河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2092号上诉人（原审被告）：李为军，男，1962年8月13日生，汉族，住河南省太康县。上诉人（原审被告）：于法明，男，1966年8月15日生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审原告）：朱法领，男，1965年1月13日生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：崔瑞滑，河南益仟律师事务所律师。原审被告（原审被告）：温彦永，男，1978年9月4日生，汉族，住河南省太康县。原审被告（原审被告）：河南宏宙建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区郑汴路138号。法定代表人：尚建华，该公司董事长。上诉人李为军、于法明因与因与被上诉人朱法领、温彦永、河南宏宙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2021）豫0822民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李为军、于法明、被上诉人朱法领及其委托诉讼代理人崔瑞滑、原审被告温彦永到庭参加诉讼。河南宏宙建筑工程有限公司经依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。本案现已审理终结。李为军、于法明分别上诉请求：撤销原审判决，改判驳回朱法领对二人的诉讼请求，或者将该案发回重审。事实和理由：一、原审判决认为双方协商进行了工程价款变更是完全错误的。双方虽然签订了无效合同，但该合同是双方真实意思表示，朱法领对所签协议内容、施工内容非常清楚，朱法领提出涨价的原因是其他工地施工价格比他施工的价格高；李为军的妻子在录音中并未明确同意朱法领提出的价格标准，她也不能代表李为军、温彦永和于法明；楼梯间、电梯井是施工图纸和现场明确确定、协议约定的应当施工内容，并非施工当中发生的变更，不能以朱法领进行了继续施工的事实认定李为军、于法明同意对施工内容和价格进行变更；朱法领施工部分未达到国家验收标准，需要进行维修而其不予维修，李为军、于法明被迫另找他人维修，相应费用应由朱法领承担。二、对于悬挑部分的实际面积多少，朱法领未提交充分的证据予以证明，原审判决认定事实的证据不充分。综上，原审判决认定事实不清、错误，应予撤销并改判或者发回重审。对于李为军、于法明的上诉，朱法领分别发表了相同的答辩意见：一、价格变更仅涉及李为军承包的1号楼，朱法领提交的录音证据充分显示，李为军的妻子明确表示，第三、第四层每平方米110元、其他的每平方米60元。变更的原因是1号楼与其他楼栋的施工内容不同，该楼为四层、第三、四层设计为宾馆、南北两侧均为独立标间，还多了一个楼梯。二、电梯井、楼梯间等工程量变更也能够由录音证据证明是李为军的妻子、李为军、于法明直接或者间接表示单独核算、以后算、过年算的，对砖、柱子、粉刷另外增加。三、案涉施工协议原本就是和李为军的妻子商谈的，谈好后由李为军签名，李为军的妻子作为工程现场负责人，一直在现场负责施工的所有事宜。录音显示她和其他承包人都熟识，经常沟通施工事宜，录音亦显示于法明明确称李为军是头儿，听李为军的。因此，李为军的妻子在涉案工程事宜上，完全可以李为军等人。四、双方关于悬挑部分面积多少的争议主要在于对悬挑部分面积的计算标准不一致。如果计算标准一致，则计算结果是相同的。因此，本案无需审查悬挑部分的具体面积数。双方协议约定外悬挑面积按国家规定计算，而原审判决认定按照二分之一的计算标准认定符合现行的建筑工程建筑面积计算规范，是正确的。原审判决应予维持。对于李为军、于法明的上诉，李为民、于法明相互表示认可，温彦永述称表示均予认可。对于李为军、于法明的上诉，河南宏宙建筑工程有限公司未作述辩。朱法领向一审法院起诉请求：1、李为军向他支付工程款137036元及利息（自2018年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计）；2、温彦永向他支付工程款24103元及利息（自2018年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计）；3、于法明向他支付工程款128034元及利息（自2018年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计）；4、河南宏宙建筑工程有限公司在欠付李为军、温彦永、于法明工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2017年河南宏宙建筑工程有限公司承包了博爱县五洲国际商贸城的施工，后将工程中1#、6#、7#、8#、9#、18#、19#、20#、22#楼的二次结构劳务施工分包给被告李为军、温彦永、于法明。同年6月，李为军、温彦永、于法明将其承接的上述工程转包给朱法领施工。其中：李为军负责的是1#、6#、7#楼，温彦永负责的是8#、9#楼，于法明负责的是18#、19#、20#、22#楼。李为军、温彦永、于法明在2017年6月8日与朱法领签订一份协议书。双方约定：承包范围为植筋、构造柱、过梁、砌墙、粉刷、做顶、女儿墙支浇，不含室内地坪，价格每平方米50元，外挑按国家规定计算，植筋做拉拔实验，主体梯（剔）凿另计算，付款方式赶节点，工程质量达到国家验收标准。上述协议签字后，朱法领组织工人进行了施工，原告施工期间，朱法领提出部分工程复杂要求提价，李为军妻子表示愿意作部分调整。朱法领完成工程后，双方就工程款的结算问题发生争议，朱法领提起诉讼。一审审理期间，李为军、温彦永、于法明确认：双方所称的工程面积差，实际为外挑部分计算方式不同导致（朱法领主张外挑部分按二分之一面积计算，李为军、于法明、温彦永主张按四分之一计算；朱法领实际施工的面积没有争议）；另朱法领对三人主张的已付款数额没有异议（仅表示于法明提供收据中有一张4000元的不是工程款，是维修费）。朱法领主张李为军：1#楼一层、二层工程款98028元（1633.8㎡*60元），三层83160元（756㎡*110元），四层南面、北面20900元（190㎡*110元）；6#楼80960元（1619.2㎡*50元）；7#楼79488元（1589.6㎡*50元）；总面积5788.6㎡，总款362536元。温彦永：8#楼78016元（1560.32㎡*50元），外加电梯井11087元；9#楼62000元（1240㎡*50元）；总面积2800.32㎡，总款151103元。于法明：18#楼78016元（1560.32㎡*50元），外加电梯井11087元；19#楼78016元（1560.32㎡*50元）；20#楼78016元（1560.32㎡*50元）；22#楼63936元（1278.72㎡*50元），外加,加气块2535元、柱子一个200元、过梁粉刷336元、蓄水池粉刷6892元；总面积5959.68㎡，总款319034元。李为军、温彦永、于法明主张：李为军1#楼、6#楼、7#楼，总面积5,523.36㎡，总款276168元（每㎡50元），已付283500元；温彦永8#楼、9#楼，总面积2576.83㎡，总款128841.5元（每㎡50元），已付127000元；于法明18#楼、19#楼、20#楼、22#楼；总面积5423.56㎡，总款271178元（每㎡50元），已付240500元。一审法院认为，李为军、温彦永、于法明作为自然人无建设施工资质承接工程施工，之后又转包给同样没有施工资质的原告进行施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方之间的合同无效。鉴于朱法领完成的工程已经投入使用，被告李为军、温彦永、于法明应向朱法领付款。关于李为军、于法明、温彦永已付款项，朱法领仅对其中一笔（4000元）的性质提出异议，而该款收据上明确注明为22号楼水池粉刷，应为对方支付工程款。关于变更问题。朱法领提供的现场录音及电话录音显示，施工期间，朱法领表示原定价格可能赔钱，没有办法继续干了，李为军的妻子表示该算算，不能让朱法领赔钱，并提到了变更后的价格及楼梯间、电梯井的问题，之后朱法领继续进行施工，应视为双方协商进行了变更。关于计价面积问题，双方所称的计价面积差距，实际为悬挑部分计算标准问题。根据双方协议约定原告按二分之一计算并无不当。李为军、于法明、温彦永主张以其上家的计算标准（四分之一）给朱法领计算的理由不能成立。因案涉合同不规范、双方对结算存在争议，且存在无效的情况，对朱法领诉请的利息不予支持；朱法领要求宏宙公司在欠付工程款范围内承担给付责任，没有法律依据，不予支持。李为军、于法明、温彦永以余款双方未进行结算且涉及后期维修费用，拒绝付款的理由不能成立，不予采纳。综上，采信朱法领主张的计价面积（外挑按二分之一计）及变更价格（含另外计价部分）；采信李为军、温彦永、于法明主张的付款数额。朱法领诉请中超出部分，不予支持；李为军应付工程款为79036元（362536元-283500元），温彦永应付工程款为24103元（151103元-127000元），于法明应付工程款为78534元（319034元-240500元）。一审法院判决：一、被告李为军应于本判决生效之日起十日内向原告朱法领支付工程款79036元；二、被告温彦永应于本判决生效之日起十日内向原告朱法领支付工程款24103元；三、被告于法明应于本判决生效之日起十日内向原告朱法领支付工程款78534元；四、驳回原告朱法领的其他诉讼请求。案件受理费6050元，减半收取计3025元，原告朱法领负担1120元，被告李为军负担740元，被告温彦永负担425元，被告于法明负担740元。本院二审期间，围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、李为军提交了五份罚款材料、四份证明材料、四份照片和他与案外人的电话录音一份，以证明施工当中项目部对他进行了罚款，其中部分工程由他找工人进行了施工，部分应当维修的还没有维修，录音能够反映女儿墙是他做的事实。对李为军提交的证据，于法明、温彦永均表示认可。朱法领质证认为，对上述证据的客观性、关联性和合法性均不认可；其中，罚款单明显是新制作的而不是所载明的2018年6月10日作出的，罚款单上仅有项目部印章而不显示出具人签名，客观上罚款单对应的是主体结构问题，而朱法领进行的是二次结构施工；证明上同样仅有项目部印章而不显示出具人签名，内容还有“我”的字样，不符合常理，没有其他客观证据予以印证，相关证人亦未按照规定程序出庭，不能被采信；李为军找他人所做维修项目与朱法领无关；照片不显示具体项目、楼栋，也看不出需要维修的项目和形成时间。录音系李为军和案外人之间的录音，内容不清晰，未说明是哪个工程项目，作为证人证言也未出庭、接受质询，不予认可。对上述李为军提供的证据，本院认证如下：（一）几份罚款单不显示向朱法领送达、朱法领接收以及李为军支付、承担罚款的事实，李为军直接依据该罚款单主张应当扣减朱法领的应得工程价款依据不充分。（二）四份证明均系证人证言性质，证据形式不符合法律规定，不能采信。（三）照片的真实性能够予以认定，但对于其中哪些部分应当维修并非照片能够直接予以证明的，李为军据此主张存在着应当维修而没有维修的项目证据不充分。（四）录音内容显示为通话双方关于施工项目、内容存在不同意见，不能充分显示与本案争议事实的关联性，且涉及案外人利益，本案不予采信。二、于法明申请证人常某出庭作证，以证明18号、20号楼的女儿墙不是朱法领进行的施工，而是证人常某进行的施工。对证人证言，李为军、温彦永均表示认可，朱法领质证认为，不能采信：该证人证言出庭违反举证期限程序规定；证人旁听了庭审，从而不具有客观性、公正性；客观事实是女儿墙施工是对前期施工内容进行剔凿、对原女儿墙进行全部清除后，重新浇筑的。对上述证据，本院认证如下：该证人证言的内容与双方书面协议关于施工范围包括“女儿墙支浇”内容不相符。于法明的举证目的在于主张应从朱法领主张的工程价款中扣除女儿墙施工部分价款，对此不能支持。但是常某组织了女儿墙施工的事实并不能据此否定朱法领进行了重新施工之事实。本院二审经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。本院认为，李为军、于法明的上诉理由主要涉及三部分争议事实。第一部分是工程价格，对此，虽然当事人双方签订的书面协议对此有明确约定，但是，在案录音证据能够反映出在施工当中朱法领背弃书面协议约定内容、要求提高工程价格、李为军的妻子为了完成施工而同意了对方的要求的事实过程。2017年9月9日李为军的妻子和朱法领的通话录音显示李为军的妻子同意第三、四层按每平方米110元的价格对朱法领结算，该事实应认定为双方对协议价格予以了变更。虽然朱法领坐地抬价的做法有违契约精神，但是客观上，李为军等人一方确实同意了朱法领的涨价要求，原审判决认定第三、四层施工部分按每平方米110元价格进行核算、从而认定涉案工程价款并无错误。李为军的妻子参加了工程施工的现场组织、协调，朱法领进行的施工实际上是一个合同、一个整体现场，李为军、于法明认为李为军的妻子不能代表二人的意见与事实、在案证据不符，不能成立。第二部分是楼梯间、电梯井施工应否单独计价。对此，本案双方所签订协议，内容粗略、不具体详细，实际施工当中又存在着口头协商情形，原审根据朱法领提交的录音证据，综合全案事实，支持了他关于楼梯间、电梯井单独计价的主张，并不错误。上诉人另外在二审中还提出女儿墙并非朱法领进行的施工，对此所提交的证人证言与双方书面协议内容不符，缺乏其他证据予以印证，不能采信。第三部分是悬挑部分计价面积，李为军、于法明上诉认为双方的争议在于悬挑部分基础面积是多少、朱法领没有提供充分的证据。对此，从双方原审当中的举证和主张来看，双方对于悬挑部分的基础面积并无争议，因此原审认为争议主要是计算标准问题，通过对双方主张的依据进行分析，采纳朱法领的意见按照二分之一计算并无不当。第四部分是李为军、于法明认为朱法领施工部分未达到国家验收标准，需要维修而不予维修，李为军、于法明被迫另找他人维修，相应费用应由朱法领承担；对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”，可见，李为军、于法明的该部分主张属于反诉而不属于合法抗辩的问题，而且本案当中，李为军、于法明也未充分提交已经就需要维修问题通知了朱法领、朱法领拒绝维修以及二人另找他人进行维修发生费用多少等相关证据，数额亦无法确定，二人关于应予从朱法领应得工程款中扣除维修费用的主张难以在本案中一并处理。综上所述，李为军、于法明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计3538元，由李为军负担1775元、由于法明负担1763元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 张雪娇二〇二一年八月六日书记员 刘 颖