山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6899号上诉人（原审原告）：杜红霞，女，1975年10月30日出生,汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘传亨，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付春法，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南银座北园购物广场有限公司，住所地济南市。法定代表人：史萌萌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张亮，山东齐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张波，山东齐创律师事务所律师。上诉人杜红霞因与被上诉人济南银座北园购物广场有限公司（以下简称银座北园购物广场）劳动合同纠纷一案,不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。杜红霞上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，判令银座北园购物广场向杜红霞支付违法解除劳动合同赔偿金236592元；2.撤销一审判决书第二项，判令银座北园购物广场向杜红霞支付延长工作时间加班费31025元；3.请求判令支持银座北园购物广场向杜红霞支付未休年休假工资4532.41元；4.本案诉讼费用由银座北园购物广场承担。事实和理由：一审法院对案件事实认定错误，适用法律错误。一、一审法院对公司违法解除劳动关系未作认定，存在严重错误。银座北园购物广场于2020年5月上旬就给杜红霞和其他职工降职降薪、调岗，杜红霞不同意。在根本未举行竞聘选拔活动情况下，2020年5月30日，杜红霞收到《银座北园店内部调岗通知书》载明“...研究决定，调整您到食品北坦商场，从事(北坦)费用管理员岗位工作。请三日内到食品北坦商场报到…逾期不到岗位，视为放弃。公司将于三日内补充新人到岗。公司对无岗位工作人员自六月份开始停发工资。”另外，公司也不让杜红霞在原工作岗位继续工作，停发工资。上述调岗未经杜红霞同意，也不具有合理性，且新岗位极大降低了工资标准。上述行为就是强迫给杜红霞调岗降薪，若不到新岗位就自动放弃、停发工资、“爱干不干”，该行为实质是一种霸道的违法解除劳动合同行为。一审法院对此仅做了形式上的审查认定，并未根据相关证据结合实际情况从实质上认定，没正确认定违法解除劳动关系的事实。银座北园购物广场的行为严重侵害了杜红霞作为劳动者的合法权益。二、一审法院对杜红霞加班的事实认定错误。杜红霞加班事实的打卡记录证据均为银座北园购物广场所掌握。杜红霞根本无法取得打卡记录证据，且杜红霞当庭提交了打卡机的照片，用以证明公司掌握加班事实存在的证据；一审中，公司也未提供单位掌握的相关证据。一审法院对加班的事实不予认定，存在错误。三、一审法院适用法律错误。杜红霞自1996年7月就进入银座集团及其所属公司工作至2020年5月，把全部的青春年华时光均贡献给了银座集团及其所属公司。银座北园购物广场作为一个有担当、能承担社会责任的知名国企，应该在疫情影响公司效益期间，应正确处理好与员工的关系，依法合理解决员工诉求，增加员工对企业的支持力度，共渡难关，而不是变着法强迫违法解除劳动关系，置员工辛勤付出不顾，制造社会矛盾，增加法院诉累，消耗国家司法资源。银座北园购物广场辩称,1.未休年休假工资公司同意按照一审判决履行；2.上诉请求第一、二、四项无任何事实与理由。劳动关系的解除系因杜红霞个人原因所致，其自2020年5月28日起即不在公司上班，公司多次要求其返岗，且社会保险缴纳至2020年7月份。公司实行综合工时制，不存在延长加班的事实，故请求依法驳回其全部上诉请求。杜红霞向一审法院起诉请求：1.判令银座北园购物广场向杜红霞支付违法解除劳动合同赔偿金236592元；2.银座北园购物广场向杜红霞支付延长工作时间加班费31025元；3.银座北园购物广场支付杜红霞带薪年休假工资2019年10天6798元；2020年度6天4078.8元；4.诉讼费用由银座北园购物广场承担。诉讼中，杜红霞变更第三项诉讼请求为要求银座北园购物广场支付2019年、2020年未休年休假工资4532.41元。一审法院认定事实：杜红霞原系银座北园购物广场职工，在调岗之前担任财务管理岗工作。2007年12月25日，杜红霞、银座北园购物广场签订无固定期限劳动合同，约定杜红霞担任技能岗位，因工作需要，可以调整杜红霞的工作岗位；杜红霞不能胜任该岗位工作时，银座北园购物广场有权单方面调整杜红霞的工作岗位，杜红霞应当服从；岗位发生变化，薪资相应变化。该合同第五条约定，根据银座北园购物广场岗位作业特点，杜红霞的工作区域或工作地点为山东银座商城股份有限公司于所属有关单位的各机构所在地。该合同约定附件包括员工承诺书、山东银座商城股份有限公司各项规章制度以及用人单位各项规章制度。同日，杜红霞在员工承诺书上签字，该承诺书载明杜红霞本人愿意服从山东省商业集团总公司范围内规定的有关人事调动安排，并自觉配合公司做好与原单位和调入单位的相关离、接手续工作。杜红霞的社会保险缴纳情况为：杜红霞2019年6月至2020年7月的社会保险由山东银座商城股份有限公司缴纳。杜红霞在银座北园购物广场工作期间，2020年5月9日，银座北园购物广场在工作群中发布《2020年北园店管理岗位竞聘方案》，载明按照银座集团经营发展要求，结合门店总经理竞标，对门店组织架构进一步完善、调整，就2020年门店管理岗位进行竞聘。该竞聘方案载明了竞聘条件、竞聘岗位及目标任务、竞聘要求及报名时间、竞聘结果确定及公示等内容。其中竞聘岗位及目标任务规定了各竞争岗位的需求人数、竞聘者需向单位缴纳的风险抵押金，并载明:部门经理岗位年薪约9万元，专员岗位年薪约7万元，助理（含关键岗位员工）年薪约5.5万元。该竞聘方案同时规定，竞聘后的岗位试用期为2个月，不能胜任者扣除在岗期间的风险抵押金，同时终止其岗位聘任，另行选拔；累计年利润指标完不成者，风险抵押金不予退还。杜红霞参与了岗位竞聘，但未竞聘成功。结合同类案件证据，2020年5月16日，银座北园购物广场作出《关于北园店部分人员岗位调整的通知》，载明：根据《北园店竞聘方案》安排，完成了对北园店岗位的竞聘、选拔工作，结合门店实际工作及空岗需求，现对部分人员岗位进行调整，其中，杜红霞调整至食品北坦商场（北坦）费用管理员岗位。杜红霞未至该岗位工作。2020年5月28日，银座北园购物广场向杜红霞发出内部调岗通知书，将杜红霞调整至食品北坦商场从事费用管理员岗位，并限杜红霞于三日内到营运综合部报到，逾期不到岗视为放弃，公司将于三日内补充新人到岗，公司对无岗位工作人员自六月份停发工资。杜红霞于2020年5月30日收到上述通知，但未按该通知到新岗位报到。杜红霞在银座北园购物广场工作至2020年5月28日，之后未再到银座北园购物广场工作。2020年6月12日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会受理杜红霞以银座北园购物广场为被申请人提起的劳动仲裁，请求：1.确认银座北园购物广场违法解除《劳动合同》；2.银座北园购物广场向杜红霞支付赔偿金244318元；3.银座北园购物广场支付杜红霞加班费32047元；4.银座北园购物广场向杜红霞支付带薪年休假工资11232元。后该案已送至济南市劳动人事争议仲裁委员会审理，审理过程中，杜红霞撤回第一项仲裁请求；明确第二项仲裁请求为违法解除劳动合同赔偿金；明确第三项仲裁请求为延长时间加班费；明确第四项仲裁请求为2019年10天未休年休假工资7020元、2020年度6天未休年休假工资4212元。2020年8月6日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2020]第452号仲裁裁决书，裁决：一、银座北园购物广场支付杜红霞未休年休假工资4532.41元；二、驳回杜红霞的其他仲裁请求。杜红霞并对该裁决书不服，起诉至一审法院。银座北园购物广场对仲裁裁决结果予以认可。一审法院认为，关于杜红霞要求银座北园购物广场支付违法解除劳动合同经济赔偿金236592元的诉讼请求，因用人单位未作出解除劳动关系的通知，故对于该项诉讼请求不予支持。因杜红霞自2020年5月28日起即已不再至银座北园购物广场上班，故双方之间劳动关系实际已于2020年5月28日实际解除。关于杜红霞主张的延长时间加班费31025元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因银座北园购物广场实行综合工时制，杜红霞未提交证据证明其存在延时加班的事实，故对该项诉讼请求不予支持。关于杜红霞主张的2019年度、2020年度未休年休假工资4532.41元的诉讼请求，因仲裁裁决数额为4532.41元，银座北园购物广场亦予以认可，故对该项诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、银座北园购物广场有限公司自判决生效之日起10日支付杜红霞未休年休假工资4532.41元；二、驳回杜红霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由济南银座北园购物广场有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于银座北园购物广场是否应支付杜红霞违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，因银座北园购物广场未向杜红霞发出过解除劳动合同通知，也未有解除合同的意思表示，杜红霞主张银座北园购物广场违法解除劳动合同，无事实依据，其要求给付违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，不应支持。关于银座北园购物广场是否应支付杜红霞加班费的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，杜红霞未提交其存在延时加班事实的证据，故对杜红霞的该项主张，本院不予支持。关于银座北园购物广场是否应支付杜红霞未休年休假工资的问题。双方对仲裁裁决的数额无异议，本院予以支持。综上所述，杜红霞的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜红霞负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年八月十九日书记员  邢春艳