江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1855号上诉人（原审原告）：江苏桐博环境工程有限公司，统一社会信用代码91320412MA1NPPGJ1U,住所地常州市武进区嘉泽镇满墩村。法定代表人：袁玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：高瑞琪，江苏博爱星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡磐博防腐科技有限公司，统一社会信用代码91320206MA1MQDXC4M，住所地无锡市惠山区钱桥街道晓丰社区嘉华路G1幢。法定代表人：陈洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：申洪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘彪，无锡市惠山区天顺法律服务所法律工作者。上诉人江苏桐博环境工程有限公司（以下简称桐博公司）因与被上诉人无锡磐博防腐科技有限公司（以下简称磐博公司）承揽合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桐博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定不清，适用法律错误。一、案涉合同依法应予解除。本案系承揽合同纠纷。根据《合同法》第二百六十八条规定，上诉人作为定作人，可以随时解除合同。上诉人享有法定的任意解除权，解除案涉合同不需要任何理由。一审未能将案涉合同性质与普通的合同性质相区别。二、被上诉人交付的工作成果不符合质量要求。1、双方已确认案涉净化喷淋塔管口安装错误。2019年8月16日的《通知函》以及2019年8月21日的《回复函》明确了双方认可塔体管口方向错误。2、一审认为上诉人对管口位置的要求属于特殊要求，不属于被上诉人应当知道的内容且双方在合同中对管口位置未进行约定系认定事实错误。首先，双方在案涉合同中对合同履行有明确约定，即被上诉人负责按照相关国家及行业标准进行加工。上诉人提交了《钢制焊接常压容器行业标准》，其中对于立式圆桶形容器的人孔、手孔和检查孔（塔体管口）的设置有明确要求，管口的方向要考虑进出方便。被上诉人负责组接塔体，应当按照行业标准考虑管口的方向，管口方向安装错误最终导致检查人员无法进出，严重不符合行业标准，其交付的工作成果不符合质量要求。上诉人对管口位置的组接要求属于行业内基本常识，不存在特殊要求之说。其次，被上诉人是专业的设备生产商，上诉人才将案涉设备交由被上诉人加工处理。被上诉人不仅有代加工业务，本身也会设计、生产和加工相应的设备。因此，被上诉人对于喷淋塔管口安装有方向性要求应当是知晓的。本案不属于《合同法》第六十一条及六十二条的调整范围，而应该适用《合同法》第二百六十二条。三、一审遗漏诉讼请求，对上诉人诉讼请求第三项、第四项未进行回复及论证，应当发回重审。1、一审对于上诉人主张的损失赔偿未予回应。在双方均确认案涉喷淋塔管口安装错误的情况下，上诉人有权依照《合同法》第二百六十二条（《民法典》第七百八十一条）的规定要求被上诉人赔偿损失。结合本案情况，案涉喷淋净化塔已经报废，现仍在上诉人厂区内。因上诉人需要向下家交付案涉设备，上诉人于2019年9月21日又另外购置了自带P0内衬的喷淋塔，价格为79000元。加之对案涉喷淋塔的维修等费用，上诉人共产生实际损失人民币89788元。上述事实上诉人均提供了证据，但一审法院无论对该项诉讼请求，还是案涉证据，均未进行论证及回复，属于遗漏诉讼请求。3、一审法院对于上诉人要求被上诉人承担维权费用即律师费人民币7000元的诉讼请求亦无回复及论证，亦属于遗漏诉讼请求。四、一审法院对于被上诉人应当承担的违约金的判决属于事实认定不清，适用法律错误。1、案涉合同中双方对违约责任进行了明确的约定，即延迟交付每天扣合同额5%。按照文义不难理解，双方约定的真实意思是每延迟交付一天，需支付合同额的5%作为违约金。双方于2019年7月24日签订合同，并约定合同签订起7天交货。根据聊天记录以及《通知函》可以确定，被上诉人系2019年8月15日才将喷淋塔发货给上诉人。上诉人当即发现塔口方向联接错误，并要求对方重作。依据《合同法》第262条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求其重作，因重作造成工作成果延迟交付的，承揽人应承担逾期交付的违约责任。自本案判决时止，被上诉人依然没有交付符合质量要求的喷淋塔，上诉人要求其承担违约责任至合同解除时止，于法有据。本案之所以会产生高额的违约金，并非双方约定的违约金比例偏高，而是因为被上诉人延迟交货的时间过长，自被上诉人应该交货时起至今已长达一年半。2、一审法院认为迟延交货的期间并非导致合同解除的原因，上诉人也未证明迟延时间对其造成的损失，因此违约金过高，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则确认违约金为2900元。上诉人认为原审法院该段说理于法无据，亦于理不合。首先，一审法院已明确，对于上诉人解除合同的主张不予支持，因此在判决书中再来论证迟延交货期间与能否解除合同，前后矛盾。其次，双方对于迟延交付约定的是违约责任并非法定的赔偿损失责任，故上诉人只需证明被上诉人迟延交付的期间长短，再结合合同约定计算违约金即可，无需证明延迟交付期间造成的损失。一审法院将违约责任与损失赔偿责任相混淆，属于事实认定不清，适用法律错误。再次，原审法院称判决违约金金额的基础为实际损失，但本案中原审法院对于实际损失并未进行法庭调查，也未进行明确的回复及论证，上诉人对于其判决的基础即实际损失到底如何得来无从知晓。再次，一审法院作出上述判决所兼顾的合同履行实际情况以及当事人的过错程度等因素在庭审中或判决中并未提及。本案合同履行的实际情况是，案涉喷淋塔经被上诉人重作后已完全报废，一审判决对于该情况未作调查和考量。一审法院兼顾的当事人过错程度在一审判决中并无论述，喷淋塔报废是事实，如果双方需各自承担过错，那么对于报废的喷淋塔的实际损失不应全由上诉人承担。最后，案件受理费4732元、保全费1700元，合计6432元，上诉人需要承担的金额为6351元，上诉人还需另外承担一审律师费7000元，二审律师费5000元以及上诉费、保全保险费等费用。而被上诉人的违约行为直接造成上诉人喷淋塔罐体报废的严重损失，却仅需承担违约金2900元，显失公平。一审判决的违约金金额于法无据，于理不合。综上，请求支持上诉人的上诉请求。磐博公司辩称，一审判决合理适当，公平、公正，被上诉人已经履行了一审判决中的给付义务，请求驳回上诉。桐博公司向一审法院起诉请求：1、判令解除桐博公司、磐博公司签订的《供需合同》；2、判令磐博公司返还桐博公司已经支付的合同款项人民币14500元并向桐博公司支付延迟交付违约金117450元（按合同总额的5%/天计算，自2019年7月25日起至合同解除时止，暂算至起诉日。）；3、判令磐博公司赔偿因违约给桐博公司造成的损失共计人民币89788元；4、判令磐博公司支付桐博公司因维权产生的律师费人民币7000元；（前述款项共计人民币228738元）；5、诉讼费、保全费及保全保险费由磐博公司承担。一审法院认定事实：2019年7月24日，桐博公司（甲方）作为需方与磐博公司（乙方）作为供方签订《供需合同》一份，约定由甲方提供喷淋净化塔、乙方负责按照相关国家及行业标准进行加工（塔内衬PO、塔体组接、塔内外打磨除锈防腐一道底漆、一道面漆），最终优惠价14500元（含税价，质保期13个月），交货地点为由乙方上门提取设备；完工后甲方上门自提设备、乙方负责装车，交货时间自签订合同起7日，迟延交付每天扣合同额5%。2019年7月25日，桐博公司将喷淋净化塔交给磐博公司。同年8月4日，桐博公司向磐博公司支付了承揽款14500元。同年8月15日，磐博公司将加工后的喷淋净化塔交付给桐博公司。当天，桐博公司通过微信向磐博公司提出喷淋塔的管口安装方向不对并询问磐博公司：“不是给你们图纸了么”，磐博公司回复“那你没给我图哇，没有哦。”随后桐博公司向磐博公司发送了一张图纸的照片。桐博公司提出要求整改，磐博公司予以同意，并派工人到现场。当晚，磐博公司提出吊车应当由桐博公司来叫，桐博公司回复称：“陈老板，你们的错误呀，你差这几百了？我都没找你们赔偿损失，就要你们整改一下，不过分吧？”磐博公司回复：“这不是钱的问题，我已尽量在配合了，这个事情如果一定要追究责任的话，那是你没把图纸给我，当时你只是说把这两节接一起就可以！现在这样子，只想把问题解决，所以，吊车你出。”桐博公司回复：“厂里有监控，有录音，第一天怎么谈的。”磐博公司回复：“那你查一下，当时你一直把塔的要求说的很无所谓的，也没说到图纸的事情，图在你那里，你最清楚，你为何又不给我呢？现在工人到了现场没法做事，再这么拖下去，你说咋么办。”后因双方无法达成一致，磐博公司的工作人员离开桐博公司场地。次日，桐博公司向磐博公司发送通知函一份，称案涉货物存在加工质量问题（内衬PO不符合规范，塔体管口方向错误，未打磨部分防腐），后派人来整改，但整改未完工（只做切割部分），因此要求退还货款、赔偿损失。2019年8月21日，磐博公司向桐博公司发送回复函称，其于2019年8月19日收到通知函，按照合同约定其完成加工制作并交付给桐博公司，对桐博公司提出的问题，除塔体管口，其他都按合同约定条款完成，关于塔体管口方向问题，并非其责任，双方合同也未明确，故责任不在其，但考虑到双方友好合作关系，还是派人前往整改完成，因此对桐博公司的提出问题均不予认可。桐博公司称因磐博公司加工的喷淋净化塔存在质量问题无法使用，故于2019年10月24日花费了79000元购买了新的钢衬PO罐，对其造成损失共计89788元，要求磐博公司全部予以赔偿。关于塔体管口问题，桐博公司称，根据图纸喷淋净化塔的上下两截的塔口（人孔）应在一条直线上，但磐博公司焊接时两个塔口未在同一直线，导致该喷淋净化塔无法使用。磐博公司认为，签订合同时桐博公司并未向其提供图纸，也未要求焊接时应当注意塔口位置，因此不应承担责任。一审审理过程中，桐博公司于2020年5月27日申请对案涉喷淋净化塔的内衬材质为PO（聚烯烃）还是PE（聚乙烯）进行鉴定，同年8月6日申请撤回了上述鉴定。上述事实有《供需合同》、聊天记录、付款凭证、设备照片以及当事人的到庭陈述予以佐证。一审法院认为，案件争议焦点是磐博公司加工的净化喷淋塔是否存在质量问题。按照我国合同法的相关规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬等没有约定或者约定不明的，也不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，依照上述规定仍不能确定的，对质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。首先，关于塔体组接的管口位置问题，案涉设备并非由磐博公司设计制造，也无相关国家标准或行业标准对管口位置提出要求，桐博公司对管口位置的特殊要求不属于磐博公司应当知道的内容，桐博公司称其曾向磐博公司提供过图纸，但在双方签订的合同中并未对管口位置进行约定，亦不能提供其他证据证明其主张，故不予采信；其次，桐博公司认为喷淋净化塔还存在内衬PO薄厚不均、防腐油漆脱落未经打磨等质量情况，但无证据证明上述情况违反了合同约定、国家标准或行业标准，亦不予采信。综上，对桐博公司以质量存在问题要求解除合同的主张，不予支持。关于迟延交付的违约金问题，磐博公司认可迟延交货，但认为合同约定的违约金过高，同意按照合同总金额的20%支付违约金，一审法院认为，约定的违约金超过造成损失的30%的，可以适当减少，磐博公司迟延15日交货，但该迟延期间并非导致合同解除的原因，桐博公司也并未证明该迟延时间对其造成的损失金额，因此按照合同约定的每天扣合同额5%计算违约金确实过高，故以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确认磐博公司应向桐博公司支付违约金2900元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、无锡磐博防腐科技有限公司于判决生效之日起十日内向江苏桐博环境工程有限公司支付违约金2900元；二、驳回江苏桐博环境工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4732元、保全费1700元，合计6432元，由江苏桐博环境工程有限公司负担6351元，由无锡磐博防腐科技有限公司负担81元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《供需合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。首先，桐博公司主张磐博公司交付的设备存在质量问题，应当对此承担举证责任。根据现有证据材料，桐博公司并无充分有效的证据证明磐博公司交付的喷淋净化塔存在与双方约定参数及标准不符的情形，也无证据证明喷淋净化塔的质量不符合国家标准或行业标准，桐博公司应承担举证不能的不利后果。其次，桐博公司上诉主张行使定作人的任意解除权。本院认为，桐博公司在一审中主张解除合同的理由系磐博公司交付的设备完全无法使用，已拆除报废，其是基于磐博公司的违约行为行使法定解除权。在二审期间，桐博公司上诉主张定作人有权享有法定的任意解除权，据此，可以看出，桐博公司主张解除合同的请求权基础是模糊和不明确的。即便退一步，桐博公司也无权依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八的规定行使任意解除权。《中华人民共和国合同法》规定定作人享有任意解除权，其立法目的是基于承揽合同工作成果的特殊性，以及商事交易的经济性和效率性。但是，在案涉定作成果已完成交付的情况下，如果允许定作人行使任意解除权，这不仅偏离了《中华人民共和国合同法》的立法意旨，还有可能助长定作人不合理地行使解除权的倾向，造成对承揽人的不公。据此，在本案所涉设备已经定作完成的情况下，桐博公司无权行使任意解除权。最后，由于桐博公司无权主张解除合同，桐博公司自然无权要求磐博公司返还货款、取回系争设备、赔偿损失以及律师费。因为，这些事项均属于合同解除的法律后果。更何况，其提交的证据尚不足以证明其存在损失89788元，且案涉《供需合同》对于律师费的承担亦未作出明确约定。综上所述，上诉人桐博公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4732元，由上诉人江苏桐博环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尤建林审 判 员 蒋小英审 判 员 沈超彦二〇二一年八月二十四日法官助理 郭 强书 记 员 史玉娇