北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6911号上诉人（原审被告）：北京东方迪格信息技术有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街2号703A。法定代表人：温波萍，经理。委托诉讼代理人：达汉，男，北京东方迪格信息技术有限公司总经理。委托诉讼代理人：杨苗苗，北京市华品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宝玉，男，1980年12月19日出生。委托诉讼代理人：陈建朋，北京市两高律师事务所律师。原审被告：温波萍，女，1988年3月18日出生。委托诉讼代理人：杨苗苗，北京市华品律师事务所律师。原审被告：杨越，男，1991年10月5日出生。委托诉讼代理人：杨苗苗，北京市华品律师事务所律师。原审被告：达汉，男，1979年2月11日出生。上诉人北京东方迪格信息技术有限公司（以下简称东方迪格公司）因与被上诉人刘宝玉，原审被告温波萍、杨越、达汉合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初41076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人东方迪格公司的其委托诉讼代理人达汉、杨苗苗，被上诉人刘宝玉的委托诉讼代理人陈建朋，原审被告温波萍、杨越的委托诉讼代理人杨苗苗，原审被告达汉参加诉讼。本案现已审理终结。东方迪格公司上诉请求：撤销一审判决，改判东方迪格公司向刘宝玉支付37830．92元，驳回刘宝玉其他诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院适用法律错误。东方迪格公司与刘宝玉之间存在合同关系，而非借用资质，东方迪格公司与北京电子科技职业学院（以下简称电子科技学院）签订的《政府采购合同》的具体内容由东方迪格公司完成，电子科技学院也向东方迪格公司支付合同款项，该项目利润为275661．84元，应由东方迪格公司与刘宝玉平分，东方迪格公司应向刘宝玉支付137830．92元，因东方迪格公司已于2018年1月29日支付10万元，所以尚欠款项数额为37830．92元。同时，因东方迪格公司与刘宝玉之间系合同关系，且双方未签订书面合同，未就利息支付作出约定，故东方迪格公司不应支付利息。刘宝玉辩称，同意一审判决，不同意东方迪格公司的上诉请求。温波萍、杨越、达汉述称：同意东方迪格公司的上诉请求。刘宝玉向一审法院起诉请求：1．判令东方迪格公司支付17万元；2．判令东方迪格公司按照同期贷款利率支付上述款项自2017年11月22日起至实际支付之日止的资金占用利息；3．判令温波萍、达汉、杨越在未出资本息范围内对东方迪格公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2017年7月5日，东方迪格公司收到涉诉项目的中标通知书。该通知书原件由刘宝玉持有。2017年7月7日，刘宝玉向东方迪格公司财务人员高某支付24340元及8762元，东方迪格公司认可上述费用为涉诉项目的履约保证金及应支付给招标公司的中标服务费。2017年7月10日，电子科技学院（买方）与东方迪格公司（卖方）签订《政府采购合同》约定由卖方提供证券服务平台软件1套，合同总价486800元，合同签订后7日内，卖方向买方支付合同总价的5％价款（24340元）作为履约保证金，收到履约保证金后，买方向卖方支付合同总价款的40％（194720元）作为预付款，待货物运抵现场后，买方向卖方支付合同总价款的50％（243400元），安装调试最终验收合格后7日内，买方向卖方支付合同总价款10％（48680元），履约保证金验收合格一年后无息退还。达汉在该合同卖方授权代表处签字，但该合同原件由刘宝玉持有。后，东方迪格公司与上海乾隆高科技有限公司签订《钱龙证券服务平台销售合同》，约定东方迪格公司以10万元购买“钱龙证券服务平台软件V1．0”。2017年10月31日，东方迪格公司向上海乾隆高科技有限公司转账10万元。刘宝玉及东方迪格公司当庭确认涉诉项目的总利润共计275661．84元。2018年1月29日，东方迪格公司指示云梦保知卓越信息咨询中心向刘宝玉转款10万元。另，达汉原为东方迪格公司唯一股东。2016年7月22日，东方迪格公司的注册资本由500万元变更为2000万元，达汉认缴出资2000万元，实缴出资500万元，认缴出资时间为2024年11月7日。2020年2月20日，达汉退出东方迪格公司，东方迪格公司的股东变更为温波萍、杨越，认缴出资分别为1300万元及700万元。庭审中，刘宝玉主张因与达汉为多年的朋友，通过达汉与东方迪格公司取得联系，口头约定由其借用东方迪格公司资质进行投标，东方迪格公司不收取任何费用，在扣除各种税费及成本后将项目利润全部交付刘宝玉。东方迪格公司认可达汉与刘宝玉系多年的朋友，通过达汉与刘宝玉取得联系，但主张其与刘宝玉约定刘宝玉提供项目招标信息，东方迪格公司完成项目，而双方未约定利润分配方式。就该争议，刘宝玉向法庭提交如下证据：1．刘宝玉与高某的微信聊天记录，显示2017年11月22日，刘宝玉要求高某核算“电科院的项目”，高某回复“项目总额486800-所有税款31007．32-成本款100000-三件购买标书费1500=354292．68”，刘宝玉认可该计算方式并提出“税费和购买标书费用都是您这边支付的，除此之外还有其他要扣除的款项吗？质保金和中标服务费是我支付的，质保金收据在我这里呢，等一年后退回再转给我就行。”高某回复“是的”，刘宝玉提出返还35万元即可，“剩余4292元留给你们”。2．高某与达汉的微信聊天记录，显示高某在向刘宝玉发送计算方式前向达汉请示计算方式是否有问题，达汉回复“没问题吧！”后高某称“宝玉说给他35万就行了，4292．68零头给咱们，一年后质保金退回来给他就行了”。达汉回复“好的”。3．刘宝玉与达汉的微信聊天记录，显示2019年1月3日刘宝玉请求达汉支付剩余25万元，2019年1月7日刘宝玉向达汉发送剩余25万元的计算方式，请求达汉确认，达汉2019年1月12日提出“宝玉年前真是实在没办法了特别难，我3月份给你一半，7月份再给你另一半你看行吗？然后我按贷款给你算利息。……年前真没有了，年底工资都是借钱，有点贷款还上了还没给贷出来，要贷出来就给你了，等年后咱们还得对一下账，我记得好像是没有你说的那么多，不过应该差不了多少”。东方迪格公司、温波萍、杨越、达汉认可上述证据1及证据3，并称达汉仅同意分两次向刘宝玉支付共计10万元，其认可高某与达汉微信聊天记录的前半部分，不认可有关付款金额的聊天记录。另，刘宝玉的证人高某出庭做证述称：2016年10月24日至2019年5月底，其在东方迪格公司任出纳，负责出纳、保管中标通知、购买标书、交保证金等工作；因刘宝玉与东方迪格公司有业务往来，其2017年左右认识刘宝玉；2017年，刘宝玉主动找到东方迪格公司，达汉称涉诉项目由东方迪格公司出借资质给刘宝玉，制作标书等均由刘宝玉完成，东方迪格公司以自身名义买标书并配合投标，中标后帮助开具发票并盖章；达汉交待上述问题时向其交付了东方迪格公司的资质材料，具体有没有明确说过东方迪格公司只出借资质不参与项目记不清了；涉诉项目回款后，达汉指示抵扣成本、费用，拿到用以抵扣所得税的发票后就将剩余款项给刘宝玉，如果没有发票，应在扣除了所得税之后支付给刘宝玉；东方迪格公司出借资质时采购合同及中标通知书有时留存一份，有时全部由实际投标人拿走，这笔交易的中标通知书应该在东方迪格公司，涉诉项目的合同是否在东方迪格公司记不清了。刘宝玉认可证人证言，东方迪格公司、温波萍、杨越及达汉认可证言的真实性，但称证言无法证明东方迪格公司与刘宝玉之间不是合作关系，而是借用资质的关系。双方均认可用于涉诉项目的软件系自上海乾隆高科技有限公司采购，刘宝玉主张其采购软件后对软件进行了简单的修改并交付给电子科技学院，但其未就软件修改及交付情况提交证据。一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，刘宝玉主张与东方迪格公司存在借用资质的口头协议，东方迪格公司则主张双方达成了合作协议，作为主张法律关系成立的一方，刘宝玉、东方迪格公司均应举证证明各自主张。刘宝玉提交的微信聊天记录及高某的证言可初步证明东方迪格公司的财务人员一贯认为涉诉项目的合同款应在扣除成本、费用等的基础上如数返还刘宝玉，而时任东方迪格公司法定代表人的达汉亦曾确认高某提出的返还款项的方案，且在刘宝玉催要剩余款项时达汉并未提出涉及利润分配比例的异议。结合刘宝玉与达汉的朋友关系，刘宝玉自行支付履约保证金、招标服务费且现仍持有中标通知书及涉诉项目合同原件的情况，应认定双方约定借用资质一节具有高度可能性。而东方迪格公司未就其所称合作协议的订立提交任何证据，其称双方达成合作协议却未对利润分配方式进行约定，明显有违常理，且其自称刘宝玉仅提供招标信息，与实际履行中刘宝玉支付履约保证金、招标服务费的情形存在矛盾，故该院对东方迪格公司的主张不予采信。刘宝玉借用东方迪格公司的专业资质，挂靠东方迪格公司中标涉诉项目，则双方的合同实为挂靠合同，该合同扰乱了招投标秩序，损害了社会公共利益，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现东方迪格公司因挂靠合同而代刘宝玉持有合同款，双方并已确认扣除相关税费后利润总额为275661．84元，再扣除东方迪格公司代付的采购费用10万元，现刘宝玉请求东方迪格公司返还剩余17万元，具备事实及法律依据，一审法院予以支持。东方迪格公司迟延返还上述款项，刘宝玉请求其支付自2017年11月22日起的利息损失，具备事实及法律依据，该院予以支持。现有证据显示达汉、温波萍、杨越的认缴期限尚未届满，刘宝玉以未履行出资义务为由主张达汉、温波萍、杨越承担补充赔偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（二）项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：1．东方迪格公司于判决生效后7日内向刘宝玉返还17万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付上述款项自2017年11月22日起至2019年8月19日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付上述款项自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息；2．驳回刘宝玉的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。二审中，东方迪格公司主张，其与刘宝玉的合作方式为，刘宝玉提供招标信息，东方迪格公司完成招标工作，利润各50％，没有书面约定，是私下口头的约定；中标通知书的原件以及项目合同的原件由刘宝玉持有，是因为在东方迪格公司不知情的情况下，上述物品由高某交给了刘宝玉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于，东方迪格公司应向刘宝玉支付款项的数额。东方迪格公司主张，因履行《政府采购合同》而产生的利润数额为275661．84元，其与刘宝玉约定各自获取50％，即137830．92元，且东方迪格公司已于2018年1月29日支付10万元，所以尚欠款项数额为37830．92元。对此本院认为，东方迪格公司主张与刘宝玉平分项目利润，但该内容与刘宝玉与东方迪格公司工作人员高某，以及高某与同为东方迪格公司人员的达汉之间，就案涉项目的收益如何计算和分配作出的表示均不相同；同时，达汉在与刘宝玉的通信中并未就刘宝玉提出应付款项数额明确提出异议，仅称“好像是没有你说的那么多，不过应该差不了多少”，且上述通信记录中达汉并未指出东方迪格公司与刘宝玉各自享有50％利润的内容，而是提出分期支付相关款项，在东方迪格公司未能提供证据证明其与刘宝玉约定均分项目收益的证据的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应承担举证不能的法律后果，其上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院综合考虑刘宝玉持有相关材料原件，以及东方迪格公司相关人员与刘宝玉通信记录中的表述，并结合东方迪格公司已经向刘宝玉支付10万元款项的情况，认定东方迪格公司应向刘宝玉支付剩余17万元并无不当，因东方迪格公司延迟支付上述款项，一审法院判令其支付利息亦无不当。综上所述，东方迪格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2943元，由北京东方迪格信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 徐硕二〇二一年八月二十七日法官助理 张岩书 记 员 张晨