安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖16民终2098号上诉人（原审原告、反诉被告）：亳州华洋建设工程有限公司，住所地亳州市谯城区工业园区金色名城（一期）6号楼1单元202。法定代表人：张明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓琳，北京京师（亳州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：亳州市大兴混凝土有限公司，住所地亳州市谯城区魏岗镇工业园区。法定代表人：崔正强，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：罗士锋，男，1974年9月12日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：亳州市弘兴运输有限公司（变更前亳州市弘兴渣土有限公司），住所地亳州市谯城区华佗大道与紫苑路交叉口天运物流园北侧2栋101铺。法定代表人：马牧，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：亳州市谯城区罗影建材销售有限公司，住所地亳州市谯城区颜集镇草寺行政村罗楼××。法定代表人：罗影，该公司总经理。四被告委托诉讼代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。四被告委托诉讼代理人：李朝旭，安徽赵长利律师事务所实习律师。上诉人亳州华洋建设工程有限公司(以下简称：华洋公司)因与被上诉人亳州市大兴混凝土有限公司（以下简称：大兴公司）、亳州市弘兴运输有限公司（以下简称：泓兴公司）、亳州市谯城区罗影建材销售有限公司（以下简称：罗影公司）、罗士锋合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2021)皖1602民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华洋公司的委托诉讼代理人王晓琳、被上诉人大兴公司、罗士锋、罗影公司、泓兴公司的委托诉讼代理人赵长利、李朝旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审认定事实错误、法律适用错误。华洋公司与大兴公司之间未约定剩余砂石等材料的返还方式，原审关于大兴公司没有将剩余砂石等材料送回的义务,剩余砂石等材料应由华洋公司自行取回的认定,无任何法律依据和合同依据。华洋公司与大兴公司于2018年4月10日签订的《工程劳务合作合同》约定水稳碎石成品料加工工程量暂定100000吨,加工费暂定人民币824000元。大兴公司在仅加工了35501.89吨后未向华洋公司通知解除合同，亦未与华洋公司进行工程量的签字确认和加工费的结算，合同尚未履行完毕便自行停止加工，构成违约。如若大兴公司如约履行合同，华洋公司所供所有原材料全部加工成水稳，便不会剩余材料，也不会存在剩余原材料运输的问题，是大兴公司擅自停止加工的违约行为才导致剩余大量的原材料，大兴公司擅自停止加工，按照诚信原则，返还剩余原材料属于合同的附随义务应由其履行，大兴公司作为过错方应负担大额运输费，故违约方大兴公司当然有将剩余原材料返还的义务。二、原审法院认定“华洋公司主张大兴公司阻挠返还剩余砂石等材料，仅提供一张催要函告的微信截图，既无收件人实名认证信息相互印证,也无法反映大兴公司收到了该催要函告,且未出示大兴公司阻挠返还剩余加工材料的相关证据材料,缺乏事实依据”，事实认定有误。首先,大兴公司在违约停止加工后，其作为违约方有将剩余原材料返还的义务，但其并未及时向华洋公司返还剩余原材料，本身就属于违约行为。其次，华洋公司在合同履行期限届满后发现剩余原材料已不在大兴公司，多次前往大兴公司索要原材料均无果，无奈之下于2019年10月31日到大兴公司现场送达《告知函》，且华洋公司材料部部长于同日通过微信向大兴公司法定代表人崔正强发送了《告知函》。三、原审法院认定剩余砂石尚在大兴公司,“华洋公司可以随时将剩余的砂石等材料取回”，属事实认定错误。大兴公司在原审中仅提供了石子的三张照片，但三张照片的拍照地点不明，存放地点不明，所有权属不明，且照片显示材料与华洋公司交付的剩余材料的品种、规格、数量均不能达到一致，无法证明这些材料就是华洋公司交付剩余的原材料,无法证明这些材料尚在大兴公司。四、上诉人在诉讼过程中的主张与原审法院认定不一致时，原审法院并未就此进行释明，也未就此作为焦点问题进行审理,导致上诉人未就争议问题充分行使辩论权，一审审判程序违法。原审法院并未就上诉人在诉讼过程中要求赔偿损失的主张与原审法院认定应返还剩余原材料的不一致进行释明，严重违反法定程序。综上请求依法支持上诉人的上诉请求。大兴公司辩称，1.大兴公司并非擅自停止加工，不存在过错，也不构成违约，大兴公司已按照约定完成部分加工任务，后因华洋公司停工，导致大兴公司无法继续加工水稳材料；大兴公司始终愿意给付剩余材料。2.大兴公司始终未收到华洋公司的告知函。3.目前华洋公司的材料仍在大兴公司处，如华洋公司愿意取回，大兴公司将进行配合。罗士锋、罗影公司、泓兴公司辩称，其不是适格的当事人，不应承担责任。华洋公司向一审法院起诉请求为：1.依法判令大兴公司、罗士锋向华洋公司赔偿材料损失合计2584788.33元；2.请求法院依法判令被告弘兴公司对第一项诉讼请求中1535923.98元的部分承担连带责任；3.请求法院依法判令被告罗影公司对第一项诉讼请求中297179.6元的部分承担连带责任；4.案件受理费用、保全费、保全保险费、律师费等由被告承担。大兴公司向一审法院的反诉请求为：1.依法判令被反诉人华洋公司支付大兴公司加工水稳费用292535.57元；2.反诉费用由被反诉人华洋公司承担。一审法院查明事实为：华洋公司承接了亳州市谯城区“城乡一体化”基础设施PPP工程的施工，后华洋公司将此工程项下的一些项目进行分包，华洋公司与大兴公司于2018年4月10日签订《工程劳务合作合同》一份，承接华洋公司的水稳碎石成品料加工劳务，合同约定劳务协议工期100日历天，自2018年4月10日开始至2018年7月18日结束，合同第四款第2条约定“本合同的劳务费用采用约定不同工作成本的计件(项)单价，按确认的工程量计算，工程量及综合单价如下：暂定工程量100000吨，水稳碎石成品料加工8元/吨（不含税），水稳碎石成品料加工8.24元/吨（含税价，税率3%）”。合同第四款第3条约定：“本工程数量为暂定量，实际数量以华洋公司现场实际测定数量为准。”合同第五款约定的劳务报酬支付方式为：“本合同大兴公司按8元/吨（不含税）向华洋公司收取水稳碎石成品料加工劳务费。以实际工程发生量结算，工程完工后华洋公司将加工费的70%支付给大兴公司，30%的余款在有华洋公司签字确认后三个月内付清。”大兴公司于2018年4月10日出具《法人授权委托书》，授权罗士锋代表大兴公司的法定代表人崔正强全权处理大兴公司在华洋公司的事宜并签署相关文件（委托期限2018年4月10日至2018年12月1日）。2019年3月27日，大兴公司的代理人罗士锋出具《罗士锋水稳站材料消耗明细表》，经结算，大兴公司加工了35501.89吨水稳碎石成品料，华洋公司剩余砂石等材料（1-2的石子1216.8吨，规格为0.5-1的石子3826.45吨，石粉9593.73吨，水泥177.77吨）在大兴公司。大兴公司未在合同约定的时间内将加工业务完成。华洋公司与大兴公司在合同第三款第2条约定，若大兴公司明显无力按约定工期完工时，华洋公司有权调换施工队伍，大兴公司应在接到华洋公司退场通知的十日内无条件退场，并且按已完成合格工程量的60%办理工程结算，余额作为华洋公司的损失补偿。根据安徽省亳州市中级人民法院出具的（2020）皖1602民终3895号民事判决书，认定华洋公司与被告罗士锋之间在（2020）皖1602民终3895号民事案件中不存在买卖合同关系。华洋公司与被告罗影公司签订的《材料采购协议书》中，罗士锋的签字为职务行为，不是合同相对人。根据安徽省亳州市中级人民法院出具的（2020）皖1602民终3630号民事判决书，认定案涉运输合同中的当事人是华洋公司与弘兴公司，罗士锋不是合同相对人。华洋公司与被告弘兴公司签订的《土方运输协议书》、《水稳运输协议书》、《沥青砼运输协议书》中，罗士锋的签字为职务行为，不是合同相对人。另查明，亳州市弘兴渣土有限公司于2020年11月27日更名为亳州市弘兴运输有限公司。以上事实有华洋公司提供的《工程劳务合作合同》、《法人授权委托书》、《罗士锋水稳站材料消耗明细表》、企业公示信息及变更信息查询截屏、（2020）皖1602民终3895号民事判决书、（2020）皖1602民终3630号民事判决书及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：依法成立的合同，受到法律保护。华洋公司与大兴公司之间签订的《工程劳务合作合同》系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，应合法、有效。大兴公司依照合同约定提供水稳加工业务，华洋公司应予支付加工费。大兴公司加工剩余的华洋公司所有的砂石等材料，大兴公司应返还给华洋公司。大兴公司授权罗士锋处理大兴公司在华洋公司的事宜并签署相关文件，罗士锋在委托期限内与华洋公司签订《工程劳务合作合同》且加盖了大兴公司的公章，罗士锋签订合同属于职务行为，不是合同相对人，不应承担责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。华洋公司主张大兴公司阻挠返还剩余砂石等材料，仅提供一张催要函告的微信截图，既无收件人实名认证信息相互印证，也无法反映大兴公司收到了该催要函告，且未出示大兴公司阻挠返还剩余加工材料的相关证据材料，缺乏事实依据，故对于华洋公司称其已向大兴公司催要剩余加工材料且大兴公司阻挠返还剩余加工材料的主张，该院不予采信。因剩余砂石等材料的石子1216.8吨，规格为0.5-1的石子3826.45吨，石粉9593.73吨，水泥177.77吨）数量较大，运输过程中会产生较高的运输费用，且华洋公司与大兴公司之间未约定剩余砂石等材料的返还方式，大兴公司没有将剩余砂石等材料送回的义务，剩余砂石等材料应由华洋公司自行取回。华洋公司在加工业务合同结束后，未及时将剩余砂石等材料取回，所造成的损失应由其自行承担。故该院认为，对于华洋公司要求大兴公司、罗士锋承担加工材料损失费的诉讼请求，该院不予支持。本案中，大兴公司在庭审中表示华洋公司可以随时将剩余的砂石等材料取回，但华洋公司未向该院要求大兴公司返还剩余材料，故对于剩余加工材料的返还问题，由华洋公司与大兴公司之间自行协商或另行起诉。大兴公司为华洋公司提供水稳加工业务，华洋公司应当支付加工费，但大兴公司在约定的工期内未将水稳加工业务完成，属于违约行为，应当赔偿华洋公司违约损失。根据合同约定，华洋公司本应支付加工费292535.57元【35501.89吨×8.24元/吨（含税价）】，大兴公司违约，华洋公司依照合同约定仅需按已完成合格工程量的60%办理工程结算，故华洋公司应支付大兴公司加工费175521.34元【35501.89吨×8.24元/吨（含税价）×60%】，大兴公司收款时需提供相应税票。大兴公司称因华洋公司方未向其下达工程施工进度，致使无法加工水稳业务的主张，因缺乏事实依据，该院不予采信。华洋公司与被告罗影公司签订的《材料采购协议书》中，罗士锋的签字为职务行为，不是合同相对人。华洋公司与被告弘兴公司签订的《土方运输协议书》、《水稳运输协议书》、《沥青砼运输协议书》中，罗士锋的签字为职务行为，不是合同相对人。罗影公司与弘兴公司与本案无关联性，华洋公司对被告罗影公司与弘兴公司的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十一条、第一百六十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）亳州华洋建设工程有限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）亳州市大兴混凝土有限公司加工费175521.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27478元，减半收取13739元，由原告（反诉被告）亳州华洋建设工程有限公司负担。反诉受理费5688元，由原告（反诉被告）亳州华洋建设工程有限公司负担3000元，由被告（反诉原告）亳州市大兴混凝土有限公司负担2688元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华洋公司二审提供微信聊天截屏及与大兴公司法定代表人崔正强的聊天截屏，证明华洋公司已将《告知函》发送给了大兴公司的法定代表人崔正强，并将不返还的结果进行告知。华洋公司二审提供的证据系其单方意思表示，并未得到大兴公司的认可，故达不到证明目的，本院不予认定。本院查明的事实同一审。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.华洋公司主张未加工材料折价赔偿的诉求是否应予支持。关于争议焦点1，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;（四）违法剥夺当事人辩论权利的。一审中并无上述情形发生，故华洋公司提出一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点2，华洋公司委托大兴公司加工水稳碎石成品料并签订《工程劳务合同》，华洋公司以罗士峰拒绝返还价值2584788.33元的剩余材料为由，要求大兴公司、罗士峰赔偿材料损失款2584788.33元，罗影公司、泓兴公司承担部分连带责任。案涉《工程劳务合同》就加工水稳碎石成品料的剩余材料如何处置并未作出明确约定，大兴公司庭审中亦明确表示同意配合华洋公司将剩余材料取回，华洋公司在一审中并未主张返还大兴公司返还案涉剩余材料，而是要求支付剩余材料损失款2584788.33元；华洋公司并未提供证据证明大兴公司不同意其取回案涉剩余材料；其提供的《告知函》，大兴公司并不认可，不能证明其已与大兴公司就剩余材料达成折价返还的合意，且本案华洋公司与大兴公司系委托加工关系，在大兴公司同意返还未加工材料的情况下，华洋公司要求将剩余材料作价赔偿无事实和法律依据，一审不予支持并无不当。综上，华洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28882元，由亳州华洋建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱晓非审 判 员 刘 强审 判 员 李红波二〇二一年八月十八日法官助理 欧阳萍书 记 员 焦超群