四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终8959号上诉人（原审原告）：成都市新兴社区发展中心。住所地：成都市人民南路四段22号。法定代表人：李冯川，职务不详。被上诉人（原审被告）：成都市成华区东方花园第三届业主委员会。住所地：成都市天祥街32号。负责人：马发明，主任。委托诉讼代理人：付国霖，北京德和衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市成华区东方花园业主大会。住所地：成都市天祥街32号。负责人：马发明，主任。上诉人成都市新兴社区发展中心（以下简称新兴中心）因与被上诉人成都市成华区东方花园第三届业主委员会（以下简称东方花园业委会）、成都市成华区东方花园业主大会（以下简称东方花园业主大会）服务合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初10283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新兴中心上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1．东方花园业主大会、东方花园业委会委托诉讼代理人的程序违规。2．本案属于技术咨询合同而非委托代理服务，新兴中心指派专家指导教授业委会成员，通过口头、电话、微信交流指导业委会成员完全领会为止，同时专家帮助业委会制定运行方案、起草文稿或对业委会起草的文稿把关。3．根据成都市官方的相关规定，小区业委会至少要召开2次业主大会才能更换物业公司，但在新兴中心指导下，案涉小区仅召开了一次业主大会就完成了，这也是新兴中心独家研究成果，并未向社会公开，但在合同中进行了约定，由此可以证明新兴中心履行了合同义务，一审对此理解有误，应理解为新兴中心为召开业主大会提供技术咨询服务，而非代为召开会议。4．更换物业公司的手续均应由业主大会、业委会完成，新兴中心只是咨询服务，不能代办，故新兴中心仅有电脑底稿，不可能有其他资料，该底稿与业委会出具的纸质资料一致，说明了新兴中心的履约情况，同时一审未采纳证人证言有误。5．案涉合同约定的服务内容只是为了应付业主提问，真正的服务内容是保障物业公司更换合法有效，新兴中心也提供了相应服务，合同签订后业委会和业主大会建立了微信群，发送了更换方案后其才支付第一笔款，更换成功后就解散了微信群，期间从未向新兴中心发送过《解约函》，申请对《解约函》的制作时间进行鉴定。6．一审法院误解了新兴中心的服务价值，认定新兴中心仅完成小部分义务错误，《表决票》载明了业委会可以委托招标代理机构选聘物业公司，期间新兴中心仅需要观察代理公司的运行，如有不当之处及时指正即可，而案涉代理公司运行无误。新兴中心的多名证人均能证明合同履行情况。7．东方花园业委会及业主大会提交的部分业主签名的证明不能证明新兴中心未履行服务，因为指导的对象是业主委员会的几名委员，而非全体业主。东方花园业委会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，新兴中心所陈述的内容均没有事实和法律依据。东方花园业主大会未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。新兴中心向一审法院起诉请求：1．东方花园业委会、东方花园业主大会支付新兴中心20000元咨询服务费；2．东方花园业委会、东方花园业主大会支付新兴中心20000元应付款利息。一审诉讼过程中，新兴中心明确利息的计算方式为，以20000元为基数，年利率24%为标准，从2018年11月15日起至付清为止。一审法院认定事实：2018年5月8日，东方花园业委会作为甲方与新兴中心作为乙方签订了《咨询服务合同》，约定东方花园业委会聘请新兴中心为东方花园业委会召开业主大会并按照业主大会决定选聘物业服务公司等系列工作的开展提供全流程技术指导及服务。第二条乙方提供的服务内容约定：（一）乙方围绕甲方召开业主大会的主旨，向甲方提供下列方案。1．聘请物业服务企业实施步骤；2．聘请物业公司方案（草案）；3．物业服务合同（草案）；4．招标方案（草案）；5．评标方案（草案）；6．召开一次业主大会会议方案；7．完成甲方选定物业服务公司过程中所必需的其他文件（方案）；（二）派人参加或指导甲方围绕选聘物业服务公司的有关会议（业委会；业委会扩大会议；业主代表会议；业主大会等）根据会议形成的决定，完善有关公示或提交有关会议表决的文件的修订、复核工作。（三）为甲方提供召开一次业主大会的会议服务。（四）指导甲方与中标物业服务企业签订物业服务合同。（五）指导、协调现有物业服务企业与中标的物业服务企业办理入场交接（如现有物业服务企业被业主大会选定，本条不适用）。第七条双方需要互相配合事项约定：（五）乙方开展聘请物管公司进程中，凡需甲方派人参加的会议或活动等配合事项，甲方必须派员参加；乙方清楚知悉甲方人员不足的现状，同意并认可乙方每次派员参加的人数不低于2人（含）。此外，第五条服务经费约定，召开业主大会会议并完成聘请物业服务公司全程服务费共计25000元，乙方使用。支付方式为，1．合同签订后，乙方提交相应的方案计划，经甲方通过后支付5000元。2．开展物业公司的选聘工作，物业公司报名并交付投标保证金后，5个工作日内甲方向乙方支付10000元。3．协助甲方与中标的物业公司签订物业管理合同的同时，甲方向乙方支付5000元。4．中标的物业公司进场管理，5个工作日后甲方向乙方支付5000元。合同签订之后，东方花园业委会已向新兴中心支付服务费5000元，剩余未付。为证明履行情况，新兴中心向法院出示了其电脑留存的涉及东方花园项目的文件资料，且称相应的文件资料均通过微信群向东方花园业委会相关人员发送，但发送的原始载体，因微信记录东方花园业主大会及其业委会已删除，不能恢复；此外，派人参加会议的情况，因签到系签在东方花园业主大会及其业委会处，也不能提供证据；还称，协调指导物业服务企业的交接工作，是与原物业公司的代表人刘春进行的交谈，刘春同意退场移交。东方花园业委会举出其出具的落款时间为2018年9月16日的《解约函》写明，“新兴中心：本委员会为了依法召开业主大会及后续可能的物业公司招标事宜，与你中心签订了咨询服务合同。合同中约定了你中心提供政策法规咨询，协助我委员会开展工作。但在合作过程中我委员会发现：1．经向相关部门查询，你中心声称的政府下属社区服务组织的说法严重不实。2．合同中约定提交的政策法规及方案内容等文件你中心未按期按量提供给我委员会。3．合同中约定的你中心参加会议提供政策法规咨询，你中心多次未按合同要求参与，工作懒散消极。业主大会期间全部由我委员会及小区业主志愿者参与工作。鉴于以上情况，现正式函告你中心，你中心已违反双方合同相关约定，我委员会按照合同约定即日起终止与你中心合作关系。同时对于前期已支付的咨询费用人民币5000元，我委员会保留法律追讨的权利”。新兴中心称并未收到上述《解约函》，东方花园业委会也未就向新兴中心送达了上述《解约函》举出证据证明。东方花园业委会还举出《东方花园业主大会聘请物管公司会议表决票》及《东方花园业主大会竞聘物管公司会议表决结果公告》，新兴中心称该两份文件与其电脑存档文件一致，可以证明其履行了义务。此外，新兴中心称本案所涉物业更换方式为新兴中心自创的方案，与成都市常用的方法步骤有明显区别，可以证明其履行了义务。一审法院认为，新兴中心与东方花园业委会签订的《咨询服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。在本案中，新兴中心诉请要求东方花园业委会支付剩余全部服务费，应举证证明提供了服务，全面履行了合同义务。根据本案查明的情况，《咨询服务合同》约定的新兴中心提供的服务内容主要为：（一）提供聘请物业服务企业实施步骤、聘请物业公司方案、物业服务合同、招标方案、召开一次业主大会会议方案及选定物业公司过程中所必需的其他文件的方案；（二）派人参加或指导围绕选聘物业服务公司的有关会议（业委会；业委会扩大会议；业主代表会议；业主大会等）根据会议形成的决定，完善有关公示或提交有关会议表决的文件的修订、复核工作；（三）提供召开一次业主大会的会议服务；（四）指导与中标物业服务企业签订物业服务合同；（五）指导、协调现有物业服务企业与中标的物业服务企业办理入场交接。新兴中心称相应方案均已通过微信发送给东方花园业委会，但并未举出发送的记录，不能证明已按约定将上述方案提供东方花园业委会；称派人参加并指导了有关会议、提供召开业主大会的会议服务、指导与中标物业服务企业签订物业服务合同，但均未举证证明；称协调物业服务企业办理入场交接是通过与原物业服务企业的法定代表人刘春进行的交谈，但并未提供该案外人身份证明及确与之就交接事宜进行了交谈的证据。新兴中心称《东方花园业主大会聘请物管公司会议表决票》及《东方花园业主大会竞聘物管公司会议表决结果公告》与其电脑留存的内容一致，所称选聘物业的方式为新兴中心自创，可以证明其履行了合同义务。但本案所涉选聘物业的方式是否是新兴中心自创现有证据不能证明，即便能证明《东方花园业主大会聘请物管公司会议表决票》及《东方花园业主大会竞聘物管公司会议表决结果公告》确系新兴中心所作，新兴中心也仅能证明其履行了《咨询服务合同》约定的少部分义务，而东方花园业委会前期已向新兴中心支付服务费5000元，综上，对新兴中心要求东方花园业委会、东方花园业主大会支付剩余服务费20000元及利息的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回新兴中心的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计400元，由新兴中心承担。二审中，新兴中心向本院提交以下证据：1．《举报信》《邮件跟踪查询》，拟证明东方花园业委会的代理人授权不合法。2．新兴中心业主共同选聘物业服务人方法（选聘物管新兴法），拟证明东方花园业委会基于该方法的指导完成了物业公司的选聘，应支付服务费。东方花园业委会质证认为，前述证据材料均不属于二审新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，新兴中心提交的证据材料1系单方反映材料，不属于证据范畴，亦不能达到新兴中心的证明目的；证据材料2不能达到新兴中心的证明目的，本院均不予采信。二审中，各方当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。本案二审争议焦点为，东方花园业委会、东方花园业主大会是否应向新兴中心支付咨询服务费及利息。本院综合评析如下：案涉《咨询服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵守。新兴中心主张其已经履行了《咨询服务合同》的全部义务，东方花园业主大会及其业委会应向其支付剩余服务费，东方花园业委会抗辩新兴中心并未履行合同约定的义务，故不应支付。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，新兴中心应对其已经依约全面履行合同义务的事实承担举证责任，但其并未提供证据予以证明，一审根据已查明的事实，对新兴中心已完成的合同内容进行了认定并论述，本院予以确认，不再赘述，故新兴中心主张东方花园业主大会及其业委会应向其支付余款的主张不成立，本院不予支持。至于新兴中心主张案涉合同应为技术咨询合同的问题，本院认为，技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同，必须与特定技术项目有关，而本案对此并不涉及，新兴中心该项主张不成立。另，关于新兴中心主张东方花园业委会委托诉讼代理人程序违法的问题，本院认为，一审中，东方花园业委会提交了备案记录表明其具备主体资格，同时提交了由其加盖印章的《授权委托书》，且新兴中心在一审庭审中也明确表示对出庭人员无异议，故一审不存在程序违法情形。至于新兴中心申请对《解约函》制作时间进行鉴定的问题，本院认为，一审已查明，东方花园业委会未就《解约函》的送达提供证据证明，该函件的制作时间于本案的处理不产生影响，故对该申请本院不予准许。综上，新兴中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由成都市新兴社区发展中心负担。本判决为终审判决。审判长 王 嫘审判员 傅科文审判员 叶云婧二〇二一年八月二十五日书记员 段 妙