北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10755号上诉人（原审互为原、被告）：北京运通博远房地产开发有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区北环东路19号201室。法定代表人：冯耀荣，总经理。委托诉讼代理人：陈娜娜，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟学军，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：黄大志，男，1990年3月24日出生，汉族，住湖北省竹溪县蒋家堰镇郑家沟村2组62号。委托诉讼代理人：赵则启，北京桦天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国圣，北京桦天律师事务所实习律师。上诉人北京运通博远房地产开发有限公司（以下简称运通公司）因与被上诉人黄大志劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初14918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运通公司上诉请求：撤销一审判决，改判运通公司无需支付黄大志违法解除劳动合同赔偿金，运通公司支付黄大志提成工资95056元。事实与理由：1.运通公司不存在与黄大志违法解除劳动合同的情形。黄大志于2019年7月8日入职运通公司，任职客户发展专员，劳动合同签订期限为2019年7月8日至2022年7月8日，月工资为底薪7000元＋提成，每月15日以银行转账形式发放上一自然月工资。因受疫情影响，运通公司经营困难，黄大志所在团队整体取消，运通公司多次与黄大志沟通协商均未达成一致，双方于2020年6月4日解除劳动合同，解除的原因为黄大志不接受正常工作安排。依据《劳动合同法》第40条第3款规定，运通公司属于无过错解除劳动合同。一审法院认定运通公司存在违法解除的事实错误。2.运通公司向黄大志支付提成工资应为95056元。《关于林肯时代项目销售佣金制度的规定》中明确约定，佣金计提截止到离职当日，黄大志也签名确认，这一条款是双方协商一致的，不存在重大误解、显失公平的情形，合法有效，双方应当诚实遵守。按照上述规定计算，截止到黄大志离职当日，运通公司剩余应向黄大志支付的提成佣金为95056元。对此一审法院在判决中已予以认可，但又依据只是考虑到后续及存在违约或其他导致合同不能履行情况的可能，基于公平合理的原则酌定发放，明显存在前后矛盾，错误地适用了公平原则。3.运通公司作为个人所得税代扣代缴义务主体，有义务向向黄大志支付工资时为其代扣代缴个人所得税，一审判决运通公司应向黄大志支付提成工资、年休假工资的同时未就此问题作出明确说明。黄大志辩称，同意一审判决，不同意运通公司的上诉请求。运通公司向一审法院起诉请求：1.运通公司不同意支付黄大志违法解除劳动关系赔偿金62938.6元；2.运通公司向支付2019年7月8日至2020年6月4日期间的提成佣金应为95056元；3.诉讼费用由黄大志承担。黄大志向一审法院起诉请求：1.运通公司支付违法解除劳动合同赔偿金70290元；2.运通公司支付2019年7月8日至2020年6月4日期间提成457656.928元；3.运通公司支付2020年5月1日至2020年6月4日期间奖金40000元；4.诉讼费用由黄大志承担。一审法院认定事实：黄大志于2019年7月8日入职运通公司担任客户发展专员，岗位实行标准工时，双方签订了劳动合同书（期限为2019年7月8日至2022年7月8日）。双方约定月度固定工资7000元加浮动薪酬（根据运通公司经营情况及乙方绩效考核确定）。2020年6月4日，运通公司向黄大志发出劳动关系解除通知书，该通知书载明：鉴于您在2019年7月8日至2020年6月4日期间的工作表现，公司根据相关法律及公司《员工手册》规定，决定于2020年6月4日解除与您的劳动合同关系。黄大志向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申诉，要求运通公司支付黄大志：1.违法解除劳动合同赔偿金70290元；2.2019年7月8日至2020年6月4日期间提成454194.75元。仲裁庭审中，黄大志放弃对12#1601、4#305两套房产主张提成；黄大志认可在职期间已发渠道佣金总额110222元。2020年8月27日，开发区仲裁委作出京开劳人仲字[2020]第2314号裁决书，裁决：1.运通公司向黄大志支付违法解除劳动合同赔偿金62938.6元；2.运通公司向黄大志支付2019年7月8日至2020年6月4日期间提成134471元；3.驳回黄大志的其他仲裁请求。黄大志与运通公司均不服仲裁裁决，诉至法院。黄大志为渠道专员，负责林肯时代项目房产客户开发，主要工作内容为：1．整合渠道分销，拓展独立经纪人；2．大客户开发；3．电话销售，获取有效客户资源，通过电话进行销售；4．外拓销售，通过派单，陌生拜访等方式进行客户拓展；5．负责所谈经纪人和分销商的关系维护；6．按照公司要求介绍产品并为客户提供相应资料；7．严格执行公司考勤规定，服从项目销售经理的管理和工作安排；8．完成上级领导下达的其他销售任务。渠道专员按照销售房产签单金额进行提成，提成分为自拓和非自拓，自拓为渠道专员自己开发的客源，非自拓为运通公司安排中介门店的客源，自拓提成为根据销售房产签单金额的千分之八计提。黄大志与运通公司均认可自拓房源3套即11#1104、8#805、8#1104。对于非自拓提成，黄大志主张为根据销售房产签订金额的千分之四计提，运通公司主张为2019年5月1日至9月30日根据销售房产签订金额的千分之四计提，2019年10月1日至2020年3月31日按千分之一计提，2020年4月1日至6月4日按万分之五计提。运通公司为证明其主张，为此提交1.销售管理程序复印件；2.关于林肯时代项目2020年2月至3月疫情期间促回款专项激励政策复印件及请示复印件；3.关于营销中心各项目销售佣金计提比例变更的请示复印件4.关于林肯时代项目销售佣金制度的规定复印件；5.林肯时代黄大志应发佣金统计表复印件6.林肯时代月度销售激励打印件；7.工资发放明细表复印件。黄大志仅认可证据2的真实性，不认可其他证据的真实性，不认可证明目的。对于非自拓部分佣金计提比例，运通公司主张分三部分即2019年5月至2019年9月30日根据房产合同金额的千分之一计提，2019年10月1日起变更为按照根据房产合同金额的万分之3.5计提，2020年4月1日起再次变更为万分之1.5。黄大志主张为根据销售房产签订金额的千分之四计提。针对上述主张，运通公司提交了以下证据：1.林肯时代月度销售激励；2.2020年4月1日关于林肯公园林肯时代销售方案及激励政策的请示；3.关于营销中心平台渠道招商及个项目客户发展人员佣金点位变更的请示。黄大志对证据2的真实性认可，对于证据1、证据3真实性不认可，不认可2019年10月1日至2020年3月期间的非自拓部分计提比例，认可其他月份计提比例。黄大志主张销售林肯时代房产数量共计25套，其中非自拓房源22套，为此提交1.门店抽签条；2.微信工作群战报。运通公司不认可上述证据的真实性和证明目的，称其中5套房产（房号4＃1604、4＃1504、12＃602、4＃1603、3＃1604）并非黄大志销售，其余均认可系黄大志销售。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题。劳动关系解除通知书中记载解除事实依据为“黄大志在2019年7月8日至2020年6月4日期间的工作表现”，运通公司亦未就当庭所述解除原因举证证明且未明确告知黄大志解除依据，系违法解除，应支付黄大志违法解除劳动关系赔偿金。关于提成工资问题。就房产非自拓部分提成比例，运通公司提供的证据显示了提成比例，黄大志虽不认可，但实际已按该比例计提并发放了提成，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，法院对运通公司关于非自拓的提成比例的主张予以支持。黄大志虽不认可运通公司提交的应发佣金统计表的真实性但未指出不合理之处，且其认可的工资发放明细中已发提成工资金额与应发佣金统计表一致，法院对应发佣金统计表予以采信。该表中显示“专员剩余待发”金额为95056元，运通公司应予支付。法院已认定黄大志系被违法解除劳动关系，故运通公司主张依照《关于林肯时代项目销售佣金制度的规定》佣金计提应截止到离职当日，法院不予采信。现双方对黄大志后续剩余工作量各执一词，法院综合考虑到后续工作量及存在违约或其他导致合同不能履行情形的可能性等，基于公平合理的原则将登记为黄大志业绩的房产剩余佣金酌定以一定比例向其计提。对于房号4＃1604、4＃1504、12＃602、4＃1603、3＃1604的房产销售提成，因运通公司未举证证明该房产销售提成是否发放，故其应承担不利后果，法院对黄大志主张的上述5套房产提成金额予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、北京运通博远房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付黄大志违法解除劳动关系赔偿金70290元；二、北京运通博远房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付黄大志提成工资134471.67元；三、驳回黄大志的其他诉讼请求；四、驳回北京运通博远房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。运通公司于2020年6月4日向黄大志发出劳动关系解除通知书，以黄大志在2019年7月8日至2020年6月4日期间的工作表现及《员工手册》规定，决定与其解除劳动关系；运通公司并未提供证据证明上述解除行为所依据的事实及具体制度依据；运通公司诉讼中主张因黄大志所在团队取消，双方多次协商未果，且黄大志不接受正常工作安排，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与其解除劳动合同，但该解除理由与上述通知书中的内容不一致，且运通公司未提供证据证明其主张；综上，运通公司的解除行为构成违法解除，其上诉要求不支付违法解除劳动关系赔偿金，事实及法律依据均不足，本院不予支持。运通公司仲裁时主张黄大志离职前十二个月平均工资为16239元，二审审理时主张为7000元，上述主张均与实际发放情况不符；综合黄大志的工资情况，其主张以北京法人单位从业人员平均工资作为经济赔偿金计算基数，不违反法律规定；一审法院据此判决运通公司支付黄大志违法解除劳动关系赔偿金70290元正确，本院予以维持。关于提成工资，运通公司主张根据《关于林肯时代项目销售佣金制度的规定》，佣金计提截止到离职当日；黄大志离职系因被运通公司违法解除劳动关系，运通公司以此为由主张不应支付黄大志全部提成工资，依据不足；一审法院综合考虑提成工资的计算依据、后续工作量及合同的实际履行情况等因素，酌情确定运通公司支付黄大志提成工资134471.67元并无不妥，本院予以确认。综上所述，运通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京运通博远房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二一年八月二十三日法官助理 韩郭玲书 记 员 张 晨