河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终10266号上诉人（原审被告）：郑州昊天餐饮管理服务有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：张蓓蓓，该公司总经理。委托诉讼代理人：王蕊，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘华一，男，1966年6月12日出生，汉族，住河南省尉氏县。被上诉人（原审原告）：钱松岺，男，1989年2月28日出生，回族，住河南省原阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱佳，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：段天歌，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。上诉人郑州昊天餐饮管理服务有限公司（以下简称昊天公司）因与被上诉人刘华一、钱松岺合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初9935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人昊天公司的法定代表人张蓓蓓及其委托诉讼代理人王蕊，被上诉人刘华一、钱松岺的共同委托诉讼代理人朱佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊天公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判；2．请求二审法院判令诉讼费用由刘华一、钱松岺承担。事实和理由：一、昊天公司没有在涉案合同中盖章，亦未收到合同款，昊天公司不是涉案合同的主体。1．在林涛与刘华一、钱松岺签订的《郑州旅游职业学院餐厅二楼合作协议书》中，昊天公司并未在合同中盖章，且合同约定的款项亦未进入昊天公司账户，未用于昊天公司的经营。林涛签订上述合同并以个人名义收取合同款，合同款未用于昊天公司的经营，应属个人行为，而不是职务行为。2．刘华一、钱松岺二人在一审庭审中已经明确，二人与林涛无其他借款往来，而林涛分别给刘华一、钱松岺二人出具了借条，数额约为27万元和54万元，足以证明其与刘华一、钱松岺二人之间有借款纠纷，林涛签订涉案合同是与借款相关的个人行为。一审法院认定该借据为“收回的商户的钱”系认定错误。另，与餐厅商户存在法律关系的是公司，而非林涛个人，亦不是刘华一、钱松岺二人，刘华一、钱松岺二人无权收取商户的钱，只有公司有权收取商户的钱。一审法院将“借据”认定为代表收回的商户的钱，用做分红依据，实在是与事实及常理不符，难以解释通顺。二、一审法院认定的合同款数额错误。1．刘华一、钱松岺在一审起诉状中称二人出资共100万元，在一审庭审中称出资一共92万元，而其提供的转账凭证只有58.8063万元，昊天公司对于合同数额的表述前后不一，且证据不足。2．一审法院查明转账凭证只有58.8063万元，在认定数额时却仅以钱松岺的微信聊天记录上所述的“42万元”此种非直接证据就认定昊天公司应支付给钱松岺42万元，系证据不足，事实认定错误。一审法院判决中的“42万元”的数额来源为钱松岺提供的聊天记录，没有其他任何证据可以互相印证，且不是直接证据，一审法院据此就认定昊天公司应支付钱松岺42万元无法律和事实依据。综上所述，一审法院对于案件事实的认定错误，为维护昊天公司的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。刘华一、钱松岺辩称，一、林涛与刘华一、钱松岺签订合同时，系昊天公司的法定代表人及大股东，其签订合同属于履职行为，更何况昊天公司实际履行了合同内容，因此昊天公司是本案的适格被告。虽然合同未盖公章，但合同签订后，昊天公司实际让刘华一、钱松岺进入了餐厅，并给刘华一、钱松岺发放过经营餐厅的工资，实际履行了合同。因此，昊天公司是合同主体的事实清楚，证据充分。二、刘华一、钱松岺转给林涛及商户的钱全部都是用于昊天公司的经营，昊天公司违反合同约定，应当返还该投资款，至于返还数额，有清晰的银行流水及聊天记录为证。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，昊天公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当驳回昊天公司的上诉请求。刘华一、钱松岺向一审法院起诉请求：1．解除刘华一、钱松岺、昊天公司于2019年4月25日签订的《郑州旅游职业学院餐厅二楼合作协议书》；2．判令昊天公司偿还钱松岺50万元合作款及资金占用期间的利息（利息按年利率6％从起诉之日起计算至还清之日止）；3．判令昊天公司偿还刘华一50万元合作款及资金占用期间的利息（利息按年利率6％从起诉之日起计算至还清之日止）；4．本案诉讼费用由昊天公司承担。一审法院认定事实：昊天公司于2013年12月17日注册成立，法定代表人为林涛，股东为林涛（占股60％）、张蓓蓓（占股40％），2019年11月25日，法定代表人变更为张蓓蓓，股东变更为张蓓蓓（占股95％）、宋志强（占股5％）。2019年4月25日，刘华一、钱松岺（乙方）与昊天公司（甲方）签订《郑州旅游职业学院餐厅二楼合作协议书》，主要约定：一、合作经营地点为郑州旅游职业学院新校区二餐厅二楼整体约3000平方米左右。二、合作经营方式为甲方将郑州旅游职业学院新校区二餐厅二楼与乙方合作经营，合作后，甲方将本餐厅的经营管理权交由乙方，主管权由乙方负责，甲方起负责监督指导协调作用，及与校方沟通和事务处理。三、合作条件及意向：1．合作协议生效后，乙方分别向甲方注入资金100万元，乙方占60％的股份（以转账单据为证）。2．甲方在协议生效后，整个餐厅的经营管理权交由乙方负责，乙方有偿参与管理经营，负责配备各部门的人员工作问题，负责分配各工作人员的调动及工作人员的工资支付问题，负责提高管理及餐厅内的各项安全供餐任务，及时参与清算各项开支、支出。3．乙方与甲方共同参与二楼餐厅的管理经营，除甲乙双方各项开支外，以每年餐厅的净收入的60％利润分给乙方。四、甲方在收到乙方的合作款项后，在乙方没收回投资款项时，如出现不能正常经营的情况，甲方应无条件全部退还乙方的投资款项。五、在餐厅正常的经营情况下，学校给餐厅及商户的营业款，甲方在收到学校结账后的三个工作日内须按时分发给各商户指定账户，以供各商户及供货商的正常经营秩序，如不能按时打到乙方指定账户给商户结账回款，影响乙方的正常工作，甲方按营业款的每天1％负责赔偿给乙方，如甲方长时间不结账造成损失及负面影响，由甲方负责。六、乙方要认真为公司及股东负责，严格按照食品卫生法以及上级主管部门的规章规定，认真负责及早清查处理各项安全隐患，确保餐厅内的各项设施设备安全正常运转，负责餐厅的窗口配调、调换及花色品种的更新，认真负责监察各项安全隐患。负责餐厅商户的各项收缴费用的问题，把应交校方的各项款项按时按期完成，如管理费、水电气等各项费用，不给公司在校方面前造成负面影响，遵守校方的各项规章制度，搞好各方面的联系与沟通关系。七、合作时效为甲方与乙方签字之日起为合作有效期，一直到甲方和本餐厅不与校方合作之日止。甲方处为林涛签字捺印，未加盖昊天公司印章，乙方处为刘华一、钱松岺签字捺印。2019年4月23日、4月25日、4月27日，刘华一分别向钱松岺转款10万元、20万元、10万元，均备注“交郑州旅游职业学院二楼餐厅定金”。2019年7月18日，刘华一向钱松岺转款8.5万元。2019年4月23日、4月25日、4月26日、4月27日、5月1日、5月6日、5月7日、5月10日、5月11日，钱松岺分别向林涛转款10万元、20万元、3万元、9万元、4万元、53063元、3.5万元、1万元、1万元，共计58.8063万元。刘华一、钱松岺提交钱松岺与林涛的微信聊天记录，显示：2019年4月18日钱松岺：什么时间见个面聊一下入股的事吧。林涛：明天吧；2019年4月19日钱松岺：东西呢？林涛向钱松岺发合同图片一张；2019年4月22日林涛：尽快确定是否有意？有意就赶紧出个合同，不行的话就告诉我一下兄弟。钱松岺：合同拍个照或者弄份复印件，林涛：这个都可以，其他没问题的话就赶紧先弄别的事。随后林涛发送合同图片一张；2019年5月3日钱松岺：一共49万，其中40是那个伙计的，那个伙计等于差你10万，学校签完合同他给你，等于我付你9万了，哥；2019年5月6日钱松岺：现在给你24万了；2019年5月27日钱松岺向林涛发中国建设银行转款图片一张并说：27万。林涛：转过了，你尽快。钱松岺：给沙县1万，28万。林涛：没说别的吧，只要陆续给点，应该都没啥；2019年5月8日钱松岺向林涛发中国建设银行转款图片两张并说：30万；2019年5月9日钱松岺向林涛发中国建设银行转款图片两张并说：31.5万。林涛：好，其他人不要乱汇。别给人家误解别的意思；2019年5月10日、11日、13日钱松岺分别向林涛发中国建设银行转款图片一张，并分别说：32.5、33.5、34.5；2019年5月13日钱松岺：35.5，老高还有2万，沙县1万，我这没你什么钱了。林涛：好；2019年5月14日钱松岺：老高，沙县的钱都清了，一共3万。38.5万。一天从早到晚的催的头疼，我今天借的钱给他俩补上了。空调的人已经来了，准备开始了，我跟老刘做工作了，同意提前支出那10万，不然呢找你要？我现在压力大的很，招商很不顺，咱餐厅的名声太烂了，不好结账，生意差，人尽皆知，一说都是，是不是那个罢工的餐厅，无语。酸辣粉李颜坤5000转了。39万了；2019年5月18日钱松岺：你一直让淮安给我要钱，你什么意思呀？我还差你钱？我不管你多忙，星期一你得来一趟，好多事得解决，我拿百十万都给你，进到餐厅还给你填坑了……空调费预付三万。42万了，现在等于你欠我2万。庭审中昊天公司法定代表人张蓓蓓称，其与林涛为夫妻关系，2019年开始分割财产，2020年4月领取的离婚证，张蓓蓓自公司成立开始就是股东，但直到成为法定代表人之前均没有参与过公司的经营管理。张蓓蓓接手餐厅时，钱松岺是给餐厅供冻品的，到2020年1月份之后告知他不再供货了，钱都结清了，刘华一自称是餐厅的经理，接手时刘华一在餐厅管理餐厅的前厅、后厨、安全及开门、关门等事项。2020年1月份学校放假时，跟刘华一说不用再来了。庭审中刘华一、钱松岺称，协议签订后餐厅于2019年9月3日开始营业，2020年因为疫情没有开业，2020年9月份餐厅开业了一天半，2020年10月12日餐厅又开始营业，但由于矛盾太大，刘华一、钱松岺没有再参与。钱松岺是给餐厅供冻品的，供到2019年12月底，2019年5月底之前冻品的货款入股了，2019年6月至2019年12月冻品的货款由公司结清了。刘华一通过钱松岺介绍合作，合作之后总负责餐厅的工作，是餐厅经理，管理餐厅的前厅、后厨、安全及开门、关门等事项，以及到学校开会，2019年6月到2020年1月一切都正常合作。对实际入股金额，刘华一为实际出资48.5万元及2020年4月下旬、5月、6月的工资1.5万元，共计50万元。钱松岺为实际出资83063元、给昊天公司欠的商户转款158000元、昊天公司欠钱松岺的货款，共计投入42万元。庭审中昊天公司称，林涛曾经给刘华一、钱松岺出具了54万元、27万元的借条，有无该情况？庭审中刘华一、钱松岺称，2019年10月6日，林涛分别向刘华一、钱松岺出具借据一份，其中刘华一的借据是270725元，钱松岺的借据为54多万元。该两笔款项是餐厅经营收回的商户的钱，本来应该给刘华一、钱松岺的分红，但当时餐厅对外还有很多负债，昊天公司提出先不给刘华一、钱松岺，因此打成了借据，作为以后分红的依据。另查明，郑州旅游职业学院2食堂2楼窗口约33个。2021年1月1日，昊天公司（法定代表人张蓓蓓）与案外人就案涉餐厅10号窗口签订承包经营协议，其中承包费用包括固定租金和提点，固定租金为每个窗口每年12500元，提点为每个窗口每月卡机营业收入的13％。2021年3月29日，刘华一、钱松岺就本案向该院提起诉讼，该院受理刘华一、钱松岺的起诉。一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于《郑州旅游职业学院餐厅二楼合作协议书》，该协议双方载明为刘华一、钱松岺与昊天公司，虽然该协议上并未加盖昊天公司印章，但昊天公司的时任法定代表人林涛在协议上甲方处签字捺印，后刘华一、钱松岺也实际根据该协议向林涛或林涛指定的人支付了协议中的款项，并按协议约定参与了餐厅的管理等工作，故该协议系合法有效合同，该院对其效力予以确认。昊天公司称协议上无昊天公司印章，对昊天公司不产生效力，因案涉餐厅承包方为昊天公司而非林涛，且协议签订时林涛为昊天公司的法定代表人及股东，另一股东张蓓蓓亦称从未参与过公司的经营管理，故林涛签订案涉协议的行为系履行职务行为代表昊天公司签订，对昊天公司的该项辩称，理由不能成立，该院不予采纳。关于刘华一、钱松岺支付的款项数额。刘华一、钱松岺主张共实际支付92万元（刘华一50万元、钱松岺42万元），根据刘华一、钱松岺提交的刘华一向钱松岺转款记录和钱松岺向林涛转款记录及钱松岺与林涛微信聊天记录，该院认定刘华一共投入40万元，钱松岺共投入42万元。昊天公司称林涛曾向刘华一、钱松岺出具借条，因此刘华一、钱松岺向林涛转款系与林涛之间的借款关系，刘华一、钱松岺称林涛向出具借条的款项是餐厅经营收回的商户的钱，打成了借据，作为刘华一、钱松岺以后分红的依据。该院认为，根据本案查明的案涉餐厅共计33个窗口及每个窗口的租赁费用情况、以及案涉协议刘华一、钱松岺的履行情况，刘华一、钱松岺所述系“收回的商户的钱”较昊天公司所述的“与林涛之间的借款”更具有合理性，故对昊天公司的该辩称理由，该院不予采信。综上所述，2020年10月12日刘华一、钱松岺已经实际退出餐厅的经营管理，案涉协议已于此时实际解除，对刘华一、钱松岺关于解除合同的诉讼请求，该院不予支持。刘华一、钱松岺请求退还并合作款并自起诉之日起支付资金占用期间的利息，根据本案查明事实，该院对本金金额予以相应支持，对利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，对刘华一、钱松岺诉请超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郑州昊天餐饮管理服务有限公司于判决生效之日起十日内向刘华一返还投资款40万元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算支付自2021年3月29日起至实际清偿之日止的利息；二、郑州昊天餐饮管理服务有限公司于判决生效之日起十日内向钱松岺返还投资款42万元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2021年3月29日起至实际清偿之日止的利息；三、驳回刘华一、钱松岺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由刘华一、钱松岺负担1242元，由郑州昊天餐饮管理服务有限公司负担5658元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，昊天公司上诉称没有在涉案合同中盖章，亦未收到合同款，昊天公司不是涉案合同的主体，不应承担责任。经查，林涛与刘华一、钱松岺签订合同时，林涛系昊天公司的法定代表人及公司二人股东之大股东。合同签订后，昊天公司实际让刘华一、钱松岺进入了餐厅，并给二人发放过经营餐厅的工资，合同实际已经实际履行。故原审法院据此认定林涛签订合同属于履行职务行为，并无不当。至于合同款数额的确定，原审法院查明有刘华一向钱松岺转款记录和钱松岺向林涛转款记录，钱松岺与林涛微信聊天记录等，且能相互印证，故昊天公司认为合同款数额错误的意见不能成立。综上所述，昊天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由郑州昊天餐饮管理服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二一年八月二十六日书记员  王一行