江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4485号上诉人（原审原告）：赵鹏，男，1976年3月26日出生，汉族，住徐州市经济开发区。被上诉人（原审被告）：徐州丰禾回转支承制造股份有限公司，住所地徐州高新技术产业开发区第三工业园盛宝路。法定代表人：刘成林，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：徐州丰禾智能科技有限公司，住所地徐州高新技术产业开发区第三工业园盛宝路8号。法定代表人：刘永峰，该公司总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙慧，徐州丰禾回转支承制造股份有限公司员工。上诉人赵鹏因与被上诉人徐州丰禾回转支承制造股份有限公司（以下简称丰禾回转公司）、徐州丰禾智能科技有限公司（以下简称丰禾智能公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1404号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，赵鹏及丰禾回转公司与丰禾智能公司的共同委托诉讼代理人孙慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵鹏向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，并依法改判。2、判令二被上诉人违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同经济赔偿金87710元。3、诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：1、由于二被上诉人长期恶意拖欠并拒绝支付上诉人的提成款项88260元和19200元，上诉人于2019年8月27日将二被上诉人起诉至徐州市铜山区人民法院，该院已作出(2019)苏0312民初9667号民事判决书，判决二被上诉人分别支付上诉人提成款88260元和19200元。二被上诉人已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》，上诉人已具备解除劳动合同并要求二被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金的条件，且双方的矛盾已经激化。2、被上诉人丰禾智能公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》中的同工同酬的原则，单方违法解除劳动合同。上诉人作为被上诉人的外跑业务员，需要拓展业务，由于工作性质的特殊性，需要经常出差联系拓展外地客户，而且出差回徐州也要随时到本地客户沟通联系业务，故而入职以来一直实行宽松的作息制度管理，从未有迟到早退及旷工一说。被上诉人丰禾智能公司依据2019年9月27日不合理的业务员管理制度，违法作出解除劳动合同关系。3、上诉人与二被上诉人矛盾已激化，二被上诉人将上诉人正常外出拜访客户时间以及出庭和约见律师的时间都视为旷工。与上诉人相同岗位的业务员张继斌，在徐州期间除了报销和开会以外从未到公司上班却被视为全勤。4、上诉人在2019年10月份到公司上班期间用钉钉软件打卡，正常去拜访客户以及因诉讼需外出都填写了出差申请单和请假条，而且10月份国庆节7天长假，加上周末双休，不可能累计5天旷工。5、上诉人虽在业务员管理制度上签字但并非真实的意愿。一审法院仅依据被上诉人丰禾智能公司的业务员管理制度而判定上诉人严重违反劳动纪律，属于认定事实错误。一审法院无视岗位的特殊性，无视二被上诉人严重违反《中华人民共和国劳动合同法》在先，适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人丰禾回转公司、丰禾智能公司辩称：1、上诉人与丰禾智能公司签订劳动合同，与丰禾智能公司建立劳动关系；与丰禾回转公司不存在劳动关系。2、上诉人工作期间存在多次迟到、早退、旷工的情形；且不能完成岗位职责要求及公司安排的工作任务等，严重违反了公司的规章制度，故丰禾智能公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除了与上诉人的劳动关系，并通知工会，不存在违法解除的情形。3、《业务员管理制度》是经销售部门共同开会通过的。上诉人也在该规章制度的会议上同意并签字认可，其知晓该规章制度中对于考勤以及迟到、早退的处罚规定。被上诉人依据规章制度对上诉人进行考勤管理是单位的用工自主权，不存在对上诉人的打击报复。4、虽然上诉人在销售部，但销售人员外出以及拜访客户出差等均需要履行正常的外出审批手续，并且打卡并非要求一定在公司打卡，拜访客户的情况下，是可以在客户单位打卡，而上诉人却以要拜访客户为由未进行打卡，其理由明显不成立，上诉人未按照规章制度要求进行考勤，其行为构成旷工。5、上诉人一个月旷工十余次，均未履行过请假手续。即使其因案件诉讼需要请假，也遵守规章制度。赵鹏的一审诉讼请求：1、判令丰禾回转公司、丰禾智能公司支付解除劳动合同经济赔偿金87710元；2、支付克扣的工资2272.73元（8月、9月）；3、支付业务提成款2808元；4、公司给赵鹏出具一份失业证明。5、本案诉讼费用由丰禾回转公司、丰禾智能公司承担。一审法院经审理查明：丰禾智能公司是丰禾回转公司的全资子公司。2015年4月，赵鹏在丰禾回转公司工作，2015年7月，赵鹏调整至丰禾智能公司工作，双方签订《营销人员聘用协议》，约定：一、聘用期为2015年7月6日至2016年7月5日，合同期满后，双方同意延续可续签聘用合同。二、薪资福利待遇、出差补助及提成：1、乙方（赵鹏）每月基本工资为2000元；2、甲方（徐州丰禾智能科技有限公司）每月为乙方报销区域内往返车票一次，每天补助150元，原则上每月出差天数不低于25天，每周休息一天，每月休息4天。3、业务提成为乙方实际销售额的2%，且为乙方新开拓市场客户的实际销售额，公司现有客户乙方原则上不介入，原有老客户2年无联系的乙方新接订单，给予1.5%提成。合同到期后，双方未再继续签订书面劳动合同，但赵鹏一直在丰禾智能公司工作。另查明，2019年9月26日，丰禾智能公司制定《业务员管理制度》一份。2019年9月27日，赵鹏在业务员管理制度上签字，该制度载明夏季早上七点五十晨会，八点上班，十二点午餐休息；下午一点半上班，五点半下班。冬季早上七点五十晨会，八点上班，十二点午餐休息；下午一点上班，五点下班。公司实行上下班打卡或钉钉打卡制度，业务人员在非出差时间须在每个工作日上班前和下班后，在公司指定地点进行打卡；业务人员在外出差时应视作出勤，但必须提供出差审批手续，出差计划及相应的有效拜访记录，且出差相关交通票据、住宿票据等应与出差审批手续、出差计划及拜访记录相对应，否则视为旷工；规定上班时间段内晚到或提前下班在10分钟以内的视为迟到或早退，超过10分钟到4小时应办理半天事假手续，否则按照旷工半天处理；超过四小时不足一天者，应办理一天事假手续，否则按旷工一天处理；忘记打卡、漏打卡或因其他原因未打卡的，应办理未打卡手续，由部门主管或直接领导签字审核，交人力资源部备案。有事未出勤的应提前向直接主管请假，无法提前告知的，应在条件具备的第一时间告知，在到岗后的两个工作日内补全考勤手续，否则，按旷工处理。并规定无故缺勤10分钟以上，返回单位上班后两个工作日内未补办请假手续或补办手续未获批准的；未请假或请假未获批准即擅自不上班的；被查实以虚假理由请假的等情况视为旷工。旷工以0.5个工作日为最小计算单位，不足0.5个工作日以0.5个工作日计。旷工一天，按本人日基本工资的三倍处罚；连续旷工3天或者全月累计旷工5个工作日及以上者，以及全年累计旷工超过10天以上者，属于重大违反公司规章制度，按自动离职处理。另约定，员工请假须依公司相关规定，履行请假审批程序，获得批准并安排好工作后，方可离开岗位；请假以0.5天为最小请假单位，不到0.5天的部门内部可安排补班；员工请假必须提前一天按照公司规定的请假审批程序办理请假手续，如遇特殊情况须提前通知上级主管，并于上班后两个工作日内补办请假手续，否则，按旷工处理；3天及以内，部门主管签批，3天以上，部门主管签字，总经理或部门上级领导审批，同时报管理部备案，此外该制度还规定了出差管理等事项。2019年10月22日，丰禾智能公司致函铜山区工会，载明公司职工赵鹏在职期间，存在无故迟到、早退、旷工，不能完成岗位职责要求及公司安排的工作任务等情形，严重违反公司相关规章制度，公司研究决定解除与赵鹏的劳动合同。请工会在收函后五个工作日内对公司单方解除与赵鹏劳动合同关系的决定提出书面意见，公司将对工会的意见进行研究并将处理结果书面通知工会。如工会在五个工作日内没有复函，则视为工会同意公司的处理意见。公司将依据法律法规和公司规章制度解除与赵鹏之间的劳动合同关系。后丰禾智能公司于2019年11月4日将该通知函寄出，该函于11月5日签收。2019年10月22日，丰禾智能公司向赵鹏作出解除劳动合同通知书，载明赵鹏在丰禾智能公司工作期间，存在无故迟到、早退、旷工，不能完成岗位职责要求及公司安排的工作任务，在职期间利用职务之便，营私舞弊，严重损害公司利益等情形。你的上述行为已经严重违反《员工手册》中考勤制度第三条对于旷工的定义及处理、《业务员管理制度》中第三条对于业务员旷工的规定等公司相关规章制度的规定以及劳动合同的约定。鉴于上述原因，经公司研究决定，依法与赵鹏解除劳动合同关系。后丰禾智能公司于2019年11月11日将该通知书寄出，赵鹏12日签收。2019年10月1日至10月31日期间，赵鹏的考勤打卡时间分别为8日11:20、9日10:20、10日10:07、15日7:54、17日15:25-16:56、21日11:23、22日9:23、24日9:58、25日9:55-17:00、28日9:44、29日8:58。再查明，2019年11月15日，赵鹏以诉请理由将丰禾回转公司、丰禾智能公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，当日该委作出铜劳人仲不字【2019】第278号不予受理案件通知书，认为赵鹏申请材料不齐备不符合受理要求，经本委向你释明并下达补充提供证据通知书要求你补充提供相关证据后，你未向本委补充提供相应证据，不符合本委受理条件，本委决定不予受理。赵鹏遂诉至法院。又查明，赵鹏2019年8月份工资687.48元，9月份工资336.65元。丰禾智能公司于2019年12月22日为赵鹏办理了退工手续，2019年12月25日停保。2019年6月27日，丰禾智能公司同江苏江扬建材机械有限公司签订销售合同一份，合同金额为93600元。还查明，赵鹏诉丰禾回转公司、丰禾智能公司劳动争议一案，于2019年8月27日立案受理，赵鹏诉请丰禾回转公司给付提成款88260元，丰禾智能公司给付提成款19200元；二公司给付双倍工资335309元，合计442769元。2020年7月13日作出（2019）苏0312民初9667号民事判决书，判决丰禾回转公司支付赵鹏提成款88260元，丰禾智能公司支付赵鹏提成款19200元；驳回赵鹏的其他诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。丰禾智能公司依法制定了《业务员管理制度》并对赵鹏进行了告知，赵鹏理应遵守上述规章制度。根据赵鹏的考勤记录，赵鹏在2019年10月期间多次旷工，累计旷工已超过5日，丰禾智能公司据此解除双方的劳动关系符合管理制度内容，且丰禾智能公司在解除劳动关系前已经履行了征询工会意见的程序，故丰禾智能公司的解除理由和程序合法，赵鹏要求丰禾智能公司支付经济赔偿金无法律依据。双方的劳动关系因丰禾智能公司的单方行为解除，赵鹏无需再行解除劳动关系。其次，关于赵鹏主张的克扣工资2272.73元，因丰禾智能公司提供的员工手册系丰禾回转公司的员工手册，丰禾智能公司提供的证据不能证明相关规章制度已经公示，已履行了告知义务，赵鹏已知晓其中关于考勤、出差、请假等的内容。且赵鹏从事的销售岗位，需要经常出差、外出，丰禾智能公司改变销售人员的考勤管理应有相应的制度规范，故丰禾智能公司扣发赵鹏在《业务员管理制度》签字前的8月、9月工资，缺少事实及法律依据，应予补发工资2272.73元。关于赵鹏主张的提成款2808元，有相应的销售合同为证，丰禾智能公司亦认可上述款项，予以支持。最后，关于赵鹏主张丰禾智能公司出具失业证明一份，丰禾智能公司已经履行了开具解除劳动关系证明的法定义务，办理退工退保手续，且赵鹏失业情况丰禾智能公司并不清楚，不负有给赵鹏开具失业证明的义务，故对该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、徐州丰禾智能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付赵鹏提成款2808元、工资2272.73元，合计5080.73元。二、驳回赵鹏其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由徐州丰禾智能科技有限公司负担。二审中，上诉人赵鹏向法庭提交三张微信聊天记录截图，证明陈淑敏是赵鹏的组长，结合一审时提交的微信记录，说明赵鹏已经向陈淑敏提交过请假单。二被上诉人质证认为对证据三性均有异议，而且不属于二审新发现的证据。陈淑敏和上诉人之间不是上下级管理关系，陈淑敏也没有权利审批请假。聊天记录中陈淑敏对上诉人称呼赵经理，显然不是上下级管理关系。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，被上诉人丰禾智能公司在实施《业务员管理制度》时，组织业务人员开会，上诉人参加了会议并在《业务员管理制度》上签字，现上诉人主张其签字并非其真实意思表示，本院不予支持。《业务员管理制度》中对业务员的考勤打卡、迟到、早退、旷工的认定及处罚均有明确的规定，而上诉人2019年10月1日至10月31日期间的打卡记录表明上诉人多次未打卡、或打卡时间晚于上班时间等情形，对于上述情况上诉人也未能向法庭提供完整的请假手续，且其在二审庭审中亦陈述，提前离岗时没有进行过请假；不是每次都有请假单，有时候就微信说一声。本院认为《业务员管理制度》中对于考勤、请假及出差等均有明确的规定，上诉人赵鹏未按照《业务员管理制度》中的规定进行请假或出差审批，故被上诉人丰禾智能公司认定上诉人赵鹏旷工，并据此解除劳动合同，并无不当。上诉人赵鹏主张被上诉人丰禾智能公司违法解除劳动合同，本院依法不予支持。综上，上诉人赵鹏的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 崔金城审 判 员 吴晓志二〇二一年八月二十六日法官助理 纪 璇书 记 员 郭晓艳