山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6570号上诉人（原审被告）：青岛环山动物保健品有限公司，住所地：山东省平度市同和街道泽河三路西侧、泽河路南侧。统一社会信用代码：91370283MA3CC7L87R。法定代表人：王学强，董事长。委托诉讼代理人：朱洪伟，男，汉族，1984年10月28日生，系上诉人公司员工，住山东省青岛市城阳区。被上诉人（原审原告）：于志波，男，1970年9月25日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。原审被告：青岛环山农牧有限公司，住所地山东省平度市同和街道泽河三路西侧、泽河路南侧。统一社会信用代码：91370283MA3CBGBK0M。法定代表人：王殿生，董事长。上诉人青岛环山动物保健品有限公司（以下简称环山保健品公司）因与被上诉人于志波、原审被告青岛环山农牧有限公司（以下简称环山农牧公司）特许经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11877号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人环山保健品公司的委托诉讼代理人朱洪伟，被上诉人于志波的委托诉讼代理人邵伟东到庭参加了诉讼。环山农牧公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环山保健品公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审关于上诉人与被上诉人之间形成实际加盟合同关系以及上诉人与被上诉人之间签订特许经营兽药等产品的加盟合同的事实认定错误，与事实相悖，该认定违反行政法规的强制性规定。上诉人自始未与被上诉人签订所谓的《加盟合同》。被上诉人提交的加盟合同打印件也可以证明上诉人未与被上诉人签订所谓的《加盟合同》。依据《商业特许经营管理条例》第三条及第八条之规定，特许经营许可应订立书面合同。上诉人与被上诉人并未订立书面特许经营许可合同。一审关于上诉人与被上诉人之间形成实际加盟合同关系以及上诉人与被上诉人之间签订特许经营兽药等产品的加盟合同的事实认定错误，与事实相悖，于法无据。基于此认定作出的判决应予以撤销或改判。二、一审关于上诉人授权被上诉人在莱阳地区使用上诉人经营资源从事经营活动的认定，与事实相悖，该认定违反行政法规的强制性规定。被上诉人提交的加盟合同打印件中载明的授权区域为空白，可以证明上诉人未授权被上诉人在莱阳地区使用上诉人经营资源从事经营活动。依据《商业特许经营管理条例》第三条及第八条之规定，特许经营许可应订立书面合同。上诉人从未授权被上诉人在莱阳地区使用上诉人经营资源从事经营活动。若存在相关授权，上诉人应与被上诉人依法签订书面授权合同。三、一审关于被上诉人是自然人明显不具备《兽药管理条例》第五十二条规定条件的认定与事实相悖，罔顾事实，于法无据。被上诉人在一审提交的加盟合同打印件载明了“乙方必须取得法律上允许独立经营的主体资格。”被上诉人将加盟合同作为证据提交，证明其对加盟合同打印件中载明的内容已经认可。被上诉人在原一审起诉状中载明“在装修完毕后办理营业执照前，于志波被菜阳市畜牧局查处”，表明被上诉人对“乙方必须取得法律上允许独立经营的主体资格。”的内容知悉并且充分理解。被上诉人应依据《行政许可法》、《兽药管理条例》等法律法规获取法律上允许的独立经营主体资格应完成兽药经营许可审批及工商登记，但被上诉人并未获取相关独立经营主体资格。被上诉人提交的加盟合同及原一审起诉状中载明的事实均构成自认，被上诉人并未撤回该自认，一审法院罔顾事实，于法无据，枉法裁判。四、一审第四项判决与事实相悖，于法无据。上诉人并未就被上诉人赔偿事宜提出诉讼请求，上诉人仅在一审法官的假设条件下回答了法官提问，该回答并不是上诉人的反诉请求。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决违法违规。于志波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人在上诉状中所主张的不存在加盟合同，被上诉人提交了加盟合同以及加盟费用转账凭证和装修房子门头照片，上述证据能够形成证据链证明确实双方签订了加盟合同。上诉人称被上诉人没有证据证明在莱阳区域，被上诉人也提交了一、二审判决书证明被上诉人是莱阳环山的工作人员，住所地和工作区域都在莱阳。上诉人主张被上诉人没有取得法律上独立经营的主体资格，因为办理营业执照需要先有兽药经营许可，但是因为上诉人的经营许可区域为青岛市，所以被上诉人无法办理营业执照。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当驳回上诉，维持原判。于志波向一审法院提出诉讼请求：1.解除于志波与环山农牧公司、环山保健品公司签订的《加盟合同》；2.环山农牧公司、环山保健品公司返还于志波加盟费20000元；3.环山农牧公司、环山保健品公司赔偿于志波损失30000元；4.诉讼费用由环山农牧公司、环山保健品公司承担。一审法院认定事实：1.环山保健品公司系环山农牧公司的子公司。环山农牧公司的经营范围为：农产品、畜牧产品及饲料销售、其他无需行政审批即可经营的一般经营项目。环山保健品公司的经营范围为：兽药、畜牧机械、养殖设备、养殖器具、饲料原料、饲料、饲料添加剂、牧草种子销售；种猪精液、种猪和猪苗销售；农牧科技信息咨询；农牧技术研发、农牧检测服务；农牧技术培训。2016年10月25日，于志波（乙方）与甲方签订加盟合同一份，该合同甲方写为环山农牧公司。合同约定乙方加盟费2万元，自合同签订之日起7日内支付，同时约定，乙方必须取得法律上允许独立经营的主体资格，乙方营业场所营业面积不低于50平方米，按甲方设计方案进行统一店面装修，乙方需配备集成管理中心服务工作所必备的相关仪器，清单如下：酶标仪、低速离心机、8道移液器、单道移液器、采血管、1.5ml塑料离心管……。合同约定的授权产品为：1、青岛环山农牧有限公司经营的化验、添加剂、器械类产品（详见产品目录）。2、抗体/抗原检测、药敏试验、原料质量检测。合同约定的授权区域处空白。双方责任与义务规定，甲方向乙方提供技术培训和必要的技术支持、提供产品的宣传资料：产品资料和宣传海报等等。该合同落款处甲方未盖章或签字，乙方于志波签字。于志波为履行合同租赁了位于莱阳市，并进行了装修，门头招牌显示该店面为环山集团ＮＯ.0002号店，店铺名称为养殖集成管理运营中心，该店铺的经营范围为检测、疫苗、种猪、器械、兽药、饲料。于志波称花费租赁费及装修费共计30055元。2016年11月1日，于志波向环山保健品公司转账支付20000元。2017年6月14日，环山保健品公司向于志波交付包含酶标仪1台、低速离心机1台、8道移液器（50-300微升）1支、单道移液器（1000微升、10微升、100微升、200微升）各1支、采血管1包、1.5ml塑料离心管1包、1000毫升移液吸头1包、200微升移液吸头1包、10微升移液吸头1包、乳胶手套1盒、CPE手套1包、自封袋1包、96孔双面面板0.5-1.5ml1块、猪瘟病毒抗体测试剂盒1盒、猪蓝耳病毒O型病毒抗体检测试剂盒1盒、猪口蹄疫O型病毒抗体检测试剂盒1盒、猪伪狂犬gB病毒抗体检测试剂盒1盒、猪伪狂犬gE病毒抗体检测试剂盒1盒等21项物资。该21项物资按照环山保健品提供的价格计算其价值为29320元。后因该加盟店未取得兽药经营许可，一直未开业。庭审中，环山保健品公司确认21项物资现在的回收价值为5147元，于志波对此不认可。双方均确认如合同被解除或确认无效，环山保健品公司要求于志波返还财产或者赔偿损失，于志波同意返还21项物资。一审法院认为，于志波提交的《加盟合同》中载明的甲方为环山农牧公司，而环山农牧公司未在合同中加盖公章，亦未有经办人员签字。此后，作为环山农牧公司子公司的环山保健品公司收取了于志波20000元，并向于志波交付了21项物资，结合加盟合同的内容、证人证言及于志波装饰房屋的门头招牌，一审法院认定于志波与环山保健品公司之间形成实际加盟合同关系。环山保健品公司辩称该20000元系其交付的21项物资货款的抗辩意见，一审法院不予采信。环山农牧公司不是合同相对方，依法不承担民事责任。《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据上述规定，涉案加盟合同系环山保健品公司许可于志波在莱阳地区使用其经营资源从事经营活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《兽药管理条例》第二十二条规定，经营兽药的企业，应当具备下列条件：（一）与所经营的兽药相适应的兽药技术人员；（二）与所经营的兽药相适应的营业场所、设备、仓库设施；（三）与所经营的兽药相适应的质量管理机构或者人员；（四）兽药经营质量管理规范规定的其他经营条件。县级以上地方人民政府兽医行政管理部门，应当自收到申请之日起３０个工作日内完成审查。审查合格的，发给兽药经营许可证；不合格的，应当书面通知申请人。申请人凭兽药经营许可证办理工商登记手续。根据上述规定，兽药经营系经批准方可经营的项目，未经批准开展兽药经营违反法律、行政法规的强制性规定，本案于志波作为自然人，明显不具备以上条件，因此本案环山保健品公司与于志波签订的特许经营兽药等产品的加盟合同因违反法律、行政法规规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因涉案加盟店未开业经营，于志波未利用环山保健品公司的经营资源，因此于志波要求环山保健品公司返还加盟费20000元的主张，予以支持。关于经济损失问题。于志波作为完全民事行为能力人，其在签订加盟合同时未尽到相应的注意义务，环山保健品公司作为特许经营人，在明知其兽药经营范围不包括莱阳地区的情况下，仍与于志波签订加盟合同，导致合同无效，双方对于合同无效均有过错。结合本案案情，一审法院认定于志波承担次要责任，环山保健品公司承担主要责任。本案于志波的经济损失酌定为15000元，由环山保健品公司承担60%即9000元。环山保健品公司交付给于志波的21项物资，于志波应予以返还。鉴于部分物资已无使用价值，给环山保健品公司造成一定的经济损失，其经济损失为原交付给于志波的物资价值29320元，扣除物资现在的回收价值5147元后即24173元，由于志波承担40%即9669.2元。双方损失互相抵顶后，于志波应赔偿环山保健品公司经济损失669.2元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《商业特许经营管理条例》第三条第一款之规定，判决：一、于志波与青岛环山动物保健品有限公司之间签订的《加盟合同》无效；二、青岛环山动物保健品有限公司返还于志波加盟费20000元；三、于志波于判决生效后十日内返还所收到的青岛环山动物保健品有限公司的21项物资（包含酶标仪1台、低速离心机1台、8道移液器（50-300微升）1支、单道移液器（1000微升、10微升、100微升、200微升）各1支、采血管1包、1.5ml塑料离心管1包、1000毫升移液吸头1包、200微升移液吸头1包、10微升移液吸头1包、乳胶手套1盒、CPE手套1包、自封袋1包、96孔双面面板0.5-1.5ml1块、猪瘟病毒抗体测试剂盒1盒、猪蓝耳病毒O型病毒抗体检测试剂盒1盒、猪口蹄疫O型病毒抗体检测试剂盒1盒、猪伪狂犬gB病毒抗体检测试剂盒1盒、猪伪狂犬gE病毒抗体检测试剂盒1盒）。四、于志波赔偿青岛环山动物保健品有限公司经济损失669.2元。上述二、四项互相抵顶后，青岛环山动物保健品有限公司于判决生效后十日内支付于志波19330.8元。五、驳回于志波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取525元，由于志波负担315元，青岛环山动物保健品有限公司负担210元。二审中，当事人未提交新证据。二审中，为查明案件事实，2021年6月9日本院向莱阳市农业农村局发送协助调查函，2021年6月24日莱阳市农业农村局回函称，依据《兽药管理条例》《兽药经营质量管理规范》的相关规定，经营兽药必须具备相应兽药技术人员、营业场所、设备、仓库设施、质量管理机构人员以及《兽药质量管理规范》规定的其他经营条件。符合上述条件的，申请人方可向辖区内兽医行政管理部门提出申请，经GSP专家组验收合格并发放《兽药经营许可证》后方可开展经营活动。我局自2016年11月份起至今，从未收到于志波提出的兽药经营申请，对此人经营兽药一事不了解。于志波对该回函发表意见称，对该证据的公章的真实性没有异议，对关联性与合法性有异议。该证据不符合单位出具的证明材料的形式要件。环山保健品公司属于兽药直营连锁企业，被上诉人于志波签订的也是加盟合同，就是加盟直营连锁店，直营连锁在同一县（市）有多家经营门店的，可以统一配置仓储和相关设施、设备，上诉人给于志波配置相关设施、设备21项，违反本条规定，属于跨区域配置仓储和相关设施、设备。个人不能经营兽药。于志波2016年11月25日签订加盟合同后，租赁房屋，按照上诉人发送的统一的门头标准装修，装修好以后，公司一直没有按照合同约定配送相关设施、设备。莱阳市畜牧局工作人员在检查时，要求于志波提供兽药经营许可证，于志波提供了青岛环山动物保健品有限公司的兽药经营许可证复印件，工作人员口头告知，该兽药经营许可证不能在莱阳地区销售经营兽药。2017年6月份，于志波到公司领取了公司统一配送的经营兽药所需要的设施、设备，公司一直未安排工作人员上门指导和培训设施、设备的使用，上述21项设施、设备一直没有拆封。于志波的加盟店一直没有实际经营。二审上诉人明确表示，上诉人的兽药经营许可证不可以在莱阳市开加盟店。环山保健品公司发表意见称，对该证据的真实性无异议，依据《兽药管理条例》第二十二条之规定被上诉人作为自然人不符合申请经营兽药的主体资格，经营兽药的主体必须是企业。被上诉人提交的加盟合同打印件中载明“乙方必须取得法律上允许独立经营的主体资格。”被上诉人将加盟合同打印件作为证据提交，证明被上诉人知悉并认可加盟合同打印件的内容。被上诉人知悉经营兽药必须注册企业，在注册企业后再以企业为主体向当地主管部门申请经营兽药。依据《商业特许经营管理条例》第三条及第八条之规定，特许经营许可应订立书面合同。上诉人与被上诉人之间未订立关于授权被上诉人使用上诉人兽药经营许可证在莱阳地区经营兽药的书面特许经营许可合同。被上诉人无权使用上诉人的兽药经营许可证。被上诉人主张的因上诉人兽药经营许可证显示的经营地址为青岛市，导致被上诉人无法办理工商登记及获取营业执照纯属无稽之谈。二审经审理查明，上诉人自认曹晓轩与洪斌在签署出库单时在上诉人处任职。2021年1月21日在一审法院第二次法庭调查时，法庭询问上诉人曾向法院提交的物资价值评估财务分析报告，确定回收全部物资总价值5147元，是否认可？上诉人和环山农牧公司均表示认可。法庭询问如果本案法院最终认定双方系特许经营合同关系，该合同关系应予解除或确认无效，上诉人和环山农牧公司是否要求被上诉人返还财产或赔偿损失？上诉人和环山农牧公司均表示要求。二审查明的其它事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的焦点问题，一是于志波与环山保健品公司的法律关系；二是合同应否解除，解除合同的原因及双方在履行合同过程中过错。关于焦点问题一，上诉人和被上诉人之间的法律关系。本院认为，一审被上诉人提交其与环山农牧公司的加盟合同，环山农牧公司未加盖印章或签字，上诉人对该加盟合同的真实性不认可。该加盟合同记载加盟费20000元。2016年11月1日被上诉人向上诉人支付20000元，2017年6月14日上诉人向被上诉人交付21项物资，价值29320元。上诉人主张其与被上诉人系买卖合同关系。被上诉人主张系加盟合同关系。对此本院认为，上诉人提交的出库单未标注商品价格，上诉人向被上诉人交付的商品价值29320元，而被上诉人向上诉人支付20000元，上诉人无证据证明其与被上诉人达成了买卖合同的意思表示。而被上诉人向上诉人支付20000元以及上诉人向被上诉人交付的产品种类与加盟合同记载一致，且出库单记载的商品加盖有上诉人印章，由上诉人的工作人员曹晓轩及洪斌签字，且出库单的商品无价格。综合考虑双方的陈述及证据，结合上诉人交付产品价值超过被上诉人支付价款的三分之一，上诉人无证据证明其与被上诉人达到货物买卖的意思表示，本院对被上诉人主张其与上诉人系加盟合同关系予以确认，且上诉人与被上诉人之间的加盟合同得到部分履行。关于焦点问题二，合同应否解除及解除原因。本院认为，上诉人与被上诉人签订的加盟合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《兽药经营质量管理规范》第四条规定“兽药经营企业的经营地点应当与《兽药经营许可证》载明的地点一致。《兽药经营许可证》应当悬挂在经营场所的显著位置。”第六条规定“兽药直营连锁经营企业在同一县（市）内有多家经营门店的，可以统一配置仓储和相关设施、设备。”《兽药管理条例》第二十二条规定，“经营兽药的企业，应当具备下列条件：（一）与所经营的兽药相适应的兽药技术人员；（二）与所经营的兽药相适应的营业场所、设备、仓库设施；（三）与所经营的兽药相适应的质量管理机构或者人员；（四）兽药经营质量管理规范规定的其他经营条件”。以上规定系行政管理部门对兽药经营的管理性规定，是从事兽药经营必须具备的条件，并非合同效力性规定。根据加盟合同第二（1）条约定，被上诉人必须取得法律上允许独立经营的主体资格。据此，被上诉人应先成立兽药经营公司，并向兽药行政管理部门申请兽药经营许可。根据本院查明的事实，被上诉人既未成立相关兽药经营公司，也未向莱阳市农业农村局申请兽药经营许可，被上诉人违约在先，导致加盟合同不能继续履行，对加盟合同不能履行存在主要过错，应承担主要责任，本院酌情被上诉人承担60%责任。上诉人的《兽药经营许可证》系青岛市农业农村局和平度市畜牧兽医局发放，经营地址是青岛市平度市。虽然涉案加盟合同约定被上诉人必须取得法律上允许独立经营的主体资格，上诉人作为兽药经营企业，应当清楚经营兽药需要取得兽药经营许可证，且兽药经营地点应当与《兽药经营许可证》载明的地点相一致，被上诉人并非从事兽药经营的专业人员，上诉人相较于被上诉人，对于经营兽药方面处于优势地位，上诉人无证据证明被上诉人事先知道加盟合同约定的“取得法律上允许独立经营的主体资格”就是取得兽药经营许可证，因此，上诉人在明知被上诉人不具备经营兽药条件的情况下，与被上诉人签订加盟合同，亦存在过错，对加盟合同不能履行应承担次要责任，本院酌情上诉人承担40%责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此，双方当事人应相互返还依据加盟合同取得的财产，被上诉人应赔偿上诉人因返还兽药产生的损失，上诉人亦应赔偿被上诉人装修、房屋租金损失。对于原审法院认定的上诉人的兽药损失24173元（29320元-5147元）及被上诉人酌情认定的租金及装修损失15000元本院予以确认。故上诉人应赔偿被上诉人损失6000元（15000元×40%），被上诉人应赔偿上诉人损失14503.8元（24173元×60%），双方当事人上述损失相抵销后，被上诉人应赔偿上诉人8503.8元(14503.8元-6000元)综上，上诉人环山保健品公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11877号民事判决第二、三项；二、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11877号民事判决第一、四、五项；三、解除被上诉人于志波与上诉人青岛环山动物保健品有限公司之间签订的《加盟合同》；四、被上诉人于志波于本判决生产后10日内赔偿上诉人青岛环山动物保健品有限公司经济损失8503.80元。五、驳回于志波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取525元，由于志波负担315元，环山保健品公司负担的210元，由原审法院退还给于志波210元，环山保健品公司于判决生效后7日内向原审法院交纳受理费210元，拒不缴纳，由原审法院强制执行。二审案件受理费1050元，由上诉人环山保健品公司负担420元，被上诉人于志波负担630元，因环山保健品公司已交纳1050元，由本院退还给环山保健品公司630元，于志波于判决生效后7日内向本院交纳630元，拒不交纳的，由本院强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  解 鲁审 判 员  胡金鳌审 判 员  温 燕二〇二一年八月五日法官助理  徐 慧书 记 员  刘欣瑜