湖南省宜章县人民法院民 事 判 决 书(2021)湘1022民初1029号原告：彭建明，男，1963年7月12日出生，汉族，湖南省宜章县人，住宜章县。委托诉讼代理人：李海，男，1965年12月29日出生，汉族，湖南省宜章县人，住宜章县。被告：郴州威远保安服务有限公司，住所地郴州市北湖区国庆北路9号北湖区公路局二栋401房，统一社会信用代码91431002563531155H。法定代表人：李炬军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾祥鸽，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：武名奇，系该公司法务。原告彭建明与被告郴州威远保安服务有限公司（以下简称威远保安公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年6月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告彭建明及其委托诉讼代理人李海，被告威远保安公司的委托诉讼代理人曾祥鸽、武名奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭建明向本院提出诉讼请求：一、确认原告自2011年11月1日至2021年2月28日期间与被告之间存在劳动关系；二、确认2019年签订的劳动合同书中第六条第一款第3项B选项和第4项属无效约定和承诺；三、判令被告支付原告失业保险金损失19872元；四、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金16596.5元；五、判令被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额1747元；六、判令被告支付原告未休年休假工资7229元，合计45444.5元。事实和理由：一、双方劳动关系存续的基本事实。原告于2011年11月1日被被告聘用为保安队员，被派往用工单位从事保安工作。双方第一次签订的劳动合同期限为一年，即2011年11月1日至2012年10月31日。第二次签订的劳动合同期限为3年，即2012年6月1日至2015年5月31日，之后每年一签，最后一次续签劳动合同期限为2020年1月1日至2020年12月31日。第一年工作地点为中国银行宜章支行，第二年以后工作地点一直为中国工商银行宜章支行。原告离职前一年月平均工资为1747元。最后一次劳动合同期满后，被告并未及时终止合同，而是继续安排原告工作至2021年2月28日。被告一直未为原告办理社会保险手续和缴纳社会保险费。原告被被告派遣到中国银行宜章支行和中国工商银行宜章支行从事保安工作9年零3个月。二、双方发生劳动争议的事实。2021年2月28日晚上，被告工作人员通知原告从2021年3月1日起在家待岗，原告分别于同年3月8日、16日、17日多次找到被告处询问工作安排事宜，被告以工商银行退回原告及双方劳动合同到期为由终止劳动合同关系，无续签劳动合同的意思表示。双方为支付解除劳动关系经济补偿金而发生争议。三、被告在履行劳动合同过程中存在如下违法情形：1、被告未将劳动合同文本交付原告，且从第三次签订劳动合同后实行一年一签，其行为违反《劳动合同法》第八十一条、第五十八条第二款之规定；2019年签订的劳动合同第六条第一款第三项B选项约定原告选择社保费单位缴纳部分由被告发钱，并由原告自己到社保机构进行缴纳及第四项约定原告承诺放弃主张补缴社保费权利的内容违反了相关法律规定，属无效约定和承诺，对原告不具有约束力。2、被告未为原告购买社会保险费、办理失业保险登记手续，造成原告被解除劳动合同后失业，无法享受失业保险金。3、被告终止劳动关系后，未支付经济补偿金，违反《劳动合同法》第四十六条第五项之规定。4、被告未按规定支付应休而未休年休假工资报酬，违反了《劳动合同法》《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定。5、劳动合同期满后继续安排原告工作至2021年2月28日，但未与原告签订劳动合同，违反《劳动合同法》第十条、第八十二条之规定。综合以上五点，被告应支付原告经济补偿金、失业保险金损失、应休而未休年休假工资、未签订劳动合同二倍工资差额。原告为维护自身合法权益申请劳动争议仲裁，劳动仲裁支持了原告部分申请事项，原告对该劳动仲裁不服，为此特依法提起诉讼，请求法院支持原告的全部诉讼请求。被告威远保安公司辩称，被告并未解除与原告的劳动合同关系，原告因工作期间饮酒违反工作纪律而被用工单位退回，被告只是通知原告在家待岗，后安排了工作岗位，但原告表示不愿意去。因原告向劳动仲裁机构申请仲裁，故3月至6月份的工资暂时未发放。原告的诉讼主张，理由不成立，请求依法驳回其全部诉讼请求。根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中双方当事人的陈述，本院认定事实如下：原告彭建明于2011年11月1日被被告威远保安公司聘用为保安队员，被派往用工单位宜章金融网点从事保安工作。原、被告双方首次签订的劳动合同期限为一年，即2011年11月1日至2012年10月31日。第二次签订的劳动合同期限为三年，即2012年6月1日至2015年5月31日，之后每年续签一次，最后一次续签劳动合同的期限为2020年1月1日至2020年12月31日。期间，原告彭建明第一年被派遣到中国银行宜章支行工作，从第二年以后一直被派遣到中国工商银行宜章支行工作，工作岗位均为保安。最后一次劳动合同期满后，被告威远保安公司并未及时终止合同，而是继续安排原告彭建明工作至2021年2月28日。原告彭建明离职前月工资为1130元/月（未包含社保费），社保费计入工资约定由原告彭建明自行缴纳。2021年2月28日晚上，被告威远保安公司主管曾祥鸽电话通知原告彭建明3月1日起不再上班，待岗。原告彭建明于3月8日和3月16日两次电话催问保安队长宋祥明上班安排的情况，事后无音信。3月17日，原告彭建明直接到被告威远保安公司处询问工作安排，被告威远保安公司以用工单位工商银行退回及劳动合同到期为由终止劳动关系，无续签劳动合同意向。双方为支付解除劳动关系的经济补偿金而发生争议，原告彭建明向宜章县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2021年4月22日作出宜劳人裁字（2021）018号裁决：“一、确认被申请人郴州威远保安服务有限公司与申请人彭建明自2019年1月1日至2021年2月28日期间存在劳动关系；二、确认2019年签订的劳动合同书中第六条第3项B选项和第4项约定无效；三、被申请人郴州威远保安服务有限公司支付申请人彭建明失业保险金损失4099.2元、经济补偿金3050元、双倍工资差额1220元、未休年休假工资654元，共计9023.2元；四、驳回申请人彭建明的其他仲裁请求。”该裁决书于2021年4月25日送达原告彭建明。原告彭建明不服仲裁裁决,于2021年4月29日向本院递交民事起诉状。另查明，原、被告于2019年1月1日签订的《劳动合同》第六条第一款第3项内容为：“社会保险的缴纳方式有A、B两种方式，乙方（原告）自愿选择B种方式。A、根据相关规定，由甲方（被告）缴纳，个人部分由甲方从乙方工资代扣代缴。B、由乙方自己在社保机构缴纳，甲方在每月发工资时把社保费用甲方部分发给乙方，如因乙方未去缴纳社保而造成的一切后果由乙方全部承担。”该条第4项内容为：“如乙方选择以B种方式缴纳社会保险，则自愿放弃向甲方主张要求补缴社会保险的权利，否则乙方应先返还甲方已支付部分社保费用。”2019年1月17日，原告彭建明向被告威远保安公司递交书面申请，要求将公司负担部分保险费470元直接发放本人，承诺自行向社保机构缴纳。2019年10月1日起，宜章县的最低工资标准是1220元。本院认为，本案为劳动争议纠纷。争议焦点为：一、2011年11月1日至2021年2月28日期间是否存在劳动关系；二、劳动合同中约定劳动者自行缴纳社会保险费的条款是否有效；三、被告威远保安公司是否支付原告彭建明解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失、未签订劳动合同二倍工资、带薪年休假工资。关于焦点一。原告彭建明提供了2011年11月1日至2015年5月31日期间及2019年1月1日至2020年12月31日期间的劳动合同，并提供了2015年2月至2021年3月期间工资发放的银行交易明细。原告彭建明虽未提交2015年6月1日至2018年12月31日期间与被告威远保安公司签订的劳动合同，但其提交的工资发放的银行交易明细，可以佐证2015年6月至2018年12月期间工资发放银行账号与之前被告威远保安公司向原告彭建明发放工资银行账号系同一账号，该期间双方存在劳动关系。被告威远保安公司主张2015年6月1日至2018年12月31日期间双方不存在劳动关系，与事实不符，本院不予采纳。故本院确认原告彭建明与被告威远保安公司自2011年11月1日至2021年2月28日期间存在劳动关系，存续期间为9年3个月。关于焦点二。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第七条第一款规定“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定“下列劳动合同无效或者部分无效：(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律行政法规强制性规定的。”劳动者是否参加社会保险不在其权利自由处分范围之内。本案中，原、被告在劳动合同中约定社会保险费连同工资发放给原告彭建明，由其本人负责向社保机构缴纳，该约定违反了法律、行政法规强制性规定，属于无效条款。关于焦点三。1、关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，双方的劳动合同期满后由被告威远保安公司终止，被告威远保安公司应依法支付原告彭建明经济补偿金10980元（1220元/月×9个月），对原告彭建明主张超出部分，本院不予支持。2、关于失业保险金损失问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的。”《湖南省实施办法》第九条规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金，满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加一年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。”第十条规定“失业保险人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。”本案中，被告威远保安公司负有缴纳社会保险费的法定义务，其未依法为原告彭建明缴纳社会保险费，致使原告彭建明解除劳动关系后，无法享受失业保险相关待遇，被告威远保安公司对此存在过错；原告彭建明明知被告威远保安公司应为其缴纳社会保险费，但其仍然在劳动合同中约定将社会保险费计付在工资中并承诺自行缴纳，致使该约定条款无效，原告彭建明也存在过错。根据上述法律规定，原告彭建明失业保险相关待遇损失21472元（1220元/月×80%×22个月），由被告威远保安公司赔偿30%，即6441.6元。3、关于未签订书面劳动合同二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被告威远保安公司与原告彭建明的劳动合同于2020年12月31日届满，被告威远保安公司未在2021年2月1日前与原告彭建明签订书面劳动合同，应支付原告彭建明2021年2月1日至2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额1220元（1220元/月×1个月）。4、关于带薪休假工资问题，《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，原告彭建明于2011年11月1日至2021年2月28日期间在被告威远保安公司处工作，依法应享有10天的法定年休假，被告威远保安公司未提供证据证明原告彭建明申请年休假，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，被告威远保安公司应支付原告彭建明未休年休假工资1121.84元（1220元/月÷21.75天×10天×200%）。原告彭建明主张2019年度之前未休年休假工资已超过申请仲裁时效，本院不予支持。综上所述，案经调解无效。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《实施若干规定》第十三条、《湖南省实施办法》第九条之规定，判决如下：一、确认原告彭建明与被告郴州威远保安服务有限公司自2011年11月1日至2021年2月28日期间存在劳动关系；二、确认原告彭建明与被告郴州威远保安服务有限公司于2019年1月1日签订的劳动合同中的第六条第3项B选项、第4项条款无效；三、被告郴州威远保安服务有限公司应于本判决生效后十日内支付原告彭建明经济补偿金10980元、失业保险损失6441.6元、双倍工资差额1220元、年休假工资1121.84元，合计19763.44元；四、驳回原告彭建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  薛革平人民陪审员  彭 云人民陪审员  曹 艳二〇二一年八月二十三日书 记 员  曹启婷附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《实施若干规定》第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。《湖南省实施办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。