浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2021）浙02民终2506号        上诉人（原审被告）：王时苗，男，1962年12月16日出生，汉族，住浙江省宁海县。                委托诉讼代理人：郑绍来，男，1963年5月1日出生，汉族，住浙江省宁海县。                被上诉人（原审原告）：袁鹏，男，1987年5月6日出生，汉族，住贵州省普定县。                被上诉人（原审原告）：姚龙，男，1983年10月28日出生，汉族，住贵州省普定县。                被上诉人（原审原告）：石胜景，男，1990年3月21日出生，汉族，住安徽省祁门县。                上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：董丰，宁海县缑城法律服务所法律工作者。                上诉人王时苗因与被上诉人袁鹏、姚龙、石胜景劳务合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2021）浙0226民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。                王时苗上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、本案的法律关系是承包合同关系，上诉人将诉争工程承包给三被上诉人施工，并约定工程价款为40元／平方米，按实际面积结算工程款，工程材料由上诉人提供。因存在严重施工质量问题，第三人主业不同意结算和支付工程款。一审法院不顾上述事实，直接认定为劳务合同关系，劳务合同关系都是按天计酬的，不会按施工面积结算，这是众所周知的事实。二、上诉人在一审举证期限内，为查明本案基本事实，向一审法院申请对三被上诉人施工的工程质量进行司法鉴定，一审法院未作任何决定，就径行缺席判决，程序违法。三、为查明案件事实，请求二审法院准予质量鉴定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持上诉人上诉请求。                袁鹏、姚龙、石胜景辩称，一、上诉人提供的录音证据与事实不符。在工程施工前，双方口头约定涉案工程按照每人每天300元点工方式结算劳务报酬，由于施工过程中上诉人提供了劣质材料，导致施工墙面出现开裂起泡等严重质量问题，引发业主不满，拿不到足额的工程款，为了减少亏损，上诉人于工程结束后单方面要求按平方数结算劳务报酬，又于本案一审开庭前特意致电石胜景并进行了电话录音，指出本案是包清工的承揽关系，应按单价每平米40元结算承揽费用，否认欠付被上诉人劳务费用51000元的事实。但被上诉人始终没有同意上诉人的包清工的方案。二、既然本案属于劳务合同关系，双方又未就施工质量进行约定，那么一审法院不同意上诉人申请的外墙施工质量鉴定于法有据，合情合理。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。                袁鹏、姚龙、石胜景向一审法院起诉请求：1．王时苗立即支付袁鹏、姚龙、石胜景劳务费51000元；2．本案诉讼费、保全费由王时苗承担。                一审法院审理认定：2019年11月至2020年2月期间，因王时苗承包了宁海县赛丽丽园小区外墙施工工程，雇佣袁鹏、姚龙、石胜景进行作业，后双方为劳务费产生纠纷。                一审法院审理认为：袁鹏、姚龙、石胜景提供的证据，能够证明袁鹏、姚龙、石胜景在一定的期间内，接受王时苗的指挥与安排，为其提供特定的劳务，王时苗接受袁鹏、姚龙、石胜景的劳务并依约给付报酬的事实。王时苗虽抗辩称其与袁鹏、姚龙、石胜景之间的法律关系属于承包关系，而非劳务合同关系，袁鹏、姚龙、石胜景的施工的墙面存在着质量问题，并向一审法院提供了录音资料、照片等证据，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，故一审法院认定本案的法律关系属于劳务合同关系。因双方之间并未订立书面合同对提供劳务者完成劳务的质量问题进行约定，一审法院对王时苗提出的对墙面油漆施工质量是否达到国家建筑规范标准的司法鉴定申请不予准许。王时苗未及时支付劳务报酬，显属不当，对此应承担相应的民事责任。袁鹏、姚龙、石胜景要求王时苗支付劳务报酬的诉讼请求，一审法院予以支持，但其提供的证据无法证明欠款的金额为51000元，因其提供的录音资料中，王时苗对伍万元左右的劳务费未付的事实予以认可，故一审法院认定50000元为王时苗应承担袁鹏、姚龙、石胜景的劳务费的金额。王时苗经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、王时苗于判决生效后十日内支付袁鹏、姚龙、石胜景劳务报酬50000元；二、王时苗于判决生效后十日内支付袁鹏、姚龙、石胜景财产保全申请费520元；三、驳回袁鹏、姚龙、石胜景的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费1075元，减半收取537.50元，由袁鹏、姚龙、石胜景负担12.50元，王时苗负担525元。                本院二审期间，上诉人提供证人邬银宽出具的书面证言一份，用于证明诉争工程存在质量问题的事实。被上诉人质证认为，对该证据的真实性不予认可。而且上诉人是本案墙面施工的承揽方，应对其承揽的墙面油漆工程质量负责，而不是被上诉人，该证据与本案缺乏关联性。本院认为，关于工程是否存在质量问题，证人作为业主与工程质量是否合格存在利害关系，证人也未出庭接受质询，故该证言的证明效力较低。另外，被上诉人应否承担质量问题责任，需依据双方当事人之间的合同性质确定，因此该证据是否与本案纠纷存在关联性，在下文明确双方合同性质后，再作结论。                本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。                本院认为，上诉人主张的本案纠纷是承包合同关系而非劳务合同关系，实际是指承揽性质的劳务合同关系和雇佣性质的劳务合同关系，因此二审期间双方当事人争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间是承揽性质的劳务合同关系和雇佣性质的劳务合同关系，为此上诉人是否应当支付被上诉人劳务费。针对上述争议问题，本院分析认定如下：                承揽性质的劳务合同关系和雇佣性质的劳务合同关系的区别在于，前者的合同标的是工作成果，后者的合同标的是工作（劳务）。本案双方当事人之间并未签订书面合同，无法直接依据合同内容确定合同的法律性质。也无其他证据证明双方就工作成果的具体要求进行了约定，故现有证据无法认定双方之间存在承揽合同关系。在此情形下，根据三被上诉人实际已经提供劳务的事实，一审法院认定双方之间是雇佣性质的劳务合同关系，并无不当。在以劳务为标的的雇佣合同中，报酬的计算方式可以是计时也可以计件方式进行。本案中，按照施工面积的平方米计算报酬，属于计件计酬的方式。上诉人以本案按施工面积计酬为由，主张本案双方之间属于承包（揽）关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在雇佣性质的劳务合同关系中，受雇人的合同义务是提供劳务，而不是工作成果，因此诉争外墙施工项目的质量与本案纠纷无关，一审法院未就施工项目进行质量鉴定，并无不当。上诉人主张一审未准许质量鉴定属于程序违法，理由不能成立，本院不予支持。                综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费1050元，由上诉人王时苗负担。                本判决为终审判决。                    审判员赵晖    二○二一年八月二日            代书记员姜黎娜