广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13535号上诉人（原审被告）：焦作市正兴实业有限公司，住所地河南省沁阳市产业集聚区沁北产业园区（西向镇义庄村）。法定代表人：董文正。被上诉人（原审原告）：广州紫科环保科技股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区开创大道2707号706房。法定代表人：李云飞，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄宏，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳娴，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人焦作市正兴实业有限公司（以下简称正兴公司）因与被上诉人广州紫科环保科技股份有限公司（以下简称紫科公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。正兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法进行改判。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，正兴公司按照合同约定组织工人进入工地施工，而紫科公司未解除案涉安装合同就擅自于2018年3月15日将工程发包给第三人，并强行让正兴公司撤出工地。紫科公司认可安装的货物，但一审法院未认定安装货物所需配件的价格有误。（二）一审判决适用法律错误。正兴公司不存在违约情形。第一，正兴公司不可能在案涉合同第三条约定的5天内完成约定工程；第二，正兴公司未依据案涉合同第九条第13项约定单方面中止合同，不应支付违约金；第三，本案不适用案涉合同约定的违约金条款，正兴公司为案涉工程已投入18万余元，远超紫科公司预付款12万元，正兴公司愿意继续履行合同，但紫科公司擅自发包给第三人存在违约行为。综上一审判决酌定正兴公司支付违约金6万元不符合合同约定和法律规定。紫科公司辩称，（一）正兴公司迟延履行设备供货、安装义务，经催告后仍未履行，紫科公司有权解除合同。（二）2018年3月16日紫科公司发函通知终止合同时，已列明正兴公司未完成供货部分及已完成供货部分的情况，正兴公司未提出异议，时隔3年才主张紫科公司未列明弯头、变径、法兰，但又未提供送货单或到货确认单等证据证明，也不符合事实，故该主张没有依据。（三）正兴公司迟延履行合同义务构成根本违约，紫科公司有权要求其承担违约责任。（四）紫科公司多次在函件中告知正兴公司，如其不能按期完工，紫科公司将另行委托第三方对案涉工程赶工。因正兴公司未按期完工，紫科公司委托第三方赶工属于采取适当措施防止损失扩大，已尽到减损义务。（五）正兴公司在上诉状中主张其组织11个工人进场施工及已对案涉工程投资18万余元没有事实依据。紫科公司向一审法院起诉请求：1.判令正兴公司返还紫科公司多支付的合同款54852.21元；2.判令正兴公司赔偿紫科公司另行委托第三方供货施工的损失110630元；3.判令正兴公司支付紫科公司违约金120000元；4.本案诉讼费用由正兴公司承担。一审法院认定事实：2018年1月28日，紫科公司与正兴公司签订了安装合同，合同约定：紫科公司就天津红联——新建厂区车间废气收集及治理工程项目委托正兴公司提供设备供货、安装及相关技术服务；工程总价为600000元；合同签订后，紫科公司3个工作日内向正兴公司支付120000元；本合同双方签字盖章之后生效，2018年3月5日前完成全部管道安装，2018年3月10日前全面竣工，合同签订后3天内正兴公司需提供施工进度计划表给紫科公司，此计划表为本合同的附件之一；合同签订后，正兴公司须在3天内安排人员进场施工，特殊情况等通知入场；第六条第3项：若逾期未完成，紫科公司有权按每迟延一日，扣除本合同总额3%的金额进行计罚，本项最高不超合同总额的50%，若因正兴公司延误工期，导致紫科公司被建设单位处罚时，正兴公司须承担全部损失;第九条第13项：正兴公司签订合同后，如出现正兴公司单方面中止合同行为，正兴公司将被处罚合同总额的20%作为违约金，同时正兴公司需承担紫科公司由此引起的一切损失费用，具体赔偿金额根据紫科公司实际损失确定。2018年2月1日，紫科公司向正兴公司支付了合同款120000元。紫科公司提供了正兴公司于2018年1月出具给紫科公司的《报价函》及《报价单》。《报价函》显示，案涉工程投标总报价为770439元，工期为25天，并按合同约定进行工程项目的供货、安装、验收，修补工程中任何缺陷，实现工程目的，并承担任何相关责任。正兴公司确认《报价函》和《报价单》的真实性，是正兴公司与紫科公司签订合同时提供的。2018年3月7日，紫科公司通过电子邮件形式向正兴公司发送了一份《工作联系函》，主要内容为：“我司项目经理于合同签订后电话贵司要求尽快进场施工，年前贵司以下雪天气找不到车为由未进场。到目前为止贵公司只有4个人员在厂区施工安装吊丝，还没有货物进场。请贵公司按照合同工期要求，及时拿出施工计划，保障项目按期完工。逾期我司将按照合同条款严格执行。如贵司不能按期完成，我司有权找第三方单位施工完成，所产生的费用均由贵司承担。现我公司与业主方多方面协商，艰难维护友好关系；但若工期延误，必将面临高额的违约金，请贵公司立即组织物料进场施工。否则因工期延误而导致的违约金，我公司将按合同约定从工程款项中扣除，同时保留因贵公司的违约造成我公司的损失的法律追溯权力。请贵公司收到本通知书后（电话、邮件、纸质）24小时内，通过正规手续（邮件、纸质）回函，与我公司负责联系、对接、制定完善的施工计划。”2018年3月15日，紫科公司再次向正兴公司发送了一份《工作联系函》，并附上天津红联给紫科公司的《沟通函》。《工作联系函》的内容为：“根据《合同法》及相关的法律法规，双方经友好协商，于2018年1月28日签订了《风管供货及废气治理系统安装合同》。按照合同条款‘六、工程工期约定：1.本合同双方签字盖章之后生效，2018年3月5日前完成全部管道安装，于2018年3月10日前全面竣工。’但截至到2018年3月14日，贵公司管道的供货及施工进度缓慢，只完成很少量的工作，该工程已无法按合同约定的时间完工，按照合同条款‘六、工程工期约定：3.若逾期未完成，甲方有权按每迟延一日，扣除本合同总额3%的金额进行计罚，本项最高不超合同总额的50%。若因乙方延误工期，导致甲方被建设单位处罚时，乙方须承担全部损失。’我司从2018年3月5日开始计罚，并且由于贵公司的工期延误而导致我公司产生的对建设单位的违约金，将一并从工程款中扣除。为了保障该工程的顺利进行，我公司有权决定将该工程重新打包招标，并且由此所产生的一切费用均由贵公司承担。具体的未完成工作量及完成工作量见附件‘工程量清单’。”该函随附了《工程量清单》，包括“未完成供货及安装”和“已完成供货及安装”两部分。《沟通函》的内容为：“我公司天津市红联橡胶制品有限公司，于2017年12月28日与贵公司签订烟气治理设备合同，合同编号ZK-SD-GC-20171228-08，合同工期为70天。签订时约定2018年3月5日前完工，但是至今基本工程没有任何进展，我公司与贵公司周总沟通若干次，与王经理沟通无数次，于2018年3月10日辽宁紫科温总和朱厂长到现场实地协商解决，计划于2018年3月底前合同完工。但是到今天工程问题还是没有明显进展。我们大家全知国家针对环保问题的整治乃国家发展需要。本公司也积极配合国家发展形势，做到合法、合规。但因贵公司环保设备未能按期交付使用，给我公司造成了重大影响（因近期国家环保部7个巡视组在天津市范围内执法）。我公司坐落于天津市××张家窝镇工业园，主要产品全部出口美国。西青区是天津市重工业区及巡视主区，每天国家、市、区级环保巡视不断。近几天天津市污染天气二级预警，环保部门到我公司现场巡视三次后因环保设备未安装属无组织排放，要求我公司停产。给我们造成了重大损失，订单交期面临违约造成违约赔款，工人流失面临人员安置等系列问题（因工人1000余人，并且现招工难度大）。希望贵公司董事长及各位主要领导高度重视。现我公司受到了一定影响，造成了一定的损失。如出现上述问题，将面临重大损失。（额度以千万计算）。望贵公司抓紧一切时间，利用一切资源，动用所有人员尽快解决工程为盼。”2018年3月16日，紫科公司又一次向正兴公司发送了一份《工作联系函》，内容为：“根据《合同法》及相关的法律法规，双方经友好协商，于2018年1月28日签订了《风管供货及废气治理系统安装合同》。按照合同条款‘六、工程工期约定：1.本合同双方签字盖章之后生效，2018年3月5日前完成全部管道安装，于2018年3月10日前全面竣工。’但截至2018年3月14日，贵公司没有完成管道安装和实现工程竣工，合同约定的绝大部分货物都没有供货；该工程工期已经延误。2018年3月6日，我司曾向贵司发出《工作联系函》，要求贵公司立即组织物料进场施工，保障项目按期完工；但贵公司对我司催告没有任何实质响应。2018年3月15日，我司收到业主方天津市红联橡胶制品有限公司来函，称截至3月15日当日，工程问题还是没有明显进展；环保部门到其公司现场巡视后因环保设备未安装属无组织排放，要求其公司停产，其称可能造成的损失以千万计算，要求我司抓紧一切时间，利用一切资源，动用所有人员尽快解决工程问题。我司认为，贵司迟延履行合同约定的主要义务，已经构成根本违约，根据《合同法》第九十四条第三项的规定，我司特致函贵公司终止与贵公司的《风管供货及废气治理系统安装合同》；我司将另行组织人员于2018年3月16日进场赶工。对贵公司已经供货的部分集气罩、螺旋风管，我司同意在经我司验收合格的前提条件下予以接收；验收不合格的，我司将另行书面通知贵公司退货。如贵司要求退回已经供货的集气罩、螺旋风管，请在收到本函之日起1日内书面提出并退回我公司已经支付的全部预付款；未在前述期限内提出或未在前述期限内退回预付款的，我司将视作贵公司同意我司在质量验收合格的前提条件下接收前述货物。如贵司对本函所列未完成供货部分和已完成供货部分（含安装情况）有异议，请在收到本函之日起1日内书面提出，并同时提供能够证明贵公司主张的、经我司或业主方工作人员签收的送货单或其他交货凭证；逾期未提出或虽提出异议但未提供有效证明材料的，我司将视作贵公司对本函所列未完成供货和已完成供货情况无异议。按照合同条款‘六、工程工期约定：3.若逾期未完成，甲方有权按每迟延一日，扣除本合同总额3%的金额进行计罚，本项最高不超合同总额的50%。若因乙方延误工期，导致甲方被建设单位处罚时，乙方须承担全部损失。’由于贵公司原因造成工期延误，我司保留追究贵公司工期责任的权利。”一审法院询问正兴公司收到紫科公司的上述工作联系函后有无做回应。正兴公司表示没有书面的，2018年3月21日正兴公司还在现场，是青岛公司到场后把正兴公司赶走的。紫科公司表示，正兴公司的答辩状写的是2018年3月19日退场的，紫科公司也是在2018年3月19日要求正兴公司退场的。紫科公司提供了其与青岛世泽工贸有限公司于2018年3月15日签订的《风管供货及废气治理系统安装合同》及2018年7月4日签订的《合同补充协议书》，合同约定：紫科公司将案涉工程交由青岛世泽工贸有限公司供货、安装及提供相关技术服务，合同工期为30天，合同总价为680000元（补充协议变更为710630元）。紫科公司同时提供了青岛世泽工贸有限公司于2019年10月9日开具的相应金额的发票（共7份）。紫科公司制作了《正兴公司已完成供货部分的产品价格表》，该表显示已完成供货的总价格为83654元。一审法院要求正兴公司庭后核实该价格表所列的已供货部分与3月16日邮件所附的已供货部分清单是否一致，价格是否与报价的价格一致。正兴公司书面回复表示，对价格没有异议，但主张数量不全，没有列出弯头、变径、法栏。同时，正兴公司提供了其主张是在其电脑中找到的当时的发货清单。紫科公司认为，该发货清单系正兴公司庭后单方制作，不具有证据效力。经审查，一审法院认为，紫科公司于2018年3月16日将已完成供货部分货物清单发送给正兴公司并要求正兴公司核对，但没有证据显示正兴公司对紫科公司的该已完成供货部分货物清单提出异议，且正兴公司也没有提供证据证明其当时向紫科公司发货并由紫科公司签收确认的货物清单，因此，正兴公司主张货物数量不全，没有列明弯头、变径、法栏等，依据不足，一审法院不予采纳。综上，一审法院采信紫科公司制作的《正兴公司已完成供货部分的产品价格表》，并确认已完成供货的总价格为83654元。一审法院询问正兴公司是否有按照合同约定的时间完工。正兴公司表示，没有，理由是紫科公司没有提供施工的场地。紫科公司则表示，正兴公司陈述不属实，从正兴公司陈述可以看出正兴公司很早就已经进场施工了，只是正兴公司施工存在困难，所以提出紫科公司没有提供合适施工场地。一审法院询问正兴公司是否有以任何方式向紫科公司提出没有合适施工场地。正兴公司表示，其对接人员吕为民在施工现场多次与紫科公司的对接人员马国清面对面、电话沟通。紫科公司对此予以否认。一审法院认为，正兴公司没有提供证据证明其曾就紫科公司没有提供合适施工场地问题向紫科公司提出交涉，其现主张紫科公司没有提供施工的场地，一审法院不予采纳。根据一审法院的释明，紫科公司选择请求违约金120000元，撤回第2项诉讼请求。紫科公司请求违约金的依据是安装合同第六条第3项，逾期违约金计算约定按合同总额的36%，同时参考合同第九条第13项，正兴公司单方面违约终止合同的标准计算，只主张合同总金额的20%。一审法院认为，根据紫科公司、正兴公司双方的诉辩，本案的争议焦点是：1.紫科公司是否存在多支付合同款并应由正兴公司返还；2.正兴公司是否应承担违约金120000元。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律进行裁判。关于第1项争议焦点。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条第（三）（四）项规定:有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”正兴公司没有按合同约定的时间完成工程，且在紫科公司两次发函催促的情况下，没有证据显示正兴公司有作出任何回应，也没有证据显示正兴公司有采取任何措施推进工程进展，或按紫科公司要求提供工程施工计划，在合同约定的竣工时间内未完成工程竣工，其行为已构成根本违约，紫科公司与正兴公司解除合同，有事实根据，亦符合法律规定。合同解除后，紫科公司向正兴公司提供了已完成供货及安装的货物清单，并要求正兴公司核对，但没有证据显示正兴公司曾对此提出过任何异议，因此，一审法院对紫科公司列明的已完成供货及安装的货物清单予以确认，并确认该部分货物清单根据报价单的价格计算，总价格为83654元。由于正兴公司报价时的总价为770439元，而实际合同价为600000元，因此，紫科公司按报价与合同价的下浮比例计算已完成供货及安装的货物的实际价格即65147.79元（600000元÷770439元×83654元），符合约定及折算比例，一审法院予以采纳。紫科公司已向正兴公司支付了120000元，故紫科公司请求正兴公司退还多支付的合同款54852.21元（120000元-65147.79元），于法有据，一审法院予以支持。正兴公司抗辩称其支出的材料费、运输费、工资等远高于120000元合同款，理据均不成立，一审法院不采纳。关于正兴公司的违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”安装合同第六条第3项约定，若逾期未完成，紫科公司有权按每迟延一日，扣除本合同总额3%的金额进行计罚，本项最高不超合同总额的50%，若因正兴公司延误工期，导致紫科公司被建设单位处罚时，正兴公司须承担全部损失。安装合同第九条第13项约定，正兴公司签订合同后，如出现正兴公司单方面中止合同行为，正兴公司将被处罚合同总额的20%作为违约金，同时正兴公司需承担紫科公司由此引起的一切损失费用，具体赔偿金额根据紫科公司实际损失确定。一审法院认为，安装合同的解除是因为正兴公司不能按合同约定的期限完成工程的根本违约行为所造成，因此，紫科公司请求正兴公司支付违约金，于法有据。由于正兴公司未完成工程，且安装合同已解除，因此，合同第六第3项的约定不适用本案违约金的计算。安装合同第九条第13项约定的违约金是针对正兴公司单方面中止合同的违约行为进行的约定，而本案是紫科公司依法行使法定解除权而解除合同，从文义上理解，该条的约定也不适用本案违约金的计算。考虑到合同约定正兴公司单方中止合同导致合同解除与正兴公司根本违约导致合同解除在法律后果上基本相同，同时结合紫科公司起诉时请求的损失数额，紫科公司重新将案涉工程委托给青岛世泽工贸有限公司完成的合同价款、工期，并综合本案的案情，一审法院参照安装合同第九条第13项的约定，酌定正兴公司应支付违约金60000元，紫科公司请求超出的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）（四）项、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、正兴公司于判决生效之日起5日内向紫科公司返还多支付的合同款54852.21元；二、正兴公司于判决生效之日起5日内向紫科公司支付违约金60000元；三、驳回紫科公司的其他诉讼请求。如正兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2791元，由紫科公司负担1492元，正兴公司负担1299元。（紫科公司已预付了案件受理费，并同意正兴公司负担的部分由正兴公司迳付紫科公司。）经审查，本院对于一审判决认定的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）正兴公司是否应向紫科公司返还多支付的合同款；（二）正兴公司是否应向紫科公司支付违约金及违约金数额如何认定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。案涉安装合同约定，正兴公司应在2018年3月10日前全面竣工。但在经过紫科公司两次发函催告，明确正兴公司施工进度缓慢，未依约完成工程竣工的情况下，正兴公司并未提供证据证明其曾提出异议，也没有证据证明其已在合同约定的竣工时间内完成工程竣工，已构成根本违约。正兴公司上诉主张紫科公司擅自将案涉工程发包给案外人，但紫科公司在2018年3月7日已发函催告正兴公司按期完工，并告知如不能按期完成，紫科公司有权找第三方单位施工完成；且如工期延误，必将面临高额违约金。2018年3月15日及16日的《工作联系函》中，紫科公司亦明确因正兴公司管道的供货及施工进度缓慢，紫科公司决定将案涉工程重新打包招标。正兴公司并未有证据在收到上述《工作联系函》后曾提出异议，紫科公司在正兴公司未依约完成工程竣工的情况下，将案涉工程发包给案外人，防止损失进一步扩大，并无不当，正兴公司该项主张，于理无据，本院不予采信。综上，紫科公司与正兴公司解除案涉合同符合法律规定。合同解除后，紫科公司向正兴公司提供已完成供货及安装的货物清单，要求正兴公司收到函件后1日内书面提出异议，但正兴公司并无证据证明已提出异议；对于紫科公司制作的《正兴公司已完成供货部分的产品价格表》，正兴公司对其上载明的价格并无异议，但主张数量不全，没有列出弯头、变径、法兰，然而正兴公司并未举证证明其确向紫科公司提供上述材料，因此一审判决确认紫科公司提供的已完成供货及安装的货物清单，并据此算出正兴公司应退紫科公司多支付的工程款54852.21元，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。如前所述，本案中正兴公司已构成根本违约，应承担违约责任。一审判决考虑到正兴公司单方中止合同导致合同解除与正兴公司根本违约导致合同解除在法律后果上基本相同，酌定正兴公司支付违约金60000元，并无不当，本院予以维持。正兴公司有关其已投资18万余元及本案系紫科公司擅自发包给案外人存在违约行为的主张，理据不足，本院不予采信。综上所述，焦作市正兴实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2597元，由上诉人焦作市正兴实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  练长仁二〇二一年八月十七日书记员  成宇珑黄树钿