江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终3870号上诉人（原审被告）：赵海东，男，1964年1月18日生，汉族，住江苏省徐州市新城区（花木大世界院内）。委托诉讼代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中外园林建设有限公司，住所地北京市西城区阜外大街11号国宾写字楼605室。法定代表人：徐亚新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐荣，江苏天根律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祥，江苏天根律师事务所律师。上诉人赵海东因与被上诉人中外园林建设有限公司（简称中外园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵海东的委托诉讼代理人李铁军、被上诉人中外园林公司的委托诉讼代理人徐荣到庭接受询问。本案现已审理终结。赵海东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回中外园林公司对赵海东的诉讼请求。事实与理由：中外园林公司支付的款项没有超出其应支付的款项范围，一审判决赵海东退还中外园林公司269515元及利息，没有事实法律依据。具体理由如下：一、关于八一大堤部分。首先，将室外施工的给水工程套用室内的定额进行计算，仅这一项就少给赵海东计算154039.49元。其次，华社鉴定机构存在多处工程量没有给赵海东计算的情形。100号联系单中的工程量未给赵海东计算，少计算20485元款项；将1699.5米的D63PPR管漏算，该部分少给赵海东计算28132.52元；将反铲挖掘机装车的7790立方米漏算，该部分少计算39904元；将自卸车运土7963立方米漏算，该部分少计算83240.31元；将DN100和DN75的焊管漏算，少计算76389.42元。上述工程量，赵海东均向法庭提交了相关证据材料，100号联系单的原件赵海东当庭向一审提交了，中外园林公司对100号联系的真实性也没有提出异议，认可存在该工程量。另外，赵海东提交的相关签证和联系单均可以证明赵海东对D63PPR水管进行了施工，并且已经完成工程量的70%，由于业主单位的设计变更，改为D90PPR管。根据审计结果，DN90管的工程量为3025.9米，其70%为2118.13米，中外园林公司对D63PPR水管变更为DN90管没有异议。由于工程变更，导致竣工图不能如实反应真实的施工情况，一审未计算赵海东施工的D63PPR水管、DN100和DN75焊管的工程价款。上述一审漏算的工程量价款合计为402190.74元，加上一审已经认定的工程款价款1353388元，工程价款应为1755578.74元。扣除中外园林公司已经支付的1622903元，中外园林公司还拖欠赵海东132675.74元。二、云龙湖市民广场项目，双方所有未结算项目均在本次结算中一并处理。其中因港华燃气公司在施工现场开挖管道，导致赵海东已经完工的工程量被破坏，中外园林公司同意给赵海东据实补偿，该部分工程量的价款为169347.8元；赵海东给中外园林公司搭建临时用房35000元；零星用工8047.5元；枫树尾款款8000元。上述合计220395.3元，该部分款项中外园林公司也应在本次结算中一并支付给赵海东。综上，中外园林公司就云龙湖市民广场小项目、八一大堤项目还拖欠赵海东353071元（工程款132675.74元+220395.3元）。一审认定中外园林公司超付269515元，与客观事实不符，中外园林公司不但没有超付，而且还拖欠赵海东353071元。请求纠正一审错误判决，判决驳回中外园林公司对赵海东的诉讼请求。中外园林公司二审答辩称：一审认定事实清楚，在适用法律方面，一审判决虽然未按合同约定下浮相应比例，但因有在先判决，公司不再就此上诉。赵海东主张最后审计结论相对报送材料存在漏算的情况，实际上这些内容都属于审减掉的内容。中外园林公司报送审计的材料是根据赵海东制作的材料计算的。关于土方，不同管径有相对应的挖土方的量，即使赵海东有真实的施工量，也属于无效的施工量。赵海东的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中外园林公司向一审法院提出诉讼请求：要求赵海东返还中外园林公司工程款494331元及利息270780元，合计765111元（利息以494331元为基数，按照人民银行同期贷款利率6.4%计算，自2011年1月30日至2019年8月19日为270780元；后续以494331元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际支付之日）。事实和理由：中外园林公司在诉讼过程中发现市民广场给排水工程、八一大堤给水工程、八一大堤自来水管延伸段联系单和管理房接水联系单，尚未与赵海东进行结算，应予结算工程款如下：市民广场给排水工程724486元（已下浮18%）、八一大堤给水工程359801元（已下浮14%）、八一大堤自来水管延伸段联系单和管理房接水联系单44285元（已下浮14%），合计1128572元。中外园林公司实际已经向赵海东支付工程款1622903元，而中外园林公司合计应当支付赵海东工程款1128572元，赵海东应当返还工程款494331元及相应利息。一审法院查明：一、关于市民广场给排水工程部分2009年，杭州中外园林公司徐州市民广场项目部（甲方）与赵海东（乙方）签订了《项目施工承包合同》，甲方将徐州市云龙湖市民广场景观绿化工程之“市民广场给水与喷灌系统”分包给乙方施工，约定：“本工程实行定额直接费为基数造价，工程直接费指定额人工费、材料费、机械费之和，为工程直接费下浮18%承包，一次包定。工程量以最终审计确认量为准。”江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具了《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，其中市民广场景观工程之给排水部分工程造价人、材、机直接费为883520元。中外园林公司主张下浮18%后为724486元，赵海东认为，人、材、机是工程的直接成本，在人、材、机直接费的基础上再进行下浮，导致双方结算价格低于建设基本成本，明显导致双方利益失衡，不同意在人、材、机直接费的基础上再下浮18%进行结算。二、关于八一大堤给水工程部分2009年6月18日，杭州中外园林公司徐州市民广场项目部（甲方）与赵海东、葛振强（乙方）签订了《项目施工承包合同》，约定：徐州市八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程项目，由乙方负责组织施工。……本工程乙方实行定额直接费为基数造价，工程直接费指定额人工费、材料费、机械费之和，为工程直接费下浮14%（协商下浮15%，考虑道路雨季施工的因素，优惠1%作为雨季抢工及材料浪费的补贴）承包，与甲方结算，一次包定。中外园林公司主张八一大堤给水工程造价人、材、机直接费为418374元，下浮14%后应结算工程款为359801元。赵海东认为，根据另案（2017）苏民终341号民事判决书，一、二审法院没有支持在人、材、机直接费的基础上再下浮后结算的主张，江苏华社工程造价咨询有限公司出具的《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》存在漏项，对1699.5米D63PPR管价款、管道试压价款、DN100及DN75室外焊接钢管价款、反铲挖掘机装车7790立方价款、自卸车运土7963立方价款均漏算，同时还存在套用定额错误的情形，因此对该审计结果不予认可。关于是否存在审核漏项的争议。中外园林公司提交了八一大堤浇灌竣工图，证明涉案工程中并未使用D63PPR管、DN100及DN75室外焊接钢管。中外园林公司提交了江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具的《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，证明管道试压价款已包含在定额中，未实际发生反铲挖掘机装车7790立方、自卸车运土7963立方工程量。三、关于八一大堤自来水管延伸段联系单和管理房接水联系单部分中外园林公司主张，赵海东主张的111号联系单西侧围墙已经在（2017）苏民终341号案件中结算完毕，在本案中不应当重复主张。中外园林公司将赵海东主张的100号、103号、107号联系单报业主方审计，经审计排除了100号联系单，103号、107号联系单人、材、机直接费为51494元，下浮14%后为44285元。赵海东认为，江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具的《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，将100号联系单漏计，因此对人、材、机直接费51494元不予认可，亦不同意在人、材、机直接费的基础上再下浮14%进行结算。四、中外园林公司已预付赵海东给排水工程款1622903元（其中最后一笔付款时间为2011年1月30日），赵海东不持异议。2016年10月12日，中外园林公司致函赵海东，要求“尽快前来我公司办理除涉及诉讼之外的内部承包未结算工程的结算事宜……如你方仍拖延提供结算文件、拖延结算的，由此引起的全部责任由你方自行承担”。2018年3月19日，江苏省高级人民法院对葛振强、赵海东因与中外园林公司、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案作出(2017)苏民终341号民事判决书，但对涉及本案争议的给排水工程款未予认定处理。一审法院认为，江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具了《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，在本案审理过程中，因双方对本案争议的给排水工程款均未申请重新审计，故对本案争议的给排水工程款可参照该《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》进行结算。具体为：一、关于市民广场给排水工程款的认定。参照《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，其中市民广场景观工程之给排水部分工程造价人、材、机直接费为883520元。中外园林公司主张下浮18%后为724486元，赵海东认为，人、材、机是工程的直接成本，在人、材、机直接费的基础上再进行下浮，导致双方结算价格低于建设基本成本，明显导致双方利益失衡，不同意在人、材、机直接费的基础上再下浮进行结算。经一审法院审查，按照人、材、机直接费之和下浮18%由双方进行结算，该结算价低于建设基本成本，明显导致双方利益失衡，故中外园林公司应按照人、材、机直接费883520元向赵海东支付。二、关于八一大堤给水工程款的认定。中外园林公司主张八一大堤给水工程造价人、材、机直接费为418374元，下浮14%后应予结算工程款为359801元。赵海东认为，根据（2017）苏民终341号民事判决书，一、二审法院没有支持在人、材、机直接费的基础上再下浮后结算的主张。经一审法院审查，赵海东的主张已经生效民事判决书确认，予以采纳。赵海东认为，《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》存在漏项的情形，因此对该审计结果不予认可。经一审法院审查，中外园林公司提交了八一大堤浇灌竣工图，证明涉案工程中并未使用D63PPR管、DN100及DN75室外焊接钢管；提交了《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，证明管道试压价款已包含在定额中，未实际发生反铲挖掘机装车7790立方、自卸车运土7963立方工程量。上述证据确实充分，予以采纳。据此，关于八一大堤给水工程款，中外园林公司应按照人、材、机直接费418374元向赵海东支付。三、关于八一大堤自来水管延伸段联系单和管理房接水联系单的认定。赵海东主张的111号联系单西侧围墙确已在（2017）苏民终341号案件中结算完毕，故在本案中不应再次计算。《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》未核定100号联系单的价款，予以采纳。赵海东主张的103号、107号联系单人、材、机直接费为51494元，不应再下浮14%结算。以上一、二、三项价款合计为1353388元。中外园林公司已预付赵海东给排水工程款1622903元，对超出的给排水工程款269515元赵海东应予返还。因中外园林公司支付给赵海东的给排水工程款1622903元系预付性质，虽然2016年10月12日中外园林公司曾致函赵海东，要求“尽快前来我公司办理除涉及诉讼之外的内部承包未结算工程的结算事宜……”但此阶段双方有一些诉讼案件尚在进行中，中外园林公司亦主张本案争议的部分给排水工程款属于已付的其他工程款范围，直至2018年3月19日江苏省高级人民法院作出(2017)苏民终341号民事判决书，方才明晰该部分给排水工程款未予认定处理，故对超出的269515元给排水工程款的利息应自2018年3月20日计算。四、对1699.5米D63PPR管价款、DN100及DN75室外焊接钢管价款、反铲挖掘机装车7790立方价款、自卸车运土7963立方价款、100号联系单价款，如赵海东有充分的证据证明确存在漏算，可依法另行诉讼要求支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：一、赵海东于判决生效后十日内返还中外园林公司269515元，并以269515元为基数，支付自2018年3月20日起至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付（以不超过利率6.4%为限），2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、驳回中外园林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费17026元，由中外园林公司负担12026元，赵海东负担5000元。财产保全费5000元，由赵海东负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：赵海东主张一审就八一大堤项目漏算相关工程量理由能否成立；如果存在上述漏算的工程量，漏算工程价款应当如何认定。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：1.二审中，赵海东一方陈述：云龙湖市民广场项目是一个大的项目，中外园林公司与甲方徐州市新城区国有资产经营有限责任公司签了一个总包合同。中外园林公司将大市民广场项目又分为两个小项目：一个名称也叫市民广场项目（即市民广场小项目），还有一个叫八一大堤工程项目。涉案开工日期2009年4月15日的施工合同，就是市民广场小项目，市民广场小项目所有的给排水工程都是赵海东施工的。双方2009年6月18日签订的《项目施工承包合同》涉及八一大堤项目。八一大堤项目的给水工程是赵海东施工的。八一大堤项目的排水工程是葛振强施工的，与本案无关。事实上，就八一大堤的给水工程，双方没有签订合同。中外园林套用八一大堤项目合同的结算方式来计算赵海东施工的八一大堤项目给水工程款。综上，本案涉及的施工范围是开工日期2009年4月15日的市民广场小项目合同的给排水工程及八一大堤项目的给水工程（不包括排水工程）。中外园林公司对上述赵海东就涉案争议的施工合同范围的陈述无异议。2016年1月14日，经建设单位徐州市新城区国有资产经营有限责任公司委托，江苏华社工程造价咨询有限公司出《徐州市民广场及八一大堤景观工程结算审核》。该审计材料中即涉及本案工程项目内容。赵海东认为江苏华社工程造价咨询有限公司鉴定报告存在部分漏算的情形。2.中外园林公司、赵海东存在长期合作关系，涉及多个项目，双方发生多次诉讼。关于涉案云龙湖市民广场八一大堤项目，双方也曾经发生诉讼。2014年9月26日本院立案受理葛振强、赵海东诉中外园林建设有限公司、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（以下简称新城区国资公司）建设工程施工合同纠纷一案。葛振强、赵海东诉称：杭州中外园林公司徐州市民广场项目部（甲方）与赵海东、葛振强（乙方）签订了《项目施工承包合同》，约定：徐州市八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程项目，由乙方负责组织施工。……本院经审理后，2016年12月28日作出（2014）徐民初字第257号判决：一、中外园林建设有限公司于判决生效后十日内支付葛振强、赵海东工程款20930642.4元及利息（利息自2010年2月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，本息合计以不超过5000万元为限。）二、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司在上述欠付工程款范围内承担连带责任。三、驳回葛振强、赵海东的其它诉讼请求。葛振强、赵海东、中外园林公司、新城区国资公司均不服（2014）徐民初字第257号民事判决，提起上诉。2018年3月19日，江苏省高级人民法院作出(2017)苏民终341号终审判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第257号民事判决；二、中外园林建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付葛振强、赵海东工程款20930642.35元及利息（以17224003.82元为基数，自2010年3月5日计算至2011年4月2日止；以19077323.08元为基数，自2011年4月3日计算至2016年2月13日止；以20930642.35元为基数，自2016年2月14日计算至实际给付之日止；均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以本息合计不超过5000万元为限）；三、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司对中外园林建设有限公司上述债务承担连带偿还责任；四、驳回葛振强、赵海东其他诉讼请求。赵海东、中外园林公司双方均认可，江苏高院(2017)苏民终341号涉及八一大堤项目合同项下工程款，但并未涉及赵海东本案主张的八一大堤项目给水工程工程款。本院认为：根据赵海东的上诉意见，其对江苏华社工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中市民广场小项目及八一大堤给水项目的主要审计结论并无异议，但赵海东上诉认为江苏华社工程造价咨询有限公司就八一大堤项目存在漏算情形，如赵海东认为：漏算100号联系单工程量、漏算1699.5米的D63PPR管，漏算反铲挖掘机装车的7790立方米漏算，漏算自卸车运土7963立方米，漏算DN100和DN75的焊管等。首先，双方市民广场小项目《项目施工承包合同》约定，合同价暂定50万元，“最终结算以业主审计造价为准。”本案中外园林公司提交的江苏华社工程造价咨询有限公司审计报告即为业主委托审计的结果。一审采纳江苏华社工程造价咨询有限公司市民广场小项目部分给排水直接费用价款数额883520元（未下浮），符合双方合同约定。其次，中外园林公司、赵海东、葛振强2009年6月18日签订的涉及“徐州市八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程”的《项目施工承包合同》约定：暂定价1200万元，“本工程实行定额直接费为基数造价，工程直接费指定额人工费、材料费、机械费之和为工程直接费下浮14％承包，与甲方结算，一次包定。材料由乙方自行采购，无价材料由业主审定为准。工程量以最终审计确认量为准。”可见，本案涉及的八一大堤“给水”项目也约定“工程量以审计为准”，所以，一审按照业主委托江苏华社工程造价咨询有限公司审计的结论，结合合同约定，认定八一大堤给水工程的人工费、材料费、机械费（并未按照合同约定下浮）为418374元，符合合同约定。再次，赵海东主张江苏华社工程造价咨询有限公司审计报告就八一大堤项目审计存在漏算情形，如赵海东认为：漏算100号联系单工程量、漏算1699.5米的D63PPR管，漏算反铲挖掘机装车的7790立方米漏算，漏算自卸车运土7963立方米，漏算DN100和DN75的焊管等。鉴于一审双方就此存在争议，且一审中双方就该部分增加或漏算的工程量并未申请司法鉴定，一审法院释明“如赵海东有充分的证据证明存在漏算，可依法另行诉讼要求支付。”故赵海东上诉提及的江苏华社工程造价咨询有限公司漏算的部分工程款，当事人可在收集证据基础上另行处理。综上所述，上诉人赵海东的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17026元，由上诉人赵海东负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二一年八月十八日书记员 金宇婷