北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11567号上诉人（原审原告）：东旭建设集团有限公司北京分公司，营业场所北京市通州区水仙西路99号3层01-0766。负责人：张晓松，总经理。委托诉讼代理人：周飞，四川蜀合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘超勋，男，1982年1月8日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。上诉人东旭建设集团有限公司北京分公司（以下简称东旭公司）因与被上诉人刘超勋劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2020)京0102民初34428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东旭公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判我公司不支付刘超勋解除劳动合同赔偿金180000元、2020年2月1日至2020年3月5日期间工资差额4437.90元、2020年1月1日至2020年3月5日期间的绩效奖金19636元及未休年假工资13793.10元，改判我公司支付刘超勋2019年4月1日至2020年3月5日期间休息日加班费15448.28元和法定休假日加班费14482.76元。事实与理由：一审法院认定“调整后的工作地点泾阳项目、湘潭项目均未在双方的劳动合同中作出明确约定，东旭公司单方调整工作地点的行为缺乏依据，后其再以芜湖项目无法开工及刘超勋拒不服从公司调派为由对刘超勋作出解除劳动合同成立的行为亦缺乏依据，属于违法解除劳动合同的行为。”与事实不符。我公司对刘超勋进行工作调动系根据合同约定，正当行使法律赋予的用工自主权行为，我公司先后两次为刘超勋提供相同性质岗位，刘超勋拒不服从。我公司依法解除合同，一审法院判决我公司向刘超勋支付解除劳动合同赔偿金180000元应予纠正。一审法院判决我公司向刘超勋支付工资差额4437.90元、绩效奖金19636元、休息日加班费22068.97元、法定节假日加班费20689.66元及未休年假工资13793.10元缺乏事实和法律依据。刘超勋辩称，同意一审判决，不同意东旭公司的上诉请求及理由。东旭公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司不向刘超勋支付解除劳动合同赔偿金180000元；2.判令我公司不向刘超勋支付2020年2月1日至2020年3月5日期间工资差额4437.90元；3.判令我公司不向刘超勋支付2020年1月1日至2020年3月5日期间的绩效奖金19636元；4.判令我公司向刘超勋支付2019年4月1日至2020年3月5日期间休息日加班费15448.28元和法定休假日加班费14482.76元（以21000元作为计算基数，而非30000元）；5.判令我公司不需向刘超勋支付未休年假工资13793.10元。一审法院认定事实：刘超勋于2017年6月26日入职，双方于2017年8月7日签订了期限自入职之日起至2020年6月30日的劳动合同，刘超勋担任东旭公司项目经理一职。劳动合同第四条约定：甲方（东旭公司）因公司项目撤销或者完成、机构调整、部门撤销、岗位合并、设备更新等发生变化，导致不能安排原岗位工作的；根据乙方（刘超勋）的工作表现、身体状况以及甲方生产静音的需要等情况，可将己方的工作岗位进行调整。第五条约定，根据甲方的岗位作业特点，乙方的工作区域或工作地点为石家庄、北京、芜湖及工作需要的其他地点。第十一条约定，甲方每月15日以货币形式支付乙方上月工资。月基本工资标准详见劳动合同书附件“薪酬确认单”；试用期工资为该工资标准的80%。绩效工资按照公司绩效考支付予以发放。第十二条约定，乙方同意加班工资的基数、依法享受带薪年假和计划生育假期间的工资，按如下标准计发：加班工资以基本工资为基数给付，其他休假参照公司有关制度规定执行。第十八条约定，乙方严重违反用人单位的规章制度或劳动纪律的，甲方可以解除劳动合同。第十九条约定，乙方工作中不服从管理，不按领导的正当指令行事的；不服从工作分配擅自离开岗位的，属于严重违纪行为，甲方有权解除本合同，并不给予任何经济补偿。第二十二条约定，乙方确认已认真阅读、理解甲方制定的规章制度，并同意遵守执行。2020年2月28日，东旭公司向刘超勋送达工作调动通知，内容为：“经公司领导共同评价，您未能通过芜湖项目经理岗位配置要求，现正式通知调整您的岗位：免去芜湖项目经理岗位，调岗到泾阳项目，负责该项目的协调管理工作，请于3月3日之前与泾阳项目丁武伟做好工作交接……”。刘超勋在该调动通知上填写：“不同意单方调整工作岗位及地点，继续原岗上班”。2020年3月4日，东旭公司向刘超勋再次送达工作调动通知，内容为：“经公司领导共同评价，您未能通过芜湖项目经理岗位配置要求，且芜湖项目停滞，无法正常开工；经内部盘点各岗位，现通知调整您的岗位：免去芜湖项目经理岗位，调岗到湘潭项目，负责该项目的协调管理工作……”。刘超勋在该调动通知上填写：“湘潭项目为联营项目，不同意单方调整工作岗位及地点，继续原岗位上班或按照劳动合同约定，担任工程副总监在公司机关上班……”。2020年3月5日，东旭公司向刘超勋送达解除劳动合同通知书，内容为：“因您之前所负责的芜湖项目停滞，无法正常开工。劳动合同约定：‘根据甲方的岗位作业提点，乙方的工作区域或工作地点为石家庄、北京、芜湖、锦州及工作需要的其他地点’。公司经内部盘点，连续两次给您提供工作岗位，但您两次拒不服从公司统一调配。由于您拒不服从工作调配，拒不按照劳动合同履行，严重违反劳动合同第十九条第（六）、（七）项之规定，公司决定于2020年3月5日解除与您的劳动关系，终止劳动合同……”刘超勋于2020年3月12日签收了解除劳动合同书说明书原件。庭审中，刘超勋对上述通知书的真实性认可，但不认可证明目的。刘超勋陈述其于2020年2月24日在北京上班，并与东旭公司沟通确认了2020年芜湖项目的经营指标，并基本同意签订目标责任书。但当日，东旭公司总经理以其思想和公司不统一且考核不合格等原因提出解除劳动合同。刘超勋同意解除劳动合同，但提出公司需支付经济补偿和未休假的加班工资及年假工资，东旭公司不同意，故双方发生纠纷。刘超勋另陈述，东旭公司在未征求其本人意见的情况下，将其调至泾阳或湘潭项目，但并未明确调动后的具体岗位及薪资，而且泾阳及湘潭项目的职级均低于芜湖项目职级，东旭公司实际上实施了降级降薪的行为，故刘超勋不同意工作调整，且认为东旭公司系违法解除劳动合同，应向其支付解除劳动合同的赔偿金。经询，东旭公司表示曾口头上与刘超勋沟通过岗位及薪资事宜，刘超勋对此不予认可。关于芜湖项目停工事宜，东旭公司提交芜湖东旭光电装备技术有限公司出具的《关于芜湖光电项目停工的情况说明》，内容为：“东旭公司系上述项目总承包方，进场施工后，2020年春节前夕，因我司资金组织问题，暂停施工，直至2020年9月复工，期间一直处于停工状态”。刘超勋对该情况说明不予认可，同时认为芜湖东旭光电装备技术有限公司为东旭公司的下属公司，双方存在关联关系。根据刘超勋于2017年6月26日签订的薪酬确认单显示，其税后月固定发放21000元，奖金参考基数为9000元/月。关于刘超勋2020年2月及3月工资情况。经查，其2020年2月实发工资为15781.10元，3月实发工资为3175元。刘超勋主张按照双方约定的工资标准，其工资共计减少了4437.90元。东旭公司表明因疫情原因，公司对含刘超勋在内的员工的工资均进行了下调，并提交尹艳旭、廖博等人的工资明细予以证明。刘超勋认为尹艳旭等人的工资明细的真实性无法核实，且他人工资的发放情况与刘超勋无关。关于2020年1月1日至2020年3月5日的绩效奖金。东旭公司陈述根据《东旭集团绩效管理制度》第二十条规定，个人绩效考核周期为月度考核。第二十九条第（一）项员工离职规定，考核期满前离岗的员工，原则上不参与绩效考核与奖金分配。庭审中，东旭公司表示刘超勋为业务类岗位，需根据实际业绩及激励规则核发奖金，每半年考核一次并核发相应的奖金，刘超勋的月平均绩效为6485.80元。因刘超勋于2020年3月5日离职，故公司未对其考核，也无需发放绩效奖金。经询，刘超勋表示东旭公司确对其进行考核并发放相关奖金，但考核周期是以月为单位，并非东旭公司所述的每半年考核一次。刘超勋陈述其不清楚具体的考核结果，但认可绩效奖金每半年发放一次，平均到每月的金额约为6400元。刘超勋认为其有权获取相应月份的绩效奖金。关于刘超勋2019年4月1日至2020年3月5日期间的休息日及加班休假日加班费问题。庭审中，双方认可刘超勋在此期间存在8天休息日加班、5天节假日加班。东旭公司主张按照21000元作为计算基数，刘超勋对此不予认可，认可仲裁次裁决认定的30000元作为计算基数。关于2018年未休年休假工资。东旭公司陈述已安排刘超勋休完2018年5天年假，且认为该请求已超出时效，同时认为应以21000元作为计算基数。东旭公司就其主张的年假情况未向法院提交相应证据予以证明。再查，刘超勋在起诉前向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年9月28日，该委作出京西劳人仲字[2020]第2350号裁决书，裁决：东旭公司支付刘超勋违法解除劳动合同赔偿金18万元；支付刘超勋2020年2月1日至2020年3月5日期间实发工资差额4437.90元；支付刘超勋2020年1月1日至2020年3月5日期间月度绩效奖金19636元；支付刘超勋2019年4月1日至2020年3月5日期间的休息日加班费22068.97元和法定休假日加班费20689.66元；支付刘超勋2018年未休年休假工资13793.10元；驳回刘超勋其他仲裁请求。后东旭公司不服该裁决，在法定时限内起诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，东旭公司就其调整后的工作地点泾阳项目、湘潭项目均未在双方的劳动合同中作出明确约定，在此种情况下东旭公司需与刘超勋协商一致并确定具体的岗位及薪资标准。因刘超勋已明确不同意变更工作地点，故东旭公司单方调整工作地点的行为缺乏依据，后其再以芜湖项目无法开工及刘超勋拒不服从公司调派为由对刘超勋作出解除劳动合同成立的行为亦缺乏依据，属于违法解除劳动合同的行为。故东旭公司要求不向刘超勋支付违法解除劳动合同赔偿金诉讼请求，法院不予支持。具体数额由法院依法核算。关于2020年2月1日至2020年3月5日实发工资差额。根据庭审中查明的事实，法院对刘超勋所述的上述期间实发工资减少4437.90元的主张予以采信。东旭公司虽陈述因疫情对员工进行降薪，但未能提交证据证明其已就降薪行为与刘超勋协商一致，故法院对其要求不支付工资差额的诉讼请求不予支持。关于2020年1月1日至2020年3月5日期间的绩效奖金。东旭公司虽然每半年发放一次绩效奖金，但其绩效管理制度明确了以月度为考核周期，现刘超勋离职系因东旭公司违法解除劳动合同所致，故东旭公司要求不向刘超勋支付上述期间绩效奖金的诉讼请求，法院不予支持。具体数额由法院依法核算。关于2019年4月1日至2020年3月5日休息日及法定休假日加班费。加班费计算基数应包括“基本工资”“岗位津贴”等所有工资项目，不能以“基本工资”“岗位工资”或“职务工资”单独一项计算基数。劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的，属于工资组成部分。本案中，东旭公司发放的绩效奖金属于刘超勋工资的组成部分，故法院对于要求仅按照21000元计算加班费的诉讼请求不予支持。具体数额由法院依法核算。关于2018年未休年休假工资。东旭公司未能提交相应证据证明刘超勋2018年已休年假，考虑到年假休可以集中、分段和跨年安排的特点，刘超勋主张2018年的未休年假工资并未超过诉讼时效，故法院对东旭公司要求不向刘超勋支付2018年未休年假工资的诉讼请求不予支持。具体数额由法院依法核算。一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，东旭建设集团有限公司北京分公司支付刘超勋违法解除劳动合同赔偿金180000元；二、判决生效之日起十日内，东旭建设集团有限公司北京分公司支付刘超勋2020年2月1日至2020年3月5日期间实发工资差额4437.90元；三、判决生效之日起十日内，东旭建设集团有限公司北京分公司支付刘超勋2020年1月1日至2020年3月5日期间月度绩效奖金19636元；四、判决生效之日起十日内，东旭建设集团有限公司北京分公司支付刘超勋2019年4月1日至2020年3月5日期间的休息日加班费22068.97元和法定节假日加班费20689.66元；五、判决生效之日起十日内，东旭建设集团有限公司北京分公司支付刘超勋2018年未休年休假工资13793.10元；六、驳回东旭建设集团有限公司北京分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘超勋已明确不同意变更工作地点，东旭公司以芜湖项目无法开工及刘超勋拒不服从公司调派为由对刘超勋作出解除劳动合同系违法解除。东旭公司应向刘超勋支付违法解除劳动合同赔偿金，一审处理正确。东旭公司认可刘超勋2020年2月1日至2020年3月5日实发工资存在差额4437.90元，东旭公司上诉主张系因疫情原因调整工资，但未提交证据证明已就降薪与刘超勋协商一致，故应支付相应工资差额。刘超勋离职系因东旭公司违法解除劳动合同所致，故一审法院判决东旭公司支付刘超勋2020年1月1日至2020年3月5日期间的绩效奖金并无不当。东旭公司上诉主张应以刘超勋基本工资21000元计算加班费，无法律依据，本院不予支持。东旭公司未提交证据证明刘超勋2018年已休年假，故一审法院判决东旭公司向刘超勋支付2018年未休年假工资亦无不当。综上所述，东旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东旭建设集团有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张春燕审 判 员  管元梓二〇二一年八月三十日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双