青海省高级人民法院民事裁定书（2021）青民申365号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：青海众信建筑安装有限公司，住所：青海省格尔木市迎宾路33号。法定代表人：林永金，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建煜，男，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王禄，男，1973年7月30日出生，住青海省西宁市湟中区。原审被告：青海众信建筑安装有限公司西宁分公司，住所：青海省西宁市城东区。负责人：马广军，该公司经理。原审被告：彭永录，男，1964年11月5日出生，住青海省西宁市湟中区。再审申请人青海众信建筑安装有限公司因与被申请人王禄及原审被告青海众信建筑安装有限公司西宁分公司、彭永录建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2021）青26民终16号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。青海众信建筑安装有限公司申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定被申请人提交的《工程量清单》为有效证据并予以采信，属于认定事实错误。（1）被申请人提交的《工程量清单》虽有彭永辉和监理樊万珍签字，但彭永辉是被申请人雇佣的民工，被申请人工资表中显示彭永辉在被申请人施工班组中领取工资，不是合同的发包人。原审中案涉合同发包人彭永录虽然当庭认可彭永辉为其派驻工地的负责人，但其同时在书面陈述词中陈明：“被申请人所列举的《工程量清单》有很多出入”，在原庭审中也说“工程量根本没有那么多”，足以否定《工程量清单》所记载的工程量的真实性，而监理樊万珍在该清单上已写明“以上分项工程的工程量以结算为准”，明确表示清单不是结算依据。法庭向樊万珍调查时，其陈述称具体施工项目由于时间长记不清了，当时签的《工程量清单》可以参考，对具体完成的工程量未写入《工程量清单》中，也未进行核实。上述彭永录、樊万珍的陈述充分证明，《工程量清单》所反映的工程量并不真实，而申请人在原审中提供的大量证据证明清单所列工程中有多项分项工程为申请人自行完成和亮光劳务公司完成，被申请人对此并未提供相反的证据。因此，将《工程量清单》作为被申请人已完成工程量的证据，明显违反了证据真实性、关联性和合法性原则，原审判决认定被申请人完成的工程量为1162248.73元缺乏证据证明。（2）申请人提供的证据，亦能证明《工程量清单》缺乏真实性。①申请人提供的照片显示：围墙土方工程在被申请人进场施工前已经完成，应从清单工程量中扣除106034.32元。②施工资料显示：散水、坡道、台阶等工程系由申请人单独施工，被申请人未施工，该部分应从《工程量清单》中扣除50213.8元。③申请人提供的购置工程材料凭证显示：室内工程砂石料、软包、吸音板、墙面、吊顶、天棚、洗脸盆、小便池、波纹管、入户门均由申请人公司和彭永录供应，价值210572.95元，被申请人未提供任何有效证据证明其购入工程材料，该部分应从《工程量清单》中扣除。④工程管理费、规费、文明施工费、租金等作为合同总价1930000元的有效组成，均由申请人实际承担并且已经支付，应从《工程量清单》中扣除204932.49元。⑤原审判决确认，申请人已经通过垫付材料款、支付人工费等方式支付被申请人工程款708441.31元，该部分也应从《工程量清单》中核减扣除。根据原二审判决确认的投标预算价和合同价的差价系数，该系数应为1930000元（合同价）÷237.5385（投标预算价）=81.25%。司法鉴定已完工程量为1162248.73元，差价系数为81.25%，被申请人实际完成的工程量应为944327.09元，扣除前述五项，申请人已超付工程款，即被申请人应退还申请人335867.46元。原审竟然判决申请人支付453807.42元，明显缺乏证据证明。（二）原判决认定事实的有关证据未经质证。原二审中，被申请人以手机信息提供了玛多县黄河源砂石厂出具的5张出库单，拟证明支付砂石款33500元，该证据不属于二审新的证据，依据证据规则应不予质证，且申请人提供的玛多县黄河源建设工程开发有限责任公司提供的《证明》证实，玛多县审判业务用房工程砂石料均由该公司提供，款项均由申请人支付，否定了被申请人证据的真实性。原二审予以采信，明显错误。（三）原审判决适用法律确有错误。原二审判决就案涉合同总价款问题，已经认定合同价为投标预算价的81.25%，但却按投标预算价结算工程款，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定。本案当事人约定的是固定包干总价1930000元，鉴定机构是按投标预算价进行鉴定的，鉴定结果为被申请人完成工程量为1162248.73元，该价款乘以合同价差系数，应为1162248.73×81.25%=944327.09元。原审判决在已经明确认定合同包干价1930000元的基础上，又以投标预算价结算工程价款，违背了当事人意思自治和法律强制性规定，适用法律明显错误。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定，申请再审。王禄提交意见称，原一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，申请人的再审理由不能成立，应予驳回。本院经审查认为，（一）关于工程量清单能否采纳的问题。2014年彭永录以申请人委托代理人身份与青海省玛多县人民法院就该审判业务用房建设项目签订协议书。2018年8月16日，彭永录与被申请人就青海省玛多县人民法院审判业务用房建设扫尾工程项目签订《建设工程合同书》，合同约定被申请人以包工包料方式承包2018年4月14日以后青海省玛多县法院审判业务用房建设项目所剩工程，工程价款1930000元。彭永录认可彭永辉为其派驻的工地负责人，也认可樊万珍的监理身份。作为工地负责人及监理有权利也有义务对工程量进行客观的审核。现申请人仅依据彭永录、樊万珍事后的陈述，不足以否定工程量清单的真实性。申请人提供照片主张围墙土方工程在被申请人进场前已完成，应从被申请人的工程款中扣除。经查，该照片未显示拍摄时间，据此无法确定申请人主张的事实。申请人主张散水、坡道、台阶等工程系由其单独施工，但其提供的证据不足以证明该主张。故原审采信案涉工程量清单并无不当。关于材料费的问题，被申请人自认申请人为其垫付材料费217720元，案涉工程量清单注明：卫生间洗脸盆27个、洗脸架9组原有材料，其余部分全部由施工队购置，经彭永辉和樊万珍签字确认。一审经审理认定申请人垫付了94717.14元的砂石料款。申请人现主张其提供了室内工程砂石料、软包、吸音板、墙面、吊顶、天棚、波纹管、入户门，但其提供的证据也不足以证明除去被申请人认可和一审审理查明其垫付的材料费后，其仍为被申请人垫付了210572.95元的事实。关于工程管理费、规费、文明施工费、租金等费用，申请人主张1930000元的工程款应当扣除204932.49元的工程管理费等费用。经查，第一，双方当事人签订的合同对该费用如何承担没有具体约定；第二，申请人提供的部分单据从时间上看，形成于被申请人退场之后，部分单据从内容上无法确定与被申请人施工的关联性，故申请人应当承担举证不能的不利后果。关于被申请人提供的砂石料款的证据，虽然不属于新证据，但因涉及案件事实的认定，二审予以质证并无不当。关于工程款的问题。虽然双方约定了合同固定价为1930000元，但被申请人未全部完成，撤场时双方也未及时结算，故原审对被申请人完成工程量的价款进行鉴定，并无不当。申请人主张应当参考81.25%的差价系数，缺乏事实和法律依据，原审未予采纳并无不当。综上，青海众信建筑安装有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回青海众信建筑安装有限公司的再审申请。审判长 王新林审判员 王 芳审判员 刘海燕二〇二一年八月四日法官助理 范人文书记员 芦世玉