山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2021）晋0213民初2777号原告：李某，男，1987年7月3日出生，汉族，住大同市阳高县龙泉镇新华一路40号4单元501室，住大同市阳高县。委托诉讼代理人：张某，山西博品律师事务所律师。被告：大同昌盛化工有限公司，住所地大同市平城区拥军北路甲1号。法定代表人：耿某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，山西云泽律师事务所律师。第三人：山纳合成橡胶有限责任公司，住所地大同市阳高县龙泉工业园区。法定代表人：云某，该公司董事长。委托诉讼代理人：白某，山西云泽律师事务所律师。原告李某与被告大同昌盛化工有限公司(以下简称昌盛公司)、第三人山纳合成橡胶有限责任公司（以下简称山纳公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李某委托诉讼代理人张某、被告大同昌盛化工有限公司委托诉讼代理人刘某、第三人山纳合成橡胶有限责任公司委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告劳动关系；2、判令被告支付加班费434376元（20.11元×14400小时×1.5倍），支付2020年1月至2月少发工资1920元（960元×2个月），支付2020年3月至12月工资损失35000元（3500元×10个月），支付2020年3月至12月各项社会保险待遇，支付带薪年休假工资18344元（3500元÷21.75天×57天×2），支付非法解除劳动合同经济赔偿金77000元（3500元×11个月×2倍），总计566640元；3、判令第三人同被告承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年9月，第三人内部消防岗位招工，原告经过应聘及体检，符合第三人用工需求，因此原告从2009年9月开始在第三人处工作。原告工作快满一年时，第三人仍未同原告签署书面劳动合同，第三人为规避用工风险，从2010年8月1日开始将消防岗位全部采用劳务派遣方式用工，让消防岗位员工包括原告在内同被告签署劳动合同，由被告进行劳务派遣。从2009年至2020年，消防岗位员工包括原告在内，同被告共签署了四次劳动合同，期间没有中断，原告工作岗位、工作地点从未发生变化。2020年因被告不愿承担第三人的用工风险，要求消防岗位的员工同其他劳务派遣单位进行派遣，因原告等五人不同意另行签署劳务派遣协议，第三人与被告从2020年1月开始延迟发放工资并降薪用以胁迫原告同其他劳务派遣公司签订劳动合同。2020年3月消防岗部分员工同劳务派遣单位签署劳动协议后，因原告等五人不同意另行签署劳动合同，第三人不安排工作任务，不让原告等人进厂，停发工资，被告及第三人非法终止劳动关系。因被告及第三人非法解除劳动关系，并且被告及第三人违反劳动法未支付加班费用及安排休息，因此原告要求被告支付相关赔偿。本案被告不具有劳务派遣资质，且劳务派遣长达11年，实际用工主体为本案第三人，被告仅是代付工资，相关管理为第三人控制，第三人及被告非法劳务派遣，因此要求第三人与被告承担连带责任。综上所述，因本案第三人及被告违反劳动法，非法解除劳动关系，因此请求法院依法判决。被告大同昌盛化工有限公司辩称，一、原告系由答辩人派遣至第三人的劳务派遣工，与答辩人之间的劳动关系已于2020年12月31日到期终止，不存在解除情形。二、原告自2010年被派遣至山纳公司以来，实行的是48小时备班、48小时休息的工作制度，主要的工作内容是山纳公司执勤灭火和社会强险救援。从2010年至今，山纳公司基本没有发生过大的火情，社会抢险救援也主要集中在每年的春季，周边农村大约有七、八起火情。此外，再没有其他与原告工作职责相关的工作内容。前几年，备班的48小时内，上下午会有一定时间的体能训练，其余时间则以休息为主；最近几年，因管理缺失，备班期间的体能训练基本取消。鉴于原告的工作时间大部分处于备班状态、备班期间也没有较高强度的工作内容，故答辩人认为其主张的加班费没有事实依据，也不符合《劳动法》及《劳动合同法》所规定支付加班工资的立法本意。三、答辩人没有少发原告2020年1月、2月的工资。因原告从2020年3月就已擅自脱岗至2020年12月31日，故答辩人未向其发放该时间段的工资。《劳动法》及《劳动合同法》均规定支付工资报酬的前提条件是劳动者提供劳动，因此本案中原告无权要求答辩人支付2020年3月至12月期间的工资。四、答辩人已为原告缴纳了2020年3月（含3月）之前的各项社会保险场所提供劳动，故要求答辩人缴纳社会保险没有法律依据。另外，社保不属于人民法院受理范围。五、《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工年休假又不依照规定给予年休假报酬的，由县级以上地方政府人事部门或劳动保障部门依照职权限期改正。故原告要求被告支付年未休假工资的诉求不属于人民法院受理范围。另外，原告要求被告支付年未休假工资的诉求已超过诉讼时效。原告实际工作年限不足10年，年休假只有5天。六、原告主张的经济补偿金没有事实和法律依据，原告向仲裁院提起的要求解除劳动合同的请求不产生双方解除劳动合同的效力。首先，变更或消灭双方法律关系的意思表示，应该明确地使另一方清楚、知晓。本案原告只是提起仲裁请求，裁判生效前，劳动合同是否解除处于不确定状态。再次，解除劳动合同不属于仲裁委受案范围。再次，《劳动合同法》赋予了用人单位和劳动者单方面解除劳动合同的权利，用人单位和劳动者可以自行作出决定，并不需要经过劳动仲裁，故劳动者未履行告知程序直接提请解除劳动合同的请求，仲裁委不宜直接裁决。原告提出解除劳动合同的请求不产生实际解除的效力，劳动合同到期后，双方还应履行相应的后合同义务，被告在合同期满后欲与原告续订劳动合同，原告拒绝。根据《劳动合同法》第四十六条规定，被告无需向原告支付经济补偿金。综上，原告的主张没有依据，应当予以驳回。第三人山纳合成橡胶有限责任公司述称，一、原告与被告的劳动合同于2020年12月31日到期终止，之后原告明确表示不再续签劳动合同，故原告请求解除与被告劳动合同的不成立。二、原告主张的加班费、欠付工资、带薪休假工资及经济赔偿金等均没有事实和法律依据。1、加班费。首先，原告从2010年被被告派遣至我公司以来，实行的是48小时备班、48小时休息的工作制度，主要的工作内容是公司执勤灭火和社会强险救援。从2009年至今，我公司仅发生过极少的火情，社会强险救援也主要集中在每年的春季，周边农村大约会有七八起火灾，除此之外，再没有其他与原告工作职责相关的工作内容。鉴于原告的工作时间大部分处于备班状态、备班期间也没有较强的工作内容，故其主张的加班工作没有事实依据，也不符合法律规定支付加班工资的立法本意。其次，答辩人提交的《山纳公司消防队员入职须知》这一证据明确载明，其工休时间为48小时执勤备战、48小时休息。按此时间计算，扣除执勤备战期间每天最低8小时休息和吃饭时间，平均下来原告的工作时间每天也不超过8小时，符合法律规定。2、我公司没有少发2020年1月至3月的工资。3、原告从2020年3月19日自行离岗至今，我公司将其退回大昌公司。鉴于其未提供相应劳务，故我公司无需向原告支付2020年4月之后的工资。4、保险金的缴纳不属于法院审理范围。5、《职工带薪年休假制度》第七条规定，单位不安排职工年休假又不按照本条例给予年休假工资报酬的，由县级以上地方政府人事部门或劳动保障部门依照职权限期改正。可见带薪年休假工资不属于法院审理范围。且该诉求已超过法定时效期间。原告2010年8月与被告签订劳动合同，2020年3月就不再上班，双方之后的劳动关系处于中止状态，实际履行劳动合同的期限不足10年，应按5天支付带薪年休假工资。另外，计算带薪休假的工资基数应以原告实际领取工资和数额计算，不应是3500元。6、原告与被告劳动合同的截止期限为2020年12月31日。之后被告在2021年2月提出与原告继续签订劳动合同，但原告明确拒绝。据此，根据劳动合同法规定，原告主张的经济赔偿金没有事实和法律依据。综上，应驳回原告对第三人的诉求。经审理查明，2009年9月，原告李某与第三人山纳公司通过招聘，建立了劳动关系。2010年8月1日，昌盛公司（甲方）与李某（乙方）签订劳动合同，约定合同期从2010年8月1日至2011年7月31日止。2011年8月、2015年1月、2018年1月，原、被告三次签订劳动合同，约定的合同期限为2011年8月1日至2020年12月31日，工作内容为阳高工地山纳公司消防员，甲方为乙方提供以下福利待遇：养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。原告李某在第三人山纳公司工作期间，从事专职消防工作，实行全天24小时执勤备战制度，执行48小时执勤备战，休息48小时工作制度。2019年11月6日，昌盛公司出具《关于消防队人员安置的说明》，内容为“山纳公司：从2010年8月起向昌盛公司应山纳公司要求以劳务输出方式代管消防队员。当时商定：山纳公司只负责确定人数，负责招聘、培训及日常管理。昌盛公司负责代管劳动关系、每月代缴五项保险及工资发放。目前18名消防员属于昌盛公司代管性质，其中8名队员已在消防队工作将近十年，14名队员年龄均已超过30岁，按有关规定已不适应在消防岗位工作，请贵公司安排这些人员。我公司建议：1、山纳公司全面接手消防队18名劳务输出人员的劳动关系。2、若劳动关系继续保留在昌盛公司，则请山纳公司对不符合消防岗位要求的人员另行安排工作岗位。”2020年1月1日，山纳公司（甲方）与昌盛公司签订《关于消防队的补充协议》，协议约定“现就消防队五人自愿保留劳动关系在昌盛公司双方达成以下协议：1、乙方继续代管消防队五名职工的劳动关系，代缴五项保险及工资发放。2、如遇五名消防战斗员由于年龄、身体等原因不适合担任消防战斗员工作时，山纳公司给予安排其他劳务岗位。3、本协议作为《山纳合成橡胶有限责任公司与大同昌盛化工有限公司合作协议》的补充协议。4、本协议自2020年1月1日起执行。”2020年3月30日，昌盛公司向李某发出通知，内容为“李某：因违反山纳公司消防队管理条例由山纳公司退回我公司人力资源部，我公司为你向山纳集团公司重新申请了山纳公司水处理车间运行岗位，请于2020年4月1日到山纳公司人力资源部报到”。原告不予接受离职，被告遂停止为原告缴纳社会保险、停发工资，为此原、被告发生纠纷。此后，原告就与被告之间的劳动争议纠纷提出仲裁申请并曾提起诉讼。2021年2月1日，昌盛公司向李某发出通知，内容为“李某：你与我公司劳动合同已于2020年12月31日到期终止，现告知你在收到通知书之日起3日内到我公司人力资源部续订劳动合同，逾期不续订视为不同意续订”。原、被告亦未续签劳动合同。2021年1月21日，李某与昌盛公司、第三人山纳公司劳动争议纠纷一案，向大同市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，李某的仲裁请求为：解除劳动关系，支付加班费434376元，支付2020年1、2月少发工资1920元，支付2020年3至12月工资35000元，支付2020年3至12月各项社会保险，支付带薪年休假工资18344元，支付非法解除劳动关系经济赔偿金77000元，共计566640元；第三人承担连带责任。该院经审理于2021年4月8日作出同劳人仲案字（2021）第24号仲裁裁决书，认为：“申请人自2020年3月起不为被申请人提供劳动，被申请人也未给申请人发放工资，双方虽然未办理解除劳动合同手续，但实际上处于劳动关系解除状态，故申请人请求解除与被申请人之间的劳动关系，予以支持。裁决：解除双方劳动关系；被申请人支付申请人带薪年休假工资3218元；驳回申请人其他仲裁请求。”李某不服该裁决，于法定期间内向本院提起诉讼。上述事实的认定，有原、被告陈述及其提交的劳动合同4份、《关于消防队人员安置的说明》、《关于消防队的补充协议》、劳务工工资明细表及通知等证据，予以证实。本院认为，原告李某诉请解除劳动关系，被告昌盛公司主张双方之间的劳动关系因劳动合同到期而终止。本院认为，李某与昌盛公司签订的最后一份劳动合同的履行期限为2018年1月1日至2020年12月31日，昌盛公司未举证证明在劳动合同终止后向李某出具了终止劳动合同证明，亦未证明在劳动合同到期后双方就终止后的相关事宜进行了磋商或安排。劳动合同履行期间，原告称在接到第三人要求其限时离场通知后便从2020年3月24日起不再为山纳公司提供劳动，山纳公司以此将原告等人退回被告被告昌盛公司，此后被告亦不支付原告工资，双方因此发生纠纷。双方虽未解除劳动关系，但实质上处于僵持状态，均不具备履行劳动合同的意愿，双方均以默认的方式确认解除了劳动合同，故本院对原告李某要求解除与昌盛公司之间劳动合同的诉讼请求予以支持。关于原告主张的支付非法解除劳动合同经济赔偿金77000元（3500元×11个月×2倍）。劳动合同到期后，昌盛公司为原告等消防员重新安排了工作岗位，原告未到新岗位工作，双方未能续签劳动合同。综上所述，原告主张被告非法解除劳动合同与事实不符，故对其双倍赔偿诉求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定：劳动者不同意续订的劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告应给付原告经济赔偿金38500元（3500元×11个月）。关于加班费。原告李某在山纳公司从事消防员岗位负责执勤灭火和社会强险救援工作，山纳公司根据岗位工作特点实行了工时制度，即实行48小时备班、48小时休息。原告每天按8小时工作时间，每月延长120小时，主张加班费434376元。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。第三十九条规定：企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。综上，由于原告所从事的特殊岗位，用人单位实行特定的备班制度和工作时间，根据其工作强度、职责，其超出法定每天8小时工作时间部分，不应认定为加班时间，原告该主张缺乏相应法律依据，本院不予支持。关于原告主张的2020年1至2月少发工资1920元，因原告举证不力，本院不予支持。原告主张2020年3至12月工资35000元。审理中，被告认可原告3月1日至19日的工资损失，但被告未提供原告2020年3月工作考勤，依法应由其承担举证不能的不利后果。本院因此认定原告工作至3月24日的事实，故支持2020年3月1日至3月24日期间工资3862.07元（3500元÷21.75天×24天）。之后的工资，因原告未提供劳动，本院不予支持。原告主张支付2020年3月至12月各项社会保险，原告在此期间未向用人单位提供劳动，双方劳动关系处于终止状态。此外，根据相关法律规定，该诉求属于社会保险征缴制度调整范围，不属法院受理范围，本院不予支持。关于原告主张的支付带薪年休假工资18344元（3500元÷21.75天×57天×2），被告认可支持最后一年，其余已超时效。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工享受带薪年休假的待遇，单位不安排职工年休假，应当支付年休假工资。对此，昌盛公司并未举证证明曾安排李某享受年休假，故本院对该项诉求予以支持。关于劳动者应休未休的年休假工资，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，而该工资报酬中200%的工资差额性质上属于法定补偿，因此该部分请求应适用一年仲裁时效期间的规定，李某于2020年12月4日提起的仲裁，故本院支持李某2019年度的带薪年休假工资报酬3218元（3500元÷21.75天×10天×2）。关于原告主张山纳公司承担连带责任一节，因李某与昌盛公司建立劳动关系，与山纳公司之间不存在劳动关系，李某要求山纳公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、解除原告李某与被告大同昌盛化工有限公司签订的劳动合同；二、被告大同昌盛化工有限公司于本判决生效后十日内给付原告李某2020年3月1日至24日的工资3862.07元、支付带薪年休假工资3218元、经济补偿金38500元，合计45580.07元；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 员 张 卫 东二〇二一年八月四日书 记 员 于惠子菡