山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1395号上诉人（原审原告）：朱志柏，男，1962年9月25日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：山东荣信水产食品集团股份有限公司，住所地日照市东港区高科技工业园（富阳路239号），统一社会信用代码913711007207367294。法定代表人：吕元萌，董事长。委托诉讼代理人：宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人朱志柏因与被上诉人山东荣信水产食品集团股份有限公司（以下简称荣信公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱志柏上诉请求：1.判决荣信公司支付解除劳动合同赔偿金132600元。2.判决荣信公司支付拖欠的工资自2020年3月15日至2020年6月30日，共计4459.98元；3.判决荣信公司支付拖欠的自2017年度至2019年度取暖费5100元及2011年至2016年间取暖费差额3000元。4.荣信公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：朱志柏与荣信公司之间的劳动争议，不服日照市劳动人事争议仲裁委员会日劳人仲案字（2020）第351号仲裁裁决，于2020年11月3日向一审法院提起诉讼，该院于2020年12月10日开庭审理此案并于2021年2月3日作出判决，驳回了朱志柏的所有诉讼请求。朱志柏认为一审法院认定事实错误、适用法律错误。应当予以撤销。一、2010年11月朱志柏与荣信公司签订了职工内部退养协议。2020年3月荣信公司借疫情原因在没有进行任何公示的情况下单方面废除了内部退养协议，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项决定进行公示”。废除《职工内部退养制度》属于涉及劳动者切身利益的范畴。荣信公司并未出示公示证据，应视为无效。二、2020年7月1日，荣信公司以严重违犯公司劳动纪律和规章制度为由解除了与朱志柏的劳动关系。仲裁委和法院均认定朱志柏与荣信公司所签订的职工内部退养协议合法有效，理应受到法律的保护。荣信公司称职工内部退养协议根据公司劳动用工制度的规定而制定，但朱志柏对荣信公司劳动用工制度、劳动纪律和规章制度的内容均不知晓，荣信公司也从未对以上制度进行任何公示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据劳动合同法第四条规定”，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律法规及政策规定，并且已向劳动者公示的可以作为审理依据，也就是说，没有向劳动者公示的规章制度不能作为审理依据。荣信公司并未出示劳动纪律和规章制度的公示证据，而一审法院却恰恰忽视了最高人民法院对审理劳动争议案件的指示精神。内退协议第八条约定，未尽事宜，双方协商解决，而荣信公司并没有对未尽事宜协商解决，属单方面违约，因此，荣信公司解除与朱志柏的劳动关系违法。三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条明确规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”，其中第五项规定“在本单位连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年的”不得解除劳动合同。朱志柏于2004年入职至2020年工作年限17年，距正式退休2年零2个月。四、关于荣信公司违法解除劳动关系赔偿金的计算1.朱志柏于2004年3月进入荣信集团直属公司诚信大酒店工作，当时的工资是以现金的形式支付，支付凭证一直在荣信公司处保存，荣信公司应当承担举证责任。2.赔偿金基数的计算：朱志柏于2010年与荣信公司签订内部退养协议，每月领取的只是内退生活费。根据《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》[劳社部发(2003)21号]第一条第一款第五项规定：“经济赔偿金的工资标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。其中，职工月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资计发”。为此，朱志柏通过对现在职职工的了解，推算出荣信公司人均月平均工资约为3900元(即3900*17*2=132600元)，实际月平均工资只有荣信公司财务部门才能提供，故荣信公司有举证责任，该赔偿数额是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定计算。3.拖欠生活费，荣信公司于2020年3月停发了朱志柏的内退生活费，荣信公司应当支付拖欠的生活费1274.28*3.5=4459.98元。4.关于内退后的福利待遇，根据员工内部退养协议第三条的约定：“乙方在内退期间福利待遇一律按照正式退休职工标准执行。荣信公司于2017年停发了朱志柏的福利待遇，按照约定，荣信公司应补发2017年至2019年度的取暖费1700*3=5100元。2011至2016年取暖费一直按年1200元支付，根据协议约定，应当补发所欠取暖费差额500*6=3000元。仲裁裁决和一审判决违背了《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十二条、第八十七条之规定、违背了最高人民法院对审理劳动纠纷案件的指导精神、违背了法律面前人人平等的宗旨，使得弱势群体的合法权益受到了极大的损害，为此特提起上诉，请求依法查清事实，维护朱志柏的合法权益荣信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。朱志柏向一审法院起诉请求：1.判决荣信公司支付解除劳动合同赔偿金132600元（厂内工作年限17年即2004年3月至今）；2.判决荣信公司支付拖欠的工资自2020年3月15日至2020年6月30日，共计4459.98元；3.判决荣信公司支付自2017年度至2019年度取暖费3600元；4.由荣信公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：朱志柏系荣信公司职工。双方于2006年10月1日、2009年9月30日签订的劳动合同中均约定，朱志柏应严格遵守公司依法制定的规章制度，服从公司根据生产（工作）需要进行的工作安排，朱志柏违反劳动纪律或本企业规章制度的，荣信公司可解除合同。后朱志柏与荣信公司签订员工内部退养协议，约定：根据公司劳动用工管理制度的规定，双方在充分协商基础上，达成如下协议，朱志柏自2010年11月1日起离职，实行内部退休。朱志柏内退期间荣信公司每月按基础工资800元+工龄工资340元之和的80%的标准发放内部退休工资。其他福利待遇一律按正式退休职工标准执行，荣信公司仍按规定比例给予交纳养老保险金。2020年2月，新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，因日照市外及山东省外工人未能返岗，荣信公司出现用工短缺问题。2020年3月1日，荣信公司工会委员会召开联席会议，研究关于“内退制度改革”的提议议案。全员表决一致通过了如下议案：自2020年3月15日起废止原《内退管理办法》，执行《劳动法》的相关规定，不再实行内部退养制度。并对已内退职工返岗工作作出部署。2020年3月2日荣信公司召开第七届第二次职工代表大会，会议审议通过上述议案。2020年3月2日，荣信公司印发关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号），该通知载明：“废止《内退管理办法》，执行《劳动合同法》的相关规定，不再实行内部退养制度，已内部退养职工有条件返岗工作。1.2020年12月31日之前符合正式退休条件的内退职工，因身体状况不适合返厂继续工作，本人可以提出书面申请，经公司同意在家休养，公司承担社保费用，继续发放生活补贴。2.2021年12月31日之前符合正式退休条件的内退职工，因身体状况不适合返厂工作，可以提出书面申请，经公司同意在家休养，公司承担社保费用，不再发放生活补贴。3.对2021年12月31日前不符合正式退休条件，但在岗时间（以签订劳动合同时间为准）满25周年的内退职工，因身体状况不适合返厂工作，可以提出书面申请，经公司同意在家休养，公司承担社保费用，不再发放生活补贴。4.2021年12月31日之前不符合正式退休条件和在岗时间（以签订劳动合同时间为准）不满25周年的内退职工，公司要求全部返岗，直至按照法定年龄退休。如因病不能返岗，本人可以申请病假，提供定点医院病历和诊断证明，公司按照《中华人民共和国劳动合同法》和《人事管理制度》的相关规定办理。如因事不能返岗，本人申请事假，经公司审核确认同意，公司按照《人事管理制度》的相关规定办理。但经公司审核认定，从事同行业工作和在同行业公司就业者例外。因各种客观原因在规定时间内不返岗又不解释说明的职工，根据《中华人民共和国劳动合同法》和公司规章制度办理。荣信公司分别于2020年3月5日、3月11日、3月17日公布《关于动员全体内退职工返岗工作的倡议书》、《再致内退职工的一封信》、《致内退职工的第三封信》，并在多处进行张贴宣传。荣信公司多次通知朱志柏办理返岗相关事宜，但朱志柏均未到岗。2020年6月28日，荣信公司向公司工会发出关于对刘汉磊等24名同志解除劳动关系的征求意见函。该意见称，鉴于朱志柏经多次通知拒不返岗也不办理请假手续，严重违反公司规章制度和职代会决议，拟自2020年7月1日起解除朱志柏等24名同志的劳动关系。2020年6月30日，荣信公司工会委员会通过以下意见：同意荣信公司自2020年7月1日起解除朱志柏等24名同志劳动关系。2020年7月1日，荣信公司向朱志柏发出解除劳动关系通知，载明：朱志柏严重违反公司的劳动纪律和规章制度，在返岗内退职工和在职职工中产生了极度负面影响，公司决定于2020年7月1日与朱志柏解除劳动关系。7月7日，荣信公司向朱志柏邮寄该通知书，朱志柏签收了上述通知。朱志柏向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，1.要求荣信公司支付赔偿金132600元；2.要求荣信公司支付拖欠工资4459.98元；3.要求荣信公司支付取暖费3600元。该委员会于2020年10月13日作出日劳人仲案字［2020］第351号仲裁裁决书，驳回朱志柏的仲裁请求。朱志柏不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，朱志柏与荣信公司对双方签订员工内部退休协议书，朱志柏于2010年11月1日开始内部退休；2020年3月2日荣信公司印发关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号）后多次通知朱志柏到岗，朱志柏未返岗亦未办理请假手续；荣信公司于2020年7月7日向朱志柏发出解除劳动关系通知书，朱志柏签收了上述通知的事实无异议，一审法院予以确认。朱志柏与荣信公司签订的员工内部退养协议系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为荣信公司与朱志柏解除劳动关系是否属于违法解除。2020年2月，新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，因日照市外及山东省外工人未能返岗，荣信公司出现用工短缺问题及经营压力，按照法定程序通过工会委员会联席会议、职工代表大会的方式达成一致意见，制定关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号），并进行多种方式公示。该通知的制定属于荣信公司行使企业内部管理权的范畴，具有合理性和程序合法性。该通知内容亦并非对内退人员一刀切返岗，而是对内退人员可能存在的多种情况综合考虑，分情况返岗。对符合返岗条件但因病因事返岗困难的职工可申请病假、事假。兼顾内退人员内退前相关情况和公司实际情况，原则安排对口的力所能及岗位，与在职职工同工同酬，该通知内容亦具有合理性。荣信公司依法制订的不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的规章制度，对用人单位及劳动者具有约束力。故一审法院对朱志柏认为荣信公司废止内部退养协议的决议应当无效的主张不予认可。朱志柏主张对公司劳动纪律和规章制度并不知晓，但根据朱志柏与荣信公司于2006年10月1日、2009年9月30日签订的劳动合同中均对朱志柏应严格遵守被告依法制定的规章制度，服从荣信公司根据生产（工作）需要进行的工作安排及违反劳动纪律或本企业规章制度的，荣信公司可以解除劳动合同等作出约定，且荣信公司按照法定程序通过工会委员会联席会议、职工代表大会的方式达成一致意见，制定关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号）。2020年3月2日，荣信公司印发关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号）后，分别于2020年3月5日、3月11日、3月17日公布《关于动员全体内退职工返岗工作的倡议书》、《再致内退职工的一封信》、《致内退职工的第三封信》，并在多处进行张贴宣传。后荣信公司多次通过电话、短信、EMS通知朱志柏返岗事宜，故对朱志柏关于其并不知晓规章制度、荣信公司未对该规章制度进行公示的主张，一审法院不予认可。荣信公司制定涉案规章制度时，朱志柏与荣信公司之间签订的关于员工内部退休协议并未履行完毕，对于荣信公司制定的合法合理的规章制度，朱志柏应当继续遵守。在荣信公司多次向朱志柏告知上述通知后，朱志柏依然未到岗上班亦未办理任何请假手续长达3个多月的时间，应属于严重违反劳动纪律。在关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号）中亦载明对因各种客观原因在规定时间内不返岗又不解释说明的职工，根据《劳动合同法》和公司规章制度办理。一审法院认为，荣信公司因朱志柏严重违反用人单位的规章制度而与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，不属于违法解除。因荣信公司解除劳动合同不存在违法解除的情形，故对朱志柏主张支付赔偿金132600元的诉讼请求，一审法院不予支持。对朱志柏关于应支付自2020年3月15日至2020年6月30日拖欠工资4459.98元的主张，因该期间朱志柏应到岗工作，但其未到岗提供劳动，故对该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于朱志柏主张支付其2017年度至2019年度取暖费3600元的诉讼请求，因双方在内退协议中未对取暖费作出约定，其该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决：一、驳回朱志柏要求荣信公司支付赔偿金132600元的诉讼请求；二、驳回朱志柏要求荣信公司支付拖欠工资4459.98元的诉讼请求；三、驳回朱志柏要求荣信公司支付取暖费3600元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱志柏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，企业内部退休又称内部退养，由劳动者与用人单位协商，职工退出工作岗位，但保留劳动关系，是解决一些无法安排合适岗位但又未达到退休年龄的企业老职工的过渡性办法。根据《国有企业富余职工安置规定》第九条规定，职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。朱志柏与荣信公司签订的内退协议合法有效，协议同时约定朱志柏内部退休后要继续遵守公司的规章制度。在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，荣信公司因出现用工短缺问题及经营压力，按照法定程序制定并印发了关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知，多次通过多种方式通知朱志柏办理返岗等事宜，但朱志柏均未到岗。朱志柏主张荣信公司未对相关规章制度进行公示，不知晓公司劳动用工制度、劳动纪律和规章制度内容的上诉理由不成立，本院不予采信。朱志柏与荣信公司签订内退协议后，其与荣信公司之间的劳动关系并未解除，应当继续遵守公司的规章制度。该规章制度不仅包括协议签订时荣信公司已经制订并实行的规章制度，还包括朱志柏正式退休前荣信公司制订并实行的规章制度。朱志柏经荣信公司多次通知拒不返岗也不办理请假手续，属于严重违反用人单位规章制度。荣信公司在征求公司工会意见后，解除与朱志柏之间的劳动关系，符合法律规定。朱志柏主张荣信公司违法解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。荣信公司不存在违法解除劳动合同的情形，一审法院对朱志柏要求支付赔偿金等主张不予支持并无不当。综上所述，朱志柏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱志柏负担。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年八月十二日书记员  陈飞羽