河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终2538号上诉人（原审被告）：张二民，男，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：罗志军，男，住河南省叶县。系河南省叶县龙泉乡赵庄村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：杜保军，男，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：赵朝纲，河南盐都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中恒国泰建设发展有限公司，住所地：河南省濮阳市中原路与安凯路交叉口南100米路东电子商务产业园。法定代表人：李彦丽，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘朝辉，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王春民，河南创今律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南省叶县高级中学，住所地：河南省平顶山市叶县昆阳镇昆水路5号。法定代表人：王华召，该学校党委书记。委托诉讼代理人：李来五，男，系该学校职工。上诉人张二民因与被上诉人杜保军、中恒国泰建设发展有限公司（以下简称中恒公司）、河南省叶县高级中学（以下简称叶县高中）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2021）豫0422民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张二民的委托诉讼代理人罗志军，被上诉人杜保军的委托诉讼代理人赵朝纲，被上诉人中恒公司的委托诉讼代理人刘朝辉、王春民，被上诉人叶县高中的委托诉讼代理人李来五到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张二民上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判张二民不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由杜保军、中恒公司、叶县高中承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.杜保军和张二民在一审庭审过程中均已认可双方为工友关系，并不同意追加张二民为被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，张二民不具备被追加为被告的法定条件。2.中恒公司所使用的塔吊的安装与拆卸工程并没有承包给张二民，张二民和杜保军同时受雇于中恒公司，趁农闲之即打零工赚取劳务工资。张二民和杜保军都是农民工,无论谁联系到活都互相联系,张二民充其量不过是中间介绍人,二者不存在雇佣关系。3.根据谁主张谁举证的原则,中恒公司称将塔式起重机的安装、拆卸承包给张二民，杜保军受雇于张二民，其应承担举证责任。4.中恒公司为了节约成本，雇佣农民工为其务工，出了事故为了逃避责任,将责任推给农民工。综上，一审法院认定事实不清,适用法律错误，请求依法撤销原审判决,改判张二民不承担责任。杜保军辩称：杜保军受雇于中恒公司负责拆除塔吊工作，由于中恒公司未提供安全可靠合规的施工场地，也未提供拆除塔吊时的安全防护措施，导致杜保军严重摔伤。因此，我方认为中恒公司及叶县高中应承担全部赔偿责任。中恒公司辩称：一、涉案工程中塔吊的安装、升降及拆除工作，均由张二民实际承揽。由于中恒公司承建叶县高中南校区2号教师周转楼工程，但没有塔吊的安装及拆除资质，经杜宝明介绍张二民承揽该工作，由张二民借用有资质的公司签订合同，并实际组织人员进行安装与拆除工作，在安装塔吊时由中恒公司支付张二民11000元安装费用，其中10000元为安装费用，1000元为备案费用。安装时张二民使用的是安阳天力机械设备租赁有限公司的资质，在拆除过程中也使用的有资质的公司，但因本次事故发生而拒不提供合同。所以，一审法院认定张二民承揽涉案的塔吊安装、拆除工程事实清楚，张二民与中恒公司之间构成承揽法律关系。二、张二民系涉案塔吊拆除工作的实际承揽人，杜保军为其雇佣的雇员。张二民与杜保军为同村村民且双方还有亲戚关系，本案中，是张二民承揽该塔吊的安装与拆除工作，后联系杜保军作为雇员，每天工资为400元，双方形成雇佣法律关系，当雇员杜保军因工作遭受损伤时，应当按双方的过错承担相应的法律责任。张二民辩称其二人都是农民工，没有承揽该塔吊的拆除工作与事实不符，该事实在一审中均有证人予以证实，且涉案塔吊的安装工作也是由张二民承揽，后招集工人实际安装，并借用安阳天力机械设备租赁有限公司的资质，张二民单方辩解无事实依据。三、中恒公司有权申请追加张二民作为被告参与本案审理。因张二民系涉案塔吊的安装及拆除工作的承揽人，也是本案受害人杜保军的实际雇主，与本案有重大利害关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”张二民作为杜保军的雇主，与本案有直接的利害关系，应当参与本案审理，中恒公司在一审中提出追加申请有充分的事实与法律依据。四、张二民称没有承揽该塔吊工作不属实。首先，其与杜保军为同村村民，且双方有亲戚关系，其该抗辩理由在没有其他证据印证的情况下不应当采信。其次，一审中出庭的三位与本案没有利害关系的证人，以及一审法院当庭审理查明张二民支付杜保军每天工资400元的事实，均可证明张二民实际上承揽了塔吊安装及拆除工作。最后，在杜保军受伤后，张二民先后垫付医药费51000元，均可佐证其为实际承揽人的事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，应当驳回张二民的上诉请求。叶县高中辩称：叶县高中只提供场地，工程对准的是中恒公司，我单位与张二民和杜保军均不认识，我单位不应承担赔偿责任。杜保军向一审法院起诉请求：1.判令中恒公司、叶县高中、张二民赔偿杜保军医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计562813.74元；2.诉讼费由中恒公司、叶县高中、张二民承担。一审法院认定事实：叶县高中将南校区2号教师周转楼的建筑工程发包给中恒公司。因工地需安装塔吊，中恒公司将塔吊的安装、拆卸工程承包给张二民。张二民雇佣杜保军拆卸塔吊，口头约定为每天400元工资。2018年12月6日约11左右，杜保军在叶县高中南校区2号教师周转楼工地拆除塔吊过程中不慎从塔吊坠落地面摔伤，被送往叶县人民医院抢救2天后，转平煤总医院住院治疗68天，诊断为：1.胸部闭合性损伤；2.腹部闭合性损伤；3.腰椎横突骨折；4.骨盆骨折，双侧髋臼骨折；5.右侧股骨骨折；6.左腓骨骨折，右侧肩胛骨骨折；7.颅骨损伤、头皮下血肿。后，杜保军又先后在叶县人民医院、平顶山慈济医院、河南省人民医院住院治疗，共计住院治疗165天，共计花费医疗费451454.74元。事故发生后，张二民为杜保军垫付医药费51000元，中恒公司和叶县高中垫付305000元。2020年9月15日，杜保军的伤经平顶山和平法医临床司法鉴定所鉴定，其损伤致残程度为一处九级伤残、两处十级伤残。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，杜保军受张二民的雇佣，在从事施工工作中摔伤，张二民应当承担赔偿责任。塔吊属于特种设备，按照相关管理规定，进行塔吊安装、拆卸工作，必须选择具有相应专业资质的队伍承担，不得委托未取得相应专业安装、拆卸资质的单位进行塔吊安装、拆卸工作。中恒公司将塔吊的拆卸工作交由不具备承揽拆卸塔吊资质的个人张二民完成，存在过失，应对杜保军的损失承担连带赔偿责任。杜保军具备完全民事行为能力，明知自己不是塔吊安装、拆卸作业的专业技术人员，而从事塔吊的拆卸高空危险作业，在施工中，应有安全意识，也要采取必要的安全措施，因其未尽到以上义务，具有一定的过错，可减轻张二民、中恒公司的赔偿责任。叶县高中依法将工程发包给具有资质的中恒公司，并未过错，依法不承担责任。张二民辩称与杜保军是工友，不是雇主，不应承担赔偿责任，但在举证期间内并未提交证据证实，因此，其应承担举证不能的法律后果，对该辩论意见一审法院不予采信。综合案情，张二民以承担70％的责任为宜。杜保军的损失为：1.医疗费451454.74元；2．住院伙食补助费8250元（50元／天×165天）；3.营养费3300元（20元／天×165天）；4.护理费32736.9元［128.38／天×（165天＋90天）×1人］；5.误工费47271.15元（129.51元／天×365天）；6.交通费3300元（20元／天×165天）；7．伤残赔偿金150480元（34200元／年×20年×0.22）；8.精神抚慰金12000元；9.被扶养人生活费15819.12元；以上共计724611.91元，由张二民承担70％，为507228.34元。扣除张二民、中恒公司、叶县高中已支付的356000元，剩余151228.34元，由张二民承担。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审判决：一、张二民于判决发生法律效力后十日内，赔偿杜保军各项损失共计151228.34元；二、中恒国泰建设发展有限公司对上述赔偿款承担连带责任；三、驳回杜保军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9428元，由张二民负担3325元，杜保军负担6103元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审另查明，1.在该案第一次起诉时的庭审笔录中（落款时间为2019年12月10日）显示，杜保军的代理人述称，杜保军是张二民叫到工地拆除塔吊的，杜保军口头约定每天是400元……2.本次诉讼一审的庭审笔录中（落款时间为2021年3月24日）显示，杜保军的代理人述称，事故塔吊前期安装和升塔吊的工作杜保军并未参与。除此外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审纠纷的争议焦点为：1.一审追加张二民参加诉讼是否适当；2.中恒公司与张二民、杜保军三者之间系何种法律关系，张二民应否承担涉案赔偿责任。对此，结合本案查明事实及各方当事人的上诉及答辩意见，综合评议如下：一、关于一审追加张二民参加诉讼是否适当的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案中，张二民联系杜保军前往叶县高中周转楼工地拆除塔吊，杜保军在拆除塔吊过程中受伤诉至法院要求中恒公司、叶县高中赔偿损失。而据中恒公司所称其与张二民之间存在承揽关系，杜保军与张二民之间为雇佣关系，其与杜保军之间无任何关系，不应承担任何责任。综上分析可知，张二民在本案中究竟系何种法律地位较为关键，其与本案有直接利害关系，其参与诉讼对本案事实的认定以及案件的处理起到重要作用，张二民系法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，故一审根据上述法律规定依中恒公司的申请，追加张二民参加本案诉讼并无不当。张二民二审上诉主张一审追加其参加诉讼不当的理由不能成立，本院不予采信。二、关于中恒公司与张二民、杜保军三者之间系何种法律关系，张二民应否承担涉案赔偿责任的问题。通过一、二审查明的事实证据来看，本院认为中恒公司与张二民之间系承揽关系，张二民与杜保军之间为雇佣关系，中恒公司与杜保军之间不存在直接的法律关系。具体理由如下：经查,因中恒公司承包了叶县高中教师周转楼工地的施工工程，2018年4月份左右由工地负责人通过中间人杜宝明的介绍将施工工地的塔吊安装和拆除工作交由张二民，由其负责招揽工人、解决相关资质及手续问题，塔吊安装完成之后中恒公司向张二民支付了塔吊安装费用共计11000元及在塔吊使用过程中支付单次的升降费用2600元，张二民开具了收条予以接收。涉案塔吊的后期拆除工作也由张二民负责，在2018年12月拆除塔吊时张二民联系杜保军干活，并安排其进入工地拆除塔吊，工资报酬为一天400元，在拆除当日杜保军便发生本案事故。上述事实由一审庭审笔录、证人证言及收条为证，足以证明在涉案塔吊的安装、拆除过程中均是张二民与中恒公司对接联系，张二民承揽了中恒公司施工工地的塔吊安装和拆卸工作，中恒公司向其支付了相应的费用，双方虽没有书面承揽合同，但已经建立了事实上的承揽关系。杜保军从事的塔吊拆除工作是受张二民的支配与安排，与中恒公司并无直接联系和沟通，工资报酬也是由张二民向其支付，因此，杜保军与张二民之间构成雇佣关系。张二民对上述事实不予认可,称其与杜保军一同为中恒公司干活,二人之间并非雇佣关系，不应对本次事故承担责任,但其在一、二审诉讼中均未能提供充分有效的证据证明其主张,其应当承担举证不利的责任。杜保军在雇佣活动中受伤,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，张二民作为雇主应当承担赔偿责任。因杜保军对损害后果的发生亦存在一定的过错，故可适当减轻张二民的赔偿责任。综上，一审根据各方当事人陈述,结合证人证言、证明等在案证据,认定中恒公司与张二民之间系承揽关系，张二民与杜保军之间为雇佣关系并根据本案实际情况判决张二民承担70%的赔偿责任,合法有据,并无不当。张二民上诉主张其不应承担赔偿责任的依据不足，本院不予支持。综上所述，张二民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3325元，由张二民负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢小丽审 判 员 窦士报审 判 员 梁 东二〇二一年八月十六日法官助理 罗晓蕊书 记 员 尚亚晓