北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11030号上诉人（原审被告）：北京航源平洋科技发展有限公司，住所地北京市大兴区芳源里7号楼4层425。法定代表人：刘莹，执行董事。委托诉讼代理人：乔枫，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯茜，北京市广盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄涛，男，1963年2月8日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：刘堂，广东国晖（北京）律师事务所律师。上诉人北京航源平洋科技发展有限公司（以下简称航源公司）因与被上诉人黄涛承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初19837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审认定证据不合法。黄涛提交的其与刘莹在麦当劳的谈话录音仅为复制光盘且未出示原始载体，不能排除篡改、剪切可能性，在无其他证据加以印证的情况下，不能作为认定事实的根据。一审认定事实部分直接引用黄涛当庭陈述，亦违反证据规定。黄涛未就其主张的12万元提供任何事实依据，一审相应酌定缺乏依据。黄涛未提供双方存在承揽关系的任何证据，一审法院也未认定是否存在承揽关系，未审查承揽设备是否验收、是否合格、是否交付，未围绕承揽关系中双方权利义务进行认定，即作出判决，适用法律错误。黄涛辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。黄涛向一审法院起诉请求：1.判令航源公司支付定作费320000元及利息（自2018年12月18日起至付清之日止）；2.诉讼费用由航源公司负担。一审法院认定事实：黄涛称，其与航源公司未签订书面合同。情况是航源公司与武汉一家企业签订了合同，但是航源公司做不出来机器，混凝土温度应力试验机达不到客户的指标，2015年春节后航源公司法定代表人刘莹就问黄涛能不能做出来，后来黄涛用一年多时间把问题解决了。混凝土温度应力试验机的控制系统里面的设备基本都是黄涛采购。过程中，刘莹给了黄涛5万元。2017年2月21日设备已经交付客户，刘莹让黄涛把清单给他，但是黄涛没有给。自始至终双方都没有谈过钱，但黄涛认为刘莹要清单就是打算把黄涛踢出局。由于刘莹一直索要清单，双方在2017年2月21日进行了面谈。期间，黄涛问对方已经完成的设备可以给多少钱，对方说已经给了5万元了，再答应给20万元，等设备款收到后就支付。大概2017年3月，刘莹又和黄涛当面谈了第二台机器（混凝土试剂温度远程随动控制系统）的事情，说客户已经付款12万元了，但是机器做不出来，所以就答应把钱全部给黄涛。混凝土试剂温度远程随动控制系统几乎所有工作都是黄涛完成，相关元器件等都是由黄涛采购。航源公司称，黄涛与航源公司法定代表人刘莹在同一个院子住，基于对黄涛的信任，刘莹找对方改良涉案的两台设备，由黄涛远程指导航源公司的工作人员进行采购以及安装，但是设备完成后黄涛没有把材料清单、价格表以及线路图交给航源公司，影响了航源公司向客户交付设备。为了解决此事，双方多次就此事进行沟通。刘莹本着长期合作的目的，提出了给黄涛支付价款，在谈话录音中显示一共给20万元，包括已经支付的5万元，但黄涛对该金额未置可否，故航源公司认为双方并未就价格达成一致。由于黄涛一直没有给航源公司交付相应的图纸，导致航源公司无法交付设备，最后航源公司另找了他人重作了一台设备，并支付了1万元劳务费。诉讼中，黄涛提交了以下证据：1.转账凭证，拟证明航源公司刘莹仅在2016年8月12日向黄涛支付5万元费用。2.往来邮件、微信记录，拟证明黄涛为航源公司制作了“混凝土温度应力试验机”“混凝土试剂温度远程随动控制系统”并将产品交付对方。3.谈话录音、通话录音，拟证明航源公司刘莹同意对“混凝土温度应力试验机”再支付20万元以及两个项目产品已经交付客户使用。4.试验机照片，拟证明黄涛制作完产品后交付航源公司时的情况。5.通话录音，拟证明黄涛将产品交付航源公司，产品测试已符合客户要求。航源公司提交了以下证据：1.“混凝土温度应力试验机”宣传彩页，拟证明“混凝土温度应力试验机”为航源公司制造的产品。2.购销合同、银行回单，拟证明黄涛代航源公司与他人联系购买温度传感器并由航源公司直接付款。3.订购合同、使用评价，拟证明航源公司生产的“混凝土温度应力试验机”为技术成熟产品，早在2007年已正常向客户交付且使用正常，不存在黄涛所述无法向客户交付的情形。黄涛称，可以证明其诉讼请求中所主张金额的证据是所提交证据中的2017年2月21日在麦当劳的谈话录音以及2018年12月18日的催款通话录音。由于航源公司未提交证据推翻录音的真实性，法院对录音予以采信。在2017年2月21日录音中，黄涛与刘莹就合作事宜以及费用金额进行了沟通。谈话中，刘莹提到“武汉这边如果给钱了，那么把这笔钱都可以分了，是这么个意思。”“所以这个项目总的合同额应该是一百零四万几千吧，应该是这么一个，先给了我一个50%，50万多一点点，52万左右，剩余的话给我45%，我希望他们尽快给过来，剩下一个5%能不能要回来，那就未知数了，那是我们送货以后的事了。”“武汉这个钱回来了以后的话，我应该怎么给你，我但是我说希望能够咱们将来怎么分账，这样吧，我原来怎么说的，也先不做数，咱们俩先重新讨论一个方案，你认为怎么样，咱们怎么样，我希望我能够从你那里听到一个方案”，对此，黄涛让刘莹自己给个数，刘莹说：“就这样吧，我跟你说数，你要是不合适，你可以提出来，你说还不好？那笔钱45万元，回来以后给你20万，先给过你5万，完了这边还有一个1万，那边1万单算，我再给你个20万，我还能剩个25万，25万大半年过去了。我不知道，你要如果觉得不合算，你说。”黄涛答复：“以后呢？”刘莹说：“以后因为合同能签到多少钱，我不知道，这是一点。另外，以后你也说个方案……所以我说第一步来了这笔钱，我先给你这么多，回过头来以后的话，往后这个价格到底怎么算，不再去请机械工程师，也是类似你这样情况兼职的，不可能请全职的，怎么来支付人家这一份。”在2018年12月18日的催款通话录音中，双方对话如下。黄涛：年底了我资金比较紧张，然后你上次20万工钱和无线温控传感器、温度控制器12万，你能给我吗？还有两个箱子，你愿意给就给两，不愿意给就算了。刘莹：我不欠你那么多钱吧？黄涛：为什么？刘莹：我不欠你那么多钱。黄涛：那20万，你说的吗？刘莹：我说的话，我说你也没答应，你从来你也没有答应，现在的话事情都到了这个份上了，你就说我欠你20万，这不大可能的已经。黄涛：那你说欠多少？刘莹：我不欠你钱。”黄涛：什么钱都不欠？”刘莹：多少有一点的话，一个电脑的钱，一个箱子的钱，这个东西是欠你的，可以说是欠你的。黄涛：那无线温控系统呢？刘莹：无线温控系统的话也没成功，也没被人使用，当时不都给退货了吗？黄涛：退货了？刘莹：你没看见吗？黄涛：我听那个什么，别人设备厂家说咱们一直在用呀！刘莹：后来我们有拿跟别人合作去了，让别人合作完了以后，那东西就交出去了，你那套系统给退货了，你不也是看见了吗？那个箱子的话用上了，那箱子我们拿去跟别人去做去了，箱子钱可以给你，然后的话还有一个温控箱，然后还有电脑就给你买的，还有什么东西？这些东西这些钱的话，可以给你，也可以给你结账，咱们怎么结账，你多少钱给你，完了以后发票怎么开，咱们把这个事情了也好。黄涛：就是说，你说水泥设备，你说你不欠我的了？刘莹：我不欠你的。黄涛：为什么？刘莹：我以前也给过你5万块钱，我希望跟你合作跟你谈了多少遍的话，你也不认真的答应我这茬，到最后导致我们工作也没法进展，那我们也只好找别人合作了。黄涛：你这话就说的不对了，你说当时你那么困难，我是不是解决了你的困难，你是不是运到了武汉？是不是把它调万了？刘莹：我是解决了困难，但是我希望能够跟你合作，我怎么跟你谈的？我怎么诚意的跟你谈。黄涛：你后来又拿了我两个控制箱去改造，说明这个东西有问题吗？没问题对不对？刘莹：我们后来又重新找了别人，又重新对它进行了一轮改造，因为我们跟你合作的话，我不知道我哪里得罪你了，我那么诚意的跟你谈，你不认真答应，到最后的话导致我们工作没有进展。黄涛：这个技术方面的事情是吧，咱们有争议，有什么东西，那也是工作当中这个难免的对吧，但是你不能说因为技术的争议，就说工钱我就不欠你的了。刘莹：不是，因为我给过你钱，你给过你5万块钱。黄涛：这5万块钱你说你原来给的，后来你说欠我20万。刘莹：后来我是向给你钱，我是想跟你合作，我没说过欠你20万，我是想跟你深入合作，好好地做，但是你一直不搭理我们。黄涛：也就是说我给你干了两年，你给我只给5万块钱，如果我要继续合作，你才给你那20万？刘莹：我跟你的话谈的是咱们合作，但是你根本就不认真地跟我谈。黄涛：我跟你说的是什么，我给你解决问题，你要有什么问题，我给你解决什么问题，但是我不可能给你坐班对不对？因为我还有其他工作。刘莹：我还没要求你坐班，后来我们在想再想去做维修了，给其他的人家做维修的时候，我们束手无策呀，我们没有办法，我们只好另找一套人马，重新再来一次研发。黄涛：对，你在我的基础上去做，你原来那套基础，你摸着你的良心，你说说你能不能做成？刘莹：我们原来那套我们原来也都做成过，也没有说一点都没做成，也不是单纯研发。黄涛：从结构、从机械方面，你那么多改动，到实际上有很多问题，综合的问题，还有电控的问题，如果是说，你电控不从根本上去解决它的问题，你肯定做不成。刘莹：不是的，我们后来我们的改造的话，我们的改造我们又是吃了很大的亏的改造，因为以前刘震在这，刘镇态度不好，我没法太多跟他去商量，他们都走了以后，我跟小耿我们两个人的话，直接的去摸索这台床子的时候，我们体会到的东西，这个是真实的。所以的话你的改造，你以前我们送出去了那么多设备，不是没有用，大家都在用着，只不过的话，这一次的话稍微有点为难，这次为难的话，如果是说卖个新的，跟刘振做，也不是说做不出来，但是我有点没耐心跟他做了，我希望能够跟你的话合作，我那么诚恳的跟你商量事。黄涛：我不诚恳吗？我不诚恳吗？刘莹：是，你一开始你还可以，但是后来的话你就导致我们没法干活了。黄涛：我只是对你一遇见一些技术问题，你就说什么，不行了不行，我认识什么人，对吧？我对你这个很有意见，为什么？这个搞科研肯定会碰到困难，肯定会碰到挫折，但是没有说，说一碰到困难，我就想着彻底再找找别人家，再找别的方案，你肯定要克服困难，把这事儿解决了，最后温控仪不也解决了吗？对不对？你说退货，他一直在用怎么叫退货？对不对？刘莹：不是，你那套东西都退了，原来你做的一套无线系统这套东西都退了。黄涛：什么叫退了，我去的时候他一直在用的吗，对不对？刘莹：到最后的话他全退回来，退回来你不是也看见了吗？黄涛：我没看见，退到哪了？刘莹：退回来的时候你没看见？现在的话还就退回到咱们工厂来了，黄涛：我真没看见。刘莹：你没看见的话是你没过来，后来又找别人合作，黄涛：你这个从你的意见来说，你说什么，就是你混凝土这个是不欠我的了，是这个意思吗？刘莹：是我不欠你的。黄涛：这是第一，第二什么？也就说你给了5万块钱，我这两年甭管是是怎么说，你说就给我5万块钱，这事就说，咱们你就说混凝土这个事就了，是吧？刘莹：是。黄涛：第二，那个就说温控仪这个，对吧？远程温控仪这个，无线远程温控仪这个，那你说多少钱对吧？这个你一分钱没给我，对吧？刘莹：这没给你，我把硬件钱给你，箱体的钱的话，箱子是3000多块钱吧，电脑是多少钱你买的我不知道，这个的话我把这两样的钱给你。黄涛：也就说最多不超过7000，对吧？刘莹：具体的话我不知道，3000多块钱我知道，电脑我不知道多少钱。黄涛：你电脑吗，加显示器3500，就6500，对吧？你就说不超过7000对吧？刘莹：你如果是这么算的话，就是那个数吧。黄涛：也就是说你，你还给我6500，咱们这事就结了，你是这个意思吗？刘莹：对。黄涛：你摸着你的良心呀。刘莹：我不是摸着我的良心，我这么诚心诚意的跟你合作，你到最后你还是拿技术来拿捏我们。黄涛：我拿你什么，你说我拿你什么了刘莹：我们那个时候的话是想再做一台，这么跟你求着你求着你。黄涛：什么时候让我做一台，你拿着我那个东西去，后期又去改造浙江，又去改造那个。刘莹：我们不是拿你那个东西去改造的，我们后来又找别人的话重新又做的，因为我们拿你那东西是没法做的，我们连元器件都没法采购，我们都不知道你的东西都是怎么从哪买来的，怎么买的我们都不知道，我们没法弄，就没有找别人重新去合作。黄涛：那个元器件一看就明白，我也是买现成的元器件，对不对？刘莹：你看得明白不看不明白，对吧？我们不明白，我说实话。黄涛：那个又不是我研发出来的，是不是？刘莹：但是我们后来的话，就从702所又找了机械工程师和电气工程师，我们确实是我们重新又做了一轮，我们没法买东西，黄涛：你肯定肯定可以做，这东西又不是说发明创造，对不对？我也不是说我水平有多高，别人就做不出来，但是呢，当时你那种情况，别人要你东西，你跟我怎么说的？你说都没有办法了。刘莹：你说我都跟你说了，我跟你说多诚恳，你怎么应我们呢？是不是咱们是想这合作着来着？可是你不是合作的态度呀，你说你到最后你导致了我们没法做下去了，你让我怎么办？我不能在你这吊死呀。黄涛：你说这边刘震是吧？那个跟你产生这样的矛盾那样的矛盾，也暂时弄不出来，这边合同又要交，年底又要交，对吧？你怎么说的，我不想干了，对吧？我这事交给你干。刘莹：但是的话我跟你说了无数次数，诚恳找你谈。黄涛：我肯定不会做班，因为我还有别的事，对不对？刘莹：没说让你坐班，谁说你坐班了。黄涛：我是不是给你解决了。刘莹：我们到最后想再继续做下去，我们想再往下做，想采购的时候，采购元器件的路径我们都不知道，你去采购呀？回来我们再继续干也行，你就不搭理我们，咱们算了吧，黄总呀，我觉得本来我是非常诚心诚意的，请求跟你合作，但是你拿我们不当回事儿，这件事情也确实是这么一回事儿。这样你刚才算的是7000块钱，我给你7000块钱，咱们的话白白的算了，别那么纠缠着，我以为这种纠缠的方式我也很难受。黄涛：我纠缠你了吗？从年初到现在我联系你了吗？刘莹：那行，也谢谢你。黄涛：我怎么纠缠了，对不对？我这人够好说话的了，对不对？刘莹：嗯。黄涛：你什么时候给的我5万块钱？给了5万块钱是我对我原来的工作的一种报酬，还是对我后来我又干了那么长时间，统一的报酬呀？后来我又干那么长时间，一分钱不给了，也就是说你5万块钱，在之前和之后的事，全都什么5万块钱就给我买断了，你是这个意思吗？刘莹：我不知道应该跟你怎么说。黄涛：如果说5万块钱只是我的工钱，那应该5万块钱是原来的，对不对？后来我又干了那么长时间时间，对吧？你不能说我后来没干吧？你就一分钱不给，对吧？刘莹：我不是说一分钱不给，我是说我想给你钱，我想给你钱我没有你的账号，我给你要账号的时候，你就连账号都不给我，你这种根本不合作的态度，那么你也就导致我也就彻底放弃你了。黄涛：你后来说那个箱子，你说给我1万块钱要我账号，对吧？是这么说的，你现在连这1万块钱你都不承认了，对吧？说只给我7000块钱远程的温控设备的钱，对吧？刘莹：那是刚才你算的，我不知道那账怎么算，我就知道3600那箱子。黄涛：我跟你说，钱就那么重要吗？就没有情理吗？刘莹：钱不那么重要，我们那么多那么诚心诚意的求着你想跟你合作，知道你有技术，你又拿技术来拿捏我们，这些事你说怎么弄对不对呀？黄涛：我拿捏你什么了，我按时按量给你完成了，你还管我要什么？你没有要什么，对不对？你管我要图纸了吗？没有，你说以后要合作吗？没有，对吧？一审法院认为，关于诉讼时效问题，虽然按照黄涛在起诉状中的陈述，两台设备所涉时间分别为2015年5月份和2017年初。但是，没有证据证明双方对于付款期限的约定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释[2008]11号）第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”黄涛在2018年12月18日的通话中向刘莹催款，而刘莹提出异议，故诉讼时效应自该日开始计算三年诉讼时效，一审法院于2020年11月4日立案受理本案，航源公司的诉讼时效届满抗辩不能成立。关于黄涛所主张金额的问题。对于航源公司是否应向黄涛付款以及付款金额问题，最重要的证据为黄涛与刘莹的在麦当劳的谈话录音和催款通话录音。从2017年2月21日麦当劳谈话录音中可以看出，双方提到了付款问题，刘莹让黄涛给出付款金额，而黄涛提出由刘莹给出付款金额，最终刘莹说：“就这样吧，我跟你说数，你要是不合适，你可以提出来，你说还不好？那笔钱45万元，回来以后给你20万，先给过你5万，完了这边还有一个1万，那边1万单算，我再给你个20万，我还能剩个25万，25万大半年过去了。我不知道，你要如果觉得不合算，你说。”由此可见，刘莹同意在款项回来后向黄涛支付45万元中的20万元。对于刘莹给出的方案，黄涛答复：“以后呢？”刘莹说：“以后因为合同能签到多少钱，我不知道，这是一点。另外，以后你也说个方案。”因此，黄涛并没有拒绝该金额；而且，即使黄涛拒绝该金额，从常理说，原因也是认为金额过低，但这不影响黄涛主张刘莹所认可的该部分金额。故，根据麦当劳谈话录音，航源公司应向黄涛支付20万元。根据2018年12月18日的催款通话录音，黄涛所催要的款项为此前的20万元以及无线温控传感器、控制器的12万元，以及两个箱子的价款。在此次对话中，黄涛说：你这个从你的意见来说，你说什么，就是你混凝土这个是不欠我的了，是这个意思吗？刘莹：是我不欠你的。黄涛：这是第一，第二什么？也就说你给了5万块钱，我这两年甭管是是怎么说，你说就给我5万块钱，这事就说，咱们你就说混凝土这个事就了，是吧？刘莹：是。黄涛：第二，那个就说温控仪这个，对吧？远程温控仪这个，无线远程温控仪这个，那你说多少钱对吧？这个你一分钱没给我，对吧？刘莹：这没给你，我把硬件钱给你，箱体的钱的话，箱子是3000多块钱吧，电脑是多少钱你买的我不知道，这个的话我把这两样的钱给你。黄涛：也就说最多不超过7000，对吧？刘莹：具体的话我不知道，3000多块钱我知道，电脑我不知道多少钱。黄涛：你电脑吗，加显示器3500，就6500，对吧？你就说不超过7000对吧？刘莹：你如果是这么算的话，就是那个数吧。黄涛：也就是说你，你还给我6500，咱们这事就结了，你是这个意思吗？刘莹：对。由此可见，刘莹对于此前的工作只同意支付5万元且认为已经支付，对于黄涛另外所主张的12万元只同意支付箱体和电脑款项即6500元。此后，黄涛说：如果说5万块钱只是我的工钱，那应该5万块钱是原来的，对不对？后来我又干了那么长时间时间，对吧？你不能说我后来没干吧？你就一分钱不给，对吧？刘莹：我不是说一分钱不给，我是说我想给你钱，我想给你钱我没有你的账号，我给你要账号的时候，你就连账号都不给我，你这种根本不合作的态度，那么你也就导致我也就彻底放弃你了。黄涛：你后来说那个箱子，你说给我1万块钱要我账号，对吧？是这么说的，你现在连这1万块钱你都不承认了，对吧？说只给我7000块钱远程的温控设备的钱，对吧？刘莹：那是刚才你算的，我不知道那账怎么算，我就知道3600那箱子。根据该对话并结合黄涛提交的其他证据，可以证明在麦当劳谈话后，黄涛实际上又提供了具体的工作，但是，在催款录音中针对黄涛所主张的12万元，刘莹对该金额并未表示认可，只能从对话中反映出来刘莹曾向黄涛索要银行账户以支付1万元款项。由于没有证据证明双方关于该部分工作应付的价款金额的约定，故法院酌情确定航源公司另行向黄涛支付5万元（含设备硬件款项）。综上，航源公司应向黄涛支付20＋5＝25万元。黄涛诉讼请求中超出的部分，法院不予支持。关于利息问题，黄涛在2018年12月18日的通话中向刘莹催款，故应自该日开始按照相关银行贷款利率计算利息。判决：一、北京航源平洋科技发展有限公司于判决生效后十日内向黄涛支付250000元及利息（以250000元为基数，自2018年12月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回黄涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，就黄涛于一审中提交的与刘莹在麦当劳的谈话录音和催款通话录音，虽刘莹质证称无法记清相关细节，无法核实真实性，但刘莹未能提供反驳证据。结合本案具体审理情况，一审法院根据麦当劳谈话录音，认定航源公司应向黄涛支付20万元，根据催款录音酌定航源公司另行向黄涛支付5万元（含设备硬件款项），符合本案证据情况及相关法律规定。航源公司上诉坚持对本案的异议，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，航源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由北京航源平洋科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  时 霈审 判 员  胡珊珊二〇二一年八月二十日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静