北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京民申4428号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京黄金实业有限公司，住所地北京市密云区溪翁庄镇立新村北。法定代表人：赵嵬，总经理。委托诉讼代理人：赵利锋，男，该单位工作人员。被申请人（一审原告、二审上诉人）：闫丽红，女，1977年5月9日出生，汉族，住山西省寿阳县。再审申请人北京黄金实业有限公司（以下简称黄金实业公司）因与被申请人闫丽红商品房预售合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民终14172号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。黄金实业公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，裁定再审，驳回闫丽红的诉讼请求，支持我公司关于不予支付经济损失93000元的诉讼请求，诉讼费由闫丽红承担。理由为：（一）一、二审判决事实认定和案由确定存在错误。虽然与本案关联的28起案件当事人是同时起诉的，但是存在三种不同的情形：一种情形是现房销售的，即本案的情况，其他都是预售房屋；第二种情形是在购房者购买房屋时我公司的宣传资料存在温泉字样的；第三种情形是购房者购买时我公司已经明确不再进行温泉宣传的情形。但是一、二审法院并没有做出区分，属于事实认定错误。确定本案的案由为商品房预售合同纠纷是错误的，应该是商品房现房买卖合同纠纷。闫丽红属于购买现房，我公司未进行过任何的温泉入户宣传，且在现房出售前，闫丽红进行了现场看房，对于温泉未入户的事实进行了确认。闫丽红验房后在交房单上签字接收了房屋，从未口头或书面提出对温泉未入户的异议，更未在交房单上标注任何关于温泉入户的意见。闫丽红不提出异议，是因为温泉入户并不是订立合同的影响因素。（二）一、二审判决有违合同双方签约的真实意思表示，事实认定不清，法律适用错误。1.一、二审判决有违双方签订合同的真实意思表示。一、二审判决混淆了现房买卖合同与预售房买卖合同的区别，应予纠正。一、二审法院无视双方在签约时的真实意思表示，在已有明确书面约定不存在不对等条款内容的前提下，仍然以免责条款排除了买受人的主要权利、加重了买受人责任的原因，认定现房买卖中并不存在的宣传为闫丽红主张赔偿的依据，无事实和法律依据。2.一、二审判决有违关于商品房买卖合同关系的法律规定。根据《商品房销售管理办法》第十五条及《中华人民共和国合同法》第十五条、第八条之规定，一、二审法院将温泉入户列为合同条款，属于对闫丽红擅自增加合同内容的确认，缺乏法律依据。本案所涉现房出售不存在温泉入户等宣传。（三）一、二审判决将不存在的宣传资料认定为要约，适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条是将宣传资料视为要约的特殊情况，在不符合该条规定的特殊情形时，宣传资料应根据《中华人民共和国合同法》第十五条和《商品房销售管理办法》第十五条之规定，被认定为要约邀请。（四）二审判决未根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》之规定，参考我公司提交的同类案例，进行同案同判。黄金实业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于涉案房屋宣传资料中关于温泉入户的内容系要约还是要约邀请的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据上述规定，商品房的销售广告和宣传资料对房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格有重大影响的，视为要约。商品房的销售广告和宣传资料中的说明和允诺，主要表现为：对商品房购房优惠或附带赠送礼品的说明、对商品房美观性质量的陈述、对商品房使用功能质量的陈述、对商品房环境性质量的陈述等。本案中，闫丽红提交的黄金实业公司销售涉案楼盘时的宣传资料（远大美域专刊、别院系宣传册），系黄金实业公司向不特定的购房者或潜在购房者对外宣传的资料，且根据闫丽红所述，其从售楼处获得上述材料具有高度可能性。黄金实业公司主张上述宣传资料并非其向闫丽红提供及因闫丽红购买系现房未向其发放涉案宣传资料，缺乏事实依据。根据上述宣传资料显示，黄金实业公司将涉案楼盘表述为“温泉家族别墅区”“全北京较深地脉泉水，引入每一户业主家中”“北京最深4000米地脉温泉，成为私家汤泉静院的极致体验”等，该宣传资料关于温泉入户的内容具体明确，属于对涉案房屋使用功能质量的陈述。而且，该宣传资料中“温泉”字样显著、频繁，明显将温泉作为涉案楼盘的显著特征，对于买受人订立商品房买卖合同满足特定的心理预期以及房屋价格的确定有一定的影响，应当视为要约。即使温泉入户的内容未载入闫丽红与黄金实业公司签订的《北京市商品房现房买卖合同》，亦应当视为合同内容。关于远大美域专刊中“所有图文仅供参考，以政府最终审定为准，不代表合同要约，最终解释权归开发商所有”以及《北京市商品房现房买卖合同》附件十三补充协议第十七条“相关广告、宣传资料、楼书、沙盘模型、展示品、样板房等所表达或提供的信息仅作为参考，不构成本合同内容，对出卖人、买受人均没有任何法律约束力，出卖人、买受人均不受其约束”的内容，属于黄金实业公司单方拟定的条款，免除了其责任，且其未采取合理方式提醒买受人注意。故上述内容对买受人无效，亦不足以证明宣传资料中关于温泉入户的内容不构成要约及合同内容。综上，黄金实业公司主张宣传资料中关于温泉入户的内容属于要约邀请，缺乏事实和法律依据，一、二审法院未予采信，并无不当。黄金实业公司主张闫丽红购买的是现房，前期宣传对于闫丽红购房没有影响的意见，因黄金实业公司未提交其不再进行温泉入户宣传或更改前期宣传内容的证据，且闫丽红在购房时，黄金实业公司已就温泉入户开展前期开采工作，闫丽红对涉案小区温泉入户存在合理的心理预期，故一、二审法院对黄金实业公司的该项答辩意见未予采纳，并无不当。（二）关于黄金实业公司是否应承担违约责任的问题。黄金实业公司主张因出现政府政策情势变更因素导致温泉无法入户，故其不应因此承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”据此，情势变更原则须为当事人所不能预见的，且不可归责于双方当事人。本案中，黄金实业公司主张因新政策禁止商品房开发项目办理矿业权审批，导致温泉入户手续无法办理，其不应承担责任。但是，黄金实业公司未能提供证据证明其在与闫丽红签订《北京市商品房现房买卖合同》前已经取得涉案楼盘所在地的采矿权许可证，而其在宣传资料中却已许诺温泉入户。且根据黄金实业公司提供的证据，北京市规划和自然资源委员会2020年6月才公告停止北京市固体矿产和矿泉水企业矿业权的新立审批，而自双方2018年9月签订合同至发布上述公告近2年时间，黄金实业公司亦未能说明其在上述期间未能获得采矿权的原因。因此，黄金实业公司对其不能取得采矿权系其可以预见的商业风险，并不属于情势变更，二审法院认定黄金实业公司的该项主张缺乏法律依据，并无不当。（三）关于闫丽红主张的温泉未能入户给其造成的经济损失数额的问题。黄金实业公司未按照约定提供温泉入户已构成违约，应承担相应的违约责任。结合闫丽红已付购房款数额、温泉入户对房价的影响以及双方举证情况等，二审法院酌情确定黄金实业公司给付闫丽红未履行温泉入户造成的经济损失93000元，亦无不当。（四）关于是否同案不同判的问题。黄金实业公司提供的案例与本案情况不同，其关于本案同案不同判的主张不能成立。综上，黄金实业公司的再审申请缺乏充分的事实与法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回北京黄金实业有限公司的再审申请。审 判 长  田 燕审 判 员  王 宁审 判 员  付晓华二〇二一年八月十三日法官助理  肖修娟书 记 员  刘寒飞