江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终4428号上诉人（原审原告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地沛县新城区张良路3号。法定代表人：张开文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王聪，江苏青创事务所律师。委托诉讼代理人：郑宪金，江苏青创事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰县汇丰混凝土有限公司，住所地丰县孙楼街道办事处张楼村西、G237北侧。法定代表人：吴华营，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董立帅，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙可可，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）与被上诉人丰县汇丰混凝土有限公司（以下简称汇丰公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大汉公司上诉请求：1、依法撤销丰县人民法院(2020)苏0321民初4004号民事判决，改判支持大汉公司一审全部诉讼请求；2、一审案件受理费、保全费、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、现有证据足以证明汇丰公司的混凝土质量不合格，并导致大汉公司停工，一审判决认定证据不足明显错误。(一)汇丰公司自己认可其混凝土的标养试块达不到设计要求，导致不能进行基础分部验收。因汇丰公司的混凝土质量不合格，2013年3月18日丰县质监站下发停工通知书，同年4月17日建设单位、监理单位、汇丰公司、大汉公司四方盖章确认后向丰县质监站提交报告。四方在报告中确认：由于汇丰公司混凝土的两个区域的标养试块检测结果达不到设计要求，导致不能进行基础分部验收。(二)徐州淮海建设工程试验研究所有限公司(简称淮海研究所)12份《混凝土抗压检测报告》和书面说明足以证明该混凝土抗压强度检测结果不符合合同约定，说明混凝土出厂时质量就不合格混凝土的生产使用和检验具有特殊性，混凝土质量是否合格，是否达到相应的强度，不可能在收货时现场检验、当场发现，卖方按订单要求生产后送货给买方，买方马上使用，超过一定时间混凝土就无法使用了，所以混凝土的检测都是滞后于交付和使用的。要等现场浇筑的混凝土标准养护试块标准养护期满(28天后)由检测机构检测，判断抗压强度是否能满足设计要求。一审判决第4页也认定，预拌混凝土质量确认，应以现场卸料取样制作的试块由法定检验单位检验结果为依据，并作为单位工程混凝土强度的评定依据。淮海研究所12份《混凝土抗压检测报告》，系根据2012年11月30日、12月1日两批次混凝土相应的12组混凝土试块检测制作，汇丰公司并无异议。该检测报告和淮海研究所的书面说明均证明该组标准养护试块抗压强度值未达到合同约定的C35标准，这说明汇丰公司供应的标号C35的混凝土质量不合格。因作为检材的混凝土标准养护试块系汇丰公司制作，不涉及第三方，不存在一审判决所说的“施工方布料、振捣、养护、抹面对混凝土质量产生影响的”情况，前述检测报告直接证明混凝土强度不达标的原因就是混凝土质量不合格，不存在其他原因。(三)丰县质监站的抽检通知和停工通知书证明汇丰公司的混凝土质量不合格，并导致工程停工，丰县质监站发现淮海研究所12份《混凝土抗压强度检测报告》说明混凝土质量不合格后，先是2013年1月10日下发抽检通知书，要求对涉案工程“混凝土强度”进行监督抽检，理由就是“因建筑材料、混凝土及砂浆试件、构配件、设备和预拌砼未经检验或检验不合格”。因汇丰公司混凝土质量不合格，问题一直未解决，2013年3月18日丰县质检站下发停工通知书，下令工程停工，要求地基基础工程先验收。结合前述汇丰公司也认可混凝土的标养试块达不到设计要求，导致不能基础分部验收，显然是汇丰公司原因导致工程停工。(四)监理公司证明也能证明汇丰公司混凝土质量不合格。监理公司《财富城1#楼，1--A~1—-H/1—9~1—15与1-Q~1-X/1-9~1—15区块混凝土标样试件不符合设计要求处理情况证明》，明确：1、根据施工验收规范，项目基础分部工程验收，需要施工单位提供所涉部分符合设计要求的标准养护试件《混凝土抗压检测报告》，出现混凝土试件检测结果不合格的问题后，监理公司督促大汉公司及时处理，待问题解决并符合规范要求后，进行基础分部工程验收。2、涉案12组标准养护试块检测报告不符合设计要求，是不能进行基础分部工程验收的根本原因，也是丰县质检站2013年1月10日发出抽检通知和3月18日通知停工的根本原因。(五)工程设计变更及施工后，通过验收并恢复施工，也能证明汇丰公司的混凝土质量不合格。2013年5月17日，建设单位、设计单位、监理单位和大汉公司共同制定《招商场·财富城(一期)工程1#楼基础底板、承台砼标养试块抗压强度未达到设计要求的处理方案》，结合验收记录、验收意见表，四方确认由于汇丰公司供应的混凝土的标准养护试块混凝土抗压强度达不到设计要求，导致不能进行基础分部验收，需要变更设计。而工程进行相应设计变更及施工后，通过验收并恢复施工，也能证明汇丰公司的混凝土质量不合格。需要说明的是，工程设计变更是为了防止汇丰公司混凝土不合格造成损失扩大的合理补救措施，并未加重汇丰公司负担，汇丰公司应承担相应后果。根据处理方案，因取芯检测结果不符合设计要求，项目各方为了防止损失进一步扩大，在确保工程安全的情况下，采取补救措施：“因本工程地下室工程已全部完成，无合理的加固方案，建议采取减少上部恒载的方案”，并在设计单位科学演算后，进行变更设计，减少了上部工程量和恒载，案涉部位混凝土的强度才能够满足工程安全要求。该方案得到丰县质检站认可，并对基础分部工程进行了验收。验收通过后，施工得以恢复。综上，汇丰公司提供的混凝土质量不合格并造成工程停工，负有全部过错，依法应当承担因此给大汉公司造成的全部损失。二、汇丰公司给大汉公司造成巨大损失有事实依据，依法应当承担赔偿责任。(一)2012年11月30日和12月1日汇丰公司提供的C35与C30等级混凝土的差价24000元。根据2份检测委托书，汇丰公司2012年11月30日和12月1日分别提供C35等级混凝土方量各1200m²，合计2400立方。《预拌混凝土购销合同》第二条约定“每提升或下降一个混凝土等级，差价10元/m3”，鉴于混凝土达不到C35等级，大汉公司参照下降一等级的标准计算差价24000元(2400m3x10元/m3)，符合双方约定，理应支持。(二)检测费用40万元。因汇丰公司混凝土质量不合格，导致混凝土标养试件不符合设计要求，被丰县质监站责令复检并停工。建设方名仕公司为此支出检测费用40万元，结算时扣除大汉公司40万元。对该40万元汇丰公司理应赔偿。(三)设计变更造成的利润损失59485元。由于混凝土达不到设计要求引起的设计变更，公寓隔墙200厚变100厚造成所得利润损失。计算方式：设计变更前的工程量减去变更后的实际工程量，取其中12%确定利润损失59485元。(四)不能评优损失126万元，大汉公司仅主张30万元。根据开发商名仕公司通知书，因基础筏板混凝土结构不符合C35要求，不同意大汉公司申报优质结构。根据名仕公司与大汉公司签订的施工合同第三部分专用条款第42页第8项规定，不能评优的损失105000m²(即总建筑面积)x12元/m'=126万元。大汉公司仅主张30万元，应予支持。(五)停工造成的钢管、扣件租金损失及模版的成本利息损失，合计192566.38元。停工期间，大汉公司工地相应的钢管、扣件租金继续发生，产生损失，且停工期间产生模版的成本利息损失(即购买模版资金在停工期间的利息损失)，合计192566.38元，应由汇丰公司承担。(六)停工造成的机械闲置损失56000元。根据汇丰公司认可的2份塔机安装质量检测报告书，施工现场有2台塔机，因停工70天，参照当时市场价每台塔机400元/天，停工造成的机械闲置损失为：2台塔机x400元/天x70天=56000元，汇丰公司应予赔偿。(七)停工造成的人工损失3624796.03元(含管理人员工资299028元)，实际主张200万，人工损失主要是依据江苏省建设工程费用定额(2014)及投标报价计算，同时提交项目部人员生活费借支表、项目经理工资表、考勤表等证据佐证。以上损失合计5616847.41元，大汉公司仅主张3032051.38元，合理合法。综上，请求二审法院依法改判支持大汉公司的诉讼请求。汇丰公司辩称：关于混凝土质量问题，因为该案已经在丰县人民法院，徐州市中级人民法院反复三次审理，发回重审，很多事实已经很清楚。被上诉人提供的混凝土并不存在质量问题，上诉人耽误工期的原因也是因为隐蔽部位没有按照要求施工，被丰县质监站下发了整改通知，和被上诉人的混凝土质量没有任何关系。尽管在每一次诉讼中，上诉人均提出了数百万元的各种损失，但是我们注意到上诉人提供的所有的损失均没有证据来证明，均是自己制作的一些证据，并没有提供相应的票据来证明。本案涉案的财富城小区已经全部上房，并且竣工验收合格，在这期间没有任何业主或者使用人提出任何质量问题。因此被上诉人提供的混凝土符合合同的使用目的，已经达到了合同的使用要求。上诉人要求被上诉人赔偿其损失，没有任何事实和法律依据。综合上述理由，请求人民法院依法驳回上诉人的诉求，维持原判决。大汉公司向一审法院起诉请求：1.汇丰公司赔偿因混凝土质量不合格造成的各项损失3032051.38元；2.本案诉讼费用由汇丰公司负担。事实及理由：2012年4月22日，大汉公司和汇丰公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定大汉公司购买汇丰公司生产的混凝土，用于大汉公司承建的丰县财富城二期工程，合同约定了双方的权利义务、违约责任。合同履行过程中，因汇丰公司2012年1月30日至12月1日期间供应的标号为C35的混凝土强度未达到工程设计要求的C35的混凝土抗压强度，致使不能按照设计要求对地基基础工程进行验收，并进而导致工程停工。经对所涉部位取芯检测，并根据检测结果进行了建设工程设计变更。因汇丰公司供应的C35混凝土强度不达标，给大汉公司造成混凝土差价、检测及复检费用和停工损失。后双方对损失的赔偿协商未果。一审法院查明，2012年4月22日，大汉公司与汇丰公司签订预拌混凝土购销合同一份，约定由汇丰公司向大汉公司承建的财富城二期建设工程供应混凝土，混凝土价格以C30泵送商品砼为基础价：每立方米310元，每提升或下降一个混凝土等级，差价10元每立方米，并约定了付款方式等，大汉公司的工作人员孙昭民、张青林作为委托人在该合同上签名。2013年3月28日，汇丰公司向大汉公司出具调价通知一份，载明由于石子等原材料价格暴涨，从即日起商砼价格C30调整为345元，大汉公司的工作人员孙昭民、张青林在该调价通知上签名，并注明从2013年4月1日起执行。大汉公司承建的财富城建设工程在汇丰公司供应混凝土的过程中分为两个部位进行混凝土接收，分别为财富城北门和南门，其中北门的指定收货人为饶家先，南门的指定收货人为张亚东。2013年3月18日，丰县建筑工程质量监督站向大汉公司下发工程局部停工通知书，载明的原因为因地基基础工程未经验收，擅自隐蔽、进行下一步工作，责令大汉公司暂停施工。另查明：2016年6月16日，因大汉公司拖欠丰县汇丰公司混凝土货款未付，汇丰公司作为原告诉至一审法院，要求大汉公司支付混凝土货款2354541.5元，违约金668771元，并支付逾期付款利息。案件审理过程中，大汉公司以汇丰公司供应的C35混凝土强度不达标，部分工程不符合设计要求，给其造成损失为由提起反诉，反诉要求汇丰公司赔偿损失400万元。2018年3月13日，一审法院作出（2016）苏0321民初2994号民事判决，判决如下：“一、驳回原告丰县汇丰混凝土有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的诉讼请求。”汇丰公司、大汉公司均不服前述民事判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。2019年7月24日，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终4478号民事判决，判决如下：“一、维持江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初2294号民事判决第二项，即驳回江苏大汉建设实业集团有限责任公司的反诉请求；二、撤销江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初2294号民事判决第一项，即驳回丰县汇丰混凝土有限公司的诉讼请求；三、江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付丰县汇丰混凝土有限公司货款1241047.36元及利息（以1241047.36元为基数，自2016年1月1日至实际清偿之日止，按照月息2%的标准计算）；四、驳回丰县汇丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审法院认为,本案双方当事人之所以存在重大意见分歧，其争议之核心在于汇丰公司向大汉公司供应的混凝土是否存在质量问题。故围绕该争议焦点，结合庭审双方举证、陈述，该院综合判定如下：关于大汉公司所举证的原（2016）苏0321民初2994号民事判决书中证据，因该判决书对大汉公司主张的上述证据已作出明确分析认定，且已发生法律效力，即：“原告提供的证据仅能证实其在2013年3月18日因地基基础工程未经验收，擅自隐蔽、进行下一步工作而停工，在该证据中并不能反映出是因被告供应的混凝土存在质量问题而导致的停工，且被告亦未提供证据证明具体的停工时间，无法计算具体的损失，故对原告要求被告赔偿其400万元损失的主张，本院不予支持”，故不再赘述。故本案审理之重点在于大汉公司在庭审中陈述其所提供的新证据第7组淮海研究所于2019年8月12日出具的说明、第11组监理单位出具的证明，第12组检测委托书、第19组损失清单的证明效力如何认定的问题。双方所签订的预拌混凝土销售合同关于预拌混凝土货物验收及质量问题的约定主要为第五条第四款，第六条第一、二款，第七条第一、二、三、八、九、十一款相关内容。对此，结合上述条款逐一分析如下：民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据国家标准《预拌混凝土GB／T14902-2003》第10.1.2条第10.1.2条规定：预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。本案中，出厂检验的取样试验义务应由汇丰公司履行。因双方当事人并未在订立的预拌混凝土购销合同明确约定由双方当事人以外的单位承担交货检验的取样试验工作，因此，在本案合同履行中，若汇丰公司提供的预拌混凝土质量经出厂检验不合格，或汇丰公司未按合同约定提供出厂检验资料，大汉公司有权拒收货物，但大汉公司实际接收了双方诉争部分预拌混凝土，视为大汉公司认可该部分预拌混凝土质量出厂检验合格。再者，预拌混凝土质量也并不必然等同于结构混凝土的质量，由于结构混凝土是由预拌混凝土介入施工措施形成的，因而影响结构混凝土强度的要素包括预拌混凝土的自身质量状况和施工措施是否符合规范等两个缺一不可的方面。鉴于施工方（本案涉诉工程施工方为丰县名仕房产开发公司）布料、振捣、养护、抹面会对混凝土质量产生影响，故，预拌混凝土质量的确认，应由生产供货、施工、监理三方以现场卸料见证取样制作的试块送由法定检验单位检验的结果为依据，并作为单位工程混凝土强度的评定依据。但本案大汉公司提供的第7组淮海研究所于2019年8月12日出具的说明及附随的检测报告，第11组监理单位出具的证明，第12组检测委托书仅均是由施工方单方委托，且未对混凝土强度不达标的原因作出明确具体分析认定，其所提供的证据并未达到充分的并具有排除其他可能的唯一性证明目的，汇丰公司提供的预拌混凝土质量不合格系生产原因造成，且大汉公司停工并产生损失系因汇丰公司提供的预拌混凝土质量不合格所致，也就是工程停工的损害事实属于“一因一果”，大汉公司提供的证据并不足以证明汇丰公司出售的预拌混凝土存在质量问题，导致工程质量不合格，进而造成停工的事实及唯一原因。至于大汉公司提供的损失清单，系其单方制作，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：驳回原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的诉讼请求。本院二审查明的案件事实与一审一致。另查明，本院作出的（2018）苏03民终4478号民事判决后，大汉公司和汇丰公司均不服，向江苏省高级人民法院提出申诉。2021年6月24日江苏省高级人民法院作出（2020）苏民申1417号民事裁定书，裁定对（2018）苏03民终4478号案件进行再审，2021年8月10日再审案件已经受理，案号为（2021）苏民再399号。本院认为，大汉公司在（2016）苏0321民初2994号及本院（2018）苏03民终4478号案件中的诉讼请求为要求汇丰公司赔偿大汉公司损失400万元，事实和理由为汇丰公司2012年11月30日至12月1日向大汉公司供应的标号为C35的混凝土不符合设计要求，未达到设计要求的C35混凝土抗压强度值，导致工程停工，设计变更等，给大汉公司造成了停工及未能申报优质工程、混凝土差价等巨额损失。现（2018）苏03民终4478号案件已经被江苏省高级人民法院（2020）苏民申1417号裁定书裁定进入再审。大汉公司就本案提起的诉讼与（2018）苏03民终4478号案件的诉讼主体、争议的法律关系、诉讼请求存在着互相兼容、重叠的情形，应当视为与本案同一当事人、同一法律关系、同一诉讼请求。故大汉公司提起本案诉讼构成重复起诉，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十四条第三项、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省丰县人民法院(2020)苏0321民初4004号民事判决；二、驳回江苏大汉建设实业集团有限责任公司的起诉。一审案件受理费28400元及诉讼保全费5000元，由一审法院退回；二审案件受理费28400元，由本院退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 峰审 判 员  谢立华审 判 员  徐海青二〇二一年八月十六日法官助理  许 丽书 记 员  张冉冉