江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2328号上诉人(原审被告):东方大唐连云港发电有限公司，住所地连云港市徐圩新区X。法定代表人：顾家仕。委托诉讼代理人：何通，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠学凤，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：颜庭磊，男，汉族，居民，住灌云县。委托诉讼代理人：朱必彬，灌云县东王集法律服务所法律工作者。原审被告：东方大唐灌南发电有限公司，住所地灌南县经济开发区人民西路1号。法定代表人：李威。委托诉讼代理人：何通，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠学凤，江苏田湾律师事务所律师。原审被告：顾家仕，男，汉族，居民，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：何通，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠学凤，江苏田湾律师事务所律师。上诉人东方大唐连云港发电有限公司（以下简称“大唐连云港公司”）因与被上诉人颜庭磊及原审被告东方大唐灌南发电有限公司（以下简称“大唐灌南公司”）、顾家仕建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2021）苏0724民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大唐连云港公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决上诉人与大唐灌南公司共同退还被上诉人工程保证金1780000元及利息，没有法律依据。本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人自述其欲承接灌南公司东方大唐新沂河风电场中的桩基工程，根据合同相对性原理，被上诉人应向灌南公司主张权利，上诉人与大唐灌南公司即使存在某种关联，也不应承担共同还款责任。二、一审判决漏列主体，导致案件事实不清。一审过程中，上诉人反复强调江苏力恒建设有限公司（以下简称“力恒公司”）是施工单位，并出示了力恒公司的介绍信和承诺书，本案必须力恒公司到庭参加诉讼才能查明案件事实，理清各当事人之间的法律关系。三、178万元具有履约保证金的性质，一审判决应当首先查明施工单位的履约情况，再就保证金是否应当退还作出判定。四、顾家仕出具的“欠条”不能作为定案依据，该“欠条”是在被胁迫的情形下书写的，并非其真实意思表示。五、被上诉人主张的“试桩费”明显不合理，依法应不予支持。一审判决仅凭顾家仕出具的“欠条”就认定所谓的试桩费为8万元，依据明显不足。综上，一审判决事实不清，程序错误，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人颜庭磊答辩称：1.一审法院判令上诉人与大唐灌南公司共同退还保证金1780000元及利息，有事实依据和法律依据。被上诉人是通过顾家仕指示，将保证金汇至大唐连云港公司，然后转至关联的大唐灌南公司，在大唐灌南公司没有办法正常施工的情况下，双方经协商，由顾家仕代表大唐连云港公司出具欠条。2.一审判决不存在漏列主体。上诉人所谓的力恒公司与被上诉人没有任何关联。涉案保证金是案外人颜某汇至大唐连云港公司，最后与被上诉人最终达成还款协议的也是大唐连云港公司法定代表人顾家仕。请二审法院对上诉人“漏列主体”一说不予采信。3.涉案178万元事实上就是保证金，这是上诉人与各方均认可的事实。因被上诉人至今没有进场施工，且已长达三年之久，上诉人已经严重违约，退还保证金合情合理合法。4.一审法院以顾家仕出具的欠条作为定案依据，有事实依据和法律依据。该欠条是大唐连云港公司、大唐灌南公司两家关联公司的法定代表人顾家仕出具，是其真实意思表示，不存在胁迫情形。况且在此欠条出具后，上诉人又接二连三通过案外人公司及案外人汇款给被上诉人30万元，退还案外人王某等人。故通过上诉人的转账可以认定双方就此欠条的出具不存在欺诈胁迫情形。5.顾家仕也认可该工程在被上诉人进行部分试桩后，现在已全部停工，说明被上诉人进场施工事实存在，8万元试桩费是双方确认的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告大唐灌南公司、顾家仕均答辩称：同意上诉人意见。颜庭磊向一审法院起诉请求：1.判令大唐连云港公司、大唐灌南公司、顾家仕连带返还保证金184万元及利息（以184万为本金，从2018年5月27日起，按年利率6%计算际给付之日止)。2.大唐连云港公司、大唐灌南公司、顾家仕承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年初，大唐灌南公司通过规划许可，其作为用地单位开展项目，名称为东方大唐新沂河风电场项目。2018年2月7日、8日，颜庭磊欲承建项目中的桩基工程，其通过其哥哥颜某（园）的账户向大唐连云港公司分三笔转账了50万元、100万元、100元，合计250万元，作为工程保证金的性质。双方没有签订相应的合同，但颜庭磊也进行了试桩，后并未实际进行继续施工。2018年5月27日，顾家仕向颜庭磊及案外人王某、孙某出具欠条，载明：“欠颜庭磊200万元整孙某19万元整王某31万元整试桩8万元整以上均为东方大唐连云港发电有限公司堆沟港工地保证金，共计258万元整（贰佰伍拾捌万元），经双方约定于2018年陆月贰拾日还清。欠款人东方大唐连云港公司顾家仕3X2018年5月27日”。之后，大唐连云港公司未退还颜庭磊所缴纳保证金，故颜庭磊起诉。另查明，大唐灌南公司与大唐连云港公司系关联企业。在颜庭磊缴纳保证金之时，大唐灌南公司的法定代表人为顾家仕，2019年11月14日，大唐灌南公司的法定代表人变更为李威。本案审理中，大唐灌南公司提供力恒公司向其出具的承诺书，载明：“颜庭磊是该工程的项目经理，由他全权负责，先由他垫付250履约保证金，另250万元由我公司随后支付。…”，另提供涉案项目的图纸；以此证明涉案总工程的承建方为力恒公司，颜庭磊没有主体资格；且涉案的工程是非常庞大的，须有资质的公司方可承建。颜庭磊对此不予认可，其陈述与力恒公司毫无关系，系其个人行为，其母亲乔某注册有劳务公司的资质。本案审理中，顾家仕在庭审给予的期间内没有提供证据证明欠条系胁迫签订的证据，但其提出要求调取公安的出警记录。颜庭磊提出并无报警，且保证并无胁迫顾家仕出具欠条的情形。颜庭磊陈述在2020年1月19日，顾家仕通过江苏泽丰建设集团有限公司给付颜庭磊保证金30万元。顾家仕质证认为，该30万元为颜庭磊自认部分，应予扣除。一审法院认为：颜庭磊欲承建大唐灌南公司开发建设的发电项目中的部分工程，其向大唐连云港公司分三次缴纳了200万元工程保证金，且颜庭磊也进行了试桩，支出试桩费用80000元。顾家仕当时作为大唐连云港公司的法定代表人，出具欠条给颜庭磊，其履行的是职务行为，大唐连云港公司理应承担保证金的偿还责任。关于大唐灌南公司，其在庭审中辩称为大唐灌南公司代连云港大唐公司收取保证金，其作为收取保证金的最终单位，其与大唐连云港公司为关联企业，亦应承担共同退还保证金的责任。关于顾家仕本人，颜庭磊缴纳的保证金系转入大唐连云港公司，该项目的建设单位是大唐灌南公司，当时法定代表人均为顾家仕。另顾家仕出具的欠条载明的欠款人是大唐连云港公司顾家仕，故顾家仕履行的系职务行为，其本人不承担相应的退还责任。关于大唐灌南公司抗辩的其只与力恒公司存在合同关系，但没有提供力恒公司与大唐灌南公司之间的建设施工合同，进一步证明双方存在合同关系。其仅依据承诺书一份，不足以证明颜庭磊系力恒公司委托而以力恒公司名义缴纳的保证金。故对其抗辩颜庭磊没有主体资格的意见，依法不予采纳。另，对顾家仕提出申请调查欠条书写时的出警记录，其没有提供相应的线索予以证明当时系存在报警情况，也没有提供证据来证明欠条系胁迫而形成，故对该项申请不予准许，对其抗辩欠条系胁迫形成的意见，不予采纳。综上，大唐灌南公司、大唐连云港公司应共同退还颜庭磊保证金208万元，又因颜庭磊自认，顾家仕2020年1月19日通过江苏泽丰建设集团有限公司已经给付了其30万元。故，两被告应共同退还颜庭磊保证金178万元。关于颜庭磊主张的利息，应从双方约定的最后还款日2018年6月20日开始以年利率6%予以计息。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条之规定，判决如下：一、大唐灌南公司、大唐连云港公司于判决生效之日起十日内共同退还颜庭磊工程保证金1780000元及利息（从2018年6月20日起以2080000元为基数按照年利率6%计算至2020年1月19日止；2020年1月20日起以1780000元为基数按照年利率6%计算至实际给付之日止）；二、驳回颜庭磊的其他诉讼请求。案件受理费21360元，减半收取10680元，由颜庭磊负担428元（已缴纳）；大唐灌南公司、大唐连云港公司共同负担10252（颜庭磊已预交，由大唐灌南公司、大唐连云港公司给付兑现款时一并给付颜庭磊）。本院二审期间，上诉人大唐连云港公司向本院提交总包合同及承诺书各一份，证实2017年5月28日公司与电建三公司签订了总包合同，根据该承诺书，分包合同由灌南公司发包，灌南公司联系力恒公司确定了事实上的工程分包合同关系的，但是没有签订书面分包合同，因为分包合同必须是由总包方和力恒公司签订。被上诉人颜庭磊当庭称因上述证据均系复印件，不予质证，庭后对于上诉人提供的上述证据的原件提交书面质证意见，对总承包合同、承诺书的三性均有异议，且达不到上诉人的证明目的。原审被告大唐灌南公司及顾家仕对上述证据的真实性无异议。被上诉人颜庭磊向本院提交（2021）苏0724民初1622号民事判决书及庭审笔录各一份，证实顾家仕出具给颜庭磊及案外人王某等人的欠条是具有真实性，不存在胁迫的情形，上诉人已经多次向王某支付保证金，上诉人大唐连云港公司经质证认为，对判决书三性无异议，但是对证明目的不予认可，该判决书尚未生效，不能作为定案依据；对于庭审笔录，顾家仕的陈述能够证明通过江苏泽丰公司向颜庭磊支付的30万并不是退还的保证金，而是支付给案外人王某的，是为了解决王某的家庭困难而支付，并非是退还保证金。原审被告大唐灌南公司及顾家仕同意上诉人质证意见。本院经审查认为，上诉人举证的总包合同及承诺书不能证明上诉人的证明目的，本院依法不予采信。被上诉人颜庭磊举证的（2021）苏0724民初1622号民事判决书及庭审笔录真实、合法且与本案有关联，本院依法予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人颜庭磊因欲承建原审被告大唐灌南公司开发建设的涉案工程，向大唐灌南公司的股东，即上诉人大唐连云港公司缴纳了200元工程保证金，试桩后，又为此支出试桩费8万元。后因颜庭磊没有实际施工，原审被告顾家仕向颜庭磊及案外人王某、孙某出具欠条，载明欠颜庭磊200万元保证金及8万元试桩费。根据上诉人二审庭审自认，颜庭磊缴纳保证金时及上述欠条出具时，顾家仕均系大唐灌南公司及大唐连云港公司法定代表人，故顾家仕出具欠条行为系履行职务行为。上诉人称8万元试桩费不合理，欠条是在被胁迫情况下出具，但是对此不能提供充分证据予以证实，且在书写欠条后，四次通过案外人分别向颜庭磊转账30万，向王某转账4万、1万、1万，上诉人称系因王某母亲生病，出于同情，给付王某的个人救济，并非返还的保证金。但是其对与王某的关系及给付原因不能提供相应证据证实，亦不能做出合理解释，故对于上诉人二审要求调取报警记录的申请依法不予准许。上诉人称一审漏列重要主体力恒公司，但是根据上诉人一、二审提供的证据，无法证明力恒公司是涉案工程实际分包人，上述保证金是该公司委托颜庭磊垫付，故一审法院未予追加力恒公司参与诉讼并无不当。现因颜庭磊将保证金汇入的是上诉人大唐连云港公司账户，其公司法定代表人顾家仕在欠条上对该款项的缴纳主体及相应试桩费予以了认可，大唐灌南公司作为上诉人关联企业，涉案工程的发包方，保证金的最终收取单位，一审法院判决上诉人大唐连云港公司与大唐灌南公司共同承担返还责任并无不当。综上，上诉人大唐连云港公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21360元，由上诉人东方大唐连云港发电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年八月十六日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。