山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7417号上诉人（原审原告、反诉被告）：张群祥，男，1992年1月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢震，北京德和衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张令红，北京德和衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王彬，男，1982年2月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王开玺（系王彬之妻），住济南市。委托诉讼代理人：邓文秀，山东文昂律师事务所律师。上诉人张群祥因与被上诉人王彬民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初6051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张群祥上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判王彬偿还张群祥借款225377.5元；2.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判张群祥不应当支付王彬借款174622.5元及利息；3.本案一审本诉、一审反诉、二审的诉讼费由王彬承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定王彬向张群祥支付的5万元手表款和35万元为借款系事实认定错误。对于该四十万元，一审中张群祥已经提交了录音，录音中王彬很明确的陈述到自己已经出资了180多万元，结合王彬实际转入尾号1314卡号账户中仅有145万，可以印证王彬认可这5万元和35万元已经转变为了出资款。另，依据张群祥与王彬合伙协议中约定王彬出资200万元，结合张群祥与王彬微信聊天记录中在张群祥要求王彬补足出资15万元的时候，王彬也是同意的。也可进一步印证了该40万元已经转变成了出资款。一审法院即认定张群祥与王彬之间产生了424377.5元的民间借贷关系，同时又认定王彬与张群祥之间产生了608400元的借款关系，进而以双方之间往来流水总额进行抵扣是完全错误的，这明显与常理和事实不符。同一期间在张群祥的出借款未被还清的情况下，不可能存在王彬又反向向张群祥出借款项的事实，在没有明确认定双方每一笔款项具体是还款还是借款的前提下，根本没有抵扣的事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。在一审反诉请求中，王彬仅依据银行流水来主张5万元和35万元系借款，除此以外无其他相关证据证实该40万为借款。张群祥已经依据双方的聊天记录和录音证实了该款项已经转变为合伙企业出资款，此时对于该40万元系借款的举证责任仍应当在王彬，王彬首先应当就该40万元举证证明存在借款的合意，否则应当承担举证不能的法律后果。一审法院虽然适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条，但是对张群祥与王彬的举证责任划分不当。结合所述，一审法院没有查明事实，适用法律错误。王彬辩称，张群祥的上诉请求无事实依据和法律依据，与双方之间的借贷事实并不相符，恳求驳回张群祥的上诉请求。张群祥向一审法院起诉请求：1、判令王彬立即偿还张群祥借款本金22.6万元及逾期还款的利息损失(自2021年3月29日起至实际付清之日止，以本金22.6万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算)。2、本案诉讼费由王彬承担。王彬向一审法院反诉请求：1、判令张群祥偿还借款28.9万元及其利息（利息以28.9万元为基数，从济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初1242号案件2020年2月27日立案之日起计算至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令诉讼费由张群祥承担。一审法院认定事实：张群祥向一审法院提交其与王彬微信聊天记录一宗、银行交易流水明细一宗、与王彬通话录音及文字整理稿一份、王玲玲出具的情况说明一份、支付宝交易详情一宗，证明王彬自2018年5月16日起至2019年2月2日向张群祥借款共计42.5万元，还款共计19.9万元，尚有22.6万元未偿还。对此，王彬对2018年5月16日的5万元现金不认可，认为根据双方在2018年5月16日王彬向张群祥发送了建设银行尾号为8657的银行卡照片，在5月16日11点22分时张群祥称5万元转账、5万元现金，现金放连城了，没拿优盾，王彬发送了惊诧的表情，然后说“好吧，我下午过去”，王彬接着说“我下午晚些时候过去”，张群祥称转账应该得稍微晚会，还没到账呢。从上述微信聊天记录无法得出张群祥所主张的现金交付的5万元王彬已经收到，转账的5万元应以银行转账流水为证据。对张群祥主张的第二笔4万元于2018年5月17日转账王彬的款项予以认可，关于张群祥所主张的平安银行1万元是在2018年5月17日通过双方合伙协议所约定的共用账户向王彬的转款，该账户是双方合伙业务资金的共用账户，张群祥将该账户中的1万元转给王彬，不能证明该1万元是借贷关系也不能说明张群祥是用自有资金出借或偿还王彬，该账户中的资金为双方所共有，因此张群祥以该账户的资金流转作为对王彬的出借，并据此主张其债权与事实不符。对2018年9月29日王玲玲工商银行转给王彬16万银行转款予以认可，但是是还款。张群祥主张的2018年12月27日通过其平安银行1314账户转给王彬的2万元与2018年5月17日1万元性质一样，实际上的债权人应为王彬和张群祥两个人，张群祥仅是操作了合伙事务资金的流转，其并非该两笔资金的债权人。对2018年12月28日转账1万元、2019年2月2日的10万元、2018年12月28日交付王彬的5000元美金予方认可，美金应以交付当时的汇率计算出人民币金额。王玲玲出具的情况说明没有证明效力，不具有证据的三性，不能作为定案的依据。针对2018年5月17日、2018年12月27日张群祥通过其平安银行1314账户（即双方合伙业务资金的共用账户）转给王彬的1万元、2万元，张群祥又进一步举证了款项来源，1万元来源于其自己的兴业银行账户（转入1314账户8400元）和支付宝账户（转入1314账户6000元），2万元来源于向案外人滕华领的借款（转入1314账户2万元，10分钟后转给了王彬）。王彬向一审法院提交了济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初1242号案件开庭笔录、银行交易流水一宗、济南市中级人民法院（2020）鲁01民终11513号民事判决书、《关于蜀大侠连城餐饮店财务状况的司法鉴定意见书》、《餐饮合作经营协议书》、《投资回报协议》，证明张群祥向王彬借款60.84万元，扣除已经偿还的，尚有28.9万元借款未还。张群祥的60.84万元借款包含2017年11月份的购车借款35万元及手表款5.94万元（已偿还9400元），上述两笔借款发生在《餐饮合作经营协议书》及《投资回报协议书》签订之前，不能作为投资款，11513号民事判决书查明王彬的投资款为145万，并不包含上述两笔款项。而司法鉴定意见书载明无法核实张群祥实际到位的投资款金额，张群祥亦未提交证据证明其将上述两笔借款转入公用账户作为王彬的投资款。对此，张群祥认为2017年11月份5.94万元手表款和2017年11月12日的35万元已经转变为投资款，张群祥之所以于12月12日签订合伙协议的当天将9400元转给王彬，就是当时双方协议其中的40万元作为投资款，然后张群祥将剩余的9400元转给了王彬。对11513号判决书真实性无异议，对证明内容有异议，判决书仅是认定了王彬实际转入1314帐号145万元投资款，对于另外40万元并没有作出实际认定，审计报告和判决书仅是查明了向1314帐号出资145万元，并非认定王彬一共出资145万元，转入1314帐号145万元投资款，对于其他的费用也没有作出实际认定。对合伙协议真实性无异议，协议约定王彬出资200万元，结合张群祥提供的录音也可以证实王彬自认该35+5万元已经转变为投资款，如果说该35+5万元没有转变为投资款的前提下，根本不会出现2018年5月16日开始王彬向张群祥陆陆续续的借款。关于5000美元，庭审中双方确认换算成人民币为34377.50元。另查明，王彬曾以张群祥、王玲玲为被告，案由为民间借贷纠纷，一审法院于2020年2月27日立案，后王彬于2020年4月13日提出了撤诉申请，一审法院予以准许。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第十六条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。综合全案证据，考虑双方多次诉讼的情况及结果，一审法院就本案分析认定如下：一、根据张群祥的陈述及提交的微信聊天记录、银行交易流水、支付宝交易详情等，可以认定张群祥与王彬之间产生了424377.50元的民间借贷关系。二、同理，根据王彬的陈述及提交的银行交易流水、（2020）鲁01民终11513号民事判决书等，可以认定王彬与张群祥之间产生了608400元的民间借贷关系。因王彬垫付的手表款59400元张群祥已偿还9400元，故张群祥需向王彬偿还借款174622.50元（608400-9400-424377.50），一审法院予以确认。因双方并没有约定还款期限，故对于王彬诉求的利息，一审法院支持以174622.50元为基数，自主张权利之日即2020年2月27日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于张群祥要求王彬偿还借款22.6万元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、驳回张群祥的全部诉讼请求。二、张群祥于判决生效之日起十日内向王彬偿还借款174622.50元。三、张群祥于判决生效之日起十日内向王彬偿付逾期还款利息：以174622.50元为基数，自2020年2月27日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、驳回王彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4690元减半收取2345元，由张群祥负担。反诉案件受理费5635元减半收取2817.50元，由王彬负担1000元，由张群祥负担1817.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张群祥提交证据一、山东舜兴会计师事务所的审计报告书一份、济南得味福餐饮管理有限公司经营梳理合同一份。拟证实张群祥与王彬约定张群祥出资120万元、王彬出资200万元共同经营餐饮公司。后经审计王彬转入合伙公司145万元，张群祥和其妻子王玲玲转入合伙公司1396203.12元，该数额已经远超出双方按照比例应出资的数额，其中的40万元是代王彬出资。该审计报告是由张群祥与王彬双方共同委托后依法作出的审计报告，一审法院认定的张群祥欠王彬608400元的借款是错误的，因为张群祥已经偿还了王彬40万元，这40万元偿还的方式就是在王彬的主动要求之下，张群祥已经将40万元作为王彬的经营公司的合同出资款，代为出资在了济南得味福管理有限公司的经营之中，两人的债权债务关系在张群祥将40万元代为投资到公司的时候就已经终止和灭失，就不存在了。证据二、张群祥和王彬的聊天记录一份、舜兴会计事务所工作人员周新汶与张群祥的聊天记录一份。拟证实：该审计报告是双方共同委托审计，且会计师事务所是王彬指定，其中部分为借款，40万转为投资款。证明王彬不但知晓上面两个公司审计和梳理帐目的情况，这两份材料的制作方还是王彬主动找的，是2019年5月份签订的梳理合同，2019年11月份出的审理报告，两个材料是一个地方出的。证据三、双方在会计师事务所就舜兴会计师事务所出具的审计报告的电子版与审计公司的负责人的现场录音一份。拟证实该审计师事务所是双方共同委托的，不存在张群祥单方委托的情况，而且双方共同经营的得味福公司的全部款项凭证均封存于该事务所，不存在张群祥不配合审计的情形。该录音中王彬明确其实际投资的款项为180万元，正是因为该审计报告认定其向尾号1314转款145万元，王彬对该数额不予认可，主张该审计报告不准确。王彬主张的180万元包含1314银行卡的145万元和案涉的35＋5万元。结合张群祥一审提交的录音以及微信聊天记录和王彬二审提交的新录音共同证实，该35＋5万元被一审法院认定为借款无事实和法律依据。王彬认为上述证据不具有真实性，张群祥所说35+5万元的发生时间在合伙协议签订前一个月且未打入双方约定的合伙账户，在中院（2020）鲁01民终11513号判决及本案司法鉴定中均已查明王彬出资款为145万元，判决书、鉴定意见书在本案一审中均已提交，张群祥提供的所谓报告只是帐目梳理，且其提供的帐簿、凭证均不符合会计制度，不予认可。审计报告第5、7页明确显示王彬出资145万元，双方最后一次见面的录音中张群祥明确表态35+5万元并非投资款，且市中法院（2020）鲁0103民初1242号案件审理过程中，张群祥自认该款项并非投资款。录音并非新证据，形成时间早于王彬提供的录音材料，王彬提供的张家庄录音材料形成于2019年11月27日，因此双方针对争议的40万元，应以王彬提供的录音材料中张群祥的表述为准。王彬提交录音光盘一张，拟证明张群祥所提供的证据无事实和法律依据，该两笔款项应当记入两者的往来款，而非双方合伙期间的出资款。张群祥对录音的真实性予以认可，对证明内容不予认可。录音第44分钟，张群祥说“咱来往的资金我都打交易记录了，对不对我转给你的钱和你转给我的钱，咱把他相减等于剩余的钱，转给你本金89万多”王彬说“那我还你多少了”张群祥“现在本金钱，不算我给你还的利息的话还剩62万，我给你还的连本加息的钱是75.6万，如果你想把这个40万当借款的话，你就是把这40万扣减出来，还差我30多万”这部分录音可以证实，王彬认可仍然欠张群祥部分欠款经过张群祥核对交易记录总计欠款75.6万元。第54分钟，王开玺“你哥哥那180万开火锅店的钱也是抵押了房子贷的”也可证实王彬及其家人也知道王彬总共投资180多万的事实，这里面包括35+5万元，要不然这180万无法构成。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证实。本案中张群祥与王彬系亲属关系，双方均认可投资成立得味福公司前后有多笔资金往来，存有借贷合意，且双方就案涉款项发生争议前，并未就相互之间的转款进行过梳理和清算，综合双方提供的证据及存在的多个诉讼案件，本院对双方主张的案涉款项分别认定如下。对于张群祥主张的2018年5月16日的5万元款项，其主张系现金交付，并提供聊天记录予以证实，王彬虽抗辩未实际收到，但并未提供相反证据予以推翻，结合双方的交易习惯，本院对该5万元借款交付的事实予以确认；对于2018年5月17日的1万元及2018年12月17日的2万元款项，王彬抗辩张群祥系用合伙账户转款，非张群祥自有资金，对此本院认为张群祥名下有多个银行账户，尾号为1314的银行账户虽系双方合作经营协议书中共同确认的公共账户，但实际操作中并不具有排他的使用特征，该卡系张群祥个人名下所有，张群祥称2018年5月17日尾号1314的银行卡内的转款系由其名下兴业银行和支付宝内的资金转入后转出，2018年12月17日尾号1314的银行卡内的转款系由案外人滕华颂农业银行账号的款项转入后转出，因此尾号为1314的银行卡向王彬的上述转款应系张群祥的个人自有资金，本院就双方成立3万元的借贷关系予以确认；对于2018年9月29日的16万元款项，王彬认可收到，但抗辩系张群祥的还款，对此本院认为，王彬未提供证据证实张群祥转款时有还款的意思表示，结合双方的交易习惯，本院对王彬的抗辩不予采信，对双方成立16万元的借贷关系予以确认；对于张群祥主张的其他款项王彬均予以认可。综上一审法院认定张群祥共向王彬出借424377.5元并无不当，本院予以维持。对于王彬主张的2017年11月的35万、5.94万元两笔款项，张群祥认可分别系王彬为其垫付的购车款及手表款，王彬认可张群祥已偿还9400元，剩余的40万元张群祥抗辩后转为王彬向得味福公司的投资款。对此本院认为，首先，《济南升元会计师事务所关于蜀大侠连城餐饮店财务状况的司法鉴定意见书》所载明的内容明确显示，王彬所主张的145万元投资款均系通过向双方认可的公共账户转款的方式注资，张群祥并未提供证据证实其将上述40万元款项以王彬的名义转入该公共账户，故张群祥无法证实该40万元已转为王彬的实际出资款；其次，双方签订的餐饮合作经营协议书约定了暂出资额，王彬200万元，张群祥120万元，张群祥在二审中基于《山东舜兴会计师事务所审计报告》（鲁舜兴会审字【2019】第F11021号）主张其向得味福公司共投资了1396203.12元已超出约定出资额，本院认为，得味福公司的实际注册资本为100万元，张群祥出资比例占60%，王彬出资比例占40%，认缴期限为2047年12月31日，就应实缴资本金部分上述审计报告仅载明了双方应出资金额、实际出资金额、经营借款金额，钱系种类物，张群祥既未就其代王彬出资或将张群祥名下投资款转为王彬名下予以注明，也未就张群祥的注资方式予以明确，张群祥没有其他证据证实其实际出资数额，王彬对上述审计报告的法律效力亦不予认可，因此张群祥提交的上述审计报告尚不足以证实其已将上述争议的40万元款项转为王彬向得味福公司的投资款，因此本院对张群祥的抗辩不予支持，就双方成立40万元的借贷关系予以确认；对于2017年5月17日的款项，王彬主张现金交付1.5万元，微信转款2万元，并提供微信聊天记录予以证实，本院予以确认；对于2018年6月11日、2018年12月31日、2019年1月7日、2019年1月21日、2019年1月26日的款项，张群祥认可收到，但抗辩系王彬的还款，张群祥未提供证据证实王彬转款时有还款的意思表示，结合双方的交易习惯，本院对张群祥的抗辩不予支持，对双方成立16.4万元的借贷关系予以确认。综上王彬共向张群祥出借599000元，一审法院认定张群祥应向王彬偿还借款174622.5元（599000-424377.5）并无不当，本院予以维持。关于双方因合作经营产生的纠纷可另行处理。综上所述，张群祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10325元，由上诉人张群祥负担。本判决为终审判决。审 判 员  褚 飞二〇二一年八月二十三日法官助理  周晓菲书 记 员  赵雪晗