贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1018号上诉人（原审被告）：丽江格兰大酒店有限公司，住所：云南省丽江古城区玉河中村86号，统一社会信用代码：915307006229541249。法定代表人：杜峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：覃曲，系云南泰联律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨灿菊，系云南泰联律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：云南房不剩房房地产经纪有限责任公司（曾用名：安顺市房不剩房房地产经纪有限责任公司），住所：云南省昆明市官渡区星都总部基地B幢1单元10层1009室。统一社会信用代码：91520402MA6JALLF3X。法定代表人：刘萌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐莹，云南大朋律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人丽江格兰大酒店有限公司（以下简称“丽江格兰酒店”）因与被上诉人云南房不剩房房地产经纪有限责任公司（以下简称“房不剩房公司”）委托合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。丽江格兰大酒店有限公司上诉请求：一、依法撤销（2021）黔0402民初165号民事判决书，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院庭审程序违法，影响实体公正。一审庭审中，上诉人在答辩阶段向法庭申请反诉，但一审法院未经审查即拒绝了上诉人的反诉申请，在法庭调查阶段一审法院要求上诉人方未参加庭审的旁听人员“王雪”对字迹进行辨认，并以此作为判决的依据，庭审结束后，一审法院以法官向上诉人方公司人员冉某打电话的方式进行问询，形成一份并不完整的通话记录，并作为一份证据要求双方对此进行质证，虽上诉人代理人对该证据的三性均未认可，但一审法院仍将通话记录内容作为认定本案事实的唯一关键且有效的证据。二、被上诉人以“未结算的销售金额为7874353元”为由，主张未支付的销售佣金为1496127元，没有有效的证据支持。对此，一审法院结合了上诉人在法庭质证时的质证意见，对《商品房买卖合同》、付款承诺函、收据的真实性未予确认，对《古城壹号商业底价表》《商品房买卖合同》格式版本的证明目的未予确认，所以以上证据均没有成为认定事实的依据。除此之外，对于《销售代理合同》，系双方一直以来均认可的证据，一审法院据此认定双方成立委托销售代理关系是正确的，但也仅能证明双方之间存在代理合同关系，佣金的支付需要以双方的实际结算为准，且事实上上诉人也已付清了全部的佣金。对于被上诉人提交的冉某的微信聊天记录，上诉人已在庭审中质证时认为微信聊天记录的形式为电子数据，其真实性、合法性无法确认，从聊天记录本身的内容来说，根本达不到被上诉人所说的证明目的。三、在一审审理时，双方均认可没有对销售商品房的金额进行过结算，为此，上诉人认为双方应当以总的销售金额13578470元为基数按照19%的佣金比例计算佣金。上诉人并非从未向上诉人支付过佣金，而是已支付了2965518元（此事实被上诉人方亦明确表示认可），既然双方对于未结算的销售金额没有进行结算并存在争议，那么唯一客观合理的计算方式应当是：根据《销售代理合同》中关于第四条第1点“销售费用计算标准”的约定“按客户已付购房款的19%，向乙方结算佣金”，以总的客户已付购房款为基数，以双方均认可的19%为佣金比例，计算出总的被告应当支付的佣金，再扣减掉被告已经支付的2965518元，即应当为被告尚未支付的佣金。在本案中，关于总的客户已付购房款即销售总金额这一基数，被上诉人不仅在其提交的全部证据中不能证明，其在庭审中亦不能说明，这本身就是被上诉人的举证不能，应由其承担相应的不利后果。但被上诉人方代理人在“云南怪融易网络科技有限公司与丽江格兰大酒店有限公司委托合同纠纷一案”的庭审过程中，自我陈述了总的销售金额为13578470元，这属于被上诉人的自认，上诉人也表示无异议，因此，销售总金额应当为13578470元。在本案中，关于上诉人已经支付的2965518元，在一审庭审中双方提交的所有证据均显示，上诉人支付的全是佣金。第一是双方均提交的《销售代理合同》中对于“19%销售佣金”的明确表述；第二是被上诉人方提交的所谓的上诉人出具的付款承诺函中提到的“佣金”为同一套。因另案原告云南怪融易公司在另案中未提交有效证据证明其履行了相应的咨询服务义务，故贵院驳回了云南怪融易公司的诉讼请求。因此，上诉人不应向云南怪融易公司支付任何费用。那么，上诉人向被上诉人支付的2965518元全部为基于本案《销售代理合同》的佣金，则即使按被上诉人在庭审中所说的销售总金额计算，上诉人确实超额支付了佣金。综上，一审判决认定事实互相矛盾，实属错误。上诉人一直认可双方成立销售代理合同关系，并且愿意按照被上诉人代销售房屋的销售款的19%支付佣金。现被上诉人提交的全部证据均无法证明其为上诉人到底销售了多少房产，以及已结算与未结算销售金额，属于被上诉人举证不能，应当由其承担对其不利的法律后果。一审判决认定事实不清，依据严重不足。故上诉人根据《民事诉讼法》的相关规定，提起上诉。被上诉人云南房不剩房房地产经纪有限责任公司未答辩。原审原告云南房不剩房房地产经纪有限责任公司诉称：一、判令被告立即向原告支付销售服务费1496127.07元；二、判令被告立即向原告支付以1496127.07元为基数自2020年9月5日起至实际付清之日止按日2%计算的违约金；三、判令被告立即向原告支付违约金2973.8元；四、判令被告承担原告支出的律师费20000元；五、本案诉讼费及相关费用由被告承担。原审一审法院认定事实：安顺市房不剩房房地产经纪有限责任公司作为乙方与被告格兰公司作为甲方签订《销售代理合同》，约定：一、项目名称：丽江古城一方文化商业广场，项目地点：丽江市古城区民主路300号，土地面积：7150平方米。建筑面积：13651平方米。二、销售标的：1、乙方全权代理销售，商业（以图纸盖章确认为准）。2、可销售标的面积：6313.3平方米（以图纸盖章确认为准）。3、销售价格：以甲方盖章确认的《销售价目表》为准，详见附件。三、销售时间：1、合同期限：自2020年4月至2020年7月止。四、销售费用及保证金约定：1、销售费用计算标准：按客户已付购房款的19%，向乙方结算佣金。2、结算时间：收到付款后，24小时内结算佣金。合同签订后，原告向被告提供销售代理服务，被告予以认可。被告从2020年7月30日至2020年9月10日陆续向原告法定代表人苏小平的账户转账支付款项共计2965518元，该转账款项附言栏有注明某某佣金、佣金、销售回款等内容。2020年9月15日，被告股东冉某（微信名为丽江项目冉某）与原告工作人员洪兴虎微信聊天记录显示：冉：你之前不是说两百多万吗？洪：总计未结账回款7874353元，欠我们的佣金2441049元，你看这个明细，冉总我说的是总回款。冉：好的，我看错了。被告未向原告支付销售代理佣金，原告遂向本院提起诉讼。庭审后，法庭根据被告代理人提供的被告股东冉某的电话号码，在原被告双方代理人均在场时打电话对冉某进行询问，并制作询问笔录，冉某在本院电话询问调查笔录中确认：冉某与原告工作人员洪兴虎聊天记录中显示的未结账回款7874353元是原告给被告销售房屋未结购房款总金额，并认可以7874353元作为基数按照19%作为销售服务费给原告支付代理佣金。另查明，原告作为甲方与云南大朋律师事务所作为乙方签订民事诉讼案件委托代理合同，约定：甲方因与丽江格兰大酒店有限公司销售代理合同纠纷事宜，委托乙方代理。乙方接受甲方的委托，指派唐莹、杨子江律师担任甲方在上述案件中一审、二审、执行阶段的代理人。原审一审法院认为：原告与被告签订的《销售代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。被告认可原告向被告提供代理服务后，被告应当按照合同约定向原告支付佣金。经本院查明，2020年9月15日，原告的工作人员洪兴虎与被告的股东冉某微信聊天记录显示：总计未结账回款7874353元。冉某作为被告公司的股东，且在被告提供的房屋买卖补充协议上的被告处签字，虽然本院不予采信被告提交的房屋买卖补充协议，但冉某的签字应当对被告发生法律效力。故冉某向原告确认总计未结账回款7874353元的行为为职务行为，并认可以7874353元作为基数按照19%作为销售服务费给原告支付代理佣金。根据被告股东冉某确认的销售代理的房屋总计未结账回款7874353元，因此未付佣金为7874353元×19%＝1496127.07元。故原告要求被告支付销售服务费1496127.07元的诉讼请求，本院予以支持。原告认为根据被告在情况说明作出的承诺，被告超出48小时后未给原告结算销售佣金，应按未支付金额2%每日支付违约金。因情况说明为复印件，无原件核实，被告不予认可。故原告诉请被告支付以1496127.07元为基数自2020年9月5日起至实际付清之日止按日2%计算违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。2020年9月15日，被告与原告确认未结账回款7874353元，后被告应当按照合同约定按照19%比例支付佣金，被告未向原告支付佣金的行为显属违约，应当承担违约责任。原告不按照合同约定支付佣金，原告存在资金被占用利息的损失，故本院酌情认定被告向原告支付资金占用费计算标准为：以1496127.07元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年9月16日起计算至款项1496127.07元付清之日止）。原告以被告原因导致原告销售工作无法进行为由诉请被告立即向原告支付违约金2973.8元，因原告未提交证据证实因为被告原因导致原告销售工作无法进行，故对该诉请，本院不予支持。原告诉请被告承担原告支出的律师费20000元的诉讼请求，因原告未举证证实该案实际支出的律师费具体金额，本院不予支持。被告的以下辩称意见：1．原告应当按照双方的约定出售房屋的经营权操作，但是原告违反该约定，直接销售房屋产权，因其未提交证据证实，对该辩称意见，本院不予采纳。2．因为双方合作出现问题，没有对总的房款以及佣金的多少进行结算，与本案查明的事实不符，对该辩称意见，本院不予采纳。3．按照原告方认可的13578470元乘以19%，被告应当支付的佣金是2579903元，目前经过计算被告方已经支付了2965518元，所以被告不但不应当继续向原告支付佣金，反而超出，所以代理人就超出部分保留另案起诉的权利。被告已经支付的2965518元中只是销售代理佣金，银行流水的附言全是佣金的备注，不含任何的咨询服务费。本院认为，1．原告未在本案中认可该金额13578470元；2．被告未举证证明已经支付的佣金2965518元是该案的销售代理佣金，应当承担举证不利的法律后果。综上，对该辩称意见，本院不予采信。4．本案中的买卖合同以及委托经营合同均是本案原告提供并促成被告与客户签订的，所以原告方所说的有怪融易提供委托经营合同的服务不是事实故被告不应当向怪融易支付咨询服务费。被告是否应当向怪融易支付咨询服务费，不属于本案审理的范围，对该辩称意见，本院不予采纳。综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告丽江格兰大酒店有限公司在本判决生效后十日内向原告云南房不剩房房地产经纪有限责任公司支付销售服务费1496127.07元及资金占用费（计算标准为：以1496127.07元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从82020年9月16日起计算至款项1496127.07元付清之日止）。二、驳回原告云南房不剩房房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费27332元，减半收取13666元，由原告云南房不剩房房地产经纪有限责任公司承担4533元，被告丽江格兰大酒店有限公司负担9133元。本案二审期间，双方当事人均提交了新证据，本院组织双方当事人质证后，具体情况如下：1.上诉人丽江格兰酒店申请本院依法调取的（2021）黔0402民初166号民事案件一审庭审笔录及该案二审（2021）黔04民终888号判决书。对于一审庭审笔录，上诉人拟证实该案件庭审笔录中被上诉人房不剩房公司自认本案中销售总金额为13578470.75元，计算咨询服务费的依据是该总金额×19%，被上诉人房不剩房公司质证意见为：对真实性、合法性予以认可。但对其关联性不予认可，对上诉人的证明目的不予认可，理由为：在该份庭审笔录中涉及的当事人双方为云南怪融易网络科技服务有限责任公司和丽江格兰大酒店有限公司，诉讼主体并非本案的被上诉人；第二，在该份庭审笔录确实有总销售金额为13578470.75元这一记录，在庭审时我们也说了该金额是有遗漏的，并未将6月份和7月中旬和上旬的销售金额计算在内，而且就该销售尾款的问题，到底是一千三百多万还是一千七百多万，在本案中法官也进行过多次的核实；另外在笔录中，我方所提供的书面证据所体现的销售金额确为17440571元；最后一点是关于总销售金额的问题，一审时我方也向法院申请调取过银行流水，但银行要求法院工作人员进行调取，不予律师调取，我们向法院反馈情况后法官说先开庭，看庭审中的现有证据能否确定准确的销售金额，后来因为格兰酒店的股东冉某明确认可还有7874353元的销售款对应的佣金没有计算支付，所以便没有再去调取银行流水了。本院认证意见为：怪融易公司在与丽江格兰大酒店委托合同纠纷一案一审庭审中自认的总销售金额为13578470.75元，首先该份庭审笔录中涉及的当事人双方为云南怪融易网络科技服务有限责任公司和丽江格兰大酒店有限公司，诉讼主体并非本案的被上诉人，其次上诉人当庭质证意见为需要结合房不剩房公司进行核实，并未认可该金额，且该金额与本案一审法官与冉某的通话笔录、被上诉人提交的洪兴虎与冉某的微信聊天记录和经冉某本人确认完整性和真实性的通话记录所印证的未结账回款7874353元相矛盾，无法达到上诉人的证明目的，本院不予采信。2．．上诉人提交的（2021）黔04民终888号二审判决书，上诉人拟证实：怪融易网络科技有限公司根本从未履行合同义务，安顺市西秀区人民法院驳回了怪融易关于支付咨询服务费的诉求，安顺市中级人民法院亦驳回了其上诉。上诉人从始至终不具有向怪融易公司支付服务费的义务。在一审判决认定的事实中有怪融易公司以2020年9月3日至2020年9月15日期间，房不剩房公司代格兰酒店公司销售商铺的价值是8024353元，那么这个数字与被上诉人所主张的未结销售款7874353元是不一致的，是相互矛盾的。被上诉人质证称：对于真实性及合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可。该判决书对应的二审中，我方很多观点并未进行充分表达。就该份判决书上诉人认为怪融易公司没有履行相应的合同义务这个与事实不符，而且另案的裁判结果与本案的审理并无关联性，怪融易公司也保留继续追索12％咨询服务费的权利，但有一点事实是，在这两个案子起诉前，上诉人一直都是按照销售额19％的比例在向被上诉人支付咨询服务费。第二，上诉人还提到了该判决书的第五页倒数第二行8024353的数字，这个数字实际上包含了已结销售服务费的15万元及未结销售服务费对应的销售尾款，金额为8024353-150000=7874353，这个数字是与房不剩房公司在本案中主张的未结销售服务费的销售服务款金额是一致的，对此上诉人应该是遗漏了这个已结十五万的数字，因为在总的8024353元销售款中，有一个叫李叶波的人是一次性支付了80万元的购房款，但当时有对应的15万元销售服务费上诉人是已经支付给被上诉人了的。本院认证意见：上诉人在与怪融易公司案件中不具有支付服务费的义务的证明目的与本案无关，对该组证据不予采信。3．被上诉人提交的洪兴虎和冉哮冉某的通话录音、洪兴虎发给冉某的未支付佣金明细表、一审提交过的洪兴与冉某微信聊天记录及格兰酒店针对欠付74万元佣金出具的欠条，拟证实：双方于2020年9月15日对账确认，截止9月15日，加上最开始未结佣金65万元，共有7874353元购房款对应的佣金2441049元未支付，该通话录音中双方确认的数字与一审时被上诉人提交的微信聊天记录中，双方确认的数字一致。后两组证据与第一组通话录音证据相印证。上诉人质证称：对第一组证据真实性不予认可。我们看到的文字内容是经过整理的，并且很多地方都是加了被上诉人自己所理解的内容，不能客观反映通话双方的真实意思。对其合法性不予认可。这段录音并不具备证据的形式要件，也没有注明电话号码，也没有附通话记录。对其关联性不予认可。从时间上来看，被上诉人提交的录音均是9月10多号及以前的，上诉人已经支付过296万元的佣金，所以与本案中被上诉人提出的主张没有关联性。对其证明目的不予认可，综合以上理由，不能够达到被上诉人所说的700多万元是未结的销售尾款这一证明目的，第一组证据中2020年9月15号的通话录音的文字内容基本上是洪兴虎所曝出来的一些数字，冉哮冉某表示的是他知道了，并且最后洪兴虎表示“我明天下来拿”，因为双方在电话后计划好了当面结算核实，所以两人在电话中并未确认具体的数字，因为2020年9月15日以后就已经开始有客户要求退款，所以双方有必要进行正式的结算。对第二组证据被上诉人所说的当庭提交的这一理由我们不予认可，对其三性均不认可，特别是证据本身的合法性及其形式要件。这些表都是被上诉人单方制作的，未经双方核实。第三组证据中这两份证据是被上诉人在一审中已经提交，并且我方已经进行质证了的。我方依旧对该组证据的三性不予认可，在证明目的上，聊天记录洪兴虎与冉哮冉某的对话，冉哮冉某当时所说“好的我看错了”是在回答洪兴虎所说的“冉总，我说的是总尾款”，没有对洪兴虎所说的“未结账尾款”以及所欠佣金的数字进行确认。冉哮冉某看错的是攻击尾款1700多万元这个数字，他看成了170多万元。对于最后一张我方仍坚持一审的质证意见，尤其要强调的是该函的落款时间是2020年9月8日，在2020年9月8日以后，上诉人仍在支付佣金，因此该函不能达到被上诉人所说的证明目的。本院认证意见：二审庭审中证人冉某对被上诉人提交的通话录音真实性及完整性进行确认，本院对该组证据真实性和合法性予以认可，2020年9月15日12：21的通话记录中，洪兴虎提出“总的加上之前那65万元，是7874000多元的账没结”，冉某回复“总的是多少，是184万元是吧”，洪兴虎“没有，总的加上那65万，是787万元没有给我们结账。”冉某“哦哦，应该结多少”，洪兴虎“应该结244万多”，冉某“嗯嗯嗯嗯，好好好，我知道了。”洪兴虎“嗯，我发一个明细给你了，你看一下。”冉某“好好好，嗯”，从以上对话可以看出，洪兴虎提出双方未结账款为787万余元时，冉某予以确认，这与被上诉人一审提交的洪兴虎与冉某2020年9月8日的微信聊天记录相互印证，能够证实双方未结账销售金额为787万余元，对该组证据中通话录音本院予以采信，对于洪兴虎发给冉某的未支付佣金明细表，系被上诉人单方制作，上诉人对三性均不予认可，本院对该组证据不予采信。4．上诉人提交洪兴虎与冉某9月15日以后的关于退款的聊天记录，拟证实：在9月15日以后经过房不剩房公司同意，向一名客户有15万余元的退款，所以9月15日的佣金也应当重新结算。并且在此后因为房不剩房公司不接客户的电话，客户找到上诉人以后，客户向上诉人陆须陆续签订了退款协议。截止到一审时，退款协议涉及到的金额有3998005元，所以我方认为应该从总的销售款中扣减。被上诉人质证称：该聊天记录的真实性、合法性我方予以确认。但完整性由于我并未查阅洪兴虎的聊天记录，因此无法确认。记录中存在的一笔退款中，房屋金额为22.9万元，但实际退款只有15.8万余元，这说明了当时已经明确告知客户咨询服务费已经被扣除了。而且从另一个角度，即便是上诉人连着佣金一并退给客户也与被上诉人没有任何关系，你们之间是否有经济纠纷我们也不清楚。一审中的房屋买卖补充协议并不是一个真实的退款，只是一个为了避免房屋被查封的措施。同时是因为丽江格兰大酒店自己的原因导致与客户签订的买卖合同不能正常履行，与被上诉人无关。本院认证意见为：本案上诉人与被上诉人签订的《销售代理合同》中仅约定销售费用计算标准为：按客户已付购房款的19%向乙方结算佣金，并未约定若客户退房款应当扣除佣金，故该证据无法证实客户退房款应从上诉人向房不剩房公司支付的佣金中扣除，达不到上诉人证明目的，本院不予采信。二审期间，上诉人申请证人冉某出庭，拟证实：丽江公司与房不剩房公司的官司，一审庭审时法官给我打电话，当时他问了与这个官司有关的情况，因为我并没有在现场，后来我看判决书时我发现法官与我的通话记录并未完全表达我的真实意思。另外，提供的我和对方当事人洪兴虎的微信聊天截图也并没有真实的记录下我想表达的意思，所以我申请出庭作证，重新向法庭表达我的真实意思。首先，微信截图上洪兴虎向我发的该案子的总的销售金额以及未结佣金的金额，我回复了“之前不是说的两百多万吗”以及“好的我看错了”。我的真实意思表示是这个微信聊天截图的背景是我和洪兴虎刚刚通完电话，洪兴虎向我表达的意思就是向我确认销售金额与未结佣金的金额，洪兴虎向我表示未结佣金的金额为200多万元，我当时在电话里向他表达了不能以他说的数字为准，因为第一我们有退款的客户，其次我们需要双方面谈并签字确认后的书面文书作为佣金金额的结算依据。因为我把洪兴虎微信发给我的1744万元看成了174万元，所以我在聊天记录上说的第一句话是“之前不是说的两百多万吗”，这句话就是问的洪兴虎在通话过程中所说未结佣金为200多万元，后来洪兴虎又向我发了三条消息解释，我才说“好的我看错了”，这句话并不代表我认可了他说的未结佣金的金额，我只是在接我说的上一句话，表达我看错了。所以在此我认为一审判决所描述的通过聊天截图确认我们双方的未结金额为244万元并非我的真实意思表示，我不予认可，我在一审时向一审法官反复强调需要双方作出结算并经书面确认以后才能作为最终的结算依据。我只是负责与他们公司进行洽谈，转账是由财务负责。目前我们已经付了2965518元给房不剩房公司与怪融易公司，该款项中包含两个公司的佣金和咨询服务费。后来我们认为怪融易公司并未履行相应的咨询服务义务，因此我们认为12%的咨询服务费不应该付给怪融易公司，但是我们的所有款项是付给一个公司的，财务在打款时备注的全是佣金，所以我们也就没有向怪融易公司讨回这笔应该支付的款项，我们当时认为后面还需要支付佣金，就可以用这一部分钱来进行抵扣，这也是为什么我们一直要求房不剩房公司与我们公司做结算的原因之一。我不清楚总的房屋销售总额是多少，9月15日以后我就没有与洪兴虎联系过，至今我们也并未做结算。虽然客户打款到我们公司账户上，但是只会显示客户名字及打款金额，并不会备注客户是哪个咨询服务公司的。同时退款客户需要我们进行确认，我与洪兴虎的聊天截图那里并不是最后的，在之后我们还在微信沟通了退款事宜。本院认证意见为：证人冉某系上诉人股东，与上诉人存在利害关系，且冉某证人证言证明目的与本案一审法官制作的谈话笔录及被上诉人提交的微信聊天记录中冉某所证实事实不一致，本案一审法官在双方代理人均在场的情况下，通过电话对证人冉某作了谈话笔录，并对该谈话笔录进行了质证，冉某在与一审法官的谈话笔录中，明确确认其与房不剩房公司工作人员洪兴虎微信聊天记录中未结账回款7874353元是房不剩房公司给丽江格兰酒店销售房屋未结购房款总金额，这与二审庭审中证人冉某确认过真实性及完整性的被上诉人提交的洪兴虎和冉某2020年9月15日12：21通话录音中，洪兴虎提出双方未结账款为787万余元时，冉某予以确认的事实相互印证，能够证实双方未结账销售金额为7874353元，故应根据禁止反言原则，以证人冉某一审陈述事实为准，本院对证人冉某二审的证言不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为：上诉人丽江格兰大酒店应向被上诉人房不剩房公司支付的销售服务费金额。本案中，上诉人与被上诉人签订的《销售代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应按照约定履行各方义务，在被上诉人房不剩房公司提供销售代理服务后，上诉人应当按照合同约定按客户已付购房款的19%向被上诉人结算并支付销售服务费。而本案一审中根据被上诉人的工作人员洪兴虎与上诉人的股东冉某2020年9月15日的微信聊天记录以及对冉某进行电话询问后制作笔录并质证，认定双方总计未结账回款7874353元的行为，并以7874353元作为基数按照19%作为销售服务费向被上诉人支付代理佣金。二审中，上诉人对以该未结销售款7874353元为基数计算销售服务费提出上诉，提交了（2021）黔0402民初166号民事案件一审庭审笔录、该案二审（2021）黔04民终888号判决书及洪兴虎与冉某9月15日以后的关于退款的微信聊天记录，并申请冉某出庭作证，冉某对其一审中确认的该事实进行否认，本院认为，本案一审法官在双方代理人均在场的情况下，通过电话对证人冉某作了谈话笔录，并对该谈话笔录进行了质证，冉某在与一审法官的谈话笔录中，明确确认其与房不剩房公司工作人员洪兴虎微信聊天记录中未结账回款7874353元是房不剩房公司给丽江格兰酒店销售房屋未结购房款总金额，这与二审庭审中证人冉某确认过真实性及完整性的被上诉人提交的洪兴虎和冉某2020年9月15日12：21通话录音中，洪兴虎提出双方未结账款为787万余元时，冉某予以确认的事实相互印证，故双方销售代理的房屋总计未结账回款7874353元，上诉人未付佣金为7874353元×19%＝1496127.07元。故一审法院判决上诉人应向被上诉人支付销售服务费1496127.07元并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出应以怪融易公司在与丽江格兰大酒店委托合同纠纷一案一审庭审中自认的总销售金额为13578470.75元为基数来认定本案销售服务费的问题，因该案涉及的当事人双方为云南怪融易网络科技服务有限责任公司和丽江格兰大酒店有限公司，诉讼主体并非本案的被上诉人，且上诉人当庭质证意见为需要结合房不剩房公司进行核实，并未认可该金额，且该案判决书对该金额也未采信，该金额与本案一审法官与冉某的通话笔录、被上诉人提交的洪兴虎与冉某的微信聊天记录和经冉某本人确认完整性和真实性的通话记录所印证的未结账回款7874353元的事实相矛盾，对于上诉人该项主张，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院拒绝其反诉申请并在庭审后通过向冉某打电话方式询问制作通话记录系程序违法的问题，一审中上诉人反诉内容为要求被上诉人退还上诉人支付超出部分的佣金以及违约行为给被告造成的损失，因支付的部分佣金还涉及到怪融易公司与丽江格兰酒店的委托合同纠纷，不符合提起反诉的条件，故一审驳回反诉，符合法律规定。而一审法官在双方代理人均在场情况下，向冉某核实微信聊天记录内容并制作询问笔录及质证笔录，双方代理人也均对该询问笔录发表质证意见，一审法院程序并未违法，对上诉人该项主张本院不予支持。关于上诉人丽江格兰大酒店提出支付给苏小平的2965518元佣金已经超过其应该支付的佣金，因该笔佣金中还包含上诉人向怪融易公司的佣金，怪融易公司起诉丽江格兰大酒店的委托合同纠纷案件中虽然驳回了怪融易公司的诉讼请求，但丽江格兰大酒店没有提起反诉要求返还支付的款项，同时296万元是否包含本案的销售代理的佣金及具体金额，上诉人也不能举证证明，故上诉人格兰大酒店主张超付款项的理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人丽江格兰大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27332元，由上诉人丽江格兰大酒店有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 虹审 判 员  朱俊蓉审 判 员  董伟才二〇二一年八月四日法官助理  周 婷书 记 员  杨 彤