北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终384号上诉人(原审被告)：徐伏云（原林州市河顺镇现林装潢材料大世界经营者），女，1970年2月1日，住河南省林州市。委托诉讼代理人：赵龙龙（系徐伏云之子），住河南省林州市。委托诉讼代理人：吕鹏，河南广亚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：范冰冰，女，1981年9月16日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟嘉煜，北京星权律师事务所律师。上诉人徐伏云因与被上诉人范冰冰网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初35717号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。2020年12月，原审被告林州市河顺镇现林装潢材料大世界（以下简称河顺现林装潢）注销，本院依法变更其经营人徐伏云参加诉讼。上诉人徐伏云的委托诉讼代理人吕鹏、赵龙龙，被上诉人范冰冰的委托诉讼代理人尹嵩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐伏云上诉请求：1.依法撤销北京互联网法院作出的（2020）京0491民初35717号民事判决书第二项；2.上诉费用以及其他开支由范冰冰承担。事实和理由：上诉人认为一审法院未保证程序的公正性以及在查明案件事实上均存在问题。事实与理由如下：一、网络视频开庭程序未充分保证当事人举证和申辩权利。一审法院采用网络庭审的方式开庭进行审理，对第一次涉及诉讼的当事人以及法定代理人不能确实充分的举证相关证据以及通过视频方式有效的表达自己对案件事实的陈述和辩解。因此，致使判决内容与客观事实存在不符。二、上诉人没有明显的主观侵权意识，更没有对被上诉人范冰冰的姓名权构成侵权。上诉人销售的诺思豪面膜货源来自阿里巴巴一件代发平台，上诉人负责上架至淘宝店铺，由品牌方负责发货完成销售，产品本身没有任何质量问题。另外，范冰冰姓名仅为事实上的描述，没有任何文字表述或者企图误导浏览者认为范冰冰和涉案的诺思豪面膜存在商业代言关系或销售该款商品，不构成对范冰冰姓名的盗用或假冒。网站的照片也是上诉人通过复制其他同行商品链接粘贴过来的，不知道该照片涉及侵权。同时，该照片未清楚显示照片系范冰冰本人，因为该照片既有面膜遮住全部脸部又有严重的美颜修饰效果。上述事实有购买记录和范冰冰所举证照片证实。三、范冰冰一方称述上诉人存在多款产品多处网站链接侵权不符合客观事实。1.我方在淘宝店铺仅销售诺思豪面膜一款产品，不存在诺思豪面膜多款产品和不同容量同时进行销售，一审认定上诉人多款产品侵权或多处侵权没有依据。上述事实可以通过我方与阿里巴巴代发平台的供货记录以及店铺产品信息栏予以证实。2.出现多处链接均有涉案侵权照片原因在于上诉方涉案的照片网站链接也是通过复制粘贴其他同行网站链接所得，结果会导致点击不同链接但均显示为同一张照片同一款产品（上诉人淘宝店铺的诺思豪面膜），通俗点就是不同入口最终指向同一终点。也就是说上诉人实际侵权的只有一张照片和一款产品，一审法院认定上诉人多款产品和多处链接侵权没有依据。3.范冰冰一方提到的12处网站链接11个无法打开或商品不存在，并且所提供的链接均指向同一款产品。因此，上诉人不存在多款产品和网站链接侵权的事实。四、在收到来自品牌方（货源方）告知有人投诉涉嫌侵权后，上诉人立即删除产品介绍中涉及的侵权内容，表明了无主观故意的侵权意识。该事实有与厂家聊天记录予以证实。五、上诉人经营的淘宝店铺访问量少，成交量更少，仅仅有几百的获利，并未造成严重的侵权后果或者给范冰冰本人造成其他负面影响。上诉人经营的淘宝店铺为个体工商户，虽然侵权方式在网上，但涉嫌侵权的商品访问量和成交量都很少（其中还有部分是刷单行为），获利也就几百元。其影响范围、影响程度都是很低的，对范冰冰未造成任何后果，更没有任何经济损失。上述事实有店铺销售记录和该商品浏览人数记录予以证实。六、上诉人徐伏云生活在经济水平较低的河南农村，本人也患有冠心病和轻微脑堵，常年处于吃药或住院状态。河南省2020年农村居民纯收入仅为15163.75元/年，现如果因为上诉人无主观故意的网络侵权且情节轻微而让其赔偿经济损失10余万明显超出其经济承受的能力，同时也于民法典所倡导的公序良俗相违背。七、范冰冰一方对经济损失以及合理支出费用均未提供相应的证据，一审认定赔偿经济损失10万元明显过高。综上，一审法院认定的赔偿经济损失数额不切实际。望二审法院在查明事实的基础上予以改判。范冰冰辩称，一、一审法院程序合法。本案为网络侵权案件，依法由北京互联网法院审理，北京互联网法院依法可以采用网络视频庭审的方式对案件进行审理。网络视频庭审，并不会影响双方当事人的程序性权利，除开庭采用网络视频方式、当事人不需要到法院现场开庭外，其他所有程序都与线下开庭一致。本案所有程序均符合法律规定，一审法院给予了上诉人充分的举证期限及答辩期限，庭审中也让上诉人充分的表达了意见，程序合法。二、上诉人存在主观过错。（一）上诉人使用被上诉人肖像、姓名没有合法授权。被上诉人并未授权上诉人使用被上诉人肖像、姓名对“诺思豪”品牌产品进行商业性宣传，亦未与上诉人及“诺思豪”品牌有任何合作关系，更不存在代言关系。上诉人通过将被上诉人肖像制作成推荐人甚至品牌代言人的广告形象的方式使用肖像、姓名，目的在于利用影视明星的影响力和商业价值吸引公众关注，达到广告宣传的效果，具有明显的商业性营利目的，系以营利为目的滥用他人肖像、姓名的行为，主观过错明显。（二）上诉人对范冰冰肖像、姓名的使用并非偶然一次，而是多款商品大范围使用，主观过错较大。三、关于姓名权及上诉人使用肖像的可识别性。涉案店铺的12款侵权商品（12条不同侵权链接），均将范冰冰敷面膜的肖像与河顺现林装潢销售的“诺思豪酒粕面膜”相关联，并配有文字“范冰冰：测试报告来了，听说酒粕面膜要卖断货了？”。可见，上诉人在对外宣传时明确使用了被上诉人的姓名，侵犯了被上诉人的姓名权，同时，也是对外明示其使用的肖像为被上诉人肖像，使涉案肖像的可识别性对外公示明确。四、关于涉案商品具体的链接数量。根据我方在一审程序中提交的证据，上诉人在涉案淘宝店铺“木木优选生活诚品”中上架的含有被上诉人肖像、姓名的商品确实有12款，这12款商品的链接、商品名称、销售价格都有所不同，因此，无论上诉人销售的这12款商品是否都指向同一种商品，于网络侵权而言，在网络上确实属于12款不同的商品。因此，一审判决认定事实是正确的。五、一审法院根据本案的特殊性依法酌定经济损失合法合理。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，被上诉人恳请贵院依法维持原判决，驳回上诉人的全部上诉请求。范冰冰向一审法院起诉请求：判令河顺现林装潢1．在《人民法院报》上及涉案淘宝店铺主页显著位置处登载致歉声明，向范冰冰公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号及涉嫌侵犯范冰冰肖像权、姓名权的具体情节，致歉版面不小于6厘米×9厘米，网络致歉时间不少于30日；2．河顺现林装潢赔偿范冰冰经济损失500000元，维权成本等合理开支5000元，以上各项共计505000元。一审法院认定事实：点击商品名称为“［下单送洗面奶］诺思豪酒糟酒粕涂抹式清洁酒糟面膜酿酒”“诺思豪酿酒酒糟酒粕酒珀酒泊九糟面膜酒漕酒帕酒柏酒糙诺斯”“诺斯豪诺思豪酒粕面膜酒泊面膜酒槽沼柏糙粨漕糟珀酒要面膜李佳琦”“官网e诺思豪酒粕面膜李佳琦李佳琪推荐酿酒酒糟涂抹式面膜正品冰”“诺思豪诺斯豪酿酒酒糟酒糟酒粕面膜李佳琪诺诗豪李佳奇酒沼酒糙招”“诺思豪酒粕酒糟面膜酿酒范冰日本官网酒泊酒柏官方涂抹式男女正品”“诺思豪面膜酒粕酒粨日本范冰酿酒酒槽酒糟九粕九糟酒漕酒珀泊糙”“正品酒糟面膜酿酒范酒粕槽补水保湿收缩毛孔紧致提亮肤色男女”“酿酒酒糟诺思豪酒粕面膜酒柏李佳琦琪酒酿学生党祛痘淡化痘印酒泊”“诺思豪酒粕酒糟面膜涂抹式补水清洁保湿提亮肤色范冰正品抖音同款”“酒酿酒酒糟面膜酿酒范冰酒泊九糟酒粕醋铂珀伯漕bo箔酒柏面膜日本”“诺思豪酿酒酒糟面膜范女酒粕酒泊酒槽酒泊保湿补水涂抹式提亮肤色”的链接，显示内容中均载有署名为范冰冰的“测试报告来了，听说酒粕面膜要卖断货了？”以及含有范冰冰肖像特征的肖像图片。河顺现林装潢对上述商品链接中使用过范冰冰肖像的事实予以认可，但不认可使用的数量。上述事实有当事人陈述、IP360取证数据保全证书等在案佐证。再查，范冰冰与河顺现林装潢不存在合同代言关系，河顺现林装潢使用肖像前亦未取得范冰冰同意。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本案中，河顺现林装潢未经范冰冰许可，在其运营的淘宝店铺商品链接中使用带有范冰冰姓名、肖像的图片，并配有广告宣传图片等内容。河顺现林装潢的行为具有营利性，已经构成了对范冰冰姓名权、肖像权的侵犯。公民的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。范冰冰要求河顺现林装潢赔礼道歉的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，但具体道歉内容及方式由一审法院根据河顺现林装潢侵权行为影响范围予以确定。范冰冰要求赔偿经济损失的诉讼请求，考虑到范冰冰具有一定的社会知名度，其肖像具备商业化利用价值，故河顺现林装潢应对其侵犯范冰冰肖像权的行为承担赔偿经济损失的责任。因范冰冰未能充分举证证明其具体经济损失数额，故一审法院结合河顺现林装潢涉诉商品链接、使用范冰冰肖像图片的方式、侵权行为持续的时间等侵权情节，酌情确定赔偿数额。关于合理费用主张，范冰冰虽未提交律师费、代理合同等依据，但考虑确有律师出庭诉讼，故一审法院将根据维权的合理性、必要性等原则，酌情予以支持。判决如下：一、本判决生效之日七日起，林州市河顺镇现林装潢材料大世界在涉案店铺“木木优选生活诚品”连续三日刊登致歉声明，向范冰冰赔礼道歉，致歉内容需经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由林州市河顺镇现林装潢材料大世界负担；二、本判决生效之日起七日内，林州市河顺镇现林装潢材料大世界赔偿范冰冰经济损失100000元及合理支出费用300元，合计100300元；三、驳回范冰冰其他诉讼请求。本院二审期间，徐伏云提交了两组证据。证据一，涉案产品实物照片一组，并当庭展示实物，拟说明实际侵权只有一款产品一张图；证据二，淘宝店流量数据，拟证明店铺的浏览人数，访客少。范冰冰认可证据一的真实性，但不认可关联性和证明目的。对证据二形式真实性和关联性认可，但是证明目的不认可，认为被上诉人的证据不能完全反映十二款商品完整销售量，一审判决是根据综合考量对本案赔偿金额进行的酌定。对上述证据，本院认定如下：证据一，销售的产品仅为一款产品，不能否定涉案的12个销售链接使用范冰冰肖像图片的事实。故本院对该证不予采信。证据二，关于店铺浏览数据，是一审之前即已存在的证据，不属于二审新证据，鉴于对方不认可其真实性，本院不作为新证据予以采信。本院查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为徐伏云的经营行为是否侵害了范冰冰的肖像权和姓名权，以及一审判决河顺现林装潢赔偿范冰冰经济损失数额是否合理。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本案现有证据表明，徐伏云在其经营的店铺中，未经许可，大量使用范冰冰肖像和姓名，侵害了范冰冰的人格权。违反法律即为过错，上诉人认为自己主观上无过错的上诉理由不能成立。关于赔偿金额是否合理一节。本案中，范冰冰具有一定的知名度，其肖像和姓名的使用具商业价值。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。一审法院根据本案具体的情况、权利人的职业身份、上诉人的经营情况及其使用肖像和姓名的具体情节等因素，酌情确定的赔偿金额，并无明显不当，本院予以维持。上诉人关于网络视频开庭未保障当事人权利的上诉理由没有事实和法律根据。一审判决认定的侵权事实是涉案商品存在多个商品链接，不同商品名称，并非上诉人理解的多款不同产品，无论涉案商品种类多寡，上诉人使用照片的数量和时间并没有差异，对于上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，徐伏云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审期间诉讼主体发生变更，故一审判决也应予变更。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决如下：一、维持北京互联网法院（2020）京0491民初35717号民事判决第三项；二、变更北京互联网法院（2020）京0491民初35717号民事判决第一项：本判决生效之日七日起，徐伏云在涉案店铺“木木优选生活诚品”连续三日刊登致歉声明，向范冰冰赔礼道歉，致歉内容需经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由徐伏云负担；三、变更北京互联网法院（2020）京0491民初35717号民事判决第二项：本判决生效之日起七日内，徐伏云赔偿范冰冰经济损失100000元及合理支出费用300元，合计100300元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费802元，由徐伏云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年八月三十一日法官助理 秦 爽书 记 员 赵玉雪