江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终3706号上诉人（原审原告）：姜诗明，男，1985年11月20日生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：张昌友，江苏敏惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡鑫宏业线缆科技股份有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区合心路17号。法定代表人：卜晓华，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：奚晓伟，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：周静仁，江苏神阙律师事务所律师。上诉人姜诗明因与被上诉人无锡鑫宏业线缆科技股份有限公司（以下简称鑫宏公司）经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。姜诗明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序错误。1.其在一审开庭后通过邮寄方式补充提供了微信聊天记录截屏，证明其是计件工资而非计时工资。法院收到证据后，未组织举证质证，即作出相反判决，属程序错误。对其提供的光盘和录音证据，以及鑫宏公司提供的培训记录表，一审法院没有依法认定该证据的三性。2.一审法院将审限延长90日，但其直到一审判决时也未收到开庭通知。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院对其入职时间认定不具体。2.其签署的为空白合同，合同中虽然约定工作岗位是生产岗位，但并不具体明确。鑫宏公司提供的工资表显示其工作岗位是生产部押出主机手岗位，考勤表中没有生产岗位的概念。生产部共有五个车间，每个车间都有明确具体的工作岗位，技术要求和工资待遇明显不同，一审确认其工作岗位是生产岗位明显错误。如果用人单位按照一审法院的观点约定宽泛的工作岗位，劳动者的工作就可以被随意调动，合法权益会受到严重损害。3.鑫宏公司部门经理与其的录音证据显示，部门经理通过语言逼迫其主动离职。再结合工作调动安排事实，无法体现出鑫宏公司调动工作岗位的诚信和合理性。且根据鑫宏公司提供的考勤和加班时间统计表可知，疫情期间鑫宏公司业务量比平时更多，外贸订单大量增加，劳动者每日工作12小时，基本无休息，不存在鑫宏公司所称受疫情影响导致外贸订单发生变化的情况。4.结合其2019年8月、9月请事假工资为负数的事实，可知其是计件工资，工资是鑫宏公司随意编造的，如果是计时工资的话，应该是有底薪的。5.其在仲裁和一审过程中对员工手册内容不予认可。其没有参与员工手册的制定，员工手册未经过法定程序制定，也未经过民主程序通过，其并不清楚员工手册的具体内容，鑫宏公司依据员工手册开除其没有事实和法律依据。6.一审认定其在2019年5月至8月期间为生产部束丝岗位，是错误的，其实际是在押出主机手岗位。鑫宏公司辩称，1.一审程序合法。对于姜诗明在一审开庭后补充的证据，其在收到一审法院邮寄给其的证据后已发表了相应的补充意见。一审开庭过程中，双方均同意适用简易程序延长对案件的审理，不存在程序错误。2.一审事实认定方面。一审法院认定姜诗明的入职时间为2009年11月，并不存在时间不具体的问题。双方劳动合同中约定姜诗明的工作岗位是生产岗位，主机手和成圈都属于生产岗位，且约定了鑫宏公司有权根据工作需要变更姜诗明的工作岗位。姜诗明未履行请假手续连续旷工8日，鑫宏公司有权根据员工手册的规定解除与姜诗明的劳动合同。且鑫宏公司在解除劳动合同前，已征求工会意见并得到工会的同意，其解除劳动合同的行为合法，无需支付赔偿金。双方未签订无固定期限劳动合同是由于姜诗明要求签订固定期限劳动合同，其无需支付二倍工资差额。其已经足额向姜诗明支付了劳动合同期间的加班费，无需再支付。姜诗明向一审法院起诉请求：判决鑫宏公司支付解除劳动合同赔偿金131252元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额71592元、延时加班费15000元及双休日加班费8000元（其中加班费主张期限为2019年7月至2020年4月30日，计算基数为2020元）。一审法院查明事实：双方有争议的事项为第一、六、七、十一、十二、十三、十五、十六项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2009年11月。双方对姜诗明的入职时间存在争议，姜诗明主张为200年10月初，但对此未能进行举证证明，故该院采纳鑫宏公司意见，认定姜诗明入职时间为2009年11月。二、双方自2009年12月起签订一年期的书面劳动合同，到期后续签一年，最后一份劳动合同的合同期限为自2019年12月1日起至2020年11月30日止。三、工作岗位：劳动合同约定为生产岗位，并约定鑫宏公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动姜诗明的工作岗位。根据鑫宏公司在仲裁委提供的考勤表反映，2019年5月至2019年8月，姜诗明为生产部束丝岗位，10月开始从事押出主机手岗位。2020年4月17日，鑫宏公司将姜诗明由生产部押出主机手岗位调整至成圈车间岗位，明确为长白班。四、工作时间：实行标准工时制。五、鑫宏公司自2009年12月起为姜诗明缴纳社会保险费。六、姜诗明的工资组成：应发工资组成为：工龄工资、基本工资、绩效工资、住房/满勤、平时加班工资、周末加班工资、中夜班费、其他。实发工资中扣除罚扣款、出勤扣款、电费、房租（50元/月）、社保及公积金个人负担部分。以上工资组成由鑫宏公司提供的工资表记载反映，姜诗明对该工资表中的基本工资、绩效工资有异议，理由是与其收到的2020年4月工资中该两项的具体数额不一致，对其余内容无异议。姜诗明主张其自2019年7月起为计件工资制，并提供了2020年4月计件金额汇总表。鑫宏公司则表示，该公司的计件工资并非劳动法意义上的计件工资制，仅是公司对员工的每天劳动成果的统计，作为计发绩效工资的依据，绩效工资是由劳动者所在部门对劳动者工作表现进行打分，公司结合经营效益发放。姜诗明提供的2020年4月计件金额合计为1477.41元，而该月鑫宏公司计算应发工资中基本工资+绩效工资合计有3564.48元，显然并非计件工资制。该院认为，计件工资制是指按照生产的合格品的数量（或工作量）和预先规定的计件单价来计算报酬，而不是直接用劳动时间来计量的一种工资制度。根据双方举证，足以证明姜诗明的工资组成系工资表所载项目，而非按照工作量或劳动成果进行单价计价的计件工资制。七、最后工作日：2020年4月20日。2020年4月20日，姜诗明向经理赵凯斌请假，21日与赵凯斌电话沟通调岗事宜未能达成一致意见，自22日起姜诗明未再到单位出勤上班。庭审中，姜诗明陈述因实行计件工资制，单位没有给其安排成圈机台，即使去了单位也没有工作可做，故没有再去单位。八、双方解除劳动关系时间：2020年4月30日。九、双方解除或终止劳动关系原因：2020年4月30日，鑫宏公司以姜诗明自2020年4月21日起连续无故旷工达8天（4月21日、22日、23日、24日、26日、27日、28日、29日）为由，通知姜诗明解除双方劳动合同。十、2020年4月30日，鑫宏公司将单方解除与姜诗明劳动合同的理由告知该公司工会，该公司工会答复同意。十一、解除劳动关系前十二个月月平均工资：5311.4元。根据双方陈述，姜诗明2019年8月及9月请事假共出勤2天，属因劳动者原因导致未正常出勤，故应计算入解除劳动关系前十二个月内，而2020年2月及3月因新冠疫情防控等要求未正常出勤，属非因劳动者原因所致，不应计算入解除劳动关系前十二个月内。据此，根据工资表所载应发工资（应加上扣除的房租及电费）计算，姜诗明解除劳动关系前十二月月平均工资应为5311.4元。十二、工作年限：10.5年。十三、鑫宏公司解除劳动合同合法，不应支付赔偿金。理由如下：鑫宏公司主张姜诗明违反《员工手册》第九章奖惩制度第六条解除劳动合同且不予支付经济补偿金情形中第29点规定的连续旷工等于或大于3天或一年内累计旷工等于或大于15天者，故解除双方劳动合同。本案的争议焦点即为姜诗明自2020年4月21日起不再到鑫宏公司出勤上班是否属于无故旷工行为。该院认为，双方纠纷起因为姜诗明不服鑫宏公司2020年4月17日作出的调岗安排，认为无岗可上而不去单位。首先，双方劳动合同约定的是生产岗位，同时约定了鑫宏公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动姜诗明的工作岗位。而无论是束丝岗位、押出主机手岗位还是成圈岗位，均属于生产部生产岗位，故鑫宏公司将姜诗明调整至成圈岗位工作，并不违反劳动合同约定。第二，调岗后工作时间仍为标准工时制，工作地点仍在鑫宏公司。第三，根据姜诗明与赵凯斌的微信聊天记录及电话录音资料反映，赵凯斌在2020年4月18日明确答复姜诗明调岗后工资待遇暂时不会调整，具体看姜诗明的表现，这与姜诗明的工资组成计算相符合。另外，4月17日的排班表上虽未明确姜诗明的成圈机台号，但是在4月21日赵凯斌已明确告知姜诗明由班长安排姜诗明具体机台，因此并不存在姜诗明所认为的无岗可上的情况。鑫宏公司对姜诗明的调岗行为并未对双方的劳动合同进行实质性变更，姜诗明应当服从鑫宏公司合理的工作安排。姜诗明拒绝接受调岗，并拒绝出勤后，赵凯斌于4月26日通过微信向姜诗明发送《限期上班通知书》，载明：因你（姜诗明）未向公司履行请假手续，至今已无故旷工达5天（4月21日—24日、26日），请于4月29日（下周三）上午8点之前回公司报到上班，逾期，公司将根据《员工手册》之规定，追究违纪责任，因此而造成的一切法律责任和经济损失后果自负。姜诗明在接收该通知后仍然未到鑫宏公司报到上班或补具请假手续。该院认为，提供劳动是劳动者应尽的基本义务，姜诗明不服从鑫宏公司合理的调岗安排而拒绝出勤上班，且已连续旷工超过7天，显属严重违纪行为。即使劳动者对调岗有异议的，也应当在履行提供劳动的基本义务的前提下，采取积极有效的沟通方式或通过工会组织、申请仲裁等途径解决问题，而不是采用旷工的方式与用人单位进行消极对抗。综上所述，鑫宏公司以姜诗明严重违反用人单位规章制度为由解除双方劳动合同并无不当，并已将解除理由告知工会，符合法律规定，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。十四、2019年7月至2020年4月，根据工资表统计，已支付加班工资10100元。十五、2019年7月至2020年4月，加班情况：根据考勤表及工资表统计，该期间姜诗明平时延时加班共计469小时，双休日加班共计120小时，又因2019年8月及2020年4月存在事假及旷工情形，故鑫宏公司在计算当月工资时将平时延时加班时数冲抵了事假及旷工天数，视作调休，扣除后实际平时延时加班时数为420小时。经计算，该期间应支付加班工资为10100元（2020元/月÷21.75天/月÷8小时×420时×150%+2020元/月÷21.75天/月÷8小时×120时×200%），而鑫宏公司已足额支付该期间的加班工资，故对姜诗明主张的延时加班费及双休日加班费不予支持。十六、鑫宏公司不应支付未签订劳动合同二倍工资差额。该院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同及无固定期限劳动合同。本案中，姜诗明与鑫宏公司劳动合同到期后，连续多年续订一年期固定期限劳动合同，系双方协商一致形成，姜诗明虽主张其签订最后一份劳动合同时合同内容为空白，但其未对此进行举证；并且劳动合同是确立劳动者与用人单位权利义务的重要依据，姜诗明作为完全民事行为能力人，明知劳动合同书空白还在合同落款处签名，是对自身权利的漠视，应承担相应不利后果。因此，本案并不符合用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形，不应支付二倍工资差额，对姜诗明主张的二倍工资差额，该院不予支持。十七、申请仲裁时间：2020年5月19日。十八、姜诗明仲裁请求：请求裁决鑫宏公司支付解除劳动合同赔偿金121550元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额66300元、延时加班费15000元及双休日加班费8000元。后变更请求，要求裁决鑫宏公司支付解除劳动合同赔偿金131252元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额71592元。十九、仲裁结果：终结仲裁活动。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、第三十条、第三十九条、第四十三条、第八十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回姜诗明的诉讼请求。二审中，鑫宏公司未提供新证据，姜诗明向本院提供其2019年5月至2020年4月期间的工资表，证明其在调岗前的岗位是押出主机手，进一步证明鑫宏公司擅自改变其工作岗位，经质证，鑫宏公司对工资表真实性予以确认，但认为不能达到姜诗明的证明目的，无论是押出主机手岗位还是成圈岗位，都属于生产岗位。经核查，本院对该证据真实性予以确认，并将一审法院认定的姜诗明2019年5月至2020年4月期间的工作岗位更正为押出主机手岗位。二审另查明，姜诗明在一审中主张其入职鑫宏公司的时间为2009年10月初。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于一审审理程序问题，经查，对于姜诗明在一审庭审后补充提交的微信聊天记录，一审法院已送达给鑫宏公司，鑫宏公司亦书面发表了质证意见。对于光盘和录音证据，以及培训记录表，一审法院在裁判文书中亦有相应的体现。对于审理期限，双方在一审中一致同意继续适用简易程序延长三个月审限，一审法院亦办理了审限变更审批手续，且之前已经过开庭审理，故一审审理程序并无不当。关于鑫宏公司解除与姜诗明的劳动合同是否违法的问题。首先，双方劳动合同中明确约定，姜诗明同意根据鑫宏公司工作需要，安排其在生产岗岗位工作。鑫宏公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动姜诗明的工作岗位。押出主机手岗位及成圈岗位均属于生产岗位，鑫宏公司将姜诗明由押出主机手岗位调整至成圈岗位并不违反合同约定。其次，调整岗位后，姜诗明的工作地点未发生变化，姜诗明目前也并未提供证据证明工作岗位的调整会明显降低其工作待遇抑或有其他不合理之处。再次，用人单位享有用工自主权，本案中鑫宏公司对姜诗明工作岗位的调整在合理范围内，即便姜诗明对此有异议，认为不合理，也应在服从管理的前提下采取更为合理的方式表达自己的意愿。在鑫宏公司调整姜诗明的工作岗位后，姜诗明没有到岗，在赵凯斌通过微信向姜诗明发送《限期上班通知书》后，姜诗明仍未到鑫宏公司报到上班或说明情况，姜诗明的行为已构成旷工。鑫宏公司以姜诗明严重违反用人单位规章制度为由解除双方劳动合同，并无不当，鑫宏公司不应向姜诗明支付赔偿金。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的情况下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，姜诗明与鑫宏公司从2009年12月起签订一年期的书面劳动合同，到期后续签一年，至姜诗明离职前，鑫宏公司均与姜诗明签订了书面劳动合同，姜诗明亦在固定期限劳动合同上签字，且目前亦无证据证明姜诗明要求鑫宏公司签订无固定期限劳动合同但鑫宏公司不同意，故本案并不符合用人单位应支付二倍工资差额的情形。关于姜诗明主张的延时加班费和双休日加班费问题，一审法院已审核确认鑫宏公司已足额支付了加班工资，并阐明了具体计算方式，本院对此予以确认。综上，姜诗明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姜诗明负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇二一年八月二十日书记员 缪玲娜