广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初33887号原告：钟振明，男，1989年6月8日出生，汉族，住广东省佛冈县。被告：广州轻省网络科技有限公司（曾用名：广州咖客餐饮有限公司），住所地广州市天河区体育西路103号2901-2902房（仅限办公）。法定代表人：龙兴旺。委托诉讼代理人：黄素儿、苏海春、向远秀，均系该司职员。原告钟振明与被告广州轻省网络科技有限公司劳动争议一案,本院于2020年8月25日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法适用普通程序，由审判员公开开庭进行独任审理，原告钟振明，被告广州轻省网络科技有限公司及其委托诉讼代理人苏海春、向远秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实一、劳动合同签署情况：双方于2019年12月19日签订了劳动合同。合同中与本案有关的证据，本院摘录如下：（1）原告如对工资有异议的，应当书面提出。（2）原告确认已充分知悉被告的各项规章制度（包括但不限于员工手册、奖惩办法、劳动合同管理办法等）……。被告提交了《入职确认书》，有原告签名，载明“试用期为6个月……根据试用期考核表的结果……工作情况方面……为良及其以上为合格，合格即给予转正……不合格者，经双方协商一致可视情况延长试用期或给予解聘”。二、入职时间：双方均主张为2019年11月20日，工作岗位为业务经理。三、工资情况：本院统计原告提交的工资表内容如下：表1：原告工资条情况月份餐补全勤扣款考核、管理费、交通费、话费扣款社保扣款实发工资2019.1103001606.1702563.832019.123420850076122020.123401094.241351.225683.842020.2001123.81689.565025.54注：每个月的加班工资都是0元。注2：原告在证据上作出注解，称餐补实际上是每天加班时都会发18元。此外，被告确认原告的薪资是每月8000元。四、解除劳动关系情况：被告（原名广州咖客餐饮有限公司）在2020年2月28日向原告发出解除劳动关系通知书，载明因原告未达到业绩考核指标，属于不符合录用条件，遂解除劳动关系。五、考核制度：被告提交了《升降级制度》，有原告签字。该制度载明如果业绩达不到标准“则进行淘汰或根据实际情况决定继续试用”。六、仲裁情况：原告于2020年3月20日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求被告向原告支付（1）2019年11月20日至2020年2月28日的工资差额8100元；（2）上述期间的加班工资22775元；（3）违法解除劳动关系赔偿金15188元；（4）代通知金8000元；（5）克扣工资及迟发加班费100%的赔偿金30875元；（7）上述期间的交通补贴、通信补贴共计2400元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月22日作出了穗天劳人仲案【2020】2780号仲裁裁决书，裁决：（1）被告应向原告支付2020年1月1日至2月28日期间工资差额1931.03元；（2）被告向原告支付2020年1月至2月期间的餐补差额216元；（3）驳回原告的其他仲裁请求。七、钟振明的诉讼请求：与仲裁请求相同。但特别释明了第（2）项仲裁请求的构成为“延长工作时间加班费9167元，休息日加班费5884元，法定节假日加班费7724元”。裁判理由与结果本院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。一、关于克扣工资的问题，被告在《广州轻省网络科技有限公司向法院提交与钟振明劳动纠纷的材料情况说明》中，确认原告的薪资为8000元，高于本院根据工资条核算的每月平均应发工资，属于对不利事实的自认，本院予以认可。被告所举原告业绩为0的证据，全部都是被告单方制作，没有原告签名确认，本院不予认可。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的……减少劳动报酬……等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”被告未能举证该系列扣款的理据，应当承担举证不利的责任。因此，被告在表1中作出的全部扣款，除11月入职较晚的全勤扣款确有理据，及社保扣款合乎法律规定以外，其余均应当予以返还。因此，11月扣款应按工资条计算，但12月至2月的扣款应按8000元减去实际发放金额及社保扣款计算（实际发放金额+社保扣款大于8000元的，计算为0）。即，被告应补发给原告的金额为1606.17+0（2019年12月实际发放金额+社保扣款大于8000元）+964.94（8000-5683.84-1351.22）（2020年1月）+2284.9（8000-5025.54-689.56）（2020年2月）=4856.01元。另外，被告当庭表示已依据原仲裁裁决书向原告支付工资差额1931.03元，原告也确认收到上述款项。扣减上述金额后，被告应向原告支付工资差额2924.98元。故原告的相关主张，本院予以部分支持，金额以本院核算为准。关于被告辩解原告应当按照劳动合同约定5日内对工资提出异议的意见，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，当事人主张权利的时效为一年。被告利用用人单位的优势地位规定为五日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（二）、（三）项之规定，相关条款无效，被告的相关意见，本院不予采纳。二、关于加班费的问题，经查，原告自承属于从事销售岗位。该类岗位由于其特殊性，长期存在上班时间不定的问题（因为要适应所推销客户的空闲时间），不能按照加班予以认定。原告提交的QQ聊天记录，也无确实证据证明发号施令者与被告有关，本院不予认可。综上，本院对原告的相关主张不予支持。但是，原仲裁裁决被告补发餐补，用人单位亦未提起诉讼，属于对自身权利的合法处置，本院予以尊重。被告当庭表示已依据原仲裁裁决书向原告支付餐补差额216元，原告也确认收到上述款项。三、关于代通知金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，用人单位以下列理由要求劳动者离职的，可以提前三十日书面通知或额外支付劳动者一月工资：“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”但是，本案中用人单位解除劳动关系的理由是原告“未达到业绩考核指标，属于不符合录用条件”，该理由不属于上述三条的任意一项，不符合需要支付代通知金的条件，该请求本院不予支持。四、关于赔偿金的问题，经查，从法理上讲，如原告所依据的是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条之规定，则本案的解除劳动关系并非由劳动者提出；如原告依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，则劳动监察部门并未出具责令被告加付赔偿金的文书。因此，原告的相关诉请，没有法律依据，本院不予支持。五、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，本案中，双方约定经协商一致，试用期考核不合格可以解除合同，视为双方对试用期的约定，属于真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。在本案中，用人单位未按照约定与劳动者协商一致就解除劳动者的劳动合同，违反了双方的约定，属于违法解除劳动关系，本院对原告的相关诉请，予以支持。具体计算方式为8000×0.5（入职未满六个月）×2=8000元。五、关于交通补贴、通信补贴的情况，原告未能举证双方存在相关约定或惯例，本院不予支持。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（二）、（三）项，第四十条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州轻省网络科技有限公司应向原告钟振明支付2019年11月20日至2020年2月28日期间工资差额2924.98元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州轻省网络科技有限公司应向原告钟振明支付违法解除劳动关系赔偿金8000元；三、驳回原告钟振明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州轻省网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李暨鹏二〇二一年八月二十三日书记员  麦英杰