徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0312民初3168号原告：陈毕仡，男，1970年8月16日出生，住江苏省海门市开发区。原告：沈慧，男，1970年8月29日出生，住江苏省海门市开发区。二原告共同委托诉讼代理人：孙仲伟，江苏仲伟律师事务所律师。被告：南京筱雅园林绿化工程有限公司，住所地南京市秦淮区白下路9号新万**广场五楼506室。法定代表人：李法杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王强，江苏金华星律师事务所律师。被告：连云港恒煌建设工程有限公司，住所地连云港市东海县牛山街道玉带河路88号水上威尼斯25－2－1066。法定代表人：韩圣昔，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫龙飞，该公司员工。被告：福建大地市政园林工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾中心一号楼302室。法定代表人：毛莉明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈诚，该公司员工。被告：徐州宝信房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区彭祖路12号。法定代表人：许健康，该公司董事长。委托诉讼代理人：张浩宇，该公司员工。委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。被告：江苏旺庆市政建设工程有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区恒盛路5号4幢。法定代表人：方青秀，该公司经理。委托诉讼代理人：王强，江苏金华星律师事务所律师。原告陈毕仡、沈慧与被告南京筱雅园林绿化工程有限公司（以下简称筱雅公司）、连云港恒煌建设工程有限公司（以下简称恒煌公司）、福建大地市政园林工程有限公司（以下简称大地公司）、徐州宝信房地产开发有限公司（以下简称宝信公司）、江苏旺庆市政建设工程有限公司（以下简称旺庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈毕仡、沈慧及其委托诉讼代理人孙仲伟、被告筱雅公司及旺庆公司的委托诉讼代理人王强、恒煌公司的委托诉讼代理人闫龙飞、大地公司的委托诉讼代理人陈诚到庭参加了诉讼，被告宝信公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈毕仡、沈慧向本院提出诉讼请求：1．判令被告一筱雅公司支付拖欠原告的工程款1707162.77元并支付逾期付款利息（自起诉之日按同期银行贷款利率计算至实际给付之日）。2．被告二、三、四对被告一上述给付义务承担连带责任。3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告四作为发包人开发了位于徐州市铜山区宝龙官邸项目工程，并将该工程项目景观绿化（北标段）工程发包给被告三施工，后被告三又将工程分别转包、分包。2019年4月26日，原告与被告一签订施工协议书，约定将位于铜山区涉案工程的标段内亮化工程、给排水工程，以包工包料的方式分包给了原告，并对工程地点、工程内容、付款方式等内容进行了约定。合同签订后，原告按照协议约定将工程施工完毕，工程量确认清单确认工程价款合计为2162162.77元，原告仅收到45.5万元工程款，剩余工程款1707162.77元，被告一以上级单位未支付为由迟迟未能支付。经原告多次催要，被告至今仍未能支付剩余工程款。因此，为维护原告的合法权益，根据法律规定，特向法院提起诉讼，恳请依法裁决支持原告的诉讼请求。被告筱雅公司、旺庆公司共同辩称，原告与被告之间存在建设工程施工合同关系，但是原告诉请的欠付工程款170多万不属实。根据双方的合同约定以及旺庆公司与其他公司签订的合同的约定，双方结算的工程价款应当在工程量的计价清单上，扣除税费、质保金等，下浮点数，才为最终应当支付的工程价款。目前，被告已向原告支付45.7万元工程价款，支付代扣款项186105元。根据合同约定，在被告与恒煌公司签订的合同工程价款约定的是下浮15%，在此基础上，原告与被告的工程价款，另下浮7%，也就是说应当下浮22%，再加上应当扣除的税费九个点。目前双方按照工程量清单，初步计量工程价款为1581774.71元，扣除应当下浮的22个点数，扣除金额为347990.43元，扣除九个点的税费142359.7元，扣除质保金五个点，即79088.77元，代扣款项为186105元，被告已向原告支付45.7万元。那么根据应付工程款减去上述的款项后，被告尚欠369230.85元工程款未支付。原告与被告除了在2019年4月26日签订的专业班组责任包干协议书确认的工程量以外，在施工过程中还有部分增量，但目前增量的工程价款，还没有经过发包单位以及总包单位的最终确认。另外，在双方签字确认的工程量清单上，有部分工程量经发包方核实，有含税价格128128.4元的工程量原告没有施工，是由承包人委托第三方进行施工。另外，目前工程存在质量问题，有部分工程量不符合施工合同有关质量的要求。被告目前对这部分有关质量维修的问题保留诉权。综上，原告起诉的欠付工程款数额与实际不符，请法庭在审理中查明事实依法裁判。被告恒煌公司辩称，第一，目前被告公司与福建大地公司还没有进行最终结算，所以对原告所主张的工程价款不予认同。第二，被告公司目前对旺庆公司的施工质量问题保留意见，并且双方工程款已结算完毕，已付清。第三，目前大地公司正在与宝信公司结算当中，宝信公司对大地公司和被告公司一起施工的工程保留追究质量问题。所以，被告公司也正在对现场质量勘查，并且保留追究被告旺庆公司的工程质量问题权利。被告大地公司辩称，首先，被告公司作为项目的承包人，还没有跟甲方宝信公司进行结算完成。所以，对于原告所主张的工程价款不做任何评价，应由其对应的合同甲方进行审核。第二，质量以及合同约定的质保期内的一个维修事宜，由于质量存在问题，在质保期之内应按照合同约定应该积极维修，但并没有去做到。第三，关于工程款，被告公司还欠下游恒煌公司分包工程款20多万，没有付的原因，因为质量问题。依照民法典及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》和相关司法判例，对于工程转包过程中，是否所有转包人都应对工程款承担连带责任的问题。实际施工人与承包人无合同关系时，转包人对工程款不承担连带责任；实际承包人以发包人为被告主张权利时，发包人在所欠工程款范围内承担相应的连带责任，但现在结算没有完成。对于陈毕仡、沈慧与筱雅、旺庆公司合同的订立与履行，被告公司是不知情的。被告宝信公司未到庭，提交书面答辩状辩称，第一、依据原告提供的证据，2019年4月26日原告就徐州宝龙观邸北标段园林绿化景观中的亮化工程、给排水工程与筱雅公司签订协议书，约定工程款按大合同下浮7%后工程款支付结算。被告宝信公司与大地公司就宝龙观邸北标段园林绿化景观工程签订建设工程施工合同，原告所施工的工程并非被告公司直接发包。第二、目前景观工程尚未尚未竣工，决算，被告已支付大地公司工程款1737万余元（其中质保金89.19万元）。估计结算总金额约1829.4万元（其中质保金181.59万元），最终结算，估计剩余工程款约92.4万元（余92.4万元均为质保金）。第三、贵院所受理的刘辉、张玉成等所诉大地公司、宝信公司等工程施工案件已作出相应判决。上述判决数额已远远高于被告案涉剩余未付工程款。对此被告宝信公司将在剩余工程款到期后，如仍有剩余质保金款项，被告宝信公司将依法支付法院由法院依法执行处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月26日南京筱雅公司（甲方）与二原告（乙方）签订了专业班组责任包干协议书。协议书约定：一、承包范围：该项目中的亮化工程、给排水工程，如有变更增减按建设单位通知执行。二、结算方法：以甲方与江苏鑫通建设有限公司（以下简称鑫通公司）中标价及下浮点的基础上，再下浮百分之柒作为最终结算依据。如按甲方的中标价格下浮的话，甲方要在附件中提供中标价格清单。三、付款方式：按大合同付款比例同步执行（分批次扣甲方应得下浮点数）。第四条，甲方职责：……注：甲方上交乙方后，由甲方代为上交，工程结束后退回于乙方（工程保险金及工资保证金）。合同尾部原告及筱雅公司法定代表人李法杰签字确认并加盖筱雅公司公章。原告与被告筱雅公司均陈述，筱雅公司法定代表人李法杰通过鑫通公司给被告恒煌公司发生联系，恒煌公司是从福建大地承包，据了解恒煌公司包给鑫通公司，鑫通公司包给筱雅公司，后来协商把鑫通公司这个中间环节去掉，直接由筱雅和恒煌公司发生承包关系。2019年12月28日，原告向被告筱雅公司出具工作联系函，载明：关于我方承接贵公司徐州宝龙观邸尽管园林室外亮化工程及排水工程，我方于2015年5月进场施工。我方严格遵守合同约定积极响应贵单位安全要求进度要求。按合同额为150万元，合同外变更增加约54万元，合计总造价为204万元，我方目前已经完成合同的总造价75%，其中贵单位已支付我方41.5万元……。筱雅公司法定代表人李法杰在该工作联系函上注明“计划春节前再付捌拾万元整”、“竣工时按实结算”，并加盖公章。原告就施工过程中的增量部分高层区喷泉增加压力排水泵、高层车道灯带增加量、亮化北标段的增量部分制作了三份清单，载明了工程内容及价款分别为8687元、24396.6元、547304.46元，合计580388.06元。2020年3月20日，李法杰在清单上注明：证明徐州宝信地产公司宝龙观邸北标段水电分项工程系陈毕仡、沈慧所做，报来预算计价单已收，待徐州宝信地产公司校准及验收后扣除相关费用后再支付其二人。以原有价格为准即福建大地市政园林公司与宝信地产公司中标价执行。原告自认被告筱雅公司购买材料支出4687.20元，同意从工程款中扣除。2020年10月11日，李法杰在景观安装工程量清单上签字并加盖筱雅公司公章，同时注明“按福建大地公司与徐州宝龙地产公司中标价结算扣除各项费用后再支付给陈毕仡、沈慧二同志。”该工程量清单载明北侧标段合计金额为1581774.71元，其中不含增值税合计1437977.01元，增值税143797.70元，二原告在该清单上亦签字确认。被告筱雅公司已支付原告工程款455000元。另查明，被告宝信公司开发位于徐州市铜山区宝龙观邸项目工程，2018年8月20日与被告大地公司签订《建设工程施工合同【园林景观】》，将该工程项目景观绿化（北标段）工程发包给大地公司。该合同约定：……二、合同工期：1．合同工期：184日历天。（该工期含节假日、冬雨季，恶劣天气、施工准备时间、办理施工所需手续的时间等因素，但本项工程的承包人须无条件配合建设方总体交房时间及总包的施工进度，以使建设方工程能在预定的时间之前完成所有工程）；2．开工时间：2018年4月20日（具体开工时间以发包方开工通知日期为准）。四、合同价款及支付方式1．本合同采用固定综合单价、招标图纸总价包干。含增值税价：21938628.68元。其中不含税价款为：19944207.89元，税率10%；”该合同九“竣工验收与结算”32“工程质量保修”32．1约定“工程质量保修金返还时间：保修期为二年，其中硬景部分的保修金为结算总价中硬景部分的5%，软景部分的保修金为结算总价中软景部分的20%。二年后硬件部分经发包人确认，30天内支付；软景部分（绿化种植）分二次支付，按工程质量保修书执行，苗木成活后，第一年支付10%，第二年支付10%。”；十一条约定“承包人必须以其自有员工完成本施工合同，不得以转包、挂靠、单项分包、劳务分包、违法分包的方式将本工程发包给其他任何第三方。”庭审中，被告徐州宝信公司提交了一份《关于徐州宝龙观邸项目景观工程（北标段）结算情况说明》，载明：“合同金额21938628.68元，经审核本工程结算价是18293983.26元，已支付的工程款17825991.6元（包含质保金1310913.32元），剩余金额467991.66元（本工程质保金1778904.98元，已支付1310913.32元，剩余467991.66元）。”庭审中，被告宝信公司与大地公司认可关于工程价款没有进行最终结算。2019年8月，被告大地公司将工程分包给被告恒煌公司。2019年9月23日，恒煌公司与被告旺庆公司签订建设工程施工分包合同，将工程分包给旺庆公司。合同第3条第2项约定：工程计量按照监理、业主和审计等部门认可的合格工程量进行计量，工程总价款按附件中的单价乘以实际完成的合格工程量，得出工程总价款，同时约定下浮比例为百分之十五，得出合同内结算总价款，并以该结算总价款进行结算。关于合同签订主体，被告筱雅公司、旺庆公司陈述：被告恒煌公司将工程分包给被告筱雅公司，筱雅公司与恒煌公司有口头协议，承包恒煌公司承包的宝信公司建设到宝龙观邸景观工程。在2009年4月份的时候，筱雅公司就已经开始洽谈这个项目，并进行了施工，只是施工合同最终没有确定，在施工过程中，又发现筱雅公司只是小规模纳税人，不具备一般纳税人资格，后期没有办法，又成立旺庆公司和恒煌公司最终补签了合同。通过关联案件查询，原告张玉成诉被告刘西平、安徽徐薇建筑劳务有限公司、恒煌公司、筱雅公司、大地公司、宝信公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）苏0312民初4226号。该案中，被告恒煌公司法定代表人韩圣昔于2020年8月13日提供证据，内容为：“证明此证明2019年4月南京筱雅园林绿化工程有限公司法人定代表人李法杰，以南京筱雅园林绿化工程有限公司名义与连云港恒煌建设工程建设有限公司口头协议，连云港恒煌建设工程有限公司承包的徐州宝信房地产开发有限公司建设的宝龙观邸景观绿化工程（北标段），并施工部分工程。连云港恒煌建设有限公司已付清该部分施工工程款216.5万元，按合同要求需开税点为9%的增值税专用发票。因南京筱雅园林绿化工程有限公司为小规模纳税人（税点为3%），连云港恒煌建设有限公司为一般纳税人（税点为9%），双方税点不一致，故双方未签订施工合同，后李法杰以江苏旺庆市政建设工程有限公司的名义与连云港恒煌建设工程有限公司签订施工合同。”该证明加盖了连云港恒煌建设工程有限公司的印章。本案的争议焦点，一、原告主张的工程款数额及利息如何确定；二、各被告是否应对原告的工程价款承担给付责任。一、原告主张的工程款数额及利息如何确定。本院认为，二原告并无从事园林绿化工程的施工资质，其与被告筱雅公司签订专业班组责任包干协议书无效。但原告以包工包料的方式承包了涉案铺装工程，投入了人力、物力、财力，原告与被告筱雅公司之间存在建设工程施工合同关系，原告具备实际施工人的地位。建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。原告的施工的工程量价款经过被告筱雅公司法定代表人李法杰确认为1581774.71＋580388.06＝2162162.77元。根据双方包干协议书约定，应以被告筱雅公司与鑫通公司中标价及下浮点的基础上，再下浮7%作为最终结算依据。鉴于双方关于协议书中涉及的鑫通公司的陈述、筱雅公司与旺庆公司自认的关于旺庆公司成立原因及过程的解释以及旺庆公司与恒煌公司之间订立的建设工程施工分包合同，应认定原告与筱雅公司约定的结算应该以恒煌公司与旺庆公司之间订立的分包合同中约定的下浮15%等内容作为确定中标价及下浮点为依据。原告主张工程款结算应参照其他实际施工人起诉的工程款纠纷案件中约定的扣除9%的税率再下浮7%，总共扣除16%计算工程款，该主张与协议书约定的结算方法不一致，本院对其主张不予采信。被告筱雅公司主张应扣除代扣款项及9%的税费。原告对代扣款项不予认可，被告筱雅公司无证据证明，本院不予采信；筱雅公司与原告的协议书并无关于税费的约定，原告关于扣除9%的税费的陈述应是以不存在下浮15%的比例为前提的，故被告筱雅公司要求扣除税费的意见不能成立。关于被告筱雅公司、旺庆公司主张应扣除5%的质保金问题。根据被告宝信公司与大地公司签订的《宝龙观邸项目景观绿化（北标段）工程建设工程合同》、《建设工程施工分包合同》及协议书的约定，原告对工程质量仍负有质量保证的义务，在质量责任保证期内，原告无权要求被告返还所有工程款，原告与被告大地公司、恒煌公司陈述涉案工程竣工于2019年12月份，故应当扣留总工程价款5%的质保金。故原告应得工程价款为2162162.77×（1-22%）＝1686486.96元，扣除质保金1686486.96×5%＝84324.35元、被告筱雅公司已付款455000元及垫付的材料款4687.20元，原告最终应得工程款1142475.41元。原告主张从起诉之日计算利息，本院予以支持。二、各被告是否应对原告的工程价款承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据原告与被告筱雅公司签订的包干协议书，以及原告提供的结算单，被告筱雅公司应承担给付工程款的义务，被告旺庆公司不承担给付责任。被告大地公司未经发包方宝信公司同意，违反约定将工程分包给被告恒煌公司，其与恒煌公司签订的合同无效，恒煌公司将工程又违法分包给被告筱雅公司，故被告大地公司、恒煌公司作为违法分包人应对被告筱雅公司的债务承担连带责任。被告恒煌公司主张与被告旺庆公司工程款已支付完毕未提供证据证明；恒煌公司抗辩仅与旺庆公司存在合同关系，因被告筱雅公司、旺庆公司均认可旺庆公司的成立原因与参与违法分包的过程，且被告恒煌公司在另案中提供的证据中认可其与旺庆公司签订合同的原因，故从分包合同的实际履行主体来看，应是被告筱雅公司，其抗辩理由不能成立。被告宝信公司与大地公司没有进行结算，作为被告宝信公司作为发包方应当在欠付被告大地公司工程款的范围内对原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告南京筱雅园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈毕仡、沈慧工程款1142475.41元及利息（以1142475.41元为基数，从2021年3月15日计算至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、被告连云港恒煌建设工程有限公司、福建大地市政园林工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、被告徐州宝信房地产开发有限公司在欠付被告福建大地市政园林工程有限公司工程款的范围内对上述债务承担连带责任；四、驳回原告陈毕仡、沈慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20164元，由原告陈毕仡、沈慧负担6654元，被告南京筱雅园林绿化工程有限公司负担13510元；保全费5000元，由被告南京筱雅园林绿化工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。义务人未按期履行义务，权利人应在二年内申请人民法院强制执行，逾期无法定事由则不予执行。审 判 长  孙 懋审 判 员  彭银凤人民陪审员  董月元二〇二一年八月十三日书 记 员  赵彦玲