江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3535号上诉人（原审被告）：鼓楼区锦翠酒楼，住所地徐州市鼓楼区。经营者:马倩，女，1978年3月11日生，汉族，住徐州市经济开发区。被上诉人（原审原告）：徐公德，男，1981年8月8日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。上诉人鼓楼区锦翠酒楼因与被上诉人徐公德劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鼓楼区锦翠酒楼的经营者马倩、被上诉人徐公德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼓楼区锦翠酒楼上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人经熟人介绍到上诉人处帮忙，没有固定上班时间，随时来，随时走，不受上诉人管理。在被上诉人干活期间，经常偷拿上诉人的菜，为其他员工加工带回家，不收取费用。自被上诉人到店内帮忙，被上诉人经手的菜，与销售额总是核对不上，所剩菜量也不对，致使上诉人店面入不敷出，给上诉人造成重大经济损失，被上诉人应予以赔偿。二、一审法院认定被上诉人工资错误。被上诉人在上诉人处帮忙期间，不是固定工资，双方之间没有劳动关系，不能简单的以被上诉人主张的工资计算。三、一审法院认定被上诉人工作天数错误。被上诉人在上诉人处帮忙期间，没有固定上班时间，随时来，随时走，也不可能一天不休息，一审庭审中被上诉人出具的《氿店5月份员工工资》及考勤簿，既不是上诉人书写，也不是上诉人签字，故该证据应属无效证据，不能作为核算被上诉人工作天数及工资的依据。四、上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也没有义务为被上诉人缴纳社会保险，故被上诉人不论以什么理由不干，上诉人都不应当支付经济补偿金。徐公德辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人没有给对方酒店造成损失，对上诉人诉称不予认可。徐公德向一审法院提出诉讼请求：一、判令鼓楼区锦翠酒楼支付拖欠的工资10400元；二、判令鼓楼区锦翠酒楼支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额8000元；三、判令鼓楼区锦翠酒楼支付经济补偿金4000元。对于第一项诉讼请求，徐公德明确其主张的系2020年5月1日至2020年6月9日的工资，计算方式如下：2020年5月1日至2020年5月31日，按照工资标准8000元/月进行计算，即2020年5月的工资应为8000元；2020年6月1日至2020年6月9日，其一直在鼓楼区锦翠酒楼工作未休息，按照正常工作日标准计算该期间工资，即2020年6月1日至2020年6月9日的工资应为2400元。对于第二项诉讼请求，徐公德确认在本案一审中予以撤回，保留诉权。一审法院经审理查明：2020年4月15日，徐公德进入鼓楼区锦翠酒楼处工作，但鼓楼区锦翠酒楼未与徐公德签订书面劳动合同，亦未给徐公德缴纳社会保险。2020年5月1日至2020年5月31日，徐公德连续工作未休息；2020年6月1日至2020年6月9日，徐公德累计工作8天；但鼓楼区锦翠酒楼未按照约定的工资标准8000元/月向徐公德依法支付上述期间的工资。2020年7月9日，徐公德向鼓楼区锦翠酒楼作出《解除劳动合同通知书》，该通知明确载明徐公德提出解除劳动关系的事由系鼓楼区锦翠酒楼存在未缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、拖欠工资等违法行为。同日，徐公德通过EMS的方式向鼓楼区锦翠酒楼邮寄《解除劳动合同通知书》。2020年7月10日，鼓楼区锦翠酒楼签收该邮件。2020年7月15日，徐公德将鼓楼区锦翠酒楼列为被申请人向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项包含本案诉请。但徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由作出不予受理通知书。徐公德对该通知书不服，在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院另查明，鼓楼区锦翠酒楼成立于2019年5月14日，经营者为马倩，经营范围为：餐饮服务、预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）。再查明，徐州市妇幼保健院曾向徐公德出具《江苏省从业人员预防性健康检查合格证明》（编号为：苏32038261319035970），载明有限期限为2019年12月31日至2020年12月30日，行业类别为食品相关类。一审法院认为：一、关于双方之间劳动关系及存续情况的认定。（一）关于双方之间的劳动关系的认定。首先，徐公德具有完全的劳动权利能力和行为能力，鼓楼区锦翠酒楼是具有用工主体资格的用人单位，故双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。其次，虽然徐公德未与鼓楼区锦翠酒楼签订书面劳动合同；但是徐公德要按照鼓楼区锦翠酒楼的指示从事餐饮服务相关工作（徐公德具备从业相应的健康证明），工作内容系鼓楼区锦翠酒楼经营业务的主要组成部分，且徐公德要接受鼓楼区锦翠酒楼的管理、指挥和监督，由鼓楼区锦翠酒楼按月核发相应报酬。因此，应确认徐公德与鼓楼区锦翠酒楼之间存在事实劳动关系。关于劳动关系建立时间的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。就本案而言，虽然徐公德提供的证据不足以证明其自2020年4月14日起向鼓楼区锦翠酒楼提供劳动，但徐公德提供其与鼓楼区锦翠酒楼的经营者马倩的谈话录音能够反映出以下两点：1、根据马倩的陈述能够确认徐公德在2020年4月20日之前就已在鼓楼区锦翠酒楼处工作；2马倩对于徐公德所述2020年4月15日进入鼓楼区锦翠酒楼处工作未提出异议。结合鼓楼区锦翠酒楼截至法庭辩论终结之日未对上述证据的真实性、合法性、关联性提出抗辩意见，也未提供相反证据予以反驳的情况，应确认徐公德与鼓楼区锦翠酒楼建立劳动关系的时间为2020年4月15日。（三）关于劳动关系解除情形的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定,用人单位存在未及时足额支付劳动报酬与未依法为劳动者缴纳社会保险费情形之一的,劳动者均有权解除劳动合同。就本案而言，鼓楼区锦翠酒楼存在拖欠徐公德工资的行为，且鼓楼区锦翠酒楼对其抗辩的拖欠事由未能提供证据予以证实，结合鼓楼区锦翠酒楼截至法庭辩论终结之日仍未履行支付义务的情况，能够认定鼓楼区锦翠酒楼存在主观过错，属于故意拖欠工资；此外，鼓楼区锦翠酒楼还存在未依法给徐公德缴纳社会保险的情况；故徐公德有权与鼓楼区锦翠酒楼解除劳动关系。因此，徐公德按照上述规定向鼓楼区锦翠酒楼作出《解除劳动合同通知书》（该通知书已载明解除事由）并通过EMS方式于2020年7月10日送达鼓楼区锦翠酒楼后，双方之间的劳动关系解除，即双方之间的劳动关系解除时间为2020年7月10日。二、关于拖欠工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。就本案而言，徐公德主张鼓楼区锦翠酒楼未按照8000元/月的标准支付2020年5月1日至2020年6月9日的工资系依据其提供的《氿店5月员工工资》（系马倩书写，载明徐公德出勤31天，月工资标准为8000元）、《考勤簿》（载明徐公德自5月1日至5月31日连续出勤未休息，自6月1日至6月9日累计出勤8天，并在相应期间的考勤内容右下方有“董月”和“王莹”署名确认，且徐公德确认董月系鼓楼区锦翠酒楼的经理）和工资对账单照片打印件（载明：徐公德在5月和6月期间的工资标准均为8000元/月，此外，该打印件右下方有手写添加对账单中的薛金标、赵刚、王宁、蒋飞工资已结清的内容，并有“马倩”署名确认）。对此，鼓楼区锦翠酒楼仅抗辩如下：1、《氿店5月员工工资》系其代徐公德书写，并代徐公德核算员工工资；2、《考勤簿》未经鼓楼区锦翠酒楼确认不予认可；3、对账单中所载徐公德5月份出勤及工资核定情况系徐公德自行书写；4、徐公德尚未赔偿其工作期间给鼓楼区锦翠酒楼造成的损失；且截至法庭辩论终结之日未再对上述证据的真实性、合法性、关联性提出新的抗辩意见，也未提供相应证据予以反驳。对此，一审法院认为，徐公德作为劳动者在工作过程中留存或现阶段收集相关证据受其客观条件限制，而相关的劳动管理、业绩考核、报酬支付等均由作为用人单位的鼓楼区锦翠酒楼所掌控，本应由鼓楼区锦翠酒楼负举证责任，鉴于上述鼓楼区锦翠酒楼的抗辩及举证情况，应由鼓楼区锦翠酒楼承担相应不利后果。故应确认徐公德的工资标准为8000元/月；自2020年5月1日至2020年5月31日，徐公德连续出勤31天；自2020年6月1日至2020年6月9日，徐公德累计出勤8天。自2020年5月1日至2020年5月31日，徐公德连续工作未休息，结合双方约定的月工资标准，现徐公德按照8000元主张该期间的工资符合法律规定，应予以支持。自2020年6月1日至2020年6月9日，徐公德累计工作8天，结合双方约定的月工资标准，现徐公德按照2400元主张该期间的工资符合法律规定，应予以支持。综上，鼓楼区锦翠酒楼应向徐公德支付2020年5月1日至2020年6月9日的工资10400元。三、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，徐公德按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与鼓楼区锦翠酒楼依法解除劳动关系后，鼓楼区锦翠酒楼应当向徐公德支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者工作不满12个月的，以实际工作期间的月平均工资作为计算经济补偿金的依据。就本案而言，双方之间的劳动关系存续期间为2020年4月15日至2020年7月10日，故鼓楼区锦翠酒楼应当按照半个月工资的标准向徐公德支付经济补偿金。又鉴于徐公德实际正常工作期间的工资标准为8000元/月，且鼓楼区锦翠酒楼对于徐公德主张自2020年6月10日至劳动关系解除止因鼓楼区锦翠酒楼暂停营业而无法上班的事实未能提供证据予以反驳（鼓楼区锦翠酒楼对此负有举证责任），故应按照8000元/月的标准计算经济补偿金。因此，鼓楼区锦翠酒楼应向徐公德支付经济补偿金4000元（计算方式如下：8000元/月×0.5个月=4000元）。综上，遂判决：鼓楼区锦翠酒楼于判决生效后七日内向徐公德支付2019年5月1日至2019年6月9日的工资10400元、经济补偿金4000元，合计14400元。二审中，上诉人提交2021年3月8日以赵刚、王宁、蒋大元、薛金彪等四人名义署名的证明一份，内容为“我在工作期间徐恭德没给老板打招呼无故给员工私自加工菜品，无故把坏菜给客人上桌，没把成本合算算好，弄的饭店营业额做不上去，不听下面人的意见。营业额和买菜的菜金不成对比，多次劝不听导致饭店营业不下去，直至停业”。经被上诉人质证，徐公德认为证明内容不属实，其没有做过这个事情。刘康对该证明内容不认可，陈述其没见徐公德做过。经法院向上诉人释明，上诉人未向本院提供证人有效身份信息及送达方式。对上诉人提交的上述书面证言，因证人未到庭接受质询，且无其他证据佐证该证明内容的真实性，本院对该证明内容不予采纳。二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，一、关于双方之间是否建立劳动关系的问题。根据一审中被上诉人举证的《氿店5月员工工资》，该《氿店5月员工工资》系由上诉人的经营者马倩书写，该书证中载明徐公德5月份出勤31天。结合《考勤簿》、报警记录及录音等，能够认定双方虽未签订书面劳动合同，但徐公德为鼓楼区锦翠酒楼提供了劳动，并应获得相应劳动报酬，双方之间建立了事实上的劳动关系，鼓楼区锦翠酒店依法应当向徐公德支付工资，并履行相关用人单位的法定义务。二、关于上诉人是否拖欠徐公德工资问题。本案中，结合《氿店5月员工工资》及考勤情况，徐公德5月出勤31天，6月出勤8天，至徐公德向上诉人发出解除劳动关系通知，上诉人并未向徐公德支付工资。因此，对徐公德一审诉请的支付拖欠工资的诉讼请求，本院予以支持。三、关于徐公德解除劳动合同后，上诉人应否向其支付经济补偿金的问题。因上诉人客观上存在拖欠徐公德工资的事实，又未依法为徐公德办理社会保险缴纳手续等，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，一审法院支持徐公德的经济补偿金，符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人鼓楼区锦翠酒楼的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二一年八月五日书记员  王 畅