广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4052号上诉人（原审原告、反诉被告）：汕头市河浦建筑总公司，住所地广东省汕头市濠江区河浦大道中段（原河浦福利院内）。法定代表人：吴辉胜，职务总经理。委托诉讼代理人：苏妍娴，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宦生，广东格林律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北益通建设股份有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵区西陵二路165号。法定代表人：陶加林，职务董事长。委托诉讼代理人：杨傲，湖北罡振律师事务所律师。委托诉讼代理人：费建鄂，男，该公司员工。原审第三人：深圳泛华工程集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区景田北七街民华大厦5楼。法定代表人：肖联文，职务董事长。委托诉讼代理人：全飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王志恒，男，该公司员工。上诉人汕头市河浦建筑总公司（以下简称河浦公司）因与上诉人湖北益通建设股份有限公司（以下简称益通公司）、原审第三人深圳泛华工程集团有限公司（以下简称泛华公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初35566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河浦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判益通公司支付河浦公司工程款人民币15710772.08元（与一审判决的差额为7020421元，包括500万元的支票款、净水公司扣款59万元、安保费12600元和代付农民工工资1417821元）；3.改判益通公司以15318594.44元为本金，从2017年12月29日起向河浦公司支付利息至实际清偿之日止（从2017年12月29日起至2019年8月19日期间的利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.一审、二审诉讼费用由益通公司承担。事实与理由：一审判决在准确认定本案争议焦点的情况下，未对本案益通公司实际支付了多少工程款给河浦公司的这一基本事实进行查清，并且错误认定垫付农民工工资以及保安服务费应当由河浦公司承担，导致错误计算相关未付工程款数额，未保护河浦公司的合法权益。（一）关于泛华公司广州分公司收取的500万元及600万元款项。一审过程中，河浦公司虽然对一审法院所调取的该500万元、600万元支票复印件的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，因为泛华公司广州分公司和益通公司还存在其他项目的合作，为准确查明本案事实，河浦公司已请求一审法院调取益通公司、泛华公司广州分公司所有付款银行账户的全部付款流水清单，再结合本案支票存根、收据等证据核定本案已付工程款金额。但一审法院却未准许河浦公司调取相关银行账户全部往来付款清单进行全面对账的申请，以致未能查清益通公司实际已付款金额，导致形成错判。因此，河浦公司请求二审法院调取益通公司案涉收付款账户的银行收付款清单，主要理由如下：1.本案主要争议焦点其实并非该500万元是否得到支付的问题，其争议焦点实质为益通公司已付河浦公司工程款金额的核定问题。益通公司虽然提供了支票存根及收款收据等证据资料，但是本案双方的付款惯例均是先提供收款收据给益通公司，益通公司再开具支票，而支票并非实际付款行为，难免存在未必得以实际支付等问题，故本案仅凭支票存根及收据，根本无法核定双方已付款准确金额，确有必要通过调取所涉银行流水清单的方式来核定已付款金额。2.本案时间久远，因河浦公司资料保管不全，导致对实际付款数额仅有初步印象，因此在对数过程中，河浦公司仅根据初步印象认可了泛华公司广州分公司收取了600万元。但当时益通公司并未举出另外500万元的相关证据，如其及时举出，则河浦公司将会对所有付款情况提出异议并要求益通公司充分举证。因此双方将已付款差异金额的疑点集中在该500万元及其他两笔200万元和5万元的付款上，是益通公司原因导致，但其本质仍是双方对已付款金额的争议，而非该笔500万元付款的争议。即使该笔500万元得到支付，则意味着有其他的500万元未得到实际支付。况且，如计入该笔500万元付款，则意味着在2006年上半年就出现了益通公司超付工程款给河浦公司的情况，但是此种情况是不可能发生的，也不符合双方的合同约定。因此，有必要通过银行流水清单逐一排查支票存根及收据的实际付款情况，以查明本案已付款金额的基本事实。3.根据双方所签订的施工承包合同约定，双方的付款方式为益通公司收到净水公司的工程款后再向河浦公司支付工程款，如没有收到净水公司的工程款，益通公司将无须向河浦公司付款。而合同签订之后，双方也一直按合同约定执行此付款方式。如果按一审法院确认的已付款金额，则意味着益通公司在没收到净水公司工程款的情况下，却向河浦公司垫付了工程款，但此种情况显然是不符合合同约定及实际操作，而且即使存在此种垫付工程款的情况，则应存在相应的垫付款手续或借款手续，但益通公司却未能提供任何手续予以证明。因此，即使诉讼之初双方存在疑问的500万元基本查清，但是已付款金额的基本事实却未查清，仍需进一步调查。4.通过一审法院调取的益通公司、泛华公司的部分银行流水，发现泛华公司广州分公司还存在向益通公司返回已付款项的情况，且益通公司有部分付款也并非通过广州银行账户支付，有些付款还通过其工商银行账户支付，故只有调取益通公司和本案有关的所有付款账户(包括但不限于广州银行、工商银行等账户)的全部银行流水进行核对，才能查清本案已付款的实际情况。（二）关于代付农民工工资及保安服务费。除了净水公司的单方说明，益通公司并未举出任何证据证明本案两个项目存在代付农民工工资的证据，并且净水公司除了其陈述之外，也未实际举出任何支付农民工工资的清单、签收表等证据，其当然应当承担举证不能的后果。另外，本案所涉两个工程均已分别验收合格，发包人应支付的工程款数额也经过了财政部门的审定，即使存在由发包人扣款(或罚款)或者代付农民工工资的情况，审定金额中也应当已经对该情况进行了充分考虑并进行了扣减，一审判决支持益通公司主张扣减对应金额也没有任何依据。关于保安服务费，双方签订的《内部承包合同》并没有约定所谓的保安服务费，净水公司也无权以保安服务费的名义扣减工程款，因此，一审判决支持益通公司主张扣减对应金额也没有任何依据。（三）关于利息。虽然双方在结算数额上一直存在争议，但是一审判决应当对其已认定的欠付金额所对应利息予以支持，而不应一概不予支持，并且利息计算期间最少也应当支持从净水公司付款给益通公司后3日内计算。益通公司辩称：一审法院对于不支持河浦公司的数额的事实认定清楚，证据充分，河浦公司的上诉理由均不能成立。1.河浦公司已收取了500万元的款项，一审认定事实清楚，证据充分。本案为工程款的结算纠纷，一审法院对有争议的款项进行了查实，500万元已经查证属实，河浦公司的收条、有相应的银行转账、支票的背书转让，均可证明河浦公司已经收到了该500万元，河浦公司的委托人在相应的收款收据上签字认可即证明收到了500万元的事实。河浦公司在收到款项后，且对河浦公司有利的情况下，在开庭时以及在上诉状中却指出不符合支付款项的事实，此为违背诚实信用的表现。益通公司已经完成了相应的举证责任，证明500万元已经转到河浦公司的账户上。河浦公司认为与其结算有相应的别的关系，与本案无相应的关联性，因为益通公司已经完成了全部的交付行为，其它的行为与本案无关联性。2.对于河浦公司所上诉的农民工工资及保安服务费，没有相应的事实和法律上的依据。根据一审的认定事实，净水公司的证明是直接证明了河浦公司的违约行为，且根据河浦公司与益通公司之间的合同约定，对于河浦公司的违约行为所产生的所有法律责任，由河浦公司予以承担，因此一审认定事实清楚，证据充分。3.对于利息问题。本案的起点是在双方尚未进行结算，由河浦公司直接向法院起诉了益通公司，因此一审法院认定双方的数额在起诉时存在争议，不支付利息，具有相应的事实和法律上的依据。益通公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判益通公司只向河浦公司支付6640351.08元（不服金额为：205万元）。事实与理由：1.一审法院对于事实认定存在错误，遗漏重要事实，属于事实不清。（1）一审法院对于5万元的的收据以及支票未予以认定，认为是上诉人举证不能，属于举证责任分配错误，其应当综合本案全部付款证据来看。其一，该5万元已经实际支付了；其二，该5万元的签字为庄林莲；其三，在河浦公司自行盖章确认的2008年10月16日的收据以及支票凭证中，支票分为三笔支付(20万元、94882元、645178元，合计94万元)，其中一张支票(645178元)为庄林莲签字，即证明河浦公司对此人的签字也是予以认可的。益通公司已完成举证责任，需要河浦公司再举证证明该笔款项不属于该工程。（2）一审法院对于200万元的收据以及支票未予以认定。其一，对于2011年1月29日的支票不予认定没有依据，该张支票上的签字为潘荣，其从2005年12月16日到2011年1月29日一直办理领款手续，该工程于2011年11月24日竣工验收，对于他的签字领款即可视为河浦公司的领款，在重审一审的庭审笔录上，益通公司已经明确确认潘荣的身份，就是委托领款人，潘荣签字的领款即视为河浦公司的领款，河浦公司认为其没有收到，应当由其举证证明；其二，2011年1月31曰，该款项已经支付给了广州市番禺区南村隆通建材店，且已经汇入了河浦公司指定收款账户，若不予认可，一审法院应当让河浦公司提供广州市番禺区南村隆通建材店的账户明细，对此事实即可一目了然；其三，广州市番禺区南村隆通建材店的法定代表人为苏章林，此人为河浦公司认可领款的人，即证明该款项已经由河浦公司领取；其四，广州市番禺区南村隆通建材店与益通公司没有任何的工程来往，不会无缘无故向其付款，正是因为潘荣前来领款、办理相应的手续，才有了益通公司向其账户付款；其五，支票具有现金价值，开出支票，潘荣领取，即可证明该款项的支付，对于是否有收据并不影响该款项的支付。一审法院以没有相应的收据而否定没有领到此款项，属于事实认定错误。因此，一审法院仅就单个证据进行核实，而不是全面审核证据，作出一审判决中错误事实的认定，导致益通公司已经支付的款项再支付一次，属于事实认定错误，二审法院依法应当改判减去205万元的工程款。2.员工工资依法应当予以确认，一审法院不予支持，没有事实和法律依据。根据《内部承包协议》，河浦公司应当支付益通公司管理人员的工资、工程发包方扣款等与益通公司一切有关费用。经过庭审质证，益通公司委派了现场管理人员，且一直管理现场至竣工验收之日，益通公司在一审庭审已举证证明支付工资的情况，应当认定工资存在，且属于河浦公司支付的范围。3.一审法院适用法律错误。本案中河浦公司对于益通公司举证的证据是没有提供任何反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条，河浦公司对于自己的主张应当有证据证明，若无证据，应当承担败诉的法律后果。整个庭审过程，河浦公司对益通公司的付款证据均没有任何反驳证据，因此，河浦公司应当承担举证不能的法律后果。因此，对于益通公司的证据，一审法院就应当直接认定益通公司证据的三性。一审法院错误的认为需要由益通公司来举证，属于适用举证责任错误。本案中益通公司依法履行了工程管理、派驻项目经理、协调工程事宜。因此，益通公司并非违法转包，一审法院对此适用法律错误。河浦公司辩称：1.益通公司支付给广州市番禺区南村隆通建材店的200万元，并非支付案涉的工程款，与本案无关，不能从河浦公司应得的工程款中扣除。针对该笔款项它对应的支票号是08343996，出票时间为2011年1月20日，河浦公司并未指定广州市番禺区南村隆通建材店收取该款项，因为针对该笔款项出具的收据支票存根上，虽然写明“竹料、九佛污水厂工程借款”，但该表述是益通公司的单方面书写，我方对此不予确认。结合益通公司在广州有其他工程项目的背景，不排除该款项是益通公司支付其他工程款的费用，并非支付本案的工程款。2.益通公司支付给昊鸿公司的5万元款项，并非支付案涉的工程款，与本案无关，不能从本案的工程款中扣除。针对该笔款项，我方并未指定昊鸿公司收取案涉工程款，没针对该笔款项出具任何收据，昊鸿公司出具的该支票对应的支票存根上有庄林莲、徐永华的签名，但我方从未委托该2人收取过案涉的工程款，该2人与本案没有任何关联性。结合益通公司在广州有其他工程项目的背景，我们认为该笔款项是益通公司支付其他工程分工程的费用，与本案无关。3.益通公司并未安排管理人员驻派施工现场，河浦公司无需向益通公司支付员工工资。施工过程中，益通公司并未安排管理人员派驻现场，益通公司在一审过程中提交的反映派驻人员工资的证据，均为益通公司单方制作的，没有经过河浦公司的盖章或者是签名确认，我方对其真实性、合法性、关联性均不予确认。综上所述，益通公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法全部驳回。泛华公司述称：对河浦公司、益通公司的上诉，意见与一审的意见一致，对一审判决没有意见。河浦公司向一审法院起诉请求：1.益通公司向河浦公司支付拖欠的工程款15318594.44元；2.益通公司向河浦公司返还预付款保函保证金、履约保函保证金2468820元；3.益通公司以拖欠的工程款15318594.44元及预付款保函保证金、履约保函保证金2468820元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自工程结算之日起计付利息，至实际清偿款项之日止；4.本案受理费由益通公司承担，并径付河浦公司。本案一审审理过程中，河浦公司将第1、3项诉讼请求中工程款15318594.44元金额变更为：16790933.97元，并明确工程款利息起算时间为2018年8月1日，预付款保函保证金、履约保函保证金利息起算时间为2017年12月29日。益通公司向一审法院反诉请求：判令河浦公司支付益通公司业主划扣的保证金及违约金6747821元及扣款利息3441388.71元（利息从2010年2月按年利率6%暂计至2018年8月），以上总计10189209.70元。反诉费由河浦公司承担。一审法院认定事实：益通公司原名为宜昌市市政工程公司，净水公司原名为广州市污水治理有限责任公司。2005年9月27日，益通公司经投标确定为净水公司招标的竹料工程、九佛工程的中标单位，并于2005年9月28日与净水公司就竹料工程、九佛工程分别签订《建设工程施工合同》。益通公司系竹料工程及九佛工程的承包人，净水公司为上述工程的发包人。竹料工程造价为53429344.98元，九佛工程造价为13636441.76元，合计67065786.74元。后益通公司（甲方）与河浦公司（乙方）就竹料工程及九佛工程施工事宜签订《内部承包合同》，约定合同造价为67065786.74元。合同工期为：竹料400天，九佛350天。承包范围为建设单位与甲方签订的施工合同中的承包范围。合同第四部分承包价款及支付中约定：1.本工程结算价以乙方代表甲方与建设单位或有关合法部门的确认为准。2.根据甲方所在地和工程项目所在地的政府税收政策，甲乙双方协商以税收政策优惠地为交税地点，具体交纳税金按照当前国家、广州市相关税收法律法规规定执行，跨年度的工程项目按当年度的税收政策交纳由乙方承担，甲方代扣代缴（以结算价为基数）。3.乙方按工程结算价的3%向甲方交纳总承包管理服务费。4.承包费的支付：收到预付款后乙方按工程中标价的3%向甲方交纳总承包管理服务费；甲方每次收到建设单位的工程进度款项及完工后的结算工程款三个工作日内，工程款扣除甲方总承包管理费及代扣代缴各项税费（以开票的价款为基数）后，将剩余款项一次性支付到乙方帐户，乙方保证专款专用；工程结算后清算甲方总承包管理费，多退少补。合同第五部分甲方的权利和义务中，第2点约定：甲方负责按合同规定派出项目经理、技术负责人等，其余人员根据项目部需要，双方协商确定派驻项目部人员，派驻人员必须入驻施工现场，参与项目部日常工作，公司财务人员协助项目部处理各类财务事务；第4点约定：乙方在施工过程中，如因工程质量，安全，进度等违反合同履约，被业主或监理单位书面通报一次罚款壹万元，通报第二次再罚款贰万元，第三次罚款叁万元，如再次发生，乙方没有整改达到业主要求，甲方有权清理施工队伍和分割剩余工程量，乙方应独立承担由此而造成的经济损失。合同第六部分乙方的权利和义务中第8点约定：负责甲方派驻人员的食宿、办公、差旅等费用，提供相应的生产生活条件，并由乙方支付甲方派驻人员的工资。项目部费用及人员工资标准：项目部的所有费用由乙方承担；甲方派驻人员工资标准：项目经理8000元/月、项目总工8000元/月，项目副总工6000元/月，其余人员另行协商。项目开工及完工，甲方派驻项目部人员差旅费实报实销，其余按每年三次每次2000元标准包干使用，每次休假时间为七天，非正常休假请假须经乙方同意，差旅费自己承担。第9点约定：负责按工程项目需要所需办理预付款保函、履约保函的资金及相关手续的差旅及相关费用。甲方在收到业主预付款保函后，将乙方交给甲方办理保函的预付款保函保证金人民币179.816万元（大写）壹佰柒拾玖万捌仟壹佰陆拾元正。在十天内全额退给乙方。甲方再次收到业主履约保函后，将履约保函保证金人民币67.066万元（大写）陆拾柒万陆佰陆拾元正，在十天内全额退给乙方。2005年10月27日，益通公司出具收据，确认收到河浦公司竹料工程履约保函保证金534293.45元，预付款保函保证金1432579.09元；九佛工程履约保函保证金136364.42元，预付款保函保证金365582.33元，以上共计2468819.29元2009年4月13日九佛工程通过竣工验收，2011年11月24日竹料工程通过竣工验收。2015年12月17日，广州市财政局出具《关于九佛污水处理系统一期厂区土建工程结算评审结果的通知》，确定九佛工程审定金额为13348822.65元。2017年12月29日，广州市财政局出具《关于竹料污水处理系统一期厂区土建工程结算评审结果的通知》，确定竹料工程审定金额为50137543.76元。2010年2月12日，应净水公司要求，宜昌商业银行将保函金额5342934.50元直接划到净水公司账户。2018年7月5日，益通公司出具延期证明，证实该公司于2005年9月承接了竹料污水处理系统一期厂区土建工程，工程地址为广州市白云区钟落潭镇竹二路兰桂街100号，因结算审计等原因，直到2018年7月才结算工程尾款。2018年7月6日，益通公司向净水公司出具发票，显示收取净水公司支付的九佛工程建筑服务、工程款2918822.65元。一审诉讼中，河浦公司与益通公司对竹料工程结算价50137543.76元，九佛工程结算价13348822.65元，两个工程的工程款合计为63486366.41元，3%管理费为1904590.99元及益通公司已缴纳的印花税、营业税及附加税1904618.34元的事实无异议。河浦公司主张扣除益通公司管理费1904590.99元及益通公司已缴纳的税费1904618.34元，减去益通公司已向河浦公司支付的款项，就是益通公司应付的款项。益通公司则主张接收工程款数额为62486366.41元，益通公司从2005年12月至2012年1月共支付工程款50033955元；除了扣除相应税费1904618.34元，还要扣减员工工资726000元、劳保金440380.78元、代付农民工资1417821元，保安费21600元。2019年4月2日，河浦公司向一审法院提交了补充意见称工程款中的402981元属于重复计算，即收据号为0517456的收据金额为43209元和收据号为0517457的收据金额为359772元共计402981元，与支票号为09895785的支票金额207957元和支票号为09895786的支票金额195024元共计402981元，为重复计算，实际已收工程款金额为42966385元。益通公司称收据号为1517456的收据及和收据号为0517457的收据均已作废，收据上写有“作废”字样，两张收据金额共计402981元，并未计算在已支付的50033955元工程款中。双方对支票号为03490203（金额为500万元）及支票号为03490204（金额为600万元）的款项、支票号为08343996（金额为200万元）的款项、收据号为0317502（金额为5万元）的款项以及益通公司主张的管理人员工资及交通补贴共计726000元争议较大。1.对于上述500万元和600万元的争议款项，益通公司提交了上述两笔款项的支票存根、收据及收款收据、广州银行业务凭证，其中支票存根有潘荣和黄祖义的签名，收据及收款收据为泛华公司广州分公司和广州市番禺区南村建业建材经营部（以下简称建业建材经营部）出具，分别载明有收到宜昌市市政工程公司竹料、九佛工程备料款500万元和600万元，广州银行业务凭证显示宜昌市市政工程公司分别于2005年12月23日和2005年12月28日分别向泛华公司广州分公司转出500万元和600万元。应泛华公司的申请，一审法院向广州银行调取了泛华公司广州分公司的银行账户交易明细以及上述支票复印件，账户交易明细显示，泛华公司广州分公司于2006年4月28日转账给宜昌市市政工程公司3251182.37元；支票复印件显示泛华公司广州分公司收取支票号为03490203的支票（金额为500万元）后将该支票背书给建业建材经营部；泛华公司广州分公司收取支票号为03490204的支票（金额为600万元）后将该支票背书给泛华公司广东分公司。河浦公司称潘荣为建业建材经营部的经营者，与河浦公司有采购的合作关系，河浦公司有委托潘荣进行一些收款活动，但益通公司与泛华公司广州分公司有其他工程合作，不能排除上述500万元和600万元是用于支付其他工程项目，而泛华公司广州分公司于2006年4月28日转账给宜昌市市政工程公司3251182.37元可能是对本案已收款项的返还。益通公司认为泛华公司通过支票收取了上述两笔款项，支票存根上有“潘荣”的签名，收款收据上分别载明收到益通公司500万元和600万元，并加盖了泛华公司广州分公司的印章（其中500万元为两张收据，分别为泛华公司广州分公司、建业建材经营部出具并加盖财务印章），足以证明已支付了上述两笔款项，且款项与本案相关。益通公司称泛华公司广州分公司转账的3251182.37元是退还其他工程的保证金，与本案无关，为此益通公司提交了银行进账单、收据记账单，显示是泥垢、旧庄支流、广从路截污工程履约保证金押金。河浦公司认为是益通公司单方制作，不予确认。泛华公司对于上述500万元、600万元以及3251182.37元则表示因时间久远，记不清楚上述款项的相关情况。2.对于支票号为08343996（金额为200万元）的款项。经查，益通公司提交了该支票存根及银行交易明细，支票存根载明出票时间为2011年1月29日，收款人为广州市番禺区南村隆通建材店（以下简称隆通建材店），金额为200万元，用途“竹料、九佛污水厂工程借款”，支票上有潘荣的签名；银行交易明细显示益通公司于2011年1月31日向隆通建材店转账200万元，交易摘要“工程借款”。另，隆通建材店成立于2010年3月31日，经营者为苏章林，现已注销。在河浦公司出具的12张收据载明的收款金额所对应支票领取人为苏章林，而且苏章林在收据下方的出纳处或收款人处签名确认。河浦公司认为其没有授权南村隆通建材店有收取过该款项，不能视同河浦公司的收款，也不能从河浦公司应得款中抵扣。益通公司则认为该款项不是购买材料的预付款，是以借款的名义领走的，实际就是预付本案的工程款；支票存根上有潘荣的签名确认，也注明了“竹料、九佛污水厂工程借款”，银行转账记录中也实际支出了该笔款，南村隆通建材店的经营者为苏章林，此人为河浦公司认可的收款人，应从河浦公司应得工程款中予以抵扣。3.对于收据号为0317502（金额为5万元）的争议款项。经查，益通公司于2009年2月22日出具一张支票，载明收款人为广州昊鸿格栅构件有限公司（以下简称昊鸿公司），金额为5万元，用途“材料款”，支票上有“庄林莲”“徐永华”的签名。同日，昊鸿公司出具收据，载明“兹收到宜昌市政工程总公司竹料净水项目部钢格板订货预付款5万元”，收款单位处盖有该公司财务专用章。河浦公司认为其没有授权昊鸿公司有收取过该款项，不能视同河浦公司的收款，也不能从河浦公司应得款中抵扣。益通公司认为河浦公司确认的三张支票中有一张支票（票号为30388108）有“庄林莲”的签名，证明河浦公司对庄林莲的签名认可，该5万元应从河浦公司应得工程款中予以抵扣。河浦公司回应称，其出具的收据上认可的支票号为30388110，不是30388108。益通公司回应称，收据是河浦公司出具的，河浦公司应该是将支票号写错了。4.对于益通公司主张的派驻人员工资及交通补贴共计726000元。经查，益通公司提交了：1.朱艳的身份证复印件及其出具证明，其中载明“自2005年9月进入净水公司的竹料、九佛处理系统厂区的施工现场，本人作为承包商益通公司的现场管理人员，现场职责为项目经理，本人从2005年9月至2008年12月在现场负责，每月工资为8000元，每季度津贴2000元，工资津贴均是以现金形式向本人发放，该工资津贴均由益通公司支付。”2.2005年至2008年12月的工资发放表若干，显示除朱艳之外，还有管理人员陈经伟和代金淼，陈经伟每月工资8000元，代金淼每月工资5000元，工资发放表有朱艳、陈经伟及代金淼的签名，另2005年11月还有周绍宜的签名领取1032元，2006年2月起的工资单有注明竹料、九佛项目部。根据工资单计算人员工资总金额669334元。3.益通公司记账簿、人员工资借支单、借条、领款单若干，其中记账簿有载明竹料、九佛工程项目部人员工资，个别领款单、借款单有注明竹料污水处理厂项目部。经一审质证，河浦公司对上述证据均不认可，认为益通公司没有派遣人员进驻施工场地，益通公司人员只是挂名，他们同时负责若干个项目，本案两个项目需要配合时，益通公司人员才临时过来现场配合；从工资发放表中也可以看出来，其中的工作人员长期不在广州。一审诉讼中，益通公司主张河浦公司违约，导致益通公司被发包方直接划扣了违约金1404886.50元。对此，益通公司出示了发票打印件予以证实。其中发票于2018年7月6日由益通公司向净水公司开出，内容为：服务*工程款，价税合计为1404886.50元。经质证，河浦公司对发票打印件真实性不予确认，即使是真实的，也只能证明益通公司开出了发票，并不能证明发包方没有支付款项，发票与本案没有关联性，实际上益通公司与净水公司存在大量的工程合作。一审另查明，一审法院两次向广州市净水公司发函，调查本案相关事实，广州市净水公司复函称“我公司有收到益通公司交来九佛污水处管理系统一期厂区土建工程保安服务费12600元支票一张。我公司没有因益通公司未对上述工程履行质保义务而从其他工程项目罚没工程款。1404886.5元是益通公司将龙归污水处理系统一期工程—沙坑截污管线工程款用于抵扣向我公司的借款。我公司扣留100万元暂未支付是因为:1.根据合同第三部分35.2.4（4）‘工程保修期内发现质量不合格，承包人必须在规定的期限返工并达到合同约定的质量等级，并按该不合格项目所处分项工程造价5％计算向发包人承担支付违约金的责任’约定，益通公司质保期出现质量问题应支付违约金337147.4元；2、鉴于益通公司工程施工期间现场管理混乱，根据合同专用条款第二条7.4.4及7.6规定，益通公司应支付违约金2万元；3、益通公司目前仍欠缺开工报告、测量记录、工程总结等资料未移交给我公司，且未提供资料原件。…….因工程在质保期间出现质量问题，益通公司一直未应我公司要求进行维护，故我公司委托贵溪华龙建筑工程有限公司进行维修，同时与贵溪华龙签订维修工程合同，合同价739967.43元，并于2011年8月支付贵溪华龙建筑工程有限公司59万元，尚有25375.75元未支付，该笔款项应由益通公司承担。这59万元没有在财评项目或财评定额出来后结算时在应付款中扣除。该笔费用是通过抵扣方式扣除，益通公司承诺同意通过该方式扣除。由我公司垫付的农民工工资1417821元，没有在财评项目或财政评审定额出来后结算时在应付款中扣除。该笔费用是通过抵扣方式扣除。2010年2月我司收到该工程项目履约保证金5342934.5元，该款项没有退回相关银行和益通公司，已直接用于抵扣益通公司的欠款。”一审再查，益通公司缴纳了了两个工程项目劳动保险金1624252.09元、414547.83元共计2038799.92元，后广州市劳保部门拨付给益通公司1273413.64元、325005.5元共计1598419.14，尚有440380.78元未退还给益通公司。原市宣教劳保中心曾在2017年3月1日及之后多次在其网站以及在广州日报、南方都市报、羊城晚报、信息时报、广东建设报公告，要求各有关施工企业、建设单位在2017年10月23日前尽快办理劳保金结算及退回业务。根据《广州市建筑业管理服务中心关于宜昌市市政工程公司劳动保险金情况的复函》载明，自2017年10月24日起，原市宣教劳保中心终止了建设工程劳保金拨付和结算等工作，2019年6月，根据广州市人民政府批示，已将劳动保险金资金全额上缴市财政统筹。以上事实，有工商信息资料、变更信息、建设工程施工合同、竹料、九佛污水处理系统一期厂区土建工程内部承包合同、保证金及手续费收据、工程竣工验收报告、广州市财政投资评审结果、土建工程结算评审结果的通知、延期证明、工程款发票、收款证明、支付凭证、宜昌市地方税务局建筑业税收管理暂行办法、关于统一企业所得税核定征收办法的通知、税收通用缴款书、劳动保险金缴款协议书、记账凭证、收据、朱艳的身份证复印件及其出具证明、工资发放汇总表、资金汇划补充凭证、人员工资借支单、借条、领款单、履约银行保函、关于收缴湖北益通建设工程有限责任公司项目履约保证金的函、回复函、解冻通知书、汇款委托书、对外支付通知书、发票打印件、净水公司复函、关于宜昌市政工程公司劳动保险金情况的复函及附件、广州银行银行账户交易明细、广州市商业银行支票及背书信息、净水公司两份复函、广州市建筑业管理服务中心关于宜昌市市政工程公司劳动保险金情况的复函以及当事人陈述等予以证实。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给泛华公司。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，河浦公司与益通公司签订的《内部承包合同》约定合同造价与净水公司与益通公司签订的《建设工程施工合同》造价均一致，承包范围亦为净水公司与益通公司签订的施工合同中的承包范围，益通公司并未实际参与施工，河浦公司按工程中标价的3%向益通公司交纳总承包管理服务费，因此，益通公司将其承包的全部建设工程转包给河浦公司，违反了上述法律的规定，属于非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，《内部承包合同》应为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案的建设工程均已竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点为泛华公司广州分公司收取的500万元及600万元、隆通建材公司收取的200万元、昊鸿公司收取的5万元能否认定为河浦公司的收款，未退劳保金440380.78元、净水公司扣款59万元、益通公司垫付的保安费12600元及代付农民工工资1417821元、益通公司主张派驻人员工资726000元能否抵扣河浦公司应得工程款，以及对于净水公司扣留100万元能否支付给河浦公司。对于上述争议，一审法院评析如下：一、泛华公司广州分公司收取的500万元和600万元款项。在(2018)粤0111民初9277号案件中，双方对泛华公司广州分公司收取的600万元无异议，也认同河浦公司收取的款项中扣除该笔款项。因泛华公司广州分公司于2018年1月被注销，一审法院追加泛华公司为第三人，根据一审法院调取的银行交易明细以及支票复印件显示，泛华公司广州分公司确已收到上述500万元及600万元的支票并分别背书给了建业建材经营部以及泛华公司广东分公司。结合益通公司提交的两份支票存根及收款收据，支票存根上有“潘荣”的签名，收款收据上分别载明收到益通公司500万元和600万元，并加盖了泛华公司广州分公司的财务印章。河浦公司亦称潘荣为南村建业建材经营部的经营者，与河浦公司有采购的合作关系，河浦公司有委托潘荣进行一些收款活动。因双方均确认泛华公司广州分公司介入了涉案工程前期的施工，益通公司已提交了银行转账凭证、支票的存根及收款收据证实泛华公司有收取上述两笔款项，益通公司已完成举证，无证据证明该款项是用于其他工程的用途或是收取上述款项后返回给了益通公司，上述两笔款项应从河浦公司应得款项中予以扣除。对于河浦公司要求调取泛华公司广州分公司及益通公司所有付款银行账户的全部付款流水清单核定已付工程款金额的意见，一审法院认为，在(2018)粤0111民初9277号案件中，河浦公司除了泛华公司广州分公司收取的500万元、隆通建材公司收取的200万元、昊鸿公司收取的5万元有异议之外，对于上述600万元并无异议，并书面答复确认收到的款项为42966385元，其中对于500万元表示泛华公司广州分公司及建业建材经营部没有收到该两笔款项的记录，该款项是否实际支出或退票无法确认。本案中，一审法院已调取相关银行转账记录及支票复印件，能反映出上述两笔资金的流向，河浦公司仍要求调取所有的付款流水予以查明并无必要，且有违诉讼诚信原则，一审法院不予准许。二、对于隆通建材店收取的200万元。该款项支票开具的时间为2011年1月29日，支票上有潘荣的签名确认，但未有收据。从益通公司提供的众多支票显示潘荣签收支票的时间为2005年12月至2008年1月，而2008年10月至2009年9月期间的支票签收人为苏章林。隆通建材店成立于2010年3月31日，经营者为苏章林，益通公司无证据证明河浦公司有授权隆通建材店收取该工程款，且益通公司在广州亦有其他工程项目。该支票上虽写明“竹料、九佛污水厂工程借款”，但是益通公司单方书写，并未有相应的收据佐证。在河浦公司不确认该200万元的款项情况下，益通公司仅凭该支票上潘荣的签名以及隆通建材店的经营者为苏章林不足以证实该200万元用于支付涉案工程款，益通公司应当承担举证不能的后果，故益通公司抗辩河浦公司应得工程款中扣除该200万元理据不足，一审法院不予支持。三、对于昊鸿公司收取的5万元。该款项支票开具的时间为2009年2月22日，支票上有庄林莲、徐永华的签名；所对应的收据虽载明竹料净水项目部钢格板订货预付款，但益通公司无证据证明河浦公司有授权昊鸿公司收取该工程款，且益通公司在广州亦有其他工程项目。在河浦公司不确认该5万元的款项情况下，益通公司仅凭该支票上庄林莲、徐永华的签名以及昊鸿公司出具的收据不足以证实该5万元用于支付涉案工程款，益通公司应当承担举证不能的后果，故益通公司抗辩河浦公司应得工程款中扣除该5万元理据不足，一审法院不予支持。四、关于劳保金的问题。益通公司缴纳了了两个工程项目劳动保险金共计2038799.92元，后广州市劳保部门拨付给益通公司共计1598419.14，尚有440380.78元未退还给益通公司。原市宣教劳保中心曾在2017年3月7日及之后多次在其网站以及在广州日报、南方都市报、羊城晚报、信息时报、广东建设报公告，要求各有关施工企业、建设单位在2017年10月23日前尽快办理劳保金结算及退回业务。根据广州市建筑业管理服务中心复函载明，自2017年10月24日起，原市宣教劳保中心终止了建设工程劳保金拨付和结算等工作，2019年6月根据广州市人民政府批示，已将劳动保险金资金全额上缴市财政统筹。参照《内部承包合同》的约定，河浦公司虽有向国家和地方政府缴纳本项目的各项规费和税金的义务，但上述劳保金是益通公司缴纳的，其具有申请办理劳动保险调剂金以及结算的义务，因益通公司未及时办理造成剩余440380.78元未退还，对此河浦公司并无过错，该损失应当由益通公司自行承担，不应在河浦公司应得款项中扣除。五、对于净水公司扣款59万元的问题。根据净水公司的复函，因竹料工程在保质期内出现质量问题，净水公司要求益通公司进行维修，益通公司未进行维修，为保证质量，净水公司另行委托第三方即贵溪华龙建筑工程有限公司进行维修，并于2011年8月支付该公司维修款59万元。参照《内部承包合同》第三条“承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收，采取综合单价包干、项目措施费合价包干的工程量清单计价”的约定，在质保期内出现质量问题，应当由河浦公司负责维修，故净水公司因维修产生的59万费用应当由河浦公司承担，该59万元应当在河浦公司应得款中扣除。另，根据净水公司复函“尚有25375.75元未支付，该笔款项应由益通公司承担”，因净水公司尚未支付25375.75元，即该款项并未实际发生。且净水公司扣留了100万元，除了净水公司所称产生的违约金337147.4元及20000元外，剩余款项足以抵扣25375.75元。故该25375.75元不应在河浦公司应得款项中抵扣，双方可在该款项实际发生后另行结算。六、益通公司垫付的保安费及代付农民工工资的问题。根据净水公司复函，净水公司确有垫付农民工工资1417821元以及收到益通公司交付的保安服务费12600元，其中1417821元的农民工工资是净水公司与益通公司通过抵扣履约保证金等结算，参照《内部承包合同》的约定，上述两笔款项均应由河浦公司支付，现益通公司主张抵扣应当予以支持。七、对于益通公司主张派驻的人员工资726000元。益通公司为证明其主张，提交了公司记账簿、工资单、借支单、领款单及证人证言，其中公司记账簿、工资单、借支单、领款单为益通公司单方制作，没有河浦公司的签名盖章，不具有客观性，双方亦未对该款项进行结算，因此，现有证据不足以证实益通公司主张朱艳等人常驻涉案工地以及产生人员工资726000元的事实，故益通公司该项主张，一审法院不予支持。八、对于净水公司扣留100万元。根据净水公司复函暂未支付原因是:（1）益通公司质保期出现质量问题应支付违约金337147.4元；（2）益通公司工程施工期间现场管理混乱，益通公司应支付违约金2万元；（3）益通公司目前仍欠缺开工报告、测量记录、工程总结等资料未移交给我公司，且未提供资料原件。参照《内部承包合同》的约定，益通公司尚未收到该100万元，益通公司暂无需支付给河浦公司。河浦公司可在净水公司支付后，另行途径解决。益通公司、河浦公司均确认竹料工程、九佛工程的造价合计63486366.41元，扣除3%的管理费1904590.99元，再扣除益通公司已缴纳的印花税、营业税及附加税1904618.34元，益通公司共应支付河浦公司工程款59677157.08元（即63486366.41元-1904590.99元-1904618.34元）。根据河浦公司于2019年4月2日书面确认的收款金额为42966385元，扣减上述泛华公司广州分公司收取的500万元、净水公司扣款59万元、益通公司垫付的保安费12600元及代付农民工工资1417821元以及对于净水公司扣留100万元，益通公司还应支付8690351.08元（即59677157.08元-42966385元-5000000元-590000元-12600元-1417821元-1000000元）。对于利息，涉案的竹料工程、九佛工程竣工验收后，河浦公司与益通公司未及时进行结算，导致双方在工程款数额及应支付或返还的费用项目上均存在争议，河浦公司在一审诉讼中主张已付工程款的数额也多次变更，导致对于所拖欠款项的数额尚不确定。故河浦公司主张益通公司以拖欠的工程款计付利息缺乏依据，一审法院不予支持。根据益通公司于2005年10月27日出具的收据，确认收到河浦公司竹料工程履约保函保证金534293.45元，预付款保函保证金1432579.09元；九佛工程履约保函保证金136364.42元，预付款保函保证金365582.33元，合计2468819.29元。现涉案两项工程已竣工验收，益通公司应将收取的履约保函保证金、预付款保函保证金共2468819.29元返还河浦公司。因九佛工程在2009年4月13日通过竣工验收、竹料工程在2011年11月24日通过竣工验收，即河浦公司已完成涉案工程的建设，广州市财政局亦于2015年12月17日和2017年12月29日确定九佛和竹料工程审定金额，益通公司仍未向河浦公司退还约保函保证金、预付款保函保证金客观上占用了河浦公司的资金，河浦公司主张从2017年12月29日起支付利息合理，一审法院予以支持。其中2017年12月29日起至2019年8月19日期间的利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算,2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于益通公司反诉要求河浦公司支付应净水公司划扣的违约金1404886.5元及相应贷款利息的请求。根据净水公司的复函载明“我公司没有因益通公司未对上述工程履行质保义务而从其他工程项目罚没工程款。1404886.5元是益通公司将龙归污水处理系统一期工程—沙坑截污管线工程款用于抵扣向我公司的借款。”因此益通公司主张河浦公司未履行工程质保义务，导致益通公司另外的工程款予以罚没缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于该判决生效之日起十日内，湖北益通建设股份有限公司支付汕头市河浦建筑总公司工程款8690351.08元。二、于该判决生效之日起十日内，湖北益通建设股份有限公司返还汕头市河浦建筑总公司预付款保函保证金、履约保函保证金2468819.29元并支付利息（利息以2468819.29元为本金从2017年12月29日起计付至实际清偿之日止，其中2017年12月29日起至2019年8月19日期间的利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回汕头市河浦建筑总公司的其他诉讼请求。四、驳回湖北益通建设股份有限公司的反诉请求。本案一审本诉受理费137359元，由汕头市河浦建筑总公司负担57773元，湖北益通建设股份有限公司负担79586元；财产保全费5000元，由汕头市河浦建筑总公司负担1863元，湖北益通建设股份有限公司负担3137元；上述湖北益通建设股份有限公司应负担的受理费、保全费于该判决履行期限内直接向汕头市河浦建筑总公司支付。一审反诉受理费8722元由湖北益通建设股份有限公司负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明一审法院（2018）粤0111民初9277号案审理过程的事实如下：2018年11月27日的庭审中，河浦公司对益通公司提交的证据3支付凭证进行质证，除2009年2月22日5万元和2011年1月29日200万元外，确认其他票据数额为43969336元；2018年12月27日的庭审中，益通公司提交了收款收据500万元及支票存根（支票号为03490203）；2019年4月2日，河浦公司向一审法院提交《关于已付款项核查的补充意见》，认可已收益通公司涉案工程款的总额应在43369366元基础上再扣减重复计算的402981元，实际应为42966385元；除上述已认可款项外，河浦公司对如下三笔款项不予认可：1.2009年2月22日收据号为0317502、金额为50000元的款项；2.2011年1月29日支票号为08343996、金额为2000000元的款项；3.益通公司于2018年12月27日第二次庭审中举出的支票号为03490203、金额500万元的款项。本案二审期间，河浦公司向本院申请律师调查令，申请调查益通公司数个银行账户2005年12月1日至2012年1月31日期间的银行交易明细，本院以与待证事实不具有必要性为由不予准许。河浦公司申请本院调查取证，调查如下事项：1.河浦公司与益通公司自2006年11月1日至2012年1月31日所有银行账户的全部往来款流水信息；2.益通公司与泛华公司广州分公司自2005年12月1日至2012年1月31日所有银行账户的全部往来款流水信息；3.益通公司与广州市番禺区南村建业建材经营部自2005年12月1日至2012年1月31日所有银行账户的全部往来流水信息。4.益通公司与广东长华投资有限公司自2006年1月1日至2012年1月31日所有银行账户的全部往来款流水信息。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.河浦公司已收取的工程款金额如何确定；2.隆通建材店收取的200万元、昊鸿公司收取的5万元能否认定为河浦公司的收款，净水公司扣款59万元、益通公司垫付的安保费12600元及代付农民工工资1417821元能否抵扣河浦公司应得工程款。关于第一个问题。河浦公司上诉认为本案争议焦点并非500万元是否得到支持的问题，而是河浦公司已收工程款金额的核定问题。对此本院认为，河浦公司在（2018）粤0111民初9277号案2018年11月27日的庭审中通过对益通公司提交的证据3支付凭证的质证，该部分支付凭证中已收款金额为43369366元，而益通公司系在2018年12月27日的庭审中才提交支票号为03490203、金额为500万元的付款证据，河浦公司2019年4月2日向一审法院提交的《关于已付款项核查的补充意见》也将该笔500万元确定为已收款金额42966385元以外，可见该500万元付款并未包含于河浦公司在2018年11月27日庭审中自认的43369366元当中，也未包含于河浦公司之后修正的自认金额42966385元当中。对于支票号为03490203元支票款项的情况，一审法院已经调取相关银行转账记录及支票复印件，可以反映该笔资金的流向，一审法院认定该500万元应从河浦公司应得款项中扣除，处理妥当，本院予以认同。本案现有证据足以认定益通公司向河浦公司付款及具体付款金额的事实，河浦公司申请律师调查令查询益通公司银行流水的必要性不足，本院已对此不予准许。同理，河浦公司申请本院调取河浦公司与益通公司、益通公司与泛华公司广州分公司、益通公司与广州市番禺区南村建业建材经营部、益通公司与广东长华投资有限公司之间的往来款流水信息的必要性不足，本院对此亦不予准许。关于第二个问题。关于河浦公司上诉所提净水公司扣款59万元、益通公司垫付的安保费12600元及代付农民工工资1417821元等问题，以及益通公司上诉所提隆通建材店收取的200万元、昊鸿公司收取的5万元等问题，一审法院均在本院认为部分了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。河浦公司、益通公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审该部分主张均不予支持。综上所述，河浦公司、益通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84704.08元，由上诉人湖北益通建设股份有限公司负担23200元，由上诉人汕头市河浦建筑总公司负担61504.08元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年八月十七日书记员 林谷曼