江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终3692号上诉人（原审被告）：山东航宇船业集团股份有限公司，住所地山东省微山县韩庄镇北1.5公里处（前寨村）。法定代表人：闫红军，该公司经理。委托诉讼代理人：杨淑茹，该公司员工。委托诉讼代理人：孙静，山东谛听律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董功州，男，1980年1月5日生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：吴玉兵，男，1968年1月11日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：沈彦，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯遵松，男，1982年12月7日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：顾计兴，邳州市大榆树法律服务所法律工作者。上诉人山东航宇船业股份有限公司（以下简称航宇公司）因与被上诉人董功州、吴玉兵、冯遵松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2020)苏0382民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人孙静、杨淑茹，被上诉人董功州，被上诉人吴玉兵及其委托诉讼代理人沈彦，被上诉人冯遵松及其委托诉讼代理人顾计兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航宇公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.依法改判被上诉人董功洲的87210.7元赔偿金由被上诉人冯遵松、吴玉兵承担；3.一审案件受理费、鉴定费、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人董功洲之间构成劳务(雇佣)关系，属于事实认定错误，从而导致判决错误。一、上诉人与冯遵松、吴玉兵之间系承揽关系，冯遵松、吴玉兵与董功洲之间系劳务（雇佣）关系。冯遵松、吴玉兵承揽上诉人一艘集散两用货船，一审法院认定冯遵松、吴玉兵系合伙关系，上诉人与冯遵松、吴玉兵之间系承揽关系，冯遵松、吴玉兵与被上诉人董功洲之间系雇佣关系。对一审法院该认定，上诉人认为是客观公正的。二、上诉人与冯遵松、吴玉兵在承揽过程中的“以工换工”，并不能改变冯遵松、吴玉兵与董功洲之间雇佣关系的事实。1.在履行该承揽工程过程中，冯遵松、吴玉兵因没有船底分段建造工艺，无法完成该承揽工程，故经双方协商改由航宇公司完成，冯遵松、吴玉兵只负责船边仓、船头和船尾的建造工作。为方便该承揽合同工程款结算，2019年12月初，经双方协商，上诉人与被上诉人冯遵松、吴玉兵约定由冯遵松带人在上诉人承揽的另一船舶制造车间进行施工，通过该工程抵扣吕祥杰船舶建造合同的工程款，相当于“以工换工”。被上诉人董功洲系冯遵松、吴玉兵招聘，在该项目中继续为冯遵松、吴玉兵提供劳务，工资也是由冯遵松、吴玉兵为其发放，其劳务活动也是由冯遵松、吴玉兵安排，且其也是在该项目提供劳务的过程中受伤的。被上诉人董功洲受伤时与冯遵松、吴玉兵是劳务雇佣关系，与上诉人航宇公司之间不存在劳务(雇佣)关系。一审法院认定事实错误。2.本案“以工换工”的主体是上诉人与被上诉人冯遵松、吴玉兵，而换工并未改变上诉人与被上诉人冯遵松、吴玉兵之间的承揽关系，当然也不能改变被上诉人冯遵松、吴玉兵与被上诉人董功洲之间的劳务(雇佣)关系。上诉人与被上诉人冯遵松、吴玉兵之间一直都是承揽关系，上诉人与其结算都是以承揽合同施工费形式与被上诉人冯遵松结算的。在被上诉人董功洲受伤后，因被上诉人冯遵松不在公司，故委托其老乡谭胜龙帮助预支了30000元治疗费，这个钱也是从被上诉人冯遵松、吴玉兵的工程款中扣除的。被上诉人冯遵松在2021年2月5日与上诉人已就承揽工程进行了结算，其中被上诉人董功洲的30000元治疗费是从被上诉人冯遵松的工程施工费中扣除，保险公司给予董功洲的意外保险理赔17636.3元也结算给了被上诉人冯遵松。以上事实足以认定，被上诉人董功洲与冯遵松、吴玉兵之间在涉案承揽工程中自始至终存在劳务(雇佣)关系，与上诉人之间并不存在劳务(雇佣)关系。一审法院以上诉人与冯遵松、吴玉兵“以工换工”来认定上诉人同董功洲之间存在劳务关系，显然属于认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人冯遵松、吴玉兵之间是承揽合同关系，被上诉人董功洲与冯遵松、吴玉兵之间存在劳务(雇佣)关系，与上诉人之间不存在劳务(雇佣)关系。被上诉人董功洲无权就其受伤一事向上诉人主张权利，而应根据《侵权责任法》第三十五条向被上诉人冯遵松、吴玉兵主张权利。故原判决适用法律不当。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。请求查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人董功州辩称，要求维持原判，同意一审判决。被上诉人冯遵松辩称，原审判决航宇公司承担董功洲人损赔偿责任并无不当，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1.原审法院认定航宇公司作为董功洲用工主体，符合客观实际。在本案中答辩人与吴玉兵和董功洲同系航宇公司员工。对此事实，上诉人不可否认。答辩人与董功洲，吴玉兵都享有航宇公司员工待遇，且享有公司统一办理的人身意外伤害保险。董功洲恰是在为航宇公司所承建制造的船舶车间施工中受到伤害，航宇公司作为用工主体无可否认。2.董功洲是在为航宇公司所承造的船舶施工中受到伤害。董功洲与航宇公司之间存在明显的劳动关系。依照《工伤保险条例》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释的相关规定》，本案同时适用《工伤保险条例》的相关规定处理，而不该在人身损害赔偿的相关法律调整范畴。对此，答辩人和吴玉兵在一审庭审中已反复明确表达观点。本案不论是以人身损害赔偿规定还是适用《工伤保险条例》规定的法律法规处理，航宇公司无疑都是董功洲的用人单位和用工主体，理应对董功洲的伤害承担赔偿责任。3.航宇公司诉称“以工换工”完全是为了规避自身赔偿责任。董功洲是在航宇公司的船舶施工中受伤，原审法庭调查中已经查明，其劳动工资都是由航宇公司支付，董功洲受伤后，同样是航宇公司支付了其住院期间的医院费用，同时也是航宇公司在保险公司为董功洲办理领取了相关赔偿款项。航宇公司的财务收支账单上也明确载明董功洲的受伤为“工伤”……由此可见，在董功洲尚未提及诉讼之前，航宇公司始终自认为自身作为董功洲的用工主体。航宇公司在上诉状中称，“通过该工程抵扣吕祥杰船舶建造合同的工程款，相当于以工换工”。“以工换工”之说仅是航宇公司一面之词。原审认定航宇公司承担对董功洲的赔偿责任于事实和法律有据。4.航宇公司与董功洲存在劳动关系。答辩人与航宇公司签订的船体建造合同与董功洲的伤害无任何关联性。航宇公司将造船业务工程承包给不具有建造舶舶资质的答辩人，是违法违规的行为。依照最高院《关于审理人身伤害案件适用法律若干问题解释》第12条和江苏省《实施工伤保险条例》办法第30条规定，航宇公司作为用人单位应是《工伤》仲裁主体。董功洲是在为航宇公司所承建的船舶施工中受到伤害。无论是《工伤》还是人损赔偿，航宇公司均应承担全部责任。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人吴玉兵辩称，董功州受伤时与吴玉兵、冯遵松之间不存在劳动关系，与上诉人之间存在劳动关系。通过原审陈述、举证所查明的事实，董功州是2019年12月8日在航宇公司承建的南京苏能物流有限公司船舶上工作时受伤，董功州在庭审时的陈述也认可这个事实。因为在董功州、吴玉兵、冯遵松在苏能公司工作时，原吴玉兵、冯遵松承包的船舶早已经完工下河，三人均是在航宇公司承建的船舶上工作，工资由航宇公司副总经理谭胜龙给付，董功州受伤的医疗发票已交付给了航宇公司，航宇公司给董功州投保了意外伤害保险，并且也以董功州交付的医疗文证和医药发票向投保单位申请了理赔。以上这些事实形成证据锁链，足以证明董功州在受伤时是航宇公司职工。基于本案的特殊情况，董功州有选择申请工伤和选择人身损害的诉权，无论董功州选择哪个角度主张权利，最终赔偿的主体均是航宇公司，因此原审按照董功州的诉求予以支持，既保护了董功州的合法权利，也查明了案件事实，请求驳回上诉，维持原判。董功州向一审法院起诉请求：1.判决吴玉兵、冯遵松、航宇公司赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失计161041元；2.本案诉讼费、鉴定费由吴玉兵、冯遵松、航宇公司承担。一审法院认定事实：2019年8月14日，案外人吕祥杰与航宇公司签订《船舶加工承揽合同》，约定由航宇公司建造67.9米集散两用货船一艘，完工时间为2020年1月30日；2019年9月18日，航宇公司与冯遵松签订《船舶施工合同》一份，合同约定，将其承揽的67.9米集散两用货船的加工制造包给冯遵松进行实际施工，内容包括：船体建造、船舶舾装件制作及安装、打磨、密性实验、船舶下水、移船、建造中现场清理。冯遵松在承揽该船舶加工建造中与吴玉兵系合伙关系。2019年10月17日，董功州经吴玉兵、冯遵松召集在该船舶加工制造施工中从事电焊作业，吴玉兵、冯遵松按照260元每天支付董功州工资报酬。2019年10月底，经与航宇公司协商一致，该船舶船底分段工艺由航宇公司施工，冯遵松、吴玉兵带其施工人员从事该船舶边仓、船头及船尾的建造施工。2019年12月初，时任航宇公司生产助理谭胜龙安排冯遵松带其工人到航宇公司承揽的另一船舶制造车间工作，报酬结算是“以工换工”，即按照260元每天支付每人工资报酬。2019年12月8日，董功州在航宇公司另一船舶建造车间提供劳务过程中，吴玉兵操作航吊向船上放折边(钢板)，董功州用手撑着钢板向船上落时将右手食指挤伤。董功州伤后被送往当地枣庄矿业集团中心医院，诊断为：1.右手示指挤压损毁不全离断伤。2.右手中指近节皮肤擦挫伤。在该院行“右手示指、中指清创+示指骨折复位内固定术”。2019年12月27日，再次行“右手示指扩创+坏死指体解脱+残端修整术”。住院29天，于2020年1月6日出院，支付医疗费21615.92元。出院医嘱：1.按时换药，择期拆线。2.定期复查。3.伤肢适度功能锻炼。此间，航宇公司支付了董功州住院期间的医疗费，其余损失未付。原审法院根据董功州申请，委托司法鉴定机构对董功州伤残等级及三期进行了鉴定，2020年8月18日，宿迁子渊司法鉴定所出具子渊司鉴所(2020)临鉴字第488号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人董功州右手示指离断伤构成人体损伤十级残疾。2.被鉴定人董功州的误工期以90日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。董功州支付鉴定费2170元。一审法院另查明，董功州生于1980年1月5日，受伤前居住生活在邳州市，系本市农村常住居民。一审法院认为，航宇公司将其承揽的一艘集散两用货船制造转包给冯遵松施工，与冯遵松之间系承揽合同关系；冯遵松在船舶建造中与吴玉兵之间系合伙关系；冯遵松、吴玉兵召集董功州等人进行实际施工，由其二人按照260元/天支付董功州等人工资报酬，董功州与冯遵松、吴玉兵之间在前期施工中构成劳务(雇佣)关系；2019年12月初，因船底分段工艺施工，航宇公司安排冯遵松带董功州等人在其公司承揽的另一船舶制造车间进行施工，结算方式则为“以工换工”，即按照260元每天支付冯遵松、吴玉兵及董功州等人的工资报酬。董功州是在航宇公司承揽的另一船舶制造车间提供劳务的过程中受伤。因此，董功州受伤时与航宇公司之间构成劳务(雇佣)关系。《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。航宇公司作为接受劳务者，依法应对董功州在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任。虽然，吴玉兵在操作航吊时致伤董功州右手，但其当时也是提供劳务者，依法应当由接受劳务者承担赔偿责任。故吴玉兵作为提供劳务者不负赔偿责任；董功州并非是在为冯遵松承揽的船舶制造中提供劳务时受伤，故冯遵松不承担赔偿责任；董功州作为提供劳务者，不具备特殊行业操作证，在该船舶制造中违规从事电焊作业。在吴玉兵操作航吊落放边折(钢板)时，未能及时放手，未尽安全注意义务，与其右手挤压事故的发生具有直接的因果关系，故董功州应对该事故造成的自身伤害损失承担相适应的责任。一审法院确认董功州包含精神损害抚慰金3000元在内的各项损失合计123301元，该损失除精神损害抚慰金外由航宇公司承担70%赔偿责任，剩余损失由董功州自行负担。判决：一、航宇公司赔偿董功州损失120301元的70%为84210.7元，赔偿精神损害抚慰金3000元，合计87210.7元。二、驳回董功州的其他诉讼请求。三、驳回董功州对冯遵松、吴玉兵的诉讼请求。案件受理费1205元，鉴定费2170元，合计3375元，由航宇公司负担2362元，董功州负担1013元。本院二审期间，上诉人航宇公司提交2021年2月5日冯遵松向航宇公司出具的借据一份（原件及复印件），该借据载明数额及用途为支施工费40136.3元，以证实上诉人航宇公司与被上诉人冯遵松及冯遵松的合伙人吴玉兵之间系承揽关系，董功州与冯遵松、吴玉兵系雇佣关系。被上诉人吴玉兵质证称，对真实性无异议，但是与本案没有关联性，这个费用是第二条吕仕奎（音）的船舶加工费用，与涉案船舶没有关联性，因为董功州伤后，冯遵松和徐海承建的这条船。被上诉人冯遵松质证称，同吴玉兵的意见，对借条没有异议，但是与本案没有关系，这是我在董功州受伤以后又从上诉人处接的一条船舶进行建造的加工费，船是吕仕奎的，和本案船舶没有关联性。被上诉人董功州质证称，没见过这个借据。本院认为该证据具有真实性，但与本案中涉案船舶缺乏关联性，该证据不足以证明在涉案事故中航宇公司与冯遵松、吴玉兵之间系承揽关系，董功州与冯遵松、吴玉兵系雇佣关系，上诉人未能提供其他证据加以佐证证明，本院依法对该证据不予采信。本院二审期间查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人主张其非受害人用工主体，不应承担赔偿责任，有无事实及法律依据。（一）关于本案中各方关系的认定。航宇公司将其承揽一艘集散两用货船制造转包给冯遵松，与冯遵松之间系承揽合同关系；冯遵松在船舶建造中与吴玉兵之间系合伙关系；冯遵松、吴玉兵召集董功州等人进行实际施工，由其二人支付董功州等人工资报酬，董功州与冯遵松、吴玉兵在前期施工中构成雇佣关系。2019年10月底，经与航宇公司协商一致，该船舶船底分段工艺由航宇公司施工，冯遵松、吴玉兵带其施工人员从事该船舶边仓、船头及船尾的建造施工，该协商应当认定为航宇公司与冯遵松之间对原承揽合同内容进行变更。2019年12月初，航宇公司安排冯遵松带董功州等人在其公司承揽的另一船舶制造车间进行施工，结算方式为“以工换工”，是对报酬支付金额的约定，即按照260元每天支付冯遵松、吴玉兵及董功州等人的工资报酬。在没有签订其他合同情况下，应当认定为航宇公司与冯遵松、吴玉兵及董功州等人在涉案发生事故船舶施工期间构成雇佣关系。（二）关于本案中各方责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”董功州在涉案船舶制造车间提供劳务过程中受伤，航宇公司与董功州应当根据双方各自的过错依法承担相应的责任。吴玉兵在涉案船舶施工期间作为提供劳务者，操作航吊时造成董功州受伤，依法应当由接受劳务者航宇公司承担赔偿责任。一审法院酌定董功州损失除精神损害抚慰金外由航宇公司承担70%赔偿责任，剩余损失由董功州自行负担，并无不当。综上所述，山东航宇船业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费772元，由上诉人山东航宇船业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵东平审 判 员 杜演文审 判 员 周东海二〇二一年八月五日法官助理 海 龙书 记 员 王嫣然