河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终4521号上诉人（原审原告）：王红林，女，汉族，1978年7月10日生，住河南省周口市川汇区。被上诉人（原审被告）：周口中悦置业有限公司。住所地：川汇区大庆路北段。统一社会信用代码：914116026728783264。法定代表人：雷海军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：周口市晟德物业服务有限公司。住所地：川汇区大庆路南段路东。统一社会信用代码：914116005860481829。法定代表人：陈亮，该公司经理。共同委托诉讼代理人：宋军魁、管磊（实习），河南众望律师事务所律师。上诉人王红林因与被上诉人周口中悦置业有限公司（以下简称中悦公司）、周口市晟德物业服务有限公司（以下简称晟德公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭审理此案。上诉人王红林、被上诉人中悦公司、晟德公司的委托诉讼代理人宋军魁、管磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王红林上诉请求：1.依法撤销或者改判一审民事判决,并支持上诉人的诉讼请求;2.本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为《商品房销售管理办法》第十一条的规定系效力性强制性规定没有法律依据。首先,原审法院认为涉案条款违反了《民法典》第一百五十三条的规定,但是并未指明是违反本条规定的第一款的规定,还是第二款的规定。如果原审法院认为是违反的本条的全部规定,即违反法律、行政法规的强制性规定及违反公序良俗。在此,上诉认为原审法院认为违反本条的强制性规定,应违反的法律、行政法规的效力性强制规定。根据原合同法司法解释一、解释二的规定,违反法律、行政法规效力性强制性规定,只能以法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据,即部门规章不能作为判定合同效力的依据。但是,在本案中原审法院却以部门规章为依据作为认定涉案协议效力的依据,明显违反法律的规定。其次,原审法院认定《商品房销售管理办法》第十一条的规定为效力性强制性规定,没有法律依据。本案中涉及到的部门规章《商品房销售管理办法》（以下简称“该部门规章”）其制定目的就是房地产行政主管部门为了加强对房地产开发企业商品房销售行为的管理,其本质上该部门规章就是一部行政管理法规。而该部门规章第十一条规定也是为了规范房地产开发企业的商品房销售行为,其所体现的是一种管理性强制规定,而非效力性强制规定。再次,在《九民会议纪要》第三十条的规定中,最高法院已经再次强调,只有在违反法律、行政法规强制性规定的情况下,才涉及该强制性规定在何种情况下是效力性强制性规定的判断。换言之,无论是原《合同法》及《合同法司法解释一、二》,还是《民法典》,对效力性强制性的规定只限于法律、行政法规,并不包括部门规章。但是,原审法院却把部门规章纳入到效力性强制规定的范畴明显与法律相违背,也与《九民会议纪要》第三十条所体现的精神相违背。原审法院是在故意错误适用法律。二、原审法院认为涉案协议条款违反公序良俗没有法律依据。首先,根据《九民会议纪要》第三十一条之规定，违反部门规章一般情况下不影响合同效力,只有该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。但是从根本上说合同之所以无效不是因违反部门规章导致合同无效,而是因违反公序良俗导致的无效。但是,原审法院却以该部门规章涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,认定该部门规章第十一条的规定未效力性强制性规定,明显没有法律依据。其次,根据《九民会议纪要》第三十一条也强调人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。但,在本案的裁判文书中,原审法院并未严格按照《九民会议纪要》精神从“考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面”进行充分说理来论证该部门规章是否违反公序良俗,直接以前述规定的相关内容认定该部门规章第十一条的规定为效力性强制规定,进而认定该规定作为认定涉案协议条款效力的依据。可见,原审法院如此引用前述相关内容,并未做充分说理地基础上就轻易地得出涉案协议条款无效的结论,不仅草率,而且违反相关法律规定,原审法院如此违法的判决如何让人信服。再次,在本案中,即使上诉人与二被上诉人签订的涉案协议违反该部门规章第十一条的规定,但并无证据证明违反该条的规定,就会破坏市场秩序,甚至危及金融安全,引起多数开发企业的效仿。原审法院的这种结论论断纯属主观臆断。反而是原审法院的这种判决会引起开发企业的效仿,纷纷要求确认类似条款的无效,要求返还购房款,从而危及社会的和谐稳定。原审法院的这种判决也明显与社会主义核心价值观相违背。况且二被上诉人也无举证证明签订涉案协议对周口市地市场造成了任何的破坏,甚至危及金融安全,引起其他房地产企业的效仿,反而是二被上诉人的不诚信行为已经造成了社会的不和谐。再者,二被上诉人与上诉人签订涉案协议,也是二被上诉人的商业行为,是二被上诉人为了自身利益,故意违反相关规定。原审法院支持二被上诉人确认涉案协议条款无效的主张,是在纵容二被上诉人从违法中获取利益。总而言之,该部门规章第十一条的规定系管理性规定,且＝并不涉及公序良俗,原审法院以该部门规章第十一条规定为效力性强制规定为由,进而认定涉案协议条款违反《民法典》第一百五十三条的规定,认定涉案协议条款无效,系适用法律错误,应对其错误的判决予以纠正,支持上诉人的诉讼请求。三、原审法院对同类的案件处理,在引用法律条款是否无效的判决上竟出现三种情况第一种情形:在本案的判决中,原审法院引用涉案协议条款无效的依据系为原《合同法》第五十二条第四项之规定;即,《民法典》第一百五十三条的第二款;第二种情形:在原审法院处理的同类案件中,如原告汤士博、乔宾诉二被上诉人商品房买卖合同纠纷案件,即（2020）豫1602民初4550号与（2020）豫1602民初4556号民事判决中,原审法院认定返还购房款条款无效的依据系为原《合同法》第五十二条第五项之规定;即,《民法典》第一百五十三条的第一款;第三种情形:在原告夏艳娜诉二被上诉人商品房买卖合同纠纷案件,即（2019）豫1602民初3164号民事裁定书中,原审法院认定返还购房款条款是双方真实意思表示,并未否认该购房款条款的效力。综上,同样的案件,同样的事实,同样的被诉当事人,由同一法院审理,但对返还购房条款效力的认定上竟然引用不同的法律条款。望贵院能够依法审查原审法院的审判行为,统一法律适用,纠正原审法院的错误审判行为。四、上诉人通过中国裁判文书网查询,在同类的案件中,比如河南省淇县人民法院（2019）豫0662民初1206号民事判决书、洛阳中院（2020）豫03民审677号民事裁定书、山东高院（2020）鲁民申10013号民事裁定书及河南高院（2019）豫民申413号民事裁定书等,都认定违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定并不导致合同的无效。尽管前述判例并非指导性案例,但是这些判例在适用《商品房销售管理办法》能否作为合同无效的依据上司法观点是统一的,即不能依据该部门规章认定合同无效。但是,原审法院对前述司法判例的观点视而不见,即使是对河南省高级法院审判观点也是未予重视,而是标新立异,违背主流司法观点。对原审法院的审判行为,望贵院能够予以纠正,统一司法观点,统一法律适用,同案同判,且要与省高院的司法观点相一致,否则就会有损司法公信力,有损司法、法律尊严,有损河南省高级人民法院的司法权威。综上所述，原审法院认定涉案协议条款效力所依据的法律,明显违反法律、司法解释的规定。望贵院对原审法院的审判行为予以纠正,依法支持上诉人的请求。且若贵院认可原审法院的判决将会造成法律适用的混乱,势必会削弱司法公信力。中悦置业、晟德物业辩称，1、一审判决认定涉案购房补充协议第三条为无效条款，具有事实依据。购房补充协议第三条约定的变相返本销售方式因违反《商品房销售管理办法》第十一条的强制性规定应认定为无效。2、一审判决认定购房补充协议第三条为无效条款，不仅具有《合同法》依据，还符合《民法典》第一百五十三条的立法精神。3、涉案争议的返本销售规定属于禁止性规定，涉及市场秩序和金融安全，可以作为判定合同效力的依据。4、购房补充协议有关变相返本销售的约定已不能再履行，被上诉人已经被相关部门罚款并责令进行整改。王红林向一审法院起诉请求：1、判令被告中悦公司向原告支付自2020年1月16日起至实际支付月为止的按揭本金(暂计算至起诉之日，共计12648元)；2、判令被告中悦公司以1054元为计基数，按照每日万分之五的标准向原告支付违约金；3、被告晟德公司对前述两项给付诉求承担连带责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告与被告中悦公司于2014年12月23日签订了“中悦?上尊”《商品房买卖合同》，购买其开发的15号楼1单元903号住宅，房屋总价款为507967元。原告在合同约定期限内支付了该住宅50％首付款254967元，剩余50％房款由原告向银行申请按揭贷款支付给被告。同日，原告与被告中悦公司签订了按揭购房补充协议，协议第三条约定：被告中悦公司自收到原告向银行所申请的按揭款项次月起，该笔按揭贷款本金由被告中悦公司每月16日按240个月逐月返还至原告指定账号即每月1054元；如因中悦公司未能按时支付原告房贷本金所造成的违约，中悦公司按应返金额的日万分之五承担违约责任。该协议同时约定，被告晟德公司对被告中悦公司履约能力进行担保，并以晟德物业收益和所掌控的上尊会所等资产收入提供保证。自补充协议签订后，中悦公司尚能正常履约，但是自2020年1月16日起至今，中悦公司未能履行协议约定的逐月返还义务。2020年5月22日，中悦公司因存在“返本销售或者变相返本销售商品房”的行为，被周口市住房和城乡建设局对其作出行政处罚决定：1、警告，责令限期改正；2、罚款30000元。一审法院认为，原告与被告中悦公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原、被告签订的按揭购房补充协议作为《商品房买卖合同》的组成部分，对购房的相关事宜进行了补充约定。该协议第三条约定，被告中悦公司自收到原告向银行所申请的按揭款项次月起，该笔按揭贷款本金由被告中悦公司每月16日按240个月逐月返还至原告指定账号即每月1054元，违反了《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售商品房”的强制性规定。《商品房销售管理办法》虽是一部门规章，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，应当认定该条款无效，故对于原告王红林的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条之规定,判决:驳回原告王红林的诉讼请求。案件受理费减半收取58.10元,由原告王红林负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，根据《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相销售的方式销售商品房”的规定，补充协议第二项违反了该条规定。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条、第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，……。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。本案争议的返本销售规定属于禁止性规定，涉及市场秩序和金融安全，可以作为判定合同效力的依据。中悦置业有限公司因存在“返本销售或者变相返本销售商品房”的行为，被有关行政部门进行了处罚。如果认定合同返本销售条款有效，判决中悦置业有限公司继续履行协议，就会造成司法判决与行政管理相冲突的情形。从维护公序良俗的目的出发，应当认定涉案返本销售条款为无效条款。综上所述，王红林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116元，由王红林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李水安审 判 员 李保利审 判 员 秦天鹏二〇二一年八月二十七日法官助理 位小燚书 记 员 郑 方