广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16852号上诉人（原审被告）：广州顺丰速运有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路776号3-4楼全层。法定代表人：李永朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨畅，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈锦添，男，1980年1月2日出生，汉族，住广东省广州市增城区。原审被告：深圳市恒明物流服务有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道深圳机场物流园国内货运村一层121单元。法定代表人：张长进，该公司总经理。委托诉讼代理人：林佳雄，男，该公司员工。上诉人广州顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）与被上诉人陈锦添、原审被告深圳市恒明物流服务有限公司（以下简称恒明物流公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人顺丰公司的委托诉讼代理人杨畅、被上诉人陈锦添、原审被告恒明物流公司的委托诉讼代理人林佳雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判顺丰公司无需支付陈锦添加班工资；2.维持一审判决第二项；3.本案诉讼费由陈锦添承担。事实和理由：顺丰公司与恒明物流公司在陈锦添在职期间每月发放的固定加班工资以及2021年3月18日发放的薪资已足以覆盖应向陈锦添支付的加班工资。一、顺丰公司在陈锦添在职期间每月发放固定加班工资386.21元，在计算应付加班工资时应当予以扣除。双方在劳动仲裁、一审时均已确认，顺丰公司及恒明物流公司在陈锦添在职期间每月均发放两个休息日的固定加班工资386.21元，在计算加班工资时，应当将顺丰公司每月已固定支付的加班工资扣除。陈锦添所主张的398小时是2020年1月至7月期间的全部加班时间，陈锦添同意统一按工作日延长工作时间计算，因此陈锦添应得的加班工资计算工时应为：2100元/月÷21.75天÷8小时×398小时×150%－386.21元×7个月＝4501.71元。二、陈锦添自2021年2月1日起开始旷工，再未出勤，本不应享有劳动报酬，然而顺丰公司及恒明物流公司仍全额发放陈锦添2月份劳动报酬，超出陈锦添实际应得的部分劳动报酬已足以覆盖陈锦添应得的加班工资。陈锦添自2021年2月1日起连续旷工、从未出勤，由于陈锦添自2021年2月1日起未提供任何劳动，顺丰公司本无需向陈锦添支付陈锦添旷工期间工资，而恒明物流公司事实上却在2021年3月18日全额支付了陈锦添2月份全月工资6909.80元，该金额已超过陈锦添应得的加班工资，顺丰公司及恒明物流公司无需再支付陈锦添任何工资。陈锦添辩称，不同意顺丰公司的上诉请求，同意一审判决结果。恒明物流公司述称，意见与顺丰公司意见一致。陈锦添向一审法院起诉请求：1.顺丰公司向陈锦添支付2020年7月31日累计加班工时工资20298元。2.顺丰公司向陈锦添支付2019年、2020年未休年假工资11421元。3.恒明物流公司与被告顺丰公司对上诉请求承担连带支付责任。4.本案诉讼费由顺丰公司、恒明物流公司承担。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第六、七、九项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2013年12月18日。二、劳动者的工作岗位：仓库管理员。三、工资构成：由基本工资2100元、加班费386.21元、继续服务奖360元和绩效工资构成。四、月平均工资：6530元。五、申请仲裁期限内加班时间：自入职之日起至2020年7月31日期间，工作日延长工作时间、休息日及法定节假日加班时长累计398小时。六、加班工资计算基数：2100元。陈锦添主张及证据：陈锦添主张加班工资计算基数应按其实发月平均工资6530元减去每月两个休息日的固定加班工资386.21元计算，即按35.31元/小时[（月平均工资6530元－月加班工资386.21元）÷21.75天÷8小时]计算。顺丰公司答辩意见及证据：顺丰公司答辩称双方劳动合同已经明确约定加班工资按正常工作时间的工资2100元/月计算，且陈锦添每月领取的固定两个休息日加班费386.21元也是按照2100元/月的计算基数得出，故加班工资计算基数应为2100元/月。法院认定及理由：在陈锦添与恒明物流公司签订的合同期限自2020年4月1日至2023年3月31日止的《劳动合同》中，已明确约定了乙方正常工作时间的工资为2100元/月，乙方加班费的计算基数为正常工作时间的工资；甲方每月支付给乙方的工资包括：正常工作时间工资、加班工资和绩效奖金三部分。上述约定的内容并未违反法律法规，顺丰公司抗辩应按合同约定的正常工作时间工资计算加班工资，合法有据，一审法院予以采纳。陈锦添被派遣至顺丰公司处工作已长达近7年之久，每月发放两个休息日固定加班工资386.21元，通过核验该加班费亦是按照2100元/月的加班工资计算基数得出，由此可见双方一直以来均是按照劳动合同的约定在履行，陈锦添对此从未提出异议，现陈锦添要求按实发工资数额减去固定加班工资金额作为加班费计算基数，理据不足，一审法院不予采纳。七、欠发加班工资数额：7205.17元。陈锦添主张及证据：陈锦添主张被告欠发的加班工资应为21074.10元[（6530.37元－386.61元）÷21.75天÷8小时×398小时×150%]。顺丰公司答辩意见及证据：顺丰公司答辩称加班工资应按2100元/月标准计发。法院认定及理由：因陈锦添与顺丰公司对陈锦添在职期间累计的加班时长398小时，顺丰公司未支付该时间加班工资的事实均无异议，一审法院予以确认。陈锦添同意上述加班时长均按工作日延长工作时间加班费标准150%计算，系对自身权利的处分，一审法院予以照准。经核算，陈锦添在职期间的累计加班工资应为7205.17元（2100元/月÷21.75÷8小时×398小时×150%）。八、双方是否解除劳动关系及时间：尚未解除劳动关系。九、未休年休假工资：0元。陈锦添主张及证据：陈锦添主张其在顺丰公司处连续工作7年，从2018年开始每年应享有7天法定年休假，其于2019年10月已休2018年度年休假7天，2021年1月已休2019年度年休假1天，至今未休2019年度和2020年度的年休假共计13天，故被告应支付2019年和2020年未休年休假工资11421元。顺丰公司答辩意见及证据：顺丰公司答辩称根据《员工手册》规定，年休假最迟应于次年3月31日前休完，未在规定时间内休完则自动作废，该《员工手册》经过民主程序制定并已送达陈锦添，陈锦添应当遵守。陈锦添已确认其于2019年10月共休年休假7天，2021年1月休年休假1天。根据上述规定，陈锦添已休2019年度应休年休假7天和2020年度年休假1天，且陈锦添2020年度的年休假最迟可于2021年3月31日前休完，而截至本案庭审时即2021年3月24日陈锦添仍然在职，可自行申请或由顺丰公司安排年休假，故应驳回陈锦添关于年休假工资的请求。对此，顺丰公司提交了《员工手册》《员工考勤管理规定》和《公司重要制度制订/修订讨论会议纪要》为凭。法院认定及理由：陈锦添对顺丰公司提交的《员工手册》的真实性无异议，一审法院予以采信。双方对陈锦添已于2019年10月休年休假7天，2021年1月休年休假1天的事实均不持异议，一审法院予以确认。争议焦点在于陈锦添所享受的年休假分别对应哪一年度的年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”以及《员工手册》规定：“连续工作已满一年未满五年的，每年享有5天年休假；连续工作已满五年未满十年的，每年享有7天年休假；连续工作已满十年未满二十年的，每年享有10天年休假；连续工作满二十年的，每年享有15天年休假；最小休假单位0.5天；适用范围为工龄满一年的员工；……当年度的年休假最迟需于次年3月31日前休完，未于规定时间内休完则自动作废。”年休假一般应在当年度内休完，顺丰公司根据公司生产、经营特点安排员工可于次年3月31日前跨年度休带薪年休假，是其用工自主权的体现。因此，顺丰公司提出陈锦添在2019年10月所休的7天年假是2019年度年休假的抗辩，理据充分，一审法院予以采纳。陈锦添主张2019年10月所休的7天年休假系2018年度年休假，并要求被告支付2019年度年休假工资的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《员工手册》规定，陈锦添2020年度的年休假在2021年3月31日之前仍可享受，截至本案庭审之日即2021年3月24日，陈锦添仍在顺丰公司处工作，顺丰公司抗辩仍可在规定期限内安排陈锦添享受2020年度的年休假，故无需支付陈锦添2020年度年休假工资抗辩，合法有据，一审法院予以采纳。十、仲裁请求：1.被申请人支付加班费20519.11元；2.被申请人支付未休年休假待遇16497.65元。十一、仲裁结果：穗增劳人仲案[2020]1530号《仲裁裁决书》裁决：“一、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人（恒明物流公司）向申请人支付加班费4501.71元；二、驳回申请人本案的其他仲裁请求。”十二、其他需要说明的事项：陈锦添与深圳市恒益物流有限公司建立了劳动关系，并于2013年12月18日被安排至顺丰公司工作。2017年1月1日，陈锦添与深圳市恒益物流有限公司签订了《劳动合同书》，约定固定期限从2017年1月1日起至2021年12月31日止；工作任务职责为仓库与仓储操作；工作地点为广州；如甲方派乙方到外地或外单位工作，应经双方协商一致，并签订补充协议；乙方正常工作时间工资为2030元/月，乙方加班费的计算基数为正常工作时间的工资等。2017年4月1日，陈锦添的用人单位变更为恒明物流公司，并继续在顺丰公司工作至今。2020年2月29日，陈锦添与恒明物流公司签订了《劳动合同书》，约定固定期限从2020年4月1日至2023年3月31日；工作地点为广州；如派到外地或外单位工作，应经双方协商一致，并签订补充协议；正常工作时间工资为2100元，乙方加班费的计算基数为正常工作时间的工资等。另，恒明物流公司的经营范围包括国际、国内货运代理，从事装卸、搬运服务、物流辅助服务、信息咨询、经济咨询。十三、诉讼请求如前所述。一审法院认为，恒明物流公司与陈锦添签订了劳动合同，并为陈锦添参加社会保险，但陈锦添实际在顺丰公司处工作，并接受顺丰公司的用工管理，有劳动合同、该交易明细等以及双方在庭审中的陈述为凭，一审法院予以确认，本案适用劳动法律法规。恒明物流公司作为陈锦添的用人单位，顺丰公司作为陈锦添的用工单位，恒明物流公司、顺丰公司之间形成了劳务派遣关系。然而，根据恒明物流公司的企业信用信息打印件显示该公司的经营范围并不包括劳务派遣业务，且未获得劳动行政部门的行政许可，故恒明物流公司不具备经营劳务派遣业务的条件。因恒明物流公司无劳务派遣的经营资质，故双方之间的劳务派遣违反了法律规定。关于陈锦添诉请的加班工资以及未休年休假工资，一审法院已在查明事实部分作出认定，不再赘述。顺丰公司未足额支付加班工资给陈锦添造成了损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”恒明物流公司应对顺丰公司应支付陈锦添加班工资7205.17元承担连带责任。综上，陈锦添的部分诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。理据不足部分，一审法院予以驳回。恒明物流公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州顺丰速运有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付陈锦添加班工资7205.17元，深圳市恒明物流服务有限公司承担连带责任；二、驳回陈锦添的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈锦添负担。本院二审期间,顺丰公司提交四份证据：1.代发业务明细对账单，拟证明顺丰公司按照正常的出勤额外支付了陈锦添工资，该部分金额应当予以抵扣；2.电子邮件【回复：退回通知：广州RDC人员离岗旷工】，拟证明陈锦添自2021年2月7日起旷工，已被退回劳务派遣公司；3.解除劳动合同通知，拟证明劳务派遣公司已因陈锦添严重违反用人单位规章制度而与其解除劳动合同；4.快递物流信息，拟证明解除劳动合同已送达陈锦添。陈锦添对此称，证据1的工资已经收到，不应抵扣。证据2没有意见，确实没有上班。证据3、4无意见，确认收到解除劳动合同通知。恒明物流公司对此称，意见与顺丰公司意见一致。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为顺丰公司向陈锦添支付的加班工资中是否需扣除每月固定发放的加班工资386.21元以及2月份劳动报酬。关于是否需扣除每月已经发放的固定加班工资386.21元的问题，涉及到加班时间的确认。顺丰公司与陈锦添对陈锦添主张的累计加班时长398小时均无异议，争议在于该加班时长是否包含了每月2天的休息日加班时间。根据2020年11月18日的仲裁庭审笔录记载，陈锦添在仲裁时主张的加班费是指2020年1月至2020年7月工作日延长工作时间及法定节假日及周六日加班费，并主张总加班时长是398小时，顺丰公司对此予以确认，即398小时的加班时长是包含有休息日的加班。虽然在一审陈锦添提出的起诉状中，主张正常工作日（包括法定节假日）的加班时间，但根据一审庭审笔录记载，陈锦添主张的加班时长“是从在职以来累积的全部加班时长。”顺丰公司对此予以确认。即从庭审情况，陈锦添明确的是全部加班时长，并未将休息日的加班时长剔除在外，顺丰公司确认的也是全部加班时长，故结合仲裁笔录，本院认定顺丰公司确认的398小时是指包含工作日延长工作时间、休息日和法定节假日的加班时间。一审法院并未对每月已经支付的386.21元予以扣除，本院予以纠正，故顺丰公司应向陈锦添支付的加班工资为4507.71元（2100元/月÷21.75天÷8小时×398小时×150%-386.21元×7个月）。关于顺丰公司上诉所称应扣除2月份工资的问题，顺丰公司在一审并未提出该主张，陈锦添也不同意顺丰公司该主张，且该款项的发放主体是案外公司，在案外公司未参与到本案诉讼的前提下，对案外公司与本案各方当事人之间的关系，以及该笔款项是否属于顺丰公司支付的工资，缺乏证据证实，故对顺丰公司该主张，本院不予采纳。综上所述，顺丰公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初1055号民事判决第二项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初1055号民事判决第一项为：广州顺丰速运有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付陈锦添加班工资4501.71元，深圳市恒明物流服务有限公司承担连带责任；三、驳回陈锦添的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陈锦添负担。二审案件受理费10元，由广州顺丰速运有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年八月十九日书记员  何晶陈培铮