广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终879号上诉人（原审被告）：廉江市银基建材实业有限公司，住所地：广东省廉江市红湖农场内。法定代表人：莫世钟。委托诉讼代理人：钟国权，该公司员工。委托诉讼代理人：肖钧，该公司员工。被上诉人（原审原告）：龙锦，男，汉族，1971年11月20日出生，住址：广东省深圳市福田区。上诉人廉江市银基建材实业有限公司因与被上诉人龙锦产品生产者责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初3263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廉江市银基建材实业有限公司的委托诉讼代理人钟国权、肖钧、被上诉人龙锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人廉江市银基建材实业有限公司上诉请求：1.依法撤销廉江市人民法院(2019)粤0881民初3263号民事判决第一项；2.改判上诉人廉江市银基建材实业有限公司承担50%赔偿责任，只需向被上诉人龙锦赔偿157261元(不服判决157261元)；3.本案一审二审诉讼费，由上诉人承担50%，由被上诉人承担50%。事实和理由：第一，被上诉人未做好混凝土浇筑卸料的准备工作，造成混凝土超过60分钟才全部卸出，龙锦存在一定过错责任。两车到达时间和卸货时间，相差时间十多分钟，送货车时间出厂时间是15时，到达时间是16点15分，运输时间是1个小时零十分钟左右，当时泵车到达之后施工现场没有具备施工的条件，造成不能施工，最终卸料的时间是18时左右，停留时间.大概有两个小时左右，一直无办法送料上去，现场还有工作未做好，送货单里面有说清楚，送料到60分钟内就要卸料，但是因为被上诉人的原因造成车在现场停留了两个小时。被上诉人聘请专业施工人员，为何不提前做好准备工作，时间过了这么久，为何不阻止我们输送混凝土。因此龙锦存在过错，应自行承担次要责任。第二，被上诉人发现上诉人提供的混凝土有质量问题，没有及时止损，还继续施工，对于扩大的损失应自行承担责任。因上诉人只是浇筑第三层楼板，要求上诉人承担拆毁房屋三四层的损失是不合理的。被上诉人龙锦辩称，一、在水泥卸货过程中，被上诉人没有任何过错。根据一审判决书第8至第9页查明事实可知：(1)出货单号9621、驾驶员莫强的《送货单》“发货时间15:03:37”、“到达时间16:15”、“停留时长1小时10分钟”。该批次运送的混凝土卸货时间未超时，混凝土强度不会受到卸货时间影响。(2)出货单号9622、驾驶员李建东的《送货单》载明“发货时间15:16:08”、“到达时间16:25”,“卸货时间18:15”、停留时长1小时51分钟。该批次运送的混凝土未能及时卸货的全部责任在于上诉人。第一，上诉人业务员彭俊实地勘察过，知道施工现场由于狭窄，只允许一台泵车作业，且私人建的4层普通住房也不可能同时请两台泵车作业；但是上诉人未合理安排两台车发车时间，两车到达现场的间隔时间只相差10分钟，致使第二辆车到达后，需等第一台车卸货完毕方能作业，泵车定位仪显示两车总用时1:51分，两车卸货总时间未超过2小时。第二，卸货时上诉人司机均在场，等待卸货中，既未告知被上诉人卸货时间有要求，也未阻止卸料。第三，有关到达后60分钟内卸货的要求是标注在上诉人送货单上的格式条款，而被上诉人是在第二车卸货完毕后，才接触到送货单并在送货单上签字。第四，上诉人作为产品销售方，其对货物出厂时间及运输时间是极为清楚的，既然卸货时间对货物强度影响如此重要，那么上诉人就应严格控制好两车发货的间隙时间，而且要重点告知并提示被上诉人货到60分钟内要卸货的具体要求，但上诉人整个送货到卸货完毕后未作任何提示。显然本案上诉人未尽到应尽的义务。(3)本案鉴定取样基本实现了全覆盖，包括上诉人自检及鉴定机构鉴定，取样处检测出的混凝土强度均未达标,上诉人提供的两批混凝土全部都不符合要求。显然，本案中，上诉人提供的混凝土强度不达标与卸货时间没有根本的联系，因为无论是在规定时间内还是超时卸货的，其混凝土强度都未达标。由此可见，根本原因在于上诉人提供货物均是不符合要求的产品。二、一审法院已查明，对于扩大损失，责任在于上诉人，应由上诉人承担全部损害赔偿责任。—审判决书第9页查明事实“原告在工地现场发现上诉人供应的混凝土质量有问题，于是便告知上诉人的业务员彭俊，请派人过来处理。2019年6月22日，原告与上诉人的业务员彭俊电话沟通是否需要停工，对方答复说不用停工”和第12页查明事实：送货单上“说明2”只是提示提醒，上诉人没有举证已采取合理的方式提请原告注意且明确告知原告不在60分钟内将全车混凝土卸出的不良后果。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十四条“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。”和《中华人民共和国侵权责任法》第四十六条“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，上诉人在混凝土到达施工场地超过60分钟未全部卸出时，其在场工作人员应及时采取补救措施停止卸料，但上诉人的工作人员不仅未进行任何的阻止和提醒，且在龙锦事后发现混凝土质量存在问题，向上诉人有关工作人员征求是否需要停止施工时，上诉人仍未要求停工，致使龙锦继续在第三层楼板上砌第四层的墙体，造成损失进一步扩大。综上，之所以造成损失和扩大损失，一是上诉人提供产品不达标，二是在发现产品存在质量问题后，上诉人未及时止损及采取补救措施，致使损失进一步扩大。上诉人依法应对全部（包括扩大）损失承担赔偿责任。本案一审法院查明事实清楚，判决正确合理，请求贵院驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。龙锦向一审法院起诉请求：1.要求廉江市银基建材实业有限公司赔偿因其销售不合格混凝土而给龙锦造成在建房屋三、四层拆毁和重建损失共计人民币301522元；2.要求廉江市银基建材实业有限公司承担混凝土抗压强度检测报告费人民币6500元；3.要求廉江市银基建材实业有限公司承担房地产估价报告费用人民币6500元；4.要求廉江市银基建材实业有限公司承担导致在建房屋停工的误工费损失12000元；5.要求廉江市银基建材实业有限公司承担精神损失费3万元；6.要求廉江市银基建材实业有限公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：龙锦通过购买获得坐落于廉江市的所有权。龙锦计划在该楼房上加建三层住宅，于2019年3月20日办理了《建设工程规划许可证》，建设规模3层，建筑面积279.9平方米（根据规定可以不申请办理施工许可证）。2019年4月8日，龙锦提供该楼房的施工图与谭行裕（具有土建施工员资格证书）签订《建房合同》，委托谭行裕包工不包料施工加建三层住宅（第三至第五层）。2019年6月2日，龙锦向廉江市银基建材实业有限公司购买两车配比编号为Ｃ30的混凝土浇筑房屋第三层天面板、天面梁。两张《送货单》均载明：“说明1砼到达施工现场后，客户须在60分钟内将全车混凝土卸出。严禁随意向混凝土内加水。说明3如出现起粉、浮浆、裂缝、脱皮、漏水等，我司概不负责，我司只对商品混凝土强度负责。备注：彭俊”出货单号9621、驾驶员莫强的《送货单》载明“发货时间15:03:37”、“到达时间16:15”，未注明卸货时间。出货单号9622、驾驶员李建东的《送货单》载明“发货时间15:16:08”、“到达时间16:25”，“卸货时间18:15”。龙锦均在两张《送货单》签收人处签名确认，支付两车混凝土款项7600元、付泵车费1000元、卸车费40元。根据两份泵车行车记录仪显示，停留点1，停留时长1小时51分钟；停留点2，停留时长1小时10分钟。混凝土浇筑后正常养护，2019年6月16日焊接第四层柱子钢筋和焊接防雷，2019年6月17至18日倒第四层水泥柱子，2019年6月19日开始砌第四层的砖。龙锦在工地现场发现廉江市银基建材实业有限公司供应的混凝土质量有问题，于是便告知廉江市银基建材实业有限公司的业务员彭俊，请派人过来处理。2019年6月22日，龙锦与廉江市银基建材实业有限公司的业务员彭俊电话沟通是否需要停工，对方答复说不用停工，因为水泥的终凝结期为28天，业务员告知满28天后再来检测（详见龙锦与业务员彭俊6月22日通话记录）。2019年7月2日，在龙锦的再三催促下，廉江市银基建材实业有限公司派技术员和业务员到现场自检，自检结果还是达不到Ｃ30的等级强度。业务员彭俊和技术员告知还要等十天后拆模检测为准。基于以上情况，龙锦当天2019年7月2日也告知施工单位停工。2019年7月11日廉江市银基建材实业有限公司又派技术员2名和业务员来龙锦房屋第三层楼板自检，现场拆模板进行检测，结果又不达到Ｃ30的等级强度（详见现场图片）。当日，龙锦与廉江市银基建材实业有限公司的业务员和技术员沟通怎样协商解决问题，廉江市银基建材实业有限公司业务员彭俊和技术员说反映回公司再给答复，之后廉江市银基建材实业有限公司拒不协商处理。龙锦于2020年7月15日投诉到廉江市消费者权益保护委员会。2019年7月19日廉江市消费者权益保护委员会因双方分歧过大终止调解。龙锦于2019年7月22日分别向廉江市城北街道永兴区居委会、廉江市城北街道城市管理办公室、廉江市住房和城乡建设局提出申请委托广东保顺检测鉴定有限公司进行抽样检测的现场见证，见证抽样于2019年7月25日15时37分，当日龙锦也电话通知廉江市银基建材实业有限公司公司的有关人员来现场，但廉江市银基建材实业有限公司未派人到现场。2019年8月6日，广东保顺检测鉴定有限公司作出顺民鉴字【2019】ＳＷ1784号《混凝土抗压强度检测报告》，该报告显示，廉江市银基建材实业有限公司供应给龙锦的混凝土强度为Ｃｌ4.2、Ｃｌ4.4、Ｃｌ6.6、Ｃｌ5.7、Ｃｌ3.3、Ｃｌ4.5、Ｃｌ3.5、Ｃｌ0.3、Ｃｌ2.ｌ、Ｃｌ2.7，该检测区域所抽检板、梁构件混凝土抗压强度均不满足Ｃ30混凝土的强度等级要求。为此，龙锦支付房屋鉴定费6500元。随后，龙锦委托深圳市国量行资产评估土地房地产估价顾问有限公司进行损失评估。该公司于2019年8月8日作出深国量行估字【2019】第ＭＭ08010号《房地产估价报告》，估价结果：估价对象位于廉江市价值和拆除费用，于价值时点2019年8月8日，在与估价假设和限制条件一致情况下的估价结果为：市场价为ＲＭＢ301522.00元。为此，龙锦支付评估费6500元。在本案诉讼过程中，龙锦申请对涉案房屋是否必须拆除第三层、第四层进行鉴定，如需拆除，拆除所需费用及财产损失价值进行鉴定；廉江市银基建材实业有限公司申请对涉案房屋第三层的混凝土抗压强度进行重新鉴定。经一审法院摇珠选定广东保顺检测鉴定有限公司进行鉴定，但该公司出具《司法鉴定工作联系函》，无法受理故作退案处理：1、无法受理龙锦房屋是否必须要拆除（并无标准规范规定房屋达到某种程度必须要拆除，当房屋修复加固造价高于拆除重建造价时可选择拆除重建）；2、无法受理对龙锦房屋进行等级鉴定（由于龙锦房屋处于在建状态，若要进行等级评定只适用于已建成可以验收和已投入使用的建筑）。一审法院经询问当事人的意见，龙锦、廉江市银基建材实业有限公司再次申请对涉案房屋的混凝土强度进行重新鉴定。一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对委托事项进行鉴定，该公司于2020年6月10日作出仲恒鉴字【2020】ＳＷ0943号《混凝土强度专项检测报告》，检测结论为：根据对龙锦房屋四层梁、板混凝土强度进行检测，所检测的四层梁、板混凝土强度均不满足龙锦房屋设计图纸Ｃ30的要求，四层梁强度实测值分别为：12.7、15.9、13.0、19.8、15.3、13.4，四层板强度实测值分别为：13.1、13.7、13.5。为此，龙锦支付鉴定费6000元，廉江市银基建材实业有限公司支付鉴定费6000元。另查明，廉江市银基建材实业有限公司成立于2014年10月10日，经营范围为生产、销售：商品混凝土，商品砂浆，建筑材料，水泥制品，环保砖；销售：水泥；汽车普通货运服务。一审法院认为，本案立案案由为产品销售者责任纠纷。根据本案查明的事实，廉江市银基建材实业有限公司自产自销混凝土给龙锦，案由应认定为产品生产者责任纠纷较为准确。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：一是混凝土卸料时间是否超时，责任在谁？二是廉江市银基建材实业有限公司生产销售的混凝土未达到Ｃ30标准是否应赔偿龙锦因此造成的损失；关于争议焦点问题一。龙锦与廉江市银基建材实业有限公司之间没有签订买卖合同，虽然两张《送货单》均载明：“说明1砼到达施工现场后，客户须在60分钟内将全车混凝土卸出。严禁随意向混凝土内加水。说明3如出现起粉、浮浆、裂缝、脱皮、漏水等，我司概不负责，我司只对商品混凝土强度负责。”，根据两张《送货单》和泵车行车记录仪记录，两车混凝土已超过规定的60分钟才全部卸出，但是送货单上“说明2”只是提示提醒，廉江市银基建材实业有限公司没有举证已采取合理的方式提请龙锦注意且明确告知龙锦不在60分钟内将全车混凝土卸出的不良后果。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十四条“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。”和《中华人民共和国侵权责任法》第四十六条“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”的规定，若混凝土到达施工场地超过60分钟未全部卸出，廉江市银基建材实业有限公司在场的工作人员应及时采取补救措施，但廉江市银基建材实业有限公司的工作人员未阻止卸料，且在龙锦事后发现混凝土质量存在问题时征求廉江市银基建材实业有限公司有关工作人员是否需要停止施工时，廉江市银基建材实业有限公司有关工作人员也未及时止损，防止损失扩大，造成龙锦继续在第三层楼板上砌第四层的墙体，责任在廉江市银基建材实业有限公司。廉江市银基建材实业有限公司辩称超时卸料的责任在于龙锦，但并未提交证据证明超时卸料会对混凝土抗压强度存在重大影响，故一审法院对其主张不予支持。关于争议焦点二。廉江市银基建材实业有限公司庭审自认自检时混凝土强度未达到Ｃ30，龙锦在起诉前于2019年7月25日委托广东保顺检测鉴定有限公司作出顺民鉴字【2019】ＳＷ1784号《混凝土抗压强度检测报告》，结论为检测区域所抽检板、梁构件混凝土抗压强度均不满足Ｃ30混凝土的强度等级要求。在诉讼过程中，经龙锦廉江市银基建材实业有限公司申请重新鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2020年6月10日作出仲恒鉴字【2020】ＳＷ0943号《混凝土强度专项检测报告》，检测结论为：根据对龙锦房屋四层梁、板混凝土强度进行检测，所检测的四层梁、板混凝土强度均不满足龙锦房屋设计图纸Ｃ30的要求。综上，廉江市银基建材实业有限公司提供给龙锦的混凝土Ｃ30存在缺陷，不符合标准。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”该条规定，对于产品的生产者而言，适用无过错责任原则，即受害人无须证明生产者主观过错因素，只需要证明产品存在缺陷，生产者就应该承担侵权责任，除非生产者证明其具备法律规定的免责事由。在本案中，廉江市银基建材实业有限公司作为生产者对生产、流通有主导、控制权，且未提交证据证明在销售给龙锦混凝土的过程中龙锦存在过错，故廉江市银基建材实业有限公司应向龙锦赔偿应龙锦使用不符合标准的Ｃ30混凝土造成的损失。龙锦经委托评估，深圳市国量行资产评估土地房地产估价顾问有限公司作出《房地产估价报告》，估价结果：估价对象位于廉江市价值和拆除费用301522.00元。在本案审理过程中，廉江市银基建材实业有限公司并未申请重新鉴定，虽然龙锦申请对涉案房屋是否必须拆除第三层、第四层进行鉴定，如需拆除，拆除所需费用及财产损失价值进行鉴定，但一审法院摇珠选定的鉴定机构对该委托事项不予受理。故一审法院采信龙锦的鉴定结果。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”的规定，因龙锦使用廉江市银基建材实业有限公司的不符合Ｃ30抗压强度的混凝土浇筑第三层天面和梁，在廉江市银基建材实业有限公司未及时采取补救措施的情况下，龙锦继续施工砌好第四层主体（未浇筑第四层天面），故加建第三层、第四层及拆除回复原状的损失共计301522元，廉江市银基建材实业有限公司应赔偿给龙锦。另龙锦支付房屋鉴定费6500元和评估费6500元，廉江市银基建材实业有限公司也应赔偿给龙锦。对于龙锦请求的误工费损失12000元，未提供证据证明，一审法院不予支持。对于龙锦请求的精神损失费30000元，无法律依据，一审法院亦不予支持。一审法院判决：一、限廉江市银基建材实业有限公司在本判决生效之日起15日向龙锦赔偿加建第三层、第四层及拆除恢复原状损失共301522元和鉴定费、评估费共13000元；二、驳回龙锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6648元，由龙锦负担784元，由廉江市银基建材实业有限公司负担5864元。鉴定费12000元，由龙锦负担6000元，由廉江市银基建材实业有限公司负担6000元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系产品生产者责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：廉江市银基实业有限公司应否就拆除涉案房屋第三层、第四层及恢复原状承担赔偿责任？龙锦是否存在过错？本案中，龙锦向廉江市银基建材实业有限公司购买的混凝土强度等级应为Ｃ30，廉江市银基建材实业有限公司提供的混凝土经过广东保顺检测鉴定有限公司及广州仲恒房屋鉴定有限公司的鉴定，均评定涉案的混凝土抗压强度不满足Ｃ30混凝土强度等级要求。龙锦在诉讼前委托深圳市国量行资产评估土地房地产估价顾问有限公司对其建造的位于廉江市房屋混凝土抗压检测不达标需要拆除的费用进行评估，深圳市国量行资产评估土地房地产估价顾问有限公司作出深国量行估字（2019）第ＭＭ08010号房地产估价报告，评定龙锦的房屋第三层、第四层的拆除和恢复原状项目的费用为301522元。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，龙锦已就廉江市银基建材实业有限公司提供的混凝土质量不达标及其因使用质量不达标的产品造成的损失完成了举证责任。因产品存在缺陷造成他人损失适用的是无过错责任原则，廉江市银基建材实业有限公司主张产品使用者龙锦亦存在过错，应由其承担相应的责任。廉江市银基建材实业有限公司抗辩由于龙锦方导致泵车到达施工现场后未能在60分钟内卸出存在过错，但其未能举证证明其产品不达标是由于时间因素导致，应由其承担举证不能的不利后果。因此，廉江市银基实业有限公司应就拆除涉案房屋第三层、第四层及恢复原状承担赔偿责任。龙锦在发现涉案混凝土质量有问题后立即联系廉江市银基实业有限公司咨询是否需要停工，廉江市银基实业有限公司答复称不需要停工。龙锦作为购买者，其并不熟悉生产者销售的混凝土的凝结情况，在其有合理怀疑的情况下，其已及时联系生产者，咨询相关情况及处理方式，龙锦并不存在过错。廉江市银基实业有限公司辩称龙锦没有及时止损，还继续施工，应对扩大损失的部分自行承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人廉江市银基实业有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3445.22元，由上诉人廉江市银基实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 罗勇峰审 判 员 吴春蕾二〇二一年八月五日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。