江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4641号上诉人（原审被告）：牛永强，男，汉族，1979年5月11日出生，汉族，住河北省新乐市。委托诉讼代理人：刘文斌，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨宏青，男，1970年8月2日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：马洛阳，江苏首开律师事务所律师。原审被告：顾绍艳，女，1973年11月10日出生，汉族，住江苏省邳州市。原审被告:徐州永鑫达钢结构工程有限公司，住所地江苏省新沂市窑湾镇庄场村。法定代表人：牛永强，系该公司经理。原审第三人：顾小亮，男，1979年12月12日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人牛永强因与被上诉人杨宏青、原审被告顾绍艳、徐州永鑫达钢结构工程有限公司（以下简称永鑫达公司）、原审第三人顾小亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初5692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人牛永强的委托诉讼代理人刘文斌、被上诉人杨宏青及其委托诉讼代理人马洛阳到庭参加诉讼。经本院依法传唤原审被告顾绍艳、永鑫达公司、原审第三人顾小亮未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人牛永强上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定不清，上诉人不是适格的诉讼主体，不应承担赔偿责任。1.被上诉人所诉主体错误。顾小亮设立的永鑫达公司和新沂市万鑫建筑安装有限公司(以下简称万鑫公司)均是新沂市窑湾镇于2015年的招商重点工程，由于未批先建违法而被认定为违法建筑强制限期拆除。顾小亮与新沂市窑湾镇政府沟通后，联系的拆除施工。上诉人和永鑫达公司并不知晓，也未联系拆除施工。2019年12月31日被上诉人在拆除施工中发生事故，上诉人接到顾小亮电话委托上诉人给被上诉人缴纳住院费，始知拆除施工是顾小亮将万鑫公司的拆除业务按500元/天发包给薛宁，薛宁按260元/天通过杨明军雇佣被上诉人等人参加施工，并现场组织安排施工工作。以上事实，有顾小亮的自认和被上诉人在诉状中自认及其与薛宁的电话记录等证据为证，上诉人是公司的负责人，即使发包人顾小亮和雇佣人薛宁不承担责任，也是公司承担责任，所以被上诉人所诉主体不适格。2.一审事故发生地认定错误。事故发生地为万鑫公司，而非永鑫达公司。一审明确查明永鑫达公司于2019年11月底前已经搬迁拆除，有新沂市窑湾镇政府出具的证明为证，没有无偿提供给万鑫公司作为企业住所地的基础，且被上诉人明知万鑫公司未经清算于2018年注销登记的事实，只是万鑫公司未能拆除的尾部工作未完成。一审未能查明事故发生地，属于事实认定错误。3.一审认定公司所有的财产为上诉人个人所有错误。现在万鑫公司虽然注销登记，但钢结构的财产仍在，作为挂名股东，不具有财产所有权。顾小亮作为公司设立人，也是拆除施工的发包人依法应承担相应的责任。4.薛宁作为雇佣人即雇主，负责组织安排具体的拆除工作和工人的工资发放，应按《民法典》侵权责任编及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定认定薛宁的责任。二、一审裁定准予被上诉人撤回对薛宁的起诉违法。薛宁作为雇主和事故发生的重要关系人，撤回起诉不能查明案件基本事实，被上诉人自愿放弃赔偿主体的赔偿责任，应当相应减轻他人的赔偿责任，一审法院准予撤诉，无法查明案件事实，也加重了赔偿人的责任错误。三、顾小亮自认是拆除施工的发包人，也愿意承担相应的法律责任，被上诉人不要求顾小亮赔偿，是其对权利的放弃，理应同时判决减轻赔偿人的赔偿责任，一审法院未能判决相应减轻赔偿人的赔偿责任也是错误的。四、判赔比例显失公平。薛宁雇佣明知没有高空作业资质的被上诉人从事高空作业，理应加重其赔偿责任，被上诉人自愿放弃，理应减轻赔偿人的责任；被上诉人明确自知无高空作业资质，作为完全民事行为能力人，对所从事施工的危险性应当具有完全的认知能力，其在工作中未尽到审慎注意义务，对自身损害结果的发生存在过错，也应同时减轻赔偿人的赔偿责任。五、一审程序违法。一审法院明知上诉人有委托代理人不予送达，却一同书面传唤牛永强、顾绍艳、永鑫达公司，未能接收，导致委托代理人和被传唤人均未能出庭应诉，明显违法。被上诉人杨宏青辩称，1.一审判决牛永强承担责任主体适格，2020年11月17日第二次开庭，被上诉人举证的工商登记资料中有牛永强出具的企业住所无偿使用证明，和窑湾镇政府出具的企业住所使用证明，均可以证实万鑫公司和永鑫达公司的钢结构厂房，由牛永强建造，产权属牛永强，无偿提供给两个公司使用，牛永强在庭审中承认这个事实，牛永强作为钢结构厂房的所有人和劳务的受益人，依法应对杨宏青的损害承担赔偿责任。2.关于事故发生地的认定，万鑫公司和永鑫达公司在工商登记中载明场地是牛永强租赁的同一块土地。钢结构厂房也是牛永强投资建造，土地和厂房均由牛永强无偿提供给这两个公司使用，从一审法庭查明的事实来看，万鑫公司和永鑫达公司是两个空壳公司，这两个公司没有财产，不管是拆除哪个公司的厂房，均是为牛永强提供劳务，因为厂房的所有者和受益者都是牛永强个人，并非这两个公司。3.薛宁是否系500元承包劳务之后又以260元每天的价格找杨宏青等人施工，上诉人并没有证据证明，被上诉人也没有证据证明薛宁是本案的雇主，因为薛宁不认可上诉人的观点，一审认定本案提供劳务的对象是厂房的所有人和受益人符合事实。4.被上诉人有权选择责任承担的主体，被上诉人撤回对薛宁的起诉及不要求顾亮承担责任，不违反法律规定，并没有证据能够证明薛宁是雇主。5.一审判决被上诉人承担30%的赔偿责任，也是加重受害人的责任。偶然发生意外，被上诉人自身没有过错，牛永强作为劳务受益人，应该为工人提供安全保障措施，在没有采取相关措施的情况下，不应该启动拆除工作，牛永强承担70%的责任并不高。原审被告顾绍艳、永鑫达公司、原审第三人顾小亮未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。杨宏青向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿其医疗费83505.4元、二次手术费用25000元、误工费62880元、护理费7200元、营养费3200元、住院伙食补助1400元、交通费2000元、残疾赔偿金209840.64元、精神抚慰金10000元、鉴定费2600元，合计4080206.04元；2.诉讼费、保全费用等由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月31日，杨宏青通过杨明军联系到牛永强做厂房拆除彩钢瓦的工作。当日上午杨宏青在拆除彩钢瓦过程中，从房顶摔落受伤。杨宏青受伤后，被送至中铁二局集团第二医院住院治疗28天，入院诊断为“1.左胫腓骨近端粉碎性骨折。2.右胫骨平台骨折。3.腰3椎体爆裂性骨折”。经牛永强手，支付杨宏青费用7000元。诉讼过程中，根据杨宏青申请，一审法院委托连云港市第三人民医院司法鉴定所对杨宏青的伤情进行鉴定，该鉴定所于2020年9月18日出具鉴定意见为“1.腰3椎体爆裂性骨折，椎管内骨性占位，评定为玖级伤残。2.余伤不足以评残。3.休息（误工）期从伤起至评残之日止，护理期及营养期均以90日为宜。4.取双胫骨、腰椎内固定以贰万伍仟元（或以实际发生）为妥”。另外，牛永强系原审第三人顾小亮姐夫。新沂市万鑫建筑安装工程有限公司于2015年8月22日设立，法定代表人为顾绍艳，股东/发起人为顾绍艳和牛永强，该公司于2018年12月12日注销。永鑫达公司于2015年7月17日设立，法定代表人为牛永强，股东/发起人为顾绍艳、牛永强。新沂市窑湾镇人民政府于2020年5月15日出具情况说明，证明永鑫达公司已于2019年11月底前搬迁拆除。上述两公司住所地均为。根据新沂市市场监督管理局出具的企业档案载明，坐落于新沂市厂房，建筑于2015年，建筑面积为2万平方米，产权人为牛永强，无偿提供给新沂市万鑫机械制造有限公司、永鑫达公司作为企业住所使用。一审法院认为，永鑫达公司已于2019年11月底前搬迁拆除，而杨宏青于2019年12月底受伤，故杨宏青主张永鑫达公司、顾绍艳承担赔偿责任于法无据，不予支持。牛永强虽否认杨宏青不是为其提供劳务，但案涉厂房产权属于其所有，且案涉厂房拆除时其已知情，并为杨宏青提供伙食等行为，故对牛永强该辩称意见，不予采信。顾小亮声称其系擅自拆除，工程发包给薛宁，其与薛宁系承揽关系，薛宁与杨宏青系雇佣关系，薛宁对此予以否认，且顾小亮未提供证据证明，故对顾小亮的该述称意见，不予采信。庭审中，经释明，杨宏青自愿不要求顾小亮承担赔偿责任。综上，牛永强系厂房所有人，是厂房拆除的受益者，顾小亮通过薛宁联系到杨宏青等人，为牛永强提供劳务，牛永强应当对杨宏青损失承担赔偿责任。杨宏青在做拆除工作时，未能尽到自身安全防护义务，其对自身损失亦应承担一定责任。结合双方过错程度，酌情认定牛永强对杨宏青损失承担70%的赔偿责任。关于杨宏青在本案的损失，认定如下：1.医疗费：经核对医疗费票据为83505.4元，予以确认；2.住院伙食补助费：杨宏青主张1400(50元/天×28天)元，不违反法律规定，予以支持；3.营养费：杨宏青主张3600(40元/天×90天)元，不违反法律规定，予以支持；4.误工费：杨宏青无固定收入，亦未提供近三年平均收入证明，但提供了城镇居民医疗保险证，故酌情支持按上一年度城镇居民人均收入计算误工损失。经核算为36648.4[51056元/年÷365天/年×262天]元；5.护理费：杨宏青主张7200[80元/天×90天]元，不违反法律规定，予以支持；6.残疾赔偿金：杨宏青主张209840.64[（23836+5636）×1.78×20%×20年]元，不违反法律规定，予以支持；7.精神损害抚慰金：结合杨宏青伤情状况及过错程度，支持7000元；8.交通费：杨宏青主张2000元，结合杨宏青的伤情及当地实际交通支出需要，酌定为1000元。对于二次手术费，因未实际发生，不予支持。待其实际发生后，杨宏青可另行主张。综上所述，杨宏青在本案中各项损失为350194.44元。该损失应由牛永强承担245136.11(350194.44×70%)元。扣除牛永强已垫付的7000元，牛永强仍应赔偿238136.11元。一审遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》（法释〔2003〕20号）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、牛永强于判决生效之日起十日内赔偿杨宏青238136.11元；二、驳回杨宏青对顾绍艳、徐州永鑫达钢结构工程有限公司的诉讼请求；三、驳回杨宏青的其他诉讼请求。案件受理费2440元，鉴定费2600元，合计5040元，由杨宏青负担1540元，由牛永强负担3500元。二审期间，上诉人向本院提供以下证据：1.郭建、李科言的证言两份，证明在事故发生后，被上诉人杨宏青找到其住所地后马庄村的村支部书记郭建，让其帮忙找顾小亮协商赔偿。李科言证言可以证明，杨宏青受伤后，李科言曾代表顾小亮与薛宁一起去医院与被上诉人协商赔偿事宜。当时顾小亮、薛宁、杨宏青三方协商的赔偿数额确定为11.2万元。因为薛宁不愿意签字，导致协议没有履行。2.2020年5月13日通话录音，证明事故发生后薛宁一直联系顾小亮，其陈述春节后几次电话联系顾小亮都没打通，一审庭审中第二次笔录第九页第五行薛宁庭审陈述可以直接体现事情发生后薛宁是直接联系的顾小亮，想方设法予以处理。该录音同时可以证明，被上诉人不具备任何高空作业资质，其在本次事故中具有重大过错。3.开庭传票，证明一审法院通过同一张书面传票传唤上诉人顾绍艳、永鑫达公司，程序违法。被上诉人质证称，对于证据1，对其真实性、合法性及关联性均有异议，无法证明本案的雇主是薛宁或者顾小亮，即便有顾小亮、薛宁参与协商赔偿事宜，也系他们受到牛永强的指派。对于证据2，从录音内容来看，薛宁没有承认其是杨宏青的雇主。对于证据3，真实性无异议，一审符合法律程序，从工商登记上反映永鑫达公司是牛永强和顾绍艳投资设立的，牛永强是法定代表人，被上诉人不认识其二人，也不知晓二人的送达地址，只能选择永鑫达公司的住所地作为被告的送达地址提供给法庭，法庭向该地址送达符合法律程序。且三个被送达人在一审中均有代理人，一审开庭时也没就传票的内容提出过异议，所以一审程序不违法。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于涉案事故的责任主体如何认定的问题。上诉人牛永强虽上诉主张原审第三人顾小亮自认系顾小亮将涉案工程承揽给薛宁，牛永强与该工程并无关联，其不应当承担赔偿责任。但是牛永强与顾小亮对于顾小亮拆除涉案厂房的原因不能作出合理解释，且牛永强对于顾小亮拆除的原因、其知晓厂房拆除时间及由其本人向施工人员提供餐食等事实陈述前后存在矛盾，牛永强与顾小亮亦无证据证明系顾小亮与薛宁就涉案工程签订承揽合同，而被上诉人杨宏青、薛宁的陈述能够与参与拆除施工杨明军的证人证言相互印证，证实牛永强与杨宏青等人之间存在劳务关系，结合牛永强系涉案厂房所有权人等事实，牛永强主张薛宁与顾小亮之间存在承揽关系，薛宁与杨宏青之间存在劳务关系依据不足。因此，一审法院认定牛永强与杨宏青之间存在劳务关系，判令由牛永强向杨宏青承担相应赔偿责任，并无不当，本院予以确认。二、关于一审确定的责任比例是否恰当的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。牛永强作为涉案工程接受劳务一方，负有对保证提供劳务一方人身安全，并对施工现场监督、管理的责任。杨宏青高空作业，牛永强未提供证据证明其向杨宏青提供相应安全防护措施及对杨宏青高空作业资格进行了审查，牛永强未尽到相应安全管理及审查责任，导致本案事故发生，其具有较大过错，一审法院结合双方过错程度，酌定牛永强承担70％责任，杨宏青自负30％责任，并无不当。上诉人虽认为一审程序违法，但牛永强、顾绍艳、永鑫达公司系委托同一代理人，且两次庭审均到庭参加诉讼，并未影响本案实体处理，对其该项上诉理由不予理涉。综上所述，牛永强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2072元，由上诉人牛永强负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二一年八月三十日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻