江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3328号上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。法定代表人：罗世威，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：林于兵，男，1974年10月1日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：陈华、程莉，无锡市梁溪区永迎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：无锡天启建筑劳务有限公司，住所地江苏省无锡市学前东路789-856。法定代表人：王正发，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞博凡，江苏景丰律师事务所律师。原审被告：通威拜欧玛（无锡）生物科技有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区春雷东路90号。法定代表人：周澎，该公司董事长。上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人林于兵、无锡天启建筑劳务有限公司（以下简称天启公司）及原审被告通威拜欧玛（无锡）生物科技有限公司（以下简称通威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中建一局上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担付款责任。事实和理由：1.其将案涉工程分包具有劳务资质的天启公司，林于兵系天启公司的劳务班组人员，其与林于兵从未签署过任何施工合同，一审认为其与林于兵存在合同关系有误。2.一审未能查清其欠付工程款的金额，天启公司拒绝与其结算，其单方结算的金额为3743804元，已支付3720000元，故一审认定其承担全部付款责任，没有事实及法律依据。林于兵二审辩称：其系工程实际施工人，中建一局称其是天启公司的劳务班组人员与事实不符，一审中其提交的邮件可以确认其直接与中建一局发生工程关系，中建一局也予以认可。对于欠付工程款的金额，中建一局应当提供证据证明已经全部付款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。天启公司二审辩称：对一审判决没有异议。其在接到中建一局的发函后，已经督促实际施工人黎远群与中建一局进行结算，目前其了解到的情况是因黎远群实际施工的范围超出了其与中建一局的合同范围，而中建一局对此有异议，因此结算未果。通威公司二审书面述称：案涉工程已经竣工验收，其作为发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，现有证据证明其已将款项支付完毕，故无需承担付款责任。林于兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令中建一局立即支付拖欠的剩余工程款288635元，并以288635元为基数自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；2.判令通威公司对上述工程款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、保全费及鉴定费4670.39元由中建一局承担。事实和理由：中建一局承建了通威公司发包的通威拜欧玛年产十万吨饲料项目工程后将部分工程分包给其施工，以邮件的方式通知其具体施工图纸及方案，其已按照中建一局邮件的要求报价、按图施工完毕，现工程已于2017年10月18日通过无锡华诚建设监理有限公司（以下简称华诚公司）验收合格，但中建一局至今未支付其工程款，故诉至法院。中建一局辩称：其未与林于兵签订过建设工程施工合同，其将通威公司的工程分包给天启公司并签订了合同，合同总价3458057.45元，林于兵主张的华诚公司验收合格的基础接地安装工程为其分包给天启公司的工程，经了解系由挂靠在天启公司的黎远群分包给林于兵。现其与天启公司的分包合同已履行完毕且已付工程款计3739404元，不存在欠付。根据法律规定，对实际施工人的工程款给付，其仅就欠付天启公司工程款部分承担责任，林于兵与其不存在合同关系，其也无需再向林于兵支付工程款。通威公司一审未作答辩。天启公司一审辩称：其不认识林于兵，与林于兵不存在直接的合同关系。其系与黎远群有合作关系，涉案工程由中建一局形式上发包给其后由黎远群作为实际施工人施工，其未参与具体施工，不清楚具体情况，其已将从中建一局处收到的工程款全部支付给黎远群。林于兵主张的施工内容中的主车间施工不在其与中建一局的合同项下。综上，其在本案中不应承担付款责任。一审法院经审理查明如下事实：中建一局作为甲方与天启公司作为乙方签订《通威拜欧玛（无锡）生物科技有限公司年产10万吨饲料项目主体、二次结构、机电工程分包合同》（编号ＡＺＨＴ-2016-ＦＢ-2017-03），约定将位于无锡市锡山经济开发区××路的年产十万吨饲料项目主体、二次结构、机电工程中的人工清槽、脚手架、钢筋、混凝土、模板、测量放线、砌筑、楼地面、内外墙面抹灰、预留洞及预埋件、零星等工程分包给天启公司，合同为固定单价，暂定总价款为3458057.45元，工期自2017年5月15日至2017年9月10日，甲方驻地代表王志新，乙方驻地代表黎远祥，合同另对进度款的支付方式、工程结算、违约责任、单价、总价及其他权利义务等进行了约定。前述合同中的工程款，中建一局称向天启公司的付款情况为：2017年7月25日银行转账支付750000元，同年8月25日银行转账支付1400000元，2018年2月23日从保证金中支取800000元支付农民工工资，（2018）苏0205民初2169号案件调解支付770722元，以上合计3720722元。中建一局称涉案工程已竣工验收，其已超付天启公司工程款，但天启公司称与中建一局尚未进行结算，工程款还未付清，前述770722元、800000元支付的不完全是合同项下的工程款，现天启公司已收到应诉通知的案件标的相加已远超合同总价，中建公司已支付的工程款已全部支付黎远群，天启公司与黎远群也未进行结算。庭审中，通威公司提供付款清单及电子回单等支付凭证，证明在涉案十万吨项目工程中已实际支付中建一局24225000元，林于兵对此不予认可，中建一局称清单系通威公司自行制作，支付凭证模糊无法辨别，天启公司称不清楚。关于涉案十万吨工程，中建一局认可尚未与通威公司就工程款的结算进行确认，对于未结清的工程款尚未可知。另通威公司已诉至法院主张中建一局支付逾期竣工违约金8040000元，该案正在审理中。关于承接及施工涉案工程的经过，林于兵称：2016年11月13日通过黎远群的介绍至涉案工地现场，次日中建一局项目部通过电子邮件的方式给林于兵发送施工图纸，由林于兵以包工包料的方式承包办公楼、主厂房、车间机电工程，包括排水、预埋安装施工、电器预埋及安装施工。施工过程中所有工程材料、现场资料及项目对接林于兵都是与中建一局的项目部经理于鸿彬及负责水电的谭云龙联系，黎远群、天启公司均未参与。2017年8月林于兵曾找于鸿彬签订劳务合同，于鸿彬也让其提供了营业执照等相关材料，于鸿彬一直说合同没有通过审核，拖至2018年1月左右，中建一局就通知林于兵退场了，退场原因不清楚。为证明其主张，林于兵提供工程联系单、工程质量报验表及验收记录、报审表等证据。工程联系单由谭云龙签字确认并载明办公楼安排扁钢作为接地线，扁钢为新增工程量，已施工完成，原料成品车间已按图纸完成，具体工程量请预算核实。工程质量报验表均由于鸿彬及华诚公司监理单伟平签字确认基础接地装置安装工作，一层至七层顶板导管敷设，一层至七层柱避雷引下线敷设防雷引下线已验收合格。报审表由于鸿彬、单伟平签字确认主车间金属穿线管、室内排水系统（PVC-U）排水管材验收合格。林于兵提供电子邮件发送记录证明其施工所按通威十万吨饲料项目电子版施工图系由落款为中建一局BTW项目管理部无锡市锡山区春雷东路的电子邮箱发送给其的。林于兵另提供由黎远群在工地上的负责人许承友签字确认的完工凭证以证明其在涉案工程中实际完成的水电工作量为办公楼1214平方米，泵房及消防水池518平方米，主车间9934平方米，原料成品车间8188平方米，机修间240平方米，厕所90平方米，另现场零用电工费14个月，4000元/月。在第一次证据交换时林于兵称14个月的零用电工费黎远群要求其提供的，应由黎远群、天启公司结算，开庭时又称系上述费用系按照工地现场要求所产生的费用，发生在为中建一局施工期间，整个工程林于兵服务于中建一局，与黎远群、天启公司无直接关系，应当由中建一局支付。中建一局认可于鸿彬系其项目经理，于2016年10月、11月分别到过工地一次，其余时间不在工地上，谭云龙系其员工，截止2018年9月谭云龙是项目的技术负责人，但完工单上确认林于兵完成的水电工程已分包给天启公司，具体天启公司找谁施工，中建一局无法确认，其认为是天启公司施工，林于兵提供的发送施工图纸的电子邮箱系中建一局在通威公司项目所使用。天启公司称与黎远群系借名关系，黎远群借天启公司的名义与中建一局签订合同，具体施工由黎远群负责，完工单上的工作内容除主车间外在其与中建一局签订的合同中，但不清楚该部分项目是否由林于兵施工，主车间只约定了正负0以下，不包括地面以上整体。庭审中，林于兵明确其仅跟中建一局发生业务往来，主张的工程款与天启公司无关联，不要求天启公司承担付款责任。法院向许承友调查时，许承友称：其受黎远群雇佣在涉案工程工地上担任施工主管，水电、架子、瓦工、木工及所有土建都归其管理，林于兵系直接与中建一局发生业务，与黎远群无关，黎远群自己做了瓦工、木工和土建，并介绍林于兵给中建一局，林于兵大概于2016年11月13日进场施工，包工包料承包水电工程，至2017年底左右离开工地，因项目由其管理，故知道林于兵实际完成的工作量出具了完工说明，14个月的零工电费是施工现场未配水电工，土建、调修等部分需要用电就让林于兵提供临时水电产生的零工，4000元/月的标准是林于兵与黎远群谈妥后由黎远群上报中建一局，中建一局同意的，用在整个工程中，不止黎远群用到，中建一局在工地上的负责人是于鸿彬、管水电的姓谭的等人。黎远群在法院询问时称：其在涉案工地从事劳务分包，负责木工、钢筋、瓦工、架子工及材料，但不包括水电，其本身不从事水电工作，是其介绍林于兵给中建一局的于敬新到通威公司工地承包所有土建主体的水电安装，该部分工程由其以天启公司的名义从中建一局承包，故中建一局与天启公司签订的合同中约定的水电工程实际由林于兵完成，其从中建一局接到工程后就以同样的价格介绍给林于兵，如果是其分包给林于兵，其要从中赚取利润，林于兵的工作是中建一局安排，图纸是中建一局给其后由其转交给林于兵的。许承友是其雇佣的管理人员，完工说明上记载的工程量是林于兵施工的，14个月的零工电工是接临时电付的工人工资，用于整个工程范围。关于林于兵主张的工程款，林于兵称以与于鸿彬口头确认套用国家2014定额标准结合许程友确认的实际完工量计算，且中建一局与天启公司的分包合同汇总价中已包含林于兵施工的包括主车间在内的全部内容，林于兵认可该份合同约定的价格，但实际施工量远超预算。经林于兵申请，法院委托鉴定评估机构对林于兵完成的工程量进行评估，无锡梁溪建设咨询事务所有限公司于2021年3月29日出具2021[J005]号工程造价咨询报告书，认定通威公司办公楼，主车间及成品车间、厕所、泵房的安装预埋工程鉴定造价288635元，其中：办公楼强电，弱电按图预埋到位，接地网按签证资料改为扁钢敷设完成，避雷引下线施工完成，排水管，给水管道按图预埋到位，雨水管按图施工完成，此部分造价人工费按苏建函价[2016]570号文调整，材料价格按无锡市造价信息2016年11月份调整，此部分鉴定造价为42922元。成品车间接地网按签证资料改为镀锌扁钢40*4施工完成，引下线为钢柱搭接；厕所和浴室强电预埋按图完成，接地网按图施工完成，避雷引下线按图施工完成；水电泵房强电按图预埋完成，套管预埋完成，引下线按图施工完成，雨水管按图施工完成。此部分造价人工费按苏建函价[2017]8号文调整，材料价格按无锡市造价信息2017年4月份调整，此部分鉴定造价为31349元。主车间强电按图预埋完成，接地按图施工完成，引下线按图施工完成，雨水管按图施工完成；此部分造价人工费按苏建函价[2017]8号文调整，材料价格按无锡市造价信息2017年4月份调整，此部分鉴定造价为158363元。工地电工14个月1人，4000元/月人，共56000元。各方对于该工程造价咨询报告书均无异议，中建一局认可完工说明及鉴定报告书中所列施工鉴定范围均在其与天启公司的合同范围内。林于兵支付了鉴定费4670.39元。上述事实，有分包施工合同、付款凭证、民事调解书、证明、付款清单、工程联系单、报价与结算明细、工程质量报验表、验收记录、报审表、合格证、试验报告、检测报告、电子邮件、图纸、完工说明、工程造价咨询报告书、鉴定费发票、询问笔录、答辩意见、当事人陈述、证据交换笔录、庭审笔录等在卷佐证。法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议点为：1、林于兵是否系涉案水电工程的实际施工人；2、中建一局、通威公司是否需要对林于兵主张的工程款承担付款义务。关于争议点1，法院认为林于兵系涉案水电工程的实际施工人，理由如下：首先，涉案水电工程现已经过验收合格，中建一局、天启公司均否认与林于兵之间存在合同关系，但无论是中建一局还是天启公司在本案中均无法明确水电工程的实际施工方，双方仅就涉案工程全部或部分系由黎远群借天启公司名义与中建一局签订分包合同达成一致即中建一局、天启公司对于黎远群系涉案工程的实际施工人并无异议。现黎远群及其雇佣的工地管理人员许承友均认可该部分水电工程的实际施工人为林于兵，黎远群并未施工，与林于兵的陈述一致，中建一局抗辩称已将该部分工程分包给天启公司，与黎远群所称该部分工程由其承包后又介绍给林于兵实际施工并不矛盾，故法院对于林于兵、黎远群及许承友的陈述予以采信。其次，林于兵提供了涉案工程的施工图纸并合理解释了来源，工程联系单、工程质量报验表、验收记录、报审表等与涉案水电工程的施工及结算直接相关的证据原件均保留在林于兵处，由中建一局员工谭云龙签字的工程联系单上载明的签收人明确为林于兵，上述证据均能对林于兵实际施工人的身份进行印证。综合林于兵提供的证据及法院向黎远群、许承友的调查情况，法院认定林于兵系涉案水电工程的实际施工人，现工程经竣工验收合格，林于兵主张工程款于法有据，法院予以支持。关于工程款的具体金额，因各方对于工程造价咨询报告书均无异议，法院采信工程造价咨询报告书的意见认定林于兵的工程款为288635元。关于争议点2，中建一局应当对林于兵主张的工程款承担付款义务。理由1，法院认为与林于兵发生合同关系的主体系中建一局，本案中林于兵并未签订书面的建设工程施工合同，根据林于兵、黎远群的陈述，林于兵系通过黎远群的介绍承包了涉案水电工程，向林于兵发送施工图纸的电子邮箱以中建一局项目管理部的名义落款，该电子邮箱中建一局认可由其在涉案项目中使用，林于兵陈述的业务接洽人于鸿彬、谭云龙中建一局亦认可系其工作人员，可见林于兵系根据中建一局的指示和要求进行了施工，施工结果合格与否得到了中建一局工作人员的确认，应当认定林于兵的合同相对方为中建一局。理由2，退一步讲，即使如中建一局所称，林于兵系从天启公司或黎远群处承包了涉案工程，现中建一局认可完工说明及鉴定报告书中所列的林于兵的施工范围均在其与天启公司的合同范围内，天启公司在庭审中明确与中建一局并未达成结算，已提起诉讼的工程款金额已远超合同约定的价款，中建一局所举证据尚不足以证明其已经付清天启公司全部工程款，也不足以证明其实际结欠工程款的具体金额，也应当对林于兵主张的工程款承担付款义务。对于14个月的零工电工费用，系发生在中建一局所承包的工程施工期间，用于整个工程的施工，由中建一局承担，并无不当。林于兵主张中建一局支付工程款288635元及利息以288635元为基数自2020年5月18日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于法不悖，法院予以支持。林于兵在本案中自认系与中建一局发生业务往来，不要求天启公司或黎远群承担付款义务，系其对自身权利的处分，法院予以确认。通威公司系本案所涉工程发包人，其与中建一局就本案所涉工程签订的建设工程施工合同合法有效，现中建一局明确尚未与通威公司进行结算，通威公司起诉中建一局要求赔偿逾期竣工违约金案件尚未审结，双方的最终结算还未形成，无法确认通威公司有无到期未支付的工程款，林于兵要求通威公司承担付款责任，依据不足，法院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，作出判决：一、中建一局应于判决发生法律效力后十日内支付林于兵工程款288635元及利息，利息以288635元为基数自2020年5月18日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回林于兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5630元，保全费2870元，鉴定费4670.39元，合计13170.39元，由中建一局负担（该款已由林于兵预交，林于兵同意其预交诉讼费由中建一局向其直接支付，法院不再退还，由中建一局在判决生效之日起十日内支付）。本院二审查明的事实与一审相同。本案二审的争议焦点为：林于兵与中建一局是否存在合同关系，中建一局应否承担付款责任。本院认为：虽然中建一局与林于兵没有签署书面的协议，但中建一局以项目部的名义向林于兵发送了电子版施工图纸，林于兵的工程接洽人于鸿彬、谭云龙也系中建一局的工作人员，因此可以认定林于兵系根据中建一局的要求进行施工，双方之间形成了事实上的分包合同关系。中建一局认为林于兵系天启公司的劳务班组人员，但未举证证明，且黎远群一审中称其仅是林于兵的工程介绍人，天启公司一审中也表示林于兵施工的主车间不在其与中建一局的合同项下，因此中建一局的该主张缺乏事实依据，本院不予采信。中建一局作为林于兵的合同相对方，应当向林于兵支付工程款。虽然中建一局向天启公司支付了大部分款项，但由于林于兵与天启公司的施工范围并不完全相同，中建一局也没有证据证明天启公司有权代表林于兵收款，故中建一局向天启公司的付款不能免除其向林于兵承担付款责任。综上，中建一局的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5630元，由上诉人中建一局负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年八月三十日书记员  程夫栎