江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3308号上诉人（原审原告）：无锡航天飞邻测控技术有限公司，住所地江苏省无锡惠山经济开发区智慧路18号903室。法定代表人：刘程，该公司董事长。委托诉讼代理人：何四为，上海市汇业（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢凌磊，江苏瀛恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡惠山软件产业发展有限公司，统住所地江苏省无锡惠山经济开发区智慧路18号智慧大厦。法定代表人：陈佳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙骥，江苏漫修律师事务所律师。上诉人无锡航天飞邻测控技术有限公司（以下简称航天飞邻公司）因与被上诉人无锡惠山软件产业发展有限公司（以下简称惠山软件公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初5937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。航天飞邻公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审以其未申请鉴定的程序性理由直接驳回其诉讼请求，未综合全案证据对工程价款金额进行查明，导致本案争议金额无法确定，不符合民事诉讼法的立法任务和审理原则。2.一审认定必须经过全案鉴定才能确认工程价款与事实不符，本案并非必须委托鉴定才能确定工程价款，合同约定的总额1650万元在工程预算表中均有对应的记载，且惠山软件公司提交的付款凭证中几乎每张都确认合同总价为1650万元，因此双方在履行中对合同总价、单价并无任何变化。工程经验收符合设计要求，双方也未提交证据证明存在增减，说明工程量亦无变化，故无需通过鉴定才能确认工程价款。3.一审将鉴定举证责任分配给其不合理，即便案涉工程需要通过鉴定来确认工程价款，也应由惠山软件公司提出申请。因为委托审计是惠山软件公司的义务，但自2015年以来惠山软件公司一直拖延审计，导致迟迟不能进入结算，阻止了付款条件的成就。惠山软件公司掌握鉴定的全部资料，且控制着案涉项目现场，申请鉴定更有利于鉴定程序的进行。4.一审对于鉴定申请的释明不充分，一审仅告知其是否申请鉴定，但对鉴定范围、鉴定资料的提交、鉴定条件是否具备等情况未予查明。如果查明之后仍需鉴定，其愿意配合鉴定。惠山软件公司二审辩称：1.案涉工程至今没有完成竣工验收，也没有交付使用，航天飞邻公司一审中提交的专家验收意见系复印件，熊建明的证人证言也未出庭接受询问，依法不能作为认定事实的依据。双方虽然签订了维修合同，但是该维修合同实际上是航天飞邻公司没有按照合同约定履行义务，反而在调试中发现问题后要求其支付维修费用。航天飞邻公司发出的项目验收申请也证明案涉项目截至2015年10月28日仍然没有完成竣工验收，同样双方在2018年12月19日的会议纪要中航天飞邻公司仍然承诺在2019年1月30日前完成交接。2.即便如航天飞邻公司所述案涉项目经过竣工验收，那也应当进行审计结算，而不能以合同约定的预算价格结算，航天飞邻公司混淆了预算价和结算价之间的区别，因为合同中约定了应当按照实际施工的情况进行审计结算，所以不应当以预算价作为最终的价格，而应当参照合同所附的工程量清单进行审计。3.航天飞邻公司提供的专家终验评审会议工作安排第五条明确，本次终验评审通过后示范工程进入工程审计阶段，待审计结束后示范工程结项。第六条明确由双方共同推动审计工作，且其也按合同约定推进了审计进程，但未能就审计结论达成一致，所以本案应当通过司法鉴定确定价款。4.本案应由航天飞邻公司申请鉴定，2018年12月19日的会议纪要足以证明审计未能推进的原因在于项目一直未能竣工验收也未能按照要求提交需要的材料，而不存在其故意拖延的情况，因此尚不满足支付余款的条件。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。航天飞邻公司向一审法院提出诉讼请求：惠山软件公司支付工程款本金412.5万元及利息(以330万元为基数，自2014年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2015年12月26日止；以412.5万元为基数，自2015年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至412.5万元实际付清之日止)。一审法院经审理认定如下事实：2011年10月14日，惠山软件公司（甲方）与航天飞邻公司(乙方)就无锡惠山软件外包园“物联网智能园区示范工程”签订《物联网智能园区示范工程建设合同》（以下简称《建设合同》），约定：工程建设内容：(1)物联网公共应用研发测试平台；(2)物联网智能园区应用与展示中心；(3)O-Park智能化系统改造及应用集成接入；(4)公共机房；详细内容，详见合同附件一《技术要求》；周期与项目进度：(1)2011年6月30日，乙方通过甲方组织的技术方案评审；(2)2011年7月15日，乙方完成与物联网产业链各核心企业签订分包合同；(3)2011年12月31日，系统上线试运行；(4)2012年3月31日，项目验收与系统交付；价格：(1)合同总额：1650万元，详见附件二《工程预算》；(2)合同总额的确定：项目总造价以验收审计报告确定的价格为准，最终以审计决算价为准进行支付；付款：验收完成，甲方在收到乙方申请用款后5个工作日内支付至审计决算总价款的95%；交付之日起一年，乙方完成了一年的运行管理和维护工作后，甲方在收到乙方申请用款后5个工作日内支付审计总决算总价款的5%。航天飞邻公司提交《物联网智能园区示范工程专家终验评审会议工作安排》复印件、《无锡惠山软件外包园智慧园区项目验收专家验收会验收组成员签到表》复印件、《无锡惠山软件外包园智慧园区项目验收专家评审会签到表》复印件、《无锡惠山软件外包园项目验收会专家意见》复印件，证明案涉工程已于2014年12月26日通过验收，且其于同日将案涉工程全部交付惠山软件公司投入使用至今，一年的质保期也已届满，被告支付全部工程款的条件已成就，惠山软件公司应依据合同约定及时支付工程款。经质证，惠山软件公司对《无锡惠山软件外包园智慧园区项目验收专家验收会验收组成员签到表》的真实性无异议，认为该证据仅反映了相关专家对项目进行了讨论，但无法证明项目通过了验收，对上述其他证据的真实性不予认可，称其存档的材料中并无上述文件。航天飞邻公司提交验收会专家组组长熊建民的证人证言、视频材料，证明2014年12月专家组成员按照程序对项目文件进行了认真审查后一致同意通过了项目验收。惠山软件公司认为证人未出庭作证，对证人证言、视频材料不予认可。2016年8月18日，惠山软件公司与航天飞邻公司签订《O-Park物联网智能园区示范项目维修服务合同》，由航天飞邻公司对案涉工程质保期过后进行维修服务，并约定了维修费用。2017年9月8日，惠山软件公司与航天飞邻公司签订《补充合同》，对维修事宜作了补充约定。航天飞邻公司进行了维修，惠山软件公司支付了维修费用。2018年12月19日，惠山软件公司与航天飞邻公司达成《会议纪要》，其中第二项内容为：航天飞邻公司在2018年12月24日为园区审计要求补充两份材料，一是开工竣工报告，二是设备移交清单，待园区审核无误后确认。航天飞邻公司提交：其向惠山软件公司发送的2019年3月25日的《催款函》、2019年4月24日的《律师函》、2020年7月3日的《律师函》、惠山软件公司向航天飞邻公司发送的2019年4月9日的《律师函》、2019年7月30日的《律师函》，证明：自2015年起，惠山软件公司委托第三方审计公司进行审计，2016年1月7日、2018年12月6日双方两次召开推进审计事宜沟通协调会，其至今都积极配合惠山软件公司推进审计工作，并向惠山软件公司多次主张剩余工程款。经质证，惠山软件公司对航天飞邻公司向其发送的《催款函》《律师函》不予认可，对其向航天飞邻公司发送的《律师函》予以认可，认可双方两次召开推进审计事宜沟通协调会，但因航天飞邻公司未能提供审计所需材料，故审计无法进行下去。惠山软件公司陈述其曾委托无锡恒达工程造价咨询公司（以下简称恒达公司）对案涉工程进行审计，但因材料不足被退回，审计费也未交纳。航天飞邻公司称其对此并不清楚。双方一致确认惠山软件公司已向航天飞邻公司支付工程款1237.5万元（维修费用不在内）。一审中，法院向航天飞邻公司释明由其对案涉工程的工程造价申请司法鉴定，航天飞邻公司不同意由其申请鉴定，其认为：《建设合同》中关于审计的约定属于约定不明，应当视为没有约定；《建设合同》中约定的是1650万元系固定总价，案涉工程并没有任何增减项，理应按《建设合同》约定的工程总价支付剩余工程款；即便认定审计条款切实明确，但其在专家组验收时提交的评审资料齐全、手续完备，惠山软件公司所掌握的资料足以完成审计工作，但其未向法院提交其曾经委托审计的证据，以合同中的审计条款为借口恶意拖欠工程款。惠山软件公司认为案涉工程造价应进行鉴定，且应由航天飞邻公司申请鉴定，但案涉工程至今未完成竣工验收，也未交付使用，所以即使进行司法鉴定，也只能对其已经施工的部分进行鉴定评估结算。法院询问惠山软件公司是否愿意由其对案涉工程价款申请司法鉴定，惠山软件公司称不同意由其申请鉴定，应由航天飞邻公司申请鉴定。以上事实，有上述所列各项证据、当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：惠山软件公司与航天飞邻公司签订的《建设合同》系双方真实意思表示，合法有效，法院予以确认。关于案涉工程是否已经验收交付，根据航天飞邻公司提交的专家验收意见等证据，并结合双方签订维修合同对案涉工程进行维修的事实，可以认定案涉工程已通过验收并交付。本案核心争议在于案涉工程是否系固定价款，工程总价款是否就是《建设合同》中约定的1650万元。《建设合同》中约定“合同总额1650万元，详见附件二《工程预算》，项目总造价以验收审计报告确定的价格为准，最终以审计决算价为准进行支付”。在《建设合同》附件二的《工程预算》中列明了各个项目的明细价。航天飞邻公司提交的《物联网智能园区示范工程专家终验评审会议工作安排》中载明：“本次终验评审通过后，示范工程进入工程审计阶段，待审计结束后，示范工程结项；无锡O-Park软件外包园和航天飞邻公司共同推动审计工作，计划在2015年2月16日前完成审计工作，示范工程结项”。虽然案涉工程通过验收并交付，但工程是否已按工程预算明细中的各项目进行建设，仍需进行审计，且根据航天飞邻公司在庭审中的陈述和其提供的证据，包括其在诉状中实际也认同在专家组验收后对工程价款进行审计，2016年和2018年还与惠山软件公司召开过推进审计事宜的协调会，故对航天飞邻公司认为案涉工程系1650万元固定总价，无需通过审计按实结算的意见不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。根据谁主张，谁举证的原则，航天飞邻公司作为主张工程价款的一方，应当由其对工程造价申请司法鉴定，以鉴定评估的结果作为其主张工程价款的依据。航天飞邻公司经法院释明后，其不同意对案涉工程造价申请司法鉴定，应由其承担不利法律后果。因航天飞邻公司不同意申请司法鉴定，工程总造价无法确定，也无法通过相应证据证明，航天飞邻公司主张的工程款本金和利息也无法证明，故对其诉讼请求不予支持。该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回航天飞邻公司的诉讼请求。对于一审查明的事实中，2016年8月18日的维修服务合同约定由航天飞邻公司对案涉工程进行维修服务，合同条款中并未有“质保期过后”内容。对于其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，本院组织双方至现场进行勘查，航天飞邻公司施工的内容包括展厅、办公室的装修以及机房设备、指挥中心物联软件系统等内容，现场装修基本是原样。但惠山软件公司称机房设备无法使用、指挥中心的物联功能无法实现，后更换了机房设备和指挥中心屏幕，未再使用航天飞邻公司的软件系统，原来的审计资料可能还在审计公司。现场勘查中，与恒达公司的审计人员进行了电话联系，审计人员表示审计介入时早已完工，所以需要双方确认移交的设备清单，原来的审计资料都已经归还。另查明：《无锡惠山软件外包园项目验收会专家意见》载明：2014年12月26日，惠山软件公司召开了项目验收会，无锡市发改委、经信委、中国建筑协会智能建筑分会、中科院物联网研究发展中心、中国航天五院等专家参加了会议……形成专家意见如下：该项目提供的评审资料齐全，手续完备，符合验收要求；该项目建设符合设计要求，达到预期目标……综上所述，专家组一致同意通过该项目验收。以上事实，有现场勘查笔录、《无锡惠山软件外包园项目验收会专家意见》及当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：一、案涉工程有无竣工验收；二、工程价款如何确定，惠山软件公司是否还应支付工程款。关于争议焦点一，本院认为：虽然航天飞邻公司提供的有关验收材料系复印件，但惠山软件公司对2014年12月26日的《无锡惠山软件外包园智慧园区项目验收专家验收会验收组成员签到表》的真实性无异议，说明当天确实组织了专家验收。虽然《无锡惠山软件外包园项目验收会专家意见》为复印件，但专家组长熊建民为此提供了书面证言及视频资料，确认2014年12月26日在有关政府部门、技术专家、惠山软件公司的参与下，对案涉项目进行了验收。上述证据已经形成证据链，能够证明案涉工程已经竣工验收。另外，在2016年-2017年间，惠山软件公司委托航天飞邻公司对案涉项目进行了部分维修，并为此支付了维修费用。如果案涉工程一直没有竣工验收，航天飞邻公司对其施工质量问题应负有免费整改维修的义务，现惠山软件公司同意另行支付维修费用，也可佐证其认可了案涉工程已经竣工验收。因此，一审法院认定案涉工程已于2014年12月26日通过验收正确，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为：《建设合同》约定合同总额1650万元，项目总造价以验收审计报告确定的价格为准。案涉项目在2014年12月26日经专家验收合格，明确项目建设符合设计要求，且惠山软件公司也未举证证明航天飞邻公司对于合同范围内的工程存在减少施工的情形，因此可以认定航天飞邻公司已经按照合同约定履行了施工义务。虽然合同约定总价应以审计价格为准，但因惠山软件公司委托的审计介入迟延、在2016-2017年间又对部分工程进行了维修改动、双方对竣工时间及已安装的设备软件等存在争议，导致航天飞邻公司无法提供经惠山软件公司确认的审计所需资料，进而未能完成审计。因此，案涉项目未能完成审计的原因与航天飞邻公司和惠山软件公司均有关联，且航天飞邻公司的关联性相对较小。况且，现审计人员称原有的审计资料已经退还，而惠山软件公司又无法提供，因此本案已不具备司法鉴定的条件，航天飞邻公司是否申请司法鉴定已无必要。综上，在案涉项目早在2014年12月26日已经竣工验收、且双方与未能完成审计均有关联的情况下，本院根据双方的关联性大小，酌定对于合同总价1650万元中未付的412.5万元（已付1237.5万元），由航天飞邻公司自行承担30%的责任，即惠山软件公司还应支付航天飞邻公司工程款288.75万元。对于利息，因诉前双方未完成审计结算，导致合同约定的付款进度无法适用，故依法从本案起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。本院依照《中华人民共和国民法典》第五百九十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初5937号民事判决；二、无锡惠山软件产业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向无锡航天飞邻测控技术有限公司支付工程款288.75万元及以该款为基数从2020年10月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；三、驳回无锡航天飞邻测控技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48089元（航天飞邻公司预交），由航天飞邻公司负担14427元、惠山软件公司负担33662元。二审案件受理费48089元（航天飞邻公司预交），由航天飞邻公司负担14427元、惠山软件公司负担33662元。惠山软件公司于本判决发生法律效力之日起七日内将其应负担的67324元直接向航天飞邻公司支付。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年八月二十六日书记员  程夫栎本案援引法律条文《中华人民共和国民法典》第五百九十二条当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。