北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终1193号上诉人（原审被告）：北京欣百瑞医疗科技有限公司，住所地北京市海淀区万寿路西街2号六层602-603。法定代表人：于文琴，经理。委托诉讼代理人：陈彤彤，北京海润天睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：周妮，北京市中永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆晓红，女，汉族，1969年1月15日出生，北京欣百瑞医疗科技有限公司董事，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：百瑞医疗科技（常州）有限公司。法定代表人：欧阳玉倩，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：陈文煊，北京世宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚震，北京嘉润律师事务所律师。上诉人北京欣百瑞医疗科技有限公司（简称欣百瑞公司）、陆晓红因与被上诉人百瑞医疗科技（常州）有限公司（简称百瑞公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初62757号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年6月8日，本院组织当事人进行了询问。本案现已审理终结。欣百瑞公司、陆晓红上诉请求：撤销一审判决，驳回百瑞公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.百瑞公司主张的《这是一篇严肃的文章》一文于2017年3月15日在官方网站（www.breath-easy.com）发布，但欣百瑞公司实际于2018年1月11日取得官方网站的许可证号，在此之前欣百瑞公司不具有官方网站的编辑权。百瑞公司主张的《这是一篇严肃的文章》一文于2017年3月16日在微信公众号（Breath-service）发布，但欣百瑞公司实际于2018年4月11日取得微信公众号的认证。在此之前欣百瑞公司不具有微信公众号的编辑权，微信公众号部分功能由传扬信息科技（上海）有限公司、山东泡泡糖网络科技有限公司提供。因此，百瑞公司主张的《这是一篇严肃的文章！》一文不是欣百瑞公司发布，欣百瑞公司不应因此承担法律责任。2.其余涉案文章的内容具有事实依据，不属于编造的虚假信息或误导性信息，不构成商业诋毁。一审法院认定欣百瑞公司发布涉案文章构成商业诋毁行为，属于认定事实错误。3.欣百瑞公司未参加百瑞公司主张的2018年10月25日在厦门国际会展中心的会展、第四届东方儿科大会、第80届中国国际医疗器械（秋季）博览会，展会现场行为与欣百瑞公司无关。一审法院认定欣百瑞公司存在线下商业诋毁行为，属于认定事实错误。4.欣百瑞公司不构成商业诋毁，没有给百瑞公司造成影响和损失。百瑞公司于2018年3月27日取得压缩雾化机的医疗器械注册证，其本身的市场占有率就非常小，涉案文章不会给百瑞公司造成影响和损失。欣百瑞公司变更其股东和法定代表人，属于商业需求和安排，符合法律规定，不应因此加重欣百瑞公司的法律责任。一审法院酌定欣百瑞公司赔偿百瑞公司经济损失150万元及合理开113472元，数额太高。5.陆晓红认缴的出资全部缴纳到位，实际履行了出资义务；陆晓红虽为欣百瑞公司公司股东，但其与欣百瑞公司之间无任何财产混同情形，不应与欣百瑞公司承担连带责任。百瑞公司二审辩称：1.涉案诋毁文章均由欣百瑞公司发布，百瑞公司在一审中对上述诋毁文章发布渠道（欣百瑞公司官方网站、其经营管理的两个微信公众号“易呼吸”“欣百瑞官方客服”、账号为“易呼吸”的新浪微博）及其备案主体、账号主体等实际经营主体信息均进行了公证取证，事实清楚、证据确实充分。2.欣百瑞公司通过官方网站、微信公众号、新浪微博等渠道大量发布诋毁文章，编造、传播虚假信息和误导性信息，实施了恶意诋毁百瑞公司商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。3.欣百瑞公司的诋毁行为不存在事实依据，且即使需要澄清与“百瑞”商标的关系，也应保持在合理和必要限度内，不应采取商业诋毁的不正当竞争手段。4.百瑞公司具有相关产品的生产资质和经营资质，产品质量优秀、市场声誉较好；欣百瑞公司主观恶意明显，违法情节恶劣，其不正当竞争行为给百瑞公司造成了重大经济损失。5.欣百瑞公司实施前述不正当竞争行为时，系陆晓红投资设立的一人有限责任公司，陆晓红为欣百瑞公司唯一的股东，应对欣百瑞公司的债务承担连带责任。百瑞公司同意一审判决，请求法院驳回欣百瑞公司和陆晓红的上诉请求。百瑞公司向一审法院起诉请求：1.欣百瑞公司立即停止不正当竞争行为，即立即删除在其官方网站（域名为breath-easy.com，简称涉案网站）、“易呼吸”“欣百瑞官方客服”“帕瑞PARI”微信公众号（合称涉案微信公众号）、“易呼吸”新浪微博（简称涉案微博）及一切宣传平台和宣传途径中的恶意诋毁文章（简称涉案文章），立即停止一切发布和传播恶意诋毁百瑞公司信息的不正当竞争行为；2.欣百瑞公司和陆晓红共同赔偿百瑞公司经济损失1000万元及合理开支163472元（包括律师费100000元、公证费13472元，审计费50000元）；3.欣百瑞公司在涉案网站、涉案微信公众号、涉案微博，以及《健康报》《中国消费者报》显著位置刊登声明为百瑞公司消除影响。一审法院经审理查明：一、关于百瑞公司和欣百瑞公司生产、销售的产品及商标情况（一）百瑞公司生产、销售的产品及持有的商标情况1.关于百瑞公司生产、销售的产品及其质量百瑞公司持有简易喷雾器、鼻腔冲洗器、氧气雾化面罩、压缩雾化器四款产品（简称百瑞产品）的医疗器械生产许可证（自2016年7月27日至2021年7月26日），其获得第二类医疗器械经营备案凭证，生产的前述四款产品亦获得医疗器械注册证。百瑞公司称百瑞产品符合产品技术要求，资质优良，且市场占有率较高，深受广大消费者好评，并为此提交：（1）江苏省医疗器械检验所出具的检验报告（自2015年8月3日至2017年11月27日）记载百瑞公司生产的鼻腔冲洗器、简易喷雾器、压缩雾化器符合产品技术要求和相关规定。（2）吉大一附院、浙江省儿童医院等医疗机构使用百瑞产品的图片。（3）百瑞公司于2017年7月至2018年3月期间向东莞市健宝电子科技有限公司（简称健宝公司）之间采购压缩雾化器的采购单、购销合同及发票、电子回单，并附健宝公司获得的生产压缩雾化器的医疗器械注册证、医疗器械注册登记表、医疗器械生产企业许可证；百瑞公司据此称其于2017年8月销售该款百瑞产品，符合医疗器械相关法律法规和监管要求。（4）百瑞公司向健宝公司采购的压缩雾化器实物照片，上标注有图样、“百瑞医疗”字样，以及生产许可证号、产品注册号等信息。（5）TUV认证证书，显示百瑞公司生产和销售的用于治疗呼吸道疾病的非灭菌医疗塑胶制品和医用压缩机获得TUV认证；百度百科关于TUV认证的网页打印件显示，TUV标志是德国TUV专为元器件产品定制的一个安全认证标志，在德国和欧洲得到广泛的接受。（6）百瑞产品宣传册显示其生产、销售压缩雾化吸入机（家用）、儿童面罩型简易喷雾器等产品，并附各类产品信息以及百瑞智慧雾化云平台客户名录（包括上海瑞金医院、浙江省东阳市人民医院、吉林大学第一医院等30余家医院），宣传册中有突出的“百瑞”字样以及图样。（7）天猫、京东等电商平台中若干店铺关于百瑞产品展示、用户评价等信息的打印件，其中百瑞压缩雾化器等产品的售价在1380-1580元区间，用户评价中有“质量很好”“雾化器是院士主任推荐的牌子，比较信任，效果都是很有保证”等评价。2.关于“百瑞”等商标第6726414号“百瑞”文字商标、第13463030号“”图文商标的注册人均为百瑞医疗私人有限公司（BAIRUIMEDICALPTE.LTD）（简称百瑞医疗公司），核定使用商品类别为第10类（医用喷雾器等）；第6726414号商标有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，第13463030号商标有效期自2015年1月21日至2025年1月20日。2017年12月31日，百瑞医疗公司向百瑞公司出具授权书，记载百瑞公司系其投资设立的全资子公司，并授权百瑞公司于2018年1月1日至2020年12月31日期间，在中国境内（不包含香港、澳门和台湾）独占使用第6726414号、第13463030号商标并进行维权。百瑞公司另称百瑞医疗公司在日本、澳大利亚、香港、台湾等国家和地区广泛注册“BaiRui”“百瑞”等商标；另提交呼吸系统疾病诊疗的进展与合理用药学习班、重庆市妇幼保健机构儿童哮喘及肺功能呼吸论坛通知等会议通知，据此称百瑞产品的知名度较高。（二）欣百瑞公司生产、销售的产品及持有的商标情况1.关于欣百瑞公司生产、销售的产品及其质量欣百瑞公司产品宣传册显示其销售的产品为压缩雾化吸入机、儿童压缩雾化机、简易喷雾器等（简称PARI产品），宣传册中有显著的“PARI”字样和“”图样。欣百瑞公司提交：1.国图检索报告显示，2006年1月1日至2016年6月30日期间，以“（PARIand雾化）or（百瑞and雾化）”为检索词的27篇报道和16篇期刊文章；其中，报道或文章中出现“德国百瑞公司生产压缩雾化吸入器……”“德国百瑞公司生产PARIBOY系列高品质的医用压缩雾化吸入治疗设备……”等内容。2.百度网网页截图显示，以“PARI雾化器”为搜索关键词进行搜索，搜索结果显示2009年1月1日至2018年7月16日期间，有报道或文章中使用“德国百瑞压缩雾化吸入机”“百瑞雾化器”“百瑞PARI”“德国百瑞雾化器PARI”等指代PARI产品。3.《哮喘杂志》（1996第2卷第1期）有“德国百瑞有限公司——吸入疗法之专家”“德意志联邦共和国PARI百瑞有限公司”“百瑞公司”等内容。4.国家药品监督管理局网页截图显示，2008年2月22日起至2012年5月8日期间，德国百瑞有限公司北京办事处代理PARIGmbH德国百瑞公司（简称德国PARI公司）申请了压缩雾化吸入机（最早注册获批为2008年7月11日）、氧气雾化面罩、鼻腔冲洗器、储雾罐等医疗器械注册证并获批；欣百瑞公司据此称德国PARI公司及PARI产品至迟于2008年7月11日即进入中国市场，并在中国大量销售雾化器和耗材，具有较高的市场占有率和优良的产品声誉。且从这些医疗器械注册证中的生产厂商和代理人名称也可看出，“百瑞”“德国百瑞”与“PARI”“德国PARI”均具有稳定的对应关系。另查，前述医疗器械注册证有效期均已到期，最晚到期时间为2016年9月28日。欣百瑞公司提交德国PARI公司于2018年、2019年申请的简易喷雾器、压缩雾化吸入器、简易喷雾器含面罩等产品的医疗器械注册证，据此称其经德国PARI公司授权可在中国区域内对相应产品进行销售，占据一定的市场份额。2.关于“PARI”商标欣百瑞公司提交的商标注册信息打印件显示：第296243号“”图文商标注册人为帕瑞-高效雾化吸入治疗专家，核定使用商品类别为第10类（医疗和健康设备、空气喷雾和气体喷雾的设备和仪器等），商标有效期自2017年8月20日至2027年8月19日。第988584号“百瑞”文字商标的申请人为PARI-WERKGMBH，该枚商标于1995年8月30日申请，1997年4月21日注册公告，商标状态为期满未续展注销。二、与被诉行为相关的事实（一）关于欣百瑞公司和陆晓红的关系欣百瑞公司企业信用信息显示：其于2017年7月7日变更为有限责任公司（自然人独资），股东为陆晓红；于2019年1月3日发生如下变更：1.法定代表人由陆晓红变更为张淑云，2.股东由陆晓红变更为陆晓红（出资比例99.58%）及陈晓萍（0.42%），陆晓红任监事。域名breath-easy.cn解析到涉案网站并于2019年11月28日审核通过，ICP备案主体为北京海迪欧胜商贸有限公司（简称海迪公司），涉案网站多处提及海迪公司系德国帕瑞-PARI中国总经销商，“关于我们”处仍有“欣百瑞介绍”；海迪公司法定代表人、执行董事均为陈小天，陆晓红任监事。百瑞公司另提交广州铭瑞汇康医疗器械有限责任公司企业信用信息查询报告，显示陆晓红、陈小天、陈晓萍为该公司股东，陈晓萍任执行董事及总经理。百瑞公司根据前述证据认为：第一，欣百瑞公司上述企业信息变更情况显示其通过变更法定代表人和股权等方式，帮助陆晓红逃避法律责任；第二，前述三个公司的企业信用信息显示，陆晓红、陈小天、陈晓萍等人通过交叉持股、交叉任职等方式实际控制和管理数个关联公司；在百瑞公司提起本案诉讼后，海迪公司取代欣百瑞公司成为德国PARI公司中国总经销商，但实际业务与欣百瑞公司高度混同，且仍由陆晓红控制和管理。因此，欣百瑞公司并无独立法人人格，而实际受控于陆晓红，二上诉人的行为系滥用法人独立制度，陆晓红应该就欣百瑞公司被诉行为承担连带责任。（二）关于被诉行为的行为表现本案中，百瑞公司主张欣百瑞公司和陆晓红实施的如下行为构成商业诋毁，违反了反不正当竞争法第十一条和第二条之规定：第一，欣百瑞公司和陆晓红通过涉案网站、涉案微信公众号、涉案微博发布的七篇涉案文章中均存在诋毁性言论，以比较广告的形式对百瑞公司进行恶意贬损，编造百瑞公司抢注商标的虚假信息，且直接诋毁百瑞公司产品给消费者造成了威胁。第二，欣百瑞公司和陆晓红通过在学术会议、研讨会等摆放展板、口头传播的形式传播针对百瑞公司的诋毁性言论。为此，百瑞公司提交如下证据：（2018）京长安内经证字第34482、47320、47321号公证书（分别取证于2018年7月25日、2018年10月17日，简称第34482、47320、47321号公证书），（2018）厦思证内字第2350号公证书（取证于2018年10月25日，简称第2350号公证书），（2018）京国立内民证字第3666号公证书（取证于2018年12月4日，简称第3666号公证书），网页截图以及情况说明记载：1.“易呼吸”“欣百瑞官方客服”微信公众号（帐号主体为欣百瑞公司）均发布《当pari遇到李鬼》一文（发布时间“1周前”、2018年7月11日），文章前半部分列举了知名品牌的山寨案例，如“当‘大白兔’遇上‘白玉兔’当‘红牛’遇上‘豪牛’当‘奥利奥’遇上‘粤利粤’要不是眼力好，小编差一点就信了”文字以及“New·Barlun”“KINE”，“康师傅”和“康帅博”等山寨产品图片。后半部分中则有如下内容：一是“德国PARI帕瑞的商标是用红线包裹着灰色字体的‘PARI’组合而成的，此为德国PARI帕瑞全球唯一商标，没有中文字体！没有中文字体！没有中文字体”“以下这些商标都不是德国PARI帕瑞，更与德国PARI帕瑞没有关系！没有关系！没有关系！”内容，其中的“没有中文字体”“没有关系”用逐渐放大的字体进行强调；二是“为大家介绍雾化届最知名的‘伪兄弟’”内容，下方附显著的“百瑞”“百瑞医疗”“”图文商标“BaiRui”等标识的图片，并在每个标识边附“NO”（图1）；三是“德国PARI帕瑞……一直是全球呼吸领域专家公认的优秀品牌，雾化吸入治疗设备领域的推荐标准”“近些年市面上开始出现众多商家模仿、冒充德国PARI帕瑞的雾化器、雾化杯，甚至还有一些翻新机或二手机。这些机器不但会让顾客浪费金钱，严重的是延误治疗时间，质量没有保证还损害了消费者的正当权益”“为了您或家人的疾病能够得到及时、有效的治疗，为了您的合法权益能够收到法律的保护，请选择正规渠道购买德国PARI帕瑞的产品，擦亮双眼，谨防上当受骗！”。文末附欣百瑞公司总经销客服电话和涉案网站地址、“欣百瑞官方客服”“易呼吸”微信公众号二维码。文末留言处中有“上海几家正规医院的自费药店，卖的都是假的百瑞”等评论。涉案网站（ICP备案主体为欣百瑞公司）“行业动态”专栏，以及涉案微博亦均发布该文（发布时间为2018年7月14日、2018年7月12日），文章均附显著的“FAKE”英文的图片（图2），文末附涉案微信公众号二维码；涉案微博中该文设置为“置顶”。图1图22.涉案网站“行业动态”专栏，以及“欣百瑞官方客服”微信公众号均发布《这是一篇严肃的文章》一文（发布时间为2017年3月15日、2017年3月16日），文章以3·15消费者保护为背景发布声明，声明中有“德国PARI公司原在中国临床院内销售雾化器直译中文‘百瑞’，因不良商家恶性竞争抢注‘百瑞’，故使许多消费者误解，深感歉意”等内容，并有“你再这样我可要放大招了”等配图。3.“欣百瑞官方客服”“易呼吸”微信公众号均发布《致熟悉而又陌生的你》一文（发布时间为2018年9月19日、2018年9月21日），其中有“因为PARI在中国地区宣传时所使用的中文名称在您挑选雾化器时给您造成了困扰，在您纠结到底是‘百瑞’还是‘帕瑞’时，那么请看这里！”“我们终究还是没有逃过‘贪婪的双手’，‘百瑞’的中文商标被竞争对手恶意抢注了！并且伪造了类似PARI的品牌logo，给消费者带来了极大的歧义”“每当接到咨询电话，那句‘你们真的是百瑞吗？’真是有些扎心”“为打假我们一直在努力”“假的器械产品不仅使广大消费者在经济上、精神上受到伤害，也会对患者的健康安全造成威胁。为阻止这种不良现象继续发展，即日起，德国PARI产品将以‘帕瑞’商标在中国市场推广及销售，所有任何以‘百瑞’商标标注的雾化设备及耗材均与德国PARI公司无任何关系”表述，文中附包含“拒绝山寨”“以下品牌与德国PARI帕瑞雾化器无任何关联”以及“”“”等图片的宣传单（简称宣传单）；文末附欣百瑞公司淘宝店网址、涉案网站地址、“欣百瑞官方客服”“易呼吸”微信公众号二维码。4.“易呼吸”“欣百瑞官方客服”微信公众号均发布《拒绝山寨，为权益拼搏》一文（发布时间为2018年8月10日、11日），文章前半部分系山寨产品及其图片，并有“好吧没错，你们被欺骗了”“一直被模仿的我们表示同情毕竟我们经历过同样的痛苦有一些长得跟我们挺像的名字跟我们差不多的你们就不要出来欺骗我们的客户了”表述；随后有“我是德国PARI帕瑞我的英文名叫：PARI我的中文名叫：帕瑞”“以下这些长得像的都不是我：百瑞、BaiRui、百瑞医疗……”“‘傍名牌’的现象，在中国已经猖獗的蔓延，由于商品在包装、名称、商标等方便与别人的商品相似，极易误导消费者，构成了侵权”“不要被网购平台上其他类似的商标、名称、logo图标所迷惑，上了当，买错了机器，投诉无路，维权无门”；文末附涉案微博、涉案网站地址、“欣百瑞官方客服”“易呼吸”微信公众号二维码。5.“欣百瑞官方客服”微信公众号发布如下两篇文章：第一，《终于等到你，还好没放弃》一文（发布于2018年10月26日），其中01部分提及中华医学会2018全国儿科学术大会即将召开，02部分中有“当您纠结到底是‘百瑞’还是‘帕瑞’时，那么请看这里！”,03部分有“但身处中国社会的大环境下，‘BaiRui’的中文商标被竞争对手恶意抢注了。并伪造了类似PARI（帕瑞）的品牌相似logo，给老师们和消费者带来了极大的歧义”表述。第二，《PARIBOY??turns50—我们在厦门那些事》一文（发布于2018年12月3日），其中中有“中华医学会2018年全国儿科学术大会，相信这个大会我们的粉丝朋友肯定是知道，今年我们又如期参与了”“我们发现有些‘不法之徒’借用PARI的名字生产一些产品，并且声称是‘德国PARI制造’”“所以在此次大会中，我们全员身着‘李逵李鬼’的衣服，为的就是正式的与‘他们’宣战，因为他们完全违背了PARI的初衷-‘我们的愿景是为了改善受呼吸疾病影响的患者及其家属的生活质量。’”内容；李逵李鬼图片，图片上方有“PARI”标识，左侧李鬼边有“Bai瑞”字样，右侧李逵边有“帕瑞”字样，下方有“真金不怕火炼”字样（图3）；展会现场图片显示该展位的工作人员身着的衣服背面均贴有上述李逵李鬼图片，展位展板中的“百瑞”文字商标和图文商标均附“”。（图4）图3图46.关于展会现场，百瑞公司提交的照片显示：第一，2018年10月25日在厦门国际会展中心C5展厅中，显示欣百瑞公司为参展单位，其所在展位摆放有与欣百瑞公司及其雾化器产品相关的展板，展板处有欣百瑞公司工作人员发放名片（其中注明欣百瑞公司产品专员，名片背面有“德国PARI”标识和二维码，扫描二维码后可进入“欣百瑞官方客服”微信公众号）、宣传单和“德国PARI（帕瑞）有奖问答题”调查问卷（简称调查问卷），其中第二题为“下面哪个商标是德国PARI的注册商标ABC帕瑞DBaiRui”；展位的大型海报中有“德国PARI帕瑞郑重声明以下品牌与德国PARI帕瑞雾化器无任何关联”显著字样并附“百瑞”图文商标（图4）；“关于德国PARI中文商标‘帕瑞’郑重声明”的展板（简称声明展板）中有“因‘百瑞’被竞争对手恶意抢注，我司决定将‘PARI’品牌的中文名称调整为‘帕瑞’”的表述；该展位的工作人员身着的衣服背面均贴有“谁是真”及前述李逵李鬼图片。第二，第四届东方儿科大会中发布有前述调查问卷，并设置有前述声明展板。第三，第80届中国国际医疗器械（秋季）博览会中，欣百瑞公司展位设置有前述声明展板；百瑞公司另提交关于中国国际医疗器械博览会介绍的网页打印件显示，该博览会参展单位近三千家，累计将吸引数万专业观众到会学习交流。百瑞公司另主张在本案诉讼后，欣百瑞公司和陆晓红仍通过客户发放宣传单等形式，发布片面、误导性信息，进一步损害其商誉，并为此提交：1.欣百瑞公司委托代理人于2019年3月6日出具的情况说明，就本案和关联诉讼进展进行了记载。2.取证于2019年4月11日的美迪网和美迪医疗网（ICP备案主体均为上海掌动医疗科技有限公司，简称掌动公司）截图中分别发布文章《怎样买到正品的德国PARI雾化器》（无署名）、《德国百瑞PARI雾化器五大防伪打假方法》（来源：德国百瑞PARI公司），提及“正因为如此受到欢迎，所以目前市面上有少部分不良商家开始仿制冒充德国百瑞PARI雾化器。一旦消费者买到了低劣的仿制品，不仅仅浪费了金钱，更重要的是耽误了孩子的治疗”“请勿相信任何关于德国PARI公司在中国合资生产的雾化器虚假谎言”等内容；另在文章中提及五大辨别真伪雾化器的招数，其中第一招为看商标，附图“PARI”附“√”，在“百瑞”“百瑞医疗”附“NO”。3.“帕瑞PARI”微信公众号（帐号主体为海迪公司）中发布大量与PARI产品及其发展历史相关的文章，该公众号于2018年11月16日发布的《寒流来袭，保护气道，你准备好了吗》一文中有“真假PARI”突出字样，并提及“当PARI进入中国市场时，一直以百瑞作为中文名称做宣传，使得广大消费者对于百瑞的这个名称根深蒂固，但大家在某宝上搜索时，会发现‘百瑞’另有其人，并与德国PARI没有任何关系。为防消费者混淆，请广大消费者购买时擦亮眼睛，PARI的中文名称为帕瑞，请认准带有帕瑞中文字样的店铺。”“雾化时请注意：……要选择正规厂家的雾化器……”。另查，前述七篇文章的阅读量在34至819不等。庭审中，各方确认前述六篇文章以及展会中发布的信息涉及的被诉行为均已停止；关于停止时间，欣百瑞公司称其于2018年11月30日停止，百瑞公司对此不予认可，称系于本案行为保全听证之日停止；对于“帕瑞PARI”微信公众号中发布的文章，欣百瑞公司认为并非诋毁性文章故未删除。另，2018年12月5日，一审法院向欣百瑞公司送达本案诉讼材料；2018年12月13日，一审法院就百瑞公司申请行为保全组织双方进行了听证。三、欣百瑞公司和陆晓红主要抗辩意见欣百瑞公司认可其实施了除美迪网和美迪医疗网之外的被诉行为，但认为其实施被诉行为具有事实和法律依据，不构成商业诋毁，并提出如下主要抗辩意见。（一）百瑞公司实施了恶意误导消费者的行为欣百瑞公司和陆晓红称，天卓睿丰医疗科技（北京）有限公司（简称天卓公司）曾为德国PARI公司中国代理商，在德国PARI公司解除对其授权后，赵倩成立百瑞公司，百瑞公司与天卓公司系关联公司，足以导致消费者、经销商产生误认。为此提交：1.企业信息查询报告显示，德国百瑞有限公司北京办事处成立于1996年7月23日；天卓公司成立于2004年7月6日，赵倩系股东；百瑞公司成立于2014年12月22日，股东为BAIRUIMEDICALPTE.LTD，法定代表人于2018年11月21日由赵倩变更为欧阳玉倩。2.德国百瑞有限公司北京办事处于2014年7月1日向天卓公司出具的授权书显示，德国PARI公司授权天卓公司作为其中国区总代理公司，销售压缩雾化吸入机及配件、简易喷雾器、鼻腔冲洗器等产品，合同期限为两年。后出具的解除合作声明载明，德国PARI公司于2015年10月10日正式解除与天卓公司的代理协议，原因之一是发现天卓公司销售带有PARI商标并声称在德国生产，但实际是在中国制造的仿制品。3.天成医疗网网页截图显示，关于天卓公司介绍中有“公司设立初期主要是与德国百瑞有限公司（PARIGmbh）合作，在中国区域总代理德国百瑞压缩雾化器吸入机系列产品”。天卓公司网站中的“公司简介”中亦有前述内容，并有“百瑞医疗是生产高品质医药压缩雾化吸入机的专业厂家，自1906年创立至今已有近百年的发展历史。……百瑞公司更以其高性能的压缩雾化吸入机系列产品为呼吸系统疾病患者提供优质的雾化吸入治疗，被全球誉为‘高效吸入疗法之专家’。”天卓公司招聘信息中的公司描述提及“前身是德国百瑞有限公司北京办事处，在同行业中已家喻户晓”“百瑞公司是我公司在国内的生产厂家，是姐妹公司。”万网截图显示，百瑞公司注册了pari.net.cn域名。4.案外人出具的情况说明，其中，马莉出具的情况说明载明，其于2014年5月至2015年11月期间就职于天卓公司，在天卓公司代理PARI产品期间，代表德国PARI公司注册并使用中文“百瑞”商标对产品进行推广；德国PARI公司取消授权后，天卓公司代表人注册了百瑞公司，继续使用中文“百瑞”商标对其产品进行推广，同时宣传该产品系德国PARI公司国产化产品，混淆市场。吴鲁杰出具的情况说明载明，其为海迪公司员工，在某医院呼吸科主任和儿科主任交流时，听到他们反映百瑞公司销售人员介绍百瑞产品时称该产品为德国PARI公司国产化产品。百瑞公司认为，前述证据均与天卓公司相关，但与百瑞公司或本案均无关。（二）“德国PARI”与“德国百瑞”已在市场中混淆故有澄清必要1.（2017）京中信内经证字2235、5741、7229号公证书（分别取证于2017年1月11日、2017年1月22日、2017年1月25日，简称第2235、5741、7229号公证书）记载：在天猫网中搜索“雾化器”并选择“百瑞”品牌，搜索结果中有众康大药房等店铺售卖的PARI产品，产品名称标识为“德国百瑞雾化器”“德国PARI雾化器”“德国进口PARI压缩雾化器”“正品百瑞雾化器”“百瑞雾化器气雾罐”等，产品详情中有德国PARI公司历史发展介绍并有“百瑞-百年历史品牌”“百瑞品牌史”等字样；在京东网中搜索“PARI”，搜索结果中有都市大药房旗舰店等店铺售卖的PARI产品，产品名称中有“PARI雾化器德国进口压缩式雾化泵百瑞1205标配”“PARI雾化器德国进口压缩式雾化泵儿童专款百瑞雾化器3350”等，产品详情中亦有德国PARI公司历史发展介绍并有“百瑞-百年历史品牌”“百瑞品牌史”等字样。2.河南省医用耗材阳光采购交易平台网页截图显示，唐山市妇幼保健院等医院于2017年7月至9月期间购买了PARI简易喷雾器，平台显示品牌为“德国百瑞”“德国PARIGmbH”。3.微信聊天截图显示，微信用户“陶猛合肥同仁康复医院”发送了多张其单位现在使用的储雾罐等耗材图片，对方回复“这都不是德国帕瑞的，是假货”“公众号推给您了，里边有所有产品的样子和型号名称”。4.百瑞雾化器和PARI雾化器实物图片（图5）。图55.第二十八届全国儿童哮喘与变态反应疾病学术论坛日程手册，其中有百瑞赠送鼻冲洗泵仪式，而该仪式中的产品实际为PARI产品。6.（2019）京信德内经字第378、380、416号公证书（分别取证于2019年5月17日、2019年5月24日，简称第378、380、416号公证书）记载：新浪微博“荔枝新闻”帐号发布的《收进口器材的费用，却用国产货？患儿家长质疑这家大型医院》报道中提及“收费单据上显示是进口的百瑞氧气雾化面罩，拿到手以后发现是常州百瑞生产的。而常州百瑞表示，自己只是一家普通的国内企业，跟德国百瑞没有任何关系”。江苏新闻发布《南京这家大型综合医院收进口费用，为何给患者国产器材？》一文提及“医院医保部门工作人员提供了一份情况说明，声称2015年之前，百瑞品牌的LCD简易喷雾器确实是进口产品，其注册单位是德国百瑞北京办事处，售后服务机构是天卓睿丰公司……”“记者通过调查弄清楚了：常州百瑞跟德国PARI（帕瑞）之间的关系，早在2014年前后就已经断掉了，常州百瑞公司生产的就是国产产品”等内容。南京日报发布的《南京市医保局通报泰康仙林鼓楼医院违规套取医保基金问题查处情况》一文以及泰康仙林鼓楼医院网中《关于我院雾化面罩收费问题的调查情况说明》一文，就前述报道中的该医院儿科雾化面罩收费清单信息与实际产品信息不符的问题进行了说明。7.天卓公司出具的情况说明照片，其中提及“2010年，为适应中国乃至亚洲市场的需要，德国总部要求百瑞北京办事处建立在华的生产企业，资金来源由天卓公司负责……”“2015年，德国百瑞有限公司调整全球布局，决定以天卓公司为平台，在中国推广和销售雾化吸入产品。雾化吸入机依然从德国进口，耗材简易喷雾器（LCD）由于在中国工厂生产其所有全部配件，德国就没有该产品的生产线，因此德国建议在中国注册该产品，商标为‘百瑞’。”“我们的销售团队依然是原百瑞的中国团队……”等内容。欣百瑞公司据此认为，德国PARI公司没有在华设厂，资金来源亦非来源于天卓公司，天卓公司、百瑞公司对外混淆事实，且有傍名牌的嫌疑。百瑞公司不认可前述证据的证明目的。（三）“百瑞”商标被抢注且正在异议中欣百瑞公司称，根据其提交的前述第988584号“百瑞”商标信息可看出，德国PARI公司于1995年8月30日已申请该枚商标；但在该枚商标期满未续展注销后，百瑞医疗公司抢注了第6726414号“百瑞”商标并转让给天卓公司。百瑞医疗公司正在申请注册第2050612号“百瑞”商标，但帕瑞-高效雾化吸入治疗专家已针对该枚商标提起商标异议。百瑞公司对此不予认可，并提交国家知识产权局出具的关于第20501612号“百瑞”商标准予注册的决定书。该决定书记载：第一，被异议人百瑞医疗公司申请注册的第20501612号“百瑞”商标与异议人帕瑞-高效雾化吸入治疗专家在第296243号“PARI及图”商标、第11133923号“PARI”商标、第15143731号“帕瑞”商标（核准使用商品均为第10类）不构成近似商标；第二，被异议人和异议人不存在代理或代表关系，也不存在代理或代表关系以外的合同、业务往来关系或其他关系，不构成代理人、代表人、合同、业务关系人恶意抢注商标；第三，第20501612号“百瑞”商标申请注册前，异议人并未将“百瑞”作为商标或商号在“医疗器械和仪器”等相同或类似商品上在先使用并具有一定影响或知名度，故被异议人不构成侵犯在先商号权，也不构成以不正当手段抢注商标。故准予百瑞医疗公司在第10类医疗雾化器、医疗器械和仪器、医疗测试仪等商品上注册第20501612号“百瑞”商标。（四）百瑞公司销售假货系事实欣百瑞公司称，被诉行为中其所称百瑞产品系假货具有事实依据，并提交：1.掌动公司出具的情况说明（附产品实物图片和发票），称其于2014年2月从天卓公司购得一批德国PARI雾化器和简易喷雾器；德国PARI公司对掌动公司提供的前述产品出具产品验证报告，确认该产品不是由其在德国生产的产品。2.前述解除合作声明及马莉出具的情况说明。3.德国PARI公司关于其解除与天卓公司合作并自2015年10月24日起授权中国医药对外贸易公司作为其中国境内独家合法总代理，以及将此事告知PARI产品中国分销商的信件。4.天卓公司于2015年2月1日出具的授权书，授权北京亿家老小科技有限公司（简称亿家公司）作为其百瑞压缩雾化吸入机、鼻腔冲洗器、储雾罐在全国线上的总代理，授权有效期至2016年12月31日；亿家公司与温州好德医疗用品有限公司（简称好德公司）之间的授权委托书，载明亿家公司是“百瑞PARI”品牌全国网络总代理，授权委托好德公司推广、销售和服务百瑞产品，授权期限自2016年5月1日至12月31日。欣百瑞公司和陆晓红据此认为，天卓公司在德国PARI公司不知情且不认可的情况下对外授权给亿家公司，亿家公司以“百瑞PARI”为名销售产品并授权二级经销商，经天卓公司授权的亿家公司售卖的“百瑞PARI”产品系冒充PARI产品的假货。百瑞公司认为，前述证据无法证明其销售假货，且根据其提交的百瑞产品生产资质和相关产品认证，百瑞产品品质优良，且有一定的市场占有率和知名度。（五）陆晓红不应与欣百瑞公司承担连带责任陆晓红认为，其已履行完对欣百瑞公司的出资义务，与欣百瑞公司之间不存在财产混同，故即便被诉行为构成商业诋毁，其亦不应当承担连带责任。为此提交：1.欣百瑞公司企业信用信息查询报告显示，欣百瑞公司注册资本为240万元，其中，股东李**、陆晓红认缴额分别为100万元、140万元，分别于2015年10月29日、2017年4月24日实缴前述出资；2.转让协议，显示李**于2017年3月31日将其在欣百瑞公司中的所有股权转让给陆晓红。3.欣百瑞公司出具的说明，称其有独立完整的财务制度，相关财务报表亦符合会计准则的规定；其有独立的经营场所；其财务收付明确清晰，未使用陆晓红个人账户收取货款，其与陆晓红之间的财务往来仅包括陆晓红总经理工资、年终奖、差旅费报销、归还股东借款，因此，欣百瑞公司和陆晓红之间的财产严格分离，不存在财产混同情况。欣百瑞公司未就前述所称公司财务制度提交相应证据，但提交了2017年至2019年4月30日期间其在中国民生银行单位账户的对账单。经查，该对账单中未显示欣百瑞公司向陆晓红支付工资，但每月支付数万元不等的报销费用，欣百瑞公司与陆晓红之间还存在以“其他合法收入-资金”“其他合法款项退货款”“手机转账”“股东借款”“借款”“其他合法收入-垫付”等明细的款项往来，数额在10万元至20万元不等，总额达百万以上。另查，在该对账单中，欣百瑞公司与马莉（明细包括“报销-其他项目”等）、掌动公司（明细包括“往来结算款”等）之间存在数笔资金往来。百瑞公司认可前述对账单真实性，但不认可证明目的，并指出，对账单不能证明欣百瑞公司和陆晓红的财产独立，且从前述证据可以看出，本案诉讼后，海迪公司名义上替代了欣百瑞公司成为德国PARI公司经销商，但其仍由陆晓红实际控制和管理，与欣百瑞公司混同，故陆晓红仍应就欣百瑞公司和海迪公司行为承担连带责任。四、百瑞公司主张因被诉行为导致的经济损失和合理开支关于经济损失，百瑞公司主张，2018年8月1日至同年11月30日期间，其雾化机产品和与雾化机有关耗材本应获得的利润因欣百瑞公司和陆晓红被诉行为而受到损失。并为此提交：1.由北京中平建华浩会计师事务所于2019年1月10日出具的审计报告，报告提及百瑞公司2017年1月1日至2018年11月30日发生雾化器生产成本金额，生产雾化台数，平均单价，主要耗材生产成本，共生成耗材的件数；审计报告所附的销售数量统计表、生产成本归集表列明简易雾化器、鼻腔冲洗器、压缩雾化机等产品型号及相关信息。2.百瑞公司部分销售发票（含统计表）、发票核验情况网页打印件。根据上述数据，百瑞公司计算出雾化器及其耗材总利润损失为2900万余元；如将雾化器内部销售单价替换为销售发票中最低雾化器销售单价，并按上述公式计算，则总利润损失为2500万余元。欣百瑞公司不认可审计报告真实性，并指出：第一，审计报告中百瑞公司雾化器销售时间与其获得医疗器械注册证的时间不符。第二，销售数量统计表中列明的销售数量、生产成本归集表中列明的成本均无法核实；且结合百瑞公司授权对外授权书和相应发票，以及审计报告中的相应发票可看出，就同一型号压缩雾化器，百瑞公司对外销售的单价高于该第三方对下游经销商的销售价格，故审计报告及百瑞公司关于经济损失的计算方式所引用的结果，与事实严重不符。第三，审计报告未对面罩式雾化器和口含式雾化器两类产品进行区分，相关数据亦不可采用。第四，百瑞公司取得压缩雾化器注册证的最早时间为2018年3月9日，故截至到2019年3月8日，百瑞公司生产销售压缩雾化器才满一年，其市场占有率、产品声誉与百瑞公司所述不符。第五，涉案文章阅读量都很小，不可能造成百瑞公司损失。第六，即便2018年8月至11月百瑞产品销售数量锐减，也与被诉行为无关。百瑞产品在此前销量较高，和天卓公司宣称其产品为PARI国产化产品而造成市场混淆有关；此后销量降低，和整体市场环境以及2018年后欣百瑞公司获得医疗器械注册证并开始销售产品并占有市场份额等因素有关。第七，根据行业惯例，审计报告制作过程中百瑞公司可以要求对其中的内容进行一定调整，故该报告不具有参考性。关于销售发票，欣百瑞公司认可真实性，但不认可证明目的，并指出百瑞公司主张的单位利润过高，与事实不符。为证明其为本案所付开支，百瑞公司提交金额为10万元的银行回单凭证、律师费发票一张，金额总计为14472元的公证费发票五张，以及金额为5万元的审计费发票一张。以上事实，有百瑞公司提交的商标注册证及证明、商标授权书、医疗器械生产许可证、医疗器械生产产品登记表、医疗器械注册证、备案凭证、产品质量认证证书、产品检验报告、情况说明、决定、网页打印件、产品宣传册、公证书、照片、银行回单、发票、企业信用信息公示报告，欣百瑞公司和陆晓红提交的国图检索报告、网页打印件、杂志复印件、企业信用信息公示报告、授权书、声明、情况说明、股权穿透图、公证书、微信截图、照片、银行对账单等证据材料，以及一审法院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：一、被诉行为是否构成商业诋毁百瑞公司与欣百瑞公司销售的产品均系雾化器等医疗器械故二者之间存在竞争关系。欣百瑞公司认可其实施了除美迪网、美迪医疗网之外的被诉行为，关于美迪网和美迪医疗网中的被诉行为，鉴于百瑞公司未提交充分证据证明上述两个网站中的被诉行为系欣百瑞公司实施，故对其该项主张一审法院不予支持。而对于其他被诉行为是否构成商业诋毁，关键在于判断欣百瑞公司发布的涉案文章和信息是否属于虚假或误导性信息，以及被诉行为的后果是否损害了百瑞公司的商业信誉、商品声誉两点。（一）欣百瑞公司发布的涉案文章和信息是否属于虚假或误导性信息构成商业诋毁的信息包括虚假信息和误导性信息两类。其中，虚假信息指内容不真实，与实际情况不符的信息；误导性信息则一般指消息虽然真实，但仅陈述了部分事实，容易引发错误联想的信息。本案中，百瑞公司主张欣百瑞公司通过涉案网站、涉案微信公众号、涉案微博发布的七篇涉案文章中均存在诋毁性言论，以比较广告的形式对百瑞公司进行恶意贬损，编造百瑞公司抢注商标的虚假信息，且直接诋毁百瑞产品给消费者造成了威胁；通过在学术会议、研讨会等摆放展板、口头传播的形式传播针对百瑞公司的诋毁性言论；此外，在本案诉讼过程中，欣百瑞公司通过“帕瑞PARI”微信公众号持续诋毁行为。欣百瑞公司则提出百瑞公司生产、销售假货，“PARI”和“百瑞”在市场中已实际构成混淆，故其发布的涉案文章和涉案信息予以澄清有事实依据，不构成商业诋毁等抗辩理由。根据第34482、47320、47321、2350、3666号公证书、微信公众号截图，欣百瑞公司通过发布、实施如下四类言论或信息：第一，在文章或问卷调查中将“PARI”“帕瑞”“百瑞”标识进行比较，并称二者不存在关系（体现于《当pari遇到李鬼》《终于等到你，还好没放弃》《寒流来袭，保护气道，你准备好了吗》文章中）。第二，在文章中直接称百瑞产品系山寨产品，如使用“雾化届最知名的‘伪兄弟’”“有一些长得跟我们挺像的名字跟我们差不多的你们就不要出来欺骗我们的客户了”“以下这些长得像的都不是我：百瑞、BaiRui、百瑞医疗……‘傍名牌’的现象，在中国已经猖獗的蔓延，由于商品在包装、名称、商标等方便与别人的商品相似，极易误导消费者，构成了侵权”“我们发现有些‘不法之徒’借用PARI的名字生产一些产品，并且声称是‘德国PARI制造’……所以在此次大会中，我们全员身着‘李逵李鬼’的衣服，为的就是正式的与‘他们’宣战”“为打假我们一直在努力”等表述，并在前述内容中附“百瑞”“百瑞医疗”“”“BaiRui”“拒绝山寨”“真假PARI”“FAKE”以及知名品牌山寨案例等标识图片，部分图片边附“NO”标识（体现于《当pari遇到李鬼》《致熟悉而又陌生的你》《PARIBOY??turns50—我们在厦门那些事》《寒流来袭，保护气道，你准备好了吗》文章中）。欣百瑞公司参加相关展会的员工衣服上均附李逵李鬼、“PARI”“Bai瑞”，以及“帕瑞真金不怕火炼”字样的图片。第三，在称PARI产品和百瑞产品无关后，提示消费者冒充PARI产品的雾化器产品将导致客户不仅损失金钱，更延误治疗时间，且投诉维权无门，并有“为防消费者混淆，请广大消费者购买时擦亮眼睛，PARI的中文名称为帕瑞，请认准带有帕瑞中文字样的店铺”等表述（体现于《当pari遇到李鬼》《致熟悉而又陌生的你》《拒绝山寨，为权益拼搏》文章中）。第四，称百瑞公司作为竞争对手恶意竞争抢注“百瑞”商标，部分文章附“你再这样我可要放大招了”等配图（体现于《这是一篇严肃的文章》《致熟悉而又陌生的你》《终于等到你，还好没放弃》）。在相关展会欣百瑞公司的展位展板中使用与“PARI”商标或标识与“百瑞”文字商标和“”图文商标进行比对，且在后者商标中附“”；展板中另有“因‘百瑞’被竞争对手恶意抢注，我司决定将‘PARI’品牌的中文名称调整为‘帕瑞’”之表述。对于前述言论或信息，欣百瑞公司通过直接使用“百瑞”商标或标识，或将“Bairui””Bai瑞”与百瑞公司或百瑞产品结合使用的形式而实现了使涉案文章或信息可直接指向百瑞公司及其产品。对于欣百瑞公司第一类言论，虽其中关于“PARI”和“百瑞”已不存在关系是事实，但结合该言论所在的文章中的其他虚假信息，以及欣百瑞公司在文章中呼吁消费者不要购买百瑞产品的事实，该类言论足以对消费者产生误导，属于误导性信息。对第二类至第四类言论、消息中，欣百瑞公司宣称百瑞产品生产、销售山寨产品，百瑞公司山寨产品既误导消费者又使其产生健康隐患并呼吁消费者不要购买百瑞产品，百瑞公司恶意抢注商标。而结合百瑞公司提交的百瑞产品的生产资质和相关产品认证，多地医院使用其产品，以及产品评价等证据，在工商等相关部门未对百瑞公司生产、销售的百瑞产品做出假冒伪劣等认定，商标行政部门或司法机关均未就百瑞公司抢注“百瑞”系列商标做出认定的情形下，欣百瑞公司发布上述言论、消息或实施前述行为，明显缺乏事实依据，系发布与实际情况不符的虚假信息。至于欣百瑞公司提出的抗辩理由：1.关于百瑞公司实施了恶意误导消费者的行为对欣百瑞公司提交的天卓公司企业信息查询报告、德国PARI公司授权书及解除合作声明、天卓公司网页截图中的公司介绍、案外人出具关于天卓公司使用百瑞商标的情况说明：第一，该些证据均仅体现天卓公司与德国PARI公司之间的关系，或为天卓公司实施，未显示与百瑞公司相关；第二，虽解除合作声明中提及解除合作原因之一是德国PARI公司发现天卓公司销售带有PARI商标在中国制作的仿制品，但该原因是否真实无相关证据佐证；第三，根据欣百瑞公司和陆晓红提交的欣百瑞公司银行流水，欣百瑞公司与马莉之间存在资金往来，故二者之间存在利益关系，在百瑞公司不认可马莉情况说明的情形下，该份证据缺乏证明力；而吴鲁杰出具的情况说明内容则系其所听到的他人交流内容，缺乏客观真实性。2.关于“德国PARI”和“德国百瑞”在市场中混淆故有澄清必要对于欣百瑞公司为此提交的证据：第一，根据欣百瑞公司提交的国图检索报告、百度网截图，十年期间有40余篇报道或文章将PARI产品和“德国百瑞”相联系，难以证明“百瑞”“德国百瑞”与“PARI”“德国PARI”之间已经建立了联系或“PARI”“百瑞”产生混淆；第二，虽第2235、5741、7229号公证书中，电商平台上的PARI产品介绍中有“德国百瑞雾化器”“德国百瑞PARI”等标识，并在德国PARI公司历史发展介绍中有“百瑞-百年历史品牌”“百瑞品牌史”等字样，亦同时使用“百瑞”“PARI”，且产品中同时附显著的“PARI”字样，即便将“百瑞”“PARI”同时使用系商家所为，与消费者是否实际混淆无关；第三，河南省医用耗材阳光采购交易平台网页截图显示唐山市妇幼保健院购买的PARI简易喷雾器品牌为“德国百瑞”，亦明确标明了销售商系“德国PARIGmbH”；第四，微信聊天记录系欣百瑞公司员工与客户之间关于推销PARI产品的聊天，与待证事实无关；第五，百瑞雾化器和PARI雾化器实物包装中，前者有显著的“”图文商标，后者则为“”图文商标，二者均为注册商标；第六，某个学术论坛手册中将PARI产品标为百瑞，亦不足以证明相关市场或消费者对二者产品发生了混淆；第七，第378、380、416号公证书中的新闻报道主要内容是某医院将百瑞产品作为进口产品收费，与百瑞产品与PARI产品是否发生混淆无关；第八，关于天卓公司出具的情况说明，百瑞公司未认可其真实性，即便真实，亦非百瑞公司实施。据此，欣百瑞公司提交的证据不足以证明百瑞产品和PARI产品及品牌的发生混淆，且即便二者发生混淆，其亦可通过诉讼等正当途径澄清事实，而非擅自发布诋毁性言论。3.关于“百瑞”商标被恶意抢注根据百瑞公司提交的国家知识产权局关于第20501612号“百瑞”商标准予注册的决定书：第一，该枚商标的异议人为帕瑞-高效雾化吸入治疗专家，欣百瑞公司未证明其与该异议人之关系；第二，即便欣百瑞公司与异议人之间存在关联关系，根据该决定书，百瑞公司申请注册第20501612号“百瑞”商标未侵犯异议人在先商号权，也不构成以不正当手段抢注商标；第三，现有证据表明第20501612号“百瑞”商标目前效力稳定。据此，欣百瑞公司称百瑞公司恶意抢注“百瑞”商标缺乏事实依据。4.关于百瑞公司销售假货欣百瑞公司为此提交的证据为掌动公司出具的情况说明、前述解除合作声明及马莉出具的情况说明、德国PARI公司出具的关于解除与天卓公司合作并授权第三方为其总代理的告知信件、天卓公司对第三方出具的授权书。一审法院认为：第一，根据欣百瑞公司银行流水，其与掌动公司存在数笔资金往来，故二者之间存在利益关系，在百瑞公司对此不予认可的情况下，该情况说明缺乏证明力；第二，前述解除合作声明及马莉出具的情况说明、德国PARI公司信件，或缺乏客观事实证明百瑞公司销售假货，或未提及该内容；第三，天卓公司向第三方出具授权的时间在其获得德国PARI公司授权期间，且授权产品为百瑞产品而非PARI产品，故该授权具有合法基础；即便在授权期限内德国PARI公司解除与天卓公司的授权，亦系其双方之间关于PARI产品的相关纠纷，与百瑞公司是否销售假货无直接关系。综上，欣百瑞公司提出的前述抗辩意见均缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。（二）被诉行为的后果是否损害了百瑞公司的商业信誉、商品声誉商品声誉主要系建立在经营者商品质量基础上的信誉；商业信誉则既包括商品声誉，也包含企业形象等与商业活动有关的其他因素。反不正当竞争法中对商业诋毁行为的规制并不限于该行为造成其他经营者实际损失的情况，还包括具有造成损害的可能性之情形。据此，结合如下因素：第一，百瑞产品和PARI产品均系雾化器等同类型医疗器械产品，故百瑞公司与欣百瑞公司之间存在直接的竞争关系，消费群体亦存在重合；第二，涉案文章中显示有“上海几家正规医院的自费药店，卖的都是假的百瑞”等用户评论；第三，一般而言，参加展会的企业和公众系与展会主题密切相关的群体，而欣百瑞公司参加的展会有数千名企业和数万名公众参加，即被诉行为将实际在相关消费群体中产生影响。据此，被诉行为必然导致百瑞公司的商品声誉和商业信誉下降，从而影响百瑞产品的声誉及市场销量；欣百瑞公司关于百瑞公司恶意抢注商标等言论也会贬损其企业形象，从而影响百瑞公司商业信誉。综上，欣百瑞公司被诉行为违反了反不正当竞争法第十一条之规定，构成商业诋毁；因本案已适用反不正当竞争法具体条款，对百瑞公司同时主张被诉行为违反反不正当竞争法第二条之规定，一审法院不再支持。二、欣百瑞公司和陆晓红应当承担的法律责任关于欣百瑞公司应当承担何种法律责任，首先，对于百瑞公司要求欣百瑞公司立即停止被诉行为，结合如下事实：第一，双方确认欣百瑞公司已删除除“帕瑞PARI”微信公众号外的涉案文章，涉案展会已结束；第二，欣百瑞公司认可“帕瑞PARI”微信公众号中《寒流来袭，保护气道，你准备好了吗》一文未删除；第三，百瑞公司在该项请求中主张的其他行为尚未发生，不属于本案处理范围。据此，欣百瑞公司应当立即删除“帕瑞PARI”微信公众号中《寒流来袭，保护气道，你准备好了吗》一文，对于百瑞公司该项诉讼请求中的其他部分，一审法院不再支持。对于百瑞公司提出的消除影响主张，鉴于欣百瑞公司发布的涉案文章和信息构成商业诋毁，对百瑞公司商业信誉和商品声誉均产生了负面影响，故其该项主张具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于刊登消除影响声明的位置及期间，一审法院综合考虑欣百瑞公司商业诋毁行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定。关于经济损失赔偿的具体数额，百瑞公司虽提交了审计报告、发票用于证明其因被诉行为所致实际损失，但其所提交的该些证据，系其在2018年8月1日至2018年11月30日期间雾化机产品及相关耗材的全部损失。在无相反证据的情形下，根据一般商业规律，该损失中既包括欣百瑞公司被诉行为造成的损失，也受到雾化器整体市场的变化、雾化器产品的季节性需求，以及百瑞公司自身营销等多种因素的影响，因此，百瑞公司主张的损失并非均完全系欣百瑞公司被诉行为所致。据此，百瑞公司未能提交证据证明其实际损失和欣百瑞公司非法获利，一审法院结合以下因素依法酌定经济损失数额：第一，欣百瑞公司实施了多项商业诋毁行为，且行为范围既有线上行为，亦有线下行为，影响范围较广；第二，欣百瑞公司发布的涉案文章、信息中使用的诋毁性言论较为直接且强烈，且将带有“FAKE”等显著标识的部分诋毁文章放于涉案微博“置顶”位置，其对百瑞公司及其产品进行诋毁的主观恶意明显；第三，欣百瑞公司发布诋毁性言论的同时宣传PARI产品的可靠和品质，并在相关文章后附涉案微信公众号二维码或其网店地址，在PARI产品与百瑞产品存在直接竞争关系，消费群体存在重合的情形下，消费者因此转而购买PARI产品的可能性较高，即欣百瑞公司可通过其诋毁行为获利；第四，欣百瑞公司至今未删除“帕瑞PARI”微信公众号中的诋毁性言论；第五，本案诉讼过程中，欣百瑞公司变更其股东和法定代表人，二被告亦未对此进行合理解释，存在规避法律责任之嫌疑；第六，欣百瑞公司于2018年7月至12月期间实施除“帕瑞PARI”微信公众号中行为以外的其他涉案文章并停止发布其他涉案信息，被诉行为持续时间较短；第七，涉案文章的阅读量较小。综合上述因素，一审法院酌定欣百瑞公司因其商业诋毁行为应当向百瑞公司赔偿经济损失150万元。关于百瑞公司主张的合理开支，对于其中的公证费，本案确发生了公证事实且有相关票据支持。对于律师费，根据相关规定应当综合考虑权利人实际支付的数额、案件专业性及难易程度、工作量等因素进行考量。本案中，百瑞公司已提交《委托代理协议》和律师费发票，虽一审法院未支持百瑞公司全部诉讼请求，但考虑到本案涉及的取证包括线上、线下，且涉及多地，律师工作量较大，一审法院认为百瑞公司主张的律师费金额合理，故对其主张予以支持。对于审计费，鉴于一审法院未采纳审计报告，亦非本案所必需支出，故对百瑞公司该部分诉讼请求不予支持。据此，结合百瑞公司主张及其提交的票据，欣百瑞公司应当赔偿百瑞公司合理开支113472元。关于陆晓红是否应当与欣百瑞公司承担连带责任。根据公司法第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，结合如下因素：第一，被诉行为持续期间，欣百瑞公司系一人有限责任公司，陆晓红系唯一股东；第二，欣百瑞公司提交的其财务制度独立的说明系单方说明，缺乏证明力；第三，二被告提交的欣百瑞公司银行流水显示，欣百瑞公司与陆晓红之间的资金往来除每月数万元的报销费用外，还持续有“其他合法收入-资金”“其他合法款项退货款”“手机转账”“股东借款”“借款”“其他合法收入-垫付”等款项往来，而二被告未能就其中的“手机转账”“借款”“其他合法收入-垫付”等明细不清的款项进行合理解释，且双方往来的此类资金数额在数十万以上，总额达百万以上。据此，陆晓红提交的证据不足以证明其与欣百瑞公司的财产相互独立，其应就欣百瑞公司前述商业诋毁行为承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、欣百瑞公司立即删除于2018年11月16日发布在“帕瑞PARI”微信公众号中的《寒流来袭，保护气道，你准备好了吗》一文；二、欣百瑞公司在其官方网站（域名为breath-easy.com）、“易呼吸”新浪微博首页，以及“易呼吸”“欣百瑞官方客服”“帕瑞PARI”微信公众号中连续十四天刊登声明，就涉案不正当竞争行为为百瑞公司消除影响；三、欣百瑞公司、陆晓红共同赔偿百瑞公司经济损失150万元及合理开支113472元；四、驳回百瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异，故对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、欣百瑞公司实施的被诉行为是否构成商业诋毁本案中，欣百瑞公司通过直接使用“百瑞”商标或标识，或将“Bairui””Bai瑞”与百瑞公司或百瑞产品结合使用的形式,使涉案文章或信息可直接指向百瑞公司及其产品。欣百瑞公司在文章中呼吁消费者不要购买百瑞产品，该类言论足以对消费者产生误导，属于误导性信息。欣百瑞公司公开宣称百瑞产品生产、销售山寨产品，百瑞公司山寨产品既误导消费者又使其产生健康隐患并呼吁消费者不要购买百瑞产品，百瑞公司恶意抢注商标等。而结合百瑞公司提交的百瑞产品的生产资质和相关产品认证，多地医院使用其产品，以及产品评价等证据，在工商等相关部门未对百瑞公司生产、销售的百瑞产品做出假冒伪劣等认定，商标行政部门或司法机关均未就百瑞公司抢注“百瑞”系列商标做出认定的情形下，一审法院认定欣百瑞公司发布上述言论、消息或实施前述行为，明显缺乏事实依据，系发布与实际情况不符的虚假信息并无不当，本院予以支持。欣百瑞公司上诉主张《这是一篇严肃的文章》并非由其发布。对此，本院认为，根据第47320号公证书的记载，刊载该文章的www.breath-easy.com网站ICP备案主体、网站名称均为欣百瑞公司，该网站明确标示的网站经营者和网站版权人亦为欣百瑞公司；根据第47321号公证书的记载，该文章还于2017年3月16日发布在欣百瑞公司微信公众号“欣百瑞官方客服”上，该微信公众号账号主体为欣百瑞公司，此外，上述官方网站和微信公众号还对经营主体进行相互介绍和推介。欣百瑞公司主张上述网站、微信公众号发布该文章时其尚未取得编辑权、系他人发布，但未提交证据予以证明，即使由他人发布，至百瑞公司公证取证时，上述诋毁文章仍然存在，欣百瑞公司依然应当对其内容承担法律责任。因此，欣百瑞公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。欣百瑞公司上诉主张《寒流来袭，保护气道，你准备好了吗》不构成商业诋毁，对此，本院认为，虽其中关于‘PARI’‘百瑞’已不存在关系是事实，但结合该言论所在的文章中的其他虚假信息，以及欣百瑞公司在文章中呼吁消费者不要购买百瑞产品的事实，该类言论足以对消费者产生误导，属于误导性信息。欣百瑞公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。欣百瑞公司上诉主张其未参加2018年10月25日在厦门国际会展中心的会展、第四届东方儿科大会、第80届中国国际医疗器械（秋季）博览会，展会现场行为与欣百瑞公司无关。对此，本院认为，根据本院查明的事实，在第四届东方儿科大会（上海）和第80届中国国际医疗器械（秋季）博览会（深圳）上，在易拉宝展板“郑重声明”上方，第一行明确印有“北京欣百瑞医疗科技有限公司”字样；根据第2350号公证书，在中华医学会第二十三次全国儿科学术大会（厦门）上，易拉宝展板第一行亦明确印有“北京欣百瑞医疗科技有限公司”字样，会议上散发的“有奖问答题”右下角印有欣百瑞公司微信公众号“欣百瑞官方客服”的二维码，公证人员从该会议欣百瑞公司展台获得的员工名片亦显示其为欣百瑞公司产品专员，会议展位图/展商列表中明确记载上述展位参展商系欣百瑞公司。因此，欣百瑞公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。反不正当竞争法中对商业诋毁行为的规制并不限于该行为造成其他经营者实际损失的情况，还包括具有造成损害的可能性之情形。本案中，考虑到如下因素：百瑞产品和PARI产品均系雾化器等同类型医疗器械产品，故百瑞公司与欣百瑞公司之间存在直接的竞争关系，消费群体亦存在重合；涉案文章中显示有“上海几家正规医院的自费药店，卖的都是假的百瑞”等用户评论；参加展会的企业和公众系与展会主题密切相关的群体，而欣百瑞公司参加的展会有数千名企业和数万名公众参加，即被诉行为将实际在相关消费群体中产生影响。据此，欣百瑞公司事实的涉案被诉行为必然导致百瑞公司的商品声誉和商业信誉下降，从而影响百瑞产品的声誉及市场销量；欣百瑞公司关于百瑞公司恶意抢注商标等言论也会贬损其企业形象，从而影响百瑞公司商业信誉。综上，欣百瑞公司的被诉行为违反了反不正当竞争法第十一条之规定，构成商业诋毁。一审法院相关认定正确，本院予以确认。二、欣百瑞公司和陆晓红应当承担的法律责任由于欣百瑞公司实施的被诉行为违反了反不正当竞争法第十一条之规定，构成商业诋毁，一审法院认定其应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任并无不当，本院予以支持。欣百瑞公司上诉主张百瑞公司成立时间短、市场占有率小，受到的影响小，被诉不正当竞争行为不会给其造成损失。对此，本院认为，欣百瑞公司和百瑞公司作为经营医疗器械的相关企业，双方的产品具有竞争性，欣百瑞公司发布商业诋毁信息，且针对性较强，必然导致百瑞公司的商品声誉和商业信誉下降，从而影响百瑞产品的声誉及市场销量。一审法院结合欣百瑞公司的行为方式、影响范围、主观恶意、持续时间等因素，酌定欣百瑞公司应当承担的经济损失金额并无不当，本院予以确认。关于百瑞公司主张的合理开支，对于其中的公证费，本案确发生了公证事实且有相关票据支持。对于律师费，百瑞公司已提交《委托代理协议》和律师费发票，考虑到本案涉及的取证包括线上、线下，且涉及多地，律师工作量较大，一审法院根据本案情况对百瑞公司主张的律师费数额予以支持亦无不当，本院予以确认。陆晓红上诉主张其与欣百瑞公司之间并不存在财务混同，不应为欣百瑞公司的被诉不正当竞争行为承担连带责任。对此，本院认为，根据公司法第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，被诉行为持续期间，欣百瑞公司系一人有限责任公司，陆晓红系唯一股东；欣百瑞公司提交的其财务制度独立的说明系单方说明，证明力不足；欣百瑞公司银行流水显示欣百瑞公司与陆晓红之间的资金往来持续有“其他合法收入-资金”“其他合法款项退货款”“手机转账”“股东借款”“借款”“其他合法收入-垫付”等款项往来，而陆晓红未能对此进行合理解释，且双方往来的此类资金数额在数十万以上，总额达百万以上。据此，一审法院认定陆晓红提交的证据不足以证明其与欣百瑞公司的财产相互独立，其应就欣百瑞公司前述商业诋毁行为承担连带责任并无不当，本院予以确认。综上所述，欣百瑞公司、陆晓红的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费82781元，由百瑞医疗科技（常州）有限公司负担2781元（已交纳），北京欣百瑞医疗科技有限公司、陆晓红共同负担8万元（本判决生效7日内交纳）；保全费5000元由北京欣百瑞医疗科技有限公司、陆晓红共同负担（本判决生效7日内交纳）；二审案件受理费19321元，由北京欣百瑞医疗科技有限公司、陆晓红共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘义军审判员  兰国红审判员  李 想二〇二一年八月十九日书记员  范飞华