河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3141号上诉人（原审原告）：蒋海龙，男，汉族，1973年12月3日出生，住项城市。上诉人（原审原告）：位春兰，女，汉族，1970年11月2日出生，住河南省项城市。二上诉人共同委托诉讼代理人：阮金磊，河南松杉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡景立，男，汉族，1971年3月15日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：徐鹏飞，河南维象律师事务所律师。上诉人位春兰、蒋海龙因与被上诉人胡景立财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2021）豫1681民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人位春兰及其委托诉讼代理人阮金磊，上诉人蒋海龙的委托诉讼代理人阮金磊，被上诉人胡景立的委托诉讼代理人徐鹏飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。位春兰上诉请求：请求撤销原判，鉴定后予以改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审没有重新鉴定是错误的。1、周口瑞丰财物咨询服务有限公司出具的《退回通知书》存在重大错误。上诉人要求两项内容：“要求对被告拆除原告房屋的损失进行评估和清除被告在原告宅基地上所下地基支出的费用进行评估”，而《退回通知书》内容上只显示了“房屋建造时间和建筑面积、高度有异议，”对上诉人要求的“清除被告在原告宅基地上所下地基支出的费用进行评估”没有作任何表述，即使对第一项的鉴定要求不能鉴定，对上诉人第二项鉴定要求，胡景立下的地基目前现场还存在，不应该退回。2、上诉人要求的第一项“对被告拆除原告房屋的损失进行评估”，评估公司以“房屋建造时间和建筑面积、高度有异议，”而做退回，胡景立包括本案庭审中，一直陈述涉案宅基地上上诉人只有两间房屋；上诉人提供的项城市法院（2020）豫16民初5692号民事判决书和周口中院（2021）豫16民终577号民事判决书明确显示，上诉人的四间房屋和两间厕所；对于此点，被上诉人不可能和上诉人达成一致，不能因为被上诉人虚假陈述而不做鉴定，否则就变成了纵容胡景立不讲诚信。实际上根据最高院《关于民事诉讼司法鉴定的新规》法【2020】20号规定：“二、对鉴定材料的审查：5．对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定。”一审法院完全可以确认双方争议内容，使鉴定得以进行。3、在一审庭审中对《退回通知书》质证时，上诉人又提交了两个当年建筑领班的人到庭作证，进一步证明上诉人建房时间2010年10月，四间平房总长12.5米，宽6米，高5.7米，都是砖混结构，其中四间平房有三间是通间，有大梁，地梁、圈梁、一间做办公室，两间厕所也客观存在，砖头10万块，砖头一块0.5元（5万元）；沙子120立方x80（沙子：9600元）；门：4个门，一个800元（门：3200元）。窗户：3个，一个500元（窗户：1500元）。钢筋：2万元，工钱：4万元。总合计：125100元。上诉人又找到当年被上诉人拆除上诉人房屋的视频资料，印证说明上诉人房屋状况，结合上诉人提供的现场照片及证人证言等完全可以确认，上诉人的房屋四间平房总长12.5米，宽6米，高5.7米，都是砖混结构，上诉人要求重新鉴定，有事实和法律依据，但法庭没有做任何表述，直接判决驳回了上诉人的诉讼请求，一审判决结果明显错误。二、上诉人要求重新鉴定符合法律规定，一审没有继续做鉴定既违反法律规定又不符合情理。民事判决书明确确认，被上诉人拆除上诉人四间房屋和两间厕所，造成上诉人的损失客观存在，如果不判决被上诉人支付上诉人款项，明显是损害上诉人的利益。最高院《关于民事诉讼司法鉴定的新规》法【2020】202号规定：“11．鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：（3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的。”周口瑞丰财物咨询服务有限公司出具的《退回通知书》明显存在瑕疵，一是对上诉人第二项鉴定要求根本没有涉及；二是移送的鉴定材料中对建造时间、建筑面积、高度没有直接认定，属于未完成鉴定事项，一审法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。胡景立辩称，一、蒋海龙、位春兰要求鉴定的标的物不存在,鉴定机构无法作出客观、公正的评估,不符合申请鉴定的条件,不应当予以鉴定。二、蒋海龙、位春兰提出重新鉴定不符合法律规定,不应当支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十条规定,当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院当准许:l、鉴定人不具各相应资格的。2、鉴定程序严重违法的。3、鉴定意见明显依据不足的。4、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中,在一审法院通知选择鉴定机构时,双方均在场参与,一审法院委托的周口瑞丰财物咨询服务有限公司也具有相应的鉴定资质。在鉴定机构评估人员对现场进行勘验时,人民法院鉴定室的工作人员以及原被告双方均在现场,也都在勘验笔录上签字确认,而且双方已经就鉴定材料过行过质证,程序及实体上不存在任何违法之处,完全符合法律规定。因此,蒋海龙、位春兰要求重新鉴定不符合法律规定的条件,不应当支持。三、本案中,同口瑞丰财物咨询服务有限公司于2021年4月17日作出退回通知书中已经明确说明,因评估人员无法对已拆除标的进行客观公正的评估,现作退案处理。也就表明,鉴定机构无法对蒋海龙、位春兰主张的标的物进行鉴定。根据谁主张谁举证的原则,因蒋海龙、位春兰无法举出证据证明具体的损失,其应当承担不利的法律后果,一审法院依据退回通知书判决驳回蒋海龙、位春兰的诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋海龙、位春兰向一审法院起诉请求：1、依法判令胡景立赔偿因其拆除蒋海龙、位春兰的房屋给其造成损失12万元（暂定，以评估为准）；2、要求胡景立清除其在蒋海龙宅基地上所下地基，如果不清除，胡景立赔偿蒋海龙因清除地基所支出费用；3、本案案件受理费由胡景立承担。一审法院认定事实：2018年12月15日，蒋海龙与胡景立签订协议书，将其与位春兰共同所有的宅基地一片及宅基地上附属物转让给胡景立。一审法院2020年12月30日作出并已生效的（2020）豫1681民初5692号民事判决书明确确认：1、双方签订的协议书无效；2、蒋海龙、位春兰将该宅基地交付给胡景立时，该宅基地上确有平房四间、厕所两间。一审法院2020年10月20日作出并已生效的（2020）豫1681民初3234号民事判决书确认：胡景立在该宅基地上建房挖地基时，已将案涉宅基地上附属物部分予以清除，双方均予认可。周口市中级人民法院2021年2月3日作出并已生效的（2020）豫16民终577号民事判决书，对上述事实均予以确认。另查明，2021年3月11日，一审法院委托周口瑞丰财物咨询服务有限公司对案涉宅基地上原有的四间平房、两间厕所因胡景立拆除给蒋海龙造成的损失和蒋海龙清除胡景立在其宅基地上所下地基支出费用进行评估。2021年4月17日，周口瑞丰财物咨询服务有限公司作出退回通知书，因评估人员无法对已拆除标的进行客观公正的评估，委托评估案件作退案处理。一审法院认为，蒋海龙、位春兰与胡景立签订的协议书被法院判决确认无效后，蒋海龙、位春兰返还购房款，但蒋海龙、位春兰原房屋、厕所因被胡景立拆除而灭失，无法返还。虽然原房屋、厕所被胡景立拆除的事实客观存在，因评估公司无法对已拆除房屋进行客观公正的评估，蒋海龙、位春兰亦未举出证据证明具体损失的金额，本案赔偿数额无法确定，蒋海龙、位春兰应承担举证不能的法律后果，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回蒋海龙、位春兰诉讼请求。案件受理费1350元，由蒋海龙、位春兰负担。本院二审期间，上诉人提交第一组证据：九张照片一张光盘，证明涉案房屋符合鉴定条件，通过邻居的高度、长度以及现场痕迹，可以得知房屋的长宽高；第二组证据：上诉人自行委托的价格评估报告书一份，证明涉案房屋可以鉴定，鉴定费金额仅供法庭参考。被上诉人胡景立质证意见：第一组证据：该证据中不能看到原房屋的实际面积及长宽高，因此不能证明涉案房屋就是已经拆除的标的物，也不能证明已经拆除的标的物符合鉴定条件，其提供的邻居房屋的照片也不能作为本案的证据使用。第二组证据有异议，该评估报告书系上诉人单方委托，且评估意见中所依据的房屋照片根本就不存在，因此对该鉴定意见的真实性及合法性均有异议。本院经审查认为：对于第一组证据，仅有照片无法得知房屋的实际高度，同时也无法证明照片就是涉案房屋，对此，胡景立也不予认可，因此本院对该组证据不予采信。对于证据二，系上诉人单方委托，且被上诉人也不予认可，依法不应作为定案依据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：原审没有进行重新鉴定是否合法。根据周口瑞丰财物咨询服务有限公司退回通知书的内容，结合本案的现有证据及庭审开庭、质证情况，对案涉土地上的房屋的面积、建造时间及高度均有较大争议，上诉人负有继续举证的责任，否则将承担举证不能的不利后果。原审法院已经委托有关鉴定机构进行鉴定，周口瑞丰财物咨询服务有限公司的工作人员通过现场勘验后，已经出具退回申请书，本案因争议较大，不具备鉴定评估的条件。上诉人在一审中申请重新鉴定，并未提出新的证据足以排除案涉鉴定的实际争议，即便是再次启动鉴定程序，也会出现相同的结果，因此，一审法院未进行重新鉴定并无不当。综上所述，上诉人位春兰、蒋海龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人位春兰、蒋海龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 张群阳审 判 员 张 杰审 判 员 金 薇二〇二一年八月十一日法官助理 王明旭书 记 员 刘露茜