广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18526号上诉人（原审原告）：杜时强。上诉人（原审被告）：于春雨。上诉人（原审被告）：盛金男。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李品磊，北京大成（广州）律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄探，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕索妮（上海）商贸有限公司。法定代表人：盛金男。被上诉人（原审被告）：佛山鸿琳服饰有限公司。法定代表人：何益军。上诉人杜时强、于春雨、盛金男与被上诉人毕索妮（上海）商贸有限公司（以下简称毕索妮公司）、佛山鸿琳服饰有限公司（以下简称鸿琳公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初29446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜时强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持杜时强一审诉讼请求第三至第七项；2.本案的诉讼费用由于春雨、盛金男、鸿琳公司、毕索妮公司承担。事实与理由：一、关于工资数额认定不符，合同约定月工资9000元，另还有100元全勤奖，200元住房补贴，（银行流水每月发放工资8879.72元再加上社保扣除420.28元），还应该加上明年两季计件提成工资。2019年发的提成工资，（2019秋冬5400元，2020春夏6250元，平均到每月970元），月工资应该为10270元。有银行流水工资，社保明细证明。二、关于2018年2月、2019年1月、2019年2月扣发工资。工资有银行流水证明，春节放假停工停产一个工资支付周期内，用人单位应该按照正常工作时间发放工资。三、关于加班费。加班都是公司要求必须加班，不存在要申请加班。而且加班考勤记录由公司掌握，应该由公司提交考勤记录以及加班情况。四、于春雨、盛金男、鸿琳公司、毕索妮公司混同用工，人格混同，应该承担连带赔偿责任。于春雨、盛金男上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回杜时强的所有诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由杜时强承担。事实与理由：一、于春雨、盛金男虽为广州源盛时尚皮具制品有限公司（以下简称源盛公司）的股东，其已经对源盛公司进行了实缴资金。在源盛公司进行注销情况下，其已经按照法律的要求，对其进行公告并且告知给了对应的债权债务人，以于春雨、盛金男未对公司进行依法清算，要求于春雨、盛金男承担连带责任没有事实和法律依据。二、即便于春雨、盛金男需要承担对应的连带责任，根据穗劳人仲案（2020）3378-3380号查明的事实来看，2020年1月21日至2020年4月30日应支付15333.88元，杜时强主张工资欠款20858.16元没有事实依据，一审法院支持其诉讼请求没有事实依据。三、杜时强主张要求于春雨、盛金男支付2019年与2020年未休年休假工资4965.52元没有任何事实和法律依据，其无证据证明于2019年与2020年并未休假，因此一审法院判令于春雨、盛金男支付未休年休假工资4965.52元是没有事实与法律依据，依法应当予以驳回。毕索妮公司、鸿琳公司经本院传唤未到庭进行答辩。杜时强向一审法院提出诉讼请求：一、请求2020年4月9日至2020年11月23日继续履行与杜时强的劳动合同；二、请求支付2020年1月21日至2020年4月30日拖欠的工资20858.16元；三、请求支付2018年2月、2019年1月、2月扣发的春节放假工资11049.68元；四、请求支付2018年1月1日至2020年4月8日的加班费21956.37元（包括延长工作时间加班费7790.97元、休息日加班费10387.96元、法定节假日加班费3777.44元）；五、支付未休年假补偿金18415.02元；六、请求于春雨、盛金男、鸿琳公司、毕索妮公司对上述第1-5项承担连带责任；七、由于春雨、盛金男、鸿琳公司、毕索妮公司承担本案的仲裁费用和诉讼费用。一审法院经审理查明：一、源盛公司成立于2009年12月10日，股东为于春雨、盛金男，2020年8月11日核准注销。毕索妮公司成立于2017年1月19日，股东为于春雨、盛金男。鸿琳公司成立于2019年6月6日，股东为于春雨、盛金男。二、2017年11月24日杜时强与源盛公司签订了期限为2017年11月24日至2020年11月23日的书面劳动合同，劳动合同约定转正后工资每月9000元（基本工资1895元+绩效工资2099元+岗位津贴733元+社保补贴1709元+住房公积金补贴130元+加班补贴2137元+其他补贴298元）。三、关于杜时强主张2020年4月9日至2020年11月23日继续履行劳动合同的请求。杜时强与源盛公司签订了劳动合同，双方应为劳动关系，源盛公司因经营原因2020年8月11日核准注销，杜时强要求继续履行劳动合同已无法实现，故对杜时强该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于2020年1月21日至2020年4月30日拖欠的工资。参照《广东省工资支付条例》第三十九条规定，属于停工一个工资支付周期内的，用人单位应按照正常工作时间支付工资，杜时强2020年1月21日至2月20日期间的工资应正常支付。杜时强主张月工资为10300元但未提供证据证实，也与其银行流水工资发放的情况不符，于春雨、盛金男亦未提供证据证实杜时强的工资发放情况，双方签订的书面劳动合同约定杜时强的月工资为9000元，2020年1月份工资已发6035.48元，源盛公司还需支付2964.52元，2020年2月1日至2月20日的工资应为5793.1元6620.69元（9000元/月÷21.75天×16天）。2020年2月21日后，因处于新冠疫情期间，杜时强仍未回岗位上班，超过一个工资支付周期，源盛公司应按照1680元/月支付杜时强2020年2月21日至2020年3月22日期间的生活费1622.07元（1680元/月÷21.75天×21天）。2020年3月23日杜时强返岗工作，工作至2020年4月8日，2020年4月9日之后，杜时强主张因源盛公司原因未再上班，双方均确认并未解除劳动关系，故源盛公司在一个工资支付周期仍应正常支付杜时强工资，应为11896.55元（9000元/月÷21.75天×7天+9000元）。扣减2020年2月至4月源盛公司支付的社会保险个人缴费部分1260.84元（420.28元×3个月），杜时强主张2020年1月21日至2020年4月30日工资20858.16元未超法定标准，一审法院予以支持。四、关于2018年2月、2019年1月、2月扣发的春节放假工资。杜时强主张2018年2月、2019年1月、2月扣发了其工资，仅提交了银行流水，不能证实存在工资扣发的情况，从劳动合同约定看，杜时强的工资由基本工资、绩效工资、津贴、补贴等组成，用人单位根据其出勤情况及工作绩效情况核定工资，也没有证据显示，杜时强收到工资后，对工资少发提出了异议，故杜时强该项诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。五、关于2018年1月1日至2020年4月8日的加班费。杜时强主张其工作期间存在延长工作时间，休息日、法定节假日加班的情形，但其提供的证据仅为打印件或复印件，不足以证实其加班的事实，且杜时强的工资构成中包括加班补贴，属加班费的属性，杜时强在源盛公司工作达3年时间，视为其了解了工资构成及发放方式，现主张加班费依据不足，一审法院不予支持。六、关于未休年休假工资。2018年未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。2019年杜时强可休5天年休假，杜时强工作至2020年4月8日可休1天年休假，源盛公司应支付2019年、2020年未休年休假工资4965.52元（9000元/月÷21.75天×6天×200%）。七、仲裁情况：2020年4月16日，杜时强向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年7月23日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2020〕3378号仲裁裁决书，裁决，一、源盛公司一次性支付杜时强2020年1月21日至2020年4月30日期间的工资15333.88元；二、源盛公司一次性支付杜时强2019年度未休年休假工资差额部分4137.93元；三、驳回杜时强的其他仲裁请求。源盛公司未就上述仲裁裁决提起诉讼。八、关于于春雨、盛金男、鸿琳公司、毕索妮公司如何承担责任。源盛公司2020年8月11日注销，源盛公司的股东于春雨、盛金男未提供证据证实公司依法进行了清算，并依法公告及通知债权人，故于春雨、盛金男应对源盛公司的债务依法承担连带责任。杜时强主张毕索妮公司、鸿琳公司与源盛公司混同用工，仅提交了照片，且证据均为复印件，证明效力较低，故杜时强的主张一审法院不予采信。杜时强主张毕索妮公司、鸿琳公司承担连带赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。杜时强入职源盛公司，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。毕索妮公司、鸿琳公司经一审法院传票依法传唤逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法进行缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《广东省工资支付条例》第三十九条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、自判决生效之日起三日内，于春雨、盛金男支付杜时强2020年1月21日至2020年4月30日工资20858.16元；二、自判决生效之日起三日内，于春雨、盛金男支付杜时强2019年、2020年未休年休假工资4965.52元；三、驳回杜时强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由于春雨、盛金男负担。二审中，杜时强提供了如下证据：1.劳动合同，拟证明涉案三家公司混同用工，应当承担连带责任；2.毕索妮公司及其广州分公司的网上信息打印件，拟证明其上班的公司是毕索妮广州分公司，该分公司地址变更前是广州市荔湾区芳村大道200号74-6，后搬迁至佛山里水；3.社保缴费证明，2020年1月源盛公司要注销，有新公司要与员工签订劳动合同，新公司即是鸿琳公司，拟证明涉案三家公司人格混同。于春雨、盛金男对证据1、证据2的真实性、合法性和关联性无法确认。对证据3的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，结合本案各上诉人具体的上诉请求，各方主要争议焦点包括工资差额、加班工资、未休年休假工资及承责主体的问题。关于工资差额。首先，杜时强主张其工资除劳动合同约定的月工资9000元外，另每月还有100元全勤奖、200元住房补贴，但其提供的银行流水等证据并未对其该诉讼主张予以证实。而其主张的“两季提成工资”，即使属实，其支付周期也并非按月发放，而是每年发放两次。现杜时强在本案中主张每月工资差额，不应将上述计件的提成工资计算入平均工资之内。故，一审法院结合本案实际案情，认定杜时强的工资标准为9000元/月，并无不当，本院予以确认。其次，一审法院结合上述工资标准，对杜时强主张的2020年1月21日至2020年4月30日拖欠的工资予以计算，亦无不当，本院亦予以确认。最后，至于杜时强主张的2018年2月、2019年1月、2月扣发的春节放假工资。从双方劳动合同约定看，杜时强的工资由基本工资、绩效工资、津贴、补贴等组成，用人单位可根据其出勤情况及工作绩效情况核定工资，即使原源盛公司发放的工资数额未达到上述9000元，亦不能当然推定该公司即存在拖欠工资的情形。本案中，于春雨、盛金男主张上述月份原源盛公司放假时间远超过法定的春节假期，杜时强并未全勤为公司提供劳动。而杜时强在收到上述月份的工资后，亦未提出任何异议，故一审法院未支持杜时强该项诉讼请求，理据充分，本院予以确认。关于加班工资和未休年休假工资的问题。虽各上诉人对该两项问题提出上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，对各上诉人有关该两项问题的上诉请求，不予支持。关于承责主体的问题。首先，杜时强在本案一、二审提供的证据无法证实原源盛公司与毕索妮公司、鸿琳公司对其存在混合用工的情况，故其主张毕索妮公司、鸿琳公司承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。其次，至于原源盛公司注销之后，于春雨、盛金男的责任承担问题。本案中，确无证据证实源盛公司的股东于春雨、盛金男对公司依法进行了清算，并依法公告及通知债权人。且于春雨、盛金男在注销源盛公司时，本案已经处于仲裁程序中，源盛公司的债权尚未最终确定，于春雨、盛金男即注销该公司，于法于理，均存在明显不当，应予以否定评价。一审法院判决于春雨、盛金男应对原源盛公司的债务依法承担责任，理据充分，本院亦予以支持。被上诉人毕索妮公司、鸿琳公司经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人于春雨、盛金男负担。本判决为终审判决。审判长  乔营审判员  李婷审判员  刘敏二〇二一年八月二十六日书记员  杨昕梁安安