湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0102民初8190号原告：郑英，女，汉族，1976年5月31日出生，住重庆市璧山县委托代理人：李浩文，湖南甘梦律师事务所律师。被告：长沙市史贝斯餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳街道车站中路39号美富商业中心A【幢/区】1、2号栋三、四、五层部分商铺。法定代表人：罗聪，总经理。委托代理人：陈虹，湖南畅元律师事务所律师。委托代理人：周星岑，湖南畅元律师事务所实习律师原告郑英因与被告长沙市史贝斯餐饮管理有限公司（以下简称史贝斯公司）发生劳动争议，本院于2021年4月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑英及其委托代理人李浩文，被告史贝斯公司的委托代理人陈虹、周星岑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑英诉称：原告于2018年5月3日入职被告公司，任行政人事主管一职。2018年5月至2018年10月基本工资3000元，2018年11月至2019年5月基本工资4000元/月加任务奖，2019年6月至2020年4月基本工资4500元/月加任务奖，2020年5月至解除劳动合同时每月基本工资4500元加超额奖、包食宿、生日奖及年终奖等福利。自进入被告公司以来，原告工作勤奋，经常加班，工作任劳任怨。2020年10月被告无故对原告予以1000元罚款。2020年11月25日，被告公司领导以原告收受他人红包为由，突然停止了原告的正常工作。2020年12月3日，原告在正常公休及年休假结束后，被告要求原告交接工作，被告在未正式下发解除劳动合同通知的情况下，将原告辞退，后由原告与被告单位负责人沟通要求出具解除劳动合同证明后，才于12月7日通知辞退原告并解除劳动合同关系。原告认为：原告没有违规违法，被告辞退原告违法。被告未按国家规定按时并足额为被告交纳社保、以罚款等形式克扣工资，未按时足额支付劳动报酬等行为都是违反劳动法律的行为，应当予以纠正。原告向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2020年1月27日受理，但芙蓉区劳动仲裁委员会在没有查明案件事实，偏袒被告，作出了错误的仲裁裁决。原告不服拉动仲裁裁决，特向法院起诉，请求判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金62581.8元；2、被告向原告出具解除劳动合同的证明，并配合原告办理领取失业救济金手续；3、被告支付原告2020年11月工资4500元、12月工资620.69元，合计5120.69元；4、被告支付原告2020年8月至11月未支付的超额奖11775.6元；5、被告支付原告自入职以来的加班工资57339.8元；6、被告支付原告未按人社厅明电【2020】5号文件《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定结算2020年2、3月疫情期间最低工资标准的差额4263元；7、被告退回原告2020年9月、2020年10月违法克扣工资1100元；8、被告每月按时支付原告保密及竞业限制协议费用直到协议终止，每月支付标准为:10430.3/月×30%=3129.09元/月，支付期限三年：3129.09×12个月×3年=112647.24元；9、被告为原告缴纳2018年5月至2018年11月社会保险单位应缴部分，以及2018年12月至2020年12月未足额缴纳单位社保差额部分，或折算为现金支付给原告。被告史贝斯公司辩称：1、原告在被告公司工作期间，无故乱扣员工考勤，严重违反公司纪律，利用工作之便向合作方索取财物，被告公司有权扣除相应绩效工资，解除与原告的劳动关系，且无须支付原告经济补偿金。被告扣减原告2020年9月、10月工资系依据公司制度和原告违纪的事实作出相应绩效工资的扣除，系被告基于用工自主权自有处分的权利，且原告在收到该处分一个月内并未向被告或相关部门提出申辩或申诉，应视为原告已接受该处分，原告无权要求被告退回该扣除的绩效工资。被告以原告索取财物严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形，无需支付经济补偿金；2、原告自入职以来，一直从事行政人事工作。被告公司为酒吧属娱乐行业，性质特殊，无法固定每月休假具体日期，但休假统一实行单休外加一天生理假，年休假按照国家规定休假，符合法律规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。行政部门考勤表的记录中亦可看出，原告并无任何加班记录，因此原告无权要求被告支付加班工资；3、被告于2021年1月5日通过银行转账方式向原告支付2020年8月-10月30%的超额奖，2020年11月、12月三天工资13497.31元，原告无权要求再次支付以上款项金额；4、原告要求被告按照人社厅明电【2020】5号文件规定补其未提供正常劳动的2、3月的生活费差额，缺乏事实和法律依据。2020年1月24日，被告于钉钉app发布了因疫情影响暂停营业通知的公告，通知所有员工。人社厅明电【2020】5号文件并不是强制性规定，且各省份的情况也存在差异，应该根据本省的实际情况实行，而被告属于娱乐行业，情况更为特殊，受疫情影响极为严重，但仍有为原告发放2月份的工资。因此原告要求被告支付2-3月生活费差额缺乏事实和法律依据。即便应按照该文件规定支付生活费，所以2020年2月、3月皆应按2020年长沙市最低生活保障标准550元每月发放生活费。被告发放给原告2020年2月、3月的工资为776元、1161元，皆超过生活费标准即不存在工资差额；5、被告无需亦未要求原告履行竞业限制义务，原告亦未履行竞业限制义务，因此原告无权要求被告支付竞业限制经济补偿。经审理查明：2018年5月3日，原告郑英入职被告史贝斯餐饮公司，双方签订了一份《劳动合同》。《劳动合同》第一条约定的期限为2018年5月3日至2020年5月2日；第二条约定原告的工作岗位为从事行政人事工作；第四条劳动报酬关于原告的月工资标准没有填写具体金额，只是注明该工资已包含各项职务津贴、保密费用及竞业限制补偿金；第七条和第十条约定了劳动者严重违反劳动纪律或公司依法设立的规章制度的，公司可以解除劳动合同；第十二条约定原告在劳动关系终止后三年内禁止从事本行业相关工作，否则原告需承担违约责任，支付被告公司2万元违约金；《劳动合同》还对工作时间和休息休假、工作内容、酬、社会保险和福利等做了约定。另该《劳动合同》的附件一罗列了严重违纪的31种情形，其中第19种情形为：“利用工作之便向客户索取或敲诈财务或利用职权贪污受贿”。2020年9月，被告史贝斯公司以原告无故克扣员工考勤为由扣除原告工资50元，次月又以同样理由扣除原告工资1050元。2020年12月3日，被告史贝斯公司认为原告严重违反单位规章制度，口头通知辞退原告，并要求原告交接工作。2020年12月7日,被告史斯公司向原告郑英发出书面《解除劳动合同通知书》，主要内容为：1、双方的劳动合同于2020年12月3日解除；2、解除事由为严重违反用人单位的规章制度，具体为是严重违纪事项第19项；3、2020年12月14日前按照公司规章制度规定完成交接工作，并办理离职手续，社保缴纳至2020年12月。原告郑英《解除劳动合同通知书》后，认为被告史贝斯公司侵犯其合法权益，遂作为申请人向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。原告郑英向仲机构申请仲裁的具体请求是：1、支付违法解除劳动合同赔偿金62581.8元（10430.3元/月×3个月×2倍）；2、出具解除劳动合同的证明，并配合办理领取失业救济金手续；3、支付2020年11月工资4500元、12月工资620.69元（4500元/月÷21.75×3天）；4、支付2020年8月至11月未支付的超额奖11775.6元；5、支付自入职以来的加班工资57339.8元；6、支付史贝斯公司未按人社厅明电【2020】5号文件《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定结算2-3月疫情期间最低工资标准差额4263元；7、退回原告郑英2020年9月、2020年10月违法克扣工资1100元；8、每月按时支付原告郑英保密及竞业限制协议费用直到协议终止，每月支付标准为3129.09元/月（10430.3元/月×30%），支付期限3年，共计112647.24元（3129.09元/月×12个月×3年）；9、缴纳原告郑英2018年5月至2018年11月社保费用未缴纳的单位应缴部分，以及2018年12月至2020年12月未足额缴纳单位社保差额部分，或折算为现金支付给申请人。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2021年3月25日作出芙劳人仲案字（2021）第69号裁决书，裁决书认定事实部分认定原告于2018年5月3日入职被被告处担任行政人事部主管一职，双方签订了书面劳动合同，原告的月工资由基本工资4500元加任务奖和超额奖组成。2020年1月24日因××被告公司放假，2020年3月27日复工，2020年2月被告支付原告工资776元、2020年3月支付工资1161元。2020年12月3日，原告离开被告公司，双方解除劳动合同。被告公司已支付原告2020年8月至10月30%的超额奖4860元；2020年11月工资4500元及超额奖754元；12月3天工资519.23元；额外支付申请人2个月工资9000元。针对郑英的仲裁请求，该会逐条分析认定如下：一、关于支付违法解除劳动合同赔偿金的主张。认为被告单位申请了证人当庭证实了原告有收受红包的情形，并当庭提供了记账本原件予以核实，故被告以原告存在“利用工作之便向客户索取或敲诈财务或利用职权贪污受贿的”情形，解除与原告之间的劳动合同，属于被告基于用工自主权自由处分的权利，不属于违法解除劳动合同情形，被告无需向申请人支付赔偿金；二、原告要求出具解除劳动合同证明并配合办理领取失业救济金手续的主张，该事项不属于劳动争议受理范围，本会不进行实体审查；三、关于支付2020年11月工资、12月工资的主张。庭审中，原告确认已收到2020年11月工资4500元、2020年12月工资519.23元。双方确认，2020年12月申请人共工作3天，应支付3天的工资，被申请人应支付申请人2020年3月工资620.69元（4500元／月÷21.75天×3天）。故被申请人还需支付申请人2020年12月工资差额101.46元(620.69元﹣519.23元）；四、关于支付2020年8月至11月超额奖的主张。庭审中，原告确认已收到2020年8月至10月的全部超额奖、2020年11月超额奖753.9元。原告主张2020年11月超额奖应参照2020年10月超额奖总额6915元、按照0.8％的比例计提，但是未举证证明，故被告无需再向原告支付2020年11月超额奖；五、关于原告支付加班工资的主张。法律规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。原告在被申请人工作期间已保证平均每周至少休息一天，且原告系被告管理人员，其考勤由原告负责管理，原告未提供证据证明每周实际工作时间超过国家规定的时间，亦未提供证据证明工资中是否包含了加班工资，故该项主张，因证据不足，不予支持；六、关于支付2020年2月、3月疫情期间工资差额的主张。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电【2020】5号）第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”依据前述规定，被告应向原告支付2020年2月工资4500元；因申请人2020年3月未提供正常劳动，且超过1个工资支付周期，被告应按照1530元（长沙市最低工资标准1700元/月的90%）向申请人支付工资。因原告实际收到2020年2月工资776元、2020年3月工资1161元，故被告还需支付原告2020年2月工资差额3724元（4500元﹣776元）、2020年3月工资差额369元（1530元﹣1161元），合计4093元；七、关于退回2020年9月、10月被扣工资的主张。被告依据其制度和违纪的事实对申原告作出相应绩效工资的扣除，系用人单位基于用工自主权自由处分的权利，被告对原告作出相应处分时，在处分的一个月之内并无证据证明已向被告或相关部门提出过申辩或申诉，应当视为原告已接受该处分，故对原告该主张，不予支持；八、关于支付竞业限制费用的主张。申请人提供的《保密及竞业限制协议书》无原件，也无被告盖章确认，原告未举证证明其履行了竞业限制义务，故该项主张，不予支持；九、关于补缴社保的主张。补缴社保不属于劳动争议受理范围，本会不进行实体审查。最后根据相关法条，终局裁决如下：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人2020年12月工资差额101.46元、2020年2月工资差额3724元、2020年3月工资差额369元，共计4194.46元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。劳动仲裁后，原告郑英不服，向本院起诉。本案审理过程中，被告史贝斯公司为了证明原告郑英存在利用职务之便收受红包的行为，被告史贝斯公司申请了舒某作为证人出庭作证。舒某系与被告公司有业务往来关系的蔬果配送公司负责人。舒某在回答提问时称看见自己公司厨师长汤大海送红包给郑英，送红包的地点就在自己公司的厨房。证人舒某还当庭展示了一个记账本，记账本中有手写“汤大海记账，8月13日郑英红包500”、“6月18日郑英来巡查食堂打红包800元”等字句，上面没有经办人的签名，也没有加盖公司印章，舒某称这是公司财务人员记得账。本案的关键证人厨师长汤大海并未出庭作证，郑英庭审中当庭播放了一段通话录音，称是与汤大海的通话录音，通话录音显示对方称：“…是有人逼我走到这一步…你可能跟你们公司几个店长某个人有一些冲突…如果我不这样做，钱就不好结…”。原告提出在诉讼前的仲裁庭审阶段，被告史贝斯公司也申请了舒某作为证人出庭作证，但舒某当时的证言与此次出庭作证的证言有出入，仲裁笔录可以证实。对于原告提出的支付竞业限制补偿费用的主张，仲裁笔录也记录了当时仲裁阶段的审理情况。原告当时提供了一份没有原件《竞业限制协议书》，上面没有被告的签字盖章。对此，原告当时提出被告所有手续都是这样处理的，均不盖章签字。被告则称盖章要总部审批，但总部认为不需要和原告签订竞业限制协议。本案在诉讼阶段，原告没有提交该份《竞业限制协议书》。庭审中，双方对原告离职前12个月的月平均工资是多少，有较大分歧。双方都进行了列表计算，原告计算出的月平均工资为10430.3元，被告根据工资发放银行流水计算出的月平均工资为6527元。原告则认为除了银行流水外，有些超额奖是事后发的，银行流水没有体现。被告对此予以否认，称所有的工资发放均是通过银行转账。另庭审中确认了原告每月休四天，外加一天生理假。还确认了被告同意给原告出具解除劳动合同证明书。上述事实有以下证据予以证实：1、《劳动合同》及附件；2、工资发放银行流水；3、解除劳动合同通知书；4、劳动仲裁裁决书及仲裁庭审笔录；5、证人证言及记账本；6、当事人陈述及庭审笔录。上述证据经庭审质证，本院予以认定。本院认为：针对原告的诉讼请求，本案的争议焦点是被告公司以原告“收受客户红包”、严重违反单位规章制度为由解除双方的劳动合同关系，其事实及理由是否成立。本案中，被告公司为了证明郑英利用工作之便向客户索取财物，仅提交了一名与其有合作关系的证人证言。但该证人证言存在以下几方面问题：首先，证人与被告公司存在合作关系，不排除仍存在款项结算问题，双方存在利害关系；其次，证人的证言在仲裁和诉讼阶段并不完全一致，例如关于证人见到的厨师长给郑英红包的地址，前后两次陈述不一致；再者，证人舒某陈述红包一般由厨师长汤大海送出，故其证言本身就是一个传来证据，不能直接证明郑英收受了红包。另证人舒某提交的所谓记账本，只是个人手写的流水账，既没有记账人信息，也没有公司盖章。故被告公司提交的证据不足以认定原告利用工作便利向客户索取财物、收受客户红包。被告以此解除与原告的劳动关系，并辩称这属于被告基于用工自主权自由处分的权利，不属于违法解除劳动合同。其答辩理本院不予采信，被告需向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告郑英于2018年5月3日入职被告史贝斯公司，于2020年12月3日离职，在职两年七个月，应支付相当于6个月月平均工资的经济赔偿金。关于原告的月平均工资的数额，双方都列举了计算方式和依据，因被告是根据银行流水计算出来的，故采信被告的计算结果，原告的月平均工资为6527元。因此，被告公司应当向原告郑英支付经济赔偿金39162元（6527元／月×3×2）。被告还辩称扣减原告2020年9月、10月工资系依据公司制度和原告违纪的事实作出相应绩效工资的扣除，系被告基于用工自主权自有处分的权利，且原告在收到该处分一个月内并未向被告或相关部门提出申辩或申诉，应视为原告已接受该处分，原告无权要求被告退回该扣除的绩效工资1100元。本院认为被告在解除与原告的劳动合同关系前两个月，采取这种带有“罚款性质”的方式随意克扣原告工资，不仅不符合劳动法的相关规定，且有迫使原告主动离职的嫌疑。同时当时原告尚在被告公司工作，其为了保住“饭碗”，也不会向相关部门申诉，被告以此就认为视为原告已接受该处分，无权要求退回该扣除的工资。该答辩理由过于牵强，本院不予采信，故被告应向原告退还2020年9月、2020年10月违法扣除的工资1100元。另原告还主张要求被告出具解除劳动合同证明书，该主张符合劳动合同法的相关规定，现被告也表示同意出具，故本院对此诉讼请求予以支持。关于原告郑英还诉请的补缴社会保险、加班工资、疫情期间的工资差额、竞业限制协议补偿费用等，本院认为仲裁裁决书对原告的这些诉求分析认定正确，计算方式详细且明确，并无不妥，本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决如下：一、被告长沙市史贝斯餐饮管理有限公司自本判决生效之日起三日向原告郑英支付经济赔偿金39162元二、被告长沙市史贝斯餐饮管理有限公司自本判决生效之日起三日内向原告郑英支付2020年12月工资差额101.46元、2020年2月工资差额3724元、2020年3月工资差额369元，退还2020年9月、10月扣除的工资1100元，共计5294.46元；三、被告长沙市史贝斯餐饮管理有限公司自本判决生效之日起三日内向原告郑英出具解除劳动合同的证明书；四、驳回原告郑英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，因当事人申请免交，本院予以免收。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  谭 今二〇二一年八月十三日法官助理  彭佳丽书 记 员  康颖妮附：判决引用法律条文原文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。