河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2923号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南信合建设投资集团有限公司，住所地河南省固始县城陈**光广场世纪大厦。法定代表人：陈锋，系公司董事长。委托诉讼代理人：张志东，河南振蓼律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张展，男，汉族，1969年6月9日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：蔡殿锋，河南信申律师事务所律师。一般代理（代收文书）。上诉人河南信合建设投资集团有限公司因与被上诉人张展租赁合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院(2020)豫1525民初6076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南信合建设投资集团有限公司的委托诉讼代理人张志东和被上诉人张展及委托诉讼代理人蔡殿锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南信合建设投资集团有限公司上诉请求：1.撤销河南省固始县人民法院(2020)豫1525民初6076号民事判决，改判被上诉人张展赔偿上诉人河南信合建设投资集团有限公司损失167万元（不服金额1509736元［1494258元+15478元］）；2.被上诉人承担本案的诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、原判决认定事实错误。一审依据信阳市三维资产评估事务所的信三评报字(2021)第013号资产评估报告，判决上诉人赔偿被上诉人装修装饰损失和经营损失合计1494258元，该评估书的评估事项与事实严重不符。具体如下：1、房屋漏水的时间是2018年4月22日，上诉人与被上诉人房屋租赁合同期满的时间是2018年7月13日，被上诉人停业损失和停业时间段是2018年4月22日至2018年7月13日，而评估书将一层的停业时间计算至2018年11月11日，将二、三层的停业时间计算至2020年1月14日，明显与事实不符。2、虽然租赁房屋在2018年4月22日夜漏水，但被上诉人并未停止营业，该评估书评估的是完全不营业状态下的损失，明显与事实不符。3、评估书显示一层千禧家私厅装修成新率是95%，可见一层千禧家私厅没有遭受漏雨的损失，故，与漏水无关。二、原判决程序违法，导致判决错误。1、因评估书严重背离事实，上诉人申请重新评估，但一审法院未予准许，导致认定事实错误。2、一审中上诉人提起反诉，反诉与本诉为同一事由，一审法院未予准许，明显错误。综上，原审即存在认定事实错误又存在程序违法，导致判决错误，故提起上诉，请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人张展答辩称：一、一审认定涉及评估部分事实正确。1、被上诉人一层停业损失时间起算点是2018年4月22日，截止点为2018年11月11日。这个时间段是漏雨后重新进行装修的时间段，而重新开业的时间是2018年11月11日(双11)。上诉人认为应以合同期满的时间即2018年7月13日作为评估的截止点，这是不正确的。信合公司维修房屋导致漏雨后，双方一直在为该纠纷协调解决，继续使用租赁物，是纠纷没有彻底解决的必然产物。2、二、三层的停业时间计算至2020年1月14日，依据是：固始县人民法院生效判决(2019)豫1525民初282号民事判决张展返还租赁房屋，生效后主动履行期内，被上诉人以书面信函方式快递给河南信合公司通知其收房，所以，这个时间截止点也是正确的。3、应河南信合公司申请而做的重新鉴定，在技术室询问司法鉴定的目的和要求时，河南信合公司再次明确了鉴定范围、鉴定内容、鉴定时间段。二、一审程序并无违法之处。1、信阳三维资产评估事务所的评估报告，本就是河南信合公司申请重新鉴定的结果，如果一审法院允许上诉人再次申请重新鉴定，不仅不符合《民事诉讼证据规则》的要求，对一审原告而言也是很不公平的。2、上诉人在一审中反诉主张被上诉人返还房屋一事，该事实其实并不存在，且与本案一审原告主张的要求其赔偿营业损失、装饰装修损失不是一个诉，不能构成反诉，一审法院驳回其反诉，被上诉人认为是正确的。张展向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告装修装饰损失和经营损失共计1737700元；二、被告承担本案鉴定费用18000元；三、被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年1月13日，原、被告订立书面《元宝山商场房屋租赁合同》，约定由原告租赁被告所有的位于固始县的门面用房一处（3层），租期3年，自2015年2月14日至2018年2月13日止，年租金80万元。2015年10月13日，双方达成补充协议，租赁期限变更至2018年7月13日止。2018年4月22日，被告未通知原告，擅自维修房顶，因夜里大雨，将原告店内部分家具、装修等严重损毁，并影响了原告的正常经营销售。为此，双方发生租赁纠纷。2019年2月，被告信合公司将本案原告张展诉至贵院，要求张展返还占用房屋、支付拖欠租金40万元、赔偿损失40万元。审理中，张展提出反诉，要求信合公司赔偿张展家具损失、装修损失和营业损失共计400万元。经固始县人民法院对外委托鉴定后，2019年11月22日，贵院作出（2019）豫1525民初282号民事判决：一、张展返还信合公司租赁房屋；二、张展支付信合公司租金、逾期损失80万元；三、信合公司赔偿张展家具损失507873元。该判决对于张展主张赔偿的装修装饰损失、营业损失两项，认为可在取得新的证据后另案诉讼。为此，张展于2020年6月经委托固始蓼诚价格评估事务所对“掌上明珠家具城”1-3层装修水淹损失、一层重装及停业损失进行评估后提出上述诉请。河南信合建设投资集团有限公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告的损失167万元；反诉费由反诉被告负担。事实与理由：本公司与原告张展的租赁合同纠纷经法院判决生效后，张展仍不返还租赁的房屋，非法占用至2021年2月6日，给本公司造成167万元损失，要求原告赔偿。一审法院认定事实：2015年1月13日，被告信合公司与原告张展签订《元宝山商场房屋租赁合同》，约定：原告租赁被告所有的位于固始县红苏路与中山大街交叉口西南部，东临红苏路、南临元宝街，总建筑面积4898平方米的三层建筑物，用于原告经营销售家具，主要经营品牌为“掌上明珠”家具；租赁期限三年，即自2015年2月14日至2018年2月13日，年租金80万元人民币。2015年10月13日，双方达成《补充协议》，租赁期限变更为“2015年2月14日起至2018年7月13日止”，其他条款不变。2018年4月22日夜，被告信合公司因修缮案涉租赁物房顶后遭遇天降大雨，导致原告家具、装饰装修、经营损失，双方未能协商解决。2019年1月2日，信合公司向本院起诉张展，要求张展交付租赁房屋、支付拖欠的租金及赔偿经济损失。审理中，张展提起反诉，要求信合公司赔偿其家具、装饰装修、经营损失。2019年11月20日，经本院(2019)豫1525民初282号民事判决：张展应于判决生效后六十内返还租赁物给信合公司；十五日内支付信合公司租金及逾期损失合计800000元；信合公司赔偿张展因房屋漏水造成的家具损失507873元。该判决同时认为张展的装饰装修损失和经营损失，可在提供新的证据后另行诉讼。2020年9月12日，原告张展委托固始县豫诚价格评估事务所有限公司出具固价评字（2020)182号价格评估意见书，张展“掌上明珠家具城”装修损失及停业损失共计1737700元，支付评估费18000元。原告张展据此诉讼至本院。审理中，被告以上述评估系单方委托为由申请重新评估。本院依程序委托信阳市三维资产评估事务所作出信三评报字(2021)第013号资产评估报告，评估值为：1520574元(含2017年10月30日至2018年4月22日期间三层停业损失26316元)；评估费20000元由被告信合公司支付。另查明，张展不服本院(2019)豫1525民初282号民事判决，向信阳市中级人民法院申请再审，该院于2021年3月22日作出(2021)豫15民再55号民事判决，将本院(2019)豫1525民初282号民事判决第二项“本诉被告张展于本判决生效后十五日内支付河南信合建设投资集团有限公司租金及逾期损失共计800000元”变更为“张展于本判决生效后十五日内支付河南信合建设投资集团有限公司租金及自合同期满之日起至房屋交付之日止逾期损失共计800000元”；其他判项不变。一审法院认为：原告张展与被告信合公司在平等自愿的基础上签订《元宝山商场房屋租赁合同》及《补充协议》，合法有效。信合公司因维修出租给原告的房屋导致原告正在经营的家具城被大雨所淋坏，其家具损失、装饰装修损失和经营损失均客观存在。本院此前的生效判决已就原告家具损毁、装饰装修物损毁以及判决时尚不能正常营业的事实作出认定；并明确装饰装修损失和经营损失，原告可另行主张权利。故原告张展本次诉讼的主张，理由正当。关于相关损失的评估，本院根据被告的重新评估申请，委托新的评估机构作出评估报告，符合法定程序，原则上应予采信；对被告的第二次重新评估申请不予许可。其中被告抗辩原告主张的租赁物第三层自2017年10月30日至2018年4月22日期间停业损失无依据。本院认为，原告的该部分主张理由不足，故采信被告的辩解，即评估报告中的该部分评估值26316元应当从总评估值中扣除。关于原告主张的评估费18000元，原告单方申请评估与被告申请重新评估的结论差额的部分对应的评估费，应由原告承担，本院对原告该部分主张支持额为15478元。被告辩解维修期间原告自己也应尽到谨慎的注意义务，因此对漏水造成的损失，不应由被告全部承担。本院认为，损失系因被告擅自维修而引起，原告并无违约行为，故对被告的该辩解不予采信。被告辩解应当将维修租赁物房顶的施工人追加为被告，并由其承担赔偿责任。本院认为，租赁期间租赁物的维修是出租人的合同义务，至于出租人找谁施工，施工方是否有过错，涉及另一法律关系。根据合同相对性原则，原告就相关损失主张权利，只能向合同相对方的被告主张。故对被告的该辩解不予采信。对于被告提起的反诉，本院认为，本案原告诉讼请求主张的装修装饰损失和经营损失源自本院（2019）豫1525民初282号民事判决中因张展未能提供足够证据而在该次诉讼中未能得到支持的诉请部分。在（2019）豫1525民初282号民事诉讼中，信合公司作为原告（反诉被告），张展作为被告（反诉原告），信合公司诉请张展返还租赁的房屋，本院已于2019年11月20日判决张展于该判决生效后六十日内返还租赁的房屋。该判决生效后进入执行程序。张展是否履行上述生效判决、何时履行、是否给信合公司造成损失以及信合公司是否申请执行、执行中是否因张展申请再审而中止执行等，是执行程序中需要解决的事项或信合公司可以另行处理的事项。本案审理的纠纷是（2019）豫1525民初282号民事诉讼的延续，与信合公司的反诉主张实际上是审理与执行的关系。故信合公司提起的反诉不符合条件，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、被告河南信合建设投资集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告张展装修装饰损失和经营损失合计1494258元，支付原告张展初次评估费15478元；二、驳回原告张展的其他诉讼请求；三、驳回被告河南信合建设投资集团有限公司的反诉请求。履行方式：将执行款交至固始县人民法院账户，户名：固始县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司固始县支行，账号：16×××31。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10301元，由原告张展负担1443元，被告河南信合建设投资集团有限公司负担8858元；反诉费减半收取9415元、第二次评估费20000元由被告河南信合建设投资集团有限公司负担。二审中，被上诉人张展提交“河南省固始县人民法院司法鉴定机构协商工作笔录”新证据。拟证明：一是信三评报字(2021)第013号资产评估报告系根据上诉人申请重新评估，由双方选择鉴定机构和一审法院委托而作出的评估；二是新鉴定前，一审法院已向双方释明的重新评估范围，上诉人未提出异议。上诉人河南信合建设投资集团有限公司未提交新证据，对被上诉人张展提交的新证据质证称：对该新证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。鉴定申请显示的并不是申请重新鉴定，而是初始鉴定，然后司法鉴定协调机构的工作笔录，仅仅只是概括地对营业损失及装修损失进行评估。评估的时间段以原评估意见书为准。但是这个是初始鉴定，并没有见到原评估书，与所要申请评估事项严重背离。对于该新据，均出自一审法院，且双方均进行了签名，本院予以采信。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点：一是信三评报字(2021)第013号资产评估报告可否作为定案依据，是否存在重新评估情形；二是一审未受理上诉人反诉是否程序违法。经查：其一，案涉评估报告系上诉人河南信合建设投资集团有限公司申请而由固始县人民法院委托信阳市三维资产评估事务所进行的评估，评估内容和范围未超出上诉人河南信合建设投资集团有限公司与被上诉人张展要求范围。信阳市三维资产评估事务所系经河南省财政厅资产评估机构备案从事“资产评估、查账、财务与工程造价咨询等中介服务”经营企业，有营业执照和从事资产评估师职业资格专业人员。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019］19号）第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，上诉人河南信合建设投资集团有限公司未提供出任何证据证明“信三评报字(2021)第013号资产评估报告”存在上述法定重新鉴定情形，该资产评估报告应作为定案依据；其二，对于一审未受理上诉人河南信合建设投资集团有限公司反诉问题，一审判决在本院认为部分已予详细、充分阐述，符合法律规定。综上，上诉人河南信合建设投资集团有限公司上诉称“信三评报字(2021)第013号资产评估报告不能作为定案依据、该评估存在有重新评估情形和一审未受理反诉程序违法”的上诉理由不成立，本院不予采纳。因被上诉人张展起诉案涉损失的初次评估鉴定系河南蓼阳律师事务所委托的鉴定，该鉴定未被原判采信，所产生的18000元评估费应由被上诉人张展负担，原审判令上诉人河南信合建设投资集团有限公司负担15478元不当，本院予以纠正。故上诉人河南信合建设投资集团有限公司该上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持河南省固始县人民法院(2020)豫1525民初6076号民事判决中第三项判决。即：三、驳回被告河南信合建设投资集团有限公司的反诉请求；二、撤销河南省固始县人民法院(2020)豫1525民初6076号民事判决中第二项判决。即：驳回原告张展的其他诉讼请求；三、变更河南省固始县人民法院(2020)豫1525民初6076号民事判决中第一项判决“被告河南信合建设投资集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告张展装修装饰损失和经营损失合计1494258元，支付原告张展初次评估费15478元”为“上诉人河南信合建设投资集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人张展装修装饰损失和经营损失合计1494258元”；四、驳回被上诉人张展的其他诉讼请求；一审诉讼费、反诉费、第二次评估费按原判决执行；二审案件受理费18388元，由上诉人河南信合建设投资集团有限公司负担18000元，被上诉人张展负担388元。本判决为终审判决。审 判 长 吴孔玉审 判 员 汪 涛审 判 员 吴 斌二〇二一年八月六日法官助理 黄 涛书 记 员 李 青