北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终4096号上诉人（原审被告）：荣盛盟固利新能源科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区白浮泉路18号1号楼4层。法定代表人：冯全玉，董事长。委托诉讼代理人：彭艾林，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：胡亚庆，男，荣盛盟固利新能源科技有限公司员工。被上诉人（原审原告）：北京思沃雅信公关顾问有限公司，住所地北京市朝阳区康家沟145号A222。法定代表人：赵艳波，总经理。委托诉讼代理人：蒋斌，男，北京思沃雅信公关顾问有限公司员工。上诉人荣盛盟固利新能源科技有限公司（以下简称荣盛盟固利公司）因与被上诉人北京思沃雅信公关顾问有限公司（以下简称思沃雅信公司）委托合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初9231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣盛盟固利公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判；2.一审、二审的诉讼费用由思沃雅信公司承担。事实和理由：1.本案为承揽合同而非委托合同，一审法院对合同性质认定错误，从而导致适用法律错误。根据双方签订的《合作协议》第二条第（二）款明确约定：“合作事项在约定时间及地点全部发布完成并通过甲方验收，乙方开具等额增值税专用发票，甲方收到发票5个工作日内，向乙方支付项目全款……”。思沃雅信公司按照荣盛盟固利公司要求完成工作，并交付工作成果，思沃雅信公司的工作完成情况与荣盛盟固利公司的报酬支付互为对价。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，该《合作协议》符合承揽合同的规定。双方约定的付款条件是“合作事项在约定时间及地点全部发布完成并通过甲方验收”，但思沃雅信公司未按照合同约定完成工作成果的交付，一审法院也已明确思沃雅信公司构成违约，因思沃雅信公司未完成工作成果，荣盛盟固利公司不负有支付对价的义务。且本合同目的无法通过承担修理、重做实现，因此一审法院判决思沃雅信公司承担赔偿违约于法有据。2.一审法院基于以上正确的事实认定，却错误的适用《合同法》第三百九十八条规定，进而错误的判决荣盛盟固利公司应支付思沃雅信公司垫付的必要费用108402.41元，属于事实认定不清，适用法律错误。本案所述合同为承揽合同而非委托合同，不应适用委托合同规则，若本案中一审法院将双方签订的《合作协议》认定为委托合同，在适用法律规定时，也应结合法律对委托合同这一有名合同的规定以及合同约定等因素，准确适用。第三百九十八条规定中的费用，应按照直接性原则、有益性原则和经济性原则予以判定。思沃雅信公司所提交的其与北京鑫澳大地影视传媒有限公司（以下简称鑫澳传媒）签署的《合同》证明思沃雅信公司将其在《合作协议》项下的全部义务转委托给鑫澳传媒，首先该转委托并未获得荣盛盟固利公司同意，故受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，且《合同》约定的报酬并非经统一的定价标准确定，为思沃雅信公司与鑫澳传媒自行协商确定，其中包含了鑫澳传媒所得利润，并非《合作协议》项下必须支出的费用，该费用应由思沃雅信公司自行承担；其次，根据《合同》第三条约定：“推荐频道为CCTV－1栏目《晚间新闻》，带采访，约45秒左右。”第七条第1款约定：“如遇该视频未能制作完成或未推荐成功，乙方将退还活动视频制作费用。”由于鑫澳传媒未推荐成功，因此鑫澳传媒应将活动视频制作费用退还思沃雅信公司，但一审法院未对此予以查明。一审法院判决认定荣盛盟固利公司支付鑫澳传媒的108402.41元属于《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定的“费用”显然属于适用法律错误。思沃雅信公司辩称不同意荣盛盟固利公司的全部诉讼请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。思沃雅信公司向一审法院起诉请求：1.判令荣盛盟固利公司支付思沃雅信公司合同款188426元；2.判令荣盛盟固利公司支付思沃雅信公司迟延履行金（自2019年9月1日起算至实际付清之日止，暂计算至2020年3月1日，按合同第五项第2款标准计算即188426元×1％×180天=339166元）；3.判令荣盛盟固利公司支付思沃雅信公司公证费1172元；4.判令荣盛盟固利公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：荣盛盟固利公司（甲方）与思沃雅信公司（乙方）达成《合作协议》，主要约定“鉴于乙方拥有公关广告传播资质和能力，甲方需要乙方提供传播服务，……为此甲乙双方达成如下协议共同遵守履行：一、合作事项：甲方委托乙方在央视相关节目传播总金额人民币188426元；合作事项：推荐频道为CCTV-1栏目《晚间新闻》，带采访，约40秒左右。二、合作费用和付款方式：2019年8月15日至2019年8月31日在推荐频道为CCTV-1栏目《晚间新闻》，平台发布，详见附件1。（一）协议总金额：188426元；（二）付款：1.项目付款：合作事项在约定时间及地点全部发布完成并通过甲方验收，乙方开具等额增值税专用发票，甲方收到发票5个工作日内，向乙方支付项目全款，总金额共计188426元（含税）。乙方开具的发票如出现税务问题，应承担赔偿责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚款及甲方的其他损失。2.付款方式：转账汇款。三、陈述与保证：……3.乙方保证：（1）及时告知甲方，其提供的发布内容是否符合推荐频道发布要求；若不符合要求应当协助甲方修改。（2）若合作事项的发布不符合本协议的约定的，乙方应当按照甲方的要求及时调整。……五、违约责任：1.任何一方违反本协议约定致使本协议不能履行或不能完全履行甚至终止，由违约方承担违约责任；如属双方的过错，由双方分别承担各自的违约责任：包括差旅费、诉讼费等追究违约责任产生的费用。2.甲方在协议所规定的付款日内未向乙方付款，则每延迟一日应向乙方支付相当于协议总金额的1％作为违约金。3.对甲、乙双方已经确认的广告版面，因重大突发事件等不可抗力导致广告不能按期刊出的，乙方应及时通知甲方，并另行协商广告补登日期，但因其他非甲方的原因（不可抗力除外）乙方仍未按照协议履行相关义务导致甲方任何一项权利未能实现的，乙方须向甲方返还未履行项目的相应金额，并按照协议总额的30％支付违约金。……”。附件1为“沈阳电动电池发布会传播规划”，其中“时间为8月15日至8月31日，产品类型媒体合作，内容央视一套晚间新闻（40S左右），节目播出时间22:00”。另查，双方在“荣盛盟固利公司项目执行群”（微信群）中约定央视采访荣盛盟固利公司董事长冯全玉并出镜，并确定了央视采访提纲“1.介绍一下盟固利300wh/Kg电池的现状，该款高能量密度电池能上新能源乘用车吗？还需要解决什么具体问题？2.电池的两项关键技术是什么？有什么优势？（超长续航、安全可靠性）3.（重点）谈谈电动飞机目前的应用情况，盟固利动力电池用在电动飞机上有何优点？（节省燃料、降低有害气体排放、减少噪音等优点）4.下一步研发计划是什么”，同时思沃雅信公司表示“提纲央视那边没问题，这个点到时候需要多说一些。3.（重点）谈谈电动飞机目前的应用情况，盟固利动力电池用在电动飞机上有何优点？（节省燃料、降低有害气体排放、减少噪音等优点）”。再查，2019年8月17日，思沃雅信公司的赵艳波与荣盛盟固利公司的邱兴昌在微信聊天记录中确认“院士一定要出镜”，邱兴昌问“是上今天晚上的新闻吧”，赵艳波说“还在审，您等消息吧，能播了第一时间告诉您，按照今天播在申报”。同日22时2分，赵艳波告知邱兴昌“收看吧”。邱兴昌未回复。同月19日9时8分，赵艳波告知邱兴昌“昨天新闻直播间又播出一条”，邱兴昌答“电池的信息还是没有啊”。赵艳波问“那领导们什么意思”“不给我们钱”“还需要我找一下领导”。邱兴昌答“等等吧，我找机会再在内部推动一下”。同年9月29日，“荣盛盟固利公司项目执行群”（微信群）中，思沃雅信公司说“邱总，催款函显示您这边已经签收了哈，请帮忙给我们协调付款哈”。邱兴昌答“我们的要求是，在CCTV-1《晚间新闻》针对我公司8月17日在沈阳举办的电动飞机电池发布会进行40秒的新闻报道，并且‘带采访’；但实际播出内容完全不符合要求。沈阳电动飞机电池发布会，是我公司的一项重大活动，我公司原计划借此央视新闻报道的形式宣传我公司在电池领域取得了重大的突破，提升品牌影响力，但贵司没有落实好我公司的要求，导致我们丧失了这个宝贵的宣传机会，给我公司造成了不可挽回的损失”“当天的央视新闻中是重点报道了沈阳航空展的情况，几乎没有我公司发布会现场的镜头”。再查，2019年8月17日，思沃雅信公司未按照《合作协议》“带采访，约40秒左右”的要求在CCTV-1《晚间新闻》22:00栏目中予以广告传播。同月19日3时20分，在CCTV-13《新闻直播间》栏目中采访杨凤田院士时长13S左右，记者未提出问题，杨凤田院士说“现在我们整个飞机的留空时间可以达到两个半小时，下边我们电池还要进一步提高，我们飞机要进一步提高，争取能达到三个小时左右”。再查，思沃雅信公司为完成委托事项向鑫澳传媒支出拍摄制作视频费用97200元，支出机票费用8010元，支出住宿费用2784元，支出出租汽车费用408.41元，以上合计支出108402.41元。再查，一审法院于2020年7月17日向荣盛盟固利公司送达起诉状、证据等诉讼材料。一审法院认为，思沃雅信公司与荣盛盟固利公司签订的《合作协议》具有委托合同的特征，双方对委托关系亦无异议，确系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反相关法律法规的强制性规定，应予认定合法有效。本案中，根据《合作协议》第二条规定“2019年8月15日至2019年8月31日在推荐频道为CCTV-1栏目《晚间新闻》，平台发布，详见附件1”“合作事项在约定时间及地点全部发布完成并通过甲方验收，乙方开具等额增值税专用发票，甲方收到发票5个工作日内，向乙方支付项目全款，总金额共计188426元（含税）”，且附件1中明确为“沈阳电动电池发布会传播规划，时间为8月15日至8月31日，产品类型媒体合作，内容央视一套晚间新闻（40S左右），节目播出时间22:00”，但通过原被告提交的证据显示，思沃雅信公司既未在CCTV-1栏目《晚间新闻》平台上按照双方既定的采访提纲进行服务，也未满足传播时长40秒左右的传播要求。虽然，思沃雅信公司在CCTV-13《新闻直播间》栏目中安排对杨凤田院士的采访，但采访过程未按照既定采访提纲进行，时长为13秒左右，与《合作协议》约定不符。思沃雅信公司与荣盛盟固利公司约定的付款条件是“合作事项在约定时间及地点全部发布完成并通过荣盛盟固利公司验收”，因思沃雅信公司违约，导致付款条件不成就，其无权向荣盛盟固利公司主张全部的合同款。因双方系委托合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”，故思沃雅信公司为完成委托事项垫付的必要支出应由荣盛盟固利公司承担，故荣盛盟固利公司应支付思沃雅信公司垫付的必要费用108402.41元。关于迟延履行金的支付问题，一审法院认为荣盛盟固利公司应就思沃雅信公司垫付的必要费用支付利息。一审法院按照合同的履行情况及当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则将垫付费用利息的计算标准调整为自2020年7月18日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。当事人的其他意见一审法院并非未予考虑，但均不影响一审法院在前述认定基础上对本案进行处理。关于荣盛盟固利公司的反诉请求，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。因《合作协议》第五条第3款约定“对甲、乙双方已经确认的广告版面，因重大突发事件等不可抗力导致广告不能按期刊出的，乙方应及时通知甲方，并另行协商广告补登日期，但因其他非甲方的原因（不可抗力除外）乙方仍未按照协议履行相关义务导致甲方任何一项权利未能实现的，乙方须向甲方返还未履行项目的相应金额，并按照协议总额的30％支付违约金”，本案中合同总额为188426元，因思沃雅信公司未按协议履行义务已构成违约，故荣盛盟固利公司有权向思沃雅信公司主张合同总额30％的违约金，即56527.8元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十八条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.荣盛盟固利公司于判决生效后７日内支付思沃雅信公司垫付的必要费用108402.41元及利息（以垫付费用108402.41元为基数，自2020年7月18日起算至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.思沃雅信公司于判决生效后7日内支付荣盛盟固利公司违约金56527.8元；3.驳回思沃雅信公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审期间，本院补充查明事实如下：庭审中，荣盛盟固利公司认可，在《合作协议》中仅对委托的具体事项表述为“推荐频道为CCTV－1栏目《晚间新闻》，带采访，约40秒左右”，传播的具体内容和需达到的效果并未直接在协议中体现，但协议附件1为“沈阳电动电池发布会传播规划”，且双方在微信工作群曾交流采访提纲，对于传播的具体内容和效果均有明确。经查，2019年8月17日CCTV－1《晚间新闻》栏目和2019年8月19日3：20分在CCTV－13《新闻直播间》均对第八届国际飞行大会召开进行了报道，涉及无人飞行机，但并未涉及荣盛盟固利公司的名称或其生产的电池，《新闻直播间》的报道中有对杨凤田院士的采访，亦未涉及与荣盛盟固利公司相关的画面或报道。双方均认可，该报道即双方协议中约定的传播事项，但荣盛盟固利公司对于传播效果不予认可。思沃雅信公司称，双方之所以未能在《合作协议》中明确传播内容和具体效果，是因为双方都明知在中央电视台新闻频道打广告有风险，所以在合同中对于委托事项只表述为“推荐CCTV－1频道”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，思沃雅信公司与荣盛盟固利公司签订的《合作协议》系双方真实的意思表示，其内容并未违反强制性法律法规和损害社会公共利益，合法有效。其中，《合作协议》第一项“合作事项”中即明确表述为“甲方委托乙方进行在央视相关节目传播，总金额188426元整”，对于委托事项明确约定为，“推荐频道为CCTV－1栏目《晚间新闻》，带采访，约40秒左右”。且结合其协议附件的内容以及双方在微信工作群中的交流，可明确荣盛盟固利公司委托思沃雅信公司的事项为：使荣盛盟固利公司品牌和产品在央视新闻中予以报道，实现传播推广效果。该《合作协议》符合委托合同的特征，一审法院认定双方之间的合同关系应认定为委托合同关系，并结合实际传播效果认定思沃雅信公司未完成委托事项构成违约，并无不当，本院予以认可。关于荣盛盟固利公司所称，其不应支付思沃雅信公司垫付的必要费用一节，本院认为，所谓必要费用，系为实现委托人的利益而支出的费用。一审法院在认定思沃雅信公司完全违约、并未实现委托人利益的前提下，同时判令荣盛盟固利公司支付全部必要费用，显系不当，本院予以纠正。综合一审法院对思沃雅信公司就其违约向荣盛盟固利公司支付30％违约金的认定和思沃雅信公司的实际支出情况，本院基于公平原则，对于思沃雅信公司垫付的拍摄必要费用108402.41元，酌定由荣盛盟固利公司按照50％的比例承担，即荣盛盟固利公司承担54201.2元。荣盛盟固利公司的其他诉讼请求，不影响本院根据现有证据所作出的判断，相关论述一审判决中亦已详述，本院予以认可，不再赘述。综上所述，荣盛盟固利公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十八条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初9231号民事判决第一项；二、维持北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初9231号民事判决第二项；三、荣盛盟固利新能源科技有限公司于本判决生效后七日内支付北京思沃雅信公关顾问有限公司垫付的必要费用54201.2元及利息（以垫付费用54201.2元为基数，自2020年7月18日起算至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回北京思沃雅信公关顾问有限公司的其他全部诉讼请求。五、驳回荣盛盟固利新能源科技有限公司的其他全部诉讼请求。一审本诉案件受理费9088元，由北京思沃雅信公关顾问有限公司负担8154元，由荣盛盟固利新能源科技有限公司负担934元；一审反诉案件受理费607元，由北京思沃雅信公关顾问有限公司负担。二审案件受理费3599元，由荣盛盟固利新能源科技有限公司负担1799.5元，由北京思沃雅信公关顾问有限公司负担1799.5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  陈 实审 判 员  杨 力二〇二一年八月十六日法官助理  李晓桐书 记 员  李连漪