江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2728号上诉人(原审原告)：夏先伟，男，1973年8月4日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：张成林，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中和华丰建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市象山县丹东街道丹阳路558号2-1004室。法定代表人：沈建平，该公司总裁。委托诉讼代理人：谢邦国，该公司员工。被上诉人(原审被告)：江苏银凤科技集团有限公司，住所地淮安市清江浦区北京南路199号。法定代表人：王建波，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦海燕，江苏典业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚男，江苏凯仕曼律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宁波铭程建筑劳务有限公司，住所地浙江省宁波象保合作区航天大道99号12幢670室。法定代表人：阮文武，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏君，该公司员工。被上诉人(原审被告)：黄榆，男，1986年10月10日出生，汉族，住浙江省象山县。上诉人夏先伟因与被上诉人中和华丰建设集团有限公司（以下简称中和华丰）、江苏银凤科技集团有限公司（以下简称银凤科技）、宁波铭程建筑劳务有限公司（以下简称铭程劳务）、黄榆建设工程合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初6688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏先伟上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、中和华丰与铭程劳务签订的《建设工程施工劳务发包合同》系黄榆借用中和华丰的名义与铭程劳务公司签订，应当属于无效合同。此外，铭程劳务系中和华丰独资设立的下属公司，属于母子公司关系，双方签订的劳务分包合同违反了劳动合同法第六十七条的强制性规定，属于无效协议。2、上诉人是涉案工程木工单项工程的实际施工人，证据充分。3、中和华丰代垫的材料款、铭程劳务代付的劳务人员工资，其性质是属于黄榆向上诉人支付的工程进度款，上诉人主张欠付工程款3515868.67元，证据充分。4、上诉人请求支付欠付的工程款的条件符合《木工承包协议》的约定，被上诉人应当履行给付工程款的义务。被上诉人中和华丰辩称：1、上诉人在本案的身份地位是铭程劳务名下的木工，认定为木工班组组长，负责木工班组施工管理，负责木工材料的签收。其身份地位有铭程劳务与其签订的《民工劳动合同》、《内部劳务施工合同》等证据证明。2、中和华丰分别与银凤科技、黄榆、铭程劳务等签订的合同完全合法有效，涉案项目不存在转包情形，黄榆不是实际施工人。3、《木工承包协议》根本无效，建立在该协议上的《结账单》及支付工程款承诺没有基础。4、涉案材料由中和华丰直接向木材制品厂采购，与供应商直接发生关系，上诉人只负责签收责任，不承担支付材料款的责任。5、铭程劳务根据木工班组上报的工资表已发放550万元，系履行《劳务分包合同》的具体表现，不存在所谓的代为支付。模板、方木材料由中和华丰直接支付，也不存在代为支付。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人银凤科技辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，对上诉人上诉的事实与理由不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后进行判决，本案上诉人或其他诉讼参与人并未提供证据证明我方欠付工程款，也无法证明欠付工程款的明确数额，故上诉人无权要求我方承担责任。2、针对一审庭审中上诉人及其他被上诉人的陈述和举证，上诉人在庭审中提供的协议，被上诉人黄榆明确陈述是因上诉人停工为由被迫签订，且不是当天签订，其他被上诉人均否认该协议的效力。结合一审庭审，铭程劳务给上诉人发放工资等行为看，上诉人并不具有实际施工人的身份。上诉人与我方之间无合同约束。上诉人无权要求我方承担责任。被上诉人铭程劳务辩称：1、中和华丰与我公司签订的劳务分包合同合法有效，黄榆是中和华丰内部承包人，中和华丰为其缴纳社保发放工资，相关材料在一审中已经出示，黄榆于2018年12月1日签订合同系职务行为而非个人行为，该合同经双方签字认可，不违反法律行政法规，具备完整效力，该合同作为双方合同履行依据，铭程劳务已经支付劳务工资550万元，剩余款项也在落实当中。2、铭程劳务与上诉人签订的内部劳务施工合同有效，且我公司已依据合同支付木工劳务班组劳务工资550万元。3、上诉人不具备签订专业分包的资质，《木工承包协议》无效。4、本案争议与铭程劳务无关。上诉人作为项目木工劳务班组班组长，每月按内部劳务施工合同从铭程劳务收取劳务工资。《结账单》、《欠条》等均与铭程劳务无关。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉请求。被上诉人黄榆辩称，同中和华丰和铭程劳务答辩意见。夏先伟向一审法院起诉请求：1、判决中和华丰支付工程款3515868.67元，并以3515868.67元为基数，自2020年8月11日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息；2、铭程劳务、黄榆对上述款项承担连带给付责任；3、银凤科技在欠付中和华丰工程款的范围内对上述债务承担付款责任；4、由中和华丰、银凤科技、铭程劳务、黄榆承担本案诉讼费、保全费、律师费等费用。一审法院认定事实：2018年11月10日，银凤科技（发包人）与中和华丰(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称银凤大厦项目，工程内容土建、安装，计划开工日期2018年11月15日（具体以开工报告时间为准），计划竣工日期2020年7月7日，质量标准工程质量符合合格，争创省优（扬子杯）标准。签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：暂估人民币8000万元；本合同签订之前由上海建工五建集团有限公司施工所发生的工程量（工程款）纳入本工程的总决算，结算时从总工程款中予以扣除，乙方已经知悉并认可甲方和上海建工集团有限公司的结算报告并同意按照该结算报告扣除工程量（工程款）。2018年11月12日，中和华丰（甲方）与黄榆（乙方、内部承包人）签订《建设工程施工内部承包合同》，约定：工程名称银凤大厦项目，工程合同造价8000万元，最终按发包方与甲方工程结算审计报告为准（包括甲供设备、协议差价等）。承包形式及范围：实行风险承包形式。包工包料、保质量、保工期、包上交管理费。独立核算、确保上交、风险抵押、盈亏自负。施工过程中无论成本造价发生任何变化，乙方必须保证缴纳完成国家之税金和各项规费、甲方管理费及甲方统一下达的各项上交费用，并在切实全面履行该合同义务的前提下，该工程的盈利，归承包者享受。本合同承包范围仅限于从地下室垫层后开始工作内容（不包括桩基、挖土方、基坑支护）施工图土建部分及房屋水电安装等。乙方按照业主拨付的每笔工程进度款的4%向甲方预缴管理费。暂扣1%的管理费（含质量、安全、工期保证金），当竣工验收合格时退1%，乙方凭中间验收、竣工验收单原件及工程档案全部归档后，凭公司相关部门书面同意签字，到财务办理手续，如在施工过程中有被监管部门或公司处罚时，相应款项从预扣工程款中扣除，不足部分向乙方追缴。上交管理费指标：乙方应将经发包方最终确认的工程结算总造价（不含发包方单独分包纳入总包管理的专业分包工程总包管理配合费）的3%上交甲方承包款；不进入上述结算总造价的由发包方单独分包纳入总包管理的专业工程总包管理配合费按实际收到额的3%上交。2018年12月1日，中和华丰与铭程劳务签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：工程名称银凤大厦项目，分包范围本合同承包范围仅限于从地下室垫层后开始工作内容（不包括桩基、挖土方、基坑支护）施工图土建部分的劳务工程，总建筑面积约46741.7平方米，其中地下一层面积约8424平方米、地上22层面积约38317.7平方米，不含土方、暖通、智能化、内外装修及室外项目的劳务工程。提供分包劳务内容：钢筋（含配筋）、模板（含放样）、混凝土、架手架（内外架）、场地清理等全部劳务作业工作。计划开工日期2018年11月15日，计划竣工日期2020年7月7日。2018年12月1日，铭程劳务（发包人）与黄榆（承包人）签订劳务内部承包协议，约定：工程名称银凤大厦项目，劳务工资由承包人负责支付，支付凭证复印件交给发包人备案，发包人按照劳务合同价款的1%收取承包人劳务作业人员管理费。承包内容按发包方与中和华丰所签订的劳务分包合同的土建工程劳务分包和双方承包协议中双方约定的内容。2018年12月25日，夏先伟与黄榆签订《木工承包协议》，该协议载明：甲方中和华丰建设有限责任公司银凤科技集团公司总部大厦项目部，乙方木工班组，工程名称银凤科技集团公司总部大厦，承包范围1、工程范围内的所有模板、方木以及木板安装（包括模板清理、粘贴、刷脱模剂）。楼层作业的清理，浇筑后的拆除和楼层的清理，主体封顶后的材料堆放，做到文明施工。2、熟悉图纸、配合放线（乙方至少有一个技术人员配合放线），材料计划。木工范围内所用的小型材料、机械工具等（电锯、电箱、步步紧、山形卡、非一次性螺杆、铁丝、铁钉、雨衣、雨鞋等。）3、图纸范围内的预留洞的预留、剪力墙、柱子上的对拉螺杆和PVC套管清除和木工涨模凿除和清理。承包方式本工程所有的模板、方木以及人工费、木工工具、安全、质量、文明施工的方式承包。1、以建筑图纸标注的建筑面积为依据，地下室210元每平方，地上建筑190元每平方，所有空洞和设备层按全面积计算。支水螺杆与公司各一半计算，后交带全部按实计算。2、乙方进场自带3个月生活费，2018年底，甲方预付完成工作量的85%，作为乙方的人工工资，待主体结构结束模板拆除完毕堆码后，经甲方管理人员验收后支付乙方95%，余下5%待工程完成后2个月后付清。乙方在施工过程中，如因返工、无故停工或人员不足等因素，影响整个工程正常施工，一切损失由乙方承担。乙方在施工中，如果中途退场，甲方支付给乙方完成工程量的80%结算，余下20%作为乙方赔偿甲方的损失费用。未完成浇筑的部分一概不予结算。在该协议上，乙方由夏先伟签名，甲方处有黄榆及黄榆的父亲黄灵勇、银凤科技的工作人员孙杨镇、监理付强签名，并盖有中和华丰建设有限责任公司银凤大厦项目技术资料专用章。2020年6月28日，黄榆、黄灵勇在银凤大厦木工结账单上签名，孙杨镇在证明人签名，该结账单记载各楼层面积。2020年7月15日，黄榆在结账单上签名，该结账单载明：地下室面积8424*210=1769040元，1层-4层17876.82*190=3396595.8元，设备层面积1590.11*190=302120.9元,屋面面积2334.88*190=443627.2元，5层-22层面积22201.38*190=4218262.2元，后浇带支模503.7*190=95703元，支水螺杆52427.19*3=157281.57元，焊后浇带及止水钢板1857.8*30=55734元，杂工单89344元，总计10527708.67元。2020年7月29日，黄榆在材料明细账单上签名，该账单载明：板子875840元，方木638000元，总计1513840元。2020年7月30日，黄榆在欠条上签名，欠条载明：中和华丰建设责任有限公司银凤大厦项目部下欠夏先伟木工班组工人工资3515868.67元。在欠条下部还盖有中和华丰建设有限责任公司银凤大厦项目技术资料专用章。铭程劳务自2019年4月起至2020年7月，共向包括夏先伟在内的木工以工资发放的形式，支付工程款550万元。2019年6月9日，中和华丰与沭阳县广庆木业制品厂（以下简称广庆制品厂）签订购销合同，为银凤科技大厦项目工程定购建筑模板、木方，合同总价1951439元，该合同指定收料员夏先伟。2020年1月2日，广庆制品厂与中和华丰签订补充协议，载明：一、总货款共计1951439元，至本协议签订时已支付90万元，余款1051439元。二、2020年1月20日前乙方支付货款30万元。三、2020年6月30日之前付清全部剩余货款751439元，如主体验收提前，则提前支付。2019年6月25日，中和华丰向广庆制品厂支付30万元，2019年7月16日，支付20万元，2019年9月12日，支付10万元，2019年支付10万元，2019年11月15日，支付10万元，2020年1月17日支付30万元，2020年7月3日，支付10万元。银凤大厦工程暂未完工，也未验收。铭程劳务提供了铭程劳务与夏先伟的《内部劳务施工合同》，该合同乙方处写有夏先伟，附身份证复印件，并陈述关于涉案木工班组劳务工程，该合同系实际履行的合同，夏先伟仅系木工班组的班组长，不是实际施工人。但夏先伟对此不予认可。夏先伟提供了2020年7月31日欠条，欠条载明：中和华丰建设有限责任公司银凤大厦项目部截止2020年7月30日尚欠夏先伟工程款3515868.67元，此款在2020年8月10日前一次性付清，否则承担夏先伟的一切维权费用（诉讼费、保全费、律师费等），并承担利息。中和华丰、黄榆对该证据的三性均不予认可。夏先伟提供送货单位为刘涛的送货单4张，计352245.6元。潘金通的送货单据2张，其中2019年6月28日的送货单品名模板，金额20000元，2019年10月1日送货单金额为15480元。夏先伟提供的中国银行交易明细载明：2019年7月3日向潘金通转账20000元。夏先伟提供的中国农业银行交易明细载明：2019年4月14日转支刘涛64300元。夏先伟提供2019年10月17日微信转账15480元。夏先伟提供2019年2月1日，其与泰州中环航宇信息科技有限公司的建筑模板、木工购销合同，约定小红板138000元，木方111000元，由夏先伟为指定收料员，但其并未提供付款凭证。中和华丰、银凤科技、铭程劳务、黄榆均不予认可。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的的建设工程施工合同应当认定无效。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，银凤科技与中和华丰签订建设工程施工合同，中和华丰与铭程劳务签订建设工程施工劳务分包合同，上述合同符合法律的规定，属合法有效的合同。中和华丰与黄榆签订建设工程施工内部承包合同，黄榆与夏先伟签订木工承包协议，铭程劳务与黄榆签订的内部承包协议，由于一方或双方不具有建设工程施工企业资质，上述合同均属无效。夏先伟提供其与黄榆签订的木工承包协议主张其是涉案工程木工项目的实际施工人，对夏先伟实际施工人身份，中和华丰、银凤科技、黄榆均不予认可，涉案木工班组工人工资550万元均由铭程劳务直接向各施工工人发放，夏先伟也从铭程劳务处领取工资（包含在550万元内）。涉案工程材料款，夏先伟主张中和华丰代其支付材料款共计1513840元，但该款项与夏先伟作为材料员的中和华丰与广庆制品厂签订购销合同总价1951439元不一致。上述款项的支付夏先伟均未提供其委托铭程劳务、中和华丰代为支付的相关凭证，铭程劳务、中和华丰也不认可系代夏先伟支付的。夏先伟主张其支付的材料款，其提供的银行转账记录仅显示其向刘涛、潘金通支付了计84300元。综上，夏先伟主张涉案工程总价为10527708.67元，扣除由铭程劳务支付的工人工资550万元，中和华丰支付的材料款1513840元，从而得出欠款3515868.67元，显然证据不足，且涉案工程尚未竣工验收，故夏先伟要求中和华丰支付工程款3515868.67元，铭程劳务、黄榆承担连带给付责任，银凤科技在欠付中和华丰工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持，可待证据充足时，另行主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告夏先伟的诉讼请求。案件受理费36400元，由被告黄榆负担18200元，原告夏先伟负担18200元。保全费5000元，由原告夏先伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。铭程劳务提供如下证据：1、中和华丰为黄榆缴纳社保及发放工资的相关证明材料，证明黄榆系中和华丰内部承包人，而非案涉项目的实际施工人。2、铭程劳务与夏先伟签订的《民工劳动合同》一份，证明夏先伟系案涉项目项目部木工工人及对夏先伟工资待遇，劳动报酬都明确约定了的事实。上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，与本案有关联，从中和华丰替黄榆缴纳社保时间看，是从2018年12月份开始参保，黄榆与中和华丰签订的内部承包合同时间是2018年11月12日，即在签订合同之前，黄榆并不是中和华丰员工，与中和华丰不存在劳动关系，只是为了承包涉案工程，替黄榆缴纳了社保，从承包合同内容看，黄榆也是属于包工包料包风险，只交中和华丰管理费，实质上是挂靠关系或者是中和华丰将涉案工程转包给黄榆。证据2，合同上的名字不是上诉人本人签的，当时是为了购买保险才签的，所有的工人都签了，上诉人没有购买商业保险。银凤科技质证认为，对证据1的真实性予以认可，从时间上看，黄榆是2018年11月份开始参保，而非12月份参保，结合中和华丰在一审庭审中陈述黄榆不是项目经理也不是实际施工人，也不是挂靠，是公司的内部员工，之所以签订内部承包合同是为了确定黄榆的管理地位，是全面负责涉案工程。从一审庭审中来看，涉案工程的材料是由中和华丰提供，而上诉人的工资是由铭程劳务发放，黄榆在涉案工程中只是负责人的身份，并非是实际施工人。对证据2真实性予以认可，通过对比，该份证据上诉人签字与上诉人在一审中提交的《木工承包协议》中的签字的笔迹和形态都非常相似，应当是同一人所签。且该份证据的内容与铭程劳务的陈述以及铭程劳务提交的由其直接向上诉人发放工资的工资表可以相互印证，证明上诉人是铭程劳务的工人。被上诉人中和华丰与黄榆对上述二组证据均无异议。本院经审查对铭程劳务提交的二组证据的真实性予以认可。本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明，2020年10月13日，中和华丰建设有限责任公司名称变更登记为中和华丰建设集团有限公司，住所地由浙江省象山县丹东街道环湖路1号变更为浙江省宁波市象山县丹东街道丹阳路558号2-1004室。夏先伟提供的中国工商银行交易明细载明：2019年3月14日转支刘涛100000元。关于中和华丰与铭程劳务签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题。本院认为，首先，从本案现有证据看，无法证明该劳务合同系黄榆借用中和华丰的名义与铭程劳务签订，上诉人亦未提供其他证据予以证明；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。中和华丰与铭程劳务签订《建设工程施工劳务分包合同》的情形并不适用该条规定。故上诉人所提中和华丰与铭程劳务签订的《建设工程施工劳务分包合同》属于无效合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人夏先伟是否是涉案工程木工单项工程的实际施工人，以及其主张欠付工程款证据是否充足问题。夏先伟主张其是涉案工程木工项目的实际施工人，同时向几名被上诉人主张欠付工程款，并提供了《木工承包协议》、相关结账单以及工程款欠条等证据予以证明。本院认为，首先，涉案木工班组工人工资均由铭程劳务直接向各施工工人发放，包括夏先伟本人亦是直接从铭程劳务处领取工资，并作为木工班组组长在工资表上签字确认，虽然夏先伟辩称系铭程劳务代其支付相关工人工资，但其并未提供证据证明委托铭程劳务代为支付的事实。而从铭程劳务提供的铭程劳务与夏先伟签订的《内部劳务施工合同》、《民工劳动合同》以及工资发放表等证据审查看，均可以证明夏先伟从铭程劳务处领取工资的事实。其次，夏先伟主张其购买了涉案工程材料，由中和华丰代其支付材料款1513840元，但其未能提供证据证明其委托中和华丰代为购买材料并支付材料款的事实，也未能提供充足的证据证明1513840元支出的事实，且其主张的1513840元材料款亦与其作为材料员的中和华丰与广庆制品厂签订的购销合同总价为1951439元材料款不一致。综上，本案现有证据不足以证明夏先伟的实际施工人身份及其主张的工程款数额，一审裁判并无不当。上诉人夏先伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34927元，由上诉人夏先伟负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 刘玉娟审判员 于晓萍二〇二一年八月十九日书记员 孙 静