北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4539号上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：郑宾，男，中太建设集团股份有限公司员工。上诉人（原审被告）：上海振环建筑工程发展有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市浦口区珍七路22号茂田山庄009幢。负责人：黄敏，经理。委托诉讼代理人：刘宁，北京市丰友律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜雪飞，内蒙古典鉴（科左后）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李正忠，男，1973年11月15日出生，汉族，住山东省肥城市安临站镇布山村162号。委托诉讼代理人：梁晓燕，北京国舜律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、上海振环建筑工程发展有限公司南京分公司（以下简称上海振环公司）因与被上诉人李正忠建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初10583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中太公司之委托诉讼代理人郑宾，上诉人上海振环公司之负责人黄敏、委托诉讼代理人刘宁，被上诉人李正忠之委托诉讼代理人梁晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中太公司、上海振环公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回李正忠的诉讼请求。事实与理由：1.各方当事人并未约定中太公司和上海振环公司向李正忠承担连带付款责任，亦未有任何法律规定在本案情形下两公司应当承担连带责任，一审判决中太公司和上海振环公司承担连带付款责任缺乏事实依据，适用法律错误；2.中太公司和上海振环公司均不认可双方之间存在建设工程的转包分包合同关系，一审判决仅凭《委托收款证书》即认定双方存在转包分包关系错误；3.李正忠提交的证据并不能证明其所完成的工作量，亦未委托专业机构进行鉴定评估，一审判决仅凭李正忠单方陈述和其提交的证据即认定工程款金额，属于认定事实不清；4.中太公司与包括李正忠、辛某在内的各劳工之间成立的是劳务关系，李正忠向辛某等劳工支付报酬的行为实际上是替中太公司进行的转付行为；5.李正忠和辛某主张双方为雇佣关系，一审法院予以认可，而中太公司和上海振环公司主张双方不存在工程转包分包关系，一审法院却未予认可，一审判决系采取双重标准进行认定；6.因李正忠、辛某等人均是与中太公司之间发生劳务关系，李正忠无权代其他劳工主张报酬；7.一审法院未查明各劳工与李正忠之间的关系，导致认定事实不清。李正忠辩称，同意一审法院判决，不同意中太公司、上海振环公司的上诉请求。李正忠向一审法院起诉请求：1.中太公司、上海振环公司支付李正忠工程拖欠款项1180000元；2.并支付利息，按照中国人民银行同期贷款利率5.5％计算，自2014年9月26日至实际支付之日止；3.本案诉讼费由中太公司、上海振环公司承担。一审法院认定事实：2011年，中国人民武装警察部队总医院（发包人）（以下简称武警总医院）与中太公司（承包人）签订了《武警总医院食堂装修改造工程施工总承包合同》，约定主要有：工程名称为武警总医院食堂装修改造工程，工程地点为海淀区永定路69号院内，工程规模为3532.83平方米；承包范围为拆除工程、建筑工程、电气工程（强电、弱电、监控、消防报警、背景音乐）、给排水工程等；合同价款为10980582.46元，时间为2011年10月1日至2012年1月9日；合同的《专用部分》写有合同价款形式为固定单价合同。李正忠主张其对武警总医院食堂工程的监控、弱电、消防进行了施工，承包方式为包工、包料。中太公司、上海振环公司对李正忠所主张的施工范围不予认可，称监控、弱电、消防并非全部是由李正忠完成，而是由上海振环公司与李正忠共同完成，并表示无法就所主张的施工项目范围向法庭举证说明。就施工范围，李正忠提交了包括监控系统、火灾报警系统、弱电系统工程量清单、投标报价计价表多份、《工程变更洽商记录》复印件多份、《材料价格认证单》复印件多份、图纸原件（弱电、消防、监控）、弱电及消防的检验记录原件多张、辛某的书面证言。同时，李正忠表示有弱电的增项，并提交了《工程变更洽商记录》复印件多份。《工程变更洽商记录》多份在施工单位处的签字显示为辛某，建设单位处的签字为唐某、李某。就所施工的材料，李正忠提交《材料价格认证单》复印件多份，其中部分材料的施工单位处签字为冀某、建设单位处签字为李某。弱电及消防的检验记录原件多张显示工程名称为武警总医院食堂改造工程弱电系统，施工单位为中太公司，签字栏处有专业质检员等人员签字。辛某的书面证言显示：我叫辛某，男，出生于1985年6月10日，山东省肥城市。身份证号XXXX，联系电话XXXX，我与李正忠的关系是雇请关系，证明以下内容：我是一直跟随李正忠做工的现场负责人，在武警总医院改造项目中处于现场总负责人的职务，是李正忠承包的上海振环公司的“弱电、监控、消防”工程项目。当时是上海振环公司的负责人黄敏跟李正忠谈的项目分包，将上述工程分包给了李正忠，我当时是李正忠这边现场负责人，平时主要负责现场管理、人员分配、人员考勤、工程量统计核算。与上海振环公司负责人黄敏，中太公司及武警总医院相关负责人沟通协调等一切事务。武警总医院的负责人李某我们都认识，工程已完工，审计已完成，而且武警总医院审计过程中我在审计现场。审计结果显示李正忠承包的“弱电、监控、消防”工程款项为一百六十万左右，到目前为止，李正忠还拖欠我们人员工资尚未结清。2018年6月份上海振环公司黄敏答应支付李正忠余下的款项1180000元，但一直未支付给李正忠，后来我们给黄敏打电话都……到他。上述情况均属实。证实人：辛某2019年4月24日。李正忠主张其是包工头，带着7个工人施工，其中辛某是带班组长。辛某到庭并认可上述证言。中太公司、上海振环公司对上述证据均不予认可，并主张其购买了涉案工程所需要的材料并对李正忠施工人员垫付材料钱进行了报销。为此提交了《采购合同》、付款凭证多张。采购合同显示中太公司向案外人采购数字媒体信息发布平台等，付款凭证显示多张有辛某、小辛字样。李正忠对《采购合同》不予认可，称与本案无关，对付款凭证中的有辛某、小辛字样的凭证认可。其中付款凭证有辛某、小辛字样的共有6张共计112880元，即2012年4月1日的15000元，2012年4月8日的80000元，2012年4月16日的10000元，2012年5月12日的2000元，2012年5月14日的350元，2012年5月26日的5530元。2012年4月1日付款凭证显示“支款单；弱电班组今收工程款15000元整；弱电组辛某；2012年4月1号”，其他凭证亦显示为工程款或材料。就施工时间，李正忠主张其在2013年4月进场，于2014年8月30日完工，因只承包了三个项目故不清楚涉案食堂何时投入使用，但主张涉案工程在2014年9月29日完成审计。为此，李正忠提交了《武警总医院食堂装修改造工程（总包）竣工结算审计定案表》复印件，显示工程项目名称为武警总医院食堂装修改造工程（总包）的建筑面积为3532.83平方米，定案金额为17911928元，加盖了建设单位武警总医院公章及施工单位中太公司公章，时间为2014年9月29日。中太公司、上海振环公司对《武警总医院食堂装修改造工程（总包）竣工结算审计定案表》认可，主张李正忠的进场时间为2012年3月，工程交付大概在2013年底或2014年初。关于应付款及已付款情况，李正忠主张由其制作预算表报给上海振环公司的负责人黄敏审核，后以中太公司名义向武警总医院报请最终核算；通过最终审计后的金额扣减上海振环公司应收取的11％的管理费后即为李正忠应得的工程款数额。关于11％管理费，李正忠主张系其与上海振环公司负责人黄敏的口头约定，无相应证据。就与李正忠如何约定应付款总额，上海振环公司主张系口头商量数额，没有约定总款的计算方法，并主张应付总价款为200000元，但未能向法庭举证。李正忠主张由其施工的监控、弱电、消防工程款价格由三部分组成，即原投标部分、竣工图重新组价部分、洽商变更部分，共计1627727.44元。为此，李正忠提交了多份投标报价汇总表（原投标部分）、分部分项工程量清单与计价表（竣工图重新组价部分）、单项工程投标报价汇总表（洽商部分），显示原投标部分的监控系统37924.19元、消防报警为299396.6元，竣工图重新组价部分的监控系统为78407.47元、消防报警为269687.16元、弱电为534482.11元，洽商变更部分的监控系统为-785.3元、消防报警为337024.93元、弱电为71590.28元，共计1627727.44元。李正忠主张扣减11％的管理费后为1448677.42元【1627727.44*（1-11％）】。再扣减上海振环公司已付款415000元后为1033677.42元。关于已付款415000元，李正忠主张包括了上海振环公司的黄敏通过自己微信转账20000元、杨某（受黄敏指派）代上海振环公司银行转账50000元、三张信用卡额度共200000元（黄敏）、剩余145000元系黄敏通过现金或其他方式支付。为此，李正忠向法庭提交了黄敏向其微信转账的截图，显示2017.1.27日转账来自黄总20000元，其中黄总的电话号码为XXXX，同时提交了三张信用卡卡号（内蒙古农村信用社622XXXX/622XXXX/622XXXX）。中太公司、上海振环公司主张已向李正忠付款二十多万元，并提交了银行卡复印件，经审查，与李正忠提交的银行卡一致；同时，上海振环公司表示因时间久远无法向法庭提交上述黄敏微信转账的具体银行卡明细。另查，中太公司委托上海振环公司代为收款，《委托收款证书》显示：致武警总医院，中太公司委托上海振环公司负责人黄敏作为本公司收款代理人，请贵单位将同我公司结算剩余8029405.26元款项打入该代理人账户，账户号（中国银行南京百子亭支行49XXXX），在整个代收款过程中，该代理单位的一切行为均代表我公司……委托日期2016年1月20日。李正忠提交了发票复印件一张，显示中太公司收取了武警总医院支付的工程款8029405.26元，中太公司、上海振环公司对此不予认可。同时，李正忠主张中太公司与武警总医院就涉案工程结算总价款为19277876.23元，并提交了《武警总医院食堂装修改造工程结算汇总表》复印件一份。中太公司、上海振环公司对此主张系复印件，不认可真实性。中太公司、上海振环公司在所提交法庭的证据目录中列有“武警总医院食堂装修改造工程结算汇总表”，庭审中，中太公司、上海振环公司撤回该项证据的举证，理由为因无原件故放弃该项举证。对此，李正忠主张中太公司、上海振环公司撤回的证据显示施工单位为辛某可证明涉案工程由李正忠施工。诉讼中，中太公司主张其认可实际施工方有李正忠及辛某等人，但主张与李正忠系劳务关系并非承包关系。同时，经法庭释明后，中太公司未能向法庭提交其与武警总医院就涉案工程所签订的合同、结算材料等相关证据材料。经一审法院与武警总医院联系并函询，该单位表示仅能提交与中太公司所签订的《武警总医院食堂装修改造工程施工总承包合同》，无法向法庭提交相关结算材料。一审法院认为，依据《委托收款证书》以及李正忠对黄敏付款的举证，一审法院认为黄敏将武警总医院食堂工程中的监控、消防、弱电交由李正忠施工，黄敏的行为包括向李正忠付款均系代表上海振环公司的职务行为，即上海振环公司将监控、消防、弱电工程发包给李正忠。同时，经一审法院释明后，中太公司、上海振环公司未能提交其与武警总医院涉案工程的合同、结算材料，因此综上，一审法院认为武警总医院将食堂的全部工程发包给中太公司，中太公司将部分或全部工程转包给上海振环公司，上海振环公司将监控、消防、弱电工程再次分包给李正忠。因此，上海振环公司分包给李正忠的行为系违法分包。但涉案工程已经交付使用，故李正忠有权向上海振环公司、中太公司主张工程款，中太公司、上海振环公司应对欠付工程款承担连带付款责任。就涉案工程中李正忠已完成的工程量，李正忠提交了多份证据材料，包括证人辛某的签字材料，且辛某亦到庭。以上均表明施工方式为包人工及材料，已完成对涉案工程的举证，而上海振环公司、中太公司未对所主张有施工进行举证，单凭《采购合同》不足以证明中太公司、上海振环公司进行了全部施工、具体工程量、实际支出成本数额等，而其所提交的多份《付款凭证》可以表明涉案工程的弱电、监控、消防由李正忠带领辛某等工人施工完成。一审法院对中太公司、上海振环公司主张涉案工程系劳务款非工程款的主张不予认可。中太公司、上海振环公司作为李正忠的发包方，无法向法庭举证说明工程款的约定及结算情况，与常理不符，一审法院对其所主张的应付款数额不予认可。同时，基于武警总医院亦未能向法庭提交涉案工程的结算材料，故综上，一审法院对李正忠所主张结算方式为扣减上海振环公司应得11％管理费予以采信。经核算，扣减11％的管理费后为1448677.42元【1627727.44*（1-11％）】，再扣减上海振环公司已付款415000元后为1033677.42元。同时，李正忠对有辛某、小辛字样的付款凭证予以认可，即应再次扣减112880元，后应付款为920797.42元。关于利息，双方未进行约定，但工程已实际交付，依据中太公司、上海振环公司所述工程的交付时间，一审法院认为李正忠所主张的计息时间合理，予以支持，就利率一审法院将进行酌情判定。综上所述，一审法院对李正忠要求给付工程款的诉讼请求予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司、上海振环建筑工程发展有限公司南京分公司于判决生效后七日内向李正忠支付工程款920797.42元及利息，利息以920797.42元为基数，自2014年9月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至上述款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回李正忠的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，二审中，中太公司、上海振环公司均认可上海振环公司负责人黄敏系项目现场负责人，黄敏亦认可其经人介绍找到李正忠，李正忠带着几个工人到现场施工。本院认为，本案中，中太公司委托上海振环公司收取涉案工程结算款项，中太公司、上海振环公司均认可上海振环公司负责人黄敏系项目现场负责人，黄敏亦认可系其找来李正忠等人施工并向李正忠付款，故可以认定中太公司将其承包的部分或全部工程转包给上海振环公司。对于中太公司、上海振环公司主张其双方之间不存在转包分包关系的上诉理由本院不予采信。中太公司、上海振环公司主张李正忠与中太公司之间系劳务关系，但黄敏认可李正忠带领施工人员负责武警总医院食堂工程中监控、消防、弱电工程施工，中太公司亦未明确其与李正忠如何结算劳务费，且在案证据证明李正忠施工人员曾购买部分施工材料，故一审法院认定上海振环公司将监控、消防、弱电工程违法分包给李正忠，并无不当，本院予以确认。在此基础上，一审法院判决转包人中太公司、违法分包人上海振环公司对欠付实际施工人李正忠的工程款承担连带责任，本院不持异议。就涉案工程中李正忠已完成的工程量，李正忠提交了多份证据材料及证人证言，中太公司、上海振环公司作为李正忠的发包方，既未提交相反证据，亦不能提交其与武警总医院涉案工程的合同、结算材料，仅单纯予以否认，本院不予采信。一审法院判决根据在案证据核算的工程款数额正确，本院予以确认。综上所述，中太公司、上海振环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13008元，由中太建设集团股份有限公司负担6504元（已交纳），由上海振环建筑工程发展有限公司南京分公司负担6504元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  刘秋燕审 判 员  赵 蕾二〇二一年八月六日法官助理  李 正书 记 员  杜 莹