山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终8259号上诉人（原审原告）：董淑京，男。委托诉讼代理人：杨元杰，山东欣辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑莎莎，山东欣辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛鼎兴钢结构工程有限公司，住所地山东省青岛胶州市。法定代表人：周伦，总经理。委托诉讼代理人：周茂喜，山东海之信律师事务所律师。原审第三人：菏泽劳联人力资源服务有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：吴同美，董事长。上诉人董淑京因与被上诉人青岛鼎兴钢结构工程有限公司（以下简称鼎兴公司）、原审第三人菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称菏泽劳联公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初14943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董淑京上诉请求：1.依法撤销胶州市人民法院（2020）鲁0281民初14943号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由鼎兴公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，即事实不清，认定事实错误。首先，董淑京在仲裁庭审及一审阶段提交的证据足以证明董淑京与鼎兴公司之间存在劳动关系。（一）董淑京与鼎兴公司存在劳动关系的事实清楚，证据充分。1.董淑京一审中的证据1工资条、证据4与鼎兴公司行政主管秦存德的通话录音足以相互印证董淑京的入职时间为2012年5月。鼎兴公司行政主管秦存德一直在鼎兴公司处工作，且缴纳社会保险，其作为行政主管负责管理人事调动，故该通话录音进一步证实了董淑京的主张。2.董淑京一审中的证据1工资条中记载的纳税数额与董淑京的完税凭证上的数额完全相符，也可以印证证据1工资条的真实性。（二）一审法院及仲裁认定以下事实错误：1.鼎兴公司私自将董淑京签名的空白劳动合同交与第三人盖章，并与第三人签订劳务派遣协议的形式，在董淑京不知情的情况下将其变成第三人派遣到鼎兴公司劳动者的行为违背董淑京的真实意愿，应属无效劳动合同、无效派遣协议。董淑京从未与第三人菏泽劳联公司签订过劳动合同，也未接触过任何第三人处的工作人员。但在鼎兴公司车间内签订过鼎兴公司提供的空白合同。鼎兴公司擅自将董淑京签名的空白劳动合同在未经董淑京本人知情且同意的情况下，就与本案第三人以合作关系，从鼎兴公司与第三人利益出发，损害劳动者董淑京利益，其行为相当恶劣，社会影响力极差，故一审法院对董淑京签名的在鼎兴公司的操作下后加盖第三人合同专用章的劳动合同及鼎兴公司提交的劳务派遣协议应属无效的，一审法院明显未查明以上事实，并错误地认定为2017年7月前董淑京与鼎兴公司之间系派遣关系。2.鼎兴公司提交的劳务派遣协议及第三人与董淑京的劳动合同，第三人已在庭审中印证没有履行过。鼎兴公司与第三人菏泽劳联公司之间的发票的真实用途无法确认，但是肯定没有用于为董淑京交纳工伤保险，因为第三人菏泽劳联公司从未为董淑京交纳工伤保险。鼎兴公司与第三人均未提交证据证明第三人菏泽劳联公司已为董淑京交纳了工伤保险。3.一审判决书第13页中第四行“董淑京提交的银行流水、完税证明等均系双当已经认可的劳动关系存续期间发生的工资交易”与事实不符，属认定事实错误。董淑京提交的完税证明最早在2016年12月就已经开始在鼎兴公司处代扣个人所得税。二、鼎兴公司虚假陈述编造董淑京被派遣的事实，并提交与第三人之间无法确定用途的增值税发票来掩盖事实，影响法庭对事实的查明，请求依法追究鼎兴公司虚假诉讼的法律责任。综上，一审法院及仲裁查明事实不清，认定事实错误，严重损害了董淑京的合法权益，请求撤销一审判决，依法改判支持董淑京的上诉请求或者发回重审。鼎兴公司答辩称，一、通话录音中关于入职时间不能等同于鼎兴公司与董淑京之间当然存在劳动关系。1、根据民诉法谁主张谁举证的原则，董淑京应对自己的主张有义务提供证据，董淑京未能提供与鼎兴公司的劳动合同这一基础性证据，单一的电话录音不具有排他性，用工单位、用人单位、临时雇佣等原因均可以办理入职，并且通话录音的内容不能体现董淑京主张的时间系鼎兴公司对双方形成劳动关系的确认，不能证明双方具有劳动关系。2、鼎兴公司与菏泽劳联公司《劳务派遣协议》中约定：被派遣人员的劳动报酬由鼎兴公司承担。因此，鼎兴公司为派遣人员发工资及代扣税费是履行鼎兴公司与菏泽劳联公司的《劳务派遣协议》和国家法律的规定，不能证明鼎兴公司与董淑京存在劳动关系。二、2015年5月2日，董淑京与菏泽劳联公司签订劳动合同，本合同一式三份，菏泽劳联公司执两份，董淑京执一份，菏泽劳联公司执两份中交由鼎兴公司一份备案。2016年4月29日，董淑京被菏泽劳联公司派遣到鼎兴公司处工作，鼎兴公司与菏泽劳联公司签订了《劳务派遣协议》，并附有含董淑京在内的派遣人员名单，名单是《劳务派遣协议》的附件，是《劳务派遣协议》的一部分；鼎兴公司根据协议支付了相关费用，菏泽劳联公司已全额收取相关费用，双方协议已经实际履行。董淑京与菏泽劳联公司恶意串通，出具未履行劳动合同的证明系虚假诉讼行为，应当承担虚假诉讼的法律责任。胶州市人民法院（2017）鲁0281民初3689号、青岛市中级人民法院（2017）鲁10754号民事判决书对鼎兴公司与菏泽劳联公司签订的《劳务派遣协议》已实际履行作出了合法有力的判决。该案件是战德洋与鼎兴公司及菏泽劳联公司之间的劳动争议案件，案件证据中《劳务派遣协议》、《劳动合同》、发票及参保人员名单与本案同样，并且董淑京与战德洋同在一份名单当中。胶州市人民法院（2017）鲁0281民初3689号、青岛市中级人民法院（2017）鲁10754号民事判决书作出判决，确定《劳务派遣协议》合法有效并已实际履行，确认战德洋与菏泽劳联公司存在劳动关系。三、董淑京称劳动合同为空白合同更是不能成立，且无任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。四、鼎兴公司与董淑京已不存在任何劳动争议，董淑京在2020年6月向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，期间，2020年7月10日，鼎兴公司将其工资等待遇全部给予结算，双方达成协议，没有任何纠纷，双方的劳动关系及劳动争议全部处理完毕，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，董淑京无权再向鼎兴公司主张任何权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，董淑京的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判决。菏泽劳联公司未做陈述。董淑京向一审法院起诉请求：1、请求依法判决董淑京与鼎兴公司自2012年5月起至2020年7月10日存在劳动关系并解除双方之间的劳动关系，并补缴社会保险及协助办理保险档案转移手续；2、请求依法判决鼎兴公司支付经济补偿85000元；3、请求依法判决鼎兴公司支付带薪年休假工资32184元（2013年－2020年）；4、判决鼎兴公司支付董淑京防暑降温费1120元（2018年－2020年）；5、判决鼎兴公司支付加班费5万元（2019-2020年6月）。一审法院认定事实：一、董淑京与鼎兴公司均认可董淑京自2017年8月至2020年7月10日期间存在劳动合同。本案董淑京主张其与鼎兴公司自2012年5月起即存在劳动关系。鼎兴公司对此不认可，称董淑京该段期间系与菏泽劳联公司存在劳动关系。菏泽劳联公司称其仅是为董淑京代缴保险，与董淑京不存在劳动关系。二、鼎兴公司提交了董淑京与菏泽劳联公司签订的书面劳动合同，该劳动合同载明董淑京与菏泽劳联公司于2015年5月2日签订书面劳动合同，劳动期限自2015年5月2日起至2021年5月2日止。董淑京称该合同签订时系空白合同，是鼎兴公司车间主任让签订的，不清楚合同内容。菏泽劳联公司称其与董淑京签订该书面劳动合同是为了代鼎兴公司为董淑京缴纳工伤保险，菏泽劳联公司与董淑京之间并未履行该劳动合同，不认可其与董淑京存在劳动关系。三、鼎兴公司提交了其与菏泽劳联公司的书面劳务派遣协议，约定菏泽劳联公司向鼎兴公司派遣员工，由鼎兴公司支付管理费；派遣期限为二年，自2016年4月29日至2018年4月29日止。鼎兴公司按照80元/人/月按照菏泽劳联公司提供的职工名单向菏泽劳联公司支付了劳务费。根据鼎兴公司提供的发票显示，菏泽劳联公司开具的发票载明系劳务费，时间段为2016年10月至2017年6月，支付劳务费系按照名单人数，保险费60元/人/月、服务费20元/人/月的标准按月支付的。对此菏泽劳联公司认可收到鼎兴公司支付的费用，但仅是代缴保险的保险费和缴纳保险的服务费，并非劳务派遣费用。四、鼎兴公司为董淑京缴纳了2017年7月至2020年6月的社会保险费。菏泽劳联公司认可其代鼎兴公司为董淑京缴纳过保险，但投保地址并非在青岛地区，缴纳时间记不清了。五、2020年7月10日，董淑京向鼎兴公司提交辞职申请，载明：因个人原因，我自愿辞职，辞职后，我自愿与公司解除劳动关系，并不再以任何劳动纠纷向公司主张权利，工资及其他待遇已结清，双方无任何纠纷。董淑京在申请人处签字，落款时间为2020年7月10日。部门主管签字同意、仓库主管、财务主管、生产厂长均在该申请中签字。六、仲裁时，董淑京提交了菏泽劳联公司出具的证明一份，载明“兹证明，我公司与董淑京不存在劳动关系，其实不是我公司派遣到鼎兴公司的职工。之所以签订书面劳动合同，是因我公司在2015年、2016年与鼎兴公司有过合作，基于合作关系，鼎兴公司向我公司提供过一批其兹有劳动者名单（含董淑京），要求我公司就鼎兴公司提供的劳动者名单签署劳动合同，由我公司代鼎兴公司为上述劳动者缴纳工伤保险。对于我公司与董淑京签订合同时，董淑京已在鼎兴公司工作多年，为了更好地促进合作关系，应鼎兴公司要求，安排鼎兴部分职工与我公司签订劳动合同，但是该劳动合同双方并未实际履行。另外，我公司与鼎兴公司之间的劳务派遣合作于2016年10月终止。”鼎兴公司对此不予认可，董淑京追加了本案第三人参加诉讼，一审法院予以准许，第三人到庭对该证据的真实性予以确认。2020年7月22日，董淑京向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，董淑京于2012年5月到鼎兴公司处从事剪板下料工作，鼎兴公司为董淑京缴纳了部分社会保险费。董淑京因工作时噪音过大听力受到严重损伤。请求裁决：一、确认董淑京与鼎兴公司自2012年5月起至2020年6月24日期间存在劳动关系，解除双方的劳动关系，鼎兴公司为董淑京办社会保险转移手续。二、鼎兴公司支付董淑京经济补偿85000元。三、鼎兴公司支付董淑京2013年至2020年应休未休带薪年休假工资32184元。四、鼎兴公司支付董淑京2018年至2020年防暑降温费1120元。五、鼎兴公司支付董淑京2020年5月、6月工资16731元。六、鼎兴公司支付董淑京2019年至2020年6月期间加班费50000元。鼎兴公司在仲裁时答辩称，董淑京与鼎兴公司之间的纠纷已处理完毕，董淑京在申请劳动仲裁后向鼎兴公司递交了辞职申请书，承诺与鼎兴公司解除劳动关系，董淑京工资已结清，双方已无任何纠纷，董淑京系菏泽劳联公司派遣到鼎兴公司处工作，其与该公司订立书面劳动合同，董淑京人身体并无异常，其诉称听力损伤无事实依据。请求驳回董淑京的仲裁请求。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、确认董淑京与鼎兴公司自2017年8月起至2020年7月10日止，存在劳动关系，双方于2020年7月10日解除劳动关系，鼎兴公司自本裁决生效之日起十五日内为董淑京办理档案和社会保险转移手续。二、驳回董淑京的仲裁请求。董淑京不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，董淑京、鼎兴公司双方对2017年8月至2020年7月10日期间存在劳动关系，且劳动关系于2020年7月10日解除均无异议，一审法院对此予以确认。董淑京主张除上述期间内存在劳动关系，还主张自2012年5月起即与鼎兴公司存在劳动关系，对此董淑京应负举证责任，董淑京提交的工资流水、完税证明等均系双方已经认可的劳动关系存续期间发生的工资交易，无法证实双方之间自2012年起即存在劳动关系。鼎兴公司认可董淑京在与鼎兴公司建立劳动关系前系以菏泽劳联公司劳务派遣至鼎兴公司的形式在鼎兴公司提供劳动，并提交了董淑京与菏泽劳联公司签订的书面劳动合同及鼎兴公司与菏泽劳联公司签订的书面劳务派遣协议及劳务费发票予以证明。菏泽劳联公司称董淑京与菏泽劳联公司订立的劳动合同并未实际履行未提交证据加以证明，一审法院对菏泽劳联公司的意见不予采信。虽然自2016年4月29日起，董淑京的工作地点、岗位、管理均在鼎兴公司，但董淑京与菏泽劳联公司于2015年5月2日签订了固定期限劳动合同，鼎兴公司与菏泽劳联公司于2016年4月29日签订《劳务派遣协议》，并约定派遣期限为两年，鼎兴公司根据派遣人数支付管理费。结合鼎兴公司向劳联公司支付劳务费，菏泽劳联公司为其开具发票且为董淑京缴纳工伤保险的事实，董淑京主张该段期间系与鼎兴公司存在劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。董淑京提交的其与鼎兴公司主管的通话录音，以证明其于2012年即与鼎兴公司存在劳动关系。鼎兴公司对录音的真实性无异议，但称该证据无法证明双方之间系劳动关系。根据录音证据显示，董淑京在录音中主张自己是“12年”来上班的，鼎兴公司处工作人员是依据董淑京主张的时间就董淑京申请仲裁的事宜与董淑京进行询问及解释，通过录音内容不能体现鼎兴公司对董淑京2012年来的、干了7、8年的陈述系对双方劳动关系的确认，在鼎兴公司已经提供证据证明董淑京为鼎兴公司提供劳动期间，与第三人菏泽劳联公司签订了书面的劳动合同并由第三人菏泽劳动公司缴纳保险的情况下，董淑京仅以该录音证据主张自2012年即与鼎兴公司存在劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。2020年7月10日，董淑京向鼎兴公司提交员工辞职申请表，载明“因个人原因，我自愿辞职，辞职后，我自愿与公司解除劳动关系，并不再以任何劳动纠纷向公司主张权利，工资及其他待遇已结清，双方无任何纠纷”，且董淑京自认鼎兴公司已支付其2020年5、6月工资，因此关于董淑京主张鼎兴公司支付其经济补偿、带薪年休假工资、防暑降温费、加班费的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条判决：一、确认董淑京与鼎兴公司自2017年8月起至2020年7月10日止，存在劳动关系，双方劳动关系于2020年7月10日解除，鼎兴公司自本判决生效之日起十五日内为董淑京办理档案和社会保险转移手续。二、驳回董淑京的诉讼请求及其他仲裁请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由董淑京负担。二审中，鼎兴公司提交以下证据：证据一、胶州法院（2017）鲁0281民初3689号民事判决书一份；证据二、青岛中院（2017）鲁02民终10754号民事判决书一份；以上证据证明：两级法院判决书认定鼎兴公司与菏泽劳联公司签订的《劳务派遣协议》合法有效且已实际履行。证据三、支付申请单一份；证据四、发票；以上证据共同证明：鼎兴公司按《劳务派遣协议》支付劳务费，菏泽劳联公司收到款项并出具发票，《劳务派遣协议》已实际履行。证据五、保险人员申报表，证明派遣人员名单系《劳务派遣协议》附件，鼎兴公司根据名单支付菏泽劳联公司劳务费，每人80元。名单当中有董淑京，同时还有战德洋，也就是证据一中确认的《劳务派遣协议》及名单合法有效并已实际履行的同名单派遣人员。董淑京对证据一、二的真实性没有异议，对证明事项不予认可，董淑京与判决中的当事人并不是同一情况。对证据三的真实性不予认可，对证据四的真实性认可，但对证明事项不认可。支付申请单的日期是2017年4月17日，而两份发票日期均为2017年3月14日，与申请单的日期完全不符。两份发票备注劳务费，无法证实真实用途，而且发票备注是差额征税。对证据五的真实性不认可，没有形成时间，无法确定菏泽劳联公司的盖章是真实的。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，董淑京、鼎兴公司对2017年8月至2020年7月10日期间存在劳动关系且劳动关系于2020年7月10日解除均无异议，一审法院认定董淑京与鼎兴公司自2017年8月起至2020年7月10日止，存在劳动关系，双方劳动关系于2020年7月10日解除，本院予以确认。董淑京上诉主张自2012年5月起即与鼎兴公司存在劳动关系，应对自己的主张提供相应的证据，董淑京未能提供该段期间与鼎兴公司签订过劳动合同的相关证据，其提交的电话录音不具有排他性，不能证明董淑京主张的时间系鼎兴公司对双方形成劳动关系的确认，其提交的工资流水、完税证明等均系双方已经认可的劳动关系存续期间发生的工资交易，无法证实双方之间自2012年起即存在劳动关系。董淑京该上诉理由不成立，本院不予支持。董淑京与菏泽劳联公司于2015年5月2日签订劳动合同。2016年4月29日，董淑京被菏泽劳联公司派遣到鼎兴公司处工作，鼎兴公司与菏泽劳联公司签订了《劳务派遣协议》，并附有含董淑京在内的派遣人员名单，鼎兴公司根据协议支付了相关费用，菏泽劳联公司为其开具发票且为董淑京缴纳工伤保险，双方协议已经实际履行。董淑京上诉主张该段时间与鼎兴公司存在劳动关系，证据不足，本院亦不予支持。董淑京称鼎兴公司私自将董淑京签名的空白劳动合同交与菏泽劳联公司盖章，未提交相关证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，本院不予采信。2020年7月10日，董淑京向鼎兴公司提交员工辞职申请表，鼎兴公司将其工资等待遇全部给予结算，双方达成协议，没有任何纠纷，双方的劳动关系及劳动争议全部处理完毕，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，董淑京无权再向鼎兴公司主张任何权利。综上所述，董淑京的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董淑京负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明审 判 员 马 喆审 判 员 甘玉军二〇二一年八月十八日法官助理 王莉莉书 记 员 胡荣华