江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4071号上诉人（原审原告）：陈建，男，1978年7月7日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人（原审原告）：刘冬梅，女，1977年12月29日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：徐州祥云景区管理有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区山水大道中段大洞山管理处大楼209室。法定代表人：陈琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：阙大锋，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京弘阳房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江北新区沿江街道宁六路138号。法定代表人：葛春华，该公司总经理。原审第三人：兴业银行股份有限公司徐州分行，住所地江苏省徐州市建国西路75号。负责人：赵建军，该单位行长。上诉人陈建、刘冬梅因与上诉人徐州祥云景区管理有限公司（以下简称祥云公司）、被上诉人南京弘阳房地产开发有限公司（以下简称弘阳公司），原审第三人兴业银行股份有限公司徐州分行（以下简称兴业徐州分行）商品房预售合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈建、刘冬梅上诉请求：1、请求判令弘阳地产承担连带责任；2、请求依法改判在一审判决的基础上，另增加20万赔偿（截止到上诉时间止，按照比例一直计算至二审生效）；3、由对方承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、关于祥云公司、弘阳公司的责任，一审法院没有考虑到弘阳公司对祥云公司的直接控股关系，以及直接的决策关系。弘阳公司不光在股权方面与祥云公司有关联性，另外祥云公司在重大事项的决策上直接接受弘阳公司的支配。对于相关款项的发放必须经过弘阳公司的审批并拨付，资金最终也流向弘阳公司。我们买的楼盘名字为弘阳凤鸣府，其广告宣传也是打的弘阳地产，其经营管理及财政上均具有关联性应承担连带责任。二、一审法院判决违约金过低，双方合同签订的内容不对等。从目前证据显示祥云公司确实存在虚假宣传欺诈的情况，并且以虚假宣传获利丰厚，导致很多业主被其虚假宣传欺诈上当买房。一审判决畸轻，补偿不了陈建、刘冬梅的损失，无法达到惩罚目的。三、开发商承诺的户型还有第三层使用，包括一楼的设备间改成卧室，这些都不能实现。根据购房合同的第五条房屋权利状况承诺内容来看，祥云公司已经违背了该条款承诺，应当按照合同约定，由出卖人支付买受人全部损失的赔偿金。双方合同约定0.01收取利息过低，不应适用。四、陈建、刘冬梅支付的是购房款的全款，该资金如未购买涉案房屋，可以有其他使用方式，会收到更多的收益，此也是陈建、刘冬梅的损失部分。五、由于祥云公司原因，陈建、刘冬梅需要退房，另行买房会有价格差距，该部分也是损失。祥云公司答辩称：关于损失问题，一审法院已经作出了认定，并对祥云公司做出了相应的处罚，利息已经带有惩罚性，陈建、刘冬梅没有证据证明其实际损失超过一审裁判尺度。弘阳公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。兴业徐州分行未到庭，亦未提交书面答辩意见。祥云公司上诉称，1、请求撤销原审民事判决，依法改判驳回陈建、刘冬梅的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由陈建、刘冬梅承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。(一)一审依据行政处罚决定书的内容，认定祥云公司存在虚假宣传及欺诈故意，属于认定事实错误。徐贾市监案字(2020)21号行政处罚决定书是根据《反不正当竞争法》的有关规定作出，认定祥云公司在销售过程中具有虚假、引人误解的商业宣传。该行政处罚决定书认定的行为并不当然等同于合同法中所规定的能够影响合同效力的欺诈行为，因为行政职能部门的认定结论是从行政管理的角度依据有关行政法律、法规的规定进行审查后作出的，不能将相关行政职能部门的认定结论作为民事案件认定事实的依据。根据原合同法第五十四条第二款等规定，合同欺诈有四个构成要件：(1)欺诈方有欺诈的故意。(2)欺诈方实施了欺诈行为。(3)相对人因欺诈行为而陷于错误认识，即相对人陷于错误认识与欺诈方的欺诈行为有因果关系。(4)相对方因错误认识而作出意思表示，即因为错误认识而与之订立了合同。综上，判断当事人的行为是否构成影响合同效力的欺诈行为，应当考察该行为是否使对方当事人对合同内容陷入了错误认识，并在违背真实意思情况下订立了合同。首先，上诉人没有实施欺诈行为及欺诈的故意；用于销售宣传的楼书、样板房等均是商品房销售的通用方式，目的是让购房人更清楚的了解房屋及装修后状况。其次，被上诉人没有因宣传行为而作出错误的意思表示。(二)一审法院认定案涉商品房“一套一标”备案表标明户型为“五室两厅四卫”，是属于认定事实错误。陈建、刘冬梅诉称的案涉商品房“一套一标”备案表标明户型为“五室两厅四卫”，该表是工作人员个人理解偏差所致，其反映的是改造后的户型，面积是与房产局备案一致的，并非故意为之。(三)一审法院根据信访答复认定祥云公司存在院子及“五室两厅四卫”、小区南门虚假宣传，属于认定事实错误。贾市监信复字(2020)7号文件属于贾汪区市场监督管理局信访部门的单方意见，其无权对是否属于虚假宣传的行为作出定性。同时，祥云公司并未就房屋院子、“五室两厅四卫”对陈建、刘冬梅作出承诺，小区南门正常开放并实际投入使用。陈建、刘冬梅在庭审中未主张祥云公司存在院子及南门虚假宣传行为，一审认定被上诉人对此虚假宣传，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。(一)一审法院认定上诉人虚假宣传、有欺诈故意，从而适用错误。(二)一审法院判决上诉人按照年利率11.55%赔偿被上诉人的首付款等损失，没有法律依据，属于适用法律错误。陈建、刘冬梅答辩称：一审法院判决关于对方虚假宣传欺诈行为作出的判决不能弥补我方损失。我方提供的证据充足，已经完全证明祥云公司存在明知不能实现却故意宣传的行为，涉案房屋实际无法正常使用，随时面临违建违拆的风险和安全隐患。弘阳公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。兴业徐州分行未到庭，亦未提交书面答辩意见。陈建、刘冬梅向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的《商品房买卖合同》；2、判令祥云公司、弘阳公司返还购房款1976806元，并按照年息6%支付购房款利息（包括首付款利息和银行贷款利息）直至履行完毕；3、判令祥云公司、弘阳公司支付购房款30%违约金395361.2元（包括1年房价的增长再买房需多付的损失按总房款15%计算及虚假宣传销售欺诈以及不按规划建设按总房款15%酌情计算）；4、由祥云公司、弘阳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月29日，陈建、刘冬梅（买受人）与祥云公司（出卖人）签订编号为JW0113197的《商品房买卖合同（预售）》，约定了买受人购买出卖人开发的位于东侧的山水桃花源8幢1单元104号（住宅），该商品房所在建筑物的主体结构为钢混，建筑总层数为2层，其中地上2层，地下0层，建筑面积152.12平方米，单价为每平方米12995.04元，总价款为1976806.00元；买受人签订合同前已向出卖人交付定金5000元（2019年7月24日付），签订合同时支付首期房价款796806元，余款1180000元申请贷款支付；商品房交付时应当已取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告；出卖人应当在2020年5月31日前向买受人交付该商品房等内容。合同附件十二（补充协议）第十七条关于楼书、样板房及销售广告效力的约定，约定了出卖人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为最终交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力。出卖人特别提示买受人，样板房仅作参考之用，不属于出卖人的交付标准或交付条件，不构成合同内容，双方不受约束等内容。合同签订后，陈建、刘冬梅于签订合同当日向祥云公司支付首付款796806元（含之前的定金5000元及2019年7月30日付192681元），祥云公司向陈建、刘冬梅出具了预收款发票。2019年9月4日，陈建、刘冬梅与第三人兴业徐州分行签订了《个人购房抵押借款合同》，约定了陈建、刘冬梅购买涉案房屋并以该房屋向兴业徐州分行申请个人房产抵押贷款金额为1180000元，贷款期限自2019年9月4日至2047年9月4日，借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，保证人祥云公司为本合同项下的贷款提供连带责任保证等内容。后兴业徐州分行于2019年9月11日全额发放了贷款1180000元。自此起，陈建、刘冬梅逐月向兴业徐州分行归还贷款本息至今。案涉商品房于2019年12月20日由建设单位组织竣工验收合格，同月31日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局出具了建筑工程竣工验收备案表。2020年7月7日，徐州市贾汪区精益测绘有限公司对案涉房屋出具了房屋面积测绘报告。祥云公司于2020年6月25日通知陈建、刘冬梅于2020年6月30日至2020年7月18日集中办理房屋交付手续，陈建、刘冬梅认为其交付房屋不符合双方约定，至今一直未予收房。一审法院另查明，2020年5月6日，徐州市贾汪区市场监督管理局对祥云公司作出徐贾市监案字﹝2020﹞21号行政处罚决定书，该处罚决定书查明：祥云公司销售的涉案商品房为其山水桃花源项目中的联排别墅，共有117套。上述商品房在住建部门备案信息中的地上建筑共2层（其中客厅挑高），面积约150m2/套。当事人将其中一套（4幢1单元101室）改造、扩建至地上3层（第3层为水泥浇筑封顶），增加住房面积约为80m2。设计装修后作为样板房向购房者展示，在其销售宣传图册上也印有改扩建后户型图，改造后实际户型与住建部门备案信息不符。销售人员向购房者介绍商品房信息时明确告知如购房后可以按照样板房进行改扩建增加住房面积，且并未明示此行为可能会承担相应后果和造成经济损失，导致消费者误认为可以改造增加住房面积而购买此住房。该局认为，当事人的上述行为，构成了对其商品房面积、功能、价值等作虚假、引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定，决定对其处以罚款260000元。2020年8月26日，徐州市贾汪区市场监督管理局对刘冬梅信访作出处理意见即贾市监信复字[2020]7号文件，其中认定了小区南门、别墅院子、五室两厅四卫户型、样板房改造均属于虚假宣传。一审法院认为，根据行政处罚决定书及信访处理意见书记载，祥云公司将其山水桃花源项目中联排别墅中的一套改造，扩建至地上3层，增加住房面积约为80㎡，设计装修后作为样板房向购房者展示，在其销售宣传图册上也印有改扩建后户型图，改造后实际户型与住建部门备案信息不符。祥云公司的销售人员向购房者介绍商品房信息时明确告知如购房后可以按照样板房进行改扩建增加住房面积，且并未明示此行为可能会承担相应后果和造成经济损失，导致消费者误认为可以改造增加住房面积而购买此住房。另外，案涉商品房为联排别墅，购房者购买此类房屋主要为改善住房条件，案涉商品房“一套一标”备案表标明户型为“五室两厅四卫”，但祥云公司实际建设并销售给陈建、刘冬梅的案涉商品房为“两室一厅两卫”，实际房屋户型有悖购房者购买意愿，而该结果系祥云公司虚假宣传影响购房者购房意愿造成。祥云公司明知案涉商品房备案户型与样板房、宣传册及立体模型不一致，仍按照改造后样板房户型进行宣传，以吸引高需求消费人群购房，足以认定祥云公司的虚假宣传存在欺诈的故意，祥云公司还存在院子及小区南门的虚假宣传。祥云公司的上述行为足以影响陈建、刘冬梅对于涉案房屋后期的正常使用，现陈建、刘冬梅主张解除合同，祥云公司亦同意解除，一审法院对双方签订的《商品房买卖合同（预售）》予以解除。涉案商品房买卖合同被解除后，陈建、刘冬梅已支付的购房款理应由祥云公司返还给，并赔偿陈建、刘冬梅因此所产生的损失。同时，因商品房买卖合同已解除，致使按揭贷款合同目的无法实现，陈建、刘冬梅与第三人兴业徐州分行签订的《个人购房抵押借款合同》理应解除，解除后，陈建、刘冬梅应当一次性返还第三人剩余借款本金并结清贷款利息（故陈建、刘冬梅在本案判决后仍应继续按期向第三人支付贷款本息直至本判决生效之日），祥云公司对此承担连带清偿责任。据此，陈建、刘冬梅请求判令祥云公司一次性返还购房款1976806元，理论上应予支持。但由于该总房款中包含了第三人的房贷，而《个人购房抵押借款合同》解除后陈建、刘冬梅应当向第三人支付剩余房贷本金，同时祥云公司也负有清偿责任，故为了减少不必要的环节和徒生的风险，根据相关司法解释规定，实际可以由祥云公司一次性支付第三人剩余的贷款本金及当期未付利息（以第三人出具的结算清单为准），同时由祥云公司返还陈建、刘冬梅首付款796806元及陈建、刘冬梅已付贷款本金和利息。对于陈建、刘冬梅主张的购房款利息及违约金等，一审法院认为应作为陈建、刘冬梅的损失一并予以确定。陈建、刘冬梅因为购买该套房屋造成的实际损失就是其已经支付的首付款和已付贷款本息的资金占有期间的费用，由于从陈建、刘冬梅购房至今，当地的房屋价格总体走势平稳，并未发生明显波动，且因陈建、刘冬梅所预购房屋没有可供类比、参考的，对于陈建、刘冬梅申请评估重新购置的差价也无法进行，一审法院依据祥云公司欺诈的情形、陈建、刘冬梅的实际损失等因素酌情对此部分损失认定以首付款和已付贷款本息为基数按照年利率11.55%支持其损失，具体如下：以5000元为基数从2019年9月24日起、以192681元为基数从2019年7月30日起、以599125元为基数从2019年8月29日起，均按照年利率11.55%计算至被告实际返还款项之日止；另外对于已付贷款本息，也以各笔已付贷款本息为基数从各自实际支付之日起均按照年利率11.55%计算至被告实际返还款项之日止。另外，由于涉案商品房买卖合同已经被解除，故陈建、刘冬梅也应协助祥云公司办理网签备案注销手续。陈建、刘冬梅与弘阳公司并不存在商品房买卖合同关系，故陈建、刘冬梅诉请弘阳公司承担责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。弘阳公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为其对相应民事诉讼权利的放弃，不影响对案件的依法裁判。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院》第三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除陈建、刘冬梅与徐州祥云景区管理有限公司签订的《商品房买卖合同》（编号：NO.JW0113197）。二、解除陈建、刘冬梅与第三人兴业银行股份有限公司徐州分行签订的《个人购房抵押借款合同》。三、徐州祥云景区管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还陈建、刘冬梅购房首付款796806元并赔偿损失（以5000元为基数从2019年9月24日起、以192681元为基数从2019年7月30日起、以599125元为基数从2019年8月29日起，均按照年利率11.55%计算至被告实际返还款项之日止）。四、徐州祥云景区管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还陈建、刘冬梅已向第三人兴业银行股份有限公司徐州分行偿还的贷款本金和利息（以兴业银行股份有限公司徐州分行出具的还款明细清单为准），并支付该贷款本息的利息损失（以每笔已付贷款本息为基数从各自实际支付之日起，均按照年利率11.55%计算至被告实际返还款项之日止）。五、徐州祥云景区管理有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人兴业银行股份有限公司徐州分行偿还陈建、刘冬梅剩余的贷款本金及未付的当期利息（以兴业银行股份有限公司徐州分行出具的还款明细清单为准）。六、陈建、刘冬梅于在收到徐州祥云景区管理有限公司履行本判决第三、四项相应款项后五日内协助被告徐州祥云景区管理有限公司办理《商品房买卖合同》（编号：NO.JW0112123）的网签备案注销手续。七、驳回陈建、刘冬梅的其他诉讼请求。本案案件受理费27360元，由徐州祥云景区管理有限公司负担26000元，由陈建、刘冬梅负担1360元。二审期间，陈建、刘冬梅提供如下证据：证据1，两组放贷的证据（复印件），以证明（1）现在在有房产抵押的情况下，放贷达到了12%-15%的利率，开发商用我们的房款，赔付的比率低于我们正常的损失。（2）我们最基本的正常的理财保证资本的增值；证据2，国家统计局的一些文章，关于徐州房价2019-2021年一直在增值，我退房再去购买其他房屋要花更多的钱，这个损失应该由开发商承担；证据3，银行流水，证明我们如果把这个钱投资在做生意上面，收益更高；证据4，贷款每月还款的信息，证明由于我们买了这个房子之后，我们还把自己的房产抵押，用公司借贷的形式向银行贷款；证据5，涉案小区的违建处罚通知（复印件），证据6，涉案小区其他业主的信访回复（复印件），共同证明涉案小区存在巨大的欺诈问题。祥云公司质证称，对证据1，刘冬梅提供的证据是民间借贷，年利率是12%和15%，涉嫌高利贷，刘东梅没有金融产品经营资格，其民间借贷经营行为不应受到法律保护，该组证据不能证明上诉人所要证明的目的；对证据2，该组证据均是打印件，真实性无法核实，没有第三方官方的确认，与本案无关；对证据3，真实性无异议，但是与本案没有关联性。刘冬梅的银行流水只能反映其经营生活收入和开支，但是和本案的商品房买卖合同关系及损失数额的认定均没有关联性；对证据4，和本案没有关联性，刘冬梅贷款做其他用途，和本案的商品房买卖合同关系无关。其贷款经营或者其他用途，应当支付相应的利息，不能证明刘冬梅的实际损失，和本案商品房买卖合同解除之间无关联性；对证据5、6，该组证据与本案无关联性，既不能认定刘冬梅的实际损失，也不能作为认定弘阳地产存在赔偿责任的依据，更不能认定祥云管理公司应当承担虚假宣传的赔偿责任。弘阳公司、兴业徐州分行未到庭，亦未发表书面质证意见。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于祥云公司是否存在虚假宣传情形的问题。祥云公司将涉案小区中的一套改造、扩建至地上3层，增加住房面积约为80㎡，设计装修后作为样板房向购房者展示，在其销售宣传图册上也印有改扩建后户型图，改造后实际户型与住建部门备案信息不符，上述事实已经徐州市贾汪区市场监督管理局徐贾市监案字﹝2020﹞21号行政处罚决定书确认，认定祥云公司构成虚假、引人误解的商业宣传，存在欺骗、误导消费者的行为并进行了处罚。祥云公司主张虽然行政处罚决定书认定其存在虚假宣传及欺诈故意，并不当然构成《合同法》中的欺诈行为，其在售房过程中的承诺均能兑现。对此本院认为，祥云公司在宣传及销售时承诺的户型与住建部门备案信息、实际销售交付给陈建、刘冬梅的商品房并不一致，有违购房者意愿。徐州市自然资源与规划局贾汪分局已明令涉案小区违法建设业主对于擅自建设框架结构房屋、占用公共空间扩建房屋应拆除恢复原状。故，祥云公司主张其不存在虚假宣传等欺诈行为，可兑现改扩建涉案房屋的承诺，不能成立，本院不予采信。在双方买卖合同关系解除后，祥云公司除返还购房款外，还应当赔偿陈建、刘冬梅因此所产生的损失。二、关于祥云公司赔偿损失的数额应如何确定问题。由于祥云公司存在虚假宣传情形，足以影响陈建、刘冬梅作出是否购买涉案房屋的决定，故陈建、刘冬梅有权撤销双方签订的《商品房买卖合同》。由于双方均同意解除涉案买卖合同，应视为双方协商一致解除，祥云公司除返还购房款外，还应当承担因其过错所造成损失的赔偿责任。对于一审判决的损失计算方式，陈建、刘冬梅认为过低，并提供若干证据证明其损失，但本院认为，陈建、刘冬梅提供的证据，均不足以证明其因本案所产生的相关损失，故本院对陈建、刘冬梅的该主张不予支持。三、关于弘阳公司是否应当承担责任的问题。陈建、刘冬梅与弘阳公司不存在商品房买卖合同关系，其诉请弘阳公司承担责任，没有事实和法律依据。同时，祥云公司和弘阳公司系独立的企业法人主体，陈建、刘冬梅并未提供充分的证据证明二主体之间存在应当承担连带责任之情形，故本院对于陈建、刘冬梅的上诉主张不予采信。综上，上诉人陈建、刘冬梅、祥云公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16070元，由上诉人陈建、刘冬梅负担4300元，由上诉人徐州祥云景区管理有限公司11770元。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  苏 团审判员  孟 娟二〇二一年八月二十四日书记员  侯梦池