江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2472号上诉人（原审原告）：方加省，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：赵国祥，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：董运阳，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：董小爽，女，汉族，住连云港市海州区。上诉人方加省因与被上诉人董运阳农村建房施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初6098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方加省上诉请求：1、要求撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误。我在一审中提出了回避申请，无论回避申请对与错，都应当由法院的院长来决定、宣布，书记员告知不予支持回避申请属于程序违法。一审证人出庭也存在问题，第二次开庭对方才提供了两个证人出庭不当，证人证言不能使用。董运阳一审称圈梁没有打完，后又说找好了没有找平，前后矛盾。证人张某和朱某1的证言也相互矛盾，张某出庭时一审法官问他原先拆除的房屋是几层，张称记不清楚，在作证的后半部分又将拆除的房屋说的一清二楚。张某称在董运阳处干了十几天的活，朱某1说是干了几天的活，两个证人都某打完了地坪，和董运阳陈述矛盾。一审法院适用的是简易程序,法院适用简易程序审理的案件，受理费应当减半收取。一审法院收取50元不对，应减半收取，并退还多收的部分。被上诉人董运阳辩称，一审法院审理程序没有问题，证人说的话也没有问题，证人岁数很大了，且事情已过了八年时间，记忆可能不太完整，但是事情说得差不多，一审判决正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。方加省向一审法院起诉请求：1、董运阳返还建房预付款7000元及利息（利息自2013年4月12日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费用由董运阳承担。一审中，方加省为支持其诉讼请求向一审法院提交证据如下：1、《收条》，载明“今收到方老板工程款柒仟元整7000元（支付预付款）”落款处为“收款人董运阳方加省2013.4.12号”。该证据证明方加省支付给董运阳工程预付款7000元，但董运阳未实际施工，故应予退还。2、证人陈某的出庭证言，陈某称自己为方加省施工建造了房屋，该房屋位于洪门桥西大约七八十米，房屋一共四层，地上三层地下一层，自己在空地上建造了该房屋的第一、二层，所盖房屋的西边是一栋一层起脊的房子。董运阳对方加省提交证据的质证意见：对证据1、《收条》中“支付预付款”及方加省的签名不是自己写的，其他内容都是自己写的，收条载明的7000元是在其拆除房屋后，方加省给付的工程款，不是工程预付款，自己为方加省拆除了房屋并施工了新建房屋的基础部分。对证据2，证人所称的施工地点与自己施工的地点一致，新建房屋是在拆除旧房屋基础上修建的，拆除工程是自己施工的，证人称新建房屋的基础部分由其施工不是事实，该基础部分是我方施工。董运阳为证明其抗辩意见，向一审法院提交证据如下：1、施工记录，由董运阳妻子李军连记录，载明2013年3月29日至2013年4月11日，8名施工人员每天的工时，证明董运阳组织施工人员8人为方加省施工。2、证人张某的出庭证言，张某称，自己跟随董运阳施工，曾在位于××××××路×的人家施工，拆除了一层起脊的房屋、新建了南北的墙头、打了地坪还砌了柱子。证明董运阳曾为方加省施工的事实。3、证人朱某2的出庭证言，朱某2称，自己跟随董运阳施工，自己与张某、董运科等人一起为方加省家拆除房屋、打了地坪，并新建了南北的墙头，吃饭是在洪门路东边小饭店。证明董运阳曾为方加省施工的事实。方加省对董运阳提交证据的质证意见：对证据1，不是董运阳为方加省施工的记录，是董运阳施工其他地方的记录。对证据2和证据3，不予认可，与事实不符。结合一审法院的调查，一审法院对双方提交的证据质证如下：对方加省提交的证据1，经双方确认，收条中“支付预付款”为方加省所写，方加省虽然称是与收条其他内容同时书写，但董运阳予以否认，一审法院对收条载明的“支付预付款”的真实性存疑，7000元无法确定为工程预付款，该证据达不到方加省的证明目的。对证据2，根据查明的事实，方加省新建房屋前，有一座一层起脊的房屋及两座两层的房屋，证人所建房屋的西面是一层起脊的房屋，而董运阳称其拆除施工的是正一层起脊的房屋，由此可知证人与董运阳施工的房屋并非同一座，对该证人证言的关联性一审法院不予认定。对董运阳提交的证据，三证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证明董运阳为方加省施工的事实，一审法院对此予以采信。一审法院认为，本案一审中争议焦点是，董运阳是否实际为方加省建房施工，收条所载明的7000元款项是否应予退还？一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，人民法院应当以证据能够证明的案件事实作为根据，依法作出裁判。方加省要求董运阳返还7000元的依据是该款项系工程预付款，且董运阳未实际建房施工，故董运阳应予返还。董运阳对此予以否认，并称其实际为方加省建房施工，该款项是方加省已支付的工程款。一审法院认为，第一，从收条的内容来看，董运阳书写的7000元为工程款，“工程预付款”是方加省自行书写，虽然方加省称是与董运阳书写的内容同时书写，且得到了董运阳的认可，但董运阳予以否认，方加省未举证其他证据予以证明，故一审法院对此不予采信。第二，本案施工方式是包清工，从农村建房的交易习惯来看，因施工方不需要购买材料，故支付工程进度款更符合惯常做法，方加省主张未开工前即支付7000元预付款有违交易习惯。第三，根据本案查明的事实，庭审中，董运阳能够对当时施工、停工的情节陈述清楚，其提交的证据能够互相印证，形成完整的证据链条证明其带领施工队其他人员为方加省建房施工的事实。另外，结合一审法院的调查，董运阳通过案外人王志好的介绍为方加省建房施工，王志好也认可董运阳为方加省实际施工的事实，故可以认定董运阳实际为方加省付出劳动力建房施工，即便该7000元为预付款，也不应当退还。综上，综合本案的客观事实并结合当事人提交的证据，一审法院认为方加省的行为违背客观事实且违背了诚实信用的基本原则，故一审法院对方加省的主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，一审法院判决驳回方加省的诉讼请求。案件受理费50元（方加省已预交），由方加省负担。二审中上诉人称有王志好的电话录音，证明王志好没到过工地，不知情。但上诉人没有当庭提交录音质证。另，上诉人认为应对记工本上“施工记录”笔迹鉴定，一审法官没有同意。根据各方当事人的诉辩意见及一审判决的内容，本案二审的争议焦点为：1、一审法院审理程序是否合法？2、被上诉人是否为上诉人翻建房屋进行了实际施工。关于争议焦点1、本院认为，一审中，方加省以一审法官偏向对方为由，提出回避申请，经一审法院院长决定驳回了方加省提出的回避申请，并由办案人员向方加省代理人送达了驳回回避申请的决定书，方加省上诉认为应由院长向其宣布没有法律依据。一审法院在第二次开庭时当事人申请的证人出庭作证不违反法律规定，综上，一审法院审理程序合法。关于争议焦点2、一审中，双方当事人提交了书面证据及申请相关证人出庭作证。经审查，一审中方加省只是对董运阳提交的书面证据“施工记录”不予认可，并未申请笔迹鉴定，且该记录因记录人已去世、记录时间久远等因素也不符合鉴定条件，二审中，上诉人提出该问题没有依据，本院不予支持。董运阳方的两名出庭证人一审中到庭证明了其施工的情况，一审法院对方加省翻建房屋介绍人王志好的了解，王志好虽称其没有跟着去施工现场，但方加省和董运阳发生矛盾找其调和时，方加省说老董干活半拉拉的……。一审法院综合双方证据分析认证，认为董运阳提交的三证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证明董运阳为方加省施工的事实并无不当，本院予以确认。另外，关于上诉人提出的一审法院是否多收诉讼费的问题。本院认为，一审中方加省的诉讼请求是7000元及利息，根据国务院《诉讼费交纳办法》第十三条规定，全额应预交案件受理费是50元，方加省已预交50元。第十六条规定，适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。本案一审适用的是简易程序审理，因此应当减半收取25元，方加省多预交的25元应予退还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。但一审法院对于诉讼费没有依照规定减半收取，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费50元，减半收取25元，由方加省负担。方加省已预交50元，一审法院应向方加省退还多预收的25元；二审案件受理费50元，由上诉人方加省负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年八月九日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。