河南省平顶山市中级人民法院执 行 裁 定 书(2021)豫04执复135号复议申请人（案外人、异议人）：付文波，男，1969年12月27日出生，汉族。住所地：汝州市。被执行人：汝州市豫信面粉厂。住所地：汝州市风穴路与北环路交叉口向西100米。统一社会信用代码：9141048206380576Q。法定代表人：闫玉伟，该厂厂长。被执行人：汝州市望嵩面业有限公司。住所地：汝州市风穴路与北环路交叉口向西100米。统一社会信用代码：91410482MA3X5L543。法定代表人：闫玉伟，该公司经理。被执行人：闫玉伟，男，1967年9月9日出生，汉族，住所地：汝州市。现因犯罪羁押于新郑监狱。复议申请人付文波不服汝州市人民法院（下称汝州法院）(2021)豫0482执异108号执行裁定,向本院申请复议,本院受理后,依法组成合议庭进行审查。并于2021年8月18日举行了听证。复议申请人付文波参加听证，闫玉伟因在监狱服刑未参加听证。现已审查终结。汝州法院在执行汝州法院刑事审判庭移送执行的汝州市豫信面粉厂、汝州市望嵩面业有限公司、闫玉伟财产刑一案中，于2021年3月5日作出（2020）豫0482执5210号之一执行裁定，对被执行人汝州市豫信面粉厂所有的位于汝州市风穴路与北环路交叉口向西100米该厂内地上附属物（厂房及机器设备等，详见查封清单）予以查封。案外人付文波不服，提出书面异议。汝州法院受理后，组成合议庭进行了审查，并于2021年7月9日举行了听证，汝州法院以(2021)豫0482执异108号执行裁定驳回案外人付文波的异议请求。付文波不服，复议到本院。汝州法院查明，汝州法院于2020年3月23日作出（2019）豫0482刑初846号刑事判决，判决：一、被告单位汝州市豫信面粉厂犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。二、被告单位汝州市望嵩面业有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。三、被告人闫玉伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。四、责令将被告单位汝州市豫信面粉厂、被告单位汝州市望嵩面业有限公司、被告人闫玉伟在非法吸收公众存款犯罪中的违法所得，依照汝州法院查明的犯罪数额扣除其在集资过程中已实际给付各集资参与人的本金及利息，依法退赔各集资参与人。判决作出后，被告单位汝州市豫信面粉厂、汝州市望嵩面业有限公司、闫玉伟不服上诉至平顶山市中级人民法院，该院于2020年6月8日作出（2020）豫04刑终204号刑事裁定，驳回上诉、维持原判。另查明，汝州法院于2019年2月26日作出（2019）豫0482民初333号民事调解书，调解书确认：被告闫玉伟在十日内向原告付文波偿还借款218万元，并自借款之日按月息一分计息至还款之日止。汝州法院认为，汝州法院依照生效的判决执行被执行人汝州市豫信面粉厂的财产符合法律规定，案外人付文波对闫玉伟的债权不能排除对被执行人汝州市豫信面粉厂财产的执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定驳回异议人（案外人）付文波的异议请求。复议申请人付文波复议称，请求撤销汝州法院（2021）豫0482执异108号执行裁定。解除对汝州市豫信面粉厂所有的位于汝州市风穴路与北环路交叉口向西100米该厂内地上附属物（厂房及机器设备等）的查封。汝州法院（2021）豫0482执异108号执行裁定认定事实错误。1994年，付文波在属于汝州市城关砖厂的地皮上建了一个小型面粉厂，起名汝州市望嵩面粉厂。在2003年底，由于面粉厂面粉供不应求，由闫玉伟提议，付文波、闫玉伟以及其他两人共同出资在汝州市望嵩面粉厂北面共同建造一中型面粉厂，并于2005年5月底建成投产，原小型面粉厂停产。2008年底刘会敏（闫玉伟之妻）的加入，各种矛盾激化。2009年7月28日，经当时的会计杜延恒之手，付文波将面粉厂的手续交于闫玉伟之女闫鹭鸶。当时账面实余现金2168896.45元。付文波于2010年1份退出面粉厂的经营管理，由闫玉伟独自经营。2013年，闫玉伟将汝州市望嵩面粉厂改名为汝州市豫信面粉厂，同年买入面粉厂厂前的地皮，并开始建造门面房。由于土质不好，并且当时是按照十层楼的地基开挖的，光挖地基就花费近二百万元。因为没有建房手续，房子建建停停，直至2年后主体才建了三层，并由于资金匮乏，才开始装修，开酒店、宾馆。根据杜延恒的陈述，闫玉伟的资金主要是投资于面粉厂南边门面房的建造，才造成资金链断裂，以致于连累了效益蒸蒸日上的面粉厂。从闫玉伟的判决书上可以看到，他所借款大多在2013-2018年之间，其中大部分在2015-2017年间。从2010年至2019年闫玉伟出事，面粉厂没有加盖一砖一瓦，加工设备没有添加一颗螺丝钉，并且一直正常生产。虽然由于资金、市场等因影响，利润时多时少，但并未亏损，这从汝州市其他面粉厂同期的经营状况可以看出。由此，闫玉伟非法吸收的公众存款，应该是投资于面粉厂南边的门面房建设。汝州市豫信面粉厂并没有吸纳并使用闫玉伟的非法款项。汝州市豫信面粉厂不应该成为非法吸收公众款罪的犯罪主体。相反，是闫玉伟挪用了豫信面粉厂的资金，才导致现在面粉厂还欠各存粮户80余万元，其他没有起诉的欠款余额100万元。豫中达信评估字第100号《资产评估报告》中认定的汝州市豫信面粉厂现有财产并非为涉案财产。非法吸收公众存款罪（刑法第一百七十六条）:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的。同时符合以下条件:（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。关于单位犯罪的认定问题。单位实施非集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。关于涉案财物追缴处置问题。办理非法集资刑事案件，案件主办案机关应当及时归集涉案财物，为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物，明确其来源、去向、用途、流转情况，依法办理查封、扣押、冻结手续，并制作详细清单，对扣押款项应当设立明细账，在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户，并将有关情况提供案件主办地办案机关。根据2019年1月30日《公检法关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定:“单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。”“办理非法集资刑事案，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数教育挽救大多数。行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，要综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪刑相适应。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”本案中，汝州市豫信面粉厂、汝州市望嵩面业有限公司并没有非法吸收公众存款，没有证据证明其构成单位犯罪。闫玉伟没有将吸纳的资金用于汝州市豫信面粉厂的正常生产经营，即使汝州市豫信面粉厂、汝州市望嵩面业有限公司构成单位犯罪，也只能执行涉案财产。2020年8月26日，河南中达信资产评估有限公司受汝州法院委托出具的豫中达信评估字第100号《资产评估报告》明确汝州市豫信面粉厂的房屋均建于2004年1月。机器设备及变压器等购置于2005年，仅仅有清粉机、卧式打麸机、高方平筛等部分设备购置于2008年。该资产评估报告已经明确：闫玉伟吸收的公众存款并没有投资于汝州市豫信面粉厂，汝州市豫信面粉厂现有财产并非非法吸收公众存款罪的涉案财产。三、异议裁定适用法律错误。《河南省高级人民法院刑事裁判涉财产部分执行异议复议案件办理指南》及相关的法律法规已经明确:刑事裁判涉财产部分执行一定要区分合法财产与涉案财产。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第七条和《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第四条的规定，立案部门经审查属于移送范围且移送材料齐全的，应当在七日内立案并移送执行机构；存在材料缺漏的，应当要求刑事审判部门及时补充完整。执行机构发现移送材料不齐全的，应书面函告刑事审判部门予以补充，刑事审判部门应在十日内予以补充，逾期不补充，执行依据不明确的，应裁定驳回执行申请。根据《最高人民法院关干刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条的规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容应当明确、具体。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的具体金额或财物的名称、数量等；判处没收部分财产的，应明确没收的具体财物或者金额；涉案财物或者被害人人数较多，不在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单对已查封、扣押、冻结的涉案财物，应明确哪些属于应当予以追缴的违法所得及具体数额，哪些属于应当予以没收或者退赔的被告人的合法财产。生效刑事裁判不明确的具体情形：1、在刑事裁判主文或认定事实中对查扣在案的涉案财物未定是否系违法所得；2、判决没收财产而未明确没收被告人哪些具体财产及具体金额；3、判决追缴违法所得而未明确追缴哪些具体财产及具体金额；4、判决责令退赔而未明确退赔的具体金额或财物的具体名称、数量等。根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第十五条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定，执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应当书面征询审判部门的意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。审判部门未及时答复或者不予答复的，执行机构可层报院长督促审判部门答复。执行内容不明确的生效法律文书是上级法院作出的，执行法院的执行机构应当层报上级法院执行机构，由上级法院执行机构向审判部门征询意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。上级法院的审判部门未及时答复或者不予答复的，上级法院执行机构层报院长督促审判部门答复。本案中生效刑事裁判未明确是属于应当追缴的违法所得，此种情形视为生效刑事裁判内容不明、具体，参照前述规定处理。综上，汝州法院（2021）豫0482执异108号执行裁定认定事实错误，适用法律错误。本院查明的事实与汝州法院查明的事实基本一致。另查明，2021年3月5日，汝州法院以（2020）豫0482执5210号之一执行裁定，查封被执行人汝州市豫信面粉厂所有的位于汝州市风穴路与北环路交叉口向西100米该厂内地上附属物（厂房及机器设备等，详见查封清单）。本院认为，本案执行的依据为（2019）豫0482刑初846号刑事判决，判处单位汝州市豫信面粉厂、汝州市望嵩面业有限公司犯非法吸收公众存款罪，分别判处罚金人民币十万元;闫玉伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。责令将被告单位汝州市豫信面粉厂、汝州市望嵩面业有限公司、被告人闫玉伟在非法吸收公众存款犯罪中的违法所得，依照汝州法院查明的犯罪数额扣除其在集资过程中已实际给付各集资参与人的本金及利息，依法退赔各集资参与人。该判决生效后,汝州法院依照生效的判决移送执行,在执行过程中,汝州法院执行查封被执行人汝州市豫信面粉厂的财产符合法律规定，本院予以支持。案外人付文波以对闫玉伟个人的债权排除对被执行人汝州市豫信面粉厂财产的执行无事实及法律依据不能成立，其证据不足以排除法院汝州市豫信面粉厂的财产的执行，对此本院不予支持。付文波对生效判决认定事实提出异议不属于本案异议、复议审查范围，付文波可依法通过审判监督程序主张。故，付文波的复议理由无事实及法律依据不能成立，本院不予支持。汝州法院（2021）豫0482执异108号执行裁定认定基本事实清楚，适用法律正确，结果应予以维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回付文波的复议申请，维持汝州市人民法院（2021）豫0482执异108号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  马伟明审判员  宋新亮审判员  王云阳二〇二一年八月二十三日书记员  刘 彬附法律规定：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条：上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应当纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当使用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。