北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10507号上诉人（原审原告）：穆希彪，男，1970年6月1日出生，汉族，北京协联信息科技有限公司职员，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：穆希福，男，1967年4月2日出生，汉族，住北京市房山区。被上诉人（原审被告）：郑有玲，女，1970年6月20日出生，汉族，住北京市房山区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：穆莹（穆希福、郑有玲之女），住北京市房山区。上诉人穆希彪因与被上诉人穆希福、郑有玲排除妨害纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初4185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。穆希彪上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我一审全部诉讼请求；2.判令穆希福、郑有玲承担本案诉讼费用。事实和理由：1.我家坟地到我家大门口并无通行道路，一审判决所称的“道路”是穆希福、郑有玲堆放在我家南侧墙外的一堆渣土，渣土清除之后，此处并无道路；2.我家坟地附近没有路灯，天黑之后无法出行，而穆希福、郑有玲圈占的道路有路灯；3.穆希福、郑有玲圈占的道路是水泥道路，我家坟地附近道路是土路，下雨时通行困难；4.我家坟地西北侧方向还有多个坟头，在坟地附近通行是忌讳；5.一审查明的台阶上下跨度并不是很大，可以正常通行；6.铁门内的水泥硬化部分是村里铺设的，不是穆希福、郑有玲铺设；7.穆希福、郑有玲圈占的水泥道路原来不是菜地，而是一条道和一个土坑；8.台阶旁边的石头池子是村里的水窖，村里未通自来水之前村民都要从该水窖挑水，这里原来是官道。9.一审庭审没有当场宣读穆希福、郑有玲的答辩意见，也没有双方辩论、最后陈述，严重违反审判程序；10.村委会就此事进行过多次调解，如果原来没有路，村里不会进行调解；11.一审现场勘验时法官助理问过穆希臣，穆希臣也说“原来有道”。穆希福、郑有玲辩称，同意一审判决，不同意穆希彪的上诉请求。1.一审判决书明确载明经过现场勘验并未发现历史形成的台阶，穆希彪无论是2019年建造房屋时还是现在的日常出行，均可以在北侧道路通行，并非必须在拆除铁门和栅栏并清除构筑物后才能通行至其所在院落；2.穆希彪家坟地附近没有路灯与我方无关，我方院落内的路灯是为了出行方便自行安装，并不是村委会安装。3.我方没有圈占道路，现在的水泥地系我方自行硬化，穆希彪如果认为坟地雨天泥泞，可自行处理；4.穆希彪认为在坟地通行是忌讳，但其却在坟地附近盖房，通行的道路上是否有坟地与我方无关；5.台阶跨度大不是双方当事人说的，而是一审法官现场勘验后认定的；6.穆希彪称法官查明的事实是听取我方一方之言，但其未对其主张举证；7.穆希彪的主张都是听其他村民所说，其没有证据证明其主张成立；8.穆希彪所称村民到水窖挑水、此处有官道均无证据证明；9.一审程序没有问题，我方提交的答辩状在庭审前已由法官助理向其出示；10.村委会之所以协调是因为穆希彪要求村委会沟通；11.穆希臣和本案有利害关系，其言论不应被采信。穆希彪向一审法院起诉请求：1.判令穆希福、郑有玲拆除通往穆希彪家房屋的铁门及栅栏，清除道路上堆放的物品，拆除道路上搭建的违章建筑，今后不准堵塞道路，还穆希彪道路使用权；2.穆希福、郑有玲支付穆希彪误工损失1500元（主张3日，每日500元）；3.本案诉讼费用由穆希福、郑有玲承担。一审法院认定事实：诉争两处院落位于北京市房山区张坊镇穆家口村；穆希福、郑有玲系夫妻关系，其居住在北京市房山区张坊镇穆家口村二区14号（以下简称14号院），穆希福、郑有玲系北京市房山区张坊镇穆家口村村民；穆希彪的户籍住址位于北京市朝阳区，并非该村村民，户籍性质为非农业家庭户，穆希彪所主张建造房屋系该村的老宅院，位于14号院附近，其陈述称对该房屋院落未编排门牌号（以下简称涉案院落）。就涉案院落的历史沿革，穆希彪陈述称：“我奶奶大概是在1983年左右去世的，我小时候在老宅院居住，一直居住到我奶奶去世，我爷爷大概是在1979年去世的。我爷爷奶奶有3名子女，其中1个儿子就是我父亲，还有2个女儿，我大姑已经不在世了。我父亲大概是在2004年去世的，我弟弟是在2006年去世的，我父亲只有我和我弟弟2个孩子。我出生时户口就在朝阳区。我父亲去世之后，我母亲健在但我母亲不管，我就接手了这个老宅院了。在我于2019年翻建老宅院之前我都没有翻建过老宅院。村里都没有宅基地证，现在村民也没有宅基地证”；穆希福、郑有玲认可在该村对于农村宅基地未向村民发放农村集体土地宅基地使用证等权属证书，但强调称，作为非农业户口人员只能继承宅基地上的房屋，如果房屋倒塌，则宅基地归农村集体经济组织所有。关于建造涉案院落内房屋情况，穆希彪陈述称：“我年纪也大了，准备回去养老，就把老宅院推倒重建了。大概是在2019年7、8月份开始在村里走手续，去村里批，走手续的时候是（本村村民）穆希臣去办理的，穆希臣是（穆希彪）没出五服的亲戚，当时向村里报批的是以穆希臣爱人的名义申请的，但实际上是我和穆希臣一块出钱建房。建房的情况与本案（排除妨害纠纷）没有关系”；对在涉案院落内建造房屋的时间，穆希福、郑有玲认可是在2019年，但表示对穆希彪怎么申请翻建的情况不清楚。法院于2021年4月13日组织双方当事人进行现场勘验，制作了现场勘验笔录（绘制了草图）并拍摄了照片。经现场勘验，在到达14号院、涉案院落附近后，发现有1条水泥路，方向为东南至西北方向，有1扇铁门上锁，系由穆希福、郑有玲上锁，在打开铁门后，为一块水泥铺面的空地，类似一个院子，在西南方向有1个小院子，小院子里有两处房屋，院子门为红色，门朝北开，该院子即为穆希福、郑有玲所居住14号院；在水泥空地的西北角有几块石头，水泥空地四周均由铁网封闭，涉案院落在水泥空地的西北方向，距离14号院的直线距离约50米；在水泥空地四周与旁边其他村民房子之间并非紧挨着，留有1条可由1人通行的小路，但小路通行状况不好，且无法直接通行至涉案院落；经穆希福、郑有玲带路绕行，另有他路可以通往涉案院落，但据穆希彪称，穆希福、郑有玲所带领的路线通往涉案院落的后面穆希彪家坟地处，再绕行至涉案院落大门，且穆希福、郑有玲在涉案院落大门的西南方向堆有土堆，下行至涉案院落较为不方便。在现场勘验时，对于穆希彪在民事起诉状中陈述的堆放在穆希彪家坟地上的石块及涉案院落西南角的土堆，穆希福、郑有玲明确表示，石块、土堆都不要了，原来的石块、土堆都是穆希福、郑有玲的，但穆希彪盖房子没有给钱，所以就没有给穆希彪用；对此，穆希彪明确表示，既然穆希福、郑有玲不要了，穆希彪就自行处理石块和土堆了，用来填院子，所以对于原提出的要求穆希福、郑有玲将堆放在涉案院落南侧墙外的渣土运走，以及要求穆希福、郑有玲将堆放在穆希彪的爷爷、奶奶坟头北侧的碎石运走的两项诉讼请求撤销，不再要求法院处理；对穆希彪要求撤销上述2项诉讼请求的意见，考虑到双方当事人已就相关物品的处理达成一致意见，法院予以尊重，对该撤回部分诉讼请求申请予以准许；在勘验现场，就涉案院落的建造情况，穆希彪陈述称，在2019年就开始建设涉案院落内房屋，把老房给推了，主体工程约在2020年10月份左右完工，这块地上的老房原来是穆希彪的爷爷奶奶的，然后就到了穆希彪父亲手里，在穆希彪父亲去世后就是穆希彪的，穆希彪父亲有2个孩子，穆希彪还有1个弟弟，但弟弟也去世了；穆希福、郑有玲当场表示涉案院落内房屋约在2019年开始建设，对穆希彪的家庭情况不清楚；对穆希福、郑有玲所居住14号院的情况，穆希福、郑有玲陈述称，14号院中有2处房屋，其中土坯房是穆希福叔叔的，剩下的砖瓦结构房屋是穆希福、郑有玲的，穆希福叔叔还在世，就是在一个院子里有好几家房子；就上述陈述，穆希彪当场陈述称，14号院内土坯房是穆希福叔叔的，砖瓦的房子应该是穆希福父亲留下的，由穆希福、郑有玲翻盖了；就铁门栅栏的建造情况，穆希福、郑有玲陈述称，约在2012年的时候，翻建穆希福父亲留下的房子的时候建了铁门和栅栏，水泥空地也是在那个时候由穆希福、郑有玲自己弄的，水泥空地原来是菜地，不是道路；穆希彪则陈述称，据其了解，约在勘验的4、5年前才有的铁门和栅栏；就穆希彪称在水泥空地西北角石堆处原可通往涉案院落的主张，穆希彪陈述称，原来水泥空地西北角石堆是个台阶，从台阶上去就是现在穆希福、郑有玲堆放土堆的地方，穆希福、郑有玲则陈述称，原来水泥空地的石堆不是台阶，就是山上的石头，正常没有路可以穿过原菜地通往涉案院落；经法院现场勘验，穆希彪所指称台阶位置的上下跨度较大，不具备正常通行条件，也没有因长期行走或翻越所形成痕迹；在现场勘验时，就补充意见，穆希福、郑有玲陈述称，穆希彪不是本村村民，涉案院落内房屋也不是穆希彪盖的；对此，穆希彪反驳称，其是和村里人合作盖房，有口头协议，合作人叫穆希臣，双方商量是房屋前20年归穆希彪，后20年归穆希臣，并且穆希彪与何人合作盖房与本案无关，因为在涉案院落内原来就有老宅子，涉案院落并非新审批宅基地。关于穆希彪所主张穆希福、郑有玲侵占道路情况，穆希彪陈述称：“村里约是在2009年铺设的水泥路，连同穆希福、郑有玲所说的水泥空地，村里建完路之后穆希福、郑有玲才封的院子，封院子（到现在）也就大概4、5年。对（封的院子里的）路灯的情况不清楚，但是联通（公司）工作人员可以电线杆上走线，所以这个电线杆应该不是穆希福、郑有玲家的”；穆希福、郑有玲陈述称：“当时（那里）是穆希福父母的菜地，大概是在2012年左右建成水泥地，最早应该是穆希福的爷爷奶奶辈的时候，这块菜地就在。村里做水泥路是做到现在铁门的门前，我们把菜地填水泥地是在村里铺路之后，（封闭的）院子里的电线杆是我们自己弄的，自始至终都没有穆希彪所述的（通过）台阶可以去穆希彪家房屋（即涉案院落）的路。路灯、监控都是我们安装的，（是）家里的监控”。为证明诉争道路原来的情况，穆希彪提交穆显玲、王显亲（二人系其姑姑、姑父）于2020年10月26日共同出具的《证明》；该《证明》载明：“我叫穆显玲，于1941年11月19日生于北京市房山区张坊镇穆家口村……现居住在北京市房山区张坊镇西白岱村14号，父穆国喜，母隗甫英，大姐穆显莲，兄长穆显朝，兄长长子穆希彪，我家房屋南侧是我家菜园子，房屋北侧是我家自留地，我父母、兄长、兄长次子均葬于此，穆希福房屋位于我家房屋东南大约50米，我们两家共用一条道路，通道位于我家房屋南侧菜园子南头，我在穆家口村居住时以及离开穆家口村以后给我父母扫墓，均走此道，近些年因年龄偏大，才没有回穆家口村扫墓，我大侄穆希彪说道路被穆希福家圈占，令我证明原有此路”；穆希福、郑有玲质证称，听说过穆显玲这个人，不了解其与穆希彪之间的亲属关系，没有见过穆显玲，对王显亲完全不认识，不认可该《证明》；因该《证明》实为书面证人证言，但证人未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”对该《证明》，法院不予采信。就因提起本案诉讼遭受误工损失情况（去立案1日，去勘验现场1日，来开庭1日，合计3日），穆希彪提交在2020年的社保缴纳记录（缴费基数为5560元）及由北京协联信息科技有限公司在2020年9月8日出具的《证明》（载明该单位员工穆希彪，1天事假扣工资500元）；对该社保缴纳记录及单位《证明》，穆希福、郑有玲均不予认可，并主张穆希彪要求给付误工费1500元本身就没有法律依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，无论是穆希彪所主张穆希福、郑有玲所实施妨害通行行为的时间，即加设铁门栅栏等物品的时间，还是穆希彪提起本案诉讼时间（民事起诉状落款时间为2020年11月17日，因穆希福、郑有玲之女系北京市房山区人民法院的工作人员，经北京市第二中级人民法院指定管辖，由北京市大兴区人民法院审理本案），均在2021年1月1日民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定，即适用《中华人民共和国物权法》等法律规定。本案系因为相邻通行关系所引起排除妨害纠纷，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第101条：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”具体至本案，争议焦点为两点，一是穆希彪是否有权提起本案诉讼，二是是否应支持穆希彪所主张排除妨害及赔偿误工费的诉讼请求。首先分析争议焦点一；基于历史原因，确实存在对农村宅基地未颁发农村集体土地宅基地使用证或农村集体建设用地使用证的情况，例如对于14号院及涉案院落，以及穆家口村的众多宅院，未颁发宅基地使用权证，故对涉案院落是否颁发宅基地使用权证不构成穆希彪是否对涉案院落享有权益的障碍；具体至本案，涉案院落并非新获审的农村宅基地，而系老宅院，系原属于穆希彪祖父母的老宅院，穆希彪在小时候曾在老宅院内居住，之后穆希彪之祖父母、父亲及弟弟均死亡，老宅院由穆希彪接手，并由穆希彪在2019年将老宅院翻建为涉案院落内房屋；穆希彪系非农业家庭户口，虽然我国土地管理法对于非农村居民回村购买农村房屋及宅院持否定态度，但我国继承法并未明确剥夺城镇居民继承农村房屋的权利，且穆希彪在2019年参与涉案院落内房屋的翻盖，系相关权利人，其有权提起本案诉讼，其就审批建房手续与案外人所达成口头协议不构成其提起本案诉讼的障碍；换言之，本案系排除妨害纠纷，并非权属确认纠纷，在穆希彪基于继承及建房等因素对涉案院落享有相关权益的情况下，宜进行实体审理，而不应对其主体身份过分苛责。需指出，根据司法解释规定，其措辞亦为“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内”，故即使穆希福、郑有玲不认可穆希彪对涉案院落内房屋享有物权，亦不能否定穆希彪至少是涉案院落的使用人。然后分析争议焦点二；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据已查明事实，14号院和涉案院落相距约50米，之间现由铁门和围栏圈成的区域原系菜地，后村集体修建水泥路面至大门处，由穆希福、郑有玲将上述区域进行水泥硬化，现无充分证据证明上述区域系通往涉案院落的历史形成的必经通道；通过现场勘验发现，上述区域与涉案院落之间存在高度差，并未发现历史形成的台阶；而无争议的事实是，无论是在2019年建造涉案院落内房屋时，还是现在的日常出行，均可在涉案院落北侧绕行，并非必须在穆希福、郑有玲拆除上述区域铁门和栅栏，并清除搭建的构筑物等之后，穆希彪才能够通行至涉案院落；据此，对穆希彪要求排除妨害的诉讼请求，法院不予支持。在民事诉讼法及合同法等法律规定中，对因诉讼产生的证人作证费用的负担作出了相关规定，对特殊情况下律师费负担问题作出了特殊规定，但穆希彪要求穆希福、郑有玲给付因进行诉讼产生误工费用1500元无法律依据，法院不予支持。需指出，穆希福、郑有玲通过设置铁门和栅栏圈占原菜地等区域是否属于侵占村集体经济组织土地不是本案审理范畴；本案对穆希彪的诉讼请求不予支持，不代表法院认定穆希福、郑有玲用铁门和栅栏将原菜地圈占具有合法性，只表明该客观状况的存在不能支持穆希彪要求排除妨害以便其通行的请求。还需指出，虽然《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第100条规定：“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。”但具体至本案，在客观上，无论是现在日常通行，还是在翻盖涉案院落内房屋时，穆希彪等人都没有经过诉争区域，所以并不符合“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的”的客观情形。还需指出，“历史”是指人类社会过去的事件和活动，是一个发展变化的概念，退一步讲，即使包含穆希彪在内的村民过去曾通过菜地去往涉案院落及附近，但客观情况是，穆希福、郑有玲主张其在2012年即加设铁门和栅栏，而穆希彪则主张加设铁门和栅栏距今4、5年，但在此期间村民出行并未遭受无法克服的障碍，上述客观事实说明即使诉争区域形成“历史形成的通道”，但亦并非“历史形成的必经通道”。综上，一审法院于2021年5月28日判决：驳回穆希彪的全部诉讼请求。本院二审期间，穆希彪提交诉争院落南门外照片一张，证明涉案院落南侧有一堆渣土，如果将该渣土清除，就无法通行。穆希福、郑有玲认可照片真实性，但不认可证明目的，主张图片中的渣土系堆在原有坡路上，即使没有该堆渣土也能通行。经审阅一审卷宗，穆希福、郑有玲当庭进行了答辩，一审法官组织双方当事人进行了法庭辩论，双方当事人发表了最后陈述意见。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，穆希彪主张穆希福、郑有玲建造的铁门、栅栏以及构筑物影响其通行，故要求清除，但是根据一审现场勘验的情况，两家宅院相距50余米，穆希福、郑有玲圈成的区域与通往诉争院落的区域存在一定的高度差，现无证据证明穆希福、郑有玲圈成的区域系历史形成的通往诉争宅院的必经道路，而根据穆希彪已翻建完成诉争院落的事实，现有圈占区域亦未影响到穆希彪正常进出诉争院落，故本院难以认定穆希福、郑有玲建造铁门和栅栏等行为对穆希彪进出诉争院落构成现实妨害，一审法院判决驳回穆希彪的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。经本院核实一审卷宗，穆希彪主张的程序问题无事实依据，本院不予支持。综上所述，穆希彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由穆希彪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 梁立君审判员 赵胤晨二〇二一年八月五日书记员 史其申