北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9777号上诉人（原审原告）：崔海红，男，1982年12月16日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：刘小朋，北京京勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：轩珍珍，北京京勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京住总第四开发建设有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-E216。法定代表人：周建北，董事长。委托诉讼代理人：成敏，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东，北京市中闻律师事务所律师。原审当事人（原审第三人）：北京远大富通机械工程施工有限公司，住所地北京市平谷区熊儿寨乡东路16号。法定代表人：王**超，执行董事。委托诉讼代理人：刘平，北京市惠城律师事务所律师。上诉人崔海红因与上诉人北京住总第四开发建设有限公司、原审第三人北京远大富通机械工程施工有限公司债权人代位权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人崔海红之委托诉讼代理人刘小朋、轩珍珍，上诉人北京住总第四开发建设有限公司（以下简称住总第四公司）的委托诉讼代理人成敏，原审第三人北京远大富通机械工程施工有限公司（以下简称远大富通公司）的委托诉讼代理人刘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔海红上诉请求：1．请求将（2019）京0105民初85678号民事判决书第一项变更为“北京住总第四开发建设有限公司于本判决生效之日起7日内支付崔海红工程款一百九十万元。2．本案一审、二审诉讼费由住总第四公司承担。（崔海红不服一审判决的金额是:1026338．88元）。事实与理由：1．远大富通公司未收到涉案40万元，崔海红有权对该部分款项主张代位权，一审法院认定40万元属于不确定款项，崔海红无权代位主张无事实依据。第一，远大富通公司提供的银行流水可以证明其没有收到该40万元。第二，王某的授权时间已过，授权范围也不包括收款，其无权代表远大富通收款。2．违约金应当提起另诉，其不属于本案的争议款项，一审法院认定违约金属于争议款项，崔海红无权行使代位权无事实与法律依据。依据《合同法司法解释一》第18条之规定，次债人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但住总第四公司主张违约金系一个独立的诉，不属于抗辩的范围，因此住总第四公司无权在本案中主张违约金，一审法院也无权在代位权诉讼中预留出违约金份额。《最高人民法院民一庭负责人就(最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二))答记者问》指出:“……承包人起诉请求发包人支付建设工程价款后，发包人又以质量不符合约定等为由，企图继续拖欠工程价款。解释第7条规定，在此情况下，发包人就承包人支付违约金或者偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理发包人仅提出抗辩、未提出反诉的，人民法院不应支持，应告知其提出反诉或者另诉解决。”可见，住总第四公司主张违约金不属于抗辩，为一个独立的诉，其应当另诉。住总第四公司辩称，不同意一审判决，不同意崔海红的上诉请求。崔海红的上诉没有法律依据，应予驳回。第一，崔海红代位权行使条件不成立。崔海红与远大富通公司签订的合同无效，没有资质，合同不成立，崔海红不能代行使代位权。第二，债务人没有代行使到期债权。远大富通公司与住总第四公司对于工程结算金额、付款金额、违约金争议较大，双方权利义务不确定，不存在债务人代行使到期债权的问题。在本案中，远大富通公司积极应诉，不存在代行使到期债权的问题。第三，没有证据住总第四公司认为崔海红、远大富通公司存在的恶意串通的可能，可能存在虚假诉讼。第四，关于40万元，住总第四公司向远大富通公司支付了40万元，住总第四公司在一审中不仅提交了中信银行40万元的票根，还提交了流水、远大富通公司开具的发票、付款结算单，已经形成证据链，足以证明王某领取了这笔款项。第五，根据合同约定，若远大富通公司违法分包，要承担违约责任。住总第四公司对此是可以抗辩的,违约也应一并解决。远大富通公司述称，第一，关于违约金，远大富通公司不应承担违约金。违约金条款是否有效、是否需要承担违约责任，应由远大富通公司与住总第四公司另案解决。委托崔海红从事相关工作，崔海红不是实际施工人，并不存在实际施工转包的情况，远大富通公司并未违约,且违约金应以实际损失为基础，住总第四公司未有任何损失，远大富通公司不应支付违约金。第二，关于40万元，远大富通公司从未收到40万元，此前支付方式是公对公的转账，40万元采取的支票方式，领取人也不是远大富通公司员工，这与支付交易习惯明显不符。住总第四公司上诉请求：1．依法撤销(2019)京0105民初85678号民事判决书，判决从崔海红代位权中扣除王某收取的545000元。2．本案诉讼费用由崔海红承担。事实和理由：1．原审法院认定事实不清。一审法院称王某收取545000元，崔海红不能提供其他证据证明与本案工程有关，因此对于住总第四公司与第三人争议款项545000元，一审法院无法确认与本案工程有关，从代位权中不予扣除。该545000元是由案外人王某收取的。住总第四公司提交了住总第四公司委托河北建设集团付款的委托书，付款人赵某某系河北建设集团的会计，其受河北建设集团所托向王某付款。住总第四公司提交的王某签收的付款回单亦写明系涉案工程土方款。该款项确系王某收取的涉案工程款项。王某系第三人委托负责涉案工程的人。原审法院认定由案外人王某经手的40万元与本案争议使权有关，予以扣除。可见案外人王某是可以收取工程款的在第三人未通知王某不可以收取款项的情况下，住总第四公司有理由认为王某依然可以收取工程款。一审法院既然认定王某收取的40万元款项与涉案工程可能相关，亦应认定王某收取的545000元亦可能与涉案工程相关，从而从代位权中扣除。2．一审法院适用法律错误。第一，该545000元是否与涉案工程无关举证责任在崔海红和远大富通公司，不是住总第四公司的责任。王某是远大富通公司委托的人，远大富通公司可以联系王某，远大富通公司也曾经在当庭联系过王某，但称没有联系上。王某收取的款项是否系涉案工程款，远大富通公司可以找到王某，让王某到庭说清楚。住总第四公司也申请法院传王某到庭核实。第二，本案系代位权纠纷，对于住总第四公司与远大富通公司之间存在争议的款项应该扣除，而不应该直接由审理代位权的一审法院直接认定。崔海红辩称，不同意住总第四公司的上诉请求。远大富通公司述称，不同意住总第四公司的上诉请求。1．住总第四公司与远大富通公司已办理结算，共签订四张结账单，案涉工程款总额具体明确。2．从未收到过54．5万元和40万元，住总第四公司违反一审自认，在其一审第一次开庭提交的付款凭证及发票等材料时，自认向远大富通公司支付的款项3697800元，主张已付款中不包含54．5万元。3．住总第四公司无权向远大富通公司主张违约金，且该主张是独立诉讼请求，不是抗辩。崔海红向一审法院起诉请求：1．判令住总第四公司支付崔海红工程款190万元。2．本案诉讼费用由住总第四公司承担。一审法院认定事实：2015年11月23日，崔海红（乙方）与远大富通公司（甲方）签订《合同》，约定：远大富通公司将“陈经纶中学地下自行车库和形体训练中心土方工程”发包给崔海红，工程地点为北京市朝阳区朝外大街38号，乙方负责外运渣土46400立方米单价50元／立方米，回填土7000方单价40元／立方米，开工日期2015年11月26日，竣工日期2016年5月10日。后双方签订结算单，远大富通公司应向崔海红支付工程款260万元，已经支付70万元，尚欠190万元。住总第四公司向远大富通公司发出中标通知书，远大富通公司中标“陈经纶中学地下自行车库和形体训练中心土方工程”，开工日期2015年9月8日，竣工日期2016年5月10日。2016年4月25日，住总第四公司（承包人）与远大富通公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：住总第四公司将“陈经纶中学地下自行车库和形体训练中心土方工程”发包给远大富通公司，工程地点为北京市朝阳区朝外大街38号，分包工程承包范围为土方开挖及外运回运图纸全部作业内容，分包合同价款5765400元，挖一般土方每立方米单价65．8元，土方回运每立方米单价52元。分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业，否则，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将视为违约，并承担违约责任：分包人立即停止其违约行为，并承担合同价款25％的违约金。本案中，住总第四公司称远大富通公司转包，构成违约，应该支付违约金。2016年9月5日，双方签订《陈经纶中学土方工程结算单》，确认现场核实共计挖土方62300立方米，其中646立方米土方未外运。远大富通公司称系按照住总第四公司要求未外运。2016年11月29日，住总第四公司和远大富通公司签订《土方工程补充协议》，确定增加钢筋混凝土障碍物拆除及外运工程款477736元、砖混结构障碍物拆除及外运工程款39476．32元、回填级配砂石工程款324638元（单价148元／立方米），合计841850．32元。2016年12月28日，住总第四公司和远大富通公司签订《小松220勾机台班结算单》，增加购机挖土工作量187000元。2017年1月14日，住总第四公司和远大富通公司签订《土方，机配砂石进出料单》，显示机配砂石共计693立方米，外运土方共计1596立方米，外购土方共计13020立方米，该单据未列明单价。远大富通公司称按照《建设工程施工专业分包合同》《土方工程补充协议》确定单价计算，其中机配砂石价款102564元、外运土方价款105016．8元、外购土方价款677040元。关于工程款支付情况，远大富通公司和住总第四公司均认可住总第四公司已经支付远大富通公司3297800元为无争议款项。另有2016年2月1日的款项40万元有争议：住总第四公司提交的证据显示，远大富通公司2016年1月29日给住总第四公司出具金额为40万元的发票，远大富通公司否认收到该款项，住总第四公司提交的2016年1月29日付款结算账单显示该笔款项经手人为案外人王某。住总第四公司提交了远大富通公司2015年7月30日出具的《授权委托书》，内容为：授权王某为代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改陈经纶中学地下自行车库和形体训练中心土方工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担，委托期限为2015年7月30日至2015年9月30日。远大富通公司称王某为涉案工程的介绍人。另有款项545000元有争议：住总第四公司称向远大富通公司支付该工程款，远大富通公司否认收到，住总第四公司提交的三张付款回单显示付款人为赵某某，收款人为王某，付款日期及金额分别为：2017年2月23日，金额30万元；2017年4月12日，金额10万元；2017年10月11日，金额145000元。住总第四公司不能够提供其他证据证明与本案工程款有关。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。根据查明事实，一审法院认为崔海红有权行使代位权。关于债权数额，在不考虑违约责任基础上，结合《土方，机配砂石进出料单》内容，一审法院认为远大富通公司主张的单价依据可以成立，结合其他工程量，一审法院确定住总第四公司应该支付远大富通公司工程款为6012811．12元。关于争议款项40万元，一审法院认为根据远大富通公司向崔海红出具发票等事实，可能与本案工程款有关，因此该笔款项不确定，崔海红暂无权代位主张。关于争议款项545000元，一审法院无法确认与本案工程款有关，不予考虑，从代位债权中不予扣除，住总第四公司可以另行解决。关于住总第四公司主张的违约金，一审法院认为按照《建设工程施工专业分包合同》约定，合同分包价款5765400元的25％即1441350元属于争议款项，住总第四公司和远大富通公司可以另行解决违约责任的有无及承担问题，崔海红暂无权代位主张，但需要说明，该预留不代表本案中认定远大富通公司应该承担该数额的违约金。扣除住总第四公司已经支付远大富通公司的3297800元，一审法院确认无争议款项为873661．12元，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。判决如下：一、住总第四公司于判决生效之日起七日内支付崔海红工程款八十七万三千六百六十一元一角二分；二、驳回崔海红的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经查，一审诉讼中，住总第四公司向法院提交中信银行《账单明细》，显示住总第四公司向远大公司提入借记40万元。二审诉讼中，本院要求住总四公司提交完整的《账单明细》，显示该账单记录的交易日期为2016年2月4日。崔海红当庭陈述，认为该《账单明细》并非二审新证据，同时提出账单中显示的远大公司并非本案原审第三人远大富通公司，对该证据不予认可。远大富通公司陈述意见同崔海红。另查，远大富通公司表示根据其公司的账户银行流水，其未收到涉案争议的40万元。二审诉讼中，远大富通公司明确未将账户银行流水作为证据向法院提交。本院查明其他案件事实与一审法院查明案件事实一致。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，除专属于债务人自身的债权外，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。根据在案事实，崔海红行使债权人代位权有合法依据，故在确认崔海红享有债权人代位权的前提下，本案应进一步明确崔海红所享有的债权数额，以及远大富通公司对住总四公司所享有的债权数额。关于远大富通公司的债权范围，应依据相关法律关系和履行事实予以确认。司法解释明确规定：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，次债务人住总第四公司与债务人远大富通公司签订《建设工程施工专业分包合同》，双方之间形成双务合同关系，故住总第四公司对远大富通公司的抗辩，有权向崔海红进行主张。诉讼中，住总第四公司主张远大富通公司存在违约行为，并以此作为针对崔海红起诉的抗辩理由。崔海红上诉提出住总第四公司主张违约金系一个独立的诉，不属于抗辩的范围，因此住总第四公司无权在本案中主张违约金，一审法院也无权在代位权诉讼中预留出违约金份额。崔海红的该项上诉主张是其对法律误解所致。根据债权人代位权的相关法律规定及司法解释，代位权发生于债权到期，而债务人怠于行使债权以致债权人遭受损害的状态下，此时债务人与次债务人之间的债权债务关系尚未经诉讼或者仲裁程序予以确认。在此情况下，就双务合同而言，次债务人对债务人关于债务数额、范围的抗辩意见，对于确认债务人所有的债权具有实质意义。债务人所有到期债权的数额、范围，是债权人行使代位权所实际指向的诉讼请求内容。债权人代位权之诉，实际审理范围为两个债权关系，人民法院既需要明确债权人对债务人的债权内容，同时亦应当明确债务人对次债务人的债权内容。司法解释所以规定次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，其目的即在于确保在债权人代位权纠纷中明确两项债权的具体内容。一审法院考虑债务人与次债务人之间存在争议，对争议款项未予明确。崔海红的上诉主张内容为住总第四公司主张违约金不属于抗辩，是一个独立的诉，其应当另诉。该主张缺乏法律依据，本院不予采信。为节约诉讼资源、确保债权人合法权益的实现，本院对一审法院预留争议款项，告知当事人另行解决的判决方式予以确认。崔海红上诉主张远大富通公司未收到案涉40万元项，崔海红有权对该部分款项主张代位权。根据当事人举证质证情况，住总四公司已经提交初步证据证明其已经向远大富通公司支付该款。远大富通公司称其未收到该40万元，未能就其该时间段内银行收支状态进行举证。一审法院确认崔海红暂无权代位主张，并无不妥。崔海红上诉提出一审法院认定40万元属于不确定款项属认定事实不清。该上诉主张缺乏依据，理由也与本案当事人举证、质证状态不一致。对崔海红的该项上诉意见，本院不予支持。住总四公司上诉提出一审法院未扣除545000元，认定事实不清，且适用法律不当。根据在案事实，现无法确认该款确与本案争议的工程款存在直接关联。为便利诉讼，尽快解决涉案债权纠纷，一审法院根据当事人举证质证情况，明确住总第四公司可以另行解决并无不当。综上所述，崔海红、北京住总第四开发建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13287．00元，由崔海红负担14037．00元（已交纳）,由北京住总第四开发建设有限公司负担9250．00元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张丽新审 判 员 张玉娜二〇二一年八月十一日法官助理 甘义军书 记 员 刁雨欣