广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8955号上诉人（原审被告）：刘某路，男，汉族，住广东省清新县。委托诉讼代理人：杨俊圣，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄洁莹，广东法制盛邦律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：王某英，女，汉族，现住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：谢光林，男，汉族，系王某英丈夫，现住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。上诉人刘某路因与被上诉人王某英养老保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人刘某路上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回王某英的全部诉讼请求；2.一、二审受理费由王某英承担。上诉的主要事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。一、本案已超过仲裁时效，应驳回王某英的起诉。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，一年仲裁时效的起算点应从王某英知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。王某英在未能领取养老保险金时已知其权利受到侵害。直至2019年10月17日王某英才就此事提起仲裁，超过一年的仲裁时效，故应当驳回王某英的起诉。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定，一审法院认定本案未过仲裁时效明显错误。二、一审判决错误认定王某英与广州市天河区员村员宫荔枝楼酒家（以下简称荔枝楼酒家）劳动关系存续时间为2004年10月11日至2016年6月28日。王某英一审中提交的荔枝楼酒家出具的《证明》，载明其与荔枝楼酒家的劳动关系存续期间为2001年10月26日至2017年12月24日。荔枝楼酒家于2004年10月11日注册。王某英于2016年6月28日达到法定退休年龄。一审法院认定双方在2001年10月11日至2004年10月11日期间以及2016年6月28日后不存在劳动关系，可见一审法院否认该《证明》的客观及真实性。在王某英未提交任何证据证明其于2004年10月11日起与荔枝楼酒家建立劳动关系的情况下，一审法院仍认定双方劳动关系存续期间为2004年10月11日至2016年6月28日，明显错误。根据刘某路提交的2007年12月起为王某英缴纳社会保险的材料显示双方劳动关系的存续期间应为2007年12月至2016年6月28日。三、王某英未能享受退休金待遇系其个人懈怠行为所致，与刘某路并无直接关联。并且，王某英亦无提供证据证明其实际损失，应承担举证不能的不利后果。一审依据广州市天河区社会保险基金管理中心的复函确定赔偿数额，缺乏科学性及客观性，导致判决错误。王某英与荔枝楼酒家自2007年12月建立劳动关系。王某英自2007年12月起办理社会保险。虽然缴交养老保险的期限为2014年2月至2016年6月，但即便自2007年起开始为其缴交养老保险，王某英达到退休年龄时，其缴纳期限不足十五年，不符合领取基本养老保险的法定条件。王某英因荔枝楼酒家已注销，不能一次性补缴养老保险，并非刘某路所致。王某英在2016年6月28日达到退休年龄时未积极办理相关补缴手续导致无法补缴，应自担风险及损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，王某英可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按国务院规定享受相应的养老保险待遇。王某英并未提供证据证明其已无法通过办理相应手续来享受相应的养老保险待遇，无法证明其实际存在保险待遇损失，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据广州市天河区社会保险基金管理中心的复函确定赔偿数额。该复函的依据不准确，所得结论缺乏科学性及客观性，一审判决错误。被上诉人王某英二审答辩称，同意一审判决，不同意刘某路的上诉请求。1.刘某路没有为王某英缴纳社保，导致王某英退休后无法享受养老保险，刘某路应承担责任。2.本案不存在超过诉讼时效的问题。3.关于劳动关系的存续问题，应依据（2019）粤01民终13584号民事判决来进行认定。王某英向一审法院起诉请求：刘某路赔偿王某英2016年7月至2020年3月期间的养老保险待遇109786.92元。一审法院认定事实：关于劳动关系情况。王某英主张其于2001年10月26日入职，2017年12月24日离职，提交了荔枝楼酒家出具的证明。王某英出生于1966年6月28日，2016年6月28日年满50周岁，达到法定退休年龄。荔枝楼酒家为个体工商户，于2004年10月11日注册登记，于2018年4月注销，经营者为刘某路。关于养老保险待遇。王某英主张刘某路仅为其缴纳2014年2月至2016年6月期间的养老保险金，之前未购买，王某英现已达退休年龄，属于外省户籍人员，无法通过一次性补缴养老金的方式补办，导致王某英达到法定退休年龄却无法享受养老保险待遇，要求刘某路支付王某英2016年7月至2020年3月的养老保险109786.92元。提交了：1.国家税务总局广州市天河区税务局出具的穗税天信复字[2019]059号《信访事项依法履职意见书》及穗税天信复字[2019]013号《信访事项不予受理告知书》，载明：由于用人单位主体缺失，暂不能办理劳动者在用人单位工作期间的社保费补缴事项业务。2.广州市社会保险基金管理中心出具的《关于王某英信访问题的复函》。经质证，刘某路对上述证据无异议。另查明，荔枝楼酒家为王某英购买2014年2月至2016年6月期间的养老保险。在本案审理过程中，一审法院委托广州市天河区社会保险基金管理中心以一审法院提供的王某英2001年7月至2016年6月期间社保缴纳基数按用人单位及劳动者均已足额缴纳社保费核算王某英2016年6月28日至2020年3月12日期间的养老保险待遇。广州市天河区社会保险基金管理中心于2020年3月31日复函如下：根据提供的王某英2001年7月至2016年6月期间社保缴纳基数，按用人单位及劳动者均已足额缴纳社保费核算，王某英2016年7月至2020年3月期间的养老保险待遇总额为109786.92元；附表中2001年7月至2008年6月缴费基数1816元，2008年7月至2009年6月缴费基数2009元，2009年7月至2014年6月缴费基数2210元，2014年7月至2015年6月缴费基数2309元，2015年7月至2016年6月缴费基数2408元。王某英对该复函无异议。刘某路对该复函有异议，认为不具有客观性、科学性，荔枝楼酒家设立时间是2004年10月11日，复函中以2001年7月至2016年6月期间的社保缴纳基数来核算明显错误。关于诉讼时效问题。刘某路主张王某英已于2016年6月28日达到法定退休年龄，未能领取养老保险金，此时王某英知道也应当知道权利受到侵害，至本案起诉时已过一年诉讼时效。另查明，王某英于2018年9月21日已就养老保险待遇损失等劳动争议事项提起仲裁；后向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年5月23日作出（2018）粤0106民初25718号民事判决书；因王某英不服一审判决上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2019年8月19日作出（2019）粤01民终13584号民事判决书。王某英于2019年10月17日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委以王某英属于达退休年龄的情形，决定不予受理。一审法院认为，关于劳动关系情况。根据荔枝楼酒家出具的证明可知王某英于2001年10月26日在刘某路处工作，于2017年12月24日离职。但荔枝楼酒家于2004年10月11日注册，王某英未举证证实2004年10月11日之前刘某路有通过其他商号从事餐饮经营及经营地址；且王某英于2016年6月28日已达到法定退休年龄，故一审法院认定王某英与荔枝楼酒家劳动关系存续期间为2004年10月11日至2016年6月28日，2004年10月11日之前及2016年6月28日之后双方非劳动关系。关于养老保险待遇。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。根据广州市天河区社会保险基金管理中心复函，按用人单位及劳动者均已足额缴纳2001年7月至2016年6月期间（180个月）的社保费，2016年7月至2020年3月期间的养老保险待遇总额为109786.92元。2001年7月至2004年10月10日期间王某英与荔枝楼酒家不存在劳动关系，而王某英亦未举证证实2004年10月11日之前刘某路有通过其他商号从事餐饮经营及经营地址，故该期间共39个月的养老保险不应由荔枝楼酒家及刘某路缴纳，故相对应的养老保险待遇损失无需刘某路承担。王某英与荔枝楼酒家于2004年10月11日至2016年6月28日期间存在劳动关系，荔枝楼酒家应当足额缴纳该期间141个月的养老保险，该酒家已缴纳2014年2月至2016年6月期间共29个月的养老保险，其余时间未缴纳，已缴纳29个月养老保险对应的养老保险待遇亦无需刘某路承担。综上，刘某路赔偿王某英2016年7月至2020年3月期间的养老保险待遇应扣除无需荔枝楼酒家及刘某路缴纳的39个月占全部缴纳期限180个月之比所对应的养老保险待遇，再扣除荔枝楼酒家已足额缴纳养老保险29个月占全部缴纳期限180个月对应的养老保险待遇。经核算，刘某路应赔偿王某英2016年7月至2020年3月期间的养老保险待遇68311.86元[109786.92元×（1-39个月/180个月-29个月/180个月）]。关于诉讼时效问题。一审法院认为依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，用人单位与劳动者因社会保险的争议属于劳动争议范畴，应适用仲裁时效的规定。已查明虽然劳动关系存续期间至2016年6月28日，但王某英于2017年12月24日才从荔枝楼酒家离职。根据王某英在本案及（2018）粤0106民初25718号案的陈述，其于2017年12月24日离职时才与刘某路进行各项权利义务的明确，其中包括养老保险待遇。可知王某英自2017年12月24日才知晓其与刘某路之间是否存在养老保险待遇争议。离职后一年内，王某英于2018年10月9日就养老保险待遇损失等劳动争议事项提起仲裁，此时仲裁时效中断，广州市中级人民法院作出二审判决之日即2019年8月19日起仲裁时效继续起算。王某英于2019年10月17日就养老保险待遇损失重新申请仲裁，未过仲裁时效，一审法院对刘某路主张不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年10月30日作出判决，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，刘某路支付给王某英2016年7月至2020年3月期间的养老保险待遇68311.86元；二、驳回王某英的其他诉讼请求。一审本案受理费10元，由王某英负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。王某英承认其已在户籍所在地参加新型农村社会养老保险。为进一步查明有关的事实，本院致函广州市天河区社会保险基金管理中心了解王某英养老保险待遇问题。该中心复函称：1.若原荔枝楼酒家在2004年10月至2016年6月期间为王某英正常足额缴纳养老保险，则参保人王某英在2016年6月达到法定退休年龄时，养老保险缴费年限才141个月，不符合按月领取养老金的条件，仍需要申请延长缴费至满180个月（延缴至2019年9月），才可以在本市享受养老待遇。2.在满足上述第1项条件后，参保人王某英开始享受养老待遇时间为2019年10月，养老待遇情况仍需视延长缴费情况而定。关于参保人王某英基本养老保险的实际缴费事实，其首次参加养老时间为2014年2月，时满48岁，属省外户籍。根据《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发〔2009〕66号）《关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》（人社部发[2010]70号）《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（人社部规[2016]5号）等有关规定，其在广州参加养老保险属于临时账户，即使补缴了也不可以改变账户性质，参保人王某英不可以在广州享受养老待遇。3.处理办法一：根据《关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府〔2006〕96号）的规定，参保人达到国家规定的退休年龄但未达到按月领取基本养老金条件的，可一次性领取个人账户储存额，同时终结养老保险关系。处理办法二：根据《关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》（人社部发〔2010〕70号）第四条最后一款“参保人员在建立临时基本养老保险缴费账户期间达到待遇领取条件时，原保留基本养老保险关系所在地负责将其临时基本养老保险缴费账户进行归集归并。其中，只有临时基本养老保险缴费账户的，由户籍所在地负责归集归并，并在办理转入手续的同时进行参保信息登记。”以及《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（人社部规[2016]5号）第八条“关于户籍所在地社会保险经办机构归集责任。跨省流动就业人员未在户籍地参保，但按国家规定达到待遇领取条件时待遇领取地为户籍地的，户籍地社会保险经办机构应为参保人员办理登记手续并办理养老保险关系转移接续手续，将各地的养老保险关系归集至户籍地，并核发相应的养老保险待遇。”，故临时账户参保人员应将广州的临时账户转出到原保留基本养老保险关系所在地或户籍所在地，由户籍地社会保险经办机构为其办理登记和养老保险关系转移接续手续，并核发相应的养老保险待遇。参保人员跨省转移接续基本养老保险关系时，对在《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（人社部规[2016]5号）实施之前发生的超过3年（含3年）的一次性缴纳养老保险费，转出地社保经办机构应向转入地社保经办机构提供书面承诺书；对在《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（人社部规[2016]5号）实施之后发生的超过3年（含3年）的一次性缴纳养老保险费；由转出地社保经办机构向转入地社保经办机构提供人民法院、审计部门、实施劳动保障监察的行政部门或劳动争议仲裁委员会出具的具有法律效力证明一次性缴费期间存在劳动关系的相应法律文书，相关法律文书需产生于一次性缴纳养老保险费之前，不得通过事后补办的方式开具。王某英对上述复函的真实性、合法性及关联性均无异议。王某英认为，其权利受损的客观事实存在，无论按照复函的哪种方法，刘某路均应对王某英进行赔偿。刘某路对上述复函的真实性、合法性及关联性均无异议，坚持认为王某英的诉请没有事实与法律依据。庭后，王某英向本院书面答复称，荔枝楼酒家应为王某英缴纳的养老保险年限远不止29个月，要求王某英一次性领取个人账户储蓄额后终结养老保险关系显失公平。王某英在户籍所在地买的新农村合作医疗保险无法将广州的临时社保账户转出到户籍所在地。王某英坚持一审意见。另查明，2018年10月9日，王某英向一审法院提起诉讼，要求确认与荔枝楼酒家在2001年10月26日至2017年12月24日期间存在劳动关系，判令刘某路支付2017年未休年休假工资差额、例休假工资等。一审法院于2019年5月23日作出（2018）粤0106民初25718号民事判决，判决：确认王某英与刘某路经营的原荔枝楼酒家于2001年10月26日至2016年6月28日期间存在劳动关系；驳回王某英的其他诉讼请求。王某英不服该判决，向本院提起上诉。本院认为刘某路未提出上诉，视为其服从一审判决。审查王某英提交的证据足以证明其自2001年10月26日入职原荔枝楼酒家工作的事实，故一审认定王某英于2001年10月26日入职荔枝楼酒家工作并无不当，本院予以确认。本院于2019年8月19日作出（2019）粤01民终13584号民事判决，判决驳回王某英的上诉，维持一审判决。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方是因为养老保险待遇产生纠纷，故案由应为养老保险待遇纠纷。关于王某英与原荔枝楼酒家劳动关系的存续时间。根据一审法院作出的已生效的（2018）粤0106民初25718号民事判决，确认王某英与刘某路经营的原荔枝楼酒家于2001年10月26日至2016年6月28日期间存在劳动关系。刘某路上诉对该事实提出异议的，不属于本案的审查范围，本院不予审查。关于王某英的主张是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，王某英达到法定退休年龄且符合领取退休金的条件，依法享受养老保险待遇，每月领取退休金。刘某路经营的原荔枝楼酒家未依法为王某英缴交社会养老保险导致王某英的损失是持续的，故此，王某英提起本案诉讼时并未超过仲裁时效。刘某路上诉主张王某英的主张超过仲裁时效，理由不成立，本院不予采纳。关于刘某路应否向王某英赔偿养老保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，用人单位与职工应当共同缴纳基本养老保险费。原荔枝楼酒家于2004年10月11日注册成立，自该日起才具备用人单位的主体资格，属于该规定中应当缴交养老保险的义务主体。因此，原荔枝楼酒家应自2004年10月开始为王某英缴交社会养老保险。一审自2001年7月起核定王某英的社会养老保险缴费年限，不符合规定，本院予以纠正。至王某英2016年6月28日达到退休年龄时止，原荔枝楼酒家应为王某英缴交社会养老保险时间为141个月。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。王某英在2016年6月28日达到法定退休年龄时养老保险的缴费年限未满十五年，不符合每月领取养老金的条件。一审判决原荔枝楼酒家经营者刘某路自2016年7月起赔偿王某英养老保险待遇损失，依据不足，本院予以纠正。王某英表示不同意变更其诉讼请求，故此，本院对王某英要求刘某路赔偿其达到退休年龄后每月养老金的损失不予支持。王某英对其养老保险个人账户储存额的损失可另行主张。刘某路上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。刘某路上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41029号民事判决；二、驳回王某英的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10元，由王某英负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年八月二十四日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞