青海省海东市中级人民法院民事判决书（2021）青02民终348号上诉人（原审被告）：绽建忠，男，1970年7月31日出生，回族，青海省海东市循化县人，农民，现住该县。        委托诉讼代理人：贾银民，青海普兴律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：马二黑牙，男，1992年6月8日出生，回族，甘肃省临夏县人，农民，现住青海省海东市循化县。        委托诉讼代理人：梁展通、马忠国，甘肃君如律师事务所律师。        被上诉人（原审第三人）：马白克，男，1970年12月2日出生，回族，甘肃省临夏市人，农民，现住青海省海东市循化县。        上诉人绽建忠因与被上诉人马二黑牙、马白克提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省循化撒拉族自治县人民法院（2021）青0225民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绽建忠及委托诉讼代理人贾银民，被上诉人马二黑牙及委托诉讼代理人梁展通、马忠国，被上诉人马白克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        绽建忠上诉请求：1．依法撤销青海省循化县人民法院（2021）青0225民初279号民事判决，改判驳回马二黑牙对绽建忠的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人马二黑牙之间不存在直接合同关系，一审认定上诉人承担责任错误。上诉人与马白克之间建立了承揽合同法律关系，至于马白克又雇佣马二黑牙和另一人来具体实施拆除，与上诉人无关，故马二黑牙主张上诉人承担责任没有事实依据，一审认定上诉人承担责任错误。二、被上诉人马白克系被上诉人马二黑牙的直接雇主，应由被上诉人马白克承担相应责任，一审排除马白克的责任错误。前已述及，案涉房屋拆除工程由上诉人以1600元价款承包给被上诉人马白克后，马白克又以三人1200元，每人400元的价款雇佣马二黑牙及另一人具体拆除，马白克作为承包人全面负责案涉房屋拆除工程，应对拆除工程的安全负责，但其作为承包人却错误指示雇员马二黑牙拆除房屋，致使马二黑牙受伤，理应承担相应的责任，且在马二黑牙受伤后，马白克明知自身存在过错主动承担了15000元的医疗费。一审判决罔顾马白克和马二黑牙之间的合同关系及马白克存在过错并主动承担15000元医疗费用的事实，反而排除了马白克的责任，认定事实错误。三、被上诉人马二黑牙不听劝阻按照马白克的错误指示违规操作造成人身损害，应由其本人和第三人马白克承担主要责任，一审判决认定马二黑牙本人仅承担50％的责任错误。四、一审判决在对被上诉人马二黑牙主张的各项损失未进行分析认定的情况下直接予以支持错误。被上诉人马二黑牙没有固定工作，其主张误工费没有事实依据。被上诉人马二黑牙主张的后续治疗费、护理费、交通费并未实际发生，交通费没有相应票据，不应支持。被上诉人马二黑牙主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费没有依据，因为据以计算以上金额的鉴定报告系由被上诉人马二黑牙自行选择和委托的鉴定机构出具，鉴定机构并非是在各方的共同选择下由法院指定的，故鉴定机构的鉴定报告不具有客观性、合法性，在上诉人对鉴定结果提出质疑并要求重新鉴定的情况下，一审法院未予准许错误。一审的鉴定依据是以劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级，应当以人体损伤致残程度分级鉴定。因鉴定依据错误，直接导致鉴定结果错误。综上，一审判决认定事实不清，判令上诉人承担责任没有事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。        马二黑牙辩称，一、我们认为即使上诉人与马白克存在承揽关系，马白克并未取得建工相关资质，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中安全事故遭受人身损害，发包人或分包人知道或应当知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，所以我们认为上诉人也应该承担赔偿责任。二、上诉人所述被上诉人马二黑牙不听劝阻违规操作的问题，上诉人在一审中并未提交证据证明其所述的已经尽到谨慎安全注意义务。三、被上诉人主张的各项赔偿均有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立。四、对于鉴定意见，我们认为本案中马二黑牙在劳动过程中受伤，应当适用劳动能力鉴定。        马白克辩称，开始是我们三人承揽的活，后来两个人走了，我又找了马二黑牙和另外一人，我们三人谈的价格是1200元，在第二天墙倒塌后砸了马二黑牙的腿。        马二黑牙向一审法院起诉请求：1、判令被告及第三人连带支付原告医疗费41144.69元、住院伙食补助费1470元、营养费1800元、护理费8740元、误工费21850元、残疾赔偿金132363元、鉴定费3100元、后续治疗费10000元、交通费1000元，以上合计221327.69元；2、判令被告及第三人承担本案诉讼费。        一审法院经审理认定事实：2020年5月19日，由被告提供所有工具雇请第三人等三人在循化县积石镇瓦匠庄村拆除旧房，约定报酬为1600元，由三人平分，开工一小时后其他两人退出，拆除停止，第三人遂邀请本案原告和另外一人参加拆除，并向二人隐瞒真实报酬数额，仅说明拆除的报酬为1200元，由三人平分。于是，拆除工作重新开始。原告在拆除空心砖围墙时，因无拆除经验且未听被告劝导，在使用铁锤砸墙体下部时致围墙倒塌受伤，被送往循化县人民医院治疗，经诊断，本次伤害造成原告右侧胫腓骨中下段、左侧腓骨中下段、左侧内踝及左侧后踝等多处骨折，腰3、4椎体右侧横突骨折。原告住院21天，花去医疗费41144.69元。甘肃利安司法鉴定所受原告委托，于2020年9月18日出具司法鉴定意见书，对原告马二黑牙右侧胫腓骨中下段骨折、左侧腓骨中下段骨折、左侧内踝及左侧后踝骨折，作出手术后构成九级伤残，腰3、4椎体右侧横突骨折构成十级伤残的鉴定结论，还评定误工期150日，护理期60日，营养期60日，后续治疗费约8000元至10000元。另查明，原告等三人在实施拆除时，被告一直在现场监督和指导。原告认可自己没有拆除旧房经验，其在事发受伤后，被告、第三人已分别支付医疗费4134元、15000元。        一审法院认为，根据上述查明的事实，本案争议的焦点是原告应第三人邀请为被告拆除旧房，是与被告之间还是与第三人之间形成劳务合同关系。本案中，原告等三人为被告拆除旧房，由被告提供工具并支付报酬和在现场监督、指导，原告仅单纯以提供的劳务换取报酬，这更加符合劳务合同的本质特征，原告应系受第三人邀请加入的提供劳务一方当事人之一。第三人向原告等人隐瞒与被告约定的真实报酬数额，意图在提供劳务完成后多分，此仅属于共同履行劳务合同中其个人的意思表示，以此不能认定原告与第三人形成另一个劳务合同关系，故，原告以提供劳务受害为由，要求被告承担接受劳务者的责任，依法应予支持，但要求第三人承担连带责任，无事实和法律依据，法院不予采纳。被告以不存在劳务合同关系为由，提出驳回原告诉讼请求的辩解意见，不符合本案已经查明的事实，法院不予采纳。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告明知自己缺乏拆除旧房的经验，还加入提供劳务一方，在实际施工时，未尽足够的安全防范注意义务，使用铁锤砸墙体下部，因墙体倒塌受伤，自己有重大过错，应当承担相应的责任，结合本案实际，自负50％的责任为宜。现原告请求赔偿的医疗费41144.69元、住院伙食补助1470元、营养费1800元、护理费8740元、误工费21750元、残疾赔偿金132363元、鉴定费3100元、后续治疗费10000元、交通费1000元的数额不违背事实和法律规定，在剔除第三人已经自愿给付的15000元后，剩余206327.69元，由原、被告各承担一半。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告绽建忠赔偿原告马二黑牙医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、交通费共计103163.85元，扣除先行支付的4134元，剩余99029.85元于判决生效后七日内给付；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1207元，减半收取603.5元，由被告绽建忠负担。        二审期间，各方当事人均未提交新证据。        一审查明事实清楚，二审予以确认。        本院认为，经一、二审查证，2020年5月19日，上诉人绽建忠在循化县劳动力市场雇请被上诉人马白克等三人到上诉人家中拆除旧房，约定报酬1600元，由三人平分，后其他二人退出，被上诉人马白克又邀请被上诉人马二黑牙和另外一人参加拆除，上诉人并无异议，拆除工作重新开始，在拆除时围墙倒塌，被上诉人马二黑牙受伤，从以上事实确定马白克、马二黑牙与另一参加拆除人员都是从劳动力市场临时请来拆除人员，参加拆除的三人间不存在先由马白克承揽，马白克再雇佣马二黑牙和另一人的情况，马白克和马二黑牙没有劳务合同关系，上诉人绽建忠与被上诉人马二黑牙形成劳务合同关系，上诉人认为被上诉人马二黑牙系被上诉人马白克雇佣，其与被上诉人马白克间系承揽关系，不应承担马二黑牙损害赔偿责任的上诉理由及请求不能成立。关于伤情鉴定和赔偿问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算的规定，被上诉人马二黑牙出示的鉴定意见书中适用丧失劳动能力程度标准鉴定意见并不违反上述法律规定，上诉人认为适用劳动能力鉴定依据错误的上诉理由不能成立。一审判决对残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等的认定和比例的分担符合本案实际。故，上诉人的上诉理由及请求不能成立，二审予以支持。综上，一审判决认定事实、适用法律并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1207元，由上诉人绽建忠负担。        本判决为终审判决。        审判长    林海审判员    徐玲玲审判员    张银生二〇二一年八月十二日法官助理    朱万菊书记员    马海军