广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2951号上诉人（原审被告）：广东恒隆建设工程有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区海滨大道北49号第二层201。法定代表人：汪嘉明。委托诉讼代理人：刘奇，广东法博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭智冲，男，1978年6月8日出生，汉族，住广东省廉江市。被上诉人（原审被告）：张伦峰，男，1982年6月6日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：张鑫，广东展望律师事务所律师。上诉人广东恒隆建设工程有限公司（以下简称恒隆公司）因与被上诉人谭智冲、张伦峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒隆公司的委托诉讼代理人刘奇，被上诉人谭智冲，张伦峰的委托代理人张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒隆公司上诉请求：请求撤销一审判决，查明事实，依法改判恒隆公司不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。恒隆公司与谭智冲之间不存在劳务关系，也不存在劳动关系。一审仅仅依据一个证人的证言就认定恒隆公司雇佣谭智冲证据不足，本案证据不能证明谭智冲在恒隆公司工地受伤。二、一审认定案由及适用法律错误。一审立案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，那么谭智冲是给谁提供劳务是给恒隆公司提供劳务吗？显然不是。恒隆公司作为建筑公司只是将承包的工程予以转包，不存在雇佣任何自然人提供劳务的问题。如果认定谭智冲在恒隆公司工地工作，那么恒隆公司与谭智冲之间只能认定为劳动关系，本案应该按照工伤程序处理，而且谭智冲在一审中也认为应当按工伤处理，因此本案适用劳动仲裁前置。三、一审遗漏诉讼主体。1、一审认定案由是提供劳务者受害责任纠纷，而且谭智冲也认定是张伦峰叫其干活，并提交了张伦峰给谭智冲发工资的证据，因此一审认定张伦峰不是涉案工程的分包方，是错误的。2、恒隆公司也在庭审中及庭审后向法院提交了涉案工程恒隆公司直接分包方的信息，并表明恒隆公司没有将涉案工程直接分包给张伦峰，张伦峰可能是从其他的承包方分包工程，并建议法院可以追加被告查明事实，一审没有追加被告查清楚事实是错误的。四、一审对责任的划分不当。谭智冲没有相应的资质，工作中也没有尽到谨慎注意的义务，应当承担主要以上的责任。有限五、一审对各赔偿项目的认定也不准确，比如认定谭智冲承担30%的过错责任的前提下，精神损害赔偿金应按过错责任比例承担。谭智冲辩称：我们农民工在工地干活是没有合同的，甚至根本不认识老板，我受伤时恒隆公司还派人与我协商，现在又说与恒隆公司无关，他们说我不是恒隆公司的员工这一说法是说不过去的，而且工地也不是任何人都能进去的。张伦峰辩称：本案属于工伤赔偿纠纷，应适用劳动仲裁前置程序，没能受理是因为谭智冲没有提供充分材料怠于行使权力，张伦峰在工地工作，与谭智冲是同事关系，没有劳务关系，谭智冲起诉状明确自认与我方没有关系，请驳回上诉。谭智冲向一审法院提出诉讼请求：1.判令张伦峰、恒隆公司赔偿谭智冲损失人民币214523元。2.本案诉讼费由张伦峰、恒隆公司承担。一审法院查明事实：2019年11月25日14时许，谭智冲在湛江市麻章区建筑工地从事木工工作时，被电锯锯伤左手。谭智冲受伤后被送往湛江市赤坎区人民医院救治，诊断为：左拇示中指电锯伤，1、左拇指动脉、神经断裂伤；2、左拇指末节指骨骨折；3、左示中指近节指骨骨折伴关节面损伤；4、左示中指伸肌腱断裂伤。谭智冲在2020年2月19日办理出院，共住院86天；2020年4月10日再入院治疗，至2020年4月16日出院，共住院6天。2020年6月7日，广东申正法医临床司法鉴定所出具广申司鉴所［2020］临鉴字第192号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人谭智冲左手功能部分丧失构成九级伤残。2、被鉴定人谭智冲伤后的误工期为150日。谭智冲为此支出司法鉴定费2628元。另查明，恒隆公司承建湛江市麻章区。在2020年6月至9月期间，恒隆公司分五次共向张伦峰支付工资30000元。张伦峰曾于2020年4月9日支付谭智冲住院期间伙食费2500元。谭智冲需扶养的家庭成员为母亲陈三（1950年6月15日出生），大女儿谭诗婷（2002年7月5日出生），二女儿谭诗思（2004年2月12日出生），三女儿谭湛如（2009年1月2日出生）。上述事实，有谭智冲、张伦峰、恒隆公司提供的有效证据及庭审笔录佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为如下两点：一、本案的赔偿义务主体及谭智冲在本案中是否有责任；二、谭智冲的各项损失的数额认定。关于焦点一。证人韩某亲眼目睹谭智冲受伤的经过，因此谭智冲在恒隆公司承包的工地上干活受伤，事实清楚，一审法院予以确认。谭智冲诉称受张伦峰的邀请到恒隆公司的工地工作，但其提供的证人也不清楚张伦峰的职务，仅可证实系由恒隆公司支付工资。张伦峰提交的银行流水亦证明其工资由恒隆公司发放。谭智冲及恒隆公司均主张张伦峰系分包人，但并未提供其他证据佐证该主张，因此一审法院不予支持谭智冲要求张伦峰作为分包人承担连带赔偿责任的请求。现实中许多施工工地管理混乱，将工程多次转包，不签订转包合同或雇佣合同的现象较为普遍，导致最终实际施工的被雇佣人受伤而不能准确提供其雇主具体信息的情形较为常见。谭智冲在恒隆公司承包的工地从事劳务时受伤，恒隆公司在本案举证期限内不能举证证明其公司将工程转包给有资质的施工单位，理应承担雇主责任。恒隆公司应对谭智冲的合理损失承担直接赔付责任（70%）。谭智冲作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在工作时未对自身安全尽到特别注意义务，对其本身造成的伤害存在过错，亦应承担相应的30%过错责任。关于焦点二。因谭智冲未提供有效证据证明其主要收入来源于城镇，故各项赔偿标准应按农村居民标准计算。（一）护理费：谭智冲提供的医嘱注明住院期间二人护理，结合谭智冲住院天数，谭智冲可获得的护理费为27600元[150元/天/人×（86+6天）×2人]，谭智冲请求36800元，超出部分一审法院不予支持。（二）住院伙食补助费：谭智冲共住院治疗92天，可获得的住院伙食补助费为9200元（100元×92天）。谭智冲请求9200元，一审法院予以支持。（三）营养费：谭智冲提供了医嘱证明其出院后需要加强营养，且根据广东中博法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定谭智冲为九级伤残，谭智冲可获得的营养费为1000元（5000元×20%）。谭智冲请求1000元，一审法院予以支持。（四）交通费：虽然谭智冲未提供车票凭证予以证实就医地点、时间、人数、次数相符合，但因谭智冲住院治疗确实产生交通费，结合谭智冲的住院天数及门诊次数，谭智冲可获得的交通费为2760元[30元/天×（86+6天）]。谭智冲请求2760元，一审法院予以支持。（五）误工费：谭智冲未提供误工收入证明，故误工费按农村居民无固定收入的标准计算。谭智冲住院治疗92天，结合鉴定意见评定误工期为150天，则可获得的误工费为23172.33元（56386元/年÷365天×150天）。谭智冲请求37994元，超出部分一审法院不予支持。（六）鉴定费：谭智冲提供了司法鉴定产生的费用票据，该费用为2628元，一审法院予以支持。（七）残疾赔偿金：谭智冲于2020年5月7日被鉴定为九级伤残。故谭智冲可获得的残疾赔偿金为75272元（18818元×20年×20%）。谭智冲请求68672元，一审法院予以支持。（八）被扶养人生活费：谭智冲母亲陈三共生育三名子女，谭智冲与妻子共生育四名儿女，由谭智冲夫妻二人共同抚养。被扶养人陈三（1950年6月15日出生）的被扶养年限为121个月（10年×12月+1月），被扶养人谭诗婷（2002年7月5日出生）的被扶养年限为2个月，被扶养人谭诗思（2004年2月12日出生）的被扶养年限为21个月（2年×12个月-3月），三女儿谭湛如（2009年1月2日出生）的被扶养年限为80个月（7年×12月-4月）。故被扶养人生活费分段计算如下：（1）第1个月至第2个月，被扶养人为陈三、谭诗婷、谭诗思、谭湛如，该阶段被扶养人的扶养系数累计大于1，该阶段被扶养人生活费为：2824.83元（16949元/年÷12月×2月）；（2）第3个月至第21个月，被扶养人为陈三、谭诗思、谭湛如，该阶段被扶养人的扶养系数累计大于1，该阶段被扶养人生活费为：26835.92元（16949元/年÷12月×19月）；（3）第22个月至第80个月，被扶养人为陈三、谭湛如，该阶段被扶养人的扶养系数累计大于1，该阶段被扶养人生活费为：69443.82元[（16949元/年÷12月×59月）÷3人+（16949元/年÷12月×59月÷2人）]；（4）第81个月至第121个月，被扶养人为陈三，该阶段被扶养人的扶养系数累计小于1，该阶段被扶养人生活费为：19303.03元（16949元/年÷12月×41月÷3人）；故谭智冲可获得的被扶养人生活费合计为23681.52元[（2824.83元+26835.92元+69443.82元+19303.03元）×20%]。谭智冲请求41469元，超出部分一审法院不予支持。（九）精神损害抚慰金：谭智冲受伤后造成九级伤残，确对其精神造成了严重后果，故一审法院认定谭智冲可获得的精神损害抚慰金14000元。综合上述，一审法院认定谭智冲因该次受伤可依法获得的赔偿为：护理费27600元、住院伙食补助费9200元、营养费1000元、交通费2760元、误工费23172.33元、鉴定费2628元、残疾赔偿金68672元、被扶养人生活费23681.52元、精神损害抚慰金14000元，共计172713.85元，由恒隆公司承担70%赔偿责任即120899.7元（172713.85元×70%），剩余30%由谭智冲自负。谭智冲请求214523元，超出部分一审法院不予支持，依法予以驳回。张伦峰经一审法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃对谭智冲主张的抗辩权利。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、广东恒隆建设工程有限公司应于判决发生法律效力后十日内支付赔偿款120899.7元给谭智冲。二、驳回谭智冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4517.85元，由广东恒隆建设工程有限公司负担2530元，谭智冲负担1987.85元。谭智冲已缴纳的受理费2530元，一审法院不作退付，由广东恒隆建设工程有限公司在判决生效之日起十日内迳付谭智冲。指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本院二审期间，当事人没有提交证据。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对恒隆公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：1、恒隆公司应否在本案中承担赔偿责任。2、一审法院划分责任是否正确。3、一审法院认定各个赔偿项目是否正确。关于恒隆公司应否在本案中承担赔偿责任的问题。本案中，谭智冲在恒隆公司承建的博达峰境楼盘受雇从事木工工作，并在工作过程中不慎据伤左手。上述事实有谭智冲提供的病历资料及目击证人韩某的证言等证据予以佐证，应予确认。基于本案的基本事实及谭智冲的诉求，一审法院将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷并无不当，本院予以维持。对于实际雇主的问题，恒隆公司辩称张伦峰为工程分包人，应由张伦峰承担雇主责任，但未能提供证据予以证明，且与张伦峰提交的银行流水反映的事实不符。张伦峰提交的银行流水反映恒隆公司向其支付的是工资而非工程款。恒隆公司还主张本案存在其他分包人，一审法院对该事实未查明，属于遗漏诉讼主体、认定事实不清。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，恒隆公司作为案涉楼盘的建设方与承包方，是否存在分包人属于应由恒隆公司承担举证责任的待证事实。鉴于恒隆公司未能举证证明，其主张本案存在分包人、实际雇主另有他人缺乏事实依据，一审法院对该事实不予采纳并无不当。故综合本案的证据与事实来看，谭智冲在恒隆公司承包的工地从事劳务时受伤，在恒隆公司未能举证证明其将工程转包给其他有资质的施工单位的情况下，谭智冲请求恒隆公司承担雇主责任依法有据，应予支持。关于一审法院划分责任是否正确的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，谭智冲在从事雇佣活动中遭受人身损害，恒隆公司作为雇主应当承担赔偿责任。但谭智冲作为完全民事行为能力人，且从事木工工作已有多年，其在操作电锯时未尽充分的安全注意义务，对损害的发生也有过错，可以减轻恒隆公司的责任。结合本案实际情况，一审法院酌定谭智冲自行承担30%责任，恒隆公司对本案损害后果承担70%并无明显不当，本院予以维持。关于一审法院认定各赔偿项目是否正确的问题。1、护理费。一审法院根据谭智冲提供的医嘱支持其住院期间2人护理依法有据，应予支持；2、住院伙食补助费。谭智冲住院92天，其请求9200元住院伙食补助费应予支持；3、营养费。谭智冲因本次事故构成九级伤残，其请求1000元营养费应予支持；4、交通费。谭智冲因住院治疗产生的交通费仍然是本次事故导致的合理的必要的损失。综合考虑谭智冲就医时间、次数，一审法院按30元/天标准支持谭智冲住院期间及门诊治疗的交通费并无不妥，应予支持；5、谭智冲是农村户籍，未能举证证明其存在固定收入或者最近三年的平均收入，一审法院按农村居民无固定收入的标准认定误工费并无不当，应予支持；6、谭智冲因本次事故受伤，只能通过鉴定确定其损失。由此产生的鉴定费仍属因本次事故导致的合理的必要的费用，应予支持；7、谭智冲于2020年5月7日被鉴定为九级伤残，其请求68672元残疾赔偿金并未超过法律规定的范围，应予支持。8、一审法院根据本案的被扶养人情况，分段计算被扶养人生活费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，应予支持；9、谭智冲被鉴定为九级伤残，一审法院支持14000元精神损害抚慰金符合当地司法实践，应予支持。综上，恒隆公司主张一审法院认定各个赔偿项目不当缺乏依据，本院予以驳回。综上所述，恒隆公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2717.99元，由广东恒隆建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 赖尚平审 判 员 吴春蕾二〇二一年八月二十三日法官助理 黄沛婷书 记 员 陈思斯附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。