文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）苏08民终2380号上诉人（原审原告）：陈跃进，男，1969年1月1日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：王洪磊，江苏益新律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凌飞，江苏益新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王明亮，男，1981年11月8日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：陈明亮，淮安市淮安区城中法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：禹文香，男，1970年7月6日出生，汉族，住淮安市淮安区。上诉人陈跃进与上诉人王明亮、禹文香建设工程项目转让合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈跃进上诉请求：依法改判王明亮、禹文香给付上诉人1000万元及利息，由王明亮、禹文香承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人陈跃进将案涉工程转让给王明亮、禹文香，是在双方谈好后，陕西建工第七集团有限公司与唐山龙居房地产开发有限公司解除合同的基础上，由石家庄中诚建筑集团有限公司与唐山龙居房地产开发有限公司签订施工合同。如果认定为转包，应该是陕西建工第七集团有限公司直接与石家庄中诚建筑集团有限公司签订转包或者分包合同。陈跃进与王明亮、禹文香之间补签订的协议系双方真实的意思表示，未违反法律的强制性规定，应当认定有效。2.上诉人在工程转让前已经进行了施工，36幢楼已经施工至正负零，其中有4幢已经施工至二层。经双方协商最终确定王明亮、禹文香再支付1000万元施工的利润，该利润其实就是该工程对应的工程款，该工程款发包人并未向陈跃进支付，王明亮、禹文香应向陈跃进给付转让施工部分的工程款。王明亮、禹文香辩称，一审法院认定双方签订的协议书为工程转包协议，被认定无效事实清楚，证据确凿，陈跃进的非法利润不应被支持，故应驳回陈跃进的上诉请求。王明亮、禹文香上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈跃进主张返还工程投资款334万元及利息的诉讼请求；陈跃进承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未从应返还陈跃进工程投资款334万元中扣除王明亮付给闻海宝的120万元，系事实认定错误。王明亮实际返还了陈跃进240万元，其中的120万元是受陈跃进指示直接支付至闻海宝的账户，陈跃进与闻海宝是案涉工程的合伙人，如陈跃进不认可该款，将另行向闻海宝主张返还。2.一审将禹文香给付陈跃进394万元认定为偿还前期欠款的事实错误。禹文香于2016年3月29日向陈跃进支付394万元工程转让款，同日陈跃进将工程交付禹文香。2016年4月1日，确认陈跃进结欠外欠款为307.368万元，由禹文香代为偿还。根据2016年9月20日陈跃进与王明亮签订的协议书，王明亮、禹文香承担外欠款的金额为307.368万元，超出部分由陈跃进自行承担。王明亮、禹文香已经偿还完毕，故一审法院认定王明亮、禹文香给付陈跃进394万元是偿还前期外债款错误，应认定为王明亮、禹文香给付陈跃进工程投资款394万元。陈跃进辩称，对于王明亮支付闻海宝的120万元不清楚。一审法院认定该394万元是偿还前期的欠款并非是前期的投资款事实清楚，故该394万元不应从454万元的投资款中扣除。陈跃进向一审法院起诉请求：1判决王明亮、禹文香返还投资款334万元，并承担逾期付款利息（利息计算：⑴以354万元为基数，从2017年1月25日起，按照年利率4.75%为标准，计算至2018年2月12日；⑵以334万元为基数，从2018年2月13日起，按照年利率4.75%为标准，计算至实际给付之日止）；2.判决王明亮、禹文香支付承接工程费用和前期施工利润计1000万元，并承担逾期付款利息（利息计算：以1000万元为基数，从2017年6月23日起，按照年利率4.75%为标准，计算至实际给付之日止）；3．案件受理费和保全费，由王明亮、禹文香负担。一审法院认定事实：2015年10月，乐亭县龙居房地产开发有限公司（后名称为唐山龙居房地产开发有限公司）作为发包人，陕西建工第七集团有限公司作为承包人，双方签订《乐府项目工程施工总承包合同》一份，合同约定主要内容：工程名称为乐亭县乐府项目工程。开工日期为2015年11月1日。2016年1月20日前完成本项目全部基础工程。2016年1月30日前完成样板房所在单位工程的二层主体结构。竣工日期为2016年10月31日。合同总价25915.3万元。该工程实际上系陈跃进借用陕西建工第七集团有限公司资质承建。合同签订后，陈跃进组织人员进场施工，按工程进度施工了36幢楼至正负零，其中：5号、13号、15号楼、16号楼施工至二层以上。2016年春节后，禹文香找到陈跃进，其与陈跃进协商该工程项目转让事宜。后经禹文香与陈跃进协商，陈跃进同意将其承包的案涉工程项目转让给禹文香。2016年3月29日，陈跃进出具给禹文香收据1份，收据载明收到的款项为394万元。2016年4月1日，唐山龙居房地产开发有限公司作为债权人、原债务人陈跃进、新债务人禹文香三方签订《债务转让协议》，内容为：今有陈跃进自我单位唐山龙居房地产开发有限公司预支工程款，借款明细如下：1．2016年2月1日代陈跃进发放农民工工资115万元；2．2016年2月2日代陈跃进发放农民工工资129.368万元；3．2016年2月6日支付李海涛钢材款13万元；4．2016年2月6日支付乐亭县昱晨混凝土（商砼）款50万元。共计307.368万元。以上陈跃进从我单位的借款，从今日起转给禹文香，自此我单位唐山龙居房地产开发有限公司的债务人陈跃进转为禹文香。本协议一式三份，每方各持一份。协议签订后，陈跃进将以陕西建工第七集团有限公司名义承包的案涉工程项目转让给禹文香，并协调发包人唐山龙居房地产开发有限公司与承包人陕西建工第七集团有限公司解除了合同。2016年4月19日，由禹文香提供的石家庄中诚建筑集团有限公司作为承包人，与唐山龙居房地产开发有限公司发包人就案涉工程项目重新签订承包合同。后禹文香组织人员进场施工，王明亮也参与案涉工程项目的施工。2016年9月20日，陈跃进作为甲方，王明亮作为乙方，双方补签《协议书》一份，协议主要内容为：甲乙双方通过友好协商，在乐亭乐府项目施工上达成如下协议：1．甲方将在乐府项目施工的前期投入作为合作资本，确定肆佰伍拾肆万元整，甲方前期施工外欠款，以甲方签字的外欠款明细为上线（限），乙方予以承担，超出部分乙方不予承担，均由甲方自行承担。乙方负责进行后期投资，完成乐府项目的后期合同内容全部工程量。2．甲方全力配合乙方做好与开发商的协调工作，使乙方重新和开发商（唐山龙居房地产开发有限公司）签订施工合同。3．乙方在收到一期主体封顶的工程款时，付给甲方叁佰万元整的前期投入资本，并及时付清外欠的人工工资和材料款项，二期主体结构完成时，乙方将甲方前期投入的资金全部返还给甲方。4．甲乙双方通过友好协商，乙方承诺确定另外再支付给甲方人民币壹仟万元作为甲方承接工程和前期施工的利润，甲方必须协助乙方向开发商催收工程进度款，收款后乙方按付款比例，及时付给甲方所得费用。5．在项目竣工后，乙方收到龙居房地产开发有限公司约定支付的工程款时，乙方必须将以上和甲方约定所有款项全部结清。6．此协议一式四份，甲乙双方各执两份。甲乙双方签字生效，双方必须严格执行。该《协议书》的甲方由陈跃进签名并捺手印、乙方由王明亮签名并捺手印。2017年1月24日，王明亮支付给陈跃进款项100万元。2018年2月12日，王明亮支付给陈跃进款项20万元。2019年9月29日，陈跃进诉至法院。在审理期间，因双方的争议涉及到建设工程项目转让引起的纠纷，一审法院于2019年11月26日作出（2019）苏0803民初5796–1号民事裁定书，依法将案件移送至河北省乐亭县人民法院审理。后经河北省高级人民法院与江苏省高级人民法院协商，确定案件由淮安市淮安区人民法院管辖审理。2021年1月27日，陈跃进再次诉至一审法院。在庭审中，王明亮承认在2016年9月20日与陈跃进签订协议书中约定的工程指本案的案涉工程及二期工程、三期工程。禹文香承认二期工程、三期工程系自己转包给王明亮的，但其并没有退出，70幢楼的工程由自己负责到底，但二人之间不存在合伙关系。陈跃进则坚持认为王明亮与禹文香之间系合伙关系。一审另查明，案涉乐府项目工程共分三期：一期工程36幢于2017年6月30日竣工。二期工程32幢于2018年6月30日竣工。三期工程2幢目前已竣工。陈跃进和王明亮、禹文香均不具有从事案涉建设工程相应的资质。一审法院认为，本案争议的焦点：一是陈跃进与王明亮签订的案涉工程项目转让《协议书》效力问题；二是王明亮与禹文香之间是否存在合伙关系问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。依据该规定，本案陈跃进借用陕西建工第七集团有限公司资质中标案涉工程后，在没有按照合同约定履行全部义务的情况下，将案涉工程转让给禹文香等人承包，违反了我国招标投标法的强制性规定。据此，陈跃进与王明亮于2016年9月20日签订的案涉工程转让《协议书》，依法应当认定为无效。该《协议书》被确认无效后，陈跃进作为实际施工人在案涉工程上的前期投入，王明亮等人作为后期工程的实际施工人，应当返还给陈跃进。但陈跃进依据该《协议书》取得相关利润有违法律规定。对于禹文香与王明亮在案涉工程项目中的关系问题。从王明亮与禹文香在庭审中的陈述可看出，前期系禹文香与陈跃进洽谈的案涉工程转让的相关事宜，在陈跃进与禹文香洽谈成功后，王明亮也参与案涉工程的施工。禹文香承认二期、三期工程转包给王明亮，自己并没有退出。王明亮承认其与陈跃进签订的建设工程项目转让《协议书》中约定的工程是指案涉工程。据此，对禹文香与王明亮在案涉工程中的关系，应认定为合伙关系。关于陈跃进要求王明亮、禹文香返还投资款334万元，并承担逾期付款利息的诉讼请求。依据陈跃进与王明亮于2016年9月20日签订的建设工程项目转让《协议书》中约定，双方对陈跃进前期在乐府项目施工的投入确定454万元，扣除王明亮已返还陈跃进的款项120万元，对王明亮、禹文香尚欠陈跃进前期投入款项334万元，法院予以认定。对于陈跃进主张逾期付款利息的诉讼请求。依据陈跃进与王明亮签订的建设工程项目转让《协议书》中约定：“乙方在收到一期主体封顶的工程款时，付给甲方叁佰万元整的前期投入资本，并及时付清外欠的人工工资和材料款项，二期主体结构完成时，乙方将甲方前期投入的资金全部返还给甲方”。因陈跃进并未举证一期主体封顶时原审被告收到案涉工程款的时间和二期主体结构完成的时间，故对陈跃进主张逾期付款利息的起算，法院确定从一期工程2017年6月30日竣工后计算。由于双方对逾期付款利息没有约定，按照有关司法解释规定，应当以中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于陈跃进要求王明亮、禹文香给付承接工程费用和前期施工利润计1000万元，并承担逾期付款利息的诉讼请求。对于陈跃进主张承接案涉工程前期费用，王明亮在与陈跃进签订的建设工程项目转让《协议书》中，对陈跃进的前期投入已经进行了确认；陈跃进现再主张承接工程的费用，因陈跃进未能说明费用的构成，对其合法性无法予以确认。对于陈跃进主张前期案涉工程施工利润，因陈跃进将中标的案涉工程转让给他人施工，违反了法律法规的强制性规定，应属于违法所得。据此，对陈跃进的该项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，对于陈跃进要求王明亮、禹文香返还投资款334万元，并承担逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。对于陈跃进要求王明亮、禹文香给付承接工程费用和工程前期施工利润计1000万元，并承担逾期付款利息的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十九条第一款第（四）项、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、王明亮、禹文香于判决生效后三十日内返还陈跃进案涉工程投资款334万元，并承担该款项的逾期付款利息（利息计算：⑴以354万元为基数，从2017年7月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，计算至2018年2月12日止；⑵以334万元为基数，从2018年2月13日起，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，计算至2019年8月19日止；⑶以334万元为基数，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际给付之日止）；二、驳回陈跃进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，上诉人陈跃进提交证据：1.2016年4月1日唐山龙居房地产开发公司与陕西七建公司签订的工程合同终止协议书，证明石家庄中诚公司与龙居公司签订施工合同的前提是陕西七建公司与唐山龙居房地产开发公司已经解除合同。2.2017年3月17日王明亮与陈跃进的谈话录音，证明涉案工程是王明亮和禹文香合伙施工，陈跃进向王明亮索要前期投资款454万元以及工程款1000万元，王明亮对该协议予以认可。3.银行交易流水，证明王明亮两次向闻海宝及指定的账户转账共计120万元。上诉人王明亮的质证意见为，对证据1真实性无异议，关联性有异议，陈跃进借用资质中标工程，不管以什么方式将中标工程转让他方，其转让协议无效。证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，该录音没有反映王明亮对1000万元非法利润的认可，也没有认可其为工程款。证据3真实性认可，但不能证明是陈跃进指示王明亮将款项支付给闻海宝及秦军梅。上诉人禹文香提供其银行交易流水一份，证明禹文香于2016年3月29日向陈跃进指定的账户转账394万元。上诉人陈跃进对该证据真实性认可，对于其证明目的不予认可。本院经审查，对上述证据的真实性予以认定。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，根据2000年5月施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商铺住宅，包括经济适用住房；……第七条规定：本规定第二至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元以上的；（三）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元以上的。本案《乐府项目工程施工总承包合同》签订于2015年10月，合同总价为25915.3万元，至2018年6月《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》施行前，本案项目属于必须招投标的项目工程。双方签订的施工总承包合同协议书第二条亦约定“承包范围：按招标文件规定的乐府项目施工图所示的全部工程内容”。故一审法院适用《中华人民共和国招标投标法》的相关法律规定具有事实和法律依据。此外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。上诉人陈跃进自认其挂靠陕西建工第七集团有限公司名下施工乐府工程，2016年与王明亮、禹文香签订协议将该工程项目整体转让给王明亮、禹文香。上诉人陈跃进既违反了招标投标法关于中标项目不得转让他人的规定，亦违反了建筑法关于禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程的强制性规定，其与王明亮、禹文香之间达成的转让协议应系无效。因陕西建工第七集团有限公司与石家庄中诚建筑集团有限公司之间并无合同关系，上诉人陈跃进主张应认定陕西建工第七集团有限公司直接与石家庄中诚建筑集团有限公司签订转包或者分包合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2016年4月1日，唐山龙居房地产开发有限公司、陈跃进、禹文香三方签订《债务转让协议》，将陈跃进从唐山龙居房地产开发有限公司预支的农民工工资、钢材款、混凝土（商砼）款共计307.368万元债务转给禹文香，唐山龙居房地产开发有限公司的债务人由陈跃进转为禹文香。同日，陈跃进挂靠的陕西建工第七集团有限公司与发包人签订终止合同协议。此后，禹文香提供石家庄中诚建筑集团有限公司作为承包人与发包人就案涉工程重新签订承包合同，并由禹文香、王明亮进场完成后续施工。对于双方款项的支付，陈跃进于2016年3月29日向禹文香出具了394万元的收据，禹文香提供其同日转账394万元的银行支付凭证以印证其实际付款的事实。禹文香提供工程请款单以证明其根据三方协议受让的307.368万元债务已经被债权人唐山龙居房地产开发有限公司在工程款结算中予以扣除。陈跃进与王明亮通过协议一致确认陈跃进前期施工投资为454万元，并约定外欠款及后续工程施工由王明亮负责，陈跃进认可已收到王明亮支付的120万元前期投资款。因此可见，双方对于陈跃进前期施工的工程款及外欠费用承担已经进行了结算，陈跃进将其通过挂靠方式承接的本案工程全部转让后，被挂靠人亦与发包人解除了承包合同，此后陈跃进未再参与后续工程的投资和施工，其王明亮、禹文香主张再向其支付1000万元的利润既不合法，亦不合理。利润通常是指收入中扣除成本价格和税费后的余额，陈跃进上诉提出其主张的利润实质上是该工程对应的工程款，但其未能证明该1000万元款项的具体构成，故上诉人陈跃进主张该1000万元款项系工程款的证据不足，一审法院未予支持并无不当。如陈跃进有证据证明其施工部分还有其他工程量尚未结算，可另行主张。关于上诉人王明亮所提应将其支付给闻海宝的120万元在334万元工程投资款中予以扣除的上诉理由，经查，王明亮二审提供了其向闻海宝及秦军梅账户转账120万元的银行交易记录，但陈跃进否认其要求王明亮支付上述款项，亦表示与闻海宝、秦军梅无经济往来。故王明亮证明其系受陈跃进指示支付或者知晓付款事实的证据不足，该上诉理由不能成立。如王明亮认为案外人存在不当得利的情形，可另行向主张返还。综上所述，上诉人陈跃进、王明亮、禹文香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人王明亮、禹文香预交的二审案件受理费33520元，上诉人陈跃进预交的二审案件受理费81800元，由双方自行负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  陶 锐审判员  马玉宝二○二一年八月三十一日书记员  谈 晓