江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3299号上诉人（原审原告）：吴景昭，男，1979年10月2日生，汉族，住河南省柘城县。被上诉人（原审被告）：张衍兰，女，1989年6月2日生，汉族，住江苏省沐阳县。上诉人吴景昭因与被上诉人张衍兰合伙协议纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初5279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吴景昭的上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：张衍兰与吴景昭合作开餐厅，其向张衍兰支付156600元，但双方未签订书面协议。在合作期间张衍兰每月给自己发工资4000元，张衍兰未经吴景昭同意为别人打工。张衍兰安排吴景昭负责采购，但让吴景昭垫付货款，至今也未归还其垫付的货款。合作期间，重大事件均不与吴景昭商量。餐厅还有6万元押金未退还，应予分配。张衍兰未经合伙人同意关闭餐厅，私自处理店里的设备。张衍兰辩称，其与吴景昭合伙开餐厅，其负责店铺管理，领取每月4000元工资是双方商量确定的。由于店铺经营不好，是吴景昭为其介绍了另外的弹性的工作，但大部分时间还是在店铺工作。关于押金是原店铺业主交给商铺出租方的，张衍兰并未拿到，根据前业主与商场出租方的约定，押金只有经营良好，及时交清各项费用，正常退场并注销商户后才会返还，否则商场有权没收押金或冲抵欠缴的租金、违约金等。案涉店铺由于经营不好，多次未及时交纳物业费，最终店铺因未交纳租金等费用被强制断电。押金早已被商场没收。关于吴景昭垫付的进货款，已通过另案达成调解解决。2019年7月10日其通过微信询问店铺次年4月合同到期是否续租，吴景昭表示要续租。店铺的重大事项其均与吴景昭商量。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴景昭向一审法院起诉请求：判令张衍兰归还156600元。审理中，吴景昭增加诉讼请求：要求解除与张衍兰间的口头合伙协议。一审法院查明的事实：张衍兰与吴景昭于2018年7月初口头商定合伙开办小火锅店，同月12日，张衍兰与盛寅兰签订了由盛寅兰以27万元的价格将位于无锡市清扬路茂业天地负一层G1-41快乐火车旋转小火锅店(以下简称火锅店)转给张衍兰，转让款项由张衍兰出资113400元、吴景昭出资156600元。转让当日张衍兰、吴景昭即开始经营该火锅店，双方口头商定：由吴景昭负责采购食材，购货款先由吴景昭垫付，再另行支付，由张衍兰具体负责经营和管理，盈利和亏损由张衍兰享有和承担均为60%，吴景昭享有和承担均为40%。此后，吴景昭即负责采购食材，张衍兰负责管理和财务，2019年4月30日，张衍兰支付吴景昭分红8000元，由于火锅店的房屋租赁合同至2020年4月29日到期，张衍兰于2019年7月10日通过微信问吴景昭到期是否续租，吴景昭表示要续租，至同年9月，火锅店支出大于收入，同月中旬后吴景昭不再去采购食材，不回张衍兰的信息。火锅店继续经营，2020年1月下旬因疫情影响，火锅店停止经营约3个月，至同年4月29日房屋租赁到期，火锅店终止经营。另查明：吴景昭因火锅店尚结欠其垫付的2019年8月至9月购买食材的货款8922元，于2020年8月向无锡市梁溪区法院起诉，经该院调解，双方自愿达成了分期付款协议，该协议已生效。在审理中，吴景昭与张衍兰对火锅店的账目对账，双方一致确认：至2019年9月亏损126904元，截止合伙终止亏损51727元。张衍兰合伙终止后，对火锅店的物品进行了处理，其称出售所得款700元，吴景昭认为物品价值为1万元。以上事实，有吴景昭提供的微信转账记录打印件7份、银行交易明细打印件1份、张衍兰提供的分红原件1份、转让协议1份、微信聊天打印件18页、股东分红清单2页、火锅店物品清单1份、交易明细2份、民事起诉状复印件1份、庭审笔录打印件1份、庭审后提供的无锡市梁溪区人民法院(2020)苏0213民初7659号民事调解书打印件1份及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术，合伙经营、共同劳动。本案中，吴景昭与张衍兰合伙经营火锅，虽然没有签订书面协议，但双方当事人对出资额、经营方式、盈利和亏损的分成和承担进行了口头约定，且约定的内容一致，因此应认定双方达成的口头合伙关系成立。本案争议的焦点：一是吴景昭是否在2019年9月15日已退出合伙；二是吴景昭的诉讼请求是否应得到支持。关于争议焦点一，退出合伙需要得合伙人的一致同意，本案中，吴景昭所提供的证据不能证明其于2019年9月15日退出合伙，同时亦未得到张衍兰的确认。故其提出其于2019年9月15日已退出合伙，依据不足，不予采信。关于争议焦点二，吴景昭对张衍兰的请求，不应得到支持。主要理由：首先，双方合伙已于2020年4月29日终止，经双方对账确认合伙经营亏损126904元，加上张衍兰在合伙终止后出售的火锅财物即使按吴景昭认可的1万元计算，那么还亏损116904元，故到合伙终止，按照双方对亏损约定的比例，火锅店不仅没有财产进行分割，反而均承担相应的债务，因此吴景昭要求张衍兰还款无事实和法律依据。退一步来讲，即使吴景昭于2019年9月15日退伙，当时也亏损19729元，扣除张衍兰出售物品吴景昭认可的1万元，火锅店还是存在亏损，合伙终止无财产可以分割。至于吴景昭主张解除双方的合伙协议的请求，鉴于双方一致确认火锅店于2020年4月29日终止经营，故确认合伙协议于该日解除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，该院判决：一、确认吴景昭与张衍兰口头合伙协议于2020年4月29日解除；二、驳回吴景昭的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1716元，由吴景昭负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，案涉火锅店原承租人与无锡茂业置业有限公司购物中心分公司（以下简称茂业公司）签订的租赁合同约定，承租人需向茂业公司租赁保证金52069.8元，租赁期届满或发生提前解除合同的情形，上述保证金用以抵付承租人应承担之费用、违约及赔偿等等。2020年5月11日茂业公司向张衍兰发送关于限期缴纳各项费用事宜的函，载明承租人拖欠茂业公司租金、综合服务费、推广宣传费及水费等共计75137.55元，如有疑问，请务必于三个工作日内与茂业公司核对。经多次沟通，你方仍未履行上述付款义务，已构成严重违约。承租人须于收到函件后五个工作日内缴清上述拖欠费用。本案的争议焦点为，吴景昭是否有权要求张衍兰归还156600元。本院认为，根据吴景昭、张衍兰达成的口头协议的内容，双方系共同出资，共同经营、共享收益、共担风险经营火锅店，双方之间为合伙关系。吴景昭、张衍兰投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。吴景昭提出其已于2019年9月15日退伙，双方达成口头协议中并未约定，合伙人可未经合伙人同意退伙，故其要求退伙需经合伙人一致同意。在张衍兰不同意的情况下，吴景昭的单方意思表示，不能达到退伙法律效果。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和应负的债务。2020年4月29日房屋租赁到期，火锅店终止经营。双方也无再继续经营的意思表示，张衍兰、吴景昭之的合伙于该日终止，张衍兰、吴景昭之间的口头合伙协议应于该日解除。一审中，吴景昭与张衍兰对火锅店的账目对账，双方一致确认，至2019年9月亏损126904元，截止合伙终止亏损51727元。合伙已无财产可供分割，且还负有债务。张衍兰合伙终止后，对火锅店的物品进行了处理，其称出售所得款700元，吴景昭认为物品价值为1万元。即使按吴景昭的主张物品价值为1万元，从案涉合伙的亏损情况来看，案涉合伙仍无财产可供分割。案涉火锅店原承租人向茂业公司缴纳了保证金，但从案涉火锅店原承租人与茂业公司签订的租赁合同及2020年5月11日茂业公司向张衍兰发送关于限期缴纳各项费用事宜的函来看，茂业公司要求承租人支付拖欠的租金、综合服务费、推广宣传费及水费等已超过了已缴纳的保证金。张衍兰现还未最终与茂业公司就结欠的款项及保证金的结算处理完毕，但从现有证据来看，吴景昭认为尚有保证金可作为合伙财产分割依据不足。双方可就上述事项处理完毕后，再作相应处理。合伙期间由张衍兰负责店铺管理，张衍兰称领取每月4000元工资是双方商量确定的，张衍兰虽未提供相应证据，但根据张衍兰在经营过程中的具体职责，本地职工工资的正常标准，张衍兰领取的工资属合理范围。关于吴景昭所称的货款未结清问题，双方已在另案中达成调解处理完毕。综上，吴景昭的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1716元，由吴景昭承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二一年八月三十日书记员  周咪