江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4478号上诉人（原审被告）：邳州市瑞隆石膏有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道三汉河路48号。法定代表人：马林，该公司经理。上诉人（原审被告）：马林，男，1963年8月11日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：盛中林，邳州市天成法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：马森，男，1967年12月16日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人（原审被告）：王琪，女，1963年11月5日生，汉族，住江苏省邳州市。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：李红平，上海普世万联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹琥，男，1965年1月30日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：王锦秀，江苏省丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。上诉人邳州市瑞隆石膏有限公司（以下简称瑞隆石膏公司）、马林、马森、王琪因与被上诉人曹琥民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞隆石膏公司、马林、马森、王琪共同上诉请求：撤销一审判决，驳回曹琥的诉讼请求。事实与理由：一、曹琥已经在一审中认可“25万元借款”的构成：曹琥在25万元借款条形成之前，交给马林80万元用于合伙经营，后双方经结算，80万元扣减马林已向曹琥支付的款项最后剩余25万元。因此，至2005年12月17日80万元因双方结算、最后马林给曹琥书写25万元借款字据时而灭失。曹琥在（2018）年苏0382民初10488号案件的庭审中陈述，借条形成的原因是双方在算完投资的账以后才打的25万元借条。从这个借条形成的时间来看，这符合常理。2005年12月，曹琥和马林结算发现曹琥投资的80万元亏损巨大，马林通过提升利息的方式来弥补曹琥的损失。并且，曹琥对“25万元”借款的时间、地点、场景、人物、用途、借款方式等都无法陈述清楚。马林于2008年3月7日出具的借据，从借据的形式上来看，是属于马林的个人行为，不属于瑞隆石膏公司的行为。马林、瑞隆石膏公司不再承担80万元的归还责任。二、在（2018）苏0382民初10488号案件中已经归还的50余万元是归还该剩余借款25万元中的本息，不应从本案的80万元中扣减。三、本案中应当承担债务的主体只有瑞隆石膏公司。根据2003年12月20日，瑞隆石膏公司出具给曹琥的收条可知，80万元收款主体是瑞隆石膏公司，用途是东锦水泥有限公司的投资款。2003年12月21日，也是以瑞隆石膏公司的名义向曹琥出具了承诺。虽然瑞隆石膏公司在被吊销营业执照以后，公司股东没有组成清算组进行结算，但是曹琥也没有向法院申请组成清算组进行清算。有限责任公司的股东未在法定期限内组成清算组开始清算，导致公司财产贬值流失、损毁或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应当予以支持。瑞隆石膏公司尚未进入清算程序，曹琥也没有证据证明瑞隆石膏公司因股东怠于履行义务而导致公司的主要财产，账册重要文件等灭失。瑞隆石膏公司成立于2000年10月19日，注册资本是58万元，股东马林于2004年2月1日实缴了40万元。马森于2000年10月17日实缴了12万元，王琪于2000年10月17日实缴了6万元，瑞隆石膏公司的各个股东均履行了出资义务。股东仅应在其出资范围内对公司债务承担连带责任。四、一审判决认定曹琥投资公司的80万元为借款属于认定错误。2003年的12月21日，由瑞隆石膏公司向曹琥出具的承诺书，该承诺书约定该笔款于2005年6月底前收回。但在该承诺书的第五条约定，2005年6月以后，曹琥在收回其投资款的基础之上，应根据东锦水泥有限公司的经营状况，承担相应的权利和义务。瑞隆石膏公司虽然在2005年6月需将80万元退给曹琥，曹琥应该根据东锦水泥有限公司的经营状况承担相应的风险。因此该80万元系投资款而不是借贷款。五、即使案涉80万元系瑞隆石膏公司的借款，但已过诉讼时效。根据2003年12月20日出具的承诺书内容，瑞隆石膏公司最迟应当在2005年6月底前将上述80万元钱归还给曹琥，曹琥最迟应当在2007年的6月30日前向瑞隆石膏公司追索债权，否则该债权就超过了诉讼时效。曹琥没有任何证据证明在2005年6月至2007年6月间，向瑞隆石膏公司追索过债权，因此债权早已过诉讼时效。即便马林于2008年3月7日向曹琥出具的借据是借款的债务加入，马林最迟应当在2011年3月6日之前偿还该笔债务，曹琥主张的债权时间最迟应该不超过2013年的3月6日，亦超出诉讼时效。借据当中关于瑞隆石膏公司与曹琥于2003年12月21日所定事项继续生效的表述，并不构成表见代理。马林虽是瑞隆石膏公司的法定代表人，本案中，没有加盖公司的印章，并且瑞隆石膏公司与曹琥已经在2005年12月17日进行过结算，结算过后，瑞隆石膏公司与曹琥之间的债权债务关系已经明确。从内容上来看，马林本人愿意承担瑞隆石膏公司的债务，该借据中并没有指明该款就是2003年12月20日曹琥投资的80万元。该借据指的是2005年12月17日结算以后的25万元以及年息15%的利息。七、马林和王琪在2013年至2018年期间偿还的共计53.5万元的还款，是偿还马林于2005年12月17日的25万元借条的本息。该80万元的借款已经过诉讼时效，但是借条中的25万元没有过诉讼时效。马林与王琪不可能去偿还超过诉讼时效的债务。王琪还款的备注内容已经明确表明了偿还的性质不是瑞隆石膏公司所欠付的80万元。曹琥答辩称：25万元的借条并不是对80万元借款进行结算后剩余的款项。在2005年12月17日出具的25万元借条之前，瑞隆石膏公司、马林、王琪均未提供证据证明向曹琥偿还过款项。2008年3月7日，马林代表瑞隆石膏公司给曹琥出具的借条，承认2003年12月21日的承诺继续生效。相关债务由马林承担。案涉80万元款项系借款，瑞隆石膏有限公司收到该80万元后，由瑞隆石膏有限公司投资浙江东锦水泥有限公司，瑞隆石膏公司向曹琥承诺收回全部投资并盈利。且有录音证据证明马林跟曹琥说，85万元的投资款，马林于2010年前后挪作他用，和曹琥协商以后挣钱后再向曹琥偿还80万元借款。一审法院认定马林向曹琥支付的53.5万元实际并非本案的还款，曹琥将另案向实际收款人主张这53.5万元。根据瑞隆石膏公司承诺，案涉80万元反本，应于2005年6月底前全部付清给曹琥，如东锦水泥公司进行出现亏损，瑞隆公司承担相应的责任。而2005年12月17日所出借的25万元借款，未约定还款期限，该款项亦实际交付，并非对本案80万元借款的结算。曹琥向一审法院起诉请求：请求依法判令瑞隆石膏公司、马林共同偿还曹琥80万元及利息（以80万元为本金，按照年利率7.5%自2003年12月21日起计算至实际给付之日止）；2、王琪、马森对上述债务承担连带责任。一审法院经审理查明：曹琥曾用名为曹虎。瑞隆石膏公司于2000年10月19日设立，法定代表人为马林，股东为马林、马森、王琪，该公司于2011年12月31日被吊销营业执照，目前尚未办理注销登记。2003年12月20日，瑞隆石膏公司出具收条，确认收到曹琥东锦水泥有限公司投资款80万元，马林在经手人处签名。2003年12月21日，瑞隆石膏公司就曹琥投资东锦水泥有限公司事宜作出承诺：1、本公司保证其投资款于2005年6月底前全部收回。2、如在2005年6月底东锦水泥有限公司经营出现亏损，影响投资收回，则由本公司负责。3、如在2005年6月底东锦水泥有限公司经营正常，则按所占的股份分红，其投资及盈利部分亦由本公司偿付。4、曹琥本次投资期限暂定叁年，期限到期后如续期由曹琥和本公司商定。如不愿续期由本公司负责按东锦水泥有限公司资产净值×其所占股份退还其应得资金。5、2005年6月以后，曹琥在收回其投资款的基础上，应根据东锦水泥有限公司经营状况承担相应的权利和义务。2008年3月7日，马林给曹琥出具借据一张，载明：“我公司与曹虎原于2003年12月21日所订事项继续生效，鉴于厂里经营状态不好，债务由本人承担，三年之内归还。马林2008年3月7日”。2018年11月10日，曹琥与马林通话时，谈及涉案80万元款项，马林称该款已在2011年左右被其挪作他用。一审法院另查明，2005年12月17日，马林向曹琥出具借条一张，约定借款数额25万元，年利率15%。期间，马林于2013年8月24日转账给曹琥之妻朱华8万元；王琪分别于2016年7月23日转账给曹琥2万元；于2016年7月26日转账给曹琥2万元（附言备注“马林还款”）；于2016年9月8日转账给曹琥2.5万元；于2016年11月16日转账给曹琥4万元（附言备注“马林还款”）；于2017年1月16日转账给曹琥2万元（附言备注“马林还款”）；于2017年5月24日转账给曹琥5000元；于2017年6月8日转账给曹琥7万元（附言备注“马林还款”）；于2017年6月9日转账给曹琥3万元（附言备注“马林还款”）；于2017年8月1日转账给曹琥5万元（附言备注“马林还款”）；于2017年8月11日转账给曹琥1万元（附言备注“马林还款”）；于2017年9月12日转账给曹琥5000元；于2017年9月14日转账给曹琥3万元；于2018年2月1日转账给曹琥5万元；于2018年2月9日转账给曹琥1万元；于2018年2月14日转账给曹琥5万元；于2018年12月4日转账给曹琥2万元。以上共计支付53.5万元。王琪称上述转账至曹琥账户的款项均系代马林还款。因马林未清偿上述借款本息，曹琥遂以诉请诉至一审法院。一审法院认为：关于涉案80万元款项的性质。虽然瑞隆石膏公司出具的承诺书及收条中注明系投资款，但在承诺书中瑞隆石膏公司保证该笔款项可于2005年6月底前收回，即约定了明确的投资期限，又明确到期收回本金，且曹琥在庭审中也认可并不参与该笔所投事项的实际经营，因而瑞隆石膏公司出具的承诺书更符合民间借贷的法律特征，曹琥与瑞隆石膏公司之间名为投资，实为借贷。该借款关系并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。马林辩称涉案80万元款项已结算转化为2005年12月17日的25万元借款，但其该抗辩意见与其于2008年3月7日出具借据，对上述承诺书事项予以确认并愿意三年内归还的行为相互矛盾，马林对此亦未能作出合理解释。且从曹琥与马林的电话录音可以看出，在2018年11月10日曹琥提起涉案80万元款项时，马林称该笔款项已被其在2010年左右因需挪作他用，显然其该在前陈述与庭审意见相互冲突。综上，对马林上述抗辩意见，一审法院依法不予支持。关于借款利息问题。承诺书约定如在2005年6月底东锦水泥有限公司经营正常，则按所占有的股份分红，其投资及盈利部分亦由瑞隆石膏公司偿付。如曹琥不愿续期，由瑞隆石膏公司按东锦水泥有限公司资产净值×其所占股份退还其应得资金。显然，涉案款项的利息收益取决于东锦水泥有限公司的经营状况及收益分红，且双方对于如何了解东锦水泥有限公司的经营状况及收益分红未作出明确约定。虽然马林在录音中表述收益大概在7%至8%，但其该陈述不具有确定性，也未明确具体的计算标准，且曹琥也未提供证据证明确实存在收益分红情况及具体数额，因而其主张按照年利率7.5%计算利息，无事实根据及法律依据，一审法院依法不予支持。因双方对利息约定不明，曹琥主张利息的，瑞隆石膏公司应自逾期之日即2005年7月1日起按照年利率6%支付曹琥资金占用期间的利息损失。关于涉案借款的偿还情况。马林于2013年8月24日向曹琥之妻朱华转账8万元，曹琥对其真实性予以认可，但辩称系偿还其他债权债务关系。因曹琥未能提供证据证明其主张，鉴于曹琥与案外人朱华之间的特殊关系，该8万元款项应视为对借款的偿还。而关于王琪累计向曹琥账户转账的45.5万元，王琪认可均系代马林还款，该陈述亦与部分转账凭证中附言记载“马林还款”字样能够相互印证，一审法院依法予以确认。对于马森于2010年5月18日转账的5万元、2014年1月28日转账的1万元，曹琥认为系对马森2004年9月13日借款3万元的偿还，与本案无关，并提交借条为证。马森对借款事实认可，认为借款已经还清，但未能举证证明，故对上述6万元款项，暂不予以扣除。而马林辩称曹琥长期控制其泵车，相应的营运收入应与借款折抵，因马林并未提供证据证明具体的抵扣数额，且与本案并非同一法律关系，对其该主张，一审法院依法不予支持。综上，马林共计偿还曹琥53.5万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。马林对2003年12月20日的借款80万元及2005年12月17日借款25万元均负有偿还义务，因2003年12月20日借款80万元明确约定了还款期限，而2005年12月17日借款25万元未约定还款期限，根据上述法律规定，马林偿还的53.5万元应用于偿还2003年12月20日借款80万元。因双方未约定还款顺序，应依法优先冲抵借款利息，超出部分再冲抵借款本金。经核算，上述53.5万元均用于清偿借款利息。关于马森、王琪应否承担连带责任问题。马森、王琪辩称马林已于2008年3月7日出具借据，承诺涉案债务由马林个人承担，应视为涉案债务已转移给马林。债务转移是指债权人同意债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，显然上述借据中并没有曹琥同意涉案债务全部转移给马林的意思表示，因而马林出具借据并承诺还款的行为应视为债务加入。因瑞隆石膏公司已被吊销营业执照，马森、王琪作为公司股东应当在15日内成立清算组对公司开始清算，马森、王琪至今未成立清算组进行清算,故应认定由于王琪、马森未及时对公司进行清算导致曹琥债权无法实现，王琪、马森应对上述债务承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第二十九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条、第十八条之规定判决：一、邳州市瑞隆石膏有限公司、马林于判决生效之日起十日内共同偿还曹琥借款本金80万元及利息（以80万元为本金，按照年利率6%，自2005年7月1日起计算至实际给付之日止，扣除已偿还的53.5万元）。二、马森、王琪对上述第一项债务承担连带责任。三、驳回曹琥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20640元，保全费5000元，合计25640元，由邳州市瑞隆石膏有限公司、马林、马森、王琪共同负担。二审期间，马林、马森、王琪为证明其主张，向本院提交以下证据：瑞隆石膏公司成立时的出资协议、验资报告等材料。拟证明：瑞隆石膏公司的股东马林、马森、王琪在公司设立时，已经履行了全面出资的义务。曹琥要求瑞隆石膏公司股东对案涉债务承担连带还款责任没有依据。经质证，曹琥认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议。瑞隆石膏公司是基于马林、马森、王琪操作的，公司注销后，股东要对还款负责。本院认证意见在本院认为部分予以阐述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于案涉款项应否返还的问题。2003年12月20日，瑞隆石膏公司收到案涉80万元款项。次日，瑞隆石膏公司与曹琥签订承诺书，约定该款项于2005年6月底前全部收回。虽该承诺书第五条约定曹琥在收回投资款基础上，应根据东锦水泥有限公司经营状况承担相应的权利和义务。但该条款并未约定曹琥在收回案涉款项的基础上，应当就东锦水泥有限公司的经营状况承担何种权利和义务。因此，曹琥可以依据该承诺书的约定要求瑞隆石膏公司返还80万元投资款。如瑞隆石膏公司认为曹琥应承担相应的义务，可另行主张。二、关于案涉80万元是否转化为2005年12月17日的25万元借款的问题。瑞隆石膏公司、马林、马森、王琪均未提供证据证明在2003年12月20日至2005年12月17日期间，曾向曹琥偿还过借款。且马林于2008年3月7日向曹琥出具借据约定“我公司于2003年12月21日所订事项继续生效…”。马林称系其身体状况导致记忆力减退而向曹琥出具该借据。对此抗辩理由，并无相应的事实及法律依据。因此，对其主张80万元借款已经转化为25万元借款的主张，本院不予支持。三、关于案涉借款是否超出诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，一审中未提出诉讼时效抗辩，在二审中提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。一审中，瑞隆石膏公司、马林、马森、王琪均未就案涉借款提出诉讼时效的抗辩，对其二审期间提出的该项主张，本院不予支持。四、关于马林、王琪、马森是否应当就案涉借款承担还款责任的问题。案涉款项虽系瑞隆石膏公司与曹琥签订，在马林于2008年3月7日向曹琥出具借据中约定“…（案涉）债务有本人（马林）承担，三年之内归还。”马林在该借据上签字确认，视为马林对案涉债务的加入。且马林在与曹琥的录音中称该笔款项已被马林在2010年左右挪作他用，因此马林应当对案涉款项承担还款责任。马森、王琪作为瑞隆石膏公司的股东，其既未提供证据证明公司主要财产、账册重要文件未灭失且公司仍具备清算条件，亦未提供证据证明其积极履行清算义务，因此，由于怠于履行清算义务，导致瑞隆石膏公司无法进行清算，马森、王琪应当就案涉借款承担还款责任。综上所述，瑞隆石膏公司、马林、马森、王琪的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20640元，由邳州市瑞隆石膏有限公司、马林、马森、王琪负担。本判决为终审判决。审 判 长 祁贵明审 判 员 单德水审 判 员 曹 辛二〇二一年八月二十四日法官助理 韩谨幕书 记 员 李 璟