江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2990号上诉人（原审原告）：胡实现，男,1977年5月9日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：孙裕翔，江苏金维律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡绍龙，江苏金维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏西盛建筑工程有限公司，住所地睢宁县桃岚化工园104国道北侧。法定代表人：彭海峰，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。上诉人胡实现及上诉人江苏西盛建筑工程有限公司（以下简称西盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人胡实现及其委托诉讼代理人孙裕翔、胡绍龙，上诉人西盛公司的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡实现上诉请求：1.撤销(2020)苏0324民初2212号民事判决第一项，改判西盛公司向胡实现支付工程款本金7312570.04元，并从2014年11月25日起计算工程款利息。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.胡实现提供的上房人领取钥匙的证据可以证明，涉案工程实际交付的日期应认定为2014年11月25日。双方2014年11月25日签订的补充协议约定是指29号楼的防水保温层在被上诉人依约付款的前提下15日内全面竣工，并不是上诉人承建的工程均未竣工，况且该协议签订的前提是双方对涉案工程质量认可，结合住户到西盛物业公司领取钥匙的时间，完全可以认定涉案工程的实际交付日期是2014年11月25日，因此工程款的利息应从2014年11月25日开始计算。2.上诉人承担的个人所得税税率应为0.4%。按照补充协议的约定，个人所得税税金应由被上诉人分担一半，一审法院按照0.8%计算，且判决该税金由上诉人全部承担，无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。双方并没有约定涉案工程的质量保证金，原审依据被上诉人的抗辩扣除5%的质量保证金，于法无据。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，缺陷责任期最长不超过2年，现案涉房屋交付远远超过两年，因此一审坚持5年质保期满后才能返还质保金，属于适用法律错误。西盛公司辩称：1.双方未在合同中约定以房屋交付使用的时间作为支付工程款的时间节点。2.一审判决认定0.8%系上诉人胡实现应缴纳的个人所得税，一审法院按照双方约定判决对工程款的税金按各自一半分担并无不当。3.保证金是法律适用问题，请二审法院依法裁判。上诉人西盛公司上诉请求：1.撤销（2020）苏0324民初2212号民事判决第一项，从一审认定西盛公司向胡实现支付的工程款数额中扣除1285873.49元。2.对一审诉讼费用的负担重新裁定。3.二审诉讼费用由胡实现负担。事实与理由：一、胡实现实际收到的工程款除了一审其认可的10935939.74元外，还有西盛公司代其偿还的徐州宇顺混凝土有限公司（以下简称宇顺公司）商混款854370元，该部分证据在另案二审阶段已提交，由于工作人员记错认为单据丢失，导致该部分价款没有抵扣，现西盛公司已从原二审卷宗中调取到相关证据，为减少诉累，请求二审法院将该部分价款从工程款中抵扣。二、一审期间西盛公司向法庭提交了有担保人胡居建签字认可的431503.49元维修费清单，胡实现辩解产生该维修费的原因是工程设计缺陷造成的，而不是因其施工不当造成的，原一审法院询问胡实现是否对此申请鉴定，胡实现未申请鉴定。根据举证规则，胡实现应承担举证不能的不利后果，该431503.49元维修费应由胡实现负担。同时，西盛公司愿意进一步补强证据证明西盛公司已实际支付了该部分费用。三、在提出上诉以后，西盛公司和胡实现于2021年2月2日达成债权转让协议，将西盛公司对案外人江苏千百汇实业有限公司（以下简称千百汇公司）500万元工程款债权转让给胡实现，胡实现于2021年2月8日给我公司出具了收到500万元工程款的收条。胡实现辩称：1.西盛公司在一审中明确表示放弃对商混款的主张，不应予以理涉。2.关于维修费的问题，一审判决认定事实正确。西盛公司在一审中仅提供了一份由案外人胡居建签字的维修清单，但并没有提供各种费用的计算依据，也没有证据能够证实西盛公司已经实际支付该笔费用，西盛公司的上诉没有事实和法律依据。3.西盛公司与胡实现确实签订了债权转让协议，胡实现也向千百汇公司主张了债权，千百汇公司实际支付150万元，尚有350万没有支付，双方在债权转让协议中已约定款项在判决生效后双方再予以结算。胡实现向一审法院起诉请求：依法判令西盛公司支付胡实现工程款7633460元及利息（自2014年11月25日起，以7633460元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日止）。2.本案诉讼费用由西盛公司承担。一审法院查明：2013年2月19日，西盛公司与胡实现签订一份《内部施工协议书》，约定胡实现包工包料方式承包睢宁县双沟镇幸福里小区4标段工程。在案件审理过程中，胡实现与西盛公司均认可实际施工的是五标段28-33号合计六栋楼工程。合同签订后，2014年11月25日双方又签订一份《幸福里五标段补充协议》，双方约定：1、包死价:960元/㎡，税收甲乙双方各承担50%。2、乙方（胡实现）必须在甲方（西盛公司）支付10万元当天起日期计算15日内全面竣工，并具备验收条件(阴雨天除外)。3、2015年1月10日付乙方100万元(春节前付50万元)，2015年5月份付50万元。4、乙方剩余工程款以五金地块商品房冲抵。5、商品房价格根据销售公司按市场销售价让利50元/㎡。6、抵扣工程款商品房由销售公司统一销售，乙方不得随意销售。7、如发现乙方私自销售房屋，甲方拒付乙方工程款。8、乙方所建房屋验收合格后，甲乙双方共同委托有资质造价所确定乙方所建工程面积，双方做工程结算清单。9、此协议一式武份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。后因双方在履行施工合同过程中产生纠纷，胡实现就本案提起诉讼（即本案原一审案件），双方在案件审理过程中，对涉案工程款总额存在争议，后一审法院根据胡实现的申请委托徐州正大会计师事务所有限公司进行鉴定，涉案工程的建筑面积为18823.01㎡，按照双方合同约定的承包价格960元/㎡计算，涉案工程款总额应为18070089.6元，双方对此均无异议。对于原一审判决中确认的西盛公司已付工程总款10388584元（无争议部分9710784元+车库抵款74000元+维修费500元+垫付车款603300元）。在本案审理过程中，双方均对此无争议，但胡实现认为其中的603300元不能全部认定为车款，还应包含利息，对该车多支付的95972.18元，应当从总工程款内扣减。西盛公司在案件审理过程中还主张代胡实现向徐州宇顺商品混凝土有限公司支付材料款854370元，后对该抗辩主张予以撤回，另行解决。对于西盛公司主张的税金各负担一半即：总工程款18070089.6元*（3.41%/2+0.8%）=452655.74元，以及2015年2月6日的2万元，胡实现在案件审理过程中也予以认可。此外，西盛公司还主张抵扣工程款：2013年11月13日以房抵款的220440元，2014年9月4日向胡实现支付的10万元（注：在庭审中，对该上述两项抵扣工程款的抗辩主张予以撤回），电费4.3万元、2014年8月20日及2015年3月5日经张圆月向胡实现分别转账的7万元和2万元以及在保修期内因28、29号楼建筑工程质量问题，西盛公司支出维修费用431503.49元，已经胡实现担保人胡居建签字确认，应当予以扣除。一审法院认为：胡实现作为个人，并不具备建设工程所需要的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与西盛公司签订的建设工程施工合同，应当认定为无效合同。虽然双方签订的施工合同无效，但是工程已经施工完毕并已实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，胡实现有权请求参照合同约定支付工程价款。在案件审理过程中，对涉案工程款总额为18070089.6元，双方均无异议，一审法院对此予以确认。对西盛公司已经给付或抵扣的工程款，双方无异议的部分包括原一审无争议9710784元+车库抵款74000元+维修费500元+税金452655.74元+2万元（2015年2月6日），上述合计10257939.74‬元。至于西盛公司所垫付车款603300元应当抵扣多少工程款的问题，一审法院认为，该两辆奔驰车总价款为85.5万元，西盛公司支付25.5万元后，分期付款的本金应为60万元，而根据银行贷款还本付息的方法每期偿还19350元合计支付36期，合计本息为696600元，故产生9.66万元的利息，因胡实现与西盛公司正好各支付18期，故对产生出来的9.66万元的利息，各承担一半即4.83万元，所以，西盛公司支付的合计603300元的车款，应抵扣工程款55.5万元（即：60.33万元-4.83万元）。对于电费的负担，因双方在合同中并未有特殊约定，合同为胡实现履行施工，按照合同漏洞填补规则，履行费用的负担不明的，有履行义务一方承担，故，胡实现应当承担电费。胡实现在诉讼中，仅支付1万元电费，明显与其施工的工程量不相符，所以西盛公司根据该工程的总量与胡实现实际施工量的比确定胡实现实际使用的电费并无不当，因此，胡实现还应当承担3.3万元的电费（即：4.3万元-已支付的1万元）。关于张圆月向胡实现支付两笔合计9万元能否能认定为已给付的工程款的问题，一审法院认为，胡实现在案件审理过程中对收到该款项并无异议，但否认该款项系西盛公司向其支付的工程款，否定理由陈述前后不一，开始认为是西盛公司的原法定代表人张志勇委托张圆月向其返还张志勇向其借款，后又以张圆月不是西盛公司的工作人员来否认与本案有关，最后又以张圆月向其借款而归还其借款，但胡实现始终未能对其抗辩主张提供证据予以证明。而张圆月向一审法院提供的情况说明，因胡实现当时急需使用资金，张圆月明确系接受张志勇的安排，以西盛公司的名义向张圆月借款，委托张圆月直接向胡实现付款，该资金也已由西盛公司挂账应付张圆月了，故一审法院认定该二笔合计9万元的款项，应计算在已给付的工程款内。关于维修费的问题。西盛公司抗辩在保修期内因28、29号楼建筑工程质量问题，其支出维修费用431503.49元，已经胡实现担保人胡居建签字确认，应当予以扣除。胡实现抗辩西盛公司主张的坍塌情况系因设计缺陷所造成，并非胡实现施工质量存在问题，且西盛公司主张的维修费数额也无证据证明，不应予以扣除。一审法院认为，涉案楼房确实发生过坍塌事故，且已进行加固维修，但是具体原因并未明确。西盛公司主张因为上述质量问题，其支付维修费431503.49元，但是仅提供一份由案外人胡居建签字的维修费用清单，并未提供该部分费用的计算依据，也未有提供证据证明西盛公司已经实际支付。故西盛公司抗辩主张该项费用，证据不足，一审法院暂不予以支持，如有充分证据，西盛公司可以另行主张。综上，一审法院依法确定西盛公司已付及法定抵扣工程款总额为10935939.74元。关于本案欠付工程款利息起算时间和标准问题。本案双方当事人对于付款时间的约定不明确，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项的规定，应当以建设工程实际交付的日期，作为应付工程款之日。但是根据补充协议第2条的内容理解，2014年11月25日双方签订该协议时，涉案工程尚未完全竣工，不具备验收条件，也不符合国家规定的商品房交付标准，胡实现主张以该日期作为利息的起算时间，无事实和法律依据，一审法院不予支持。又因涉案工程未有经过竣工验收，双方亦未对涉案工程款进行结算，故依法应当以当事人起诉之日，作为利息起算之日。双方未约定利息的计算方式及标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及相关规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率(LPR)计算。关于质量保证金的问题。胡实现作为实际施工人，应当根据法律规定及双方合同约定，承担建设工程的质量保修责任。因为涉案工程未有进行竣工验收，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，涉案工程的保修期应当自实际交付使用之日起计算，截止胡实现原一审诉讼时尚未届满5年，西盛公司抗辩应当扣除5%的质量保证金，符合法律规定，一审法院依法予以采纳。按照工程款总额18070089.6元计算，5%的质量保证金应为903504.48元。原告可待质保期届满后，另行主张。所以，西盛公司在本案中还需向胡实现支付工程款本金6230645.38元（即：18070089.6元-903504.48元-10935939.74元）。在本案原一审审理过程中，根据胡实现申请进行鉴定，花费鉴定费18000元。因为双方在补充协议中明确约定，由双方共同委托有资质的机构确定涉案建设工程施工面积，故一审法院认为，本案鉴定费应由双方平均负担，即各自负担9000元。鉴于鉴定费胡实现已经全部预交，故西盛公司应将其应当负担的部分直接支付给胡实现。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏西盛建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向胡实现支付工程款本金6230645.38元及利息损失（利息以6230645.38元为计算基数，自2017年8月29日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率(LPR)计算至实际履行之日止）；二、驳回胡实现的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：1.西盛公司主张从欠付工程款中扣除854370元商混款、431503.49元维修费是否应予支持。2.西盛公司向胡实现转让的债权能否在本案中抵扣工程款。3.一审法院认定胡实现负担的税金是否适当。4.质保金应否予以返还。5.胡实现主张从2014年11月25日起算工程款利息有无依据。本院认为，一、关于西盛公司主张从欠付工程款中扣除854370元商混款能否成立的问题。一审中，西盛公司主张其为胡实现向宇顺公司垫付了商混款，应从工程款中予以扣除，胡实现对此不予认可，并提交了宇顺公司开具的收款收据以证明商混款系由其本人向宇顺公司支付。因西盛公司未举证证明其主张，并陈述“以后我们查出来如果为原告垫付的，我们另行主张”，故一审法院对西盛公司该项抗辩意见未予理涉，西盛公司可就此另行主张权利。二、关于西盛公司主张从工程款中扣除的维修费用问题。西盛公司抗辩其在保修期内因28、29号楼建筑工程质量问题支出维修费用431503.49元，但其主张支出该笔费用所依据的《幸福里28#、29#楼（胡实现）质量事故加固维修费用》清单仅显示有打印的加固项目、金额、施工人（工种）、现场负责人四项内容及案外人胡居建的签字和备注，没有施工人、维修人、现场负责人或者胡实现本人的签字，也没有注明时间和具体维修情况，且胡居建签名后的备注内容为“此房质量与本人无关，不承担任何费用”。胡实现对上述维修费用清单的真实性不予认可，并且至二审审理终结，西盛公司亦未提供维修费用的计算依据及实际支出凭证对清单所载内容予以佐证，西盛公司该项主张缺乏依据，本院依法不予支持。三、关于西盛公司向胡实现转让的债权能否在本案中抵扣工程款的问题。西盛公司主张本案一审审理终结后，其与胡实现于2021年2月2日签订协议将西盛公司对千百汇公司享有的500万元债权转让给胡实现。胡实现对该事实予以认可，但认为目前仅收到千百汇公司支付的150万元，因双方已在协议中约定转让的债权在本案判决生效后再进行结算，且胡实现不同意在本案审理中抵扣该部分款项，本院对西盛公司该项上诉请求不予处理。四、关于税金问题。因个人所得税的纳税义务人为自然人，西盛公司与胡实现在《幸福里五标段补充协议》中约定双方各承担50%税收应当不包括胡实现所需缴纳的个人所得税，胡实现上诉主张由西盛公司为其负担50%的个人所得税违反了税法相关规定，没有法律依据，本院不予支持。五、关于质量保证金的扣除问题。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，质量保证金为从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，预留的保证金比例不得高于工程价款结算总额的3%，而缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，一般为1年，最长不超过2年。本案中，因西盛公司与胡实现未对质量保证金以及缺陷责任期作出约定，那么按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，预留的质量保证金不应超过工程款总额18070089.6元的3%，即542102.69元，缺陷责任期不应超过2年。同时，因涉案工程未经竣工验收，且双方当事人均未举证证明工程实际交付时间，结合双方当事人提交的业主钥匙领取表、涉案小区分户上房验收记录、《双沟镇幸福里安置小区工程会议纪要》的落款日期，以及西盛公司在（2018）苏03民终7698号案件庭审中对涉案工程作出的“2015年上半年完工，没有最后竣工验收”的陈述，可以认定涉案工程在2015年陆续投入使用，故截至2017年8月29日胡实现提起本案诉讼时，即便按照2年计算，缺陷责任期也已届满，作为工程款一部分的质量保证金西盛公司应一并向胡实现支付。一审法院对于质量保证金及缺陷责任期认定错误，本院依法予以纠正，西盛公司欠付胡实现的工程款本金应为7134149.86元（工程款总额18070089.6元-已付及抵扣工程款数额10935939.74元）。六、关于工程款利息的起算时间问题。胡实现上诉主张涉案工程实际交付的日期为2014年11月25日，应从该日起计算工程款利息。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，根据胡实现与西盛公司于2014年11月25日签订的《幸福里五标段补充协议》约定内容，2014年11月25日时涉案工程尚未竣工，不具备验收条件，也不符合国家规定的商品房交付标准，双方当事人对于工程款价款亦未进行结算，胡实现主张以该日期作为利息起算时间没有依据，本院不予支持。综上，上诉人江苏西盛建筑工程有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人胡实现的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初2212号民事判决；二、江苏西盛建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向胡实现支付工程款本金7134149.86元及利息损失（以7134149.86元为基数，自2017年8月29日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止）；三、驳回胡实现的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73934元，由胡实现负担7663.3元，江苏西盛建筑工程有限公司负担66270.7元。鉴定费用18000元，胡实现承担8000元，江苏西盛建筑工程有限公司承担10000元。二审案件受理费27733元，由上诉人胡实现负担11203元，上诉人江苏西盛建筑工程有限公司负担16530元。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇二一年八月十一日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池