广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2327号上诉人（原审原告）：湛江迎宾馆，住所地：湛江市赤坎区跃进路3号。负责人：杨东。委托诉讼代理人：薛小敏，广东民赐律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴田美，广东民赐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑少文，男，汉族，1968年6月20日出生，住广东省湛江市赤坎区。上诉人湛江迎宾馆因与被上诉人郑少文劳动争议纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人湛江迎宾馆的委托诉讼代理人薛小敏，被上诉人郑少文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江迎宾馆上诉请求：1.撤销一审判决，并改判确认湛江迎宾馆与郑少文自2002年4月起至今不成立劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用由郑少文承担。事实和理由：湛江迎宾馆认为，湛江迎宾馆与郑少文之间原续订的固定期限自1994年8月1日至2018年6月的劳动合同关系于1997年2月份后即终止。劳动关系终止后，湛江迎宾馆与郑少文之间亦未发生事实劳动关系或重新签订劳动合同，不足以确认2002年至今双方成立劳动关系。一审法院因湛江迎宾馆无法举证1997年2月份起与郑少文解除劳动关系，认定劳动关系存续至今，属于事实认定和适用法律错误。郑少文离职并不是仲裁委认定的经济性裁员，而是郑少文擅自离岗、拒不到岗后经郑少文与其口头沟通，湛江迎宾馆同意其离职决定。故，应视为双方已协商一致解除劳动合同。郑少文自1989年7月份郑少文录用为全民所有制合同工，原订合同期限1989年7月1日至1994年7月31日，续订合同期限1994年8月1日至2018年6月份，从事点心厨工。1997年3月份，湛江迎宾馆经营体制改革，拟将业务外包给第三方经营。郑少文经湛江迎宾馆多次通知拒不就岗。在1997年2月份后郑少文不再为湛江迎宾馆提供劳动，也未从湛江迎宾馆处领取任何劳动收入。1997年9月10日，湛江迎宾馆总经理会议形成会议纪要，对包括郑少文在内的12名原职工视作自动辞职处理。1998年1月份，湛江迎宾馆向政府社保部门办理减员，理由注明自动辞职，从1998年2月份后不再为郑少文购买社保。郑少文也知悉湛江迎宾馆不再为其购买社保，也承认其已在其他单位谋职，一直未回过湛江迎宾馆处上班。2.湛江迎宾馆认为，在湛江迎宾馆与郑少文均无法举证证明离职原因的情况下，至少应认定双方协商一致解除劳动合同。故，双方之间劳动合同关系已于1997年2月份后即终止。此后湛江迎宾馆、郑少文双方长期两不找，直到2005年由于湛江迎宾馆没有及时核对参会人员名单，导致误认参会的被湛江迎宾馆为在册不在岗人员之一，从而开始发放生活费。但除此以外，湛江迎宾馆与郑少文间没有任何其他联系。再者，在册不在岗人员并非等同于与湛江迎宾馆现存续劳动关系的员工，是包含了应解决历史社保和补偿待遇问题的前员工等职工遗留历史问题，一审法院仅凭一份郑少文领取生活费即认定湛江迎宾馆与郑少文存续劳动关系，是错误理解领取生活费的性质。湛江迎宾馆认为，《中华人民共和国劳动合同法》所称劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽郑少文在仲裁中举证自2005年4月份开始签领生活费，这仅是形式上的，不影响双方间已经不存在实质的劳动关系，湛江迎宾馆与郑少文间不因该签领单即成立劳动合同关系。综上，一审法院认定湛江迎宾馆与郑少文自2002年4月起至今存在劳动关系，属于事实认定和适用法律错误，请求贵院依法撤销一审判决全部判项，并改判确认湛江迎宾馆与郑少文自2002年4月起至今不成立劳动关系。郑少文辩称，一审判决正确，应予以维持。湛江迎宾馆向一审法院起诉请求：1、请求确认湛江迎宾馆、郑少文自2002年4月起至今不成立劳动关系；2、本案诉讼费由郑少文承担。一审法院认定事实：郑少文于1989年7月被湛江迎宾馆录用为全民所有制合同工，合同期限为1989年7月1日起至1994年7月31日止，续订期限为1994年8月1日至2018年6月，任职点心师。1997年3月，湛江迎宾馆因经营体制改革，将业务外包给第三方经营，湛江迎宾馆有部分员工待岗。郑少文认为其系待岗员工之一，湛江迎宾馆则认为郑少文经通知拒不就岗，从1997年2月后不再为其提供劳动，且在1997年9月10日，其通过总经理会议形成会议纪要，对包括郑少文在内的12名原职工视作自动辞职处理。1998年1月份，湛江迎宾馆向政府社保部门报送的《职工参加社会增减表》中，以郑少文自动辞职申请社保办理减员，1998年3月起不再为郑少文购买社保。湛江迎宾馆在庭审中确认其在对郑少文作出自动辞职处理后没有书面通知郑少文，湛江迎宾馆亦未能提供证据证明已与郑少文办理了解除劳动关系的书面手续。后郑少文到社保局打印缴费清单发现湛江迎宾馆一直未为其购买社保，且未在册登记其名单，郑少文遂作为申请人向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会（下简称仲裁委）递交仲裁申请，请求裁决确认其与被申请人湛江迎宾馆自2002年4月起至今存在劳动关系。仲裁委于2020年9月23日作出湛劳人仲案非终字[2020]155号《仲裁裁决书》，裁决确认申请人与被申请人自2002年4月起至今双方存在劳动关系。湛江迎宾馆不服仲裁委该决定，于2020年11月2日向一审法院提起诉讼。另查明，郑少文于2000年1月至2002年4月在湛江市大酒楼工作，购买社保2年3个月。2005年，湛江迎宾馆的300多名员工到市政府信访，市政府领导到湛江迎宾馆单位召开职工大会，会议决定对在册不在岗职工每月发放200元的生活费。根据会议决定，湛江迎宾馆从2005年4月开始至2020年5月每月向郑少文支付200元的生活费，郑少文按照单位发放生活费的规定要求回单位报到和领取职工生活费。一审法院认为：郑少文于1989年7月1日起成为湛江迎宾馆的全民所有制合同工，于1994年8月1日续订合同，期限至2018年6月，双方形成劳动关系。关于双方之间劳动关系存续时间的认定问题。结合本案的情况，由于湛江迎宾馆自身经营体制改革，造成郑少文在内的部分员工在家待岗。湛江迎宾馆在诉讼中主张由于郑少文经通知拒不就岗，从1997年2月后不再为其提供劳动，故其认为自1997年2月起与郑少文终止劳动关系，且从1998年3月起不再为郑少文缴纳社保。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，湛江迎宾馆无论是以开除、除名、辞退或解除劳动合同等形式，主张自1997年2月起与湛江迎宾馆不再存在劳动关系，其作为用人单位负有举证责任。但湛江迎宾馆至今未能提供以何种形式决定自1997年2月起与湛江迎宾馆解除劳动关系的相关证据，郑少文对此应承担举证不能的不利法律后果。再者，从2005年4月1日起，湛江迎宾馆按照《发放生活费规定》对在册不在岗职工发放生活费，郑少文按照规定从2005年4月起每月按时回单位报到和领取生活费，与湛江迎宾馆所主张的自1997年2月起已与郑少文终止劳动关系自相矛盾。因此，对湛江迎宾馆该主张，不予认定。由于湛江迎宾馆自2005年4月开始又要求郑少文回到单位报到并领取生活费，直到2020年5月。因此，依法认定湛江迎宾馆、郑少文之间的劳动关系自2005年4月起持续至今。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认湛江迎宾馆与郑少文自2020年4月起至今存在劳动关系。二、驳回湛江迎宾馆的诉讼请求。本院二审期间，郑少文提交证据:郑少文签领生活费的表格一份，证明郑少文一直是在册不在岗人员。湛江迎宾馆认为该证据不属于新证据，对该证据的三性均不予认可。郑少文提交的证据不属新证据，且对案件审理结果不产生重大影响，故不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对湛江迎宾馆上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：郑少文与湛江迎宾馆自2002年4月起至今是否存在劳动关系。郑少文自1989年7月入职湛江迎宾馆至1994年双方续签劳动合同，续签劳动期限至2018年6月，双方当事人对上述事实均无异议，湛江迎宾馆主张1997年2月，其多次通知郑少文就岗未果后召开总经理会议决定对包括郑少文在内的12名员工作自动辞职处理。自1995《中华人民共和国劳动法》实施后，用人单位单方解除与劳动者的劳动关系应书面通知单位工会及劳动者本人，以接受工会的监督和劳动者的申辩，否则用人单位的解除决定不应对劳动者发生法律效力。本案中，湛江迎宾馆虽称郑少文擅自离岗经多次通知拒不到岗，经沟通双方一致同意按自动离职处理，属于双方协商一致解除劳动合同，但郑少文对此不予认可，湛江迎宾馆亦未能提供郑少文擅自离岗及双方协商的相关证据，故对湛江迎宾馆该主张不予采纳。对于湛江迎宾馆通过以总经理会议决定的形式解除与郑少文的劳动关系，该会议决定并没有告知工会组织及书面送达给郑少文，因而该会议决定对郑少文不产生法律效力。此外，湛江迎宾馆亦未举证证明其曾经过法定程序解除与郑少文之间的劳动关系，且湛江迎宾馆自2005年起一直为郑少文发放待岗生活费，故湛江迎宾馆上诉主张双方的劳动关系已于1997年2月终止，缺乏事实和法律依据，一审法院确认郑少文与湛江迎宾馆自2002年至今存在劳动关系并无不当。综上所述，湛江迎宾馆的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湛江迎宾馆负担（该款已由湛江迎宾馆预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年八月十八日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。