文书内容江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0324民初4356号原告：江苏江中集团有限公司，统一社会信用代码：91320682138413887X，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙裕翔，江苏金维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈少民，江苏金维律师事务所律师。被告：涟水汇能建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320826MA1WTX436P，住所地江苏省淮安市涟水县涟城镇白鹭花园1-3商铺16室。法定代表人：刘娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱品高，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被告：卢凤桂，男，1979年4月5日出生，汉族，住江苏省淮安市涟水县。委托诉讼代理人：朱品高，睢宁县群星法律服务所法律工作者。第三人：黄雪源，男，1966年1月24日生，汉族，住江苏省徐州市沛县。原告江苏江中集团有限公司（以下简称：江中集团公司）与被告涟水汇能建筑工程有限公司（以下简称：涟水汇能公司）、卢凤桂、第三人黄雪源建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月7日立案受理后，依法由审判员刘宝玉适用简易程序独任审判，并分别于2021年7月1日、7月21日两次公开开庭进行了审理。审理过程中，因涉及黄雪源的利益，本院依法追加黄雪源为本案第三人。原告江中集团公司的委托诉讼代理人孙裕翔、陈少民，被告涟水汇能公司的委托诉讼代理人朱品高、被告卢凤桂、第三人黄雪源，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江中集团公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告超付的工程款1408586元，后变更为2956179元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告承包了睢宁润景园、润馨园小区施工工程，后将其中的现浇混泥土结构模板及其支架撑项目分包给被告，分包方式为包工包料，并约定了计价方式，双方未签订书面合同。工程结束后，双方于2020年5月21日、6月11日签订《退场结算书》，对前述内容作了明确。经双方确认，被告完成的工程价款共计为11507954元，即原告应付被告价款总额为11507954元，实际上原告已付14424533元，超付了2956179元。故，被告应返还原告超付的款项。经多次沟通无果，特提起诉讼，请求依法裁判。被告涟水汇能公司、卢凤桂共同辩称，第一点，原告诉讼主体不适格。涉案工程是黄雪源转包给被告的，被告与黄雪源之间形成转包合同关系，施工过程中的工程进度、管理人员、工程结算、款项支付等均由黄雪源及其安排的工作人员进行操作。原告不是涉案工程合同的相对人，没有诉权。第二点，被告从未收到过原告支付的工程款，收到的涉案工程款共计610万元，都是从黄雪源的会计个人账户上转给被告的。其中一张290万元为承兑汇票。第三点，涉案工程未实际最终结算。黄雪源于2020年5月21日与被告签订了一份退场结算争议事项的解决协议书，经黄雪源及开发商润企公司同意，由被告委托徐州宏达房地产评估公司对涉案工程的建筑面积进行了审计，结果为33118平方米。按此面积结算，黄雪源应补偿被告工程款为1496084.22元。另外还有四项工程双方没有最后决算，退场协议中已经约定的清清楚楚。到目前为止，黄雪源应该支付原告工程款为4462800元。第四点，原告要求被告卢凤桂承担责任没有法律依据，卢凤桂仅是公司的工作人员，卢凤桂所签署的法律文书及在工程上所做的管理行为，只是职务行为。请法庭依法驳回原告起诉。第三人黄雪源述称，我是江中集团公司的职工，江中集团公司给我交社保，案涉工程是我从江中集团公司内部承包的，我向公司交纳管理费并签订了内部承包协议。被告承包的工程是我与涟水汇能公司洽谈的，但是未签订书面合同，丁方华、谭海亮和张玉琪三个人都是我的技术员。工地人员工资都是原告公司支付，机械、塔吊、现场工作人员、项目经理也是原告公司派来的，付款手续都是以江中公司名义办的。我同意原告的意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2018年9月15日，被告江中集团公司与第三人黄雪源签订《建设工程内部承包责任书》一份，由黄雪源以内部承包的方式承建案涉睢宁公园住宅小区（润馨园、润景园）项目工程。责任书第四条约定项目责任承包考核方式：1、乙方应遵守公司的各项规章制度，服从分公司的统一管理，按照统一部署开展施工管理等各项工作。2、本工程由乙方进行内部承包，实行独立核算，自主经营、自负盈亏、自担风险以及工程所需资金的筹集。3、乙方应在本协议签订后5日内向甲方账户汇入200万元(或双倍等额资产抵押，发包人要求提供履约保证金或保函的除外)作为承包该工程的履约保证金……。4、乙方应承担承包范围内应交相关部门的税、费、基金以及合同签订前公司已缴纳的前期费用……。5、项目部隶属徐州分公司直接负责总体管理，为了加强管理，甲方派驻项目部经理等现场管理人员，由乙方提供食宿、办公条件，其中乙方必须接受项目部经理的领导和其他现场管理人员的管理，否则甲方随时有权无条件单方解除本协议，更换承包人且所收保证金不退回，若因此造成甲方损失，乙方应当承担全部赔偿。6、乙方有自主用工的权利，但是不得以甲方名义作为用工主体签订劳动合同。乙方对自主用工部分自行支付工资并承担民事、行政等等法律责任。……第五条效益指标：本工程造价暂定为：叁亿陆仟零玖拾捌万伍仟玖佰元(小写:3609859万元)，切取工程造价的3%计壹仟零捌拾贰万元作为甲方管理费……。管理费中不含应由甲方代收、代缴或由乙方自缴的税、费、基金等各项费用。甲方按工程形象进度款(实际到账额÷业主与甲方合同约定的付款比例)收取30%的管理费及代付的各项费用(含人工费、材料费、税费等费用)后，费用在每次工程款到账后当期扣取；工程竣工验收合格甲方按本协议暂定合同价及约定费率向乙方收取管理费和代付的各项费用；工程竣工决算审计完成，甲方按业主审定造价(含甲供材、甲供设备、专业分包)及本协议约定向乙方收取管理费和代付的各项费用，多退少补。甲方根据工程情况派驻项目管理人员，管理人员工资由甲方的分公司根据施工期间年终管理工人员分配的工资水平综合确定工资标准每年年终结算一次，管理人员工资由乙方承担。第六条财务管理第12款约定：合同履行期间，乙方配备专业财务人员负责做好项目成本入账、电脑记账以及办理增值税发票的进、销项网络上传退税等一切事务……。第十一条其他事项：1、乙方必须做到守法经营、诚实履约、文明施工和标准化管理，不得做有损分公司信誉的事情，凡以本工程名义发生的一切民事、刑事法律责任均由乙方承担。2、乙方不可以以江苏江中集团有限公司及江苏江中集团有限公司徐州分公司或本协议中项目部的名义对外从事任何活动，包括但不限于签订合同，借款，抵押，担保等，若因此造成甲方损失，乙方应当承担全部赔偿责任。3、乙方在签订本协议后，不得将本项目承包内容进行转包或分包，乙方再转包或分包，甲方均不认可，均属无效，对此产生的一切责任和损失赔偿，均由乙方承担，若因此造成甲方损失，甲方有权对乙方进行追偿。在甲方得知乙方进行转包或分包时，甲方有权无条件解除本协议，所产生的一切责任和损失赔偿，均由乙方承担，若因此造成甲方损失，甲方有权对乙方进行追偿。庭审过程中，第三人黄雪源认可丁方华、谭海亮、张玉琪均系其聘请的技术人员。第三人黄雪源承包涉案工程后将润馨园9#、11#、12#、13#楼的模板及其支撑架、泥瓦工、钢筋工等劳务工程，及润景园24#、26#、31#、32#、33#、34#、43#、44#、45#、39#、41#楼的模板及其支撑架等劳务工程分包给被告汇能涟水公司施工，但双方未签订书面合同。2020年5月21日，江中集团公司睢宁公园住宅小区项目部（以下简称“承包人”）与乙方汇能涟水公司（以下简称“作业人”），分别签订润馨园和润景园退场结算书各一份。被告已完润馨园工作量清算退场结算总金额为637.4836万元。结算书甲方由丁方华、谭海亮、张玉琪签字确认，乙方由被告卢凤桂签字确认。被告已完成润景园工作量退场结算总金额为488.6888万元。结算时最后补充：1、涟水诉求三：要求补偿润馨园9#、11#、13#、12#破桩头人工费用。(1)现场签认截桩：【9#=11根、11#=32根、13#=17根、12#=24根】=82根*80元/根=6560.00元；(2)涟水诉称根据当时情况破桩头：【142根/每栋*4栋-82根】=486根*40元/根=19440；双方确认无异议，该项小计:2.6万元，另行增减计入涟水结算价款。2.涟水诉求四：要求补偿润馨园7#塔吊基础：钢筋工+模板工+混凝土工的人工费用。(1)浇混凝土：因7#楼基础现浇6*6*1.25*50元/m3=2250元*50%=1125元；(2)钢筋工:2T*650元/=1300元*50%=650元;(3)模板工：模板粘浆面6*4*1.25*45元/m2=1350.00元*50%=675元；双方确认无异议，该项小计:0.245万元，另行增减计入涟水结算价款。结算书甲方由丁方华、谭海亮、张玉琪签字确认，乙方由被告卢凤桂签字确认。2020年6月11日，甲方江中集团公司睢宁公园住宅小区项目部（以下简称“承包人”）与乙方涟水汇能建筑工程有限公司（彭雨脚手架包工包料班组）（以下简称“作业人”）签订《退场结算书》一份，作业人已完成工作量清算退场累计金额为137.8456万元，暂扣润馨园围护脚手架拆除费16.1025万元，此后该围护脚手架使用费及其拆除，均由后续工人施工；润景园、润馨园围护脚手架延期使用补偿费合计：21.778万元。已经经双方当事人确认：江中集团公司已经代为支付作业小组人工费，累计金额为74万元。结算书由丁方华、谭海亮、张玉琪及彭雨、褚愿签字确认。2020年5月21日，双方还签订一份退场结算争议事项的解决协议书一份，约定经双方商洽并一致同意确定如下事项：1.涟水诉求一：要求补偿施工放线人工费用。江中理由一：已经包括在签约报价中。双方就该事项一致同意：可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，均可向管辖人民法院提起诉讼。2、涟水诉求二：要求补偿润景园43#、4#、45#、3#、34#坡屋面安瓦、做瓦脊人工费用。【337.48m2:3栋+229.68m2*2栋=1171.80m2】*40元/m2=5.8872万元。双方就该事项一致同意：可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调不成的，均可向管辖人民法院提起诉讼。3.涟水诉求三：要求变更增加润馨园9#、1#、13#、12#楼原报单价。江中理由三：原报价为固定单价。双方就该事项一致同意：可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解调解不成的，均可向管辖人民法院提诉讼。4.涟水诉求四：要求补偿至今未拆除部分的围护脚手架体钢管、扣件延期使用发生的租金费用。江中理由四：按照造成延期事项中双方的责任，应各自分劈承担。双方就该事项一致同意:(1)围护脚手架有效使用期：应自各单体实际完成屋面结构砼浇筑之日【以监理日志记录日期为准】起算，至期满7个月之旦止期间。每遇1个春节报停30天不计入有效使用期，其费用由乙方承担且已包括在签约合同价中。（2)围护脚手架延期使用补偿费：按双方会同出租人对围护脚手架体钢管、扣件进行清点并书面以其钢管、扣件效量，以0.010元/m{个)·天计算；按照造成延期事项中双方的责任，应各自承担。（3)补偿期限按自本结算书约定的有效使用期满之日起，至双方当事人现场签证确认的开始拆除之日或总包项目部通知拆除之日止期间的日历天；按照司法裁定：造成延期事项中双方的责任，应各自分劈承担。5.涟水诉求五：要求司法鉴定建筑面积，多退少补。江理由五：按照设计施工图图示建筑面积(结构工程施工扣保温层，围护脚手架不扣保温层)双万就该亭项一致同意：可以自行和解或求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、遇不成的，均可向管辖人民法院提起诉讼。协议最后有卢凤桂、丁方华、谭海亮、张玉琪签字确认。因双方对工程款结算存在上述争议，被告卢凤桂曾于2020年4月30日，在黄雪源办公室，与黄雪源、丁方华及润企公司侯工程师对上述争议项目进行交涉，在谈话中各方当事人均同意由被告卢凤桂找个有资质的公司进行审计，对于有争议的地方通过审计解决。后卢凤桂委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对上述润景园、润馨园建筑面积进行计算。经宏达公司计算：睢宁公园住宅小区润景园（43、44、45）、（31、32、33、34、26）、24、润馨园（9、11）、（12、13）号楼，总建筑面积为33118平方米。2019年2月2日，卢凤桂作为经办人收到原告公司支付的劳务费1800000元，收条最后也加盖了被告涟水汇能建筑工程有限公司的印章。同日卢凤桂领取江苏润企万国实业有限公司出具的银行承兑汇票出票金额为300000元（汇票号：42422867）、300000元（汇票号：42422868）、300000元（汇票号：42422869）、300000元（汇票号：42422870）、300000元（汇票号：42422871）、300000元（汇票号:42422872）、300000元（汇票号：42422877）、300000元（汇票号：42422876）、300000元（汇票号：42422874）、300000元（汇票号：42422875）、300000元（汇票号：42422862）、300000元（汇票号：42422861）、200000元（汇票号：42422817），承兑汇票合计3800000元。2019年2月3日，卢凤桂领取案涉工程款合计2000000元。原告向本院提供47张收条，以证明被告卢凤桂领取的款项以及代被告支付的工人工资,卢凤桂对其签字确认的和陈作营签字确认的予以认可，涉及到卢凤桂签字确认的款项为2019年6月21日领取的汇能劳务班组劳务费100000元、2019年8月6日，陈作营领取的汇能劳务班组217000元、2019年9月12日陈作营领取的汇能劳务班组800000元、2019年9月13日陈作营领取的劳务费50000元、2019年9月27日陈作营领取的劳务费100000元、2019年10月14日陈作营领取的劳务费200000元、2019年11月15日陈作营领取的劳务费46000元、2019年12月23日陈作营领取的劳务费40000元。对其他的收条均不认可。原告提供：2020年4月23日，被告卢凤桂出具的欠条一份，证明其欠付农民工工资为590650元。同时提供承诺人卢凤桂的承诺书一份，以证明涟水汇能卢凤桂同意认可睢宁公园陈作营、陈士杰工人工资590650元，目前因与江中公司黄总暂未计算，无法支付工人工资，现承诺后期与江中公司黄总结算后钱不经手，直接支付工人工资，存在差价均由我个人承担。后经卢凤桂确认，支付了该工人工资。原告提供结算期自2019年3月1日开始起算，至2020年1月24日止期间的涟水汇能-卢凤桂施工劳务分包验工计量结算暨支付申请单，支付了郑志荣、吴允辉作业工资为89951元。原告提供结算期自2019年3月1日开始起算，至2020年4月30日止期间，涟水汇能建筑工程有限公司庄建华-模板支付申请单，支付数额为700元。原告提供结算期自2019年3月1日开始起算，至2020年4月30日止期间，涟水汇能建筑工程有限公司庄严-模板专业或工种承包作业中期验工计量结算暨支付申请单，支付了2300元。原告提供结算期自2019年3月1日开始起算，至2020年4月30日止期间，涟水汇能建筑工程有限公司王振红-瓦工专业或者工种承包作业中期验工计量结算暨支付申请单，支付了1600元。原告提供结算期自2019年3月1日开始起算，至2020年4月30日止期间，涟水汇能建筑工程有限公司庄建国-模板专业或者工种承包作业中期验工计量结算暨支付申请单，支付了26000元。原告提供结算期自2019年3月1日开始起算，至2020年1月17日止期间，涟水汇能建筑工程有限公司钱焕锁-钢筋专业或者工种承包作业中期验工计量结算暨支付申请单，支付了460000元。原告提供结算期自2019年3月1日开始起算，至2020年1月24日止期间，涟水汇能-卢凤桂施工劳务分包验工计量结算暨支付申请单，支付了原告代为支付工资合计363490元。原告提供江苏省丰县人民法院制作的（2019）苏0321民初6977号民事判决书一份，以证明因二被告原因，黄雪源承担了连带保证偿还责任，为被告代付了1233464元。本院认为，虽然第三人黄雪源与原告江中集团公司签订的为内部承包责任书，并向本院提交了养老保险缴费证明，但是根据其承包责任书中：本工程由乙方进行内部承包，实行独立核算，自主经营、自负盈亏、自担风险以及工程所需资金的筹集；交纳履约保证金；税、费、基金以及合同签订前公司已缴纳的前期费用由乙方承担；乙方有自主用工的权利，并自行支付工资承担民事、行政等法律责任；切取工程造价的3%计壹仟零捌拾贰万元作为甲方管理费；凡以本工程名义发生的一切民事、刑事法律责任均由乙方承担等内容来看，双方之间实质上应为挂靠关系。虽然两者之间系挂靠关系，但第三人黄雪源认可并同意由原告江中集团公司主张权利，故原告江中集团公司作为被挂靠主体提起本案诉讼，主体适格。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，本案中，第三人黄雪源认可丁方华、谭海亮、张玉琪系其聘用的技术人员，该三人签订的结算单及退场结算争议事项的解决协议，应当对黄雪源及原告发生法律效力。双方虽然签订了退场结算书，但这只是双方对无争议部分的结算内容，原告故意遗漏了争议项目。根据退场结算书及退场结算争议事项的解决协议内容能够看出，双方尚有多项问题存在争议，退场结算书并非最终结算。第三人黄雪源在与被告卢凤桂等人的谈话录音中也认可双方确实存在争议项目，并明确表示同意由被告委托审计机构进行审计，通过审计解决争议问题。之后被告卢凤桂也按照该约定委托了徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程的建筑面积进行了计算，计算面积超出双方结算面积3000多平方米，之前结算协议显失公平，双方应当对此进行补充结算。故被告应得工程款总额目前并不明确，原告及第三人是否超付工程款，尚无法计算，原告应承担相应的不利后果。综上，原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告江苏江中集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取15225元，由原告江苏江中集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  刘宝玉二〇二一年八月六日法官助理邢梦洁书记员朱倩附：相关法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。