陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                        （2021）陕04民终735号     上诉人（原审被告）: 李亚锋，男，汉族，生于1987年3月4日，住陕西省旬邑县，村民，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：马凡，陕西秦直道律师事务所律师。上诉人（原审被告）: 张二虎，（又名张红军），男，汉族，生于1970年7月28日，住陕西省长武县，村民，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审原告）李文龙，男，汉族，生于1982年3月6日，住陕西省旬邑县，村民，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：郑江，咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。上诉人李亚锋、张二虎因与被上诉人李文龙义务帮工人受害责任纠纷一案，不服陕西省旬邑县人民法院（2020）陕0429民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李亚锋、张二虎上诉请求：请求二审法院发回重审或改判。事实与理由：1、一审划分责任不当，判决上诉人承担80%责任错误。被上诉人受伤系其重大过失引起，存在重大过错，负主要责任，应承担80%责任。被上诉人和其他人当天到墓地后，并未帮忙，一直在猜拳喝酒。事发时被上诉人提出将张二虎从墓坑拉上来，第一次未拉上来，第二次继续拉张二虎时双方共同掉入墓坑，二人同时受伤。被上诉人作为一个具有完全民事行为能力的成年人，主动提出将张二虎从墓坑拉上来，将自身及张二虎共同置于危险之中，第一次未拉上来，第二次继续实施危险行为，未考虑安全，才导致双方受伤。被上诉人存在重大过错。事实上，被上诉人不拉上诉人，上诉人也会自己沿台阶上去。被上诉人实施危险行为，不仅未起到帮工作用，反而起反作用，与帮工无任何关系。2、一审法院按城镇居民收入标准判决被上诉人残疾赔偿金错误，证据不足，应按农村居民收入标准判决。被上诉人提供的证据中国通信建设第二工程局有限公司西藏工程项目部证明及营业执照等证据不真实，无相关其它证据印证。应提供完税证明、公司缴纳五险一金相关凭证印证。被上诉人提供的暂住证已过期，同时不能证明其长期居住在城镇。3、一审法院按每天283元，误工期按200天判决被上诉人误工费错误。被上诉人提供的工资条不能证明具体领取的时间。从证明上看，被上诉人从2010年至2018年，月平均工资8500元，已超过个税完税规定，但被上诉人无法提供个人完税证明。被上诉人声称其每月8500元工资一直领取现金，不符合相关规定，也不符合事实。被上诉人误工期鉴定200天，但具体误工天数应同实际相结合。被上诉人第一次做手术出院不久就外出打工，其实际误工期最多100天。4、一审法院判决被上诉人父母被抚养人生活费适用法律错误，证据不足。被上诉人伤残等级轻，抚养能力并未受到影响。被上诉人仅提供其父母户口本，但并未提供其它证据证明其父母丧失劳动能力及无其他生活来源。事实上，被上诉人父母至今在家种植经营苹果，有劳动能力及生活来源。5、一审法院认定陕西中金司法鉴定中心鉴定意见错误，对上诉人提出重新鉴定申请未准许系程序性严重错误。该鉴定意见出现建材DR片结论不真实，与李文龙的旬邑县医院病历中DR片结论不一致，与旬邑县医院病历2020年3月23日至4月2日住院病历医嘱相互矛盾。建材DR片鉴定中心结论与旬邑县医院住院病历中手术记录记录受伤经过相互矛盾。被上诉人二次住院病历相关检查无畸形愈合结论。被上诉人提供咸阳市中心医院2020年7月术后复查报告单均无畸形愈合的结论。上诉人对该鉴定意见提出异议，鉴定中心出具答复函认为断端错位，从而导致跟骨外侧壁外膨，跟骨畸形愈合。但旬邑县医院2020-3-27片号97594DR片并无断端错位。该鉴定意见不真实。被上诉人跟骨不存在畸形愈合，就无任何伤残。鉴定中心未通知上诉人参与鉴定，鉴定程序不当。上诉人已提供李文龙旬邑县医院DR报告单一份、旬邑县医院2018年2月13日手术记录及出院记录。该证据与鉴定意见定残依据相互矛盾，足以推翻鉴定意见。上诉人依据《民事诉讼证据的若干规定》第40条依法提出重新鉴定申请。一审法院未准许上诉人重新鉴定程序错误。被上诉人李文龙辩称：1、一审法院确定的双方责任大小合理得当，应予维持。在一审法庭审理过程中，双方均认可墓坑内修建有专门上下的台阶，以便全部帮工人能安全上下。而在一审庭审中被答辩人张二虎陈述因为墓坑内台阶是简易的用泥土挖掘而成的，由于下雨当时台阶湿滑泥泞，其担心走台阶出墓坑会导致鞋子沾染泥土变脏，所以其从内心就没有考虑走台阶上去。故诱发该起事故的全部原因系被答辩人选择大意侥幸的上去方式引发的。被答辩人张二虎的行为导致了该起事故发生的必然性，应负80%的责任。2、答辩人前连续8年实际生活工作地完全脱离农村生活，并非以农业耕种为生活来源，以城镇标准计算各项损失，符合法律规定。自2010年起到受伤前答辩人就一直在中国通信建设第二工程局有限公司西藏工程项目部工作。答辩人不但提供了中国通信建设第二工程局有限公司西藏工程项目部的证明，同时提供了中国通信建设第二工程局有限公司的营业执照、法定代表人身份证复印件、认证资格准考证、员工牌、工资条、暂住证以证明答辩人连续常年在中国通信建设第二工程局有限公司西藏工程项目部工作。被答辩人所述要求答辩人必须提供完税证明才能认定劳动关系，这是以用人单位的过错来否认答辩人实际的劳动关系，是没有事实和法律依据的。3、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第15条对被扶养人生活费有明确规定，被答辩人是对条文理解的错误。4、县级医院的病历仅能体现出当时诊断情况，另外其效力也不足以推翻检查报告和鉴定意见。被答辩人对鉴定意见的否认，全系个人的主观臆断，没有采信的依据。一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审理程序合法。请求维持原判。一审法院认定事实：2018年2月9日，因被告李亚锋的父亲去世，原告李文龙作为义务帮工人前往墓地帮助挖墓穴，被告张二虎系被告李亚锋姐夫，当时也参与挖墓。当日午后1时左右，参与帮助挖墓的人均返回吃饭，被告张二虎当时在墓坑内，让原告帮忙将其拉上来，原告伸手拉被告张二虎上来时，反被拉下去坠落至墓坑内，导致原告受伤，原告随即被送至旬邑县医院治疗，被诊断为右肾挫裂伤、右肾包膜下血、双侧跟骨粉碎性骨折，共住院治疗14天出院。2020年3月23日至4月2日，原告遵医嘱进行二次手术，在旬邑县医院住院治疗10天。原告两次住院共24天，均由被告李亚锋及其家属护理，医疗费6017.72元，被告李亚锋已全部承担。后经陕西中金司法鉴定中心鉴定，原告李文龙为外伤致双侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为九级伤残，误工期限为200天，护理期限为80天，营养期限为90天。原告于2010年3月至2018年1月在中国通信建设第二工程局有限公司西藏工程项目部任职作业员，平均月薪资8500元，平均日薪资为283元。原告父亲李春长现年68岁，母亲高芳侠现年65岁，具有赡养义务的为原告及其姐姐二人。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告因义务帮工受伤造成的损失应如何计算，具体损失为多少；2、对原告的损失双方应该如何承担民事责任。本案中，原告李文龙与被告张二虎均为义务帮工，原告因帮工遭受人身损害，被帮工人李亚锋对原告因此造成的损失应当承担赔偿责任。被告李亚锋辩称其并未叫原告帮忙，但并未提供有效证据证明明确拒绝原告帮工，故对其辩称意见，本院不予采纳。被告张二虎在帮工过程中，在有台阶可走的情况下，却让原告将其从墓坑中拉上来，未充分考虑安全，存在重大过失，应与被帮工人李亚锋承担连带赔偿责任。原告李文龙在帮工时亦未注意安全，存在过失，可以减轻被告的赔偿责任，本院根据具体案情，确定二被告赔偿原告80%的损失，原告自负20%的责任。根据司法鉴定意见书，原告李文龙为九级伤残，原告虽为农村户籍，但自2010年便在中国通信建设第二工程局有限公司西藏工程项目部任职，已脱离农村生活，并非以农业耕种为主要生活来源，生活来源为外出务工，故其伤残赔偿金应当依照城镇标准计算，因其年龄不足60岁，根据相关法律规定，伤残赔偿金应为144392元（36098元×20年×20%）；误工期200天，根据原告提交的工资证明，误工费为每天283元；护理期80天，原告未提供护理人务工证明，护理费依据当地生活水平酌定为每天100元，原告两次住院共24天均由被告家属护理，故护理费应扣减24天；营养期90天，营养费依据当地生活水平酌定为每天20元；原告请求的复查费480元有病历及医疗费票据，本院予以支持；原告请求交通费1000元，但提交证据不足以完全证明交通费花费1000元，考虑到住院治疗必然产生交通费用，酌情支持交通费500元；其请求的残疾辅助器具轮椅费300元，因未提供有效证据，本院不予支持；原告请求子女抚养费，但并无充足证据证明与王艺茁系父子关系，故对此项请求不予支持；原告请求其父母被扶养人生活费，根据原告伤残等级及其父母年龄，对此项请求本院予以支持，但原告父母户籍在农村，且常年在农村生活，故应当依照农村标准计算，赡养义务人为原告及其姐姐两人，故原告父亲生活费为14791.2元（12326×12÷2×20%），其母亲生活费为18489元（12326×15÷2×20%），共33280.2元。综上所述，原告的各项损失为：复查费480元，伤残赔偿金144392元（36098元×20年×20%），误工费为56600元（283元/天×200天），护理费为8000元（100元/天×80天），营养费为1800元（20元/天×90天），交通费500元，被扶养人生活费33280.2元，鉴定费1910元，共计246962.2元。根据上述确定的责任，被告应承担原告80%的损失即197569.76元。被告李亚锋为原告支付医疗费6017.72元，根据双方的责任，原告应负担其中20%即1203.5元，该部分在被告赔偿费用中应予以扣减；原告住院共24天由被告家属护理，应扣减护理费2400元；被告曾向原告转款665元，亦应一并扣减，据此，赔偿数额共扣减4268.5元，故被告应赔偿原告各项损失共193301.26元。遂判：一、被告李亚锋、张二虎于本判决生效后二十日内连带赔偿原告李文龙医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计193301.26元；二、驳回原告李文龙的其他诉讼请求。案件受理费2865元，由被告李亚锋、张二虎负担2292元，由原告李文龙负担573元。本院二审期间，上诉人李亚锋出举以下证据：1、村委会证明一份。证明上诉人李亚锋经济困难。2、中国通信建设第二工程局有限公司证明一份。证明被上诉人李文龙在一审提供工程局西藏项目部工资的证据不真实。被上诉人质证认为，证据一真实性不认可，单位出具证明要经办人签字，还要法定代表人签字，这个证明只有公章，没有书写人签字，也没有村负责人签字。证据二真实性不认可，不符合证据形式要件，没有经办人签字，法定代表人签字，只加盖公章，不符合单位证明的规定。上诉人张二虎在二审期间未出举证据。被上诉人李文龙在二审期间未出举证据。合议庭评议认为，上诉人二审出举的证据，仅有公章，没有负责人及制作证明材料人的签名或盖章，均不予认定。 经查，原判认定案件事实基本清楚。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人提出的责任划分问题。被上诉人拉张二虎的行为是一种义务帮工行为。被上诉人因帮工遭受人身损害，被帮工人李亚锋对被上诉人因此造成的损失应当承担赔偿责任。上诉人称在事故发生时，上诉人张二虎站在已箍成的墓窑顶上，被上诉人不拉上诉人，上诉人也会自己沿台阶上去，是被上诉人主动提出将张二虎从墓坑中拉出来，将自身及张二虎共同置于危险中。但在一审庭审中，上诉人张二虎明确自认事故发生时其本来就打算不走台阶。上诉人张二虎未充分考虑安全，在有台阶可走的情况下依然让被上诉人拉其上去，对事故的发生具有重大过失。李文龙在帮工时亦未注意安全，存在过失，可以减轻上诉人的赔偿责任。原判认定二上诉人赔偿被上诉人80%的损失，被上诉人自负20%的损失，适用法律并无不当。上诉人该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人提出被上诉人的伤残赔偿金计算标准问题。被上诉人李文龙虽为农村户籍，但其多年在中国通信建设第二工程局有限公司西藏工程项目部工作，其提供的认证资格准考证、员工牌、暂住证等证据能证明该事实。结合本院调查中国通信建设第二工程局有限公司西藏工程项目部副经理，证明被上诉人出事前一直在该公司西藏项目部工作。以上证据可相互印证，足以证明被上诉人实际生活工作地在城镇，已脱离农村生活，并非以农业耕种为生活来源，其伤残赔偿金应当依照城镇标准计算。故上诉人该上诉理由不能成立，依法不予支持。关于上诉人提出被上诉人的误工期、误工费计算标准问题。关于误工期的计算，根据鉴定机构出具的鉴定意见书被上诉人的误工期为200天，上诉人主张被上诉人第一次手术出院不久就外出打工，其误工期应按实际天数100天计算。但上诉人在二审中并未出举相关证据证明这一事项，故对该请求本院依法不予支持。关于误工费的计算标准，被上诉人出举的单位收入证明及工资条不足以证明其收入状况。但被上诉人出事前实际上多年在中国通信建设第二工程局有限公司西藏项目部工作，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资，结合本院调查中国通信建设第二工程局有限公司西藏项目部有关管理人员情况，本院酌定李文龙误工费为35471元（64735元*365天x200天=35471元）。关于上诉人提出被上诉人父母被扶养人生活费问题。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年消费支出标准计算。上诉人主张被上诉人伤残等级低，抚养能力并未受到影响，且被上诉人父母有劳动能力及生活来源。但上诉人在二审中并未出举相关证据证明这一事实，故该上诉理由依法不予支持。关于上诉人提出一审程序性错误问题。上诉人主张鉴定中心未通知鉴定人参与鉴定，一审法院对上诉人提出重新鉴定申请未准许属于程序性错误。经审查，本案鉴定意见系由人民法院按程序委托专业鉴定机构出具，鉴定程序合法，并未存在程序违法问题。上诉人李亚锋在一审提出鉴定异议后，鉴定机构对其鉴定异议作出了答复。上诉人李亚锋又向一审法院提出重新鉴定申请，并未提出新的足以反驳的证据和理由。上诉人提出一审法院对上诉人李亚锋重新鉴定的申请未予准许程序严重错误的上诉理由不能支持，予以驳回。综上，李亚锋、张二虎的部分上诉请求成立，予以支持。原判部分适用法律不当，应于纠正。李文龙的各项损失：复查费480元，伤残赔偿金144392元（36098元×20年×20%），误工费35471元（177.356元/天×200天），护理费8000元（100元/天×80天），营养费1800元（20元/天×90天），交通费500元，被扶养人生活费33280.2元，鉴定费1910元，共计225833.20元。上诉人承担被上诉人80%的损失即180666.56元。李亚锋为李文龙支付医疗费6017.72元，根据双方的责任，李文龙应负担其中20%即1203.5元，该部分在上诉人赔偿费用中应予以扣减；原告住院共24天由被上诉人家属护理，应扣减护理费2400元；上诉人曾向被上诉人转款665元，亦应一并扣减，据此，赔偿数额共扣减4268.5元，故上诉人应赔偿被上诉人各项损失共176398.06元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销陕西省旬邑县人民法院（2020）陕0429民初1520号民事判决第二项。二、变更陕西省旬邑县人民法院（2020）陕0429民初1520号民事判决第一项为：李亚锋、张二虎于本判决生效后二十日内连带赔偿李文龙医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计176398.06元。三、驳回李文龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2865元，由李文龙负担1000元，李亚锋、张二虎负担1865元。二审案件受理费2292元，由上诉人李亚锋、张二虎承担2200元，被上诉人李文龙承担92元。本判决为终审判决。   审    判    长      吕娟芳    审    判    员      李新莉    审    判    员      赵建辉        二〇二一年八月十七日      法  官  助  理      李  思    书    记    员      尤莉娜    1