广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13269号上诉人（原审原告）：吴晓亮，男，汉族，1982年2月18日出生，住河南省叶县。委托诉讼代理人：葛永万，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市鼎尖美容美发有限公司，住所地广东省广州市海珠区下渡路150号之一首层及负一层。法定代表人：陈秋兰。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾展明，男，汉族，1976年3月23日出生，住广东省广州市增城区。上诉人吴晓亮因与被上诉人广州市鼎尖美容美发有限公司（以下简称鼎尖公司）、曾展明劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初21854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴晓亮上诉请求：1.撤销一审判决，支持吴晓亮全部诉讼请求。2.鼎尖公司、曾展明负担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定劳动关系的期间错误。吴晓亮于2006年2月8日开始就在涉案理发店工作，都是曾展明经营的，其改名称的行为，不能改变吴晓亮与理发店存在劳动关系的事实。二、鼎尖公司拖欠吴晓亮25300元工资是不争的事实，鼎尖公司应当及时支付给吴晓亮。根据工资单计算，吴晓亮2019年的应发工资是236490元，银行账户中收到219916元，同时鼎尖公司自认其中8726元为吴晓亮侄子的工资，那拖欠吴晓亮的工资数额是25300元。三、鼎尖公司拖欠工资、偷停社会保险以及欺取吴晓亮股金是吴晓亮辞职的原因，依法应当向吴晓亮支付经济补偿金。四、一审判决采信的劳动合同存在重大瑕疵。劳动合同非签名页已被更换，吴晓亮是被曾展明忽悠签了空白合同。一审庭审中，曾展明承认没有实际履行该合同。该合同中“当月25日为工资核对期”内容所在页并无吴晓亮签名。从内容上看，吴晓亮只能核对鼎尖公司计算的应发数额是否有争议，而非实际工资发放情况的异议期间。2019年，鼎尖公司因未与劳动者办理手续被处罚，可说明鼎尖公司提供的劳动合同是后补的。鼎尖公司在劳动合同落款日期后，还为吴晓亮购买社保，这与劳动合同中放弃购买社保的约定相矛盾，充分说明鼎尖公司提供的是后补的空白合同。五、关于退费3000元与退保补贴的问题。应退费3000元的事实存在，只是鼎尖公司使用的名目不同而已。放弃社保补贴是鼎尖公司伪造的证据，公司是按照实际就餐天数收取餐费，并非600元一个月。六、一审判决适用法律错误。举证责任分配不符合法律规定，鼎尖公司应当提供近几年的工资账目、存档工资条、员工福利账目、工资发放记录等，但其拒绝提供，应当承担举证不能的责任。鼎尖公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。曾展明辩称，不同意吴晓亮的上诉请求，同意一审判决。吴晓亮向一审法院起诉请求：1.确认吴晓亮与鼎尖公司之间劳动关系期间为2006年2月8日至2020年1月23日（即2006年2月8日至2007年11月13日吴晓亮与DJ鼎尖国际形象设计中心存在劳动关系，2007年11月14日至2012年8月26日吴晓亮与广州市鼎尖美容美发店存在劳动关系，2012年8月27日至2020年1月23日吴晓亮与广州市鼎尖美容美发有限公司存在劳动关系）；2.鼎尖公司、曾展明向吴晓亮支付拖欠工资25300元；3.鼎尖公司、曾展明向吴晓亮支付解除劳动合同的经济补偿金236490元；4.鼎尖公司、曾展明为吴晓亮依法补缴社会保险；5.本案诉讼费由鼎尖公司、曾展明承担。一审法院认定事实：2020年5月6日，吴晓亮向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，要求：一、确认吴晓亮与鼎尖公司、曾展明于2006年2月8日至2020年1月23日存在劳动关系；二、曾展明返还吴晓亮食宿费和服装费3000元；三、鼎尖公司、曾展明为吴晓亮补缴社会保险；四、鼎尖公司、曾展明支付吴晓亮解除劳动合同经济补偿236490元；五、鼎尖公司、曾展明支付吴晓亮2019年1月1日至2019年12月31日工资16574元、2020年1月工资28385元。该仲裁委于2020年6月23日作出穗海劳人仲案终字〔2020〕1450-1号《仲裁裁决书》，裁决：驳回吴晓亮关于要求鼎尖公司、曾展明支付解除劳动合同经济补偿、2019年1月1日至2020年1月工资之仲裁请求。同日作出穗海劳人仲案非终字〔2020〕1450-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认吴晓亮与鼎尖公司在2012年8月27日至2020年1月22日期间存在劳动关系；二、驳回吴晓亮关于支付食宿费、服装费以及补缴社会保险费之仲裁请求。吴晓亮不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，鼎尖公司、曾展明没有向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，鼎尖公司提交了与吴晓亮的微信聊天记录用以证明吴晓亮系主动辞职，其中显示吴晓亮于2019年12月10日表示“我再帮你做到春节！我要回老家带孩子了！（今日起辞工做到春节放假）过了年我就不来了”；而吴晓亮提供的微信聊天记录则显示其在2020年1月23日表示“我已在你店里工作了十多年，你还这样，而且连社会保险都不给我买。我决定从今天起解除劳动合同”。双方对上述证据真实性予以确认，但吴晓亮主张其所称的辞职系指退股，并非真正辞职。一审诉讼中，鼎尖公司提交了有吴晓亮签名的《劳动合同》，其中第三条约定：“当月25日为工资核对期，对工资（包括基本工资、提成工资、加班工资等）有异议的可向财务人员提出，逾期一律不予处理”；第十条（三）项约定“合同期内，乙方自动放弃购买国家规定之社会保险，甲方每月以伙食费补助形式发放弃保补贴”。吴晓亮确认是签名是本人签名的，但表示在职工作期间，对鼎尖公司比较信任没有看过，就签名了空白合同。仲裁庭审查明，鼎尖公司于2012年8月27日成立；广州市海珠区鼎尖美发店于2007年11月13日成立，于2012年9月12日注销，该美发店经营地址为广州市海珠区下渡路150号之一。一审法院认为，一、关于劳动关系问题。吴晓亮主张的入职时间早于鼎尖公司和广州市海珠区鼎尖美发店的成立日期，而鼎尖公司和该美发店在2006年2月8日均不具备劳动合同法规定的用人主体资格，因此，吴晓亮主张于2006年2月8日与鼎尖公司、曾展明建立劳动关系缺乏事实依据和法律依据。鼎尖公司于2012年8月27日成立，故自该日起方具备与劳动者建立劳动关系的主体资质。吴晓亮于2020年1月23日早上7：29向曾展明发短信称“决定从今天起解除劳动合同”，以常理判断不太可能再回去上班，且鼎尖公司提供的考勤记录显示2020年1月23日店内所有员工均未回去上班，该时间为春节前一天，店内放假的可能性较大，据此，一审法院认定吴晓亮与鼎尖公司在2012年8月27日至2020年1月22日期间存在劳动关系。因曾展明属于自然人，不具有与吴晓亮建立劳动关系的法定主体资格，故吴晓亮要求确认与曾展明存在劳动关系于法无据，一审法院不予支持。二、关于工资问题。吴晓亮虽主张其2019年工资存在差额，但本案现有证据并未能证明其曾就工资问题向鼎尖公司、曾展明提出异议。依常理，劳动者在工作期间若认为自身领取的工资与应发工资存在差异，且数额较大的情况下，理应通过相应途径向用人单位提出异议或向劳动行政部门进行投诉，然吴晓亮并无提供相应证据证明其已实际行使该维护自身合法权益的权利。因此，结合吴晓亮在长达1年时间内每月均系按月领取工资及正常提供劳动的行为，可推定其对每月工资数额持知悉且认可的态度，否则有违普通大众对按月领取工资及正常提供劳动之间行为逻辑关系的认知常理。同时，鼎尖公司提供的劳动合同明确约定工资异议期，因当中内容属打印字体，故在没有证据证明相关内容系事后添加的情况下，不足以否定该劳动合同条款的效力。综上，吴晓亮因未在约定的期限内对工资数额提出异议，且基于其在职期间按时提供劳动的行为，一审法院认为其对每月工资数额予以接受的事实具有高度可能性，遂对其该项诉讼请求不予支持。三、关于经济补偿金问题。解除权属于形成权，故该权利的生效应以一方当事人向对方当事人作出明确意思表示为要件。本案中，吴晓亮在2019年12月10日已向鼎尖公司明确表示因“回老家带孩子”，故在过年后不再来，据此，吴晓亮作出的该意思表示基于已送达鼎尖公司而发生法律效力。吴晓亮虽主张此指退股而非辞职，但从该文意解释和语言环境理解，无法得出其主张的事实，故一审法院对其该项主张不予采纳。在本案中，吴晓亮虽主张其因鼎尖公司、曾展明未为其缴纳社会保险费而离职，但由于其在2020年1月23日，即在首次提出离职后方以该事由向鼎尖公司提出解除劳动关系，故该行为属于吴晓亮首次行使的解除权发生法律效力后的事后行为，不能改变吴晓亮在2019年12月10日作出的解除意思表示。因此，不论鼎尖公司、曾展明是否依法为吴晓亮缴纳在职期间社会保险费，均不构成吴晓亮与鼎尖公司解除劳动关系的实际理由。综上，一审法院认为吴晓亮与鼎尖公司劳动关系的解除事由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之情形，故吴晓亮该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。四、关于补缴社会保险费问题。吴晓亮关于补缴社会保险费之诉讼请求不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议范畴，故一审法院对该项诉讼请求不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，判决：一、确认吴晓亮与广州市鼎尖美容美发有限公司在2012年8月27日至2020年1月22日期间存在劳动关系；二、驳回吴晓亮的其他诉讼请求。本案受理费10元，由吴晓亮负担。经审查，对于一审判决查明的事实各方当事人均无异议的，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：吴晓亮在一审提交的社保缴费证明显示，2013年4月-2014年4月，鼎尖公司为吴晓亮缴纳了社保。二审期间，双方确认鼎尖公司在2013年、2014年为吴晓亮缴纳过社保。二审期间，吴晓亮提交鉴定申请书，申请鉴定鼎尖公司提供的落款日期为2014年7月12日《劳动合同》末用笔书写的“补充约定：乙方不再在广州购买社保，自行回河南老家购买，不追究鼎尖公司的任何责任。”的书写时间。理由是：吴晓亮指出一审鼎尖公司提供落款时间为2012年8月27日的《劳动合同》的矛盾，鼎尖公司又提供落款时间为2014年7月12日的《劳动合同》，吴晓亮认为2014年7月2日的《劳动合同》也是变造的，该合同末用笔书写的补充约定是鼎尖公司后期添加。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）关于劳动关系存续期间的问题；（二）关于经济补偿金的问题；（三）关于鉴定的问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于劳动关系存续期间的问题。吴晓亮主张与鼎尖公司、曾展明劳动关系存续期间为2006年2月8日至2020年1月23日，但鼎尖公司成立时间为2012年8月27日，一审法院认定双方劳动关系起始时间为2012年8月27日并无不当，本院予以确认。关于双方劳动关系解除时间，虽然吴晓亮于2019年12月10日表示“要回老家带孩子了！（今日起辞工做到春节放假）过了年我就不来了”，但吴晓亮继续工作至2020年1月23日，并于当日早上7:29向鼎尖公司发短信表示解除劳动合同，结合鼎尖公司考勤记录以及2020年1月23日为春节前一天这一情况，一审法院认定劳动关系解除时间为2020年1月22日，并无不当，本院予以确认。关于经济补偿金的问题。吴晓亮主张其解除劳动关系的原因是鼎尖公司未为其购买社保，但吴晓亮社保缴费证明显示，2013年4月至2014年4月期间鼎尖公司为其购买了社保，即鼎尖公司已为吴晓亮建立了社会保险关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”鼎尖公司虽存在未按照吴晓亮工作年限足额购买社保的行为，但根据上述规定，吴晓亮可以通过社会保险费征收机构责令鼎尖公司予以补缴，故鼎尖公司的行为尚不足以达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定的“被迫解除”的程度，吴晓亮据此解除劳动关系并主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定的问题。鉴于吴晓亮以鼎尖公司未为其购买社保解除劳动关系并主张经济补偿金缺乏依据，故其申请鉴定2014年7月12日《劳动合同》末用笔书写的“补充约定：乙方不再在广州购买社保，自行回河南老家购买，不追究鼎尖公司的任何责任。”的书写时间，对于本案的处理已缺乏必要性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，本院对吴晓亮的鉴定申请不予准许。关于工资及补缴社保的问题，一审法院认定及处理正确，且理由阐述充分，本院予以认可，具体不予赘述。综上所述，吴晓亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴晓亮负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 李 婷审判员 刘 敏二〇二一年八月十七日书记员 唐亚玲陈培铮