广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16893号上诉人（原审被告）：广州市汝默瓦箱包有限公司，住所地广州市番禺区石基镇前锋村工业路9号之二。法定代表人：徐炳友，执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：严忠良，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭金风，女，1977年10月16日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：罗时金，广东庄阳律师事务所律师。上诉人广州市汝默瓦箱包有限公司（以下简称汝默公司）因与被上诉人郭金风劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初20760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人汝默司的委托诉讼代理人严忠良，被上诉人郭金风及其委托诉讼代理人罗时金到庭参加诉讼，本案现已审理终结。汝默公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判汝默公司向郭金风支付2020年2月1日至28日工资1328.24元、2020年3月至5月工资差额1458.35元、2019年至2020年未休年休假工资1624.86元；二、本案诉讼费由郭金风负担。事实和理由：本案系郭金风单方解除劳动关系，其后续发送《告知函》的内容系意图谋取不正当利益的行为，汝默公司无须向郭金风支付解除劳动关系经济补偿金。一、根据汝默公司一审提交的汝默公司工作人员与郭金风的微信聊天内容，可知1.郭金风与汝默公司的领导因工作事宜吵架，而汝默公司明确告知郭金风正常工作，汝默公司从未辞退郭金风，系郭金风执意要解除劳动关系。2.郭金风未请假即离开工作区域，汝默公司通过微信发函的方式要求郭金风返回工作场所继续工作，但郭金风拒绝。因此，本案系郭金风单方解除劳动关系，而不存在其之后发送《告知函》的解除劳动关系之理由。郭金风因与领导发生争执，在汝默公司未辞退的情况下，郭金风要求解除劳动关系，并私自离岗，已经作出单方解除劳动关系的意见表示，其后再以诉讼的方式要求支付解除劳动关系经济补偿金是恶意谋取不正当利益，法院不应支持该诉求。二、汝默公司一直告知郭金风双方未解除劳动关系，明确要求其继续工作。郭金风以和领导吵架为由，要求汝默公司赔偿的行为违反诚实信用原则。郭金风辩称，同意一审判决，不同意汝默公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。郭金风向一审法院起诉请求：1.确认郭金风与汝默公司双方于2009年9月1日至2020年5月30日期间存在劳动关系；2.汝默公司支付2020年2月1日至2月28日及2020年4月1日至5月31日期间工资共计9840元；3.汝默公司支付因拖欠2020年2月1日至2月28日及2020年4月1日至5月31日期间工资的加付100%赔偿金9840元；4.汝默公司支付代通知金3280元；5.汝默公司支付2009年9月26日至2020年6月10日未休年休假工资12852元；6.汝默公司支付2018年4月30日至2020年5月30日周休息日加班工资47424元；7.汝默公司支付解除劳动关系经济补偿39360元；8.汝默公司支付非法扣除2020年3月份30%的工资差额984元；9.被申请人支付因非法扣除2020年3月份30%工资加付100%赔偿金984元。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第十二至第十八项，其他事项双方无争议。一、工作岗位：仓库收发文员。二、劳动合同签订情况：双方确认签订了期限从2014年3月11日起至2015年3月10日止及从2020年3月1日起至2021年3月1日止的两份书面劳动合同。二、社会保险参加情况：根据双方确认的广东省社会保险个人缴费证明显示，汝默公司从2019年5月开始为郭金风参加社会保险，郭金风个人缴纳部分的社保费为308.44元。四、工资发放周期和方式：汝默公司于每月上旬通过银行转账的方式向郭金风发放上月工资。五、考勤方式：打电子IC卡考勤。六、2020年春节放假情况：2020年1月5日至2月9日春节放假，后受疫情影响，推迟到2020年3月1日上班。七、最后工作时间：2020年5月28日。八、告知函情况：郭金风于2020年5月29日通过代理人罗时金律师以邮递方式向汝默公司发出告知函，以汝默公司拖欠郭金风2月、4月工资以及未经郭金风同意降薪3月工资30%为由，要求解除双方劳动关系，并要求汝默公司赔偿损失。九、仲裁请求：1.确认郭金风与汝默公司双方于2009年9月1日至2020年5月30日期间存在劳动关系；2.汝默公司支付2020年2月1日至2月28日及2020年4月1日至5月31日期间工资共计9840元；3.汝默公司支付因拖欠2020年2月1日至2月28日及2020年4月1日至5月31日期间工资的加付100%赔偿金9840元；4.汝默公司支付代通知金3280元；5.汝默公司支付2009年9月26日至2020年6月10日未休年休假工资12852元；6.汝默公司支付2018年4月30日至2020年5月30日周休息日加班工资47424元；7.汝默公司支付解除劳动关系经济补偿39360元；8.汝默公司支付非法扣除2020年3月份30%的工资差额984元；9.被申请人支付因非法扣除2020年3月份30%工资加付100%赔偿金984元。十、仲裁裁决结果：确认郭金风与汝默公司双方于2013年7月22日至2020年5月29日期间存在劳动关系；裁决书生效之日起三日内，汝默公司一次性支付郭金风2020年2月1日至28日工资差额1382.24元、2020年3月至5月工资差额1458.35元、2019年至2020年的未休年休假工资1624.86元；驳回郭金风的其他仲裁请求。郭金风不服，在法定期限内诉至一审法院。汝默公司未提起诉讼。十一、郭金风的诉讼请求：1.确认郭金风与汝默公司双方于2009年9月1日至2020年5月30日期间存在劳动关系；2.汝默公司支付2020年2月1日至2月28日及2020年4月1日至5月31日期间工资共计9840元；3.汝默公司支付因拖欠2020年2月1日至2月28日及2020年4月1日至5月31日期间工资的加付100%赔偿金9840元；4.汝默公司支付代通知金3280元；5.汝默公司支付2009年9月26日至2020年6月10日未休年休假工资12852元；6.汝默公司支付2018年4月30日至2020年5月30日周休息日加班工资47424元；7.汝默公司支付解除劳动关系经济补偿39360元；8.汝默公司支付非法扣除2020年3月份30%的工资差额984元；9.被申请人支付因非法扣除2020年3月份30%工资加付100%赔偿金984元。十二、劳动关系问题郭金风主张，其于2009年9月26日入职广州市摩斯卡箱包发展有限公司，任职仓库收发员，该公司是徐庭新、徐庭武两兄弟所经营，后他们分开经营，郭金风于2013年3月2日到徐庭新经营的汝默公司处上班，任仓库收发文员。由于汝默公司拖欠工资，郭金风被迫于2020年5月29日解除双方劳动关系。汝默公司辩称，郭金风于2014年3月11日入职汝默公司处，任职仓库收发员工，后郭金风于2020年5月29日向汝默公司邮寄《告知函》提出解除劳动关系，汝默公司要求郭金风继续上班，并明确没有辞退郭金风，截至2020年5月29日郭金风擅离岗位，双方劳动关系于2020年5月29日解除。一审法院认为，汝默公司对其主张的入职时间未能提供入职登记表等有效证据予以证明，故一审法院不予采信。郭金风主张于2009年9月26日入职，但汝默公司于2013年7月22日才注册成立，此前并不具备符合法律、法规规定的主体资格，故郭金风要求确认2013年7月21日前双方存在劳动关系，明显缺乏事实依据，一审法院不予采信。一审法院推定双方自2013年7月22日起建立劳动关系。至于解除劳动关系时间，双方均表示系2020年5月29日，一审法院予以确认。因此，一审法院确认郭金风、汝默公司于2013年7月22日至2020年5月29日期间存在劳动关系。十三、拖欠工资问题郭金风于庭审中主张，其每月固定工资3700元，扣除社保费、伙食费后的税后工资3210元，汝默公司拖欠2020年2月工资3490元，且在2020年3月至5月的每月工资扣发30%工资940元；庭后郭金风表示扣除社保费、伙食费后的税后工资应为3280元。汝默公司辩称，郭金风工资标准为计件，并不固定；郭金风在2020年2月已停工休息，汝默公司只发放210元作为生活费；后由于受疫情影响，汝默公司经与全体员工两次开会讨论，一致通过全体员工少发3月30%的工资和延期发放4月至5月工资，汝默公司已于2020年6月6日支付4月工资3096元，7月7日支付5月工资2420元。一审法院认为，郭金风庭审中主张其每月固定工资3700元，扣除社保费、伙食费后的税后工资3210元，与仲裁时主张一致，有银行流水、广东省社会保险个人缴费证明等予以佐证，庭后变更其扣除社保费、伙食费后的税后工资为3280元，未说明正当理由，也未提供证据，故一审法院采信其庭审中的主张，确认其每月固定工资3700元，扣除社保费、伙食费后的税后工资3210元。汝默公司辩称应为计件工资，却未提供有效证据反驳，何况汝默公司未对仲裁裁决提起诉讼，应视为无异议，故一审法院不采纳汝默公司的辩解。汝默公司在2020年1月5日至2月29日安排郭金风放假，属于非因郭金风原因造成停工停产。《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资；超过一个工资支付周期，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。因此，汝默公司本应支付郭金风2020年2月1日至4日工资510.34元（计算公式：3700元/月÷29天×4天）及2月5日至28日工资1390.34元（计算公式：2100元/月÷29天×24天×80%）。诉讼中，双方确认汝默公司支付郭金风生活费210元，有银行流水予以佐证，一审法院予以采信。再结合广东省社会保险个人缴费证明证实汝默公司为郭金风代缴个人社保费308.44元，故汝默公司还需向郭金风支付2020年2月1日至28日工资1382.24元（计算公式：510.34元+1390.34元-308.44元-210元）。至于2020年3月至5月工资差额问题。郭金风每月扣除社保费、伙食费后的税后工资为3210元。汝默公司辩称已与全体员工开会讨论并一致通过全体员工少发3月30%的工资，却未举证证明，一审法院无法采信。扣除已支付的工资后，汝默公司应向郭金风支付2020年3月至5月工资差额1458.35元（计算公式：3210元+3210元+3210元÷31天×28天-2345元-3096元-2420元）。超出部分的拖欠工资，一审法院不予支持。十四、周休息日加班工资问题仲裁中，郭金风主张双方约定工作时间每天8小时，每月休息2天；诉讼中，郭金风主张双方约定正常工作时间每天8小时，上午7时50分至12时，下午1时30分至5时30分，晚上加班是6时30分至8时30分，每月休息2天。汝默公司辩称郭金风每天工作8小时，每周休息2天，但每周休息时间不固定。一审法院认为，汝默公司系通过打电子IC卡对郭金风进行考勤，现郭金风主张每月休息2天并提供打卡记录予以证明，汝默公司不予确认，却未能提供证据进行反驳，依法应承担举证不能的不利后果，因此，一审法院采信郭金风关于每月休息2天的主张。郭金风主张每天正常工作8小时外，还在晚上加班2小时，不但与其仲裁时的陈述前后矛盾，还与其提供的打卡记录明显不符，因此，一审法院不采信郭金风关于晚上加班的主张。据此，可以认定郭金风每天工作8小时，每月休息2天，结合郭金风每月固定工资3700元，可知双方实行的是固定时间、固定报酬的双固定用工模式。实际上，庭审中郭金风亦述称曾要求加班工资，但汝默公司说没有，郭金风就再没申请过，可见，郭金风系知晓其每月固定工资3700元包含全部工作时间的标准工资及加班工资，对此亦是认可的。且上述工资标准折算成标准工时工资为2384.45元[计算公式：3700元/月÷（6天×200%+21.75天）×21.75天]，不低于广州市最低工资标准2100元/月。因此，郭金风要求汝默公司另行支付2018年4月30日至2020年5月30日周休息日加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。十五、未休年休假工资问题郭金风主张汝默公司一直没有安排休年休假，故要求汝默公司支付2009年9月26日至2020年6月10日未休年休假工资12852元。汝默公司辩称2019年以前的未休年休假已超过仲裁时效。一审法院认为，郭金风于2020年6月16日才就未休年休假工资问题向有关劳动部门申诉，诉讼中亦确认在此前未曾要求汝默公司支付2019年以前的未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，郭金风主张2019年前的未休年休假工资，已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。至于2019年、2020年未休年休假工资。郭金风主张其每年享有带薪年休假7天，但其提供的厂牌未载明入职日期，而其提供自2012年1月1日起的银行流水、自2019年5月参保的广东省社会保险个人缴费证明等证据均不足以证实郭金风、汝默公司劳动关系起始日期之前的工作年限，故一审法院仅从郭金风、汝默公司劳动关系起始日期起算年休假的累计工作年限。郭金风、汝默公司在2013年7月22日至2020年5月29日期间存在劳动关系，郭金风2019年应享有带薪年休假5天，汝默公司应向郭金风支付2019年未休年休假工资1096.29元（计算公式：2384.45元/月÷21.75天×5天×200%）；郭金风2020年应享有带薪年休假2天（计算公式：5天÷365天×149天），仲裁裁决汝默公司向郭金风支付2020年未休年休假工资528.57元，不低于郭金风应享有的未休年休假工资，而汝默公司未提起诉讼，应视为无异议，一审法院予以确认。十六、解除劳动关系经济补偿郭金风主张由于汝默公司拖欠工资，郭金风被迫与汝默公司解除劳动关系。汝默公司辩称由于受疫情影响，汝默公司经与全体员工两次开会讨论，一致通过全体员工少发3月30%的工资和延期发放4月至5月工资。一审法院认为，如前述，汝默公司尚拖欠郭金风2020年3月至5月工资差额1458.35元。汝默公司辩称已与全体员工开会讨论并一致通过全体员工少发3月30%的工资，却未举证证明，依法应承担举证不能的不利后果。因此，郭金风有权解除劳动关系并要求汝默公司支付经济补偿25900元（计算公式：3700元/月×7个月）。超出部分的经济补偿，一审法院不予支持。十七、加付赔偿金问题郭金风主张汝默公司因拖欠及非法扣除工资应加付赔偿金，汝默公司不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”本案中，郭金风主张汝默公司因拖欠、克扣工资需加付100%的的赔偿金，却未能举证证明劳动行政部门曾责令用人单位限期支付劳动报酬等，故郭金风关于加付赔偿金的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。十八、代通知金问题郭金风主张汝默公司支付代通知金3280元，汝默公司不予认可。一审法院认为，由于郭金风、汝默公司解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，郭金风要求汝默公司支付代通知金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、确认郭金风与汝默公司于2013年7月22日至2020年5月29日期间存在劳动关系；二、汝默公司应于判决发生法律效力之日起五日内向郭金风支付付2020年2月1日至28日工资1382.24元、2020年3月至5月工资差额1458.35元、2019年至2020年未休年休假工资1624.86元、解除劳动关系经济补偿25900元；三、驳回郭金风的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汝默公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汝默公司对一审认定其与郭金风于2013年7月22日至2020年5月29日期间存在劳动关系，其应支付郭金风2020年2月1日至28日工资1382.24元和2020年3月至5月工资差额1458.35元、2019年至2020年未休年休假工资1624.86元没有异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：汝默公司是应向郭金风支付解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。如前所述，汝默公司未足额支付郭金风劳动报酬，根据上述法律规定，郭金风有权解除劳动关系并要求汝默公司支付解除劳动关系经济补偿金，双方对一审认定解除劳动关系经济补偿金的金额为25900元，均未提出异议，本院予以维持。综上所述，广州市汝默瓦箱包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市汝默瓦箱包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  何润楹审判员  杨玉芬二〇二一年八月三日书记员  曾凡峰李书琪