甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终490号上诉人（原审被告）：赵某1，女，住甘肃省清水县。上诉人（原审被告）：左某，男，住甘肃省清水县。委托诉讼代理人：赵某1（系左某妻子），住甘肃省清水县。上诉人（原审被告）：王某，男，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：梁某，甘肃法茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，男，住甘肃省天水市秦州区。原审被告：张某，男，住甘肃省天水市麦积区。上诉人赵某1、左某、王某因与被上诉人李某、原审被告张某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某1及上诉人左某的委托诉讼代理人赵某1、上诉人王某及其委托诉讼代理人梁某、被上诉人李某、原审被告张某到庭参加诉讼。赵某1、左某上诉请求：1．撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502民初142号民事判决，将本案发回重审或者依法改判驳回李某对赵某1、左某一审的诉讼请求；2．本案二审案件受理费由李某承担。事实和理由：1．一审法院在赵某1、左某到庭的情况下，违法缺席审判，剥夺了赵某1、左某的答辩、举证和辩论的机会，严重违反了法定程序。赵某1、左某按照一审法院的书面传票，于2020年12月7日上午9时到达七里墩法庭门口，法院电话告知赵某1、左某，本案调解处理，无须开庭审理，赵某1、左某又提出递交答辩状，法院拒收。同年12月19日，赵某1、左某接到法庭电话通知，本案定于2020年12月25日开庭，但赵某1、左某按该法庭电话通知时间到达法庭后，法院工作人员查询后告知当天没有安排本案开庭。之后，赵某1、左某也不知道本案是否开庭、在何处开庭。2021年3月21日，赵某1、左某收到一审法院邮寄送达的（2021）甘0502民初142号民事判决书。至此，赵某1、左某才得知本案缺席审理。且一审判决书显示，一审法院于2021年1月8日立案，但赵某1、左某收到的传票载明开庭时间为2020年12月7日上午9时，案号为空白。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，本案因缺席判决程序严重违法，应发回重审。另外，赵某1、左某查询庭审直播视频发现，本案在2021年1月25日开庭审理，仅有李某一人参加开庭，但一审判决却载明“被告张某参加诉讼”。2．一审法院违反不告不理的原则，判决超出李某诉讼请求，属于适用法律错误。李某的诉讼请求为“如张某不能按法律判决期限归还借款或不能足额归还，要求法庭判令担保人赵某1、左某、王某共同还款”，但一审判决赵某1、左某承担连带清偿责任，明显超出诉讼请求范围。3．根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，本案不存在法定或约定连带责任，赵某1、左某系以不动产抵押担保，李某只享有就抵押物优先受偿的权利，赵某1、左某不是连带责任保证人，没有还款的义务。赵某1、左某和李某并未签订抵押合同，没有约定抵押担保违约责任，借款合同对未办理抵押登记的责任没有作出特别约定，且李某从未要求办理抵押登记手续，一审判决赵某1、左某承担抵押担保合同责任无法律依据。即使赵某1、左某承担责任，也仅是就抵押财产承担抵押担保责任，而非连带清偿责任。4．李某在一审中没有举证证明其在保证期间内向赵某1、左某主张保证责任，故赵某1、左某的保证责任应当免除。李某辩称，1．根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保范围没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。2．李某与张某、赵某1、左某、王某签订的借款合同第四条担保责任约定：“担保人自愿承担法律层面的担保责任，如乙方未能按期还款或乙方无法还款的情况发生，甲方有权向担保人追缴给该笔款项”。虽然该条款中没有出现连带责任这四个字，但意思表达明白，即便是约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任承担保证责任。3．借款到期后，李某多次向王某主张还款责任，不存在王某主张的超过保证期限。4．根据相关法律规定，在物的担保和保证共存的情况下，债权人可以同时向担保人及保证人主张权利。张某述称，对借款事实无异议，赵某1、左某对一审判决的上诉，张某作为借款人对于是否承担担保责任的法律规定不太懂，尊重法院判决。王某上诉请求：撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502民初142号民事判决书第四项判决结果，驳回李某要求王某承担连带清偿责任的诉讼请求。事实和理由：1．根据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十四条的规定可知，变更担保范围应取得保证人的书面同意。本案借款合同明确约定无利息、约定担保范围仅限于借款本金，一审法院在王某未明确表示将利息纳入担保范围的前提下，判决由王某对张某应归还李某的款项承担连带清偿责任无事实依据。2．按照法律规定，李某应在借款合同约定的借款期限届满之日起，即自2020年5月4日起六个月内（即2020年11月3日之前）要求王某及其他担保人承担保证责任。通过查阅一审卷宗，上诉人发现李某在一审起诉状中对于是否向王某及其他担保人主张担保权利没有提出过，李某只是写明借款到期后不间断向张某主张权利，而没有向王某等其他担保人主张权利。同时，李某在一审中未提交任何证据证明向王某及其他担保人主张过担保责任，李某在答辩意见中提到的事实在一审卷中没有反映。借款的事实发生在2020年4月，借款到期是2020年5月4日，担保责任的到期是2020年11月3日，在此期间，李某没有向王某主张过任何担保责任。并且借款的事实早已发生，李某在一审中没有提交证据，其在二审中提交主张过担保责任的证据不属于二审新证据，应当承担举证不能的后果。故李某在一审中没有举证证明其在保证期间内向王某及其他担保人主张保证责任，其应当自行承担举证不能的后果，王某的保证责任已免除。3．本案借款既有人的保证，又有物的担保，保证人依法仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果李某不丧失担保物权，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定，应当由赵某1、左某在物的担保范围内就借款本金向李某先行连带清偿，对不足部分再由王某承担连带清偿责任。李某辩称，答辩意见已在针对赵某1、左某的答辩中一并发表。补充一点，2020年9月初李某给王某打过电话，李某的共同债务人赵某2给王某发过短信，短信内容为下午两点在上亿见面，此短信视为催要借款，担保责任自动延期，王某回复收到。张某陈述，与王某的上诉意见一致。李某向一审法院起诉请求：1．依法判令张某归还李某借款本金300万元及合同约定的违约金。如张某不能按期足额还款，则要求赵某1、左某、王某共同还款；2．由张某、赵某1、左某、王某承担李某支出的相应保全费用。诉讼过程中，李某变更诉讼请求为：1．依法判令张某向李某归还借款本金300万元及利息（2020年6月8日至2020年8月19日期间的利息按照月利率2％计算；2020年8月20日至实际还清本金时止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算）；2．依法判令张某向李某支付保全申请费及保全保险费共计11000元；3．依法判令赵某1、左某、王某对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2020年4月10日，张某以归还银行贷款为由向李某借款300余万元，李某要求张某需再找三个担保人才同意向其借款。2020年4月15日，张某作为借款人，赵某1、左某、王某作为担保人与李某签订借款合同，约定借款金额为300万元，另付现金24万元，共计324万元；借款期限为20天，自2020年4月15日至2020年5月4日。双方未约定利息，但张某、赵某1、左某、王某逾期还款则按照每天1‰支付违约金，即每天3000元；张某、赵某1、左某、王某还应承担李某为实现债权所发生的费用，包括但不限于公证费、诉讼费、律师费等；抵押物为赵某1名下位于甘肃省清水县永清镇轩辕广场西侧商铺（清房权证私字第11074号），建筑面积为501.37平方米。赵某1并将该房产证交付李某，但未办理抵押登记。后经李某在甘肃省清水县房地产管理部门查证，赵某1向其交付的房产证系伪造证件，但证件上所记载的房产信息与真实房产证记载一致；双方还约定如借款人未能按期还款或无法还款的情况发生，李某有权向担保人追缴该笔款项；赵某1向李某提供了其和左某的结婚证复印件及左某委托赵某1在张某借款300万元事宜中代其签字的授权委托书。左某在借款合同上的签名由赵某1代签。合同签订后，李某以其妻子王天伊的名义向张某指定账户转账200万元，以其朋友田某名义向张某转账100万元，又向张某支付现金24万元。同日，张某向李某出具三份收条，表示收到李某款项共计324万元。借款到期后，张某未按约定向李某归还借款。李某向三个担保人亦主张了还款要求。在李某的催要下张某向李某归还现金15万元并用车辆抵账16万元，共计31万元。双方协商该款项抵扣李某出借的本金24万元，剩余7万元用于冲抵违约金。审理过程中，经李某与张某共同确认，7万元按照月利率2％计算利息冲抵借款本金300万元一个月零三天的利息，李某要求利息起算时间为2020年6月8日。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，张某向李某借款324万元，张某将其中本金24万元已归还，对其剩余借款本金300万元亦无异议，故对于李某要求张某归还借款本金300万元的诉请一审法院予以支持。李某、张某、赵某1、左某、王某虽未对借款约定利息，但约定违约金过高。李某与借款人张某在案件审理过程中将利息调整为法律规定范围之内的利率标准，一审法院予以确认。故对于李某要求张某、赵某1、左某、王某按照符合法律规定的利率标准支付利息的诉请，一审法院予以支持。关于李某要求张某、赵某1、左某、王某承担保全申请费及保全保险费的诉请，因双方在借款合同中均有明确约定，故该费用应由张某、赵某1、左某、王某承担。赵某1、左某向李某提供的房屋所有权证不真实，但该所有权证所记载的房产信息属实，赵某1确系清房权证私字第11074号房产的所有人，该房产虽未进行抵押登记，但赵某1、左某以其房产为张某借款进行抵押担保的意思真实存在，故赵某1、左某应承担该抵押担保的合同责任，在抵押房产价值范围内对张某借款本息承担清偿责任。王某自愿为该笔借款提供保证担保，且并未明确约定保证方式，应为连带责任保证，应对张某应还款项承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张某于本判决生效后20日内向李某归还借款本金300万元及利息（2020年6月8日至2020年8月19日期间的利息按照月利率2％计算；2020年8月20日至实际还清本金时止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算）；二、张某于本判决生效后20日内向李某支付保全申请费及保全保险费共计11000元；三、赵某1、左某在其抵押的位于甘肃省清水县永清镇轩辕广场西侧商铺（清房权证私字第11074号）价值范围内对张某应归还李某款项承担连带清偿责任；四、王某对张某应归还李某款项承担连带清偿责任。案件受理费30800元，因适用简易程序减半收取15400元，由张某负担。二审中，当事人为了证明其上诉请求，依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实认定如下：李某提交证据1.2020年9月24日上午10点10分，王某给赵某2回复的短信打印件，拟证明李某在担保期内向王某催要过借款；证据2．照片两张及录音光盘一张，照片是2020年9月19日李某和张某、赵某2一起到赵某1的公司向赵某1催要过借款的照片，以上证据拟共同证明李某多次催要过借款，李某向赵某1、左某主张承担保证责任没有过保证期间；证据3．张某签字的情况说明，拟证明本案借款里有赵某2的100万元。证人赵某2陈述：因为我们发现赵某1抵押的房产在网上被法院司法拍卖，所以2020年9月19日，我和李某、张某去了赵某1的公司找赵某1要钱，回来以后我就和王某电话联系，我向王某表明了身份，说明了张某借款里的情况，提醒王某要承担担保责任。2020年9月24日，我们约张某的父亲，并给王某发信息让他来共同协商，王某回复“正在开会，我给张某说了”，后我就给王某发短信说“该信息视为我向你催要过款项，担保责任自动延期”，王某回复“收到”。2021年4月，我丈夫田某让张某签署了承诺书，证明我和李某是共同债权人。赵某1、左某质证称，对证据1不发表意见；对证据2中照片的真实性认可，对证明目的不认可，李某当时确实来公司要过钱，赵某1给李某说往后推一推，张某就把钱还掉了。录音光盘的对话内容真实，当天李某、赵某2、张某确实来要过钱；对证据3中的100万元是赵某2的钱认可；对证人赵某2说的一切没有意见。王某质证称，对证据1的真实性没有异议，对证明目的及关联性不认可，王某担保的是李某与张某之间的借款，并非赵某2的借款，赵某2不是本案的借款当事人，其没有权利向王某主张担保责任。且李某陈述的赵某2是他的共同债权人，但在本案中没有证据证明赵某2是共同债权人的身份，李某也没有相关授权委托赵某2替他向王某主张担保责任的证据。赵某2的短信只是发的是下午两点在上亿见面，询问王某是否参加，并没有明确陈述是谁向王某主张担保责任，内容模糊，不能作为有效的向担保人催促承担担保责任的证据；对证据2不发表质证意见，李某应当在保证期间内以有效方式主张权利；证据3与王某没有关系，该情况说明只有张某的签字，事实经过并没有向相关担保人告知，也没有得到相关担保人的签字确认。张某也在这个情况说明中表示所发生的一切后果由他本人承担，并没有说是由他和担保人承担，且落款时间是在借款一年后由张某出具的，担保人毫不知情，该情况说明不能作为本案认定相关担保人承担担保责任的依据。且王某只认可自己签字知情的借款合同，对于300万元的资金支付问题，是李某和张某之间的资金交付，至于其中的100万元是不是田某、赵某2夫妇借款，王某不知情；对赵某2回答王某代理人的事实认可，赵某2陈述向王某主张担保责任是其主观判断，与客观事实不符，赵某2不是本案的出借人，也不是承担担保责任的出借方，超出了合同的主体范围和担保范围。张某质证称，证据1我没见过，但听李某说过，同意王某的意见；证据2的事实就是这样，没有意见；证据3的真实性认可，2021年4月14日，田某说其儿子订婚需要用钱，比较着急，张某给他说钱是李某借的，要给李某归还，不能直接给田某归还。田某和李某协商后，田某拿给张某一个写好内容的情况说明，张某看完以后对上述内容基本认可，就签了字，签完字后张某给田某还了十几万元，同意王某的质证意见；赵某2所说的是事实。本院认为，因王某对证据1真实性无异议，赵某1、左某对证据2的真实性无异议，故本院对证据1.2的真实性认可，但上述证据能否证明李某在保证期间向王某、赵某1、左某主张了保证责任，要依据王某、赵某1、左某承担的保证方式而定，故对证据1.2的证明目的在论述中结合证据进行认定；赵某1、左某、张某对证据3的内容认可，故对李某主张赵某1、左某、张某知晓本案借款中有赵某2的100万元的证明目的予以采纳。王某对证据3不认可，并且该证据上也没有王某的签字确认，故对李某主张王某知晓本案借款中有赵某2的100万元的证明目的不予采纳。赵某2关于向赵某1要钱及给王某发送短信的事实各方均无异议，对各方无异议的事实予以确认。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案中，张某拖欠李某借款的事实持续至民法典施行后，故本案应当适用民法典的规定。根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．一审法院缺席进行审理是否违反法定程序。2．赵某1、左某是否应对张某欠李某借款本息在其抵押的位于甘肃省清水县永清镇轩辕广场西侧商铺（清房权证私字第11074号）价值范围内承担连带清偿责任。3．王某的保证期间是否已过，王某是否应对张某欠李某借款本息承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点即一审法院缺席进行审理是否违反法定程序。根据一审卷宗中赵某1、左某签字捺印的开庭传票及2021年1月15日上午10时23分一审法官及书记员给赵某1打电话的电话记录，一审法院已向赵某1、左某明确告知了开庭日期及开庭时间，赵某1亦明确表示“不来开庭”，故赵某1、左某经一审法院合法传唤未到庭，一审法院依法缺席进行审理不违反法定程序；一审中，虽然张某在庭审过程中才到庭，但张某作为案件当事人应参加庭审，故赵某1、左某主张一审法院违反法定程序不能成立。关于第二个争议焦点即赵某1、左某是否应对张某欠李某借款本息在其抵押的位于甘肃省清水县永清镇轩辕广场西侧商铺（清房权证私字第11074号）价值范围内承担连带清偿责任的问题。根据李某与张某、赵某1、左某、王某签订的借款合同，赵某1、左某既在借款合同的“担保人”及落款的“担保方”签字捺印，赵某1、左某又以房权证号为清房证私字第11074号商铺进行了抵押，据此，赵某1、左某既是本案借款的保证人，又以商铺提供了抵押担保。根据《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承包保证责任的，为一般保证”，本案借款合同约定担保责任为“如乙方（张某）未能按期还款或乙方无法还款的情况发生，甲方（李某）有权向担保人追缴该笔款项”，依据上述法律规定，赵某1、左某的保证方式应是一般保证。根据该法第六百九十二条第二款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”、第六百九十三条第一款规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任”，本案借款期限自2020年4月15日至2020年5月4日，赵某1、左某与李某未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期限届满之日即2020年5月4日起计算6个月，计算至2020年11月5日，因李某在2020年11月30日才提起诉讼，未在2020年5月4日至2020年11月5日期间对张某提起诉讼或者申请仲裁，赵某1、左某不应再对本案借款承担保证责任。关于赵某1、左某提供的商铺抵押担保，李某主张赵某1、左某提供的房屋所有权证不真实，但经核实该所有权证所记载的商铺信息属实，赵某1确系清房权证私字第11074号商铺的所有人，赵某1、左某系夫妻，赵某1在借款合同上签字时持有左某的授权委托书，且向李某出示了左某签授权委托书时的照片，故赵某1、左某以该商铺为张某借款进行抵押担保应是其真实意思表示，抵押合同成立。抵押合同成立后未进行抵押登记，抵押权未设立，故李某在赵某1、左某抵押房产价值范围内享有受偿权，赵某1、左某应在其抵押的位于甘肃省清水县永清镇轩辕广场西侧商铺价值范围内对张某应归还李某款项进行清偿。此外，关于赵某1、左某主张李某的诉讼请求为“如张某不能按法律判决期限归还借款或不能足额归还，要求法庭判令担保人赵某1、左某、王某共同还款”，一审法院超出李某诉讼请求进行判决适用法律错误的问题，经审查，李某一审庭审中变更诉讼请求为“依法判令赵某1、左某、王某对上述款项承担连带清偿责任”，故不存在超出当事人诉讼请求判决的问题。关于第三个争议焦点即王某的保证期间是否已过，王某是否应对张某欠李某借款本息承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，涉案债权既有物保又有人保的情况下，李某可以同时向王某主张保证责任。根据《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承包保证责任的，为一般保证”、第六百九十一条规定：“保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定”、第六百九十二条第二款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”、第六百九十三条第一款规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任”，本案中，借款合同约定担保责任为“如乙方（张某）未能按期还款或乙方无法还款的情况发生，甲方（李某）有权向担保人追缴该笔款项”，故王某的保证方式应是一般保证。王某与李某在借款合同对担保的范围没有进行约定，故王某依法应对全部债务承担责任。根据庭审查明的事实，本案借款期限自2020年4月15日至2020年5月4日，王某与李某未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期限届满之日即2020年5月4日起计算6个月，计算至2020年11月5日，因李某未在2020年5月4日至2020年11月5日期间对张某提起诉讼或者申请仲裁，王某不应再对本案借款承担保证责任。另外，保全费5000元属诉讼费用范畴，不应在判项中进行表述，依法予以纠正。综上，赵某1、左某的上诉请求部分成立，王某的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但判处不当，依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第三百九十二条、第六百八十七条、第六百九十一条、第六百九十二条、第六百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502民初142号民事判决第一项；二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502民初142号民事判决第二、三、四项；三、张某于本判决生效后20日内向李某支付保全保险费6000元；四、赵某1、左某在其抵押的位于甘肃省清水县永清镇轩辕广场西侧商铺（清青房权证私字第11074号）价值范围内对张某应归还李某款项进行清偿；五、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，因适用简易程序减半收取15400元，保全费5000元，由张某负担。二审案件受理费30800元，由赵某1、左某承担15400元，李某承担15400元。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二一年八月十日法官助理 柳 樱书 记 员 马雪菲