吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2036号上诉人（原审被告）：王浩，男，汉族，1978年9月5日出生，住址：长春市。委托诉讼代理人：王晓慧，辽宁政德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李旭东，男，汉族，1986年5月25日生，住址：长春市朝阳区。委托诉讼代理人：刘熙彤，北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。上诉人王浩因与被上诉人李旭东建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王浩上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李旭东的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、《吉林省长春市高新区华光街与荷园路交界处安联国际云水谣洗浴二店装修施工面积测绘技术报告》（以下简称《技术报告》）不能作为实际面积取代双方确认。2018年5月20日，王浩与李旭东补签《云水谣洗浴二店装修施工合同》，第五条第二款约定：在施工过程中按实际发生工程量，以最终竣工验收，双方确认的实际面积为准。当事人双方之所以这样规定，原因就在于既要防止发包方对施工人实际完成工作量少付施工款，同时，还要杜绝施工人虚报工作量多拿施工费，突出了装修施工合同特征，体现了合同内容当事人意思自治原则。一审法院以《技术报告》强行取代共同确认，违背了我国民事法律当事人权利自治基本原则。二、《技术报告》取代双方确认作为实际面积事由不充分。合同中约定实际工作量以双方实际确认面积为准，由于双方均没有确认，导致目前各执一词。由此，这里存在一个责任区分进而举证责任分担问题，换言之，是由于王浩拒不验收确认，还是问题出在李旭东本身不作为。或许更重要的是，双方都认为再没必要确认实际面积，因为李旭东2019年8月9日给王浩出具《收条》“今收到王浩支付工程款：贰佰肆拾壹万元整”结清了全部工程款，既然已经结清了工程款，双方再确认实际面积，不仅是多余的而且也是无意义的。以《技术报告》取代双方共同确认作为实际施工面积固然可以，但是，前提是李旭东必须提供以下证据：第一，装修工程完工后，李旭东提出过共同验收确认要求但王浩拒不验收。迄今为止，李旭东都没有提供与此有关书证进行佐证，乃至诉状及两次庭审过程中对此也只字未提。第二，2019年8月9日即王浩出具《收条》的当场，明确向王浩提出再行确认施工实际面积要求，或者，王浩当时给李旭东出具了认可增加施工面积书面证据，包括王浩对李旭东提出增加施工面积问题的口头允诺。第三，2019年8月9日《收条》出具之后，李旭东曾以书面、电子邮件、微信、短信等任何一种形式要求过王浩处理解决增加实际施工面积问题，但王浩不同意，或者其他意见，等相关的事实或证据。既然上述事实证据都没有，那么以《技术报告》取代双方验收确认作为实际面积，理由当然就是不充分的。三、《技术报告》内容未能真实反映施工实际面积事实。第一，《技术报告》出具单位吉林云信空间科技有限公司，专业范围有两个：乙级测绘航空摄影；丙级地理信息系统工程，包括建筑工程测量。经营范围主要有测绘技术开发、批发及零售各类测绘仪器及附件；地理信息软件开发等，而与本案最相关的业务为工程测量。这些信息或足以说明，该公司没有资格和能力对房屋的内部装修事实具有司法鉴定能力。第二，《技术报告》“一、致委托方函”中，明确说明本《技术报告》“得出该案涉房屋的装修施工区域建筑面积”。这就是说，《技术报告》所测数据，都是房屋建筑面积。房屋的建筑面积，与李旭东施工的实际面积，概念内涵及外延皆大不相同，一审法院将房屋的内部建筑面积等同于李旭东施工的实际面积错误。第三，《技术报告》“标的建筑各层数据及报告附图”备注一栏中，测绘24个项目王浩与李旭东存在争议处高达10处，比例近二分之一，有的甚至明确注明了“已拆除”。这无疑说明，《技术报告》根本没有就双方当事人争执的实际面积作出明确判断，质言之，《技术报告》没能解决真伪问题。四、一审法院不能公正客观。第一，一审法院认定王浩还欠563573元，由于李旭东自认了部分未施工面积，所以才又减去了70910元。同为当事人，为什么李旭东自认了就可以减去，而王浩坚决不认可的设备间、男更衣室、男女桑拿房、卫生间夹层等的面积，却不能因为王浩不认可被减除。第二，李旭东书证三为图纸一套，证明装修施工实际面积为4320.78平方米，又以书证四《增加工作量》和《甲方用工》各1份作为施工作业内容，之后，再结合11张微信聊天截图，以证明王浩此前对李旭东所谓的增加工作量即施工实际面积，早知道且也同意。但经过比对，双方最后一次手机邮件时间是2018年4月26日，最后一份电子邮件时间是2018年5月8日。这说明，李旭东称自己增加了工作量，无论作为证据的图纸，还是《增加工作量》《甲方用工》，内容都是在双方签订合同前即2018年5月20日之前确认的。换句话说，所谓增加的工作量其实是本来就有的工作量；这还说明，这些工作量，都是在2019年8月9日双方结清工程款前既定的，已完全包含在结清的工程款中。一审法院对此未予审查。第三，一审庭审中，王浩提供的照片书证清晰地呈现了《技术报告》数据表中的部分房间现仍处于毛坯状态，足以证明李旭东对这些房屋根本没装修过，但这些，主审法官同样视而不见听而不闻。第四，李旭东原本没有申请司法鉴定，而是在一审主审法官在本案第一庭审即将结束时，提示了李旭东之后被上诉才提出申请，这完全违背了司法中立原则。第五，李旭东诉状中编制了一个“甲方用工导致应支付原告14075元”谎话。本着对李旭东高度信任信念，王浩并没有计较过工程款，也因此《收条》才没有精算现金数字。接到《技术报告》后王浩发现事态严重，为此全面查找一遍李旭东出具的收条，发现还有多份没有提交，但此时提交时却被主审法官断言拒绝。王浩只好在二审期间再提交。综合以上，王浩恳请二审法院对一审判决予以纠正。李旭东二审时辩称，一、图纸来源问题。李旭东一审时提交的邮箱截图可以认定王浩将拟施工的工程平面图发给李旭东，结合双方签署的案涉施工合同，能够证明王浩将图纸范围内的全部瓦工油轻工辅料工程承包给李旭东施工。二、图纸时间问题。图纸发送时间是2018年5月8日，施工合同签订时间是2018年5月20日，这完全符合逻辑，工程合同应当先进行磋商，磋商后将意向体现在书面合同中，所以邮箱时间在先，合同签订在后。三、举证责任问题。《技术报告》中经测绘的平面图与王浩提供的平方图几乎雷同，结合双方签订的案涉施工合同约定，李旭东对全部瓦工油轻工辅料工程施工，并约定“以上施工材料需按照设计师设计图纸及效果图和实际要求施工和装饰”，能够证明图纸中的面积均在李旭东施工范围内，如王浩认为李旭东对哪部分未施工，则应当由其承担举证责任，否则应当承担不利的法律后果。四、测绘机构资质问题。双方当事人共同抽签选取的测绘机构，该测绘机构专业范围包括建筑工程测量，故该机构资质不存在任何问题。王浩主张测绘机构能力存在问题，没有客观证据。五、《技术报告》测绘面积与李旭东实际施工面积认定。在测绘时测绘人员到施工现场，结合图纸，对施工项目的所有面积进行专业测绘，并将具体面积数清晰的呈现，法院根据实际情况及举证规则判断李旭东实际施工面积。不存在王浩主张的“以《技术报告》取代双方确认作为实际面积”。六、《收据》问题。一审中，王浩提交的《收据》从无“结清”字样，李旭东只是按照前述《收据》当时累计收到的款项数额进行确认。后期，李旭东多次通过微信要求与王浩、甲方共同到现场测量，一审中提供的微信聊天记录截图可以证明。七、王浩主张存在“未装修”部分不成立。案涉合同约定李旭东施工范围为全部瓦工油轻工辅料工程，不包括水电工程、主材工程。每个区域施工工艺不同，有些区域局部施工非常集中，比如有水箱的区域存在水箱砌墙、水箱防水、水箱贴砖等集中工程，水箱以外的部门施工就显得没那么集中。不能在同一区域内仅对集中施工的部分按照700元每平米计算，这样计算谁都干不下来。700元每平米是考虑到集中施工与不集中施工的面积、共计等综合计价的。八、关于“现场已拆除”部分的认定问题。测绘过程中，对于原来在图纸范围内，但由于云水谣洗浴出兑，导致后期被拆除，恰恰能够证明原来该范围是存在施工行为和施工痕迹的，后期由于经营问题导致拆除，不能影响李旭东施工面积的认定。图纸中“厨房”部分后来也出兑给了汇诚烟酒行，同样不能影响李旭东施工面积的认定。李旭东向一审法院起诉请求：一、依法判决王浩向李旭东支付工程欠款1146037.75元，并赔偿李旭东逾期付款损失（以1146037.75元为基数，自2019年2月1日起至工程欠款全部支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算）；二、诉讼费用、保全费用、律师费用由王浩承担。一审法院认定事实：2018年5月17日，张广宇作为甲方与王浩作为乙方签订《云水瑶洗浴二店施工合同》，内容为：工程名称：云水瑶洗浴二店，施工方式：包工包料，施工范围：1．木工2．瓦工3．油工4．其他5．以上施工需按设计师设计图纸及效果图和设计要求施工和装饰。6．水电。施工面积：按双方确认的实际竣工面积计量（含所有设备间）。工程总价：在施工过程中按实际工程量，以最终竣工验收，签定补充协议为准。工程期限：1．自2018年5月12日至2018年8月30日完工（注：2018年9月18日开业，2018年9月1日至16日可以进行饰品安装及少量修补工程）。2．起始开公时间原则上定2018年5月12日，但最终开工时间以接到详细施工图纸及现场土建拆改完毕，各专业施工人员具备进场施工条件日期为准。工程款结算方式及付款时间节点：1．乙方全额垫资包工包料。2.2018年12月31日前甲方付给乙方工程款人民币100万元。3.2019年2月5日前甲方付给乙方工程款人民币100万元。4．其余工程款自2019年2月5日起至2020年2月4日止一年（12月）内平均按月分期付清，双方另行签订付款计划。建筑材料、设备的供应和采购：1．工程材料、设备由乙方自行采购。2．乙方采购的材料、设备，必须附有产品合格证必须达到国标才能用于工程……。2018年5月20日，王浩作为甲方与李旭东作为乙方签订《云水瑶洗浴二店装修施工合同》，内容为：一、工程名称：云水瑶洗浴二店。二、施工方式：轻工辅料。三、施工范围：1．瓦工辅料：沙子、水泥、红砖、空心砖、丙纶布、胶粉、干挂理石、骨架小件、胶等相关施工材料；2．木工辅料：石膏板、木方、轻钢龙骨、五金小件、阻燃板、细木工板、水泥板、铝塑板、发泡胶、工具耗材等相关施工材料；3．大白：腻子粉、石膏粉、乳白胶、乳胶漆、小件耗材等相关施工材料；4．以上施工材料需按照设计师设计图纸及效果图和设计要求施工和装饰。四、施工面积：按双方确认的实际竣工面积计量（含所有设备间）。五、工程造价：每平方米700元，在施工过程中按实际发生工程量，以最终竣工验收，双方确认的实际面积为准。六、工程期限：1．工程期限暂定2018年5月20日至2018年8月30日；2．最终开工时间以接到甲方正式详细施工图纸及现场具备开工条件日期为准。七、施工地址：长春市高新区华光街与荷园路交界处安联国际。八、工程进度：1．乙方应按甲方的进度计划和指示实施本合同工程进度。2．不论何种原因造成施工进度滞后，乙方均应按甲方的指示，采取有效措施赶上进度。赶工措施应以保证工程按期完工为前提调整和修改进度计划。3．乙方应按照本合同协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。因乙方原因不能按本合同约定的日期竣工，乙方承担违约责任及相应的费用。九、竣工结算时间：竣工验收合格或开业使用后30天内完成，双方签字确认后生效。十、工程款结算方式及付款时间节点：1．经甲乙双方竣工验收后，甲方应支付给乙方合同总价款的50％；2.2019年1月1日甲方应支付给乙方合同总价款的25％；3．剩余25％合同尾款甲方应于2019年2月1日前支付给乙方。经李旭东申请，吉林云信空间科技有限公司出具《吉林省长春市高新区华光街与荷园路交界处安联国际云水瑶洗浴二店（现高新技术产业开发区御池壹号洗浴会馆）装修施工面积测绘技术报告》，内容为：测绘结果：建筑面积4479.97平方米，双方存在争议区域1184.04平方米，其他区域3295.93平方米；扣除楼体外墙后面积4252.85平方米，双方存在争议区域1123.16平方米，其他区域3129.69平方米。另查明，张广宇自2019年8月26日前为长春云水瑶酒店管理有限公司高新分公司负责人。长春云水瑶酒店管理有限公司高新分公司于2019年12月14日开业。王浩共计向李旭东支付款项2413422元。经法院勘察现场，李旭东自认《吉林省长春市高新区华光街与荷园路交界处安联国际云水瑶洗浴二店（现高新技术产业开发区御池壹号洗浴会馆）装修施工面积测绘技术报告》中，二楼夹层中汗蒸房并未实际施工，测绘面积共计101.3平方米。一审法院认为，王浩作为甲方与李旭东作为乙方签订《云水瑶洗浴二店装修施工合同》因双方均不具备资质，故该合同无效。根据《云水瑶洗浴二店装修施工合同》“四、施工面积：按双方确认的实际竣工面积计量（含所有设备间）；五、工程造价：每平方米700元在施工过程中按实际发生工程量，以最终竣工验收，双方确认的实际面积为准。”因双方均未验收案涉工程，且案涉工程已经于2019年12月14日投入使用，故依据李旭东的申请，《吉林省长春市高新区华光街与荷园路交界处安联国际云水瑶洗浴二店（现高新技术产业开发区御池壹号洗浴会馆）装修施工面积测绘技术报告》中体现出案涉工程的扣除外墙后面积为4252.85平方米，因此依据每平方米700元计算，共计款项2976995元，扣除已经支付的2413422元，剩余563573元。减去李旭东自认的未施工面积款项70910元（700元／㎡×101.3㎡），王浩支付李旭东最终款项共计492663元。关于王浩所提出的测绘报告中设备间、女更衣室、男女桑拿房等李旭东并未施工，李旭东并未认可，且案涉工程已经投入使用，双方在合同中并未约定竣工后工程所达到的标准，故法院对其抗辩意见不予采纳。关于王浩所主张的案涉工程中的汗蒸房及淘气堡内并非李旭东装修，但其所举证据云水瑶与沈阳鲁卡奇游乐设备有限公司签订的《沈阳鲁卡奇订货合同》中体现的沈阳鲁卡奇游乐设备有限公司仅负责安装该产品，长春市金利汗蒸设备有限公司与张广宇所签订的《汗蒸房安装合同》，长春市金利汗蒸设备有限公司也仅负责安装，与李旭东的轻工辅料均不产生冲突，故对其抗辩意见法院不予采纳。关于其提供的照片已证实了李旭东未施工的法院依据测绘报告中的结论，对其此项抗辩意见不予采纳。关于李旭东所主张的追加长春云水瑶酒店管理有限公司及长春云水瑶酒店管理有限公司高新分公司的请求，其依据长春云水瑶酒店管理有限公司高新分公司欠付其464万元，但其并未提供证据，且在第一次庭审中双方均表述未结算，故对李旭东所主张的追加申请法院不予支持。关于李旭东所主张的利息部分，因案涉洗浴中心于2019年12月14日开业，双方合同约定“竣工验收合格或开业使用后30天内完成”，因此其利息起算点应为2020年1月13日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第一条、第九条、第二十六条之规定，判决如下：一、王浩于判决生效后立即给付李旭东工程款共计492663元及利息（利息以492663元为基数，自2020年1月13日起实际给付时止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回李旭东的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15114元由李旭东负担8617元，王浩负担6497元。保全费4520元、测绘费17000元由王浩负担。本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实基本一致。另查明，2018年6月10日李旭东向王浩出具收条一份，载明“今收到清工辅料预付款30,000元（叁万元整）2018年6月10日李旭东”。二审中，李旭东认可该收条系本人出具，其收到了该30,000元，并认可该30,000元应从一审判决认定的待付款中扣除。本院认为，一、关于《技术报告》是否可以作为认定案件事实的依据。王浩上诉主张测绘单位吉林云信空间科技有限公司不具备测绘资质，经审查，《技术报告》系在一审程序中，由一审法院委托测绘机构作出的，该测绘机构是一审法院根据法定程序由争议双方共同到场的情况下，随机摇号方式产生。测绘机构资质包括建筑工程测量，故王浩上诉主张测绘机构不具备资质不予支持。《技术报告》中标注“双方存在争议”部分系王浩与李旭东双方对此部门是否进行装修存在争议，不是测绘机构对建筑面积存在测绘不清的情形，故王浩上诉主张《技术报告》不能反映客观事实不成立。本院认为，《技术报告》客观反映了案涉工程扣除楼体外墙后的建筑面积，可以作为认定案件事实的依据。二、关于李旭东施工面积的认定问题。对于案涉云水谣洗浴二店的工程系由案外人张广宇将全部工程发包给王浩，根据王浩与李旭东签署的合同约定，王浩将工程的瓦工辅料、木工辅料和大白发包给李旭东。关于施工举证责任分配问题，李旭东施工完毕后，将案涉工程交付给王浩，工程实际投入使用，能够证明王浩对李旭东按照合同约定的施工内容予以认可，李旭东申请对案涉工程已装修部分申请测绘，完成了初步证据责任。王浩如果认为案涉部分工程存在不是由李旭东施工的情况，应当提供相应证据予以证明，否则将承担相应的法律后果。一审中，王浩提出的《沈阳鲁卡奇订货合同》和《汗蒸房安装合同》均为安装内容，与李旭东施工的轻功辅料不产生冲突，故一审法院对其证据不予采信正确。对于王浩提出的案涉工程中存在李旭东未施工部分，对于该部分包含在施工范围内，李旭东一审、二审中均陈述了施工内容，一审法院认为该部分已经实际投入使用，双方未约定竣工后工程所达到的标准，进而未采纳王浩的主张正确。对于王浩主张的男更衣室已拆除施工部分，王浩在二审中认可该部分存在拆除内容，结合测绘机构对王浩异议书面回复的内容，应认定李旭东对该部分进行过装修后又拆除，王浩并未提供证明证明拆除的原因系由李旭东施工错误导致的，故其主张对将该部分施工面积予以扣除不予支持。据此，一审法院根据举证规则，认定《技术报告》中扣除外墙后面积4252.85平方米减去李旭东自认的未施工面积，即为李旭东施工面积并无不当。三、王浩上诉主张施工完成后，李旭东并未提出确认工程量，李旭东出具收条行为，即视为双方结清全部工程款。本院认为，二审中，王浩主张李旭东出具的收条实际时间是2019年8月9日，收条出具时因笔误写成了2018年。经审查，即使按照王浩所主张，该收条实际出具时间为2019年8月9日，但是收条中并未说明双方已经结清全部工程款，且在李旭东出具收条后，李旭东仍然在微信中多次与王浩协商剩余工程款问题，故王浩上诉主张其已经与李旭东结清工程款，本院不予支持。四、关于王浩二审中申请作出《技术报告》测绘单位出庭问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第一款规定，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。一审中，王浩对测绘机构出具的《技术报告》提出异议，测绘机构对其异议进行了书面答复，王浩收到了该答复。王浩并未提供在一审程序中，其收到答复后，申请测绘机构出庭说明情况方面的证据，视为其放弃了该权利，故对于二审中王浩向本院申请要求测绘机构出庭，本院不予准许，并向当事人释明了不予准许原因。五、关于王浩应付工程款数额问题。二审中，王浩主张除一审认定的已付工程款2413422元之外，王浩还支付了30000元工程款，李旭东对此予以认可，故应将该3万元从待付工程款中予以扣除。综上所述，因王浩二审提供了新证据，导致一审认定事实错误，本院予以改判。王浩的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初2951号民事判决第二项；二、变更长春新区人民法院（2020）吉0193民初2951号第一项为“上诉人王浩于判决生效后立即给付被上诉人李旭东工程款共计462663元及利息（利息以462663元为基数，自2020年1月13日起实际给付时止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）”；三、驳回被上诉人李旭东的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15114元、保全费4520元、测绘费17000元，由李旭东负担21862元，王浩负担14772元；二审案件受理费8690元，由李旭东负担529元，由王浩负担8160元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇二一年八月二十三日书记员  郑美玲