北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终712号上诉人（一审原告）：丹东康齿灵牙膏有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区中和路148号。法定代表人：巩超，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：庞正忠，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人（一审被告）：丹东康宁药业有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区仁忠后路170号。法定代表人：王丽雅，总经理。委托诉讼代理人：张斌，北京市立方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓，北京市立方律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京韩泉企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区安立路3号1幢1层108室。法定代表人：王恒业。上诉人丹东康齿灵牙膏有限公司（以下简称康齿灵公司）、丹东康宁药业有限公司（以下简称康宁药业公司）因与被上诉人北京韩泉企业管理有限公司（以下简称韩泉公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0105民初42374号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康齿灵公司的委托诉讼代理人庞正忠、王晓，上诉人康宁药业公司的委托诉讼代理人王晓、张斌，到本院接受了询问，被上诉人韩泉公司经我院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。康齿灵公司上诉请求：1.判令康宁药业公司立即停止在其生产的“含漱液”系列产品上使用侵犯康齿灵公司“康齿灵”和“新康齿灵”注册商标专用权的“康齿宁”标识，并停止销售使用“康齿宁”标识的“含漱液”系列产品的行为；2.判令韩泉公司停止销售侵犯康齿灵公司“康齿灵”和“新康齿灵”注册商标专用权的、带“康齿宁”文字的“含漱液”系列产品；3.本案一审和二审诉讼费由康宁药业公司和韩泉公司承担。事实和理由：一审判决已认定“康齿宁”和“康齿灵”构成近似商标以及被诉侵权含漱液产品属于“康齿灵”系列商标核定商品；但是，一审判决未查清康宁药业公司继续原丹东化学厂制药分厂的资产是否包括“漱口剂”以及在漱口剂上是否有在先使用“康齿宁”标识的事实；即使康宁药业公司在“漱口剂”上有在先使用“康齿宁”标识的权利并可以继续使用，一审判决并没有明确康宁药业公司在“漱口剂”上继续使用“康齿宁”标识的“原使用范围”。因此，一审判决没有对康宁药业公司在转制后所持续生产和销售的带有“康齿宁”标识的各类含漱液产品的行为和韩泉公司销售带有“康齿宁”标识的含漱液产品的行为予以规制，实质上损害了原告“康齿灵”和“新康齿灵”商标在核定使用的“漱口液”商品的专用权，一审判决在事实认定和法律适用上存在疏漏，应予纠正。康宁药业公司上诉请求：请求撤销一审判决第一至六项，并依法驳回康齿灵公司的全部诉讼请求，请求判令康齿灵公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、“康齿灵”与“康齿宁”商标均源于丹东化学厂，康齿灵公司承继的是原丹东化学厂的“康齿灵”商标，康宁药业公司承继的是原丹东化学厂制药分厂的“康齿宁”商标。“康齿灵＂与“康齿宁”已长期共存三十余年，各自的品牌承继较为清晰，已经形成稳定的市场秩序，不会引起相关公众的混淆误认，因此，康宁药业公司在涉案商品上使用“康齿宁”不构成侵权。一审判决忽略了认定商标侵权所必须的混淆要件，仅在隔离状态下简单比对商标及商品，并认定构成商标近似及类似商品，继而认定构成商标侵权，属于明显的认定事实及适用法律错误。二、康宁药业公司由丹东化学厂制药分厂改制而来，承继了丹东化学厂制药分厂有关“康齿宁”商标的所有权益，对于“康齿宁”商标享有在先使用权。康齿灵公司向一审法院起诉请求：１．判令康宁药业公司立即停止在其生产的含漱液和牙膏类产品上使用侵犯我公司“康齿灵”注册商标专用权的“康齿宁”标识，并立即停止销售使用“康齿宁”文字的含漱液和牙膏类产品；2.判令韩泉公司立即停止销售侵犯我公司注册商标专用权的含漱液和牙膏类产品；3.判令康宁药业公司赔偿我公司经济损失9万元；4.判令韩泉公司赔偿我公司经济损失1万元；5.判令康宁药业公司赔偿我公司为制止侵权行为支出的合理支出181500元，其中律师费180000元、公证费1500元；6.判令韩泉公司赔偿我公司为制止侵权行为支出的合理支出23811元，其中律师费20000元、公证费3500元、调查取证费311元。一审法院认定事实：一、康齿灵公司享有权利的注册商标丹东化学厂经核准取得了第968422号注册商标专用权，1995年7月7日申请注册，1997年03月28日获得核准，1999年6月28日转让给康齿灵公司，2018年3月13日，该商标期满未续展而注销，该商标核定使用商品为第3类：牙膏。康齿灵公司经核准取得了第1688303号注册商标专用权，专用权期限为2011年12月28日至2021年12月27日，核定商品为第3类：牙膏;洗发液;非医用漱口剂;洗衣剂;假牙清洗剂;洗涤剂;牙用抛光剂;个人用除臭剂;清洁用假牙制剂;剃须皂;口香水;香皂。康齿灵公司经核准取得了第4030971号注册商标专用权，专用权期限为2016年12月28日至2026年12月27日，核定商品为第3类：抑菌洗手剂;研磨剂;牙用抛光剂;香皂;香精油;口香水;洗涤剂;化妆品;百花香(香料);去污剂;牙膏;水果擦亮剂;非医用漱口剂;宠物用香波。康齿灵公司经核准取得了第9341568号注册商标专用权，专用权期限为2012年5月14日至2022年5月13日，核定商品为第3类：化妆品;漂白剂(洗衣用);清洁制剂;洗衣剂;香波;香皂;牙膏;浴液;织物柔软剂(洗衣用)。康齿灵公司经核准取得了第25971430号注册商标专用权，专用权期限为2018年8月14日至2028年08月13日，核定商品为第3类：牙齿美白贴;香皂;牙膏;口气清新喷雾;口气清新片;洗面奶;洗衣剂;非医用漱口剂;假牙清洁剂;化妆品。自1991年至今，康齿灵牙膏获得了多项荣誉，康齿灵商标数次被认定为辽宁省著名商标和丹东市著名商标。自起诉日起近三年内，康齿灵公司实际使用了“康齿灵”商标。二、被诉侵权行为2019年1月31日，经公证取证可见，康宁药业公司在其主办的网站www.kangningyy.com页面中展示了康齿宁乳膏系列及康齿宁含漱液系列产品，其中康齿宁乳膏系列产品包括：康齿宁丁硼乳膏、康齿宁牙齿脱敏乳膏、康齿宁护龈凝血乳膏、康齿宁防蛀固齿乳膏、康齿宁儿童防蛀乳膏、康齿宁去渍抑菌乳膏、康齿宁亮白牙齿保健膏、康齿宁口腔溃疡软膏，上述产品外包装上均有“康齿宁”字样。康齿宁含漱液系列产品包括：康齿宁丁硼牙周含漱液、康齿宁牙齿脱敏含漱液、复方氯己定含漱液、康齿宁防蛀固齿含漱液、康齿宁口腔溃疡含漱液、康齿宁薄荷抑菌含漱液、康齿宁绿茶益齿含漱液、康齿宁甜橙护龈含漱液、康齿宁木糖醇无糖含漱液。上述含漱液外包装上均有“康齿宁”字样。淘宝网站上有丹东康宁药业开设的淘宝店铺，销售上述乳膏及漱口液。2019年7月17日，康齿灵公司的代理人及公证员来到位于北京市朝阳区安立路3号的“尚沐HZ汗蒸时代”，在该场所购买了康齿宁亮白牙齿保健膏、康齿宁丁硼乳膏、康齿宁甜橙护龈含漱液、康齿宁牙齿脱敏含漱液各一件，取得发票一张，发票上显示销售方为韩泉公司。在康齿宁亮白牙齿保健膏外包装上载明：丹东康宁药业有限公司、主要有效成分：菲汀、氟化纳；使用范围：清洁口腔、洁白牙齿、祛除牙垢、预防龋齿；使用方法：每次用本品1.5cm-2cm刷牙，每天2-3次。许可证号：辽卫消证字［2016］第F001号。在康齿宁丁硼乳膏外包装上载明：丹东康宁药业有限公司、主要有效成分：丁香酚0.5-0.1%，硼砂2.0%-3.0%；抑制微生物类别：对化脓性球菌和肠道致病菌有抑制作用。使用范围：用于口腔清洁卫生，祛除口腔异味；常用本品刷牙，使细菌很难粘附于牙齿表面，对牙齿、牙龈、牙周组织有清洁作用。使用方法：每次用本品1.5cm-2cm刷牙，每天2-3次。漱口液外包装上均载明丹东康宁药业有限公司。康齿灵公司主张被诉侵权乳膏均属于牙膏类产品，康宁药业公司主张上述乳膏使用的是由国家卫计委批准的卫消字文号；属于卫生消毒用品，主要强调产品针对相关病症的辅助治疗和预防作用；具有消毒抑菌，预防口腔疾病的专业功效；经口腔医院、药房、牙医处等专业人士推荐后对症使用；适用于患有口腔炎症或追求特定功效的消费者，故不同于牙膏产品。三、涉案标识的历史渊源康齿灵公司和康宁药业公司均由丹东化学厂改制而来。1971年丹东化学厂研发的中草药牙膏——康齿灵牙膏上市。1988年10月22日，中华人民共和国卫生部颁发给丹东化学厂《新药证书》，批准生产康齿宁乳膏（药品）。此后至1993年，康齿宁乳膏获得多项荣誉。1999年1月15日，丹东化学厂与康齿灵公司签订《租赁合同》，约定丹东化学厂设备配套设施、厂房使用权为康齿灵公司所有。2000年6月6日，丹东化学厂（出租单位）与康齿灵公司（承租单位）签订《租赁合同》，约定租赁期为五年（2000年5月12日至2004年12月31日），租赁期内承租方无偿使用康齿宁丁硼乳膏品牌。2001年9月28日，丹东化学厂与康齿灵公司签订《丹东化学厂牙膏生产线产权出售合同书》，丹东化学厂将牙膏生产线出售给康齿灵公司。2002年4月25日，丹东化学厂与康齿灵公司签订《终止丹东化学厂制药分厂租赁合同的协议》，约定丹东化学厂收回制药分厂后，不得生产牙膏产品或与其他厂家合作做生产牙膏产品。1999年9月1日，丹东化学厂制药分厂向辽宁省卫生厅申报了康齿宁亮白牙齿口腔保健膏产品。康齿灵公司称，在2000年6月6日至2002年4月25日承租期间，康齿灵公司生产销售了康齿宁亮白牙齿口腔保健膏。2001年6月13日辽宁省卫生厅作出《关于“康齿宁漱口剂”作为保健用品的批复》，同意丹东化学厂制药分厂将康齿宁漱口剂作为保健用品生产销售。康齿灵公司称：上述批复的申报时间为2000年9月；在2000年6月6日至2002年4月25日承租期间，康齿灵公司生产销售了康齿宁漱口剂。2002年10月22日，丹东市元宝区人民政府作出《关于丹东化学厂制药分厂实施转制工作的批复》，其中载明：原则同意丹东化学厂制药分厂转制方案。在《丹东化学厂制药分厂转制方案》中载明：丹东化学厂制药分厂的主要产品康齿宁乳膏系国家卫生部批准的药物性牙膏，享有发明专利。2002年10月25日，元宝区发展计划与经济贸易局（出售方，甲方）与王法禄（购买方，乙方）签订了《产权出售合同》，其中载明，丹东化学厂制药分厂的产权出售给乙方；制药分厂资产经评估，净资产为295.2万元，其中无形资产为272万元，及其设备23.2万元。《丹东化学厂制药分厂资产评估报告书》中载明，产权依据为资产评估清查明细表、88卫药证字X-55号新药证书。委估的无形资产为丹东化学厂研制的康齿宁乳膏，是我国首创的口腔用药产品。2002年10月26日，丹东化学厂与康宁药业公司签订《丹东化学厂制药分厂专制补充说明》，约定原制药分厂拥有的“康齿宁丁硼乳膏”品牌及专利权转归康宁药业公司所有。2003年2月25日，康宁药业公司的《企业法人营业执照》中载明：法定代表人王法禄，企业经营范围为制造、销售外用西药乳膏制剂、亮白牙齿口腔保健膏、牙齿抛光膏、康齿宁漱口水、复合管加工。2003年12月30日，丹东市工商行政管理局作出的《关于丹东化学厂制药分厂变更企业类型和名称的情况说明》中载明，同意制药分厂改型为有限公司，企业名称由丹东化学厂制药分厂变更为丹东康宁药业有限公司。原丹东化学厂制药分厂的经营范围、企业法人、资产、权利义务等等均由丹东康宁药业有限公司全部承接。在一审庭审中，康宁药业公司称，在康宁药业公司成立之后就开始在非药物类的丁硼乳膏上使用“康齿宁”标识，该产品与药物类的丁硼乳膏成分、制作工艺相同，仅仅是其中药物的含量有区别。四、合理开支康齿灵公司为本案支出调查取证费311元；其提交了金额为31.8万元的律师费发票，称其中20万元为本案律师费；其为康宁药业公司的被诉侵权行为进行公证保全支出公证费3500元，为韩泉公司的被诉侵权行为进行公证保全支出公证费1500元。一审法院认为，康齿灵公司依法享有第1688303号、第4030971号、第9341568号、第25971430号注册商标专用权，并曾经享有第968422号注册商标专用权；其对前述商标在有效期内享有的注册商标专用权受法律保护。我国商标法规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。康宁药业公司在其生产的系列乳膏产品及漱口液产品上使用了“康齿宁”标识。“康齿宁”与“康齿灵”的前两字完全相同,两者仅有一字之差，且“宁”与“灵”发音近似，故“康齿宁”标识与“康齿灵”商标构成近似商标。“新康齿灵”的主要识别部分亦为“康齿灵”，故“康齿宁”标识与该枚商标亦构成近似商标。就被诉侵权商品漱口液而言，其属于第1688303号、第4030971号、第25971430号商标核定使用的商品。就被诉侵权的乳膏产品而言，康齿灵公司主张其属于牙膏产品，康宁药业公司主张其与牙膏存在区别。就商品分类原则而言，商品为制成品的，原则上按功能或用途进行分类。涉案乳膏类产品的功能主要为清洁口腔、祛除口腔异味、预防龋齿等；使用方法为每次用本品1.5cm-2cm刷牙，每天2-3次；即使其中含有一定的药物成分，具有一定的消毒抑菌的作用，但是其主要功能及用途均与牙膏没有本质区别，可以归类于牙膏产品。由此，判断被诉侵权行为是否构成侵权的关键在于康宁公司使用涉案标识是否享有在先权利。虽然，康齿灵公司最早享有的第968422号注册商标专用权于1995年7月7日申请注册，但是判断“康齿宁”标识是否构成在先使用的时间不能以1995年7月7日为准。因为2000年6月6日至2002年4月25日期间，康齿灵公司生产销售了康齿宁亮白牙齿口腔保健膏和康齿宁漱口剂，在此期间，在亮白牙齿口腔保健膏和漱口剂上使用“康齿宁”标识与康齿灵公司享有的“康齿灵”商标不构成冲突。2002年4月25日，《终止丹东化学厂制药分厂租赁合同的协议》约定丹东化学厂收回制药分厂后，不得生产牙膏产品或与其他厂家合作生产牙膏产品。该协议中所称的“牙膏产品”应包括亮白牙齿口腔保健膏，但是不应包括漱口液。故自2002年4月25日起，丹东化学厂不得再生产包括亮白牙齿口腔保健膏在内的牙膏产品，当然也不得生产康齿宁亮白牙齿口腔保健膏。此后丹东化学厂制药分厂转制为康宁药业公司，康宁药业公司也不能从丹东化学厂制药分厂继承在亮白牙齿口腔保健膏上使用“康齿宁”标识的权利，故康宁药业公司不享有在亮白牙齿口腔保健膏上使用“康齿宁”标识的在先权利。然而《终止丹东化学厂制药分厂租赁合同的协议》并未约定丹东化学厂不能生产漱口液，故在漱口液上使用“康齿宁”标识的在先权利得以延续，并可以由转制后的康宁药业公司继承。虽然《丹东化学厂制药分厂资产评估报告书》中委估的无形资产为丹东化学厂研制的康齿宁乳膏，并未提及漱口液，但并不能仅由此否定丹东化学厂制药分厂可以将在漱口液上使用“康齿宁”标识的权利交由康宁药业公司继承，康宁药业公司在此后继续生产销售康齿宁漱口液，具有一定影响，其享有在漱口液上使用“康齿宁”标识的在先权利，可以在原使用范围内继续使用“康齿宁”标识。本案中，就非药物丁硼乳膏而言,由于康宁药业公司从丹东化学厂制药分厂继承了在药物类的丁硼乳膏上使用“康齿宁”标识的权利，其在公司成立后自行开始在非药物类的丁硼乳膏上使用“康齿宁”标识，超出了该标识的原使用范围，该标识在非药物的丁硼乳膏上不享有在先权利。就其他被诉的侵权乳膏产品而言，没有证据证明其享有在先使用“康齿宁”标识的权利。故所有的被诉乳膏产品使用“康齿宁”标识均构成对康齿灵公司注册商标专用权的侵犯。康宁药业公司辩称“康齿宁”标识与“康齿灵”商标在市场共存，但是对此本案中没有证据能够证明，故其抗辩意见无法成立，一审法院不予认可。康宁药业公司应该就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的责任。韩泉公司销售了侵犯商标权的商品，亦构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。就停止侵权而言，康宁药业公司应停止在其生产和销售的康齿宁牙齿脱敏乳膏、康齿宁护齿凝血乳膏、康齿宁防蛀固齿乳膏、康齿宁儿童防蛀乳膏、康齿宁去渍抑菌乳膏、康齿宁亮白牙齿保健乳膏、非药物的丁硼乳膏产品上使用“康齿宁”标识。韩泉公司应停止销售上述乳膏产品。关于赔偿损失的具体数额，康齿灵公司未能举证证明其因康宁药业公司、韩泉公司的涉案侵害商标权行为所遭受的损失或康宁药业公司、韩泉公司的侵权获利，故对康齿灵公司主张的赔偿数额，一审法院将综合考虑康宁药业公司、韩泉公司涉案商标侵权的情节、侵权行为的持续时间、涉案商标的知名度等因素酌情判定。关于康齿灵公司主张的调查取证费、公证费支出，属于为本案支付的合理费用，一审法院予以支持。关于康齿灵公司主张的律师费，一审法院将依据相关性、必要性原则酌情确定。韩泉公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院在查明案件事实的基础上依法作出判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第五十九条第三款，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、丹东康宁药业有限公司于一审判决生效之日起立即停止侵犯丹东康齿灵牙膏有限公司注册商标专用权的行为；二、北京韩泉企业管理有限公司于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯丹东康齿灵牙膏有限公司注册商标专用权的商品；三、丹东康宁药业有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿丹东康齿灵牙膏有限公司因商标侵权行为造成的经济损失60000元；四、北京韩泉企业管理有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿丹东康齿灵牙膏有限公司因商标侵权行为造成的经济损失7000元；五、丹东康宁药业有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿丹东康齿灵牙膏有限公司合理支出31500元；六、北京韩泉企业管理有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿丹东康齿灵牙膏有限公司合理支出6811元；七、驳回丹东康齿灵牙膏有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，康齿灵公司提交了九份新证据，证据1至3分别为27013362号及21730431A号商标无效宣告请求裁定书、（2021）京行终1029号行政判决书，用以证明“康齿灵”与“康齿宁”构成近似商标；证据4.《类似商品和服务区分表》（2020文本），用以证明“康齿宁”乳膏类、含漱液商品与“康齿灵”牙膏构成类似；证据5.辽宁省商务厅认定的《第三批“辽宁老字号”名录》，其中包括“丹东康齿灵牙膏有限公司”用以证明“康齿灵”具有较高市场地位；证据6及证据7分别为康宁药业公司申请注册商标列表及第22487791号、27013363号商标流程截图，用以证明康宁药业公司具有恶意；证据8及证据9康宁药业公司官网及淘宝店铺截图，用以证明康宁药业公司侵权行为未停止。本院二审期间，康宁药业公司提交了五组共53份证据，其中部分证据与一审证据相同，其中二审阶段提交的新证据为：证据8.关于“康齿宁”乳膏产品的部分文献资料；证据10.《1999年关于同意生产亮白牙齿口腔保健牙膏的批复》，证据14.2002年丹东化学厂制药分厂营业执照、卫生许可证；证据20.2011-2020年期间销售康齿宁系列产品的销售发票（附统计表）；21.2002-2018年期间销售康齿宁系列产品的销售发票、银行回单、记账凭证；23.康齿宁药业获奖证书；证据24.康宁药业参加展会的有关发票凭证、照片、参展商简介资料；25.第27013363号、22487791号“康齿宁”商标准予注册决定书、商标注册证；以上证据用以证明“康齿灵”与“康齿宁”已长期共存三十余年，已各自形成稳定的市场秩序，不会引起相关公众的混淆误认；证据27.含“康齿”或“齿康”文字商标共存情况统计表及部分商标档案；28.康齿宁产品与康齿灵产品在商标使用、生产许可、执行标准方面的对比说明；证据29-31.康齿宁乳膏、康齿宁漱口剂、康齿宁牙膏产品的外包装照片；证据32.康宁药业2012年-2020年消毒产品生产企业卫生许可证；证据38.康齿宁丁硼乳膏临床报告；证据39.康齿宁丁硼乳膏《发明专利证书》；证据40.口腔门诊登记手册；证据41.康齿宁系列产品的产品标准；以上证据用以证明“康齿宁”商标与“康齿灵”商标不构成近似商标，康齿宁乳膏、漱口剂产品与康齿灵牙膏产品不构成类似商品。本院组织康齿灵公司和康宁药业公司对各方二审诉讼中补交证据进行了证据交换和质证。对康齿灵公司二审诉讼中补交证据，康宁药业公司质证称：康宁公司对证据1、2裁定书的真实性认可，但是不认可关联性，裁定书涉及的商品和牙膏没有任何关联性，同时两份裁定都没有生效。证据3判决所述的商品是牙刷，和本案没有关联性。同时没有涉及到商品使用的情况。证据4真实性认可，证明目的不认可。乳膏类含漱液产品不属于牙膏，即便将乳膏定性为含药的牙膏，在2017年之前的区分表中都没有该项商品，即便定性为含药物的牙膏在当时也是不存在的，所使用的涉案商品和口腔用药具有关联性，康宁药业公司在1988年就开始使用丁硼乳膏，现有商品是对丁硼乳膏商品的合理延伸使用。证据5真实性不确定，关联性和证明目的不认可。证据6、7不确定。证据8.9截图真实性不确定，康宁药业公司认为我们的行为不构成侵权，同时没有恶意。对康宁药业公司二审诉讼中补交证据，康齿灵公司质证称：对证据第26-38页一审判决，真实性和合法性认可，关联性不认可。康齿宁公司认为应该以二审法院的生效判决为准。上述判决都认定了“康齿灵”和“康齿宁”是近似商标。证据第69-87页是国家图书馆科技查询中心的检索报告，对真实性合法性认可，关联性不认可。这份证据说明康齿宁丁硼乳膏和本案中的商品不是一类商品。康宁药业公司陈述了其商品不是药品，检索报告中说的药品商品和涉案商品不是一类。证据第101-103页与本案无关，不认可关联性。证据第149-150页对真实性合法性认可，证明目的不认可。康宁药业公司在承继丹东化学厂之后经营范围有亮白牙齿保健膏和漱口剂，说明其可以生产，但是康宁药业公司的行为不一定不侵权。证据第322-331页真实性合法性不认可，一审判决认定康宁药业公司侵权的牙齿乳膏有9类，没有认定含漱液侵权，和其上诉请求没有关系。亮白牙齿保健膏等不是本案涉及的商品。证据第336-344页是获奖证书，和诉争商标无关，没有显示诉争商品，没有原件所以不认可真实性。345-471页三性不认可。472-479页裁决书的真实性合法性认可，关联性不认可。我们提起了无效程序，可以有充分的理由主张0307余0501构成类似商品，康宁药业的牙齿乳膏类产品更倾向于牙膏而非乳膏。480-670页商标是由康齿加中文构成，没有意见商标如康齿宁和康齿灵如此近似。后面大量带有齿和康的，我们认为这些商标和本案的关联程序不大，商标就是动态的变化，本案康齿灵和康齿宁属于近似商标。671-672页的产品图片是我们交过的，这个产品是当时康宁药业生产的作为药品的乳膏产品，672页左上角可以看出商标。康宁药业有其他的商标，完全可以适用其他的注册商标，但是他不想用其他的标，目的是故意要和康齿灵产生某种关联。673-688页没有显示本案的商标，三性不认可。689-705页是作为药品的临床报告，和用来刷牙的丁硼乳膏无关，和其他带有康齿宁商标的也无关，对真实性合法性认可，关联性不认可。706-710页真实性待查，关联性我认为发明专利证书写的很清楚，这是产品及制造方法的证书，和康齿宁无关。发明专利清楚的显示是外用药，专利可以说明有这个产品但是不一定非要用康齿宁商标。711-712页真实性合法性不认可，没有商标，看不出乳膏的类别，关联性不认可。712页右边两个产品可以从适用范围清楚看到是涂抹式的，不是一个刷牙用的。713-729页是产品标准，三性不认可。执行标准除了第一页和第二页其他的都用的保健膏，保健膏可能是涂抹类的，丁硼乳膏是药字号的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，故对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为：一、一审判决认定康宁药业公司侵犯康齿灵公司的注册商标专用权是否正确根据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。关于商标近似。本案中，康齿灵公司系第968422号、第1688303号、第4030971号、第9341568号、第25971430号商标的专用权人，在相关期限内依法享有专有使用权，他人未经许可不得在同类商品上擅自使用与上述商标相同或近似的标识。康宁药业公司于其乳膏及漱口液产品上使用的“康齿宁”商标与康齿灵公司的上述“康齿灵”、“新康齿灵”商标在文字构成、呼叫等方面较为接近，构成近似商标。关于商品类似。本案中，康齿灵公司主张侵权产品分别为康宁药业公司生产的乳膏系列产品及含漱液系列产品。康宁药业公司虽主张其乳膏及含漱液系列产品应属第5类商品，但根据在案证据及产品成份，以及结合上述产品的使用方式、主要功能，被诉侵权产品与第3类的牙膏及非医用漱口剂商品更为接近，故涉案侵权产品与康齿灵公司在先注册商标核定商品构成类似商品。关于是否构成在先使用。本案中，2002年4月25日，原丹东化学厂与康齿灵公司签订的《终止丹东化学厂制药分厂租赁合同的协议》，约定“原丹东化学厂收回药分厂后，不得生产牙膏产品或与同类厂家合作生产牙膏产品”，由此可见，丹东化学厂自该协议签订之日起即不得再生产牙膏产品，故丹东化学厂制药分厂转制为康宁药业公司后，亦不享有在“牙膏”商品上使用“康齿宁”商标的权利。但该协议中未禁止丹东化学厂不得生产漱口液产品，故“康齿宁”在漱口液产品上的在先权利可由康宁药业公司予以继承，康宁药业公司提交的证据可以证明其已经将“康齿宁”标识使用在漱口液商品上，康宁药业公司在原使用范围内于漱口水商品上使用“康齿宁”标识未侵害康齿灵公司的商标专用权。综上，康宁药业公司在其生产的和销售的“牙齿脱敏乳膏、护齿凝血乳膏、防蛀固齿乳膏、儿童防蛀乳膏、去渍抑菌乳膏、亮白牙齿保健乳膏、非药物的丁硼乳膏产品上”使用“康齿宁”商标侵害了康齿灵公司第968422号、第1688303号、第4030971号、第9341568号、第25971430号注册商标专用权，其应停止生产和销售上述商品，韩泉公司应停止销售上述产品。三、一审判决确定的赔偿数额是否合理本案中，鉴于康齿灵公司的实际损失及康宁药业公司、韩泉公司的侵权获利均难以确定，故一审法院在认定康宁药业公司、韩泉公司的涉案行为侵犯康齿灵公司的注册商标专用权的同时，综合考虑康宁药业公司、韩泉公司涉案商标侵权的情节、侵权行为的持续时间、涉案商标的知名度等因素酌定赔偿数额并无不当。此外，一审法院对康齿灵公司所主张的维权支出费用中的合理部分予以支持亦无不当。综上所述，康齿灵公司、康宁药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3156.22元，由丹东康齿灵牙膏有限公司负担750元（已交纳），由丹东康宁药业有限公司负担2406.22元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  马兴芳二〇二一年八月二十三日法官助理  杨柳青书 记 员  梁楠楠