四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终4892号上诉人（原审被告、反诉原告）：罗磊，男，1987年9月9日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：王霞，四川宪恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都食加纷餐饮管理有限公司，住所地：四川省中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段1388号1栋10层1041号。法定代表人：陈鹏，执行董事。委托诉讼代理人：黄艳福，四川知石律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗蕾，四川知石律师事务所律师。上诉人罗磊因与被上诉人成都食加纷餐饮管理有限公司（以下简称食加纷公司）合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初10078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。罗磊上诉请求：撤销一审判决，改判食加纷公司双倍退还履约保证金100000元、装修费32000元、退还多收取的管理服务费4000元、退还多收取的水电费19611.91元、支付滞纳金16421.3元。二审审理中，罗磊明确对一审判决第一项、第二项、第五项无异议，对第三项、第四项、第六项有异议，请求撤销。事实与理由：1.罗磊没有违约行为，一直都是食加纷公司违约，食加纷公司应当承担违约责任，退还合作经营费，支付滞纳金。罗磊不存在逾期付款行为，一审判决罗磊支付逾期付款违约金、律师费没有事实依据。2.罗磊没有违约行为，食加纷公司不享有单方解除权。食加纷公司发出的《律师告知函》不能达到单方解除合同的目的，一审法院认定《合作合同》于2020年6月1日解除错误。《合作合同》于2020年9月30日解除，食加纷公司应当双倍返还罗磊保证金。3.食加纷公司多扣取管理费、服务费以及多收取水电费的事实清楚，食加纷公司应当退还多扣取、多收取的费用。4.一审法院选择适用对食加纷公司有利的合同条款，在认定食加纷公司违约情况下，没有正确适用《中华人民共和国合同法》及其他法律进行判决，属于适用法律错误。食加纷公司辩称，1.食加纷公司因新冠疫情不可抗力的影响，导致本应在2020年2月支付的返款407元无法按时支付，不是食加纷公司单方违约。并且食加纷公司在2020年2月15日已经将前月的返款及滞纳金补足，不应再对罗磊承担违约责任。2.由于罗磊拒绝履行付款义务，并从2020年5月13日开始自行收款的违约行为已经构成根本违约，符合法定解除条件。食加纷公司单方解除合同符合《合作合同》约定。食加纷公司解除合同的通知已经送达了罗磊，一审判决认定合同于2020年6月1日解除正确。3.罗磊主张的2020年7月和8月多扣的管理费、服务费4000元，缺乏事实和法律依据。合同履行中实际产生的电费、水费均是由成都银泰中心统一抄表后由食加纷公司代收代缴，并且收费标准在每月的账单上明确载明，已经罗磊本人确认，罗磊请求退还水电费缺乏事实和法律依据。4.由于罗磊单方的违约行为，食加纷公司依据《合作合同》约定，有权不予退还罗磊的履约保证金。罗磊主张的双倍退还履约保证金没有事实和法律依据。5.《合作合同》明确约定无论是合同解除还是合同终止，装修费用不予退还。罗磊主张退还装修费无事实和法律依据。食加纷公司向一审法院起诉请求：1.确认《合作合同》于2020年6月1日解除；2.判决罗磊与食加纷公司结算自2020年5月13日至2020年9月30日自行收取的营业款并按照营业款的18%支付合作经营费14801.23元；3.判决罗磊支付2020年5月16日至2020年9月30日期间的服务费、管理费共计27900元及实际发生的水电气费5069.7元；4.判决罗磊支付2020年5月15日之前欠付的服务费、管理费、合作经营费及实际发生的水、电、气费，共计7625.74元；5.判决罗磊支付因欠付款项的违约金，以诉讼请求第3、4项的金额为基数，按照每日2‰的标准计算至欠付费用付清之日，暂计至2020年11月1日为8112.8元；6.判决罗磊承担因维权支付的律师费10000元。罗磊向一审法院反诉请求：1.判决食加纷公司双倍退还履约保证金100000元；2.判决食加纷公司退还装修款32000元；3.判决食加纷公司按2020年1-5月份营业额（27518元）的3‰/日支付滞纳金16421.32元；4.判决食加纷公司退还多扣的2019年7月、8月上半个月的管理费、服务费4000元；5.判决食加纷公司退还未尽到管理义务的管理费、服务费105000元（2017年10月-2019年9月：96000元，2019年10月-2019年12月9000元）；6.判决食加纷公司返还多收取的电费19450.53元、水费211.38元。一审法院认定事实：2017年5月3日，案外人佛山二德餐饮管理有限公司（甲方）与罗磊（乙方）签订了《合作合同》，同时就“成都银泰中心”L7层美食街美食广场内04号档口合作经营事项进行了约定：合同期为60个月，从《开业通知》中注明的开业日期起计算；乙方需每月向甲方支付管理费3500元、服务费4500元及合作经营费，合作经营费按照税前月营业额不同数额范围按照不同比例计取，税前营业额为80000元以下的按照18%提成；装修费总额80000元，双方终止本合同或任何一方解除本合同，该装修费均不可退；乙方支付保证金50000元作为履行合同的担保；甲方设收银台实行统一代收营业款管理模式，以自然月结算两次，每半个月结算一次营业额给乙方；前半个月的营业额甲方应当在每月16日把档口的销售报表提供给乙方，后半个月的营业额甲方应将在下月1日把档口的销售报表提供给乙方；甲乙双方以经乙方书面确认的销售报表记载的档口的营业额为基础，在扣除当期合作经营费、下期管理费、当期水费、当期电费、当期煤气费等相关费用后的5个工作日内转款给乙方；若营业额不足以抵扣乙方应当支付的上述费用，乙方须在5个工作日内补足剩余欠款，若乙方累计拖欠一个月，甲方有权随时解除合同并没收合作保证金，同时乙方应按每日千分之二支付违约金；乙方必须使用甲方统一指定配备的POS系统，否则甲方有权立即终止合同收回档口并不予退还保证金；档口内电费、水费、燃气费由乙方每月向甲方缴纳，按照政府公布价计算；若甲方无故解除合同，甲方应双倍偿还乙方已缴纳的合作保证金。合同第一条载明“1.甲、乙双方合作经营场地在美食广场内，经营档口自编04号档口。（编号均为甲方自编号，位置详见附件一《位置平面图》，该附图只作一般位置识别之用，并不显示档口实际面积大小，以双方确认情况为准）。2.……最终面积以实际量度面积为准。不论量度后的实际面积发生任何变化，乙方须继续履行本合同项下的条款”。合同签订后，罗磊受佛山二德餐饮管理有限公司委托，向指定收款人何泽恩转款共计130000元。《委托收款函》载明前述款项包含装修费用80000元、合作保证金50000元。罗磊经营的店铺实际于2017年9月28日开始营业。2017年10月9日，案外人佛山二德餐饮管理有限公司（甲方）、罗磊（乙方）、食加纷公司（丙方）签订《三方转让协议》，约定将罗磊与案外人佛山二德餐饮管理有限公司所签订的《合作合同》中关于案外人佛山二德餐饮管理有限公司权利义务概况转移至食加纷公司，并将合作的档口位置变更为706号档口。2019年8月19日，食加纷公司（甲方）与罗磊（乙方）签订《补充协议》，对《合作合同》进行了补充约定，确认自2019年7月1日起将管理费调整为2500元/月、服务费调整为3700元/月。其中第四条载明“甲方设置收银台统一代收营业款管理模式，以自然月两次结算周期，分别列为每月1日至15日及16日至30/31日营业额的结算，甲方在结算周期后5个工作日之内和乙方完成对账以及返款。超出约定日期，甲方按照营业额的千分之三/日计算滞纳金给乙方，以及乙方有权选择自行收款且乙方可不向甲方交纳当月合作经营费”、第五条载明“在甲方每月按照约定日期返款的情况下，乙方不可自行收款，如甲方发现乙方出现自行收款行为，甲方可以对乙方作出2000元的罚款，甲方将不定时对乙方的收款方式进行查访，如被发现自行收款超过3次，甲方有权对乙方店铺断水断电，解除《合作合同》，并且不退还乙方已交付给甲方的《合作合同》保证金，及收回档口”。自罗磊实际经营706号档口店铺以来，双方就2020年1月16日前的相关费用均已结算完毕，2020年1月16日之后，食加纷公司未再向罗磊支付过营业返款，罗磊也未向食加纷公司支付过任何费用。2020年5月13日开始，罗磊未再通过食加纷公司统一的POS系统收银，开始自行收银。2020年5月27日，食加纷公司向罗磊发送《律师告知函》，通知罗磊《合作合同》于2020年6月1日解除。后罗磊经营的店铺于2020年9月30日撤离706号档口。此外，食加纷公司提交了下列证据：1.706号档口2019年7月1日至11月30日期间的《店铺营业收入及支出报表》，该部分报表均有罗磊签字确认。报表上载明了当月营业额、罗磊当月应当支付的各项费用、营业额抵扣应缴费用后的结果，此外，该部分报表均载明水费的计价单价为4.5元、电费的计价单价为1.5元；2.706号档口2020年1月16日至9月30日期间的《店铺营业收入及支出报表》，报表载明706号档口自2020年1月16日至9月30日期间，店铺营业收入扣减每月应当支付的租金、管理费、服务费、水费、电费、气费及手续费、杂费所有应当支付给食加纷公司的费用后总额为-56102.36元，2020年5月13日至9月30日期间的营业额总额为83287.1元。其中2020年1月16日至31日的报表显示，期间的营业收入为6889元，扣除罗磊应当向食加纷公司支付的租金、管理费、服务费、水费、电费、煤气费等所有费用后，食加纷公司应当向罗磊返款的金额为407.33元。食加纷公司为证明水、电、气的费用，还提交了2019年12月至2020年5月期间的《食加纷美食广场能耗表》，载明了706号档口水、电、气的抄表读数及总额，该部分表上载明的水、电、气的用量、总额与上述《店铺营业收入及支出报表》上载明的数值一致；3.食加纷公司工作人员与罗磊的微信聊天记录：2020年4月21日，食加纷公司向罗磊发送了2020年1月16日至31日、2020年2月1日至3月31日、2020年4月1日至15日的账单。一审另查明：食加纷公司认可因疫情原因，同意减免服务费、管理费费用，减免方式为：2020年1月28日至2月3日期间服务费、管理费全免、2020年2月及3月服务费、管理费减半收取；因本案及另案的诉讼，食加纷公司向律所支付律师费共计30000元。一审法院认为，案外人佛山二德餐饮管理有限公司、罗磊签订的《合作合同》，食加纷公司、案外人佛山二德餐饮管理有限公司、罗磊签订的《三方转让协议》以及食加纷公司、罗磊签订的《补充协议》均系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性效力性规定，不违反公序良俗，合法有效，各方均应依约履行。食加纷公司通过《三方转让协议》概括取得《合作合同》中的权利义务，根据协议约定，食加纷公司应当与罗磊每半月结算一次费用，前半个月的营业额应当在每月15日后的5个工作日之内将销售报表提供给罗磊，后半个月的营业额应在当月最后一日后的5个工作日内将销售报表提供给罗磊，若营业额在扣除当期合作经营费、下期管理费、当期水费、电费、煤气费等相关费用后有剩余的则返款给罗磊，若营业额不足以抵扣应当支付的费用，罗磊须补足剩余欠款。根据2020年1月16日-31日的报表，罗磊该期间的营业收入为6889元，扣除相关费用后，食加纷公司仍应向罗磊返款407.33元。食加纷公司未于约定时间向罗磊支付，已经违约。根据食加纷公司提交的微信聊天记录，食加纷公司于2020年4月21日将2020年1月16日至4月15日的销售报表发给罗磊，而截至2020年4月15日，罗磊的营业额、罗磊应当支付的费用、食加纷公司应当支付的1月16日至31日返款三项金额冲抵后，总额已经为负数，依照合同约定，罗磊应当于知晓账单金额后5日内补足，罗磊未能依约补足，也已经违约。综上，罗磊、食加纷公司在履行合同的过程中均存在违约行为，应当各自承担违约责任。食加纷公司应当承担逾期返款的违约责任，包括支付违约金及不予收取当月合作经营费，违约金以欠付返款407.33元为基数，从当月月末后的五个工作日后即2020年2月8日开始按照每日千分之三的标准计算。因从2020年2月1日开始，罗磊的营业收入已经不足以抵扣应支付的费用，其应当支付的各项费用抵扣营业收入及2020年1月16日至31日期间食加纷公司应当返款的金额后仍有余额，故食加纷公司应当承担的逾期返款违约金应当计算至罗磊应当支付补款之日为止。罗磊应当承担逾期补足款项的违约责任，违约金应当以2020年2月1日至4月15日期间的应补款扣除1月应返款后的金额即9263.18元为基数，从其知晓对账结果后5个工作日即2020年4月28日开始计算至实际付清之日为止，按照每日千分之二的标准计算。罗磊之后一直未能补足欠款，根据合同约定，食加纷公司有权解除合同并没收保证金，且罗磊应当承担食加纷公司包括律师费在内的损失，故一审法院对于食加纷公司要求确认双方合同于2020年6月1日解除、要求罗磊承担律师费损失10000元的主张予以支持，对于罗磊要求食加纷公司双倍退还保证金、赔偿装修损失、承担2020年2月至5月营业额支付滞纳金的主张不予支持。对于2020年4月16日至合同解除之日的费用滞纳金，食加纷公司未能提供证据证明其向罗磊发送了对账单，故一审法院对于该部分费用的滞纳金不再予以支持。合同解除后，罗磊未及时搬离案涉档口，故其应当继续按照合同约定将营业额抵扣相关费用后与食加纷公司进行结算，将罗磊2020年1月至9月期间的所有营业额抵扣其应当支付的租金、管理费、服务费、水电气费、其他所有杂费后，罗磊应当向食加纷公司支付款项56102.36元。如前所述，食加纷公司基于其违约行为无权收取2020年1月16日至31日期间的合作经营费（即报表上载明的“租金”），该部分费用为1240.02元，应当从罗磊应当支付的款项金额中扣除。此外，食加纷公司认可减免2020年1月28日至2月3日期间服务费、管理费、认可减半收取2020年2月及3月服务费、管理费，该部分费用总额为4546.67元，也应当从罗磊应支付的款项中扣除。综上，罗磊应支付的总额为50315.67元。关于罗磊提出的水费、电费的单价异议，2019年7月至11月期间的对账单均有罗磊签字确认，对账单上明确载明水费电费的单价，罗磊签字的行为表示其对于费用计算方式的认可，一审法院对于其要求按照政府公布价格重新计算费用的主张不予支持。对于罗磊主张的多扣取的管理费、服务费及食加纷公司未尽到管理义务多收取的管理费、服务费，如前所述，该部分费用双方已经结算完毕，且结算对账单上均有罗磊签名认可，应视为罗磊接受结算结果，罗磊无权再行主张，故一审法院对于罗磊相关反诉诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十八条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、食加纷公司与罗磊签订的《合作合同》于2020年6月1日解除；二、罗磊于判决生效之日起十日内向食加纷公司支付2020年2月1日至9月30日期间的合作经营费、服务费、管理费、水、电、气费共计50315.67元；三、罗磊于判决生效之日起十日内向食加纷公司支付律师费10000元及逾期付款违约金，计算方式为：以9263.18元为基数，从2020年4月28日开始计算至实际付清之日为止，按照每日千分之二的标准计算；四、食加纷公司于判决生效之日起十日内向罗磊支付逾期返款违约金，计算方式为：以407.33元为基数，从2020年2月8日开始计算至2020年4月28日，按照每日千分之三的标准计算；五、驳回食加纷公司的其他诉讼请求；六、驳回罗磊的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费819元，罗磊负担683元，食加纷公司负担136元。一审反诉案件受理费2728元，罗磊负担2528元，食加纷公司负担200元。二审审理中，罗磊提交以下证据：1.2020年4月1日至15日的店铺营业收入及支出报表，拟证明：疫情期间减免的费用；2.从2020年4月21日开始罗磊与陈鹏的微信聊天记录、《申明函》，拟证明：食加纷公司2020年4月29日才向罗磊发送结算表格，食加纷公司已经违约。截止2020年4月29日，罗磊并不欠付食加纷公司款项。罗磊无奈之下自行收款，并未违反合同约定。食加纷公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性和关联性无异议。疫情减免并非是食加纷公司应当承担的义务和应当负担的债务。对证据2中的微信聊天记录的真实性、合法性、关联性无异议，不能达到罗磊的证明目的。罗磊对减免政策一直不满，拒绝对账，然后在2020年5月13日就开始自行收款，是罗磊单方的违约行为。《申明函》系罗磊单方制作，不能达到其证明目的。本院认为，罗磊提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。现对二审争议焦点评析如下：关于罗磊是否应支付食加纷公司逾期付款违约金及律师费的问题。本院认为，根据双方当事人提交的证据，证明截止2020年4月15日，罗磊的营业额不足以抵扣其应当支付食加纷公司的合作经营费、管理费、水费、电费、煤气费等费用，罗磊应按约补足欠款。罗磊收到食加纷公司发送的账单后，未按照《合作合同》约定的期限补足欠款，系属违约，应当承担违约责任。因双方当事人对合同约定的违约金计算标准均未提出异议，一审判决对于食加纷公司主张的违约金予以支持并无不当。《合作合同》解除后，罗磊未清缴食加纷公司案涉欠款引发本案诉讼，食加纷公司主张罗磊支付律师费10000元符合《合作合同》的约定。关于食加纷公司是否应双倍退还保证金和装修费的问题。本院认为，在罗磊存在逾期付款及自行收款违约情况下，根据合同约定食加纷公司有权解除《合作合同》。食加纷公司据此向罗磊发出《律师告知函》，通知罗磊《合作合同》于2020年6月1日解除，一审判决《合作合同》于2020年6月1日解除并无不当。在食加纷公司依法解除合同情况下，罗磊反诉请求食加纷公司双倍返还合作保证金及退还装修费，不符合合同第3.1.2条“双方终止本合同或任何一方解除本合同，该装修费均不可退”及第10.1条“……如甲方（食加纷公司）无故解除合同的，甲方应当双倍偿还乙方（罗磊）已交纳的合作保证金”的约定，不能成立。关于食加纷公司是否存在多收取管理服务费及水电费的问题。罗磊对食加纷公司收取的2019年7月至11月期间的水电费存在异议，主张应当按照政府公布的水电费价格计算。本院认为，虽然合同约定水电费按照政府公布价格进行计算，但是该期间的对账单明确载明了水电费的单价，罗磊均签字确认，表明罗磊对于对账单确定的水电费价格及计算方式的认可，系对合同约定的水电费收费标准的变更，罗磊要求按照政府公布价格重新计算缺乏事实依据，不能成立。罗磊主张食加纷公司多收取了2019年7月、8月的管理费和服务费。本院认为，该两个月的账单罗磊进行了对账并签字确认，应视为罗磊对该两个月的对账结果的认可，且双方就此已经结算完毕，罗磊再行主张退还缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于罗磊主张食加纷公司支付2020年1-5月违约金是否成立的问题。本院认为，食加纷公司逾期支付罗磊2020年1月应返款项，应当依约承担违约责任。如前所述，2020年2月至5月期间，经对账结算后罗磊尚欠付食加纷公司款项需要补足，罗磊主张食加纷公司承担2020年2月至5月期间的逾期付款违约责任缺乏事实依据，不能成立。因双方当事人对合同约定的违约金计算标准均未提出异议，一审判决食加纷公司支付罗磊2020年1月逾期返款违约金并无不当。综上，罗磊的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3741元，由罗磊负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  袁晟翔审判员  罗 宇审判员  聂彪峰二〇二一年八月十九日书记员  张玉珍