河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终2318号上诉人（原审被告）：曹彦明，男，1983年1月9日出生，满族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审原告）：河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司，住所地河北省承德市双滦区滦河电厂北侧秋硕写字楼205室。负责人：温胜坤，经理。委托诉讼代理人：闫汉志，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：徐学武，河北汇林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德宇厦建筑工程安装有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇锥峰路西广原商务酒楼六楼。法定代表人：王志明，经理。委托诉讼代理人：梁振生，男，系该公司职工。上诉人曹彦明因与被上诉人河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司、承德宇厦建筑工程安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2021）冀0828民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹彦明，被上诉人河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司的委托诉讼代理人闫汉志、徐学武，被上诉人承德宇厦建筑工程安装有限公司的委托诉讼代理人梁振生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹彦明上诉请求：1．撤销原判，依法改判承德宇厦建筑工程安装有限公司承担河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司的工程款，驳回承德宇厦建筑工程安装有限公司追加曹彦明为被告的申请；2．请求河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司返还财产20000.00元，管理费用24500.00元，合计44500.00元；3．一、二审的诉讼费用由承德宇厦建筑工程安装有限公司承担。事实和理由：上诉人曹彦明不是合同的当事人，我是代理人，只负责管理，根据合同的相对性，承德宇厦建筑工程安装有限公司与河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司签署的施工合同与曹彦明无关，根据民法典第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。综上，请求撤销原判，改判承德宇厦建筑工程安装有限公司承担被上诉人（一审原告）河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司的工程款。河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司辩称，一、被上诉人河北冀安公司经上诉人曹彦明介绍与承德宇厦公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，上诉人曹彦明和被上诉人承德宇厦公司均未告知上诉人曹彦明是本案涉案工程的实际施工人，直至本案一审庭审中上诉人曹彦明和承德宇厦公司的陈述，被上诉人河北冀安公司才知道上诉人曹彦明是本案涉案楼房工程的实际施工人，曹彦明和承德宇厦公司均是整个楼盘建设施工的受益人，在与河北冀安公司签订、履行《建筑消防设施安装施工合同》过程中存在共同过错，一审法院判决上诉人曹彦明与被上诉人承德宇厦公司承担连带责任正确。二、一审法院确认的20000.00元材料款已经抵顶应当支付给河北冀安公司的工程款，一审法院在判决中将该笔款项扣除，河北冀安公司对曹彦明不具有返还该笔款项的责任。另外，河北冀安公司与曹彦明之间不存在管理和被管理关系，曹彦明与被上诉人承德宇厦公司之间签订的挂靠合同中关于管理费的约定对河北冀安公司不产生约束力，因此上诉人曹彦明要求被上诉人河北冀安公司返还20000.00元材料费、24500.00元管理费的上诉请求无事实依据。从程序上看上诉人曹彦明本系一审被告，亦未提起反诉或另行提起诉讼，故上诉人在本案二审提出此项上诉请求无法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。承德宇厦建筑工程安装有限公司辩称，被上诉人与上诉人曹彦明之间系“挂靠”关系，曹彦明借用被上诉人的企业资质承包围场镇金色里程小区A区3号楼工程系实际施工人身份，有双方的挂靠协议、承诺书予以证明，其个人才是与河北冀安公共安全工程有限公司形成建筑合同分包关系的一方主体，作为实际施工人的曹彦明对欠付河北冀安公共安全工程有限公司的工程款负有偿还的义务。在围场法院庭审中曹彦明承认是实际施工人，辩称在与正恒金色里程房地产开发有限公司洽谈过程中不包括消防工程，只负责消防预留洞口的留置，河北冀安公共安全工程有限公司也承认与曹彦明协商承包的消防工程施工，应河北冀安公共安全工程有限公司要求，由曹彦明带河北冀安公共安全工程有限公司找被上诉人签订消防工程施工合同并加盖的印章，施工过程中曹彦明用部分钢管抵顶给河北冀安公共安全工程有限公司20000.00元工程款，该工程于2020年12月17日被验收，尚欠312500.00元工程款及质保金未付。挂靠关系中，实际施工人作为施工合同的实际相对人，受施工合同约束。曹彦明承包的围场镇金色里程小区A区3号楼工程总价款为：18749882.60元，曹彦明在被上诉人处支取工程款18749882.60元，庭审中曹彦明只对2019年3月27日最后一笔拨款2511825.97元提出异议，被上诉人当庭提交了此款去向证明予以证实，曹彦明在被上诉人处没有欠付的工程款。综上，曹彦明作为宇厦公司的实际施工人对欠付河北冀安公共安全工程有限公司的工程款负有偿还的义务，请求法院依法驳回上诉人曹彦明的上诉请求，维持原判。河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告工程款人民币332500.00元，并按日0.3%支付自2020年12月27日起至2021年3月17日期间的违约金79800.00元，合计人民币412300.00元；二、判令被告以人民币332500.00元为基数，并按日0.3%支付自2021年3月18日起至全额给付期间的违约金；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月25日，河北正恒房地产开发有限公司将正恒金色里程小区A区一期3#、4#、7#、8#楼及地下车库建设工程发包给被告宇厦公司，承包范围为施工图纸内土建、安装工程、3#、4#、7#、8#楼及地下车库。2016年5月14日，被告宇厦公司（作为甲方）与被告曹彦明（作为乙方）签订建筑资质挂靠协议书，被告宇厦公司同意被告曹彦明挂号在其企业名下，从事宇厦公司与经营许可证范围内的经营项目。协议书约定第一条，施工内容：乙方施工项目为名称为河北省承德市围场县正恒金色里程小区A区一期3号楼及地下车库工程项目，建设单位为河北正恒房地产开发有限公司，施工地点为围场镇金字村，施工范围为该工程3号楼。合同约定施工范围和内容（包括主楼和车库）。第二条合同价款：甲方与河北正恒房地产开发有限公司签订的施工合同中，3号楼合同价款为人民币18020541.60元。第三条管理费：管理费按工程总价款的1.5%收取，3号楼管理费为人民币270308.10元整；如另有附属工程，按实际工程价款的1.5%另行收取管理费。2017年5月8日，被告宇厦公司与原告冀安公司签订建筑消防设施安装施工合同，被告宇厦公司将围场镇正恒金色里程小区A区3号楼消防工程发包给原告，工程总造价款为350000.00元。双方约定按工程进度分期付款，预留工程总造价款5%为质保金。双方约定违约责任：超过合同规定日期验收或付合同款，每日按工程造价0.3%向原告偿付逾期的违约金。被告曹彦明以冀安公司代理人的身份在合同上签了字。合同签订后，原告开始施工，但被告未按合同约定给付原告工程款。2020年12月17日，该工程被验收。另查，原告在施工时，使用被告部分建筑材料，双方认可价值为20000.00元。综上，被告尚欠原告工程款312500.00元和工程总造价款5%的质保金。一审法院认为，被告宇厦公司将围场镇正恒金色里程小区A区3号楼消防工程发包给原告冀安公司。二被告认可曹彦明是正恒金色里程小区A区一期3#楼实际施工人，但未向原告披露，现原告已完成工程，被告宇厦公司作为合同一方相对人对拖欠原告冀安公司工程款应承担给付义务，并应支付违约金，但双方约定的违约金过分高于实际损失，应予以降低，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告曹彦明应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告承德宇厦建筑工程安装有限公司给付下欠原告河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司的工程款312500.00元，并以312500.00元为基数自2020年12月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付违约金。此项于判决生效后十五日内付清；二、被告曹彦明承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，曹彦明主张其以承德宇厦建筑工程安装有限公司的代理人身份在落款时间为2017年5月8日的《建筑消防设施安装施工合同》上签字，但未能提供承德宇厦建筑工程安装有限公司为其出具的授权委托书或者其他能够证明其委托代理人身份的证据，且其于2016年5月14日与承德宇厦建筑工程安装有限公司签订的《建筑资质挂靠协议书》约定：“施工范围为该工程3#楼合同约定施工范围和内容（包括主楼和车库）”，可以认定曹彦明系3#楼的实际施工人。故，一审法院判决曹彦明对案涉工程款及利息承担连带清偿责任，适用法律正确，曹彦明的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决已经将20000.00元材料款抵顶工程款；曹彦明未提供其给付河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司24500.00元管理费的证据，故，曹彦明上诉请求“河北冀安公共安全工程有限公司承德分公司返还材料款20000.00元，管理费用24500.00元，合计44500.00元”，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，曹彦明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11248.00元，由曹彦明负担。本判决为终审判决。审 判 长 周亚秋审 判 员 祝宝森审 判 员 孙琳丽二〇二一年八月二十五日法官助理 王立娟书 记 员 刘 炯