山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7078号上诉人（原审被告）：郭某某，男，1986年9月11日出生，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：郭隶，山东鲁平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈胜利，山东鲁平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕某某，男，1968年3月2日出生，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：吕丽君（系吕某某之女），住山东省平阴县。委托诉讼代理人：韩娟娟，平阴玫城法律服务所法律工作者。上诉人郭某某因与被上诉人吕某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2021）鲁0124民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。郭某某上诉请求：1.撤销山东省平阴县人民法院作出的（2021）鲁0124民初851号民事判决，查清事实依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由郭某某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。通过一审中吕某某提交的证据不能证实吕某某受伤住院是由其洗手摔倒引起的，吕某某洗手摔倒后，活动正常。却于次日住院，中间跨度10多个小时，郭某某不清楚这期间有没有其他的事情发生。现有新的证据证实，吕某某在办理医保报销承诺书时，意外伤害事由一栏填写为“自己摔伤，与他人无关。”承诺事项为：不存在有第三方赔偿的情形。该证据与法院认定的事实相悖。二、一审判决适用法律错误，郭某某不应承担责任。(一)参照《中华人民共和国民法典》1192条“提供劳务一方，因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。本案中，郭某某没有过错，吕某某应承担全部的过错责任。但在责任分担比例时，郭某某却承担了主要责任，吕某某仅承担次要责任。如此裁量有违责罚相适应的立法原则。原审判决依据第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，本案郭某某没有过错更没有对吕某某实施侵权行为，因此不应承担责任。(二)关于误工费标准的认定不合法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第七条，第二款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中吕某某为郭某某开车运送石料，工资按每趟70元计算，无论是工作量还是工资收入均不固定。在无固定收入的情况下，仅凭4天的工资从而推断近三年的平均收入状况，实为不妥，在吕某某不能提交最近三年的平均收入的情况下，应按照2020年度农村居民人均可支配收入即18753/365=51.4元/天计算。(三)关于医疗费医保报销部分的承担。社会医疗保险事关公共利益，侵权人和被侵权人都不能从中获取额外的利益。人身损害赔偿是赔偿受害人的损失，具有填补性质。吕某某的医疗费从医保中已得到部分或全部报销，实际上已经减轻了受害人的损失，如再要求郭某某承担，则受害人得到双重赔偿，与损害赔偿的填补功能相悖。故郭某某认为一审判决致使吕某某因受伤而获得双倍收益，有违立法精神，对郭某某也不公平。(四)关于精神损害赔偿金标准的认定不合法。原审判决依据《中华人民共和国民法典》第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。但事实是吕某某的精神并未造成严重损害的程度，因此被侵权人要求精神损害赔偿不合理。吕某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。吕某某向一审法院起诉请求：1.责令郭某某赔偿吕某某医疗费26,420.52元、精神损失费1000元、误工费35,625元、伤残赔偿金87,452元、住院伙食补助费1100元、护理费12,760元、营养费5250元、后续治疗费18,000元、残疾辅助器具费200元、交通费500元、被抚养人生活费6822.75元、鉴定费2860元，共计197,990.27元；2.诉讼费等由郭某某承担。一审法院认定事实：2020年10月17日23时许，吕某某在运送石料过程中，车辆被陷，将车辆拖出后，吕某某因手上粘了油污在去附近一水面较深的水池洗手时摔倒受伤，于次日被送往平阴县人民医院住院治疗，住院11天，检查诊断为腰椎骨折，医疗费26,263.52元，其中医保统筹支付16,421.29元，个人支付9842.23元。2021年1月24日，复查支付医疗费150元。吕某某于该次受伤前不久受雇于郭某某，为郭某某开车运送石料，工资系按每趟70元计算。郭某某分别于2010年10月13日、15日、16日、17日支付吕某某工资为300元、230元、210元、210元。经吕某某申请，一审法院委托山东大舜司法鉴定所就吕某某的伤残等级等进行鉴定，该所于2021年2月20日作出的鉴定意见为：吕某某因外伤致腰4椎体压缩骨折行内固定术后，构成十级伤残；伤后误工天数为120日；护理天数为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理；营养天数为90日；二次手术费用（脊柱内固定物取出）为15000至18,000元或以三甲医院证明、实际支出核定，二次手术误工天数为30日，需1人护理15日，营养天数为15日。吕某某为此支付鉴定费2860元。吕某某的父亲吕吉绪，1936年9月29日出生，共有两个儿子，吕孝勇和吕某某，别无其他子女。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。吕某某系为郭某某开车，因在工作过程中手上粘上油污，去洗手时不慎摔伤，系其在工作时受伤，故郭某某作为接受劳务者应承担赔偿责任。郭某某辩称洗手系其个人行为，与其职务行为无关，一审法院不予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。对郭某某主张吕某某在拖车过程中，没有佩戴手套，才导致弄脏的手，但郭某某未提交证据予以证实，故一审法院对郭某某的该主张不予采信。本案中，吕某某作为成年人，在去水池洗手时，应当意识到水池的水面较深，危险性较大，其未尽到谨慎注意义务，确保安全，自身亦有过错，可减轻雇主的赔偿责任，一审法院酌定吕某某承担40%的责任。经一审法院审查，吕某某主张的住院伙食补助费1100元、护理费12,760元、残疾赔偿金87,452元、被抚养人生活费6822.75元、营养费5250元、精神损害赔偿金1000元、鉴定费2860元均无不当，予以确认。吕某某提交的郭某某转给吕某某工资的微信截图，可以证实事发前几日的工资数额，因双方约定工资系按每趟70元进行结算，前几日收入最低为210元，故一审法院酌定吕某某的误工费标准按照每天210元计算。吕某某的误工天数为150天。故吕某某的误工费共计为31,500元。吕某某的医疗费为26,413.52元，虽通过医疗统筹支付16,421.29元，但医疗统筹属于社会保险的一种，与雇主责任不属于同一法律关系，雇主的责任并不因受害人获得社会保险而减轻或免除。因鉴定意见中后续治疗费为15,000元至18,000元，该费用系原告以后必然发生的费用，为减少当事人诉累，一审法院一并进行处理，一审法院酌定吕某某的后续治疗费为16,500元。吕某某主张的交通费一审法院酌定为400元。吕某某未提交证据证实其残疾辅助器具费的实际支出，故一审法院对吕某某的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭某某提交济南市职工居民基本医疗保险参保人意外伤害住院申请医保报销承诺书一份，该承诺书系打印件，加盖平阴县人民医院住院处（1）收款专用章，吕某某代理人吕丽君的签名及手印。该证据中显示吕某某在2020年10月18日住院时的伤害事由是自己摔伤，与他人无关，并且承诺事项中注明：本人承诺造成本次住院的意外伤害，不存在以下任何一种情形：1、有第三方的赔偿；2、因自杀、自残或者犯罪所致。如果承诺事项不属实，自愿退还本次住院费用的报销金额，并承担相应的法律责任。证明吕某某自己认可其伤情是自己摔伤，与郭某某无关，并且承诺不存在包括郭某某在内的任何第三方的赔偿，因此其再主张由郭某某赔偿其相应损失是不符合事实和其承诺的。吕某某质证意见：对该证据的真实性无异议，但对其证实的内容有异议。本次事故发生后，是郭某某要求吕某某先走保险，剩余的费用双方再进行协商，但是事发后郭某某却对本次事故不予认可，协商无果。且吕某某医保报销是由女儿吕丽君办理的，不是吕某某本人办理，吕丽君是听从保险单位的指示书写的相关内容，为了报保险才按照保险单位的要求进行的书面申请。而且吕某某已经和相关单位说明此事，相关单位作出表示：可以等被郭某某的赔偿数额拿到手后对保险的报销数额进行退还。该医保报销承诺书的内容是在双方进行诉讼前进行的共同协商达成的报销事项。报销事项并不影响本案件的事实认定，郭某某认可吕某某是在工作时洗手摔伤的，一审法院认定事实清楚。吕某某提交2020年11月23日11:20郭某某与吕某某女儿吕丽君对本次事故的赔偿事宜协商录音一份，录音原件在吕丽君的手机内。证实郭某某认可吕某某的受伤过程。郭某某质证意见：郭某某并没有要求吕某某走合作医疗，是吕某某自己报的。录音不属于民诉法规定的新证据的范畴，该证据已经超过举证期限。该录音内容没有视频，录音不清楚，没有录音地点，现场人员身份无法核实。没有其他证据证实该录音的真实性，所以该录音不能作为本案证据使用。对一审判决认定的吕某某受伤过程无异议。本院认证意见：对医保报销承诺书及通话录音的真实性予以认定，对其证明观点综合案件事实予以分析认定。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，本案侵权责任应如何承担，损失数额应如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事故发生于民法典施行前，应当适用当时的法律司法解释规定处理。一、关于本案事故责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吕某某系为郭某某提供劳务开车，因在施救陷车过程中手上粘上油污，吕某某去洗手是提供劳务的客观延续和组成部分。对其在此过程中不慎摔伤产生的损害赔偿责任，依法应当根据的过错予以承担。事故发生在夜间，吕某某洗手的水池水位较低，存在安全风险。郭某某事发时亦在现场，其作为接受劳务一方应当对提供劳务者的人身安全尽到注意义务，吕某某作为成年人亦应当对自身安全尽到注意义务。综合本案实际情况，一审酌定定郭某某、吕某某按照60:40的比例承担事故责任，并无明显不当，本院予以维持。吕某某在办理新农合报销中所填写的“自己摔伤”，与本案事实并无矛盾，亦不影响本案责任承担问题，郭某某关于其不应承担赔偿责任的上诉理由依据不足，不能成立。二、关于损失认定问题。1.关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，其未提供近三年平均收入状况，但据吕某某提供开车劳务及郭某某发放劳务费情况，一审判决按照210元/日的标准计算误工费，符合上述司法解释规定，并无不当。郭某某主张按照上年度农村居民人均可支配收入计算误工费于法无据，不能成立。2.关于医保报销部分。吕某某因事故发生的医药费属于其因事故造成的损失，依法应由当事人按照责任比例予以承担。吕某某通过医保统筹支付16,421.29元，不符合报销标准的，其应依法及时返还医保部门。3.关于精神损害抚慰金。根据本案事实，吕某某伤情构成十级伤残，其因此产生的综合当事人过错、损害程度等实际情况，一审判决支持精神损害抚慰金600并无不当，本院予以确认。综上所述，郭某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4260元，由上诉人郭某某负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年八月二十五日书记员  李敏