辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2215号上诉人（原审原告）：白恩福，男，1952年6月29日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：白立新，男，1977年6月22日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：白石林，男，1987年12月25日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：白石杰，男，1982年7月17日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：白利胜，男，1962年12月2日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：白利国，男，1968年5月12日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：白小艳，女，1965年10月29日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：白华，女，1972年3月30日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：白石俊，男，1990年1月31日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：白晓洁，女，1979年4月27日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘付家，营口市鲅鱼圈区熊岳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）姜芝林，男，1952年5月14日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王军威，辽宁维典律师事务所律师。上诉人白恩福、白立新、白石林、白石杰、白利胜、白利国、白小艳、白华、白石俊、白晓洁与被上诉人姜芝林侵权责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白利国、上诉人白恩福、白立新、白石林、白石杰、白利胜、白利国、白小艳、白华、白石俊、白晓洁共同的委托诉讼代理人刘付家，被上诉人姜芝林及其委托诉讼代理人王军威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人白恩福、白立新、白石林、白石杰、白利胜、白利国、白小艳、白华、白石俊、白晓洁上诉请求：一、请求上级法院撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2021)辽0804民初1001民事判决，改判或发回重审。二、请求上级法院按上诉人原审诉请判令。事实和理由：1、要求被告姜芝林赔礼道歉，将白氏祖坟恢复原貌，修复28座坟墓，归还尸骨，重新安葬；如果被告不履行法律侵权责任，按交通事故案件中的丧葬费标准赔偿，（其中：修复28座坟墓*8000元=224000元，尸骨赔偿费5万元）。2、请求法院判令被告姜芝林剥夺28座坟墓后人原告祭奠祖先的合法权益，精神损害赔偿费55000元（11人*5000元=55000元）。3、请求法院判令被告归还侵占2.2亩祖坟地及返还非法租赁所得款21970元（2.2亩*1500元*9年=21970元）。4、请求法院判令被告违法在2.2亩被毁灭铲平坟墓地内所建房屋，赔偿拆除费用10000元（总计四间房屋，占地约180平方米)，合计360970元。三、请求上级法院判令被告承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审法院认定的事实错误、程序违法，导致判决错误。原审法院经调查认定该案的证据与事实完全不符。第一，原审法院到现场并未按土地合同丈量其土地面积，反而还采信被告口头说：“其土地面积内有0.8亩账外土地，因为是三类地，没有上账”。有三类地就可以不立账的法律规定吗。原审法院为什么能采信被告自己主张的事实，但又无证据证明的事实。这样的认定，这样的判决，不能让原告服判。另外，原审法院看现场时，村委会只有两人在场，一个是村支部第一书记，另一个是何庭亮，他根本不是村委会干部，他是专门替被告说话，反向法院说假话人。村支部书记是上派的第一书记，刚到村委会参加工作，对过去的事情根本不知情，可另外人说的全是与事实不符的事情。原审法院看现场当日，原、被告双方都要求法院配合村委会对争议案涉土地丈量，没有实地丈量，对事实就缺乏证明力，被告证人没有做证的也都在笔录签字。不符合证人出庭作证规则的规定，如此证据不但对法院定案不利，对对方(原告）对证人也无法询问所证事实的相关问题。原审法院所认定的被告承包土地四至与《土地承包协议》记载一致。多出的土地分布在土地东北角废弃厂房后。被告耕种地范围内并未见坟墓及坟墓被损毁的痕迹。法院认定的这一节更是与事实不符、与理不通的认定。第一、未经丈量怎能单听被告方和假冒村干部何庭亮述说的假话、怎能查明此案。第二、法院看现场没有耕地内有坟墓与坟墓被损毁的痕迹，看现场只能丈量土地、法院没量，坟墓被毁多年，并已租给代威做砖厂，哪还能有坟墓被损毁的痕迹。原审法院用这样方式看现场定案，无法查明事实，用没查明的事实定案，明显是认定事实错误，导致判决错误的后果。看现场采信的证据没经质证，程序违法。被上诉人委托律师王军威未经白氏家族后人同意，偷拍白氏祖坟获相片，属无效证据。同时侵犯白氏家族隐私权。综上，请求上级法院依法审查监督纠正原审法院错误认定、错误判决的事实，依法撤销、改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人姜芝林辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人无任何证据证明答辩人有毁坟的侵权行为。三、上诉人的上诉理由不成立。1.上诉人没有任何新的证据证明其诉讼请求合理性。2.原审法官在庭审之外为查清事实亲自到村委会走访询问，到现场勘查尽职尽责。3.原审判决重视并依据土地承包合同、当事人之前的租地协议书、现场勘验等客观证据，没有依据当事人陈述和证人证言定案。综上，答辩人请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，维护答辩人的合法权益。白恩福、白立新、白石林、白石杰、白利胜、白利国、白小艳、白华、白石俊、白晓洁向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告姜芝林赔礼道歉，将白氏祖坟恢复原貌，修复28座坟墓，归还尸骨，重新安葬；如果被告不履行法律侵权责任，按交通事故案件中的丧葬费标准赔偿，（其中：修复28座坟墓*8000元=224000元，尸骨赔偿费5万元）。二、请求法院判令被告姜芝林剥夺28座坟墓后人祭奠祖先的合法权益，精神损害赔偿费55000元（11人*5000元=55000元）。三、请求法院判令被告归还侵占2.2亩祖坟地及返还非法租赁所得款21970元（2.2亩*1500元*9年=21970元）。四、请求法院判令被告违法在2.2亩被毁铲平坟墓地内所建房屋，赔偿拆除费用10000元（总计四间房屋，占地约180平方米）。五、请求法院判令被告向法院出具1983年至2027年与村委会签订的土地承包合同。六、请求法院依法勘查现场。七、请求法院判令被告承担原告诉讼费、律师费及因诉讼引起的证人出庭等费用。一审法院认定事实：原告白金玉及白恩福系堂兄弟，其二人为红旗镇馒首山村村民。白金玉有儿子白胜利、白利国；女儿白小艳、白小华；孙子白石杰、白石林、白石俊；重孙女白新园、白梦含；侄子白利家、白利强；侄女白小红、白小萍。白恩福有子女白立新、白晓杰。在馒首山村金家沟地段南侧（原告称该地为“白营”），有原告白金玉及白恩福家族祖坟数座，原告主张祖坟是其白氏家族祖坟，故去的人不仅有其直系血亲，亦有旁系血亲。其中，有旁系亲属户籍已经迁出，在外地生活，此次诉讼不能回来主张权利。被告姜芝林和其父亲姜树东（已故）在1987年同村委会签订了两份《土地承包合同》，分别承包本村白营地段土地3.77亩(土地四至为：东邻车道、南邻：王全福、西邻：水沟、北邻：姜芝林)、0.64亩（东邻：车道；南邻：姜树东、西邻：水沟、北邻：崖头），该承包地范围内并未有坟墓。2011年5月14日，被告姜芝林及其妻子将包括该两块土地在内的共计5.21亩土地租给案外人代威建砖厂，租期为2011年5月14日至2016年5月13日，租金为每亩每年1500元。被告主张出租土地中多出的0.8亩系村里另行发包给被告，因当时该地属于三类地，未登记上账。原告主张被告于2011年之前将其家族祖坟28座侵占、损毁，后由白利国的父亲白金玉在2019年清明节祭拜祖先时发现。2020年，原告白金玉以同一事实、案由将被告姜芝林诉至本院，本院以原告承认坟墓中故去的人既有其直系血亲，亦有旁系血亲，原告的现家族成员对祖坟有共同利害关系，原告不能代替其现家族成员中的旁系血亲主张权利，本案属于必要共同诉讼为由驳回原告白金玉的起诉。应原告申请，为查明案件事实，本院于2021年3月25日，到诉争地馒首山村金家沟地段南侧查看现场，并到村委会了解、核实情况。经现场查看，被告姜芝林耕种的土地位于，四至范围为：东邻车道、南邻：王全福、西邻：水沟、北邻：崖头，整个土地地垄为东西走向，耕种的作物为玉米。多出土地台账的部分分布在废弃厂房后（见航拍图片），本院现场查看，该部分未见坟墓或坟墓被损毁的迹象。紧邻原告土地西北处，有若干坟墓，（其荒草丛生，无墓碑，难以辨别数量），原告指认为其家族祖坟，但因年代久远又无墓碑，无法辨认。原告为证明其主张，向本院提供证人韩某、门殿军、曲某1、杨某的书面证言，其中韩某、门殿军、杨某的证明内容为：馒首山金家沟南侧（其中证人杨某的陈述是“道西”），有白金玉家祖坟地，房子前至厕所北有坟头。韩某、门殿军、杨某未出庭陈述作证内容亦未接受法庭及双方当事人的询问，对于其三人证言本院结合庭审、现场勘查等情况予以酌情考量。原告证人曲某2出庭作证，证明内容为：证人曲某2作为村委会委员，曾对原、被告双方的矛盾进行调解，但未调解成功。被告姜芝林为反驳原告的主张，申请证人何某1、罗某、何某2、李某出庭作证。上述证人出庭陈述作证内容并接受法庭及双方当事人的询问。其四人证明内容为：当年被告承包的土地四至内没有坟墓，在被告耕地的西边有若干坟墓。被告提供证人何某3、何某4的书面证言，何某3的证言与上述四人证明内容一致。何某4证明内容大致为：1983年，生产队解体，我当时是何家沟大队第二生产队会计，参与生产队分地工作。姜树东、姜芝林在白营地段共分得4.41亩地，因其二人所分土地为三类地，所以当时剩下的半亩多地（0.8亩）就分给了姜树东和姜芝林经营。因何某3、何某4未出庭陈述作证内容亦未接受法庭及双方当事人的询问，对于其二人证言本院结合庭审、现场勘查等情况予以酌情考量。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现原告主张其家族祖坟28座被损毁，庭审中，原告说明“28座”这个数量是由白利国的父亲白金玉通过回忆后扣除现存的坟头数量得来的，原告并未举证证明坟墓的数量，也未能向法庭说明28座坟墓故去人的姓名以及与各原告的关系以及具体的位置。本院现场查看及走访调查，未见被告耕种的土地范围内有坟墓或坟墓被损毁的痕迹。故本院无法确定原告主张的28座坟墓的真实状况。故原告的上述主张因缺乏证据证明，本院无法确认。原告主张被告于2011年之前损毁其家族祖坟28座，侵犯原告祭奠祖先的合法权益，原告在2019年时发现，其间有8年多时间原告未发现侵权事实，亦与常理不符。本案系一起侵权责任纠纷案件，侵权责任构成的要件包括行为、过错、损害事实和因果关系。原告主张被告损毁原告祖先坟墓，经庭审查明，被告姜芝林和其父亲在1987年同村委会签订了两份《土地承包合同》，分别承包本村白营地段土地3.77亩、0.64亩，承包地内并未有坟墓。2011年被告姜芝林与其妻将上述土地在内的5.21亩租给案外人代威，被告主张多出的0.8亩土地系村里另行发包给被告，因当时该地属于三类地，未登记上账。而原告主张被告土地多出部分即为侵占其祖坟。经本院现场查看，被告承包土地四至与《土地承包协议》记载一致，多出的土地分布在土地东北角废弃厂房后，被告耕种范围内并未见坟墓及坟墓被损毁的痕迹。原告主张被告损毁、挖掘其家族坟墓，因原告未能举证证明被告实施上述侵权行为，故原告的上述主张本院不予支持。判决：驳回原告白恩福、白立新、白晓洁、白石林、白石杰、白利胜、白利国、白小艳、白华、白石俊的诉讼请求。案件受理费6715元，减半收取3357.5元，由原告负担。本院二审期间，上诉人。提交证据一，虚假伪证承认书，证明案外人李亚林在原审伪造证据，现说明事实，自认以前原审出具的证据系伪证，导致原审法院错判；证据二录音，证明被上诉人一审之前找到何新海，编造伪造假证据，就是现在提交的这些证人证言，又找到李亚林继续书写模仿伪造；证据三，村委会原会计的录音、被上诉人本人录音，证明被上诉人伪造证据。被上诉人的质证意见：针对证据一，李亚林没有给被上诉人作证，一审法院庭审时也并未出庭，法院判决书叙述的证人中也没有李亚林的名字。针对证据二、三，该几项证言均有证人到庭，无法认定真伪。此外，该几项证言没有出具的时间，按内容来说应当在一审判决或者一审休庭之后，上诉人方自行作出的这些录音证据。此外，这几项证据说明了我的当事人找他人代书的情节，并不能证明是伪造的。因为我的当事人不会写字，而下面证明人均是自己亲自签字，并且其中四个证明人到一审法庭亲自出庭作证，不能够证明本案认定事实是虚假的。最后在答辩状上我方已经提到一审法庭并没有依据证人的证言作出相应判决，而是依据了客观的事实。本院认定如下：上诉人提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。另查，上诉人白金玉于2021年8月7日死亡。本院认为，当事人应就其主张所依据的事实提供证据加以证明，未提供充分证据证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人损毁其祖先坟墓，于2011年之前损毁其祖先坟墓，侵犯上诉人祭奠祖先的合法权益，上诉人应就坟墓的位置、墓碑姓名、坟墓数量、被上诉人实施了毁损坟墓的侵权行为及侵权时间提供证据加以证明。但上诉人并未提供充分证据对上述事实加以证明，且上诉人于2019年时才发现坟墓毁损，其间有8年多时间上诉人未发现侵权事实，不符合常理。此外，根据被上诉人与村委会签订的两份《土地承包合同》载明的承包地范围和一审法院现场勘察情况，被上诉人承包地范围内并无坟墓存在，被上诉人并无毁损上诉人祖先坟墓的合理动机。综合以上情况，仅凭上诉人提供的现有证据不足以认定被上诉人实施了毁损上诉人祖先坟墓的侵权行为，对上诉人的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，上诉人白恩福、白立新、白石林、白石杰、白利胜、白利国、白小艳、白华、白石俊、白晓洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6715元，由上诉人白恩福、白立新、白石林、白石杰、白利胜、白利国、白小艳、白华、白石俊、白晓洁负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽丽审 判 员 崔 卿审 判 员 唐晓葵二〇二一年八月二十六日法官助理 张 锐书 记 员 王 静