山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7243号上诉人（原审原告）：济南诗丹贸易有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：骆胜忠，经理。委托诉讼代理人：胡春萍，山东轶群律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明彦，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张务英，女，汉族，1972年4月27日出生，住济南市。委托诉讼代理人：孙英皓，上海段和段（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：渠森，上海段和段（济南）律师事务所律师。上诉人济南诗丹贸易有限公司（以下简称诗丹公司）因与被上诉人张务英劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初7486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理。本案现已审理终结。诗丹公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实依法改判；2.判令张务英承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审审理程序违法，诗丹公司申请法院调取相关证据未被允许。在一审审理的过程中，诗丹公司了解到张务英在济南槐荫杰龙鞋店就业，并由华联超市统一考勤，且一直由济南槐荫杰龙鞋店给张务英交纳华联超市管理费用至今。张务英至今尚未与济南槐荫杰龙鞋店办理相应的交接事宜，遂为进一步明确张务英就业的事实情况，特向一审法院提出调查申请，要求调取张务英在广友华联超市及华联生活广场超市考勤情况及调取张务英在华联生活广场超市管理费交纳情况。以上证据不仅关系本案的事实情况，同时诗丹公司也无法自行调取，在诗丹公司提出调查申请的情况下，法院既未依法调取，也未向诗丹公司阐述不予调取证据的理由，直接予以拒绝。因此，一审审理程序存在严重问题，也就无法保证判决的公正性。二、一审认定事实错误，张务英与诗丹公司不存在劳动关系。张务英提供的银行交易明细和转账记录存在诸多问题无法进行合理解释。2011年3月18日至2012年4月，张务英未提交流水记录和其他证据，无从证明此阶段劳动关系的存在。这与其仲裁阶段要求确认2011年3月8日起与诗丹公司存在劳动关系的陈述矛盾，更与诗丹公司2012年3月8日的成立时间矛盾。2016年5月至8月以及2017年4月至2018年9月，银行流水发生了两次变化，转账的银行卡进行了变更且转账主体显示为天桥区名郎鞋店。经代理人核实，天桥区名郎鞋店属于个体工商户性质，这与诗丹公司无任何关联。三、2018年10月、11月，显示骆阿香微信转账张务英两次，但是无任何备注证明转账性质，且转账具有随意性和偶发性，无法显示规律性连贯性，同时骆阿香也并非诗丹公司的法人。四、2018年12月之后吴虹的转账，经代理人进一步落实及调取的吴虹保险权益单可知，吴虹系历下区骆胜忠鞋帽商店的职工，而非诗丹公司员工，吴虹向张务英转账的行为并不能代表诗丹公司。五、虽有部分转账记录显示为骆胜忠个人账户转账，但是结合诗丹公司在仲裁提交的企业变更信息信息原件可知，骆胜忠于2019年5月15日才成为了诗丹公司的法人，于2020年6月2日才成为了公司的股东。而骆胜忠向张务英的个人转账记录均早于骆胜忠成为诗丹公司法人及股东前，因此当时骆胜忠的个人转账行为无法印证张务英诉求。张务英提交的其与骆阿香的录音亦存在诸多问题。在证据效力上录音证据效力低，不得单独作为定案证据，且本案中张务英提交的一系列书面证据中均无法直接证明其主张。通过录音内容可知，骆阿香被刻意取证，此录音是否被采信值得商榷，在无法了解被录音人当时处境的情况下此录音也不应被采信。张务英从未提供证据证明骆阿香参与诗丹公司经营管理。诗丹公司作为经销商与济南槐荫杰龙鞋店作为专卖店的运营模式符合鞋类商品的营销模式，在张务英举证不完善且未作出合理解释前提下，一审法院应当综合衡量各方证据，不应武断排除此种营销模式存在的可能性。济南槐荫杰龙鞋店系独自自主经营，其与诗丹公司无任何直接关系。庭审中诗丹公司提供了华联超市广友店缴费通知单（含店员日常管理费、电费、物业管理费、企业管理费等）原件四份及对应的骆杰龙交费发票原件四份以及骆杰龙店铺租赁合同原件三份。以上证据充分印证华联超市广友店的店铺租赁、企业管理费、物业管理费、电费以及张务英日常管理费的交纳人均为骆杰龙，而骆杰龙系济南杰龙鞋店的经营者，可知骆杰龙系槐荫杰龙鞋店的最终总负责人，租赁店铺并交纳各类的经营费用，槐荫杰龙鞋店独立自主经营与诗丹公司无任何关系，驳斥了张务英在诗丹公司租赁的店铺内从事销售工作的当庭陈述。张务英当庭所述的其两个工作地点华润万家超市、华联超市广友店，结合诗丹公司提交的店铺租赁合同可知，租赁人均为济南槐荫杰龙鞋店的经营者骆杰龙。租赁合同及发票的形成时间均早于张务英提起仲裁之日且以上证据根本不存在造假的可能性，因此此证据是本案关键证据也具有最高的证据效力。张务英一直在华联超市系统内工作，至今尚未与济南槐荫杰龙鞋店办理相应的交接事宜。通过开庭提交的缴费通知单复印件可知：张务英日常管理费截止到2020年12月份仍由济南槐荫杰龙鞋店的经营者骆杰龙交纳，现在张务英与槐荫杰龙鞋店尚未解除劳动关系，现在结合张务英陈述以及现有诗丹公司提供的证据，出现了张务英一个劳动者存在两个用工单位的情况。骆胜忠、骆阿香从未参与过槐荫杰龙鞋店的经营及决策，因此张务英陈述与骆胜忠、骆阿香或者诗丹公司存在劳动关系的陈述无法律依据。张务英辩称，一、本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回诗丹公司的上诉请求。在本案中，张务英自2011年3月18日开始在诗丹公司工作，任店铺销售员一职，但诗丹公司一直未与张务英签订劳动合同。张务英在工作期间尽职尽责，严格遵守诗丹公司的各种规章制度以及管理，并由诗丹公司发放劳动报酬。诗丹公司虽未与张务英签订劳动合同，但张务英为诗丹公司提供劳动，接受诗丹公司的管理，诗丹公司向张务英支付劳动报酬，符合法律规定存在劳动合同的情形，张务英与诗丹公司存在劳动关系。2020年8月5日，张务英在上班期间突然接到诗丹公司负责人电话，要求张务英立即收拾东西离职，诗丹公司的行为严重违反法律规定，违法解除劳动合同，依法应当支付张务英违法解除劳动合同赔偿金。二、本案一审审理程序并不存在违法情形，一审法院拒绝诗丹公司调取证据的申请，系因诗丹公司及其代理人的要求已过举证期限，诗丹公司及其诉讼代理人应自行承担法律后果。且诗丹公司在一审后申请调取的证据，与本案的关联性、证明目的皆不强，故本案一审审理程序合法。诗丹公司于2012年3月8日注册成立，发起人为骆阿香、骆杰栋，骆阿香同时担任诗丹公司监事，骆杰栋为诗丹公司执行董事兼总经理。2019年5月15日，诗丹公司执行董事兼总经理变更登记为骆胜忠，股东为骆阿香、骆杰栋。2020年6月2日，诗丹公司股东变更登记为：骆胜忠、骆阿香、骆杰栋。其中，骆胜忠、骆阿香为夫妻关系。自2012年5月至2020年7月期间，张务英的报酬先后分别由骆胜忠、骆阿香、吴虹发放。关于张务英的报酬发放明细的问题，自2012年5月起，由诗丹公司现法定代表人骆胜忠的建设银行个人银行卡发放，虽此时的诗丹公司工商登记中骆胜忠并未担任法定代表人，但骆胜忠与诗丹公司的实际控制人、发起人、股东、监事骆阿香系夫妻关系，结合诗丹公司发放工资的惯用方式以及证据，骆阿香认可张务英为其工作10年、向其发了10年工资的事实，足以证明张务英与诗丹公司存在劳动关系。对于工资发放记录中2016年5月-8月工资发放人为天桥区名朗鞋店，在银行转账备注栏里明确记载为“天桥区名朗鞋店5月代发”等代发陈述，工资的发放与诗丹公司法定代表人骆胜忠个人银行账户账户、骆阿香微信、诗丹公司财务人员吴虹个人银行账户进行交替发放，工资金额规律也一致。足以证明该部分工资实际就是诗丹公司发放。诗丹公司在庭审时明确承认吴虹系其财务人员，庭后又予以否认，但诗丹公司向法庭提交的员工原始会计记账凭证中却仅有骆杰栋一人工资发放凭证，且无相应银行流水或出账记录，不能客观反映诗丹公司的员工工资发放情况。诗丹公司先是认可后否认吴虹身份已构成反言，请求法院依法对其进行惩戒处罚。关于诗丹公司实际控制人骆阿香与张务英录音的问题，对于该证据张务英已提交原始载体，根据证据规则规定，该证据真实、合法、有效，且证明力充分，不存在任何瑕疵。在该证据的录音内容中，骆阿香明确认可张务英为其工作10年、向其发了10年工资的事实。关于诗丹公司主张张务英与济南槐荫杰龙鞋店存在劳动关系的问题，济南槐荫杰龙鞋店的成立时间是2017年，且庭审中诗丹公司自认骆阿香并未在济南槐荫杰龙鞋店任职，张务英在诗丹公司的工作多个群中定期向诗丹公司汇报工作，接受诗丹公司的管理，由诗丹公司发放报酬，张务英每年参加诗丹公司的年会旅游，张务英提交的证据证实了骆阿香、骆胜忠、诗丹公司、天桥区名郎鞋店、济南槐荫杰龙鞋店、历下区骆胜忠鞋帽商店具有关联关系，因此一审法院认定诗丹公司与张务英之间系劳动关系认定事实清楚，适用法律正确。诗丹公司是一家销售鞋子的公司，其运营模式为公司注册地址仅为其办公室，而非其实际销售地址，其商品的销售系在各大商场内设立店铺进行，张务英自2011年起即为诗丹公司工作，根据诗丹公司的指示和指派在销售店铺内销售鞋子，张务英为诗丹公司提供劳动，接受诗丹公司的管理，由诗丹公司向张务英支付劳动报酬，根据法律规定，张务英与诗丹公司依法存在劳动关系。张务英在上班期间突然接到诗丹公司负责人电话，要求张务英立即收拾东西离职，诗丹公司的行为严重违反法律规定，依法应当支付张务英违法解除劳动合同赔偿金。诗丹公司向一审法院起诉请求：1.依法改判诗丹公司与张务英不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由张务英承担。一审法院认定事实：诗丹公司于2012年3月8日注册成立，发起人为骆阿香、骆杰栋，骆阿香同时担任诗丹公司监事，骆杰栋为诗丹公司执行董事兼总经理。2019年5月15日，诗丹公司执行董事兼总经理变更登记为骆胜忠，股东为骆阿香、骆杰栋。2020年6月2日，诗丹公司股东变更登记为：骆胜忠、骆阿香、骆杰栋。骆胜忠、骆阿香为夫妻关系。自2012年5月至2020年7月期间，张务英的报酬先后分别由骆胜忠、骆阿香、吴虹发放。关于吴虹的身份，诗丹公司庭审时认可吴虹系诗丹公司的财务人员，庭后又予以否认，但其提交的诗丹公司员工原始会计记账凭证中却仅有骆杰栋一人工资发放凭证，且无相应银行流水或出账记录，不能客观反映诗丹公司的员工工资发放情况，一审法院对诗丹公司提交的会计记账凭证不予采信。诗丹公司先是认可后否认吴虹身份，但其仅提交了吴虹的社保缴纳情况，陈述吴虹系历下区骆胜忠鞋帽商店员工，系受骆胜忠指示向张务英转款，但考虑到骆胜忠与诗丹公司的密切关系，诗丹公司提交的证据仍不足以证明其先后相反陈述，应承担举证不能的不利后果，结合骆胜忠、骆阿香的夫妻关系，以及骆阿香在录音中对于张务英的陈述，骆阿香提交的微信群聊天记录，以及骆阿香、骆胜忠、骆杰龙的亲属关系，一审法院认定吴虹系代表诗丹公司向张务英发放工资。关于诗丹公司辩称骆阿香与张务英的录音中所做的陈述系代表济南槐荫杰龙鞋店处理与张务英之间的用工纠纷，但根据录音内容，骆阿香认可张务英为其工作10年、向其发了10年工资的事实，济南槐荫杰龙鞋店的成立时间却是在2017年，且庭审中诗丹公司自认骆阿香并未在济南槐荫杰龙鞋店任职，一审法院对诗丹公司的抗辩理由实难采信。张务英提交的微信群聊天记录及工资发放凭证，足以证明张务英为诗丹公司提供劳动。诗丹公司庭审中辩称骆阿香向张务英转账系个人行为，又称系诗丹公司与济南槐荫杰龙鞋店系经销商关系，由诗丹公司代为垫付济南槐荫杰龙鞋店员工工资，但对该陈述无相应证据证明，一审法院对其抗辩不予采纳。另，诗丹公司虽辩称张务英系为案外人济南槐荫杰龙鞋店提供劳动，但从骆阿香与张务英的录音内容来看，骆阿香关于撤店的陈述中可以看出诗丹公司有若干店铺，骆阿香在录音中将“杰龙”、“季经理”、“吴经理”均陈述为公司员工，亦再次印证了诗丹公司提交的员工工资发放原始会计记账凭证不能客观反映诗丹公司的用工情况。对于诗丹公司庭后提交的济南槐荫杰龙鞋店的相关租赁合同、管理费等证据，亦不能否认骆阿香代表诗丹公司承认张务英为其提供劳动的事实。综上，一审法院对诗丹公司提交的关于济南槐荫杰龙鞋店的相关证据的证明效力不予采纳。综合骆阿香、骆胜忠、诗丹公司、天桥区名郎鞋店、济南槐荫杰龙鞋店、历下区骆胜忠鞋帽商店具有关联关系，一审法院认定，诗丹公司与张务英之间系劳动关系。关于劳动关系的起止日期，根据张务英提交的工资发放明细，工资发放为次月发放，故认定劳动关系起始时间为2012年4月。2020年8月5日，诗丹公司骆阿香口头辞退张务英，故一审法院认定诗丹公司与张务英劳动关系至2020年8月5日解除。工资发放至2020年7月份。2020年8月1至同年8月5日工资未发放。张务英离职前12个月平均工资为3817元。2020年8月13日，张务英作为申请人，以诗丹公司作为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.确认张务英与诗丹公司自2011年3月18日起建立劳动关系；2.诗丹公司支付张务英2020年8月份工资455元；3.诗丹公司支付张务英违法解除劳动合同经济赔偿金62051.76元。2020年11月30日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案字[2020]1032号仲裁裁决书，裁决：一、张务英与诗丹公司自2012年4月至2020年8月5日期间存在劳动关系；二、诗丹公司于裁决书生效之日起十日内支付张务英2020年8月份工资455元；三、对张务英的其他仲裁请求不予支持。张务英、诗丹公司对上述仲裁裁决均不服，均于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，张务英为诗丹公司提供劳动，由诗丹公司股东、发起人、法定代表人等向其按月发放工资，双方之间符合劳动关系特征，一审法院予以认定存在劳动关系，劳动关系存续期间自2012年4月至2020年8月5日。张务英正常工作至2020年8月5日，诗丹公司应发放2020年8月1日至8月5日期间的工资。按照张务英离职前12个月月平均工资水平3817元计算，2020年8月1日至同年8月5日期间工资应526元（3817元/21.75天*3天），张务英自愿主张455元，一审法院予以准许，故诗丹公司应支付张务英2020年8月1日至同年8月5日期间工资455元。诗丹公司口头辞退张务英，违反法律规定，应支付张务英违法解除劳动合同赔偿金64889元（3817元*8.5*2），张务英自愿主张62051.76元，一审法院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十八条规定，判决：一、确认张务英与济南诗丹贸易有限公司自2012年4月至2020年8月5日存在劳动关系；二、济南诗丹贸易有限公司于判决生效之日起10日内向张务英支付2020年8月1日至同年8月5日期间工资455元；三、济南诗丹贸易有限公司于判决生效之日起10日内向张务英支付违法解除劳动合同赔偿金62051.76元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，并案案件受理费减半收取计5元，共计10元，由诗丹公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。除一审查明事实以外，二审认定以下事实：张务英在一审庭审中陈述诉讼请求，一、确认张务英与诗丹公司自2012年4月至2020年8月5日存在劳动关系；二、请求判令诗丹公司向张务英支付2020年8月份工资455元；三、诗丹公司向张务英支付违法解除劳动合同赔偿金62051.76元；案件受理费等费用由诗丹公司承担。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。一审中，诗丹公司已认可吴虹是单位会计，其在上诉状中否认上述自认的陈述本院不予采信。吴虹、骆胜忠、骆阿香系诗丹公司的工作人员或实际控制人，三人向张务英发放工资的行为与一审中张务英提交的录音等证据能够形成证据链，足以认定张务英与诗丹公司形成劳动关系。诗丹公司主张与张务英没有劳动关系的意见不能成立。骆胜忠、骆阿香二人系夫妻关系，并与骆杰龙系亲属关系，其提交的证据不足以否定诗丹公司与张务英的劳动关系，对诗丹公司一审中提交的证据一审法院未予认可并无不当。当事人应当对自己的主张进行举证，一审中诗丹公司提出的调取证据的申请属于自行举证范畴，一审未予调取并无不当。综上所述，诗丹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南诗丹贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二一年八月三十日书记员  韦敬月