辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终3144号上诉人（原审被告）：吕井明，男，1978年1月27日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：王洪宽，岫岩满族自治县兴隆镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：广东盛美建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道府又社区东乐路266号万邦商业广场1座906号之二。法定代表人：谭咏诗，该公司经理。委托诉讼代理人：金洪波，该公司副总经理。委托诉讼代理人：高志宏，辽宁玉都律师事务所律师。上诉人吕井明因与被上诉人广东盛美建筑工程有限公司（简称广东盛美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2021）辽0323民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕井明及其委托诉讼代理人王洪宽，被上诉人广东盛美公司的委托诉讼代理人金洪波、高志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕井明上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判（改判驳回广东盛美公司要求吕井明返还垫付款项220,800元的诉讼请求）；2.广东盛美公司承担上诉费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。1.一审法院认定吕井明与案外人张立东之间形成雇佣关系错误。吕井明只是案外人张立东等人从事外墙质感涂料施工工程的班组负责人，案外人等人的工资均由吕井明计工、清算，由广东盛美公司审批、发放。故吕井明与案外人张立东等人都是广东盛美公司的雇员。虽岫岩县仲裁委员会仲裁确认，广东盛美公司与案外人张立东不存在劳动关系，这只是对劳动关系的一种认定，而非认定是雇主与雇员间的关系。劳动关系与雇主雇员关系是截然不同的两种法律关系。从发放工资表中足以看出吕井明与案外人张立东间不存在雇主雇员关系。2.一审法院已认定了吕井明与广东盛美公司之间签订的施工协议因违反法律强制性规定无效，关于施工中发生人身损害后责任如何承担的条款，亦属于无效约定。那么，案外人张立东所施工的工程系广东盛美公司的工程，受益方系广东盛美公司，故张立东所发生的人身损害亦由广东盛美公司承担，与吕井明无关。故一审法院判决吕井明承担案外人张东立的人身损害损失的60%即220,800元显然是错误的；3.案外人张立东与广东盛美公司经岫岩县仲裁委员会调解，广东盛美公司一次性支付案外人张立东310,000元。该调解没有吕井明的参与，更没有征询过吕井明的意见。且310,000元的赔付严重超过了法定赔偿的各项标准。该调解只是广东盛美公司自愿认可，与吕井明无关,一审法院判决吕井明承担此调解赔偿数额的60%即220,800元，损害了吕井明的合法权益，广东盛美公司与案外人张立东所达成的赔偿调解不能对抗善意第三人；4.案外人张立东在从事外墙质感涂料施工过程中都是由广东盛美公司派人进行管理指挥，但在张立东不慎从施工地四楼摔下时的当天，没有广东盛美公司在现在进行管理指挥，广东盛美公司对此施工工作疏忽大意，严重失职。且案外人张立东未注意安全施工，未系安全绳，其自身有严重的过错。故案外人张立东所发生的人身损害事故系广东盛美公司与张立东的过错导致，与吕井明无关。广东盛美公司辩称，服从原审判决。广东盛美公司向一审法院起诉请求：1.判令吕井明返还广东盛美公司垫付的款项368,000元；2.诉讼费用由吕井明负担。一审法院认定事实：2019年7月1日，广东盛美公司与吕井明签订《工程施工协议书》，将外墙质感涂料业务发包给吕井明，协议约定;由乙方提供安全装置,消除隐患,保证质量,必需给施工人员购买保险，进行安全教育，施工现场由乙方原因引起的安全事故，造成的一切经济损失、人员伤亡由乙方负责，由此造成甲方的损失由乙方赔偿。2019年7月31日，案外人张立东在施工过程中从四楼摔下，后送至县中心医院救治，期间，吕井明为张立东垫付医疗费259,764.31元，广东盛美公司为张立东垫付医疗费5万元、交通费8000元。经仲裁委裁决，广东盛美公司与案外人张立东不存在劳动关系，由广东盛美公司承担用工主体责任，该裁决书已经生效。后经调解广东盛美公司与案外人张立东达成调解协议，一次性支付案外人张立东31万元工伤待遇。现广东盛美公司依据双方签订的施工协议，要求吕井明支付广东盛美公司所垫付的全部费用共计368,000元，诉讼费由吕井明承担。一审法院认为，广东盛美公司将外墙质感涂料业务发包给无资质的个人吕井明，属于违法转包。而吕井明在明知自己无施工资质，无生产资格和安全生产管理条件下，从事该业务，亦属于违法承包，双方签订的施工协议因违反法律强制性规定无效，关于施工中发生人身损害后责任如何承担的条款，亦属于无效约定。施工过程中发生案外人身体损害的侵权事实，二人均有过错，应当对案外人张立东承担连带赔偿责任。关于连带责任的分配份额，该院认为，经生效的仲裁裁决确认，广东盛美公司与案外人张立东不存在劳动关系，用工单位承担用工主体责任后，有权依据各自的过错程度对其他承担连带责任的人予以追偿。吕井明作为违法承包人，通过协议与广东盛美公司确认施工费支付方式、乙方施工人员须经甲方考核才能施工、乙方负责安全教育等条款，证明案外人张立东受被告指派和控制，并由吕井明支付报酬，故吕井明是安全事故的直接责任者，吕井明作为违法承包人与张立东之间形成雇佣关系，应当承担雇主责任，存在主要过错。广东盛美公司明知吕井明没有资质，仍然将工程交由吕井明施工，未尽到对施工情况谨慎监管，亦存在过错。综上，该院确定广东盛美公司承担赔偿责任的40%即147,200元，被告承担60%即220,800元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，判决如下：一、被告吕井明于判决生效后十日内返还原告广东盛美建筑工程有限公司垫付的款项220,800元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6820元，减半收取3410元，由被告吕井明负担2046元，由原告广东盛美建筑工程有限公司负担1364元。二审中，广东盛美公司提供证据2份。1.转账记录一份，证明其向吕井明转账140余万元工程款；2.申请证人王某出庭，证明案外人张立东是由吕井明雇佣。吕井明对上述证据的质证意见为：1.转账记录的真实性合法性无异议，对关联性有异议，该笔转账并非工程款，该笔转账系吕井明作为外墙保温的负责人，给全体工人代为发放的工资；2.对证人的证明目的不予认可，因为在劳动仲裁中，吕井明没有仲裁诉讼主体存在。本院认为，因广东盛美公司与吕井明签订的《工程施工协议书》中明确表示甲方广东盛美公司将工程转包给吕井明，与广东盛美公司提供的140余万元的转账记录可以相互佐证，故对该份证据予以采信。对于证人王某，经审查，案外人张立东系王某表侄，张立东的赔偿事宜均由证人王某代办，证人王某与吕井明、广东盛美公司有同等的利害关系，故对王某的证人证言，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，广东盛美公司与吕井明签订了《工程施工协议书》并向吕井明支付工程款，可以表明广东盛美公司将案涉工程转包给吕井明，但因吕井明并无相关资质，故双方签订的施工协议因违反法律强制性规定无效。证人王某出庭作证，证明张立东系由吕井明雇佣，由吕井明发放工资，可以证明吕井明作为违法承包人与张立东之间形成雇佣关系。吕井明作为违法承包人，应尽到安全保障义务，应当承担雇主责任，承担本次安全事故的主要责任，广东盛美公司明知吕井明没有资质，仍然将工程交由吕井明施工，未尽到对施工情况谨慎监管，存在过错，亦应承担本次事故的用工主体责任，故一审法院据此认定广东盛美公司承担赔偿责任的40%，吕井明承担赔偿责任的60%符合事实和法律规定，本院予以维持。关于吕井明主张其与广东盛美公司系雇佣关系，其仅为广东盛美公司的班组负责人一节，因双方签订了《工程施工协议书》，亦对工程施工范围、工期、承包方式及工程价款等进行了明确约定，双方应为工程承包关系。其主张双方为雇佣无事实和法律依据，故对该项主张，本院不予支持。关于吕井明主张其与广东盛美公司签订《工程施工协议书》无效，承担责任的条款亦应无效，施工中发生人身损害责任应由广东盛美公司承担一节，因双方签订的协议违反法律强制性规定无效，故对于承担责任的约定亦无效。但本次事故中，吕井明承担的系雇主责任，广东盛美公司承担的系用工主体责任，故对吕井明该项主张，本院不予支持。关于吕井明主张案外人张立东与广东盛美公司在仲裁机构调解不知情，调解与其无关，其不应承担责任一节，本案审理过程中，证人王某作为张立东赔偿事宜的代理人，明确表示在仲裁机构多次调解过程中，均有吕井明及广东盛美公司的副总经理金洪波参与，共同商谈赔偿事宜，最终确定赔偿数额，与吕井明所述对仲裁调解不知情不符，故对该项主张，本院不予支持。综上所述，吕井明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4612元，由上诉人吕井明负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 娟审 判 员  单琬甜审 判 员  周 瑞二〇二一年八月二十七日法官助理  王盛楠书 记 员  姜 珊