辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1580号上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区花园路13号院天博中润二层209。法定代表人：郑伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦静，该公司法务。被上诉人（原审被告）：吉林省五一消防工程有限责任公司，住所地辽源市西安区我的家园2号办公楼-101。法定代表人：刘洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩冬，辽宁大潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，辽宁兴连律师事务所律师。原审被告：中国对外建设有限公司基础设施分公司，住所地北京市海淀区北三环北路89号803室。法定代表人：段继宏，该公司经理。原审被告：中外建（葫芦岛）工程建设有限公司，住所地葫芦岛北港工业区综合产业园综合服务楼五楼北侧西二室。法定代表人：刘志强，该公司总经理。上诉人中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）因与被上诉人吉林省五一消防工程有限责任公司（以下简称五一消防公司）及原审被告中国对外建设有限公司基础设施分公司、中外建（葫芦岛）工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中外建公司上诉请求：撤销原审判决第二项，驳回五一消防公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院直接将葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具的《葫芦岛北港创业中心B座及附属楼消防工程造价鉴定意见书》确定的造价金额作为确定案涉项目工程量的依据，对一审中中外建公司提出的书面异议视而不见，属于认定事实不清，以鉴代审的错误行为。一、恒通造价公司未能按照法律规定履行鉴定职责，鉴定意见书出具程序存在瑕疵，中外建公司在一审过程中已经就程序瑕疵提出书面异议后，原审法院及恒通造价公司均不作回应，直接使用鉴定意见书作为一审判决的依据属于认定事实不清，程序错误。二、恒通造价公司出具的鉴定意见书使用的部分鉴定资料在庭审质证时并未得到中外建公司认可，中外建公司针对五一消防公司证据中的工程预算书及工作联系单也已充分发表质证意见，原审法院并未对鉴定意见书使用的鉴定资料的效力作出判定，恒通造价公司直接将五一消防公司提交的材料作为鉴定材料用于出具鉴定意见书，原审法院直接采用鉴定意见书属于典型的“以鉴代审”的错误行为。三、鉴定意见书存在多处矛盾及不确定之处，恒通造价公司在鉴定意见书中将载明存在“不确定工程量、与实际不符”的工程量按照五一消防公司主张的金额计算或依据图纸“暂计”，导致最终鉴定金额是不确定的金额，鉴定意见书存在多处明显错误和瑕疵，原审法院将其作为确定工程量的依据明显认定事实错误。四、鉴定意见书在确定工程费时计算的费用不合理。五、一审时，中外建公司提交了2012年3月30日五一消防公司在与中国对外建设有限公司基础设施分公司签署《施工合同》时出具的《申请书》，该申请书载明：“贵公司提出消防工程总包管理费为总造价13.5%，我司认为费用太高……，我公司承诺：总包管理费为固定价壹拾万元”，即使双方就13.5%的总包管理费未达成合意，最终也应按照五一消防公司承诺的壹拾万元收取管理费，一审法院在确定中外建公司应当支付的工程款中未扣除此项内容。五一消防公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。一、《葫芦岛北港创业中心B座及附属楼消防工程造价鉴定意见书》依据现场勘察和现有的施工文件制作，不存在上诉状所述的错误瑕疵。二、鉴定程序没有瑕疵。三、中外建公司没有提供与鉴定结论矛盾或相反的其他证据。四、在一审提交的签证单、工作联系单、施工合同等证据都是经过法院审理认定及双方质证的，鉴定机构依据这些证据结合现场勘察情况制作了工程造价鉴定意见书，鉴定结论唯一，不存在违法之处。一审法院采用法院委托的鉴定机构意见确认工程造价数额是完全正确的。中国对外建设有限公司基础设施分公司、中外建（葫芦岛）工程建设有限公司未答辩。五一消防公司向一审法院起诉请求：1、解除合同；2、中外建公司、中国对外建设有限公司基础设施分公司、中外建（葫芦岛）工程建设有限公司支付工程款项共计1,056,749.21元及利息；3、由中外建公司、中国对外建设有限公司基础设施分公司、中外建（葫芦岛）工程建设有限公司承担诉讼费、保全费等一切费用。一审法院认定事实：2010年9月29日，葫芦岛经济开发区建设投资有限公司作为甲方与作为乙方的中外建公司签订《葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼Ⅱ、篮球馆(BT)建设项目投资建设-移交合同》，约定：工程名称为葫芦岛北港工业区综合服务中心附属楼Ⅱ、篮球馆；工程地点为葫芦岛北港工业区高新技术产业园。2012年3月20日，中外建公司作为发包方(甲方)与作为承包方的吉林省五一消防工程有限责任公司(乙方)签订《施工合同》，合同约定：工程名称为北港创业中心B座及附属楼消防工程；工程地点为葫芦岛北港工业园区；承包范围北港创业中心B座消防自动报警控制系统、喷淋系统、消火栓系统、消防水箱间及室外消防泵房等施工图纸的全部消防内容(附属楼消防另行增加)等其他权利义务关系，在合同末页加盖有中国对外建设有限公司基础设施分公司公章。合同签订后五一消防公司进场施工，在完成部分工程后停工。2017年3月31日，葫芦岛经济开发区建设投资有限公司作为甲方与作为乙方的中外建公司签订《葫芦岛北港工业区高新技术创业中心(BT)建设项目变更协议》后，恢复施工。五一消防公司按照合同约定完成了案涉工程，但中外建公司未给付工程款。另查明，中国对外建设有限公司基础设施分公司系中外建公司的分公司。2016年1月14日，中外建公司委托中外建(葫芦岛)工程建设有限公司向五一消防公司给付工程款480,000.00元。还查明，经五一消防公司申请，葫芦岛市中级人民法院委托，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司于2020年12月30日出具《工程造价鉴定意见书》，载明：“北港创业中心B座及附属楼消防工程造价为人民币1,436,381.51元，大写壹佰肆拾叁万陆仟叁佰捌拾壹元伍角壹分。”同时，五一消防公司支付鉴定费20,000.00元。一审法院认为，根据合同自愿原则，当事人在法律规定范围内享有自愿解除合同的权利。现五一消防公司、中外建公司均同意解除于2012年3月20日签订的《施工合同》，符合法律规定，予以确认。本案的第一争议焦点系承担责任的主体。首先，中外建(葫芦岛)工程建设有限公司仅是接受委托管理资金监管账户，不是施工合同一方的主体，故不应承担给付责任。其次，根据法律规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，虽然施工合同上盖有中国对外建设有限公司基础设施分公司的公章，但案涉工程相关事宜均由中外建公司负责，且中国对外建设有限公司基础设施分公司是分公司，其发生的民事责任应由中外建公司承担。第二争议焦点工程款数额。本案中，在五一消防公司、中外建公司双方对本案工程款存在争议的情况下，五一消防公司依法申请工程造价鉴定，符合法律规定。葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》系双方认可的、有资质的鉴定机构做出，可作为本案工程结算的依据。经委托中外建(葫芦岛)工程建设有限公司已向五一消防公司给付工程款480,000.00元，故五一消防公司主张中外建公司给付工程款956,383.51元的诉讼请求，予以支持。关于利息，应自五一消防公司方主张权利之日起，即2020年4月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中国对外建设有限公司基础设施分公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其自身诉权的放弃，不影响该院依据已查明事实依法进行裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除吉林省五一消防工程有限责任公司与中国对外建设有限公司2012年3月20日签订的《施工合同》；二、中国对外建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付吉林省五一消防工程有限责任公司工程款956,383.51元，并以此为基数，自2020年4月3日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回吉林省五一消防工程有限责任公司对中国对外建设有限公司基础设施分公司、中外建(葫芦岛)工程建设有限公司的诉讼请求。案件受理费14,310.00元、保全费5,000.00元、鉴定费20,000.00元，共计39,310.00元，由中国对外建设有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明:2012年3月30日五一消防公司向中外建公司出具《申请书》，该申请书载明“贵公司提出消防工程总包管理费为总造价13.5%，我司认为费用太高……，我公司承诺：总包管理费为固定价壹拾万元”。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书能否采信问题。葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司及其鉴定人员均具有相应的鉴定资质,鉴定程序合法，内容详尽，鉴定结论客观唯一，可以作为认定事实的依据。中外建公司虽对鉴定意见有异议，但未能提供证据否定该司法鉴定意见的效力,亦未提出申请进行重新鉴定,该鉴定意见具有客观性、真实性，故对鉴定意见应予采信。关于10万元的管理费问题。五一消防公司在给中外建出具的《申请书》中承诺总包管理费为固定价10万元，该承诺并不违反法律、行政法规的规定，应当按照承诺要求履行义务，故应当在中外建应给付的工程款总金额中扣除该款。综上所述，中外建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初886号民事判决第一项、第三项；二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初886号民事判决第二项；三、中国对外建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付吉林省五一消防工程有限责任公司工程款856,383.51元，并以此为基数，自2020年4月3日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理14,310.00元，由中国对外建设有限公司负担12,804.00元，于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由吉林省五一消防工程有限责任公司负担1,506.00元，应予退还12,804.00元。一审保全费5,000.00元、鉴定费20,000.00元，由中国对外建设有限公司负担。二审案件受理费14,310.00元，中国对外建设有限公司已预交，由吉林省五一消防工程有限责任公司负担1,506.00元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由中国对外建设有限公司负担12,804.00元，应予退还1,506.00元。本判决为终审判决。审判长 赵洪梅审判员王嘉莉审判员 吴   玉   刚二〇二一年八月二十日书记员 王       宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”