新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新43民终464号 上诉人（原审原告）：罗明龙，男，1979年7月17日出生，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：刘万根，富蕴县库额尔齐斯镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川龙申建设有限公司，住所地四川省广元利区东坝办事苴国路东段北侧东城国际1栋7层3号。法定代表人：何通知，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彬，广元市利州区工农法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：富蕴县国恒铸造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区富蕴县库额尔齐斯镇幸福路5号。法定代表人：苏路，该公司经理。委托诉讼代理人：周坤，新疆克兰（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人罗明龙因与被上诉人四川龙申建设有限公司（以下简称龙申公司）、被上诉人富蕴县国恒铸造有限公司（以下简称国恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2020）新4322民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人罗明龙的委托诉讼代理人刘万根、被上诉人龙申公司的委托诉讼代理人杨彬、被上诉人国恒公司的委托诉讼代理人周坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。罗明龙上诉请求：依法撤销富蕴县人民法院（2020）新4322民初1413号民事判决第二项、第三项，依法改判龙申公司、国恒公司连带赔偿经济损失164，700元及利息。庭审中，罗明龙放弃对经济损失164，700元的利息的上诉请求，要求依法改判龙申公司、国恒公司连带赔偿经济损失164，700元。事实和理由：一审法院将罗明龙的直接经济损失认定为违约金责任及计算方式有误。一审法院既然认定罗明龙与龙申公司签订的合同无效，无效合同是不能承担违约责任的，一审法院判决前后矛盾有误；本案中罗明龙的一审诉讼请求是要求龙申公司、国恒公司连带赔偿罗明龙经济损失164，700元，该损失是罗明龙的直接损失，是罗明龙给施工工地停工待料期间未干活的农民工发放的工资，由发放工资表佐证，而造成该损失的直接原因是国恒公司的锅炉没有及时到位而等待停工，截至本案诉讼之初，锅炉还未到位，该损失应当由国恒公司承担，由国恒公司增加工程预算，应当由龙申公司、国恒公司连带赔偿罗明龙的经济损失。综上，请求支持改判龙申公司、国恒公司连带赔偿罗明龙的经济损失164，700元。        龙申公司辩称，罗明龙不存在该经济损失，其没有足够证据证明该经济损失，案涉工程项目没有进行竣工结算，罗明龙提出的经济损失164，700元不能成立。        国恒公司辩称，国恒公司已经将工程款付清，一审判决国恒公司不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗明龙向一审法院起诉请求：1．终止罗明龙与龙申公司签订的建设工程施工《合同书》；2．龙申公司、国恒公司连带给付工程欠款100，000元；3．龙申公司、国恒公司连带赔偿罗明龙经济损失164，700元。        一审法院认定事实：2014年8月10日，国恒公司与龙申公司签订《建筑工程合同》，约定龙申公司承包国恒公司球团厂10t／h燃煤蒸汽锅炉厂房建造工程。2014年8月21日，罗明龙与龙申公司新疆富蕴县国恒铸造有限责任公司45万吨机械循环项目部（以下简称龙申公司项目部）订立《合同书》，约定龙申公司项目部委托罗明龙建设国恒公司球团厂10t／h燃煤蒸汽锅炉厂房建造工程。承包范围为球团厂10t／h燃煤蒸汽锅炉厂房建筑和设备基础的全部建筑内容。不包括水、电管线和采暖设施。供料方式为龙申公司项目部提供钢材、水泥，其余建筑辅材施工机具由罗明龙提供。龙申公司项目部提供水源、电源，管线由罗明龙自行铺设，所有龙申公司项目部提供的材料从工程结算款中扣回。工期为2014年8月21日至2014年10月20日。付款方式为工程完成正负0以下全部施工后，付工程款100，000元，5米封顶后付工程款100，000元。工程完工后付至总价的70％，工程竣工验收完毕交齐工程资料后付至工程总价的90％，质保期满后30日内付清工程款。备注为此工程款以龙申公司项目部收到业主付款后三日内转付罗明龙。龙申公司项目部收取罗明龙4％的管理费，罗明龙承担龙申公司管理费2％，两项管理费在每次支付工程款时扣除。庭审中，罗明龙向一审法院申请对其是否完成正负0以下工程进行鉴定，委托鉴定过程中，因当事人均未提交施工图纸无法完成鉴定。另查明，2020年11月20日，龙申公司向国恒公司出具授权委托书，委托侯泽映前往国恒公司全权办理国恒公司45万吨机械循环项目公辅完善工程、精分料场地坪、输球料场地坪等工程的有关事宜，并委托国恒公司将项目工程款转入侯泽映账户内。2020年11月25日，侯泽映代表龙申公司与国恒公司签订《折让协议》，约定双方经过结算后，截至2020年11月18日，国恒公司尚欠龙申公司工程款1，192，535元，经协商，国恒公司于2020年11月30日前支付龙申公司800，000元，龙申公司放弃392，535元，至此双方再无债权债务纠纷，如国恒公司在2020年11月30日前未支付800，000元，该协议自动作废。2020年11月27日，国恒公司通过新疆农村信用社向侯泽映账户内转账800，000元。一审法院认为，项目部系建筑公司内部机构，不具备法人资格，本案中与罗明龙签订合同的相对方为龙申公司项目部，但龙申公司对合同无异议，故本案应由龙申公司作为诉讼主体。罗明龙无建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，罗明龙与龙申公司签订的《合同书》属于无效合同。一、罗明龙主张的工程款及利息如何认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，龙申公司明知罗明龙无施工资质而与之订立合同，对合同无效存在过错。罗明龙明知无施工资质而承包工程，对合同无效亦具有过错，但龙申公司作为建筑企业，具有选择权利，故其过错较大。经查，双方约定罗明龙完成正负0以下，龙申公司应当支付100，000元，但双方对是否完成正负0以下未进行结算。庭审中，罗明龙认为已完成，龙申公司认为仅完成大部分，尚有小部分工程未完工。经罗明龙申请，一审法院委托第三方进行鉴定，龙申公司明确表示不同意鉴定，鉴定因无相关资料而无法完成鉴定。另，龙申公司提出双方在合同中约定施工所需钢材和水泥由龙申公司提供，且罗明龙应当支付管理费。对龙申公司认为应当扣除钢材和水泥的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，龙申公司未提交证据证明，不予采信。对龙申公司主张的管理费，双方在合同中约定龙申公司收取罗明龙4％的管理费，另外罗明龙还应承担龙申公司的2％的管理费，该条款第二项约定的龙申公司管理费的2％，龙申公司未提交证据证明龙申公司的管理费基数，亦未提交证据证明双方对该条款存在补充协议，故对该款项不予采信，对龙申公司主张扣除4％的管理费的意见，予以采信。故扣除管理费4，000元（10万元×4％），案涉工程款为96，000元。关于欠款利息问题，罗明龙与龙申公司约定完成正负0工程支付10万元，罗明龙未提交证据证明完成正负0工程的时间，龙申公司通知罗明龙停工后未继续施工，故应自该日期支付工程款，即以96，000元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、罗明龙主张的经济损失如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，罗明龙主张在停工期间向工人付款164，700元，仅提交发放工资的签字表不足以证明其产生上述损失。但罗明龙与龙申公司签订合同，龙申公司合同履行期间通知停工，属于违约，应当承担违约责任，双方未约定违约责任，故酌定按照欠付工程款的30％计算违约金，计28，800元（96，000元×30％）。三、龙申公司与国恒公司如何承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，龙申公司与国恒公司订立合同后，将案涉工程转包给罗明龙，而根据国恒公司与龙申公司订立的折让协议显示，双方的债权债务均已结算并支付完毕，故国恒公司不再承担付款责任，应由龙申公司向罗明龙付款。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、四川龙申建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付罗明龙工程款96，000元，并支付利息，利息以96，000元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、四川龙申建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付罗明龙工程款违约金28，800元；三、驳回罗明龙其他诉讼请求。案件受理费5，270元，由四川龙申建设有限公司负担。        二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点：龙申公司、国恒公司应否向罗明龙连带赔偿经济损失164，700元。        本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，龙申公司将其承包的球团厂10t／h燃煤蒸汽锅炉厂房建设工程转包给不具备施工资质的自然人罗明龙进行施工，龙申公司与罗明龙签订的《合同书》违反了法律的强制性规定，系无效合同。        关于龙申公司、国恒公司应否向罗明龙连带赔偿经济损失164，700元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，罗明龙对其主张的164，700元经济损失负有举证证明责任，但是罗明龙提供的《2014年国恒工地停工发放民工工资表》系其自行制作，并无其他证据佐证，其提供的书面证人证言，证人未到庭接受询问，亦无其他证据佐证，因此罗明龙提供的证据不足以证明其经济损失，应当承担举证不能的不利后果，但是龙申公司对于一审法院判决其给付罗明龙违约金并未提出上诉，一审法院酌定龙申公司向罗明龙支付违约金28，800元并无不当，本院予以维持。对于国恒公司应否承担责任的问题，因国恒公司与龙申公司就双方案涉系列合同涉及的工程进行结算并签订了折让协议，且国恒公司已经依据该协议将工程款向龙申公司支付完毕，故国恒公司无需承担给付责任。        综上所述，罗明龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，018元（上诉人罗明龙预交5，270元，多预交的2，285元予以退还），由上诉人罗明龙负担。        本判决为终审判决。   审判长  王琦审判员  库拉西赛依提哈木扎审判员  李磊   二 〇 二 一 年 八 月 二 十 七 日 书记员  娜孜叶尔克马丁 1