新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民事判决书（2021）新2325民初1833号原告：新疆恒顺房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城南工业区2区12丘23幢昌吉西路西域红公司。        法定代表人：马维亮，该公司董事长。        委托诉讼代理人：霍静，新疆大典律师事务律师。        委托诉讼代理人：白小刚，新疆大典律师事务律师。        被告：新疆享通建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边西路286号（115区1丘22栋1号）。        法定代表人：敬守信，该公司董事长。        委托诉讼代理人：张伟，男，1976年4月8日出生，汉族，该公司副总经理，住新疆维吾尔自治区。        被告：晏之俊，男，1987年6月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县郊区。        原告新疆恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺公司）与被告新疆享通建设工程有限责任公司（以下简称享通公司）、晏之俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月15日立案后，依法适用普通程序，于2021年7月14日公开开庭进行了审理。原告恒顺公司的委托诉讼代理人霍静、白小刚，被告享通公司的委托诉讼代理人张伟，被告晏之俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        恒顺公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原告新疆恒顺房地产开发有限公司与被告亨通公司签订的《奇台东方明珠园林绿化实施合同》及《补充协议》；2．判令二被告返还原告工程款627，463元；3．判令二被告支付原告的利息损失204，945.10元，该损失按照银行同期贷款利率4.875‰月计算至2019年12月10日，并请求判决自2019年12月11日至被告实际履行债务期间的利息按照上述标准支付；4．判令被告承担本案邮寄费。事实与理由：2014年，原告与被告亨通公司签订《奇台东方明珠园林绿化实施合间》，约定被告亨通公司承包原告发包的奇台县东方明珠一期工程小区全部绿化工程，工程总价款暂定为1，853，692元（其中土方标高堆积造价189，699元，绿化工程暂定价1，663，993元）。被告亨通公司任命晏之俊为项目经理，行使合同约定的权利和义务。2014年4月29日，原告与亨通公司签订《补充协议》，变更原合同中绿化工程总造价为478，407元，并约定从原告支付款之日起，被告在10天之内完成所有乔木的栽植工作，所需药品27，270元，原告承担2万元，剩余部分由乙方承担。如有违约，由违约方承担守约方双倍的经济损失。以上合同及补充协议签订前后，原告分五次向被告亨通公司及晏之俊共计付款1，009，407元。根据《补充协议》的约定。被告亨通公司应当在原告支付478，407元款项之日起十日内即2014年5月10日前完成乔木的栽植工作。但截至2015年7月31日。被告也未按照合同要求完成绿化工程，已完成的绿化工程量经核算总价款仅为248，141元，且之后又死了32棵共计55，936元的树木、现原告与被告签订《奇台东方明珠园林绿化实施合同》的目的已无法实现，故原告为维护自身合法权益，请求解除该合同及补充协议，要求被告退回工程款627，463元并承担相应的违约责任。        享通公司辩称，不同意解除合同，被告亨通公司在东方明珠1期小区已经施工完成且交给物业使用，从2014年到现在使用7年，证明已经完工了，原、被告之间只有支付费用的关系，不存在解除合同的关系；原告要求返还工程款不认可，在法院一审的时候，原告支付给被告三十万元，一审的时候没有采信，是驳回的，26，000元管网架设是驳回的，20，000元法院也未采信；原告支付的47万多元的补充协议上的费用，没有支付给被告晏之俊本人，也没有支付给被告亨通公司，不认可；在第一次开庭的时候被告亨通公司递交了工程量结算的申请，没有得到回应，一个工程的造价如果不通过审计得出一个结果，原告是以什么基础和理由让被告返还60多万的工程款，没有事实依据。        晏之俊答辩意见同亨通公司。        双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据质证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：        1．原告提交的奇台东方明珠园林绿化实施合同1份、补充协议1份、付款审批单及付款凭证5组、承诺书1份、奇台东方明珠园林绿化实有树绿化质量表1份、陈相辉出具的证明1份。被告晏之俊对支付的300，000元不认可，认为合同签订的时间是2014年3月20日，合同中明确了工期时间是71天，证实合同是3月20日签订的，在2013年12月6日，被告晏之俊还不是被告亨通公司的项目经理，在没有签订合同及不是项目经理的情况下，钱没有打进被告亨通公司的对公账户，所以300，000元和案涉工程没有关系，在第一次审理中是不予采信并驳回的；185，000元的预付款认可，打进了被告亨通公司的对公账户，2014年4月30日原告提供的证据478，407元打进了大环宇苗木合作社王立新的账户，该笔款项没有通过二被告的同意，是原告个人行为，是原告和王立新之间的个人交易，苗木没有通过二被告，由王立新直接提供给原告，原告支付给王立新478，407元，第一次开庭时王立新作证认可；2014年5月9日的26，000元原告所说是支付管网架设，不认可，补充协议是5月29日签订的，在之前的合同中双方没有约定过管网架设的事项，首次约定是在5月29日的补充协议中，那么支付的款项和第一笔一样没有事实依据；5月29日签订的协议，5月9日就付款有悖个人认知和常理；2014年9月18日支付给被告晏之俊的20，000元，支票存根上载明了是个人债权；补充协议上写的很清楚，478，407元包括管护费用、运输、材料费用及化肥农药费用、苗木采购的费用，但该费用在2014年4月30日由甲方直接打给了王立新的个人账户，二被告均没有收到该笔款项，王立新向原告提供苗木之后，是由被告方负责施工，其中被告晏之俊垫付了农药，材料管护的运输费用合计66，507元，补充协议上明确说明了土方堆高189，699元按合同约定仍然有效，原告提出的所有证据都未表示被告收到该笔款项，但是事实上被告晏之俊已经完工交给甲方使用，甲方交给物业使用；施工合同和补充协议是被告晏之俊签订的；质量表是原告单方面出具的不认可，且苗木的购买是原告和王立新个人完成，其实际数量并没有通知给二被告，被告负责了施工和种植，没有责任和义务去核实甲方购买的树木是否足量；承诺书中实有树表是被告晏之俊和原告口头约定，在工程审核之后，所以承诺书不具备任何的效力；二被告不认识陈相辉，在原告没有给工程做完结算和验收的情况下，找来陈相辉，没有经过被告同意，在工地施工，而且施工的内容被告也不清楚，是原告在二被告都不清楚的状态下单方面出具的证明，被告对该证明不认可。被告亨通公司对合同及补充协议均认可，对第一笔付款300，000元不认可，认为签订合同的时是2014年3月20日，但钱是在2013年12月31日支付给被告晏之俊，被告晏之俊当时还不是被告亨通公司的项目经理，所以被告亨通公司不认可是工程款；47万多在补充协议中写的很清楚，甲方自愿同意把此笔款项打入王立新的账户，后面提供的打款账户也是王立新的，不是被告的账户，对该笔款不认可；其他质证意见同被告晏之俊的质证意见。本院对奇台东方明珠园林绿化实施合同1份、补充协议1份、付款审批单及付款凭证5组、承诺书1份、奇台东方明珠园林绿化实有树绿化质量表1份的真实性予以确认。对于对陈相辉出具的证明系证人证言，证言无正当理由未出庭接受质证，本院对该证据的真实性不予确认。        本院经审理认定事实如下：2013年12月6日，原告恒顺公司以银行汇款方式向被告晏之俊支付300，000元，被告晏之俊给原告出具收条1份，收条内容为：“今收到东方明珠苗木预付款30万（叁拾万）收条后备注：经罗邓电话协商同意，付预付款叁拾万，邓祖益：2013.12.6”之后被告晏之俊与原告恒顺公司协商东方明珠园林绿化事宜，2014年3月，被告晏之俊代理被告享通公司（乙方、承包人）与案外人邓祖益代理原告恒顺公司（甲方、发包人）签订《奇台东方明珠园林绿化实施合同》，主要内容为，一、工程名称为奇台县东方明珠一期工程小区全部绿化，总绿化景观面积：约10000平方米；二、工程施工范围：1．由甲方在合同签订后一周内向乙方提供《东方明珠绿化标高图及图解》和施工图纸，乙方向甲方种植绿化注明树种、树冠、树径、树高等内容；2．见附件1《预算书》中工程项目（包含绿化辅助完成及苗木的养护）；3．见附件2《承诺书》中，我公司所作出的所有承诺；三、开工日期：2014年3月20日，竣工日期：2014年5月30日，合同工期总日历天数71天，其中：乔木施工41天，灌木施工30天，如不按时完工，每天按总造价的1％罚款；四、质量标准．．．．．．五、合同金额：1．甲乙双方根据甲方提交的景观方案乔木价格表，验收后按实际植入数量计算确定总价，包工、包料、包机械设备、包质量、包成活、包安全文明施工。（开工前场地清理由甲方负责）2．土方标高堆积总方数为18969.9立方米，绿化总面积为10000平方米；3．草坪由乙方以每平方米9元进行种植，种植完成后以实际种植面积进行结算，造价不在工程总造价之内；4．工程总价款暂定为1，853，692元，土方标高堆积造价：189，699元、绿化工程暂定价：1，663，993元；六、结算及付款方式为第一次付款在乙方工人首次施工3日内甲方支付总造价的10％，第二次付款在土方标高堆积完成后甲方支付总造价的10％，第三次付款在乔木植入50％后甲方支付总造价的30％，第四次付款在所有苗木植入完成后甲方支付总造价的20％，第五次付款在草皮种植和乔木辅助完成之后甲方支付总经价25％，余款5％待三年养护期满、合格后一次性付清。以上付款必须经甲方验收合格后才支付；七、违约责任为乙方施工质量未达到合同约定之验收标准的，乙方应负责整改，工期不予顺延，如工程质量经整改后仍然无法达到合同约定的，乙方应按合同总价的10％向乙方支付违约金，如甲方不能按进度支付工程款，乙方有权停止施工，所造成的损失由甲方负责，因甲方原因造成工程无法正常施工的工期按时顺延。八、乙方任命晏之俊为乙方项目经理，行使合同约定的乙方权利和义务，本合同一式四份，由甲乙双方各持两份；九、附件：1．绿化苗木报价表；2．标高土方量表；3．工程预算书4．乙方承诺书；十、注明，乙方不得擅自降低苗木规格，如运入场地小于苗木规格要求下限的，甲方有权拒绝签收，一切损失由乙方自行承担一切费用，并按该苗木总款10％罚款。合同所附东方明珠小区绿化补充说明及承诺书内容为：“我们本着对贵公司认真负责的态度，将贵公司的园区绿化做为奇台县的样板工程制定作业设计。使用专业团队打造出奇台近年来不可超越的品质及视觉效果。为达到我们共同的预期效果，我公司补充如下：（一）新疆常生树种所适应的HP值在（5.8-7.3）之间，经检测，贵公司所在地HP值达到11.3超出种植树种所适应的土壤之外，首先要进行土壤改良及土壤排碱。其中排碱面积达到11000平方米，采取常规手段。配合除碱剂，挖排碱渠降低水位进行排碱。其后在地上均匀铺上一层3~3.5厘米厚的细游沙或砂质黄土，铺锯末、碎草1~1.5厘米厚，耕地深度5~15厘米。其中每平方米产生费用22元。共计232，000元整。此费用不在预算报价之内，由我公司承担全额。（二）根据贵公司所在地土质问题。为保证树木的成活及良好的生长。我公司将在树木种植后，长期使用营养药品。其中包括（HR生根剂，抗旱抗碱液，生长营养剂）。其中植入大型乔木1114棵，胸径达到15CM的大型乔木689棵。除预算第一周期之外，以每棵大型乔木配12套药品（每套单价15元）计算共计124，020元。其中型乔木425棵配8套药品共计76，500元。总计200，520元。此费用不在预算报价之内，由我公司承担。（三）在乔灌木和草皮种植完成后，我公司本着负责的态度，保证苗木的正常生长。我公司将免费为贵公司装设苗木浇灌管网。（提交浇灌网设计图，保证使用要求。）（四）因为要保证成活率，达到整体一致效果协调。所以我公司将负责园区三年之内的养护及管护工作，病虫害防御等工作由我公司承担。一切严格按照作业设计内容实施。在此我公司郑重承诺。将贵公司的项目打造成奇台县的样板工程。在公司二期，三期，销售时起到积极影响效果。同时借此成绩提高我公司在奇台市场的知名度。在共同利益的驱使下，我公司本着为甲方负责的态度在此保证其绿化项目成活率达到95％上，完整率达100％。此保证3年有效，如果在质保期内发生树木死亡或者发育不良等问题，我公司将进行更换。其一切费用由我公司承担。（人为因素导致树木死亡不在责任之内）此承诺书与绿化合同条款一并具有同等法律效力，与合同同等对待。”合同及承诺书落款乙方处均加盖被告亨通公司合同专用章。2014年3月29日，原告向被告亨通公司通过银行转账付款185，000元，付款审核审批单上载明的事由为：按合同规定，第一次付款，在乙方工人首次施工3日内，甲方支付总工程款的10％为185，369.2元。        2014年4月29日，因绿化面积发生变化，被告晏之俊代表被告亨通公司（乙方）与原告恒顺公司（甲方）签订《补充协议》，对原合同内容作出变更，主要内容为：“1．由于原签合同种植各种乔木的品种及数量未确定，现根据实际情况，只能种植乔木303棵。包工包料包养护（养护期3年），树的品种及单价、总价（见附表），总价478，407元；2．付款方式：为保证该款专款专用，应乙方要求，甲方原则同意将478，407元购树款转给乌市大环宇苗木合作社王立鑫账户中。该树苗合作社，给甲方出具收款收据，乙方盖公章后，甲方应及时给予付款。3．从甲方付款当天算起，乙方在十天之内完成（能够满足栽植条件的）所有乔木的栽植工作。4．第一期灌木栽植由乙方包工包料包养护，种植面积及单价双方另行协商决定。5．现定种植乔木303棵所需药品，每株所需费用90元，共计27，270元。甲方承担2万元，剩余部分由乙方承担。6．用于小区内园林、绿化供水管网所需费用，甲、乙方各自承担50％，管网总价由甲乙双方协商确定。7．违约责任：甲乙双方必须严格遵照合同约定条款执行，如有违约，由违约方赔偿守方双倍的经济损失。”协议落款乙方处加盖被告亨通公司合同专用章。协议附报价单一张，报价单载明：1．大叶白蜡，90株，胸径／地径15-18cm，单价1，500元，施肥（含农药）180元，支撑杆材料费18元，管护费15元，运费60元，总计65，601元；2．长枝榆，83株，胸径／地径15-18cm，单价1，400元，施肥（含农药）180元，支撑杆材料费18元，管护费15元，运费60元，总计138，859元；3．大叶榆：74株，胸径／地径15-18cm，单价1，800元，施肥（含农药）180元，支撑杆材料费18元，管护费15元，运费60元，总计153，402元；4．白榆：25株，胸径／地径15-18cm，单价1，000元，前肥（含农药）180元，支撑杆材料费18元，管护费15元，运费60元，总计31，825元；5．苹果：25株，胸径／地径10-12cm，单价1，000元，施肥（含农药）60元、管护费10元，运费10元，总计27，000元；6．红叶海棠：19株，胸径／地径8-10cm，单价1，000元，施肥（含农药）60元，管护费10元，运费10元，总计20，520元；7．山楂：20株，胸径／地径10-12cm，单价1，100元，施肥（含农药）60元，管护费10元，运费10元，总计23，600元；8．山桃：20株，胸径／地径8-10cm，单价800元，施肥（合农药）60元，管护费10元，运费10元，总计17，600元，以上合计478，407元。备注：所有树木均要求全蓬，树形完整。原告在报价单上备注胸径15-18的乔木在3.5米处截枝，被告晏之俊在报价单上备注土方标高堆积造价189，699元按原合同约定依然有效。该报价单上加盖了原告恒顺公司与被告亨通公司的公章、晏之俊在报价单上签字。2014年4月30日，原告恒顺公司向案外人王立鑫账户通过转账方式付款478，407元，该笔费用在付款审核审批单上载明的事由为园林绿化、苗木购置等工程款，被告晏之俊向原告恒顺公司出具收条，内容为“今收到奇台东方明珠（新疆恒顺房地产开发有限公司）小区。园林绿化、苗木购置等工程款：478407（肆拾柒万捌仟肆佰零柒圆整）新疆亨通建设工程款有限责任公司晏之俊。”2014年5月9日，原告恒顺公司给被告晏之俊通过银行汇款方式支付26，000元，该笔费用在付款审核审批单上载明的事由为购买苗木长枝榆20棵。2014年9月18日，原告恒顺公司给被告晏之俊通过银行转账支票支付20，000元，该笔费用在付款审核审批单和支票领用单上载明的款项用途为苗木输液营养费，支票有根上载明的用途为个人债权。        2015年4月28日，原告让案外人刘文宝、张秉荣对被告栽植树木情况进行清点，并制作“奇台县东方明珠园林绿化实有数量质量表”内容为：“1．白蜡合同数37棵，实有数49棵，达标数27棵，未达标数14棵，未成活数8棵，达标27棵×1，773元／棵=47，871元，未达标14棵×1，500元／棵=21，000元，共计68，871元，合同款65，601元，多3，270元；2．长枝榆合同数83棵，实有数96棵，达标数56棵，未达标数25棵，未成活数15棵，达标56棵×1，673元／棵=93，688元，未达标25棵×1，400元／棵=35，000元，共计128，688元，合同款138，859元，少10，211元；3．大叶榆合同数74棵，实有数14棵，达标数10棵，未达标数4棵，未成活数60棵，达标10棵×2，073元／棵=20，730元，未达标4棵×1，700元／棵=6，800元，共计27，530元，合同款153，402元，少125，872元；4．白榆合同数25棵，实有数24棵，达标数4棵，未达标数20棵，达标4棵×1，273元／棵=5，092元，未达标20棵×900元／棵=18，000元，共计23，092元，合同款31，825元，少8，733元。说明：1．达标数胸径15-18公分，未达标胸径15公分以下。2．多为多出合同款，少为扣除合同款。3．未履行合同的苹果树、红叶海棠、山楂、山桃数，共计88，720元。4．第二次合同，小榆树实有10760棵，全部未活，跟里头顺沟道商浅，水蜡实有1688棵×11.6元／棵=19，580.8元，紫惠槐1498棵×5.1元／棵=7，639.8元，共计27，220.6元，其余未履行合同栽树。第一份合同总款为：478，407元＋3，270元-10，211元-125，872元-8，733元-未栽树88，720元=248，141元。第二份合同款为：184，245元-19，580.8元-7639.8=157，024.4元。以上数量由我二人一棵棵清点，情况属实，特此证明。证明人：刘文宝、张秉荣。奇台县碧流河乡。”        2015年7月31日，被告晏之俊向原告出具承诺书，内容为：“晏之俊承诺在奇台东明珠项目园林绿化实有数量表的要求把相关树木补齐，时间于2015年11月6日前完工，特此承诺，如果到期未完成后果自负。”        2015年11月11日，案外人陈相辉向原告恒顺公司出具《承诺书》，内容为“奇台县昌吉路东方明珠国际社区需要补栽一批树木，经双方协商，由（提供树木并栽植，并承诺如下：一、树木名称规格：长枝榆，胸径12公分左右，不得小于10公分（包括10公分）二、树木价格：符合标准条件，每棵总价900元；三、承诺人负责挖树、吊树、运输、栽树、浇水等包工、包费用、包成活；四、付款方式：树栽好后，经恒顺房地产公司验收，达标合格后清点数量计算付款，凭地税发票一次性按总款的90％支付，留10％作保证金，以保证来年树的成活；五、树运至现场，如小于10公分恒顺公司有权拒收，并由本人承担一切费用；六、如树未成活，于2016年四月前进行补栽，否则扣除保证金。”2015年11月25日，陈相辉向原告恒顺公司出具《证明》，内容为“本人陈相辉系东湾镇中渠17村村民，育有苗圃。经与新疆恒顺房地产开发有限公司协商，于2015年11月15日-19日在东方明珠小区换植了32棵树（其中白蜡15公分-18公分，12棵，长枝榆15公分-18公分，17棵，大叶榆15公分-18公分，3棵）以上32棵，没有我活的全由我们补栽，以上情况属实，特此证明。”        另查明，原告恒顺公司于2016年3月10日将二被告起诉至昌吉市人民法院，请求：“1、解除原、被告签订的《奇台县东方明珠园林绿化实施合同》及《补充协议》；2．二被告返还工程款627，463元；3．二被告支付原告的利息损失128，429.48元，该损失按银行同期贷款利率的两倍计算至2016年2月28日，并请求自2016年3月1日至被告实际履行债务期间的利息仍按照此标准支付；4．被告承担本案诉讼费、邮寄送达费。”昌吉市人民法院于2016年6月2日作出（2016）新2301民初1410号民事裁定书，裁定将本案移送至奇台县人民法院。本院于2016年7月18日立案，审理后于2017年10月19日作出（2016）新2325民初2464号民事判决书，判决：“一、被告晏之俊于本判决生效后返还原告新疆恒顺房地产开发有限公司工程款221，824元。二、被告晏之俊于本判决生效后支付原告新疆恒顺房地产开发有限公司利息损失3，944.91元，并自2016年3月1日起按照年利率4.75％承担工程款271，824元的利息至工程款付清之日止。三、被告新疆亨通建设工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。四、驳回原告新疆恒顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”双方均不服该判决，上起诉至新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院，该院审理后认为原审法院认定事实不清，于2018年5月20日作出（2018）新23民终260号裁定：“一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2016）新2325民初2464号民事判决；二、本案发回新疆维吾尔自治区奇台县人民法院重审。”本院于2018年8月25日重新立案并开庭进行了审理，后原告恒顺公司于2019年5月7日向本院提出撤诉申请，本院于2019年同日作出（2018）新2325民初1816号民事裁定予以准许。后原告于2020年6月18日重新起诉，案件开庭前原告恒顺公司申请撤诉，本院于2020年7月7日作出（2020）新2325民初1011号民事裁定，准许原告恒顺公司撤诉。（2016）新2301民初1410号民事案件中查明，2014年5月29日，被告晏之俊代表被告亨通公司与案外人胡维铁（东方明珠小区工地上的工程负责人）代表原告恒顺公司，双方签订补充协议一份，主要内容为：按照原补充协议关于绿化用水管网架设费用，恒顺房产公司和亨通建设公司各承担一半费用的约定，现有亨通建设公司一次性出资22，334元，其余所有费用由恒顺房产公司承担，恒顺房产公司保证投入绿化用水官网的完整性，亨通建设公司不承担任何质量问题。2014年3月19日，亨通建设公司与晏之俊签订《建筑安装工程项目责任承包合同》一份，内容有，工程名称：奇台县东方明珠一期绿化工程，开工时间：2014年3月20日，竣工时间2014年5月30日，合同价款：以建设单位和施工单位（亨通建设公司）的最终决算为准，扣除相应的税费上缴利润后由亨通建设公司支付给晏之俊，承包方式及核算原则，与工程款支付方法：实行内部独立核算，确保上缴，自负盈亏，超收全留，欠收自补，晏之俊上缴额以建设单位与亨通建设公司最终形成的工程决算为基数，由晏之俊向亨通建设公司缴纳3％的利润。2016年5月27日昌吉市法院询问恒顺房产公司：在2014年4月29日签订补充协议后工程总价款已经变更为668，106元（478，407元＊189，699元））但当时恒顺房产公司已经向被告付款485，000元，已付款占工程总价款的70％多，为什么之后还要向晏之俊付款478，407元，在支付478，407元后已经超付工程款，为什么之后还要向晏之俊支付一笔26，000元和一笔20，000元的款，恒顺房产公司称因付款的人不知道签订补充协议了，所以还是按原来的合同在付款。2017年8月31日，本院询问恒顺房产公司为什么在其与亨通建设公司签订合同之前支付给晏之俊的30万元在合同履行过程中再没有提到，恒顺房产公司称，因为工程没有完工，没有进行结算，而且其付款都有凭据，所以想的是工程完工后统一结算，在签合同之前已付30万元的情况下，又在签订的第一份合同约定要预付工程总价款的10％的原因是晏之俊称工程量太大了，如果不再支付一些钱，工程没有办法顺利进行，因为恒顺房产公司付了30万元了，为了工程顺利施工，只能再按晏之俊的要求付款，签订补充协议后虽然工程总量已经减少，相应工程总价款也减少，恒顺房产公司当时还向晏之俊支付工程款478，407元是因为2014年10月份其就要向购房者交付房屋，所以急于完成绿化工程，但是晏之俊没有按照合同约定履行裁树的义务，其催促晏之俊栽树，晏之俊就索要工程款，为了尽早完成绿化工程，只能陆续给晏之俊付款，第一份合同没有履行的原因是晏之俊提供不了合同约定的那么多的树木，要求变更合同，因为晏之俊不能履行合同，其只能接受晏之俊能力范国内的变更，至于晏之俊不能履行的部分，其可以通过其他途径解决，最终使小区绿化达到规划要求。        本院认为，本案争议的焦点为：1．案涉的奇台县东方明珠园林绿化实施合同及补充协议是否应当解除？2．被告是否应当返还原告的工程款，如返还应由谁返还？        针对焦点一，本案案由立案时定为合同纠纷，但本案中，被告晏之俊代表被告亨通公司与原告恒顺公司签订《奇台东方明珠园林绿化实施合同》及《补充协议》，双方之间实际形成的是建设工程施工合同关系，故本案案由应按照基础法律关系确定为建设工程施工合同纠纷。依照相关法律规定，实施园林绿化工程，需要具备相应的资质才能进行施工。本案中，二被告均陈述被告晏之俊系被告亨通公司的项目经理，但从庭审查明的事实看，被告晏之俊并不是被告亨通公司的职工，从被告晏之俊与被告亨通公司签订的《建筑安装工程项目责任承包合同》看，被告晏之俊独立核算，确保上缴，自负盈亏，超收全留，欠收自补，只要按照约定上缴3％的利润给亨通公司就可以，由此可见，被告亨通公司并未参与案涉工程的具体施工和管理，仅获得约定比例的利润就可以，双方之间属于典型的没有资质实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第2项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”故原告恒顺房产公司与被告亨通公司签订的《奇台东方明珠园林绿化实施合同》及《补充协议》均为无效合同，根据合同法的规定，无效的合用自始没在法律效力，亦不存在解除的问题。        针对焦点二、依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，案涉《奇台东方明珠园林绿化实施合同》及《补充协议》无效，被告晏之俊应当向原告返还已付工程款，但被告晏之俊已经实际施工了一部分，对于其实际施工部分的工程款应当予以扣减。从庭审查明的事实看，原告实际施工部分主要涉及土方标高堆积和绿化两个部分，土方标高堆积被告晏之俊已经施工完成，绿化部分双方对实际完成工程量和施工质量存在争议。从原告付款情况看，总共涉及5笔，分别为：1.2013年12月6日向被告晏之俊支付300，000元；2.2014年3月29日向被告亨通公司付款185，000元；3.2014年5月9日向被告晏之俊付款26，000元；4.2014年9月18日向被告晏之俊付款20，000元；5.2014年4月30日向案外人王立鑫付款478，407元。对于第1笔300，000元，虽然收条载明是苗木预付款，但该款支付时原告恒顺公司与被告晏之俊尚未签订合同，付第2笔款明确载明是“按合同规定，第一次付款，在乙方工人首次施工3日内，甲方支付总工程款的10％”，之后双方付款过程中亦未涉及300，000元，原告还于2014年4月30日向案外人王立鑫专门支付苗木款项478，407元，在多次询问中，原告亦不能对该笔付款作出合理解释，该笔付款是否与本案存在关联性，原告提供的现有证据并不足以证实，对该笔款本案中不予处理。对于其他4笔工程款均在原告与被告晏之俊签订合同之后，本院对该4笔工程款与本案的关联性予以确认，则涉及本案已付工程款总金额为709，407元（185，000元＋478，407元＋26，000元＋20，000元）。现在主要涉及对于各项应扣减工程款的认定，本院分别认定如下：        1．土方标高堆积工程款，双方签订的《奇台东方明珠园林绿化实施合同》约定土方标高堆积工程款为189，699元，签订《补充协议》后虽然总的工程量和工程款减少了，但协议所附报价单载明土方标高堆积189，699元仍按原合同执行，被告晏之俊已实际完成该部分工程，原告亦认可应扣除相应该工程款，则本案中应当扣减相应的工程款189，699元。        2．苗木输液费，原告与被告晏之俊签订的《补充协议》中明确约定由原告承担苗木输液费20，000元，从原告付款时间看，付款已到2014年9月18日，在被告晏之俊施工之后几个月，由此可以反映被告晏之俊实际实施了该部分合同内容，应当扣减相应的工程款20，000元。        3．管网架设费用，原告与被告晏之俊签订的《补充协议》中约定“用于小区内园林、绿化供水管网所需费用，甲、乙方各自承担50％，管网总价由甲乙双方协商确定”，后双方于2014年5月29日签订的补充协议中又约定“按照原补充协议关于绿化用水管网架设费用，恒顺房产公司和亨通建设公司各承担一半费用的约定，现有亨通建设公司一次性出资22，334元，其余所有费用由恒顺房产公司承担”，由此可以反映原告应承担的管网架设费用为22，334元，被告晏之俊实际施工了管网部分，应当扣减工相应的工程款22，334元。        4．苗木款478，407元，从付款情况看，该款是应被告晏之俊的要求支付给了案外人，在协议中明确载明，被告晏之俊也向原告出具了收条，应当视为是支付给被告晏之俊的工程款，按照报价单载明的数量和规格栽植苗木和养护苗木属于被告晏之俊应负的合同义务，而不是案外人。从原告提交的“奇台县东方明珠园林绿化实有数量质量表”看，部分苗木未按报价单载明的胸径和数量栽种，该表虽系原告让案外人清点于2015年4月28日形成，没有二被告签字确认，但从被告晏之俊于其后2015年7月31日向原告出具的承诺书看，载明“晏之俊承诺在奇台东明珠项目园林绿化实有数量表的要求把相关树木补齐，时间于2015年11月6日前完工”，由此可见，被告晏之俊知道该“奇台县东方明珠园林绿化实有数量质量表”且承诺将相关树木补齐，亦能反映被告晏之俊认可该统计结果，故本院对该表统计的苗木情况予以确认。从庭审查明的事实和原告找案外人陈相辉补栽苗木的事实可以看到，被告晏之俊并未按照承诺书将缺少的苗木补齐。则对于已经栽种的苗木应当计算相应的工程款，对于符合报价单载明胸径的苗木按照报价单载明的最终单价计算本院予以确认；对于不符合报价单载明胸径的苗木，虽然属于被告未按约定履行义务，但原告仍按报价单载明单价的相近价格计算，符合公平原则，本院予以确认；对于未成活的苗木，从《奇台东方明珠园林绿化实施合同》所附的东方明珠小区绿化补充说明及承诺书看，明确载明“我公司本着为甲方负责的态度在此保证其绿化项目成活率达到95％上，完整率达100％。此保证3年有效，如果在质保期内发生树木死亡或者发育不良等问题，我公司将进行更换。”由此可见，虽然晏之俊未保证成活率达到100％，但承诺3年内完整率达到100％，死亡的要进行更换，在苗木死亡后，被告晏之俊应更换而未更换，应当扣减相应的价款；对于未按报价单载明数量栽种的部分苗木，被告晏之俊未实际栽种，应当扣减相应的工程款。按照原告统计：1．白蜡合同数37棵，实有数49棵，达标数27棵，未达标数14棵，未成活数为8棵，则可以确认的工程款数额为68，871元［（27棵×1，773元／棵）＋（14棵×1，500元／棵）］；2．长枝榆合同数83棵，实有数96棵，达标数56棵，未达标数25棵，未成活数15棵，则可以确认的工程款数额为128，688元［（56棵×1，673元／棵）＋（25棵×1，400元／棵）］；3．大叶榆合同数74棵，实有数14棵，达标数10棵，未达标数4棵，未成活数60棵，则可以确认的工程款数额为27，530元［（10棵×2，073元／棵）＋（4棵×1，700元／棵）］；4．白榆合同数25棵，实有数24棵，达标数4棵，未达标数20棵，则可以确认的工程款数额为23，092元［（4棵×1，273元／棵）＋（20棵×900元／棵）］，以上合计248，141元，则应扣减的工程款数额为248，141元。        5．陈相辉工程款，从原告恒顺公司提供的2015年11月11日陈相辉出具的承诺书看，载明由陈相辉补栽长枝榆，胸径12公分左右，每棵总价900元。从原告恒顺公司提供的陈相辉于2015年11月25日出具的证明看，载明陈相辉于2015年11月15日-19日在东方明珠小区换植32棵树（其中白蜡15-18公分，12棵：长支榆15公分-18公分，17棵，大叶榆15公分-18公分，3棵）如未补栽，则补栽的苗木属于被告晏之俊未按约定栽种的苗木，已经扣减了相应的工程款，陈相辉补栽的费用不应重复扣减，如为不达胸径换植，未达约定胸径部分苗木已扣减了相应的工程款，不应再重复扣减，如为死亡后换植，原告则应提供已计算工程款范围内苗木死亡的相关证据，原告并未进一步提供证据，且陈相辉的承诺书与证明内容相互矛盾，陈相辉作为证明出具人亦未出庭对其证明证言接受质证，本院对陈相辉工程款不予确认。        综上，可以确认的涉及本案已付工程款总金额为709，407元，应扣减的工程款为480，174元（189，699元＋20，000元＋22，334元＋248，141元），则被告晏之俊应当向原告恒顺公司返还工程款229，233元（709，407元-480，174元），对原告多主张部分工程款，本院不予支持。对于利息损失，原告主张为自2014年5月19日起按照银行同期贷款利率月利率4.875‰计算至被告实际履行之日止，算至2019年12月10日为204，945.10元。本院认为，按照被告晏之俊出具的承诺书，应当于2015年11月6日前完成苗木补栽工作，被告晏之俊既未补栽苗木，又未将涉及补栽部分工程款退还，给原告造成损失的，依法应当承担相应的利息损失。本院支持为自2015年11月6日起算利息，对于2015年11月6日至2019年12月10日期间的利息本院支持为44，568元［（229，233元×4.75％÷365日×1382日，2015年11月6日至2019年8月19日）＋（229，233元×4.25％÷365日×112日，2019年8月20日至2019年12月10日）］，对于2019年12月11日起的利息损失，本院支持为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止，对于原告多主张部分利息，本院不予支持。对于原告主张的邮寄送达费，原告并未提交证据相证实，本案中不予处理。对于被告亨通公司，案涉《奇台东方明珠园林绿化实施合同》及《补充协议》均属无效，合同的实际履行双方为原告恒顺公司和被告晏之俊，且涉及应当返还的工程款主要为支付给被告晏之俊部分，并未经过被告亨通公司，故被告亨通公司在本案中不承担责任。        综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，判决如下：        一、被告晏之俊于本判决生效后十日内返还原告新疆恒顺房地产开发有限公司工程款本金229，233元，承担利息损失44，568元，以上合计273，801元，并以本金229，233元为基数，自2019年12月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止；        二、驳回原告新疆恒顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费12，124元，由新疆恒顺房地产开发有限公司负担8，136元，新疆享通建设工程有限责任公司负担3，988元。        如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。        审判长    石志亮人民陪审员    杨玉珍人民陪审员    刘闯二○二一年八月三十日书记员    韩玮