广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终28473号上诉人（原审原告）：杨金林。委托诉讼代理人：黄静丽，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市飘二千服装有限公司。法定代表人：吴韶美。上诉人杨金林因与被上诉人深圳市飘二千服装有限公司（以下简称飘二千公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初27222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨金林上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、飘二千公司未与杨金林签订劳动合同，双方建立无固定期限劳动合同关系。杨金林于2003年3月1日入职飘二千公司从事服装制作，连续工作至2019年11月31日，飘二千公司违法解除双方劳动关系。杨金林入职后，飘二千公司并未按照法律规定与杨金林签署书面劳动合同。根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定，杨金林与飘二千公司已经建立无固定期限劳动合同，自用工之日起满一年即2014年3月1日起算。二、员工达到法定退休年龄，但因单位过错未享受基本养老保险待遇的，单位辞退员工，属于违法解除，需要支付赔偿金。1.飘二千公司未缴纳社保导致杨金林无法享受养老保险待遇。杨金林于2003年3月1日入职飘二千公司，从事服装制作工作，连续工作至2019年11月31日，长达16年之久。2019年11月6日杨金林收到飘二千公司的《劳动关系终止通知书》，飘二千公司违法解除劳动合同关系。为职工参保基本养老保险是用人单位的法定义务，是法律的强制性规定。飘二千公司并未在杨金林入职时即为其购买社保，而是迟至2017年11月为了应对劳动行政部门的核查才开始为杨金林购买社保，这直接导致杨金林在飘二千公司违法解除双方劳动关系后无法办理退休享受正常的退休养老待遇，生活失去保障，造成重大经济损失。2.飘二千公司仅仅依据《劳动合同法实施条例》第二十一条解除劳动关系，属于违法解除，合法解除应当同时具备两个条件，即劳动者达到法定退休年龄且可以依法享受基本养老保险待遇。从适用法的角度，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定系对《劳动合同法》第四十四条第二款规定的补充，法律并没有把“劳动者已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为自然终止劳动合同的法定情形。故劳动合同自然终止的情形应同时满足《劳动合同法》第四十四条第二款规定和《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，完整的表述应为：劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。上述规定亦可以印证，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的主要依据。针对达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同的终止，在法律解释上，应遵循相同的法律精神，即以劳动者是否享受基本养老保险待遇或者领取退休金为标准。3.最高院回复：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号），山东省高级人民法院:你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下:原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准（最高人民法院民一庭，2015年9月30日）。4.广东高院：飘二千公司属于违法解除，需要支付经济补偿金。广东省高级人民法院《关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（2004年3月10日粤高法民一复字〔2004〕2号）第2条答复，“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。”综上所述，飘二千公司未按照法律规定与杨金林签订劳动合同，未及时为杨金林购买社会保险导致其无法正常享受养老保险待遇失去生活保障，及单方面违法解除其与杨金林的劳动关系，飘二千公司的上述行为严重违法。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人飘二千公司未作答辩。一审法院审理认为：一、关于劳动关系：杨金林于2003年3月1日入职飘二千公司，2019年10月9日，杨金林达到法定退休年龄，双方的劳动关系自然终止。此后杨金林继续在飘二千公司处工作直至2019年11月31日，双方之间形成新的劳务关系。二、关于支付2003年3月1日至2019年11月31日违法解除劳务关系赔偿金的诉请：2019年11月4日，飘二千公司通知杨金林与其终止劳动关系。杨金林提交《劳动关系终止通知书》一份，载明：甲方飘二千公司，乙方杨金林（身份证号码：×）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条及国家现行的关于法定退休年龄的有关规定，鉴于您与2019年10月9日年满60周岁，达到法定退休年龄，出现了法定终止劳动合同的条件。现通知您与公司自动终止双方之间的劳动关系的时间是2019年10月9日，自该日起，乙方不再属于甲方的雇员，甲方不再属于乙方的雇主，请收到此通知后，到我司人力资源部门办理相关离职交接手续。一审法院认为，杨金林在2019年10月9日已达到了法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故杨金林提出的违法解除劳务合同的赔偿金一审法院不予支持。三、关于未购买社会保险补偿金的诉请：杨金林主张，杨金林2003年3月1日即是飘二千公司的员工，双方建立劳动关系，但飘二千公司并未按照法律规定的要求，为杨金林购买社会保险，迟延至2017年11月，才第一次为杨金林购买社会保险，直接导致飘二千公司违法解除双方劳务关系后，杨金林无法享受养老保险待遇，同时也失去了生活来源，造成未来生活没有保障。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。飘二千公司提交的《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》显示飘二千公司为杨金林缴纳了2015年12月至2019年10月期间的医疗保险、生育险、工伤保险、失业保险，未为杨金林缴纳养老保险。杨金林未能提交证据证明其要求飘二千公司为其补缴养老保险，且社会保险经办机构不能补办。故，杨金林要求飘二千公司赔偿其未购买社会保险的补偿的诉请，于法无据，一审法院不予支持。四、关于支付2019年11月1日至2019年11月31日期间报酬的诉请：飘二千公司已支付杨金林该月工资5576元，故对杨金林该主张一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回杨金林的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由杨金林负担。本院经审理，确认一审查明的事实。本院认为，杨金林与飘二千公司之间曾存在劳动关系，该劳动关系合法有效，双方均应遵照劳动法律、法规的规定全面履行。针对杨金林的上诉事由，本院评判如下：杨金林请求飘二千公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金能否得到支持的问题。本案中，在双方劳动合同的履行过程中，杨金林于2019年10月9日达到退休年龄60岁，双方之间的劳动关系依法终止；因杨金林仍留在飘二千公司处工作，双方自2019年10月10日起形成劳务关系，该劳务关系于2019年11月4日由飘二千公司提出而解除。经审查，杨金林请求飘二千公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足；一审驳回其相关诉请，处理正确，本院予以维持。杨金林请求飘二千公司向其赔偿未缴纳在职期间养老保险的损失能否得到支持的问题。本案中，飘二千公司未为杨金林缴纳在职期间的养老保险是事实，但杨金林未能证明其已就此向社会保险经办机构要求补办且该机构已明确答复不能补办，故杨金林在本案中直接要求飘二千公司一次性赔偿其养老保险待遇损失，依据不足，本院不予支持。对于其养老保险能否补办的问题，杨金林可另循法律途径解决。综上，杨金林的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人杨金林负担。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 彭  安  明审判员 张  永  彬二〇二一年八月二十五日书记员 任楚妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。