安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖16民终2437号上诉人（原审被告）：李丹，女，1982年09月12日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：杨涛，安徽谯恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文礼，安徽谯恒律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：田淑敏，女，1967年8月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：邵晴晴，安徽王善利律师事务所律师。上诉人李丹与上诉人田淑敏保证合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2021)皖1602民初1931号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李丹上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回田淑敏的起诉；2.一、二审诉讼费由田淑敏承担。事实和理由：一、一审判决认定田淑敏与e租宝之间的主合同为有效合同是错误的。1.田淑敏与e租宝平台之间签订的是投资合同。田淑敏投资e租宝平台的产品，定期收取回报。e租宝平台系未经中国人民银行批准的非法金融机构。田淑敏在签订投资合同时，没有尽到注意审查义务，应当知道e租宝平台系未经中国人民银行批准的非法金融机构。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。2021年5月1日施行的《防范和处置非法集资条例》也有上述的规定。该条规定系行政法规的强制性规定。e租宝平台违反了该条规定，符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。2.e租宝平台以开展理财业务，非法吸收公众存款，是以合法的形式掩盖非法集资的目的。田淑敏在签订投资合同时，没有尽到注意审查义务，自身也存在过错。因e租宝平台以合法的形式掩盖非法集资的目的而与田淑敏签订合同的行为仍然符合合同法第五十二条规定的合同无效的情形。3.田淑敏与e租宝平台之间签订的投资合同，与e租宝平台存在必然的联系，与e租宝平台构成刑事犯罪必不可分。e租宝平台构成刑事犯罪，也导致田淑敏与e租宝平台之间签订的投资合同无效。二、一审判决认为案涉保证合同有效是错误的。1.保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，担保合同无效。2016年9月6日，李丹向田淑敏出具了所谓的保证，但该保证，不能排除担保的从属性。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的观点，担保的从属性只有在法律有例外规定情况下才能被排除，不能通过约定被排除。故除了法定的独立担保外，所有有关排除担保从属性的约定都是无效的。因此，2016年9月6日，李丹向田淑敏出具的保证书是无效的。2.根据无效法律行为的转换原理，在否定独立担保效力的同时，应当认定为从属性担保。此时主合同无效，担保合同也随之无效。担保人李丹没有过错，不承担责任。三、一审判决认为案涉保证系连带担保且没有超过担保时效是错误的。在不考虑案涉的所谓的保证无效的情况下，该保证也超过了民法典第六百九十二条规定的保证时效。一审时，田淑敏没有向法庭提交其在2016年11月6日至2017年5月6日向李丹催要款项的证据，但一审判决认定田淑敏在保证期间内向李丹催要款项，是错误的。从2016年9月6日，李丹向田淑敏出具保证内容来看，该保证仅仅是一般保证。依据民法典第六百九十三条的规定，对于一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或仲裁的，保证人不再承担保证责任。四、本案应依法驳回田淑敏的起诉。1.2019年1月颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉。而本案案涉的非法吸收公众存款的违法犯罪行为已经被生效的刑事判决所认定，现时田淑敏无权再提起民事诉讼。亳州市谯城区人民法院于2018年12月1日作出（2017)皖1602刑初59号刑事判决的第二项为“对被告人黄春军的违法所得予以追缴；在案查封、扣押的物品变价，分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔，并按照同等原则分别发还。”该判决已经为田淑敏等集资参与人确定了救济途径。2.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条以及《防范和处置非法集资条例》第二十五条均规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。五、一审判决适用法律错误。田淑敏与e租宝平台之间系投资合同关系，不是民间借贷关系，不能依据民间借贷的法律规定以及司法解释的规定进行判决。一审依据民间借贷的司法解释进行判决，系适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，驳回田淑敏的起诉。田淑敏答辩称，一、田淑敏与e租宝之间的主合同应是有效合同，担保合同也是有效合同。1.关于本案主合同与保证合同效力问题。最高院关于审理民间借贷案件司法解释第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。结合该法律规定、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十二条128项及最高人民法院法官江必新编写的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用担保卷》第二版上册第141页陈述可知：单个的借款行为仅能引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不能构成非法吸收公众存款、集资诈骗的刑事法律事实。刑法—般不直接调整私法行为，其中的强制性规定只是对某犯罪行为进行限制，本身并不规定私法行为的效力，故刑法规范中的强制性规定往往不能直接援引作为确定合同效力的依据。结合最高院关于审理民间借贷案件司法解释第十三条可知，本案的主合同应认定为有效合同，保证合同也应有效。2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定）（法释〔2020〕15号）第一条一般规定第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在2015年11月份，李丹作出的承诺书发生在2016年9月份，由该法律事实引起的纠纷，应适用担保法及担保法司法解释,而不适用民法典的规定。根据担保法及其司法解释规定，担保人担保方式不明的情况下，应认定为连带担保责任。因此，本案中李丹应为连带保证人。3.关于保证期间。（1）由于田淑敏存入e租宝账户50万元款项期限较短(2015年11月6日存入，e租宝在2015年11月底12初案发)，2015年11月6日当天李丹向田淑敏出具担保书，此后2016年9月6日李丹单方出具承诺书，由于e租宝与田淑敏之间未约定履行期限，即主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。田淑敏要求e租宝履行债务的期限以e租宝返还款下来时间确定宽限期届满时间较为适宜，返还款在2020年2月2日下来的，保证期间的起算点即2020年2月2日，田淑敏在2020年7月9日提起诉讼，是在保证期间内向李丹主张担保责任，因此，李丹应承担担保责任。（2）李丹称主合同履行期限是一年，按照该说法确定保证期间：2015年11月6日当天李丹向田淑敏出具担保书，在2016年9月6日李丹单方出具承诺书可以认为是对担保人李丹主张担保责任的依据，理由是：2015年11月底12月初e租宝出事，主债务已经无法履行，主债务也因丁宁等人被追究刑事责任等法律事实的发生而提前届满，即债务人预期违约。主债务预期违约，债权人要求担保人承担担保责任的，《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用担保卷上册》第303页中明确陈述：主债务履行期非因当事人约定而提前届满的，债权人可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任。本案中，在主债务预期违约的情况下，田淑敏在2015年求李丹承担责任，应视为在保证期间内向李丹主张了责任，因此，即使存在主债务履行期限，田淑敏也在保证期间内向李丹主张了责任，李丹也应承担担保责任。4.李丹应承担全部的担保数额16.6万元。田淑敏投入e租宝共计50万元，e租宝返还35%,田淑敏仍旧有20万元的损失并未获得，若李丹承担连带担保责任，16.6万元并不能填补田淑敏的全部损失，一审法院按照65%的责任比例认定李丹承担责任，侵犯了田淑敏的合法权益，因此，李丹应承担支付田淑敏16.6万元的责任。田淑敏上诉请求:1.撤销原判,改判李丹支付田淑敏16.6万元逾期付款利息损失(逾期付款利息损失自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项偿清之日止)；2.本案一审、二审案件受理费均由李丹承担。事实与理由：一、一审法院认定保证合同纠纷确有不妥,按照债务加入更符合李丹的意思表示。1.2015年11月6日,李丹签署的担保书中,李丹以担保人的身份签字。而2016年9月6日李丹向田淑敏出具的承诺书,李丹却以还款人的身份签字。从该两份书面材料可知,李丹的身份由“担保人”转变为“还款人”,是李丹由担保人转变成还款人的真实意思表示,还款人的意思即自愿归还涉案数额16.6万元。2.保证合同定义是保证合同是为了保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同中的保证人是对将来可能发生的债务人不或不能履行债务时的或有债务承担清偿责任,该债务在保证行为成立时处于不确定的状态。2015年11月6日的担保书签订时,e租宝并未出事,债务人是否履行债务处于不确定状态,因而该担保书中李丹是担保人身份,而2016年9月6日,李丹出具该书面材料时,e租宝已经出事,债务人的债务已经确定无法履行,无法满足“债务人是否履行债务处于不确定状态”该前提性条件,因此,2016年9月6日李丹出具的书面材料无法确定李丹的保证人身份,因此,该案不适用保证合同纠纷。3.民法典第五百五十二条，第三人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其意愿承担的债务范围内和债务人承担连带责任。2016年9月6日,李丹向田淑敏出具的书面材料中明确“担保金额16.6万元,由我偿还,还款人李丹”,该书面材料是李丹向债权人田淑敏作出的愿意还款的明确意思表示,符合上述关于债务承担的法律性规定,该债务承担具体细化为并存的债务承担中的债务加入。综上,本案应认定为李丹自愿偿还16.6万元的意思表示,并非保证合同纠纷,一审法院认定保证合同纠纷,并按照保证合同认定李丹的民事责任与李丹的真实意思表示不相符合。李丹答辩称，田淑敏的上诉请求是：撤销一审判决，改判责令李丹支付田淑敏16.6万元逾期付款利息损失。田淑敏仅是对16.6万元逾期付款利息损失的上诉，并不是要求李丹支付16.6万元。田淑敏与e租宝平台之间签订的是投资合同。田淑敏投资e租宝平台的产品，定期收取回报，e租宝平台系未经中国人民银行批准的非法金融机构，而依法被追究刑事责任。田淑敏的投资失败，对于投资的风险，应由田淑敏自行承担。田淑敏与e租宝平台之间签订的投资合同无效，致使案涉的保证合同无效（具体理由详见李丹的上诉理由部分）。李丹在本案中不存在过错。本案的案由是保证合同纠纷，本案的争议焦点之一是保证合同的效力问题而不是田淑敏在上诉理由中所称的债务加入。综上，田淑敏要求支付逾期利息的上诉请求无事实和法律依据。田淑敏向一审法院起诉请求：1.依法判令李丹支付应还款166000元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项偿清之日止）；2.本案诉讼费等相关费用由李丹承担。一审法院认定事实,安徽钰诚控股集团和钰诚国际控股集团于2015年6月4日在亳州成立上海仁立网络科技有限公司亳州分公司，并在亳州市工商局注册登记，工商注册资料中公司的经营范围为：网络、软件领域内的技术转让、技术咨询、技术服务、会展服务、企业管理、酒店管理、汽车租赁服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。该公司成立以来，在未取得金融业务许可的情况下，利用钰诚集团所属的“e租宝”网络金融平台，采取公开宣传方式，许诺投资“e租宝”网络金融平台上的相关理财产品，可获得9％—14.6％不等的高额利息，面向社会不特定群众进行吸收存款。自2015年10月1日起至2015年12月8日止，在黄春军担任上海仁立网络科技有限公司亳州分公司城市经理期间，共吸收群众资金合计11916118.4元。2018年12月1日，该院作出（2017）皖1602刑初590号刑事判决，判决内容：“被告人黄春军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）二、对被告人黄春军的违法所得予以追缴；在案查封、扣押的物品变价，分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔，并按照同等原则分别发还。”。2015年11月6日，田淑敏通过上海仁立网络科技有限公司亳州分公司员工李丹、王子哲，上海仁立网络科技有限公司亳州分公司总经理黄春军介绍，将500000元通过银行转账方式存入e租宝。2015年11月6日，李丹、王子哲、黄春军向田淑敏出具担保书，约定选择存入一年期产品e租年享，产品年化权益14.6%，预计一年后产品到期连本带息573000元。如若未到达收益，将有黄春军、王子哲和李丹负责担保。2016年9月6日，李丹向田淑敏出具内容为：“由于本人担保田淑敏在e租宝存款，至今返还款没有下来，担保金额16.6万元由我偿还，还款人李丹（拾陆万陆仟元整）2016.9.6”的书面材料。出具该材料后，田淑敏自2016年底起多次向李丹催要该款项。2016年1月18日，田淑敏与王子哲签订协议书，约定，王子哲向田淑敏垫付投资款的33.2%，即166000元，该款项自本协议签署之日起24小时内转入田淑敏账户。如国家相关部门依法追究e租宝平台的法律责任后，向田淑敏返还了全部投资款，田淑敏须向王子哲返还垫付款166000元，如返还部分投资款，则田淑敏必须按照收到返还金额的33.2%返还王子哲。2016年1月18日，田淑敏、夏万富向田淑敏出具内容为：“今收到王子哲现金拾陆万陆仟元整（e租宝担保金）收款人：田淑敏夏万富”的收条。2016年1月19日，安徽省亳州市金铎公证处对该协议书作出了（2016）皖亳金公证字第253号公证。2020年3月4日，田淑敏作为受害人，收到退赔款175000元。田淑敏于2020年4月6日向王子哲退还10000元，余下48000元未退还，王子哲向该院提起诉讼，2020年6月1日，经该院主持调解，双方自愿达成如下协议：“被告田淑敏、夏万富于2020年6月2日前支付原告王子哲投资款43000元。被告支付原告投资款项以后，双方对此次“e租宝”投资事宜再无纠纷，永无缠绕。”。一审法院认为，首先，田淑敏与e租宝之间的主合同为有效合同。第一，非法吸收公众存款罪是数个向不特定人吸收资金的合同叠加的结果，数个合同的叠加从而使得量变引起质变，达到了刑罚规范制裁的程度而构成了犯罪。而田淑敏与e租宝之间的合同是数个合同中的单个合同，是双方当事人自愿达成，并没有损害国家利益、公共利益和第三人的利益，也没有以合法形式掩盖非法目的，也不违反法律、行政法规的强制性规范，故田淑敏与e租宝之间的合同是合法有效的。第二，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。本案中，即使田淑敏与e租宝之间不成立民间借贷合同关系，成立李丹所称的投资合同关系，但这两种合同的内容均是合同到期后，债务人须向债权人返本付息，因此这两种合同是相类似的合同。进言之，即使田淑敏与e租宝之间成立投资合同关系，也可参照民间借贷合同的有关规定处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。其次，案涉保证合同有效，且田淑敏在保证期间向保证人李丹催要，李丹依法应承担保证责任。主合同有效，案涉保证合同亦无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，因此保证合同亦合法有效。从2015年11月6日签订的保证书可知，主合同的履行期限应自2015年11月6日起至2016年11月6日止。李丹于2016年9月6日出具的书面材料的时间在担保书之后，保证范围和保证方式应以该书面材料的约定为准。该书面材料中约定的保证范围为166000元，但未明确约定保证方式，故保证方式为连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。换言之，本案的保证期间为六个月，即2016年11月6日起至2017年5月6日止。田淑敏在保证期间内向李丹催要该款，故李丹应承担保证责任。田淑敏已收到投资款的35%，故应按同等比例减少李丹的保证责任，即李丹现应向田淑敏偿还107900元（166000元×65%）。田淑敏诉求的利息无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，判决：一、李丹于本判决生效之日起七日内，向田淑敏偿还107900元；二、驳回田淑敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3620元，由田淑敏负担1162元，李丹负担2458元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案保证合同的效力如何认定是核心争议焦点。对于民间借贷纠纷案件涉及刑事犯罪情形的处理,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。本案借款人虽因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚,但非法吸收公众存款罪是由于行为人违反公法规范所规制的当事人市场准入资格而由刑法确认为犯罪的一类罪名,但市场准入资格类规范在民法上通常属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定,不能一概作为认定民事合同无效的依据。案涉“投资协议”不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形,依法应认定有效。田淑敏将50万元存入e租宝也是基于李丹、王子哲、黄春军对债务提供担保，该担保亦不存在无效的情形，应认定有效。故本院对李丹提出的案涉投资协议和保证合同均无效的上诉理由不予认可。本案中，田淑敏将50万元存入e租宝的时间以及李丹、王子哲、黄春军向田淑敏出具担保书的时间均为2015年11月6日，田淑敏选择存入的产品是“一年期e租年享”，而李丹向田淑敏出具内容为：“由于本人担保田淑敏在e租宝存款，至今返还款没有下来，担保金额16.6万元由我偿还，还款人李丹（拾陆万陆仟元整）2016.9.6”的书面材料的时间为2016年9月6日，也即从田淑敏将50万元存入e租宝的时间到出具上述材料的时间未超过一年，应视为自2016年9月6日起李丹开始就其中16.6万元承担保证责任。李丹承担保证责任后，承诺“担保金额16.6万元由我偿还”，但双方并未约定具体的还款日期，期间田淑敏多次主张还款，直到2020年3月4日收到175000元退赔款后于2020年7月9日提起本案诉讼，从上述过程来看，本案中田淑敏诉请的债务未超过保证期间，也未超过保证债务诉讼时效。本案中，黄春军、王子哲、李丹三人对案涉投资协议进行担保，田淑敏存入e租宝的金额为50万元，田淑敏与王子哲签订协议书，约定王子哲向田淑敏垫付投资款的金额为166000元，同时约定田淑敏将收到的退赔款的33.2%返还王子哲，李丹向田淑敏出具还款承诺的金额也是166000元，应视为田淑敏与上述三人达成了各自对案涉50万元本金的三分之一进行担保的约定。田淑敏通过刑事退赔程序收到175000元，其回收比例为35%，一审法院考虑上述情况，按同等比例减少李丹的担保责任并无不当。故李丹向田淑敏偿还的金额为107900元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。故李丹应自田淑敏第一次起诉之日起按照一年期贷款市场报价利率标准向田淑敏支付逾期付款损失。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2021)皖1602民初1931号民事判决；二、李丹于本判决生效之日起七日内向田淑敏偿还107900元及逾期还款损失（逾期还款损失按照一年期贷款市场报价利率计算自2020年7月9日起至还清之日至）；三、驳回田淑敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3620元，由田淑敏负担1162元，李丹负担2458元；二审案件受理费3711元，由由田淑敏负担1191元，李丹负担2520元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 亮审 判 员  张贝贝审 判 员  马 超二〇二一年八月十二日法官助理  孙晓燕书 记 员  王 琪安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖16民终2437号上诉人（原审被告）：李丹，女，1982年09月12日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：杨涛，安徽谯恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文礼，安徽谯恒律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：田淑敏，女，1967年8月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：邵晴晴，安徽王善利律师事务所律师。上诉人李丹与上诉人田淑敏保证合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2021)皖1602民初1931号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李丹上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回田淑敏的起诉；2.一、二审诉讼费由田淑敏承担。事实和理由：一、一审判决认定田淑敏与e租宝之间的主合同为有效合同是错误的。1.田淑敏与e租宝平台之间签订的是投资合同。田淑敏投资e租宝平台的产品，定期收取回报。e租宝平台系未经中国人民银行批准的非法金融机构。田淑敏在签订投资合同时，没有尽到注意审查义务，应当知道e租宝平台系未经中国人民银行批准的非法金融机构。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。2021年5月1日施行的《防范和处置非法集资条例》也有上述的规定。该条规定系行政法规的强制性规定。e租宝平台违反了该条规定，符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。2.e租宝平台以开展理财业务，非法吸收公众存款，是以合法的形式掩盖非法集资的目的。田淑敏在签订投资合同时，没有尽到注意审查义务，自身也存在过错。因e租宝平台以合法的形式掩盖非法集资的目的而与田淑敏签订合同的行为仍然符合合同法第五十二条规定的合同无效的情形。3.田淑敏与e租宝平台之间签订的投资合同，与e租宝平台存在必然的联系，与e租宝平台构成刑事犯罪必不可分。e租宝平台构成刑事犯罪，也导致田淑敏与e租宝平台之间签订的投资合同无效。二、一审判决认为案涉保证合同有效是错误的。1.保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，担保合同无效。2016年9月6日，李丹向田淑敏出具了所谓的保证，但该保证，不能排除担保的从属性。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的观点，担保的从属性只有在法律有例外规定情况下才能被排除，不能通过约定被排除。故除了法定的独立担保外，所有有关排除担保从属性的约定都是无效的。因此，2016年9月6日，李丹向田淑敏出具的保证书是无效的。2.根据无效法律行为的转换原理，在否定独立担保效力的同时，应当认定为从属性担保。此时主合同无效，担保合同也随之无效。担保人李丹没有过错，不承担责任。三、一审判决认为案涉保证系连带担保且没有超过担保时效是错误的。在不考虑案涉的所谓的保证无效的情况下，该保证也超过了民法典第六百九十二条规定的保证时效。一审时，田淑敏没有向法庭提交其在2016年11月6日至2017年5月6日向李丹催要款项的证据，但一审判决认定田淑敏在保证期间内向李丹催要款项，是错误的。从2016年9月6日，李丹向田淑敏出具保证内容来看，该保证仅仅是一般保证。依据民法典第六百九十三条的规定，对于一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或仲裁的，保证人不再承担保证责任。四、本案应依法驳回田淑敏的起诉。1.2019年1月颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉。而本案案涉的非法吸收公众存款的违法犯罪行为已经被生效的刑事判决所认定，现时田淑敏无权再提起民事诉讼。亳州市谯城区人民法院于2018年12月1日作出（2017)皖1602刑初59号刑事判决的第二项为“对被告人黄春军的违法所得予以追缴；在案查封、扣押的物品变价，分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔，并按照同等原则分别发还。”该判决已经为田淑敏等集资参与人确定了救济途径。2.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条以及《防范和处置非法集资条例》第二十五条均规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。五、一审判决适用法律错误。田淑敏与e租宝平台之间系投资合同关系，不是民间借贷关系，不能依据民间借贷的法律规定以及司法解释的规定进行判决。一审依据民间借贷的司法解释进行判决，系适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，驳回田淑敏的起诉。田淑敏答辩称，一、田淑敏与e租宝之间的主合同应是有效合同，担保合同也是有效合同。1.关于本案主合同与保证合同效力问题。最高院关于审理民间借贷案件司法解释第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。结合该法律规定、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十二条128项及最高人民法院法官江必新编写的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用担保卷》第二版上册第141页陈述可知：单个的借款行为仅能引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不能构成非法吸收公众存款、集资诈骗的刑事法律事实。刑法—般不直接调整私法行为，其中的强制性规定只是对某犯罪行为进行限制，本身并不规定私法行为的效力，故刑法规范中的强制性规定往往不能直接援引作为确定合同效力的依据。结合最高院关于审理民间借贷案件司法解释第十三条可知，本案的主合同应认定为有效合同，保证合同也应有效。2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定）（法释〔2020〕15号）第一条一般规定第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在2015年11月份，李丹作出的承诺书发生在2016年9月份，由该法律事实引起的纠纷，应适用担保法及担保法司法解释,而不适用民法典的规定。根据担保法及其司法解释规定，担保人担保方式不明的情况下，应认定为连带担保责任。因此，本案中李丹应为连带保证人。3.关于保证期间。（1）由于田淑敏存入e租宝账户50万元款项期限较短(2015年11月6日存入，e租宝在2015年11月底12初案发)，2015年11月6日当天李丹向田淑敏出具担保书，此后2016年9月6日李丹单方出具承诺书，由于e租宝与田淑敏之间未约定履行期限，即主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。田淑敏要求e租宝履行债务的期限以e租宝返还款下来时间确定宽限期届满时间较为适宜，返还款在2020年2月2日下来的，保证期间的起算点即2020年2月2日，田淑敏在2020年7月9日提起诉讼，是在保证期间内向李丹主张担保责任，因此，李丹应承担担保责任。（2）李丹称主合同履行期限是一年，按照该说法确定保证期间：2015年11月6日当天李丹向田淑敏出具担保书，在2016年9月6日李丹单方出具承诺书可以认为是对担保人李丹主张担保责任的依据，理由是：2015年11月底12月初e租宝出事，主债务已经无法履行，主债务也因丁宁等人被追究刑事责任等法律事实的发生而提前届满，即债务人预期违约。主债务预期违约，债权人要求担保人承担担保责任的，《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用担保卷上册》第303页中明确陈述：主债务履行期非因当事人约定而提前届满的，债权人可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任。本案中，在主债务预期违约的情况下，田淑敏在2015年求李丹承担责任，应视为在保证期间内向李丹主张了责任，因此，即使存在主债务履行期限，田淑敏也在保证期间内向李丹主张了责任，李丹也应承担担保责任。4.李丹应承担全部的担保数额16.6万元。田淑敏投入e租宝共计50万元，e租宝返还35%,田淑敏仍旧有20万元的损失并未获得，若李丹承担连带担保责任，16.6万元并不能填补田淑敏的全部损失，一审法院按照65%的责任比例认定李丹承担责任，侵犯了田淑敏的合法权益，因此，李丹应承担支付田淑敏16.6万元的责任。田淑敏上诉请求:1.撤销原判,改判李丹支付田淑敏16.6万元逾期付款利息损失(逾期付款利息损失自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项偿清之日止)；2.本案一审、二审案件受理费均由李丹承担。事实与理由：一、一审法院认定保证合同纠纷确有不妥,按照债务加入更符合李丹的意思表示。1.2015年11月6日,李丹签署的担保书中,李丹以担保人的身份签字。而2016年9月6日李丹向田淑敏出具的承诺书,李丹却以还款人的身份签字。从该两份书面材料可知,李丹的身份由“担保人”转变为“还款人”,是李丹由担保人转变成还款人的真实意思表示,还款人的意思即自愿归还涉案数额16.6万元。2.保证合同定义是保证合同是为了保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同中的保证人是对将来可能发生的债务人不或不能履行债务时的或有债务承担清偿责任,该债务在保证行为成立时处于不确定的状态。2015年11月6日的担保书签订时,e租宝并未出事,债务人是否履行债务处于不确定状态,因而该担保书中李丹是担保人身份,而2016年9月6日,李丹出具该书面材料时,e租宝已经出事,债务人的债务已经确定无法履行,无法满足“债务人是否履行债务处于不确定状态”该前提性条件,因此,2016年9月6日李丹出具的书面材料无法确定李丹的保证人身份,因此,该案不适用保证合同纠纷。3.民法典第五百五十二条，第三人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其意愿承担的债务范围内和债务人承担连带责任。2016年9月6日,李丹向田淑敏出具的书面材料中明确“担保金额16.6万元,由我偿还,还款人李丹”,该书面材料是李丹向债权人田淑敏作出的愿意还款的明确意思表示,符合上述关于债务承担的法律性规定,该债务承担具体细化为并存的债务承担中的债务加入。综上,本案应认定为李丹自愿偿还16.6万元的意思表示,并非保证合同纠纷,一审法院认定保证合同纠纷,并按照保证合同认定李丹的民事责任与李丹的真实意思表示不相符合。李丹答辩称，田淑敏的上诉请求是：撤销一审判决，改判责令李丹支付田淑敏16.6万元逾期付款利息损失。田淑敏仅是对16.6万元逾期付款利息损失的上诉，并不是要求李丹支付16.6万元。田淑敏与e租宝平台之间签订的是投资合同。田淑敏投资e租宝平台的产品，定期收取回报，e租宝平台系未经中国人民银行批准的非法金融机构，而依法被追究刑事责任。田淑敏的投资失败，对于投资的风险，应由田淑敏自行承担。田淑敏与e租宝平台之间签订的投资合同无效，致使案涉的保证合同无效（具体理由详见李丹的上诉理由部分）。李丹在本案中不存在过错。本案的案由是保证合同纠纷，本案的争议焦点之一是保证合同的效力问题而不是田淑敏在上诉理由中所称的债务加入。综上，田淑敏要求支付逾期利息的上诉请求无事实和法律依据。田淑敏向一审法院起诉请求：1.依法判令李丹支付应还款166000元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项偿清之日止）；2.本案诉讼费等相关费用由李丹承担。一审法院认定事实,安徽钰诚控股集团和钰诚国际控股集团于2015年6月4日在亳州成立上海仁立网络科技有限公司亳州分公司，并在亳州市工商局注册登记，工商注册资料中公司的经营范围为：网络、软件领域内的技术转让、技术咨询、技术服务、会展服务、企业管理、酒店管理、汽车租赁服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。该公司成立以来，在未取得金融业务许可的情况下，利用钰诚集团所属的“e租宝”网络金融平台，采取公开宣传方式，许诺投资“e租宝”网络金融平台上的相关理财产品，可获得9％—14.6％不等的高额利息，面向社会不特定群众进行吸收存款。自2015年10月1日起至2015年12月8日止，在黄春军担任上海仁立网络科技有限公司亳州分公司城市经理期间，共吸收群众资金合计11916118.4元。2018年12月1日，该院作出（2017）皖1602刑初590号刑事判决，判决内容：“被告人黄春军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）二、对被告人黄春军的违法所得予以追缴；在案查封、扣押的物品变价，分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔，并按照同等原则分别发还。”。2015年11月6日，田淑敏通过上海仁立网络科技有限公司亳州分公司员工李丹、王子哲，上海仁立网络科技有限公司亳州分公司总经理黄春军介绍，将500000元通过银行转账方式存入e租宝。2015年11月6日，李丹、王子哲、黄春军向田淑敏出具担保书，约定选择存入一年期产品e租年享，产品年化权益14.6%，预计一年后产品到期连本带息573000元。如若未到达收益，将有黄春军、王子哲和李丹负责担保。2016年9月6日，李丹向田淑敏出具内容为：“由于本人担保田淑敏在e租宝存款，至今返还款没有下来，担保金额16.6万元由我偿还，还款人李丹（拾陆万陆仟元整）2016.9.6”的书面材料。出具该材料后，田淑敏自2016年底起多次向李丹催要该款项。2016年1月18日，田淑敏与王子哲签订协议书，约定，王子哲向田淑敏垫付投资款的33.2%，即166000元，该款项自本协议签署之日起24小时内转入田淑敏账户。如国家相关部门依法追究e租宝平台的法律责任后，向田淑敏返还了全部投资款，田淑敏须向王子哲返还垫付款166000元，如返还部分投资款，则田淑敏必须按照收到返还金额的33.2%返还王子哲。2016年1月18日，田淑敏、夏万富向田淑敏出具内容为：“今收到王子哲现金拾陆万陆仟元整（e租宝担保金）收款人：田淑敏夏万富”的收条。2016年1月19日，安徽省亳州市金铎公证处对该协议书作出了（2016）皖亳金公证字第253号公证。2020年3月4日，田淑敏作为受害人，收到退赔款175000元。田淑敏于2020年4月6日向王子哲退还10000元，余下48000元未退还，王子哲向该院提起诉讼，2020年6月1日，经该院主持调解，双方自愿达成如下协议：“被告田淑敏、夏万富于2020年6月2日前支付原告王子哲投资款43000元。被告支付原告投资款项以后，双方对此次“e租宝”投资事宜再无纠纷，永无缠绕。”。一审法院认为，首先，田淑敏与e租宝之间的主合同为有效合同。第一，非法吸收公众存款罪是数个向不特定人吸收资金的合同叠加的结果，数个合同的叠加从而使得量变引起质变，达到了刑罚规范制裁的程度而构成了犯罪。而田淑敏与e租宝之间的合同是数个合同中的单个合同，是双方当事人自愿达成，并没有损害国家利益、公共利益和第三人的利益，也没有以合法形式掩盖非法目的，也不违反法律、行政法规的强制性规范，故田淑敏与e租宝之间的合同是合法有效的。第二，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。本案中，即使田淑敏与e租宝之间不成立民间借贷合同关系，成立李丹所称的投资合同关系，但这两种合同的内容均是合同到期后，债务人须向债权人返本付息，因此这两种合同是相类似的合同。进言之，即使田淑敏与e租宝之间成立投资合同关系，也可参照民间借贷合同的有关规定处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。其次，案涉保证合同有效，且田淑敏在保证期间向保证人李丹催要，李丹依法应承担保证责任。主合同有效，案涉保证合同亦无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，因此保证合同亦合法有效。从2015年11月6日签订的保证书可知，主合同的履行期限应自2015年11月6日起至2016年11月6日止。李丹于2016年9月6日出具的书面材料的时间在担保书之后，保证范围和保证方式应以该书面材料的约定为准。该书面材料中约定的保证范围为166000元，但未明确约定保证方式，故保证方式为连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。换言之，本案的保证期间为六个月，即2016年11月6日起至2017年5月6日止。田淑敏在保证期间内向李丹催要该款，故李丹应承担保证责任。田淑敏已收到投资款的35%，故应按同等比例减少李丹的保证责任，即李丹现应向田淑敏偿还107900元（166000元×65%）。田淑敏诉求的利息无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，判决：一、李丹于本判决生效之日起七日内，向田淑敏偿还107900元；二、驳回田淑敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3620元，由田淑敏负担1162元，李丹负担2458元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案保证合同的效力如何认定是核心争议焦点。对于民间借贷纠纷案件涉及刑事犯罪情形的处理,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。本案借款人虽因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚,但非法吸收公众存款罪是由于行为人违反公法规范所规制的当事人市场准入资格而由刑法确认为犯罪的一类罪名,但市场准入资格类规范在民法上通常属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定,不能一概作为认定民事合同无效的依据。案涉“投资协议”不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形,依法应认定有效。田淑敏将50万元存入e租宝也是基于李丹、王子哲、黄春军对债务提供担保，该担保亦不存在无效的情形，应认定有效。故本院对李丹提出的案涉投资协议和保证合同均无效的上诉理由不予认可。本案中，田淑敏将50万元存入e租宝的时间以及李丹、王子哲、黄春军向田淑敏出具担保书的时间均为2015年11月6日，田淑敏选择存入的产品是“一年期e租年享”，而李丹向田淑敏出具内容为：“由于本人担保田淑敏在e租宝存款，至今返还款没有下来，担保金额16.6万元由我偿还，还款人李丹（拾陆万陆仟元整）2016.9.6”的书面材料的时间为2016年9月6日，也即从田淑敏将50万元存入e租宝的时间到出具上述材料的时间未超过一年，应视为自2016年9月6日起李丹开始就其中16.6万元承担保证责任。李丹承担保证责任后，承诺“担保金额16.6万元由我偿还”，但双方并未约定具体的还款日期，期间田淑敏多次主张还款，直到2020年3月4日收到175000元退赔款后于2020年7月9日提起本案诉讼，从上述过程来看，本案中田淑敏诉请的债务未超过保证期间，也未超过保证债务诉讼时效。本案中，黄春军、王子哲、李丹三人对案涉投资协议进行担保，田淑敏存入e租宝的金额为50万元，田淑敏与王子哲签订协议书，约定王子哲向田淑敏垫付投资款的金额为166000元，同时约定田淑敏将收到的退赔款的33.2%返还王子哲，李丹向田淑敏出具还款承诺的金额也是166000元，应视为田淑敏与上述三人达成了各自对案涉50万元本金的三分之一进行担保的约定。田淑敏通过刑事退赔程序收到175000元，其回收比例为35%，一审法院考虑上述情况，按同等比例减少李丹的担保责任并无不当。故李丹向田淑敏偿还的金额为107900元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。故李丹应自田淑敏第一次起诉之日起按照一年期贷款市场报价利率标准向田淑敏支付逾期付款损失。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2021)皖1602民初1931号民事判决；二、李丹于本判决生效之日起七日内向田淑敏偿还107900元及逾期还款损失（逾期还款损失按照一年期贷款市场报价利率计算自2020年7月9日起至还清之日至）；三、驳回田淑敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3620元，由田淑敏负担1162元，李丹负担2458元；二审案件受理费3711元，由由田淑敏负担1191元，李丹负担2520元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 亮审 判 员  张贝贝审 判 员  马 超二〇二一年八月十二日法官助理  孙晓燕书 记 员  王 琪