安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖16民终2415号上诉人（原审原告、反诉被告）:刘松跃，男，1981年8月8日出生，汉族，安徽省利辛县人，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人:何流，安徽万世律师事务所律师。委托诉讼代理人:涂奥胜，安徽万世律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:蒙城县博锐文化传媒有限公司，住所地:安徽省蒙城县庄周小区北门西14号。法定代表人:田战争，该公司经理。委托诉讼代理人:邵民锋，安徽和协律师事务所律师。上诉人刘松跃因与被上诉人蒙城县博锐文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2021)皖1623民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘松跃的委托诉讼代理人何流、被上诉人蒙城县博锐文化传媒有限公司的委托诉讼代理人邵民锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘松跃上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人185700元；2.改判被上诉人退还上诉人84743元；3.被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：上诉人与被上诉人于2020年9月4日经充分协商达成合意，签订装饰装修合同，约定将利辛县天昱酒店演艺厅设计安装工程承包给被上诉人，被上诉人安排何某1为工程负责人。为确保十一期间营业，合同要求2020年9月28日前须确保完工。因被上诉的原因，违约购置劣质产品导致工程未能如期安装调试结束。本案中，被上诉人自认为利辛县天昱酒店演艺厅工程购置材料，参与该工程实际施工，其提供的证据同样可以证明被上诉人购置材料，参与实际施工的事实。上诉人庭前依法变更了诉请，一审法院并未按照变更后诉请进行判决，违反处分原则。一、以公平、诚实信用为原则、根据合同约定,被上诉人没有按时完成施工，违约购置劣质设备产品的行为构成严重违约，应承担赔偿上诉人损失的责任。上诉人与被上诉人于2020年9月4日签订的《利辛天昱酒店舞台音响、灯光、ＬＥＤ彩显屏安装合同》，合同签订的实际日期为2020年9月4日，签订合同时误将月份写成5月，上诉人发现后，为保持合同的原貌，未做修改，约定工程期限为：2020年9月28日前完工，并约定相应违约责任。另,合同附件清单更进一步明确了所需设备的品名和型号、规格等。上诉人按照被上诉人的指示和要求支出了大量的货款，因这些设备产品存在严重质量问题，完全不能正常使用，上诉人不得不拆除和更换。因被上诉人违约购置劣质设备，直接造成上诉人重新购置设备，另一方面也直接导致工程不能按期完工，并造成拆除、更换设备的返工和赶工，造成损失的事实是必然的,也是十分明确的。一审应予以认定而未予认定,显然错误。另外被上诉人未经上诉人同意,私自拉走了上诉人根据被上诉人指示购置的四个控台和8台光束，价值48800元，导致上诉人不得不重新购置四个控台和8台光束，该部分经济损失被上诉人理应承担。二、一审法院认定被上诉人未参与实际施工事实错误。被上诉人在反诉状中写明:“被反诉人（即刘松跃）因装修,找到被上诉人,让被上诉人给其进行设备安装及配置。在庭审中，被上诉人自认其为上诉人购买材料，安排工人进行安装和配置等事实。一审法院无视被上诉人的自认，无视上诉人提交的一系列微信聊天记录、订购清单、视频等证据材料,认定被上诉人未参与实际施工,在此基础上驳回上诉人的诉讼请求，显然违法。一审采信被上诉人的证人证言明显违法，明显偏颇。首先,证人何某1系被上诉人安排的施工负责人，证人何某2也是工程负责人，二人与被上诉人存在利害关系。其次,证人证言内容与被上诉人的反诉主张明显自相矛盾。再次,证人陈述合同系其放在上诉人处，其没有实际签订合同，明显不符合常理,也与反诉陈述明显矛盾。三、一审法院并未按照变更后诉请进行判决,违反处分原则。上诉人庭审前依法变更了诉请,一审无视上诉人的变更诉请及补充举证，未按照上诉人变更后的主张和请求进行裁判,而是依然按照上诉人变更前诉讼请求进行了判决,一审法院显然违反了处分原则,损害了上诉人的基本权益。综上,请二审支持上诉人的上诉请求。蒙城县博锐文化传媒有限公司辩称，1.本案一审事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由前后矛盾，且不符合客观事实，存在虚假陈述，捏造事实的行为，请法庭依法审查，追究上诉人的法律责任，并对其上诉理由依法不予支持。上诉人与被上诉人之间根本就不存在真实的、合法有效的合同关系；上诉人关于合同签订时间的陈述前后矛盾。2.上诉人一审虽提起反诉，但始终未承认与被上诉人存在合同关系，更未认可合同成立。3.一审程序合法，并不违反处分原则。上诉人一审变更诉讼请求，但并未按变更后的数额缴纳诉讼费，一审不应予以审理。4.上诉人要求被上诉人退还多支付的84743元，没有法律和事实依据。5.上诉人主张违约金及损失证据不足，缺乏事实和法律依据。综上，请二审驳回上诉，维持原判。刘松跃向一审法院起诉请求为：1.依法判决被告蒙城县博锐文化传媒有限公司赔偿原告刘松跃124900元，同时支付给原告刘松跃违约金164717.4元；2.本案诉讼费由被告承担。后刘松跃将赔偿金额124900元变更为185700元。蒙城县博锐文化传媒有限公司向一审法院提出的反诉请求为：1.判决原告给付被告安装款及材料款计为45257元；2.本案的反诉费用由原告负担。一审法院查明事实为：案外人何某1于2020年9月3日带着加盖被告单位合同专用章的利辛天昱酒店舞台音响、灯光、ＬＥＤ彩色屏安装空白合同二份交给原告，并于2020年9月10日起对利辛天昱酒店演艺厅的音响、灯光及大型ＬＥＤ彩色屏进行安装及配置，原告支付给案外人何某1130000元，原告于2020年10月11日购买安徽光声韵舞台设备有限公司的宴会厅灯光设备和周边硬件设备。一审法院认为：原告提供的利辛天昱酒店舞台音响、灯光、ＬＥＤ彩色屏安装合同，被告提供的只是盖有单位合同专用章的空白合同，不属被告的要约，原告填满空白合同并签名后交给被告应视为原告要约，但被告此后并未签署合同不能视为被告承诺，该合同依法不成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，原告未能举证证明其主张的事实即因被告的过错给原告的利辛天昱酒店舞台音响、灯光、ＬＥＤ彩色屏安装造成的损失，双方未签订合同针对违约金没有约定，故原告请求被告赔偿原告124900元和支付违约金164717.4元的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。被告在庭审中陈述和申请证人何某1、何某2庭审证言，说明被告与原告未签订利辛天昱酒店舞台音响、灯光、ＬＥＤ彩色屏安装合同，也未参与上述工程的实际施工，该工程是案外人何某1个人施工，故被告反诉请求原告给付被告安装款及材料款计为45257元的反诉请求无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第四百七十二条、第四百七十九条、第四百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、驳回原告刘松跃的诉讼请求；二、驳回被告蒙城县博锐文化传媒有限公司的反诉请求。案件受理费2822元，由原告刘松跃负担；反诉受理费932元，由被告蒙城县博锐文化传媒有限公司负担。本案二审期间，当事人均未提供新证据。本院审理查明的事实与原审相一致。本院认为，本案的争议焦点为：刘松跃与蒙城县博锐文化传媒有限公司是否存在合同关系、刘松跃要求蒙城县博锐文化传媒有限公司赔偿损失及支付违约金的诉求是否应予支持。本案中，刘松跃主张其与蒙城县博锐文化传媒有限公司存在合同关系，蒙城县博锐文化传媒有限公司未按约定履行合同应赔偿损失并支付违约金。首先，刘松跃认可案涉《利辛天昱酒店舞台音响、灯光、ＬＥＤ彩显屏安装合同》是由案外人何某1交给刘松跃的，刘松跃支付合同价款也是支付给何某1。其次，刘松跃并未提供证据证明何某1是蒙城县博锐文化传媒有限公司的工作人员或有公司授权，可以代表公司签署合同；蒙城县博锐文化传媒有限公司也不认可何某1有权代表公司对外缔结合同。再次，何某1交给刘松跃案涉《利辛天昱酒店舞台音响、灯光、ＬＥＤ彩显屏安装合同》合同时，案涉合同的价款、支付方式、工程期限等重要条款均系空白，上述条款均系刘松跃后来个人添加；但其并未提供证明将添加条款后的合同告知蒙城县博锐文化传媒有限公司，不能证明刘松跃与蒙城县博锐文化传媒有限公司就案涉合同的重要条款达成合意。最后，蒙城县博锐文化传媒有限公司虽在一审中提起反诉，但并未明确认可其与刘松跃存在合同关系。故一审以刘松跃与蒙城县博锐文化传媒有限公司合同未成立为由，驳回刘松跃要求蒙城县博锐文化传媒有限公司赔偿损失及支付违约金的诉求并无不当。综上，刘松跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5644元，由刘松跃负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱晓非审 判 员 刘 强审 判 员 李红波二〇二一年八月三十日法官助理 欧阳萍书 记 员 焦超群