山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终10652号上诉人（原审原告）：管叙增，男，1979年5月30日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙伟芳，女，1981年10月9日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。被上诉人（原审被告）：北海青盛房地产开发有限公司，住所地广西省北海市合浦县廉州镇廉东居委会就业用地28号。法定代表人：栾世海。委托诉讼代理人：李守焕，山东铭旸律师事务所律师。上诉人管叙增因与被上诉人孙伟芳、北海青盛房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初9871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。管叙增上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对基本事实认定不清、适用法律不当。事实经过：2011年3月，孙伟芳从管叙增处借款100万元经营周转，借期3个月，月息3%。逾期未还。2012年10月，孙伟芳称：拟用其在广西北海购买的北海青盛房地产开发有限公司为开发商的两套房屋抵偿100万借款。2011年11月7日，上诉人应孙伟芳邀请，与朋友孙某、赵某三人驾上诉人的鲁ＢＫ××××车辆赴广西北海（见2020年11月23日由孙某、赵某二人出具的《情况说明》）。孙伟芳、2等人已经在北海等待。当晚北海青盛房地产开发有限公司声称其确实在广西北海市，并明示：若管叙增接受以房抵款方案，其为管叙增办理商品房买卖合同更名。管叙增为尽快收回拢资金、及时止损，无奈接受了以房抵款方案。2012年11月10日，北海青盛房地产开发有限公司为管叙增开具了两份分别坐落于广西省北海市合浦县“青合。怡景苑”Ａ2幢1902号和1802号两处房屋的《商品房收款收据》（总金额超过100万元是孙伟芳、北海青盛房地产开发有限公司确定的，超出部分视为部分利息），但未正式签订《商品房买卖合同》，也未给管叙增购房合同，三方商定待孙伟芳将前述两套商品房款项与北海青盛房地产开发有限公司结算后，再正式签订《商品房买卖合同》上诉人收取了北海青盛房地产开发有限公司开具的《商品房收款收据》后等待结果。期间，上诉人数次催问以房抵款进展，孙伟芳、北海青盛房地产开发有限公司均称正在办理中。2018年6月，上诉人从北海青盛房地产开发有限公司处得知孙伟芳、北海青盛房地产开发有限公司之间至今未结算，前述两套房屋不售给孙伟芳，更不能由孙伟芳名下转至上诉人。因以房抵款的约定不被认可，上诉人才不得不向原债务人（即孙伟芳）主张权利。上诉人的主张：1.以房抵款是三方之间附条件的债权债务转让关系或者是合同的缔约阶段的邀约；2.该债权债务转让的效力有待于所附条件的成就与否而确定或因债权债务转让行为未完成而不产生合同效力；3.以房抵款的债权转让未成立或未完成。4.债权债务仍然处于未转让的状态。因此，孙伟芳应作为债务人承担偿还债务的义务；或孙伟芳、北海青盛房地产开发有限公司应共同承担偿还债务的义务。三、一审已经查清大部分事实：1.管叙增出借给孙伟芳的借贷事实存在。2.孙伟芳承认曾经对管叙增欠款的事实。3.孙伟芳曾因向原告借过钱而给其写过欠条。4.该欠条因为某种原因撕毁。5.该欠条所载明的欠款，已经用房子抵顶了。前述事实证实，孙伟芳向管叙增借了一笔款并写了欠条，后来孙伟芳用房子抵顶了这笔款，其认为账已经结清。一审法院认定的前述事实与原告诉讼的基本事实一致。只是一审判决认为缺少借款的金额。但有证据证实借款金额为100万元，仅仅是因一审认定事实不当而违背确认。一审认定的部分关键事实不当，即：孙伟芳向上诉人借款100万人民币的事实不予认定，明显属于认定事实不当。1.北海青盛房地产开发有限公司在答辩状及庭审调查中明确说明原审孙伟芳将其借管叙增100万的债务转让给北海青盛房地产开发有限公司并明确要求其用广西北海的两处房屋抵顶。2.刘延腾提供的录音证据证实孙伟芳借管叙增100万元，后孙伟芳安排北海青盛房地产开发有限公司用广西北海的两处房屋抵定该借款100万元。即：孙伟芳承认借款金额100万元。证人孙某、赵某出具《情况说明》证实本案在北海协商以房抵款100万元的事实。一审适用法律不当。鉴于一审判决对有证据证实的事实未与认定、未严格按法律规定采信证据，必然适用法律不当。北海青盛房地产开发有限公司答辩称：请法庭依法裁判。孙伟芳未答辩。管叙增向原审法院提出诉讼请求：1.解除双方之间的以房抵款约定；2.判令孙伟芳偿还借款1000000元及利息（以1000000元为基数，自2011年10月1日起至实际给付止按月利率3%计算）；3.判令孙伟芳、北海青盛房地产开发有限公司对上述还款承担连带责任；4.诉讼费由孙伟芳、北海青盛房地产开发有限公司承担。原审法院认定事实如下：2012年11月10日，北海青盛房地产开发有限公司向管叙增出具收款凭据两张，载明收到管叙增分别缴纳的A2幢1902号房、2002号房房款525600元、534276元。原审法院认为，本案争议焦点为孙伟芳是否向管叙增借款及借款数额。经管叙增提交的其与孙伟芳的通话录音显示，该录音并不完整，且即使该录音通话内容真实，仅能看出管叙增表示将钱借给了孙伟芳，但未谈及数额，且在管叙增表示已将欠条撕毁，孙伟芳称账已结清的情况下，表明双方就借款已达成某种约定，且双方均认可该笔债务已经灭失。结合管叙增提交的收款收据来看，北海青盛房地产开发有限公司虽出具收款收据，但未提交该收款的来源、方式，该收款收据是否系以孙伟芳与管叙增之间的经济纠纷进行抵顶亦未提交充分的证据予以证实。关于管叙增提交的孙某的证人证言，该证人证言证实其与管叙增等人到广西省北海市看房子，且听到管叙增与孙伟芳等人谈及以房抵款，但该证人并不知晓双方之间的经济纠纷及处理结果，故对该证人证言原审法院不予采信。关于管叙增提交的刘延腾与孙伟芳的通话录音，从该通话录音中看出，孙伟芳表示与管叙增的借款已用房屋抵顶，管叙增另欠其部分款项。原审法院认为，根据民间借贷的通常行为来看，管叙增主张的向孙伟芳出借借款1000000元系大额款项，应有借条、借款合同或者三方书面形成的以房顶债的协议予以佐证。故在管叙增未提交借款合同、交付款项的情况下，仅凭通话录音不能证实双方之间是否存在借贷关系以及借贷关系是否仍然存续。综上，关于管叙增的诉讼请求，因其未提交证据证实基础的借款事实，原审法院不予支持。孙伟芳、北海青盛房地产开发有限公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回管叙增的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由管叙增负担。二审查明，一审中北海青盛房地产开发有限公司陈述：我们和孙伟芳之间存在债权债务纠纷，但是经过估算我们之间已经没有债权债务了，所以以房抵债我们认为是不成立了。我公司法定代表人和孙伟芳关系比较不错，但是我公司法定代表人在管叙增到北海之前不认识。我们是应付管叙增向孙伟芳的催债，应孙伟芳要求出具的收款收据，当时有以房抵款的意向。若在以房抵款的时候，孙伟芳不欠钱的话，无论是孙伟芳还是管叙增都要交付实际房款。管叙增找过我公司询问房屋的交付或房产证的办理，我们答复管叙增必须交付房款，我们才能给他办理房产证，而且当时双方的债务还没有结算清楚，让管叙增再等一等。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，民间借贷应具备借贷合意及款项给付二个基本要素。本案中，管叙增主张其与孙伟芳之间存在借贷100万元的事实，其应就双方存在借贷100万元的合意以及款项交付承担举证责任。但管叙增提交的证人证言以及通话录音不足以证明其与孙伟芳之间具有借贷100万元的合意，亦未不足以证明其向孙伟芳支付了100万元；北海青盛房地产开发有限公司虽然认可管叙增有向孙伟芳催债的行为，以及其向管叙增出具的收款收据时，双方有以房抵债的意向的事实，但北海青盛房地产开发有限公司未提交以房抵债协议等其他证据对该事实予以证明，故仅以北海青盛房地产开发有限公司的单方陈述不能证明孙伟芳欠与管叙增之间100万元借贷事实成立。基于以上理由，本院认为，管叙增向孙伟芳主张返还借款100万元无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由管叙增负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  刘昭阳审判员  林伟光二〇二一年八月二十七日书记员  翟国媛