江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3477号上诉人（原审被告、反诉原告)：徐州基桩工程公司，住所地徐州市经济技术开发区金水路9号。法定代表人：田新元，该公司总经理。委托诉讼代理人：严志勇，北京市盈科(徐州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雨晴，北京市盈科(徐州)律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：徐州同诚商品混凝土有限公司，住所地徐州市三环东路88号。法定代表人：罗景振，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜超杰，江苏友诚律师事务所律师。上诉人徐州基桩工程公司（以下简称基桩公司）因与被上诉人徐州同诚商品混凝土有限公司（以下简称同诚公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人基桩公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持基桩公司的反诉请求，驳回同诚公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审和二审诉讼费、反诉费由同诚公司承担。事实和理由：一、一审审理程序不当。首先，根据《民事诉讼法》第七十六条之规定，基桩公司在2020年8月25日庭审前，依法申请对一审民事起诉状及以同诚公司名义出具的授权委托书上加盖的印章与2006年4月26日双方签订定的《补充协议》上所加盖的印文为“徐州同诚商品混凝土有限公司”印章是否为同一枚印章进行司法鉴定，以确定本案诉讼是否系同诚公司行为，但一审法院收到基桩公司的鉴定申请书后，并没有启动鉴定程序，也没有告知不同意鉴定及理由，在一审判决书中也没有提及鉴定，故一审未予以处理明显违反法定程序，依法应予以撤销并发回重审。其次，一审未审查核实同诚公司的真实性不当。根据国家企业信用信息公示系统查询结果及同诚公司诉状中自认住所地址显示，同诚公司地址为徐州市东三环88号，而该地址早已拆除，现正在建设富春山居小区。同诚公司并没有其他生产地址，早已停产歇业并被列入经营异常名录。在无法核实民事起诉状上印章真假及盖章之人是否具有相应权限或盖章是否合法等事实的情况下，仅凭盖有带有同诚公司名称字样印章的民事起诉状，无法证明本案诉讼是否系同诚公司真实意思表示。根据国家企业信用信息公示系统查询结果显示，同诚公司注册资本为2000万元，其中孔庆文出资1949万元，占97.45%，绝对控股，法定代表人罗景振并不是实际控制人，也不是同诚公司的股东。本案是否系同诚公司真实提起，应通过向孔庆文核实才能证明。一审法院对前述关键事实未予以查明，也导致了案件事实不清，诉讼主体资格存疑。二、一审判决在认定提供的混凝土试块检测结果有18组低于C35强度等级的情况下，仍然认定混凝土质量合格明显与事实不符，属认定事实错误。首先，根据《预拌混凝土购销合同》及其《补充协议》可知，合同约定且同诚公司应当供应的混凝土最低强度等级为C35。再结合一审查明的事实可知，至少有18组试块的强度等级低于C35，虽然后期因设计变更，将原定的C35强度提高到C40等级，但强度要求未低于过C35等级，同诚公司应确保其混凝土强度等级高于C35，所以检测结果中的18组低于C35强度等级的混凝土当然应为质量不合格产品，一审判决认定混凝土质量合格并驳回基桩公司的反诉请求明显属混淆概念，并导致认定事实错误。其次，虽然基桩公司在向徐州市质监站出具的《关于宣武商贸城桩基工程部分混凝土试块试压强度未达到设计强度问题的报告》中分析“厂内自检留置试块检测结果，均未发现不合格现象，而现场留置试块不合格，可能有以下几种原因：1.试块制作没有按规定操作，试块密度不够；2.试块现场养护不及时；3.试模变形”，同诚公司于2006年4月14日向基桩公司出具的《承诺书》承诺试块由同诚公司现场制作养护。试块试压检测不合格才导致了工程停工和质监站取芯复试检测，并最终因同诚公司制作的混凝土试块强度低于C30等级的8根桩严重低于其标称和设计要求的C35等级而不得不进行补桩，该过错在于同诚公司，其依法和依约当然应当承担基桩公司因此受到的实际损失。第三，质监站对现场施工的灌注桩进行取芯检测，原因是同诚公司制作养护的现场混凝土试块检测不合格，且取芯检测是按降低了原设计的混凝土强度标准后进行的检测，也就是说，所谓的取芯检测合格，是基于降低强度等级后符合低等级强度标准判断的，而不是按同诚公司提供的标称等级的混凝土强度进行判断的。一审法院明显混淆了不同混凝土强度等级适用不同质量标准的概念，并因此导致错误。三、一审判决以基桩公司在前几次的诉讼中未要求同诚公司承担责任为由，驳回反诉请求缺乏法律依据。首先，在何时提起诉讼，是法律赋予当事人的权利，当事人可根据其自身情况，自主决定何时诉讼，如何诉讼。其次，就本案而言，以前的诉讼均是以徐州中成吉瑞工贸有限公司（以下简称中成公司）名义提起，且同诚公司从未出庭，即使在基桩公司要求追加其为第三人的情况下，一审法院也从未准许。而同诚公司的生产地和办公地早已经在徐州建设时拆除，基桩公司无法与其联系。本案中，同诚公司均是无法确认真实授权的代理人出庭。第三，根据一审中，基桩公司提供的证据，已足以证明同诚公司提供的混凝土试块检测不合格而导致取芯检测、补桩，损失共计270000元，该损失应由同诚公司负担并相应减少不合格混凝土的价款。四、一审判决支持同诚公司诉讼请求缺乏事实依据。根据同诚公司与基桩公司之间签订的《预拌混凝土购销合同》第五条的约定，双方进行混凝土价款结算的依据是经基桩公司现场人员签字的发货单，而该发货单经基桩公司现场人员签字后，必然由同诚公司保管。一审判决依据基桩公司的施工期间手工填写的《钻孔灌注桩验收记录》确定混凝土数量明显与双方合同的约定不符。且《钻孔灌注桩验收记录》只是施工人员对施工过程的简单记载，其依据是设计文件，现场并无磅秤进行称重计量，现场浇筑前，不需要也无法进行每根桩的灌注量称重，因此《钻孔灌注桩验收记录》显然并不能准确地反映本案混凝土的实际供应量。在同诚公司持有磅单却拒不提供的情况下，应认定其举证不能，并依法判决驳回同诚公司的诉讼请求。现一审法院依据未经称量计量也无法称量计量情况下随意填写的《钻孔灌注桩验收记录》等施工资料替代混凝土过磅单，并以该施工资料上记载的混凝土数量作为同诚公司的实际供货量明显缺乏事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，程序不当，且适用法律错误，恳请贵院依法撤销一审判决，改判支持基桩公司的反诉请求，驳回同诚公司的诉讼请求，或将本案发回重审，以维护基桩公司的合法权益。被上诉人同诚公司辩称：一、现场留置混凝土试块检测结果，不是确定混凝土质量的唯一最终标准，在同批次混凝土厂内自检留置试块检测合格情况下，还会存在试块制作没按规定操作、养护不及时、试模变型等原因。以上原因在基桩公司向徐州市质检站出具的部分混凝土试块试压强度未达到设计强度问题的报告中已明确载明。在试块检测不合格情况下，进行取芯检测来判定质量问题，属于行业常识，对于可能存在的原因及行业常识均为明知的情形下，基桩公司仍认为现场试块试压不合格，就属于混凝土质量不合格，明显是在混淆概念。二、基桩公司补桩八根的原因绝不是同诚公司提供的混凝土质量问题。基桩公司所补的八根桩，是12号、78号、80号、16号、102号、87号、47号、36号旁边又浇筑的桩，以代替以上基桩，而取芯检测报告所抽检的14根桩的桩号，依次为2、11、12、16、24、33、36、47、50、77、78、80、87、102号，完全包含基桩公司所补桩的桩号。在取芯抽检中明确混凝土强度符合标准要求的桩号仍然进行了补装。因此基桩公司补桩所产生的费用与同诚公司的产品质量没有因果关系。三、现场试块就是由基桩公司负责制作养护的，因现场试块检测不合格而产生的延期责任和取芯检测费用，不应由同诚公司承担。监理公司提交的检测报告中明确，厂内自检、留置、试块检测结果均未发现不合格现象，且该报告有监理公司人员签字，也有基桩公司人员签字，反而没有同诚公司人员签字或盖章，这也可以说明现场试块检测不合格，与同诚公司无关，也无需同诚公司签字或盖章来确认。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。同诚公司一审诉讼请求：请求判令基桩公司支付同诚公司混凝土款503847.74元及利息250000元，本案诉讼费用由基桩公司承担。事实与理由：2006年4月14日，同诚公司与基桩公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定同诚公司为基桩公司承建的宣武商贸城基桩工程供应预拌混凝土，合同对混凝土价格等进行了具体约定。合同签订后，同诚公司按照合同约定履行了供货义务。但是，基桩公司仅向同诚公司支付了80000元的混凝土货款，尚有货款503847.74元至今未支付。为此，同诚公司特诉至法院，请求依法支持同诚公司的诉请。基桩公司一审反诉请求：1.同诚公司诉讼请求缺乏事实和法律依据，同诚公司与基桩公司签订的合同及补充协议明确约定了双方结算货款的方式及结算的依据，本案中同诚公司并没有经双方合同约定的经双方确认的供货数量及供应货物的规格，因此其诉讼请求所确定的货款缺乏计算依据；2.涉案双方于2006年形成争议，在之前的诉讼中均是有中成公司以债权转让的受让人身份提起诉讼，其主张的货款为472114.09元，本案中同诚公司主张的货款及利息均已经超出了债权转让后主张的金额，就差额部分同诚公司从未主张过权利，其诉讼请求尤其是差额部分已经超过了诉讼期间依法不予保护；3.由于同诚公司法定代表人及股东从未出席法庭，其公司其他工作人员也从未出席法庭，但其代理人所称公司注册地址已经不复存在，其工商查询的结果目前并无参保人员和生产设备，所以我们认为仅仅依据该公司目前未被吊销或注销而认定其本次诉讼为该公司真实意思表示显然缺乏依据，恳请法庭通知同诚公司法定代表人或者股东孔庆文出庭或者庭后核实以确定本次诉讼的真实性。4.在本案同诚公司供货过程中曾因其供应的混凝土明显低于其标称的混凝土强度等级并经检测其中26根桩所使用的混凝土强度等级均低于其标称的强度等级，并因此导致工程变更设计并增加补桩8根，延误工期数月，建设单位因此扣除了工程价款270000元且所补的8根桩施工费用没有予以计算，该部分损失合计374620.33元，应当依法由同诚公司予以赔偿，同样由于同诚公司提供的混凝土导致26根桩检测不合格，在同诚公司供应混凝土量的22%，该部分价款应当予以扣减，因此同诚公司主张支付503847.74元及利息无依据。同时基桩公司提出反诉，要求同诚公司赔偿损失374620.33元。一审法院审理查明：2006年4月14日，同诚公司与基桩公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，该合同约定：同诚公司为基桩公司承建的宣武商贸城基桩工程供应预拌混凝土，供货起止时间为2016.4，混凝土强度等级C35，技术要求（坍落度、抗渗）18～22cm，单价240元每立方米，混凝土总量2000立方米；预拌混凝土质量以交货地取样送质检部门检验为准；交货检验的取样试验工作由同诚公司与基桩公司双方共同协商，委托一方在监理见证下取样制作试块，基桩公司负责养护和送检并承担检验费用，质量标准以28天标准养护的强度值为准；混凝土强度评定方式为统计方法评定；预拌混凝土数量以同诚公司出厂时的磅秤计量为准；在混凝土供应中，同诚公司应出具预拌混凝土发货单（一车一单）由基桩公司人员在施工现场签字验收并作为结算凭据，结算时以混凝土实际供应量为准（以2.4T/方折算方量数）；每500立方米为结算单位，每次付所供货款60%，余款工程竣工验收合格后三月内付清；因同诚公司提供的预拌混凝土质量不符合国家标准，造成基桩公司损失的，由同诚公司赔偿；因基桩公司迟延付款，同诚公司有权暂停供货，由此造成的损失由基桩公司负责，且每月按应付款额的3‰计收滞纳金。2006年4月26日，基桩公司与同诚公司又签订《补充合同》一份，约定：由于设计变更，原设计基桩部位砼为C35强度等级，现砼变更为C40强度等级，浇筑方量不变。原合同单价C35每立方238元，经同诚公司与基桩公司双方协商泵送C40每立方为248元，非泵送C40砼每立方240元，原定C35价格不变。2006年4月13日至5月27日，基桩公司使用同诚公司供应的商品混凝土灌注宣武商贸城基桩118根。同诚公司提供了其公司制作的《宣武商贸城混凝土方量统计》，并根据该统计中的记载主张共计向基桩公司供货商品混凝土3409.83立方米，货款总额为810243.3元。同诚公司称，供应混凝土的具体时间段为2006年4月11日至2006年5月27日供应桩身混凝土，2006年5月28日至2006年7月28日供应桩身辅助工程护坡和垫层。基桩公司仅认可由其员工田新元于2006年4月27日签字确认的573.08立方米商品砼，同时陈述其公司未施工护坡工程和垫层工程，2006年5月27日之后再未使用同诚公司的混凝土。除本案外，自2009年3月2日至2014年5月29日，同诚公司及中成公司共向该院起诉基桩公司5次，该院分别于2009年4月8日、11月9日、2011年9月19日、12月12日、2012年4月16日、9月20日、2014年9月9日、2015年6月11日、6月26日公开开庭进行了审理。2009年4月8日庭审中，基桩公司陈述同诚公司供应的水泥（商品混凝土）为：泵送1131.72吨，合计471.55方；非泵2969.32吨，合计1237.21方，共计1708.76方。2012年4月16日庭审中，基桩公司陈述其统计的结果是：泵送混凝土112226.53元，非泵送混凝土284579元，两项合计396805.52元。而根据该院依职权调取的宣武商贸城工程基桩质量检测报告中的记载统计，该118根基桩的商品混凝土实际灌注量共计2437.49立方米，其中强度等级为C35和C40的混凝土方量分别为574.93立方米和1862.56立方米。该记载与基桩公司提供的《钻孔灌注桩验收记录表》中记载的“砼实际灌注量”一致。经法庭询问，同诚公司与基桩公司双方均不能提供经同诚公司与基桩公司共同确认后各自持有的混凝土过磅单，同诚公司称为对账需要交给了基桩公司，而基桩公司称其交给了同诚公司，但均未提供证据予以证实。2006年11月3日至12月7日，宣武商贸城工程由基桩公司施工补桩8根，补桩所用的商品混凝土并非同诚公司供货。基桩公司陈述补桩的竣工验收日期为2006年12月27日。同诚公司陈述基桩公司已向其公司支付货款206619.84元，尚欠货款588292.76元，后改称基桩公司仅支付混凝土款项80000元，长安集团因为护坡和垫层工程使用同诚公司的混凝土向同诚公司支付货款126619.84元，两笔款项合计206619.84元。基桩公司辩称除此80000元外，基桩公司于2006年5月之后还向同诚公司支付过货款，但未提供相应付款证据。另在2011年9月19日的庭审中，对于法庭询问其公司对于向同诚公司已经支付货款206619.84元的数额有无异议时，基桩公司的代理人回答“我们手里只有向对方支付100000元的证据，其他的钱不知道是什么钱”。本案中，基桩公司提供了已向同诚公司分别付款80000元和20000元的付款凭证，同诚公司对于其中的80000元不持异议，对于20000元提出回去核实，但是未在规定时间内提交书面质证意见。同诚公司提供徐州市建设工程检测中心于2006年10月21日出具的对宣武商贸城工程桩身混凝土质量进行检测的检测报告一份，欲证明同诚公司供货的商品混凝土符合标准。基桩公司辩称因同诚公司供应的商品混凝土部分不合格，给其造成了经济损失。基桩公司提供的同诚公司于2006年4月14日向其出具的《承诺书》中第1条记载：因我公司供货不及时每拖延1小时扣除所供货款的1%作违约金。累计拖延一天，则每天扣除5000元违约金，如因我公司原因给基桩公司造成的损失由我公司全额赔偿；第3条记载：试块由我公司现场制作养护；第5条记载：我公司承诺，非泵送砼单价为230元/m3，泵送砼单价为238元/m3。基桩公司同时提供的其与徐州宣武小商品市场有限公司于2008年2月2日签订的《协议书》、江苏华社工程造价咨询有限公司于2007年7月22日出具的《关于徐州宣武小商品市场有限公司商贸城桩基工程结算的审核报告》及相关工程款付款凭证、发票记载显示：宣武商贸城桩基、岩石注浆工程审定价为1781662.87元，徐州宣武小商品市场有限公司于2006年4月17日至2008年2月3日陆续支付基桩公司工程款累计1511662.87元，同时扣除了因试块强度未达到设计要求而进行实体取芯检测所产生的费用以及工期延误索赔总价款270000元。基桩公司称除此之外，其损失还包括补桩8根的费用108831.92元、补桩施工人员工资费用54235.8元。2009年2月19日，同诚公司与中成公司签订《债权转让协议》一份，约定：同诚公司将享有的徐州基桩工程公司承建的宣武商贸城工程的债权472114.09元及违约金转让给中成公司，中成公司统一接受上述债权，并从同诚公司所欠中成公司的总款中扣除。在原诉讼中，中成公司提供同诚公司2009年3月1日向基桩公司出具的债权转让通知复印件、2014年9月3日出具的证明各一份，欲证明同诚公司已于2009年3月1日将该债权转让事宜通知了基桩公司，但称当时邮寄送达的材料暂时找不到了。基桩公司辩称至今仍未收到该通知。该院于2015年9月20日作出（2014）云商初字第0981号民事判决书后，基桩公司提起上诉。徐州市中级人民法院于2016年5月24日作出（2015）徐商终字第01009号民事裁定书，该裁定书中该院认为部分载明：根据中成公司在一审中的诉讼主张，其系基于受让同诚公司向其转让对基桩公司的债权提起本案诉讼。而同诚公司对基桩公司享有的债权，已被徐州市云龙区人民法院于2009年3月9日以（2009）云执字第333号民事裁定及协助执行通知予以保全。虽然徐州市云龙区人民法院于2013年7月6日作出（2009）云执字第333-3号民事裁定，认同同诚公司将其公司院内全部财产自2010年6月18日起以年租金1737400元交给徐州正鑫水泥粉磨有限公司折抵债务三年，裁定执行终结，但中成公司并未提供证据证明徐州市云龙区人民法院已将保全同诚公司对基桩公司享有的债权予以解除。因此，在同诚公司对基桩公司享有的债权未被解除保全措施前，中成公司基于受让债权主张权利的条件尚不具备。至于中成公司与同诚公司之间债权的效力、同诚公司与基桩公司之间的债权数额等问题，因并不涉及本案的处理，该院对此不予理涉。徐州市中院遂裁定，一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2014）云商初字第0981号民事判决；二、驳回徐州中成吉瑞工贸有限公司的起诉。中成公司于2016年6月9日向同诚公司出具《解除债权转让协议通知》，该通知载明：同诚公司，你公司于2009年2月将你公司对基桩公司的债权转让给我公司，我公司多次通过诉讼途径主张该债权。鉴于徐州市中级人民法院作出（2015）徐商终字第01009号民事裁定书，以该债权被徐州市云龙区人民法院予以保全为由。驳回我公司的起诉，我公司无法实现该债权，受让你公司该债权的目的无法实现，现郑重通知你公司：解除2009年2月我公司与你公司签订的《债权转让协议》，将上述债权退还你公司，请你公司在接到本通知起十五日内清偿所欠我公司的债务，逾期我公司将通过法律途径追究你公司的责任。一审另查明：案外人徐州正鑫水泥粉磨有限公司因与同诚公司、徐州中大混凝土有限公司、王术买卖合同纠纷一案，向该院申请执行已经发生法律效力的（2008）云民二初字第613号民事判决书，该院于2009年3月3日作出（2009）云执字第333号民事裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人同诚公司、徐州中大混凝土有限公司、王术的银行存款人民币4800000元，不足部分扣留、提取或查封、扣押其相应价值的财产。2009年3月9日，该院向基桩公司送达（2009）云执字第333号协助执行通知书，通知其扣留、提取同诚公司、徐州中大混凝土有限公司在其公司的应收款4800000元。2013年7月6日，该院作出（2009）云执字第333-3号民事裁定书，该裁定书载明：“申请执行人徐州正鑫水泥粉磨有限公司与被执行人徐州同诚商品混凝土有限公司、徐州中大混凝土有限公司、王术买卖合同纠纷一案，向该院申请执行已经发生法律效力的（2008）云民二初字第613号民事判决书，该院于2009年3月2日立案执行。于2009年3月3日查封了被执行人徐州同诚商品混凝土有限公司位于本市三环东路该公司院内楼房三栋、混凝土搅拌设备一套及附属设施。2010年6月10日经申请执行人同意，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第302条的规定，裁定将被执行人徐州同诚商品混凝土有限公司位于本市三环东路该公司院内全部财产（包括但不限于全部房产、租赁集体土地使用权、附属商品混凝土搅拌站整套及设施设备等项目）自2010年6月18日起以年租金1737400元交给申请人折抵债务，直至抵清全部案款为止。现折抵给申请人的租期已达三年，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款第（六）项之规定，裁定如下：对该院（2008）云民二初字第613号民事判决书终结执行。”2016年6月12日，该院作出（2009）云执字第333-7号民事裁定书，裁定解除对同诚公司工程款4800000元的冻结。该院并于同日向基桩公司送达协助执行通知书，协助解除对同诚公司徐州中大混凝土有限公司在贵单位应收款4800000元的冻结。为查明案件事实，该院依职权到徐州市建设工程检测中心调取了宣武商贸城工程基桩质量检测报告两份和建设工程质量监督档案及基桩公司向质监站提交的报告一份，其中检测报告两份分别记载了宣武商贸城工程中的118根基桩及后期补桩8根所用混凝土的实际灌注量、涉及砼强度等级、施工日期等内容并附相应桩位图；建设工程质量监督档案首页显示工程名称为宣武商贸城裙房、地下室，开工日期为2006年5月，竣工日期为2007年11月1日；档案显示基桩公司向徐州市质监站提交的报告中记载：一、工程概况，本工程于2006-4-11开工至2006-5-27施工结束，共完成施工钻孔桩118根，桩身砼采用同诚商品混凝土有限公司商品混凝土，桩身砼强度为C35、C40，砼试块现场制作试验室标准养护，目前已试压100组试块，25组低于设计值，其中C35-C407组；C30-C3510组；C30以下8组；二、砼试块强度底（低）的原因分析，厂内自检留置试块检测结果，均未发现不合格现象，而现场留置试块不合格，可能有以下几种原因：1试块制作没按规定操作，试块密度不够；2试块现场养护不及时；3试模变形。三、处理方案，1.对于混凝土强度达到设计强度90%以上的混凝土试块，已大于评定最小值，不作处理；2.试块强度小于90%，取芯测试，确定混凝土强度。该报告中仅有基桩公司和盛华监理公司的工作人员签名，同诚公司一栏中空白。同诚公司与基桩公司对上述该证据的真实性均不持异议。一审法院认为，一、关于同诚公司主张的债权是否超过法定诉讼时效的问题。根据本案《预拌混凝土购销合同》约定，余款应于工程竣工验收合格后三月内付清。虽然案涉工程118根基桩于2006年5月27日施工结束，但因所用混凝土经检测部分不合格，导致后期变更设计并补桩8根，补桩工程于2006年12月7日完工，且基桩公司单方陈述的补桩验收时间即为2006年12月27日，此日期应为工程竣工验收合格日期，基桩公司则应于2007年3月27日前支付货款。而同诚公司将该债权转让给中成公司并最早起诉基桩公司时间为2009年3月2日，并未超过法定诉讼时效期间，且此后数次诉讼均在前次诉讼结束后两年内提起，故同诚公司主张的债权未超过法定诉讼时效，依法应受法律保护。二、关于同诚公司与中成公司签订了债权转让协议后再将该债权退回是否合法有效的问题。1、同诚公司与中成公司签订的债权转让协议是双方真实意思的表示，且符合法律规定，已产生法律效力。至于该债权转让的效力是否及于基桩公司，取决于该债权转让的通知是否送达基桩公司。原案中，中成公司并未提供直接证据证明同诚公司已将债权转让的通知有效送达基桩公司，而基桩公司亦不认可收到相应通知，但中成公司自2009年3月开始即在该院以同一事实起诉基桩公司，基桩公司至迟亦应于2009年3月即知晓同诚公司将债权转让给中成公司的情况，虽然其辩称对该债权转让的真实性、合法性有异议，但并未举证证明该债权转让虚假或不合法，且同诚公司于2014年9月3日出具的《证明》亦证实债权转让真实存在，通过诉讼已经达到使基桩公司对本案债权转让的真实性知晓及确信的结果，故同诚公司与中成公司所签订的债权转让协议合法有效。2、由于徐州市中级人民法院于2016年5月24日作出（2015）徐商终字第01009号民事裁定书中认为“中成公司并未提供证据证明徐州市云龙区人民法院已将保全同诚公司对基桩公司享有的债权予以解除，因此在同诚公司对基桩公司享有的债权未被解除保全措施前，中成公司基于受让债权主张权利的条件尚不具备”，并裁定撤销（2014）云商初字第0981号民事判决；驳回徐州中成吉瑞工贸有限公司的起诉。基于上述非属于中成公司和同诚公司而出现的法律原因导致受让该债权后无法实现清收债权目的的情形，中成公司于2016年6月将该债权退回原债权人同诚公司亦符合法律原有之意，且亦不违反法律规定，同诚公司有权就该债权自行向基桩公司主张。三、关于同诚公司要求基桩公司支付货款503847.74元及利息250000元的问题。1、同诚公司与基桩公司签订的《预拌混凝土购销合同》及其《补充合同》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。虽然同诚公司于2006年4月14日出具承诺书，承诺“非泵送砼单价为230元/m3，泵送砼单价为238元/m3”,但双方于2006年4月26日签订的《补充合同》中约定“原合同单价C35每立方238元，经同诚公司与基桩公司双方协商泵送C40每立方为248元，非泵送C40砼每立方240元，原定C35价格不变”，该《补充合同》形成日期在后，且经双方签章确认，应是双方协商一致的结果，故该院对补充合同中关于单价的约定予以确认。2、同诚公司已按约履行供货义务，基桩公司亦应履行支付货款的义务。因双方均不能提供本案商品混凝土供应的原始过磅单，同诚公司提供的方量统计表未经基桩公司确认，同诚公司与基桩公司均不予认可对方在庭审中各自陈述的供货量，故对于同诚公司提供的《宣武商贸城混凝土方量统计》及基桩公司陈述的混凝土方量及金额，该院均不予采信。而该院依职权调取的工程管理职能部门存档的资料中记载的混凝土灌注量与基桩公司提供的《钻孔灌注桩验收记录表》载明的砼灌注量一致，均为2437.49立方米，故该院认定同诚公司向基桩公司供货用于宣武商贸城基桩118根灌注的商品混凝土总量为2437.49立方米，其中强度等级为C35和C40的方量分别为574.93立方米和1862.56立方米。由于同诚公司不能举证区分其中泵送和非泵送混凝土的供货量，故该院按照同诚公司与基桩公司约定的单价最小值240元认定货款金额，即C35和C40强度混凝土每立方分别为238元和240元，据此计算的货款应为574.93*238+1862.56*240=583847.74元。3、中成公司原诉讼时曾主张同诚公司于2006年5月28日至2006年7月28日向基桩公司供应的混凝土用于桩身辅助工程护坡和垫层施工的诉讼主张，但其陈述同诚公司收到的混凝土货款206619.84元中，基桩公司仅支付80000元，其余126619.84元系长安集团因为护坡、垫层工程施工使用同诚公司的混凝土而向同诚公司支付，可以推知宣武商贸城的桩身辅助工程护坡和垫层的施工单位应为长安集团而不是基桩公司，在该项工程中使用同诚公司混凝土的亦为长安集团，故基桩公司不应承担该部分混凝土货款的支付义务。4、基桩公司在本次诉讼中提供了两张付款凭证合计100000元，同诚公司对于其中的80000元货款已经支付无异议，但提出回去核实另20000元的货款支付情况，但未在规定期限内就核实结果以书面方式提交法庭，故应承担举证不能的法律后果，该院认定基桩公司已经支付同诚公司货款总额为100000元，尚欠货款483847.47元未付。5、同诚公司主张货款利息损失的诉讼主张因符合合同约定及法律规定，该院依法予以支持，基桩公司应自2007年3月27日起以货款483847.74元为基数按照人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月19日至实际清偿之日之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算，上述利息损失总额不超过同诚公司主张的250000元。四、基桩公司反诉提出同诚公司提供的混凝土存在质量问题并要求赔偿经济损失的问题。1、根据同诚公司与基桩公司在2006年4月26日签订的《补充合同》约定“由于设计变更，原设计基桩部位砼为C35强度等级，现砼变更为C40强度等级，浇筑方量不变”，由该约定可以看出由于设计变更而导致砼强度升级，而同诚公司提供的混凝土是连续的，在该约定前已经提供并施工结束的混凝土强度测试是否包括在部分混凝土试块试压强度未达到设计强度的范畴之内，基桩公司并未提供证据予以证实，即不能证实部分混凝土试块试压强度未达到设计强度的唯一原因是混凝土质量问题。2、结合一审法院从工程管理职能部门调取的检测报告和基桩公司向质监站提出的报告、徐州市宣武商贸城于2006年8月5日向基桩公司出具的备忘录、2008年2月2日徐州宣武小商品市场有限公司与基桩公司签订的协议书、案涉工程结算审核报告及徐州宣武小商品市场有限公司向基桩公司的付款凭证，可以证实以下事实：因案涉工程现场混凝土试块经检测强度不符合设计标准，工程建设方重新委托相关检测机构对已施工完成的基桩进行钻芯取样检测，并因此变更设计，对其中的8根基桩进行补桩，补桩由基桩公司于2006年11月3日至2006年12月7日施工完毕，徐州宣武小商品市场有限公司将实体取芯检测产生的费用及工期延误索赔款合计270000元从应付基桩公司的工程款中扣除。虽然同诚公司于2006年4月14日向基桩公司出具的承诺书中记载“试块由我公司现场制作养护”，但是根据基桩公司向徐州市质监站出具的《关于宣武商贸城桩基工程部分混凝土试块试压强度未达到设计强度问题的报告》中提出的原因分析为“厂内自检留置试块检测结果，均未发现不合格现象，而现场留置试块不合格，可能有以下几种原因：1试块制作没按规定操作，试块密度不够；2试块现场养护不及时；3试模变形”，可以看出基桩公司对于试块试压强度未达到设计强度的理由分析是自行制作的，并无同诚公司的确认，且质监站对于混凝土的复试报告显示均为合格，基桩公司在前几次诉讼中亦未提供证据证明应由同诚公司责任承担，故对于基桩公司的该反诉主张该院依法不予采纳，相应的反诉请求依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：一、判决生效之日起十日内，徐州基桩工程公司支付徐州同诚商品混凝土有限公司货款483847.74元及相应利息（自2007年3月27日起以货款483847.74元为基数按照人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算，上述利息损失总额不超过同诚公司主张的250000元）；二、驳回徐州同诚商品混凝土有限公司其他的诉讼请求及徐州基桩工程公司的反诉请求。徐州同诚商品混凝土有限公司案件受理费8380元，保全费1770元，徐州基桩工程公司反诉案件受理费7000元，均由徐州基桩工程公司负担。二审中，上诉人基桩公司为证明其上诉主张，提交证据如下：同诚公司工商登记信息打印件一份。拟证明同诚公司注册地址早已拆除，且工商部门也无法联系到同诚公司，工商登记显示同诚公司处于一种停业状态，没有任何社保人员的缴费记录，因此基桩公司在一审中提出的要求对其起诉的诉状印章和授权委托书上的印章进行鉴定，一审法院未予处理是存在程序上的错误的。被上诉人同诚公司经质证，对证据的真实性没有异议，官网显示同诚公司处于存续状态，诉讼主体资格的判断，不在于公司的公章，在于同诚公司是否依法设立并存续。本院认为，因同诚公司对证据的真实性无异议，本院依法予以确认，对于证据的证明效力本院将结合案件事实予以综合认定。本院经审理查明其他事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、基桩公司一审中反诉主张的损失是否应予支持；二、基桩公司是否应向同诚公司支付涉案货款；三、一审审理程序是否违反法律规定。本院认为，一、关于基桩公司反诉主张的损失。首先，基桩公司与同诚公司2006年4月14日签订的《预拌混凝土购销合同》及2006年4月26日签订的《补充合同》中明确约定了混凝土的强度要求，且购销合同约定了混凝土的质量标准以交货地取样送质检部门检验为准，交货检验的取样试验工作由基桩公司与同诚公司共同协商，委托一方在监理见证下取样制作试块，基桩工程负责养护和送检并承担检验费用，质量标准以28天标准养护的强度值为准。在同诚公司2006年4月14日出具的承诺书中，其明确承诺试块由同诚公司现场制作养护。因此，根据双方约定和承诺，可以确认现场试块制作和养护的主要责任人应为同诚公司。其次，结合徐州市建设工程检测中心出具的混凝土试块检测报告等证据，可以认定因现场试块检测结果部分未达到双方合同约定的最低强度标准C35，导致14根基桩因试块强度小于设计强度的90%，由徐州宣武小商品市场有限公司启动了取芯检测，但根据徐州市建设工程检测中心2006年10月21日出具的取芯检测报告，14根基桩桩身混凝土强度均达到了标号强度。因此，基桩公司主张的变更设计增加8根基桩的费用因不能证明系因同诚公司混凝土质量的问题导致，本院依法不予支持。但取芯检测结果合格不能免除同诚公司根据合同约定和承诺应承担取芯检测费用和因取芯检测造成工期延误损失的责任。对基桩公司主张的270000元取芯检测费用和工期延误损失，因其仅提交了与发包方就损失赔偿签订的协议书予以证明，无法对取芯检测支出费用及产生工期延误损失的原因和计算标准予以区分和确认。本院综合考量实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等因素，酌定同诚公司向基桩公司赔偿损失200000元。对基桩公司主张的其他损失，本院依法予以驳回。二、关于涉案货款。同诚公司已按照双方签订的购销合同履行完交付货物的义务，虽现场取样检测部分试块未达到合同约定的强度标准，但后经取芯检测确认基桩强度全部合格。涉案买卖合同未经双方协商一致或以其他方式予以解除，且基桩公司提出的反诉主张经本院审理部分予以支持，因此，基桩公司应向同诚公司履行支付剩余货款的义务。此外，基桩公司主张其在发现混凝土存在质量问题后，曾与同诚公司协商达成一致，同诚公司不再向其主张货款，其亦不再向同诚公司主张损失，但基桩公司对此不能举证予以证明。本院对基桩公司的上述抗辩主张依法不予采信。综上，一审法院判决基桩公司应向同诚公司支付剩余货款及相应利息并无不当，本院依法予以维持。三、关于审理程序问题。对上诉人基桩公司提出的诉讼主体问题。因一审庭审后同诚公司的实际控制人孔庆文到庭接受法庭询问，明确表示本案诉讼系同诚公司真实意思表示并出示了公司的印章印鉴。且同诚公司虽不再正常经营，但并未进行工商注销登记，仍具有公司法人主体资格。因此，同诚公司作为本案原告诉讼主体适格，本院依法予以确认。上诉人提出的一审审理程序违法无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人基桩公司的上诉请求以及理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初2584号民事判决第一项；即“一、判决生效之日起十日内，徐州基桩工程公司支付徐州同诚商品混凝土有限公司货款483847.74元及相应利息（自2007年3月27日起以货款483847.74元为基数按照人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算，上述利息损失总额不超过同诚公司主张的250000元）；”二、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初2584号民事判决第二项；三、自本判决生效之日起十日内，徐州同诚商品混凝土有限公司向徐州基桩工程公司支付损失赔偿金200000元；四、驳回徐州同诚商品混凝土有限公司其他的诉讼请求及徐州基桩工程公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8380元，保全费1770元（徐州同诚商品混凝土有限公司预交），由徐州基桩工程公司负担，一审反诉案件受理费7000元（徐州基桩工程公司预交），由徐州基桩工程公司负担3500元，由徐州同诚商品混凝土有限公司负担3500元；二审案件受理费8382元〔在(2020)苏03民终1194号一案中徐州基桩工程公司已预交，未退回〕，由上诉人徐州基桩工程公司负担4182元，由徐州同诚商品混凝土有限公司负担4200元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二一年八月四日法官助理  朱文茜书 记 员  李 婕