江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4288号上诉人（原审原告）：吴勇，男，1968年6月18日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：徐海燕，江苏国瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈吉卫，男，1976年10月23日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：杨斌涛，江苏众泰律师事务所律师。上诉人吴勇因与被上诉人陈吉卫合伙协议纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴勇上诉请求：一、依法改判或发回重审；二、二审的诉讼费用由陈吉卫承担。事实和理由：一审法院认定：“……双方之间存在合伙关系，双方就合伙事项进行了部分履行……双方之间的合伙事项已实际部分履行，并不是完全没有履行。”吴勇认为这不是事实。一、一审法院已经认定吴勇打给陈吉卫的10万元系双方准备在国外合伙开厂的合作诚意金，但由于双方未能就相关合作事项一致确认，导致合作未能成功。因此，吴勇要求陈吉卫返还10万元合作诚意金。这一查明的事实吴勇认为是完全正确的。本案的案由是合伙纠纷，应当根据《合伙企业法》的法律规定来进行认定。本案中双方准备去国外合伙投资开办工厂，属于普通二人合伙，应根据《合伙企业法》中第十四条至第十九条进行操作。双方应对投资的总金额、出资比例、名称、经营场所等逐一口头或书面讲明，以及合伙的时间、退伙的条件、分红的比例也要明确规定，而本案中双方只是口头有意向在国外合伙投资开厂，具体投资的规模、比例、投资时间、分红比例、建厂的基地等等，到吴勇起诉要求陈吉卫返还10万元合作诚意金时，都一样也未达成一致意见。一审法院却认定双方合伙关系成立，并且双方对合伙事项已实际部分履行，吴勇完全不认同该认定。二、一审中陈吉卫向法院提交的五组证据，经过两次庭审吴勇都详细逐一质证。证据1，双方微信聊天记录。吴勇认可，这只能说明双方对合伙的各项具体事项在沟通，但一项双方都未认同，达成一致意见。这说明合伙关系不成立，诚意金应该返还。证据2、3、4，吴勇质证时讲，首先，这些证据都不符合举证规则，全部是外文，无当地大使馆及公证机构的认证，中文翻译件吴勇不能单独质证，这些证据完全不符合《民事诉讼法》中证据的举证规则；其次，陈吉卫举证已经在国外替吴勇注册公司，另一股东为魏晓明，吴勇质证时再三讲明，吴勇未到国外工商部门办理过公司执照，去国外工商部门签字，也根本不认识另一股东魏晓明。吴勇只是有想法和陈吉卫在国外合伙开办工厂，先付10万元合作诚意金给陈吉卫而已，并未和魏晓明合伙。至于另外二份国外的证据，只能证明所谓的“国际天目有限责任公司”的一些开办，允许开办的材料，并且一审法院在证据核实中也写明为打印件，无当地大使馆、发证机关的认证及公证。三、吴勇认为一审法院适用法律错误，一审最后适用《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定进行判决，吴勇已经在一审中举证10万元是双方合作的诚意金，现合作未成功，要求陈吉卫退还，况且合作双方确实是未成功。而一审法院仍然认定合伙关系成立，并且已履行部分，这完全是错误的。一审法院应该按照《合伙企业法》中普通二人合伙中的条款进行对照裁决，合作不成功，诚意金应该返还。本案中双方对在国外合伙开厂的投资总额、投资比例、建厂图纸、规模大小、合作时间、分红比例，一项都未达成口头或书面的合作意向，到起诉要求返还诚意金前也一项未达成一致意见。综上所述，要求判如所请。陈吉卫二审答辩称：1.吴勇主张双方没有签订书面的协议，否认双方合作关系没有法律依据，双方以微信的形式确定了合作的意向，并就相关事项进行了磋商，吴勇交付诚意金的行为恰恰能证明双方合伙关系成立。2.双方为此事进行了必要的准备工作，包括在国内采购设备，以集装箱的方式通过海运运往赤道几内亚，吴勇也实际采购了相应的设备，但后期违约，将设备转港到其他地方。3.陈吉卫也为了此事申请成立了国际天目有限责任公司，并按照赤道几内亚的法律规定办理了财政登记以及其他相关手续，包括采伐许可证、营地占有权使用证、土地使用证件等，吴勇主张的利润问题以及后续收益问题，吴勇至今仍在国际天目有限责任公司享有50%的股权，吴勇可以按照赤道几内亚的法律去依法分配。陈吉卫在一审中出具的相关证据是经过双方质证的，法庭也予以认可，案外人魏晓明是陈吉卫的翻译，陈吉卫授权其代持他在国际天目有限责任公司中的股权。综上，吴勇的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。吴勇一审请求：判令陈吉卫返还投资预付款10万元。一审查明案件事实：2019年3月18日吴勇汇付陈吉卫10万元。对此吴勇陈述，吴勇、陈吉卫准备到非洲合作开办锯板厂，2019年3月17日吴勇通过微信要求陈吉卫先把双方合作框架起草，并要求陈吉卫提供银行账户先汇100000元作为合作的诚意金给陈吉卫。陈吉卫提供了银行账户，吴勇于3月18日汇付了10万元至陈吉卫账户。说明吴勇、陈吉卫当时未达成合伙协议。后因双方无法将合作进行下去，故吴勇于2019年7月18日通过微信要求陈吉卫退还上述汇付的10万元。并提供银行汇单、微信聊天记录予以证明。一审庭审中陈吉卫陈述，吴勇原先在国外，通过其老表认识了陈吉卫。后其想和陈吉卫在国外合伙开办木材加工厂，约定各出资50%，陈吉卫在国外办理加工厂相关证照和手续，吴勇回国购买加工设备，由此产生了合作保证金。吴勇将其护照复印件发给陈吉卫用于办理加工厂所需的证照，并且发给陈吉卫厂房A、B二套设计方案，在筹备加工厂过程中吴勇将其在国内采购的加工厂所需设备装集装箱通过海运发往目的地，后因吴勇没有资金追加，其中途放弃合伙，将用于合伙办厂的设备中途转港，导致合伙无法进行。但陈吉卫已在国外办理了加工厂所需的相关证照及加工厂所需的林地占有、使用等审批手续，为此花费折合人民币434500元。陈吉卫提供:1.与吴勇微信聊天记录，以此证明吴勇、陈吉卫就在非洲投资合伙开办加工厂相关各项事宜进行商确认。吴勇对该微信聊天记录的真实性无异议。该微信反映吴勇、陈吉卫对加工厂所需的相关设备的品种及采购、费用，设备报关的手续及费用、雇佣不同车辆的驾驶员要求以及厂房的设计、所办加工厂所需的审批手续办理等进行协商、确定。2.加工厂所在国赤道几内亚共和国给予吴勇、陈吉卫合伙开办的加工厂国际天目有限责任公司的授权副本，证明吴勇、陈吉卫合伙开办的加工厂在该国注册成立。3.国际天目有限责任公司的股权分配登记证明及吴勇的护照复印件、公司股东证明复印件，证明吴勇将其护照复印件发给陈吉卫并用于办理加工厂相关手续。该公司股东为吴勇和魏晓明，吴勇在该公司占有50%的股份，魏晓明占股50%。陈吉卫陈述其以翻译魏晓明的名义参股。4.公司财政登记证书、政府授权、该国公证处证明书、注册资金证明书、公司章程、林地合法化证明、林地占有权及使用权证明、纳税证明等，证明该国允许国际天目有限责任公司在该国进行经营活动及陈吉卫为办理以上事项所发生的费用。（以上均为打印件）。陈吉卫在2019年5月11日将加工厂的林地使用权通过微信发给吴勇。5.陈吉卫和吴勇商谈投资时陈吉卫画的简图，证明开办加工厂需要的投资金额，上面有吴勇的签字。但由于吴勇没有资金追加，其便中途放弃，将设备中途转港。对吴勇、陈吉卫之间的微信聊天记录真实性无异议，吴勇陈述，当时吴勇、陈吉卫都有意向去非洲合伙开办木材加工厂，吴勇让陈吉卫先去非洲看看情况后再具体商谈投资金额、厂房设计、利润分配等，但后来没有达成一致意见，合作就无法进行下去。吴勇是将自己的护照复印件发给陈吉卫用于在国外合伙开办加工厂的手续需要，并发给陈吉卫二套厂房设计方案，吴勇在国内也采购了部分加工厂所需设备准备发到陈吉卫指定的赤道几内亚，但由于双方投资差距太大，就没有发。2019年6月4日吴勇和中介姓杜的一起到陈吉卫确认双方投资的金额和比例，到现场后发现加工厂的场地也没有平整，由于双方对投资金额多少没有约定，双方对投资的大小发生争议，一直没有达成一致意见。故吴勇将设备转港发到加蓬。吴勇认为其支付给陈吉卫的10万元系双方准备在国外投资办厂预付给陈吉卫的诚意金，双方对建厂的面积、方案、投资比例及利润分配没有确定，最终由于陈吉卫要求投资的金额超过了吴勇预估的金额，所以双方最终没有合作。一审庭审中吴勇、陈吉卫一致认可对合伙办厂相关事项没有签订书面合伙协议。陈吉卫表示相关损失由其另行主张，故申请撤回反诉。吴勇以其和陈吉卫准备在国外合作开办木材加工厂，其向陈吉卫预付投资款（或称合作的诚意金）10万元，但由于双方未能就相关合作事项一致确认，导致合作未能成功为由要求陈吉卫退还投资预付款10万元。对此陈吉卫认为该款项系吴勇支付的合伙办厂保证金，其根据双方约定在非洲办理了相关合作事项，由于吴勇中途将投资的设备撤走，导致合伙无法进行，但造成了其投资损失，故不同意退还，并反诉要求吴勇赔偿相关投资款损失，后表示该部分另行处理，故申请撤回反诉。对此，一审法院认为，吴勇、陈吉卫就非洲合伙办厂事宜虽没有签订书面合伙协议，但根据陈吉卫提供的其与吴勇之间的微信聊天记录及双方庭审陈述可以认定吴勇、陈吉卫对在国外合伙办厂相关事宜进行了协商，一致同意在非洲合伙开办木材加工厂，吴勇并预付投资款10万元。双方为开办加工厂，对办厂相关事项进行了准备工作包括所需设备品种、费用和采购，厂房设计、设备报关等。因此应认定吴勇、陈吉卫之间存在合伙关系，双方并就合伙事项进行了部分履行。由于吴勇对需要投资的金额超过了其预期，其中途退出合伙，导致吴勇、陈吉卫之间的合伙协议不能继续履行。现吴勇以吴勇、陈吉卫对合伙相关事项为达成一致意见，合伙未能成功为由要求陈吉卫退还其预付的投资款10万元。因吴勇、陈吉卫之间的合伙事项已实际部分履行，并不是完全没有履行，故吴勇要求陈吉卫返还其预付投资款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。陈吉卫申请撤回反诉，应予准许。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审遂判决：驳回吴勇的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由吴勇负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：双方当事人之间的合伙关系成立与否；案涉10万元陈吉卫应否返还。本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据吴勇和陈吉卫提交的证据可以证实，吴勇确有准备与陈吉卫在国外合作开办木材加工厂的意向，吴勇为此向陈吉卫转账支付预付投资款（或称合作诚意金）10万元，但双方最终没有明确对建厂方案、投资数额、比例及利润分配等进行确定，也未签订书面的合伙、合作协议。陈吉卫一审提交的关于“国际天目有限责任公司”的登记材料、林地合法化证明、林地占有权及使用权证明、纳税证明等书证材料均为复印件或打印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”，陈吉卫一审提交的该些书证材料不符合证据形式，不具有证明效力。据此，不能认定双方之间的合伙关系成立，也不能认定陈吉卫已经在国外成立了所谓的“国际天目有限责任公司”并为双方在国外的合伙事项作了相应的准备。因此，就案涉10万元预付投资款（或称合作诚意金），陈吉卫应予返还。本案二审期间，就案涉域外证据，本院给予陈吉卫充分的举证期间，但陈吉卫始终未能提交符合规定的证据材料证明其主张。若陈吉卫的举证属实，陈吉卫可就其产生的损失另行主张。综上所述，吴勇的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初726号民事判决。二、陈吉卫应于本判决送达之日起十日内返还吴勇人民币10万元。一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由陈吉卫负担（一、二审案件受理费均由吴勇预交，陈吉卫应于本判决送达之日起十日内一并将诉讼费用共计4600元迳付吴勇）。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  沈秋云审判员  刘岳庆二〇二一年八月六日书记员  宋 琪