安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖17民终701号上诉人（原审被告）：东至阳光医院，住所地安徽省池州市东至县尧渡镇尧舜大市场大门旁、东至县尧渡镇老街198号。法定代表人：唐李，该医院院长。委托诉讼代理人：朱培会，安徽宏达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王**萍，女，1982年12月8日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。上诉人东至阳光医院因与被上诉人王**萍医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2021）皖1721民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东至阳光医院上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人减少赔偿被上诉人总损失179246.7元；2.本案一、二审诉讼费依法改判。事实和理由：一、上诉人认为安徽铜都司法鉴定所出具的司法鉴定意见书结论明显依据不足,不能作为定案依据,上诉人在一审审理过程中已申请重新鉴定,但一审法院却不予同意,虽然一审法院在上诉人提出重新鉴定后,要求鉴定机构给予答复,但该答复不足以令人信服,二审法院应当就该鉴定意见书进行重新鉴定。该司法鉴定意见书的鉴定意见明显依据不足,结论与事实不符，主要表现为以下两个方面：(一)伤残等级方面,被上诉人的住院病历记载,其先后在安徽医科大学及上海长海医院进行“输尿管支架置入术”“右侧输尿管球囊扩张术”及“腹腔镜右输尿管狭窄成形十膀胱粘膜替代十右侧双丁管置入术”等手术治疗,这些治疗符合《人体损伤致残程度分级》的第5.9.5条,盆部及会阴部损伤输尿管狭窄成形术后、输尿管狭窄行腔内扩张术或者腔内支架置入术后的情形,故应当构成九级伤残，而并非鉴定书中表述5.8.5.1盆部及会阴部损伤(1)输尿管损伤行代替术或者改道术后的八级伤残。鉴定结论与病历记载不符,导致结论错误。上诉人认为在鉴定结论明显依据不足的情况下,只有重新鉴定才能还原事实真相,一审法院不支持重新鉴定的请求是不恰当的。(二)“三期”评定鉴定书引用条文错误。依据被上诉人病历记载手术治疗情况结合GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》第8.7.3条的规定,膀胱、输尿管、尿道损伤[S37.2051、S37.1051、S37.3051]规定,手术治疗的,误工60-150日,护理40-60日,营养45-60日;附录A.6补充规定,“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月,该条款属原则性条款。如病情能对照具体条文则不能引用附录,同时引用则出现相互矛盾之处。被上诉人的情形符合第8.7.3条的规定,应当严格按照该条的规定认定“二期”。而非笼统的适用附录A.6之规定,若按鉴定意见逻辑,那么所有的病情都可以按A.6“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月来确定,显然该鉴定书的鉴定结论错误,明显没有严格遵守规范之规定。事实上,被上诉人仅治疗122天。故本案被上诉人伤情仅构成九级伤残,误工期、护理期、营养期按照上文陈述顶格分别为150天、60天、60天来计算,因考虑到被上诉人实际住院天数为122天,故护理期按照122天来计算,故被上诉人每项赔偿项目分别为：1、医疗费:4013.08元；2、住院伙食补助费:122天×30元/天=3660元；3、残疾赔偿金:39442元/年×20年×20%=157768元；4、护理费:122天×135元/天=16470元；5、营养费:60天×30元/天=1800元；6、误工费:150天×135元/天=20250元；7、交通费:2000元；8、住宿费:2500元；9、精神抚慰金:10000元；10、被扶养人生活费:父亲王怀佑29487.9元(22683元/年×13年×20%÷2人)、母亲周祥云34024.5元(22683元/年×15年×20%÷2人)、女儿王奕2268.3元(22683元/年×1年×20%÷2人)即被扶养人生活费为65780.7元；11、鉴定费:8900元,依据以上计算实际仅应赔偿293141.8元,比一审减少赔偿224058.33元,按一审的80%比例计算应实际少赔偿损失179246.7元。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。王**萍未答辩。王**萍向一审法院起诉请求：1.东至阳光医院赔偿王**萍各项损失合计616156元；2.本案诉讼费由东至阳光医院承担。一审法院认定事实：2018年6月5日，王**萍因右侧腰腹部阵发性绞痛入住东至阳光医院治疗，诊断为右输尿管结石，2018年6月8日行输尿管镜钬激光碎石取石术，置入双“J”管于右输尿管道，2018年6月15日出院。2018年7月13日至2018年7月30日，王**萍入住东至阳光医院，诊断：右输尿管结石术后拔管，同年7月14日行右输尿管结石术后双“J”管拔除术。2018年7月19日，王**萍右腹部胀痛不适，经彩超检查右侧输尿管扩张并右肾重度积水，自2018年7月23日王**萍离开东至阳光医院一直未回，2018年7月30日自动出院。2018年8月27日，王**萍入住东至阳光医院治疗，诊断：右输尿管结石术后肾积水，2018年9月4日，行经输尿管镜行右输尿管探查置管术，2018年9月15日出院。2018年10月10日王**萍入住东至阳光医院住院治疗，诊断为右输尿管结石术后狭窄，2018年10月11日行右输尿管双“J”管置管，2018年10月28日出院。2018年11月19日至2018年11月27日王**萍入住东至阳光医院住院治疗，2018年11月19日行经输尿管镜输尿管探查+置管，出院诊断：右侧输尿管狭窄术后置管。2018年12月30日至2019年1月15日王**萍入住东至阳光医院，2019年1月2日行输尿管狭窄双“J”管拔除术，出院诊断：输尿管结石术后拔管。2019年1月25日至2019年2月3日，王**萍入住安徽医科大学第一附属医院住院治疗，诊断：（右侧）肾盂积水，2019年2月1日行经尿道输尿管镜镜检+输尿管支架置入术。2020年5月7日至2020年5月13日王**萍入住上海长海医院治疗，诊断：右输尿管狭窄、缺铁性贫血、肝血管瘤，2020年5月12日行右侧输尿管球囊扩张术，手术中留置2根双J管。2020年9月14日至2020年9月21日，王**萍入住安徽省中医院住院治疗，出院西医诊断：右侧输尿管狭窄伴右肾积水。2020年10月15日至2020年10月24日王**萍入住上海长海医院住院治疗，诊断：右侧输尿管狭窄、右肾积水，2020年10月19日行腹腔镜右输尿管狭窄成形+膀胱黏膜替代术+右侧双J管置入术。2020年12月1日，王**萍和东至阳光医院共同委托安徽铜都司法鉴定所对医疗纠纷鉴定、伤残等级鉴定、后续医疗费评估及三期评定，鉴定意见为：1.东至阳光医院在此次医疗过失中的参与度为70-90%；2.被鉴定人王**萍的伤残等级评定为八级伤残；3.被鉴定人王**萍后期若继续治疗其产生的费用以实际发生（参照票据）为准；4.被鉴定人王**萍的三期评定为：误工期24个月，护理期12个月，营养期12个月。本案在审理过程中，东至阳光医院向一审法院申请对王**萍的伤残等级、三期进行重新鉴定。对于东至阳光医院的异议，一审法院要求鉴定人作出解释、说明、补充。2021年6月4日安徽铜都司法鉴定所鉴定人王时铭出具了书面说明：1.王方萍就诊上海长海医院手术记录明确载明：于膀胱顶部取4cm长，2cm宽膀胱粘膜瓣，后将其取出体外，裁剪至保留粘膜及粘膜下层，将以3-0的可吸收缝线关闭膀胱，将膀胱瓣与纵行剖开的输尿管间断缝合。显然此手术腹腔镜右输尿管狭窄成形+膀胱粘膜替代术，实际是一种替代性输尿管成形术，符合《人体损伤致残程度分级适用指南》条款5.8.5.1规定的伤残等级八级。2.王**萍从2018年6月5日至2020年10月24日一直持续治疗从未间断，仅住院10次，历经大小手术：放置J管、拔管、更换J管，经尿道输尿管镜检+输尿管支架置入术、右侧输尿管球囊扩张术等先后手术多达八次，每次手术回家后仍需休息，且后续还要继续治疗等情况，鉴于以上情况，即依照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014第8.7.3条及附录A.6之规定，以及中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A规范附录规定基准补充要求，规定在具体案件中的评定中，应遵循个性化为主、循环化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析、综合评定、不可机械照搬的原则，因此鉴于王**萍的综合情况，后续仍需进一步治疗三期评定为误工期24个月，护理期12个月、营养期12个月，符合规定不超过24个月标准。另认定，东至阳光医院垫付了85896元及鉴定费8900元。王奕系王**萍之女（2003年11月20日出生）；王怀佑（1953年11月21日出生）、周祥云（1955年4月27日出生）系王**萍父母，王怀佑与周祥云共生育两女。王**萍原系从事服务业工作。一审法院根据上述证据，认定王**萍损失：1.医疗费,王**萍主张5938元，但医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确认，对外购菲梵静脉曲张袜678元，王**萍未提供相应的处方笺，不予认定，2017年12月28日至2017年12月31日住院费用2232.33元，系发生在案涉纠纷之前，不予认定，对王**萍提供了正规医疗费的其他票据4013.08元，东至阳光医院予以认可，予以认定；2.住院伙食补助费，王**萍主张4880元（122天×40元/天），根据王**萍住院天数，结合本地司法实践，酌定为3660元（122天×30元/天）；3.残疾赔偿金，王**萍主张236652元（39442元×20年×30%），东至阳光医院只认可九级伤残，并对王**萍伤残等级申请重新鉴定，一审法院认为该鉴定机构系东至阳光医院和王**萍双方共同委托，且对于东至阳光医院的异议，鉴定人已作出书面解释说明，东至阳光医院亦未提供充分的证据证明王**萍的伤残等级鉴定依据明显不足或鉴定程序违法等情形，故对东至阳光医院的重新鉴定申请不予准许，对该鉴定意见予以采信，结合王**萍的年龄、伤残等级等因素，予以认定；4.护理费，王**萍主张49275元（365天×135元/天），根据司法鉴定意见护理期为12个月，结合本地司法实践，认定为35910元（135元/天×122天＋80元/天×243天）；5.营养费，王**萍主张14600元（365天×40元/天），根据司法鉴定意见营养期为12个月，结合本地司法实践，认定为10950元（365天×30元/天）；6.误工费，王**萍主张144000元（24月×6000元/月），东至阳光医院不予认可，司法鉴定意见误工期为24个月，结合王**萍提供的从事服务业收入证明，上述证据可以证明王**萍从事服务业的事实，但不足以证明其实际减少的收入损失，王**萍不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故应参照安徽省服务业上一年度职工的平均工资49472元/年，认定王**萍误工费为98944元（2年×49472元/年）；7.交通费，王**萍主张5000元，根据王**萍就医地点及住院治疗、鉴定等情况，酌定2000元；8.住宿费，王**萍主张5000元，东至阳光医院不予认可，考虑到王**萍多次到外地就医治疗，根据就医地点及住院次数，酌定2500元；9.精神抚慰金，王**萍主张30000元，结合当地生活水平、王**萍伤残等级等情况，认定为15000元；10.被扶养人生活费，王**萍主张144476元。结合被扶养人年龄、扶养人的人数等因素，分别认定被扶养人生活费：父亲王怀佑44231.85元（22683元/年×13年×30%÷2人）、母亲周祥云51036.75元（22683元/年×15年×30%÷2人）、女儿王奕3402.45元（22683元/年×1年×30%÷2人），认定被扶养人生活费98671.05元（44231.85元＋51036.75元＋3402.45元）元，纳入残疾赔偿金。11.鉴定费8900元，是东至阳光医院垫付，有鉴定费票据为证，予以认定，以上损失合计517200.13元。一审法院认为，公民的生命权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据安徽铜都司法鉴定所的司法鉴定意见，东至阳光医院在此次医疗过失中的参与度为70%-90%，东至阳光医院虽对该鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，但该鉴定机构系东至阳光医院和王**萍双方共同委托，且东至阳光医院庭后也同意对医疗过失中的参与度不申请重新鉴定，故对参与度鉴定意见予以采信，可以作为确定双方赔偿责任的依据。结合本案案情，认定东至阳光医院对王**萍的损失承担80%的赔偿责任，即413760.1元=517200.13元×80%，扣除东至阳光医院前期已垫付85896元、鉴定费8900元，还应赔偿王**萍318964.1元。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，判决：一、东至阳光医院于判决生效之日起十日内赔偿王**萍各项损失合计318964.1元；二、驳回王**萍的其他诉讼请求。案件受理费3371元，减半收取1685.5元，由东至阳光医院负担873.5元，由王**萍负担812元。二审各方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审中上诉人与被上诉人共同委托安徽铜都司法鉴定所对本起医疗损害责任纠纷中东至阳光医院的医疗过失参与度、被上诉人的伤残等级、后续医疗费及“三期”进行司法鉴定。鉴定机构接受委托后，组织医患双方和有关医学专家及司法鉴定人进行听证，认真听取医患双方的详细陈述，并调阅了相关病例资料，经医学专家和鉴定人充分分析讨论，形成本案鉴定意见。鉴定意见出具后，上诉人申请对伤残等级和“三期”进行重新鉴定，鉴定机构听取上诉人意见后针对上诉人的异议给出合理答复，再次阐述鉴定所依据的内容和规定，因此本案鉴定意见程序合法、依据充分、结论科学，应作为本案定案依据。上诉人虽仍有异议，但并未提交足以反驳的理由和证据，应承担举证不能的法律后果。其二审申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，本院不予准许。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1196元，由上诉人东至阳光医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 进审 判 员  杨似友审 判 员  刘玉管二〇二一年八月二十五日法官助理  陈金玲书 记 员  程 晗