江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终2430号上诉人（原审被告）：曹征洪，男，1967年4月23日出生，汉族，住无锡市。被上诉人（原审原告）：胡奎，男，1966年12月23日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：曹素芹，女，住无锡市梁溪区，系胡奎妻子。委托诉讼代理人：周海霞，无锡市滨湖区金剑法律服务所法律工作者。上诉人曹征洪因与被上诉人胡奎合伙纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。曹征洪上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实部分不清，适用法律存在错误，依法应当予以撤销。具体理由如下：根据一审法院判决所载明的理由可以看出，一审法院认为上诉人承担责任的理由有三点：一是工程2013年8月已经结束，工程价款已经确定；二是上诉人可以与项目方江苏东珠景观股份有限公司（以下简称东珠公司）进行结算，却迟迟怠于履行义务；三是双方已经多次协商未能成功，且上诉人有结余，被上诉人有亏损，不分配债务对被上诉人不公。基于以上原因，一审法院遂做出此判决，但上诉人对此不予认可，具体理由如下：一、鉴定机构所出具的报告是建立在票据真实性的前提下，并根据鉴定机构的自己的判断所作出的认定，只能起着参考作用。一审法院仅凭审计报告意见作出判决，是错误的。一审法院认为，根据鉴定报告可以得出，上诉人处尚结余资金882132元，加上少记的366229元，可以得出上诉人处尚有资金1248361元，并由此算出被上诉人亏损1550495元，上诉人结余734611元，所以为平衡被上诉人的亏损，应当由上诉人支付1142553元给对方，遂做出此判决。对此，上诉人不予认同。1.审计报告仅是建立在各方提供资料真实性的前提下，所做出的结论。审计报告已经明确仅供参考。根据审计报告第六点第(五)项的说明可以看出，鉴定机构已经明确“由于原被告提供的账目混乱，提供的资料不完整，且很难判断是否真实、正确。为此，鉴证情况仅供参考”。也就是说，所提供的账目真实性的判断，只是凭鉴定人员自己的个人意见。因此，人民法院审查认定时，应当慎之又慎。2.鉴定机构的鉴定人员对会计资料是否认可的判断依据是“根据资金缺口衡量”，并未考虑该证据的实际真实性，由此得出的结论也是不可靠的。根据审计报告所提供的明细表可以看出，鉴定机构判断资金支出或者收入的合理性，一个重要的考量依据就是“之前是否有资金缺口”，根本没考虑该项账目是否真实存在，是不是为工程应付需要而举债。如果非此原因，只能由被上诉人自行承担举债的责任。结合最终审计结果可以看出，产生亏损的原因，主要是被上诉人多笔民间借贷的存在，金额高达99万元，还有33万左右利息。这些民间借贷都是被上诉人的单方借贷行为，并未经上诉人确认，是否客观发生以及实际数额多少。特别是在当前形势下，大量虚假民间借贷确实客观存在，仅凭会计部门的认定是远远不够的，唯有接受司法审查并确认真实性的情况下，才可以最终认定。3.鉴定机构采用时间统算的方法，违背了双方确定的审计原则，由此得出的鉴定结论也是不正确的。根据各方确认的事实可以看出，案涉工程在2013年8月已经完工，各项支出已经确定，考虑到收尾工作等因素，因此双方严格的结算时间点应当在2013年12月31日截止。因此这一时间点是衡量后续资金介入合理性的关键点，但鉴定机构却违背这一原则，而采用统算的方式，显然不能得出正确的结论。4.鉴定机构采用双方账目分开核算的方式，不可能真实反映实际的项目财务状况。根据财务资料的内容可以看出，实际上是采用各自账目分开核算的办法进行处理，并未考虑工程项目完工后整体的财务状况，比如项目的材料支出、人工劳务支出、税金支出以及融资成本支出等等，除借贷外，是否还有没有其他应付款需要处理，比如材料费、人工费、税金等。然而审计报告只是根据各自的资金支出来衡量最终的盈亏，在无双方确认的情况下，支出的合理性就大打折扣，当然也就无法得出正确的审计结果。结合审计报告显示项目亏损为1182113元，上诉人处结余资金882132元，加上漏记的366229元收入，合计结余资金1248361元，但从合伙角度而言，结余的资金1248361远大于亏损资金1182113元，所以项目并不存在亏损。至于存在的资金差异，也只有通过工程审计的方式才能最终确定。二、现有的财务资料尚不能客观真实的反映工程项目真实的财务状况，不具备鉴定条件。在案涉工程结束后，双方为妥善解决争议，进行过多次账面的确认。第一次是2013年12月26日，上诉人确认收到对方提交的9717074元支出票据，同时确认在此期间对方的工程投入款为23万元，对外借贷为：借胡晓明45万元。胡三爹5万元，外公1万元，徐州工地之所以来款15万元，小张(张凯兵)借2万元，曹兵借9万元，王小红(王红芝)借15万元，也就是说，从工程施工至结束后，被上诉人的借贷金额只有92万元。2015年2月16日，确认2012年-2013年底被上诉人的借贷(含双方的投资款39万元在内)总额为157.515万元，加上这两年被上诉人收到的工程款787.477万元，合计944.992万元，减去被上诉人认可的在此期间的支出879.2770万元，尚有结余至少65.715万元，被上诉人继续举债明显不合常理。结合审计报告可以看出，上诉人申报的支出为8209422元，最后审计机构核减掉3448644元，只认可4760778元的支出。审计机构给出的理由是：一是胡奎不认可且要求根据资金流判断；二是无法判断是否包含在16年12月5日确认的账目中；三是未提供依据；四是从资金缺口衡量调整；五是上诉人自己写的说明，不予认可。这些判断和审查标准，明显超出了审计部门的核查范围。特别是涉及上诉人重大利益的减损行为，必须要通过司法部门认定，否则只能视为账目不清，明显不具备审计条件。需要特别说明的是，根据上诉人的哥哥反馈，2016年12月5日的对账，是由哥哥组织双方进行的对账，当时确认的也仅仅是双方已经认可账目进行的签字，对于尚未确认的其他账目以及借款、利息等，准备再次对账后确认，后因双方矛盾加剧，导致后续无法最终对账完成。因此2016年12月5日的对账，仅仅是阶段性对账，根本不是最终对账。所以审计部门仅凭自己的判断，就草率的予以核减，必然导致账目不清，法院不应当予以认可。三、根据现有的证据，特别是未经工程审计且双方未完成对账的情况下，法院应当驳回胡奎的起诉。一审法院认为，之所以同意判决上诉人分摊亏损的主要理由是，根据审计报告确认上诉人方有资金结余，且上诉人怠于结算，所以应当分摊对方的亏损。如前所述，正因为审计报告已经超出了其核查认定范围，所得出的亏损结论，显然不能成立。特别是主要债务均为民间借贷的情况下，更应当首先确认这些借贷的真实性，否则审计无任何实质价值。关于法院认为有关怠于结算的问题，上诉人认为，第三方东珠公司欠款是明确的，根本不存在结算问题，导致款项未能支付的原因是法院的错误查封，并非上诉人的怠于结算。一审法院还认为，上诉人未通过诉讼途径主张权利，也属于怠于结算，这同样不合逻辑。毕竟案涉工程属于合伙项目，起诉需要资金的投入，同时还需要对具体事实进行表态，上诉人一方显然是不能单方作出表示的。所以一审法院以此为理由，同样没有道理。另外，上诉人注意到，一审法院判决中，对于审计报告中所称的少记366229元这一提示，却单方面认定属于上诉人的收入，明显缺乏依据。结合审计报告的前部表述可以看出，产生少记的原因是借款支利华90000元、赵茂洋100000元、东部路桥200000元、收代付七队开票税金66000元，合计456000元，因账面有支出，但未有收入记载，所以一审法院就武断的认定属于上诉人的收入。如前所述，实际上造成的差异主要是账面尚未完全核对完成，上诉人方尚有工程应付款、票据需要处理等因素导致。因此，根据现有的证据，还不能当然认定属于上诉人的收入。综上所述，恳请二审重新查明事实，做出公正的判决，并支持上诉人的二审请求。被上诉人胡奎辩称：审计报告上的结果是由双方一致同意选定的鉴定机构根据双方提供的证据材料历经多次庭审质证由专业的审计人员得出的审计报告结果，应当采纳。上诉人提出的为平衡被上诉人的亏损，是基于双方合伙关系的前提分配款项的结果。上诉人提出的民间借贷部分，双方均有，亦都是经过庭审质证并经双方确认的结果，未有证据证明且双方不予确认的借贷部分，审计部门也未计算在内。上诉人提出的账目核算方式，是上诉人本人不专业的判断方式，该项目的支出和收入，一审法院都已告知双方提供给法院，上诉人历经多次开庭，现上诉提出这样的质疑，是无理取闹，胡搅蛮缠。至于少记的366229元，审计报告也明确提出，是上诉人未能给出合理的解释，所产生的任何后果，均应由上诉人自行承担。住建部已明确发文提出全面推行施工过程价款结算和支付，上诉人与被上诉人所接的工程，由东珠公司发包，现在的实际情况是：东珠公司几经催促，上诉人均不履行对账的义务，东珠公司也已明确告知一审法院，只等上诉人签字确认，但上诉人却故意拖延不去。实际情况也可由二审法院再次核实。且上诉人与被上诉人系亲属关系，两人合伙做工程，上诉人因在其他工程项目亏损，因此，在该项目上迟迟不予结算，故意拖延，被上诉人原本顾念亲情关系，邀请双方共同的亲戚和专业会计历经多年多次对账，但上诉人却屡次三番推翻结果，屡屡阻挠，被上诉人在做财产保全时也是顾念亲情放弃了查封上诉人房屋的权利，迫于无奈才向人民法院提起诉讼。请求二审支持一审的判决。胡奎向一审法院提出诉讼请求：判令曹征洪分配合伙工程盈余。事实与理由：胡奎与曹征洪系亲戚关系，2013年4月双方以曹征洪注册的无锡市越海市政建设工程有限公司（以下简称越海公司）的名义合伙承接了东珠公司发包的位于江苏省××路的工程。审理中，胡奎明确诉讼请求为：判令曹征洪向胡奎支付工程款1320950.5元。曹征洪一审辩称：其经人引荐与东珠公司洽谈泗洪湿地公园旅游公路工程，于2012年4月正式进场施工泗洪湿地公园旅游公路7标段（以下简称7标段工程），后经争取又谈下泗洪湿地公园旅游公路9标段（以下简称9标段）工程，因东珠公司不与个人合作项目，故成立了越海公司。2013年5月经家人劝说，曹征洪带领胡奎一起做9标段工程，双方约定了利润各承担50%，亏损各承担50%。双方在合作过程中胡奎夫妇多次利用职务之便做假账，并骗取曹征洪在发票和账据上签字，并利用不法手段阻止越海公司对此工程进行决算，现工程未决算，无法分配工程盈余。一审法院认定事实：曹征洪与胡奎妻子曹素芹系兄妹。2012年7月27日，曹征洪为承接泗洪湿地公园旅游公路项目，与妻子顾秀芹一起作为股东设立了越海公司，2014年10月8日，该公司即被注销。2013年4月7日，东珠公司与越海公司签订《协议书》，约定东珠公司将泗洪湿地公园旅游公路工程汴河闸桥至临淮镇洪泽湖大堤段K25+557.046～K31+229.1段路及部分及箱涵工程交给越海公司负责施工，结算价暂估约400万元，工程量按业主最终审计审定为准；付款方式按每月计量并由双方签字确认工程量乘以支付比例作为结算支付依据，东珠公司每个月支付工程计量款的55%，计量上报后一个月内支付。年底付至该年度累计已确认工程计量款的60%，剩余的40%以20:20分两年支付。该合同中胡奎、曹征洪作为越海公司经办人签字并加盖越海公司合同专用章。上述工程起初由曹征洪、胡奎、徐胜三人合伙承包，后徐胜退伙。在双方合作过程中，胡奎在工地现场负责施工，曹素芹担任会计，曹征洪负责与东珠公司结算工程款。2013年7月上述工程完工。2013年8月前由胡奎夫妻负责做账，2013年8月后由曹征洪负责做账。审理中，双方一致确认因工程对外借款算作双方共同借款，借款所产生利息也算作双方共同支出、债务。2013年12月26日，双方曾对部分投入及借款进行对账，其中确认：胡奎投入款230000元。审理中，双方一致确认曹征洪的投入款160000元，徐胜的投入款200000元（退伙时由曹征洪偿还）。2016年12月5日，经曹征洪与曹素芹的兄长组织对账，曹征洪与胡奎双双签字确认对账单，其中确认：曹征洪手收入4255860元，支出3386365元；胡奎手收入8258910元，支出8974039。此次对账支出中包含汽车、机械、柴油、涵洞、运土、工资、租车、石灰、杂支、招待、开票税金、承兑贴息费用，未包含借贷利息。在双方签字下方载明“此次结账是2016年12月5日前工地上所有发生票据结算依据，如没有过大误差即以此据为准，所有此类票据作废。过大误差的可以相互商讨再计。”一审审理中，法院前往东珠公司调取了其在该工程项目上的付款情况，东珠公司向法院出具证明，载明：开票金额合计13674200元，付款合计13247405元，余款426795元。曹征洪提出对其中部分付款有异议，法院于2019年3月27日的证据交换中，限令曹征洪于一个月内与东珠公司结算工程款，如逾期不提供或不通过诉讼等方式积极主张其权益的，法院将直接按照法院从东珠公司调取的付款明细来认定本案工程收入明细。但曹征洪至今未与东珠公司结算工程款，亦未向东珠公司提起诉讼。2020年7月27日，法院再次前往东珠公司调取付款明细，东珠公司调整了其中部分款项的付款时间，并向法院提供对应的付款证据，付款合计仍为13247405元。一审审理中，经胡奎申请，双方一致选定无锡方盛会计师事务所有限公司为鉴定机构，对双方合伙期间双方各自的收入、支出、资金来源、项目损益等情况进行财务审计。双方就各自收入、支出进行了申报并举证，鉴定过程中法院组织双方当事人及审计人员进行了多次现场证据交换及质证。2020年8月24日，无锡方盛会计师事务所有限公司出具锡方盛会专审（2020）第1A151号审计报告，认为：胡奎收入总额10500310元，支出总额10830805元（实付10500310元，应付330495元），资金结余0元，尚未归还的借款本金为990000元，利息为330495元；曹征洪收入总额5642910元，支出总额4760778元，资金结余882132元，尚未归还的借款本金350000元、利息3750元。截至2018年8月30日，泗洪工程项目本次鉴证调整后的资金结余金额882132元，扣减尚未归还的借款本金1340000元及利息334245元，扣减原被告投入款金额390000元，该项目亏损金额1182113元（不含东珠公司尚未支付的工程款），实际损益情况需以最终结算为准。同时无锡方盛会计师事务所有限公司特别说明：鉴证过程中，发现以下收入未单独体现：借款支利华90000元、赵茂洋100000元、东部路桥200000元、收代付七队开票税金66000元，以上收入均由曹征洪经手，支出后以票据形式向胡奎报销，胡奎作为工程款列支收入及支出，结合东珠公司付款情况，上述收入加上东珠公司工程款与列支的收入差异为366229元，体现为少记，对此差异曹征洪未能给出合理解释。对于上述鉴定意见，曹征洪对其中部分项目不予认可，但未提供证据证明其主张。一审法院认为：胡奎与曹征洪共同出资承揽工程，双方分工合作，并约定利润或亏损由双方各半承担，符合合伙关系的特征，故法院认定双方之间存在合伙关系。虽然东珠公司的工程款尚未支付完毕，但胡奎与曹征洪亦可以就现有合伙财产或债务进行分配，理由如下：第一，双方合伙的工程于2013年8月便已完工，越海公司也已于2014年10月8日注销，工程价款早已经过最终审定，故合伙的支出金额基本已经能确定；第二，在胡奎与曹征洪的合伙分工中，仅曹征洪有权与东珠公司进行结算，在东珠公司与越海公司签订的合同中东珠公司的付款期限已经届满，但其迟迟不与东珠公司结算，且经法院释明后仍未积极履行结算义务，应当认定其怠于履行结算义务，阻止合伙事务的完成，理应承担相应不利后果。需要指出的是，虽然法院经胡奎申请对东珠公司的债权进行了保全，但并不影响曹征洪与东珠公司对工程款的结算；第三，双方私下曾多次进行对账，仍不能达成一致意见，合伙协议的履行已经陷入僵局，从审计的结果来看，目前工程的亏损由胡奎承担，曹征洪处仍有结余，若再不就现有合伙财产或债务进行分配，将对双方明显不公。以上，胡奎主张分配合伙财产法院予以支持。根据鉴定报告中所载少记的366229元，因为系由曹征洪经手，而其未能解释该差异，故该款亦应补记为曹征洪的收入，因此曹征洪的收入总额应为5642910元加上366229元，即6009139元，曹征洪处资金结余应为882132元加上366229元，即1248361元。由此，目前项目的亏损金额应为1182113元减去366229元，即815884元。上述亏损由双方各半承担。胡奎处目前亏损额1550495元（未还本金990000元+未还利息330495元+投入款230000元），曹征洪处目前盈余734611元（余额882132元+少记收入366229元-未还本金350000元-未还利息3750元-投入款160000元），为使双方平均分摊损失，曹征洪应向胡奎支付1142553元。待再收取东珠公司工程款后，双方可再行平均分配。至于曹征洪、胡奎各自对外所借款项，应由各自负责偿还。综上所述，曹征洪应向胡奎支付1142553元，对胡奎的其他诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决:一、曹征洪应于判决生效后十日内给付胡奎1142553元；二、驳回胡奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16688元，保全费4520元，鉴定费30000元，合计诉讼费51208元，由胡奎负担7303元，由曹征洪负担43905元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。二审中，曹征洪向本院申请证人曹某到庭作证，证明审计报告中的数据是曹征洪与胡奎结算的初步数据，并非最终结算数据。曹某陈述，其是曹征洪、曹素芹的亲哥哥。曹征洪、曹素芹兄妹因做工程发生矛盾，我们家庭想帮他们作和解，把账目算一下，其是家里的老大，所以他们请我帮他们算，但一直没有算好，之后让他们做一笔算一笔，没有争议的双方就签字确认，但是有一些往来账目还是无法确认，所以才到法院。具体的清单在胡奎那边。双方签字确认票据及账目不是最终结果，还存在没有确认的部分。胡奎质证认为，对于证人证言的真实性没有异议，但与本案无关联性。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、审计报告能否作为本案判决依据。二、一审法院的判决是否妥当。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，经胡奎申请，一审法院委托双方一致选定的具有财务审计资质的无锡方盛会计师事务所有限公司为鉴定机构，对双方合伙期间双方各自的收入、支出、资金来源、项目损益等情况进行财务审计。双方就各自收入、支出进行了申报并举证，鉴定过程中一审法院还组织双方当事人及审计人员进行了多次现场证据交换及质证。无锡方盛会计师事务所有限公司出具的审计报告。虽然曹征洪在一审中对审计报告中的部分项目不予认可，在二审中认为审计报告不能作为判决的依据，但曹征洪并未提供充足的证据证明审计报告是错误的，应承担举证不能的后果。因此，该审计报告可以作为判决的依据。关于争议焦点二。胡奎与曹征洪合伙承揽工程，双方存在合伙关系。尽管双方合伙承揽的工程最终还未与东珠公司结算，但合伙承揽的工程早已完工，工程款也早已经过最终审定，且东珠公司已向一审法院明确开票金额合计13674200元，付款合计13247405元，余款426795元。就本案而言，胡奎与曹征洪就现有合伙财产或债务进行分配条件成就。未与东珠公司结算的原因在于曹征洪，如以未与东珠公司结算，就不对双方合伙进行分配，显然损害了胡奎的利益。因此，一审法院根据根据双方提供的证据材料委托具有审计资质的鉴定机构进行审计得出的审计报告结果，进行综合分析判断，判决曹征洪应给付胡奎款项，判决理由一审法院已进行了详细阐述，本院予以认同，在此不再赘述，曹征洪也未提供充足的证据证明一审判决存在错误。因此，曹征洪也应承担举证不能的后果。至于与东珠公司结算后，双方认为需对合伙的利润分配和亏损分担重新进行分配，双方可另行结算。综上所述，曹征洪的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15083元，由曹征洪负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 潘晓峰审判员 仓 勇二〇二一年八月十八日书记员 徐冬晖