江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1740号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：吴祥银，男，汉族，住江苏省灌云县伊山镇马兰桥巷6号。委托诉讼代理人：孙燕，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：严立山，江苏润唐律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：陈冠苏，男，汉族，住江苏省灌云县伊山镇戏园巷29-5号。委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐孝平，江苏云楷律师事务所律师。原审第三人：潘玉梅，女，汉族，住江苏省灌云县伊山镇戏园巷13-5号。委托诉讼代理人：陈同，男，汉族，住江苏省灌云县伊山镇戏园巷13-5号。上诉人吴祥银因与被上诉人陈冠苏，原审第三人潘玉梅民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初6239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴祥银上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、支持上诉人一审本诉请求，驳回被上诉人一审反诉请求；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院采纳被上诉人的反诉请求属于适用法律错误。反诉要求必须是基于同一法律事实，相同诉讼主体，而本案中则不符合反诉特征。其一，法律关系不同，一审中上诉人是依据被上诉人出具给上诉人的15万元借条起诉被上诉人的，其法律依据是民间借贷法律关系，而被上诉人反诉依据是不当得利法律关系；其二，反诉的主体不同，一审中上诉人并没有起诉第三人，第三人却提出反诉，二者主体不同；二、一审法院程序违法。一审法院认定涉案房屋系第三人与案外人陈同夫妻共同财产，而在审理中却没有将利害关系人陈同追加进来，属遗漏主体。三、一审法院认定事实错误。其一，一审法院认定被上诉人不欠上诉人钱属事实认定错误。该案中，被上诉人在（2019）苏0723民初3850号案件开庭笔录中明确认可欠上诉人15万元。一审法院无视上述事实，主观推定双方不存在40万元借款事实，属事实认定不清；其二，涉案房拆迁款中含有上诉人装修后增值款项，一审法院并没有予以扣除。四、一审法院判决上诉人返还被上诉人拆迁补偿款58179633元，无法律依据且自相矛盾。表现如下：其一，一审法院认定涉案房屋属第三人与案外人陈同夫妻共同财产所有，却又判决拆迁款返还给被上诉人；其二，被上诉人及第三人在（2020）苏0723民初3007号案件里向上诉人要求返还不当得利款是542063元，而一审法院判决返还581796元，同样相互矛盾。五、上诉人与被上诉人、第三人于2015年8月25日签订的协议其实质是附条件以物抵债协议，所附条件是抵债人如在一年之内归还债权人借款，则债权人退还房屋，如一年之内不还款，则房屋归债权人所有，因被上诉人及第三人未在约定时间内还款，故上诉人享有抵债物所有权，这也是为什么上诉人能合法取得拆迁款的依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈冠苏辩称，1、一审法院判决适用法律正确。本案本诉是民间借贷，反诉则是建立在民间借贷基础上的担保抵押关系。因本案的本诉存在高利贷无效情形和反诉主张的抵押关系中的流押或者留置无效的情形。基于无效的事实，答辩人才要求返还抵押财产的拆迁补偿款，所以本案中的本诉和反诉都是基于同一种基础法律关系民间借贷产生的财产纠纷。上诉人与被上诉人陈冠苏本身就是民间借贷关系双方，第三人潘玉梅又是民间借贷抵押担保中的抵押人，因而本案中的本诉与反诉的当事人主体是相同的。因此，本案一审法院判决适用法律正确，上诉人的此项理由不成立。2、本案一审法院判决程序也是合法的。本案中所涉抵押不动产虽然属于第三人潘玉梅和其丈夫陈同所共有，但是陈同对第三人潘玉梅将其夫妻共同财产抵押给上诉人是明知的。而且从2015年8月25日至今，也没有提出任何异议。本案一审陈同也在庭审现场进行了旁听，均没有任何异议。在法律和事实上，第三人潘玉梅与陈同之间已经形成家事代理的法律关系，所以不存在遗漏诉讼主体程序上的违法情形。3、本案一审法院认定事实清楚，证据充分，本案上诉人没有证据证明其在2015年8月25日曾向答辩人支付过借款人民币15万元，而且上诉人也曾经在庭审中承认过该15万元不是借款，而是利息。所以上诉人与答辩人在2015年8月25日根本就没有发生新的借款关系，而是在2015年8月25日，上诉人与答辩人、第三人潘玉梅签订40万抵押协议时结算借款利息所产生的利息尾款。关于40万元的借款事实，答辩人只承认借过20万元，上诉人没有证据证明其向答辩人支付过40万元借款，而且上诉人在多次庭审陈述中不一致且相互矛盾，因而不能得到法律的支持。关于上诉人对抵押房屋曾经装修的事实。本案中上诉人没有提供任何证据证明其主张，无事实根据。4、本案一审法院判决不存在自相矛盾，上诉人的观点错误，本案中抵押的房屋虽然属于第三人潘玉梅和陈同共同所有，但是第三人潘玉梅已经在庭审中将抵押的房屋拆迁补偿款相关权利授予给被上诉人陈冠苏，所以一审法院判决上诉人返还补偿款给答辩人符合法律规定。另答辩人及第三人在（2020）苏0723民初007号民事案件中曾向上诉人主张过返还房屋拆迁补偿款，但是该案并没有最终判决认定和查明本案的事实，所以不影响答辩人在本案中重新主张的价款和本案一审法院查明的价款，所以同样不存在矛盾。5、本案中，上诉人虽然与答辩人及第三人在2015年5月28日签订过所谓的以物抵债的协议，但是在内容和本质上只能是抵押担保协议，该协议中又约定了流押的内容和条款，该内容和条款依法属于无效条款，而且即使协议有效，上诉人只能享受优先受偿权，不是享有抵押房屋的所有权和拆迁补偿款的所有权。综上，本案一审法院判决在认定事实和适用法律和程序上无任何错误。上诉人的上诉无事实根据，也无法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。另外，本案一审中，被上诉人陈冠苏获得了陈同与潘玉梅的书面授权，本案一审判决主体上没有任何问题。本案一审判决支持的金额低于答辩人的诉讼请求，在这方面也不存在问题。原审第三人潘玉梅述称，上诉无效，维持原判。本诉吴祥银向一审法院起诉请求：判令陈冠苏归还借款本金15万元及利息（从2016年1月26日起，以本金15万元，按年利率6%计算至实际给付之日止）。反诉陈冠苏向一审法院起诉请求：1、确认2015年8月25日签订的以房抵债协议无效；2、判令吴祥银立即返还征收补偿款74万元。一审法院认定事实：吴祥银、陈冠苏系认识关系，陈冠苏因工程建设需要于2012年7月17日向吴祥银借款本金200000元，月利率2%，未约定还款时间，陈冠苏按约支付利息至2014年1月16日,后又支付利息4000元。2015年8月25日，陈冠苏、吴祥银对借款结算后确认本息共计伍拾伍万元，未明确本金、利息各多少，陈冠苏及第三人潘玉梅作为甲方、吴祥银作为乙方签订协议一份，约定：甲方将大楼后面二间住宅房共计肆拾万元整，于2015年8月25日抵给乙方，自协议签订之日起，五个月不收取任何利息。如甲方在签订之日起一年内把欠乙方的款还清，乙方无条件归还甲方抵押的房产及土地证，如甲方无钱归还，房子归乙方所有，剩余钱款多退少补。同日陈冠苏出具给吴祥银借条一张，载明：借到吴祥银现金拾伍万元整，自签定自日起五个月不算利息，超过五个月算利息。后陈冠苏未向吴祥银偿还上述款项。2017年6月2日,因案涉二间住宅房被征用拆迁，吴祥银领取拆迁款共计942063元。2019年5月27日吴祥银提起本案诉讼，要求陈冠苏归还借款本金150000元及利息，利息以本金150000元，按年息6%，从2016年1月26日起计算至实际给付之日止。一审法院于2019年6月27日作出（2019）苏0723民初3850号判决，支持了吴祥银诉求，陈冠苏以本判决所载抗辩理由提起上诉。另查：案涉二间住宅房为潘玉梅及其丈夫陈同夫妻共同财产，2020年5月份陈冠苏及第三人潘玉梅曾提起诉讼，要求吴祥银以不当得利返还542063元（942063元-400000元），后撤诉。本案审理中潘玉梅及陈同共同委托陈冠苏以陈冠苏名义在本案中行使房屋权益。一审法院认为，本诉争议焦点是：借款本金是多少；反诉争议焦点是：2015年8月25日签订的以房抵债协议是否有效。对本诉争议焦点，吴祥银、陈冠苏对150000元是既往借款结算金额无异议，对既往借款本金金额有争议。吴祥银在上诉期间陈述：共分三次出借40万，第一次2012年借20万，2013年上半年借10万，下半年借10万，合计40万，都是现金，每次都打了借条，2015年签协议时借条都给上诉人了。利率是月息2%，对方给过我几次利息记不得了，给过多少利息也记不得了，最后一次按时给利息时间我记不清了，40万按月利率2%计算出55万本息，其实不止55万，具体怎么算的记不得了。双方结算抵房40万，剩余15万写借据，15万是利息。在重审中吴祥银陈述：大约2012年借款20万元，月息2%，因为准时给付利息，大约一年左右又借了20万元，约定月利率2%，确定借给陈冠苏两次，两次都是20万元，都是一次性给付的，第二次20万元确定是一次性给付的，借款都没有约定还款时间，是每月给付利息，大约2013年年底2014年年初就不按时给付利息了，后经我催要只给过4000元利息，2015年8月25日我找到被告，结算后本息共计55万元，当时陈冠苏用不到20万元的房子抵40万元，剩下的15万元就写了借条给我，我认为他打给我的15万元条子是写现金，应该算本金，陈冠苏最后一次按时给利息时间我记不清了。陈冠苏在本案一、二审及发回重审期间均陈述：2012年7月17日借款本金20万元，月利率2%，每个月给付4000元，支付至2014年7月17日，后就未再支付利息，连本带息利滚利往上翻，我家经济上承受不了，我当时没有钱，准备抵房子，吴祥银又多次上我家，所以同意吴祥银抵房子，2015年8月25日经结算借款本、息共计400000元，我家就将房屋两间以40万抵押给吴祥银，签订协议后吴祥银怕二间房屋不足400000元，又让我打一张150000元借条给吴祥银。一审法院认为：当事人对自己主张负举证责任，关于本案借款本金金额，吴祥银、陈冠苏各执一词且均无证据证明，现有证据仅有2015年8月25日400000元房屋抵债协议一份及150000元借条一张，关于该550000元金额形成，陈冠苏无论是在本案还是在另案中均陈述是2012年7月17日借款本金20万元，按月利率2%，每个月给付4000元，支付至2014年7月17日，后就未再支付利息，连本带息利滚利形成550000元。吴祥银在审理中对几次借款及已付利息前后陈述不一，上诉期间陈述第一次2012年借20万，2013年上半年借了10万，下半年借了10万，月息2％，给过我几次利息，给过多少利息、最后一次按时给利息时间我记不清了，40万按月利率2%计算出本息其实不止55万，具体怎么算的记不得了。重审中陈述：大约2012年借款20万元，月息2%，因为准时给付利息，大约一年左右又借了20万元，约定月利率2%，确定借给被告两次，两次都是20万元，都是一次性给付的，第二次20万元确定是一次性给付的，借款没有约定还款时间，是每月给付利息。大约2013年年底2014年年初就不按时给付利息了，经我催要就给过4000元利息。因吴祥银对借款次数、本金及付息陈述相互矛盾且无任何证据证明第二次借款200000元，因此吴祥银所称2015年8月25日双方结算中借款本金是400000元没有依据，因2015年8月25日协议及借条均约定五个月不收利息结合吴祥银要求从2016年1月26日计算150000元的利息，550000元应含有未来五个月利息且存在利滚利情形，550000元不能作为截止2018年8月25日本息结算金额的合法依据。一审法院认为，吴祥银、陈冠苏对2012年7月17日借款20万元，月息2%，未约定借款时间无争议，对该笔借款一审法院予以确认。吴祥银还主张借款20万元，因陈冠苏否认，吴祥银关于2015年8月25日双方结算本金400000元发生次数、每次出借金额、利息给付以及余欠150000元的陈述相互矛盾，足以引起对该笔借款真实性产生合理怀疑，因吴祥银未履行举证责任，对吴祥银还主张借款20万元真实性一审法院不予确认。关于已付利息，吴祥银在发回重案中陈述：大约2013年年底2014年年初就不按时给付利息了，经我催要就给过4000元利息。陈冠苏陈述：2012年7月17日借款本金20万元，月利率2%，每个月给付4000元，支付至2014年7月17日，因陈冠苏未履行举证责任，依证据规则一审法院认定利息按吴祥银自认为准，即按约付至2014年1月16日，该日后还付过4000元利息。借款200000元，按月利率2%，自2014年1月17日起计算至2017年6月2日利息为164266.67元（本金200000元＊年息24%＊1232天÷360天），扣除已付利息4000元后利息余额160266.67元。对反诉争议焦点，一审法院认为，借款未约定还款时间，协议约定：甲方将二间住宅房共计肆拾万元整抵给乙方，如甲方在签订之日起一年内把欠乙方的款还清，乙方无条件归还甲方抵押的房产及土地证，如甲方无钱归还，房子归乙方所有，剩余钱款多退少补。该约定属于流质条款，“流质条款”是通常对直接流转抵押物条款的俗称，是指当事人在担保时事先约定，“在不能偿还债务的情况下，担保物直接归债权人所有,依《中华人民共和国民法典》第四百零一条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”之规定，吴祥银对抵押财产不享有所有权，只享有优先受偿权,即吴祥银对抵押财产拆迁补偿款942063元,享有对借款本金200000元及自2014年1月17日起计算至2017年6月2日利息160266.67元（扣除已付利息4000元）优先受偿权，冲抵后余额581796.33元应退还陈冠苏。因借款已冲抵，吴祥银要求陈冠苏给付借款本金150000元及利息的诉求无事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）第二条第一款、第十六条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第(二)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第七条，《中华人民共和国民法典》第四百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议修正）第三条第一款之规定，判决如下：一、驳回吴祥银要求陈冠苏归还借款本金150000元及利息的诉讼请求；二、吴祥银于判决生效之日起十日内返还陈冠苏拆迁补偿款581796.33元；三、驳回陈冠苏其他诉讼请求。本诉案件受理费3300元，由吴祥银负担；反诉案件受理费5600元，由陈冠苏负担1100元，吴祥银负担4500元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审的反诉问题。一审中吴祥银提起诉讼的15万元《借条》来源于吴祥银与陈冠苏对之前借款的结算，并于同日签订《协议》。吴祥银依据15万元《借条》主张陈冠苏还款，陈冠苏依据《协议》主张吴祥银返还征地补偿款，《借条》和《协议》均是双方对之前借款进行结算后同时形成，基于相同的事实，二人诉讼请求之间具有关联性，故一审法院合并审理反诉，并无不当。关于陈同是否是必须参加诉讼的当事人问题。本院认为，虽然涉案房屋系潘玉梅及陈同共同所有，但是一审中陈同与潘玉梅出具授权委托书，将涉案房屋的诉讼权利交于陈冠苏行使，二审中陈同作为潘玉梅的委托诉讼代理人参加诉讼，对此并无异议。因此，一审法院未通知陈同作为当事人参加诉讼，亦无不当。关于双方之间借款金额问题。本院认为，吴祥银主张陈冠苏借款40万元，陈冠苏辩称只借款20万元，除了一审中吴祥银提供的《借条》以及陈冠苏提供的《协议》之外，双方均未能提供充分的证据证明自己的主张，据此，一审法院根据双方的举证、陈述意见等证据，对吴祥银主张的40万元借款中的20万元未予支持，二审中吴祥银亦未能提供充分的证据证明其上诉主张，本院对吴祥银该上诉主张不予支持。关于一审的反诉是否成立问题。本院认为，一审判决对此进行了说理，在此不再赘述，而且根据《协议》约定“如甲方在签定之日起一年内把欠乙方的款还清，乙方无条件归还甲方所抵押的房产及土地证，如甲方无钱归还，房子归乙方所有，剩余钱款多退少补”，因涉案房屋拆迁金额远大于双方债权债务金额，故一审判决支持反诉请求，对双方债务进行冲抵，亦符合《协议》该条约定。关于吴祥银主张其对涉案房屋进行装修问题，但因吴祥银未能提供充分的证据予以证明，本院对其该主张不予采信。综上，上诉人吴祥银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人吴祥银负担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  刘亚洲审判员  任李艳二〇二一年八月六日书记员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。