山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6180号上诉人（原审被告）：冯岳涛，男，1981年7月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李晓光，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：商艳群，女，1978年5月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：柳善瑞，北京德和衡（济南）律师事务所律师。上诉人冯岳涛因与被上诉人商艳群装饰装修合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人冯岳涛以及委托诉讼代理人李晓光、被上诉人商艳群以及委托诉讼代理人柳善瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯岳涛上诉请求：1.撤销原判，驳回商艳群对冯岳涛的诉讼请求；2.诉讼费、上诉费、鉴定费由冯岳涛承担。事实和理由：一、本次商艳群的诉讼请求属于重复诉讼，不应再立案受理，对此（2019）鲁01民终9778号民事判决已于2019年11月28日生效并执行，该案件二审法院认为根据莱芜区人民法院技术室出具的（2019）鲁0116鉴417号终止意见书载明的内容：商艳群拒不配合，致使鉴定工作无法正常进行，从而驳回商艳群的上诉请求，这属于《合同法》规定的阻碍成就行为，也属于妨碍民事诉讼行为，由此后果应由商艳群承担。所以本案属于重复受理，不应立案。二、本案本次一审采信的证据不足。既然定性为建设工程施工合同纠纷案件，首次诉讼也按照这种合同属性审理，双方于2016年10月27日签订的装修合同，冯岳涛在已经完成的楼房中进行施工，商艳群没有提供原建筑主体合格的验收报告，不能证明原建筑主体合格，而原建筑主体不合格的责任不能归咎于冯岳涛，根据合同相对性原理，由此产生的损失不能由冯岳涛承担。三、根据最高人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷适用法律问题的解释第十三条规定，建设方未竣工验收，擅自使用后又以使用部分质量不符合约定主张权利的不予支持。本案双方的工程未经过有关部门和双方验收，商艳群即擅自使用了工程，就视为合格，一审法院在此前提下鉴定、评估，都是违背司法解释规定的。且涉案施工合同内容属于装修范围，质保期限短，上次诉讼生效后再提出异议，已经超保修期限。法院委托鉴定所出具的泰信价审【2021】第023号意见是根据【2020】建鉴字第028号司法意见书的结论，本案件案号是（2021），程序如何合法。四、泰安的勘验不合法，不客观，对此冯岳涛代理人已经在笔录中注明，所以一审采信的证据不足，违约的认定更无事实与法律依据。五、根据建设部令八十号文件第四条规定，建设方如发现所施工的工程存在问题，应当书面通知承包人进行维修，商艳群从未向冯岳涛提出过书面维修的通知，应视为无质量问题，即使有也是接受认可的。根据该规定的第六条，要尊重双方的合同约定，双方合同约定的内容是，根据付款进度和施工进度分别进行拨款和施工，施工完成之后一年内支付全部工程款，视为双方所约定的工程只有一年的保质期，在冯岳涛与商艳群发生诉讼之时，商艳群虽然提出过反诉，但是在法院委托鉴定机构后拒绝鉴定，视为不存在施工质量问题，本案的诉讼已超过了合同所约定的质保期限，有关质量问题不应受到法律的保护和支持。六、双方所施工的合同内容是装饰装修合同，符合司法解释十三条规定的情形，根据建筑工程质量办法的有关规定，只有双方有明确约定的内容才符合五年保质期的规定，而本案诉争施工内容，商艳群既未提供设计规划，也未提供图纸，更没有告知施工内容的要求，视为双方遵守合同约定进行施工，在此前提下，商艳群的所有起诉内容均已超出了司法解释所确定的内容，其诉讼请求均不应被支持。退一步进，即使所谓的上下水工程，在鉴定过程已铲开了原主体施工内容，其地面防水的做法不符合规定，防水层没有一个完整的，这也证明原主体工程本身就存在质量问题，而且商艳群的主体工程也未经过法定部门的验收，所以双方是受合同约定内容的制约和调整，而不受国家的强制性规定所制约，在此前提下的鉴定费、评估费以及质量本身的问题都已超出法律规定，不应支持。对于一审时商艳群所提供的公证本身也不是合法有效的证据，因为公证机关未在双方均到场的情况下进行公证，因此没有法律效力。综上所述，冯岳涛的上诉应支持，原审判决依法撤销。商艳群辩称，一、本案不属于重复诉讼。冯岳涛2019年2月2日提起对商艳群的诉讼后，商艳群就案涉工程的质量问题提起了反诉，因商艳群未依法交纳反诉费用，反诉按自动撤回处理，这一事实恰恰证实了商艳群对案涉装修工程存在的质量问题持续主张权利的事实。该案一、二审法院以商艳群不予配合鉴定机构的鉴定为由，推定和支持了冯岳涛主张的所谓固定价格的合同增加的工程量，对商艳群的反诉内容并没有审理和裁判，商艳群起诉完全符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，冯岳涛的观点显然违背了上述规定。二、一审法院认定事实清楚，证据充分。1.本案的案由是装饰装修合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，一审法院也未定性为建设工程施工合同纠纷案件。冯岳涛作为装修工程的专业人士，在实施装修过程中，应当结合房屋的结构和建设的实际情况，包括对楼层地面的防水情况进行探查了解，结合装修项目做相应的处理，以使装修完美衔接和安全使用。本案出现的质量问题和维修责任完全是由冯岳涛装修造成和因装修质量不合格产生的，与房屋的主体结构不具有因果关联，冯岳涛应当承担由此造成的全部后果。2.商艳群的主张并未超过保修期限，冯岳涛依法应当承担赔偿责任。案涉工程2016年10月28日施工，2017年1月23日交付使用，根据建设工程最低保修期限的规定，自2017年1月24日起，案涉工程的最低保修期限在2到5年的时间范围内。商艳群提供的莱芜区人民法院（2019）鲁1202民初719号民事卷宗材料，已经充分证实了商艳群保修期限内主张质量问题的及时性和持续性。一审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告和维修方案（及补充方案）显示，冯岳涛为商艳群承担的装修工程确实不符合双方合同第三条约定的国家的相关规定，这些问题均在工程保修范围和保修期内；泰信价审字【2021】第023号鉴定意见明确了工程维修的造价。上述鉴定符合法定程序，与本案（2021）案号不存在任何矛盾和冲突。一审法院在此基础上，判令冯岳涛对属于保修范围的质量缺陷及需要的维修费用承担赔偿责任完全正确。3.冯岳涛所称的鉴定中开凿的楼层地面，是因冯岳涛施工的工程存在质量问题引起，是为查明质量问题产生原因的需要，也是维修方案中确定的费用，一审法院判令冯岳涛承担合法合理。4.冯岳涛对鉴定机构鉴定过程中丈量的合法性提出质疑没有任何道理。鉴定独立进行，且双方在场见证，冯岳涛未在法院限定的期限内对鉴定报告征求意见稿提出异议，对鉴定过程所提异议没有任何意义，不影响鉴定报告的使用。?三、冯岳涛应承担合同违约的全部责任。冯岳涛不仅存在未按《装修合同》第七条在装修施工范围内承担保修责任，而且存在工期延误、未按合同约定提供所有装修材料的质检报告书、未按装修明细表的要求安装厕所的幼儿蹲位、洗手池及水龙头等违约行为，这也是工程出现严重质量问题的原因，根据《装修合同》第四条第四项、第六条第一项、第八条及装修明细表等内容，应承担至少五万元的违约责任，并应赔偿经济损失。商艳群并不认同一审法院在双方对工期没有变更和新的约定的情况下，认为应当延长工期的观点。冯岳涛在装饰装修幼儿园的过程中，不按相关规范施工，并推脱应承担的维修责任，不仅给商艳群带来了严重的财产损失，更为重要的是影响了幼儿园的教学特色和幼儿的人身安全，影响了教学的质量和正常进行。商艳群提出的损失仅仅是其中的一部分，一审法院判令冯岳涛承担50000元违约金已经大大照顾了冯岳涛。四、关于幼儿园装修工程使用的问题是冯岳涛施工完毕后，在商艳群幼儿园开学之前交付给商艳群的，此前双方对工程进行了确认，商艳群也是为了开学时正常使用而要求冯岳涛在此时间之前完工的，不存在冯岳涛所称为擅自使用的问题，冯岳涛此前也不认为是商艳群擅自使用，而且质量问题并不是所谓擅自使用造成的，而是冯岳涛施工的工程质量不符合相关质量规范，不符合双方合同的约定。五、对于存在的质量问题，有关冯岳涛被通知的事实在原莱芜区法院审理过程中商艳群已经予以认可，而且根据建设工程质量管理条例的规定，装修工程的质量保修期间为两年，商艳群在两年之内已经通知了冯岳涛，并没有超出保修期限，防水工程是五年，商艳群主张的时间均符合上述规定。六、关于委托质量鉴定的鉴定报告、公证书是相关部门根据有关规定依法进行的，冯岳涛所持的异议没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，冯岳涛的上诉没有事实和法律依据，上诉请求依法不能成立，请二审法院驳回冯岳涛的上诉，维持原判。商艳群向一审法院起诉请求：1.判令冯岳涛赔偿商艳群因装修质量缺陷给商艳群造成的损失50000元（具体数额待评估鉴定结论作出后另行确认）；2.判令冯岳涛支付违约金50000元，并按每天5000元支付工期延误的违约金；3.判令冯岳涛承担本案的鉴定费及诉讼费等费用。在诉讼过程中，商艳群变更诉讼请求为：1.判令冯岳涛按照鉴定报告结果赔偿损失共计29106.72元；2.判令冯岳涛支付违约金50000元，并按每天5000元支付工期延误的违约金；3.判令冯岳涛支付鉴定费45000元及诉讼费等费用。一审法院认定事实：2016年10月27日，商艳群（甲方）与冯岳涛（乙方）签订《装修合同》一份，约定冯岳涛为商艳群经营的红房子国际幼儿园口镇艺术院进行室内装修。该合同约定的工程开工日期为2016年10月28日，竣工日期为2016年11月28日；第三条质量要求：1.工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可；工程验收标准，双方同意参照国家的相关规定执行。2.施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签补充合同；凡由乙方采购的材料、设备，产品质量由乙方自负；施工质量也由乙方负责。第五条付款方式：……二楼完工后甲方支付乙方25%工程款；三楼完工后甲方支付乙方25%工程款，半年后甲方支付乙方10%工程款，10%作为装修质量保证金，一年后此装修工程若无质量问题，甲方将此保证金退还乙方。第六条工程工期规定：工程竣工日期为2016年11月28日完工，收尾工程相关人员必须在2016年11月28日前全部撤离施工现场；如果因乙方原因而延迟完工，每延迟一日乙方须向甲方支付违约金人民币5000元。第八条违约责任和争议解决规定：合同生效后，任何一方凡是未能履行本合同约定之款项的，均视为违约，违约方须支付另一方人民币伍万元作为违约金。在合同履行期间擅自解除合同方，应支付人民币伍万元作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。合同签订后，冯岳涛对涉案工程进行了装修施工，除包括合同所附装修明细表中十二项内容外，还包含合同外的窗台一侧的UV板贴墙、窗台以上的包窗、除三楼西厕所吊顶外的相关石膏板吊顶、石膏板柱子、刮腻子项目共五项内容。涉案装修工程于2017年1月份完工，2017年7月，商艳群向冯岳涛主张厕所存在质量问题，冯岳涛在（2019）鲁1202民初719号案件庭审中也承认曾去维修过马桶软管。经商艳群申请，一审法院依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对冯岳涛施工的室内装修工程是否存在质量问题、原因及修复费用进行鉴定，2020年8月31日，鉴定机构出具潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第028号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、冯岳涛室内装修等工程现状存在饰面板开脱、卫生间楼面在管根处有渗漏、卫生间未设置地漏、卫生间洗涤池个别水嘴安装位置不相互对应、个别蹲便器水箱接水管处有滴渗的质量问题。2、以上问题均由施工不规范所致。3、修复费用不在我所鉴定范围。2020年11月26日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具《莱芜商艳群房屋建议维修方案》一份，该方案对饰面板（含扣条板）开脱、防水项目、给排水安装项目做了较为详细的维修建议。后商艳群对该维修方案有异议，并在一审法院规定时限内提出意见。2020年12月21日，该鉴定机构出具补充意见，对以上维修方案进行了相应的补充。后一审法院以《莱芜商艳群房屋建议维修方案》及补充意见为鉴定基础，委托泰安信诚价格评估事务所对维修工程造价进行司法鉴定，2021年4月19日，该鉴定机构出具泰信价审字【2021】第023号《工程造价鉴定征求意见书》，鉴定意见为：1、可确定的造价意见经鉴定，确定价款为28937.42元；2、争议部分经鉴定，确定价款为169.3元。因双方均未在一审法院规定的期限内对该征求意见书提出异议，2021年5与12日，泰安信诚价格评估事务所出具正式鉴定意见书，鉴定结论同征求意见书结论一致。以上鉴定，商艳群共花费鉴定费45000元。另查明，因商艳群未支付完涉案工程的工程款，冯岳涛曾于2019年2月2日提起诉讼【案号为（2019）鲁1202民初719号】，商艳群在该案中也曾因质量问题提起反诉，但因商艳群未依法交纳反诉费用，反诉按自动撤回处理。2019年8月27日，一审法院作出（2019）鲁1202民初719号民事判决，判决“一、商艳群于本判决生效之日起五日内支付商艳群冯岳涛装修款110451元；二、驳回冯岳涛的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1625元、保全费1370元，共计2995元，由冯岳涛负担370元，由商艳群负担2625元。”后商艳群提起上诉，2019年11月15日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终9778号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。另，涉案工程的工程造价共计181451元。一审法院认为，商艳群与冯岳涛签订的《装修合同》系双方真实意思表示，且该装修合同系建设工程完工验收后的室内装饰装修工程，不涉及工程主体结构及地基基础，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，并未要求室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，因此该合同合法有效，双方双方应按照合同约定全面履行合同义务。本案中，冯岳涛作为施工方，其主要义务是按照合同约定完成施工，且应保证施工符合质量要求，施工效果能够满足业主需要。但在本工程完工不满一年时，商艳群就已向冯岳涛提出过质量问题，且该质量问题一直存在，因此商艳群要求冯岳涛承担因质量问题造成的损失的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于损失数额，一审法院已委托具有鉴定资质的机构出具鉴定意见，虽然双方对此有异议，但理由均不足以推翻该鉴定结论，且商艳群也是按照鉴定结论变更了诉讼请求，一审法院对该鉴定意见予以认可。关于鉴定报告中有争议部分169.3元，该费用为防水套管安装费（卫生间中部下水管处），该维修方案在《莱芜商艳群房屋建议维修方案》第二项防水项目部分有详细描述，一审法院认为该费用应属于维修方案中确定的费用，应计算在维修费用范围内，故一审法院依照泰信价审字【2021】第023号鉴定意见书，确定损失数额为29106.72元。关于鉴定费，该费用系查明案件事实商艳群支付的必要费用，亦应由冯岳涛承担。关于商艳群要求的违约金问题，合同明确约定了违约金条款适用的条件及违约金计算方式，一审法院对该条款的有效性予以认可。因冯岳涛施工质量不合格违反了该合同第七条乙方责任的有关约定，故商艳群要求冯岳涛支付违约金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。同时考虑到因冯岳涛施工的工程存在较为严重的质量问题，从而导致红房子国际幼儿园口镇艺术院中淘气堡设施长期处于闲置状态，不仅影响了幼儿园的正常使用，且势必会对该幼儿园的运营及招生造成一定影响，因此商艳群按照合同约定要求冯岳涛支付50000元违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于商艳群要求冯岳涛按照每天5000元支付工期延误违约金的问题，因双方双方在实际施工中对施工内容进行了变更，增加了合同外的施工项目，因工程量增加，势必会造成工程工期的延长，因此工期延长不应视为冯岳涛一方的责任，且双方也未签订补充协议对工期另行约定，因此商艳群的该项诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、冯岳涛于判决生效之日起十日内支付商艳群损失29106.72元、鉴定费45000元；二、冯岳涛于判决生效之日起十日内支付商艳群违约金50000元；三、驳回商艳群的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1391元，保全费1270元，由冯岳涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯岳涛提交证据：（2019）鲁01民终9778号民事判决书一份，该民事判决书中明确表明商艳群拒不配合，冯岳涛主张工程款的时候对方都没有涉及违约问题。在冯岳涛主张工程款时商艳群也提出了反诉，但是其反诉的内容也得到了人民法院的支持，并且通过技术室委托不同的鉴定机构，分别对施工的现场进行勘验，已确定各方的主张，结果商艳群拒绝鉴定机构的人员以及冯岳涛到达现场，致使鉴定工作无法开展，阻碍诉讼活动的正常进行，所以二审判决维持了原判，此生效判决均未涉及冯岳涛是否违约及施工质量问题，因此本次诉讼属于重复诉讼，其权利不应得到支持。商艳群质证称，对判决书的真实性无异议，对冯岳涛的观点不予认可。首先该份证据并不是新证据，一审过程中商艳群也提供了该份判决书，同时需要说明的是，该判决书认定和审理的事实是冯岳涛对商艳群因工程量提起的诉讼，该判决书所载明的意见也是冯岳涛申请对合同装修项目进行鉴定时商艳群不配合，而不是冯岳涛所称的对商艳群主张的所谓工程质量问题进行鉴定不配合，且商艳群反诉的内容因没有缴纳反诉费用按自动撤回反诉处理，本案并没有对反诉的内容进行审理和判决，冯岳涛主张的观点不能成立。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一是本案所涉诉讼是否属于重复诉讼；二是冯岳涛是否承担保修赔偿责任、赔偿的范围及金额如何确定；三是违约金5万元是否符合合同约定及法律规定。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款规定“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”（2019）鲁1202民初719号案件中，商艳群因质量问题提起反诉，但因商艳群未依法交纳反诉费用，按商艳群自动撤回反诉处理。尽管冯岳涛主张该案一审已经对商艳群提出的反诉启动了鉴定程序，但一审对于商艳群的反诉未作实体处理，按照以上法律规定，商艳群于本案中对冯岳涛提起民事诉讼，一审法院予以受理并无不当。冯岳涛关于商艳群提起本案诉讼违反一事不再理原则的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”冯岳涛根据以上规定，以商艳群未经验收擅自使用装修工程为由，主张免除装修工程质量维修责任。商艳群在二审庭审中陈述，其装修完工后让商艳群看现场，商艳群在冯岳涛对装修工程撤场后使用涉案工程的。因此，冯岳涛以商艳群未经验收擅自使用装修工程为由，主张免除装修工程质量维修责任的理由不成立，本院不予支持。涉案装修工程于2017年1月完工，保修期自此开始计算。商艳群于2020年1月3日提起本案诉讼，装修项目中除防水项目未满5年质保期外，其他项目均已超质保期。公证书内容及鉴定报告的内容相互印证，足以反映出涉争装修项目存在严重漏水、渗水现象，二楼房顶及相关设施损坏严重，冯岳涛应当赔偿相应损失。《工程造价鉴定征求意见书》中“分部分项工程量清单与计价表”列明了9项内容，其中第1项“原墙面装饰板维修”2112.23元、第4项“低压金属软管安装”1659.8元、第5项“管卡安装”13.44元不属于防水项目保修外，其他费用清单项目共计25151.95元，冯岳涛应当承担赔偿责任。关于焦点三，《装修合同》第八条违约责任和争议解决规定：合同生效后，任何一方凡是未能履行本合同约定之款项的，均视为违约，违约方须支付另一方人民币伍万元作为违约金。一审法院考虑到因冯岳涛施工的工程存在较为严重的质量问题，从而导致红房子国际幼儿园口镇艺术院中淘气堡设施长期处于闲置状态，不仅影响了幼儿园的正常使用，且势必会对该幼儿园的运营及招生造成一定影响，因此判决冯岳涛承担违约金50000元，一审法院考虑冯岳涛的违约行为严重程度和商艳群的实际经营所受影响程度经综合认定作出的裁判结果，不违反法律规定，本院予以确认。冯岳涛关于其不承担违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，冯岳涛的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初88号民事判决第二项、第三项；二、变更济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初88号民事判决第一项为“冯岳涛于判决生效之日起十日内支付商艳群损失25151.95元、鉴定费38886元”；一审案件受理费减半收取计1391元、保全费1270元，共计2661元，由冯岳涛负担2299元，由商艳群负担362元；二审案件受理费2782元，由冯岳涛负担2403元，由商艳群负担379元。本判决为终审判决。审 判 员  褚 飞二〇二一年八月四日法官助理  梁 栋书 记 员  赵雪晗