辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1672号上诉人（原审原告）：刘桂芹，女，1958年8月7日出生，汉族，农民，住辽宁省兴城市。委托诉讼代理人：王丹，葫芦岛市连山区化工街道法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）:兴城市兴运房地产开发有限公司兴城分公司，住所地辽宁省兴城市钓鱼台街道办事处龙兴路兴运府小区9-3号。负责人：邢福德，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯伟，辽宁朗元律师事务所律师。委托诉讼代理人：于滨，辽宁朗元律师事务所实习律师。上诉人刘桂芹因与上诉人兴城市兴运房地产开发有限公司兴城分公司（以下简称兴运公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2020）辽1481民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘桂芹及其委托诉讼代理人王丹，被上诉人兴运公司的委托诉讼代理人侯伟、于滨参加诉讼。本案现已审理终结。刘桂芹上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判兴运公司赔偿刘桂芹因工作中人身损害遭受的各项经济损失共计95508.47元，具体如下：医疗费19288.07元；伙食补助费100元/天×178天=17800元；护理费144.4元/天×178天=25703.2元；误工费144.4元/天×178天=25703.2元；营养费50元/天×120天=6000元；交通住宿费1014元；3、改判兴运公司承担刘桂芹后续手术治疗费用6万元；4、改判兴运公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定误工费和护理费的计算标准及适用法律错误。误工费和护理费应按照2019年服务业平均工资计算。2、一审判决做出的责任划分无事实和法律依据。刘桂芹工作中走在兴运公司酒店走廊属于正常工作行为。兴运公司掌握案发现场监控视频，其既不同意刘桂芹要求查看视频，也没有兑现将视频拷贝下来交给刘桂芹的承诺，兴运公司应承担不利后果。没有证据证明刘桂芹未尽到安全注意义务。兴运公司作为雇主应对刘桂芹在工作中摔伤产生的损害后果承担无过错责任、完全责任，应赔偿刘桂芹全部经济损失。3、一审判决认定刘桂芹在住院期间离院11天错误。刘桂芹在住院期间于2019年7月10日、8月9日、9月27日、9月30日去锦州医科大学附属医院就诊；2019年11月29日参加一审法院庭审；2020年1月7日到北京战区总医院就诊。上述6天离院经医院准许且有合理理由。其余8天记载离院是护士下午查房登记时，刘桂芹刚好不在病房，但早晨查房时刘桂芹在院。此节有每天查房护士发放的小票为证。4、一审判决不予支持营养费，无法律依据。刘桂芹伤情在住院期间及出院修养期间均需要营养补充，这是客观事实。营养补充支出客观存在，一审法院应予适当支持。5、刘桂芹后续手术治疗费用是必然支出。刘桂芹因无法支付住院费用不得已出院。出院病历中主治医师建议刘桂芹继续到上级医院手术治疗，否则将来可能造成身体残疾。因此兴运公司应承担刘桂芹后续手术费6万元。兴运公司答辩称，对于刘桂芹上诉请求第2项，如果兴运公司承担赔偿责任，应当依照一审判决所认定的费用标准予以确认。第3项请求关于后续手术治疗费用，无法律和事实依据，应予驳回。兴运公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；由刘桂芹承担诉讼费用。事实和理由：1、刘桂芹虽主张其于2019年6月22日在酒店工作时摔伤，但未提供任何证据加以证明。刘桂芹提交的诊断结论，不能证明或说明其主张的“损害后果”与“摔伤”之间存在因果关系。刘桂芹非因劳务受伤，兴运公司不应承担赔偿责任。2、酒店监控录像为周期覆盖。本案诉讼程序于2020年6月3日启动，距离刘桂芹主张的摔伤时间已经过去一年之久。2019年6月22日的监控录像早已被多次覆盖，不能提供。在案件审理中，刘桂芹未向法院申请调取监控录像，一审法院未要求兴运公司提供监控录像，也未向兴运公司释明法律后果。请求二审法院支持上诉请求。刘桂芹答辩称，2019年6月26日至2019年7月21日之间，刘桂芹多次要求查看监控录像。兴运公司相关人员多次向刘桂芹承诺为刘桂芹拷贝监控录像。这一点有录音为证。一审法院认定刘桂芹在搬运保洁物品过程中摔伤，于法有据。依据人身损害赔偿司法解释，雇主应对雇员在工作中遭受的人身损害承担无过错责任。兴运公司没有对刘桂芹进行安全教育培训，也没有采取安全提示和保障措施，事发时地毯上有油渍没有得到及时地清除。兴运公司应赔偿刘桂芹全部经济损失。刘桂芹提交了病历、交涉录音、出警记录等证据，能证明摔伤和损害后果之间存在因果关系。刘桂芹向一审法院起诉请求：1、判令兴运公司赔偿刘桂芹因工作中人身损害遭受的各项经济损失共计101008.47元（医疗费19288.07元、伙食补助费17800元、护理费25703.2元、误工费25703.2元、营养费6000元、交通住宿费1014元；2、兴运公司向刘桂芹支付营养费6000元；3、兴运公司向刘桂芹支付精神损害赔偿金5000元；4、复印费500元；5、刘桂芹现未愈，今后需要继续手术治疗；6、兴运公司承担本案全部诉讼费。一审诉讼中，刘桂芹放弃了其第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年6月21日，刘桂琴通过面试后到兴运公司加盟的喆啡酒店从事客房服务员工作。2019年6月25日，刘桂琴被喆啡酒店辞退。刘桂琴提出：其于2019年6月22日上午在酒店三楼走廊工作期间摔倒受伤；2019年6月26日至2019年7月21日期间，刘桂琴自行在家用药休养。在此期间，刘桂琴与喆啡酒店经理多次交涉查看拷贝监控视频遭拒。2019年7月1日，刘桂琴到兴城市人民医院拍片，影像学报告单显示刘桂琴“右胫骨髁间嵴变尖”。2019年7月22日至2020年1月16日，刘桂琴在兴城市人民医院住院治疗，诊断：右髌前滑囊炎、右膝关节后交叉韧带损伤、右髌骨骨水肿、右膝关节内侧半月板后角II损伤、右膝关节关节囊积液、右膝关节周围软组织损伤、右膝关节前交叉韧带损伤。出院医嘱：建议患者转入上级医院进一步诊治。刘桂琴在兴城市人民医院支出住院治疗费用16862.87元，住院期间二级护理。兴城市人民医院体温单标注，刘桂琴整日离院天数14日。其中，刘桂琴于2019年8月9日与2019年9月30日去锦州医科大学附属第一医院门诊就诊，2019年11月29日参加兴城市人民法院一审民事诉讼。2019年7月10日刘桂琴到锦州医科大学附属第一医院门诊就诊支出60元，8月9日门诊就诊支出14.4元，9月27日支出569.6元。2020年1月7日，刘桂琴到北部战区总医院门诊就诊支出623.7元。2020年5月18日刘桂琴到中国人民解放军九二四九三部队医院门诊就诊支出14.2元。2019年8月31日，刘桂琴在兴城市维康大药店购药支出107.5元。2019年9月9日，刘桂琴在辽宁人民康泰大药房连锁有限公司兴城中心店购药支出352元。刘桂琴住院治疗及门诊、购药共支出18604.27元，往返兴城与锦州、兴城与沈阳交通费共支出253.5元，复印费共支出28.4元。一审开庭审理后，兴运公司向一审法院提出鉴定申请，要求对刘桂芹住院治疗与刘桂芹受伤事实是否具有因果关系进行鉴定，如有因果关系，进一步对参与度进行鉴定；对刘桂芹医疗费用的合理性，对刘桂芹的住院天数的合理性及是否存在过度医疗进行鉴定。刘桂琴于2020年8月31日向一审法院提出对其右膝关节和半月板损伤、交叉韧带损伤的继续治疗费用进行司法鉴定。经葫芦岛市中级人民法院司法行政装备管理科摇号确定鉴定机构为辽宁德恒司法鉴定所，该所于2020年9月7日以上述委托鉴定事项超出该所鉴定能力为由作出辽德司鉴所［2020］法临退第274号不予受理通知书。后经葫芦岛市中级人民法院司法行政装备管理科重新摇号确定中国医科大学司法鉴定中心为鉴定机构，该中心于2021年1月20日以超出能力范围为由作出中国医大司鉴中心［2021］临鉴字第16号不予受理鉴定告知书。一审另查明，经兴城市人民法院（2019）辽1481民初3475号民事判决书及辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2020）辽14民终801号民事判决书认定，刘桂琴在兴运公司加盟的喆啡酒店工作五日，工资为635元，即127元/工作日，按照双方约定每月工作日为26日计算，月工资为3300元。一审法院认为，兴运公司加盟的喆啡酒店雇佣刘桂芹从事客房服务员工作，两者间形成劳务关系。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”本案中，刘桂芹提出其在兴运公司加盟的喆啡酒店走廊摔伤后，多次交涉查看拷贝监控视频遭拒；兴运公司加盟的喆啡酒店表示视频已被删除，故认定刘桂芹在喆啡酒店的走廊摔伤的事实成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘桂芹通过面试后到兴运公司加盟的喆啡酒店从事客房服务员工作，对于自身的安全保障担负着最高程度的注意和防范义务，而客房服务员工作并非是具有相当危险系数的工作。刘桂芹在酒店三楼走廊不慎摔倒，明显没有尽到合理注意义务，存在过错，故对自身的受伤应当承担相应责任。兴运公司在刘桂芹从事客房服务员工作时，负有保证安全注意和劳动保护的职责和义务，其未提交证据证明对刘桂芹进行了安全教育及采取了相应的安全防护措施，故刘桂芹在工作时间受伤，兴运公司存在过错，应承担相应责任。根据双方过错及原因力比较，酌定刘桂琴与兴运公司分别承担50%的责任为宜。关于刘桂琴住院治疗与其陈述的受伤事实是否具有因果关系；如果有因果关系，进一步对参与度进行鉴定；刘桂琴医疗费用的合理性、住院天数合理性及是否存在过度医疗；刘桂琴膝关节和半月板损伤、交叉韧带损伤的继续治疗费的上述委托鉴定事项，辽宁德恒司法鉴定所与中国医科大学司法鉴定中心先后以超出鉴定能力为由做出不予受理通知书。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”兴运公司未能提供足以证明刘桂琴住院治疗是由其他受伤事实所致、刘桂琴医疗费用以及住院天数的不合理和存在过度医疗以及刘桂琴膝关节和半月板损伤、交叉韧带损伤的继续治疗费不合理的证据。故认为刘桂琴住院治疗与其在酒店摔伤的受伤事实具有因果关系。关于刘桂琴要求后续手术治疗费用的主张，因其未提供相关证据证实，不予支持，待实际支出相关费用后，可另行主张。关于刘桂芹主张的各项损失的合法性认定问题，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条及参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》，结合刘桂芹的诉请及相关证据情况，对其各项索赔主张的合法性分析如下：关于刘桂芹主张的医疗费19288.07元，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，结合刘桂芹住院治疗及门诊、购药的费用计算，共支出18604.27元。故关于刘桂芹此项主张，予以支持18604.27元。关于刘桂芹主张的住院伙食补助费17800元（100元/天×l78天），可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。国家现行规定国家机关一般工作人员出差伙食标准为100元/日，结合住院病案住院178日，对此项主张予以支持。关于刘桂芹主张的护理费25703.20元（144.4元/天×178天）。本案中，刘桂芹在未能提供护理人员工资收入证明的情况下，要求参照辽宁省2019年道路交通身体损害赔偿标准中居民服务行业年平均工资52707元予以计算。结合本案的实际情况，参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中的上一年度全体居民人均可支配收入31820元予以计算护理费。关于护理日期，应在14日离院记录中扣除掉刘桂琴于2019年8月9日与2019年9月30日去锦州医科大学附属第一医院门诊就诊、2019年11月29日参加兴城市人民法院一审民事诉讼的3日合理离院天数，剩余11日整日离院，认定护理日期为167日[(178-11)日]。故对此项主张予以支持14559元[31820元/年÷365日/年×(178-11)日]。关于刘桂芹主张的误工费25703.20元（144.4元/天×178天）。结合刘桂芹住院治疗病案，可认定误工时间为178日，参照刘桂芹月工资3300元予以计算误工费。故对此项主张予以支持19580元[178日×3300元/月÷30日/月]。关于刘桂芹主张的交通费住宿1014元（兴城至锦州火车票50元（12.5×2×2），葫芦岛至沈阳火车票出租车费87×2＋45×2＝264元，沈阳住宿一天两人700元）。本案结合刘桂琴提供的火车票交通费票据，核定交通费为253.5元[40.5×2+43.5×2+12.5×6+10.5]。因未提供住宿费票据，但考虑到存在住宿情况，故对此项主张情支持800元。关于刘桂芹主张的复印费500元，因有票据作证的复印病历资料工本费为28.4元。故对此项主张予以支持28.4元。关于刘桂芹主张的营养费6000元(50元/天×120天)。因刘桂芹住院治疗期间无医嘱加强营养的相关记载，对此项主张不予支持。关于刘桂芹主张的精神损害抚慰金5000元。本案刘桂琴的伤情并未达到严重的精神损害程度，故对此项主张不予支持。综上，刘桂芹因此次事故伤害各项合理损失共计71371.67元。为保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、兴运公司于判决生效之日起十日内赔偿刘桂芹合理损失35685.84元（71371.67元×50%）；二、驳回刘桂芹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取503元，由刘桂芹负担251.5元，由兴运公司负担251.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘桂芹向本院提交了调取证据申请书，要求调取案发时的监控录像。兴运公司明确表示该公司无法提供案发时监控录像。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，刘桂芹在兴运公司工作期间已年满55周岁，不属于女性劳动就业年龄段人员。结合兴城市人民法院（2019）辽1481民初3475号民事判决及本院（2020）辽14民终801号民事判决，一审法院认定刘桂芹与兴运公司之间存在劳务关系，符合本案实际情况。依据刘桂芹方提交的录音及双方陈述，刘桂芹主张其在兴运公司摔倒受伤且与兴运公司进行了沟通，双方必然会第一时间想到查看酒店的监控录像。现兴运公司主张酒店事发时的监控录像已被在后的监控录像覆盖，缺乏可信性。兴运公司拒不提供由其掌握的事发时的监控录像，一审法院据此认定刘桂芹主张的其在兴运公司酒店工作期间摔倒受伤事实存在，符合法律规定。对于双方责任划分问题。刘桂芹在兴运酒店工作期间，未从事高度危险工作，其仅为行走摔倒受伤。刘桂芹自身没有尽到合理注意义务，存在过错，对其损害后果应自担一定的责任。兴运公司未对刘桂芹进行必要的安全教育且刘桂芹行走的走廊环境亦可能存在不安全因素（刘桂芹主张其摔倒时酒店走廊地毯上存在油渍，兴运公司未提交监控录像）。对于刘桂芹摔伤的损害后果，兴运公司亦存在过错，应承担一定的损害赔偿责任。鉴于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，2004年5月1日起施行）已尚失效力，对于刘桂芹的损害后果，本案不再适用前述司法解释中的“雇主无过错责任”。因刘桂芹摔伤事实发生于《中华人民共和国民法典》生效前，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，结合本案实际情况及在案证据，一审法院认定刘桂芹与兴运酒店各承担50%责任，符合本案的实际情况。对于刘桂芹主张的医疗费。一审法院依据在案合理票据认定刘桂芹的医疗费为18604.27元，符合本案的实际情况。对于刘桂芹的住院天数问题。兴城市人民医院体温单标注，刘桂琴整日离院天数为14日，其中刘桂芹去其他医院就诊及参加一审诉讼的时间（6天）应视为合理离院期间予以扣除，其余8天刘桂芹未提交充分证据证明合理离院。刘桂芹的住院天数应为170天(178天-8天=170天)。对于刘桂芹的护理费。一审法院以《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中上一年度全体居民人均可支配收入31820元标准予以计算，缺乏依据，应以《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工年平均工资46970元标准予以计算。刘桂芹的护理费为21876.44元（46970元/年÷365天×170天=21876.44元）。对于刘桂芹的误工费，一审法院以刘桂芹实际工资标准予以计算，并无不当之处。一审法院认定刘桂芹误工费为19580元，符合本案实际情况。对于刘桂芹主张的营养费。刘桂芹提交的医院病历中没有加强营养的医嘱，一审法院对此项未予支持，并无不当之处。对于刘桂芹主张的交通住宿费，一审法院支持交通费253.5元，支持住宿费800元，合计1053元，超出了刘桂芹的诉请。刘桂芹的交通住宿费应支持1014元。对于刘桂芹主张的后续治疗费。因该项损失尚未实际发生，数额无法确定，刘桂芹可待其主张的后续治疗费发生后，另行主张权利。刘桂芹的合理经济损失为医疗费为18604.27元，住院伙食补助费17800元，护理费为21876.44元，误工费19580元，交通住宿费1014元，复印费28.4元，以上合计78903.11元。刘桂芹的合理经济损失应由兴运公司赔偿39451.56元（78903.11元×50%=39451.56元）。综上所述，刘桂芹的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。兴运公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对刘桂芹的部分损失计算不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兴城市人民法院（2020）辽1481民初1912号民事判决；二、兴城市兴运房地产开发有限公司兴城分公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘桂芹合理损失39451.56元；三、驳回刘桂芹其他诉讼请求。一审案件受理费已减半收取503元，由刘桂芹负担316元，由兴城市兴运房地产开发有限公司兴城分公司负担187元；二审案件受理费1599元，由刘桂芹负担1004元，由兴城市兴运房地产开发有限公司兴城分公司负担595元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瞳审 判 员  李春学审 判 员  朱 丹二〇二一年八月十二日法官助理  孙敬伟书 记 员  王田芃本判决书援引的相关法律条款：1、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”