文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5887号上诉人（原审被告）：江苏盖尔德企业管理股份有限公司，住所地徐州市泉山区恒盛广场1号楼3-1410。法定代表人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡惠秋，江苏建伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡柯，男，1990年2月26日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文章，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人江苏盖尔德企业管理股份有限公司（以下简称盖尔德公司）因与被上诉人蔡柯劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2021)苏0311民初799号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盖尔德公司上诉请求：1.依法撤销原判，并依法改判；2.判令被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一审法院对上诉人与被上诉人之间用工关系的事实认定错误。首先，上诉人为被上诉人提供的岗位具有较高的技能要求，须培训合格后方能上岗提供劳务，签订正式劳动合同。在此之前，上诉人与被上诉人之间不存在用工关系，而是雇佣关系，被上诉人受第三方公司劳务派遣至上诉人处提供劳务。其次，在被上诉人符合岗位用工标准后，上诉人即与其签订了劳动合同，也明确约定了岗位工资和绩效工资，被上诉人的工资在劳动合同中有明确约定，一审法院不应当将被上诉人实际到账的岗位工资和绩效工资笼统相加认定为被上诉人的工资，这与约定的工资和实际用工发放的情况不符。一审法院认定上诉人非法辞退被上诉人，没有事实依据。被上诉人多次违反劳动纪律，存在迟到早退旷工情况，经上诉人与被上诉人多次沟通，在还未作出正式辞退被上诉人决定前，被上诉人就已经不到上诉人处上班了。上诉人作为公司，为了维护企业内部有序管理，在上诉人擅自未到岗工作的情况下，电话告知其被辞退，如此行使企业用工自主权已然是极为被动和无奈，故不存在上诉人主动辞退被上诉人的事实。恳请法庭在保护劳动者的同时，也兼顾企业维护管理，有序经营的正当权利。综上，请法庭查清事实，对本案依法予以改判。蔡柯辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉不符合事实，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。蔡柯向一审法院起诉请求：1.判令盖尔德公司支付违法解除劳动合同赔偿金7090.20元、未支付的工资4458元、未休年休假工资1630.50元；2.判令盖尔德公司协助蔡柯办理失业金申领手续；3.盖尔德公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：盖尔德公司的员工王学芳自2019年8月16日开始，每月向蔡柯银行账户内打款。2019年8月16日打款900元、2019年9月17日882元、2019年10月15日950元、2019年11月15日1010元、2019年12月16日1220元、2019年12月17日200元、2020年1月15日1430元、2020年2月17日1650元、2020年3月16日1010元、2020年4月15日1680元、2020年5月15日2661元、2020年6月16日1443.80元、2020年7月16日1787.40元、2020年8月18日3520.44元。2020年4月盖尔德公司与蔡柯签订书面劳动合同并开始为蔡柯缴纳社保，缴纳社保直至2020年8月。盖尔德公司认可2020年9月向蔡柯发放了2020年8月工资3887.40元。盖尔德公司认为蔡柯的离职时间为2020年9月4日。2020年9月8日，盖尔德公司出具《办理离职手续通知书》，该通知书载明：“蔡柯先生：根据公司《员工手册十九页第三节员工外出之相关规定：上班时间外出须填报《外出申请单》，由分部经理签字确认，否则按旷工处理。您已多次违反我公司外出报备管理的相关规定，严重违反公司管理制度。现公司决定与您解除劳动合同。请您于2020年9月11日前至公司总部办理离职手续，如您到期未办理离职手续，公司将按照自动离职处理，相关社会保险及住房公积金将自动停缴。》”。关于2020年2月、3月蔡柯是否实际为盖尔德公司提供劳动的问题，蔡柯陈述其于2020年2月24日正式至盖尔德公司处上班，之前系居家办公。盖尔德公司庭后书面答复，2020年1月24日至2020年3月11日期间，因春节假期及疫情原因，蔡柯处于在家停工状态。2020年3月11日，蔡柯正式到岗上班，但盖尔德公司正常向蔡柯发放了停工期间的工资。蔡柯主张社保其个人负担部分为353.64元、公积金个人负担部分为538元，在法庭规定的期限内，盖尔德公司并未向法庭反馈蔡柯社保个人负担部分和公积金个人负担部分。2020年10月26日，蔡柯向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：盖尔德公司支付违法解除劳动合同赔偿金7090.20元、未支付的工资4458元、未休年休假工资1630.50元；协助蔡柯办理失业金申领手续。经审查，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月2日作徐劳人仲不字〔2020〕第294号不予受理通知书，以蔡柯的仲裁申请事项不符合受理条件为由，决定不予受理。2021年1月26日，蔡柯以诉称理由起诉来院。盖尔德公司则以辩称理由予以反驳，经调解无效。一审法院认为：关于蔡柯主张的未足额支付工资差额4458元诉请的问题。盖尔德公司辩称，2020年4月之前蔡柯属于培训期，不属于正式入职期，双方在2020年4月前未建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。对此，一审法院认为，培训期属于劳动关系期。结合2019年8月盖尔德公司即向蔡柯发放工资以及蔡柯工资数额等情况，蔡柯主张的2019年7月1日的入职时间，法院予以采信。关于蔡柯2020年2月和3月工资数额问题，根据江苏省高级人民法院《关于做好涉新冠××疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》（苏高法〔2020〕173号）第8条的规定，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，可以不支付与实际出勤相关的交通补贴、伙食补贴等款项，但不得低于当地最低工资标准。2020年2月1日至2020年2月2日为法定节假日期间，2020年2月3日至2020年2月29日为盖尔德公司因疫情影响造成的停工停产期间，因此，在该工资支付周期内，且双方无特殊约定的情况下，盖尔德公司向蔡柯支付的工资应不低于徐州市最低工资标准。按照盖尔德公司的答复，蔡柯2020年3月11日复工，则2020年3月盖尔德公司向蔡柯支付的工资也不应低于徐州市最低工资标准。故蔡柯的该项诉请情况，表格如下：            序号              日期              实发工资              同期最低工资标准              差额                  1              2019.9.17              882              1830              948                  2              2019.10.15              950              1830              880                  3              2019.11.15              1010              1830              820                  4              2019.12.17              200+1220              1830              410                  5              2020.1.15              1430              1830              400                  6              2020.2.17              1650              1830              180                  7              2020.3.16              1010              1830              820                  8              合计                                          4458      关于蔡柯主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题。盖尔德公司主张因蔡柯存在工作期间随意外出不报备、旷工等违反规章制度的情形，所以才解除与蔡柯之间的劳动关系，盖尔德公司为证明其主张，向法院提交了考勤记录两份，但两份考勤记录系打印件且无蔡柯的签字认可，因此，仅凭上述两份考勤记录无法证明盖尔德公司的抗辩意见，因此，盖尔德公司应自行承担举证不足的不利后果，其此项抗辩意见，不予采信。再者，盖尔德公司在2020年9月8日出具的《办理离职手续通知书》，明确载明，因“严重违反公司管理制度”，所以“公司决定与您解除劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，盖尔德公司也未举证证实其在单方解除与蔡柯之间的劳动关系时履行了向工会告知的义务，因此，盖尔德公司解除与蔡柯之间劳动合同的程序亦存在违法之处。故，蔡柯主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉请可以得到支持。在法院规定的期限内，盖尔德公司并未向法院反馈蔡柯社保和公积金个人负担部分，且蔡柯主张的社保和公积金个人负担部分也符合常理，故对蔡柯主张的社保和公积金个人负担部分，予以采信。蔡柯解除劳动合同前12个月的平均工资为2534.85元[（1830元+1830元+1830元+1830元+1830元+1830元+1680元+2661元+1443.80元+1787.40元+3520.44元+3887.40元+353.64元/月×5月+538元/月×5月）÷12月]，现蔡柯按2363.40元/月主张**均工资，不违反法律的强制性规定，结合蔡柯的工作时间，盖尔德公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为7090.20元（2363.40元/月×1.5月×2倍）。关于蔡柯主张的未休年休假工资问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条和《职工带薪年休假条例》第三条的规定，蔡柯2020年年休假天数折算后不足1整天（68天÷365天×5天），不享受年休假，因此，其关于未休年休假工资的诉请，不予支持。关于蔡柯主张的要求盖尔德公司协助办理失业金申领手续的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时，出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。盖尔德公司违法解除了与蔡柯之间的劳动合同，符合《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定的非本人意愿中断就业情形。因此蔡柯要求盖尔德公司办理失业金领取手续的诉讼请求于法有据，予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏盖尔德企业管理股份有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内向蔡柯支付未足额支付工资差额4458元、违法解除劳动合同赔偿金7090.20元；二、江苏盖尔德企业管理股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内协助蔡柯办理失业金申领手续；三、驳回蔡柯的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供。一审查明事实二审予以确认。一、关于上诉人与被上诉人蔡柯何时建立劳动关系问题。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，同时盖尔德公司未提供证据证明蔡柯系第三方机构派遣，故，盖尔德公司主张2020年4月之前蔡柯属于培训期，且系第三方机构派遣，双方未建立劳动关系，本院依法不予支持。根据蔡柯提供的2019年8月16日至2020年8月18日期间上诉人员工王学芳每月向蔡柯银行账户打款的记录显示，王学芳2019年8月16日向蔡柯转账900元、2019年9月17日转账882元，并备注为“工资”，根据当月工资次月发放的原则，一审法院认定蔡柯的入职时间应当是2019年7月并无不当。二、关于被上诉人的工资标准计算标准和赔偿金是否有事实和法律依据问题。本院认为，根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。因此，一审法院将上诉人发放给被上诉人的岗位工资及绩效工资均作为计算被上诉人解除劳动关系前12个月平均工资的依据并无不当。关于上诉人应否支付被上诉人经济赔偿金问题，本院认为，上诉人主张因蔡柯存在工作期间随意外出不报备、旷工等违反规章制度的情形，所以才解除与蔡柯之间的劳动关系，但盖尔德公司向法院提交的两份考勤记录系打印件且无蔡柯的签字认可，因此，一审法院不予采信并无不当。根据上诉人向被上诉人寄送的《办理离职手续通知书》，可以认定系上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但上诉人并未依法通知工会，一审法院据此认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系违反法律规定，应支付经济赔偿金并无不当。综上，盖尔德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二一年八月二十六日法官助理 曹 勇书 记 员 魏天玥