北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10957号上诉人（原审原告）：陈凤羽，男，1966年10月13日出生，汉族，无业，住北京市通州区。上诉人（原审被告）：北京太和保兴大药房有限公司，住所地北京市丰台区方庄芳群园二区12-1号。法定代表人：张树辉，总经理。委托诉讼代理人：耿文杰，女，该公司人事专员。上诉人陈凤羽因与上诉人北京太和保兴大药房有限公司（以下简称太和保兴公司）劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初7249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈凤羽、上诉人太和保兴公司之委托诉讼代理人耿文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈凤羽上诉请求：撤销一审判决第二项，改判太和保兴公司支付：1.因拖欠工资、调岗降薪被迫离职的经济补偿7397.7元；2.2019年4月11日至2020年1月31日加班费8668元，其中延时加班费3132元、休息日加班费5536元。事实和理由：一、陈凤羽是一种被迫离职，被逼写的自动离职单，并不属于其诚心自动离职。离职原因包括：1.公司始终未缴纳社会保险。2.公司始终无故拖欠2020年1月份工资5508.8元，以及2020年疫情期间公司未安排陈凤羽上班的2月份、3月份、4月份、5月份等每月生活费。3.2020年5月9日，店长第一次打电话通知上班时，告诉陈凤羽从现在开始重新制定工资，每月开不到25000元了，底薪由4500元降到3000元，陈凤羽想不通，5月11日到店里和店长洽谈，于6月3日被迫离职。太和保兴公司的做法已经违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，应根据该法第四十七条的规定，支付陈凤羽一个半月的经济补偿金7397.7元。二、因为太和保兴公司给陈凤羽制定的任务很高，要求每天开出至少3000元以上的药才能符合标准，否则让去别的店或辞退，所以连休息日也不敢休息，仍然上班，但太和保兴公司没有给休息日加班工资。每天中午休息的一个小时和晚上下班后，也会不断有病人在咨询陈凤羽，产生延时加班工资。每天上下班都有打卡，加班的时间都在打卡机里存着，陈凤羽离职了，这些证据在其手机的钉钉里面是调不出来的，只有太和保兴公司才能调出来。但太和保兴公司没有提供，应当由其承担不利后果。太和保兴公司辩称，不同意陈凤羽的上诉请求。太和保兴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈凤羽的诉讼请求。事实和理由：在2021年2月1日至2021年5月31日期间，店长通知陈凤羽到岗上班，陈凤羽没到岗，也没有履行岗位职责，视同其主动辞职，公司不予任何补偿，并保留起诉陈凤羽的权利。陈凤羽辩称，不同意太和保兴公司的上诉请求。太和保兴公司未通知其上班，提交的证据不能证明该主张。陈凤羽向一审法院起诉请求：判令太和保兴公司支付：1.2020年疫情期间2月份、3月份、4月份、5月份公司未安排上班的最低生活费7040元；2.拖欠工资、调岗降薪被迫离职的经济补偿1个半月工资9432.7元；3.2019年4月11日至2020年1月31日加班费8668元，其中延时加班费3132元、休息日加班费5536元。一审法院认定事实：2019年4月9日，太和保兴公司（甲方）与陈凤羽（乙方）签订《劳动合同书》，岗位中医大夫，为固定期限劳动合同，2019年4月9日至2020年7月9日，甲方安排乙方执行综合计算工时制度。2020年6月3日，陈凤羽向太和保兴公司提交员工离职申请表，确定于当日离职，离职原因载明为自动离职。2020年7月28日，陈凤羽向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决太和保兴公司支付：1.2020年1月1日至2020年1月31日工资5508.8元；2.2020年2月1日至2020年5月31日生活费7040元；3.解除劳动合同经济补偿金9432.7元；4.2019年4月11日至2020年1月31日的延时加班工资3132元；5.2019年4月11日至2020年1月31日的休息日加班工资5536元。同年12月21日，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字[2020]第4382号裁决书，裁决：一、太和保兴公司于裁决生效之日起5日内，支付陈凤羽2020年1月1日至2020年1月31日工资5508.8元；二、驳回陈凤羽的其他仲裁请求。后陈凤羽不服仲裁裁决，在法定期限内提起本案诉讼。太和保兴公司未提起诉讼。庭审中，陈凤羽称，其有医师资格，基本工资4500元+8%提成，工资发放至2020年1月份；2020年春节放假之后没有去过上班，公司没有通知上班，公司用钉钉打卡考勤，到上班地点用手机打卡；疫情期间公司让在宿舍等通知，但没有通知上岗；6月3日，公司称要么离职要么上班，因为调岗、降薪，且公司没有发放工资，故选择离职；公司任务较高，平时有加班情形。陈凤羽提交以下主要证据，1.打卡记录，证明双方存在劳动关系。2.微信聊天记录，证明1月份工资未发放。3.录音及整理材料，证明2020年5月9日接到店长张学丽打电话通知上班，且陈凤羽不同意底薪从4500元降到3000元。4.通话记录，证明公司从5月9日才打电话通知上班，之前打电话是因为其他事情。5.志愿者报名群，证明没有上班原因为参加抗击疫情志愿活动，不属于与第三方订立劳动关系。6.照片，证明因为生活困难，打地摊谋生，不属于与第三方订立劳动关系。7.工资明细表，证明平均工资计算标准，1月份因开药费少，所以当月工资开的少。8.与原员工马淑华聊天记录，证明驻店经理叫武艳。9.通话记录，证明公司无法证明通知其去上班。10.电话录音记录，证明电话持有人为后勤李勇，打电话系为通知其他事情，与上班无关。太和保兴公司称，陈凤羽基本工资为3000元-4500元之间，销售任务完成35000元，可以拿4500元薪水，超额按照8%提成；陈凤羽2020年春节放假之后就没上过班，工资发放至2020年1月；有钉钉打卡考勤，陈凤羽没有打卡记录；疫情期间医药行业必须开门；多次联系陈凤羽未来上班，没有去宿舍找过他；公司规定3天不上班视为自动离职；陈凤羽未搬离宿舍、未上班，所以拖到6月份办理离职手续；加班需要在钉钉申请审批，但无陈凤羽的申请、审批，陈凤羽没有加班和延时工作，在公共场所滞留不视为加班。太和保兴公司提交以下主要证据，1.打款明细，证明已经支付1月份工资。2.微信记录，证明店长于2020年2月3日通知陈凤羽上班，但其没来。3.微信聊天记录，证明陈凤羽2月份未办理离职手续的情况下，到其他单位上班。4.通话记录，证明2020年2月-6月每月给陈凤羽打电话通知上班，但其未出面，且占用公司宿舍半年。5.离职申请表，证明陈凤羽自愿办理离职。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方存在劳动合同关系。根据太和保兴公司提交的离职申请表，陈凤羽于2020年6月3日申请办理离职，太和保兴公司以多次通知，而陈凤羽未返岗上班为由，视为陈凤羽在通知3日后自动离职，陈凤羽对此不认可，表示未接到返岗通知，太和保兴公司提交证据不足以证明其主张，且其提交证据亦不足以证明陈凤羽与案外人建立新的劳动合同关系。因此，可以认定双方劳动关系于2020年6月3日解除。关于第一项诉讼请求，考虑到前述认定，太和保兴公司主张曾通知陈凤羽返岗而其未及时返岗，陈凤羽对此不认可，陈凤羽居住北京宿舍，无证据证明太和保兴公司直接向陈凤羽发送返岗通知，并结合当年疫情情况，现陈凤羽主张要求太和保兴公司支付2月份、3月份、4月份、5月份最低生活保障工资，有事实及法律依据，法院对此依法予以支持，具体金额法院依法计算予以确定。太和保兴公司的该项抗辩意见，证据不足，法院对此不予采纳。关于第二项诉讼请求，陈凤羽称系因公司调岗降薪被迫离职，现主张经济补偿金，太和保兴公司对此不认可，鉴于陈凤羽于2020年6月3日申请办理离职，其未提交充足证据证明该项主张，因此，该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院对此难予支持。关于第三项诉讼请求，陈凤羽未提交证据证明其在2019年4月11日至2020年1月31日期间存在延时加班、休息日加班等情形，因此，其该项诉讼请求，证据不足，法院对此难予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、北京太和保兴大药房有限公司于判决生效之日起7日内给付陈凤羽2020年2月份、3月份、4月份、5月份最低生活保障工资共计6160元；二、驳回陈凤羽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，太和保兴公司提交2020年5月26日张学丽与陈凤羽的通话录音，以证明其公司一直通知陈凤羽上班，而陈凤羽称需要考虑。陈凤羽称因时间长了，真实性不确定，不认可证明目的，即使是其所说，也系因其不同意降薪及拖欠工资等情况，双方在协商之中，后协商不成其被迫离职。关于是否通知陈凤羽返岗，陈凤羽主张疫情期间太和保兴公司未通知其到岗上班，其公司提交的证据亦不能证明已通知陈凤羽到岗。太和保兴公司主张其公司于2020年2月3日、2020年2月16日、2020年3月4日、2020年5月26日等日期均通知陈凤羽到岗上班，但陈凤羽未到岗。关于解除，陈凤羽主张因太和保兴公司拖欠工资、调岗降薪、未缴纳社会保险而解除。太和保兴公司对其主张不予认可，并主张其公司于2020年2月3日通知陈凤羽返岗工作，根据其公司的制度，陈凤羽三天不到岗视为自动离职，故双方劳动关系于2020年2月7日解除，但未给陈凤羽发放解除通知；2020年2月7日后与陈凤羽联系是因为其未搬离宿舍；关于自动离职的制度，其公司虽未让陈凤羽签字，但陈凤羽入职时已学习。关于日常工作及加班情况，陈凤羽主张其每天工作时间8小时，中间休息1小时，但休息期间也有工作，且快下班时客人比较多，其按照最少算的每天半小时加班；除了休息，如果没有病人也需要在岗位上；周末加班是其自愿去的，其得多开药。太和保兴公司对其主张不予认可，并主张其公司加班需要审批，陈凤羽正常工作时间是8小时，中午休息1小时，不存在加班。双方均认可太和保兴公司已按照仲裁裁决第一项支付陈凤羽2020年1月1日至2020年1月31日工资5508.8元。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于2020年2月至2020年5月期间最低生活保障工资，太和保兴公司主张上述期间店长通知陈凤羽到岗上班而其未到岗，但其公司提交的证据不足以证明其公司自2020年2月起即向陈凤羽发送返岗通知要求其返岗而陈凤羽一直拒绝出勤。太和保兴公司另主张双方劳动关系于2020年2月7日解除，但其公司未提供关于自动离职相关制度已送达陈凤羽的证据，且该主张与其公司关于2020年2月7日后多次通知陈凤羽到岗上班的主张相矛盾。故太和保兴公司主张双方已于2020年2月7日解除劳动关系，事实依据不足。双方签订有期限为2019年4月9日至2020年7月9日的劳动合同，太和保兴公司已支付陈凤羽工资至2020年1月，其后工资未付，陈凤羽系于2020年6月3日提交员工离职申请表，一审法院综合考虑在案证据，结合陈凤羽居住北京宿舍及当年疫情情况，判决太和保兴公司支付陈凤羽2020年2月份、3月份、4月份、5月份最低生活保障工资6160元并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金，对于劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由作为认定案件事实的依据。陈凤羽主张系因太和保兴公司未缴纳社会保险、无故拖欠工资、调岗降薪而被迫离职，但根据查明的事实，陈凤羽系于2020年6月3日向太和保兴公司提交员工离职申请表，其上载明离职原因为自动离职。故陈凤羽要求太和保兴公司支付其经济补偿金，依据不足，一审法院未予支持正确，本院予以确认。关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈凤羽提供的证据不足以证明其于2019年4月11日至2020年1月31日存在加班的基本事实，太和保兴公司亦不认可其存在加班。综合考虑陈凤羽的工作情况及双方当事人的陈述，一审法院判决驳回陈凤羽关于加班费的诉求并无不当，本院予以维持。综上所述，陈凤羽、太和保兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈凤羽、北京太和保兴大药房有限公司各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年八月二十日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖