甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终509号上诉人（原审被告）：陇南市盛泰置业有限责任公司，住所地甘肃省陇南市宕昌县。法定代表人：王某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐某，甘肃通融律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄某，甘肃通融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某1，男，住甘肃省天水市麦积区。委托诉讼代理人：刘某2（系刘某1父亲），住甘肃省天水市麦积区。上诉人陇南市盛泰置业有限责任公司（以下简称盛泰公司）因与被上诉人刘某1商品房销售合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛泰公司的委托诉讼代理人黄某，被上诉人刘某1及其委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛泰公司上诉请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初393号民事判决，并依法改判驳回刘某1的一审诉讼请求。2.本案的全部诉讼费用由刘某1承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，本案中盛泰公司与刘某1之间签订的商铺定购协议书依然有效并没有解除，刘某1应当继续支付购房款并承担违约责任。其一，双方对于2017年2月15日签订商铺定购协议书的事实均无异议。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商铺定购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经履行了合同义务，该商铺定购协议书应当认定为商品房买卖合同。其二，商铺定购协议书第四条第2项是对付款方式的约定，在按揭贷款未办理到位的情况下，购房人应给付剩余购房款，刘某1不履行合同义务已构成违约。其三，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十三条之规定，本案既不具备商铺定购协议书约定的合同解除条件，也不具备法定的合同解除条件，故刘某1应当按照商铺定购协议书约定继续支付购房款并承担违约责任。2.一审法院适用法律错误。退款协议内容不是盛泰公司的真实意思表示，该协议是在胁迫的情况下取得的，应当予以排除。其一，盛泰公司未与刘某1签订过退款协议，刘某1在一审开庭时出示的2019年10月20日退款协议中“刘某1”三字不是其本人书写。为查明案件事实，盛泰公司申请一审法院依法鉴定刘某1签名是否为本人书写，一审法院不予准许的行为违法。其二，退款协议是以侵害他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。其三，退款协议约定“此协议与购房协议及付款一致生效”，该协议中刘某1签字与商铺定购协议书签字不一致，总价与总房款亦不一致。其四，刘某1无法就退款协议的签订过程和手写内容由谁填写作出解释和说明，该举证责任在刘某1。3.一审法院认定退还购房款金额错误。退款协议手写部分总价应为商铺定购协议书总房款，剩余房款金额应为减去租金收益（包括支抵租金17696元和已领租金19792元）后的金额。刘某1辩称，1.退款协议是刘某1与盛泰公司于2019年10月22日依据商铺定购协议书第七条第一款共同协商签订的，是以新协议解除了旧协议，完全符合《中华人民共和国合同法》第九十三条和《中华人民共和国民法典》第五百六十二条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，商铺定购协议已随着退款协议的签订生效而解除。2.签订商铺定购协议时，景园城置业顾问宣传介绍说2017年5月1日前签订商品房买卖（预售）合同，具体时间等待甲方通知，且一审判决已认定商铺定购协议书为商品房买卖合同。3.双方签订退款协议时不存在胁迫，签订退款协议现场的视频可以证明没有胁迫情形。4.盛泰公司称未与刘某1签订过退款协议，又强调王玉茂在退款协议上书写“此协议与购房协议及付款一致生效”表述内容自相矛盾。5.手写内容是经景园集团公司财务人员审核的，至于由谁填写并不重要，关键在于是否正确，一审法院已审核内容和数据无误。6.关于租金收益，退款协议中已经明确约定“买受人已收到的租金不予返还给天水宏源房屋营销策划有限公司”，至于支抵租金17696元，与退款协议约定内容无关。刘某1向一审法院起诉请求：1.判令盛泰公司立即履行退款协议内容，退还刘某1定购商铺款119511.50元，并承担违约金10247.93元（自2019年10月20日至2021年1月11日，以119511.50元为基数，按照年利率7%计算），2021年1月12日起至清偿之日的违约金按照以上标准计算，并承担此期间利息；2.诉讼费用由盛泰公司承担。刘某1当庭明确第1项诉讼请求中此期间利息计算方式为：以119511.50元为本金，按照年利率6%计算，自2019年10月20日起至清偿之日止。一审法院认定事实：2017年2月15日，盛泰公司(甲方）与刘某1（乙方）签订了编号为0001238的商铺定购协议书一份，该协议书载明：“一、定购房产基本情况：乙方定购甲方开发建设的位于麦积区天河南路麦积景园城项目五层84A号商铺，建筑面积约20.87平方米……。二、定购商铺价格：定购商铺价格为每平方米人民币14420.20元，总房款300950元。……四、付款方式和优惠：乙方自愿选择以下第2种（按揭付款）付款方式向甲方付款，本协议签订时乙方应向甲方支付商铺定金1万元整。……乙方选择银行按揭方式付款者，甲方给予乙方商铺总价款2%折的优惠。最终商铺总价为277235元，乙方已交1万元，在签订本协议7日内付款额达到总房款的50%，即147235元首付款，剩余房款13万元乙方申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，在60日内完成按揭贷款到达甲方账户。60日内按揭贷款未能到甲方账户的，在签订本协议120日内，乙方自筹资金将剩余房款全部付清。”刘某1于2017年2月12日，通过银行转账和现金给付方式向盛泰公司交纳了1万元定金，于2017年2月14日，通过银行转账方式向盛泰公司交纳了137235元首付款，共计向盛泰公司交纳了购房款147235元。后刘某1、盛泰公司双方未签订商品房买卖（预售）合同，且双方在履行合同中发生争议。2019年10月20日，刘某1、盛泰公司双方经协商一致，签订了退款协议一份，该协议载明：“经卖方盛泰公司和受买人协商，盛泰公司同意给受买人刘某1退款，房屋面积20.87平方米，房号5-84A，总价277235元，已付款147235元。现按受买人优惠后总房款的10%扣除违约金，剩余的房款金额119511.50元在此协议签订后，分6个月内分期退还(每月返还总退款房款的六分之一19918.58元，每月28日前退还该月的房款）。如不能按双方约定按时给受买人退还房款，盛泰公司承担所退款剩余金额年7%的违约金……”。该协议签订后，担保人王玉茂于协议上注明“此协议与购房协议及付款一致生效”并签了字。该退款协议签订后，盛泰公司未向刘某1退款及给付违约金。一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、定购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”刘某1与盛泰公司签订的商铺定购协议书虽然名为定购协议书，但该协议书的约定具备了商品房买卖合同的主要内容，且盛泰公司已经收受了刘某1的购房款，因此，该协议书应当认定为商品房买卖合同。本案的基础法律关系应为商品房销售合同纠纷，本案案由应为商品房销售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日正式生效实施，引起本案民事纠纷的事实即商铺定购协议书的签订时间为2017年2月15日，该事实在《中华人民共和国民法典》实施之前发生，故本案应当适用当时的法律和司法解释的相关规定。关于刘某1、盛泰公司双方签订的退款协议的效力应当如何认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，刘某1、盛泰公司双方签订了商铺定购协议书，双方就涉案商铺的定购达成了协议，该定购协议书已符合商品房销售合同的法律特征，该合同合法有效。但双方在履行合同过程中发生争议，经过协商，双方又签订了退款协议，该退款协议从内容审查，其实质为双方就二者之间存在的商品房销售合同所达成的解除合同的协议书，该协议书系双方真实意思表示，应当认定为合法有效，刘某1、盛泰公司均应按照该协议书的约定履行。盛泰公司未如约履行该协议书的行为构成了违约，应当按照约定继续履行并依约承担相应的违约责任。现刘某1请求由盛泰公司按照协议约定退还购房款119511.50元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于刘某1主张的违约金。因刘某1、盛泰公司在退款协议中对于违约金的承担已作出了约定，盛泰公司在违约的情况下应当按照该约定承担违约责任。根据双方在退款协议中的约定，每月返还总房款的六分之一，分6个月退清，于每月28日前退还该月的房款。由于刘某1、盛泰公司双方在退款协议中约定，刘某1已承担了所交购房款10%的违约金，对于双方约定由盛泰公司应承担7%违约金，亦属合理范围，一审法院不再调整。按照双方约定，第一次退还购房款的时间应为2019年10月29日，盛泰公司未能退款，应在次日即2019年10月29日起以应退款剩余金额，按照年利率7%给付违约金至刘某1请求的2021年1月11日。具体计算如下：119511.50元×7%÷365天×440天=10085元。自2021年1月12日起，以盛泰公司实际拖欠的应退购房款本金，按照年利率7%计算违约金至款项退清之日止。对于刘某1方诉讼请求中超出该核定部分，一审法院不予支持。对于刘某1主张的利息损失，因刘某1违约金的主张已实际弥补了其损失，对该诉讼请求一审法院不予支持。对于盛泰公司提出刘某1、盛泰公司之间签订的退款协议为无效合同的辩解意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”本案中，首先，盛泰公司认为双方在签订退款协议时刘某1存在胁迫行为，根据相关法律规定，一方以胁迫手段订立合同，未损害国家利益，不属于合同无效的情形之一；其次，盛泰公司未能举证证明刘某1存在胁迫行为；再次，即使存在胁迫行为，属于可撤销的合同。而刘某1、盛泰公司双方退款协议签订于2019年10月20日，至2020年10月20日撤销权消灭，盛泰公司未在此期间行使撤销权。综上，对于盛泰公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。对于盛泰公司提出退款协议中手写部分其不知情，其不予认可的辩解意见。一审法院认为，通过审核该退款协议书，该协议书分为两部分，手写部分和打印部分，而盛泰公司方当庭认可打印部分为盛泰公司提供，通过对该打印部分进行文义解释，对于扣除10%已付购房款后，将剩余购房款退还买受人，并于6个月内退清房款的合同主要内容已具备。即使手写部分为刘某1添加，亦与盛泰公司意思表示一致，且所涉房屋信息及数额与商铺定购协议书中能够相互印证。故对该辩解意见一审法院亦不予采纳。对于盛泰公司提出退款协议中刘某1的签名不是其本人所签，要求对其签名的真实性进行司法鉴定的申请。一审法院认为，刘某1、盛泰公司双方所签退款协议，已具备合同的形式要件与实质要件，属于合法有效的合同。刘某1当庭认可该签名系其本人所签，即使存在刘某1的签名非其本人所签，为他人所代签的代理行为，该行为的有效与否取决于权利人是否认可，现刘某1对他人代签的行为以其起诉的方式进行了确认，该代签行为对其发生约束力。故对盛泰公司的鉴定申请一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：由陇南市盛泰置业有限责任公司向刘某1退还购房款119511.50元，并支付2019年10月29日至2021年1月11日的违约金10085元，以上合计为129596.50元。并自2021年1月12日起，以陇南市盛泰置业有限责任公司实际未退购房款本金，按照年利率7%向刘某1给付违约金至款项付清之日止。于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费2896元，已按简易程序减半收取1448元，由陇南市盛泰置业有限责任公司负担。二审中，当事人为了证明其上诉主张，向本院提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘某1提交了2019年10月20日签订退款协议现场的视频，拟证明盛泰公司主张签订退款协议系受胁迫不能成立。盛泰公司质证称，对该视频的真实性认可，对证明目的不予认可，该视频仅反映了办公室内的状况，对办公室外的状况没有反映。本院认为，该视频系担保人王玉茂在退款协议上书写“此协议与购房协议及付款一致生效”时拍摄，从视频上并未显示本案退款协议系受胁迫所签，对证明效力予以确认。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，应当受法律保护。因引起本案民事纠纷的事实即退款协议签订时间为2019年10月20日，该事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定适用当时的法律和司法解释的相关规定并无不当。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.刘某1与盛泰公司签订的退款协议是否有效。2.如刘某1与盛泰公司签订的退款协议有效，商铺订购协议已解除，盛泰公司应返还刘某1定购商铺款及违约金的数额是多少。关于第一个争议焦点即刘某1与盛泰公司签订的退款协议是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，从刘某1与盛泰公司签订的退款协议内容来看，退款协议是双方经过协商、解除之前签订的商铺定购协议书后，就已缴纳购房款的返还重新达成的协议。退款协议中关于房屋信息、购房款总价及违约金数额的承担与双方签订的商铺定购协议内容一致，并且盛泰公司在退款协议“卖方”处加盖公司公章，刘某1在“买受人”处签字捺印，王玉茂在“担保人”处书写“此协议与购房协议及付款一致生效”，故应当认定该退款协议系盛泰公司与刘某1的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。刘某1与盛泰公司于2017年2月15日签订的商铺定购协议书随退款协议的生效而解除。盛泰公司主张出具退款协议系受胁迫，不是其真实意思表示，应当无效，但其未提交签订退款协议受胁迫的证据予以证明，且出具退款协议后盛泰公司亦未申请撤销，故其该项主张不能成立。关于盛泰公司抗辩退款协议中“刘某1”并非本人书写，盛泰公司申请对“刘某1”签名进行鉴定，一审法院不予准许的行为违法的主张，本院认为，即使“刘某1”的签名并非本人所签，而由他人代签，刘某1依据该退款协议向盛泰公司主张权利的行为视为其对退款协议的认可，该退款协议产生的法律效力及于刘某1和盛泰公司，故一审法院对盛泰公司的鉴定不予准许并无不当。关于第二个争议焦点即如刘某1与盛泰公司签订的退款协议有效，商铺订购协议已解除，盛泰公司应返还刘某1定购商铺款及违约金的数额是多少的问题。因刘某1与盛泰公司签订的退款协议合法有效，商铺订购协议已解除，故盛泰公司应当按照退款协议约定全面履行自己的义务。一审法院依据退款协议，并结合双方之前的商铺定购协议书约定的内容认定盛泰公司应向刘某1退还购房款119511.50元及2019年10月29日至2021年1月11日的违约金10085元，并自2021年1月12日起，以盛泰公司实际未退购房款本金，按照年利率7%向刘某1给付违约金至款项付清之日止符合法律规定及双方约定，本院予以支持。一审法院认定违约金自2019年10月29日开始计算及计算出2019年10月29日至2021年1月11日的违约金10085元正确，但在判项中表述为“2019年11月29日至2021年1月11日的违约金10085元”不当，应予纠正。关于盛泰公司主张剩余房款金额应减去第三方运营方天水宏源房屋营销策划有限公司给刘某1支付的租金，因退款协议的相对方为刘某1与盛泰公司，租金系另一法律关系，故本院不再进行处理。综上，陇南市盛泰置业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2896元，由陇南市盛泰置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二一年八月九日法官助理 柳 樱书 记 员 马雪菲