江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4802号上诉人(原审被告、反诉原告)：中磁电科有限公司，住所地江苏省邳州市经济开发区环城北路北侧、红旗路东侧。法定代表人：黄玉攀，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告)：徐州元鸣制冷设备销售有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道金陵人家一期2幢1-004号。法定代表人：张新征，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞翔，河南盛状律师事务所律师。上诉人中磁电科有限公司(以下简称中磁公司)因与被上诉人徐州元鸣制冷设备销售有限公司(以下简称元鸣公司)承揽合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2020)苏0382民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中磁公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判为：“1、支持中磁公司(行使单方解除权)解除编号2018-0109-0101的《中磁电科有限公司器件事业部厂房空调施工合同》；2、判令元鸣公司退还中磁公司已支付的合同款项415000元，并支付合同总价款10%的违约金83000元，两项合计498000元；3、驳回元鸣公司一审本诉的诉讼请求。”本案一、二审的全部诉讼费用由元鸣公司负担。事实与理由：中磁公司认为，一审判决适用法律错误、认定事实错误。归纳如下：(一)一审判决解除合同的理由不当，无视中磁公司的单方解除权而以“合同不具备继续履行的可能”解除合同，系适用法律错误；(二)证人邹某,4证人资格及证明效力存疑，一审依据该证人证言轻率认定工程进度，属认定案件事实错误；(三)一审判决无视双方合同中对于变更合同应签署书面变更文件的硬性规定，却凭片面臆测就错误认定中磁公司知晓并认可元鸣公司的单方变更及违约行为，以此作出对中磁公司不利的主观推断，导致认定案件事实的严重错误。具体理由阐述如下：1、一审判决以“合同不具备继续履行的可能”的理由解除合同，却无视中磁公司自始至终主张的单方解除权(依据合同第十一条第2款第3款所享有的约定解除权；以及元鸣公司以其行为表明不再依约履行合同导致中磁公司合同目的无法实现，中磁公司所享有的法定解除权)，系适用法律方面的错误，并在此错误思路中导致了对案件整体的判断错误。2、一审判决仅依据证人邹某,4(与中磁公司因劳动纠纷等问题存在重大矛盾，不应作为证人)的虚妄及臆测证言(庭审中甚至连“隐蔽工程”是什么都不知道，却信誓旦旦说“隐蔽工程”已完工)，及元鸣公司出于推进工程进度而善意先支付部分工人工资等款项，就认定合同“隐蔽工程”已经完工，却无视合同第六条第2款约定的“隐蔽工程需要验收”的合同硬性要求，系避重就轻和避实就虚，所导致的认定事实错误。3、一审判决仅根据证人邹某,4(证明资格和证明力严重存疑)的片面证言，就草率认定中磁公司对元鸣公司擅自修改图纸的行为事先知晓并认可，这是主观臆测而导致认定事实错误。事实上，元鸣公司在中磁公司不知情的情况下，私自修改图纸，并在未经中磁公司对隐蔽工程验收的情况下，私自进入下一道施工工序，企图掩盖偷工减料的事实而蒙混过关。这严重违反合同第六条第2款关于“严格按照图纸要求、隐蔽工程须验收”的约定。且合同第八条，也对于验收要求，提出了要以“有关变更的书面文件”为依据，从这一条规定也可以看出，双方如果对于合同进行变更，应当签署有关变更的书面文件。而实际上，中磁公司对于元鸣公司的单方修改图纸偷工减料的行为，一开始并不知情，更别说予以认可了。且退一步讲，即使中磁公司后来知晓元鸣公司的行为而可能进行了沟通磋商，但双方也未对变更事宜最终达成一致，岂可以据此作不利于中磁公司的解释。至于判决所所述的中磁公司“未能举证证明对元鸣公司的施工方案提出过异议”更是曲解事实，根据合同第六条第2款，元鸣公司根本就没有履行“通知发包方验收”的义务，在元鸣公司私自变更施工方案偷工减料的情况下，却无端要求中磁公司先知先觉地提出异议，这岂非强人所难。一审判决，无视合同的明确约定，主观臆测根本不存在的情况，作出对中磁公司不利的判断，实在令人难以接受。综上，一审判决适用法律错误、认定事实错误，导致判决结果不当。元鸣公司答辩称：2018年3月，中磁公司停工，是因为元鸣公司与其他工种将涉案工程隐蔽工程全部完工。完工后，元鸣公司要求中磁公司支付已完成的工程进度款，中磁公司仅支付16.6万元，剩余款项中磁公司无钱支付。后元鸣公司要求中磁公司支付剩余款项，中磁公司以种种理由不予支付。中磁公司所述与事实这不符，一审法院在查明事实的基础之上，适用了正确的法律，依法进行判决，请求二审法院维持原判，驳回中磁公司的诉讼请求。元鸣公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除编号2018-0109-0101的《中磁电科有限公司器件事业部厂房空调施工合同》；2、判令中磁公司向元鸣公司支付工程进度款16.6万元及利息20916元(利息自2018年8月1日起至2020年5月1日按照年利率6%计算为20916元；自2020年5月2日起的按照年利率6%计算至实际支付之日）；3、诉讼费用由中磁公司承担。事实和理由：2018年1月9日，元鸣公司与中磁公司签订编号2018-0109-0101的《中磁电科有限公司器件事业部厂房空调施工合同》。合同约定：“合同签订生效后，中磁公司向元鸣公司支付预付款24.9万（已支付），室内室外隐蔽工程全部完工，中磁公司应向元鸣公司支付进度款33.2万元”。然元鸣公司严格按照中磁公司的要求完成了室内室外隐蔽工程后，中磁公司仅向元鸣公司支付50%的进度款（16.6万元），剩余50%的进度款（16.6万元）进度款迟迟拖延未付，经元鸣公司多次催要及报警处理未果。中磁公司未按约履行付款义务，违反了诚实信用原则，侵犯了元鸣公司的合法权益，故提起诉讼，望支持诉请。中磁公司向一审法院提出反诉请求：1、解除双方之间编号2018-0109-0101的《中磁电科有限公司器件事业部厂房空调施工合同》；2、判令元鸣公司归还已支付的合同款项415000元，并支付合同总价款10%的违约金计83000元，两项合计498000元；3、由元鸣公司承担反诉的诉讼费用。事实和理由：2018年1月9日，反诉人与被反诉人签订编号2018-0109-0101的《中磁电科有限公司器件事业部厂房空调施工合同》。然被反诉人未依照设计图纸的要求进行施工安装，经反诉人多次提出整改未予改正，工期进度严重拖延。截至目前，工程仍有大半未能完工，已安装的部分也严重不符合设计图纸的要求，无法投入使用。因工期严重拖延，导致反诉人严重经营损失，且继续履行合同已失去意义。依照合同第十一条第3款约定工程质量未达标，反诉人有权解除合同并要求被反诉人支付合同总价款10%的违约金。被反诉人未能依约履行合同义务，已经构成根本违约，侵犯反诉人的和法律权益，望支持诉请。一审法院经审理查明：2018年1月9日，中磁公司（作为发包方、甲方）与元鸣公司（作为承包方、乙方）签订编号2018-0109-0101的《中磁电科有限公司器件事业部厂房空调施工合同》，约定：工程名称：中磁电科器件事业部厂房空调、设备供货、安装、验收。工程地点：江苏邳州市中国非晶城24#楼。工程承包范围及内容：1、24#厂房二层（不包含办公楼）空调多联式中央机组安装。2、24#厂房二层（不含办公楼）空调，新风，排烟所有线路铺设工程。3、新风系统安装。工程承包方式：包工包料施工(所有空调设备、新风设备、电线、电缆、及其配套的控制柜)包空调功能检测、包验收合格，即交钥匙工程。工程合同价款：固定含税总价(大写：捌拾叁万元整)￥：83万元(含17%增值税专用发票)。空调多联式中央机组及安装费用62.5万，新风系统12.5万，空调，新风，排烟线路铺设8万。(另附工程量报价清单)合同总工期：总工期为30天。工程开工日期以承包方接到发包方书面开工通知且经双方对现场进行研判确定达到可开始施工之日起计算，详见工程计划进度表。付款方式：预付款：金额24.9万元，合同签订生效后，发包方支付承包方。进度款：金额33.2万元，室外室内隐蔽全部完工，发包方支付承包方。验收款：金额20.75万元，工程全部完工，经甲方验收合格出具报告后，发包方支付承包方。质保金：金额4.15万元，经甲方验收合格由具报告后，正常使用之日起12个月无质量问题，发包方无息支付。违约责任：若承包方的安装工程质量未能达到合同约定的标准或进度上不符合发包方要求的，承包方应在发包方指定的期限内整改直至通过验收，工期不予顺延，否则，发包方有权解除合同，发包方解除合同的，承包方应按合同暂定总价款的10%向发包方支付违约金。发包方解除合同的，承包方需全额返还已经支付的货款。合同另约定其他具体内容。合同签订后，中磁公司向元鸣公司支付预付款24.9万元。元鸣公司按约进行施工安装，至2018年3月许停工。2018年6月8日，中磁公司支付进度款16.6万元，之后未再付款。本案审理过程中，元鸣公司申请证人邹某,4（庭审中，中磁公司认可邹某,4为其公司原员工，在本案工程中负责对外找施工队等工作）出庭作证，邹某,4陈述：本人原系中磁公司员工（2018年9月离职，离职后双方均申请了劳动仲裁，仲裁结果是中磁公司支付本人工资和进行赔偿，本人归还中磁公司出差费用，两个案子都已了结），是中磁公司厂房装修项目的负责人。对于中央空调相关工程本人联系了美的、格力、海尔三个品牌报价，最终由公司领导研究决定采用格力。元鸣公司经过三次报价，按最终报价确定施工方案，签订的合同。如果按设计院出具的图纸施工，公司预算不够，为了降低成本，报公司领导研究后更改了方案，改了工程量。原设计院出具的图纸进行了部分修改，将一部分办公室的空调去掉了，还有图纸上的铁皮风管造价较高，也改成造价较低的普通软管。2018年3、4月份左右可能还早一些，隐蔽工程完工，吊了顶。因为投资公司没有按时拨款，导致公司没钱，空调工程和消防工程搁置了。施工期间每道程序都是经过监理公司同意后才能进行下一步。一审法院认为：关于本案合同的解除问题：经查，本案工程已停工搁置，双方当事人均诉请解除合同，合同已不具备继续履行的可能，故应予解除。关于双方的责任承担问题：元鸣公司主张其完成了隐蔽工程，中磁公司未按约付款，应支付相关款项及利息。结合中磁公司已支付部分进度款的事实，以及庭审中证人陈述，一审法院确认隐蔽工程已经完工，依照合同约定中磁公司尚有进度款16.6万元未支付，应承担继续支付的责任。中磁公司未按约支付款项必然给元鸣公司造成资金占用损失，故元鸣公司主张的利息损失一审法院予以支持。中磁公司主张元鸣公司擅自修改了施工图纸，没有按照双方约定的施工方案进行施工，构成违约，要求其归还已支付的工程款并支付合同总价款10%的违约金。元鸣公司抗辩称修改图纸系经三次报价、双方共同确认形成。根据证人陈述，结合中磁公司并未能举证证明其或者监理公司对元鸣公司的施工方案提出过异议，一审法院采信元鸣公司的主张，认为元鸣公司修改图纸并按修改后的图纸实际进行施工系经过中磁公司认可，不因此构成违约。因此，对于中磁公司的上述主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,一审法院判决：一、解除本案编号2018-0109-0101的《中磁电科有限公司器件事业部厂房空调施工合同》；二、中磁电科有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州元鸣制冷设备销售有限公司16.6万元及利息（以16.6万元为基数，自2018年8月1日起按年利率6%计算至实际支付之日）；三、驳回反诉元鸣公司中磁电科有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12100元，由中磁电科有限公司负担；反诉案件受理费减半收取6050元，由反诉中磁公司中磁电科有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于中磁公司主张元鸣公司未按图纸施工构成违约的问题。首先，本案中，中磁公司虽然提交了设计院设计施工图纸，但元鸣公司并不认可该套图纸系双方施工所依据的图纸，中磁公司亦未能举证证明该套图纸的交接手续，以及该套图纸系涉案合同的施工图纸，故元鸣公司主张中磁公司应按照其提交的该套图纸施工，依据不足。其次，中磁公司认可证人邹某,4系中磁公司负责涉案项目的现场负责人。即使邹某,4与中磁公司之间存在劳动争议纠纷，亦不影响邹某,4的证人身份。根据中磁公司涉案项目现场负责人邹某,4的陈述，因中磁公司预算不够，为了降低成本，中磁公司对原设计院设计施工图纸进行修改，最终签订了涉案合同。证人邹某,4的证言可以证明双方实际施工图纸并非中磁公司提交的设计院设计图纸。再次，中磁公司在涉案项目聘请了监理公司，负责监督元鸣公司的施工。中磁公司并未能提交施工过程中监理公司对元鸣公司施工提出异议或整改的证据。该事实与邹某,4的证言中双方按照修改后的施工图纸进行施工的陈述亦能够相互印证。故中磁公司主张元鸣公司未按图纸施工，构成违约，依据不足，本院不予采信。根据邹某,4的证言，涉案工程隐蔽工程已经施工完毕，中磁公司亦已经支付部分进度款，故元鸣公司主张中磁公司支付剩余进度款的诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持，并无不当。至于元鸣公司未能继续施工，系因中磁公司拖欠进度款导致，中磁公司主张元鸣公司工期违约，本院不予支持。综上，上诉人中磁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12100元，由上诉人中磁电科有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 曹 辛审判员 单德水二〇二一年八月二十五日书记员 蒋慧娟