湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终4391号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭超光，男，1966年3月24日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：何敬上，北京中银（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡有志，湖南了得律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱志高，男，1974年11月18日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：何海军，湖南君煌律师事务所律师。上诉人郭超光与被上诉人朱志高合伙协议纠纷一案，郭超光于2018年1月23日向岳阳楼区人民法院提起诉讼，朱志高于2018年5月21日提出反诉。岳阳楼区人民法院于2019年3月29日作出（2018）湘0602民初459号民事判决。双方不服该判决，均提出上诉。本院于2019年10月9日作出（2019）湘06民终2224号民事裁定，撤销原判，发回重审。岳阳楼区人民法院于2020年9月17日作出（2019）湘0602民初9086号民事判决，郭超光不服，向本院提出上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭超光上诉请求：一、依法撤销（2019）湘0602民初9086号民事判决书第二、三、四项判决；二、依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求；三、判决被上诉人朱志高承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、发回重审后一审判决认定并无证据证明555万元结算款是以约定的1250万元固定利润为基础计算得出，是认定事实错误，实际上朱志高在一审中庭审中的陈述该555万元结算款是以约定的1250万元固定利润计算得出，且还有证人即项目部会计李某1的证言证明，完全可以认定《内部结算书》中555万元结算款是以约定的1250万元固定利润为基础计算得出；2、二审裁定认定《工程项目目标管理合同》因违反法律强制性规定而无效，因此《内部结算书》关于555万元的结算款也无效，且《内部结算书》是朱志高利用上诉人处于危困状态下，迫使郭超光在非自愿的情况下签订，因此《内部结算书》签订显失公平；3、朱志高提出垫付了568.0918万元与客观事实不符，其向项目部会计提交的费用依据仅仅是由朱志高自行编辑的表格，没有任何发票。原判认定的事实：2014年12月18日，湘华公司经招投标成为平江县长寿水厂集中供水工程BT建设项目（以下简称长寿水厂BT项目）的中标人。2015年6月13日，被告（反诉原告）朱志高（甲方）以中彩公司的名义（朱志高系该公司大股东）和原告（反诉被告）郭超光（乙方）签订了一份《关于平江县长寿水厂集中供水项目的合作协议》，约定：甲方负责与湘华公司进行协调及劳务合同的签订，负责工程款到湘华公司后尽快支付到劳务公司账户上，负责协调工程所在地的周边关系，保证工程顺利开工建设，甲方派驻工地技术及财务协管员各一名，协助乙方办理工程竣工验收及工程结算，按此结算价格扣除建安成本及一切费用占纯利润的40%分配；乙方负责施工现场的一切管理事项，负责工程建设的所需资金，负责办理工程的竣工及结算事项和工程款的拨付，按结算价格扣除建安成本及一切费用占纯利润的60%分配，由于此工程已确定中标，前期共花费用350万元（一期补偿费用450万元由乙方先行垫付）由甲乙双方按所占比例共同承担，等项目完工予以支付，湘华公司2%的管理费用由甲乙双方按比例共同承担。郭超光按约定支付了补偿费用450万元。诉讼过程中，郭超光和朱志高均认可合同由两人实际履行，中彩公司未实际参与合同的履行；郭超光明确表示对支付的450万元补偿款将另案处理；朱志高表示，合同约定的前期费用350万元已在与郭超光的后期结算中处理。2015年7月22日，郭超光（乙方）与朱志高（甲方）签订一份《工程项目目标管理合同》，约定为强化湘华公司平江县长寿水厂集中供水工程项目的管理，双方签订本合同，施工合同造价为71,093,708.20元，以最终结算价为准；该合同第二条约定：甲乙双方确定该工程目标管理原则是，含该项目一期中标单位此项目已做工程的打包费用及二期投入的招标费用等共计1,250万元（不含税）由乙方支付给甲方，作为甲方在本项目的收益（未含甲方垫付给业主的500万元的保证金），多余部分盈亏为乙方承担；乙方按目标管理原则的约定，向甲方支付该款，其余盈利部分归乙方所有，此合同签订前，乙方已向甲方支付了450万元，待甲乙双方与此项目的中标单位湘华公司签订内部承包合同后一星期内乙方向甲方支付200万元，贷款到位或业主提前拨付工程款时再支付甲方450万元，剩余部分待工程竣工验收一月内支付至款项的95%，余款在业主付至95%时一次性付清；甲方垫付的500万元保证金由甲方与业主协商退还至湘华公司账上直接返还甲方。2015年9月30日，湘华公司（甲方）和郭超光、朱志高（乙方）签订了一份《工程施工内部责任承包合同书》，约定：甲方同意将承接的长寿水厂BT项目内部承包给乙方施工，承包范围为业主和甲方签订的该项目建设施工合同及该工程所有补充协议内包含的全部范围及内容；承包方式为自负盈亏，乙方独立承担业主和甲方签订的该项目建设工程施工合同及所有补充协议所规定的应由甲方承担的各种义务、要求及由该工程产生的各种经济和法律责任；甲方负责对项目实施全程监管并收取适当的管理费用，本工程承包费暂按工程总结算价的3%收取，本工程税金由乙方负责。2015年6月21日，长寿水厂BT项目开工建设。诉讼过程中，朱志高主张郭超光管理水平低、没有资金能力，自己又对项目工程进行了管理和资金投入。朱志高提供了部分工程施工协议、分包工程承包合同、劳务承包合同、工伤认定决定书、调解书、收条、银行转账凭证等证据，证明其向施工方支付工程款。郭超光除认可朱志高代付75万元员工死亡赔偿款外，不认可朱志高有其他支付，主张朱志高所有投入的资金，其实都是湘华公司支付的工程款，且朱志高支付工程款未经郭超光同意，造成两人向同一收款人重复支付。工程开工后，湘华公司开始陆续向朱志高支付工程款，共计支付工程款29,807,964元，朱志高收到该工程款后共向郭超光支付17,098,090元。另查明，长寿水厂BT项目于2016年6月18日完工，2016年7月22日通过了竣工验收。2016年12月18日，湘华公司、平江自来水公司确认工程总价款为74,551,785.03元。2017年1月23日，朱志高与郭超光签订了一份《有关平江长寿水厂项目朱志高与郭超光内部结算书》，载明：在中标价7,100万元范围内，核减双方投资款、收入后，该项目尚应支付朱志高555万元，其他一切人、材、机、税等任何费用与朱志高无关（含500万元履约保证金）；若该项目最终审计超过了7,100万元，超过部分朱志高、郭超光按3：7的比例进行分配，业主由朱志高负责协调。对于555万元金额的确定，郭超光主张是以朱志高约定分得的1,250万元固定利润为基础，核减朱志高的投入、支出后得出；朱志高在原审及重审开庭中的数次陈述不一，之前承认是以1,250万元固定利润核减相关支付后得出，后主张是按工程利润的40%为基础核减相关支付后得出，本案重审时，主张是在7,100万元的范围内，核减双方各自的投入和收入后，朱志高又作出让步的情况下，协商得出的金额。该协议签订后，郭超光向朱志高支付了200万元，剩余355万元没有支付。诉讼中，郭超光主张还另行委托他人向朱志高支付了42万元，朱志高还在郭超光开办的茶楼里消费6.22万元未支付。朱志高认可郭超光主张的以上两笔债权金额，但主张该款已在双方结算时予以抵消。另查明，因平江自来水公司及湘华公司支付工程款的问题，郭超光提起了诉讼，岳阳市中级人民法院作出（2017）湘06民初50号民事判决后，郭超光、平江自来水公司提出上诉。2019年3月28日，湖南省高级人民法院作出（2018）湘民终906号民事判决书，认定郭超光是长寿水厂BT项目的实际施工人，全部工程造价为74,551,785.03元。原判认为：原告（反诉被告）郭超光和被告（反诉原告）朱志高为长寿水厂BT项目协商合伙，虽然之前是朱志高代表中彩公司和郭超光签订《关于平江县长寿水厂集中供水项目的合作协议》，但双方均认可该合同由郭超光和朱志高两人履行，中彩公司未实际参与该合同的履行，之后双方签订了《工程项目目标管理合同》，案外人湘华公司也以《工程施工内部责任承包合同书》的形式将长寿水厂BT项目承包给两人施工，故本院认定两人之间成立合伙关系，且《工程施工内部责任承包合同书》变更了《关于平江县长寿水厂集中供水项目的合作协议》关于利润分配的约定。《工程项目目标管理合同》约定朱志高不承担合伙风险，固定享有利润1,250万元，违反了成立合伙应共享利益、共担风险的基本要求，对郭超光关于该利润分配约定无效的诉讼请求，本院予以支持。虽然《关于平江县长寿水厂集中供水项目的合作协议》约定郭超光负责施工现场的一切管理事项及工程建设的所需资金，但在该合同的履行过程中，朱志高有和施工人签订合同并支付工程款的行为，可认定朱志高实际参与了工程的项目管理。在朱志高参与了工程项目管理的情况下，双方再次签订《有关平江长寿水厂项目朱志高与郭超光内部结算书》，应认定是双方的真实意思表示，从该协议的内容看，双方已对各自的投入及收入进行了结算，但未载明具体的结算依据及方式，虽然朱志高关于555万元结算款的计算方式前后主张不一，但亦无证据证明该金额是以约定的1,250万元固定利润为基础而计算得出，在双方对对方的计算方式均不予认可的情况下，本院根据意思自治的原则，对双方的计算结果予以认定。事实上，在该结算书签订后，郭超光还按约定向朱志高支付了200万元，故对郭超光关于确认《有关平江长寿水厂项目朱志高与郭超光内部结算书》无效，并由朱志高返还截留工程款的诉讼请求，本院不予支持，对朱志高要求郭超光支付剩余合伙结算款355万元的反诉请求，本院予以支持。朱志高要求郭超光自2017年1月23日起至付清之日止按银行同期贷款利率承担利息，由于该结算书没有约定付款时间，也没有约定利息，朱志高只能从催告之日起主张逾期利息，朱志高没有举证证明其向郭超光催讨的时间，本院以朱志高在本案中提起反诉的时间（即2018年5月21日）作为其催讨的时间。对郭超光要求朱志高返还其另行支付的42万元及茶楼消费款62,200元的诉讼请求，郭超光未举证证明该款列支在双方确定的555万元结算款之外，且茶楼消费款与本院不是同一法律关系，对郭超光的该项诉讼请求，本院亦不予支持。湖南省高级人民法院认定长寿水厂BT项目的工程造价为74,551,785.03元，超过双方当初预计的工程款3,551,785.03元（74,551,785.03元－71,000,000元），按《有关平江长寿水厂项目朱志高与郭超光内部结算书》的约定，双方是对超出的工程款按比例进行分配，并非对超出工程款部分的利润进行分配，故对朱志高按此金额的30%即106.5万元主张权利的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告（反诉被告）郭超光与被告（反诉原告）朱志高2015年7月22日签订的《工程项目目标管理合同》第二条关于原告（反诉被告）郭超光向被告（反诉原告）朱志高支付1,250万元（不含税）的约定无效；二、原告（反诉被告）郭超光在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）朱志高支付合伙结算款461.5万元及相应利息（以355万元为基数，按照银行同期贷款利率标准自2018年5月21日起计算至债务清偿之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告（反诉被告）郭超光的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）朱志高的其他反诉请求。二审期间，郭超光提交了李某1、李某2、吴祖胜的证人证言，拟证明《内部结算书》是依据《工程项目目标管理合同》计算得出以及《内部结算书》是在受胁迫的情况下签订的。同时申请本院对双方合伙期间的账目进行审计，用以否认双方签订的《内部结算书》。经本院审查，证人李某1、李某2、吴祖胜的并非双方结算的现场见证人，其证言不能客观反映双方结算的事实，郭超光提交的证人证言本院不予采信。对郭超光提出的对双方合伙期间账目进行审计的申请，本院本着定分止争的目的，组织双方对合伙期间账目进行了质证，因双方对彼此账目的真实性均不予认可，导致账目审计无法进行。双方当事人没有其他提供新的证据，其他事实与原审认定一致，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共负盈亏。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。本案中，上诉人郭超光和朱志高因长寿水厂ＢＴ项目协商合伙，朱志高虽然是代表中彩公司和郭超光签订的《关于平江县长寿水厂集中供水项目的合作协议》，但双方均认可该合同由两人实际履行，中彩公司未实际参与，案外人湘华公司也以《工程施工内部责任承包合同书》的形式将长寿水厂ＢＴ项目承包给两人施工，故两人之间构成了合伙关系。郭超光上诉提出原判已认定《工程项目目标管理合同》违法，依据该合同结算得出的《内部结算书》也应当认定无效，原判认定无证据证明555万元结算款是以约定的1250万元固定利润为基础结算得出的，认定事实错误。经查，合伙期间，上诉人郭超光和朱志高签订了《工程项目目标管理合同》，约定上诉人郭超光支付已做工程的打包费用及二期投入的招标费用等共计1250万元给朱志高作为收益后，盈亏由上诉人郭超光承担。该《工程项目目标管理合同》约定的1250万元并非全部是利润，其中包含了已做工程的打包费用450万元和二期投入的前期费用350万元，剩下的450万元才是利润，原判认定1250万元是固定利润错误，本院予以纠正。根据查明的事实，虽然双方签订《工程项目目标管理合同》的目的是被上诉人朱志高退出合伙，但事实上被上诉人朱志高并未实际退出合伙，因该《工程项目目标管理合同》没有约定朱志高承担的风险，违反了共担风险、共负盈亏的法律规定，原判认定违法并无不当。因双方签订《工程项目目标管理合同》后，朱志高并未实际退出合伙，仍然参与了工程管理和投入，应认定双方签订的《工程项目目标管理合同》并未实际履行。工程完工后，双方再次签订了《有关平江长寿水厂项目朱志高与郭超光内部结算书》，从该协议的内容看，虽未载明具体的结算依据及方式，但明确表明已对各自的投入及收入进行了结算，现双方对《内部结算书》的真实性没有异议，只对结算时的计算方法发生纷争，上诉人郭超光主张《内部结算书》是根据《工程项目目标管理合同》计算得出，二审期间还提交了李某1、李某2、吴祖胜的证人证言，但证人均不是双方结算时的见证人，不能客观真实的证明双方结算时情况，其证言本院不予采信，上诉人郭超光提供的证据不能够证实其主张，同时被上诉人朱志高也不予认可，原判认定无证据证明555万元结算款是以约定的1250万元为基础结算得出并无不当，郭超光的上诉理由不能成立，本院不予支持。郭超光上诉还提出《内部结算书》是朱志高利用上诉人处于危困状态下，迫使自己在非自愿的情况下签订，且显失公平，应认定无效。经查，首先，从签订《内部结算书》形式要件审查，签订双方都具有完全行为能力，且双方对其真实性至今都予以认可。其次，从《内部结算书》内容审查，双方约定超过7100万元部分按朱志高与郭超光3：7的比例进行分配双方至今都没有异议。再次，从《内部结算书》履行情况审查，双方签订内部结算书后，上诉人郭超光还亲笔书写了付款承诺书，并按照付款承诺书的约定支付了第一笔费用200万元。另外，双方签订《内部结算书》后，上诉人郭超光如认为《内部结算书》并非其真实意思表示或者受到胁迫，根据法律规定，可以在一年期限内行使撤销权，撤销《内部结算书》，上诉人郭超光并未提供证据证实在一年期限内行使了撤销权。同时，上诉人郭超光也没有提供证据证实《内部结算书》是朱志高利用其处于危困状态迫使其签订的证据，应承担举证不能的法律后果。综上，应认定《内部结算书》是双方真实意思的表示。工程竣工验收双方结算后，诉讼中上诉人郭超光又提出前期工程不存在、朱志高收取的450万元没有事实依据，实质是对双方约定的反悔，与案件事实不符，其请求返还的上诉理由，本院不予支持。上诉人郭超光还提出朱志高垫付的568.0918万元与客观事实不符，朱志高向项目部会计提交的费用依据仅仅是由其自行编辑的表格，没有任何发票，应不予认定。经查，朱志高垫付的568.0918万元是双方结算前发生的工程往来账目，并非发生在双方结算之后，朱志高垫付的568.0918万元应在双方结算时得到了一并解决，其上诉要求不予认定的理由不能成立，本院不予支持。双方结算后，上诉人郭超光没有如约付款存在过错，理应承担利息，因内部结算书和付款承诺书没有约定利息，原判以朱志高提起反诉的时间2018年5月21日作为其催讨的时间开始计算利息并判决郭超光按照银行同期贷款利率承担利息至款项实际支付之日止并无不当。因朱志高与郭超光对内部结算书超过7100万元部分按3：7分配的约定均没有异议，发回重审后原判增加郭超光支付超出结算价7100万元部分30％即1065535.5元给朱志高，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,775元，由上诉人郭超光负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 丰审 判 员  万久恩审 判 员  王延红二〇二一年八月十日法官助理  石 雷书 记 员  邢 慧