北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)京民终756号上诉人（原审原告）：裴玉虎，男，1960年2月3日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：吴国明，北京市中勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈灼坚，男，1963年11月19日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：董向会，男，1971年12月31日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李旭月，河北瀛上嘉律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李烨，河北瀛上嘉律师事务所律师。上诉人裴玉虎因与被上诉人陈灼坚、被上诉人董向会保证合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2020）京04民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。裴玉虎的委托诉讼代理人吴国明，陈灼坚、董向会的共同委托诉讼代理人李旭月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴玉虎上诉请求：1.请求撤销北京市第四中级人民法院（2020）京04民初502号民事判决；2.依法发回重审或者改判支持裴玉虎的诉讼请求；3.本案的上诉费用由陈灼坚、董向会承担。事实和理由：一、一审法院认定裴玉虎称陈灼坚和董向会是AFMarketsLimited（以下简称AF公司）的股东，但没有提交证据，该认定属于一审法院查明的事实不清。根据裴玉虎提交的彩色打印的营业执照及相关材料明确显示，董向会为在塞舌尔共和国成立的AF公司股东兼法定代表人，陈灼坚为ALT-FXLimited（以下简称ALT公司）的股东兼法定代表人。该事实一审法院完全可以在庭审事实调查阶段通过询问陈灼坚、董向会情况是否属实，可是一审法院却没有在一审事实调查阶段进行必要的事实调查。二、一审法院称平台统计2018年1月8日至2019年12月23日期间，裴玉珍账户中出金合计已达177343.08美元的事实是错误的。本案中裴玉虎要求陈灼坚、董向会承担的保证责任时间为范围2018年12月26日，2018年12月26日以前的记录与本案没有关系。裴玉珍所在的账户没有收到任何来自于AF公司及平台的回款。法院仅以对方提供的记录不能证明平台已经将款项支付给了裴玉虎，陈灼坚、董向会需提交转款给裴玉虎的转账凭证以证明资金已经支付给裴玉虎，因裴玉珍没有收到陈灼坚、董向会所谓的出金，所以并没有所谓的出金事实。三、一审中陈灼坚、董向会以主合同不合法为由提出抗辩，合同无效的举证责任在陈灼坚、董向会，而不是在裴玉虎。而一审法院仅依据陈灼坚、董向会的口头抗辩在没有进行审查及证据的情况下，就以高度盖然性怀疑主合同的法律效力，并要求裴玉虎承担主合同有效的法律证据，违反了《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定。首先，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条法律明确规定了合同的生效时间为合同成立时，未经法律确认无效的，那么合同应该属于合法有效的合同，裴玉虎提交的证据一主合同《AFMT服务协议》，而陈灼坚、董向会也认可该合同，那么对于合同的成立及生效裴玉虎已经承担了举证责任，一审法院却必须要求裴玉虎提交经人民法院审理和裁判的主合同没有事实及法律依据。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中裴玉虎提交了主合同，陈灼坚、董向会也认可该证据，若陈灼坚、董向会以主合同无效为由进行抗辩，那么陈灼坚、董向会就应该提交主合同无效的证据，本案中陈灼坚、董向会没有提交主合同无效的证据，一审法院违背举证责任，要求裴玉虎提交经法院确认主合同有效的依据，没有事实及法律依据。四、一审法院以保证合同的主合同《AFMT服务协议》尚未经过法院审理和裁判，主债务范围的确定又依赖于法院先行确定，未经先行确定陈灼坚、董向会的保证责任范围也无法确定，属于证据不足，依法应不予支持是错误的，裴玉虎提交的主合同中，主合同的金额已经在事实审理过程中进行了明确确定，主合同金额人民币1025155元（相当于15万美元），而保证范围在《AFMT服务协议保证条款》中明确约定为未履行完毕的债务。首先主合同是否经过法院审理和裁判，不是本案审理的前提条件，没有明确的法律规定连带保证责任纠纷中，债权人追究连带保证责任人的保证责任，必须将主合同先行进行法院审理和裁判。其次，本案中裴玉虎向一审法院提交的证据一就是主合同《AFMT服务协议》，该证据已经双方当事人进行了证据交换和质证，对证据无争议，一审法院已经进行了确认并在卷佐证。对于无争议的证据，现在一审法院却又以裴玉虎证据不足为由，不予支持，明显是相互矛盾的。最后，人民法院在案件审理过程中，应该对双方提交的证据结合案件事实情况对证据的真实性、合法性及关联性进行审查，这种审查是一审法院的职责。但现一审法院却以该证据没有经过合法有效的判决确认，要求裴玉虎对该证据提起诉讼进行另行确认，属于法官没有履行其法定职责。五、一审法院引用了《中华人民共和国担保法》第二十条，一般保证责任和连带保证的保证人享有债务的抗辩权，从而以陈灼坚、董向会的主合同无效的抗辩驳回裴玉虎的诉讼请求，属于理解法律错误。法律规定了为了保护保证人的权益，设定了抗辩权，可是抗辩权不等同于消灭权，保证人提出抗辩实际属于一种答辩，人民法院还要依据该抗辩进行审查，而不是保证人提出抗辩，连带保证责任诉讼就进入终结程序。一审法院判决彻底否认了我国民事诉讼中关于保证责任中可单独起诉连带保证责任人的法律制度，该判决会使债权人独立起诉连带保证责任的法律规定名存实亡。其后果是只要连带责任保证人基于主合同无效提出抗辩，那么人民法院就可以驳回债权人的连带保证责任之诉，从而使连带责任保证可单独提起法律诉讼的法律规定毫无意义。六、本案中一审法院的判决不但增加了当事人的诉累，也增加了裴玉虎的诉讼成本，本可以一次性解决的诉讼，却致使裴玉虎不停的进行诉讼。另本案即使按照一审法院的判决，裴玉虎重新提起诉讼，依照规定另行起诉依然由一审法院进行管辖。本案中陈灼坚、董向会为债务人的股东及法定代表人，即使一审法院认为陈灼坚、董向会所述的主合同无效答辩影响案件判决，一审法官完全应该对是否追加债务人及不追加债务人的后果进行释明，或者也完全可以依据职权追加债务人进行诉讼，但是一审法院机械的审理本案，在没有任何证据证明主合同无效的情况下，以裴玉虎证据不足为由驳回其诉讼请求是错误的。陈灼坚、董向会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。裴玉虎向一审法院起诉请求：1.陈灼坚、董向会承担连带保证责任向裴玉虎返还本金人民币1025155元，陈灼坚、董向会赔偿责任不分先后；2.陈灼坚、董向会承担连带保证责任向裴玉虎支付自2018年12月26日起以人民币1025155元为基数，按照年利润12％（按一年算）支付收益人民币123018.60元，陈灼坚、董向会赔偿责任不分先后；3.陈灼坚、董向会承担连带保证责任向裴玉虎支付自2019年12月26日起以人民币1025155元为基数，按照年利润12％支付收益至陈灼坚、董向会返还本金之日止，陈灼坚、董向会赔偿责任不分先后；4.本案诉讼费由陈灼坚、董向会承担。一审法院认定事实：2018年12月26日，裴玉虎（委托方、甲方）与AF公司（服务方、乙方）签订了《AFMT服务协议》，约定甲方委托乙方提供服务，协议期限12个月，自2018年12月26日起至2019年12月26日止。其中第一条第2项约定，甲方提供账户初始资金15万美元，开户经纪商为ALT公司，交易账户为9000055。第二条约定，乙方基于对自身经验及技术的信赖，为甲方提供服务所产生的预期利润不低于甲方账户初始资金的12％。第三条第3项约定，为保证乙方服务的独立性，甲方每月可以查看账户一次。该条第4项约定，原则上双方账户结算的方式为年结算，即每年结算一次。但当甲方账户收益率达到12％时，甲方可以提出结算甲方账户相关收益的申请，经乙方同意后双方按照合同约定提取账户利润。第5项约定，账户利润提取后5个工作日内乙方将甲方应得利润转至甲方指定结算账户。第五条第3项约定，除本协议另有约定外，甲方在本协议执行期内不得擅自提取、划转投资账户内资金，不得修改交易密码，不得自主下单交易。第七条约定，协议到期后，乙方应立即对甲方账户进行结算并对投资账户内所有订单进行处理，由甲方提取投资账户内投资本金，并对剩余收益按本协议约定的利润分配比例结算。2019年1月3日，保证人陈灼坚、董向会与债权人裴玉虎共同签订了《AFMT服务协议保证条款》，约定为保证《AFMT服务协议》的履行，二保证人自愿提供保证，对债务人AF公司未履行完毕的债务承担连带保证责任，保证人之间的保证责任不分先后顺序。其中第二条约定，保证范围为债权人与债务人签订的《AFMT服务协议》的全部债务。第四条约定，保证期限为自《AFMT服务协议》期满之日起六个月。2019年1月2日，裴玉虎使用其姐裴玉珍的银行卡向陈灼坚转账汇款人民币689000元（相当于10万美元）。双方均认可，此款项加上2017年11月15日裴玉虎使用该银行卡通过b2c方式向AF公司指定的账户转入的两笔共计人民币336155元（相当于5万美元），共计15万美元。据AF公司后台显示，于2017年11月15日在平台公司开设交易账户的是裴玉珍。诉讼过程中，裴玉珍出具《说明》，称其与裴玉虎为姐弟关系，上述15万美元款项系按照裴玉虎的指示转出的。裴玉虎亦称裴玉珍与平台公司、AF公司没有任何交易。裴玉虎称陈灼坚和董向会是AF公司的股东，但没有提交证据。陈灼坚、董向会称平台统计2018年1月8日至2019年12月23日期间，裴玉珍账户中出金合计已达177343.08美元。一审法院认为，本案属于涉外商事纠纷案件。关于法律适用中的准据法适用，本案当事人虽未在《AFMT服务协议保证条款》中对此作出明确约定，但均当庭选择适用中华人民共和国法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，鉴于本案当事人住所地均位于中华人民共和国境内，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。关于法律适用问题中的程序法律适用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，本案的程序法应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。首先，本案中裴玉虎与陈灼坚、董向会签订的《AFMT服务协议保证条款》系从合同，主合同系裴玉虎与AF公司签订的《AFMT服务协议》。根据《中华人民共和国担保法》第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以直接起诉保证人要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，陈、董二人作为保证人在《AFMT服务协议保证条款》中向债权人裴玉虎明确表示为AF公司提供连带保证责任，因此，在AF公司未依约履行到期对裴玉虎的账户进行结算等合同义务时，裴玉虎有权起诉二人要求承担连带保证责任。其次，本案还系债权人与债务人的争议未经裁判，债权人直接起诉保证人的保证合同纠纷。裴玉虎的诉讼请求是要求陈、董二人承担连带保证责任，代债务人AF公司向债权人裴玉虎返还投资本金并支付约定利润。但是根据《中华人民共和国担保法》第二十条“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”之规定，陈、董二人作为保证人享有债务人AF公司的抗辩权。也就是说，由于裴玉虎的实体权利来源于《AFMT服务协议》，陈、董二人作为保证人可以依据《AFMT服务协议》的约定以及合同履行情况，以具体说来包括该协议是否因违反我国现行法律、行政法规的强制性规定而归于无效、裴玉虎对于协议无效是否具有过错以及投资本金是否应返还、约定的利润是否应给付等等在内的事由进行实体抗辩。本案中，陈、董二人即行使了该项抗辩权。鉴于本案双方争议主要围绕主合同《AFMT服务协议》履行中产生的争议和主债务范围的确定问题，现尚未经过法院审理和裁判，而主债务范围的确定又有赖于法院先行确定，未经先行确定陈、董二人的保证责任范围也无法确定。因此，裴玉虎在此情形下直接要求保证人承担保证责任，属于证据不足，依法应不予支持。裴玉虎可在主合同争议协商一致或者通过诉讼程序解决之后，再另行或一并向陈、董二人主张权利。综上所述，裴玉虎的全部诉讼请求，现难以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回裴玉虎的全部诉讼请求。本院二审期间，裴玉虎向本院提交了1份新证据：董事在职证明、公司注册证书及其翻译件，用以证明董向会为AF公司的股东兼法定代表人，陈灼坚为ALT公司的股东兼法定代表人。陈灼坚、董向会对该份的证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院对证据的真实性予以认可。本院对一审法院查明事实予以确认。本院经审理查明，AF公司于2017年9月4日在塞舌尔注册成立，该公司额定股本为100万美元，分为100万股每股面值1美元的股份。该公司董事为董向会，股东为董向会，持有100万股股份。董向会未向法院提交该公司股东及董事变化情况。ALT公司于2017年6月5日在开曼群岛注册成立，该公司额定股本为5万美元，分为5万股每股面值1美元的股份。该公司董事为陈灼坚，股东为陈灼坚，持有5万股股份。陈灼坚未向法院提交该公司股东及董事变化情况。本院另查明，二审庭审后，裴玉虎向法院提交情况说明，称其本人未参与账户的交易，未从所谓的平台提取利润。2019年6月22日，陈灼坚向裴玉虎账户支付收益人民币12万元。本院认为，因本案为涉外民商事案件，关于法律适用中的准据法，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，认定本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法正确，应予维持。担保合同的订立目的是保障所担保债务的履行，保护交易安全和债权人利益。因此担保合同具有从属性，是主合同的从合同，担保合同的效力也依主合同而定。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。就本案而言，从本案的在案证据及各方当事人的陈述看，本案所涉《AFMT服务协议保证条款》所担保的《AFMT服务协议》，系裴玉虎委托AF公司在开户经纪商为ALT公司的交易平台上为其提供外汇买卖服务。《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。《个人外汇管理办法实施细则》第十七条规定，境内个人可以使用外汇或人民币，并通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行境外固定收益类、权益类等金融投资。因此，从事境外投资交易行为必须得到国家外汇管理部门的批准和相应资格的授予。本案中，裴玉虎虽有权依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十六条的规定，单独起诉保证人陈灼坚及董向会，但主债务人AF公司并非本案当事人，其在我国是否具有经营外汇买卖咨询、服务的资质，案涉《AFMT服务协议》是否因违反我国外汇管理制度而无效均需要通过相关诉讼予以确认。在主债务未经审理的前提下，本案所涉《AFMT服务协议保证条款》的效力以及陈灼坚和董向会所应承担的法律责任均无法确定。一审法院在现有情况下，判决对裴玉虎的诉讼请求不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，裴玉虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百五十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15134元，由裴玉虎负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  杨绍煜审 判 员  龚晓娓二〇二一年八月二十六日法官助理  宋 莹书 记 员  于 静