北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7530号上诉人（原审被告）：张社军，男，1954年7月4日出生，汉族，户籍地河北省邢台市隆尧县。委托诉讼代理人：张兴龙，河北周行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐峥，女，1980年9月27日出生，汉族，户籍地河北省邢台市隆尧县。委托诉讼代理人：周亮，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嘉锐，北京市盈科律师事务所实习律师。上诉人张社军因与被上诉人徐峥民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初5814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张社军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐峥的一审各项诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由徐峥负担。事实和理由：一、一审法院不应受理徐峥的民事诉讼，受理后未裁定驳回起诉错误。（2018）冀0525刑初38号刑事判决书已经判决“对被告人陈小脏的违法所得3824.7666万元予以追缴或责令退赔，返还各被害人（名单附后261徐峥91000元）”，一审法院不应再判决张社军返还徐峥91000元。二、一审法院认定张社军与徐峥存在债务加入法律关系错误。1.陈小脏犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪被判处相关刑罚，案涉借款合同违反了法律强制性规定，应为无效。2.债务加入需要有明确的意思表示，而张社军并无明确债务加入意思表示。张社军仅是协助徐峥促使陈小脏还款，并不是单方承诺替陈小脏还款，一审认定“张社军作出的上述还款承诺视为其债务加入行为”的事实错误。三、一审判决适用法律错误。四、在证据交换、开庭审理时的庭前准备阶段、法庭调查阶段均由书记员独自主持进行。审判人员故意违反法定程序，枉法裁判。一审判决审判组织不合法，庭审时未归纳争议焦点，未对徐峥提交的通话录音、录像的真实性、合法性、关联性、有无证明力及证明力大小公开判断理由和结果，严重违反法定程序。徐峥辩称，不同意张社军的上诉请求和意见，同意一审判决结果。徐峥向一审法院起诉请求：请求判令张社军偿还借款本金91000元，并以上述本金为基数按照年利率6%的标准支付自2018年2月8日至实际清偿之日止的利息。一审法院认定事实：2014年7月22日，案外人陈小脏作为借款人向徐峥出具《借款收据》，载明：“今借到徐峥现金100000元，利息1分7厘，时间12个月，每月付息一次”。关于该笔款项的实际出借，徐峥主张系现金出借给案外人陈小脏。2019年2月8日，河北省隆尧县人民法院作出（2018）冀0525刑初38号刑事判决书，载明被告人陈小脏因犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪被判处相关刑罚。徐峥为陈小脏非法集资案被害人，损失情况为91000元。根据徐峥向一审法院提交的其与张社军之间的通话录音，2016年2月7日，徐峥：“你听我说完，你看，十万块钱它不算事，从我角度想，以后这个钱你也别找我爸妈啦。不让俺爹俺娘再管这事了，我给你个卡号，那不是俺大娘说6号给我钱吗，对吧。我也希望你遵守诺言，你每个月的6号你给我打5000块钱，我也不说多，我也不说少，这能做到呗？”张社军：“我说这，5000也好，4000也好。我一年反正给你5万块，这样行吧”；徐峥：“你听我说，5万可以。你每个月6号，你得给我打5000块”；张社军：“那我两个月给你打8000多，不是一样的吗？”徐峥：“你别俩月给我了，你每个月给我吧，因为你听我说，我也得还贷，我也是每个月还贷款，知道吧”；张社军：“我知道，我意思说，两个月还你一次，两月还你一次，不行吗？非得一个月吗？我的意思是，万一那个月不由己，两个月给你打8000块钱”……徐峥：“那就这样吧，那就两个月给他一次钱。你听我说，咱最好弄个整数，咱一共是给了7000了，对吧”；张社军：“啊，给了，反正两年还清就行了”……徐峥：“那就这样吧，反正就是一共10万块钱，就这两年，对不对”；张社军：“好好好”。诉讼中，张社军对于徐峥提交的该份录音证据的真实性不予认可，但认可为徐峥与张社军的通话，通话中所称的10万元就是本案的款项。诉讼中，徐峥主张张社军已经代陈小脏就出借的10万元借款本金偿还了9000元本金，故本案主张剩余91000元借款本金。一审法院认为，本案中，徐峥与案外人陈小脏之间的款项交付事实已经被（2018）冀0525刑初38号刑事判决书所确认。本案争议焦点为张社军向徐峥作出的意思表示是否构成债务加入。根据在案证据，在徐峥与张社军的录音记录中，张社军多次作出“两年还清”“我一年反正给你5万块”的表述，从双方多次交流的陈述内容看，张社军就涉案91000元借款向徐峥作出了还款的意思表示。同时，张社军认可双方通话中所称的10万元就是涉案款项。在此情况下，张社军作出的上述还款承诺应视为其债务加入行为，张社军抗辩其并未作出还款意思表示，而是协助徐峥促使陈小脏还款，但根据在案证据，并无内容体现张社军的上述主张，其亦未就其上述主张提交相应反证；关于张社军主张的涉案录音系徐峥威胁、胁迫其取得，张社军所提交的证据亦不能证明其主张的威胁、胁迫事实成立。综上，一审法院对于徐峥要求张社军偿还借款本金91000元的诉讼请求依法予以支持。关于利息，因张社军在其与徐峥通话录音中明确表示“两年还清”，故一审法院对于徐峥要求张社军支付利息（以借款本金91000元为计算基数，按照年利率6%的标准，自2018年2月8日至实际清偿之日止）的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、张社军于判决生效后十日内偿还徐峥借款本金九万一千元；二、张社军于判决生效后十日内支付徐峥逾期利息（以借款本金九万一千元为计算基数，按照年利率百分之六的标准，自二〇一八年二月八日起算至实际清偿之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，张社军向本院提交鉴定申请，申请对徐峥提供存储介质中通话录音时间及是否存在剪辑、删减进行鉴定；同时申请调取朝阳法院双方借贷案件时的监控录像，证明张社军一审中出示的手机是两个不同的，一审也违反法定程序。徐峥表示张社军曾对司法鉴定的内容表示过认可，故没必要进行鉴定，且徐峥将原始介质提供给法院，张社军亦认可手机内容的真实性，不认可手机载体的真实性，开庭程序合法。徐峥未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：张社军是否应偿还徐峥借款本息。本案中，虽然陈小脏与徐峥之间的10万元借款已被（2018）冀0525刑初38号刑事判决书所确认，但根据徐峥提交的录音可知，张社军曾向徐峥表示“两年还清”、“我一年反正给你5万块”，且在徐峥表示两年还10万块时，张社军亦表示同意，结合张社军认可录音中10万元即为案涉款项的相关情况，可以认定张社军的上述还款承诺应为债务加入行为，故张社军应当依约及时足额偿还上述款项。关于张社军主张对存储介质中通话录音时间及是否存在剪辑、删减进行鉴定的申请，因其于一审法庭辩论终结前并未提出上述申请，且其亦曾认可录音为其与徐峥之间的通话，故本院对其该项申请不予准许。关于张社军主张其仅是协助徐峥促使陈小脏还款，并不是单方承诺替陈小脏还款的上诉意见，因其并未就此提供相应的证据予以证明，且与本案所查事实不符，故本院对其该项上诉意见不予采信。关于张社军要求调取一审监控录像的申请，证明张社军一审中出示的手机是两个不同的，并主张一审严重违法法定程序的上诉意见，经核实，一审监控录像因已超过了保存的期限而无法调取，张社军亦未就此提交相应的证据予以证明，故本院对此难以采信。综上所述，张社军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2075元，由张社军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二一年八月九日法官助理  谢 薇书 记 员  张 朋