江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3865号上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区徐桂置业有限公司，住所地徐州工业园区鹏程大道北侧。法定代表人：张峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵圣楠，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司，住所地徐州工业园区徐州大道北侧科技创业园。法定代表人：张峰，该公司综合管理部主任。委托诉讼代理人：张文博，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1981年2月25日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：马洪星，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人徐州市贾汪区徐桂置业有限公司（以下简称徐桂置业公司）、徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司（以下简称贾汪碧桂园公司）因与被上诉人张鹏商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐桂置业公司的委托诉讼代理人赵圣楠、上诉人贾汪碧桂园公司的委托诉讼代理人张文博，被上诉人张鹏及其委托诉讼代理人马洪星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐桂置业公司、贾汪碧桂园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.被上诉人承担一、二诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律均存在错误。一、被上诉人对事实陈述前后矛盾。（一）被上诉人诉称认购书签订后，贾汪碧桂园公司拒不按照约定与其签订购房合同，但实情是上诉人2020年7月、2020年8月都向被上诉人催告付款、办理网签和贷款手续，被上诉人在一审审理时先否认收到该两份函件，后又承认，并狡辩是因上诉人变更交房时间和商品房买卖合同条款才拒绝与上诉人签订商品房买卖合同。(二)认购书中已明确了项目公司，并在第一条中明确定金5万元须于签署认购书时即2020年1月7日付清，但被上诉人却狡辩不清楚项目公司并且不清楚收款账号、2019年6月交的5万元金牌会员费是定金。徐桂置业公司已于2020年1月8日将5万元金牌会员费退回被上诉人，即使被上诉人不清楚账号，也可以在签约现场询问确定，也可以在上诉人向其发出催告函后与上诉人联系取得收款账号或到项目营销中心刷卡交费网签，但被上诉人并无采取任何措施，放任己方逾期付款违约行为，应对其违约行为承担违约责任。二、武某,4的出庭作证违反法律规定，证言内容也不属实，不应采纳。上诉人由始至终并无与被上诉人变更付款时间和拒绝被上诉人办理网签和贷款，应以双方签订的书面认购书和上诉人发出的书面函件为准。首先，一审法院在开庭前没有书面告知上诉人将有证人出庭作证，证人出庭作证前也没有在法庭上宣读保证书，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审法院据此查明的事实和作出的判决应予以撤销。其次，武某,4的证人证言并非事实，一审法院罔顾认购书约定和上诉人书面催告的情况，仅依据证人证言和被上诉人开庭所述作出了错误的事实认定。1.五万元收款收据上已注明“南湖湾金牌会员会员费”，一审法院将其认定为定金是错误的。如果5万元是定金，上诉人和被上诉人双方应该在认购书中注明2019年6月已收取定金或者另行开具5万元定金收据给被上诉人，但双方并未按正常人理解的合理交易习惯操作，反而在签订认购书第二天徐桂置业公司将5万元金牌会员费退回给被上诉人，并在认购书中约定“定金：￥伍万元须于签署本认购书时付清”，足以证明被上诉人是要按认购书约定另行支付定金的。2.上诉人没有变更交付时间和合同版本，是被上诉人未按认购书约定与徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，上诉人对此不存在过错。被上诉人一审起诉及第一次开庭时一直说的是因贷款上诉人拒绝与被上诉人签约。上诉人在明知该约定的情况下，无理拖欠支付定金和一直拖延办理网签贷款，也没有向上诉人提出上房时间和合同条款变更的事，并且双方签订的认购书第五条明确约定“具体标准、交付时间及买卖双方权利义务以项目公司与乙方签订的《商品房买卖合同》为准”。而被上诉人提交的《商品房买卖合同》样板及其补充协议的样板1及样板2在一审过程中并未经上诉人质证，违反了法律规定，不能作为认定案件事实的证据。被上诉人张鹏辩称：1.上诉人向被上诉人发送尽快付款并办理网签和按揭贷款手续的催告函是在2020年7月20日，比认购书约定的2020年1月13日之前签订商品房买卖合同晚了半年多，上诉人未按照认购书约定的期间与被上诉人签订商品房买卖合同，构成重大违约。2.2020年7月20日上诉人要求签订商品房买卖合同时，对与被上诉人签订认购书时向被上诉人宣传、出示的合同样板做了重大修改，修改后的合同在违约责任、解除合同条款的约定上对被上诉人明显有失公平，违背了被上诉人签订认购书的目的，上诉人构成严重违约。3.证人武某,4出庭作证程序合法。被上诉人向一审法院申请证人出庭作证，经过了一审法院许可，并且一审法院也告知了上诉人，上诉人在一审中对于武某,4的证言进行了质证，并没有对证人出庭作证的程序提出任何异议。4.认购书第二条付款方式第二项A注明“签署本认购书时付清5万元定金”的表述实质上认可被上诉人已缴纳了5万元定金，武某,4的证言也证实了5万元“会员费”在签订认购书时自动转化为购房定金的事实。认购书签订后上诉人将5万元定金退回被上诉人，属于解除定金条款，被上诉人不存在违约。5.被上诉人提交的商品房买卖合同及补充协议的样板1、样板2在一审中经过了双方充分的质证，不违反法律规定。张鹏向一审法院起诉请求：1.解除张鹏与徐桂置业公司于2020年1月7日签订的贾汪南湖湾项目商品房认购书；2.判令徐桂置业公司、贾汪碧桂园公司共同返还购房款958151元；3.判令徐桂置业公司、贾汪碧桂园公司赔偿占用购房款期间的利息损失（以958151元为基数，按照交付购房款时的一年期贷款市场报价利率4.15%，从2020年1月7日计算至徐桂置业公司、贾汪碧桂园公司退还全部购房款为止）；4.本案诉讼费、保全费由徐桂置业公司、贾汪碧桂园公司承担。一审法院查明：2019年6月24日，张鹏向徐桂置业公司支付南湖湾金牌会员会员费5万元，徐桂置业公司向张鹏出具收款收据。2020年1月7日，张鹏（乙方）与徐桂置业公司（甲方）签订《贾汪南湖湾项目商品房认购书》，认购书载明：乙方确认，乙方在签署本认购书前，甲方已向乙方出示了将签署的正式《商品房买卖合同》样板及其附件、《临时管理规约》条款、《前期物业服务协议》及甲方其他的公告、提示文件，乙方已阅读并予以认可。双方在认购书约定：乙方购买项目公司贾汪碧桂园公司开发的贾汪南湖湾项目24幢102号房，预售建筑面积为238.18平方米，原定价2809057元，优惠后认购价为2498151元，按揭贷款方式付款，定金5万元于签署认购书时付清，首付款958151元（已扣除定金）于2020年1月20日前付清，余款1490000元按约定的时间办理按揭手续，具体按揭金额及年限以银行或住房公积金管理机构最终批复为准。若乙方未按照本认购书约定的时间与项目公司签署《商品房买卖合同》或支付相应款项的，甲方有权取消本次交易涉及的所有减免、赠送、折扣等优惠，在甲方同意本认购书继续履行的情况下，乙方应在甲方要求的期限内补足差额部分款项。第三条双方责任中，双方约定：乙方同意于2020年1月13日前或甲方通知乙方办理网签之日起七天内（以时间先到者为准），携同本认购书及签约、按揭申请资料和已付款项票据等前往本项目营销中心与项目公司签订《商品房买卖合同》，并交纳房款、税费、物业维修基金等相关费用，若乙方逾期未办理上述手续的，则视为乙方违约并自动放弃购买该商品房，甲方有权在不另行通知乙方的情况下解除本认购书，另行销售该商品房，且乙方所付定金不予退还。2020年1月7日，张鹏向贾汪碧桂园公司支付购房款958151元，徐桂置业公司及贾汪碧桂园公司向张鹏出具收款收据。次日，徐桂置业公司向张鹏退回5万元定金。2020年7月15日，徐桂置业公司向原告张鹏邮寄发送《关于尽快付款并办理房屋网签、按揭贷款手续的函》，告知张鹏仍拖欠5万元首付款未付，要求张鹏收函后2日内付清5万元，并在付清后的7个工作日内到营销中心与项目公司签署《商品房买卖合同》，否则将取消认购折扣优惠，按原价补足差额。2020年10月31日，徐桂置业公司再向张鹏邮寄发送《关于尽快补齐认购款并办理房屋网签、按揭贷款手续的催告函》，告知张鹏未按2020年7月发函要求补足5万元首付款，现取消认购价折扣优惠，要求张鹏收函后3日内按原定价补足差额及拖欠部分首付款合计360906元（含拖欠的5万元），并于付清后7个工作日到营销中心签订《商品房买卖合同》，否则将在不另行书面通知的情况下解除认购书。案件审理中，张鹏申请证人武某,4出庭作证，武某,4陈述，其原系贾汪碧桂园公司的销售人员，于2020年6月份离职。张鹏购买贾汪南湖湾项目24幢102号房产的所有事项都是由其负责。张鹏于2019年6月交纳的5万元南湖湾金牌会员会员费实际是涉案房屋的定金，因当时公司没有取得预售证，故所有客户缴纳的定金都表现为会员费。在签订认购书时，该5万元会员费已折抵5万元定金。因该5万元汇入的是徐桂置业公司账户，办理按揭贷款需要汇入贾汪碧桂园公司，故将该款退还张鹏，并告知签订《商品房买卖合同》时再将该5万元支付给公司。签订认购书时向张鹏告知上房时间为2020年12月30日。签订认购书后，张鹏要求签订商品房合同，因为当时公司没有办理好贷款准入，客户无法办理按揭贷款，项目总经理王广斌（音）说先拖着，不催张鹏，所以就一直没有和张鹏签订合同。张鹏因年龄涉及贷款年限想尽快办理贷款，并多次找其要求签约，其一直推脱直至离职亦未与张鹏签订商品房买卖合同。另查明，张鹏与徐桂置业公司签订认购书时，徐桂置业公司向张鹏出示将签署的正式《商品房买卖合同》的样板及其《补充协议》（以下简称样板1），其中合同第十二条逾期交付责任约定：按照第1种方式处理，即“逾期在90日之内，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照0.01%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时出卖人按照全部房价款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。”张鹏在收到徐桂置业公司邮寄的催告函后与徐桂置业公司联系协商签订商品房买卖合同事宜，徐桂置业公司表示涉案房屋的上房时间变更为2021年12月31日，并再次向张鹏出示拟签订的《商品房买卖合同》样板文本及《补充协议》（以下简称样板2），其中第十二条逾期交付责任约定按照第2种方式处理即：按照附件十二《补充协议》第八条约定履行。《补充协议》第八条约定：对于合同第十二条“逾期交付责任”整体变更如下：逾期交房210日之内，每逾期一日，甲方按日计算向乙方支付全部房价款的万分之一的违约金；逾期交房超过210日后，自该210日后每逾期一日，甲方按日计算向乙方支付全部房价款的万分之二的违约金。逾期交房超过210日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同应当书面通知甲方，甲乙双方自合同解除之日起5日内到房管部门办妥合同解除手续，自解除手续办理完毕后20个工作日内退回乙方已收款项（不计算利息）及违约金。上述解除手续包括但不限于预售合同解除等……。甲乙双方同意，无论何原因，甲方承担的逾期交房违约金（包括利息及赔偿等）上限不超过乙方已付房价款的5%、非甲方原因造成的甲方不承担责任。因张鹏对上房时间、逾期上房违约责任的变更问题持有异议，双方未能达成一致，最终未签订《商品房买卖合同》。遂成诉。庭审过程中，经一审法院询问，徐桂置业公司、贾汪碧桂园公司表示涉案房屋上房时间为2021年12月31日，对样板2中的逾期条款是否能变更为原合同内容表示“不清楚”。一审法院认为，张鹏与徐桂置业公司签订《贾汪南湖湾项目商品房认购书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应按照合同约定各自诚信履行义务。本案中，张鹏已按认购书约定时间足额支付5万元定金及958151元首付款。故张鹏在预约合同履行中并不存在违约行为。徐桂置业公司将5万元退还张鹏，根据其销售人员武某,4的陈述，退款时已告知张鹏签订正式《商品房买卖合同》时再将此款支付给贾汪碧桂园公司，张鹏对此亦予以认可，故应认定双方解除定金合同。本案争议焦点在于:案涉认购书是否应予解除。一审法院认为，双方签订的认购书性质为预约合同。就订立预约合同的目的而而言，是在本约订立前先行明确部分条款，并约定后续谈判其他条款，直至订立既能实现交易目的并符合自身利益的本约。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在缔结预约合同过程中，一方当事人就本约合同内容所做的承诺、出示的本约合同样板，在另一方当事人予以认可的情况下，即使上述内容未体现在预约合同已决条款中，但因其构成当事人对拟签订的本约内容的合理信赖，应作为双方签订本约时的缔约基础，予以诚实信用的遵守。因此，在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚实信用原则，否认或变更预约过程中承诺的重要合同内容、提供的本约样板，且此种变更明显属于有失公平的不合理条件的，构成对预约合同的违约。基于此情况导致未能签订本约的，应允许当事人解除预约合同。本案中，张鹏与徐桂置业公司签订认购书时，徐桂置业公司销售人员武某,4向张鹏明确上房时间为2020年12月30日，并向张鹏出示合同样板1。而根据样板1关于逾期上房违约责任的约定，如不能按期交房，贾汪碧桂园公司应自逾期之日按日万分之三支付违约金，逾期超出90日，张鹏有权解除合同，贾汪碧桂园公司应按照不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付已付购房款的利息。贾汪碧桂园公司的行为使得张鹏对上房时间为2020年12月30日、贾汪碧桂园公司会按照样板1签订《商品房买卖合同》产生合理信赖，并与徐桂置业公司签订涉案认购书。认购书签订后，在徐桂置业公司通知磋商正式合同时，却告知张鹏上房时间为2021年12月31日（较原时间推迟1年），所出具的样板2中将逾期上房违约责任降低为逾期210日内为万分之二、逾期210日才有权解除合同，且设置无论何种原因违约金上限为已支付房价款的5%。上述内容不仅与签订认购书时徐桂置业公司的承诺不一致，而且在将交房时间推迟1年的情况下，样板2的逾期交房违约金标准明显降低了贾汪碧桂园公司逾期交房所应承担的责任，尤其是已付房价款5%的违约金上限，使得贾汪碧桂园公司无论逾期交房多长时间，均排除了张鹏按逾期时间主张违约责任的权利，此种变更明显属于有失公平的不合理条件。购房者签订预约的目的，不仅在于签订商品房买卖合同购买房屋，还在于缔结本约的保障条款以在开发商违约时保护自身合法利益。如按该条款签订合同，购房者的合法利益将难以得到公平的保护，不符合购房者签订预约合同的目的。因此，徐桂置业公司行为违反诚实信用原则，构成对预约合同的违约，基于此情况导致未能签订本约的，应准许张鹏解除认购书，一审法院对该项请求予以支持。合同解除后，贾汪碧桂园公司取得的购房款958151元应予以返还。因徐桂置业公司和贾汪碧桂园公司共同就上述购房款出具收条，故张鹏要求徐桂置业公司、贾汪碧桂园公司共同返还购房款958151元的请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。张鹏主张徐桂置业公司、贾汪碧桂园公司支付资金占用期间的利息损失（以958151元为基数，自2020年1月7日起至实际付清之日止，按年息4.15%计算），不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除张鹏与徐州市贾汪区徐桂置业有限公司2020年1月7日签订的《贾汪南湖湾项目商品房认购书》；二、徐州市贾汪区徐桂置业有限公司、徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向张鹏返还购房款958151元及利息损失（以958151元为基数，自2020年1月7日起至实际付清之日止，按年息4.15%计算）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：张鹏与徐桂置业公司签订的《贾汪南湖湾项目商品房认购书》是否应予解除。本院认为，张鹏与徐桂置业公司签订《贾汪南湖湾项目商品房认购书》为预约合同，订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任，因此而导致合同目的无法实现的，另一方当事人对预约合同享有解除权。本案中，一方面，根据证人武某,4的陈述，张鹏于2019年6月24日向徐桂置业公司支付的“南湖湾金牌会员会员费”5万元实际是涉案房屋的定金，上诉人徐桂置业公司和贾汪碧桂园公司在一审中对武某,4该部分陈述予以认可，一审法院认定按照认购书约定时间足额支付了5万元定金并无不当。张鹏于2019年6月24日向上诉人支付5万元定金、于2020年1月7日向上诉人支付购房款958151元，积极履行了《贾汪南湖湾项目商品房认购书》中约定的付款义务。另一方面，张鹏与徐桂置业公司签订涉案认购书时，销售人员曾向张鹏明确上房时间为2020年12月30日，并向张鹏出具了合同样板1。但至上诉人通知张鹏磋商签订正式的商品房买卖合同时，上诉人告知张鹏上房时间为2021年12月31日，并且出具了合同样板2，而合同样板2中对于贾汪碧桂园公司逾期交房所应承担的责任作出的约定较合同样板1明显减轻，尤其是合同样板2中关于贾汪碧桂园公司逾期270日买房人才有权解除合同、无论因何种原因违约金上限为已支付房价款5%的约定，明显属于有失公平的不合理条件，令张鹏无法接受。上诉人在一审庭审中对于张鹏提交的样板合同1、样板合同2均进行了充分的质证，经过法庭询问，直至二审审理终结，上诉人仍未表示可对合同样板2中有失公平的约定进行变更。上诉人在本案中的行为违反了诚实信用和公平原则，也违背了张鹏在签订预约合同时的目的，构成对预约合同的违约，张鹏主张解除认购书有事实和法律依据，本院对于一审法院作出的认定依法予以维持。综上，上诉人徐州市贾汪区徐桂置业有限公司、徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13382元，由上诉人徐州市贾汪区徐桂置业有限公司、徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 苏 团审 判 员 孟 娟二〇二一年八月十六日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池