北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9317号上诉人（原审被告）：承德中冶名隆房地产开发有限公司，住所地河北省承德市兴隆县兴隆镇东区村（兴隆县兴隆省级粮食储备有限公司办公楼301室）。法定代表人：魏志宏，执行董事。委托诉讼代理人：曲沫，北京一法（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚骄，北京市一法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京高策房地产经纪有限公司，住所地北京市密云区经济开发区康宝路8号云开置业办公楼131室。法定代表人：李峰岩，董事长。委托诉讼代理人：王旸，女，北京高策房地产经纪有限公司员工。上诉人承德中冶名隆房地产开发有限公司（以下简称中冶名隆公司）因与被上诉人北京高策房地产经纪有限公司（以下简称高策公司）居间合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9125号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人中冶名隆公司之委托诉讼代理人曲沫、王亚骄，被上诉人高策公司之委托诉讼代理人王旸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中冶名隆上诉请求：1.撤销一审判决，将本案以事实不清为由发回重审。2.一、二审诉讼费由高策公司承担。事实和理由：一审法院对判决认定事实不清，主要证据不足，对佣金的具体金额认定有误。1.高策公司提供的《中冶兴隆新城红石郡项目撤场协议》（以下简称撤场协议）的附件结算表与中冶名隆公司留存的结算表不一致，一审法院认定的1570187元仅为暂定金额，并非实际结算确定金额。中冶名隆公司已经向高策公司支付915738元。高策公司与中冶名隆公司于2018年5月6日签署《承德中冶兴隆红石砬项目联合销售代理合同》（以下简称代理合同）。2018年12月高策公司与中冶名隆公司签署撤场协议，其中约定代理合同中止时间为2018年8月5日，此时仅为代理合同签订后3个月，时间短暂，诸多后续手续尚未完成，无法确定最终佣金金额。而且，高策公司一审提交的证据4和证据7中的聊天记录显示，直至2020年8月7日，双方仍未就结算内容和金额达成一致，可见撤场协议的附件结算表并非双方确认的佣金金额。此外，代理合同第13条1.2约定，“代理费、行销拓客费结算均以成功销售房屋实际回款金额为结算依据”，且根据该合同定义条款的约定，“购房者签署草签合同并支付了首期购房款”才视为成功销售。截至2019年11月20日，渠道为“甲方关系”的购房人项下的未结算佣金部分为378752.89元，对于该部分购房人，高策公司未完成“全部转贷款”手续，未完成草签和网签备案，故不符合佣金支付条件。2.第7次及第8次对账金额118677.41元，该笔佣金应扣除退房佣金4500元。根据代理合同第13条3.1约定，代理佣金以双方确认的结算报告书为依据，按成功销售房屋实际回款金额结算佣金，但截至高策公司撤场，由于3名客户退房，有一部分金额尚未回款。根据第13条4.1的约定，签约后发生客户退房情况，该笔交易作无效处理，代理费不予结算。因此该笔佣金不符合支付条件，应按照对账金额扣减退房客户佣金4500元之后的金额进行结算。3.高策公司存在违约行为，一审法院对佣金金额的认定未扣除违约金。双方在撤场协议中约定，高策公司撤场需配合中冶名隆公司做好交接工作、移交客户资料，做好未全款到账客户的后期催款及贷款办理事项。但高策公司未完成上述事项，存在违约行为在先，中冶名隆公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付用佣金。高策公司辩称，同意一审判决，不同意中冶名隆公司的上诉请求。第一，中冶名隆公司在一审中提交的“佣金统计表”显示，其已自认87单除“甲方关系”以外的客户“已全部付款”。且在庭审过程中，中冶名隆对此也表示了认可，一审法院也采纳了此意见。第二，中冶名隆公司在一审中就扣除4500元佣金也曾发表意见，但未能提交任何有效证据予以证明。第三，根据撤场协议的约定，高策公司在撤场后，仅有“配合”工作的义务，这与之前高策公司在代理活动中起到的“主导”作用完全不同，中冶名隆公司不可因此全盘否定高策公司获得报酬的权利。高策公司向一审法院起诉请求：1.中冶名隆公司给付高策公司双方合作的中冶兴隆新城红石郡项目销售代理服务费654443元；2.中冶名隆公司给付高策公司逾期未支付销售代理服务费的利息63301.67元（计算方式：以654443元为基数，从2018年8月5日至2019年8月20日共380天按照银行同期贷款利率4.75%计算为32363.55元，从2019年8月21日到2020年9月30日共406天按照银行间同业拆借利率4.25%计算为30938.12元，两项合计63301.67元）；3.案件受理费由中冶名隆公司承担。一审法院认定事实：2018年5月6日，高策公司与中冶名隆公司签订代理合同，主要内容为：甲方公司全称：承德中冶名隆房地产开发有限公司，乙方公司全称：北京高策房地产经纪有限公司。根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》以及相关法律法规的规定，就甲方委托乙方对甲方开发的承德市中冶兴隆红石砬项目进行销售代理事宜，甲乙双方经过友好协商，达成以下合同，以资共同信守。合同中专用语界定与适用1.销售任务：由甲方根据公司年度总销售目标向乙方下达本项目的年度销售任务。销售任务以考核时间内成功销售房屋金额和成功销售房屋回款金额双项作为考核指标。乙方应依据甲方下发的年度销售任务，制定开盘期/月度销售任务计划，甲方确认或调整后以书面形式于每月/开盘前3日前下发当月/当期销售任务，乙方项目总监或以上级别领导签收确认并回传甲方备案。2.成功销售：代理房屋的销售以套为出售单位。购房者签署草签合同并支付了首期房价款，该套房屋视为成功销售，甲乙双方另有约定的除外。3.完成销售程序：在成功销售的基础上，甲方收到购房款全款且客户顺利完成办理入住后，该套房屋视为完成销售程序。4.成功销售房屋金额：以草签销售合同的实际签约金额并扣除当期所有退房等负成交金额。乙方的销售任务考核以此项约定为界定标准之一。5.实际回款金额：即甲方实际收到购房款金额，佣金结算以其为计提基数，但佣金计提基数以成功销售房屋金额为最高基数，不因实际交房时面积差异导致房款发生变动进行调整实际回款金额同时作为乙方销售任务考核界定标准。…第一条项目名称及标的物地址1.名称：承德市中冶兴隆红石砬项目（以下简称“本项目”）。2.位置：项目位于兴隆县城南侧。3.范围：高层、洋房、类别墅（本合同中统称为房屋）。…5.受托房屋清单：以经甲乙双方签字盖章确认的清单为准。5.1在清单内，甲方有权留存房屋用于甲方推介客户的选购，以甲方签发的《甲方推介客户告知单》为准…第四条代理团队组建。乙方须向甲方提供专业工作人员专项服务小组架构、职责分工，经甲方签字确认后，作为附件一《团队架构》约定的内容。乙方项目组核心人员非经甲方同意不能擅自变更，如需变更应至少提前一个月书面向甲方书面提出申请，并经过一个月试用、甲方考核合格后方予调整。乙方派驻本案销售现场的所有工作人员应在甲方销售现场的考勤设备上考勤，各工作人员驻场工作时间以考勤记录为准，各条线负责人外的高管人员须制定经甲方审核的高管现场值班表，并严格按照值班表执行。置业顾问在通过乙方系列培训考核合格后，由甲方进行相关培训并再次考核合格后方能上岗。乙方须在2018年4月1日前分批次完成团队的组建工作，如因甲方营销节点延迟，乙方应于甲方确定营销节点后1个月内完成销售团队的组建工作，经甲方确认后全员到岗。…第八条合同期限1.合同期限：自合同签订之日起至本项目房屋面积销售率达95%以上止。…第十条甲方权责…4.乙方和购房者于网上交易系统填写的《承德市商品房买卖合同》，经乙方负责人审核无误，提交甲方负责人签字确认后，乙方能进行网上提交。如甲方指定律师事务所与客户签署《承德市商品房买卖合同》，乙方须协助完成合同解释及相关签约工作，并催促及协助客户与甲方指定的按揭银行签署《个人住房借款合同》，督促律师事务所、银行工作人员和客户快速办理《个人住房借款合同》的各项手续，协助完成客户贷款资料的收集及客户签字等客户在购房过程中的相关事宜，催促银行人员快速与客户办理《个人住房借款合同》的抵押登记手续。跟进处理现场特殊事宜，包括但不限于客户投诉、协助处理退房、退款、更名等。…9.非因乙方违反本合同约定，甲方应及时向乙方支付佣金。第十一条乙方的权责…12.乙方应保证所提供的客户符合承德市有关房屋购买政策相关规定并在网签前提供全部购房资格审核资料；乙方须核实客户贷款资料、资信情况后协助客户办理贷款手续。…第十三条佣金、结算及支付…3．代理佣金的结算与支付3.1结算方式：代理及行销拓客佣金结算以经甲乙双方确认的结算报告书为依据，按照甲方成功销售房屋实际回款金额进行佣金结算。3.1.1经确认的结算报告书：项目开盘后次月起每月3日前乙方将上月（1日至31日）成功销售房屋的结算报告书递交甲方，甲方于收到结算报告书后10日内审核，依实际情况补充奖惩及其他调整后，双方盖章签字确认。结算报告书应包括成功销售房屋套数、房号、栋号、业主姓名、销售日期、建筑面积、购房合同金额、首付款项、付款方式、全额回款金额、代理费率、结算代理佣金、留存佣金等。3.1.2代理费计入：以套为单位，甲方须于乙方成功销售后，将代理费的90％计入当月结算报告书；于乙方完成该套房屋交付后，将代理费剩余的10％计入当月结算报告书。3.2结算周期：月度结算，每月按考核期内实际完成情况进行代理费结算；每年按实际达成任务作年度补差（结算标准以本合同第十三条1.2.2款约定的为准）。3.3支付前提条件：甲方于取得经双方确认的结算报告并提供相关增值税专用发票后三个月内向乙方支付佣金。结算代理佣金时，乙方必须向甲方提供加盖公章的上个月月度销售人员的业绩单、底薪、佣金发放凭证。佣金支付前，乙方需提供相应额度的增值税专用发票，签约单位名称与发票出具单位名称、收款银行账号所属单位必须一致，否则，甲方有权拒绝付款，且不承担任何违约责任；4.退、换房销售代理费结算原则：4.1退房：签约后发生客户退房情况，该笔交易作无效处理，该房屋仍作为代理房屋公开销售，代理费将不予结算，若佣金已经发生，则从下月佣金中扣除，如下月佣金低于扣除额则应由乙方在收到甲方返还通知日3日内返还；资金往来所产生税费由开票人承担，汇款手续费由汇款人承担。若由于乙方的原因造成退房的，乙方应将该房屋已结取的佣金返还甲方，支付20000元违约金并承担全部责任（包括但不限于向甲方或其他第三方承担该违约责任），该房屋仍作为代理房屋公开销售。…第十五条解除与终止…4.不论甲乙双方因何种原因解除或终止本合同的，须经甲乙双方签字确认已经办理完交接手续后，共同确认相关结算报告，并在结算报告确认后四个月内，甲方将乙方已成功销售房屋实收购房款对应佣金一次性支付给乙方；乙方已完成签约或签订认购书的相关房屋，乙方负责继续提供服务至房屋成功销售，甲方于相关房屋成功销售后30日内依照本合同第十三条约定向乙方支付相关房屋的90％佣金（应当扣除乙方履约过程中可能产生的违约金、罚金等费用）。一审庭审中，双方一致认可代理合同之真实性和效力。就留存金额是否应支付一节双方各执一词：中冶名隆公司主张留存金额为157018.7元，不应支付，理由是高策公司未参与后续交房工作，按照代理合同相关约定不应支付；高策公司主张留存金额为155968元，认可没有参与房屋交付工作，认可代理合同此项约定，但依然主张该部分金额。后高策公司与中冶名隆公司签订撤场协议，主要内容为：甲方：承德中冶名隆房地产开发有限公司，乙方：北京高策房地产经纪有限公司。依据《中华人民共和国合同法》及房地产相关法律法规的规定，甲乙双方本着平等互利、友好合作的原则，就甲方委托乙方负责甲方开发的中冶兴隆新城红石郡项目（以下简称“本项目”），双方于2018年5月6日签订了《承德中冶兴隆红石砬项目联合销售代理合同》（以下简称“原协议”）。现经双方协商一致同意解除原协议，并就协议解除相关事项达成如下协议：一、协议终止时间。经双方协商一致，原协议于2018年8月5日终止。二、销售业绩确认。截止到目前，乙方销售业绩达成及代理费结算情况详见附件一《中冶红石郡项目全盘结算表》。三、代理服务费结算标准及结算流程。依据原协议第十三条约定的服务费结算标准及结算流程进行对账结算。四、后续工作约定1.乙方配合甲方做好撤场工作交接，移交相关客户资料、销售物料等。2.乙方配合甲方做好已成交客户确认及交接工作。3.乙方配合甲方，做好客户的后续网签工作。4.乙方配合甲方，做好已签约未全款到账客户的后期催款及贷款办理事宜。五、其他1.原协议的终止不影响原协议中关于成功销售界定、佣金结算以及佣金支付条件等条款的效力。2.本协议自双方代表人签字并加盖公章之日起生效，一式肆份，甲方持贰份、乙方持贰份，具有同等法律效力。3.双方如就本协议的效力、解释或者履行发生争议，应首先通过友好协商解决。如协商解决不成，任何一方均有权向乙方住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。附件一：《中冶红石郡项目全盘结算表》。一审庭审中，双方一致认可撤场协议之真实性和效力，中冶名隆公司不认可高策公司提交之撤场协议附件《中冶红石郡项目全盘结算表》，称和自己留存的附件结算表内容不一致并提交其留存的结算表。双方均未提交由双方一致确认的结算表。中冶名隆公司提交其自行制作的表格等，高策公司对该表格不予认可，对中冶名隆公司主张之3人退房扣款4500元不予认可，称第8次对账单中未显示此退房情况，且中冶名隆公司并未提供客户退房资料证明客户退房，仅凭其自行制作的表格不能证明。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，双方一致认可存在居间合同关系并有代理合同为证，一审法院不持异议，双方对总佣金金额陈述不一致且均未提交双方一致确认的结算凭据，结合案情一审法院以中冶名隆公司自认的数额1570187元为准，留存金额数额亦采纳中冶名隆公司之主张。双方一致认可中冶名隆公司已经支付高策公司佣金915738元，一审法院不持异议。就剩余佣金是否应支付问题，双方于2018年8月5日协议终止代理合同并约定按照代理合同第13条约定结算佣金，根据代理合同相关约定，除留存金额以外的剩余佣金中冶名隆公司应支付给高策公司，中冶名隆公司就其辩解意见未提交充分证据予以证明，一审法院实难采纳；留存金额部分因代理合同明确约定“于乙方（高策公司）完成该套房屋交付后，将代理费剩余的10％计入当月结算报告书”，故完成房屋交付应系留存金额结算付款的前置条件，高策公司自认未参与房屋交付，故根据合同约定一审法院对其此部分主张不予支持。双方就利息并无明确约定，也无明确的结算凭据，高策公司亦未提交充分证据予以证明，故一审法院对其利息主张实难支持。据此，一审法院于2021年3月9日作出判决：一、承德中冶名隆房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内给付北京高策房地产经纪有限公司佣金四十九万七千四百三十元三角；二、驳回北京高策房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。二审中，中冶名隆公司围绕其上诉请求向本院提交8位退房客户的退房材料70页，用以证明双方签订撤场协议后，客户再次发生退房，撤场协议附件一并非双方结算的依据，实际上中冶名隆公司应向高策公司支付的佣金一直处于不确定的状态，一审认定撤场协议附件一为双方的结算依据不正确。高策公司未向本院提交新的证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。高策公司对中冶名隆公司提交的上述证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，并表示如果存在退房的事实，高策公司同意退还。经本院核实，中冶名隆公司表示其自认的应付佣金总金额1570187元中包括8名退房客户的应付佣金金额即82152.89元，因该8名客户退房，应在1570187元中扣除82152.89元，又因中冶名隆公司已付佣金935855元，高策公司已退佣金20117元，故中冶名隆公司已支付佣金915738元，未退还的4名退房客户的佣金应予退还。中冶名隆公司另表示截至目前，又有新的退房客户，佣金仍会有变化。高策公司认可前述8名客户已退房，对中冶名隆公司主张的其中7名客户的应付佣金数额不持异议，对“张某2、缪某”这一客户的应付佣金数额认为不是中冶名隆公司主张的11560.64元，应为11869元，同时认为7名客户系已退房客户，其应付佣金金额不应计算在1570187元中，“张某2、缪某”这一客户的应付佣金数额11869元计算在1570187元中，可以在1570187元中予以扣除，其他7名客户的佣金不应再做任何扣减。双方对于8名客户已结佣金数额不持异议，共计为35299.3元。双方确认管某、沈某、谭某、张某34名退房客户的已结佣金已由高策公司退回，共计20117元。中冶名隆公司主张张某、李某、李某2、“张某2、缪某”4名退房客户的已结佣金尚未退回，高策公司未明确表示该4户的已结佣金是否退回。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，中冶名隆公司与高策公司签订代理合同，约定由高策公司进行销售代理，中冶名隆公司支付相应费用。现双方对于中冶名隆公司应支付的佣金费用产生分歧。根据查明的事实，双方协商一致签订撤场协议解除了代理合同，并在撤场协议中约定高策公司销售业绩达成及代理费结算情况详见附件一《中冶红石郡项目全盘结算表》。在本案诉讼中，双方未能提交一致确认的《中冶红石郡项目全盘结算表》，亦未能提交双方一致确认的最终结算结果。二审中，双方对于8名退房客户的应付佣金金额是否包含于中冶名隆公司自认的应付佣金总金额1570187元中存在分歧，且对“张某2、缪某”这一客户的应付佣金数额亦存在分歧。对此，本院认为如下：首先，双方均不能提交最终的双方一致确认的对账结算结果，庭审中高策公司认为应付佣金总金额为1570181元，中冶名隆公司认为应付佣金总金额为1570187元，两者数额差距仅6元，鉴于本案涉及金额150余笔，双方计算中存在四舍五入进位问题，故本院结合本案案情对于应付佣金总金额采纳中冶名隆公司自认的数额1570187元。其次，关于1570187元中是否包含8名退房客户应付佣金金额的问题。本院从以下几个方面考虑。第一，关于张某、李某、李某2、“张某2、缪某”4名客户的已结佣金是否已经退回的问题，中冶名隆公司主张未退回，高策公司未有明确表示，根据双方的约定，退房代理费不予结算，现高策公司认可张某等4名客户已经退房，故其应当将已经收取的佣金予以退回，现中冶名隆公司主张高策公司尚未退回已结佣金，高策公司提供的现有证据亦未能证明其已经退回张某等4名退房客户的已结佣金，故本院认定高策公司尚未退回张某等4名退房客户的已结佣金。第二，根据中冶名隆公司提供的客户退房资料显示，管某、沈某、谭某、张某34名客户的退房审批结束时间均在中冶名隆公司自认应付佣金总金额为1570187元之前，且中冶名隆公司认可高策公司已经将该4名客户的已结佣金退回，故结合一般常识判断，中冶名隆公司在计算应付佣金总金额时应当对已经完成退房且高策公司已退回已结佣金的客户的应付佣金金额予以扣除，即其自认的应付佣金总金额1570187元中不包括管某、沈某、谭某、张某34名客户的应付佣金金额。第三，根据中冶名隆公司提供的客户退房资料显示，张某、李某、李某23名退房客户的退房审批结束时间亦均在中冶名隆公司自认其应付佣金总金额为1570187元之前，但根据前述认定，高策公司尚未退回张某、李某、李某23名客户的已结佣金，故中冶名隆公司将张某、李某、李某23名客户的应付佣金金额计算在其自认的应付佣金总金额1570187元中存在合理性，本院采纳其该项主张。第四，根据中冶名隆公司提供的客户退房资料显示，“张某2、缪某”这一客户系在中冶名隆公司自认应付佣金总金额1570187元之后退房，故中冶名隆公司将“张某2、缪某”的应付佣金计算在其自认的应付佣金总金额1570187元中存在合理性，本院采纳其该项主张。第五，“张某2、缪某”这一客户的应付佣金金额双方存在分歧，因佣金系以已销售房屋回款金额为结算依据，中冶名隆公司为接受房款方，故本院结合案情采纳中冶名隆公司确认的应付佣金数额即11560.64元。综上，本院综合认定中冶名隆公司自认的应付佣金总金额1570187元中不包括已退佣金客户的应付佣金金额，即50346.08元；包括未退佣金客户的应付佣金金额，即31806.81元。对于剩余佣金是否应当支付的问题，双方在撤场协议中约定按照代理合同第13条约定结算佣金，根据该约定，双方系以成功销售（即草签合同并支付首期房价款）房屋的实际回款金额为计算佣金的依据，并约定预留10%待完成房屋交付后支付，同时约定退房代理费不予结算，故中冶名隆公司应当向高策公司支付除留存金额及因退房应扣除的金额以外的佣金，中冶名隆公司虽主张高策公司未完成撤场交接等工作构成违约不应支付剩余佣金，但撤场协议中并未约定未完成上述工作即不支付佣金，且中冶名隆公司提供的现有证据亦不足以证明高策公司存在该种情形，故中冶名隆公司的该项上诉意见本院不予采纳。关于中冶名隆公司应向高策支付的剩余佣金数额，因中冶名隆公司自认的应付佣金总金额1570187元中不包括已退佣金客户的应付佣金金额，包括未退佣金客户的应付佣金金额，现张某、李某、李某2、“张某2、缪某”4名客户已退房，故应付佣金总金额中应当扣除该4名退房客户的应付佣金金额，应付佣金总金额计为1538380.19元，留存金额应为153838元。现双方一致认可中冶名隆公司已经支付高策公司915738元，本院不持异议。该915738元中已扣除管某、沈某、谭某、张某34名退房客户的已结佣金20117元，故不需再行扣除；对于未退回佣金的张某、李某、李某2、“张某2、缪某”4名退房客户，因该4名退房客户的应付佣金金额计算在1570187元当中，且已经在应付佣金总金额中予以扣除，故不应再在已付佣金金额中再行扣除，因此中冶名隆公司应支付的剩余佣金为468804.19元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于中冶名隆公司主张的目前还有客户退房的问题，因中冶名隆公司仅就本案所涉的8名退房客户提举了相关证据，对其他客户退房的情况尚未举证，中冶名隆公司可待客户退房实际发生后另行解决。综上所述，中冶名隆公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9125号民事判决；二、承德中冶名隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京高策房地产经纪有限公司佣金四十六万八千八百零四元一角九分；三、驳回北京高策房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8761元，由承德中冶名隆房地产开发有限公司负担8257元（已交纳），由北京高策房地产经纪有限公司负担504元，于本判决生效之日起七日内交纳。本判决为终审判决。审 判 员  张 慧二〇二一年八月六日法官助理  张思齐书 记 员  左 爽