广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终9780号上诉人（原审原告）：张亮，男，1974年1月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：曾昭皓，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗耀聪，男，1984年5月5日出生，汉族，住广州市南沙区。委托诉讼代理人：谢祚兵，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张钟杰，男，1988年8月8日出生，汉族，住广东省遂溪县。上诉人张亮因与被上诉人罗耀聪、张钟杰合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）（2021）粤0605民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年7月27日公开进行法庭调查。上诉人张亮的委托诉讼代理人曾昭皓、被上诉人罗耀聪的委托诉讼代理人谢祚兵及被上诉人张钟杰到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。上诉人张亮不服（2021）粤0605民初2133号民事判决，向本院提出上诉，请求：1.依法撤销南海区法院（2021）粤0605民初2133号民事判决第二项，并判令罗耀聪向张亮支付经营亏损金额72452.265元及逾期利息；2.本案一、二审诉讼费由罗耀聪、张钟杰承担。事实与理由如下：南海区法院对张钟杰和罗耀聪的关系的定性错误。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，合伙人可以委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业。依照前条规定委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其他合伙人不再执行合伙企业事务。由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况，其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担。根据承包经营协议，张钟杰和罗耀聪是乙方，两者共同承包经营锦泉酒楼，二者是合伙关系，是统一体，承包协议里面约定张钟杰负责运营和签单，罗耀聪负责厨房和出品，既是乙方张钟杰和罗耀聪内部分工的问题，也是确认了张钟杰和罗耀聪在合伙权限上委托授权关系，罗耀聪委托合伙人张钟杰执行合伙事务，在运营管理上张钟杰的行为可以代表罗耀聪，张钟杰的行为责任对全体合伙人产生法律效力，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人共同承担。因此，本案作为执行合伙事务的合伙人张钟杰所签的所有的财务单据和损益表等行为都应该对全体合伙人产生法律效力。因此，不论罗耀聪在财务单据和损益表等是否有签字，罗耀聪均应该对合伙债务承担法律责任。二、南海区法院对张钟杰在签署损益表等财务单据上签字的行为性质定性错误。《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。罗耀聪没有在损益表上签字，但是本案张钟杰和罗耀聪合伙事实的存在，是构成表见代理前提条件。表见代理是指无权代理人的代理行为，因善意相对人有正当理由相信行为人有代理权，对本人即名义上或实际上的被代理人仍然产生代理效力的一种代理制度。张钟杰与张亮核对财务单据，核算清单，计算出亏损数额，签署损益表是表见代理行为，足以使善意第三人的张亮相信张钟杰具有代理权限，符合表见代理特征，其代理行为有效，对罗耀聪仍应发生预期的法律后果。三、南海区法院对证据的认定分析有误。南海区法院基于两份损益表及《合作清算（补充）协议》上没有罗耀聪的签名且张钟杰签名的时间双方终止合作大半年后的2020年8月，从而认定该证据在形式上有所欠缺。实际上张亮在2019年12月31日在微信中在明确表示酒店出现严重亏损要求罗耀聪尽快处理，而罗耀聪没有对此进行回复，所以才导致时隔大半年才对亏损进行处理。上述证据没有罗耀聪的签名的原因也是由于当时张亮与罗耀聪、张钟杰一起在锦泉酒楼V7房核对财务单据且确认了经营损失，罗耀聪要求减租金继续承包经营，张亮没有同意，因此罗耀聪拒绝了在上述证据上进行签字。南海区法院在没有查明事实和没有进行全面分析的情况下从而认定该证据在形式有所欠缺，是对证据认定分析的错误。四、南海区法院的判决认定事实有误。南海区法院在张亮于一审中提供的两份损益表及《合作清算（补充）协议》作为证据佐证的情况下，仍对锦泉酒店在2019年9月至11月1日期间实际亏损224904.53元这一事实予以否认，是对于本案重要事实的认定有误。实际上，锦泉酒店在罗耀聪经营的2019年9月至11月1日期间实际亏损224904.53元这一事实是真实存在的，张亮在上诉中提供的锦泉酒店在2019年9月至11月1日经营期间全部财务单据（包括出纳单、银行存折流水、会计原始凭证13卷）完全可以证明这一事实。南海区法院的判决是在没有查实罗耀聪在2019年9月至11月1日经营锦泉酒楼期间全部财务单据的情况作出的，是对本案重要事实的认定错误。综上所述，南海区法院对本案罗耀聪关系定性有误，对证据认定分析有误，认定事实不清，适用法律有误，请本院查明本案事实后，依法作出公正判决。被上诉人罗耀聪答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉。张亮提交的财务报表均为张亮单独制作，没有罗耀聪、张钟杰的签名，因此张亮提交的财务报表不能作为本案证据。被上诉人张钟杰在二审程序中未进行答辩。上诉人张亮向南海区法院提起诉讼，请求：1.解除张亮与罗耀聪、张钟杰签订的《委托经营合同》；2.罗耀聪向张亮支付经营亏损金额72452.265元及逾期利息；3.罗耀聪、张钟杰承担本案诉讼费用。南海区法院查明，2019年8月28日，张亮（甲方）与张钟杰、罗耀聪（乙方）共同签订《委托经营合同》，约定由甲方全额出资，将位于佛山市南海区XX山的锦泉酒楼（以下简称锦泉酒楼）全权交由乙方独立经营管理。还约定：第二条合作方式：1.甲方负责餐厅的全部投资，包含开业前的筹备，办理营业所需政府要求的所有证、照等，餐厅经营、管理所需的所有资金。3.乙方只负责餐厅的独立经营管理包括餐厅的开业筹备，餐厅的装修及广告整改方案，负责餐厅菜牌、菜品的设计、市场推广，餐厅经营用品如桌椅板凳、餐具、厨房设备、清洁卫生设备、食材，饮料、办公用品等采购(采购费用由甲方承担)，人力资源管理等相关工作。第三条合作期限：自本协议生效之日至2020年8月31日。第四条双方权利义务（一）甲方权利义务：2.为了保证餐厅接手后能够顺利开业，在餐厅的交接前甲方应当向乙方支付厨房团队人力成本定金43000元，该定金分6个月在厨房团队的工资中扣除，如3个月后由于乙方经营未能达成承诺结果导致甲方终止合同时，乙方应将剩余的定金退还给甲方，甲方正常结算餐厅员工工资；餐厅交接后，甲方应当至少投入35000元，用于购买部分增加菜品的餐具、用具等。如果餐厅接手3个月后仍然单月亏损超过40000元，甲方有权单方面终止本合同。7.甲方有餐厅的经营、管理建议权，但不得在合同期内干涉甲方对餐厅任何合法、正常的经营管理活动，也不得插手乙方的正常经营管理。8.在经营期内，甲方不得私自调拨、动用餐厅资金。不得自行聘用或擅自决定餐厅工作人员去留；甲方不得以任何借口和理由挑拨、教唆餐厅员工离职或与餐厅经营管理不利的行为。（二）乙方权利义务：1.合同期内乙方拥有餐厅全面、独立经营管理权，乙方对餐厅的经营活动有充分的决定权和指挥权；可代表餐厅对外签署与日常经营管理业务有关的文件、合同。但单笔合同金额超过10000元或每月累计超过50000元应当经过甲方的审批。2.乙方应当采取科学、适当的管理方法和手段，努力为甲方创造效益。6.乙方派出业务骨干做好餐厅的筹建、开业准备工作，并负责餐厅人力资源管理、行政管理工作、乙方有权决定餐厅人员的聘用、辞退、工资、奖惩、调动等。乙方派出人员的工资、食宿、差旅、工伤等费用由甲方负担。第五条管理费的收取及利润分配：3.餐厅交接后第一至第三个月，每月甲方应向乙方支付管理费5000元，乙方承诺接手餐厅3个月内尽可能实现收支平衡，3个月内，餐厅每月亏损金额不得超过40000元，如果当月餐厅亏损超出40000元，超出部分由乙方承担。第六条合同的终止：一、合同终止条件4.餐厅在乙方的经营管理下连续3个月亏损，且无扭亏迹象的。各方当事人确认，罗耀聪、张钟杰经营锦泉酒楼的期间自2019年9月1日至11月1日上午，11月1日下午后全部人员退场，酒楼结束营业。2020年8月22日，张钟杰分别在2019年9月损益表、2019年10月损益表下方签名。2019年9月损益表记录：本月主营业务收入413762元，减主营业务成本257972.43元，减管理费用238944.43元、财务费用1164.47元，净利润-84319.33元。2019年10月损益表记录：本月主营业务收入297981元，减主营业务成本221808.28元，减管理费用215872.37元、财务费用885.55元，净利润-140585.20元；本年累计主营业务收入711743元，减主营业务成本479780.71元，减管理费用454816.80元、财务费用2050.02元，净利润-224904.53元。同日，张钟杰在《合作清算（补充）协议》落款乙方处签名按捺，《合作清算（补充）协议》内容为：鉴于甲、乙方双方于2019年8月28日签订《项目合作协议》，一、双方确认合作项目合计亏损224904.53元，乙方应承担债务50000元；二、乙方承诺于2021年12月30日前向甲方清偿所有债务；三、违约方承担守约方一切维权费用(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、鉴定费、保函费)等费用；等等。张钟杰庭审中陈述仍未支付上述款项。张亮、罗耀聪、张钟杰均确认：罗耀聪与张钟杰是朋友，张钟杰认识张亮后了解到锦泉酒楼情况，罗耀聪与张亮通过张钟杰介绍认识；张钟杰负责整个酒楼的运营管理，罗耀聪负责后厨及后厨人员管理。南海区法院认为，张亮、罗耀聪、张钟杰于2019年8月28日签订的《委托经营合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。张亮请求解除双方签订的《委托经营合同》，张钟杰表示同意，罗耀聪不同意，但事实上，《委托经营合同》约定的合作经营标的锦泉酒楼已于2019年11月1日结束经营，全体员工已退场，张钟杰、罗耀聪已实际退出锦泉酒楼经营。即双方约定的经营项目已经终止且没有继续履行，因此，双方于2019年11月1日以实际行为解除了《委托经营合同》。关于张亮请求罗耀聪支付经营亏损72452.26元的问题，张亮据以证明锦泉酒楼在2019年9月1日至11月1日期间存在224904.53元亏损情况的证据，是张钟杰于2020年8月22日签名的两份损益表及《合作清算（补充）协议》。对此该院分析如下：一、从证据的形式上看，两份材料只有张钟杰的签名，并无罗耀聪的签名，罗耀聪对此也并不确认，且张钟杰签名时间是2020年8月份，距离双方终止合作已大半年，该损益表并非在经营期间的日常对账，证据形式有欠缺。二、从证据内容上看，损益表对于支出类的项目只有“主营业务成本”、“管理费用”、“财务费用”三项，该三项支出的具体构成内容、明细等均不清晰，张亮亦无其他证据佐证锦泉酒楼经营期间的收入、支出的具体构成，在罗耀聪提出异议的情况下，无法进一步核实收支情况的真实性，故也无法确认亏损的真实性。综上论述，张亮提供的两份损益表及《合作清算（补充）协议》，并不足以证明锦泉酒楼在2019年9月1日至11月1日期间实际亏损224904.53元的情况，故张亮以此为基础要求罗耀聪承担经营亏损72452.26元，理据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认张亮与张钟杰、罗耀聪于2019年8月28日签订的《委托经营合同》于2019年11月1日解除；二、驳回张亮的其他诉讼请求。上诉人张亮在二审期间向本院提交如下证据：1.会计原始单据（13卷）；2.出纳单；3.银行存折流水。上述证明拟共同证明锦泉酒店在罗耀聪经营的2019年9月至11月1日期间实际亏损224904.53元的事实。经质证，罗耀聪对张亮提交的证据1、2的“三性”不予确认，系张亮委托的财物单方制作，没有张钟杰、罗耀聪的签名，因此该单据不能作为定损的依据；对证据3未发表质证意见。张钟杰对张亮提交的证据1、2、3的真实性不予确认。经审查，张亮提交的会计原始单据、出纳单及银行存折流水均系其单方作出，无罗耀聪、张钟杰签字确认，无会计签字，亦无锦泉酒店公章及银行公章，故本院对该三组证据不予确认。被上诉人罗耀聪、张钟杰在本案二审程序中未向本院提交新证据。经审查，本院对南海区法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为委托经营合同纠纷，争议焦点为罗耀聪是否应向张亮支付经营亏损金额72452.265元及逾期利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张亮应对自己提出的主张承担举证证明责任。具体分析如下：一、关于张亮与张钟杰、罗耀聪之间是否为合伙法律关系的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”第四条规定：“合伙协议由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。”第九条第一款规定：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。”根据前述法律规定可知，设立合伙企业，需订立书面的合伙协议，且需要向企业登记机关依法申请登记成立。本案中，首先，张亮与张钟杰、罗耀聪之间签订了《委托经营合同》，约定张亮全额出资，张钟杰、罗耀聪全权管理经营锦泉酒店，该合同属于委托经营合同，张亮与张钟杰、罗耀聪之间实为委托人与被委托人的法律关系；其次，张亮与张钟杰、罗耀聪之间从未签订过书面合伙协议，亦未在企业登记机关进行合伙企业登记，不符合前述法律规定；最后，张钟杰、罗耀聪对其存在合伙关系未予以确认。故张亮主张其与张钟杰、罗耀聪之间为合伙法律关系显然无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于张钟杰在损益表及《合作清算（补充）协议》上签字的性质问题。根据前述的本院认为部分，张亮与张钟杰、罗耀聪之间为委托经营法律关系，并非合伙法律关系，故不存在张亮主张的张钟杰有足以使第三人相信张钟杰有代理罗耀聪从事相关法律行为的权利外观，因此，张钟杰在张亮提供的损益表及《合作清算（补充）协议》上的签字，仅仅代表其个人对损益表及《合作清算（补充）协议》内容的确认，对罗耀聪并不发生任何法律后果。三、关于罗耀聪是否应向张亮支付经营亏损金额72452.265元及逾期利息的问题。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，张亮主张罗耀聪应向其支付经营亏损金额72452.265元及逾期利息，张亮应承担举证证明责任。但张亮在本案一审及二审程序中，提交的损益表、财务会计原始单据、出纳单及银行存折流水明细等证据均无罗耀聪的签名或书面确认，即张亮提交的前述证据仅系其单方制作，张亮未提供证据证明锦泉酒店自2019年9月成立至2019年11月1日结束经营的实际亏损金额，亦未提供证据证明罗耀聪应支付的经营亏损的依据及亏损数额，故其主张罗耀聪应支付经营亏损金额72452.265元及逾期利息无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张亮提供的证据不足证明其上诉请求，其上诉请求不能成立。南海区法院作出的（2021）粤0605民初2133号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1611.31元，由上诉人张亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 王滑明审 判 员 冼富元审 判 员 刘全志二〇二一年八月二十三日法官助理 徐 瑶书 记 员 兰 莹