北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2021)京民再80号再审申请人（上诉人、一审原告）：南京童年时光生物技术有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区。法定代表人：郭桂林，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴越，北京市海问律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凡，北京市海问律师事务所律师。被申请人（被上诉人、一审被告）：北京麦乐购科技有限公司，住所地北京市东城区。诉讼代表人：北京麦乐购科技有限公司破产管理人，负责人李威加。委托诉讼代理人：南波，北京市中洲律师事务所律师。再审申请人南京童年时光生物技术有限公司（简称童年时光公司）因与被申请人北京麦乐购科技有限公司（简称麦乐购公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法院(2018)京73民终760号民事判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院于2021年6月2日作出（2020）京民申527号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年8月20日公开开庭审理了本案，童年时光公司的委托诉讼代理人戴越、周凡，麦乐购公司的委托诉讼代理人南波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。童年时光公司申请再审称：一、二审判决中关于“被申请人销售的涉案商品系美国CHILDLIFEESSENTIAL公司生产”的认定属于明显的认定事实错误，违反证据规则，应当予以纠正。二、二审判决中关于“童年时光公司允许美国ChildLifeEssential公司在ChildLife品牌产品进口至国内前/后、童年时光公司加贴中文标签及防伪贴之前，在产品包装上使用‘红心’标识”的认定系对童年时光陈述的歪曲与错误解读，与客观事实不符，应当予以纠正。三、二审判决错误将童年时光公司的身份矮化为“经销商”，将童年时光公司的商标权范围限缩为“代理销售”，并且基于一系列的错误认定得出不侵犯童年时光公司注册商标专用权的错误结论。据此，童年时光公司请求撤销二审判决，依法改判。麦乐购公司辩称，二审判决查明事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确，请求驳回童年时光公司的再审请求。童年时光公司向一审法院起诉请求：1．判令麦乐购公司立即停止侵犯童年时光公司第10378186号、第8223462号及第8223466号注册商标专用权的行为；2．判令麦乐购公司赔偿童年时光公司经济损失821728．92元及合理支出178271．08元（包括律师费159000元、购买公证产品费用2523．08元、公证费16748元）。一审法院认定事实：一、与涉案商标相关的事实童年时光公司成立于2010年3月26日，经营范围包括生物技术的研发、技术转让及咨询服务；营养食品配方的研究；食品技术的研究、开发；自营和代理各类商品和技术的进出口业务；预包装食品批发与零售。2011年4月28日，童年时光公司注册取得第8223462号“童年时光”商标，核定使用商品为第5类：维生素制剂；鱼肝油；药制糖果；医用营养食物；医用食物营养制剂；婴儿食品；医用营养饮料；医用糖果；医用营养品；婴儿奶粉，有效期自2011年4月28日至2021年4月27日止。2011年4月28日，童年时光公司注册取得第8223466号“童年时光”商标，核定使用商品为第30类：巧克力饮料；天然增甜剂；软糖（糖果）；黄色糖浆；食用蜂胶（蜂胶）；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊，有效期自2011年4月28日至2021年4月27日止。2013年7月7日，童年时光公司注册取得第10378186号“红心”商标，核定使用商品为第5类：维生素制剂；鱼肝油；医药制剂；白朊膳食补充剂；蛋白质膳食补充剂；医用营养食物；婴儿食品；医用营养品；婴儿奶粉；兽医用生物制剂，有效期自2013年7月7日至2023年7月6日止。2017年1月18日，童年时光公司委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，对从天猫网“childlife旗舰店”购买childlife产品的情况进行证据保全，过程如下：进入天猫网tmall．com，在页面搜索栏中输入“childlife”，点击搜索结果进入“childlife旗舰店品牌直营”，页面显示“童年时光CHILDLIFERESSENTIALS旗舰店”“童年时光R天猫官方旗舰店品牌授权书”“该商品由南京小精豆生物科技有限公司提供，并授权天猫CHILDLIFE旗舰店提供销售、咨询、售后等服务”“Childlife童年时光是由美国著名儿科医师Dr．MurrayClarke博士研发的婴幼儿和儿童营养补充剂”“CHILDLIFE童年时光在中国越来越受欢迎，假货也泛滥起来，自2013年1月1日起，美国CHILDLIFE要求中国市场所有CHILDLIFE童年时光产品加贴防伪标签”及“Q:童年时光是美国原装进口还是国内分装？怎么有中文标签？A：童年时光美国原装进口，畅销美国18年，按照《中国食品安全法》，进口食品都需按照标准贴上中文标签。揭开中文标签，都可以看到原英文标签。通过国家检验检疫后，加贴此中文标签”等内容，查询该店铺的经营者为南京小精豆生物科技有限公司。依次点击购买“美国童年时光CHILDLIFE23种复合维生素”“美国童年时光CHILDLIFE维生素D3滴剂”“美国童年时光CHILDLIFE钙镁锌婴儿进口”“美国童年时光CHILDLIFE宝宝维c活力液”，并支付款项616元。2017年1月20日，北京市长安公证处收到快递包裹。在北京市长安公证处公证人员的监督下，童年时光公司委托代理人使用照相机对该包裹的外观形状及包裹内的物品进行拍照，所购物品经公证处加封后交由童年时光公司委托代理人保管。北京市长安公证处对上述公证过程出具（2017）京长安内经证字第2082号公证书。经勘验，该公证书封存的物品系由包装箱盛装的3瓶产品，分别为1瓶MultiVitamin&Mineral、1瓶LiquidCalciumwithMagnesium、1瓶LiquidVitaminC，上述3瓶产品正面包装的左侧均以竖排方式显示“CHILDLIFERESSENTIALS”字样，中部使用了较大“红心”标识；背面贴有中文标签及防伪标签，中文标签上载有“童年时光基础/成长/活力营养液”“原产国：美国”“营养成分表：能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物、钠、钙/维生素C”“食用方法：6个月-1岁…1岁-4岁…4岁-12岁…可直接食用或添加到宝宝喜爱的饮料中食用”及“中国总代理：童年时光公司”等内容，防伪标签上载有“童年时光CHILDLIFE”及“红心”标识等内容。揭开防伪标签上的防伪涂层，出现二维码图形，扫描该二维码，显示数码号，点击验证，查询结果显示“您所查询的是：南京童年时光生物技术有限公司进口美国CHILDLIFE童年时光系列营养品，是正牌产品的标识，请放心使用”。将产品背面所贴的中文标签及防伪标签揭开，显示“ManufacturedforCHILDLIFERLosAngeles，CA90232U．S．A”及“www．childlife．net”等内容。童年时光公司认可childlife产品正面包装及英文吊牌上的“红心”标识是产品进口到国内前已由生产商美国ChildLifeEssential公司标注的，背面包装上的中文标签及防伪标签是产品进口到国内后由童年时光公司自行添加的，亦认可其从2010年开始使用涉案商标，即在进口的childlife产品上加贴含有“红心”标识及“童年时光”文字的中文标签及防伪标签。关于美国ChildLifeEssential公司在childlife产品上使用“红心”标识，童年时光公司表示其未就此与ChildLifeEssential公司签订过商标许可使用协议，但在childlife产品进口至中国后、童年时光公司加贴中文标签及防伪贴之前，童年时光公司允许美国ChildLifeEssential公司在产品包装上使用“红心”标识。童年时光公司主张天猫网“childlife旗舰店”销售childlife产品系经其授权，即童年时光公司将进口产品加贴中文标签和防伪标识后提供给南京小精豆生物科技有限公司在该店铺进行销售和宣传。2017年5月2日，MurrayC．Clarke来到美国加利福尼亚州公证员ShannaT．Hemphill面前，其凭令人满意的证据向公证员证明，其系所附文件签署人，并确认其以授权身份签署所附文件，其签署所附文件即构成其自身或其所代表的实体签署所附文件。所附文件为《证明》，内容如下：ChildLifeEssential公司于2010年与童年时光公司开始商业合作，该项商业合作具体是指，童年时光公司在中国经销由ChildLifeEssential公司专门供货并在中文标签和防伪标签上贴附“童年时光”“红心图形”商标的ChildLife产品。该项产品系由ChildLifeEssential公司在美国生产并由童年时光公司所进口销售，其产品原标签贴附有CHILDLIFE商标，同时，在中国范围内销售的所有ChildLife产品均应标注有包含“红心图形”的中文标识。ChildLifeEssential公司确认，基于双方长久的商业合作，在中国范围内经销的CHILDLIFE产品均是以“童年时光”品牌呈现，基于在中国的商标权以及ChildLifeEssential公司的授权，童年时光公司有权禁止任何第三方以任何方式使用“红心图形”“童年时光”和“CHILDLIFE”商标，包括有权禁止任何第三方进口、以在线方式或通过实体店经销和推广ChildLifeEssential公司在美国生产的“CHILDLIFE”产品。自2010年ChildLifeEssential公司与童年时光公司合作以来，该公司对于产品的研发、优化以及品牌推广提出了众多积极意见。ChildLifeEssential公司认可由童年时光公司全权负责“CHILDLIFE”产品在中国大陆地区的宣传推广官方活动。童年时光公司是经由ChildLifeEssential公司认可的，在中国大陆及港澳范围内可以以“红心图形”“CHILDLIFE”品牌经销ChildLifeEssential公司生产的“CHILDLIFE”产品的唯一的、合法的、官方的机构。据我们所了解，基于童年时光公司的卓越经营贡献，中国广大消费者已经将“童年时光”“红心图形”“CHILDLIFE”品牌商品与童年时光公司紧密联系在一起，相关品牌已经在中国市场具有极高的商誉。文件下部载明“执行主席MurrayC．Clarke”，并有签字及标有CHILDLIFE内容的盖章。该文件于2017年5月5日经加利福尼亚州州务卿认证。中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆2017年5月5日出具（2017）洛领认字第0014670号文件，兹证明前面文书上美国加利福尼亚州政府的印章和官员ALEXPADILLA的签字均属实。二、与被控侵权主体及侵权行为相关的事实麦乐购公司成立于2013年4月28日，经营范围包括销售保健食品；第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、电子公告服务；出版物零售；预包装食品销售；特殊食品销售；货物进出口；代理进出口等。（一）2015年6月30日，童年时光公司委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，以邮政特快专递的方式向麦乐购公司邮寄了律师函，并取得全球邮政特快专递国内标准快递详情单一份。北京市长安公证处就上述公证过程出具（2015）京长安内经证字第14671号公证书。公证书附件一为所邮寄律师函的复印件，该函件载明：童年时光公司系第10378186号“红心”、第8223462号“童年时光”和第8223466号“童年时光”注册商标的专用权人，有权禁止他人未经许可生产、销售带有上述标识的产品及使用上述标识进行宣传的行为。麦乐购公司网站www．gou．com上销售带有“红心”图形的侵权产品，并在产品页面上未经许可使用“红心”图形和“童年时光”文字，构成对童年时光公司的商标侵权行为和不正当竞争行为，要求麦乐购公司在收到本函后立即删除侵犯上述商标权的侵权产品页面及链接。该附件中还包含商标注册证、侵权网页截屏信息及链接。截屏信息上方显示“麦乐购进口母婴商城GOU．com”，产品名称均为“美国童年时光ChildLife……（海外版）”，产品图片中正面包装的左侧均以竖排方式显示“CHILDLIFE”文字，中部显示“红心”标识，产品信息下方显示“温馨提示：由麦乐购（香港）有限公司负责配送”。童年时光公司主张上述产品名称中使用的“童年时光”侵犯了第8223462号、第8223466号商标专用权，产品图片中使用的“红心”标识侵犯了第10378186号商标专用权。麦乐购公司认可已收到律师函，但不认可证明目的，称上述被控侵权内容为童年时光公司律师函中自行打印的内容，经核实函件中所附的网页链接及内容并不存在，不认可该内容是麦乐购公司网站上展示的内容。（二）涉案网站www．gou．com系由麦乐购公司所有并经营。2016年2月5日，童年时光公司委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，对该网站使用“童年时光”文字以及从该网站购买被控侵权产品的情况进行证据保全，过程如下：启动360浏览器，在地址栏中输入“http：//www．baidu．com”,在页面搜索栏中输入“麦乐购”，点击搜索结果中的“麦乐购（GOU．com）进口母婴商城，海外采购，品质保障！官网”，进入网站www．gou．com，页面下方显示“北京麦乐购科技有限公司版权所有”，“关于麦乐购”载有“麦乐购属于北京麦乐购科技有限公司，麦乐购通过与国际知名品牌的深度合作，经由互联网向中国用户提供具有独家折扣价格的时尚精品和母婴用品，通过国际批量直邮、国际私人直邮、跨境母婴电商及国内代销业务将货品运送到中国用户手中。麦乐购的物流中心设置在中国保税区，并在欧洲、美国等国家和地区设有采购中心，麦乐购海外商品经过麦乐购国际物流转运……用户通过麦乐购网站或手机平台下单后，商品由所在麦乐购境外仓或者境内自贸区、保税区仓储直接发货……麦乐购是2010年首批获得国家食品流通许可认证的网上商城，为正规食品销售公司……”等内容。在页面搜索栏中输入“童年时光”，显示若干搜索结果。依次点击购买“【均衡营养增强抵抗力】美国Childlife钙镁锌补充液474ml/瓶*1+23种维生素矿物质复合营养液237ml/瓶*1+鳕鱼鱼油草莓味237ml/瓶*1（共3瓶）”“【预防感冒提高免疫】美国Childlife维C营养液（6个月以上）118．5ml/瓶*2”“【智商情商同步发展】美国Childlife高纯度DHA软胶囊浆果味（6个月-12岁）90粒”“【高含量DHA明目益智】美国Childlife鳕鱼鱼油草莓味（6个月以上）237ml”“【抗菌抗病毒】美国Childlife第一防御液（6个月-12岁）118．5ml”“【促进钙吸收】美国Childlife维生素D3补充液（0岁以上）29．6ml”“【激活免疫抵抗流感】美国Childlife紫锥菊滴剂（6个月-12岁）29．6ml”“【预防过敏提高免疫】美国Childlife抗过敏补充液（1岁以上-12岁）118．5ml”“【吃饭香香身体棒棒】美国Childlife23种维生素矿物质复合营养液（6个月以上）237ml”，并支付款项1053元，上述产品信息中均显示“温馨提示：由麦乐购（香港）有限公司负责配送”。上述订单显示由麦乐购发货，收款方显示为麦乐购进口母婴商城。2016年2月18日、2016年2月22日，北京市长安公证处先后收到快递包裹。2016年2月23日，在北京市长安公证处公证人员的监督下，童年时光公司委托代理人使用照相机对该包裹的外观形状及包裹内的物品进行拍照，所购物品经公证处加封后交由童年时光公司委托代理人保管。北京市长安公证处对上述公证过程出具（2016）京长安内经证字第3010号公证书。经童年时光公司确认，该网站使用被控侵权标识的方式为公证书附件第45页第三款产品“美国童年时光Childlife钙镁锌补充液”的名称中使用了“童年时光”文字，侵犯了第8223462号、第8223466号商标专用权。经勘验，（2016）京长安内经证字第3010号公证书封存的物品系由包装箱盛装的12瓶产品，分别为2瓶MultiVitamin&Mineral、1瓶LiquidCalciumwithMagnesium、2瓶CodLiverOil、2瓶LiquidVitaminC、1瓶PureDha、1瓶FirstDefense、1瓶VitaminD3、1瓶Echinacea、1瓶Aller-Care。包装箱上显示的寄件人以及发货清单上显示的店铺名称均为麦乐购海外母婴商城，其中寄件人地址处显示“浙江省宁波市鄞州区聚才路99号（宁波栎社保税物流中心内）”。上述12瓶产品正面包装的左侧均以竖排方式显示“CHILDLIFERESSENTIALS”字样，中部使用了较大“红心”标识，背面显示“ManufacturedforCHILDLIFERLosAngeles，CA90232U．S．A”及“www．childlife．net”等内容；1瓶LiquidCalcium及2瓶MultiVitamin&Mineral产品在吊牌上还显示有“红心”标识及“红心”CHILDLIFERESSENTIALS“红心”字样。另，LiquidVitaminC、MultiVitamin&Mineral、Echinacea、Aller-Care、FirstDefense产品底部还贴有宁波跨境贸易电子商务进口商品防伪溯源码，扫描其上的二维码，均显示“跨境购KJB2C．COM”，其下内容显示“进口商/代理商：宁波融智电子商务有限公司”，“物流信息”中显示“原产国（地区）：美国，启运国（地区）：洛杉矶（美国），进口口岸：宁波口岸”，“监管信息”中显示检验检疫申报日期、单号等内容。童年时光公司主张上述产品及吊牌上使用的“红心”标识侵犯了第10378186号商标专用权。将上述公证购买的产品与（2017）京长安内经证字第2082号公证书中购买的产品进行比对，前者除背面包装上无中文标签及防伪标签之外，其他显示内容均一致，童年时光公司认可产品正面包装及英文吊牌上的“红心”标识是美国ChildLifeEssential公司标注的，并非麦乐购公司添附。（三）2016年2月5日，童年时光公司委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，以邮政特快专递及电子邮件的方式向麦乐购公司发送了律师函，要求麦乐购公司立即停止销售侵犯“红心”图形和“童年时光”商标权的产品，并删除麦乐购网站www．gou．com上的所有侵犯上述标识的产品的网页。北京市长安公证处就上述公证过程出具（2016）京长安内经证字第3009、3011号公证书。麦乐购公司认可已收到上述函件。（四）2016年11月11日，童年时光公司委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，对从网站www．gou．com购买被控侵权产品的情况进行证据保全，过程如下：启动IE浏览器，在地址栏中输入“www．baidu．com”,在页面搜索栏中输入“麦乐购”，点击搜索结果中的“麦乐购【11．11】全球嘉年华，海外采购，保税直发！官网”，进入网站www．gou．com，在页面搜索栏中输入“ChildLife”，显示若干搜索结果。依次点击购买“【强健骨骼坚固牙齿】美国Childlife钙镁锌补充液474ml（6个月-12岁）”“【辅助改善记忆】美国Childlife高纯度DHA软胶囊浆果味（6个月-12岁）90粒”“【补充每日维C】美国Childlife维C营养液（6个月以上）118．5ml”“【促进脑眼发育】美国Childlife鳕鱼鱼油草莓味（6个月以上）237ml”“【抗菌抗病毒】美国Childlife第一防御液（6个月-12岁）118．5ml”“【促进钙吸收】美国Childlife维生素D3补充液（0岁以上）29．6ml”“【增强免疫力】美国Childlife紫雏菊滴剂（6个月-12岁）29．6ml”“【提高身体免疫力】美国Childlife23种维生素矿物质复合营养液（6个月以上）237ml”，并支付款项854．08元，上述产品信息中均显示“温馨提示：该商品物权归麦乐购（香港）有限公司所有”“北京麦乐购科技有限公司提供信息发布和售后服务”等内容。上述订单显示由麦乐购发货，收款方显示为北京麦乐购科技有限公司。2016年11月17日，北京市长安公证处先后收到两个快递包裹，在公证处公证人员的监督下，童年时光公司委托代理人使用照相机对包裹的外观形状及包裹内的物品进行拍照，所购物品经公证处加封后交由童年时光公司委托代理人保管。北京市长安公证处对上述公证过程出具（2016）京长安内经证字第33161号公证书。经法庭勘验，（2016）京长安内经证字第33161号公证书封存的物品系由2个包装箱盛装的共计8瓶产品，分别为1瓶CodLiverOil、1瓶Echinacea，1瓶MultiVitamin&Mineral、1瓶FirstDefense、1瓶VitaminD3、1瓶LiquidCalciumwithMagnesium、1瓶LiquidVitaminC、1瓶PureDHA，上述8瓶产品正面包装的左侧均以竖排方式显示“CHILDLIFERESSENTIALS”字样，中部使用了较大“红心”标识，背面显示“ManufacturedforCHILDLIFERLosAngeles，CA90232U．S．A”及“www．childlife．net”等内容。其中ColdLiverOil、Echinacea产品底部贴有宁波跨境贸易电子商务进口商品防伪溯源码，扫描其上的二维码，均显示“跨境购KJB2C．COM”，其下内容显示“进口商/代理商：宁波融智电子商务有限公司”，“物流信息”中显示“原产国（地区）：美国，启运国（地区）：洛杉矶（美国），进口口岸：宁波口岸”，“监管信息”中显示检验检疫申报日期、单号等内容。将宁波跨境贸易电子商务进口商品防伪溯源码上的涂层刮开，将其上显示的验证码填入“防伪查询”，查询结果显示“经系统核对，本款商品系经过正规渠道进口”。其中FirstDefense、LiquidCalciumwithMagnesium、LiquidVitaminC、PureDHA产品顶部贴有中国进出口商品溯源码，扫描其上的二维码，在查询信息时会提示进行身份验证，在输入身份证号后六位之后，显示身份验证失败。童年时光公司主张上述产品正面包装使用的“红心”标识侵犯了第10378186号商标专用权。将上述公证购买的产品与（2017）京长安内经证字第2082号公证书中购买的产品进行比对，前者除背面包装上无中文标签及防伪标签之外，其他显示内容均一致，童年时光公司认可产品正面包装上的“红心”标识是美国ChildLifeEssential公司标注的，并非麦乐购公司添附。（五）涉案域名为m6go．com的网站系由麦乐购公司所有并经营。2016年12月14日，童年时光公司委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，对该网站使用“童年时光”文字及“红心”标识的情况进行证据保全，过程如下：启动360浏览器，在地址栏中输入“http：//www．baidu．com”,在页面搜索栏中输入“童年时光麦乐购”，点击搜索结果中的“童年时光_childlife_童年时光钙镁锌_童年时光官网―麦乐购”，进入网站childlife．m6go．com，页面下方显示“北京麦乐购科技有限公司版权所有”，页面中部显示“童年时光营养品千万妈妈口碑之选”，商品专区中产品名称均为“美国童年时光Childlife……”，并附有产品图片，图片中正面包装的左侧均以竖排方式显示“CHILDLIFE”文字，中部显示“红心”标识。商品下方关于“麦乐购”的介绍中载有“品牌授权、海外采购。麦乐购每次和海外厂家、代理商或者超市合作，采购商品必须填写详细信息，包括批次号、商品来源、生产日期、采购单号、物流单号等，一直以来麦乐购实施严格的采购管理，可以全程跟踪商品来源和物流途径，从厂家到客户的各个渠道确保商品安全，到您手里的商品就是我们在海外采购的商品。麦乐购自始至终坚持以“原装原罐”进口方式直供海外商品。麦乐购所做的一切，都是为了给所有麦乐购用户带来绝无后顾之忧的购物体验，您在麦乐购尽可放心购买一切商品，不用担心买到赝品。我们将坚持以安全诚信的交易平台，为广大母婴用户提供专业、优质、高效、愉悦的服务”等内容。返回百度网，在页面搜索栏中输入“童年时光m6go”，点击第二个搜索结果“麦乐购童年时光瓶子上没日期为什么也没有中文标签_百度知道”，进入网站zhidao．baidu．com，页面显示“最佳答案：您好，童年时光的日期是在瓶身上的，我们代购的产品都在国外大型超市采购，因此肯定是不存在所谓的中文标识的，因为这是面向外国当地人销售的，而这样代购回来的产品才能保证100%是国外原装正品，保证原汁原味。http://www．m6go．com”。北京市长安公证处对上述公证过程出具（2016）京长安内经证字第38366号公证书。经童年时光公司确认，该网站使用被控侵权标识的方式为公证书附件第2页“童年时光营养品”名称及附件第3页产品名称“美国童年时光ChildLife……”中使用了“童年时光”文字，侵犯了第8223462号、第8223466号商标专用权，公证书附件第2、3页产品图片中使用的“红心”标识侵犯了第10378186号商标专用权。三、与麦乐购公司主张涉案产品来源相关的事实麦乐购公司为证明其并非涉案产品的实际销售主体，仅为提供跨境电子商务交易服务的第三方平台，提交了2014年麦乐购公司与麦乐购（香港）有限公司签订的《咨询和服务协议》、麦乐购（香港）有限公司的商业登记证打印件以及2015年10月14日麦乐购（香港）有限公司与Zheng’sNYTradingInc签订的《国际货物购销合同》。童年时光公司以上述证据未经过公证转递为由不认可合法性，亦不认可关联性及证明目的。麦乐购公司还提交了《声明书》复印件，内容如下：2016年11月14日，王秀萍在中国委托公证人及香港律师金义威面前出具《声明书》，载明：ARIASFABREGA&FABREGACOMPANYSERVICESHKLIMITED（以下简称“我司”）是麦乐购（香港）有限公司（以下简称“该公司”）之公司秘书。王秀萍为我司之董事，代表公司作出以下声明：1．该公司通过麦乐购公司经营的网站（www．gou．com、www．m6go．com）所销售商品的货权是属于该公司的。麦乐购公司与该公司之间存在服务关系。附件7是上述两公司签订之咨询和服务协议的真实和完整复印本，经由本人与原本核对，确与原本相符。2．该公司与美国公司Zheng’sNYTradingInc是合作伙伴，所有产品是合法采购的，附件8、9是上述两公司所签订之国际货物购销合同的真实和完整复印本，经由本人与原本核对，确与原本相符。3．附件3、4及5是该公司之商业登记证的真实和完整复印本。该《声明书》附件2为该公司之公司注册证书复印本，附件3-5为该公司2014年至2017年之商业登记证复印本。附件7为麦乐购公司（甲方）与麦乐购（香港）有限公司（乙方）2014年签订的《咨询和服务协议》复印件，协议约定：鉴于甲方拥有互联网信息服务及技术服务的自愿及相关资质，并运营“麦乐购”网络销售平台，甲方同意向乙方提供互联网信息服务、技术服务和其他相关服务，乙方同意接受该等服务。在本协议期间，乙方将入驻甲方运营的网络销售平台，并在该平台上向第三方用户销售乙方产品。双方同意乙方应按月度向甲方支付本协议项下的互联网信息服务、技术服务和其他相关费用（以下简称服务费），服务费应为乙方在甲方网络销售平台实际产品销售额的千分之一。本协议有效期为10年。附件8、9是麦乐购（香港）有限公司与Zheng’sNYTradingInc（卖方）分别于2015年10月14日、2016年11月3日签订的《国际货物购销合同》复印件，合同均约定：卖方同意售出，买方同意购进商品名称为童年时光、childlife等的商品，生产国别为美国等。童年时光公司以该《声明书》系复印件为由，不认可真实性及证明目的。四、与本案相关的其他事实另查一，1999年12月7日，Clarke,MurrayC．（克拉克??穆雷??C）在美国专利和商标局取得注册号为2299035的“CHILDLIFE”商标，核定使用商品范围为具有维他命、矿物质、草药和同种疗法药品性质的营养滋补品。2006年5月15日，CLARKE,MURRAYC．向我国商标局申请在第5类“具有维他命、矿物质、草药和同种疗法药品性质的营养滋补品”等商品上注册第G880154号“CHILDLIFE”商标，并获得核准，于2007年1月31日完成国际领土延伸，商标专用期限自2006年2月6日至2016年2月6日止。另查二，童年时光公司为本案支出律师费159000元。童年时光公司主张为（2015）京长安内经证字第14671号公证书、（2016）京长安内经证字第3009、3010、3011号公证书共支付公证费12120元，为（2016）京长安内经证字第33161号公证书支付公证费2020元，为（2016）京长安内经证字第38366号公证书支付公证费1088元，为（2017）京长安内经证字第2082号公证书支付公证费1520元，并提交了面额分别为3060元、9060元、2020元、1088元、1520元的公证费发票。另查三，童年时光公司为证明麦乐购公司的childlife产品销量巨大，提交了销售数据统计打印件，内容显示销量共计26808件，销售金额共计50955124元。麦乐购公司不认可该打印件的真实性及证明目的。一审法院判决：一、麦乐购公司于判决生效之日起，立即停止涉案侵犯童年时光公司第8223462号注册商标专用权的行为；二、麦乐购公司于判决生效之日起十日内，赔偿童年时光公司经济损失300000元及合理支出65344元；三、驳回童年时光公司的其他诉讼请求。童年时光公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项内容。二审法院查明：双方均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院相同，对一审法院查明的事实予以确认。二审法院补充查明，根据一审法院2017年11月24日的庭审笔录记载，童年时光公司在一审庭审中明确表示：“我方认为从被告处购买的涉案被控侵权产品正面包装上的红心标识以及产品英文吊牌上红心标识是美国ChildLifeEssential公司标注的，而非被告添附”。二审法院认为：一、涉案产品是否系美国ChildLifeEssential公司生产。首先，经查询，涉案产品上“宁波跨境贸易电子商标进口商品防伪溯源码”查询结果显示，涉案产品原产地为美国洛杉矶，进口口岸为宁波口岸，并显示检验检疫申报日期、单号等内容。其次，涉案产品包装正面的左侧均以竖排方式印有“CHILDLIFERESSENTIALS”字样，背面均印有“ManufacturedforCHILDLIFERLosAngeles，CA90232U．S．A”，以及“www．childlife．net”等内容。因此，涉案商品包装上显示的原产地信息与进口商品防伪溯源码显示的原产地信息一致，且涉案商品的包装与童年时光公司认可的美国ChildLifeEssential公司生产产品包装亦完全一致，二者相互印证，已可以证明涉案商品系由美国ChildLifeEssential公司在美国洛杉矶生产。童年时光公司虽上诉主张涉案商品并非由美国ChildLifeEssential公司生产，但其并未提交充分证据予以证明，同时考虑到童年时光公司在一审庭审中曾明确表示其认可涉案商品上的“红心”标识是由美国ChildLifeEssential公司标注，因此一审法院认定涉案产品系由美国ChildLifeEssential公司生产并无不当。童年时光公司的该项上诉理由缺乏事实依据，二审法院不予支持。二、麦乐购公司销售涉案产品的行为是否侵犯了童年时光公司第10378186号“红心”注册商标专用权。1．涉案商品上标注“红心”图形是否属于商标性使用。2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，涉案商品包装上以较大面积在显著位置使用的“红心”图形，能够被该商品相关公众识别，进而起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。虽然涉案商品的显著位置上还印有醒目的“CHILDLIFE”商标以及其他表明生产商身份的信息，但市场上大量存在于同一商品上同时使用两个或多个商业标识的情形，同一商品上某个商业标识的存在并不当然影响其他标识区分商品来源的作用。故被控侵权商品上对“红心”图形的使用属于商标法意义上的使用，一审判决关于涉案商品上使用“红心”标识不是作为商品商标使用的认定有误，二审法院予以纠正。2．涉案商品上标注“红心”图形是否侵犯了童年时光公司第10378186号“红心”注册商标专用权。本案中，童年时光公司在一审中明确表示，其允许美国ChildLifeEssential公司在ChildLife品牌产品进口至国内前、童年时光公司加贴中文标签及防伪贴之前，在产品包装上使用“红心”标识。结合上述涉案商品为美国ChildLifeEssential公司生产的认定，美国ChildLifeEssential公司生产涉案商品时在包装上使用“红心”标识并不侵犯童年时光公司第10378186号“红心”注册商标专用权。美国ChildLifeEssential公司生产涉案商品后，麦乐购公司并未对产品的包装及外观进行变更，也未对产品上贴附的商标进行变更，并未破坏商标与商品生产者美国ChildLifeEssential公司的联系，不会导致消费者混淆商品的来源。同时，由于童年时光公司代理销售的产品均加贴中文“童年时光”“红心”图形商标及中文说明，涉案产品与童年时光公司作为代理商销售的产品存在一定差异，消费者不会误认为涉案产品为童年时光公司作为代理商进口至国内销售的产品，没有损害童年时光公司作为中国总代理及独家授权经销商的合理利益。麦乐购公司通过正当途径购得在制造国并不侵权的涉案商品并原样再次销售的行为，未构成对童年时光公司第10378186号“红心”注册商标专用权的侵犯。三、涉案商品是否属于《类似商品和服务区分表》中第30类的商品。《类似商品和服务区分表》中第5类商品主要包括药品和其他医用或兽医用制剂，该类尤其包括膳食补充剂，为正常饮食提供补充或为健康目的；医用或兽医用代餐物、营养食物和饮料等。涉案产品旨在增强婴幼儿抵抗力，系含有多种矿物元素、维生素成分的膳食营养产品，属于第5类商品。而第30类商品主要包括日用或贮藏用的植物类食品，以及调味佐料，该类尤其包括以咖啡、可可、巧克力或茶为主的饮料；人类食用谷物（如燕麦片或其他谷物），该类尤其不包括药茶和医用营养食物和物质（第5类）、婴儿食品（第5类）、膳食补充剂（第5类）。涉案商品属于膳食营养产品，不属于第30类商品。童年时光公司关于涉案商品既属于第5类商品也属于第30类商品的上诉意见，二审法院不予支持。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院经审理查明，一、二审法院查明的事实基本准确，本院予以确认。本院认为：根据童年时光公司的再审主张、麦乐购公司的答辩意见，本案再审的争议焦点在于麦乐购公司销售标注有“红心”图形产品的行为是否侵犯了童年时光公司第10378186号“红心”注册商标专用权。商标法第五十七条第一款规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；．．．．．．（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的．．．．．．”。本案中，麦乐购公司销售的涉案商品与第10378186号注册商标核定使用的商品为同类商品，涉案商品上使用的“红心”标识与第10378186号注册商标在构图、设计及颜色上相同，因此若麦乐购公司无合法抗辩事由，其实施的上述行为将侵犯童年时光公司第10378186号“红心”注册商标专用权。在本案从一审至再审的诉讼程序中，麦乐购公司均主张其销售的涉案商品系美国ChildLifeEssential公司生产并从美国进口而来，童年时光公司系美国ChildLifeEssential公司生产的childlife商品在中国的总代理及独家授权经销商，该公司经许可可使用第10378186号“红心”商标，因此依据平行进口理论，麦乐购公司实施的上述行为并不侵犯童年时光公司第10378186号“红心”注册商标专用权。本案的一审、二审法院均支持了麦乐购公司的此项抗辩事由。对此，本院认为，在商标侵权领域，平行进口抗辩是常见的不侵权抗辩事由。依据平行进口基本理论，平行进口一般是指他人从本国以外地域进口与本国商标权利人为同一主体或存在利益上的关联关系的主体所生产的商品，进而在本国市场予以销售的商业模式，即平行进口的侧重点在于本国的商标权人与本国以外地域商品的生产者之间为同一主体或存在关联关系。若二者并非同一主体或主体之间不存在关联关系，即便在商品来源上具有同一性，由于权利主体的差异，相关商品不能构成一般意义上的平行进口商品，未经本国商标权利人许可进口销售相关商品的行为属于侵害商标权的行为。具体到本案，第10378186号“红心”图形商标在中国的商标权人系童年时光公司，该公司独立享有该图形商标的注册商标专用权。涉案商品包装上显示的原产地信息与进口商品防伪溯源码显示的原产地信息一致，且涉案商品的包装与童年时光公司认可的美国ChildLifeEssential公司生产产品包装亦完全一致，二者相互印证，在无其他相反证据的情况下，足以证明涉案商品系由美国ChildLifeEssential公司在美国生产。虽然从形式上看，涉案商品来源于从童年时光公司获得第10378186号“红心”图形商标使用许可的美国公司，但根据在案证据可知童年时光公司许可美国公司使用的前提是需要美国公司直接供货给童年时光公司，即美国公司获得的商标使用许可是附条件的许可。若美国公司将使用第10378186号“红心”图形商标的商品销售给童年时光公司以外的其他主体，那么美国公司对于该商标的使用就因为不具备所附条件而丧失了合法性，属于未经许可的使用。此时，麦乐购公司从国外进口销售的涉案产品与童年时光公司在国内销售的带有“红心”图形商标的产品在产品来源上虽具有同一性，但由于涉案商品的生产者与第10378186号“红心”图形商标的商标权人归属于不同主体，二者亦不存在关联关系，涉案商品不能构成一般意义上的平行进口商品，麦乐购公司提出的平行进口抗辩不能成立。据此，未经第10378186号“红心”图形商标权利人童年时光公司许可，麦乐购公司进口销售涉案商品的行为属于商标法第五十七条第一款规定的侵害商标权的行为。二审判决对此认定错误，本院予以纠正。在此基础上，麦乐购公司应当承担停止侵犯第10378186号注册商标专用权、赔偿童年时光公司经济损失、支付合理支出等民事责任。鉴于童年时光公司未举证证明其因麦乐购公司实施的上述侵权行为所造成的损失或麦乐购公司的获利情况，本院综合考虑本案的侵权情节、方式以及一审法院已经判令麦乐购公司赔偿童年时光公司经济损失30万元等因素，对童年时光公司请求麦乐购公司因侵犯第10378186号注册商标专用权而赔偿经济损失的主张不予支持。对于合理开支数额，根据合理性和必要性原则，本院亦不予支持。此外，鉴于童年时光公司对于一审、二审法院关于麦乐购公司销售涉案商品的行为侵犯童年时光公司第8223462号注册商标专用权的认定、应承担的经济损失数额、合理开支的数额均无异议，本院予以确认。综上所述，二审判决在事实认定和法律适用方面存在错误，应当予以纠正和撤销。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第三项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73民终760号民事判决；二、维持北京市东城区人民法院（2016）京0101民初13177号民事判决的第一项、第二项；三、撤销北京市东城区人民法院（2016）京0101民初13177号民事判决的第三项；四、北京麦乐购科技有限公司于本判决生效之日起，立即停止涉案侵犯南京童年时光生物技术有限公司第10378186号注册商标专用权的行为；五、驳回南京童年时光生物技术有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由南京童年时光生物技术有限公司负担3800元（已交纳），北京麦乐购科技有限公司负担10000元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费10147元，由南京童年时光生物技术有限公司负担3147元（已交纳），北京麦乐购科技有限公司负担7000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 斌审 判 员 郭 伟二〇二一年八月三十一日法官助理 杨柳青书 记 员 张嘉琦