新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院民事判决书（2021）新3122民初464号原告（反诉被告）：新疆悠然智慧旅游农庄有限公司，住所地新疆喀什疏勒县。        法定代表人：杜江，该公司总经理。        委托诉讼代理人：张娟，新疆叶尔羌律师事务所律师。        被告（反诉原告）：新疆南川建设工程有限公司，住所地新疆喀什地区喀什市经济开发区。        法定代表人：姚记武，该公司董事长。        委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。        第三人：牛文祥，男，1973年2月5日出生，汉族，住新疆喀什城市。        原告（反诉被告）新疆悠然智慧旅游农庄有限公司（以下简称为悠然公司）与被告（反诉原告）新疆南川建设工程有限公司（以下简称为南川建设公司）、第三人牛文祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告悠然公司的委托诉讼代理人张娟、被告南川建设公司的委托诉讼代理人陈正伟、第三人牛文祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        原告悠然公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令l、解除原、被告双方于2018年8月22日签订的《建设工程施工合同》；2、被告返还超付工程款200000元（以最后工程造价评估结果为准）；3、判令被告清理、退出施工现场；4、被告支付延期交工违约金605631.49元；5、被告支付工程拆除、重建、维修费用300000元（以最终工程质量和工程造价评估结果为准）；6、本案诉讼费、评估费由被告承担，以上各项费用合计1005631.49元。事实与理由：2018年8月22日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，原告将“悠然智慧庄园规划工程项目”的主体工程发包给被告施工，具体施工范围是大门、宿舍、游客接待中心、餐厅、宾馆共计4688.78平方米，固定总价6056314.87元。计划开工日期2018年8月22日，计划竣工日期2019年6月30日，总工期150天，合同约定，因为承包人原因延期交工的，每天2000元的违约金，但是总额不得超过合同总价的l0％。合同签订后被告开始施工，2019年年底冬季停工之后，至今再也没有复工，目前只完成大门、宿舍、餐厅的主体框架和游客接待中心、宾馆的地基。项目未能按期完工。自合同签订至今，原告已付工程款数额为2250000元，远远超过被告已完成工程量的工程造价，为保障原告合法权益，故原告诉至法院。        被告南川建设公司辩称，1、被告同意解除合同，但解除的原因是原告未按合同约定付款，未办理相关的施工资质手续，才导致工程停工，合同未履行；2、不存在超付工程款的事实，经被告公司查账，被告公司只收到一笔760000元工程预付款；3、因原告方过错导致工程停工，原告与涉案工程实际施工人牛文祥已经于2020年7月20日协商退场；4、原告要求支付违约金没有依据；5、涉案工程不存在质量问题，原告要求拆除重建及维修的费用没有依据；6、涉案工程是原告与牛文祥实际沟通接洽承揽工程，实际施工由牛文祥负责并且与原告方具体商议。        第三人牛文祥没有意见。        反诉原告南川建设公司向本院提出反诉请求：请求依法判令l、反诉被告向反诉原告支付尚欠工程款4030000元（以最后工程评估造价结果为准）；2、反诉被告向反诉原告赔偿经济损失1476000元；3、反诉被告向反诉原告支付律师代理费150000元；4、本案诉讼费、评估费等费用由反诉被告承担。事实及理由：2018年8月22日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，反诉被告将“悠然智慧庄园规划工程项目”的主体工程发包给反诉原告施工，该工程固定总价6056314.87元，该工程具体由第三人牛文祥组织施工队进行施工。合同签订后，反诉原告及第三人按合同约定及反诉被告的指示组织施工队进场施工。在施工过程中，因反诉被告未办理工程的相关手续，相关部门责令停工，反诉原告及第三人多次催促反诉被告完善相关手续以确保顺利施工但反诉被告始终未完善手续，导致工程处于停工状态。故提起反诉。        反诉被告悠然公司辩称：1、反诉被告同意按照鉴定意见书中确定的结果向反诉原告支付剩余工程款；2、反诉原告要求反诉被告支付评估损失没有事实依据；3、律师费是反诉原告为实现自己主张支出的诉讼成本，合同中也未约定该费用由反诉被告承担。        第三人牛文祥没有意见。        针对本诉诉讼请求原告悠然公司在本诉中提供证据有：1、《建设工程施工合同》一份；2、国内支付业务付款回单五份、收据五份；3、建正造字［2021］0603工程造价鉴定意见书和收据一份；4、建［2021］检字第104号鉴定意见书；5、现场照片5张；6、鉴定费发票两张。经庭审质证，对原告提交的证据，被告南川建设公司对证据1、3、4、5、6的真实性认可；对证据2中支付给被告公司的760000元予以认可，对其余均不认可；第三人对证据1、2、3、4、5、6的真实性认可；本院对上述证据的真实性均予以确认。        针对反诉诉讼请求反诉原告南川建设公司在反诉中提供证据有：1、《建设工程施工合同》一份；2、建设工程质量安全停工整改通知单；3、银行电子回单一份；4、钢管扣件建材租赁合同一份；5、建正造字［2021］0603工程造价鉴定意见书；6、鉴定费发票一张；7、委托合同一份。经庭审质证，对反诉原告提交的证据，反诉被告悠然公司对证据1、3、5、6、7的真实性认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据4的真实性不予认可。第三人对证据1、3、4、5、6、7的真实性认可；对证据2认为停工是因为手续不全停工的；本院对上述证据的真实性均予以确认。        针对反诉诉讼请求反诉被告悠然公司在反诉中提供证据有：新疆悠然智慧旅游农庄有限公司宣传视频；经庭审质证，对反诉被告提交的证据，反诉原告对该证据的真实性认可，第三人对证据的真实性认可；本院对上述证据的真实性予以确认。        庭后反诉原告申请法院调取证据为：关于悠然智慧旅游庄园规划工程项目施工相关手续办理情况说明一份、调查令回执一份、《建设工程质量安全停产整改通知书》。经质证，反诉原告对改组证据的真实性认可；反诉被告对该组证据的真实性认可，关联性不予认可；第三人牛文祥对该组证据的真实性予以认可。本院对上述证据的真实性予以确认。        本院经审理认定事实如下：2018年8月22日，原告（发包人）悠然公司与被告（承包人）南川建设公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将疏勒县“悠然智慧旅游庄园规划工程项目”的主体工程施工发包给被告南川建设公司施工，合同约定总价为6056314.87元。计划开工日期为2018年8月22日，竣工日期为2019年6月30日，总工期日历天数150天。合同约定，工程承包范围为主体工程施工，甲方提供材料（消防、门窗工程不包含在合同范围内）。合同关于付款周期的约定：机械进场支付合同价的30％，基础完工并验收合格支付合同价款的20％，主体封顶后并验收合格支付合同价款的30％，竣工验收合格交付使用后支付合同价的15％，剩余5％作为质保金，在一年内付清。因为承包人原因延期交工的，每天2000元的违约金，但是总额不得超过合同总价的l0％。合同签订后被告按合同进行施工。合同下方发包人处由原告悠然公司盖章确认，承包人处由被告南川建设公司盖章确认。        2018年9月6日，原告（发包人）悠然公司通过中国农业银行向第三人牛文祥支付100000元，附言戈壁土回填款；2018年9月6日，第三人牛文祥出具《收条》，载明今收到悠然智慧庄园工程换填土费用100000元（壹拾万元整）。        2018年9月6日，原告（发包人）悠然公司通过中国农业银行向被告南川建设公司支付760000元，附言工程预付款。2018年9月6日，第三人牛文祥出具《收条》，载明今收到悠然智慧庄园工程（大门、餐厅工程）进场费30％，合计760000元（柒拾陆万元整）。        2018年9月27日，原告（发包人）悠然公司通过中国农业银行向新疆润泽建筑劳务有限公司支付510000元，附言工程款。2018年9月26日，第三人牛文祥出具《领条》，载明今收到悠然智慧庄园工程款20％，合计510000元（伍拾壹万元整）。        2018年11月25日，原告（发包人）悠然公司通过中国农业银行向新疆润泽建筑劳务有限公司支付760000元，附言工程劳务费。2018年11月26日，第三人牛文祥出具《收条》，载明今收到悠然智慧农庄项目大门、职工宿舍、餐厅办公楼主体结构封顶30％工程款760000元（柒拾陆万元整）。        2019年10月22日，原告（发包人）悠然公司通过中国农业银行向疏勒县天山建材有限公司支付120000元，附言牛文祥工程款。第三人牛文祥出具《领条》，载明今领到悠然智慧工地商品混凝土费120000元（壹拾贰万元整）。以上第三人牛文祥共计收取工程费用2250000元。        2021年6月3日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司向疏勒县人民法院出具的建正造字【2021】0603号：1、悠然公司申请对“悠然智慧庄园规划工程项目”中世纪完成工程量工程造价。1.1确定性意见：“悠然智慧庄园规划工程项目”中实际完成工程量工程造价：贰佰柒拾柒万玖仟伍佰伍拾伍元零捌分（2779555.08元）；其中（1）游客接待服务中心：333001.68元；（2）宾馆：358557.22元；（3）餐厅办公楼：1302064.72元；（4）大门及员工宿舍：686567.31元；（5）公共厕所：52436.18元；（6）现场其他工程：46927.97元。1.2供选择性意见：三通一平（含临水临电）金额为91920.63元，葡萄架拆除金额为98866.18元，排水沟金额为5126.14元，列为供选择性意见；2、“悠然智慧庄园规划工程项目”中整改修改修复方案设计的费用造价：壹拾柒万零肆佰零捌元肆角伍分（170408.45元）；其中：（1）回填土：161180.89元；（2）基础梁：6258.92元；（3）钢筋：2968.64元。3、“悠然智慧庄园规划工程项目”停工期间的人工费、建筑物租赁费损失费：壹佰伍拾贰万陆仟元整（1526000）；其中：（1）停工期间人工费：600000元；（2）建筑物租赁费损失费：926000元。        2019年6月12日，疏勒县建设工程质量安全监督站向原、被告双方出具《建设工程质量安全停工整改通知书》，载明：“你单位承建的疏勒县悠然智慧旅游庄园工程，经检测存在以下质量问题：1、未按基本建设程序办理工程质量监督手续和施工许可证；2、施工现场临时用电未按三级配电二级保护配置；3、施工现场塔吊未进行复检，且未进行使用登记备案；4、布建工程室内有工人居住；5、施工现场三个单体工程主体已完工进入装饰装修，一个单体工程基础工程已施工完毕，所有地基验档基础工程工程主体工程隐蔽工程未报质检站参加验收；6、施工现场材料堆放混乱；7、施工现场未按扬尘政治六个百分之百施工；8、施工现场无扫黑除恶宣传标语及横幅；9、施工现场无木工加工棚，钢筋加工棚，搅拌机操作棚；10、施工现场无任何消防器材和设备；11、施工现场有砂浆王使用现象；12、施工现场无开、复工报告；13、施工现场无任何施工技术资料，监理资料安全资料。以上问题需在10日内整改完毕，报我站复查”。        另查明，第三人牛文祥系本案涉案工程实际施工人。        再查明，2021年8月24日疏勒县质量安全监督站出具悠然智慧旅游庄园规划工程项目施工相关手续办理情况说明一份，明确载明，我站监督人员自2019年6月12日对悠然智慧旅游庄园规划工程项目下发停工整改通知书，并要求10日内整改完毕，并将整改回执上报至我站复查。截止今日，我站没有收到任何回执。        本院认为，原、被告双方于2018年8月22日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。对于原告要求解除原、被告于2018年8月22日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求。因本案合同目的已经无法实现，且被告南川建设公司同意解除合同，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。        对于原告要求返还超付工程款200000元的诉讼请求。本院认为，超付工程款的事实认定，需要具备以下两个条件：一是双方已就工程进行最终结算。具体到本案中，应为原告悠然公司与被告南川建设公司共同确认被告南川建设公司所完成的全部工作数量及价值。二是原告悠然公司向被告南川建设公司付款并无争议，且原告悠然公司的付款数额应超出双方的最终结算数值。本案中，原、被告双方未曾结算过。根据本案查明的事实，2018年9月6日至2019年10月22日，第三人牛文祥共计收取原告悠然公司工程费用2250000元。虽被告南川建设公司否认收到以上费用，但本案原、被告双方均认可的实际施工人是第三人牛文祥，故本院对收取的费用予以认可。本案建正造字【2021】0603号工程造价书出具鉴定意见，“悠然智慧庄园规划工程项目”中实际完成工程量工程造价为2779555.08元，本案不存在超付工程款。且本案原告亦同意按照建正造字【2021】0603号工程造价书出具的确定性鉴定意见支付剩余工程款，原告悠然公司在本案中主张已向被告南川建设公司超付工程款的证据不足，本院对原告悠然公司的该项诉讼请求不予支持。        对于原告要求被告清理、退出施工现场的诉讼请求。《建设工程施工合同》解除后，原、被告之间的权利义务应终止，被告继续占有原告的施工现场已无合法理由，依据《建设工程施工合同》第74-75页16.2.4因承包人违约解除合同后的处理地（4）项“合同解除后承包人（南川建设公司）应按照发包人（悠然公司）要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离”。因本案涉案工程的实际施工人第三人牛文祥已经退场，原告亦当庭认可第三人实际退场，故本院对该退场事实予以确认。        对于原告要求被告支付延期交工违约金605631.49元的诉讼请求。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。《建设工程施工合同》7.3.2开工通知处，原、被告双方明确约定发包方即原告悠然公司应按照法律规定获得工程施工所需的许可。2019年6月12日，疏勒县建设工程质量安全监督站向原、被告双方出具《建设工程质量安全停工整改通知书》，载明未按基本建设程序办理工程质量监督手续和施工许可证。本案中原告存在违约行为，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。        关于原告悠然公司要求被告南川建设公司支付工程拆除、重建、维修费用300000元的诉讼费用。本案中，原告悠然公司重新组织施工，需产生一定的费用。根据建正造字【2021】0603号工程造价书“悠然智慧庄园规划工程项目”中整改修复方案涉及的费用造价170408.45元出具的鉴定意见，本院对原告的该项诉讼请求予以支持170408.45元。        关于原告悠然公司要求被告南川建设公司承担评估费的诉讼请求。本院认为，本案中，原告存在违约行为，亦是合同目的不能实现的因素之一，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。        对于反诉原告南川建设公司要求反诉被告悠然公司支付尚欠工程款4030000元的诉讼请求。本院认为，根据反诉原告南川建设公司实际完成的工程量，根据建正造字【2021】0603号工程造价书该笔费用分为两部分，第一笔为确定性意见“悠然智慧庄园规划工程项目”中实际完成工程量工程造价为2779555.08元，该笔费用反诉被告悠然公司亦认可；第二笔为供选择性意见：三通一平（含临水临电）金额为91920.63元，葡萄架拆除金额为98866.18元，排水沟金额为5126.14元，合计195912.95元。对该笔费用，反诉被告悠然公司不予认可，主张不是反诉原告南川建设公司、第三人牛文祥施工。本院认为，反诉被告悠然公司在本诉民事起诉状中写明因该涉案合同的目的已经不能实现，原告只有解除合同另行发包，但针对另行发包行为，反诉被告悠然公司并未向法庭举证证明，应承担举证不能的法律后果，本院认定三通一平（含临水临电）为实际施工人牛文祥施工。故对反诉被告悠然公司的该项辩解理由，本院不予采信。本院确定本案涉案工程的实际完成工程量造价为2975468.03元，对于现场堆放材料42583.74元，反诉被告悠然公司主张该材料系（属）反诉原告南川建设公司，退场时应当带走，本案中，反诉被告悠然公司不予接受，该材料由反诉原告自行处理。故本院在确定本案涉案工程的实际完成工程量造价为2975468.03元中予以扣减42583.74元为2932884.29元。扣除第三人牛文祥收取原告悠然公司工程费用2250000元，本院予以支持682884.29元。        对于反诉原告南川建设公司要求反诉被告悠然公司赔偿损失1476000的诉讼请求。本案中，反诉原告主张的损失由两部分组成，第一部分机械租赁费损失为876000元；第二部分为人工损失费600000元。对于反诉原告主张的第一部分机械租赁费损失876000元。本案中，反诉被告悠然公司未按期办理工程质量监督手续和施工许可证，是合同目的无法实现的主要因素。涉案工程停工反诉原告南川建设公司有防止损失扩大的义务。反诉原告南川建设公司按照12个月向反诉被告悠然公司主张损失，时间过长，故本院酌定按3个月计算损失为876000÷12×3=219000元。对于反诉原告主张的第二部分人工损失费600000元。本院根据新疆维吾尔自治区统计调查监测中心出具的《证明》，按照2019年城镇居民人均生活消费支出25594元计算大工、小工、施工员人工费损失为（25594÷365）×36人×60天=151459元，以上两部分合计370459元。        对于反诉原告要求反诉被告支付律师代理费150000元的诉讼请求。因双方在《建设工程施工合同》未对产生纠纷的律师费承担进行约定，且结合本案的事实，双方均存在一定的过错，故本院对反诉原告的该项诉讼请求不予支持。        关于反诉原告要求反诉被告承担评估费的反诉诉讼请求。本院认为，本案中，反诉原告亦存在违约行为，故对反诉原告的该项诉讼请求本院不予支持。        综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：        一、解除原告新疆悠然智慧旅游农庄有限公司与被告新疆南川建设工程有限公司于2018年8月22日签订的《建设工程施工合同》；        二、被告新疆南川建设工程有限公司支付原告新疆悠然智慧旅游农庄有限公司拆除、重建、维修费用170408.45元；        三、反诉被告新疆悠然智慧旅游农庄有限公司支付反诉原告新疆南川建设工程有限公司工程款682884.29元；        四、反诉被告新疆悠然智慧旅游农庄有限公司支付反诉原告新疆南川建设工程有限公司损失370459元；        以上第二项与第四、五项折抵后金额为882934.84元，限新疆悠然智慧旅游农庄有限公司于本判决生效后十日内支付；        五、驳回原告新疆悠然智慧旅游农庄有限公司的其他诉讼请求；        六、驳回反诉原告新疆南川建设工程有限公司的其他反诉请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        本诉案件受理费13850元，由原告新疆悠然智慧旅游农庄有限公司负担；反诉案件受理费25696元，由反诉原告新疆南川建设工程有限公司负担。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。        审判员    马晓明二〇二一年八月二十六日书记员    王**