北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京民申2911号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京首华建设经营有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：冯立钧，董事长。委托诉讼代理人：景涛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙武军，北京市武阳律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京北辰园林工程有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：刘刚，总经理。再审申请人北京首华建设经营有限公司（以下简称首华公司）因与被申请人北京北辰园林工程有限公司（以下简称北辰公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民终12384号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。首华公司申请再审称，（一）一、二审均查明涉案工程部分苗木绿化、园建工程系建设单位单方指令被申请人施工建设，且诉讼前申请人几次催告被申请人提交结算材料，被申请人始终未按照合同约定履行变更、签证手续，因被申请人的原因造成部分变更洽商未能进行结算，因此，申请人无需支付该部分工程款。1．本案所涉园林绿化工程系建设单位指定分包，被申请人系建设单位（学校）指定的分包单位，并指令由申请人与其签订施工合同。被申请人先进场施工，申请人中标后才按照建设单位的要求与被申请人签订施工合同。因此，申请人仅就合同内及有变更洽商手续的工程量承担付款义务。2．被申请人并未按照合同约定履行变更手续，因此，在建设单位认可其单方指令被申请人施工的情况下，该部分工程应当视为建设单位与被申请人之间新的施工合同。涉案工程建设单位在竣工验收前已实际投入使用。整体工程验收后，申请人多次催告被申请人，要求其提交完整的结算手续，以便申请人向建设单位报送总结算材料。涉案工程本身系教育专项资金拨款，因此，报送的结算材料需齐全完备，建设单位审计后按照审定金额支付工程款。但几经催要被申请人并未向申请人提交结算资料，甚至到一审鉴定阶段，亦未提交齐全的变更、增项等过程性资料。因此，被申请人对于合同外增加的部分工程不能正常结算有重大过错。同时，申请人在一审时即向法院提出追加建设单位为本案第三人，以便查清合同外增项，但是一审法院未准许。仅是一审现场评估阶段建设单位负责人向一审法院及鉴定单位陈述，建设单位单方指令被申请人在绿植部分增加了丛生连翘、法桐、迎春、北京栾、雪松、金叶女贞等花木，变更了银杏、高杆紫薇等绿植的直径，上述绿植部分变更新增的审定金额约760000元。另，建设单位单方指令被申请人增加建设了大门到门诊沥青路面，景观草坪部分的装饰线条、仿石喷涂、金属花架梁柱，教学有庭院的水池，林荫大道，园林安装等多处工程，鉴定工程造价约940000元。上述增加的项目，被申请人并未按照双方合同约定提供签证或者增项的过程性资料。即使在一审评估阶段，申请人也未见到被申请人就上述增加（漏项）部分工程的采购发票，鉴定机构仅依据被申请人单方报送的金额予以核定。建设单位并未作为第三人参加诉讼，合同外部分始终未查清，未核实清楚指令施工的单位、工程量的相关材料、增项最终验收及使用情况等。且本案二审判决生效后，申请人已向建设单位发出函件，要求其对于单方指令被申请人施工的部分工程另行支付工程款，但是建设单位拒绝。申请人认为，虽然合同具有相对性，但是也应当遵守合同具体的权利义务条款。具体到本案，申请人与被申请人之间具有园林绿化专项分包合同法律关系无疑，但是合同外的部分工程，如被申请人不能提供签证手续，而被申请人作为专业分包单位与建设单位均承认系建设单位单方指令实施。因此，无论是从建设单位指定分包的合同订立过程，还是增项工程的实际受益主体来讲，被申请人就该增项工程应当向建设单位主张工程款。申请人仅就合同内的工程量及有变更洽商手续的工程量支付工程款。（二）退一步讲，即使认定申请人有支付义务，鉴定报告认定的增项（漏项）部分的综合单价与合同约定的综合单价不符，且严重超出市场价值。另外，申请人始终未见到被申请人提交的合同外部分工程的造价资料，申请人并未就合同外部分工程造成资料进行过质证，鉴定单位依据何种标准审定的综合单价，申请人均不知晓。因此，法院依此鉴定报告作出裁判有失公正。一审过程中，鉴定公司出具鉴定意见书后，申请人即提出了意见，其中明确说明，意见书中部分项目的综合单价未执行合同约定的综合单价，合同外变更、签证、漏项部分，申请人未见到被申请人向法院或鉴定机构提供的增项部分的采购合同、发票、付款明细等，一审法院亦未要求申请人就合同外增项、漏项部分工程的评估价值材料进行质证。因此，对于部分项目的单价和金额不予认可。教学楼庭院（水池）部分，种植池部分，园林安装部分等项目综合单价并未执行合同有涉及的单价，且其审定的综合单价高于合同约定的综合单价或者是市场价格。因此，即便判令申请人对于合同外无变更洽商部分有工程款支付义务，依据该评估报告的评估价支付也严重有失公正。综上，申请人认为，一、二审就合同外产生的工程量认定审查不清，从而导致本案关键事实审查不清。一、二审法院判令申请人向被申请人支付该部分工程款有失公正。现朝阳法院执行局已将申请人账户中的款项按照判决书的内容划转，但是建设单位不同意将合同外增加的工程款支付给申请人，因此，申请人自行承担了合同外增加的工程款，给申请人造成了实际损失，而合同外增加的工程实际收益方为建设单位。申请人特申请再审，请求贵院作出公正判决。本院经审查认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应全面履行合同约定的义务。当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，北辰公司、首华公司双方在合同中约定“采用可调价方式确定。本合同价款发生变更或洽商的情况时可以调整”，即双方的合同实际为可调价款合同，并约定了调整的方式。在北辰公司实际施工中，经业主方要求，对原有的设计进行了变更，虽未与首华公司形成书面文件，但根据双方合同约定，首华公司应按实际的施工情况支付工程款。一、二审法院判令首华公司公司按实际的施工情况支付工程款，具备合同依据。首华公司称建设单位单方指令被申请人施工的情况下，该部分工程应当视为建设单位与被申请人之间新的施工合同;首华公司亦称，建设单位在竣工验收前已将涉案工程实际投入使用，整体工程验收后，其多次催告被申请人，要求被申请人提交完整的结算手续，以便其向建设单位报送总结算材料。首华公司的上述意见存在矛盾，其关于建设单位与被申请人之间就指令施工部分成立新的施工合同的申诉意见，本院难予采信。对于合同外变更、签证、漏项部分，一审法院根据施工现场业主方对涉案施工工程范围的确认，结合作价评估的实际情况，参照鉴定机构出具的鉴定及更正意见，判决首华公司向北辰公司支付工程价款，二审予以确认，具备事实和法律依据。首华公司主张业主方应作为第三人参加诉讼，从法理看，合同关系具有明显的相对性，业主方并非本案所涉合同的主体，进而难以成为责任主体；从实践看，本案相关鉴定评估过程中，业主方相关负责人到场对北辰公司施工内容进行了确认，并未对本案审理造成实质影响，首华公司的该申诉意见难以成立。首华公司称其自行承担了合同外增加的工程款，给自身造成了实际损失，而合同外增加的工程实际收益方为建设单位，一、二审判决有失公正，本院认为，一、二审法院基于本案基础法律关系判决首华公司承担相关责任，具备合理性，首华公司如认为其自身承担了应由第三方承担的义务，法律上仍存在救济途径，其该项申诉意见亦难以成立。综上，二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，首华公司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回北京首华建设经营有限公司的再审申请。审 判 长  徐 东审 判 员  史利晖审 判 员  付晓华二〇二一年八月十七日法官助理  张宏宇法官助理  马碧璘书 记 员  韩 静