浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2021）浙06民终2166号        上诉人（原审被告）：余焕江，男，1971年10月26日出生，汉族，住诸暨市。                委托诉讼代理人：蔡世雄，浙江大容律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：余国均，男，1956年3月30日出生，汉族，住诸暨市。                被上诉人（原审原告）：余国权，男，1964年8月19日出生，汉族，住诸暨市。                以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王牡丹，浙江国大律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：陈才均，男，1962年7月6日出生，汉族，住诸暨市。                原审被告：余均校，男，1960年9月16日出生，汉族，住诸暨市。                上诉人余焕江因与被上诉人余国均、余国权、陈才均及原审被告余均校合伙合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初8429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人余焕江及其委托诉讼代理人蔡世雄，被上诉人余国权、余国均及其委托诉讼代理人王牡丹，被上诉人陈才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                余焕江上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、在2018年10月7日余均校与浙江信胜机械设备制造有限公司（以下简称信胜公司）签订《土方填筑协议》之前，余焕江与斯铁锋、徐航锋、余电波四人已在2015年合伙对信胜公司厂区进行了部分土方填筑，共计21157.40方。一审判决将该部分土方认定为在合伙范围内并依据2019年4月29日《绅士镭和浙江信胜厂区的填土方案协议》（以下简称4月29日协议）由五人均分是错误。二、信胜公司出具的《情况说明》可以证明，在《土方填筑协议》签订之前该地块已经填筑的土方不包含在余均校承建的工程之中，该费用是应与余焕江单独结算的，但是考虑到单独结算比较麻烦，所以一起结算给余均校，后再由余均校和余焕江二人进行结算，保存在信胜公司的由余均校和余焕江签署的《承认书》也可以印证。经余均校与余焕江结算，余焕江分得土方填筑款为391411.9元（21157.4方×18.5元／方），加上余焕江自己的鱼塘的青苗赔偿款70000元，最后，余焕江从余均校处得到445000元。三、早在2015年左右，余焕江与斯铁锋、徐航锋、余电波四人合伙对信胜公司厂区地块进行了土方填筑，而其中有余建明五兄弟的承包田和青苗，余焕江支付给余建明的50000元是对占用余建明五兄弟的承包田的补偿（包括对青苗的补偿），余焕江给斯铁锋、徐航锋、余电波各30000元是对三人退出合伙的补偿。这140000元是余焕江取得相应土方权利而支付的对价。这部分费用与4月29日协议中的其余四人无关，余焕江自然有权处理，而无需征得其同意。四、如果要把复杂问题简单化，把余焕江填筑的土方计入合伙范围，那么也应把余焕江为完成土方填筑而支付的成本对价作为合伙支出由五人均摊。五、一审审理程序违法。余焕江一审代理人在明知余均校与余焕江存在利益冲突且已代理余均校的情况下，再接受余焕江的委托，明显不当，其在一审中没有充分行使诉讼权利以维护余焕江的权利，对这种类似于双方代理的情形一审法院没有予以甄别，程序不当。                被上诉人余国权、余国均辩称，一、余焕江主张支付给余建明的5万元是对占用余建明五兄弟承包田和青苗的补偿，该陈述与其一审中陈述的付款原因相矛盾。一审中其陈述支付该笔费用是对余建明坐牢的补偿，而余建明出庭作证时则陈述是合伙退出的补偿款，一笔费用三种说法，相互矛盾，不应采信。二、余焕江自述2015年与斯铁锋、徐航锋、余电波四人合伙填筑土方，但余电波、徐航锋等人的证言均陈述没有实际参与填土，也没有讲到当时已经填好部分土方。至于给斯铁锋、徐航锋、余电波合伙款的事实更是子虚乌有。即使余焕江支付了款项也是其个人行为。请求驳回上诉，维持原判。                陈才均意见与余国权、余国均一致。                余均校向本院提交书面材料述称，一、余焕江将余均校列为被上诉人，主体错误，因为两人并不存在利益冲突，且余均校在一审诉讼过程中从未提出与余焕江利益冲突的意见。二、在余均校与信胜公司签订《土方填筑协议》之前，余焕江已填筑部分土方的事实，余均校予以认可，只是不清楚实际数量。余国权等人也是认可这一事实的，只是认为方量没有余焕江主张的21157.40立方米那么多。三、余均校与余焕江在之前诉讼中就共同委托徐宇峰律师代理案件，本案一审委托行为也是余焕江自己的真实意思表示，且双方不存在利益冲突，一审代理人也不存在怠于行使诉讼权利的情况。综上，余均校认为余焕江将余均校列为被上诉人错误，请求二审法院在查明事实后予以改判或者发回重审。                余国均、余国权、陈才均2020年5月21日向一审法院起诉请求：判令余均校支付合伙填土工程款785602.80元（其中应付余国均工程款279752元，陈才均279752元，余国权226098.8元），并自2020年5月20日起按月息0.5％计算至付清日止的利息损失。审理中，余国均、余国权、陈才均变更诉讼请求为，要求余均校及余焕江共同支付合伙填土工程款785602.80元（其中应付余国均工程款279752元，陈才均279752元，余国权226098.8元），并自2020年5月20日起按月息0.5％计算至付清日止的利息损失。                一审法院认定事实：2018年10月7日，余国权与润杰公司签订《土方填筑协议》一份。该协议约定土方按每立方18.50元结算，土方填筑量经第三方浙江艺佳地理信息技术有限公司预测为39547.60立方米，在实际结算时按填方量下浮2700立方米进行结算。同日，余均校与信胜公司签订《土方填筑协议》一份。该协议也约定土方按每立方18.50元结算。2019年4月29日，各方就填土工程款的分配比例达成一致意见，并签订了《绅士镭和浙江信胜厂区的填土方案协议》，协议载明：“1．绅士镭的填土工程量和浙江信胜的填土工程量合并计算，作为总计工程量，该工程量以五等份均摊。2．本工程中所产生的附属费用以五等份均摊。”2019年9月10日，润杰公司与余国权解除了《土方填筑协议》。在该协议第二页下方书写了“因乙方（余国权）提出终止此协议，现经第三方测量已完成土方量为22699.8立方米，工程量下浮2700立方米后按19999.8立方米结算，合计工程款369996.30元。此款项已由余国权指定的诸暨市权程建筑工程有限公司代收”的内容，并由润杰公司加盖公章。信胜公司厂区填方工程经第三方浙江艺佳地理信息技术有限公司测量，信胜公司的填土方量为78159.60立方米（包括东南侧原有填方量6682.70立方米）。2019年9月16日，余国权、陈才均以余国均、余均校为被告向该院提起诉讼，要求确认余国权、陈才均、余焕江、余国均、余均校签订的《绅士镭和浙江信胜厂区的填土方案协议》有效。审理中，该院追加余焕江为共同原告参加诉讼，并经审理后作出（2019）浙0681民初15367号民事判决，判决确认《绅士镭和浙江信胜厂区的填土方案协议》有效。余焕江、余均校不服该判决向绍兴市中级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，改判驳回余国权等人的一审诉讼请求。绍兴市中级人民法院经审理后作出维持一审判决。                本案所涉有关收支情况如下：一、关于余国权收支费用的组成。余国权收取工程款369996元，支付各项费用101730元，支付给余国均53653.2元，支付给陈才均53653.2元。二、关于余均校收支费用的组成。余均校收取工程款为800000元（扣除余国均收取的100000元、余焕江收取的545000元）。支出如下：1．缴纳税费42143.36元、承兑贴息6300元；2．余国均从余均校处领款6400元支付给他人；3．余焕江从余均校处领款10775元，其中5500元支付给宣雪永，另5275元系应由余焕江收取的其他费用；4．支付给陈军款项为63600元及84660元，两笔共计148260元；5．支付给石奎良10000元、陈波10000元、赵明强10000元、方袁锋为95275元；6．支出其他费用4000元。三、关于余焕江收支费用的组成。余焕江收取工程款545000元，支付给仁龙、仲国、余焕江的挖机、拖拉机费用4800元，支付给斯志英、余成羽、何秀琴共计9500元，支付给余先康50000元。四、余国均收取款项153653.2元，无支出。陈才均收取款项53653.2元，无支出。                一审法院审理认为，合伙人为执行合伙事务自行垫付的费用，有权请求其他合伙人返还。但是合伙人擅自执行事务超出权限范围内或合伙事务范围内的，无权请求其他合伙人返还。本案主要争议焦点在由余焕江经手支付给余先康、斯铁锋、徐航锋、余电波、余建明的款项是否为执行合伙事务所必须支付的费用。根据“谁主张，谁举证”举证责任分配原则，合伙人为执行合伙事务需垫付费用的，应由其承担举证责任。首先，关于支付给余先康的50000元款项问题。余均校及余焕江均主张支付给余先康的款项是应支付给余先康之子余日升的填方工程介绍费。余国均、余国权、陈才均仅抗辩该款项支付未经全体合伙人一致同意。对此，该院分析认为，余均校提供的证据能够反映出当时应支付给余日升20000元介绍费（仅事后未支付），故可以认定作为本案合伙人应支付余日升介绍费的事实是存在的，现余均校提供了余先康出具的领款凭证及余先康的证人证言，应该确认该笔款项支出的合理性。其次，关于支付给斯铁锋30000元、徐航锋30000元、余电波30000元、余建明50000元款项的问题。因余焕江未能提供其他证据证实该四笔费用的支出的合理性，且在涉案合伙人已发生纠纷的情形下仍在未征求其他合伙人的一致意见的情况下，擅自对外支付该四笔费用，该费用的发生为余焕江个人的意志体现，不能视为全体合伙人的意志。根据上述分析及该院确认的余国权、余均校、余焕江收、付款项情况，该院现计算如下：五人合伙收入1814996元，支出509183.36元，平均每人分配可得利润261162.53元。余均校多收取195684.11元，余焕江多收取219537.47元。余国权尚可分得100202.93元，余国均尚可分得107509.33元，陈才均可分得207509.33元。至于余国均、余国权、陈才均主张的利息损失，因无法区分合伙人对造成合伙自行无法清算责任的大小，故该院不予支持。                据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、余均校应支付余国均、余国权、陈才均合伙利润款195684.11元（其中余国均应得50666.60元，余国权应得47223.27元，陈才均应得97794.24元）；二、余焕江应支付余国均、余国权、陈才均合伙利润款219537.47元（其中余国均应得56842.73元，余国权应得52979.66元，陈才均应得109715.08元）；三、上述第一、二项款项均限判决生效之日起十日内付清；四、驳回余国均、余国权、陈才均的其余诉讼请求。                二审中，余焕江提交其与余均校2019年7月17日签署的《承认书》一份，证明2018年之前已经填筑的土方，权利属于余焕江，是通过余均校统一结算给余焕江的。                余国均、余国权、陈才均经质证认为，系余焕江与余均校单方制作，不予认可。                余均校未发表意见。                本院认证认为，该证据系由余焕江与余均校制作，未经余国权等人确认，不能达到余焕江的证明目的。                经审理，本院对一审查明的事实予以确认。                本院认为，一审中余焕江被列为第三人，但实际上余国均、余国权、陈才均对其有明确的诉请，其诉讼地位宜列为被告，本院据实予以调整。本案二审中的争议焦点在于以下方面：一、信胜公司项目工程量如何认定；二、余焕江支付斯铁锋、徐航锋、余电波及余建明的14万元款项能否认定为合伙支出；三、一审审理程序问题。                关于第一个焦点问题。余焕江主张在各方合伙之前，其已填筑信胜公司的部分土方，该部分工程量不应计入合伙范围，余均校对此虽无异议，但未得到其他合伙人的确认；信胜公司出具的情况说明载明，在余均校签订协议之前的填筑土方已一并结算给余均校，但2019年4月29日各方签署书面协议，明确约定“绅士镭的填土工程量和浙江信胜的填土工程量合并计算，作为总计工程量，该工程量以五等份均摊”，并没有提到所谓的余焕江单独填筑土方的问题或者说需要将有关土方量剔除在合伙范围之外。余焕江主张之前的土方系其单独与斯铁锋、徐航锋、余电波合伙填筑，但三人在一审作证时也都没有明确讲到2015年与余焕江单独合作填筑土方的事实。综上所述，余焕江的主张依据不足，难以支持。                关于第二个焦点问题。余焕江主张其支付斯铁锋等人的14万元系合伙支出，但余国权等人均不认可，也缺乏有效证据证明这些款项系实施合伙事项所必需的支出，一审判决未予认定并无不当。                关于第三个焦点问题。余焕江一审代理人虽同时代理余焕江及余均校，但余焕江与余均校不是完全相对的关系，尚难认定构成双方代理，一审法院对其代理行为予以准许，并不违反法定程序。至于其在诉讼中是否尽职的问题，不属于本案应当审查的范围，本院不作评判。                综上所述，余焕江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费3257元，由余焕江负担。                本判决为终审判决。                    审判长王安洁            审判员陆卫东            审判员王**斌    二○二一年八月二十日            书记员俞悦