贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终1325号上诉人（原审被告）：贵州都匀大成房地产开发有限责任公司，住所地都匀市斗篷山路277号，统一社会信用代码915227017660838236。法定代表人：董理宇，该公司经理。委托诉讼代理人：侯磊，该公司法务。被上诉人（原审原告）：贵阳银行股份有限公司黔南分行，住所地都匀市剑江中路91号，统一社会信用代码915227010508359975。负责人：竹剑刚，该分行行长。委托诉讼代理人：袁飞，该行风险管理部副经理。原审被告：蒙帮凤，女，水族，住贵州省都匀市。上诉人贵州都匀大成房地产开发有限责任公司（以下简称大成公司）因与被上诉人贵阳银行股份有限公司黔南分行（以下简称贵阳银行黔南分行）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。大成公司委托诉讼代理人侯磊，贵阳银行黔南分行委托诉讼代理人袁飞到庭参加诉讼，原审被告蒙帮风经本院公告合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大成公司上诉请求：1.撤销贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2139号民事判决，依法发回重审或依法改判；2、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审违反“物保优先于人保”的法定原则，在贵阳银行黔南分行未主张实现抵押担保的情况下，判决保证人承担连带保证责任，属于适用法律和认定事实错误。本案既有债务人蒙帮凤提供的抵押担保，又有上诉人提供的保证担保。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，在债务人不履行到期债务时，债权人应按照约定实现债权。没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权。”本案各方均未就实现担保物权的顺序进行约定，根据法律规定应先就蒙帮凤提供的抵押担保实现债权，若抵押财产的价值仍不足以清偿债权的，被上诉人才有权向上诉人主张连带保证责任。也就是上诉人对抵押财产不足以清偿部分承担连带保证责任。其次，上诉人承担抵押财产不足以清偿部分承担连带保证责任后，还有权向蒙帮凤追偿；最后，上诉人针对“物保优先于人保”的答辩意见向一审法院提出后，一审法院不予理睬，在民事判决书中只字未提，损害了上诉人进行抗辩的机会。本案出现物保与人保，最高人民法院在类似案件的裁判要旨中指出：“对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而追究人保合同项下保证人的保证责任”。一审未进行类案检索，同案不同判，损害当事人的合法权益。贵阳银行黔南分行二审答辩：1、大成公司的上诉理由不成立，双方已经约定上诉人的担保是无条件的连带保证责任。我行与上诉人在合作之初对实现债权的问题已进行了约定，双方签订的《商品房按揭业务担保合作协议书》第九条明确约定“无论乙方对主合同项下债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、包含等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任”，该约定已经明确了上诉人的担保是无条件的连带保证责任，不能以我行享有其他担保作为不承担或暂缓承担保证责任的理由，在已有约定的情况下，上诉人提出的理由显然不能成立。2、关于同案不同判的问题，上诉人查找的案例与本案并不是完全相同的案例，不构成同案。3、虽然上诉人已完成商品房所有权初始登记，但这与完成房屋所有权登记是两个概念，虽然不能办证实由于蒙帮凤的原因造成，但这不能改变上诉人未办理蒙帮凤的房产权交付给我行的事实，因此，上诉人应按照合同约定承担连带保证责任。原审被告蒙帮凤二审未作答辩。贵阳银行黔南分行向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告贵阳银行股份有限公司黔南分行与被告蒙帮凤、大成公司三方于2016年1ｌ月17日签订的合同编号为ＪＤ1812016102706的《商品房按揭借款（抵押）合同》；2.判令被告蒙帮凤立即归还《商品房按揭借款（抵押）合3同》项下借款本金人民币28ｌ229.9元及暂算至2019年9月23日的利息2529.8Ｉ元,复利ｌ1.06元,本息合计283770.77元;并按合同的约定支付从2019年9月24日起至本息付清之日止的借款利息（含罚息和复利）;3.判决被告大成公司对上述第二项请求中蒙帮凤的全部债务承担连带清偿责任;4.判决原告在《商品房按揭借款（抵押）合同》项下全部债权范围内对蒙帮凤位于都匀市住房变现所得的价款享有优先受偿权；5.本案的案件受理费、保全费、公告费由被告负担。一审法院认定事实：2016年11月17日原告贵阳银行黔南分行作为贷款人、抵押权人（甲方）与被告蒙帮凤作为借款人、抵押人（乙方）与被告大成公司作为保证人（丙方）签订了《商品房按揭借款（抵押）合同》，约定：乙方向丙方购买商品房资金不足，向甲方按揭贷款303000元，乙方以向丙方购买的位于都匀市的房屋作为抵押，同时由丙方作为连带保证人担保乙方按期足额偿还相应款项。借款期限自2016年11月17日至2036年11月16日止,月还款金额为2065.52元,借款利率按年利率5.390%执行，贷款逾期罚息利率为本借款合同载明的贷款利率水平上加收50%；丙方的保证范围：本合同项下借款本金和利息，逾期利息、复利、罚息以及其他本合同规定由借款人缴付的一切费用。保证期间：自本合同生效之日起至丙方协助乙方办妥房屋所有权证并移交甲方时止。丙方其他义务：（1）如期按质完成抵押房产的建造并交付使用。（2）在房屋竣工交付使用通知书发出后，协助乙方办理有关房地产所有权证明文件，并与甲、乙方共同办理抵押登记手续，办妥的《房地产权证》和《他项权利证》正本移交甲方保管。（3）在发生购房合同规定的任何情形致使购房合同提前解除时，丙方将配合甲方退还乙方已缴纳的房屋预付款及甲方在本合同项下发放的借款，并按照相相关合同的约定分别向甲方和乙方支付利息。同时丙方在合同中承诺：在保证期间内，本保证人已在甲方存有保证金，并授权甲方在乙方不能按约偿还所欠借款本息时可直接从本保证人在甲方的售房专户上扣款，直至付清本合同项下借款人（乙方）拖欠甲方的借款本息和其他相关费用；违约及责任：1.乙方在合同期内，未按本合同约定偿还借款本息。甲方按规定对其逾期本息计收逾期利息和复利。2.本借款发放后，乙方连续三个月或任何一期借款本息及相关费用逾期三个月的，丙方能正常履行连带保证和回购责任，且借款仍在丙方保证、回购期间的，丙方应在收到甲方通知之日起10天内，承担相应义务。3.有下列情形之一，甲方有权依法处分抵押物并优先受偿：（1）乙方连续超过三个月未偿还借款本息和相关费用或任何一期借款本息及照相相关费用逾期超过三个月的。（2）本合同借款总期限届满，但乙方尚有欠款未还的。（3）丙方在保证期间内未履行回购保证责任的。处分抵押物所得价款的分配顺序：（1）支付处分抵押物所需费用及有关税款。（2）清偿乙方所欠甲方的借款本息、逾期利息复利、罚息及其他抵押担保范围内的费用。抵押担保范围：借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、诉讼费、律师代理费、鉴定评估费、勘验费、执行费、抵押物处置费、过户、拍卖费等甲方实现抵押权的一切费用。2016年11月29日都匀市国土资源局向原告及被告蒙帮凤出具《不动产登记证明》，以原告为权利人，被告蒙帮凤为义务人，对被告蒙帮凤向被告大成公司购买的位于都匀市房屋办理抵押预告登记。2019年2月12日借款期限届满后，被告蒙帮凤尚欠原告贵阳银行黔南分行借款本金2790000元，2019年1月21日至2月12日的借期内利息19251元以及2019年2月13日至今的逾期利息。2017年2月20日原告依约将借款293910元划入被告大成公司账户，并将9090元划入被告大成公司在该行开立的保证金账户。当日被告蒙帮凤在原告出具的《贵阳银行都匀分行借款凭证》上签名捺印，认可借款303000元贷出日期为2017年2月20日，约定还款期限为2037年2月19日，年利率为5.39%。2017年8月起被告蒙帮凤出现间断性逾期还款，自2018年9月起未履行还款义务。原告分别在2018年11月10日、2019年3月15日、2019年4月16日、2019年9月30日和2020年3月17日向被告大成公司发出五份《履行保证还款责任通知书》，书面通知被告大成公司对被告蒙帮凤所购房屋予以回购或者足额代偿全部逾期贷款本息，否则将直接从保证金账户扣划逾期的贷款本息。被告大成公司均在上述通知书的回执上盖章确认收到相应的通知。2020年5月8日原告诉至一审法院，请求判如所请。因被告下落不明，一审法院于2020年7月3日通过在报纸上刊登公告的方式，依法向被告蒙帮凤送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书。庭审后，原告向一审法院递交书面说明，以案件审理期间从被告大成公司的保证金账户扣划相应的款项偿还了被告蒙帮凤的借款，故请求将诉请的借款金额变更为本金272203.36元、利息3685.61元以及复息41.94元。一审法院认为：原告与二被告签订的《商品房按揭借款（抵押）合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，各方当事人均应全面诚信的履行合同义务。原告依约将购房款划至被告蒙帮凤指定的被告大成公司银行账户，被告蒙帮凤从2018年9月起未按约定的期限和方式还款，其以自己的行为表明不再履行义务，已构成根本违约，原告诉请解除合同，依法应予准许。自载明原告解除合同意思表示的起诉状副本视为送达被告蒙帮凤之日，即本案两个月的公告期满的2020年9月2日起，双方的借款合同依法解除。本案争议的焦点为被告大成公司的保证期间是否已经逾期。关于被告大成公司的保证期间是否已经逾期问题。保证指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。原告与被告大成公司约定被告大成公司为被告蒙帮凤应向原告支付的本金和利息，逾期利息、复利、罚息以及其他本合同规定由借款人缴付的一切费用承担连带保证责任。保证期间为自合同生效之日起至被告大成公司协助被告蒙帮凤办妥并向原告移交房屋所有权证时止。同时，双方约定在被告蒙帮凤未按期还款的情况下，原告有权从被告大成公司的保证金账户直接扣划款项偿还逾期的本息，系被告大成公司向原告履行保证责任的具体方式。原告与被告大成公司的上述约定不违反法律的效力性强制性规定，被告大成公司负有依约承担保证责任的义务。被告蒙帮凤从2018年9月起未再向原告还款，原告从2018年11月起向被告大成公司发出多份《履行保证还款责任通知书》，并依约从其保证金账户扣划被告蒙帮凤实际逾期的借款本息，而被告大成公司对扣划款项不持异议，视为在原告在保证期间内已经要求被告大成公司承担保证责任以及被告大成公司已经履行了保证责任，故对被告大成公司答辩原告起诉时保证期间已经届满的主张，依法不予支持。综上所述,借款合同依法解除后，原告有权要求被告蒙帮凤提前清偿剩余借款本金以及合同约定的利息、复息等相关费用，双方约定的贷款逾期罚息利率为年利率8.085%，故复利应为贷款逾期之日起，即原告最后一次从被告大成公司保证金账户扣划款项的次月即2020年7月21日起，以上月所欠的罚息及复息相加的数额为本金（首月以逾期利息为基数，次月起以罚息利息加上上月罚息为基数）,按照月利率0.674%（8.085%÷12月）的标准，按月计收复利至实际给付之日止。被告大成公司作为连带保证人，依法应当对被告蒙帮凤的上述还款义务承担连带清偿责任。被告蒙帮凤以其向被告大成公司购买的位于都匀市房屋为本案借款提供抵押担保，并办理了抵押预告登记，原告作为抵押权人依法对抵押住房折价、拍卖或变卖的价款，在本案涉及的债权范围内享有优先受偿的权利。被告蒙帮凤经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证质证等抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十一条之规定，判决：一、原告贵阳银行股份有限公司黔南分行与被告蒙帮凤、被告贵州都匀大成房地产开发有限责任公司于2016年1ｌ月17日签订的《商品房按揭借款（抵押）合同》（编号ＪＤ1812016102706），从2020年9月2日起解除；二、被告蒙帮凤于本判决生效之后十五日内给付原告贵阳银行股份有限公司黔南分行借款本金272203.36元，并支付以借款本金272203.36元为基数,从2020年6月21日起按照年利率8.085%的标准计至借款全部还清之日止的罚息，以及从2020年7月21日起按照月利率0.674%的标准按月计算复利，首月以尚欠罚息作为本金，次月起以上月所欠的罚息、复息加上上月的罚息本金为当月的复息本金计至借款全部还清之日止，利随本清；三、被告贵州都匀大成房地产开发有限责任公司对本判决主文第二项确定的给付义务承担连带偿还责任；四、如果被告蒙帮凤、被告贵州都匀大成房地产开发有限责任公司未按上述第一、二项限定的期限履行相关义务，原告贵阳银行股份有限公司黔南分行依法对被告蒙帮凤向被告大成公司购买的位于都匀市房屋折价、拍卖或变卖的价款，在本案涉及的剩余债权范围内享有优先受偿的权利；五、驳回原告贵阳银行股份有限公司黔南分行的其他诉讼请求。案件受理费5558元,公告费600元，共计6158元，由被告蒙帮凤负担，被告贵州都匀大成房地产开发有限责任公司承担连带责任。二审期间，被上诉人贵阳银行黔南分行提交证据：1、《贵阳银行都匀分/支行商品房按揭业务担保合作协议书》，证明：我行与上诉人在合作之初对实现债权的问题已进行了约定，双方签订的《商品房按揭业务担保合作协议书》中第九条明确约定“无论乙方对主合同项下债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、包含等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任”，该约定已经明确了上诉人的担保是无条件的连带保证责任，不能以我行享有其他担保作为不承担或暂缓承担保证责任的理由，在已有约定的情况下，上诉人提出的理由显然不能成立。2、中国银行业监督管理委员会贵州监管局于2013年8月20日作出的黔银监复[2013]232号、黔南银保监分局于2019年6月6日作出的黔南银保监复[2019]14号两份文件，证明：原贵阳银行都匀支行升格为贵阳银行黔南分行。上诉人大成公司质证意见：对真实性合法性有异议，其次在一审中没有提交，已经过了举证期限不属于新证据，不应当采纳。经审查，被上诉人二审提交的《贵阳银行都匀分/支行商品房按揭业务担保合作协议书》、黔银监复[2013]232号、黔南银保监复[2019]14号证据客观真实，本院予以认定。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明，2013年9月12日大成公司为甲方，贵阳银行都匀支行为乙方，双方签订《贵阳银行都匀分/支行商品房按揭业务担保合作协议书》。《贵阳银行都匀分/支行商品房按揭业务担保合作协议书》约定：经友好协商，就商品房按揭业务的合作事宜达成如下协议：第一条：为积极配合乙方防范贷款风险和加强信贷资金监管，甲方提供该楼盘（“风华盛世”住宅小区13、15、16、17、18号楼）的住房在乙方进行按揭贷款业务合作，且按揭额度不低于陆仟万元。该项目售房时间为2013年9月1日。第二条：乙方同意对购买甲方销售的以上商品房的购房人提供商品房按揭贷款服务。第三条：乙方根据贵阳银行个人住房、商业用房按揭贷款的相关规定及甲方与借款人（购房人）签订合法《商品房买卖合同》等贷款申请资料，对借款人的申请条件进行审查，对经审查符合个人按揭贷款条件的借款人，凭甲方出具的担保函发放按揭贷款。……第九条：一、甲方在承担保证责任期间担保下列事项：1、甲方全部购房人如期归还乙方借款；2、办妥甲方购房人（即借款人）的房屋产权手续及土地证。二、甲方承诺为申请按揭贷款的借款人承担连带保证责任。甲方确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任。再查明，中国银行业监督管理委员会贵州监管局于2013年8月20日批复“同意贵阳银行股份有限公司都匀支行升格为贵阳银行股份有限公司都匀分行”；黔南银保监分局于2019年6月6日作出黔南银保监复[2019]14号同意“贵阳银行股份有限公司都匀分行”更名为“贵阳银行股份有限公司黔南分行”。本院认为，各方当事人对一审认定的蒙帮凤尚欠借款本金272203.36元以及利率、复利、罚息的计算标准无异议，同时对一审认定三方当事人签订的《商品房按揭借款(抵押)合同》于2020年9月2日起解除未提出异议，本院予以确认。对于本案二审争议的主要焦点：一审判决大成公司承担连带保证责任是否正确。蒙帮凤为购买商品房向贵阳银行黔南分行贷款303000元，并用其所购买的位于都匀市房屋作为抵押，同时大成公司作为连带保证人担保蒙帮凤按期足额偿还相应款项。本案债权既有保证，又有物保，债权人贵阳银行黔南分行同时享有多个担保权益。从二审查明的事实来看，大成公司与贵阳银行黔南分行为了开展商品房按揭贷款业务合作，双方于2013年9月12日签订《贵阳银行都匀分／支行商品房按揭业务担保合作协议书》，在《商品房按揭业务担保合作协议书》中第九条约定“二、大成公司承诺为申请按揭贷款的借款人承担连带保证责任。大成公司确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论贵阳银行黔南分行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），贵阳银行黔南分行均有权直接要求大成公司在其保证范围内承担保证责任。”所涉《商品房按揭业务担保合作协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。在协议书中明确约定了担保债权的实现方式，即：无论贵阳银行黔南分行的主债权是否存在物的担保的，贵阳银行黔南分行有权直接要求保证人大成公司在保证范围内承担保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。贵阳银行黔南分行按照约定有权直接要求保证人大成公司承担保证责任符合双方的合同约定和法律规定，故大成公司此项上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决大成公司承担连带保证责任正确，同时，一审判决表述错误，本院予以纠正。综上，上诉人大成公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2139号民事判决第一项、第二项；二、上诉人贵州都匀大成房地产开发有限责任公司对贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2139号民事判决第二项确定的给付义务承担连带保证责任；三、如果原审被告蒙帮凤、上诉人贵州都匀大成房地产开发有限责任公司未按都匀市人民法院（2020）黔2701民初2139号民事判决第二项确定的期限履行义务，被上诉人贵阳银行股份有限公司黔南分行依法对原审被告蒙帮凤向上诉人贵州都匀大成房地产开发有限责任公司购买的位于都匀市房屋折价、拍卖或变卖的价款，在本案涉及的剩余债权范围内享有优先受偿的权利；四、驳回被上诉人贵阳银行股份有限公司黔南分行的其他诉讼请求。案件受理费5558元、公告费600元，按一审判决执行；二审案件受理费5558元，由上诉人贵州都匀大成房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆   育   义审 判 员  莫   玉   魁审 判 员  吴   美   岭二〇二一年八月六日法官助理  韦华军书记员周玥桐