河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终4047号上诉人（原审被告）：河南省鑫城房地产开发有限公司，住所地:新乡市金穗大道东段紫郡小区33号楼。法定代表人：邓志胜,总经理。委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司新乡分行，住所地：新乡市金穗大道与新中大道交叉口西北角新闻大厦107室。负责人：黄亚烽，行长。委托诉讼代理人：张振华，河南恒升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付君，男，1983年2月3日出生，汉族，住河南省新乡市卫滨区。被上诉人（原审被告）：王静，女，1991年12月19日出生，汉族，住河南省长垣市。上诉人河南省鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城公司）与被上诉人兴业银行股份有限公司新乡分行（以下简称兴业银行新乡分行）、付君、王静金融借款合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2021）豫0702民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫城公司的委托诉讼代理人代莎莉，被上诉人兴业银行新乡分行的委托诉讼代理人张振华到庭参加诉讼，被上诉人付君、王静未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫城公司上诉请求：1.请求判决撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2021）豫0702民初3552号民事判决第四项，改判驳回兴业银行新乡分行对鑫城公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由兴业银行新乡分行承担。事实和理由：原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。首先，依据案涉《个人购房抵押(保证)借款合同》，被上诉人付君、王静以其位于紫苑小区B18号楼1单元30层13002号房产进行的抵押担保，并办理了预抵押登记。2019年8月，包括上述抵押房产在内的建筑物也已办理了首次登记，被上诉人兴业银行新乡分行也对抵押房产主张行使优先受偿权，因此依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第五十二条的规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”，被上诉人兴业银行新乡分行应首先就抵押房产行使优先受偿权，一审判决直接判令上诉人鑫城公司承担连带保证责任，认定错误。其次，本案早已具备办理抵押登记的条件，依据《合同》的约定，办理上述抵押登记系被上诉人兴业银行新乡分行的义务，被上诉人怠于履行该义务，导致抵押登记手续一直未能办理，被上诉人兴业银行新乡分行应承担过错责任。最后，虽然《合同》中对罚息有相关约定，但该条款属于加重上诉人鑫城公司责任的条款，且上述合同系兴业银行提供的格式合同，故根据相关法律规定，该约定属于无效条款。综上，为维护鑫城公司的合法权益，请求贵院依法改判撤销一审判决第四项，改判驳回兴业银行新乡分行对上诉人的诉讼请求。被上诉人兴业银行新乡分行辩称，一审法院适用法律正确，符合法律规定，二审法院应当依法驳回鑫城公司的上诉请求。被上诉人付君、王静未发表答辩意见。兴业银行新乡分行向一审法院起诉请求：1.解除兴业银行新乡分行与鑫城公司、付君、王静签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；2.判令付君、王静立即偿还兴业银行新乡分行贷款本金256251.54元，并按照合同约定年利率、罚息标准向兴业银行新乡分行支付利息、罚息等直至全部欠款还清为止（截止2021年5月11日暂计为7876.01元）；3.判决确认兴业银行新乡分行对付君、王静提供的坐落于新乡市新东大道（中）699号紫苑小区B18号楼1单元30层13002室的抵押物享有优先受偿权；4.判令鑫城公司对上述款项的清偿承担连带责任；5.判令鑫城公司、付君、王静承担本案的全部诉讼费、保全费、律师费等。一审法院认定事实：2017年3月9日，付君（主债务人、抵押人）、王静（共同债务人、抵押物共有人、抵押人）、鑫城公司（保证人）与兴业银行新乡分行（债权人、抵押权人）签订编号为461700167501000《个人购房抵押（保证）借款合同》一份，主要约定借款金额为270000元，贷款期限360个月，借款用途为购房；借款利率为浮动利率，利率调整日为自借款发放之日起每个公历季的第壹天，借款利率等于相同期限档次央行人民币贷款基准利率乘以系数1.05，贷款发放时执行的利率为年利率5.145%；逾期贷款罚息利率为借款利率上浮50%；还款方式为等额本息偿还法；债务人不按本合同规定按时偿还借款本息，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用；抵押人以其购买的位于红旗区（中）699号紫苑小区Ｂ18号楼1单元30层13002室的房产为案涉贷款提供抵押担保；抵押人担保范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及抵押人实现债权的费用等；保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等；实现债权的费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师代理费…；若主合同项下还存在其他担保，则保证人对债权人承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼／仲裁／强制执行为前提。当日，付君、王静（抵押人）、鑫城公司（保证人）与兴业银行新乡分行（抵押权人）签订《预购商品房抵押合同》一份，约定抵押权人同意抵押人所属的位于新乡市红旗区（中）699号紫苑小区Ｂ18号楼1单元30层13002号的预购商品房作为贷款的抵押担保物；保证人为抵押人承担连带保证责任，保证期间至抵押人办结他项权利登记为止；抵押权人须与保证人签订保证合同，抵押人在贷款期间如不能履行还款责任，由保证人承担还款责任，即承担贷款本金、利息、实现抵押权之费用。上述合同签订后，兴业新乡分行依约发放了贷款，付君、王静用款后未按约偿还借款本息，截至2021年5月11日，尚欠借款本金256251.54元及利息、罚息7876.01元未偿还。另查明，兴业银行新乡分行为本次诉讼支付了律师费4000元。一审法院认为，兴业银行新乡分行与付君、王静、鑫城公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》、《预购商品房抵押合同》，系当事人各方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行己方义务。兴业银行新乡分行依约发放了贷款，付君、王静用款后未按约偿还借款本息，截至2021年5月11日，尚欠借款本金256251.54元及利息、罚息7876.01元未偿还，事实清楚，其行为显属违约，应当承担相应的民事责任。兴业银行新乡分行有权按约解除合同，提前收回贷款本息。鑫城公司作为阶段性连带责任保证人因案涉房产尚未办理正式抵押登记手续而未达成免除保证责任的条件，故其仍应按约承担连带保证责任。关于兴业银行新乡分行诉请的优先受偿权，因案涉房产并未办理正式抵押登记，其该部分诉讼请求无事实和法律依据，故一审法院不予支持。另，律师费系兴业银行新乡分行为本次诉讼支出的合理费用，一审法院予以支持。对于保全费，兴业银行新乡分行当庭自认保全费并未发生，一审法院不予支持。虽鑫城公司辩称利息、罚息过高，应予以调整，但案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》明确约定了利息、罚息的计取方式及标准，该约定并未违反法律规定，且罚息的计取标准符合《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条：“关于罚息利率问题，逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％....对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”的规定，鑫城公司应按约履行己方义务，一审法院对其答辩意见不予采信。另，《个人购房抵押（保证）借款合同》明确约定鑫城公司的保证范围包括律师费，故一审法院对鑫城公司所称律师费不应当支持的答辩意见不予采信。综上，一审法院对兴业新乡分行的诉讼请求予以部分支持。依照第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条、第六百六十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百八十八条、第六百九十一条、第七百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除兴业银行股份有限公司新乡分行与付君、王静、河南省鑫城房地产开发有限公司签订的编号为461700167501000《个人购房抵押（保证）借款合同》。二、付君、王静于判决生效之日起十日内偿还兴业银行股份有限公司新乡分行借款本金256251.54元及利息、罚息7876.01元（2021年5月11日之后的利息、罚息，按照合同约定计算至实际清偿之日）。三、付君、王静于判决生效之日起十日内支付兴业银行股份有限公司新乡分行律师费4000元。四、河南省鑫城房地产开发有限公司对判决第二、三项承担连带保证责任，河南省鑫城房地产开发有限公司承担连带保证责任后有权向付君、王静追偿。五、驳回兴业银行股份有限公司新乡分行其他诉讼请求。如果鑫城公司、付君、王静未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5262元，因适用简易程序减半收取2631元，由付君、王静、河南省鑫城房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人鑫城公司提交2019年9月19日豫（2019）新乡市不动产权第××号不动产权证书一份，证明案涉房产已经具备办理正式抵押的条款，抵押权已经成立。被上诉人兴业银行新乡分行提交二手房买卖合同一份、卫滨区人民法院执行裁定书一份，证明被上诉人付君将房屋转让给赵健、王星，且卫滨区人民法院已经裁定案涉房屋属于赵建及王星，证明被上诉人兴业银行新乡分行已经失去了优先受偿权。上诉人鑫城公司质证称，对被上诉人提交的房屋买卖合同的真实性、关联性、合法性均有异议，对执行裁定书的真实性无异议，房屋产权变更并不代表抵押权消失。被上诉人兴业银行新乡分行质证称，不动产登记证明显示案涉房屋是鑫城公司所有，不是付君所有，故房屋并未办理正式抵押登记。经审查，本院对上诉人鑫城公司及被上诉人兴业银行新乡分行提交的证据的真实性予以确认。本院经审理查明，2018年4月14日，被上诉人付君、王静作为甲方（卖方）与乙方（买方）赵健、王星签订《二手房买卖合同》，合同约定：甲方自愿将案涉紫苑小区房屋出售给乙方，房屋售价537000元。卫滨区人民法院执行王素丽与付君、王静民间借贷纠纷一案中，案外人赵健、王星提出执行异议，要求终止对案涉紫苑小区房产的拍卖。2020年12月8日，新乡市卫滨区人民法院作出（2020）豫0703执异71号民事裁定书，认定赵健、王星已经实际取得案涉房产，裁定中止对案涉房产的拍卖。本院查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定，若主合同项下还存在其他担保，则保证人对债权人承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼/仲裁/强制执行为前提。根据该约定，上诉人鑫城公司明确放弃了要求债权人先就债务人自己提供的物的担保的顺序利益抗辩，被上诉人兴业银行新乡分行可以直接向鑫城公司主张保证责任，而不以行使案涉房产的优先受偿权为前提。鉴于上述原因，无论案涉抵押权是否成立，上诉人鑫城公司主张其在兴业银行新乡分行就案涉房产行使优先受偿权后不足的部分承担保证责任的主张缺乏事实依据，原审判决鑫城公司对案涉债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5262元，由河南省鑫城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 杜丹丹审判员 浮代飞二〇二一年八月二十五日书记员 李晓月