湖南省湘乡市人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0381民初1430号原告（反诉被告）：湖南湘军建筑工程有限公司，住所地湘乡市望春门办事处车站北路6号。法定代表人：刘奇，职务系董事长。委托诉讼代理人：龙桃先，湘乡市环市法律服务所法律工作者，特别授权。被告（反诉原告）:湖南神龙丰物流有限公司，住所地湖南湘乡市经济开发区黄金大道002号。法定代表人：郑仁明，职务系执行董事。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师，一般代理。原告湖南湘军建筑工程有限公司与被告湖南神龙丰物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案受理后，于2019年8月29日作出（2018）湘0381民初1851号民事判决书，后被告湖南神龙丰物流有限公司对该判决不服，提起上诉，湘潭市中级人民法院于2020年5月27日作出（2019）湘03民终2008号民事判决书，该判决为终审判决。被告湖南神龙丰物流有限公司对该生效判决仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2020年10月19日作出（2020）湘民申2026号民事裁定书，指令湖南省湘潭市中级人民法院再审此案，该院于2021年4月15日作出（2020）湘03民再53号民事裁定书，认为本案争议焦点是外墙渗水的原因、渗水的状况以及渗水后如何采取措施进行处理，而原一审、二审判决主要凭双方当事人在诉前委托的鉴定就作为定案的依据来确定本案的事实，属于认定事实不清，裁定撤销原一审、二审判决，发回重审。本院于2021年5月13日重审立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。原告湖南湘军建筑工程有限公司（以下简称“湘军公司”）法定代表人刘奇、委托诉讼代理人龙桃先、被告湖南神龙丰物流有限公司（以下简称“神龙丰公司”）法定代表人郑仁明、委托诉讼代理人彭依涵、伍佩玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湘军公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告按合同约定支付工程欠款2,424,176.38元(不包括提留质保金293,655.62元)；2、请求判令被告按合同约定支付计算至起诉之日(2018年7月31日)的违约金625,415元；3、请求判令被告按合同约定，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率(4.75%)的二倍，支付拖欠工程欠款2,424,176.38元自2018年8月1日至清偿之日止的违约金；4、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实和理由:原、被告经招投标，于2013年9月29日签订《湖南神龙丰物流园第一期A1栋工程施工承包合同》，合同价款11,609,198.98元；2013年10月28日签订《A2栋工程施工承包合同》，合同价款17,075,229元；以及《A2栋施工补充合同》，增加工程款100万元，共计合同价款29,684,427.98元。2015年4月28日全部工程通过竣工验收，2015年5月6日双方完成工程交接。2015年9月23日原、被告依照合同，确定合同价款29,684,427.98元，会签工程结算审核书，根据施工过程中被告减少工程量，其中变更部分卫生间用途待定，减少卫生洁具及地面防水工程，按现状移交结算，减少工程款318,865.98元，确认总造价29,365,562元。至双方结算审核书会签7天后(2015年10月1日)被告支付工程款16,613,249元，待付工程款12,752,313元。至2016年元月7日原被告财务结算确认欠工程款8,717,832元。依照合同第三部分专用合同条款：七、工程具体付款方式(二)工程款在工程竣工验收结算备案后一个月内付款至结算总造价的50%；工程款余额在工程竣工验收合格(2015年4月28日)一年后的一个月内全部付清(按合同约定提留质量保修金除外)。根据专用约定条款被告应支付拖欠工程款违约金开始的时间2016年5月28日。根据专用约定条款被告应支付违约金的工程欠款5,424,176.38元（截至2016年5月28日被告累计支付工程款23,647,730元，待付工程款5,717,832元，按确认总造价29365562×1%提留质保金293,655.62元，实际拖欠工程款5,424,176.38元）。依照合同第二部分通用合同条款十五，竣工结算(四)最终结清证书和支付(2)除专用合同条款另有的定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付，发包人逾期支付的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。截至2016年5月28日，被告尚欠工程款5,424,176.38元（8,717,832元-2,000,000元-1,000,000元-293,655.62元=5,424,176.38元），自该日至2016年7月14日逾期56天，应付违约金21,739元（5424176.38×4.75%÷360天×56天=21,739元），逾期56天之后至2017年1月1日止应付违约金239,040元；以此类推，2017年1月1日，被告支付工程款300万元，此时拖欠工程款2,424,176.38元，自2017年1月2日至2018年7月31日诉讼之日止应支付违约金364,636元。综上所述，被告违背合同约定拖欠工程款，原告多次发函催收，被告毫无清偿诚意，故特此起诉。被告神龙丰公司辩称，1、原告在施工过程中存在诸多违约行为，包括未按照工程设计图纸施工，外墙做法不满足设计要求，卫生间及地下顶板未做防水，未按照施工合同采购主材，因此被告除无需向原告支付工程款及违约金外，原告还需承担向被告赔偿的法律责任；2、原告未做卫生间及地下顶板的防水，该部分的工程款应当从原告主张的工程款中予以核减；3、原告未按照施工合同采购主材，其没有根据要求采购主材的相关费用，应当从主张的工程款中予以核减。反诉原告神龙丰公司向本院提出如下反诉请求：1、请求判令反诉被告赔偿反诉原告未做外墙防水而重做的费用152万元（具体以鉴定意见为准）；2、判令反诉被告赔偿补做卫生间防水的费用18万元；3、判令反诉被告赔偿补做地下室顶板防水的费用30万元；4、判令反诉被告赔偿给水工程部分的主材不符合合同约定的损失15万元（具体以鉴定结论为准）；5、判令反诉被告赔偿反诉原告A1栋3、4、5、6层；A2栋5、6层至今无法投入使用的空置损失以及鉴定费50,349元（具体以鉴定结论为准）；6、判令反诉被告赔偿反诉原告公证费用6,000元；7、判令反诉被告承担本案诉讼费以及鉴定费用。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2013年9月29日签订了《湖南神龙丰物流园第一期A1栋工程施工承包合同》，合同总价款11,609,198.98元，工期为240天，于2013年10月28日签订了《湖南神龙丰物流园第一期A2栋工程施工承包合同》，合同总价款17,075,229元，工期为260天；于2013年10月28日签订了《A2栋施工补充合同》，A2栋工程增加工程款1,000,000元。2015年2月28日A1、A2栋工程移交后，反诉原告在与快捷酒店商讨租赁房屋时，发现房屋外墙面渗水严重，终止了出租谈判合同。2017年12月19日反诉原告应反诉被告的要求，委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行检测，检测结果为：“湖南神龙丰综合物流园A1、A2栋现场抽测部位外墙做法不满足设计要求，且外墙多处渗水，未达到防水效果；湖南神龙丰综合物流园A1、A2栋卫生间未按设计要求设置防水层。”本案正是因为反诉被告没有按照外墙设计要求进行施工，导致外墙严重渗水、外墙瓷砖脱落及其他安全问题，反诉原告初步估计修复至少花费152万元，具体以鉴定结果为准。而涉案房屋的设计中，卫生间、地下室顶板均有防水的要求，但反诉被告漏做防水，应当向反诉原告赔偿损失。另外，反诉原告就整个工程进行检查，发现反诉被告根本未按照施工承包合同采购主材，现已发现主供水管以及电线、电器开关不符合合同要求，主供水管多处、多次出现爆裂现象，反诉被告应就主材不符合合同约定向原告赔偿损失，具体损失以鉴定为准。反诉原告就上述现场情况进行公证，花费6,000元，应由反诉被告承担。同时，因反诉被告施工质量存在严重问题导致反诉原告A1栋3、4、5、6层；A2栋5、6层至今无法使用，反诉被告应当赔偿并承担鉴定费。另外，原一审花费损失鉴定费50,349元，该损失也应当由反诉被告承担。综上所述，反诉被告的行为侵犯了反诉原告的合法权益，请求法院依法判决。反诉被告湘军公司拒绝答辩，并陈述如下理由：一、神龙丰公司反诉没有合法性。反诉原告此次重审的合法性依据湘潭中级人民法院（2020）湘03民再53号民事裁定书。但该裁定书重审的文字表述是外墙几处渗水的原因、性质，便于渗水矛盾的解决。原被告都应尊重维护裁定的效力，重审才有合法性，不是司法游戏、司法闹剧，避免我国司法十年解决不了几处外墙渗水拖欠工程尾款纠纷悲剧的发生（现已追讨欠付款六年）。二、湘军公司坚决不同意神龙丰公司以合法手段掩盖非法目的，拖欠工程款的反诉。（拖欠工程款已六年）湘军公司坚决反对不解决实体问题，被告谋取既得利益的非法反诉手段。湘军公司愿意按合同约定，对所建工程质量缺陷尽保修责任，保障神龙丰公司的合法权益。被告没有原告拒绝保修或保修解决不了外墙几处渗水的证据，就没有反诉的基础法律事实。三、《建设工程质量管理条例》规定了建设工程质量缺陷保修制度。被告没有反诉的基础法律事实。建设工程质量缺陷保修制度强制发包方与承包方有合同约定，只有当一方有违反、拒绝履行保修义务，另一方才有反诉要求赔偿的基础法律事实。被告历经三年诉讼至本诉庭审没有任何证据证明湘军公司拒绝按合同约定履行工程质量保修义务。人民法院据此应不支持神龙丰公司的反诉申请。四、被告反诉的请求超过诉讼时效。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织勘察、设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件。神龙丰公司反诉案涉工程建设行政主管部门、建设单位、承建单位、勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件的日期是2015年4月28日，至2017年4月28日二年诉讼时效期限届满，被告的反诉请求超过诉讼时效，人民法院依法不能同意。五、神龙丰公司反诉的七项请求都没有基础法律事实的说明。1、神龙丰公司反诉1至4项反诉请求超过诉讼时效，违反民事处分权不得违反法律规定的原则。原告湘军公司于2015年2月完成项目建设，神龙丰公司于2015年4月28日完成竣工验收。神龙丰公司与建设行政主管部门组织勘察、设计、施工、工程监理、承建单位等七单位签发的验收合格文件，其中包含了神龙丰公司法人签名的民事处分权不得反悔，包含了诉讼时效二年至2017年4月28日止，其中笫一项外墙渗水问题，原被告于2015年5月6日完成移交手续。被告神龙丰公司自述2015年2月28日就已发现外墙几处渗水，但此后2015年4月28日仍然同意竣工验收并办理了移交手续，应视为对原告履行完合同义务的认可。神龙丰公司在通过竣工验收合格使用后，发现外墙工程质量有缺陷，湘军公司留有293,655.62元质量保证金，神龙丰公司在保修期内可以要求湘军公司无偿保修，适用保修权利义务的履行。但神龙丰公司没有湘军公司拒绝保修或无保修能力解决外墙渗漏保修的证据，被告反诉就没有基础法律事实。2、被告反诉请求笫5至7项所诉的事由，神龙丰公司不是适格主体。自2015年9月30日涉案标的产权人是湘乡神龙丰置业有限公司，承租使用人A1栋是枫叶红美食业主龙四海，A2栋是起姣中医院。神龙丰公司已没有笫5至7项反诉请求的主体资格。神龙丰公司的鉴定、公证，湘军公司不知情，未参与，违反法定程序，没有基础法律事实，费用应由神龙丰公司自负。六、湘军公司拥有七单位签发的验收合格备案证，已完成了全面履行施工合同义务的举证。人民法院依据《建设工程质量管理条例》第十六条规定应认定：神龙丰公司与建设行政主管部门组织勘察、设计、施工、工程监理、承建单位等7单位签发的验收合格备案证，其工程质量合格，湘军公司已全面履行施工合同义务的法定证据效力，未经前置程序不得否认，人民法院依法定程序，不能支持神龙丰公司以建筑物的缺陷保修问题，否定其工程质量合格为由不承担合同约定的支付工程款、违约金、逾期利息。湘军公司诉请工程尾款及违约金、逾期约定利息依法应获得人民法院支持，并不同意神龙丰公司反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据包括《湖南神龙丰物流园第二期Ａ1栋工程施工承包合同》、《湖南神龙丰物流园第二期Ａ2栋工程施工承包合同》、《湖南神龙丰物流园第二期Ａ2栋工程施工补充合同》、《湖南神龙丰物流园第二期Ａ1竣工验收备案表》、《湖南神龙丰物流园第二期Ａ2竣工验收备案表》、《湖南神龙丰物流园第二期Ａ1、Ａ2栋备案证》、《移交手续》、《建筑工程结算审核书》、湘乡市不动产首次登记申请表，本院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告湘军公司提交的《湖南神龙丰物流有限公司湘军公司财务结算凭证》、《函告》、《湘军公司承建湖南神龙丰物流园Ａ1、Ａ2栋项目验收工程财务数据》，因被告神龙丰公司对欠付的工程款本金无异议，本院对双方结算、付款、催款等过程予以认定。2、湘军公司提交的《湖南神龙丰综合物流园Ａ1、Ａ2栋外墙渗水缺陷、建筑构造做法、外墙渗漏防治技术咨询报告》，有咨询公司盖章，且有专家辅助人员罗某、熊辉在湘潭市中级人民法院再审时出庭说明，该技术咨询报告与原告陈述、法律法规规定和建设工程质量保修制度相符，可以达到原告证明目的。3、原、被告各自提交的湘潭市中级人民法院再审开庭笔录，均有法院盖章，且内容基本吻合，本案对两份开庭笔录均予以认定。证人罗某在原湘潭中院再审过程中仅陈述湘军公司施工存在的缺陷系质量通病，没有达到设计图纸的要求并不代表未按图施工等内容，至于被告提问的刷防水胶是否治标不治本的问题，罗某仅回应有可能出现被告所说的情况，一般会约定保修期和缺陷责任期，故该庭审笔录无法达到被告证明目的。4、反诉原告神龙丰公司提交的《单项工程竣工结算汇总表》，本院认为该结算表只能体现结算过程，但并非最终结算结果，且无法反映出防水工程未做的原因。另外，神龙丰公司提交的附件2单位工程招标控制价／投标报价汇总表、附件3分部分项工程量清单计价表、附件4人工、主要材料、机械汇总表等证据，因原、被告签订的合同约定实行总价包干，且原、被告已实际结算，被告应按照结算款项进行支付，分项汇总表无法对抗最终实际结算款项，上述证据无法达到被告证明目的。至于反诉原告提交的何利辉证明，证人未出庭作证，其真实性无法核实，本院不予以认定。5、反诉原告神龙丰公司提交的2017年12月19日《湖南大学土木建筑工程检测报告》和反诉被告提交的2018年7月3日《湖南大学土木建筑工程检测报告》，该报告均是同一检测机构、相同检测评定人员作出，但神龙丰公司和湘军公司都只认可自己申请鉴定所作出的结论。经审核，神龙丰公司所提交的《湖南大学土木建筑工程检测报告》系湖南湖大土木建筑工程检测有限公司受神龙丰公司和湘乡神龙丰置业有限公司的委托，于2017年11月组织人员对神龙丰物流园Ａ1、Ａ2栋车道混凝土及外墙防水、卫生间防水工程质量进行检测，于2017年12月19日作出的报告。因车道混凝土强度与本案争议焦点无关，而卫生间防水未做系被告在施工过程中要求取消（有神龙丰公司当时的工程部部长予以证实），对这两个方面的检测结论本院在此不作评论；关于外墙防水的问题，湖南大学土木建筑工程检测有限公司的结论为：湖南神龙丰综合物流园Ａ1、Ａ2栋现场抽测部位外墙做法情况不满足设计要求，外墙多处渗水，未达到防水效果。上述检测报告作出之后，湘军公司又委托该检测机构就Ａ1、Ａ2栋外墙渗水进行检测评定，于2018年7月3日由相同的检测评定机构作出了外墙渗水情况已得到有效处理，可满足使用要求的检测评定结论。根据该检测评定机构陈述，检测结论是通过2017年12月28日、2018年3月9日、2018年3月22日和2018年4月23日四次对现场情况调查（现场调查均在连续几天下雨之后进行）而作出的。纵观上述两份检测报告，第二份报告的第一次现场调查日期为2017年12月28日，为第一份检测报告出具（2017年12月19日）之后的10天，第二份检测报告中记载的施工单位对外墙渗水的维修处理时间为2017年9月。检测单位作出第一份评定报告后，在施工单位未对外墙进行任何维修处理的情况下，检测单位又作出了截然相反的评定结论，这明显不符合常理，结合鉴定人罗某在湘潭中院再审时的证言，本院对上述两份检测评定报告均不予认定。6、反诉原告神龙丰公司提交的三十五张照片以及另行提交的照片和视频，经本院现场勘查，涉案建设工程确存在部分外墙渗水事实，但存在渗水事实并不足以对抗支付工程款的主合同义务，该证据无法达到神龙丰公司证明目的。7、反诉原告提交的湘潭市规划建筑院有限责任公司复函是关于施工前的设计说明，不能证实防水未做的原因，且其内容与本院对外委托的鉴定机构的陈述不一致，该公司为涉案工程的设计单位，要求其作出对自己不利的设计评价不符合常理，本院对该复函依法不予认定。8、神龙丰公司提交的湖南神龙丰物流园Ａ1、Ａ2栋建施02号图及建筑图集（图集编号11ＺＪ001）、湖南省神龙丰物流园Ａ1、Ａ2栋建施01号图及建筑图集（图集编号11ＺＪ311），该证据与本院查明的被告主动取消地下室、卫生间防水的事实不符，无法达到神龙丰公司证明目的。反诉被告湘军公司提交的贺建泽证人证言，证人已出庭质证，程序合法有效，其作为神龙丰公司聘请的工程部部长，陈述地下室、卫生间防水系神龙丰公司自行取消，即使案涉工程设计公司要求涉案工程做防水，但建设方自行取消防水行为由此产生的法律后果不应由施工方承担。故神龙丰公司另外提交的分部工程量清单计价表不能达到其证明目的，无论该价格是否准确，在原、被告已实际结算且被告神龙丰公司拒绝湘军公司进行卫生间、地下室防水层施工的事实基础上，再主张结算款未核减未作工程的价款不符合常理，本院不予采信。9、神龙丰公司提交的湘潭市湖湘公证处公证书［（2019）湘潭湖证内民第11736号］及公证费发票、湘潭市湖湘公证书［（2019）湘潭湖证内民字第11777号］及公证费发票、湖南吉利价格评估有限公司司评（2019）第299号价格评估报告书及鉴定费发票，本院对上述证据真实性予以认定，该证据仅能证明神龙丰公司曾向公证处申请证据保全以及向吉利价格评估有限公司申请价格评估的事实，其中神龙丰公司于2019年12月2日向湘潭市湖湘公证处申请公证，共花费6000元；于2019年7月申请湖南吉利价格评估有限公司进行评估，湘乡神龙丰置业有限公司作为被评估房屋的产权人支付评估费50349元。湖南吉利价格评估有限公司司评（2019）第299号价格评估报告书系神龙丰置业公司在本案原一审审理过中申请对房屋闲置损失做的鉴定，本院对该评估报告的真实性予以认定，但不能证明被告房屋的闲置与原告有直接的因果关系，故本院对被告的证明目的不予采纳。10、原、被告各自提交的租赁合同，原告提交的租赁合同，被告在原二审过程中对真实性无异议，本院予以认定；被告提交的租赁合同因无其他证据相佐证，且无合同相对方出庭佐证，本院对该证据不予认定。12、在本案开庭前，反诉原告神龙丰公司向本院申请对外墙渗水未达到防水效果应如何处理以及外墙防水重新的费用、地下室顶板防水施工是否达到设计要求、部分主材更换为合同约定主材的费用、房屋空置损失进行鉴定。开庭时合议庭评议后当庭驳回原告的鉴定申请，理由如下：对于反诉原告主张的对外墙渗水如何处理以及重做费用的鉴定、Ａ1、Ａ2栋地下室顶板防水施工是否达到设计要求的鉴定、水、电工程部分主材更换的费用鉴定申请，本院认为涉案工程已经竣工验收合格，根据合同法和建设工程司法解释的相关规定，竣工验收合格后产生的工程质量问题除地基基础和主体结构问题外，属于工程质量保修和消缺范围，对于上述问题的出现，建设方有权要求施工方先进行修复，如果施工方拒绝修复，才涉及相应的赔偿损失，此时才需要确定具体损失数额。但具体到本案中，湘军公司同意修复外墙渗水，神龙丰公司拒绝反诉被告的修复，其拒绝修复后可另行寻求途径救济，而不能直接要求鉴定、赔偿损失。而地下室顶板防水施工经查实未作的原因不在于湘军公司，水电工程部分主材的更换与建设工程质量问题无必然因果关系。基于上述理由，对反诉原告要求的前三项鉴定请求本院不予支持。第四项鉴定申请为对Ａ1栋3-6层、Ａ2栋5-6层房屋至今未投入使用的空置损失进行鉴定，这项鉴定在原审中已经进行过一次，根据原审鉴定中的相关材料，经本庭在庭前调解询问，涉案工程所建的房屋，反诉原告在2015年已经登记在湖南神龙丰置业有限公司名下，原审鉴定时也是基于湖南神龙丰置业有限公司的相关房屋闲置进行了损失鉴定，因此该项损失即便存在，也是属于湖南神龙丰置业有限公司的损失，反诉原告无权再基于建设工程施工合同主张该项损失。对反诉原告的这项鉴定申请本院亦不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告湘军公司和被告神龙丰公司经过招投标，于2013年9月29日签订《湖南神龙丰物流园第一期A1栋工程施工承包合同》，合同价款11,609,198.98元。2013年10月28日签订《湖南神龙丰物流园第一期A2栋工程施工承包合同》，合同价款17,075,229元。两份合同除第一部分合同协议书内容不一样外，第二部分通用合同条款和专用合同条款内容一致。2013年10月28日，双方还签订了《A2栋施工补充合同》，增加工程款100万元，以上合同价款29,684,427.98元。合同第二部分通用合同条款十五竣工结算（二）中约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。合同第三部分专用合同条款七条关于工程具体付款方式(二)约定：工程款在工程竣工验收结算备案后一个月内付款至结算总造价的60%；工程款余额在工程竣工验收合格(2015年4月28日)后一年后的一个月内(按国家标准留余的质量保修金除外)全部付清。履约保证金按工程施工进度比例形式返还，防水部分保修期为五年（质保金为总造价的1%）。2015年3月15日，湖南神龙丰物流园A1、A2栋通过竣工验收。2015年4月28日，申请竣工验收备案，神龙丰公司的法定代表人郑仁明在竣工验收备案表上签字认可。2015年5月6日原、被告完成工程交接，签订了书面的《移交手续》。2015年9月30日完成备案登记。2015年9月23日原、被告依照合同进行工程结算，签订《建筑工程结算审核书》，确认总造价29,365,562元。2016年1月7日，原、被告财务结算，确认欠工程款8,717,832元。2016年4月5日，原告湘军公司函告被告神龙丰公司，告知其付款日期临近，希望在2016年4月29日前付清工程款。2016年4月30日，被告支付了2,000,000元工程款。2016年5月14日，被告又支付了1,000,000元工程款。2016年5月28日，根据合同约定，按总造价29,365,562元的1%提留质保金293,655.62元。2017年1月1日，被告再次支付3,000,000元工程款。至此被告神龙丰公司还欠付工程款2,424,176.38元。后因被告神龙丰公司对工程质量有异议，称原告湘军公司外墙防水、卫生间防水、地下室防水未作，双方发生争议而拒绝付款。贺建泽曾是神龙丰物流园在建时神龙丰公司任命的工程部部长，称因临时改变房屋用途，被告神龙丰公司自行取消防水设计，故而未做卫生间和地下室防水。本案在原一审审理工程中，被告神龙丰公司申请对湖南神龙丰物流园A1、A2栋外墙防水、卫生间防水工程和房屋至今未投入使用的经济损失进行质量检测。经本院对外委托，2019年3月29日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司向本院书面复函，称根据委托内容及当事人提供的图纸资料，未在图纸上见到涉案房屋顶板防水做法，无法受理该案的委托。2019年8月12日，湖南财苑工程咨询有限公司向本院发出书面联络函，称因外墙设计无防水层，不存在做外墙防水，无法完成委托事项的鉴定。2019年8月19日，就神龙丰公司位于湘乡市经济开发区和Ａ2（3-6层）房屋2015年5月7日-2019年1月14日期间的空置损失，湖南吉利价格评估有限公司作出吉利司评（2019）第299号价格评估报告书，评定损失为5974826元，湘乡神龙丰置业有限公司支付了评估费50349元。2018年9月27日，原告湘军公司向湘乡市公证处申请对湘乡市经济开发区黄金大道旁的现有建筑物的闲置现状进行证据保全，湘乡市公证处对公证过程进行了拍摄，并出具了公证书。2019年12月2日，神龙丰公司向湖南省湘潭市湖湘公证处申请对物流园内A1、A2栋的外墙渗水、内墙发霉的现状进行保全证据公证，该公证处出具公证书，神龙丰公司此公证花费4,000元。同日，神龙丰公司还向该公证处申请对A1、A2栋第五层、第六层楼房间、走廊、电井、水井及地下室等位置安装的电线、电缆、开关、插座、给排水材料等主材品牌的现状进行保全证据公证，并由公证处出具公证书，神龙丰公司此公证花费2,000元。2020年11月13日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司就涉案工程基本情况出具《湖南神龙丰综合物流园A1、A2外墙渗水缺陷、建筑构造做法、外墙渗漏防治技术咨询报告》，该报告根据湘军公司委托，得出如下咨询意见：1、湖南神龙丰物流园A1、A2栋外墙渗水缺陷不属于影响主体结构安全的质量缺陷，属于保修内容，保修期为5年；2、湖南神龙丰物流有限公司盖章确认的《工程做法表》与湘潭市规划建设设计院2013年5月出具的《湖南省神龙丰物流园A1、A2栋建筑施工图建筑施工图设计总说明建筑消防设计说明工程做法表》一致；……湘潭市规划建筑设计院2013年5月出具的《湖南省神龙丰物流园A1、A2栋建筑施工图建筑施工图设计总说明建筑消防设计说明工程做法表》中外墙，采用的中南标准图集11ZJ001外墙13A中的做法未做“外墙整体防水设计”，相比较而言，对出现外墙渗漏类质量通病，原外墙设计做法少做了一道防渗设防。《湖南省住宅工程质量通病防治技术规程》DBJ43/T306-2014（2014年11月1日开始实施）中外墙、门窗防水做法有“外墙整体防水设计”改进设计要求。对外墙渗漏类质量通病从设计源头上进行了预防。2021年5月27日，本院征得原、被告同意，对神龙丰物流园A1栋第六层进行现场勘查，确认涉案工程确实存在外墙渗水现象。后本院提出由湘军公司无偿修复并承诺再保修五年，但被告神龙丰公司予以拒绝。另查明，涉案工程于2015年9月30日登记在湘乡神龙丰置业有限公司名下。本院认为，本案经原一审、二审、湘潭中院再审，对欠付的工程款2,424,176.38元以及反诉原告主张的地下室、卫生间防水工程未做系由其单方面取消、给水工程部分材料不符合合同约定不影响工程质量的事实均已查清，现本案主要争议焦点为反诉原告主张取消未做的地下室、卫生间防水工程的价款是否已予以核减、竣工验收合格后反诉原告主张的外墙渗水问题是否足以对抗工程款的给付、原告与反诉原告的诉求应如何处理等问题。1、关于反诉原告神龙丰公司主动取消的地下室、卫生间防水工程的价款是否予以核减的问题。反诉原告任命的工程部部长贺建泽已当庭陈述系神龙丰公司单方面主动取消该防水工程，湘军公司按照建设方要求进行施工不构成违约，无需承担违约责任。而原、被告在工程竣工验收后进行结算，既然系神龙丰公司主动取消该部分工程的防水层施工，在结算时不扣减该部分工程款不符合常理，本院对反诉原告的主张不予采信。况且神龙丰公司提交的未扣减地下室、卫生间防水工程费用的证人未到庭作证，在已经据实结算且结算款中确已扣除部分未做工程款的基础上，神龙丰公司的主张缺乏证据和事实支撑，本院不予支持。2、关于竣工验收合格后反诉原告主张的外墙渗水问题是否足以对抗工程款的给付的问题。原、被告之间已结算，涉案工程已竣工验收合格，原告湘军公司作为承包人有权主张发包人被告神龙丰公司支付剩余工程款。但神龙丰公司提出施工的涉案工程外墙渗水，不应支付剩余工程款，本院认为，被告答辩意见与法律规定以及查明的事实不符，不予采纳。具体理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。因此，工程验收合格，被告负有支付工程款的法定义务。根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》相关规定,建筑工程实行质量保修制度，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对发生的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。因此，建设工程竣工验收合格之后，出现的墙面渗漏问题，属于质量缺陷,是工程质量的保修问题,应通过施工保修责任解决。具体到本案中，湘军公司并未主张退还1%的质保金，现出现的渗水质量问题，神龙丰公司可以通过未退还的质保金维护自己的权利；另外，原、被双方在合同第十六条明确约定了工程保修期以及保修期内因承包人原因造成工程的缺陷、损坏的，承包人应负责修复并承担修复的费用（合同第十六条第（五）项约定），根据意思自治优先的原则，若出现地基基础工程和主体结构以外的质量问题，应按照约定首先由承包人进行修复。本院调解过程中湘军公司提供了自己具有“防水防腐保温工程专业承包贰级”的企业资质证书并承诺免费修复渗水问题，被告神龙丰公司予以拒绝，本院尊重被告自行处分的权利，但被告一方面拒绝修复一方面又以此为由拒付工程款，导致拖欠工程款达六年之久，明显对湘军公司不公平；况且，神龙丰公司支付了工程款并不导致自己权利受损，对于渗水的问题仍然可以通过质量保修制度得以保护。故神龙丰公司主张的外墙渗水问题不足以对抗支付工程款的主合同义务，本院对神龙丰该项抗辩主张不予支持。3、关于原告与反诉原告的诉求应如何处理的问题。关于本诉，涉案工程已竣工验收合格，湘军公司享有要求支付工程款的法定权利，对于其提出的要求被告支付剩余工程款2,424,176.38元的诉讼请求，本院予以支持。被告长期拖欠巨额工程款不支付，构成违约，应承担由此导致的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，原、被告双方在通用合同条款第十五条、专用合同条款第七条对欠付款利息以及工程款余额全部付清时间做了明确约定，应按照该约定支付欠付款利息。原告湘军公司主张的自2016年5月28日（合同约定应付清工程款之日）起至2018年7月31日之间的欠付款利息625,415元，经本院核实，并未超过合同约定的利息范围，本院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利息，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于2018年8月1日之后的逾期付款利息应分段予以计算，即2018年8月1日至2019年8月19日，以欠付的工程款2,424,176.38元为计算基础，按照合同约定的同期同类贷款基准利率的两倍予以计算，即违约金为：2,424,176.38元×4.75%÷360天×383天×2倍=245,010.16元；截至2019年8月19日应支付的利息合计为870,425.16元（625,415元+245,010.16元）；2019年8月20日至清偿之日止的利息以实际欠款2,424,176.38元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算。关于神龙丰公司的反诉请求，1、神龙丰公司要求湘军公司赔偿未作外墙渗水而重做的费用，虽然涉案工程部分外墙渗水属实，但外墙渗水按照法律规定属于质量保修范围，现神龙丰公司拖欠工程款时间达六年之久，在神龙丰公司明确拒绝湘军公司进行保修的前提下，神龙丰公司无权对湘军公司提其他诉求，对神龙丰公司该项反诉请求，本院不予支持。当然外墙渗水确实存在，神龙丰公司可以寻求其他权利救济，但不属于本案审理范围。2、神龙丰公司提出的湘军公司应赔偿未作卫生间防水、地下室顶板防水的费用，上文已分析，反诉原告主张不符合常理，本案无法采信，对此不予支持。3、神龙丰公司主张应赔偿部分主材不符合合同约定的损失，根据双方合同约定，材料采购时建设方监督采购过程，现涉案项目已竣工验收，即使存在实际使用的材料与合同约定不符的情形，建设方作为监督人在实际施工过程中并未提出异议，视为认可承包人使用相关材料品牌，现神龙丰公司并未提供证据证明该使用材料造成工程质量不合格，故对于其该鉴定申请以及反诉诉讼请求，本院均不予支持。4、关于神龙丰公司主张的涉案房屋空置损失，神龙丰公司已将涉案房屋登记在湘乡神龙丰置业有限公司名下，涉案房屋所有权人为该公司，且由湘乡神龙置业有限公司支付损失评估费50,349元，因此，神龙丰公司作为原建设方提出该项损失以及鉴定费的诉求主体不适格，本院不予支持。另外，神龙丰公司提交的现有证据也无法证实外墙渗水与房屋空置损失有必然的因果关系。5、神龙丰公司提出应由湘军公司承担申请证据保全的公证费6,000元，本院经审查后认为，原、被告各自申请证据保全的内容并非必需公证事项，双方主张权利方式不恰当，由此造成的损失应自行承担，故原、被告各自承担自己的公证费。综上所述，对于反诉原告的所有诉讼请求，本院均不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《建设工程质量管理条例》第二十六条之规定，判决如下：一、由被告湖南神龙丰物流有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告湖南湘军建筑工程有限公司支付工程款2,424,176.38元（不含质保金293,655.62元）。二、由被告湖南神龙丰物流有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告湖南湘军建筑工程有限公司支付2019年8月19日前的违约金870,425.16元；自2019年8月20日起至清偿之日止的违约金以实际欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的两倍计算违约利息损失。三、驳回反诉原告湖南神龙丰物流有限公司的诉讼请求。上述判决内容按指定期限履行，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费31,200元，反诉受理费减半收取12,080元，共计43,280元，由被告湖南神龙丰物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湘潭市中级人民法院。审 判 长  易再凌人民陪审员  徐加良人民陪审员  谭 丹二〇二一年八月十八日法官 助理  王 玉书 记 员  刘伟文附本案适用的法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同类贷款市场报价利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《建设工程质量管理条例》第三十九条建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。