北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9696号上诉人(原审原告、原审被告)：中智智人信息技术有限公司，住所地北京市海淀区上地五街七号三层302。法定代表人：王晓辉，董事长。委托诉讼代理人：曾丹，男，中智智人信息技术有限公司员工。委托诉讼代理人：藏克兰，北京市中永律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原审原告)：李振轩，男，1985年6月19日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：姚玉娟，北京杜克律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峥，北京杜克律师事务所律师。上诉人中智智人信息技术有限公司（以下简称中智公司）因与被上诉人李振轩劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初21806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中智公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中智公司无需支付李振轩违法解除劳动关系赔偿金188954.56元；2.撤销一审判决第三项，改判中智公司无需支付李振轩2019年1月1日至2019年6月24日期间的绩效工资16256.62元；3.本案诉讼费由李振轩负担。事实和理由：一、一审法院错误将李振轩岗位认定为质量控制部副经理。双方劳动合同约定李振轩的岗位为高级测试工程师，质量控制不是中智公司其后对其聘任的职务。由于中智公司机构调整，其所在部门被撤销，副经理的职务被免去是必然发生的，但是其高级测试工程师的岗位一直没有改变，工资待遇也并未降低。一审判决的认定混淆了岗位和职务，属于认定错误。李振轩明知部门被撤销的情况下，以不同意调岗降薪为由拒绝公司安排的正常培训和测评，导致中智公司向其发出17次书面一般违纪通知书和2次书面严重违纪通知书，已符合劳动合同及员工须知关于解除劳动合同的条件，中智公司属于合法解除劳动关系。二、一审法院错误的认定李振轩在中智公司的工龄包含其在中智财务咨询有限公司（以下简称中智财务公司）的工龄。首先，双方劳动合同中已经明确约定，发生经济赔偿的员工调入甲方前的社会工龄不计入补偿年限，该约定的原因是李振轩与中智公司已经就以往工龄问题达成一致，该条款是双方真实意思表示。其次，李振轩并非由中智财务公司安排进入中智公司，而是其在得知新设立的中智公司有测试工程师的岗位后经过面试入职，不属于“非本人原因从原单位被安排到新单位工作”的情况。三、一审法院错误的认定绩效奖金是必须发放的，根据中智公司规定，离职员工没有年终奖。年度绩效奖金的发放属于公司经营自主权，李振轩因严重违反公司规章制度于2019年6月24日被解除劳动关系，其无权享有2019年1月1日至2019年6月24日期间绩效奖金。李振轩辩称，同意一审判决，不同意中智公司的上诉请求和理由。中智公司是在未与李振轩协商一致的情况下调岗降薪并安排李振轩进行无理由的培训和测试工作，该工作及调岗降薪行为均违反劳动合同法及相关规定，中智公司构成违法解除劳动关系。劳动合同明确约定了李振轩的工作岗位为质量控制部副经理。关于工龄是否累计计算，李振轩提交的证据能够证明李振轩2015年入职中智财务公司，后被派遣到中智公司，两公司为关联公司，李振轩提交的OA截图也能够证明上述事项。李振轩提交的证据能够证明中智公司出具的薪资结构单明确表明绩效公司是工资组成部分，中智公司没有离职人员不发放绩效工资的规定。李振轩付出了劳动，应当获得相应的劳动报酬。中智公司向一审法院起诉请求：1.无需支付2019年1月1日至2019年6月24日期间绩效工资17005.9元；2.无需支付2019年1月1日至2019年6月24日期间未休年休假工资4343.78元；3.无需支付违法解除劳动合同赔偿金141715.92元。李振轩向一审法院起诉请求：中智公司支付违法解除劳动合同赔偿金188955元。一审法院认定事实：2015年9月22日，李振轩入职中智财务公司，双方签订劳动合同书，约定合同期限至2020年9月21日。2016年12月1日，李振轩与中智公司签订劳动合同书，约定合同期限至2021年11月30日，发生经济赔偿的员工调入中智公司前的社会工龄不计入补偿年限。李振轩的工作岗位为质量控制部副经理。中智财务公司为中智公司的股东。李振轩提交的OA系统个人基本信息页面显示李振轩的入职时间为2015年9月22日。2019年5月，中智公司撤销质量控制部。2019年6月10日，中智公司将李振轩免职，与李振轩协商调岗，中智公司安排李振轩进行培训和测试，李振轩不同意。中智公司主张李振轩玩手机。2019年6月24日，中智公司以严重违纪为由解除与李振轩的劳动关系。李振轩主张其2019年年假未休；中智公司主张李振轩2019年年假已休，但未举证。李振轩提交的2017年1月1日的薪资通知单显示李振轩的年薪为234733元，李振轩的工资构成为基本工资+职级工资+年终奖（绩效奖金）。李振轩提交的2019年5月的工资条显示其月工资为20785元。李振轩提交的薪酬及福利管理制度约定：技术序列月度核发工资88%，绩效奖金占比12%；年度内离职员工，当年工作未满6个月，无年终奖金。李振轩主张其离职前十二个月的平均工资为23619.32元；中智公司提交的工资条与李振轩的主张相符。李振轩向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中智公司支付赔偿金等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2019）第24178号裁决书裁决：1.中智公司支付2019年1月1日至2019年6月24日期间绩效工资17005.9元；2.中智公司支付2019年1月1日至2019年6月24日期间未休年假工资4343.78元；3.中智公司支付李振轩违法解除劳动关系赔偿金141715.92元；4.驳回李振轩的其他仲裁请求。李振轩、中智公司均不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位与劳动者就劳动合同内容的变更应协商一致；2019年6月，中智公司免除李振轩的职位，但并未与李振轩达成一致；中智公司的免职行为及安排李振轩培训和测试均缺乏依据；故此后中智公司以李振轩严重违纪解除与其的劳动关系亦没有法律依据，中智公司的解除行为违法，应支付李振轩违法解除劳动关系赔偿金。中智财务公司为中智公司的股东，双方系关联公司，且李振轩提交的OA系统个人基本信息页面亦显示李振轩的入职时间为2015年9月22日；故李振轩与中智公司签订的劳动合同中约定的李振轩调入中智公司前的社会工龄不计入补偿年限的约定，应不包含李振轩在中智财务公司工作的年限。中智公司应支付李振轩赔偿金188954.56元（23619.32元×4×2）。绩效奖金为李振轩的工资构成部分，中智公司规定离职人员没有年终奖违反规定，中智公司应支付李振轩2019年1月1日至2019年6月24日绩效工资16256.62元（20785元÷88%×12%÷21.75×16天＋20785元÷88%×12%×5）。中智公司未提交安排李振轩休年假的证据，应支付李振轩未休年假工资4343.78元（23619.32元÷21.75×2×2）。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定，判决：一、中智智人信息技术有限公司于判决生效后7日内支付李振轩违法解除劳动关系赔偿金188954.56元。二、中智智人信息技术有限公司于判决生效后7日内支付李振轩2019年未休年假工资4343.78元。三、中智智人信息技术有限公司于判决生效后7日内支付李振轩2019年1月1日至2019年6月24日期间绩效工资16256.62元。四、驳回李振轩的其他诉讼请求。五、驳回中智智人信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、中智公司是否构成违法解除劳动关系；二、如中智公司构成违法解除劳动关系，赔偿金应如何计算；三、中智公司应否支付李振轩绩效工资。关于争议焦点一，本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中智公司以李振轩严重违纪为由将李振轩辞退，根据上述规定中智公司应对解除劳动关系决定的事实依据及合法性承担举证责任。中智公司解除劳动关系的通知书载明其认定李振轩严重违纪的制度依据为员工手册，但其提交的证据并不足以证明该手册经过民主程序制定，亦不足以证明其曾向李振轩公示该制度且李振轩知晓该制度。故中智公司以李振轩严重违纪为由解除劳动关系依据不足，构成违法解除劳动关系。关于争议焦点二，中智公司违法解除劳动关系，应支付李振轩违法解除劳动关系赔偿金。关于赔偿金数额，中智公司主张不应合并计算李振轩在中智财务公司工作期间的工龄。本院认为，中智财务公司是中智公司的控股股东，李振轩提交的OA系统信息显示李振轩入职时间2015年9月22日，该内容能够与李振轩、中智财务公司签订的劳动合同载明聘用时间互相印证，应认定李振轩主张的其因非本人原因从中智财务公司被安排到中智公司工作具有高度可能性。中智公司虽然对此不予认可，但其并未提交充分相反证据，故一审法院在计算赔偿金时合并计算李振轩在中智财务公司工龄并无不当。经核算，一审法院计算的赔偿金数额正确，本院对此予以确认。关于争议焦点三，根据李振轩的薪资单，绩效奖金是李振轩的工资构成部分，中智公司规定离职人员不享受当年度绩效奖金不妥，且本案系中智公司违法解除劳动关系，故对中智公司要求不支付李振轩绩效奖金的上诉意见本院不予支持。综上所述，中智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中智智人信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 龚勇超二〇二一年八月十二日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波