江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3023号上诉人（一审原告）：黄娟娟，女，1987年11月15日生，汉族，户籍地安徽省芜湖市无为县，现住上海市松江区。被上诉人（一审被告）：常州艺彩品牌管理有限公司，统一社会信用代码91320412339158333H，住所地江苏省常州市武进国家高新技术产业开发区古方中路1号。法定代表人：顼世栋，系董事长。委托诉讼代理人：罗醒洲，男，1958年1月28日生，汉族，住江苏省常州市武进区，系公司法务。上诉人黄娟娟因与被上诉人常州艺彩品牌管理有限公司（以下简称艺彩公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2021)苏0412民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄娟娟上诉称，一、一审判决事实认定错误。1、一审判决认定“本案中，因疫情影响，被告由实体销售转型为网络销售，是企业应对疫情带来影响的积极自救之举，被告的经营模式与原告入职时的以实体销售为主的方式发生了重大变化”，无法律和事实依据，属事实认定错误。一审法院仅凭疫情和被上诉人单方提出的企业经营亏损、组织架构调整、裁员等无法证实的所谓事实，在未采纳上诉人质证意见及未取得充分证据的前提下，认定被上诉人“由实体店销售转型为网络销售”及被上诉人经营模式与上诉人入职时“以实体店销售为主的方式发生了重大变化”，违背客观事实。首先，劳动合同法第四十条第三项规定所指“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，”一般是指劳动合同履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立、企业进行转产，企业进行重大技术改造等客观事实，且己经发生，使员工原工作岗位不复存在的等情况。在互联网时代，传统实体企业增加网络销售是在市场环境下保持竞争能力的正当举措，无论是否存在疫情这一偶发性因素。被上诉人增加网络销售这一经营手段是其经营自主行为，并非客观情况发生重大变化导致，如果将实体销售企业增加网络销售这一企业经营常态之举就认定为经营模式重大变化，就会严重违背劳动合同法第四十条三项“无过失性辞退”的立法精神，有违诚实信用原则。其次，一审判决认定“被告由实体销售转型为网络销售”，缺乏事实依据。截止被上诉人违法解除劳动合同日止，该事实没有发生，甚至到上诉日止，被上诉人仍是一家以实体店销售为主的公司，上诉人工作岗位或同类岗位并非不复存在，也没有劳动合同无法继续履行的客观情况。一审法院对此事实没有查明。2、一审判决认定“被告根据实际情况调整原告岗位的举措具有合理性，且符合双方约定，因与原告未能就岗位变动达成一致，被告解除与原告的劳动合同符合法律规定”，无法律依据。首先，被上诉人调整上诉人岗位不具备合理性，不符合合同约定。该岗位调整并非基于劳动合同订立时的客观情况发生重大变化、劳动合同无法继续履行这一客观事实。另，劳动合同虽然约定“甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的岗位”，但依法变更岗位不是变更劳动合同主体，不是赋予被上诉人处分上诉人享有的劳动合同权利，不等于被上诉人任意指定一方与上诉人缔结劳动合同。因此，调岗通知不仅违反了双方约定，更无合理性。被上诉人与常州顶呱呱好播科技有限公司（以下简称顶呱呱公司）是两个独立的法人实体，根据合同相对性原理，被上诉人无权单方要求或与第三方顶呱呱公司达成一致要求上诉人到第三方报到上班。调岗通知实质是向上诉人发出的解除现有劳动合同关系，并与另一用工主体建立新的劳动关系的意思表示，应得到上诉人的承诺方可生效。被上诉人一审中辩称调岗是在“关联公司”之间，因此合法。一审法院不仅没有审查该“关联公司”的“关联”性，也没有审查关联公司之间调岗所依据的法律，根据“调岗通知”认定调岗举措存在合理性，没有法律根据。其次，被上诉人未能就岗位变动与上诉人达成一致，根本原因是调岗行为不合理、不合法，过错方是被上诉人。被上诉人滥用劳动合同法第四十条第三项之规定，单方违法解除劳动合同，依法应承担相应的法律后果。被上诉人强行处分上诉人劳动合同权利被拒绝后，理应与上诉人协商，根据合理诚信原则在被上诉人内部调岗。相反，被上诉人利用优势地位，不仅不与上诉人协商，反而在上诉人2019年分管区域业绩全公司排名第一、工作未有过错的情况下，先后设定停止上诉人职务、以上诉人不接受调岗、未能协商一致解除劳动合同等，强行解除劳动合同，达到不承担违法解除合同责任之目的。被上诉人与其工会联合制造虚假证据误导法庭，造成一审判决多个事实认定错误。综上，被上诉人以所谓劳动合同订立时的客观情况发生重大变化为由，单方调整上诉人岗位、违法解除劳动合同等一系列行为既有违诚实信用原则，也缺乏与上诉人平等、友善沟通的姿态。调整上诉人工作岗位缺乏合理性，解除劳动合同不遵守有关法律规定，依法应承担相应的法律后果。3、一审判决错误认定“因被告每月发放工资时均注明了含周六加班工资，应认定周六加班工资己发放”，无法律和事实依据。被上诉人在入职登记表中与上诉人约定月固定薪酬为15000元另加1000元住房补贴（该资料存于被上诉人处），后被上诉人在劳动合同中以“不低于常州市最低工资标准”等模糊条款、单方面在工资清单中将固定工资拆分为基本工资、岗位工资、绩效和加班工资等名目方式，规避用工赔偿风险、规避支付周六加班工资义务，但实际上被上诉人每月都按照15000元标准向上诉人发放固定薪酬，有月工资清单为证。由于每月实发薪酬与双方入职时约定的固定薪酬一致，因此，上诉人未曾就月发固定薪酬项目内容及金额提出异议。被上诉人一审辩称上诉人月度薪酬总额=月基本工资+月绩效考核薪酬（含加班），那么上诉人自入职以来每个月的绩效考核结果都是一样的吗？即使在被上诉人声称2019年业绩严重下滑、不确定上诉人周六是否加班的情况下，月发绩效薪酬也无变化，有悖常理。上诉人入职以来每年与被上诉人签订绩效考核责任书，以15000元作为月发固定薪酬，以季度或年度作为周期考核计算绩效薪酬。被上诉人从未对上诉人实施月度绩效考核并按月发放绩效薪酬和周六加班工资，也未提供每月对上诉人的绩效考核内容、结果以及加班工资计算依据。足以证明上诉人工资清单上每月所列的绩效工资（含加班工资）数额是被上诉人为逃避向上诉人支付加班工资义务设定的套路而己，周六加班工资依法应按照平时工资的150%计算支付，加班工资支付纠纷涉及到劳动者休息权和劳动报酬等主要权利，无论劳动合同约定还是实际履行，如果违反法律规定应认定无效。一审法院未尽加班工资支付事实调查，仅以“工资清单中岗位绩效工资一栏均注明含周六加班”认定“周六加班工资己发放”，既无事实更无法律依据，因此应依法认定周六加班工资未支付，支持上诉人一审支付周六加班工资的诉讼请求。二、一审判决适用法律错误。基于上述事实认定错误，一审法院适用法律错误。被上诉人违法解除劳动合同的事实清楚，证据充分，应依据劳动法第四十八条、第八十七条判令被上诉人承担违法解除劳动合同赔偿金。三、上诉人当庭网页查询顶呱呱公司法定代表人为钟林丽，最大股东为常州明德书院，两家公司法定代表人和最大股东均没有艺彩公司的法定代表人顼世栋的父亲顼同保。明德书院股份有限公司顼同保担任董事和总经理只是属于高管，明德书院法定代表人和股东中并没有顼同保，不能因为一家公司高管跟另一家公司法定代表人有父子关系就认定两家公司为相关联公司。请求判令：1、撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金96507元，改判支持一审原告第二项诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人艺彩公司辩称，一、因为疫情影响和电子商务业务飞速发展，以及直销业务、网红带货业务的发展对艺彩公司原来所实施的实体店经营业务产生了较大的冲击。2019年有1/3以上实体店关闭、大量人员分流，企业产生严重亏损，被上诉人在一审中已经提供了公司利润表、人员分流明细表予以证明。上诉人作为公司的管理人员应当是知道的。二、劳动合同中双方有明确约定，劳动合同第三条第一款载明，乙方应当根据甲方的要求经过协商从事销售工作，甲方根据工作需要按照合理诚信的原则可以依法变动乙方的工作岗位，即乙方应当要服从甲方的工作安排，接受被上诉人安排的工作岗位的变更。关于顶呱呱公司与被上诉人之间的关联性。上诉人在被上诉人工作多年，应当是清楚的。被上诉人一审中提供了顶呱呱公司与艺彩公司之间的投资关系的证据。顶呱呱公司投资人顼同保是艺彩公司法定代表人顼世栋的父亲，顼同保和顼世栋既是父子关系，也分别是两家公司实际控制人，顶呱呱公司和艺彩公司是关联关系。艺彩公司投资明德家政,明德家政投资常州明德书院股份有限公司，明德书院股份有限公司投资顶呱呱公司。证明被上诉人与顶呱呱公司之间存在投资关系，足以证明两家公司之间具有关联关系。三、被上诉人一审中提供的工资条从2018年的9月开始的。每月工资条最后一栏右方都有同样的字，即基本工资2020元，岗位绩效工资（含周六加班）12980元，本月工资基数15000元，这是钉钉系统每月生成的，明确说明在绩效工资中包含了周六加班工资。被上诉人一审中提供的工资条另一个版本中，工资表右下方都有对工资有疑问和确认工资无误这两个按钮、如果当事人对自己工资有疑问，可以按左边按钮，提出疑问，如果没有疑问，可以按右边按钮，或者是三天后自动生成确认。上诉人从来没有提出过疑问。证明上诉人明知周六加班工资已经在每月绩效工资中发放。请求驳回上诉，维持原判。一审原告黄娟娟向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、艺彩公司向黄娟娟支付违法解除劳动合同赔偿金136902元（91268/12*3倍*3个月*2）；2、艺彩公司向黄娟娟支付2019年4月11日-2020年4月7日间的加班工资71724元（15000元/21.75*200%*52）；3、本案诉讼费由艺彩公司承担。一审法院认定，黄娟娟于2017年9月到艺彩公司工作，双方于2017年9月7日签订了劳动合同。劳动合同约定，合同期限自2017年9月7日起至2020年9月8日止，黄娟娟从事销售工作，艺彩公司根据工作需要按照合理诚信原则可依法变动黄娟娟的工作岗位；劳动报酬为实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，基本工资确定为每月不低于最低工资标准；合同附件包括《劳动人事管理制度》、《员工薪酬管理制度》、《绩效考核管理制度》等已经经过公司公示的相关制度均作为劳动合同附件同步有效。2020年2月25日，艺彩公司向东华纺织集团工会委员会发出通知函，就包括黄娟娟在内的22名员工分流安置事项向工会通报，东华纺织集团工会委员会于2020年3月10日复函艺彩公司，同意艺彩公司对相关人员进行调岗、分流处理。2020年3月19日，艺彩公司下发了《关于黄娟娟职务变动的通知》，内容为“因公司组织结构调整，部分岗位分工及职能进行了整合，根据公司研究决定如下：黄娟娟不再担任南区区域总监职务，具体工作另行安排”。2020年3月20日，艺彩公司向黄娟娟发出书面调岗通知，内容为：“因公司2019年度经营下滑，2020年又受疫情影响，公司不得不进行组织结构调整、缩减人员编制，依据《劳动合同法》对相关人员进行调岗分流。公司与关联公司顶呱呱好播科技有限公司协商，调整您至该公司担任运营总监、原薪资待遇不变（15000元/月）。请您于2020年3月23日到顶呱呱好播科技有限公司到岗报到。”因黄娟娟未按通知要求到岗上班，艺彩公司于2020年3月26日向黄娟娟送达了《劳动合同解除通知》，并出具了终止（解除）劳动合同证明。2020年4月10日，黄娟娟向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于6月16日决定终结该案审理，黄娟娟遂诉至法院。另查明，黄娟娟在艺彩公司工作期间，担任南区区域总监职务。艺彩公司每月向员工发放工资时均通过钉钉软件向员工发送工资清单，其中向黄娟娟发送的工资清单中岗位绩效工资一栏均注明含周六加班。2019年4月至2020年3月，黄娟娟工资收入为180916.28元、奖金82012元，合计262928.28元，月平均为21910.69元。2019年常州市城镇私营单位就业人员年平均工资为64338元、月平均为5361.5元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除与劳动者订立的劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，因受疫情影响，艺彩公司由实体店销售转型为网络销售，是企业应对疫情影响采取的积极自救之举，艺彩公司经营模式与黄娟娟入职时以实体销售为主的方式发生了重大变化。双方在劳动合同中对调整工作岗位有约定，艺彩公司根据实际情况调整黄娟娟岗位的举措具有合理性且符合双方约定。因与黄娟娟未能就岗位变动达成一致，艺彩公司解除与黄娟娟的劳动合同符合法律规定，故黄娟娟要求艺彩公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，不予支持。艺彩公司依法应支付经济补偿金，因黄娟娟月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，补偿金标准应按上年度职工月平均工资三倍即16084.5元确定。对黄娟娟主张的周六加班工资，因艺彩公司每月发放工资时均注明了含周六加班，应认定周六加班工资已发放，故对黄娟娟的该诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、艺彩公司于本判决发生法律效力之日起一次性支付黄娟娟解除劳动合同的经济补偿金48253.5元。二、驳回黄娟娟的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由艺彩公司负担。本院审理过程中，上诉人提供了以下证据：1、2018年华东区绩效考核办法复印件，证明上诉人的月发薪酬为固定值15000元，不包含绩效考核薪酬、加班工资。2、绩效考核方案（2019年）原件，证明上诉人月发薪酬为固定值15000元，不包含绩效考核薪酬、加班工资。被上诉人质证称，真实性予以确认，证明目的不予认可，该证据不能证明上诉人主张的绩效考核中不包含加班工资的内容，该证据没有一处描述上诉人工资15000元不包含周六加班工资。一审判决认定的事实有相应证据予以佐证，本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位对劳动者作出岗位调整，涉及企业的经营管理自主权范畴，法律应具有更多的弹性和张力，不能一概否认用人单位根据实际情形对其员工工作岗位的“合理性”调整。一方面，依据劳动关系的本质，从订立劳动合同之时，劳动者即已处于用人单位的指挥和管理下；另一方面，一些用人单位为了完善员工的个人职业发展，找寻更适合其工作的岗位，或为了让其更好地锻炼，常实行轮岗培训制度，使员工的工作岗位处于一个相对变动的状态中。因而，应允许用人单位基于业务经营需要或对员工业务能力提升的考量等原因，在特定情形下对劳动者的工作岗位进行合理的调整，这属于用人单位的用工自主权范畴，法院不宜介入审查。但在劳动者岗位的调整导致劳动合同的内容发生变更，按照我国劳动法规定的劳动合同变更应经双方协商一致的原则，法院则有权实体审查用人单位调整劳动者的岗位是否具有“合理性”。用人单位内部调岗调薪权的合理性审查可考虑以下五个方面：第一，调岗调薪是否为企业经营所必需，用人单位为了企业经营的客观需要可以进行必要的调整，此种需要即包括企业内部经营状况或经营方针，也包括企业经营的客观环境和市场状态；第二，调岗调薪是否符合劳动者的工作技能，用人单位对劳动者岗位和薪酬的调整应根据劳动者的个人能力、长期工作表现、工作岗位是否为劳动者体能或技能所能胜任等方面综合考量后所采取的经营自主权行为；第三，调岗调薪是否违反劳动合同约定，用人单位对劳动者进行调整的前提要符合劳动合同的约定，不能违反劳动合同的明确约定，也不能违反劳动合同签订的基本精神，且应符合劳动合同变更的形式要求；第四，调岗调薪的幅度是否明显不合理，用人单位对于劳动者的薪资报酬和工作条件不能作出明显不利的变更，如工作地点调换不同城市、薪资报酬大幅降低、劳动条件不能达到工作岗位基本要求等方面；第五，调岗调薪的对象是否具有针对性，用人单位不能为了达到对某一位劳动者进行调整的目的而有针对性地设置一些考试考核，尤其是用人单位认为劳动者不能胜任工作要求时，其所进行的考试考核应具有一定的普适性和常规性。本案中，艺彩公司调整黄娟娟的岗位，与黄娟娟进行了协商，且承诺调岗之后薪资待遇不变，既符合双方签订的劳动合同中的约定，也符合艺彩公司受疫情、网络销售冲击由实体店销售转型为网络销售等劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的因素，因此一审判决认定艺彩公司解除与黄娟娟的劳动合同符合法律规定，并无不当。关于顶呱呱公司与艺彩公司之间是否系关联公司的问题，艺彩公司在一审中已经提供了工商登记资料等证据，并在案件中进行了说明，黄娟娟认为顶呱呱公司与艺彩公司之间并非关联公司，仅做简单否认，并非提交实质证据予以证明，故该项上诉理由，本院不予支持。关于黄娟娟主张的加班工资的问题。由于艺彩公司每月发放工资时均注明了含周六加班，因此一审判决认定周六加班工资已发放，故对黄娟娟的该诉讼请求不予支持，有事实依据，并无不当。综上，上诉人黄娟娟的上诉请求和上诉理由，不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二一年八月十一日书记员 谢柯婷