贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1305号上诉人（原审被告）：安顺黄铺物流园区综合服务有限公司，统一社会信用代码：91520490MA6DK2TT6R。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区幺铺镇青方村。法定代表人：沈弘昆，该公司执行董事。委托代理人：杨澜，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：师国康，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州拼的科技有限公司，统一社会信用代码：91520115356323791W。住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B508室。法定代表人：夏昆，系公司总经理。委托代理人：徐俊，贵州三度律师事务所律师。代理权限为一般授权。上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司因与被上诉人贵州拼的科技有限公司合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2021）黔0402民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初1815号《民事判决书》，依法改判驳回原告诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未实际深入审查双方合作模式，未对上诉人在整个游乐场中的地位进行了解就简单认定上诉人与被上诉人之间的合作模式属于所谓的“联营”错误。合伙型联营：是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间共同出资、共同经营，但不具备法人条件，联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。而本案中既不存在共同出资的情况，也不存在共同经营的情况。首先，关于是否存在共同出资的问题，上诉人提供自己场地给被上诉人用于经营水上乐园项目，系因上诉人作为招商方为了将游乐园炒热而采取的一种合作方式，利润的分配采取合同约定的分成的方式进行，如此才能够充分的保障上诉人的基本利益，被上诉人借用上诉人土地经营水上乐园项目的行为并非联营中的出资。其次，关于是否存在共同经营的问题。整个水上乐园场地的施工、设计图纸、经营模式等方式均由被上诉人独自确定和完成，上诉人没有任何干预的资格，而上诉人收取整个园区的门票后与各个商家按约定的分配方式仅仅是双方对收益如何分配予以确认的方式。上诉人作为国有公司，保证企业盈利是任何国有企业的基本要求，但并非一审判决中所认定的“联营”。再次，关于《糖果时代·水上乐园联营合同》名称虽为“联营”之名，但实质并非合伙联营，合同约定内容：水上乐园项目更新、环境改造施工及项目日常运营由乙方全权负责，甲方予以相应的配合；合作期限水上乐园的经营权及乙方投资改造添购的设备及固定建筑所有权归属乙方，水上乐园场地的所有权仍属于甲方等约定，均可以明确看出被上诉人的经营甲方是没有任何干预的权利的，即不存在共同经营的情况。最后，关于双方约定的盈利分配方式为根据年运营收入按照比例进行分配的方式也是双方契约自由的表示，一是为了促进被上诉人创新经营方式、提高收入的方式；二是在经营情况良好的情况下保障增加国有资金收入的方式；三是该分配方式与所谓“联营”是没有任何关系的。至于合同约定中的甲方（上诉人）有部分配合乙方（被上诉人）的义务，系因为场所是属于甲方的，包括水、电等费用都需要由上诉人来交付，且甲方是招商方，有义务提供相应的招商服务，但无论如何也不符合所谓的“联营”。二、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的“《糖果时代·水上乐园联营合同》第二条合作方式中第7款，确认无效”的判决是没有事实依据和法律依据的。首先，一审法院认定该条款无效的主要依据是已经失效的《最高人民法院的通知》第四条，即“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”但其前提首先为“联营”，才能适用该条款。其次，只要合同内容不违反社会公平、损害国家利益和社会公共利益，法律就应当允许并加以保护。合同中的保障条款并没有违反社会公平、损害国家利益和社会公共利益，应当属于自愿原则的保护范围。《最高人民法院关于印发的通知》已失效，被《中华人民共和国民法典》所取代，该司法解释中关于联营合同的适用已经不符合现阶段我国经济发展的法律规范，且其法律效力明显低于《中华人民共和国民法典》。再次，如果当事人自愿选择某种行为，即使从客观上看利益不均衡，也不是对公平的违反。被上诉人参与该项目前是反复对项目情况开展调查的，在了解到其收益和前景后才反复要求参与水区的改造。双方签订合同的前提条件就是必须要充分保障上诉人的利益，才会签订《糖果时代·水上乐园联营合同》中第二条合作方式中第7款的保障性条款。但被上诉人在全部知晓该条款及风险的情况下仍然签订，应当受到该条款的约束，被上诉人在达不到自己目的的情况下又诉请法院请求该条款无效，以此逃避应当承担的赔偿责任，是极不诚信的，若法院支持了该行为，与我国社主义会核心价值观是相违背的，势必在社会上起到不良影响。三、大型游乐场面积大、项目多，各项目彼此促进，彼此影响，势必要有统一的规划和管理，故造成上诉人对承租方或合作方有更多的干预行为，但干预的往往是承租人或经营者经营行为以外部分，如项目安全、统一收费等等，对于游乐项目具体经营的业务是不干预的，从合同中约定的内容和实际履行情况均无法体现有共担风险、共同经营的情况。被上诉人法人在后期与上诉人谈结算事宜时均是认可40万元保障条款的事实，也可以证明双方签订合同时双方的真实意思表示，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人性质属于国有控股有限责任公司，其经营管理过程必须要考虑保证国有资产不流失，在被上诉人进入水上乐园经营过程之前是属于上诉人独自经营管理，利润可观，被上诉人参与进入水上乐园项目也是经过充分的了解和调研，双方签订的40万元的保障条款是被上诉人对水上乐园项目经营的前提条件，否则根本没有理由让被上诉人进入该项目，上诉人与被上诉人之间更不是所谓的“联营”性质。被上诉人贵州拼的科技有限公司答辩称，被答辩人否认联营的理由不能成立，案涉合同本身就已证明了双方的联营关系，案涉合同中出现“联营”的措施就有三处，还多次出现“营业款分成”和“双方按月按比例分配”等表述足以反驳上诉人否定联营关系否定的主张。被答辩人认为其没有共同出资亦是不能成立的，土地使用权、实物等均是出资的形式。案涉合同签订及履行也是在民法典施行前，依法应适用《最高人民法院的通知》的规定认定案涉争议条款无效。原审原告贵州拼的科技有限公司向原审法院提出诉讼请求：请求依法判决《糖果时代·水上乐园联营合同》第二条（合作方式）第7条款无效。原审法院认定事实：2018年5月28日原告贵州拼的科技有限公司与被告安顺黄铺物流园区综合服务有限公司签订《糖果时代·水上乐园联营合同》，合同约定项目名称为：“糖果时代-水上乐园合作经营项目”；合作期限为三年即“2018年7月14日至2021年6月30日止”；其中合作方式为“1、双方决定联营水上乐园。由乙方（即原告）投入资金对甲方（即被告）原水区进行项目更新及环境改造。2、水上乐园项目更新、环境改造施工及项目日常运营由乙方全权负责，甲方予以相应配合，计划于2018年7月1日前完工并接待运营。3、甲方提供位于安顺市经济技术开发区作为联营合作的经营场地，合作期间水上乐园的经营权及乙方投资改造添购的设备及固定建筑所有权归属乙方，水上乐园场地的所有权仍属于甲方。…5、水上乐园营业收入款25日进行结算，扣除当月水上乐园水费、电费费用，所余营业收入视为营业分成，由甲乙双方按月按比例分配；6、当乙方年运营总收入低于玖拾万元时，甲乙双方营业分成比例各为50%；当乙方年运营总收入高于玖拾万元（含玖拾万元整）时，甲方营业分成为40%，乙方营业分成为60%（乙方年运营总收入是指乙方运营水上乐园期间，通过甲方财务管理系统所产生的年度总营业收入）。7、为保障甲方原有经营利益，乙方承诺甲方分取的年营业分成总金额不低于肆拾万元，不足部分由乙方于本年度最后一个月补齐；若最后一月收入不足以补足甲方应收的40万元，则由乙方在30个工作日内将不足部分支付给甲方。为防止纠纷，当年度项目运营期间，乙方每月先按50%的比例分取营业分成，如乙方达到年运营总收入玖拾万元的目标时，甲方与乙方完成结算，按合同第二条第6项之约定，于当月补还乙方相应的营业分成款。8、合作联营第一年度，甲方给予乙方肆万元广宣运营费用支持，该款项于项目营业后的第一个月支付给乙方。9、水上乐园出现游客受伤赔偿状况时，由乙方先行垫付医药费和赔偿金，甲方完成保险赔付后，按双方分成比例结算。10、乙方在水上乐园内可自营商品销售和配套餐饮服务，自营商品销售和配套餐饮服务的收入不计入双方分成收入。11、增设的收银刷卡设备，经乙方确认数量后由甲方提前采购后，在下次分成中按比例扣除相应款项。”合同签订后，原告贵州拼的科技有限公司按合同约定，对原水上乐园进行更新及环境改造完成后，于2018年7月15日开始正式营业至2019年8月，双方在合作联营中，由被告安顺黄铺物流园区综合服务有限公司对经营项目的门票等收入统一管理收取。由于水上乐园具有季节性，营业期间相应受限，且有其他游乐项目新建等客观原因，出现了游客减少的情况，营业收入比上一年度逐年大幅度减少。因不能按合同约定履行，双方产生矛盾。多次协商未果后，原告诉至法院。原审法院认为：依法成立的合同，受到法律保护。双方当事人应当按照诚实信用的原则履行合同义务。本案原、被告订立书面合同，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应受到法律保护。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”本案中，原、被告作为法人之间的联营是为了取得联营的盈利，双方签订的《糖果时代·水上乐园联营合同》系契约合伙型联营。《民法典》第九百七十二条规定“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案被告安顺黄铺物流园区综合服务有限公司对经营项目的门票等收入统一管理收取。参与了经营管理，但双方签订的合同只对盈利分成比例进行了约定，对亏损分担并未约定。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。…”综上所述，本案合同中约定的“7、为保障甲方原有经营利益，乙方承诺甲方分取的年营业分成总金额不低于肆拾万元，不足部分由乙方于本年度最后一个月补齐；若最后一月收入不足以补足甲方应收的40万元，则由乙方在30个工作日内将不足部分支付给甲方。…”属于保底条款，应确认无效。被告黄铺物流园区综合服务公司辩称双方签订的合同性质不属于联营性质的合同，且被告属于国有控股公司，保障国有资产的保值和增值是法定的义务。在整个的合作，被告没有干预原告的内部事务，仅有统一收费的情况存在，是为了提供服务的理由，因在合同履行中，双方系契约合伙型联营，都具有赢利的目的，不能只享有盈利而不承担联营的亏损责任。合同约定违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，故被告的理由，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第九百六十七条、第九百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，判决如下：原告贵州拼的科技有限公司与被告安顺黄铺物流园区综合服务有限公司签订的《糖果时代·水上乐园联营合同》第二条合作方式中第7款，确认无效。案件受理费50元，减半收取25元，由被告安顺黄铺物流园区综合服务有限公司负担。二审中，被上诉人提交了在企业查询网上查询到的贵州拼的科技有限公司企业信息，拟证明其具有国有股份，上诉人质证认为与本案没有关联性，本院认为，该份证据与本案没有关联性，不予采信。二审经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉《糖果时代·水上乐园联营合同》第二条合作方式中第7款是否有效？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，案涉《糖果时代·水上乐园联营合同》签订时间为2018年5月28日，上诉人与被上诉人亦认可案涉水上项目运营到时间为2019年8月，后处于停运状态。因此，本案依法应适用民法典施行前的法律及司法解释规定。本案中，上诉人主张双方不是联营的关系，首先，从双方签订的合同来看，即明确为联营合同，合作方式亦明确表述为“双方决定合作联营水上乐园”，且合同中多次出现“联营”表述，如非联营关系，双方在签订合同时即不会使用联营合同表述。其次，关于共同出资和共同经营，案涉合同约定上诉人提供案涉合同履行的场地、负责乐园营业所须具备的资质、配合项目开展营销宣传、收费统一由上诉人方进行、按比例分取营业款，关于水上乐园的管理第1点合同还明确“水上乐园由甲乙双方共同管理”等，均能体现双方存在共同出资和共同经营的特征。因此，上诉人主张双方不存在联营关系主张不能成立。根据《最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知》第四条关于联营合同中的保底条款问题（一）“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”本案中，案涉《糖果时代·水上乐园联营合同》第二条合作方式中第7点约定“为保障甲方原有经营利益，乙方承诺甲方分取的年营业分成总金额不低于肆拾万元，不足部分由乙方于本年度最后一个月补齐；若最后一月收入不足以补足甲方应收的40万元，则由乙方在30个工作日内将不足部分支付给甲方。…”，该约定符合以上解答中认定的“在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”的情形，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，故该条规定依法应确认为无效。综上所述，上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司承担。上诉人（一审被告）：安顺黄铺物流园区综合服务有限公司，被上诉人（一审原告）：贵州拼的科技有限公司，上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司因与被上诉人（应诉方）合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，因涉及……不开庭进行了审理。上诉人（一审被告）安顺黄铺物流园区综合服务有限公司的法定代表人沈弘昆，被上诉人（一审原告）贵州拼的科技有限公司的法定代表人夏昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安顺黄铺物流园区综合服务有限公司上诉请求：（上诉请求）事实和理由：（上诉理由）（应诉方）辩称，（答辩意见）×××述称，……。（原审起诉方）向一审法院起诉请求：（原审诉称事实）。一审法院认定事实：（原审审理查明）。一审法院认为，贵州拼的科技有限公司向法院提出诉讼请求：（诉讼请求）（事实与理由）安顺黄铺物流园区综合服务有限公司辩称，（答辩意见）经审理查明：（无争议事实）以上事实有原告提交的（起诉方证据），被告提交的（应诉方证据）等证据及当事人陈述在案佐证。结合查明的事实及双方的诉辩主张，法院对原告的各项诉讼主张评判如下：（裁判理由）（法条依据）（裁判结果）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25.00元，由贵州拼的科技有限公司／安顺黄铺物流园区综合服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。本院认为，……。综上所述，安顺黄铺物流园区综合服务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国×××法》第×条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初1815号民事判决第×项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初1815号民事判决第×项；三、变更贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初1815号民事判决第×项为……；四、……。一审案件受理费……元，由……负担。二审案件受理费（案件受理费）元，由……负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 谢 伟审判员 朱俊蓉二〇二一年八月五日书记员 郭 敏审判长 杨 虹审判员 朱俊蓉审判员 谢 伟二〇二一年七月二十二日书记员 郭 敏