山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3779号上诉人（原审原告）：烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市莱山区东方大街83号3区4层。法定代表人：迟正辉，董事长。委托诉讼代理人：宋旭，山东谷源律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕雅静，山东谷源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳衡新房地产开发有限公司，住所地山东省海阳市凤城街道驻地海防路。法定代表人：袁淑芳，董事长。委托诉讼代理人：刘伟，男，该公司经理。委托诉讼代理人：刘云海，山东息相通律师事务所律师。上诉人烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司（以下简称隆丰公司）因与被上诉人海阳衡新房地产开发有限公司（以下简称衡新公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服海阳市人民法院(2020)鲁0687民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆丰公司上诉请求：一、依法改判支持上诉人全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律均严重错误。(一)上诉人在本案中主张双方之间的《合作开发合同》已在2018年6月29日解除。在上诉人提出要求解除《合作开发合同》时，一审在2020年9月17日第二次庭审中已要求上诉人明确《合作开发合同》解除的时间点，法庭及双方在前两次庭审中也是围绕上诉人主张的2018年6月29日解除合同是否成立进行了举证、质证和调查。一审法院认为上诉人并未明确诉讼请求为“确认《合作开发合同》在2018年6月29日解除”，进而未审理上诉人所主张的2018年6月29日解除合同是否成立，并作出对上诉人不利的判决，显然是错误的。本案应审理2018年6月29日上诉人提出解除《合作开发合同》的理由是否成立，至于之后导致合同解除的事由是否消除，对于上诉人主张的《合作开发合同》在2018年6月29日已解除的理由是否成立，或者说合同已解除的既定事实不具有溯及力，不存在上诉人需变更或再次明确诉请的情形，上诉人在答复一审法院《合作开发合同》解除时间点的陈述时就是明确诉讼请求的内容。1、本案上诉人起诉的时间是2018年7年11日，上诉人之前的诉讼及发回重审第一次庭审中围绕主张的《合作开发合同》应在2018年6月29日解除进行了举证，被上诉人予以质证和辩解。在2020年9月17日第二次庭审中针对合同解除的时间，法庭要求上诉人明确“原告，你方主张是何时解除《合作开发合同》”，上诉人明确是：“2018年6月29日。”对这一主张，应是上诉人明确了本案诉讼请求即是要求审理并确认上诉人提出的《合作开发合同》在2018年6月29日解除的请求是否成立。一审判决脱离庭审笔录中上诉人的真实意思，歪曲了上诉人请求的本意。2、双方签订的《合作开发合同》第二条明确约定被上诉人将蓝海假日一期12、14号楼转让给上诉人开发、建设并销售，2013年5月31日前被上诉人应当为上诉人办理土地证、房产证。但是被上诉人自2011年8月1日私自抵押涉案土地，导致12、14号楼至2020年9月16日前一直处于查封状态。不论双方是合作开发关系，还是土地使用权转让关系，均因涉案房屋的查封及土地的抵押，无法实现上诉人合法正常对外销售的合同目的。根据《合同法》第九十四条之规定，上诉人在2013年5月31日后即享有法定解除权。因此，上诉人在2018年6月29日提出解除合同并送达被上诉人，已产生了合同解除的法律效力。被上诉人在一审也认可收到相关通知。一审法院未对双方争议的2018年6月29日之前上诉人是否已具有解除合同的权利予以认定，反而以上诉人起诉多年变化后的事实认为上诉人主张的合同已解除不符合相关条件，明显有悖事实与法律。3、一审判决认定：“隆丰公司关于涉案房产被查封而无法销售的解除合同事由已消除，隆丰公司提起诉讼要求解除合同的主要事实发生变更，经本院释明，隆丰公司对其诉讼请求拒不变更。”不符合事实。首先，如前所述，上诉人在庭审中针对法庭的询问，已经明确诉讼请求为《合作开发合同》应是在2018年6月29日解除，上诉人诉请依据的事实在2018年6月29日之前并未发生改变，庭审中上诉人已非常明确地向法庭表明了主张解除的时间，应是对诉请的明确，无需再变更或再明确诉请。至于经过多次审理后的2020年9月16日之后的事实并不能影响上诉人此前提出的诉请是否成立，这一事后行为也不符合法律规定法庭需向当事人释明变更此前诉请的情形。其次，被上诉人的违约行为在2018年6月29日前已经成立，违约后果及给上诉人造成的巨大损失已无法挽回，现即使导致合同解除的事由消除，也不能逆转之前已经产生的法律后果，更不能因此认为上诉人在2018年6月提出解除合同的理由不成立。况且一审法院认为已消除的事实是在重审中。如依一审法院的认定，法律对于解除合同后有异议一方应在法定期限主张权利的期限规定将无适用余地。最后，因被上诉人未依约于2013年5月31日前将包括土地证、房产证在内的所有手续办齐，未办理竣工验收手续，上诉人迟迟无法销售涉案房产，致使上诉人陷入经营困境，企业已停止经营，资质证书也于2014年8月31日过期，上诉人已不具备继续履行《合作开发合同》的条件。且现在市场环境已发生重大改变，远不是合同约定的2013年的房地产销售境况，且涉案土地仍处于抵押状态，不具有继续履行合同的可行性。(二)被上诉人在未告知上诉人的情况下，将约定转让给上诉人的土地使用权进行抵押，并因自身纠纷导致上诉人开发的房产被查封多年，致使合同目的无法实现，上诉人在2018年6月29日依法通知解除合同，应予认定。一审法院在上诉人起诉经历多年的审理后，以新的事实作为依据否定上诉人2018年6月28日解除合同的理由成立，并认为上诉人是要求以现有事实来主张解除合同，显然是错误的。1、即使认定双方之间系建设用地使用权转让关系，双方所签合同的目的也是上诉人要取得土地使用权，有权依法对外进行销售，可以回收房款，但因涉案房屋被查封，土地被抵押，上诉人已无法正常对外销售，无法为购房者办理房产登记手续，上述合同目的在上诉人发出解除通知时显然是无法实现，而且在起诉时也并没有发生本质的变化。虽然原一审认定合同无效导致案件发回重审，但责任并不在上诉人，更不应以此后变化的事实作为否定上诉人所提2018年6月29日合同解除的主张。2、一审判决认为：“因隆丰公司不要求将12号楼和14号楼土地使用权转让登记至隆丰公司，被抵押的土地使用权的权利人为衡新公司，衡新公司有权将其整宗土地使用权进行抵押担保，隆丰公司在签订《合作开发合同》且不要求变更土地使用权登记时，应当预见土地使用权流转的情形，故土地使用权抵押不构成衡新公司在履行《合作开发合同》过程中的单方违约。”该认定明显自相矛盾，抵押的事实恰恰证明被上诉人违约，而且抵押对上诉人对外销售是有直接影响的，影响了上诉人实现合同目的。3、《合作开发合同》第二条、第三条、第七条明确约定，被上诉人将12、14号楼转让给上诉人开发、建设并销售，由被上诉人负责办理与政府部门和职能部门的所有手续，并承担所有费用，房产证、土地证于2013年5月31日前办齐。可见，由被上诉人办理所有手续已保证上诉人能正常销售涉案房产是被上诉人的义务，上诉人向被上诉人支付转让款获得土地使用权以开发、建设并销售涉案房产获取经济利益是上诉人签订该合同的根本目的，但因被上诉人的原因将土地抵押、房产被查封，被上诉人在长达近八年的时间甚至至今都无法办理土地证、房产证，违约状态持续存在。综上，本案审理的焦点应是上诉人在2018年6月29日提出解除合同是否成立，而不应以多年后变化的事实来反推上诉人当时提出解除的事实或理由不成立，更不应理解为上诉人是要求法院依据现有的事实来审查涉案合同应否解除。二、在上诉人已经在庭审中对诉讼请求予以明确的情况下，一审法院无正当理由，恣意更换主审法官，而且对上诉人的请求恶意曲解，程序严重违法，涉嫌枉法裁判。2020年9月17日，本案第二次庭审全部程序已结束，原主审法官于明翠当庭告知双方计划定于9月27日开庭(宣判)，后又改口说向领导汇报后再确定(宣判)日期，但此后法院未迟迟未通知宣判。11月21日，代理人收到法院发送的短信通知11月27日下午三点开庭，主审法官无任何理由地变更为姜同波，当日晚七点半庭审结束。12月11日，代理人收到了一审法院11月27日就已作出的民事判决书。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。双方当事人均未提出对主审法官的回避申请，而一审法院明显违背上述法律规定，在没有任何回避事由的情形下，以极不符合常理的方式临时更换法官，并在没有开庭当天就已做好了判决书。上诉人完全有理由相信庭审已流于形式，存在先判后审的枉法情形，一审法院的做法与国家实行的员额法官制度和精神背道而驰。综上，一审判决程序违法，适用法律与认定事实均有极其严重的错误，请二审法院依法改判，支持上诉人全部诉请。衡新公司辩称：第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人与上诉人2011年签订的《合作开发合同》，约定双方分别以土地使用权和资金共同投资开发房地产，合同内容显示，被上诉人仅提供土地使用权并收取固定收益，不承担经营风险。合同没有约定按照投资比例进行利润分成，也不存在承担项目开发经营风险。合同约定是由上诉人进行项目建设、销售，约定由上诉人与销售公司单独签订合同进行销售。上诉人与被上诉人不具备合作开发房地产必备的共享利润、共担风险的条件，一审法院认定本案属于土地使用权转让合同，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人于2011年签订的《合作开发合同》是合法有效的，该合同是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方应当按照合同约定继续履行各自义务。第二，上诉人要求解除《合作开发合同》理由不成立。涉案12号楼、14号楼在一审法庭辩论终结以前均已解除查封手续，不存在法定和约定的解除条件，一审判决不解除双方签订的合同属于认定事实清楚。因一审没有判决解除双方签订的《合作开发合同》，上诉人的其他诉讼请求就无法得到支持。另外，被上诉人一直在积极履行双方签订的《合作开发合同》，涉案的12号楼和14号楼已经在2020年12月31日办理完毕验收备案手续，本案所涉房地产已经符合销售交付条件。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。隆丰公司向一审法院起诉请求：1.判令隆丰公司与衡新公司解除2011年1月16日签订的《合作开发合同》，衡新公司退还隆丰公司已付款5100000元、赔偿违约损失8980429.50元，合计14080429.50元；2.判令隆丰公司对衡新公司开发的蓝海假日小区12号、14号楼折价或拍卖所得价款在5100000元范围内享有优先受偿权；3.判令衡新公司赔偿隆丰公司财产保全保费16500元；4.判令衡新公司赔偿隆丰公司自起诉之日起至还清款项之日止以14080429.50元为基数按年利率24%向隆丰公司支付逾期付款利息；5.判令本案诉讼费由衡新公司承担。一审法院认定的事实：2011年1月16日，甲方衡新公司与乙方隆丰公司签订《合作开发合同》，约定衡新公司将影视外环路南、海滨路北、规划路西、国核电力规划设计院东的蓝海假日小区一期12号、14号楼以每平方米2300元的价格转让给隆丰公司开发、建设并销售，面积约为4800平方米，合计为11040000元（面积以房管局测量面积为准，款项多退少补）。隆丰公司与销售公司单独签订合同，与衡新公司统一销售价销售，衡新公司出具发票，隆丰公司缴纳销售税，设立单独账户。衡新公司负责两栋楼所有前期手续及后期综合验收的办理，为隆丰公司所售房屋办理产权证书。隆丰公司按约定时间支付楼座款，根据衡新公司提供的图纸施工并达到验收标准。隆丰公司仅需要投入两栋楼建安费和销售税，与政府职能部门的所有手续、费用均由衡新公司负责办理而与隆丰公司无关。隆丰公司对两座楼的施工工期应与衡新公司保持大致一致，隆丰公司负责施工安全，因施工产生的各种纠纷和债权债务均由隆丰公司负担。《合作开发合同》签订后，隆丰公司共向衡新公司支付了5100000元。2011年4月19日，隆丰公司（甲方）与烟建集团第二建筑安装工程有限公司（以下简称烟建二公司）（乙方）签订了《承包合同》，约定“甲方同意将购买的海阳市凤城办事处海边的蓝海假日小区内的12#、14#住宅楼的工程承包给乙方施工”，施工工期“自2011年4月30日至2011年11月30日竣工”，建筑造价“约5306㎡（两栋）×1650元/㎡=8754900元（面积以相关部门测绘为准），一次性包死”，并约定“工程款付60%，余40%用该施工楼房抵顶工程款”。涉案两栋楼的主体工程已经完工，电梯已经安装完毕。隆丰公司共向烟建二公司支付了4284821.83元工程款。2011年7月28日，抵押人衡新公司与抵押权人中国工商银行股份有限公司胶州支行（以下简称工行胶州支行）签订合同编号为38030282-2011年胶州（抵）字0082号的《抵押合同》，约定衡新公司以其所有的海国用（2009）第2004号权属证明项下的位于海阳市影视外环路南、海滨路北、规划路西的国有土地使用权向工行胶州支行提供抵押担保，被担保的主债权为工行胶州支行依据其与青岛熙鼎祥家纺有限公司（以下简称熙鼎祥公司）于2011年7月28日签订的合同编号为38030282-2011年（胶州）第000004号的《委托贷款借款合同》而享有的对熙鼎祥公司的债权。上述贷款实际由工行胶州支行接受青岛中兴达橡塑有限公司（以下简称中兴达公司）委托向借款人熙鼎祥公司发放。《抵押合同》签订后，2011年8月1日完成了上述国有建设用地使用权的抵押登记，完成抵押登记的国有建设用地使用权包括了涉案两栋楼的土地使用权。2016年2月23日，包括涉案两栋楼在内的蓝海假日房产被青岛市中级人民法院查封，查封期限自2016年2月23日至2019年2月22日，查封依据为中兴达公司与衡新公司借款一案中已经发生法律效力的（2015）青金商初字第350号民事裁定书。2019年1月21日，上述房产被青岛市中级人民法院继续查封，查封期限为2019年1月21日至2022年1月20日，查封依据为中兴达公司与衡新公司诉讼案件中已经发生法律效力的（2015）青金商初字第350号之六民事裁定书。2020年9月1日，青岛市中级人民法院解除了对蓝海假日小区12号楼和14号楼全部48套房产的查封，解除查封依据为中兴达公司与熙鼎祥家纺公司、衡新公司、工行胶州支行等执行案件中已经发生法律效力的（2019）鲁02执1290号之十二执行裁定书。2016年1月7日，包括涉案12号楼在内的蓝海假日66套房产被青岛市中级人民法院查封，查封期限自2016年1月7日至2019年1月6日，查封依据为青岛海都财务咨询有限公司（以下简称海都公司）与衡新公司等民间借贷纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2014）青执字第178号执行裁定书。2019年6月10日，上述房产被青岛市中级人民法院再次查封，查封期限为2019年6月10日至2022年6月9日，查封依据为海都公司与衡新公司等民间借贷纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2014）青执字第178号之三执行裁定书。2020年9月16日，青岛市中级人民法院解除了对蓝海假日小区12号楼全部24套房产的查封，解除查封依据为海都公司与衡新公司等民间借贷纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2014）青执字第178号之四执行裁定书。2017年12月21日，蓝海假日小区12号楼全部24套房产被海阳市人民法院查封，查封期限为2017年12月21日至2020年12月20日，查封依据为辛奎红与衡新公司租赁合同纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2017）鲁0687执10-1号执行裁定书。2018年10月，海阳市人民法院解除了对上述蓝海假日小区12号楼全部24套房产的查封，解除查封依据为辛奎红与衡新公司租赁合同纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2017）鲁0687执10号执行裁定书。2018年7月17日，包括12号楼和14号楼全部48套房产在内的蓝海假日小区部分房产被海阳市人民法院查封，查封期限为2018年7月17日至2021年7月16日，查封依据为隆丰公司与衡新公司（2018）鲁0687民初2808号案件中已经发生法律效力的民事裁定书。同日，上述房产被海阳市人民法院依据隆丰公司与衡新公司（2018）鲁0687民初2810号案件中已经发生法律效力的民事裁定书查封，查封期限为2018年7月17日至2021年7月16日。（2018）鲁0687民初2808号与（2018）鲁0687民初2810号案件在当事人上诉后，被烟台市中级人民法院发回重审，形成本案（2020）鲁0687民初1186号案件和另案（2020）鲁0687民初1185号案件。蓝海假日小区12号楼和14号楼全部48套房屋目前仅存在隆丰公司申请的查封，至今尚未被隆丰公司申请解除查封。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、隆丰公司关于解除与衡新公司2011年1月16日签订的《合作开发合同》的诉讼请求能否被支持；二、隆丰公司要求衡新公司退还已付转让款、赔偿违约损失、支付逾期付款利息、承担财产保全保费、确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求能否被支持。一、隆丰公司关于解除与衡新公司2011年1月16日签订的《合作开发合同》的诉讼请求能否被支持。衡新公司与隆丰公司签订的《合作开发合同》约定双方分别以土地使用权和资金共同投资开发房地产，但合同内容体现衡新公司仅提供土地使用权并收取固定利益，不承担经营风险，合同不存在按照投资比例进行利润分成的约定，亦不存在承担项目开发经营风险的约定，而是约定由隆丰公司进行项目开发、建设并销售，并约定隆丰公司与销售公司单独签订合同，因而衡新公司与隆丰公司在合同中虽然约定共同出资，但不存在合作开发房地产合同必备的“共享利润、共担风险”条件。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，双方签订的《合作开发合同》应认定为土地使用权转让合同。隆丰公司与衡新公司签订的《合作开发合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。衡新公司主张隆丰公司没有房地产开发资质，隆丰公司挂靠衡新公司开发房地产，并据此认为双方形成违法挂靠和被挂靠关系，双方签订的《合作开发合同》无效，其事实和理由均不足，不予支持。隆丰公司请求解除《合作开发合同》的主要原因为涉案蓝海假日小区12号楼和14号楼因衡新公司原因被其他法院查封，隆丰公司无法正常出售房屋，导致隆丰公司不能实现合同目的。本案一审法庭辩论终结前，因衡新公司与案外人民事纠纷而对蓝海假日小区12号楼和14号楼的查封均被解除，目前两栋楼仅存在隆丰公司在本次纠纷中申请的查封，隆丰公司关于涉案房产被查封而无法销售的解除合同事由已消除，隆丰公司提起诉讼要求解除合同的主要事实发生改变，经法院释明，隆丰公司对其诉讼请求拒不变更。隆丰公司请求解除《合作开发合同》的另一原因为衡新公司在《合作开发合同》签订后自行将蓝海假日小区12号楼和14号楼所在的整体土地的土地使用权对外进行抵押担保。因隆丰公司不要求将12号楼和14号楼的土地使用权转让登记至隆丰公司，被抵押的土地使用权的权利人为衡新公司，衡新公司有权将其整宗土地使用权进行抵押担保。隆丰公司在签订《合作开发合同》且不要求变更土地使用权登记时，应当预见土地使用权流转的情形，故土地使用权抵押不构成衡新公司在履行《合作开发合同》过程中的单方违约。隆丰公司主张衡新公司于2018年6月29日收到隆丰公司的解除《合作开发合同》通知，合作开发合同已被解除，但隆丰公司在本案中的相关诉讼请求为判令隆丰公司与衡新公司解除2011年1月16日签订的《合作开发合同》，而非请求确认隆丰公司与衡新公司2011年1月16日签订的《合作开发合同》已于2018年6月29日解除，并且只有享有法定或约定解除权的当事人才能够以通知方式解除合同，隆丰公司主张的合同已解除不符合相关条件，因此，隆丰公司的主张应以其诉讼请求为准，对于隆丰公司关于《合作开发合同》在诉讼前已被解除的主张不予认定。综上，隆丰公司于2018年6月28日向衡新公司发出的解除合同通知书不产生解除本案《合作开发合同》的效果，隆丰公司要求解除《合作开发合同》的主要事由在本案审理过程中已不存在，隆丰公司要求解除本案《合作开发合同》无事实和法律依据，不予支持。二、隆丰公司要求衡新公司退还已付转让款、赔偿违约损失、支付逾期付款利息、承担财产保全保费、确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求能否被支持。因隆丰公司关于解除《合作开发合同》的诉讼请求无事实和法律依据，未予支持，故对于隆丰公司要求衡新公司退还已付转让款、赔偿违约损失、支付逾期付款利息、承担财产保全保费、确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不予支持。另外，衡新公司在诉讼过程中提出反诉，要求隆丰公司支付尚欠的土地转让款并赔偿逾期付款所造成的损失合计9947440元，但未预交反诉案件受理费，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条规定，判决：驳回烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费106382元，保全费5000元，由烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：衡新公司提交涉案工程的竣工验收备案表及不动产权证书，证明衡新公司一直在积极履行合同，现在涉案的房屋已经符合销售交付条件，可以销售交付了。竣工验收备案表载明开工日期为2011年4月20日，竣工验收日期为2020年12月30日。不动产权证书载明登记时间为2021年1月25日。经质证，隆丰公司对证据真实性无异议，但认为与本案无关，该事实发生在隆丰公司行使解除权之后，且在本案起诉之后，不能作为证明本案诉请的证据。本院认定，隆丰公司对衡新公司提交涉案工程的竣工验收备案表及不动产权证书的真实性没有异议，本院依法予以确认。依据竣工验收备案表及不动产权证书，可以认定涉案房产已经符合交易条件。衡新公司提交2017年5月17日隆丰公司向海阳市市场监管局发出的《暂缓股权转移申请》，主张2017年5月17日已经知道了涉案房产被查封的事实了。经质证，隆丰公司代理人主张经询问当事人，其称记不清了。庭后核实证据的真实性。《暂缓股权转移申请》最后注明：暂缓股权转移申请第一次发函于2016年3月9日寄出，分别是海阳衡新房地产开发有限公司一份，海阳市场监管局一份。本院认定，依据《暂缓股权转移申请》，可以认定隆丰公司最晚在2016年3月9日就知道涉案房产被查封的事实。2000年1月1日，隆丰公司被批准从事房地产开发经营业务，具备四级资质，可以从事房地产开发经营业务。房地产开发经营资质延期至2014年8月31日，隆丰公司主张因为资金被衡新公司占用后，衡新公司资金链断了，公司接近倒闭，就没有再延期。《合作开发合同》第三条付款方式约定：隆丰公司签订合同时预付2000000元订金，开工时付到总价款的60%（4624000元），拿到预售许可证后15日内再付20%，工程竣工验收合格后15日内再付17%，余款3%待房产证、土地证办齐时(2013年5月31日前)付清。第四条约定开工日期为2011年2月28日。第七条约定隆丰公司工程竣工后衡新公司负责6个月内达到综合验收标准。第九条违约责任约定，如单方违约，违约方应双倍赔偿对方所造成的损失。2011年4月20日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。2012年9月16日，涉案工程取得商品房预售许可证，有效期自2012年9月16日至2013年9月16日。2014年9月12日再次取得商品房预售许可证，有效期自发证之日起至相关商品房初始登记之日止。隆丰公司于2011年1月18日支付2000000元，4月19日支付600000元，5月11日支付1000000元，5月20日支付1500000元，共计支付衡新公司5100000元。2018年6月28日，隆丰公司向衡新公司发出《解除合同通知书》：“海阳衡新房地产开发有限公司：2011年1月16日，我公司与你公司签订了关于海阳市蓝海假日小区一期12号、14号楼的合作开发合同，约定我公司以每平方米2300元、面积约4800平方米的价格受让该2幢楼座的开发、建设及销售权，之后我公司向你公司支付了5100000元并与烟建集团第二建筑安装工程有限公司签订了承包合同，将该2幢楼座的施工工程承包给二建公司施工并向其支付了数百万元的工程款。该工程早已施工完毕，但因你公司迟迟未能将合格手续交付我公司且对外欠款过多，导致上述2幢楼座名下的土地使用权、房产均被法院查封，我公司根本无法进行销售，经济损失巨大。之前多次去人、去电与你公司协商无果，现我公司特去函再次通知解除与你公司签订的合作开发合同，之后将通过法律途径依法向你公司追索全部损失！”2018年6月29日，衡新公司收到《解除合同通知书》。一审时，隆丰公司的诉讼请求为依法判令解除2011年1月16日签订的《合作开发合同》。诉讼中，隆丰公司主张2018年6月29日衡新公司签收《解除合同通知书》，根据最高人民法院的规定，解除合同的通知通过诉讼提起，也是有效通知。隆丰公司主张2018年6月29日解除《合作开发合同》。一审诉讼中，法院已经告知当事人因为工作调整变更审判人员，双方当事人均未提出异议。二审诉讼中，隆丰公司明确损失为衡新公司退还5100000元及利息，关于预期利润及溢价损失将另案诉讼，不在本案中主张。本院对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，2011年1月16日隆丰公司与衡新公司签订的虽然名为《合作开发合同》，但依据合同内容及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，一审认定双方签订的《合作开发合同》应为土地使用权转让合同正确。《合作开发合同》约定2011年2月28日开工，但至2011年4月20日才取得建筑工程施工许可证，衡新公司违约。依据《合作开发合同》，2011年4月20日隆丰公司应付到衡新公司6624000元，但此时隆丰公司仅支付衡新公司2600000元，至2011年5月20日隆丰公司共支付衡新公司5100000元，不符合《合作开发合同》约定的应支付金额，隆丰公司也违约。2012年9月16日涉案工程取得商品房预售许可证，隆丰公司未按《合作开发合同》约定于2012年10月1日前再支付衡新公司20%转让款。但因2011年7月28日衡新公司与抵押权人工行胶州支行签订《抵押合同》，被上诉人以包括涉案的国有土地使用权向工行胶州支行提供抵押担保并办理抵押登记，隆丰公司未能按《合作开发合同》约定支付20%转让款不能完全归责于隆丰公司。鉴于隆丰公司与衡新公司在履行《合作开发合同》中均存在不同程度的违约行为，依法不应认定衡新公司收到隆丰公司发出的《解除合同通知书》即产生合同解除的效力。故一审未认定隆丰公司主张的《合作开发合同》在诉讼前已被解除，符合法律规定。再结合涉案工程早已完工，隆丰公司提出解除《合作开发合同》依据的主要事由在本案审理过程中已不存在，一审对隆丰公司请求解除《合作开发合同》不予支持，并无不当。双方《合作开发合同》未解除，对隆丰公司基于解除《合作开发合同》后提出衡新公司退还已付转让款、赔偿违约损失、支付逾期付款利息、承担财产保全保费和确认建设工程价款优先受偿权等诉讼请求，一审不予支持亦无不当。一审诉讼中，隆丰公司对法院告知因为工作调整变更审判人员未提出异议。隆丰公司二审提出一审无正当理由更换主审法官程序违法，依据不足，依法不予支持。综上所述，隆丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106382元，由上诉人烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年八月九日书记员 张洪建