重庆市第二中级人民法院重庆市第二中级人民法院民事判决书 (2021)渝02民终1837号 上诉人（原审被告）：重庆森照林业开发有限公司，住所地重庆市万州区（五桥）上海大道337号A幢3层3单元302室，统一社会信用代码91500101MA602ADH8W。法定代表人：王章红，经理。委托诉讼代理人：万从林，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：段道会，男，汉族，生于1956年8月11日，住重庆市梁平区大观镇安乐村4组27号，公民身份号码512224195608118418。委托诉讼代理人：谢直贵，重庆市梁平区梁山法律服务所法律工作者。上诉人重庆森照林业开发有限公司(以下简称“重庆森照公司”)与被上诉人段道会工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2021)渝0155民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆森照公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费由段道会承担。事实和理由：一、一审关于段道会的医疗费用问题认定事实不清。段道会的医疗费及护理费用都是我公司已承担的，双方已约定清楚，只是目前票据都保存在段道会手里，而支付费用的凭证保存在我公司，如果段道会有其他医疗费的支出，也是其自行扩大医疗的结果，应由其自行承担。尽管如此，段道会出院后发生的医疗费用2000余元，我公司通过其所在地的村组织负责人转交给段道会了。二、一审认定段道会应享受的住院伙食补助费用为208元，但我公司实际支付生活费1050元，多给的842元应在赔偿总额中抵扣，但一审对此却未做调整，裁判结果有误。段道会辩称，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，只是为了拖延时间，请求驳回上诉，维持原判。段道会向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告的劳动关系和工伤保险关系；2.判令由被告支付原告医疗费9497.53元，护理费3120元，停工留薪期工资91320元，住院期间生活补助208元，一次性伤残补助金82236元，一次性医疗补助金44856元，交通费1108.2元，住宿费50元，鉴定费400元，合计242795.73元。一审法院认定事实：被告系2018年8月27日成立的有限责任公司，经营范围为种植、销售苗木，城市园林绿化设计及施工，道路货物运输。2018年12月，原告到被告处工作，具体工种为除草工，工资为120元/天；因原告当时已达法定退休年龄，被告未为其缴纳工伤保险费而建立工伤保险关系。2019 年1月6日16时左右，原告在被告承包的梁山街道东山村10组退耕还林施工现场除草时，除草机刀片断裂割伤其右小腿，原告当天被送重庆市梁平区人民医院住院治疗，诊断为：1右（R）开放性胫骨下端骨折；2、右（R）腓骨骨折（外踝）；3、右（R）胫后动脉损伤；4、右（R）跟腱损伤；5、右（R）踇趾屈趾肌腱损伤；6、右（R）足趾屈肌腱损伤（裸关节偏上水平），于2019年1月27日出院，共住院21天，治疗费已由被告支付，被告还按每天50元的标准支付了住院期间的生活费计1050元；原告出院后在该院门诊治疗，用去医疗费1488.94 元，原告在诉讼中提供了在梁平区大观镇安乐村卫生室治疗用去医疗费发票5张，共计金额1179元，其中仅675元（发票日期为2019年7月23日、9月7日）与处方的日期和金额相符,还提供了自购药品、在个体医生诊治的收据金额共3109.86元，购买拐杖用去80元。2021年2月18日，原告再次到梁平区人民医院住院治疗，进行内固定取出手术，于同月23日出院，共住院治疗5天，用去医疗费3559.92元；出院后在梁平区人民医院门诊治疗用去医疗费79.81元。2020年4月22日，重庆市万州区人力资源和社会保障局对原告的受伤作出万州人社伤险认字[2020]64号《认定工伤决定书》，认定原告于2019年1月6日受到的伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤；由被告承担工伤主体责任。2020年11月26日，重庆市万州区劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力作出万劳鉴伤[2020]422号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。原告向梁平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，梁平区劳动人事争议仲裁委员会以原告已经超过国家法定退休年龄，其作为劳动争议主体资格不适格为由，于2021年3月11日作出渝梁平劳人仲不字[2021]8号不予受理通知书。原告受伤后，未再到被告的工地上班。一审法院认为，原告受伤时已超过60周岁，不符合劳动关系的用工主体资格，双方之间的关系不是劳动关系，被告也没有为原告缴纳工伤保险而建立工伤保险关系，故对于原告要求解除与被告之间的劳动关系和工伤保险关系的诉讼请求不予支持；但原告付出的劳动系被告工作的组成部分，对于原告所受之伤，被告应承担工伤主体责任，被告应参照工伤标准对原告进行赔偿。《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告在梁平区人民医院门诊治疗用去的医疗费、第二次住院治疗（取内固定）所用的医疗费、在大观镇安乐村卫生室治疗的发票与处方相符的医疗费以及原告购买拐杖的费用共计 5883.67 元，应纳入本案赔偿范围，由被告承担赔偿责任；原告所提交的在大观镇安乐村卫生室治疗的发票与处方不相符，此部分医疗费因不能证明其真实性，故对原告的此部分赔偿请求不予支持；原告主张的自购药品费、在个体医生诊治的费用共3109.86元，因无正规医院的医嘱予以证明，故对此部分诉讼请求不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇；第三款规定，生活不能自理的工伤职在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据前述规定，原告在停工留薪期内和停工留薪期满后住院医疗所需护理费均应由被告承担，原告两次共住院治疗26天，应按120元/天的标准计算护理费，原告应获赔的护理费共计26天×120元/天=3120元。被告主张向原告支付了护理费，但未提供证据证明，故对其主张不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第三条规定，在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，根据原告受伤的部位，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，确认原告受伤后的停工留薪期为6个月，每月法定工作时间为21.75天，其停工留薪期工资为15660元（120元/天×21.75天/月×6个月）。参照《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条之规定，原告住院的伙食补助费为8元/天，原告住院26天，其住院伙食补助费应为8元/天×26天=208元。但因被告已向原告支付住院期间生活费1050元，故对其此项请求不予支持。参照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为捌级伤残的，应享有11个月本人工资的一次性伤残补助金，原告工资为2610元/月（120元/天×21.75天/月），低于渝人社发【2020】125号通知规定的原告受伤前十二个月我市就业人员平均工资（5469元/月）60%（3281.4元/月），应按3281.4元/月的标准计算其一次性伤残补助金为36095.4元。参照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号，以下简称《实施办法》）第三十六条第二款之规定，职工因工致残被鉴定为捌级伤残，应当以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发6个月的一次性工伤医疗补助金，因原、被告之间不存在劳动关系，应以2020年11月26日，重庆市梁平区劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力作出《初次鉴定结论书》之日上一年度（2019年度）的城镇非私营单位在岗职工月平均工资7155元/月为基数计算一次性工伤医疗补助金为42930元（7155元/月×6个月）。原告受伤后进行治疗、为主张权利进行鉴定所需交通费，酌定为250元。原告主张的鉴定费400元，因被告未对其投工伤保险，未为其建立工伤保险关系，参照《实施办法》第二十四条之规定，应由被告承担。原告主张到重庆进行检查用去住宿费50元，因无相关检查、医疗资料予以证实，故对此部分请求不予支持。原告应列入赔偿范围的总金额为 104339.07元。对原告的诉讼请求中超出此金额的部分不予支持。现参照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第二十四条、第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第三条，《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条之规定，判决：一、由被告重庆森照林业开发有限公司向原告段道会支付医疗费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、交通费、鉴定费元，共计人民币104339.07元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告段道会的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经本院二审查明的基本事实与一审认定事实一致。本院认为，生效法律文书对段道会受伤的性质及伤残等级已经作出定论，重庆森照公司应对段道会承担工伤主体责任，参照工伤标准进行相应的赔偿。对于重庆森照公司无异议的赔偿项目及标准部分，本院予以确认，并不再赘述。重庆森照公司上诉针对的主要是两方面问题，一是主张段道会产生的医疗费用有自行扩大不合理的部分，以及已经通过段道会所在村组织负责人转交给段道会2000余元的医疗费，应作相应的扣减或品除。对此，本院认为，重庆森照公司并未提供确实充分的证据证明其事实主张，而段道会与工伤治疗有关的医疗费理应由重庆森照公司承担。第二是，重庆森照公司还主张其已经支付段道会住院期间生活费1050元，比法定标准208元多出842元，此部分款项应从赔偿款总额中扣减。对此，本院认为，重庆森照公司给付段道会住院期间生活费1050元，其中涵盖住院期间伙食补助费，鉴于重庆森照公司已自愿履行，且在一审中并未要求抵扣，故一审未支持段道会就此项目提出的诉讼请求亦未做抵扣处理，并无不当。综上所述，上诉人重庆森照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆森照林业开发有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长  杜抗洪    审  判  员  刘红霞    审  判  员  铁晓松  二〇二一年八月五日 书 记 员  李  蕾