山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终9991号上诉人（原审原告）：张景全，男，1963年3月16日出生，汉族，住青岛市市北区。被上诉人（原审被告）：青岛丰华物业管理有限公司，住所地青岛市市北区昆山路17号2号楼2206户。统一社会信用代码：913702033503728832。法定代表人：韩军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：关蕾，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：于岩峰，女，系该公司员工。上诉人张景全因与被上诉人青岛丰华物业管理有限公司（以下简称丰华物业公司）劳动争议一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张景全，被上诉人丰华物业公司的委托诉讼代理人关蕾、于岩峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张景全上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张景全的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由丰华物业公司负担。事实和理由：张景全于2016年12月28日到丰华物业公司工作，双方签订劳动合同，丰华物业公司缴纳养老保险，但未安排年休假。丰华物业公司2020年1月份无正当理由通知辞退张景全，并拖欠2019年12月至2020年1月份的工资，每个月3584元，没有支付防暑降温费，丰华物业公司的行为严重违反劳动合同法的相关规定。关于丰华物业公司无正当理由辞退张景全的电话通知，张景全有录音证据原件，丰华物业公司放弃鉴定。根据山东劳动人事争议证据规则（2019）27号第五十三条第三项的规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。该证据成立理应获得认定支持。丰华物业公司所提交的两份短信及信件，反而证明丰华物业公司违反劳动合同法的事实。2020年1月10日，丰华物业公司用办公电话660××××已正式明确通知开除张景全的情况下，又用个人手机私发短信，之后又在信件中称张景全旷工，庭审时其对张景全的音频原件放弃鉴定。丰华物业公司的上述行为违反劳动合同法第三条关于诚实信用基本原则的相关规定及第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除法定责任，排除劳动者合法权益的劳动合同无效”的规定。同时也违反企业职工患病或非因工负伤医疗期规定及工资支付暂行条例等法规的强制性规定。张景全提交的证据确凿，既有清楚的事实依据，也有明确的法律、法规依据，请求改判支持张景全的上诉请求。丰华物业公司辩称，张景全作为丰华物业公司秩序部员工，在2019年12月15日、12月21日先后两次夜间睡岗（有照片为证），严重违反丰华物业公司员工手册的规定。事发后，张景全以请病假为由在家休息，病假期满后没有到公司办理任何手续，且连续旷工至2020年4月30日。在此期间，丰华物业公司本着挽留张景全的愿望，并未作出开除处理，多次通过电话、短信、快递方式通知张景全到岗，但未见张景全任何答复。鉴于此，丰华物业公司按照公司规定于2020年4月30日对张景全作出开除决定，且公司保留对张景全给公司造成的经济损失要求赔偿的权利。丰华物业公司已支付张景全带薪年休假工资及防暑降温费。因张景全旷工，在扣除张景全的社会保险费后，丰华物业公司应支付张景全2019年12月至2020年1月期间的工资1598.75元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张景全向一审法院提出诉讼请求：丰华物业公司支付张景全：1.违法解除劳动合同赔偿金21504元；2.2018年度至2019年度带薪年休假工资差额3295元；3.2019年12月1日至2020年1月30日工资7168元；4.2017年7月至2019年7月的防暑降温费2400元；5.本案诉讼费由丰华物业公司承担。一审法院认定事实：张景全于2016年12月28日入职丰华物业公司，从事秩序安保员工作。2020年1月13日，丰华物业公司向张景全发送短信：“张静全师傅，周六通知你今天来上班，你没来也没接电活，按公司考勤制度已属于旷工，明天务必到公司报道，否则还是以旷工论处！”张景全回复短信：“上次说了，10号后我在外地。”2020年1月14日，丰华物业公司向张景全发送短信：“张静全师傅，公司已两次通知你到公司报到，至今未见你本人前来，见信后尽快到公司报到，否则一切后果自负！”2020年1月20日，丰华物业公司向张景全邮寄通知：“张景全同志，自2020年1月10日至2020年1月20日无故旷工11天，期间多次电话短信通知到岗，至今未到岗报到，望见本通知后三日内到岗，否则一切后果自负！……”。2020年4月30日，丰华物业公司以旷工违纪为由解除劳动合同。丰华物业公司为张景全缴纳社会保险至2020年4月。丰华物业公司支付张景全工资至2019年11月，张景全月平均工资为2820.34元。张景全在仲裁程序对丰华物业公司提交的2019年12月工资发放明细表真实性无异议，但认为不应扣除病假工资。张景全在仲裁程序对丰华物业公司提交的睡岗照片和处罚无异议，对《员工手册》、张景全签字的《员工手册签字确认单》、《员工处罚单》无异议。张景全对丰华物业公司在仲裁程序提交的2019年12月至2020年4月的考勤表无异议，该考勤表体现张景全2019年12月22日至28日期间休病假，张景全2020年1月1日至9日休病假，之后未再上班。丰华物业公司2019年10月支付张景全防暑降温费560元，丰华物业公司分别于2019年6月和12月支付张景全带薪年休假工资共计2700元。2020年6月16日，张景全向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求丰华物业公司支付张景全：1.2019年12月1日至2020年1月30日期间工资7168元；2.违法解除劳动合同赔偿金21504元；3.2018年、2019年带薪年休假工资3295元；4.2017年7月至20197月防暑费2400元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会做出北劳人仲案字[2020]第942号裁决书，裁决：一、丰华物业公司支付张景全2019年12月1日至2020年1月9日期间工资3065.25元；二、驳回张景全的其他仲裁请求。张景全不服该裁决，诉至一审法院。本案双方争议焦点，丰华物业公司解除劳动合同是否合法。张景全主张2020年1月1日至9日休病假，10号接到丰华物业公司电话通知解除劳动合同，所以之后未上班，丰华物业公司于2020年1月30日解除劳动合同。丰华物业公司主张2020年1月13日后多次通知张景全上班，张景全未到岗，张景全2020年1月10日至4月30日旷工，丰华物业公司以旷工为由解除劳动合同。张景全针对争议焦点，提供张景全与丰华物业公司人事主管关蕾的通话录音手机原始载体、光碟及书面文字整理稿，证明张景全2020年1月10日接到丰华物业公司通知解除劳动合同，所以张景全从2020年1月10日后未上班。丰华物业公司质证称，认可是丰华物业公司关蕾的声音，是否剪辑回去核实。庭后丰华物业公司未提交核实意见。丰华物业公司针对争议焦点提交2020年1月13日、14日短信手机原始载体及截图打印件、2020年1月20日通知，证明丰华物业公司通知张景全回单位上班，张景全未上班。张景全对该证据真实性无异议，称2020年1月10日丰华物业公司已经开除张景全了，张景全回短信说明了10日之后在外地，张景全认为丰华物业公司2020年1月10日就开除张景全了。另查明，丰华物业公司制定的《员工手册》C类规定：“通用劳动纪律类及处罚措施……工作消极/马虎……通用上班时做与工作无关的事，如听收音机、脱岗、串岗、聊天、下棋、打牌、打麻将、看电视、看网络视频、炒股、玩游戏、嬉戏打闹及睡觉/岗……”。H类规定：“有下列情形之一的属严重违反公司的规定制度，公司依法予以辞退或解除劳动合同……2、员工累计旷工3天（含3天）以上或旷工累计两次及以上的。”一审法院认为，关于丰华物业公司解除与张景全的劳动合同是否合法。丰华物业公司2020年1月10日未对张景全做出书面处理决定，且丰华物业公司于此后的2020年1月13日、1月14日、1月20日三次通知张景全到岗上班，并告知张景全不上班以旷工论处，张景全此后未按照通知上班，构成旷工。张景全对《员工手册》内容知晓，丰华物业公司以张景全2020年1月10日后旷工为由，依据公司《员工手册》的相关规定，对张景全做出严重违纪解除劳动合同的书面处理决定，符合法律规定。张景全主张丰华物业公司违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。丰华物业公司支付张景全工资至2019年11月，张景全2019年12月22日至28日、2020年1月1日至9日休病假，之后未再上班。因此，丰华物业公司应支付张景全2019年12月1日至2020年1月9日工资和病假工资共计3112.1元（2820.34元÷21.75天×17天+2820.34元÷21.75天×10天×70%）。张景全于2016年12月入职丰华物业公司，张景全2018年、2019年分别应享受5天的带薪年休假。丰华物业公司已支付张景全带薪年休假工资2700元，多于丰华物业公司按照规定应支付数额，张景全请求不予支持。丰华物业公司未在仲裁程序对张景全主张的防暑降温费提出时效抗辩，在本案中提出时效抗辩，一审法院不予支持。用人单位工资凭证保存2年，丰华物业公司对2017年的防暑降温费的支付不负有举证责任。故丰华物业公司应支付张景全2018年7月至2019年7月的防暑降温费560元，丰华物业公司于2019年10月已支付张景全防暑降温费560元，因此，张景全请求丰华物业公司支付2018年7月至2019年7月的防暑降温费2400元，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决：一、青岛丰华物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张景全2019年12月1日至2020年1月9日工资3112.1元；二、驳回张景全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张景全承担。本院二审期间，张景全提交张景全与丰华物业公司工作人员关蕾的通话时间记录打印件一张，佐证丰华物业公司无正当理由电话通知开除张景全的事实。丰华物业公司质证称，对上述证据的真实性认可，认可已经通知张景全将其开除。张景全2019年12月份连续两次睡岗，属于严重违纪，根据员工手册的规定，符合开除的条件，所以在2020年1月10日给张景全打电话告知公司将其开除。2020年1月11日早晨9：57丰华物业公司工作人员又给张景全打电话，要求其返岗，张景全作为老员工，丰华物业公司将再给予一次机会，但是张景全没有接电话。1月13日、14日丰华物业公司分别两次短信通知到岗张景全上班，1月13日的短信张景全回复“10号后其在外地”，1月14日的短信张景全未回复。丰华物业公司1月20日的快递通知要求张景全回公司上班，其家属拆开看后拒收返回。丰华物业公司一直给张景全缴纳养老保险及医疗保险到2020年4月底。经本院审理查明，二审中，张景全认可其有一次睡岗，丰华物业公司已经让其签字并罚款200元。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，丰华物业公司以张景全严重违反公司规章制度为由解除与张景全的劳动合同，张景全不予认可，丰华物业公司作为用人单位应当就其解除双方劳动合同的合法性承担举证责任。丰华物业公司主张张景全在2019年12月15日、12月21日两次夜间睡岗严重违反丰华物业公司规章制度，遂安排其公司工作人员于2020年1月10日电话通知张景全解除劳动合同，并提交显示张景全夜间睡岗的照片、张景全签字的罚款单及公司员工手册予以证明。张景全只认可其有一次夜间睡岗和针对此次睡岗的罚款，并非两次夜间睡岗。本院审查认为，丰华物业公司提交的上述证据能够相互印证，可以证明张景全存在两次睡岗的行为，严重违反了丰华物业公司的规章制度，丰华物业公司据此于2020年1月10日解除与张景全的劳动合同，不违反法律规定，且之后张景全未再提供劳动，故本院确认双方于2020年1月10日解除劳动合同。丰华物业公司之后通知张景全返岗报到、办理劳动合同解除手续及为张景全缴纳社会保险费至2020年4月的事实，不影响本案定性处理。张景全主张丰华物业公司违法解除劳动合同，依据不足，本院不予支持。因丰华物业公司未支付张景全2019年12月1日至2020年1月9日期间的工资，一审判令丰华物业公司支付张景全上述期间相应的工资，并无不当，本院予以确认。丰华物业公司提交的证据可以证明已支付张景全相应的带薪年休假工资及防暑降温费，张景全主张过高部分，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人张景全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张景全负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明审 判 员 马 喆审 判 员 齐 新二〇二一年八月二十日法官助理 于遨洋书 记 员 贾 立书 记 员 于国英