辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1619号上诉人（原审被告）：张家港市荣胜机械有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇后塍澄杨路6号。法定代表人：孙勤芬，总经理。委托诉讼代理人：张晨涛、路橙薇，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翔鹭化纤（海城）有限公司，住所地辽宁省海城市纺织工业园内。法定代表人：朱**昌，董事长。委托诉讼代理人：陈雪、郭金爱，福建英合律师事务所律师。上诉人张家港市荣胜机械有限公司（以下简称荣胜公司）因与被上诉人翔鹭化纤（海城）有限公司（以下简称翔鹭公司）买卖合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣胜公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，请求发回重审或者依法改判驳回翔鹭公司一审的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由翔鹭公司承担。事实与理由：一、一审法院认定荣胜公司没有明确采样依据为由，对鉴定报告予以采纳。荣胜公司认为该鉴定报告存有异议，一审法院认定错误。荣胜公司提供的设备系非标产品，对于鉴定前后提出的问题，一审法院仅凭鉴定人刘元彬对荣胜公司提出的质疑给出合理解释，武断认定鉴定过程没有问题。作为一家专业的鉴定机构，对于鉴定过程、方法等理应有更明确、具体的鉴定标准，但是其未能明确，仅凭翔鹭公司的陈述，明显不具有科学性。荣胜公司认为鉴定存在以下问题，第一、翔鹭公司自身管道中压空管里面的水特别多，导致露点效果差，进一步导致物料含水过高；翔鹭公司的压空管道特别长，导致入口压力不够，我方要求进除湿机的入口压力大于7公斤（行业标准）；进干燥塔的流量和温度不够。第二、鉴定的过程中设备未提前运行（正常是鉴定之前24小时打开用除湿机，但是本次鉴定中却来提前打开，后在上诉人技术员提醒下，在当日下午2点左右方才打开使用除湿机），露点没有达到最佳值，并在运行过程中有停止运行的情况发生，荣胜公司认为上述情况会影响最终结果，同时，本次鉴定未采集物料本身的含水情况，对于干燥塔停留4小时取样化验的法律依据不足，停留时间4小时取样化验，翔鹭公司的干燥塔容积是10立方米，按照物料的堆积密度400kg立方米，那么装满就是4吨料，按4吨，500kgh，那就是物料在干燥塔内停留时间是8小时，鉴定过程中按照4小时就取样化验，没有依据，按照行业习惯，4小时干燥停留时间过短。第三、本次鉴定的过程多处存在不合理性。本次鉴定未采集物料本身的含水情况，双方合同明确约定初始原料的水分要小于5000ppm。若翔鹭公司的物料长期裸露在空气中，会导致样品吸收水分。鉴定人员将鉴定取样封存在密封袋中，鉴定是在大连理工大学，等到样品鉴定时，样品已经冷却、势必导致鉴定结论不精确。因此按照行业惯例，应当采用保温桶取样，才能鉴定出合法有效的数据。二、根据双方之间的聊天记录，在长达几个月之久的调试过程中，从未提及含水率的问题，相反在运行设备很长时间后才提及。三、翔鹭公司定制的是非标产品。该产品未经提前调试、运行。鉴定机构不顾事实，直接进行开机调试（该设备长达一年多未运行），其得到的结果值并非最佳值。因此荣胜公司恳请法院能够给予一定的时间范围进行调试，然后再进行鉴定。因此，荣胜公司认为一审法院认定事实不清，一审法院当按照公平合理、诚实守信的原则分担双方的损失。请求二审法院撤销原判决，发回重审或依法。翔鹭公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。翔鹭公司向一审法院起诉请求：1、判决解除翔鹭公司与荣胜公司签订的《再生切片单螺杆造粒生产线买卖合同》（合同编号：XLTL20190130TK02）；2、判决荣胜公司返还翔鹭公司已支付的货款共计人民币520000元并支付占用期间利息（1、以195000元为基数，自2019年2月22日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以325000元为基数，自2019年4月11日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判决荣胜公司向翔鹭公司支付合同约定违约金共计人民币130000元；4、判决荣胜公司向翔鹭公司支付停产损失及设备维修损失共计人民币3368100元（停产损失暂计至2020年4月1日）；5、判决荣胜公司向翔鹭公司支付律师代理费共计人民币60000元；以上暂合计4078100元；6、判决本案诉讼费、鉴定费、评估费等均由荣胜公司承担。一审法院认定事实：2019年1月份，翔鹭公司（甲方）与荣胜公司（乙方）签订《再生切片单螺杆造粒生产线买卖合同》（合同编号：XLTL20190130TK02，以下简称《买卖合同》），合同约定：1.1货物名称：再生切片单螺杆造粒生产线；数量：1套；规格型号：详见附件1技术协议；品牌：荣胜。2.1质量要求：必须符合国家相关标准、行业标准、合同附件及双方确认之图纸要求。产品的技术参数及制造、检查、验收标准按制造厂标准。以上标准不一致之处，以高者为准，并须达到甲方使用目的及合同目的。2.3乙方应向甲方保证，所提供的材料的规格、产品质量完全符合甲方提出的技术条件要求，并且是乙方现阶段生产同类产品中技术可靠、性能优良的全新产品。9.3合同解除：出现下列情形之一者，甲方除有权要求乙方按前述逾期违约责任条款承担责任外，亦有权要求解除合同：乙方所交货物与合同规定不符，并于接到甲方不合格通知之日起逾二十日仍未能更换合格货物，或经乙方更换修理一次后的货物仍不能符合合同约定或满足甲方使用要求的。9.5合同被解除后，乙方须退还甲方已支付的款项及支付占有期间利息，并按合同总金额的百分之二十支付违约金。违约金不足以弥补损失的，乙方还须赔偿由此给甲方造成的一切损失。12.1合同双方因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争执首先应通过友好协商解决。如协商不能达成协议的，双方均应向甲方所在地人民法院起诉。诉讼费用（包括律师费）由败诉方承担。《买卖合同》签订后，2019年2月22日、2019年4月11日，翔鹭公司分别依约向荣胜公司支付预付款19.5万元、发货款32.5万元，合计52万元。之后，翔鹭公司于2019年4月15日、2019年4月22日分批收到荣胜公司交付的设备。自2019年5月5日起，设备安装完毕并试车运行。试车后翔鹭公司发现设备不符合约定，试车过程中所生产产品的总生产量、净片干燥后含水、造粒切片的粘度降与《买卖合同》附件1技术协议中的技术配置参数不符。荣胜公司后续调试两次，并对设备进行了整改，第一次换减速机，第二次搅拌减速器全部换新换大，更换除湿设备等。再查，经翔鹭公司申请、鞍山中院摇号确定、该院委托大连理工大学司法鉴定中心对该案争议的设备进行鉴定。该鉴定中心出具鉴定意见：涉案设备生产现状PET净片干燥后含水不满足于合同约定要求。翔鹭公司支付鉴定费19647元。另查，翔鹭公司因本次诉讼支付律师费6万元。一审法院认为，翔鹭公司与荣胜公司之间签订的买卖合同不违反法律，合法有效。现翔鹭公司与荣胜公司争议的问题是，买卖合同中所涉及的标的即生产设备是否达到合同约定的要求，实现合同的目的。翔鹭公司认为生产设备安装调试运行后，产品达不到合同约定，经荣胜公司整改仍达不到合同要求。荣胜公司抗辩系翔鹭公司操作不当及安装设备没有达到其要求的7.5米的高度等多种因素。现争议的问题经大连理工大学司法鉴定中心鉴定意见该案中所买卖的设备不满足于合同约定要求，荣胜公司抗辩鉴定部门采样不符合规范，但只是质疑，并没有明确采样的行业标准，且鉴定人刘元彬出庭接受荣胜公司的询问，对荣胜公司所提出的质疑均给出合理的解释，该院对该鉴定报告予以采纳。现翔鹭公司依据买卖合同9.3约定，合同解除：出现下列情形之一者，甲方除有权要求乙方按前述逾期违约责任条款承担责任外，亦有权要求解除合同，乙方所交货物与合同规定不符，并于接到甲方不合格通知之日起逾二十日仍未能更换合格货物，或经乙方更换修理一次后的货物仍不能符合合同约定或满足甲方使用要求的，请求解除合同，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”和《中华人民共和国合同法》13第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，该案中所买卖的设备经鉴定不满足于合同约定要求，符合解除合同的法律规定，该院予以支持。关于翔鹭公司诉请荣胜公司返还翔鹭公司已经支付的货款520000元及支付占有期间的利息，根据翔鹭公司与荣胜公司签订的买卖合同9.5约定，合同解除后，乙方须退还甲方已支付的款项及支付占有期间的利息，并按合同总金额的百分之二十支付违约金。违约金不足以弥补损失的，乙方还须赔偿由此给甲方造成的一切损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，对翔鹭公司请求返还已支付的货款520000元诉请，该院予以支持。同时，翔鹭公司应返还荣胜公司买卖合同中所购设备。鉴定费19647元由荣胜公司承担。关于翔鹭公司诉请支付占有期间的货款利息，并按合同总金额的百分之二十支付违约金的主张，综合全案分析，荣胜公司生产制造的设备经按照调试并修理始终达不到合同要求，同时经鉴定也达不到合同的要求，系荣胜公司违约。从翔鹭公司组织生产到翔鹭公司继续要求荣胜公司修理即经历了很长时间，现荣胜公司认为约定的违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，该院认为违约金是一种补偿性原则，考虑到违约方在订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，对占用期间的利息和违约金只能选择一项，该案中支持违约金较为适宜，即按照买卖合同约定合同总金额650000元的20%计算违约金为130000元。关于翔鹭公司诉请由荣胜公司支付设备修理费8100元，是为了使设备能正常工作，且系没有验收合格之前，此费用由荣胜公司承担。关于翔鹭公司诉请停产损失，依据双方签订合同约定，荣胜公司所交货物与合同规定不符，并于接到甲方不合格通知之日逾期二十日仍未能更换合格货物，或经荣胜公司更换修理一次后货物仍不能符合合同约定或满足于翔鹭公司使用要求，荣胜公司有权要求解除合同。翔鹭公司提供的证据证明，荣胜公司应该在2019年5月10日前使设备达到合同约定要求，但由于设备不断出现问题，翔鹭公司与荣胜公司分别于2019年5月20日和2019年6月15日召开两次《再生造粒生产线设备问题会议》并确认。荣胜公司需在2019年6月25日前完成全部整改。同时翔鹭公司于2019年9月23日还向荣胜公司提出设备搅拌料仓、料管保温存在问题，上述问题已经达到了合同约定的解除合同条件。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”的规定，解除权的性质是形成权，行使解除权的方式是通知。翔鹭公司没有在合同规定的时间内行使法律赋予的权利，现主张停产损失没有法律依据，该院对翔鹭公司的该项诉请不予支持。关于翔鹭公司主张律师费的观点，因翔鹭公司与荣胜公司在订立合同时已明确约定违约方承担守约方的律师费，同时，参考翔鹭公司律师事务所在厦门市律师协会备案的律师服务收费标准（10万元以上至100万元的部分，收费金额的比例8%），翔鹭公司涉案判决的金额为677747元（含返还货款520000元、违约金130000元、设备修理费8100元、鉴定费19647元），律师费用应为54219.76元。关于荣胜公司抗辩，涉案设备已运行了72小时系合格产品，因翔鹭公司就该设备已协调两次，说明设备一直处于不合格状态，同时经鉴定也处于不合格状态，故对荣胜公司的辩解，该院不予采信。关于荣胜公司其他抗辩，因未提供证据，该院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于适用二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于荣胜公司针对一审中设备鉴定问题提出的各项上诉理由。首先，案涉的设备鉴定是经翔鹭公司申请，一审法院组织双方当事人通过鞍山市中级人民法院摇号选定鉴定机构进行设备鉴定，鉴定程序符合法律规定。其次，荣胜公司针对鉴定意见书提出的问题，一审法院已经要求鉴定机构的鉴定人员出庭接受当事人的询问、解答当事人提出的问题。第三，荣胜公司仅对鉴定意见书提出异议，但是并未提供确实有效的证据以推翻鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，荣胜公司未能提供充分的证据证明存在需要重新鉴定的情形。故荣胜公司提出的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，荣胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11120元，由上诉人张家港市荣胜机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾书宇审 判 员 吴红娜审 判 员 许爱军二〇二一年八月十七日法官助理 王虹珊书 记 员 何 洋