陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕06民终1256号 上诉人（原审被告）：延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。统一社会信用代码：91610602MA6YHT8Q4K。法定代表人：周聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯利强。被上诉人（原审原告）：梁静。委托诉讼代理人：高十倍。上诉人延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司因与被上诉人梁静劳动争议一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2021）陕0602民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。  上诉人延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司的上诉请求：1、依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院民事判决书(2021)陕0602民初1485号之判决；2、依法驳回被上诉人原审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、(2021)陕0602民初1485 号民事判决书认定上诉人和被上诉人之间属于劳动关系，与事实不符，且用法错误，应依法予以撤销。1、被上诉人2018年3月已达66岁高龄，且已领取城乡居民养老保险待遇，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，用人单位与其招用达退休年龄已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，上诉人与被上诉人签订《劳务合同》形成劳务关系。2、区法院认为，城乡居民基本养老保险待遇，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定的范围。但依照《中华人民共和国社会保险法》可知，城乡居民基本养老保险制度是我国基本养老保险制度的重要组成部分，它实现了基本养老保险制度全覆盖和所有公民的老有所养，是加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的要求，据此可知，上诉人在被上诉人处工作已达法定退休年龄，且上诉人已依法享受养老保险待遇，故被上诉人与上诉人形成劳务关系，于法有据。3、有延安市宝塔区法院(2019)陕0602 民初4639号民事判决和(2019)陕06民终 2512 号民事判决的案例可以借鉴，案例涉及上诉人与达到退休年龄人员薛宗玉劳动纠纷，因薛宗玉达退休年龄，享受城乡居民养老保险待遇，判上诉人与薛宗玉之间属于劳务关系。因此，有充分的理由可以认为，(2021)陕0602 民初1485号民事判决书认定上诉人和被上诉人之间属于劳动关系，与事实不符，且用法错误，应依法予以撤销。二、(2021)陕0602 民初 1485 号民事判决书判决上诉人在判决生效之日起十日内，支付被上诉人节假日工资6601.38 元、经济补偿5100 元，均于法无据，应依法予以撤销。被上诉人原审诉讼请求，应依法驳回。1、基于上诉人与被上诉人之间属于劳务关系，双方的纠纷不属于劳动法规管辖范畴，故依照劳动法相关法规作出的判决，属于用法错误，应依法予以撤销。被上诉人原审诉讼请求，也于法无据，应依法驳回。2、上诉人与被上诉人之间签订的《劳务合同》，上诉人一直严格依照合同履行，无加班发生，严格依照合同约定支付劳务报酬。被上诉人提出离职解约，此事件始末，上诉人无责。被上诉人诉请的加班费与事实不符，因此，被上诉人起诉至今，均无法提供证据可以证实有经公司安排或批准的加班发生。故应依法撤销(2021)陕0602 民初 1485 号民事判决和驳回被上诉人原审诉讼请求。综上，延安市宝塔区人民法院(2021)陕0602 民初 1485号民事判决，于法无据，应依法予以撤销。被上诉人原审原诉讼请求，与事实不符，于法无据，应依法驳回。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人梁静辩称：一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，判决合理。上诉人与答辩人之间构成劳动关系。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，增加答辩人每天10小时的加班费。被上诉人梁静向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告的加班费共计28900元；2、依法判令被告给原告支付星期六、星期天及法定节假日补助81600元；3、依法判令被告给原告支付代通知金1700元；4、依法判令被告给原告支付经济补偿金5100元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月1日，原、被告签订劳务合同，原告入职被告延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司从事保洁工作，双方约定合同期限为1年（2018年3月1日至2019年2月28日止），月工资1370元。2020年12月22日，原告主动提出离职,被告将原告工资发放至2020年12月31日。2021年2月2日，原告向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出宝区劳仲字（2021）0006号不予受理通知书，载明：你于2021年2月2日送来的仲裁申请书（所列被申请人延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司）已收悉。经审查，本委决定不予受理。主要理由见下列第3项：3、申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围。并载明：因第1-5项事由不予受理的，申请人可以在本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。原告不服于2021年2月5日诉至延安市宝塔区人民法院。另查明，原告工作时间是早7点至晚7点，中午12点至下午2点吃饭、休息，一年365天每天上班工作，无休息日和节假日。被告对原告进行管理，实行考勤及请假扣工资等制度。原告离职前12个月的平均工资为1700元。另查明，被告未给原告缴纳社会保险。原告已开始领取农村养老保险待遇，原告称每月领取140多元。又查明，2018年至2020年陕西省延安市宝塔区最低工资分别为：1580元/月（2017年5月1日起实施）、1700元/月（2019年5月1日起实施）、1700元/月（2020年）。上述事实已经审查质证，应予认定。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，劳动关系的认定有三个判断依据：一、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。本案中被告延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司系依法登记成立的非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，属于劳动合同法中的用人单位，应当受劳动合同法及相关法律法规的约束；原告梁静系具有完全民事行为能力和劳动权利能力的、在用人单位管理下独立提供劳动并获取劳动报酬的自然人。虽然原告已达到法定退休年龄，但由《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条可知，劳动者达到法定退休年龄后，依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止，而本案原告虽然达到法定退休年龄，但仅享受农村养老保险待遇，未享受城镇职工基本养老保险待遇。故原、被告均符合劳动法律法规规定的主体资格。原告于2018年3月1日到被告延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司工作，原告接受被告工作安排、完成被告延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司的业务工作，双方之间实行管理制度、支付了劳动报酬是既成事实。故原、被告虽签订劳务合同，但原、被告之间的关系符合劳动关系成立的法定要件，双方之间已形成事实上的劳动关系。依照《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第12答第2款，“未经劳动行政部门审批，但用人单位已按照行业惯例对收发人员、清洁工、水电维修工、锅炉工、保安、门卫、宿管员、运输员、外勤人员等特殊岗位人员实行不定时工作制，劳动者主张按照标准工时计算加班报酬的，人民法院不予支持。但用人单位安排劳动者在法定节假日期间加班，劳动者主张加班费的，人民法院应予支持。”之解答，本院对原告主张被告支付其加班费28900元及星期六、星期天工作补助的诉求不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中被告安排原告法院节假日工作，因2017年5月1日至2019年4月30日，陕西省延安市宝塔区最低工资为1580元/月，2019年5月1日起至2021年4月30日，陕西省延安市宝塔区最低工资为1700元/月，原告2018年3月的工资低于陕西省延安市宝塔区最低工资，故参照陕西省延安市宝塔区最低工资计算，被告应当支付原告节假日工资6601.38元｛【1580元÷21.75天×（11天+1天）+1700元÷21.75天×（11天+6天）】×300%｝。由于原告既未及时足额支付被告劳动报酬，也未给被告缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，被告支付原告经济补偿5100元（1700元/月×3个月）。又因原告主动提出离职，故其要求被告支付其代通知金1700元的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下:一、被告延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告梁静2018年3月1日至2020年12月底的节假日工资6601.38元、经济补偿5100元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告梁静已预交，现减半收取，实际由被告延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人梁静出生于1951年5月26日，2018年3月1日进入上诉人处工作时，已超过法定退休年龄，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定成立劳动关系的主体资格，因此其基于劳动关系而主张的诉讼请求没有法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人延安市宝塔区玉禾田环境发展有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2021)陕0602民初1485号民事判决；二、驳回被上诉人梁静的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人梁静负担。本判决为终审判决。  审  判  长   周 海 龙审  判  员   樊    宁审  判  员   李 欣 南 二〇二一年八月十六日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞   1