江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3120号上诉人（原审原告）：史久刚，男，1981年10月23日生，汉族，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。上诉人（原审原告）：宋蕾，女，1978年12月30日生，汉族，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告）：吴凤波，男，1976年6月1日生，汉族，吉林省长春市朝阳区人，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告）：刘峰，男，1976年10月28日生，汉族，吉林省长春市人，住江苏省溧阳市。以上两被上诉人委托诉讼代理人：史俊，江苏顺邦律师事务所律师。上诉人史久刚、宋蕾因与被上诉人吴凤波、刘峰民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2020)苏0481民初6859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。史久刚、宋蕾上诉请求:撤销一审判决，发回重审或依法改判，判决依法支持上诉人的诉讼请求；一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决存在部分事实认定有误，案件事实未查清。(一）原审法院事实认定第一项混淆了双方当事人认可收到的金额，一审中双方认可的金额如下：史久刚、宋蕾的银行卡收到吴凤波和刘峰的款项应为12757000元，吴凤波和刘峰的银行卡收到史久刚、宋蕾的款项应为134388400元。(二）事实认定第三项对金额、交易对象的认定存在混淆。2017年4月23日，宋蕾向吴凤波出具了一张10万和一张30万的借条，该30万借条出具当天，吴凤波账户转宋蕾账户25万元，刘峰账户转宋蕾账户3万元；该10万元的借条针对的是前期欠款，并非23号当天交付的款项，当天并无现金交付，从被上诉人的银行明细中无取款记录也可得到印证。2017年4月26日，宋蕾向吴凤波出具了金额为26万的借条，同日收到吴凤波26万元的转账，同日宋蕾向吴凤波转账29000元。(三）一审法院对于2014年到2016年11月28日现金往来事实未查清。被上诉人在一审中主张有现金往来，但是原审法院并未对此进行审查，关于现金往来笔数，往来时间，款项来源，交付等情况均未予以查明。上诉人与被上诉人的现金往来仅存在2016年11月28日之前，且往来仅两笔，此日期之后双方再无现金往来。上诉人在一审中认可的是2014、2015年期间有一笔二十万元系现金交付，且己归还。经上诉人庭后逐笔翻阅记录核实在2013年9月25日，由吴凤波卡转入宋蕾卡18万元，事后通过现金交付予以归还。之后双方一直未发生任何往来。上诉人记忆中那一笔现金借款是发生在2016年11月左右，是在上诉人买了新车后抵押所借，具体金额是20-25万左右，这一点在上诉人第一次开庭提交的证据一中已明确载明，之后的152200元的转账便是用来归还该笔款项。原审法院以2016年11月28日收取吴凤波54600元当天，宋蕾存在先行汇给吴凤波152200元的情况为由，认定上诉人整理的清单未涵盖双方全部经济往来未免有失偏颇，因为判决所列明细在上诉人在第一次庭审中提交的证据一中己经全部列明，且上诉人提交的银行流水原件中包含了全部的记录。即使在后期整理的清单中确实有所遗漏，原审法院应当指出问题后依法查明，而非一刀切。况且，遗漏的部分是上诉人转账给被上诉人的款项，并非遗漏了被上诉人出借给上诉人的，遗漏的后果是上诉人主张金额的减少，这种情况可视为上诉人对自己款项主张权利的放弃。(四）被上诉人在一审中提交的证据认定有误。在一审中，被上诉人提交了四张借条，那么作为本案的关键证据，在双方存在较大分歧的情况下，理应由举证责任人说明借条出具时间，证明款项交付与否，这直接关系到对该证据是否可以作为判案依据的认定，也会影响到对上诉人所列清单是否涵盖所有往来的认定，但是原审法院并未对该四张借条进行前述审查便予以认定作为了定案依据。二、原审被告提交的四张借条举证责任分配不当证据举证应当遵循谁主张谁举证，由举证义务人承担举证不能不利后果的基本规则，原审被告向法庭提交了四张借条作为证据，那么对于借条出具、款项交付的证明责任应当由其承担。但原审法院在被上诉人未尽到应尽的举证责任的情况下，借条与转账记录存在出入的不利后果却由我方承担了，这明显有违基本的证据举证规则。三、原审法院遗漏重要当事人。两被上诉人在第二次庭审中自述款项来源来自于其老板赵正秋，应当将其列为被告参与庭审。另外，结合被上诉人的银行流水，不难看出其二人非法放贷资金来源与赵正秋有着密切的关系，因此上诉人认为应当追加赵正秋为被告参加诉讼。被上诉人吴凤波、刘峰二审辩称：上诉状中除了对一审判决认定的金额书写有误之外，其他的上诉事实和理由都是不成立的。一审法院认定的事实和理由是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。史久刚、宋蕾向一审法院提出诉讼请求：1、判令吴凤波、刘峰返还款项1610687元，2、本案诉讼费用由吴凤波、刘峰承担。一审诉讼过程中，史久刚、宋蕾变更第一项诉讼请求为吴凤波、刘峰立即向史久刚、宋蕾返还款项1560934元，后又变更为1607909元。事实及理由：双方当事人本系朋友关系。2016年10月左右，史久刚、宋蕾因资金周转陆续向吴凤波、刘峰提出借款。吴凤波、刘峰自2016年10月至2017年11月持续向史久刚、宋蕾提供借款并转账交付，双方约定利息为每万元200元/天。为此，史久刚、宋蕾累计支付利息1645400元。因史久刚、宋蕾所支付的利息远超过法律规定的最高限额，故史久刚、宋蕾主张超出部分应予以返还。综上，为维护史久刚、宋蕾的合法财产权益，特向法院提起诉讼，请依法判决。一审法院认定事实如下：截至本案诉至法院，史久刚、宋蕾与吴凤波、刘峰双方认可自2016年11月28日至2017年11月3日期间，史久刚、宋蕾名下尾号为4278、3610的农业银行账号共收到吴凤波名下尾号为1711的建设银行账户、刘峰名下尾号为6466的建设银行账户汇入的款项合计人民币14388400元，吴凤波、刘峰共收到史久刚、宋蕾上述银行账户汇款转入合计人民币12757000元。在上述期间内，双方往来转账次数逾五百笔。双方认可从2014年起至2016年11月28日期间，另有部分现金往来。2016年11月28日，宋蕾向吴凤波出具了金额为6万元的借条，同日，宋蕾名下农行账号收到吴凤波转账的54600元。2017年4月23日，宋蕾分两次向吴凤波出具了共计金额为40万元的借条，同日，宋蕾名下农行账号收到吴凤波转账的23万元，宋蕾向刘峰转账3万元。2017年4月26日，宋蕾向吴凤波出具了金额为26万元的借条，同日，宋蕾名下农行账号收到吴凤波转账的26万元，宋蕾又向刘峰转账29000元。2017年4月26日以后，双方仍往来转账逾300笔。2016年11月28日，当天在宋蕾名下农行账号收到吴凤波转账汇入的54600元之前，宋蕾另分四次共计汇入吴凤波账户152200元。2014年至2017年期间，吴凤波、刘峰以原告身份在该院提起的民间借贷纠纷近10起。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，民间借贷合同无效。本案吴凤波、刘峰在2014年至2017年期间以原告身份在该院提起的民间借贷纠纷近10起，案件数量较多，涉案标的额较大，且这些案件所涉借款时间段较为集中，所涉案件大多约定了利息的计算标准以中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍为上限。为此，该院认为吴凤波、刘峰违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条“不得从事银行业金融机构的业务活动”的强制性规定，存在“经常性放贷”的情形，其与两原告之间的借贷合同无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，同时应当支付资金占用期间的利息损失。第二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。史久刚、宋蕾主张吴凤波、刘峰立即返还款项1607909元的请求应予以驳回，理由如下：1、本案史久刚、宋蕾根据2016年11月28日至2017年11月3日期间双方之间的汇款往来转账差额要求吴凤波、刘峰返还相关款项，并陈述在2016年11月28日之前，双方仅存在20万元的现金往来，但在史久刚、宋蕾整理提供的双方的转账汇款明细第一笔即2016年11月28日收取吴凤波的54600元的当日，宋蕾存在先行汇给吴凤波152200元的情况，据此可以认定史久刚、宋蕾整理的汇款明细清单未涵盖双方全部的经济往来。2、一审庭审中，吴凤波、刘峰提供了宋蕾出具的借条原件四份，并据此认为史久刚、宋蕾尚欠吴凤波、刘峰借款本金72万元，史久刚、宋蕾认可尚欠借款本金35元，对此，双方均未提供相应证据。双方对转账汇款、借款金额、还款金额、利息的支付从未进行过结算。3、本案所涉债务中，双方往来汇款金额总计高达上千万元、次数逾500笔，明细中载明多次同一天双方存在多笔相互转款的行为，上述种种均明显有违正常传统的民间借贷融资行为，不能完全排除双方存在其他经济往来以及现金往来的可能性。综上，该院依法认定史久刚、宋蕾要求吴凤波、刘峰立即返还款项1607909元的证据不足，该请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回史久刚、宋蕾的全部诉讼请求。一审案件受理费19297元、保全费5000元，由史久刚、宋蕾负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对除了两上诉人与两被上诉人之间的银行卡交易金额之外的一审法院认定事实无异议，本院予以确认。各方当事人均认可该事实：两上诉人银行卡收到两被上诉人款项为12757000元，两被上诉人收到两上诉人款项为14388400元。本院归纳本案二审的争议焦点为：史久刚、宋蕾主张吴凤波、刘峰收取其超过法定上限的借款利息1516776元应返还给史久刚、宋蕾的诉讼请求是否成立。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，史久刚、宋蕾主张吴凤波、刘峰收取其超过法定上限的利息1516776元应返还给史久刚、宋蕾，对此，其提交了双方之间的银行往来流水等为证。对此，本院认为：双方往来汇款金额总计高达上千万元、次数逾500笔，双方的银行明细中载明多次同一天双方存在多笔相互转账的行为，上述情况超出了民间借贷正常的表现形式，不能排除双方存在其他经济往来，对于史久刚、宋蕾主张的双方系民间借贷关系，并通过银行交易流水来佐证其多还了利息的主张，依据不足。此外，从本案的证据情况来看，双方还存在现金往来以及未结清的借条等情况，这些情况均说明史久刚、宋蕾未能穷尽双方之间的借贷往来，无法证明其主张的已经超还了利息的观点。综上，上诉人史久刚、宋蕾的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果并不无当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19297元，由上诉人史久刚、宋蕾负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  龙海阳二〇二一年八月十一日书记员  徐 茵