新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2021）新31民终1375号上诉人（原审被告）：陕西远景工程有限公司，住所地陕西省汉中市。        法定代表人：李铁军，该公司总经理。        委托诉讼代理人：祁小强，新疆叶尔羌律师事务所律师。        委托诉讼代理人：姚岚，新疆叶尔羌律师事务所实习律师。        被上诉人（原审原告）：周开明，男，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。        委托诉讼代理人：杨宇周，新疆耀光律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：吴术清，男，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。        原审被告：陕西远景工程有限公司伽师县分公司，住所地新疆维吾尔自治区伽师县。        负责人：唐有平，该公司总经理。        原审被告：新华人寿保险股份有限公司喀什中心支公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。        负责人：兰亮，该公司总经理。        委托诉讼代理人：黄丽丽，女，汉族，该公司员工。        上诉人陕西远景工程有限公司（以下简称远景公司）与被上诉人周开明、被上诉人吴术清、原审被告新华人寿保险股份有限公司喀什中心支公司（以下简称新华人寿喀什支公司）、原审被告陕西远景工程有限公司伽师县分公司（以下简称远景伽师县分公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伽师县人民法院（2021）新3129民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。        上诉人远景公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审中周开明起诉所依据的法律关系为侵权，其在起诉状及一审开庭过程中明确承认且固定本案为生命权、身体权、健康权纠纷。本案审理的大前提为侵权法律关系，所有的一切应当围绕其展开。侵权造成的损害事实，应调查损害事实发生的时间、地点、损害的客体、损害的对象、损害的结果、损失的性质和损失的范围。在一审庭审过程中周开明就该问题根本就没有进行相关的陈述。其当时自述为：因挖掘机司机操作时大钩脱落导致其受伤。也就是说周开明损害是由于挖掘机司机而导致，与远景公司无任何关系，其主张侵权而不起诉实际侵权人，属于程序违法，遗漏本案适格被告。一般侵权行为包括侵害人身权和财产的一般侵权行为，归责适用严格的过错责任原则，因此，举证责任完全由周开明承担。而其在开庭过程中未举证。远景公司无论是从损害事实、违法行为、因果关系、过错均没有任何关系；二、周开明起诉程序违法，应该劳动仲裁前置其与上诉人之间是劳动关系而非雇佣关系，其应向劳动部门申请工伤认定；三、周开明受伤后，收到50，000元，其当庭也自认收到该笔款项，若远景公司承担责任，则应当从93，490.7元中减去50，000元。        被上诉人周开明辩称：1．本案确实属于人身侵权法律关系，一审认定事实准确，周开明系远景公司雇佣，在工地上从事施工劳务的技术人员，在工地上周开明遭遇的人身损害按照人身损害赔偿司法解释，应当由雇主承担相应的责任，因此本案的一审主体适格，程序并不存在违法，也没有遗漏被告；2．本案是周开明向远景公司提供劳务，一审已经查明，周开明受伤后及时找到远景公司，要求做工伤鉴定，以获取自身的权益，但是远景公司始终推诿，不予配合，致使周开明无法通过申请工伤的程序来获取其合法权益，且远景公司向其承诺已经购买意外伤害保险，可以从新华人寿喀什支公司获取赔偿，新华人寿喀什支公司赔付不够的由远景公司承担，但一审查明远景公司并未给周开明购买意外伤害保险，是远景公司自身过错导致，且其为了获取意外伤害保险还向周开明、新华人寿喀什支公司出具了证明，证明周开明为远景公司职工，从一审查明的事实看，远景公司拖欠工资，且未购买社保。周开明是在远景公司九乡的工地上从事了将近一年的劳务，双方形成的是雇佣关系，因此不存在程序违法，也不存在劳动仲裁前置一说。根据法律规定，周开明可以走仲裁也可以选择起诉；3．远景公司称周开明受伤以后收到50，000元，要求从93，490.7元中减去该50，000元，但未提供周开明收到50，000元的证据。        被上诉人吴术清辩称，吴术清是远景伽师县分公司的项目管理人，远景伽师县分公司委派其进行招聘，负责现场管理、施工管理等，周开明在9乡的工地；周开明发生事故时与其联系，吴术清给周开明垫付了医疗费10，000元，后远景伽师县分公司支付给吴术清50，000元用于周开明的治疗，吴术清将该笔款用于工地，未支付给周开明。        原审被告新华人寿喀什支公司述称，远景公司投保的施工地点与施工项目与周开明受伤的地点和项目不一致，不予理赔。        原审被告远景伽师县分公司未参与本案庭询，未发表答辩意见。        原审原告周开明向一审法院起诉请求：1．判令被告支付医疗费7，259.84元、一次性伤残补助金69，328元（34664＊20年＊10％）、误工费27，360元（228＊120元／天）、护理费22，800元（228＊100元／天）、营养费22，800元（228＊100元／天）、鉴定费1，580元、精神损害赔偿金10，000元，共计161，127.84元；2．依法判令被告承担本案诉讼费、保全费及保函费。        一审法院认定事实：2020年5月22日，周开明在远景伽师县分公司位于伽师县9乡水利局土地平整及建筑物项目的工地干活时被重物砸伤。自2020年5月22日至2020年5月27日周开明在喀什地区第一人民医院创伤骨科住院治疗，经诊断：右手挤压伤，右手第三指不全离断伤，左手第三指肌肉、肌腱、血管、神经损伤，右手第3指近节指骨开放性骨折，左手第3指指间关节损伤并骨外露，右手第4指皮肤软组织裂伤，右手多处皮肤擦伤。2020年9月22日，新疆喀什地区第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周开明因干活时受伤，遗留有右手中指活动受限，功能丧失达10分的后遗症构成人体损伤十级伤残，误工期120日，护理期100日，营养期100日。        2021年1月20日远景伽师县分公司出具出险事故经过，内容为：新华人寿喀什支公司，兹有我公司工人，身份证编号：65302219930610253X，投保单号：888156526862，在2020年5月22日在伽师县工地干活时不慎被重物砸伤，导致右手第三指不全离断伤，于2020年5月22日送往喀什地区第一人民医院治疗，已于2020年5月27日康复出院，特此证明。落款远景伽师县分公司加盖公章。        2020年5月1日，远景伽师县分公司在新华人寿喀什支公司投保建设工程团体意外伤害保险。保险合同号888156526862，保险期间自2020年5月1日零时起至2021年4月25日二十四时止。被保险人为在施工工程项目中从事管理或作业，并与施工企业建立劳动关系的人员。施工项目名称为新疆伽师县2020年土地提质增效项目克孜勒苏乡排渠工程施工一标段。施工地址为克孜勒苏乡。        以上事实有喀什地区第一人民医院诊断证明书、住院病历、新疆喀什地区第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书、出险事故经过及庭审笔录在案佐证，足以认定。        该院认为，本案的争议焦点为：周开明所诉请的损失161，127.84元赔偿主体及赔偿数额。结合本案证据，分析如下：        1．周开明的各项损失数额？        周开明主张远景公司、远景伽师县分公司、新华人寿喀什支公司、吴术清应当赔偿其医疗费7，259.84元、一次性伤残补助金69，328元（34664＊20年＊10％）、误工费27，360元（228＊120元／天）、护理费22，800元（228＊100元／天）、营养费22，800元（228＊100元／天）、鉴定费1，580元、精神损害赔偿金10，000元，共计161，127.84元。远景公司、远景伽师县分公司提出周开明主张赔偿费用与事实不符，一次性残疾补偿金计算依据有误，误工费、营养费、精神赔偿金计算与事实不符。本院对周开明的各项损失确定如下：医疗费7，259.84元（住院收费票据），伤残赔偿金69，676元（按照2020年新疆城镇居民人均可支配收入34，838元／年×20年×10％=69，676元），误工费28，386.7元（2020年新疆城镇单位从业人员年平均工资86，343元／年×120天÷365天=28，386.7元），护理费23，655.6元（2020年新疆城镇单位从业人员年平均工资86，343元／年÷365天×100天=23，655.6元），营养费3，000元（30元／天×100天），鉴定费1，580元（司法鉴定所发票），以上合计133，558.14元。        2．本案的赔偿主体？        周开明主张其与远景伽师县分公司是雇佣关系，远景公司、远景伽师县分公司、新华人寿喀什支公司、吴术清应当承担连带赔偿责任。远景公司、远景伽师县分公司提出其与周开明之间不存在雇佣关系，周开明受伤与远景公司、远景伽师县分公司无关，故不应承担赔偿责任。新华人寿喀什支公司提出周开明受伤地点与投保项目、地点不一致，故不承担赔偿责任。吴术清提出其代表远景伽师县分公司招聘，周开明的损失应当由远景伽师县分公司承担。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，周开明在远景伽师县分公司的工地提供劳务过程中受伤，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主远景伽师县分公司承担赔偿责任，远景伽师县分公司承担赔偿责任以后可以向第三人追偿。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。远景伽师县分公司不具有法人资格，其民事责任由远景公司承担。远景公司、远景伽师县分公司提出吴术清为周开明雇主，其负有举证责任，应当提供证据予以证实。因其当庭提交的工程施工合同协议书中施工地点与周开明受伤地点不一致、网上银行流水打印单及电话录音不足以证实吴术清系周开明的雇主，故对该抗辩理由，本院不予采纳。远景伽师县分公司在新华人寿喀什支公司所投保的保险施工项目名称为新疆伽师县2020年土地提质增效项目克孜勒苏乡排渠工程施工一标段，施工地址为克孜勒苏乡，与周开明受伤地点不一致，故对新华人寿喀什支公司提出不承担赔偿责任的理由，该院予以采纳。吴术清既非周开明的雇主，亦不是造成周开明受伤的侵权人，对周开明的损失不应承担赔偿责任。综上，周开明的损失应当由远景公司承担。        3．赔偿责任及具体赔偿数额。        该院认为，庭审中，周开明对受伤的原因自述为，在远景伽师县分公司9乡工地干活过程中因挖机司机操作时大钩脱落导致受伤，其自身工作中未尽到安全注意义务存在一定过错，亦应为该事故的发生所致损害承担一定的责任。综合考虑事故中双方的过错大小，该院酌情确定远景公司对周开明的损害后果承担70％的赔偿责任，即93，490.7元（周开明损失共计133，558.14元×70％）。周开明主张的精神损害赔偿金10，000元，因其自身存在一定过错，故对该费用，该院不予支持。综上，周开明的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告远景公司于本判决生效后十日内向原告周开明支付赔偿金93，490.7元；二、驳回原告周开明的其他诉讼请求。        二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以认定。        本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案归纳以下争议焦点：一、周开明与远景伽师县分公司是否存在雇佣关系，远景公司是否应当承担93，490.7元赔偿金；二、周开明与吴术清之间是否存在雇佣关系。        关于争议焦点一，《人损解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案中，周开明在远景伽师县分公司的工地上施工时受伤，且远景伽师县分公司于2021年1月21日向新华人寿喀什支公司出具《出险事故经过》载明：该公司工人周开明在伽师县工地干活时受伤。综上周开明与远景伽师县分公司系雇佣关系。远景公司主张周开明受伤是因为第三人侵权，本案遗漏适格被告，系程序违法。根据上述规定，周开明可以起诉实际侵权人，由实际侵权人直接承担侵权责任，也可以起诉远景公司，远景公司承担雇主责任后再向实际侵权人追偿，故本案不存在遗漏适格被告的情形，远景公司的上述主张于法无据，本院不予采信。《人损解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，远景公司主张根据《出险事故经过》，周开明与远景公司之间是劳动关系，而非雇佣关系，周开明在工作时间、工作地点、因为工作原因导致受伤，属于工伤，而非人身损害。根据上述两款规定，工伤保险赔偿与民事赔偿相竞合时，应当优先适用工伤保险赔偿。本案中，周开明已经向人民法院起诉，启动人损赔偿程序，一审法院对于周开明的民事诉讼予以支持，并无不当。远景公司应当承担93，490.7元赔偿金。        关于争议焦点二，周开明与吴术清之间是否存在雇佣关系的问题，一审法院已作充分说理，本院不再赘述。远景公司主张周开明与吴术清之间系雇佣关系，吴术清从远景公司支取50，000元用于周开明的医疗费，应当从赔偿款中扣除，但其未能提供相应证据证明该项主张成立，本院对其该项主张亦不予支持。        综上所述，远景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1，055.64元，由陕西远景工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    汤超审判员    帕提古丽艾则孜审判员    郭斌二〇二一年八月三十日法官助理    努尔比亚麦麦提书记员    刘四杰