新疆维吾尔自治区和田市人民法院民事判决书（2021）新3201民初419号原告：马荣丽，女，1972年1月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。        委托诉讼代理人：李淑琴，新疆玉山律师事务所律师。        原告：陈明茹（陈永利之女），女，1988年10月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。        委托诉讼代理人：李浩，北京市京师（西安）律师事务所律师。        被告：江苏天力建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳经济开发区。        法定代表人：史留保，总经理。        委托诉讼代理人：喜海军，男，汉族，江苏天力建设集团有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。        委托诉讼代理人：梅月霞，新疆新天律师事务所律师。        被告：和田家和天然气有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市（陈明茹所诉第三人，因马荣丽起诉在先，故仍以被告身份进行审理）。        法定代表人：段宝虎，董事长。        委托诉讼代理人：陈某，女，汉族，和田家和天然气有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区和田市。        原告马荣丽诉被告江苏天力建设集团有限公司（以下简称江苏天力公司）、和田家和天然气有限公司（以下简称家和然气公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2021年1月29日立案受理后，发现已经因病去世的陈永利应作为共同原告参加本案诉讼，本院依法追加陈永利的女儿陈明茹以陈永利继承人代表的身份参加本案诉讼。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马荣丽及其委托诉讼代理人李淑琴、原告陈明茹及其委托诉讼代理人李浩、被告江苏天力公司委托诉讼代理人喜海军、梅月霞、被告家和然气公司委托诉讼代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        原告马荣丽向本院提出诉讼请求：1、请求二被告返还原告垫付履约保证金5，179，916.24元（其中马荣丽垫付400万元）及利息871，890.41元（4，000，000元×6％÷365天×1326）；返还原告垫付工程款等540，754.51元及利息73，779.66元（540，754.51元×6％÷365天×830）；2、请求被告结算工程款6，044，458.1元，合计：12，710，798.92元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月10日，被告江苏天力建设集团有限公司承建和田家和然气有限公司“和田市天然气利民工程二期建设项目第五标段”工程项目期间，以内部承包方式于2017年7月6日将工程转包给陈永利施工（原合同由原告马荣丽代签）。合同签订后，陈永利与马荣丽共同投资、实施该工程，原告马荣丽负责工程具体施工、管理、采购等工作，并代被告江苏天力公司向业主单位（家和然气公司）缴纳了履约保证金5，179，916.24元（其中400万元是原告马荣丽借款出资），支付设计费700，000元；同时，在工程施工过程中，原告马荣丽作为合伙人，实际出资垫付材料款308，978.91元、税金207，945.6元、检测费23，830元，合计540，754.51元。        2018年11月13日陈永利因病去世，当时涉案工程已安装完成工2617户，按合同约定总价款51，799，106.24元8317户，每户单价计算为6，228元。被告江苏天力公司欠付原告方已完成工程量的工程款为：7，198，319元（此为暂定价，另根据国家发改委第42号令发改价格［2007］1219号《定价成本监审一般技术规范》，核算出和田天然气入户费平均每户为8，320元）。陈永利去世后，被告江苏天力公司叫停马荣丽继续施工，单方终止与陈永利的内部承包合同。原告马荣丽、陈明茹多次请求对已完成工程量进行清算，被告江苏天力公司有意推诿、拒不清算，并在没有进行任何交接、结算的情况下，直接接管工地并占用原告方购买剩余约800，000元的材料。工程现已交付使用，但被告江苏天力公司至今未对陈永利及原告马荣丽所完成的工程量进行结算，陈永利及马荣丽所垫付的履约保证金及施工过程中垫付的设计费、材料款、税金、检测费等均未予以退还。请求人民法院支持原告的各项诉讼请求。        原告陈明茹向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付案涉工程施工款6，044，458.1元（暂定）；2、要求被告返还履约保证金5，179，916.24元及逾期付款损失603，815元（以5，179，916.24元为基数从2018年11月14日起算至2021年5月17日起诉止，逾期天数915天，以最新贷款市场报价年利率4.65％计算，逾期付款损失为：5，179，916.24元×915天×［4.65％÷365］=603，815元，小计：5，783，731.24元；3、要求被告支付施工材料款540，754.51元（暂定）；4、要求被告返还设计费700，000元；合计：13，068，943.85元。5、要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：陈明茹的父亲陈永利是案涉工程的实际施工人，履约保证金是其父亲缴纳，没有其他合伙人。案件其他情况与马荣丽所诉基本一致。        被告江苏天力公司辩称，我公司与马荣丽不存在事实及法律上的合同关系，其诉讼主体不适格，我公司与其没有结算依据。原告马荣丽在和田市法院（2019）新3201民初629号案件中，已经起诉要求支付工程款，因没有事实依据被法院驳回。本案应驳回原告马荣丽的诉讼请求。        对原告陈明茹提出的诉讼请求，陈明茹的父亲陈永利与我公司存在合同关系，本案诉争项目是EPC工程，该项目至今没有竣工结算，待该工程竣工结算后，同意给陈永利的继承人陈明茹结算。但是陈永利未完成全部工程施工就因病去世，后期由我公司自行完成，我公司为陈永利垫付了大量的材料款及其他费用，且该涉案工程审计结果没有出来，对原告陈明茹要求支付履约保证金利息的请求，合同约定工程完工后无息退回，不存在利息的问题。该涉案工程尚未达到退还履约保证金和结算工程款的节点，请求人民法院驳回原告陈明茹的诉讼请求。        被告家和然气公司辩称，2017年6月8日被告江苏天力公司与我公司签订建设工程设计采购及施工合同，履约保证金的缴纳主体是江苏天力公司，我公司已向江苏天力公司出具了收据。我公司没有收取陈永利与马荣丽的履约保证金。2019年12月9日我公司收到江苏天力公司情况说明，江苏天力公司明确其是通过指定第三人缴纳的履约保证金，是其公司内部事宜与我公司无关，如有权利义务纠纷由江苏天力公司自行处理。根据我公司与江苏天力公司签订的建设工程设计采购及施工合同17.1履约保证金的规定，履约保证金按合同总价的10％缴纳，待工程竣工验收并经住建部门备案登记，审计结算完成后28天内无息退还履约保证金，目前该项目未完成竣工结算，不符合退还履约保证金的条件。请求法院驳回原告的该项诉讼请求。对原告要求支付工程款6，044，458.1元的诉讼请求，我公司不是合同的相对方，请求法院驳回其诉讼请求。        原告马荣丽为支持自己的诉讼请求，向法院提交以下证据材料：        证据一：中标通知书、江苏天力公司与家和然气公司签订的建设工程施工合同、江苏天力公司与陈永利（包括马荣丽代签的）签订的内部承包合同2份及劳动合同、建设工程设计合同、承包人信息各一份，证明涉案工程项目系江苏天力公司于2017年6月7日从家和然气公司处以51，799，106.24元中标，工程范围：8317户，承包方式为总价包干，陈永利以江苏天力公司授权代表的身份与被告家和然气公司签订案涉工程施工合同。2017年7月6日被告江苏天力公司以内部承包的方式将涉案工程全部转包给陈永利施工，第一份内部承包合同是马荣丽代陈永利签字的、第二份内部承包合同是陈永利本人与被告江苏天力公司签定。约定由陈永利承包该项目，并向被告江苏天力公司上缴3％（2％）管理费，为规避法律，被告江苏天力公司与陈永利签订了一份虚假的劳动合同，并安排史元凯为该项目联系人，负责工程进度款拨付等工作。        被告江苏天力公司质证认为，对中标通知书及建设施工合同真实性认可，证明目的不认可。案涉工程系江苏天力公司从家和然气公司处承包，与原告马荣丽无关，江苏天力公司依据合同缴纳履约保证金于法有据。对江苏天力公司与陈永利签订的内部承包合同的真实性认可，陈永利是否与他人合作，我公司不知情。原告马荣丽代签的合同已经声明作废不具备法律效力。江苏天力公司与陈永利签订合同中对工程款结算及违约责任有明确约定，结算应当依据内部承包合同为准，案涉工程至今没有竣工验收，不具备结算的条件。劳动合同系复印件，三性不予认可。        被告家和然气公司质证认为，江苏天力公司与家和然气公司签订的建设工程施工合同的三性认可，江苏天力与陈永利（马荣丽代签）签订的内部承包合同及作废声明我公司不知情，我公司仅认可江苏天力公司一个施工主体。我公司是依据建设工程设计采购及施工合同收取的履约保证金。        证据二：缴纳履约保证金的相关证据材料，被告家和然气公司收到履约保证金5，179，916.24元收据一份、打款凭证9张、原告马荣丽与骆党元的微信聊天记录3页、马荣丽与史元凯、岳治的微信聊天记录21页，原告马荣丽向案外人骆党元出具借条1份，还款凭证5份、原告马荣丽向刘龙华借款借条及（2019）新3201民初202号民事判决书各1份，骆党元直接向家和然气公司转款凭证6份。证明原告马荣丽借款出资400万元（向骆党元借款350万元借条写367万元、给骆党元还款366.5万元5，000元骆党元不要了）向刘龙华借款50万元）、陈永利出资1，179，916.24元（其中陈永利个人支付179，916.24元，向马新友借款80万元、向和田永和物业公司借款20万元）。共计替江苏天力公司缴纳案涉工程履约保证金5，179，916.24元的事实。        被告江苏天力公司质证认为，上述证据均是复印件对三性不予认可，并且和田市人民法院（2020）新3201民初515号案件中证人骆党元与刘龙华的证言已经明确指出与马荣丽之间不存在履约保证金的借款关系，并且骆党元当庭指出367万元的借条是虚假的，原告无固定职业与其身份不匹配，借条显示的借期为7个月，没有约定借款利息，借条出具时间与骆党元转账时间不一致，存在先出具借条的情形，与本案不具有关联性。对于还款凭证4份，三性均不认可，其于2017年9月3日向骆党元转账253万元，该款项没有标注用途，与原告的实际经济能力不相符。请求法庭调查该资金的实际来源。对其他三份转账凭证三性不予认可。对骆党元向家和然气公司转账的凭证3份180万元明确注明用途系江苏天力公司履约保证金。和田地区创美汽车公司向家和然气公司转账100万元，对该记录三性不予认可，不能证明转账的基础及依据，且标明转账的用途系违约保证金，与马荣丽张的诉求不一致，不具有关联性。对马荣丽提交的陈永利向家和燃气公司三笔转账1，179，916.24元的证据，转账主体系陈永利与马荣丽无关，该凭证上客户签字栏是马荣丽，进一步证实马荣丽是陈永利的财务人员，履行的是陈永利的授权行为，交易明细进一步反映陈永利与骆党元存资金往来关系。马荣丽提交的所有转账记录里面均没有骆党元直接向马荣丽转账记录，与马荣丽提交的借条相矛盾，没有借款何来还款。对于三张电脑截图三性均不认可，该证据不能显示款项的最终交易情况，与马荣丽所要证明的目的不具有关联性。        被告家和然气公司质证认为，对履约保证金的收据真实性认可，其他无关联性不发表意见。        证据三：原告马荣丽从自己银行卡支付相关工程费用合计金额540，754.51元，其中材料款138657.5＋170271.41=308，928.91元；检测费19，950元＋3，280元＋样品运费600元=23，830元；缴纳税金凭证两张合计207，945.6元［152429.21＋15242.92＋18018.02＋1801.8＋2162.16］及（2019）新3201民初517号民事裁定书，予以证明。        被告江苏天力公司质证认为，对该证据三性均不予认可，和田市人民法院（2020）新3201民初515号、517号民事案件中均举证过，该证据并非是原告马荣丽与陈永利之间的合伙协议，原告想代替陈永利的法律地位主张权利于法无据，对涉税事项报告表的真实性庭后需要核实，但该报告表与原告想证明的主体问题不具有关联性。        被告家和然气公司质证认为，无关联性，不发表意见。        证据四：马荣丽与岳治（江苏天力公司项目负责人）、史元凯（江苏天力派驻涉案项目主要负责人）的微信聊天记录一组共计25页，证明原告马荣丽在涉案工程项目中与陈永利是合伙关系，具体负责现场管理、材料采购、后勤保障等具体事宜，与前面代付材料款证据一并说明原告是实际施工人之一。        被告江苏天力公司质证认为，该组证据都是打印件，马荣丽与我公司并非合同主体关系，马荣丽强调其与陈永利是合伙关系，无论真实与否，都不能代替我公司与陈永利之间的合同主体关系。如果是合伙关系，应当依据合伙协议主张权利，履行义务，但至今没有收到陈永利与马荣丽系合伙关系的书面告知，也没有变更与陈永利之间的合同主体。其与史元凯聊天记录中，史元凯称马会计，说明马荣丽是陈永利的财务人员。        被告家和然气公司质证认为，与我公司无关联性，不发表质证意见。        证据五：涉案工地库房封条照片、监理部会议纪要各一份，证明2018年12月31日，被告江苏天力公司在陈永利去世后，在没有清点交接情况下强行到施工现场将工地上的材料库房封锁，库房内有价值80万元的材料。2018年10月13日的监理部会议纪要，载明陈永利已完成的工程量是2541户，已预验收完成3个村共1802户，还剩739户正在整改，陈永利于2018年11月13日因病去世，大部分工程已经基本完成。        被告江苏天力公司质证认为，照片是打印件三性不予认可。监理部会议纪要是复印件三性不予认可，工程量的确依据我公司与家和然气公司合同及与陈永利之间的内部合同，由家和然气公司进行最终竣工确认，并非分批验收，该证据并非是家和然气公司出具的最终确认的工程量。        被告家和然气公司质证认为，对照片不发表意见。监理部会议纪要内容是真实的，会议纪要原件在监理方，因为该项目为EPC交钥匙工程，目前未竣工结算完毕，对原告提出的完成的工程量不予认可。        证据六：2018年12月30日原告对其施工完成的各村工程量明细统计，完成的总户数是2617户。        被告江苏天力公司质证认为，对该份证据的三性均不予认可，该证据并非我公司与家和然气公司所出具的最终工程竣工结算的工程量。        被告家和然气公司质证认为，对该证据的真实性不予认可。        原告陈明茹，未向法院提交证据材料，称所提交的证据与原告马荣丽提交的证据一致，需要证明的问题不一致，本案是原告陈明茹的父亲与被告江苏天力公司签订内部承包合同，并代替江苏天力公司缴纳了履约保证金，原告马荣丽与原告陈明茹的父亲在此项目中并非是合伙人，认可5，179，916.24元履约保证金系原告马荣丽与陈永利共同缴纳，但认为马荣丽系代替陈永利缴纳。关于履约保证金的缴纳情况以马荣丽提供的证据为准。        被告江苏天力公司为支持自己的诉讼主张，向法院提交以下证据材料：内部承包合同、作废声明、（2019）新3201民初629号民事裁定书各一份，证明缴纳履约保证金的主体系江苏天力公司，陈永利与江苏天力公司之间存在内部承包合同关系，马荣丽并非合同签订和履行主体，其部分行为系陈永利授权。马荣丽认为其与陈永利是合作关系，但未提供证据予以证明，如系合作关系，在陈永利去世后，其应向陈永利的继承人主张权利，而非我公司。        原告马荣丽质证认为，对作废声明不予认可，没有被告江苏天力公司的印章，马荣丽代签合同的原件没有收回，对其关联性不予认可。履约保证金5，179，916.24元中，陈永利缴纳1，179，916.24元，其中陈永利个人汇入家和然气公司179，916.24元，陈永利向马新友借款以江苏天力公司的名义汇入家和然气公司80万元，陈永利向和田永和物业公司借款以江苏天力公司的名义汇入家和然气公司20万元。剩余款项是马荣丽向他人借款转入的，向骆党元借款350万元及还款凭证及向刘龙华借款50万元及已经提起诉讼的证据。        原告陈明茹质证认为，对其父陈永利缴纳履约保证金的情况不清楚，以马荣丽所述为准，但认为马荣丽是帮其父亲缴纳。        被告家和然公司质证认为，无关联性，不发表质证意见。        被告家和然气公司为支持自己的主张，向法院提交以下证据材料：        证据一、被告家和然气公司收款收据一份，证明我公司在收到案涉工程履约保证金后，向被告江苏天力公司出具了收款收据，金额为5，179，916.24元。履约保证金是江苏天力公司指定第三人缴纳的。其中包括骆党元及创美公司等人汇入的款项。        原告马荣丽质证认为，对该证据的真实性认可。        原告陈明茹质证认为，履约保证金是其父亲陈永利缴纳。        被告江苏天力公司质证认为，对该证据的三性认可，该证据证实我公司与家和然气公司的关系及缴纳了履约保证金的事实。        2、情况说明一份（出示原件，提交复印件），江苏天力公司以书面形式向家和然气公司说明案涉履约保证金系其缴纳，至于江苏天力公司与其他人员之间的履约保证金缴纳的问题，系江苏天力公司内部事宜，由其自行处理，与马荣丽无关。        原告马荣丽质证认为，对该证据的真实性认可，证明内容不认可，该涉案的项目已经通过了竣工验收，履约保证金并非江苏天力公司缴纳。        原告陈明茹质证认为，履约保证金是其父亲陈永利缴纳。        被告江苏天力公司质证认为，该证据的三性认可，履约保证金系我公司与家和然气公司基于合同关系而缴纳，与原告马荣丽无关。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年6月7日被告江苏天力公司中标承建和田家和然气有限公司发包的“和田市天然气利民工程二期建设项目第五标段”工程项目，陈永利以江苏天力公司代理人身份与家和然气公司签订《建设施工合同书》，合同约定：项目规模是玉龙喀什镇新装入户共8317户，合同价为517，991，106.42元，履行期限为2017年6月10日至2017年10月28日。2017年7月6日被告江苏天力公司与陈永利签订《内部承包合同》（实为转包），江苏天力公司将案涉工程项目交由陈永利施工，原告马荣丽代陈永利与江苏天力公司签定了该内部施工合同，施工范围、施工地点及工期详见甲方（江苏天力公司）与业主（家和然气公司）签订的《建设施工合同书》。合同签订后，陈永利、马荣丽按照合同约定于2017年7月7日至2017年7月12日以江苏天力公司的名义向被告家和然气公司支付履约保证金5，179，916.24元。在涉案工程施工期间，2017年8月3日马荣丽与陈永利书写作废声明，声明称2017年7月6日马荣丽代陈永利与江苏天力公司签定的内部承包合同，由于该合同是由马荣丽代签，现双方同意解除并声明该内部承包合同作废，正式内部承包合同由陈永利本人与江苏天力公司另行签定。后陈永利与江苏天力公司重新签定《内部承包合同》，合同内容均未作变动，落款日期仍补签至2017年7月6日。2018年10月13日和田市天然气利民工程监理部会议记录证实江苏天力公司二期五标段已经完成2541户，已预验收完成3个村共1802户，还剩739户正在整改期间。2018年11月13日陈永利因病去世。2018年12月31日被告江苏天力公司将涉案工程项目收回由其自行补充施工完成并终止了其双方的内部承包合同，对陈永利已经完成的工程量未做清算，履约保证金未退回。2019年6月6日原告马荣丽（以实际施工人之一的身份）、陈明茹（陈永利之女）、刘英娥（陈永利之母）起诉至和田市人民法院，要求被告江苏天力公司退还履约保证金5，179，916.24元，并对已经完成部分的工程款进行结算。本院以（2019）新3201民初629号民事裁定书，以涉案工程未到达支付节点，驳回了原告的起诉。        经审理查明，被告江苏天力公司与陈永利签订《内部承包合同》后，陈永利按照合同约定以江苏天力公司的名义向家和然气公司缴纳了5，179，916.24元履约保证金。资金来源为：马荣丽称其缴纳4，000，000元（其中向骆党元借款350，0000元，借条上写3，670，000元部分为利息，后已归还；向刘龙华借款500，000元，借条上写55万元，后经诉讼程序现正在执行期间），均是骆党元及骆党元向创美汽车销售公司借款以江苏天力公司的名义交到家和然气公司，用途为履约保证金，并出具其给骆党元还款后，骆党元退回的367万元借条及骆党元向家和然气公司的汇款凭证予以证明，同时出具2017年9月3日向骆党元还款253万元；2017年12月26日向骆党元还款70万元；2017年12月27日向骆党元还款38.5万元；2018年2月28日向骆党元还款5万元等合计还款366.5万元的还款凭证予以证明，与借款金额相差5，000元称骆党元说不要了。陈永利缴纳履约保证金共计1，179，916.24元（其中陈永利个人缴纳179，916.24元，向马新友借款800，000元，向和田永和物业公司借款200，000元），均系以江苏天力公司名义交到家和然气公司，用途为履约保证金。        在工程施工期间，马荣丽用其银行卡向江苏天力公司支付案涉工程材料款308，978.91元、税金207，672.13元、检测费23，830元，合计金额为540，431.04元，并提交支付该款项的相关支付凭证予以证明。        在本案审理过程中，被告江苏天力公司经法院提醒释明后，仍未向法院提供证据证明其向陈永利支付工程款情况的相关证据材料。被告家和然气公司作为业主单位亦未向法院提供证据证明其向江苏天力公司支付工程款的证据材料。对案涉工程款的支付情况，原告马荣丽称被告江苏天力公司向陈永利支付工人工资、材料款合计金额为9，459，821.23元，包括向陈永利个人支付工程款2，270，357元。陈明茹称对工程款的支付情况不清楚。        本院认为，本案建设工程施工合同纠纷争议的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案适用当时的法律、司法解释。        本案被告江苏天力公司将其与和田家和然气有限公司签订的《建设工程施工合同》，以内部承包的方式转包给陈永利施工，陈永利系本案工程项目的承包人。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，被告理应按照合同规定给陈永利结算工程款。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，陈永利作为实际施工人，没有建设工程施工的主体资格，被告江苏天力公司将案涉施工项目非法转包给陈永利施工，其签订的《建设工程内部承包合同》属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案陈永利在工程尚未到达竣工验收节点因病去世，被告江苏天力公司终止了内部承包合同自行施工完成，且该涉案工程已经交付使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案陈永利施工完成的工程，未经竣工验收，被告家和然气公司已经投入使用，根据法律规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期即2018年12月31日被告江苏天力公司将案涉工程收回后，理应按照合同约定支付其完成部分的工程款。        对陈永利（已故）的继承人代表陈明茹要求被告江苏天力公司支付实际已经完成部分2617户工程款的诉讼请求，根据《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”；第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产”的规定，陈永利去世后，其女儿陈明茹有权要求被告江苏天力公司支付工程款，江苏天力公司终止内部承包合同后，应对陈永利已经完成的工程量进行结算而未结算，根据2018年10月13日监理部会议纪要显示，当时江苏天力公司已完工程为2541户，被告家和然气公司对该监理部会议纪要的真实性予以认可，本院对该证据及陈永利施工完成的户数予以认定，结合双方合同约定，工程款计算为：工程总价款51，799，106.24元÷8317户（合同户数）=6，228元／户×2541户=15，825，348元，符合法律规定，本院予以支持，对其他超出部分76户工程量，因原告提供的证据不能证明该部分主张，本院不予支持。本案二被告对工程款支付情况拒绝提供证据，本院无法查清工程款的支付情况。本案实际施工人陈永利已经去世，其继承人对该工程的施工及付款情况不清楚，在该涉案工程施工过程中，马荣丽具体参与工地管理等事宜，且自称与陈永利系合作关系，且要求以实际施工人之一的身份结算工程款，故对马荣丽称已收到江苏天力公司支付工程款9，459，821.23元的行为，本院认定为是对江苏天力公司实际支付情况的陈述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”规定，本院对案涉工程款江苏天力公司已经支付9，459，821.23元的行为予以认定，本案中应从15，825，348元工程款中扣除江苏天力公司已经支付的9，459，821.23元，尚余6，365，780.42元工程款未付。        关于陈永利案涉工程款的继承人问题，经查陈永利的第一顺序继承人共有三人，陈永利离异无配偶。陈永利父亲已去世，其母亲刘英娥尚在，今年87岁（1933年10月24日出生），刘英娥的户籍及身份信息于2012年9月19日在其丈夫去世销户时已被误销。陈永利生前生育两个子女，女儿陈明茹（1988年10月24日出生即本案原告）；儿子陈博文（2000年12月15日出生），陈博文在本院审理（2019）新3201民初629号案件时，于2019年5月12日向法院出具书面《放弃继承声明书》，声明自愿放弃对陈永利遗产的继承权。陈永利母亲的身份信息已被注销无法确定，陈博文自愿放弃继承权。故本院依法追加陈明茹作为陈永利本案案涉工程项目遗产的继承人代表参加诉讼，对于其该笔遗产的后期处理由其继承人代表陈明茹负责管理和协商解决，如有争议可另案诉讼。        本案对原告陈明茹要求被告江苏天力公司支付剩余工程款6，044，458.1元（暂定）的诉讼请求，因其该项诉讼请求为暂定价，属于可根据实际情况予以变更的诉求，且其系作为继承人代表参加诉讼。本院认为，为保护陈永利继承人的合法权益，应根据实际欠付工程款金额予以支持较妥，对原告陈明茹要求被告江苏天力公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院按照剩余工程款6，365，780.42元未付，予以支持。对原告马荣丽称其与陈永利系合作关系，要求以实际施工人之一的身份结算工程款的诉讼请求，因与被告江苏天力公司签订施工合同的主体是陈永利而非马荣丽，马荣丽称其与陈永利系合伙关系，未能提供证据予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对原告马荣丽要求被告江苏天力公司、家和然气公司结算工程款6，044，458.1元的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。        对原告马荣丽、陈明茹均要求被告江苏天力公司、和田家和然气公司返还履约保证金5，179，916.24元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。本案中缴纳履约保证金及承担质保金的主体均应为江苏天力公司，陈永利系帮助江苏天力公司垫付履约保证金，缴纳履约保证金是为了保证双方合同的正确全面履行。履约保证金与质保金不同，质保金是在建设工程施工完成后，在一定的期间内为防止出现质量问题，预留一部分资金作为经济保障。根据合同相对性原则，陈永利与江苏天力公司签订的内部承包合同，已于陈永利去世后2018年12月31日被江苏天力公司予以终止。合同终止后被告江苏天力公司理应及时将履约保证金予以退还而未退还，属违约行为，该款项应由被告江苏天力公司予以退还，对原告要求返还履约保证金及逾期利息的诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院应予支持。        关于履约保证金缴纳及返还问题，陈永利基于合同关系替江苏天力公司垫付履约保证金，由于资金短缺，马荣丽称其与陈永利系合作关系，各自想办法借款出资，马荣丽向案外人骆党元借款350万元（借条写367万元）、向刘龙华借款50万元（借条写55万元），合计支付履约保证金4，000，000元，并出示向骆党元借款及还款以及骆党元以江苏天力公司的名义向家和然气公司支付履约保证金的相关支付凭证予以证明。骆党元虽然在其他案件中作证称该款项系陈永利向其借款，但其出具的陈永利借条时间均为2018年9月、10月期间与其汇入家和然气公司的汇款时间2017年7月6日至2017年7月12日明显不一致，加之马荣丽出具的借条及其向骆党元还款时间是2017年9月3日向骆党元还款253万元；2017年12月26日向骆党元还款70万元；2017年12月27日向骆党元还款38.5万元；2018年2月28日向骆党元还款5万元等合计还款366.5万元并出具还款凭证予以证明，并说明剩余5，000元骆党元称不要了算是优惠免单的情况，与骆党元给家和然气公司的汇款时间先后衔接一致，符合常理及逻辑顺序。并且通过刘龙华提供的证据、证言、电话录音，可以证实借款还给骆党元后，骆党元将借条退还给其的交易习惯，及骆党元称其是通过马荣丽认识陈永利的电话录音，以及刘龙华的证言证实，马荣丽向刘龙华借款50万元亦是通过骆党元以江苏天力公司名义缴纳的履约保证金，该50万元借款已经通过诉讼程序，判决马荣丽归还，正在执行阶段。故对马荣丽关于其缴纳履约保证金400万元的陈述，结合相关证据，可以证实该400万元履约保证金确系马荣丽借款支付，对该事实本院予以采信。对马荣丽称陈永利借款支付履约保证金1，179，916.24元的陈述，被告江苏天力公司未提出异议，本院予以认定。对陈明茹称马荣丽缴纳的履约保证金系受其父亲委托缴纳，但未向法院提供证据证明该400万元系其父亲委托马荣丽缴纳或其父亲已经转款给马荣丽让其缴纳的证据材料。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对陈明茹的该项辩解意见，因未向法院提供证据证明其诉讼主张，本院不予采信。对原告马荣丽要求被告返还履约保证金400万元及利息的诉讼请求及陈明茹要求被告返还其父亲缴纳的履约保证金及利息的诉讼请求，缴纳履约保证金是基于双方内部承包合同关系而缴纳，合同终止后被告理应及时予以退还而未退还，原告要求退还履约保证金及利息的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。对陈明茹超出其父亲缴纳部分的诉讼请求，本院不予支持。关于利息计算，应从双方2018年12月31日终止合同时开始计算，以5，179，916.24元为基数，按照中国人民银行同期市场报价利率LPR为4.65％计算至2021年1月29日立案之日止计算25个月，利息计算为：5，179，916.24元×4.65％÷12个月×25个月=501，804.38元（按出资占比，马荣丽为387，493.34元，陈明茹为114，311.04元），本院予以支持。对马荣丽及陈明茹超出该部分的利息请求，不符合法律规定，本院不予支持。        对原告马荣丽、陈明茹均要求被告江苏天力公司向其返还垫付材料款、税款、检测费合计540，431.04元及利息的诉讼请求，根据马荣丽提供的证据材料，该款项确系从马荣丽个人银行卡支付给江苏天力公司，原告陈明茹称该笔款项系其父亲陈永利委托马荣丽支付，但未向法院提供证据证明该款项是其父亲支付，或者系其父亲转款于马荣丽，委托马荣丽支付的证据，对陈明茹要求被告江苏天力公司支付该款项的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告陈明茹未向法院提供证据予以证明，其该项诉讼主张缺乏事实依据，本院不予支持。根据陈永利与江苏天力公司签订的内部承包合同第三条3.2约定，涉案工程的人工费、材料费、租赁费、鉴定费及税款均应由乙方（陈永利）承担。故马荣丽垫付的该笔款项应从江苏天力公司向陈永利支付的工程款中予以扣减。根据马荣丽提供的相关证据材料，可以证明马荣丽垫付材料款、税款、检测费合计金额应为540，431.04元。关于利息的计算问题，2018年12月31日被告江苏天力公司将涉案工程项目收回由其自行补充施工完成，终止了内部承包合同，同时应对已经完成部分进行结算而未结算属违约行为。对于马荣丽要求被告支付利息73，779.66元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案当事人对利息未作约定，原告马荣丽要求支付利息的诉讼请求不违反法律规定，本院予以支持。利息应从2018年12月31日计算至2021年1月29日计25个月，按照中国人民银行同期市场报价利率LPR为4.65％计算，计息为：540，431.04元×4.65％÷12个月×25个月=52，354.25元，符合法律规定，本院予以支持，对其该项诉讼主张，超出部分的诉讼请求，本院不予支持。        对原告陈明茹要求被告江苏天力公司支付其父亲垫付的设计费700，000元的诉讼请求，因陈永利与被告江苏天力公司签订的内部承包合同第八条8.1约定设计费用由（陈永利）承担，故对原告陈明茹的该项诉讼主张，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。        本案中，关于被告家和然气公司是否承担责任的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告家和然气公司在其欠付江苏天力公司的工程款范围内，应承担连带支付责任。        综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条第二款、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款之规定，判决如下：        一、被告江苏天力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向案涉工程承包人陈永利的继承人代表原告陈明茹支付剩余工程款6，365，780.42元。在支付时先从该款项中扣除592，785.29元支付给原告马荣丽，以抵扣其垫付的材料款等款项540，431.04元及利息52，354.25元，之后将剩余工程款5，772，995元支付给陈永利的继承人代表原告陈明茹；        二、被告江苏天力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈明茹及马荣丽退还履约保证金5，179，916.24元、支付利息501，804.38元。其中向原告马荣丽退还履约保证金4，000，000元、支付利息387，493.34元；向陈永利的继承人代表陈明茹退还履约保证金1，179，916.24元、支付利息114，311.04元；        三、被告和田家和天然气有限公司对本判决书第一、二项判决内容，在其与被告江苏天力建设集团有限公司签订的案涉工程合同范围内，对其未付款部分的工程款承担连带支付责任；        四、驳回原告马荣丽及陈明茹的其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费44，573.12元（缓交至执行阶段收回），由被告江苏天力建设集团有限公司负担。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院。        审判长    李欣芹人民陪审员    魏玉珍人民陪审员    韩燕二〇二一年八月二十三日书记员    蒙剑波