广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7484号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州赉恒机电设备有限公司，住所地广东省广州市海珠区怡乐路新凤凰十六巷13号地下2、3。法定代表人：陶翔晖，职务董事长。委托诉讼代理人：孙发林，广东瀛真律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢雅茵，广东瀛真律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：卫乃华，男，1964年5月22日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审被告）：广州市金誉建筑装饰工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区南洲路星晖三街8号402。法定代表人：郑海炘，职务董事长。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：朱国华，广东雄宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李锦金，女，1964年9月18日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局第二建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区鲁磨路306号。法定代表人：樊涛生，职务董事长。委托诉讼代理人：王庭泉，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张振，男，该公司职员。上诉人广州赉恒机电设备有限公司（以下简称赉恒公司）、卫乃华、广州市金誉建筑装饰工程有限公司（以下简称金誉公司）、李锦金因与被上诉人中建三局第二建设工程有限公司（以下简称中建三局二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赉恒公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为：（1）判令卫乃华于判决生效之日起十日内支付赉恒公司工程款4638849.93元及至清偿之日止的违约金；（2）判令中建三局二建公司、金誉公司对卫乃华的债务承担连带清偿责任；（3）本案受理费、鉴定费等一切诉讼费用均由卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司共同承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决关于工程款的变更、增加数额的认定有误。变更、增加工程款的时间应为赉恒公司在2010年底进场施工后，所发生的增加或变更均不属于总包工程款的范围，应另外计算工程款。2013年1月31日双方签订的《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》是对本应于2010年底签订的合同的事后补签，而不是对2013年当时工程款的阶段结算。2.一审对于工程款支付事实认定不清。双方确认卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司支付的工程款为14198176元，其截止时间为2013年8月1日，显然包括卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司在2012年直接代付的母线槽、水泵等材料费用，对方亦从未对此提出任何异议，如卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司认为该材料款未包含在上述工程款中，则应举证说明。但一审法院在未要求卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司举证证明支付工程款事实的情况下，无视常理，认定该材料款应从之后才发生结算的工程款中扣减，无法律依据。3.中建三局二建公司、金誉公司作为工程的总包方和分包方，应对卫乃华的支付义务承担连带清偿责任。补充意见：1.一审法院认为双方唯一签订的合同不是对之前工程的补签，而是签订时就对之前增加、变更的工程做了结算和约定，该认定错误。实际上赉恒公司已于2010年11月入场施工，当时双方未签任何协议，后来2013年初补了涉案合同，该合同是双方真实意思表示，也有关于增加、变更的约定。2.该合同在签订时对之前的收款情况进行记载，记载到合同签订时间为止的赉恒公司收取的所有工程款。这份合同我方认为是对刚开始施工时的补签，而一审法院认定是已经在施工过程中对增加工程的结算，一审法院对本案增加的工程做了很多扣减，导致认定错误。3.母线槽、电缆线等几项费用，一审法院认为是金誉公司垫付，所以上述费用应当在工程款中扣除，该认定事实有误。上述费用发生在双方补签合同之前，共计220多万元，双方在合同上注明，至2013年8月1日止已经收到1400多万元，这个款项包含金誉公司垫付的款项。对于这个事实，双方均未提交相关材料说明款项的构成，一审法院也未要求赉恒公司举证，因为赉恒公司已认可对方支付金额1400多万元，若卫乃华认为他支付的1400多万元的款项包含上述200多万元，举证责任在卫乃华，一审法院没有要求卫乃华举证便直接认定。4.本案很多证据证明在诉讼发生之前，卫乃华还欠赉恒公司的工程款，只是在金额上有争议。赉恒公司提交的录音证据可以证明卫乃华是认为工程款只有170多万元，但其没有否认欠工程款的事实。关于欠款的事实，是卫乃华向我方挂靠的穗港消防服务公司提交了70多万元的质保金作为支付一部分工程款的质押，与一审判决相矛盾。双方也有很多证据证明是要提供结算资料来进行结算，但对方不予结算才导致本案纠纷。本案相关事实亦可以证明卫乃华是欠付赉恒公司工程款的，但一审法院判决赉恒公司要返还卫乃华多付的工程款，我方认为这不合常理，一审判决事实、法律存在错误，请二审法院予以纠正。卫乃华、金誉公司、李锦金辩称：1.一审对于工程造价的认定正确。首先合同约定的总包干价为1650万元，包括合同签订前已知的所有的变更增加项目，即包括了清单内和当时已知的变更增加的项目。合同第四条已经约定，签订的时候，已知的或者已经发生的项目是已经包含在1650万元以内，而且按照惯例，建设工程合同中对于造价的约定，是发包、承包双方对已知项目造价的约定，那么以后增加、变更的项目的造价，就以合法有效的工程签证单来确认。2.一审法院对于变更、增加的部分的认定是正确的。首先，合同签订之后，有合法有效的签证单，我方也确认这部分是变更、增加了。那么其他的没有我方盖章签名或者是设计单位、监理单位或者是业主单位签名盖章的签证单，这些都是赉恒公司单方变造的，都是空白的签证单。一审法院对于该类的签证单不予确认为变更、增加部分，是正确的。3.对于赉恒公司所说的发电机、水泵和母线槽这三部分的货款是2269956.74元，该款一审法院认为应该抵扣工程款，是正确的。（1）按照合同的约定，这些材料设备应该是由赉恒公司来负责采购的，也应该由赉恒公司与这些厂家签订相关的合同、支付货款，厂家也应该向赉恒公司出具发票。但是，我方以及金誉公司提供的证据足以证明，是由金誉公司与这些供应商签合同并付款，并且这些供应商也开具了以金誉公司为抬头的发票。对于这三项证据，赉恒公司一直都是不承认，比如在广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初32655号案中，赉恒公司就说不予确认，这些合同不是装修合同，不是装修的内容，与他无关。但是到了2020年12月21日一审开庭时，赉恒公司才改口称发电机、水泵和母线槽这三项是金誉公司购买，并且提出这些款项已经计入阶段性结算1419万元当中。另外按照赉恒公司所说的手写部分“14198176元”，是赉恒公司从卫乃华收取的款项。那么这些款项200多万元，并没有经卫乃华的手，而是由金誉公司直接付给供应商，所以从手写的内容也可以看出，这200多万元是不包含在1400多万元里面。另外从合理性、逻辑上来讲，这三项设备是在2012年的9到10月份采购，也是在这个时间运到工地安装的。双方当时还没有签合同，也没有发生纠纷，赉恒公司当时与金誉公司或者卫乃华确认这些钱虽然由金誉公司支付，但是阶段性结算的时候，要计算入1419万元当中，因为阶段性结算是在2013年的8月1日，那么既然双方对2013年8月1日之前已付的款有结算，如果赉恒公司知道这些材料设备不是他购买，但是实际上这些款项要由他承担的话，那么赉恒公司应该声明。因为涉及到赉恒公司的重大利益，为了避免产生争议，这些字都是赉恒公司写的。另外赉恒公司说我们没有提出来，其实我们在2014年底、2015年开始结算，通过穗港消防服务公司组织结算时，已经提出要求扣减这200多万元。另外在一审赉恒公司本诉撤诉的那件案，我们也提出了反诉，所以我们认为一审对于应该扣减的认定，是正确的。对于一审的其他判项，赉恒公司并没有提出其他的上诉意见，我方不针对作答辩。卫乃华、金誉公司、李锦金上诉请求：1.请求维持一审判决第二项；2.请求撤销一审判决第一项、第三项，改判赉恒公司向卫乃华返还工程款1339920.07元（比一审判决多返还311495.30元）；3.由赉恒公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：1.赉恒公司应返还卫乃华代为垫付的工人工资275775元。由于赉恒公司拖欠工资、材料款，造成工程多次停顿，延误工期。卫乃华与赉恒公司协商，赉恒公司退场并由卫乃华留用原有工人完成余下工程项目。赉恒公司于2013年9月退场，并于2013年11月1日签字确认。2013年9月-11月的施工人员的工资由卫乃华发放。陶翔晖已在《工人工资借支收据》上签名确认，证实赉恒公司当时对《备忘录》《声明》的内容并无异议，《工人工资借支收据》证明累计金额为127945元，这部分证据有原件，并已在一审当庭核对。陶翔晖向郑海炘借款300148元用以支付2013年12月、2014年1月的工人工资50148元及材料款25万元。2014年2月起至2014年12月的工人工资仍由卫乃华支付。2.增加工程的造价应在正常结算价的基础上下浮10%结算。《合同条款解释》约定以下结算内容：（1）卫乃华、陶翔晖和赉恒公司三方同意，如果经结算后卫乃华尚欠赉恒公司工程款的，则赉恒公司的法定代表人陶翔晖欠卫乃华的200万元私人欠款可用于抵扣工程款。（2）增加工程的造价应在正常结算价的基础上下浮10%计算。以上约定的结算内容相互独立，对增加工程下浮10%结算并不是以抵扣200万元私人欠款为前提。卫乃华、金誉公司、李锦金请求二审法院按上述约定，对增加工程的造价下浮10%计算。赉恒公司辩称：该诉求没有事实依据，请求法院驳回。中建三局二建公司辩称：1.一审判决关于中建三局二建公司的事实认定及法律适用正确，中建三局二建公司是案涉项目的总承包人，并非发包人，赉恒公司突破合同相对性原则，请求中建三局二建公司承担连带责任，于法无据。2.中建三局二建公司并无任何欠付情况。2009年5月，中建三局二建公司与金誉公司签订了《广东侨务中心大厦工程分包施工合同》，双方具有合法的分包合同关系。2013年9月12日，中建三局二建公司与金誉公司办理完工，结算金额为36213740.17元，中建三局二建公司已全部付清。综上，赉恒公司请求中建三局二建公司承担连带责任，既无事实依据，也无法律依据，应予驳回，维持原判。对卫乃华、金誉公司、李锦金的上诉，无其他答辩意见。赉恒公司向一审法院起诉请求：1.判令卫乃华立即支付赉恒公司工程款5374784.31元及支付从2015年1月8日起计至实际清偿之日止的违约金（按照中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算）；2.判令金誉公司、李锦金、卫乃华对卫乃华的债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司、李锦金共同承担。卫乃华向一审法院反诉请求：赉恒公司向卫乃华返还多支付的工程款2486407.74元。一审法院认定事实：据海珠区国家档案馆于2017年1月19日出具的《证明》记载，李锦金与卫乃华于1989年9月14日办理结婚手续。据赉恒公司提供的营业执照显示，其经营范围为批发业，其没有取得《建筑业企业资质证书》。据金誉公司的《建筑业企业资质证书》显示，金誉公司的资质类别及等级为建筑机电安装工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包三级。2013年1月31日，卫乃华以“广东侨务中心大厦工程项目经理部”（甲方）的名义与赉恒公司（乙方）签订了合同编号为侨务专业分字008的《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》（以下简称案涉分包合同）。其中约定：甲方为新建商业、办公楼工程1栋（广东侨务中心大厦）工程项目经理部，乙方为陶翔晖专业安装施工队。一、分包项目：广东侨务中心大厦工程所有安装施工图纸的给排水系统、电气照明系统、发电机组及环保系统、中央空调系统、消防机械排烟系统、自动喷淋灭火系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、电气监控系统、消防卷帘系统、发电机房气体灭火系统等等（除智能监控、楼宇自控系统外）所有安装部分有施工图纸的施工。二、分包方式：本专业分包工程采用按照施工图纸总价包干方式进行包干施工。本专业分包工程包工、包料、包消防安装部分的施工单位（穗港消防公司）的一切费用、包所有的施工机械设备、包施工资料和竣工资料的编制、包竣工图的编制和整理、包所有的成品和半成品的材料检测费用、包消防报建工作、包所有的分部分项验收合格、包竣工验收后的两年质量保修期、包安全、包工期、包税金的形式，甲方提供施工材料的成品和半成品的堆放、制作加工场地，加工场地的围闭由乙方自行完成，相关的费用由乙方负责；提供施工现场现有的垂直运输工具、施工水电源接驳点，其他所有的机具均由乙方自行解决（含各种施工的机械设备、各种电箱、水平运输工具和符合要求的安全帽及劳护用品等等）。本专业分包工程的总体完工日期定为2013年3月31日。乙方必须按照甲方确定的完工日期完成全部的施工，进入总体调试阶段，2013年4月30日全部调试完成且完成相关所有验收工作。如乙方不能按照甲方确定的日期完工，每延误一天工期罚款5万元。三、分包内容：乙方负责按照广东侨务中心大厦工程所有安装施工图纸完成给排水系统、电气照明系统、发电机组及环保系统、中央空调系统、消防机械排烟系统、自动喷淋灭火系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、电气监控系统、消防卷帘系统、发电机房气体灭火系统等等（除智能监控、楼宇自控系统外）所有安装部分有施工图纸的施工。按照安装的施工图纸、建筑图纸要求、会审记录、变更通知单、施工的工作交底、按照相应现行验收标准及相关现行施工规范进行施工，并严格执行各项施工规范和验收规范的要求。本工程的质量标准是广东省样板工程，如因乙方质量的原因导致达不到广东省样板工程的，甲方按工程结算总造价的95%与乙方结算。乙方必须包安全、包质量、包工期、包制作、包安装、包有检测要求的成品检测合格、包施工资料和竣工资料的编制、包竣工图的编制和整理、包消防报建工作、包所有的分部分项验收合格、包该分包工程的各种材料的成品和半成品检测费用（第三方系统设备检测除外）、包税金（提供材料发票，协助甲方签订相关的材料购销合同）。四、分包总价（总价含税金）本分包工程按照所有施工图纸总价包干的形式进行分包施工，总价1650万元整，实付1450万元整（总价1650万元扣减陶翔晖借卫乃华200万元后为实付数）。本合同的总价已包括以下工作内容：1.按照设计院出的施工蓝图且经业主盖章确认的图纸、会审记录、变更通知单等相关的资料进行施工。2.包施工所用的一切材料、成品、半成品的水平和垂直运输费用。3.包在安装的施工过程中，由于施工部位而产生的局部的施工脚手架搭设、拆除费用。4.包每天完成施工工作面后的清场费用，一定要做到工完场清。5.每次在材料组领出去的材料最后要原数归还，若超正常损耗的，须在每次的工程款支付时扣除。6.以上总价包含所有材料的采购、运输、现场制作、所有材料的人工二次转运、安装、成品半成品保护等等工作。7.本合同的总价已包含在结构施工过程中的所有预埋线管、套管的费用。8.以上的总价已包括一切安全措施费，以及伙食费、差旅费、劳保费等不可预见费，材料超运、雨水、停电、待工和自搭临设及工具设施、高温费、清饮、优良工程、赶工期补偿费、层间的搭拆脚手架搭拆费用、运输材料的上落斜槽、场地运输、规费、管理费、整个保修期限内所发生的由于乙方原因导致质量问题项目，从而需要补修费用，及为保证质量及安全必须要做的所有附属工作的费用。9.施工所使用的所有材料、设备的品牌，必须按照业主确定的品牌进行采购。10.本合同的总价包含乙方的一切现场管理费用，包括管理人员费用，施工资料、竣工资料编制的办公费用。五、甲乙双方的责任。（一）甲方的责任：1.甲方委派梁云华为现场管理代表，监督检查、工程质量安全、进度、文明施工，负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜。2.甲方有责任对乙方进场的施工人员进行施工安全、施工技术交底。3.对乙方在施工时发现设计错误提出的意见，甲方应在收到书面通知的两天内会同设计处理并签证。4.甲方派出施工管理人员协助乙方的安全质量及技术管理工作。5.监督合法用工情况及民工工资发放情况，根据公司有关的文件进行检查和信息收集，对违反文件的行为采取相应的处罚措施。6.对项目发现重大安全隐患或重大质量问题、环境保护问题，甲方有权将存在问题以书面形式通知乙方进行限期整改。对在整改限期内没有整改的，甲方将对施工现场发出停工整改通知书；对未按要求进行整改的，甲方有权另行委托有关施工技术人员对此进行整改，并对乙方施以工程总造价的1%罚款，上述费用一并在工程款中扣除。若整改无效或工地发生重大质量、安全事故（事故原因由乙方造成的），甲方有权终止本协议，乙方在甲方发出书面通知后十天内无条件撤离本工程施工现场，并承担由此而发生的一切损失。7.施工和生活的水电由甲方负责，甲方提供工人住宿的场地。8.甲方提供相关的施工蓝图给乙方，以便进行工程施工和竣工资料、竣工图纸的编制。（二）乙方的责任：乙方现场全部施工人员及一切作业人员，必须在签定本合同前按甲方及广州市有关规定在广州市金誉建筑装饰工程有限公司购买工伤保险，相关的费用由乙方负责；2.乙方应服从甲方的现场指挥，保证质量，严格按图施工，不能浪费材料，应做到工完场清；……4.乙方委派陶翔晖为现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全、工程进度、工程结算等问题，由于乙方的原因造成质量、安全等事故的，所产生的一切责任及费用均由乙方负责。5.乙方确保本分包合同内的所有施工工程达到广东省样板工程的质量目标。6.本分包合同内的所有施工工程必须按照国家和工程所在地现行的施工规范和验收规范进行施工。分包合同内的所有施工工程在通过总体竣工验收后的当天起，工程保质保修期为贰年，由乙方负责该分包工程保修期限内的补修及非人为的保修费用。7.乙方工人进场时，甲方应安排时间进行安全教育和任务交底，乙方工人应遵守劳动纪律和安全操作规程。爱护工具设备，节约使用原材料，由于违反操作规程所造成的损失则由乙方负责赔偿。触犯刑律由司法部门追究刑事责任。同时乙方要提供工人名单及相片给甲方负责人，以便甲方协助办理居住证（暂住证）手续（手续费用由乙方支付）。新工人进场提供其花名册及相应证件（身份证、计划生育证），民工中途进退场必须书面知会甲方，乙方责任人必须认真传达现场的施工管理条例。8.乙方进场后，必须遵守国家政策法令和甲方各种规章制度，服从甲方的工作安排，积极按期、按质、按量完成任务。如果乙方在施工的过程中，发现乙方的施工工人数量将无法保证工程进度时，经过甲方3次催促仍然不能满足现场施工需要，甲方有权进行强制性分割施工处理，自行再组织其他施工工人插入施工，所须的费用均由乙方支付，乙方无条件接受；情节严重的甲方有权把乙方赶出施工现场，并按现状完成的工程量进行结算，乙方无条件接受；……17.施工中因乙方责任造成的停工、返工、材料、器材损失等均由乙方承担。……21.乙方绝对要满足甲方的施工进度要求，按甲方要求的时间及质量进行施工并按要求做到工完场清，否则按每月完成工程量的5%进行罚款。22.乙方应按有关规定和施工方案组织施工，确保按合同工期、设计变更，保质保量、按期完成施工任务。在施工过程中，如有质量不合格，必须进行整改和返工，返工费用和损失由乙方负责。23.工程项目承包后带来的盈亏、工人劳保、工伤事故以及工程保险等有关责任均由乙方负责。24.按相关要求及时向甲方提供本项目竣工验收的相关技术资料和各种材料的相关资料。25.在竣工验收后，收到甲方通知项目出现故障需要进行维修后，乙方必须在两天内安排人员及材料进场施工。26.乙方必须按照甲方的要求进行施工，并保证施工进度能配合项目的工程进度。……六、结算及付款方式。1.乙方结算以完成本工程所有安装施工图纸的内容，包括：给排水系统、电气照明系统、发电机组及环保系统、中央空调系统、消防机械排烟系统、自动喷淋灭火系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、电气监控系统、消防卷帘系统、发电机房气体灭火系统等等（除智能监控、楼全自控系统外）所有安装部分有施工图纸的施工，达到质量验收标准及所有手尾工作完成后并办理完成各个项目的分部工程验收，提交完整的竣工图纸和竣工资料的前提下才能办理结算。如果质量不能达到要求，经甲方施工员确定，需要返工时，乙方应无条件服从进行返工，返工的工资由乙方负责，材料由乙方负责赔偿损失。2.本专业分包工程按照工程进度支付工程进度款，乙方每月20日把本月完成的工程量汇总上报给甲方，经甲方施工员审核确认后，按照完成工程量的80%支付工程进度款。单项系统完成并调试完后支付至该单项系统工程款的90%。3.乙方按照安装施工图纸全部完成并通过各项分部验收合格后，支付至工程总价的95%。余下的5%作为质量保证金，在总体竣工验收合格之日起两年后无大的质量问题时，甲方在三个月内无息支付给乙方。但是，由于乙方的施工质量问题导致本工程无法评为广东省优良样板工程的，该笔质量保证金全部扣除。上述合同落款处，载有如下文字：“本工程内工程款从2011年起至2013年8月1日止，共收取14198176元。”赉恒公司在前述文字上盖章确认。2013年11月2日，卫乃华（为甲方）与赉恒公司的法定代表人陶翔晖（为乙方）签订《合同条款解释》，其中载明：关于卫乃华与陶翔晖于2013年1月31日签订的《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》第四项中“陶翔晖借欠卫乃华的贰佰万元整在本工程增加签证范围和工程款尾数中减扣”一项，甲乙双方达成合同条款解释如下：1.陶翔晖欠卫乃华的贰佰万元整在本工程增加签证范围和工程尾数中减扣，其中增加签证范围由甲方与总包方核对后，由总包方扣除相关费用和甲方扣除10%后再行减扣欠款。2.本合同条款解释一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起发生效力。3.本合同条款释的理解与原合同条款理解有不同之处以本合同条款解释为准。”2014年1月26日，赉恒公司的法定代表人陶翔晖在《关于广东侨务中心大厦消防、水电、空调安装工程工程款支付及债权、债务确认的函》落款处承诺人栏签名确认。卫乃华作为当事人亦在其上签名确认。上述函件内容为：由中建三局第二建设工程有限责任公司总承包的，卫乃华专业安装施工队（承包人为：陶翔辉）承包施工的广东侨务中心大厦消防、水电、空调安装工程，双方于二〇一二年签署了该项目的《专业分包合同》，目前，中建三局第二建设工程有限责任公司广东侨务中心大厦项目部已按照该《专业分包工程合同》约定向卫乃华专业安装施工队（承包人为：陶翔辉）支付了足额的工程款。为明确承包方的责任，卫乃华专业安装施工队承包人陶翔辉承诺：与广东侨务中心大厦消防、水电、空调安装工程施工过程中有关的人工费、材料费、设备采购费、机械费、分包项目施工有关的措施费、管理费、材料发票税费、该专业分包项目验收后的维护、保养、保修、创优费用及施工过程及之后所牵涉的债权、债务及所引起的法律责任由卫乃华专业安装施工队承包人陶翔晖承担。与中建三局第二建设工程有限责任公司广东侨务中心大厦项目部无关。2014年11月20日，关于侨务中心大厦机电、消防结算问题会议在穗港消防服务公司办公室召开，会议纪要记录：“卫乃华收到侨务中心大厦机电、消防结算确认书在2014年11月25日前书面确认给陶翔晖、穗港消防服务公司”。卫乃华在会议记录落款处签名。同日，卫乃华签收侨务中心机电消防增加结算书、侨务中心机电消防工程结算确认书。2015年1月14日，赉恒公司向卫乃华移交签证单28份及《结算函》1份，要求卫乃华于20个日历天回复，逾期视为认可其全额增加结算4140403.97元，合同16500000元，合计20640403.97元，并质压在穗港的七十万元用于支付陶翔晖工程结算的部分金额。2015年1月15日，卫乃华向赉恒公司发出《工程结算联系函》，内容为：“陶翔晖施工班组：我方于2014年12月10日己发联系函给施工单位就工程结算事宜催促施工单位提供完整的合同内、合同外、和施工部位结算资料。但施工单位一直未能提供完整的结算资料，如果施工方不能提供建设单位、设计单位的增加或变更签证依据，我方则视为工程未有增加及变更工程量。工程结算按原来己订立的合同约定进行增减项目结算。”赉恒公司的法定代表人陶翔晖签收上述《工程结算联系函》并注明意见如下：工程结算应以建设单位、设计单位的增加或变更的结算资料，和甲方要求更改的实际工程为依据进行结算。另查明，2009年1月16日，案外人欣华公司作为建设单位，与中建三局二建公司签订协议书，其中约定将广东侨务中心大厦总承包工程发包给中建三局二建公司，工程内容包括基坑支护、主体结构、砌筑工程、装饰工程、机电设备安装工程的施工总承包；工程规模为总建筑面积45889平方米，地下3层，地上5层裙楼、18层塔楼。2009年5月，因施工需要，中建三局二建公司广州分公司（为甲方）代表中建三局二建公司与金誉公司（为乙方）签订《工程分包施工合同》，约定：甲方将“广东侨务中心大厦总承包工程”塔楼外墙贴砖、砌筑、楼地面、抹灰、油漆、铝合金门窗安装、防火门、木门安装、室内给排水安装、室内电器安装等装饰专业分包给乙方施工，工程地点为广州市侨光路10号。2013年9月12日，中建三局二建公司与金誉公司办理上述工程结算，双方一致编制的《工程结算书》载明工程造价为36213740.17元。一审庭审中，上述两公司一致确认，截止到2013年9月27日，中建三局二建公司已向金誉公司付清上述工程款，并无拖欠情况。2013年12月19日，消防部门向欣华公司出具《建设工程消防验收意见书》，载明广东侨务中心大厦建设工程土建项目消防验收合格。2014年3月25日，“商业、办公楼工程1幢（自编侨务中心大厦）”工程取得《工程竣工验收报告（建筑工程）》。一审诉讼中，赉恒公司及金誉公司、卫乃华一致确认如下事实：（一）案涉《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》签订前，赉恒公司已进场施工，案涉分包合同补签时间为2013年1月31日。在赉恒公司进场后至双方补签案涉分包合同前，已实际发生了变更、增加工程。赉恒公司称其进场施工的时间是2010年中秋节前后；卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司、李锦金则称案涉工程于2011年实际施工，但卫乃华、金誉公司确认签订合同时大部分工程已完成。（二）案涉“给排水、机电、消防安装工程专业分包工程”已竣工验收并实际投入使用，且已过质保期。未有证据显示案涉工程曾向有关部门申报为广东省样板工程。（三）2013年8月1日，赉恒公司及卫乃华进行阶段性结算确认，赉恒公司从2011年2月1日起至2013年8月1日止，已收取的工程款数额为14198176元。但在本案一审审理过程中，各方均未能提交结算当时的有关明细，也未提交直接证据证明14198176元所包含的内容，仅确认该数额未对陶翔晖此前欠卫乃华的个人欠款200万元进行抵扣。（四）陶翔晖所欠卫乃华的个人欠款200万元，赉恒公司、卫乃华及金誉公司一致同意，如案涉工程卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司、李锦金尚有欠付工程款，则在本案中一并抵扣处理。（五）金誉公司及卫乃华称，案涉《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》约定的分包内容可分为两部分。第一部分是从金誉公司与中建三局二建公司广州分公司之间签订的《工程分包施工合同》约定的工程内容中部分分包而来，该部分中金誉公司与卫乃华是合作关系。第二部分是建设单位欣华公司口头委托卫乃华以“广东侨务中心大厦工程项目经理部”的名义找一家有专业资质的公司完成报建和施工。赉恒公司确认，其承包上述工程后，挂靠穗港公司办理案涉消防工程的验收手续。此外，赉恒公司及金誉公司、卫乃华对以下三个问题各执一词。（一）关于案涉分包合同约定的包干价1650万元的工程范围是否包括赉恒公司进场后至合同补签前已实际变更、增加工程量的问题。赉恒公司主张，1650万元包干价是进场时双方约定的价格，补签合同的时间并非增加、变更工程时间的起算点。卫乃华、金誉公司方则主张1650万元包干价已包括赉恒公司提交的2011年预算书的所有范围以及在案涉分包合同签订前已发生的所有变更增加工程量。但双方对此均未能提交证据予以佐证。（二）关于2013年8月1日双方进行阶段性结算后，卫乃华、金誉公司已付工程款的数额问题。赉恒公司起诉后提交了《诉讼金额组成说明》。其中载明“双方签订的合同范围内，不包含增加的工程款，尚余272078.24元未付”。赉恒公司解释称，其在起诉后计算的已收取总数额16227921.76元中，除了包括已进行阶段性结算的14198176元外，还包括了卫乃华、金誉公司此后支付的部分工人工资以及抵扣了个人欠款200万元。卫乃华、金誉公司则主张在2013年8月1日后，其又支付了工程款1117500元，故赉恒公司共收取工程款数额为15315676元。为此，卫乃华、金誉公司向一审法院提交了签收记录一份，其中载明：从2013年8月12日至2013年10月24日期间，赉恒公司的法定代表人陶翔晖及“冯丽玲”共13次的签收记录，其中11次签收支票的金额合计为1111500元及2次签收现金的金额合计为6000元。赉恒公司确认“冯丽玲”当时是其员工，还确认在2013年8月12日至2013年11月24日期间，其已收取上述对应的11笔款项支票，该款项均是支付案涉工程的工程款。至于现金6000元，因其公司账目无法看到该款项的进账记录，故不确认已收取。（三）关于在包干范围外变更、增加的工程量及其造价问题，双方对此陈述不一。因双方对案涉工程造价等产生争议，根据赉恒公司及卫乃华的申请，一审法院依法委托中量工程咨询有限公司（以下简称中量公司）对以下内容进行造价鉴定：1.广东侨务中心大厦给排水系统、电气照明系统、发电机组及环保系统、中央空调系统、消防机械排烟系统、自动喷淋灭火系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、电气监控系统、消防卷帘系统、发电机房气体灭火系统等（除智能监控、楼宇自控系统外）所有安装部分的工程造价（赉恒公司为申请人）；2.赉恒公司有原件的签证单、变更通知单、会审记录，能证明在2013年1月31日后增加工程量的部分工程造价进行鉴定（卫乃华为申请人）。2020年12月23日，中量公司为此出具了《广东侨务中心大厦给排水、机电、消防安装工程专业分包合同造价工程造价司法鉴定书》，主要内容如下：“受法院委托对本案建设工程合同纠纷案件中的工程造价进行鉴定。……二、委托鉴定的工程概况及内容：1、工程名称：广东侨务中心大厦给排水、机电、消防安装工程专业分包合同；2、工程地点：广东侨务中心大厦；……4、合同结算承包方式：按照施工图纸总价包干方式进行包干施工；新增工程下浮10%计算（有争议）。……四、鉴定结果及分析。2、鉴定造价：合同包干部分工程造价为16，500，000.00元，变更签证鉴定造价为2，153，473.53元（该部分造价若按“合同解释条款”下浮10%计算后造价为1，938，126.18元）。其中：合同签订时间后部分造价为357，207.97元（下浮10%计算后造价为321，487.17元），合同签订时间前部分造价为735，198.24元（下浮10%计算后造价为661，678.42元），缺少时间部分造价为1，061，067.32元（下浮10%计算后造价为954，960.59元）（详见工程造价项目鉴定书）。……六、鉴定意见。根据上述鉴定依据和鉴定分析，本项目的鉴定意见如下：（一）四方有签字确认部分：水电001、水电002、水电004、水电005、水电006、水电009、水电010、水电011、水电013、消防001及消防002鉴定造价共为966，212.62元（该部分造价若按“合同解释条款”下浮10%计算后造价为869，591.36元），其中，1、无争议部分（签订合同是时间后）鉴定造价为356，007.20元（下浮10%计算后造价为320，406.48元）。2、有争议部分（签订合同是时间前）鉴定造价为161，248.47元（下浮10%计算后造价为145，123.62元）。3、有争议部分（缺少时间部分）鉴定造价为448，956.95元（下浮10%计算后造价为404，061.26元）。鉴定造价部分根据对比图纸及现场勘察后，建议由法院裁决最终意见。具体明细造价详见汇总表。（二）缺少签名确认部分：水电003、水电014、水电015、水电016、水电017、水电018、水电019、水电020、水电021、水电022、水电023、水电024及水电026，由于缺少四方签字盖章的工程量确认单，本次鉴定依据原施工图纸、竣工图纸、变更鉴证提交的内容及现场勘查进行鉴定，由于缺少变更指令单、变更签证单附图（新旧图对比）及四方签字确认，以现场勘查施工内容及对比原施工图核对后，分为以下两部分：1、现场勘查确认施工部分造价为402，289.48元（该部分造价若按“合同解释条款”下浮10%计算后造价为362，060.53元）（详见汇总表明细）。其中，1.有争议部分（签订合同是时间后）鉴定造价为1，200.77元（下浮10%计算后造价为1，080.69元）。2.有争议部分（签订合同是时间前）鉴定造价为24，364.67元（下浮10%计算后造价为21，928.20元）。3.有争议部分（缺少时间部分）鉴定造价为376，724.04元（下浮10%计算后造价为339，051.64元），建议由法院裁决最终意见。2、现场勘查无法确认施工部分造价为28，124.16元（该部分造价若按“合同解释条款”下浮10%计算后造价为25，311.74元）（详见汇总表明细），我司意见为该部分无法核实，现场勘查亦无法核实。（三）由于缺少变更依据及无法核实的部分：其他部分（详见汇总表明细），造价为207，262.17元（该部分造价若按“合同解释条款”下浮10%计算后造价为186，535.95元）（详见汇总表明细）。我司意见为该部分内容无法核实，建议由法院进行裁决。（四）发电机变更部分：由于缺少原合同包干部分的预算书，无法与变更后造价进行对比，本次鉴定参考提交的鉴证资料（预算书造价为26，453，774.43元）进行对比并结合施工当期的市场价格计算后，因原合同包干部分已包含发电机，本次鉴定造价只计算变更增加的设备价差692，714.90[参考价格]-1，230，000.00*（100%+1%）[变更后价格+采保费]（不含机房环保工程，因原合同部分已包含，变更价差不予计算），造价为549，585.10元（该部分造价若按“合同解释条款”下浮10%计算后造价为494，626.59元）（详见汇总表明细），建议由法院进行裁决。七、其它说明问题。由于赉恒公司、卫乃华、金誉公司明确再无法提供更多资料，本次鉴定报告是在现有的鉴证资料基础上进行出具报告。……”2020年12月24日，中量公司出具《关于广东侨务中心大厦给排水、机电、消防安装工程专业分包合同造价司法鉴定书报告的说明》的说明，对报告中以下两点情况进行说明及澄清。1、关于报告鉴定书中的水电003造价为24364.67元部分，一审庭审中争议没有四方签字，且在合同签订前，不应放在"合同包干外（现场勘查确认部分）”，应放在“合同签订时间前有争议部分”，我司说明如下:该部分为争议部分，报告中已经单独分列数据出来，无法再进行拆分归类，以鉴定书中的汇总表数据为准。2、关于报告鉴定书中汇总中更正文字笔误，汇总表中序号10、水电013中备注日期为2013/12/5有误，先更正为2013年6月。因2013/12/5日期为办理提交时间。3、关于报告鉴定书中的文字“签订合同是时间后”应表述为“签证单的完成日期在合同签订时间后”，“签订合同是时间前”应表述为“签证单的完成日期在合同签订时间前”。中量公司还在2020年12月28日的一审庭审过程中，就上述《关于广东侨务中心大厦给排水、机电、消防安装工程专业分包合同造价司法鉴定书报告的说明》进行了解释：对于报告说明的第1点，由于卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司、李锦金对该数额的类别有异议，评估公司经核查，认为该数据无法归入已经有的类别里，实际上应当列为：合同签订前，缺少四方签字、有争议，现场勘验是确认有实施涉案工程，但无法确认是合同包干内或包干外；报告说明第2点：2013年6月是签证变更内容已经完成的时间。汇总表上“备注”里所载明的日期全部都是签证变更内容已经完成的时间，“/”的意思是合计。在上述鉴定过程中，赉恒公司、卫乃华、金誉公司均提供了各自的鉴定依据及对上述鉴定书包括其初稿提出了各自不同的意见，中量公司亦对此进行了回复，并最终出具了上述鉴定书。赉恒公司已向中量公司支付了鉴定费167900元，卫乃华也已向中量公司支付了鉴定费45400元。一审诉讼过程中，卫乃华及金誉公司还主张，金誉公司已代赉恒公司垫付费用的数额合共2845731.74元，分述如下：（一）卫乃华及金誉公司主张，案涉工程中的发电机、水泵、线槽三项设备材料由金誉公司购买，金誉公司并已向供应商支付设备材料款2269956.74元（其中包括购买发电机的金额为123万元）。为此，其还向一审法院提供了以下证据。第一组证据：1.合同编号为VP2012GZ-A－YSX092801－M，落款时间为2012年10月26日的《发电机购销合同》（其中约定：甲方为金誉公司，乙方为深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司，货物品名为柴油发电机组、启动控制箱及其他，价格为123万元，甲方指定交货地点为广东省广州市）。2.落款日期为2016年3月3日的《情况说明函》一份，主要载明：我司于2012年10月26日与金誉公司签订合同编号为VP2012GZ-A－YSX092801－M的购销合同，货已交至广州海珠广场工地并安装完成。截止目前，金誉公司已支付货款120万元，尚欠3万元。该《情况说明函》落款处盖有“深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司”印章）3.落款日期为2017年4月21日的律师函一份。其中载明，北京市百瑞（深圳）律师事务所受深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司的委托，要求金誉公司支付因合同编号为VP2012GZ-A－YSX092801－M的购销合同而拖欠的货款30000元。4.深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司向金誉公司开具的发票2张（开票日期均为2012年10月30日，货物或应税劳务名称均为柴油发电机组，价税均为615000.00元）。第二组证据：5.签订时间为2012年10月23日，合同编号为广一西20121023008的《广州广一泵业有限公司销售合同》一份（其中载明供方为广州广一泵业有限公司，需方为金誉公司；供方的委托代理人为何俊坚；标的名称为水泵，规格型号见合同附件，金额为272100元；合同附件显示项目名称为广东侨务中心大厦；货到广州海珠广场工地）及《侨务中心项目潜污泵型号更换协议》一份（其中载明甲方为金誉公司，乙方为广州广一泵业有限公司，双方同意将广一西20121023008#侨务中心项目有关装置进行置换；货送到工地，甲方一次性付清差价款17358元）。6.广州广一泵业有限公司向金誉公司开具的发票4张（其中三张开票日期为2013年01月04日，另一张开票日期为2013年04月08日；货物或应税劳务名称均为规格型号不同的水泵，上述发票价税合计总金额为289458元）。7.落款日期为2015年5月6日的《说明》一份（内容主要为：该司于2012年出售货物给陶翔晖并送至广州侨务大厦安装，货款由金誉公司垫付，余款13605元再次由金誉公司垫付；该《说明》落款处盖有“广州广一泵业有限公司”销售业务章并写有“广州广一泵业有限公司何俊坚”的手写字体）以及落款日期为2014年6月3日的《收条》一张（载明收到金誉公司支付的侨务中心工地水泵货款5000元，该《收条》落款处写有“广州广一泵业有限公司何俊坚”的手写字体）。第三组证据：8.落款日期为2012年9月29日的《母线槽供货安装合同》（其中载明甲方为金誉公司、乙方为广州明瑞实业有限公司；工程范围为侨务中心大厦楼层供电母线槽工程；工程范围及内容为侨务中心大厦项目的楼层供电母线槽制造及安装工程；合同金额为510807元；交货方式为由乙方负责送货到工地并包安装）。9.落款日期为2015年1月12日的《母线槽制造及安装结算单》（载明项目名称：供货单位广州明瑞实业有限公司与订货单位金誉公司双方经现场核实，结算金额为750498.74元，金誉公司已支付货款600000元；尚余货款为150498.74元。10.广州明瑞实业有限公司开具的发票6张（其中一张开票日期为2012年10月13日，另外五张的开票日期均为2013年3月20日；货物或应税劳务名称分别为ccx6母线槽、进线箱、插线箱、还有各个规格型号不同的ccx6密集型绝缘母线槽）；上述发票价税合计总金额为600000元）。11.落款日期为2015年8月18日的《要求结算款项的函》（主要内容为该司已按照合同供货至侨务中心大厦并完成安装，工程最终结算价为750498.74元，金誉公司累计已支付600000元，尚欠150498.74元，要求金誉公司付清尾款；函件的落款处盖有“广州明瑞实业有限公司”印章）。赉恒公司对上述证据的质证意见为：确认购买发电机等设备的金额，确认上述设备均由金誉公司出资购买，但认为金誉公司的有关出资款已在其与卫乃华于2013年8月1日的阶段性结算中计算在内；除此以外，结算款14198176元还包括了进度款及工人工资等材料设备款。卫乃华回应称：上述阶段性结算金额14198176元尚未扣减金誉公司购买上述设备的费用；从赉恒公司的法定代表人陶翔晖在（2015）穗海法民二初字第649号案中提交的证据清单及证据4可见，卫乃华经手的款项才计入14198176元中，这些款项的具体流程是金誉公司将没有填写收款人的支票交给卫乃华，卫乃华再给赉恒公司，赉恒公司再给材料供应商，并由供应商在支票复印件上和赉恒公司的支付证明上签收，而发电机、水泵、母线槽是金誉公司直接付款给供应商，卫乃华没有经手，故双方不可能将该三笔款项纳入14198176元的结算范围内；上述三组证据可见购买和安装上述设备的时间均是在双方补签案涉分包合同即2013年1月31日前的，故发电机工程等不属于变更增加的工程，而是应计算在案涉分包合同的总包干价1650万元范围内；金誉公司已为此垫支，故该数额应在1650万元总包价中扣除。卫乃华为证明其上述回应意见，还向一审法院提交了陶翔晖在（2015）穗海法民二初字第649号案中提交的证据清单及部分证据复印件。赉恒公司确认证据清单的真实性，但认为对其后所附的证据复印件无法核实，不确认卫乃华、金誉公司的证明内容。中建三局第二建设工程有限责任公司表示对上述证据均不清楚。（二）卫乃华及金誉公司主张，赉恒公司于2013年9月退场时还没有完工；赉恒公司退场后至2014年11月期间，卫乃华为了继续完成案涉工程的收尾工作，已代为垫付工人工资275775元。为此，其向一审法院提供了以下证据：1.《备忘录》一份（主要内容为：由陶翔晖负责施工的广东侨务中心大厦机电安装工程，截止至2013年9月，该工程仍有大量的收尾工作未完成；鉴于实际情况，避免出现劳资纠纷，该工程余下手尾工作均由原来施工班组继续完成；从2013年9月开始至该项目所有收尾工作完成，该时间段所发生的工人工资的支付、材料采购费用均由卫乃华垫付；落款处证明人一栏，载有“梁声华”等14人的手写签名）；2.卫乃华于2013年11月1日向“陶翔辉专业安装施工队”发出的《声明》一份（主要内容为：双方于2013年1月31日签订的《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》约定，应于2013年4月30日全部调试完成且完成所有相关验收工作，但截至2013年10月31日，分包工程仍未完成，因此卫乃华作出声明如下：2013年11月1日开始，（1）工地全部工作人员留用，由卫乃华负责工人调度至工程验收完成止。……（2）工地原购买剩余的原材料由本人支配。（3）工人工资及购买工地剩下所需原材料的费用由本人先行垫付，贵司需派财务人员陪同核对数目。（4）贵司需负责该工程所有的文件事务和验收、报批的一切手续，直至完成出具合格证。（5）2013年11月1日前的工地支出（包括工人工资、买原材料款项等）由贵司负责解决；2013年11月1日后的工地工人工资和购买剩下工地需要的材料费用由本人先行垫付，待工程验收完成后在贵司工程款中扣减。工地工人指一线施工人员，其余财务、管理人员工资由贵公司支付。（6）工程验收合格后，本人在合同约定时间内依合同与贵司结算。在该《声明》打印字体的下方，陶翔晖签名确认“收到声明”）；3.工人工资签收记录若干，均为复印件。赉恒公司回应称，案涉工程已完工，完工时间是在2013年9月。卫乃华、金誉公司所述的2013年9月至2014年11月期间，并没有实施收尾工作，故没有工人工资的产生。赉恒公司对上述证据的质证意见为：对证据2《声明》的真实性无异议，确认其已签收该《声明》，并主张其曾口头对此提出异议；对其余证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，且认为卫乃华、金誉公司未能提交工人工资签收记录的原件，不确认存在该事实。赉恒公司还向一审法院提交了（2015）穗海法执字第5876号《结案通知书》，拟证明金誉公司的实际控制人郑海炘借款30万元给赉恒公司支付工人工资，该笔款项已经通过诉讼解决。金誉公司和卫乃华对该证据的真实性、合法性无异议，但不同意赉恒公司主张的证明内容。中建三局二建公司表示对上述证据均不清楚。（三）卫乃华及金誉公司主张，为尽快办理结算，其已代赉恒公司向穗港公司支付赉恒公司拖欠穗港公司的管理费30万元。为此，卫乃华及金誉公司向一审法院提供了以下证据：1.卫乃华于2014年12月3日所写的《申明书》一份，主要内容为本人于2014年12月3日已向穗港公司就广东侨务大厦机电工程支付1000000元，该款项包括：应上缴公司的消防工程管理费300000元，另700000元作为和陶翔辉上述项目机电工程合同的结算款保证金。2.开票日期为2014年12月3日，盖有“穗港消防服务公司财务专用章”的收据2张，载明收到卫乃华交来“广东侨务中心大厦”消防工程管理费300000元及消防工程保证金700000元。3.户名为卫乃华的《借记卡账户历史明细清单》，其中载明：2014年12月3日有一笔1000000元的支取记录，对方户名为6222023602****7065，该清单下方盖有“中国工商银行股份有限公司广州瑞宝支行自助回单专用章”。4.卫乃华作出的《关于广东侨务大厦给排水、机电消防工程结算事宜的情况说明》一份。该函件收件人为穗港消防服务公司，落款日期为2016年5月23日。主要内容为：关于广东侨务大厦给排水、机电消防工程的结算事宜，截至2014年7月1日止，我方己支付给陶翔晖工程款共计15804676。陶翔辉收取上述工程款后，在没有提供合理的签证依据的情况下要求我方追付增加工程款，我方对其提交的结算资料不予确认。后经穗港公司多次组织协调下作出解决方案，2014年12月3日，我方向贵司支付了人民币一百万元整，其中三十万元代陶翔晖向贵司支付未缴付的公司管理费，七十万元作为上述工程结算款的保证金，结算后多退少补，结算期限为5个月。2015年2月至9月期间，贵司多次组织陶翔晖与我方结算，但至今一年多，陶翔晖从未提供有效的结算依据；为此我方要求贵司退还七十万元保证金，并由我方提供工程合同及支付工程款记录清单给贵司，并认定该工程己结算完毕，三方不再存在有关该工程款的任何争议，贵司在2015年末已退回我方五十万元保证金，尚余二十万保证金，现要求退还给我方，后续涉及工程质量、保修、结算由本人负责，与贵公司无关。该《关于广东侨务大厦给排水、机电消防工程结算事宜的情况说明》下方，载有手写意见为：“情况属实。同意将余款贰拾万元整退还卫乃华。我司与该工程已无任何关系。穗港消防服务公司2016.5.23”其上，盖有“穗港消防服务公司”印章。5.户名为卫乃华的《个人活期明细信息》打印件一份，其中载明：2016年1月4日及5月24日，分别有一笔500000及200000元的转账存入记录，对方户名为何祥陆，该清单右上方盖有“中国建设银行股份有限公司广州盈丰支行的业务专用章”。6.穗港公司的企业信用信息公示报告，载明在2020年7月1日前，该公司的原法定代表人为何祥陆。中建三局二建公司表示对上述证据均不清楚。赉恒公司对上述证据的质证意见为：对证据6的真实性无异议，并确认何祥陆的身份；对上述证据1、2、3的真实性、合法性及关联性不予确认，且表示无法确认证据4、5的真实性，并且对证据4中所写的内容亦不予确认。赉恒公司同时称，其与穗港公司签订的合同约定“管理费”为一个点，且其已向穗港公司支付，但没有找到支付凭证。此外，赉恒公司为证明赉恒公司与穗港公司约定的管理费是47250元且赉恒公司已支付给穗港公司，故卫乃华、金誉公司支付给穗港公司的30万元与赉恒公司无关，不属于案涉工程的管理费，还补充提交了如下证据：1.赉恒公司的法定代表人陶翔晖在2014年10月27日作出的《保证书》一份，主要内容为其向穗港公司提出向广东润科律师事务所授权该所向当事人发出律师函并作出有关保证：本人与公司签订的“侨务中心消防施工合同”总额为1350000元，该部分应缴纳的管理费为47250元，在授权函发出前缴清。2.《法定代表人（负责人）证明书》一份，该证明书的落款时间为2014年10月27日，其下加盖了“穗港消防服务公司”印章。卫乃华及金誉公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为：即使该证据为真实的，从该证据内容看如工程总额为1350000元，则印证了其抗辩理由的事实，即赉恒公司为了少交管理费，对穗港公司隐瞒了工程总额，导致穗港公司知道合同的真正金额后，要求赉恒公司按照实际的合同价缴交管理费；由于穗港公司曾向欣华公司发出过律师函，所以当时由穗港公司组织卫乃华和赉恒公司结算，开始时赉恒公司也同意由穗港公司组织双方结算，但不支付实际应该支付的管理费30万元，所以由卫乃华代缴30万元给穗港公司；赉恒公司从未向穗港公司支付涉案工程的管理费。关于卫乃华和金誉公司的关系问题。卫乃华和金誉公司一致称，双方是合作关系，但没有签订合同。金誉公司称，卫乃华是施工队的班组长，其与卫乃华对于案涉工程已经进行结算，金誉公司并未拖欠卫乃华工程款。卫乃华则称，其有自己的施工队，其与金誉公司并未进行结算，金誉公司拖欠其工程款，但双方不存在另案诉讼。但金誉公司及卫乃华均未提供证据证明其上述陈述。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案属于建设工程合同纠纷，而赉恒公司并未取得建筑施工企业资质。因此赉恒公司与卫乃华签订的《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》无效。但根据上述司法解释第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，赉恒公司可参照合同约定请求支付工程价款。本案的争议焦点是：1.案涉分包合同约定的包干范围是否已经包括合同签订前已实际发生的变更、增加工程量。2.包干范围外，实际发生的由赉恒公司施工的变更、增加工程量及其对应的工程造价。3.卫乃华已付的工程款费用。4.施工过程中是否发生了应予以抵扣工程款的费用。基于上述争议焦点，一审法院分析如下：关于第一个争议焦点。本案中，鉴于：1.根据赉恒公司及金誉公司陈述，赉恒公司最迟在2011年已进场施工，在施工过程中，双方于2013年1月31日才补签《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》。2.上述合同明确约定了“总价已包括按照设计院出的施工蓝图且经业主盖章确认的图纸、会审记录、变更通知单等相关的资料进行施工”。3.合同补签订前发生的有关签证单所载明的工程量，是在双方补签合同之时已然发生的。故一审法院认为，若在签订合同之前已发生的变更、增加工程量，需要在包干价之外另行计算的话，在补签合同时，双方对此应当作出具体说明或另行明确约定，而不是在补签合同之时，仍然以一个总包干的价格进行约定。因此，一审法院对于卫乃华认为总包价格已经包含了赉恒公司进场后至合同补签前已实际变更、增加工程量的抗辩意见，予以采纳。关于第二个争议焦点，案涉工程已竣工验收并实际投入使用，且已过质保期。因双方未能办理工程结算，无法确定卫乃华应支付的工程款数额。因涉及变更、增加工程，故本案应遵循民法公平、等价有偿、诚实信用原则来确定双方的权利和义务。一审法院根据赉恒公司及卫乃华的申请，委托中量公司对：广东侨务中心大厦给排水系统、电气照明系统、发电机组及环保系统、中央空调系统、消防机械排烟系统、自动喷淋灭火系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、电气监控系统、消防卷帘系统、发电机房气体灭火系统等（除智能监控、楼宇自控系统外）所有安装部分的工程造价及赉恒公司有原件的签证单、变更通知单、会审记录，能证明在2013年1月31日后增加工程量的部分工程造价进行了工程造价鉴定。中量公司为此出具了《广东侨务中心大厦给排水、机电、消防安装工程专业分包合同造价工程造价司法鉴定书》。各方当事人对上述司法鉴定书包括其初稿提出了各自的不同意见后，中量公司对此进行了回复，并最终出具了上述司法鉴定书，赉恒公司、卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司、李锦金对此也没有足以反驳的相反证据和理由。中量公司领有中华人民共和国住房和城乡建设部核发的工程造价咨询企业甲级资质证书，具备工程造价评估资质，故一审法院对该司法鉴定书予以采纳，依法认定其证明力。关于对上述司法鉴定书所记载的工程造价予以确定的问题，中量公司在咨询报告书中注明，由于赉恒公司、卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司、李锦金明确再无法提供更多资料，本次鉴定报告是在现有的鉴证资料基础上进行出具报告。中量公司对于双方有争议的部分作为不确定的部分，且将有关签证单有四方签字确认部分及缺少四方签字确认部分、在补签合同前及后所形成的签证单部分、合同包干范围外是否可现场勘验确认部分、调整价差部分以及依据不足部分的工程造价等分开列项。因此，所涉工程造价的具体数额应以该司法鉴定书的评估结果结合案情及举证责任分配规则予以最终确定。首先，对于签证单有四方签字确认且无争议部分的鉴定造价356007.20元，一审法院予以确认。其次，虽然水电015签证单缺少四方签字确认，但中量公司经过现场勘验比对工程包干范围及图纸，确认：备注时间为2013年10月8日的部分鉴定造价1200.77元为“合同包干外”且经“现场勘查确认”，故一审法院也予以确认为增加工程造价。再次，如前所述，一审法院已采纳卫乃华关于总包价格已包含了合同补签前已实际变更、增加工程量的抗辩意见。因此，对于司法鉴定书中该部分对应的造价均不确认为变更增加的工程造价。同时，建设工程施工过程是相对专业、组织严密的过程，建设过程中增加工程量的情况虽然在实际施工过程中大量存在，但增加的工程量应有相应的书面协议或监理公司的书面意见。对此，赉恒公司对其主张实际发生的变更、增加工程量应负有举证责任。然而，赉恒公司提交的签证有部分未能体现实施工程的时间，故对于司法鉴定书中备注的“缺少时间”部分，因赉恒公司的证据不足以证明该签证发生在合同签订后，因此，对于司法鉴定书中该部分对应的造价亦不确认为变更增加的工程造价。同理，对于中量公司经现场勘验“无法确认”施工部分造价及“鉴定造价依据”不足部分，因缺乏依据，对于司法鉴定书中该部分对应的造价亦不确认为变更增加的工程造价。最后，关于发电机变更的部分。根据现有查明事实，在实际施工过程中，购买发电机、水泵、母线槽的费用已由金誉公司实际支付。根据卫乃华及赉恒公司的一致陈述，购买及安装发电机的时间均发生在补签合同前。即使在此前双方没有一致的意思表示或产生争议，但在补签案涉分包合同之时，已是双方当下的真实意思表示。而在补签合同时，双方仍然明确约定了“包工、包料……包所有的施工机械设备”等内容。即上述内容是双方实际履行合同过程中形成的真实意思表示，也表明双方在明知金誉公司已垫付款项的情况下，仍在合同中约定购买施工机械设备的费用由赉恒公司承担。如前所述，双方在补签合同时对总包价格没有另外说明或约定，虽然赉恒公司主张阶段性结算中已包含上述应作扣减的费用，但由于双方未提交阶段性结算的明细，赉恒公司也未能充分举证证明14198176元阶段性结算款中所包含的内容，故根据现有证据，一审法院对于卫乃华主张应扣减金誉公司向供应商垫付的设备材料款2269956.74元的抗辩意见，予以采纳。因此，对于司法鉴定书中有关发电机“调整价差的部分”数额，不予计算在增加工程造价中，而是在最后扣减时据实进行结算。综上所述，包干范围外实际发生的，由赉恒公司施工的变更、增加工程量及其对应的工程造价为356007.20元+1200.77元=357207.97元。此外，由于中建三局二建公司广州分公司和金誉公司签订的《工程分包施工合同》与案涉分包合同中所约定的工程范围、规模、承包范围等内容不尽相同，故案涉分包合同的大量分包内容未能体现在中建三局二建公司与金誉公司的结算资料中。因此，赉恒公司要求一审法院调取上述两公司的结算资料中有关增加工程项目的申请，一审法院未予准许。关于第三个争议焦点。卫乃华为证明在2013年8月1日后，其又支付了工程款1117500元，向一审法院提交了有关签收记录等证据予以证明。赉恒公司确认在2013年8月12日至2013年11月24日期间，已收取支票金额1111500元作为案涉工程的工程款，但对卫乃华主张的现金6000元，则以其公司账目无法看到该款项的进账记录为由不予确认。一审法院认为，因赉恒公司已确认上述签收记录中签收人为其工作人员，故其以未能看到进账记录为由不确认卫乃华已支付该款项的主张，一审法院不予采信。综上所述，一审法院对于卫乃华主张其在2013年8月1日后，又向赉恒公司支付工程款1117500元，故对赉恒公司至今已共收取工程款数额为1117500元+14198176元=15315676元的抗辩意见予以采纳。关于第四个争议焦点。此前已论述应扣减金誉公司向供应商垫付的设备材料款2269956.74元，在此不再赘述。卫乃华主张已代赉恒公司向穗港公司支付赉恒公司拖欠穗港公司的管理费30万元，并提供了有关证据予以佐证，该证据形成了较为完整的证据链。赉恒公司虽然主张其原与穗港公司约定的管理费是47250元且其已支付给穗港公司，但其提供的证据不足以证明该事实主张。双方对同一事实分别举出不同的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，结合赉恒公司确认的其挂靠穗港公司办理案涉消防工程的验收手续的意见，可以判断卫乃华提供证据的证明力明显大于赉恒公司提供证据的证明力，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，一审法院采信金誉公司已代为向穗港公司支付管理费30万元的主张。案涉分包合同明确约定赉恒公司“包消防安装部分的施工单位（穗港消防公司）的一切费用，包消防报建工作、包所有的分部分项验收合格”，因此，对于卫乃华主张应扣减上述30万元的抗辩意见，一审法院予以采纳。卫乃华还主张其已代为垫付工人工资275775元，还提供了工人工资签收记录复印件若干，赉恒公司对此不予确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卫乃华对其主张并未提交证据原件，也未提交其他实际支付凭证予以佐证，故对于卫乃华的该抗辩意见，一审法院不予采信。此外，因未有证据显示案涉工程曾向有关部门申报为广东省样板工程，且卫乃华方亦未提供证据证明是由于赉恒公司施工质量的问题而导致未能被评为广东省样板工程，因此，对于卫乃华方主张工程造价应按95%结算的抗辩意见，不予采纳。赉恒公司、卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司、李锦金虽然一致主张在本案中以陶翔晖所欠卫乃华的个人债务200万元抵扣卫乃华欠付赉恒公司的工程款。但由于双方都没有提供赉恒公司的债权债务清结报告，不能证明以个人债务抵扣公司债权的合法性，未能确保没有损害赉恒公司其他合法债权人的利益。因此，对于在本案中抵扣200万元的要求，本案不作处理。双方对此可循其他合法途径解决。另外，卫乃华与陶翔晖签订的《合同条款解释》中关于“增加签证范围由甲方与总包方核对后，由总包方扣除相关费用和甲方扣除10%后再行减扣欠款”的约定，是双方对于案涉分包合同第四项中“陶翔晖借欠卫乃华的贰佰万元整在本工程增加签证范围和工程款尾数中减扣”一项所达成的合同条款解释，即该“扣除10%”的约定是在实际发生200万元扣减的情况下才产生。因此，在本案不处理扣减200万元的情况下，一审法院对于卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司、李锦金要求增加工程的造价应在正常结算价的基础上下浮10%结算的抗辩意见不予采纳。综上所述，包干范围内未付工程款数额为1184324元（合同包干价16500000元-15315676元）加上增加工程款357207.97元=1541531.97元，扣减卫乃华方已垫付的设备材料款2269956.74元及管理费300000元，计得1541531.97元-2269956.74元-300000元=-1028424.77元。即卫乃华没有欠付赉恒公司工程款。故赉恒公司要求中建三局二建公司、金誉公司、李锦金连带向其支付工程款5374784.31元及违约金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。卫乃华要求赉恒公司返还多支付的工程款1028424.77元部分的反诉请求，一审法院予以支持。对于超出上述数额的反诉请求部分，因缺乏事实及法律依据，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、自该判决发生法律效力之日起一个月内，广州赉恒机电设备有限公司向卫乃华返还工程款1028424.77元。二、驳回广州赉恒机电设备有限公司的本诉请求。三、驳回卫乃华的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费18858.2元（本诉受理费13345.5元，反诉受理费5512.7元），鉴定费62199元，由广州赉恒机电设备有限公司负担201665.5元，由卫乃华负担23987.3元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》包干价范围是否包含合同签订前已实际发生的变更、增加工程量。2.材料款应否扣除；3.卫乃华主张垫付的工人工资应否扣除以及增加工程造价应否下浮10%计算。关于第一个问题。赉恒公司主张其于2010年底进场施工，其所发生的增加或变更均不属于总包工程款的范围。对此本院认为，赉恒公司和卫乃华既然于2013年1月31日签订《给排水、机电、消防安装工程专业分包合同》，没有明确说明签订合同前发生的变更、增加工程量排除于合同之外的情况下，应视为双方当事人按照签订合同时的现状约定总包干价，因此合同签订前发生的变更、增加工程量应当全部包含于合同总包干价中，一审法院的处理符合常理，本院对此予以认同。关于第二个问题。赉恒公司认为工程款14198176元的截止时间为2013年8月1日，显然已经包含了2012年直接代付的母线槽、水泵等材料费用，卫乃华、中建三局二建公司、金誉公司如认为材料款尚未包含于14198176元之中，应当举证证明。对此本院认为，赉恒公司在合同落款处载明“本工程内工程款从2011年起至2013年8月1日止，共收取14198176元”，该内容视为赉恒公司收到的工程款14198176元，而卫乃华、金誉公司所主张的设备材料款2269956.74元的证据主要是与案外人之间的销售合同、发票等材料，可见设备材料的购买行为系在金誉公司和案外人之间发生，在赉恒公司、卫乃华和金誉公司均没有举证证明工程款14198176元所包含具体内容的情况下，按常理金誉公司应当直接向案外人支付款项，而没有先支付给赉恒公司而后让其转交案外人的必要，据此一审法院采信卫乃华主张扣减设备材料款2269956.74元的抗辩意见，处理并无不当，本院予以认同。关于第三个问题。卫乃华、金誉公司、李锦金主张垫付的工人工资275775元，但是其仅提供了工人工资签收记录复印件，赉恒公司对此不予确认，卫乃华也没有其他证据予以佐证，一审法院对此不予采信的处理并无不当，本院予以认同。卫乃华、金誉公司、李锦金主张垫付增加工程造价下浮10%计算，一审法院在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。卫乃华虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审该主张均不予支持。综上所述，赉恒公司、卫乃华、金誉公司、李锦金的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49883.23元，由上诉人广州赉恒机电设备有限公司负担43910.8元，由上诉人卫乃华、广州市金誉建筑装饰工程有限公司、李锦金负担5972.43元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年八月十七日书记员 林谷曼