四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川11民终1084号上诉人（原审原告）：黄鹤，男，1989年9月2日出生，汉族，住四川省乐山市市中区，现住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：詹淑婷，女，住四川省夹江县，由四川省乐山市市中区大佛街道明月村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：峨眉山荷堂揽月酒店管理有限公司，住所地：四川省峨眉山市绥山镇童河坝街140号。法定代表人：姜森文，总经理。委托诉讼代理人：徐志勇，四川仙山律师事务所律师。上诉人黄鹤、上诉人峨眉山荷堂揽月酒店管理有限公司(以下简称荷堂揽月公司)因劳动争议一案，均不服四川省峨眉山市人民法院(2021)川1181民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄鹤上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法改判荷堂揽月公司支付黄鹤2020年9月双倍工资12,800元及经济补偿金4,000元;3.二审案件受理费由荷堂揽月公司承担。事实与理由：1.一审法院认定“收入损失”5,745元应从2020年9月双倍工资12,800元中扣除的事实错误,“收入损失”5,745元并非由黄鹤失职造成，虽黄鹤在微信聊天记录中认可所谓的“收入损失”5,745元可在其工资总额中扣除,但根据惯例,如果在每月结账后发现收入有差额应当由财务部门人员共同分担,黄鹤从事管理工作,职位比同部门其他工作人员略高,为了平息纠纷才自愿担责,但最终应由部门所有工作人员平均分摊，且双方均未提供明确的证据证明5,745元的收入损失是由黄鹤原因所造成的，仅有微信聊天记录并不能形成完整的证据链,也无法达到损失是由黄鹤造成的证明目的，且本案所涉的是劳动争议,所谓“收入损失”可另案主张,不同的法律关系不应在本案中一并解决。2.一审法院以经济补偿金未经仲裁前置为由对其不予处理也是极其错误的,法律并未明确规定在申请仲裁时没有请求仲裁的事项在诉讼中不能一并主张,这属于当事人的实体权利。荷堂揽月公司针对黄鹤的上诉请求辩称，经济补偿金未经仲裁前置，不符合法律的程序性规定，不应得到支持。其余理由同上诉理由一致。荷堂揽月公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判荷堂揽月公司无须支付黄鹤双倍工资,黄鹤归还荷堂揽月公司的营业收入款8,142元。2.本案全部诉讼费用由黄鹤承担。事实与理由：1.黄鹤于2020年9月24日通过微信回复荷堂揽月公司法定代表人“还要过来”，但是黄鹤自当天后就持续旷工,工作尚未做完便再未到店上班,不存在协商一致解除劳动合同的事实。2.黄鹤是荷堂揽月公司高管(店长)，全面负责酒店的日常管理工作,包括人事管理,工作时间不足2个月却因工作协调能力差导致前台6人离职,后黄鹤新招聘了3名前台,也说明黄鹤有人事管理权限，公司股东平时未在酒店,对于是否需要签订劳动合同,哪些人需要签订合同等日常事务,只有黄鹤知晓,荷堂揽月公司已经聘请黄鹤负责此类具体事务,黄鹤应当认真履行其工作职责。黄鹤工作期间,从未向上级汇报过该项工作,公司公章一直交由黄鹤保管、使用，荷堂揽月公司未与黄鹤签订劳动合同并不存在过错,无须支付二倍工资。3.黄鹤挪用公司公款8,142元应当据实全部归还。黄鹤针对荷堂揽月公司的上诉请求辩称，1.按照惯例每个月都有4天的休息时间，2020年9月24日-29日是休息时间，黄鹤不存在旷工，且吴老板在2020年9月24日就说不用来了让回去休息，9月29日与公司协商解决劳动合同。2.荷堂揽月公司为了让顾客有更好的入住体验，对外宣称职务都是店长，实际上黄鹤只是买菜、网络维护、排班等工作，只是在职级方面比其他员工略高，并不是高管。3.每个月收入的差额都是大家共同分担，且金额也是可以人为操作的，黄鹤在微信里面说从工资里扣只是想表达自己分担的部分在工资里面扣，对一审认定2020年8月1日至9月24日存在劳动关系没有异议，工资是每月8,000元。黄鹤向一审法院起诉请求：1.依法解除黄鹤与荷堂揽月公司之间的劳动关系；2.判令荷堂揽月公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资16,000元、支付加班工资9,871.80元；3.判令荷堂揽月公司补缴在职期间的社会保险；4.判令荷堂揽月公司支付经济补偿金4,000元；5.判令荷堂揽月公司承担诉讼费。一审法院认定事实，黄鹤原系荷堂揽月公司职工，工作期间，荷堂揽月公司发放了2020年8月工资，根据该月工资表，应发工资为8,800元，黄鹤主张其中800元系2020年7月29日至31日的工资。黄鹤2020年8月满勤。黄鹤实际上班至2020年9月24日，此后，黄鹤未再回荷堂揽月公司工作。工作期间，双方未签订书面劳动合同。荷堂揽月公司至今未向黄鹤发放2020年9月工资。后黄鹤向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员提起仲裁，以在荷堂揽月公司连续加班、荷堂揽月公司不与其签订书面劳动合同且不缴纳社会保险，双方因此于2020年9月29日协商解除劳动关系为由，要求荷堂揽月公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资15,600元、加班费8,464.5元，并要求荷堂揽月公司补缴黄鹤在职期间的社会保险。该委于2021年1月6日作出峨眉劳人仲案〔2021〕1号仲裁裁决，驳回了黄鹤的全部仲裁请求，黄鹤不服，于2021年2月4日诉来该院，请求判如所请。另查明，黄鹤与荷堂揽月公司管理人员有如下微信聊天记录，荷堂揽月公司管理人员“不是，你收的5,745现金找不到，现在除去你的5,745还有2,397现金差额”，黄鹤回复“找不到就从我工资里扣吧，毕竟是我的失职”，荷堂揽月公司管理人员“你知道那个5,745的预收房费，陈总问到我你怎么解释的，你让我怎么说？”，黄鹤回复“关键我不知道去哪儿啊，我都说了总数从我工资扣就好了啊。不是差两千多？我承认我失职”，荷堂揽月公司管理人员“5,745”。一审法院认为,本案争议焦点为：一、黄鹤诉讼中提出确认解除劳动关系的请求应否得到支持？二、荷堂揽月公司应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资？三、荷堂揽月公司应否支付加班工资？四、黄鹤要求荷堂揽月公司补缴社会保险的请求是否属于人民法院受案范围？五、黄鹤提出的经济补偿金请求是否应在本案中处理？关于焦点一，黄鹤在仲裁时诉称双方已经在2020年9月29日协商解除了劳动关系，且其仲裁申请也未包含确认解除劳动关系一项，可以推定黄鹤仲裁时内心已确认双方劳动关系已解除，且黄鹤在2020年9月24日之后也未再回荷堂揽月公司上班，黄鹤现诉称双方劳动关系仍未解除与事实不符，且有违诚信，故对黄鹤要求确认双方劳动关系解除的请求不予支持。但因涉及黄鹤其他诉讼请求的处理，该院认为，应确认双方劳动关系存续期间。黄鹤虽诉称其于2020年7月29日入职，但荷堂揽月公司否认，黄鹤又无其他证据佐证，故该院根据黄鹤2020年8月满勤的事实，依法确认双方劳动关系建立时间为2020年8月1日。对于劳动关系解除时间，根据黄鹤的陈述，2020年9月24日系荷堂揽月公司要求其离职后其才离职，荷堂揽月公司在仲裁时也认可双方劳动关系持续至2020年9月24日，对此，该院认为，应视为双方在2020年9月24日已经达成了解除劳动关系的合意，故依法确认双方劳动关系存续期间为2020年8月1日至2020年9月24日。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”的规定，双方自2020年8月1日建立劳动关系，则自2020年9月1日起荷堂揽月公司应与黄鹤签订书面劳动合同。荷堂揽月公司现辩称黄鹤属于高级管理人员且签订劳动合同为其固有职责,但荷堂揽月公司未能提交确凿证据证明其辩称，故对其辩称不予采纳。则根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”的规定，荷堂揽月公司应向黄鹤支付2020年9月24天的双倍工资。对于工资标准，黄鹤主张月工资为8,000元，该数额并未高于黄鹤2020年8月应发工资，故确认黄鹤的月工资为8,000元，则2020年9月24天的工资按比例为6,400元，因该月月工资未发放，故荷堂揽月公司应向黄鹤支付2020年9月份24天的双倍工资12,800元。对于荷堂揽月公司提出的因黄鹤失职造成其收入损失8,142元应返还的辩称，该院认为，根据荷堂揽月公司提交的其管理人员与黄鹤之间的微信聊天记录，可以确认黄鹤对其中由其经手的5,745元收入去向不明系其失职造成是明确认可的，故该院基于公平考量，将该部分在荷堂揽月公司应向黄鹤支付的双倍工资中予以扣除，即荷堂揽月公司还应向黄鹤支付2020年9月双倍工资7,055元。关于焦点三，黄鹤从事的工作为服务业，其工作性质决定工作时间应较为灵活，工作过程中不排除可自行安排休息，且黄鹤在庭审中陈述工作期间住宿由荷堂揽月公司提供，其在休息时无事也可到荷堂揽月公司打卡上班，说明其休息日工作不一定均由荷堂揽月公司安排，故该院认为，黄鹤提供的证据不足以证明确实存在荷堂揽月公司安排其加班的事实，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对黄鹤要求支付加班工资的请求不予支持。对于焦点四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第一条第五项“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理:……(五)劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷;……”的规定，黄鹤要求补缴社会保险属于行政征缴范畴，不属于人民法院受案范围，故对此依法不予处理。关于焦点五，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议应仲裁前置，黄鹤主张的经济补偿金未经仲裁，故对此依法不予处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》(法释〔2020〕26号)第一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、荷堂揽月公司在本判决生效之日起七日内支付黄鹤2020年9月双倍工资7,055元；二、驳回黄鹤的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取5元，由荷堂揽月公司承担。二审中，黄鹤提交了2020年9月16日至2020年10月14日其与荷堂揽月公司法定代表人姜森文的微信聊天记录，并申请证人邓某出庭作证，拟证明黄鹤对人员招聘、工资金额、工资发放没有决定权，是吴老板在决定。邓某陈述，是吴老板面试入职的，工资是底薪加全勤加卖东西提成。入职后与黄鹤是同事，工作都是前台接待客人、查房，黄鹤还要买菜、取快递、打扫卫生等。荷堂揽月公司质证意见，认可微信聊天记录的真实性、合法性，但聊天记录是针对实习生的，与本案不具有关联性；对证人证言的真实性有异议，证人是黄鹤应聘的。荷堂揽月公司提交了2020年7月25日-10月9日期间黄鹤与姜森文的部分微信聊天记录、2020年9月10日与16日黄鹤与罗婷婷的微信聊天记录、2020年9月中旬黄鹤与杨瑞欣的微信聊天记录、荷堂揽月公司于2020年7月在网站上发布的招聘信息截图、尹佳伟及李仁容出具的书面证明，并申请王若依出庭作证，拟证明黄鹤的工作职责包括了人事管理，签订劳动合同等除了发工资以外的所有职责。王若依陈述，黄鹤是接替自己担任店长，黄鹤要负责人员的招聘、安排，工资发放，并对公司不规范的地方进行调整，完善各方面的规章制度。因为老板不懂，公司所有人员都没有签订劳动合同。黄鹤质证意见，1.对微信聊天记录的真实性予以认可，黄鹤是帮姜森文和领导编辑工资表，最终是吴总调整决定，签合同和发工资是由姜森文和吴总决定。2.对招聘信息截图的真实性有异议，内容可以后期编辑，之前是没有看到过。3.对书面证人证言的真实性、合法性及关联性有异议；对王若依陈述黄鹤的工作职责有异议，没有工作移交清单，黄鹤不知道有招人的职责。本院认证意见，1.双方当事人提交的微信聊天记录来源和形式符合法律规定，与本案具有关联性，本院予以采信；2.邓某、王若依出庭陈述的内容没有相应证据佐证，本院不予采信，因尹佳伟及李仁容未出庭作证，其出具的书面证言不符合法律规定，不予采信；3.招聘信息截图未提交原件核对，无法核实真实性，本院不予采信。本院查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，黄鹤与荷堂揽月公司管理人员的微信聊天记录提及黄鹤以前的工作职责及入职后招聘人员及人员工资发放问题，未提及黄鹤具有签订劳动合同的内容。黄鹤与罗婷婷、杨瑞欣的微信聊天记录记载有工资发放内容。2020年10月，黄鹤与荷堂揽月公司管理人员微信聊天记录记载，荷堂揽月公司管理人员:“5,745”，黄鹤“你就甩锅给我就行了”“总数”“我看了转账记录，也没人转出来过”“说明我们的账还是有问题”，荷堂揽月公司管理人员:“我做的现金账，前台收了但是没有转给我”“预收房费不会产生在9月的营业额里”。本院认为，本案的争议焦点为：1.荷堂揽月公司应否支付黄鹤未签劳动合同的双倍工资，以及支付金额是多少？2.解除劳动合同补偿金应否在本案中一并处理？关于焦点一，荷堂揽月公司上诉主张黄鹤担任店长,负责人员招聘、工资发放、签订劳动合同事宜,且黄鹤持有荷堂揽月公司公章,荷堂揽月公司未与黄鹤签订劳动合同不存在过错，不应支付黄鹤未签劳动合同双倍工资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，荷堂揽月公司应对其关于黄鹤能代表荷堂揽月公司与员工签订劳动合同的主张承担举证证明责任。本案中,因黄鹤否认具有此项职责，荷堂揽月公司未提交相应规章制度证明店长的职责包括签订劳动合同，且其提交的微信聊天记录亦未涉及黄鹤具有签订劳动合同的职责，即便黄鹤持有荷堂揽月公司印章、招聘人员及决定人员工资发放,但不能据此即认定黄鹤可以代表公司与自己签订书面劳动合同,故荷堂揽月公司应承担举证不能的不利后果，其上诉请求缺乏事实和法律依据,其应支付黄鹤未签订劳动合同双倍工资。对于荷堂揽月公司提出的因黄鹤失职造成收入损失8,142元应予归还的理由，为了减少当事人诉累，该部分损失应从双倍工资中扣除，结合微信聊天记录记载荷堂揽月公司管理人员“你收的5,745现金找不到，现在除去你的5,745还有2,397现金差额”及黄鹤回复“找不到就从我工资里扣吧，毕竟是我的失职”和二审查明的微信聊天记录记载的内容，该部分损失应为8,142元，一审法院对此认定不当，本院予以纠正，即荷堂揽月公司应支付黄鹤的双倍工资为4,658元（12,800元-8,142元）。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”，本案中，黄鹤提起本次诉讼前就本次劳动争议提起仲裁，仲裁请求并未要求支付经济补偿金，本案中黄鹤提出支付经济补偿金系增加的诉讼请求，该请求属于独立的劳动争议事项，黄鹤应向劳动争议仲裁机构申请仲裁后提起诉讼，故一审法院对该请求不予审理并无不当。综上所述，黄鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；荷堂揽月公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但因二审出现新证据，致使一审关于黄鹤失职造成收入损失金额认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销四川省峨眉山市人民法院(2021)川1181民初1011号民事判决；二、峨眉山荷堂揽月酒店管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付黄鹤2020年9月双倍工资4,658元；三、驳回黄鹤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费依法减半收取5元，由峨眉山荷堂揽月酒店管理有限公司承担；二审案件受理费20元，由黄鹤及峨眉山荷堂揽月酒店管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王 进审 判 员  黎 琳审 判 员  刘一铭二〇二一年八月十九日法官助理  吴 君书 记 员  赵秋红附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第十四条规人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。