山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6240号上诉人（原审被告）：沧州市运河区喜佳宾馆，住所地河北省沧州市运河区水月寺街2号沧州市弹簧厂23幢。经营者：孙吉英，女，1960年10月27日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。委托诉讼代理人：扈恩栋，男，1984年12月27日出生，汉族，住河北省沧州市新华区，系孙吉英之子。被上诉人（原审原告）：宁波尚泰酒店管理有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼十二号312室。法定代表人：马英尧，董事长。委托诉讼代理人：迟玉洁，女，系被上诉人关联公司青岛尚美生活集团有限公司员工。委托诉讼代理人：陈梦璐，女，系被上诉人关联公司青岛尚美生活集团有限公司员工。上诉人沧州市运河区喜佳宾馆（以下简称喜佳宾馆）与被上诉人宁波尚泰酒店管理有限公司（以下简称尚泰酒店）特许经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初21829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人喜佳宾馆的委托诉讼代理人扈恩栋，被上诉人尚泰酒店的委托诉讼代理人迟玉洁、陈梦璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人喜佳宾馆向本院提出上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第三项、第四项，并驳回被上诉人的两项诉求；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人已经与被上诉人达成新的约定，并未拖欠各项费用2万元。因上诉人在与被上诉人签订特许经营合同后，上诉人向被上诉人缴纳了114000元，但被上诉人并未严格履行，合同安排的筹建指导人员，并未起到任何筹建指导作用。上诉人在加盟被上诉人的“骏怡”品牌后，酒店经营情况并未产生效益的提升，并且经营效益逐渐下滑，因此上诉人和被上诉人的负责人员沟通并达成合意，将上诉人的各项费用降低，改善上诉人的经营情况。所以应当按照新的约定计算各项费用。并且由于上诉人收取的房费都由被上诉人保管，扣相应费用后再返还上诉人。目前仍然有部分房费在被上诉人处未返还上诉人。二、一审法院适用法律错误，违约金计算严重过高。一审法院认定被上诉人主张的95000元违约金严重过高，不符合合同法和司法解释的规定，应当予以纠正。综上所述，上诉人在与被上诉人签订涉案合同时已经缴纳了各项费用114000元，上诉人本身系个体经营，年龄也已经步入老年，并没有多少财力，在加盟时已经多方筹借款项。2020年的疫情造成经营上更加困难，如按一审判决上诉人继续承担10万元的费用，根本无力履行。恳请二审法院在查明事实的基础上予以改判。被上诉人尚泰酒店答辩称，1.根据被上诉人提交的特许经营合同补充协议及筹建支持工作完成确认函，可知被上诉人已根据双方合同约定为上诉人提供了筹建指导工作，至于上诉人所述的双方合意降低各项费用及房费由被上诉人保管不属实。2.根据双方合同第7页第4章12.2.1及第15-16页第6章2.2H项约定，乙方即上诉人未足额支付约定的费用超过90天的，属于根本违约，乙方应当向被上诉人支付违约金30万元，被上诉人在2020年9月27日向上诉人邮寄催交欠费的律师函，该份律师函已在2020年9月28日签收。关于违约金问题，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以裁量。本案中上诉人经通知仍未停止违约行为，主观过错较大，且被上诉人在主张违约金时已作了相应退步。综上所述，希望依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。尚泰酒店向一审法院提出诉讼请求：1.请求解除《特许经营合同》（合同编号Y0958）；2.请求判令喜佳宾馆在其经营场所和宣传中停止使用带有“骏怡”注册商标的文字及服务标识；3.请求判令喜佳宾馆支付尚泰酒店欠费、违约金共计10万元；4.请求本案诉讼费用由喜佳宾馆承担。事实和理由：2019年6月4日签订《特许经营合同》，喜佳宾馆使用骏怡商标经营酒店住宿业务。在合同履行过程中，喜佳宾馆未按照合同约定履行其义务，已构成根本违约，符合相关法律及合同约定的合同解除的条件。一审法院认定的相关事实：青岛尚客优酒店管理有限公司于2012年2月21日取得第9073663号“骏怡”注册商标专用权，核定服务项目为第43类，包含住所（旅馆、供膳寄宿处）；供膳寄宿处；饭店；餐馆；旅馆预订；酒吧；茶馆；旅游房屋出租；会议室出租；养老院（截止），商标注册有效期限自2012年2月21日至2022年2月20日。2018年4月27日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，青岛尚美生活集团有限公司受让取得第9073663号“骏怡”注册商标。2018年4月27日，尚泰酒店与青岛尚美生活集团有限公司签订《商标使用许可合同》，青岛尚美生活集团有限公司授权尚泰酒店使用第9073663号注册商标，并授权尚泰酒店可再许可第三方使用上述商标开展酒店经营业务。2019年6月4日，尚泰酒店（甲方）与扈恩栋（乙方）签订《特许经营合同》（合同编号：Ｙ0958），约定甲方同意授权乙方在位于河北省沧州市运河区域范围内非独占性的、不可再许可他人使用“骏怡”酒店品牌，并在甲方的指导下自主经营，独立开展经营活动。甲方按照统一的管理和技术规范对乙方门店提供筹建阶段筹建指导、开业后运营指导。本合同签署且乙方己按简况表约定支付应在签约时一次性支付的全部费用，甲方授权乙方（或乙方为履行本合同之目的新注册成立的合法经营宾馆的主体，下称“新经营主体”，以下均称为“乙方”）在本合同项下的门店内对简况表中的甲方商标享有非独占性的、不可再许可他人使用的权利。特许经营期限为自本合同生效之日起20年。甲方收取的费用包括：特许经营加盟费、商标许可使用费、输送客源费、软件维护费、特许经营保证金等费用。其中，商标许可使用费约定为自乙方门店有偿接待第一位住客之日起，乙方须按门店当月全部营业收入的3%的标准向甲方交纳商标许可使用费，乙方每月10日前交纳上月商标许可使用费。软件维护费：每月800元，每月10日前交纳上月费用。乙方应在本合同签订时一次性向甲方交纳特许经营保证金15000元，若乙方无违约行为则在合同期满后两个月内无息退还，若乙方违约，甲方有权在保证金中相应扣除违约金、滞纳金；乙方拖欠甲方的任何应交款项，甲方亦有权在特许经营保证金中扣除。乙方未按简况表约定向甲方支付任一费用的，甲方有权不履行本合同约定的义务，且同时视为乙方违约，每逾期支付一日，乙方向甲方支付拖欠费用的千分之五作为滞纳金。除支付滞纳金外，如乙方应交费用延期超过20天，甲方有权将乙方从包括甲方官方网站等媒介上删除门店名称、停止一切宣传推广活动；延期超过30天，甲方有权暂停门店的所有渠道预订服务；延期超过45天甲方有权暂停门店使用智云酒店管理系统及门锁服务；延期超过60天甲方有权撤回向乙方委派的所有工作人员；延期超过90天视为乙方根本违约。乙方出现下列情形之一的，视为乙方根本违约，除按本合同约定承担违约责任外，另甲方有权按人民币200元／月／间（或人民币7元／天／间）的标准核定并向乙方收取商标许可使用费：Ａ.乙方未经甲方开业验收合格却擅自开业的；Ｂ.因乙方违约导致甲方暂停乙方对接使用甲方酒店管理系统；Ｃ.乙方有系统舞弊行为的。“系统舞弊”一词是指乙方不正常使用甲方酒店管理系统（包括但不限于乙方擅自断开、停用甲方酒店管理系统或者部分使用系统、部分使用手工记账或其他系统或者违规冲账）；及乙方虚假设置维修房、自用房、隐瞒或变相隐瞒纳入收费的房间数量。乙方有本合同中约定的其他属于或视为或构成“根本违约”的情况，乙方除立即改正外，应当向甲方支付违约金30万元，同时甲方有权立即暂停本合同约定之所有服务、撤离委派的工作人员、终止商标授权，并甲方有权单方面终止本合同。本合同终止后，乙方及门店承诺不得擅自使用甲方商标、甲方品牌酒店名称、服务标识、ＬＯＧＯ、物品、宣传招牌、预订网络及400预订中心电话等。2019年8月9日，尚泰酒店与喜佳宾馆及扈恩栋签订《权利义务三方转移协议》，约定将《特许经营合同》中乙方的权利义务概括转移给喜佳宾馆。尚泰酒店提交2020年5月至2020年10月期间的费用明细及业绩日报，并当庭登陆管理系统对喜佳宾馆的系统收入情况进行演示，证明喜佳宾馆尚欠尚泰酒店商标许可使用费15386元、软件维护费4800元，共计20186元，尚泰酒店主张20000元。尚泰酒店主张违约金95000元，用特许经营保证金15000元抵扣部分违约金后，主张喜佳宾馆另行支付违约金80000元。尚泰酒店当庭登陆美团查找喜佳宾馆在美团上的点评信息并提交点评截图，证明2020年10月份喜佳宾馆酒店在美团网上有入住信息而管理系统中显示的房费收入为0，喜佳宾馆存在舞弊行为，故尚泰酒店主张2020年10月份的商标许可使用费按照每间房200元计算，喜佳宾馆房间共35间，共计7000元。一审法院认为，涉案的《特许经营合同》及《权利义务三方转移协议》是各方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人应按约履行各自的义务。尚泰酒店称喜佳宾馆自2020年5月至2020年10月未按照合同约定交纳商标许可使用费、软件维护费，截至2020年10月共欠费20186元，并提交费用明细、业绩日报等予以证明。喜佳宾馆无正当理由未到庭参加诉讼，未提出书面答辩意见，亦未提交证据证明其按约定交纳相关费用，故应承担对其不利的法律后果。尚泰酒店主张的商标许可使用费、软件维护费20000元，未超出合同约定，法院予以支持。喜佳宾馆未按约定履行交费义务且存在系统舞弊行为，根据合同约定未足额交纳费用超过90日的、存在系统舞弊行为的，均构成根本违约，尚泰酒店有权要求解除合同并要求其支付违约金，尚泰酒店主张解除合同并要求喜佳宾馆支付违约金，符合合同约定，法院予以支持。按照合同约定，若喜佳宾馆违约，尚泰酒店有权在特许经营保证金中相应扣除违约金，故尚泰酒店主张用特许经营保证金15000元抵扣相应的违约金，抵扣后要求喜佳宾馆支付违约金80000元的请求，符合合同约定，法院予以支持。按照合同约定，合同解除后喜佳宾馆应终止“骏怡”商标的使用权，故尚泰酒店主张喜佳宾馆在经营场所和宣传中停止使用带有“骏怡”注册商标的文字及服务标识的请求，符合合同约定，予以支持。依法判决：一、解除宁波尚泰酒店管理有限公司与沧州市运河区喜佳宾馆之间的《特许经营合同》（合同编号：Y0958）；二、沧州市运河区喜佳宾馆于判决生效之日起十日内在经营场所和宣传中停止使用带有“骏怡”注册商标的文字及服务标识；三、沧州市运河区喜佳宾馆于判决生效之日起十日内向宁波尚泰酒店管理有限公司支付2020年5月1日至2020年10月31日期间拖欠的各项费用共计20000元；四、沧州市运河区喜佳宾馆于判决生效之日起十日内向宁波尚泰酒店管理有限公司支付违约金80000元。案件受理费1150元，由沧州市运河区喜佳宾馆承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交如下证据：证据1.张家口银行流水打印件、店内流水，证明被上诉人违约在先。证据2.上诉人店员陈莹与被上诉人工作人员于文静微信聊天截图，证明因被上诉人给我方提供的门锁损坏，导致上诉人店面无法运营。证据3.上诉人店员陈莹与被上诉人工作人员于文静微信聊天截图，证明被上诉人扣了我方2019年11月1日至2019年12月27日的营业款6370.87元。证据4.上诉人店员陈莹与被上诉人工作人员朱闯闯微信聊天截图，证明我方与被上诉人商议2000元/月管理费，之后又不承认了。被上诉人对证据1银行流水打印件真实性无异议，但对证明内容及关联性有异议，对店内流水真实性不认可。对证据2三性不认可。对证据3三性不认可，且被上诉人主张的营业款属于2019年的费用，对于该笔费用的用途和真实性无法确认，而本案被上诉人在一审中主张的是2020年5月至2020年10月的欠费。对证据4三性不认可，且双方未签订书面协议，视为被上诉人不认可对方的提议，双方未达成一致。对证据2-4聊天记录双方当事人的信息无法确定。被上诉人提交如下证据：筹建支持工作完成确认函、律师函、快递单据及快递查询各1份，证明被上诉人已根据合同约定为上诉人提供筹建指导，且被上诉人在上诉人逾期缴费后向其发送律师函催交费用。上诉人对确认函的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关。对律师函、快递单据及快递查询均无异议，上诉人已收到该律师函。本院经审查，对上诉人二审期间提交的证据1-4的真实性、合法性予以确认，对其关联性和证明力分析如下：上诉人提交的证据1无法证明被上诉人具体违反了双方哪项约定，被上诉人由此应当承担何种法律后果；证据2-4微信聊天截图中对方的身份、授权不明，且被上诉人对此不认可。故上诉人提交的上述证据无法达到证明目的，本院不予采信。被上诉人提交的证据符合证据的三性要求，本院予以采信。本院二审查明，2019年8月9日，被上诉人已完成了筹建期间对上诉人应当履行的各项义务。2020年9月27日，被上诉人向上诉人发出律师函催交费用，上诉人于次日收到该函件。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案属于特许经营合同纠纷。本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否拖欠被上诉人各项费用2万元；二、一审认定上诉人承担95000元违约金是否过高。关于第一个焦点问题。上诉人上诉称，上诉人已经与被上诉人达成新的约定，并未拖欠各项费用2万元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，尚泰酒店在一审中提交了2020年5月至2020年10月期间的费用明细及业绩日报，并当庭登陆管理系统对喜佳宾馆的系统收入情况进行演示，证明喜佳宾馆尚欠尚泰酒店商标许可使用费15386元、软件维护费4800元，共计20186元，尚泰酒店在本案中主张20000元。上诉人对上述事实不持异议，但认为双方已达成新的约定，被上诉人降低收费标准，故不欠费。本院认为，上诉人提交的证据，并不足以证明其该项事实主张，故应承担不利后果。上诉人的第一项上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题。上诉人上诉称，一审法院认定被上诉人主张的95000元违约金严重过高，不符合合同法和司法解释的规定。本院认为，当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法规定的过分高于造成的损失。根据双方合同约定，上诉人未足额支付约定的费用超过90天的，属于根本违约，应当向被上诉人支付违约金30万元。被上诉人在本案中主张的违约金已作了相应调减，一审法院在上诉人未要求对违约金进行调整的情况下，对被上诉人的该项主张予以支持符合双方合同约定，故对上诉人的第二项上诉理由，本院亦无法予以支持。综上，上诉人喜佳宾馆的上诉理由不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人沧州市运河区喜佳宾馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘尊知审 判 员 王 燕审 判 员 李英三二〇二一年八月十日法官助理 石超丹书 记 员 国莹莹