山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终9789号上诉人（原审原告）：李某，女，1986年7月5日生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：刘升晓（李某丈夫），住山东省平度市。上诉人（原审被告）：青岛麒麟电子有限公司。法定代表人：李玮，经理。委托诉讼代理人：金如根，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。上诉人李某因与上诉人青岛麒麟电子有限公司（以下简称麒麟公司）平等就业权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法判决。2.判决确认被上诉人在劳动合同存续期间作出的调岗行为违法。3.判决确认被上诉人侵犯了上诉人的平等就业权。4.判令被上诉人赔礼道歉、消除影响，支付精神抚慰金20000万。5.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案不属于平等就业权范畴系认定事实错误和适用法律错误。1.被上诉人在履行劳动合同过程中因为上诉人怀孕而辞退，使上诉人失去原本已经获得的工作，属于在履行劳动合同过程中对上诉人的歧视性对待，仍然构成对上诉人平等就业权的侵害。2.上诉人被调岗到生产一线，增加劳动强度。企业环境检查报告和职业健康检测报告证实被上诉人生产车间含苯系职业危害因素，根据《女职工特别保护规定》孕期女职工不得安排苯系环境作业和从事3级以上劳动强度工作，因此被上诉人单方面做出的调岗有目的性、惩罚性和侮辱性，并且违法。3.一审法院不采纳生效法律判决反而采纳与本案无关的证据，违背事实。4.被上诉人的行为侵犯上诉人的合法权益，上诉人长达数年维权，精神遭到极大打击。青岛麒麟电子有限公司辩称，一审法院对被上诉人的有关社保费诉求无管辖权，适用法律错误，予以驳回起诉。同上诉请求。青岛麒麟电子有限公司上诉请求：改判上诉人不支付上诉人10804.96元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对被上诉人单方解除劳动合同期间的社保费认定事实错误，适用法律错误。被上诉人在本案中主张社保费问题，系重复主张权利，应驳回请求。应扣除上诉人向被上诉人支付其领取生育津贴期间的5个月工资。上诉人不存在违法行为，原审认定事实错误，适用法律错误。李某辩称，同上诉请求。李某向一审法院起诉请求：一、依法判决被告在劳动合同存续期间作出的调岗行为违法；二、依法判决被告孕期调岗和解聘行为侵犯原告的平等就业权；三、依法判决被告公开赔礼道歉及维权合理的经济损失13400元并支付精神损害赔偿金2万元人民币；四、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2013年12月至2020年2月8日在被告处从事音质检验工作。分别在2016、2017年和2018年3次续签劳动合同一直从事音质检验，直至2018年9月11日，被告因原告请假孕检获悉原告怀孕，进行恶意调岗，由原来的音质检验工作调到生产车间操作胶水，工作环境和强度均发生变化，被告行为明显的针对原告怀孕，其调岗和后期一系列操作具备侮辱性，其目的达到其解聘原告的目的。2018年9月10日，被告通过单方面口头通知且未经原告同意的情况下单方面调岗，调岗原告工作内容和工作地点，由原来的音质检验室调整到生产车间，在车间从事背胶装配。因原告不接受岗位调整，被告于2018年9月28日，给原告发送正式的解除劳动合同通知书。该解聘行为经过平度市仲裁委作出平劳人仲案字（2018）第627号裁决书，后经平度市人民法院作出判决书（2018）鲁0283民初10602号，再经青岛市中级人民法院2019年11月22日作出（2019）鲁02民终6085号民事判决书认定：被告解除劳动合同违法，并判决原告与被告2018年4月1日至2020年2月8日期间存在劳动关系。当时原告处于怀孕期，被告将原告调整到由生产化工胶水车间，原告害怕影响胎儿健康，不同意调岗。被告调岗逼迫原告不随，通知门卫禁止原告进入公司工作，再以“旷工”为由辞退，这种行为在中国民营企业属于常见手段，动机和目的一目了然。目的就是解聘孕妇，属于典型的用工歧视行为。庭审中，原告对自己缴纳的社会保险要求被告支付。一审法院认定事实：2013年12月，原告到麒麟电子公司（外商投资企业）处工作，2016年3月21日，双方签订解除劳动合同协议书，双方劳动关系于2016年3月21日解除，原告领取了经济补偿金。2016年4月1日，原告与被告青岛麒麟电子有限公司（2016年6月2日变更为私营企业）签订劳动合同，合同约定原告从事操作工工作2018年8月1日，平度市妇幼保健院诊断原告早孕。2018年9月10日，被告准备将原告从音质检验岗位调整到生产岗位；同日，原告丈夫刘升晓给被告的副总马某打电话为原告请假，双方在电话中发生争执。2018年9月17日，原告找到马某，责问为什么未经本人同意将其从品质检验岗位调整到生产岗位，马某告知原告：在同级别调岗属于企业的正常行为，不属于有毒有害工序，适合孕妇工作。后双方在履行劳动合同过程中，产生争议。2018年9月25日，被告给原告发出员工返岗通知书，要求原告在接通知2日后到公司报到，逾期不报到。按无故旷工处理，2018年9月28日，被告作出解除劳动合同通知书，2018年10月15日，被告在网上为原告办理了解除劳动合同手续，2018年10月16日办理了解聘备案手续。2018年9月20日，原告向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方的劳动关系存续期间，确认被告解除劳动合同违法并撤销被告解除劳动合同的决定，要求继续履行原劳动合同确定的工作内容及地点。在仲裁期间，原告于2018年10月16日在平度市顺昌装饰材料部办理就业登记手续，次日办理续保手续，2018年10月18日原告以平度市顺昌装饰材料部名义投保，关于投保，原告称系个人投保，并提供了银行转账明细，被告对原告投保交款明细无异议，但称双方已就保险缴纳达成协议，但被告未提交双方的协议证据，2018年10月至2019年7月，原告以平度市顺昌装饰材料部名义共缴纳社会保险13400元（被告在庭审中对数额无异议），其中个人应负担部分2595.04元。2018年11月8日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：双方自2016年4月1日至2018年9月存在劳动关系，被告解除劳动合同的决定违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，驳回李某的其它仲裁请求。原被告双方均不服裁决，提起诉讼。2019年3月5日，法院作出（2018）鲁0283民初10602号民事判决书，判决内容为：原被告双方自2016年4月1日至2018年9月28日存在劳动关系，被告解除与原告的劳动关系符合法律规定，驳回李某的其它诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉，2019年11月22日，山东省青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终6085号民事判决书，内容为：确认被告与原告自2016年4月1日至2019年11月22日存在劳动关系，被告继续履行双方于2018年4月1日签订的劳动合同。自2019年7月至2020年2月由被告为原告缴纳社会保险。根据中院生效判决，被告为原告发放工资11103.4元，期间原告自社保部门领取5个月生育津贴。2021年1月11日，原告再次申请劳动仲裁，2021年1月13日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。法院以平等就业权纠纷作为立案案由。原告未提供证据证明被告在原告就业过程中存在歧视的证据，其在诉讼中认为被告系因原告怀孕故意辞退原告导致了其在从事劳动过程中受到不平等待遇。一审法院认为，本案的主要争议焦点是原告的平等就业权是否受到侵害。一、平等就业权是劳动者生存和发展的重要基础，依法受到法律保护。《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《中华人民共和国就业促进法》第三条亦规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。用人单位应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。所谓就业歧视，是指没有法律上的合法目的和原因而基于某些与工作岗位、个人工作能力或工作表现无关的因素采取区别对待、排斥或者给予优惠等违反平等权措施的行为。就业歧视的本质特征是不合理的差别对待。本案中，原告提出其在从事劳动过程中，因怀孕受到不平等待遇，双方的争议是在履行劳动过程中产生的纠纷，不属于平等就业权的范围，因此，原告要求法院确认被告侵犯其平等就业权，不予支持。二、关于被告的调岗行为是否违法，法律赋予用工单位自主用工、根据需要调整工作岗位，只要工作岗位的调整不具备歧视性、侮辱性调整，同时不具备不合理的差别对待，不应当认定为违法。被告在调整原告工作岗位时，未与原告进行协商，存在瑕疵，需加以改正。因被告的解除劳动合同，法院已经认定其违法解除劳动合同并判令被告继续履行合同，同时，原告提供的证据不足以证明调整岗位具有惩罚性、侮辱性、不对等性差别对待，原告陈述系因其怀孕，被告为达到辞退原告的目的，从而一步一步的设计并实施了违法辞退原告的行为，原告要求法院确认被告的调岗行为违法法院不予支持。三、关于赔礼道歉，是侵权责任发生后的承担侵权责任的方式。被告与原告的纠纷系在劳动合同履行过程中产生，尤其是被告违法解除劳动合同而导致案件的矛盾尖锐、激化，但被告的行为并未对原告的名誉、声誉造成严重影响，亦不对原告产生社会公知的损害及影响，原告该项诉讼请求不予支持。四、关于社会保险金，《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”。从上述规定，可以看出，缴纳养老保险是用工单位的法定义务。原告在与被告劳动关系存续期间缴纳的社会养老保险中应当记入基本养老保险统筹基金的部分应当由被告承担，被告应当支付给原告10804.96元（13400元-2595.04元）。五、关于原告已经获得工资报酬及生育津贴的问题，与本案不属同一法律关系，本案不作评判。判决：一、被告青岛麒麟电子有限公司付给原告李某10804.96元，于判决生效后10日内付清；二、驳回原告李某的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。法院组织当事人进行了证据交换和质证。青岛麒麟电子有限公司提交证据一（2020）鲁0283民初1536号判决书复印件11页、16页、21页、2020）鲁02民终11020号二审判决书。拟证明被上诉人领取生育津贴18851.23元；上诉人被判令支付被上诉人2018年9月18日至2020年2月8日期间工作37159.38元，其中包含被上诉人领取生育津贴期间工资共11103.4元。提交上诉人行内转账回单原件。拟证明上诉人于2020年12月18日向平度市人民法院电汇47156.98元，用于（2020）鲁0283民初1536号一审判决的执行款。青岛麒麟电子有限公司称李某在我公司就业期间，在另一地方也就业了，签订了劳动合同。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系平等就业权纠纷。本案争议的焦点问题是：李某的各项诉讼请求是否应该支持。李某诉讼请求第一项是依法判决麒麟公司在劳动合同存续期间作出的调岗行为违法。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：中华人民共和国境内的用人单位和劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：“（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；……”本院认为，李某主张的麒麟公司调岗行为违法属于变更劳动合同产生的争议，属于劳动争议案件，李某应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。劳动仲裁是劳动争议的前置程序，李某在未经劳动争议仲裁裁决前不能直接向法院提起诉讼。李某起诉第二项诉讼请求是判决麒麟公司孕期调岗和解聘行为侵犯了李某的平等就业权。本院认为，平等就业权是指公民平等获得就业权利的机会。主要包括：劳动者就业机会平等。即达到法定年龄、具有工作能力和工作意愿的人都有劳动就业的资格等，衡量劳动者就业能力的标准水平，及社会对劳动者的劳动行为能力要以统一标准进行衡量，通过公平竞争吸收劳动者就业，该标准不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而出现偏差。本院认为，关于调岗是否违反法律规定前面已经论述，在此不再赘述。关于解除合同产生的劳动争议已经法院判决麒麟公司继续履行劳动合同，该纠纷是在履行劳动合同中发生的劳动争议，不属于平等就业权纠纷，李某的该项诉讼请求本院不予支持。李某第三项诉讼请求需要在认定第一项和第二项成立的基础上才能支持，本院无法支持李某第一项和第二项诉讼请求，一审法院驳回李某第三项诉讼请求正确。另，缴纳养老保险金是用人单位的法定义务，李某已经获得工资报酬和生育津贴与麒麟公司缴纳社会养老保险金不是同一法律关系，麒麟公司的该项上诉理由本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费445元，由李某负担375元，由青岛麒麟电子有限公司负担70元。本判决为终审判决。审 判 长 杨海东审 判 员 袁金宏审 判 员 牛珍平二〇二一年八月二十六日法官助理 朱文雪书 记 员 王 倩书 记 员 张 拓