贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1457号上诉人（原审被告）：邓志强，男，汉族，1985年1月25日生，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审原告）：安顺阳光物业发展有限责任公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区王庄地区邮电三区局东侧。统一社会信用代码：91520400675414228Q。法定代表人：尹现民，物业经理。委托诉讼代理人:刘晓菲，女，1981年2月24日生，黎族，系该公司员工，住贵州省安顺市西秀区。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：班开艳，女，1977年10月18日生，布依族，系该公司员工，住贵州省安顺市经济技术开发区。代理权限：特别授权。上诉人邓志强因与被上诉人安顺阳光物业发展有限责任公司（以下简称阳光物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2021）黔0402民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人邓志强上诉请求：1、依法撤销安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初2056号民事判决书；2、请求依法改判或者发回安顺市西秀区人民法院重新审理；3、本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人提供的（2019）黔0402民初1705号民事判决书，上诉人承认该判决书的法律效力，但对其欲证明被上诉人进入小区的合法性持反对意见。能证明被上诉人进入小区合法性的只能是合法的招投标程序及小区业主委员会于2018年1月17日签订的《天瑞国际物业管理委托服务合同》，而不是由法院基于另一个案件的判决书来简单地复制认定。该合同第三十七条的规定，被上诉人需在2018年7月30日前完成合同第二十八条至三十二条内容，在此期间内未完成无条件退出。一审法院已明确小区一、二期未实现封闭管理，被上诉人应于2018年7月30日无条件退出本小区。同时，双方签订《天瑞国际物业管理委托服务合同》之后，由于业主委员会成员辞职解散，大量业主只能各自采取口头说明、拒交物业服务费等形式宣示与被上诉人解除物业服务合同。二、一审适用法律错误，一审法院明知被上诉人违反《天瑞国际物业管理委托服务合同》第三十一条的规定，明知被上诉人根据该法律条款需要承担合同约定的违约责任，但在判决时却适用了“对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的条款。对合同第三十七条中双方约定的违约责任选择性忽视。一审法院还不按照法律依据，跳出合同法私自为被上诉人开脱违约责任，认定其为违约情形不是根本性违约，一方的违约使合同履行成为不必要或不可能，便构成根本违约。被上诉人违反合同第三十一条的规定，就应该无条件退出小区，致使合同履行成为不必要。小区更换前期佳美物业服务公司就是想完善解决《天瑞国际物业管理委托服务合同》约定的第二十八条至三十二条服务事项，将这几项服务内容落实到位是被上诉人进入小区的前置条件，并且特别约定了违约责任。被上诉人阳光物业公司未答辩。原审原告阳光物业公司向原审法院提出诉讼请求：1．依法判定被告立即支付物业管理费人民币5480元；2．本案全部诉讼方面的费用由被告承担。原审法院认定事实：原告阳光物业公司为依法成立的物业管理企业法人。（2019）黔0402民初1705号生效判决认定的事实为：2016年6月30日，安顺经济技术开发区住房和城乡建设局作出安开住建通【2016】14号《关于成立天瑞国际小区业主委员会的批复》，同意天瑞国际小区业主委员会备案。2017年9月10日，天瑞国际小区业主委员会（甲方）与原告阳光物业公司（乙方）签订《天瑞国际物业代管协议》，约定为了安顺市开发区天瑞国际小区物业服务工作，在甲方组织召开业主大会选定物业服务企业前能正常开展，经安顺市开发区住建局、安顺市开发区西航办事处、安顺市开发区西航居委会，甲方、乙方几方会议确定，由甲方委托乙方对天瑞国际小区的物业服务进行代管，由阳光物业公司为该小区提供物业服务，代管时间：暂定为2017年9月1日—2017年10月31日，协议从2017年9月1日起生效。2017年10月14日，天瑞国际小区业主委员会召开业主大会，对报名投标的五家物业公司进行公开投票竞选，其中，贵州深宏业物业服务有限公司为排名第一为中标单位，原告阳光物业公司排名第二。2017年12月18日，贵州深宏业物业服务有限公司向天瑞国际小区业主委员会发出“关于我司退出天瑞国际小区物业投标工作的函告”，表示退出天瑞国际小区物业招投标工作。2018年1月17日，天瑞国际小区业主委员会（甲方）与原告阳光物业公司（乙方）签订《贵州省安顺天瑞国际小区物业服务委托合同》，双方约定：甲方将天瑞国际小区委托乙方实行物业管理（物业类型：商住楼，坐落位置：安顺市开发区迎宾路，总建筑面积：297895.75平方米，其中：住宅2200余套，约220000平方米，商业30000余平方米，地下车库30000余平方米，地下车位1200余个，地面96个，幼儿园及农贸市场10000余平方米），并对委托的物业服务范围、物业服务质量、物业服务费、物业交接、合同期限、违约责任、管理服务费用等进行约定。其中物业服务范围包括:房屋建筑共用（有）部位的日常维修、养护和管理,共用（有）设备的日常维修、养护和管理,共用（有）设施和附属建筑物、构筑物的日常维修、养护和管理,小区规划以及围墙内认养的所有绿地、花木、建筑等养护与管理，物业管理区域内、业主户门以外包括但不仅限于房屋共用（有）部位的清洁卫生,垃圾的收集、清运，维护公共秩序、安全防范，消防管理服务、装修装饰管理等。其中合同第十二条约定：物业服务费实行服务项目包干制，向业主提供物业服务，向业主收取物业服务费，物业产权不明的，由物业使用人缴纳物业服务费。合同第十三条约定：本小区实行提前向乙方缴纳物业服务费。第二十二条约定：乙方应在2018年1月18日正式接管本小区物业。第二十五条约定：委托管理期限为5年；自2018年1月1日起至2022年12月31日止。2017年9月1日至2017年12月30日代管物业服务费按优惠半个月收取。第二十七条约定：物业管理服务费按照贵州省物业管理相关规定按1.2元/平方米收取（含电梯使用费、垃圾处置费），二次加压费按5元/月/户……。第三十一条约定：对天瑞国际小区进行封闭式智能化管理，修复所有单元门禁系统。上述合同签订后，原告依约从2017年9月1日起为该小区提供物业管理服务至今。被告系安顺新天地（天瑞国际）小区5幢1单元11层3号房屋业主，房屋建筑面积为110.01平方米。现原告阳光物业公司以被告未按物业服务合同约定支付2017年9月1日至2020年12月31日的物业服务费为由，诉至法院，提出如前所请。原审法院认为，天瑞国际小区业主委员会与原告签订的《物业服务合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应当合法有效，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，天瑞国际小区业主委员会与原告签订的《物业服务合同》，对小区全体业主具有约束力。原告入驻天瑞国际小区后，依约对该小区提供了物业服务，被告同时也享受到该物业公司的相关服务，双方之间存在事实上的物业管理关系，被告应及时支付相应的物业管理费。现被告未按合同约定支付物业管理费，应承担相应的民事责任。因原告阳光物业公司在签订合同后未按合同约定对小区一期、二期实现封闭式管理，未全面履行自己的义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，考虑该小区实际情况，对原告诉请的物业费，酌定支持90%。现原告诉请要求被告缴纳2017年9月1日至2020年12月31日的物业服务费，期间为40个月，但是双方签订合同时约定物业费用优惠半个月计算，故实际收取费用的时间为39.5个月，故为39.5个月×1.2元×110.01平方米=5214.47元，按90%即4693.03元予以支持原告要求被告支付物业管理费的诉请，超出部分不予支持。被告辩称原告未在指定期限内完成物业服务合同的内容，应无条件退出。原审法院认为，原告虽有违反合同第三十一条的规定，系违约情形，但未构成根本性违约，且原告从签订合同之日起服务至今，业主委员会未依法与原告解除物业服务合同。原告对该小区提供了物业服务，被告同时也享受到该物业公司的相关服务，双方之间存在事实上的物业管理关系，被告应及时支付相应的物业管理费。故被告的该项辩称理由不能成立。被告辩称物业公司在小区房屋渗水等方面存在服务不到位情形，提供了照片加以证实。因房屋渗水系房屋质量问题,不属于原告阳光物业公司的服务范围，故被告的辩称理由不予采纳。物业服务是一个持续性过程，不能以一个时间点或一个时间段判定其未履行物业义务。在原告已经提供物业服务的情况下,被告若认为服务中存在瑕疵,可以要求物业公司限期改正、赔偿损失或通过业委会行使更换物业公司的权利,被告以此为由拒交物业服务费的做法不予支持。同时,物业管理费是维持小区正常运转必要的资金来源,也是物业公司赖以生存的物质来源,业主未交纳物业管理费的行为将影响小区公共秩序和物业公司的正常运转,也对其他按时交纳物业管理费的业主造成了不公平的后果，损害其合法权益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《物业管理条例》第四十一条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告邓志强于本判决生效之日起五日内支付2017年9月1日至2020年12月31日的物业服务费人民币4693.03元给原告安顺阳光物业发展有限责任公司。本案受理费50元，减半收取人民币25元，由被告邓志强负担。二审中，各方均未提交新证据。二审经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付物管费？《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案系民法典施行前法律事实引起的民事案件，且起诉物管费范围截止到2020年12月31日，故应适用当时的法律即《中华人民共和国合同法》规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，相关案件事实已由已生效（2019）黔0402民初1705号民事判决作出认定，且上诉人方并未提交足以推翻该判决的证据，因此，一审法院以已生效（2019）黔0402民初1705号民事判决认定的事实作为本案判案依据并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”、第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，案涉小区业主委员会于2018年1月17日与被上诉人签订了《天瑞国际物业管理委托服务合同》，该合同第三十七条的规定，被上诉人需在2018年7月30日前完成合同第三十一条约定的对天瑞国际小区进行封闭式智能化管理，修复所有单元门禁系统义务，在此期间内未完成无条件退出。上诉人认为被上诉人未完成合同约定的义务，应无条件退出小区管理。但根据法律规定，在被上诉人存在违反合同约定情形后，小区业主委员会应及时向被上诉人提出解除案涉合同要求，但上诉人并未举证证明该小区已向被上诉人发送解除案涉合同的通知，而案涉小区物业服务至今仍由被上诉人方提供，双方之间存在事实上的物业服务关系，在该小区未行使法律及合同约定的合同解除权，且被上诉人实际为该小区提供了物业服务并使上诉人确实在物业公共服务等方面确实受益情况下，上诉人依法应向被上诉人支付物管费。上诉人还主张因案涉合同签订后业主委员会成员辞职解散，大量业主是各自向被上诉人宣示解除案涉合同，但首先上诉人并未举证证明该小区业主委员会已解散，其次即使业委会委员辞职导致解散，如广大业主确实认为被上诉人服务不能达到广大业主需求，广大业主应行动起来或补充选举委员甚至重新成立业主委员会以主张解除案涉合同，维护自身合法权益等，而不是以个人主张代表全体业主主张，故在现有证据情况下，上诉人上诉理由不能成立。综上所述，上诉人邓志强的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费50元，由上诉人邓志强承担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 谢 伟审判员 朱俊蓉二〇二一年八月二十三日书记员 郭 敏