北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9621号上诉人（原审被告）：北京鑫源轩建筑装饰工程有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道月华大街1号A8-972（集群注册）。法定代表人：张夫杰，执行董事。委托诉讼代理人：郭丽，山西诚欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明来，男，1967年6月23日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：张红霞，广东国晖（北京）律师事务所律师。上诉人北京鑫源轩建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫源轩公司）因与被上诉人李明来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0111民初17159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鑫源轩公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：双方关系应当认定为加工承揽合同，李明来加工前有义务检查工具，李明来未进行检查，未尽到谨慎义务，应当自己负责。包工头流动性大应当自己承担责任。李明来辩称，不同意鑫源轩公司的上诉请求，双方为雇佣关系，请求维持一审判决。李明来向一审法院起诉请求：鑫源轩公司赔偿医疗费1115元、二次手术费15000元、住院伙食补助费1900元（住院19天）、营养费4500元（营养期90天，每天50元）、护理费18000元（护理期90天，每天200元）、误工费91200元（李明来在鑫源轩公司工作，岗位是木工，工作地点是北京金丰创意天地项目，每日工资380元，误工期240天，共计91200元）、鉴定费4350元、残疾赔偿金151204元（李明来在北京工作居住生活多年，依据2020年北京市城镇居民人均可支配收入75602元为标准计算）、被扶养人生活费5215.75元（李明来母亲李孔氏1939年12月9日出生，年老体弱无劳动能力，育四个子女李明阳、李明来、李来芳、李明玉。依据2020年北京城镇居民人均消费支出41726元为标准计算）、精神损害抚慰金10000元、交通费800元（多次复查，其中票面金额405元），以上共计302484.75元。一审法院经审理认定事实如下：2020年5月7日，李明来在受雇于鑫源轩公司期间，在工作中从脚手架上坠落，鑫源轩公司派人将李明来送医。2020年5月8日至2020年5月27日，李明来在菏泽市牡丹人民医院住院。经诊断，李明来为左跟骨粉碎性骨折，于2020年5月12日行左跟骨骨折内固定术。李明来认可鑫源轩公司支付了医疗费2万元，方式为由鑫源轩公司员工直接支付给医院。鑫源轩公司于庭审中陈述垫付医疗费2万元，庭后主张经核实，该公司支付了2.5万元医疗费，认可李明来所称的支付方式。关于李明来摔落原因，李明来称是因为脚手架的斜拉撑松动，脚手架并非自己搭建，鑫源轩公司主张李明来作为长期从事相关工作的人员，施工前应检查工具的情况。一审审理中，经李明来申请，法院委托北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，李明来左跟骨粉碎性骨折畸形愈合的致残程度为十级，赔偿指数10%，误工期为210-240日，护理期限为60-90日，营养期限为60-90日。李明来支付鉴定费用4350元。为鉴定需要，李明来于2021年3月2日进行CT检查，花费医疗费850元。此外，李明来于2020年6月22日在菏泽市牡丹人民医院就诊卡充值265元。2020年7月14日，鑫源轩公司向李明来支付劳务费5975元，2020年7月17日，鑫源轩公司向李明来支付劳务费2180元。为证明李明来在北京居住生活多年，李明来提交了其户籍地山东省巨野县太平镇白李村村民委员会出具的证明，载明李明来系该村村民，本人常年在外务工，不以务农为生，本村土地已承包他人，自2015年起无土地耕种。李明来还提交了北京宏兴胜达道桥工程有限公司出具的证明，载明李明来于2018年3月至2019年10月在该公司维修部门担任技术人员，在职期间工资以现金的形式发放。李明来还提交了其2019年6月至2019年12月的银行流水，其中有二笔取款和一笔转账发生在北京。为证明被扶养人的情况，李明来提交了户口本，显示李明来的母亲为李孔氏，1939年12月9日出生。李明来提交了村委会出具的证明，以证明李孔氏共有四名子女，李孔氏已丧失劳动能力，没有经济来源。为证明交通费金额，李明来提交了2020年10月26日李明来与其子李传东自菏泽至北京西的火车票，2020年11月7日，李传东自北京西至菏泽的火车票，以及2021年3月1日李明来与李传东自北京西至菏泽的火车票（票面金额81元）。一审审理中，鑫源轩公司主张，如果法院判定其应承担一定比例的赔偿责任，则要求用超出责任范围所支付的医疗费折抵其他赔偿款项。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的侵权责任。本案中，李明来受鑫源轩公司雇佣，在提供劳务过程中从脚手架上摔落，鑫源轩公司应当承担赔偿责任，但李明来作为几年来一直从事相关工作的施工人员，在使用脚手架前未检查脚手架的情况，未尽到谨慎义务，对其损失的发生亦具有过错，一审法院酌情确定李明来、鑫源轩公司的责任比例分别为30％和70％。关于李明来的损失数额，李明来主张医疗费1115元，一审法院认定其中的850元，另265元依证据仅为充值金额，无法认定是否花费以及医疗事项。关于二次手术费，李明来未提交证据证明其二次手术费的金额，一审法院不予支持。关于住院伙食补助费，一审法院酌定为1900元。关于误工期、营养期、护理期，一审法院根据鉴定意见书以及李明来的受伤情况，酌定误工期为240天，营养期为90天，护理期为60天。关于误工费，一审法院根据李明来的工作性质、工作内容、受雇于鑫源轩公司的劳务费水平，酌定李明来240天的误工费用为48000元。酌定营养费每日为50元，故营养费应为4500元。酌定住院期间护理费每日为200元，出院后的护理费每日为100元，故护理费总计为7900元。关于交通费，一审法院结合李明来提交的其与李传东前往鉴定机构进行临床检验的火车票，酌定交通费450元。关于精神损害抚慰金，一审法院根据李明来的受伤情况，酌定金额为5000元。关于残疾赔偿金的标准问题，李明来提交的村委会证明及其银行流水，不足以证明其长期在北京市城区居住、主要收入来源地在北京市，故仍应按照2020年北京市农村居民年人均可支配收入即30126元进行计算，经计算，残疾赔偿金应为60252元。关于被扶养人生活费，一审法院根据2020年北京市农村居民人均年生活消费支出20913元，结合还有其他三位扶养人的情况，经计算，被扶养人生活费为2614元。据此，一审法院于2021年5月判决：一、鑫源轩公司于判决生效后十日内赔偿李明来各项损失共计86026.2元；二、驳回李明来的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。经本院询问，鑫源轩公司认为李明来与其公司构成挂靠关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方在二审中的对双方法律关系的认识发生争议。鑫源轩公司认为应当认定为加工承揽合同，后二审中认为双方为挂靠关系，但未进一步根据证据对该两种关系的构成要件进行合理解释，故该事实主张并无依据。事实上，李明来并非根据鑫源轩公司的定作指示为其提供加工承揽或挂靠，而是为鑫源轩公司提供劳务，一审法院认为双方成立雇佣关系，认定正确。关于责任比例，一审法院认为李明来未尽到谨慎义务，酌情确定李明来、鑫源轩公司的责任比例分别为30％和70％，并无不当，本院予以维持。关于李明来的损失数额，一审法院根据相关证据和事实认定李明来主张医疗费1115元中的850元，酌定住院伙食补助费1900元；酌定误工期240天、营养期90天、护理期为60天，认定误工费用48000元、营养费4500元、护理费7900元；酌定交通费450元；酌定精神损害抚慰金5000元。上述认定依据充分，本院予以维持。一审法院驳回李明来关于二次手术费的请求，其未上诉，本院不持异议，予以维持。关于残疾赔偿金的标准问题和被扶养人生活费，一审法院计算标准和数额并无不当；李明来认为应当按照北京城镇居民标准计算，但未上诉，本院不持异议，予以维持。综上所述，鑫源轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由北京鑫源轩建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李俊晔二〇二一年八月十日法官助理 郝琪琪法官助理 林 青书 记 员 沈佳盟