四川省绵阳市安州区人民法院民 事 判 决 书（2021）川0724民初1958号原告：四川中豪天堃建设工程有限公司（曾用名：四川正升建筑工程有限公司），住所地：四川省成都市青羊区西大街84号1-1幢15层1506号，统一社会信用代码：91510000560747735C。法定代表人：刘志达，系公司执行董事。委托诉讼代理人：罗毅，四川林志律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪麟，四川林志（绵阳）律师事务所律师。被告：罗照文，男，1959年3月12日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。委托诉讼代理人：肖武安，四川西华律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗兆保，四川西华律师事务所律师。原告四川中豪天堃建设工程有限公司（以下简称：中豪天堃公司）与被告罗照文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月23日立案受理后，依法由审判员刘伟适用简易程序，于2021年7月13日公开开庭进行了审理。原告中豪天堃公司委托诉讼代理人罗毅、被告罗照文委托诉讼代理人肖武安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中豪天堃公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付违约金共计1,600,000.00元；2.由被告承担诉讼费、保全费等各项诉讼费用。事实与理由：2013年8月9日，原告中豪天堃公司（原正升建司）与被告罗照文签订《工程项目施工管理目标责任协议书》。《协议书》中约定：任何一方违约（包括涉及乙方以甲方名义承包的项目工程施工引起的任何单位向甲方索赔），除必须赔偿由此给另一方带来的任何损失外，另需按甲方承包工程总造价的20%支付违约金。因被告以原告名义拖欠第三方公司货款，安州区法院于2020年10月29日作出（2020）川0724民初1135号判决书（二审驳回上诉，维持原判），判决原告向第三方支付货款1,125,092.50元及资金利息（截止划扣之日2020年12月8日为34,315.32元），并承担诉讼费用20,839.00元（一审5,913.00元，二审14,926.00元），执行费用12,230.76元。上诉费用共计1,192,477.58元。原告多次要求被告支付其欠付货款，但被告不予理睬，至起诉时，原告账户中款项已被法院执行。因被告行为严重损害原告合法权益，原告特依法提起诉讼，望法院判如所请。被告罗照文辩称，一、罗照文与中豪天堃公司未形成建设工程承包合同关系。1.在已经生效的（2020）川07民终2352号民事判决中，中豪天堃公司上诉称罗照文不是其公司的工作人员，也不是实际施工人，罗照文就没有与中豪天堃公司形成建设施工合同关系；（2020）川07民终2352号民事判决书第三页：“4.《商砼结算单》不对中豪公司发生合同效力。首先，罗照文并非中豪公司职工。……罗照文不是也从未是中豪公司员工，且中豪公司亦未授权罗照文签署《商砼结算单》，因而其代表中豪公司签订《商砼结算单》为无权代理，且没有权力外观”；（2020）川07民终2352号民事判决书第六页：“四、原审判决书法律适用错误。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款之规定，罗照文、杜正平均不是中豪公司职工，且也不是案涉10号楼的实际施工人，无权代表中豪公司对外签订合同……”。2.本案原告提供的《工程项目施工管理目标责任协议书》与生效的（2020）川07民终2352号民事案件中原告的上诉内容完全相反，应该不是真实的。3.如果罗照文与中豪公司签订过《工程项目施工管理目标责任协议书》，那么中豪公司在（2020）川07民终2352号民事案件中属于虚假上诉，提供虚假证据，应该对原告扰乱民事诉讼给予处罚。另外即使签订过《工程项目施工管理目标责任协议书》，原告已经在生效的民事案件中否定了原告与被告形成建设工程承包关系，生效判决未确认原告与被告有施工合同关系。被告认可原告的陈述，该《工程项目施工管理目标责任协议书》也已撤销了。二、原告与被告均认可未形成建设工程承包合同关系，原告要求被告承担违约金的诉讼请求就没有证据支持，应驳回原告的诉讼请求。三、生效的（2020）川07民终2352号民事判决只是确认了原告与川银公司形成建设施工合同关系，判决原告支付商品混凝土款的混凝土使用在川银公司的建设工程中，受益人是川银公司，川银公司与原告签订的合同是由原告垫资修建房屋，没有约定原告垫了资就要支付违约金的条款。综上，请驳回原告对被告的诉讼请求。经审理查明：2013年8月9日，四川正升建筑工程有限公司（即原告中豪天堃公司）与被告罗照文签订《工程项目施工管理目标责任协议书》，双方约定：由甲（中豪天堃公司）、乙（罗照文）双方共同组建项目经理部，对银都宝座三期10号楼工程实行项目管理，工程造价800万元，工程施工范围为施工图及工程量清单中所示全部内容等，同时双方还约定：甲、乙双方必须严格遵守本协议，任何一方违约包括涉及乙方以甲方名义承包的项目工程施工引起建设方（业主）、材料（设备）租赁商、设计院、劳务商、务工工人、银行、政府部门等任何单位（或个人）向甲方索赔或甲方的任何处罚（包括甲方被政府及其主管部门通报，资质降级或被吊销等级），除必须赔偿由此另一方带来的任何损失外，另按甲方承包工程总造价的百分之贰拾补偿给对方作为违约金。另查明，绵阳市安州区实创建材有限公司于2020年6月8日起诉四川中豪天堃建设工程有限公司、四川洛澜建筑工程有限公司（即川银公司）、杜正平买卖合同纠纷一案，要求中豪天堃公司支付拖欠的货款1,125,092.50元及利息，本院于2020年7月20日作出的（2020）川0724民初1135号民事判决认为，正升公司承建了“银都宝座（三期）9、10、11、12、13幢”楼的修建施工，实创公司的1,125,092.50元商砼用于“银都宝座（三期）10号楼”，中豪天堃公司作为承建商应当对实创公司承担支付责任，遂判决由中豪天堃公司向实创公司支付拖欠的货款1,125,092.50元及资金利息，杜正平承担连带给付责任。判决后，中豪天堃公司不服提起上诉，绵阳市中级人民法院于2020年10月29日作出（2020）川07民终2352号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案判决生效后，实创公司向本院申请强制执行，本院于2020年12月16日作出（2020）川0724执1009号结案通知书，载明执行到位本金1,125,092.50元、利息34,315.32元、垫付案件受理费5,913.00元、执行费12,230.76元，该案已全部执行完毕。上述事实有原告工商信息复印件、法定代表人身份证明书及身份证复印件、被告身份证复印件、《工程项目施工管理目标责任协议书》、（2020）川07民终2352号民事判决书、（2020）川0724民初1135号民事判决书、（2020）川0724执1009号结案通知书、法庭审理笔录等证据证实，本院予以认定。本院认为，原告主张被告支付1,600,000.00元违约金的依据为双方签订的《工程项目施工管理目标责任协议书》，对此本院评析如下：其一，根据《协议书》约定的内容和履行情况来看，其实质为罗照文借用中豪天堃公司资质承揽工程，双方属于挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《协议书》不具有法律效力；其二，签订该《协议书》的双方为中豪天堃公司与罗照文，罗照文作为自然人显然不具有建筑施工企业资质，该《协议书》因违反法律法规强制性规定而无效，故原告要求被告支付1,600,000.00元违约金无事实和法律依据，该项诉讼请求本院不予支持。庭审过程中，原告主张因被告的违约行为，要求其赔偿损失且在补充代理意见中亦要求被告承担赔偿责任，本院对此评析如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告中豪天堃公司借用资质给被告罗照文承揽工程，其本身存在过错，罗照文明知自己没有建筑施工企业资质而承揽工程，双方均有过错。关于中豪天堃公司主张赔偿损失的数额：罗照文借用中豪天堃公司资质修建案涉银都宝座三期10号楼，因拖欠实创公司商砼款被我院强制执行，其中本金1,125,092.50元、利息34,315.32元，共计1,159,407.82元，该金额应由被告罗照文赔偿给原告中豪天堃公司。关于中豪天堃公司要求赔偿执行费12,230.76元、一审诉讼费5,913.00元、二审诉讼费14,926.00元，上述费用系原告中豪天堃公司未及时履行法院生效判决确定的义务而产生，并非因《协议书》无效导致被告罗照文应承担的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告罗照文于本判决生效之日起十日内支付原告四川中豪天堃建设工程有限公司1,159,407.82元；二、驳回原告四川中豪天堃建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,600.00元，由原告四川中豪天堃建设工程有限公司负担2,640.00元，由被告罗照文负担6,960.00元，被告应负担部分已由原告预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  刘伟二〇二一年八月二日书记员  孙洋