山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终9337号上诉人（原审被告）：杨某某，男，1972年12月13日出生，汉族，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：杨联方，青岛西海岸德倡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：青岛西海岸生物质热电有限公司，住所地青岛市黄岛区王台镇驻地。法定代表人：陈成俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐山，山东尚航律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷，山东尚航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区红石崖街道办事处小杨家村村民委员会，住所地青岛市黄岛区红石崖街道办事处小杨家村驻地。法定代表人：杨子合，该村主任。被上诉人（原审被告）：青岛宝利新业仓储有限公司，住所地青岛经济技术开发区红石崖街道办事处小殷社区居委会108室。法定代表人：张梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛建仁，青岛西海岸恒源法律服务所法律工作者。上诉人杨某某因与被上诉人青岛西海岸生物质热电有限公司（以下简称热电公司）、青岛市黄岛区红石崖街道办事处小杨家村村民委员会（以下简称小杨家村委会）、青岛宝利新业仓储有限公司（以下简称宝利公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：天气原因是墙体倒塌损害发生的根本原因，上诉人不应承担损害赔偿责任。台风暴雨加墙体多年风吹雨晒老化不够坚固，导致了本次事故发生。上诉人的施工完全不会对墙体造成损坏，墙体倒塌与上诉人施工无关。热电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。宝利公司述称，同意上诉人的上诉意见。小杨家村委会未答辩。热电公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿热电公司财产损失148415.84元、鉴定费40000元；2、判令三被告停止侵害，将其占用的属于热电公司用地红线内的土地腾出并恢复原状；3.判令三被告排除妨碍、消除危险，将其在农用地上违法铺设的硬化石块清理；4.本案的诉讼费用由三被告承担。事实与理由：热电公司位于黄岛区王台镇驻地，热电公司的南院墙东半段外系小杨家村委会所有的集体土地(农用地)。热电公司修建院墙时从用地红线内退了约一米半，从而让墙体与墙外土地留有约二米宽的隔离区，用于排水及防范南侧相邻地块的土壤横向挤压墙体。2019年3月小杨家村委会将该宗土地使用权流转给宝利公司使用，宝利公司将地块用作停车场使用，并将地块的土方回填工程发包给杨某某，杨某某将该宗土地及属于热电公司红线范围内的隔离区，进行大量垫土垫高、覆盖大约20公分的石渣，并开进压路机进行压平。杨某某的上述行为，导致墙外土层直接与墙体直接接触，并高出墙内地坪约一米半，加之铺设大质量石渣并开进压路机，导致墙外土层及石渣层对墙体产生巨大的水平压力，最终导致2020年7月6日墙外垫土层塌方，并将直接接触的热电公司南院墙挤压向内坍塌，墙外塌方的土层及倒塌的墙体一并将停靠的车辆压损。综上，热电公司认为，杨某某违规整平土地占用他人留设的隔离区，并违规在农用地上垫土、铺设石块、开进压路机硬化等行为，最终导致坍塌事故发生、热电公司财产受损。而小杨家村委会作为土地所有者，在其土地流转后，对流转后使用人宝利公司的使用行为没有进到监督管理责任。故三被告应对热电公司损失承担赔偿责任。恳请法院判令支持热电公司诉讼请求，维护热电公司合法权益。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无争议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，法院经审查依法认定如下：热电公司向法院提交了山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司出具的评估报告一份、青岛建学工程检测中心有限责任公司出具的鉴定意见书一份，证明热电公司因院墙倒塌产生的损失情况、院墙倒塌的原因，三被告不认可其证明目的，认为价格评估报告数额过高、鉴定意见书分析的院墙倒塌原因不正确。经审查，上述意见系法院依法委托具有相应资质的鉴定机构出具，程序合法正当，鉴定内容系鉴定人员勘查现场情况、依据相关资料等作出，意见合理有据，法院依法对鉴定意见的真实性及与本案的关联性予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：热电公司所在地块与小杨家村委会所有的一块村集体土地系相邻关系，热电公司所在地块在北侧，村集体土地在南侧，两块地块以热电公司修建的院墙相隔。2019年3月26日，宝利公司（甲方）与杨某某（乙方）签订停车场土方回填工程合同一份，为明确发包人和承包人双方的权利和义务，根据合同法和其他法律行政法规，双方本着平等自愿公平和诚实、诚信的原则，在友好协商的基础上制定本合同内容如下，双方共同遵守。根据甲方要求乙方承包甲方红石崖街道办事处小杨家村热电厂南停车场下挖、回填、整平工程价格共计50万元；1.该停车场总面积35.5亩X666=22311平方米(总平方数)，停车场需平均下挖20厘米，因停车场整体低于公路面，下挖后需回填20厘米石渣高于路面，以确保停车场不下沉不存水。2.乙方承包甲方回填工程采用包工、包料、包机械、保工期、保质量、等方式承包施工。乙方承包甲方工程为包工包料价格50万元，为不含税价格，乙方挖方整平结束后，甲方应先付给乙方30万工程款，乙方用于购买石渣回填碾压夯实，剩余20万元，乙方全部整平结束后，甲方付给乙方整平全部剩余工程款，乙方保证该场地平整无水坑，如出现沉车和有水坑现象，乙方保证及时维修。3.本合同一式二份，甲乙双方各执一份。合同签订后，杨某某按照约定完成了施工。2019年10月16日，小杨家村委会（甲方）与宝利公司（乙方）签订土地有偿使用合同一份，双方就乙方有偿使用甲方位于园区一路路西热电厂南侧33.54亩土地事宜协商一致，第一条约定有偿使用土地的基本情况，甲方将坐落在热电厂南侧的现有地块33.54亩农用地交付给乙方有偿使用，其位置东至园区一路，西至石梁唐土地，南至路，北至热电厂。第二条约定土地使用期限为5年，自2019年11月30日起至2024年11月30日止。第三条约定土地使用费用为每年每亩7000元，合计年使用费234780元，土地使用费每年交付，乙方于2019年11月30日前向甲方一次性交付第一年度土地使用费，之后每年10月31日前一次性交付下一年度的土地使用费。第四条第二款约定甲方有权监督乙方合理利用、保护使用的土地，制止乙方破坏土地和其他农业资源的行为，并有权要求乙方赔偿由此造成的损失。第五条第三款约定乙方应合法利用和经营所使用的土地，乙方在使用该土地时不得随便改变土地用途，不得进行任何建设，如乙方违反约定或被上级有关部门查处，甲方有权解除本合同收回乙方使用的土地，由此造成的一切损失由乙方承担。庭审中，小杨家村委会认可是宝利公司将案涉地块交由杨某某整平回填后，小杨家村委会再将地块出租给宝利公司使用。2020年7月6日，热电公司的南侧院墙的东边部分倒塌，热电公司栽种的红叶石楠、梧桐树等树木因此被砸到并损坏。2020年8月25日，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司出具评估意见：热电公司所有的墙体及苗木因院墙倒塌造成的财产损失为148415.84元，其中墙体损失金额142579.84元、红叶石楠为2690元、梧桐树726元、苗木种植人工费需1320元、机械使用费需1100元。热电公司因财产损失鉴定支出鉴定费10000元。2020年8月11日，青岛建学工程检测中心有限公司出具鉴定意见认为：1.热电公司厂区南侧院墙倒塌与墙外相邻部位采用压路机垫土碾压施工有关，压路机的静质量总压力达570KN，浮振力达394KN，压路机扩散角对院墙基础产生推力和损伤。振动速度大于院墙允许的安全振动速度，导致院墙基础受到损伤是院墙倒塌的主要原因；2.2020年7月6日期间的暴风雨由于院墙已经受损，大风对院墙的倒塌起到助推作用，是院墙倒塌的次要原因。11月20日，鉴定机构进一步补充说明：热电公司厂区南侧院墙倒塌与墙外相邻部位采用压路机垫土碾压施工有关，压路机的静质量总压力达570KN（570吨），浮振力达394KN（39.4吨），碎石碾压，压路机压得向外扩散，扩散角对院墙基础产生推力和损伤。压路机振动速度大于院墙允许承受的安全振动速度，导致院墙的砂浆松动、强度降低，现场可见墙倒塌都是在基础的根部倒塌，压路机施工的振动加上碎石土产生侧推力，导致院墙基础受到损伤是院墙倒塌的主要原因。热电公司因此次鉴定支出鉴定费30000元。小杨家村委会向本院提交的测绘图一份，显示热电公司的南侧院墙西侧超用地红线约0.37米、东侧超用地红线约0.15米，热电公司向法院提交的测绘图一份，南侧院墙基础在坐标点的红线内，因原围墙已倒塌无法测量，按新砌的围墙测量，个别地方有往外凸0.6公分，也有往里凸0.5公分不等。一审法院认为，本案的争议焦点为，三被告应否对热电公司因院墙倒塌产生的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，根据鉴定机构出具的鉴定意见，可以认定杨某某对案涉地块土方回填施工是造成热电公司南侧院墙倒塌的主要原因，暴风雨对院墙的倒塌起到助推作用，是次要原因，结合事发当日暴风雨严重程度等具体案情，法院酌定过错责任比例以70%、30%为宜。根据宝利公司与杨某某签订的合同内容，法院依法认定双方存在承揽合同关系，宝利公司对杨某某的土方下挖20厘米、回填20厘米石渣等承揽内容要求明确，对杨某某的施工存在指示过错，对导致院墙倒塌的主要原因存在一定过错。杨某某作为案涉地块施工人，对导致院墙倒塌的主要原因存在过错。综合案情，法院酌定宝利公司对院墙倒塌承担30%的过错比例，杨某某承担40%的过错比例。热电公司因院墙倒塌产生财产损失148415.84元，两次鉴定支出鉴定费40000元，宝利公司在自身过错范围内赔偿热电公司财产损失44524.75元【148415.84元*30%】及鉴定费12000元【40000元*30%】，杨某某在自身过错范围内赔偿热电公司财产损失59366.34元【148415.84元*40%】及鉴定费16000元【40000元*40%】。结合现有证据，可以认定热电公司未有明显超红线用地的情况，其院墙建设与院墙倒塌也无法律上的因果关系，小杨家村委会将案涉地块出租给宝利公司，未超用地红线，其出租地块的行为与热电公司因院墙倒塌产生损失并无法律上的因果关系，故对杨某某等被告主张热电公司、小杨家村委会对院墙倒塌存在过错并承担赔偿责任的抗辩意见，法院不予采纳，对热电公司要求小杨家村委会承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。热电公司要求判令三被告停止侵害，将其占用的属于热电公司用地红线内的土地腾出并恢复原状，判令三被告排除妨碍、消除危险，将其在农用地上违法铺设硬化石块清理的诉讼请求，因三被告不存在超红线用地的情况，热电公司的上述诉讼请求于法无据，法院不予支持。判决：一、被告杨某某于判决生效之日起十日内赔偿原告青岛西海岸生物质热电有限公司59366.34元及鉴定费16000元；二、被告青岛宝利新业仓储有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告青岛西海岸生物质热电有限公司44524.75元及鉴定费12000元；三、驳回原告青岛西海岸生物质热电有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元（减半收取，原告已预交），由原告青岛西海岸生物质热电有限公司负担1822元，由被告杨某某负担616元，由被告青岛宝利新业仓储有限公司负担462元，分别于判决生效之日起十日内直接支付给原告青岛西海岸生物质热电有限公司。本院二审期间，上诉人提交照片5张，以证明本次损害发生的根本原因系自然灾害。热电公司质证称，对照片的真实性不予认可，系单方拍摄，拍摄时间、地点均不能确认。宝利公司质证称，认可该证据的真实性，说明事故与上诉人和我公司均无关。本院认为，因该照片的拍摄时间、地点无法确认，仅凭该照片亦无法证明本次损害发生的原因，故本院对该证据及拟证事项均不予确认。本院对一审查明认定的相关事实予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认杨某某承担损害赔偿责任是否正确。本案中，宝利公司（甲方）与杨某某（乙方）2019年3月26日签订停车场土方回填工程合同，回填施工由杨某某具体实施。2020年7月6日墙外垫土层塌方，南院墙挤压向内坍塌，导致财产损害。对于塌方事故发生原因，一审法院委托青岛建学工程检测中心有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定意见认为，热电公司厂区南侧院墙倒塌与墙外相邻部位采用压路机垫土碾压施工有关，压路机的静质量总压力达570KN，浮振力达394KN，压路机扩散角对院墙基础产生推力和损伤。振动速度大于院墙允许的安全振动速度，导致院墙基础受到损伤是院墙倒塌的主要原因；2020年7月6日期间的暴风雨由于院墙已经受损，大风对院墙的倒塌起到助推作用，是院墙倒塌的次要原因。该鉴定机构并对主要原因力做了进一步分析补充说明。上述鉴定意见经庭审质证，上诉人虽然提出异议，但未提交相反证据证明该鉴定意见存在不应采信的法定情形，故一审法院采信该鉴定意见并无不当。一审判决依据上述鉴定意见，结合事故性质、原因力、过错程度及损害后果等因素，确认上诉人承担相应的损害赔偿责任（40%）正确。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由上诉人杨某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张好栋审 判 员 于水清审 判 员 衣 洁二〇二一年八月二十五日法官助理 唐伟柏书 记 员 刘云龙书 记 员 李 勇