辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1427号上诉人（原审被告）：内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟乌斯太开发区(乌素图镇)乌兰布和街南侧。法定代表人：张汉武，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈其伟，男，汉族，1986年12月3日出生，住内蒙古阿拉善盟阿拉善左旗乌斯太镇庆华佳苑3栋2单元202室，该公司专职法律顾问。被上诉人（原审原告）：丹东坤川化工有限公司。住所地：辽宁省丹东市振兴区滨江西路12-7号。法定代表人：吕彦江，该公司总经理。委诉讼托代理人：王军，辽宁中天律师事务所律师。上诉人内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司因与被上诉人丹东坤川化工有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院(2020)辽0603民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的委托诉讼代理人陈其伟，被上诉人丹东坤川化工有限公司的法定代表人吕彦江及委诉讼托代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、涉案的一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，且判决认定的事实以未经上诉人质证的不相关证据为依据。首先，一审判决认为：“涉案《协议书》约定“从现在起双方在以后的合作中甲方给予乙方累计补偿八十万元(含税)，以处理以往多方业务账务中乙方多发生的费用。在订货合同中除正常签订的合同外，并在合同中加以注明每笔合同甲方给予乙方的补偿金额，直至甲方给乙方补偿完八十万元(含税)为止”，因此约定，原、被告履行涉案协议的期限应当截止在被告给原告补偿完80万元时。被告未按照此约定履行协议，已构成违约，应当承担违约责任”。一审法院的上述理由完全是对《协议书》的片面理解及系选择性引用，并未对协议内容及上诉人支付80万元补偿款的具体履行方式和限定条件加以综合认定。诚然，涉案《协议书》约定，上诉人在以后的合作中累计给予被上诉人补偿80万元，但具体补偿方式是在“后续正常签订的合同中加以注明每笔合同的补偿金额”，即支付补偿金的条件是建立在双方后续正常交易的基础上，而《协议书》第二条对双方后续签订单笔合同的结算方式明确约定为：“乙方(即被上诉人)必须付清此单笔合同货款并附带付一部分原欠甲方(即上诉人)的货款，每次还款额度为甲方给乙方所发单笔货款总金额的30%。甲方预收乙方货款后，必须给乙方返货”。即后续单笔合同的交易模式必须是“先款后货”，该付款条件满足的情况下，上诉人才应当兑现对被上诉人的补偿义务。所以，应以上诉人是否存在预收货款后不发货认定上诉人是否存在协议违约。而对被上诉人支付的223899.27元的性质，被上诉人出具的《远兴公司、吉洁公司、华通公司相关业务情况说明》已经认可尚欠上诉人的货款及内蒙古自治区高级人民法院生效判决认定该款系其归还积欠上诉人的货款，并非预付款。一审法院判决“避而不谈”223899.27元，只是“断章取义”的认为上诉人未向被上诉人补偿到80万元即构成违约，实属对案件事实的错误认定。其次，一审判决将未经上诉人质证的“(2016)辽0603民初391号判决书”作为认定事实的证据，不仅严重违反了《最高院关于适用的解释》的规定。二、一审程序存在严重违法，未体现诉讼程序的公正与合法，《评估报告》未保障上诉人的基本质证权利。首先，一审2次庭审，在第2次庭审时变更了合议庭成员，未履行提前三日的告知义务，且合议庭新成员只是在第2次庭审中参与了对《评估报告》的举证、质证及最后的法庭辩论程序，并未完整的参与审判程序。其次，《评估报告》程序严重违法，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。而《评估报告》依据的鉴定材料中的《协议书》、《应收账款明细账》、《内蒙古增值税专用发票》及《辽宁增值税专用发票》等资料在鉴定程序中未经上诉人质证，不应作为合法的鉴定依据。再有，二审法院发回重审的意见认为：上诉人应对被上诉人所主张的因上诉人未供货223899.27元给被上诉人造成的可得利益损失承担赔偿责任。被上诉人所主张的可得利益损失应通过相关部门的审计评估得以确认。但一审法院仍以被上诉人主张的对涉案《协议书》所涉及的未供货部分所产生的预期毛利润进行评估是错误的。三、被上诉人的诉讼请求与前期双方另案的各项损失属于两个不同属性的诉讼请求，已过法定的3年诉讼时效。自被上诉人2009年8月21日向上诉人出具《情况说明》以后，被上诉人不再支付预付款致使双方停止交易，故诉讼时效自该协议处于终止履行时起算，但其8年后才提起诉讼，不应得到法律支持。丹东坤川化工有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，双方争议并未超出法定诉讼时效，一审所有证据均经双方质证，二审应维持原判。丹东坤川化工有限公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因其履行《协议书》违约所导致的协议书约定中未得以履行完毕部分的业务给原告造成的损失840826元。事实与理由：原、被告之间在2008年11月之前长时间存在业务往来，期间因被告发货不及时等违约行为给原告造成了严重亏损。另外，因被告的发货不及时等行为原告多产生了八十万元的费用，以致形成了原告累计欠付被告2304770.3元货款。为解决双方之间互负的债务问题，原、被告于2008年11月20日达成了协议书，约定通过后续被告继续向原告供应货物双方继续合作，来解决双方之间互负的债务问题，约定在以后的合作中被告（甲方）给予原告（乙方）累计补偿八十万元（含税），以处理以往多方业务账务中原告多发生的费用，在订货合同中除正常签订的合同外，并在合同中加以注明每笔合同被告给予原告的补偿金额，直至被告给原告补偿完八十万元（含税）为止。而对于原告欠付被告的货款，则约定在以后的合作中原告必须付清每单笔合同货款并附带付一部分原所欠被告的货款。每次还款额度为被告给原告所发单货物总金额的30%.被告预收原告货款后，被告必须给原告发货，如被告不发货原告有权拒付原欠被告剩余货款。根据以上条款的约定，双方已经明确表明，对于原告多产生的八十万费用以及原告所欠的2304770.3元的货款，其偿还方式都是要通过双方后续继续合作进行交易来解决。特别是对于原告欠付被告的货款，更是明确了按后续被告所发单笔货物总金额的30%逐步进行偿还，也就是双方之间后续需要发生交易7682568元的总交易金额，7267吨的交易数量来履行完毕该协议书。否则，原告有权拒绝支付被告货款。因此被告要获得该货物的前提是必须依据协议书的约定提供足额足量的货物供应给原告。协议书签订后，原告于2008年11月20日至2009年7月2日间与被告签订了五笔订货合同，共计向被告支付了2638623.27元购货款，期间，被告只给原告发了1757吨总计金额1857480元的货物。被告于2009年7月2日之后，在已经收到原告预付购货款223899.27元的情况下，拒不按照双方所欠的订货合同及签订的协议书约定向原告发货，导致双方签订的订货合同已经双方签订的协议书都无法继续履行。由于被告的违约行为原告只能依据协议书的约定不再向被告支付货款。被告为了在违约之后仍能取得剩余货款，向内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院提起诉讼，要求原告支付剩余部分货款，该院作出了（2013）阿民一初字第7号民事判决，驳回被告的诉讼请求。被告不服上诉，内蒙古自治区高级人民法院作出（2014）内民一终字第58号民事判决，判令本案原告向本案被告支付剩余部分货款1523627.03元。本案原告对该判决不服向最高院申诉，最高院驳回本案原告的申诉。但最高院认为本案原告按协议书约定应当获取赔偿的其他损失可以被告另行协商，协商不成可循法律途径解决。根据最高人民法院再审裁定的意见，原告为了挽回其所受的损失，于2015年向丹东市振兴区法院提起诉讼，要求被告赔偿在协议书中签订前因被告原告合同违约给原告造成的1388415.35元的亏损，赔偿在协议书签订前因被告原告合同违约给原告造成的可得利益362100元，赔偿因被告原始合同违约被告未补偿完毕给原告剩余的690510元多发生的费用。一审法院认定的事实：2004年，内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司（以下简称吉洁公司）与丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司（以下简称远兴公司）发生买卖合同业务。2006年底，吉洁公司被被告华通公司吸收合并。2007年，被告与远兴公司（2014年2月19日，经丹东市工商行政管理局边境经济合作区分局核准，该公司名称变更登记为丹东坤川化工有限公司）发生买卖合同业务。2008年11月20日,远兴公司与被告签订了一份《协议书》,该协议书序言部分载明：甲（华通公司）乙（远兴公司）双方就这几年双方合作中，因甲方地处偏僻，铁路运力不足，导致了给乙方发货不及时，致使乙方公司严重亏损，因发货的不及时，乙方累计多产生费用八十万元（含税）的费用。现几年来乙方累计和甲方的多方业务账务为乙方欠甲方贰佰叁拾万肆零仟柒佰柒拾元叁角整（2,304,770.30）,现针对以往甲乙双方在业务及账务上等相关问题，经协商达成以下协议：1、从现在起双方在以后的合作中甲方给予乙方累计补偿八十万元(含税),以处理以往多方业务账务中乙方多发生的费用。在订货合同中除正常签定的合同外,并在合同中加以注明每笔合同甲方给予乙方的补偿金额,直至甲方给乙方补偿完八十万元(含税)为止。2、双方现签订的单笔合同的结算方式为,乙方必须付清此单笔合同货款并附带一部分原所欠甲方的货款,每次还款额度为甲方给乙方所发单笔货物总金额的30%。甲方预收乙方货款后,甲方必须给予乙方发货,如甲方不发货，乙方有权拒付原欠甲方司剩余货款。3、在第一、第二条款的基础上，2010年3月30日以前乙方必须结清所欠甲方的全部货款。逾期不还，甲方每天收取乙方万分之四的滞纳金。4、担保人承担各自违约方的连带责任。《协议书》签订后，远兴公司与被告依据《协议书》的约定，在2008年11月27日至2008年12月26日间，先后签订五份《工矿产品购销合同》，合同所约定的总的货物数量为1999吨，总的货款数额为2111550元。至2009年7月2日止原告以承兑汇票方式实际向被告支付的货款总额为2638623.27元，被告实际向远兴公司发货1757吨，货值1857480元。根据《协议书》约定，扣除货款及按30%的比例偿还积欠货款557244元，尚余223899.27元。被告未按该223899.27元货款向远兴公司发货。自2009年7月2日起至今，远兴公司与被告未再按双方于2008年11月20日签订的《协议书》履行各自的义务。2009年8月21日，远兴公司出具《远兴公司、吉洁公司、华通公司相关业务情况说明》一份，其中第三条载明：吉洁公司业务及被告业务合计造成远兴公司亏损及垫付费用139万余元。其中第四条“处理意见及解决方案”载明：2008年10月，华通公司李国海、高文生两位经理来远兴公司处理、解决上述问题，华通公司和远兴公司经友好协商达成以下协议：1、因严重的亏损和远兴公司为华通公司垫付了费用，占用了远兴公司的流动资金，在以后的业务中履行华通公司给远兴公司先发货，远兴公司收到货物后即刻付清该批货物的全部货款。2、华通公司给远兴公司补偿损失80万元，方式为华通公司以后发货在价格上给予远兴公司优惠，优惠部分做为华通公司给远兴公司的补偿，并在每笔合同中注明补偿金额，直至累计补偿完80万元为止。3、远兴公司原欠华通公司的货款，远兴公司按现行每次华通公司给远兴公司的发货货款总额的10%～30%间支付给华通公司，直至累计付清为止。4、截止至今，华通公司共计给远兴公司已补偿金额为壹拾万零玖仟肆佰玖拾元，华通公司未补偿远兴公司金额为陆拾玖万零伍佰壹拾元，远兴公司欠吉洁公司和华通公司货款总额为壹佰伍拾贰万叁仟陆佰贰拾柒元零三分。另案华通公司起诉要求远兴公司和吕彦江支付货款1523627.03元、承担违约金609451元，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院于2013年10月24日作出（2013）阿民一初字第7号民事判决，判决驳回内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的诉讼请求。华通公司不服该判决，向内蒙古自治区高级人民法院上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2014年7月31日作出（2014）内民一终字第58号民事判决，判决：一、撤销内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2013）阿民一初字第7号民事判决；二丹东边境经济合作区远兴商贸有限限公司于本判决生效后10日内给付内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司货款1523627.03元；三、驳回内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的其他诉讼请求。远兴公司不服该判决向中华人民共和国最高人民法院提出再审申请，中华人民共和国最高人民法院于2015年1月29日作出（2015）民申字第50号民事裁定书，裁定：驳回丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司的再审申请。原告于2015年将被告诉至一审法院，请求判令被告赔偿原告销售亏损、垫付费用、可得利益损失（涉案《协议书》之前所产生的）等。一审法院于2016年6月27日作出了（2016）辽0603民初397号民事判决书，判决：一、被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司于本判决生效后10日内给付原告丹东坤川化工有限公司690510元。二、驳回原告丹东坤川化工有限公司的其他诉讼请求。原告不服提出上诉，丹东市振兴区人民法院于2017年10月16日作出（2016）辽06民终1938号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本案在诉讼过程中，一审法院依法委托丹东辽东资产评估事务所对原告预期毛利润进行评估。2021年1月27日，该所作出结论为：评估预期利润市场价值为655840元。发生评估费10000元。一审法院认为：原、被告双方于2008年11月20日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违背有关法律规定，应确认有效。生效合同对双方当事人均有约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。涉案《协议书》的成立旨在：一、用双方约定的履行方式，弥补原告与被告在前期交易过程中所产生的亏损及多支出的费用；二、用双方约定的履行方式，使原告在履行该协议过程中能够盈利，以偿还原告之前所欠付被告的货款。涉案《协议书》约定：“从现在起双方在以后的合作中甲方给予乙方累计补偿八十万元(含税),以处理以往多方业务账务中乙方多发生的费用。在订货合同中除正常签定的合同外,并在合同中加以注明每笔合同甲方给予乙方的补偿金额,直至甲方给乙方补偿完八十万元(含税)为止”，因此约定，原、被告履行涉案协议的期限应当截止在被告给原告补偿完80万元时。被告未按照此约定履行协议，已构成违约，应当承担违约责任。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被告未按照《协议书》约定全面履行义务，给原告造成损失，应当承担赔偿责任。原告的诉讼主张事实清楚，于法有据，应予支持。关于被告应当赔偿原告的损失数额，以评估结论为准。被告关于原告的诉讼主张已超过诉讼时效期间的辩解意见，因原、被告之间自2013年起至今，多次以诉讼方式主张双方因交易往来所产生的权利和义务，从而引起诉讼时效中断的法律效果，因此，原告的诉讼主张并未超过诉讼时效期间。故被告此辩解意见不予采纳。一审法院判决：一、被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告丹东坤川化工有限公司损失655840元；二、驳回原告丹东坤川化工有限公司其他诉讼请求。案件受理费12208元，评估费10000元，合计22208元，由原告负担2689元，由被告负担19519元（原告已预交）。双方当事人二审未提供证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：双方当事人基于此前的买卖合同关系而签订的《协议书》是各自的真实意思表示，并无违法之处，应认定合法有效。该《协议书》约定，上诉人因发货不及时致使被上诉人产生的80万元损失在此后通过继续供货给被上诉人予以补偿,直至补偿完毕。应认定双方约定的延续原买卖合同关系的履行期限应截止到上诉人补偿被上诉人80万元损失足额时。被上诉人在《协议书》签订后，按上诉人发货量给付的货款扣除双方约定的付清当笔货款并按该货款30%的比例偿还积欠货款以外，上诉人仍有价值223899.27元的货物未发送给被上诉人，上诉人对此不持异议。而上诉人对其提供的由被上诉人继《协议书》后为上诉人出具的《远兴公司、吉洁公司、华通公司相关业务情况说明》的内容不持异议，并以此向被上诉人主张积欠的货款，故该情况说明对上诉人具有约束力。而该情况说明载明，在以后的业务中，上诉人先发货，被上诉人收货后即刻付清该批货款。上诉人对其至今尚未完全履行全部供货义务不持异议，故应认定上诉人已构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方当事人纠纷的发生在上述时间之前。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定：根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。涉案《协议书》约定了由上诉人因发货不及时致使被上诉人损失80万元在此后的合作中予以补偿，证明上诉人在达成《协议书》时对被上诉人的损失是知晓的，对被上诉人关于上诉人未发货部分的预期利益即可得利益也是预见到或应当预见到并知晓的。被上诉人该可得利益损失符合合同法及相关司法解释及最高法院指导意见中规定的可得利益损失中的转售利润损失。被上诉人该损失已经评估鉴定部门审计鉴定，上诉人应据此赔偿被上诉人该损失。上诉人主张被上诉人涉案诉讼请求已超过法定诉讼时效期限，因双方当事人间自2013年起至被上诉人提起本案诉讼，多次针对涉案购销合同及《协议书》所涉货款及不同的经济损失等产生了多个不同的诉讼案件、多次诉讼程序，上述诉讼行为符合法定的能够引起诉讼时效中断的法律事由，故被上诉人涉案诉讼请求并未超过法定诉讼时效期限。上诉人该上诉理由不能成立。上诉人主张一审第二次庭审时变更了合议庭成员，未履行提前三日告知义务，鉴于其在该次庭审中对变更后的合议庭审理本案成员不持异议，明确表示不申请回避，故一审程序并无违法之处，上诉人该主张不成立。上诉人还主张，评估鉴定依据的《协议书》、应收账款明细账、增值税专用发票等鉴定材料未在鉴定程序中质证，鉴定程序违法。鉴于上述证据材料均已经过一审法院在不同的诉讼阶段予以质证，上诉人关于鉴定阶段应予重新质证的观点没有法律依据，故评估鉴定程序合法。在此前提下，上诉人对评估鉴定的范围虽然持有异议，但其并未申请重新鉴定，一审以该鉴定结论作为被上诉人损失的认定依据并无不当。综上所述，上诉人内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12208元，由上诉人内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹立新审 判 员 李秀洁审 判 员 孔亮亮二〇二一年八月二十四日法官助理 张天骄书 记 员 李益宁