陕西省铜川市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕02民终334号 上诉人（原审原告）：陕西斯威达体育发展有限公司，住所地陕西省铜川市王益区。     法定代表人：郭华，该公司经理。委托诉讼代理人：张松志，陕西天地行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西天地华成建设工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：高博，该公司总经理。委托诉讼代理人：何佳，陕西承宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琛，陕西承宽律师事务所律师。202102334上诉人陕西斯威达体育发展有限公司（以下简称斯威达公司）因与被上诉人陕西天地华成建设工程有限公司（以下简称天地华成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院 (2021)陕0202民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人斯威达公司的法定代表人郭华及其委托诉讼代理人张松志，被上诉人天地华成公司的委托诉讼代理人何佳、王琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。101305斯威达公司上诉请求：1、撤销（2021）陕0202民初142号民事判决第二项，判令被上诉人赔偿上诉人因违约解除合同造成可得利益损失180000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人应向上诉人承担合同履行后可以获得的利益（间接损失）。2020年10月20日被上诉人突然向原告发出《解约通知书》，强行单方撕毁合同。根据双方签订的《分包合同》第16条约定，本合同任何一方未能履行本合同约定，或有其他违反合同的行为，应视为违约。违约方应当承担对另一方由此造成的直接损失和间接损失并承担经济责任。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在该案中上诉人积极履行合同，没有违约行为，故被上诉人不享有“法定解除权”，且双方签订的是建设工程施工合同，故被上诉人也不享有“任意解除权”。该法第一百一十三条第一款规定，被上诉人应当承担因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。161132、判决中认定“可得利益仅限于未来得到的利益，不包括履行本身获得的利益”是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三113条第一款的条文释义，所谓间接损失，又称可得利益损失，是指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，即失去了原来可以预期取得的利益。认定可得利益，应当坚持客观确定性，即该利益的取得，不仅在主观上是可能的，在客观上也是确定的，只是因为违约行为的发生，才使得该利益的丧失。根据该条文释义，间接损失是指本应履行合同后可以获得的收益因对方当事人的违约行为，导致本该获得的收益面没有得到，故该利益其本身就是履行合同本身可以获得的利益。3、一审判决认为间接损失的举证责任应由上诉人承担是错误的。根据《最高人民法院印发〈关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第11条规定，人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。该指导意见第10条规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失，非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。根据该两条规定，对于可以预见的损失（间接损失），举证责任并非完全由上诉人承担，人民法院也可根据具体情况行使自由裁量权，并在计算和认定可得利益损失时，综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，并不能片面的由上诉人承担举证责任、承担举证不能的后果。一审法院对于上诉人已经出示的预算、评估报告故意不予认可是非常错误的，同时又让上诉人承担举证不能的不利后果，最终导致判决结果极其不公。众所周知的客观事实，任何一个合同的签订、履行后均会产生一定的利润，更何况被上诉人解除合同的理由是“合同价款较高”，故本案双方签订的合同如果能够正常履行后，上诉人必然会得到一部分利润（可得利益），由于被上诉人单方撕毁合同致使无法履行合同，导致上诉人无法取得本应当获得的利润。根据合同约定和相关法律规定被上诉人应当向上诉人赔偿这部分损失。根据建设施工合同行业的通常利润是合同总额的20%-40%予以确定，或根据公平原则酌情予以确定。一审法院全部不予支持是错误的。 天地华成公司辩称：1、本案纠纷的项目，被答辩人并未实际进场施工，被答辩人主张的可得利益无任何依据。首先，在一审审理中已明确双方产生纠纷的施工项目并未实际开工，被答辩人的工人及施工器械也未到达施工现场。一审两次庭审中，被答辩人也未向一审法院提交证据证明其主张的可得利益损失的实际构成。其次，被答辩人在一审时曾向法庭提交了对正常履行合同所获得利润损失进行评估、鉴定的申请，答辩人提交鉴定异议申请，认为在未实际施工的项目中，可得利益根本无法鉴定。最终被答辩人的鉴定申请被铜川市中级人民法院答复无法进行司法鉴定。由此可以说明，被答辩人主张的可得利益无法律依据。再次，根据民法典第五百八十三条规定，可得利益不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。就本案而言，被答辩人主张的可得利益是在完全未进场施工的情况下提出的。答辩人作为本案被告、违约方，根本无法预见被答辩人在未进场施工的情况下，还有可得利益的损失。2、因被答辩人的原因，导致合同双方讼累，答辩人不应当承担本案一、二审诉讼费用。答辩人在一审阶段之前，积极与被答辩人沟通，处理解决纠纷，但被答辩人不予理睬直接诉讼，造成讼累。一审结束后，答辩人已将一审判决涉及金额准备就绪，欲向被答辩人支付，被答辩人上诉，再次造成双方讼累。答辩人从头到尾都态度积极、诚意满满。因此，被答辩人不应承担本案一审、二审阶段的诉讼费用。综上，答辩人认为一审判决认定事实清晰，法律适用正确，判决第二项不应被撤销，答辩人也不应承担本案一审、二审阶段的案件受理费。4斯威达公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告无故解除合同赔偿给原告造成的经济损失253557元（直接经济损失73557元，履行合同可得利益损失180000元）；2、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2020年9月28日，原、被告签订《铜川市王益区XX道及人造草坪施工工程分包合同》，该合同载明违约责任：本合同任何一方未能履行其本合同的约定,或有其他违反合同的行为,应视为违约。违约方应该承担对另一方由此而造成的直接损失和间接损失并承担经济责任。2020年10月20日被告向原告发出《解约通知函》，函中载明：1、自本解约通知函到达对方之日起，贵我双方签订的《铜川市王益区XX道及人造草坪施工工程分包合同》（合同编号：TDHC202009278）即告解除，合同中约定的双方权利义务即告终止；2、自本解约通知函到达对方之日起7日内，贵我双方因《铜川市王益区XX道及人造草坪施工工程分包合同》，以实际发生的费用进行结算。另查，2020年9月28日，原告与王汝华（又名王某某）分别签订《劳务合同》和《设备租赁合同》。2020年11月22日，原告与王汝华（又名王某某）签订《赔偿协议》。休庭后，原告于2021年3月11日向一审法院提交书面申请，请求对正常履行合同所获得利润损失进行评估、鉴定。一审法院于当天就该鉴定项目所需鉴材组织原、被告进行质证。随后被告向一审法院邮寄鉴定异议申请书。一审法院于2021年3月17日将该鉴定及鉴定异议申请书一并提交铜川市中级人民法院司法技术室，铜川市中级人民法院答复无法对该申请项目进行司法鉴定。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告天地华成公司与原告斯威达公司签订《铜川市王益区XX道及人造草坪施工工程分包合同》后，又向原告斯威达公司发出《解约通知函》，系被告天地华成公司单方违约，从而造成合同无法继续履行，故被告天地华成公司应对原告斯威达公司造成的损失承担全部赔偿责任。经核实，原告斯威达公司垫付运费37800元、购买部分材料520元、卸车人员费用4100元、住宿和交通费557元，均系原告斯威达公司履行合同过程中实际支出的费用，一审法院予以支持。原告主张的违约赔偿30000元（人员：25000元、机械：5000元），两张定金收条、中国银行股份有限公司铜川红旗街支行回单，与原告斯威达公司和王汝华（又名王某某）签订的《劳务合同》、《设备租赁合同》、《赔偿协议》相互印证，能够证明原告斯威达公司在履行合同过程中，因被告天地华成公司单方违约，原告斯威达公司对第三方造成的损失进行了赔偿，一审法院予以支持。可得利益仅限于未来得到的利益，不包括履行本身获得的利益，原告斯威达公司主张履行合同可得利润180000元，评估报告系原告斯威达公司单方委托作出，不能达到其所要证明损失履行合同后可得利益180000元的证明目的，对于该费用不予支持。原告斯威达公司主张制作标书费用580元，收据上没有注明标书项目，不能证明制作的该标书是用于本案中涉及的项目，不予支持。上述费用合计72977元。综上，被告天地华成公司赔偿原告斯威达公司各项损失72977元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条一款之规定，判决：一、被告陕西天地华成建设工程有限公司于本判决生效后30日内一次性赔偿原告陕西斯威达体育发展有限公司各项损失共计72977元。二、驳回原告陕西天地华成建设工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5103元，减半收取2551.50元，被告陕西天地华成建设工程有限公司负担812.22元，原告陕西斯威达体育发展有限公司负担1739.28元。 双方对一审查明的基本事实无异议，本院予以确认。二审中双方均未提供新的证据。另查明，双方合同约定工程总价款553956元。中国建筑业协会发布的《2020年建筑业发展统计分析》载明，2020年建筑业产值利润率为3.2%。     12本院认为，所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方当事人造成损失时，由违约一方当事人以其财产赔偿对方当事人所遭受的损失的一种责任形式。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。合同履行后可以获得的利益，是指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，即失去了原来可以预期取得的利益。认定可得利益，应当坚持客观确定性，即该利益的取得，不仅在主观上是可能的，在客观上也是确定的，只是因为违约行为的发生，才使得该利益的丧失。一审关于“可得利益仅限于未来得到的利益，不包括履行本身获得的利益”观点与合同法上述规定不符。虽然一审中对于原告主张申请的利润损失未能进行鉴定，但不能就此否定合同履行后可以获得的利益的客观性。上诉人主张180000元可得利益损失没有确切计算依据，上诉所称建设施工合同行业的通常利润是合同总额的20%-40%没有依据。参照中国建筑业协会发布的《2020年建筑业发展统计分析》确认的建筑行业平均利润率3.2%计算可得利益损失为17727元（553956×3.2%）。被上诉人应赔偿上诉人直接损失及可得利益损失90704元（72977+17727）。综上所述，上诉人关于被上诉人应当赔偿可得利益损失的理由成立，但其主张180000元可得利益损失没有计算依据。一审认定事实清楚，但关于可得利益损失的处理适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更铜川市王益区人民法院 (2021)陕0202民初142号民事判决第一项为：陕西天地华成建设工程有限公司于本判决生效后30日内一次性赔偿原告陕西斯威达体育发展有限公司各项损失共计90704元；二、撤销铜川市王益区人民法院 (2021)陕0202民初142号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、驳回原告陕西天地华成建设工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5103元，减半收取2551.50元，由陕西斯威达体育发展有限公司负担1632.96元，陕西天地华成建设工程有限公司负担918.54元；二审案件受理费3900元，由陕西斯威达体育发展有限公司负担3510元，陕西天地华成建设工程有限公司负担390元。本判决为终审判决。 审 判 长   贺晓华                              审 判 员   康建军                              审 判 员   董 敏  二〇二一年八月二日                                法官助理    海  鹰                         书 记 员    张  敏1