北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10930号上诉人（原审被告）：祝冬怡，女，1991年12月9日出生，住北京市密云区。委托诉讼代理人：景博文，北京国标律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚克枫，北京国标律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛冉之天网络有限公司，住所地山东省青岛市市北区鞍山一路98号1号楼3单元1406户。法定代表人：高某，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏现兰，北京恒都（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰浩，北京恒都（青岛）律师事务所律师。原审第三人：江英霞，女，1983年6月22日出生，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：魏现兰，北京恒都（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰浩，北京恒都（青岛）律师事务所律师。上诉人祝冬怡因与被上诉人青岛冉之天网络有限公司合同纠纷（以下简称青岛冉之天公司）以及原审第三人江英霞合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姜君独任审理。上诉人祝冬怡之委托诉讼代理人景博文，被上诉人及原审第三人江英霞之共同委托诉讼代理人魏现兰、李冰浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝冬怡上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回青岛冉之天公司的全部诉讼请求；2.判令青岛冉之天公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审程序存在严重错误，依法应发回重审。一审中，祝冬怡提供了补充证据，其中涵盖南通钧美物流有限公司出具的能够证明青岛冉之天公司虚假陈述的《证明》和《说明》，以及能够证明青岛冉之天公司提供虚假证据的部分代理商的微信聊天记录，并申请代理商作为证人进行出庭作证，上述证据都能够证明青岛冉之天公司进行虚假陈述、提供虚假证据，但是一审法院未审查上述证据，也未组织双方进行质证，显然存在重大程序错误，依法应当发回重审。二、青岛冉之天公司提交的微信聊天记录，包括与青岛冉之天公司无关的第三方之间的聊天记录，不具有真实性，内容不完整，不能作为认定案件事实的证据。三、本案属于青岛冉之天公司提起的虚假诉讼案件，在青岛冉之天公司的申请下，祝冬怡房产和银行账户已经被查封、冻结，祝冬怡已经进行刑事报案。四、即使认定祝冬怡与青岛冉之天公司之间存在合同关系，一审法院关于预付货款的认定亦不准确。五、祝冬怡并非青岛冉之天公司员工，青岛冉之天公司未给祝冬怡上社保及分红、发放工资，不能认为祝冬怡是青岛冉之天公司员工，一审认定祝冬怡行为为职务行为是错误的。六、青岛冉之天公司提交的大量微信聊天记录，反而说明祝冬怡是代理商的直接联络人，微商资源具有个人从属，微商与青岛冉之天公司没有直接合作关系。微商应当属于祝冬怡的资源。七、一审认为解除合同属于事实认定错误。祝冬怡提供了证据证明在10月3号双方还进行聊天并不存在着祝冬怡删除江英霞这一行为。江英霞删除了祝冬怡的微信，将本来属于祝冬怡的微商资源掠夺。八、从合理性以及可能性来讲，祝冬怡也没有必要因为四十几万而直接与江英霞来结，所有的货已经发货完成，钱款也已经由祝冬怡本人实际收取。发货完成后，合同也已经履行完毕，收益应该由祝冬怡享有，而不是全部归青岛冉之天公司。青岛冉之天公司、江英霞共同辩称，祝冬怡的上诉请求无事实基础和法律依据，应依法驳回，维持一审判决。事实和理由：一、一审判决不存在程序错误，祝冬怡请求发回重审的上诉理由不能成立。一审时祝冬怡本人恶意拖延诉讼，庭审辩论结束后又提交所谓的补充证据。该补充证据从形式和内容上均无法推翻青岛冉之天公司主张，未组织再次开庭有事实基础和法律依据，一审法院程序正当。二、结合一审法院调查的祝冬怡的支付宝、微信、银行流水及证人证言等，可以充分证明涉案微信聊天记录的真实性。祝冬怡作为聊天的一方，有能力且有义务提供证据予以查明相关事实但拒不提供，理应由其承担举证不能的不利后果。三、涉案交易模式中，代理商预交货款并取得青岛冉之天公司的授权，与代理商之间存在买卖合同关系的主体系青岛冉之天公司，剩余货款属于青岛冉之天公司所有，与祝冬怡个人无关。祝冬怡主张该货款系代理商与祝冬怡个人之间的法律关系不能成立。四、基于祝冬怡拉黑青岛冉之天公司工作人员，拒不履行代为下单义务等合作义务，双方合作自2018年10月3日起终止。合作终止后，为代理商下单、协调发货等工作及成本负担均由青岛冉之天公司单方处理，祝冬怡拒不返还剩余货款并通过恶意不实举报等方式拖延诉讼至今，不仅未履行任何合作义务还给青岛冉之天公司正常经营带来严重负面影响，其要求分配销售收入的主张没有事实基础与法律依据。青岛冉之天公司向一审法院起诉请求：1．依法确认青岛冉之天公司与祝冬怡之间合作已于2018年10月3日终止；2．依法判令祝冬怡向青岛冉之天公司支付2018年9月4日至2018年10月3日期间应分配给青岛冉之天公司的销售所得408560元及损失（以408560元为基数，按照中国人民银行贷款利率的标准计算，自2018年10月4日起至实际支付之日止）；3．依法判令祝冬怡向青岛冉之天公司返还已实际代青岛冉之天公司收取的货款1964857元及损失（以1964857元为基数，按照中国人民银行贷款利率的标准计算，自2018年10月4日起至实际支付之日止）；4．依法判令祝冬怡承担本案的诉讼费、保全费、保险费、律师费等费用。一审法院认定事实：青岛冉之天公司于2018年3月14日注册“诺噜噜”商标，用于经营以果蔬为主的零食小吃、海菜、烤海菜等。高某、江英霞系夫妻关系，二人分别系青岛冉之天公司的执行董事兼法定代表人、公司监事。高某、江英霞以在微信、微信群、微信朋友圈等发布广告的方式发展代理商运营销售“诺噜噜”牌海苔及水果干等。在本案一审审理过程中，青岛冉之天公司、江英霞均认可江英霞营销“诺噜噜”牌产品行为系职务行为。江英霞、祝冬怡以及海苔生产厂家南通杰盛食品有限公司（以下简称杰盛公司）的龚某、戴某通过微信组建“诺噜噜海苔下单群”（以下简称下单群）。祝冬怡和江英霞分别在下单群中发布包含姓名、电话、收货地址、发多少货内容的订单消息与龚某、戴某共享，由杰盛公司安排发货。江英霞、高某、祝冬怡、杰盛公司的戴某和龚某以及南通钧美物流有限公司（以下简称物流公司）的许建组建“诺噜噜物流对接群”（以下简称物流群）。龚某将下单群中已发货的订单发至物流群，以供青岛冉之天公司、祝冬怡与杰盛公司结算已售产品货款。截至2018年10月4日，青岛冉之天公司已向戴某支付的海苔货款，祝冬怡均已按货款50％的金额向江英霞支付完毕。一、青岛冉之天公司向一审法院提交大量微信聊天记录用于证明祝冬怡尚有海苔销售货款未与青岛冉之天公司进行结算，其中载有：（一）2018年6月至同年8月期间青岛冉之天公司与祝冬怡的销售款结算情况2018年7月5日，江英霞通过微信将2018年6月4日至7月3日期间“诺噜噜”牌海苔、水果干、龙眼干、榴莲干的销售账目发送给祝冬怡（微信号：×），双方沟通祝冬怡的销售额为913328元，青岛冉之天公司的销售额为332888元，销售收入均分后祝冬怡应向青岛冉之天公司支付290220元，祝冬怡于7月6日、7月7日通过微信、银行账户转账的方式向江英霞转账共计290220元。2018年8月5日，江英霞通过微信将2018年7月4日至8月3日期间的“诺噜噜”牌海苔、水果干、龙眼干、榴莲干的销售账目发送给祝冬怡，双方沟通祝冬怡的销售额为660192元，青岛冉之天公司的销售额为252656元，销售收入均分后祝冬怡应向青岛冉之天公司支付203768元，祝冬怡于8月7日通过银行账户转账的方式向江英霞转账共计203768元。2018年9月5日，江英霞通过微信将2018年8月4日至9月3日期间的“诺噜噜”牌海苔、水果干、龙眼干、榴莲干的销售账目发送给祝冬怡，双方沟通祝冬怡的销售额为595190元，青岛冉之天公司的销售额为115490元，销售收入均分后祝冬怡应向青岛冉之天公司支付239850元，祝冬怡于9月6日通过银行账户转账的方式向江英霞转账共计239850元。（二）2018年6月至同年10月期间青岛冉之天公司与祝冬怡的成本分摊情况截至2018年10月4日，江英霞就“诺噜噜”牌海苔、水果干的货款；海苔包装罐、包装袋及纸箱等定制费用；物流费用；不干胶贴费用；海苔质检费用、服务费等费用向戴某等第三方支付后，通过微信将支付凭证发送给祝冬怡，祝冬怡核算后即将相应款项金额的50%通过微信或银行卡账户转账给江英霞。关于雇员劳务款发放情况。2018年8月4日，江英霞向雇员微信转账劳务款4500元，当天祝冬怡向江英霞微信转账750元；2018年9月2日，江英霞向雇员微信转账劳务款4500元，当天祝冬怡向江英霞微信转账750元。关于祝冬怡每月向江英霞支付的750元，青岛冉之天公司称系祝冬怡向雇员每月支付3000元劳务费与青岛冉之天公司每月向雇员支付4500元劳务款产生差额的均摊。关于微商下级代理商的返利发放情况。2018年6月14日，祝冬怡通过微信向江英霞发送祝冬怡下级代理商上月的销售数量及相应返利额（小娟18740元、龚某24780元，合计43520元）并要求江英霞向其支付一半返利额即21760元。当天，江英霞向祝冬怡银行账户转账21760元。2018年6月18日，江英霞向祝冬怡支付祝冬怡下级代理商返利款40055元。2018年6月28日，祝冬怡与江英霞沟通双方的下级代理商返利款双方均摊抵顶后，祝冬怡向江英霞支付560元返利款。2018年7月20日，祝冬怡与江英霞沟通双方的下级代理商返利款双方均摊抵顶后，祝冬怡向江英霞支付12420元返利款。2018年8月20日，祝冬怡与江英霞沟通双方的下级代理商返利款双方均摊抵顶后，祝冬怡向江英霞支付33170元返利款。2018年9月30日，江英霞向祝冬怡支付祝冬怡下级代理商返利款4220元。（三）青岛冉之天公司与祝冬怡尚未结算的销售款情况物流群内龚某发布的物流信息显示：2018年9月4日至10月3日期间，发货订单有（收货人电话和地址此处省略）：××××据下单群中2018年9月至10月的群消息显示，上述下单信息中，由江英霞下单的有×，其余均由祝冬怡下单。据祝冬怡与江英霞于2018年7月、8月、9月已结算海苔销售款的情况，罐装海苔售价1260元/箱、袋装海苔售价590元/箱、片装海苔售价460元/箱。故祝冬怡（含其下级代理商）于2018年9月4日至2018年10月3日期间销售海苔（已发货部分）罐装海苔377箱、袋装海苔302箱、片装海苔572箱，其中含活动赠送6箱袋装海苔及600元补助，共计货款912180元（已刨除赠送及补助部分）；青岛冉之天公司（江英霞及其下级代理商）于2018年9月4日至2018年10月3日期间销售海苔（已发货部分）罐装海苔23箱、袋装海苔21箱、片装海苔128箱，其中含活动赠送1箱袋装海苔及2箱片装海苔，共计货款98740元（已刨除赠送部分）。2018年10月6日，江英霞通过微信向祝冬怡发送2018年9月的销售账目：“祝：377罐，302袋，571大片，237510+89090+131330=457930元；我：23罐，20袋，126大片，14490+5900+28980=49370元。457930-49370=408560。另，泰国游6箱袋，应还1770”。祝冬怡回复：“这个等我出院回去对，现在东西都没带”。2018年10月12日，江英霞再次向祝冬怡发送微信消息，显示被拒收。二、关于祝冬怡发展的下级代理商已预付款项情况青岛冉之天公司向法院提交《祝冬怡代收货款统计》表，该表中列明祝莉莉、杨华等69名代理商已向祝冬怡支付预付款（未发货部分）合计1960077元。青岛冉之天公司向本院提交证据显示：×××××青岛冉之天公司提交大量江英霞与案外人×等多人的微信聊天记录截屏以及加盖杰盛公司、物流公司公章的统计表、物流发货单等，用于证明青岛冉之天公司在2018年10月以后为上述69名代理商安排发货。按双方的交易习惯，下级代理商预付货款后提货价格，按罐装海苔1320元/箱、袋装海苔590元/箱、片装海苔460元/箱的标准计算货款金额。其中，就罐装海苔的提货价格，下级代理商的提货价格较祝冬怡与青岛冉之天公司之间的结算价格高60元/箱。一审庭审中，青岛冉之天公司申请证人栾某出庭作证。栾某当庭述称，“我是青岛冉之天公司的员工，2017年7月份入职，2020年7月份离职。我负责青岛冉之天公司日常行政工作，完成对江英霞、高某、祝冬怡指派的工作，包括安排峰会新城、统计财务信息、核算返利等。所有代理商会在我这里进行下单登记和代理授权情况登记，然后我会在财务做登记。在发货过程中，我会对代理商的剩余货款进行核实，如果剩余货款充足我就告知老板这单可以发货，下单完成后下单群会给我一个明细，我对这个明细进行登记。我只统计，不负责发货。我的工资由江英霞和祝冬怡两个人共同承担。为年会准备产生的费用以及公司宣传的费用等，祝冬怡都给我转过钱。祝冬怡告诉我青岛冉之天公司和她是按照一人一半来核算成本和销售收入的。线下峰会召开时他们都说江英霞和祝冬怡是诺噜噜品牌的创始人。青岛冉之天公司提交的证据18-证据20都是我整理的，每个人的聊天记录是我和他们代理商进行比对和核对的。产生本案诉讼后，我负责核实代理商之间的金额，祝冬怡下单的金额”。祝冬怡的诉讼代理人一审当庭问栾某，“你能确认你所整理的交易第三方代理商都已经收到厂商发的货物了么？”栾某回答，“我不清楚”。青岛冉之天公司提交（2020）吉0106民初1998号民事判决书，该判决书判令青岛冉之天公司给付孙天阳货款21871.9元。青岛冉之天公司提交多段视频显示，祝冬怡作为“诺噜噜”品牌CEO或品牌创始人参与录制“诺噜噜”宣传片、接受采访、发表演讲等。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，引起本案合同纠纷的法律事实发生民法典施行前，故本案仍适用当时的法律和司法解释。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定是以“其他形式”订立的合同。对于江英霞对外开展营销“诺噜噜”品牌食品的行为，青岛冉之天公司与江英霞均认为系代表青岛冉之天公司的职务行为，一审法院不持异议。青岛冉之天公司主张与祝冬怡之间存在合同关系，并提交相关证据。经一审法院审查载有江英霞等人与祝冬怡的微信聊天记录、下单群及发货群聊天记录等电子数据以及转账记录等证据并结合相关事实，确信双方合作销售“诺噜噜”产品的法律行为这一事实存在高度可能性，故一审法院认定青岛冉之天公司与祝冬怡之间存在合同关系。祝冬怡否认与青岛冉之天公司之间存在合同关系的答辩意见，与事实不符，一审法院不予采信。祝冬怡不认可青岛冉之天公司提交的微信聊天记录的真实性并对此提出鉴定申请，鉴定因不可归责于双方当事人的原因无法进行故鉴定终止，但涉案聊天记录系青岛冉之天公司的江英霞、高某与祝冬怡等人在正常往来活动中形成和存储，且祝冬怡作为业务活动中一方有能力提交相关聊天记录但未提交，亦未对否认聊天记录真实性及关联性作出合理说明并提交证据证明，故对祝冬怡的该答辩意见，一审法院不予采信。关于青岛冉之天公司与祝冬怡之间的合同权利义务。青岛冉之天公司与祝冬怡双方未签订书面合同，青岛冉之天公司以一定时间内双方经常使用的习惯做法即“交易习惯”证明双方之间存在确定的合同权利义务。经一审法院认定的事实，青岛冉之天公司与祝冬怡通过微信从事营销“诺噜噜”食品并分别发展代理商进行层级分销。双方就分别发展的下级代理商销售层级分销的货款总额进行定期结算（双方均分），定期对营销成本进行分摊（双方平摊），该交易习惯具有规律性和周期性，应视为青岛冉之天公司与祝冬怡之间的合同权利义务内容。双方当事人应全面履行自己的合同义务。青岛冉之天公司与祝冬怡已就2018年10月4日前的成本进行平摊并已支付完毕，现青岛冉之天公司要求与祝冬怡就2018年9月4日至同年10月3日的货款进行结算，有事实及法律依据，一审法院予以支持。就具体销售数额的计算，依据青岛冉之天公司与祝冬怡的交易习惯，双方对自行发展的下级代理商的订单在下单群中发布订单，双方按照发货群中由供货方及物流方确认已发货的订单数额进行按月结算。2018年9月4日至同年10月3日期间，由青岛冉之天公司下单并发货的订单数额共计98740元，由祝冬怡下单并发货的订单数额共计912180元，结算后祝冬怡应向青岛冉之天公司支付货款406720元。青岛冉之天公司要求祝冬怡支付货款408560元，数额计算有误，一审法院仅支持其中的406720元。青岛冉之天公司要求祝冬怡支付逾期付款所造成的损失，符合法律规定；关于损失的计算标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院对青岛冉之天公司要求按照中国人民银行贷款利率计算的标准，予以调整。即以406720元为基数，自2018年10月4日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率予以计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。关于合同权利义务的终止。合同履行期间内，祝冬怡经青岛冉之天公司催告仍未履行与青岛冉之天公司的主要合同义务，未与青岛冉之天公司就2018年9月的销售货款进行结算。考虑到双方通过微信按月结算的特殊性，祝冬怡拒绝履行合同义务并将江英霞等删除出微信通讯以拒绝沟通，致使合作营销“诺噜噜”产品的合同目的无法实现，故青岛冉之天公司有权解除与祝冬怡之间的合同关系。合同解除后，合同权利义务终止，故青岛冉之天公司要求确认与祝冬怡之间合同权利义务于2018年10月3日终止的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于下级代理商的预付货款。根据青岛冉之天公司与祝冬怡在营销过程中发展下级代理商的习惯性做法，下级代理商向青岛冉之天公司或祝冬怡预付一定货款以获得“诺噜噜”产品较优惠的进货价格和销售返利，下级代理商发送订单消息后，由青岛冉之天公司或祝冬怡进行下单并从预付货款中消减相应的货款数额，直至预付款不足时停止为下级代理商安排发货。首先，下级代理商向祝冬怡预付货款的目的并非与祝冬怡个人之间构成买卖合同关系，而是为了获得在微信平台上销售“诺噜噜”产品的代理资格；其次，祝冬怡出现合同违约行为后，祝冬怡发展的下级代理商的订单由青岛冉之天公司安排发货并支付相应的发货成本，该部分订单货款经一审法院依据现有证据核实的数额共计1466440元。故现青岛冉之天公司要求祝冬怡支付下级代理商预交货款1964857元，一审法院依据现有证据仅支持1466440元，数额过高部分一审法院不予支持。祝冬怡不同意返还相应货款的答辩意见，于法无据，一审法院不予支持。青岛冉之天公司要求祝冬怡支付逾期付款所造成的损失，符合法律规定；但关于损失计算的起始时间，应自青岛冉之天公司履行相应发货义务时始，因69名下级代理商的发货时间各异，一审法院酌定损失计算起始时间为本案立案时间。关于损失的计算标准，一审法院予以调整，即以1466440元为基数，自2019年1月3日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率予以计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。青岛冉之天公司主张保险费、律师费，但未当庭出示相关证据进行举证质证，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年4月作出判决：一、确认青岛冉之天公司与祝冬怡就合作销售“诺噜噜”牌产品的合同权利义务于二〇一八年十月三日终止。二、祝冬怡于判决生效之日起七日内给付青岛冉之天公司款项四十万零六千七百二十元并支付损失（以四十万零六千七百二十元为基数，自二〇一八年十月四日起至二〇一九年八月十九日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率予以计算；从二〇一九年八月二十日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。三、祝冬怡于判决生效之日起七日内返还青岛冉之天公司款项一百四十六万六千四百四十元并支付损失（以一百四十六万六千四百四十元为基数，自二〇一九年一月三日至二〇一九年八月十九日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率予以计算；从二〇一九年八月二十日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。四、驳回青岛冉之天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。祝冬怡向本院提交如下证据：证据1.聊天记录，证明2018年10月4日之后祝冬怡仍然在与江英霞进行沟通，但江英霞单方删除了祝冬怡的微信，合同并未解除。一审法院人认定2018年10月4日合同解除，系事实认定错误。证据2.物流公司于2020年8月31日出具的证明，证明该公司未与青岛冉之天公司订立合同。证据3物流公司于2020年8月31日出具的说明，证明该公司会在文件上加盖骑缝，以上可知青岛冉之天公司提交的所谓物流公司的文件真实性不成立。证据4.杰盛公司于2021年6月26日出具的说明，证明杰盛公司未出具过诉讼证明材料，一审证据15、28不能作为诉讼证据使用。青岛冉之天公司对证据1的真实性认可，根据聊天记录显示沟通时间为2018年10月8日，涉案纠纷自2019年1月3日立案，先后经历过4次开庭，即便该证据为真，也已过举证期限，系祝冬怡在举证期限届满前有能力提交而未提交的情形，应由祝冬怡承担不利后果。根据交易习惯，本月结算上个月的货款，祝冬怡提供的转账系9月4日至10月3日的货款，可以证明双方之间的一个交易结算过程，不能证明双方之间还存在着合作关系。证据2至4真实性无法核实。发货后，每个订单都有订单号，订单号足以核实，因此不是仅依据物流公司出具一个证明就可以证明发货的事实是否存在。青岛冉之天公司一审提供的证据可以形成完整的证据链，而祝冬怡二审提交的一个孤立的证明，暂不论该证据的真实性，其亦无法和其他证据形成一个完整的证据链证明其合法性及关联性。其提供的证据不属于新证据，无法达到反驳青岛冉之天公司主张及已有证据的目的。青岛冉之天公司与物流公司确实无书面合同，但并不影响一审法院根据青岛冉之天公司提交的微信聊天记录、群聊天记录、发货记录、付款记录、结算记录认定物流公司提供了相应的服务。物流款项结算的流程为：青岛冉之天公司员工江英霞及祝冬怡在下单群下单→工厂在物流群汇报发货信息→青岛冉之天公司通过第三人根据物流公司提供的发货Excel表格里统计的数据结算物流费用→青岛冉之天公司通过第三人与祝冬怡结算物流费用→祝冬怡根据第三人提供的与物流公司之间的微信聊天和转款记录，向第三人分摊费用转款。本案中，物流公司的发货记录与下单群的下单记录、发货群的发货记录、转账记录能够一一对应，证明青岛冉之天公司的主张具有事实基础。青岛冉之天公司为充分证明已发货情况，不仅提供了物流公司盖章的文件，还提供了对应的代理商下单及工厂发货等微信聊天记录。本案的法律关系非常明确，即各代理商系与青岛冉之天公司之间成立买卖合同关系，与该合同有关的款项应交付给青岛冉之天公司。关于说明的问题，祝冬怡提供的说明系在2020年8月31日、2021年6月26日出具的，不能证明该文件出具之前物流公司的操作习惯，即便物流公司未加盖骑缝章，根据规章页面显示的序列号信息，以及结合多方下单及发货有关微信的聊天记录，也足以印证青岛冉之天公司提交的发货统计相关的书面证据的真实性。祝冬怡代收取了预付货款，在其未能提交证据否认代收货款的性质及法律关系，青岛冉之天公司已经提交多方面的证据证明履行完毕大部分发货义务的情况下，应当由祝冬怡向青岛冉之天公司返还代收的预付款。江英霞质证意见同青岛冉之天公司。青岛冉之天公司提交物流查询信息，证明物流单号单单对应，实际存在。祝冬怡对上述证据的真实性、关联性、证明目的不认可，认为该证据不具有原件，订单信息不能证明是本案的发货信息。根据祝冬怡提交的证据显示，物流公司未与青岛冉之天公司建立合同关系，未出具过文件。青岛冉之天公司提供的发货产品不能指向本案中的产品。江英霞认可上述证据真实性、关联性、证明目的本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、青岛冉之天公司与祝冬怡是否建立合同关系；二、如存在合同关系，双方权利义务的终止时间如何认定；三、祝冬怡返还款项的金额。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。根据江英霞等人与祝冬怡的微信聊天记录、下单群及发货群聊天记录等电子数据以及转账记录等证据并结合各方陈述的事实，一审认定江英霞代表青岛冉之天公司与祝冬怡合作销售“诺噜噜”产品，青岛冉之天公司与祝冬怡之间存在合同关系，有事实依据，本院予以确认。祝冬怡虽否认微信聊天记录等真实性，但其作为业务活动中一方有能力提交相关聊天记录但未提交，亦未对否认聊天记录真实性及关联性作出合理说明并提交证据证明，故对祝冬怡主张上述微信聊天记录不具有真实性，内容不完整，不能作为认定案件事实，本院不予采信。关于青岛冉之天公司与祝冬怡之间的合同权利义务。虽然青岛冉之天公司与祝冬怡未签订书面合同，但根据一定时间内双方经常使用的习惯做法即“交易习惯”，可以证明双方之间存在确定的合同权利义务。青岛冉之天公司与祝冬怡通过微信从事营销“诺噜噜”食品并分别发展代理商进行层级分销。双方就分别发展的下级代理商销售层级分销的货款总额进行定期结算（双方均分），定期对营销成本进行分摊（双方平摊），该交易习惯具有规律性和周期性，一审据此认定青岛冉之天公司与祝冬怡之间的合同权利义务内容，有事实依据，本院予以确认。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方合同履行期间内，祝冬怡经青岛冉之天公司催告未履行其主要合同义务，即未及时就2018年9月的销售货款与青岛冉之天公司进行结算。考虑到双方通过微信按月结算的特殊性，祝冬怡拒绝履行合同义务并将江英霞等删除出微信通讯以拒绝沟通，致使双方合作营销“诺噜噜”产品的合同目的无法实现，故青岛冉之天公司有权解除与祝冬怡之间的合同关系。合同解除后，合同权利义务终止。考虑到上述合同履行情况，青岛冉之天公司要求确认与祝冬怡之间合同权利义务于2018年10月3日终止，符合法律规定，本院对此不持异议。祝冬怡上诉主张双方在2018年10月4日后仍有持续的业务往来，合同并未解除，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点三，根据已查明的事实，青岛冉之天公司与祝冬怡在合作销售过程中发展下级代理商的习惯性做法，下级代理商向青岛冉之天公司或祝冬怡预付一定货款以获得“诺噜噜”产品较优惠的进货价格和销售返利，下级代理商发送订单消息后，由青岛冉之天公司或祝冬怡进行下单并从预付货款中扣减相应的货款数额，直至预付款不足时停止为下级代理商安排发货。一方面，下级代理商向祝冬怡预付货款的目的并非与祝冬怡个人之间构成买卖合同关系，而是为了获得在微信平台上销售“诺噜噜”产品的代理资格；另一方面，祝冬怡出现合同违约行为后，祝冬怡发展的下级代理商的订单由青岛冉之天公司安排发货并支付相应的发货成本，青岛冉之天公司要求祝冬怡支付下级代理商预交的货款1466440元，符合各方履约实际及公平原则，本院予以支持。祝冬怡虽不予认可青岛冉之天公司的上述订单发货行为，但并未提供充分证据予以反驳，本院对其主张不予采信。祝冬怡以下级代理商与青岛冉之天公司没有直接合作关系，下级代理商应当属于祝冬怡的资源为由，主张不予支付剩余未结算货款及下级代理商的预付货款，于法无据，本院不予支持。另经查，一审法院并无严重违反法定程序之情形。综上所述，祝冬怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21658元，由祝冬怡负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二一年八月十一日法官助理  王慧君