北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9835号上诉人（原审原告）：北京市建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市朝阳区甘露园甲3号。法定代表人：田巍，执行董事。委托诉讼代理人：高瑛泽，北京京勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋丹丹，北京京勤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京格林贝斯装饰工程有限公司，住所地北京市通州区漷县开发区鑫隅街158号。法定代表人：李振峰，总经理。被上诉人（原审被告）：李振峰，男，1962年11月18日出生，汉族，北京格林贝斯装饰工程有限公司总经理，住北京市朝阳区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：周兴国，男，北京格林贝斯装饰工程有限公司总经理助理。上诉人北京市建筑装饰设计工程有限公司（以下简称北装公司）因与被上诉人北京格林贝斯装饰工程有限公司（以下简称格林贝斯公司）、被上诉人李振峰合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初67736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北装公司之委托诉讼代理人高瑛泽，被上诉人兼被上诉人格林贝斯公司之法定代表人李振峰，被上诉人格林贝斯公司及李振峰之共同委托诉讼代理人周某国，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北装公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判支持北装公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由格林贝斯公司、李振峰承担。事实和理由：一、一审判决认定“格林贝斯公司与北装公司之间系挂靠关系”系事实认定错误，实际应为“格林贝斯公司与李振峰共同挂靠”。首先，北装公司提供的《承包责任书》，实质系北装公司与格林贝斯公司、李振峰就挂靠事宜签署的书面协议。《承包责任书》封面载明，承包单位为“格林贝斯”，承包人为“李振峰”；《承包责任书》第二条第6款，第三条第1款、第4款、第5款、第8款、第10款、第11款、第12款、第13款，均对承包责任人和承包单位的权利义务进行了明确约定。其次，李振峰作为挂靠人，向北装公司出具了《承诺书》。《承诺书》所载“本人在承包经营格林贝斯期间”表明，格林贝斯公司和李振峰共同作为挂靠人，挂靠北装公司进行经营。最后，在一审审理中，格林贝斯公司和李振峰已当庭认可与北装公司签署协议并负责实际施工。格林贝斯公司和李振峰共同答辩称：“大连驰宝宝马工程，我们只是负责执行施工”“我们与原告有承包协议”“在我们施工期间，没有其他公司介入大连驰宝项目”。综上，北装公司与格林贝斯公司、李振峰签署了《承包责任书》及相关附件，格林贝斯公司与李振峰按照约定进行施工，且对相关事实进行了确认，应当据此认定北装公司与格林贝斯公司、李振峰之间成立挂靠关系。一审判决认定北装公司仅与格林贝斯公司成立挂靠关系属于事实认定错误，应予纠正。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决根据住建部规定认定挂靠合同无效，系适用法律错误，应予纠正。一审判决引用住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，认定“挂靠实质上是借权，是假借名义施工，是一种违法行为，所以，这种关系不应得到保护，挂靠合同无效”。一审判决又据此认定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的属于挂靠，该施工合同无效”。一方面，住建部所印发的该管理办法系部门规章，非《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款所规定的“法律、行政法规”，一审法院据此认定挂靠合同无效，于法无据。另一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。而本案所合同涉名为《承包责任书》，实为挂靠合同，系北装公司与格林贝斯公司、李振峰就挂靠事宜进行约定的书面协议，非用以承包工程的建设工程施工合同，故一审判决引用法条不当，与本案无关。综上，一审判决适用法律错误，应予纠正。（二）一审判决未对《承包责任书》及《承诺书》进行审查，直接认定格林贝斯公司、李振峰不应负担已由北装公司支付的律师费，系适用法律错误，应予纠正。1.一审法院仅认定“格林贝斯公司、李振峰明知北装公司聘请北京市盈科律师事务所（以下简称盈科律所）代理诉讼的事实”与实际不符，聘请盈科律所代理诉讼的人实际系格林贝斯公司和李振峰，由此产生的律师费应由格林贝斯公司和李振峰承担。格林贝斯公司和李振峰以北装公司名义承包工程后，独立负责施工、结算等事宜。因业主不及时支付工程款，格林贝斯公司和李振峰自行委托盈科律所代理诉讼。格林贝斯公司和李振峰与盈科律所签订《委托代理协议（诉）》时，因格林贝斯公司和李振峰借用北装公司名义承包工程，为便于诉讼，仍以北装公司名义进行委托，但全部洽商事宜均由格林贝斯公司、李振峰负责，签署合同时也有李振峰签字。格林贝斯公司、李振峰以北装公司名义起诉业主索要工程款一案【案号：（2014）辽民一终字第00347号】于2018年执行完毕，按照格林贝斯公司、李振峰与盈科律所的约定，应当支付第二笔律师费。但格林贝斯公司、李振峰认为律师未尽责，拒不支付律师费。盈科律所向格林贝斯公司、李振峰寄送两次律师函催款未果后，向法院提起诉讼，要求与其签署合同的北装公司向其支付律师费。盈科律所诉北装公司一案【案号：（2018）京0105民初95776号】实际由格林贝斯公司、李振峰指派的周某国（本案中格林贝斯公司、李振峰共同委托的代理人）代为应诉。若真如一审判决认定，格林贝斯公司、李振峰仅是知晓北装公司聘请律师一事，就不可能在《委托代理协议（诉）》上签字，更不可能代理北装公司应诉。一审判决仅认定“格林贝斯公司、李振峰明知北装公司聘请盈科律所代理诉讼的事实”，一方面无法支持其“格林贝斯公司、李振峰不应负担已由北装公司支付的律师费”这一结论；另一方面避重就轻，刻意忽略格林贝斯公司、李振峰在委托盈科律所过程中的行为，由此得出错误结论，严重损害北装公司利益。2.一审判决认定格林贝斯公司、李振峰仅应承担因施工导致的额外成本（质量问题、工期延误），律师费不应由格林贝斯公司、李振峰承担无任何法律或合同依据，应当予以纠正。一审判决根据“权利义务对等原则”，认定“格林贝斯公司、李振峰应负担因施工导致的额外成本，且额外成本主要基于施工作业导致的质量问题、工期延误的责任”。对此，北装公司认为，其一，北装公司与格林贝斯公司、李振峰已明确约定了双方责任承担问题。《承包责任书》第二条第6款12约定，发生的债权债务均由承包责任人负责清理；第三条第13款13约定，经济亏损、债务及经济纠纷等均由承包责任人负全责。李振峰向北装公司出具的《承诺书》载明，“若发生越权承包和越权代理的行为和事实，以及在承包中出现经济亏损而引起的各种债务和经济纠纷，均由本人负全责，直至承担刑事责任”。其二，一审法院认定“格林贝斯、李振峰仅应承担因施工导致的额外成本”无任何法律或事实依据。根据住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，结合行业惯例可知，挂靠的典型特征为“挂靠人借用被挂靠单位的施工资质承建施工项目，挂靠人支付被挂靠单位挂靠费或管理费，通常挂靠人与被挂靠单位约定被挂靠单位不承担相关民事法律责任”。由此可知，北装公司作为被挂靠人，仅收取管理费；格林贝斯公司、李振峰作为挂靠人，应当承担全部与工程相关的费用，不论盈利还是亏损，均应由格林贝斯公司、李振峰承担。其三，根据权利义务对等原则，格林贝斯公司、李振峰应承担不诚信履约的不利后果，而非由北装公司代为承担。北装公司已按照合同约定履行义务，包括按照格林贝斯公司、李振峰的指示签署合同、支付款项、出具其所需的各种手续等；格林贝斯公司、李振峰业已将其收取的工程款支取完毕。现本案争讼的律师费，实质是格林贝斯公司、李振峰毁约所致，其不当行为产生的后果应由其自己承受。3.一审判决认定“被挂靠人对未明确约定的不确定风险应自行承担”，没有任何法律依据，应予以纠正。北装公司认为，其一，一审判决引用“违法责任风险自担的原则”无法律依据。《中华人民共和国民法典》总则编与合同编均未规定该基本原则，一审判决所载内容无法律依据。其二，一审判决认定“法律仅保护实际施工人的施工作业权利主张”无法律依据。一审判决在“本院认为”部分阐述“挂靠实质上是借权，是假借名义施工，是一种违法行为，所以，这种关系不应得到保护”。照此逻辑，挂靠人因其违法行为，其权利也应不被法律保护，此处认定“法律仅保护实际施工人的施工作业权利主张”逻辑有误。实际上，对于无效民事行为的法律后果，法律有明确规定。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同因其特殊性，不适用返还，可进行折价补偿。若挂靠合同无效，挂靠人与被挂靠人可依据上述规定进行处理。其三，一审法院认定“诉讼属于不确定风险，有约定按约定，没有约定自行承担”无法律或合同依据。首先，北装公司与格林贝斯公司、李振峰就工程施工中的责任承担问题进行了明确约定。通过《承包责任书》《承诺书》两份文件双重确认，因承包工程产生的全部责任由格林贝斯公司、李振峰承担。一审法院认定“双方未明确约定”与事实不符。其次，根据法律规定，无效行为产生的法律后果应为返还或折价补偿，不区分是否属于“不确定风险”，更无“不确定风险，自行承担”之规定。最后，若按一审判决所述之逻辑，发生诉讼为“不确定风险，自行承担”，那么，为避免承担风险，在业主拖欠工程款时，被挂靠人断不能配合挂靠人起诉或采取其他措施催款，因为由此产生的费用均可能由被挂靠人承担。若此情况出现，只会极大地损害挂靠人利益，破坏交易惯例，扰乱市场秩序。（三）北装公司与格林贝斯公司、李振峰已有明确约定，应当按照双方约定承担责任。1.不论《承包责任书》是否有效，其中关于法律和经济责任的约定系双方真实意思表示，应当按照该约定进行处理。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《承包责任书》系格林贝斯公司、李振峰为借用北装公司资质承包工程所签署，若有效，自然应当按照合同约定承担责任；若无效，鉴于其属因建设工程产生的纠纷，现已完成施工且格林贝斯公司、李振峰已支取全部工程款，参照《中华人民共和国民法典》关于无效合同的处理方式，也应按照合同约定承担责任。2.《承诺书》系李振峰真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应如约履行。李振峰以个人名义向北装公司承诺，“若发生越权承包和越权代理的行为和事实，以及在承包中出现经济亏损而引起的各种债务和经济纠纷，均由本人负全责，直至承刑事责任”。该《承诺书》系李振峰对双方合作过程中可能产生的一切风险作出的承诺。现格林贝斯公司、李振峰承包的工程发生诉讼，导致北装公司垫付律师费，该损失应当由格林贝斯公司、李振峰最终承担。三、一审法院拖延审限，不及时作出判决，严重违反法律规定。本案于2019年6月25日立案，2019年8月6日第一次开庭，适用简易程序；2020年12月29日第二次开庭，口头裁定本案转为普通程序。两次开庭时间相隔一年零四个月之久，在此期间，北装公司多次联系法官，要求再次开庭或直接作出判决，法官均要求北装公司等待通知。本案最初适用简易程序进行审理，不存在任何延期审理的事由，审理期限届满前，法官既不裁定转为普通程序，也不作出判决；直到一年零四个月后，法院才再次开庭，且仅以口头形式告知北装公司转为普通程序，严重违反了法律关于审理期限的规定，损害了北装公司合法权益。四、一审法院遗漏了重要事实，北装公司在一审起诉时要求格林贝斯公司、李振峰承担连带责任，但一审判决仅论述了格林贝斯公司是否应当偿还律师费，对于李振峰是否应当承担连带责任没有做出任何处理。格林贝斯公司、李振峰共同辩称，同意一审判决，不同意北装公司的上诉请求，请求法院驳回北装公司的上诉请求。北装公司向一审法院起诉请求：要求格林贝斯公司、李振峰连带给付北装公司垫付的费用763920元，并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算自2019年5月20日至实际结清之日止的利息。一审法院认定事实：2012年11月14日，北装公司与大连驰宝汽车销售服务有限公司（以下简称驰宝公司）签订了《大连驰宝宝马4S店建筑装饰工程及机电总承包工程施工合同》，工程范围及内容包括：砌体工程、装饰装修工程、给排水系统工程、室外环境工程和暖通系统工程等，合同价款3500万元。针对施工过程中发生的变更事项，2013年4月14日，北装公司与驰宝公司又签订了《备忘录》，主要内容为：工程于2013年4月25日之前交付，并按照宝马中国验收时间安排顺利拿到开业通函；驰宝公司于2013年4月18日之前向北装公司支付合同价款64%工程款的余款390万元；在前述两条执行完毕的前提下，10日内发包方支付工程款至合同总额85%,即735万元；工程竣工验收合格后30日内双方完成竣工结算审核，且北装公司将全部施工图纸、竣工资料完成并提交驰宝公司后10日内被告支付至结算总额的100%,同时北装公司向驰宝公司提交一份等同于结算总额5%的保期30个月的银行保函作为工程质保金。2013年6月23日，驰宝公司对涉案工程投入使用。后，驰宝公司与北装公司就工程款结算事宜发生纠纷，北装公司将驰宝公司诉至辽宁省大连市中级人民法院。2014年10月25日，辽宁省大连市中级人民法院曾就北装公司诉驰宝公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2014）大民二初字第00036号民事判决书，判令“一、驰宝公司于本判决生效后十日内给付北装公司740.5万元（合同内436.5万元、洽商部分304万元）；二、驰宝公司在北装公司将全部施工图纸、竣工资料完成并提交后10日，向北装公司支付工程款526万元；三、驳回北装公司的其他诉讼请求。”案件受理费141230元，由北装公司负担4350元，由驰宝公司负担97730元。后，驰宝公司提起上诉，2015年2月4日，辽宁高级人民法院作出（2014）辽民一终字第00347号民事判决书，判令：“一、维持（2014）大民二初字第00036号民事判决的第三项；二、变更（2014）大民二初字第00036号民事判决第一项为：驰宝公司于本判决生效后十日内向北装公司支付工程款436.5万元；三、变更（2014）大民二初字第00036号民事判决第二项：驰宝公司于北装公司将全部施工图纸、竣工资料完成并提交后十日内，向北装公司支付工程款829万元（其中合同内工程款525万元，合同外即洽商部分工程款304万元）。”在上述案件中，北装公司聘请了盈科律所，该律所委派张某龙律师代理诉讼。2018年，盈科律所向一审法院提起诉讼，案由为诉讼代理合同纠纷，认为盈科律所委派律师代理北装公司参与了（2014）大民二初字第00036号、（2014）辽民一终字第00347号民事案件的工作，但北装公司仅支付了部分律师费，要求北装公司给付律师费744179元及利息。一审法院经审理认为，北装公司与盈科律所之间签订的《委托代理协议（诉）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。盈科律所委派律师作为北装公司的委托诉讼代理人，参加了北装公司与驰宝公司之间的一审、二审、执行程序，盈科律所已依约履行了诉讼代理义务，有权要求北装公司依约给付律师代理费。根据双方所签合同之约定，北装公司应按照17076822元的8%向盈科律所付费，鉴于北装公司已支付了首期代理费621966元，对于剩余律师代理费744149元，北装公司也应支付。因北装公司于2018年4月24日收到驰宝公司支付的最后一笔执行款，所以，盈科律所要求北装公司支付自2018年4月28日起的利息，一审法院准予。据此，一审法院判令“一、北装公司于本判决生效后七日内给付盈科律所律师代理费744179元；二、北装公司于本判决生效后七日内向盈科律所支付利息（以744179元为基数，自2018年4月28日至2018年8月18日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。”该判决书作出后，未有上诉，判决生效后，北装公司于2019年5月17日向盈科律所支付律师费763920元，北京市盈科律师事务出具增值税普通发票。北装公司认为，其于2019年5月17日另外支付盈科律所的律师费763920元应由格林贝斯公司、李振峰负担。就此，北装公司提交如下证据：1.盈科律所于2018年8月20日、2018年1月8日出具的《律师函》，抬头写明北装公司和格林贝斯项目经理部李振峰总经理字样。在该《律师函》的寄送邮件上写明收件人为“李振峰”。北装公司认为上述证据可以证明盈科律所实际受格林贝斯公司、李振峰的委托。2.北装公司与格林贝斯公司、李振峰2011年1月1日签订的《承包责任书》，证明2011年1月1日－2012年12月31日，格林贝斯公司、李振峰系挂靠人，北装公司系被挂靠人，双方存在挂靠施工作业的事实，并认为格林贝斯公司、李振峰挂靠施工期间完成了涉案工程。3.2019年5月23日，北装公司法务部主任赵某、北装公司财务人员高某玉与格林贝斯公司总经理助理周某国之间的录音，证明曾向格林贝斯公司、李振峰主张律师费。4.北装公司认为，双方挂靠关系并未截至2012年12月31日，在该日后，双方仍存在挂靠关系，并提交2013年度的《经营合作协议书》、提交2014-2017年度的《评估与效益小组施工合同评审会签单》均显示双方仍存在挂靠经营的合作关系。一审法院认为，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（住建部2019年1月3日发布）》第9条第1款之规定，挂靠是指单位或个人以其他资质的施工单位名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等）的行为。挂靠实质上借权，是假借名义施工，是一种违法行为，所以，这种关系不应得到保护，挂靠合同无效。《建工司解一》第1条第（2）项、《建工司解二》第四条、《建筑法》第26条第2款均规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的属于挂靠，该施工合同无效。本案中，北装公司与格林贝斯公司之间形成了挂靠施工的事实，因为结合北装公司的举证，可以看出，2012年至2017年度，北装公司与格林贝斯公司之间针对挂靠事实形成了若干份合同文本，该合同文本足以认定北装公司作为被挂靠人的事实。涉案工程施工作业发生在2012年至2013年，在此期间，仅有格林贝斯公司负责涉案工程的施工，格林贝斯公司符合实际施工人的身份，格林贝斯公司与北装公司之间也就该项目客观上形成了挂靠关系的事实。本案争议焦点为：格林贝斯公司应否负担已由北装公司支付的律师费763920元及利息。首先，盈科律所负责代理北装公司与驰宝公司的诉讼，该事实已有各方举证佐证，而结合格林贝斯公司与北装公司之间存在挂靠关系的事实，格林贝斯公司对于北装公司与驰宝公司之间就工程款结算事宜产生纠纷的事实是知晓的，而从2014年3月5日，北装公司与盈科律所签订的《委托代理协议（诉）》及盈科律所向北装公司送达的律师函也可以看出，格林贝斯公司对北装公司聘请盈科律所代理诉讼的事实也是知情的。其次，根据权利义务对等原则，格林贝斯公司作为有权向北装公司主张施工款的当事人，即应负担因施工导致的额外成本。该额外成本主要基于施工作业导致的质量问题、工期延误的责任问题等。换言之，若因工程质量问题而产生的北装公司赔付责任，可以由北装公司另行向格林贝斯公司追偿。但该案诉争款项的发生并非因格林贝斯公司不当施工所致，难以认定应由格林贝斯公司负担。再次，根据违法责任风险自担的原则，北装公司与格林贝斯公司、李振峰之间形成的挂靠关系并不符合法律法规的规定，属于违法关系，法律仅保护实际施工人的施工作业权利主张，对于施工过程中产生的其他不确定风险，应由双方自行承担。在上述不确定风险中，诉讼风险即为典型代表，就此，应根据双方合同约定处理，没有约定的，应由其被挂靠人负担。因为，在挂靠人施工作业期间，若产生纠纷，应以被挂靠人的名义处理，对此风险，双方在签约时，被挂靠人即应予以关注，并在合同中进行明确约定，未明确约定的，应由其自行承担不利风险。综上所述，该院对北装公司的诉讼请求均不予支持。综上，一审法院于2020年12月作出判决：驳回北装公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审中，本院补充查明以下事实：北装公司提交的《承包责任书》首页载明：单位：格林贝斯，承包人：李振峰。内容包括：一、承包管理指标1.工程产值：年完成1000万元；2.上缴利润：根据实收工程款数额，按相应比例收取。（详见《2011-2012年利润收缴办法》）；刚性保底基数额为年20万元，即每季度4万元，于每季度首月5日前预缴。预缴费用将作为利润抵扣，直至抵清；……二、管理工作目标6.加强施工成本管理，努力提高经济效益。在承包期内不得发生经济亏损，凡发生的债权债务均由承包责任人负责清理；……三、其他要求11.承包责任人在签订承包责任书前，将本人及单位人员基本情况报公司人力资源部备案；12.承包责任人须签订《安全生产目标管理责任书》《治安、消防、交通安全责任书》和《承诺书》，保证在承包期内合法经营、遵章守纪。13.凡在承包期内发生违法违规、经济亏损、债务及经济纠纷等行为，均由承包人负全责，直至承担刑事责任；15.承包期限为贰年，时间为2011年01月01日起，2012年12月31日止。……落款处载明：公司经理张某签名，承包责任人李振峰签名。落款为2011年1月1日的《承诺书》载明：本人在承包经营格林贝斯期间，履行职责，恪尽职守，合法经营，遵守法律法规，执行各项管理规定，确保工程质量达到合格。若发生越权承包和越权代理的行为和事实，以及在承包中出现经济亏损而引起的各种债务和经济纠纷，均由本人负全责，直至承担刑事责任。承诺人：李振峰。北装公司提交的《经营合作协议书》首页载明：单位：北京格林贝斯装饰工程有限公司，责任人：李振峰。内容包括：一、经营管理指标1.工程产值：年完成1000万元；2.上缴利润：根据实收工程款数额，按相应比例收取。（详见《2013年利润收缴办法》）；刚性保底基数额为年20万元，即每季度4万元，于每季度首月5日前预缴。预缴费用将作为利润抵扣，直至抵清；……二、管理工作目标6.加强施工成本管理，努力提高经济效益。在承包期内不得发生经济亏损，凡发生的债权债务均由承包责任人负责清理；……三、其他要求11.承包责任人在签订承包责任书前，将本人及单位人员基本情况报公司人力资源部备案；12.承包责任人须签订《安全生产目标管理责任书》《治安、消防、交通安全责任书》和《承诺书》，保证在承包期内合法经营、遵章守纪。13.凡在承包期内发生违法违规、经济亏损、债务及经济纠纷等行为，均由承包人负全责，直至承担刑事责任；15.签订本《经营合作协议书》同时签订《合作协议书》，期限为壹年，时间为2013.1.-2013.12.31止。……落款处载明：公司经理张某签名，北装公司盖章，责任人李振峰签名。北装公司提交的《合作协议书》载明：甲方北装公司、乙方格林贝斯公司，内容包括：一、合作模式甲方作为建设工程承包主体，乙方作为实际施工方，向甲方上缴工程利润，并承担建设工程相应税、费。二、双方权利义务1.甲方同意乙方以甲方的名义作为甲方与建设方所签订相关施工合同的委托代理人，并负责相关工程的投标、经营、管理工作。乙方自主经营、自负盈亏，并承担因建设工程引起的一切民事与刑事责任。……三、违约责任因乙方原因给甲方造成诉讼案件，甲方代乙方支付执行款后，有权从建设资金中予以扣除，不足部分乙方需在30个工作日内偿还。否则乙方需承担除执行款之外30%的违约金。北装公司、格林贝斯公司在该合同上加盖公章，李振峰作为格林贝斯公司经办人签名。2014年3月5日，北装公司作为甲方与盈科律所作为乙方签订《委托代理协议（诉）》，该协议尾部甲方处加盖北装公司公章并有李振峰签名。（2018）京0105民初95776号民事判决书中载明，周某国作为北装公司的委托诉讼代理人参与北装公司了与盈科律所的诉讼。另查，本案起诉状于2019年7月8日送达格林贝斯公司和李振峰。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为：一是北装公司与格林贝斯公司、李振峰之间法律关系的性质应如何认定；二是格林贝斯公司、李振峰应否连带偿还北装公司支出的律师费并支付利息损失。关于争议焦点一，本院认为，有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的，应当认定为挂靠行为。本案中，各方诉争的债权债务关系起始于驰宝公司发包的涉案建设工程项目，在该建设工程施工作业发生的2012年至2013年期间，北装公司与李振峰、格林贝斯公司签订了《承包责任书》《经营合作协议书》与《合作协议书》，故各方之间的法律关系应当依据上述合同约定内容以及实际履行情况综合认定。从合同签订情况来看，《承包责任书》《经营合作协议书》首页载明单位格林贝斯/格林贝斯公司、承包人/承包责任人李振峰，合同尾部李振峰均作为责任人签名，李振峰系格林贝斯公司的法定代表人，据此应当认定上述合同对李振峰和格林贝斯公司均产生约束，各方应依据合同具体条款约定内容承担权利义务。从合同内容来看，《承包责任书》《经营合作协议书》《合作协议书》均显示北装公司允许格林贝斯公司、李振峰使用其名义承揽工程。从实际履行情况来看，涉案建设工程项目系以北装公司名义承包，但格林贝斯公司为实际施工人。据此，应当认定北装公司与格林贝斯公司之间就涉案建设工程项目形成挂靠关系，北装公司系被挂靠人，格林贝斯公司系挂靠人。北装公司上诉主张李振峰、格林贝斯公司均为挂靠人，对此本院认为，就涉案建设工程项目而言，李振峰个人并未参与施工，格林贝斯公司为实际施工人，认定格林贝斯公司为挂靠人更符合具体的履行事实，故北装公司的该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。李振峰、格林贝斯公司主张与北装公司之间系内部承包关系，格林贝斯系项目部名称，对此本院认为，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人进行承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。本案中，李振峰未能举证证明其曾系北装公司职工，且根据《承包责任书》《经营合作协议书》《合作协议书》中的约定，由承包人对工程质量进行管理，自主经营、自负盈亏，并承担违法违规、经济亏损、债务纠纷等民事乃至刑事责任，故北装公司与李振峰、格林贝斯公司之间在人员关系、施工管理以及权利义务承担等方面均不符合企业内部承包行为的特征。李振峰、格林贝斯公司的该项辩解意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建设工程施工领域挂靠关系的本质是借用建筑施工企业的资质，该等挂靠关系违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效。据此，北装公司与格林贝斯公司之间的挂靠关系应当认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，基于北装公司与格林贝斯公司之间的挂靠关系以及格林贝斯公司实际施工的事实，北装公司与驰宝公司之间就涉案建设工程施工产生诉讼并支出的律师费用，应属北装公司在挂靠关系下所遭受的损失，该等损失应当根据北装公司与格林贝斯公司的过错进行分担。对此，本院考虑以下因素进行认定：首先，李振峰在《委托代理协议（诉）》中作为北装公司的经办人签字，盈科律所以李振峰为收件人向北装公司送达《律师函》，格林贝斯公司的总经理助理周某国参与了北装公司与盈科律所的诉讼，上述事实表明，格林贝斯公司明知且参与了聘请律所以及后续争讼的过程。其次，北装公司聘请盈科律所的目的是向驰宝公司主张涉案建设工程的施工款项，该行为虽系以北装公司名义进行，但客观上符合格林贝斯公司的利益。再次，违法的合同关系虽然不受保护，但当事人的权利义务仍应遵循公平、对等原则处理，北装公司违法出借资质所应承担的风险应与其过错程度、可能获得的收益等因素综合考量。综上，本院酌情确定双方的过错责任比例为格林贝斯公司占80%，北装公司占20%。据此，格林贝斯公司应当返还北装公司支付律师费763920元的80%，即611136元。李振峰作为承包责任人签署的《承包责任书》《经营合作协议书》中载明“凡发生的债权债务均由承包责任人负责清理”，同时，李振峰亦以个人名义向北装公司出具《承诺书》，表示“在承包中出现经济亏损而引起的各种债务和经济纠纷，均由本人负全责，直至承担刑事责任”，上述约定内容系李振峰的真实意思表示，李振峰应当就格林贝斯公司在挂靠关系项下所产生的债务向北装公司承担责任。现北装公司主张李振峰与格林贝斯公司连带返还律师费，本院予以支持。格林贝斯公司、李振峰负有返还律师费的义务，在北装公司向其主张后仍未返还，应当支付利息损失。关于利息损失的起算时间，本院确定为本案起诉状送达格林贝斯公司、李振峰的次日，即2019年7月9日，北装公司的利息损失起算时间有误，本院予以调整。另，经本院审查，一审法院不存在严重违反法定程序应予发回重审的情形。综上，北装公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初67736号民事判决；二、北京格林贝斯装饰工程有限公司、李振峰于本判决生效之日起十日内连带向北京市建筑装饰设计工程有限公司返还律师费611136元并支付利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年7月9日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；三、驳回北京市建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11439元，由北京市建筑装饰设计工程有限公司负担2288元（已交纳），由北京格林贝斯装饰工程有限公司、李振峰负担9151元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费11439元，由北京市建筑装饰设计工程有限公司负担2288元（已交纳），由北京格林贝斯装饰工程有限公司、李振峰负担9151元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈锦新审 判 员  鲁 南审 判 员  贾 旭二〇二一年八月二十三日法官助理  熊 静法官助理  赵 铭