江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2331号上诉人(原审被告):连云港雄圣实业有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路3号。法定代表人：张跃宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨冬成，江苏杨冬成律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：连云港中联机电设备有限公司，住所地连云港市海州区通灌南路。法定代表人：李仁君，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵晞越，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡青，北京市盈科（连云港）律师事务所实习律师。原审被告：江苏唐绘建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省建湖县芦沟镇南街。法定代表人：王一廷，该公司执行董事兼总经理。上诉人连云港雄圣实业有限公司（以下简称雄圣公司）因与被上诉人连云港中联机电设备有限公司（以下简称中联公司）及原审被告江苏唐绘建筑装饰工程有限公司（以下简称唐绘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初7209号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告唐绘公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人雄圣公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实有误，适用法律不当，严重损害上诉人合法权益。一、一审法院认定中联公司与唐绘公司之间系建设施工合同法律关系有误。中联公司所提供的是美的空调，美的空调只是经销的产品，并非由中联公司制造，中联公司只是进行辅助安装工作，并非建设工程合同所指的涉及投入人、机、材料，从无到有的建设工作。因此，两者之间的法律关系就是一般的供货合同关系。二、本案系中联公司与唐绘公司之间为故意虚增债务而制造的“虚假诉讼。”主要体现在：1.原审已经查明中联公司实际履行的货物与合同约定的货物根本不一致，且《工程增项补充合同》中的新增货物、赠送货物在现实中均没有履行。2.一审中中联公司陈述多次自相矛盾，无法自圆其说。3.中联公司、唐绘公司故意隐瞒双方之间的全部交易流水，断章取义，与唐绘公司出具给中联公司的《中央空调工程付款证明》严重不符。仅上诉人通过查账就发现有5万的指示付款未被计算在己付货款中。综上，中联公司根本不具备要求付款的条件，且数额不真实，而唐绘公司却全部予以认可，系典型“手拉手”诉讼。三、本案存在“同案不同判”情况，依法应予纠正。本案实际上是一般货物买卖合同法律关系，中联公司的主张明显突破了“合同相对性”。因此，一审法院以建设施工合同法律关系判令雄圣公司在欠付工程款范围内对中联公司承担给付责任，于法无据。另外，在一审法院的（2019)苏0706民初8758号一案中，将地毯安装项目认定为装饰装修合同法律关系，这两起案件的共性，货物一个是地毯，一个是空调，均非当事人生产，仅是辅以安装，属于相同性质，认定却不同。在该案中驳回了其在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。在本案中却又支持了该类型诉讼请求。综上，恳请二审法院依法予以纠正。被上诉人中联公司答辩称：一、本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。1.本案案由显然不是上诉人所称的买卖合同关系。从被上诉人的客观行为看，被上诉人主要义务并不在于将中央空调和新风系统设备进行交付，而是通过施工队伍配合整体工程，将空调、新风系统的设备进行安装施工，其主义务显然是进行工程安装建设，而非交付标的物，因此。本案适用建设工程施工合同纠纷案由是正确的。2.装饰装修合同纠纷是建设工程合同纠纷的一个种类，且从本案事实看明显为建设工程纠纷。即便认定为装饰、装修合同纠纷，由于本案工程不属于为家庭住宅进行的装饰、装修，根据相关意见，同样应当适用建设工程施工合同纠纷案件的规定进行处理。因此，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同并予以处理，是认定事实清楚，适用法律正确的。二、本案不存在虚假诉讼等情形。被上诉人实际履行的货物与合同约定不一，但已征得上诉人及原审被告的同意，且已投入实际使用。在《工程增项补充合同》中所约定的货物已经实际履行，且上诉人也进行了使用。被上诉人在一审已向法院提交了交易流水，其中既有上诉人直接支付的工程款，又有原审被告唐绘公司支付的工程款，但流水总额未超过唐绘公司出具的《付款证明》中的130万，说明被上诉人已经对于实际获得的款项进行了自认。上诉人称被上诉人主张的金额不真实明显与被上诉人自认收款额度高于流水的行为不符。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确,依法应予维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告唐绘公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。中联公司向一审法院起诉请求：1.判令唐绘公司支付工程款70万元及利息（按照同期银行拆借利率从应付之日计算至实际支付之日止，暂计算至2020年11月5日，利息为53190元）；2.判令雄圣公司在欠付唐绘公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.确认在工程款未付清前希尔顿欢朋酒店的空调和新风系统设备所有权归中联公司所有；4.诉讼费用由唐绘公司、雄圣公司承担。诉讼中，中联公司将第1项诉讼请求变更为要求唐绘公司支付工程款69万元及利息。一审法院认定事实：2018年6月15日，雄圣公司与唐绘公司签订一份装修施工合同，约定雄圣公司将连云港市希尔顿欢朋大酒店装饰装修工程发包给唐绘公司施工。2018年7月3日，唐绘公司（甲方）与中联公司（乙方）签订《合同书》，约定工程量为希尔顿欢朋酒店空调和新风系统设备及安装（排烟及厨房部分不在工程量合同内），金额190万元，设备及品牌清单见附件。工期：室内为30天，其中一到四层为15天，因甲方因素及其他施工队伍配合不及时导致时间推迟，不计入乙方工期（甲方及希尔顿欢朋酒店空调定稿后乙方方能开始施工）。验收方式：乙方工程全部完工乙方向甲方提交竣工申请，甲方应在10个工作日内给予验收，如拖延及故不验收造成后果由甲方自行承担，若未经验收，发包方自行使用造成后果由甲方自行承担，乙方并视为验收合格。甲方应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发给乙方工程接收证书，按国家暖通规范施工（合格）。结算方式：合同签订后5个工作日，甲方支付乙方合同额的20%（人民币叁拾捌万整）预付款，室内工程安装完毕，甲方支付乙方合同额的30%（人民币伍拾柒万整），整个工程安装完毕调试合格后七日内甲方支付乙方合同额的30%（人民币伍拾柒万整），合同额的15%（人民币贰拾捌万伍仟元整）于2019年2月1日年前付清乙方；余5%（人民币玖万伍仟元整）作为质保金，壹年质保期满无安装问题3日内付清。合同补充条款还约定：如甲方未按合同付款给乙方时，乙方对该设备仍具有所有权。2018年8月24日，唐绘公司（甲方）与中联公司（乙方）签订《工程增项补充合同》，一、应甲方要求出现的项目增加统称为项目增项，工程中出现的工程量增加增项部分与原合同具有同等法律效力和质保时间。二、现因甲方要求在合同外新增加18台空调内机工作量，共计9万元（玖万元整），室内隐蔽工程结束后三日内应先付乙方50%（人民币4.5万元），余款甲方按工程原有大合同付款方式付给乙方，验收合格甲方付给乙方工程总额的30%，合同款15%于2019年2月1日前付清乙方，5%余款壹年质保期满无安装问题3日内付清乙方。（另外送三台空调、2台挂机、一台柜机，乙方保证所设计的方案满足业主使用）。2019年11月10日，唐绘公司出具《中央空调工程付款证明》，载明：连云港雄圣实业有限公司（希尔顿欢朋大酒店）：我公司唐绘公司与中联公司在二0一八年七月三日签约贵单位（雄圣公司，希尔顿大酒店）中央空调设备及安装承包合同，合同价增补价格为贰佰万元整，已付给中联公司壹佰叁拾万元，余款柒拾万元未付，请雄圣公司支付给中联公司。在该付款证明下方唐绘公司法定代表人王一廷手写证明：我公司江苏唐绘建筑装饰工程有限公司王一廷欠连云港雄圣实业有限公司希尔顿大酒店装饰工程空调款（连云港中联机电设备有限公司）李仁君柒拾万元整（￥700000）。诉讼中，中联公司陈述唐绘公司书写工程总价200万元，尚欠70万元，属于书写错误，实际工程增项部分价款为9万元，实际欠款69万元，并将诉求变更为要求给付工程款69万元。诉讼中，雄圣公司陈诉其与唐绘公司尚未结算，但其支付给唐绘公司的款项已远远超过唐绘公司实际施工的工程量。一审法院认为：《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，但民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生在民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。装饰装修工程属于建设工程范畴，本案雄圣公司将希尔顿欢朋大酒店装修工程发包给唐绘公司施工，唐绘公司又将其中的空调安装工程及新风系统分包给中联公司施工，因该分包工程产生的纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案唐绘公司将其承包的希尔顿欢朋大酒店装修工程中的空调安装工程及新风系统分包给中联公司施工，在工程已结束、发包人雄圣公司已实际使用，且唐绘公司已出具付款证明确认工程价款的情况下，唐绘公司应按其承诺向中联公司支付工程款。唐绘公司出具证明确认欠中联公司工程款70万元，中联公司认为该证明欠款金额存在笔误，实际是欠款69万元，要求唐绘公司给付工程款69万元，这是中联公司诉讼权利的自我处分，依法予以采纳。关于工程款的利息问题，利息自应付工程款之日起计算。本案中联公司与唐绘公司签订的合同约定合同签订后5日内支付20%，室内工程安装完毕支付30%，整个工程安装调试合格后七日内支付30%，2019年2月1日前支付15%，余款5%作为质保金，一年质保期满无安装问题3日付清。鉴于本案中联公司未能提供竣工申请的材料以及验收证明、工程接收证书，无法确定工程具体的安装调试合格时间。虽然雄圣公司于2018年10月份经营的餐饮酒店实际经营，但是宾馆客房部分直至2020年才开业，故不能以2018年10月作为中联公司施工的整个空调工程安装调试合格的时间。唐绘公司于2019年11月10日出具付款证明确认工程总价以及欠付金额，唐绘公司出具付款证明可以推断出案涉的整个安装工程是在2019年11月10日之前竣工并经唐绘公司验收合格的，唐绘公司最迟应于2019年11月17日之前支付95%的工程款即1890500元，但唐绘公司实际支付了130万元，尚欠590500元，利息应自2019年11月18日起计算。一年质保期满后三日内付清余款，即至2020年11月13日前付清全部余款69万元，利息应自2020年11月14日计算至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案雄圣公司作为发包人，其应在欠付唐绘公司工程款范围内对中联公司承担给付责任。中联公司与唐绘公司之间的合同虽然约定：如甲方未按合同付款给乙方时，乙方对该设备仍具有所有权。该条款属于流抵条款，为无效条款，中联公司要求确认在工程款未付清前希尔顿欢朋酒店的空调和新风系统设备所有权归其所有的诉求，依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、唐绘公司于判决发生法律效力后十日内给付中联公司工程款69万元及利息（按本金590500元计算，自2019年11月18日起至2020年11月13日止；按本金69万元计算，自2020年11月14日至实际给付之日止，利率均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、雄圣公司在欠付唐绘公司工程款范围内对中联公司承担给付责任；三、驳回中联公司的其他诉讼请求。案件受理费11332元（中联公司已预交），由唐绘公司负担，于给付上述款项时一并给付中联公司。本院二审期间，上诉人向本院提交:1.2019年1月24日的银行交易记录三份，证明唐绘与中联公司之间的交易与其在法庭陈述不符，唐绘公司没有把我们的款项全部用于付款，其中有两笔5万，共10万，一审被上诉人向法庭出具的交易记录只显示了一张5万。2.2019年1月12日的银行交易记录pos机的交易记录一份，证明中联公司一审说通过银行卡向其支付1636元不是事实，这个实际是李仁君在我公司希尔顿酒店通过POS机的消费，中联公司在一审做了虚假陈述。3.李仁君亲笔书写的银行卡号及发票，发票的出具方是华宏冷暖设备有限公司，金额是7000元，证明一审中联公司和唐绘公司出具的补充赠予的内容是虚假的，我公司现在用的两台空调是从华宏公司付款买的，经手人正是李仁君，他实际控制了两家公司。4.（2019）苏0706民初8758号生效判决书一份，证明本案与该案是同一性质的案件，但是在另外一个案子出现同案不同判的情况。5.（2019）苏0706民初7826号民事裁定书及起诉状各一份，证明上诉人因为唐绘公司提前撤场造成了损失，上诉人进行的权利主张，后来因为不具备鉴定条件就撤诉了。6.上诉人与唐绘公司之间签订的装修施工合同一份，证明双方施工范围是包括宾馆和餐厅整体部分，唐绘公司只施工了宾馆部分，餐饮部分未施工，根据进度款的约定，上诉人已经超付了款项，并不欠款。7.借条、授权委托书、补充协议各一份，综合证明用于支付给被上诉人的款项是唐绘公司所借，并非是直接向其支付和认可其转包行为。8.律师函一份，证实因为唐绘公司迟迟不来人进行后续工作，上诉人进行了催告，又按照法律规定进行解除，另行委托他人。9.银行交易记录15份，证明当时除了付了被上诉人的10万元，还付了其他唐绘公司所欠的零星的材料款及工人工资。被上诉人经质证认为，对证据1的真实性无异议，两个5万，分别转李仁君个人卡和公司，个人卡上的5万也是涉案工程的工程款，但是对其证明目的不认可，一审时被上诉人提交的银行流水总额并没有超过130万，但是自认收到了上诉人的130万，所以既然已有130万的自认，上诉人的该笔付款已经包含在内，上诉人称被上诉人有虚假陈述等证明目的是没有依据的。对证据2，可能是李仁君在希尔顿大酒店吃饭的消费，不是工程款。该证据反而可以说明在计算工程款总价时，上诉人少付了1636元，我方认为已经付的总额是130万，该证据是基于被上诉人理账不够清晰，但是不影响工程款总额的计算。对证据3，当时上诉人时任总经理周永斌委托李仁君买三台空调，不是本案的工程，他们直接汇钱到华宏公司账户，李仁君不是华宏公司是法人代表，这个钱和本案无关。对证据4的真实性无异议，但是对证明目的不认可。首先，该案的案由虽然是装饰装修合同纠纷，但主义务是地毯的铺设，与本案空调新风系统的安装施工明显不同，不影响本案对于建设工程施工案由的认定；其次，被上诉人在答辩中对于非家庭住宅装饰的认定已经进行了阐述，因此一审案由的认定是符合省高院的规定。对证据5形式上真实性无异议，但是对其证明目的有异议，该证据并没有表现出本案中被上诉人是否可以突破合同相对性向上诉人主张工程款的争议焦点，因此该证据与本案无关联性。对证据6的真实性请求法庭予以核实，对其证明目的不认可，上诉人称唐绘公司的实际施工范围并不能从该证据中予以体现，同时关于合同价款，由于上诉人已经接收并使用了涉案工程，应当计算工程总价款，不应该计算进度款，合同总价款为2600万元，而进度款的支付只计算到1070万元，而且关于后增加的工程量，双方有着签字确认等相关的约定，所以，涉案工程的实际价款到底是多少，该证据无法体现，也不能说明双方进行了结算，更不能说明上诉人不存在欠付工程款的情况。对证据7的真实性请求法庭予以核实，该证据只能体现上诉人与唐绘公司可能存在其他的借款纠纷，与本案无关联性。证据8只能属于上诉人委托律师所进行的单方陈述，不能作为证据使用。对于证据9，其中有向戴某付款的凭证，说明戴某是时任唐绘公司的总账会计，对于向其他个人付款的凭证，与本案的审理无关。上述证据可以说明，本案的上诉人是发包方，唐绘公司是承包方，根据相关的法律规定，被上诉人有权突破合同相对性向发包方主张欠付的工程款。被上诉人向本院提交：关于收到工程款的流水明细共计4页，第一页是2018年7月4日至2018年9月21日的付款凭证，证明唐绘公司的总账会计戴某向被上诉人累计付款76万元；第二页是2019年1月10日上诉人的付款证明，证明上诉人向被上诉人付款9360元，并备注空调款；第三页是2019年1月21日至2019年1月24日付款证明，证明在该期间内，戴某及上诉人累计向被上诉人付款296200元；第四页是单据粘贴单，证明被上诉人收到唐绘公司现任法定代表人王一廷承兑汇票20万元。另外说明被上诉人还收到了王一廷支付的2万元希尔顿酒店消费卡，同样也作为工程款，因此上述收款总计1285560元，总工程款199万，被上诉人起诉时把1285560元作为130万计算，所以起诉69万。上诉人经质证认为，对上述证据不认可，首先流水都是断章取义形成的，在一审我们提供的书面质证意见中已经说明了被上诉人提交的银行交易记录不是完整的银行交易记录，中间是有缺页，对于他们之间实际付款金额，上诉人不清楚的，对其真实性不予认可，而且上诉人也没有理由必须知道，这是被上诉人与唐绘公司内部事情，被上诉人单方制作的银行流水明细，没有任何证明效力。本院经审查认为，上诉人提交的证据1、2、3、4虽然被上诉人予以认可，但是证据1、2、4不能证明其证明目的，证据3与本案没有关联性，依法均不予采信；证据5虽然客观真实，但是与本案没有关联性，证据6与一审查明事实相符，对其真实性依法予以确认，证据7、8、9的真实性无法确认，且不能证明上诉人的证明目的，依法均不采信。被上诉人提交的证据中除9360元又认可不是涉案工程款，其他银行交易明细及单据粘贴单总额未超过其自认已收到工程款130万元的范围，故本院依法予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人雄圣公司提出的一审法院认定中联公司与唐绘公司之间系建设工程施工合同关系有误，两者之间应是一般的供货合同关系的上诉理由，经查，2018年6月15日，雄圣公司与唐绘公司签订的《装修施工合同》，雄圣公司将连云港市希尔顿欢朋大酒店装饰装修工程发包给唐绘公司施工。2018年7月3日，唐绘公司与中联公司签订《合同书》，将上述工程中的空调和新风系统设备及安装部分工程分包给中联公司施工。依据雄圣公司与唐绘公司签订的《装修施工合同》，双方之间系建设施工合同关系中的装修合同关系，因唐绘公司将其承包的工程部分分包给中联公司，且根据《合同书》上唐绘公司法定代表人王一廷手写备注，该部分工程并非简单的转移标的物，对方支付对价的行为，而是由中联公司根据工程实际情况出具空调与新风系统的设计方案，进而采购设备、安装施工，并保证所设计方案及设备型号满足工程实际使用要求。故一审法院认定中联公司与唐绘公司之间系建设工程施工合同关系并无不当。关于上诉人雄圣公司提出的本案系中联公司与唐绘公司之间故意虚增债务而制造的虚假诉讼，经查，首先，虽然中联公司实际安装的空调型号等存在和其与唐绘公司签订的《合同书》约定不一的情形，但是唐绘公司对此未提出异议，该部分工程亦调试合格并交付上诉人实际投入使用；其次，雄圣公司认为中联公司隐瞒其和唐绘公司之间双方全部交易流水，不能提供相应证据证实。故此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人雄圣公司提出的本案存在“同案不同判”情况，应依法纠正的上诉理由，经查，雄圣公司所称的（2019）苏0706民初8758案件中的地毯项目工程虽然也是雄圣公司与唐绘公司签订的《装修施工合同》中所涉工程的组成部分，但是其合同义务是仅是地毯的采购与铺装，无需和主体工程配合完成，故该地毯项目工程并不属于建设工程施工合同范畴，与本案本质不同。本案中，雄圣公司未能举证证明其与唐绘公司的合同中约定涉案工程的施工可以分包他人，也未能举证证明雄圣公司同意唐绘公司将上述工程施工分包给中联公司。故唐绘公司将该空调及新风系统设备安装施工分包给中联公司违反《合同法》第二百七十二条及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，属于违法分包。而中联公司系上述工程的实际承包人，故其属于实际施工人。诉讼中雄圣公司虽辩称其已超付唐绘公司工程款，但是认可其与唐绘公司之间就工程款最终尚未实际结算，故其与唐绘公司之间欠付数额无法查清，雄圣公司仍应在其欠付唐绘公司的工程款范围内对中联公司的诉求承担给付责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决雄圣公司向中联公司承担给付责任符合法律规定。综上，上诉人雄圣公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11132元，由上诉人连云港雄圣实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年八月二十五日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。