新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1606号上诉人（原审被告）：唐静，女，1964年4月20日出生，汉族，住北京市新西城区。        委托诉讼代理人：吴长青，男，1949年10月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。        被上诉人（原审原告）：赵英明，男，1954年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。        上诉人唐静因与被上诉人赵英明民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初3615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐静及其委托诉讼代理人吴长青，被上诉人赵英明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        唐静上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵英明的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、赵英明明知其确切住址和联系方式，其也有同住成年子女，且其经常居住地（霍城县萨尔布拉克镇）亦有备案。一审法院应向其直接送达或留置送达诉讼文书，以保障其诉讼权利。但一审法院采取公告送达诉讼文书，并缺席判决，违反法律规定，程序违法。二、一审判决认定借款数额和适用法律错误。1．案涉借款实际交付190，000元，且未约定利息。一审判决认定借款金额200，000元并支付利息错误。2．其与赵英明、案外人夏忠民合作承包土地，之后其退出承包合作，三方签订《协议书》，约定其自愿退出土地承包，前期投资款200，000元由赵英明接管。双方口头约定，以该款抵销案涉借款。故赵英明要求其偿还案涉借款，无事实依据。综上，请求二审法院支持其上诉请求。        赵英明辩称，一审判决认定事实清楚，请求予以维持。        赵英明向一审法院起诉请求：1．唐静向其支付借款本金200，000元及利息36，000元（自2016年5月10日至实际给付之日按银行贷款月利率5‰计算）；2．唐静支付其为实现债权所支出的保全费1，620元、担保费1，000元。以上合计238，620元；3．唐静承担本案涉诉费用。        一审法院认定事实：赵英明分别于2016年5月9日、10日通过中国工商银行尾号为7215的银行卡向尾号为5678，户名为唐静的银行卡中转款50，000元、30，000元。2016年5月10日，赵英明通过中国农业银行尾号为3079的银行卡向唐静尾号为3318的银行卡中转款100，000元。唐静于2016年5月10日向赵英明出具借条，载明：“今借赵英明贰拾万元整。”赵英明于2019年4月9日向一审法院申请诉前财产保全，支付申请费1，620元，担保费1，000元。        一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。唐静向赵英明借款，有赵英明提交的转款凭证、唐静出具的借条为证，故对赵英明要求唐静偿还借款本金200，000元的诉讼请求予以支持。赵英明要求唐静按年利率6％支付自起诉之日至付清之日止的利息，符合法律规定，予以支持。赵英明请求唐静承担保全费、担保费的诉讼请求，因保全费、担保费是因诉讼产生的必要的、合理的开支，应当由唐静承担，故对赵英明的该项诉讼请求予以支持。唐静未提交答辩意见，应视为其放弃自己的诉讼权利，应承担由此产生的法律后果。综上，因唐静未及时履行还款义务，赵英明要求唐静偿还借款、利息及涉诉费用的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、唐静于判决生效后三十日内向赵英明偿还借款200，000元；二、唐静于判决生效后三十日内向赵英明支付申请费2620元；三、唐静于本判决生效后三十日内向赵英明支付以200，000元为基数，按照年利率6％计算，自2016年5月11日至付清之日止的利息；四、驳回赵英明的其他诉讼请求。案件受理费9158元，减半实际收取4879元，由唐静负担。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐静向本院提供了《协议书》及夏忠民出具的证明各1份，拟证明其与赵英明、夏忠民签订《协议书》，合作承包土地。之后其退出承包合作，前期投资款200，000元由赵英明接管。其与赵英明口头约定，以该投资款抵销案涉借款。        赵英明质证认为，其对唐静提供的《协议书》的真实性予以认可，但认为该协议书已作废。对证明的真实性、合法性及关联性不予认可。        本院认证认为，赵英明对唐静提供的《协议书》的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。夏忠民的证明因夏忠民未出庭作证，赵英明又不予认可，对其真实性，本院无法确认。        本院对一审法院查明的事实予以确认。        另查明，2021年8月9日，一审法院作出（2019）新4002民初3615号民事裁定，裁定（2019）新4002民初3615号民事判决书中第三页第十三行、第十四行存在笔误，将“2016年5月11日”纠正为“2019年8月15日”。        2019年2月23日，霍城县萨尔布拉克镇开力木库勒村村民委员会出具《证明》一份，载明：“兹有我辖区居民唐静（女，汉族，身份证：××××1，户籍地霍城县萨尔布拉克镇开力木库勒村），婚嫁伊宁市30余年，现下落不明，特此证明。”2019年12月28日，伊宁市英阿亚提街道办事处英阿亚提北路社区居民委员会出具证明，载明：“唐静，女，汉族，1964年7月21日出生，身份证号码××××2，户籍地址：伊宁市××路××巷××号，因此人为双重户口，于2017年10月20日将此户籍注销。现此人使用身份证号码为：××××1，户籍地：霍城县萨尔布拉克镇开力木库勒村。”        又查明，2016年5月9日，赵英明从其中国工商银行卡取款（ATM取款）四笔，合计20，000元。        2016年7月25日，赵英明（甲方）与唐静（乙方）、夏忠民（丙方）签订《协议书》，该协议书第2条约定：“乙方责任和义务，甲方把四村的土地承包合同签订完毕，乙方必须在2016年8月25日到账资金伍拾万元人民币，用于饮水工程使用。如乙方资金不能按时到位，乙方自愿退出四村的土地承包权，关于乙方前期投资贰拾万元人民币，由甲方（赵英明）接管，乙方自愿退出。”        本院认为，唐静认可收到借款190，000元，不违反法律规定，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1．一审法院公告送达诉讼文书，程序是否违法。2．赵英明是否现金交付借款20，000元及利息的认定问题。3．案涉借款是否已被抵销。        关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，霍城县萨尔布拉克镇开力木库勒村村民委员会出具《证明》，证实唐静离开其辖区下落不明。一审法院据此向唐静公告送达诉讼文书，符合上述法律规定。故唐静关于一审法院公告送达诉讼文书，程序违法的上述理由，无事实和法律依据，本院不予支持。        关于争议焦点二，第一，关于赵英明是否现金交付借款20，000元问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，赵英明主张向唐静现金交付借款20，000元，提供有其从中国工商银行提取4笔款项的证据，该证据与其关于现金交付借款20，000元系因ATM转款一天不能超过50，000元，其已转款50，000元，故取现金20，000元交付于唐静的陈述，及唐静出具的借条相互印证，客观上形成证据链条，使其主张的现金交付借款20，000元具有高度可能性。故唐静不予认可的理由不能成立。本院据此根据上述法律规定，认定赵英明向唐静现金交付借款20，000元的事实存在。根据双方认可的转账交付借款180，000元，一审判决认定借款本金为200，000元正确，本院予以维持。第二，关于利息的认定问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第一款第四项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，双方当事人未约定借款期限，亦无法就借款期限达成补充协议。一审法院根据查明的事实并依据上述法律规定，认定借款期限于赵英明起诉之日届满并无不当。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号）第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”第二十九条第二款第一项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，唐静出具的借条未约定借期内利息，也未约定逾期利息。赵英明虽主张双方口头约定月息3％，但唐静对此不予认可，赵英明亦未提供充分有效的证据予以证实，本院不予确认。鉴于案涉借款期限于赵英明起诉之日届满，一审判令唐静向赵英明支付自2019年8月15日起至付清之日止的利息（以200，000元为基数，按照年利率6％计算），符合上述法律规定，并无不当。        关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据该条规定，抵销的构成要件有：1．必须是双方互享债权、互负债务；2．主债权已届清偿期；3．双方债务的给付须种类相同；4．须双方债务均非不能抵销的债务。本案中，唐静提供《协议书》及夏忠民的证明证实其对赵英明享有200，000元的金钱债权，其与赵英明口头约定以该款抵销案涉借款。赵英明对此不予认可。本院认为，首先，从《协议书》约定的内容来看，仅约定唐静前期投资款200，000元由赵英明接管，并未约定接管该款项后如何处理的问题，该《协议书》不能证明唐静对赵英明享有200，000元的金钱债权。其次，夏忠民的证明系证人证言，因夏忠民未出庭作证，赵英明又不予认可，对其真实性，本院无法确认。即便该证明系夏忠民出具，但因夏忠民与唐静、赵英明均具有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，而且唐静也未提供其他充分有效证据佐证该证明内容，本院对夏忠民的证明不予采信。故唐静关于案涉借款已被抵销的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。        综上所述，唐静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费4339元，由唐静负担。        本判决为终审判决。        审判长    赵凤审判员    王国彪审判员    何学涛二〇二一年八月十四日法官助理    邹洁书记员    宋思婷