新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新32民终366号 上诉人（原审被告）：方程，男，1987年1月24日生，汉族，住陕西省镇坪县。 委托诉讼代理人：肖高平，和田地区法律援助中心律师。 被上诉人（原审原告）：浙江布鲁斯环境科技有限公司。住所地浙江省诸暨市五溲镇古塘村上戚自然村58号。 法定代表人：戚伟畅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马晓琴，新疆银石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张含，新疆银石律师事务所律师。 原审第三人：冉天喜，男，1977年7月14日出生，汉族，住陕西省安康市镇坪县。 委托诉讼代理人：黄滔，新疆玉山律师事务所律师。 上诉人方程因与被上诉人浙江布鲁斯环境科技有限公司（以下简称布鲁斯公司）、原审第三人冉天喜确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭，由于本案事实清楚，三方均没有新的证据，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 方程上诉请求：1。撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初681号民事判决书，并确认上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由：布鲁斯公司承包建设和田县“新疆昆仑生物科技有限公司”的库板房安装工程。我从2020年9月23日开始在布鲁斯公司工地打工。2020年9月23日北京时间9点左右，我正在协助工友固定库房顶板中，升降机突然向我所在的方向倒过来，并推倒我所站立的脚手架，我从脚手架上坠落地面而受伤。经诊断确诊为：“1。左侧尺骨上段开放性骨折；2。左侧桡骨近端粉碎性骨折、等共10个地方骨折。”我出院后，因工伤补偿事项与布鲁斯公司双方协商不成，我请求仲裁委依法裁决确认我和布鲁斯公司之间存在事实劳动关系。和田县劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月18日依法作出了和县仲字【2021】006号仲裁裁决书，并依法确认了我与布鲁斯公司之间存在劳动关系。一审法院却作出了与仲裁裁决相反的判决结果，我不服。依照劳动和社会保障部于二○○五年五月二十五日发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），该通知的第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。我希望二审法院依法改判。 布鲁斯公司辩称，1．布鲁斯公司与方程之间并没有建立劳动关系，方程系第三人冉天喜招募，由冉天喜指挥管理，发放报酬，是冉天喜完成承揽工作成果的劳务人员；2．布鲁斯公司与新疆昆仑生物科技有限公司签订的是《采购合同》，其是典型的买卖合同，布鲁斯是设备供应商，合同中约定的安装也只是买卖合同中的附随义务，是普通装修，不需要资质；布鲁斯公司将设备安装交由冉天喜存在承揽合同关系，不是违法分包。 原审第三人冉天喜述称，我只是介绍方程去工地工作，我和方程之间无雇佣关系，因此不应承担责任。 布鲁斯公司向一审法院提出诉讼请求：请求确认布鲁斯公司与方程不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2020年5月31日，布鲁斯公司与新疆昆仑生物科技有限公司签订设备购买合同，约定由布鲁斯公司向昆仑生物公司的和田县食用菌项目出售制冷设备、通风、控制等，并承担安装义务。2020年9月12日，布鲁斯公司将保温部分的安装服务委托给第三人冉天喜，冉天喜招用方程等11名工人进行了施工。方程于2020年9月23日北京时间8点开始，在布鲁斯公司的工地干活，工作了一个小时左右，被倾倒而来的升降机砸中脚手架导致掉落受伤，经治疗现已出院在家疗养。双方因工伤赔偿协商不成，向和田县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2021年3月18日，和田县劳动争议仲裁委员会作出和县仲字【2021】006号仲裁裁决书，裁决原被告存在劳动关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为，方程与布鲁斯公司是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”根据该条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。确定用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应审查其是否符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定。该《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，布鲁斯公司将保温部分的安装服务委托给第三人冉天喜，第三人冉天喜招用被告方程等11名工人对库板房防火净化板进行了安装。第三人冉天喜与方程均主张该11名工人为布鲁斯公司雇佣，且是因布鲁斯公司的员工孙柏志错误指挥导致工伤事故发生，但未提交足以证明其主张的证据，故应认定双方不存在劳动关系。但是劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。此规定的中所说的“用工主体责任”就是工伤保险责任。 综上所述，布鲁斯公司要求确认其与被告方程不存在劳动关系的诉请成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：浙江布鲁斯环境科技有限公司与方程不存在劳动关系。案件受理费10元，由浙江布鲁斯环境科技有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，综合全案，上诉人方程未向法庭提交任何关于其接受布鲁斯公司约束和管理，其与布鲁斯公司存在管理与被管理的人身隶属关系等与布鲁斯公司存在劳动关系的有效证据，也无其他证人证言予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故本院对于方程请求确认与布鲁斯公司存在劳动关系的上诉请求不予支持。虽然方程与布鲁斯公司不存在劳动关系，但是布鲁斯公司将本属于自己的安装工程违法分包给不具有用工资质的第三人冉天喜施工，方程又受雇于第三人冉天喜，在布鲁斯公司承接的安装工程的工地上施工时受伤的事实三方均无异议，本院予以确认。 依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该《通知》并未规定承担用工主体责任即成为用工主体，双方就存在劳动关系。本案中布鲁斯公司与新疆昆仑生物科技有限公司签订设备购买合同，明确约定由布鲁斯公司向昆仑生物公司出售制冷设备、通风、控制等，并承担安装义务。布鲁斯公司未履行审慎监督义务，将案涉工程的安装工程违法转包给不具有用工资质的第三人冉天喜施工，冉天喜雇佣方程施工时，方程不慎受伤，因此，布鲁斯公司作为案涉工程发包方应承担本案的用工主体责任，但是承担用工主体责任的前提并不是确认劳动关系，也不意味着用人单位与劳动者之间存在劳动关系。 综上所述，方程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人方程负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张   秉   年 审 判 员 热依汗古力吐尔洪 审 判 员 吴   东   冬  二〇二一年八月二十日  书 记 员 王   华   娟