中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终8697号上诉人（原审原告）：王耀辉（外文名：ＷＡＮＧＹＡＯＨＵＩ），男，1963年12月4日出生，澳大利亚联邦人。委托诉讼代理人：亓成杰，广东麦芒律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹嘉博，广东麦芒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞泛亚太生物科技有限公司。住所地：广东省东莞市松山湖园区工业北路3号。统一社会信用代码：91441900761550322Q。法定代表人：吴革华，总经理。委托诉讼代理人：张卫红，广东今久律师事务所律师。上诉人王耀辉（外文名：WANGYAOHUI，以下统称王耀辉）因与被上诉人东莞泛亚太生物科技有限公司（以下简称泛亚太公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初27432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王耀辉上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判泛亚太公司向王耀辉支付经济补偿208392元，支付2019年8月至2020年3月30日期间的工资138928元；2.一、二审诉讼费由泛亚太公司负担。事实与理由：（一）泛亚太公司在2019年11月22日通知王耀辉到公司，但是没有为王耀辉办理相应的入境手续，因此，王耀辉无法入境的责任归于泛亚太公司。1.王耀辉虽然签证处于有效期内，但是办理签证的单位是东莞兴业生物科技有限公司（以下简称兴业公司），兴业公司因非洲猪瘟导致对外欠债并破产，因此被列为失信被执行人。作为兴业公司法定代表人的王耀辉，因兴业公司失信无法使用此前的签证，如需入境，只能另行办理签证。在此事实前提下，王耀辉才回复泛亚太公司，要求配合办理入境手续。泛亚太公司拒不配合，王耀辉无法入境，无法按泛亚太公司的要求到公司，故解除劳动合同的责任在泛亚太公司，此后果应当由泛亚太公司承担。2.泛亚太公司法定代表人吴革华与王耀辉委托人李少妮的短信记录显示，泛亚太公司早已有意与王耀辉解除劳动关系，只是未达成最终协议，故双方仍处于劳动关系存续中。综上，泛亚太公司明知王耀辉及兴业公司的情况，却不配合王耀辉办理相关手续，应视为泛亚太公司故意解除劳动关系，并借机不支付劳动赔偿。（二）一审法院未予以支持2019年8月至2020年3月的工资，是错误的。王耀辉从董事长岗位卸任后，担任董事一职，其工作方式是不需要上班的，只有在公司安排工作时才会处理相应事务，在仲裁及一审时均已查清该事实。根据王耀辉与泛亚太公司法定代表人吴革华及其他同事以往的沟通记录显示，这种工作方式是得到泛亚太公司许可的，无论该段时间内有否事务安排处理，均应当视为上班工作状态，视为劳动状态。王耀辉的劳动不能按照生产流水线上的作业方式认定。只有在泛亚太公司安排了工作而王耀辉拒绝处理，才可以视为没有提供劳动。在2019年11月22日之前，泛亚太公司从未对王耀辉有任何工作上的通知。泛亚太公司在劳动仲裁时提交的工资单显示，泛亚太公司是认可王耀辉处于工作状态中并应当支付工资的，只是主张工资以其他理由扣除。因此，王耀辉任职期间均应当视为提供了劳动，应当支付工资。一审法院认定王耀辉没有提供劳动，判决不支持工资是错误的。被上诉人泛亚太公司辩称，（一）王耀辉是擅自离职，故王耀辉主张其离职期间的工资不应得到支持。王耀辉在最后一次为泛亚太公司出差之后便处于失联状态，没有为泛亚太公司提供劳动，因此其丧失要求劳动报酬的权利。泛亚太公司继续为其购买社会保险，只是因为劳动关系没有确定解除。（二）王耀辉未休年假工资存在时效障碍，也没有事实依据。王耀辉每周实际只为泛亚太公司工作两天，其对应的薪资标准已经很高。除工作以外的时间王耀辉完全自由，与休假没有分别。故客观上王耀辉不应当要求未休年假工资，离职期间亦不可折算年假工资。（三）王耀辉主张经济补偿或赔偿金均没有事实和法律依据。如上所述，王耀辉是擅自离职，泛亚太公司虽与其维持劳动关系，但王耀辉长时间没有跟泛亚太公司联系，故泛亚太公司向王耀辉在大陆的住所寄送通知，正式通知其回泛亚太公司上班，自称是王耀辉妻子的李少妮签收了函件。而后王耀辉通过李少妮向泛亚太公司提出苛刻的条件，仍坚持不到泛亚太公司上班。泛亚太公司根据公司规章制度的规定，并向上级工会报备，正式通知解除与王耀辉的劳动关系。王耀辉主张离职经济补偿或赔偿金，没有事实依据。综上所述，请求驳回王耀辉全部上诉请求，维持原判。王耀辉向一审法院起诉请求：1.确认王耀辉与泛亚太公司间的劳动关系因泛亚太公司的不作为已解除；2.泛亚太公司立即支付因为其停发工资的形式单方面解除劳动关系的经济补偿12个月，金额为208392元；3.泛亚太公司支付王耀辉未休年休假工资自2008年1月1日起计算至2017年12月31日为50天，2018年和2019年共计20天，工资金额为9724.96元（17366元÷250天×70天×200%）；4.泛亚太公司支付2019年8月至2020年3月30日期间的工资共计138928元（17366元×8）。一审法院认定事实：王耀辉于2004年5月入职泛亚太公司处，离职前任董事一职。2019年1月之后每月应发工资为17366元，扣除社保和个税后实发工资为15664.57元。至于解除劳动关系的原因，王耀辉主张泛亚太公司自2019年8月份开始停发王耀辉的工资，于2019年11月之后停止为王耀辉购买社会保险，且不肯办理王耀辉入境工作的文书，王耀辉两次发通知要求泛亚太公司履行上述要求，但泛亚太公司未予回复和履行，泛亚太公司不继续履行与王耀辉的劳动合同，泛亚太公司单方面解除劳动关系。泛亚太公司则主张王耀辉自2019年8月份开始处于失联状态，故意切断对外联系方式，泛亚太公司多次通过打电话和微信联系王耀辉，均无法取得联系，鉴于王耀辉已经回到了澳大利亚，最后只能通过快递方式邮寄返岗通知函给王耀辉的妻子李少妮，让其转达，要求王耀辉7天内回公司，但王耀辉找各种借口未回到泛亚太公司处上班。同时泛亚太公司提供了一份东莞市人力资源和社会保障局莞城分局于2019年8月7日在东莞市人力资源和社会保证局官网发布的《接受调查或配合调查处理欠薪案件公告》证明王耀辉处于失联状态。该公告载明欠薪单位为东莞兴业生物科技有限公司，法定代表人：王耀辉，联系电话：138××××5669，东莞兴业生物科技有限公司涉嫌拖欠11名员工2018年12月至2019年6月工资，该公司法定代表人至今无法联系，公告通知王耀辉于2019年8月12日前往东莞市人力资源和社会保障局莞城分局接受调查并配合处理。2019年11月，泛亚太公司先后两次通过EMS快递向王耀辉发送通知函，要求王耀辉在收到函件之日起7日内到公司。2019年12月1日，王耀辉回复泛亚太公司称需要泛亚太公司先行解决如下事项才能回公司上班:1.于3个工作日内将自今年8月份至今停发的工资补发，依旧发放到李少妮的账户；2.于3个工作日内将中断的社保办理补缴；3.明确工作内容和职责；4.提供王耀辉去中国大陆继续任职的相关文书。泛亚太公司主张王耀辉不需要泛亚太公司为其办理入境签证，王耀辉的婚姻关系在国内，入境签证没有任何难度。王耀辉则主张其已经与李少妮离婚，无法通过与李少妮的婚姻办理入境签证，且王耀辉经营的兴业公司在2019年遇到严重的非洲猪瘟，最终公司倒闭，也无法为王耀辉办理入境签证，故王耀辉只有通过泛亚太公司为其办理商务签证入境。另查明，王耀辉最近一次外国人居留许可的签证有效期至2021年9月3日，其于2019年7月26日从深圳湾口岸出境后再无入境记录。王耀辉于2020年5月12日提起劳动仲裁，要求：1.确认王耀辉、泛亚太公司之间的劳动关系因泛亚太公司的不作为已经解除；2.支付解除劳动关系的经济补偿12个月工资共176220元；3.支付自2008年1月1日起计算至2019年12月31日未休年休假工资182000元；4.支付2019年8月至2020年3月30日期间工资250640元；5.补缴王耀辉的社会保险。2020年8月10日，东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭作出裁决书，裁决：1.确认王耀辉、泛亚太公司之间的劳动关系已经解除；2.泛亚太公司须向王耀辉支付应休而未休年休假工资7984.37元；3.驳回王耀辉的其他申诉请求。王耀辉不服仲裁裁决向一审法院起诉。一审法院认为：本案的争议焦点为，王耀辉、泛亚太公司双方解除劳动关系的原因是什么。王耀辉最近一次外国人居留许可的签证尚处在有效期，王耀辉可以自由出入境，不存在王耀辉陈述的需要泛亚太公司配合办理入境手续的情形，故对王耀辉关于因泛亚太公司不配合办理入境手续，导致其无法入境的主张，一审法院不予采信。根据东莞市人力资源和社会保障局莞城分局发布的《接受调查或配合调查处理欠薪案件公告》可知，王耀辉至少在2019年8月确实处于失联状态，王耀辉在收到泛亚太公司的通知函后仍未入境，更未回泛亚太公司处工作，以其实际行为解除了双方之间的劳动关系。王耀辉在回复函中要求泛亚太公司先行解决的事项不能成为王耀辉拒绝回泛亚太公司处工作的原因，王耀辉可通过仲裁、诉讼等方式主张自己的权利。故一审法院认为，王耀辉属于自行离职。对王耀辉要求泛亚太公司支付解除劳动关系经济补偿的诉请，不予支持。至于2019年8月至2020年3月份的工资，因王耀辉从2019年8月份开始就没有为泛亚太公司提供劳动，其无权主张该期间的工资，对王耀辉的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，王耀辉于2020年5月12日申请仲裁，2008年1月1日至2018年12月31日的应休未休年休假的请求已经超过了一年的仲裁时效，一审法院不予支持。但泛亚太公司应向王耀辉支付2019年度的应休未休年休假工资。王耀辉2019年度应休未休假天数为5.84天（213天÷365天×10天）。泛亚太公司应向王耀辉支付的2019年度应休未休年休假工资为7984.37元（17366元÷21.75天×5天×200%）。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认WANGYAOHUI（中文名：王耀辉）与泛亚太公司的劳动关系已解除；二、泛亚太公司应于判决发生法律效力之日起五日内向WANGYAOHUI（中文名：王耀辉）支付2019年度应休未休年休假工资7984.37元；三、驳回WANGYAOHUI（中文名：王耀辉）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（王耀辉已预交），由王耀辉负担。二审期间双方均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。王耀辉系澳大利亚联邦人，本案为涉外劳动争议。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”。本案用人单位泛亚太公司位于中华人民共和国境内，双方未提交证据证明王耀辉的工作地点位于其他国家或地区，各方对一审判决适用中华人民共和国法律作为本案的准据法亦未提出异议，故本案应适用中华人民共和国法律。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对王耀辉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为:一、泛亚太公司是否需要向王耀辉支付经济补偿；二、泛亚太公司是否需要向王耀辉支付2019年8月至2020年3月期间的工资。关于焦点一。首先，王耀辉作为泛亚太公司员工，应当遵守公司的规章制度，服从公司的工作安排。在泛亚公司要求其返还公司上班后，王耀辉并未按照公司的指示返回公司上班。其次，王耀辉主张泛亚太公司拒不配合办理签证，致其无法返回中国，但王耀辉并未提交证据证明泛亚太公司有配合其办理签证手续的义务，也没有证据证明其无法通过其他途径办理签证手续返回中国。综上，王耀辉在收到泛亚太公司要求其返回公司上班的通知函后，并未按时返回公司上班，一审判决认定王耀辉属于自行离职，驳回其要求泛亚太公司支付经济补偿的请求，并无不当，本院依法予以维持。关于焦点二。鉴于王耀辉从2019年8月开始就没有回到泛亚太公司，也没有提交证据证明2019年8月至2020年3月期间有为泛亚太公司提供过劳动，一审判决认定泛亚太公司无需向王耀辉支付2019年8月至2020年3月期间的工资，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，王耀辉的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条及前述援引法律的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由王耀辉（WANGYAOHUI）负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二一年八月二十日书记员  王颖盈附录相关法律：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。