广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14163号上诉人（原审被告）：广州建誉利业建设发展股份有限公司，住所地广州市越秀区先烈中路69号东山广场主楼2006-2007房。法定代表人：何水清。委托诉讼代理人：胡钟烨，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭日康，男，1993年9月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：张小辉，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州建誉利业建设发展股份有限公司（以下简称建誉公司）因与被上诉人彭日康提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。建誉公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回彭日康的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由彭日康承担。上诉理由：一、一审法院认定彭日康、建誉公司存在雇佣关系错误，一审法院在审理本案过程中故意掩盖事实，作出了错误的认定。一审审理过程中，彭日康在庭审中多次陈述其本人是李恒山的学徒工在工地工作，其工资也是由李恒山本人发放。彭日康已经承认李恒山雇佣的事实情况下，一审法院认定彭日康、建誉公司成立雇佣关系错误。建誉公司既未和彭日康签订合同，也未向彭日康发过劳务费，更未对彭日康进行过管理，无法认定彭日康、建誉公司成立雇佣关系。岑伟超只是在现场进行购置工程材料、技术交底，并不负责现场人员管理，一审法院以彭日康和岑伟超的聊天记录认定彭日康、建誉公司之间存在雇佣关系错误。二、根据彭日康陈述及现有证据，彭日康和李恒山之间成立雇佣关系，李恒山应对彭日康的损伤承担法律责任。一审法院在判决书中第6页认为：“原告为李恒山个人雇佣而来，但并未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故此本案对原告的主张予以采信”存在法律证据逻辑错误。彭日康是李恒山雇佣来工地工作是彭日康已经承认的事实，一审法院因为建誉公司无法提供李恒山雇佣的证据就认定彭日康、建誉公司之间存在雇佣关系，李恒山本人为了逃避责任不愿意出庭应诉，但其应当承担的法律责任不应该由建誉公司承担。三、一审法院在审理本案过程中故意回避本案的焦点问题，在证据分析上存在推理错误。根据本案一审证据分析，一审法院在审理本案过程中存在两点证据分析错误：（一）以和工地工作人员的聊天记录认定存在雇佣关系。本案中岑伟超是负责工地材料购置和技术交底人员，无权招聘雇佣工作人员，岑伟超负责技术交底当然对施工现场进行指导施工，但此聊天记录无法证明存在雇佣关系。事实上，彭日康多次陈述其本人是李恒山雇佣在工地工作的，其工资也是由李恒山本人发放的。（二）关于李恒山雇佣彭日康的事实无须建誉公司提供证据材料，不利的法律后果不应该由建誉公司承担。彭日康已经陈述过其受李恒山雇佣的事实，一审法院应该在适用该证据时排除合理怀疑。如果彭日康、建誉公司之间成立雇佣关系，彭日康的工资必然应该由建誉公司发放，事实上彭日康的工资由李恒山个人发放。李恒山与彭日康成立雇佣关系。一审法院没有去分析证据材料直接作出彭日康、建誉公司之间存在雇佣关系错误。四、一审法院未追加案件利害关系人李恒山为第三人存在程序错误。本案中存在最大的争议焦点问题是李恒山是否私下雇佣彭日康。根据《民事诉讼法》第56条第2款规定，李恒山证词作为本案的关键证据，法院应当依法通知其作为第三人参加诉讼而未通知，存在程序违法。彭日康答辩称：一、彭日康受建誉公司雇佣，与建誉公司存在雇佣关系。建誉公司在上诉状中提及“原告彭日康在庭审中多次陈述其本人是李恒山的学徒工在工地工作的，其工资也是由李恒山本人发放的”“原告彭日康己经承认李恒山雇佣的事实”是其单方捏造，纯属无中生有。二、一审法官在庭审过程中已经释明是否追加第三人韦金生、李恒山为被告，建誉公司明确答复不追加第三人作为本案被告，建誉公司不追加第三人参加诉讼是其自身权利的处分，不能归责于法院。三、建誉公司二审提交的证据不符合证据规则。建誉公司在一审庭审过程中称涉案项目分包给了第三人，一审法官第一次开庭时要求建誉公司在指定期限内提交相关证据证明涉案项目的实际分包方，包括分包合同、转账凭证等，但是建誉公司仅仅提供了一份其公司与业主方签订的承揽合同。建誉公司二审提交的《建设工程施工劳务分包合同》签订日期是2019年11月26日，建誉公司在一审完全有条件举证，因此该合同不属于新证据。另外该合同是在彭日康受伤后签订的，且也不能证明彭日康受雇于其他案外人。建誉公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》与其主张的建誉公司将项目水电部分分包给韦金生相互矛盾。综上所述，彭日康认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回建誉公司的上诉请求。彭日康一审的诉讼请求：1.建誉公司向彭日康赔偿医疗费、误工费、交通费、住宿费等共计204470.09元，具体如下：医疗费4182.09元、必要的营养费5000元、误工费33000元、住宿费5000元、交通费5000元、伤残赔偿金96236元、被扶养人生活费34424元、精神抚慰金10000元、护理费9000元、鉴定费2628元。一审法院查明：彭日康主张于2019年11月21日上午11时许，其于广州国际金融中心50楼使用人字梯安装天花板电路时（以下简称：“涉案装修项目”），不慎从梯子摔下，后被送至中山大学附属第三医院门诊治疗。彭日康的治疗经过如下：2019年11月21日彭日康主诉摔伤，查体表示压痛，腰椎正侧位影像检查报告意见为“T12椎体压缩骨折；腰椎未见异常”；次日主诉高处（2m）坠落致T12椎体骨折1天，诊断为胸12椎体骨折，医嘱为卧床休息、CT、必要时入院诊治；其后彭日康分别于2019年12月4日、2020年1月3日、1月18日、1月21日、6月19日、6月23日、5月4日、5月8日、9月18日、9月21日在该院门诊治疗，其中5月4日该院出具诊断证明书诊断如下：T12椎体骨折、避免伏案久坐、推拿按摩、避免外伤、加强腰背肌功能锻炼；于2020年3月4日、4月24日、6月11日在南雄市人民医院进行MRI检查治疗。2020年12月15日，南方医科大学司法鉴定中心出具南方医大司鉴中心【2020】临鉴字第1107号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：彭日康胸12椎体压缩性骨折的伤残程度为十级。彭日康胸12椎体压缩性骨折非手术治疗自受伤之日起，给予误工期150日、护理60日。上述鉴定意见书中“分析说明”内容包括：“经本中心法医对委托人提供的鉴定材料进行技术性审查，认为鉴定材料符合委托鉴定事项的要求，鉴定材料充分且与鉴定事项存在必然的联系。”庭审中，彭日康自认事发时从两米高的人字梯坠落的原因可能为站上梯子后没有注意梯子不稳而失衡，为涉案装修项目提供电路安装劳务为李恒山介绍，但认为受雇于建誉公司，接受建誉公司员工岑伟超的管理，领取建誉公司的报酬，只是由于因本案受伤未能亲自领取由李恒山代领；事发后一直与岑伟超联系赔偿事宜，岑伟超告知彭日康可保险公司索赔，保险公司要求彭日康出示建誉公司开具的工作证明，彭日康向岑伟超转达后岑伟超即删除彭日康微信，拒绝与彭日康联系，为此提供以下证据证明：1.彭日康的广州国际金融中心装修施工人员出入证一份，显示装修单位为5001.06、07，施工单位为建誉利业，施工人员姓名为彭日康，有效期限从2019年11月15日至2020年1月20日，加盖“工程部”章，拟证明彭日康受雇于建誉公司从事广州国际金融中心装修项目；2.李恒山出具的《证明》一份，内容包括：2019年9月15日开始，彭日康进入建誉公司从事涉案装修项目，工资按日计算，为220元/日。2019年11月21日11时许，彭日康因人字梯打滑从梯上摔下，被工友送至医院治疗等，拟证明彭日康为涉案装修项目受伤的事实；3.彭日康与岑伟超的微信聊天记录截图若干，显示岑伟超于2019年12月因为涉案装修项目需要返修要求彭日康回去施工；岑伟超向彭日康发送涉案装修项目的图纸，图纸上有施工地点；岑伟超向彭日康提供涉案装修项目保险投保单截图让彭日康致电保险公司，彭日康向岑伟超发送工作证明电子版要求建誉公司盖章后岑伟超将其删除。建誉公司对证据1不予认可，认为涉案装修项目的劳务人员名单中没有彭日康，该证据没有加盖建誉公司公章；对证据2认为能证明彭日康为李恒山聘请的人员，建誉公司对此不知情；对证据3的真实性予以确认，但认为岑伟超并无权限处理涉案装修项目的赔偿事宜。建誉公司主张对涉案事故并不知情，但确认涉案装修项目确为其司承接的装修工程，其司将项目的水电部分分包给韦金生，其中李恒山负责电路安装部分，其将工程款支付给韦金生个人，其司对承接的项目管理严格，均为施工人员购买保险，韦金生和李恒山均在施工人员名单中，彭日康不在名单中；岑伟超为其公司员工，属于涉案装修项目的班头，为此提供涉案装修项目承包合同一份作为证据证明。彭日康对证据真实性予以确认，认为合同显示的施工地点就是彭日康主张的涉案装修项目的地点，与彭日康提供的工作证亦能相互印证。针对彭日康的各项诉讼请求，一审法院查明事实如下：一、医疗费。彭日康主张该项费用金额为4182.09元，建誉公司对该金额予以确认。二、营养费。彭日康主张该项金额为5000元，建誉公司不予确认，认为彭日康受伤后还能重返工地证明其伤情不重。三、误工费。彭日康认为依据广东省2020年度人损标准中装修行业人均年收入是82621元/年，即229.5元/日，其主张标准为220元/日较为合理，误工期从2019年11月21日至2020年9月21日合共150天。建誉公司认为根据彭日康作为电工的工作性质，误工期限并非每天都有工作，不应当全部计算。四、护理费。彭日康主张按照150元/天计算60天，建誉公司同意由法院认定。五、住宿费。彭日康主张其家在南雄，因治疗需要在广州住宿产生费用5000元，没有证据提交。建誉公司对该项费用不予认可。六、交通费。彭日康主张该项费用为5000元并提供了三张发票，建誉公司认为发票金额相加并非5000元，同意由法院认定。七、残疾赔偿金。彭日康主张该项损失的计算方式为48118元/年×20年×10%，建誉公司同意由法院认定。八、被扶养人生活费。彭日康主张被扶养人为其母亲王习妹，1968年6月1日出生，共生育两名子女，无收入来源，故该项费用的计算公式为：34224元/年×20年×10%÷2人，建誉公司同意由法院认定。九、鉴定费。彭日康主张该项费用为2628元并提交发票予以证明，建誉公司同意由法院认定。十、精神损害抚慰金。彭日康酌情主张该项费用为10000元，建誉公司同意由法院认定。一审法院认为：本案的争议焦点之一为涉案事故的事实认定问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”彭日康为证明其于2019年11月21日从事涉案装修项目时从人字梯上坠落导致胸12椎体骨折的事实，提交了当天的病历、李恒山出具的《证明》、与岑伟超的微信聊天记录等证据予以证实，建誉公司确认承接彭日康主张的涉案装修项目，确认施工地点为彭日康主张的广州国际金融大厦50楼，亦确认岑伟超为该项目的班头，但否认彭日康发生事故但无相关的证据予以证明，一审法院结合彭日康提交的证据及建誉公司自认的事实分析，能形成证据链条，足以认定彭日康主张的涉案事实，一审法院对彭日康主张的涉案事故予以采信。本案的争议焦点之二为承责主体及责任比例划分的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于彭日康、建誉公司的关系。彭日康主张与建誉公司成立雇佣关系并提交了建誉公司发放的出入证、彭日康与岑伟超聊天记录等证据证明，能证明建誉公司的项目负责人直接对彭日康进行工作分配和管理及事发后岑伟超向彭日康提供保单告知理赔的情况，建誉公司确认李恒山为涉案装修项目的电路负责人，主张施工人员名单上无彭日康，彭日康为李恒山个人雇佣而来，但并未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故此一审法院对彭日康的主张予以采信，认定彭日康、建誉公司成立雇佣关系，建誉公司应当向彭日康承担涉案事故的赔偿责任。鉴于彭日康自认涉案事故发生为其本身没有注意梯子不稳导致身体失衡坠落，其作为专业的电工应该具备更高的注意义务，故此彭日康对本案事故发生亦存在一定过错，可以适当减轻建誉公司的责任，一审法院酌定建誉公司按照80%的责任比例承担本案责任。本案的争议焦点之三为彭日康的各项损失应如何确定。针对彭日康的各项损失，一审法院查明认定事实如下：一、医疗费4182.09元。彭日康主张该项费用并提交相应的医疗费发票，建誉公司予以确认，一审法院予以认定。二、营养费500元。彭日康主张该项金额为5000元过高，一审法院参照彭日康的残疾系数酌定该项费用金额为500元，计算公式：5000元×0.1。三、误工费33000元。彭日康主张该项费用的标准为220元/天，低于广东省2020年度人损标准中装修行业人均年收入82621元/年，属于彭日康对自身权利的处分，一审法院予以照准。误工天数按照鉴定意见150天计算，建誉公司主张误工天数不应当按照150天计算并无提交相应证据予以证明，一审法院不予采纳，故彭日康该项损失为33000元，计算公式：220元/天×150天。四、护理费7200元。彭日康主张按照150元/天计算60天的标准过高，应当调整为120元/天，故该项损失金额为7200元，计算公式：120元/天×60天。五、住宿费。彭日康主张该项损失但并未提供相应的证据证明其实际损失，一审法院不予支持。六、交通费584.5元。彭日康主张该项费用为5000元但仅就其中的164.5元提交相应的交通费凭证予以证明，一审法院结合彭日康门诊次数14次及现有证据，酌定该项费用为584.5元，计算公式：30元/天×14天+164.5元。七、残疾赔偿金96236元。彭日康主张该项损失的计算方式为48118元/年×20年×10%，于法有据，一审法院予以支持。八、被扶养人生活费34224元。彭日康主张该项费用并提供户口本等亲属关系证明，于法有据，一审法院予以支持，该项费用金额为34224元，计算公式：34224元/年×20年×10%÷2人。九、鉴定费2628元。彭日康主张该项费用并提交发票予以证明，一审法院予以支持。十、精神损害抚慰金10000元。彭日康因涉案事故导致伤残主张该项损失于法有据，一审法院予以支持。综上，上述医疗费4182.09元、营养费500元、误工费33000元、护理费7200元、交通费584.5元、残疾赔偿金96236元、被扶养人生活费34224元、鉴定费2628元、精神损害抚慰金10000元，合共188554.59元，故此，建誉公司应向彭日康赔偿150843.67元（计算公式：188554.59元×80%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、广州建誉利业建设发展股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向彭日康赔偿150843.67元；二、驳回彭日康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4367.05元（彭日康已预付），由彭日康负担1145.35元，由广州建誉利业建设发展股份有限公司负担3221.7元。二审中，建誉公司提交如下证据：1.岑伟超的《证人证言》（岑伟超亦出庭作证），拟证明岑伟超不是建誉公司的员工，是项目临时雇佣人员，岑伟超不负责招聘员工也无权招聘雇佣工作人员，李恒山是承揽机安装的电工，彭日康是学徒工。2.《劳务分包合同》，拟证明本项目施工实施劳务分包，所有的现场工作人员均实施劳务分包，建誉公司不是本案适格被告。彭日康质证称：对证据1的证人证言，不确认关联性、合法性，确认真实性，岑伟超是建誉公司的员工，与建誉公司有利害关系，其证人证言无证明力，且与建誉公司在一审中陈述岑伟超是其员工自相矛盾；证人出庭作证证言证明内容不实。对证据2的关联性、合法性不确认，该合同签订时间在彭日康受伤之后，与本案无关，一审庭审中建誉公司主张水电分包给了韦金生，与其现在提交的分包合同是相互矛盾的，因此不确认真实性。本院经审查认为，岑伟超与建誉公司有一定利害关系，且建誉公司关于岑伟超身份的陈述存在前后不一致，故对岑伟超的证人证言，本院不予采信。对于建誉公司提交的《劳务分包合同》，该合同签订时间为2019年11月26日，在彭日康受伤之后，该合同不属于新证据，且无其他证据佐证，不能证明建誉公司的主张，本院不予采信。本院经审理查明的事实，与一审查明的事实一致。二审中，建誉公司向本院申请追加李恒山作为第三人参加本案诉讼。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点在于彭日康与建誉公司之间是否存在雇佣关系。首先，建誉公司上诉主张彭日康一审中已承认其系由李恒山雇佣的事实。但经审查一审庭审笔录，彭日康在一审中系陈述其由李恒山介绍进入项目工作。彭日康认可经由李恒山介绍，并不表示彭日康认可与李恒山之间系雇佣关系。其次，建誉公司在一审中主张其将承接的涉案装修工程的水电部分分包给韦金生，但其在二审中提交《劳务分包合同》证明涉案项目存在劳务分包，前后矛盾，违反诚信诉讼原则，故对建誉公司关于彭日康发生事故受伤时涉案项目存在分包的主张，本院不予采纳。再者，建誉公司并未提交证据证明彭日康系由李恒山雇请，也未举证证明彭日康的报酬系由李恒山发放。故一审法院结合双方的诉辩、提交的证据及建誉公司庭审的陈述，认定彭日康与建誉公司之间系雇佣关系，并无不当。一审法院在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。况且，即便涉案项目存在分包属实，但鉴于建誉公司并未提交证据证明彭日康知道涉案项目存在分包的情况，故该事实的认定并不影响建誉公司与彭日康之间雇佣关系的认定。建誉公司上诉主张彭日康系与李恒山之间成立雇佣关系，李恒山应对彭日康的损伤承担法律责任，依据不足，本院不予采纳。如前所述，李恒山是否作为本案第三人参加诉讼，并不影响本案的处理结果，故建誉公司申请追加李恒山为本案第三人，本院不予同意。综上所述，建誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3316.87元，由上诉人广州建誉利业建设发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘敏审判员  乔营审判员  李婷二〇二一年八月十九日书记员  方蕾