河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终1318号上诉人（原审被告）：王甜甜，女，1999年11月10日出生，汉族，住濮阳市华龙区，现住濮阳市。委托诉讼代理人：苑成，北京市京伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：濮阳市熔点文化传媒有限公司，住所地濮阳市黄河路与文化路交叉口东50米路南。法定代表人：葛占伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘子淑，河南优诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋湾，河南优诚律师事务所律师。上诉人王甜甜因与被上诉人濮阳市熔点文化传媒有限公司（以下简称熔点公司）合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初11137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王甜甜及其委托诉讼代理人苑成、被上诉人熔点公司的委托诉讼代理人刘子淑、宋湾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王甜甜上诉请求：1.撤销濮阳市华龙区人民法院（2020)豫0902民初11137号民事判决，改判驳回熔点公司诉讼请求；2.判令熔点公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、熔点公司与王甜甜是劳动合同纠纷，不是经纪合同纠纷。一审法院对事实认定错误。王甜甜不是什么艺人，没有艺人经历或从事艺人活动。王甜甜从事工作就是聊天。熔点公司推广王甜甜，也只是公司工作的一部分。《互联网演艺经纪合同》第四条5、10和附件1内容，规定了工作时间、固定工作地点，有明确工作时间，每日直播时间不低于6小时，每月不低于26天，有事需要请假和发工资等，熔点公司在一审起诉状中自述称王甜甜私自离开公司，王甜甜向运营主管卢豪提出辞职，卢豪答复要跟葛占雷报备离职，是典型的管理与被管理关系，因此是劳动合同纠纷。熔点公司用经纪合同掩盖劳动关系事实。二、《互联网演艺经纪合同》是王甜甜与熔点公司形成事实劳动关系期间签订的，不是平等民事主体之间签订合同，该合同不应认定为王甜甜真实意思表示。王甜甜2019年11月21日入职公司，2020年4月15日与熔点公司签订《互联网演艺经纪合同》，该合同是王甜甜作为公司员工期间签订的。三、《互联网演艺经纪合同》是履行不能的合同，是无效合同。熔点公司没有履行合同第三条中约定的义务，没有对王甜甜进行形象设计、保证及宣传推广（第一条2),也没有为王甜甜策划、安排接洽演艺活动及事务，更没有与第三方签订互联网演艺合约（三、1),没有提供互联网演艺路线及培训等，王甜甜根本不是什么艺人，熔点公司不可能为王甜甜安排演艺活动。四、即使认定经纪合同成立，一审法院判决违约金300，935元过高。二审法院应予以减少。熔点公司没有履行一审起诉状所述的对王甜甜投入大量资金进行包装、宣传、扶持和培训，一审法院认定熔点公司对王甜甜推广流量、管理等投入资金没有证据支持，也没有王甜甜认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，王甜甜演艺活动就是聊天，谁也不能预测是否有人会和王甜甜聊天及收益，签订经纪合同时双方没有预见到也不可能预见到因违约可能造成损失，而且熔点公司没有为王甜甜提供任何合同约定的包装推广等（前面已述及），熔点公司没有任何损失，因此一审判决违约金过高。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请二审法院依法纠正一审法院错误，支持王甜甜的上诉请求。熔点公司辩称：一、熔点公司与王甜甜之间不存在劳动合同关系。其一，王甜甜的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，亦无需遵守熔点公司的各项劳动规章制度。尽管合作协议对王甜甜的月直播天数、直播时长等作出了约定，熔点公司也对王甜甜因在直播过程中存在不当言论与行为而被平台警告、禁播的行为进行过处罚，但这些均是王甜甜基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非熔点公司对王甜甜实施了劳动法意义上的管理行为。其二，王甜甜的直播收入虽由熔点公司支付，但主要是王甜甜通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得。熔点公司仅是按合同约定比例进行收益分配，熔点公司无法掌控和决定王甜甜的收入多少，双方在合作协议中约定的保底收入属于熔点公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非王甜甜收入的主要来源，故熔点公司基于合作协议向王甜甜支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。王甜甜作为网络主播与作为合作公司的熔点公司签订《互联网演艺经纪合同》，通过熔点公司包装推荐，宣传推广，在第三方直播平台上注册，从事网络直播活动，并按合同约定的方式获取直播提成收入。因熔点公司没有对王甜甜实施具有人身隶属性的劳动管理行为，其基于合作协议获得的直播提成收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。其三，王甜甜从事的网络直播的平台系第三方所有和提供，网络直播本身也不属于熔点公司的经营范围，公司的经营范围仅包括直播策划服务、短视频演艺统筹规划活动等，并不包括网络直播等内容，虽然双方合作协议约定熔点公司享有王甜甜直播作品的著作权，但不能据此推论王甜甜从事直播活动系履行职务行为，网络直播活动不是熔点公司业务的组成部分。二、《互联网演艺经纪合同》系基于双方的真实意思表示签订的，王甜甜的行为违反了合同约定，构成根本违约。王甜甜与熔点公司签订的《互联网演艺经纪合同》是独家合作协议，其作为一种市场竞争方式，在法律上属于“排他性协议”。双方签订的《互联网演艺经纪合同》，主体适格，意思表示真实，合法有效，双方均应严格遵守，但王甜甜在直播过程中长时间多次故意违反互联网直播规定，被网络平台多次因着装不雅、语言违规、行为低俗进行违规警告，甚至因其行为严重违规被多次封禁直播权限。另外，王甜甜在合同未到期，且在未通知熔点公司的情况下，故意违反约定，改变账号与艺名后在其他网络平台进行直播营利活动，关于该情况，王甜甜在一审开庭过程中已经予以认可，其行为已经构成根本违约。其行为不仅导致熔点公司前期对王甜甜的运营投入成本没有收回，还导致熔点公司的预期利益严重受损。三、一审法院判决的违约金数额根本不存在过高问题，《互联网演艺经纪合同》约定如果出现违约情况王甜甜同意支付违约金150万元，或者已经履行协议期内近12个月王甜甜获得的月平均收入乘以剩余协议期限月份的总金额，以前述两者金额较高者为准，履行不足十二个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。另外，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。然而，王甜甜并未提出违约金过高的问题，一审法院主动认为熔点公司主张的违约金过高，酌定以实际履行合同期间的月平均收入乘以协议剩余期限的方式计算违约金，另外，结合熔点公司为了宣传、推广、包装王甜甜，大量购买流量推广券，并为王甜甜报名参加官方网络活动，协助其参与活动等投入了大量运营成本的因素，一审法院判决的违约金根本不存在过高的问题。综上，望二审法院依法驳回王甜甜的上诉请求，维持一审法院的判决。熔点公司向一审法院起诉请求：1、依法判令王甜甜支付熔点公司违约金500，000元；2、本案诉讼费由王甜甜承担。一审法院认定事实：2020年4月15日,王甜甜、熔点公司签订《互联网经纪演艺合同》，合同主要约定：甲方（熔点公司）在全球范围内独家担任乙方（王甜甜）互联网演艺（包括互联网直播演艺、短视频演艺及未来产生的所有通过互联网传播的演艺形式）领域的经纪公司，为更好地拓展乙方互联网演艺事业，甲方有权处理乙方全面的互联网演艺的经纪事宜，唯一且排他的享有乙方全部互联网演艺经纪权益；合作期限为36个自然月,即自2019年11月21日至2022年11月21日；协议期内，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽、安排任何与互联网演艺相关的活动，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，乙方不得与其他第三方直接或间接的进行任何本协议约定的与乙方互联网演艺事业相关的活动；乙方应在甲方安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺，并保证：每日在互联网直播演艺平台进行直播演艺的有效时长不低于6小时，每月在互联网直播演艺平台进行直播演艺的有效天数不低于26天，未经甲方书面同意，不得到非甲方安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺；因乙方进行互联网直播演艺获得的虚拟礼物收益的情况的情形下，甲乙双方同意按如下规定进行分配：甲方应获得的费用=（乙方获得的虚拟礼物总收益-互联网直播演艺平台分成）×50%，乙方应获得的费用=（乙方获得的虚拟礼物总收益-互联网直播演艺平台分成）×50%；乙方因短视频演艺商务经纪等演艺活动产生的收益，甲乙双方按照甲方70%，乙方30%进行分配；保证乙方自合同日期起三月内每月收入不低于3000元；发生自协议签订之日起，未经甲方书面同意，乙方单方解除协议或未经甲方同意，自行安排或擅自接受任何第三方安排的与乙方互联网演艺相关活动等情形的，乙方同意向甲方支付违约金150万元或者已履行协议期内近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额，以前述两种金额较高者为准，履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。另查明，2019年12月熔点公司向王甜甜支付现金4，400多元；2020年2月熔点公司向王甜甜转款12，835元，标注一月份提成；2020年3月熔点公司向王甜甜转款12，841元，标注二月份提成；2020年4月熔点公司向王甜甜转款8，460元，标注三月份提成；2020年5月熔点公司向王甜甜转款6，180元，标注四月份提成；2020年6月熔点公司向王甜甜转款17，909元，标注五月份提成；2020年7月熔点公司第一次向王甜甜转款5，000元，未标注用途，第二次向王甜甜转款33，311元，标注六月份提成；2020年8月熔点公司向王甜甜转款7，875元，标注七月份提成；2020年9月熔点公司向王甜甜转款5，363元，标注八月份提成；2020年10月熔点公司向王甜甜转款6，200元，标注九月份工资。以上共计120,374元。再查明，双方合作期间，熔点公司投资为王甜甜的直播进行流量推广宣传，并对王甜甜的直播进行指导。在直播过程中，王甜甜多次因违规被平台警告、禁播。还查明，王甜甜于2020年10月份离开公司，熔点公司认可离开公司后通过网络陪玩软件发布过视频语音有获利。一审法院认为，本案为合同纠纷。关于案涉《互联网经纪演艺合同》的性质。双方签订的《互联网经纪演艺合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同，对双方均具有约束力。对于双方之间是否形成劳动关系，双方存有争议。对此一审法院认为，从管理方式上看，熔点公司并未对王甜甜进行劳动管理。王甜甜称熔点公司因其被禁播对其处罚，但这是基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非熔点公司对王甜甜实施了劳动意义上的管理。从收入分配上看，王甜甜的收入来源于直播平台，主要来源于虚拟礼物或短视频的收益，该款项虽由熔点公司向其支付，但仅是熔点公司按照双方约定进行的利益分配。熔点公司无法掌握王甜甜的收入金额。从工作内容上看，王甜甜从事的网络直播活动并非熔点公司业务组成部分。王甜甜直播的平台是由第三方所有和提供，网络直播本身不是熔点公司的经营范围。双方之间形成的为经纪演艺合同关系，而非劳动关系。王甜甜主张其与熔点公司系劳动关系，无事实和法律依据，对其该项辩解意见，一审法院不予采纳。关于王甜甜是否违约问题。双方合同约定，合作期内熔点公司系王甜甜独家互联网演艺领域的经纪公司，未经熔点书面同意，王甜甜不得与其他第三方直接或间接的进行任何本协议约定的与王甜甜互联网演艺事业相关的活动。双方合作期限为2019年11月21日至2022年11月21日。2020年10月份，在双方未对解除合同达成一致意见的情况下，王甜甜单方不再履行合同，而是在第三方平台开展网络演艺营利性活动，其行为已构成违约。关于熔点公司主张的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方合同约定如出现违约王甜甜同意向熔点公司支付违约金150万元或者已履行协议期内近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额，以前述两种金额较高者为准，履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。主播行业中用户和流量是核心资源之一，熔点公司为王甜甜推广流量、管理等投入了资金，王甜甜违约势必会给熔点公司造成损失，但双方约定的违约金过高，根据法律规定应予以调整。综合考虑到双方合同履行期限、熔点公司支付的成本、王甜甜为熔点公司创造了收益等因素，一审法院酌定以王甜甜实际履行合同期间的月平均收入乘以协议剩余期限计算违约金为宜。根据王甜甜自2019年12月至2020年10月期间月平均收入12，037.4元（120374元÷10个月），合同未履行期限为25个月，违约金应为300，935元（12037.4元×25个月）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、王甜甜支付濮阳市熔点文化传媒有限公司违约金300，935元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回熔点公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8，800元，由濮阳市熔点文化传媒有限公司承担2，986元、由王甜甜承担5，814元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、双方是否属于劳动合同法律关系；二、一审判决认定违约金是否过高。一、关于本案是否属于劳动合同法律关系的问题劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。首先，认定劳动关系核心在于劳动者是否受到用人单位的管理约束。王甜甜直播地点、直播内容、直播时间并不固定，亦无需遵守公司规章制度。尽管双方合作协议对王甜甜的月直播天数及直播时长作出了约定，但这些均应理解为王甜甜基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非熔点公司对王甜甜实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，熔点公司没有向王甜甜支付劳动报酬。王甜甜的收入虽由熔点公司支付，但熔点公司无法掌控和决定王甜甜的收入金额，熔点公司仅是按照其与王甜甜之间关于直播演艺获得虚拟礼物收益按五五比例和因短视频演艺商务经纪等演艺活动收益按三七比例进行分配的约定履约，双方在合作协议中约定的保底收入应属于熔点公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非王甜甜收入的主要来源，故熔点公司基于合作协议向王甜甜支付的收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。最后，从本案中双方签订的《互联网经纪演艺合同》内容来看，双方就开展网络直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务进行了约定，不符合劳动关系的特征，双方并未形成订立劳动合同的合意。故王甜甜称熔点公司与王甜甜是劳动合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决认定违约金是否过高的问题王甜甜未经同意单方停止直播的行为,致使合同目的无法实现,已经构成违约,应承担相应的违约责任。根据双方签订的《互联网经纪演艺合同》相关违约条款规定：违约金150万元或者已履行协议期内近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额，以前述两种金额较高者为准，履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。本案中，双方实际合作期限自2019年11月21日开始，至2020年10月份王甜甜单方不再履行合同止，王甜甜履约期间不足12个月。一审法院以王甜甜实际履行合同期间的月平均收入乘以协议剩余期限计算违约金符合上述合同约定。但熔点公司未提供相应转账记录、票据等证据证明其为王甜甜进行推广和宣传投入的成本、培训费用，另，王甜甜粉丝数量、影响范围较小,且距离双方合同期满仍有两年多的时间,熔点公司可采取其他措施如代理新的主播等重新获得收益，故如按照双方未履行合同的期限来计算预期可得损失,显失公平。一审法院未考虑上述因素酌定计算违约金不当，本院综合考虑双方合同履行情况、王甜甜履约期间的收入等因素，酌情予以调整王甜甜应支付违约金为100，000元。关于熔点公司辩称王甜甜并未提出违约金过高，一审法院主动认为熔点公司主张的违约金过高不当问题。王甜甜在一审答辩时曾提出“即使支付违约金，但违约金约定过高，请求法院予以调整”，在庭审时亦主张“即便认定演艺经纪合同,不应支持违约金,违约金金额主张也过高。”故熔点公司该项主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，王甜甜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持濮阳市华龙区人民法院（2020）豫09民初11137号民事判决第二项；二、变更濮阳市华龙区人民法院（2020）豫09民初11137号民事判决第一项为王甜甜应支付濮阳市熔点文化传媒有限公司违约金100，000元，于本判决生效后十日内付清。一审案件受理费8，800元，由王甜甜负担7，040元，有濮阳市熔点文化传媒有限公司负担1，760元；二审案件受理费5，814元，由王甜甜负担4,651元，由濮阳市熔点文化传媒有限公司负担1,163元。本判决为终审判决。审判长  周培勋审判员  孙立新审判员  孔德军二〇二一年八月十二日书记员  程思琦