浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2021）浙10民终1377号        上诉人（原审被告）：陈孝爱，男，1980年5月6日出生，汉族，住三门县。                委托诉讼代理人：周文星，江苏华旦天左律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：吴卫国，男，1977年2月15日出生，汉族，住临海市。                委托诉讼代理人：葛利强，浙江椒联律师事务所律师。                上诉人陈孝爱因与被上诉人吴卫国合伙合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2020）浙1022民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。                陈孝爱上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吴卫国的诉讼请求；一、二审诉讼费用由吴卫国负担。事实和理由：一、原审判决认为根据双方当事人的合伙占比情况，吴卫国可分得合伙投资款及收益共计58000元没有事实与法律依据。1、双方当事人间系普通合伙关系，应当共负盈亏，共担风险。合伙盈余应当在收回合伙债权的基础上扣除成本后按照合伙比例分配，要求分配盈余的合伙人应当对此承担举证责任，但一审法院在款项未收回的情况下，认为陈孝爱系具体负责经营的合伙人，要求陈孝爱承担债权未实现的举证责任，否则由陈孝爱承担举证不能的不利后果，即将该部分款项作为合伙盈余予以分配，明显错误。2、一审法院对合伙项目尚未查清。双方当事人之间的合伙项目包括“南京大唐”、“南京白马公园”、“江宁”、“三亚”、“广元”、“温州南塘”等。此外，双方当事人在通话录音中还涉及“温州南塘”项目，陈孝爱在一审过程中亦提交了该项目亏损的证据，但一审法院未予审理，导致合伙项目认定不清。二、一审判决对南京麦博建材有限公司（以下简称麦博公司）向吴卫国支付的83000元的款项性质认定错误。涉讼合伙对外均以麦博公司的名义开展承揽业务，吴卫国与麦博公司之间不存在其他业务往来，而在吴卫国与陈孝爱此前的民间借贷纠纷案件中，虽然陈孝爱将该三笔转账的凭证在二审过程中作为证据提供，但吴卫国并未认可，生效判决亦未予认定，因此，麦博公司的该三笔转账与双方当事人间的民间借贷关系无关。吴卫国主张麦博公司的三笔转账系归还陈孝爱的前期借款，即2018年2月11日的41000元汇款系归还2017年11月2日的50000元借款；2017年9月5日的30000元汇款系归还2017年7月6日、2017年7月27日的35000元借款；2017年6月21日的12000元汇款系归还2017年3月24日、2017年5月14日、2017年5月17日的借款，但其主张无法成立。首先，麦博公司的汇款金额与吴卫国主张的借款金额无法对应；其次，吴卫国主张的2017年3月24日至9月25日之间的借款应是陈孝爱在2017年10月3日出具给吴卫国的12万元借条，2017年11月2日的借款应是陈孝爱在2018年4月26日出具的5万元借条，该两笔款项在此前的民间借贷案件中均有体现，因此一审法院认定麦博公司的83000元汇款与本案不具有关联性，明显错误。                吴卫国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。一、双方当事人间存在合伙关系，吴卫国向陈孝爱交付合伙投资款，陈孝爱负责合伙项目经营。2017年年底，双方当事人经口头结算，确认合伙盈余10万元，陈孝爱应当支付相应款项。现陈孝爱主张工程款均未收回，前后矛盾，不能成立。二、一审法院对麦博公司向吴卫国转账的83000元款项性质认定正确。该三笔转账分别备注为还款、备用金，陈孝爱在双方当事人通话过程中也从未提及该三笔款项，若该三笔款项系支付合伙投资款及收益，陈孝爱不可能在通话过程中只字不提。综上，请求驳回上诉，维持原判。                吴卫国向一审法院的诉讼请求：判令陈孝爱立即归还吴卫国合伙投资款50000元并支付合伙期间的合伙收益50000元。                一审法院认定事实：双方当事人于2016年9月13日各投资50000元，开始合伙做环氧地坪项目，合伙承接了“南京大唐”项目、“南京白马公园”项目、“江宁”项目以及“广元”项目（上述项目均为双方的音译简称），现上述合伙经营的工程项目均已结束，陈孝爱主张尚有部分欠款未收回。陈孝爱曾以南京麦博建材有限公司的名义分别于2016年10月12日、12月15日与他人签订《彩色透水地坪透水层承包合同》、《工程合同》承接南京时光岛游乐场彩色透水地坪工程的整体施工（即双方当事人所谓“南京白马公园”项目）、再生生产厂房、化学品库工程的耐腐蚀自流平环氧砂浆地面地坪材料供货及配套施工服务（即双方当事人所谓“南京大唐”项目），且陈孝爱负责该两个项目的经营。2017年年底，经双方当事人口头结算，双方达成分配协议，如果合伙债权全部实现，各自可得分红50000元。                一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。因双方当事人合伙事项均已结束，吴卫国可以主张分割合伙财产。双方当事人在2017年年底就合伙事项进行口头结算，达成口头协议，如果合伙事项的全部债权实现，那么双方各自可得分红50000元，可见这是附生效条件的合同。吴卫国并未提交证据证明合伙全部债权已经实现，也未证明陈孝爱是所有合伙项目的具体事务执行人，而陈孝爱主张合伙经营的“广元”项目尚有80000元左右债权未实现以及“江宁”项目亏损4000元，且现有证据也未显示陈孝爱单独负责该二项目的经营管理，陈孝爱虽未提交证据予以证明，吴卫国作为合伙经营者对此也未提交证据予以反驳，至少可以认定合伙尚有部分债权并未实现，故上述分配协议因存有合伙债权尚未完全实现，而未生效。即使上述分配协议并未生效，结合双方的合伙投资款，至少可以认定此时的合伙有财产和债权共计200000元；“广元”项目和“江宁”项目为合伙经营项目，双方并未证明一方单独经营管理，且现有证据亦无法判断该两个项目的具体盈亏情况，但根据双方当事人的陈述，该两个项目总体至少没有亏损，故本案先暂扣除陈孝爱主张的尚未实现的“广元”项目债权80000元以及“江宁”项目亏损4000元，对剩余合伙财产116000元进行分配；该116000元刚好对应南京的“大唐”项目、“白马公园”项目，陈孝爱作为该两个项目负责具体经营的合伙人应承担证明该两个合伙项目盈亏的举证责任，但其并未证明其主张的该两个项目的债权尚未实现，也未提交其他证据予以佐证，之前通过移动微法院提交的付款证明，也未作为证据在庭审中出示，且未提交该证据原件予以核对，应承担举证不能的不利后果，故吴卫国可以主张要求分割上述合伙财产116000元。因此，根据双方当事人的合伙占比情况，吴卫国可分得合伙投资款及收益共计58000元，吴卫国主张要求分割超出部分的收益款项，因未予证明，故该院不予支持；至于合伙的其他债权可由双方另行主张。该院对吴卫国主张的合理部分予以支持，不合理部分不予支持。判决：一、由陈孝爱于判决生效之日起十五日内支付给吴卫国合伙投资款及收益共计58000元；二、驳回吴卫国的其他诉讼请求。如果陈孝爱未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由吴卫国负担966元，陈孝爱负担1334元。                本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于双方当事人间的合伙范围问题。双方当事人对于“南京大唐”、“南京白马公园”、“江宁”、“三亚”、“广元”项目属于合伙范围并无争议，现争议的是“温州南塘”项目是否属于合伙范围。对此，陈孝爱主张通话录音可以证明该项目属于合伙范围，但双方当事人在2020年8月6日的通话录音中并未提及该项目，而2020年1月23日的通话录音中，虽然陈孝爱述称“温州那边也要没要到”，但陈孝爱同时亦述称“我这边工地有赚没赚”，故无法仅凭陈孝爱在通话录音中的该部分陈述认定“温州南塘”项目属于合伙范围，陈孝爱的前述主张不能成立。二、关于陈孝爱应向吴卫国支付的合伙投资款及合伙收益款金额问题。1、对于合伙项目的盈亏问题。根据通话录音显示，双方当事人在2017年年底曾就合伙项目进行结算，确认若合伙债权收回，则吴卫国尚有50000元合伙投资款及50000元合伙收益款可以分配，表明此时合伙至少享有财产和债权共计200000元。至于此后的盈亏，一审法院根据陈孝爱的自认，认定“广元”项目尚有80000元债权未实现，“江宁”项目尚有4000元亏损，吴卫国未提出异议，本院二审予以认定。陈孝爱在二审主张“江宁”项目亏损金额为4500元，与一审陈述自相矛盾，且未提供证据予以证明，故其主张不能成立。至于“南京大唐”项目及“南京白马公园”项目，结合对外签订合同的情况及双方当事人的通话录音，可以认定陈孝爱具体负责该两个项目的对外经营及货款催讨，吴卫国并未参与，现距离合同约定的付款时间已经超过四年，且考虑双方当事人的举证能力，应由陈孝爱就货款的催讨、收取情况承担举证责任。现陈孝爱主张“南京大唐”项目尚有70000元债权尚未收回、“南京白马公园”项目尚有45000元债权尚未收回，但未能提供有效的债权凭证，且提供的联系方式均无法确认对外债权的实际情况，则应由陈孝爱承担举证不能的不利后果。一审法院根据查明的合伙盈亏情况，认定合伙体尚有116000元的合伙投资款和合伙收益款尚未分配并无不当。2、麦博公司向吴卫国支付的83000元是否应予扣除。陈孝爱主张麦博公司在2017年6月21日向吴卫国转账12000元，在2017年9月5日转账30000元，在2018年2月11日转账41000元，均系陈孝爱向吴卫国支付的合伙投资款及合伙收益款，应在应支付金额中予以扣除，但根据通话录音显示，双方当事人在2017年年底就合伙账目进行结算并确认了吴卫国的分配金额，则发生在2017年年底之前的转账，无论是否与合伙事务有关，都无法在结算后的金额中予以扣除；而2018年2月11日的转账凭证中备注“还款”字样，且双方当事人之间除合伙关系外，确实存在民间借贷关系，则无法认定该笔转账系支付合伙投资款及合伙收益款，无法在陈孝爱应当支付的金额中予以扣除。                本院认为，双方当事人间就五个项目存在合伙关系属实，该合伙合同系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。现合伙项目早已结束，根据前述查明的事实，陈孝爱尚有合伙投资款及合伙收益款58000元应向吴卫国支付，陈孝爱应当履行付款义务。综上所述，陈孝爱的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费1334元，由上诉人陈孝爱负担。                本判决为终审判决。                    审判长许战平            审判员王晓婷            审判员汤坚强    二○二一年八月十六日            代书记员李萍