江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2293号上诉人（原审原告、反诉被告）：启东万凯建筑工程有限公司，住所地江苏省启东市少直镇吴顺村三组52号。法定代表人：朱洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄巍，上海福湾律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：常州市天宁区锦园生态养老中心，住所地常州市天宁区郑陆镇徐家村66号。法定代表人：刘荣华,该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晓东，江苏扬瀚律师事务所律师。上诉人启东万凯建筑工程有限公司（以下简称万凯公司）、上诉人常州市天宁区锦园生态养老中心（以下简称锦园养老中心）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服常州市天宁区人民法院(2020)苏0402民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万凯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持给付上诉人工程款380万元或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人锦园养老中心承担。事实与理由：一审判决明显偏袒锦园养老中心，未依法查明事实或对事实进行认定，判决结论明显不公正，判令锦园养老中心仅支付万凯公司工程款275万元及逾期利息错误。一、一审法院综合认定万凯公司已完工程量280万根本没有依据，万凯公司也无从知晓其综合认定的方法是什么，如何得出这个数字。1.举证责任明显分配不当。由于锦园养老中心不讲诚信，对万凯公司已完增加工程热回加收系统施工拒绝签证确认，更不配合对万凯公司所有已完工的工程量进行确认，导致万凯公司被迫退场后无法确定已完工程界面。但万凯公司已尽可能提供了相关材料清单、照片，以证明万凯公司已完工程量情况。2.对于鉴定机构的咨询回复，鉴定机构明确仅供法院审理参考，其并非证据材料。万凯公司只在最后一次庭审中见到，对此内容的正确性无法予以核实确认，一审法院却以此为基础，认定上述造价需以万凯公司完成上述材料安装、调试合格等工作为前提，以此来考量万凯公司的工程款显然没有充分依据。3.一审法院行使裁量权，偏袒锦园养老中心，综合认定的金额明显低于万凯公司完成的实际工程量。（1）即使参照对方陈述万凯公司完成工程量比例，结合鉴定报告，万凯公司应得的工程款也应为2989941.4元。就地上部分，鉴定机构确认造价为5572600.45元，扣除屋面增加工作量（热回收系统）造价为407282.35元，剩余部分工程造价为5165318.1元。一审庭审中，万凯公司认为自己完成了80%，锦园养老中心认为万凯公司只完成了40%-50%。万凯公司认为一审法院站于客观公正的立场，也应酌情认定万凯公司完成地上部分工程造价为65%左右，约335万余元。退一步讲，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述于己不利的事实，另一方当事人无需举证。故一审法院至少也应按锦园养老中心自认的50%确认，计2582659.05元。加上万凯公司完成的增加工程，万凯公司应得的工程款也应为2989941.4元。（2）参照鉴定报告，扣除锦园养老中心自购材料和第三人施工费用，万凯公司的工程价款超过380万元。万凯公司一直坚持实事求是，就锦园养老中心自行购买材料及由第三人进行后续总包施工并无异议。根据鉴定机构出具的鉴定报告，锦园养老中心购买材料价格为：1239575.3元，其中包括：水冷螺杆式冷水机组849557.52元、商用燃气热水炉175000元、低噪音冷却塔26017.7元、水泵189000.08元。至于电柜和电缆，鉴定报告未见记载。即使扣除所谓第三方施工总包价280万元，剩余为万凯公司的工程款也应有386万多元。更何况后续施工的第三方报价中存在严重虚报，仅热板式交换机一项，鉴定价为8850元，其虚报为140000元，差价为130150元。二、本案的事实完全可以被查清。由于锦园养老中心的不诚信，对万凯公司所做工程量不予签证确认，万凯公司被迫退场，无法对已完工程界面及工程量作明确记载。但万凯公司始终认可由锦园养老中心购买了空调主机等相关材料及委托第三方另行施工的事实，只要一审法院查明后续施工实际发生费用，对照鉴定报告，可以正确认定万凯公司应得的工程款。因为锦园养老中心在2017年11月14日的现场勘查笔录中称，后续工程由宗岳云施工，劳务费为75万元。但在本案中，锦园养老中心又提供了与常州美良净化空调设备厂签订的暖通安装施工合同协议书，称后续工程由该厂以280万元总价承包，宗岳云作为委托代理人在该协议书上签字。故此，2020年4月15日万凯公司向一审法院邮寄证人出庭申请，请求通知后续施工人宗岳云到庭作证，查清后续工程的施工、价款支付等情况，但法庭未予以采纳回复。万凯公司认为，如果一审法院要求锦园养老中心提供后续工程款往来凭证、相关税务发票等证据，后续工程的施工金额是可以确认的。再扣除鉴定报告中锦园养老中心采购设备金额（因为辅料、人工、措施费等均由后续施工方总包），即可得出万凯公司应得的工程款金额。三、一审法院在判决中直接扣除万凯公司5万元严重错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条明确规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述。......”。本起纠纷历时四年的审理，万凯公司从未见锦园养老中心在庭审中向法庭提供关于支付5万元的证据材料，也不知其在什么场合什么时间陈述向万凯公司支付工程款5万元。即便有过陈述，按照证据规则的规定，也不能作为认定案件的事实。一审法院仅凭“养老中心陈述已向万凯公司支付工程款5万元”这样一句话，即作出“扣除养老中心已支付的5万元”的结论不当。四、一审法院认定“万凯公司自行停止施工构成违约，应承担相应违约责任”错误。一审法院法官自2016年以来就审理了多起涉及锦园养老中心及关联公司常州市生态养老中心有限公司的案件，明知其毫无诚信可言，却偏袒被执行人，认定万凯公司自行停止施工构成违约。正如万凯公司在庭审中举证和陈述，对于后续增加施工的热回收系统，按照合同约定，“发包人提供施工图纸及相关技术资料，乙方按设计院图纸施工”，且万凯公司为全垫资施工，万凯公司不可能自行垫资对该热回收系统进行设计。锦园养老中心在2017年5月25日的庭审中先是称不存在增加工程量，又称“对增加工程不知情，不是锦园养老中心要求做的”。后又称“没有经过审批，不予认可”。在法庭追问下，锦园养老中心又称“不太清楚，原告提到过，但是被告不懂”。在2017年9月4日的听证笔录中，锦园养老中心又辩称“对增加项目图纸，没有得到我方确认，双方也未签订合同”。并谎称“增加部分的项目是原告单方面施工，没有经过被告同意，不同意对增加部分进行鉴定”。而后在鉴定机构鉴定过程中，锦园养老中心更是阻挠鉴定机构进行现场勘查。正是由于锦园养老中心对增加工程的百般抵赖，并拒绝确认工程量，双方发生了争执。再加上双方就预付10万元农民工工资达成协议后，锦园养老中心再次违约，万凯公司确信锦园养老中心已毫无诚信可言。加上万凯公司得知，因为锦园养老中心的不诚信，已有相关单位对锦园养老中心提起诉讼，万凯公司完全有理由行使不安抗辩权，终止合同的履行，因此万凯公司不应当承担违约责任。一审法院不顾锦园养老中心前后矛盾、明显抵赖的说法，却盲目采信锦园养老中心所称增加施工的热回收系统未经养老中心同意，故意偏袒锦园养老中心。因此一审法院认定万凯公司承担违约金的判决错误，应予纠正。五、一审判决确定锦园养老中心应付工程款的利息计算错误。一审法院确定锦园养老中心支付从2019年11月28日起至工程款付清之日止按银行同业间拆借利率计算的利息。万凯公司认为就本案所涉纠纷，万凯公司于2017年3月14日就提出了诉讼，明确同锦园养老中心解除了合同。根据相关司法解释规定，利息从应付工程款之日起开始计付，对建设工程未交付、工程款也未结算的为当事人起诉之日。因此，支持万凯公司工程款利息应从当事人第一次起诉之日即2017年3月14日计算利息才是正确的。综上，为维护民事活动坚持诚信的基本原则，体现法律的公平正义，请求贵院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。锦园养老中心辩称：1.本案的纠纷与争议是由于万凯公司违约而造成。万凯公司单方面撤场，不再进行合同的施工。锦园养老中心多次催促以后，仍未进行相应的施工。在此前提下，双方就合同的终止在本案诉讼前，并没有进行协商和确认，因此未有确认工程量和相应的签证。我方对于万凯公司擅自撤场终止合同履行并不知情。万凯公司起诉后我方在庭审中多次要求万凯公司继续履行双方之间的合同，但是万凯公司明确表示不再履行。在这种情况下，锦园养老中心为了减损，防止损失进一步扩大。因为暖通工程不完工，所有的室内装饰工程无法进行。后来我方自行组织施工，完全合情合理更合法。2.万凯公司在上诉状上所说的工程量完全没有事实依据。是对一审两次诉讼的庭审笔录进行断章取义，我方从来没有认可万凯公司完成了工程的40%到50%。只是说安装工程量大概是40%到50%，这个只是整个工程中的一个部分。工程除了安装以外还有主材、材质、管理等其他相应的费用。法院当时到现场去查看时，我方确认就是不到工程量的1/3。3.在一审中万凯公司对于自己实际施工的工程量无法提供相应履行合同关联性的证据，甚至有些证据都是虚假和没有关联性的。在这种情况下，法院进行了询价，但是仅仅对于整个地上工程的询价，包括锦园养老中心自己施工的部分，所以询价不能证明万凯公司实际施工的工程量所占的价格或者说价格比例。万凯公司最终的施工价格应该按照实际施工的工程量或者说法院能够查明的能够证实的工程量来进行确定。因为双方之间的工程价格已经有了一个价格鉴定或者说整个工程的造价鉴定。而且这个鉴定价格是过高的。4.在施工过程中，我方从人情考虑，预支了5万元所谓的人力费用。但是万凯公司在施工过程中不讲诚信，唆使相应的施工人进行上访，在当地造成极大的影响。但即使这样，我们从合同履行的这个角度来讲，仍是希望万凯中心进行施工。但是最终万凯公司以实际行动明确了对合同进行违约。违约责任不在锦园养老中心。5.万凯公司认为锦园养老中心有其他案件，就涉及到所谓的不诚信，与本案没有任何关联性，也不符合法律逻辑。锦园养老中心上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判；2.本案上诉费用由被上诉人万凯公司承担。事实与理由：一、一审判决查明事实不清，违反合同法的基本原则。1.案涉工程量，应当按照双方确认的工程量及真实、有效的客观证据来加以证明、确认实际施工工程量后，再按照《司法鉴定报告》中的项目价格进行套算。而不能根据万凯公司提供的不具有真实性并未有双方确认的施工依据来反推算案涉工程价格，并由法院自行进行测算，一审法院根据万凯公司提供不具有真实性、虚假的依据由鉴定机构测算出“地上部分测算造价为3297488.38元”，然后再依此价格来推论万凯公司的施工工程价格。这一计算方式不符合法律逻辑，在不具备大前提的基础上，有虚假的小前提推出虚假的大前提再得出结论，违反了基本的法律逻辑。如法院以“地上部分测算造价为3297488.38元”为判决依据，就等于变相认可了万凯公司提供的案涉工程量的虚假证据，由不真实的凭证、依据上只能得出不真实的测算造价，以不真实的、过高的测算造价为基础其得出万凯公司的施工价格必然也是不真实、过高的价格。2.根据民事诉讼法的基本原则，“谁主张、谁举证”，万凯公司对其实际施工的工程量具有完全举证义务，举证不利，就应当承担举证不利的法律后果，不利的法律后果不应当由上诉人来承担。本案的争议系万凯公司单方终止合同的履行，由万凯公司根本违约所造成。上诉人在履行《暖通安装施工合同》中并无过错，不利后果应当由违约方承担，一审法院判决上诉人应承担一定不利的法律后果，无事实依据与法律依据，同时也违反了合同法的“诚实信用原则”。3.根据《工程造价司法鉴定报告》中的项目及价格，双方能确认的及万凯公司有证据证明的工程量及价格远没有达到270万元，万凯公司违约后没有任何后果，反而因此获益，一审判决的司法导向背离合同法“诚信、实际履行原则”。有违地区正常“营商环境”的和谐发展，会产生不良的司法导向作用。上诉人对照“工程造价鉴定报告书”中八个项目，将双方工程量分解如下表：列表说明：a:鉴定报告中的第“10”项为笔误，实际应为“8”。b:鉴定报告书中分部分项工程量中，因6、10两项中C11-2207重复，所以总工程量应该是674.94万元（原报告书中工程量为694.84万元）c:万凯公司在5、6两项工程量中，一是安装了主管道和大部分2mm厚的橡塑保温；二是安装了4-14层部分支管道。此项工程量不足55%。d:锦园养老中心在5、6两项工程量中，一是在主管道上加装3mm(部分6mm)厚橡塑保温；二是安装了3层以下（含3层）的全部支管道和安装调整完成了4-14层的全部支管道，安装2-3mm厚的橡塑保温；三是整个供、回水系统调试并投入正常运行。锦园养老中心此项工程量超过45%。e:第10项中，屋面热回风系统、不锈钢薄板钉扣安装等33.25万元由锦园养老中心完成；合同图纸之外安装的热回水管道7.48万元，是锦园养老中心完成。万凯公司有证据及双方确认的案涉工程金额按照《鉴定报告》中的项目及价格合计仅为：71.37万元。二、锦园养老中心反诉违约金部分，一审判决显失公平，认定事实不全面、损害了锦园养老中心的合法权益。1.双方签订的《暖通工程施工合同协议书》中第10条10.4条款明确约定：“乙方不得以任何理由拒绝交付、拖延交付，否则视为违约，并向甲方支付工程预算价的10%作为违约金”。第4条约定工期为120天日历期，合同签订日期2016年5月18日签订后即有万凯公司开始施工，按照协议约定，万凯公司应在2016年9月18日完工，但是到2017年5月份万凯公司第一次起诉时，案涉工程仍未完工，万凯公司的根本违约行为涵盖了协议中第10条10.4条款的违约行为，锦园养老中心按此违约行为，主张要求万凯公司承担约定违约金67万元，有事实依据与法律依据。2.我国合同法中的违约金性质，具有惩罚性及补偿性两原则，本案以合同价款的10%约定违约金并不过高，完全符合相应法律及司法解释的规定，更何况司法鉴定的价格超过了合同约定价格。3.本案中的延期损失远超67万元。首先司法鉴定的审计价格与工程委托结算审计的价格会有大额差别，司法鉴定的审计以政府指导价为依据，标准明显是高于实际市场成交价格及相应的利润核减，在司法实践中明显是对发包人不利的，但法院为了查清基本事实，只能以司法鉴定价格为依据。这一差价的损失会远超67万元，万凯公司因违约反而会多获益，严重背离了社会价值观。其次锦园养老中心案涉工程建筑物及土地投资上亿元，由于万凯公司的违约，致使工期延误近一年，导致锦园养老中心投资收益延期，即使按照投资金额的银行同期贷款利息或LPR计算，锦园养老中心也有数百万的利息损失，一审法院对于锦园养老中心的损失认定不全面、不客观。万凯公司辩称：关于违约责任，万凯公司在上诉理由已经详细阐述。针对锦园养老中心的其他上诉理由，万凯公司认为，锦园养老中心说因为是全垫资工程所以签证都是在工程完成以后，这一说法是错误的。工程签证是在工程施工中针对施工量的变化所作的一个事实确认。正是因为锦园养老中心对于增加工程不给予任何的书面确认，所以万凯公司对锦园养老中心的诚信产生了严重的怀疑。在年底的时候，确实有工人因此有一些信访行为，但是双方在政府协调下达成协议的前提下，锦园养老中心对于协议上的签字不认可。对于协议约定的10万块钱，到现在为止一分没付。关于增量工程问题，锦园养老中心之前是完全否认的，不认可我们施工。到现在为止，又说我们只是做了一小部分，前后矛盾。万凯公司向一审法院起诉请求：1.锦园养老中心支付万凯公司工程款620万元，并支付自工程验收合格之日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率标准计算的利息；2.万凯公司就锦园养老中心应付工程款本息享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、鉴定费用由锦园养老中心承担。锦园养老中心向一审法院提起反诉请求：1.万凯公司向锦园养老中心支付违约金67万元；2.反诉费用由万凯公司承担。一审法院认定事实：2016年5月18日，锦园养老中心（发包人、甲方）与万凯公司（承包人、乙方）签订暖通安装施工合同协议书，约定：工程名称：常州市武进区锦园生态养老中心；工程地点常州市武进区郑陆镇锦园生态园内；工程内容：锦园生态养老中心安装施工图纸；资金来源：自筹资金；承包范围：发包人提供的施工图纸及相关技术资料，含暖通（通风、空调），乙方按设计院图纸施工；承包方式：包工包料、包质量、包验收、包安全；工期为总日历工期120日历天；暖通安装工程工期参照土建工程工期，本工程具体开工日期以甲方或监理工程开工通知日期为准；在收到开工通知后10天内，施工单位应根据双方约定的工期等提出确实可行的专业施工进度计划，报总监理工程师；本合同约定的单位工程竣工必须符合以下条件：工程项目全部按设计和合同约定施工完毕等；本工程合同暂定价为670万元，按实际完成工程量结算；本工程款支付办法：暖通工程为全垫资工程，第一期付款为工程安装结束调试好（未完成工程留一个风口板未安装），甲方付乙方工程总价的30%（200万元）；第二期付款为审计结束，验收合格正常运行，甲方付乙方60%（400万元）；审计结束后5个月，甲方付乙方5%，还有5%的工程质量保证金到审计验收合格一年付清；工程结算总造价的5%作为保修金，工程保修金在两年保修期满后一个月内一次性无息支付；乙方不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向甲方支付工程预算价的5%作为违约金；乙方不得以任何理由拒绝交付，拖延交付，否则视为违约，并向甲方支付工程预算价的10%作为违约金，并承担所有甲方损失。后万凯公司对案涉工程开始施工。万凯公司提供落款日期为2017年1月26日的情况说明一份，内容为，万凯公司于2016年5月18日承接的锦园养老中心的暖通安装全垫资工程，因万凯公司资金周转困难，与锦园养老中心协商，由锦园养老中心2017年1月27日垫付10万元用于农民工工资发放，此款从万凯公司承包锦园养老中心的暖通安装全垫资工程的工程款中抵算扣除。万凯公司拿到上述工程款后承诺不再以任何形式或方式到各级政府部门上访。以上情况双方均须遵守秩序。万凯公司法定代表人朱洪涛签名，万凯公司陈述锦园养老中心由其姓高工作人员签名。锦园养老中心认为该情况说明没有其盖章，未得到其认可。2017年2月25日，万凯公司向养老中心发送通知（一），内容为，我公司在按图纸施工过程中，根据你方要求增加了屋顶工程量，对增加部分我公司已施工完毕，但贵中心迟迟不给予增加工程量部分的确认和结算。现特发此通知，要求贵中心自收到结算书七日内给予确认（增加工程量结算书附后一并送达）！如贵中心逾期未确认，我公司有权按我方主张计算金额主张权利。另，鉴于近期我公司派驻人员进入工地进行现场安全管理时，遭到贵中心拦阻，造成我公司无法对工程项目进行现场安全管理。现发此通知，要求贵中心对此事进行调查，以尽快允许我公司人员到工地进行相应的安全管理。2017年2月28日，锦园养老中心向万凯公司发送通知（一）回复，内容为，现将贵公司2月25日“通知（一）”的有关意见回复如下：1.屋顶增加工程量是你公司建议并施工，不在审图中心核定图纸范围内。我公司曾多次要求贵公司去设计院出具增加工程量图纸并经审图中心核准，但至今未见。因此对贵公司的屋顶增加工程量，我公司不能也无法确认。2.我公司主管人员从未收到贵公司派驻人员进驻电话，门卫履行职责是正常之事，并非阻拦。3.请贵公司按合同要求尽快在2017年5月底以前，将主要设备安装调试完毕，否则视为贵公司自动弃约并承担一切后果。望三思相商。2017年3月6日，万凯公司向锦园养老中心发送通知（二），内容为，协议约定工程款垫资的时间条件为工期120天，工程范围为原暖通系统安装施工图纸。超出该条件，贵中心必须支付超出部分的工程款。在履行协议的120天内，出现两个属于贵中心支付工程款的情况：一、贵方要求我公司增加屋顶施工工程，工程造价约为55万元。二、贵中心室内装修工程图纸直到现在未能出图并交付本公司导致本公司在120天内无法确定风管机盘管的安装高度，只能停工至今。2017年春节前本公司要求贵中心支付增加的工程款的价款，贵中心既不对工程增加部分签字确认，也不支付工程款，最后在政府的协调下同意支付10万元，但是，至今贵中心未能支付10万元。本公司于2017年2月25日发出通知（一），贵中心回复通知中居然称屋顶工程量系本公司要求增加的，这种说法有违工程施工行业的常规，也没有事实依据，是典型的不诚信行为。鉴于贵中心以上一系列行为，加之我公司获悉贵中心发包的工程项目未取得土地使用证、也未获得建设用地规划许可、建设工程规划许可和建设工程施工许可，直接导致我公司无法继续履行双方2016年5月18日的安装协议，现特发此函通知贵中心：自贵中心收到本通知之日起三日内，贵中心如果不对本公司增加的工程量支付工程款，确定风机盘管安装标高，办理完成土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，我公司有权解除贵我双方协议，贵中心应立即与我公司进行结算并支付工程款。2017年3月22日，万凯公司向法院起诉锦园养老中心，案号为（2017）苏0402民初1449号（以下简称前案），请求锦园养老中心支付万凯公司工程款暂算500万元（最终按法院鉴定为准）等。后万凯公司向法院申请撤诉，本院裁定予以准许。2017年5月8日，锦园养老中心向万凯公司发送通知，内容为，签订协议后万凯公司正常施工至2017年1月20日，工程尚未按协议完工。2017年春节后，我中心多次催促万凯公司复工，却至今（2017年5月8日）未见开工，严重影响我中心整体工程的顺利进展。经研究，今慎重而又严肃通知万凯公司必须在2017年5月15日前进场正常施工。否则，我方将采取必要措施，保证整体工程（含暖通工程）正常开展，为此所造成的一切后果由万凯公司负担。2017年5月11日，万凯公司向锦园养老中心发送回函，内容为，本公司已收到贵中心于2017年5月8日发来的通知。有关贵我双方的工程合同事项，由于贵中心严重违约，造成工期无限期的延迟，使得本公司发生窝工及资金周转方面的重大损失。本公司已经委托律师提起诉讼，尽管工程合同约定了垫资内容，但是工程款垫资是受相关条件制约的，比如贵中心的诚信度、工期的长短。由于贵中心对增加的工程量拒绝签证，拒不支付农民工工资，无限期延迟工期，使得本公司的筹资融资计划遭受严重破坏，因此，我们之间有关垫资的条款已经不具备继续履行的条件。现在贵我双方复工的前提就是结算已经完成内的工程之工程款。具体事宜涉及诉讼及法律问题，贵中心可直接联系公司委托律师。2017年5月11日万凯公司撤出施工现场。后锦园养老中心通过自行购买设备、委托他人施工等方式对万凯公司未完成的后续工程进行施工完毕。锦园养老中心未提供证据证明其自行施工前已明确告知万凯公司或对万凯公司已完成工程量进行确认。前案审理中，万凯公司申请对其已完成工程造价进行鉴定，因锦园养老中心已自行施工后续工程。法院要求双方提供施工过程中签证等相关材料，双方均未能提供。万凯公司陈述其向锦园养老中心申报过，但没人签字，没有书面材料。锦园养老中心陈述万凯公司没向其报备过，因是全垫资工程，要竣工以后审计。法院又要求双方提供各自购买设备以及施工的相关证据材料，双方均未按规定时间向法院提供。后万凯公司申请鉴定：双方于2016年5月18日签订的关于常州市锦园生态养老中心暖通安装施工工程按照所实际施工完成的现状所做的总的工程造价进行鉴定，包括主机系统及配套设施，万凯公司所主张的增量工程（热回收系统）等，并做各单项工程的区分。前案审理中，养老中心陈述“万凯公司完成的工程量不到总工程量的三分之一，很多主机都没进场”。法院询问万凯公司实际施工的内容？万凯公司陈述案涉大楼总共是14层加地下室一层，地下室一层到14层顶，管路系统、风管都是万凯公司安装，4层到14层风机盘管都是万凯公司安装到位，风管水管全部完工，并且试验打压结束。1层到3层因为锦园养老中心的原因导致标高无法确定，机器已经到位，但无法安装。1层到3层风机盘管没有吊上去，放在地下室的主机没有购买也没有做。锦园养老中心陈述万凯公司只完成了楼上安装工程量的40%-50%。所有的主机都和万凯公司没有关系，采购与安装、调试都是锦园养老中心完成。根据万凯公司的申请，经法院委托，江苏国联建设工程管理有限公司于2019年11月28日出具工程造价鉴定报告书，载明，本工程造价鉴定的范围为养老中心暖通工程造价作司法鉴定，包括主机系统及配套设施，万凯公司所主张的增量工程。鉴定结果为养老中心暖通安装工程造价为7909111.79元，并列明了各单项的费用。万凯公司为此支付鉴定费10万元。因行政区划调整，常州市武进区锦园生态养老中心变更为常州市天宁区锦园生态养老中心。一审审理中，万凯公司未能提供其施工中采购的各种材料及施工的相关证据，法院再次要求万凯公司提供。万凯公司向法院提供如下其采购的材料证据：1.2016年7月14日工矿产品购销合同及合同清单。2.2016年7月16日至10月14日发货清单，内容为万凯公司向靖江市泰达空调制造有限公司采购空调设备等材料并附名称、规格、单位、数量、单价、总价等信息的清单，合同总价款为71万元。合同约定的设备发送至锦园养老中心处。锦园养老中心经质证后认为对真实性不予认可，在合同清单中的货在锦园养老中心处并没有收到。3.2016年10月21日万凯公司与江苏世纪星空调有限公司的产品购销合同，内容为购买全热交换器，金额为95000元，交提货地点、方式为汽运至常州锦园工地。锦园养老中心经质证后认为，现场是有该交换器的，但是价格与锦园养老中心无关，安装是养老中心安装的。4.2016年7月9日、7月29日无锡市天授通风设备厂产品出厂清单，载明建设单位为常州锦园，价格为2400元；2016年8月18日2016年7月9日、7月29日无锡市天授通风设备厂产品出厂清单，载明为立管，未载明具体金额。锦园养老中心对真实性不予认可，该厂与万凯公司没有关联性，在锦园养老中心提供的证据中证明养老中心是直接付款从该厂买的。5.上海张起建材有限公司购销清单（未加盖公章）及万凯公司自行统计的明细单，万凯公司自己制作了统计表总计483405.10元。锦园养老中心经质证后认为，锦园养老中心对上述张起建材有限公司的供货清单不予认可，与本案没有关联性。6.常州开高阀门有限公司送货单（未加盖公章）及万凯公司自行制作的对账单，证明为案涉工程采购的金额分别为337482.7元、63467.05元。锦园养老中心经质证后认为，对证据的真实性不予认可，与本案没有关联性。7.常州金盛固工有限公司销售单，金额12048元。锦园养老中心经质证后认为，对其真实性不予认可，锦园养老中心在销售单上发现有部分涂改痕迹，原来是什么也看不清。与本案也没有关联性。8.其他票据若干张。所有费用都发生在案涉工程中，财务就放在一起了。有部分费用不是采购材料的也放在一起了，财务对费用票据已经进行了粘贴。锦园养老中心经质证后认为，真实性不予认可，在该组证据中，与本案争议工程没有关联性。证据中出现了很多比如油费、汽油票、看病门诊、药品费用、餐费等，均不能证明在案涉的工程中发生。一审审理中，养老中心提供：1.采购成套设备和配套材料的合同等相关证据，包括空调主机、锅炉、冷却塔、机房各型号水泵、变频控制柜、连接电缆等，总价为273.37万元。2.锦园养老中心与常州美良净化空调设备厂所签合同和预算书，内容为锦园生态养老中心大楼暖通安装工程，承包范围为按实际现场即图纸范围内要求接收完成万凯公司暖通烂尾工程，合同价为280万元。3.锦园养老中心与无锡市天授通风设备厂采购合同、安装合同、送货单等，证明消防防排风价格为40.3万元；制作风管和系统安装38.74万元。上述三项合计632.11万元，还应计入企管费、措施项目费、单价措施项目费、总价措施项目费、规费等。锦园养老中心陈述已向万凯公司支付工程款5万元。一审审理中，法院向国联公司咨询：万凯公司审理中提供了其在施工过程中采购各种材料的证据（详见庭审笔录及证据），请国联公司以万凯公司提供的证据为依据测算对应的工程造价。国联公司向法院回复称，由于案件审理过程中双方对于施工界面划定不清，互相扯皮。万凯公司提供的材料采购清单的完整性、有效性无法判断。本次工程造价测算仅作为法院审理案件的数据参考。国联公司并出具工程造价对比书，载明地上部分原鉴定造价为5572600.45元，地上部分测算造价为3297488.38元（根据万凯公司提供工程数量计算金额）。上述事实，有《暖通安装施工合同协议书》、情况说明、通知、通知回复、工程造价鉴定报告书、工程造价对比书及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，当事人双方应当按照合同约定，全面履行各自的义务。万凯公司作为案涉工程的承包人与发包人锦园养老中心签订了《暖通安装施工协议书》，双方形成建设工程施工合同关系。万凯公司承建的暖通工程未施工完毕，后续工程由锦园养老中心方施工完毕，案涉工程也已实际投入使用，鉴定机构已对案涉暖通工程总造价进行鉴定，现双方仅对各自施工的造价部分存有争议，万凯公司起诉至法院要求锦园养老中心支付工程款，锦园养老中心应予支付。本案争议焦点为万凯公司已完成施工工程量对应造价为多少。法院认为，双方当事人应当按照合同约定，全面履行各自的义务。万凯公司、锦园养老中心均应对各自已完成工程量承担相应的举证责任，但双方均未提供经对方认可已完成工程量的签证等证据。鉴定过程中，双方对各自施工的工程量也各执一词，导致无法通过鉴定程序区分双方各自施工范围。但考虑到万凯公司客观上已实际施工完成部分工程、投入一定的成本，法院决定尽可能依据现有证据材料对本案作出公正的处理，以减轻当事人的讼累、减少当事人的诉讼成本。对此，一审法院多次要求万凯公司提供其已完成工程量的全部相关证据。但万凯公司仅提供了购销合同、送货单及自行制作的清单等证据，法院以此为依据向鉴定机构国联公司进行咨询，国联公司以此为依据出具意见为对应造价为3297488.38元，地上部分原鉴定造价为5572600.45元。一审法院认为，其一、万凯公司未能提供施工签证等确认工程量的证据，万凯公司提供的上述采购材料等相关证据真实性、客观性、完整性存疑，万凯公司亦未能提供实际支付款项凭证、正式购买材料发票等其他证据进一步佐证，锦园养老中心对此不予认可，而万凯公司对此完全有能力进行举证。另外国联公司出具的对应造价3297488.38元亦需以万凯公司全部完成上述材料安装、调试合格等工作为前提，而万凯公司也陈述其并未全部安装完毕。故对上述因素法院予以考量。其二、养老中心提供了其采购材料的合同及另行发包他人施工等证据材料证明其完成工程量情况。对于养老中心采购成套设备和配套材料不属于暖通工程地上部分，消防系统也不属于案涉暖通工程涉及的范围内。锦园养老中心与常州美良净化空调设备厂签订合同价为280万元。另外，万凯公司自行停工无充分依据，但锦园养老中心在万凯公司已施工工程量未确定的情况下，对后续工程施工完毕造成双方各自施工工程量无法严格区分，锦园养老中心对此应承担一定不利的法律后果。其三、万凯公司、锦园养老中心对万凯公司已施工工程量各自发表意见，其中锦园养老中心曾陈述万凯公司完成楼上安装工程量的40%-50%、万凯公司完成的工程量不到总工程量的三分之一，根据国联公司出具的报告地上部分鉴定造价为5572600.45元、鉴定总造价为7909111.79元。其四、万凯公司主张增加的热回收系统，鉴定报告中体现该部分工程造价为40余万元，锦园养老中心认为未得到其认可无需支付费用，但客观上该热回收系统已实际施工并由锦园养老中心占有、使用，且锦园养老中心也仅系强调需进行审图、审计，法院以该部分的成本价参照计入万凯公司工程量造价。其五、合同约定本工程合同暂定价为670万元，按实际完成工程量结算，并非包干价合同。故基于上述分析，法院综合认定万凯公司已完成工程量造价为280万元，扣除养老中心已支付的5万元，养老中心还应支付万凯公司275万元。因本案工程系中途停工、未确认双方各自完成工程量及合同约定需要审计等情形，故一审法院认定万凯公司主张利息的计算方式为自鉴定报告出具之日2019年11月28日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，如上所述，在鉴定报告已评估案涉工程总造价、双方仅对各自施工工程量有异议的情况下，锦园养老中心应向万凯公司支付款项，故万凯公司有权对案涉工程（以其实际施工暖通工程范围为限）折价、拍卖所得价款中的275万元优先受偿。关于锦园养老中心要求万凯公司支付违约金的请求。万凯公司陈述其中途撤场理由为：养老中心未确认增加屋顶热回收系统工程量；养老中心仍未支付其10万元工人工资款。对此，一审法院认为，案涉工程约定为全垫资工程，按照合同约定万凯公司对此应明知且应承担相应经营风险。万凯公司并未举证增加的屋顶热回收经过养老中心同意且该热回收系统不适用于全垫资条款，相反万凯公司已对屋顶热回收系统进行施工，万凯公司在此情形下要求锦园养老中心确认工程量，养老中心强调施工需审图、审计确认，双方未能达成一致，在此情形下锦园养老中心不存在明显违约行为，万凯公司此时不享有停止施工权利。双方合同并未约定锦园养老中心需先行支付万凯公司10万元工人工资款，万凯公司提供的情况说明未加盖养老中心公章，同时该情况说明亦载明系万凯公司自身资金周转困难。即使该情况说明视为锦园养老中心认可，锦园养老中心仅未支付该10万元亦不符合合同约定的停止施工条件及相关法律规定的条件。故万凯公司自行停止施工构成违约，应承担相应违约责任。锦园养老中心有权要求万凯公司按照合同约定支付违约金，但养老中心未对其损失进行充分举证，且锦园养老中心短期内自行施工完成后续工程，但综合考虑工期延误、养老中心另行施工可能增加的成本、双方履行合同情况及合同约定的违约责任条款等情形，一审法院依法调整违约金为20万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，一审法院判决：一、常州市天宁区锦园生态养老中心于判决发生法律效力之日起十日内支付启东万凯建筑工程有限公司工程款275万元及逾期利息（以275万元为基数，自2019年11月28日起至该款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、启东万凯建筑工程有限公司对启东万凯建筑工程有限公司、常州市天宁区锦园生态养老中心于2016年5月18日签订《暖通安装施工合同协议书》约定的暖通工程（以启东万凯建筑工程有限公司实际施工暖通工程范围为限）折价或者拍卖的变卖价款中的275万元享有优先受偿权。三、启东万凯建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付常州市天宁区锦园生态养老中心违约金20万元。四、驳回启东万凯建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求。五、驳回常州市天宁区锦园生态养老中心的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费55900元，鉴定费100000元，合计155900元，由启东万凯建筑工程有限公司负担86751元，由常州市天宁区锦园生态养老中心负担69149元。反诉案件受理费6325元，由常州市天宁区锦园生态养老中心负担4437元，由启东万凯建筑工程有限公司负担1888元。本院二审期间，锦园养老中心为证明其完成的工程量及已付工程款，提供下列证据：1.2017年8月15日锦园养老中心与常州美良净化设备厂签订的关于暖通项目烂尾工程预算书、《暖通安装施工合同协议书》、付款凭证、2017年11月14日一审法院所做谈话笔录。证明后续安装工程预算价309万元、合同价280万元，已付宗岳云203万元，锦园养老中心一审时确认万凯公司已完成安装工程量为35%。2.2016年7月10日锦园养老中心与无锡市天授通风厂签订采购防、排烟系统的《风管制作安装合同书》、2016年7月29日锦园养老中心与上海金永利空调风机有限公司签订采购防、排烟系统“防火阀、消防风机及空调末端”的《产品购销合同》、2017年6月15日锦园养老中心与无锡市天授通风设备厂签订的合同和采购通风系统的合同、付款凭证，证明排烟风管制作等工程由其采购完成。合同价格分别为126000元、237000元和387000元，已付34.85万元。3.2017年7月10日锦园养老中心与江阴创美制冷设备有限公司签订的买卖空调主机的合同及收据，合同价格为105万元，已付84万元。4.2017年7月13日锦园养老中心与浙江滨特热能科技股份有限公司签订的采购锅炉等设备的买卖合同及收据，合同价格为40万元，已付40万元。5.2017年12月24日锦园养老中心与常州致成机电设备工程有限公司签订的采购玻璃钢冷却塔的合同及收据，合同价格21万元，已付19.74万元。6.2017年10月16日锦园养老中心与常州市强睿管道有限公司签订的采购水泵的合同转账凭证，合同价格217500元，已付20万元。7.2016年9月15日锦园养老中心转账给袁忠新5万元及袁忠新签收的收到暖通工程款5万元的付款凭证。万凯公司质证称：1.关于万凯公司被迫离场后的后续施工问题，锦园养老中心在一审中提供了签订于2017年8月15日与常州市美良净化空调厂的《暖通安装施工合同协议书》，宗岳云只是施工方的代表，因此其实际的工程款发生额应通过双方账户资金往来及正规税务发票来确认。现锦园养老中心提供的证据均是一些自制的付款凭证，对其真实性不予认可。所以对锦园养老中心所谓后续施工费用为280万元，不予认可。锦园生态中心提供了2017年11月14日一审法院所做的谈话笔录，时间位于锦园提供的所谓烂尾工程预算书及安装协议书之后，但笔录中从未提到后续工程交于常州市美良净化空调厂施工，也未明确后续工程造价，所以锦园养老中心提供的所谓烂尾工程预算书及安装协议书完全是虚假的，故我公司认可对方在谈话笔录中提到的后续施工费用75万元。2.对于“防、排烟系统”，认可由第三方完成，2016年7月10日与无锡市天授通风厂签订的《风管制作安装合同书》及2016年7月29日与上海金永利空调风机有限公司签订的《产品购销合同》的安装、采购内容，鉴定确认金额330693.91元与合同总价363000元基本相当，同意在鉴定造价中扣减330693.91元。对于空调、新风系统是万凯公司施工完成的，万凯公司在一审中已提供了部分向无锡市天授通风厂采购材料的产品出厂清单，对于锦园养老中心提供的协议书不予认可。对于刘其政与向永禄之间的转账和本案无关，同时这种转账流水可以制造出来，并非真实的付款。因为两个公司之间的交易通过私人账户转账，公司的财务无法做账。3.关于空调主机买卖合同及相关收据，认可主机确实系锦园养老中心自行购买，但对其提供证据的真实性不予认可。锦园养老中心提供的付款凭证并非正规发票，而是收据，与买卖合同无法对应。因为鉴定报告对空调主机价格作了评估，所以万凯公司同意对照鉴定报告中价格849557.52元予以确认。4.关于锅炉设备买卖合同及相关证据，对其真实性不予认可。锦园养老中心提供的付款凭证并非正规发票，而是收据，与买卖合同无法对应。2017年的收据仅为6万元。因锅炉设备确实是锦园自行采购的，且鉴定报告对锅炉设备价格作了评估，所以同意按照鉴定报告中价格175000元予以确认。5.关于采购冷却塔合同及相关证据，对其真实性不予认可。锦园养老中心并未提供与合同相对应的正规发票，其提供的收据可以随便开具，从收据开具时间和票号看，5张收据票号相连，不符合常理。另外，锦园养老中心也未提供与收据相对应的银行账户付款记录。万凯公司认可冷却塔是锦园自行采购的，且鉴定报告对冷却塔作了评估，同意按照鉴定报告中价格26017.8元予以确认。6.对于采购水泵的合同及相关证据，真实性不予认可。锦园养老中心并未提供与合同相对应的正规发票；转账凭证是两个个人之间的，金额仅为20万元。万凯公司认可水泵是锦园自行采购的，同意按照鉴定报告中价格192221.32元予以确认。7.对于袁忠新个人收到5万元不予认可。本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2016年9月15日，锦园养老中心向万凯公司案涉工程管理人员袁忠新转账5万元，同日，袁忠新确认收到暖通工程款5万元。二审时，锦园养老中心提出鉴定报告中存在重复计量，其中空调回水系统中序号191与“屋顶经实量后增加的工程量”中序号237的项目编号同为C11-2207，重复计量207255.62元，且是锦园养老中心独立完成；还有“通风系统”与“屋顶经实量后增加的工程量”也存在项目编号相同，重复计量106899.38元。万凯公司对此不予认可，其认为项目编号是对应鉴定定额标准中的编号，同样的项目编号对应的是综合单价的一致，计算具体的工程造价还要乘以相应的工程量。类似的相同项目编号在鉴定报告中还有很多，锦园以项目编号相同即为重复计价没有依据。本案在二审中的争议焦点为：1.万凯公司已施工工程量的确定问题。2.已付工程款。3.违约主体及违约金调整问题。关于争议焦点1，本院认为，鉴于万凯公司在撤场时，双方对万凯公司已施工工程量并未做确认，而锦园养老中心在后续施工时，也未对万凯公司已施工工程量由双方进行核对，故对于万凯公司已施工工程量，只能根据双方陈述及各自所举证据来进行确定。结合一、二审中万凯公司、锦园养老中心双方陈述及各自所举证据，双方质证意见，及鉴定报告所载明的工程量和工程价款，本院认为，一审法院酌定万凯公司已施工的工程量价值为280万元，相对符合客观实际，本院予以维持。锦园养老中心主张鉴定报告中部分项目存在重复计量并无充分依据，本院不予采信。关于争议焦点2，本院认为，锦园养老中心将5万元工程款支付给万凯公司案涉工程管理人员袁忠新，且袁忠新在付款凭证上确认收到的款项系暖通工程款，故袁忠新的收款行为对万凯公司发生法律效力，一审法院认定锦园养老中心已付万凯公司工程款5万元并无不当。关于争议焦点3，本院认为，万凯公司在合同约定全垫资的情况下，又以锦园养老中心不及时支付工程款等为由擅自停工，应承担相应的违约责任。但考虑到锦园养老中心在协商支付10万元工人工资及确认增加工程量方面存在反悔等情况，对造成万凯公司停工亦存在一定的过错，故一审法院酌定减少违约金数额并无不当。综上，万凯公司与锦园养老中心的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55900元，由上诉人万凯公司负担27950元，由锦园养老中心负担27950元。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二一年八月六日法官助理 骆云辉书 记 员 巢 莺