山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4426号上诉人（原审原告）：孙强章，男，1965年3月12日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：崔嫣峡，系上诉人妻子。委托诉讼代理人：吕怀军，山东启卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙口市融媒体中心，住所地龙口市芝阳路299号。法定代表人：吕维森，任主任。委托诉讼代理人：牛肖斌，任副主任。委托诉讼代理人：赵志善，山东岳平律师事务所律师。上诉人孙强章因与上诉人龙口市融媒体中心(以下简称融媒体中心)建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙强章上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判；2.诉讼费、上诉费和鉴定费由融媒体中心承担。事实与理由：一、一审判决存在严重错误，孙强章对一审判决不服，对龙口市鉴定机构审核的工程价款不认可，对一审法院依据龙口市鉴定机构非法出具的工程价款来进行判决的结果不服，对一审法院判决的利息计算方法不认可。二、涉案工程申请鉴定的背景和基础：孙强章针对已形成的、并已履行的、事实合同的工程价款金额，即融媒体中心核减后的708843.93元，申请鉴定所对该工程做的“漏项和零工”的鉴定，鉴定数额为361655.07元，因此要求工程款数额为708843.93元+361655.07元，同时按国家五年期贷款利息或十年期贷款利息计算。龙口市财政局在该工程完工后，2011年就将708843.93元打入广电中心账户(即现在的融媒体中心账户)，随后融媒体中心支付孙强章20%的工程款，余款56万余元，自2011年就一直挂在融媒体中心账户上。因为该工程的工程价款，双方在施工前已经约定好，按107万余元的合同约定进行施工，孙强章按融媒体中心提供的图纸施工完毕后，要求结算工程款，融媒体中心反悔，欺骗孙强章按融媒体中心要求重新补签合同，并要挟孙强章：如果不按融媒体中心要求补签合同，就由财政局指定鉴定机构，大量核减工程款或不给付工程款。孙强章被迫补签合同。但融媒体中心第一次鉴定就核减了37万多元，按708843.93元结算工程款，孙强章强烈不服，多次找融媒体中心和财政局理论，但遭到打击报复，融媒体中心和财政局再次重新鉴定，第二次鉴定为60多万元，孙强章更加气愤，继续找甲方沟通工程价款。财政局又进行了第三次鉴定，结果为49万余元，而一审法院就以49万余元来进行判决，并且又降10%工程价款。同一个工程，重复3次鉴定，工程价款一次比一次少，10年来孙强章找了融媒体中心无数次，讨要工程款，越要钱越少，孙强章都有证据。三、相同的两个工程，出现两个截然相反的判决结果，残联工程补签的合同有具体工程价款，龙口法院判决合同无效，广电补签的合同没写具体数额，按财政鉴定数额，龙口法院判决合同有效，如此明显的判决不公。四、融媒体中心在违背诚信原则。2020年12月，龙口市人民法院对本案最后一次开庭，融媒体中心方当庭同意可以让孙强章先将余款56万多元领走，孙强章接到法院通知后，去融媒体中心找牛彬主任领款，孙强章共三人去领款，融媒体中心又反悔，拒绝付款，理由是需要法院的领款通知。五、同案对比：残联工程的利息是按完工后日期开始计算，按国家五年期贷款利息判决，广电工程却分了三个时间段，错误计算利息，且每段本金数额都是错误的，两个同期同类工程，同一个人施工，同样是工程完工后补签合同，龙口法院却给出两个完全不同的、截然相反的判决。龙口法院随意决定合同是否作废，严重伤害孙强章弱者的利益。孙强章是在融媒体中心明确表达：“不签合同不付款”的要挟下，被迫按乙方要求补签的，并且孙强章不知合同条款又降10%的工程价款，在看到判决后，才质疑怎么又扣10%的工程款，融媒体中心从原来约定的107万余元的工程价款，已多次核减了几倍的10%，龙口法院在判决书上，又再次判决重复降10%，是严重违法错判。另外：“增加的零工和漏项”是经法院指定的烟台权威鉴定机构，按法律程序依法鉴定为361655.07元，龙口法院还要判决再扣10%，这两项重复降10%的工程价款，对孙强章造成巨大损失。六、不认可鉴定机构对涉案工程的鉴定数额49万余元。七、请求二审法院依法改判一审法院的错误判决。1.要求融媒体中心给付工程款1070499元(2011年10月24日龙口市财政项目评审表，审定涉案工程价格为708843.93元+山东通元工程造价咨询事务所有限公司对增加的零工和漏项未审计部分的工程总造价的鉴定值361655.07元)及利息，利息以1070499元为本金，自2011年8月31号工程验收合格后开始计算，至付清本息之日止，按照年利率7.05%计算，计算方式分为2个时间段，(2011年7月7日，中国人民银行公布的五年期贷款基准利率为7.05%，而实际情况是：当时的实际贷款利率高于7.05%，大部分人还不容易申请到贷款。)第一个时间段为第一个5年，以1070499为本金，以7.05%年利率计算利息，该本金加利息的总数用来作为第二个时间段的本金，时间至付清本息之日止。2.涉案工程实际完工时间是2011年8月31号，一审法院按融媒体中心认可的2011年10月作为利息起算点，明显偏袒融媒体中心。一审法院按3个时间段计算利息，并且后2个时间段的本金没加之前的利息，这更是明显偏袒融媒体中心，严重违法枉判。3.更严重的错判是：利用强权要挟和霸王条款对涉案工程款进行多次重复的降价10%；经法院指定的烟台权威鉴定机构鉴定的“增加的工程量和零工的工程价款”再降10%，孙强章被迫被要挟补签的合同，其中的霸王条款和明显违法的条款，一审法院不应死板教条。4.申请诉讼费和鉴定费由融媒体中心承担。5.酌情考虑乙方10年来遭受的精神损害，以及无数次索要工程款所耗费的时间、精力和财力、路费等，要求融媒体中心给付精神抚慰金和额外浪费的时间和财力路费等的补偿共10万元。融媒体中心答辩称，孙强章的上诉内容没有事实根据，没有法律依据，依法应予以驳回。融媒体中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.案件受理费由孙强章承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，依法应改判或发回重审。一、原审判决中孙强章的诉讼请求已经超过诉讼时效，且融媒体中心对此提出了抗辩，原审判决对孙强章的请求应予以驳回。原审判决中查明了涉案工程于2011年10月份完工，而孙强章于2020年5月27日才起诉至法院，已经远远超过诉讼时效，融媒体中心提出了时效的抗辩，孙强章未提交任何有效证据证明诉讼时效的中断，理应驳回孙强章的诉讼请求。原审判决认为“双方对于工程结算数额一直存在争议”，但该观点不是时效中断的事由，正是因为存在争议，孙强章才理应早日寻求救济手段，而非躺在权利上睡觉拖延至今。原审判决还认为“孙强章提交的录音亦证实其未放弃过主张权利”，该观点也不能成为时效中断的事由。首先，孙强章提交的该份录音形成于2020年11月9日庭审之后，本身不具备时效中断的效力，其录音内容中也未涉及时效中断的相关信息，该证据不能证明存在时效中断的情况；另外，孙强章“未放弃过主张权利”并不代表其主张过权利，诉讼时效的审查应基于在诉讼时效期间内是否主张过权利，而非要求放弃权利。综上，原审判决认定“故对于融媒体中心时效抗辩，本院不予支持”是完全错误的，理应依法改判或发回重审，驳回孙强章的诉讼请求。二、原审判决对于工程价款的认定是错误的，理应扣除华龙财审(2016)081号报告中核减的工程量。原审判决将华龙财审(2016)081号报告中核减的工程量是否施工的举证责任归于融媒体中心是完全错误的。首先，孙强章在原审中主张该部分已施工并索要对应的工程款，其主张的是法律关系存在的积极事实，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，理应由孙强章举证证明该部分确已施工，而主张消极事实的融媒体中心不承担举证责任。另外，根据《山东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》“当事人对工程量有争议的，应当根据招投标文件、合同等施工前约定，由承包人对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付验收记录等施工过程中产生的文件以及施工后形成的结算报告等进行举证”，也理应先由孙强章举证证明该部分工程量的存在。华龙财审(2016)081号报告中核减的工程量是否存在，原审判决中融媒体中心与孙强章均无法提交直接证据加以证明的直接原因是孙强章怠于行使权利，拖延时间过久造成的，而华龙财审(2016)081号报告是脱离诉讼双方当事人的无利害关系独立第三方自行完成的，虽然未经签字确认，但法院理应综合考虑该该类工程结算习惯，对于争议焦点的独立第三方的报告有不可替代的证明效力，理应予以采信，根据高度盖然性的证明标准，不支持孙强章关于华龙财审(2016)081号报告中核减的工程量的诉讼请求。综上，孙强章应提交证据证明争议部分工程已完成而未提交相关证据，理应承担举证不能的不利后果，同时又有独立第三方报告予以证明争议部分未完成，理应在工程价款中扣除华龙财审(2016)081号报告中核减的工程量。三、原审判决认定的利息起算点为2011年10月1日是错误的。1.根据合同约定和交易习惯，在工程完工后先要“以龙口市财政评审中心评审价格为准”确定工程价格才能进行工程款的支付，而工程价格的评审需要一定的程序和时间，原审判决苛责于融媒体中心应于工程完工时便支付工程款，否则支付利息，是罔顾事实，没有任何法律依据。更何况原审判决并未查清完工具体日期，就以“10月1日”起算是必然错误的，因为按照原审判决的表述及逻辑，即使是10月1日完工，也应从10月2日起算。2.工程款长期未结算完毕并非是融媒体中心不予支付，而是孙强章未按程序完成工程评审造成的，同时又怠于行使权利，拖延至今。融媒体中心依照合同履行义务，按照评审金额为孙强章准备好了工程款，但孙强章拒不在相关手续签字，又不积极提起救济措施，整个过程中融媒体中心并没有过错，不应承担工程款的利息。孙强章答辩称，关于诉讼时效问题，涉案工程至今未经验收，在一审期间孙强章向一审法院提交了相关的证据即录音能够证实在涉案工程施工完毕后，孙强章多次且每年均向融媒体中心主张相关的权利，并要求给付涉案工程款，为此依据相关建设工程法律规定及司法解释，涉案工程不存在诉讼时效已过的事实，因此融媒体中心针对此上诉请求依法不应支持。关于融媒体中心工程价款的问题，在一审期间针对该项上诉请求一审法院进行了调查并依照相关的法律进行了认定，对于融媒体中心关于利息的起算点同工程价款的问题，因此孙强章认为一审法院对融媒体中心上诉请求已进行了充分的认定，其所认定的事实符合相关的法律规定，且程序符合规定，为此恳请二审法院依法驳回融媒体中心的上诉请求。孙强章向一审法院起诉请求:1.要求融媒体中心给付工程款1070499元（2011年10月24日龙口市财政项目评审表审定涉案工程价格为708843.93元+山东通元工程造价咨询事务所有限公司增加及漏项未审计部分的工程总造361655.07元）及利息，利息以1070499元为本金，自2011年10月24日起算至付清本息之日止，按照年利率7.05%计算（2011年7月7日中国人民银行公布的五年期贷款基准利率为7.05%）；2.要求融媒体中心给付精神抚慰金10万元。一审法院认定事实:融媒体中心原名为龙口市广播电影电视局，2010年3月1日龙发[2010]3号文决定不再保留龙口市广播电影电视局，在此基础上组建龙口市广播电影电视中心；[2013]龙委22号文件，决定撤销龙口市广播电影电视中心，并将其承担职责全部划归龙口广播电视台；龙编[2019]12号文件决定，在龙口广播电视台基础上组建龙口市融媒体中心。2011年，孙强章为融媒体中心广电中心的基坑支护工程施工，施工完毕后孙强章以龙口市钻探安装公司的名义与融媒体中心补签建设工程施工合同。工程名称：广电中心基坑支护；工程地点：龙口市府东二路；工程内容：基坑支护工程；资金来源：财政拨款及自筹资金；承包范围：按图纸要求对基坑进行施工；合同价款：以龙口市财政评审中心评审价格为准；合同价款调整：按实际完成工程量结算；工程预付款：开工前预付合同价款的20%作为工程预付款；工程款（进度款）支付：合同签订后30日内，甲方按照预算审定值支付20%的预付款，工程完工验收合格后30日内，工程款按照财政部门的结算值付至60%，工程完工验收合格满一年后30日内付至工程造价的80%，工程完工验收合格满两年后30日内付清全部工程款。另，合同中记载监理单位委派工程师为姜黎明，发包人派驻工程师为于文峰。孙强章主张上述工程于2011年8月份完工，融媒体中心主张于2011年10月份完工，涉案工程已经于2016年9月份投入使用，融媒体中心已于2012年4月9日向孙强章支付工程款141760元。另双方均认可涉案工程按照总造价下浮10%进行结算。2011年10月13日，龙口市华龙工程招标代理有限公司出具华龙造字[2011]111号报告，载明“一、编制依据：工程图纸、方案图设计评审整改说明；三、工程预算编制的有关事宜：1.未计集水坑排水；2.未计基坑顶部水泥砂浆抹面硬化；四、编审结果：1.预算造价708843.93元；2.原报预算1079697.73元；3.调整额-370853.80元。”2016年11月4日，龙口市华龙工程招标代理有限公司出具华龙财审[2016]081号报告，载明“二、审查依据：1、设计图纸，2、工程签证，3、现场实测实量；4、定额及相关文件《山东省建筑工程消耗量定额》及配套的费用定额、补充解释和有关文件规定。四、核增（减）原因分析：本工程共审减281008.73元，具体审减（增）原因如下：1、10%下浮因素，审减55018.06元；2、不合理资金审减225990.67元，其中：（1）原设计坡顶、坡底排水沟、集水井未施工，审减92380.24元；（2）砼护坡（含钢筋）未施工至设计底标高，审减108824.33元；（3）毛石挡土墙工程量计算错误，审减19202.32元；（4）井、沟工程量计算错误，审减3939.96元；（5）其余工程量、套项、定价等，审减1643.82元。五、审查结果:1、送审值776171.30元（预算造价708843.93元+变更增加67327.37元）；2、审定值495162.57元；3、核减额281008.73元”。孙强章对[2016]081号报告中审减项中第2.（1）、（2）不予认可，并申请对该两项按照施工图纸重新鉴定造价，同时孙强章提交2014年5月15日有发包方派驻工程师于文峰签名并龙口市广播电影电视中心盖章的“工程签证单”及“龙口市广播电影电视中心基坑支护遗漏工程量”图纸，并申请对上述工程造价一并鉴定。一审法院委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司对上述事项进行鉴定，该鉴定机构于2020年9月26日出具鲁通基字[2020]112号鉴定报告，鉴定结果为：1.2014年5月15日申请人与被申请人确认的增加工程量造价为114568.41元；2.双方确认的漏项造价为3511.74元；3.审查报告华龙财审[2016]081号未计的项目共243574.92元。明细如下：坡顶排水沟38611.74元、坡底排水沟31314.73元、集水井11714.34元、混凝土护坡161934.11元。鉴定费5425元，由孙强章预交。审理中，一审法院对[2016]081号报告中的负责人辛丽彬做调查，其表示参与了涉案工程的现场勘验，勘验笔录同融媒体中心提交的“现场勘验笔录及照片一致，[2016]081号报告出具时间为2016年11月份，现场勘验时间为2012年8、9月份，报告的中2.（1）、（2）核减均是根据实地测量作出的，因孙强章不认可工程造价故拒绝在勘验笔录中签字。报告中的审查人员姜铎庆、复核人员王霞均已离职。另，一审法院对龙口市钻探安装公司的法定代表人韩茂琦做调查，其表示孙强章系借用其公司资质，龙口市钻探安装公司未参与施工，实际施工人为孙强章，涉案工程与龙口市钻探安装公司无关，其不向融媒体中心主张权利。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案工程造价及利息的确定以及孙强章诉请是否超过诉讼时效。首先涉案的建设工程施工合同系孙强章借用龙口市钻探安装公司的资质进行施工，该合同应认定为无效。但涉案工程已经投入使用，视为验收合格，在龙口市钻探安装公司明确放弃主张权利的情况下，孙强章作为实际施工人请求融媒体中心参照合同约定支付工程价款予以支持。对于工程价款及利息的认定。[2011]111号报告中的1079697.73元及708843.93元均是预算价格，孙强章主张按照该造价结算无法律依据，不予支持。双方在合同中明确约定“以龙口市财政评审中心评审价格为准”为准，故[2016]081号报告应作为确定涉案工程造价的基础，孙强章对该报告中核减的工程量提出异议，对于核减的部分孙强章是否施工（是否按标准）双方存在争议，核减部分系施工图纸的一部分，在双方未对此部分形成减少工程量签证单的情况下，该举证责任应归于融媒体中心。融媒体中心所提交的鉴定机构的现场勘验笔录中无任何一方的签字确认，其真实性无法认定，故该核减部分应视为孙强章已经按照图纸施工。对于孙强章所主张的漏项及2014年5月15日签证单，均有于文峰的签名并龙口市广播电影电视中心的印章，对该两份工程增量亦予以确认。故结合[2016]081号报告及[2020]112号鉴定报告认定涉案工程的造价为：869465.35元（114568.41元+3511.74元+550180.63元+92380.24元+108824.33元），双方均认可涉案工程按照总造价下浮10%进行结算，已付工程款141760元，故融媒体中心尚需支付给孙强章工程款为640758.82元。对于利息主张，庭审中融媒体中心认可涉案工程于2011年10月份完工，以此作为利息起算点，双方对利率并未有明确约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于诉讼时效问题，通过庭审调查，双方对于工程结算数额一直存在争议，且孙强章提交的录音亦证实其未放弃过主张权利，故对于融媒体中心的时效抗辩，不予支持。孙强章主张精神损害赔偿金无事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年12月31日判决：一、龙口市融媒体中心于判决生效后十日内给付孙强章工程款640758.82元及利息（其中2011年10月1日起至2012年4月8日止以782518.82元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2012年4月9日起至2019年8月19日止，以640758.82元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，以640758.82元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回孙强章的其他诉讼请求。案件受理费14434元，由孙强章负担5794元，由龙口市融媒体中心负担8640元。鉴定费5425元，由孙强章负担3654元，由龙口市融媒体中心负担1771元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下:针对一审庭审中孙强章关于“双方之前协商同意了，是根据总工程款下浮10%”的陈述，孙强章称当时没注意笔录内容，不同意按总工程款下浮10%计算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，孙强章借用龙口市钻探安装公司的资质与融媒体中心签订的建设工程施工合同因违反国家法律的强制性规定而无效。但孙强章施工的涉案工程已经投入使用，其请求融媒体中心参照合同约定支付工程价款符合法律规定，应予支持。关于工程造价，龙口市华龙工程招标代理有限公司出具的华龙造字[2011]111号报告明确载明为工程预算编制、预算造价708843.93元。孙强章主张以该报告的数额作为结算依据，于法无据，一审法院不予支持并无不当。双方在合同中明确约定“以龙口市财政评审中心评审价格为准”，孙强章主张其系被迫签订合同，证据不足，本院不予支持，一审法院以龙口市华龙工程招标代理有限公司出具的华龙财审[2016]081号报告作为结算参考依据，并无不当。关于华龙财审[2016]081号报告中载明原设计坡顶、坡底排水沟、集水井未施工以及砼护坡（含钢筋）未施工至设计底标高而审减的部分，孙强章对此有异议。因鉴定机构的现场测量记录没有双方当事人及现场勘验人员签字，且该部分工程属于图纸施工内容，而融媒体中心未能提供双方对此部分工程量减少的签证单等证据予以证实，一审法院认定该核减部分应视为孙强章已按图纸施工并按华龙财审[2016]081号报告的审减数额予以认定工程造价并无不当。融媒体中心主张对华龙财审[2016]081号报告中核减的工程量予以扣除，证据不足，理由不当，本院不予支持。根据孙强章的申请，一审法院委托鉴定机构对双方确认的增加工程量造价及漏项造价进行鉴定，孙强章及融媒体中心均对该部分鉴定结论未提异议。一审法院予以采信并无不当。综上，一审法院根据龙口市华龙工程招标代理有限公司出具的华龙财审[2016]081号报告下浮10%前的工程造价550180.63元（495162.57元+55018.06元），加上华龙财审[2016]081号报告不应审减的数额（92380.24元+108824.33元）和双方当事人确认的增加工程量造价114568.41元及漏项造价3511.74元，认定涉案工程造价为869465.35元并无不当。一审庭审中孙强章自认双方之前协商同意涉案工程款系根据总工程款下浮10%结算，孙强章在二审中关于当时没注意笔录内容，不同意按总工程款下浮10%结算的主张，违反了禁止反言的原则，本院不予支持。一审法院按照总工程款下浮10%进行结算，扣除融媒体中心在2012年4月9日的已付款141760元，判决融媒体中心支付孙强章工程款640758.82元并无不当。孙强章主张一审法院重复多次将工程款下浮10%计算，理由不成立，本院不予支持。关于工程款利息，孙强章主张涉案工程为2011年8月底之前完工,融媒体中心认可涉案工程为2011年10月份完工,但对此未能提供证据予以证明。一审法院以2011年10月1日作为融媒体中心欠付孙强章工程款的利息起算点较为合理，并无不当。融媒体中心以确定工程价格后才能支付工程款、其没有过错不应承担工程款利息等理由主张一审认定利息起算点错误，理由不当，本院不予支持。因双方当事人对利息未有明确约定，一审法院判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并无不当。关于诉讼时效，因孙强章与融媒体中心对于涉案工程款结算数额一直存有争议，一审法院认定孙强章的请求没有超过诉讼时效并无不当。融媒体中心关于孙强章的诉请已过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。关于孙强章主张的因索要工程款而产生的精神抚慰金，因无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。孙强章的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，孙强章、融媒体中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23295元，由上诉人孙强章负担13087元，由上诉人龙口市融媒体中心负担10208元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年八月三十一日书记员 齐婉彤