淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0812民初5171号原告：严勤洁，女，汉族，1988年11月26日出生，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：王金玲，江苏司北律师事务所律师。委托诉讼代理人：王笑，江苏司北律师事务所实习律师。被告：上海东麓商贸有限公司，住所地上海市青浦区香大东路1318号1幢6层G区6127室。法定代表人：王兰英，职务经理。委托诉讼代理人：魏艳，上海路森律师事务所律师。原告严勤洁与被告上海东麓商贸有限公司（以下简称东麓公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年5月31日立案后，依法适用简易程序，于2021年8月2日公开开庭进行了审理。原告严勤洁、被告东麓公司委托诉讼代理人魏艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严勤洁向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告经济补偿金42900.2元、加班费77684.05元。事实与理由：原告于2014年7月28日与被告建立劳动关系，在被告开设在淮安中央国际新亚广场的GUCCI专柜工作，担任店长。根据双方签订的劳动合同约定，原告的工资构成为底薪+提成。原告在被告工作期间，被告一直未向原告支付法定节假日加班费。2021年4月23日，被告在淮安中央国际新亚广场开设的专柜撤柜，原告被迫停止工作。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告东麓公司辩称，1、原告与被告建立劳动关系的时间为2019年1月1日。在此之前原告与案外人徐州市泽林商贸有限公司签订劳动合同，2018年12月底，原告向该公司提出了辞职，随后与被告签订劳动合同。2、关于经济补偿金。被告从未以任何形式要求与原告解除劳动关系，双方特别约定如因GUCCI品牌撤柜属于劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，被告有权提前解除劳动合同且不支付经济补偿金。被告在GUCCI撤柜后，安排原告到附近的茂业百货被告经营的培训机构从事课程销售。原告作为销售人员，在原岗位采用的就是底薪+提成的薪资待遇，在新的工作岗位上同样如此，故无论是薪资待遇还是工作地点均没有重大调整。原告因其自身原因拒绝劳动合同的继续履行，故被告不应向原告支付经济补偿金。此外，应以2020年5月至2021年4月期间原告实际发放的工资作为其离职前12个月月均工资计算依据，经计算为6137.36元。3、关于加班费，原告从未向被告主张过，加班费的时效已届满。工资表由身为店长的原告计算后再发被告人事部门进行确认后发放，故被告认为已经按照双方协商一致的标准向原告发放了法定节假日加班费。由于原告的工作性质系营业员，法定节假日上班是行业特点决定。根据劳动合同约定，原告每周应向被告提供40小时的劳动，原告实际每周的工作时间明显不足40个小时。超出40小时之外的时间，被告已经向原告发放了加班费，不存在拖欠加班费的情况。综上，请求驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：被告东麓公司于2013年8月6日成立，经营范围包括销售珠宝饰品、手表、化妆品、服装服饰、鞋帽、办公用品、文化用品、五金产品、日用百货、汽车零配件、建筑装饰材料，住房租赁，非居住房地产租赁，信息咨询服务（不含许可类信息咨询服务），企业管理咨询，品牌管理，互联网销售（除销售需要许可的商品），日用产品修理，仪器仪表修理，专用设备修理。2014年7月28日，原告严勤洁到淮安中央国际新亚广场GUCCI专柜工作。2019年1月1日，被告东麓公司与原告严勤洁签订劳动合同，约定合同期限至2019年12月31日止；原告在其运营部门从事销售工作，工作地点为淮安，被告可以根据业务需要，参照员工的专业、经验、能力和表现，调整员工的工作岗位、工作内容和工作地点；公司实行每日8小时（不包括膳食时间），平均每周40小时工作制。公司确因工作需要安排员工延长工作时间的，员工应予配合。公司对延长的工作时间，可安排同等时间的补休。未安排补休的，按国家规定的标准支付延长工作时间的加班工资。员工若自行要求加班，应事先征得公司书面同意或取得公司同意加班的有效凭证（但管理人员、市场营销人员其特殊工作性质，公司不安排加班，由员工合理安排完成工作任务，并且在这些工作人员的报酬中已考虑加班因素，因此公司不再另付加班费用）；每月20日向员工支付上月工资。2020年12月26日，原、被告续订劳动合同，约定合同期限自2021年1月1日起至2021年12月31日止，另特别约定：鉴于公司业务系经营奢侈品品牌，业务的开展必须以公司取得GUCCI品牌方授权为前提，故如因GUCCI品牌方原因取消授权导致公司业务无法开展的将被视为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，公司有权依据劳动合同法第四十条第三款的约定提前解除劳动合同且无需补偿经济补偿金，员工同意并认可；续订合同关于工作内容、工作时间、加班、工资发放等的约定同双方签订的第一份劳动合同。上述劳动合同签订后，双方均按合同约定履行合同义务。2021年4月23日，被告在淮安中央国际新亚广场开设的GUCCI专柜撤柜，此后原告未再向被告提供劳动，被告于2021年5月20日发放原告最后一笔工资并退还原告服装押金1000元后，亦未再向原告发放工资，双方劳动合同解除。双方劳动合同解除前，被告曾就工作地点、内容变更事宜与原告进行协商，被告通知原告于2021年4月27日前到其位于茂业广场的培训机构从事培训课程销售工作，薪酬待遇标准不变（仍为底薪加提成），并告知原告如到期仍不到岗且无正当理由的，被告将视为原告自动离职，但原告未同意。原告工作期间，被告按月向原告发放了2014年8月至2021年4月期间的工资。此外，被告还委托案外人为原告缴纳了2014年8月至2021年5月期间的社会保险费和2015年7月至2021年5月期间的住房公积金。双方一致认可按照2020年5月至2021年4月期间的工资计算原告离职前12个月月均工资，经测算为6763.3元。2021年4月30日，原告向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年5月6日以原告提供初始证据不足为由，决定不予受理。原告不服，遂在法定期间内诉至本院。另查明，2019年1月至2021年4月期间，淮安市区最低工资标准为1830元/月。2018年7月28日，案外人徐州市泽林商贸有限公司（以下简称泽林公司）与原告签订劳动合同，约定合同期限自2018年7月28日起至2019年7月27日止；泽林公司聘用原告在淮安新亚GUCCI担任店长，从事店务、销售事宜；泽林公司实行每日8小时（不包括膳食时间），平均每周40小时工作制。公司确因工作需要安排员工延长工作时间的，员工应予配合。公司对延长的工作时间，可安排同等时间的补休。未安排补休的，按国家规定的标准支付延长工作时间的加班工资。员工若自行要求加班，应事先征得公司书面同意或取得公司同意加班的有效凭证。（但管理人员、市场营销人员其特殊工作性质，公司不安排加班，由员工合理安排完成工作任务，并且在这些工作人员的报酬中已考虑加班因素，因此公司不再另付加班费用）；泽林公司每月20日向原告支付上月工资（离职员工次月月底支付上月工资）。经查询国家企业信用信息公示系统，泽林公司于2018年6月21日被吊销执照。关于入职时间。原告主张为2014年7月28日，并举证押金条一张（载明收款日期为2014年12月3日，该押金条加盖被告公司印样）、银行卡交易明细（载明2014年9月至2021年5月期间每月20日左右被告均有向原告发放工资的记录）。被告对原告举证的押金条及银行卡交易明细真实性无异议，但认为其2019年之前是代泽林公司发放，并举证辞职报告复印件一份（载明：因公司的一些政策调整，本人出于对自身的一些规划发展考虑，经再三思量，决定于2018年12月31日辞职。申请人处有严勤洁签名字样，日期为2018年12月1日，该报告除严勤洁签名字样手写外，其余均为打印字体），原告认可签名系其本人手书，但表示辞职报告内容不是事实，双方没有解除劳动关系的意思，只是被告与泽林公司之间的事情，事实上也没有解除，写辞职报告前后，工作内容及待遇、社保、公积金一样，主体没有变更，金额也没有变更，且在2021年4月公司决定撤柜，双方协商时，原告提出工龄连续计算的问题，被告也是认可的。原告另陈述，其与泽林公司所签劳动合同没有实际履行，其工作中没有接触过泽林公司，从入职起工资就是被告发放的，社保和公积金是被告委托第三方缴纳的，所在专柜也是被告与新亚联营的，日常培训、开会也是去被告经营场所。关于加班事实及加班费发放情况。被告主张无需支付原告加班费且原告主张加班费的大部分诉请已超过仲裁时效，并表示原告提交的考勤记录载明的时长并不能作为有效加班的时长，并提交考勤表（载明：2019年1月至2021年4月期间每个法定节假日均出勤，其中2020年5月至2021年4月期间共计有11个法定节假日出勤）及休假申请截图一组（载明原告2019年至2021年调休、事假及休年假情况），原告认可考勤表的真实性，但主张调休的为非法定节假日，现要求被告支付的是法定节假日加班费，另表示其无法确认其具体加班时长。原告自认被告已按固定数额发放原告部分法定节假日加班费，一开始为150元/天左右，后来为159元/天，最后是177.51元/天，现按（相应法定节假日所在月份应发工资（含提成）减去已发放的加班费）/21.75*3减去已收到的加班费累计计算主张工作期间的全部法定节假日加班费。原告举证的2020年5月至2021年3月的工资表打印件显示上述期间被告共发放原告加班费合计1934.59元，被告对原告的举证的工资表真实性无异议。被告举证的2021年4月份工资表打印件载明当月被告发放原告加班费177.51元，原告对该工资表不予认可。双方一致认可的工资表载明原告上述期间月工资构成为底薪1800元+地区津贴300元+店长津贴1200元+工龄工资500元+餐补250元+提成额+绩效+同比奖励+排名奖+加班工资。关于双方劳动关系解除的原因。被告主张原告系自行离职，提交《工作地点变更通知函》及寄送凭证，该函中载明原告的工作地点由淮安市清江浦区淮海东路142号变更为淮安市清江浦区淮海北路10号，薪资待遇标准不变，若原告在2021年4月27日未到新办公地址就职且无正当理由的，被告将视为原告自动离职。原告认可上述证据的真实性，但表示其本人未收到该函，是在微信群中看到该函，同时不认可被告证明目的，原告并非主动离职，而是被迫离职。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，2014年7月28日至2021年4月23日期间，原告在淮安中央国际新亚广场GUCCI专柜工作，被告根据原告出勤及业绩情况按月向原告支付了上述工作期间的工资（含提成、加班费），并委托第三方为原告缴纳的社会保险费和住房公积金，并自2019年1月1日起与原告签订了劳动合同，故本院认定上述期间原告与被告之间存在劳动关系。被告主张其2019年1月之前系代泽林公司支付工资，但未举证证明，原告不予认可，结合泽林公司营业执照于2018年6月即被吊销的事实，故本院对被告的抗辩主张不予采信。非劳动者原因导致劳动关系解除或终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因被告在淮安中央国际新亚广场设立的GUCCI专柜撤柜，双方签订劳动合同所依据的客观条件发生重大变化，被告就劳动合同变更事宜与原告进行协商，向原告提供了培训机构任职的转岗机会，但双方最终协商不成。被告向原告提供到其经营的培训机构从事培训课程销售的岗位，但培训课程销售与原告此前从事的GUCCI专柜商品销售工作内容、服务对象明显不同，且被告单位的经营范围中并无培训，超出原告合理预期，被告主张其仅是对原告工作地点调整，原告拒绝视为自动离职，证据不足，故本院对其抗辩观点不予支持。根据我国劳动合同法的相关规定，此种情形下，被告应支付原告经济补偿金。结合原告在被告处工作年限及月均工资数额，被告应向原告支付7个月工资的经济补偿，现原告主张被告支付经济补偿金42900.2元，符合法律规定，本院予以支持。用人单位安排加班的，应当依法向劳动者支付加班费。法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原、被告双方对原告存在法定节假日加班的事实无异议，被告现抗辩称原告关于2020年4月以前加班费的诉请已超过仲裁时效且原告已进行调休。针对法定节假日的加班，即使调休也应支付法定节假日的加班工资，故本院对被告抗辩原告已调休而无需支付加班费的观点不予采纳。被告未举证证明其已足额发放原告法定节假日加班费，考虑被告单位运营特点，结合本地最低工资标准及双方举证陈述，故本院认定被告未足额发放原告法定节假日加班费。鉴于现有证据无法证实原告具体加班时长，双方未就加班工资的计算基数作出明确约定，而原告工资中包含提成，现有证据无法证实原告正常工作时间的工资数额，结合原告工作特点、劳动强度及已领取的工资情况，本院酌定被告支付原告法定节假日加班费4000元。原告主张已过法定仲裁时效部分及超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告上海东麓商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告严勤洁经济补偿金42900.2元、加班费4000元，合计46900.2元；二、驳回原告严勤洁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时按相关规定预交上诉案件受理费。审判员  宋丹丹二〇二一年八月二十五日书记员  王 远