广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤03刑终1259号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢家俊，男，汉族，1992年1月18日出生，初中文化，户籍地址广东省东莞市。因本案于2020年9月4日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现被羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人袁英军，广东济律本律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李国鹏，男，汉族，1996年8月15日出生，初中文化，户籍地址黑龙江省鸡西市鸡冠区。因本案于2020年9月3日被抓获，同月5日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现被羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人苏维，广东德纳律师事务所律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人谢家俊、李国鹏犯盗窃罪一案，于2021年5月7日作出（2021）粤0307刑初470号刑事判决。宣判后，原审被告人谢家俊、李国鹏均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年4、5月，居住在深圳市龙岗区横岗街道富康花园的被害人黄某（个体户，外号“歪头”）与被害人肖某（个体户，居住在广东省惠州市惠城区）二人合伙做微商。2020年8月，居住在深圳市龙岗区红棉路振业城的被害人陈某（个体户）入伙，三人共同经营化妆品微商，主要代理梵蜜琳化妆品，陈某提供其姑姑户名“廖某真”的支付宝账号作为其三人共同经营化妆品微商的收付款账户。后因肖某没时间管理此账户，黄某遂介绍其朋友被告人谢家俊来管理其三人共同经营化妆品的微商账户，2020年8月17日至8月18日，谢家俊在黄某、肖某、陈某三人共同经营化妆品的微商负责财务工作，双方没有签订合同，仅口头协议，谢家俊的主要职责是负责财务收入和支出，肖某将“廖某真”的支付宝账号支付转账密码告诉谢家俊。期间谢家俊使用自己手机登录“廖某真”支付宝账号用于收取货款，其发现账号中经常有大量进、出款项，遂有盗窃账号中款项的想法。谢家俊于2020年8月19日离职，将上述“廖某真”支付宝账号交由肖某管理。2020年9月2日23时许，谢家俊伙同被告人李国鹏在广东省惠州市喝酒，两人经商量决定将“廖某真”支付宝账号中的钱款转走窃为己有。当日23时许，谢家俊使用自己手机登录“廖某真”支付宝账号，将账号内的2003000元人民币分四笔（三笔500000元、一笔503000元）转入李国鹏的女朋友黄某某（当时在场）手机支付宝账号，后谢家俊用黄某某手机转回给“廖某真”支付宝账号人民币3000元。后在谢家俊控制、指使操作下，将该两百万元人民币最终转入谢家俊亲戚张某生、张某玲等人支付宝账号。案发后，被告人谢家俊催促其亲戚退还被转走的款项，至2020年9月16日止，被转走的款项两百万元人民币已全部退还被害人黄某、肖某、陈某。同年12月11日，黄某、肖某、陈某出具谅解书，对谢家俊的行为表示谅解。同时查明，被告人谢家俊于2020年8月19日离职后，被告人谢家俊还和被害人黄某在一起，被害人黄某有时还会叫被告人谢家俊去帮忙处理其支付宝业务，案发后，被害人黄某才知道被告人谢家俊使用自己手机登录“廖某真”支付宝账号转账。2020年12月17日，被告人李国鹏签署认罪认罚具结书。案经开庭审理，因被告人李国鹏已签署认罪认罚具结书，庭审时又表示对罪名有异议，公诉机关否认被告人李国鹏认罪认罚，当庭调整其量刑，建议对被告人李国鹏判处有期徒刑三年六个月。认定上述事实的证据有：1.物证：手机二部；2.书证：抓获经过、身份信息、违法犯罪经历比对报告、授权证明、谅解书、收条、支付宝转账记录、微信聊天记录等；3.被害人陈述：被害人黄某、肖某、陈某的陈述；4.证人证言：证人黄某某、张某生、张某玲、廖某某等人的证言；5.被告人供述与辩解：被告人谢家俊、李国鹏的供述和辩解。原判认为，被告人谢家俊、李国鹏以非法占有为目的，秘密窃取他人财物两百万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，谢家俊起主要作用，是主犯；李国鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。本案中，谢家俊系被害人黄某介绍来管理其和肖某、陈某三人共同经营化妆品微商账户的，主要职责是负责财务收入和支出，谢家俊2020年8月19日离职后即没有管理该微商账户、财务收入和支出的任何职权，因此，谢家俊的行为构成盗窃罪。谢家俊称其行为应构成职务侵占罪的辩解以及其辩护人提出谢家俊的行为既不构成盗窃罪，也不构成侵占罪，无罪的辩护意见不成立，不予采纳。谢家俊辩护人提出案发时谢家俊并没有离职，起诉书认定谢家俊于2020年8月19日离职，证据不足，不能认定，经查，谢家俊于2020年8月19日离职，已将“廖某真”支付宝账号交由被害人肖某管理，虽谢家俊离职后还和黄某在一起，黄某有时还会叫谢家俊去帮忙处理其支付宝业务，但谢家俊系黄某介绍来管理其和肖某、陈某三人共同经营化妆品微商账户的，因此，起诉书认定谢家俊于2020年8月19日离职，事实清楚，辩护人此辩护意见不成立，不予采纳。李国鹏已签署认罪认罚具结书，认可公诉机关指控的罪名和指控的犯罪事实，公诉机关依法对其从宽处理，但庭审时又表示对指控的罪名有异议，虽不影响对其认罪的认定，但不应对其再适用认罪认罚从宽制度，辩护人提出的李国鹏对罪名定性有异议，并不妨碍其认罪认罚成立的辩护意见不成立，不予采纳;其他辩护意见成立，予以采纳。本案所涉款项已全额退还被害人，谢家俊并取得被害人谅解，决定从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢家俊犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万三千元。二、被告人李国鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。三、随案移送的作案工具苹果ＸＳ金色手机一部、苹果ＸＳ黑色手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人谢家俊上诉提出：1.第一审判决认定上诉人于2020年8月19日离职，证据不足，根据“存疑有利于被告人”的原则，应认定上诉人未离职。2.案发时上诉人仍在管理微商账户，具有微商支付宝账户的收人和支出权利。3.涉案的微信支付宝账户虽然是被害人肖某、黄某和陈某三人共同使用的账户，但他们有各自的业务、客户和资金收、支往来，黄某在2020年8月19日后继续委托上诉人维持其支付宝账户的往来，这就说明案发时上诉人仍受被害人委托管理支付宝账户。4.上诉人将被害人委托其代管支付宝账户内资金转走，属于侵占，而非盗窃。5.上诉人将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额较大，本应以侵占罪定罪处罚，但因上诉人已及时退还所侵占的200万元，阻却了侵占罪的成立，故其行为不构成侵占罪，也不应以侵占罪追究其刑事责任。6.第一审未依法查明支付宝的资金流向，未对上诉人与黄某同居的事实进行认定。综上，上诉人的行为既不构成盗窃罪，也不能以侵占罪追究其刑事责任，上诉人无罪。请求第二审还上诉人一个清白。上诉人谢家俊的辩护人提出的辩护意见与谢家俊的上诉意见基本一致。原审被告人李国鹏上诉提出：第一审对上诉人不适用认罪认罚属于错误。认罪认罚并不否认被告人可对罪名定性不当提出异议，亦不排除对量刑过重提出异议。人民法院在审理被告人认罪认罚的案件亦不是被动全盘按公诉机关起诉的罪名、量刑进行照搬照套，仍应在查明事实的基础上进行定性、量刑。事实上，原公诉机关对上诉人定性为盗窃罪是建立在认定谢家俊2020年8月19日已经离职的基础上，而在案证据足以认定谢家俊对支付宝内的钱仍有支配权，上诉人主观上亦认为谢家俊一直未离职。上诉人在庭审中多次明确原则坚持同意认罪认罚。上诉人签署认罪认罚具结书后，考虑到退查的案卷显示谢家俊的离职时间、工作权限等与事实有出入，才在庭审中对罪名提出异议，不应认为上诉人否认认罪认罚，更不应认为是翻供。退一步，即使上诉人因庭审时对罪名提出异议而被否认认罪认罚，但上诉人及辩护人在庭审次日即书面提出愿意撤回庭审中对罪名异议的意见，但第一审判决完全不考虑该情节。请求第二审依法改判。上诉人李国鹏的辩护人提出的辩护意见与李国鹏提出的上诉意见一致。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人谢家俊、李国鹏以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，谢家俊起主要作用，是主犯；李国鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。涉案财物已全部退还被害人，谢家俊并取得被害人谅解，可以对谢家俊从宽处理。对于上诉人谢家俊的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，认为谢家俊不构成犯罪的相关意见均在第一审时已提出，原判决不予采纳并已充分说明理由。谢家俊及其辩护人请求第二审改判谢家俊无罪，本院不予支持。对于上诉人李国鹏的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，李国鹏曾于2020年12月17日自愿签署认罪认罚具结书，认可原公诉机关指控的犯罪事实、构成盗窃罪以及提出的判处有期徒刑三年并处罚金的量刑建议，但李国鹏于2021年5月7日第一审开庭审理时一直坚持不认可原公诉机关指控的罪名，结合本案案情，李国鹏不认可犯盗窃罪则实质属于不再认罪认罚，原判决采纳原公诉机关当庭变更的量刑建议，判处李国鹏有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元，量刑适当。李国鹏再提交愿意撤回对指控罪名的异议的材料，但是在第一审判决之后，而且反映出李国鹏未真诚悔罪。李国鹏及其辩护人请求第二审依法改判，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二一年八月二十三日书记员 陈祖仪（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。