中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26859号上诉人（原审原告）：铜道电子商务集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道岗厦社区金田路3088号中洲大厦3302，统一社会信用代码91440300568510089X。法定代表人：夏灵林。委托诉讼代理人：汪丽君，广东亿张箭袖律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄岸如，广东亿张箭袖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：ＸＩＡＯＰＥＮＧＱＩＮＧ（中文名箫鹏青），男，新加坡籍，1962年10月27日出生。委托诉讼代理人：范雪敏，广东格明律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑超，广东格明律师事务所实习律师。上诉人铜道电子商务集团有限公司（以下简称铜道公司）因与上诉人XIAOPENGQING劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初51295号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人铜道公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项，改判铜道公司无需支付XIAOPENGQING2019年3月27日至2019年6月6日期间工资18574.71元及律师费1045.87元；2.本案一、二审诉讼费用由XIAOPENGQING承担。事实与理由:一、一审法院部分基本事实认定不清，适用法律不当。1.根据现行《劳动合同法》规定的精神，劳动关系认定的实质依据是事实劳动关系。如果双方仅在形式上签订书面劳动合同，但一方从未向企业提供实际劳动的，该类人员并不具备企业职工的身份，应依法不予认定其与企业之间存在劳动关系。2.XIAOPENGQING一直未前往铜道公司处报到，也未前往铜道公司工作场所打卡，从未为铜道公司提供劳动。双万虽签署了《劳动合同》，但自始至终XIAOPENGQING未为铜道公司提供过劳动活动，亦未接受过铜道公司管理，故铜道公司只能与XIAOPENGQING解除形式上的劳动关系。二、劳动合同关系是一种平等的合同关系，劳动者与用人单位均应受到同等法律对待，双方间亦符合合同的基本原则。1.XIAOPENGQING作为合同一方，应当履行的合同义务是按照合同约定的工作岗位提供劳动，铜道公司作为合同一方，应当履行的义务是按照合同约定向XIAOPENGQING支付工资及提供必要的劳动环境、劳动保护。但是XIAOPENGQING并未向铜道公司提供劳动，未履行合同义务，因此，铜道公司也无需向XIAOPENGQING履行合同义务，即支付劳动报酬。2.本案铜道公司因无需支付XIAOPENGQING工资，故其律师费主张亦无任何法律依据。综上所述，一审法院判决铜道公司支付XIAOPENGQING2019年3月27日至2019年6月6日期间工资18574.71元亦不符合公平原则。一审法院部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判。上诉人XIAOPENGQING上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认劳动仲裁裁决；2.由铜道公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案不存在“双方的劳动合同已经不能继续履行”的情形，亦无任何证据证明XIAOPENGQING与铜道公司之间的劳动合同已经不能继续履行，一审法院认定双方之间的劳动合同难以继续履行属于事实认定错误，适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第二十条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。可见，我国法律首选继续履行作为劳动合同违法解除的救济方式，铜道公司违反相关法律规定擅自单方面解除与XIAOPENGQING之间的劳动合同，XIAOPENGQING要求继续履行合同，铜道公司应当继续履行。且本案中没有任何证据证明劳动合同不能继续履行。一审法院罔顾前述法律明确规定，认为双方之间的劳动合同难以继续履行，进而确认双方劳动关系已经于2019年6月6日解除，属于适用法律错误。其次，XIAOPENGQING在“海外业务总监”岗位上工作期间，熟悉海外业务，完全能够胜任该岗位，且XIAOPENGQING一直坚持愿意继续履行劳动合同。故由XIAOPENGQING继续任职，双方继续履行劳动合同对双方都有利的，一审法院认为双方之间的劳动合同难以继续履行属于事实认定错误。第三，一审法院认为铜道公司与XIAOPENGQING之间信任基础薄弱，难以继续履行劳动合同是错误的。本案的发生系因铜道公司通知XIAOPENGQING解除劳动合同，实际上XIAOPENGQING对双方的劳动关系一直持认可并支持的态度，也一直支持配合铜道公司的工作。XIAOPENGQING与铜道公司除了解除劳动合同争议外，没有其他信任危机。若铜道公司纠正该违法行为，双方之间便不存在任何争议和信任危机。第四，根据XIAOPENGQING提交的证据六《微信聊天记录(与金东明)》可知，在2019年7月期间，铜道公司仍然想寻找芯片供货商（XCVU440半导体）尝试合作，XIAOPENGQING也仍然在为铜道公司积极寻找芯片供货商、改善报价。由此可见，XIAOPENGQING与铜道公司之间明显存在继续履行劳动合同的基础。第五，一审法院在没有法定证据的情况下认定双方解除劳动关系，违背了劳动合同法维护劳动者合法权益的初衷。综上，请求判令双方继续履行劳动合同。二、一审法院认定基本事实不清，漏查XIAOPENGQING在2019年7月份提供劳动的事实，铜道公司应当支付该期间的劳动报酬，一审法院认定双方劳动合同于2019年6月6日解除属于严重错误。一方面，根据XIAOPENGQING提交的证据六《微信聊天记录(与金东明)》可知，在2019年7月期间，XIAOPENGQING为铜道公司提供了劳动，铜道公司应当支付劳动报酬。一审法院遗漏该事实，没有保障XIAOPENGQING获得2019年7月份劳动报酬的权利，属于认定事实严重错误。另一方面，XIAOPENGQING在2019年7月份提供了劳动，双方的劳动合同不可能也不应该于2019年6月6日解除。一审法院对双方当事人劳动关系解除时间的认定有误，影响了XIAOPENGQING在劳动合同法中享有的合法收入权益，属于适用法律错误。三、XIAOPENGQING认为，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出的深劳人仲案[2019]11295号仲裁裁决认定事实及适用法律正确，一审法院应当确认该仲裁裁决，判令双方继续履行劳动合同，铜道公司支付应付未付的工资。四、一审法院认为XIAOPENGQING可另案主张要求铜道公司支付违法解除劳动合同赔偿金，既增加了XIAOPENGQING的维权成本，亦增加了司法成本。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求法院查清事实后依法改判或发回重审。铜道公司一审起诉请求：1.判令确认铜道公司、XIAOPENGQING劳动合同关系自2019年6月6日解除；2.判令铜道公司无须支付XIAOPENGQING2019年3月27日至2019年7月31日期间工资33103.45元；3.判令铜道公司无须支付XIAOPENGQING律师费1863.93元；4、诉讼费用由XIAOPENGQING承担。一审法院认定事实及认为：一、基本情况。2018年8月30日，铜道公司、XIAOPENGQING签订了书面的劳动合同，XIAOPENGQING任职海外业务总监，合同期限为2018年8月30日至2021年8月30日，转正后月工资为8000元/月+业务提成。2019年3月27日，深圳市外国专家局向XIAOPENGQING签发《外国人工作许可证》。2019年6月6日，铜道公司以XIAOPENGQING未到公司正式报到、至今未到公司办公所在地正常打卡上班为由解除了劳动合同。二、劳动合同是否违法解除。铜道公司主张，XIAOPENGQING取得《外国人工作许可证》后未到铜道公司办公所在地打卡上下班，严重违反铜道公司的管理制度，故解除与XIAOPENGQING之间的劳动合同合法，无须继续履行劳动合同。铜道公司未提交相关证据证明其主张。XIAOPENGQING主张，在签订劳动合同时，铜道公司就为XIAOPENGQING办理了入职手续，并开始工作，铜道公司未告知其考勤管理制度，也未书面或者口头通知其到铜道公司办公所在地打卡，铜道公司解除劳动合同不合法。XIAOPENGQING向该院提供了劳动合同、《外国人工作许可证》、微信聊天记录、钉钉打卡记录等证据以证明其主张。经核，铜道公司提供的微信聊天记录显示，XIAOPENGQING与铜道公司工作人员多次讨论合同审核修改、海外采购业务等工作事宜；钉钉打卡记录显示，XIAOPENGQING已纳入铜道公司的考勤管理。该院经审查后认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，在本案中，铜道公司作为用人单位应对其关于合法解除与XIAOPENGQING之间劳动合同的主张承担相应的举证责任，但铜道公司未提交相关的证据，应由铜道公司自行承担举证不能的法律后果，故该院认定铜道公司系违法解除劳动合同。三、是否继续履行劳动合同。鉴于该院认定铜道公司违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当承担的法律责任包括以下两种：一是当劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；二是在劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，用人单位应当支付赔偿金。劳动关系具有人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任和合作的基础上，双方因解除劳动合同发生劳动争议已超过一年，加之XIAOPENGQING受聘的职位属于高级管理人员职位，双方之间信任基础薄弱，结合本案的实际情况，经综合考虑该院认为双方之间的劳动合同难以继续履行，故对XIAOPENGQING继续履行劳动合同的请求，该院不予支持，该院确认铜道公司、XIAOPENGQING的劳动合同于2019年6月6日解除。另外，在本案审理过程中经询XIAOPENGQING，XIAOPENGQING表示不同意变更请求，坚持要求继续履行劳动合同，故XIAOPENGQING可另案主张要求铜道公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。四、关于是否支付工资（2019年3月27日-7月31日）。铜道公司主张，XIAOPENGQING2019年3月27日取得《外国人工作许可证》后未到铜道公司办公所在地打卡上下班，无需支付XIAOPENGQING工资。铜道公司未提交相关证据证明其主张。XIAOPENGQING则主张，双方签订劳动合同后XIAOPENGQING即开展工作，铜道公司应依法支付拖欠的2019年3月27日至2019年7月31日期间的工资。该院认为，结合前述认定劳动合同解除的情况，劳动合同解除前铜道公司仍须支付XIAOPENGQING相应的工资，即铜道公司应支付XIAOPENGQING2019年3月27日至2019年6月6日期间工资18574.71元（计算方法：8000÷21.75×7+8000×2），铜道公司请求无须支付XIAOPENGQING2019年3月27日至2019年6月6日期间的工资，该院不予支持。劳动合同解除后，铜道公司请求无须支付XIAOPENGQING2019年6月7日至2019年7月31日期间的工资，该院予以支持。五、关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》相关规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，按胜诉比例，铜道公司依法应支付XIAOPENGQING律师费数额为1045.87元（计算方法：18574.71÷88800×5000）。六、仲裁案号：深劳人仲案[2019]11295号。七、仲裁请求。1.要求继续履行劳动合同；2.要求铜道公司补发2018年8月30日至2019年7月31日期间工资88800元；3.要求铜道公司补办2018年8月至2019年7月18日的社会保险；4.要求铜道公司支付XIAOPENGQING2019年3月3日至2019年7月19日期间因追索劳动报酬产生的费用10000元；5.要求铜道公司支付律师费5000元。八、仲裁结果。1.铜道公司与XIAOPENGQING继续履行劳动合同；2.铜道公司支付XIAOPENGQING2019年3月27日至2019年7月31日期间工资33103.45元；3.铜道公司支付XIAOPENGQING律师费1863.93元；4.准许XIAOPENGQING撤回关于要求铜道公司补办2018年8月至2019年7月18日的社会保险和要求铜道公司支付XIAOPENGQING2019年3月3日至2019年7月19日期间因追索劳动报酬产生的费用10000元的仲裁请求；5.驳回XIAOPENGQING的其他仲裁请求。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认铜道公司与XIAOPENGQING之间的劳动合同于2019年6月6日解除；二、铜道公司向XIAOPENGQING支付2019年3月27日至2019年6月6日期间工资18574.71元；三、铜道公司向XIAOPENGQING支付律师费1045.87元；四、驳回铜道公司的其他诉讼请求。本院经审理，确认一审查明的事实。另查明，XIAOPENGQING与铜道公司之间还存在另一诉讼【一审案号：(2020)粤0304民初14685号、二审案号：(2020)粤03民终22242号】，生效民事判决认定XIAOPENGQING、铜道公司于2018年8月30日至2019年3月26日之间存在劳务关系，判令铜道公司应向XIAOPENGQING支付2018年8月30日至2019年3月26日期间劳务报酬54621元。本院认为，XIAOPENGQING与铜道公司虽于2018年8月30日签订书面劳动合同，因XIAOPENGQING系外籍人员，在其于2019年3月27日取得《外国人工作许可证》前，双方之间为劳务合同关系，此后为劳动合同关系。上述合同关系均合法有效，双方均应依约依法全面履行。对于一审认定铜道公司于2019年6月6日单方解除劳动合同的行为违法，因双方均未就此提出上诉，故本院直接予以确认。针对上诉人的上诉事由，本院评判如下：XIAOPENGQING请求继续履行双方的劳动合同应否支持的问题。本案中，铜道公司虽违法解除与XIAOPENGQING之间的劳动合同，但基于劳动合同关系具有较强的人合性，且XIAOPENGQING受聘的职位属于高级管理人员岗位，在双方因劳务合同及劳动合同纠纷已产生两起诉讼的情况下，一审法院经综合衡量，认定双方之间的劳动合同难以继续履行并驳回XIAOPENGQING关于继续履行劳动合同的诉请，并无不当，本院予以确认。对于违法解除劳动合同赔偿金的问题，XIAOPENGQING可另循法律途径解决。铜道公司是否应向XIAOPENGQING支付工资以及相关金额的认定问题。本案中，双方自2019年3月27日至2019年6月6日期间存在劳动合同关系，XIAOPENGQING为证明其在上述期间的工作情况，在一审中已提供了相应的证据予以证明，故一审法院根据民事证据规则，认定XIAOPENGQING已向铜道公司提供了劳动并核定铜道公司应向XIAOPENGQING支付上述期间的工资18574.71元，处理正确，本院予以维持。经审查，一审法院根据XIAOPENGQING在本劳动争议案中的胜诉比例，核定铜道公司应负担XIAOPENGQING已支付的律师费1045.87元，处理正确，本院予以维持。综上，铜道公司、XIAOPENGQING的上诉理由皆不成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费20元，由铜道电子商务集团有限公司、XIAOPENGQING各负担10元。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 彭  安  明审判员 张  永  彬二〇二一年八月十八日书记员 任楚妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。