甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终338号上诉人（原审原告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号。        法定代表人：吴某，该公司董事长。        委托诉讼代理人：韩某，北京盈科（兰州）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：谭某，北京盈科（兰州）律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站，住所地甘肃省兰州市城关区窦家山35号。        法定代表人：杨某，该站站长。        委托诉讼代理人：李某，甘肃久铭律师事务所律师。        原审第三人：甘肃宏武房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区窦家山35号。        法定代表人：王某1，该公司总经理。        委托诉讼代理人：王某2，甘肃英之剑律师事务所律师。        原审第三人：康某，男，1976年10月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市。        上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称二建公司）与被上诉人甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站（以下简称水保站）、第三人甘肃宏武房地产开发有限公司（以下简称宏武公司）建设工程施工合同纠纷一案，兰州市中级人民法院于2020年3月12日作出（2017）甘01民初999号民事判决，二建公司、水保站不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日作出（2020）甘民终311号民事裁定，发回重审。兰州市中级人民法院追加康某作为第三人参加诉讼，并于2021年3月18日作出（2020）甘01民初685号民事判决，二建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人韩某、谭某、被上诉人水保站的委托诉讼代理人李某、原审第三人宏武公司的委托诉讼代理人王某2、原审第三人康某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        二建公司上诉请求：1．依法撤销（2020）甘01民初685号民事判决，改判水保站支付工程款12639610.86元，损害赔偿金4774906.61元，共计17414517.4元；2、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由水保站承担。事实和理由：一、一审法院认定水保站并非实际发包人于法无据。（一）有充分证据证明水保站是案涉工程的建设方。一审过程中水保站向法庭提交的多份证据均证实了其为案涉工程的建设方，具体内容如下：1．榆国用（2012）地47号《国有土地使用权证》中明确了案涉工程所涉及的土地使用权为水保站通过划拨方式取得；2．兰发改投资［2012］36号《关于下达兰州市2012年第一批保障性住房建设项目备案的通知》明确了案涉工程是以水保站名义申报的保障性住房，且该通知第三条也明确了“严禁联建或擅自将新建住房向社会出售”；3．榆规建条［2012］08号《规划条件通知书》及榆规建方核［2012］24号《建设工程实际方案核定通知书》中均明确案涉工程的建设单位及项目申报方是水保站；4．地字第620123201200013号《建设用地规划许可证》进一步明确了案涉建设用地的用地单位为水保站；5．建字第副620123201200036号《建设工程规划许可证》、甘建设（兰州）审字（2013）第320号《施工图审查合格书》、编号620123201504020201《建设工程施工许可证》中均记载了案涉工程的建设单位为水保站；6．榆房经预字［2015］第1号《兰州地区经济适用房预售许可证》中登记的案涉工程的售房企业也是水保站。以上证据充分证明了水保站就是案涉工程的建设方、发包人。一审法院忽视上述证据，仅以水保站与宏武公司之间存在联建协议为由认定水保站不应承担付款义务，明显存在错误。（二）水保站是案涉工程的招标人。案涉工程作为保障性住房工程必须经过严格的招投标程序，在招标的整个过程中，《甘肃省水利厅水土保持科学试验站危旧房改造项目（5#、6#楼）施工招标资格预审公告》显示的项目业主及招标人均为水保站，最终的《中标通知书》中显示的招标业主单位也是水保站，其发包人的身份毋庸置疑。（三）《建设工程施工合同》无效并不影响水保站的发包人身份。根据一审法院的审理逻辑，案涉工程所涉的多份合同均属于无效合同，但合同无效却并不必然导致水保站不具备发包人的身份。如前所述，案涉工程为水保站以自己的名义申请建设的保障性住房工程，其也是案涉工程所在地建设用地的使用权人及工程的建设单位，并且最终以其自身名义对外出售该房屋，以上事实均足以认定水保站实际建设人及发包人的身份。（四）水保站与宏武公司之间的《联建协议》不能对抗二建公司。首先，联建协议属于无效协议，水保站明知案涉工程属于保障性住房建设项目，仍然不顾兰州市发改委及兰州市住房保障和房地产管理局联合发布的兰发改投资［2012］36号《关于下达兰州市2012年第一批保障性住房建设项目备案的通知》，违规与宏武公司签订联建协议，该协议将保障性住房用作商品房进行买卖，明显损害了社会公共利益，属于无效协议。其次，联建协议是水保站和宏武公司双方对于权利义务分配的确认，根据合同的相对性原理，该合同并不能对二建公司发生法律效力。对此，兰州市中级人民法院于2020年3月12日作出的（2017）甘01民初999号民事判决书也作出了明确认定：“水保站辩称案涉工程系其与宏武公司联建，根据双方签订的《省水保站危旧房改造项目联合建设协议》、《关于办理5、6号楼招标（备案）合同的情况说明》应由宏武公司承担付款义务，该两份协议系水保站与宏武公司内部协议，并不能直接对抗本案建设工程施工合同的施工方二建公司。”二、一审判决明显与本案的其他裁判文书相冲突。本案历经兰州中院一审、甘肃省高院二审，二审发回重审三次庭审，已经出现了三份裁判文书。其中兰州中院2020年3月12日作出（2017）甘01民初999号民事判决书历时超过两年，在二建公司花费巨额鉴定费用对案涉工程的工程量进行两次鉴定后，判决水保站承担付款义务。这份判决书虽然没有生效，但是甘肃高院并没有完全否定该判决，而是基本认可了该判决所认定的事实及法律适用，只是认为有部分事实需要进一步查清。甘肃高院（2020）甘民终311号民事裁定书中明确了发回重审中应当审查的主要内容为施工合同的效力问题、追加康某后对案涉工程已付工程款进行确认、查清存在异议的部分工程及延期付款赔偿金是否应当支持的问题。由此可见，水保站作为发包人，其主体身份问题在之前的庭审中已经得到了两级法院的确认。综上所述，一审判决忽视水保站为案涉工程发包方的事实，仅以其与宏武公司签订的无效《联建协议》为依据判决驳回二建公司诉讼请求的做法于法无据，请求二审法院判如所请。        水保站辩称，一、其与宏武公司签订的联建协议明确约定涉案工程实际发包方为宏武公司，而实际施工人为康某，水保站无义务向二建公司支付工程款。二建公司起诉要求水保站支付工程款，无事实及法律依据，应予驳回。其与二建公司签订《建设工程施工合同》时，涉案工程已由宏武公司发包给康某个人施工，宏武公司和康某签订了《施工协议》，并于2012年10月开工建设，2013年11月涉案工程主体封顶，《建设工程施工合同》仅为备案所需。涉案工程实际发包方为宏武公司，二建公司知晓水保站与宏武公司联建的事实。涉案工程尚未竣工验收，康某与宏武公司签订了《工程中止协议》，并对已完工程进行了结算，未完工程由宏武公司自行完成，故二建公司不具备涉案工程结算主体条件，涉案工程结算应由康某与宏武公司之间进行，与水保站无关。二、二建公司若进行施工，其应对工程量、垫资情况及工程是否符合质量要求负有举证义务。但本案原审中的鉴定报告不能证实二建公司为施工主体，司法鉴定已完工程量是由实际施工人康某完成的，并非是二建公司完成，未完工程量由宏武公司承担。故二建公司应当承担举证不能的法律后果，其诉求无证据支持，应予驳回。三、根据宏武公司的抗辩，其已超付工程款，二建公司无权主张工程款。根据康某与宏武公司签订的《施工协议》和2016年11月康某与宏武公司签订的《工程中止协议》，康某已收到工程款4948万多元，对此，二建公司未提出异议。宏武公司经与康某对账认为涉案工程已经超额支付工程款。四、本案签订的《建设工程施工合同》应属无效合同，二建公司无权取得工程价款。其与二建公司签订的备案合同，实质是“通谋虚伪意思表示”，无论是水保站还是二建公司并无签订、履行涉案建设工程施工合同的真实意思表示，应属无效，出借资质单位主张其系合同的一方当事人并主张工程价款，不应予以支持。其与二建公司签订《建设工程施工合同》时涉案工程已经主体完工，并且签订合同当日二建公司第七分公司即将中标工程向王某1项目部进行了转包，由此可见，二建公司并无履行合同的意思表示，也没有参与项目的实际投入和建设，除因出借资质被其他法院判决承担相应责任外，并无任何实际投入，所签订的合同属无效合同，二建公司无权取得工程价款，因其出借资质导致的相应损失应当自行承担。        宏武公司述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二建公司的上诉请求及理由与事实不符、于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，一审法院认定宏武公司是本案的实际发包人，而康某为实际施工人符合本案客观实际。虽然二建公司与水保站签订了工程承包合同，但是合同主体与实际施工主体并不相符，案涉工程实际上由宏武公司发包给康某进行施工，并直接向康某支付工程款。一审法院虽然采纳了康某和二建公司的自认，即康某代表二建公司施工，权利义务归于二建公司，但根据《省水保站危旧房改造项目联合建设协议》及案涉工程的实际履行情况，实际发包人并非水保站。且一审法院认为案涉工程存在未招先定、应招未招等违反招投标法禁止性规定的行为，故二建公司和水保站因中标结果无效而导致双方签订的《建设工程施工合同》无效，而且宏武公司与康某、二建公司签订的承包合同均无效。鉴于此，宏武公司才是案涉工程的实际发包人。其次，一审法院判决驳回二建公司的诉讼请求并无不妥。根据上述事实，一审法院认为案涉工程的实际发包人并非水保站而是宏武公司，但二建公司起诉时只列水保站为被告，水保站却不负支付工程款的法律责任，因此驳回二建公司的诉讼请求，一审法院的判决符合不告不理的裁判原则。        康某述称，其与二建公司的意见一致。支付工程款明细显示付款四千多万元，但其仅收到工程款两千多万元，部分款项并未实际支付。        二建公司向一审法院起诉请求：1．判令水保站支付工程款73458678.49元，损害赔偿金11757701.41元，共计85216379.9元；2．本案诉讼费用由水保站承担。        一审法院认定事实：2012年11月13日，水保站与宏武公司签订《省水保站危旧房改造项目联合建设协议》，约定双方合作的标的为水保站危旧房房屋改造项目5#、6#楼的建设土地，用地面积及范围以建成后的实际土地使用面积为准，建设内容为在该地块上按规划要求进行保障性住房建设（危旧房改造）。由水保站提供建设用地，并负责办理工程建设相关审批手续，监督、管理建设工程；由宏武公司负责筹集建设资金，负责工程建设施工，直至工程竣工、验收并使用。双方按照2：8的比例分配竣工房屋，房屋总建筑面积约28351.63平方米（最终以测绘面积为准）。2012年10月11日，宏武公司与康某签订《建筑工程施工协议书》，由康某承包“青山家园”住宅小区5#、6#楼，建设工程以平米包干制方式承包。2012年10月13日，案涉工程开工建设。2014年3月4日，二建公司第七工程公司与甘肃省水利厅兰州水土保持科学实验站危旧房改造项目（5#、6#）楼工程王某1项目部签订《项目承包合同》，合同价款73458678.49元。该合同只有王某1签字，无项目部公章。2013年11月20日，水保站与宏武公司签订《关于办理5、6号楼招标（备案）合同的情况说明》约定：1．水保站危旧房改造项目5、6号楼由宏武公司投资建设，项目实行独立核算，全权支付。工程项目所产生的一切费用由宏武公司承担，水保站不承担任何工程费用及债务；2．宏武公司在未办理招标手续的情况下于2012年10月11日与康某签订《建筑工程施工协议书》并于2012年10月13日开工建设5、6号楼。因康某个人并不具备施工资质，宏武公司法定代表人王某1与二建公司第七分公司签订了工程承包合同，由二建公司七分公司成立了甘肃省水利厅兰州水土保持科学实验站危旧房改造项目（5#、6#楼）项目部，聘任康某为项目部经理，全权管理项目部；3．为完善工程管理手续，2013年11月份宏武公司委托水保站对5、6号楼进行公开招标补办招标手续，并与中标单位签订备案合同，经双方协商，此合同只做工程管理手续用；4．水保站、宏武公司双方共同明确5、6号楼的建设主体为宏武公司，其工程建设资金及一切债务由宏武公司承担。水保站只负责办理与此有关的建设手续。2014年2月，为完善建设工程管理手续，水保站对案涉工程进行补充招标，二建公司中标。同年3月4日，水保站与二建公司签订《建设工程施工合同》，约定二建公司承建水保站危旧房改造项目5#、6#楼施工图范围以内的全部建安工程，合同价款为人民币73458678.49元。2014年3月7日，二建公司聘任康某为水保站危旧房改造项目（5#、6#楼）工程项目副经理。2015年7月左右宏武公司对外开始销售案涉房屋，案涉工程房屋于2015年年底投入使用。2016年11月12日，康某与宏武公司签订《截止2016年康某青山家园工程预付款明细》确认：宏武公司向康某付款共计49482706.85元。本案审理过程中，二建公司申请对案涉工程中未完工程量进行鉴定。甘肃金城信房地产估价有限责任公司接受法院委托于2018年9月28日作出甘金工鉴字（2018）第313号《工程造价鉴定意见书》：甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站危旧房改造项目5#、6#楼未完工程造价为9905791.05元。对该鉴定意见二建公司及宏武公司均提出异议，经甘肃金城信房地产估价有限责任公司重新确认案涉未完工程造价为11693621.64元。二建公司申请对案涉工程中已完工程量再次进行鉴定，甘肃金城信房地产估价有限责任公司接受法院委托于2019年9月9日作出甘金工鉴字（2019）第237号《工程造价鉴定意见书》：甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站危旧房改造项目5#、6#楼已完工程造价为62110671.13元。其中5#楼总造价为26972353.11元，6#楼总造价为27360042.44元，商铺总造价为7255335.06元，争议部分造价为522940.52元。案涉工程中的劳务队、材料商就欠付的款项提起诉讼，经审理现已有多份生效判决确认由二建公司支付欠付的款项，宏武公司承担连带责任。        一审法院认为：根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点是：1．关于第三人康某在本案中的法律地位的认定；2．案涉合同的效力问题；3．各方当事人之间的法律关系。一、第三人康某在本案中的法律地位的认定问题。根据查明的事实，首先，案涉工程系康某与宏武公司签订《建筑工程施工协议书》，并开工建设。后因康某不具备施工资质，二建公司第七工程公司又与甘肃省水利厅兰州水土保持科学实验站危旧房改造项目（5#、6#）楼工程王某1项目部签订工程承包合同，实际亦由康某负责工程的施工及结算。据此，从合同的签订及履行来看，康某始终参与施工合同的签订，并实际进行施工。其次，在施工过程中，宏武公司亦直接向康某支付工程款，并由康某与宏武公司进行结算并交付工程，故康某应为案涉工程的实际施工人。而在本案审理过程中，康某与二建公司均认可康某代表二建公司进行施工，产生的权利义务均由二建公司承受，故对于双方的自认行为，本院予以采纳，确认康某代表二建公司进行施工，二建公司可以主张工程款项。二、案涉合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》之规定，投标人与招标人串通投标的，中标无效。依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。本案中，案涉工程由水保站于2014年进行招标，二建公司中标后签订施工合同。但该工程在招标之前，早于2012年即由宏武公司与康某签订《建筑工程施工协议书》，由康某实际进行施工。后王某1又与二建公司第七分公司签订工程承包合同，亦由康某负责施工。故案涉工程在招标前即已由中标方实际施工，该招标行为，存在未招先定等违反招标投标法禁止性规定的行为，中标结果应为无效，由此签订的《建设工程施工合同》亦属无效合同。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。本案中，水保站危旧房改造项目属于必须进行招标的项目，而宏武公司未经招标，即与第三人康某签订施工协议，由康某承包施工。不论是宏武公司与康某签订的施工协议，还是王某1与二建公司第七工程公司签订的工程承包合同，均因应招标而未招标，违反法律法规强制性规定而认定为无效。三、各方当事人的法律关系问题。根据水保站与宏武公司的联建协议，实际发包工程的是宏武公司。结合宏武公司与康某，王某1与二建公司第七工程公司的施工协议，以及案涉工程的实际履行情况，均证明实际发包工程的是宏武公司。由此，与二建公司产生实际施工合同关系的是宏武公司，而非水保站。虽然，水保站与二建公司签订了施工合同并予备案，但该施工合同系双方为规避建设工程监督管理、完善施工手续而签订的虚假合同，并非双方真实意思表示，且因违反法律规定而无效，双方之间并不存在真实合同关系。故二建公司以水保站为被告要求其支付工程欠款的诉讼请求，本院不予支持。至于宏武公司是否存在欠付工程款情形，因宏武公司系本案第三人，二建公司对宏武公司也未主张任何权利，故本案不予审查。综上所述，二建公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回二建公司的诉讼请求。案件受理费467882元、保全费5000元，由二建公司负担。        本院二审期间，当事人均未提交新证据。        本院二审查明的基本事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。另查明：二审庭审结束后，康某提交书面陈述意见，称：本案诉讼系宏武公司与水保站拖欠工程款引起，宏武公司与水保站系合作关系、利益共享，应为共同被告；其系工程的实际施工人，与工程款产生实质利益关系，二建公司作为原告起诉主体不适格，其因无力承担案件受理费用没有以自己名义主张权利。        本院认为，本案二审争议的焦点是：1．二建公司主张水保站承担付款责任有无依据；2．一审判决驳回二建公司的诉讼请求是否正确。        根据查明的事实，与涉案工程有关的合同共有四份，即2012年11月13日水保站与宏武公司签订的《省水保站危旧房改造项目与联合建设协议》、2012年10月11日宏武公司与康某签订的《建筑工程施工协议书》、2014年3月4日二建公司第七工程公司与水保站危旧房改造项目（5#、6#）楼工程王某1项目部签订的《项目承包合同》、2014年3月4日水保站与二建公司签订的《建设工程施工合同》。二建公司主张实际履行的是2014年3月4日签订的《建设工程施工合同》，对于该合同，本院评析如下：首先，涉案建设工程施工合同应为无效合同。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项（关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……）、第七条（本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……）的有关规定，涉案工程属于必须招标的工程建设项目。2012年10月11日，宏武公司与康某就涉案工程签订《建筑工程施工协议书》，随后即开工建设，涉案工程未经招标即开工建设，违反招标、投标法律规定。2014年，涉案工程建设过程中，为完善工程建设手续，水保站进行公开招标、投标，康某挂靠的二建公司中标，此次中标应系无效，水保站与二建公司签订的《建设工程施工合同》亦为无效合同。其次，上述合同仅为备案所需，并未实际履行。涉案工程最初由康某与宏武公司签订合同，并由康某组织施工。随后因康某不具备施工资质，二建公司第七工程公司又与王某1项目部签订工程承包合同，工程项目仍由康某负责施工。二建公司与水保站在一审中均陈述，双方签订《建设工程施工合同》时，涉案工程主体已经完工，故该合同未实际履行。此外，涉案工程款项由宏武公司支付，水保站未参与工程建设开发。在工程施工期间，宏武公司直接向康某支付工程款，并与康某进行结算，对外销售房屋也由宏武公司进行，二审中，宏武公司述称其系工程实际发包人。综上，二建公司与水保站不存在真实的合同关系和建设工程施工关系，其向水保站主张工程款没有合同及事实依据。关于二建公司是否具有原告主体资格的问题。涉案工程由康某实际施工，一审以及二审庭审中，康某与二建公司均认可康某代表二建公司进行施工，产生的权利义务均由二建公司承受，故一审法院认定二建公司可以主张工程款项，并无不当。康某在二审庭审结束后提交书面意见，称其系涉案工程的实际施工人，二建作为原告起诉主体不适格，但该部分陈述意见与其在之前诉讼中的陈述自相矛盾，对此，其未作出合理说明，且涉案工程中的劳务队、材料商已就欠付的款项提起诉讼，多份生效判决确认由二建公司支付欠付款项，故本院对康某的上述陈述意见不予采纳。        关于一审判决驳回二建公司诉讼请求是否正确的问题。本案中，二建公司要求水保站承担民事责任的诉讼请求不能成立，法院能否单独判决第三人承担民事责任，评述如下：二建公司以水保站为被告起诉，一审诉讼过程中，水保站抗辩称涉案工程的实际发包人为宏武公司，并申请追加宏武公司为第三人参加诉讼，二建公司要求水保站承担付款责任，并认为宏武公司作为第三人参加诉讼，应当承担债务加入的责任。本院认为，宏武公司在一审中作为第三人进行答辩、举证，一审法院未判决宏武公司承担责任，二建公司在二审中仅将水保站作为被上诉人，并坚持认为水保站为涉案工程发包人，实际履行的合同为双方于2014年3月4日签订的《建设工程施工合同》，二审中如直接判决宏武公司承担责任，对宏武公司的诉讼权利有重大影响，有违二审终审和不告不理的审判原则。综上，本案不宜直接判决由第三人承担责任，一审判决驳回二建公司的诉讼请求，并无不当，当事人可就相关权利另行主张。        综上所述，二建公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费126287.1元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    康天翔审判员    马巧玲审判员    赵学平二○二一年八月十二日法官助理    王丽娇书记员    杨熙哲