江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4099号上诉人（原审被告）：金小兵，男，1975年6月6日出生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人(原审原告)：黄连军，男，1963年10月7日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：于俊，泰州市海陵工业园区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏永发建设工程有限公司，住所地江苏省泰兴市黄桥镇朱徐村。法定代表人：钱继进，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁祝新，泰兴市溪桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏风韵置业有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区世贸广场商业内街办公2号楼2-1224室。法定代表人：墨洪庆，该公司总经理。上诉人金小兵因与被上诉人黄连军、江苏永发建设工程有限公司（以下简称永发公司）、江苏风韵置业有限公司（以下简称风韵置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年05月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金小兵，被上诉人黄连军及其委托诉讼代理人邵浩，被上诉人永发公司的法定代表人钱继进及委托诉讼代理人翁祝新到庭参加诉讼。被上诉人风韵置业公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人金小兵上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由黄连军、永发公司、风韵置业公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。金小兵与永发公司之间不是劳务关系，系挂靠关系。金小兵以永发公司的名义与风韵置业公司签订建设工程施工合同，因金小兵不具有相关资质，因此，金小兵与永发公司之间应为挂靠关系，因此，永发公司应对金小兵所欠黄连军的劳务工资承担连带责任。风韵置业公司未支付工程款造成工程烂尾，其应当在欠付工程款范围内承担责任。因此一审法院仅判决金小兵给付黄连军工程款属于认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。被上诉人黄连军辩称：认可金小兵的上诉请求及事实与理由。被上诉人永发公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人风韵置业公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。黄连军向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄连军、永发公司、风韵置业公司给付黄连军工程款921600元及利息；2.本案诉讼费由黄连军、永发公司、风韵置业公司负担。一审法院认定事实如下：2016年8月13日，金小兵、案外人薛裕贯与黄连军签订的丰县梁寨镇翠湖花园一期协议书，金小兵、薛裕贯将丰县梁寨镇翠湖花园一期项目，总建筑面积约10万平方米，其中6幢6＋1层、12＋1层8幢的木工、瓦工、钢筋工价格按每平方米430元/㎡承包给黄连军承建。金小兵、薛裕贯和黄连军在该协议上签字并捺印。2020年5月10日，黄连军与金小兵签订丰县梁寨镇翠湖花园工地各工种结算单，该结算单内容为：“根据2016年8月13日金小兵、薛裕贯和黄连军签订的协议，双方确认黄连军截止2017年元月15日已完成《翠湖花园》3#、4#主体结构二层以下及车库部分…以上人员工资经双方同意结算的，合计人民币：玖拾贰万壹仟陆佰元整（￥：921600.00元）”。双方结算代表金小兵、黄连军在该结算单上签字并捺印。另查明，在（2018）苏0321民初7481号案件中金小兵认可2016年8月13日的协议书系黄连军与其签订。一审法院认为：当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。黄连军提交的风韵置业公司与永发公司签订的协议书为复印件，无法核实其真伪。在本案中，黄连军提交的与金小兵签订的协议书、结算单，能够证明黄连军为丰县梁寨镇翠湖花园工程的实际施工人，其与金小兵之间为建设工程合同关系，黄连军虽主张永发公司与金小兵属于劳务合同关系，但并未提供证据证明金小兵与永发建设公司形成雇佣关系，因此黄连军应当承担举证不利的后果，对其要求永发建设公司支付工程款的主张不予采纳。黄连军要求风韵置业公司承担工程款的诉请，黄连军没有提供风韵置业公司与金小兵对该工程的结算单等相关证据证实，对其诉请不予支持。施工劳务作业属于建设工程施工的范畴,签订劳务分包合同的主体应当具备履行合同相应的资质标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。在本案中，金小兵将其中的部分工程交由黄连军施工，金小兵与黄连军均为个人，并不具有建筑施工资质，因此黄连军与金小兵之间形成的建设工程施工合同应当认定为无效合同。2017年1月15日，涉案工程因材料无法供应导致停工，截止2017年1月15日已完成翠湖花园3#、4#主体结构二层以下及车库部分。虽建设工程施工合同无效，但建设工程经金小兵已于2020年5月10日签订结算单，黄连军请求按照结算单约定支付工程款，应予支持。黄连军据此要求金小兵支付翠湖花园工程的工程款921600元的诉请有事实和法律依据，予以支持。关于黄连军要求支付利息问题。黄连军作为没有施工资质的个人，金小兵亦没有施工资质的个人，仍将涉案工程转包给黄连军，致双方签订的协议书为无效合同，双方都存在过错，应各自承担相应责任。故对黄连军要求支付利息的主张，不予支持。金小兵、风韵置业公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用的时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、金小兵于本判决发生法律效力之日起十日内向黄连军支付工程款921600元；二、驳回黄连军其他诉讼请求。案件受理费13016元，公告费520元，合计13536元（黄连军已预交），由金小兵负担。本院二审期间，金小兵提交以下证据材料：《建设工程施工协议书》、《项目转让协议》各一份，旨在证明金小兵与永发公司之间存在挂靠关系。黄连军发表质证意见：对该份证据没有异议。永发公司发表质证意见：对该份证据真实性不予认可，《项目转让协议》上加盖的并非永发公司公章，《建设工程施工协议书》上永发公司的公章是如何加盖的，永发公司并不清楚。直至黄连军提起本案诉讼前，永发公司并不清楚本案所涉工程，也不认识金小兵。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.永发公司应否对金小兵欠付黄连军的工程价款承担连带责任;2.风韵置业公司在应否在欠付永发公司工程款范围内向黄连军承担付款责任。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。永发公司及风韵置业公司均不应对金小兵欠付黄连军的工程价款承担支付责任。理由如下：根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中专业工程分包，是指上手建设主体将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动，依照《建筑业企业资质等级标准》相关规定，专业工程分包包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60种。而劳务作业分包，是指上手建设主体将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。从黄连军与金小兵等人所签订的《协议书》及后续形成的《丰县梁寨镇翠湖花园工地各工种结算单》内容来看，黄连军所施工的主要包括木工、瓦工、钢筋工、架子工等施工项目，系以劳务施工为主，且不在《建筑业企业资质等级标准》所规定的专业工程分包的范畴内，依据合同约定及当事人施工实际可以认定为劳务分包合同。根据江苏省住房和城乡建设厅于2018年发布的《关于取消劳务企业资质要求的公告》的相关内容，目前在江苏省范围内已经全面取消对劳务分包企业施工劳务资质的特殊要求。因此，案涉《协议书》不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况，该协议合法有效，根据合同相对性原则，黄连军仅有权向其合同相对方金小兵主张权利。金小兵上诉主张永发公司应对其工程欠款承担连带支付责任，并主张风韵置业公司在欠付工程款范围内向黄连军承担支付责任缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人金小兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽对案涉《协议书》效力认定错误，但判决结果正确，本院二审予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13016元，由上诉人金小兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年八月二十日法官助理 徐文轩书 记 员 赵 莹