徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0312民初5027号原告：南京汇特市政工程有限公司，住所地南京市江宁区。法定代表人：涂坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴学春，江苏玄览律师事务所律师。被告：徐州苏科置业有限公司，住所地徐州市铜山区。法定代表人：陈传美，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆东海，江苏光亚律师事务所律师。第三人：江苏正博市政工程有限公司，住所地徐州市贾汪区。法定代表人：孟勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵中贤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：许冠丁，江苏彭祖律师事务所律师。原告南京汇特市政工程有限公司（以下简称南京汇特公司）诉被告徐州苏科置业有限公司（以下简称徐州苏科公司）、第三人江苏正博市政工程有限公司（以下简称江苏正博公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年5月7日立案受理后，依法由审判员赵成文适用简易程序进行了审理，后审判员赵成文因其他原因自行回避，本案变更承办人为审判员张悦，并于2021年6月24日公开开庭进行了审理。原告南京汇特公司的委托诉讼代理人裴学春，被告徐州苏科公司的委托诉讼代理人陆东海，第三人江苏正博公司的委托诉讼代理人邵中贤、许冠丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京汇特公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付工程欠款本金人民币798547.66元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告徐州苏科置业有限公司作为发包方将徐州万科玉带路市政道路工程发包给第三人江苏正博市政工程有限公司，第三人在承包上述工程后又以劳务分包名义全部转包给原告施工，并与原告签订了《劳务承包协议书》。在合同签订后，原告精心组织施工，投入大量人力、物力和资金，案涉项目于2018年10月8日整体竣工验收交付。因第三人拖欠工程款，原告于2020年1月9日向徐州仲裁委员申请仲裁，裁决第三人向原告支付4081258.87元及利息。因第三人怠于向被告行使在施工过程中以签证单形式确认的围墙工程到期债权798547.66元，其行为已损害了原告的债权实现。为了充分切实地保护自己的合法权益，特予提起代位权诉讼，请求人民法院予以支持。被告徐州苏科公司辩称：第一点，涉案债权已有生效裁决确定并申请执行，原告不再享有本案诉权。首先代为权诉讼是一项诉讼救济制度，其目的是在债务人怠于行使到期债权，并对债权人造成损害的时候，债权人直接向次债务人提起诉讼，请求是债务人清偿。债务人对债权人的债务，使债权人的合法权益，受到及时有效的保护，而涉案债权已经通过仲裁作出裁决，并已申请法院执行。也就是债权人的债权已有生效裁定确定，因为债权人的申请，法院对债务人已采取执行措施，并仍在执行过程中，债权人的债权已由法院判决确定，但债务人也就是本案第三人是否有履行能力，能够履行多少义务均不确定，该不确定意味着涉案债权在生效案件的执行过程中随时存在因为履行而归于消灭的可能。其次，代位权诉讼是为了经济、快捷，及时高效地保护债权人利益，而不为了给债权加上保险，如果法院受理债权人的代位权诉讼，则意味着允许一个债权同时存在两个法院进行司法保护的可能性，极有可能出现债权人通过两个案件同时获得债务履行的情况，继而产生新的纠纷，导致法律关系混乱，有损于法律的严肃性。第二大点，答辩人具有先履行抗辩权，有权拒绝涉案债务的履行，依据答辩人与第三人间的合同有明确约定，第三人应在工程竣工验收后与答辩人进行结算。并提供等额发票给答辩人。开具发票不仅仅是合同附随义务，同时也是双方明确约定的付款条件，双方通过在合同中明确约定的方式确认了开具发票属于主合同义务内容，以涉案工程款的支付具有对价性、前置性。因此答辩人对此项先履行抗辩权。无证据证实双方对此进行过变更的情况下，该约定对双方有约束力，答辩人有权要求先结算，开票之后再支付款项，此抗辩权也对本案原告有约束力，第三人经答辩人催告以后至今仍未履行结算开票的义务。答辩人作作为后履行一方有权拒绝涉案债务的履行。2015苏商终字第00537号案件，对此也有生效的裁判文书予以确认。第三大点，涉案债权虽然具备形式上的债权的表象，实际上未达到答辩人与第三人间合同约定的支付工程款的条件，所以所涉的预期债权的具体金额尚不确定，不属于到期债权。首先，第三人怠于履行合同约定的结算及开票义务至涉案债权总额以及答辩人是否保留或使用先履行抗辩权等尚未确定，因此涉案债权不属于代位权诉讼中的债务人对次债务人的到期债权。其次，答辩人与第三人间的合同中明确约定了第三人需要承担违约责任的诸多情形，比如合同第三章关于更换工程代表的违约责任。第五章关于调整乙方现场人员的违约责任。合同第六章2.3.1，关于工程指令和设计变更计算的违约责任，合同第八章1.2，关于工程延误的违约责任等，还要求第三人去在结算的时候提交水电费结清证明等材料。第三人至今未向答辩人提交相关的结算资料，是否应承担相关的违约责任，以及存在扣款事项，扣款的具体金额尚无法确定。再次，第三人需在结算完毕之后提供固定税率的发票，第三人未提供发票的行为不仅将导致答辩人无法进行抵扣而产生的票面税额的损失，还将造成相关费用无法抵扣的其他损失。因此涉案工程款的最终结算金额尚无法确定，仅属于预期的尚不能确定的债权。而非到期债权。综上涉案债权不属于原告可以行使代位权进行诉讼的情形，请法院查明事实后，驳回原告诉请。第三人江苏正博公司辩称：第一点、原告的诉请没有事实法律依据，涉案工程因原告未提供竣工验收材料及提供成本发票税费等，尚不具备结算条件，涉案工程并未到期，不属于到期债权。第二点、根据原告与第三人之间签订的合同，原告有义务向第三人提供竣工验收材料成本发票和其他税费。综上，本案并不存在到期债权，原告诉请没有事实法律依据。请求法院依法驳回原告诉请。经审理查明：2018年1月，被告徐州苏科公司（发包方、甲方）与第三人江苏正博公司（承包方、乙方）签订徐州万科玉带路项目市政道路工程施工合同（以下简称道路工程施工合同），合同第二十八章约定合同价款支付，1.预付款：无工程预付款。2.进度款：甲方每月25日按照上月实际进度款的70%向乙方支付进度款，同期各项违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期工程进度款中扣除。3.结算款：工程竣工验收完毕，甲乙双方结算完毕后，甲方向乙方支付至结算总价的93%（91%）。4.质量保证金支付：留结算总价的7%（3%）作为质量保修金，本工程自完工并移交至甲方之日起叁年质保期满，经甲方签字确认无遗留质量问题，甲方扣除相关质保费用后将剩余质保金一次性支付给乙方(无息)。5.乙方申请进度款/结算款时，应提供符合甲方财务要求的合法发票，进度款/结算款均不计利息。2018年3月13日，第三人江苏正博公司（甲方）与原告南京汇特公司（乙方）、案外人涂崎（丙方）签订劳务承包协议书。协议第一条工程概况，约定：“工程名称：徐州万科玉带路市政道路。工期：同甲方与发包方签订合同要求的工期。质量/安全标准：符合甲方与发包人签订的施工合同、补充协议及各项承诺书中的质量、安全要求”。协议第二条甲方的责任与义务，第2款约定：“甲方施工期间按发包人拨付工程款数额，扣除应缴的管理费及其他费用后，余下资金七日内支付乙方”，第5款约定：“乙方对所承建的工程质量、安全等终身负责，本工程如因乙方施工质量、工期、安全、文明施工、环境污染等原因给甲方带来的所有损失全部由乙方承担，并给予甲方双倍赔偿”。协议第三条乙方的责任与义务，第一款约定：“乙方必须按发包人对甲方的要求组织各类人员的机械设备按时进场，加强对机械及各类人员的管理，并办理劳务及相关保险”，第3款约定：“如遇建设资金不足并且发包人要求继续施工的，乙方有义务筹备资金确保施工不致中断，进度不受影响”，第4款约定：“乙方全面履行甲方与业主签订的《施工合同》，包括安全、质量、工期、变更审计及付款方式，使工程安全、质量、工期达到规定的要求”，第12款约定：“乙方一切按照施工大合同(业主与施工总承包单位签订的合同)执行”。协议第五条价款与款项支付，第1款约定：“乙方以发包人与甲方最终价算总价2%上缴管理费。甲方所有付给乙方的工程款均在发包人拨付工程款的情况下同时产生，甲方不因发包人工程款不到位或发包人不及时结算工程款而承担先期付款给乙方的责任和义务。甲方每次向乙方支付工程款前，乙方须向甲方提供该笔工程款的成本发票，并经甲方安排的现场管理人员在付款申请表上签字同意支付后，甲方方能为乙方办理工程款支付手续。否则，甲方有权拒付工程款”。协议第七条其他事项，第1款约定：“对于甲方与发包人所签工程合同中所规定的甲方合同责任，乙方应遵照承担”。协议第八条约定：“双方约定，在履行劳务分包合同过程中发生争议，双方协商解决，协商不成时，按下列第（1）种方式解决争议：（1）将争议提交徐州市仲裁委员会申请仲裁。”2020年，被告徐州苏科公司（发包方）与第三人江苏正博公司（承包方）补充签订万科分包工程合同（以下简称分包合同），约定工程名称为徐州万科玉带路项目倒入段围墙工程合同施工；承包范围为徐州万科玉带路项目导入段围墙工程合同施工图纸及其工程量清单范围内的所有内容的设计配合、施工、验收、维保等本工程相关的一切任务，负责协调外围的城管、环保、政府、附近村民等所有关系，施工现场道路清扫等一切与土方挖装、倒运、外运有关的事项处理。甲方有权根据项目实际情况进行签约范围内的调整，乙方承诺在施工过程中遇到工程量增加、施工项目增加等原因导致合同结算金额增加的事项，乙方须在施工前知会甲方成本部及工程采购部并办理相关手，凡未在施工前知会甲方成本部及工程采购部的事项，事后不得补办合同金额增加的手续，视为乙方放弃相应费用补偿的权利；合同造价为合同固定总价¥798547.66元，其中合同价款¥732612.13元，税款¥65935.13元，该合同价款中合同总价包括施工费、人工费、材料费(包括材料价格、材料损耗、运输费、运输损耗费、检验试验等)、成品保护费、机械使用费、水电费、样板费、检验试验费、验收费、管理费、利润、安全文明施工费、临时设施费、赶工措施费等措施费、分包工程配合费、保修费、规费和税金、因质量问题引起的维修和更换、技术指导、技术培训、不利气候影响以及确保竣工验收通过相关的一切协调费用(含相关政府职能部门、配套单位、相关道路等市政设施的占用、挖掘、恢复及过河、过路等协调费)、报政府相关部门备案等所需的一切费用，该合同价款中己经充分考虑市场价格风险因素、天气因素。该合同专用条款中约定，甲方代表为张伟，乙方代表为孙先锋，监理单位由甲方指定；具体开工、竣工时间以甲方项目部通知为准，每批次具体进场、完工时间以甲方项目部通知为准，已考虑春节期间加班费用，甲乙双方在确定完工日期时，己充分考虑除不可抗力外的所有不利因素；具体的交付质量标准为施工质量合格(质量标准的评定以现行国家、地方政府以及行业的质量检验评定标准为依据)，乙方负责本工程相关的一切协调工作且保证能够通过相关主管部门的验收，否则承担因此给甲方造成的一切损失；本招标工程的承包方式为工程量清单招标，本合同为单价包干/总价包干，合同价(暂定)为798547.66元，变更或指令子目单价的确定为如属合同清单已有的子目，按合同清单单价，如有类似的子目，单价参照类似子目单价，如原招标内容无类似的项目，则按2014年江苏省安装工程计价表》，人工单价按70元/工日、工程取费类别按(江苏省2009年费用定数》安装工程三类取费标准执行；针对己完工程设计变更及工程指令，乙方应在完工后10个工作日内报送签证，并经甲方成本管理部审核确认后，可在进度款中按合同约定的付款比例支付。该合同第二十八章对合同款支付约定为:“1.预付款：无工程预付款。2.进度款：甲方每月25日按照上月实际进度款的70%向乙方支付进度款，同期各项违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期工程进度款中扣除。3.结算款：玒程竣工验收完毕，甲乙双方结算完毕后，甲方向乙方支付至结算总价的97%。4.质量保证金支付：留结算总价的3%作为质量保修金，本工程自完工并移交至甲方之日起两年质保期满，经甲方签字确认无遗留质量问题，甲方扣除相关质保费用后将剩余质保金一次性支付给乙方、无息)。5.乙方申请进度款/结算款时，应提供符合甲方财务要求的合法发票，进度款/结算款均不计利息。6.乙方确认，甲方的集中付款日为每月的25日(具体付款日以甲方通知为准)，于每次付款前，乙方应向甲方提供工作量清单、等额有效发票、盖有印章的请款单，经甲方确认后，在当月25日前支付款项。因甲方财务集中付款制度导致当月无法支付的，顺延至次月25日前支付，该等迟延不视为违约”。2020年1月9日，徐州市仲裁委受理了申请人南京汇特市政工程有限公司与被申请人江苏正博市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。2020年8月19日，徐州市仲裁委作出（2020）徐仲裁字第012号裁决书，裁决：“一、被申请人江苏正博市政工程有限公司于本裁决送达后十日内向申请人南京汇特市政工程有限公司支付工程款4081258.87元及利息(以4081258.87元为基数，从2018年11月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日；二、驳回申请人南京汇特市政工程有限公司其它仲裁请求；三、仲裁费用36871元(申请人已预交)，由申请人负担2871元，被申请人负担34000元，被申请人负担的部分随前款一并支付给申请人”。2020年9月8日，徐州市仲裁委受理了申请人江苏正博市政工程有限公司与被申请人南京汇特市政工程有限公司、涂崎建设工程分包合同纠纷一案。2021年3月24日，徐州市仲裁委作出（2020）徐仲裁字第150号裁决书，裁决：“一被申请人南京汇特市政工程有限公司于裁决送达后十日内给付申请人江苏正博市政工程有限公司税费损失283091.63元；二、驳回申请人江苏正博市政工程有限公司其他仲裁请求；三、本案仲裁费用28219元（申请人已预交），由申请人江苏正博市政工程有限公司承担26112元，被申请人南京汇特市政工程有限公司承担2107元。被申请人南京汇特市政工程有限公司承担的仲裁费随本裁决书第一项之款一并给付申请人江苏正博市政工程有限公司”。2020年9月15日，南京汇特公司依照徐州市仲裁委作出的（2020）徐仲裁字第012号裁决书，向徐州市中级人民法院申请执行。2021年3月5日，徐州市中级人民法院作出（2020）苏03执395号之三执行裁定书，载明：“执行中，本院依法对江苏正博市政工程有限公司采取了如下措施：1、向被执行人邮寄执行通知书、财产报告令、传票等法律文书，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务，但至今未履行义务。2、2020年9月16日通过“点对点”网络系统，对江苏明煌建筑工程有限公司的银行存款、不动产、车辆、工商等财产进行调查；2020年9月16日、2020年10月9日、2020年10月29日、2021年1月4日通过“总对总”网络系统，对江苏正博市政工程有限公司的银行存款、证券、互联网银行、工商总局、车辆、不动产等财产进行调查；2020年9月16日、2021年1月4日通过中国人民银行对江苏正博市政工程有限公司的开户情况进行查询。3、冻结、扣划账户情况，2020年9月17日，冻结了江苏正博市政工程有限公司中国建设银行银行徐州淮西支行账户、徐州彭城农村商业银行塔山支行账户，冻结期间为一年。2021年1月27日，冻结江苏正博市政工程有限公司江苏银行徐州科技支行、华夏银行营业部的账户，冻结期间为一年；扣划江苏正博市政工程有限公司173.47元。4、查封车辆情况，2020年10月10日，本院查封了江苏正博市政工程有限公司名下苏Ｃ×××××车辆，查封期间为两年，因车辆下落不明暂不具备处置条件。5、到期债权执行情况，（1）徐州苏科置业有限公司2510741.52元到期债权，2020年2月5日，本院向第三人徐州苏科置业有限公司送达（2020）苏03财保4号民事裁定、协助执行通知书，要求该公司暂停支付江苏正博市政工程有限公司在该公司的工程款500万元，暂停支付期限为24个月。2020年10月14日，本院向第三人徐州苏科置业有限公司送达（2020）苏03执395号执行裁定、协助执行通知书，要求该公司将江苏正博市政工程有限公司在该公司的款项2510741.52元提取扣划至本院案款账户。2020年11月17日，万科企业股份有限公司将2510741.52元支付至本院账户。（2）徐州苏科置业有限公司798547.66元到期债权，2020年12月28日，申请执行人南京汇特市政工程有限公司向本院提交书面申请，请求本院执行被执行人江苏正博市政工程有限公司对第三人徐州苏科置业有限公司的到期债权798547.66元。2020年12月30日，本院作出（2020）苏03执395号之一执行裁定，裁定：冻结被执行人江苏正博市政工程有限公司对第三人徐州苏科置业有限公司的到期债权798547.66元。同日，作出（2020）苏03执395号之一通知书，要求徐州苏科置业有限公司自收到本通知后的十五日内将应支付给江苏正博市政工程有限公司的款项798547.66元支付至本院账户。2021年1月5日，本院将（2020）苏03执395号之一执行裁定、通知书送达徐州苏科置业有限公司。2021年1月13日，徐州苏科置业有限公司向本院提出执行异议，认为：截至2021年1月14日，我公司与江苏正博市政工程有限公司已签署且尚在履行中的合同约定的付款条件尚未成就，江苏正博市政工程有限公司在我公司处无到期债权，我公司无即时履行的义务。本院将徐州苏科置业有限公司提出执行异议的情况告知南京汇特市政工程有限公司，其称将提起代位权诉讼。（3）中交第三公路工程局有限公司到期债权，2021年2月24日，申请执行人南京汇特市政工程有限公司向本院提交书面申请，请求本院执行被执行人江苏正博市政工程有限公司对第三人中交第三公路工程局有限公司的到期债权1942850元。2021年2月24日，本院作出（2020）苏03执395号之二执行裁定，裁定：冻结被执行人江苏正博市政工程有限公司对第三人中交第三公路工程局有限公司的到期债权1942850元。同日，作出（2020）苏03执395号之二通知书，要求徐州苏科置业有限公司自收到本通知后的十五日内将应支付给江苏正博市政工程有限公司的款项1942850元支付至本院账户。同日，本院将（2020）苏03执395号之二执行裁定、通知书送达中交第三公路工程局有限公司。2021年3月5日，中交第三公路工程局有限公司向本院提出执行异议，认为：1、江苏正博市政工程有限公司与中交第三公路工程局有限公司签订的劳务施工合同正在履行中，合同中约定的工程内容尚未完成，未办理最终结算。2、南京汇特市政工程有限公司可以提起代位权，明确该笔债权数额并行使其代位权。本院将中交第三公路工程局有限公司提出执行异议的情况告知南京汇特市政工程有限公司。6、另案冻结情况，因江苏正博市政工程有限公司与南京汇特市政工程有限公司、涂崎建设工程合同纠纷一案，本院保全中心于2020年11月26日向本案送达（2020）苏03财保42号民事裁定、协助执行通知书，要求冻结南京汇特市政工程有限公司案号为（2020）苏03财保4号的款项2997838.6元，冻结期限为三年。鉴于上述原因，本院已执行到位的2510914.99元（其中本院扣划173.47元、万科企业股份有限公司支付2510741.52元）暂不能发放南京汇特市政工程有限公司。7、关联案件情况，经查询关联案件，除本案外，截止2021年2月26日，全市法院涉江苏正博市政工程有限公司未执行完毕的案件为1件，立案标的为100万元，已于2020年4月20日以终结本次执行程序方式结案”，该案中，申请执行标的为工程款4081258.87元、利息、延迟履行利息等，已执行到位2510914.99元（该款项因另案冻结暂不能发放）、未执行到位约2300000元（实际金额待履行时另行计算），该院认为，在本次执行程序中，本院已向被执行人发出执行通知书、财产报告令，督促其履行义务；本院已穷尽调查措施，已查封的车辆因下落不明暂时无法处置，已执行到位的2510914.99元因另案冻结暂不能发放；自执行立案之日起已超过三个月；对于到期债权，因徐州苏科置业有限公司、中交第三公路工程局有限公司提出异议，暂不具备执行条件；已对江苏正博市政工程有限公司采取限制消费措施；本院已将案件执行情况、采取的财产调查措施、被执行人的财产情况、终结本次执行程序的依据及法律后果等信息告知申请执行人，本案应依法终结本次执行程序，故裁定：“终结（2020）徐仲裁字第012号裁决书的本次执行程序。待今后发现被执行人其他可供执行财产后，申请执行人可向本院申请恢复执行”。另查明，2021年3月31日，徐州市中级人民法院作出（2020）苏03执395号之四执行裁定书，裁定冻结被执行人江苏正博市政工程有限公司对中交二公局东萌工程有限公司的到期债权2146780.59元。2021年4月7日，徐州市中级人民法院向中交二公局东萌工程有限公司送达了上述裁定书及相应协助执行通知书。2021年4月16日，徐州经济技术开发区人民法院受理了原告南京汇特市政工程有限公司与被告中交第三公路工程局有限公司、第三人江苏正博市政工程有限公司债权人代位权纠纷一案，该案中原告南京汇特市政工程有限公司在本院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件受理费。2021年6月1日，徐州经济技术开发区人民法院作出（2021）苏0391民初1412号民事裁定书，裁定该案按南京汇特市政工程有限公司撤回起诉处理。以上事实，有原告提供的（2020）徐仲裁字第012号裁决书、万科分包工程合同、（2020）苏03执395号之三执行裁定书，第三人提供的劳务分包合同、（2020）徐仲裁字第150号执行裁定书，本院依职权调取的道路工程施工合同、（2020）苏03执395号之四执行裁定书及其送达回证、（2021）苏0391民初1412号民事裁定书以及原被告陈述为证，本院对此予以确认。把关联案件合同、裁定书和送达回证打出来本院认为,南京汇特公司就本案提起的债权代位权纠纷不能成立，具体理由如下：一、债权人代位权诉讼的条件之一为债务人的债权已到期。本案中，被告徐州苏科公司与第三人江苏正博公司签订工程分包合同，但在合同中双方明确约定了结算条件之一为应提供符合徐州苏科公司财务要求的合法发票，该约定不违反法律强制性规定，应属合法有效，经庭审中确定，第三人江苏正博公司至今未能向被告徐州苏科公司开具本案争议工程款的发票，因此涉案工程款未达付款条件，被告徐州苏科公司享有先履行抗辩权，其有权要求第三人先履行其按照合同约定的义务，即开具相应发票后再予以结算付款。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以继续向债权人主张，因此被告关于于涉案工程款未到期不应当支付的抗辩意见成立，其效力应及于本案原告，本院对此予以采纳。原告主张涉案工程分包合同系被告与第三人后补，双方存在恶意串通，但根据本院调取的被告与第三人签订的道路施工合同，双方对于付款的条件的约定与分包合同一致，均要求江苏正博公司先开具发票后才能申请付款，即使双方没有补充签订该合同，被告徐州苏科公司亦能按照道路施工合同的约定享有先履行抗辩权，故本院原告的该主张不予采信。二、工程投入使用不代表已达付款条件。原告主张涉案项目已经投入使用，已具备付款条件，但投入使用首先不影响被告与第三人关于结算条件条款的效力，另外也不必然导致相应工程款的支付，因为分包合同双方对于工程履行过程中的违约情形、扣款事项等均没有做出最终决算，第三人在履行合同过程中可能存在违约情形，也可能存在其他导致增减工程款的事由，并且第三人不开具发票对被告造成了损失也不能简单以税款金额认定，故第三人就本案对被告享有的工程款数额不能直接以合同金额予以确定，因此本院对原告关于已经投入使用即构成付款条件的主张不予采信。三、原告对于第三人江苏正博公司未向被告开具发票存在一定过错。经徐州市仲裁委查明，根据原告与第三人的劳务承包协议，原告申领工程款时，应当向第三人提供申领金额同等数额的发票，而原告未按此约定开具发票，也未对之前收到的工程款2177627.9元开具相应发票，虽然双方合同被认定无效，但不影响双方对税款金额承担约定的效力，仲裁委亦作出了要求本案原告赔偿第三人江苏正博公司税款损失的裁决书，故原告怠于履行开具发票的义务，第三人辩称原告未开具成本发票影响其与原告结算，存在一定的合理性。综上，原告作为第三人的债权人，虽然已经申请执行，但该执行因各协助义务人提出执行异议，已经徐州市中级人民法院裁定终结执行，故原告有权提起债权人代位权诉讼，在债务人债权未达付款条件的情形下主张本案权利，不符合法律规定，本院不予支持。原告另认为其系本案实际施工人，有权按照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，以实际施工人身份主张本案权利，首先，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，本案工程施工的事实发生于2018年，故不应适用前述规定。其次，即便根据民法典相关规定，债务人对次债权的债权到期亦是债权人行使代位权的条件之一，因此原告的请求也不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告南京汇特市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11785元，减半收取5892.5元，由原告南京汇特市政工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员  张 悦二〇二一年八月九日法官助理  张玉洁书 记 员  杨欣蕾