北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6770号上诉人（原审被告）：北京永宁殡葬服务有限公司，住所地北京市延庆区永宁镇东城外15号。法定代表人：张文星，执行董事。委托诉讼代理人：李扬，男，北京永宁殡葬服务有限公司员工。被上诉人（原审原告）：刘智魁，男，1986年8月10日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人北京永宁殡葬服务有限公司（以下简称殡葬服务公司）因与被上诉人刘智魁劳动争议一案，不服北京市延庆区人民法院（2020）京0119民初7517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殡葬服务公司之委托诉讼代理人李扬与被上诉人刘智魁及其委托诉讼代理人覃院到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殡葬服务公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判：1.殡葬服务公司与刘智魁在2016年10月12日至2020年9月7日期间不存在劳动关系；2.殡葬服务公司无需支付刘智魁2016年10月12日至2020年2月29日期间的工资243862元；3.殡葬服务公司无需支付刘智魁未签订劳动合同二倍工资差额48000元；4.本案诉讼费由刘智魁承担。事实和理由：1.一审判决认定刘智魁的入职时间为2016年10月12日，存在认定事实错误的情形。一审法院既已采信殡葬服务公司在杨某一案中提交的《工资核发汇总表（截止2018-07）》及《管理层工资表2018-08》，不应只认定部分事实，应当结合汇总表全表及工资表全表予以综合考量，而刘智魁一审提交的证据只能证明其最早入职时间为2017年4月。2.在殡葬服务公司完成法人变更后，由于与原法定代表人之间存在纠纷，便停止了所有项目工作，未向刘智魁指派任何工作，殡葬服务公司在此期间仅需向刘智魁支付北京市最低工资标准的70%基本生活费，一审判决殡葬服务公司支付刘智魁2016年10月12日至2020年2月29日期间的工资存在事实认定不清、适用法律错误的情形。3.关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，一审法院认定刘智魁认可仲裁裁决内容、殡葬服务公司未按照法律规定交纳诉讼费用，因此按殡葬服务公司撤回起诉处理，视为殡葬服务公司认可仲裁裁决，该认定存在错误情形，双方未订立书面劳动合同已超过诉讼时效，故殡葬服务公司无需向刘智魁支付未签订劳动合同二倍工资差额。4.二审中，殡葬服务公司提交的银行对公账户交易明细显示2019年1月4日、4月18日、4月22日、4月29日、5月14日分6笔向刘智魁支付104111.27元，即使法院判决应支付刘智魁工资也应从中扣除该金额。刘智魁辩称，同意一审判决，不同意殡葬服务公司的上诉请求和理由。刘智魁与殡葬服务公司之间存在劳动关系。关于殡葬服务公司支付的金额，刘智魁提供的证据可以证明这些款项是报销费；关于未签订劳动合同二倍工资差额，仲裁裁决后，殡葬服务公司未起诉，一审法院支持未签订劳动合同二倍工资差额符合法律规定。刘智魁向一审法院起诉请求：1.殡葬服务公司支付2016年5月1日至2020年2月29日期间的工资276000元；2.殡葬服务公司支付垫付款未报销费用15282元；3.殡葬服务公司支付解除劳动合同经济补偿金24000元。一审中，刘智魁为证明其诉讼主张，依法提交以下证据：1.殡葬服务公司在仲裁时提交的证据目录；2.工资表，证明刘智魁的入职时间是2016年5月；3.殡葬服务公司法定代表人张某1给刘智魁出具的证明，证明刘智魁的入职时间、工资标准及拖欠工资和报销等情况；4.钉钉打卡记录；5.施工日志，证明2018年9月前刘智魁一直为殡葬服务公司工作；6.微信截图；7.未报销票据，证明殡葬服务公司拖欠刘智魁15282元费用未报销；8.《被迫解除劳动关系通知书》、快递单、订单详情，证明殡葬服务公司应按劳动合同法第38条之规定向刘智魁支付解除劳动合同经济补偿金。殡葬服务公司对刘智魁提交的证据质证如下：证据1-2，真实性均不认可，没有加盖殡葬服务公司的公章进行确认；证据3，真实性和证明目的均不认可；证据4，真实性认可，虽然殡葬服务公司在钉钉作过认证，但是现任法定代表人张文星于2019年6月接手后，原法定代表人并未将钉钉打卡系统转交给殡葬服务公司，其公司无法核实登录，故对其证明目的不认可；证据5，真实性无法确认，证明目的也不予认可，项目地没有施工手续，森林公安对于该施工项目进行过处罚；证据6，无法核实赵某身份，真实性和证明目的均不予认可；证据7，真实性不予认可；证据8，对该组证据的真实性均予以认可，确实收到过解除劳动关系通知书，但殡葬服务公司认为与刘智魁之间不存在劳动关系。法院对刘智魁提交的证据认证如下：证据4.钉打卡记录和证据8.《被迫解除劳动关系通知书》、快递单、订单详情，殡葬服务公司认可其真实性，故法院对其真实性均予以确认，对其关联性及证明目的将结合全案情况综合予以认定。刘智魁提交的其他证据，法院将结合全案情况综合予以认定。殡葬服务公司为证明其主张，依法提交以下证据：保险网上服务平台复印件，证明其公司只有农某和雷某两个员工。刘智魁对该份证据的真实性不予认可，认为与殡葬服务公司在仲裁时提交的证据相互矛盾。殡葬服务公司提交的该份证据不能达到其欲证明目的，故法院不予采信。一审法院向双方出示的证据：京延劳人仲字[2020]第248号卷内仲裁申请书及笔录。刘智魁、殡葬服务公司对上述证据均认可，法院对上述证据不持异议。另，一审法院依职权自京延劳人仲字[2020]第247号仲裁卷中调取了殡葬服务公司提交的证据目录及证据共7页，包括《工资核发汇总表（截止2018-07）》《管理层工资表2018-08》等。刘智魁与殡葬服务公司均认可其真实性，但刘智魁同时表示殡葬服务公司未按上述工资表向刘智魁发放工资。法院对上述证据真实性予以确认。一审法院认定事实：刘智魁称其于2016年5月1日入职北京世纪融合园林绿化管理有限公司（以下简称世纪融合公司），岗位是司机，世纪融合公司没有向其发放过工资；2016年10月15日左右，其入职殡葬服务公司，与殡葬服务公司原法定代表人张某1约定其月工资标准是6000元，办公地点位于北京市朝阳区高碑店西店村69-2号，2017年6月，其称被张某1调至殡葬服务公司延庆永宁陵园项目部，办公地点位于北京市延庆区永宁镇阜民街永宁陵园，担任质量监理，主要负责山上的公墓建设质量，工作内容为建设墓地以及配套的道路、挡土墙、园区的景观道路、办公区域附属设施，其主管领导为贾某和张某2，贾某是项目经理，张某2是贾某的助理，其工作至2020年2月29日，因单位拖欠其工资，其不再去上班。殡葬服务公司与刘智魁未签订过劳动合同，殡葬服务公司没有为刘智魁缴纳社会保险。双方一致认可“刘智魁”与“刘志橦”为同一人。殡葬服务公司在仲裁时称刘智魁在2018年8月前与其公司不存在劳动关系，在庭审中称其公司与刘智魁不存在劳动关系。关于拖欠工资问题。刘智魁称其2016年5月1日入职世纪融合公司时就开始参与筹备殡葬服务公司，殡葬服务公司是为了永宁陵园项目服务的，殡葬服务公司成立后，世纪融合公司的全部人员都被调到殡葬服务公司，世纪融合公司和殡葬服务公司的法定代表人均为张某1，经营项目都是一致的，最早是想用世纪融合公司经营陵园，后来注册了殡葬服务公司；殡葬服务公司与村里就墓地所占土地签的合同期限是50年，陵园项目比较好，有发展前景，虽然殡葬服务公司一直未给其发放工资，其也坚持工作。殡葬服务公司称其公司的成立日期是2016年10月12日，其公司与刘智魁不存在劳动关系，无需支付刘智魁工资。关于报销费用。刘智魁称其为殡葬服务公司垫付款项共计15282元，包括油费、生活费等。殡葬服务公司对此不予认可。关于双方劳动关系解除问题。2020年9月6日，刘智魁向殡葬服务公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，主要内容为刘智魁自2016年5月1日到公司任职至今，担任质量监理一职，因殡葬服务公司存在未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险等严重违反劳动法的行为，故通知殡葬服务公司于2020年9月7日正式解除劳动关系，殡葬服务公司于2020年9月12日签收该《被迫解除劳动关系通知书》。2020年7月20日，刘智魁在仲裁庭审中称其与殡葬服务公司的劳动关系存续，未解除。刘智魁在本案庭审中陈述殡葬服务公司一直不发工资，故其要求解除劳动关系，解除时间为2020年9月7日。2020年3月18日，刘智魁将殡葬服务公司申请至北京市延庆区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称延庆仲裁委），请求确认双方自2016年5月1日至2020年2月29日期间存在劳动关系，要求殡葬服务公司支付2016年5月至2020年2月期间未发工资276000元、未报销费用15282元、未签署劳动合同二倍工资差额66000元、解除劳动合同经济补偿金48000元。2020年8月10日，延庆仲裁委做出京延劳人仲字[2020]第248号裁决书，裁决确认刘智魁与殡葬服务公司自2018年9月至2020年2月29日期间存在劳动关系，殡葬服务公司支付刘智魁2018年9月至2020年2月期间工资108000元、未订立书面劳动合同二倍工资差额48000元，驳回刘智魁的其他仲裁请求。刘智魁不服该裁决书，于法定期限内诉至法院，要求殡葬服务公司支付其2016年5月1日至2020年2月29日期间工资276000元、垫付款未报销费用15282元、解除劳动合同经济补偿金24000元，但其未对仲裁时确认的刘智魁与殡葬服务公司自2018年9月至2020年2月29日期间存在劳动关系的裁决内容诉至法院。刘智魁称其既然要求殡葬服务公司支付其2016年5月1日至2020年2月29日期间工资，就视为请求法院确认2016年5月1日之后其与殡葬服务公司之间存在劳动关系。殡葬服务公司亦不服京延劳人仲字[2020]第248号裁决书，于法定期限内诉至一审法院，后殡葬服务公司未按法律规定交纳诉讼费用，法院按殡葬服务公司撤回起诉处理。另查，2016年10月12日，殡葬服务公司注册成立，张某1系法定代表人。2019年6月3日，殡葬服务公司法定代表人变更为张文星。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，就刘智魁与殡葬服务公司是否曾经存在劳动关系。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的实质要件是用人单位对劳动者开始“用工”。而劳动关系中的“用工”，区别于普通民事雇佣中的用工，区别的关键在于其具有从属性，所谓从属性至少可以从两个层面来理解：第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者因此就成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。在本案中，刘智魁在仲裁及诉讼阶段提交钉钉软件审批单，从前述证据可见，在2017年4月至同年5月期间，刘智魁数次通过钉钉软件进行办公审批，展示了其工作痕迹。殡葬服务公司虽然怀疑这些钉钉软件证据的真实性，但是并未提出充分的证据予以反驳。鉴于双方举证能力和举证情况，法院采信刘智魁提交的钉钉软件审批单的真实性。根据这些审批单可见，刘智魁从事殡葬服务公司业务范围内的相关工作，其在工作中需要遵守殡葬服务公司的规章制度、受殡葬服务公司管理。因此，在工作上，刘智魁对于殡葬服务公司具有从属性，双方之间的关系符合劳动关系的实质要件。其次，劳动关系还会向外折射出一些由于用工所产生的能证明劳动关系的形式标志。在本案中，至少下列证据即属于这样的形式标志：殡葬服务公司自己在杨某一案仲裁中提交的《管理层工资表2018-08》上显示刘智魁2018年8月工资标准为6000元、实际出勤天数为全勤；《工资核发汇总表（截止2018-07）》上则载明刘智魁月工资标准为6000元，入职日期为2016年6月。综上，在本案中，刘智魁提交的证据形成了较为完整的证据链，令法院相信，其所持与殡葬服务公司之间曾经存在劳动关系的主张，具有高度可能性，因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，法院认定刘智魁与殡葬服务公司之间曾经存在劳动关系。就劳动关系的起始时间，虽然殡葬服务公司在杨某一案仲裁中提交的《工资核发汇总表（截止2018-07）》载明刘智魁的入职日期为2016年6月，但是由于殡葬服务公司于2016年10月12日方才登记成立，也就是说，在此之前殡葬服务公司不具有合法的用工主体资格，故法院认定双方的劳动关系自2016年10月12日建立。殡葬服务公司未举证证明双方的劳动关系已经解除或者终止，现刘智魁主张双方于2020年9月7日解除劳动关系，法院采信刘智魁的主张，并确认刘智魁与殡葬服务公司自2016年10月12日至2020年9月7日期间存在劳动关系。刘智魁主张在2016年5月1日至2020年2月29日期间殡葬服务公司未支付其工资。殡葬服务公司作为负有管理责任的用人单位一方，应就工资实际发放情况承担举证责任，然而其并未有效举证，故法院采信刘智魁的主张，并认定殡葬服务公司应向刘智魁支付工作期间的工资。刘智魁主张月工资标准为每月6000元，该金额与殡葬服务公司在杨某一案仲裁中提交的《工资核发汇总表（截止2018-07）》《管理层工资表2018-08》显示的刘智魁月工资标准一致，构成了自认，故法院认定刘智魁月工资为6000元。经核算，殡葬服务公司应支付刘智魁2016年10月12日至2020年2月29日期间工资243862元，对刘智魁主张超出部分，法院不予支持。就刘智魁要求殡葬服务公司支付垫付款未报销费用一项，仅凭微信截图、未报销票据等证据尚不足以证明其主张，故法院对刘智魁的该项请求不予支持。就刘智魁要求殡葬服务公司支付解除劳动合同经济补偿金一项，刘智魁在申请劳动仲裁时虽要求殡葬服务公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，但是在仲裁庭审中，其又主张双方劳动关系并未解除。而刘智魁在本案中继续要求殡葬服务公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，但是其提交的《被迫解除劳动关系通知书》载明，其通知殡葬服务公司于2020年9月7日正式解除劳动关系。显然，刘智魁在本案中主张的解除与其在仲裁中主张的解除并非同一个法律事实，而是两个解除事实。换言之，其在本案诉讼中提出的支付解除劳动合同经济补偿金的请求与其在仲裁提出的支付解除劳动合同经济补偿金的请求并非同一项请求，因此，其在诉讼中提出的该项请求未经仲裁前置程序，故法院不予处理。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，京延劳人仲字[2020]第248号裁决书裁决殡葬服务公司支付刘智魁未订立书面劳动合同二倍工资差额48000元，刘智魁认可该项裁决内容。殡葬服务公司虽在法定期限内诉至法院，但因未按照法律规定交纳诉讼费用，法院按殡葬服务公司撤回起诉处理，视为殡葬服务公司认可仲裁裁决。故殡葬服务公司应支付刘智魁未签订劳动合同二倍工资差额48000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、确认北京永宁殡葬服务有限公司与刘智魁自2016年10月12日至2020年9月7日期间存在劳动关系；二、北京永宁殡葬服务有限公司于判决生效后七日内支付刘智魁2016年10月12日至2020年2月29日期间工资243862元；三、北京永宁殡葬服务有限公司于判决生效后七日内支付刘智魁未签订劳动合同二倍工资差额48000元；四、驳回刘智魁的其他诉讼请求。二审中，殡葬服务公司向本院提交银行对公账户交易明细，证明其公司对公账户已经实际支付刘智魁104111.27元。刘智魁认可该证据的真实性，对该证据的证明目的和合法性不予认可，并主张其于二审提交的证据可以证明上述账目都是报销款，转账记录也足以证明双方存在劳动关系。刘智魁向本院提交如下证据：1.破产笔录；2.刘智魁与会计赵某微信聊天截图；3.刘智魁与财务总监吉某微信聊天截图。上述证据均用以证明殡葬服务公司支付的11万元是已经报销的款项，其中8万元是工程款，剩余1万多元是代公司交的3个人的社保。殡葬服务公司认可证据1的真实性，对证明目的不予认可；对证据2、3，殡葬服务公司表示对聊天记录中人员的身份不认可，语音内容真实性部分认可，认可对款项的说明，但并非每一笔都能有说明。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点系殡葬服务公司与刘智魁之间是否存在劳动关系。由刘智魁在仲裁和一审所提交的证据可见，其从事了殡葬服务公司业务范围内的相关工作，其在工作中需要遵守殡葬服务公司的规章制度、受殡葬服务公司的管理。且由殡葬服务公司在杨某一案中提交的相关证据可见，刘智魁2018年8月工资标准为6000元，入职日期为2016年6月。二审中，殡葬服务公司所提交的、双方均认可真实性的银行对公账户交易明细显示，殡葬服务公司曾向刘智魁转账，未备注款项性质，且转账时间上未呈现一定的周期规律性，现殡葬服务公司主张系工资，但未能提交相应的证据，而刘智魁主张是报销款并提交了相应证据予以佐证，证据可以显示出每笔款项的发出原因，故本院采纳刘智魁的主张认定转账款项的性质系报销款，并可以证明殡葬服务公司与刘智魁之间存在劳动关系。因殡葬服务公司于2016年10月12日登记成立，方才具备合法用工主体资格，故在殡葬服务公司未举证证明双方劳动关系已经解除或终止的情况下，一审法院结合殡葬服务公司的登记成立时间，采信刘智魁的主张认定双方自2016年10月12日至2020年9月7日期间存在劳动关系并无不当。殡葬服务公司上诉主张其与刘智魁之间不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于殡葬服务公司与刘智魁之间存在劳动关系，殡葬服务公司作为负有用工管理职责的用人单位一方，应就工资实际发放情况承担举证责任。现殡葬服务公司未能举证证明刘智魁的工资标准和实际发放情况，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信刘智魁的主张认定其每月工资标准为6000元，并支持刘智魁的诉讼请求判令殡葬服务公司向其支付2016年10月12日至2020年2月29日期间的工资并无不当。殡葬服务公司上诉主张应扣除其公司已向刘智魁转账的104111.27元，如前所述，殡葬服务公司的转账款项性质系报销款而非工资，故本院对其该项上诉主张不予采纳。因京延劳人仲字[2020]第248号裁决书裁决殡葬服务公司支付刘智魁未订立书面劳动合同二倍工资差额48000元，刘智魁认可该项裁决内容。殡葬服务公司虽在法定期限内诉至法院，但因未按照法律规定交纳诉讼费用，法院按殡葬服务公司撤回起诉处理，视为殡葬服务公司认可仲裁裁决。故殡葬服务公司应支付刘智魁未签订劳动合同二倍工资差额48000元。殡葬服务公司上诉请求不予支付刘智魁未签订劳动合同二倍工资差额亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，殡葬服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京永宁殡葬服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建清审 判 员 赵 斌审 判 员 姚 红二〇二一年八月三十一日法官助理 邾映映书 记 员 杨浩然