辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2258号上诉人（一审被告）：千山区浩延瓦业经销处。住所地：鞍山市千山区汤岗子镇汤海隆庭小区03号楼04网点。经营者：冯美娟，女,1973年11月20日出生,汉族。住所地：鞍山市千山区。上诉人（一审被告）：曲铁军，男，1972年2月29日出生，汉族。住所地：鞍山市千山区。被上诉人（一审原告）：刘英杰，男，1973年6月7日生，汉族。住所地：海城市。被上诉人（一审被告）：刘昌伟，男，1971年9月17日出生，汉族。住所地：鞍山市千山区。上诉人千山区浩延瓦业经销处、曲铁军因与被上诉人刘英杰、刘昌伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2021）辽0311民初29号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千山区浩延瓦业经销处及曲铁军向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人承担51591.39元赔偿款的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定被上诉人与上诉人存在劳务关系，没有事实依据。理由如下：1、上诉人千山区浩延瓦业经销处系瓦的销售者，与被上诉人刘昌伟之间属于买卖关系。被上诉人刘昌伟是建筑工地的承包人，从事建筑工程施工。刘昌伟从千山区浩延瓦业经销处购买瓦，上诉人向其介绍了自己熟悉的瓦工于某。因此，本案的基本事实是上诉人为工程承包人刘昌伟介绍了瓦工，是为瓦工于某找了活儿源，根本不存在雇佣的说法。一审仅凭借证人证言即认定存在劳务关系，与事实不符。所谓由上诉人为被上诉人刘英杰开工资的说法更没有事实依据。2、如果存在劳务关系，则上诉人必然是工程的承包者，然后为了自己的工程才有可能去雇佣工人从事劳务作业。本案中，所谓的劳务，是刘昌伟承包的工地施工作业，如果上诉人与被上诉人刘英杰存在劳务关系，则被上诉人刘英杰所提供的劳务必须是为雇主施工工地的利益服务的。但上诉人与施工工程没有任何利益关系，屋面挂瓦作业不是上诉人的工程，与上诉人毫无关联，上诉人仅仅是将瓦卖给了工程承包人刘昌伟。在此情形下，认定上诉人与被上诉人刘英杰存在劳务关系既无事实依据，又严重不符合逻辑。3、从刘昌伟购买瓦的价款看，该款项系货款，也不可能包含挂瓦的劳务费用。因此不能将销售行为混同于劳务行为。4、一审判决引用民诉法解释第90条规定，认为上诉人没有提供证据证明不存在雇佣关系，属于适用法律错误。上诉人当庭陈述与被上诉人刘英杰不存在雇佣关系，无需提供证据证明，而应由被上诉人刘英杰就存在劳务或雇佣关系举证，不能将举证责任强增加给上诉人。况且，上诉人在法庭审理中已经举证证明了己方与被上诉人刘昌伟之间仅存在买卖关系的证据，而就否认雇佣关系一节并没有举证义务。被上诉人刘英杰、刘昌伟答辩：服从一审判决。刘英杰向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告因劳务受伤造成的损失117527.11元；2、诉讼费用由三被告承担。事实及理由；第一被告系经销琉璃瓦的个体户，第二被告系第一被告经营者的丈夫。2019年7月14日，我受二被告雇佣，到其销售的鞍山市宁远屯镇笔管村一处第三被告承包的建筑工地安装琉璃瓦，一天工资400元。当天在安装过程中，房屋的屋檐板突然断裂，导致我从房上跌落，被送至千山区医院，怀疑为髋骨骨折，当天费用由被告承担。2019年7月19日，我回到海城市正骨医院住院，诊断为左髌骨骨折等，住院138天，花医疗费24233.51元。被告一直未给付赔偿。我认为，原被告之间形成了劳务关系，我在劳务活动中受伤，且受伤原因我无过错。故应由三被告承担全部的赔偿责任。一审法院认定事实：曲铁军与被告千山区浩延瓦业经销处经营者冯美娟系夫妻关系。2019年7月13日，被告刘昌伟到被告千山区浩延瓦业经销处买瓦，被告曲铁军电话通知案外人于某找人挂瓦。2019年7月14日，被告曲铁军带领案外人于某及其带来的原告等5人来到被告刘昌伟指定的工地，于某按照被告曲铁军的指示带领原告等4人开始给房屋挂瓦。原告在挂瓦过程中，从屋顶摔落至地面受伤。被告曲铁军立即将原告送到千山区医院门诊治疗。原告于2019年7月19日在海城市正骨医院住院治疗，诊断为：1、左髌骨下极骨折；2、左膝前软组织擦皮伤；3、口唇挫伤、擦皮伤；4、牙齿1」松动；住院治疗138天，花医疗费22190.51元，于该院门诊花医疗费1251元，上述医疗费合计23441.51元，住院期间二级护理。原告于2019年12月4日出院，出院时病情转归：好转。出院医嘱：每周持此出院证及门诊病志回复查室复查，病情变化随诊。一审法院认为，劳务关系是指两个或两个以上平等主体之间根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务,用工者依约向劳动者就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的自然人或者家庭。该案中，被告千山区浩延瓦业经销处系个体工商户，经营范围为瓦销售，其经营者冯美娟与被告曲铁军系夫妻关系，在被告刘昌伟到被告千山区浩延瓦业经销处买瓦后，被告曲铁军即电话通知案外人于某找人挂瓦，千山区浩延瓦业经销处登记的虽然是个人经营的形式，但实质上应为家庭经营。因此被告曲铁军电话通知案外人于某找人挂瓦的行为应视为是千山区浩延瓦业经销处的行为。原告与各被告并不认识，是因被告曲铁军电话通知案外人于某找人挂瓦，于某按照被告曲铁军的要求，带着原告等4人跟随被告曲铁军一起挂瓦，并由被告曲铁军向于某等人支付报酬，因此被告千山区浩延瓦业经销处与原告形成了事实上的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，原告在挂瓦过程中，从屋顶摔落至地面受伤,作为接受劳务一方的被告千山区浩延瓦业经销处,未能为原告提供必要的安全防护设备和采取必要的安全防护措施，应当对本次事故的发生承担主要责任;原告作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中，应当对自身的安全负注意义务。原告没有尽到足够安全注意义务，亦应对本次事故的发生承担次要责任。关于被告曲铁军辩称自己不认识原告，与原告不存在雇佣关系，不同意赔偿原告损失一节，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该案中，证人于某当庭证实是被告曲铁军电话通知其找人挂瓦，是被告曲铁军带领他和其余4人来到工地，按照被告曲铁军的指示给房屋挂瓦，由被告曲铁军向于某等人支付报酬。而被告曲铁军未能提供证据证明原告不是受其雇佣，而是受其他人雇佣的事实，故对被告曲铁军的该项辩解，该院不予支持。因原告未提供与被告刘昌伟存在劳务关系的证据，故对原告要求被告刘昌伟赔偿因伤造成的经济损失的诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张医疗费24233.51元一节，因有海城市正骨医院出具的住院及门诊病历、医疗费清单及医疗费发票为凭，且原告刘英杰住院花医疗费22190.51元，于该院门诊花医疗费1251元，上述医疗费合计23441.51元，该院确认原告刘英杰在海城市正骨医院的医疗费为23441.51元。关于原告主张误工费57600元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因原告无固定收入，且未举证证明其近三年平均收入状况，故该院参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工平均工资46970元计算，原告2019年7月14日受伤，2019年7月19日在海城市正骨医院住院治疗138天，故误工天数应为143天，其误工费为46970元÷365天×143天=18401.95元。关于原告主张护理费20793.60元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”故本院参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工平均工资46970元计算，原告住院138天，住院期间二级护理，故护理费为46970元÷365天×138天×1人=17758.52元。关于原告主张住院伙食补助费14400元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，故该院确定住院伙食补助费为100元/天×138天=13800元。关于原告主张交通费500元一节，原告刘英杰必然因该事故额外支出交通费，根据其就医地酌定支持300元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。该案被告千山区浩延瓦业经销处经该院合法传票传唤,无正当理由拒不到庭应诉,应视为其放弃了答辩和质证的权利，但民事责任应予承担。一审法院据此判决：一、被告千山区浩延瓦业经销处经营者冯美娟与被告曲铁军于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告刘英杰医疗费23441.51元、误工费18401.95元、护理费17758.52元、住院伙食补助费13800元、交通费300元，合计73701.98元的70%为51591.39元；原告刘英杰自行承担30%为22110.59元；二、驳回原告刘英杰其他诉讼请求。案件受理费2651元，其中1643元减半收取821.5元，由原告刘英杰承担246.45元，由被告千山区浩延瓦业经销处经营者冯美娟与被告曲铁军承担575.05元，另1008元由原告刘英杰自行承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间争议的焦点为：1、一审法院认定上诉人与被上诉人刘英杰之间存在雇佣关系是否正确；2、被上诉人刘昌伟所支付的货款，是否包含挂瓦的劳务费；3、一审法院确认由上诉人承担其与被上诉人刘昌伟不存在雇佣关系的举证义务是否合理。经本院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于本案第一个争议焦点。经查，上诉人曲铁军与上诉人千山区浩延瓦业经销处经营者冯美娟系夫妻关系。2019年7月13日，被上诉人刘昌伟到千山区浩延瓦业经销处买瓦，曲铁军电话通知案外人于某找人挂瓦。2019年7月14日，曲铁军带领案外人于某及其带来的包括被上诉人刘英杰在内的等5人来到刘昌伟指定的工地，于某按照曲铁军的指示带领刘英杰等4人开始给房屋挂瓦。被上诉人刘英杰在挂瓦过程中，从屋顶摔落至地面受伤。除被上诉人刘英杰起诉称其受雇于二上诉人外，案外人于某在一审法院两次庭审中均出庭证实：“曲铁军找我让我找人干活，工资有300的、有400的，刘英杰干活是我找的，一共五个人，干这个活是曲铁军带我们去的。干活的工资曲铁军让我带回去，刘昌伟微信给我转过来，曲铁军让我把我们的工资扣完之后，剩余钱转给他”。在本院二审过程中，被上诉人刘昌伟亦陈述：“我到上诉人处买瓦时让其帮我找工人干活，并谈妥了整个干活的连瓦带木匠、瓦匠的工钱都包含在内，当时没有给钱，具体工钱记不住了，干完活连工带料一起付的。活干完了，上诉人告诉我让别人把钱带回来的，我记不清让谁带钱了”。综上，一审法院依据以上证据认定刘昌伟到千山区浩延瓦业经销处买瓦后，曲铁军即电话通知案外人于某找人挂瓦，该行为应是千山区浩延瓦业经销处的雇佣行为。同时由于刘英杰与二上诉人及被上诉人刘昌伟并不认识，仅是因曲铁军电话通知案外人于某找人挂瓦，于某按照曲铁军的要求，带着刘英杰等4人跟随曲铁军一起挂瓦，并由曲铁军向于某等人支付报酬，故千山区浩延瓦业经销处与刘英杰形成了事实上的劳务关系并无不当。上诉人虽否认其与刘英杰存在劳务关系，但因其在一、二审审理过程中均未能提供证据证明刘英杰不是受其雇佣，故上诉人的此项上诉请求本院不予支持。关于本案第二个争议焦点。本院认为，上诉人虽提交了其与被上诉人刘昌伟的货款支付微信转账手机截屏，欲证明其只是经销瓦给刘昌伟，并不包含挂瓦的劳务费。但因证人于某已出庭证明包含人工费在内的相关费用已由其带回，故并不能依据上诉人提交的以上证据否定其与刘英杰之间的雇佣关系，对其此项上诉理由，本院不予采信。关于本案第三个争议焦点。本院认为，被上诉人刘英杰起诉称其受雇于上诉人，并提供证人于某出庭作证已完成了举证责任。在此情况下，上诉人如否认其与刘英杰之间的雇佣关系，应由其承担相应的举证责任，因其在一审审理过程中未能提供相关证据予以证明，一审法院判决其承担举证不能的败诉责任并无不妥，故上诉人此项上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1089元由千山区浩延瓦业经销处、曲铁军承担。本判决为终审判决。审 判 长 杨兴棠审 判 员 王宇明审 判 员 程义明二〇二一年八月十七日法官助理 芦 丹书 记 员 隋冰鑫