北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9786号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：卢丽娜，女，该公司职员。委托诉讼代理人：王增辉，北京中贤律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区郑和中路118号南京长江国际航运服务中心D座20层。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：张浩，男，该公司部门经理。委托诉讼代理人：刘刚，男，该公司法务。上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）因与上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建磊公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持建磊公司一审全部诉讼请求；2、驳回江苏建工公司的反诉请求；3、一、二审诉讼费由江苏建工公司承担。事实和理由：涉诉钢结构工程，双方实际确认价款为51万元，江苏建工公司应当向我公司支付剩余20万元工程款；江苏建工公司将本为钢结构一体的基坑工程非法肢解分包给第三方，我公司钢板进场后发现第三方未按图纸施工和未考虑隐蔽基坑工程对地上建筑物的影响，与江苏建工公司现场项目负责人宋精国签署了《关于更换预埋板情况说明》确认了现场情况和工程量变更增加事实，我方才进行了施工，所以我公司有工程变更增加事实，不存在我公司延误工期的情况，延误工期是江苏建工公司导致，应当向我公司承担因此而产生的赔偿责任；我公司依约完成施工工程量经验收后拿到60%进度款31万元后撤场，期间未接到江苏建工公司对工程质量问题的维修要求，通过江苏建工公司的付款行为也表明该公司对我公司的工程质量均无异议，且2017年9月钢结构工程未经五方验收已由江苏建工公司擅自使用，故江苏建工公司应将质保金全额返还并支付利息损失；我公司为健身房施工做了必要的前期准备，支付了相关费用和钢材定金，后江苏建工公司取消健身房项目，导致我公司产生损失，江苏建工公司应当予以赔偿。江苏建工公司辩称，我公司不同意建磊公司的上诉请求，事实和理由。涉诉电梯钢结构工程固定合同价款为41万元，建磊公司没有任何证据证实双方实际确认价款为51万元，我公司向其支付31万元工程款是为了解决建磊公司农民工因未发工资闹事的问题；电梯钢结构工程是否完工，应以验收合格的证据作为依据，但建磊公司中途离场，并未完成全部施工项目且建磊公司无证据证明其完成工程并验收合格。建磊公司未按图纸施工，造成预埋螺栓错位，并非我公司将基坑工程非法肢解分包给第三方；我公司多次要求建磊公司进行质量整改，并非对建磊公司的施工质量无异议；建磊公司未取得健身房工程项目的施工图纸，且无任何证据证明建磊公司就此项目支付了任何费用；我公司依约向建磊公司支付工程款，在施工过程中无任何违约行为，而建磊公司未完工而中途退场，以及拒绝对施工质量予以整改，建磊公司存在违约行为，应当向我公司支付违约金。江苏建工公司上诉请求：1、改判原审判决第一项，在原审判决第一项的基础上改判建磊公司支付未完工程施工费用6024元及支付因质量整改实际发生的费用139552元；2、改判原审判决第二项，改判建磊公司在5000元基础上增加支付违约金113900元；3、撤销原审判决第四项；4、由建磊公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：建磊公司未完工而中途退场，原审法院酌定核减的工程款不足以弥补我公司损失；建磊公司中途退场，拒不整改施工存在严重的质量问题，我公司依约要求建磊公司承担因质量不合格违约金的主张，有事实依据。建磊公司辩称：建磊公司已经完成了工程的全部内容，并交付验收，不存在未完工的情形，江苏建工公司并未提交任何证据证明其主张；我公司施工的钢结构不存在任何质量问题，江苏建工公司多次主张其要求对涉案工程进行整改，依据不足；建磊公司承接工程后，按照施工进度完工，不存在逾期的行为，宋精国出具了书面情况说明，对钢结构存在的施工问题进行说明，并确认江苏建工公司为责任方和过错方，建磊公司没有任何责任，涉案钢结构工程已经完工并交付验收，不存在质量问题，江苏建工公司主张没有事实和法律依据，工程是否存在质量问题，应该由鉴定机构确认。建磊公司提交的证据可以证明工程全部完工，经承包人、监理验收合格，江苏建工公司在支付60%工程款时已经对工程价款进行了确认，江苏建工公司主张是因为建磊公司组织工人闹事，才多支付了工程款，不是事实。建磊公司向一审法院起诉请求：1、江苏建工公司支付建磊公司工程款20万元及利息（以20万元为基数，自2017年9月15日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、江苏建工公司支付建磊公司变更洽商增加工程量及窝工、用工增加费用5万元；3、江苏建工公司支付建磊公司钢筋涨价造成的损失35000元；4、江苏建工公司支付钢结构健身房前期准备2万元以及钢材定金3万元；5、诉讼费由江苏建工公司承担。江苏建工公司向一审法院反诉请求：1、建磊公司因质量不合格向江苏建工公司支付质量违约金41000元；2、建磊公司向江苏建工公司支付未完工程施工费用16024元；3、建磊公司因施工质量不合格向江苏建工公司支付返工整改费139552元；4、建磊公司向江苏建工公司支付逾期完工违约金118900元；5、建磊公司承担本案诉讼费、反诉费。一审法院认定事实：2016年7月22日，江苏建工公司（承包人）与建磊公司（分包人）就位于北京市大兴区的“北京××中心—××社区装修改造施工工程”中所包含的钢结构工程的制作及安装签订《钢结构工程专业分包合同》，约定：开工日期为2016年7月22日，竣工日期为2016年8月15日；合同金额为固定总价合同，任何情况下不再调增；合同总金额49万元；本分包合同为总价包干性质（包深化设计、运输、包施工安装、包物料供应及包工期、包质量、包数量、包工资及材料价之任何市场价格差别、……以及按照合同文件和工程管理应计入的其他费用等），合同价格除按本分包合同的规定外，不得以任何方式调整或变更，任何计算合同价款的错误（如算数上和工程数量上）皆由乙方承担并已包含在合同总价中，且已被双方接纳。第一次付款：所有钢结构材料全部加工完成、运至施工现场并经承包人、监理方验收合格后支付合同价款的30%；第二次付款：工程全部完工并经承包人、监理方验收合格后支付至合同价款的60%；结算款即第三次付款：整体工程全部完工验收合格经发包人上级主管部门审计完毕并办理完总包结算付款后30个工作日内付至合同价款的95%；保修金：本分包工程质保金为合同总额5%，保修期满后一次性无息退款。2016年9月30日，双方签订《钢结构专业分包补充协议》，约定：由于施工图纸变化，取消118超市钢结构内容，另增加健身房钢结构内容，将原合同总价款调整为85万元，其中电梯井工程41万元，健身房钢结构工程44万元。建磊公司对电梯井工程进行了施工，健身房钢结构工程未施工。江苏建工公司已向建磊公司支付工程款共计31万元。审理中，对于电梯井工程完成情况，建磊公司主张：我方已将涉案电梯井工程项目按合同范围全部施工完毕，我方粗略估算工程造价应为51万元，对方仅支付31万元，所以主张剩余工程款20万元。签订的合同约定的工程造价是49万元，当时约定该价款是为了避免招投标，约定的价款本身就低于市场价，后双方又签订了补充协议，协议约定的价款是41万元，在补充协议中，对施工范围进行了变更，将原来的118超市取消，变更为健身房，江苏建工公司承诺后期将实际增加的工程款在结算时支付给建磊公司，包括中间施工过程中出现的增项，然而工程施工完之后，江苏建工公司拒绝为建磊公司办理结算，导致建磊公司至今没有拿到工程款。江苏建工公司主张：建磊公司没有按照合同约定完成施工，是中途退场的，未完成部分包括除锈、防腐，监理纪要上有对已完工程的相应记载。双方未进行工程造价结算是因为建磊公司中途退场，施工质量不合格，我方要求其整改，建磊公司拒不整改，后期是由我方自行整改的。我方对建磊公司施工完成项的工程造价只认可为41万元减去16024元，实际为393976元，我方已实际支付31万元，对工程款仅欠83976元。我方要求建磊公司支付未完工程施工费用16024元。在本案审理中，建磊公司提交造价鉴定申请书，要求对涉案工程钢结构电梯井等工程项目进行工程造价鉴定，后又撤回该鉴定申请。对于电梯井工程的施工时间，建磊公司主张：工程施工许可证下发日期是2016年9月12日，证据显示在2016年9月基础工程仍未完工，室外钢结构电梯基础工程完成时间为2016年10月13日，我方钢结构入场施工时间为2016年10月13日之后，进场施工时间比合同签订时间晚3个月，由此产生的损失应由江苏建工公司承担。江苏建工公司主张：关于电梯基础工程完工日期，我方提交的证据22、23、24都是关于钢结构电梯基础验收的记录，足以证明基础验收的时间不是对方所阐述的10月，而是2016年9月7日。建磊公司于2016年11月26日中途退场，拒绝后期未完工程施工和质量整改。庭审中，双方各自的主张及针对相关主张提交证据及质证意见如下：建磊公司提交证据：证据1、合同。证明双方签了合同。证据2、现场施工图片。证明建磊公司在施工前，江苏建工公司交付的工程捆绑的钢筋错位，导致锚栓错位，埋板无法正常安装，必须重新制作，导致工程量变更增加；现场施工交叉作业，土建施工中，道路被挖掘，给施工造成不便，严重影响了工程进度；上述情形导致建磊公司用工量和费用增加，给建磊公司造成经济损失。证据3、2016年10月20日宋精国签字的《关于电梯钢结构预埋钢板的处理工程单》。建磊公司在施工时，因出现了江苏建工公司负责的上一道工种出现预埋钢板因预埋螺栓与结构钢筋位置冲突的问题，预先制作的钢板作废；上述问题江苏建工公司过错造成的，导致建磊公司在施工过程中产生工程量的变更增加，产生相关损失。证据4、2016年11月17日《钢结构增加费用确认函》。证明因出现了建磊公司负责的上一道工种出现预埋钢板因预埋螺栓与结构钢筋位置冲突的问题，现场施工与图纸存在严重不符，导致建磊公司在施工过程中产生工程量的变更增加，产生相关损失。另外施工期间，钢材大幅度涨价，导致建磊公司成本增加，建磊公司要求增加工程款。证据5、2016年12月1日《关于贵单位2016年11月26日回函的进一步回复》。证明双方对于增加工程款项进行沟通，江苏建工公司同意以同情的方式增加8万元价款；因江苏建工公司负责的上一道工种预埋钢板因预埋螺栓与结构钢筋位置冲突的问题，预先制作的钢板作废，导致建磊公司用工量和费用增加，给建磊公司造成经济损失。建磊公司施工过程中，钢材价格大幅度增加，导致建磊公司成本增加。证据6、监理例会纪要。证明2016年11月25日，上周完成的工程项目中，钢结构已经安装完成。证据7、工程款报审表。证明2016年12月1日，建磊公司要求江苏建工公司及时支付进度款，应付的合同款及增项费用金额为400600元。证据8、钢材涨价截屏。证明2016年7月至11月钢材价格大幅度上涨，导致建磊公司增加施工成本。证据9、单位（子单位）工程质量竣工验收记录。证明2017年9月14日，施工项目经过验收，质量合格。证据10、图纸。证明建磊公司完全按照图纸要求进行的施工，工程不存在任何质量问题。补充证据1、三张支出凭单（共计金额为50000元）。证明建磊公司为健身房钢结构施工项目施工前支出的运输费、设计费及钢材定金费用，由此产生了相关损失，所有的费用应由江苏建工公司承担。补充证据2、停工、窝工相关费用支出的证明。证明因江苏建工公司的过错导致建磊公司为钢结构施工支出了停工、窝工费用，并将8.5万元款项支付给工人，建磊公司有权要求江苏建工公司支付相关费用。该证据是当时在大兴建委、大兴清源路派出所、大兴劳动监察大队、总包方江苏建工总公司的见证下付的款及签的这个材料。补充证据3、2016年10月13日的监理纪要。证明室外钢结构电梯基础工程完成时间为2016年10月13日，建磊公司钢结构入场施工时间为2016年10月13日之后，进场施工时间比合同签订时间晚3个月，由此产生的损失应由江苏建工公司承担。江苏建工公司对上述证据的质证意见：证据1真实性、关联性、合法性均认可。但签订本合同之后，双方又于2016年9月30日签订了补充协议，将工程项目作了变更，将钢结构工程价款变更为41万，我方已支付建磊公司31万元工程款，建磊公司所述的要求我方支付工程款20万元不属实。证据2，真实性认可，证明目的不认可。这些照片能够显示出大兴区建委质检站对于电梯钢结构所查出的质量问题，同时该质量问题是建磊公司未按图纸进行施工所导致的，和土建施工道路开挖和交叉作业没有任何关系，在双方签订的合同中，明确约定施工范围和内容，不存在用工量和费用的增加。证据3真实性不认可，工程变更和洽商手续应按照合同约定由四个人签字，单独签字的文件不能作为工程量和工程洽商变更的材料，同时建磊公司所述预埋钢板、预埋螺栓的问题不存在，纯属是建磊公司未按图纸施工造成的预埋螺栓移位，致使连接钢板安装不上，后期为隐瞒预埋螺栓移位的问题，由我方代买连接钢板强行安装，才造成大兴建委质检站所阐述的有认为切断、切割等行为的质量问题，与工程量、费用增加、变更没有任何关系。证据4真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。根据双方签订的合同第四页第6条，合同金额及价款性质中，明确约定了分包工程金额为固定总价合同，任何情况不再调增，同时合同明确约定若涉及工程设计变更，施工范围调整，以及其他甲方（江苏建工公司）确认，确认费用增加因素，使本分包工程造价累计金额大于本分包合同总金额10%时，乙方应出具甲方批准的相关文件，及时与甲方另签订补充协议，同时确认了该合同为总价包干性质，其中包括钢材价之任何市场价格差别，以充分证明在建磊公司与江苏建工公司签订的合同和补充协议提高了电梯钢结构施工价格的基础上，建磊公司还多次以各种方式提出无理涨价要求。证据5真实性、合法性、证明目的不认可。之所以造成电梯钢结构施工质量问题，出现安全隐患后，是建磊公司向大兴建委质检站自己举报自己施工的电梯钢结构质量不合格，建委于2016年11月28日现场检查，已经明确电梯钢结构出现的质量问题，江苏建工公司要求其进行整改，但建磊公司在拒绝整改的前提下，多次提出了涨价的无理要求，同时江苏建工公司在原合同价格的基础上，已经以签订补充协议的形式提到了电梯钢结构的合同价格，建磊公司多次无理取闹，聚众闹事，并于2016年11月26日中途退场，拒绝后期未完工程施工和质量整改。证据6是复印件，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。建磊公司阐述的监理例会纪要中没有能够证明电梯钢结构全部完成并经过验收合格的说法，同时两份纪要中，一份显示电梯钢结构只完成80%，另外一份显示在下周工作计划中，完成电梯钢结构除锈防腐涂料的工程，可以说明电梯钢结构施工工程截止到监理会期间，并未完工，也未有验收材料予以佐证，同时监理例会记录的内容，均属于在会议中各方阐述的施工问题和意见，任何施工工程完工，均以验收报告或进度完工证据之一工程进度审批表，经建设单位、监理单位、建设方、施工方验收签字确认的进度为依据，同时监理例会纪要不能证明钢结构已经安装完成且验收合格。2016年11月25日的会议纪要，建磊公司证明目的是在该份监理纪要中上周完成的工程项目，钢结构已安装完成，与该监理纪要显示的内容并不符，该证据没有关于上周已经完成钢结构工程项目的描述。而在下周计划安排中，显示室外电梯钢结构除锈防腐涂料完成，表明该工作并未进行。同时，在本监理会纪要第4页，建设单位要求中第三条，明确阐述要求施工方加快室外电梯结构施工进度，尽快连接固定和除锈施工，由此可见，室外电梯钢结构施工并未完成。值得阐述的是，截止2016年11月23日，建磊公司已中途退场，拒绝施工。2016年11月10日的监理纪要，其中在上周实际完成施工情况中，明确室外电梯钢结构完成了80%，由此可见，截止到2016年11月10日电梯钢结构并未完成施工，同时，作为专业分包工程，施工任务的完成均以竣工验收报告为准。自始至终，建磊公司只是阐述已完成电梯钢结构的施工任务，但没有任何证据能够证明该项分包工程完成并经过了竣工验收。另外我方在上次对该监理纪要的真实性不认可，现在予以修正，明确为对该真实性认可，因为庭后与我方手里的核对了一下，内容是一致的。证据7，是由建磊公司单方制作，没有任何审批和由江苏建工公司监理及建设方签字确认的文件，属于建磊公司单方起草的文件，真实性、合法性、证明目的不认可，同时江苏建工公司也从未收到过，需要说明的是，这份报审表应配合进度表，经各方签字确认验收合格的进度表，才能证明其完成的进度和应支付的款项。同时依据合同约定，本案的合同价款为固定包干总价，无任何增加费用，建磊公司在此表中所阐述的增加费用不存在。且建磊公司在2016年11月26日，在未完成工程施工项目的情况下中途退场，并向建委自己举报自己所施工的电梯质量有问题。证据8钢材价格的调整，随时依据市场的需要而变动，这是市场经济的必然规律，建磊公司作为专业的施工队伍，已经在签订该项目施工协议的同时，考虑到原材料的市场，同时在双方签订合同时，明确约定为总价包干，其中约定市场价格的差别，江苏建工公司已根据市场情况，在补充协议对该项目的原有价款基础上提高了工程合同价款，用于市场钢材涨价调增，同时钢材涨价截屏是网上下载的文件，不属于官方证明材料，真实性、合法性、证明目的均不认可。证据9真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。这份证据所记录的验收时间为2017年9月14日，工程验收所显示的合格，与建磊公司施工导致的质量问题和项目无关，无关的原因是建磊公司于2016年11月26日中途退场，其所施工的电梯钢结构未完成施工，同时因为建委质检站查出的质量问题并要求整改的通知，建磊公司施工的电梯钢结构未按图纸进行施工导致施工质量不合格，存在安全隐患，在江苏建工公司依据设计单位出具的整改图纸和要求，进行后期整改，且完成建磊公司中途退场而未完成的施工项目，交由建设各方竣工验收合格的验收记录，与建磊公司没有关系。证据10看不清，也不能证明建磊公司的证明目的，我方不认可。补充证据1，是建磊公司单方手写制作，没有转帐记录、没有支付凭证，无法证明实际支出的事实，同时施工过程中建磊公司只领取了电梯钢结构的图纸，并未领取健身房的施工图纸，根据合同约定及相关法律规定，施工应严格按施工图纸进行施工，建磊公司在没有取得健身房图纸的情况下，是以什么标准采购的钢材，又以什么技术标准加工制作，更谈不上在施工图纸的基础上进行深化设计，同时深化设计应由具备专业资质的单位完成，该支出凭单所列明的人工费收款人为个人，且无任何支付凭证和转帐记录，不符合相关惯例。真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。补充证据2不认可，该证明未明确阐明停工、窝工等费用，没有实际支付凭证和转帐记录，这份文字版也无日期，建磊公司说在多方见证下出具的这份付款证明，从这份文字来看，没有任何地方显示派出所、劳动监察等作为见证的依据。所产生的任何费用与我方无关。补充证据3关于监理会纪要，该份监理会纪要，建磊公司认为是基于2016年10月13日完成，显然与该份监理会纪要所阐述的不一致，其中第一页是由建设方在开工过程中口述上周实际完成情况，表明施工电梯基础完成，而“上周完成”并不是2016年10月13日开会当天记载的，同时2016年10月的第一周的最后一天是2016年10月9日即周日，而建磊公司向江苏建工公司出具承诺书的时间是2016年10月10日，并表明电梯钢结构工程保证在2016年10月25日完成，显然监理会的表述为在会议中的单方表述。所有施工项目均应以验收的日期为完工日期。所以仅凭监理会纪要确认2016年10月13日才完成的电梯基础工程的说法不准确，同时江苏建工公司提供的证据里面有明确的关于电梯基础的验收时间。在建设单位2016年11月14日出具工作联系函中也明确说明截止至2016年11月14日工程并未完工，且根本没有人施工，已充分证明，建磊公司中途撤场，逾期完工的事实。江苏建工公司提交证据：证据1、钢结构工程专业分包合同。证明建磊公司与江苏建工公司于2016年7月22日签署合同，约定电梯钢结构及118超市全部钢结构工程以及所有该工程所需的材料、辅料等由建磊公司完成（包括制作、安装、连接、埋件（含埋件、锚栓）、钢结构保温防腐防火防虫蛀等）。约定开工日期2016年7月22日，竣工日期为2016年8月15日，工期共计24天，合同价款总计49万元。证据2、钢结构专业分包补充协议。证明建磊公司与江苏建工公司于2016年9月30日签署补充协议，取消118超市钢结构工程，增加健身房钢结构项目，并明确两项工程的合同价款分别约定为电梯钢结构为41万元、健身房钢结构44万元。证据3、支出凭单及银行转帐回单。证明建磊公司领取工程款时所签字的支出凭单及银行转帐回单，建磊公司已实际受到江苏建工公司支付的工程款31万元，由于建磊公司只施工了电梯钢结构工程，合同价款为41万元。证据4、工程开工报审表；证据5、工程开工令。证明江苏建工公司依据合同要求向建设单位、监理申请工程开工。经建设单位及监理审批，该工程于2016年8月5日由监理下达开工令，故实际开工时间为2016年8月5日。证据6、室外电梯钢结构技术交底签到表。证明江苏建工公司与建磊公司2016年8月25日进行了电梯钢结构工程技术交底，由建磊公司领走电梯钢结构工程图纸，建磊公司签字确认。证据7、工作联系单。证明因建磊公司未能按图纸要求进行施工，造成电梯钢结构预埋锚栓出现质量问题，江苏建工公司发函要求建磊公司进行整改。证据8、支出凭单。证明在电梯钢结构出现质量问题后前期的整改过程中，建磊公司隐瞒关键部位-地脚螺栓的质量问题，试图以更换预埋钢板掩盖关键部位质量，在江苏建工公司代为其购买钢板后，建磊公司在未能解决电梯钢结构关键部位的质量问题的情况下，导致以切割钢板的方式强行安装，最终关键部位地脚螺栓移位、切断的质量问题未解决，所安装的钢板也不符合要求。证据9、光盘；证据10、通话录音文字整理。证明根据双方签订的《合同》第13页第十二条第2款约定，更换预埋钢板应属于建磊公司的施工范围，但建磊公司拒绝承担因施工造成的质量问题需更换钢板的费用，拒绝履行合同约定的相关义务。证据11、图片。证明建磊公司隐瞒电梯钢结构出现质量问题的关键部位-地脚螺栓，只将江苏建工公司代买的预埋钢板安装，且安装也不符合质量要求，隐瞒电梯钢结构发生质量问题的关键部位。证据12、承诺书。证明建磊公司在施工过程中因施工人员不足且出现质量问题，建磊公司向江苏建工公司出具的承诺函，承诺如未按总包单位（江苏建工公司）要求如期完工，自愿承担每天3万元的经济处罚。证据13、函016。证明因建磊公司施工拖延，影响后续施工，建设单位检查时发现施工现场无人施工而向江苏建工公司发函，要求江苏建工公司（总包方）对建磊公司加强管理，避免工期延误。证据14、钢结构专业分包单位工程延误通知。证明由于建磊公司未按图纸设计及技术标准施工，且未按照工序进行报验，造成工期延误，江苏建工公司向建磊公司发函要求建磊公司整改和处理。证据15、工作联系单。证明江苏建工公司发现建磊公司施工质量的关键部位-地脚螺栓质量问题后，江苏建工公司要求建磊公司进行整改的通知。证据16、工作联系单（09）。证明施工过程中监理单位下发工作联系单，就建磊公司电梯钢结构施工质量问题，要求建磊公司尽快整改的通知。证据17、质量整改通知单。证明江苏建工公司就电梯钢结构施工质量问题要求建磊公司整改，并下发质量整改通知单由建磊公司现场负责人侯金成签字领取。证据18、发文本。江苏建工公司对外发函签收本，证明因电梯钢结构施工质量问题江苏建工公司向建磊公司下发整改通知单并由建磊公司现场负责人侯金成签收。证据19、关于更换法定委托人和合同义务履行的告知函。证明由于建磊公司未按照设计图纸施工，造成电梯钢结构施工质量不合格，并出现多次擅自停工及施工过程未报验等问题，导致工期严重滞后，且建磊公司的委托代理人不服从江苏建工公司的施工管理，江苏建工公司要求建磊公司更换委托代理人并约谈告知函。证据20、工作联系单（16）。证明监理单位针对建磊公司分包的电梯钢结构工程施工质量不合格问题发出的整改工作联系单。证据21、责令整改通知书及执法记录。证明建磊公司所施工的电梯钢结构施工质量不合格、材料不合格，在江苏建工公司及监理单位要求整改后以各种理由拒不整改，在胁迫江苏建工公司再次上涨工程款未果的情况下，自己向建委举报自己施工的电梯钢结构工程质量不合格，恶意报复江苏建工公司、建设单位、监理单位。造成大兴区建委现场检查后下令停工整改。证据22、电梯基础分项工程质量验收记录表；证据23、地基验槽记录；证据24、地基钎探记录。证明根据大兴区建委的检查，江苏建工公司如实向建委上报的电梯基础分项工程质量验收记录表、地基验槽记录、地基钎探记录，均证明了符合质量验收和工序要求的相关规定。证据25、关于北京建磊国际装饰工程股份有限公司不配合办理施工合同备案的投诉函；证据26、关于合同未办理备案的情况说明。证明因2016年11月24日建委现场检查，要求针对于电梯钢结构专业分包合同未进行备案的问题进行整改，但由于建磊公司以上调电梯钢结构工程价款为要挟，拒不网传企业资质和合同信息，导致该专业合同无法正常办理备案手续，江苏建工公司如实向建委主管部门反映并以此可以证明建磊公司不服从江苏建工公司现场指挥的行为。证据27、紧急工作联系单（2016-12-07）。证明因建磊公司施工过程中不服从江苏建工公司的管理。在施工中不按设计图纸进行施工，未按照规范程序进行分部报验工作，在江苏建工公司多次要求整改时，拒绝执行，影响施工进度，再次向江苏建工公司提出增加合同价款的无理要求被拒绝后，向建委恶意举报自己施工的电梯钢结构的施工质量、材料不合格，以此报复建设单位、江苏建工公司和监理单位。证据28、工作联系单（23）。证明在建磊公司未按设计图纸施工造成电梯钢结构施工质量不合格后，监理单位下达电梯钢结构材料和焊接缝、螺栓全面复检的通知，并在上述材料质量复检合格后再进行施工。证据29、工程暂停令（01）。证明由于电梯钢结构施工质量不合格，相关材料送检复试及电梯钢结构钢柱中心线位移尚未解决，监理单位下达的停工通知。证据30、关于因建磊公司违约造成的索赔书。证明因建磊公司未按设计图纸施工，导致施工质量不合格需后期整改，逾期完工，给江苏建工公司造成经济损失，江苏建工公司依据合同约定向建磊公司提出索赔。证据31、证明。由监理单位出具证明，证明建磊公司未完成施工项目而中途退场，建磊公司电梯钢结构未完成的除锈刷防锈漆工作由江苏建工公司另行分包施工完成的事实。证据32、协议书。证明建磊公司所施工的电梯钢结构工程，因未按设计图纸进行施工，造成质量问题，经江苏建工公司及监理要求整改后拒不执行整改指令并中途退场。建磊公司所遗留的电梯钢结构未完工程由江苏建工公司另行分包给第三方并签订协议书。证据33、支出凭单及银行回单。证明建磊公司中途退场后，所遗留的未完施工项目，由江苏建工公司另行分包给第三方施工完成后，江苏建工公司向第三方支付劳务费用的事实。证据34、委托付款协议。证明因江苏建工公司帐户问题，就该工程项目向分包商、劳务班组支付工程款、劳务报酬等费用，委托第三方支付所签订的协议，而第三方依据该委托已向分包商、劳务班组支付了相关费用。证据35、设计更改通知单及整改图纸。证明设计单位明确表明：“由于施工方（建磊公司）未按原设计图纸施工，导致施工现场电梯结构存在安全隐患，经多方协商，我公司提出结构加固整改方案”（后附电梯钢结构整改加固施工图纸）。证据36、自切底扩孔型锚栓采购合同。证明江苏建工公司依据设计单位所提出的电梯钢结构整改加固方案，采购整改加固所需用的自切底锚栓与供货方签订的采购合同。证据37、采购锚栓款支付凭证。证明江苏建工公司依据设计单位所提出的电梯钢结构整改加固方案，采购整改加固所需用的自切底锚栓并向供货方支付采购锚栓的费用。证据38、电梯钢结构锚固施工人工费支付凭证。证明依据设计单位提出的电梯钢结构整改加固方案，江苏建工公司组织施工队对电梯钢结构进行锚栓加固施工后，江苏建工公司向施工人员支付劳务费用的转帐手续。证据39、电梯地基基础植筋实际发生费用统计表。证明江苏建工公司根据设计单位出具的整改方案，对电梯钢结构地基柱脚实施植筋加固整改所产生的实际费用统计表，证明江苏建工公司进行电梯钢结构地基柱脚整改植筋加固施工中实际支出费用。证据40、电梯地基基础整改工程实际发生费用凭单。证明江苏建工公司在电梯地基柱脚植筋加固整改施工过程中，实际发生的材料费和劳务费，并向材料商、劳务人员支付相关费用的事实。证据41、隐蔽工程验收记录。证明江苏建工公司依据设计单位下达的电梯钢结构地基柱脚整改加固方案，植筋加固完成隐蔽工程后验收合格记录。证据42、模板安装检验批验收记录。证明江苏建工公司依据设计单位下达的电梯钢结构地基柱脚整改加固方案，进行植筋加固过程中完成模板安装后验收合格记录。证据43、钢筋安装检验批验收记录。证明江苏建工公司依据设计单位下达的电梯钢结构地基柱脚整改加固方案，进行植筋加固过程中完成钢筋安装后验收合格记录。证据44、自切底锚栓检验批质量验收记录。证明江苏建工公司依据设计单位下达的电梯钢结构墙体锚栓整改加固方案，完成电梯钢结构自切底锚栓安装加固工程后验收合格记录。证据45、施工形象进度报审表；证据46、月工程进度款审定表。证明江苏建工公司完成建磊公司中途退场而未完成的剩余工程项目并对建磊公司施工过程中造成的施工质量问题和安全隐患，依据设计单位出具的整改图纸设计，完成整改施工并验收合格后，经建设单位、监理单位审核批准的《施工进度报审表》及《月工程进度款审定表》，由此可以证明，涉案电梯钢结构工程在建磊公司中途退场后，于2017年6月19日才由江苏建工公司完成施工质量整改和建磊公司的剩余工程，建设单位验收合格后才向江苏建工公司支付月工程进度款的事实。证据47、建委罚款单。证明由于建磊公司未能按图纸进行施工，造成质量不合格，并拒不进行整改。为报复江苏建工公司、建设单位、监理单位自己向建委举报自己所施工的电梯钢结构质量不合格，材料不合格，造成建委对江苏建工公司进行罚款。补充证据1、安全技术交底表。作为我方原有证据17、18的补强，证明目的主要同我方证据17、18。建磊公司对上述证据的质证意见：证据1钢结构工程专业分包合同。真实性认可，证明目的不认可，工程实际开工日期与合同约定的开工日期不一致，2016年9月30日，双方又签订一份《钢结构专业分包补充协议》，建磊公司进场开工日期在签订补充协议之后。证据2钢结构专业分包补充协议。真实性认可，证明目的不认可，江苏建工公司为了规避招投标，该补充协议中约定的工程款金额低于市场价格，江苏建工公司同意在施工完成后按照实际工程价款向建磊公司付款，该钢结构工程的实际工程款发生额远远高于补充协议中约定的金额。证据3支出凭单及银行转账回单。真实性认可，证明目的不认可。证据4工程开工报审表。真实性不认可，证明目的不认可，该证据并不能证明钢结构开工日期。证据5工程开工令。真实性、合法性不认可，证明目的不认可，该证据并不能证明钢结构开工日期。证据6室外电梯钢结构技术交底签到表。真实性认可，根据该证据，2016年8月25日拿走图纸，但是，2016年9月30日签订的补充协议，说明是2016年9月30日才确定工程价款，实际开工日期并不是2016年7月22日。证据7工作联系单。真实性、合法性、证明目的不认可，我方从未收到过该联系单，该证据对我方不具备任何法律效力。证据8支出凭单。真实性、合法性与证明目的不认可。该证据根本无法证明江苏建工公司的主张，与本案不具有关联性。证据9光盘。真实性、合法性、证明目的不认可，宋精国如果作为证人的话，应当出庭接受询问，仅有通话记录不符合法律规定的证据形式，同时，也无法证明江苏建工公司的主张。证据10通话录音文字整理。真实性、合法性、证明目的不认可，宋精国如果作为证人的话，应当出庭接受询问。仅有通话记录无法证明江苏建工公司的主张。证据11图片。真实性认可，证明目的不认可。该图片可以证明我方购买的钢板完全按照图纸加工，运送到现场安装时，因江苏建工公司钢柱浇筑完后，孔距错位，导致钢板无法进行安装，因此，江苏建工公司负责人宋精国向我方出具了书面《情况说明》，证明因江苏建工公司的过错导致出现问题，给我方正常施工造成影响并导致施工费用增加。证据12承诺书。该承诺书江苏建工公司并无原件，且卢丽娜也无权签署该承诺书，对该证据真实性、合法性、证明目的不认可。证据13函016。真实性、合法性、证明目的不认可，我方从未收到过该文件，未经我方确认出具的单方文件，对我方没有法律效力。证据14钢结构专业分包单位工程延误通知，证据15工作联系单，证据16工作联系单（09）。真实性、合法性、证明目的不认可，我方从未收到过该文件，且未经我方确认出具的单方文件，对我方没有法律效力。证据17质量整改通知单。真实性、合法性、证明目的不认可，该证据与本案无关。证据18发文本。真实性、合法性、证明目的不认可，该证据与本案无关。证据19关于变更法定委托人和合同义务履行的告知函，证据20工作联系单。真实性、合法性、证明目的不认可，我方从未收到过该文件，且未经我方确认出具的单方文件，对我方没有法律效力。证据21责令整改通知书及执法记录。真实性、合法性、证明目的不认可，该记录中的被处罚的对象是江苏建工公司，并不是我方，该处罚决定中并未对我方做过任何处罚，我方没有任何责任。记录中的内容均为江苏建工公司应当承担的义务和责任，与我方无关。根据执行记录中第8写明：施工许可证的日期为2016年9月12日，所以，江苏建工公司主张开工日期是2016年7月22日显然是错误的。执法记录中的“第6电梯地基验槽记录未经建设监理单位认可，第7地基无钎探记录”该记录与江苏建工提供的证据22、23、24的记录已经报验明显前后矛盾。证据22电梯基础分项工程质量验收记录表。真实性、合法性、证明目的不认可，另外，该证据与我方无关。证据23地基验槽记录。真实性、合法性、证明目的不认可，通过该证据可以说明，2016年9月9日地基验槽才刚刚开始，地基验槽后钢结构才能施工，江苏建工公司主张2016年7月22日为开工日期显然是错误的。证据24地基钎深记录。真实性、合法性、证明目的不认可，另外，该证据与我方无关。证据25关于北京建磊国际装饰工程股份有限公司不配合办理施工合同备案的投诉函。真实性、合法性、证明目的不认可，另外，我方单方也不可能进行备案，该证据为单方出具的材料，对我方不具备法律效力。证据26关于合同未办理备案的情况说明。真实性、合法性、证明目的不认可，该证据与本案没有关联性。证据27紧急工作联系单（2016-12-07），证据28工作联系单（23），证据29工程暂停令（01），证据30关于因北京建磊国际装饰工程股份有限公司违约造成的索赔书。真实性、合法性、证明目的不认可，我方从未收到过该文件，未经我方确认出具的单方文件，对我方没有法律效力。证据31证明。真实性、合法性、证明目的不认可，我方从未收到过该文件，未经我方确认出具的单方文件，对我方没有法律效力。2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，该证据与本案没有关联性。证据32协议书。真实性、合法性、证明目的不认可，我方全部完成了工程内容，另外，钢结构属于专业分包工程，需要专门的资质进行施工，不得另行转包个人施工，该证据系虚假证据。证据33支出凭单及银行回单。真实性、合法性、证明目的不认可，我方已经全部完工，江苏建工公司根本不存在后续施工，另外，钢结构属于专业分包工程，需要专门的资质进行施工，不得另行转包个人施工，且仅有支出凭单也不能证明实际支出的款项。证据34委托付款协议书。真实性、合法性、证明目的不认可，我方已经全部完工，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，江苏建工公司根本不存在后续施工，合同履行行为应当与合同、发票及付款记录相互佐证，仅有委托付款协议也无法证明实际支出了付款。证据35设计更改通知单及整改图纸。真实性、合法性、证明目的不认可，我方为钢结构工程的施工方，施工方案应当与建磊公司协商并确认，否则，对我方不生效。我方完全按照图纸施工，不存在任何过错，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用。该证据与本案没有关联性。证据36自切底扩孔型锚栓采购合同。真实性、合法性、证明目的不认可，我方已经全部施工完毕，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，另外，钢结构属于专业分包工程，需要专门的资质进行施工，不得另行转包个人施工，该证据与本案没有关联性。证据37采购锚栓款支出凭证。真实性、合法性、证明目的不认可，我方已经全部施工完毕，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，另外，钢结构属于专业分包工程，需要专门的资质进行施工，不得另行转包个人施工，付款记录的付款单位也不是江苏建工公司，合同履行行为应当由合同、发票及付款记录相互佐证，该证据与本案没有关联性。证据38电梯钢结构锚固施工人工费支出凭证。真实性、合法性、证明目的不认可，我方已经全部施工完毕，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，另外，钢结构属于专业分包工程，需要专门的资质进行施工，不得另行转包个人施工，付款记录的付款单位也不是江苏建工公司，合同履行行为应当由合同、发票及付款记录相互佐证，该证据与本案没有关联性。证据39电梯地基基础整改实际发生费用统计表。真实性、合法性、证明目的不认可，电梯地基不属于我方施工范围，我方负责的工程已经全部施工完毕，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，该证据与本案没有关联性。证据40电梯地基基础整改工程实际发生费用凭单。真实性、合法性、证明目的不认可，电梯地基不属于我方施工范围，我方已经全部施工完毕，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，另外，钢结构属于专业分包工程，需要专门的资质进行施工，不得另行转包个人施工，付款记录的付款单位也不是江苏建工公司，合同履行行为应当由合同、发票及付款记录相互佐证，该证据与本案没有关联性。证据41隐蔽工程验收记录。真实性、合法性、证明目的不认可，我方已经全部施工完毕，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，该证据与本案无毫无关联。证据42模板安装检验批验收记录。真实性、合法性、证明目的不认可，我方已经全部施工完毕，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，该证据与本案没有关联性。证据43钢筋安装检验批验收记录。真实性、合法性、证明目的不认可，我方已经全部施工完毕，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，该证据与本案没有关联性。证据44自切底锚栓检验批质量验收记录。真实性、合法性、证明目的不认可，我方已经全部施工完毕，2017年4月该工程已经验收合格并交付入住使用，该证据与本案没有关联性。证据45施工形象进度报审表。真实性、合法性、证明目的不认可，该证据与本案没有关联性。证据46月工程进度款审定表。真实性、合法性、证明目的不认可，该证据与本案没有关联性。证据47建委罚款单。真实性、合法性、证明目的不认可，被处罚单位为江苏建工公司，并不是我方，说明我方没有任何责任，该证据与本案没有关联性。补充证据1真实性、合法性、关联性均不认可。质证意见同我方对江苏建工公司证据的17、18的意见一致。一审法院认为，建磊公司和江苏建工公司签订的涉案工程分包合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，属于有效合同。对于双方在本案中的争议焦点，法院根据双方提交的证据及相关陈述综合考虑，按照相关法律规定，逐项认定如下：对于涉案电梯井工程完成情况，根据监理纪要等证据显示，建磊公司已将涉案电梯井工程项目按合同范围施工绝大部分，仅有少量工程未完工即退场，但因其未申请工程造价鉴定，双方亦未对工程进行结算，故法院根据双方的证据及相关陈述综合考虑，酌定已施工完成项的工程造价为40万元，江苏建工公司已支付31万元，还应向建磊公司支付9万元。建磊公司主张的利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以法院收到其起诉状之日即2019年11月2日起算为宜，至实际支付之日止。江苏建工公司反诉要求建磊公司支付未完工程施工费用16024元，证据不足，法院不予支持。建磊公司要求支付变更洽商增加工程量及窝工、用工增加费用5万元、钢筋涨价造成的损失35000元、钢结构健身房前期准备2万元以及钢材定金3万元，证据不足，法院均不予支持。江苏建工公司反诉主张涉案工程质量不合格违约金41000元及返工整改费139552元，因其提交的证据并不能充分证明涉案工程存在其主张的质量问题及其实际支出相关费用，法院不予支持。江苏建工公司反诉主张逾期完工违约金118900元，因根据双方的证据判断，涉案工程的施工存在逾期问题，但双方的证据均不能充分证明各自主张的逾期时间及原因，故法院综合考虑本案情况，在双方的相应诉求已做上述处理的情况下，按照公平原则，酌情支持违约金5000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决:一、江苏省建工集团有限公司于判决生效之日起十日内给付北京建磊国际装饰工程股份有限公司工程款90000元及利息（以90000元为基数，自2019年11月2日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、北京建磊国际装饰工程股份有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏省建工集团有限公司逾期完工违约金5000元；三、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏省建工集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，双方均未提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案建磊公司与江苏建工公司签订的涉案工程分包合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反相关法律法规规定，属于有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。现建磊公司上诉主张其已将涉案电梯井工程施工完毕，基于此要求江苏建工公司向其支付工程余款。建磊公司作为承包人施工完毕应当向江苏建工公司提交完整的竣工验收资料、验收报告及竣工图纸以证实其施工完毕，但建磊公司并未提供相关证据证实施工完毕，现江苏建工公司亦不认可建磊公司施工完毕的事实，故本院对建磊公司主张其施工完毕的上诉意见不予采信。建磊公司主张江苏建工公司欠付其工程余款20万元，亦无证据证实，故本院对其该项上诉意见不予采纳。在建磊公司申请工程造价鉴定又撤回申请及双方亦无工程结算的情形下，原审法院结合双方证据及相关陈述综合考虑，酌定江苏建工公司向建磊公司支付工程余款9万元并无不当。建磊公司要求支付变更洽商增加工程量及窝工、用工增加费用5万元、钢筋涨价造成的损失35000元、钢结构健身房前期准备2万元以及钢材定金3万元，亦无充分证据证实上述损失存在，故本院对建磊公司要求江苏建工公司给付上述款项的上诉请求均不予支持。江苏建工公司上诉请求建磊公司支付未完工工程施工费用6024元及支付返工整改费139552元，因并无充分证据证实上述事实，故本院对该项上诉请求不予支持。建磊公司应当按合同约定履行完成施工义务后退场，现建磊公司并无证据证实其退场时已施工完毕，故原审法院结合双方证据认定涉案工程的施工存在逾期问题，本院不持异议。原审法院综合考虑案件相关情况，酌情确定建磊公司支付江苏建工公司违约金5000元并无不当。江苏建工公司上诉请求建磊公司多支付违约金113900元事实依据不足，本院对该上诉请求不予支持。综上所述，建磊公司及江苏建工公司的上诉请求均无事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11040元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担6373元（已交纳）；由江苏省建工集团有限公司负担4667元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨志东审判员  刘丽杰审判员  王 佳二〇二一年八月三十日书记员  李 丽