江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1907号上诉人（原审原告）：江苏宾城电力建设有限公司，住所地江苏省如东经济开发区友谊西路南侧。法定代表人：曹炳成，该公司总经理。委托诉讼代理人：马善明，江苏紫琅律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘锋锋，江苏紫琅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南瑞电力设计有限公司，住所地福建省闽侯县铁岭工业集中区天利工业园综合楼。法定代表人：张慎明，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南瑞电力设计有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市江宁区诚信大道19号（江宁开发区）。负责人：张慎明，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：位永康，男，该公司综合办公室副主任。上诉人江苏宾城电力建设有限公司因与被上诉人南瑞电力设计有限公司、南瑞电力设计有限公司南京分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江苏宾城电力建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判支持上诉人诉请，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1.一审认定事实错误。（1）一审认定案外人周明是上诉人代理人身份而非独立中间人身份错误。上诉人从未授权案外人周明代理权限，其仅是介绍工程项目而已。根据被上诉人与周明的微信聊天记录可以看出，2017年6月17日，周明即与被上诉人开始核对工程量，而上诉人于2017年6月28日才通过周明介绍知晓该工程并准备做涉案工程的转包，涉案工程系周明与被上诉人共同运作投标。周明与被上诉人、特变电工之间就涉案工程进行协商，上诉人并不知情。一审确认周明商谈、努力成果归属于上诉人无事实依据。（2）一审认定双方存在借用资质事实错误。涉案工程系周明与被上诉人运作投标，上诉人仅是作为在被上诉人中标后承包其工程的施工单位，不存在借用资质。涉案工程为电力设施安装工程，被上诉人南瑞电力设计有限公司没有承装（修、试）电力设施许可证，不具有承接涉案工程的资质等级，更不存在上诉人借用其资质的情形。（3）一审认定上诉人支付被上诉人的204000元和上诉人交纳的204000元投标保证金、报名费具有关联性错误。2019年6月28日的竞争性谈判结果通知书已明确南瑞电力设计有限公司为涉案工程的中标单位，2019年6月29日再次缴纳投标保证金违背招投标规定。被上诉人不具备承接涉案工程的资质，若204000元是上诉人缴纳的投标保证金，上诉人完全可以用自己的资质而无需借用被上诉人资质参与投标。204000元是上诉人为承接涉案工程而向被上诉人缴纳的工程保证金，对于其是否用该费用来缴纳投标保证金，上诉人并不知情，不能仅因金额一致、时间吻合来推定上诉人对204000元费用性质明知。本案系建设工程施工合同关系，被上诉人与招标人是招投标法律关系，属于两个不同的法律关系。（4）一审对合同无效及200000元投标保证金损失责任分担错误。被上诉人无证据证明200000元投标保证金产生损失，认定损失无法律依据，亦无因果关系。涉案工程因被上诉人原因未与特变电工签订合同，双方之间的转包关系仅在协商阶段，未订立书面合同也未实施，转包关系并未成立。上诉人系经周明介绍而承接涉案工程的施工单位，主观上不存在违法故意，不承担被上诉人投标保证金的损失。2.一审适用法律错误。被上诉人不具有承接涉案工程的资格，根据法律规定属于投标无效，被上诉人应向招标人要求返还投标保证金。涉案工程未签转包合同、未施工，亦不存在借用资质情形，上诉人无过错，被上诉人应将204000元全额返还给上诉人。被上诉人南瑞电力设计有限公司、南瑞电力设计有限公司南京分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。江苏宾城电力建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令原审被告返还工程保证金204000元及利息（利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；由原审被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月29日，江苏宾城电力建设有限公司向南瑞电力设计有限公司账户汇入204000元，汇款用途填写为“工程质保金”。同日，南瑞电力设计有限公司向新疆特变电工工程项目管理有限公司账户分两笔汇入204000元，一笔200000元为投标保证金，一笔4000元为报名费。此后，南瑞电力设计有限公司中标了案涉工程项目，于2017年7月24日取得“新能源盱眙99MW风电项目箱变安装及集电项目施工一标段”的《中标通知书》及“新能源盱眙99MW风电项目箱变安装及集电项目施工二标段”的《中标通知书》。招标单位（人）为新疆特变电工工程项目管理有限公司。2019年6月21日，江苏宾城电力建设有限公司发送《关于要求南瑞电力设计有限公司及南京分公司返还工程保证金的函》，内容为“致：南瑞电力设计有限公司、南瑞电力设计有限公司南京分公司：2017年6月份经人介绍，南瑞电力设计有限公司南京分公司欲将‘江苏省盱眙官滩99MW风电场工程箱变、集电线路安装施工工程’分包给我司施工，2017年6月29日我司根据南瑞电力设计有限公司南京分公司的要求将204000元工程保证金（误写工程质保金）汇入了南瑞电力设计有限公司账户。后因贵司未能中标到该工程项目，故转包合同未签到也未实际施工，我公司遂要求贵公司返还该工程保证金，但经我公司曹总及公司相关人员多次催要后，贵司一直未返还，现我公司书面发函通知贵司，望贵司收到函件后及时书面答复并返还工程质保金……”。原审被告不同意返还，双方遂形成诉讼。一审另查明，对双方之间产生经济往来的经过，江苏宾城电力建设有限公司主张系通过中间人（介绍人）周明介绍而发生往来；南瑞电力设计有限公司、南瑞电力设计有限公司南京分公司则主张周明为原审原告方受托人，故相关商谈、联络均是通过周明进行。南瑞电力设计有限公司、南瑞电力设计有限公司南京分公司提供了其公司工作人员张宇与周明的微信聊天记录，大致过程为：1.2017年6月15日双方建立群聊；2.2017年6月16日张宇要求周明“方便的时候请将承担淮安盱眙风电项目的贵公司名称发我一下，我在拟合作协议”，周明回复“公司名称：五洋电缆建设股份有限公司”，张宇告知“稍后我把合作协议发您，尽快盖个章回传给我”，周明回复“好的”；3.2017年6月17日，张宇发送更新后的工程量清单给周明；4.2017年6月19日，双方就合作协议的内容进行了协商；5.2017年6月20日，张宇告知周明项目需要垫资并出具垫资承诺书，此后数日双方就此进行磋商；6.2017年6月26日，张宇发送“招标相关”文件给周明，并强调“最好还是消化一下图纸和清单。另保证金事宜请尽快关注一下”；7.2017年6月28日，张宇询问“周总/投标保证金，报名费，安排了吗/今天得放进投标文件提交掉”，周明回复“他们不是定好了吗？还要进行招标啊！”张宇回复“走流程”，下午周明回复“公司名称变更为：江苏宾城电力建设有限公司”，张宇催促“最迟明天上午办妥，特变又催了”，周明回复“好的！”，晚间周明发送《竞争性谈判结果通知书》给张宇，通知书载明特变电工新疆新能源股份有限公司通知南瑞电力设计有限公司为项目合作单位；8.2017年6月29日，张宇再次催促“保证金办好了吗？”周明回复“汇款方就是昨天发给你的公司”，此后数日双方一直在为项目事宜联系；9.2017年7月12日，张宇将电缆头数量发送给周明，周明回复“好的！这个肯定不行，除非差价补给我们！或者甲供！”；10.2017年7月25日，周明发信息“张经理合同你们修改好了，跟特变签之前发给我看下，没问题再签！”张宇回复“我们在安排评审，提修改意见给特变”，并将一、二标段建设工程施工合同模板发送给周明，双方就合同修改多次联络；11.2017年7月26日，周明问“导线和塔材等主材由你们南瑞采购了吧”，张宇回复“没定，我在询价”，周明当日下午将合同修改意见发送张宇邮箱，张宇问“工期怎么和当初预估的差这么远”，“我们留8%你们具体实施的大方向不该有变化”“我们只承担名义上的项目管理，所有事情还是得你们来做啊”，周明语音回复内容不详；12.2017年7月28日，周明称“签合同一定要谨慎！”；13.2017年8月16日，周明称“今天晚上特变的董总到南京，我们会把合同的事情沟通好！”张宇问“合同他能定的了吗”周明回复“应该差不多把！等我谈完告诉你！”，2017年8月18日，周明发送语音情况不详；14.2017年8月21日，周明告知“我准备和宾城的一起跟你碰面把合同落实下来签掉！”；15.2017年9月5日，周明再次要求“先把我们这边的合同敲定，再跟特变签！”，张宇回复“可以先敲定，但正式签得先跟特变签”，并将特变审定版合同于2017年9月6日发送周明；16.2017年9月14日，周明询问“现在有没有什么消息？”2017年9月22日再次询问“还没有消息？”；17.2017年9月29日上午，周明告知“张经理您好！由于盱眙集线电路项目到目前合同无法落实，且主材价格上涨等因素，此项目做了必将出现亏损，已无法实施。望尽快将投标费用204000元退回，并结算前期现场进场测量费用！谢谢！”下午，张宇回复“周总：盱眙高传观音寺三河农场官滩风电场99MW整装风电箱变和集电线路施工一标段、二标段为你方共同合作参与，在此前提下，200000人民币保证金由你方支付至我公司，并由我公司名义代付至特变电工新疆新能源股份有限公司，参与盱眙高传观音寺三河农场官滩风电场99MW整装风电工程箱变和集电线路施工一标段、二标段投标，并最终中标。如你方放弃与我公司合作参与实施该项目，将导致我公司无法正常与特变电工新疆新能源股份有限公司签订施工合同，依据招投标法，特变电工有权扣除200000人民币保证金，届时我方将不予承担有关返还责任。”此后双方沟通无果。一审法院认为，1.双方之间的法律关系如何？2.江苏宾城电力建设有限公司的诉讼请求是否有事实和法律依据？关于争议焦点1，双方均认可合作事宜的商谈是通过周明进行。双方的分歧在于周明的身份认定，原审原告主张周明为中间人、介绍人，不是委托代理人；原审被告主张周明为江苏宾城电力建设有限公司授权代表。对此，一审法院认为，江苏宾城电力建设有限公司汇给南瑞电力设计有限公司204000元无非是为了案涉项目的合作，在关于合作事项的商谈过程中一直是周明与原审被告方人员张宇进行。从周明与张宇的商谈过程、商谈内容来看，双方谈及了投标保证金、工程量清单、材料数量、与甲方合同内容、双方合作模式等较为详尽的事项，如果双方将来签订合作协议，这些商谈内容无疑将成为协议内容。建设工程的合作涉及诸多的权利义务，江苏宾城电力建设有限公司称周明没有将与张宇商谈的内容告知其公司，其公司对周明与张宇商谈的内容不知情，该主张既不可信也不合理。江苏宾城电力建设有限公司于2017年6月29日向南瑞电力设计有限公司账户汇入204000元，此后周明又提出“我准备和宾城的一起跟你碰面把合同落实下来签掉”，至此时，原审原告仍未表示对周明前期工作的否定，这充分表明其对周明的相关行为是认可的。另外，从周明与张宇商谈的内容来看，周明对诸多事项提出了建议、要求，并一直为项目的实施积极努力磋商，如果合作协议最终签署也是由江苏宾城电力建设有限公司与南瑞电力设计有限公司签署，周明这些商谈、努力的效果无非归属于江苏宾城电力建设有限公司，故周明即便是中间人或介绍人的身份，其行为的性质也是作为江苏宾城电力建设有限公司代理人的身份，而非一个独立中间人的身份。审理中，原审原告表示如果最终谈妥，原审被告会将整个项目转包给原审原告施工，原审被告人员张宇也曾表示“我们留8%你们具体实施的大方向不该有变化”“我们只承担名义上的项目管理，所有事情还是得你们来做啊”，双方对合作模式的表述一致，可以表明双方如果进行合作，将是建设工程施工合同的转包关系。但双方未签订正式合作协议，就法律关系而言可以认定为合同签订前的磋商关系。关于争议焦点2，首先，双方之间系建设工程转包的预约磋商关系。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”双方的合同关系如果建立，则违反了主体工程不得转包、分包的强制性规定，双方的行为显然破坏了建筑市场正常交易秩序，不能得到法律的认同。双方的磋商关系在法律层面也应被否定，而认定无效。其次，从双方陈述的各自的资质情况来看，原审被告的资质较高。张宇也表示“我们只承担名义上的项目管理，所有事情还是得你们来做啊”，可以证明双方也存在借用资质的情形，该行为也违反了法律的强制性规定，不应得到正面评价。再次，原审原告转账204000元给原审被告，汇款用途填写为“工程质保金”，原审原告表示系财务填写错误，并非工程质量保证金，对此法院予以确认。关于原审原告支付原审被告的204000元和原审被告交纳的204000元投标保证金、报名费的关联性，原审原告以合同相对性否认关联性。法院认为，2017年6月26日、2017年6月28日和2017年6月29日，张宇三次通知周明，要求落实保证金事宜，张宇也发送了相关招标文件或甲方招标材料；原审原告也提交证人的《情况说明》，认可原审原告方曹炳成总经理经周明介绍与张宇取得联系商谈工程事宜；周明向原审被告方索要204000元款项时也明确，该款项为“投标费用”；原审原告支付该204000元费用给原审被告后也派遣人员到现场开展前期工程；而204000元的费用也与原审被告投标时交纳的费用金额一致，时间也吻合，再结合工程市场的通常做法，应认定原审原告对204000元费用的性质是明知的。该费用虽然由原审原告支付给原审被告，但显然原审原告知晓系用于交纳投标保证金的，并非为原审被告所得。就款项交接过程而言，该费用由原审原告支付给原审被告，原审被告再支付至招标单位，是款项性质和关联性的充分体现，不能以合同的相对性人为割裂此间的关联。原审原告向原审被告主张返还并无请求权障碍，但是否返还，返还金额均需考虑该204000元的性质。第四，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”从周明与张宇的商谈过程来看，南瑞电力设计有限公司将涉及与项目业主方合同内容的诸多细节均发送给周明，并征求周明意见。2017年9月30日张宇回复表示“如你方放弃与我公司合作参与实施该项目，将导致我公司无法正常与特变电工新疆新能源股份有限公司签订施工合同”。原审被告投标案涉工程，却将合同的履行寄望于原审原告，最终导致200000元保证金被没收，其行为具有违法性，原审被告具有明显的过错。原审原告因未能满足项目业主的合同条件，导致原审被告与项目业主的合同未能签订，进而导致与原审被告的合作未能完成，其行为也具有违法性，对合同无效及200000元保证金被没收也具有相应的过错。相较而言，双方系作为项目业主相对方内部之间的转包、借用资质关系，双方的行为同等违法，过错大小相当，故对因过错导致的200000元投标保证金损失应平均分摊。原审原告主张利息，可自起诉之日起计算。4000元费用为报名费用，已实际发生，且系为双方共同利益而发生，不存在分摊问题。南瑞电力设计有限公司为项目中标人，江苏宾城电力建设有限公司204000元款项系支付于南瑞电力设计有限公司，故南瑞电力设计有限公司为返还义务人。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第四、五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、南瑞电力设计有限公司于判决生效后立即给付江苏宾城电力建设有限公司款项100000元及利息（利息自2020年10月9日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回江苏宾城电力建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4360元，由江苏宾城电力建设有限公司负担2210元，南瑞电力设计有限公司负担2150元。二审中，应上诉人江苏宾城电力建设有限公司要求，被上诉人南瑞电力设计有限公司向本院提交了“盱眙高传观音寺三河农场官滩风电场99MW工程箱变、集电线路安装施工一、二标段招标”招标文件。本院经审查，该招标文件未加盖招标单位公章，本院对其真实性暂不予确认。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为，关于案外人周明是上诉人代理人还是中间介绍人问题。涉案工程项目中标前，系由周明一直代表上诉人与被上诉人进行联系。项目中标后，周明也代表上诉人就合同签订事项与被上诉人进行了长期磋商，周明的身份早已超越了中间介绍人的角色，而是作为上诉人的代理人参与项目的投标与合同签订前期磋商等事宜。上诉人提出其并未授予周明代理权限，周明仅是介绍工程项目，上诉人对周明与被上诉人、特变电工之间就涉案工程进行协商并不知情。本院认为，在整个交易磋商过程中，被上诉人并未直接与上诉人进行沟通，而均是与周明进行沟通，即上诉人并未亲自参与案涉项目合作磋商。上诉人既未对周明的行为提出异议，又按照周明与被上诉人商谈要求于2017年6月29日将204000元转入被上诉人账户用于交纳投标保证金，且于2017年6月30日组织相关人员前往案涉工程所在地组建施工项目部，故上诉人已通过实际行为认可了周明作为其代理人参与涉案工程项目的磋商事宜，其所提对于周明与被上诉人及业主方的商谈过程并不知情与其自身行为存在矛盾，既不合理亦不可信。关于被上诉人南瑞电力设计有限公司是否具备承接涉案工程资质的问题。2017年7月24日，被上诉人取得案涉项目中标通知书，证明被上诉人符合招标单位要求的案涉工程项目施工资质，上诉人认为被上诉人不具有承接案涉工程的资格条件属于投标无效的上诉理由不成立。从2017年7月26日，被上诉人工作人员张宇与周明微信聊天中提到“我们只承担名义上的项目管理，所有事情还是得你们来做啊”等内容，可以看出被上诉人虽然中标取得案涉项目，但其只是作为名义上的项目管理人，工程实际施工方为上诉人，一审推定上诉人存在借用被上诉人资质的情形并无不当。关于上诉人缴纳的204000元费用性质的问题。本院认为，上诉人缴纳的204000元应为投标费用而非工程保证金。对于双方之间的法律关系，上诉人认为是建设工程分包关系，被上诉人认为是合作共同开发项目，但双方并未签订协议。首先，本案在双方招投标之前，双方并没有签订合同。被上诉人在2017年6月三次与周明沟通过程中要求对方落实的是保证金事宜；其次，在204000元付至被上诉人账户后，被上诉人同日又将204000元支付给了招标单位，并未作为己方所得；再次，周明在后期要求被上诉人退还204000元时也陈述该笔费用为投标费用。一审依据双方聊天记录、汇款金额及时间、并结合工程市场的通常做法，认定上诉人对204000元系投标保证金的性质明知并无不当。被上诉人中标后，因上诉人未能满足业主方合同条件致使被上诉人未能与业主方签订合同，导致投标保证金被没收，上诉人存在一定的过错，而从聊天记录来看，被上诉人存在借用资质给上诉人使用、企图转包案涉工程给上诉人施工的情形，亦存在过错，一审认定双方违法性和过错大小相当，对200000元投标保证金被业主方没收造成的损失由上诉人与被上诉人平均分摊,对实际发生的4000元报名费由上诉人承担并无不当。综上，上诉人江苏宾城电力建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由上诉人江苏宾城电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年八月九日法官助理 毛学梅书 记 员 费婉燕