江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4198号上诉人（原审原告）：周东雷，男，1975年2月1日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：郝广华，男，1950年5月24日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人(原审被告)：韩素羚，女，1956年10月1日生，汉族，住址。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王成惠，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姜喜涛，男，1952年5月6日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：张成福，男，1961年2月15日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：刘东浩，男，1956年2月23日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。上诉人周东雷因与被上诉人郝广华、韩素羚、姜喜涛、张成福、刘东浩民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初3771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周东雷上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人返还借款10万元及利息。事实与理由：1.关于出借资金交付问题，因为时间长，且周东雷与郝广华资金往来次数太多，周东雷确实记不清了，印象深刻的便是资金交接最多的办公室。之后联系证人时，经证人提醒还原了此次出借资金交付的大致情形。周东雷基于尊重事实、尊重法律，作了如实的陈述。2014年2月25日的笔录中，郝广华明确承认所诉款项周东雷已经实际交付，只是对金额提出异议，所以之前的一、二审判决被上诉人清偿债务是正确的。2.周东雷一直记得郝广华每次还款时，周东雷都出具收条，并且在一审庭审中也是这样陈述的。因书记员一审笔录输入有误，导致周东雷表达意思相反，应以庭审录像内容为准。被上诉人郝广华、韩素羚辩称：2006年5月8日的借款是2005年9月2日借款未清偿情况下的续借，2006年5月8日没有交付10万元借款的事实。2005年9月2日的借款郝广华已经清偿，周东雷也是认可的。周东雷在多次诉讼中陈述不一致，前后矛盾。周东雷系职业放贷人，且存在虚假诉讼，请求维持一审判决。被上诉人姜喜涛辩称：第一次借款是2005年9月2日，由周东雷和郝广华开车到郑集找到我们为其担保，当时考虑到和郝广华的关系好，就同意为其担保半年。2006年5月，郝广华找我们担保时姜喜涛不同意，郝广华说是2005年10万元借款续的手续，周东雷也如此陈述，在此情况下，姜喜涛才同意担保并作了公证。如果不是续借，姜喜涛是不可能提供担保的。被上诉人张成福辩称：同意姜喜涛的意见。郝广华多次在夜里到张成福家中请求担保，且周东雷、郝广华说是之前借款的续借，张成福才同意担保被上诉人刘东浩称，同意姜喜涛、张成福的答辩意见。周东雷向一审法院起诉请求：郝广华、韩素羚、姜喜涛、张成福、刘东浩共同向周东雷偿还欠款10万元及利息（利息按照合同约定，自2007年5月1日暂计至2017年5月1日）。一审法院认定事实：2005年9月2日，郝广华和韩素玲与周东雷及其配偶李文艳签订《借款合同》一份，约定郝广华和韩素玲向周东雷和李文艳借款10万元，借期自2005年9月2日起至2006年3月2日止，利息共计5000元，同时约定于2005年10月1日前偿还5000元，于2006年3月2日还款95000元，利息5000元，违约金为借款金额的20%。该次借款由姜喜涛、张成福和刘东浩提供连带责任保证。2006年5月8日，郝广华和韩素玲与周东雷签订《借款合同》一份，约定郝广华和韩素玲向周东雷借款10万元，借期自2006年5月8日起至2006年11月7日止，年利率24%，到期一次性还本付息，违约金为借款金额的20%。该次借款由姜喜涛、张成福和刘东浩提供连带责任保证。同日，郝广华和韩素玲向周东雷出具一份10万元的借据。2006年5月10日，徐州市第二公证处出具了（2006）徐二证民内字第2820号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2007年5月1日，郝广华偿还周东雷20000元。2008年10月24日，周东雷向一审法院提起诉讼，要求郝广华、韩素羚、姜喜涛、张成福、刘东浩偿还2006年5月8日所借款项、利息、违约金合计132000元。在该案审理过程中，郝广华提交与周东雷谈话录音一份，内容大致为：周东雷对郝广华的欠款进行算账，15万元按20%的违约金计算是3万元，最后算的欠款金额是3.4万元，该款包括其他应还的一些利息。2008年11月6日，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，该调解协议的主要内容为：一、郝广华、韩素玲于2009年2月6日前偿还周东雷借款35000元，周东雷与郝广华、韩素玲之间的债权债务此次了结清。二、刘东浩、姜喜涛、张成福对上述债务承担连带清偿责任。三、如未按上述期限履行还款义务，周东雷有权按70000元申请法院执行。双方在调解协议上签字。但此后，一审法院并未制作民事调解书送达各方当事人，而是作出了（2008）铜民二初字第1987号民事裁定书，认定周东雷作为款项的出借人多次在该院对不同借款人提起诉讼，未经中国人民银行批准发放贷款，属非法从事金融业务活动的行为，该行为所产生债权的处理，应由有关机关予以处理，不属于法院管辖，裁定驳回了周东雷的起诉。周东雷对该裁定不服，上诉于徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院经审理后认为，周东雷曾向不同主体，使用制式的债权文书出借款项，数额巨大以获取巨额利益，应确定为牟利性质的发放贷款行为，而周东雷从事此类放贷行为未经中国人民银行批准，以民间借贷的形式规避金融监管行为，属于非法发放贷款行为，因此所产生的纠纷不属于人民法院民事案件受理范围，应由有关机关处理，故徐州市中级人民法院作出了（2009）徐民二终字第398号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。2011年2月21日，周东雷再次以相同的理由向一审法院提起诉讼，后因周东雷经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院作出（2011）铜郑民初字第87号裁定书，按周东雷自动撤回起诉处理。2014年1月8日，周东雷再次向一审法院提起诉讼，要求郝广华、韩素羚、姜喜涛、张成福、刘东浩偿还2006年5月8日的借款10万元及利息7万元，案号为（2014）铜郑民初字第108号。在该案2014年2月25日的庭审笔录中，周东雷陈述，2005年9月2日的10万元借款已还清，陆续偿还，具体还多少钱记不清了，2006年5月8日的借款是现金交付，交付地点记不清了。在该案2014年7月15日的庭审笔录中，周东雷陈述2005年9月2日的10万元的还款时间、还款地点和还款金额均记不清了，且均是现金还款，每次还款都出具收条。2015年1月7日，一审法院作出（2014）铜郑民初字第108号民事判决，支持了周东雷的诉讼请求。后郝广华不服该判决，上诉于徐州市中级人民法院。2016年5月24日，徐州市中级人民法院作出（2015）徐民终字第1433号民事判决书，认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂驳回了郝广华的上诉，维持了一审判决。2016年12月2日，郝广华向徐州市中级人民法院申请再审。在2016年12月28日的听证笔录中，周东雷陈述，2005年9月2日的借款系现金交付，交付地点为周东雷的办公室，郝广华以现金的方式分好多次偿还，偿还金额记不清了，偿还地点在周东雷的办公室，每次还款都出具借据，对2006年5月8日的借款，周东雷陈述系现金交付，交付地点为周东雷的办公室，交付时间为签完协议出了公证处。2016年12月30日，徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民申434号民事裁定书，决定再审，案号为（2017）苏03民再5号。2017年2月21日，该案庭审笔录中，对于2006年5月8日的借款10万元，周东雷陈述系现金交付，交付地点为周东雷的办公室。2017年4月1日，徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民再5号民事裁定，认为周东雷已经通过公证程序取得了（2006）徐二证民内字第2820号公证书，该公证书可以作为执行依据，在该公证书未经撤销或不予执行的情况下，周东雷不能通过诉讼程序再次取得执行依据，遂裁定撤销（2015）徐民终字第1433号民事判决和（2014）铜郑民初字第108号民事判决。2017年5月15日，江苏省徐州市徐州公证处向周东雷和李文艳出具书面材料一份，内容为：周东雷、李文艳：你们以（2006）徐二证民内字第2820号具有强制执行效力的债权文书公证书向我处申请执行证书。经查：你们与借款人、保证人签订的《借款合同》及《保证书》约定的借款期限为2006年5月8日至2006年11月7日。现在你们申请执行证书已经超过时效，故不予出具执行证书。一审法院另查明，在2008年至2010年，周东雷向法院提起的民间借贷诉讼案件达10余件。在本案2020年7月14日的询问笔录中，对于2006年5月8日的借款，周东雷陈述是现金交付，交付地点为徐州市市立医院，交付时间为办完公证之后，还有在场人徐德金。对于2005年9月2日的借款10万元和另一笔5万元，周东雷陈述款项没有还清，还款金额也记不清了，还的哪一笔也说不清了，对于所有欠款，郝广华共还了大约12、13万元，还了几次也记不清了。在本案2020年8月25日的庭审笔录中，对于2006年5月8日的借款，周东雷陈述交付地点为公证处楼下徐州市市立医院盛佳大厦旁边的停车场，交付时间为办完公证后，交付方式为现金交付。对于2005年9月2日的借款，系现金交付，地点在周东雷的办公室，时间是签订完公证后，在郝广华每次还款时都出具收条。一审法院认为：周东雷未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息，其应被认定为职业放贷人，其与周东雷之间的借款合同因违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，应认定为无效。关于周东雷能够提起本案诉讼的问题，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条规定：公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。本案中，（2017）苏03民再5号民事裁定以周东雷已取得可作为执行依据的公证书撤销了相关判决，2017年5月15日，江苏省徐州市徐州公证处向周东雷出具了不予出具执行证书的书面材料，故周东雷再向一审法院提起诉讼，符合上述法律的规定，应当予以受理。关于2006年5月8日的10万元借款周东雷是否实际支付的问题。一审法院认为：1、借条出具的时间是2006年5月8日，而周东雷陈述的交付款项的时间是在公证后，双方交易时存在先出具借据后交付款项的情形，故不能仅仅以借据来认定款项实际交付，仍应结合其他证据予以认定；2、在2006年5月8日的笔录中，周东雷陈述交付的地点记不清了，在2016年12月28日的笔录中，周东雷陈述交付地点为办公室，在2017年2月21日的笔录中，周东雷再次陈述交付地点为办公室，但在2020年7月14日的笔录中却陈述交付地点为徐州市市立医院，且有在场人徐德金，在2020年8月25日的笔录中更为具体，交付地点为徐州市市立医院旁边盛佳大厦旁的停产场。周东雷对交易地点数次陈述前后不一致，亦不符合记忆规律，不排除周东雷虚假陈述的可能；3、在双方存在前后二笔10万元借款合同的情况下，郝广华抗辩后贷是前贷的延续，此时，前贷是否还清及偿还的时间、地点、金额等问题对认定后贷是否真实存在、双方后续结算具有重要意义。对于2005年9月2日的借款的偿还问题，在2014年2月25日的笔录中，周东雷陈述已还清，还款金额记不清，在2014年7月15日的笔录中，周东雷陈述还款的时间、地点和金额均记不清，且陈述每次都出具收条，在2016年12月28日的笔录中，周东雷陈述还款地点为办公室、还款金额记不清了，且陈述每次都出具收条，在2020年7月14日的笔录中，周东雷陈述款项没有还清，还款金额也记不清了，还的哪一笔也说不清了。周东雷对款项是否还清、还款地点等的陈述亦存在不一致和矛盾之处，偿还的时间及金额系双方结算的重要事实，周东雷亦表示不清楚。因此，不排除2005年9月2日的借款没有偿还，双方结算后再次出具借据的可能。综上，因周东雷陈述的2006年5月8日10万元借款交付的时间和借据出具的时间不一致，且周东雷对借款交付的地点陈述不一致，对2005年9月2日10万元借款的还款情况陈述不一致且存在矛盾之处，故对周东雷主张的2006年5月8日的10万元借款已实际交付的事实不予确认。对于郝广华是否已还清借款的问题。该院认为：1、通过双方对二笔10万元借款的交付、偿还的陈述，可以确认双方之间的交易习惯系现金交易，在现金交易的情况下，还款时出具收条是双方结算时的重要凭证，而周东雷却对是否出具收条这一重要事实陈述矛盾，因此，不排除周东雷存在收取款项时不出具收条的可能；2、在前述情况下，周东雷仅仅认可收到郝广华转账的2万元，不予采信；3、在郝广华提供的录音中，双方仅是对15万元借款进行结算，且可以看出15万元借款已全额还清，最终结算金额是15万元的违约金和部分利息；4、2008年11月6日的调解协议郝广华应偿还的金额为35000元，与录音中双方结算的金额基本一致，可以形成相互印证。综合以上情形，一审法院认定双方之间所有的借款往来已全额偿还。关于周东雷主张的利息问题。因双方之间的借贷合同为无效合同，郝广华不应当支付利息；又因周东雷对偿还款项的时间和金额均无法明确陈述，相应的资金占有使用费亦无法计算，结合郝广华对还款数额的陈述，经计算，可以认定相应的资金占有使用费亦已全额支付完毕，故本案中对资金占有使用费亦不予支持。一审法院判决：驳回周东雷的诉讼请求。一审案件受理费6400元，由周东雷负担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于2006年5月8日签订的《借款合同》是对之前借款的展期还是新发生借款的问题。周东雷虽提供了当事人间签订的2006年5月8日10万元的《借款合同》，但借款人郝广华认为该《借款合同》是双方对于2005年9月2日10万元借款的展期。周东雷作为出借人应进一步举证证明2006年10万元出借款项交付的事实。周东雷主张2006年《借款合同》的10万元系现金交付，但其对于款项交付的事实在历次诉讼中的陈述存在不一致的情形。2014年2月25日的诉讼庭审中，郝广华曾提供与周东雷的谈话录音，其中周东雷曾陈述，“……问你要违约金15万的百分之二十3万，对不”，“实际上我最后给你算得一共三万四，三万四还包括你中间应当还的利息，去掉之后就剩违约金得要交……”。通过该谈话录音内容，可以确认周东雷认可与郝广华之间的借贷本金为15万元，且认可郝广华仅欠付违约金及利息未偿还。该事实表明，在双方进行对账时，未提及2006年出借10万元的事实。如周东雷针对2006年《借款合同》实际交付了10万元，而在之后的对账中又未向郝广华主张还款，明显不符合常理。因此，一审判决认为针对2006年5月8日的《借款合同》，周东雷未实际出借10万元的认定，并无不当。综上所述，周东雷的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由周东雷负担。本判决为终审判决。审判长  祁贵明审判员  单德水审判员  曹 辛二〇二一年八月十八日书记员  李 璟