广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1125号上诉人（原审原告）：谢明运，男，汉族，1988年8月9日出生，住址：广东省徐闻县。上诉人（原审原告）；周林凤，女，汉族，1992年7月22日出生，住址：广东省徐闻县城北乡那种村0012号。公民身份号码：4408251992××××××××。两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴乃德，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐闻县人民医院。住所地：广东省徐闻县徐城镇健康路28号。法定代表人：符斌，院长。委托诉讼代理人：李元军，该院副院长。委托诉讼代理人：莫纠，广东择正律师事务所律师。上诉人谢明运、周林凤因与被上诉人徐闻县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2019）粤0825民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢明运、周林凤及其共同委托诉讼代理人吴乃德、被上诉人徐闻县人民医院的委托诉讼代理人李元军、莫纠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢明运、周林凤上诉请求：1、撤销(2019)粤0825民初1884号民事判决书判决；2、依法判决被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、精神扰慰金共计1147029.63元。3、本案全部鉴定费、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：第一、原审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷，谢明运、周林凤未申请鉴定，未能完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果。这一事实认定存在错误及实体处理错误。首先，谢明运、周林凤于2019年11月22日提出了医疗损害责任鉴定申请，并未存在原审法院所述的谢明运、周林凤未申请鉴定情形；其次，进行医疗损害责任鉴定的基础是徐闻县人民医院病历需要具备真实合法性，由于徐闻县人民医院从2017年下半年开始应用电子病历系统，电子病历为原始数据，其历次操作印痕、标记操作时间和操作人员信息均可查询、可追溯，故谢明运、周林凤在申请进行医疗损害责任鉴定前先申请作电子病历真实性鉴定以查明徐闻县人民医院是否存在篡改病历行为，广东鑫证司法鉴定所于2020年11月10日出具现场调查记录，确定被上诉人未能提供电子病历作鉴定。根据最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条第二款规定，谢明运、周林凤申请徐闻县人民医院提交由其保管的与纠纷有关的电子病历资料，徐闻县人民医院未能提交，导致医疗损害责任鉴定未能进行，应由徐闻县人民医院承担不利后果，原审法院应直接推定徐闻县人民医院存在过错。故原审法院判定谢明运、周林凤承担不利后果存在实体处理错误。另外，退一步来说，就算当事人未申请鉴定，根据最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条第二款规定，法院认为需要进行专门性鉴定的，也应当依职权委托鉴定。第二、原审法院根据公平分担损失原则作出判决存在适用法律错误。本案应适用侵权责任法58条过错推定责任原则判决徐闻县人民医院承担全部赔偿责任。理由是：根据国家卫健委2017年4月1日起施行的电子病历应用管理规范(试行)第十九条规定：住院电子病历保存时间自患者最后一次出院之日起不少于30年。该医疗损害责任纠纷案于2019年9月7日发生，至广东鑫证司法鉴定所于2020年11月10日到现场调取电子病历材料才一年两个月时间，远未达规范要求的30年时限，而且，在发生医疗损害责任纠纷后，谢明运、周林凤在2019年11月25日开庭时当庭提交了电子病历真实性鉴定申诉，徐闻县人民医院是完全清楚且须妥善保管该份电子病历的，徐闻县人民医院明知需提供而不能提供电子病历作鉴定，只能存在一种可能性解释：该电子病历存在恶意伪造、篡改。徐闻县人民医院未能在规定时限内提供电子病历，违反了法律规定，应当直接适用侵权责任法58条，判决徐闻县人民医院承担全部赔偿责任。第三人服务器内存不足不能成为徐闻县人民医院不遵守法律规定理由，也不能成为徐闻县人民医院不承担过错责任的理由。综上，原审法院认定事实错误、适用法律不当、实体处理错误。被上诉人徐闻县人民医院辩称，一、谢明运、周林凤不同意启动医疗过错鉴定程序应承担举证不能的后果。医疗损害责任纠纷案适用过错责任原则，应由患方就医疗机构存在过错以及该过错造成患者发生损害后果，承担举证责任。由于医疗行为是专业性技术问题，患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”的规定，患方可以申请进行医疗过错司法鉴定。本案法院曾通知双方当事人通过摇珠方式委托司法鉴定机构对徐闻县人民医院的诊疗行为是否有过错及过错与损害后果的因果关系进行鉴定，但谢明运、周林凤不同意进行医疗过错鉴定，应承担举证不能的法律后果。二、谢明运、周林凤主张适用过错推定原则是错误的。(一)不是没有病历或拒绝提供病历，是电子病历第三方备份不存在。周林凤于2019年9月7日16：51入住徐闻县人民医院产科，9月8日00：25产出女婴(病历称为周林凤婴)。经征求家属意见，9月8日00：55周林凤婴转新生儿科治疗。9月9日17：30婴儿出现反应差、口唇微发绀、痰鸣。经抢救无效于2019年9月9日23：55宣告临床死亡。周林凤于2019年9月10日出院。周林凤与周林凤婴的病历于2019年9月16日进行封存，徐闻县人民医院依照规定给谢明运、周林凤复印周林凤病历与周林凤婴病历，并盖章确认。谢明运、周林凤向法院起诉时提供了周林凤与周林凤婴的病历，徐闻县人民医院在法院规定的举证期限内也向法院提交了周林凤与周林凤婴的病历。在诉讼过程中，谢明运、周林凤申请对电子病历是否存在篡改及真实性进行鉴定，广东鑫证司法鉴定所于2020年11月10日到徐闻县人民医院处，答辩人提供电子病历给鉴定机构，但鉴定机构说是要第三方备份，不要徐闻县人民医院提供的电子病历。第三方备份情况：由于服务器空间有限，2019年的第三方备份已不存在。谢明运、周林凤上诉称：“广东鑫证司法鉴定所于2020年11月10日出具现场调查记录，确定被上诉人未能提供电子病历作鉴定”与事实不符，是第三方备份不存在，不是徐闻县人民医院能提供电子病历或拒绝提供电子病历。(二)纸质病历与电子具有同等效力。国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局颁发的《医疗机构病历管理规定(2013年版)》第四条规定“按照病历记录形式不同，可区分为纸质病历和电子病历。电子病历与纸质病历具有同等效力”。(三)管理规范并没有要求第三方备份。电子病历的管理现在正在执行的是国家卫生计生委办公厅、国家中医药管理局办公室颁发的《电子病历应用管理规范(试行)》及国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局颁发的《医疗机构病历管理规定(2013年版)》。《电子病历应用管理规范(试行)》与《电子病历应用管理规范(试行)》均不规定电子病历要进行第三方备份。即便没有第三方备份，徐闻县人民医院对病历的管理也没有过错。(四)电子病历第三方备份不存在并不导致无法鉴定医疗行为是否有过错。谢明运、周林凤与徐闻县人民医院双方已于2019年9月16日对周林凤与周林凤婴的病历进行封存。谢明运、周林凤与徐闻县人民医院均向法院提供纸质病历，纸质病历与电子病历具有同等效力。完全可以以纸质病历作为鉴定答辩人医疗行为是否有过错及过错与损害结果的因果关系。《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第12条与《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第七条的规定，当事人遗失、隐匿、涂改、伪造、毁损病历资料或以其他不当方式改变病历资料的内容，致使医疗行为有无过错及医疗行为与损害后果之间的因果关系无法认定的，应承担不利的法律后果。有纸质病历的存在，并不导致疗行为有无过错及医疗行为与损害后果之间的因果关系无法认定，不能适用过错推定原则。三、相似案例。沈江波、郑爱鸣诉中国人民解放军总医院第五医学中心、北京市红十字会紧急救援中心医疗损害责任纠纷案，被答辩人沈江波、郑爱鸣申请对医院病历进行电子数据鉴定，医院拒绝提供电子病历。被答辩人表示在未解决病历是否存在篡改问题前，不同意启动对医疗过错鉴定。北京市丰台区人民法院作出(2017)京0106民初19222号民事判决，以被答辩人沈江波、郑爱鸣应就不能启动司法鉴定，承担不利后果。沈江波、郑爱鸣不服一审判决上诉于北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院于2020年5月8日作出(2020)京02民终4370号民事判决，驳回上诉，维持原判。庞某诉广东医学院附属医院医疗损害责任纠纷案，附属医院只提供纸质病历，不提供电子病历。被答辩人以附属医院不提供电子病历为由，主张推定附属医院存在过错。湛江市中级人民法院作出(2015)湛中法民一终字第91号民事判决，对被答辩人的主张不予支持。庞某不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2017年4月6日作出(2015)粤高法民一申字第1556号民事裁定书，广东省高级民事裁定书认为，在附属医院已向一审法院提交了封存的全部纸质病历资料的情况下，二审判决对庞某、吴兴、周某以附属医院未提交电子病历为由，认为附属医院存在“隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料”的情形，推定医院存在过错的主张不予支持，并无不当。综上所述，谢明运、周林凤不同意启动医疗过错鉴定程序应承担举证不能的后果；谢明运、周林凤以电子病历第三方备份不存在无法鉴定电子病历是否篡改为由适用过错推定原则不应支持。谢明运、周林凤向一审法院起诉请求：1、徐闻县人民医院赔偿谢明运、周林凤医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计1147029.63元；2、本案鉴定费由徐闻县人民医院承担；3、本案诉讼费由徐闻县人民医院承担。一审法院认定的事实：周林凤于2018年12月初怀孕，预产期为2019年9月13日。周林凤于2019年9月7日16:51因“停经39﹢1周，阵发性腹痛3小时”入住该院，入院诊断:孕1产0宫内妊娠39﹢1周LOA临产，入院后行阴检，胎方位L0A，胎心音:140次/分，宫口扩张3cm。于9月7日22:50阴查宫口开6cm，宫缩30″，间隔4′。23:20，周林凤有阵发性腹痛，无阴道流液，胎心音140次/分，宫缩40″/3′，常规消毒下阴检：宫口开8cm，宫口开8cm，羊水囊胀，胎方位LOA，先露考虑胎头下降不明显，予行人工破膜。徐闻县人民医院将有关情况及破膜风险向患者及家属告知，经患者及家属同意后，徐闻县人民医院对患者进行人工破膜。23:35，周林凤宫口全开。9月8日00:00，出现胎心音98-106次/分，阴检宫口开10cm，先露S=0，考虑胎儿宫内缺氧。9月8日00:03，谢明运在《知情谈话记录》中签名,并写明不同意剖宫产。9月8日00:25，经挤压腹部后娩出一名女活婴，婴儿出生后进行阿氏评分1分钟9分，5分钟9分，十分钟9分，体重2360g，为低体重儿。王文球医师检查新生儿，考虑其为低体重儿，不排除缺血缺氧性脑病、脑出血、脑瘫等情况，且婴儿母亲B链阳性，不排除新生儿感染等情况，经家属同意后转入新生儿科治疗，考虑诊断：1.先天性肺炎；2.头颅血肿；3.足月小样低体重儿；4.新生儿缺血缺氧性脑病待排；5.颅内出血待排。9月8日00:50，新生儿科随即收住入院。婴儿在新生儿科治疗无效后，于2019年9月9日23:55宣告临床死亡。另查明，徐闻县人民医院自2017年下半年开始操作电子病历系统。再查明，2020年12月24日，谢明运以徐闻县人民医院未按卫健委《电子病历应用管理规范》的规定保管电子病历，未能提供电子病历作为送检材料做医疗损害责任鉴定，而徐闻县人民医院提交的纸质病历没有原始的电子病历数据证实其真实性，无法反映周林凤就诊的真实情况，不能作为证据提供送检至鉴定机构，导致医疗损害责任鉴定未能进行，故撤回医疗损害责任鉴定申请。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案为医疗损害责任纠纷，应由谢明运、周林凤举证证明徐闻县人民医院存在过错及该过错导致了谢明运、周林凤损害后果的发生。对于徐闻县人民医院的诊疗行为是否存在过错，属于专业问题，需经专业论证，谢明运、周林凤未申请鉴定，未能完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果。鉴于本案由于第三人服务器因内存不足，自行删除了2019年度的涉案电子病历，非因徐闻县人民医院的主观因素造成，但确属造成谢明运、周林凤无法对电子病历是否篡改、真实性的鉴定顺利进行。且本案婴儿的死亡，确实给谢明运、周林凤造成极大的精神痛苦，从公平角度出发，一审法院酌情徐闻县人民医院补充谢明运、周林凤精神损害抚慰金7万元。对于谢明运、周林凤其他的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、徐闻县人民医院于本判决生效之日起七日内补偿谢明运、周林凤精神损害抚慰金70000元；二、驳回谢明运、周林凤的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15123元，鉴定费用5000元，两项合计20123元（谢明运、周林凤已缴交），由谢明运、周林凤负担18985元，徐闻县人民医院负担1228元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案的争议焦点是：谢明运、周林凤的诉讼请求应否予以支持？原审判决仅支持徐闻县人民医院补偿精神损害抚慰金7万元给谢明运、周林凤是否正确？根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款、第三款“患者一方主张医疗机构承担诊疗过失责任的，应当提交医疗机构有过错、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系的证据。但属于侵权责任法第五十八条规定情形的除外。没有前款规定的证据的，患者一方可以申请医疗损害鉴定。”，除属于侵权责任法第五十八规定情形外，对医疗机构有过错、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系的举证责任应由患者一方承担。谢明运、周林凤主张徐闻县人民医院明知需提供而未能提交电子病历，电子病历存在恶意伪造、篡改，应适用侵权责任法第五十八条过错推定责任原则判决徐闻县人民医院承担全部赔偿责任。对此，本院认为，事发后双方于2019年9月16日封存了相关病历，徐闻县人民医院也提交了纸质病历和电子病历，未能提交的是第三方备份的电子病历；而未能提交第三方备份的电子病历，鉴定机构对电子病历是否篡改及真实性不予受理，并不能就据此就推定电子病历存在伪造、篡改，也就是说不能据此就推定属于侵权责任法第五十八规定的情形，即谢明运、周林凤仍需就医疗机构有过错、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。对电子病历是否存在篡改及真实性进行鉴定的目的是推定医疗机构有过错，但并不是在医疗损害责任纠纷中的唯一举证救济途径，患者仍可申请对医疗机构是否有过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，通过鉴定机构作出的鉴定意见来完成其需承担的举证责任。本案中，医疗机构是否有过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系本可通过司法鉴定作出专业认定，谢明运、周林凤在未经鉴定机构因徐闻县人民医院未能提交第三方备份的电子病历导致医疗机构是否有过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系无法鉴定而不予受理前，谢明运、周林凤撤回鉴定申请，其未能完成其应承担的举证责任，其应承担相应的举证不能的不利后果，因此，原审判决对谢明运、周林凤请求徐闻县人民医院承担全部赔偿责任不予支持并无不当，本院予以维持。至于原审判决徐闻县人民医院补偿精神损害抚慰金7万元给谢明运、周林凤的问题，徐闻县人民医院服判不上诉，该判项不属于二审审理范围，本院不予调整。综上所述，上诉人谢明运、周林凤的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15123元，由上诉人谢明运、周林凤负担。本判决为终审判决。审判长  陈志清审判员  罗勇峰审判员  吴春蕾二〇二一年八月十一日书记员  陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。