山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终7868号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东宸源建筑装饰工程有限公司，住所地：济南市。法定代表人：卢淋淋，执行董事。委托诉讼代理人：庄文飞，山东舜元律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄沭东，山东舜元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：许小芹，女，1978年11月5日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：韩霞，山东天宝兴律师事务所律师。上诉人山东宸源建筑装饰工程有限公司（以下简称宸源公司）因与被上诉人许小芹定作合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。宸源公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并改判许小芹支付宸源公司货物损失38588.2或发回重审；2.本案一审反诉费和上诉费用由许小芹承担。事实和理由：一、一审法院认定双方当事人未对供货付款方式达成一致意思表示错误。通过聊天记录以及历次交易习惯，可以认定双方存在先付款后供货的供货付款方式，理由如下：首先，根据《民法典》510条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。就本案供货付款方式，双方未签订书面定做合同，也未达成补充协议，因此应当按照双方交易习惯确定。从双方已经交易的五次以及未成功交易的一次的情况来看，均是许小芹先付款，宸源公司再供货，因此双方之间存在先付款后供货的交易习惯。其次，宸源公司明确表示不做垫支的活，许小芹没有明确表示拒绝，通过随后双方的交易情况来看，其虽没有明确认可，但事实上已默认宸源公司提出的供货付款方式，否则，双方也不会先后五次交易。根据《民法典》140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示，故根据许小芹后续的行为可以认定其同意了宸源公司提出的供货付款方式。一审法院过于片面理解双方的聊天内容，没有通过双方交易的全程和实施的行为理解。三、一审法院认定宸源公司反诉请求证据不足错误。本案中，经宸源公司多次催款，许小芹迟迟未按约定付清剩余货款。即使如此，宸源公司先将其剩余的货物定作完，等候其付款后能立即送货到工地。宸源公司之所以将剩余货物提前加工好，主要怕等许小芹付款再为其加工和运送货物时间来不及。后来，宸源公司实在等不及了，边联系许小芹，边雇车将已将加工完毕的货物运至工地，希望其见货付款。在宸源公司将货物运至工地门口并多次要求其付清货款再进场后，因其就是不付款，宸源公司无奈下只好将货物原路拉回。宸源公司送货事实有宸源公司一审中提供的录像和照片可以证实，还有宸源公司制作的待许小芹验收确认的送货清单为证，一审法院对此视而不见，只是笼统地以宸源公司证据不足为由驳回宸源公司反诉请求，一审法院此认定明显与事实不符。现宸源公司拉回的货物仍堆放在加工厂中，对其货量可以实查，货物情况完全与宸源公司提供的结算单相符。许小芹拒付款已构成违约在先，造成其对剩余货物未予验收结算结果在后，此情形下只能依据宸源公司的送货清单来确定剩余货物的供货量，不能仅仅以许小芹对剩余货物未予验收结算为由，就轻易认定宸源公司反诉证据不足。许小芹一边催货一边却又对到场的货物拒绝付款的行为，应视为许小芹已解除了双方的定作合同。根据《民法典》787条规定，许小芹应当赔偿宸源公司损失。综上所述，一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。请求支持宸源公司的上诉请求。许小芹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回宸源公司的上诉请求。一、宸源公司与许小芹并未就供货付款方式进行约定，即使存在先付款后加工的情况，经双方结算，许小芹超付宸源公司14359元这一点是双方认可的，宸源公司也并未在承诺完工日期2020年6月10日前将护栏送至工地。双方约定的工程完工日期是2020年6月10日，且在2020年6月19日双方解除加工承揽合同，并通过微信进行了结算。因其耽误工期，在许小芹已找其他人完成施工的情况下，在承诺期限的一个月后即2020年7月31日宸源公司将货物运至工地许小芹无法接受。二、宸源公司称“不做垫支的活”，后又表示为不误许小芹的工程施工进度提前加工完毕，宸源公司陈述前后矛盾。许小芹向一审法院起诉请求：1、判令宸源公司返还许小芹材料费、加工费14359元；2、判令宸源公司支付许小芹资金占用利息，以14359元为基数，自2020年6月19日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的1年期市场贷款报价利率计算；3、本案诉讼费用由宸源公司承担。宸源公司向一审法院反诉请求：1、判令许小芹向宸源公司赔偿已加工完成的货物损失38588.2元；2、许小芹承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2020年4月初，许小芹与宸源公司法定代表人卢淋淋通过微信聊天的方式达成定作合同意向，双方未签订书面合同，双方约定宸源公司为许小芹承包的泰安市中南佳期漫工地6号楼安装楼梯扶手及阳台栏杆（包工包料）。许小芹分别于2020年4月16日向宸源公司支付1万元，于2020年4月17日支付1万元，于2020年5月16日支付3万元，于2020年6月6日支付5000元，于2020年6月15日支付5万元，以上共计105000元。许小芹曾要求宸源公司于2020年6月10日前加工安装完楼梯栏杆和阳台护栏，宸源公司亦作出相应承诺，后因宸源公司未按期完工及款项支付问题，双方发生争议。2020年7月25日，宸源公司法定代表人卢淋淋向许小芹出具结算单一张，载明“6#楼梯扶手4个180米1个98/米180×4×98=70560元；6#阳台栏杆到货467米、材料26元、焊10元、喷塑6元、包装1元，467×43=20081元。共支付105000元。没到现场：阳台栏杆（43元/米），5.47×42+5.07×98=726.6米，726.6米×43=31243元；楼梯材料38元、焊15元、喷塑10元、包装1元（64元/米）2.5×124个=310米310×64=19840元。70560+20081+31243+19840=141724元”。许小芹对上述结算单中已到场部分予以认可，并主张已超付14359元，对于未到场部分不予认可。宸源公司主张已于2020年6月19日前按照许小芹交货的要求加工完毕全部的扶手，扣除许小芹已付款部分，加上运输费2900元，许小芹应继续支付38588.2元。一审法院认为，许小芹、宸源公司通过微信聊天的方式达成的定作合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。许小芹、宸源公司应按照口头约定履行各自的合同义务。宸源公司主张其在2020年4月20日的微信中明确表明“不做垫支的活”，即双方在微信中确定的供货付款方式为先付款后供货，结合许小芹、宸源公司微信聊天的上下文意，在许小芹询问宸源公司是否愿意全盘接手其承包的涉案项目时，宸源公司称“我不做垫支的活”，故宸源公司的该意思表示是对许小芹询问是否接手涉案项目的回答，而非就涉案承揽合同的供货付款方式达成的意思表示。故根据许小芹、宸源公司提交的微信聊天记录及当庭陈述，一审法院认为许小芹、宸源公司对于付款方式未达成明确一致的合意。根据宸源公司向许小芹出具的结算单，双方认可宸源公司已加工进场的楼梯扶手和阳台栏杆款项为90641元，许小芹已付款105000元，因许小芹、宸源公司表示不再继续履行合同，故对于实际已履行完毕的部分，许小芹要求宸源公司返还其超付的14359元，一审法院予以支持。因许小芹、宸源公司在合同履行中存在争议，许小芹要求宸源公司向其支付应返还款项的资金占用利息，于法无据，一审法院不予支持。宸源公司要求许小芹支付其已加工完成的楼梯扶手款项及运输费用，因该部分楼梯扶手未进场交付、结算，现宸源公司依据其单方结算主张上述款项，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东宸源建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还许小芹定作款14359元。二、驳回许小芹的其他诉讼请求。三、驳回山东宸源建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160元，减半收取80元，由山东宸源建筑装饰工程有限公司负担；反诉费382元，由山东宸源建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宸源公司提交涉案货物存放地点的照片三张及光盘一张，证明一审判决后货物仍然存放于宸源公司的加工厂。许小芹质证称，对证据的真实性无法认定，系宸源公司单方制作，且该货物无法证明与许小芹有关联性，在宸源公司主张不做垫支活的情况下，许小芹不认可照片上的货物与许小芹有关。本院经审查认为，无法证明宸源公司提交的照片及光盘中显示的货物与本案有关，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年4月20日，许小芹的对象与卢淋淋微信聊天记录显示，许小芹的对象陈述，这个项目全包给你，你和嘉林集团签合同，回款全部付给你。卢淋淋陈述，我不做垫支的活。许小芹的对象未再回复。2020年5月26日，许小芹的对象与卢淋淋微信聊天记录显示，卢淋淋陈述，甲方必须保证工程款到位，因工程款不到位导致问题乙方不负责。因乙方问题导致不能按期完工承担甲方罚款责任。许小芹的对象陈述，已经给你付了五万元，货不到工地不再付款，干完付到你80%，全部干完经甲方验收完无质量问题付致（付至）总货款95%。我这边保证资金没有问题。卢淋淋之后未就此进行回复。另，许小芹与宸源公司除涉案的定作合同外，未发生过其他交易关系。本院认为，许小芹与宸源公司法定代表人卢淋淋通过微信聊天达成的定作合同，为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据许小芹的对象与卢淋淋微信聊天记录的内容可以看出，双方当事人未就付款期限达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。在宸源公司与许小芹不存在涉案交易之外的其他交易的情况下，双方未形成交易习惯。故根据该条的规定，许小芹应在宸源公司交付工作成果时支付款项。宸源公司出具的结算单显示，宸源公司已加工进场的楼梯扶手和阳台栏杆款项为90641元，许小芹已向宸源公司支付105000元，许小芹起诉要求宸源公司退还多付14359元，一审法院予以支持，并无不当。宸源公司于2020年7月29日将货物送至工地门口，又将货物拉回，因宸源公司未向许小芹交付货物，由此产生的货物款项及运输费用，不应由许小芹负担，一审法院驳回宸源公司的反诉请求，并无不当。综上所述，宸源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费764元，由上诉人山东宸源建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 宋文华二〇二一年八月三十日法官助理 衣红蕾书 记 员 陈龙心