江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5792号上诉人(原审原告)：王新臣，男，1969年5月15日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人(原审被告)：徐州李堂矿业有限公司，住所地江苏省徐州市丰县首羡镇李堂。法定代表人：段崇平，该矿矿长。委托诉讼代理人：刘一，山东法扬律师事务所律师。上诉人王新臣因与被上诉人徐州李堂矿业有限公司（以下简称李堂公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初5945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。王新臣上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,证据不足，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人系劳动合同关系，上诉人在井下劳动期间，于2016年10月17日因工负伤，经枣庄市市中区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，并经(2018)226号初次鉴定为上诉人的劳动能力致残程度为九级。被上诉人仅发给上诉人停工留薪期15个月工资30368.33元，而原审法院根据涉案的证据认定上诉人受伤前12个月的平均工资为4319.70元，被上诉人还欠上诉人8个月停工留薪期工资34427.17元。原审判决侵害了上诉人的合法权益，故其程序违法。2.上诉人依法主张的一次性伤残补助金、伙食补助费、交通费理应由被上诉人支付，更是于事有因、于法有据，但原审判决由工伤保险基金支付，显然倾向被上诉人，故该判决明显有失公平公正。李堂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审法院认定的停工留薪期符合《工伤保险条例》以及《徐州市贯彻工伤保险条例实施意见》第十六条等法律规定。上诉人提出的伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金不属于被上诉人支付范围。王新臣向一审法院提出诉讼请求:判令李堂公司支付1.一次性伤残补助金43020元；2.停工留薪工资71700元；3.护理费40000元；4.住院伙食补助费1440元；5.营养费5400元；6.交通费1000元；以上合计162560元，减去已支付56308.693元，判决李堂公司一次性支付106251.37元；7.本案诉讼费由李堂公司承担。一审法院认定事实：王新臣系李堂公司的职工，双方存在劳动关系。2016年10月17日，王新臣在工作期间受伤，2017年1月16日，枣庄市市中区人力资源和社会保障局认定王新臣受到的事故伤害为工伤。2018年6月28日，枣庄市劳动能力鉴定委员会出具枣劳鉴﹝2018﹞226号初次鉴定结论书，鉴定结论为王新臣劳动能力致残程度为九级，无生活自理障碍。王新臣受伤后治疗期间，李堂公司派一人护理，李堂公司发放王新臣停工留薪期工资30368.33元。2019年8月26日，工伤保险基金支付王新臣一次性伤残补助金24468.3元。后王新臣向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年8月10日出具市中劳仲案字﹝2020﹞第196号裁决书，裁决驳回了王新臣的仲裁请求，王新臣不服该裁决，特诉至法院。另查明，王新臣受伤前十二个月的平均工资为4319.7元。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……”。本案中，李堂公司为王新臣缴纳了工伤保险，王新臣主张的一次性伤残补助金、伙食补助费、交通费应当由工伤保险基金支付，王新臣对数额有异议可以向工伤保险基金主张，王新臣向李堂公司主张无事实和法律依据，不予支持。另，王新臣主张李堂公司支付营养费无事实和法律依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据王新臣的伤情及治疗情况，酌定王新臣的停工留薪期为7个月，王新臣受伤前12个月的平均工资为4319.7元，有王新臣提供的工资流水明细予以证明，故王新臣的停工留薪期工资应为30237.9元，李堂公司已支付王新臣停工留薪期工资30368.33元，故不应再向王新臣支付停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。王新臣在住院期间的护理人员系其家属及李堂公司指派的工作人员一名，且王新臣提供了鱼台县人民医院出具的诊断证明书，该证明书载明王新臣住院期间需两人陪护，出院后五个月需一人陪护。故王新臣要求李堂公司支付护理费有事实和法律依据，予以支持。王新臣为证明护理人员王锦秀的误工损失，提交了王锦秀焊接与热切割作业从业证、诸暨市宇峰电除尘设备检修有限公司出具的证明一份，并盖有该公司的公章，欲证明护理人员王锦秀的误工损失，但未提供具体的工资流水发放明细，且该份证明中未有公司法人的签字，故对王新臣提供的该份证据不予认可。王新臣未提供其他证据证明王锦秀的具体误工损失，故按照最低护工标准80元/天计算护理人员的误工损失。王新臣主张后三个月护理人员为其妻子冯传美，要求按照75元/天计算护理费。王新臣住院32天，出院后需陪护五个月，共计182天，王锦秀护理共92天，护理费为7360元（92天×80元/天），冯传美护理90天，护理费为6750元（90天×75元/天），故王新臣的护理费共计14110元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条之规定，一审法院判决：一、李堂公司于判决发生法律效力之日起十日内向王新臣支付护理费14110元；二、驳回王新臣的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对主张的事实，应当提供证据证明。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法公布日期2005.02.03时效性失效》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。本案中，王新臣构成工伤九级伤残，其停工留薪期没有医疗机构出具的休假证明可以确定，亦没有设区的市劳动能力鉴定委员会予以确认。王新臣上诉称其受伤后直至二次手术前，伤口都没有恢复、愈合；对此，李堂公司不予认可。王新臣未提供证据证实其伤情恢复情况，亦不能证明伤情恢复与工伤之间的关系，王新臣上诉主张15个月的停工留薪期工资，因无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院》（法释〔2010〕12号）第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，李堂公司为王新臣参加了工伤保险。王新臣向李堂公司主张因其实际工资高于工伤保险缴费基数导致的一次性伤残补助金差额损失，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本案不予理涉。住院伙食补助费、交通费应当由工伤保险基金支付的项目，王新臣向李堂公司主张，无法律依据。综上，王新臣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 汪佩建审 判 员 秦国渠审 判 员 汤孙宁二〇二一年八月二十三日法官助理 张 静书 记 员 苗 鑫