江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3867号上诉人（原审原告）：卓鹏，男，1986年7月7日出生，汉族，住丰县。上诉人（原审原告）：王全保，男，1967年12月12日出生，汉族，住丰县。以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：邓苗,上海宇天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州福达房地产开发有限公司，住所地丰县常店镇人民政府院内。法定代表人：朱国平，该公司经理。委托诉讼代理人：许应，江苏汉地律师事务所律师。上诉人卓鹏、王全保与上诉人徐州福达房地产开发有限公司（以下简称福达公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服沛县人民法院（2020）苏0322民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓鹏、王全保及其委托诉讼代理人邓苗，上诉人福达公司的法定代表人朱国平及其委托诉讼代理人许应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓鹏、王全保上诉请求：1、改判支持质保金64万元；2、改判卓鹏、王全保对涉案房屋处置价款享有优先受偿权。3、两审案件受理费由福达公司负担。上诉理由：一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，部分判决不当。1、涉案工程质保金64万元应当一并判决支持。因涉案合同系无效合同，涉案工程己竣工验收，涉案工程不存在质量问题，工程质保金应当随本案一并判决给付。2、卓鹏、王全保诉讼请求明确要求对涉案房屋处置价款依法享有优先受偿权。上述请求在立案时、第一次庭审时均主张，之后庭审中均未放弃上述诉求。上述请求关系着上诉人的合法权益实现问题，也是法律适用问题，一审判决明显漏判。3、部分判决不当，严重损害了上诉人的合法权益。针对卓鹏、王全保的上诉，福达公司答辩称，1、卓鹏、王全保要求支付质保金64万元没有事实及法律依据，卓鹏和王全保在一审时并未主张质保金，因此王全保和卓鹏无权就质保金上诉。2、卓鹏、王全保主张优先受偿权没有法律依据。综上，上诉人卓鹏、王全保的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法予以驳回。福达公司上诉请求：1.依法改判涉案泵房、配电室、可燃气体探测器、消防工程属于卓鹏、王全保施工范围。2.依法改判福达公司不承担本案工程款利息246391.30元。3.卓鹏、王全保收到的37.902万元，应从总工程款中扣除。事实与理由：1、涉案工程的泵房、消防水池、配电室房属于卓鹏、王全保施工的工程范围，卓鹏、王全保应当继续完成工程量或将该工程款从总工程款中扣除。2016年1月22日，丰县规划局对于涉案工程出具书面规划变更方案，内容为增设水泵房和地下消防水池，配电室工程为合同总工程部分，该方案已报经主管局审批同意，且该工程已在设计施工的图纸范围。故，上述工程应属于被上诉人的施工范围。2、一审法院判令福达公司支付工程款利息，没有事实及法律依据。依据案涉《工程承包协议书》约定，双方支付工程款的方式是按工程进度支付。本案中，福达公司没有违反合同节点支付工程款。故福达公司不应支付工程款利息。针对福达公司的上诉，卓鹏、王全保辩称，1、福达公司的上诉请求中，泵房、配电室、可燃气体探测器、消防工程均属于福达公司的施工范围，一审中卓鹏、王全保提供的施工图中已经明确上述范围由福达公司施工。2、对于利息部分，福达公司未按时支付工程款，因此应当在未支付的范围内支付利息。3、上诉人卓鹏、王全保在一审的诉讼请求中的金额均已包含了质保金。卓鹏、王全保向一审法院提出诉讼请求：1.判令福达公司给付建筑工程款620万元，滞纳金180万元，共计800万元；2、判令卓鹏、王全保对该案工程处置价款享有优先受偿权；3、诉讼费由福达公司承担。诉讼过程中，变更诉讼请求为：1.判令福达公司给付工程款734万元；2.支付迟延履行工程利息（以4506471元为基数，以月息2%为标准，自2018年10月20日计算至2020年1月20日止），该期间的利息为100万元；3.以734万元为基数，以月息2%，自2020年1月20日计算至本案判决生效之日止。一审法院认定事实如下：2017年12月16日，福达公司作为甲方，与作为乙方的王全保签订《工程承包协议书》一份，约定福达公司将丰县北环路南、向阳路西丰县帝景花园商住小区4#楼、小区范围内的配套工程交由王全保施工，承包方式为包工包料，承包范围为施工图范围内的4#楼所有工程量，配套工程(围墙、道路、给排水管网、室外消防等，除绿化、小区大门、亮化之外的小区综合验收范围内的所有配套工程量)以及为完成上述工程所需措施及风险等；开工日期为2017年11月20日；竣工日期为2018年6月30日(1、2#楼与3、4楼之间的配套工程以1、2#楼塔吊拆除次日起一个月内竣工)；合同工期不作调整；合同采用固定总价合同，上述工程范围总价款为1280万元；价款已考虑所有风险，除新有设计变更外、竣工结算价款均不再调整；甲方于4#楼框架主体完工支付200万元，主体完工支付200万元，于4#楼外墙漆完工支付200万元，余款在竣工验收合格、资料全部移交甲方后3个月内付清(扣除5%质保金)，以上节点付款均含配套工程同期进度款。质保金扣除维修费用后，剩余部分满二年退还50%，满三年全部退还；除不可抗力原因外，乙方不得以任何理由停工。如乙方单方面停工，则乙方的损失由自行承担，甲方的损失由乙方赔偿。如经甲方通知复工后仍不能施工的，应当解除合同。乙方所施工部分由甲方聘请第三方按成本价70%计算，该工程款在项目竣工验收结束后三个月内一次性付清；如到期不能支付工程价款或没有完全按约定足额支付工程款的不足部分，甲方按月息百分之二支付利息，直至付清等。朱国平在合同落款甲方处签字并加盖“徐州福达房地产开发有限公司”印章，王全保在乙方处签字。王全保、卓鹏认可二人就案涉工程为合伙关系。丰县帝景花园商住小区4#楼于2020年1月20日验收合格。2020年9月9日，丰县水务局出具验收表，结论：此小区1#-7#共计7栋住宅、商业楼室外雨污水配套排水管网已按要求接入市政管网排放系统，准许交付使用。2020年10月28日，丰县城市管理局出具验收表，结论：小区内道路、路灯及环卫配套等设施基本符合规划、设计图纸、施工验收规范及质量要求，资料齐全，路面经检测合格，符合基本使用条件。庭审中，福达公司抗辩已向卓鹏、王全保支付工程款共计754.6899万元(截止2020年4月13日)，卓鹏、王全保认可其中588.1399万元；2020年8月9日，卓鹏向福达公司出具收条一张，内容：“收条今收到帝景花园小区4号楼及附属工程款30000(叁万元整)此款用于附属工程收尾项目收款人：卓鹏情况属实闫全安(闫金安)2020年9/8”；2020年8月21日，卓鹏向福达公司出具收条一张，内容“收条今收到帝景花园小区4号楼工程款20000(贰万元整)收款人：卓鹏21/8属实闫全安(闫金安)卓鹏、闫全安(闫金安)做借支每人壹万元2020年21/8闫全安(闫金安)；2020年8月26日，闫全安(闫金安)向福达公司出具收条一张，内容：“收条今收帝景花园小区4#楼工程款人民币陆仟捌佰元整(6800.00元)(此款用于本小区停车位划黄线款)8月25号上午8日38分通电话王全保同意承担此款)闫全安(闫金安)2020年8月26号”；2020年9月7日，闫全安(闫金安)出具收条一张，内容：今收帝景花园小区4#楼工程款人民币壹万元整(10000.00元)(附属工程验收用)闫全安(闫金安)2020年9月7号”；2020年10月26日，卓鹏向福达公司出具收条一张，内容：“收条今收到帝景花园4号楼及附属工程工程款贰万元整(20000)收款人：卓鹏2020年10月26日邮政6217993000114211819王丰苏”；卓鹏、王全保与福达公司均认可闫全安(闫金安)为卓鹏、王全保工程负责人；2020年9月10日，丰县向东家电店向福达公司出具收据一张，载明数额为49680元，收款数额为太阳能款36台x1380=49680元。案涉4号楼共36户，王全保认可太阳能属其施工范围，实际由福达公司施工，费用由福达公司支出。2019年11月12日，王全保、福达公司、案外人卓先运就福达公司与卓先运、福达公司与王全保之间纠纷签订以房抵债协议。庭审中，双方认可对其中一间房屋(按45万元计算)不再抵偿案涉工程款。一审法院认为，一、关于合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因福达公司将案涉工程直接发包给没有资质的个人，故，双方之间的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，卓鹏、王全保有权参照施工合同约定主张工程款。卓鹏、王全保合伙承揽案涉工程，故卓鹏主体适格。二、关于工程款数额的问题。(一)泵房、配电室、可燃气体探测器应否属卓鹏、王全保施工范围。庭审中，福达公司抗辩上述三项应属卓鹏、王全保施工范围，卓鹏、王全保对此不予认可。卓鹏、王全保提供配套设施施工图纸拟证明双方签订合同时由福达公司所提供的施工图纸中并未有泵房、配电室施工图纸，进一步证明泵房、配电室并不属于卓鹏、王全保施工范围，且该施工图纸中所列明的其他配套设施均由卓鹏、王全保施工完毕。福达公司提供帝景花园小区10KV配电室、泵房施工图，但两份图纸时间分别为2019年3月、2018年12月份，根据双方的庭审陈述及所提供的证据材料，一审法院认定泵房、配电室不属于卓鹏、王全保的施工范围。对于福达公司抗辩可燃气探测器亦属于卓鹏、王全保施工范围，因卓鹏、王全保不予认可，且福达公司亦未能提供其他证据加以佐证，不予支持。(二)福达公司已付工程款的数额。庭审中，福达公司抗辩已向卓鹏、王全保支付工程款共计754.6899万元(截止2020年4月13日)，卓鹏、王全保认可其中588.1399万元；2020年8月9日至2020年10月26日期间，卓鹏、闫全安(闫金安)共领取工程款合计86800元；福达公司代卓鹏、王全保支出太阳能款49680元；以房抵工程款数额为115万元(160万-45万)；以上合计716.7879万元。(三)关于应否扣除工程质保金的问题。虽然双方之间合同无效，但作为承包人的卓鹏、王全保仍应承担对工程质量的质保义务并应负维修责任。故，关于质量保证金应参照双方之间合同约定扣除工程款5%即64万元，待质量保证金返还期限届满后由福达公司返还。综上，一审法院确认福达公司已支付卓鹏、王全保工程款716.7879万元，尚欠卓鹏、王全保工程款499.2121万元(1280万-64万-716.7879万)。对福达公司抗辩卓鹏、王全保路面铺设不符合图纸要求，因卓鹏、王全保不予认可，且路面已经验收合格，故，对福达公司的上述抗辩，不予采信。三、关于利息的问题。对卓鹏、王全保所主张的利息损失其计算依据为双方签订的《工程承包协议书》，因该合同系无效合同，故双方之间关于利息的约定亦无效。故，对卓鹏、王全保所主张的利息应以450.6471万元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，计付自2018年10月20日至2019年8月19日的利息，经计算，利息为164993.17元；以450.6471万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，计付自2019年8月20日至2020年1月20日的利息，经计算，利息为81398.13元；以499.2121万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，计付自2020年1月21日至本判决生效之日的利息。对卓鹏、王全保主张的超出部分，不予支持。综上，遂判决：一、徐州福达房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付卓鹏、王全保工程款4992121元及利息【截至2020年1月20日利息为246391.3元；之后利息以4992121元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，计付自2020年1月21日起至本判决生效之日】；二、驳回卓鹏、王全保的其他诉讼请求。本院二审期间，福达公司提交证据材料：2021年6月4日，丰县城市建设重点工程指挥部办公室给丰县住房和城乡建设局的《回复函》复印件，证实卓鹏、王全保施工的工程直到2021年6月4日才通过最终验收，符合设计要求。卓鹏、王全保发表质证意见：对于该证据的三性不予认可。首先，该证据为复印件，不符合证据的法定要求。其次，该回复函中也明确了是设计要求，设计属于福达公司的施工范围，上诉人王全保、卓鹏的施工范围并未包含设计。二审另查明，卓鹏、王全保与福达公司的法定代表人共同签字确认，小区柏油路面施工完工时间为2020年6月9日。其他事实与一审查明的事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、泵房、配电室是否属于卓鹏、王全保的施工范围。2、质保金是否具备返还条件。3、福达公司应否向卓鹏、王全保支付工程款利息。4、已付工程款金额如何确定。5、卓鹏、王全保主张优先受偿权应否予以支持。本院认为：关于泵房、配电室是否属于卓鹏、王全保施工范围的问题。双方签订的《工程承包协议书》约定，承包范围为施工图范围内的4#楼所有工程量，配套工程(围墙、道路、给排水管网、室外消防等，除绿化、小区大门、亮化之外的小区综合验收范围内的所有配套工程量)以及为完成上述工程所需措施及风险等。在福达公司交付给卓鹏、王全保的施工图纸中不包括泵房、配电室，即泵房、配电室不在卓鹏、王全保持有的施工图纸范围内。福达公司主张泵房、配电室属于卓鹏、王全保施工范围与合同约定的“施工图范围内的4#楼所有工程量，配套工程”的内容不符，不予采信。故福达公司自行施工泵房、配电室支出的工程款不应从合同约定总价款中扣除。关于质保金是否具备返还条件的问题。双方签订的《工程承包协议书》虽然无效，但结算条款应当参照适用。根据协议约定，工程款在竣工验收合格、资料全部移交甲方后3个月内付清(扣除5%质保金)。质保金扣除维修费用后，剩余部分满二年退还50%，满三年全部退还。案涉工程中4#楼于2020年1月20日验收合格，室外雨污水配套排水管网于2020年9月9日准许交付使用；小区内道路、路灯及环卫配套等设施于2020年10月28日检测合格，符合基本使用条件。至本案二审2021年7月14日开庭审理时，质保金尚未达到约定的返还时间，故不具备返还条件。故在工程款总额1280万元中，应暂扣减质保金64万元。卓鹏、王全保可在达到返还时间时再行主张质保金。关于已付工程款金额问题。福达公司主张已向卓鹏、王全保支付工程款共计754.6899万元，卓鹏、王全保未予全部认可。一审法院根据查明的事实认定已付工程款金额为716.7879万元。福达公司上诉主张一审未计算的37.902万元已实际支付，没有提供证据支持，不予采信。关于福达公司应否向卓鹏、王全保支付工程款利息的问题。福达公司拖欠卓鹏、王全保工程款，应当支付工程款利息。根据查明的事实，案涉工程中4#楼于2020年1月20日验收合格，配套过程于2020年10月28日检测合格。现有证据中不能区分4#楼过程和配套工程分别所占工程款比例。故欠付工程款的利息应当自2020年10月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。关于卓鹏、王全保主张优先受偿权应否予以支持的问题。卓鹏、王全保在提起本案诉讼时要求享有优先受偿权，在诉讼过程中变更诉讼请求，放弃了对优先受偿权的请求，二审上诉时再行主张优先受偿权，不予支持。综上所述，根据二审新证据，福达公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初1592号民事判决第二项；二、变更江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初1592号民事判决第一项为“徐州福达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付卓鹏、王全保工程款4992121元及利息（以4992121元为基数，自2020年10月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际付清之日）”；三、驳回卓鹏、王全保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元、保全费5000元，合计72800元，由卓鹏、王全保负担27073元，由徐州福达房地产开发有限公司负担45727元。卓鹏、王全保预缴的二审案件受理费10200元，由卓鹏、王全保负担。徐州福达房地产开发有限公司预缴的二审案件受理费10054元，由徐州福达房地产开发有限公司负担9000元，卓鹏、王全保负担1054元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  李 琳审 判 员  王素芳二〇二一年八月十七日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰