湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1309号上诉人（原审原告）：许献荣，男，1971年9月9日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：黄奇文，湖南民浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢杰彬，湖南民浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南盛煌建设有限公司，住所地湖南省常德市澧县澧西街道办事处护城居委会翊武西路1331号。法定代表人：毛文松，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：李长江，男，1976年12月23日出生，汉族，住湖南省郴州市。以上两位被上诉人的委托诉讼代理人：周阳，湖南郴华律师事务所律师。原审第三人：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，该公司董事长。上诉人许献荣因与被上诉人湖南盛煌建设有限公司（以下简称盛煌公司）、李长江及原审第三人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许献荣上诉请求：一、撤销原判第二、三项；二、依法改判盛煌公司、李长江向许献荣支付工程款248,725.6元及相应利息13,313.5元（自2019年9月暂计至2020年10月，按人民银行同期贷款利率计算）；三、本案所有诉讼费由盛煌公司、李长江负担。事实和理由：1.一审法院未就工程总量、工程计算方式、未结工程量的鉴定问题进行释明，审理程序违法；2.一审法院认定案涉工程量为21372.07平方米违背客观事实，严重损害了许献荣的合法权益。盛煌公司、李长江辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。许献荣向一审法院起诉请求：1.确认许献荣与盛煌公司签订的《建筑工程劳务承包合同》无效；2.判令盛煌公司立即向许献荣支付剩余工程款258,725.6元，并支付利息13,313.5元（自2019年9月1日暂计至2020年10月20日，按人民银行同期贷款利率4.75%计算，以后的利息计算至付清所有工程款之日止），李长江及中冶公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由盛煌公司、李长江承担。庭审中，许献荣申请撤回对中冶公司的诉讼请求，依法予以准许。一审法院认定事实：一、当事人无争议的事实：⑴发包人中冶公司将郴州市一中新校区建设项目EPC总承包主体土建工程标段一工程分包给盛煌公司。庭审中，中冶公司称该项目工程由于并未竣工验收，中冶公司与盛煌公司也并未完成竣工结算，但按照两公司签的分包合同约定，进度付款应付至70%，而实际中冶公司已付至93.64%，已足额支付盛煌公司相应工程款。⑵2017年9月13日，盛煌公司向中冶公司出具一份“委托代理人授权委托书”，主要内容为盛煌公司法定代表人授权李长江为公司的代理人，全权代表公司与中冶公司就郴州市一中新校区建设项目EPC总承包主体土建工程标段1项目工程的洽谈、合同签署以及该工程施工过程中的项目管理、工程结算、工程款领取、交工验收等所有事宜。对代理人所签署的一切有关文件和处理的有关一切事务，公司均予以承认，委托期限自2017年9月13日至工程交工验收、工程款付清后失效。⑶盛煌公司（甲方）与许献荣（乙方）签订一份《郴州市一中新校区建设项目EPC总承包主体土建工程标段1建筑工程劳务承包合同》。合同主要约定：1.甲方将承包的郴州市一中新校区建设项目工程中的3号、4号教学楼的土建工程钢筋制作和安装工程分包给乙方；2.工期：自2018年3月18日至2018年7月18日竣工验收；3.第6.2条工期调整：必须是人力不可抗拒力的因素影响，或者甲方因素的影响，允许调整、工期顺延；4.每完成2栋主体工程的一次及二次结构钢筋制安工作一个月内甲方支付乙方90%。工程总体验收合格，待甲方与中冶公司办理完结算后一个月内甲方支付乙方剩余工程款的10%；5.计价方式：建筑面积每平方米36元，如乙方能全面满足甲方的安全、质量、进度及安全文明施工需求，结算时，甲方按建筑面积每平米奖励乙方2元；6.按实际建筑面积结算即按国家现行规定的计算规则计算建筑面积（斜屋面及基础不计算建筑面积）。《郴州市一中新校区建设项目EPC总承包主体土建工程标段1建筑工程劳务承包合同》合同落款处甲方由委托代理人李长江签名，乙方由许献荣签名。⑷许献荣与盛煌公司2019年8月份共同结算，制作一份《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》表格，表格中打印的内容为：项目名称：郴州市一中新校区建设项目EPC总承包；施工日期起止时间：2018年4月-2019年8月；施工内容：3-6＃栋教学楼主体工程、2-5＃连廊主体工程；工程量合计21372.07㎡；单价38元/㎡；总价812,138.47元。《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》表格由盛煌公司人员手写“扣除工程量1600元”，注明少做工程量“明细附后”；由许献荣于2019年8月12日手写“以上结算面积为劳务承包合同面积，尚缺合同外连廊走廊面积6871平方米”。盛煌公司对许献荣在表格中自行手写的内容不予认可，对表格中的38元/㎡单价也不予认可，认为2019年8月完工，已超出合同约定的期限，不应给予2元奖励，应按照36元/㎡单价计。⑸盛煌公司提交领款凭单及银行转账流水等证据，拟证明盛煌公司已向许献荣支付工程款810,000元，许献荣对该领款事实无异议。二、当事人有争议的事实：⑴关于工程是否应按《郴州市一中新校区建设项目EPC总承包主体土建工程标段1建筑工程劳务承包合同》约定条款奖励2元/㎡。盛煌公司认为工程已超出合同约定期限，不应给予2元/㎡奖励，应按36元/㎡单价计算工程款。许献荣认为工程延期是盛煌公司自身原因导致，许献荣已按盛煌公司的要求保质保量完成工程，应按38元/㎡单价计算工程款。一审法院认为，《郴州市一中新校区建设项目EPC总承包主体土建工程标段1建筑工程劳务承包合同》第6.2条约定：“工期调整：必须是人力不可抗拒力的因素影响，或者甲方因素的影响，允许调整、工期顺延。”双方2019年8月的结算《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》表格中已明确所有的工程款单价均按照38元/㎡的奖励方式计算，表明2019年8月双方结算时，盛煌公司认可许献荣交付的工作成果进度及时、质量合格，并没有认为许献荣有拖延工期行为。现盛煌公司称许献荣拖延工期，与前述行为相矛盾，不能作出合理解释，也未提交有效证据证明，故盛煌公司所称“按照36元/㎡单价计算工程款”，依法不予采信。双方应按《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》表格中38元/㎡单价计算工程款。⑵关于工程量。盛煌公司认为，工程量应按《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》表格中核对的21372.07㎡计算，并扣除少做工程量价款1600元，对许献荣在表格上的手写内容不予认可。许献荣认为，许献荣与李长江于2019年6月21日的微信聊天记录显示，李长江称还欠许献荣20万元，按许献荣手写《教学楼钢筋班组面积》的计算，工程总量应按27861.2㎡计算。一审法院认为，盛煌公司称应扣除工程量1600元，但《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》注明少做工程量“明细附后”，但盛煌公司并未提交相应证据证明有哪些少做工程，许献荣亦不认可，故不予认定。许献荣所称其与李长江于2019年6月21日的微信聊天记录，李长江未明确表示欠付工程款的具体数额，没有完成结算的意思表示，其法律效力也不应大于日期在后的2019年8月双方进行结算形成的《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》，故许献荣关于微信聊天记录的主张，依法不予认定。许献荣称，工程总量应按27861.2㎡计算，但该27861.2㎡的数字与《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》表格中的21372.07㎡不相符，即使加上许献荣于2019年8月12日手写的“外连廊走廊面积6871平方米”，也对不上27861.2㎡的数字，且许献荣手写的《教学楼钢筋班组面积》，不符合证据的形式要件，盛煌公司、李长江亦不认可，许献荣所称的27861.2㎡，没有合法有效的证据说明来由，不予认定。根据现许献荣、盛煌公司、李长江提交的证据及庭审查明的情况，施工工程量按照《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》表格中结算打印的21372.07㎡确认。许献荣、盛煌公司结算表格中手写的内容，未经对方确认，双方亦互不认可，不予采信。一审法院认为：湖南省郴州市中级人民法院作出（2021）湘10民辖终1号《民事裁定书》，认为“盛煌建设将其总承包工程中的3号、4号教学楼的土建工程钢筋制安工程分包给许献荣，双方形成的系建设工程分包合同关系”，并认定本案系建设工程分包合同纠纷，由一审法院专属管辖。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。根据庭审查明的情况，对双方当事人的诉争作如下认定和处分：1.关于李长江是否承担责任。本案中，盛煌公司与许献荣双方形成的系建设工程分包合同关系。庭审查明，李长江系盛煌公司的代理人，许献荣自始知道李长江的代理人身份，李长江行使代理权代理公司与许献荣签订的合同对被代理人发生法律效力，许献荣要求李长江承担责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。2.关于《郴州市一中新校区建设项目EPC总承包主体土建工程标段1建筑工程劳务承包合同》是否有效。法律规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，实际施工人即许献荣系自然人，不具备相关建筑企业施工资质，且案涉工程系分包再分包，根据相关法律规定，盛煌公司与许献荣签订的《郴州市一中新校区建设项目EPC总承包主体土建工程标段1建筑工程劳务承包合同》无效。3.关于工程款。根据《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》表格中施工工程量为21,372.07㎡，38元/㎡单价计算工程款，工程款应为812,138.66元（21372.07㎡×38元/㎡）。许献荣认可已领工程款810,000元，故盛煌公司还应向许献荣支付工程价款2138.66元（利息从2019年9月1日起，按同期贷款市场报价利率即年利率4.25%算至债务清偿之日止），许献荣诉请中超过的部分，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、确认原告许献荣与被告湖南盛煌建设有限公司签订的《郴州市一中新校区建设项目EPC总承包主体土建工程标段1建筑工程劳务承包合同》无效；二、被告湖南盛煌建设有限公司于本判决生效后十日内，向原告许献荣支付工程款2138.66元（利息以未偿还的工程款为基数，从2019年9月1日起，按同期贷款市场报价利率即年利率4.25%算至债务清偿之日止）；三、驳回原告许献荣的其他诉讼请求。本案案件受理费2690元，由原告许献荣承担2668元，被告湖南盛煌建设有限公司承担22元。”二审中，许献荣向本院提交了五份证据。证据一，2019年7月8日李长江与许献荣的通话录音；拟证明，许献荣向李长江追讨工程款时，李长江对其尚欠许献荣20余万元工程款的事实予以认可。证据二，3-4栋教学楼、连廊平面图；拟证明，许献荣完成的案涉连廊是主体工程的一部分，并非架空走廊。证据三，《建筑工程建筑面积计算规范》；拟证明，建筑物结构层高在外墙2.2米及以上的应计算全面积。证据四、五，中国建设银行个人活期账户交易明细和盛煌公司农民工工资发放明细表；拟证明，2020年1月8日盛煌公司、李长江在双方结算后仍支付许献荣16,180元工程款，盛煌公司、李长江对结算面积27,861.2㎡及尚欠许献荣20余万元工程款事实的认可。盛煌公司、李长江质证认为，证据一，该通话录音的真实性存疑，且该通话录音时间在结算前，结算单的效力应大于该录音的效力。证据二，1.该平面图所表达的意思系许献荣个人的理解，并非双方合同约定；2.该平面图无法体现具体工程面积，无法证实许献荣所主张的面积。证据三，该证据为国家规范性文件，不属于证据，不发表质证意见。证据四，该组证据不是新证据，且已超过举证期限，不具有合法性。该农民工工资是由中冶公司从农民工专用账户支付，并非由盛煌公司支付，与盛煌公司、李长江无关。盛煌公司、李长江在一审时即主张已超付工程款，并保留对超付工程款进行追索的权利。证据五，农民工工资明细表不是原件，对其真实性有异议。本院认证认为，证据一，该通话录音系许献荣于2019年7月8日向李长江追讨工程款时的证据，虽然该录音时间在结算前，但结合2019年6月10日许献荣向李长江追讨工程款的微信聊天记录来看，该通话录音和微信聊天记录的时间均在2019年5月7日李长江支付许献荣81万元工程款之后，可以证明李长江对其尚欠许献荣20余万元工程款的事实予以认可，故对该份证据予以确认。证据二，因该平面图仅证明案涉教学楼、连廊的基本状况，无法证明许献荣所主张的具体工程面积，故对该份证据不予认可。证据三，该证据为国家规范性文件，不能证明双方争议的案涉工程的具体面积，故对该份证据不予认可。证据四、五，该二份证据系盛煌公司、李长江在支付许献荣810,000元工程款的基础上，于2020年1月8日以支付农民工工资的方式，继续向许献荣支付16,180元工程款的证据。结合证据一和许献荣、李长江的微信聊天记录，可以证明盛煌公司、李长江继续支付许献荣工程款的行为系对案涉工程总面积27861.2㎡及尚欠许献荣20余万元工程款事实的认可，故对该份证据予以确认。另查明，2020年1月8日中冶公司以支付农民工工资的方式，向许献荣在建行个人活期账户支付16,180元工程款。盛煌公司对中冶公司支付的该笔款项，在“农民工工资发放明细表”中予以盖章确认。截止2020年1月8日盛煌公司、李长江共支付许献荣工程款826,180元。本院经审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审法院未就案涉工程量的鉴定问题进行释明，审理程序是否违法；二、案涉工程量及工程款应如何认定。关于焦点一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。经查，根据许献荣一审所提诉请，本案双方主要争议焦点之一为应否在案涉工程总量21372.07㎡的基础上，增加合同外连廊走廊面积6871㎡。一审法院在认定上述基本事实的基础上，认定本案待证事实即案涉工程总量无需通过鉴定意见证明，并不违反相关法律规定，且许献荣亦未依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第二款的规定，依法向一审法院提出鉴定申请。依据上述法律规定，一审法院未对案涉工程总量进行鉴定，并不违反相关法律规定，故许献荣的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二、为证明其诉讼主张，许献荣在向一审法院提交案涉《教学楼3-6＃栋及2-5＃连廊钢筋班组结算单》和2019年6月10日许献荣与李长江的微信聊天记录等证据的基础上，向本院提交了2019年7月8日许献荣向李长江追讨工程款时的通话录音以及2020年1月8日支付许献荣16,180元工程款的银行转账记录，综合上述所有证据，可以认定盛煌公司、李长江于2019年5月7日在已支付许献荣810,000元工程款的基础上，继续超额支付许献荣工程款的行为，系对案涉工程总面积27861.2㎡及尚欠许献荣20余万元工程款事实的认可。截止2020年1月8日盛煌公司、李长江共支付许献荣工程款826,180元。以工程总面积27861.2㎡，单价38元/㎡计算，盛煌公司、李长江共计应付许献荣工程款1,058,725.60元（27861.2㎡×38元/㎡），扣除已支付许献荣工程款826,180元，盛煌公司、李长江尚欠许献荣工程款232,545.60元及相应利息。一审法院以盛煌公司、李长江不认可许献荣对案涉工程总面积所提异议，且许献荣未提供合法有效的证据，证明案涉工程总面积应按27861.2㎡进行结算为由，仅认定案涉工程总面积21372.07㎡，并据此判令盛煌公司支付许献荣工程款2138.66元及相应利息，与查明事实及证据不符，本院依法予以改判。综上所述，许献荣的部分上诉请求成立，依法应予支持。原判认定案涉工程量及应付工程款不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初5337号民事判决；二、被上诉人湖南盛煌建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人许献荣支付工程款232,545.60元（利息以未偿还的工程款为基数，从2020年1月9日起，按同期贷款市场报价利率即年利率4.25%算至债务清偿之日止）；三、驳回上诉人许献荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2690元，二审案件受理费5230元，由被上诉人湖南盛煌建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 孟晋忠二〇二一年八月十日法官助理 肖露华书 记 员 吴 瑾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。