四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川11民终1148号上诉人（原审原告）：成都合创力房地产经纪有限公司，住所地：四川省成都市锦江区汇源北路99号5栋2320号，统一社会信用代码9151010455896081XT。法定代表人：王剑波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘欣，四川君益律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玲，四川君益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川神通汽车销售服务有限公司，住所地：四川省夹江县漹城镇瓷都大道153号，统一社会信用代码915111260541054304。法定代表人：杜潇，该公司经理。委托诉讼代理人：罗辑，北京大成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白云菲，北京大成（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜潇，男，1974年7月9日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：罗辑，北京大成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白云菲，北京大成（成都）律师事务所律师。上诉人成都合创力房地产经纪有限公司（以下简称合创力公司）因与被上诉人四川神通汽车销售服务有限公司（以下简称神通公司）销售代理合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2021）川1126民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合创力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持合创力公司一审诉讼请求即“神通公司、杜潇立即向合创力公司支付销售佣金及购房款676146元、逾期付款违约金（以676146元为基数按每日万分之五从2020年10月16日起计算至付清之日止）、律师费35000元”。事实和理由：一审事实认定和法律适用有误。一、2020年3月25日及2020年4月15日《“夹江六和城”项目解除协议》均系有效合同，2020年3月25日约定的担保责任依旧有效。合创力公司与神通公司、杜潇签订的上述协议均为真实签署，不存在虚假意思表示，杜潇作为完全民事行为能力人，明白担保人的含义和责任，应自负其责，两份协议未变更实质内容，且没有加重担保人杜潇的责任。2020年4月15日《“夹江六和城”项目解除协议》上杜潇未作为担保人签字，并不意味着2020年3月25日约定的保证责任就失效，双方在协商沟通过程中，合创力公司始终未明示放弃对杜潇的保证责任，根据担保法司法解释第二十二条、三十条的规定，杜潇仍应承担保证责任；二、根据担保法第十八条、十九条的规定，杜潇应按连带责任承担保证责任；三、不能因为存在两份生效的解除协议，就成为杜潇作为保证人逃避责任的理由，一审以后一份解除协议存在就径行判断第一份有担保的解除协议完全失效，有失偏颇。四、一审调整违约金适用法律错误，本案属于商事领域，意思自治优先，合同约定了日万分之五的违约金计算标准并不过高，系双方真实意思的表示，符合双方的预期，一审要求合创力公司提供违约造成的损失不当，调整违约金不当。神通公司、杜潇辩称，一审查明的事实清楚，适用法律上我方虽不同意一审认定的彭建如购房款支付给合创力公司及违约金计算基数，但未提出上诉，自愿放弃该诉讼权利，此外一审适用法律正确，判决正确，要求驳回上诉、维持原判。合创力公司一审诉讼请求：1.判令神通公司、杜潇立即向合创力公司支付销售佣金及购房款676146元；2.判令神通公司、杜潇支付逾期付款违约金（以676146元为基数按每日万分之五从2020年10月16日起计算至付清之日止）；3.判令神通公司、杜潇支付律师费35000元；4.判令本案诉讼费、保全费由神通公司、杜潇承担。一审法院认定以下案件事实：合创力公司作为乙方与神通公司作为甲方于2018年1月19日签订《夹江六和城项目营销代理合同》，就神通公司在四川省夹江县开发的六和城项目委托合创力公司营销代理达成一致意见。合同约定：第一条销售标的甲方委托乙方营销代理本项目，总销售面积85000平方米。其中住宅约54000平方米，商业约8700平方米，地下车位约400位。……第十一条销售事务1.2甲方在销售现场派驻财务人员1名，负责完成以下工作：1）收取销售定金及房款；2）配合乙方完成销售款项的收取和退返工作；……第十四条、合同的解除和变更……3、若甲乙双方协商同意提前解除本营销代理合同或根据本合同相关约定解除本营销代理合同，双方应通力协作。妥善处理解除合同后的有关事宜，结清销售佣金、溢价、其他分成及各种费用，全额退还履约保证金及交房保证金（如有时），办理相关法律文件、资料的移交手续。合同另对双方的权利义务作出其他约定。合同签订后，合创力公司入场从事了销售代理工作。2020年3月13日，合创力公司财务人员杜贝贝制作《六和城未结费用清单》一份，载明佣金总计721437元，房款小计381580元，其中王剑波371580元，彭建如10000元。在总额扣减团购费黄丽10000元，余款总计1093017元。神通公司财务人员徐梦、肖琳在财务核对人处签字，神通公司营销部高丹在复核人处签字，杜潇在项目负责人处签字确认。2020年3月25日，杜潇与合创力公司签订《“夹江六和城”项目解除协议》一份，载明：甲方：四川神通汽车销售服务有限公司乙方：成都合创力房地产经纪有限公司现经甲乙双方协商一致，就协议解除原双方签订的《夹江县六和城项目代理委托合同》及购房款退还达成一致意见如下：一、费用结算标准及支付时间如下：1.未结算代理佣金金额：经双方友好协商，甲方给予乙方711437元的未结算佣金。2.王剑波及关系户的购房款全款退还381589元。以上2项合计应付款金额1093017元结算时间节点：签订本协议后3个月内支付已开票的416871元，余款6个月内支付完（乙方于本协议签订1个月内将发票邮寄到甲方），若未按时支付，甲方按每日万分之五的违约金支付乙方，且乙方有权向法院诉求强制执行，涉及律师费、诉讼费、差旅费等相关费用由甲方承担。二、其他事宜：1.乙方在本协议签订之前已完成对本项目的交接工作。2.未全额结佣的成交房源，成功销售后渠道公司的签约现金奖及置业顾问提出由甲方负责。3.此协议签字盖章生效后，若发生客户退款，所发生的一切费用由甲方承担。4.本协议一式贰份，甲方一份，乙方一份，均具有同等法律效力，甲乙双方签字后即生效，甲方履行完毕本协议后，本协议及《六合城项目销售代理合同》自行终止。争议方可向人民法院起诉，各方均不可对管辖权提出异议。杜潇在本协议甲方法定代表人处签字，王剑波在乙方法定代表人处签字并加盖合创力公司印章。杜潇在担保人：四川神通汽车销售服务有限公司股东处签字并书写身份证号码。因神通公司股东徐廷益不同意作为担保人签字，因此神通公司办公室主任李萍未在该协议上加盖神通公司印章。此后，王剑波与神通公司办公室主任李萍在微信上就协议的盖章问题以及版本进行了多次协商。2020年4月15日，神通公司与合创力公司签订《“夹江六和城”项目解除协议》一份，载明：甲方：四川神通汽车销售服务有限公司乙方：成都合创力房地产经纪有限公司经甲乙双方协商一致，解除原双方签订的《夹江县六和城项目代理委托合同》，并就购房款退还事宜达成一致意见如下：一、费用结算标准及支付时间如下：1.未结算代理佣金金额：经双方友好协商，甲方支付乙方711437元的未结算佣金（含已开票未支付佣金416871元，未开票佣金304566元）。2.甲方退还王剑波及关系户的购房款全款381589元。以上2项合计应付款金额1093017元。3.结算时间节点：乙方于本协议签订1个月内将未开票佣金的发票送达甲方。甲方于签订本协议后3个月内支付乙方已开票的佣金416871元，余款6个月内支付完。若未按时支付，甲方按每日万分之五的违约金支付乙方，且乙方有权向法院提起诉讼，涉及律师费、诉讼费、差旅费等相关费用由甲方承担。二、其他事宜：1.乙方在本协议签订之前已完成对本项目的交接工作。2.未全额结佣的成交房源，成功销售后渠道公司的签约现金奖及置业顾问提成由甲方负责。3.本项目营销执行过程中，因销售所需而涉及客户缴纳的定金、房款及乙方所开具收款收据的费用等相关费用，若发生客户退房、退款等购买行为的终止，因此产生或衍生的一切费用用甲方承担。4.本协议一式贰份，甲方、乙方各执壹份，均具有同等法律效力，甲乙双方盖章后即生效。甲方履行完毕本协议后，本协议自行终止。争议方可向人民法院起诉，各方均不可对管辖权提出异议。神通公司在本协议甲方处盖章，合创力公司在乙方处盖章。此份协议附收款账号：代理佣金（金额：711437元）收款账户账户名称：成都合创力房地产经纪有限公司账号：15×××11开户行：中国民生银行股份有限公司成都西体路支行退房款（金额：381580元）指定账户账户名称：王剑波账号：62×××99开户行：中国建设银行股份有限公司成都草堂北路支行。上述协议签订后，神通公司陆续向合创力公司支付416871元佣金，尚欠合创力公司销售佣金294566元。购房款分文未付。2021年1月5日，合创力公司与四川君益律师事务所签订《委托代理合同》，就合创力公司诉神通公司商品房委托代理销售合同纠纷事项进行了约定，律师代理费为35000元。合创力公司提交的2021年3月30日的《四川增值税普通发票》显示，神通汽车案律师代理费30000元。庭审过程中，合创力公司陈述彭建如的10000元退房款已由合创力公司委托王剑波代为支付。一审法院认为，神通公司对于应当支付合创力公司佣金294566元无异议，一审法院对此予以确认。本案的争议焦点为：1.神通公司是否应当向合创力公司退还购房款381580元；2.合创力公司主张的违约金标准是否过高？应否予以调整；3.神通公司是否应当向合创力公司支付律师代理费35000元；4.杜潇是否对本案承担保证责任，如需要承担，应承担连带保证还是一般保证责任？关于争议焦点一，神通公司是否应当向合创力公司退还购房款381580元。该笔房款由王剑波的购房款371580元和彭建如的购房款10000元组成。关于彭建如的购房款10000元，一审法院认为，合创力公司虽未提交证据证明该10000元已由合创力公司委托王剑波代为支付彭建如，但《六和城未结费用清单》和《“夹江六和城”项目解除协议》均显示合创力公司与神通公司就该笔费用进行了结算，将该笔费用纳入了神通公司应向合创力公司支付的费用范畴，因此一审法院可推定该10000元已由合创力公司公司代付，合创力公司有权向神通公司主张该10000元。关于王剑波的购房款371580元，合创力公司主张根据双方代理合同第十四条约定，解除合同时应结清所有费用，双方在《六和城未结费用清单》和《“夹江六和城”项目解除协议》中均约定该笔费用由神通公司退还给合创力公司，同时，购房人王剑波也对此予以认可，因此合创力公司有权向神通公司主张退还购房款。神通公司则抗辩称对于应退房款金额无异议，但合创力公司并非购房人，无权向神通公司主张退还购房款。一审法院认为，首先，《六和城未结费用清单》和《“夹江六和城”项目解除协议》是合创力公司和神通公司所签订，双方约定由神通公司将购房款退还给合创力公司是双方的真实意思表示，不违反法律规定；其次，《夹江六和城项目营销代理合同》第十四条第3款约定若甲乙双方协商同意提前解除本营销代理合同或根据本合同相关约定解除本营销代理合同，双方应通力协作，妥善处理解除合同后的有关事宜，结清销售佣金、溢价、其他分成及费用，全额退返履约保证金及交房保证金（如有时），办理相关法律文件、资料的移交手续。由此可见，双方约定在解除合同时应结清全部费用。王剑波的购房款退款发生在双方的营销代理合同解除之前，此时，根据双方合同第十一条“甲方在销售现场派驻财务人员1名……配合乙方完成销售款项的收取和退返工作”的约定，应由合创力公司负责办理退还购房款事宜。因此，合创力公司作为与购房人办理退房事宜的主体，双方在解除营销代理合同时约定神通公司将退房款支付给合创力公司是符合双方合同约定的，并无不当；再次，购房款虽是王剑波个人支付，但王剑波系合创力公司的法定代表人，参与了《“夹江六和城”项目解除协议》的整个协商签订过程，其对由神通公司将购房款371580元退还给合创力公司是认可并同意的。两份《“夹江六和城”项目解除协议》都明确约定神通公司将王剑波的购房款371580元支付给合创力公司，是当事人的真实意思表示，此应视为合创力公司、神通公司以及王剑波三方对于应退房款371580元由神通公司支付给合创力公司达成的一致意见。因此，为减轻当事人诉累并有效解决纠纷，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，合理确定各方的权利义务，认定神通公司应向合创力公司支付购房款381580元。关于争议焦点二，合创力公司主张的违约金标准是否过高？是否应予调整。合创力公司主张本案属于商事合同，应当按照双方当事人在合同中约定的真实意思表示，日万分之五的违约金计算标准并不过高。神通公司则主张违约金的性质是弥补损失，合创力公司并未举证证明其实际损失，应当调整违约金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定可知，首先，我国法律规定的违约金性质是以补偿为主，以惩罚为辅，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。衡量违约金是否过高最根本的标准是违约造成的损失。其次，合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的重要内容。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。本案中，被告方提出双方约定的违约金已超出LPR的4倍，属于约定过高。而合创力公司方并未提交证据证明被告神通公司违约给其造成的损失。一审法院认为，本案中合创力公司的损失主要为逾期付款的资金占用利息损失，双方约定以日万分之五的利率计算损失，该约定过高，一审法院依法予以调整。关于如何调整，根据《中华人民共和国民法典》第六百四十六条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”的规定，一审法院酌定神通公司应当支付合创力公司的违约金，以欠付款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算。关于违约金的起算时间，双方在2020年4月15日签订的《“夹江六和城”项目解除协议》中约定了所有款项在签订协议6个月内支付完毕，因此，合创力公司主张神通公司从2020年10月16日起支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点三，神通公司是否应当向合创力公司支付律师代理费35000元。神通公司主张合创力公司并未提交律师费付款凭证，不能证明该笔费用实际发生，因此合创力公司的该项诉讼请求不应得到支持。一审法院认为，案涉两份《“夹江六和城”项目解除协议》均约定若神通公司未按约定付款，合创力公司因诉讼而产生的律师费等费用由神通公司负责。至于合创力公司是否实际向律师事务所支付律师费，仅涉及到合创力公司与律师事务所之间是否履行委托代理合同的问题。本案中，四川君益律师事务所已为合创力公司提供了代理服务，合创力公司应当依照双方的委托代理合同约定向四川君益律师事务所支付律师费35000元，此为合创力公司为实现本案债权而必将实际发生的损失。因此，合创力公司要求神通公司支付律师代理费35000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点四，杜潇是否对本案承担保证责任，如需要承担，应承担连带保证还是一般保证责任？合创力公司主张2020年3月25日和2020年5月15日的两份《“夹江六和城”项目解除协议》均为有效协议，第二份协议是对第一份协议的补充和完善，根据2020年3月25日的协议，杜潇应当承担连带保证责任。补通公司则主张2020年3月25日的《“夹江六和城”项目解除协议》并未生效，2020年4月15日的《“夹江六和城”项目解除协议》系对2020年3月25日《“夹江六和城”项目解除协议》的变更，杜潇不应当承担保证责任，即便应该承担，也应是一般保证。一审法院认为，关于2020年3月25日的《“夹江六和城”项目解除协议》是否生效的问题，此份协议第二条第4项明确约定“本协议一式贰份……甲乙双方签字后即生效……”,此份协议上杜潇作为法定代表人在甲方处签字，合创力公司王剑波在乙方处签字盖章，杜潇在担保人处签字，此份协议已于签字之日成立并生效。关于2020年4月15日的《“夹江六和城”项目解除协议》是对2020年3月25日《“夹江六和城”项目解除协议》的完善还是变更的问题，一审法院认为，2020年4月15日的《“夹江六和城”项目解除协议》系对2020年3月25日《“夹江六和城”项目解除协议》的变更，理由如下：1.从协议的形式上来看，两份协议名称一致，均为““夹江六和城”项目解除协议”，并未载明系补充协议；2.从2020年4月15日《“夹江六和城”项目解除协议》的形成原因来看，是第一份协议签订后，因徐廷益不在协议上签字，因此神通公司李萍不愿意加盖公司印章。此后，王剑波与李萍在微信上就协议内容进行了长达十几日的协商，才最终形成了2020年4月15日的协议，并对付款时间进行了变更；3.2020年4月15日的《“夹江六和城”项目解除协议》上杜潇并未作为担保人签字，且王剑波亦当庭陈述在签订第二份项目解除协议时杜潇不愿意签字。综上所述，在2020年3月25日的《“夹江六和城”项目解除协议》已经生效的情况下，双方重新就合同内容进行了协商，并于2020年4月15日签订了一份新的《“夹江六和城”项目解除协议》，新的项目解除协议上取消了担保人一栏，此系双方当事人就项目解除协议进行协商后的变更，2020年3月25日的《“夹江六和城”项目解除协议》因变更而失效。因此，杜潇不应对本案承担保证责任。另，即便2020年3月25日约定的担保条款依旧有效，2020年4月15日的《“夹江六和城”项目解除协议》已对付款时间作出了变更，且杜潇并未在该份协议上签字同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，杜潇也不应再承担保证责任。综上所述，合创力公司的诉讼请求部分成立，对其合理部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民法典》第六百四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、四川神通汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内向成都合创力房地产经纪有限公司支付销售佣金及购房款676146元；二、四川神通汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内向成都合创力房地产经纪有限公司支付逾期付款违约金（以676146元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%从2020年10月16日起计算至付清之日止）；三、四川神通汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付成都合创力房地产经纪有限公司律师费35000元；四、驳回成都合创力房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5456元，由四川神通汽车销售服务有限公司负担；案件保全费4270元，由成都合创力房地产经纪有限公司负担。二审中，合创力公司提交一份新证据：2020年10月16日神通公司向合创力公司银行转账凭证，拟证明神通公司按月息2分向合创力公司支付未付佣金2020年7月15日至10月15日的利息。神通公司、杜潇对证据的三性无异议，但不同意其证明目的，虽按2分标准支付的利息，不代表对法定诉讼权利的放弃，要求调减违约金。本院认为，上述证据真实合法，与本案有关联性，本院予以采信。二审经审理查明事实除以下事实外与一审已查明事实一致，本院予以确认。另查明：2020年10月16日，神通公司向合创力公司转账支付9183.75元，转账摘要：7月15日-10月15日未支付佣金利息。解除合同签订后，神通公司向合创力公司支付佣金情况为：2020年7月13日支付10万元、7月31日支付16万元、8月24日支付56781元、10月31日支付10万元，共计416781元。对神通公司逾期支付的佣金按月息2分计算2020年7月15日-10月15日的利息约9178元。以上事实有转账凭证、当事人陈述予以证实。本院认为，本案争议焦点为：一、杜潇是否应对本案神通公司的债务承担连带保证责任？二、神通公司逾期支付佣金及购房款的违约金是否应调减？一、关于杜潇是否应对本案神通公司的债务承担连带保证责任的问题。神通公司与合创力公司于2020年3月25日及4月15日签订了两份“夹江六和城”项目解除协议，协议的内容几乎相同，特别是债权债务金额的确定及支付方式完全相同，只是有无公司股东作为担保人的内容上不同，3月25日协议上有杜潇作为担保人签字，4月15日协议上没有担保人一栏，也没有担保人签字，4月15日协议从名称及内容上看也不是对3月25日协议的补充约定，应当认定神通公司与合创力公司对双方解除合同的权利义务重新进行了协商变更，双方均同意杜潇不再作为公司债务的担保人，杜潇不应对本案神通公司的债务承担连带保证责任。二、关于神通公司逾期支付佣金及购房款的违约金是否应调减的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。神通公司逾期支付佣金及购房款给合创力公司造成的损失为资金利息损失，按目前一年期贷款市场年利率（LPR）3.85%计算，双方约定的日万分之五即年利率18.25%的违约金已过分高于损失应当适当减少，一审法院根据资金利息的实际损失综合考虑合同的履行情况酌定违约金标准调减为按LPR上浮50%确定符合法律规定，本院予以确认。神通公司虽已按月息2分的标准向合创力公司支付了2020年7月15日至10月15日之间的逾期付款利息，系神通公司在本案纠纷发生前对自己权利的处分，但神通公司在本案中已申请对违约金予以调减，其调减申请符合法律规定，本院予以支持。综上，合创力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5456元，由成都合创力房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 傅晓兰审 判 员 周文勤审 判 员 伍 健二〇二一年八月六日法官助理 朱保见书 记 员 唐 颖