安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终1015号上诉人（原审原告）：陈达斌，男，汉族，1969年6月7日出生，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：戎本亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山市查氏门窗贸易有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区工业园化工路与联合路交叉口东南角。法定代表人:查小兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:费介华，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人:许信，安徽明博律师事务所律师。上诉人陈达斌因与被上诉人马鞍山市查氏门窗贸易有限公司（以下简称查氏门窗公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2021）皖0503民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈达斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈达斌的全部诉讼请求,即判令查氏门窗公司立即支付工程款942320元；2.诉讼费用由查氏门窗公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、陈达斌与查氏门窗公司之间签订的《门窗制作及安装合同》，由查小兵签字，并有查氏门窗公司的盖章。该份协议的性质不论是分包合同，还是合伙协议，但合同的缔约主体显而易见应当为查氏门窗公司与陈达斌，一审法院认定查小兵个人与陈达斌形成合伙关系，直接否认了查氏门窗盖章的法律效力，属于事实认定错误。2、经审理查明，案涉几份《门窗制作及安装合同》的形成、签约过程均属于简单的复制，签约过程中双方因文化程度低而疏于审查，因此合同内容与实际施工范围不完全一致，属于正常现象。但不能因为实际施工范围与合同约定不一致，从而直接、全盘否认合同的类型、性质及其他约定条款。正因为双方均认为属于转包关系，因此复制了上一家的转包合同。如果双方认为是合伙关系，则不可能去复制上一家的转包合同。从合同的整个内容来看，也可以直接得出双方属于转包关系。3、若双方属于合伙关系，为何查氏门窗公司以305元/m结算，而陈达斌以280元/m结算,合伙关系的核心要素为共同投资、共同经营、共享收益、共担风险，不存在合伙人之间“吃差价”的问题，这种差价行为，明显属于建设工程中常见的分包行为。4、在建设工程案件中，实际施工人以自己名义起诉，或者以被挂靠单位起诉，都属于常见行为。不能因为本案中，实际施工人以挂靠单位芜湖众鑫门窗有限公司（以下简称众鑫门窗公司）的名义起诉，就否认查氏门窗公司与众鑫门窗公司之间存在转包或者挂靠关系。更不能推断出查氏门窗公司与陈达斌之间属于合伙关系。因此陈达斌与查氏门窗公司之间是何种关系，与是否以众鑫门窗公司名义起诉之间，没有必然联系。5、没有证据能够证实查小兵为陈达斌负责包干的门窗工程进行了出资及购买材料。该说法只是查小兵单方陈述，并无相关证据予以佐证，一审法院直接认定，缺乏依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高院关于民法通则意见》第50条，系适用法律错误。该条规定当事人之间没有书面合伙协议……，但本案中陈达斌与查氏门窗公司之间签订了《门窗制作及安装合同》，不属于双方没有书面协议的情形。一审法院以双方没有书面协议据此判决，系适用法律错误且《最高院关于民法通则意见》现已废止。综上，从上诉人与查氏门窗公司之间签订的《门窗制作及安装合同》内容来看，属于典型的分包合同，虽然双方在合同履行过程中，存在部分与合同内容不一致的地方，但不能否认该合同系双方真实意思表示。查氏门窗公司辩称，一、陈达斌与查小兵共同挂靠众鑫门窗公司，实际上对案涉工程分别施工，其中查小兵是1号、2号、5号楼，陈达斌是3号、4号、6号、7号楼，其中6号、7号楼的部分施工由查小兵完成，符合合伙关系当中的共同出资、共享利益、共担风险的基本规则。二、陈达斌主张所谓的分包关系或者是承揽关系如果成立，那么与本案的相关事实，如陈达斌向葛大青支付了2万元的挂靠费，案涉1-7号楼不是完全由陈达斌施工、众鑫门窗公司在《门窗制作及安装合同》上盖章等相悖。三、认定为合伙关系，并不影响陈达斌的相关权利，陈达斌可以自己名义向发包人主张权利，也可在合伙事务进行清算后主张权利。陈达斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令查氏门窗公司支付工程款942320元及自起诉之日起的逾期付款利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部清偿之日止）；2.由查氏门窗公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月20日，苏杭公司与东昊公司签订了一份《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》。该合同主要约定，由苏杭公司将“花山区上湖安置房小区一期工程”1＃-7＃住宅楼、地下室（含人防）、商业楼、幼儿园及物业用房等工程发包给东昊公司承包建设。2014年7月9日，众鑫门窗公司与东昊公司签订一份《窗门制作及安装合同》，该合同主要约定，由众鑫门窗公司承揽东昊公司承建的位于本市“花山区上湖安置房一期工程”1#-7#楼的门窗制作及安装项目；门窗承包综合单价为305元/平方米，所有门窗的工作量以最后实际发生面积结算为准；东昊公司不付备料款，窗扇安装完成具备归档条件后在春节临近15日前付实际完成工程量的50%，工程竣工验收后由众鑫门窗公司按实际发生量上报项目部预算科审核，在2015年6月付至70%，2015年12月31日左右付至95%，剩余5%作为质保金在使用一年后一个月内付清；任何一方未能履行合同约定的权利和义务，或有其他违反合同的行为，违约方应承担另一方由此产生的直接损失和间接损失，并承担经济责任。同日，查小兵与陈达斌以前述众鑫门窗公司与东昊公司所签订的《窗门制作及安装合同》为样本进行复印，并删除“众鑫门窗公司”所盖印章，又以查小兵名义与陈达斌签订《窗门制作及安装合同》一份，并加盖查氏门窗公司印章。该合同内容中除第一条中除“所有窗门承包综合单价为280元/平方米”外，其它均与前述涉案合同一致，“众鑫门窗公司”所盖公章删除处签名为陈达斌。2015年9月30日，陈达斌转账2万元挂户费给众鑫门窗公司法定代表人葛大清。2016年2月6日，查小兵转账给付2万元挂户费给众鑫门窗公司法定代表人葛大清。施工中，查小兵具体完成了案涉工程的1、2、5号楼的窗门制作及安装；陈达斌负责并安排刘先林完成了涉案工程的3、4、6、7号楼的窗门制作及安装。2015年8月，案涉窗门制作及安装工程完工。2015年12月1日，东昊公司确认案涉工程总工程款为4038718.5元，其已支付众鑫门窗公司工程款143万元，余款为2608718.5元。2017年4月18日，查小兵以众鑫门窗公司名义在一审法院提起诉讼并要求东昊公司给付前述案涉工程款。2017年6月25日，一审法院作出（2017）皖0503民初2102号民事判决，判决“一、东昊公司于本判决生效之日起七日内支付众鑫门窗公司工程款（窗门制作及安装）2608718.5元，并支付众鑫门窗公司以2406782.6元为本金的自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的至该款项实际付清之日止的利息，以及以201935.9元为本金的自2016年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的至该款项实际付清之日止的利息；二、驳回众鑫门窗公司的其他诉讼请求。案件受理费30000元，减半收取计15000元，由东昊公司负担。”现陈达斌提起诉讼，要求查氏门窗公司给付案涉工程的3、4、6、7号楼的窗门制作及安装工程款。一审法院认为，双方当事人之间的纠纷应为合伙纠纷而非承揽合同纠纷。其理由如下：第一，案涉工程虽由众鑫门窗公司与东昊公司签订的《窗门制作及安装合同》，但该合同实系查小兵与陈达斌二人合伙共同以众鑫门窗公司名义所订立的。此系众鑫门窗公司的法定代表人葛大清和前次诉讼中证人秦某的证词及查小兵和陈达斌分别支付给该公司挂户费等事实所佐证。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，应认定查小兵与陈达斌系共同合伙挂靠众鑫门窗公司并以该公司名义与东昊公司签订涉案《窗门制作及安装合同》，承接制作及安装涉案1—7号楼的窗门制作及安装工程。第二，查小兵及陈达斌之间所订立的案涉《窗门制作及安装合同》，其内容实系将众鑫门窗公司与东昊公司签订的案涉合同予以复制，且若依该合同则案涉1—7号楼的全部窗门制作及安装工程均由陈达斌来完成，但实际情况却是由查小兵制作及安装1、2、5号楼窗门工程，陈达斌制作及安装3、4、6、7号楼窗门工程。第三，假设系由查小兵以查氏门窗公司或查小兵个人名义再次分包给陈达斌承建的话，而案涉1—7号楼的全部窗门制作及安装工程承包主体是众鑫门窗公司，则查氏门窗公司或查小兵个人均因无权分包或主体不符。第四，查小兵以众鑫门窗公司名义已于2017年4月在一审法院提起对东昊公司民事诉讼，且一审法院已以（2017）皖0503民初2102号民事判决，判决东昊公司支付众鑫门窗公司案涉工程款2608718.5元（包括涉案1—7号楼的全部窗门制作及安装）。若是查氏门窗公司或查小兵个人承包建设的涉案全部窗门制作及安装工程，则完全可以查氏门窗公司或查小兵个人名义起诉要求支付工程款（且只能诉请涉案1、2、5号楼的窗门制作及安装工程款），而无须以众鑫门窗公司名义起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”等规定，陈达斌对此应承担对其不利的法律后果。因陈达斌实系与查小兵合伙承建案涉1—7号楼工程的窗门制作及安装工程，且案涉工程已于2015年8月完工并交付使用。此时，应推定为陈达斌与查小兵合伙终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益的”的规定，因案涉双方当事人无书面合伙协议，双方仅以口头约定方式确定了合伙关系。故双方应对该合伙事务进行清算。现陈达斌要求查氏门窗公司给付案涉款项之诉请，显与查明的事实不符，且无法律依据，不予支持；查氏门窗公司所提抗辩意见，经查均与所查明的事实相符，且有法律依据。予以采信。一审法院判决：驳回陈达斌的诉讼请求。案件受理费6612元，由陈达斌负担。二审中，双方当事人所举证据均与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案已查明的事实，2014年6月10日，苏杭公司和东昊公司签订了《建设工程施工合同》，苏杭公司将花山区上湖安置房小区一期1-7号楼住宅楼及地下室工程发包给东昊公司承建。2014年7月9日，东昊公司与众鑫门窗公司签订一份《窗门制作及安装合同》，东昊公司将案涉1-7号楼的门窗制作及安装工程分包给众鑫门窗公司。2017年4月18日，众鑫门窗公司起诉东昊公司要求给付案涉工程款，2017年6月25日，一审法院（2017）皖0503民初2102号民事判决确定，东昊公司应支付众鑫门窗公司工程款2608718.5元。上述事实均为生效民事判决所确认。现陈达斌依据与查氏门窗公司之间签订的《窗门制作及安装合同》主张双方之间存在案涉1-7号楼的门窗制作及安装工程分包关系，并要求查氏门窗公司给付3、4、6、7号楼相应工程款，经审查，其上诉请求不能成立。主要理由为，我国法律规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。众鑫门窗公司作为案涉1-7号楼的门窗制作及安装工程分包单位已经生效民事判决所确认。根据本案已查明事实，查氏门窗公司应当不具备案涉工程相应分包单位资质，且依据法律规定众鑫门窗公司作为分包单位也不能将其承包的工程再行分包，故陈达斌与查氏门窗公司之间签订的《窗门制作及安装合同》应为无效合同。现有证据也无法证明众鑫门窗公司与查氏门窗公司之间存在违法分包或违法转包合同关系。因此，陈达斌要求查氏门窗公司支付工程价款无法律依据。众鑫门窗公司作为案涉1-7号楼门窗制作及安装工程分包人，已通过诉讼的方式与承包人东昊公司就工程价款进行了结算。陈达斌如认为自己实际完成了案涉3、4、6、7号楼的门窗制作及安装，可以实际施工人身份，就其实际完成的工程量所应获得的工程价款与众鑫门窗公司通过诉讼另行解决。综上所述，陈达斌的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13223元，由陈达斌负担。本判决为终审判决。审判长  雍自涛审判员  徐 婕审判员  汪振兴二〇二一年八月二十三日书记员  王 慧安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终1015号上诉人（原审原告）：陈达斌，男，汉族，1969年6月7日出生，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：戎本亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山市查氏门窗贸易有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区工业园化工路与联合路交叉口东南角。法定代表人:查小兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:费介华，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人:许信，安徽明博律师事务所律师。上诉人陈达斌因与被上诉人马鞍山市查氏门窗贸易有限公司（以下简称查氏门窗公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2021）皖0503民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈达斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈达斌的全部诉讼请求,即判令查氏门窗公司立即支付工程款942320元；2.诉讼费用由查氏门窗公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、陈达斌与查氏门窗公司之间签订的《门窗制作及安装合同》，由查小兵签字，并有查氏门窗公司的盖章。该份协议的性质不论是分包合同，还是合伙协议，但合同的缔约主体显而易见应当为查氏门窗公司与陈达斌，一审法院认定查小兵个人与陈达斌形成合伙关系，直接否认了查氏门窗盖章的法律效力，属于事实认定错误。2、经审理查明，案涉几份《门窗制作及安装合同》的形成、签约过程均属于简单的复制，签约过程中双方因文化程度低而疏于审查，因此合同内容与实际施工范围不完全一致，属于正常现象。但不能因为实际施工范围与合同约定不一致，从而直接、全盘否认合同的类型、性质及其他约定条款。正因为双方均认为属于转包关系，因此复制了上一家的转包合同。如果双方认为是合伙关系，则不可能去复制上一家的转包合同。从合同的整个内容来看，也可以直接得出双方属于转包关系。3、若双方属于合伙关系，为何查氏门窗公司以305元/m结算，而陈达斌以280元/m结算,合伙关系的核心要素为共同投资、共同经营、共享收益、共担风险，不存在合伙人之间“吃差价”的问题，这种差价行为，明显属于建设工程中常见的分包行为。4、在建设工程案件中，实际施工人以自己名义起诉，或者以被挂靠单位起诉，都属于常见行为。不能因为本案中，实际施工人以挂靠单位芜湖众鑫门窗有限公司（以下简称众鑫门窗公司）的名义起诉，就否认查氏门窗公司与众鑫门窗公司之间存在转包或者挂靠关系。更不能推断出查氏门窗公司与陈达斌之间属于合伙关系。因此陈达斌与查氏门窗公司之间是何种关系，与是否以众鑫门窗公司名义起诉之间，没有必然联系。5、没有证据能够证实查小兵为陈达斌负责包干的门窗工程进行了出资及购买材料。该说法只是查小兵单方陈述，并无相关证据予以佐证，一审法院直接认定，缺乏依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高院关于民法通则意见》第50条，系适用法律错误。该条规定当事人之间没有书面合伙协议……，但本案中陈达斌与查氏门窗公司之间签订了《门窗制作及安装合同》，不属于双方没有书面协议的情形。一审法院以双方没有书面协议据此判决，系适用法律错误且《最高院关于民法通则意见》现已废止。综上，从上诉人与查氏门窗公司之间签订的《门窗制作及安装合同》内容来看，属于典型的分包合同，虽然双方在合同履行过程中，存在部分与合同内容不一致的地方，但不能否认该合同系双方真实意思表示。查氏门窗公司辩称，一、陈达斌与查小兵共同挂靠众鑫门窗公司，实际上对案涉工程分别施工，其中查小兵是1号、2号、5号楼，陈达斌是3号、4号、6号、7号楼，其中6号、7号楼的部分施工由查小兵完成，符合合伙关系当中的共同出资、共享利益、共担风险的基本规则。二、陈达斌主张所谓的分包关系或者是承揽关系如果成立，那么与本案的相关事实，如陈达斌向葛大青支付了2万元的挂靠费，案涉1-7号楼不是完全由陈达斌施工、众鑫门窗公司在《门窗制作及安装合同》上盖章等相悖。三、认定为合伙关系，并不影响陈达斌的相关权利，陈达斌可以自己名义向发包人主张权利，也可在合伙事务进行清算后主张权利。陈达斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令查氏门窗公司支付工程款942320元及自起诉之日起的逾期付款利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部清偿之日止）；2.由查氏门窗公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月20日，苏杭公司与东昊公司签订了一份《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》。该合同主要约定，由苏杭公司将“花山区上湖安置房小区一期工程”1＃-7＃住宅楼、地下室（含人防）、商业楼、幼儿园及物业用房等工程发包给东昊公司承包建设。2014年7月9日，众鑫门窗公司与东昊公司签订一份《窗门制作及安装合同》，该合同主要约定，由众鑫门窗公司承揽东昊公司承建的位于本市“花山区上湖安置房一期工程”1#-7#楼的门窗制作及安装项目；门窗承包综合单价为305元/平方米，所有门窗的工作量以最后实际发生面积结算为准；东昊公司不付备料款，窗扇安装完成具备归档条件后在春节临近15日前付实际完成工程量的50%，工程竣工验收后由众鑫门窗公司按实际发生量上报项目部预算科审核，在2015年6月付至70%，2015年12月31日左右付至95%，剩余5%作为质保金在使用一年后一个月内付清；任何一方未能履行合同约定的权利和义务，或有其他违反合同的行为，违约方应承担另一方由此产生的直接损失和间接损失，并承担经济责任。同日，查小兵与陈达斌以前述众鑫门窗公司与东昊公司所签订的《窗门制作及安装合同》为样本进行复印，并删除“众鑫门窗公司”所盖印章，又以查小兵名义与陈达斌签订《窗门制作及安装合同》一份，并加盖查氏门窗公司印章。该合同内容中除第一条中除“所有窗门承包综合单价为280元/平方米”外，其它均与前述涉案合同一致，“众鑫门窗公司”所盖公章删除处签名为陈达斌。2015年9月30日，陈达斌转账2万元挂户费给众鑫门窗公司法定代表人葛大清。2016年2月6日，查小兵转账给付2万元挂户费给众鑫门窗公司法定代表人葛大清。施工中，查小兵具体完成了案涉工程的1、2、5号楼的窗门制作及安装；陈达斌负责并安排刘先林完成了涉案工程的3、4、6、7号楼的窗门制作及安装。2015年8月，案涉窗门制作及安装工程完工。2015年12月1日，东昊公司确认案涉工程总工程款为4038718.5元，其已支付众鑫门窗公司工程款143万元，余款为2608718.5元。2017年4月18日，查小兵以众鑫门窗公司名义在一审法院提起诉讼并要求东昊公司给付前述案涉工程款。2017年6月25日，一审法院作出（2017）皖0503民初2102号民事判决，判决“一、东昊公司于本判决生效之日起七日内支付众鑫门窗公司工程款（窗门制作及安装）2608718.5元，并支付众鑫门窗公司以2406782.6元为本金的自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的至该款项实际付清之日止的利息，以及以201935.9元为本金的自2016年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的至该款项实际付清之日止的利息；二、驳回众鑫门窗公司的其他诉讼请求。案件受理费30000元，减半收取计15000元，由东昊公司负担。”现陈达斌提起诉讼，要求查氏门窗公司给付案涉工程的3、4、6、7号楼的窗门制作及安装工程款。一审法院认为，双方当事人之间的纠纷应为合伙纠纷而非承揽合同纠纷。其理由如下：第一，案涉工程虽由众鑫门窗公司与东昊公司签订的《窗门制作及安装合同》，但该合同实系查小兵与陈达斌二人合伙共同以众鑫门窗公司名义所订立的。此系众鑫门窗公司的法定代表人葛大清和前次诉讼中证人秦某的证词及查小兵和陈达斌分别支付给该公司挂户费等事实所佐证。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，应认定查小兵与陈达斌系共同合伙挂靠众鑫门窗公司并以该公司名义与东昊公司签订涉案《窗门制作及安装合同》，承接制作及安装涉案1—7号楼的窗门制作及安装工程。第二，查小兵及陈达斌之间所订立的案涉《窗门制作及安装合同》，其内容实系将众鑫门窗公司与东昊公司签订的案涉合同予以复制，且若依该合同则案涉1—7号楼的全部窗门制作及安装工程均由陈达斌来完成，但实际情况却是由查小兵制作及安装1、2、5号楼窗门工程，陈达斌制作及安装3、4、6、7号楼窗门工程。第三，假设系由查小兵以查氏门窗公司或查小兵个人名义再次分包给陈达斌承建的话，而案涉1—7号楼的全部窗门制作及安装工程承包主体是众鑫门窗公司，则查氏门窗公司或查小兵个人均因无权分包或主体不符。第四，查小兵以众鑫门窗公司名义已于2017年4月在一审法院提起对东昊公司民事诉讼，且一审法院已以（2017）皖0503民初2102号民事判决，判决东昊公司支付众鑫门窗公司案涉工程款2608718.5元（包括涉案1—7号楼的全部窗门制作及安装）。若是查氏门窗公司或查小兵个人承包建设的涉案全部窗门制作及安装工程，则完全可以查氏门窗公司或查小兵个人名义起诉要求支付工程款（且只能诉请涉案1、2、5号楼的窗门制作及安装工程款），而无须以众鑫门窗公司名义起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”等规定，陈达斌对此应承担对其不利的法律后果。因陈达斌实系与查小兵合伙承建案涉1—7号楼工程的窗门制作及安装工程，且案涉工程已于2015年8月完工并交付使用。此时，应推定为陈达斌与查小兵合伙终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益的”的规定，因案涉双方当事人无书面合伙协议，双方仅以口头约定方式确定了合伙关系。故双方应对该合伙事务进行清算。现陈达斌要求查氏门窗公司给付案涉款项之诉请，显与查明的事实不符，且无法律依据，不予支持；查氏门窗公司所提抗辩意见，经查均与所查明的事实相符，且有法律依据。予以采信。一审法院判决：驳回陈达斌的诉讼请求。案件受理费6612元，由陈达斌负担。二审中，双方当事人所举证据均与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案已查明的事实，2014年6月10日，苏杭公司和东昊公司签订了《建设工程施工合同》，苏杭公司将花山区上湖安置房小区一期1-7号楼住宅楼及地下室工程发包给东昊公司承建。2014年7月9日，东昊公司与众鑫门窗公司签订一份《窗门制作及安装合同》，东昊公司将案涉1-7号楼的门窗制作及安装工程分包给众鑫门窗公司。2017年4月18日，众鑫门窗公司起诉东昊公司要求给付案涉工程款，2017年6月25日，一审法院（2017）皖0503民初2102号民事判决确定，东昊公司应支付众鑫门窗公司工程款2608718.5元。上述事实均为生效民事判决所确认。现陈达斌依据与查氏门窗公司之间签订的《窗门制作及安装合同》主张双方之间存在案涉1-7号楼的门窗制作及安装工程分包关系，并要求查氏门窗公司给付3、4、6、7号楼相应工程款，经审查，其上诉请求不能成立。主要理由为，我国法律规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。众鑫门窗公司作为案涉1-7号楼的门窗制作及安装工程分包单位已经生效民事判决所确认。根据本案已查明事实，查氏门窗公司应当不具备案涉工程相应分包单位资质，且依据法律规定众鑫门窗公司作为分包单位也不能将其承包的工程再行分包，故陈达斌与查氏门窗公司之间签订的《窗门制作及安装合同》应为无效合同。现有证据也无法证明众鑫门窗公司与查氏门窗公司之间存在违法分包或违法转包合同关系。因此，陈达斌要求查氏门窗公司支付工程价款无法律依据。众鑫门窗公司作为案涉1-7号楼门窗制作及安装工程分包人，已通过诉讼的方式与承包人东昊公司就工程价款进行了结算。陈达斌如认为自己实际完成了案涉3、4、6、7号楼的门窗制作及安装，可以实际施工人身份，就其实际完成的工程量所应获得的工程价款与众鑫门窗公司通过诉讼另行解决。综上所述，陈达斌的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13223元，由陈达斌负担。本判决为终审判决。审判长  雍自涛审判员  徐 婕审判员  汪振兴二〇二一年八月二十三日书记员  王 慧