阜新蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0921民初2599号原告：芦春和，男，1962年12月14日生，汉族，农民，现住阜蒙县。被告：曹国峰，男，1977年5月1日生，汉族，农民，住河南省封丘县。被告：辽宁大唐国际阜新风电有限责任公司，住所：阜蒙县旧庙镇后查台村。统一社会信用代码：91210921794842225T委托代理人：赵胜男，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。原告芦春和诉被告曹国峰、辽宁大唐国际阜新风电有限责任公司（以下简称：辽宁大唐）劳务分包合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员金海龙适用简易程序公开开庭进行了审理。原告、被告辽宁大唐到庭参加了诉讼，被告曹国峰经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2019年辽宁大唐国际阜新风电有限责任公司在阜蒙县风电场(50MW)新建工程，被告曹国峰是辽宁大唐国际阜新风电有限责任公司在阜蒙县风电场(50MW)新建工程的项目经理，同年4月14日，被告曹国峰与原告签订了施工合同，被告将阜蒙县风电场(50MW)新建工程25台风机至箱变步道砖施工工程发包给原告，合同价款为每台人民币1500元，合同总价款是37500元。原告按合同约定按时完工，且施工过程中每天都有被告方监工，被告已经给付原告1万元工程款，尚欠27500元。另外被告曹国峰欠原告钩机工时费1500元，人工费2000元。总计尚欠原告31000元，经原告多次催要，被告总以辽宁大唐国际没有拨款为由不欲付款。请求法院判令被告曹国峰给付所欠原告的工程款31000元，截止到2021年5月28日利息6700元及延付利息。请求法院判令被告在辽宁大唐国际阜新风电有限责任公司在未付工程款的范围内与被告曹国峰负连带给付责任。本案诉讼费由被告曹国峰承担。被告曹国峰书面答辩意见称，一、因案涉项目发生变更，芦春和并未按《施工合同书》中约定的“步道砖施工工程”进行施工，而是按天然砂石路面进行施工的，故不应按原合同价款进行结算。答辩人曹国锋与辽宁大唐国际阜新风电有限责任公司、中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司建设工程合同纠纷一案中[案号：(2020)辽0921民初2302号]，对案涉项目的工程造价进行了鉴定，根据辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司于2021年5月11日出具的《辽宁大唐国际阜新四方庙风电场50MW新建风机基础和风机安装施工工程工程造价鉴定意见书》(辽中衡价鉴[2021]119号)第12页第(7)项“现场实际发生的变更(双方未签变更单)；经现场勘察发现，风机基础至箱变基础之间由投标报价内容描述的“铺砂10mm，彩砖”改为天然砂石路面。经与辽宁大唐负责技经工作的负责人、第三方实际施工人联系，双方都同意不再签署现场签证单，按照现场实际发生的工程量直接计入变更工程造价内。鉴定值：33，898元。鉴定依据：辽宁大唐阜新公司现场工作人员实测实量的25条道路工程量及相关合同条款，单价采用《陆上风电场建设工程概算定额》(2011年版)。”，因此，芦春和实际施工的是天然砂石路面，不应再按原合同价款进行结算，其主张的总价款37500元比鉴定的工程造价33898元还高，显然不合理。实际上，根据鉴定意见书第18页的“建筑工程分部分项工程量清单计价表(投标报价部分)”第2.11项“步道砖(铺砂10mm，彩砖)”的原投标报价为68400元(1250×54.72=68400元)，即曹国锋原本系将其合同价为68400元的步道砖工程以37500元的价格分包给了芦春和，但芦春和实际施工的天然砂石路面总造价仅为33898元，在该造价的基础上，至少应扣除总承包中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司、分包众鼎建设工程有限公司、实际施工人曹国锋的管理费、税金、合理利润等，综合考虑上述因素，现曹国锋同意按总造价33898元的80%与芦春和进行结算，即27118.4元，扣除已支付的10000元，实际仅欠17118.4元。二、芦春和主张的钩机工时费(1500元)、人工费(2000元)，无任何事实和法律依据。根据《施工合同书》第三条，施工所需的原材料、人工、工器具、运输车辆等均属芦春和承包范围，不应另外计价，故芦春和主张的钩机工时费(1500元)、人工费(2000元)，无任何事实和法律依据。三、芦春和主张的利息及延付利息，无任何事实和法律依据。首先，芦春和诉请的利息及延付利息，并未明确具体标准和起算时间，该诉请不应支持。其次，如前所述，芦春和并未按《施工合同书》中约定的“步道砖施工工程”进行施工，而是按天然砂石路面进行施工的，因此双方应另行计价结算，在价款确定之前不具备付清工程款的条件。参照合同第三条：“15台施工完成后经项目部验收完成付款15台工程的90%”,曹国锋已支付10000元工程款，并未违约。鉴于大唐公司、黑火公司迟迟未与曹国锋进行结算，曹国锋也无法与芦春和进行最终结算，直至2021年5月11日辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具《辽宁大唐国际阜新四方庙风电场50MW新建风机基础和风机安装施工工程工程造价鉴定意见书》(辽中衡价鉴[2021]119号)，芦春和实际施工的天然砂石路面的工程造价才基本明确，但该案至今尚未判决，该鉴定意见书的结论还有待法院认定。被告辽宁大唐国际阜新风电有限责任公司辩称，一、答辩人不是本案适格的被告，应当依法驳回被答辩人针对答辩人的诉讼请求。被答辩人系受曹国锋个人的雇佣，其与曹国锋之间存在劳务合同关系，其与答辩人之间既无劳务合同关系，也无事实劳务关系，因此，被答辩人向答辩人主张权利不存在请求权基础。被答辩人是否实际向曹国锋付出劳务、是否未获得相应报酬，答辩人毫不知情，也与答辩人无关，即使存在曹国锋欠付被答辩人劳务费的情形，也不应突破合同的相对性向答辩人主张权利，其向答辩人主张权利既无事实根据也无法律依据。二、答辩人目前已足额支付涉案项目的工程进度款，且被答辩人并非实际施工人，只是违法转包方雇佣的劳务人员，其无权要求答辩人承担连带责任。涉案工程项目是答辩人作为发包人与案外人中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司(下称黑火公司)作为承包人履行公开招投标程序签订的《辽宁大唐国际阜新四方庙风电场50MW新建工程风机基础和安装施工合同》(以下简称“《施工合同》”)，双方约定合同签约总价21，281，599元，目前工程已经完工，但尚未进行竣工结算，由于答辩人与黑火公司之间存在争议，答辩人已于2020年7月向贵院起诉黑火公司，要求其办理竣工结算并移交工程档案等，该案尚未审理终结。截止目前，答辩人总计已超额支付工程款20，195，951.9元，占合同总额的94.9%，剩余款项为质保金，答辩人不存在欠付承包人工程款的情形。答辩人与承包人黑火公司的《施工合同》4.1.3条款约定：“承包人应提供为完成合同工作所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品，并按合同约定负责临时设施的设计、建造、运行、维护、管理和拆除”、4.8.1条款约定：“承包人应与其雇佣的人员签订劳动合同，并按时发放工资”，即雇佣项目上的劳务人员是承包人的工作，答辩人无义务另行支付费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，鉴于被答辩人与曹国锋之间系劳务雇佣法律关系，被答辩人作为受黑火公司违法转包的曹国锋自行雇佣的从事步道铺砖的劳务人员，并非前述法律意义上的实际施工人，被答辩人以该规定为由请求涉案工程项目发包人即答辩人在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。曹国峰没有跟答辩人承包活，答辩人把工程承包给了黑龙江火电第一工程有限公司，曹国峰是否从黑龙江火电承包涉案工程答辩人不清楚。经审理查明，被告辽宁大唐与中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司（以下简称：黑龙江火电）于2017年7月21日签订合同，约定将辽宁大唐国际阜新四方庙风电场50MW新建工程风机基础和风机安装施工发包给黑龙江火电，黑龙江火电将部分工程发包给了被告曹国峰。原告与被告曹国峰于2019年4月14日签订风机至箱变步道砖工程施工合同，约定将25台风机至箱变步道砖施工工程承包给原告芦春和，合同价：合同单价为1500元/台。支付方式：15台施工完成后经项目部验收完成付款15台工程款90%，经业主和监理验收合格后尾款一次性付清。原告施工完成后，被告曹国峰给付原告10000元工程款，其余款项尚未给付。以上事实有原、被告的陈述、辽宁大唐与黑龙江火电签订的阜新四方庙风电场50MW新建工程风机基础和风机安装施工合同、原告芦春和与被告曹国峰签订的施工合同书证实，并经开庭质证，可作为认定本案事实的根据。本院认为，承包人黑龙江火电将工程分包给曹国峰，曹国峰又将工程分包给芦春和，曹国峰将工程分包给芦春和属于二次分包，该合同违反法律的强制性规定，应当认定为无效。但由于该工程已经由发包人实际使用，故曹国峰应当参照与芦春和的合同应当给付工程款。关于曹国峰提出的合同内容已变更的主张。由于曹国峰未能提供合同已变更的证据证明其主张，且芦春和主张其施工是在曹国峰监工之下实施的，因此对曹国峰提出的合同内容已变更的主张不予支持。关于芦春和提出的合同外被告曹国峰还欠其钩机工时费1500元，人工费2000元的主张。由于芦春和未能提供充分证据予以证明，因此对原告芦春和的主张不予支持。关于被告辽宁大唐是否承担责任的问题。原告芦春和是无效合同的当事人属于实际施工人，但是从本案证据看无法认定辽宁大唐尚欠黑龙江火电工程款，因此对原告芦春和要求辽宁大唐在未付工程款范围内承担给付的请求，无法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曹国峰于本判决生效后3日内给付原告芦春和工程款27500元。二、驳回原告芦春和对被告辽宁大唐国际阜新风电有限责任公司的诉讼请求。三、驳回原告芦春和的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费371.5元，由被告曹国峰承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。审 判 员 金海龙二〇二一年八月二十四日法官助理 韩旭然书 记 员 冯 博