河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3416号上诉人(原审被告)：中铁五局集团第五工程有限责任公司，住所地：湖南省郴州市北湖区南岭大道**。统一社会信用代码：91431000781695123P。法定代表人：张银富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：喻泽源，河南崔灿律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周口汇通商砼有限公司，住，住所地：商水县汤庄乡刘庄村一社会信用代码：91411623092262322J。法定代表人：吴殿喜，该公司经理。委托代理人：闫辉，河南陈州律师事务所律师。上诉人中铁五局集团第五工程有限责任公司（以下简称中铁五局第五工程公司）因与被上诉人周口汇通商砼有限公司（以下简称周口汇通公司）买卖合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2021）豫1623民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁五局第五工程公司委托诉讼代理人喻泽源，被上诉人周口汇通公司委托诉讼代理人闫辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁五局第五工程公司上诉请求：1.撤销商水县人民法院(2021)豫1623民初1557号民事判决书，发回重审或改判上诉人向被上诉人支付货款253770.3元(上诉数额97529.7元)；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人提供了充分证据证明被上诉人将施工工地上价值97529.7元的发电机拉走并占有使用至今的事实，在上诉人承担付款责任的情况下应当从应付款项中予以扣减，一审认定被上诉人未提供证据错误。工地人员为保证施工的顺利进行按照要求购买了发电机，支付发电机款96000元、运费1500元以及转款手续费29.7元，合计支付97529.7元。因被上诉人厂区经常停电，为保障生产和供应，被上诉人于2015年年初将崭新的、未进行任何使用的价值97529.7元的发电机拉到其厂区内占有使用至今，现在仍在被上诉人处存放，工地人员与被上诉人进行对账时就发电机抵扣款项进行了协商，在上诉人承担付款责任的情况下应当从应付的货款中扣除97529.7元。上诉人提供了发电机货款和运费的转账凭证及通话录音，充分证明发电机的价值以及被上诉人2015年年初就将发电机拉走占有使用至今、仍在被上诉人处的事实。根据社会常识被上诉人在发现发电机功率未达到其使用条件后应当立即送回工地，予以交还，而不是仅以不符合使用条件、未使用而占用至今，在提起诉讼后提出可以拉走提出主张。发电机从拉走占有使用至今已达6年有余，价值严重折损，若仅以让上诉人拉走将严重损害到上诉人的合法权益，违反公平公正的法律原则。2.工地人员就发电机款冲抵货款一直在与被上诉人进行协商，因未达成一致意见暂未支付尾款，所以上诉人不存在恶意拒付、逾期付款的故意，不构成违约行为，不应当承担逾期利息的法律责任，一审法律适用错误。法律规定逾期付款承担违约责任的初衷是保护守约方、惩治违约方。而本案中被上诉人共运送了商砼800余万元，已经支付95.5%的货款，因发电机款冲抵货款事宜一直在进行协商暂未达成一致意见，在此情况下未支付尾款，待双方协商一致后再进行支付。同时，双方并未约定付款期限，一直就发电机款项冲抵货款问题进行沟通，一审判决自2018年4月2日起计算逾期利息无事实和法律依据。周口汇通公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。1.本案是买卖合同欠付货款纠纷，所谓的电机抵款这一事实根本不存在。在原审中提供的证据也能显示双方没有谈过电机款第一抵付货款的行为，这只是上诉人一方单方的认为和陈述。2.上诉人以电器抵款为理由延期支付货款行为构成违约，应当承担逾期利息的法律责任。综上，应驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。周口汇通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付给原告所欠商砼货款351300元及利息暂计40000元；2.判令被告支付原告代开增值税发票的税款16500元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月原告与被告达成《商砼买卖合同》口头协议，约定原告供商砼给被告所承建的位于商水县邓城镇的《沙颍河周口至漯河枢纽项目》的施工现场，每批次供货的过磅单、检测报告、价款单等均随车到达现场，该项目部负责人对供货数量、质量、价款等进行现场签单验收确认。被告承诺先付款后发货，原告按约定履行义务，截止2015年12月项目工程结束为止，原告总计为被告供应商砼总价款8025517．62元，在供货过程中，被告分批次给付部分货款总计7462190元，后经双方对账最终确认被告累计拖欠原告商砼款共计551300元。被告公司需要增值税发票，原告开具增值费发票并交纳相应税费款，将发票交付给被告公司，但是被告只支付了200000元，余款351300元至今未支付给原告。一审法院认为，原、被告双方的买卖关系合法、有效，被告欠原告的货款351300元应予支付。关于原告诉称利息40000元的请求，应认定为原告的损失。因被告未及时给付货款已违约，应由被告支付违约金损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，结合本案，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基本利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计40%计算逾期付款损失。原告要求扣除增值税发票的税款16500元，但未提交相关依据，不予支持。关于被告辩称发电机的使用费用应在货款中扣除100000元，但未向法院提交相应的证据相互佐证，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第六百二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：1.被告中铁五局集团第五工程有限责任公司于判决生效后5日内支付给原告周口汇通商砼有限公司货款351300元及利息（2018年4月2日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基本利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；2019年8月20日至判决生效之日的利息按照以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计40%计算逾期付款损失）。2.驳回原告周口汇通商砼有限公司的其它诉讼请求。案件受理费减半收取3708元，由被告中铁五局集团第五工程有限责任公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：对于案涉买卖合同，中铁五局集团第五工程有限责任公司应支付货款的数额如何认定及是否应当承担违约责任。第一，关于中铁五局第五工程公司应支付货款的数额如何认定的问题。一审期间中铁五局第五工程公司向法院提交了录音一份，庭审质证过程当中周口汇通公司对该录音合法性提出异议，但对其内容的真实性未提出异议。该录音内容当中显示周口汇通公司与中铁五局第五工程公司之间存在因商砼买卖而产生的纠纷，双方之间为促成合作的顺利进行，中铁五局第五工程公司同意将其购买的发电机交由周口汇通公司使用，直至双方因货款发生纠纷至今发电机一直在周口汇通公司处，周口汇通公司辩称发电机在工地上不能正常使用，但一二审期间未提交在其知道发电机不能在工地正常使用后，及时通知中铁五局第五工程公司将发电机拉走的相关证据，对于发电机搁置多年造成的相关损失理应承担相应的责任。考虑到提供案涉电机是为了中铁五局第五工程公司正常获得商砼的自身利益，对于购买该电机的直接支出96000元（中铁五局第五工程公司一审提交有购买该电机的银行汇款96000元的凭证）依据公平原则，以中铁五局第五工程公司承担该电机支出费用的60%，周口汇通公司承担该电机支出费用的40%为宜，所计款项38400元为避免诉累，依法可在双方本案争议的应付总货款中予以扣减。第二，关于中铁五局第五工程公司是否应当承担违约责任的问题。中铁五局第五工程公司与周口汇通公司之间达成的《商砼买卖合同》口头协议，是其真实意思表示，双方之间的买卖关系合法、有效，双方应按照协议的约定履行义务。一审期间周口汇通公司举证证明了中铁五局第五工程公司至今仍拖欠351300元款项，中铁五局第五工程公司已构成违约，理应向周口汇通公司支付相应的违约损失。因双方之间未约定逾期付款违约金及违约金的计算方法，本案当事人周口汇通公司以中铁五局第五工程公司违约为由主张赔偿逾期付款损失的应予支持，一审法院关于中铁五局第五工程公司向周口汇通公司支付未付货款利息的认定，符合现行法律和司法解释的规定。综上所述，中铁五局集团第五工程有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第六百二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销商水县人民法院（2021）豫1623民初1557号民事判决；二、中铁五局集团第五工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付给周口汇通商砼有限公司货款312900元及利息（2018年4月2日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基本利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；2019年8月20日至判决生效之日的利息按照以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计40%计算逾期付款损失）；三、驳回周口汇通商砼有限公司的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3708元由中铁五局集团第五工程有限责任公司负担3204元，周口汇通商砼有限公司负担504元；二审案件受理费2300元，由中铁五局集团第五工程有限责任公司负担1987元，周口汇通商砼有限公司负担313元。本判决为终审判决。审 判 长 沈华秋审 判 员 智卫东审 判 员 曹春萍二〇二一年八月十一日法官助理 王永波书 记 员 马俊婷