河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终3118号上诉人（原审原告）：刘丽芹,女,1968年2月24日出生,汉族,住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：于慧聪、王磊，河南骏腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤阴县碧桂园房地产开发有限公司,住所地:安阳市中华路南段与坤贞大街交汇处东南角。法定代表人:杨磊,该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨小红，河南华厚律师事务所律师。上诉人刘丽芹因与被上诉人汤阴县碧桂园房地产开发有限公司(以下简称碧桂园公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘丽芹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人有充足证据证明,涉案碧桂园商住小区23号楼1单元1-1-1号房屋(豪装)至今未达到交付条件(豪装)且未交付。1.双方于2015年6月11日签订商品房买卖合同,被上诉人就于2015年6月15日将房屋钥匙交付上诉人,而此时涉案房屋贷款并未审批及发放,2015年6月15日证明上显示:“接收人在交楼前不得自己任意装修,装修需在交楼后方可”。由此可见,无论从时间顺序,还是从证明内容来开,上诉人仅仅拿到了涉案房屋的钥匙,且涉案房屋属于样板间,2015年6月15日证明签订时,此房屋仍然被碧桂园占有使用,涉案房屋并未交付上诉人使用。2.上诉人一审提交的录音录像及短信聊天记录及鉴定意见足以证实,涉案房屋至今仍处于维修状态未达到交付条件,且未交付上诉人使用。包括上诉人2017年与被上诉人负责人钱总聊天记录、2018年4月与被上诉人工作人对话、2019年10月29日编号6340.6341视频记录、上诉人一审提交的证据第90页房屋质量问题清单、证据第92页协议书及河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠(2020)质鉴字第538号鉴定意见书、河南众惠(2020)建造鉴字第538-1号鉴定意见书,以上证据足以证实,2017年1月上诉人在发现涉案房屋存在严重装修、装饰、质量等问题后，持续不间断的要求被上诉人履行合同义务,被上诉人自2017年开始维修,至今仍未对涉案房屋维修完毕,未达到交付标准更无法向上诉人交付。二、首付款分期是上诉人与被上诉人协商确定,首付尾款未支付因被上诉人无法按期交付符合合同约定房屋,上诉人行使的抗辩,上诉人在2017年1月发现房屋严重装修、装饰质量问题便持续不断要求被上诉人履行义务,被上诉人在长达4年时间内未将涉案房屋维修完毕,更未交付上诉人使用,其过错在被上诉人,上诉人无任何过错,被上诉人怠于履行义务的行为致使损失扩大,被上诉人应承担全部责任。一审法院认定上诉人未及时主张权利,未付清首付款存在过错,认定事实严重错误。三、被上诉人至今未向上诉人交付符合合同约定的房屋,其已构成违约,且涉案合同已约定迟延交付房屋的违约责任,一审法院在没有任何事实及依据的情况下自行酌定损失5万元,存在严重过错。涉案商品房与同类毛坯房装修差价高达100万元，房屋总价款2791669元,其中装修费用100万元占整体房价35%,是涉案合同重要组成部分,亦是被上诉方重要合同义务,且合同表明装修标准系豪装。然而2017年房屋问题清单、2020年房屋鉴定意见书以及房屋现状视频照片,与豪华装修大相径庭。被上诉人在长达4年的时间未将涉案房屋修理完毕,更未向上诉人交付符合合同约定的房屋,其已严重违约应当依据合同约定承担违约责任。涉案合同约定,出卖人自最后交付期限第二条其至实际交付之日止,应按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。碧桂园公司辩称，1.上诉人购买的是被上诉人的豪装房板房，购买时商品房已经竣工验收，当时是作为样本房在使用，上诉人对此情况非常清楚，被上诉人已于2015年6月15日按照现状向上诉人交付房屋钥匙，上诉人也已入住并实际使用，符合实际交付要求，一审法院认为已经交付房屋并无不当。上诉人一审中称被上诉人后来将门锁进行了更换，其所持有的房屋钥匙无法打开涉案房屋，与上诉人诉称被上诉人在长迖4年时间内未将涉案房屋维修完毕，相互矛盾，上诉人所述不实，被上诉人在合同约定期间内交付房屋，案涉房屋完全符合交房标准，不存在违约情况，上诉人要求被上诉人支付违约金无事实和法律依据。同时，被上诉人认为鉴定修复费用过高，二审法院应当依法酌定减少。2.上诉人主张借款未按照约定期限偿还不存在过错，被上诉人不予认可。被上诉人为借款人提供借款购买房屋本身就是为了减轻购房人的经济负担，上诉人未及时偿还肯定存在过错，其逾期还款的行为已构成违约。另外被上诉人作为企业出借资金，并未收取利息、不存在盈利行为。借款本身是一种单独的案件事实与本案没有直接关系，因此上诉人所诉行使本案抗辩权根本无事实依据和法律依据。刘丽芹向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告在合理期限一个月内履行维修义务，将涉案房屋修复至合同约定的标准，并将房屋交付给原告，如被告超过合理期限未能完全履行维修义务，则赔偿原告维修费用103，190.28元。二、被告赔偿原告逾期交房违约金，以已付房款2，791，669元为基数，从2015年12月31日至2020年8月19日暂计算为945，259.12元，之后的违约金计算至实际交付之日止，按照日万分之二计算。三、诉讼费用及鉴定费用50，000元由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月11日，原被告签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的碧桂园商住小区23号楼1单元1-1-1号房屋，该商品房建筑面积共232.33平方米，总价款2791669元，合同第八条约定出卖人应当在2015年12月30日前，将具备第1种条件（该商品房经验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条出卖人逾期交房的违约责任：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金。合同附件四：合同补充协议第二条约定出卖人出售给买受人商品房总价款2，791，669元，其中首付款1，121，669元，银行按揭1，670，000元，买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付1，121，669元，并向贷款银行办理按揭申请手续。第四条约定买卖双方一致同意：该商品房的装饰、设备标准按下列第（一）项约定处理：（一）该商品房由出卖人统一装饰。该商品房的设备数量及装饰标准按《商品房买卖合同》附件四之附录四的约定。出卖人设置的示范单位只作为买受人感受装饰与家具摆设的整体效果之用，不作为该商品房的交付标准。出卖人按《商品房买卖合同》附件四之附录四约定的装饰项目进行配置。除该商品房的装饰、设备标准与《商品房买卖合同》附件四之附录四约定的不一致或违反有关商品房的装修、设备标准的强制性规定外，买受人在该商品房交付使用时不得以对该商品房的装饰和设备有异议为由拒绝收楼，买受人以此为由拒绝收楼或拒绝办理交付手续而引起的逾期交楼的法律后果由买受人自行承担。买受人对该商品房的装饰和设备的异议由出卖人实情予以修补、保修或给予合理解决。第五条关于商品房交接：买卖双方一致同意将《商品房买卖合同》第十一条第1款约定的“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。”的内容全部变更为“出卖人在《商品房买卖合同》第八条约定的交付日期之前交付该商品房给买受人的，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，除此之外，买受人应按《商品房买卖合同》第八条约定的交付期限届满之日自行到出卖人销售中心联系并办理交接房使用手续。”第六条关于商品房保修：该商品房在交付使用时如存在属工程保修范围的质量问题的，买受人有权要求保修，出卖人按约定承担保修责任，买受人不得藉词拒绝收楼。买受人以该商品房存在属工程保修范围的质量问题为由拒绝收楼或拒绝办理交付手续而引起的逾期交楼的法律后果由买受人自行承担。2015年4月28日涉案房屋予以竣工验收备案。签订合同后，原、被告认可已付首付款564731元，未付首付款556938元，剩余1670000元原告已在银行按揭贷款。因原告购买的涉案商品房是被告的豪装样板房，2015年6月11日原告购买商品房时被告作为样板间在使用，2015年6月15日原告向被告出具接收证明，内容为：“今收到棕榈园023-01豪装样板房钥匙一套。1、接收人在交楼前不得自己任意装修，自己装修需在交楼后方可。2、自钥匙交接完之日起，房内所有物品丢失，损坏与公司无关，接收人自身承担！接收人：刘丽芹见证人：张某2015.6.15”。原告称在2017年试用商品房1个月，试用期间发现房屋存在严重漏水等质量问题，并向被告公司多次交涉形成纠纷。2018年4月份被告以民间借贷纠纷向本院起诉原告，2018年4月28日被告撤诉，一审法院作出（2018）豫0523民初1047号民事裁定书予以准许。为此，原告（乙方）、被告（甲方）于2018年4月28日签订协议书，约定乙方于2015年6月11日与甲方签订购买甲方开发的23栋1单元1-1-1号商品房，现就该房维修、交房及欠款问题，双方达成如下协议：一、甲方撤回对乙方的起诉，案号为（2018）豫0523民初1047号，诉讼费由乙方承担，甲方放弃乙方的违约金责任，乙方亦放弃追究甲方的延期交房违约责任。二、甲方负责查看该商品房一楼客厅东墙上方渗水的问题，并处理完善。另室内暖气片安装到位、楼梯扶手采购到位、热水水管打压保证不漏水、空调维修达到正常使用，消毒柜以及窗帘共补偿1万元后不再负责采购（与第5条的费用一并支付），一楼南阳台水泥护栏倾斜维修完毕，一楼卫生间地漏返臭维修完毕。三、上述第二条解决后，乙方向甲方支付第三、四期首付款百分之五十即278469元。四、关于室内装修存在的问题，乙方可自行委托第三方机构对装修维修产生的费用进行评估，甲方亦可自行评估该费用，然后双方通过协商决定最终维修数额，并另行达成补充协议。五、按照补充协议，甲方在两个月内支付给乙方维修费用，由乙方自行维修，室内装修问题与甲方无关。六、待乙方收到甲方支付室内装修费用后一个月内，乙方将剩余百分之五十的首付款278469元支付给甲方主。七、甲方必须根据碧桂园小区规划图交付商品房并保证交付后乙方商品房四至边界清楚避免引起相邻纠纷，达到商品房交付标准。八、按上述约定履行后，双方互不追究对方任何责任，以维护双方友好关系。九、如果后期未达成补充协议或者双方未按约定履行，该协议自行解除，甲方仍保有对乙方欠款的诉权，乙方同时亦保有对甲方的诉权。双方对协议书均无异议，但双方未完全按照协议予以履行，被告仅履行部分维修义务，原告也未支付两期首付款。为此原告提起本案诉讼，诉讼过程中，原告申请对安阳碧桂园棕榈园23号楼1单元1-1-1号房屋漏水、室内装修装饰、家具、花园存在的质量问题及对所需要的维修费用进行鉴定，一审法院委托河南众惠工程咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2021年3月9日已作出河南众惠［2020］质鉴字第538号建筑工程质量鉴定意见书及河南众惠［2020］建造鉴字第538-1号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见书认为：被鉴定房屋多处石膏板吊顶有裂缝现象、二层卧室木质地板有松动、鼓翘、明显凸凹不平现象等属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，并鉴定房屋维修费用103190.28元。原告支出鉴定费50000元。被告对建筑工程质量鉴定意见书无异议，对建筑工程造价鉴定意见书有异议，认为鉴定维修费用过高，鉴定费票据无异议，但不应由被告承担，被告开发的房屋符合竣工验收标准，房屋有质量问题一直在履行维修义务，对原告诉称的一个月之内维修完毕期限过短。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案原告购买的商品房是被告的豪装样板房，购买时商品房已经竣工备案，是作为样板房在使用，原告对此情况应当知道，购买后原告于2015年6月15日向被告出具了接收证明收到了涉案棕榈园023-01豪装样板房钥匙一套，根据原告提供的2017年因房屋质量问题与被告交涉短信截图、2018年4月因房屋问题与被告交涉视频文字记录，以及2018年4月28日原、被告签订的协议书，可以证明原告在入住后发现房屋有质量问题要求维修与被告形成纠纷，经鉴定部门鉴定认为涉案房屋存在多处石膏板吊顶有裂缝现象、二层卧室木质地板有松动、鼓翘、明显凸凹不平现象等属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，属于双方合同附件约定的工程保修范围，被告应当按照合同附件四补充协议第六条的约定承担保修责任，被告虽然同意履行维修义务，但从2017年双方产生纠纷，直至2018年4月28日双方就涉案房屋维修、交房及欠款问题签订书面协议书，仍未按协议书完成履行维修义务，鉴于本案情况，一审法院认定原告自行维修房屋，由被告按照鉴定意见书确定的房屋维修费用103190.28元给付原告为宜，被告要求予以维修，一审法院不予采信。关于违约金，原告已经接收并入住涉案房屋，入住房屋使用过程中，因房屋质量问题需要维修产生纠纷，经鉴定部门鉴定被告向原告交付的房屋确实存在部分质量缺陷和瑕疵，影响了原告的正常使用,双方达成协议后，被告未及时履行维修义务明显存在过错，而原告购买被告的是板房，2015年6月15日就收到涉案房屋钥匙，使用中发现房屋存在问题需要维修，应当及时主张自己的权利，以免扩大损失，且至今原告未付清首付款，为此也存在一定过错，因此，一审法院结合双方合同的履行情况、过错程度及实际损失等情形，酌定被告给付原告违约金50000元为宜。鉴定部门并未鉴定涉案房屋存在不符合合同约定的验收合格和交付条件的质量问题，原告已经接收并入住使用房屋，主张按照《商品房买卖合同》第八条、第九条约定的逾期交房违约责任条款，要求出卖人按日万分之二支付违约金至实际交房之日的逾期交房违约责任的理由不足，一审法院不予采信。因鉴定涉案房屋存在质量缺陷，为此原告支出的鉴定费用50000元，应当由被告承担，其辩称不应承担，一审法院不予采信。综上，一审法院认定由原告自行维修房屋，被告按照鉴定意见书确定的房屋维修费用103190.28元给付原告并支付违约金50000元，超过一审法院认定部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第十三条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告汤阴县碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告刘丽芹房屋维修费用103，190.28元及违约金50，000元，由原告刘丽芹对安阳市汤阴县碧桂园商住小区23号楼1单元1-1-1号房屋存在的质量问题自行维修。二、驳回原告刘丽芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，236元，由原告刘丽芹负担10，872元，被告汤阴县碧桂园房地产开发有限公司负担3，364元，鉴定费50000元，由被告汤阴县碧桂园房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。本案中，涉案房屋已于2015年4月28日竣工验收备案，2015年6月15日上诉人刘丽芹向被上诉人碧桂园公司出具接收证明收到了涉案棕榈园023-01豪装样板房钥匙一套，在收到钥匙后刘丽芹可实际控制涉案房屋,随时可使用该房屋,应视为涉案房屋已实际转移由刘丽芹占有使用。同时考虑刘丽芹作为房屋买受方未履行完毕支付房款的主要合同义务，本身存在过错，其诉请碧桂园公司按合同约定的日万分之二支付逾期交房违约金，依据不足，本院不予支持。一审法院结合双方合同的履行情况、过错程度及实际损失等情形，酌定碧桂园公司给付刘丽芹违约金50000元，并无不当。至于刘丽芹主张案涉房屋存在的装修、装饰、质量问题，依照合同附件四补充协议第六条的约定属于碧桂园公司应承担的保修责任，不阻碍房屋已交接事实的认定，根据河南众惠工程咨询有限公司鉴定意见，案涉房屋维修费用为103190.28元，鉴于案涉房屋质量问题长期未妥善解决，由碧桂园公司支付刘丽芹房屋维修费用103190.28元，并由刘丽芹自行对房屋质量问题进行维修较为适宜，一审判决并无不当。综上，上诉人刘丽芹的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14236元，由上诉人刘丽芹负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年八月三日书记员  贾晓楠