陕西省铜川市中级人民法院民事判决书 (2021)陕02民终231号 上诉人（原审原告）：陈进学，男，1957年6月12日生，汉族，住铜川市王益区。被上诉人（原审被告）：西安快一步装饰装修工程有限公司。住所地：西安市莲湖区。法定代表人：邢汉江，该公司行政主管总经理。上诉人陈进学因与被上诉人西安快一步装饰装修工程有限公司（以下简称快一步装修公司）装饰装修合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈进学到庭参加诉讼。快一步装修公司经公告送达未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。陈进学上诉请求：1.依法撤销一审判决主文第四项，以及上诉费、鉴定费分担的处理结果；2.依法判令被上诉人向上诉人支付违约金32850元；3.依法判令被上诉人承担本案诉讼费、鉴定费。主要事实和理由：1.一审判决认定“陈进学没有提供证据证明合同不能继续履行，快一步装修公司存在故意违约”是极其错误的。一审判决审理查明部分明确载明“铜川市中级人民法院（2018）陕02民终211号民事判决书生效后，2018年8月8日陈进学向快一步装修公司转账支付了判决书确定的工程款合计26700元，陈进学向本院申请强制执行，2018年10月双方达成：快一步公司继续履行，于2019年4月10日开始施工，待合同履行完毕竣工验收后案结事了…；2019年4月19日陈进学向本院申请恢复执行”，通过一审判决查明事实，能够足以证明被上诉人拒不按照生效判决书判决内容履行义务，上诉人被迫依法申请强制执行，难道还不能证明被上诉人故意违约，被上诉人在约定的继续履行合同的期限内，没有继续履行合同义务，上诉人被迫依法申请恢复强制执行，难道不能证明被上诉人故意违约，被上诉人拒不到庭应诉，放弃其诉讼权利，也没有任何有效的答辩，上诉人当庭已经将案件事实叙述清楚明确，一个简单的装修工程，合同约定的履行期限仅仅90天，但由于被上诉人多次故意违约，致使双方发生纠纷，时至今日已经逾期长达九百多天，给上诉人造成巨大的经济损失，上诉人认为被上诉人应当依法承担违约责任。上诉人在起诉时也充分考虑到本案特殊情况，仅仅主张了自生效判决至起诉时，被上诉人按照合同约定计算方式承担的违约数额，但一审判决却作出了错误的处理结果。2.本案在起诉后，被上诉人也到一审法院领取了案件相关法律文书，委托了诉讼代理人，并参加了司法鉴定活动，可一审法院却在之后联系不上被上诉人以及代理人，致使案件进行公告，长期拖延。3.本案是因被上诉人拒不履行生效法律文书所判定的义务，通过强制执行程序，也没有能够处理，导致上诉人被迫再次起诉，要求赔偿损失和返还被上诉人已经收取的费用，究其原因，均系被上诉人拒不按照合同的约定履行和拒不履行法定义务所导致。对于案件情况需要鉴定也是上诉人被迫申请进行鉴定，因此发生的费用应当由被上诉人全部承担。一审判令上诉人承担一半的鉴定费是错误的。快一步装修公司未到庭答辩。陈进学一审诉讼请求：一、被告立即返还原告家具款22000元；二、被告赔偿原告装修质量不符合约定造成的损失32220元；三、被告支付原告违约金32850元；四、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年5月5日原告陈进学与被告快一步装修公司签订《快一步装饰幸福样板间装修专享合同》，合同约定，工程名称：铜川市XX园XX室；工程装饰装修建筑面积120平方米；承包方式：乙方包工并包部分材料，甲方提供其余部分材料；开工日期2017年5月10日，竣工日期2017年8月10日；本合同工程造价为68000元；违约责任：对于工程质量不合格的部分，乙方必须进行彻底返工修理，因返工造成工程的延期交付视同工期延误，按本条第三项的标准支付违约金即每延误一日按本合同工程造价金额1‰支付违约金。合同签订后，原告按照约定将款项支付给被告，随后被告也按照约定时间进场施工，但在施工过程中，被告拒不按照合同约定履行合同规定的程序施工，致使施工质量无法达到双方约定的验收标准，双方发生纠纷。2017年9月，原告将被告诉至铜川市耀州区人民法院，案件经一审、二审，2018年7月17日陕西省铜川市中级人民法院作出（2018）陕02民终211号民事判决书，判决原告支付被告26700元，被告继续履行《快一步装饰幸福样板间装修专享合同》。判决生效后，2018年8月8日原告按照判决的期限将款项支付给被告，被告在收到款项之后，不按照判决履行装修合同义务。后原告依法申请强制执行，被告一再推诿拖延，没有履行生效判决书确定的义务，最终被告明确表示终止履行合同，愿意通过诉讼赔偿原告损失。综上，原告认为被告违反合同约定，给原告造成经济损失，为维护原告合法权益，提起诉讼。被告快一步装修公司未到庭答辩。一审法院审理查明，2017年5月5日陈进学与快一步装修公司签订《快一步装饰幸福样板间装修专享合同》，合同约定工程名称：铜川市XX园XX室；工程装饰装修，建筑面积120平方米；开工日期2017年5月10日，竣工日期2017年8月10日，总工期90天，（具体按实际发生计算）；本合同工程造价为68000元,家具款22000元，合计90000元；违约责任：对于工程质量不合格的部分，乙方必须进行彻底返工修理，因返工造成工程的延期交付视同工期延误，按本条第三项的标准支付违约金即每延误一日按本合同工程造价金额1‰支付违约金。合同签订后，陈进学向快一步装修公司交纳装修费64000元，快一步装修公司按照合同约定时间开始施工，合同在履行过程中，陈进学单独增加工程项目，并与快一步装修公司施工人员私下达成协议，由该施工班组具体完成，因陈进学增加部分未向施工工人付款，2017年6月27日快一步装修公司施工人员撤出场地，2017年9月19日陈进学以快一步装修公司为被告向本院提起装饰装修合同纠纷诉讼，2018年3月30日作出（2017）陕0204民初1656号民事判决书，判决“一、驳回原告陈进学的诉讼请求；二、反诉被告陈进学与反诉原告西安快一步装饰装修工程有限公司继续履行《快一步装饰幸福样板间装修专享合同》；三、反诉被告陈进学于本判决生效后二十日内支付反诉原告西安快一步装饰装修工程有限公司装修进度款24300元；四、反诉被告陈进学于本判决生效后二十日内支付反诉原告西安快一步装饰装修工程有限公司增项装修款3400元；五、反诉被告陈进学在反诉原告西安快一步装饰装修工程有限公司将家具24件套送至铜川市新区XX园XX号房屋时，应向反诉原告西安快一步装饰装修工程有限公司支付家具款22000元；六、驳回反诉原告西安快一步装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。”一审宣判后，陈进学不服提起上诉。陕西省铜川市中级人民法院2018年7月17作出（2018）陕02民终211号民事判决书，认为“本案中陈进学以快一步装修公司施工不符合质量要求为由拒绝支付工程进度款，快一步装修公司因此拒绝继续施工，导致合同无法正常履行，双方在履约过程中均不同程度存在过错……。从现场勘查情况看，本案装饰装修工程大部分已经完成，只剩下后期涂漆及安装电气、室内门等内容尚未完工，快一步装修公司要求继续履行合同，陈进学表示同意，涉案合同应当继续履行……”判决“一、维持铜川市耀州区人民法院（2017）陕0204民初1656号民事判决主文第一项、第二项、第四项、第六项及诉讼费负担部分；二、撤销铜川市耀州区人民法院（2017）陕0204民初1656号民事判决主文第五项；三、变更铜川市耀州区人民法院（2017）陕0204民初1656号民事判决主文第三项为：陈进学于本判决生效之日起20日内支付西安快一步装饰装修工程有限公司第二次工程款23300元。”2018年8月8日陈进学向快一步装修公司转账支付了判决书确定的增项装修款3400元和第二次工程款23300元，合计26700元，陈进学共计向快一步装修公司支付90700元，其中装修款65300元、家具款22000元、增项装修款3400元。因快一步装修公司继续履行合同双方发生争议，陈进学申请强制执行，在执行过程中，陈进学与快一步装修公司2018年10月30日达成“快一步装修公司继续履行合同，于2019年4月10日开始施工，待合同履行完毕竣工验收后案结事了”的和解协议，2018年11月16日作出（2018）陕0204执561号执行裁定书，裁定终结（2018）陕0204执561号案件的执行。2019年4月19日陈进学以快一步装修公司不按法律文书确定的内容履行义务，申请恢复执行，执行中一审法院主持陈进学与快一步装修公司分别于2019年4月29日、2019年6月5日达成和解协议，后陈进学表示反悔。2019年6月23日本院组织双方当事人协商，陈进学与快一步装修公司均同意终止继续履行合同，由陈进学对快一步装修公司未全面履行合同造成的损失另行主张。2019年6月23日作出（2019）陕0204执恢62号执行裁定书，裁定终结（2019）陕0204执恢62号案件的执行。陈进学2019年8月14日提起本案诉讼，审理中，陈进学申请司法鉴定，一审法院依法委托，陕西秦军国防工业工程建设监理所2020年3月18日作出陕秦监鉴字[2019]第68号建设工程鉴定报告，鉴定意见：1、铜川市耀州区XX园XX室装修工程，根据委托鉴定要求第一项内容结合现场勘察情况，依据现行国家及地方相关定额标准计算返工项目费用为人民币17630元。2、铜川市耀州区XX园XX室装修工程，根据委托鉴定要求第二项内容结合现场勘察情况，依据现行国家及地方相关定额标准计算未施工项目费用为人民币14590元。陈进学支付鉴定费20000元。鉴定机构现场勘察时，快一步装修公司还派员共同参与，后快一步装修公司无法联系，下落不明。一审法院认为，快一步装修公司不到庭参加诉讼，是放弃诉讼权利。本案争议的焦点问题是：一、陈进学要求快一步装修公司退还家具款22000元，未施工项目费用14590元，赔偿返工项目费用17630元能否成立；二、陈建学要求快一步装修公司支付违约金32850、鉴定费20000元能否成立。关于焦点问题一，陈进学与快一步装修公司因装饰装修合同履行发生纠纷，人民法院判决双方继续履行合同的民事判决书生效后，双方因如何继续履行合同不能达成一致，协商一致解除合同，是双方真实意思的表示，陈进学与快一步装修公司解除《快一步装饰幸福样板间装修专享合同》，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，快一步装修公司未提供证据证明其公司向陈进学交付了约定的家具，陈进学要求快一步装修公司返还家具款22000元，予以支持；经依法委托鉴定，快一步装修公司未施工项目费用14590元，陈进学要求退还，予以支持；快一步装修公司施工不符合相关规定，需返工项目费用17630元，陈进学要求快一步装修公司赔偿，于法有据，予以支持。关于焦点问题二，人民法院发生法律效力的民事判决书认定，陈进学与快一步装修公司在履行合同过程中，均不同程度存在过错。生效民事判决书判决陈进学与快一步装修公司继续履行合同，双方只有相互配合，才能全面履行合同义务。快一步装修公司如何继续履行合同与陈进学不能达成一致意见，陈进学两次申请人民法院强制执行，在执行过程中，双方多次达成和解协议，因陈进学反悔无法继续履行，后双方协商一致解除合同，陈进学没有提供证据证明合同不能履行，快一步装修公司存在故意违约，陈进学要求快一步装修公司支付违约金32850元不予支持。快一步装修公司施工存在质量问题需要返工，陈进学不同意快一步装修公司继续履行合同，双方协商一致解除合同，故鉴定费由双方各半承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、西安快一步装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内返还陈进学家具款22000元；二、西安快一步装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内返还陈进学未施工项目费用14590元；三、西安快一步装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈进学返工费用17630元；四、驳回陈进学的其他诉讼请求。本案受理费1977元、鉴定费20000元，由陈进学负担受理费747元、鉴定费10000元，西安快一步装饰装修工程有限公司负担受理费1230元、鉴定费10000元、公告费，直接支付陈进学。二审双方均未提交新证据。二审陈进学对一审查明“并与快一步装修公司施工人员私下达成协议”不认可外，对其他查明事实予以认可，本院对一审查明事实除此部分之外的其他事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为，违约金及鉴定费的认定问题。一审法院认为，生效民事判决书判决陈进学与快一步装修公司继续履行合同，双方只有相互配合，才能全面履行合同义务；快一步装修公司如何继续履行合同与陈进学不能达成一致意见，陈进学两次申请人民法院强制执行，在执行过程中，双方多次达成和解协议，因陈进学反悔无法继续履行，后双方协商一致解除合同。一审庭审中，陈进学认为，因被告原因造成工期延误，与装修合同第十二条违约责任第三项计算方式一样，从2018年8月7日至2019年8月6日共计365天，90元/天。陈进学要求快一步装修公司承担违约责任的期限在一审法院执行过程中。一审法院认定陈进学未有证据证明快一步装修公司在此期间存在故意违约行为，故，一审对其违约金的请求未于支持，并无不当。2018年7月17本院作出（2018）陕02民终211号民事判决书，认为“本案中陈进学以快一步装修公司施工不符合质量要求为由拒绝支付工程进度款，快一步装修公司因此拒绝继续施工，导致合同无法正常履行，双方在履约过程中均不同程度存在过错……”。一审法院根据双方过错及本案实际情况认定鉴定费双方各半承担，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费871元，由上诉人陈进学负担。本判决为终审判决。  审 判 长      贺晓华    审 判 员      张  鲜    审 判 员      康建军  二〇二一年八月二十日 法 官助 理   李浩楠                           书 记 员  张诗悦  1