江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3678号上诉人（原审被告）：曾勤，女，1998年3月21日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人:魏巍，江苏古彭大众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州鼎秀文化传媒有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区淮河北侧，淮河西路22号-5商住楼1楼。法定代表人：孟凡，该公司经理。委托诉讼代理人:韩磊，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。上诉人曾勤因与被上诉人徐州鼎秀文化传媒有限公司（以下简称鼎秀文化公司）演艺合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曾勤的委托诉讼代理人魏巍、被上诉人鼎秀文化公司的委托诉讼代理人韩磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾勤上诉请求：1撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人支付给上诉人所拖欠报酬11279.02元人民币；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由如下：一、一审法院认定双方在合同变更协商不成时，上诉人没有继续履行原签订的鼎秀文化主播合同系事实认定错误。根据上诉人提供的证据，被上诉人在9月1日之前就提出了变更合同的要求，而上诉人并未同意,且按原合同直播到了9月底。但被上诉人却未按照合同约定足额支付报酬，为了避免损失扩大，上诉人被迫停止继续履行合同，导致合同没有继续履行的责任在于被上诉人，上诉人并未违约。二、一审法院认定上诉人未提供充分证据证明拖欠的数额及拖欠达到足以解除合同的地步，系认定错误。被上诉人拖欠上诉人的报酬有两部分。其一，系每月多扣除的代缴税款。根据上诉人提供的聊天记录截图、合同等证据，上诉人在满足一定条件的情况下，每月可以获得直播收益的53%，其中32%为自提部分，由映客平台直接转给上诉人(相关税费由映客平台支付)，剩下21%的部分由被上诉人扣除其中6%的相关税款后，剩余部分再转给上诉人。由此可知6%的税款，它的缴纳基数应是上诉人每月收益21%的部分。但是被上诉人计算6%的税款是以上诉人收益53%的部分为基数的，两者明显不同。其中的差价就是被上诉人多扣除上诉人的部分报酬，5月份到8月份，4个月的差价分别为1004.12元、2246.72元、2247.5元、1540.34元，总计8579.02元。且一审中被上诉人并未提供其交税的凭证，其是否真的代交税款无从查证。其二，系被上诉人未支付的9月份直播的收益打款。根据合同的约定，每月直播时间达到20天，时长达到60个小时，被上诉人即需要支付给上诉人2700元的报酬。根据上诉人提供的聊天记录，上诉人9月份的直播已经满足了该条件。而被上诉人以9月份虽然直播了20天，但时长只有59.9个小时为由未支付给上诉人该报酬并不合理，系故意拖欠行为。因此，根据双方合同的第10条第1款，被上诉人的行为已经构成违约。综上，一审事实认定与法律适用错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人鼎秀文化公司辩称，上诉人在合同约定期限尚余六个月的情况下，不再履行合同义务，违反了合同约定及法律规定，构成严重违约，应当承担违约责任。另外，上诉人要求被上诉人支付拖欠报酬的诉请无事实和法律依据，也没有新的证据予以证实，不应得到支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。鼎秀文化公司向一审法院起诉请求：请求判令曾勤支付违约金20万元；案件受理费等诉讼费用由曾勤承担。一审法院认定事实：2019年4月21日，鼎秀文化公司作为甲方与乙方曾勤签订了一份《鼎秀文化主播合同》，合同主要约定：1、乙方签约成为甲方旗下主播，通过甲方指定平台进行直播活动；甲方利用自身资源对乙方推广宣传，乙方认可甲方对其推广行为系重要物质条件支持。2、本合同合作期限自2019年4月21日起至2020年4月21日止。3、乙方在甲方指定平台进行直播活动的，有权获取甲方指定平台用户赠送的虚拟道具，并按照甲方指定平台的兑换规则，获得收益、具体兑换规则及分成比例由甲方为准。4、本合同签订后，乙方即成为甲方签约主播，乙方不得在任何第三方平台进行类似直播活动或与签订任何类似合同等，如乙方擅自进行以上活动的，将视作违约，依照本合同违约条款进行处理。5、本合同有效期内，乙方每月获得可兑换礼物总价超过1万元，当月主播获得的直播收益53%；低于1万元，当月主播获得的直播收益45%（平台打款、公司打款、结算部分是扣除自提比例32%的部分）。6、甲方给乙方保底1.2万，费用支付条件：每月直播天数不得少于20天，每月直播总时长不得少于60小时，全程需要开摄像头直播；(注：当天直播时长少于2小时，不计入直播天数)，若当月乙方未能满足上述费用支付条件，则当月基本费用不予支付。7、如按照国家有关法律规定，应就乙方收入缴纳税金的，乙方同意由甲方代扣代缴，税收凭证由甲方保管。8、除甲方原因外，乙方在合同期内无法进行直播活动超过1个自然月，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除本合同。乙方由于上述原因给甲方及甲方合作方造成损失的，应予全额赔偿并承担相应的法律责任。甲方有权根据业务运营情况，自行决定单方面终止本合同且不承担违约责任。9、乙方违反本合同，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似合同的，应当在甲方指定期限停止违约行为，并应承担人民币20万元的违约金。本合同项下其他条款约定的违约金金额不能弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。10、如甲方未出具书面证明，乙方单方面解除合同，则视为乙方违约，应承担20万元的违约金。上述协议签订后，曾勤即在映客平台网上直播，曾勤直播号为188214787。2019年5月至2019年9月期间，曾勤共获收益约11万元，鼎秀公司提取收益近4万余元。2019年9月，鼎秀公司曾与曾勤协商变更原合同，双方协商未成。2019年10月，曾勤不再直播，亦不再和鼎秀公司联系。2020年2月以后，曾勤在同一映客平台其他公司开始直播。以上事实，有鼎秀公司与曾勤当庭陈述，有鼎秀文化公司举证的主播合同、结算单汇总、微信聊天记录、损失计算表、运营费推荐费、支出、曾勤直播收益计算表，曾勤举证的主播合同、与映客平台聊天记录、鼎秀公司转款截图、与鼎秀文化公司聊天截图、映客公会资源包文件、签约政策等主要证据予以证实。一审法院认为，本案鼎秀文化公司和曾勤于2019年4月签订的《鼎秀文化主播合同》，系当事人双方自愿协商所签订，亦系双方真实意思的表示，协议内容亦不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗，应认定合法有效。合作协议签订后，双方应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行各自义务。本案曾勤签约后于2019年4月在映客平台网上直播演艺活动，但2019年10月以后，曾勤不再直播。双方于2019年4月签订的《主播合同》明确约定如曾勤单方面解除合同，则视为违约，应承担20万元违约金。《中华人民共和国合同法》第六十条亦规定了当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案主播合同约定的合作期限系于2020年4月21日终止，但曾勤于2019年10月即擅自停播，尚余6个多月未再履行合同规定的直播义务，严重违反了合同约定和法律规定，故鼎秀文化公司要求曾勤支付违约金，应予支持。本案鼎秀文化公司主张违约金数额为20万元，曾勤主张违约金数额过高。对此，一审法院认为应以实际损失为基础，结合合同履行情况、过错程度及预期利益予以综合判断。首先，鼎秀文化公司对曾勤给予入门、提高的具体详细指导，曾勤停播后又在同一平台其他公司予以直播，给鼎秀文化公司确实造成了损失和不利影响；其次，对直播收益，鼎秀文化公司获益同时，鼎秀文化公司虽有投入也获取了相应收益；再次，鼎秀文化公司举证不足以能证明其实际损失等达到15万元数额；最后，考虑曾勤履行合同期间五个多月的收入为11万元，鼎秀文化公司前期收益4万元余元。根据以上情形，依据公平原则综合考量，酌定曾勤应偿付鼎秀文化公司违约金数额为5万元。本案曾勤辩称鼎秀文化公司擅自变更合同导致不能直播，其理由不予采信。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。以上法律规定明确规定了合同变更必须经双方协商一致，本案双方协商变更合同过程，并不影响《鼎秀文化主播合同》的继续履行，在双方就合同变更协商不成时，曾勤仍应当履行原签订的鼎秀文化主播合同。关于曾勤辩称鼎秀文化公司有拖欠曾勤收益行为，但曾勤未能提供充分证据证明拖欠数额及拖欠达到足以解除合同的地步，且双方合同亦未规定鼎秀文化公司如有拖欠，曾勤可以解除合同的权利。故曾勤上述辩称，亦不予采信。此外，鼎秀文化公司要求曾勤支付律师费，并提交了相关代理合同、支出票据，该款依据合同约定，亦应由曾勤支付，故鼎秀文化公司该请求，应予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定判决：一、曾勤于判决生效后十日内偿付徐州鼎秀文化传媒有限公司违约金5万元及律师费用3000元。二、驳回徐州鼎秀文化传媒有限公司其他诉讼请求。案件受理费4300元，由曾勤负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否存在违约行为问题。本案涉案合同系当事人双方自愿协商签订，合法有效，合同签订后，双方应按照合同约定全面的履行各自的义务。本案中，合同约定的合作期限为2019年4月21日至2020年4月21日，上诉人曾勤于2019年10月停止履行合同义务，构成违约，应当承担违约责任。虽然上诉人主张为了避免损失扩大，其被迫停止继续履行，但在合同尚未解除的情况下，合同变更的磋商过程并不能成为不履行合同的法定事由，且双方合同亦未有如拖欠收益上诉人可以解除合同的相关约定，故上诉人有义务继续履行合同。在上诉人曾勤于2019年10月停止履行合同的情形下，一审法院据此认定其违约，并综合考虑鼎秀公司的前期收益判决上诉人支付5万违约金符合本案实际，对此应予维持。关于被上诉人应否按照合同约定支付其9月份2700元的报酬问题。被上诉人辩称上诉人直播时长为59.9小时，未达到合同约定的60小时。本院认为，双方合同约定“每月直播天数不得少于20天”，据此，上诉人已完成了合同约定的“不得少于20天”的任务，少1分钟时长并不影响合同的整体效果，也并未给被上诉人造成损失。因1分钟时长直接否定每月直播天数不得少于20天的报酬过于苛刻，故被上诉人应当按照合同约定支付上诉人9月份2700元报酬。另外，上诉人主张被上诉人应返还每月多扣除的代缴税款，因双方在合同中约定“应就乙方收入缴纳税金的，乙方同意由甲方代扣代缴”，双方约定明确，且对于“每月多扣除”这一主张也未提供证据支持，本院对此项主张不予采纳。综上所述，曾勤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初7217号民事判决第一项，即曾勤于判决生效后十日内偿付徐州鼎秀文化传媒有限公司违约金5万元及律师费用3000元、第二项，即驳回徐州鼎秀文化传媒有限公司其他诉讼请求；二、徐州鼎秀文化传媒有限公司于判决生效后十日内偿付曾勤报酬2700元。三、驳回曾勤的其他上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由曾勤承担4100元，由徐州鼎秀文化传媒有限公司负担200元。二审案件受理费750元，由曾勤承担700元，由徐州鼎秀文化传媒有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二一年八月九日书记员 吴雨臻