辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终11017号上诉人（原审原告）：赵明，男，1986年5月13日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：许志博，辽宁易颂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：三一重型装备有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路25号。法定代表人：戚建，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝静，辽宁圣法律师事务所律师。上诉人赵明因与上诉人三一重型装备有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初7265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵明上诉请求：1、我认为一审法院认定我方离职前12个月平均工资计算有误，我认为离职前12个月平均是12260.30元，相关赔偿金应当以此为基数进行计算。2、我方存在加班事实，三一重型装备有限公司应当支付我方加班费。三一重型装备有限公司辩称，1、本案三一重型装备有限公司不存在违法解除，不应支付赔偿金，赵明是2015年3月入职的三一重型装备有限公司，签订了两份固定期限劳动合同，任配件公司的配件管理专员，在2019年9月27日、10月10日伪造考勤信息，让同事用手机中的赵明的脸部照片代替其本人进行刷脸打卡，时间分别是2019年9月27日7点58分59秒和10月10日7点51分43秒，均是上班的打卡时间，安排其他员工代替他打卡，而不是他所述的忘记刷脸打卡的情况，这个行为被集团公司的监控抓拍到，赵明也承认伪造考勤信息，弄虚作假的行为，正是这种行为在公司员工中影响恶劣，为杜绝这种行为，依据公司规定，与赵明解除劳动合同，系合法解除，不应支付赔偿金。2、一审法院关于赵明离职前12个月平均工资基数认定正确，赵明是2015年3月入职的，其离职前12个月的平均工资为5848.70元，是三一重型装备有限公司每月开工资打入赵明的银行卡的应发工资，从无拖欠，并且赵明所谓的银行卡明细中于此金额不符的原因一审法院也已经查明，1、并不是每月固定发放有奖励，有的月份有，有的月份没有，其不是赵明的固定工资收入。2、银行卡打入的奖励款项明确都写明了付的是关丽君、刘家成等人的奖励，付的是立关群、高明祥等人的奖励，是对配件管理公司所属的配件团队的奖励，并不是赵明每个月的固定工资，故一审法院以赵明上一年度应发工资总额70184.38元即每月工资额为5848.70元（该工资包含就餐补贴，绩效奖金等）为基数计算赔偿金，体现了法律的公平和公正，计算完全正确。我公司在一审时也提交了赵明离职前12个月的工资明细表，与赵明一审提交的12个月工资总额70184.38元完全相符，一审对此计算金额正确，关于一审赵明主张的加班和加班费的问题，一审法院的判决完全正确，请二审予以维持。一审时赵明提交了光盘，本代理人打印后，集合赵明制作的加班明细表，进行了注意比对，发现了大量重复无用的照片，用以混淆视听，并且其中所谓的下班，均是下班晚打卡几分钟就算加班，例如2018年8月27日晚打卡两分钟，视为加班两分钟，8月20日晚走三分钟，8月14日晚走9分钟等均视为加班，一审法院认定其不能证明有实际有效的加班事实完全正确。首先公司对于员工加班有严格的加班制度，对于确实需要加班的需要事先领导审批，才允许加班，并不是赵明理解的只要晚打卡几分钟就算加班，更没有加班完成的工作内容来体现加班，故加班不成立。其提供的其他的图片没有依据和制度证明，故不应给付加班费。三一重型装备有限公司上诉请求：1、我方不是违法解除，不应支付赔偿金。2、年假工资我方认为基数是5848.7元，同时未休年假的天数有误，应当为10天。赵明辩称，三一重型装备有限公司解除劳动者的依据是该公司经过修订的版本，与赵明离职时以及一审我方提供的版本并不相同，三一重型装备有限公司提供了虚假的证据材料，该公司系违法解除。2、三一重型装备有限公司在一审时提供的赵明工资流水明细表中其年未税工资与我方所主张的工资额相近。赵明向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金147,123.60元；2.判令被告支付拖欠的加班工资134,572.73元；3.判令被告支付未休年假工资20,292.84元；4.由被告支付诉讼费用。一审法院查明，原、被告分别于2015年3月1日、2018年7月1日签订固定期限的《劳动合同书》。原告提供的《三一重装人员现状及规划-服务配件部》材料体现原告自2014年-2015年为中汇通计划员，被告认可原告于2015年3月1日入职其单位。原告提供的《关于编制三一集团2018年财务预算的通知》载明的国内事业部及下属子公司：沈阳重装、矿机，中兴泰和中汇通通由沈阳重装统筹预算，且纳入事业部合并。被告于2019年11月8日出具《关于赵明违纪的处理决定》载明：赵明，男，2015年3月1日入司，工号37011313，现任营销公司配件管理专员。双方于2015年3月1日签订了劳动合同，在履行劳动合同期间：2019年9月27日、10月10日伪造考勤信息。根据《员工行为积分考核管理办法》及《员工行为积分考核细则》规定：伪造考勤信息行为，处罚20分/次，解除劳动关系。并于当日作出《解除劳动合同书》，以伪造考勤信息为由，与原告解除劳动合同。从原告提供的打卡日历体现，原告于2019年9月27日分别于7:58、12:02、13:52、18:48进行云之家打卡，原告于2019年10月10日分别于7:51、12:00、13:00、19:34进行打卡。原告提供的《关于集团人脸识别系统使用说明的通知》的特别说明部分载明：ISANY应用上人脸识别的出勤数据与云之家的搬运国签到数据是互通的，双方数据会在第二天更新在各自的应用上。因此，员工每天的出勤签到可以混合使用任意方式，不用两者都用。在常见问题中载明2.员工考勤与工资结算以哪个系统为准？以同步之后的云之家数据为准。原告提供的《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》中体现原告2009年缴费7个月至2019年缴费10个月。原告2018年11月应发工资为5115元、12月应发工资6240元、2019年1月应发工资5115元、2月应发工资5594.38元、3月应发工资5315元、4月应发工资5315元、5月应发工资5315元、6月应发工资5315元、7月应发工资6715元、8月应发工资6715元、9月应发工资6715元、10月应发工资6715元，合计70,184.38元，月平均工资为5848.70元。原告提供的中国建设银行个人活期账户交易明细体现，原告2019年2月27日收到1983元，附言为KONGL付关立君刘佳成等人的奖励；2019年3月7日收到5200元，附言为LIDY支付服务配件部赵明提个人；2019年3月8日收到4675元，附言为KONGL付立关群高明祥等人奖励……，按原告的应发工资及银行交易明细体现的其他工资计算原告的月工资数额为12,260.30元。另查明，原告因本案纠纷，以被告为被申请人，向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：赔偿金、加班费、年假工资。该仲裁委于当日以被申请人（申请人）主体不适格为由，作出沈开劳人仲不字〔2019〕49号不予受理通知书。原告不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告于2015年3月1日起存在劳动关系，现被告以原告伪造考勤信息为由与原告解除劳动关系。原告因此提起诉讼。关于原告主张被告属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告与原告解除劳动合同，应举证证明原告存在违法或是违反规章制度的事实存在，以及该事实足以达到解除程度。被告辩称原告于2019年9月27日、10月10日伪造刷脸打卡信息，而以此解除劳动关系。而根据原告提供的《关于集团人脸识别系统使用说明的通知》中特别说明的问题和常见问题中均体现被告单位实行的是刷脸打卡与云之家打卡并存，最后以同步后的云之家数据为准。而原告提供的打卡日历中反映，其在上述两日均进行了云之家打卡。原告对于上述两日进行伪造刷脸打卡信息，实属不当，但因其在云之家打卡，对最终的考勤结果未造成实际影响，故被告所依据的解除事实不足以达到解除结果。另，被告提供的《集团员工行为积分考核细则》中5.13条规定与原告提供的《集团员工行为积分考核细则》不一致，原告提供的材料中没有5.13的规定，对此被告作为用人单位并不能进一步举证证明其公司公示的或是原告学习的《集团员工行为积分考核细则》即是其提供的，故对于其解除的依据，也不充分。综上，被告与原告解除劳动合同并无充分的事实依据及规章或是法律依据，属违法解除，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。至于赔偿金的计算年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，从原告提供的证据来看其于2014年入职中汇通计划员，而根据被告单位的文件来看，与中汇通存在关联，原告主张自2014年3月起算至2019年11月解除，一审法院予以支持。故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金64,335.70元（5848.70元/月×5.5月×2倍）。关于原告主张按月工资12,260.30元主张赔偿金的问题，因其计算的金额并不是按月固定发放的奖励或是提成，故对原告该计算标准，一审法院不予持。关于原告主张的加班费的问题，因原告提供的考勤记录并不足以证明其实际、有效的加班事实，故对原告主张的加班费，证据不充分，一审法院不予支持。关于原告主张的2018年、2019年未休年假工资的问题。首先对于年休假天数，从原告提供的《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》来看，其自2009年上班至2018年已满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，原告2018年可享受10天年休假。原、被告之间的劳动合同自2019年11月8日解除，原告可享受年休假天数为8天（312÷365天×10天）。现被告并未举证证明原告已休年休假，故应支付原告未休年假工资20,292.41元（12,260.30元/月÷21.75天×18天×200%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条规定，判决：一、被告三一重型装备有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告赵明违法解除劳动合同赔偿金64,335.70元；二、被告三一重型装备有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告赵明未休年假工资20,292.41元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告三一重型装备有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于三一重型装备有限公司是否应当支付赵明违法解除赔偿金及违法解除合同赔偿金计算基数的问题。本案中，三一重型装备有限公司以赵明伪造考勤信息为由解除同赵明的劳动关系，首先三一集团人力资源总部出具的关于集团实行人脸考勤的通知中注意事项一栏第四项明确记载“云之家打卡与人脸考勤同时进行，双方数据互通。为方便员工，考勤数据以云之家为主，人脸考勤数据可作为自动补卡的有效依据”；智能研究院出台的《关于集团人脸识别系统使用说明的通知》特别说明中记载“人脸识别的出勤数据与云之家手动签到数据是互通的，双方数据会在第二天更新在各自的应用上，因此，员工每天的出勤签到可以混合使用任意方式，不用两者都用”，在解释员工考勤与工资结算以哪个为准时亦记载以同步之后的云之家为准。同时在三一重型装备有限公司出具的关于重申人脸识别、云之家打卡管理规定的通知记载为“可在产业园内适用人脸识别打卡的人员，必须使用人脸识别打卡（可仅使用人脸识别打卡，人脸识别结果会同步到云之家。建议不定期自检云之家打卡记录，以防止人脸识别记录没有同步导致缺卡/旷工）”上述文件说明认定打卡实际上是以云之家为准，而且必须使用人脸识别打卡的人员条件是“可在产业园内使用人脸识别打卡的人员”，鉴于在一审中赵明提交证据证明其已经在云之家打卡完毕，虽然赵明存在让他人代刷脸的情形，但也是在云之家打卡完毕的基础上，故不能认定赵明存在伪造考勤信息的情况，三一重型装备有限公司以此为由解除同赵明的劳动合同应属于违法解除，应当支付赵明违法解除劳动合同赔偿金。一审法院结合赵明固定按月领取的奖励或是提成，计算三一重型装备有限公司向赵明支付违法解除劳动合同赔偿金的数额并未不当。对于赵明、三一重型装备有限公司上诉请求本院不予支持。关于赵明提出三一重型装备有限公司向其支付加班费的问题。赵明一审中提供的考勤记录并不足以证明其实际、有效的加班事实，故一审法院对赵明主张的加班费的主张不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于三一重型装备有限公司提出年赵明假工资计算基数及天数有误的问题。根据赵明一审中的提交的《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》显示其自2009年上班至2018年已满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，赵明2018年可享受10天年休假。赵明、三一重型装备有限公司之间的劳动合同自2019年11月8日解除，赵明可享受年休假天数为8天，鉴于赵明因其计算的金额并不是按月固定发放的奖励或是提成月平均工资为5848.70元，则三一重型装备有限公司应当支付赵明未休年假工资为9680.6元（5848.70元/月÷21.75天×18天×200%），一审法院判决欠妥，本院依法予以纠正。综上所述，赵明的上诉请求不能成立，应予驳回，三一重型装备有限公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初7265号民事判决第一项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初7265号民事判决第三项；三、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初7265号民事判决第二项为“被告三一重型装备有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告赵明未休年假工资9680.6元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回赵明其他诉讼请求；五、驳回、三一重型装备有限公司其他上诉请求。一、二审案件受理费共计30元，由上诉人赵明负担20元、沈三一重型装备有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 马晨光审 判 员 刘风霞审 判 员 郝梦思二〇二一年八月九日法官助理 王 斌书 记 员 康 赦