四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终6440号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川航天科技大厦有限公司，住所地：四川省成都市锦江区新光华街1号。法定代表人：李平，总经理。委托诉讼代理人：冯子祺，四川中川大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，四川中川大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑集团有限公司，住所地：北京市海淀区三里河路15号。法定代表人：周乃翔，董事长。委托诉讼代理人：杨蓉，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：尹远，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人四川航天科技大厦有限公司（以下简称航天公司）与被上诉人中国建筑集团有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，航天公司不服四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航天公司上诉请求：1.撤销一审判决并将案件发回一审法院重审或者查清事实后改判支持航天公司的本诉诉讼请求，驳回中建公司的全部反诉诉讼请求；2.判令鉴定费200000元由中建公司承担；3.判令一、二审案件受理费全部由中建公司承担。事实及理由：一、本案的（补充）司法鉴定程序中，一审法院并未依法组织当事人对全部的鉴定材料进行质证，将未经质证的材料作为鉴定依据并得出错误的鉴定结论，该行为违反了法定程序，应当撤销一审判决并将其发回重审。本案补充司法鉴定的《造价鉴定报告》所涉及鉴定资料中，计算“弱电预埋、消防预埋、暖通预埋”、“建渣外运”、“抽水台班”项目所使用的材料均未质证。航天公司提起书面异议并要求法院组织当事人质证，但一审法院并未组织且将该鉴定结论作为一审判决认定事实的依据。二、一审判决书认定案件部分基本事实明显无合法依据，且证据间相互矛盾。（一）一审法院就查明案件基本事实所涉的电子版图、费率核定表的来源认定上，与鉴定人陈述相反，且未明示其认定的具体依据。《造价鉴定报告》“弱电预埋、消防预埋、暖通预埋”项目，鉴定人表示依据的审核资料是2013年司法鉴定时航天公司提供的，但一审判决书认定所依据的审核资料是当时中建公司的资料。（二）一审法院就部分基本事实的认定，无任何明确依据，完全不能成立。1.一审认定“弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程应系中建施工”，与既有事实不符且无明确依据。首先，根据航天公司本次（补充）鉴定所提供的鉴定资料如消防、弱电、暖通的《分包合同》及其结算、付款凭据等，已明确显示该部分项目系第三方专业分包单位实施，而非中建公司施工。其次，根据合同的相对性，“暖通安装”分包合同之五条承诺书的内容，其效力仅限于暖通安装合同，不能约束弱电预埋、消防预埋项目。一审判决将该承诺书效力扩大，以此认定“弱电预埋、消防预埋由中建公司施工”，该认定明显错误。2.一审判决对建渣外运所涉付款凭证及其付款事实的认定无依据。鉴定人表示《造价鉴定报告》中建渣外运使用的资料来源于中建公司提交的证据，而其中并无“付款凭证”。对此，一审法院未予核查，还据此认定中建八局中南公司向金坛公司支付了该450000元，系严重事实查明不清。三、一审判决书适用法律错误，判决结论由此不能成立。（一）一审认定“电费调差不属于签证，属于材料价调差，无需签证”，没有法律依据且与施工合同约定不符。（二）一审对“建渣外运”的认定与合同约定不符，且无明确法律依据。（三）一审对“抽水台班”、“土建-各专业分包队伍管线洞口封堵”、“强电-走道灯具安装”直接采用《报告》的审定金额合计499476.09元，违反法律法规的明确规定，适用法律错误。（四）一审认定航天公司向中建公司支付工程款利息，系法律适用错误。补充鉴定经生效判决确认之时，才能视为双方完成工程决算的时点，即使假设航天公司欠付工程款，也应该在该时点后起算一个月的付款履行期限，且在履行期限届满前，航天公司不存在任何延迟付款的行为，更不应当支付利息。（五）一审认定中建公司享有优先受偿权，与法律规定不符。案涉房产已实质归属众多买受人，航天公司不持有任何可售房产。工程价款优先受偿权不能对抗买受人。（六）一审判令航天公司承担鉴定费没有法律依据，有悖公平原则，属于适用法律错误。本案中航天公司起诉及一审法院启动补充司法鉴定的原因，均完全归责于中建公司前期故意不提交鉴定材料等，以至于案涉工程的总造价在前案中不能全面查明。对此一审判决书有明确认定，故中建公司就本案补充鉴定的启动存在显著的故意不作为过错。综上，一审判决存在严重违反法定程序，基本事实认定不清，适用法律错误等，一审判决结论不能成立。《造价鉴定报告》存在程序严重违法、引用鉴定资料错误等情形，补充鉴定的结论不能成立。目前应该以四川省高级人民法院作出的（2016）川民终312号案件的已查明事实作为本案判决依据。望二审法院查明事实，支持航天公司的全部上诉请求。中建公司答辩称，1.启动本次鉴定系因为原鉴定中表明部分工程应当由法院做出裁决或纳入补充鉴定。本次系补充鉴定，在2020年4月27日的笔录第3页申请人中建公司明确表明原来案件中安必信公司出具的016号鉴定报告中的鉴定资料也可以作为本次鉴定的依据，本次鉴定所用材料均是原鉴定报告中所载明的资料，以及本次鉴定中经过双方质证的材料，并且在2020年11月6日开庭时，鉴定人已经出庭作证，并且对航天公司的疑问一一明确回复，本次补充鉴定所用材料均系原鉴定及本次补充鉴定中质证过的材料，不存在程序违法行为。2.本次的鉴定公司安必信公司及鉴定人员均具有工程鉴定造价的资质，程序未违反法律法规规定，因此安必信公司出具的鉴定报告应当依法予以采信。3.航天公司主张的预留预埋工程，属于中建公司施工，原审判决已依法查明，不存在与事实不符的相关情况。预留预埋工程在原016号鉴定报告中，鉴定机构意见明确载明，根据中建公司和航天公司口头介绍，给排水工程、消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程，此项工作内容双方均认可为中建公司施工，且双方已基本完成结算核对，建议法庭请双方出示此部分结算书及结算金额，并作出裁决或纳入补充鉴定范围。并且，在2014年10月30日，原诉讼中成都中院对航天公司就该部分作出了一次询问笔录，该询问笔录中所载明未纳入本次鉴定范围（即原鉴定范围）的810万元原工程造价的事实，向航天公司委托代理人进行了询问，代理人陈述对该810余万元工程金额是中建公司主张的金额，航天公司对该金额不予认可，只是对施工事实予以认可。因此，双方均认定该部分实际由中建公司施工。另外，本次一审中，中建公司已举证2011年3月11日航天公司盖章的向中建公司报送的结算书中，结算金额也包括了上述预留预埋工程。结合本次补充鉴定中鉴定机构的专业意见，均认定预留预埋工程系中建公司施工，不存在与事实不符的情况。4.本案判决不存在法律适用错误，相关工程的金额均系专业鉴定机构给出的专业意见，并经过了出庭质证，专家答疑，应当以鉴定结论为准。5.工程款利息是法定孳息，原合同中未明确约定报送工程结算后航天公司应当多久完成结算，但法律规定结算系有合理的期限，一般为28天，该项目在2011年3月便已竣工验收，在双方均口头认可本次鉴定的部分已基本完成结算，且一审中中建公司亦举证航天公司盖章认可的该部分结算金额，但航天公司却对结算金额予以否认，导致了本次补充鉴定，一审法院以中建公司反诉之日起起算剩余工程款利息，不违反法律法规的规定。6.优先受偿权是法律赋予的法定权利，中建公司行使优先受偿权未超过法定时效，应当依法予以确认。7.本次的补充鉴定中相关的金额已经有航天公司盖章的结算书，但航天公司对此予以否认，根据谁主张谁举证的原则，由中建公司在此情况下提起了鉴定，中建公司认为该鉴定费只是垫付，最终应当由航天公司全部承担。航天公司向一审法院起诉请求：1.中建公司向航天公司返还已超付的工程款4740716元；2.中建公司向航天公司支付前述工程款的同期银行贷款利率（按年利率4.35%计算，自2017年9月6日起计算至前述工程款本金付清之日止，暂计至2018年9月30日为221681.34元）；3.本案的全部诉讼费用由中建公司承担。中建公司向一审法院反诉请求：1.航天公司支付中建公司所欠工程款5578288元；2.航天公司向中建公司支付延付工程款利息（从起诉之日计算至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.中建公司在5578288元范围内对航天科技大厦项目享有建设工程价款优先受偿权；4.航天公司退还中建公司保证金2000000元；5.航天公司向中建公司支付逾期退还保证金利息（以2000000元为基数，从起诉之日计算至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；6.航天公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等全部费用。一审认定事实如下：中国建筑集团有限公司的名称由中国建筑工程总公司变更而来。2007年12月23日，中建公司作为总承包人与航天公司作为发包人签订《施工合同》，约定：1.航天公司将位于四川省成都市锦江区新光华街1号的“航天科技大厦”工程交由中建公司总承包；2.工程承包范围：“航天科技大厦”设计图纸及变更明确的所有工程施工内容由中建公司实行总承包，但外网进配电室低压配电柜进线端的强电、电梯、暖通、玻璃幕墙、二次装修、室外景观、光彩、消防、弱电工程由航天公司另行选择专业施工队伍并纳入中建公司管理（中建公司在同等条件下可优先承包）但与地方供电部门的协调工作由中建公司负责，航天公司负责配合。本项目工程（含所有分包工程）由中建公司负责总承包管理，承担质量、安全、进度、保修、现场管理、总分包管理责任；3.开工工期：从完成在成都市建委的招投标备案手续的时间开始计算。竣工日期：2009年1月31日，宽限期3个月（2009年4月30日）。包含本项目所有设计图纸及设计变更明确的所有施工内容；4.合同价款：暂定200000000元，最终以双方确认的工程总造价下浮7.5％(税前)后，作为双方的最终结算合同价款。合同专用条款约定：（1）监理单位委派高方作为监理工程师，其职责是质量控制、进度控制、安全控制、文明施工的现场监理。航天公司派驻李平作为工程师，代表航天公司处理现场发生事务，负责本工程质量、安全监督，工期、造价管理，工程款支付签字确认及设计变更签证、施工现场协调。朱承铭作为中建公司项目经理。（2）专用条款第23条约定：23.2本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据现场签证、设计变更、施工图、竣工图，双方约定按照2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及2007年12月31日以前有关配套文件计算，规费按规定的计算方法，规费总费率按22.5％计取，总承包人对本工程造价进行优惠，优惠方式为工程总价款下浮7.5％(税前)在每次付款时均按此比例下浮，2007年5月31日以后只执行强制性配套调整文件。23.3合同价款的其他调整因素：双方同意材料价格以每年的六月、七月、八月份成都市《工程造价信息》中的同业材料信息价分别取月平均价格后计算出的三个月的平均值作为总承包人当年工程量所含材料的定价。2008年1至6月份材料价格暂按2007年六、七、八月份的同类材料成都市信息价的平均值作为月进度付款的材料价格依据，其最终材料价格以2008年六、七、八月份三个月同类材料成都市信息价的平均值作为结算价格的依据。如果成都市《工程造价信息》中没有本工程所用材料的信息价，经双方共同进行市场考察后以书面形式确认价格。所定材料价格含2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》总说明中(二)材料费中的内容规定。现场签证由发包人指定的现场签证人员(工程师)、监理工程师、总承包人指定的现场签证人员签字方为有效。三方共同签字确认生效的签证单据实计入工程价款。（3）专用条款第26条工程款(进度款)支付的方式和时间约定：……7.工程竣工验收并经质检验收通过后一个月内支付至全部完成工作量总价款的90％的工程款。8.其余工程款项在工程竣工后，全部工程实体、竣工图、竣工资料等交付发包人、并办理完毕整个项目的工程决算后一个月内支付至工程结算总价款的95％，另工程总价款的5％作为质量保证金。总承包人按照国家规定的质量保修期完成职责，保修期满后5个日历天内分别清算、结清相应的质量保证金。（4）专用条款第9条竣工验收与结算约定：工程具备竣工验收条件，总承包人按工程竣工验收有关规定，向发包人提交完整的竣工资料及竣工验收申请报告，总承包人向发包人提交完整的竣工资料及竣工验收申请报告时间定为竣工验收15日前。工程竣工并经综合验收合格后15个工作日内，总承包人向发包人提供竣工图六套和工程档案2套(不包括交档案馆原件一份)。（5）专用条款第41条担保约定：总承包人在本合同签订后7个工作日内向发包人缴纳工程施工履约质量保证金共计10000000元，其中银行履约保函8000000元、现金2000000元。（6）专用条款第47条约定：1.本合同竣工时间是指本项目工程应获得综合验收合格、具备交付使用条件的时间。总承包人须在此时间(或宽限期届满)之前办妥综合验收合格手续。总承包人在本工程验收合格后l0个工作日内向发包人办理完毕交房等工程交付手续。2.总承包人每次所报的形象进度结算书或工程总结算书，经发包人审核后，如总承包人所报结算额超出实际完成工程量所计算的工程款的5%以上时，发包人将视为总承包人恶意违约，超出部分为无效款，总承包人须按超出实际结算工程款部分的50%作为违约金支付给发包人，且审计费用由总承包人承担。3.……本合同节点工期无宽限期：正负零完成时间2008年4月25日，主体五层顶板(裙房)完成时间2008年6月20日，主体封顶时间2009年2月20日，幕墙完成施工时间2008年9月10日。双方签订《关于安全文明施工措施费的补充协议》载明：航天科技大厦项目定额人工费预计14895800元，经双方协商，就航天科技大厦项目安全文明措施费（结算时按川建发[2006]107号文和成建委[2006]701号文有关规定计算）暂按7150000元计算，此款已包含在双方签定的《施工合同》总价款中。此项费用必须专款专用，项目开工前由发包人支付安全文明措施费的40％给总承包人。2007年12月23日双方签订《房屋建筑工程质量保修书》约定：本工程质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的渗漏为5年；3.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；5.给排水设施、道路等配套工程为2年。合同签订后，中建公司于2007年12月28日开始施工。2008年1月25日中建公司向航天公司转款保证金2000000元，航天公司向中建公司出具了相应收据。2010年7月20日中建公司提出《竣工工程申请验收报告》，l0月19日案涉工程经过竣工验收，勘察、设计、监理单位及中建公司、航天公司对《竣工验收报告》予以确认。同年12月l0日中建公司向航天公司报送《竣工结算书》，载明结算价324755811元，已下浮7.5％。2011年2月10日中建公司编制《航天科技大厦竣工总决算书》并送给航天公司，航天公司委托四川良友建设咨询有限公司于2011年3月11日审核，航天公司予以确认。该决算书载明总结算价286000000元。该决算书上有中建公司、航天公司、四川良友建设咨询有限公司加盖印章。2011年3月2日中建公司出具委托函载明：中建公司总承包施工的航天科技大厦项目，由中建公司第八工程局有限公司西南分公司具体实施，本工程结算及工程备案等手续的办理，全权委托中建公司第八工程局有限公司西南分公司办理。2011年3月16日四川良友建设咨询有限公司向航天公司出具《澄清函》载明：为协助航天公司办理“航天科技大厦”工程竣工验收备案手续，四川良友建设咨询有限公司同意在“航天科技大厦竣工总决算书”（建设单位：航天科技，施工单位：中建公司，总决算价286000000元）上加盖公司公章及审查造价工程师资质章。此“总决算书”只用于工程竣工验收备案，不作它用。“航天科技大厦”主体结构工程及安装工程的价额以四川良友建设咨询有限公司正在审核的工程决算的最终结果为准。2011年3月17日案涉工程完成工程验收备案。2011年7月7日航天公司与四川利远置业有限公司签订《商品房买卖合同补充协议》约定：房产交接应于2009年6月30日之前完成。如航天公司无法在交接日前完成房产交接，航天公司应在交接日之前尽早书面通知买受人，并请求买受人书面同意将交接日延展到2009年12月31日。在航天公司向买受人说明充分合理的理由的情况下，买受人不得无理地拒绝上述请求。该协议对逾期办理房产交接的违约金作了约定。双方确认航天公司已向中建公司支付工程款239545165元。2012年，成都中院受理中建公司与航天公司建设工程施工合同纠纷本、反诉一案，中建公司要求航天公司支付工程款46454835元并支付延期付款利息，航天公司反诉要求中建公司支付工期延误违约金60000000元。因双方对结算事宜发生争议，航天公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定。成都中院委托安必信公司对案涉工程造价进行司法鉴定，安必信公司作出的16号鉴定报告载明：四、鉴定的依据及使用的专业技术手段。(二)审核鉴定范围和审核方法：1.本次鉴定的范围是竣工图、设计变更、技术核定单、签证内由中建公司施工范围内的所有内容，包括建筑工程、装饰工程、强电工程金额；2.不包含由航天公司另行发包的工程、加固改造工程(该工程2009年由建设单位发包给重庆联成建筑加固技术有限公司)、楼梯间防火门工程(该工程由建设单位发包给江苏金中大工程设备制造有限公司成都分公司)。详见航天公司提供的资料附件1；3.不包含由中建公司施工的外网工程、给排水工程、消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程；4.不包含电费、垃圾清运等金额；5.审核方法，采用全面审查法。五、对鉴定过程的说明（特别事项说明）：（二）有争议项目：（1）土建-抽水台班，鉴定机构意见：从资料上反映，中建公司有抽水台班事实发生，并通知航天公司。但抽水台班记录上既无监理单位代表签字，也无建设单位代表签字，发生抽水台班的数量无法确切核实。此部分金额约330000元，暂列入有争议金额。请法庭裁决或纳入补充鉴定。（2）土建-各专业分包队伍管线洞口封堵，鉴定机构意见：签证上有监理单位代表签字，尽管建设单位代表未签字，也不能否认施工单位封堵洞口工作的事实存在。此部分金额约170000元，暂列入有争议金额。请法庭裁决或纳入补充鉴定。（3）强电-走道灯具安装项目，鉴定机构意见：从竣工资料上看，走道灯具安装项目属中建公司施工范围，航天公司提出异议，但无相关资料支撑，此部分金额约120000元，暂列入有争议金额。请法庭裁决或纳入补充鉴定。（三）未纳入本次鉴定范围（不属本次鉴定范围）的说明。航天公司确认部分有基本事实存在，金额为8100940元。1.给排水工程、消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程，中建公司申诉金额6797770.35元。鉴定机构意见：据中建公司和航天公司口头介绍（鉴定机构没有获取该方面书面资料），此项工作内容双方均确认为中建公司施工，且双方已基本完成结算核对。建议法庭请双方出示此部分结算书及结算金额并作出裁决，或纳入补充鉴定范围。2.外网部分，中建公司申诉金额1303169元。鉴定机构意见：此项工作内容为中建公司施工。建议法庭请中建公司提供有效竣工图和资料，纳入补充鉴定范围。（四）未纳入本次鉴定范围（不属本次鉴定范围）的说明。该部分无资料依据，金额为1959859元。1.电费，中建公司主张金额1509859元。鉴定机构意见：在已接收的资料中，未有中建公司支付电费的相关资料。建议法庭请中建公司出示此部分证明材料，经查证属实，可以作为调差处理的依据，并建议纳入补充鉴定。2.建筑垃圾清运费，中建公司主张450000元。鉴定机构意见：在已接收的资料中，未有中建公司建筑垃圾外运的相关资料。建议法庭请中建公司出示此部分依据材料，经查证属实，方能作为计算建筑垃圾外运费用的依据，建议纳入补充鉴定。六、鉴定结论：（一）本工程鉴定范围内工程造价司法鉴定金额234804449元；（二）有争议项目请法庭裁决金额618205元；（三）未纳入本次鉴定范围（不属于本次鉴定范围）航天公司确认部分有基本事实存在，中建公司主张金额8100940元，请法庭裁决或纳入补充鉴定；（四）未纳入本次鉴定范围（不属于本次鉴定范围）且无资料依据，中建公司主张金额1599859元。该鉴定报告所附《造价汇总表》载明：（三）未纳入本次鉴定范围，航天公司确认基本事实，中建公司主张金额：l.给排水工程3670292.6l元；2.消防预埋工程2166636.81元；3.弱电预埋工程857171.52元；4.暖通预埋工程103669.4l元；5.外网工程l303169元，合计8100939元。航天公司支付鉴定费用4480000元。2014年12月24日，成都中院作出（2012）成民初字第820号民事判决，判决：一、驳回中建公司的本诉诉讼请求；二、限期中建公司向航天公司支付工期延误违约金2000000元；三、驳回航天公司其他反诉请求。中建公司、航天公司不服该判决，上诉至四川高院。四川高院于2017年9月5日作出（2016）川民终312号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案生效判决认定：案涉工程竣工日期为2010年10月19日；中建公司关于2011年3月11日双方已完成结算并确认最终结算价款286000000元的理由不能成立；本案就鉴定涉及的争议项目及未纳入本次鉴定范围的项目均因中建公司没有提供相应证据或没有申请补充鉴定而不能确定最终造价金额。一审另查明，2011年3月，航天公司向中建公司报送的《航天科技大厦工程竣工结算书》中所附的2011年3月11日的《航天结算审核汇总表》载明：审核的工程名称及金额中包括“消防、弱电、暖通预留预埋管盒、给排水工程”，并附有上述工程的《分部分项工程量签单项目综合单位计算表》。上述结算资料只有航天公司的盖章，无中建公司的盖章。2014年10月30日，成都中院就该案所形成的16号鉴定报告中所载明的“未纳入本次鉴定范围”金额810余万元部分的工程造价的事实，向航天公司的委托诉讼代理人进行调查询问，其代理人陈述：对该部分810余万元的工程金额是中建公司主张的金额，航天公司对该金额不予认可，只是对施工事实予以认可，但仍需要中建公司提交相关材料。本案在审理过程中，中建公司申请对航天科技大厦给排水、弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程中已完成工程量结算进行工程造价鉴定，对外网部分未纳入鉴定范围的水电费、建筑垃圾清运费等进行工程造价鉴定。在双方就鉴定机构的选取协商一致的情况下，一审法院遂依法委托安必信公司对中建公司的申请鉴定事项进行了鉴定。安必信公司作出的77号鉴定报告载明：五、技术路线：3.本次鉴定为已完工程结算费用的鉴定，经过同双方当事人多次沟通和核对，给排水工程量初步达成了共识，法院委托的对弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程费用鉴定，航天公司认为无委托施工合同，此部分工程量不予认可。4.本次工程量鉴定分以下六下部分：（1）给排水工程金额，审定金额1999058.67元；（2）弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程金额，审定金额1445487.96元。本工程弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程是在法院委托内，航天公司提出不在总包施工合同范围，不应纳入结算金额，安必信公司针对此情况作了相关证据收集，如：①航天公司与中建公司签订施工总承包合同的时间为2007年12月23日，合同竣工日期是2009年1月31日，宽限期3个月为2009年4月30日。航天公司与弱电施工单位北京玛斯特系统工程有限公司签订施工合同时间是2009年4月28日，航天公司与消防施工单位四川天府消防工程有限公司签订合同时间为2009年1月9日，航天公司与暖通工程施工单位四川华西安装工程有限公司签订合同时间为2009年1月。经了解工程开工时间为2007年11月1日，主体封顶时间为2009年7月20日，在工程主体施工过程中，消防预埋、暖通预埋、弱电预埋在建设方无委托、无第三方进场情况下，总包施工单位为了保证工程施工进度，也只有按图施工。②根据航天公司提供的“暖通设备安装施工合同”的附件五承诺书第2条内容：“预留预埋工作继续由总包单位实施，航天公司负责现场配合复核，相关费用由甲方、监理、施工方共同确认后从总价中扣除”，由此可见相关预留预埋是由总包单位实施。③另两家施工单位签订施工合同的时间分别是在2009年4月28日（北京玛斯特系统工程有限公司）、2009年1月9日（四川天府消防工程有限公司），通过此时间段分析，该工程在此时间段2009年2月10日已达到地上20层、2009年4月20日已达到地上30层，这两家施工单位均没有进场施工，配合总包预留预埋工作无从谈起。本着实事求是的原则认为此部分工程结算金额应纳入可以确认金额。（3）电费调差金额，审定金额1022749.2元。2004定额规定的电费是0.35元／度，可同期信息价中电费是1.01元／度。施工时间的施工水、电，甲乙双方应安表计量，由乙方按实支付。工程结算时水、电定额单价的调整，按工程所在地造价管理部门的规定执行。现中建公司提供了电费缴费的发票，可以作为计算调差的依据，所以本次电费调差金额1022749.2元可以计入确认的工程造价。（4）室外工程金额，审定金额1205432.21元。（5）建渣外运审定金额225000元，抽水台班审定金额208024.75元，土建-各专业分包队伍管线洞口封堵审定金额170866.18元。借鉴参考四川省2011年9期《四川造价信息》中，专家答疑，解释称“2009定额和安全文明施工费中已包含施工过程中产生的建筑垃圾清理费，但未包含施工过程中产生的建筑垃圾外运费用”。本工程施工期间，2004定额和2009定额安全文明施工费配套文件都是《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》川建发（2006）107号文。因此2004定额和安全文明施工费中已包含施工过程中产生的建筑垃圾清理费用，但未包含施工过程中产生的建筑垃圾外运费用。本次中建公司提供了建渣清运的分包合同和分包结算、付款凭证等资料，经经验综合判断按中建公司主张金额的50%即225000元列入可以确认的工程造价。若双方不予认可，纳入争议事项，由法庭裁决。从资料上反映，中建公司有抽水台班事实发生，并通知航天公司，抽水台班可以根据有甲方人员签字的2008年8月11日《关于基坑降水事宜的备忘录》测算出发生金额208000元，计入可以确认的工程造价。土建-各专业分包队伍管线洞口封堵根据工程量签证单编号073中，施工单位为各专业分包队伍封堵管线洞口2752个，该签证单有监理单位代表签字，监理作为公正的第三方代表甲方行使权利，尽管建设单位代表未签字也不能否认施工单位封堵洞口工作的事实，该金额170800元计入可以确认的工程造价。（6）强电-走道灯具安装金额，审定金额120585.16元。从竣工资料上看，走道灯具安装项目属中建公司施工范围，无取消该部分工作的相关资料，按竣工图计算出相关工程量及金额120585.16元计入可以确认的工程造价。六、鉴定结论：（一）可以确认的工程造价，本工程委托范围内工程造价司法鉴定金额6397200元(取整)；（二）纳入争议事项金额，请法庭裁决138900元，包括电费调差无发票金额107800元，卫生间地漏和空调房间预留阀门、倒流防止器金额17400元，安装拆除报废材料13800元；（三）不纳入本次审核范围内，包括甲方代扣电费103000元无发票，该金额是甲方自行支付还是中建公司支付依据不充分、工程款扣除是在进度款中扣除还是最终结算扣除不清楚。七、特别事项说明：以下涉及金额，提请法院核实后判决：1、对卫生间地漏和空调房间预留阀门、倒流防止器，航天公司认为是由暖通施工单位施工，中建公司也无法证明此部分为其施工，本项涉及费用17400元。2、安装拆除报废材料费用，施工单位在办理签证中对拆除安装材料报废率未加以明确，安必信公司本着实事求是原则，认为在拆除已安装材料中，确有一定的损耗，安必信公司暂按30%计算材料报废率，本项涉及费用13800元。在本次鉴定结论金额中不包含以上两项费用，是否计取，由法院核实后判决。庭审中，航天公司和中建公司对16号鉴定报告载明的“本工程鉴定范围内工程造价司法鉴定金额234804449元”均无异议，航天公司认为应以该鉴定金额作为案涉工程的造价，但中建公司认为除该鉴定金额外，还应包括鉴定结论中存在争议项目和未纳入本次鉴定范围的第二、三、四项金额。庭审中，航天公司对77号鉴定报告载明的“可以确认的工程造价”中的“给排水工程金额、室外工程金额”无异议，对“可以确认的工程造价”中的“弱电预埋、消防预埋、暖通预埋金额，电费调差金额，建渣外运、抽水台班、土建-各专业分包队伍管线洞口封堵金额，强电-走道灯具安装金额”均有异议，认为上述鉴定结论存在鉴定程序、鉴定内容、鉴定方式违反法律规定、鉴定规程和合同约定的情形，并对该鉴定报告中的有争议金额均有异议。中建公司对该鉴定报告载明的“可以确认的工程造价”中的“弱电预埋、消防预埋、暖通预埋金额，电费调差金额，室外工程造价金额，建渣外运金额，抽水台班金额，强电-走道灯具安装金额”均无异议，对“可以确认的工程造价”中的“给排水金额，土建-各专业分包队伍管线洞口封堵金额”均有异议，认为给排水工程金额中还应包含鉴定报告中争议事项的“安装拆除报废材料费用”，且该费用应按100%计算材料报废率，洞口封堵金额应按16号鉴定报告的金额计取。针对本案的鉴定事项，中建公司向安必信公司垫交了鉴定费200000元。经审查，安必信公司领取了国家住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，经营范围包括工程造价咨询，安必信公司系经成都市中级人民法院审查入围的具有工程造价鉴定资质的鉴定机构。出具上述两份鉴定报告的鉴定人员均具有注册造价工程师资质。鉴定过程中，安必信公司针对航天公司、中建公司提出的鉴定异议均作出了书面回复意见。安必信公司针对航天公司就鉴定程序、鉴定方式等异议提交了书面回复函及有关资料来源的说明，并委托相关鉴定人员出庭接受质询。主要意见为：1.关于弱电预埋、消防预埋、暖通预埋的异议。本次是补充审计，安必信公司所依据的审核资料是2013年司法鉴定当时的航天公司的电子版图纸相关资料，作为本次鉴定依据。预留预埋属于中间环节、属于隐蔽工程，穿线等后期工作是由后期专业分包单位完成，最终的竣工资料也是由专业分包单位完成；2.关于鉴定依据的《建设项目安全文明施工评价得分及措施费费率核定表》的异议，该核定表是经过监理、甲方、项目管理公司、中建公司四方签署，足以证明其真实性，由于本次是补充审计，安必信公司可以参考2013年司法鉴定当时的航天公司提供的相关资料，作为本次鉴定的佐证资料。该核定表来源于安必信公司2013年鉴定时所留存的由当时的鉴定申请人航天公司提供的竣工资料，根据该核定表上的现场施工形象进度表明2009年2月10日已达到地上20层、2009年4月20日已达到地上30层，这时分包单位均还没有进场施工，配合预留预埋工作无从谈起。此时预留预埋工作只能是总包单位完成，且在安造价16号鉴定报告中对给排水工程、消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程，也记录“根据双方口头介绍，此项工作内容双方均确认为中建公司施工”，各方面资料表明消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程就是中建公司施工的；3.关于电费调差的异议，电费调差不属于签证，属于材料价调差，无需签证，电费度数耗用量系安必信公司依据施工单位向供电局缴纳电费的发票来计算的，发票的真实性由施工单位中建公司承担，发票上的耗用量就是本次调差的电量；4.关于建渣外运的异议，建渣外运所依据的相关资料系本次鉴定中建公司提供，且经过法庭质证，可以作为鉴定的依据。2004定额适用的安全文明施工费配套文件是《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》川建发（2006）107号文，该文件规定安全文明施工费中已包含施工过程中产生的建筑垃圾清理费用，但未包含施工过程中产生的建筑垃圾外运费用；5.关于抽水台班、土建-各专业分包队伍管线洞口封堵的异议，由于本次是补充审计，安必信公司可以参考的审核资料是2013年司法鉴定当时的航天公司提供的相关资料，作为本次鉴定的佐证资料，2013年纳入争议的抽水台班金额是330000元左右，通过本次审核，对其台班单价中材料电费调差调减了约120000元，本次抽水台班审减约120000元；6.关于强电-走道灯具安装的异议，2013年司法鉴定报告中在走道灯具的竣工图纸版蓝图上已载明各层楼层楼道有该项灯具，既然竣工图上有，那么应该认为是施工完成了的，当时航天公司核对人员提出该灯具是二装范围施工所以纳入了争议项，但到现在航天公司也未能提供取消该部分灯具施工的相关书面资料，本次鉴定结合具体情况，认为竣工图上有的内容应该是已经施工的，应该纳入可以确认的金额。一审法院认为，针对中建公司提出的鉴定申请，一审法院在双方就鉴定机构的选取协商一致的情况下依法委托安必信公司进行鉴定，且航天公司与中建公司均同意除本案鉴定经过法庭质证的证据材料外，原16号鉴定报告中经过法庭质证的证据材料也作为本案的鉴定资料。本案鉴定中，安必信公司按照双方签订的施工合同范围和图纸范围，结合当事人的描述确定鉴定范围，依据中建公司提供的施工竣工图纸和相关的技术变更、签证、工程联系单进行工程量鉴定，并结合原16号鉴定报告的相关鉴定资料，作出的77号鉴定报告。综上，安必信公司和其鉴定人员均具有工程造价鉴定的资质，鉴定程序也未违反相关法律法规的规定，且鉴定人员出具的两份鉴定报告亦符合相关法律规定，故一审法院对安必信公司出具的两份鉴定报告予以采信。一审另查明，2008年8月，中建八局中南公司与金坛市建筑安装工程公司（以下简称金坛公司）签订《工程施工劳务合同》，中建八局中南公司将航天科技大厦工程的部分劳务分包给金坛公司。2009年1月4日，中建八局中南公司与金坛公司签订《建筑垃圾清运合同》，金坛公司负责承包航天科技大厦施工现场的建筑垃圾清理、装车、外运处理。2010年6月5日，双方就航天科技大厦建渣外运结算的金额为450000元。2010年8月中建八局中南公司向金坛公司支付了该笔款项。一审庭审后，航天公司提交了一份关于案涉工程归属现状的情况说明，主要内容为：案涉工程全部（可售）房产均已实质归属众多买受人多年，且航天公司已缴纳了相应税费。并附有税费发票和其自制的纳税人名册。一审法院认为，航天公司与中建公司签订的案涉《施工合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人应按约履行其合同义务。针对航天公司提出的本诉诉讼请求、中建公司提出的反诉诉讼请求，一审法院分别评析认定如下：一、关于案涉工程的最终工程造价的认定。1.关于双方确认的工程造价。庭审中，航天公司和中建公司对安必信公司出具的16号鉴定报告载明的“本工程鉴定范围内工程造价金额234804449元”、77号鉴定报告载明的“室外工程金额1205432.21元”均无异议，对此，一审法院予以确认。2.关于给排水工程金额。77号鉴定报告载明“给排水工程审定金额为1999058.67元”，庭审中航天公司和中建公司对该金额均无异议，但中建公司认为该金额中应增加鉴定报告所载明的争议金额“安装、拆除报废材料费用”，并按100%计算材料报废率即为46000元。一审法院认为，拆除已安装材料时虽然确有一定的损耗，但中建公司在办理签证中对拆除安装材料报废率并未明确，故对中建公司主张的安装拆除报废材料费用46000元，一审法院不予支持，给排水工程的造价金额应以77号鉴定报告确认的金额为准。3.关于弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程金额。案涉《施工合同》约定“暖通、消防、弱电等工程由航天公司另行选择专业施工队伍并纳入中建公司管理（中建公司在同等条件下可优先承包）”，但本案中航天公司未举证证明弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程系其委托第三方进行施工。根据16号鉴定报告的意见，因当时鉴定中安必信公司未获取该部分工程书面资料，故该部分工程未纳入当时的鉴定范围，但航天公司认可系中建公司施工。根据77号鉴定报告的意见，安必信公司根据案涉工程的施工进度、主体封顶时间以及航天公司与另外两家施工单位签订施工合同的时间，结合航天公司在原鉴定过程中提供的“暖通设备安装施工合同”的附件五承诺书的内容，认定弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程应系总承包单位中建公司施工。且根据航天公司于2011年3月向中建公司报送的《航天结算审核汇总表》、《分部分项工程量签单项目综合单位计算表》的内容，以及航天公司代理人在成都中院审理的案件中所陈述的事实，航天公司均认可弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程系中建公司施工。综上，可以认定案涉工程的弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程系中建公司施工完成。本案中，中建公司申请对该部分工程金额进行鉴定，安必信公司依据原鉴定中双方提交的鉴定材料以及本次鉴定中建公司提交的鉴定材料，作出该部分工程“审定金额1445487.96元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。4.关于电费调差金额。根据16号鉴定报告的意见，因当时鉴定中没有中建公司支付电费的相关材料，故电费调差未纳入当时的鉴定范围。本案中，中建公司申请对外网部分的电费金额进行鉴定，并提交了缴纳电费的相应发票。施工期间的水、电，发包方和施工方应安表计量，由施工方按实支付，因电费调差不属于签证，属于材料价调差，无需签证，安必信公司根据工程结算时工程所在地造价管理部门的规定以及中建公司提交的电费发票予以计算，作出电费调差“审定金额1022749.2元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。5.关于建渣外运、抽水台班、土建-各专业分包队伍管线洞口封堵金额。关于建渣外运。根据16号鉴定报告的意见，因当时鉴定中没有中建公司建筑垃圾外运的相关材料，故该部分工程未纳入当时的鉴定范围。本案中，中建公司申请对外网部分的建筑垃圾清运费进行鉴定，并提交了其委托的中建八局中南公司与第三方金坛公司签订的《建筑垃圾清运合同》、结算资料、付款凭证等证据材料予以印证。安必信公司依据中建公司提交的上述证据材料、当时的建设工程相关文件，以及借鉴参考专家答疑意见，根据其专业经验综合判断，作出建渣外运“审定金额225000元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。关于抽水台班。本次鉴定中，虽然中建公司未补充提交新的鉴定材料，但安必信公司根据鉴定资料，认定中建公司有抽水台班事实，并通知了航天公司，并依据航天公司人员签字的2008年8月11日《关于基坑降水事宜的备忘录》和其专业技术及经验进行测算，作出抽水台班“审定金额208024.75元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。关于管线洞口封堵。本次鉴定中，虽然中建公司未补充提交新的鉴定材料，但安必信公司根据中建公司提供的工程量签证单，认定中建公司为各专业分包队伍封堵管线洞口2752个，该签证单虽然只有监理单位代表签字，但监理作为公正的第三方代表航天公司行使权利，即使中建公司代表未签字也不能否认施工单位封堵洞口工作的事实，故安必信公司依据该工程量签证单和其专业技术及经验，作出封堵洞口“审定金额170866.18元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。6.关于强电-走道灯具安装金额。根据77号鉴定报告的意见和安必信公司针对当事人鉴定异议的书面回复意见，竣工图纸版蓝图上已载明各层楼层楼道有该项灯具，从竣工资料来看，走道灯具安装属于中建公司施工范围，航天公司认为该灯具是二装范围施工，但航天公司未能提供取消该部分灯具施工的相关书面资料，故安必信公司按竣工图计算该部分工程量及金额，作出“审定金额120585.16元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。7.关于其它有争议的金额。关于电费调差无发票金额107800元，本案中中建公司未进一步举证证明，一审法院不予采纳。关于卫生间地漏和空调房间预留阀门、倒流防止器金额17400元，因中建公司未举证证明该部分系其施工，故一审法院不予采纳。关于航天公司代扣的电费103000元，因无相应发票予以印证，故该金额是航天公司支付还是中建公司支付依据不足，工程款扣除是在进度款中扣除还是最终结算扣除也不清楚，故一审法院不予采纳。综上，案涉工程的造价总计为241201649元。二、关于航天公司主张的中建公司退还多支付的工程款及利息，中建公司主张的航天公司支付工程款及利息的认定。案涉工程已于2011年3月17日竣工验收备案，合同约定的质保期也早已届满，本案中航天公司已支付工程款239545165元，故航天公司还应向中建公司支付工程款1656484元。对中建公司反诉多主张的工程款，一审法院不予支持。本案中，航天公司不存在超付工程款的事实，故其要求中建公司返还已超付的工程款4740716元并支付资金利息的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。案涉《施工合同》虽未约定工程款利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，航天公司应以工程款1656484元为基数，从一审法院受理中建公司反诉之日（即2019年6月4日）起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算向中建公司支付工程款利息；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向中建公司支付工程款利息。三、关于中建公司主张的退还履约质量保证金及利息。案涉合同约定的最长5年质保期早已届满，且航天公司也未举证证明案涉工程存在质量问题，故中建公司要求航天公司退还履约质量保证金2000000元的主张，于法有据，一审法院予以支持。针对中建公司工期延误的违约行为，已经生效判决认定中建公司支付违约金2000000元，且航天公司已另案提起诉讼主张中建公司超报工程结算的违约金，而本案中航天公司未举证证明中建公司存在其他违约行为，故航天公司认为该履约质量保证金最多只能用于据实抵消中建公司应付的航天公司部分违约金而不予退还的理由，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。案涉施工合同未约定履约质量保证金的利息，故中建公司主张航天公司支付该保证金利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于中建公司主张的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持”，第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。案涉工程虽然于2011年3月17日竣工验收备案，但双方一直就工程结算未达成一致，双方当事人因结算纠纷起诉到法院，并通过司法鉴定最终确定案涉工程的造价金额。根据前述认定，航天公司存在欠付工程款的事实，承包人中建公司行使优先受偿权的期限应从本案诉讼之时开始起算，未超过法律规定的期限。根据生效判决的认定，航天公司与四川利远置业有限公司等买受人签订了《商品房买卖合同》。航天公司称案涉工程（可售）房产均已全部归属于案外人，但其庭后提交的自制的纳税人清单和缴税发票，并不足以证明其辩称意见，一审法院不予采纳。故中建公司应在工程款1656484元范围内，对其承建的位于成都市锦江区新光华街1号的“航天科技大厦”工程中属于航天公司的财产享有优先受偿权。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、航天公司于判决发生法律效力之日起十日内向中建公司支付工程款1656484元，并支付利息（以工程款1656484元为基数，从2019年6月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、航天公司于判决发生法律效力之日起十日内向中建公司退还履约质量保证金2000000元；三、中建公司在工程款1656484元范围内，对其承建的位于成都市锦江区新光华街1号的“航天科技大厦”工程中属于航天公司的财产享有优先受偿权；四、驳回航天公司的本诉诉讼请求；五、驳回中建公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费46499元，减半收取23250元，由航天公司负担。反诉案件受理费64848元，减半收取32424元，鉴定费200000元，合计232424元，由中建公司负担116780元，由航天公司负担115644元。二审时，各方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2020年11月6日一审鉴定质证笔录中，航天公司主张：“计算‘弱电预埋、消防预埋、暖通预埋’项目的工程量所依据的‘电子版图’，其来源于中建公司还是航天公司？该基本事实应由鉴定人举证证明。航天公司一直认为该电子版图并非来自航天公司，也未经过质证，属于严重程序违法，其鉴定结论不应得到法律确认。”鉴定机构回复：“……本次系补充鉴定，我们作为公正第三方，鉴定依据的资料是依据之前2012年12月24日由航天公司蒋工程师提供的电子版图，包括以下内容：1.建筑；2.结构；3.配电系统、动力平面图；4.照明平面及系统。……”航天公司还主张：“计算其中的抽水台班所依据的《关于基坑降水事宜的备忘录》，未经法庭质证。对此，应由鉴定人就‘直接使用该《备忘录》进行鉴定之行为’的法律依据及其合法性进行举证证明。该备忘录正是鉴定人将本次造价予以确认的主要依据，但未经质证，存在严重程序违法。”鉴定机构回复：“由于本次是补充鉴定，之前留存的有效资料是可以采用的。在第一次鉴定报告就有所体现，是当时原告提供的，第一次报告中工作底稿有装订该份资料，包括相关签字、布置图。该资料是客观的，实际存在的。”2020年11月13日，鉴定机构安必信公司出具《对“中建公司诉航天公司建筑工程施工合同纠纷一案造价鉴定报告”中有关资料来源的说明》，载明：“对《建设项目安全文明施工评价得分及措施费费率核定表》的来源说明。该核定表来源于我公司2013年鉴定时所留存的由当时的鉴定申请人提供的竣工资料第105-106页……”本院（2012）成民初字第820号民事判决书载明：“……从鉴定结论的内容看，中建公司所承包的案涉工程的工程总价因中建公司所主张的8100940元工程没有证据予以证明导致无法最终确认，应由中建公司承担举证不能的不利后果。从另一方面看，鉴定结论给出的最大数据是：234804449元+618205元+8100940元=243523594元，……现5年质保期尚未届满，故依据前述最大金额243523594元，中建公司可得的金额是243523594元的95%即231347414元，现航天公司已支付239545165元，亦超出了中建公司的应得款范围。”四川省高级人民法院（2016）川民终312号民事判决书载明：“中建公司应承担本案工程造价不能最终确定的不利后果，原判对中建公司要求航天公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求不予支持并无不当，予以维持。”本院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有四个，现分别进行评述如下：一、关于本案诉争工程的工程造价如何确定的问题。（一）航天公司主张电子图、费率核定表、建渣外运付款凭证、《关于基坑降水事宜的备忘录》等鉴定资料未经质证。对此，本院经审查，鉴定机构于2020年11月6日出庭接受质询时已经明确，电子图、费率核定表、《关于基坑降水事宜的备忘录》等鉴定资料系2013年鉴定时当事人提供的鉴定资料；建渣外运付款凭证系本次诉讼中中建公司提供，且已于一审时经法庭质证。同时，本案一、二审中，航天公司已多次对上述资料发表包括“未经质证”意见在内的意见，应认定航天公司已对上述资料发表质证意见。据此，本院认为航天公司的该上诉意见不能成立。（二）弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程、电费调差、建渣外运、抽水台班、土建各专业分包队伍管线洞口封堵、强电走道灯具安装的工程款如何认定。1.弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程。案涉合同约定“暖通、消防、弱电等工程由航天公司另行选择专业施工队伍并纳入中建公司管理”，但航天公司未能举证证明上述工程系其委托第三方施工。再结合以下事实：2011年3月，航天公司向中建公司报送的《航天科技大厦工程竣工结算书》中所附的2011年3月11日的《航天结算审核汇总表》载明审核的工程名称及金额中包括“消防、弱电、暖通预留预埋管盒、给排水工程”；安必信公司作出的16号鉴定报告载明：据中建公司、航天公司口头介绍，（弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程）此项工作内容双方均确认为中建公司施工，且双方已基本完成结算核对；（2012）成民初字第820号案件审理中，本院于2014年10月30日向航天公司进行询问，航天公司陈述：对该部分810余万元的工程金额是中建公司主张的金额，航天公司对该金额不认可，只是对施工事实予以认可，但仍需中建公司提交相关材料。一审法院认定上述工程由中建公司施工，并根据安必信公司出具的鉴定意见确定工程造价为1445487.96元并无不当，本院予以确认。2.电费调差。航天公司主张电费调差属于案涉合同约定的签证项目，一审法院直接采信鉴定意见不当。对此，本院认为，77号鉴定报告载明：“2004定额规定的电费是0.35元／度，可同期信息价中电费是1.01元／度。施工时间的施工水、电，甲乙双方应安表计量，由乙方按实支付。工程结算时水、电定额单价的调整，按工程所在地造价管理部门的规定执行。现中建公司提供了电费缴费的发票，可以作为计算调差的依据，所以本次电费调差金额1022749.2元可以计入确认的工程造价。”据此，一审法院根据实际情况采信鉴定意见并无不当，本院予以维持。3.建渣外运。中建公司提交有其下属的中建八局中南公司与案外人金坛公司签订的《建筑垃圾清运合同》、结算资料、收款收据等，安必信公司据此作出建渣外运金额225000元的鉴定意见。但根据中建公司提交的证明，中建八局中南公司与金坛公司除签订有《建筑垃圾清运合同》外，还签订有劳务合同，即金坛公司的收款不具有唯一性；中建公司仅提交收款收据，未能提交转款凭证，是否实际支付款项不能认定。据此，本院认为中建公司实际产生建渣外运费用的证据不充分，本院不予支持。4.抽水台班、土建各专业分包队伍管线洞口封堵、强电走道灯具安装。航天公司主张上述项目已由16号鉴定报告定性为有争议项目，且16号鉴定报告已经生效判决确认，在无新证据的情况下，不应推翻生效判决认定的事实。对此，本院认为，本院（2012）成民初字第820号民事判决及四川省高级人民法院（2016）川民终312号民事判决并未对案涉工程造价进行最终认定，并不存在经生效判决认定的事实。因此，一审法院根据鉴定机构的补充鉴定，对上述工程造价予以确定并无不当，本院予以维持。二、关于中建公司主张的利息是否成立的问题。案涉合同约定“工程决算后一个月内支付至工程结算款总价款的95%，另工程总价款的5%作为质量保证金”，本案双方未能自行结算，该条约定不能适用。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定，认定中建公司主张的利息从一审法院受理反诉之日起计算正确，本院予以维持。三、关于中建公司主张的优先受偿权是否成立的问题。案涉合同约定“工程竣工后，全部工程实体、竣工图、竣工资料等交付发包人、并办理完毕整个项目的工程决算后一个月内支付至工程结算总价款的95%，另工程总价款的5%作为质量保证金。”双方于本案中通过鉴定完成结算，中建公司主张优先权未超过法律规定期限。航天公司主张案涉工程房产已出售给众多案外人，不具备优先权行使的客观条件。对此，本院认为，法院判决仅确认根据法律规定中建公司享有优先权，案涉工程房产是否出售并不影响该优先权的成立，而可能影响该优先权的实现，可在执行中予以处理。四、关于鉴定费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，鉴定费属于诉讼费用，一审法院根据案件具体情况决定双方当事人各自负担部分并无不当。本院将根据二审认定案件情况对鉴定费的负担予以认定。综上，航天公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13479号民事判决第二项即“四川航天科技大厦有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中国建筑集团有限公司退还履约质量保证金2000000元”、第四项即“驳回四川航天科技大厦有限公司的本诉诉讼请求”；二、撤销四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13479号民事判决第一项、第三项、第五项，即“四川航天科技大厦有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中国建筑集团有限公司支付工程款1656484元，并支付利息（以工程款1656484元为基数，从2019年6月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、“中国建筑集团有限公司在工程款1656484元范围内，对其承建的位于成都市锦江区有限公司的财产享有优先受偿权”、“驳回中国建筑集团有限公司的其他反诉诉讼请求”；三、四川航天科技大厦有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中国建筑集团有限公司支付工程款1431484元及利息（利息以1431484元为基数，从2019年6月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、中国建筑集团有限公司在工程款1431484元范围内，对其承建的位于成都市锦江区有限公司的财产享有优先受偿权；五、驳回中国建筑集团有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审本诉案件受理费46499元，减半收取23250元，由四川航天科技大厦有限公司负担；反诉案件受理费64848元，减半收取32424元，鉴定费200000元，合计232424元，由四川航天科技大厦有限公司负担105243元，由中国建筑集团有限公司负担127181元。二审案件受理费58132元，由四川航天科技大厦有限公司负担56156元，中国建筑集团有限公司负担1976元。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  尹 英二〇二一年八月三日书记员  龚 倩四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终6440号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川航天科技大厦有限公司，住所地：四川省成都市锦江区新光华街1号。法定代表人：李平，总经理。委托诉讼代理人：冯子祺，四川中川大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，四川中川大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑集团有限公司，住所地：北京市海淀区三里河路15号。法定代表人：周乃翔，董事长。委托诉讼代理人：杨蓉，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：尹远，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人四川航天科技大厦有限公司（以下简称航天公司）与被上诉人中国建筑集团有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，航天公司不服四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航天公司上诉请求：1.撤销一审判决并将案件发回一审法院重审或者查清事实后改判支持航天公司的本诉诉讼请求，驳回中建公司的全部反诉诉讼请求；2.判令鉴定费200000元由中建公司承担；3.判令一、二审案件受理费全部由中建公司承担。事实及理由：一、本案的（补充）司法鉴定程序中，一审法院并未依法组织当事人对全部的鉴定材料进行质证，将未经质证的材料作为鉴定依据并得出错误的鉴定结论，该行为违反了法定程序，应当撤销一审判决并将其发回重审。本案补充司法鉴定的《造价鉴定报告》所涉及鉴定资料中，计算“弱电预埋、消防预埋、暖通预埋”、“建渣外运”、“抽水台班”项目所使用的材料均未质证。航天公司提起书面异议并要求法院组织当事人质证，但一审法院并未组织且将该鉴定结论作为一审判决认定事实的依据。二、一审判决书认定案件部分基本事实明显无合法依据，且证据间相互矛盾。（一）一审法院就查明案件基本事实所涉的电子版图、费率核定表的来源认定上，与鉴定人陈述相反，且未明示其认定的具体依据。《造价鉴定报告》“弱电预埋、消防预埋、暖通预埋”项目，鉴定人表示依据的审核资料是2013年司法鉴定时航天公司提供的，但一审判决书认定所依据的审核资料是当时中建公司的资料。（二）一审法院就部分基本事实的认定，无任何明确依据，完全不能成立。1.一审认定“弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程应系中建施工”，与既有事实不符且无明确依据。首先，根据航天公司本次（补充）鉴定所提供的鉴定资料如消防、弱电、暖通的《分包合同》及其结算、付款凭据等，已明确显示该部分项目系第三方专业分包单位实施，而非中建公司施工。其次，根据合同的相对性，“暖通安装”分包合同之五条承诺书的内容，其效力仅限于暖通安装合同，不能约束弱电预埋、消防预埋项目。一审判决将该承诺书效力扩大，以此认定“弱电预埋、消防预埋由中建公司施工”，该认定明显错误。2.一审判决对建渣外运所涉付款凭证及其付款事实的认定无依据。鉴定人表示《造价鉴定报告》中建渣外运使用的资料来源于中建公司提交的证据，而其中并无“付款凭证”。对此，一审法院未予核查，还据此认定中建八局中南公司向金坛公司支付了该450000元，系严重事实查明不清。三、一审判决书适用法律错误，判决结论由此不能成立。（一）一审认定“电费调差不属于签证，属于材料价调差，无需签证”，没有法律依据且与施工合同约定不符。（二）一审对“建渣外运”的认定与合同约定不符，且无明确法律依据。（三）一审对“抽水台班”、“土建-各专业分包队伍管线洞口封堵”、“强电-走道灯具安装”直接采用《报告》的审定金额合计499476.09元，违反法律法规的明确规定，适用法律错误。（四）一审认定航天公司向中建公司支付工程款利息，系法律适用错误。补充鉴定经生效判决确认之时，才能视为双方完成工程决算的时点，即使假设航天公司欠付工程款，也应该在该时点后起算一个月的付款履行期限，且在履行期限届满前，航天公司不存在任何延迟付款的行为，更不应当支付利息。（五）一审认定中建公司享有优先受偿权，与法律规定不符。案涉房产已实质归属众多买受人，航天公司不持有任何可售房产。工程价款优先受偿权不能对抗买受人。（六）一审判令航天公司承担鉴定费没有法律依据，有悖公平原则，属于适用法律错误。本案中航天公司起诉及一审法院启动补充司法鉴定的原因，均完全归责于中建公司前期故意不提交鉴定材料等，以至于案涉工程的总造价在前案中不能全面查明。对此一审判决书有明确认定，故中建公司就本案补充鉴定的启动存在显著的故意不作为过错。综上，一审判决存在严重违反法定程序，基本事实认定不清，适用法律错误等，一审判决结论不能成立。《造价鉴定报告》存在程序严重违法、引用鉴定资料错误等情形，补充鉴定的结论不能成立。目前应该以四川省高级人民法院作出的（2016）川民终312号案件的已查明事实作为本案判决依据。望二审法院查明事实，支持航天公司的全部上诉请求。中建公司答辩称，1.启动本次鉴定系因为原鉴定中表明部分工程应当由法院做出裁决或纳入补充鉴定。本次系补充鉴定，在2020年4月27日的笔录第3页申请人中建公司明确表明原来案件中安必信公司出具的016号鉴定报告中的鉴定资料也可以作为本次鉴定的依据，本次鉴定所用材料均是原鉴定报告中所载明的资料，以及本次鉴定中经过双方质证的材料，并且在2020年11月6日开庭时，鉴定人已经出庭作证，并且对航天公司的疑问一一明确回复，本次补充鉴定所用材料均系原鉴定及本次补充鉴定中质证过的材料，不存在程序违法行为。2.本次的鉴定公司安必信公司及鉴定人员均具有工程鉴定造价的资质，程序未违反法律法规规定，因此安必信公司出具的鉴定报告应当依法予以采信。3.航天公司主张的预留预埋工程，属于中建公司施工，原审判决已依法查明，不存在与事实不符的相关情况。预留预埋工程在原016号鉴定报告中，鉴定机构意见明确载明，根据中建公司和航天公司口头介绍，给排水工程、消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程，此项工作内容双方均认可为中建公司施工，且双方已基本完成结算核对，建议法庭请双方出示此部分结算书及结算金额，并作出裁决或纳入补充鉴定范围。并且，在2014年10月30日，原诉讼中成都中院对航天公司就该部分作出了一次询问笔录，该询问笔录中所载明未纳入本次鉴定范围（即原鉴定范围）的810万元原工程造价的事实，向航天公司委托代理人进行了询问，代理人陈述对该810余万元工程金额是中建公司主张的金额，航天公司对该金额不予认可，只是对施工事实予以认可。因此，双方均认定该部分实际由中建公司施工。另外，本次一审中，中建公司已举证2011年3月11日航天公司盖章的向中建公司报送的结算书中，结算金额也包括了上述预留预埋工程。结合本次补充鉴定中鉴定机构的专业意见，均认定预留预埋工程系中建公司施工，不存在与事实不符的情况。4.本案判决不存在法律适用错误，相关工程的金额均系专业鉴定机构给出的专业意见，并经过了出庭质证，专家答疑，应当以鉴定结论为准。5.工程款利息是法定孳息，原合同中未明确约定报送工程结算后航天公司应当多久完成结算，但法律规定结算系有合理的期限，一般为28天，该项目在2011年3月便已竣工验收，在双方均口头认可本次鉴定的部分已基本完成结算，且一审中中建公司亦举证航天公司盖章认可的该部分结算金额，但航天公司却对结算金额予以否认，导致了本次补充鉴定，一审法院以中建公司反诉之日起起算剩余工程款利息，不违反法律法规的规定。6.优先受偿权是法律赋予的法定权利，中建公司行使优先受偿权未超过法定时效，应当依法予以确认。7.本次的补充鉴定中相关的金额已经有航天公司盖章的结算书，但航天公司对此予以否认，根据谁主张谁举证的原则，由中建公司在此情况下提起了鉴定，中建公司认为该鉴定费只是垫付，最终应当由航天公司全部承担。航天公司向一审法院起诉请求：1.中建公司向航天公司返还已超付的工程款4740716元；2.中建公司向航天公司支付前述工程款的同期银行贷款利率（按年利率4.35%计算，自2017年9月6日起计算至前述工程款本金付清之日止，暂计至2018年9月30日为221681.34元）；3.本案的全部诉讼费用由中建公司承担。中建公司向一审法院反诉请求：1.航天公司支付中建公司所欠工程款5578288元；2.航天公司向中建公司支付延付工程款利息（从起诉之日计算至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.中建公司在5578288元范围内对航天科技大厦项目享有建设工程价款优先受偿权；4.航天公司退还中建公司保证金2000000元；5.航天公司向中建公司支付逾期退还保证金利息（以2000000元为基数，从起诉之日计算至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；6.航天公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等全部费用。一审认定事实如下：中国建筑集团有限公司的名称由中国建筑工程总公司变更而来。2007年12月23日，中建公司作为总承包人与航天公司作为发包人签订《施工合同》，约定：1.航天公司将位于四川省成都市锦江区新光华街1号的“航天科技大厦”工程交由中建公司总承包；2.工程承包范围：“航天科技大厦”设计图纸及变更明确的所有工程施工内容由中建公司实行总承包，但外网进配电室低压配电柜进线端的强电、电梯、暖通、玻璃幕墙、二次装修、室外景观、光彩、消防、弱电工程由航天公司另行选择专业施工队伍并纳入中建公司管理（中建公司在同等条件下可优先承包）但与地方供电部门的协调工作由中建公司负责，航天公司负责配合。本项目工程（含所有分包工程）由中建公司负责总承包管理，承担质量、安全、进度、保修、现场管理、总分包管理责任；3.开工工期：从完成在成都市建委的招投标备案手续的时间开始计算。竣工日期：2009年1月31日，宽限期3个月（2009年4月30日）。包含本项目所有设计图纸及设计变更明确的所有施工内容；4.合同价款：暂定200000000元，最终以双方确认的工程总造价下浮7.5％(税前)后，作为双方的最终结算合同价款。合同专用条款约定：（1）监理单位委派高方作为监理工程师，其职责是质量控制、进度控制、安全控制、文明施工的现场监理。航天公司派驻李平作为工程师，代表航天公司处理现场发生事务，负责本工程质量、安全监督，工期、造价管理，工程款支付签字确认及设计变更签证、施工现场协调。朱承铭作为中建公司项目经理。（2）专用条款第23条约定：23.2本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据现场签证、设计变更、施工图、竣工图，双方约定按照2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及2007年12月31日以前有关配套文件计算，规费按规定的计算方法，规费总费率按22.5％计取，总承包人对本工程造价进行优惠，优惠方式为工程总价款下浮7.5％(税前)在每次付款时均按此比例下浮，2007年5月31日以后只执行强制性配套调整文件。23.3合同价款的其他调整因素：双方同意材料价格以每年的六月、七月、八月份成都市《工程造价信息》中的同业材料信息价分别取月平均价格后计算出的三个月的平均值作为总承包人当年工程量所含材料的定价。2008年1至6月份材料价格暂按2007年六、七、八月份的同类材料成都市信息价的平均值作为月进度付款的材料价格依据，其最终材料价格以2008年六、七、八月份三个月同类材料成都市信息价的平均值作为结算价格的依据。如果成都市《工程造价信息》中没有本工程所用材料的信息价，经双方共同进行市场考察后以书面形式确认价格。所定材料价格含2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》总说明中(二)材料费中的内容规定。现场签证由发包人指定的现场签证人员(工程师)、监理工程师、总承包人指定的现场签证人员签字方为有效。三方共同签字确认生效的签证单据实计入工程价款。（3）专用条款第26条工程款(进度款)支付的方式和时间约定：……7.工程竣工验收并经质检验收通过后一个月内支付至全部完成工作量总价款的90％的工程款。8.其余工程款项在工程竣工后，全部工程实体、竣工图、竣工资料等交付发包人、并办理完毕整个项目的工程决算后一个月内支付至工程结算总价款的95％，另工程总价款的5％作为质量保证金。总承包人按照国家规定的质量保修期完成职责，保修期满后5个日历天内分别清算、结清相应的质量保证金。（4）专用条款第9条竣工验收与结算约定：工程具备竣工验收条件，总承包人按工程竣工验收有关规定，向发包人提交完整的竣工资料及竣工验收申请报告，总承包人向发包人提交完整的竣工资料及竣工验收申请报告时间定为竣工验收15日前。工程竣工并经综合验收合格后15个工作日内，总承包人向发包人提供竣工图六套和工程档案2套(不包括交档案馆原件一份)。（5）专用条款第41条担保约定：总承包人在本合同签订后7个工作日内向发包人缴纳工程施工履约质量保证金共计10000000元，其中银行履约保函8000000元、现金2000000元。（6）专用条款第47条约定：1.本合同竣工时间是指本项目工程应获得综合验收合格、具备交付使用条件的时间。总承包人须在此时间(或宽限期届满)之前办妥综合验收合格手续。总承包人在本工程验收合格后l0个工作日内向发包人办理完毕交房等工程交付手续。2.总承包人每次所报的形象进度结算书或工程总结算书，经发包人审核后，如总承包人所报结算额超出实际完成工程量所计算的工程款的5%以上时，发包人将视为总承包人恶意违约，超出部分为无效款，总承包人须按超出实际结算工程款部分的50%作为违约金支付给发包人，且审计费用由总承包人承担。3.……本合同节点工期无宽限期：正负零完成时间2008年4月25日，主体五层顶板(裙房)完成时间2008年6月20日，主体封顶时间2009年2月20日，幕墙完成施工时间2008年9月10日。双方签订《关于安全文明施工措施费的补充协议》载明：航天科技大厦项目定额人工费预计14895800元，经双方协商，就航天科技大厦项目安全文明措施费（结算时按川建发[2006]107号文和成建委[2006]701号文有关规定计算）暂按7150000元计算，此款已包含在双方签定的《施工合同》总价款中。此项费用必须专款专用，项目开工前由发包人支付安全文明措施费的40％给总承包人。2007年12月23日双方签订《房屋建筑工程质量保修书》约定：本工程质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的渗漏为5年；3.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；5.给排水设施、道路等配套工程为2年。合同签订后，中建公司于2007年12月28日开始施工。2008年1月25日中建公司向航天公司转款保证金2000000元，航天公司向中建公司出具了相应收据。2010年7月20日中建公司提出《竣工工程申请验收报告》，l0月19日案涉工程经过竣工验收，勘察、设计、监理单位及中建公司、航天公司对《竣工验收报告》予以确认。同年12月l0日中建公司向航天公司报送《竣工结算书》，载明结算价324755811元，已下浮7.5％。2011年2月10日中建公司编制《航天科技大厦竣工总决算书》并送给航天公司，航天公司委托四川良友建设咨询有限公司于2011年3月11日审核，航天公司予以确认。该决算书载明总结算价286000000元。该决算书上有中建公司、航天公司、四川良友建设咨询有限公司加盖印章。2011年3月2日中建公司出具委托函载明：中建公司总承包施工的航天科技大厦项目，由中建公司第八工程局有限公司西南分公司具体实施，本工程结算及工程备案等手续的办理，全权委托中建公司第八工程局有限公司西南分公司办理。2011年3月16日四川良友建设咨询有限公司向航天公司出具《澄清函》载明：为协助航天公司办理“航天科技大厦”工程竣工验收备案手续，四川良友建设咨询有限公司同意在“航天科技大厦竣工总决算书”（建设单位：航天科技，施工单位：中建公司，总决算价286000000元）上加盖公司公章及审查造价工程师资质章。此“总决算书”只用于工程竣工验收备案，不作它用。“航天科技大厦”主体结构工程及安装工程的价额以四川良友建设咨询有限公司正在审核的工程决算的最终结果为准。2011年3月17日案涉工程完成工程验收备案。2011年7月7日航天公司与四川利远置业有限公司签订《商品房买卖合同补充协议》约定：房产交接应于2009年6月30日之前完成。如航天公司无法在交接日前完成房产交接，航天公司应在交接日之前尽早书面通知买受人，并请求买受人书面同意将交接日延展到2009年12月31日。在航天公司向买受人说明充分合理的理由的情况下，买受人不得无理地拒绝上述请求。该协议对逾期办理房产交接的违约金作了约定。双方确认航天公司已向中建公司支付工程款239545165元。2012年，成都中院受理中建公司与航天公司建设工程施工合同纠纷本、反诉一案，中建公司要求航天公司支付工程款46454835元并支付延期付款利息，航天公司反诉要求中建公司支付工期延误违约金60000000元。因双方对结算事宜发生争议，航天公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定。成都中院委托安必信公司对案涉工程造价进行司法鉴定，安必信公司作出的16号鉴定报告载明：四、鉴定的依据及使用的专业技术手段。(二)审核鉴定范围和审核方法：1.本次鉴定的范围是竣工图、设计变更、技术核定单、签证内由中建公司施工范围内的所有内容，包括建筑工程、装饰工程、强电工程金额；2.不包含由航天公司另行发包的工程、加固改造工程(该工程2009年由建设单位发包给重庆联成建筑加固技术有限公司)、楼梯间防火门工程(该工程由建设单位发包给江苏金中大工程设备制造有限公司成都分公司)。详见航天公司提供的资料附件1；3.不包含由中建公司施工的外网工程、给排水工程、消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程；4.不包含电费、垃圾清运等金额；5.审核方法，采用全面审查法。五、对鉴定过程的说明（特别事项说明）：（二）有争议项目：（1）土建-抽水台班，鉴定机构意见：从资料上反映，中建公司有抽水台班事实发生，并通知航天公司。但抽水台班记录上既无监理单位代表签字，也无建设单位代表签字，发生抽水台班的数量无法确切核实。此部分金额约330000元，暂列入有争议金额。请法庭裁决或纳入补充鉴定。（2）土建-各专业分包队伍管线洞口封堵，鉴定机构意见：签证上有监理单位代表签字，尽管建设单位代表未签字，也不能否认施工单位封堵洞口工作的事实存在。此部分金额约170000元，暂列入有争议金额。请法庭裁决或纳入补充鉴定。（3）强电-走道灯具安装项目，鉴定机构意见：从竣工资料上看，走道灯具安装项目属中建公司施工范围，航天公司提出异议，但无相关资料支撑，此部分金额约120000元，暂列入有争议金额。请法庭裁决或纳入补充鉴定。（三）未纳入本次鉴定范围（不属本次鉴定范围）的说明。航天公司确认部分有基本事实存在，金额为8100940元。1.给排水工程、消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程，中建公司申诉金额6797770.35元。鉴定机构意见：据中建公司和航天公司口头介绍（鉴定机构没有获取该方面书面资料），此项工作内容双方均确认为中建公司施工，且双方已基本完成结算核对。建议法庭请双方出示此部分结算书及结算金额并作出裁决，或纳入补充鉴定范围。2.外网部分，中建公司申诉金额1303169元。鉴定机构意见：此项工作内容为中建公司施工。建议法庭请中建公司提供有效竣工图和资料，纳入补充鉴定范围。（四）未纳入本次鉴定范围（不属本次鉴定范围）的说明。该部分无资料依据，金额为1959859元。1.电费，中建公司主张金额1509859元。鉴定机构意见：在已接收的资料中，未有中建公司支付电费的相关资料。建议法庭请中建公司出示此部分证明材料，经查证属实，可以作为调差处理的依据，并建议纳入补充鉴定。2.建筑垃圾清运费，中建公司主张450000元。鉴定机构意见：在已接收的资料中，未有中建公司建筑垃圾外运的相关资料。建议法庭请中建公司出示此部分依据材料，经查证属实，方能作为计算建筑垃圾外运费用的依据，建议纳入补充鉴定。六、鉴定结论：（一）本工程鉴定范围内工程造价司法鉴定金额234804449元；（二）有争议项目请法庭裁决金额618205元；（三）未纳入本次鉴定范围（不属于本次鉴定范围）航天公司确认部分有基本事实存在，中建公司主张金额8100940元，请法庭裁决或纳入补充鉴定；（四）未纳入本次鉴定范围（不属于本次鉴定范围）且无资料依据，中建公司主张金额1599859元。该鉴定报告所附《造价汇总表》载明：（三）未纳入本次鉴定范围，航天公司确认基本事实，中建公司主张金额：l.给排水工程3670292.6l元；2.消防预埋工程2166636.81元；3.弱电预埋工程857171.52元；4.暖通预埋工程103669.4l元；5.外网工程l303169元，合计8100939元。航天公司支付鉴定费用4480000元。2014年12月24日，成都中院作出（2012）成民初字第820号民事判决，判决：一、驳回中建公司的本诉诉讼请求；二、限期中建公司向航天公司支付工期延误违约金2000000元；三、驳回航天公司其他反诉请求。中建公司、航天公司不服该判决，上诉至四川高院。四川高院于2017年9月5日作出（2016）川民终312号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案生效判决认定：案涉工程竣工日期为2010年10月19日；中建公司关于2011年3月11日双方已完成结算并确认最终结算价款286000000元的理由不能成立；本案就鉴定涉及的争议项目及未纳入本次鉴定范围的项目均因中建公司没有提供相应证据或没有申请补充鉴定而不能确定最终造价金额。一审另查明，2011年3月，航天公司向中建公司报送的《航天科技大厦工程竣工结算书》中所附的2011年3月11日的《航天结算审核汇总表》载明：审核的工程名称及金额中包括“消防、弱电、暖通预留预埋管盒、给排水工程”，并附有上述工程的《分部分项工程量签单项目综合单位计算表》。上述结算资料只有航天公司的盖章，无中建公司的盖章。2014年10月30日，成都中院就该案所形成的16号鉴定报告中所载明的“未纳入本次鉴定范围”金额810余万元部分的工程造价的事实，向航天公司的委托诉讼代理人进行调查询问，其代理人陈述：对该部分810余万元的工程金额是中建公司主张的金额，航天公司对该金额不予认可，只是对施工事实予以认可，但仍需要中建公司提交相关材料。本案在审理过程中，中建公司申请对航天科技大厦给排水、弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程中已完成工程量结算进行工程造价鉴定，对外网部分未纳入鉴定范围的水电费、建筑垃圾清运费等进行工程造价鉴定。在双方就鉴定机构的选取协商一致的情况下，一审法院遂依法委托安必信公司对中建公司的申请鉴定事项进行了鉴定。安必信公司作出的77号鉴定报告载明：五、技术路线：3.本次鉴定为已完工程结算费用的鉴定，经过同双方当事人多次沟通和核对，给排水工程量初步达成了共识，法院委托的对弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程费用鉴定，航天公司认为无委托施工合同，此部分工程量不予认可。4.本次工程量鉴定分以下六下部分：（1）给排水工程金额，审定金额1999058.67元；（2）弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程金额，审定金额1445487.96元。本工程弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程是在法院委托内，航天公司提出不在总包施工合同范围，不应纳入结算金额，安必信公司针对此情况作了相关证据收集，如：①航天公司与中建公司签订施工总承包合同的时间为2007年12月23日，合同竣工日期是2009年1月31日，宽限期3个月为2009年4月30日。航天公司与弱电施工单位北京玛斯特系统工程有限公司签订施工合同时间是2009年4月28日，航天公司与消防施工单位四川天府消防工程有限公司签订合同时间为2009年1月9日，航天公司与暖通工程施工单位四川华西安装工程有限公司签订合同时间为2009年1月。经了解工程开工时间为2007年11月1日，主体封顶时间为2009年7月20日，在工程主体施工过程中，消防预埋、暖通预埋、弱电预埋在建设方无委托、无第三方进场情况下，总包施工单位为了保证工程施工进度，也只有按图施工。②根据航天公司提供的“暖通设备安装施工合同”的附件五承诺书第2条内容：“预留预埋工作继续由总包单位实施，航天公司负责现场配合复核，相关费用由甲方、监理、施工方共同确认后从总价中扣除”，由此可见相关预留预埋是由总包单位实施。③另两家施工单位签订施工合同的时间分别是在2009年4月28日（北京玛斯特系统工程有限公司）、2009年1月9日（四川天府消防工程有限公司），通过此时间段分析，该工程在此时间段2009年2月10日已达到地上20层、2009年4月20日已达到地上30层，这两家施工单位均没有进场施工，配合总包预留预埋工作无从谈起。本着实事求是的原则认为此部分工程结算金额应纳入可以确认金额。（3）电费调差金额，审定金额1022749.2元。2004定额规定的电费是0.35元／度，可同期信息价中电费是1.01元／度。施工时间的施工水、电，甲乙双方应安表计量，由乙方按实支付。工程结算时水、电定额单价的调整，按工程所在地造价管理部门的规定执行。现中建公司提供了电费缴费的发票，可以作为计算调差的依据，所以本次电费调差金额1022749.2元可以计入确认的工程造价。（4）室外工程金额，审定金额1205432.21元。（5）建渣外运审定金额225000元，抽水台班审定金额208024.75元，土建-各专业分包队伍管线洞口封堵审定金额170866.18元。借鉴参考四川省2011年9期《四川造价信息》中，专家答疑，解释称“2009定额和安全文明施工费中已包含施工过程中产生的建筑垃圾清理费，但未包含施工过程中产生的建筑垃圾外运费用”。本工程施工期间，2004定额和2009定额安全文明施工费配套文件都是《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》川建发（2006）107号文。因此2004定额和安全文明施工费中已包含施工过程中产生的建筑垃圾清理费用，但未包含施工过程中产生的建筑垃圾外运费用。本次中建公司提供了建渣清运的分包合同和分包结算、付款凭证等资料，经经验综合判断按中建公司主张金额的50%即225000元列入可以确认的工程造价。若双方不予认可，纳入争议事项，由法庭裁决。从资料上反映，中建公司有抽水台班事实发生，并通知航天公司，抽水台班可以根据有甲方人员签字的2008年8月11日《关于基坑降水事宜的备忘录》测算出发生金额208000元，计入可以确认的工程造价。土建-各专业分包队伍管线洞口封堵根据工程量签证单编号073中，施工单位为各专业分包队伍封堵管线洞口2752个，该签证单有监理单位代表签字，监理作为公正的第三方代表甲方行使权利，尽管建设单位代表未签字也不能否认施工单位封堵洞口工作的事实，该金额170800元计入可以确认的工程造价。（6）强电-走道灯具安装金额，审定金额120585.16元。从竣工资料上看，走道灯具安装项目属中建公司施工范围，无取消该部分工作的相关资料，按竣工图计算出相关工程量及金额120585.16元计入可以确认的工程造价。六、鉴定结论：（一）可以确认的工程造价，本工程委托范围内工程造价司法鉴定金额6397200元(取整)；（二）纳入争议事项金额，请法庭裁决138900元，包括电费调差无发票金额107800元，卫生间地漏和空调房间预留阀门、倒流防止器金额17400元，安装拆除报废材料13800元；（三）不纳入本次审核范围内，包括甲方代扣电费103000元无发票，该金额是甲方自行支付还是中建公司支付依据不充分、工程款扣除是在进度款中扣除还是最终结算扣除不清楚。七、特别事项说明：以下涉及金额，提请法院核实后判决：1、对卫生间地漏和空调房间预留阀门、倒流防止器，航天公司认为是由暖通施工单位施工，中建公司也无法证明此部分为其施工，本项涉及费用17400元。2、安装拆除报废材料费用，施工单位在办理签证中对拆除安装材料报废率未加以明确，安必信公司本着实事求是原则，认为在拆除已安装材料中，确有一定的损耗，安必信公司暂按30%计算材料报废率，本项涉及费用13800元。在本次鉴定结论金额中不包含以上两项费用，是否计取，由法院核实后判决。庭审中，航天公司和中建公司对16号鉴定报告载明的“本工程鉴定范围内工程造价司法鉴定金额234804449元”均无异议，航天公司认为应以该鉴定金额作为案涉工程的造价，但中建公司认为除该鉴定金额外，还应包括鉴定结论中存在争议项目和未纳入本次鉴定范围的第二、三、四项金额。庭审中，航天公司对77号鉴定报告载明的“可以确认的工程造价”中的“给排水工程金额、室外工程金额”无异议，对“可以确认的工程造价”中的“弱电预埋、消防预埋、暖通预埋金额，电费调差金额，建渣外运、抽水台班、土建-各专业分包队伍管线洞口封堵金额，强电-走道灯具安装金额”均有异议，认为上述鉴定结论存在鉴定程序、鉴定内容、鉴定方式违反法律规定、鉴定规程和合同约定的情形，并对该鉴定报告中的有争议金额均有异议。中建公司对该鉴定报告载明的“可以确认的工程造价”中的“弱电预埋、消防预埋、暖通预埋金额，电费调差金额，室外工程造价金额，建渣外运金额，抽水台班金额，强电-走道灯具安装金额”均无异议，对“可以确认的工程造价”中的“给排水金额，土建-各专业分包队伍管线洞口封堵金额”均有异议，认为给排水工程金额中还应包含鉴定报告中争议事项的“安装拆除报废材料费用”，且该费用应按100%计算材料报废率，洞口封堵金额应按16号鉴定报告的金额计取。针对本案的鉴定事项，中建公司向安必信公司垫交了鉴定费200000元。经审查，安必信公司领取了国家住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，经营范围包括工程造价咨询，安必信公司系经成都市中级人民法院审查入围的具有工程造价鉴定资质的鉴定机构。出具上述两份鉴定报告的鉴定人员均具有注册造价工程师资质。鉴定过程中，安必信公司针对航天公司、中建公司提出的鉴定异议均作出了书面回复意见。安必信公司针对航天公司就鉴定程序、鉴定方式等异议提交了书面回复函及有关资料来源的说明，并委托相关鉴定人员出庭接受质询。主要意见为：1.关于弱电预埋、消防预埋、暖通预埋的异议。本次是补充审计，安必信公司所依据的审核资料是2013年司法鉴定当时的航天公司的电子版图纸相关资料，作为本次鉴定依据。预留预埋属于中间环节、属于隐蔽工程，穿线等后期工作是由后期专业分包单位完成，最终的竣工资料也是由专业分包单位完成；2.关于鉴定依据的《建设项目安全文明施工评价得分及措施费费率核定表》的异议，该核定表是经过监理、甲方、项目管理公司、中建公司四方签署，足以证明其真实性，由于本次是补充审计，安必信公司可以参考2013年司法鉴定当时的航天公司提供的相关资料，作为本次鉴定的佐证资料。该核定表来源于安必信公司2013年鉴定时所留存的由当时的鉴定申请人航天公司提供的竣工资料，根据该核定表上的现场施工形象进度表明2009年2月10日已达到地上20层、2009年4月20日已达到地上30层，这时分包单位均还没有进场施工，配合预留预埋工作无从谈起。此时预留预埋工作只能是总包单位完成，且在安造价16号鉴定报告中对给排水工程、消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程，也记录“根据双方口头介绍，此项工作内容双方均确认为中建公司施工”，各方面资料表明消防预埋工程、弱电预埋工程、暖通预埋工程就是中建公司施工的；3.关于电费调差的异议，电费调差不属于签证，属于材料价调差，无需签证，电费度数耗用量系安必信公司依据施工单位向供电局缴纳电费的发票来计算的，发票的真实性由施工单位中建公司承担，发票上的耗用量就是本次调差的电量；4.关于建渣外运的异议，建渣外运所依据的相关资料系本次鉴定中建公司提供，且经过法庭质证，可以作为鉴定的依据。2004定额适用的安全文明施工费配套文件是《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》川建发（2006）107号文，该文件规定安全文明施工费中已包含施工过程中产生的建筑垃圾清理费用，但未包含施工过程中产生的建筑垃圾外运费用；5.关于抽水台班、土建-各专业分包队伍管线洞口封堵的异议，由于本次是补充审计，安必信公司可以参考的审核资料是2013年司法鉴定当时的航天公司提供的相关资料，作为本次鉴定的佐证资料，2013年纳入争议的抽水台班金额是330000元左右，通过本次审核，对其台班单价中材料电费调差调减了约120000元，本次抽水台班审减约120000元；6.关于强电-走道灯具安装的异议，2013年司法鉴定报告中在走道灯具的竣工图纸版蓝图上已载明各层楼层楼道有该项灯具，既然竣工图上有，那么应该认为是施工完成了的，当时航天公司核对人员提出该灯具是二装范围施工所以纳入了争议项，但到现在航天公司也未能提供取消该部分灯具施工的相关书面资料，本次鉴定结合具体情况，认为竣工图上有的内容应该是已经施工的，应该纳入可以确认的金额。一审法院认为，针对中建公司提出的鉴定申请，一审法院在双方就鉴定机构的选取协商一致的情况下依法委托安必信公司进行鉴定，且航天公司与中建公司均同意除本案鉴定经过法庭质证的证据材料外，原16号鉴定报告中经过法庭质证的证据材料也作为本案的鉴定资料。本案鉴定中，安必信公司按照双方签订的施工合同范围和图纸范围，结合当事人的描述确定鉴定范围，依据中建公司提供的施工竣工图纸和相关的技术变更、签证、工程联系单进行工程量鉴定，并结合原16号鉴定报告的相关鉴定资料，作出的77号鉴定报告。综上，安必信公司和其鉴定人员均具有工程造价鉴定的资质，鉴定程序也未违反相关法律法规的规定，且鉴定人员出具的两份鉴定报告亦符合相关法律规定，故一审法院对安必信公司出具的两份鉴定报告予以采信。一审另查明，2008年8月，中建八局中南公司与金坛市建筑安装工程公司（以下简称金坛公司）签订《工程施工劳务合同》，中建八局中南公司将航天科技大厦工程的部分劳务分包给金坛公司。2009年1月4日，中建八局中南公司与金坛公司签订《建筑垃圾清运合同》，金坛公司负责承包航天科技大厦施工现场的建筑垃圾清理、装车、外运处理。2010年6月5日，双方就航天科技大厦建渣外运结算的金额为450000元。2010年8月中建八局中南公司向金坛公司支付了该笔款项。一审庭审后，航天公司提交了一份关于案涉工程归属现状的情况说明，主要内容为：案涉工程全部（可售）房产均已实质归属众多买受人多年，且航天公司已缴纳了相应税费。并附有税费发票和其自制的纳税人名册。一审法院认为，航天公司与中建公司签订的案涉《施工合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人应按约履行其合同义务。针对航天公司提出的本诉诉讼请求、中建公司提出的反诉诉讼请求，一审法院分别评析认定如下：一、关于案涉工程的最终工程造价的认定。1.关于双方确认的工程造价。庭审中，航天公司和中建公司对安必信公司出具的16号鉴定报告载明的“本工程鉴定范围内工程造价金额234804449元”、77号鉴定报告载明的“室外工程金额1205432.21元”均无异议，对此，一审法院予以确认。2.关于给排水工程金额。77号鉴定报告载明“给排水工程审定金额为1999058.67元”，庭审中航天公司和中建公司对该金额均无异议，但中建公司认为该金额中应增加鉴定报告所载明的争议金额“安装、拆除报废材料费用”，并按100%计算材料报废率即为46000元。一审法院认为，拆除已安装材料时虽然确有一定的损耗，但中建公司在办理签证中对拆除安装材料报废率并未明确，故对中建公司主张的安装拆除报废材料费用46000元，一审法院不予支持，给排水工程的造价金额应以77号鉴定报告确认的金额为准。3.关于弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程金额。案涉《施工合同》约定“暖通、消防、弱电等工程由航天公司另行选择专业施工队伍并纳入中建公司管理（中建公司在同等条件下可优先承包）”，但本案中航天公司未举证证明弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程系其委托第三方进行施工。根据16号鉴定报告的意见，因当时鉴定中安必信公司未获取该部分工程书面资料，故该部分工程未纳入当时的鉴定范围，但航天公司认可系中建公司施工。根据77号鉴定报告的意见，安必信公司根据案涉工程的施工进度、主体封顶时间以及航天公司与另外两家施工单位签订施工合同的时间，结合航天公司在原鉴定过程中提供的“暖通设备安装施工合同”的附件五承诺书的内容，认定弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程应系总承包单位中建公司施工。且根据航天公司于2011年3月向中建公司报送的《航天结算审核汇总表》、《分部分项工程量签单项目综合单位计算表》的内容，以及航天公司代理人在成都中院审理的案件中所陈述的事实，航天公司均认可弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程系中建公司施工。综上，可以认定案涉工程的弱电预埋、暖通预埋、消防预埋工程系中建公司施工完成。本案中，中建公司申请对该部分工程金额进行鉴定，安必信公司依据原鉴定中双方提交的鉴定材料以及本次鉴定中建公司提交的鉴定材料，作出该部分工程“审定金额1445487.96元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。4.关于电费调差金额。根据16号鉴定报告的意见，因当时鉴定中没有中建公司支付电费的相关材料，故电费调差未纳入当时的鉴定范围。本案中，中建公司申请对外网部分的电费金额进行鉴定，并提交了缴纳电费的相应发票。施工期间的水、电，发包方和施工方应安表计量，由施工方按实支付，因电费调差不属于签证，属于材料价调差，无需签证，安必信公司根据工程结算时工程所在地造价管理部门的规定以及中建公司提交的电费发票予以计算，作出电费调差“审定金额1022749.2元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。5.关于建渣外运、抽水台班、土建-各专业分包队伍管线洞口封堵金额。关于建渣外运。根据16号鉴定报告的意见，因当时鉴定中没有中建公司建筑垃圾外运的相关材料，故该部分工程未纳入当时的鉴定范围。本案中，中建公司申请对外网部分的建筑垃圾清运费进行鉴定，并提交了其委托的中建八局中南公司与第三方金坛公司签订的《建筑垃圾清运合同》、结算资料、付款凭证等证据材料予以印证。安必信公司依据中建公司提交的上述证据材料、当时的建设工程相关文件，以及借鉴参考专家答疑意见，根据其专业经验综合判断，作出建渣外运“审定金额225000元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。关于抽水台班。本次鉴定中，虽然中建公司未补充提交新的鉴定材料，但安必信公司根据鉴定资料，认定中建公司有抽水台班事实，并通知了航天公司，并依据航天公司人员签字的2008年8月11日《关于基坑降水事宜的备忘录》和其专业技术及经验进行测算，作出抽水台班“审定金额208024.75元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。关于管线洞口封堵。本次鉴定中，虽然中建公司未补充提交新的鉴定材料，但安必信公司根据中建公司提供的工程量签证单，认定中建公司为各专业分包队伍封堵管线洞口2752个，该签证单虽然只有监理单位代表签字，但监理作为公正的第三方代表航天公司行使权利，即使中建公司代表未签字也不能否认施工单位封堵洞口工作的事实，故安必信公司依据该工程量签证单和其专业技术及经验，作出封堵洞口“审定金额170866.18元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。6.关于强电-走道灯具安装金额。根据77号鉴定报告的意见和安必信公司针对当事人鉴定异议的书面回复意见，竣工图纸版蓝图上已载明各层楼层楼道有该项灯具，从竣工资料来看，走道灯具安装属于中建公司施工范围，航天公司认为该灯具是二装范围施工，但航天公司未能提供取消该部分灯具施工的相关书面资料，故安必信公司按竣工图计算该部分工程量及金额，作出“审定金额120585.16元”的鉴定结论，一审法院予以采纳。7.关于其它有争议的金额。关于电费调差无发票金额107800元，本案中中建公司未进一步举证证明，一审法院不予采纳。关于卫生间地漏和空调房间预留阀门、倒流防止器金额17400元，因中建公司未举证证明该部分系其施工，故一审法院不予采纳。关于航天公司代扣的电费103000元，因无相应发票予以印证，故该金额是航天公司支付还是中建公司支付依据不足，工程款扣除是在进度款中扣除还是最终结算扣除也不清楚，故一审法院不予采纳。综上，案涉工程的造价总计为241201649元。二、关于航天公司主张的中建公司退还多支付的工程款及利息，中建公司主张的航天公司支付工程款及利息的认定。案涉工程已于2011年3月17日竣工验收备案，合同约定的质保期也早已届满，本案中航天公司已支付工程款239545165元，故航天公司还应向中建公司支付工程款1656484元。对中建公司反诉多主张的工程款，一审法院不予支持。本案中，航天公司不存在超付工程款的事实，故其要求中建公司返还已超付的工程款4740716元并支付资金利息的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。案涉《施工合同》虽未约定工程款利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，航天公司应以工程款1656484元为基数，从一审法院受理中建公司反诉之日（即2019年6月4日）起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算向中建公司支付工程款利息；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向中建公司支付工程款利息。三、关于中建公司主张的退还履约质量保证金及利息。案涉合同约定的最长5年质保期早已届满，且航天公司也未举证证明案涉工程存在质量问题，故中建公司要求航天公司退还履约质量保证金2000000元的主张，于法有据，一审法院予以支持。针对中建公司工期延误的违约行为，已经生效判决认定中建公司支付违约金2000000元，且航天公司已另案提起诉讼主张中建公司超报工程结算的违约金，而本案中航天公司未举证证明中建公司存在其他违约行为，故航天公司认为该履约质量保证金最多只能用于据实抵消中建公司应付的航天公司部分违约金而不予退还的理由，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。案涉施工合同未约定履约质量保证金的利息，故中建公司主张航天公司支付该保证金利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于中建公司主张的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持”，第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。案涉工程虽然于2011年3月17日竣工验收备案，但双方一直就工程结算未达成一致，双方当事人因结算纠纷起诉到法院，并通过司法鉴定最终确定案涉工程的造价金额。根据前述认定，航天公司存在欠付工程款的事实，承包人中建公司行使优先受偿权的期限应从本案诉讼之时开始起算，未超过法律规定的期限。根据生效判决的认定，航天公司与四川利远置业有限公司等买受人签订了《商品房买卖合同》。航天公司称案涉工程（可售）房产均已全部归属于案外人，但其庭后提交的自制的纳税人清单和缴税发票，并不足以证明其辩称意见，一审法院不予采纳。故中建公司应在工程款1656484元范围内，对其承建的位于成都市锦江区新光华街1号的“航天科技大厦”工程中属于航天公司的财产享有优先受偿权。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、航天公司于判决发生法律效力之日起十日内向中建公司支付工程款1656484元，并支付利息（以工程款1656484元为基数，从2019年6月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、航天公司于判决发生法律效力之日起十日内向中建公司退还履约质量保证金2000000元；三、中建公司在工程款1656484元范围内，对其承建的位于成都市锦江区新光华街1号的“航天科技大厦”工程中属于航天公司的财产享有优先受偿权；四、驳回航天公司的本诉诉讼请求；五、驳回中建公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费46499元，减半收取23250元，由航天公司负担。反诉案件受理费64848元，减半收取32424元，鉴定费200000元，合计232424元，由中建公司负担116780元，由航天公司负担115644元。二审时，各方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2020年11月6日一审鉴定质证笔录中，航天公司主张：“计算‘弱电预埋、消防预埋、暖通预埋’项目的工程量所依据的‘电子版图’，其来源于中建公司还是航天公司？该基本事实应由鉴定人举证证明。航天公司一直认为该电子版图并非来自航天公司，也未经过质证，属于严重程序违法，其鉴定结论不应得到法律确认。”鉴定机构回复：“……本次系补充鉴定，我们作为公正第三方，鉴定依据的资料是依据之前2012年12月24日由航天公司蒋工程师提供的电子版图，包括以下内容：1.建筑；2.结构；3.配电系统、动力平面图；4.照明平面及系统。……”航天公司还主张：“计算其中的抽水台班所依据的《关于基坑降水事宜的备忘录》，未经法庭质证。对此，应由鉴定人就‘直接使用该《备忘录》进行鉴定之行为’的法律依据及其合法性进行举证证明。该备忘录正是鉴定人将本次造价予以确认的主要依据，但未经质证，存在严重程序违法。”鉴定机构回复：“由于本次是补充鉴定，之前留存的有效资料是可以采用的。在第一次鉴定报告就有所体现，是当时原告提供的，第一次报告中工作底稿有装订该份资料，包括相关签字、布置图。该资料是客观的，实际存在的。”2020年11月13日，鉴定机构安必信公司出具《对“中建公司诉航天公司建筑工程施工合同纠纷一案造价鉴定报告”中有关资料来源的说明》，载明：“对《建设项目安全文明施工评价得分及措施费费率核定表》的来源说明。该核定表来源于我公司2013年鉴定时所留存的由当时的鉴定申请人提供的竣工资料第105-106页……”本院（2012）成民初字第820号民事判决书载明：“……从鉴定结论的内容看，中建公司所承包的案涉工程的工程总价因中建公司所主张的8100940元工程没有证据予以证明导致无法最终确认，应由中建公司承担举证不能的不利后果。从另一方面看，鉴定结论给出的最大数据是：234804449元+618205元+8100940元=243523594元，……现5年质保期尚未届满，故依据前述最大金额243523594元，中建公司可得的金额是243523594元的95%即231347414元，现航天公司已支付239545165元，亦超出了中建公司的应得款范围。”四川省高级人民法院（2016）川民终312号民事判决书载明：“中建公司应承担本案工程造价不能最终确定的不利后果，原判对中建公司要求航天公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求不予支持并无不当，予以维持。”本院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有四个，现分别进行评述如下：一、关于本案诉争工程的工程造价如何确定的问题。（一）航天公司主张电子图、费率核定表、建渣外运付款凭证、《关于基坑降水事宜的备忘录》等鉴定资料未经质证。对此，本院经审查，鉴定机构于2020年11月6日出庭接受质询时已经明确，电子图、费率核定表、《关于基坑降水事宜的备忘录》等鉴定资料系2013年鉴定时当事人提供的鉴定资料；建渣外运付款凭证系本次诉讼中中建公司提供，且已于一审时经法庭质证。同时，本案一、二审中，航天公司已多次对上述资料发表包括“未经质证”意见在内的意见，应认定航天公司已对上述资料发表质证意见。据此，本院认为航天公司的该上诉意见不能成立。（二）弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程、电费调差、建渣外运、抽水台班、土建各专业分包队伍管线洞口封堵、强电走道灯具安装的工程款如何认定。1.弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程。案涉合同约定“暖通、消防、弱电等工程由航天公司另行选择专业施工队伍并纳入中建公司管理”，但航天公司未能举证证明上述工程系其委托第三方施工。再结合以下事实：2011年3月，航天公司向中建公司报送的《航天科技大厦工程竣工结算书》中所附的2011年3月11日的《航天结算审核汇总表》载明审核的工程名称及金额中包括“消防、弱电、暖通预留预埋管盒、给排水工程”；安必信公司作出的16号鉴定报告载明：据中建公司、航天公司口头介绍，（弱电预埋工程、暖通预埋工程、消防预埋工程）此项工作内容双方均确认为中建公司施工，且双方已基本完成结算核对；（2012）成民初字第820号案件审理中，本院于2014年10月30日向航天公司进行询问，航天公司陈述：对该部分810余万元的工程金额是中建公司主张的金额，航天公司对该金额不认可，只是对施工事实予以认可，但仍需中建公司提交相关材料。一审法院认定上述工程由中建公司施工，并根据安必信公司出具的鉴定意见确定工程造价为1445487.96元并无不当，本院予以确认。2.电费调差。航天公司主张电费调差属于案涉合同约定的签证项目，一审法院直接采信鉴定意见不当。对此，本院认为，77号鉴定报告载明：“2004定额规定的电费是0.35元／度，可同期信息价中电费是1.01元／度。施工时间的施工水、电，甲乙双方应安表计量，由乙方按实支付。工程结算时水、电定额单价的调整，按工程所在地造价管理部门的规定执行。现中建公司提供了电费缴费的发票，可以作为计算调差的依据，所以本次电费调差金额1022749.2元可以计入确认的工程造价。”据此，一审法院根据实际情况采信鉴定意见并无不当，本院予以维持。3.建渣外运。中建公司提交有其下属的中建八局中南公司与案外人金坛公司签订的《建筑垃圾清运合同》、结算资料、收款收据等，安必信公司据此作出建渣外运金额225000元的鉴定意见。但根据中建公司提交的证明，中建八局中南公司与金坛公司除签订有《建筑垃圾清运合同》外，还签订有劳务合同，即金坛公司的收款不具有唯一性；中建公司仅提交收款收据，未能提交转款凭证，是否实际支付款项不能认定。据此，本院认为中建公司实际产生建渣外运费用的证据不充分，本院不予支持。4.抽水台班、土建各专业分包队伍管线洞口封堵、强电走道灯具安装。航天公司主张上述项目已由16号鉴定报告定性为有争议项目，且16号鉴定报告已经生效判决确认，在无新证据的情况下，不应推翻生效判决认定的事实。对此，本院认为，本院（2012）成民初字第820号民事判决及四川省高级人民法院（2016）川民终312号民事判决并未对案涉工程造价进行最终认定，并不存在经生效判决认定的事实。因此，一审法院根据鉴定机构的补充鉴定，对上述工程造价予以确定并无不当，本院予以维持。二、关于中建公司主张的利息是否成立的问题。案涉合同约定“工程决算后一个月内支付至工程结算款总价款的95%，另工程总价款的5%作为质量保证金”，本案双方未能自行结算，该条约定不能适用。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定，认定中建公司主张的利息从一审法院受理反诉之日起计算正确，本院予以维持。三、关于中建公司主张的优先受偿权是否成立的问题。案涉合同约定“工程竣工后，全部工程实体、竣工图、竣工资料等交付发包人、并办理完毕整个项目的工程决算后一个月内支付至工程结算总价款的95%，另工程总价款的5%作为质量保证金。”双方于本案中通过鉴定完成结算，中建公司主张优先权未超过法律规定期限。航天公司主张案涉工程房产已出售给众多案外人，不具备优先权行使的客观条件。对此，本院认为，法院判决仅确认根据法律规定中建公司享有优先权，案涉工程房产是否出售并不影响该优先权的成立，而可能影响该优先权的实现，可在执行中予以处理。四、关于鉴定费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，鉴定费属于诉讼费用，一审法院根据案件具体情况决定双方当事人各自负担部分并无不当。本院将根据二审认定案件情况对鉴定费的负担予以认定。综上，航天公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13479号民事判决第二项即“四川航天科技大厦有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中国建筑集团有限公司退还履约质量保证金2000000元”、第四项即“驳回四川航天科技大厦有限公司的本诉诉讼请求”；二、撤销四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13479号民事判决第一项、第三项、第五项，即“四川航天科技大厦有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中国建筑集团有限公司支付工程款1656484元，并支付利息（以工程款1656484元为基数，从2019年6月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、“中国建筑集团有限公司在工程款1656484元范围内，对其承建的位于成都市锦江区有限公司的财产享有优先受偿权”、“驳回中国建筑集团有限公司的其他反诉诉讼请求”；三、四川航天科技大厦有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中国建筑集团有限公司支付工程款1431484元及利息（利息以1431484元为基数，从2019年6月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、中国建筑集团有限公司在工程款1431484元范围内，对其承建的位于成都市锦江区有限公司的财产享有优先受偿权；五、驳回中国建筑集团有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审本诉案件受理费46499元，减半收取23250元，由四川航天科技大厦有限公司负担；反诉案件受理费64848元，减半收取32424元，鉴定费200000元，合计232424元，由四川航天科技大厦有限公司负担105243元，由中国建筑集团有限公司负担127181元。二审案件受理费58132元，由四川航天科技大厦有限公司负担56156元，中国建筑集团有限公司负担1976元。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  尹 英二〇二一年八月三日书记员  龚 倩