河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终9229号上诉人（原审原告）：郑州中建建材机械设备有限公司，住所地郑州市二七区侯寨乡盆刘社区。法定代表人：师庆中，该公司经理。委托诉讼代理人：陈海峰，河南基策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓豪，河南基策律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南金鼎建工集团有限公司，住所地郑州航空港经济综合实验区八岗办事处庙后村东头001号。法定代表人：李运清，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽，河南六均律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚军，河南六均律师事务所实习律师。上诉人郑州中建建材机械设备有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人河南金鼎建工集团有限公司（以下简称金鼎公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.在“施工质量不合格且存在安全隐患需要加固”这一事实有充分证据支持的情况下，未判处金鼎公司承担任何责任，显属错误。2.认定金鼎公司享有先履行抗辩权显属错误。支付价款和按约定质量、约定时间交工是不同的合同义务。且在合同履行中，是因金鼎公司原因未能如期交工，长期违约，事实上金鼎公司在施工期间也从不存在先履行的主张。3.对于双方合同约定没有正确认定。在双方签署的合同中明确约定了工程质量标准，后续整改标准，工程款的支付约定。一审法院完全抛弃了双方的合同约定，进行错误判决。二、一审法院认定证据错误。在一审中，河南永安房屋安全鉴定有限公司已经出具了鉴定报告，已经证明了本案的关键事实。一审法院仅以没有进一步鉴定为理由认为中建公司举证不能，不符合证据适用的规则，也没有达到尊重证据、查明事实的基本要求。三、一审法院适用法律错误。在金鼎公司所谓先履行抗辩问题上，因为施工期间《民法典》尚未颁布实施，金鼎公司不可能先于《民法典》颁布而适用民法典。一审法院适用《民法典》第五百二十六条支持金鼎公司，显属适用法律错误。综上所述，请求依法撤销一审判决，支持中建公司上诉请求。金鼎公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有据。被答辩人上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。一、关于事实认定与证据的认定。《民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合的条件之一，（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。本案中被答辩人原审中第2项诉请让人看起来一头雾水，且没有任何事实和法律依据。在本案一审诉讼中，被答辩人申请对修复方案和修复费用进行鉴定，但因不支付设计费用导致司法鉴定机关退件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第32条规定，当事人申请鉴定但未支付鉴定费用，应当承担举证不能的法律后果。双方签订的《钢结构工程施工安装合同》对付款节点和违约责任均做出了明确约定，甲方（中建公司）不按约定日期支付金额即视为违约，乙方（金鼎公司）有权停工。而被答辩人在涉案项目交付后数年仍欠付答辩人工程款及相应违约金。据此，被答辩人要求答辩人支付逾期交工违约金没有事实和法律依据。二、关于法律适用。《民法典》的五百二十六条的内容来源于《合同法》第六十七条规定，关于先履行抗辩权的规定，二者内容一致。故被上诉人称一审法院适用法律错误不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有据。被答辩人上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。中建公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付逾期交工违约金128600元；2.请求人民法院依法判令被告对河南永安房屋安全鉴定有限公司司法鉴定报告编号YASF类2020年第007号所列工程不满足国家规范要求的、存在脱皮和返修现象、不合格、与图纸价单不符的部分以及主体结构，存在安全隐患进行修复、整改达到国家标准及合同要求，并由河南永安房屋安全鉴定有限公司进行验收，验收不合格的退还原告全部工程款；3.本案的诉讼费、鉴定费等由被告承担。一审法院认定事实：被告原名河南金鼎钢结构工程有限公司，其于2019年1月10日变更企业名称为河南金鼎建工集团有限公司。2015年2月4日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《钢结构工程施工安装合同》，约定被告在原告位于侯寨一中对面的郑州中建公司西南车间工程进行钢结构基础工程建设施工，承包方式为包工包料，并约定了工程总造价为395000元，工期为原告签发开工报告次日起45天内竣工。付款方式：1.甲方在合同签订之日后，付钢结构定金款20％；2.土建进场付乙方工程材料款20％；3.钢结构进场再付工程材料款30％；4.彩钢板进场再付工程款20％；5.验收后无异议再付工程款5％；6.质量保证期余款5％，质保期一年［自验收合格交付使用之日起12月］。违约责任：1.甲方不按合同约定日期支付金额即视为违约，因甲方手续不能完善造成停工视为违约，按合同总金额的0.1％日支付，［乙方有权停工，除工期顺延外，甲方应承担乙方的损失，按合同总金额的0.1％日支付］，乙方应保质保量完成工程不能按期竣工即视为违约，乙方支付合同总金额的0.1％日违约金。该合同的实际履行中，原告进场对该工程进行了施工。后因工程款的支付问题双方发生纠纷，河南金鼎建工集团有限公司以郑州中建建材机械设备有限公司为被告诉至该院。该院（2018）豫0103民初6号民事判决书判决：一、被告郑州中建建材机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南金鼎钢结构工程有限公司工程款96800元；二、被告郑州中建建材机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内按24%的年利率标准计算的数额支付原告河南金鼎钢结构工程有限公司逾期付款违约金（以实际拖欠的工程款为基数，从2017年12月5日计算至实际支付上述工程款之日）；三、驳回原告河南金鼎钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。该判决查明：一、本案未显示涉案工程的相关验收手续。二、涉案工程现已由被告使用。经该院委托，2020年7月27日河南永安房屋安全鉴定有限公司作出《司法鉴定报告》，鉴定结论为：涉案车间主体结构安全性存在安全隐患，建议采取可靠措施进行处理。原告支付鉴定费3万元。本案诉讼中，郑州中建建材机械设备有限公司申请鉴定，申请事项为：对位于侯寨一中对面的西南车间因被告未按照《钢结构工程施工安装合同》《钢结构工程报价单》施工图纸等施工存在的安全隐患所需要的修复方案及费用进行鉴定。2021年1月27日河南恒信建筑设计有限公司作出《司法鉴定退件函》，载明：该公司收到郑州市二七区人民法院鉴定委托书，委托目的和要求如下：1.对位于侯寨一中对面的西南车间依据河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定报告，车间存在安全隐患需采取加固措施，出加固图纸。2.退件的原因如下：收到委托申请后，该公司组织人员对该项目相关资料进行详细调查了解后，依据公司的营业范围及相关检测参数对该委托项目与业主方沟通报价。因车间业主方对加固设计费用有异议，不支付设计费用，该公司对该委托项目退件。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。原告未按约定支付工程款，构成违约，被告可以主张先履行抗辩权。原告要求被告支付逾期交工违约金128600元，证据不足，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程未经竣工验收，原告已经擅自使用，因此原告以涉案工程与图纸不符为由要求被告修复、整改除地基基础工程和主体结构质量以外项目的诉讼请求，法律依据和证据均不足。河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的《司法鉴定报告》认定涉案车间主体结构安全性存在安全隐患，并建议采取可靠措施进行处理。原告虽然逾期支付工程款，但被告仍然应当保证工程的质量。因此该部分的鉴定费用，应当由被告承担。原告可以要求被告对主体结构承担民事责任，但原告要求对主体结构的修复、整改应当具体明确，就如何采取加固措施，原告申请鉴定后却拒不支付鉴定部门要求的设计费用导致鉴定被退回，因此涉案车间存在安全隐患需采取何种加固措施在本案中无法确定，原告应承担举证不能的不利后果。原告要求整改后由河南永安房屋安全鉴定有限公司进行验收，验收不合格的退还原告全部工程款，双方在合同中并未约定。综上，原告的第二项诉讼请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告郑州中建建材机械设备有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4519元，由原告郑州中建建材机械设备有限公司负担；鉴定费30000元，由被告河南金鼎建工集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，中建公司与金鼎公司签订的《钢结构工程施工安装合同》约定，中建公司不按合同约定日期支付金额即视为违约，金鼎公司有权停工。因双方另案工程款纠纷中，中建公司仍然欠付金鼎公司工程款，故一审未支持中建公司本案中逾期交工违约金的诉讼请求并无不当。本案中，金鼎公司施工的钢结构工程经鉴定，主体结构安全性存在安全隐患，鉴定机构建议采取可靠措施进行处理。因案涉工程中建公司未经验收即投入使用，一审对中建公司请求的除基础工程和主体结构质量以外的质量问题的诉讼请求未予支持并无不当。一审中，中建公司申请对存在安全隐患所需要的修复方案及费用进行鉴定，后因中建公司原因未支付加固设计费用，导致退件。故对于如何修复、整改安全隐患，一审无法确定。二审中，中建公司提交鉴定申请，申请对涉案工程存在安全隐患所需要的修复费用进行鉴定，但中建公司所称的修复方案不明确、不具体，无法具体实施。故本案中因修复方案无法确定，中建公司申请对修复费用进行鉴定，无法实施，不予支持，但金鼎公司作为承包人，仍应对其施工的主体结构质量承担保修责任。综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4519元，由郑州中建建材机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年八月二十六日书记员 韩 冰