江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4460号上诉人（原审原告）：卜玉香，女，1982年6月18日生，汉族，现住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张勇，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周波，男，1986年1月12日生，汉族，户籍地址江苏省徐州市铜山区，现住江苏省徐州市云龙区。上诉人卜玉香因与被上诉人周波民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卜玉香上诉请求：除一审判决的355000元外另判决周波偿还89000元及利息。事实和理由：一、一审法院对除355000元外的89000元未予认定为借款，系认定事实不清。89000元是被上诉人周波因经营所需主动向上诉人卜玉香提出借款要求，不是卜玉香主动提出给付，同一般交往支出无关，不应认定为赠与。同时，上诉人在通话中对借款金额的概述，被上诉人周波未予以否认，且在其他通话场合中被上诉人周波也未予否认。因此，除355000元外的89000元也应当认定为借款。二、一审法院对利息要求未予支持应属适用法律错误。当事人之间虽未约定利息，但自当事人提出偿还主张定或起诉之日起，借款人应当支付利息。故上诉人提出上诉，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人周波辩称：被上诉人认为89000元是赠与，不是借款。卜玉香一审诉讼请求：1.判令周波支付借款496000元及利息（利息以496000元为基数，按年利率6%计算自2020年4月22日至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费由周波承担。庭审中，卜玉香变更第一项诉请为：判令周波支付借款444000元，对利息诉请不再主张。事实和理由：卜玉香与周波系朋友关系，自2018年12月至2019年7月周波因投资需要多次向卜玉香借款共计503682.72元。后因卜玉香发现周波向他人还款却从未向自己偿还过借款，双方遂发生纠纷。周波于2020年4月21日在双方通话时承诺偿还全部款项，但至今仍分文未还。现卜玉香为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。一审法院审理查明：卜玉香与周波于2018年11月在某健身房附近认识，于2019年1月左右开始谈恋爱，2020年初双方联系逐渐减少。双方均认可自2018年12月19日起至2019年7月9日卜玉香分别通过其银行账户、微信、支付宝向周波转款共计496000元，其中卜玉香于2019年1月10日通过银行账户向周波转款2万元系卜玉香替周波偿还信用卡的钱；卜玉香于2019年3月24日通过银行账户向周波转款33万元、于2019年3月25日通过微信向周波转款5000元。卜玉香称上述496000元转款均为借款，周波将该33.5万元用于投资打石场。周波称该33.5万元是双方共同投资打石场的，同意支付给卜玉香。周波认可上述2万元是卜玉香替其还信用卡的，除上述33.5万元外，其余款项为双方谈恋爱期间卜玉香赠与周波的，周波不同意返还给卜玉香。卜玉香称其向周波转款496000元均系借款，提供了双方之间于2020年4月21日的谈话录音，载明：“卜玉香：我的钱啥时候还，我现在急需用钱，我之前不给你提，我希望你心里有数。周波：我知道。卜玉香：你挣了钱你也不说还我点，你多少还点，你这后来又买车又借钱，给刚哥人借这钱弄那钱你都还，你怎么就不还我钱了，我也不知道你啥意思。周波：我先走了。卜玉香：你给我一个还钱计划，你要是没有还钱计划的话，那我就得起诉你，要麽你写借条，总得让我有个东西吧，你不能说，就那样吧。周波：这边钱要来，我第一时间给你。卜玉香：哪个时间能来周波：那个什么。卜玉香：做啥事呢，有始有终，抓紧给人家回，另外，这个时候呢不宜跨界，做你自己擅长的，知道不，因为现在钱非常的难挣周波：嗯我先走了，我给你说，这个钱我肯定会还你，不会。原：我还是那句话，我起诉我也得需要钱，我与其这样的话，我不如把这个钱让给你啦，对吧。我还是那句话，我帮你，那你不能这不提那不提，钱也不还。被：我怎么能不还。”。庭审中，卜玉香将给周波买表的5万元和卜玉香于2019年2月4日和同年3月22日转给周波的两笔钱各1000元共计52000元从496000元中扣除，不再主张。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，卜玉香基于借贷关系主张周波返还借款，则卜玉香应当对卜玉香与周波之间存在借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任，如卜玉香举证不能的，应承担不利后果。卜玉香诉请的“借贷款项交付”集中于2019年1月至2019年7月期间，系卜玉香与周波恋爱期间，该期间的转款能否认定为借款应结合卜玉香与周波之间的特殊关系、款项交付金额、当事人的经济能力等事实和因素综合判断。从卜玉香提交的录音证据中，没有周波认可借款具体金额的表述，只有“这个钱我肯定会还你”、“我怎么能不还”等字样，该院认为，卜玉香于2019年1月10日向周波转款2万元、于2019年3月24日转款33万元、于2019年3月25日转款5000元，上述三笔款项周波均认可用于其个人偿还信用卡或投资，应为周波向卜玉香的借款，周波应予返还。除此之外，卜玉香转给周波的其他款项，虽有款项交付事实，但双方之间是否存在借贷合意存疑。卜玉香现有证据不能证实其他转款系“借贷交付”，故该院对卜玉香要求周波返还其余部分款项不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：一、周波于判决生效之日起十日内偿还卜玉香借款本金355000元；二、驳回卜玉香对周波的其他诉讼请求。案件受理费8938元、保全费3170元，合计12108元，由卜玉香负担2313元，由周波负担9795元。二审中，上诉人卜玉香为证明其上诉请求，提交2019年7月13日晚7:00，上诉人卜玉香和被上诉人周波的现场录音（在上诉人卜玉香家中录音），录音时长41:47秒。拟证明上诉人卜玉香曾经要求被上诉人周波签借条，一张48万元或一张47万的借条，被上诉人周波对金额无异议，在通话录音中，被上诉人周波也表态要还这个钱，只是对借条中9月30日的还款期限有异议，被上诉人周波认为这个时间还不了钱，遂没有在借条上签字。被上诉人周波经质证，对录音的真实性和内容无异议。33万元是双方一起投资采石场的，后卜玉香提出分手，我当时表示钱会还给上诉人卜玉香，但我认为剩下的89000元不是借款。本院认为，因周波对录音的内容和真实性无异议，本院对该份录音证据依法予以采信。对证据的证明效力本院将结合其他证据和案件事实予以综合认定。被上诉人周波二审未提交新证据。二审经审理查明，在2020年4月30日双方的通话录音中，卜玉香说：“……这将近50多万咧，你这个钱啥时候给我，伟哥那个钱我能理解，因为这个也不是你能左右的，这个你总得给我个话吧，好歹你得还给我点吧，我的钱也不是大风刮来的。”周波答：“谁的钱是大风刮来的。”卜玉香说：“……包括这其他的十几万，你也得抓紧给我。这个十几万吧你要是想给我，你借借磨磨呢，你把我这个事儿了喽，其他的你再那个……”周波未作应答。卜玉香说：“……这个十几万呢，你先给我，另外的，你想办法，我觉得这个应该不是难为你。另外，伟哥这个事儿，你抓紧跟他说，因为你这个钱牵扯到比较麻烦。我不想走这一步起诉，如果起诉的话，后续牵扯出来任何东西，对你对他们都不利，知道吧。”周波答：“你咋能起诉我。”在2019年7月13日的现场录音中，卜玉香说:“这两个没什么区别，只是金额的区别，一个是四十七万二、一个是四十八万二，你签哪一个都随便，我只是把三月二十八号那一万去掉了。”周波答：“五万呢？”卜玉香答:“五万时买表给你打的钱，其他的零碎的我没算，我算的整数。零零碎碎的买东西我都没算。第一个两万是你办信用卡的时候第一次没有钱还的，第三个一万是你没有钱了我给你转的一万，三十三万是你投资韩波什么市场的，五千也是的，下边的都是你在机场干活的时候转的，最后一笔是你买车的。”周波答：“九月三十号之前还清是吧？”卜玉香：“对”……二审另查明，经查询，卜玉香不在职业放贷人名录中，在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为1，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一审案件共1件。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人卜玉香与被上诉人周波之间的借款金额如何认定；二、上诉人卜玉香上诉主张的借款利息是否应予支持。本院认为，一、关于借款金额。上诉人卜玉香起诉主张被上诉人周波向其返还借款444000元，并提交了转账记录和双方之间的通话录音、现场录音予以证明。在录音中，卜玉香向周波催要借款总额为近50万元，周波并未对借款金额和组成提出异议，且在之后卜玉香多次强调让周波先偿还除33.5万元外的剩余十几万元时，周波均未予反驳，应视为被上诉人对除33.5万元之外的转账系借款予以认可。因此，一审法院因剩余转账不能证明双方之间存在借贷合意判决驳回不当，本院依法予以纠正，被上诉人应向上诉人偿还借款金额为444000元。二、关于借款利息。上诉人卜玉香在一审庭审时已明确表示变更诉讼请求为仅主张本金，放弃利息。现其在二审中又上诉主张要求被上诉人周波支付逾期利息，该主张不属于二审审理范围，本院依法不予理涉。综上，因二审出现新证据。上诉人的上诉请求以及理由成立，本院予以采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初4192号民事判决；二、周波于本判决生效之日起十日内偿还卜玉香借款本金444000元；三、驳回卜玉香其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8938元、保全费3170元，合计12108元，由卜玉香负担613元，由周波负担11495元。二审案件受理费8938元，由卜玉香负担1038元，由周波负担7900元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二一年八月十六日法官助理  朱文茜书 记 员  李 婕