四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终9286号上诉人（原审原告）：四川多杰建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市金牛区三洞桥路19号10层2号。法定代表人：吴勇，总经理。委托诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川凹凸环境营造有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区八宝街90号九龙商务楼B座。法定代表人：万葛睿，董事长。委托诉讼代理人：王莉，北京炜衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱霞，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈红英，女，1977年8月4日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：屈绥，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：周子琪，四川明炬律师事务所律师。上诉人四川多杰建筑劳务有限公司（以下简称多杰公司）因与被上诉人四川凹凸环境营造有限责任公司（以下简称凹凸公司）、陈红英建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2020）川0114民初10124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。多杰公司上诉请求：一、请求撤销成都市新都区人民法院（2020）川0114民初10124号民事判决，依法裁定发回重审或改判由凹凸公司、陈红英连带支付多杰公司工程款446915.82元并支付逾期付款利息（利息以446915.82元为基数，自2018年5月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由凹凸公司、陈红英承担本案的鉴定费、诉讼费。事实和理由：1.《新都区新青莲片嘉桂苑、吉祥苑、如意苑等12个苑安置小区总平劳务工程工程造价《鉴定意见书》》（以下简称《鉴定意见书》）认定人工捡底单价0.64元/㎡错误。多杰公司与凹凸公司、陈红英签订的《总平工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）约定多杰公司承包方式为包工不包料，多杰公司仅提供价值在1000元以内的小型机械设备，大型设备由凹凸公司、陈红英提供，因此，挖机等大型机械费用本来就应当由凹凸公司、陈红英承担，不包含在多杰公司承包范围内，《劳务分包合同》未约定凹凸公司、陈红英提供机械，因此双方约定的人工捡底是指凹凸公司、陈红英使用挖机等机械挖掘后，多杰公司用人工配合小型机械捡平或清理、夯实，双方约定的土方捡平夯实单价为3元/㎡。因此，不能以凹凸公司、陈红英实施了机械挖掘工作为由扣减多杰公司人工捡底的劳务费。2015年总平劳务施工人工捡底的市场价通常在4-5元/㎡，《劳务分包合同》约定的人工捡底单价已经低于市场价，不可能包含大型机械费用。凹凸公司、陈红英在2020年9月29日的《司法鉴定对量协调会纪要》中关于“人工捡底计价是凹凸公司、陈红英的大型机械基本挖至了设计标高，且只用大型机械压实，人工捡底很少，应扣除机械费”的意见，无证据证明。四川省华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）以凹凸公司、陈红英并不认可多杰公司有人工配合为由，就认定多杰公司的施工方式已改变了合同约定，没有依据；且华建公司认定人工捡底的人工配合费为0.64元/㎡，严重违反《司法鉴定三方会议确认纪要》第11条第2项关于“计价”按合同约定计取的规定，鉴定结果错误。即便应扣除机械费用，根据《综合单价分析表》，平整场地的人工捡底单价也是1.36元/㎡，而不是0.64元/㎡。2016年12月15日陈红英单方签订的《凹凸公司新青莲总平劳务增加项目单价确认单》中，对管理费率及部分单价进行下浮，但凹凸公司、陈红英从未对土方捡平夯实3元/㎡的单价提出异议。在2017年5月15日由凹凸公司、陈红英的项目负责人李建、施工工长刘昌华、廖直康签字确认的《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》中，凹凸公司的工作人员也认可人工基坑捡底单价3元/㎡。综上，按约定的3元/㎡、人工捡底面积23724.94㎡计算，多杰公司应取得人工捡底增加工程款：23724.94㎡×(3元/㎡-0.64/㎡)×(1+15%管理费)=64389.48元。2.《鉴定意见书》认定的围墙基础模板工程量错误。2020年5月22日华建公司组织多杰公司、凹凸公司、陈红英达成共识，并签字确认的《司法鉴定三方会议确认纪要》中，确定围墙基础模板工程量以“竣工图纸+现场踏勘”确认工程量。《鉴定意见书》中载明：围墙基础模板工程量根据竣工图纸计算为1264.42㎡，但在凹凸公司、陈红英均以《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》系无授权人员签署而不认可该确认表具有结算工程量效力的情况下，华建公司采信该确认表认定围墙基础模板工程量327.5㎡，违反多杰公司、凹凸公司、陈红英共同确定的鉴定原则和竣工图的内容，也与华建公司出具的《鉴定意见书》征求意见稿不一致。华建公司未征求多杰公司的意见，也未向一审法院回复《鉴定意见书》与《鉴定意见书》征求意见稿不一致的原因。多杰公司认为凹凸公司、陈红英是发包方，应由凹凸公司、陈红英提供施工方案，在凹凸公司、陈红英未提供施工方案的情况下，应当按照竣工图计算围墙基础模板工程量。综上，多杰公司应取得围墙基础模板增加工程款：(1264.42㎡-327.5㎡)×60元/㎡×(1+15%管理费)=64647.48元。3.《鉴定意见书》未认定亭子干挂石材工程款错误。《劳务分包合同》是总平劳务分包，约定的亭子单价不包含亭子的“花岗石地面”、“墙面花岗石”单价。2016年12月15《凹凸公司新青莲总平劳务增加项目单价确认单》增加了“花岗石地面”、“墙面花岗石”并确定了单价。可以印证“花岗石地面”、“墙面花岗石”不是《劳务分包合同》约定的承包范围。华建公司在《鉴定意见书》征求意见稿中均确认除24000元外，每个亭子的干挂石材工程款为4000元。《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》也载明了亭子干挂石材工程款，证明凹凸公司、陈红英的现场管理人员及施工工长李建、施工工长刘昌华、廖直康均认可亭子干挂石材应当单独计价。综上，多杰公司还应取得干挂石材工程款：4000元/个×3个(1+15%管理费)=13800元。4.《鉴定意见书》未鉴定道路垫层和路沿石返工错误。多杰公司施工的道路垫层客观存在，华建公司可以通过现场踏勘核实，但华建公司未履行现场核实义务，多杰公司通过撬开地面，可以看到有道路垫层。多杰公司应取得道路垫层工程款：5000元(500㎡×10/㎡)。因路沿石是高出地面，消防检查提出消防等高位的路沿石须与路面高度一致，所以多杰公司对消防等高位对应路沿石进行了返工。在《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》也确认了1200m返工的工程量。在凹凸公司与业主方成都市新都区神龙投资有限公司（以下简称神龙公司）的结算资料中，有关于路沿石返工的签证，本案一审庭审中，多杰公司提交了签证的电子版，签证原件在凹凸公司处，但凹凸公司拒不提交，应当承担不利后果。多杰公司应取得路沿石返工工程款：18000元(1200㎡×15/㎡)。5.案涉的工程款应由凹凸公司支付，由陈红英承担连带支付责任。《劳务分包合同》约定的发包人是凹凸公司，陈红英是作为凹凸公司的代表人在合同上签字。凹凸公司虽然未在《劳务分包合同》上盖章，但凹凸公司一直在实际履行合同。在劳务合同履行过程中，多杰公司有充足理由相信《劳务分包合同》的发包人是凹凸公司。凹凸公司派驻了管理人员对工程质量和工程进度进行全方位监管，从多杰公司进场开始，凹凸公司知晓多杰公司施工，且未提出异议，视为凹凸公司对《劳务分包合同》进行了追认。多杰公司向凹凸公司开具的发票，记载的付款方为凹凸公司，凹凸公司收到发票后也未提出任何异议，可以看出凹凸公司认可与多杰公司存在合同关系。凹凸公司也向多杰公司支付了部分工程款。多杰公司对凹凸公司和陈红英的关系并不知情，即便凹凸公司与陈红英签订了协议，因陈红英没有任何施工资质，该两方签订的协议应属无效。即使陈红英与凹凸公司系挂靠关系，但（2018)）最高法民申4718号裁定书已确定被挂靠单位承担连带责任的裁判规则。作为被挂靠人，为挂靠人的挂靠行为提供便利，并从中获取了挂靠利益，作为合同相对方也应承担共同连带责任。凹凸公司作为被挂靠方，明知挂靠行为违法，仍然允许陈红英以其名义承揽案涉工程，该两方之间的挂靠行为与民法中的违法代理最相类似，参照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，凹凸公司明知陈红英以其名义与多杰公司签订劳务分包合同，凹凸公司接受发票与支付工程款行为，足以证明凹凸公司对多杰公司提供的劳务施工行为不持异议，因此就陈红英实施行为所产生的法律后果，凹凸公司应当承担连带责任。业主方神龙公司支付的工程款存放在凹凸公司的账户上，多杰公司也申请了财产保全。虽然凹凸公司认为现在冻结的款项实际是陈红英的应收款，但判决凹凸公司承担连带责任更有利于彻底解决纷争。6.一审判决认定工程款支付期限及逾期付款利息的起算时间不当。2017年5月15日多杰公司、凹凸公司已经对工程量、工程价款签署了《新青莲片区总平工程量结算确认单表》，多杰公司由负责人陈家明签字、凹凸公司由现场负责人李建、现场施工工长刘昌华、廖直康签字。2017年6月22日案涉工程完成竣工验收并交付使用。根据《劳务分包合同》的约定，工程款完工初验后付至90%，办理完结算后一个月支付至95%，其余5%作为质保金，一年后无息退回给乙方；质保期从2017年5月15日至2018年5月15日。故凹凸公司、陈红英最迟应于2018年5月15日前支付工程款，逾期付款利息应当从2018年5月16日起算。7.一审判决对鉴定费的分担不当，2017年5月15日，凹凸公司、多杰公司双方已经对工程量、工程价款签署了《新青莲片区总平工程量结算确认单表》，多杰公司由负责人陈家明、凹凸公司由现场负责人李建、现场施工工长刘昌华、廖直康签字，廖直康在2020年9月6日的现场踏勘记录上代表凹凸公司签字，可以证明廖直康是凹凸公司员工。案涉工程于2017年6月22日完成竣工验收并交付使用。凹凸公司如有异议，应当及时进行审核、作出结算。但在案涉工程竣工验收、交付使用后长达数年后，凹凸公司既不认可《新青莲片区总平工程量结算确认单表》，也不提出异议，在多杰公司多次要求凹凸公司支付工程款的情况下，凹凸公司一直消极处理、故意拖延时间，恶意逃避付款责任，导致双方未能办理结算，只能通过司法鉴定确认工程造价，过错在于凹凸公司，司法鉴定费损失应当由凹凸公司、陈红英承担。凹凸公司辩称，1.凹凸公司与陈红英约定，陈红英作为实际施工人对案涉工程施工，施工过程中产生的债权债务由陈红英承担，凹凸公司认为其与陈红英之间系分包合同关系，且多杰公司与陈红英签订的《劳务分包合同》没有加盖凹凸公司的公章，根据合同相对性原则，该合同对凹凸公司无法律约束力，多杰公司要求凹凸公司支付工程款无任何事实及法律依据。2.凹凸公司在一审提供的委托书及支付明细已清楚载明凹凸公司系受陈红英的委托向多杰公司支付款项，且多杰公司的项目经理在委托书中做出承诺，表明多杰公司对凹凸公司接受陈红英付款的事实是清楚的，因此凹凸公司不应当承担支付工程款项的责任。请求驳回上诉，维持原判。陈红英辩称，1.华建公司是由多杰公司提出、并由各方共同选取的鉴定机构，华建公司出具的《鉴定意见书》是依据科学鉴定方式做出，一审法院根据鉴定意见做出的判决结果正确。2.关于支付利息期间，支付利息属于违约责任，在《劳务分包合同》并未约定违约责任的情况下，一审判决酌情支持了多杰公司主张的违约金，无明显不当。多杰公司与陈红英一直未办理结算，多杰公司没有证据证明在2019年2月1日前主张陈红英、凹凸公司支付工程款，一审判决认定从2019年2月1日起计算利息，对多杰公司有利。3.关于鉴定费，一审中多杰公司与陈红英同意就鉴定费各自承担一半，鉴定意见结论减少了多杰公司一审主张的金额，多杰公司应承担一半的鉴定费。请求驳回上诉，维持原判。多杰公司向一审法院起诉请求：1.判令凹凸公司、陈红英支付工程款519475元及资金利息（资金利息以519475元为基数自2017年6月15日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案鉴定费、保全费由凹凸公司、陈红英承担。一审法院认定事实：2015年9月1日，陈红英以凹凸公司的名义与多杰公司签订《劳务分包合同》，合同发包方载明为凹凸公司（甲方），承包方载明为多杰公司（乙方），合同约定凹凸公司同意将其承包的由神龙公司开发的“新都镇吉祥苑、如意苑、幸福苑、平安苑、怡风苑、怡沁苑、嘉兴苑、嘉诚苑、嘉信苑、嘉丽苑、嘉华苑、嘉桂苑12个安置小区的总平工程”劳务承包给乙方，工程承包方式为包工不包料，即包括人工工资、工具、用具、小型机械（价值在1000元以内的机械设备）、施工防护用品、三级箱以外的施工照明灯具电线，工程承包范围为12个安置小区总平工程，具体内容如下：道路铺装、绿化工程、市政工程的施工图纸、设计变更中工作内容的人工费；不含安装工程、消防工程。关于工程计价方式，双方约定为：1.工程量计算：根据甲方负责提供的施工图及变更进行计量，并办理签证手续。2.计价方式：A.计件人工费单价：按附件清单中所列价格按实际发生工程量计费；B.临时用工人工费单价：如现场需要牵涉到临时用工，技工180元/天，普工120元/天，以甲方开具的派工单为准；C.管理费及利润：机械费、运转费、租赁费按人工费总价18%。3.结算方式：工程完工并验收合格后，甲乙双方现场共同收方并签字确认作为结算依据。乙方进场后按完成工程量支付，经甲方验收确认合格后，在2016年春节前付已完成工程量款的70%；工程完工初验后付至90%；办理全部结算后一个月内付至95%。其余5%作为工程质量保证金，一年后无息退还给乙方。合同后付《分项计价单》，载明：砖砌围墙（含混凝土）220元/m3,树池（含抹灰、填土、花岗）1000元/个，管沟（捡平、砂、夯土、回填）25元/m，管井180元/个，抹灰18元//㎡,混凝土垫层10元//㎡,土方捡平夯实3元//㎡，模板60元//㎡，零星模板线条20元//㎡，钢筋制安1200元/t,安装砼立柱15元/根，亭子24000元/个，路边石安装、花岗石地面、墙面花岗石列入计价单但未确定单价。2016年12月15日，陈红英在《凹凸公司新青莲片区总平劳务增加项目单价确认单》上签字，确认新增项目路沿石按15元/m，花岗石墙面按45元//㎡，花岗石地面按42元//㎡，花台、透水砖、8字砖按25元//㎡计算，备注：1.以上单价为实际承包价格，不再另行计取管理费；2.原合同约定的管沟价格由25元/m下浮为22元/m；3.原合同约定的管理费及利润由18%下调为15%。2017年6月22日的新都镇吉祥苑、如意苑、幸福苑、平安苑、怡风苑、怡沁苑、嘉兴苑、嘉诚苑、嘉信苑、嘉丽苑、嘉华苑、嘉桂苑12个安置小区的总平工程竣工验收报告显示，该工程经验收合格，施工单位凹凸公司的项目经理为盛强。一审另查明，2015年8月20日，凹凸公司作为甲方、陈红英作为乙方、成都中泰建筑工程有限公司（以下简称中泰公司）作为担保方签订《项目责任书》，约定陈红英为案涉工程的项目责任人，负责本工程施工合同内容的全面履行，凹凸公司按本工程陈红英施工部分计算总价款的1.5%收取施工管理服务费，陈红英在施工过程中所发生的的一切安全责任事故由陈红英自行承担。2019年2月1日，陈红英向凹凸公司出具《委托书》，载明陈红英委托凹凸公司将案涉工程款转到新都区新繁镇彬诚园艺场（以下简称彬诚园艺场）的银行账户。该委托书下方手写部分备注载明：多杰公司在“新都吉祥苑”小区总平工程劳务承包总额暂定为280万元。凹凸公司已支付160万元，本次支付70万元，总额230万元，请凹凸公司将本次支付款70万元转入彬诚园艺场，由此产生的一切后果由多杰公司承担。该手写部分加盖多杰公司公章，并有陈家明在承诺人处签字捺印。后多杰公司因未收到余下工程款，故诉至一审法院，并因保全凹凸公司账户资金，预交保全费3520元。一审诉讼中，多杰公司所举《新青莲片区总平工程量结算确认表》，该确认单计算的工程款总金额为2819475元。陈红英申请在发包方项目负责人处签字的李建出庭作证，李建称其为陈红英的项目经理，对于确认单中涉及的收方情况其并不清楚，上述确认表为各班组报送价格后李建根据市场价格计算报给陈红英，由陈红英与多杰公司之间协商确定最终工程款金额。多杰公司所举《劳务分包合同》合同甲方项目经理处李建手写部分，李建陈述为合同签订后李建应多杰公司要求填写。在本案鉴定检材提交过程中，无双方收方记录信息。一审审理中，陈红英称案涉工程一直未进行现场收方，请求在诉讼中对工程量及工程价款进行鉴定。在此鉴定中，陈红英与多杰公司分别垫付鉴定费42000元。2020年10月12日，华建公司出具《鉴定意见书》，鉴定结论载明：“新都区新青莲片嘉桂苑、吉祥苑、如意苑等12个苑的劳务分包工程造价为2581078.86元（大写：贰佰伍拾捌万壹仟零柒拾捌元捌角陆分）。未包含存在争议的项目：大门等部位道路垫层5000元及路沿石返工18000元，处理建议详见本《鉴定意见书》的鉴定结果说明第（八）条。”《鉴定意见书》的鉴定结果说明第（八）条载明：“1.道路垫层原告方认为在五个大门口及原道路施工材料堆场等部位因道路施工存在难度，施工了垫层约500/㎡应予以计价，被告方认为没有相关签证资料不能计价。本次鉴定未有相关资料，鉴定结论未包含此项费用。该项目涉及费用5000元，建议法院根据是否有补充证据最终裁定。2.路沿石返工原告方认为在对路沿石施工过程中，停车场部位存在约1200m路沿石的返工应予计价；被告方认为没有相关签证资料不能计价。本次鉴定未有相关资料，鉴定结论中未包含此项费用。该项目设计费用18000元，建议法院根据是否有补充证据最终裁定。”因各方经对上述《鉴定意见书》质证后，就“土方捡平夯实”中人工捡底费用、亭子及垫层模板的计量存在较大争议，鉴定人员谢刚出庭就争议项目进行解释说明，华建公司后向一审法院出具了关于异议问题的书面回复意见。回复意见主要内容为：1.关于“土方捡平夯实”的说明：合同约定按3元//㎡,该约定并未明确施工方式，即可能是全人工捡平，也可能是机械捡平人工配合。如果项目全部由原告方人工捡平，或原告方自己采用机械配合人工捡平，就应按3元//㎡办理结算。本项目为零星项目捡底，通常采用小型挖机捡平碾压，再配合少量人工修整、局部边缘地带夯实即可，再在捡平场地上施工砼垫层、装饰面层，故本鉴定采用按0.64元//㎡计取是合理的。2.关于“垫层模板的计量”的说明：围墙基础垫层模板工程量不能根据施工图纸计算，只能根据具体的施工方案确定，但原、被告双方均不能提供施工方案，根据本项目的实际情况，若确定施工方案应首选原槽浇筑方案（最经济、工作量最简单），但在原槽浇筑方案施工中也可能会出现部分部位因地质状况等问题出现超挖需支设模板，根据常规施工经验具体工程量不应超过总量的三分之一，若按模板方案施工工程量应为1264.42/㎡，本项目按原槽施工方案使用模板量不应超过400/㎡，应以200-400/㎡为宜。鉴定人员认为多杰公司提交的《新青莲片区总平工程量结算确认表》总体反映了一定的基本事实，本次鉴定最终是按327.5/㎡确定的工程量。3.关于“亭子”应否计取外装饰：原、被告签订的合同中以约定“亭子”每个24000元，该价格对亭子是一个包干总价，亭子中的花岗石是原设计就存在，并非后期设计变更增加，本次鉴定未再对亭子干挂石材单独计价。一审法院认为，陈红英将案涉工程劳务部分分包给多杰公司施工，属于建设工程分包中劳务分包的范畴，故本案应当为建设工程分包合同纠纷。在审查立案时确定的劳务合同纠纷案由有误，现在予以纠正。本案的争议焦点为多杰公司的合同相对方为陈红英还是凹凸公司，多杰公司主张所欠的工程款应如何认定，该由谁承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，陈红英系不具备施工资质的自然人，故其与凹凸公司所签订的《项目责任书》系无效合同。《项目责任书》明确约定案涉工程由陈红英履行全部施工义务承担相应的风险及责任，陈红英在与多杰公司签订《劳务分包合同》时向多杰公司出示了《项目责任书》，多杰公司作为长期从事建筑劳务工作的企业显然知晓上述合同内容即代表陈红英从凹凸公司处承揽案涉工程，陈红英将案涉工程劳务部分再次发包给多杰公司的行为并非履行职务行为。由此，陈红英以凹凸公司的名义与多杰公司签订《劳务分包合同》不构成表见代理，《劳务分包合同》的相对方为陈红英。如上所述，因陈红英系不具备施工资质的自然人，陈红英与多杰公司签订的《劳务分包合同》亦无效。又由于陈红英对多杰公司已完成了施工的事实未持异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”多杰公司有权主张陈红英参照《劳务分包合同》的约定向其支付相应的工程款。多杰公司主张陈红英与凹凸公司之间系挂靠关系应承担连带责任，因陈红英以凹凸公司的名义与多杰公司签订合同不构成表见代理，多杰公司与陈红英所签合同对凹凸公司不发生约束力，多杰公司以陈红英与凹凸公司之间存在挂靠关系要求凹凸公司承担连带责任不能成立，一审法院不予支持。关于工程款的认定，多杰公司在一审审理中所举《新青莲片区总平工程量结算确认表》，该确认表计算的工程款总金额为2819475元，该表施工方虽有李建等人签字，但李建一审出庭陈述该表由其签字后需由陈红英审核。多杰公司根据其提交的《劳务分包合同》手写李建有资格申办付款来主张上述确认表应作为结算依据，但经李建一审当庭陈述该手写“李建”系应多杰公司要求填写，凹凸公司所举《劳务分包合同》上述条款系空白内容，故不能认定陈红英授权李建与多杰公司确认上述确认单载明工程款为最终结算款的内容。同时，多杰公司于2019年2月1日在《委托书》上也说明案涉工程款暂定为280万元，即双方对最终工程款金额未达成一致意见。由此，确认单载明的工程款不能作为陈红英与多杰公司最终确定的结算工程款金额。双方对工程量存在较大争议，陈红英称一直要求多杰公司共同现场收方多杰公司不予配合，本案一审诉讼中委托鉴定前，一审法院组织双方调解时也协调双方共同收方但最终双方未能共同收方，后一审法院根据陈红英的申请委托华建公司对案涉工程量及工程价款进行鉴定，经鉴定案涉工程总价款为2581078.86元，多杰公司对鉴定报告所涉人工捡底、亭子、围墙基础垫层模板的计价提出异议。关于人工捡底，《分项计价单》载明土方捡平夯实按3元//㎡计算，该计价单未明确计价标准采取的具体施工方式，多杰公司认为其无提供机械的义务，只要提供了人工捡平的义务就应该按照3元//㎡计价。鉴定报告分析了土方捡平夯实可能是全人工捡平，也可能是机械捡平人工配合，如果项目全部由多杰公司人工捡平，或多杰公司自己采用机械配合人工捡平，就应按3元//㎡办理结算。从合同计价原文来看，土方捡平夯实计价3元//㎡确实未明确的具体施工方式，而鉴定人员根据本项目为零星项目捡底，通常采用小型挖机捡平碾压，再配合少量人工修整、局部边缘地带夯实即可的实际情况，仅计取了机械平整场地定额项目的人工等配合费按照0.64元//㎡计算，该计价方式符合项目实际施工情况。项目施工过程中陈红英一方采用机械协助施工，故机械费用从上述费用中扣除符合双方合同权利义务的对等性。关于亭子的计价，亭子系按照个计算费用，且在双方签订合同时已明确了需使用花岗石等石材只是未明确计价单价，但仍采用个计价，即双方明确亭子以包干方式计价，而双方在后续确认新增花岗石等项目中也仅对墙面、地面所涉石材进行了确认，在亭子为包干价格的情况下多杰公司主张另行增加计费应由多杰公司对其主张的另行计费属于后期增加项目且双方共同达成一致意见另行计费予以举证。同时，鉴定报告也明确了亭子中的花岗石是原设计就存在并非后期设计变更增加。故本案亭子应按个计价，多杰公司主张增加计算亭子费用不应获得支持。关于围墙基础垫层模板工程量，鉴定报告已明确该工程量不能根据施工图纸计算，在无施工方案的情形下，鉴定人员认为针对该项目首选原槽浇筑方案，并根据施工情况认定多杰公司所举工程量确认表中的该项数据具有合理性。多杰公司虽否认鉴定报告对于该项费用的认定，但多杰公司自行举证的《新青莲片区总平工程量结算确认表》载明的工程量为327.50/㎡,鉴定报告也采用了该项数据，故多杰公司所提异议不能成立。关于鉴定报告未包含的双方有争议的施工垫层约500/㎡的费用及路沿石返工费用，因多杰公司仅补充举出电子表格一份，凹凸公司、陈红英对该证据三性均不予认可，多杰公司未能就上述两项费用的发生举出充分有效证据，故该两项费用不计入工程款总额。陈红英、凹凸公司对鉴定报告均无异议，在多杰公司所提各项异议不成立的情况下，本案鉴定工程款2581078.86元应作为案涉工程的结算依据。因陈红英已向多杰公司支付工程款2300000元，故陈红英应支付多杰公司余下未付工程款为281078.86元。关于利息，合同约定“乙方进场后按完成工程量支付，经甲方验收确认合格后，在2016年春节前付已完成工程量款的70%；工程完工初验后付至90%；办理全部结算后一个月内付至95%。其余5%作为工程质量保证金，一年后无息退还给乙方。”上述约定具体付款时间不明确，从多杰公司提交的2017年5月15日工程量结算确认表及李建一审出庭说明该表需要等待陈红英签字确认可见陈红英与多杰公司在验收阶段便已开始着手结算。2019年2月1日陈红英向凹凸公司出具的委托书，多杰公司在委托书处说明案涉工程款暂定为280万元显示双方仍然对工程总价款未予确定，同时还印证了陈红英欠付工程款未付的事实，以及多杰公司向陈红英催收工程款的事实。陈红英称其对多杰公司提出的工程量不认可所以一直没有付款，如陈红英对工程量存在异议，陈红英可通过施工资料查看、现场确认等对工程量结算确认表中其认为不符合实际的工程量予以反驳或由此提出磋商建议的方案，而非仅以一直没能通过现场收方确认不支付工程款，在多杰公司提出结算方案且给予足够的时间的情况下，多杰公司另于2019年2月1日再次向陈红英催收工程款的事实确定的情况下，陈红英应自2019年2月1日起支付未付工程款利息，利息支付标准为：自2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鉴定费、保全费的承担问题，本案鉴定系双方因工程款结算引起，造成本案鉴定及诉讼并非一方全部原因造成，故一审法院认定本案鉴定费由陈红英与多杰公司各承担一半，双方已按照各自承担42000元的标准预付了鉴定费故不再互负支付义务，保全费由陈红英与多杰公司各承担一半，即陈红英承担保全费1760元。依据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款，保全申请人可以将保全申请费列入诉讼请求。据此可以明确，民事判决书中不应当将保全申请费作为人民法院依职权决定事项载入诉讼费用负担部分，而是应当作为对诉讼请求审理后的判决事项载入判决主文中。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条，鉴定费属于由人民法院依法决定的事项，鉴定费的性质属于诉讼费而非诉讼请求，故一审法院对鉴定费在诉讼费负担部分予以明确。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈红英于判决发生法律效力之日起7日内支付多杰公司工程款281078.86元及利息（利息以281078.86元为基数自2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、保全费1760元；二、驳回多杰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费已减半收取4497元，由多杰公司负担2064元，陈红英负担2433元。鉴定费84000元，多杰公司、陈红英已按照各自承担42000元的标准预付了鉴定费，故双方不再互负支付义务。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院另查明，1.2015年8月20日，凹凸公司与陈红英签订《项目责任书》，约定陈红英原则上不得对外签订任何与案涉工程有关的工程合同。2.2015年9月1日，陈红英以凹凸公司的名义，与多杰公司签订《劳务分包合同》，陈红英以凹凸公司代表人的身份在合同上签字，凹凸公司未在合同上加盖印章。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案二审的主要争议焦点有三个，本院分别评述如下：一、多杰公司的合同相对方是陈红英还是凹凸公司。庭审已查明，2015年8月20日，凹凸公司与陈红英签订《项目责任书》，约定陈红英原则上不得对外签订任何与案涉工程有关的工程合同。2015年9月1日，陈红英以凹凸公司的名义与多杰公司签订的《劳务分包合同》上并无凹凸公司加盖的印章。根据上述事实能够认定：凹凸公司未授权陈红英代表凹凸公司与多杰公司签订《劳务分包合同》。因此，凹凸公司是否是多杰公司的合同相对方，应审查陈红英的行为是否构成表见代理，即在签订《劳务分包合同》时，多杰公司是否善意无过失且有理由相信陈红英有权代表凹凸公司。对此，本院认为，根据多杰公司在二审中陈述的意见，凹凸公司派驻在案涉项目上的管理人员，系在《劳务分包合同》签订后才派驻到场，并非在该合同签订前派驻到场；同时，凹凸公司接受多杰公司开具的发票，和凹凸公司向多杰公司付款的行为，均发生在《劳务分包合同》签订后。因此，上述事实不足以证明《劳务分包合同》签订之时多杰公司有理由相信陈红英有权代表凹凸公司。更何况，凹凸公司主张付款系依据陈红英的委托代为支付并举示了佐证证据，故，凹凸公司的付款事实亦不能视为其对《劳务分包合同》予以追认。基于此，多杰公司主张陈红英的行为后果应由凹凸公司承担责任的意见，本院不予支持。一审认定陈红英系多杰公司的合同相对方，并无不当，应予维持。至于多杰公司上诉主张凹凸公司系被挂靠单位而应对挂靠人陈红英的债务承担连带责任的问题。因本案中多杰公司明确其系以凹凸公司作为合同相对方主张权利，而多杰公司要求凹凸公司基于与陈红英之间的挂靠关系承担连带责任的主张，成立前提是陈红英是合同相对方。多杰公司既主张凹凸公司是合同相对方，同时又主张在陈红英是合同相对方的情况下由凹凸公司承担连带责任，该两项主张的诉讼请求权基础明显矛盾。二审中，本院要求多杰公司明确其诉讼请求权的基础，多杰公司表示相对方是凹凸公司。在此情况下，本院对多杰公司以陈红英作为合同相对方、进而主张凹凸公司承担连带责任的意见，不作评述。二、多杰公司应得工程款的数额认定。多杰公司对华建公司出具的《鉴定意见书》结论提出的异议，主要体现在人工捡定单价0.64元/㎡、围墙基础模板工程量327.5㎡、亭子干挂石材和道路垫层、路沿石计价等五个方面。对此，本院分别认定如下：（一）关于人工捡底一审中，华建公司出具异议回复，对土方捡平夯实进行了说明，合同约定的3元/㎡未明确施工方式，即可能是全人工捡平，也可能是机械捡平人工配合。本案中，多杰公司未举证证明案涉工程由多杰公司全人工捡平或多杰公司采用机械配合人工捡平，多杰公司在一审鉴定过程中亦陈述，案涉工程由机械开挖配合人工捡底。据此，华建公司按现行规范套用机械平整场地定额测定人工配合费为0.64元/㎡，并无不当。多杰公司上诉主张《鉴定意见书》中人工捡定单价错误的意见，本院不予支持。（二）关于围墙基础模板工程量一审中，华建公司出具异议回复，围墙基础垫层模板工程量不能根据施工图纸计算，只能根据具体的施工方案确定，但本案当事人均不能提供施工方案。对此，本院认为，多杰公司作为施工方，应举证证明其实际施工的工程量。多杰公司在一审中提交的《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》记载围墙基础垫层模板工程量为327.5㎡，凹凸公司、陈红英均以其上签字人员不具有授权为由不认可该确认表是对工程量结算的效力。在此情况下，华建公司结合现场勘验实际及双方的举证情况，采信该确认表并按327.5㎡计取工程量，并未损害多杰公司的权利。对多杰公司主张《鉴定意见书》中确定围墙基础垫层模板工程量错误的意见，本院不予支持。（三）关于亭子干挂石材《劳务分包合同》中约定，承包范围为道路铺装、绿化工程、市政工程的施工图纸、设计变更中工作内容的人工费，不含安装工程、消防工程，其中分项计价单载明，亭子每个24000元。多杰公司上诉主张分项计价单约定的24000元系土建价格，不包括干挂石材。对此，本院认为，《鉴定意见书》载明，亭子中的花岗石是原设计就存在，并非后期设计变更增加，故鉴定未再对亭子干挂石材单独计价。多杰公司承包范围为道路铺装、绿化工程、市政工程的施工图纸、设计变更中工作内容的人工费，亭子中的花岗石是原设计就存在，因此，属于多杰公司的承包范围。本案中，多杰公司未举证证明《劳务分包合同》签订后，陈红英将亭子干挂石材作为新增工程分包给多杰公司的事实。故，对多杰公司的该项主张，本院不予支持。（四）关于道路垫层多杰公司主张道路垫层客观存在，一审中，鉴定机构未履行现场核实义务，并提交《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》证明其应取得工程款5000元。本院认为，《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》仅有李建的签字，虽然多杰公司持有的《劳务分包合同》上载明陈红英委派李建担任项目经理，但陈红英持有的《劳务分包合同》上委派的项目经理处为空白，在多杰公司与陈红英持有的合同约定不一致的情况下，不能认定李建有权代表陈红英与多杰公司办理结算。故，《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》不能证明多杰公司施工了道路垫层。道路垫层系隐蔽工程，在多杰公司未提交充分、有效证据证明其施工了道路垫层的情况下，一审法院未予支持该部分工程款，并无不当。对多杰公司的该主张，本院不予支持。（五）关于路沿石多杰公司主张，因路沿石高出地面，对路沿石进行了返工。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，应当由多杰公司举证证明其对路沿石工程进行了返工的事实客观存在。但多杰公司举出的《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》没有陈红英的确认，多杰公司应承担举证不能的不利责任。故对多杰公司的该项主张，本院不予支持。综上，多杰公司对《鉴定意见书》提出的上诉异议均不成立。一审法院采信《鉴定意见书》认定工程款2581078.56元，并结合陈红英已付工程款2300000元的事实，认定陈红英还应向多杰公司支付工程款281078.86元，同时综合案涉各方实际履行合同的实际情况，认定由多杰公司承担鉴定费42000元，并无不当，本院予以维持。三、关于利息。《劳务分包合同》中约定，陈红英应在办理全部结算后一个月内付至95%。多杰公司上诉主张双方于2017年6月15日签订《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》，应视为办理了结算。对此，本院认为，争议焦点二中已述及，《新青莲片区总平工程劳务工程量结算确认表》并非是陈红英与多杰公司办理结算的依据，在此不再赘述。故，多杰公司的该项主张，本院不予支持。综上，多杰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8665元，由四川多杰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  龚 耘审 判 员  张卫敏审 判 员  李 玲二〇二一年八月三十一日法官助理  何 倩书 记 员  廖 敏