天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4699号上诉人（原审被告、并案原告）：天津市企商汇创科技有限公司，住所地天津市南开区长江道与南开三马路交口融汇广场2/3-3-1-2201。法定代表人：张永泉，经理。委托诉讼代理人：张馨，北京康达（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京康达（天津）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：赵海伶，女，1987年9月10日出生，汉族，户籍地天津市宝坻区。委托诉讼代理人：刘桂章，天津康诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曼，天津康诺律师事务所律师。上诉人天津市企商汇创科技有限公司因与被上诉人赵海伶劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院(2021)津0104民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。天津市企商汇创科技有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人系自行离职，不应当支付解除劳动合同经济赔偿金；2.工作年限应当自2019年11月开始计算。赵海伶辩称，维持原判。赵海伶向一审法院提出诉讼请求：不同意津劳人仲裁字【2021】第60号仲裁裁决第一、三项，同意其他裁项，要求判令：1.被告支付原告2020年2月整月工资差额4251.25元；2.被告支付原告2019年11月20日-2020年1月15日延时加班费3903.5元；3.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金175708.2元；4.诉讼费由被告承担。天津市企商汇创科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：不同意支付原告违法解除赔偿金39276元。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告为证明其工资发放情况，向一审法院提交其自行整理的工资统计表。被告对该证据中原告在被告工作期间的应发工资和实发工资数额均认可。一审法院认为，因被告认可该证据中原告在被告处实发和应发工资数额，故一审法院对此予以采信。根据该表，2019年11月原告应发工资7832元、同年12月原告应发工资8167.31元、2020年1月原告应发工资7184元、同年2月原告应发工资4929.17元、同年3月原告应发工资2154元、同年4月原告应发工资2050元；2、被告为证明双方劳动合同签订时间，向一审法院提交劳动合同复印件。该合同第3.2条约定，甲方确需乙方加班或乙方因工作需要确需加班的，乙方应提前1日向甲方提出书面加班申请，并按考勤制度规定权限经相关负责人审核后，方可执行。原告对该证据真实性认可但证明目的不认可。一审法院认为，因原告认可该证据真实性，故一审法院对真实性予以采信。经审理一审法院认定事实如下，原告于2011年入职案外人企商科技并签订书面劳动合同，后续签为无固定期限劳动合同。2016年10月1日原告入职被告，签订无固定期限劳动合同。2018年12月1日原告入职案外人集翔科技，签订无固定期限劳动合同。2019年11月20日原告入职被告，签订无固定期限劳动合同。原告最后工作至2020年1月15日，后被告处因春节及疫情放假。被告于2020年6月2日以劳动者提出为由为原告办理退工退档。另查，2019年11月原告应发工资7832元、同年12月原告应发工资8167.31元、2020年1月原告应发工资7184元、同年2月原告应发工资4929.17元、同年3月原告应发工资2154元、同年4月原告应发工资2050元、同年5月原告应发工资2050元。以上2019年11月至2020年5月期间月均应发工资4909.50元。庭审中，双方就原告最早入职企商科技时间各执一词：原告表示，其于2011年5月9日入职企商科技；被告表示，认可仲裁裁决查明的原告于2011年9月入职企商科技。庭审中，双方就工资构成各执一词：原告表示，合同约定基本工资2050元，但实际工资构成为基本工资6000元+绩效1800元+职工福利104元+其他补贴（不固定）；被告表示，合同约定基本工资2050元，但实际工资构成为基本工资2050元+加班费（不固定）+绩效工资（不固定）+提成（不固定）+季度奖金（不固定）+员工福利104元+其他补贴（不固定）。再查，2020年6月原告就支付工资差额、延时加班费、休息日加班费、违法解除劳动合同赔偿金等事宜以被告为被申请人向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构作出津劳人仲裁字【2021】第60号仲裁裁决书。原、被告均不服该仲裁裁决部分内容，诉至一审法院，遂成本案。一审法院认为，关于原告第一项诉请2020年2月工资差额问题：据相关法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据《市人社局关于新冠肺炎疫情防控期间企业发放职工生活费有关问题的通知》的相关规定，新冠疫情防控期间，企业停工停产超过一个工资支付周期且职工没有提供正常劳动的，企业应向职工发放生活费，其标准不得低于本市最低工资标准的80%。本案中，原告最后工作至2020年1月15日，其后因春节及疫情放假，诉请期间原告并未提供劳动，被告已向原告发放当月应发工资4929.17元，结合原告在职期间正常工资水平，诉请期间已发工资数额并不低于上述规定的数额，故原告要求补发诉请期间工资差额，于法无据，一审法院不予支持。关于原告第二项诉请延时加班费问题：根据法律规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据双方劳动合同约定，确需加班的，由劳动者提出书面申请并经公司相关负责人审核后方可执行，但原告并未提供充分证据证明其加班符合加班条件并已履行双方劳动合同约定的审核流程，原告应承担举证不能的不利后果，故对于原告该项诉请要求支付延时加班费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告第三项诉请及被告诉请违法解除劳动关系经济赔偿金问题：首先，关于被告是否违法解除劳动关系问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位应就其解除劳动关系合法性问题进行举证。本案中，被告表示其于2020年5月中旬口头通知原告返岗上班但原告始终未返岗故认为原告系自行离职被告系合法解除双方劳动关系。一审法院认为，被告作为用人单位，并未提交充分证据证明其已经通知原告返岗但原告拒绝返岗，且从处罚合理性角度看，如原告未及时返岗，被告应对原告进行警示教育或提醒以及书面催促返岗，然被告并未提供充分证据证明有如上举动，故一审法院认定，被告并无证据证明其解除双方劳动关系的合法性，应视为违法解除双方劳动关系，应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。其次，关于经济赔偿金计算年限问题：根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，结合庭审陈述及双方提交的证据可以认定被告及其关联企业对于原告的用工符合法律规定的工作年限合并计算的情形，应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。另，虽原告主张其最早入职被告关联公司的时间是2011年5月9日，然原告并未提交劳动合同或其他充分证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故对于原告主张的2011年5月9日的入职时间一审法院不予采信，因被告认可仲裁裁决查明的原告入职关联公司的时间为2011年9月，故一审法院予以照准。综上一审法院认定，原告工作年限合并计算的起始时间为2011年9月。最后，关于经济赔偿金的计算基数问题：因原告最后一次在职被告期间，结合该期间月均工资数额，经一审法院依法核算，应按月均应发工资4909.5元计。综上，被告应支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金88371元。另，双方无争议仲裁项，一审法院予以照准。综上所述，原告部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，被告诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。判决：一、本判决生效后十五日内，被告（原告）天津市企商汇创科技有限公司支付原告（被告）赵海伶违法解除劳动关系经济赔偿金88371元；二、驳回原告（被告）赵海伶其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）天津市企商汇创科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取计10元，由被告（原告）天津市企商汇创科技有限公司担负。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人作为用人单位，主张解除劳动合同合法，但提交的证据不足以证实其主张，故应当承担举证不能的后果。关于解除劳动合同经济赔偿金年限问题，结合庭审陈述及双方提交的证据可以认定上诉人及其关联企业对于被上诉人的用工符合法律规定的工作年限合并计算的情形，应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，故一审法院判决并无不当。综上所述，天津市企商汇创科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津市企商汇创科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  尹 来审判员  魏道博二〇二一年八月二十三日书记员  张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……