河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2758号上诉人（原审原告反诉被告）：康红险，男，1980年9月7日出生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：李纪典，河南金太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滑县浩创房地产开发有限公司，住所地滑县浩创第一商城南三楼。法定代表人：申艳霞，职务：经理。委托诉讼代理人：杜方坤，男，1989年1月7日出生，汉族，系公司职工，住滑县。被上诉人（原审被告）：林州四海建设有限公司，住所地林州市开元区太行路48号。法定代表人：秦军强，职务：经理。委托诉讼代理人：缑国普，男，1970年1月29日出生，系公司职工，住滑县。委托诉讼代理人：刘万月，男，1967年1月16日出生，汉族，系公司员工，住滑县。被上诉人（原审被告反诉原告）：康明利，男，1971年8月20日出生，汉族，住滑县。被上诉人（原审被告）：濮阳市昌达建筑工程有限公司，住所地濮阳市安凯路5号电子商务产业园。法定代表人：张建忠，职务：经理。委托诉讼代理人：卓保林，男，1969年5月30日出生，系公司职工，住濮阳市华龙区。上诉人康红险因与被上诉人滑县浩创房地产开发有限公司（以下简称浩创公司）、林州四海建设有限公司（以下简称四海公司）、康明利、濮阳市昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初10614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人康红险上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，改判康明利支付上诉人178828元或发回重审；2、撤销一审判决第二项，改判驳回康明利的反诉请求；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人方承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、康红险实际施工了20#楼的地下层和地上1至8层，一审少计算了第八层（面积1398㎡),少计算工程款43338元，一审认定康红险的第四份证据“康红险工程款”，该证据系一审被告四海公司会计根据施工记录和账目给上诉人出具的，清楚显示“20#楼1至8层面积，20#楼9层至顶层面积…差价3元，6至8层拆模面积”等内容，能够显示上诉人施工了第八层。2、一审判决康红险支付康明利转包差价46290元错误，一审查明康明利于2019年10月11日与案外人薛高伟重新签订《木工班组承包合同》，2019年10月18日，康红险为康明利出具一份《关于20#楼木工退场说明》，说明康红险、康明利在没有达成退场协议时，康明利就已经转包，该退场说明可以认定为双方同意终止《木工班组承包合同》，是康红险能够退出原合同约定的施工现场的新的约定。该退场说明中并未约定转包差价承担问题，且在退场说明之前康明利已经转包了。二、一审程序违法。一审中上诉人方在举证方面属于弱势的一方。作为施工单位四海公司有完整的施工记录、会计账册记录，昌达公司浩创梧桐郡项目部材料更加完整，均能证明本案的基本事实。庭前上诉人申请一审法院责令被告公司提供涉案证据材料，但一审并未按法定程序责令被告公司提供能够证明案件事实的证据材料，未能充分保障上诉人的诉讼权利，程序违法。三、一审判决显失公正。一审在计算施工工程量及价款时，少计算一层支模板面积，在没有合同约定和法律规定的情况下，判决由上诉人方承担被告转包9至顶层的差价，显失公正。康明利辩称，请求二审法院维持一审判决。浩创公司辩称，上诉人康红险并非浩创公司的工人，也不是承包人，浩创公司与上诉人未签订任何劳务协议，上诉人不具有施工资质，不具备施工主体资格，浩创公司与上诉人不存在任何法律关系。浩创公司与昌达公司签订的建设工程施工合同，由昌达公司承包浩创梧桐郡项目中的20号楼、26号楼施工工程，并非上诉人所称的浩创公司将浩创梧桐郡项目中的20、26号楼承包给了四海公司，现浩创公司已按照合同将昌达公司的工程款付清，合同具有相对性，浩创公司没有向上诉人支付工程款的义务，请求法院驳回上诉人的全部诉讼请求。四海公司辩称，四海公司与上诉人康红险没有任何施工劳动合同，四海公司不承担责任。昌达公司辩称，请求驳回上诉人康红险对昌达公司的诉讼请求，昌达公司与上诉人没有合同关系，昌达公司承包给四海公司劳务费已全部拨付完毕。康红险向一审法院起诉请求：1、判令被告方立即清偿拖欠工程款231193元；2、诉讼费用由被告方承担。康明利向一审法院提出反诉请求：要求原告康红险返还超领取的工程款和原告未施工完的部分康明利另找其他人进行施工完毕的工程款是71714元，由于原告中途退场，违约给康明利造成的转包差价损失68018元，上述款项共计172919元，原告应当依法返还或支付给康明利。一审法院认定事实：2019年2月28日，被告浩创公司与昌达公司签订《建设工程施工合同》，将其开发的浩创梧桐郡项目中20号、26号等楼土建、安装及装饰工程发包给了昌达公司。案外人余文波借用被告四海公司的资质，与昌达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包了浩创梧桐郡项目20号、26号楼模板制作、安装、拆除等木工项目转包给了本案被告康明利。2019年5月30日，被告康明利作为甲方与原告康红险作为乙方签订《木工班组承包合同》，将浩创梧桐郡20号楼模板制作、安装、拆除等木工项目转包给了原告康红险，双方约定承包方式为工具自带，承包内容包括图纸和变更内容所有主体及支设（拆除）、拆除后楼层清理工作，如拆除后不清理，发包方以两倍的价格安排人工清理并增加管理费，所需费用由承包方承担，承包单价按实际支模沾灰面积计算每平方30元，支付方式为主体4层封顶后付已完工程量的80%、主体11层封顶后付已完工程量的80%、主体全部封顶在公司付款后付全部工程款的95%，剩余工程款待粉刷完成后一次付清。合同还特别约定，乙方在施工过程中由于乙方的原因致使工程停工的，其停止所造成的甲方的损失由乙方承担，甲方并有权和其他承包人签订续建合同。2019年6月16日，原告康红险与被告康明利签订《补充协议》，双方约定在原合同每平方30元的基础上增加管理费1元。被告康明利在与原告康红险签订《木工组承包合同》时，康明利还将签订项目中26号楼的木工项目也转包给了康红险。合同签订后，原告康红险组织人员完成了浩创梧桐郡20号楼地下1层及主体1至7层支模工作，但未完成5至7层的拆楼工作；地下1层及主体1至7层模板总面积为12028㎡，按合同约定31元／㎡计算，总价款合计为372868元；同时，原告康红险还完成浩创梧桐郡26号楼木工模板量3568㎡，单价45／㎡，完成一层拆模量1590㎡，单价13元／㎡，26号楼总价款合计为181230元；原告康红险完成20号楼、26号楼总计价款为554098元。浩创梧桐郡20号楼共计18层，后因原告康红险自身原因无法继续施工自愿退场。被告康明利与2019年10月11日与案外人薛高伟重新签订《木工班组承包合同》。2019年10月18日，原告康红险为康明利出具一份《关于20＃楼木工退场说明》，本人：康红险，身份证号：4105261980××××××××承包林州四海建设有限公司浩创梧桐郡20＃楼木工工程，现在已经从地下施工至地上七层，因自身原因，无法继续施工到下次合同规定工程款的节点，本人自愿自动退场，请项目部另行安排人员继续施工，工程款及退场按照原20＃楼木工合同规定执行。由于原告康红险退场，原告康红险提供的证据4“康红险工程款”显示致使被告康明利每平方模板量多支付3元，模板量15430㎡共计多支付46290元。另查明，由于原告康红险中途退场，致使其合同范围内地下1层及主体1至7层周转材料的清理、涨模移位剔凿等工作未完成，被告康明利于2020年3月26日又重新发包给案外人闫猛予以完成，被告康明利支出费用33500元。原告康红险5至7层模板2547.6㎡未拆除，案外人薛文伟拆除后以15元／㎡与被告康明利进行了结算，合款38214元。被告康明利在原告施工期间还为其提供帮工合计费用11000元、清理费用2460元。原告康红险在施工期间共从被告康明利处借支工程款333434元。一审法院认为，原告（反诉被告）康红险与被告（反诉原告）康明利签定《木工班组承包合同》，约定康红险自带工具为康明利完成浩创梧桐郡20号、26号楼木工支模、拆模、清理、胀模位移砼剔凿等工作，双方之间系承揽合同关系，该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定全面履行各自的义务。审理查明康红险完成浩创梧桐郡20#楼地下1层及主体1至7层木工工作，总面积为12028㎡，按双方约定价格31元/㎡计算，价款合计372868元；康红险完成26#楼木工工作面积3568㎡，按双方约定价格45元/㎡计算，价款合计160560元，康红险还完成26#楼一层拆模1590㎡，按双方约定价格13元/㎡计算，合款20670元，原告康红险完成工作量总计合款554098元。由于康红险自身原因中途退场，其与康明利间合同约定的5至7层拆模工作量未完成，康明利又包给案外人完成支出费用38214元和周转材料未清理、胀模位移砼未剔凿康明利又包给案外人完成支出费用33500元均应从康红险承揽的总报酬中予以扣除。另外，康明利在康红险施工中提供帮工费用11000元和清理费2460元以及康红险借支款333434元也应从总报酬中予以扣除。故原告康红险诉请被告康明利给付工程款135490元（554098元-38214元-33500元-11000元-2460元-333434元），于法有据，法院予以支持。原告康红险诉请超出部分，证据不足，不予支持。原告康红险与被告康明利之间系承揽合同关系，依据合同相对性原则，原告康红险与被告浩创公司、四海公司、昌达公司之间不存在法律上的合同关系，且浩创公司、昌达公司、四海公司当庭陈述相互间已按合同节点结清了工程款，故原告康红险诉请被告浩创公司、四海公司、昌达公司给付案涉木工报酬，证据不足，不予支持。关于被告康明利抗辩原告工程款分别按80%、95%计算的意见，因康红险在退场说明中已经言明“请项目部另行安排人员继续施工，工程款及退场情况按照原20#楼木工合同规定执行”。康明利在康红险退场后，已与案外人重新签订了合同，且其在抗辩与反诉中，也要求康红险按原合同支付相应的款项和赔偿损失。因此，应认定原告康红险与被告康明利在原合同的基础上又达成了康红险退场后双方新的补充协议。因此，康明利应按照原告康红险完成的工作量全额支付报酬。由于原告（反诉被告）康红险中途退场未完成浩创梧桐郡20#楼8至18层15430㎡木工工作，致使被告（反诉原告）康明利另行转包给案外人完成每平方多支出3元的费用，合计造成损失46290元，康明利反诉请求反诉被告康红险承担该损失费用符合双方合同的特别约定，应予以支持。反诉原告康明利请求超出部分、证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百七十条、第七百八十一条、第七百八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）康明利于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）康红险人民币135490元；二、原告（反诉被告）康红险于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）康明利损失人民币46290元；三、驳回原告康红险的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告康明利的其他反诉请求。案件受理费4767.95元，原告（反诉被告）康红险承担1900.95元、被告（反诉原告）康明利承担2867元；反诉费3760元，反诉原告康明利承担2760元，反诉被告康红险承担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人康红险申请证人付某出庭作证，证明涉案工程八层是上诉人施工，付某当时跟着上诉人从事木工活，当时干了八层的一部分工作，付某的包工干完以后，又干了一些日工。康明利质证称，证人证言没有事实予以证明其干过八层。昌达公司、浩创公司及四海公司均称，不发表质证意见。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，上诉人康红险上诉主张其实际施工了浩创梧桐郡20#楼的地下层和地上一至八层，一审少计算了第八层。因上诉人在一审审理时提交的“康红险工程款”明细系复印件，且无书写人或被上诉人康明利签名，上诉人主张该证据系被上诉人四海公司会计出具，但并未提供充分证据予以证实，且康明利和四海公司（二审中）对上述证据也不予认可，故本院对上诉人此项主张不予采信。根据上诉人向康明利出具的《关于20#楼木工退场说明》显示，上诉人承包浩创梧桐郡20#楼木工工程，已经从地下施工至地上7层，因自身原因退场，工程款及退场情况按照原20#楼木工合同规定执行。上诉人称该退场说明并非其真实意思表示，但上诉人作为完全民事行为人，应完全知晓该退场说明内容及相应的法律后果。一审法院认定上诉人完成浩创梧桐郡20号楼地下一层及主体一至七层支模工作，并无不当。上诉人康红险上诉主张其不应支付康明利转包差价46290元。本案中，上诉人与康明利签订《木工班组承包合同》约定，因康红险原因导致工程停工，康明利有权终止合同履行并与其他承包人签订续建合同，康明利的损失超出其付康红险的工程款时，康红险应补足康明利损失。在退场说明中，上诉人亦称退场情况按照原20#楼木工合同规定执行。现根据2019年10月11日，康明利与薛高伟签订《木工班组承包合同》及2020年10月16日康明利与薛高伟签订结算单等相关证据，可以证实因上诉人退场，导致康明利转包给案外人完成其与康红险承包合同中约定的浩创梧桐郡20#楼8层至18层15430㎡木工工作，每平方米多支出3元的费用，合计46290元，康红险应予赔付，故对上诉人主张其不应支付康明利转包差价46290元，本院不予支持。综上所述，上诉人康红险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2040元，由上诉人康红险负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年八月二十日书记员 孟 菲