山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1625号上诉人：（原审原告）：郑建洪，男，1963年11月29生，汉族，住桓台县。委托诉讼代理人：荆梅芳，山东法德利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵伟，男，1971年5月10日生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：孟祥磊，山东沾友律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东沾化金宇建工有限公司，住所地：滨州市沾化区泊头镇滨孤路西侧(镇政府驻地)。法定代表人：王丰廷，该公司执行董事兼总经理。原审被告：王玉凯，男，1972年10月11日生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：孟祥磊，山东沾友律师事务所律师。上诉人郑建洪与被上诉人赵伟、山东沾化金宇建工有限公司（以下简称金宇公司）及原审被告王玉凯劳务合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2021）鲁1603民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑建洪上诉请求:1.撤销（2021）鲁1603民初1060号判决，依法改判赵伟支付郑建洪劳务费508000元；2、金宇公司对上述劳务费承担连带责任；3、一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有查清事实，认定郑建洪为赵伟劳务期间为2年，劳务费是按每月4000元计算为96000元，是错误的。基本事实是郑建洪为赵伟提供劳务期间为6年零2个月。1、淄博市高新区法院笔录第11页第4.5段，证明赵伟承认劳务期间为1、11、2、12楼施工期间，结合我方提供的工程竣工验收证明书，可以看出施工期间是2012年5月1-2016年3月23日。庭审中赵伟代理人质证说，因为有中断所以不是整个施工期间。那么法庭应该查明中断的哪个期间，2年是哪个期间，这部分举证责任是赵伟的，但是法庭没进行查明。2、淄博市中级法院笔录第4页第4段，赵伟承认郑建洪的职责是材料员＋结算，金宇公司给郑建洪出具的委托书，也委托郑建洪结算，委托期限为海化家苑1、11住宅楼各项业务结束。可见郑建洪在施工完毕后，进行了结算的工作。2018年7月3日金宇公司和海洋化工共同盖章的付款明细表，系最后结算完毕的时间，显示为2018年7月3日，加证人郑某的证言，可以看出结算期间为2016年3月24日-2018年7月3日，以上证据既有书证、也有证人证言，但是法庭没有进行细查，简单粗暴地以被上诉人赵伟承认的2年认定事实，没有查清基本事实。请求二审法庭查清事实，认定劳务期间为6年零2个月。二、我方申请二审法庭调取证据，证明郑建洪的劳务期间是6年零2个月。同时我方再提交一份录音，证明赵伟承认提供劳务期间是5、6年时间。本案比较特殊，先在2010年6月8日，包括上诉人郑建洪、被上诉人赵伟、王玉凯、及案外人丁某在内的四人签订《工程合作和分工协议书》，合作了海化家苑的3、13楼。后在2012年开建2、12、1、11这四个楼时，双方未明确约定是合伙还是雇佣。郑建洪以为是合伙，赵伟以为是雇佣，在这种状况不明的情况下，四个人进行的合作，从2、12、1、11开工到结算，6年多的时间，全是四人实际进行的工作，没有别的管理人员。郑建洪劳务期间所作的资料全部在案外第三人公司，我方不能调取，故申请法院调取。同时我方再提交一份录音，证明赵伟承认劳务期间是5、6年时间。三、对于赵伟认可每月4000元，郑建洪认为错误，应改判为最少7000元。在这种约定不明情况下，郑建洪认为是为自己干，所以不分白天黑夜，一人身兼四职，赵伟只认收料员是4000元，对于其余的安全员、保管员、保卫靠工地，却没有计算报酬，我方认为市场价最少7000元。四、一审认定金宇公司不承担责任是适用法律有误，请求二审改判金宇公司对上述劳务费承担连带责任。金宇公司出具证明，证明赵伟借用其资质承包海化家苑，明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。劳动和社会保障部、建设部《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”而本案中，金宇公司允许赵伟借用资质，损害了郑建洪等广大劳务人员的利益，理应承担连带责任。综上所述，郑建洪本身是劳务人员，在这6年零2个月的期间，因为误以为是给自己劳务，付出了艰苦的工作，没有白天黑夜的干，一人身兼四职，付出很多所得甚少，严重损害劳务人员的利益。一审法院对于劳务期间2年的认定，是错误的。请求二审法院查明事实，主持正义，还我公道，依法改判。赵伟辩称，一、上诉人主张被上诉人支付劳务费，上诉人应当提供有效证据证明提供劳务的期限以及拖欠劳务费数额，但是上诉人在一审中未提供任何有效的证据证明。被上诉人承包的1、11、2、12号楼的实际施工时间为不足2年的时间，上诉人申请出庭的证人丁某也明确说明了实际施工的日期大约2年。并且被上诉人的施工日期也与上诉人提供劳务的时间无直接的关联性，所以，上诉人应当提供证据证明其提供劳务的时间及每月劳务费的数额。二、上诉人在一审中称自己是安全员、收料员、保卫、保管员，在此又称自己也是结算员，上诉人也说不明白自己干啥工作，上诉人甚至连结算员是干什么工作的都不明白，怎么会成为结算员。1、11、2、12号楼的结算员是郑某，对此各方都是认可的。郑某作为结算员是按照工程的结算定案值的百分比来支付劳务费的，是不分工作期限的，带有劳务承揽的性质，结算员可以根据自己的时间安排工作，只要完成结算就可以，所以上诉人拿着郑某结算的时间与自己的工作时间进行对比没有任何的意义。三、3、13号楼系上诉人与被上诉人赵伟以及王玉凯、丁某四人合伙，该二栋楼每人总计分得87000元，1、11、2、12号四栋楼上诉人作为一个被雇佣的提供简单劳务、没有任何技术含量劳务的工作人员主张50余万元的劳务费纯属无稽之谈。综上，上诉人上诉没有事实及法律依据，恳请中院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。王玉凯述称，王玉凯没有参与涉案工程，更没雇佣过上诉人。与本案无关联性。金宇公司未答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。郑建洪向一审法院起诉请求：1.请求判令被告一、被告二支付原告劳务费685466元，及从起诉日至实际支付之日按银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息，并判令被告三对上述劳务费承担连带责任；2.本案诉讼费用、保全费用等合理费用由被告承担。一审法院查明事实：郑建洪受雇于赵伟在海化家苑住宅楼工地建设中提供劳务。赵伟于2017年1月22日支付郑建洪劳务费10000元。郑建洪因向赵伟催要剩余劳务费诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中郑建洪提交的证据不足以证明赵伟拖欠其劳务费685466元的事实，但对于赵伟自认的欠郑建洪劳务费96000元的陈述，一审法院予以认定，扣除赵伟已支付郑建洪的10000元，赵伟还应支付郑建洪劳务费86000元。对于郑建洪主张的利息，因未约定付款期限及利息，故郑建洪可以随时主张权利，现起诉要求支付劳务费的相应利息请求应自起诉之日起，按照该时一年期贷款市场报价利率计算。对于郑建洪主张王玉凯、金宇公司承担责任的诉求，无事实和法律依据，不予支持。对于赵伟提供的郑建洪出具的30000元借条，与本案非同一法律关系，赵伟可另行主张。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、被告赵伟于本判决生效后十日内支付原告郑建洪劳务费86000元及逾期利息（以86000元为基数，自2021年4月12日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算））；二、驳回原告郑建洪对被告王玉凯、山东沾化金宇建工有限公司的诉讼请求；三、驳回原告郑建洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5327.5元（已减半收取），由被告赵伟负担668元，由原告郑建洪负担4639.5元。保全费3920元，由被告赵伟负担492元，由原告郑建洪负担3428元。本院二审期间，双方围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。上诉人提交：证据1.部分材料单，用以证明：从2012年5月1日至2016年3月23日上诉人被赵伟雇佣在施工期间主要从事材料员工作；证据2.淄博市中级人民法院判决书和笔录，结合一审提交的委托书和2018年7月3日付款明细表，用以证明从2016年3月24日到2018年7月3日上诉人被赵伟雇佣从事的主要工作为对账，也就是陪同结算，因委托书明确说明上诉人的雇员职责是对账，委托期限是海化家园1、11号楼住宅楼各项业务结束即2018年7月3日，且该份证据在淄博市中级人民法院庭审中赵伟认可了其真实性；证据3.录音文字版一份，证人丁某提供，用以证明在录音中赵伟承认雇佣上诉人和丁某在沾化干了5、6年时间，结合一审丁某出庭证明的劳务开始和结束时间，即2012年5月1日至2018年7月3日。被上诉人质证称，对证据1无法确认其真实性，赵伟没见过该材料单，即便证据真实只能说明上诉人曾经领过料，且上面也有马林领料的签字，无法证明其工作时间和具体工作岗位，实际上诉人一个月在工地上有时待不了几天。对证据2真实性无异议，这不是二审新证据，一审中上诉人完全能提供。事实上上诉人在一审中未主张过自己就是结算员，上诉人弄不清自己具体干什么工作，该证据不能证明上诉人证明的问题。对证据3通话录音中录音文字整理材料与通话录音不完全一致，无法确定其真实性，即便是真实的，在录音上赵伟从未认可过上诉人受雇于被上诉人干了五六年，根据丁某也就是上诉人在录音中所说的马林在一审中出庭作证时明确说明了四栋楼实际施工时间为2年左右，若在施工期间有时放假半年不进行施工，被上诉人也不可能支付给劳务者工资。本院认为，上诉人提交的证据1即使真实，也只能证明其在领料单上所载的时间向被上诉人提供过劳务，不足以证实上诉人提供劳务的详细期间及欠付劳务费的具体金额。对于证据2，被上诉人无异议，本院予以确认。对于证据3，即使录音真实，但录音中被上诉人并没有明确说明上诉人实际提供劳务的确切时间，不足以证实上诉人的证明目的。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳务费是提供劳务方向接受劳务方提供劳务后，接受劳务方所应支付的对价。上诉人主张被上诉人向其支付劳务费，应当提供充分有效的证据证实其向被上诉人提供劳务的内容、具体时间及相应的计算依据。上诉人主张被上诉人认可其在施工期间一直受雇于本案上诉人，并以工程施工期间作为其劳务费的计算依据，为此，上诉人主张2号楼、12号楼的实际施工时间为1年，1号楼、11号楼的实际施工时间以工程造价核定表中所载明的自2013年5月15日至2016年3月23日，作为其提供劳务的时间，本院认为，造价表所载明的工程施工时间不能作为上诉人计算劳务费的依据。上述造价表中所载的时间如果属实，也只是对于开工时间及竣工时间所作的客观记载，不能证明在上述期间内工程一直在施工，更不能证实上诉人在上述时间内一直向被上诉人提供劳务。上诉人一审期间申请出庭作证的证人丁某也陈述，1、11号楼的施工时间之所以长，是因为中途缓建了近一年，更能证实在造价表所载的施工期间内，涉案工程并非一直都在施工。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，上诉人没有提供证据证实被上诉人欠付劳务费的具体金额，一审法院根据被上诉人的自认认定欠付金额，并无不当。上诉人申请本院到滨州市沾化区汇宏新材料有限公司调取其任材料员时，因工作需要在材料单上的签名，用以证实施工期间为2012年5月1日至2016年3月23日。本院认为，首先，本案中，上诉人申请调取的证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条，应由法院调取的情形。且上诉人已向本院提交了部分材料单的原件。其次，上诉人主张被上诉人向其支付劳务费，应当明确其提供劳务的具体时间，即使如上诉人所述，在上述期间内，有其签名的材料单，但仅能证明在材料单所载的时间，上诉人正为被上诉人提供劳务，不足以证实在上述期间内，上诉人一直向被上诉人提供劳务，上诉人也并非主张以材料单所载明的时间简单相加作为其提供劳务的期间，因此上诉人申请调取的证据，不能证实上诉人主张的劳务费，综合以上两点，对于上诉人申请本院调取上述材料，本院不予准许。关于金宇公司的责任承担问题，连带责任的承担，必须有法律的规定或当事人的约定。金宇公司出借资质，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，但法律、行政法规并没有规定出借资质一方对于借用资质一方所欠付的劳务费承担连带清偿责任。《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》系部门规章，上诉人依据上述规章要求金宇公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7630元，由上诉人郑建洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年八月十六日法官助理 刘亚茹书 记 员 李文竹