江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4277号上诉人（原审原告）：徐州丰硕建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区三环东路工程机械市场207-4室。法定代表人：毛珍玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹倩，江苏翰公律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡青，江苏翰公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建博业建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道云顶北路16号308单元A098二楼。法定代表人：曹汝祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕良怡，福建天衡联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张有强，男，1956年4月13日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人徐州丰硕建设工程有限公司（以下简称徐州丰硕公司）因与被上诉人福建博业建设集团有限公司（以下简称福建博业公司）、张有强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初7677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年05月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州丰硕公司的委托诉讼代理人蔡青，被上诉人福建博业公司的委托诉讼代理人吕良怡，被上诉人张有强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐州丰硕公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，将本案予以改判或者发回重审；2.诉讼费由福建博业公司、张有强负担。事实和理由：一审法院认定福建博业公司对本案工程欠款不承担连带责任无事实和法律依据，主要体现在以下三个方面：1.本案中，徐州丰硕公司施工的工程范围包括了小韩安置小区二期C标段的多层1#、2#、6#、7#、10#、11#，高层17#、18#、23#、24#、29#、30#，以及商业S1、商业S2、商业S3、幼儿园的屋面楼地面泡沫砼施工，第一部分结算工程款应为355263.57元，该部分工程是由福建博业公司违法转包给张有强，徐州丰硕公司作为实际施工人有权要求转包人福建博业公司承担连带责任；2.福建博业公司就涉案总工程的工程款并未付清。案涉工程的发包人为徐州明旺佳景置业有限公司，承包人为福建博业公司，实际施工人为张有强，就该工程的工程款结算案件正在徐州市中级人民法院诉讼审理中，工程款尚未结算，一审法院认定事实存在错误；3.一审法院以(2017)年苏民终1534号案件中张有强的答辩意见作为认定福建博业已付清工程款的依据是错误的。(2017)年苏民终1534号案件判决日期是2017年10月20日，而涉案总工程的竣工验收日期是2018年9月，判决时涉案总工程尚未竣工验收，工程款并未全部支付。福建博业公司付清全部工程款的事实应由其承担相应的举证责任，而不能仅凭张有强的口述认定相关案件事实。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，结果显失公正，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。被上诉人福建博业公司辩称：1.徐州丰硕公司所主张的款项并不属于福建博业公司的工程范围，而是中国第四冶金建设有限责任公司承包的另外一个工程标段，和答辩人博业公司无关。徐州丰硕公司提交的证据中张有强明确写道：中国四冶款到位一次付清。从张有强签字来看，其系以中国第四冶金建设有限责任公司承包工程的实际施工人身份进行确认，与福建博业公司承包的小韩安置工程二期西标段无关；2.转包合同无效，实际施工人也仅能向合同相对方进行主张权利，福建博业不是案涉工程的发包人，徐州丰硕公司向福建博业公司追索权利缺乏法律依据。被上诉人张有强辩称：张有强实际干了两个工程，一个工程是中国第四冶金建设有限责任公司承包，就该部分已与徐州丰硕公司之间结清款项。另外一个工程是福建博业公司承包的，福建博业公司还没有付清款项，当时张有强跟徐州丰硕公司一起向发包人徐州明旺佳景置业有限公司主张款项，发包人说工程款不能给我，也不能给徐州丰硕公司，说这个钱必须交给福建博业公司。徐州丰硕公司向一审法院提出诉讼请求：判令福建博业公司、张有强连带支付工程款186000元及利息（从2018年11月13日起至本案判决生效之日止，按照银行规定的同期同类贷款的利率标准计息）。一审法院认定事实如下：2016年6月14日，徐州丰硕公司（乙方）与案外人施志钢签订《清包工施工合同》一份，载明：“一、工程内容及范围1、工程名称：徐州小韩安置房二期C标段；2、工程地点：奥体中心奥都花园对面工地；3、工程范围：屋面楼地面泡沫砼施工……5、工程承包方式：包轻质料不含水泥（含：人工、机械、发泡剂）；6、工程量：屋面、地面约1700立方，单价75元/立方，楼面约11万平方，单价3元/平方，一次性定价，总价款约50万元整，施工完毕后，按建筑面积计算。四、工程款结算办法：工程款支付方式为：每月按工程50%结算，余下50%年底结清。六、违约责任：1、甲方逾期支付本工程款（人工费、机械费、发泡剂）属于违约，并每拖延一天，按总造价的千分之一银行利息额支付乙方；2、乙方未按双方约定的工期施工，每延期一天，按1000元/天进行罚款。”该合同还约定了其他内容。该合同首部甲方一栏手写内容“福建博业建设集团有限公司”，落款处甲方代理人有施志钢签字，但并未加盖福建博业公司的公章，乙方由徐州丰硕公司人员签字并加盖公章。徐州丰硕公司提供的2018年11月13日结算材料记载：发泡室内面积90742×3＝272227元，发泡屋面方量2854.55×75＝214091.25元，合计486318元，已付30万元，余186000元整。落款处由施志钢、张有强签字，陆建春作为证明人签字。张有强备注：付款.中国四冶款到位一次支清。徐州丰硕公司另提供两份保温数量统计表欲证明结算工程款数额与张有强出具的结算材料相一致。上述两张保温数量统计包含楼号为：多层1#、2#、6#、7#、10#、11#，高层17#、18#、23#、24#、29#、30#，商业S1、商业S2、商业S3、幼儿园。其中多层1#、2#、6#、7#、10#、11#，高层17#、18#、23#、24#、29#、30#结算工程款总金额为355263.57元，商业S1、商业S2、商业S3、幼儿园结算工程款总金额为131055元。另查明，徐州明旺佳景置业有限公司诉福建博业公司、张有强建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年8月15日立案受理，于2018年11月6日作出（2018）苏0303民初4772号民事判决书，对如下事实进行了认定：1.2014年5月8日，徐州明旺佳景置业有限公司（甲方）和福建博业公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，约定发包人为徐州明旺佳景置业有限公司，承包人为福建博业公司，工程名称徐州市新城区小韩安置小区二期（北地块），承包范围为多层1#、2#、6#、7#、10#、11#高层17#、18#、23#、24#、29#、30#及地下车库建筑面积约96971.72平方米土建及安装工程（C标段）；2.上述合同签订后，案涉工程开工后不久，福建博业公司将工程转包给被告张有强实际施工。金钢诉张有强、中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司、中国第四冶金建设有限责任公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2019年4月22日立案受理，于2019年8月8日作出（2019）苏0303民初2442号民事判决书，对如下事实进行了认定：金钢举证中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司于2018年7月3日向徐州明旺佳景置业有限公司出具《授权委托书》复印件一份，内容为：兹有中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司，授权张有强、董洁同志，为我公司在建的徐州小韩安置小区二期北地块幼儿园装饰工程负责人，授权其行下列职权：1.张有强作为公司委派现场的实际施工人，对工程的施工、质量、进度、竣工验收、安全进行管理；2.张有强对工程进度款和工程竣工结算签字确认；3.为保证幼儿园装饰工程施工进度，授权实际施工人张有强、董洁代表我公司进行代收工程款工作，最终价格以审计结果为准，我公司授权幼儿园装饰工程款汇至董洁账户。以上判决均已生效。还查明，福建博业公司诉徐州明旺佳景置业有限公司、张有强建设工程施工合同纠纷一案，福建博业公司不服徐州市中级人民法院作出的（2016）苏03民初492号民事判决，提起上诉，江苏省高级人民法院审理后作出(2017)苏民终1534号民事判决，驳回上诉，维持原判。(2017)苏民终1534号案件审理中，张有强述称：张有强作为实际施工人就已完工程量获得了相应的工程款，涉案工程的合同目的均已实现。庭审中，福建博业公司陈述其承建的工程已于2018年9月竣工验收。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。根据相关案件查明事实，博业建设公司将涉案工程转包给张有强，因张有强系未取得建筑施工企业资质的个人，该转包行为无效。而根据张有强签字确认的结算材料判断，徐州丰硕公司施工的工程系分包自张有强，该分包行为亦属无效，即本案《清包工合同》属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张有强向徐州丰硕公司出具结算证明载明欠付186000元，应视为其对上述事实及数额的认可，故徐州丰硕公司要求张有强按照约定支付剩余工程价款186000元的诉讼请求，予以支持。张有强逾期支付工程款，徐州丰硕公司要求张有强支付逾期付款利息符合法律规定，支持徐州丰硕公司利息诉讼请求以186000元为本金从2018年11月14日起按照同期同类银行贷款的利率标准计算至2019年8月19日，再按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至本判决生效之日止。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，徐州丰硕公司作为实际施工人，要求涉案工程的转包人福建博业公司对工程欠款承担连带责任的前提是，徐州丰硕公司施工的工程系福建博业公司转包且福建博业公司尚欠张有强工程款。首先，根据（2018）苏0303民初4772号民事判决书查明的事实，福建博业公司承包工程范围为小韩安置小区二期（北地块）的多层1#、2#、6#、7#、10#、11#，高层17#、18#、23#、24#、29#、30#及地下车库建筑面积约96971.72平方米土建及安装工程（C标段），并不包含徐州丰硕公司施工的商业S1、商业S2、商业S3、幼儿园工程，且徐州丰硕公司亦未举证证明上述超出福建博业公司承包范围的工程亦系被告福建博业公司承包后转包；其次，根据张有强在(2017)苏民终1534号案件中的答辩意见，福建博业公司已经付清了工程款。因此，福建博业公司应当免除本案工程款的给付义务。徐州丰硕公司要求福建博业公司给付工程款本息的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，张有强支付徐州丰硕建设工程有限公司工程款186000元及利息（利息以186000元为本金从2018年11月13日起按照同期同类银行贷款的利率标准计算至2019年8月19日，再按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至本判决生效之日止）；二、驳回徐州丰硕公司其他的诉讼请求。案件受理费4182元，由张有强负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：福建博业公司应否对案涉工程欠款承担连带责任。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。福建博业公司不应对案涉工程欠款承担连带支付责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中专业工程分包，是指上手建设主体将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动，依照《建筑业企业资质等级标准》相关规定，专业工程分包包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60种。而劳务作业分包，是指上手建设主体将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。根据查明事实与各方当事人二审时的庭审陈述，徐州丰硕公司与案外人施志刚所签订的合同为《清包工施工合同》，其所施工的主要为屋面楼面泡沫砼施工项目，系以劳务施工为主，且不在《建筑业企业资质等级标准》所规定的专业工程分包的范畴内，依据合同约定及当事人施工实际可以认定为劳务分包合同。根据江苏省住房和城乡建设厅于2018年发布的《关于取消劳务企业资质要求的公告》的相关内容，目前在江苏省范围内已经全面取消对劳务分包企业施工劳务资质的特殊要求。因此，案涉《清包工施工合同》不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况，该合同合法有效，根据合同相对性原则，徐州丰硕公司仅有权向其合同相对方主张权利。鉴于张有强认可施志刚系代表其与徐州丰硕公司签订合同，且后续又由张有强向徐州丰硕公司出具结算证明，因此，本案应由张有强向徐州丰硕公司支付欠付工程款。徐州丰硕公司上诉主张福建博业公司就张有强欠付其工程款承担连带支付责任，缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人徐州丰硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽对案涉《清包工施工合同》效力认定错误，但判决结果正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4182元，由上诉人徐州丰硕建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 苏 团审 判 员 胡元静二〇二一年八月十二日法官助理 徐文轩书 记 员 赵 莹