四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川32民终274号上诉人（原审被告）：蔡起顺，男，汉族，1968年8月26日出生，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：蔡庆元，系浙江宇豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州矿山井巷工程有限公司，住所地：浙江省温州市百里西路工会大厦2幢1701室。法定代表人：戴笑乐，该公司经理。委托诉讼代理人：郑伟，系四川法隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红玉，系四川法隆律师事务所律师。上诉人蔡起顺因与被上诉人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称温井公司）劳动争议一案，不服四川省汶川县人民法院(2021)川3221民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人蔡起顺的委托诉讼代理人蔡庆元、被上诉人温州矿山井巷工程有限公司的委托诉讼代理人郑伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。蔡起顺的上诉请求：1、请求撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人于2018年5月28日至2020年1月10日期间存在劳动关系；2、判令一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人接受谢孝须管理错误。根据上诉人的陈述，上诉人系谢孝须介绍去被上诉人处工作的。被上诉人辩称项目承包给案外人罗鹏鹤，但始终未向法院提交承包合同，表明该承包事实没有依据。上诉人从罗鹏鹤处领取的工资，即为被上诉人向上诉人发放的工资。原审法院以此认定，上诉人接受谢孝须管理。从案外人罗某处领取工资，进而认定上诉人与被上诉人不具有劳动关系系事实认定错误。如果没有任何证据证明系承包关系的情况下，仅以工资的发放记录，作为管理员和被管理员、雇佣与受雇佣关系的认定，进而否认劳动关系，那用人单位的违法行为反而可以使其推卸法律责任，通过案外人发放工资，进而就可以轻而易举地进行劳动关系的否认，使劳动者在已确认造成身体损害的情况下（职业性矽肺病一期）造成维权无门的状况。极大地损害了劳动者的合法权益。同时，根据上诉人庭后向汶川社保局核实的情况，罗鹏鹤和谢孝须均有被上诉人项目部为其缴纳社保的记录（与被上诉人庭审期间的不认识谢孝须及与罗鹏鹤仅为承包管理的陈述相互矛盾）。可以说明，在被上诉人未提交承包合同的情况下，罗鹏鹤和谢孝须系被上诉人的员工，其参与管理并给被上诉人发放工资的行为，即是被上诉人的行为。更可说明上诉人与被上诉人具有劳动关系。二、原审法院认定上诉人与被上诉人不具有劳动关系系适用法律错误。第一、根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，被上诉人具有法律规定的用工主体，上诉人从事的是被上诉人业务的组成部分；且从历次的职业病鉴定书及2020年5月20日，被上诉人项目部出具的职业史证明，被上诉人项目部均作为用人单位进行自认。第二、被上诉人以项目部的印章是罗鹏鹤私刻、被上诉人不知情为由，拒绝承认历次职业病鉴定书及职业史证明上的自认，但被上诉人以该印章在汶川县社保局社保缴纳申请表上也加盖了该印章。表明被上诉人是知道该印章的存在并认可其效力的。因此，该印章在历次职业病鉴定书及职业史证明上的自认，应作为上诉人与被上诉人具有劳动关系的证据。第三、即使如被上诉人所言，项目承包给罗鹏鹤，被上诉人作为发包人，将工程转包给没有资质的个人，用工主体的责任，也应当由被上诉人承担。综上，请求贵院依法撤销一审判决，支持上诉人与被上诉人于2018年5月28日至2020年1月10日期间存在劳动关系。温井公司的委托诉讼代理人辩称，基本答辩意见与一审查明意见一致，用工主体责任仅承担民事责任，不涉及劳动关系，一审法院适用法律正确。上诉人提交的职业病史证明是作为上诉人申请职业病鉴定的手续产生。公章是罗鹏鹤作为项目负责人对外管理使用的，属于罗鹏鹤个人的行为，也未向公司进行报备，与公司无关。上诉人的工作特殊，职业病是在长期从事该特殊工作时，日积月累形成的，并非在被上诉人的项目中形成。上诉人称案外人林上道就职业病达成和解，和解的主体不是温井公司，而是罗鹏鹤。一审中上诉人明确放弃与罗鹏鹤的和解，被上诉人并没有和解的资格。温井公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告于2018年5月28日至2020年1月10日期间不存在劳动关系；2.由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告蔡起顺于2018年3月8日进入温州矿山井巷工程有限公司驻阿坝矿业有限公司项目部从事凿岩岗位工作。工作期间，工资由案外人罗鹏鹤发放，接受案外人谢孝须的管理。2021年2月5日，温州市劳动人事争议仲裁委员会出具浙温劳人仲案（2020）919号仲裁裁决书，确认蔡起顺与温州矿山井巷工程有限公司于2018年5月28日至2020年1月10日期间存在劳动关系。一审法院认为事实劳动关系是指劳动者与用人单位未签订劳动合同，但实际上劳动者已成为该用人单位成员，遵守其规章制度、接受其管理、为其提供正常劳动，用人单位也向劳动者支付工资报酬的关系。本案中，双方均认可蔡起顺受雇于案外人罗某，工资也由罗某发放。原被告之间既无协商一致订立劳动合同的意思表示，被告也未接受原告的管理。庭审中，被告提交职业病鉴定书、职业病史证明抗辩在其做职业病的鉴定过程中，原告出具的证明材料载明蔡起顺为温州矿山井巷工程有限公司驻阿坝矿业有限公司项目部的员工，故双方之间存在劳动关系。本院认为，该份证明不能成为双方形成事实劳动关系的条件和理由，被告蔡起顺的抗辩无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：原告温州矿山井巷工程有限公司与被告蔡起顺在2018年5月28日至2020年1月10日期间不存在劳动关系。本案受理费5元，由被告蔡起顺负担。二审中，上诉人提交了一组申请本院从汶川县社会保险事业管理局调取的证据，该组证据包括温井公司2018年、2019年及2020年参保花名册。证明目的：1、在劳动仲裁及一审中，被上诉人一直主张印章是罗鹏鹤私刻的，被上诉人温井公司并不知晓印章的存在，但在员工投保中使用了此项目部的印章，证明被上诉人是知道此印章对外使用的情况；2、在劳动仲裁及一审中，被上诉人声称已将工程转包为罗鹏鹤，并且不知道有谢孝须这个人，但该组证据证明罗鹏鹤和谢孝须是温井公司的员工，被上诉人在劳动仲裁及一审中有虚假陈述。2019年的参保花名册第45行朱良鹤，温井公司也为其出具过职业史证明。2020年的参保花名册中有本案上诉人蔡起顺。被上诉人温井公司质证称：对该组证据的真实性、合法性无异议。1、该组证据刚好证明这是罗鹏鹤的管理行为，公司并不知情；2、印证了一审中上诉人和谢孝须受罗鹏鹤的管理；3、项目部作为投保主体不适格，项目部不能作为投保主体。本院经审查认定：该组证据系本院依上诉人的申请向有关部门调取，对证据的合法性和真实性予以认可。该组证据的内容与本案待查事实具有关联性。综上，本院对该组证据予以确认。被上诉人温井公司没有提交新证据。经审理,一审法院查明的基本事实属实,本院予以确认。另查明：2018-2020年，温州矿山井巷工程有限公司驻阿坝矿业工程有限公司项目部为罗鹏鹤、谢孝须购买了社保。2020年，温州矿山井巷工程有限公司驻阿坝矿业工程有限公司项目部为蔡起顺购买了社保。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人温州矿山井巷工程有限公司与案涉的温州矿山井巷工程有限公司驻阿坝矿业工程有限公司项目部（以下简称阿坝项目部）是否是同一主体；2、上诉人与被上诉人在2018年5月28日至2020年1月10日期间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，蔡起顺提交的职业史证明上记载上诉人蔡起顺于2018年5月28日—2019年1月20日，2019年2月22日—2020年1月10日在阿坝项目部从事凿井工作，证明上加盖有阿坝项目部印章进行确认，提交的两份职业病鉴定书中的职业病危害接触史中记载上诉人在该项目从事凿岩工作。二审中，上诉人蔡起顺申请调取的2020年度温井员工花名册显示阿坝项目部为上诉人蔡起顺购买了社保。以上证据足以证明被上诉人蔡起顺在2018年5月28日至2020年1月10日间，在温州矿山井巷工程有限公司驻阿坝矿业工程有限公司项目部工作。项目部是企业为特定事务设立的临时性内部机构或内设机构，是设立企业的一部分，项目部的意思表示实际上是企业法人的意思表示，其法律后果应归属于设立的企业。本案中，阿坝项目部未经工商登记。该项目部为上诉人蔡起顺出具职业史证明，为蔡起顺等公司员工购买社保的行为，应认定为被上诉人温井公司的行为，上述证据足以证明上诉人与被上诉人之间有劳动关系。综上，因二审期间出现新证据，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省汶川县人民法院(2021)川3221民初174号民事判决；二、温州矿山井巷工程有限公司与蔡起顺于2018年5月28日至2020年1月10日存在劳动关系。一审案件受理费5元，由温州矿山井巷工程有限公司负担，二审案件受理费10元，由温州矿山井巷工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨  嵋审 判 员 史 立 新审 判 员 俄美斯基二〇二一年八月十九日法官助理 央 金 措书 记 员 鲜 梓 欣