江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4002号上诉人（原审原告）：周廉清，男，1990年2月25日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：韩凤云，江苏汇英才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏欢乐买商贸股份有限公司，住所地邳州市运河街道青年路延长段。法定代表人：周翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：石启雷，江苏恒久律师事务所律师。上诉人周廉清因与被上诉人江苏欢乐买商贸股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初8623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周廉清及其委托诉讼代理人韩凤云，被上诉人江苏欢乐买商贸股份有限公司的委托诉讼代理人石启雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周廉清上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持周廉清的诉讼请求。事实和理由：1.江苏欢乐买商贸股份有限公司违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金、赔偿失业保险待遇损失、医疗保险待遇损失。2.一审法院计算的拖欠工资、加班工资、带薪年休假有误，且法律适用错误。江苏欢乐买商贸股份有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周廉清向一审法院起诉请求：1、依法判令江苏欢乐买商贸股份有限公司于2020年5月16日解除与周廉清劳动关系行为违法；2、判令江苏欢乐买商贸股份有限公司支付周廉清违法解除劳动合同的经济赔偿金75400元；3、判令江苏欢乐买商贸股份有限公司支付拖欠周廉清2020年2月至2020年5月期间的工资11600元；4、判令江苏欢乐买商贸股份有限公司支付周廉清2019年1月至2020年1月期间加班工资27466元；5、判令江苏欢乐买商贸股份有限公司支付周廉清2018、2019、2020年度未休年假工资1万元；6、判令江苏欢乐买商贸股份有限公司补偿周廉清失业保险金待遇损失20208元；7、判令江苏欢乐买商贸股份有限公司补偿周廉清基本医疗保险金损失2627.84元；8、判令江苏欢乐买商贸股份有限公司出具解除劳动关系证明，协助周廉清办理社会保险关系转移、失业金登记备案。一审法院认定事实：2007年8月，周廉清入职江苏欢乐买商贸股份有限公司，在今水尚酒店从事网络管理岗位。双方每三年签订一次劳动合同。最后一次签订时间为2018年，2021年合同到期。自2007年8月起，江苏欢乐买商贸股份有限公司为周廉清缴纳企业基本养老保险至今；自2013年12月起为周廉清缴纳失业保险；2016年1月起为周廉清缴纳工伤保险；2017年3月起为周廉清缴纳基本医疗保险。2020年2月起今水尚酒店暂停营业，周廉清在家待岗。2020年6月22日，今水尚酒店发布公告：因新冠××影响，今水尚暂停营业，各位同仁离岗居家隔离已超4月有余，鉴于目前今水尚不具备复工营业条件，为减轻各位经济压力，公司经研究决定对各位同仁工作进行分配。请各位同仁于公告张贴7日内至今水尚协商参与工作分配。请看到此公告的同仁相互转告。周廉清周廉清包含在公告后附人员名单中。同时，公司在员工群里发布公告并通知人员参与工作分配事宜，周廉清亦回复。2020年12月15日，今水尚酒店发布公告，今水尚已具备营业条件，为尽快完成开业之前准备工作，公司研究对未分配到岗的同时进行返岗分配，请名单上人员于张贴公告5日内到今水尚返岗参与工作分配，周廉清包括在人员名单中。周廉清2019年度工资发放情况如下：1月份工资2183.87元、2月份工资2373.87元、3月份工资2088.87元、4月份工资2095.87元、5月份工资1872.87元、6、7月份工资4752.23元、8月份工资2490.36元、9月份工资2890.36元、10月份工资3340.36元、11月份工资2890.36元、12月份工资2890.36元。周廉清2019年度日平均工资为114.44元/天（29869.36元/12月/21.75天）。周廉清领取2020年1月份工资2548.36元。另查明，2018年-2019年周廉清未休年假。周廉清就涉案纠纷于2020年5月向邳州市总工会申请调解未果，后向邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认江苏欢乐买商贸股份有限公司解除与周廉清劳动关系行为违法，江苏欢乐买商贸股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金75400元、拖欠工资11600元、加班工资27166元、未休年假工资1万元、失业保险金损失20208元、基本医疗保险金损失2627.84元、退还股金及收益11500元并出具解除劳动关系证明、协助周廉清办理社保关系转移、失业金登记备案。邳州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月22日作出仲裁裁决：江苏欢乐买商贸股份有限公司支付周廉清2020年1月至2020年5月期间生活费6436.36元、年休假工资报酬2288.8元，共计8725.16元；对周廉清其他仲裁请求不予支持。周廉清不服该仲裁裁决，提起诉讼。庭审中，周廉清提交钉钉考勤系统加班申请及书面加班明细证明加班事实。其中钉钉考勤系统加班申请中显示申请加班时间为90小时。江苏欢乐买商贸股份有限公司用钉钉考勤系统进行日常考勤点名。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。江苏欢乐买商贸股份有限公司不认可双方劳动关系已经解除。周廉清提供一份通话录音予以证实江苏欢乐买商贸股份有限公司口头辞退周廉清的事实。从录音中可以看出江苏欢乐买商贸股份有限公司“优化”人员及周廉清属于被“优化”一员，但无法证实周廉清的证明目的。江苏欢乐买商贸股份有限公司响应号召停工停产，重新安排员工并无不可，“优化”是否等同于辞退不能确定。江苏欢乐买商贸股份有限公司一直为周廉清缴纳社保费用，并未到社保部门为周廉清办理减员停保手续。2020年6月、12月份，江苏欢乐买商贸股份有限公司两次通知周廉清重新定岗，该事实与江苏欢乐买商贸股份有限公司陈述劳动关系存续相吻合。以上，通过双方举证，周廉清无法证明江苏欢乐买商贸股份有限公司于2020年5月辞退周廉清，双方当事人之间劳动关系并未解除。因双方劳动关系尚未解除，周廉清主张江苏欢乐买商贸股份有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、失业保险金损失，出具解除劳动关系证明、协助周廉清办理社会保险关系转移、失业金登记备案无事实根据，对周廉清上述诉讼请求，不予支持。关于拖欠工资问题。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。周廉清提供劳动至2010年1月底，江苏欢乐买商贸股份有限公司给周廉清正常发放了1月份工资。由于江苏欢乐买商贸股份有限公司自2020年2月起受疫情影响不再营业，根据法律规定，江苏欢乐买商贸股份有限公司应正常支付周廉清2月份工资2548.36元，剩余三个月应支付生活费3888元（1620元×80%×3个月），以上合计6436.36元。关于加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周廉清提供考勤系统加班申请，证实2019年9月-10月间，周廉清在休息日加班3天，节假日加班6天，按照周廉清2019年日平均工资114.44元，江苏欢乐买商贸股份有限公司应支付周廉清加班工资1716.6元（114.44元/天×3天×100%+114.44元/天×200%×6天）。周廉清诉称存在其他加班事实，因未举证证明，不予支持。关于年休假工资问题。首先应明确周廉清是否享有年休假及年休假时间如何确定。根据我国法律规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。周廉清自2007年工作至今，有权享受带薪年休假。因周廉清于2020年提起劳动仲裁要求享受2018年年休假待遇，已超过了1年的仲裁时效期间，对该诉请依法不予支持。2020年因疫情影响，周廉清所在部门不能进行正常营业而停产、停业，周廉清自2020年2月起一直未实际工作。期间江苏欢乐买商贸股份有限公司两次通知周廉清重新安排工作未果，故对周廉清要求享受2020年年休假待遇不予支持。《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。综上，依法支持周廉清带薪年休假为10天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因2019年周廉清正常领取工资报酬，故支持江苏欢乐买商贸股份有限公司应按照周廉清2019年日工资收入的200%支付年休假工资报酬，为2288.8元（114.44元/天×10天×200%）。关于基本医疗保险金待遇损失问题。《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按国家规定共同缴纳基本医疗保险费。根据法律规定,职工医疗保险费属于预缴保险费，若用人单位及劳动者均未按照国家规定缴纳基本医疗保险费，导致劳动者因病产生的医疗费不能享受医保基金补贴而造成经济损失，劳动者可要求用人单位支付医疗保险待遇损失。周廉清自2007年入职，江苏欢乐买商贸股份有限公司于2017年1月起为周廉清缴纳基本医疗保险，故周廉清主张的基本医疗保险金待遇损失为2017年1月之前的损失。现周廉清未举证证明2017年1月前因江苏欢乐买商贸股份有限公司未给其缴纳基本医疗保险导致损失存在，故对周廉清主张江苏欢乐买商贸股份有限公司赔偿基本医疗保险金待遇损失的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十六条、第四十条、第四十四条、第四十五条、第五十条、第七十九条、第八十三条、《中华人民共和国社会保险法》第二十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条、第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，遂判决：一、江苏欢乐买商贸股份有限公司于本决生效之日起十日内支付周廉清2020年2月至2020年5月生活费6436.36元、2019年加班工资1716.6元、2019年年休假工资报酬2288.8元，共计10441.76元。二、驳回周廉清的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，就被上诉人江苏欢乐买商贸股份有限公司是否违法解除劳动合同、计算拖欠工资、加班工资、带薪年休假给工资问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案相应事实进行了认定，并在此基础上依法进行了确认，且理由阐述充分。周廉清虽对此提出上诉，但既未有新的事实和理由，也未提交新的证据佐证其主张，故本院认可一审法院对该事实的分析认定，对周廉清的上诉请求，不予支持。综上所述，周廉清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  崔金城审判员  吴晓志二〇二一年八月二十三法官助理沙朝丑书记员杨帅