河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀02民终5571号上诉人（原审被告）：董守友，男，1956年11月3日出生，汉族，住迁西县。委托诉讼代理人：奚新岚，河北奔驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立海，男，1976年2月23日出生，汉族，住河北省唐山市迁西县。委托诉讼代理人：孟令敏，迁西县法律援助中心法律援助志愿者。委托诉讼代理人：高献增，男，1961年11月2日生，汉族，住迁西县。上诉人董守友因与被上诉人张立海建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2021）冀0202民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董守友及委托诉讼代理人奚新岚、被上诉人张立海委托诉讼代理人孟令敏、高献增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董守友上诉请求：1、请求依法撤销河北省唐山市路南区人民法院（2021）冀0202民初289号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。2、请求判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决将《工程预（决）算书》作为确定案涉工程范围、工程量及结算工程款的依据是错误的。从上诉人提供的《2017年董守友施工队施工工程量》看，案涉工程平房实际施工面积382.8平方米，围墙长度49.3米。故在工程全部完工的情况下，案涉工程款仅为193459元（450元＊382.8平米＋430元＊49.3米），一审判决按《工程预（决）算书》认定工程款为200527.6元背离了施工协议约定。被上诉人提供的《工程预（决）算书》不具证据的真实性、合法性、关联性。2018年2月19日，经双方核对确认为161500元（具体支款情况及金额已提交法庭），高献增为上诉人出具支款手续一份，但该手续在当日下午被高献增抢走销毁。对此事实，被上诉人的代理人予以认可，只是认为算错了才销毁的。而尽管支款手续被销毁，但被上诉人出具支款161500元手续的事实是客观存在。如果被上诉人仅支款109000元，不可能出具161500元的支款手续，即便核对有偏差也不会有这么大的偏差，所以很显然被上诉人称支款109000元是不真实的。另外，在此前被上诉人曾向迁西县人民法院提起诉讼，在前次诉状中称已支取工程款110500元，被上诉人就同一事实前后都不能做一致的陈述，更能说明被上诉人陈述的不真实。关于未完成的工程量问题。如前所述，案涉工程范围与上诉人与邱氏集团所签协议的工程范围相同，在被上诉人未完工撤场后，上诉人将被上诉人未完成的工程量另雇工人施工。对此，杨成出具了具体项目表及上诉人另付工资表，该部分约占工程量的40%左右，该事实另有邱氏集团的现场负责人魏某证实，被上诉人称未完成的工程量金额10864元不真实。一审判决认定上诉人所欠被上诉人工程款为80663.6元并从2017年7月26日计息是错误的。二、一审判决分配举证责任错误。本案中，一审判决已经认定，在协议签订后，被上诉人未能完成全部施工任务，双方无法直接按施工协议约定结算工程价款，而且双方尚未进行结算，既然工程未全部完工且未进行结算，那么被上诉人主张工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定，应当就已完成工程量及相应价款承担举证责任。被上诉人就案涉工程未能举证证明实际已完成的工程量及相应的工程价款，应承担举证不能的责任。至于上诉人的证据均属于反驳证据，无论上诉人的抗辩及证据能否被采信，都不能免除被上诉人的举证责任。被上诉人张立海答辩称，董守友的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人张立海向一审法院起诉请求：1.给付拖欠工程款92131.4元及自2017年8月起至起诉之日按最高人民法院迟延付款资金占用年息6%支付利息11800元。一审法院认定事实：2017年4月6日，张立海与董守友就唐山邱氏通达实业公司的和平街大院平房、院墙工程达成《施工协议》，协议约定：1、以包工的形式施工南院院墙和平房工程，此工程为交钥匙工程；2、与之相关的土方、开槽基础底面、砌砖、支模、框架结构、找平层、建筑装饰抹灰、现场清理；工程量工程费：共计13间平房位置计约368平米。其中基础砌毛石院墙42米与原有墙高度齐按每延长米430元每平方米计算。其与建房工程按450元每平方米计算，最后都按实际发生量计算。付款方式为进场甲方付给乙方贰万元，其余按工程进度付款，完工验收合格付清。工期为自本合同签订之日起92天，即2017年7月6日完工。双方责任范围要求：甲方无偿提供场地、水电、如有拆除负责车辆、负责验收；乙方承包范围：人工及施工所涉及的设备、车辆和模板及相关材料、脚手、质保期一年。违约责任：因承包方工程质量低劣引起工程返工由承包方继续完成或甲方转包他人。并承担由此所产生的一切费用，工期每超过一天扣除2%工程款。该协议由甲方董守友、乙方张立海签字。后甲方现场代表杨成签署工程预（决）算书，工程名称为邱氏集团1＃、2＃宿舍楼、院墙及清工，工程造价为200933.1元，建设单位为邱氏集团，施工单位为（个人）施工队，该预算书逐项列明工程项目及造价金额，分别为：“1.土方工程，施工部位为机械挖基槽，金额为2600元；2.混凝土工程，施工部位为条形基础、基础梁、上圈梁、现浇顶、构造柱，金额分别为10692元、2550元、4843.5元、4524元、2460元；3.地面工程，施工部位为100厚地面，金额为2660元；4.钢筋工程，施工部位为20以内，金额为24663.6元；5.模板工程，施工部位为基础梁、上圈梁、现浇板、构造柱，金额分别为15660元、10783.2元、22838.4元、4334.4元；6.砌砖工程，施工部位为370厚砖墙、240后砖墙，金额分别为16611元、12861元；7.抹灰工程，施工部位为内外墙抹灰，金额为22800元；8.屋面工程，施工部位为找平层，金额为1740元；9.散水工程，施工部位为散水，金额为3024元；10.脚手架工程，施工部位为脚手架，金额为6840元；11.砌筑工程，施工部位为院墙，金额为21242.5元；12.清工，金额为6800元，上述合计为200933.1元”。另张立海陈述，在其施工过程中，存在部分工程未完成的情况，分别为地面工程2660元、屋面工程（保温）1740元、散水工程3024元、施工洞8米，每平方米430元，计3440元，上述未完成的工程量金额为10864元。张立海方现场代表高献增已支领工程款109000元。张立海于2017年8月25日撤场。一审法院认为，张立海与董守友签订《施工协议》就邱氏集团1＃、2＃宿舍楼、院墙及清工工程达成协议，且双方对该事实均予以认可，一审法院对该份《协议》的真实性予以认定，当事人双方作为《协议》的甲乙方，均应依照该《协议》行使权利、履行义务。关于该《协议》的工程量及造价问题，本案现有证据为《工程预（决）算书》，该份证据就张立海方工程内容、工程造价金额等明确进行了约定，并有董守友现场代表签字予以确认，故一审法院依据该《工程预（决）算书》以及张立海陈述认定案涉工程金额为200527.6元。董守友所提工程价款应为193459元、张立海该项主张并没有与结算金额相佐证的证明材料的辩论意见，经查，《工程预（决）算书》与《施工协议》形成于同一日，能够认定为对案涉工程的工程内容、造价等进行了约定，当事人双方均认可，且董守友亦未举证证明当事人双方曾就案涉工程进行结算及结算金额，张立海以该《工程预（决）算书》中明确约定的合同价款作为其计算工程价款以及计算剩余欠付工程价款的依据，一审法院予以采信；关于董守友方是否欠付张立海工程款以及若欠付、金额如何计算，争议焦点为张立海是否如约完成约定的全部工程、未完成的工程量及金额，董守友辩称张立海只完成60%的工程量，且提交未完成项目表及工资情况等证据，首先董守友提交的《项目表》列明的项目与当事人双方签订的《施工协议》、《工程预（决）算书》列明的工程项目并不一致，且董守友并未做出解释说明，另张立海陈述其确未完成全部工程，包括地面工程、屋面工程（保温）、散水工程、施工洞8米，并认可该部分工程价款应从尚未支付的工程款中支付，故一审法院对董守友尚欠付张立海工程款的事实予以认定，对董守友辩论意见中张立海并未完成全部工程的意见予以采信，但对其所称未完成40%的辩论意见一审法院不予采信；关于欠付金额，董守友主张立海方代理人高献增已经支取161500元，现有证据不能予以证实，故该辩论意见一审法院亦不予采信；另关于董守友所提张立海工程质量不合格、已严重超期应扣违约金的辩论意见，通过证人魏某（发包人邱氏通达员工）的证言，能够证实全部工程款已经支付给董守友且不是“质量结账”，故董守友该项辩论意见一审法院亦不予采信。依照《工程预（决）算书》约定的工程金额、张立海陈述其已收取的工程款、未完成工程应扣除的工程款，一审法院计算为200527.6-109000-10864元＝80663.6元。综上所述，一审法院对张立海的部分合法合理的诉讼请求予以支持。判决：一、被告董守友于本判决生效之日起十五日内给付原告张立海剩余工程款人民币80663.6元及利息（利息的计算方式为：以80663.6元为基数，自2017年8月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张立海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1190元，由被告董守友负担980元，原告张立海负担210元。本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人董守友与被上诉人张立海签订《施工协议》合法有效，该协议未明确工程量，仅约定“最后都按实际发生量计算”，案涉工程已完工并交付使用。被上诉人张立海提交上诉人董守友现场代表签字予以确认的《工程预（决）算书》用以证明工程价款，在上诉人董守友未能提交其主张工程实际价款的依据或鉴定结论的情况下，一审法院依据该《工程预（决）算书》认定案涉工程金额并无不妥；上诉人主张被上诉人张立海只完成60%的工程量，但就该主张并未提交明确依据，本院不予支持；上诉人主张被上诉人方代理人高献增已经支取161500元，但并未提交双方认可的凭据，故该主张本院不予采信；本案为转包工程，被上诉人张立海也确未全部完成施工，上诉人董守友对实际工程金额及付款金额提出异议应提交有效的证据佐证，现有证据本院不能支持其主张，待有相应证据上诉人可另行主张权利。综上所述，董守友的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1817元，由上诉人董守友负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵阳利审 判 员 吴利民审 判 员 吴 凡二〇二一年八月十七日法官助理 王 涛书 记 员 李 莹