山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3457号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行。住所地：烟台市芝罘区西大街40号。负责人：唐安平，该支行行长。委托诉讼代理人：李文奇，北京市百瑞(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜厚光，北京市百瑞(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台玺萌房地产开发有限公司。住所地：烟台市芝罘区APEC科技工业园。法定代表人：王玉琨，该公司经理。原审被告：刘彤云，女，1972年2月21日出生，汉族，住龙口市。原审被告:温广发，男，1972年2月14日出生，汉族，住龙口市。上诉人中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行因与被上诉人烟台玺萌房地产开发有限公司（以下简称玺萌公司）、原审被告刘彤云、原审被告温广发金融借款合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初5916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，并依法改判被上诉人对合同项下刘彤云、温广发欠付上诉人的全部债务承担连带清偿责任。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人的保证责任未达合同约定的免除条件，应依法支持上诉人请求被上诉人承担保证责任的主张。一审判决不符合本案《个人购房借款/担保合同》的约定及法律规定，依法应当予以纠正。理由如下：本案《个人购房借款/担保合同》系由上诉人、被上诉人及原审被告共同签订，系各方真实意思表示，对各方均有约束力。同时，该《个人购房借款/担保合同》第十条对保证人的保证担保进行了详细的约定，该条约定“采用阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带责任保证。当本合同第20.2条约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件后，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任”在本案一审中，一审法院查明本案未办理抵押预告登记手续。上诉人认为，在本案正式抵押登记尚未办理的情况下，免除保证人保证责任的条件尚未成就，至上诉人提起一审诉讼，尚在保证人担保期间内，其应承担保证责任。具体论述如下：本案《个人购房借款/担保合同》第十条明确约定保证责任终止的条件是抵押权预告登记后续办理完毕且证明原件交上诉人收执之日，系阶段性保证，而保证的阶段性是对保证合同所附的解除条件，即本案阶段性保证是一种附解除条件的保证。本案中，系争房产尚未办理抵押权预告登记，因而保证责任结束所约定的条件尚未成就，被上诉人仍应对原审刘彤云、温广发的债务承担连带保证责任。二、一审法院认定在借款人未办理抵押权预告登记，不符合借款合同约定的放款条件的前提下，上诉人放款违约，不得就此造成的扩大损失要求赔偿，适用合同法第一百一十九条之规定(《民法典》第五百九十一条，下同)驳回上诉人要求被上诉人承担保证责任的诉讼请求系法律适用错误。《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”该条规定是对守约方向违约方主张赔偿损失责任的限制，其适用前提必须是守约方向违约方主张赔偿损失责任，这是法律明文规定的。根据《民法总则》第一百七十九条(《民法典》一百七十九条，下同)的规定，承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)继续履行；(八)赔偿损失；(九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；(十一)赔礼道歉。结合《合同法》第一百一十九条规定可知，其适用的前提、情形仅是《民法总则》第一百七十九条的第(八)项“赔偿损失”。在《合同法》第一百一十九条明确界定适用范围的前提下，不得将《合同法》一百一十九条的规定扩大适用于其他民事责任情形主张。对照《民法总则》第一百七十九条，上诉人诉讼请求是要求担保公司履行借款合同明确约定的担保责任，即“继续履行”责任，而不是要求赔偿损失。《民法总则》第一百七十九条第(七)条“继续履行”与第(八)款“赔偿损失”是并列的两种承担民事责任方式，互不包含和归属。因此，一审法院将适用于“赔偿损失”情形下的“止损原则”适用于“继续履行”情形中，系适用法律逻辑错误。因此，一审法院适用《合同法》第一百一十九条驳回上诉人第二项诉讼请求应当依法予以纠正。综上所述，上诉人认为一审法院在认定本案《个人购房借款/担保合同》合法有效并查明本案抵押权预告登记未办理的情况下，应依该合同约定，认定被上诉人对合同项下刘彤云、温广发的债务承担连带保证责任。且不能依据《合同法》第一百一十九条之规定进行裁判。故上诉人依法提出上诉，望二审法院依法支持上诉人请求被上诉人对刘彤云、温广发的债务承担连带保证责任的请求，依法予以改判。被上诉人及原审被告均未予答辩。上诉人中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行向一审法院起诉请求：1、请求判令原审被告刘彤云、温广发给付上诉人借款本金247195元、利息9608.4元(截止2020年6月21日)，同时自2020年6月22日起至实际给付之日止仍按上述方式计算利息、罚息及复利；2、确认上诉人对原审被告刘彤云、温广发设定抵押的房屋享有优先受偿权；3、被上诉人玺萌公司对上述债务承担连带保证责任；4、本案案件受理费、律师费等由被上诉人与原审被告承担。上诉人一审变更诉讼请求为：1、请求判令原审被告刘彤云、温广发给付上诉人借款本金247195元、利息9608.4元(暂计至2020年6月21日)，同时自2020年6月22日起至实际给付之日止仍按上述方式计算利息、罚息及复利；2、被上诉人玺萌公司对上述债务承担连带保证责任；3、本案案件受理费、律师费等由被上诉人与原审被告承担。一审法院认定事实如下：2017年1月3日,上诉人作为贷款人与借款人及抵押人的刘彤云、作为共同借款人及抵押物共有人的温广发、作为保证人的被上诉人玺萌公司签订《个人购房借款／担保合同》,约定刘彤云、温广发向上诉人借款27万元,借款期限240个月,借款利率为货款发放时适用的中国人民银行公布的同期间档次贷款利率为基准利率下浮15%,还款方式为按月等额本息还款法（按月计息）,若刘彤云、温广发未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按约定利率加收30%。货款发放或继续发放的前提条件为以尚未取得产权的房屋作抵押的，已办妥抵押权预告登记手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保或借款人已提供经贷款人认可的其他阶段性担保方式，担保已经生效并持续有效且借款人在本合同项下未发生任何违约情形。被上诉人玺萌公司自愿为刘彤云、温广发提供保证担保，保证方式为连带保证责任，保证期间为贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年，保证人承担保证责任范围为阶段性连带责任保证，保证人对抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件之日后到期的借款人债务免除保证责任。抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日其30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥抵押权预告登记手续。主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，即贷款人可以选择先就任何物的担保实现债权，或现要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。刘彤云、温广发自愿以其所有的、坐落于烟台市芝罘区住宅楼1103号的房屋为上述借款提供抵押担保。上述合同签订后,上诉人依约放款,刘彤云、温广发未按约还款。亦未办理抵押预告登记手续。一审法院认为，上诉人与原审被告刘彤云、温广发、被上诉人玺萌公司签订的《个人购房借款/担保合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，形式要件齐备，权利义务约定明确，应认定为合法有效。现上诉人的第一项诉讼请求于法有据，法院予以支持。上诉人关于律师费之请求，无证据证实，对其请求法院亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。刘彤云、温广发应在合同约定时间内办妥抵押权预告登记手续，在刘彤云、温广发未办妥抵押权预告登记手续的情况下上诉人可不予放款。而在本案中上诉人明知未办妥抵押权预告登记手续违约的情况下，仍向刘彤云、温广发放款，致使损失扩大，故上诉人不得就因其违约放款而造成的损失要求赔偿。故对上诉人的第二项诉请，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百一十九条第一款、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限刘彤云、温广发于判决生效之日起10日内共同偿付中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行借款本金247195元、利息9608.4元(暂计至2020年6月21日)，同时自2020年6月22日起至实际给付之日止仍按《个人购房借款/担保合同》的约定计付利息、罚息及复利；二、驳回中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行的其他诉讼请求。如果刘彤云、温广发未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行。案件受理费5152元，由刘彤云、温广发共同负担5152元。因中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行已向法院全额预交，限刘彤云、温广发于判决生效之日起10日内共同支付给中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行5152元。本院二审审理查明的事实同一审。本院认为，上诉人与原审被告刘彤云、温广发及被上诉人玺萌公司签订的《个人购房借款/担保合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依法全面履行合同义务。本案争议的焦点问题是被上诉人应否对涉案贷款承担连带保证责任。对此本院认为，上诉人于上述合同签订后向原审被告发放了合同项下贷款，履行了合同义务，借款合同已实际履行，原审被告未按期偿还贷款本息构成违约，被上诉人作为保证人依约应对涉案贷款承担连带保证责任。在二原审被告未办妥抵押权预告登记手续的情况下，上诉人发放了贷款，该款项系作为二原审被告的购房款发放至被上诉人账户，二原审被告及被上诉人均为受益方，被上诉人接收款项亦未提出异议，且上诉人发放贷款的行为并未加重被上诉人的责任，一审适用减损规则不当。涉案个人购房借款担保合同约定“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，即贷款人可以选择先就任何物的担保实现债权，或现要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”故未办理抵押权预告登记，并不影响阶段性担保合同的履行，也不具有免除被上诉人保证责任的情形，被上诉人依据合同约定应为涉案贷款承担连带保证责任。综上所述，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初5916号民事判决第一项；二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初5916号民事判决第二项；三、被上诉人烟台玺萌房地产开发有限公司对原审被告刘彤云、温广发上述第一项付款义务承担连带保证责任；四、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5152元、二审案件受理费5152元，均由原审被告刘彤云、温广发与被上诉人烟台玺萌房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 付景波二〇二一年八月七日书记员 孙小倩