山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终7858号上诉人（原审原告）：山东齐尚拔夏广告传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：汤立森，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张艾君，山东金钥匙律师事务所律师。委托诉讼代理人：门裕盛，山东金钥匙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南博韵雅越商业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：汪涛，总经理。委托诉讼代理人：左海东，济南天桥区揭诚法律服务所法律工作者。上诉人山东齐尚拔夏广告传媒有限公司（以下简称齐尚拔夏公司）因与上诉人济南博韵雅越商业管理有限公司（以下简称博韵雅越公司）租赁合同纠纷一案，均不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初5273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本院审理过程中，齐尚拔夏公司于2021年8月26日向本院申请撤回上诉，本院予以准许，并对博韵雅越公司的上诉请求继续进行审理。本案现已审理终结。博韵雅越公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审的诉讼费用由齐尚拔夏公司承担。事实和理由：（一）户外广告租赁合同的要件不同于房屋租赁合同。本案涉及的标的是商业楼的“三面翻”广告位。该广告位是宣传公益及商业宣传的位置，须经济南市政府相关部门批准后发布相关内容，但不得与相关法律法规及地方政策相背，不容许带有对地方有污染色彩的内容，还应宏扬我中华民族之精神。一审判决以标的物的交付为标准，等同于普通的租赁合同，而本案所涉户外广告发布位，设在商场的墙体外部，无法交付。如果承租方取得广告位后因没有客户而闲置，难道就不交租赁经营费了吗？本案的关健不是交付问题。综上，涉案合同系户外广告发布合同，博韵雅越公司仅提供发布位置，齐尚拔夏公司承租后也并非自己使用，而是替其他用户发布广告从中牟取利润，因其没有客户或客户有其他问题不再与齐尚拔夏公司合作，才导致本案纠纷。（二）涉案广告位是在商场外墙的立体广告位，齐尚拔夏公司如果使用广告位，需博韵雅越公司提供钥匙打开门锁，但对方因未接收到具体的广告，所以才闲置未用，并非博韵雅越公司未交付。（三）博韵雅越公司与济南市历下区国有资产运营有限公司的交接，不影响涉案广告位的使用。齐尚拔夏公司辩称，博韵雅越公司的租赁物来源不明。广告位是否交付的举证责任在博韵雅越公司。博韵雅越公司自始至终未向齐尚拔夏公司交付广告位，也未提供已交付广告位的证据。博韵雅越公司未提交证据证明其有出租的权利，亦未提交证据证明其实际已交付使用的证据，事实上也未交付、使用，合同未履行。博韵雅越公司应返还齐尚拔夏公司支付的款项并赔偿损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。齐尚拔夏公司向一审法院起诉请求：1.解除齐尚拔夏公司与博韵雅越公司于2019年11月11日签订的《推广经营性资源使用协议(广告位及广告设施)》;2.博韵雅越公司返还齐尚拔夏公司支付的租金275000元及履约保证金10000元;3.博韵雅越公司赔偿齐尚拔夏公司利息损失(以285000元为基数，自2019年11月15日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);4.本案诉讼费用、保全费等全部费用由博韵雅越公司承担。一审法院认定事实：2019年11月11日，博韵雅越公司作为甲方（资源所有方）与齐尚拔夏公司作为乙方（资源使用方）签订《推广经营性资源使用协议（广告位及广告设施）》，约定博韵雅越公司将位于泉城路舜井商厦北面三面翻的广告位出租给齐尚拔夏公司使用，使用期限自2019年12月15日至2020年12月14日；租金共计55万元，该费用采取预付制，乙方在本协议签署后，2019年11月15日交付第一期租金275000元整；乙方应在本协议签署之日起15个工作日内向甲方支付人民币10000元作为履约保证金；甲方应在收到乙方缴纳的履约保证金、首期租金后3日内向乙方交付本协议第一条第1款所列的广告位/广告设施。2019年11月15日，齐尚拔夏公司将首期租金275000元及1万元履约保证金转账至博韵雅越公司指定的银行账户内。2016年7月28日，济南市历下区国有资产运营有限公司（甲方）与济南海可工贸有限公司（乙方）签订《舜井商厦委托经营协议》。博韵雅越公司庭审中陈述，其对涉案广告位的所有权或者使用权来源于该协议，济南海可工贸有限公司委托其对外出租，该协议确定在一审开庭时已经解除，但具体解除时间不清楚。庭前，齐尚拔夏公司、博韵雅越公司均向一审法院申请调取证据，齐尚拔夏公司申请调取“济南市历下区国有资产运营有限公司与济南海可工贸有限公司、济南博韵雅越商业有限公司签订的包含涉案广告位在内的所在楼座的整体运营协议及其2019年12月底签订的解除协议”；博韵雅越公司申请调取“我公司出租展位后，在该展位所发布的宣传广告是否与山东齐尚拔夏广告传媒有限公司存在广告发布关联性，从而证实本案是否系虚假诉讼”。根据双方申请，一审法院到有关单位调取了证据，其中绿地北展济南置业有限公司、济南峰线广告传媒有限公司签订了《广告服务合同》，双方当事人均认可，该协议附件记载广告位置与本案争议的广告位置一致。齐尚拔夏公司陈述，济南峰线广告传媒有限公司在齐尚拔夏公司与博韵雅越公司签订涉案协议时正在使用涉案广告位及广告设施，并且博韵雅越公司工作人员给了齐尚拔夏公司一份其与济南峰线广告传媒有限公司签订的终止协议原件的照片一份，该终止协议上载明济南峰线广告传媒有限公司使用其中一面涉案广告位的时间明确为2020年1月24日结束，另外两幅画面于2019年12月24日终止使用，这也说明博韵雅越公司庭审中称在签订涉案合同时即已将涉案广告位交付给齐尚拔夏公司，与事实严重不符，属于虚假陈述。博韵雅越公司代理人称具体不清楚，但具体处理广告事宜的工作人员梁洪旭知情。梁洪旭就该问题进行说明：“首先齐尚拔夏公司在租赁广告位时，博韵雅越公司与齐尚拔夏公司已明确沟通，双方都清楚本广告位的状态，包括与齐尚拔夏公司签订补充协议也同样明确广告位的交付时间，并且齐尚拔夏公司认可。济南峰线广告传媒有限公司确实是在齐尚拔夏公司之前租赁广告位的，提前与济南峰线广告传媒有限公司解除了合同。具体时间记不清楚。”针对梁洪旭的说明，齐尚拔夏公司向法庭出示其员工钱威尚与博韵雅越公司员工何军猛微信聊天记录，该记录显示博韵雅越公司将其与济南峰线广告传媒有限公司签订的协议原版拍照发给齐尚拔夏公司。博韵雅越公司对此陈述到，何军猛曾经是博韵雅越公司员工，大约于2020年3、4月份离职，该协议无法确定它的来源是否是何军猛当时所经手的合同，但何军猛在任职和离职后给博韵雅越公司造成了相当大的经济损失，因此该份协议是否出自于何军猛及钱威尚，并且该份证据是否真实无法确认，因此博韵雅越公司不认可该证据。齐尚拔夏公司员工钱威尚与博韵雅越公司员工梁洪旭在2020年6月10日的通话显示：钱威尚：补充协议的内容不就是1月1号有两块交付嘛，还有一块是1月24日交付嘛。梁洪旭：你现在这个问题就在于你不能用了，对吧。钱威尚：这个钱我没法冲，这一直挂在我身上，你哪怕是，梁总，我给你说，你哪怕是给我个合同的照片或者复印件什么的，我也能把这个事说清楚了，我现在我说不清楚，关键是头疼在这里。梁洪旭：嗯。钱威尚：所以说这个合同，我现在梁总咱说句实话，咱不可能找不着，这个事不可能的事，咱心知肚明的事，这个合同咱不能找不着，咱正规单位，合同能找不找嘛。梁洪旭：你要是履行完了，我们这都留底，都备案，知道吧，这个合同属于就属于没有履行的合同，从我这来讲，因为我们没有盖章。钱威尚：哎呀，物业公司说没，他找不着了，我觉着我就说咱正规单位我肯定不信，为什么呢，合同都是正规的存档了，不可能没了。梁洪旭：你要是双方都盖完章了的合同，我们肯定要存档，这个合同不是双方盖完章的，它是一份无效合同，明白了吧。钱威尚：不可能啊，俺们这边都盖了章了。梁洪旭：你那边盖章了，它得双方都确认之后这合同才生效，为什么我们没有盖章，不就是因为合同没法履行了，我们就没给你盖章。一审庭审中，一审法院责令博韵雅越公司提供与济南市历下区国有资产运营有限公司的委托经营协议解除的证据材料、与济南峰线广告传媒有限公司签订的合同原件、与济南峰线广告传媒有限公司解除合同的书面材料、梁洪旭所称的案涉广告位的补充协议。一审庭审后，博韵雅越公司提交了如下材料的原件：1.《舜井商厦现场移交说明》。该说明甲方为济南市历下区国有资产运营有限公司，乙方为济南海可工贸有限公司。载明：甲乙双方于2020年1月22日对舜井商厦进行了现状移交，当日移交工作顺利完成。双方代表签字，乙方代表为何军猛。落款时间为2020年1月22日。该移交说明无双方盖章。2.《关于推广经营性资源使用协议补充协议（广告位及广告设施）》。该协议于2019年12月27日签订，博韵雅越公司为甲方，齐尚拔夏公司为乙方。协议调整了三个方面的内容：合同日期调整为2020年1月1日至2020年12月31日；电费变更为1.25元/度；乙方同意甲方三面翻广告位三个画面中两幅画面于2020年1月1日交付于乙方使用，另外一幅画面于2020年1月25日交付乙方使用。3.博韵雅越公司与济南峰线广告传媒有限公司签订的《推广经营性资源使用协议（广告位及广告设施）》《舜井文化广场三面翻广告位合作终止协议》。其中终止协议于2019年12月16日签订，载明：博韵雅越公司同意济南峰线广告传媒有限公司三面翻广告位画面中的一幅画面使用期限延期40天（即由济南峰线广告传媒有限公司实际使用至2020年1月24日），其他两幅画面于2019年12月24日停止使用。另查明，博韵雅越公司、案外人济南海可工贸有限公司为关联公司的法定代表人均为汪涛，两公司的股东均有济南海可企业管理集团有限公司。齐尚拔夏公司曾以博韵雅越公司为被告按不当得利纠纷向济南高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，后撤回起诉。一审法院认为，齐尚拔夏公司、博韵雅越公司签订的《推广经营性资源使用协议（广告位及广告设施）》《推广经营性资源使用协议补充协议（广告位及广告设施）》，系双方真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。补充协议加盖了齐尚拔夏公司的公章，齐尚拔夏公司关于补充协议未成立生效的主张，没有事实和法律依据，不予支持。本案的争议焦点是案涉广告位及广告设施是否已经交付。博韵雅越公司主张已经交付，理由主要是：1.齐尚拔夏公司已现场查看广告位现状及位置，同意按现状使用广告位，证实齐尚拔夏公司已验收广告位，双方已就涉案广告位进行了交接。2.齐尚拔夏公司交付款项的行为系对收取涉案广告位后正常合同的履行，系对广告位租赁后合同履行的延续。3.齐尚拔夏公司应当举证证明博韵雅越公司存在合同违约行为的事实，齐尚拔夏公司具有举证责任。4.博韵雅越公司员工曾经因案外人询问广告位租赁事宜，博韵雅越公司员工告知其联系齐尚拔夏公司。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。交付租赁物是出租人的法定义务，所以，对于租赁物是否交付存在争议的情况下，出租方即博韵雅越公司负有举证证明租赁物已经交付的举证责任。本案中，双方未就租赁物的交付问题进行过确认。从查明的事实看，案涉广告位及广告设施由案外人济南峰线广告传媒有限公司租赁使用，其中一幅画面使用期限延长至2020年1月24日，其他两幅于2019年12月24日停止使用，结合本案双方当事人签订的补充协议，三个画面中两幅画面的交付时间是2020年1月1日，一幅画面的交付时间是2020年1月25日，所以，博韵雅越公司所主张的广告位及广告设施已经交付的前两个理由，与事实相悖，也与合同约定相悖。至于博韵雅越公司提出的后两个理由，其将租赁物交付的举证责任交由租赁方的齐尚拔夏公司承担，没有法律依据。综上，博韵雅越公司关于租赁物已经交付的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，博韵雅越公司作为租赁物出租方，未举证证明其对租赁物享有出租权利，并且根据其提交的《舜井商厦现场移交说明》，舜井商厦于2020年1月22日已经移交给了济南市历下区国有资产运营有限公司，而双方当事人签订的补充协议，其中一幅画面的交付时间确是2020年1月25日。故，一审法院认为，博韵雅越公司未按照协议约定交付案涉广告位及广告设施，构成违约，因合同约定的租赁期限已经届满，双方的权利义务已经终止，所以无需对合同进行判决解除。齐尚拔夏公司要求返还支付的租金275000元及履约保证金10000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息损失，因博韵雅越公司违约，齐尚拔夏公司主张利息损失符合法律规定，一审法院予以支持，计算时间从补充协议确定的交付时间2020年1月25日的次日即2020年1月26日开始，以285000元为基数，至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、博韵雅越公司于判决生效之日起十日内返还齐尚抜夏公司已经支付的租金275000元及履约保证金10000元；二、博韵雅越公司于判决生效之日起十日内赔偿齐尚抜夏公司利息损失（以285000元为基数，自2020年1月26日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回齐尚抜夏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2788元，由博韵雅越公司负担。本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法发〔2008〕42号）第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，齐尚拔夏公司与博韵雅越公司签订《推广经营性资源使用协议（广告位及广告设施）》中明确约定“博韵雅越公司应在收到齐尚拔夏公司缴纳的履约保证金、首期租金后3日内向齐尚拔夏公司交付广告位/广告设施”，故无论根据法律规定还是依据合同约定，博韵雅越公司对已实际交付广告位均负有举证证明责任。根据已查明的事实，首先，《舜井商厦现场移交说明》载明，舜井商厦于2020年1月22日已经移交给了济南市历下区国有资产运营有限公司，博韵雅越公司未有证据证实其对位于舜井商厦上的广告位享有处分权利；其次，案涉广告位及广告设施在本案双方当事人合同约定的交付时间之前已由案外人济南峰线广告传媒有限公司租赁使用，博韵雅越公司亦未举证证明济南峰线广告传媒有限公司在合同约定的交付时间届至时已终止使用，并实际交付齐尚拔夏公司使用。故博韵雅越公司应依法承担举证不能的责任，一审判决对举证责任的分配符合司法解释规定。另外，齐尚拔夏公司员工钱威尚与博韵雅越公司员工梁洪旭在2020年6月10日的通话内容载明，博韵雅越公司在齐尚拔夏公司首次提起诉讼前，并不认可双方合同已经盖章生效。在博韵雅越公司不认可合同已经生效的情况下，其主张已交付广告位，与常理不符。故根据该事实，并结合博韵雅越公司的举证情况，一审判决认定涉案合同没有履行并无不当。综上，波博韵雅越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼保全费2020元，由上诉人济南博韵雅越商业管理有限公司负担；二审案件受理费5601元，由上诉人山东齐尚拔夏广告传媒有限公司负担25元，由上诉人济南博韵雅越商业管理有限公司负担5576元。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年八月三十一日书记员  魏洪婧