浙江省义乌市人民法院民事判决书（2021）浙0782民初12359号        原告：义乌市汐颖电子商务有限公司，住所：浙江省义乌市江东街道东新屋村通宝路169号。                法定代表人：陈龙，总经理。                委托诉讼代理人：许莎莎，浙江婺商律师事务所律师。                被告：张田，男，1993年6月6日出生，住湖南省邵东市。                委托诉讼代理人：何江南，浙江世普律师事务所律师。                原告义乌市汐颖电子商务有限公司（以下简称“汐颖公司”）为与被告张田劳动争议纠纷一案，于2021年7月20日向本院提起诉讼，本院依法受理后，依法适用简易程序由审判员樊圣军独任审判，于2021年8月5日公开开庭进行了审理。原告汐颖公司的委托诉讼代理人许莎莎、被告张田及其委托诉讼代理人何江南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。                原告汐颖公司向本院提出诉讼请求：一、判令不予支付2020年9月份至2021年1月2日基本工资20333元、绩效工资10500元。二、判令不予支付被告未签订书面劳动合同二倍的工资46125元。三、判令补交社会保险费日期为2017年10月份至2020年8月份，其中个人部分由被告自行承担。事实与理由：原告与被告劳动争议纠纷一案，经义乌市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出浙义乌劳人仲案（2021）70号裁决书，原告认为该裁决书认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、关于2020年9月份至2021年1月2日的基本工资及绩效工资的认定与本案事实不符，且计算方式错误。1、原告与被告在2020年9月份开始双方协商达成了解除双方劳动关系的合意并由被告递交了辞职信，同时双方达成了新的合作模式即被告以合伙人的模式参与经营并获取分红，双方约定的分红比例为30％，所以2020年9月份之后双方的劳动关系就已经解除，故原告不需要支付被告2020年9月份之后的工资及绩效工资。2、被告对于2020年9月30日出具的辞职信打印件予以认可，加上原告提供的录音证据以及被告自己通过微信出具给原告的分红表格，可以形成完整的证据链证明原、被告已经就被告辞职达成共识，之后被告的身份不再是原告的员工，而是以合伙人的形式参与原告的日常经营，获取分红。3、关于2020年9月份之后的基本工资，因被告存在提前预支生活费的情况，预支金额为16500元，虽然仲裁委在事实认定中认定其中的12000元应予以扣除，但在仲裁裁决时却未予以扣除，仍以20333元要求原告支付，前后矛盾。4、关于绩效工资问题，仲裁委仅以被告自己制作的表格来认定绩效工资，与事实不符。原告在仲裁庭审中已经就每个月的线上线下的销售额进行了一一陈述，故应该按照原告所认可的销售额来计算绩效工资。二、关于双倍工资问题，原告一直以来都有与被告签订劳动合同，本案在劳动仲裁前，被告撬开原告办公室门锁，窃取了部分资料，导致原告无法提供相应证据，故应由被告承担相应举证责任。且原告认为在双方均无证据提供的情况下应视为双方已签订无固定期限的劳动合同，被告即使主张二倍工资也只能是2017年11月份至2018年9月份的二倍工资，显然二倍工资的主张已经过了诉讼时效，不应该予以支持。三、关于补交社会保险费问题，因为双方在2020年9月份就解除了劳动关系，故补交期限应为2017年10月份至2020年8月份。综上所述，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，被告仲裁主张不应得到支持，故原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法判如诉请。                被告张田辩称：1、被告于2021年7月22日收到义乌市劳动仲裁委的一份补充《仲裁决定书》，称之前的裁决书存在笔误，将基本工资的20333元减去了12000元，实际只裁了8333元，但是补充决定书仍然存在笔误，也就是将8333元误写成了12333元，但结果还是算成了8333元。对于这个补充结果，被告并不认可，但还是放弃了起诉的权利。2、关于原告称2020年9月份之后解除了劳动关系，完全是原告的虚假陈述，被告虽然提交过辞职报告，但原告没有同意被告的辞职请求，也没有与被告办理离职手续，也没有结清工资。所谓的合作关系，分红30％均系原告自己的陈述，实际也未对被告进行任何分红，连年底的工资都未发。仲裁庭的此项认定没有任何错误，即劳动关系在2020年9月份之后继续存续。3、关于加班工资，加班事实是确实存在的，但是被告在仲裁阶段仅提交了上下班的打卡记录，没有其他证明加班事实和时间的证据。所以仲裁庭对此认定虽然不符合实际，但出于对举证规则的规定，被告对此认定予以认可。实际上仲裁庭照顾了原告。4、关于绩效工资，被告在仲裁阶段前提交的是自行制作的表格，但该表格系根据被告发给原告的数据制作，且原告作为用人单位，本应向仲裁庭举证原告的绩效或者其他工资所得，举证责任在原告，但是原告在仲裁阶段不提供举证材料，仲裁庭依据原告已经发放给被告的其他月份的数据对照认定，这些数额实际比已经发过的月份还是偏少的。因此，此项仲裁认定没有错误。5、关于双倍工资，仲裁程序中双方都认可签有合同，原告认可签一年的，被告认可仅签了三个月，原告在仲裁程序中作为举证责任主体，不向仲裁庭提交证据，仲裁庭按照举证规则裁定完全没有错误。事实是原告为了应付检查，劳动关系存续期间签了一个短期三个月的合同，但又不给被告一份。综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。                原告除在仲裁时提供的证据（本院调取了仲裁卷在案佐证，原告对此也予以认可）外，另行向本院提供以下证据：1、原告线上销售数据表五份（提供手机截图核对），证明被告在仲裁庭时提交的销售额存在虚高的情况，同时将不属于原告品牌（贞莎）也计算在内，根据原告提供的店铺销售数据单，按照双方约定的提成0.5％，2020年1-7月的提成为12000元，与6月12日转给被告的提成数额吻合。2、仲裁裁决书一份，证明本案已仲裁，原告对仲裁裁决不服的事实。被告对原告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性有异议，即便能够提交原件，也不能说明这些是全部的销售额。对证据2真实性无异议，仲裁裁决是正确的。                被告认可在仲裁庭审中提交的相关证据，本院调取了仲裁卷在案佐证。被告在本案诉讼过程中没有向本院提供新的证据。                根据证据审核认定规则并结合原、被告的庭审陈述，本院对原、被告提供的证据认定如下：                对仲裁时双方提供的证据，仲裁委对此进行了认证，该认证除了“辞职信”和“陈龙与张田微信聊天截图”（仲裁时原告提供的证据1中第3、4、5项）以外符合法律规定，本院予以认可。对于原告在仲裁时提交的“辞职信”和“聊天记录截图”，被告在庭审中对有关事项予以认可，故本院对其真实性予以确认；对于工资单，原告提供了相关工资单原件予以核对，本院对其真实性予以确认。                对原告在本案诉讼中提供的证据1，虽然没有提供原件核对，但其与被告在仲裁时提交的线上销售数据相印证，故本院对其真实性予以认定；被告对原告提供的证据2无异议，故本院对其予以认定。                经审理查明，2017年10月，被告张田（在原告处工作时使用姓名为“张甜”）入职原告汐颖公司，入职时先后任客服、店铺运营、销售经理。在职期间，双方约定被告的工资构成为基本工资加提成。自2018年1月起，被告每月的基本工资为5000元（底薪4500元＋奖金200元＋补贴300元）。2019年10月，双方签订为期三个月的劳动合同。2020年春节放假后，被告于2020年2月22日回原告处上班。2020年1月份被告实发的基本工资为2500元，2020年2月份实发的基本工资为1333元。自2020年9月开始，原告与被告转为合作关系，双方约定按照销售纯利润的30％分红给被告。原告自那时起没有给被告发放工资，被告张田代替原告的员工王志强领了2020年10月份工资。2020年9月30日，被告虽然向原告提出辞职，但其并没有离开。2020年11月4日、11月7日、12月7日，被告共向原告预支12000元。2021年1月2日，被告向原告的法定代表人陈龙发送了2020年9-12月纯利润计算表，要求原告按照销售纯利润的30％支付分红款81232.14元。2021年1月，原告的法定代表人陈龙发微信给被告：“现在公司占（应为“暂”）停营业，所以公司财产，没有我允许不准使用，占（应为“暂”）停和你的合作关系，你和公司只有对账的业务”。                2021年1月12日，被告作为申请人向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、依法裁决原告补发被告2020年元月份基本工资2500元，2020年2月份基本工资3667元，支付2020年9月1日至2021年1月2日基本工资20333元，绩效工资10500元，合计37000元；二、依法裁决原告支付被告2017年10月15日至2021年1月2日的延长时间加班工资56832元；三、依法裁决原告支付被告违法终止劳动关系7个月工资的赔偿金56003.5元；四、依法裁决原告支付被告未签订书面劳动合同二倍的工资差额88005.5元（从2020年2月至2020年12月止）；五、依法裁决原告因未为被告购买社保向被告补偿失业保险金9648元；六、依法裁决原告为被告补缴2017年10月至2021年1月份的社会保险费；七、依法裁决确认双方劳动关系已于2021年1月2日解除。2021年7月1日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2021）70号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认双方劳动关系已解除；二、由被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2020年1月份基本工资2500元、2月份基本工资3667元，2020年9月至2021年1月2日期间的基本工资20333元、绩效工资10500元、未签订书面劳动合同二倍的工资46125元和失业保险待遇损失7200元，以上共计90325元；三、由被申请人于本裁决书生效之日起十日内为申请人补缴自2017年10月至2021年1月期间的社会保险费，其中个人缴纳部分，由申请人自行承担；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”2021年7月21日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2021）70号仲裁决定书，决定将仲裁裁决书主文第二项更正为：“二、由被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2020年1月份基本工资2500元、2月份基本工资3667元，2020年9月至2021年1月2日期间的基本工资12333元（实际为8333元）、绩效工资10500元、未签订书面劳动合同二倍的工资46125元和失业保险待遇损失7200元，以上共计78325元。”原告不服该裁决，遂诉至本院。                本院认为，本案双方的争议问题如下：                一、关于本案双方劳动关系的解除问题。从原、被告提供的有关证据及当事人庭审陈述来看，原、被告于2020年9月开始转变为合作关系并约定按照销售纯利润总额的30％进行分红，原告自2020年9月起没有给被告发过工资，被告于2021年1月初向原告发送2020年9月至12月的利润计算表要求按照销售纯利润总额的30％进行分红，故本院确认双方劳动关系于2020年9月解除。对于被告要求确认双方劳动关系已解除的请求，本院依法予以支持。                二、关于被告2020年1月、2月的工资差额问题。义乌市劳动人事争议仲裁委员会认定被告每月基本工资5000元，符合法律规定，本院予以认可。故被告要求原告支付2020年1月份基本工资2500元的请求，本院依法予以支持。关于2020年2月的工资，依据《工资支付暂行规定》第十二条、《浙江省企业工资支付管理办法》第二十二条之规定，企业停工、停产、歇业，时间在1个工资支付周期内的，企业应当按照劳动合同约定和国家、省相关规定支付工资。本案原告安排被告于2020年2月停工的，该期间属于第一个工资支付周期，对于被告要求原告支付2月份基本工资3667元，本院依法予以支持。                三、关于被告要求原告支付2020年9月1日至2021年1月2日的基本工资及绩效工资问题。本院认为，由于原、被告之间自2020年9月开始转为合作关系，劳动关系已解除，双方约定按照销售纯利润30％分红给被告，故被告要求原告支付2020年9月1日至2021年1月2日的基本工资及绩效工资缺乏依据，本院依法不予支持。对于双方利润如何分配，不属于本案审理范围，由原、被告双方另行解决。                四、关于被告主张的2017年10月15日至2021年1月2日延长时间加班工资问题以及违法解除劳动关系赔偿金问题。本院认为，义乌市劳动人事争议仲裁委员会关于加班费的认定，符合法律规定，本院予以认可。对于解除劳动关系赔偿金问题，本院认为，双方经过协商转为合作关系并约定按照销售纯利润进行分红，原告不存在违法解除劳动关系的情形，故对于被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院依法不予支持。                五、关于被告主张的2020年2月至2020年12月未签订书面劳动合同二倍的工资问题。本院认为，被告主张入职之后一直未签订劳动合同，直至2019年10月开始签订了为期三个月（2019.10-2019.12）的劳动合同，原告则称一直有签订劳动合同，都是按照一年的时间签订的。原告作为用人单位对于是否签订劳动合同有较强的举证能力，但原告未提交书面劳动合同证明，应承担举证不能的不利后果，故本院认可被告的陈述。被告于2020年2月22日回原告处上班，直至2020年9月双方转为合作关系，故对于被告要求原告支付2020年2月至2020年12月期间未签订劳动合同二倍工资的请求，本院依法予以支持2020年2月22日至2020年8月31日期间的二倍工资31250元（5000元／月×6个月＋5000元／月÷28天／月×7天）。                六、对于被告要求原告为其补缴2017年10月至2021年1月期间社会保险费的请求，该事项不属于人民法院民事案件的受案范围，本院依法不予审理。                七、关于被告主张因原告未缴纳社保补偿的失业保险金问题。从本案的有关证据及当事人的庭审陈述来看，被告在原告处的工作时间为2017年10月15日至2020年8月31日，在职期间原告未为被告办理失业保险，其应当根据《浙江省失业保险条例》第四十七条规定向被告支付失业保险待遇损失7200元（1800元／月×80％×5个月）。                根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《浙江省失业保险条例》第二十三条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：                一、确认原告义乌市汐颖电子商务有限公司与被告张田之间的劳动关系于2020年9月解除。                二、原告义乌市汐颖电子商务有限公司于本判决书生效之日起十日内向被告支付2020年1月基本工资2500元、2020年2月基本工资3667元，未签订书面劳动合同二倍的工资31250元和失业保险待遇损失7200元，以上共计44617元，扣除被告张田已预支12000元，还应支付给被告张田32617元。                三、驳回原告义乌市汐颖电子商务有限公司的其他诉讼请求。                四、驳回被告张田的其他仲裁请求。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。                    审判员樊圣军    二O二一年八月十二日            书记员龚芳芳