山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1268号上诉人（原审被告）：东营市河口区人民医院，住所地东营市河口区河聚路21号。法定代表人：高玉国，院长。委托诉讼代理人：李刚，男，东营市河口区人民医院神经外科主治医师。委托诉讼代理人：吕得豪，山东恒源盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李怀梅，女，1980年9月2日出生，汉族，现住东营市河口区。委托诉讼代理人：曹云霞，山东益权律师事务所律师。上诉人东营市河口区人民医院（以下简称河口医院）因与被上诉人李怀梅医疗损害责任纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2021）鲁0503民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河口医院上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回李怀梅的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由李怀梅承担。事实和理由：一、赣求司（2020）医鉴字第09253号司法鉴定意见书鉴定依据明显不足，不应作为定案依据，一审法院以此作为医疗过错的划分依据是错误的。江西求实司法鉴定中心出具的赣求司[2020]医鉴字第09253号司法鉴定意见书在诊疗行为与损害后果关系的分析中认为：医方的诊疗方案符合诊疗原则。脑出血总体预后较差，致残率高，结合患者术前影像片，提示预后不良。患者目前遗留左侧肢体活动功能障碍主要与其自身疾病严重及不良转归有关。但却在最后的结论意见中认为医方术前未针对3D打印下颅内血肿清除术详细告知家属手术相关风险及预后等情况，术中操作欠仔细致引流管位置偏移从而导致引流效果欠佳，且滑道可产生一定的副损伤，存在过错，过错与损害后果存在一定的因果关系。河口医院认为，即使医方存在术前未针对3D打印下颅内血肿清除术详细告知家属手术相关风险及预后等情况，存在过错，该过错也与患者李怀梅的损害后果之间无法律上的因果关系，并且鉴定意见书中使用了推测性的语言“且滑道可产生一定的副损伤”。即使医方在诊疗手术中存在一定的偏差，也不会对患者的身体造成损害。李怀梅出现左侧肢体活动障碍完全是由于其自身疾病导致，与河口医院的诊疗行为不存在法律上的因果关系。二、烟台华正司法鉴定所（2020）临鉴字第525号司法鉴定意见书缺乏事实依据，鉴定程序违法，鉴定人无相应的鉴定资格，鉴定结论依据明显不足，相关鉴定事项应重新鉴定。（一）鉴定结论中关于二级伤残等级的鉴定结论明显依据不足。1.李怀梅脑出血术后先后五次到东营市人民医院进行康复治疗，通过康复治疗，李怀梅左侧肢体功能逐渐恢复，逐渐好转。李怀梅2020年2月4日入东营市人民医院康复治疗入院查体左上肢肌力1级，左下肢肌力2级；2020年5月6日和6月23日入东营市人民医院康复治疗入院查体均为左上肢肌力近端2级远端1级，左下肢肌力4级。鉴定机构是在2020年12月18日对李怀梅进行的医学检验，按照该病例的康复进展情况，左侧肢体的肌力只能比2020年6月23日入住东营市人民医院时的情况好，而鉴定机构却违背客观事实，评定李怀梅左手肌力0级，前臂、上臂肌力1级，左下肢肌力2级，如此评定显然与病历记载情况、该种疾病的康复转归情况及李怀梅的左侧肢体功能障碍实际情况不符，由此得出的伤残等级显然是错误的。根据李怀梅最后一次住院病历记载情况，其符合五级5.5.16之规定，最多构成五级伤残，至评定日又过了近6个月，李怀梅的康复情况只能越来越好，因此其伤残等级只能比五级还要低。2.根据《人体损伤致残程度分级》4.3之规定，当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。而本次鉴定中，鉴定机构却未分析损伤与残疾后果之间的因果关系。（二）营养期评定依据不足。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第4.7.3条之规定，重型闭合性颅脑损伤的营养期根据临床治疗情况确定，李怀梅最后一次治疗出院日期为2020年7月23日，其营养期至多到2020年7月23日，鉴定机构鉴定营养期自首次住院日起到鉴定前一日，明显依据不足。（三）关于护理依赖程度的鉴定结论，鉴定依据明显不足且鉴定程序严重违法。1.根据《人身损害护理依赖程度评定》3.1.3规定，被评定人原有疾病或者伤残与本次损害因素共同作用造成护理依赖的，应确定本次损伤参与度。根据附录A损伤参与度A.2.1至2.5之规定，损伤参与度的划分有100%、75%、50%、25%和0五种情况，而本次鉴定中鉴定机构却未确定本次损伤参与度。2.根据《人身损害护理依赖程度评定》4躯体伤残护理依赖程度评定，躯体伤残护理依赖程度需根据被评定人日常生活活动能力项目评定分值并计算总分，总分值在60分-41分，为部分护理依赖；总分值在40分-21分，为大部分护理依赖；总分值在20分以下，为完全护理依赖。而鉴定机构却未依据该鉴定程序和原则，对被评定人的护理依赖进行评定，严重违反了鉴定程序，且鉴定意见明显依据不足。（四）关于残疾用具费用的鉴定。烟台华正司法鉴定所的业务范围仅限于法医临床鉴定，并不具有残疾用具费用的鉴定资格，且该鉴定意见不具有独立性，完全是按照被评定人已购置的康复辅助器具费用作为鉴定依据和鉴定结论，该鉴定意见不应采纳。综上，该鉴定意见依据明显不足，鉴定机构无相应鉴定资格，严重违反鉴定程序，严重损害了河口医院的合法权益。因此，河口医院在一审庭审过程中对本次鉴定事项提交了重新鉴定书面申请，一审法院对重新鉴定申请未予准许是错误的。三、即便按照司法鉴定意见书的鉴定意见，一审法院对过错责任分担比例的认定也是不当的。根据江西求实司法鉴定中心的鉴定意见及鉴定人彭建伟出庭接受质询时的陈述，河口医院的医疗过错原因力大小为次要，而李怀梅自身的疾病是其损害后果的主要原因。一审法院在划分责任比例时，没有考虑到河口医院作为二甲医院的实际医疗水平现状，即酌定河口医院承担40%的责任，比例显然过高，是不适当的。四、即使按照司法鉴定意见书的鉴定意见来认定医疗过错，一审法院对部分损失的认定也是错误的。1.一审判决支持的精神损害抚慰金过高。河口医院即使存在医疗过错，在主观上也是一种过失，对于故意和过失也应该区别对待，不应当按照法人承担精神损害抚慰金的最高数额支持。2.一审法院判决鉴定费只由河口医院承担也是错误的。对于鉴定费的承担，应根据各方的过错责任比例进行承担。五、一审判决对被扶养人生活费的计算方式错误，根据最高人民法院人身损害司法解释的规定，被扶养人生活费年度赔偿总额不得超过上一年度山东省城镇居民人均可支配收入，一审判决年度赔偿总额超出了山东省城镇居民人均可支配收入。李怀梅辩称，一、对于（2020）医鉴字第09253号司法鉴定意见书，该鉴定意见依据了原始病历，并组织双方进行了听证会议，会议中听取了双方的陈述，通过上述程序，鉴定机构基本上确认了河口医院在对李怀梅诊疗过程中存在的过错：首先是在术前只对李怀梅陈述3D打印下颅内血肿清除术的好处，但对该手术过程中可能存在的风险及预后情况只字不提，没有遵守告知义务；其次施行手术中操作欠仔细致引流管位置偏移，从而导致引流效果欠佳，且滑道可产生一定的副作用；再次由于河口医院不能完成手术，导致李怀梅又转入滨州医学院再次施行引流手术，不仅从时间上延缓了对李怀梅的治疗，而且又使病患李怀梅再次受到损伤。因为河口医院的过错，导致李怀梅从病情不严重的情况下，拖延到滨州医学院实施二次手术，河口医院过错明显，且过错与李怀梅的损伤之间具有因果关系。二、对于烟台华正司法鉴定所（2020）临鉴字第525号司法鉴定意见书，1.鉴定程序符合法律规定，该鉴定机构在鉴定过程中所依据的相关材料均是经过双方质证的原始材料，鉴定机构出具鉴定结论依据的法律规定有据可查，不存在违背客观事实的情况，河口医院的异议没有事实及法律依据。2.李怀梅伤残二级评定所依据的是李怀梅术后到东营市人民医院以及河口医院的康复治疗病历，根据这些病历以及在康复治疗中拍摄的CT影像，结合相关规定综合评定李怀梅损伤程度为二级伤残，其结论的评定符合客观事实及相关的法律规定，河口医院不能仅凭推测就得出李怀梅经过康复治疗后会越来越好的结论。3.对于河口医院要求烟台华正司法鉴定所在对李怀梅评定伤残等级时还要分析因果关系，还要根据残疾后果中的作用力大小评定伤残等级的要求，因为因果关系以及原因力大小的鉴定已经由（2020）医鉴字第09253号司法鉴定意见书作出了，一审法院也是依据该鉴定书中的鉴定意见确认的赔偿比例，不需要烟台华正司法鉴定所重复出具。4.对营养期的评定，李怀梅因为河口医院的过错，导致瘫痪在床，不得不多次去相关医院做康复治疗，就是在家里也需要大量的康复治疗，这期间所需要的营养费用鉴定机构评定符合法律规定。5.对于护理依赖程度的评定，河口医院要求烟台华正司法鉴定所在对李怀梅评定护理依赖时还要分析因果关系，还要根据本次损害因素共同作用对护理依赖程度进行评定，是对法律的曲解，河口医院忽略了江西求实司法鉴定中心（2020）医鉴字第09253号司法鉴定意见书的存在意义，其主张的因果关系、过错程度以及原因力大小在该鉴定意见中已经明确，不需要重复鉴定。另外，李怀梅虽然对护理依赖程度的鉴定没有异议，但对于一审判决暂时支持5年护理依赖费用持有异议，因为根据李怀梅现在生活不能自理的状况，应当支持20年的护理依赖费用。三、河口医院主张其是二甲医院，一审法院应当依据二甲医疗水平确定本案的赔偿比例，对此李怀梅认为一审判令河口医院按照40%的比例进行赔偿合情合理，符合法律规定。首先，李怀梅发病时是走着去河口医院处就医的，说明当时李怀梅的病情并不严重。其次，河口医院认为李怀梅病情不严重，并极力推荐使用3D打印技术对李怀梅实施手术，对于这样的小手术，还借助了先进的科技，河口医院却是忙了十几个小时不能完成，而在滨州医学院，主治医生只是将李怀梅推进病房旁的治疗室，一针下去就完成了引流手术，这样的对比，河口医院不从自身找原因，还把原因归结到是二甲医院，令人气愤。再者，河口医院的过错给李怀梅造成的伤害是终身的，瘫痪在床，不仅使自己一辈子不能正常生活，也连累了整个家庭，按照40%的比例进行赔偿也不能弥补给李怀梅及其家人带来的痛苦。四、一审考虑了李怀梅及其家庭因此所遭受的痛苦，河口医院在诊疗过程中存在过错的程度确定了精神损害抚慰金，完全符合法律规定。一审判决河口医院承担鉴定费用符合法律规定，这是因河口医院过错行为而支出的费用，理应由其承担。五、河口医院关于被扶养人生活费的上诉意见没有在上诉状中提出，而是当庭作为补充意见提出，违反了法律规定，二审法院应当不予审查。李怀梅的父亲为残疾人，其母亲无任何劳动能力、无任何固定收入，李怀梅的孩子属于未成年人，一审法院对被扶养人生活费的判决符合法律规定。综上，河口医院的上诉请求、事实与理由均没有法律依据，一审法院判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。李怀梅向一审法院起诉请求：1.确认河口医院在对李怀梅的诊疗过程中存在严重过错，其过错与李怀梅的损害后果之间存在因果关系；2.判令河口医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾用具、营养费、复印费、交通费、鉴定费共计790564.41元(一审庭审中变更为883917.87元)，损失为2185554.77元，除鉴定费16160元外其他由河口医院按照40%责任比例赔偿867757.9元；3.由河口医院承担本案的诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2020年1月5日7时30分，李怀梅因左侧肢体无力1小时余入住河口医院治疗，主要诊断为基底节出血。河口医院对李怀梅进行了3D打印下颅内血肿清除术，但术前未针对该手术详细告知家属手术相关风险及预后等情况，术中操作欠仔细致引流管放置位置偏移。次日凌晨，李怀梅转至滨州医学院附属医院住院治疗15天，主要诊断为基底节出血术后。2020年2月4日至4月3日，李怀梅三次在东营市人民医院住院治疗，主要诊断为偏瘫。2020年5月5日至6月5日，李怀梅第四次入住东营市人民医院，主要诊断为偏瘫。2020年6月9日至6月15日，李怀梅在河口医院住院治疗6天，主要诊断为脑出血恢复期。2020年6月23日至7月23日，李怀梅第五次入住东营市人民医院，主要诊断为不完全性偏瘫。经李怀梅申请，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心对河口医院对李怀梅的诊疗行为是否存在过错及如有过错，与李怀梅的损害后果是否有因果关系及原因力大小进行鉴定。2020年12月17日，江西求实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为河口医院术前未针对3D打印下颅内血肿清除术详细告知家属手术相关风险及预后等情况，术中操作欠仔细致引流管放置位置偏移从而导致引流效果欠佳，且滑道可产生一定的副作用，存在过错，过错与李怀梅的损害后果存在一定的因果关系，系次要原因力。2020年12月18日，烟台华正司法鉴定所对李怀梅的伤情进行了鉴定，并于2021年1月11日出具鉴定意见书，结论为李怀梅因左侧肢体无力摔倒，符合二级伤残，营养期自住院日起至鉴定前一日止，需要大部分护理依赖，已购置的辅助器具费合计3411元，根据残疾康复情况确定使用期限。河口医院对以上两个鉴定结论均有异议，并申请江西求实司法鉴定中心鉴定人员出庭，对李怀梅的伤情进行重新鉴定。一审庭审中，一审法院依法通知江西求实司法鉴定中心鉴定人员出庭接受了质询。李怀梅与其夫育有一子张子轩生于2008年3月27日，一女张艺然生于2017年1月18日；李怀梅的父亲李好义生于1954年10月25日，母亲丁国英生于1951年1月8日，共育有子女四人。一审法院认为，公民的健康权应予保护。江西求实司法鉴定中心及烟台华正司法鉴定所依据当事人的申请及一审法院的委托进行的司法鉴定，程序合法，结论具备客观公正性，能够作为定案依据。根据本案查明的事实及鉴定人出庭接受质询等情况，河口医院对两次鉴定结论所提的异议不能成立。对该两份鉴定结论，依法予以采信。对河口医院重新鉴定的申请，不予准许。结合鉴定结论认定的河口医院对李怀梅诊疗过程中的过错程度及李怀梅的损害后果，一审法院酌定河口医院承担40%的责任。就李怀梅主张的损失，一审法院分析认定如下：1.医疗费，根据8张住院收费票据，李怀梅主张个人支付的住院费用38278.34元，予以支持；2.住院伙食补助费，李怀梅共住院8次142天，该项费用数额为14200元（142天×100元）；3.营养费，根据鉴定结论，营养期限自2020年1月5日至2020年12月17日共348天，李怀梅主张每天按30元计算，数额为10440元（348天×30元）；4.残疾赔偿金，数额为787068元（43726元×20年×90%）；5.护理依赖费用，根据鉴定结论及李怀梅的伤情，一审法院酌定李怀梅的护理依赖费用自定残日2021年1月11日开始暂支持5年，数额为174904元（43726元×5年×80%），超过该护理期限，李怀梅可再主张；6.残疾辅助器具费，李怀梅已经购置器具费用为3411元，予以支持。李怀梅主张5年一更换缺乏依据，可另行主张；7.被扶养人生活费，至李怀梅定残日，张子轩12周岁，张艺然3周岁，李好义66周岁，丁国英70周岁，根据法律规定，张子轩生活费应为73685.7元（27291元×6年×90%÷2人），张艺然生活费为184214.25元（27291元×15年×90%÷2人），李好义生活费应为85966.65元（27291元×14年×90%÷4人），丁国英生活费应为61404.75元（27291元×10年×90%÷4人），共计405271.35元；8.票据复印费，根据票据，数额为185元；9.交通费，结合李怀梅的伤情及治疗情况，一审法院酌定该项费用数额为3000元。以上第1至9项费用合计1436757.69元，河口医院承担40%即574703.08元。10.鉴定费，根据票据，数额为16160元，应由河口医院承担。11.精神损害抚慰金，根据李怀梅的伤情，酌定该项费用数额为36000元，应当由河口医院承担。综上，河口医院共应赔偿李怀梅损失626863.08元（574703.08元+16160元+36000元）。李怀梅主张自受伤日至定残日的误工费及护理费，缺乏鉴定依据，不予处理，其可另行主张。因本案事实发生在民法典施行前，仍应当适用当时的法律规定。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、东营市河口区人民医院于判决生效后十日内赔偿李怀梅626863.08元；二、驳回李怀梅的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12639元，减半收取6319.5元，由李怀梅负担1285元，东营市河口区人民医院负担5034.5元。二审中当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决采信两鉴定机构的鉴定意见是否正确；二、一审判决认定河口医院承担的赔偿责任比例是否正确；三、一审判决支持的精神损害抚慰金数额是否恰当；四、一审判决鉴定费全部由河口医院承担是否正确；五、河口医院主张的被扶养人生活费的问题是否属于二审审理的范围；如果属于，一审判决认定的被扶养人生活费是否正确。关于焦点问题一。本院认为，江西求实司法鉴定中心、烟台华正司法鉴定所分别出具的司法鉴定意见书，均是经李怀梅申请，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，依据充分，可以作为认定案件事实的证据。河口医院虽对两份鉴定意见不认可，但未提交相反证据予以推翻，一审判决据此认定案件事实并无不当。河口医院主张烟台华正司法鉴定所鉴定人员无鉴定资质，无事实依据，本院不予采信。关于残疾等级的认定，烟台华正司法鉴定所的鉴定意见是建立在对李怀梅本人进行检查的基础上确定，河口医院主张李怀梅的残疾等级最多为五级伤残，证据不足，本院不予采信。鉴定机构鉴定意见确定营养期自首次住院日起到鉴定前一日并无不当，河口医院主张营养期至多到最后一次治疗出院日期2020年7月23日，无相关法律依据，本院不予支持。河口医院主张烟台华正司法鉴定所在确定伤残等级和护理依赖时应对本次损伤的原因力、参与度进行评定。本院认为，因江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见已经对因果关系以及原因力大小作出鉴定，一审法院也是依据该鉴定意见确定的赔偿比例，烟台华正司法鉴定所不应再重复作出分析，河口医院的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于残疾辅助器具费，一审法院对李怀梅实际发生的购置器具费用3411元予以支持，并无不当。关于焦点问题二。本院认为，根据江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见，河口医院在为患者李怀梅提供的诊疗行为中存在过错，过错与患者损害后果存在一定的因果关系，系次要原因力。根据该鉴定结论，一审法院酌情认定河口医院承担40%的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。关于焦点问题三。本院认为，考虑本案侵权人河口医院为单位以及李怀梅的损害后果、河口医院的过错程度，一审法院酌情支持精神损害抚慰金36000元并无不当，本院依法予以维持。关于焦点问题四。本院认为，一审判决认定河口医院承担40%的赔偿责任，却判令鉴定费全部由河口医院承担不当，河口医院应根据其过错程度按照40%的比例承担鉴定费。关于焦点问题五。本院认为，河口医院本案的上诉请求为依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回李怀梅的一审诉讼请求，其上诉请求涉及整个案件事实，二审法院应全面审查一审法院认定的事实，河口医院二审中当庭增加的上诉理由关于被扶养人生活费的问题属于二审审理的范围。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十八条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。至李怀梅定残日，张子轩12周岁，抚养年限为6年；张艺然3周岁，抚养年限为15年；李好义66周岁，抚养年限为14年；丁国英70周岁，抚养年限为10年。根据以上限制性的法律规定，前6年的抚养期间，4个人每年的抚养费超过上一年度城镇居民人均消费性支出额27291元，即{（27291元×90%÷2人）+（27291元×90%÷2人）+（27291元×90%÷4人）+（27291元×90%÷4人）}＞27291元，前六年的被扶养人生活费应计算为163746元（27291元×6年）。以后的扶养年限每年被扶养人生活费均不超过27291元，张艺然其余年限被扶养人生活费应为110528.55元（27291元×（15-6）年×90%÷2人），李好义其余年限被扶养人生活费应为49123.8元（27291元×（14-6）年×90%÷4人），丁国英其余年限被扶养人生活费应为24561.9元（27291元×（10-6）年×90%÷4人）。综上。被扶养人生活费共计应为347960.25元（163746元+110528.55元+49123.8元+24561.9元）。一审判决对被扶养人生活费的计算方式错误，本院依法予以纠正。被扶养人生活费计入残疾赔偿金。综上，李怀梅的损失为：医疗费38278.34元、住院伙食补助费14200元、营养费10440元；残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）1135028.25元(787068元+347960.25元)、护理依赖费用174904元、残疾辅助器具费3411元、票据复印费185元、交通费3000元、鉴定费16160元，以上费用合计1395606.59元，河口医院承担40%即558242.64元。综上，河口医院共计应赔偿李怀梅损失及精神损害抚慰金594242.64元（558242.64元+36000元）。综上所述，河口医院的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销东营市河口区人民法院（2021）鲁0503民初581号民事判决；二、东营市河口区人民医院于本判决生效后十日内赔偿李怀梅594242.64元；三、驳回李怀梅的其他诉讼请求；四、驳回东营市河口区人民医院的其他上诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12639元，减半收取6319.5元，由李怀梅负担2071.5元，东营市河口区人民医院负担4248元。二审案件受理费12639元，由东营市河口区人民医院负担11981元，由李怀梅负担658元。本判决为终审判决。审 判 长 王梓臣审 判 员 王 辉审 判 员 崔海霞二〇二一年八月十八日法官助理 商卫卫书 记 员 杨玉洁