山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁02民终9689号上诉人（原审原告）：邵彬，男，汉族，1984年11月12日出生，住青岛市市北区。委托代理人：李长柱，系山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托代理人：张萌，系山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：初殿松，男，汉族，1969年1月13日出生，住青岛市崂山区。委托代理人：兰庆洲，系山东正洋律师事务所律师。委托代理人：殷海，系山东正洋律师事务所律师。上诉人邵彬因与被上诉人初殿松股权转让纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初31265号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邵彬上诉请求：1、撤销（2020）鲁0212民初31265号民事裁定书，并发回重审；2、本案全部诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，所谓的股东会内部表决程序并非股权转让的法定诉讼前置程序，一审法院据此裁定驳回起诉无事实和法律依据。（一）本案上诉人与被上诉人之间签订的《股权转让协议》合法有效，并且被上诉人也明确表示同意履行。一审法院以该协议未经股东会内部程序表决为由驳回起诉，缺乏法律依据。本案上诉人与被上诉人之间签订的《股权转让协议》系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效的协议。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第9条的内容来看，涉案的《股权转让协议》合法有效。并且，初殿松在庭审中也明确表示愿意继续履行《股权转让协议》（详见一审庭审笔录第14页）。从保护交易的立法原则来看，本案亦应继续审理，不能因为所谓的内部程序或约定就否认该协议的效力，并对该纠纷置之不理。一审法院将股东会表决程序，作为本案诉讼的前置程序，显然是“法官造法”的行为，于理不合、无法无据。（二）上诉人与被上诉人之间的法律关系实际上是借款的法律关系，不应受股东会决议的影响。纵观本案来看，《股权转让协议》是上诉人与被上诉人之间发生的最后一份协议，是对前期所有投资收益相关协议的汇总及最终修正，系双方真实意思表示。根据《股权转让协议》的内容来看，双方是将上诉人的投资款作为本金，并以实际出资日期作为起算日期、按照年利率24%计息。由此可见，这事实上就是一种不担风险的借款关系。作为借款的法律关系，显然不应受到所谓的内部程序或约定的约束。（三）一审法院裁定驳回上诉人的起诉，那么依法应将案件受理费予以退还。一审法院以上诉人径行向人民法院起诉缺乏法律依据为由，从而裁定驳回上诉人的起诉，却又要求上诉人承担案件受理费，缺乏法律依据。二、初殿松与其配偶尉红梅是涉案的关联公司实际控制人，其作为实际控制人签署《股权转让协议》，应视为已经履行了相关决议程序。（一）通过一审查明的事实及相关证据可知，初殿松及尉红梅系青岛英网资讯技术有限公司（以下简称“英网技术公司”）、青岛精英互联网络科技有限公司（以下简称“精英互联公司”）、青岛今日首发网络科技有限公司（以下简称“今日首发公司”）等公司的实际控制人。根据一审查明的事实以及工商登记显示的内容来看，初殿松及尉红梅系英网技术公司及精英互联公司的实际控制人，其可以随意将股份转让。而英网技术公司和精英互联公司所持有的今日首发公司的股份比例为68.1819%，显然已经超过了2/3的要求。由此可见，即使按照一审法院的要求，显然被上诉人在签订《股权转让协议》时，也已经符合了2/3表决权股东同意的形式要件。（二）按照一审法院的思路，本案将无法通过诉讼途径解决，势必助长不守信一方的嚣张气焰，不利于社会的和谐稳定。初殿松及其配偶尉红梅系英网技术公司、精英互联公司、今日首发公司等的实际控制人，其实际的股东表决权远远超过了2/3。按照一审法院的要求，本案根本不可能再形成所谓的有效的表决。一审法院以此作为所谓的前置程序，显然是在强人所难、推卸责任。邵彬向一审法院起诉请求：1、判决被告初殿松继续履行《股权转让协议》；2、判令被告支付原告172万元及利息（利息以172万元为基数按照年利率24%自2018年2月15日计算至被告实际清偿之日止，暂计算至2020年9月2日为1,066,400元）；3、本案的诉讼费、保全费、公告费等均由被告承担。事实和理由：2018年4月8日签订《股权转让协议》，约定原告以172万元的价格将持有的青岛今日首发网络科技有限公司的股权转让给被告。同时约定，被告应在2019年2月14日前支付转让款及利息，以及自2018年2月15日至2019年2月14日的利息按照年利率24%计算。上述协议签订后，经过原告催告，被告迟迟未能履行合同约定的义务。原审中被告初殿松辩称，一、答辩人与被答辩人之间2018年4月8日所签《股权转让协议》是双方之间经济关系诸多协议安排中的一部分，不能独立得到履行，自然没有请求法院判令继续履行的事实根据。1.青岛今日首发网络科技有限公司（以下简称“首发公司”）成立于2014年4月3日，后经股权变更，被答辩人获得4.55%的股权。2.2015年11月23日，包括被答辩人在内的“今日首发”公司全体董事召开董事会并形成《董事会会议决议》（见证据一），决议内容为：一直同意公司向青岛巨数信息技术有限公司提供1300万元的借款，意在减少股东资金压力，便于全体自然人股东能够持有拟登陆新三板市场的青岛英网资讯股份有限公司股权。2016年2月27日，首发公司召开年度第一次股东会并形成股东会会议决议（见证据二），通过了包括对外借款（1300万元）在内的六项事宜。这两个决议的借款目的都是为处于辅导期的青岛英网资讯股份有限公司上市后保障股东收益作出的安排。3.2016年3月8日，被答辩人与尉红梅、青岛英网资讯技术有限公司三方签订了股权代持协议书（见证据三）。根据上述决议、代持协议，借款转作股权的路线图是：首发公司→青岛巨数（通过法定代表人李文超账户）→尉红梅→英网资讯股份公司（被答辩人在该公司的股份由尉红梅代持）。4.由于被答辩人对于由尉红梅代持的股份没有直接出资、其出资是从其作为股东的首发公司里辗转借出形成的，故签订代持协议的同日，被答辩人与尉红梅之间又签了一份借款协议（见证据四），由尉红梅借款90万元给被答辩人用于履行其代持协议中规定的90万元出资义务。5.上述借款、转款已得到履行（见证据五，银行转账记录）。二、除了不能撕裂答辩人与被答辩人之间多协议安排的经济关系外，作为双务协议，本案股权转让协议实际已被双方放弃履行，既没有股权的变更（根据协议第一条第二款股权变更需先予办理，在协议签订后7日内完成），也没有资金的支付，双方的财产权益都没有遭受任何损失。三、青岛英网资讯股份有限公司已经在新三板上市，被答辩人转让的“今日首发”股权权益已经在该上市公司通过借款、代持股权的安排得到实现，由于上市募集资金失败而遭受的损失，作为投资人应和答辩人一样自行承担。因此，被答辩人的诉讼请求没有事实根据，应依法驳回！一审法院认定事实：首发公司成立于2014年4月3日，注册资本金200万元，原有股东初殿松、尉红梅、青岛英网资讯股份有限公司（以下简称“英网股份公司”）。2015年2月12日，原告与首发公司签订《股权投资协议书》，原告出资100万元。2015年6月6日，首发公司向原告出具《股东出资证明书》，认定原告出资100万元，持股比例为2.27%。2015年6月26日，首发公司通过股东会决议，确认公司注册资本440万元，股东为青岛英网资讯技术有限公司（以下简称“英网技术公司”）持股比例54.54%、青岛精英互联网络科技有限公司（以下简称“精英科技公司”）持股比例13.63%、孙涛持股比例5.91%、王保林持股比例2.27%、邵彬持股比例2.27%、宋心斌持股比例4.55%、辛涛持股比例4.55%、宫岩虎持股比例4.55%、王奎旗持股比例3.41%、王洪平持股比例4.32%。同时，首发公司修正了《公司章程》，其中“股权转让”规定：股东向股东以外的人转让其出资时，须经董事长同意，同时须经2/3以上表决权股东同意。英网技术公司对外转让股权时，须经3/4以上的股东同意。股东应就其股权转让事项包括但不限于对谁转让、转让数量、转让价格、附加条件等事项书面通知其他股东征求意见，同等条件下，其他股东享有优先购买权。经以上条件同意转让的股权，在同等条件下，英网技术公司享有优先购买权，其次是精英科技公司。其次是其他股东。同等级优先权的两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。关于“董事长”规定：董事会由5名董事组成，其中，英网技术公司委派2名董事、精英科技公司委派1名董事，其他2名董事由股东会选举产生。董事长是公司的法定代表人，由英网技术公司委派。董事会每届任期三年，董事任期届满，可连选连任。2015年6月26日，英网技术公司委派初殿松为首发公司的法定代表人，并为董事长兼总经理，任期3年，并通过了董事会决议。2018年4月8日，原、被告签订了《股权转让协议》，约定：邵彬将其持有的首发公司10万股权以172万元的价格转让给初殿松，初殿松于2019年2月14日前支付完毕。此外，初殿松还应按照172万元的年利率24%向原告支付自2018年2月15日起至2019年2月14日期间的利息。2019年2月28日，原告委托律师向被告发送《律师函》，催促原告及时履行付款义务。2018年2月15日，尉红梅为原告出具《借条》，内容：因用于（资金周转）于2018年2月15日向出借人邵彬借款人民币柒拾玖万元（支付方式：现金），期限为一年，于2019年2月14日前归还。如到期未还清，愿按年利率36%计算逾期利息，并愿承担所产生的一切法律责任。以此为证。备注：如提前还款，由出借人按未还月数，以每月4400元返还出借人。同日，尉红梅还为原告出具了收条，载明“借款已收”。庭审中，原告称该借条系被告与尉红梅为弥补原告损失所出具，被告对此予以否认。双方均承认该借款事实并未实际发生。另查明，2016年3月，原告邵彬与案外人尉红梅签订了《股权代持协议书》，约定邵彬出资90万元，从英网技术公司受让青岛英网资讯股份有限公司（以下简称“英网股份公司”）90000股股权，尉红梅作为邵彬的股权代持人。同日，邵彬和尉红梅签订借款协议，约定尉红梅向邵彬出借资金90万元，借款期限自2016年3月8日至2017年3月7日，但该借款协议并未实际履行。再查明，英网技术公司成立于1998年6月25日，股东初殿松持股比例77.40741%，股东尉红梅持股比例22.59259%。精英科技公司成立于2015年5月18日，股东初殿松持股比例70%，股东尉红梅持股比例30%。英网股份公司成立于2008年1月21日，2021年1月25日变更企业名称为山东英网资讯股份有限公司。公司发起人为初殿松、尉红梅和英网技术公司，英网技术公司认缴出资700万元，占注册资本的70%；初殿松认缴出资200万元，占注册资本的20%；尉红梅以货币认缴出资100万元，占注册资本的10%。英网技术公司与2015年12月9日、2016年9月12日陆续将其持有的英网股份公司70%合计700万元的全部股份转让给案外人。2016年度报告记载公司股东为：青岛四海英才科技企业（有限合伙）、青岛精英互联网络科技有限公司、青岛精英创富科技企业、董海棠、初殿松、尉红梅、青岛精英众创科技企业（有限合伙）。上述事实业经广东省广州市中级人民法院作出的（2020）粤01民终14238号民事判决书查明确认。同时该判决书还查明“初殿松确认该两次转让行为均由其操作，两次转让未跟叶志阳进行任何沟通”。法院认定“英网技术公司擅自处分股权，导致合同（股权代持协议）事实上不能履行，合同目的不能实现，英网技术公司应当对此承担相应的违约责任”，据此判决英网技术公司、尉红梅、初殿松返还叶志阳投资款100万元及资金占用费。2017年8月21日英网股份有限公司在新三板上市，在《青岛英网资讯股份有限公司公开转让说明书》中，记载了该公司的第三次股权转让过程，并声明“本次股权转让，各股东股权转让款均来自其自有资金，并已实际支付完毕，不存在股权代持的情形”。青岛巨数信息技术有限公司成立于2006年4月3日，注册资本250万元。2012年5月31日，公司将法定代表人初殿松变更为李文超。2016年6月14日，公司变更股东为：刘群燕认缴出资140万，曲淑霞认缴出资110万元。2015年11月23日，首发公司召开董事会会议，决定同意公司向青岛巨数信息技术有限公司提供1300万元的借款，期限为1年，计息方式为5%。被告初殿松提交的首发公司自2014年5月14日至2018年12月31日期间的银行交易记录，显示首发公司和青岛巨数信息技术有限公司在此间有多笔交易记录，备注为借款；提交的青岛巨数信息技术有限公司自2015年11月1日至2016年6月14日期间的银行交易记录，显示从首发公司进入的款项随后转账至李文超；提交李文超的银行流水，显示李文超与尉红梅之间有多笔转账记录。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十七条规定：有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。本案中，首发公司的章程规定股权转让的条件是：股东向股东以外的人转让其出资时，须经董事长同意，同时须经2/3以上表决权股东同意。英网技术公司对外转让股权时，须经3/4以上的股东同意。股东应就其股权转让事项包括但不限于对谁转让、转让数量、转让价格、附加条件等事项书面通知其他股东征求意见，同等条件下，其他股东享有优先购买权。经以上条件同意转让的股权，在同等条件下，英网技术公司享有优先购买权，其次是精英科技公司。其次是其他股东。同等级优先权的两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。原告邵彬系首发公司的股东，被告初殿松虽然不是首发公司的股东，但是该公司的董事长，两人均系知晓股权转让的条件。现股权转让协议尚未履行，双方当事人也不能提交证据证明2018年4月8日的《股权转让协议》经过了首发公司2/3以上股东同意。因此，原、被告在其股东会未经内部程序表决的情况下，迳行向人民法院起诉欠缺法律依据。综上，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定：驳回原告邵彬的起诉。案件受理费29,091元，由原告负担。后，一审以补正裁定，裁定案件受理费29,091元，退还原告。二审期间，上诉人提交了青岛今日首发网络科技有限公司的股东《声明》6份，欲证明上诉人与被上诉人转让股权，全体自然人股东知情和同意。本院认为，我国公司法规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。涉案《公司章程》规定股权转让的条件是：股东向股东以外的人转让其出资时，须经董事长同意，同时须经2/3以上表决权股东同意。英网技术公司对外转让股权时，须经3/4以上的股东同意。股东应就其股权转让事项包括但不限于对谁转让、转让数量、转让价格、附加条件等事项书面通知其他股东征求意见，同等条件下，其他股东享有优先购买权。经以上条件同意转让的股权，在同等条件下，英网技术公司享有优先购买权，其次是精英科技公司。其次是其他股东。同等级优先权的两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。青岛今日首发网络科技有限公司的股东《声明》，不足以取代该公司的股东大会。因此，本案缺少公司内部前置程序，不属人民法院受理民事案件的条件。综上，邵彬的上诉理由不成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李军玲审判员  赵 鉴审判员  周长亮二〇二一年八月十六日书记员  张雪平