北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终381号上诉人（原审被告）：北京更美互动信息科技有限公司，住所地北京市朝阳区将台路**院**楼********。法定代表人：刘雅伶，总经理。委托诉讼代理人：张芃芃，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：高园园，女，1979年10月5日出生，汉族，上海行乐娱乐公司演员，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：梁建忠，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人北京更美互动信息科技有限公司（以下简称更美互动公司）因与被上诉人高园园网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初15474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。于2021年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人更美互动公司的委托诉讼代理人张芃芃，被上诉人高园园的委托诉讼代理人梁建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。更美互动公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；如改判，具体如下：上诉人无需在其微信公众号“更美研究所”首页显著位置连续10日刊登致歉声名；判令上诉人无需承担被上诉人的经济损失35000元；2.判令一、二审诉讼费（或上诉费）由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人发表的文章涉及的图片不涉及商业宣传，发表文章的内容大都是资讯类文章，部分文章截取的图片都是来源网络，上诉人本意无对公众引起“被上诉人与上诉人有代言或者商业宣传”之误解；2.上诉人在公众号中相关的文章中，确实使用了被上诉人在互联网上随处可见的一些照片，但是上诉人使用该照片的主观意图是为了引发社区用户相关的话题讨论；3.上诉人发布的文章，均是一些评论性文章，并非产品宣传和代言宣传，同时发布的文章对被上诉人也没有产生负面的影响。综上，上诉人使用被上诉人照片的行为主观上没有商业宣传、推广的目的，客观上也不可能达到宣传、推广被上诉人商业利益的效果。上诉人请求法庭驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人高园园辩称：上诉人未经被上诉人的许可在其用于宣传、推广、整形美容项目的微信公众号中使用被上诉人的照片有明显盈利目的，侵害了被上诉人的肖像权，应依法承担赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。高园园向一审法院起诉请求：请求法院依法判令：1.更美互动公司删除涉案侵权内容，停止涉案侵权行为；2.更美互动公司在《人民法院报》上和涉案微信公众号上向高园园公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含判决书案号及侵犯高园园肖像权的具体情节且需经法院及高园园审核认可，报纸致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小），致歉时间不少于30日；3.更美互动公司向高园园赔偿经济损失150000元。一审法院认定事实：高园园系演艺人员。高园园委托律师事务所使用IP360区块链取证方式进行电子数据保全。保全文件载明取证时间为2020年9月13日，录像内容显示：在搜狗微信搜索栏内输入“更美研究所”，点击“搜公众号”进行搜索，搜索结果显示微信公众号“更美研究所”（微信号：×××）认证主体为更美互动公司。该微信公众号于2020年4月21日发布的文章《为了方脸便瓜子脸，高圆圆不光内推颧骨还做了这个！》中使用高园园肖像照片2张，文章末尾有“如果你也有同样的脸型困扰，无法自己判断怎样的改善方案适合自己，就快来添加这位研究员的微信吧！”字样及“更美研究员：小妍”二维码；于2020年7月8日发布的文章《别再吹鞠婧祎的医生了！她照着杨幂整嘴巴都合不上…》中使用高园园肖像照片8张，文章末尾有“如果你也想通过牙齿矫正改善下巴后缩，法令纹等问题，fa姐建议你添加这位研究员的微信”字样及“更美研究员：秦晴”二维码；于2019年9月11日发布的文章《怎样才能摆脱长相的“小确丧”，拥有路人缘绝佳的讨喜脸？》中使用高园园肖像照片4张；于2019年10月27日发布的文章《长人中刻薄显老灵气全无？Get这3个技巧减龄10岁！》中使用高园园肖像照片2张；于2020年3月27日发布的文章《长的一般却让千玺疯狂！周冬雨“招桃花术”太牛了！！》中使用高园园肖像照片2张；于2020年8月3日发布的文章《杨幂的瘪脸有救了！一招回春美国baby》中使用高园园肖像照片2张，文章末尾有“觉得自己牙齿有问题但又不知道怎样调整，fa姐强烈建议你添加这位研究员的微信！”字样及“更美研究员：夏可可”二维码。涉案文章中共使用高园园肖像照20张，文中另有其他众多人物形象，文末均有“更美二维码”。高园园提交了高园园百度百科网页内容介绍及高园园微博首页内容，主张其肖像具有高度商业价值。一审庭审中，高园园确认涉案图片已经删除，当庭撤回了要求更美公司删除涉案侵权内容，停止涉案侵权行为的诉讼请求。以上事实，有高园园提交的IP360取证数据保全证书、取证视频及截图、网页截图及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，公民的肖像权受法律保护。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。更美互动公司未经高园园允许，在其用于宣传推广整形美容的微信公众号上使用高园园照片，且具有营利目的，侵犯了高园园的肖像权，更美互动公司应当承担侵犯高园园肖像权的法律责任。高园园确认涉案图片已经删除，当庭撤回了要求更美互动公司删除涉案侵权内容，停止涉案侵权行为的诉讼请求。一审法院不再处理。关于高园园要求赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但更美互动公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑更美互动公司对涉案图片的使用方式和影响范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。因为更美互动公司是在微信公众号上未经许可使用高园园肖像图片，致歉声明的载体亦应以微信公众号为宜，故对于高园园要求更美互动公司在《人民法院报》上登载致歉声明的请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。高园园系知名艺人，具有一定的知名度，其肖像具有一定商业价值。更美互动公司将高园园的肖像照直接与其所经营的美容整形业务结合使用，可能为其带来实际利益。高园园未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与更美互动公司使用高园园肖像所获得的经济利益，更美互动公司亦未提交证据证明其使用高园园肖像所获经济利益。一审法院将综合考虑高园园的知名度、更美互动公司的过错程度、涉案肖像照片被使用的数量、范围、用途、时间、文中另有其他众多人物形象等因素，酌定更美互动公司赔偿高园园经济损失35000元，高园园主张的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。判决如下：一、北京更美互动信息科技有限公司在其微信公众号“更美研究所”（微信号：×××）首页显著位置连续七日就使用高园园肖像图片一事登载致歉声明，向高园园赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不履行上述内容，一审法院将依据高园园的申请，在全国公开发行的报纸上刊登判决主要内容，刊登费用由北京更美互动信息科技有限公司负担；二、北京更美互动信息科技有限公司赔偿高园园经济损失35000元；三、驳回高园园的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审期间争议焦点为：更美互动公司是否侵犯高园园肖像权以及一审法院认定更美互动公司承担的赔偿数额和承担责任的方式是否合理。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，高园园作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及相关内容。其不当使用行为导致高园园的人格权权能中包含经济性利益的部分受损，构成对被上诉人肖像权的侵犯，一审认定上诉人侵权并无不当。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。一审法院根据本案具体的情况、肖像权人的职业身份、上诉人的经营性质及其使用肖像的具体情节等因素，酌情确定的赔偿金额，并无明显不当，本院予以维持。上诉人关于无商业代言宣传，既不构成侵权，也不承担责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京更美互动信息科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年八月三十一日法官助理 张兆琪书 记 员 秦 爽