江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3216号上诉人（原审原告）：蔡桧惠，女，1989年1月7日生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：蔡荣付，系蔡桧惠父亲。委托诉讼代理人：陈然，上海市恒业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏巨风机械制造有限公司，统一社会信用代码91320206MA1P16PK6H，住所地江苏省无锡惠山工业转型集聚区盛洲路99号。法定代表人：曹明春，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪少兵，广东格林律师事务所律师。上诉人蔡桧惠因与被上诉人江苏巨风机械制造有限公司（以下简称巨风公司）服务合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡桧惠上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、其提供的服务应当包括建设工程施工结构设计的变更。双方《协议书》明确约定收费执行双方协商标准，即总核减额的15%，包括但不限于技术核定单、技术变更、现场签证等为巨风公司节省的费用，也即只要其通过自身的工作为巨风公司节省的费用，巨风公司就应当按照总核减额的15%向其支付报酬。2、现有证据已足以证明其为巨风公司提供了二期工程施工结构的变更服务。包括蔡荣付于2018年9月13日向曹春明发送的相关优化建议及两人之间的微信聊天记录、蔡荣付与蓝海琼之间的微信聊天记录、无锡轻大建筑设计研究院有限公司（以下简称轻大研究院）出具的证明等，已经可以形成证据链，足以证明其确实为巨风公司提供了二期建设工程施工结构的变更服务。3、关于付款方式，双方在《协议书》中明确约定，审核部分按节点支付费用，每个节点完成（可独立计费），其书面提出，由巨风公司审核并按最终一致确认数在一周内支付完毕。因此，巨风公司通过其服务确定了钢结构施工方案，委托设计公司进行设计并与建筑公司签订了固定总价的施工合同后，就应当按照上述约定的节点支付相应报酬，至于二期工程是否进行最后的决算竣工，与其无关。且巨风公司也未提供证据证明二期工程是否进行了最后的竣工决算。被上诉人巨风公司答辩称：1.关于《协议书》的约定，蔡桧惠工作内容是对施工过程中以及最终竣工结算的审计，内容明确具体。蔡桧惠所称施工材料是用混凝土还是钢结构不属于施工过程中发生的问题，而是在工程设计前就需要明确。双方签订《协议书》时间是2018年6月20日，而此时其公司一期工程正在施工过程中，一期过程发生把原来混凝土结构变为钢结构，就是因为考虑节约成本，所以对于混凝土和钢结构其公司已经经历过一次，不需要蔡桧惠提供服务。混凝土与钢结构也不需要审计，只有在决定是使用钢结构还是混凝土后，在施工过程中发生的费用审计才需要审计服务。故蔡桧惠称其服务内容包括了将混凝土方案变更为钢结构方案明显错误，采取何种方案是在设计前确立的。2.从签订背景看，混凝土方案变更为钢结构方案不属于施工方送审价格通过审计后扣减的费用。一审庭审中关于《协议书》签订背景，蔡桧惠称是因曹明春的堂兄曾委托蔡桧惠父亲做工程审计，为了节省费用，经审计扣减的费用就是节省的费用。蔡桧惠至今不知道两种施工方案的总价格，所主张的价格是自己估算的。蔡桧惠也从未向其公司提供任何关于两种方案的价格差异。根据施工合同及经过备案的施工许可证，其公司该项目施工价格远远超过蔡桧惠所称的价格。3、关于支付节点，属于施工过程中发生的节点，前提条件是施工过程中对涉及工程量变更、签证、技术单等进行审计。本案中并没有发生上述节点，蔡桧惠在案涉服务合同履行中，从未提过方案变更需要收费，直至服务合同结束后一年才在微信中第一次提出。按照蔡桧惠的理解，应书面提出，并由其公司审核后一周内支付。由此可见本案结构变更不属于协议约定的收费范围，也不存在支付节点的问题。蔡桧惠向一审法院起诉请求：要求巨风公司支付审计费1597500元。一审法院经审理查明事实如下：2018年6月20日，巨风公司（甲方）与蔡桧惠（乙方）签订协议书，载明因业务拓展巨风公司在无锡投资兴办企业，该过程中涉及前期大量基建投资，需要蔡桧惠参与工程审计，经双方协商，签订如下协议：一、概括：无锡巨风一、二期厂房项目；二、工作内容：施工过程中涉及技术核定单、技术变更单、工程量签证的审核以及竣工决算的审核；三、审计收费方式：1、巨风公司所有项目委托蔡桧惠审计，收费执行总核减额的15%（包括但不限于技术核定单、技术变更单、现场签证等为巨风公司节省的费用，其中不包括二期工程的招投标费用）；2、施工方超出5%部分的审计费用，由蔡桧惠另外收取并由巨风公司代扣代付；3、巨风公司每月支付蔡桧惠工资5000元；4、交通、食宿等费用实行包干制2000元/次（往返费用）；四、付款方式：1、工资及交通费用每月支付一次；2、审核部分按节点支付费用，每个节点完成（可独立计费）由蔡桧惠书面提出，巨风公司审核并按照最终一致确认数一周内支付完毕。上述协议签订后，巨风公司每月向蔡桧惠支付月工资（扣除社保费用后的余款）并为蔡桧惠交纳社保直至2019年5月双方协议终止。一审审理中，双方均称在案外人曹妙生的介绍下签订该合同，目的是通过蔡桧惠的介入为巨风公司在施工过程中节省相关费用。蔡桧惠称，巨风公司二期车间工程原打算采用的混凝土结构造价成本为1080元/㎡，后来在其团队比对价格并提出优化建议下决定采用钢结构，根据巨风公司与江苏浩瀚钢结构有限公司（以下简称浩瀚公司）的会议记录，钢结构厂房施工成本单价为730元/㎡，现其自愿按照800元/㎡的单价计算，故为巨风公司节省单价280元/㎡，巨风公司的钣金车间及装配车间面积合计39388㎡，故在扣除重新设计的费用350000元后其合计为巨风公司节省成本约为10650000元（280元/㎡×39388㎡-350000元=10678640元）。根据双方所签订的协议，按照约定的核减额15%计算，巨风公司应向其支付审计费1597500元（10650000元×15%=1597500元）。为证明上述事实，蔡桧惠提交了微信聊天记录、会议纪要复印件、《建设工程设计合同》、《工程质量验收记录》、证明、身份证明及律师函。其中蔡桧惠的经办人蔡荣付与巨风公司法定代表人曹明春的微信聊天记录显示，蔡荣付于2018年9月13日向曹明春发送“建议”一份，该建议显示题为“巨风公司建设项目土建造价优化建议”，内容为钣金车间、装配车间的两种优化方案，其中优化方案一为“结构型式由钢筋混凝土排架改为钢结构框架”，另外一种优化方案为“结构型式钢筋混凝土排架，优化基础及屋面”。2020年1月7日蔡荣付向曹明春发送信息，称“贵司二期工程为钢筋混凝土结构，经计算为每平方米造价为1080元，后经本人提议采用钢结构，每平方米造价为800元，据此为贵司节省280元/㎡，厂房总面积为39388㎡，涉及差价为11000000元，扣除设计费350000元后，实际节约10650000元，根据节约费用的15%计算审计费为1597500元”。曹明春回复称“我们一期是钢结构的，二期肯定也是钢结构，二期你没有参与，跟你无关，再说这个价格也不是你想象的价格”。蔡荣付与巨风公司工作人员蓝海琼的聊天记录显示双方就巨风公司的门房门窗核价等内容进行沟通，2019年6月1日蓝海琼称“蔡总，我们的合作到5月底”，蔡荣付回复称“你看什么时候方便，把前面的账结一下”。蔡荣付与案外人李永科的聊天记录显示蔡荣付将“建议”发送给李永科，同时蔡荣付称李永科是其团队的设计师，提交该证据是为说明其发送给曹明春的“建议”的来源。会议记录显示参会单位为巨风公司、浩瀚公司，内容为关于巨风公司装配车间-钣金车间-车间辅房工程，双方讨论后形成该会议纪要，其中工程单价为730元/㎡，未尽事宜，最终以正式签订合同为准。2019年3月12日的《建设工程设计合同》显示发包人为巨风公司，设计人为轻大研究院，工程名称为“装配车间、钣金车间、车间辅房”，合同载明装配及钣金车间均采用钢结构，工程质量验收记录显示上述主体工程验收合格，同时蔡荣付称虽然巨风公司后来并未将工程发包给浩瀚公司承建，但是巨风公司仍按照轻大研究院的设计图委托其他单位完成钢结构施工并已竣工验收合格。轻大研究院出具的证明载明“巨风公司二期厂房设计，是由凌兆红、蔡荣富（付）二人推荐我院设计的，我院根据他们的要求，从节约投资成本的角度，经业主方同意，将原混凝土结构设计改为轻钢结构，特此证明”，落款处由轻大研究院盖章、毛磊签字确认。对于毛磊的身份，轻大研究院出具身份证明，载明“毛磊系轻大研究院盐城分公司负责人”。律师函显示2020年5月8日，蔡桧惠委托律师就审计费1597500元向巨风公司发送律师函。经质证，巨风公司对以上微信聊天记录的真实性无异议，但认为蔡荣付与李永科的聊天记录与本案无关，微信聊天记录中，曹明春明确回复蔡荣付未参与二期工程的施工，且蔡荣付提出优化方案是在2018年9月13日，而巨风公司与轻大研究院签订建设工程设计合同是在2019年3月，所以优化建议也不是在二期厂房设计过程中提出；对于会议记录的真实性不予认可，并称其曾与浩瀚公司有过接触，但未最终签订合同；对设计合同及验收记录的真实性无异议，但是认为二期工程沿用一期工程的钢结构进行施工，该结果并不是蔡桧惠的功劳；对说明的真实性予以认可，但是认为身份证明上无单位负责人或者经办人签名，对合法性不予认可，其委托设计单位为轻大研究院，与盐城分公司无关系，且其在决定采用钢结构后才委托轻大研究院进行设计，轻大研究院未出具过混凝土方案设计图，故轻大研究院的证明无本案无关；对律师函的真实性无异议，但是认为该律师函未加盖律师事务所公章，对合法性不予认可。对于以上证据，一审法院认证如下：因蔡桧惠提交的会议记录系复印件，且巨风公司对此不予认可，对该材料的真实性不予认定，其余材料的真实性予以认定。对于双方有争议的蔡荣付与案外人李永科的微信聊天记录、身份证明与律师函，蔡荣付与案外人李永科的微信聊天记录系对其他微信聊天记录中涉及“建议”来源的说明，与本案有关联，对此予以认定；对于身份证明，该证明系对轻大研究院出具的说明上落款处所签名的负责人身份的补充，故对该材料的证据效力予以认定；对于律师函，该函系由具有职业律师资格证的律师受委托所出具，来源合法，对此予以认定。一审审理中，巨风公司称其公司二期厂房工程采用钢结构系沿用一期工程的结构而非蔡桧惠的工作所致，且蔡桧惠所称的混凝土与钢结构的造价成本无事实依据，二期工程尚未竣工结算，即使根据建设工程施工合同，二期的施工单价为1113元/㎡，且施工过程中尚存在大量增费，为证明上述事实，巨风公司提交了仲裁申请书、通知书及调解书、一期建设工程施工许可证、银行回单、二期建设工程设计图审查合格书、施工许可证及《建设工程施工合同》。其中仲裁申请书载明申请人为案外人无锡市都市建筑设计有限公司（以下简称都市设计公司），被申请人为巨风公司，事实及理由载明都市设计公司为巨风公司完成施工图纸的设计工作，但巨风公司未足额支付设计费用，调解书为双方就设计费的支付达成调解协议，施工许可证等材料载明巨风公司一期工程于2018年6月6日准予施工，二期工程于2019年5月二期工程施工图设计文件经审查合格，于同年9月5日准予施工，施工合同载明巨风公司二期工程采用钢结构，合同价格为固定总价。经质证，蔡桧惠对以上材料的真实性无异议，但是认为涉及一期工程的材料与本案无关，且从仲裁申请书事实与理由部分“2018年7月巨风公司决定沿用二期的混凝土结构”可以推断出巨风公司二期工程原本打算采用混凝土结构，经过其比价建议，决定变更为钢结构；建设工程领域的施工合同存在阴阳合同，双方提交给建设单位的合同与实际合同不相一致，所以不能仅依据该合同来认定单价。根据本案事实、争议焦点及双方意见，原审法院对上述材料的证据效力予以认定。一审审理中，双方就本案的法律关系产生争议。蔡桧惠认为双方之间系服务合同关系，交纳社保是巨风公司主动提出，双方约定每月支付报酬与按核减额15%计算审计费并不冲突，其工作时间和地点由其根据任务的需要自行决定，巨风公司对其也不存在考勤。巨风公司认为双方之间系以完成一定工作任务为内容的劳动合同关系，其公司对蔡桧惠不存在考勤，且已按照协议每月支付报酬及交通费，蔡桧惠的诉讼请求无事实依据，且该案程序上应仲裁前置。一审审理中，双方对协议收费方式及付款方式所载明的“收费执行按总核减额的15%（包括但不限于技术核定单、技术变更、现场证等为甲方节省的费用）”“每个节点完成（可单独计费）由乙方书面提出，由甲方审核并按最终一致确认数一周内支付完毕”条款有争议。蔡桧惠认为，根据以上条款，每个节点是指单独的项目，如技术核定单、方案变更等，只要每个节点完成即可计费，而不是要等到整个工程竣工验收合格后计算。巨风公司认为，核减额要根据工程最后竣工结算的结果与施工方的报价的差额来确定，即在施工方提交结算资料由其进行审计时，如果蔡桧惠在这个过程中发挥作用，致使最终的结算价低于施工方的报送价，则按照核减额的15%收取提成，而实际上，蔡桧惠并未参与二期工程的审计工作。为证明结算方式，巨风公司提交案外人江苏稳健房地产开发有限公司（曹妙生）与蔡桧惠签订的《协议》一份，该协议载明“业主委托蔡荣富（付）为工程造价顾问，每个单项工程按施工单位送审造价，以核减额15%计收费”，经质证，蔡桧惠对该《协议》的真实性予以认可，但是认为与本案无关，且巨风公司的单方理解与事实不符。一审审理中，蔡桧惠明确，虽然其参与了巨风公司一期厂房工程部分单证的审核工作，但是在本案中不再主张。以上事实，有《协议书》、微信聊天记录、《建设工程设计合同》、《工程质量验收记录》、证明、身份证明、律师函、仲裁申请书、通知书、调解书、建设工程施工许可证、银行回单、建设工程设计图审查合格书、《建设工程施工合同》、《协议》、光盘及当事人陈述等证据在卷予以佐证。原审法院经审查后认为，本案的争议焦点如下：一是本案法律关系的确定；二是蔡桧惠的诉讼请求是否具有事实依据。对于争议焦点一，双方之间存在何种法律关系不应单纯依据协议名称或者协议内容的字面意思进行判断，而应结合协议签订的背景、目的、协议履行的内容及双方之间的权利义务综合判定。本案中，双方虽然在人力资源和社会保障机构处留存蔡桧惠入职巨风公司的职工录用登记备案表，且巨风公司每月向蔡桧惠发放工资并交纳社保费用，但是双方之间签订的《协议书》上并未明确工作时间和工作地点，巨风公司对蔡桧惠也不存在考勤，现有证据无法证明蔡桧惠受制于巨风公司的各项规章制度，双方之间不存在劳动关系的重要属性之一即人身依附性，故双方之间非劳动合同法律关系。从《协议书》的内容来看，蔡桧惠受托为巨风公司提供单证的审核及竣工结算的审核，完成审核工作后在每月固定工资及交通费用外另行收取费用，结合蔡桧惠与曹明春等人的微信聊天记录，原审法院认定双方之间符合“受托人在按照约定完成服务项目后，委托人支付报酬”的特征，系服务合同法律关系。对于蔡桧惠与巨风公司签订的《协议书》的效力，该协议系双方真实的意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对此予以认定。对于争议焦点二，《协议书》明确签订协议的背景为“投资兴办企业过程中涉及前期大量基建投资，需要乙方参与工程审计”，工作内容为巨风公司委托蔡桧惠审计，具体为施工过程中涉技术核定单、技术变更单、工程量签证及竣工决算的审核，审计收费方式亦按照总核减额计算，从以上内容来看，巨风公司委托蔡桧惠服务的内容主要是建设工程施工过程中所涉各项单证的审核，未包含建设工程施工结构设计的变更，且依据现有证据，蔡桧惠称其为巨风公司提供了二期工程施工结构的变更服务未达到高度盖然性的标准，现在二期工程亦未进行最后的竣工决算，故蔡桧惠的诉讼请求无事实依据，依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第一百一十五条之规定，一审决：驳回蔡桧惠的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19178元，保全费5000元，合计24178元，由蔡桧惠负担。二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审庭审中，蔡桧惠称，钢结构方案比混凝土方案便宜，是建筑工程施工领域常识性问题。钢结构方案相对来说结构简单，施工方便，不管是材料价格还是施工便捷程度都要高于混凝土方案。正因为钢结构方案便宜，巨风公司一期工程把原先混凝土方案变更为钢结构方案，但钢结构方案有先天的弊端，比如隔热性差等。因巨风公司系生产压缩机的，钢结构厂房在夏天不隔热，不耐高温，导致夏天高温天气不能正常生产，因此巨风公司对一期工程把混凝土变为钢结构很后悔。因为两种方案各有利弊，因此曹春明在二期工程确立方案时犹豫反复，后经过其工作、建议、服务才坚定了将二期工程变更为钢结构方案。本院认为，本案的争议焦点为工程前期施工方案的变更和确定是否属于案涉《协议书》中总核减额包含的范围；巨风公司二期工程确定使用钢结构方案，是否因蔡桧惠提供的服务，是否节省了相应的成本；蔡桧惠主张的相关费用的支付节点是否已经成就。关于核减范围的问题，双方签订的案涉《协议书》明确约定签订该协议书的背景在于巨风公司投资兴办企业过程中，涉及前期大量基建投资，需要蔡桧惠参与工程审计。关于工作内容亦明确约定为：施工过程中涉及技术核定单、技术变更单、工程量签证的审核以及竣工决算的审核。因此，双方对于蔡桧惠的工作范围、内容是明确具体的，即在施工过程中的相关审计工作。虽然在审计收费方式中约定：巨风公司所有项目委托蔡桧惠审计，收费执行总核减额的15%（包括但不限于技术核定单，技术变单、现场签证等为为巨风公司节省的费用……），但所谓的“包括但不限于”也是限于在巨风公司所有委托蔡桧惠审计的项目范围内。因此，双方关于核减范围系对于施工过程中巨风公司所有的项目审计，约定明确，并无歧义。关于巨风公司二期工程确定使用钢结构方案的问题，并无证据证明与蔡桧惠的服务具有直接关联性。蔡桧惠也明确钢结构方案比混凝土方案便宜是建筑工程施工领域常识性问题，并不需要专业的知识，且巨风公司一期工程亦采用了钢结构方案，蔡桧惠称曹春明对于二期工程方案犹豫反复，说明巨风公司对于两种方案的利弊是明知的，最终亦是根据自身实际情况作出了选择，并不存在需要造价对比专业服务。蔡桧惠未提供协议约定的服务，亦不存在支付节点的问题。综上，蔡桧惠的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审判决查明事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19178元，由上诉人蔡桧惠负担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 钱 菲审判员 胡 伟二〇二一年八月十二日书记员 蒋欣悦