辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6543号上诉人（原审被告）：大连市沙河口区南沙老年之家，住所地大连市沙河口区河川街59A。法定代表人：张彬。委托诉讼代理人：王廷林，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵娜，女，1995年12月27日生，汉族，住辽宁省普兰店市。上诉人大连市沙河口区南沙老年之家因与被上诉人赵娜劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初4062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连市沙河口区南沙老年之家上诉请求：1.撤销大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初4062号民事判决第一项，上诉人不支付违法解除劳动合同赔偿金；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担；3.查清被上诉人在职期间多次请假后补的诊断书、病历诊断和病情真伪，如被上诉人利用其以前供职关系开具疾病诊断书伪造病情，上诉人将追回被上诉人冒领工资，并按旷工处理。事实与理由：上诉人隶属于国有企业大连南沙老年之家养老服务有限公司，大连九鼎壹家养老产业有限公司是通过政府招标代为运营服务方，被上诉人与上诉人的劳动合同期间为2020年6月1日至2021年5月31日，被上诉人此前签订的任何劳动合同均与上诉人无关。被上诉人在职期间多次请假（包括病假），附考勤表复印件、诊断书，并在工作中不能尽职履行工作责任。上诉人为非医疗机构，招聘专业、职称的护士，是为了更好的为老人提供专业的养老养护服务，上诉人因工作岗位需要，将被上诉人调整到护理部，并非不正当调岗，被上诉人拒不服从工作分配并作出过激举动，上诉人只能按《员工手册》执行，将其开除。赵娜辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、关于工作年限。被上诉人按张彬安排先后就职上诉人三家关联企业，上诉人为规避法律和社会责任，诱导被上诉人多次改签劳动合同，且未支付解除劳动合同的补偿金。上诉人应允被上诉人工作满一年有5天年休假，被上诉人享有正常调息休假，上诉人提交的考勤表中被上诉人休假均合理合规，其中包括年休假，调休以及欠假。二、上诉人未提前通知被上诉人便单方面发出调岗通知，属于不正当调岗，被上诉人有权利拒绝并阐述自己的想法，而上诉人随之开具的开除员工通知，更是无正当理由，致使被上诉人在无准备的情况下失业，造成被上诉人的实际生活困难。被上诉人在工作中认真负责，期间无任何投诉，但上诉人却称被上诉人不能履行工作责任，属于捏造虚假事实。至于上诉人提出调查被上诉人病假的真实性，更是无中生有，与本案毫无关联性。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。赵娜向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金14,000元（2个月×3500元×2）；2.被告支付原告2020年7月至9月未按工资基数缴纳社会保险的赔偿金1857元（3个月×619元）；3.被告支付原告2020年8月17日至8月21日因疫情打车报销费用493.92元。一审法院认定事实：2020年6月1日，原告赵娜与被告大连市沙河口区南沙老年之家签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2020年6月1日至2021年5月31日，被告安排原告在养老院岗位从事护士工作，工资标准为大连市最低工资标准，被告于每月15日前足额支付原告工资。2020年9月23日，被告向原告下发《调岗通知书》，内容为：“经院里会议研究决定，调离现岗位护士工作，从2020年9月24日起，新任职岗位不自理区护理员。请您自收到通知之日起2天内将工作交接完毕至新岗位报到，如超期未报到者，视为旷工，擅自旷工5天者将视为自动离职，院里将按自动离职相关规定处理”。2020年9月25日，原告将其打印的《调岗异议书》张贴在被告一楼门口、人事办公室门口等处，异议书内容为：“大连市沙河口区南沙老年之家公司于2020年9月23日以微信群聊形式下发一份调岗通知书，要求本人于2天内到达新任岗位，本人拒绝公司单方面的调岗行为。首先，公司并没有与本人协商一致调岗事宜，只是单方面作出决定。其次，公司并没有给出合理的调动工作岗位理由，新的岗位本人无法胜任。再有，公司之前提出解雇本人的想法，本人与公司商议无触犯公司明文规定的单方面解雇赔偿问题后，公司下达了调岗通知书，我有理由相信这是带有侮辱性和惩罚性的打击员工、逼迫员工自动离职。在此，我提出异议，本人拒绝公司的调岗通知，并且本人也没有收到任何形式的书面文件”。同日，被告向原告下发《员工到岗通知书》，内容为：“由于工作需要，特将你工作岗位调整到护理部，请你于9月26日7:30前到新岗位报到”。原告未按照上述通知到新岗位报到。2020年9月27日，被告作出《开除员工通知》，内容为：“员工赵娜未经院办允许，私自在院办公室门口、一楼接待室门口、餐厅门口粘贴自拟文件，且在办公室门口和餐厅门口分别粘贴两次，此行为在院内造成严重影响。此行为违反了院内员工手册第五部分第二条10小条：未经院内许可，不得擅自在工作场所内进行宗教、政治活动或举行集会、粘贴告示、散发传单、广播等其他与业务无关的行为。未经上司准许不得在院内的设施内进行业务目的之外集会和宣传等活动。根据奖惩制度第四条2小条的规定：你的品行不端，明显扰乱院里秩序，给院里其他员工及所在部门造成严重不良影响，对此，经院里研究决定，于2020年9月27日给予解除劳动合同、终止劳动关系的处罚”。被告当庭陈述，该通知中存在书写错误，将“第六部分”误打成“第五部分”。原告在被告处工作期间，被告分别于2020年7月15日、8月15日、9月15日向原告支付2020年6月、7月、8月的工资2082.5元、3062.21元、1605.54元。被告处《员工手册》第六部分服务纪律第二条第10项规定：“未经公司许可，不得擅自在工作场所内进行宗教、政治活动或举行集会、张贴告示、散发传单、广播等其他与业务无关的行为”，第七部分奖惩第四条第二项规定：“如有符合如下情况之一时，予以开除解雇处分……品行不端，明显扰乱公司秩序时”。原告在2020年9月9日的《员工手册》签收名单上签字。另查，2019年4月12日，原告与大连市致护养老机构发展中心签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2019年4月12日至2020年4月11日。2020年2月1日，原告与大连九鼎壹家养老产业有限公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2020年2月1日至2021年1月31日。2019年4月至2020年1月期间，大连市致护养老机构发展中心为原告缴纳社会保险，2020年2月至2020年5月期间，大连九鼎壹家养老产业有限公司为原告缴纳社会保险，2020年6月至2020年9月，被告为原告缴纳社会保险。原告自述，其系按照张彬的安排，先后在上述三家单位工作并签订劳动合同，工作岗位未发生变化，在前两家单位工作时工作地点均在上海路4号，前两家单位未与原告办理解除劳动关系的相关手续、未向原告支付过解除劳动合同经济补偿金。再查，根据工商登记信息，大连九鼎壹家养老产业有限公司及被告的法定代表人均为张彬，2021年3月4日，大连市致护养老机构发展中心的法定代表人由张彬变更为张民。大连市致护养老机构发展中心的业务范围为：养老服务机构发展、理论研究，扶持养老服务机构发展；受政府委托协助有关部门开展养老失能等级，老年人生活、生理等指标评估工作；开展养老服务调研。大连九鼎壹家养老产业有限公司的经营范围为：养老产业开发；保健按摩（非医疗）；家政服务；餐饮服务；经济信息咨询；市场调查；经营广告业务；计算机软件开发、销售及相关技术服务；网上贸易代理；电子商务服务；国内一般贸易。被告的业务范围为：老年人的生活照料、康复护理、精神慰藉、文化娱乐。又查，2020年9月28日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告违法解除劳动合同赔偿金、未按工资基数缴纳社会保险赔偿金、欠缴公积金、报销打车费。当日，该仲裁委作出沙劳人仲不字（2020）第388号不予受理通知书。原告不服，提起本次诉讼。一审法院认为，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同的，应当支付赔偿金。本案中，被告依据其《员工手册》的规定与原告解除劳动关系，首先，被告并未提供证据证明该《员工手册》经过民主程序制定，该《员工手册》不能作为被告解除与原告间劳动关系的依据；其次，被告主张原告张贴异议书的行为违反了《员工手册》第六部分服务纪律第二条第10项的规定，但该《员工手册》中并未明确规定违反该条款的法律后果，故该条款不能作为被告与原告解除劳动关系的依据；第三，被告认定原告张贴异议书的行为符合《员工手册》第七部分第四条第二项规定的“品行不端，明显扰乱公司秩序”的情况，应予以开除，原告以此种方式对被告的调岗行为提出异议确有不妥之处，但其异议书的内容均系针对被告的调岗行为提出的，应属与工作相关，且其中并无不当言辞，仅以此尚不足以认定原告的行为达到了“品行不端，明显扰乱公司秩序”的程度。综合上述几点，被告解除与原告间的劳动关系依据不足，应认定为违法解除劳动关系，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于原告的离职前平均工资，原、被告于2020年9月27日解除劳动关系，2020年9月原告工作未足月，故一审法院在计算平均工资时不将本月工资计算在内，故原告离职前月平均工资为2250元/月[（2082.5元+3062.21元+1605.54元）÷3个月]。关于原告的工作年限，原告主张其系按照被告法定代表人张彬的安排，先后在大连市致护养老机构发展中心、大连九鼎壹家养老产业有限公司及被告处工作并签订劳动合同，工作岗位未发生变化，工作地点基本一致，各单位均未向其支付过解除劳动合同经济补偿金，经查，案涉期间，上述三单位的法定代表人均为张彬，且三单位的业务范围相互关联，应认定三单位系关联企业，即原告非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，依照法律规定，在计算赔偿金的工作年限时，应在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。原告虽主张其于2019年3月12日入职大连市致护养老机构发展中心，但其提供的证据均无法证明该入职时间，故一审法院按照双方签订劳动合同的时间（2019年4月12日）作为原告的入职时间，则原告在被告处工作年限已满1年不满1年6个月，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金6750元（2250元/月×1.5个月×2倍）。对于原告要求被告支付未按工资基数缴纳社会保险的赔偿金的诉讼请求，原告该项诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。如原告对被告为其缴纳社会保险的基数有异议，可向社会保险行政部门反映。对于原告要求被告支付打车费用493.92元的诉讼请求，因被告同意报销该项费用，对原告该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连市沙河口区南沙老年之家于判决生效之日起十日内支付原告赵娜违法解除劳动合同赔偿金6750元；二、被告大连市沙河口区南沙老年之家于判决生效之日起十日内支付原告赵娜打车报销费用493.92元；三、驳回原告赵娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由被告负担，给付时间同上。二审期间，上诉人提交以下证据：证据1.中标通知书，拟证明上诉人系国有企业，由大连九鼎壹家养老产业有限公司代为运营；证据2.两份诊断书，拟证明被上诉人旷工。被上诉人质证认为，对证据1证明事项不认可，认为三家单位法定代表人相同，系关联企业；证据2不能证明其旷工的事实。本院认为，上述证据未体现与本案待证事实的关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人解除与被上诉人间的劳动关系是否违法，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金；2.被上诉人工作年限如何计算。关于焦点一，上诉人《员工手册》第六部分服务纪律第二条第10项规定：“未经公司许可，不得擅自在工作场所内进行宗教、政治活动或举行集会、张贴告示、散发传单、广播等其他与业务无关的行为”，第七部分奖惩第四条第2项规定：“如有符合如下情况之一时，予以开除解雇处分……E、品行不端，明显扰乱公司秩序时”。上诉人依据其《员工手册》的上述两条规定与被上诉人解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。故本案应对上诉人规章制度的合法性和适用性进行审查。规章制度的合法性即规章制度的内容、制定程序必须符合法律规定且向劳动者公示或告知劳动者。规章制度的适用性即用人单位在解除劳动合同时所依据的规章制度是否适用于劳动者的具体违纪行为。关于上诉人规章制度的合法性，上诉人并未提供证据证明其《员工手册》经过民主程序制定，一审法院认定该《员工手册》不能作为上诉人解除与被上诉人间劳动关系的依据并无不当；关于被上诉人的行为是否构成严重违反用人单位的规章制度，被上诉人张贴《调岗异议书》的内容均系针对上诉人的调岗行为提出的异议，内容无过激言词，被上诉人行为尚未达到上诉人《员工手册》规定的“品行不端，明显扰乱公司秩序”的程度，即其行为未达到严重违反上诉人规章制度的程度，上诉人解除与被上诉人间的劳动关系依据不足，一审法院认定上诉人违法解除与被上诉人间的劳动关系，应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金正确。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”的规定，被上诉人先后在大连市致护养老机构发展中心、大连九鼎壹家养老产业有限公司及上诉人处工作并签订劳动合同，工作岗位未发生变化，其工作期间，三单位的法定代表人均为张彬，且业务范围相互关联，一审法院将被上诉人在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合法律规定。关于上诉人要求查清被上诉人在职期间诊断书、病历和病情真伪的上诉请求，因上诉人非因此解除劳动合同，不属本案审理范围，本院不予处理。综上所述，大连市沙河口区南沙老年之家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连市沙河口区南沙老年之家负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年八月二十三日书记员  杜玉洁附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。