江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终3036号上诉人（原审原告）：纪成，男，1955年1月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：张绍洲，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京迪英电子科技有限公司，统一社会信用代91320104762140843K，住所地南京市秦淮区虎踞南路66号二层。法定代表人：郑建日，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：郑建日，男，1979年10月7日出生，汉族，住青海省西宁市城东区。被上诉人（原审被告）：淮安鹏源置业有限公司，统一社会信用代码91320802565272281T，住所地淮安市清江浦区鹏源淮安新都小区1号楼216-25室。法定代表人：朱章俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：漆业昆，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：石广，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人纪成因与被上诉人南京迪英电子科技有限公司（以下简称迪英电子公司）、郑建日、淮安鹏源置业有限公司（以下简称鹏源置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纪成上诉请求：撤销一审判决第二项中的赔偿损失5万元及第三项，发回重审或依法改判支持上诉人要求迪英电子公司、郑建日赔偿损失28万元及鹏源置业公司退还认购定金5万元的请求。事实和理由：上诉人在与迪英电子公司、郑建日签订房屋转让协议后，全面履行了义务，而被上诉人之间则存在恶意串通的故意。迪英电子公司与上诉人之间约定的房屋转让价是33万元，却在上诉人与鹏源置业公司签订认购协议时，以认购书只是便于将来办理产权登记为由，将成交价约定为53万元。在后期合同履行过程中，上诉人多次与迪英电子公司、郑建日联系，开始是推诿，后期则联系不上，由此给上诉人造成重大损失，理应承担赔偿责任。上诉人与鹏源置业公司签订的认购书，只是形式，实际上根本无法履行，故上诉人要求退还5万元应当得到支持。迪英电子公司、郑建日未作答辩。鹏源置业公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。纪成向一审法院提出诉讼请求：1.解除迪英电子公司与纪成签订的房屋转让协议书，并判令迪英电子公司和郑建日退还纪成购房款28万元，赔偿纪成损失28万元；2、解除鹏源置业公司与纪成签订的认购协议书并判令鹏源置业公司退还纪成认购定金5万元。一审法院认定的事实：鹏源置业公司开发“鹏源淮安新都”项目。2014年4月16日，鹏源置业公司将“鹏源淮安新都”小区一期系统工程项目安装业务发包给迪英电子公司，双方签订安装施工合同协议书及工程施工合同各一份，约定：本项目总价为48万元。2015年4月14日，鹏源置业公司（甲方）与迪英电子公司（乙方）签订协议书一份，约定：乙方确定购买甲方商品房一套，总价53万元，本价格一经确定无论将来市场价格如何变化均不得变动，甲乙双方不得以任何借口提出异议；在工程完工验收后乙方与甲方签订购房合同，如果在验收前乙方确认具体购买人前来签订购房合同，可以给予办理贷款手续的，甲方同意签订合同；贷款到位后按照施工承包合同的付款方式给予付款；经过竣工决算后确定乙方工程款数目，结合房款，双方根据确定数目最终结算。2015年4月24日，纪成（受让方）与迪英电子公司（转让方）签订房屋转让协议书一份，约定：迪英电子公司所做智能化工程款认购的鹏源置业公司开发的鹏源新都商品房一套，面积133.74平方米，认购总价53万元整卖给纪成，成交价为33万元整。转让方负责协助办理购买人房屋认购协议书和签订房屋买卖合同协议书等相关事宜，直至购买人合法产权和使用（见鹏源置业公司和迪英电子公司协议书）。受让方纪成在协议书上签字，郑建日作为迪英电子公司的法定代表人在协议书上签字，转让方处还加盖了迪英电子公司的公章。同日，纪成（买受人，乙方）与鹏源置业公司（出卖人，甲方）签订淮安新都认购协议书一份，约定：乙方认购甲方开发的“鹏源淮安新都”项目的XX号房，该房建筑面积133.74平方米，每平方米3962元，预定总房价为53万元；乙方在签订本协议时，支付认购定金5万元，上述款项作为甲、乙双方当事人订立《商品房买卖合同》的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方支付的认购定金转为房价款；其中第六条约定，认购人对“鹏源淮安新都”商品房项目及本认购书做充分了解后，自愿签定本认购书并缴交购房定金，并同意于2015年5月1日前携此认购协议书、认购定金收据、身份证或其他身份证明文件到“鹏源淮安新都”售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》。如未按甲方规定的时间和约定的方式与甲方签订《商品房买卖合同》，甲方即视乙方无条件自愿放弃对该物业的购买权，甲方有权不经催告，将该物业另行对外销售，乙方无任何异议；双方签订本认购协议后，在本协议有效期内，甲方不得将乙方所认购房屋另行出卖给他人，如甲方违约须双倍返还认购定金；双方签订本认购协议后，如乙方违反本协议第五、六条或由于乙方原因导致放弃购买该房屋，定金不予退还。该协议还约定：按鹏源置业公司与迪英电子公司补充协议书为准（协议书日期2015年4月14日）。双方当事人在协议书尾部盖章、签名。签订上述认购协议书后，纪成向郑建日支付购房款28万元，并按郑建日指示将剩余5万元购房款支付给鹏源置业公司，郑建日出具了28万元以及5万元的收条各一份，鹏源置业公司亦向纪成出具金额为5万元的定金收款收据一份。2019年3月22日，纪成向一审法院提起商品房预约合同纠纷之诉，要求鹏源置业公司履行《淮安新都认购协议》约定义务，签订商品房买卖合同、交付房屋、办理产权证。庭审中，纪成变更诉讼请求为：鹏源置业公司赔偿其106万元（53万元的双倍）。一审法院经审理认为纪成与鹏源置业公司于2015年4月24日签订的淮安新都认购协议书，仅为预约合同关系，且对于正式合同未签订的责任不能归责于鹏源置业公司，并于2019年12月23日作出（2019）苏0812民初2620号民事判决书，驳回纪成要求鹏源置业公司按房屋价款的双倍进行赔偿的诉讼请求，上述民事判决书已生效。2021年3月24日，纪成再次诉至一审法院，基于以上相同的事实，提出如上诉请，引起本案讼争。一审法院认为：纪成于2015年4月24日分别与迪英电子公司、鹏源置业公司签订的《房屋转让协议书》以及《淮安新都认购协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照协议书的约定履行各自的义务。一、关于纪成主张解除分别与迪英电子公司、鹏源置业公司签订的《房屋转让协议书》以及《淮安新都认购协议书》问题。本案于2021年4月22日公开开庭进行审理，一审庭审中，迪英电子公司、鹏源置业公司均当庭表示同意解除与纪成签订的协议书，应视为双方协商一致解除涉案协议书，故一审法院确认《房屋转让协议书》以及《淮安新都认购协议书》于当日解除。二、关于纪成主张迪英电子公司和郑建日退还购房款28万元，并赔偿损失28万元的问题。《房屋转让协议书》解除后，迪英电子公司理应将收取纪成的购房款予以返还，故对纪成要求迪英电子公司返还28万元的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于迪英电子公司已依约协助纪成与鹏源置业公司签订房屋认购协议书，虽纪成最终未能和鹏源置业公司签订房屋买卖合同，但一审法院生效民事判决书已经认定未签订正式房屋买卖合同的责任不能归责于鹏源置业公司，故纪成主张迪英电子公司赔偿损失28万元，于法无据，一审法院不予支持。但迪英电子公司自愿赔偿纪成损失5万元，一审法院予以准许。郑建日自愿与迪英电子公司共同承担还款及赔偿义务，系其对自身民事权利的处分，一审法院予以照准。二、关于纪成主张鹏源置业公司退还认购定金5万元的问题。首先，纪成依据《房屋转让协议书》应向迪英电子公司支付33万元购房款，纪成将其中28万元直接支付给郑建日，并按照郑建日的指示向鹏源置业公司支付5万元，属于履行房屋转让协议书付款义务的行为，故纪成无权向鹏源置业公司主张上述5万元。其次，即使纪成有权主张，但生效民事判决书已经认定未签订正式房屋买卖合同的责任不能归责于鹏源置业公司，依据《淮安新都认购协议书》的约定，定金不予退还，故纪成上述主张，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认纪成于2015年4月24日与南京迪英电子科技有限公司签订的《房屋转让协议书》以及与淮安鹏源置业有限公司签订的《淮安新都认购协议书》于2021年4月22日解除。二、南京迪英电子科技有限公司、郑建日于判决生效之日起十日内一次性返还纪成28万元，并赔偿损失5万元，以上共计人民币33万元。三、驳回纪成其他诉讼请求。本案案件受理费9900元，减半收取4950元，由纪成承担2475元，南京迪英电子科技有限公司承担2475元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，纪成与迪英电子公司签订的房屋转让协议书，明确约定了买卖标的及成交价格，同时约定迪英电子公司应当协助纪成与标的房屋的开发商鹏源置业公司签订认购协议书及房屋买卖合同协议书，上述协议已经具备房屋买卖所应具备的主要条款，合法有效，双方均应按照协议履行各自义务。另需指出的是，从合同约定看，纪成与鹏源置业公司签订认购协议，是迪英电子公司履行合同义务的内容之一，房屋买卖的主体仍是纪成与迪英电子公司。协议签订后，纪成向迪英电子公司支付房款28万元，并按照迪英电子公司要求向鹏源置业公司支付5万元，迪英电子公司分别向纪成出具收到28万元、5万元的收条，由此可以认定纪成已经按照约定履行了主要义务。根据转让协议约定，迪英电子公司应当协助纪成与鹏源置业公司签订认购协议书及正式的房屋买卖合同，直至纪成取得案涉房屋的产权。从后期履行情况看，迪英电子公司仅履行了部分合同义务，即协助纪成与鹏源置业公司签订认购协议，其他义务并未履行。同时鉴于鹏源置业公司与迪英电子公司约定的房屋成交价是53万元，而迪英电子公司出售给纪成的价格是33万元，故在后期履行中，导致鹏源置业公司与纪成在成交价上产生分歧未能签订正式的商品房买卖合同的原因，是迪英电子公司未履行协助义务，责任应由迪英电子公司承担。因迪英电子公司违约，故应当向纪成承担违约责任。关于违约金数额，首先，纪成在协议签订时即已经按照约定支付全部购房款，迪英电子公司至今未予返还；其次，案涉房屋在2017年已经被鹏源置业公司出售，成交价是615204元；最后，虽然迪英电子公司在协议履行过程中存在明显过错，但纪成同样也存在审查不严、未完全尽到注意义务的过错，应当对其过错承担相应责任。本院综合考虑以上因素，酌情确定迪英电子公司应向纪成赔偿损失20万元。郑建日在一审庭审中明确表示愿意与迪英电子公司共同承担案涉合同责任，系对其权利的处分，本院予以准许。关于鹏源置业公司应否返还5万元。案涉房屋转让协议如得到履行，正常的履行顺序应当是在纪成与鹏源置业公司签订过认购协议后，针对53万元与33万元的差额问题，迪英电子公司通过工程款与鹏源置业公司结算，协助纪成与鹏源置业公司签订正式的商品房买卖合同。虽然签订认购协议书是履行转让协议的一部分，但就认购协议本身而言，具有相对独立性，一旦签订对双方具有拘束力。虽然纪成是因迪英电子公司原因未能按照认购协议继续履行，但根据合同相对性原则，认购协议的违约责任应由纪成承担，故纪成无权要求返还该5万元。另需指出的是，在确定迪英电子公司应承担的违约责任时，该因素已经作为迪英电子公司的过错予以了一并考虑。综上所述，纪成的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初2918号民事判决第一项；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初2918号民事判决第二、三项及案件受理费部分；三、南京迪英电子科技有限公司、郑建日于本判决生效之日起十日内一次性返还纪成28万元，并赔偿损失20万元，以上共计48万元；四、驳回纪成其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4950元，由纪成承担1040元，南京迪英电子科技有限公司承担3910元；二审案件受理费6250元，由纪成承担2438元，南京迪英电子科技有限公司承担3812元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  王 敏二〇二一年八月二十五日法官助理  张 登书 记 员  赵晓文