北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10596号上诉人（原审原告）：霞笙（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：苏美霞，董事长。委托诉讼代理人：王富才，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋传婕，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汪卫东，男，1971年11月6日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。上诉人霞笙（北京）文化传媒有限公司（以下简称霞笙公司）因与被上诉人汪卫东劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初13586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霞笙公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持霞笙公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，霞笙公司无支付义务。关于工资问题，汪卫东在工作期间先后5次预支工资，合计85000元，其中2020年1月19日招商银行转账20000元（摘要为借支）以及2020年4月16日的微信转账5000元均为汪卫东预支的工资。关于业务提成，汪卫东所称业务提成系指江苏运营商加盟费的提成，江苏运营商支付了部分加盟费450000元，后因未全额支付加盟费未正式取得运营商资质，合作项目一直未付诸实施，且霞笙公司与江苏运营商已于2021年1月1日签署《解除合作协议书》，江苏运营商将加盟费450000元转为另行签署的合作协议书约定的品牌使用费。汪卫东未促成霞笙公司和江苏运营商的合作，因此无权要求业务提成。一审法院适用法律错误。霞笙公司与汪卫东解除劳动关系系源于汪卫东严重失职，依据法律不用支付经济补偿金。汪卫东辩称，同意一审判决，不同意霞笙公司的上诉请求。霞笙公司向一审法院起诉请求：1.不支付汪卫东2020年1月3日至2020年3月25日期间业务提成47500元；2.不支付汪卫东2020年1月3日至2020年5月21日期间工资42604.14元；3.不支付汪卫东解除劳动合同经济补偿金12750元。一审法院认定事实：2020年1月3日，汪卫东入职霞笙公司担任执行总裁兼供应链公司总经理，双方于入职当日签订劳动合同书，约定期限自2020年1月3日起至2023年1月2日止（其中试用期为2020年1月3日至2020年4月2日），月工资为30000元，每月15日发放上一自然月工资。2020年5月25日，汪卫东向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申诉，请求裁决霞笙公司支付：1.2020年1月3日至3月25日期间业务提成47500元；2.2020年1月3日至5月21日期间工资42604.14元；3.解除劳动合同经济补偿金15000元；4.2020年4月16日至5月21日期间报销款6268.40元；5.2020年4月16日至5月20日期间出差补助7000元；6.未提前30日通知解除劳动合同代通知金30000元。仲裁庭审中，双方均认可汪卫东离职前月平均工资为25500元。2020年7月21日，开发区仲裁委作出京开劳人仲字[2020]第2021号裁决书，裁决：1.霞笙公司支付汪卫东2020年1月3日至3月25日期间业务提成47500元；2.霞笙公司支付汪卫东2020年1月3日至5月21日期间工资42604.14元；3.霞笙公司支付汪卫东解除劳动合同经济补偿金12750元；4.驳回汪卫东的其他申请请求。汪卫东同意裁决结果；霞笙公司不同意裁决结果，诉至法院。对于双方当事人有争议的事实和证据，法院认定如下：就业务提成一节。霞笙公司提交加盟合作协议（与江苏中慈百汇健康科技有限公司，以下简称中慈公司）、解除合作协议书、付款凭证，证明协议约定加盟费为300万元，中慈公司仅支付了45万元，因未全额支付加盟费故该项目也没有运营，2021年1月1日霞笙公司和中慈公司签订解除合作协议书，中慈公司将45万元加盟费转为双方另一项目的品牌使用费，之前的加盟合作协议书已经作废没有实际履行，所以无需向汪卫东支付业务提成。汪卫东对上述证据真实性认可，对证明目的不认可。庭审中，霞笙公司与汪卫东均认可提成按回款额15%计算，双方未约定支付时间，但霞笙公司主张与汪卫东口头约定提成领取条件为，同时具备两个条件即客户全额支付加盟费及运营商实际运营合作项目，不存在退款风险。汪卫东不认可上述条件，口头约定的是有回款就有提成，不管后续是否履行，行业规定也是这样。就工资一节。霞笙公司提交微信转帐记录、招商银行付款回单，证明霞笙公司通过银行转账形式于2020年1月19日向汪卫东转帐20000元，于2020年3月17日、3月19日、4月16日分别向被告转帐30000元、20000元、10000元、法定代表人苏美霞于2020年4月16日向汪卫东微信转帐5000元，上述款项均为借支的工资，共计85000元。汪卫东认可上述证据的真实性，不认可证明目的，2020年4月16日微信转账的5000元不是工资，是出差的备用金；2020年1月19日银行转账的20000元不是工资，是提成（2020年1月18日至1月23日中慈公司给霞笙公司打款450000元，按照15%计算提成，其应该拿到6万多提成，2020年1月19日霞笙公司支付了该业务提成20000元），但没有证据证明，认可其余的三笔转帐为工资。经审查，霞笙公司于2020年3月17日、3月19日、4月16日转账款项摘要为“借支工资”及“工资”，2020年1月19日转账款项摘要为“借支”。就劳动关系解除一节。关于解除时间，汪卫东主张解除时间为2020年5月21日，为此提交2020年5月21日王志明向汪卫东发送的微信记录、陶丽君于2020年5月19日、5月22日向汪卫东发送的短信，证明其于2020年5月21日工作交接完毕。霞笙公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，为此提交受案回执、刑事报案书、傅济强与汪卫东微信聊天记录、2020年4月底傅济强与汪卫东录音光盘及书面整理材料、关于汪卫东处罚的通告、股东会决议、关于辞退汪卫东的通告、交接工作催办函，称傅济强是霞笙公司的运营商，证明汪卫东向傅济强强要款项，宣称理由是霞笙公司出差期间连费用都不给，让运营商给出差费用，运营商顾及汪卫东是霞笙公司的执行总裁，所以就给汪卫东转账了12000元，汪卫东还向运营商诋毁公司，目前傅济强已经报案，因此汪卫东存在违法违纪行为，霞笙公司于2020年5月27日以汪卫东任职期间存在严重违法、违纪行为且给公司造成了极其恶劣不良影响将其辞退，系合法解除，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。汪卫东对受案回执、刑事报案书、与傅济强微信聊天记录、关于汪卫东处罚的通告、股东会决议、关于辞退汪卫东的通告、交接工作催办函的真实性认可，不认可证明目的，认可确实让傅济强为其转帐12000元，但是不存在违法违纪行为，这12000元不涉及诈骗，傅济强是霞笙公司的运营商，霞笙公司拖欠差旅费、工资、提成，汪卫东不可能用自己的钱为别人做事，所以傅济强作为运营商给汪卫东的12000元是接待费、住宿费、餐费、交通费等，汪卫东没有跟霞笙公司说过傅济强转账的事。一审法院认为，关于业务提成问题。霞笙公司与汪卫东均认可提成按回款额15%计算，根据现有证据，中慈公司依据加盟合作协议已支付霞笙公司回款450000元，霞笙公司虽主张了提成支付条件，但未举证证明该条件系与汪卫东约定形成或存在相关制度，故法院不予支持其主张。现汪卫东与霞笙公司的劳动关系已解除，霞笙公司应按照回款款项支付汪卫东业务提成。关于工资问题。霞笙公司与汪卫东均认可汪卫东在职期间向霞笙公司借支85000元，其中60000元为工资，法院不持异议，霞笙公司未足额支付汪卫东2020年1月3日至2020年5月21日期间工资，应予补足差额。霞笙公司虽主张2020年1月19日转账20000元及法定代表人转账的5000元为借支工资，但未举证证明，法院对其主张不予支持，汪卫东主张2020年1月19日转账20000元是已发放的业务提成，法院予以支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。就劳动关系解除时间一节。汪卫东主张劳动关系于2020年5月21日解除，霞笙公司虽不予认可，但根据汪卫东提交的微信及短信记录能够证明霞笙公司已告知汪卫东办理工作交接，汪卫东已向霞笙公司提出离职后的工资、提成结算事宜，霞笙公司亦对该诉求予以回应，结合汪卫东已于2020年5月25日申诉至开发区仲裁委并主张解除劳动关系经济补偿金，故法院支持汪卫东关于劳动关系已于2020年5月21日解除的主张。因双方均未举证证明解除原因，汪卫东虽主张霞笙公司违法解除但要求支付解除劳动关系经济补偿金，法院不持异议。一审法院于2021年6月8日判决如下：一、霞笙（北京）文化传播有限公司于判决生效之日十日内支付汪卫东2020年1月3日至2020年3月25日业务提成47500元；二、霞笙（北京）文化传播有限公司于判决生效之日十日内支付汪卫东2020年1月3日至2020年5月21日期间工资42604.14元；三、霞笙（北京）文化传播有限公司于判决生效之日十日内支付汪卫东解除劳动关系经济补偿金12750元；四、驳回霞笙（北京）文化传播有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。关于业务提成问题，霞笙公司虽主张提成支付需同时满足两个条件，但未能举证证明存在相应规章制度，或已经与汪卫东就此达成一致，汪卫东对此亦不予认可，故在存在相应回款的情况下，一审法院判令霞笙公司按照双方均认可的提成比例支付汪卫东业务提成，并无不当。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。关于工资问题，双方对2020年1月19日转账20000元及2020年4月16日转账5000元的性质存在争议，霞笙公司主张均为工资，汪卫东不予认可，上述两笔款项均未明确标注用途，霞笙公司作为用人单位对此应负举证责任。一审法院结合证据情况采信汪卫东的主张，并无不当。关于解除劳动合同经济补偿，双方对解除时间及事由存在争议，劳动合同解除权为形成权，一审法院结合霞笙公司告知汪卫东办理工作交接、汪卫东交涉提成结算事宜及汪卫东申请劳动仲裁在先的事实，采信汪卫东关于双方劳动关系已于2020年5月21日解除的主张，并无不当。霞笙公司上诉主张因汪卫东严重失职解除劳动关系，本院不予支持。双方均未举证证明2020年5月21日劳动关系解除的原因，一审法院判令霞笙公司支付汪卫东解除劳动关系经济补偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，霞笙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由霞笙（北京）文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  严 勇审 判 员  张 洁审 判 员  庞 妍二〇二一年八月三十一日法官助理  马卫丰书 记 员  蒋 畅