北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10090号上诉人（原审原告）：曹双，男，1956年8月13日出生，汉族，户籍所在地河北省邯郸市魏县。委托诉讼代理人：曹冬利（系曹双之子），户籍所在地河北省邯郸市魏县。被上诉人（原审被告）：北京中瑞建工建筑工程有限公司，住所地北京市房山区辰光东路16号院9号楼8层810。法定代表人：张攀峰，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：姚琦，河北庄铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂彦奎，男，1975年10月28日出生，汉族，户籍所在地河南省南乐县。上诉人曹双因与被上诉人北京中瑞建工建筑工程有限公司、聂彦奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹双上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我的诉讼请求，诉讼费用由北京中瑞建工建筑工程有限公司（下称中瑞公司）、聂彦奎承担。事实与理由：我是在中瑞公司安排我工作的过程中摔下受伤，并非自己跳下来受伤，一审法院认为我对受伤过程存在责任属事实认定错误；我不同意鉴定结果，胸11、胸12椎体压缩性骨折也是本次事故所致，应认定伤残结果并依法改判。中瑞公司辩称，同意一审判决，不同意曹双的上诉请求。聂彦奎辩称，同意一审判决，不同意曹双的上诉请求。曹双向一审法院起诉请求判令：l.中瑞公司赔偿我医疗费2314.18元、住院伙食补助费850元、营养费3000元、护理费6450元、误工费28500元、残疾赔偿金168705.6元、被扶养人生活费9725元、交通费2000元和精神损害抚慰金35000元，共计256544.78元；2.中瑞公司承担法医鉴定费4050元；3.本案案件受理费由中瑞公司承担。一审法院认定事实：曹双于1956年8月13日出生。曹双主张其自2019年11月20日起受雇于中瑞公司，在中瑞公司位于北京市丰台区云岗街道办事处的居委会办公用房建筑工地干活，担任瓦工，日工资190元，2019年11月29日夜里下了小雪，2019年11月30日早晨其和工友在工地上干活，现场管理人员姓肖，肖某安排其抹灰，其和小工一起负责搭架板，其在架板上干活时，脚下突然发滑，其从约1.8米高的架板上摔到地上，其昏迷受伤，后被送至医院治疗，住院期间的医疗费和护理费不是自己出的，是现场小工头祝新井管的，劳务费已结清。曹双就此提交了住院病历、证人证言和通话录音为证。中瑞公司认可曹双受伤事实，但主张其公司承包了案涉工程后，转包给了聂彦奎，知晓聂彦奎没有资质，称肖某是肖某，是聂彦奎的人，不是中瑞公司的人员，从曹双陈述及庭审情况可知，曹双受伤是其自身所致，应当自己承担首要责任。聂彦奎表示其牵头从中瑞公司分包了案涉工程，称肖某是其带过去的人，称祝新井是其下面招来的人，祝新井不在工地上干活，负责将人带到工地干活，曹双就是祝新井招来干活的，工资是祝新井代其发的，并主张曹双是自己从脚手架上跳下来摔伤的，并申请证人肖某出庭作证。肖某称2019年11月30日，其安排曹双抹灰，当天下雪了，事发后其听康路程说曹双是自己从架子上跳下来受伤的。曹双不认可肖某证人证言，称肖某是中瑞公司的人，是管理者，其在医院时就是肖某出面。中瑞公司和聂彦奎认可肖某证人证言，中瑞公司称曹双没有证据证明肖某是中瑞公司的员工。中瑞公司提交了发包方云岗街道办事处和其签订的《建设工程施工合同》，显示工程名称是云岗街道示范残疾人温馨家园改造工程。中瑞公司提交了《云岗街道示范残疾人温馨家园改造工程劳务班组分包合同》予以证明其公司将上述工程包给了聂彦奎，该合同显示：劳务作业发包人中瑞公司，劳务作业承包人聂彦奎，工程名称云岗街道示范残疾人温馨家园改造工程，本合同分包范围是合同内全部劳务施工部分，包干总价是574112元，工期是2019年11月1日至12月14日……。中瑞公司另提交了银行客户回单予以证明其公司已经向聂彦奎结清劳务费。曹双对此真实性均不认可。聂彦奎对此均认可，并主张其给曹双交纳了检查费和住院期间的医疗费等共计46288.99元、给曹双支付了住院期间的护理费2680元、给了曹双生活费3000元、在曹双出院时又给了曹双4000元，要求法院依法解决。聂彦奎提交了其持有的曹双住院期间的医疗费票据原件，包括：1.曹双的出院记录，显示出院医嘱：……盐酸氨溴索片、孟鲁司特钠片、复方鲜竹沥液……；2.病人费用清单，金额合计45966.99元；3.诊断证明书，显示：曹双出院诊断：“1.右锁骨骨折；2.右侧多发肋骨骨折（第3、4、5、6、7肋）；3.腰2椎体楔形变；4.胸、腰椎重度骨性关节病；5.哮喘”；4.2张2019年11月30日票据，金额分别为30元和292元；5.2019年11月30日的诊断证明书。曹双认可住院期间的医疗费用和护理费用都不是自己出的，不清楚具体金额，不认可收到聂彦奎所称的3000元和4000元。曹双坚持认为其受中瑞公司的管理，且只要求中瑞公司承担本案责任。曹双提交的中国航天科工集团七三一医院住院病案显示：住院期间：2019年11月30日至2019年12月17日；辅助检查：X光检查示（2019-11-30本院）：右锁骨骨折。胸椎退行性改变。腰椎退行性变，腰2椎体压缩骨折不除外，建议磁共振检查。右侧多发肋骨骨折。2019年12月12日确定诊断：1.右锁骨骨折；2.右侧多发肋骨骨折（第3、4、5、6、7、8肋）；3.腰2椎体楔形变；4.胸、腰椎重度骨性关节病；5.哮喘。中瑞公司对此真实性认可，但主张其中出院记录中出院带药中有的用药不是治疗案涉伤情的，该费用不应计入本案医疗费用，应由曹双自行承担。曹双提交的北京大学第三医院的X线检查报告单（腰椎正侧位（立））（2020年7月28日）显示，影像诊断：腰椎退行性骨关节病、L2椎体楔形变，请结合临床。曹双提交的北京大学第三医院的X线检查报告单（胸椎正侧位）（2020年7月28日）显示，影像诊断：胸椎退行性变、T12椎体略变扁。曹双提交的北京大学第三医院的CT检查报告单（2020年7月30日）显示：肋骨CT（平扫+重建），影像诊断：右侧多发肋骨骨折后复查……；T11、12及L2椎体压缩骨折……。曹双提交的北京大学第三医院的CT检查报告单（2021年1月5日）显示：胸腰段椎体CT（平扫+重建），影像诊断：腰椎退行性骨关节病；T11-12、L2椎体压缩骨折，请结合临床……。曹双提交的北京大学第三医院的CT检查报告单（2021年1月6日）显示：肋骨CT（平扫+重建），影像诊断：右侧多发肋骨骨折后复查，局部骨痂形成；T11、12及L2椎体压缩骨折……。本案诉讼过程中，曹双申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理人数进行鉴定，经北京市高级人民法院摇号确定鉴定机构，北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所接受法院委托进行了司法鉴定，该所于2021年3月15日出具的《司法鉴定意见书》载明鉴定意见为：1.被鉴定人曹双因意外致右侧第3-8肋骨骨折构成十级伤残；2.被鉴定人曹双因意外所致损伤的误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日；3.被鉴定人因意外所致损伤需护理人数为1人。中瑞公司、聂彦奎均认可上述鉴定结论。曹双不认可鉴定结论，提出异议，申请对其全部伤情进行补充鉴定，对T11、T12及L2椎体压缩骨折的伤情的伤残等级及所涉及的三期情况给予补充鉴定。北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所于2021年4月19日出具《情况说明函》，主要内容为：因缺少受伤当天或较短时间内曹双T11、T12及L2椎体骨折的临床医学诊断，无法明确该伤情与事故的因果关系，故未予评价……如果被鉴定人曹双仅腰2椎体压缩性骨折与2019年11月30日意外受伤之间存在因果关系，腰2椎体压缩性骨折，压缩程度达1/3以上，对应的伤残等级为十级；如果被鉴定人曹双胸11、腰2椎体压缩性骨折与2019年11月30日意外受伤之间存在因果关系，对应的伤残等级为九级；如果被鉴定人曹双胸11、胸12、腰2椎体压缩性骨折与2019年11月30日意外受伤之间存在因果关系，其胸12、腰2椎体压缩性骨折，压缩程度均达1/3以上，对应的伤残等级为八级。如其多发脊柱骨折均为本次事故所致，则其误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日……。该鉴定所于2021年4月22日出具《情况说明函》，主要内容为：……如果被鉴定人曹双仅腰2椎体压缩性骨折与2019年11月30日意外受伤之间存在因果关系，腰2椎体压缩性骨折，压缩程度达1/3以上，对应的伤残等级为十级；结合其肋骨损伤构成十级伤残，其综合赔偿指数应为15%。如果被鉴定人曹双胸11、腰2椎体压缩性骨折与2019年11月30日意外受伤之间存在因果关系，对应的伤残等级为九级；结合其肋骨损伤构成十级伤残，其综合赔偿指数应为25%。如果被鉴定人曹双胸11、胸12、腰2椎体压缩性骨折与2019年11月30日意外受伤之间存在因果关系，其胸12、腰2椎体压缩性骨折，压缩程度均达1/3以上，对应的伤残等级为八级；结合其肋骨损伤构成十级伤残，其综合赔偿指数应为35%。曹双收到上述情况说明函后表示认可。曹双支付鉴定费4050元。针对曹双主张的T11、T12及L2椎体压缩性骨折，中瑞公司和聂彦奎主张曹双无法证明系受伤当时所致，不同意对此认定伤残等级和赔偿指数。曹双提交了10张北京大学第三医院的收费票据，显示时间为2020年7月至2021年1月期间，金额共计2314.18元。中瑞公司认可真实性和关联性。曹双主张按照2020年北京市农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，按照2020年北京市农村居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费，主张其被扶养人为父亲曹岭，曹岭共有七个子女，并提交车往镇南上村西村民委员会出具的《证明》为证，内容为：我村村民曹岭，配偶去世多年，生育七个子女……。中瑞公司主张该证明的证明力不足。曹双主张2019年其受伤前月工资为5700元，据此主张5个月的误工费。曹双主张出院后其配偶对其进行护理，称按照每天150元主张护理费，要求计算43天。曹双主张按照每天50元，计算60天的营养费。曹双称没有交通费票据。曹双主张精神损害抚慰金35000元。另查明，2020年北京市农村居民人均可支配收入为30126元，2020年北京市农村居民人均消费支出为20913元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合各方所述，法院就本案争议焦点分别予以审查。第一，曹双的受伤情况。本案中，可以确定的事实是2019年11月30日曹双在云岗街道示范残疾人温馨家园改造工程提供劳务时受伤，聂彦奎和中瑞公司一致认可该工程是聂彦奎从中瑞公司分包的。中瑞公司和聂彦奎虽主张曹双因自身原因摔伤，但是其就此仅有肖某的证人证言为证，而肖某称曹双自己从架板上跳下来导致摔伤，系其从另外一个人康路程处听说，而康路程并未出庭作证，可见，肖某所述属于传闻证据，并非直接证据，且除了肖某证人证言外，没有其他证据佐证，该证人证言的效力很低，仅根据肖某证人证言，法院对中瑞公司和聂彦奎的主张难以采信，对曹双的主张予以采信，但需要进一步确定担责比例。第二，承担责任之比例问题。曹双自知施工现场状况，自知前天晚上下雪，且自己在搭建架板时未将架板完全固定，而作为有经验的施工人员应当知晓作业过程中的危险，并尽到自身的谨慎注意义务和风险防范义务，本案中，曹双不慎从高处摔落，自身存在一定过错。因聂彦奎分包了案涉工程，聂彦奎认可曹双的劳务费由其支付，故聂彦奎应系曹双雇主。而聂彦奎未尽到相应的安全培训、安全管理和风险防范义务，存在过错。法院根据曹双和聂彦奎的过错程度，确定曹双和聂彦奎各承担50%的责任。本案中，中瑞公司明知聂彦奎没有资质，仍将工程分包给聂彦奎，应当承担连带责任。曹双仅要求中瑞公司承担责任，存在依据，法院不持异议。第三，就曹双主张的各项损失，法院结合在案证据分别予以审查确定。关于曹双的伤残等级争议，鉴定机构出具了司法鉴定意见书，曹双对鉴定机构认定的右侧第3-8肋骨骨折构成十级伤残没有异议，但是主张胸11、胸12、腰2椎体压缩性骨折也是本次事故所致，要求对此补充鉴定伤残等级，鉴定机构出具了情况说明函，对此进行了有条件的说明，但未予明确认定。法院对此分析如下。曹双于2019年11月30日受伤，于2019年11月30日就医，当时医院X光辅助检查显示：腰2椎体压缩骨折不除外，建议磁共振检查，该院2019年12月12日确定诊断意见包括：腰2椎体楔形变。因现有证据未排除曹双腰2椎体压缩骨折系陈旧伤，故曹双主张腰2椎体压缩性骨折系本次事故所致损伤，法院予以采信。虽然曹双主张医院于2020年7月30日、2021年1月5日均诊断出胸11及胸12椎体压缩性骨折，但是该时间距离曹双受伤已有很长时间，仅依据该证据难以认定胸11及胸12椎体压缩性骨折和本案事故的直接因果关系，且曹双于2019年11月30日受伤后就诊时医院并未诊断出胸11及胸12椎体压缩性骨折，故本案中难以确认胸11及胸12椎体压缩性骨折系2019年11月30日事故所致伤情。综合上述分析，另结合鉴定机构出具的鉴定意见书和情况说明函，法院认定曹双因2019年11月30日受伤所致损伤包括：右侧第3-8肋骨骨折及腰2椎体压缩性骨折，对应的伤残等级为十级，综合赔偿指数是15%。曹双主张按照2020年北京市农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，存在依据，经计算数额为72302.4元。对曹双主张的被扶养人曹岭的生活费，曹岭的七个子女均需承担抚养费，故法院按2020年北京市农村居民人均消费支出标准并结合曹双伤残等级计算5年，一并计入残疾赔偿金。中瑞公司对此应承担50%赔偿责任。另因聂彦奎提交了相关证据证明其支付了曹双住院期间的医疗费用46288.99元，上述费用中曹双应当自行负担的金额，从残疾赔偿金中进行扣除，扣除后差额为13985元。聂彦奎未举证证明其替曹双支付了护理费2680元、未举证证明向曹双支付了3000元和4000元，故应承担举证不利后果，法院对此难以采信。根据曹双提交的医疗费票据，法院确认曹双在2020年7月至2021年1月期间的医疗费为2314.18元。曹双主张住院伙食补助费为850元，法院予以确认。误工期由法院参照鉴定意见确定为150天，误工费根据其工作性质酌定为28500元。护理期由法院参照鉴定意见确定为60天，护理费由法院酌定为6000元。营养期由法院参照鉴定意见确定为90天，营养费由法院根据曹双的伤情酌定为4500元。交通费由法院结合其就医时间、地点、人数、次数酌定为2000元。曹双主张的精神损害抚慰金，由法院综合本案情况酌定为15000元。上述各个项目，均由中瑞公司按照50%责任比例进行赔偿。据此，一审法院于2021年6月判决：一、北京中瑞建工建筑工程有限公司于判决生效之日起7日内支付曹双医疗费1157元、住院伙食补助费850元、营养费2250元、护理费3000元、误工费14250元、残疾赔偿金13985元、精神损害抚慰金7500元、交通费1000元；二、驳回曹双的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，中瑞公司与聂彦奎均未就本案提出上诉，本院针对一审法院认定的中瑞公司与聂彦奎承担连带责任的内容不予赘述。本案争议焦点系承担责任比例的问题以及曹双伤残等级和各项损失的认定依据问题。关于承担责任比例的问题。曹双以其系应雇主要求在恶劣天气继续施工作业而摔伤上诉主张中瑞公司承担全部责任，但曹双作为有经验的施工人员，其对于施工现场的状况、架板的搭建情况、天气情况对施工作业的影响均应尽到高度的注意义务，其亦应对施工现场存在的风险情形进行预判和防范；其所持应雇主要求进行施工之上诉意见亦非排除其应尽注意义务和风险防范义务的充分理由。结合案件事实，一审法院认定曹双自身存在一定过错，并在考量过错程度的基础上进而确定曹双和聂彦奎各承担50%的责任，并无不当。曹双的该项上诉主张，依据不足。关于曹双伤残等级的认定依据。对于曹双持异议的胸11及胸12椎体压缩性骨折是否系事故伤一节。曹双在一审中主张胸11及胸12椎体压缩性骨折系事故伤的依据系2020年7月30日、2021年1月5日的诊断结果，但曹双受伤时间在2019年11月30日，其受伤后就诊期间的诊断结论中并无胸11及胸12椎体压缩性骨折，鉴于时间间隔较长且无其他关联证据佐证，本案中难以确认胸11及胸12椎体压缩性骨折系案涉事故伤，曹双所持异议亦缺乏事实依据。鉴于鉴定机构在鉴定意见基础上出具了情况说明函，就伤残等级和综合赔偿指数如何认定出具了详细的意见说明，一审法院据此结合曹双的3-8肋骨骨折及腰2椎体压缩性骨折系事故伤认定曹双的伤残等级为十级，综合赔偿指数为15%，依据充分，本院予以确认。关于曹双各项损失的认定，在综合考量责任比例、曹双的家庭情况及诊疗情况、鉴定意见有关护理期、营养期、误工期的确定等内容之基础上，一审法院所作中瑞公司应当赔偿的相应费用数额，属合理范畴，曹双坚持提出异议，本院不予支持。综上所述，曹双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由曹双负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡珊珊审 判 员 时 霈审 判 员 王 磊二〇二一年八月三十一日法官助理 周 轩书 记 员 唐 琪