江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3114号上诉人（被申请人）：王凯，男，1974年9月8日生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：赵华，江苏君桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈强，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。被上诉人（申请执行人）：江苏万航国际贸易有限公司，住所地江阴临港经济开发区滨江西路2号1幢105室。法定代表人：任春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈昱凡，江苏春申律师事务所律师。上诉人王凯与被上诉人江苏万航国际贸易有限公司（以下简称万航公司）变更（追加）执行当事人异议之诉一案，不服江苏省江阴市人民法院（以下简称江阴法院）（2020）苏0281民初10603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王凯不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销江阴法院（2020）苏0281民初10603号民事判决，依法改判不得追加上诉人为被执行人。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审法院查明及认定事实缺漏，且与客观事实不符。(一)判决书第4页“本院查明”事实部分.缺漏如下：1、缺漏2014年4月14日，张家港保税区宏海国际贸易有限公司(以下简称“宏海公司”)增加注册资本到2000万元的客观事实。(江阴市人民法院2016苏0281民初15740号民事判决书第5页)。该客观事实与一审法院认定宏海公司2010年1月29日支付450万元的行为是抽逃出资，相互矛盾且不符合常理：如果2010年1月29日抽逃出资450万元，此后的2014年4月也就没有理由再增加出资1500万元。2、缺漏了2010年1月29日前，宏海公司向上诉人个人借款总额为402万元的客观事实(宏海公司其他应付款明细账记为：3937553.6元)。具体如下：(1)2009年12月4日，上诉人借给宏海公司200万元。(2)2009年12月，上诉人为宏海公司代付南光公司100万元货款；从而形成100万元借款。(3)2010年1月14日，上诉人借给宏海公司102万元。2、缺漏了2010年2月4日，上诉人又借给宏海公司300万元的客观事实。3、缺漏了2010年3月31日，上诉人借给宏海公司98万元银行承兑的客观事实。(二)判决书第5页本院认为：“王凯陈述其中的390万元用于归还宏海公司结欠王凯的借款，但仅提供了宏海公司单方制作的其他应付账款明细账，未提供能够证明宏海公司与王凯之间建立真实债权债务关系的证据。王凯陈述其中的60万元转入宏海公司现金账用于公司经营，但仅提供了宏海公司单方制作的现金日记账，未提供证据证明款项的流转情况，亦未就该转款行为作出合理的说明”，该认定错误，事实和理由如下：1、宏海公司单方制作的其他应付账款明细账，是以银行往来流水、会计记账凭证等为依据的，上诉人在一审中已经举证，该证据应是证明宏海公司与王凯之间建立真实债权债务关系的证据。难道宏海公司与王凯之间的银行流水记录、会计记账凭证，不是证据且不能证明其双方之间建立真实债权债务关系。2、关于60万元，上诉人于2020月11月28日向一审法院提交了《补充说明》一份，已经作出了合理说明：而该60万元款项流转情况的举证责任不应由上诉人举证，2009年1月29日宏海公司现金账上增加了该60万元，此后的流转情况宏海公司现金账上有记载，不应由上诉承担举证责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院引用了最高人民法院《公司法》司法解释三的第十二条的规定，但没有说明上诉人符合哪条规定，而且，客观上上诉人没有任何的行为符合该规定。三、宏海公司不是因为抽逃出资而停业。宏海公司发生巨大亏损的时间是在2016年，是因为公司参与了苯乙烯的期货贸易，因苯乙烯在2016年价格暴涨，导致宏海公司因做空导致无法交货而产生巨额亏损，并因此而停业。停业以后，上诉人因为银行授信到期，于2016年12月份上诉人代宏海公司偿还了农行张家港港区支行贷款500万元，付款原件见江阴市人民法院(2016)苏0281民初15740号案件卷宗。也因此，即使2010年1月29日宏海公司支付给程保珍的450万元一审法院认定为抽逃出资.，那王凯于2010年2月4日付给宏海公司300万元、2010年3月31日付给宏海公司98万元、及至2016年12月代宏海公司偿还借款500万元等等，又如何定性。四、一审判决不符合基本事实。宏海公司是由上诉人和陈伟二个自然人股东出资设立的公司，王凯不仅抽逃自己出资的资金270万元，而且将另外一个股东陈伟的出资180万元也进行抽逃，而陈伟对此没有提出任何异议，这不符合常理。且宏海公司增资前注册资金50万元，而宏海公司银行流水反映，一笔贸易资金的投入经常在100多万，公司银行资金余额经常会有1、2百万，甚至300多万，如果股东王凯没有借款给公司资金，作为一家只有50万注册资金的贸易公司是无法做到的，这也从另一个方面反证了股东王凯确实有资金在借给宏海公司使用。五、一审判决案件受理费不合理。两案应合并审理，且应按每件100元收取。综上，一审法院认定2010年1月29日宏海公司付给上诉人的450万元为抽逃出资并因此追加上诉人为被执行人，明显缺乏事实和法律依据，故请求二审法院明察事实，依法改判，支持上诉请求。被上诉人万航公司辩称，上诉人王凯与宏海公司之间存在严重的财产混同，且没有相应的审计报告。虽然上诉人称其与宏海公司之间存在往来，但是从现有的证据来看，上诉人无法排除其抽逃出资的嫌疑，民事案件追求高度盖然性，上诉人及宏海公司之间混乱的财务记账多处存在明显不合理，有理由让人产生怀疑，上诉人并未提交充分证据来证明其抽逃出资的款项系与宏海公司正常的债权债务关系，在执行裁定书及一审判决中江阴法院已经进行了详细的说明，足以认定上诉人抽逃出资的行为是客观存在的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，万航公司与张家港保税区宏海国际贸易有限公司（以下简称宏海公司）、王凯、陈卫、刘丛辉买卖合同纠纷一案，江阴法院于2017年6月28日作出（2016）苏0281民初15740号民事判决：宏海公司应返还万航公司定金897500元、支付违约金360万元，陈伟在抽逃出资350万元范围内对宏海公司的本判决确定的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，由宏海公司、陈伟负担诉讼费47780元；并认为宏海公司自2014年12月31日至2016年7月1日期间汇给王凯共计110.2万元不构成王凯抽逃出资，判决驳回了万航公司对王凯的诉讼请求。该判决发生法律效力后，根据万航公司申请，江阴法院于2017年11月29日立案执行，执行案号（2017）苏0281执6758号。因被执行人宏海公司无财产清偿债务，申请执行人万航公司向本院提交书面申请，请求追加宏海公司股东王凯为该案被执行人，在抽逃出资450万元范围内对其承担责任。2020年9月17日，江阴法院作出（2020）苏0281执异33号执行裁定，认为宏海公司股东陈伟、王凯在公司增资时，虽缴纳了各自认缴的增资款，但验资后，将公司增资款转入股东王凯的妻子程保珍账户，再转入王凯个人账户。该行为损害了公司权益，应当认定宏海公司股东王凯抽逃出资450万元。现宏海公司无财产清偿债务，其抽逃出资的股东王凯应在抽逃出资450万元范围内对申请执行人万航公司承担责任。据此，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条之规定裁定：追加王凯为本案执行人；王凯对该院（2016）苏0281民初15740号民事判决书确定的义务，在其抽逃出资范围内向申请执行人万航公司承担责任。该裁定书送达后，王凯向江阴法院提出执行异议之诉。王凯提出诉讼请求：1、判令不得追加王凯为被执行人；2、该案诉讼费由万航公司承担。事实与理由：一、2010年1月29日宏海公司支付程保珍450万元，其中390万元是归还王凯此前借给宏海公司的借款，60万元提存于宏海公司现金账上用于公司日常经营，均非抽逃出资。1、截止2009年12月31日宏海公司应归还王凯个人借款2079553.6元；2、截止2010年1月29日宏海公司付款归还王凯390万元之前，宏海公司应归还王凯借款3937553.6元，归还后尚结欠37553.6元；3、2010年2月4日，即在程保珍在同年2月2日转给王凯480万元后的第二天，王凯又借给宏海公司300万元；截止到同年12月31日宏海公司尚欠王凯941662.48元；4、2010年1月29日提存在宏海公司现金账上的60万元用于公司支付电话费、办公用品、代扣个人养老保险、发放工资等，而非用于王凯或程保珍个人消费使用；5、以上宏海公司与王凯之间的资金往来均进行了财务处理并制作财务凭证记入宏海公司财务账册。二、万航公司提出执行异议构成对王凯的侵权。在（2016）苏0281民初15740案件中，万航公司已主张宏海公司支付给王凯个人房贷110.2万元构成抽逃出资，该案已生效民事判决书判决该笔款项支付不构成抽逃出资，并且明确法律不禁止公司与股东之间的往来交易，而本案所涉450万元明显属于同样性质，万航公司反复主张无疑构成对王凯的侵权。综上，（2020）苏0281执异33号执行裁定书依据的事实不足，故依法提起执行异议之诉。万航公司辩称：一、（2020）苏0281执异33号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，万航公司认可法院裁定的内容，王凯应当按照法律文书确定的义务，承担相应的责任。二、王凯作为宏海公司的实际控制人，在（2017）苏0281民初35号及（2016）苏0281民初15740号案件诉讼审理期间进行了股东股权变更，在之前进行了企业负责人变更，有试图规避法律责任的嫌疑。三、从（2016）苏0281民初15740号民事判决书中可以反映，宏海公司甚至用公司资金帮助王凯支付房贷，虽然法院并未认定2014年4月7日的增资王凯存在抽逃出资的行为，但是也能看出公司与股东之间的财产存在混同以及股东抽逃出资的可能。而且本案所涉的（2020）苏0281执异33号执行裁定书是认定王凯在2010年1月的增资中存在抽逃出资的行为，在15740号判决书中并未提及该事项，所以并不影响案涉33号执行裁定的认定。综上所述，恳请依法驳回王凯的诉讼请求。另查明：宏海公司于2005年10月31日登记设立，注册资本50万元。2010年1月，宏海公司注册资本增加到500万元，其中陈伟增资180万元、王凯增资270万元。2010年1月26日，陈伟、王凯将各自认缴的增资款以现金缴入宏海公司在中国农业银行股份有限公司张家港中兴分理处（以下简称农行中兴分理处）开立的一般账户上，并经苏州中信联合会计师事务所验资。2010年1月29日，宏海公司将增资款450万元转入程保珍在中国农业银行股份有限公司张家港保税区支行的账户上，2010年2月2日，程保珍将其在上述账户上的480万元转入王凯在农行中兴分理处的账户上。王凯与程保珍于2010年11月16日办理结婚登记，2018年11月15日办理离婚登记。还查明，一审审理中，王凯陈述：2017年3月王凯将持有的宏海公司股权转让给王敏，在作为宏海公司股东期间，王凯担任宏海公司法定代表人管理经营公司。2010年1月29日转入程保珍账户的450万元中，390万元系归还王凯的借款，60万元转至宏海公司现金账，用于宏海公司日常经营需要。为此，王凯向法院提供了宏海公司2009年度、2010年度的其他应付款明细账、2010年度现金日记账记录，载明：截至2009年12月31日宏海公司结欠王凯2079553.6元；截至2010年1月31日宏海公司结欠王凯37553.6元，2010年1月29日宏海公司向王凯还款390万元；2010年1月29日宏海公司现金账存入60万元。万航公司对上述单方记账凭证不予认可。江阴法院认为,《中华人民共和国公司法》第三十五条规定,公司成立后,股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定,公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。该案中，宏海公司于2020年1月26日收到陈伟、王凯的增资款450万元进行验资，并于2020年1月29日通过程保珍账户将450万元于2020年2月2日转入王凯个人账户，王凯主张上述款项不属于抽逃出资应当承担相应的举证责任。王凯陈述其中的390万元用于归还宏海公司结欠王凯的借款，但仅提供了宏海公司单方制作的其他应付账款明细账，未提供能够证明宏海公司与王凯之间建立真实债权债务关系的证据。王凯陈述其中的60万元转入宏海公司现金账用于公司经营，但仅提供了宏海公司单方制作的现金日记账，未提供证据证明款项的流转情况，亦未就该转款行为作出合理说明。综上，案涉款项转移发生时，王凯作为宏海公司的股东及法定代表人，实际经营管理宏海公司，在增资款到公司账户验资后将款项转至个人账户，又不能作出合理说明并提供相应证据予以佐证，损害了公司的权益，构成抽逃出资。执行中，宏海公司无财产清偿债务，该院裁定追加王凯为被执行人并无不当。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王凯的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据及调查取证申请。本院依法进行了调查取证，并组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王凯提交了以下证据材料：第一组证据是宏海公司农业银行账号为4477，从2009年11月2日到2010年4月30日的交易明细，证据来源于中国农业银行张家港保税区支行打印的，证明第二页2009年12月4日，宏海公司收到王凯个人汇款两笔各100万元，用于支付张家港保税区源顺国际贸易有限公司、南京舜蓝石化有限公司货款。第五页第一百五十八行在2010年1月14日宏海公司和搜到王凯汇入102万元，用于支付张家港保税区南光国际贸易有限公司货款。第六页第一百八十九与一百九十项，2010年1月26日增资450万元，2010年1月29日支付程保珍450万元以后，账户余款有1055722.4元，并不影响公司支付能力。第六页第一百九十九项，2010年2月4日，王凯汇入宏海公司300万元。第七页百三十八项，截止到2010年3月11日，宏海公司开始停用该账户，余款1283581.5元转入另一账户，证明公司运行正常。综上，从2009年12月4日到2010年2月4日王凯通过银行汇款一共是602万元到宏海公司，1月29日宏海公司付过费程保珍450万元后，还差王凯152万元，该450万元不应该认定为抽逃出资。第二组证据，2009年12月宏海公司会计凭证53号、70号，证明2009年12月4日王凯银行转账借给宏海公司100万元，同城实时交换汇入宏海公司100万元，对应第一组的200万元。第三组证据，王凯中国农业银行4510账户交易明细，证明2009年12月4日农行转账方式临时出借100万元给宏海公司，2010年1月14日转账出借102万元给宏海公司，2010年2月4日，转账出借300万元给宏海公司，从2009年12月4日到2010年2月4日，王凯合计付给宏海公司602万元，证据二、三佐证宏海公司会计记账有客观依据，是真实的。第四组证据，宏海公司农业银行账号为1142，从2010年3月4日到2010年12月31日交易明细，证明2010年3月4日宏海公司该账户余额2129982.86元，截止到2010年12月31日账户余额是663041.92元，进一步证明宏海公司于2010年1月29日支付程保珍450万元后当年度公司正常经营，资金正常运转，没有导致公司年度的实际资产减少而降低公司偿还债务能力或是经营能力下降，截止到当年会计年度结束账户余额尚有66万余元。因此进一步证明2010年1月29日复出的450万元其中390万元会计处理为还款，系真实记账，另有60万元增加到现金账户，该450万元不应该认定为抽逃出资。第五组证据，2009年12月45号凭证、2010年1月31号、32号会计凭证，证明王凯在2009年12月为宏海公司代付100万元货款给张家港保税区南光国际贸易有限公司，结合王凯在2009年12月4日出借的200万元和2010年出借的102万元，合计402万元。第六组证据，2010年3月第4号凭证、2010年1月73号凭证，证明2010年3月宏海公司借王凯承兑汇票98万元的客观事实。第七组证据，农业银行张家港港区支行业务凭证复印件，证明2016年12月15日公司亏损后王凯个人帮宏海公司还款5018850元，原件提供给江阴法院（2016）苏0281民初15740号案件的卷宗，已经经过确认。上述全部证据材料证明事实是宏海公司结欠王凯个人的款项，王凯没有从宏海公司抽逃出资。被上诉人万航公司对上诉人王凯提交的证据材料发表如下质证意见：上诉人王凯在二审中提交的上述证据材料不属于民诉法及民诉法司法解释规定的新证据，上诉人在一审中可以提交但并未提交上述证据，应当丧失其应有的诉讼权利，由其承担不利后果。被上诉人对上诉人提交的上述证据三性均不予认可。需要说明的是上诉人提供的证据材料涉及上诉人与宏海公司之间的往来，都不能否认王凯通过程保珍的账户将增资款抽逃出资的事实，一审法院已在判决中进行详细说明。因此，上诉人提交的证据即使是真实的，多数证据材料系其单方制作，且与抽逃出资的事实无关，更与被上诉人无关。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人陈述不利后果。申请人主张变更或追加被申请人为被执行人的，应对被申请人存在未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资、未依法出资即转让股权、资产混同、未经清算即办理注销登记等行为承担举证责任。被申请人否认申请人主张的，应对不应变更或追加其为被执行人等主张承担举证责任。本案经二审审理，本院认为上诉人王凯的上诉请求不能成立，其上诉主张应予驳回。理由如下：根据查明且双方当事人均无异议的事实，可以确认2010年1月在宏海公司注册资本由50万元增加到500万元过程中，2010年1月26日陈伟、王凯将各自认缴的增资款缴入宏海公司在农行中兴分理处的账户并经验资后，即于三天后的1月29日，宏海公司将增资款450万元全部转入程保珍农业银行账户，同年2月2日程保珍将其在上述账户上的480万元转入王凯在农行中兴分理处的账户。王凯辩称其中390万元系归还宏海公司结欠其借款，另外60万元以现金方式留存宏海公司用于公司经营之用。但王凯未能提交其与宏海公司之间存在真实有效的借贷关系的原始证据，对于60万元以现金方式留存公司仅提交了宏海公司的现金日记账，没有其他款项使用流转的证明材料佐证。股东抽逃注册资金后，如需补足该抽逃资金应当履行必要的财务登记、补资审核、股东会、董事会决议及工商公示等相关手续，行为人与公司之间发生的其他经济往来不具备上述特征的，不能被认定为补足注册资金。王凯二审所提交的其与宏海公司之间的经济往来账目记载及凭证，仅能证明其作为宏海公司的大股东和实际经营者，与宏海公司发生频繁的经济往来，且存在资产混同的情形，不能证明其在宏海公司增资过程中的抽逃资金的行为具有合理性，亦不能证明其完成了补资。因此，王凯的行为应当依法认定为未经法定程序将出资抽回，构成公司法规定的公司股东抽逃出资。王凯上诉认为其未抽逃出资，依据不足，本院依法不予采信。关于本案诉讼费问题，因执行异议之诉是人民法院对执行过程中当事人之间实体法律关系争议适用审判程序予以裁决的一种实体裁判制度，此类案件当事人的请求涉及财产权益，属于财产案件，故应当按照财产案件标准计收案件受理费。综上，王凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44240元，由上诉人王凯负担。本判决为终审判决。审判长  秦小兵审判员  俞 彤审判员  李锡胜二〇二一年八月九日书记员  杨钦雅