江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3906号上诉人（原审原告）：徐州金苹果建筑装饰工程有限公司，住所地邳州市新苏商务中心。法定代表人：沈大冲，该公司经理。委托诉讼代理人：刘云棣，江苏好佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓龙，江苏好佳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：房蕊，女，汉族，销售人员，住邳州市。上诉人（原审被告）：杨振，男，汉族，个体户，住邳州市开发区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张光钊，江苏景来律师事务所律师。上诉人徐州金苹果建筑装饰工程有限公司（以下简称金苹果装饰公司）、上诉人房蕊、杨振因装饰装修合同纠纷一案，均不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初9671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人金苹果装饰公司的委托诉讼代理人刘云棣、王晓龙，上诉人房蕊、杨振的委托诉讼代理人张光钊以及杨振本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金苹果装饰公司上诉请求：请求二审人民法院依法改判，判决支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。1.一审法院于2018年10月30日受理本案，审理时间长达两年零四个月，剔除鉴定时间，仍然严重超过法定审理期限。2.一审法院于2020年12月24日短信通知金苹果公司本案结案，但金苹果公司直到48天后才收到一审法院送达的败诉判决书。二、一审法院认定案涉装饰合同无效属适用法律错误，案涉装饰合同显属有效合同。1.《建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而本案修饰合同内容明显是装饰活动，不是建筑活动，不适用《建筑法》调整，故本案不能适用《建筑法》第二十六条之规定来认定案涉合同无效。2.《住宅室内装饰装修管理办法》属部颁规章，属管理规范，不是强制性规范和效力规范。根据《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号)，自2002年11月1日起，室内装饰行业企业已取消资质审查，故本案不应当因资质有无及等级问题导致合同无效。三、一审法院认定事实存在严重错误。1.金苹果公司在一审期间已经举证定金收据证明收到房蕊、杨振交纳的定金是2000元并非20000元。房蕊、杨振也没有辩称交纳定金数额为20000元，一审判决认定定金数额为20000元显属错误。2.金苹果公司一审期间举证装修费收据及POS机签购单两份证明收到房蕊、杨振交付装修费工程款16万元，房蕊、杨振也没有异议，但一审法院却认定被上诉人已支付工程款为18万元，也是错误的。3.金苹果公司一审期间提交大量的微信聊天记录及通话录音均证明由于房蕊、杨振拖欠装修工程款及被上诉人应提供的空调等配套设备没有及时到位，才导致工期延误的。金苹果公司没有违约行为，不应承担过错责任和违约责任。一审法院认定金苹果公司对工程进度存在过错错误。四、一审鉴定存在鉴定程序违法、内容不真实，复核后仍存在漏项，不能作为一审判决依据。1.案涉装饰合同已经对装饰工程款的支付有明确约定，且所拖欠装饰工程款数额明确，无需鉴定。一审法院理应遵循合同意思自治原则，不应启动鉴定程序，在金苹果公司明确拒绝的情况下，仍强行鉴定，不符合法律意思自治原则和本案具体事实情况。2.鉴定机构在对现场勘查时没有通知金苹果公司作为施工方到现场，也没有询问金苹果公司，故对部分施工项目和隐藏工程存在遗漏。从金苹果公司一审期间已经提交的现场照片可以明确而清晰地看出被鉴定机构遗漏的部分工程内容。3.基于一审鉴定结论存在明显和严重的错误，金苹果公司提出重新鉴定，一审法院却认为金苹果公司没有证据证明存在需要重新鉴定的情形，拒绝了金苹果公司重新鉴定的请求，只是让鉴定机构复核，复核结论是遗漏鉴定工程款22705.50元。这一事实更证明鉴定结论是不合法、不合理、不全面的，金苹果公司重新鉴定的请求合法合理，应当支持。4.一审鉴定只鉴定了部分材料款和人工费，对于金苹果公司的利润损失没有鉴定，对于金苹果公司为了完成案涉装饰工程而向第三方预购材料，后又因房蕊、杨振违约造成金苹果公司对第三方的违约损失也没有鉴定。本案诉讼期间，房蕊、杨振已经将房屋出售他人，对于隐藏工程今后必然无法鉴定，这肯定会给金苹果公司造成经济损失，导致上诉人无法通过诉讼解决，违背了“案结事了”的诉讼审理原则。五、关于金苹果公司的定金损失。1.本案定制的硬装部分属于金苹果公司施工承包范围，在设计方案双方确认后，金苹果公司自己单方面委托第三方根据设计方案定制加工即可。金苹果公司已经提交销售合同及收据等证据证明，这是金苹果公司为了履行案涉合同而与第三方的合同关系，不需要房蕊、杨振签字认可。一审法院以金苹果公司没有证据证明款项交付为由不予认定，不符合日常生活交易习惯。目前现金交易在日常生活中仍然大量存在，何况本案定制部分也不是大额交易。2.根据装饰工程的流程，对于硬装部分，为了工期衔接及不误工期，肯定需要提前向第三方定制，所以必须提前与第三方签订硬装定制合同，预付定金，才能保证工期，由于是定制类产品还不能退货，这是装饰工程的施工规律。一审法院认定定制类硬装定金损失与本案无关是片面错误的。房蕊、杨振辩称：1.一审程序合法。2.一审法院对合同无效的认定是合法的。3.对于缴纳的装修定金，应为2000元，不是20000元，认可金苹果公司该点诉讼请求。4.通话记录不能证明金苹果公司的观点。5.一审鉴定不存在漏项，应当认定为合法有效。6.金苹果公司不存在定金损失，金苹果公司在签订合同时隐瞒重大事实真相，伪造并不存在的设计师、工艺师、报价师、防水师，对本案应承担过错责任。而且，金苹果公司在与第三方签订定制合同时，也没有通知房蕊、杨振，上诉人主张的定金损失不应得到支持。上诉人房蕊、杨振上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.金苹果公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对合同无效的责任划分不当。金苹果公司有营业执照，并且涉案合同是金苹果公司提供的格式合同，房蕊、杨振有足够的理由相信其具有施工资质，一审法院认定房蕊、杨振没有审查金苹果公司是否具备施工资质具有过错，但事实上是金苹果公司隐瞒事实真相，编造虚假的并不存在的设计师，采取了欺诈手段，金苹果公司对于合同无效应承担全部过错责任。二、房蕊、杨振不应承担设计费用。设计费用应当有事实依据予以支撑，而本案中金苹果公司合同中所称的设计师并不存在，更谈不上设计费用。三、装修工程鉴定费系因金苹果公司隐瞒真相、虚增工程所致，且评估结果是本案的定案依据，应当由金苹果公司承担鉴定费用。四、房蕊、杨振不应承担违约责任。即使涉案合同有效，金苹果公司在施工中也没有按照合同约定履行义务，监理是金苹果公司法定代表人的父亲，没有相应资质，工程质量无法保证。并且按照合同约定，每一个施工阶段完成后要有房蕊、杨振进行验收才可以进入下一阶段工程，但金苹果公司没有让房蕊、杨振进行过验收，应当承担违约责任。金苹果装饰公司辩称：1.案涉合同应属有效合同，国家已经取消装修企业资质认定，一审法院错误适用法律。房蕊、杨振强调的金苹果公司隐瞒事实真相也是不存在的，合同所约定的设计师、监理均属于金苹果公司内部职位安排，根据国家规定，这些职位不需要资质认定，金苹果公司不存在隐瞒事实的情形。2.案涉合同明确约定杨振、房蕊如果违约应支付金苹果公司设计费用。3.关于鉴定费用问题，正由于杨振、房蕊没有及时支付装修费用，才引起本案诉讼，且系杨振、房蕊自行申请鉴定，所以鉴定费用应由杨振、房蕊承担。4.杨振、房蕊没有证据证明案涉装修工程存在质量问题，而金苹果公司在一审所提交的证据能够证明杨振、房蕊延期支付装修款构成违约，应由违约方房蕊、杨振承担违约责任。金苹果公司向一审法院起诉请求：1.解除金苹果公司与房蕊、杨振之间的装饰装修合同；2.判令房蕊、杨振支付金苹果公司工程款230514.7元及延期付款滞纳金（以230514.7元为基数，按照每日千分之五自2018年10月30日起计算至实际付清之日止）；3.房蕊、杨振承担本案诉讼费用。一审法院查明：涉案房屋位于邳州市，产权登记在杨振、房蕊名下，目前已出售予他人。2018年3月12日，金苹果装饰公司（乙方）与杨振（甲方）签订《金苹果装饰合同书》一份，约定杨振将涉案房屋交由金苹果装饰公司负责装修，工程内容及做法：以装饰工程施工项目报价单为准。增加项目经甲、乙双方协商同意签字后另行计费（详见附件Ⅰ“装饰装修工程施工项目报价单”及附件Ⅱ“装饰装修工程设计图纸”）。工程承包方式：包工包料。工程期限：开工日期为2018年3月15日，竣工日期为2018年8月15日。工程总造价为45万元，付款方式为：一期工程款10万元于进场前交纳，二期工程款6万元于瓦工进行一半时交纳，三期工程款6万元于瓦工结束时交纳，四期工程款6万元于木工进行一半时交纳，五期工程款6万元于木工进行结束时交纳，六期工程款6万元于喷漆结束、硬件安装之前交纳，七期工程款装4万元于硬件安装之后交纳，八期工程款1万元于验收结束交纳。以上付款方式按甲方情况制定，甲方务必按以上方式执行，如因款项未到位，造成任何损失，与乙方无关，后果自负。合同另对甲乙双方义务、材料供应、双方责任、验收标准等事项进行了约定。金苹果公司如约入场施工。在施工期间，房蕊通过微信多次联系金苹果公司确认、调整装修内容及装修近况。2018年3月3日，房蕊、杨振向金苹果公司交纳装修设计定金2万元，2018年3月12日，房蕊、杨振向金苹果公司交纳一期工程款98000元，2018年7月2日，房蕊、杨振向金苹果公司交纳二期工程款6万元，累计向金苹果公司支付工程款18万元。后因工程价款支付及工程进度等问题，金苹果公司未能完成全部项目施工。在本案审理过程中，杨振、房蕊申请对金苹果公司已完成部分工程造价进行鉴定，一审法院根据房蕊、杨振申请委托徐州迅达资产评估事务所（普通合伙）进行鉴定，该公司于2019年5月5日作出鉴定报告，鉴定意见为：经实施评估程序后，于评估基准日2019年2月19日，委估房屋装修在公开市场假设前提下的市场价值为人民币157380元。特别事项说明：1、本次评估的房屋装修以评估人员现场测量并经委托方、申请人共同确认的数量为基础测算评估值。2、评估人员仅对房屋内已装修的吊顶、地砖、墙砖等项目进行评估，对于无法判断的隐藏工程及前期设计费等不纳入本次评估范围内。3、本次评估范围内已进行但尚未完工的装修项目，评估人员按照估计的完工进度测算评估值。4、评估人员已经对资产评估中的评估对象及其所涉及的资产进行了现场勘查，同时对被评估资产的法律权属给予必要的关注，对评估对象及其所涉及的法律权属资料进行了查验，但评估人员及评估机构并不能对有关被评估资产的法律权属予以保证。金苹果公司对该份鉴定报告有异议，认为该鉴定报告与申请的内容不符，存在评估漏项，且鉴定程序不合法，申请重新鉴定。经反馈，徐州迅达资产评估事务所（普通合伙）于2020年6月24日作出回复意见，内容为“一、关于当事人对鉴定范围的异议本次评估结论包含必要施工工艺流程及满足正常使用功能的工序，如墙地面打磨找平、卫生间墙地面防水等隐蔽工程。二、当事人对装修工程遗漏项目的异议当事人提出的砌墙打孔砸墙改门等项目，属于装修布局改造内容，评估专业人员进行现场勘察时，有关当事人并未明确指出，现已补充评估，详见增项明细表。三、关于一楼电视背景墙造型打底项目据评估人员现场勘察，一楼电视背景造型打底仅完成木工打底，整体完工程度较低，现已补充评估，详见增项明细表。四、关于阳光房漏项评估报告中“二层新增平台”一项，实际上是阳光房的价值，明细表中表述不准确。五、关于PVC地膜保护费用瓷砖的PVC地膜保护属于成品保护，已包括在对应瓷砖项目的评估价值中，故不存在项目遗漏。六、关于垃圾清运及保洁费评估机构对装修项目中的垃圾清运及保洁费已单独列示，详见增项明细表。七、关于防盗门价值评估机构根据市场调查，类似规格的防盗门评估基准日市场价在3200元左右，当事人若有异议，请提供购买票据及付款凭证。”，另附《房屋装修增项评估明细表》，确认增项造价共计22705.50元。另查明，金苹果装饰公司无装饰装修施工资质。一审法院认为：一、关于涉案《金苹果装饰合同书》效力问题。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《住宅室内装饰装修管理办法》第二条第二款规定：“本办法所称住宅室内装饰装修，是指住宅竣工验收合格后，业主或者住宅使用人对住宅室内进行装饰装修的建筑活动。”由此可见，本案中所涉装饰装修工程属于建设工程，双方之间确立的装饰装修合同应属于建设工程合同范畴。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条、第二十三条之规定，住宅室内装饰装修工程应由具有相应资质等级的装饰装修企业承接。金苹果公司未取得相应的装饰装修施工资质，因而双方之间形成的装饰装修合同为无效合同。因涉案装饰装修合同为无效合同，不存在解除问题，故金苹果公司诉请解除涉案装饰装修合同，一审法院依法不予支持。二、关于金苹果公司主张支付工程款问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，虽然金苹果公司与房蕊、杨振之间的装饰装修合同关系无效，但是双方已实际履行合同，金苹果公司付出的劳务、购置的材料也均已添附在本案工程中，且涉案房屋已出售予他人，返还原物已不具备现实可能。鉴于此，房蕊、杨振应当予以折价补偿。根据鉴定意见，已完成部分工程造价为180085.5元，扣除房蕊、杨振已支付的18万元，房蕊、杨振还应支付金苹果公司85.5元。另鉴定意见中明确注明，已完成部分工程造价并不包含前期设计费用。参照《金苹果装饰合同书》6.1.6条约定：“因甲方原因终止协议，而总造价工程量未过半，甲方应支付已施工的工程款项，乙方拥有收取工程总造价5%的设计费的权利”，因设计工作在工程施工前确已完成并实际投入使用，而涉案工程因工程款支付及工程进度等问题未能如期完成，双方均有过错，因而对于设计费用，房蕊、杨振支付11250元（450000*5%÷2）。金苹果公司虽然对鉴定意见存在异议，并申请重新鉴定，但金苹果公司并未提供证据证明符合重新鉴定的情形，对其该意见，一审法院依法不予支持。关于金苹果公司主张房蕊、杨振赔偿定制类硬装主材已付定金损失124647元的意见，一审法院认为，虽然金苹果公司提交了部分销售合同、收据等证据证明其上述意见，但该组销售合同、收据中仅有金苹果公司的确认，并无房蕊、杨振的签字认可，房蕊、杨振亦不予认可，无法体现与本案的关联性。而且金苹果公司也未提供证据证明上述款项的实际交付，故金苹果公司要求房蕊、杨振承担上述定金损失的意见，一审法院难以支持。房蕊虽然未在装修合同上签字，但其后通过微信方式多次参与装修项目的确认、变更事宜，表明其以实际行动参与了涉案装修合同的履行。且涉案房屋登记在杨振、房蕊名下，对涉案房屋的装修收益为二人共享，故房蕊与杨振对工程款应承担共同给付责任。三、关于延期付款滞纳金问题。案涉合同无效系因金苹果公司不具备施工资质导致，金苹果公司具有过错，而房蕊、杨振未审查金苹果公司是否具备施工资质，其亦具有过错，故对于延期付款滞纳金，应由双方分担，根据本案实际情况，一审法院按银行同期同类贷款利率对利息予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、杨振、房蕊于判决生效之日起十日内支付徐州金苹果建筑装饰工程有限公司工程款11335.5元及利息（以11335.5元为基数，计算自2018年10月30日至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行公布的贷款基准利率的一半计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一半计付）。二、驳回徐州金苹果建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，金苹果公司提交以下证据材料：1.漏评及隐蔽工程项目明细表一份，证明一审鉴定机构漏评81823元。2.国发（2002）24号文，国务院关于取消第一批行政审批项目的决定，该决定中已经取消室内装修企业的资质认定。杨振、房蕊质证认为,对明细表的真实性不予认可，经一审法院委托,鉴定机构已作出司法鉴定，漏评项目表是金苹果公司自行制作，没有事实依据，这些项目在鉴定报告中都有涉及。国发（2002）24号文不适用于本案，金苹果公司提供的该份证据不能达到其证明目的。本院二审查明，2018年3月3日，房蕊、杨振向金苹果交纳的装修设计定金为2000元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：1.涉案《金苹果装饰合同书》是否有效。2.房蕊、杨振已付款数额如何认定。3.一审中的鉴定结论能否作为确定工程款的依据。4.金苹果公司所主张的定金损失应否予以支持。5.原审法院关于设计费及滞纳金的判决是否适当。6.鉴定费用应由谁来承担。7.一审法院程序是否违法。本院认为，一、关于涉案装饰装修合同的效力问题。涉案房屋为住宅，本案中的装饰装修活动为家庭居家装饰装修，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，故本案金苹果公司未取得装饰装修工程施工资质，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的应认定为合同无效的情形。房蕊与杨振签订的《金苹果装饰合同书》系双方的真实意思表示，并且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自义务。一审法院认定合同无效不当，本院依法予以纠正。二、关于已付款项的数额认定问题。上诉人金苹果公司主张2018年3月3日房蕊、杨振支付的定金数额为2000元，而非一审法院认定的20000元，房蕊、杨振对此予以认可，故房蕊、杨振已支付的工程款数额应为2000元+98000元+60000元=160000元，一审法院认定已付工程款数额为180000元错误，本院依法予以纠正。三、关于一审中的鉴定结论能否作为确定工程款依据的问题。因双方当事人对欠付工程款数额存在争议，房蕊、杨振对工程造价申请鉴定，一审法院遂依法委托徐州迅达资产评估事务所出具了编号为徐迅评报字（2019）第013号的司法鉴定项目评估报告，双方当事人对上述评估报告进行质证后，徐州迅达资产评估事务所对双方提出的异议作出回复并对评估报告进行了补充。徐州迅达资产评估事务所及其评估人员具备相应的鉴定资质，其依照合法的鉴定程序作出的鉴定报告可以作为认定案件事实的依据。四、关于金苹果公司所主张的定金损失应否予以支持的问题。金苹果公司主张其因定制硬装材料产生了共计124647元（35000元+7000元+62647元+5000元+15000元）定金损失，且均为现金交易，并提交了销售合同、收据予以证明。对此，本院认为，第一，金苹果公司提交的销售合同、收据中仅有一份在材料出售方落款处有签名，其余均无出售方的签章，形式不完备。第二，单笔定金数额均达到5000元或以上，在此情况下，金苹果公司陈述上述款项均为现金交易，与日常交易习惯不符。第三，上述五笔定金中，有四笔超过了定购材料总价的70%，最高达到总价87%的比例，亦与日常交易习惯不符。基于上述几点，因金苹果公司无法证明124647元定金的实际支出，本院对其主张不予支持。五、关于原审法院对设计费及滞纳金的作出的判决是否适当的问题。本案系因工程价款支付和工程进度等问题产生纠纷，双方当事人在履行合同过程中均存在过错，一审法院根据涉案装饰装修合同约定，综合考虑双方的过错程度，酌定双方分担设计费和滞纳金，并无不当，本院依法予以维持。六、关于鉴定费用的负担问题。一审中，因双方当事人对工程造价存在争议，房蕊、杨振申请鉴定并为此支出5000元鉴定费用。鉴于鉴定申请系因房蕊、杨振对金苹果公司主张的工程款数额不予认可而提起，而鉴定结论又与金苹果公司主张的数额确有出入，本院酌定双方当事人各负担一半的鉴定费用。七、关于一审法院程序是否违法的问题。上诉人金苹果公司认为一审法院审理期限过长构成程序违法，但经本院审查，一审法院自案件2018年10月30日立案受理后，从2019年1月7日起即对案件进行了多次开庭审理，综合考虑一审中因鉴定占用的期间以及受新型冠状病毒××疫情影响而中止审理的期间，一审法院的审理期限不违反法律规定。综上，房蕊、杨振应支付金苹果公司工程款及设计费180085.5元+11250元=191335.5元，扣除已支付的160000元，房蕊、杨振欠付的款项为31335.5元。徐州金苹果建筑装饰工程有限公司以及上诉人房蕊、杨振的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初9671号民事判决；二、房蕊、杨振于判决生效之日起十日内支付徐州金苹果建筑装饰工程有限公司31335.5元及利息（以31335.5元为基数，计算自2018年10月30日至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按照中国人民银行公布的贷款基准利率的一半计付；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一半计付）；三、驳回徐州金苹果建筑装饰工程有限公司人其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4758元，保全费1770元，鉴定费5000元，合计11528元，由徐州金苹果建筑装饰工程有限公司负担8300元，杨振、房蕊负担3228元。二审案件受理费9516元，由徐州金苹果建筑装饰工程有限公司负担4150元，杨振、房蕊负担5366元。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 苏 团审 判 员 孟 娟二〇二一年八月十七日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池