江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申4025号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：戚银生，男，1961年1月10日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区汇景新城16幢102室。委托诉讼代理人：乐涛，上海市海华永泰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏银丰新型建筑材料有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区新丰镇太兴村。法定代表人：刘庆康，该公司执行董事。委托诉讼代理人:陈爱威，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人:龚元，江苏泰和律师事务所律师。再审申请人戚银生因与被申请人江苏银丰新型建筑材料有限公司（以下简称银丰公司）追收抽逃出资纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民终2305号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。戚银生申请再审称：（一）戚银生不存在抽逃出资的行为，二审判决认定戚银生构成抽逃出资的理由不能成立。1.案涉银丰公司的1480万元款项除汇入戚银生账户300万元以外，有950万元汇入盐城市三本混凝土有限公司（以下简称三本公司）、有200万元汇入三本公司的业务单位盐城兴宇物流有限公司（后更名为江苏兴宇钢材市场有限公司，以下均简称兴宇公司）、有30万元汇入三本公司的债权人陈进账户，二审法院认为支付给三本公司债权人陈进的30万元不能认定为抽逃出资，则汇给三本公司的950万元以及汇给兴宇公司的200万元同样不能认定为抽逃出资。2014年时银丰公司的账面总资产为5794.19万元，超过注册资本2008万元，可说明该5794.19万元均系戚银生注入公司，但一、二审法院却忽略该事实。戚银生在二审中提供的证据可以证明建造银丰公司价值617万元的办公楼、生活楼、搅拌楼的款项系戚银生投入，刘永根仅实际投入银丰公司10万元，其现却可获得银丰公司价值5794.19万元的资产。如果认定戚银生抽逃出资，则银丰公司的5794.19万元资产从何而来。故债权和债务应当互相抵销，本案不应认定戚银生抽逃对银丰公司的出资。2.三本公司、银丰公司存在财务混同情形。3.银丰公司的资金汇入三本公司是银丰公司全体股东的共同意思表示。（二）戚银生代银丰公司支付400万元借款的事实清楚，应视为戚银生已经补足300万元的出资义务。戚银生在二审期间提供的证据可以证明该400万元还款的来源。且江苏省盐城市中级人民法院在（2015）盐民初字第00123号民事判决中确认的银丰公司结欠戚银生的8784371.74元款项的组成清楚，与戚银生为银丰公司垫付的400万元贷款、617万元工程款、1884518元货款无关。（三）三本公司以混凝土款代银丰公司支付上述工程款、货款的事实清楚，此可证明两公司存在财务混同。前述1180万元款项均流向三本公司或三本公司的业务单位兴宇公司及陈进个人，三本公司也有为银丰公司代付款项的情形，且金额相当。（四）江苏苏亚金诚会计师事务所（以下简称苏亚会计师事务所）的鉴定程序、鉴定方法、适用原则均存在问题，其鉴定结论不能作为本案的定案依据。1.司法鉴定应对股权转让时的净资产及盈亏进行审计，对所有的资产进行评估，且仅能对资金流向作出客观反映，对某时间段的财务情况作客观表述，而不能对是否抽逃出资作出鉴定。2.苏亚会计师事务所的鉴定程序违法。（五）本案应驳回银丰公司的诉讼请求。银丰公司、三本公司、江苏博拓新型建筑材料有限公司（以下简称博拓公司）的股东相同（均为戚银生、刘永根），持股比例基本一致，而三家公司的往来仍未结算，本案虽然形式上有三本公司和银丰公司的资金流动，但实际是刘永根、王赴秀夫妇与戚银生之间关于股东权益冲突、股权转让合同纠纷以及涉及三家公司的财务清算问题，故本案必须结合三家公司的财务往来情况进行审计，否则无法查清真实的财务情况。根据戚银生与刘永根、王赴秀夫妇于2014年1月28日签订的《协议书》、于2014年4月24日签订的《补充协议》，其中明确约定刘永根应在2014年5月30日前将三家公司的账结算出来，只有把账结算出来，理清三家公司真实的账务情况及往来,才能对股东投资是否到位进行判断。江苏省盐城市中级人民法院在（2019）苏09民终1405号民事判决中也认为“刘永根、王赴秀与戚银生之间因三本公司、银丰公司、博拓公司的盈余分配、股权置换等发生多起诉讼，至今，关于三本公司账务及股东分配问题的争议仍未了结……三本公司仅以部分条据提起诉讼，既不利于还原事实真相，也不利于化解双方矛盾，存在滥用诉权嫌疑”。而本案与该案案情相似，也需待结账后才能还原事实。如果本案判决戚银生承担补足出资的责任，将违背客观事实。综上，请求依法再审本案。银丰公司提交意见认为，1.银丰公司被抽逃的注册资金是否流入股东个人账户以及其他股东是否知情，均不影响对抽逃出资的认定。2.案涉抽逃出资的事实发生在2010年11月至2011年5月，而戚银生对银丰公司的债权发生在此之后，双方在2014年1月才完成结算，就该民间借贷关系亦得到了人民法院生效判决的确认，故戚银生主张其已经补足出资，没有依据。3.银丰公司作为企业法人，享有独立的人格和财产权，故银丰公司和关联企业之间是否存在财务混同以及银丰公司的资产价值多少，均与本案诉争无关，即不影响对戚银生抽逃出资事实的认定。戚银生主张只有按照其和刘永根、王赴秀于2014年1月28日签订的《协议书》、于2014年4月24日签订的《补充协议》，对银丰公司、三本公司、博拓公司进行财务审计，才能判断股东的投资是否到位，该主张没有依据。况且，戚银生已经就上述协议提起诉讼，戚银生与银丰公司的现股东之间的相关权利义务将在该案中进行清算。如果戚银生认为其不构成抽逃出资，应举证证明被抽逃的资金项下存在真实的交易关系，但其未能就此举证。综上，请求驳回戚银生的再审申请。本院再审审查阶段，戚银生提交了以下证据：1.盐城市大丰区人民法院就博拓公司诉银丰公司返还往来款一案所作的（2020）苏0982民初23号民事判决书；2.江苏省盐城市中级人民法院就吴加金诉刘永根债权转让纠纷一案所作的（2019）苏09民终4595号民事判决书。上述证据拟证明，银丰公司的案涉1180万元资金系流向了银丰公司的关联企业三本公司、博拓公司，三家公司之间存在资产混同；（2019）苏09民终4595号民事判决系以账务没有清理为由，驳回了吴加金的诉请，故人民法院应适用统一标准，即在本案中亦应驳回银丰公司的诉请；本案系刘永根利用实际控制银丰公司的便利进行的恶意诉讼。3.戚银生诉刘永根、王赴秀、银丰公司股权转让纠纷案的民事起诉状及盐城市盐都区人民法院的立案通知书，拟证明戚银生已经通过司法途径主张权利，即强制刘永根、王赴秀履行双方所签协议中约定的结算账务的义务。银丰公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但与本案无关，因为本案系抽逃注册资金纠纷，而一、二审法院已经对戚银生抽逃资金的事实以及戚银生应承担的责任比例予以查明和认定。本院另查明：1.博拓公司诉银丰公司合同纠纷一案（博拓公司诉请银丰公司支付其往来款7071396.26元），盐城市大丰区人民法院于2021年1月20日作出（2020）苏0982民初23号民事判决：驳回博拓公司的诉讼请求。该判决认为，博拓公司和银丰公司在2014年4月24日前股东相同、法定代表人相同，系关联公司，相互之间没有买卖等经营性业务往来，相互调用资金和代垫支款项，存在资产混同情形。2014年1月28日就三本公司、博拓公司、银丰公司的股权转让事宜达成的协议约定“三公司中短期借款及其他往来，应区别对待，完善手续后，根据与股东的关系自行带走”。协议订立后，已明确博拓公司股权将来全部归戚银生所有，当时还是银丰公司法定代表人的戚银生要求公司会计出具2014年2月21日的对账证明时，三个公司的资产尚未审核，债权债务未理清，各股东之间未按协议结算，且该证明注明为“对账用”。出具的对账证明所依据的往来账目，也不包括银丰公司汇给博拓公司的款项如406万元。因此，该证明不能证明银丰公司与博拓公司进行了具体结账，并不具有债权凭证的证明效力。故博拓公司依据该证明要求银丰公司给付7071396.26元的证据不足，该院不予支持。博拓公司不服该判决，已提出上诉，江苏省盐城市中级人民法院尚在审理中。2.吴加金诉戚银生、三本公司民间借贷纠纷案，盐城市盐都区人民法院于2021年3月15日作出（2021）苏0903民初497号民事判决：戚银生、三本公司共同偿还吴加金借款本金284.1万元及利息。该判决查明：三本公司于2015年2月18日向吴加金出具了金额为284.1万元的收款收据，载明收款事由为公司借款，并加盖了三本公司财务专用章。2019年4月7日，戚银生与吴加金签订债权转让协议1份，约定戚银生将其对案外人刘永根的债权280万元转让给吴加金，以冲抵欠吴加金的款项。后吴加金于2019年5月7日诉至盐城市盐都区人民法院，要求刘永根向其支付债权转让款280万元。该院经审理认为，吴加金作为受让人要求刘永根履行债务无请求权基础，于2019年6月12日作出（2019）苏0903民初3101号民事判决，驳回吴加金的诉讼请求。吴加金不服该判决，上诉至江苏省盐城市中级人民法院，该院其后作出（2019）苏09民终4595号民事判决，驳回吴加金的上诉，维持一审判决。吴加金遂提起（2021）苏0903民初497号民事诉讼。3.戚银生诉刘永根、王赴秀、银丰公司股权转让纠纷案，盐城市盐都区人民法院已于2020年7月14日立案，案号为（2020）苏0903民初3022号，但尚在审理中。戚银生的诉请为：判令刘永根、王赴秀共同偿还其股权转让款1000万元及利息（最终以审计为准）；判令银丰公司对刘永根、王赴秀的上述债务承担连带责任。戚银生在起诉状中提出，以股权实际置换为时间点，审计银丰公司、三本公司、博拓公司的净资产，并以净资产为基数，按照2014年1月28日和2014年4月28日的合同约定的计算方式确定刘永根、王赴秀应支付的股权置换对价。4.银丰公司因不服江苏省盐城市中级人民法院就戚银生诉银丰公司民间借贷纠纷一案所作（2015）盐民初字第00123号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年12月26日作出（2016）苏民申4955号民事裁定：驳回银丰公司的再审申请。该裁定载明：银丰公司在再审审查阶段提交的第一组证据为银丰公司另案起诉戚银生民间借贷纠纷的裁定书[指银丰公司在2015年起诉戚银生归还借款400万元，后于2015年4月15日撤回起诉，盐城市盐都区人民法院作出（2015）都民初字第00554号民事裁定，予以准许]、借条、付款凭证，拟证明银丰公司与戚银生之间不存在8784371元的民间借贷关系。戚银生的质证意见为“该借款系其以银丰公司的名义向银行贷款，没有纳入银丰公司经营使用，案外第三人对此已经偿还。银丰公司对该笔借款也已撤诉”。本院认为，戚银生的申请再审理由不能成立。《中华人民共和国公司法》第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的出资额为限对公司承担责任。”第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。银丰公司提起本案诉讼系主张在2010年11月16日至2011年5月17日期间，戚银生利用担任公司法定代表人的职务之便，将公司的注册资金转入戚银生所控制的盐城市盐都区西区鑫生建材经营部（以下简称鑫生经营部）770万元、盐城市忠信钢材市场有限公司（以下简称忠信公司）710万元，该行为构成抽逃出资，故戚银生应向银丰公司返还该1480万元及相应利息。根据一、二审查明的事实：银丰公司系2010年11月12日成立，注册资金为2008万元，其中戚银生认缴出资1706.8万元，持股比例为85%，刘永根认缴出资301.2万元，持股比例为15%；在2010年11月16日至2011年5月期间，戚银生向银丰公司缴纳出资计1362万元，刘永根向银丰公司缴纳出资240万元。但在2010年11月16日至2011年5月17日期间，戚银生先后将银丰公司的1480万元款项汇入鑫生经营部770万元（其中540万元以购材料名义，另200万元未作备注）、汇入忠信公司710万元（以购材料款名义）。该1480万元的最终流向为，汇入三本公司550万元、汇入博拓公司400万元、汇入兴宇公司200万元、汇入戚银生个人账户300万元、汇给陈进30万元。二审法院认为，戚银生未能提供证据证明银丰公司与兴宇公司存在200万元的真实债权债务关系，且在该200万元汇款发生时戚银生系兴宇公司（2013年1月，忠信公司被兴宇公司吸收合并）的股东，故认定该200万元以及汇入戚银生个人账户的300万元，系戚银生从银丰公司抽逃的出资。对于汇入三本公司的550万元和汇入博拓公司的400万元，二审法院鉴于戚银生、刘永根在上述时间段均系银丰公司、三本公司、博拓公司的股东，且戚银生提供了刘永根签字的三本公司的有关审批手续材料，认定刘永根对三本公司当时的经营管理情况也应知晓，故根据二人的持股比例，认定上述950万元中的807.5万元（950万元×85%）系戚银生抽逃的出资。至于汇给陈进的30万元，二审法院认为，该款项系戚银生安排三本公司的会计丁凤明从陈进处取得承兑汇票而支付的对价，故不应认定为是戚银生抽逃出资。据此，二审法院最终认定戚银生抽逃出资的数额为1307.5万元（300万元+200万元+807.5万元）。本院认为，二审法院认定戚银生从银丰公司抽逃出资1307.5万元，并无不当。根据前述法律规定，银丰公司享有独立的法人财产权，银丰公司的股东在公司成立后不得抽逃出资。故戚银生应举证证明其在对银丰公司出资后即将银丰公司的资产汇至其作为股东的鑫生经营部、忠信公司的正当性，但戚银生未能举证证明银丰公司与鑫生经营部、忠信公司之间存在真实的业务往来。至于上述款项有部分被最终汇至银丰公司的关联企业三本公司（系2006年8月设立，戚银生和刘永根均为公司股东，2012年时戚银生持股84%，刘永根持股16%，法定代表人为戚银生）、博拓公司（系2011年2月设立，戚银生持股84.4%，刘永根持股15.6%，法定代表人为戚银生）的问题，虽然戚银生通过和刘永根、王赴秀夫妇签订2014年1月28日的《协议书》和2014年4月24日的《补充协议》《股权转让协议》，戚银生将银丰公司的股权转让给王赴秀，刘永根将三本公司和博拓公司的股权转让给戚银生，上述协议中约定“同意王赴秀用三本公司的受益置换银丰公司等额全部股权”、“三公司净资产确认后，用王赴秀在三本公司的股权收益减去刘永根应承担的博拓公司费用及亏损，确认具体数额后置换银丰公司等额净资产”、“刘永根应保证在2014年5月30日前将三个公司的账结出来”，现三公司的账务确实没有理清，但在戚银生未能提供证据证明其在2011年5月前即将上述出资款转入三本公司、博拓公司的合理依据的情况下，二审法院从保障银丰公司享有独立法人财产的角度考量，认定上述款项构成抽逃出资并无不可。至于银丰公司、三本公司、博拓公司的财产是否构成混同、三公司的账务在2014年4月股权转让时及之后是否结清，不影响本案中对银丰公司的股东是否构成抽逃出资的认定。至于戚银生提出的银丰公司的净资产在2014年已达5794.19万元，超出其注册资本2008万元，故不应认定其构成抽逃出资的问题。本院认为，银丰公司的净资产数额与认定股东是否构成抽逃出资亦无必然联系，故对戚银生的上述主张，本院不予采信。关于戚银生提出的2011年5月汇入其个人账户的共计300万元款项，其已经通过代银丰公司归还银行贷款400万元的方式予以补足的问题。本院认为，戚银生在本院（2016）苏民申4955号民事案件审理过程中，明确陈述“该借款系其以银丰公司的名义向银行贷款，没有纳入银丰公司经营使用”，故戚银生在本案中的上述主张不能成立。关于戚银生提出的其就银丰公司所建的生活楼、办公楼、搅拌楼，代为向施工方江苏鸿基建筑安装有限公司（以下简称鸿基公司）支付工程款617万元，实际已于2019年以鸿基公司结欠三本公司的混凝土款冲抵5937881.56元的问题。银丰公司认可上述生活楼、办公楼、搅拌楼系鸿基公司施工，该部分资产的价值已经计入其公司账册，但抗辩认为，即使鸿基公司的工程款系三本公司以混凝土款进行冲抵，也系三本公司代偿，而与戚银生无关，且银丰公司也以三本公司欠付银丰公司的款项完成冲抵。关于戚银生主张其为银丰公司代为向盐城德隆建材有限公司（以下简称德隆公司）支付添加剂款1884518元，系于2015年4月以德隆公司结欠三本公司的混凝土款冲抵的问题。银丰公司认可其确实结欠德隆公司货款1884518元，但认为此系三本公司代偿，而非戚银生代偿，且同时期德隆公司也向三本公司供货，相应货款系以银丰公司对德隆公司的混凝土款进行冲抵，故三本公司和银丰公司之间系相互代偿。本院认为，虽然银丰公司认可鸿基公司为其施工、其结欠德隆公司货款，且未完全否定戚银生主张的以三本公司对鸿基公司、德隆公司的混凝土款债权冲抵银丰公司所欠该两公司债务的事实，但银丰公司同时抗辩其也存在为三本公司代垫款项的事实，考虑到戚银生主张的代垫行为均发生在双方签订2014年的相关协议之后，且没有经银丰公司书面确认的证据，而戚银生已在其起诉刘永根、王赴秀、银丰公司股权转让款纠纷一案，即（2020）苏0903民初3022号案件中，要求对银丰公司、三本公司、博拓公司的资产进行审计，故本案中根据案涉950万元确实汇入三本公司和博拓公司，且没有证据证明该款项已经归还的事实，而认定戚银生对该款项构成抽逃出资并无不可。关于戚银生对苏亚会计师事务所的鉴定程序及鉴定结论提出的异议。一审法院系根据戚银生、银丰公司的申请，委托苏亚会计师事务所进行鉴定，因戚银生未按期预交鉴定费用，故苏亚会计师事务所其后仅对银丰公司的申请鉴定事项出具鉴定结论。苏亚会计师事务所就银丰公司申请的对银丰公司与戚银生、鑫生经营部、兴宇公司除案涉往来款项外，有无其他往来的鉴定事项的鉴定意见为：根据提供的银丰公司2010年11月至2013年12月的会计凭证及相关账册，截止2013年12月31日止，银丰公司与戚银生、鑫生经营部、兴宇公司除案涉往来款项外，银丰公司账面存在应付戚银生往来余额8784371.74元，银丰公司账面未见与鑫生经营部、兴宇公司存在其他经济往来。就银丰公司申请的对案涉款项去向（案涉1480万元中300万元转至戚银生银行卡）是否构成抽逃出资的鉴定事项的鉴定意见为：案涉1480万元款项银丰公司汇款后账面挂“应收账款”核算，但会计凭证附件仅有银行转账支票存根及进账单复印件，未见购货合同、验收单及发票或借款合同等相关原始凭证，汇款时无付款审批手续，账务处理无确认“应收账款”的依据，2012年9月该款项由应收账款转入其他应收款核算，但也无相应依据。故最终结论为：戚银生将1480万元通过虚构债权债务关系将其出资转出至今未归还银丰公司，损害了公司的权益，应构成抽逃出资。本院认为，苏亚会计师事务所系根据银丰公司的申请鉴定事项，结合银丰公司的财务账册以及企业会计准则的相关规定作出的上述鉴定意见，戚银生虽对鉴定结论提出异议，但并无充分证据推翻，故一、二审法院采信该鉴定意见，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回戚银生的再审申请。审判长 管 波审判员 杨 艳审判员 许俊梅二〇二一年八月十日书记员 闻方惠