广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民再41号再审申请人(原审被告)：汕头市潮阳第一建安总公司，住所地汕头市潮阳区文光棉西路305号建设局大院内。法定代表人：陈沐春。委托诉讼代理人：冯伟炼，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱容君，广东广大律师事务所实习律师。被申请人（原审原告）：邓胜忠，男，1983年10月6日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：刘发生，广东金羊律师事务所律师。委托诉讼代理人：高慧义，广东金羊律师事务所律师。被申请人(原审被告)：萧尔容，男，1980年9月13日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。再审申请人汕头市潮阳第一建安总公司（以下简称潮阳一建公司）因与被申请人邓胜忠、萧尔容建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初6982号民事判决，向本院申请再审，本院于2020年12月23日作出（2020）粤01民申483号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潮阳一建公司再审请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判驳回邓胜忠在原审请求中要求潮阳一建公司向邓胜忠支付工程款406665元及相应的违约款项的诉请内容；3.本案原审及再审阶段受理费、公告费、鉴定费等全部诉讼费用由邓胜忠、萧尔容承担。事实与理由：原审法院送达程序存在明显的错误，在客观上造成潮阳一建公司并不知道本案的存在而导致缺席审理，丧失了合法的诉讼权利，承担了本不应承担的法律后果。萧尔容与潮阳一建公司为挂靠与被挂靠的合作关系，涉案的广清高速工程项目是由萧尔容以潮阳一建公司的名义中标，施工过程全部责任均由萧尔容自行承担，潮阳一建公司向壹芯公司支付的材料款是受萧尔容指示支付，不存在与邓胜忠之间存在合同关系或法律上的权利义务关系。潮阳一建公司于2020年5月12日出具的委托书与涉案债务无关。原审判决超出了邓胜忠的诉讼请求。邓胜忠答辩称，由于潮阳一建公司及萧尔容欠邓胜忠的款项是事实存在的，潮阳一建公司与萧尔容是合作关系还是其他关系，邓胜忠并不清楚，因此潮阳一建公司与萧尔容应承担支付邓胜忠工程款项的责任，相关的诉讼费用也应当由潮阳一建公司与萧尔容共同承担。萧尔容书面说明称，潮阳一建公司与萧尔容并无书面协议，是口头方式约定，萧尔容挂靠潮阳一建公司，以潮阳一建公司名义取得涉案工程，对涉案工程施工过程中产生的工程质量纠纷、与实际施工人之间的合作纠纷等事宜均由萧尔容全部承担，潮阳一建公司不负任何责任。潮阳一建公司对于萧尔容与邓胜忠之间的合作，并不知晓，萧尔容与邓胜忠的结算与潮阳一建公司无关，萧尔容愿意承担全部责任。2020年4月24日，邓胜忠向原审法院提出诉讼请求：1.判令萧尔容、潮阳一建公司立即向邓胜忠支付工程款406665元及相应的违约金；2.诉讼费由萧尔容、潮阳一建公司承担。原审法院经审理认定事实如下：2020年2月26日，萧尔容作为分包方（显示名称为朝阳一建）的负责人，邓胜忠作为施工方壹芯欧园工程有限公司（以下简称壹芯公司）的负责人，双方签署《工程结算单》，确认：工程项目包括广清高速收费岛地砖改造，广清高速新华管理五大卫生间改造，新华管理区培训中心、餐厅大堂日常专项工程，2018年-2020日常养护零星工程，大塘服务区消防池，红群路政配电修改，应付总工程款为406665元。同日，萧尔容出具《欠条》，载明:本人萧尔容由于资金周转不足欠工程款事情，于2020年2月26日欠邓胜忠406665元整。经双方协商，债务人分三次还清，第一次2020年4月1日前还10万元，第二次2020年5月1日前还20万元，第三次2020年8月1日前106665元全部还清。如有违约，按约定还款天数外每天百分之一的违约金支付，直至还清为止。邓胜忠陈述，其与萧尔容及潮阳一建公司均没有签订书面的施工合同，涉案工程于2019年5月中旬开工，于2020年2月左右完工；其认为潮阳一建公司为涉案工程的分包方，应对涉案债务承担共同清偿责任，并提交一份收款截图，显示付款方为潮阳一建公司，收款方为壹芯公司，摘要为材料款；但认为涉案工程与壹芯公司无关。壹芯公司为自然人独资的有限责任公司，其法定代表人为邓胜忠。另，在原审庭前送达阶段，潮阳一建公司出具《委托书》，表示，由于工作需求，其委托萧尔容负责广清高速的工程项目，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，潮阳一建公司均予以认可，并承担相应的法律责任。原审法院认为：债务应当清偿。邓胜忠虽未与萧尔容签订书面施工合同，但邓胜忠已实际完成相应工程的施工，萧尔容对工程款已进行结算并确认尚欠邓胜忠工程款406665元，邓胜忠要求萧尔容支付该工程款合法有据，予以支持。关于逾期付款违约金，萧尔容出具的《欠条》承诺“如有违约，按约定还款天数外每天百分之一的违约金支付，直至还清为止”，该内容并无法明确违约金的计算基数及起算时间等，因此，原审法院调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，其中10万元的逾期付款违约金自2020年4月2日起计算，20万元的逾期付款违约金自2020年5月2日起计算，106665元的逾期付款违约金自2020年8月2日起计算，违约金均计算至付清款之日止；上述违约金总额均不得超过相应的本金金额。关于潮阳一建公司的责任问题。邓胜忠提供的证据证明潮阳一建公司曾向其支付款项的事实。结合潮阳一建公司出具的《委托书》中的承诺，可视为潮阳一建公司对萧尔容确认欠款行为的认可，表明潮阳一建公司自愿加入债务偿还的意思表示，对邓胜忠要求潮阳一建公司共同承担上述债务的主张，予以支持。萧尔容、潮阳一建公司经原审法院传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告萧尔容、汕头市潮阳第一建安总公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告邓胜忠支付工程款4066665元及逾期付款违约金（其中本金100000元的违约金自2020年4月2日起计算至付清款之日止，本金200000元的违约金自2020年5月2日起计算至付清款之日止，本金106665元的违约金自2020年8月2日起计算至付清款之日止；违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；上述各笔本金的违约金总额不得超过相应的本金金额）；二、驳回原告邓胜忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由萧尔容、汕头市潮阳第一建安总公司负担。再审中，潮阳一建公司为支持其主张，提交了：1.广东省高速公路有限公司广清分公司与潮阳一建公司签订的《广清高速房建设施维修改建工程施工承包合同》；2.广清高速房建设施维修改建工程计量与支付报表；3.2018-2020年项目部收支明细确认表；4.2018年1月-2020年9月潮阳一建公司全部职员的参保记录。邓胜忠对上述证据的1、2、4的真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据3的真实性、合法性无法确认，关联性不予认可。萧尔容对上述证据的三性均予以认可。邓胜忠为证明其是实际施工人，提交了施工工人的身份证（部分），2019年工程考勤记录表（部分），施工现场照片（部分），材料单（部分），工资支付凭证（部分）。潮阳一建公司对上述证据的真实性、合法性无法确认，关联性不予认可。萧尔容对上述证据的三性均不予认可。再审查明：广东省高速公路有限公司广清分公司与潮阳一建公司签订的《广清高速房建设施维修改建工程施工承包合同》，萧尔容以潮阳一建公司代理人的名义签字，在《工程结算单》中，萧尔容以潮阳一建负责人的名义与邓胜忠结算。本院再审查明的事实与原审认定事实一致，予以确认。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”。综合双方当事人的诉辩意见，本案再审焦点为：潮阳一建公司是否对涉案工程款承担清偿责任。本案中，萧尔容借用潮阳一建公司资质并以该公司代理人的名义与发包人广东省高速公路有限公司广清分公司签订《广清高速房建设施维修改建工程施工承包合同》，并将部分工程分包给邓胜忠，由萧尔容以潮阳一建公司负责人名义与邓胜忠签订工程结算单，虽以萧尔容个人名义向邓胜忠出具欠条，但在施工过程期间，潮阳一建公司有向壹芯公司（邓胜忠独资的公司）支付过材料款，及在原审庭前送达阶段，潮阳一建公司出具的《委托书》表明，潮阳一建公司与萧尔容之间具有代理权的表象，即使不构成职务行为，潮阳一建公司与萧尔容之间也构成表见代理。且潮阳一建公司未能提供充分的证据证明邓胜忠对于潮阳一建公司所称与萧尔容之间的挂靠关系知情。邓胜忠要求潮阳一建公司共同承担涉案工程款债务的主张，予以支持。潮阳一建公司对涉案工程款与萧尔容应共同承担清偿责任。对原审判决主文的工程款4066665元，因工程款结算确认及邓胜忠起诉的款项均为406665元，因此，原审判决主文的款项是笔误，应予以纠正。综上所述，潮阳一建公司的再审请求不能成立，应予驳回；原审判决主文的工程款4066665元，应予纠正为406665元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初6982号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初6982号民事判决第一项为：萧尔容、汕头市潮阳第一建安总公司于本判决之日起十日内，向邓胜忠支付工程款406665元及逾期付款违约金（其中本金100000元的违约金自2020年4月2日起计算至付清款之日止，本金200000元的违约金自2020年5月2日起计算至付清款之日止，本金106665元的违约金自2020年8月2日起计算至付清款之日止；违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；上述各笔本金的违约金总额不得超过相应的本金金额）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费3700元，由萧尔容、汕头市潮阳第一建安总公司共同负担；再审受理费3700元，由汕头市潮阳第一建安总公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 娟审判员 周国庆审判员 张 怡二〇二一年八月十七日书记员 秦黄铁周琼