青海省高级人民法院民事裁定书（2021）青民申376号再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：青海峻德投资有限责任公司。住所：青海省西宁市城东区。法定代表人：唐生鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：哈成堂，青海辩理律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人):张金荣，男，1982年11月15日出生，汉族，住青海省西宁市城东区。委托诉讼代理人：常学飞，青海尚流律师事务所律师。再审申请人青海峻德投资有限责任公司（以下简称峻德公司）因与再审申请人张金荣建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2021）青02民终7号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。峻德公司申请再审称，原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1.《张金荣管网工程明细》不是有效证据，不能作为认定案件事实的依据。理由如下：第一，峻德公司未向互助土族自治县劳动监察执法队提供过上述明细，案外人张XX的个人意见不能代表单位意见，其加盖公章的行为具有极大的随意性，属于滥用职权，违反了《中华人民共和国公务员法》关于国家公务人员不得在经济纠纷中随意加盖公章，插手民间经济纠纷的规定，该违法行为给张金荣创设了权利。第二，互助土族自治县劳动监察执法队留存的卷宗材料里有一份峻德公司于2018年1月15日出具的情况说明,关于工程应付款和欠付款的内容与《张金荣管网工程明细》记载的内容完全不同。第三，《张金荣管网工程明细》罗列的工程项目中除了停车场和蓄水池工程款外，其余均不符合实际。第四，原审法院认定雨水漏项工程款为424606元错误。2.原审法院将停车场工程款190000元及蓄水池工程款63000元重复计算在应付工程款中，属于计算错误，理应从应付款中扣除，加上维修锅炉房款60000元，原审法院漏算已付工程款为313000元。3.原审法院关于化粪池费用的认定无事实依据，缺乏证据支持。4.原审法院关于“峻德公司擅自使用案涉工程的时间为2016年9月16日，故保修期自2016年9月16日计算至2019年9月15日止，案涉工程已过三年保修期，”的认定与事实不符。5.峻德公司与张金荣不存在劳务合同关系。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，申请再审。张金荣提交意见称，1.《张金荣管网明细》有互助土族自治县劳动监察执法队的公章，并且有出具人的签名，符合证据的形式要件，客观真实。2.停车场工程款190000和蓄水池工程款63000元并未计算在《张金荣管网工程明细》的增量工程款中。3.锅炉房维修款60000元、停车场190000元、蓄水池63000元均与本案无关。购买化粪池玻璃钢体属于材料款，有证人证言、购买缸体、现场施工照片证明，该项工程是张金荣施工完成的。4.回函不是张金荣所写，且仅仅是影印件，该份证据的真实性有待证明。综上，峻德公司的再审请求不充分、不合法，请求贵院依法作出公正的裁决。张金荣申请再审称，（一）一、二审法院对于张金荣与峻德公司各自提交的作为《合同协议书》附件的真伪未予查明，该附件是确定张金荣诉求的直接证据，因此导致案件事实认定不清，判决错误。1.峻德公司将《青海恒生福利服务中心室外工程招标控制价》（以下简称招标控制价）作为《合同协议书》附件，严重失实。2.《招标控制价》中，双联井的价格出现了两个，一个价格为6157.17元、一个价格为6408.87元，但《张金荣官网工程明细》中的价格为5206元，该价格与《投标总价》中的价格基本一致。3.《招标控制价》中，阀门井的价格为1525.2元，而《张金荣官网工程明细》的价格为2100元，该项目的价格与《投标总价》中的阀门价格基本一致。4.《招标控制价》无雨水井项目，实际上现场是有雨水井的。且《张金荣管网工程明细》雨水井为2300元，该价格与《投标总价》中雨水井的价格完全一致。5.《招标控制价》的总价格为2549365.63元，不足合同约定的2550000元。因现实中，工程承包合同中的发包方一般会将多出的零头抹掉，而不会多给钱，这个事实也恰恰是张金荣和峻德公司在本次工程计价过程中的习惯。综合以上五点说明峻德公司提交的合同附件《招标控制价》是不真实的。（二）张金荣提交的两份《投标总价》为原始的、真实的《合同协议书》附件。1.张金荣提交的是两份《投标总价》，一份是消防环道的《投标总价》，一份是青海恒生福利服务中心《投标总价》。在消防环道的《投标总价》中消防环形通道的单价与峻德公司现场施工负责人高XX所写的《签单》中的消防环形通道的单价基本一致。在峻德公司提交的合同附件中的不但消防环形通道的单价与其认可的单价基本相符，双联井、雨水井、阀门井的单价也与《张金荣官网明细》的单价也基本一致。说明符合发包方采用抹去零头的方式计价。2.张金荣提交的合同附件的总价格是2556612.34元，双方约定的合同暂定价为2550000元，这个约定符合双方抹去零头的计价方式。（三）提交新证据。1.《投标总价》。2.证人韩X的书面证言。（四）峻德公司的现场施工负责人高XX签单可以证明，张金荣施工的消防环形通道的工程共计6793.2平方米。（五）二审法院以《预算总价》系张金荣单方制作，对于张金荣主张的化粪池、道牙石工程劳务费，不予支持，显失公平。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，申请再审。本院经审查认为，关于峻德公司的再审申请理由能否成立的问题。（一）关于《张金荣管网工程明细》的认定。峻德公司提出，《张金荣管网工程明细》不是有效证据，不能作为认定案件事实的依据，但从该证据内容来看系对张金荣施工管网工程价款、增加工程、减少工程及款项等内容的确定，且系峻德公司向互助土族自治县劳动监察执法队提交，应视为峻德公司对张金荣所干工程的结算，故该明细应作为认定支付张金荣工程款的依据。（二）关于原审法院是否漏算的问题。因《张金荣管网工程明细》明确蓄水池工程款、停车场工程款、锅炉房工程款需单独计算，且张金荣对峻德公司向其支付该三项工程款，不持异议。该三项工程款不应与张金荣管网工程劳务款混为一体，原审法院在计算峻德公司支付张金荣管网工程劳务款时未列该三项工程款正确，不存在漏算。（三）关于化粪池费用110000元的认定。因峻德公司在一审庭审中自认化粪池工程并非合同范围内工程，故根据张金荣一审提交《玻璃钢化粪池销售合同》、收据、销售清单、现场照片及证人谭XX、陈XX的证言，及购买玻璃钢化粪池实际产生费用110000元的事实，该笔费用应以张金荣实际产生的费用予以确认。（四）关于案涉工程保修期的认定。根据双方签订的《合同协议书》第七条第九款“工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，保修期约定为主体工程3年，不低于法定或常规最低保修年限。......发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日计算”的约定，结合2016年9月底，该工程未经竣工验收，峻德公司擅自使用的事实。案涉工程保修期自2016年9月16日计算至2019年9月15日止，案涉工程已过三年保修期，故二审法院对于一审法院将工程质保金163898.49元扣除，予以纠正正确。（五）本案系建设工程施工合同纠纷，张金荣依据其与峻德公司签订的《合同协议书》，向峻德公司主张工程款，二审法院虽将工程款以工程劳务费代称，并不影响对本案实体处理。（六）峻德公司关于中止本案审理的申请事由，经审查，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定的情形，本院不予准许。综上，峻德公司的再审申请事由均不能成立。关于张金荣的再审申请理由能否成立的问题。（一）关于新证据的问题。再审审查期间，张金荣向本院提交证人韩X的《书面证言》《投标总价》，拟证明张金荣提交的《投标总价》为原始真实的合同附件。峻德公司质证认为，1.真实性无从判断；2.即便是真的，原审期间已存在，不属于法律规定的新证据；3.从证据形式来看，只有韩X的孤证不具备有效性；4.因韩X与张金荣之间有利害关系，其证言应不予采信；5.《预算总价》系张金荣单方委托制作，真实性不予认可。本院认为，证人韩X虽能到庭证实其向张金荣出具《书面证言》的事实，但该证据仅能证明在案涉工程前期，韩X与张金荣之间商量过，不能证明张金荣提交的《投标总价》为原始真实合同附件的事实，且韩X自认其与张金荣之间系合伙关系，因其二人有利害关系，在无其他证据印证的情况下，对韩X的证言，本院不予采信。张金荣提交的《投标总价》系其单方委托制作，峻德公司也不予认可，张金荣提交的证据不足以推翻二审判决。张金荣的该项再审申请理由不能成立。另外，张金荣于2021年6月30日向本院提交《提供新证据申请》，要求给予其举证时间，但截至本案审查终结前，其仍未能举证，应当承担举证不能的不利后果。（二）关于一、二审法院认定事实是否缺乏证据证明的问题。1.张金荣提交的《投标总价》系其二审结束后单方委托制作，峻德公司不予认可，对其效力，本院不予认可。2.关于张金荣主张消防环形通道劳务费用1029872元的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有，应当提供证据加以说明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张金荣应就合同外施工消防通道路面硬化工程系其施工举证证明。诉讼中，张金荣虽提交高XX出具的便条，拟证明该工程施工的事实，但无其他证据印证，该便条不能证明其待证的事实。3.关于张金荣主张修建道牙石工程款133894元的认定。虽然张金荣提交调解书及证人谭毓平、陈宗军的证言证实道牙石由其找人施工，但其主张133894元的依据为《预算总价》，而该表由其单方制作，且该表中计算道牙石费用为84752.93元，与其主张数额不一致，其未提交其他相关证据证实修建道牙石实际所产生费用，应承担举证不能的法律后果。综上，峻德公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形；张金荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回青海峻德投资有限责任公司、张金荣的再审申请。审判长 陈 鸿审判员 吉素梅审判员 王 娟二〇二一年八月五日书记员 铁英香