贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1306号上诉人（原审原告）：贵州瞄趣科技有限公司，统一社会信用代码：915201143222997971，住所：贵州省贵阳市经济技术开发区清水江路211号大兴星城二期比华利B/24栋1单元4层1号。法定代表人：夏昆，系公司总经理。委托代理人：徐俊，贵州三度律师事务所律师。代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：安顺黄铺物流园区综合服务有限公司，统一社会信用代码：91520490MA6DK2TT6R，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区幺铺镇青方村。法定代表人：沈弘昆，该公司执行董事。委托代理人：杨澜，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：师国康，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人贵州瞄趣科技有限公司因与被上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2021）黔0402民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人贵州瞄趣科技有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付违约金84338元，并赔偿上诉人经济损失137562元；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。本案讼争的联营合同成立于2018年2月1日，当月10日前开业运营。依据合同内容，向上诉人支付分成款是被上诉人应履行的主要义务。2018年2月开始至7月，被上诉人都一直在按照合同约定履行义务，其中也当然包括向上诉人支付分成款的义务。上诉人的银行交易记录显示，被上诉人自2018年3月开始，每月都向上诉人支付一定数额的款项。该款项即为上月的应付分成款。对照《民法典》第五百一十条，可以确定上诉人与被上诉人之间分成款支付的交易习惯就是按月支付。2.一审判决适用法律错误，以新冠疫情属于不可抗力为由，驳回上诉人所提经济损失的诉讼请求不当。在新冠疫情发生之前，被上诉人就已经违约，即2018年8月开始，被上诉人就没有向上诉人履行支付分成款的义务。被上诉人迟延履行支付分成款义务的事实发生在不可抗力情形之前。该情形完全符合《民法典》第五百九十条第二款所规定的“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”另，被上诉人自2020年1月26日因新冠疫情收到《关停通知》，但2020年3月25日，贵州省应对新冠肺炎疫情防控领导小组就发布了《关于调整有关生产生活服务业疫情防控措施的通告》，在该文件中明确要求游乐园全面开放，该文件的受众是贵州全省的各级各类机关企事业单位。本案讼争合同中发生的不可抗力情形仅存在于2020年1月26日至3月25日。被上诉人在2020年3月25日后未按照政府通告全面开放，即已构成违约，就应承担违约责任和相应的赔偿损失的法律责任。被上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司未作书面答辩。原审原告贵州瞄趣科技有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决解除《糖果时代·瞄趣魔幻馆联营合同》。2、请求依法判决被告支付原告应得合作分成款总计281126元。3、请求依法判决被告支付违约金84338元。4、请求依法判决被告支付违约所造成原告的经济损失137562元。5、本案相关诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2018年2月1日原、被告签订《糖果时代·瞄趣魔幻馆联营合同》，合同约定，项目名称：“糖果时代游乐场一瞄趣ＡＲ魔幻馆的合作经营项目”。合作期限：固定合作期为三年，从2018年2月1日起至2021年1月3Ｉ日止。合同第二条约定，“合作方式：1、双方共同投资瞄趣科技魔幻馆项目，魔幻馆项目分为两期落地，一期为一楼，于2018年2月10前开业运营；二期为二楼，于2018年7月1日前开业运营；…。2、甲方负责本项目一楼装修费用；乙方负责一期场馆的装修设计、施工监督管理，二期场馆施工及费用、运营及其他一切投入费用，并于2018年7月1日前开业运营，如乙方逾期运营二期项目，按一期近3个月的日平均收入扣除运营成本后的70%计算每日的违约金，乙方投入的科技设备的所有权仍属于乙方。3、甲方提供位于安顺市经济技术开发区内经营场地，经营场地的所有权仍属于甲方。4、魔幻馆营业收入每月25日进行结算，扣除当月魔幻馆水电费等全部运营成本后，所余营业收入甲乙双方进行分成，其中甲方分取30%，乙方分取70%。5、乙方在魔幻馆内可自营商品销售和配套餐饮服务，自营商品销售和配套餐饮服务的收入不计入甲乙双方分成。6、双方原合作项目“ＡＲ魔幻捕鱼”并入本合同执行。7、装修方案需经甲乙双方共同确认后实施。…”双方在合同对甲乙双方的权利义务、魔幻馆的管理、合同变更、终止和解除等进行了约定。合同第七条违约责任明确：“1、在甲乙双方没有达成共识，且没有正式书面文件确认协议变更的情况下，任何一方不履行或不完全履行或错误履行，均属违约行为。…5、出现本合同约定违约情形的，乙方有权要求甲方按每日1000元支付科技设备的占用使用费及赔偿乙方因此造成的损失，并有权将科技设备搬离。”第八条特别约定中明确：“…4、经营过程中，若连续三个月月营业收入均低于2万元，则甲方有权要求乙方整改运营策略；经整改后次月仍低于2万元的，甲方有权单方解除合同，乙方必须无条件搬离；否则，按上述第七条第四款执行。如因项目经营困难而造成乙方连续三个月营业收入低于2万，经甲乙双方协商一致双方可终止合作。”合同签订后，双方按合同约定履行权利义务。2018年8月被告未支付合作分成款，但双方仍继续履行合同。后经原告多次催要，被告于2019年2月12日只向原告支付了2018年9月的分成款16225.44元，但对2018年8月分成款及2018年10月至2019年11月期间的原告应得的联营合作分成款共计人民币281126.61元均未支付。2020年1月26日安顺开发区社会事务管理局根据新冠肺炎疫情防控的需要，按照省、市有关部门的要求，向被告下发了《关停通知》。后因园区一直未能收到开放通知，且被告一直未能支付所欠原告的分成款，双方协商未果。原审法院认为：依法成立的合同，受到法律保护。双方当事人应当按照诚实信用的原则履行合同义务。本案原、被告订立的合同，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应受到法律保护。根据《民法典》第五百六十三条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”本案中，被告从2018年8月起经原告多次催讨，一直未能履行支付合作分成款的义务。同时因不可抗力的新冠肺炎疫情影响，造成双方合同目的不能履行，且双方合同期限已届满，故原告要求解除合同的主张，予以支持。被告所欠原告的联营合作分成款共计人民币281126.61元的主张，应予支付。原告对违约金的主张，根据《民法典》五百八十五条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；…”本案中双方在合同中对分成款的约定为“4、魔幻馆营业收入每月25日进行结算，扣除当月魔幻馆水电费等全部运营成本后，所余营业收入甲乙双方进行分成，其中甲方分取30%，乙方分取70%。”双方仅对结算时间进行了明确，对分成款项的支付时间并未明确约定。同时在合同的违约责任中明确“在甲乙双方没有达成共识，且没有正式书面文件确认协议变更的情况下，任何一方不履行或不完全履行或错误履行，均属违约行为。”因双方对分成款的支付时间约定不明，原告对违约金的主张，不予支持。原告对经济损失的主张，根据双方合同约定“出现本合同约定违约情形的，乙方有权要求甲方按每日1000元支付科技设备的占用使用费及赔偿乙方因此造成的损失，并有权将科技设备搬离。”且根据合同约定“除不可抗力外，因甲方（即被告）的原因导致停业的（如：超过14个日历天停电、超过14个日历天景区不营业等），乙方的损失按停业前3个月的日平均收入扣除运营成本后的70%计算每日的损失，并由甲方负责赔偿，停业期间所产生的所有费用由甲方全部承担。”因本案双方对分成款支付时间约定不明，而导致本案合同不能履行，系因不可抗力的原因，即新冠肺炎疫情的影响。综上，原告对经济损失的主张，不予支持。诉讼中被告对分成款的支付，不持异议。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决如下：一、解除原告贵州瞄趣科技有限公司与被告安顺黄铺物流园区综合服务有限公司签订的《糖果时代·瞄趣魔幻馆联营合同》。二、被告安顺黄铺物流园区综合服务有限公司于判决生效后十日内支付原告贵州瞄趣科技有限公司的分成款人民币281126.61元。三、驳回原告贵州瞄趣科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8830元，减半收取4415元，由被告安顺黄铺物流园区综合服务有限公司负担2758元，原告贵州瞄趣科技有限公司自行负担1657元。二审中，上诉人提交了8份工商银行业务回单，拟证实被上诉人自2018年3月开始每月都向上诉人支付一定数额的款项，该款项即为上月应付分成款；还提交了省政府关于调整有关生产生活服务业疫情防控措施的通告一份，拟证实被上诉人在2020年3月25日后未按照政府通告全面开放，即已构成违约。被上诉人质证认为，以上证据不属于新证据，另对于付款凭证请法院核实，关于省政府通知，落实到开发区没有任何单位有政策要求准许开放，游乐园也比较特殊，不能根据省政府文件就恢复正常营业。疫情属于不可抗力，不能认定被上诉人违约。本院认为，上诉人提交的以上票据摘要注明为“AR馆分成”，能证实从2018年3月起到2018年8月，被上诉人方每月向上诉人支付AR馆分成，予以采信；对省政府通告，因省政府通告是面向全省不特定对象发布，该通告属于号召性质，并不是行政强制命令，作为市场主体的被上诉人一方有权根据实际情况决定是否恢复营业，故该证明主张不予采信。二审经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人应否向上诉人承担违约责任及赔偿损失？民事主体进行民事活动，应遵循诚实信用原则，严格依法依约履行义务。本案中，案涉《糖果时代·瞄趣魔幻馆联营合同》合作方式第4点约定：魔幻馆营业收入每月25日进行结算，扣除当月魔幻馆水电费等全部运营成本后，所余营业收入甲乙双方进行分成，其中甲方分取30%，乙方分取70%。后在双方初期合作的2018年3月至2018年8月，被上诉人每月均向上诉人支付上月分成款。故虽案涉合同并未明确约定双方结算后具体分成支付时间，但合作初期被上诉人方每月均向上诉人方支付上月分成款。此后，上诉人方在被上诉人方未及时给付后期合作分成情况下，及时向对方主张，存在一定的协商过程，但被上诉人方仍未给付2018年8月分成款及2018年10月至2019年11月期间上诉人应得的分成款共计人民币281126.61元。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”本案从双方实际履行习惯来看，被上诉人方应在每月将上月合作分成款支付给上诉人一方，但被上诉人方从2018年8月起就未双方交易习惯向上诉人支付分成款，构成违约，应承担违约责任。根据案涉合同约定“出现本合同约定违约情形的，乙方有权要求甲方按每日1000元支付科技设备的占用使用费及赔偿乙方因此造成的损失，并有权将科技设备搬离。”，上诉人亦主张合同约定违约金标准过高，主张以应付未付合作分成款为基数按年利率10%计算，符合法律规定，予以支持。对于支付违约金起算时间问题，因上诉人方未举证证实被上诉人方各时间段欠其分成款数额，本院酌情从本案已查明的截止2019年11月期间上诉人应得的分成款共计人民币281126.61元事实，对违约金支付标准以281126.61元为基数，按年利率10%从2019年12月1日起计算至以上应付款项付清日止。对于上诉人主张的赔偿经济损失诉请，其主张该损失主要依据是项目投资设备款，有票据印证是26万多元，按五年折旧，故要求赔偿137562元。但本案中，根据现查明情况，被上诉人仅存在的未按时给付给分成款的违约情形，且该违约情形应承担的违约金前述已予以支持，且该违约行为亦不会导致上诉人设备损失等。在此情况下，上诉人应举证证明其因被上诉人的其他违约行为造成损失，上诉人虽主张被上诉人未按省政府通告时间恢复营业，但该通告并不是行政强制命令，市场主体如何经营应根据自身实际情况决定，且上诉人一方也未举证证明在此过程中其主动要求被上诉人方及时开园恢复经营，在自身亦未有寻求恢复开园的情况下，却以被上诉人未主动恢复开园违约，于理不符。同时，根据合同约定上诉人在认为被上诉人方违约时“有权将科技设备搬离”，上诉人如认为投资的设备等放在未恢复营业的园区会造成损失，亦完全可以搬离以避免损失，且案涉合同合作期限仅至2021年1月31日，双方并未按合同约定协商一致继续合作，因此，上诉人基于投资后被上诉人未及时恢复营业要求被上诉人承担以上损失的理由不能成立。综上所述，上诉人贵州瞄趣科技有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审认定事实清楚，但处理不当，本院依法纠正后改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2021）黔0402民初1818号民事判决第一、第三项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2021）黔0402民初1818号民事判决第二项，改判为：被上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司于判决生效后十日内支付上诉人贵州瞄趣科技有限公司的分成款人民币281126.61元及违约金（违约金以281126.61元为基数，从2019年12月1日起按照年利率10%计算至以上分成款人民币281126.61元付清之日止）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费减半收取4415元，由被上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司负担3000元，上诉人贵州瞄趣科技有限公司自行负担1415元；二审案件受理费4628.5元，由被上诉人安顺黄铺物流园区综合服务有限公司负担3000元，上诉人贵州瞄趣科技有限公司自行负担1628.5元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 谢 伟审判员 朱俊蓉二〇二一年八月五日书记员 郭 敏