广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2517号上诉人（原审原告）：鹤山市中悦发展有限公司，法定代表人：冯荣标，该公司总经理。委托诉讼代理人：程广辉，北京市高界律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳辉，北京市高界律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司，法定代表人：周康，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗震，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。上诉人鹤山市中悦发展有限公司（以下简称中悦公司）因与被上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中悦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判富利公司赔偿中悦公司工期超期罚款17256985.44元；2.撤销一审判决第二项，改判富利公司赔偿中悦公司损失8020171.28元。事实和理由：（一）一审法院错误认定工程竣工日期。(1)工程开工和竣工日期属于通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实，不属于可以委托鉴定的事项。一审法院明显“以鉴代审”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律工问题的解释（一）》（2020年发布）第八条、第九条分别对于建设工程开工日期及实际竣工日期如何认定作出了明确规定。同时，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一款第五项规定“通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实”人民法院不予委托鉴定。本案中，即使鉴定单位接受法院委托作出了鉴定结论，且不论该结论是否正确，一审法院亦应当自行查明事实并依法作出认定，不应当将此部分鉴定结论作为定案依据。（2）一审法院错误认定土建工程竣工日期。建设单位与承建单位、监理方、设计方共同办理竣工验收是一个系统工作，需要过程和时间。本案中《建设单位质量报告书》仅为本案双方及工程监理单位、设计单位在验收过程中所形成的过程性文件，其中所表述的“同意接收”只是各方在验收过程中对于工程质量的意见，并非“擅自使用”，且中悦公司亦没有擅自使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及《建设工程造价鉴定规范》中的“擅自使用”指工程没有经过竣工验收的情形时适用。涉案工程的竣工验收时间应当以各方确认的完成时间即《工程竣工验收报告》中各方确认的2015年11月23日，而非2015年8月18日。据此，富利公司土建工程部分超期，应当承担责任。（3）消防工程的竣工日期应当以通过消防验收之日即2016年7月12日为竣工日期。消防工程属于建设工程中的专业验收，即以有关专业主管部门的验收为准，消防主管部门的验收合格方视为消防工程的竣工验收合格。《工程合作补充协议一》中承包工程范围包“验收”，即确保通过消防主管部门的验收是富利公司的合同义务。但富利公司并未履行此义务，且其在一审中已经自认由中悦公司自行完成了整改。涉案消防工程设计方案已经消防部门审核通过，故不可能存在原设计图纸“与消防设计要求不符”的情形，江公消验字[2016]第0200号《建设工程消防验收意见书》中对此已经明确记载验收合格的依据为“《建设工程消防设计审核意见书》”。一审法院没有查明第一次消防验收时富利公司是否按图施工，验收不合格问题所涉事项系哪方原因导致。江公消验字[2015]第0389号《建设工程消防验收意见书》中认为该工程消防验收不合格所存在的主要问题，经核实确认，气体灭火系统系富利公司漏做事项，富利公司在第二次消防验收前已经整改；地下车库并非只建设了一个出口，其他出口被富利公司遮挡，后由中悦公司自行整改。一审法院没有查明此部分事实，反而作出毫无任何根据的认定。（二）富利公司存在工期延误，应当支付超期罚款17256985.44元。本案双方签订的《广东省建设工程施工合同》且在建设工程管理机关备案，《工程合作协议》及《工程合作补充协议一》只是对该合同的细化和补充。退而言之，即使认为双方签订了阴阳合同，依法亦应当以备案合同为准。本案所包含土建及消防两部分，但系同一整体，任何一部分工程内容延期带给富利公司的影响都是整体性的，故应当一并考量因延期给中悦公司造成的损害。《工程合作协议》及《工程合作补充协议一》均约定“超期一个月内不计算罚款，超出一个外的，每超一个月，按总工程造价罚款1%罚款”，综合本案各份合同签订的本意及履行过程，该“总工程造价”应当认定为包含土建及消防全部工程内容的工程总造价。中悦公司一审的诉讼请求以222011905.87元为基数进行计算并据此提出主张，其中土建部分无争议结算金额210467881.03元，此前判决已经确认的消防部分结算金额11544024.84元，一审法院以7681821.24为基数计算超期罚款明显错误。故土建及消防部分超期罚款如前所述，土建部分工期延误73.19天，超期罚款应为3196231.40元；消防部分工期延误220天，超期罚款应为14060754.04元。（三）富利公司存在违约情形，应当赔偿因此给中悦公司造成的损失8020171.28元。商品房最重要的法定交付条件为完成竣工验收并进行备案，无论土建还是消防部分，任何一项延期均将影响最终交付条件的成就，令富利公司蒙受损失。对购房人的逾期交房，不仅仅令富利公司蒙受支付违约金的损失，亦会令富利公司项目整体开发进度延误，资金成本增加，公司商业形象严重受损以至于影响销售价格及销售进度，进而导致成本增大利润降低。而工期超期罚款不足以弥补因此给中悦公司造成的损失，故富利公司应当赔偿因其违约行为给富利公司造成的损失。二审法庭调查时，中悦公司补充如下上诉意见：双方在备案合同中第36.3条、第36.4条、第36.6条约定，富利公司没有按照双方合同约定提交工程延期报告，应当视为其放弃顺延工期的权利，因此，不管鉴定报告作出何种判断，均不影响本案对于工期延误的认定，双方之间有明确的合同约定，应当按照合同约定条款来履行。富利公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。中悦公司向一审法院起诉请求：1.富利公司向中悦公司赔偿“鹤山市尚城雅苑A3、A4、A7、A8座整体工程”工期超期罚款38778079.56元；2.富利公司向中悦公司赔偿损失8020171.28元；3.富利公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：中悦公司是鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社独资的有限责任公司。广州富利建筑安装工程有限公司的名称于2017年12月19日变更为富利公司，经营范围为房屋建筑业。2013年1月8日，鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社与富利公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社将中社农民公寓A3、A4、A7、A8工程的土建、消防工程发包给富利公司承建，合同工期730天，拟从2013年3月30日开始施工，至2015年3月29日竣工完成，合同总价183613346.84元。2013年1月31日，鹤山市住房和城乡建设局就该工程颁发了编号为44078420121120001的《建筑工程施工许可证》，建设单位为鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社，工程名称为中社农民公寓A3、A4、A7、A8。后该工程的建设单位变更为鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社独资的中悦公司，鹤山市住房和城乡建设局于2014年7月15日就该工程换发了编号同样为44078420121120001的《建筑工程施工许可证》，建设单位变更为中悦公司，工程名称变更为尚城雅苑A3、A4、A7、A8。2014年6月26日，鹤山市城市规划局就尚城雅苑A3、A4、A7、A8建设项目向中悦公司颁发编号为建字第440784201400257号的《建设工程规划许可证》。2014年8月3日，中悦公司作为甲方、富利公司作为乙方，双方签订了《工程合作协议》，约定中悦公司将涉案尚城雅苑A3、A4、A7、A8座土建工程（包含基坑移交维护、桩基础工程、地下室及±0.000以上结构等土建工程）发包给富利公司承建，总造价约1.8亿元，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全施工；总工期740天，工期由建设局发出施工许可证之日起计算，至通过工程初检作为土建工程竣工验收；工程采用全垫资方式，按单栋节点支付，垫资完成结构封顶后十天内甲方支付合同暂定总价的20%；初检时间超期一个月不计算罚款，超过一个月外的，每超一个月按总工程造价罚款1%罚款，土建工程外的环保、规划验收、甲方专业分包等属于甲方责任及不可抗力因素延误交楼，乙方不承担责任。中悦公司作为甲方、富利公司作为乙方，双方于2014年以倒签合同的方式签订了《工程合作补充协议一》，约定中悦公司将涉案尚城雅苑一期A3、A4、A7、A8栋消防工程（包含报建、施工、验收）发包给富利公司承建，工程造价一期暂定7681821.24元，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全施工；总工期740天，工期由建设局发出施工许可证之日起计算，至通过工程初检作为土建工程竣工验收；工程采用全垫资方式，按单栋节点支付，垫资完成结构封顶后十天内甲方支付合同暂定总价的20%；初检时间超期一个月不计算罚款，超过一个月外的，每超一个月按总工程造价罚款1%罚款，土建工程外的环保、规划验收、甲方专业分包等属于甲方责任及不可抗力因素延误交楼，乙方不承担责任。2015年6月9日，中悦公司、富利公司及监理单位共同对尚城雅苑A3、A4、A7、A8土建工程质量进行分户验收现场实测。2015年8月8日，中悦公司、富利公司与监理单位、设计单位共同对涉案土建工程进行分户验收并形成《住宅工程质量分户验收汇总表》，该表载明验收情况“本单位工程住宅共668户，已验收668户，一次性验收合格668户，经整改后验收合格0户”，并作出“符合验收规范，验收合格”的结论。2015年8月18日，中悦公司作出《工程评估报告》，载明涉案土建工程于2013年3月30日开工，至2015年8月18日竣工，施工质量达到了设计及施工验收规范的要求，相关施工资料也随工程进度的进行及时完成，工程质量合格，因此中悦公司同意验收、接收。中悦公司、富利公司与监理单位、设计单位、勘察单位在《工程竣工验收报告》上盖章，《工程竣工验收报告》载涉案土建工程的验收日期为2015年11月23日，并于2016年8月16日办理了竣工验收备案。2015年12月25日，广东省江门市公安消防局出具江公消验字[2015]第0389号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》，评定涉案消防工程验收不合格，原因为发电机房未安装气体灭火系统，与消防设计要求不符；地下车库第一防火分区人员安全出口只有一个。富利公司提交了消防设计图纸，消防设计图纸显示设计变更内容，中悦公司对消防设计图纸的真实性予以确认，但认为不足以造成工期延误。2016年7月12日，广东省江门市公安消防局出具江公消验字[2016]第0200号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》，评定涉案消防工程验收合格。中悦公司明确涉案工程所涉的房屋，中悦公司与购房人签订的商品房买卖合同约定的交房日期为2015年12月30日前。另查明，2014年5月1日，中悦公司向富利公司发出《暂缓施工通知单》，内容载：“尚城雅苑售楼部开业活动期间5月1日-5月3日，A4座所有分项工程暂停施工。根据5月1日下午3时施工单位、监理单位、业主方召开质量安全会议的内容，防护措施制定详细防护安全措施给监理单位、业主。防护措施落实后，验收合格后方可施工”。在本案审理过程中，富利公司于2019年7月30日申请对涉案土建工程、消防工程中富利公司分别所用的工期和是否有因中悦公司的原因导致工期延误的情形以及因中悦公司原因导致的工期延误期间进行鉴定。一审法院准予富利公司的鉴定申请，经摇珠选定广东宏正工程咨询有限公司进行鉴定，2020年1月16日，广东宏正工程咨询有限公司与双方的代理人到涉案工程现场参与查勘，广东宏正工程咨询有限公司当场向双方进一步说明了需要补充提供的鉴定资料，双方均表示知悉并确认于2020年3月10日前自行向广东宏正工程咨询有限公司提供，且确认以该次补充提供的鉴定资料作为最终的补充鉴定资料。2020年7月25日，广东宏正工程咨询有限公司出具广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书征求意见稿（第一稿）》，双方对该征求意见稿均提交了书面质证意见并按征求意见稿的内容补充了鉴定材料。2020年10月27日，广东宏正工程咨询有限公司出具《关于鉴定意见书征求意见稿质证意见的复函》，双方对该复函均提交了书面质证意见并按复函的内容补充了鉴定材料。2021年1月26日，广东宏正工程咨询有限公司出具广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书》（定稿），鉴定意见：尚城雅苑A3、A4、A7、A8座的土建、消防工程的工程合同工期均为740天，开工日期均为2013年3月30日；土建工程竣工日期有两个，由法院判别，以2015年8月18日为竣工日期，其工程实际工期为871天，以2015年11月23日为竣工日期，其工程实际工期为968天；消防工程竣工日期为2015年12月25日，工程实际工期为1000天；土建工程经鉴定需延期天数154.81天，消防工程经鉴定需延期天数220天；土建工程的工期延误天数分别为0天（以2015年8月18日为竣工日期）、73.19天（以2015年11月23日为竣工日期），消防工程的工期延误天数为40天。因中悦公司的原因导致工期延误的情形及工期延误期间为：（1）因桩基工程造成工期延误，土建工程工期延误23天；（2）因工程款未按时支付造成的工期延期，土建工程工期延期128天，消防工程工期延期217天；（3）因设计变更造成的工期延期，土建工程工期延期0.81天；（4）因建设单位下发的暂缓施工通知单造成的工期延期，土建工程工期延期3天，消防工程工期延期3天，中悦公司下发的暂缓施工通知单是否能作为工期延误的依据由法院判别。富利公司因此支付了司法鉴定费296446.55元。一审法院认为,本案属建设工程施工合同纠纷。富利公司先于2013年1月8日与中悦公司的独资投资人鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社就涉案尚城雅苑A3、A4、A7、A8座的工程项目签订总概性的《广东省建设工程施工合同》，再与中悦公司就上述项目中的土建工程签订《工程合作协议》，之后又与中悦公司就上述项目中的消防工程签订《工程合作补充协议一》，上述三合同均为签订双方的真实意思表示，内容并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于涉案土建工程与消防工程合同是否属于同一法律关系的问题。《工程合作协议》与《工程合作补充协议一》实质上是对涉案工程的土建部分和消防部分分别作出的约定，应属不同法律关系，但鉴于涉案《工程合作协议》《工程合作补充协议一》主体相同，中悦公司又以相同的事实因素提出诉讼请求，一审法院依法合并审理。关于涉案土建、消防工程富利公司是否存在工期超期的问题。广东宏正工程咨询有限公司及鉴定人员是具有法定鉴定资质的鉴定机构及人员，该所作出的广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书》（定稿）的鉴定材料来源正当，内容客观真实，鉴定程序合法，可作为本案认定事实的依据。对于鉴定意见书中需要法院判别的事项及一审法院采纳的理由，一审法院作以下评析：1.关于涉案土建、消防工程的竣工日期及工程实际工期。（1）土建工程的竣工日期及工程实际工期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然涉案土建工程的正式竣工验收日期为2015年11月23日，但中悦公司于2015年8月18日作出的《工程评估报告》载明涉案土建工程于2013年3月30日开工，至2015年8月18日竣工，施工质量达到了设计及施工验收规范的要求，相关施工资料也随工程进度的进行及时完成，工程质量合格，中悦公司同意验收、接收。即中悦公司于涉案土建工程正式竣工验收之前即2015年8月18日已同意验收、接收，故一审法院认定2015年8月18日为涉案土建工程的竣工日期，土建工程的实际工期为871天。（2）消防工程的竣工日期及工程实际工期。1.因广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书》（定稿）可作为本案认定事实的依据，故一审法院认定消防工程的竣工日期为2015年12月25日，消防工程的实际工期为1000天。2.关于因工程款未按时支付造成的工期延误天数。《工程合作协议》与《工程合作补充协议一》均约定工程采用全垫资方式，按单栋节点支付，垫资完成结构封顶后十天内支付合同暂定总价的20%，该约定以结构封顶、合同暂定总价为工程款支付的时间节点、计价方式，清晰明确，可实际操作执行，而中悦公司支付工程款的时间、数额亦明确可查，广东宏正工程咨询有限公司因此而经鉴定出的土建工程工期需延期128天、消防工程工期延期需217天，一审法院予以认定。3.关于因设计变更造成的工期延期及延误天数。中悦公司对富利公司提交的消防设计变更图纸的真实性予以确认，但仅认为不足以造成工期延误，即中悦公司亦确认其要求改变消防设计。富利公司在正常施工期间，因中悦公司要求改变消防设计，势必对工期造成一定的影响，故一审法院认定因中悦公司设计变更造成涉案土建工程工期延期，需延期0.81天。4.关于因建设单位下发的暂缓施工通知单造成的工期延期及延误天数。中悦公司于2014年5月1日向富利公司发出《暂缓施工通知单》，要求富利公司于5月1日至3日暂停施工，中悦公司主张是因富利公司的施工安全防护措施不足，导致一名妇女受伤，故要求停工整顿，对此，中悦公司未能提供证据予以证实，一审法院对其主张不予采纳。因此，一审法院认定因中悦公司发出的暂缓施工通知单造成工期延期，土建、消防工程工期分别需延期3天。5.关于因桩基工程造成的工期延期及延误天数。因广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书》（定稿）可作为本案认定事实的依据，故一审法院认定因桩基工程造成涉案土建工程工期延期，需延期23天。综上，由于涉案土建工程、消防工程合同工期均为740天，土建工程实际工期为871天，因中悦公司的原因导致工期延误，需延期154.81天（128天+0.81天+3天+23天），故土建工程工期无延误；消防工程实际工期为1000天，因中悦公司的原因导致工期延误，需延期220天（217天+3天），故消防工程存在工期延误，延误天数为40天。关于如何赔偿的问题。如上所述，涉案土建工程不存在工期延误，故中悦公司主张因土建工程工期延误而请求富利公司赔偿工期超期罚款，理据不足，一审法院不予支持。对于涉案消防工程存在工期延误，富利公司应如何赔偿的问题，因《工程合作补充协议一》约定初检时间超期一个月不计算罚款，超过一个月外的，每超一个月按总工程造价罚款1%罚款，故富利公司应赔偿工期超期罚款25606.07元（7681821.24元×1%÷30天×10天）给中悦公司。至于中悦公司主张的因工期超期，其无法按商品房买卖合同的约定向购房者交楼，导致其因赔偿购房者违约金、住房租金、商铺租金损失合共8020171.28元的问题，由于涉案土建工程的竣工日期为2015年8月18日、涉案消防工程的竣工日期为2015年12月25日，均在中悦公司与购房者约定的交房日期即2015年12月30日前，故即使存在中悦公司延期交房的情形，但原因不能归咎于富利公司的工期超期，因此，对中悦公司的该主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、富利公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿工期超期罚款25606.07元给中悦公司；二、驳回中悦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275791.25元（中悦公司已预交299458.76元），由中悦公司负担275640.35元，富利公司负担150.9元。中悦公司多预交的案件受理费23818.41元，由一审法院予以退回；富利公司应向一审法院补缴案件受理费150.9元。鉴定费296446.55元（富利公司已向广东宏正工程咨询有限公司缴付），由富利公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对中悦公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.涉案《工程造价工期鉴定意见书》能否作为定案依据？2.涉案土建工程的竣工日期如何认定；3.涉案消防工程的竣工日期如何认定；4.中悦公司主张的工期延误损失如何认定？富利公司是否应当承担违约责任？关于争议焦点一。中悦公司、富利公司对涉案土建工程、消防工程的工期是否存在施工延误存在较大争议，富利公司向一审法院申请对涉案土建工程、消防工程中富利公司分别所用的工期和是否有因中悦公司的原因导致工期延误的情形以及因中悦公司原因导致的工期延误期间进行鉴定。本院认为，富利公司所申请委托的鉴定事项属于查明案件事实的专门性问题，一审法院委托相应鉴定机构进行鉴定作为定案依据，并未违反法律规定，且一审法院委托的广东宏正工程咨询有限公司是具有相应资质的鉴定机构，鉴定人员具有相应鉴定资格，其鉴定程序、鉴定依据并未违反法律规定，所作出的鉴定意见亦经过双方当事人质证，涉案《工程造价工期鉴定意见书》可以作为证据使用。中悦公司未能提供反驳证据证明该意见书的鉴定结论不能作为定案依据，其主张理据不足，本院不予支持。一审法院依据涉案《工程造价工期鉴定意见书》并结合中悦公司桩基工程延期、未按时支付工程款、设计变更以及下发暂缓施工通知单等其他案件事实对涉案工程的工期问题进行审理，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案《住宅工程质量分户验收汇总表》《工程评估报告》均经中悦公司盖章确认，能反映涉案土建工程于2013年3月30日开工，至2015年8月18日竣工，施工质量达到了设计及施工验收规范的要求，相关施工资料也随工程进度的进行及时完成，工程质量合格，中悦公司同意验收、接收。之后，各方于2015年11月23日完成《工程竣工验收报告》的结论为同意验收质量合格，与前述《工程评估报告》结果一致。而中悦公司在前述《工程评估报告》中明确于2015年8月18日验收、接收涉案土建工程，表明双方已提前确认涉案土建工程已实际竣工。因此，一审法院认定2015年8月18日为涉案土建工程的竣工日期，进而确定土建工程的实际工期为871天，并无不当，本院予以维持。中悦公司上诉主张以2015年11月23日为土建工程竣工日期，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。中悦公司上诉主张消防工程验收不合格系由富利公司导致，但从涉案江公消验字【2015】第0389号《建设工程消防验收意见书》所反映消防工程验收不合格的原因为：发电机房未安装气体灭火系统，与消防设计要求不符；地下车库第一防火分区人员安全出口只有一个。因此，消防工程验收不合格的主要原因是由于消防工程设计方案不符合国家工程建设消防技术要求。对此，中悦公司认为其提供的图纸已经包含安装气体灭火系统及另一安全出口，但未能提供相应施工图纸并明确其施工图纸已经包含上述两项施工内容而富利公司未按图施工，故其应承担举证不能的不利法律后果。富利公司已按照中悦公司提供的图纸施工，不应承担因施工图纸设计不符合要求而导致消防工程验收不合格的后果，故中悦公司主张按江门市公安消防局于2016年7月12日作出的消防验收合格之日为竣工日期，理据不足，本院不予支持。又因涉案《工程造价工期鉴定意见书》可作为本案认定事实的依据，一审法院采信鉴定意见中认定的公安消防于2015年12月25日第一次出具意见书之日为涉案消防工程的竣工日期，并据此认定消防工程的实际工期为1000天，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四。首先，中悦公司与富利公司签订的《工程合作协议》《工程合作补充协议一》已分别对涉案工程的土建部分和消防部分作出约定，二者属于不同的法律关系，且《工程合作协议》《工程合作补充协议一》分别对工期、工期延误处理作出约定，故中悦公司主张将土建工程、消防工程作为一个整体对工期延误损失进行计算，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。其次，关于中悦公司主张以《广东省建设工程施工合同》这一备案合同来确定本案工期延误损失，因中悦公司、富利公司签订的《工程合作协议》《工程合作补充协议一》系针对上述备案合同重新作出的约定，系双方真实意思表示，并未违反法律法规，应视为双方对备案合同的变更，且双方实际上亦按《工程合作协议》《工程合作补充协议一》的约定履行义务，故中悦公司主张按《广东省建设工程施工合同》计算工期延误损失，理据不足，本院不予支持。第三，同上所述，中悦公司、富利公司应按《工程合作协议》《工程合作补充协议一》约定履行合同义务，因《工程合作协议》《工程合作补充协议一》并未对工期顺延需要提供工期延误报告作出约定，故中悦公司以《广东省建设工程施工合同》约定工期顺延需提供工期延误报告为依据主张富利公司放弃工期顺延权利，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，中悦公司存在未按时支付工程款等令富利公司可以顺延工期的情形，一审法院综合前述认定的开工日期、竣工日期及所需工期，作出富利公司在土建工程上不存在工期延误及在消防工程存在工期延误40天的认定正确，并依据《工程合作补充协议一》约定涉案消防工程工期超过一个月外的，每超一个月按总工程造价罚款1%罚款，进而计算富利公司应向中悦公司赔偿消防工程工期超期罚款25606.07元（7681821.24元×1%÷30天×10天），并无不当，本院予以维持。如前认定，涉案土建工程的竣工日期为2015年8月18日、涉案消防工程的竣工日期为2015年12月25日，均在中悦公司与购房者约定的交房日期2015年12月30日前，且中悦公司对消防工程未能及时验收合格亦存在一定过错，故对于其主张的工期延误造成延期交房不能完全归咎于富利公司。另外，中悦公司未能提供其无法准时向购房者交房已实际赔付违约金及其具体损失产生的证据，因此，中悦公司主张富利公司应承担违约责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，中悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168185.78元，由鹤山市中悦发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年八月十二日法官助理 李苏琴书 记 员 李艳斌广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2517号上诉人（原审原告）：鹤山市中悦发展有限公司，法定代表人：冯荣标，该公司总经理。委托诉讼代理人：程广辉，北京市高界律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳辉，北京市高界律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司，法定代表人：周康，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗震，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。上诉人鹤山市中悦发展有限公司（以下简称中悦公司）因与被上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中悦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判富利公司赔偿中悦公司工期超期罚款17256985.44元；2.撤销一审判决第二项，改判富利公司赔偿中悦公司损失8020171.28元。事实和理由：（一）一审法院错误认定工程竣工日期。(1)工程开工和竣工日期属于通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实，不属于可以委托鉴定的事项。一审法院明显“以鉴代审”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律工问题的解释（一）》（2020年发布）第八条、第九条分别对于建设工程开工日期及实际竣工日期如何认定作出了明确规定。同时，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一款第五项规定“通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实”人民法院不予委托鉴定。本案中，即使鉴定单位接受法院委托作出了鉴定结论，且不论该结论是否正确，一审法院亦应当自行查明事实并依法作出认定，不应当将此部分鉴定结论作为定案依据。（2）一审法院错误认定土建工程竣工日期。建设单位与承建单位、监理方、设计方共同办理竣工验收是一个系统工作，需要过程和时间。本案中《建设单位质量报告书》仅为本案双方及工程监理单位、设计单位在验收过程中所形成的过程性文件，其中所表述的“同意接收”只是各方在验收过程中对于工程质量的意见，并非“擅自使用”，且中悦公司亦没有擅自使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及《建设工程造价鉴定规范》中的“擅自使用”指工程没有经过竣工验收的情形时适用。涉案工程的竣工验收时间应当以各方确认的完成时间即《工程竣工验收报告》中各方确认的2015年11月23日，而非2015年8月18日。据此，富利公司土建工程部分超期，应当承担责任。（3）消防工程的竣工日期应当以通过消防验收之日即2016年7月12日为竣工日期。消防工程属于建设工程中的专业验收，即以有关专业主管部门的验收为准，消防主管部门的验收合格方视为消防工程的竣工验收合格。《工程合作补充协议一》中承包工程范围包“验收”，即确保通过消防主管部门的验收是富利公司的合同义务。但富利公司并未履行此义务，且其在一审中已经自认由中悦公司自行完成了整改。涉案消防工程设计方案已经消防部门审核通过，故不可能存在原设计图纸“与消防设计要求不符”的情形，江公消验字[2016]第0200号《建设工程消防验收意见书》中对此已经明确记载验收合格的依据为“《建设工程消防设计审核意见书》”。一审法院没有查明第一次消防验收时富利公司是否按图施工，验收不合格问题所涉事项系哪方原因导致。江公消验字[2015]第0389号《建设工程消防验收意见书》中认为该工程消防验收不合格所存在的主要问题，经核实确认，气体灭火系统系富利公司漏做事项，富利公司在第二次消防验收前已经整改；地下车库并非只建设了一个出口，其他出口被富利公司遮挡，后由中悦公司自行整改。一审法院没有查明此部分事实，反而作出毫无任何根据的认定。（二）富利公司存在工期延误，应当支付超期罚款17256985.44元。本案双方签订的《广东省建设工程施工合同》且在建设工程管理机关备案，《工程合作协议》及《工程合作补充协议一》只是对该合同的细化和补充。退而言之，即使认为双方签订了阴阳合同，依法亦应当以备案合同为准。本案所包含土建及消防两部分，但系同一整体，任何一部分工程内容延期带给富利公司的影响都是整体性的，故应当一并考量因延期给中悦公司造成的损害。《工程合作协议》及《工程合作补充协议一》均约定“超期一个月内不计算罚款，超出一个外的，每超一个月，按总工程造价罚款1%罚款”，综合本案各份合同签订的本意及履行过程，该“总工程造价”应当认定为包含土建及消防全部工程内容的工程总造价。中悦公司一审的诉讼请求以222011905.87元为基数进行计算并据此提出主张，其中土建部分无争议结算金额210467881.03元，此前判决已经确认的消防部分结算金额11544024.84元，一审法院以7681821.24为基数计算超期罚款明显错误。故土建及消防部分超期罚款如前所述，土建部分工期延误73.19天，超期罚款应为3196231.40元；消防部分工期延误220天，超期罚款应为14060754.04元。（三）富利公司存在违约情形，应当赔偿因此给中悦公司造成的损失8020171.28元。商品房最重要的法定交付条件为完成竣工验收并进行备案，无论土建还是消防部分，任何一项延期均将影响最终交付条件的成就，令富利公司蒙受损失。对购房人的逾期交房，不仅仅令富利公司蒙受支付违约金的损失，亦会令富利公司项目整体开发进度延误，资金成本增加，公司商业形象严重受损以至于影响销售价格及销售进度，进而导致成本增大利润降低。而工期超期罚款不足以弥补因此给中悦公司造成的损失，故富利公司应当赔偿因其违约行为给富利公司造成的损失。二审法庭调查时，中悦公司补充如下上诉意见：双方在备案合同中第36.3条、第36.4条、第36.6条约定，富利公司没有按照双方合同约定提交工程延期报告，应当视为其放弃顺延工期的权利，因此，不管鉴定报告作出何种判断，均不影响本案对于工期延误的认定，双方之间有明确的合同约定，应当按照合同约定条款来履行。富利公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。中悦公司向一审法院起诉请求：1.富利公司向中悦公司赔偿“鹤山市尚城雅苑A3、A4、A7、A8座整体工程”工期超期罚款38778079.56元；2.富利公司向中悦公司赔偿损失8020171.28元；3.富利公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：中悦公司是鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社独资的有限责任公司。广州富利建筑安装工程有限公司的名称于2017年12月19日变更为富利公司，经营范围为房屋建筑业。2013年1月8日，鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社与富利公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社将中社农民公寓A3、A4、A7、A8工程的土建、消防工程发包给富利公司承建，合同工期730天，拟从2013年3月30日开始施工，至2015年3月29日竣工完成，合同总价183613346.84元。2013年1月31日，鹤山市住房和城乡建设局就该工程颁发了编号为44078420121120001的《建筑工程施工许可证》，建设单位为鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社，工程名称为中社农民公寓A3、A4、A7、A8。后该工程的建设单位变更为鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社独资的中悦公司，鹤山市住房和城乡建设局于2014年7月15日就该工程换发了编号同样为44078420121120001的《建筑工程施工许可证》，建设单位变更为中悦公司，工程名称变更为尚城雅苑A3、A4、A7、A8。2014年6月26日，鹤山市城市规划局就尚城雅苑A3、A4、A7、A8建设项目向中悦公司颁发编号为建字第440784201400257号的《建设工程规划许可证》。2014年8月3日，中悦公司作为甲方、富利公司作为乙方，双方签订了《工程合作协议》，约定中悦公司将涉案尚城雅苑A3、A4、A7、A8座土建工程（包含基坑移交维护、桩基础工程、地下室及±0.000以上结构等土建工程）发包给富利公司承建，总造价约1.8亿元，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全施工；总工期740天，工期由建设局发出施工许可证之日起计算，至通过工程初检作为土建工程竣工验收；工程采用全垫资方式，按单栋节点支付，垫资完成结构封顶后十天内甲方支付合同暂定总价的20%；初检时间超期一个月不计算罚款，超过一个月外的，每超一个月按总工程造价罚款1%罚款，土建工程外的环保、规划验收、甲方专业分包等属于甲方责任及不可抗力因素延误交楼，乙方不承担责任。中悦公司作为甲方、富利公司作为乙方，双方于2014年以倒签合同的方式签订了《工程合作补充协议一》，约定中悦公司将涉案尚城雅苑一期A3、A4、A7、A8栋消防工程（包含报建、施工、验收）发包给富利公司承建，工程造价一期暂定7681821.24元，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全施工；总工期740天，工期由建设局发出施工许可证之日起计算，至通过工程初检作为土建工程竣工验收；工程采用全垫资方式，按单栋节点支付，垫资完成结构封顶后十天内甲方支付合同暂定总价的20%；初检时间超期一个月不计算罚款，超过一个月外的，每超一个月按总工程造价罚款1%罚款，土建工程外的环保、规划验收、甲方专业分包等属于甲方责任及不可抗力因素延误交楼，乙方不承担责任。2015年6月9日，中悦公司、富利公司及监理单位共同对尚城雅苑A3、A4、A7、A8土建工程质量进行分户验收现场实测。2015年8月8日，中悦公司、富利公司与监理单位、设计单位共同对涉案土建工程进行分户验收并形成《住宅工程质量分户验收汇总表》，该表载明验收情况“本单位工程住宅共668户，已验收668户，一次性验收合格668户，经整改后验收合格0户”，并作出“符合验收规范，验收合格”的结论。2015年8月18日，中悦公司作出《工程评估报告》，载明涉案土建工程于2013年3月30日开工，至2015年8月18日竣工，施工质量达到了设计及施工验收规范的要求，相关施工资料也随工程进度的进行及时完成，工程质量合格，因此中悦公司同意验收、接收。中悦公司、富利公司与监理单位、设计单位、勘察单位在《工程竣工验收报告》上盖章，《工程竣工验收报告》载涉案土建工程的验收日期为2015年11月23日，并于2016年8月16日办理了竣工验收备案。2015年12月25日，广东省江门市公安消防局出具江公消验字[2015]第0389号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》，评定涉案消防工程验收不合格，原因为发电机房未安装气体灭火系统，与消防设计要求不符；地下车库第一防火分区人员安全出口只有一个。富利公司提交了消防设计图纸，消防设计图纸显示设计变更内容，中悦公司对消防设计图纸的真实性予以确认，但认为不足以造成工期延误。2016年7月12日，广东省江门市公安消防局出具江公消验字[2016]第0200号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》，评定涉案消防工程验收合格。中悦公司明确涉案工程所涉的房屋，中悦公司与购房人签订的商品房买卖合同约定的交房日期为2015年12月30日前。另查明，2014年5月1日，中悦公司向富利公司发出《暂缓施工通知单》，内容载：“尚城雅苑售楼部开业活动期间5月1日-5月3日，A4座所有分项工程暂停施工。根据5月1日下午3时施工单位、监理单位、业主方召开质量安全会议的内容，防护措施制定详细防护安全措施给监理单位、业主。防护措施落实后，验收合格后方可施工”。在本案审理过程中，富利公司于2019年7月30日申请对涉案土建工程、消防工程中富利公司分别所用的工期和是否有因中悦公司的原因导致工期延误的情形以及因中悦公司原因导致的工期延误期间进行鉴定。一审法院准予富利公司的鉴定申请，经摇珠选定广东宏正工程咨询有限公司进行鉴定，2020年1月16日，广东宏正工程咨询有限公司与双方的代理人到涉案工程现场参与查勘，广东宏正工程咨询有限公司当场向双方进一步说明了需要补充提供的鉴定资料，双方均表示知悉并确认于2020年3月10日前自行向广东宏正工程咨询有限公司提供，且确认以该次补充提供的鉴定资料作为最终的补充鉴定资料。2020年7月25日，广东宏正工程咨询有限公司出具广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书征求意见稿（第一稿）》，双方对该征求意见稿均提交了书面质证意见并按征求意见稿的内容补充了鉴定材料。2020年10月27日，广东宏正工程咨询有限公司出具《关于鉴定意见书征求意见稿质证意见的复函》，双方对该复函均提交了书面质证意见并按复函的内容补充了鉴定材料。2021年1月26日，广东宏正工程咨询有限公司出具广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书》（定稿），鉴定意见：尚城雅苑A3、A4、A7、A8座的土建、消防工程的工程合同工期均为740天，开工日期均为2013年3月30日；土建工程竣工日期有两个，由法院判别，以2015年8月18日为竣工日期，其工程实际工期为871天，以2015年11月23日为竣工日期，其工程实际工期为968天；消防工程竣工日期为2015年12月25日，工程实际工期为1000天；土建工程经鉴定需延期天数154.81天，消防工程经鉴定需延期天数220天；土建工程的工期延误天数分别为0天（以2015年8月18日为竣工日期）、73.19天（以2015年11月23日为竣工日期），消防工程的工期延误天数为40天。因中悦公司的原因导致工期延误的情形及工期延误期间为：（1）因桩基工程造成工期延误，土建工程工期延误23天；（2）因工程款未按时支付造成的工期延期，土建工程工期延期128天，消防工程工期延期217天；（3）因设计变更造成的工期延期，土建工程工期延期0.81天；（4）因建设单位下发的暂缓施工通知单造成的工期延期，土建工程工期延期3天，消防工程工期延期3天，中悦公司下发的暂缓施工通知单是否能作为工期延误的依据由法院判别。富利公司因此支付了司法鉴定费296446.55元。一审法院认为,本案属建设工程施工合同纠纷。富利公司先于2013年1月8日与中悦公司的独资投资人鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社就涉案尚城雅苑A3、A4、A7、A8座的工程项目签订总概性的《广东省建设工程施工合同》，再与中悦公司就上述项目中的土建工程签订《工程合作协议》，之后又与中悦公司就上述项目中的消防工程签订《工程合作补充协议一》，上述三合同均为签订双方的真实意思表示，内容并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于涉案土建工程与消防工程合同是否属于同一法律关系的问题。《工程合作协议》与《工程合作补充协议一》实质上是对涉案工程的土建部分和消防部分分别作出的约定，应属不同法律关系，但鉴于涉案《工程合作协议》《工程合作补充协议一》主体相同，中悦公司又以相同的事实因素提出诉讼请求，一审法院依法合并审理。关于涉案土建、消防工程富利公司是否存在工期超期的问题。广东宏正工程咨询有限公司及鉴定人员是具有法定鉴定资质的鉴定机构及人员，该所作出的广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书》（定稿）的鉴定材料来源正当，内容客观真实，鉴定程序合法，可作为本案认定事实的依据。对于鉴定意见书中需要法院判别的事项及一审法院采纳的理由，一审法院作以下评析：1.关于涉案土建、消防工程的竣工日期及工程实际工期。（1）土建工程的竣工日期及工程实际工期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然涉案土建工程的正式竣工验收日期为2015年11月23日，但中悦公司于2015年8月18日作出的《工程评估报告》载明涉案土建工程于2013年3月30日开工，至2015年8月18日竣工，施工质量达到了设计及施工验收规范的要求，相关施工资料也随工程进度的进行及时完成，工程质量合格，中悦公司同意验收、接收。即中悦公司于涉案土建工程正式竣工验收之前即2015年8月18日已同意验收、接收，故一审法院认定2015年8月18日为涉案土建工程的竣工日期，土建工程的实际工期为871天。（2）消防工程的竣工日期及工程实际工期。1.因广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书》（定稿）可作为本案认定事实的依据，故一审法院认定消防工程的竣工日期为2015年12月25日，消防工程的实际工期为1000天。2.关于因工程款未按时支付造成的工期延误天数。《工程合作协议》与《工程合作补充协议一》均约定工程采用全垫资方式，按单栋节点支付，垫资完成结构封顶后十天内支付合同暂定总价的20%，该约定以结构封顶、合同暂定总价为工程款支付的时间节点、计价方式，清晰明确，可实际操作执行，而中悦公司支付工程款的时间、数额亦明确可查，广东宏正工程咨询有限公司因此而经鉴定出的土建工程工期需延期128天、消防工程工期延期需217天，一审法院予以认定。3.关于因设计变更造成的工期延期及延误天数。中悦公司对富利公司提交的消防设计变更图纸的真实性予以确认，但仅认为不足以造成工期延误，即中悦公司亦确认其要求改变消防设计。富利公司在正常施工期间，因中悦公司要求改变消防设计，势必对工期造成一定的影响，故一审法院认定因中悦公司设计变更造成涉案土建工程工期延期，需延期0.81天。4.关于因建设单位下发的暂缓施工通知单造成的工期延期及延误天数。中悦公司于2014年5月1日向富利公司发出《暂缓施工通知单》，要求富利公司于5月1日至3日暂停施工，中悦公司主张是因富利公司的施工安全防护措施不足，导致一名妇女受伤，故要求停工整顿，对此，中悦公司未能提供证据予以证实，一审法院对其主张不予采纳。因此，一审法院认定因中悦公司发出的暂缓施工通知单造成工期延期，土建、消防工程工期分别需延期3天。5.关于因桩基工程造成的工期延期及延误天数。因广宏鉴字【2020】016号《工程造价工期鉴定意见书》（定稿）可作为本案认定事实的依据，故一审法院认定因桩基工程造成涉案土建工程工期延期，需延期23天。综上，由于涉案土建工程、消防工程合同工期均为740天，土建工程实际工期为871天，因中悦公司的原因导致工期延误，需延期154.81天（128天+0.81天+3天+23天），故土建工程工期无延误；消防工程实际工期为1000天，因中悦公司的原因导致工期延误，需延期220天（217天+3天），故消防工程存在工期延误，延误天数为40天。关于如何赔偿的问题。如上所述，涉案土建工程不存在工期延误，故中悦公司主张因土建工程工期延误而请求富利公司赔偿工期超期罚款，理据不足，一审法院不予支持。对于涉案消防工程存在工期延误，富利公司应如何赔偿的问题，因《工程合作补充协议一》约定初检时间超期一个月不计算罚款，超过一个月外的，每超一个月按总工程造价罚款1%罚款，故富利公司应赔偿工期超期罚款25606.07元（7681821.24元×1%÷30天×10天）给中悦公司。至于中悦公司主张的因工期超期，其无法按商品房买卖合同的约定向购房者交楼，导致其因赔偿购房者违约金、住房租金、商铺租金损失合共8020171.28元的问题，由于涉案土建工程的竣工日期为2015年8月18日、涉案消防工程的竣工日期为2015年12月25日，均在中悦公司与购房者约定的交房日期即2015年12月30日前，故即使存在中悦公司延期交房的情形，但原因不能归咎于富利公司的工期超期，因此，对中悦公司的该主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、富利公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿工期超期罚款25606.07元给中悦公司；二、驳回中悦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275791.25元（中悦公司已预交299458.76元），由中悦公司负担275640.35元，富利公司负担150.9元。中悦公司多预交的案件受理费23818.41元，由一审法院予以退回；富利公司应向一审法院补缴案件受理费150.9元。鉴定费296446.55元（富利公司已向广东宏正工程咨询有限公司缴付），由富利公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对中悦公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.涉案《工程造价工期鉴定意见书》能否作为定案依据？2.涉案土建工程的竣工日期如何认定；3.涉案消防工程的竣工日期如何认定；4.中悦公司主张的工期延误损失如何认定？富利公司是否应当承担违约责任？关于争议焦点一。中悦公司、富利公司对涉案土建工程、消防工程的工期是否存在施工延误存在较大争议，富利公司向一审法院申请对涉案土建工程、消防工程中富利公司分别所用的工期和是否有因中悦公司的原因导致工期延误的情形以及因中悦公司原因导致的工期延误期间进行鉴定。本院认为，富利公司所申请委托的鉴定事项属于查明案件事实的专门性问题，一审法院委托相应鉴定机构进行鉴定作为定案依据，并未违反法律规定，且一审法院委托的广东宏正工程咨询有限公司是具有相应资质的鉴定机构，鉴定人员具有相应鉴定资格，其鉴定程序、鉴定依据并未违反法律规定，所作出的鉴定意见亦经过双方当事人质证，涉案《工程造价工期鉴定意见书》可以作为证据使用。中悦公司未能提供反驳证据证明该意见书的鉴定结论不能作为定案依据，其主张理据不足，本院不予支持。一审法院依据涉案《工程造价工期鉴定意见书》并结合中悦公司桩基工程延期、未按时支付工程款、设计变更以及下发暂缓施工通知单等其他案件事实对涉案工程的工期问题进行审理，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案《住宅工程质量分户验收汇总表》《工程评估报告》均经中悦公司盖章确认，能反映涉案土建工程于2013年3月30日开工，至2015年8月18日竣工，施工质量达到了设计及施工验收规范的要求，相关施工资料也随工程进度的进行及时完成，工程质量合格，中悦公司同意验收、接收。之后，各方于2015年11月23日完成《工程竣工验收报告》的结论为同意验收质量合格，与前述《工程评估报告》结果一致。而中悦公司在前述《工程评估报告》中明确于2015年8月18日验收、接收涉案土建工程，表明双方已提前确认涉案土建工程已实际竣工。因此，一审法院认定2015年8月18日为涉案土建工程的竣工日期，进而确定土建工程的实际工期为871天，并无不当，本院予以维持。中悦公司上诉主张以2015年11月23日为土建工程竣工日期，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。中悦公司上诉主张消防工程验收不合格系由富利公司导致，但从涉案江公消验字【2015】第0389号《建设工程消防验收意见书》所反映消防工程验收不合格的原因为：发电机房未安装气体灭火系统，与消防设计要求不符；地下车库第一防火分区人员安全出口只有一个。因此，消防工程验收不合格的主要原因是由于消防工程设计方案不符合国家工程建设消防技术要求。对此，中悦公司认为其提供的图纸已经包含安装气体灭火系统及另一安全出口，但未能提供相应施工图纸并明确其施工图纸已经包含上述两项施工内容而富利公司未按图施工，故其应承担举证不能的不利法律后果。富利公司已按照中悦公司提供的图纸施工，不应承担因施工图纸设计不符合要求而导致消防工程验收不合格的后果，故中悦公司主张按江门市公安消防局于2016年7月12日作出的消防验收合格之日为竣工日期，理据不足，本院不予支持。又因涉案《工程造价工期鉴定意见书》可作为本案认定事实的依据，一审法院采信鉴定意见中认定的公安消防于2015年12月25日第一次出具意见书之日为涉案消防工程的竣工日期，并据此认定消防工程的实际工期为1000天，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四。首先，中悦公司与富利公司签订的《工程合作协议》《工程合作补充协议一》已分别对涉案工程的土建部分和消防部分作出约定，二者属于不同的法律关系，且《工程合作协议》《工程合作补充协议一》分别对工期、工期延误处理作出约定，故中悦公司主张将土建工程、消防工程作为一个整体对工期延误损失进行计算，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。其次，关于中悦公司主张以《广东省建设工程施工合同》这一备案合同来确定本案工期延误损失，因中悦公司、富利公司签订的《工程合作协议》《工程合作补充协议一》系针对上述备案合同重新作出的约定，系双方真实意思表示，并未违反法律法规，应视为双方对备案合同的变更，且双方实际上亦按《工程合作协议》《工程合作补充协议一》的约定履行义务，故中悦公司主张按《广东省建设工程施工合同》计算工期延误损失，理据不足，本院不予支持。第三，同上所述，中悦公司、富利公司应按《工程合作协议》《工程合作补充协议一》约定履行合同义务，因《工程合作协议》《工程合作补充协议一》并未对工期顺延需要提供工期延误报告作出约定，故中悦公司以《广东省建设工程施工合同》约定工期顺延需提供工期延误报告为依据主张富利公司放弃工期顺延权利，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，中悦公司存在未按时支付工程款等令富利公司可以顺延工期的情形，一审法院综合前述认定的开工日期、竣工日期及所需工期，作出富利公司在土建工程上不存在工期延误及在消防工程存在工期延误40天的认定正确，并依据《工程合作补充协议一》约定涉案消防工程工期超过一个月外的，每超一个月按总工程造价罚款1%罚款，进而计算富利公司应向中悦公司赔偿消防工程工期超期罚款25606.07元（7681821.24元×1%÷30天×10天），并无不当，本院予以维持。如前认定，涉案土建工程的竣工日期为2015年8月18日、涉案消防工程的竣工日期为2015年12月25日，均在中悦公司与购房者约定的交房日期2015年12月30日前，且中悦公司对消防工程未能及时验收合格亦存在一定过错，故对于其主张的工期延误造成延期交房不能完全归咎于富利公司。另外，中悦公司未能提供其无法准时向购房者交房已实际赔付违约金及其具体损失产生的证据，因此，中悦公司主张富利公司应承担违约责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，中悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168185.78元，由鹤山市中悦发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年八月十二日法官助理 李苏琴书 记 员 李艳斌