山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1397号上诉人（原审原告）：王均建，男，1964年3月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：山东荣信水产食品集团股份有限公司，住所地日照市东港区高科技工业园（富阳路239号），统一社会信用代码913711007207367294。法定代表人：吕元萌，董事长。委托诉讼代理人：宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人王均建因与被上诉人山东荣信水产食品集团股份有限公司（以下简称荣信公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王均建上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王均建一审诉讼请求；2.荣信公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。第一，一审认定事实错误。一审认定王均建违反荣信公司在2020年初疫情防控期间制定的规章制度，“严重违反用人单位的规章制度”，被解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条第(二)款的规定，不属于违法解除。这明显是违法认定事实。理由是：1.王均建与荣信公司在履行双方2009年2月17日签订的《员工内部退休协议书》时发生争议，且在王均建提出合理意见后(参照荣信公司的文件规定选择“已内退职工返岗办法”第3款规定)不理不睬。荣信公司单方通知王均建上班，荣信公司的这个“通知”行为不必然产生解除《员工内部退休协议书》的效力。王均建与荣信公司是否继续履行该协议存有争议。在发生争议期间，王均建不存在“旷工”行为。荣信公司以“旷工”为由解除劳动合同、原审认定“旷工”事实成立，违背基本的案件事实。内部退休十几年来王均建就没能上班，王均建选择荣信公司的安置方式不同意上班就是“旷工”，这是违法认定事实。2.王均建工龄超过25年以上的事实应当被认定而一审法院回避该事实。根据荣信公司鲁荣信发[2020]7号文件“二、已内退职工返岗办法……对2021年12月31日前不符合正式退休条件，但在岗时间(以签订劳动合同为准)满25周年的内退职工，因身体状况不适合返厂工作，可以提出申请，经公司同意在家休养，公司承担社保费用，不再发放生活补贴”，王均建是1984年10月入伍，1998年4月退伍后被安置在石臼第二冷藏厂(荣信公司改制之前的单位)工作，工龄至荣信公司鲁荣信发[2020]7号文件形成之日达到36年，是完全可以按照该文件规定“在家休养，公司承担社保费用，不再发放生活补贴”。但荣信公司以王均建在部队服役期间的14年不算在荣信公司单位工作的工龄而拒绝。双方对王均建工龄计算方式存在争议，在该争议未能解决时，荣信公司强制王均建上班，王均建不同意不能认定为“旷工”。根据《退役士兵安置条例》第四十四条退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。所以，荣信公司关于王均建在部队服役期间不算工龄的认识和一审回避该事实引发的王均建与荣信公司的争议，都是违法行为。3.王均建距离退休法定时间不足五年。根据我国劳动法规关于退休年龄的规定，王均建于2024年3月即可退休，在2020年3月距离退休仅仅四年时间不到，荣信公司依法不能单方解除劳动合同，解除就是违法。第二，原审适用法律错误。一审在荣信公司单方认为王均建违反单位规章制度而解除合同，但实际上是对王均建的工龄计算违法而拒绝接受王均建按照荣信公司的文件规定选择“在家休养，公司承担社保费用，不再发放生活补贴”。按照王均建工龄36年的事实，王均建继续在家休养符合荣信公司的文件规定，是合理合法的。在此前提下，荣信公司解除合同就是违法，违反《中华人民共和国劳动法》第四十条、四十一条的规定，一审应当适用该法条支持王均建的一审诉讼请求。为此特提起上诉，请支持上诉请求。荣信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。王均建向一审法院起诉请求：1.判决荣信公司支付赔偿金124560元；2.判决荣信公司支付拖欠工资3372.08元；3.本案诉讼费用由荣信公司承担。庭审中，王均建将第1项诉讼请求变更为要求继续履行劳动合同。一审法院认定事实：王均建系荣信公司职工。2006年1月1日、2006年9月24日，在双方分别签订的劳动合同中均约定，王均建应严格遵守荣信公司依法制定的规章制度，服从公司根据生产（工作）需要进行的工作安排。如（严重）违反劳动纪律或本企业规章制度的，公司可解除劳动合同。2009年2月17日，王均建与荣信公司签订员工内部退养协议，约定：根据公司《劳动用工管理》制度及鲁荣信发[2009]2号文件《关于提前内退的优惠政策的通知》规定，双方达成如下协议，王均自2009年2月17日离职，实行内部退休。王均建内退后在其达到正式退休年龄或者符合特殊工种、病退条件的，经本人申请，荣信公司及时上报劳动部门办理退休手续。王均建内部退休后要遵纪守法，继续遵守公司的规章制度。2020年2月，新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，因日照市外及山东省外工人未能返岗，荣信公司出现用工短缺问题。2020年3月1日，荣信公司工会委员会召开联席会议，研究关于“内退制度改革”的提议议案。全员表决一致通过了如下议案：自2020年3月15日起废止原《内退管理办法》，执行《中华人民共和国劳动法》的相关规定，不再实行内部退养制度。并对已内退职工返岗工作作出部署。2020年3月2日荣信公司召开第七届第二次职工代表大会，会议审议通过上述议案。同日，荣信公司印发关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号），该通知载明：“废止《内退管理办法》，执行《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，不再实行内部退养制度，已内部退养职工有条件返岗工作。1.2020年12月31日之前符合正式退休条件的内退职工，因身体状况不适合返厂继续工作，本人可以提出书面申请，经公司同意在家休养，公司承担社保费用，继续发放生活补贴。2.2021年12月31日之前符合正式退休条件的内退职工，因身体状况不适合返厂工作，可以提出书面申请，经公司同意在家休养，公司承担社保费用，不再发放生活补贴。3.对2021年12月31日前不符合正式退休条件，但在岗时间（以签订劳动合同时间为准）满25周年的内退职工，因身体状况不适合返厂工作，可以提出书面申请，经公司同意在家休养，公司承担社保费用，不再发放生活补贴。4.2021年12月31日之前不符合正式退休条件和在岗时间（以签订劳动合同时间为准）不满25周年的内退职工，公司要求全部返岗，直至按照法定年龄退休。如因病不能返岗，本人可以申请病假，提供定点医院病历和诊断证明，公司按照《中华人民共和国劳动合同法》和《人事管理制度》的相关规定办理。如因事不能返岗，本人申请事假，经公司审核确认同意，公司按照《人事管理制度》的相关规定办理。但经公司审核认定，从事同行业工作和在同行业公司就业者例外。因各种客观原因在规定时间内不返岗又不解释说明的职工，根据《中华人民共和国劳动合同法》和公司规章制度办理。荣信公司分别于2020年3月5日、3月11日、3月17日公布《关于动员全体内退职工返岗工作的倡议书》、《再致内退职工的一封信》、《致内退职工的第三封信》，并在多处进行张贴宣传。后荣信公司多次通知王均建办理返岗相关事宜，但其均未到岗。2020年6月28日，荣信公司向公司工会发出关于对刘汉磊等24名同志解除劳动关系的征求意见函，该意见表示，鉴于王均建经多次通知拒不返岗也不办理请假手续，严重违反公司规章制度和职代会决议，拟自2020年7月1日起解除王均建等24名同志的劳动关系。2020年6月30日，荣信公司工会委员会通过以下意见：同意荣信公司自2020年7月1日起解除王均建等24名同志劳动关系。2020年7月1日，日照荣兴食品有限公司向王均建发出解除劳动关系通知，载明：王均建严重违反公司的劳动纪律和规章制度，在返岗内退职工和在职职工中产生了极度负面应向，公司决定于2020年7月1日与原告解除劳动关系。7月10日，荣信公司向王均建发送短信告知上述通知，7月13日，王均建到公司领取了上述通知。王均建向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，1.要求荣信公司支付赔偿金124560元；2.要求荣信公司支付拖欠工资3372.08元。该委于2020年10月10日作出日劳人仲案字［2020］第327号仲裁裁决书，驳回王均建的仲裁请求。王均建不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，日照荣兴食品有限公司系荣信公司全资子公司。一审法院认为，王均建、荣信公司对双方于2009年2月17日签订员工内部退养协议；荣信公司2020年3月2日印发关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号）后多次通知王均建到岗，王均建未返岗亦未办理请假手续；荣信（荣兴）公司向王均建发出解除劳动关系通知书，王均建于7月13日到公司领取了上述通知的事实无异议，一审法院予以确认。王均建、荣信公司于2009年2月17日签订的员工内部退养协议系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为1.王均建将要求支付赔偿金的诉讼请求变更为继续履行劳动合同是否需经仲裁前置；2.双方解除劳动关系是否属于违法解除。关于王均建将要求支付赔偿金的诉讼请求变更为继续履行劳动合同是否需经仲裁前置的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”根据上述法律规定，当事人发生劳动争议纠纷，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，才可以依法向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动仲裁机会申请仲裁。根据上述规定，一审法院认为，王均建在仲裁时以荣信公司违法解除为由，要求支付赔偿金，但在本案中，王均建将要求支付赔偿金的诉讼请求变更为要求继续履行劳动合同，该两项诉讼请求是基于相同的法律关系和事实，均以荣信公司是否存在违法解除劳动合同的行为为争议焦点，王均建依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，自主选择的救济方式，具有不可分性，应当合并审理。故一审法院对荣信公司抗辩称王均建要求继续履行劳动合同需仲裁前置的意见，不予采纳。2020年2月，新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，因日照市外及山东省外工人未能返岗，荣信公司出现用工短缺问题及经营压力，按照法定程序通过工会委员会联席会议、职工代表大会的方式达成一致意见，制定关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号），并进行多种方式公示。该通知的制定属于被告行使企业内部管理权的范畴，具有合理性和程序合法性。该通知内容亦并非对内退人员一刀切返岗，而是对内退人员可能存在的多种情况综合考虑，分情况返岗。对符合返岗条件但因病因事返岗困难的职工可申请病假、事假。兼顾内退人员内退前相关情况和公司实际情况，原则安排对口的力所能及岗位，与在职职工同工同酬，该通知内容亦具有合理性。被告依法制订的不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的规章制度，对用人单位及劳动者具有约束力。王均建主张荣信公司制定的该通知不能适用于王均建。一审法院认为在员工内部退养协议中，载明系根据公司的《劳动用工管理》制度及《关于提前内退的优惠政策通知》的规定达成的协议，王均建在内部退休后要继续遵守公司的规章制度。该规章制度不能仅理解为签订员工内部退养协议前的公司规章制度。本案中，荣信公司制定涉案规章制度时，双方签订的关于员工内部退养协议并未履行完毕，故公司制定的合法合理的规章制度，王均建应当继续遵守该规章制度。对原告关于依照《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释二》第十六条，用人单位制定的内部规章制度，与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持的规定，本案应当优先适用劳动合同的主张。一审法院认为，该条款明确劳动合同和集体合同的优先适用效力主要是为了防止用人单位不正当行使劳动用工管理权，借少数人民主侵害多数职工依法享有的民主权利。本案中，用人单位制定修改涉案规章制度系在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控特殊期间，公司在面临用工严重短缺，经营风险增大，复工复产艰难的形势下采取的合理措施，且内退协议与劳动合同亦有明显区别，故王均建关于公司新制定的规章制度不能对其产生约束的主张，一审法院不予支持。在荣信公司多次向王均建告知上述通知后，王均建依然未到岗上班亦未办理请假等手续长达3个多月的时间，应属于严重违反被告的劳动纪律。而在双方于2006年1月1日、2006年9月24日签订的二份劳动合同中，均对有违反劳动纪律或本企业规章制度的，公司可解除劳动合同作出约定。在关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知（鲁荣信发[2020]7号）中亦对因各种客观原因在规定时间内不返岗又不解释说明的职工，根据《中华人民共和国劳动合同法》和公司规章制度办理有所载明。一审法院认为，荣信公司因王均建严重违反用人单位的规章制度与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，不属于违法解除。对王均建根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”规定，用人单位不得解除合同的主张。因该条款系针对用人单位不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同的情形，而本案系依据第三十九条第（二）款的规定解除劳动合同，与本条款并不冲突，故对王均建的该项主张，一审法院亦不予支持。因荣信公司解除劳动合同不存在违法解除的情形，故对王均建主张继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。对王均建主张荣信公司自2020年3月起拖欠工资3372.08元，因该期间王均建应到岗而未到岗提供劳动，故对该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，一审判决：一、驳回王均建要求荣信公司继续履行劳动合同的诉讼请求；二、驳回王均建要求荣信限公司支付拖欠工资3372.08元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由王均建负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，所谓企业内部退休又称内部退养，由劳动者与用人单位协商，职工退出工作岗位，但保留劳动关系，是解决一些无法安排合适岗位但又未达到退休年龄的企业老职工的过渡性办法。根据《国有企业富余职工安置规定》第九条规定，职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。职工内部退养制度是企业结合本单位实际根据相关规定对企业富余职工实行的保留劳动关系但又无须在岗的一种内部管理方式。王均建与荣信公司签订的内退协议合法有效，协议同时约定王均建内部退休后要继续遵守公司的规章制度。在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，荣信公司因出现用工短缺问题及经营压力，按照法定程序制定并印发了关于废止内退制度和已内退职工返岗工作的通知，公司多次通过多种方式通知王均建办理返岗等事宜，但王均建均未到岗。王均建与荣信公司签订内退协议后，其与荣信公司之间的劳动关系并未解除，应当继续遵守公司的规章制度。该规章制度不仅包括协议签订时荣信公司已经制订并实行的规章制度，还包括正式退休前还包括正式退休前荣信公司制订并实行的规章制度。王均建主张与荣信公司就继续履行内退协议存在争议而未到岗，在争议期间不存在旷工行为的上诉理由不成立，本院不予采信。鲁荣信发[2020]7号通知中明确，按照在岗时间(以签订劳动合同为准)，也即所在单位工作时间对不同已内退人员作出了不同的返岗安排，同时也规定符合相应条件的，“可以提出书面申请，经公司同意在家休养”。王均建未经公司同意未返岗，且在公司多次通知后仍拒不返岗也不办理请假手续，严重违反用人单位规章制度。荣信公司在征求公司工会意见后，解除与王均建之间的劳动合同，符合法律规定。王均建主张荣信公司违法解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王均建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王均建负担。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年八月二十日书记员  陈飞羽