江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2144号上诉人(原审被告)：南通市江海公路工程有限公司，住所地南通市通州区金新街道新世纪大道996号。法定代表人：丁华，该公司董事长。委托诉讼代理人：季军，该公司员工。委托诉讼代理人：刘春建，江苏金平川律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐广生，男，1962年10月10日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。原审第三人：淮安市金湖交通投资有限公司，住所地金湖县神华大道301号。法定代表人：吴忠华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈勇，江苏和成律师事务所律师。上诉人南通市江海公路工程有限公司（以下除判决主文外简称江海公司）因与被上诉人徐广生、原审第三人淮安市金湖交通投资有限公司（以下除判决主文外简称交投公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人不是本案适格被告，被上诉人应向金湖县吕良镇大庄村村民委员会（以下简称大庄村委会）主张权利。2.上诉人于2019年1月14日中标取得案涉白马湖景区连接线工程道路施工工程，经相关单位同意后开工建设，上诉人的施工行为合法，被上诉人主张因上诉人的施工行为造成其承包土地上的围具损坏、围内的荷藕和龙虾遭到污染产生损失，对此并未举证证明，一审法院认定上诉人构成侵权不符合法定的构成要件。另外，一审庭审归纳的争议焦点与判决书归纳的争议焦点不同，且判决书违反庭审时所确立的举证规则。3.一审对上诉人的损失认定错误。首先，上诉人已经取得征用的4.4亩低洼田补偿款15844元、该低洼田西侧的8.5亩水塘补偿款15300元以及另外29.6亩补偿款31968元，一审判决上诉人承担损失时未扣除上述款项，导致被上诉人双重获利不当。其次，被上诉人没有提供证据证明涉案藕塘有实际投入，以及存在套养龙虾的事实。鉴定机构依据现场区域面积测算损失，该鉴定意见不能作为定案依据。徐广生答辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。1.造成被上诉人荷藕和龙虾损失的是上诉人而不是大庄村委会。由于上诉人在施工过程中没有采取有效、安全的保护措施，野蛮施工导致被上诉人围内的荷藕和龙虾遭到污染，荷藕生病僵苗，龙虾大量外逃和死亡，上诉人应当承担侵权责任。2.政府对被上诉人的经济补偿与上诉人的损害赔偿无关。3.被上诉人的各项损失是经鉴定部门鉴定，鉴定意见科学且符合法律规定，应予采信。原审第三人交投公司述称：1.交投公司依法将涉案道路施工工程发包给有资质的上诉人施工，交投公司无过错。本案所涉侵权行为与交投公司无关。2.徐广生一审时明确表示不要求交投公司承担相应责任。一审判决交投公司不承担责任并无不当。徐广生向一审法院起诉请求：1.江海公司赔偿徐广生损失129991元；2.本案诉讼费用和鉴定费用由江海公司承担。一审法院认定事实：徐广生与金湖县吕良镇大庄社区居民委员会于2016年3月20日订立土地流转合同一份，约定由徐广生承包集体所有的土地61.55亩，承包期自2016年3月20日至2029年3月19日。江海公司于2019年1月14日中标取得了金湖县白马湖景区连接线工程道路施工工程，发包人是交投公司。2019年10月22日江海公司申请11月1日开工，10月23日相关单位同意开工。因该道路施工占用徐广生承包的案涉土地4.4亩，金湖县吕良镇大庄村村民委员会确定应补偿徐广生31344元，并将该款汇入徐广生账户。2020年5月11日左右，江海公司在徐广生承包土地上进行了道路施工。一审中，根据徐广生的申请，一审法院委托盐城市农业科学院司法鉴定所对徐广生承包的荷藕及饲养的小龙虾损失进行鉴定，结论为荷藕损失109759元，小龙虾损失20232元。一审法院认为：徐广生承包集体所有的土地，对该土地在承包期内享有占有、使用、收益的权利，其权利受到影响并产生损失有权提起诉讼，即徐广生的请求权系基于江海公司的施工行为而产生，江海公司如因施工造成其损失，应当承担赔偿责任，与征地补偿行为无关。关于江海公司是否应当承担侵权责任问题。当事人对江海公司在徐广生承包土地上进行施工的事实没有争议。施工单位江海公司在施工过程中应当采取措施，避免或者减少徐广生的损失，而江海公司在案件审理中未提交相关施工资料证明其采取的施工方案是合理的，且可以避免或者减少徐广生的损失。因江海公司在徐广生承包地块的施工行为客观存在，鉴定机构在鉴定过程中对荷藕损失采取受损地点与正常地点对比的方式，可以判断江海公司所施工的道路两侧荷藕损失较为明显，应系受到了外来因素的影响。一审法院认定江海公司的施工行为与案涉地段荷藕损失存在因果关系，其应当对徐广生的荷藕损失承担侵权责任。关于龙虾损失，鉴定机构采取现场勘验的方式确定受损面积为33.72亩，并经调研、评估，确认正常产值为6000元/亩，推断龙虾损失为正常值的10%，该结论是鉴定机构的专业意见，予以确认。关于徐广生的损失应当如何计算问题。徐广生的损失经鉴定机构鉴定，荷藕及小龙虾损失合计为129991元，应予以确认。关于交投公司提出的采藕成本问题，经与鉴定机构咨询，因损失相比正常地块较大，故应采取按面积计算的方式，无需再单列采藕费用。该解释符合实际情况，应予以采纳。故徐广生的损失应认定为129991元。综上所述，徐广生的诉讼请求成立，应予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,一审法院判决：南通市江海公路工程有限公司于判决生效后二十日内赔偿徐广生损失129991元。案件受理费2900元，鉴定费16000元，合计18900元，由南通市江海公路工程有限公司负担。二审中，江海公司提供如下证据：1.金湖县白马湖工程项目施工组织设计表，证明上诉人在案涉工程施工过程中在藕塘内抽水后利用挖掘机人工施工，系合法施工。2.照片7张，证明上诉人对案涉工程进行打坝施工。3.2021年3月31日收条及记账凭证一份，证明被上诉人除已获得31144元补偿外，还获得补偿31968元。一审判决上诉人承担129991元超过被上诉人的损失，被上诉人双重获利。徐广生质证意见：对证据1，一审法院曾要求上诉人提供，上诉人称没有施工方案，二审再提供不属于新证据，被上诉人不认可。对证据2，上诉人提供的照片与被上诉人一审提供的照片基本吻合，因上诉人未采取其他措施，挖到被上诉人承包的鱼塘，导致鱼塘污染，被上诉人当时并未和大庄村委会履行终止合同等相关手续。对证据3，被上诉人一审庭审中得知金湖县交通运输局文件精神，后将该文件提交给大庄村委会，大庄村委会经请示后根据文件又对被上诉人进行补偿，收到31968元是事实，但与侵权损害赔偿无关。原审第三人交投公司发表质证意见：对证据1真实性无异议，施工过程交投公司不清楚，不发表意见。本院经审查，对证据1-3真实性予以确认。二审经审理确认一审查明的事实。另查明，因金湖县白马湖景区连接线道路施工工程占用徐广生承包的案涉土地4.4亩，大庄村委会分别于2020年4月23日、2020年4月29日将征用藕塘4.4亩补偿金15844元以及征用面积4.4亩西侧的8.5亩赔青款15300元，共计31144元汇入徐广生账户。再查明，2021年3月21日大庄村委会将征用徐广生4.4亩藕塘一侧29.6亩补偿款31968元（29.6亩×1800元/亩×60%）汇入徐广生账户。本院认为，关于侵权责任主体问题。因金湖县白马湖景区连接线工程征用徐广生承包的大庄村低洼田4.4亩，大庄村委会已经依照相关规定兑付征地土地补偿金，包括藕塘附属物、赔青款以及南岸北岸施工挖机费用共计15844元。涉案土地被征用后，交投公司经过招投标将涉案工程发包给江海公司。徐广生以江海公司在施工过程中造成其养殖的荷藕僵苗与龙虾死亡，江海公司构成侵权为由，提起财产损害赔偿之诉，诉讼主体适格。本案并非因征用行为引发诉讼，江海公司主张徐广生应向大庄村委会主张权利无事实和法律依据，本院不予采纳。关于侵权行为是否成立问题。江海公司二审中提交《金湖县白马湖景区连接线工程路基分项工程施工组织设计表》，意在证明河塘在两侧红线范围内筑坝、抽水后采用挖掘机结合人工清除淤泥，条件许可时采用冲淤法施工。江海公司称其经相关单位同意后开工建设，施工过程中进行打坝施工，其施工行为合法，不存在侵权行为。对此，本院认为，江海公司在徐广生承包的藕塘进行施工系客观事实，经鉴定机构鉴定，徐广生承包塘口的荷藕损失采取受损地点与正常地点对比的方式，结果表明施工道路两侧的荷藕产量与品质均存在一定程度下降，龙虾采取现场勘验的方式进行鉴定，一审法院根据鉴定意见，结合被上诉人提供的龙虾损失图片，推定江海公司的施工行为与徐广生的荷藕与龙虾损失之间存在因果关系，符合民事诉讼法证据高度盖然性的认证规则。上诉人主张一审举证责任分配不当，其不构成民事侵权等理由不能成立，本院不予采纳。关于徐广生损失问题。本案中经鉴定机构鉴定，荷藕损失109759元，龙虾损失23232元，合计129991元。根据江海公司提供的金湖县交通运输局文件《关于白马湖景区连接线工程相关情况汇报》，大庄村委会对征地面积4.4亩西侧的8.5亩水塘面积和养殖品种按1800元/亩支付给徐广生补偿款15300元，对另外29.6亩按照实际养殖品种的面积赔青款的60%支付给徐广生补偿款31968元（29.6亩×1800元/亩×60%），上述费用系对徐广生除4.4亩征用范围外剩余水塘面积的补偿，该补偿款的性质系为防止建设施工可能导致塘口养殖藕、鱼、虾、蟹等损失而作出，故对于徐广生从大庄村委会已经获取的8.5亩以及29.6亩范围内的补偿款，应从江海公司给徐广生造成的减产损失中扣减，徐广生的减产损失应为82723元（129991-15300-31968）。江海公司主张征地面积4.4亩补偿款15844元亦应当扣减，因该4.4亩并不在徐广生主张的损失范围之内，对该主张本院不予支持。江海公司认为徐广生未提供证据证明实际投入荷藕并套养龙虾，亦未提供证据证明实际投入成本，鉴定机构依靠现场区域面积测算损失结果依法不能适用。徐广生在二审中陈述荷藕是一次性投入，龙虾需要投入饲料和虾苗，结合徐广生一审中提供的购买虾苗和饲料的相关证据，能够证明徐广生存在实际投入成本。鉴定机构在鉴定时已考虑到徐广生的承包地荷藕和龙虾损失的额外成本问题，鉴定意见可以作为定案依据，江海公司该上诉主张不能成立，本院不予采纳。关于江海公司主张一审判决和庭审笔录归纳争议焦点不一致问题。本案为一般侵权纠纷，承担侵权责任的要件包括侵权行为、侵权主体、损害后果和因果关系。一审庭审归纳的争议焦点与判决书归纳的争议焦点只是表述不同，并不存在冲突。一审判决亦围绕侵权责任的构成要件并结合案件事实进行了论证，上诉人江海公司该上诉主张亦不能成立。综上所述，江海公司的部分请求成立，应予支持。本案因二审中出现新证据，导致一审判决认定的部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初2011号民事判决；二、上诉人南通市江海公路工程有限公司于本判决生效后二十日内赔偿被上诉人徐广生损失82723元；三、驳回被上诉人徐广生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，鉴定费16000元，合计18900元，由上诉人南通市江海公路工程有限公司负担12000元，被上诉人徐广生负担6900元；二审案件受理费2900元，由上诉人南通市江海公路工程有限公司负担1900元，被上诉人徐广生负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 王 健审 判 员 邹艳萍二〇二一年八月二十二日法官助理 黄 忠法官助理 魏丽丽书 记 员 葛凤凤