江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5793号上诉人（原审原告）：张文银，女，1975年7月1日出生，汉族，住江苏省徐州市徐州经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：徐州瑞远房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区大彭镇大刘村310国道西3米。法定代表人：申小功，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈曦，上海方本(连云港)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省恒泰房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市长丰双凤经济开发区。法定代表人：程宏，该公司董事长。上诉人张文银因与被上诉人徐州瑞远房地产开发有限公司（以下简称瑞远公司）、安徽省恒泰房地产开发有限责任公司（以下简称安徽恒泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。张文银上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持张文银一审诉讼请求；3.由瑞远公司、安徽恒泰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律错误。上诉人与瑞远公司签订商品房买卖合同，根据合同约定被上诉人所交付的房屋应当符合合同第10条约定条件，即燃气开通，污水管网正常排污，这不仅仅是合同约定的条件也是业主上房正常居住生活的条件，业主上房的目的是为了获取正常生活保障，而从上诉人提供的证据看，每当雨季小区污水和雨水将道路淹没，到处都是污水，严重影响到居民正常生活，被上诉人主张用车去拉，但是交房后被上诉人不可能继续再为上诉人拉污水。其次是被上诉人的房屋销售已经完成，目前业主找被上诉人处理问题都是找不到人，如果上房后，更不可能找到被上诉人处理污水问题。另外，这份合同系被上诉人单方面制作的，关于被上诉人在附件12中5.1条主张的免责属于格式条款，被上诉人合同中关于这部分的表述并没有用明显的字体标示，且也没有对上诉人等业主进行解释说明，而这部分却是免除被上诉人责任的重要条款，所以这部分条款依照合同法司法解释之规定，必须进行解释说明，否则对上诉人等业主不发生法律效力。再次，该条款所说的是“由于政府部门原因进行的市政干线工程导致房屋无法按时交付的可以免责”。但是被上诉人所主张的不应作为这里所说的市政干线工程，而仅仅是由于被上诉人自身原因未能完成的工程项目。况且在这里面燃气公司也不属于政府部门，也不应适用本条的规定免责。最后，在本庭审理中上诉人要求被上诉人提供证据证明其在合理期间内向相关部门提出建设申请，并交纳相关费用，但是被上诉人并未依法提供，所以应视为其举证不能，应认定被上诉人没有依法向燃气部门和水务部门提出建设申请。另外，即使被上诉人提供相关缴费凭证及申请凭证，那么也必须要在合理期间内提出，而不能在临近违约时才提出，这就说明有明显的恶意违约嫌疑。所以一审法院主张被上诉人所交付的房屋达到约定标准，与事实和法律不符。一审法院判决扣除大气污染防治期间属于适用法律错误，理由如下：大气污染防治历年都存在，被上诉人作为专业的房地产开发部门是可以根据经验将相关期间扣除的，一审法院认为这属于不可抗力因素不能成立。所谓的不可抗力是指不能预见，不能避免，但是大气污染防治每年都有，是可以预见的，关于防治期限或许无法预知，但是可以根据历年的防治情况按照最长的期间扣除，这样就可以避免了违约。另外，结合相关判例来看，大气污染防治也不应作为免责的条件。关于被上诉人虚假宣传，一审法院判决畸轻。被上诉人存在虚假宣传的情况，并且因为虚假宣传获得丰厚利益，导致很多业主是因为被其宣传的内容吸引购买房产，而目前百分之一的赔偿无法达到惩罚的目的。另外，因被上诉人违约在徐州造成极为恶劣的影响，对于山水文园的房产价值也有重大影响，造成目前山水文园房产较其他小区相差较大，所以应提高判决比例。关于被上诉人存在的违反规划和设计的问题，一审法院没有支持上诉人的诉讼请求不当。被上诉人任意更改规划和设计，而没有按照合同约定书面通知上诉人，这首先就是违反了合同约定。其次，被上诉人擅自破坏绿化面积增加泵房，这本身也不符合合同6.1条规定，根据6.1条约定，只有不影响绿化的情况下为了大多数业主利益才可以实施，但是即使根据这一条，被上诉人也是在以破坏绿化的情况下实施的更改规划行为，这种更改一方面会有噪音影响周边居民生活，另外也影响到小区绿化，对于周边的业主也必然影响到后期房屋的处置，造成房屋价值的减损，所以一审法院认为对业主没有造成损失而不予赔偿不当。关于两被上诉人的责任，一审法院没有考虑安徽恒泰公司对瑞远公司的直接控股及直接的决策关系，安徽恒泰公司不光在股权方面与瑞远公司有关联性，在重大事项的决策上直接受安徽恒泰公司的支配，且对于相关款项的发放必须经过安徽恒泰公司审批并拨付，故其经营管理及财政上均具有关联性，应承担连带责任。上诉人与被上诉人约定的房屋层高与被上诉人交付的房屋层高误差属实。被上诉人违反双方合同约定，给上诉人造成重大损失，首先是上诉人房屋价值的减损，层高越高空间感越大，层高高的房子在以后上诉人转让过程中也能获得更高的收益。其次是层高还对于采光、通风都有一定影响，影响到上诉人的居住体验。再次，一审法院驳回上诉人该部分层高差的赔偿请求，实际上就是从一定程度上帮助开发商违约，不利于房地产交易市场的健康发展，违背公平原则。综上，一审法院存在法律适用上的错误，请法院查明案件事实支持上诉人的上诉请求。瑞远公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果并无不当。一审判决中关于违约金的计算标准以及虚假宣传的赔偿标准充分考虑到上诉人的权益。综上，请求法庭查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求。张文银向一审法院起诉请求：1.判令瑞远公司、安徽恒泰公司向张文银赔偿逾期交房违约金（以总房款1540983元为基数，按照日万分之二，自2019年10月31日起计算至瑞远公司履行完合法上房手续时止，计算至2020年3月31日的违约金为46537.7元）；2.就瑞远公司虚假宣传行为，判令瑞远公司向张文银支付赔偿金78750元（总房款1540983元的百分之五）；3.针对瑞远公司任意更改规划和设计的行为，责令瑞远公司向张文银支付赔偿金15750元（总房款1540983元的百分之一）；4.判令瑞远公司赔偿因层高缩水导致的面积误差222928元；由瑞远公司、安徽恒泰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年1月25日，张文银（买受人）与瑞远公司（出卖人）与签订编号为TS0074365的《商品房买卖合同》，约定张文银购买瑞远公司开发的位于徐州铜山区商品房，建筑面积189.31平方米，层高为3.3米，单价为每平方米8140元，总价款1540983元。签订合同前买受人已向出卖人支付定金650000元抵作房款，剩余房款890983元向商业银行申请贷款支付。第九条“商品房交付条件”部分约定商品房交付时，应取得建设工程竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十条约定了相关设施设备的交付条件，其中约定交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接。燃气交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应。如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，出卖人按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任。第十一条“交付时间和手续”部分约定出卖人应当在2019年10月31日前向买受人交付该商品房，商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前30日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条“逾期交付责任”部分约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将商品房交付买受人的，按照逾期时间，分别按以下方式处理，不作累加：逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照0.04%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。第十四条“规划变更”部分约定出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。第二十一条“前期物业管理”部分双方未约定前期物业服务企业。第二十五条“送达”部分约定双方保证在合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效，任何根据合同发出的文件均应采取书面形式，以邮寄挂号信方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起十五日内书面通知对方，变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。张文银在合同首页备注的地址为江苏省徐州市徐州经济开发区中王庄村陶运一巷7，预留的手机尾号为39268。双方还就面积差异处理、设计变更、保修责任、建筑物区分所有权等内容进行了详尽约定。该合同附件十一补充协议第5.1条“交付条件”部分约定该房屋依法取得《建设工程竣工验收备案表》即视为已办妥有关政府部门竣工验收备案手续，满足了交付条件。第5.2条“交付期限”部分约定因遵守法律法规和政府法令、遇突发性公共事件（包括但不限于公共卫生事件及其他徐州市启动一级卫生防疫措施的流行性疾病，政府部门进行与山水文园项目关联的市政干线工程）导致该房屋无法按时交付的，不构成甲方逾期交房。除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖方可据实予以延期交付该房屋。建（构）筑物施工过程中遇特殊情况（包括但不限于地面、地下文物保护、特殊地质构造、市政管线迁移及其他按现有施工水平无法正常解决的施工难题）而需要延长工期，且出卖人能够提供有效证明并在合理期限内告诉买受人的，不构成出卖方逾期交房，甲方可据实予以延期交付房屋。第6.1条约定在不影响小区绿化、采光及使用功能或考虑多数买受人利益的前提下，甲方保留对小区部分规划修改权及对修改的解释权，由于政府规划原因致使小区平面布局变化的，不构成出卖方违约。上述合同签订后，张文银按照合同履行了付款义务。瑞远公司于2019年1月24日、2月3日、5月16日和6月24日向张文银开具金额为65万元、30万、983元和59万元的发票，服务名称为“房地产预收款”，备注为“徐州市铜山区大彭镇青年路山水文园6-1-105室”。2020年5月28日，该工程取得《竣工验收备案证明书》，载明建设单位为瑞远公司，开工日期2017年6月8日，完工日期2019年9月30日。庭审中，瑞远公司还提交了整个小区的房屋测绘报告以及涉案房屋的《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。2020年5月29日，瑞远公司向业主作出山水文园入伙通知书，载明山水文园住宅小区已经相关部门验收合格，业主可于2020年5月29日至2020年6月15日（上午8:30-下午17:30）到恒泰山水文园售楼处办理入伙手续，并就入伙流程、需要携带的材料予以列明。瑞远公司主张于2020年5月30日向张文银邮寄入伙通知书，5月31日妥投，但无法提供具体向原告邮寄入伙通知书的邮寄回执单，仅提供一份中通快递查询打印单，没有显示邮寄的具体地址与收件人的联系电话，仅显示单号为73131412134890，邮寄寄往徐州金桥三部，2020年5月31日显示快递点代收。张文银主张其于2020年6月5日收到入伙通知书。庭审中，张文银提交了施工图打印件5张，主张涉案房屋层高为3.3米的面积为27平方米，层高为3米的面积为124.55平方米，层高为2.8米的面积为29.8平方米，与合同约定的层高均为3.3米不符，瑞远公司应按照比例赔偿张文银222928元。另查明，2018年6月7日，徐州市铜山区大彭镇人民政府（以下简称大彭镇政府）下发了关于江苏恒泰建筑有限公司停工的通知，载明根据《徐州市2018年大气污染防治攻坚行动方案》（徐委发〔2018〕17号、《铜山区2018年大气污染防治攻坚行动实施方案》（铜发〔2018〕32号）、《铜山区上海合作组织2018年峰会空气质量保障方案》及《关于转发加强挥发性有机物管控的紧急通知》文件要求，为严格控制挥发性有机物污染，要求恒泰建筑公司在6月8日-6月15日（共8天）期间停工，必须经铜山区人民政府和大彭镇人民政府同意方可恢复生产。2018年10月31日，徐州市大气污染防治攻坚行动指挥部办公室下发关于采取有效措施应对大气污染过程的通知，载明11月1-3日期间，徐州市将出现一次较重污染过程，根据省大气办《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，要求各地、各有关部门按照《徐州市2018年大气污染防治攻坚期间污染天气应急管控方案》橙色预警级别落实减排措施。铜山区在建工程工作交流群发布了消息，要求全区所有在建工程1-3号一律停工，4号是否复工等待通知，各项目部施工如有特殊情况，上报我局备案，如被发现未停工项目，一切按照上限处罚。2018年11月14日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室下发关于采取有效措施应对大气污染过程的通知，载明11月15-18日期间，各地、各部门按照《徐州市2018年大气污染防治攻坚期间污染天气应急管控方案》橙色预警级别落实减排措施，各地环保部门要进一步加大钢铁、建材、焦化、化工、冶金铸造等重点行业执法检查力度，各地于每日17时前报送应对措施落实情况。铜山区在建工程交流群发布了15-18号橙色预警，要求15日8时起各类施工工地一律停工，加大道路洒扫降尘频次的消息。2019年1月23日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室下发关于采取有效措施应对大气污染过程的通知，载明24日，我市短时将达到中度-重度污染水平，25-26日，我市将经历一次重污染过程。根据省大气办要求，自1月23日晚8时起，我市启动重污染天气橙色管控预警响应，除涉及安全问题、应急抢险及经市政府批准的工程外，建筑、市政、道路、绿化、水利等各类施工工地一律停止土石方作业。停止露天拆除、爆破、采（碎）石、破碎、混凝土搅拌作业。2019年2月22日，徐州市大气污染防治联席会议办公室下发关于调整重污染天气管控等级的通知，载明2月23-25日，大气污染将进一步加重并持续，空气质量可达中度-重度污染，达到《江苏省重污染天气应急预案》程度预警启动条件。根据省大气办的要求，自2月22日18时起，徐州市提升管控等级，实施重污染天气橙色预警响应，除涉及安全问题、应急抢险及经市政府批准的工程外，建筑、市政、道路、绿化、水利等各类施工工地一律停止土石方作业。停止露天拆除、爆破、采（碎）石、破碎、混凝土搅拌作业。2019年9月24日，铜山区环境空气质量提升工作领导小组办公室下发关于做好近期重污染天气应对工作的紧急通知，载明根据市大气办《关于做好近期重污染天气应对工作的紧急通知》，预计9月25日-29日京津冀及周边地区将出现重污染天气过程，部分地区可持续到10月2日。为确保国庆期间空气质量优良，按照国家统一部署和生态环境部要求，铜山区自9月25日零时起启动重污染天气橙色应急管控，请各地、各相关部门严格落实相关应急管控措施。其中要求除民生保障项目以外，其他露天拆除、施工工地作业暂停。铜山区在建工程工作群发布消息，要求为保障国庆期间安全形势稳定，各项目危险性较大的分部分项工程一律暂停施工，建筑起重设备的安装、顶升、拆卸一律不准作业。2020年2月17日，瑞远公司向大彭镇政府提交复工申请，申请2月17日复工，在复工后该公司将严格遵守疫情防范措施，确保在此期间对每一位员工严防严查，做好有效的防范措施。2020年2月19日，验收人邹学宝、郝允灿在复工申请上备注:已验收，符合复工条件。2020年2月21日，大彭镇政府在该复工申请上盖章。2020年5月20日，徐州市铜山区市场监管局依据作出（徐铜）市监案字〔2020〕00016号行政处罚决定书，载明瑞远公司没有与万科物业发展有限公司或其他有关万科物业签订山水文园小区前期物业服务合同、没有取得大寨河北岸其项目红线外区域的规划依据和现实景观依据，虚构“万科物业服务社区”等虚假信息，擅自使用“万科物业”、“160米水岸绿廊”等虚假信息和无事实依据的内容，通过网络媒体、公众号、售楼处场所等渠道对山水文园项目进行的宣传，为虚假宣传，欺骗误导消费者。瑞远公司的虚假宣传行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，决定对瑞远公司罚款20万元。根据山水文园小区原规划设计图，11号楼与12号楼之间并无泵房，但小区建成后现两楼之间增建了泵房。目前污水管网没有接入小区，天燃气也未接通。2020年9月14日，铜山港华燃气有限公司出具“关于山水文园通气的情况说明”，内容为：山水文园为新建小区，小区内燃气配套设施已全部完成，铜山区大彭镇随循环经济产业园项目敷设市政中压管网已经建设完毕，全部管线均已保压待通气。因上游连通气源为徐州市泉山区内徐州港华市政中压管网，经多次协调在各项手续本月办理完毕的前提下，由徐州港华进行施工，预计2020年底竣工通气。2020年9月16日，徐州市铜山区水务局出具“关于大彭镇区污水情况的说明”，内容为：大彭镇现状污水处理厂日处理污水300方/天，已经满负荷运行不具备新接入污水的能力。恒泰山水文园小区污水可接入大彭镇夹河中学红绿灯东处排水预留井处（310国道南侧），但因循环经济产业园市政配套污水处理厂尚未开工建设，暂不具备接入条件，待污水厂建成后可接入。一审法院认为，一、关于张文银诉请瑞远公司支付逾期上房违约金及违约金的计算方式是否有事实与法律依据的问题。首先，根据涉案商品房买卖合同第十一条的规定，瑞远公司应于2019年10月31日前向张文银交付该商品房，而瑞远公司取得竣工验收备案证明的时间为2020年5月28日，逾期上房超过90日，张文银有权按照合同第十二条的约定要求瑞远公司自2019年11月1日起支付违约金。因约定的每日按照房屋价款万分之二的比例支付违约金并未约定具体起算期限，结合逾期90日交房相较90内交房，其违约行为更加严重，按照合同法关于格式合同解释的相关规定，应按照不利于格式合同提供方的原则解释，故日万分之二违约标准的计算期限应从逾期交房的次日起算。其次，瑞远公司抗辩逾期时间应扣除因大气污染治理要求停工的26天以及因新冠××停工的29天，合计55天。对此，一审法院认为，省、市人民政府对大气污染的管控措施，以及管控措施的实施时间、期限、程度等，系根据大气污染程度而制定，这是瑞远公司不能预见、不能避免、不能克服的政府行政行为。涉案商品房买卖合同的签订时间为2019年1月25日，故瑞远公司要求扣除涉案合同签订日期之前的停工天数，没有事实依据，其要求扣除2019年2月23日至2月25日、2019年9月25日至9月29日共8天的时间，予以支持。新冠疫情发生时间晚于合同约定的交房时间，瑞远公司违约在先，其要求扣除因新冠××导致停工的时间没有依据。第三，根据徐州市铜山区水务局、铜山港华燃气有限公司出具的情况说明，山水文园小区污水管网与天燃气没有接通的原因并非被告所能控制，按照合同附件的约定，因此导致房屋不能按期交付，不构成瑞远公司逾期交房。第四，瑞远公司主张通过中通快递向张文银邮寄入伙通知书，但未能提供邮寄回执单，但张文银承认于2020年6月5日收到了入伙通知书，故2020年6月5日应视为瑞远公司向张文银通知上房的时间。综上，瑞远公司应向张文银支付2019年11月1日至2020年6月5日期间的逾期上房违约金，合计64721.29元[1540983元×0.0002×（218天-8天）]。二、关于张文银诉请瑞远公司按照总房款的百分之五支付因虚假宣传行为应赔付78750元的问题。铜山区市场监督管理局已经针对瑞远公司的虚假宣传行为作出处罚，铜山区住房和建设局亦对现场与规划总平面图不符的问题进行了处罚。瑞远公司宣称的万科物业和160米水岸绿廊等承诺未能实现，因瑞远公司上述宣传的内容，有助于提高小区居住环境，瑞远公司亦可以利用此在房屋销售时获取相应利益，现瑞远公司的行为被认定为虚假宣传，应对相关业主作出赔偿。结合小区现状及市场行情，酌定瑞远公司按照总房款的1%赔偿张文银的损失15409.83元。三、关于张文银诉请瑞远公司按照总房款的百分之一支付因更改规划和设计应赔付15750元的问题。因对是否违反规划的认定属于行政机关主管范围，张文银未提供证据证明瑞远公司因此给其造成损失，故对是否违反规划问题一审法院不予理涉，对张文银该项诉请本院不予支持。四、关于张文银主张的要求瑞远公司赔偿因层高缩水导致的面积误差赔偿款222928元的诉请，该房屋层高的变更涉及相关行政部门规划管理的问题，应由行政主管部门处理。同时张文银的诉请数额属于其自行估算，无相关依据，不予支持。五、关于瑞远公司、安徽恒泰公司的责任承担问题。与张文银签订涉案商品房买卖的相对方为瑞远公司，瑞远公司与安徽恒泰公司均为独立的法人，瑞远公司应就涉案债务承担责任，张文银诉请恒泰公司承担责任，于法无据，一审法院依法不予支持。综上，遂判决：一、徐州瑞远房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向张文银给付逾期交房违约金64721.29元；二、徐州瑞远房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向张文银赔偿因虚假宣传行为造成的损失15409.83元；三、驳回张文银的其他诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提交：证据一：铜水信告字（2020）4号文件，证明本案小区项目建设时未经水务部门进行排水方案审查，未办理排水许可手续。证据二：铜山区政府关于污水管网未接入市政管网、燃气管线没有开通等信访事项处理意见，证明涉案小区污水管网未接入市政管网，也未办理排污许可证。证据三：业主代表见面沟通会议纪要，证明污水没有排放是开发商造成的，非市政原因。证据四、八、十一：视频和录音光盘1张及照片1张，证明污水无法排出，污水没有排放是开发商造成的，非市政原因；被上诉人对涉案小区的开发并未取得规划许可，导致相关污水、燃气没有备案手续。证据五：彭政信访复字（2021）9号文件，证明小区具备管网接入条件，但是开发商没有做这项工作，小区污水问题责任在开发商。证据六：铜城管回（2021）26号文件，证明污水、燃气不通，开发商不具备上房条件。证据七：苏祥龙案庭审笔录，证明被上诉人对涉案小区的开发并未取得规划许可，导致相关污水、燃气没有备案手续。证据九：消防备案凭证、竣工验收备案表，证明消防未经验收，仅有凭证，没有合格证。证据十：景观施工图4张、竣工图1张及小区照片3张，证明涉案小区景观（树木）没有按照规划建设，车位也未按照规划建设，小区在规划设计时没有泵房设计，现有泵房侵占了公共绿地。证据十二、小区面积表，拟证明阳台面积计入总面积，但是依据合同是没有阳台，所以开发商在层高和面积上违约，不符合实际上房条件，且开发商也没有向业主提供商品房买卖合同第九条第二项房屋测绘报告。被上诉人瑞远公司质证称，对上述证据的真实性无异议。上诉人的证据集中于燃气、污水问题。关于燃气问题，目前为止大彭镇仍然没有市政管网。关于污水问题，目前小区污水管网已经接入市政外线。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，上诉人张文银与被上诉人瑞远公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。关于张文银提出的涉案房屋污水管网与天燃气至今不通不应视为具备上房条件，逾期上房违约金应计算至具备上房条件之日的主张问题。因双方在附件（十一）补充协议第5.1条“交付条件”部分明确约定，该房屋依法取得《建设工程竣工验收备案表》即视为已办妥有关政府部门竣工验收备案手续，满足了交付条件，而涉案房屋已于2020年5月28日取得《竣工验收备案证明书》。经查，瑞远公司已于2020年3月11日取得由徐州市自然资源和规划局颁发的建设工程规划许可证，另根据徐州市铜山区水务局、铜山港华燃气有限公司出具的情况说明，山水文园小区污水管网与天燃气没有接通的原因属于市政干线施工原因，亦非瑞远公司所能控制，故对于张文银的该项上诉请求，本院不予支持。关于大气污染管控期间应否扣除问题。为保护环境，近年来省、市人民政府根据大气污染程度多次下发文件加强大气污染管控措施，此系徐州瑞远公司不能预见、不能克服的政府行政行为，故一审法院依据相应的文件要求，对于瑞远公司要求扣除26天时间的抗辩主张予以支持，并无不当。关于一审认定因瑞远公司虚假宣传行为造成的损失数额是否适当的问题。本院认为，瑞远公司宣称的万科物业和160米水岸绿廊等承诺未能实现，瑞远公司确实可利用上述宣传内容在房屋销售时获取相应利益，故一审法院认定瑞远公司的行为构成虚假宣传，应向张文银作出赔偿，并无不当。但张文银一、二审提供的证据均不足以证明因瑞远公司虚假宣传行为给其造成损失的具体数额，且铜山区市场监督管理局已经针对瑞远公司的虚假宣传行为作出处罚，故一审法院结合涉案小区现状以及市场行情，酌定瑞远公司按照总房款的1%赔偿张文银损失，并不违反法律规定，本院予以支持。关于张文银因瑞远公司任意更改规划和设计所主张的赔偿金应否予以支持的问题。本院认为，关于涉案房屋以及所在小区是否存在违反规划和设计的认定，依法应予属于相关行政机关主管范围，且张文银亦未提供证据证明瑞远公司因此给其造成损失，故一审法院对此不予理涉，并无不当。关于安徽恒泰公司应否承担连带责任问题。本院认为，瑞远公司与安徽恒泰公司为两个独立的公司法人，安徽恒泰公司不是瑞远公司的股东，张文银主张安徽恒泰公司对瑞远公司的违约行为承担连带赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。至于涉案房屋的层高差问题，因张文银以涉案房屋尚未接通燃气、污水管网等为由拒绝上房，即张文银尚未实际接收涉案房屋，如张文银上房后，经查证涉案房屋确实存在层高差问题，其可就层高差损失再行主张权利。综上所述，上诉人张文银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6759元，由上诉人张文银负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二一年八月三日法官助理 张 静书 记 员 陈斯雅