贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2058号上诉人（一审原告）：莫国章，男，土家族，1957年10月17日出生，贵州省德江县人，住贵州省德江县。上诉人（一审原告）：周江，男，土家族，1966年8月4日出生，贵州省德江县人，住贵州省德江县。二上诉人共同委托的诉讼代理人：刘明，贵州金筑城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州中凯交通建设有限责任公司，住所地：贵州省凯里市。法定代表人：王玉贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小江，贵州万木春（丹寨）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州清水江水电有限公司，住所地：贵州省凯里市。法定代表人：刘献忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄梓洋、王玲，贵州正哲律师事务所律师。上诉人莫国章、周江因与被上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司、贵州清水江水电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2021）黔2628民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人莫国章、周江上诉请求：⒈撤销一审判决并改判；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院严重歪曲客观事实，偏袒被上诉人，明显枉法裁判。首先，上诉人一审时不仅提供了书证，而且还有两个证人当庭证明贵州中凯交通建设有限责任公司承诺调整单价的客观事实，但一审只字不提。其次，在上诉人近八年的“讨款”过程中，被上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司从未提及工程款已付清一事，总是说被上诉人贵州清水江水电有限公司追加的工程款还未到位，到位后一定将余下的工程款支付给我们。相反，当上诉人2020年12月23日去向被上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司讨要工程款时，其法定代表人王玉贵叫上诉人去跟财务人员对接并立即打了财务人员电话，当上诉人与财务人员对接后，财务人员从电脑信息中告诉上诉人两个情况：一个是法院在强制执行过程被上诉人中凯公司代为上诉人支付了十几万元的挖机费，另一个就是从账面上反映出中凯公司还欠上诉人80万元的工程款。当上诉人要求财务人员出具相关依据时，财务人员则叫我们去向刘作海请示，当我们找到刘作海后，刘作海则叫我们去找法定代表人王玉贵，后王玉贵又与我们一起来找刘作海，并安排刘作海协助我们办理，于是刘作海就打财务人员电话，让财务人员将相应的依据提交给我们，然而，当我们去找财务人员时，财务人员则躲着不见人，打电话又不接，我们回头又找刘作海、王玉贵时，则都找不着人，我们一直等到下午下班都找不着他们三人，且三人也都不接电话，现在才知道他们是在唱双簧。如果被上诉人贵州中凯公司不欠上诉人的工程款，被上诉人不仅不会为上诉人代为支付法院的强制执行款，且支付后还只字不提。而且，在2020年的财务账面上就更不会显示下欠上诉人80万元的工程款。第三，一审中，从被上诉人贵州清水江水电有限公司提供的证据来看，其不仅不欠被上诉人贵州中凯公司的工程款，相反还在原工程总价款的基础上追加了两仟多万元，即上诉人在后期讨要工程款的过程中，被上诉人贵州中凯公司讲“还未拿到追加的工程款”，全是假话，一直在欺骗上诉人，他们不仅早已拿到了工程款，而且还在原工程总价款基础上追加了两仟多万元。被上诉人多拿了近一倍的工程款，其他班组也多拿了近一倍的钱，而唯独上诉人则按原合同获得工程款。贵州中凯公司没有一视同仁调整单价，对上诉人不公平。第四，上诉人实际完成的公路里程数是4.2公里，被上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司验收时并不是确认上诉人完成的公路里程数，而是根据上诉人实际完成的工程量来统计，由此可以说明劳务承包合同在实际履行过程中部分条款发生了变更，也就是工程款应当按照被上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司在项目部向上诉人等班组承诺调整的单价结合上诉人实际完成的工程量计算工程款，与上诉人同一标段的唐某班组已经按照调整后的单价进行了结算，贵州中凯交通建设有限责任公司也应当按照唐某班组调整的单价向上诉人支付工程款。第五，一审中被上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司在其提交的证据材料中按照唐某施工队工程结算表记载的单价计算上诉人完成工程量的工程款，由此也可以印证被上诉人确实存在项目部开会向包括上诉人在内的班组承诺统一调价，不会亏待任何班组。因此上诉人要求按照调整后的单价即唐某班组结算单价计算工程款有事实依据。第六，上诉人领取的工程款为3658854元，但其中有3万元是属于便道款，另有68000元是属于“龙大道100周年”保畅费，这98000元不属于工程款之内。当时还有一笔20万元由贵州中凯交通建设有限责任公司付给了王**玉，不知是什么原因也算作了支付二上诉人的工程款之内。所以这298000元不能计入二上诉人的工程款之内。被上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司答辩认为一审判决事实认定清楚，判决合理合法，应予维持。具体理由如下：一、答辩人与被答辩人签订的《劳务承包合同》合法有效，且未曾对合同内容进行变更，答辩人已依约将工程款给付完毕，被答辩人的诉求没有事实和法律依据。答辩人员工（案涉工程负责人）签字的《工程量收方计算表》中，仅载明工程量，而无单价，只作为答辩人对案涉工程量的追认，不能视作通过该签署行为，变更了合同中关于工程价款结算方式的约定。据此，自然应当按照《劳务承包合同》中约定的方式进行结算，即每公里96万元，案涉标段为3.58公里，总工程款共计3436800元，该笔款项答辩人早已支付完毕，甚至超付至3688548元，莫国章、周江主张的欠款根本不存在。二、被答辩人没有证据可以证明答辩人承诺给付每个标段完全相同的工程价款，也没有证据证明答辩人拖欠其工程款。被答辩人莫国章、周江声称答辩人在复工会议上答应对所有标段一视同仁，却无法出示任何书面协议或有案涉项目负责人签名的会议纪要以证明答辩人曾许诺支付与其他标段相同的价款。由庭审笔录中证人唐某、龙某的证言可知，答辩人在复工会议上强调的并非“给三个标段一样的酬劳”，而是“不让施工队伍亏损”。需要注意的是，被答辩人之所以与唐某签订《补充协议》，系因当时存在显失公平的特殊情况，且依据合同相对性，莫国章、周江无权依该协议向合同当事人提出要求。而龙某的桥梁工程与被答辩人的公路工程乃不同施工项目，二者的工程造价显然不存在关联性，故上述两名证人获得的工程款对莫国章、周江不具备参考的必要。因施工现场出现工程量变更，答辩人与清水江公司签署的《施工承包合同》中原定的工程造价才做出相应调整，该调整依据实际施工的情况而来，有理有据，不存在被答辩人莫国章、周江所说的凭空多拿钱。更何况，依照答辩人与莫国章、周江订立的《劳务承包合同》，答辩人的应付工程款为3436800元，而实际上，答辩人当初为了尽快如期完工，对二人处处退让，以至于最终超付25万元工程款，即答辩人没有让莫国章、周江亏损，且答辩人保留追回该笔不当得利之权利。此外，被答辩人莫国章、周江在上诉状中称答辩人账目上欠其80万，却没有证据可以证明该笔款项的存在，答辩人的账册上也根本没有这笔“欠款”。同时，莫国章、周江因主张答辩人欠下80万，直接推断出答辩人还欠其更多工程款的说法没有任何证据予以佐证，真实性不言而喻。三、贵州中凯交通建设有限责任公司从未对上诉人做任何口头承诺，一切都是依照双方签订的劳务承包合同实施。四、贵州中凯交通建设有限责任公司与贵州清水江水电有限公司的调价是根据实际工程来调整，与二上诉人无关。五、二上诉人称其实际的工程量为4.2公里，没有任何依据，且在一审中对工程量为3.58公里没有任何异议。六、上诉人周江说的298000元不属于工程价款，这没有任何依据，两上诉人在一审的起诉状已经认可、自认其总共收到的3笔价款为3588543元，这其中就包括了298000元。故贵州中凯交通建设有限责任公司已经支付两上诉人的工程价款3588543元，没有欠付的情况。综上所述，被答辩人莫国章、周江起诉显然理据不足，依法应当驳回其全部上诉请求。被上诉人贵州清水江水电有限公司的诉讼代理人在二审庭询时口头答辩称：一、上诉人针对贵州清水江水电有限公司的上诉请求是不明确的，上诉人在上诉状中所陈述的内容与其针对贵州清水江水电有限公司提出上诉事实依据前后矛盾。因一审法院查明且上诉人也认可，清水江公司并不存在欠付贵州中凯交通建设有限责任公司工程款的情形。二、经一审查明以及上诉人自认，其仅为施工班组，依法其也无权直接向贵州清水江水电有限公司提出诉求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其对贵州清水江水电有限公司的无理诉求。莫国章、周江向一审法院起诉请求：⒈支付原告工程款2211437元；⒉支付迟延支付工程款期间的资金占用费120万元；⒊诉讼费用由两被告承担。一审法院认定的事实：被告贵州中凯交通建设有限责任公司（原名称“贵州省黔东南州交通建设工程公司”）与被告贵州清水江水电有限公司签订《白市水电站库区公路复建工程远口至锦屏（锦屏段）施工承包合同》，取得白市水电站库区公路复建工程远口至锦屏（锦屏段）的项目。2011年7月1日，被告贵州中凯交通建设有限责任公司与原告莫国章、周江签订白市水电站库区公路复建工程Ｂ4包《劳务承包合同》，将Ｂ4标段部分工程分包给两原告施工，合同主要内容为“1、工作内容：本合同设计图纸桩号Ｋ22＋740—Ｋ23＋500段及Ｋ25＋880—Ｋ28＋700段（共3.58公里，以实际完成为准。）路基所有施工工作及路面路肩墙、填隙碎石头。（不含水稳层、油面层）。2、承包方式及结算：按照公司对项目进行的标后预算，采取综合价每公里95万元，另外甲方给乙方每公里补1万元的施工便道修筑费用…”原告莫国章、周江即作为被告贵州中凯交通建设有限责任公司的Ｂ4标段施工班组进场施工，现该项目已竣工验收投入使用，2020年原告从被告贵州中凯交通建设有限责任公司工程负责人处取得周江施工队《工程量收方计算表》，原、被告双方对该《工程量收方计算表》记载完成的工程量均认可，原告要求按Ｂ4包另一标段唐某《补充协议》中的各项单价按工程量结算原告工程价款，被告贵州中凯交通建设有限责任公司认为唐某《补充协议》约定内容并不能及于原告，双方只能按2011年7月1日双方签订的白市水电站库区公路复建工程Ｂ4包《劳务承包合同》约定条款进行结算，即合同标段长为3.58公里，单价为96万元／公里。同时查明：被告贵州中凯交通建设有限责任公司提交的《启信宝》信息记载的内容，2018年12月29日，贵州省黔东南州交通建设工程公司变更登记为贵州中凯交通建设有限责任公司，其经营范围具有建筑工程施工劳务作业资质。原告因该项目先后在被告贵州中凯交通建设有限责任公司领款4次，金额分别为1488543元、1900000元、200000元、庭审中认可2014年1月29日从被告贵州中凯交通建设有限责任公司处领款100000元，原告4次总计领款金额为3688548元。另查明：被告贵州清水江水电有限公司因白市库区复建公路B4包工程支付被告贵州中凯交通建设有限责任公司的工程款，经二被告对账后，被告贵州中凯交通建设有限责任公司认可收到59335232.58元。一审法院认为：一、关于被告主体关联性的认定问题。从被告贵州中凯交通建设有限责任公司提交的《启信宝》信息记载的内容，可以认定贵州省黔东南州交通建设工程公司的权利义务由被告贵州中凯交通建设有限责任公司承受。二、关于诉讼时效的问题。对于被告贵州中凯交通建设有限责任公司提出的诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩意见，结合庭审查明事实，原告陈述一直向被告催讨工程款，并在2020年才从被告贵州中凯交通建设有限责任公司处拿到《工程量收方计算表》，被告贵州中凯交通建设有限责任公司也在答辩中自认此事实，可证明原告一直向被告主张权利，故原告主张原告关于诉讼时效期间届满的抗辩意见，与查明事实不符，不予采纳。三、关于二被告是否欠付原告工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”本案中，被告贵州中凯交通建设有限责任公司经营范围为建筑劳务分包，其公司作为承包人具有相应资质，故其与贵州清水江水电有限公司签订的建设工程施工承包合同合法有效，贵州中凯交通建设有限责任公司与贵州清水江水电有限公司双方应依该合同约定履行合同内容。贵州中凯交通建设有限责任公司在实际履行上述合同过程中，将案涉劳务分包给原告莫国章、周江施工，故根据合同的相对性，应由贵州清水江水电有限公司向贵州中凯交通建设有限责任公司支付工程款，再由贵州中凯交通建设有限责任公司向莫国章、周江支付工程款，而在实际履行中根据双方合同约定，原告完成合同约定的承包工程后，被告应按约定支付款项，即按合同标段长为3.58公里，单价为96万元／公里计算，被告贵州中凯交通建设有限责任公司应支付原告3436800元，经庭审查明，被告贵州中凯交通建设有限责任公司已支付原告3688548元，合同约定的付款义务已履行完毕。对于原告要求按《工程量收方计算表》记载完成的工程量以Ｂ4包另一标段唐某《补充协议》中的各项单价结算原告工程价款的请求，根据合同的相对性，原告不能依据被告贵州中凯交通建设有限责任公司与案外人唐某订立的《补充协议》结算案涉工程的工程款。而被告贵州清水江水电有限公司作为施工工程发包方，没有欠付工程款，且原告系施工班组，并非实际施工人，无权突破合同相对性向被告贵州清水江水电有限公司主张权利。对于原告提出被告贵州中凯交通建设有限责任公司在项目部开会承诺调整单价，每个标段都一样的意见，被告贵州中凯交通建设有限责任公司不认可，原告也未能提供相应证据予以证明，按照“谁主张、谁举证”的规则，应承担对此举证不能的不利后果。综上，原告请求被告贵州中凯交通建设有限责任公司、贵州清水江水电有限公司支付工程款2211437元及资金占用费的请求，没有事实与法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告莫国章、周江的全部诉讼请求。案件受理费34091.40元，减半收取17045.70元，由原告莫国章、周江负担。二审期间，莫国章、周江向本院提交2011年7月1日唐某与贵州省黔东南州交通建设工程公司（即贵州中凯交通建设有限责任公司的前身）签订的《劳务承包合同》，拟证明莫国章、周江、唐某都是贵州中凯交通建设有限责任公司（原贵州省黔东南州交通建设工程公司）承包的白市水电站库区公路复建工程项目Ｂ4包的施工班组，莫国章、周江与贵州中凯交通建设有限责任公司签订的《劳务承包合同》与唐某与贵州中凯交通建设有限责任公司签订的《劳务承包合同》除了施工范围、合同价格不一致以外，两份劳务合同的其他内容均一致。虽然贵州中凯交通建设有限责任公司没有与莫国章、周江签订书面协议调整单价，但结合唐某、龙某的证人证言，可以证明莫国章、周江所施工的标段单价低，贵州中凯交通建设有限责任公司在项目部开会向各施工班组承诺一致提高单价的事实。唐某已按调整后的单价结算了大部分工程款，贵州中凯交通建设有限责任公司应当按调整后的单价与莫国章、周江结算并支付工程款。贵州中凯交通建设有限责任公司质证后认为该份协议系贵州中凯交通建设有限责任公司与唐某所签署的，根据合同的相对性，该份协议与本案没有关联性，不能达到二上诉人的证明目的。贵州清水江水电有限公司质证后认为该份证据的内容与清水江公司不相关，且唐某也非本案合同相对方，不认可上诉人的证明目的。本院审查认为，该份合同系贵州中凯交通建设有限责任公司与唐某之间签订的协议，根据合同相对性原则，对合同之外的当事人没有法律约束力。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：莫国章、周江要求按提高单价结算的理由是否成立？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，民事诉讼实行“谁主张谁举证”的规则。上诉人莫国章、周江称贵州中凯交通建设有限责任公司在会议上承诺对所有的施工队提高单价结算，但从唐某、龙某在一审出庭作证的证言来看，贵州中凯交通建设有限责任公司在复工会议上强调的并非“给三个标段一样的酬劳”，而是“不让施工队伍亏损”。而双方最终是否已达成调整合同单价的合意，不能仅停留在单方模糊不清的表达上，而应该体现在事后签订调整单价的补充协议中或者在结算时均同意按调整后的单价来结算的行为上。贵州中凯交通建设有限责任公司后来与唐某按新单价结算是基于后来该公司与唐某签订有调整单价的《补充协议》。而龙某施工的是桥梁工程，其结算单价与唐某及莫国章和周江施工的公路工程系不同施工项目，没有可比性。因贵州中凯交通建设有限责任公司对莫国章、周江所主张的“统一调整单价”不予认可，而且莫国章、周江施工班组后来并没有与贵州中凯交通建设有限责任公司达成调整单价的新协议，故莫国章、周江主张应提高单价结算的证据不足。贵州中凯交通建设有限责任公司的员工刘作海后来出具给莫国章、周江的《工程量收方计算表》中，也仅记载工程量，并无单价记载，不能就此而得出双方已变更原合同结算单价和结算方式。根据双方原合同约定是按实际施工的公里数采取固定单价的方式进行结算，现莫国章、周江要求提高单价结算，但不能举证证明贵州中凯交通建设有限责任公司当时承诺提高的具体单价是多少钱，又没有签订调整单价的补充协议，故一审以证据不足驳回二人的诉讼请求符合民事诉讼证据规则。关于莫国章、周江提出其实际施工的公里数为4.2公里的说法，因莫国章、周江所提交的《茅坪复建工程B4包施工三队所用费用情况》（详见一审证据卷第41~45页）系其单方统计的数据，并没有得到贵州中凯交通建设有限责任公司的签字确认。且二人在一审期间并未否认工程量为3.58公里的事实。因证据不足，本院对其所主张“实际施工里程为4.2公里”的说法不予采信。综上所述，上诉人莫国章、周江的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34091.40元，由上诉人莫国章、周江负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  王 莉审判员  龙集东二〇二一年八月二十五日书记员  杨绍鑫