江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2616号上诉人（原审被告）：江苏皇岗建设（集团）有限公司，住所地淮安市淮安区石塘镇工业集中区88号。法定代表人：周宪超，该公司董事长。委托诉讼代理人：问英月，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝道军，男，1982年7月14日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：王祥平，淮安市淮安区流均法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张学青，男，1972年8月8日出生，汉族，住淮安市淮安区。上诉人江苏皇岗建设（集团）有限公司（以下简称皇岗公司）因与被上诉人郝道军、张学青建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初5162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。皇岗公司上诉请求：撤销一审判决，改判皇岗公司对郝道军不承担付款责任，本案诉讼费用由郝道军和张学青承担。事实和理由：郝道军提交的工程量结算单与现场测量的门窗尺寸不一致，且结算单上签名为“张学清”，真实性无法确认，皇岗公司已经超付张学青工程款，不应再承担连带责任。郝道军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张学青未作答辩，亦未提交书面答辩意见。郝道军一审起诉请求：1.张学青给付工程款85926元；2.皇岗公司对张学青上述款项负连带责任；3.案件受理费由张学青、皇岗公司负担。一审法院认定事实：2016年10月，张学青将其承包的淮安市席桥农村商业银行门窗工程分包给郝道军，后郝道军即组织人员进场施工。2017年1月，郝道军分包的门窗工程完工，后经张学青与郝道军结算尚欠工程款11400元。2017年4月，郝道军与张学青口头约定，张学青将其承包的淮安市淮安区季桥镇干沟村残疾人之家及村综合服务中心工程的门窗、玻璃门等工程分包给郝道军，后郝道军组织人员进场施工。2017年10月，郝道军分包的该工程结束。2018年12月23日，张学青在郝道军提供的结算清单上签名确认，其中备注：席桥信用社11400元，已付18000元（微信×××元，银行卡10000元，张总侄儿3000元）。总价92526元，剩余减去6600元，还欠85926元。2019年2月1日，皇岗公司出具《承诺书》，内容为：“关于本公司施工的位于淮安区山阳街道干沟村残疾人之家及村部综合楼等工程所发生的农民工工资及材料款等费用均由皇岗公司负责清偿，如有该部分费用给干沟村、山阳街道办造成损失的，本公司同意予以承担相应的损失”。2019年2月2日，郝道军在收到皇岗公司支付的案涉工程款30000元后，出具了《承诺书》和领条，《承诺书》内容为：“本人现收到席桥信用社、干沟村部工资叁万圆的工程款，用于及时发放农民工工资和付材料款，并且承诺此工程发生的任何经济纠纷、工程安全质量都由本人承担”。领条内容为：“今领到席桥信用社、季桥干沟村部人工费用已全部结清计人民币叁万圆整”。一审另查明，郝道军与张学青均无从事案涉工程资质。张学青承包的淮安市席桥农村商业银行门窗工程与皇岗公司无关。皇岗公司将其承包的淮安市淮安区山阳街道干沟村残疾人之家及村部综合楼工程分包给张学青施工。一审法院认为：本案争议的焦点是皇岗公司是否对张学青所欠郝道军案涉工程款承担连带责任问题。法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应认定无效。据此，郝道军与张学青就案涉工程的口头约定，因双方不具有从事建筑工程相应的资质，违反了法律及司法解释的上述规定，应认定为无效合同。本案郝道军依据口头约定已完成张学青分包的案涉工程施工，且双方已经进行结算，张学青应当按约定支付给郝道军案涉工程款。关于郝道军要求张学青给付工程款85926元的诉讼请求，依据张学青2018年12月23日在郝道军提供的结算清单上签名确认的事实，对张学青在席桥信用社门窗工程欠郝道军工程款11400元，法院予以认定。郝道军分包的干沟村残疾人之家及村综合服务中心工程总价款92526元，应扣除张学青已付工程款18000元，对张学青欠郝道军分包的干沟村工程项目工程款74526元（总价款92526元－已付款18000元），法院予以认定。但张学青所欠郝道军分包的干沟村工程项目工程款74526元，还应扣除皇岗公司代为支付郝道军的工程款30000元，张学青实际应支付给郝道军分包的干沟村工程项目工程款44526元（74526元－30000元）。皇岗公司以郝道军出具的《承诺书》及《收条》证明干沟村项目的工程款已经全部结清为由进行抗辩，经审查，郝道军出具的是“人工费用已全部结清”，而对其他费用郝道军并没有作出放弃表示，故对皇岗公司的该抗辩理由不予采纳。对于皇岗公司在本案中是否对郝道军承担责任问题。因皇岗公司将干沟村工程项目分包给没有资质的张学青承包，违反了法律强制性规定，故皇岗公司应当对张学青欠付郝道军的干沟村工程项目工程款承担连带责任。郝道军要求张学青给付案涉工程款55926元（席桥信用社门窗工程款11400元+干沟村工程项目工程款44526元）、皇岗公司对张学青所欠郝道军干沟村工程项目工程款44526元负连带责任的诉讼请求，法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第（二）项、第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张学青于判决生效后五日内给付郝道军分包的淮安市席桥农村商业银行工程款11400元、淮安市淮安区山阳街道干沟村残疾人之家及村部综合楼工程款44526元，合计55926元；二、皇岗公司对张学青欠付郝道军分包的淮安市淮安区山阳街道干沟村残疾人之家及村部综合楼工程款44526元承担连带责任；三、驳回郝道军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1948元（郝道军已预交1948元），由郝道军负担750元，张学青负担1198元。本院二审期间，皇岗公司向本院提交：1.图纸两张、现场照片一组、现场测量尺寸表一份，证明现场测量门窗尺寸与郝道军按修改前图纸主张的尺寸不一致；2.案涉工程付款明细材料，证明皇岗公司针对案涉工程向张学青及材料商、施工班组付款合计1612600元，已经超付工程款，且其中张学青的签名并非为“张学清”，郝道军提交的工程量结算单中张学青签名为“张学清”，故其真实性无法确认；3.工程结算审定单，证明案涉工程审计价1544188元。郝道军质证称：图纸真实性无法确认，现场照片无异议，但工程量是按张学青提供的图纸计算，与现场尺寸存在一定误差在所难免；付款明细中有4笔款项不认可，不能证明为本案工程款；对工程结算审定单真实性无异议，但与本案无关联性，皇岗公司曾出具承诺书承诺案涉工程人工工资和材料款由其公司承担。郝道军向本院提交：张学青签字的借条和委托书，证明张学青有时会签名为“张学清”，与本案中郝道军提交的工程量结算单上“张学清”的签名一致。皇岗公司对该证据的真实性不予认可。郝道军申请一审证人张某,4再次到庭作证，张某,4陈述：“我是案涉工程的监理，郝道军将工程量结算单拿到工地现场我们办公室，我将结算单拿给张学青签字，我亲眼看到张学青在结算单上面签字的。”皇岗公司对证人证言不予认可。本院经审查，对皇岗公司提交的现场照片、付款明细、工程结算审定单以及张某,4的证人证言真实性予以认可。本院经审理确认一审查明的事实。另查明，案涉工程在本案二审期间已完成审计，淮安市淮安区山阳街道办事处（建设单位）、皇岗公司（施工单位）、江苏中瑞建设项目管理有限公司（咨询企业）三方共同签署工程结算审定单，该审定单显示：淮安区季桥镇干沟村残疾人之家及村综合服务中心工程，合同价1347986.47元，送审价1724059.03元，审定价1544188.12元。皇岗公司为案涉工程已向张学青及其施工班组、材料供应商等合计付款1612600元。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，皇岗公司将淮安区季桥镇干沟村残疾人之家及村综合服务中心工程违法转包给张学青，张学青又将其中的门窗、扶手工程违法分包给郝道军，皇岗公司与张学青之间的转包合同及张学青与郝道军之间的分包合同均因违反法律禁止性规定而无效，但皇岗公司已举证证明其已超付工程款，故不应再由皇岗公司对张学青欠付郝道军的案涉工程款承担连带责任，一审判决皇岗公司承担连带责任不当，本院予以纠正。郝道军对皇岗公司付款明细中四笔款项提出异议，认为不能证明与本案工程有关，本院经审查认为异议不能成立，详述如下：第一笔，2017年11月21日的10万元，收款人为淮安宝朗建材有限公司，该笔款项由张学青向皇岗公司出具借条，借条中载明款项用途为季桥干沟村部混凝土款，并写明了收款方淮安宝朗建材有限公司的开户行和账号，后由皇岗公司转账支付至淮安宝朗建材有限公司；第二笔，2019年1月23日转账支付给朱春亮的2万元，该笔款项由朱春亮于2019年1月22日出具收条，载明“今领到季桥托管中心综合楼项目工人工资（防水）贰万元。”经本院与朱春亮核实，朱春亮表示收条中写的“托管中心综合楼”就是指张学青从皇岗公司承包的干沟村部残疾人之家及村综合服务中心工程；第三笔和第四笔，2019年2月1日的19.7万元和2019年2月2日的2万元，该两笔转账收款人均为王兆平，王兆平本人针对该两笔款项作出情况说明，证明该两笔款项为季桥干沟残疾人之家项目农民工工资，且该两笔款项支付时间临近春节，与本案郝道军从皇岗公司领款时间一致。综上，本院认为上述四笔款项均属于皇岗公司针对案涉工程所付款项。郝道军主张即使皇岗公司超付工程款，也应按其公司出具的承诺书内容继续向郝道军承担付款责任。本院认为，一方面，皇岗公司出具承诺书的时间为2019年2月1日，当时案涉工程尚未审计，皇岗公司仍欠付张学青工程款，而今根据案涉工程审计结果，皇岗公司已超付案涉工程款项；另一方面，皇岗公司出具承诺书的对象为案涉工程的建设单位，而非直接向郝道军出具，故不能以该承诺书证明皇岗公司在超付工程款的情况下仍自愿对张学青欠付郝道军的工程余款承担责任。因此，本院对郝道军该项主张不予采纳。综上，因二审出现新证据，皇岗公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，鉴于二审期间出现新证据，依法应予改判。皇岗公司一审怠于举证证明其已付工程款情况，导致一审法院无法查清全部案件事实，二审中皇岗公司才提交新证据致本案二审改判，本院确定二审案件受理费、公告费由皇岗公司负担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初5162号民事判决第二项、第三项，维持第一项；二、驳回郝道军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1948元（郝道军已预交），由郝道军负担750元，张学青负担1198元；二审案件受理费913元、公告费300元，合计1213元（皇岗公司已预交），由上诉人江苏皇岗建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  梁新星审 判 员  刘玉娟二〇二一年八月十六日法官助理  钟 岩书 记 员  李 景