山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终2076号上诉人（原审被告）：大连德馨科技有限公司。住所地，辽宁省大连市西岗区海达南街79号3单元12层3号。法定代表人：陈德君，总经理。委托诉讼代理人：李劲，男，1971年3月27日出生，汉族，大连德馨科技有限公司职工，现住辽宁省大连经济开发区。被上诉人（原审原告）：淄博金源诚机电设备有限公司。住所地，淄博市张店区东一路29号。法定代表人：成静，总经理。委托诉讼代理人：孙庆林，男，1971年8月22日出生，汉族，淄博金源诚机电设备有限公司监事，现住山东省淄博市张店区。原审被告：山东金鼎建筑安装工程有限公司。住所地，山东省淄博市临淄区建设路3号。法定代表人：杨松森，经理。委托诉讼代理人：孙沛，男，1985年9月19日出生，汉族，山东金鼎建筑安装工程有限公司办公室主任，现住青岛市黄岛区。上诉人大连德馨科技有限公司（以下简称德馨公司）因与被上诉人淄博金源诚机电设备有限公司（以下简称金源诚公司）、原审被告山东金鼎建筑安装工程有限公司（以下简称金鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人德馨公司的法定代表人陈德君及其委托诉讼代理人李劲，被上诉人金源诚公司的委托诉讼代理人孙庆林，原审被告金鼎公司的委托诉讼代理人孙沛到庭参加调查。本案现已审理终结。德馨公司上诉请求：1.上诉人不服一审的适用程序，认为其违反法定程序，未履行告知义务，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。2.上诉人对一审判决给付被上诉人的工程款数额不服，上诉人认为实际应付账款应当为202645.74元(43万元-25万元+22500元+81005.2元-71510.26元)，请求法院变更一审判决中要求上诉人支付的工程款金额为202645.74元。3.上诉人不服一审判决上诉人支付违约金19800元整。认为依照合同约定上诉人不存在违约行为，请求二审撤销一审要求上诉人支付违约金的判决。事实和理由：一、一审法院法官在未告知本案适用简易程序审理以及当事人有权提出抗辩的情况下擅自以简易程序进行审理，并且未在举证通知书、开庭传票等一系列通知文书中加以提醒，甚至在开庭时也从未向当事人询问是否对适用简易程序进行抗辩，违反法定程序，未履行告知义务，损害上诉人作为被告的知情权以及抗辩权，望二审对此程序性违法行为进行发回重审处理。二、上诉人对一审关于证据的认定不服，一审既然将金鼎公司作为共同被告，就应认可金鼎公司与淄博欢购商业管理有限公司订立的工程造价咨询核定总表对上诉人与被上诉人之间约定价格的约束力，且该项文件经过多个有资质的咨询单位以及造价工程师核对，价格规定上具有合理性。但对于此项文件规定的内容一审均未采纳，认为该证据与本案无关，不予采信，而超出此项文件规定的工程单价仍按照《工程确认单》的价格计算，上诉人认为此处对证据的认定自相矛盾，难以令人信服。而根据其中的价格与工程确认单中的价格核对后差额为71510.26元。差额数量如下：《工程确认单》2019年11月11口开始空调水管施工属于签证1，在《工程造价咨询核定总表》第1至2页，对方报价高出差额：13898元，分别如下：1.DN200钢管标价270，要价305数量无误278米差额：9730元；2.球阀DN50标价136要价262数量2个差额：252元；3.蝶阀DN80标价215要价512数量一个差额297元；4.蝶阀DN150标价476要价695数量两个差额539元；5.蝶阀DN200无施工扣除要价1450*2差额2900元；6.法兰DN200无施工扣除要价45*4差额180元。《工程确认单》2019年11月11日开始电缆桥架施工属于签证5，在《工程造价咨询核定总表》第6至7页，对方报价高出差额：33112.26元，分别如下：1.其中4*100电缆桥架整体施工中也没有此项，对方要价160数量18差额2880元；2.电缆桥架200*100标价65要价93数量26差额728元；3.电缆桥架300*200标价110要价148数量4.4差额4164.8元；4.电缆桥架400*200标价120要价196数量24差额1824元；5.电缆桥架600*200标价161要价243数量15.93差额333.74元；6.电缆桥架600*100标价149要价191数量30.6差额730.8元；7.电缆WDZC-YJY-0.6/1KV5*4差额1120元；8.电缆WDZ-YJY5*6差额912.6元；9.电缆WDZC-YJY-0.6/1KV5*10差额1638元；10.电缆5*16差额3800.5元；11.根据《淄博印象汇改造项目机电工程》合同价格第4、S项，电缆WDZ-YJY4*25+1*16差额3667元；12.根据《淄博印象汇改造项目机电工程》合同第14、15项，电缆WDZC-YJY-0.6/1KV4*50+1*25差额5823.42元；13.根据《淄博印象汇改造项目机电工程》合同第16、17计价表第79电缆WDZC-YJY-0.6/1KV4*120+1*70差额5489.4元。《工程确认单》2019年11月开始电缆桥架施工以及2019年11月20日扶梯配电箱施工属于签证4，在《工程造价咨询核定总表》第6页67、68项，对方报价高出差额：24500元。1.电缆桥架4*100整个工程无此项差额15300元；2.根据《工程造价咨询核定总表》68项配电箱只认50元一台弱电箱也没有安装，差额9200元。三、一审庭审中上诉人曾拿出与金源诚聊天记录为证，根据《最高人民法院关于修改的决定》第十四条、第十五条，上诉人提出的证据属于合法证据，在其中金源诚肯定其虚报电缆长度谋求不正当利益的行为，一审也对此认可且写入判决书中(判决书第四、五页)，但最后判决(判决书第八页)却对得出对43万元工程款无异议的结论，这等于间接认定电缆不存在虚报的行为，与前面认可的证据完全相悖，这说明一审的审理未完全审理清楚本案的案件事实就得出判决结果，上诉人认为这有违《民事诉讼法》第七条以事实为根据，以法律为准绳的审理规则。四、关于违约金问题，上诉人认为未给付的金额均属于《工程确认单》价款，即分包合同第二项第八条所约定的剩余签证类款项。在一审判决中将此类款项认定为合同价款的剩余工程款之行为明显不合理，违反《民法典》第一百四十二条第一款之规定，上诉人认为不应给付违约金。五、一审判决对分包合同的理解明显偏向于一审原告方，一审判决书认为分包合同第二项7、8条为特殊条款，合同第三项为一般条款的判断明显不合理，合同中并无判决所认定的条款，不符合案件基本事实，且一审的案件说理牵强，上诉人无法从判决的说理中了解判决依据，因此，上诉人认为此项判决无法律依据且不符合案件事实，违背分包合同签订时的字面意思，不应作为审理案件的根据。上诉人认为按照合同本意，分包合同第三项为结算方式，属于合同中特别规定的条款，根据特别条款优于一般条款的原则，应当以第三项规定的价格结算为准，而非被上诉人提出的明显超出招投标价格的计算方式，这不仅不符合分包合同与交易规律，更违背行业规则，明显不应得到支持。望二审加以更正，维护民事审判的公平正义。金源诚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回被答辩人的上诉请求。1.根据《中华人民共和国民法典》第四百五十六条规定：“依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务”。《淄博印象汇改造工程分包合同》为双方协商签订，是对双方都有约束力的受法律保护的合同。在该合同中第二条第七款明确约定“双方确定本合同价款为肆拾叁万元整（430000.00元），并由双方代理人2019年12月6日签署的《工程确认单》工程量和金额为准，该工程确认单并作为合同附件，成为合同必不可少的一部分。合同签订后承包方新提报的分项工程量，由发包方指定代表签字确认，作为补充签证依据和结算依据。”答辩人在一审中也已提交了与该工程相关的《工程确认单》（发包方代表签字确认），合同签订后工程量双方也按照合同约定方式由发包方核对并签字确认，答辩人主张的各项费用与相应的证据能够相互印证，形成证据链，理应得到法院的支持。2.关于违约金问题。《淄博印象汇改造工程分包合同》第二条第七款明确约定“发包方在施工完毕30日内，工程验收合格后，把合同价款的剩余工程款拨付完毕，剩余签证类款项需工程结算完毕后结清”，而合同约定的43万元发包方除前期支付25万元，剩余的并未按约定付款期限予以拨付，本身发包方已违约，应按合同约定承担违约责任。3.关于被答辩人提交的微信聊天记录并未体现答辩人随意增加工程量，答辩人是按照实际施工所需增加，并有发包方签字确认，被答辩人拿着自行制作工程量价格表来反驳其已经签字确认的工程单，无疑是自我否定，随意删减，违反诚信。金鼎公司辩称，2019年10月金鼎公司招标淄博欢购商业管理有限公司的淄博印象汇机电改造工程项目，并以105万元人民币的价格中标，然后分包给德馨公司，具体施工内容详见《淄博印象汇改造项目机电工程》清单表和图纸，现场由李劲全权负责，并协调后期的所有工程施工结算事宜，本工程最终结算金额为1624526.52元，所有结算按照这个金额和工程量与我司进行结算。我司与淄博欢购商业管理有限公司以及德馨公司两家公司的工程量和具体价格结算依据为：《工程造价咨询核定总表》、《淄博印象汇改造项目机电工程》清单表以及《建设工程施工合同》。涉及其他的具体内容不方便透露，也与本案无关。至于德馨公司分包给别的公司与我司无关，债权债务更与我司无关。金源诚公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款274156元以及逾期付款违约金29700元，共计人民币303856元；2、诉讼费、保全费、保全保险费等由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月1日，被告金鼎公司（承包方）与被告德馨公司（分包方）就淄博印象汇机电工程改造工程签订建筑安装工程分包合同，约定工程分包范围：动力照明配电系统、空调（风道保温拆除及恢复）、给排水（新增管道、新增水表点、餐饮租户排水管道、新增卫生间排水管道、通风），具体以发包方提供的图纸及要求为准。开工日期为2019年11月1日、竣工日期为2020年4月1日。工程总造价暂定为105万。被告德馨公司将该改造工程施工部分项目分包给原告，原告组织进行了施工。2019年12月6日，原告与被告德馨公司对原告已经完成施工的工程量进行了价格确认：“经双方确认，十三张工程确认单总计金额为肆拾叁万元整。430000.00元。”双方代表在确认单上签字。2019年12月16日，双方补签了印象汇改造工程分包合同，合同第二项第7条：双方确定本合同价款为肆拾叁万圆整（￥430000.00元），并由双方代理人2019年12月6日签署的《工程确认单》工程量和金额为准，作为合同附件。承包方新提报的分项工程量，由发包方指定代表签字确认，作为补充签证依据和结算依据。第二项第8条发包方在签订合同，承包方人员及材料进场完成正常完成工程进度的情况下，发包方在2019年12月20日前拨付首批工程款贰拾伍万元整，发包方在施工完毕30日内，工程验收合格后，把合同价款的剩余工程款拨付完毕。剩余签证内款项需工程结算完毕后结清。合同第三项结算方式约定双方协商确定分项单价，并由双方代理人签署确认单作为合同的一部分。承包方根据工程进度报价分项工程量由发包方指定代表签字确认作为结算依据，但工程量和价格不能超出甲方认同的数额。第五项违约责任中约定发包方未按约定支付工程款项或及时认证工程签证，每迟一日，须向承包方缴纳结算总额0.05%的违约金。合同签订后，被告德馨公司支付原告工程款25万元。原告与被告德馨公司就新提报的工程量陆续签署工程确认单九张，其中四张工程确认单确认价格按照甲方认定90%结算。后经双方核算确认工程量价格为81005.2元。原告主张合同工程价款43万元减去已支付的25万，加上2019年12月6日以后九张工程确认单确认的价格81005.2元，加上被告德馨公司所欠的税款22500元，合计为283505.2元，原告仅主张工程款274156元并要求被告支付违约金29700元（以合同价款18万元为基数，自2020年2月5日至2021年1月5日，按日0.05%计算）。被告德馨公司对原告主张的工程款中的81005.2元及税款22500元无异议，但对原告主张的2019年12月6日工程确认单认定的工程价款43万元不认可，认为签署时工程尚未完工，无法确认工程单价，不符合双方签订的淄博印象汇改造工程分包合同第三条结算方式中“工程量和价格不能超出甲方认同的数额”的约定。另，原告主张案涉工程2020年1月5日竣工验收合格。被告认为可案涉工程于2020年4月30日全部验收合格及2020年12月23日除质保金10万元外，被告山东金鼎建筑安装工程有限公司已支付了剩余全部工程款。一审法院认为，被告德馨公司对原告主张的工程款中的81005.2元及税款22500元无异议，一审法院予以确认。对于双方争议的工程款43万元，一审法院认为，被告德馨公司对其于2019年12月6日签署的工程量确认单确认的工程量价格43万元并无异议，双方在2019年12月16日补签的分包合同第二项第7、8条中约定“双方确定本合同价款为肆拾叁万圆整（￥430000.00元），并由双方代理人2019年12月6日签署的《工程确认单》工程量和金额为准，作为合同附件。承包方新提报的分项工程量，由发包方指定代表签字确认，作为补充签证依据和结算依据。”“发包方在签订合同，承包方人员及材料进场完成正常完成工程进度的情况下，发包方在2019年12月20日前拨付首批工程款贰拾伍万元整，发包方在施工完毕30日内，工程验收合格后，把合同价款的剩余工程款拨付完毕。剩余签证内款项需工程结算完毕后结清。”，对2019年12月6日确认的工程量价格43万元进行了再次确定，并对该款项的性质、结算方式等进行了特别约定，被告德馨公司应当按照该特别约定支付该工程合同价款43万元，被告德馨公司已经按照上述约定支付了工程款25万元，被告德馨公司还应支付剩余工程款18万元（43万元-25万元）。合同第三项结算方式系一般约定，不适用于已经进行了特别明确约定的事项，且2019年12月6日签署的工程确认单及2019年12月16日签订的分包合同中是对工程量价格进行的确定，故对被告德馨公司提出的2019年12月6日签署工程确认单确认价格时工程尚未完工，无法确认工程单价，应适用合同第三项的约定的理由，一审法院不予采信。综上，对原告要求被告德馨公司支付工程款274156元（43万元-25万元+81005.2元+22500元）的诉求，一审法院予以支持。关于违约金，原告主张案涉工程于2020年1月5日竣工验收合格，但未提交证据证实，被告德馨公司自认案涉工程于2020年4月30日全部验收合格，根据原告与被告德馨公司签订的分包合同的约定，一审法院确定被告德馨公司应当支付原告违约金19800元（以18万元为基数，自2020年5月1日至2021年1月5日，按每日0.05%计算）。诉讼保全保险费303.86元系原告维权支出的合理费用，被告德馨公司应当予以支付。被告德馨公司作为本案当事人，按照规定承担诉讼费用是法定义务，一审法院对其不承担诉讼费、保全费的抗辩意见不予采信。根据合同相对性原则，原告要求被告金鼎公司承担责任的诉求，于法无据，一审法院不予支持。被告金鼎公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告大连德馨科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告淄博金源诚机电设备有限公司工程款274156元及违约金19800元；二、被告大连德馨科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告淄博金源诚机电设备有限公司诉讼保全保险费303.86元；三、驳回原告淄博金源诚机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2929元、申请费2039元，由原告淄博金源诚机电设备有限公司负担75元，被告大连德馨科技有限公司负担4893元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点是有二，一是被上诉人主张上诉人支付案涉工程款项和相应违约金有无事实和法律依据；二是原审程序是否违法。关于焦点一，案涉欠付工程款的确定问题。根据本案查证事实，上诉人与被上诉人补签有《淄博印象汇改造工程分包合同》，在该合同订立之前，双方于2019年12月6日就已实际施工工程签字确认了13份工程确认单，共同确认金额为43万元。上述确认单对于双方均具有约束力。双方订立的分包合同第二条双方责任义务7、约定，双方确定本合同价款为43万元，并由双方代理人2019年12月6日签署的《工程确认单》工程量和金额为准，作为合同附件。与前述工程确认单具有延续性，再次明确案涉工程合同价款应以双方签字的《工程确认单》记载的内容为依据。该条款系针对案涉工程价款的具体特别约定。上诉人主张应按照分包合同第三条结算方式约定，“工程量和价格不能超出甲方认同的数额”，以建设单位淄博欢购商业管理有限公司与施工单位金鼎公司之间的《工程造价咨询核定总表》为据，与上诉人与被上诉人之间业已签字确认的《工程确认单》进行比对，应付工程款中还需再行扣减71510.26元，缺乏依据，亦不符合其签署的分包合同约定和《工程确认单》的记载，对其该主张不予支持。上诉人有关被上诉人电缆存在虚报情况的主张亦不能成立，不予支持。欠付工程款的违约金支付问题。上诉人主张其所欠付的金额均系《工程确认单》价款，属于分包合同第二项第9条约定的剩余签证类款项，不应作为工程价款的剩余工程款，不应该支付违约金。但是上诉人与被上诉人签订的《淄博印象汇改造工程分包合同》二、双方责任义务7、明确约定，本合同价款为43万元，并未区分合同价款的工程款抑或是签证类款项；上诉人亦未提交证据证实其已支付的25万元款项区分性质，以及其未支付的剩余工程款均系剩余签证类款项，不存在违约支付情形。结合上述分包合同二、双方责任义务8、约定，工程验收合格后，把合同价款的剩余工程款拨付完毕，上诉人自认2020年4月30日案涉工程全部验收合格，原审据此以其欠付工程款金额为基数，按照合同第五条违约责任约定的计算方式，自2020年5月1日2021年1月5日计算上诉人应支付的违约金并无不当，对上诉人的关于不应支付违约金的主张不予支持。关于焦点二，上诉人主张原审未就简易程序审理等事项履行告知义务，损害其知情权和抗辩权，程序违法，应发回重审。经查阅原审卷宗，原审法院庭前已向上诉人依法送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，并在庭审笔录中记载法庭依法告知当事人案件依照法律规定适用简易程序进行审理，并告知其诉讼权利义务，上诉人依法行使了陈述、抗辩等诉讼权利，亦未就简易程序的适用等提出异议，其关于原审损害其知情权、抗辩权的主张，无事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人大连市德馨科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5858元，由上诉人大连市德馨科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王光龙审判员  马士军审判员  陈燕萍二〇二一年八月十八日书记员  周京京