山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终9394号上诉人（原审原告）：李晓红，女。被上诉人（原审被告）：青岛如隆机械有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。法定代表人：候树建，董事长。委托诉讼代表人：杨航，国浩律师（青岛）事务所律师。委托诉讼代表人：潘巨坤，国浩律师（青岛）事务所律师。上诉人李晓红因与被上诉人青岛如隆机械有限公司（以下简称如隆公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年8月3日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人李晓红、被上诉人如隆公司的委托诉讼代理人杨航、潘巨坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李晓红上诉请求：1.依法撤销一审法院（2021）鲁0215民初394号民事判决并依法支持李晓红一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由如隆公司承担。后，李晓红明确其放弃一审诉讼请求的第一项（如隆公司为李晓红办理档案及社会保险移交手续）和第六项（如隆公司支付李晓红解除劳动合同经济补偿金29736元）。事实和理由：一、一审法院对本案事实即如隆公司非法解除与李晓红的劳动合同的事实认定不清，李晓红主张的违法解除劳动合同赔偿金应当得到法庭的支持，依法应予改判。（一）如隆公司提交的《员工手册》未经民主程序制定，未依法向劳动者公示，依法尚未生效，对劳动者不具有约束力。1.如隆公司提交的《会议纪要》，不能证明签名人员系民主选举的员工代表，会议签到表中的员工签名笔迹明显存在高度雷同现象。此会议纪要不能证明《员工手册》历经员工代表或全体职工协商讨论程序（包括协商方案及意见），此外《员工手册》制定过程中，员工代表协商确定程序所用时间与会议纪要记录时间相矛盾，明显与常理不符，证明此员工手册并未经协商讨论及确定程序，即并非民主制定。2.如隆公司并未提交张贴《员工手册》照片原件及原始载体，只有复印图片，此图片拍照时间真实性未知，如隆公司提交的复印图片显示并未张贴《员工手册》的全部内容，图片显示张贴处并无员工围观，不能证明张贴有效公示及起止时间，也没有公司员工的签字确认知晓此制度。此外，《员工手册》第二页“欢迎辞”落款处总经理姓名空白落款时间无，与如隆公司提交的会议纪要中所述《员工手册》于2019年3月1日起生效，明显与常理不符。故此员工手册不排除伪造的可能，且未依法向劳动者有效公示。3.公司单方面调岗，拒出示调岗通知书，强硬要求李晓红去车间工作，（有与老板对话录音为证），及门卫禁止李晓红进入公司大门的视频，以及从2020年5月21号就开始取消李晓红打卡考勤（有录像），迫使李晓红每天用手机录像证实正常出勤，李晓红发EMS要求公司恢复打卡考勤，公司拒收此邮件，及老板在办公室大骂恐吓（有录音），甚至公司报警，让警察劝退李晓红，侧面印证公司单方调整李晓红工作岗位用威胁强迫手段处心积虑急于辞退李晓红的事实。（二）一审法院对本案事实即李晓红出勤天数认定不清，法律适用错误以及如隆公司违法单方减少李晓红劳动报酬应当依法支付经济补偿金。李晓红提交的证据证实如隆公司发放的5月份实发工资2821元，较之前4月份实发工资4054.45元及3月份实发工资3673.61明显减少千元以上，李晓红问过公司会计被告知扣除1080元却拒不说明减少报酬的理由。根据相关法律规定，用人单位单方作出的减少劳动报酬的决定，应当由用人单位举证证明其减少李晓红的劳动报酬具有法定的理由，应当承担举证不能的不利后果，应当支持李晓红主张5月份未支付工资的1080元。每月发放的工资是上月21日至本月20日之间，即李晓红5月份工资系2020年4月21日至2020年5月20日（正常出勤状态下的工资），此外，如隆公司也证实李晓红2020年5月21日至2020年6月10日之间的工资尚未发放。在此期间李晓红出勤13天含2个周六，故应该支付5月21日至6月10日工资2278.6（3304÷21.75×15天=2278.6），根据相关法律规定，如隆公司无故克扣李晓红的劳动报酬应当补发，并在双方解除劳动关系前提下，依法支付经济补偿金。（三）一审法院对本案事实即李晓红工龄认定不清，应当依法应予以改判。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，本案中与争议事实有关的证据—考勤记录及工资发放记录应当由如隆公司提供。如隆公司不能提供相关证据证明已依法安排李晓红2019年6月至2020年6月已休假期，截止到2020年6月份，李晓红累计工龄131个月，达到10年以上20年以下，年休假应为10天，故应依法支付未休年休假工资3038元（3304÷21.75天×10天×2=3038）。劳动合同是否履行，事关劳动者的基本权益，只有违反企业规章制度达到严重程度者，企业才可以单方解除。根据《劳动合同法》第四条的规定，法律赋予用人单位解除员工劳动合同的同时，对解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力侵犯劳动者的合法权益。现有证据无法证明如隆公司在制定《员工手册》的过程中依法经职工代表大会讨论、协商共同制定，即使用人单位依法制定规章制度后也要对劳动者履行公示或告知义务，才能发生法律效力。李晓红在公司工作9年并不知晓此员工手册及内容，结合庭审如隆公司提供的图片，不能充分证实《员工手册》曾依法向劳动者有效公示，如隆公司也不能证明李晓红签字知晓或应当知晓《员工手册》及内容。综上所述，如隆公司依据《员工手册》以消极怠工为由解除合同的依据不足。恳请法官能够主持正义，依法作出公正判决，支持李晓红的诉讼请求。如隆公司辩称，因李晓红无故旷工，严重违反了如隆公司的规章制度，如隆公司依据劳动合同法解除李晓红的劳动合同合法合理，相关法律程序也是依法进行的。所以，李晓红的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回，维持原判。李晓红向一审法院起诉请求：1.判决如隆公司为李晓红办理档案及社会保险移交手续；2.判决如隆公司补发无故克扣李晓红的2020年5月工资1080元以及判决如隆公司支付六月份未发工资2278.62元（3304元÷21.75×15天=2288.96元）；3.判决如隆公司向李晓红支付非法解除劳动合同双倍赔偿金3304元×9个月×2倍=59472元；4.判决如隆公司支付李晓红2018年及2019年防暑降温费共计1600元（200元×8个月）；5.判决如隆公司支付李晓红2018年6月10日至2020年6月10日带薪年休假工资3038.16元（3304元÷21.75天×5天×2年×200%）；6.判决如隆公司支付李晓红解除劳动合同经济补偿金29736元（9个月×3304元）；7.诉讼费由如隆公司承担。一审法院认定事实：李晓红称其2011年9月初至如隆公司处从事仓库管理工作，如隆公司称李晓红的入职时间为2011年12月。双方签订劳动合同，如隆公司自2011年12月开始为李晓红缴纳社会保险。2020年6月6日，如隆公司向李晓红邮寄通知书，其中载明“李晓红：公司并未调整你的工作岗位，也未降低你的劳动报酬等各项待遇。在公司合理安排属于你的岗位正常的情况下，你无故消极怠工至今，你的行为已经严重违反了公司的规章制度。鉴于以上，根据《劳动合同法》等相关法律法规，现公司通知你如下：即日起立即纠正你消极怠工的行为，逾期公司将依据规章制度解除与你的劳动合同。”李晓红于2020年6月8日上午8时12分签收该快递。李晓红收到该通知后未回如隆公司工作。2020年6月10日，如隆公司向李晓红邮寄解除劳动合同决定书，其中载明“李晓红因无故旷工、消极怠工的行为严重违反了公司的规章制度。鉴于以上，根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规及公司的规章制度，公司决定解除与李晓红的劳动关系。”6月11日，李晓红签收该快递。李晓红已经收到如隆公司交付的解除劳动合同报告书。李晓红与如隆公司解除劳动关系前12个月月平均工资为3304元。2020年7月31日，李晓红向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，要求如隆公司：1.为其办理社会保险及档案转移手续；2.支付2020年5月份未足额发放工资1080元及六月份工资1519元；3.支付非法解除劳动合同双倍赔偿金59472元(3304元×9个月×2倍)；4.支付2018年至2019年防暑降温费1600元；5.支付带薪年休假工资1519元(3304元÷21.75天×5天×200%)；6.支付经济赔偿金29736元(9个月×3304元)。2020年10月10日劳动仲裁委开庭进行审理。2020年10月21日，李晓红撤回对如隆公司的仲裁申请。当日，劳动仲裁委作出[2020]青即劳人仲定字第819号决定书，同意李晓红的撤诉请求。2020年11月23日，李晓红再次向劳动仲裁委申请仲裁，劳动仲裁委经审查作出[2020]青即劳人仲定字第348号决定书，不予受理李晓红的申请。李晓红不服该决定书向一审法院提起诉讼。一审法院认为，1.关于李晓红要求如隆公司为其办理社会保险转移手续。李晓红认可已经收到如隆公司邮寄的解除劳动合同报告书，如隆公司为李晓红办理社会保险转移手续的义务已经完成，故一审法院对李晓红的该项诉讼请求不予支持。2.关于李晓红要求如隆公司支付2020年5月份工资差额1080元及2020年5月20日至2020年6月10日的工资2278.62元。李晓红称其2020年6月1日发放的2821.51元系2020年5月份工资（期间为2020年4月21日至2020年5月20日），李晓红到财务询问，财务工作人员称扣了李晓红1080元。李晓红未能举证证明其实际少发的数额，如隆公司亦未能举证证明并未欠发李晓红5月份工资，故一审法院认定如隆公司欠发李晓红2020年5月份工资482.49元（3304元-2821.51元）。李晓红自2020年5月21日在如隆公司处工作至2020年6月5日，如隆公司认可尚未发放李晓红该期间的工资，故如隆公司应当支付李晓红2020年5月21日至2020年6月5日的工资1822.9元（3304元÷21.75天×12天），李晓红自2020年6月5日之后并未向单位实际提供劳动，故一审法院对李晓红主张过高部分不予支持。3.关于李晓红要求如隆公司支付违法解除劳动合同二倍赔偿金。用人单位解除或终止劳动合同，是否应支付劳动者经济赔偿金，关键在于用人单位是合法解除劳动合同还是违法解除。用人单位只有在违法解除或终止劳动合同的情况下，才须支付赔偿金。如隆公司主张因李晓红无故旷工，如隆公司已经依法向李晓红邮寄到岗通知书，李晓红收到通知书后未按时到岗，如隆公司根据员工手册的第九条第三项第1条“员工有以下行为之一的，属于严重违纪，予以劝退或辞退，并不支付任何经济补偿、赔偿金：1.连续旷工2天以上，或一年内累计旷工5天以上的”的规定，于2020年6月10日向李晓红邮寄解除劳动合同通知书，解除与李晓红的劳动关系。如隆公司为证明其提交的员工手册已经经过合法程序，提交《青岛如隆机械有限公司会议纪要》、员工手册张贴照片等予以佐证。李晓红认可其收到通知书后未到岗，但其称因如隆公司不让进门，所以没有到岗，李晓红未能提交证据证明其主张，一审法院对其意见不予采信。如隆公司已经于2020年6月6日通知李晓红纠正消极怠工行为，李晓红在接到通知后仍未到如隆公司工作，其行为已经构成旷工。如隆公司根据已经民主程序且已公示的《员工手册》以李晓红无故旷工为由解除与李晓红的劳动关系，系合法解除，故不应支付李晓红违法解除劳动合同赔偿金。4.关于李晓红要求如隆公司支付其2018年6月至2020年6月的防暑降温费。如隆公司辩称李晓红主张防暑降温费已经超过仲裁时效。李晓红主张的2018年防暑降温费已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。如隆公司主张已经支付李晓红防暑降温费，但没有证据证明，一审法院对其抗辩意见不予采纳，故如隆公司应当支付李晓红2019年防暑降温费560元（140元×4个月）、2020年6月防暑降温费32.2元（140元÷21.75天×5天）。5.关于李晓红要求如隆公司支付2018年6月10日至2020年6月10日的带薪年休假工资。如隆公司辩称李晓红主张2018年的带薪年休假已经超过仲裁时效，一审法院对李晓红主张的2018年6月10日至2019年6月9日的带薪年休假工资不予支持。如隆公司辩称在2020年疫情期间已经优先安排李晓红休带薪年休假，如隆公司的主张未能提供证据证明，一审法院不予采纳。如隆公司应当支付李晓红2019年6月10日至2020年6月10日的带薪年休假工资1519.1元（3304÷21.75天×5天×2）。6.关于李晓红要求如隆公司支付其解除劳动合同经济赔偿金。根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。李晓红无故旷工的行为不符合劳动者工作的基本准则，也已经违反用人单位的规章制度，故如隆公司解除与李晓红的劳动合同并无不当，一审法院对李晓红主张的经济补偿金不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、如隆公司于判决生效之日起支付李晓红2020年5月份、6月份工资2305.39元；二、如隆公司于判决生效之日起支付李晓红防暑降温费592.2元；三、如隆公司于判决生效之日起支付李晓红带薪年休假工资1519.1元；四、驳回李晓红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由如隆公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据李晓红的上诉主张和上诉请求，本案二审的主要争议焦点问题是如隆公司解除与李晓红之间的劳动合同是否构成违法解除劳动合同。对此，本院认为，无论如隆公司与李晓红之间曾发生过何种争议，如隆公司在2020年6月6日向李晓红邮寄的通知书中已明确告知李晓红“公司并未调整你的工作岗位，也未降低你的劳动报酬等各项待遇”，并通知李晓红“即日起立即纠正你消极怠工的行为”，李晓红作为劳动者，亦负有构建和谐稳定劳动关系的义务，李晓红在接收到该通知书后，应当返回工作岗位或者积极主动地与如隆公司进行沟通协商，但李晓红采取了消极的处理方式，既未举证证明其与如隆公司进行了沟通协商，亦未举证证明其非因本人原因未能返回工作岗位，李晓红的消极处理方式不利于用人单位维护其正常的经营管理秩序，从而导致如隆公司在2020年6月10日解除与李晓红之间的劳动合同。如隆公司提交的会议纪要、会议签到表、照片等证据可以相互印证，证明如隆公司的规章制度系经民主程序制定且向劳动者进行了公示，李晓红上诉主张如隆公司的规章制度系后补且未经公示对其不产生法律效力，但未提供相反证据予以证明，本院对李晓红的该项主张不予采纳。综上，本院认为，如隆公司解除与李晓红之间的劳动合同依据充足，并不构成违法解除劳动合同，李晓红上诉请求如隆公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不能成立，本院不予支持。关于李晓红的其他上诉请求。李晓红向一审法院提出的诉讼请求中，明确要求如隆公司按照每年休5天带薪年假的标准支付其未休带薪年休假工资，一审法院根据李晓红的该项主张予以审查认定后，现李晓红又上诉主张按照每年10天的标准支持其未休带薪年休假工资，该项上诉请求明显超出李晓红在本案一审中的诉讼请求范围，本院不予以处理。同理，李晓红本案一审期间，明确主张其请求2020年6月份15天的工资为2020年5月21日至2020年6月10日期间的工资，而该期间包含的工作日正好为15天，现李晓红又上诉主张其请求的2020年6月份15天工资为2020年5月21日至2020年6月10日期间的工资，包含2020年5月30日及6月6日两个周六加班的加班工资，李晓红的该项上诉主张与其在一审期间的诉讼主张明显不相符合，该上诉请求超出李晓红在本案一审中的诉讼请求范围，本院亦不予以处理。关于2020年5月份工资差额，一审认定公平合理，并无不妥，本院予以维持。关于防暑降温费，李晓红明确称其认可一审的该项判决结果，本院予以确认。关于办理档案及社保移交手续、经济补偿金的诉讼请求，李晓红明确称其予以放弃，本院予以准许。综上所述，李晓红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李晓红负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明审 判 员 马 喆审 判 员 甘玉军二〇二一年八月十二日法官助理 王莉莉书 记 员 胡荣华书 记 员 于国英