北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8459号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京德美瑞医疗设备有限公司，住所地北京市丰台区育仁南路1号院4号楼5层504号。法定代表人：赵淑芹，经理。委托诉讼代理人：李静，女，该公司职员。委托诉讼代理人：崔悦，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京住总物流科技有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇北大化村116号9幢二层51。法定代表人：申金成，董事长。委托诉讼代理人：冯红艳，北京市恒源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王功钊，北京市恒源律师事务所律师。原审第三人：北京华屹凯润科技有限公司，住所地北京市顺义区临空经济核心区裕华路28号院10号楼5层006室。法定代表人：王蔚波，经理。委托诉讼代理人：陈刚，北京市青天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，男，该公司员工。上诉人北京德美瑞医疗设备有限公司（以下简称德美瑞公司）因与被上诉人北京住总物流科技有限公司（以下简称住总公司）、原审第三人北京华屹凯润科技有限公司（以下简称华屹公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初19938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月19日、2021年8月13日、2021年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人德美瑞公司之委托诉讼代理人李静、崔悦，被上诉人住总公司之委托诉讼代理人冯红艳、王功钊，原审第三人华屹公司之委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德美瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判住总公司退还德美瑞公司支付的预付款人民币28910000元，并赔偿以该数额为基数按照LPR（3.85%/年）自2020年5月8日起至实际付清之日止的资金占用损失；2.驳回住总公司的全部反诉请求；3.一、二审诉讼费用由住总公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。（一）未认定住总公司存在无货可供的情况，导致合同无法继续履行的根本原因未予查明。德美瑞公司与住总公司在2020年4月28日同时签订了两份销售合同，一份对应100台产品，另一份对应300台产品，虽交付时间和价款不同，但均是同时履行的。由于当时国内外正值新冠肺炎疫情严峻期，涉案呼吸机产品紧俏。合同签订后，德美瑞公司按照合同约定支付了100台合同约定的80%的预付款1960万元，住总公司当即发生了无法按期供货的情况，故，双方于4月29日订立了补充协议，将100台合同交付时间调整至2020年5月20日，300台合同交付时间延期至2020年6月10日，付款时间延长至5月8日。变更后，住总公司一直没有恢复供货能力，故，德美瑞公司在5月8日支付4606万元后就没有再付预付款，并一直与住总公司保持联系，拟结合其实际供应能力终止或者变更原合同约定。但由于德美瑞公司已将从住总处采购的货物中的部分产品与案外人香港和利公司订立销售合同，香港和利公司知晓上述不可抗力情况后，仍坚持等恢复供货能力后继续履行合同，故，德美瑞公司一直在与住总公司协商了解供货情况，但由于住总公司一直告知没有货，德美瑞公司已经准备诉讼解约，并提起了诉前财产保全，住总公司才于2020年6月20日、6月28日向德美瑞公司交付产品100台，住总公司在一审庭审中自认100台合同因厂家无货确实存在延期供货的情况。100台合同的货物均延期一个月之久才交付，说明当时其没有按约定履行交付300台货物的能力。另，按照约定，其收到货款80%后，应当按照厂家生产进度进行货物排产，但合同签订后，德美瑞公司才知晓住总公司与厂家根本没有采购合同，其是通过华屹公司采购涉案货物，据其一审介绍，华屹公司也并非直接向厂家采购取得货物，而是通过经销商取得案涉产品，明显是在各供应商之间倒货进行贩卖，不符合其在合同中承诺的其收货后可向厂家排产供货的方式，存在对德美瑞公司的欺骗。基于上述事实，住总公司不具备向厂家直接沟通要求排产供货的能力，构成违约。100台合同德美瑞公司已经支付了全款，在住总公司明确告知没有货且不具备向厂家排产订货的情况下，300台合同明显存在无法履行的风险，德美瑞公司有权拒绝住总公司要求继续履约的请求。但由于当时德美瑞公司已经支付4606万元货款，德美瑞公司的下游外方公司要求供货，德美瑞公司面临着向外方公司承担违约责任的风险，故才同意与住总公司协商，住总公司也提出按照德美瑞公司已经支付的货款额来变更货物数量，对此，住总公司在一审庭审中也承认。德美瑞公司面临外方催促供货的压力及违约的损失风险，如果住总公司当时有货，在德美瑞公司已预付的货款范围内变更产品数量，德美瑞公司不可能不与其签订书面协议。之所以没能签订书面协议，就是由于住总公司当时根本没有货，无法明确具体的交货时间。一审法院对上述事实进行调查后，且有相应证据能够反映上述客观事实的情况下，没有认定住总公司不具备供货能力的事实。（二）一审法院关于“住总公司主张的118台呼吸机系住总公司为履约所作准备，在涉案合同解除时，由住总公司交付在库的118台呼吸机应由德美瑞公司依约支付货款”的认定，没有任何证据支持，事实认定不清，适用法律错误。住总公司主张其已经为涉案合同的履行备货118台的证据7是华屹公司的入库单，不能作为住总公司供应能力的证明，不能反映住总公司自身有货的情况；证据8是案外第三方制作的入库单，不符合证据形式要件，不具备证据真实性、关联性和合法性。如住总公司确实为履行德美瑞公司的合同而采购或库存118台货，其应当提供厂家或经销商的采购合同、交货、验货、产品清单等证据予以证明。一审法院将举证责任推给德美瑞公司与证据规则不符。根据合同第2.1条约定，交货应当以住总公司先发送发货通知为前提，现一审判决在118台货物没有发货和提货流程的相关条件下认定“住总公司交付在库的118台呼吸机应由德美瑞公司依约支付货款”，与合同约定不符。住总公司和华屹公司均反复强调按照合同约定，须待德美瑞公司80%货款付齐后才安排工厂排产，在德美瑞公司没有支付货款到80%前，其无法向华屹公司或厂家订货。住总公司的催款函及反诉书中明确陈述，因德美瑞公司未全额支付首款，因此无法安排厂家排期生产，说明住总公司在德美瑞公司起诉时，应给付德美瑞公司的货物尚未排期生产。且其反诉事实理由也明确说反诉前才为德美瑞公司备库存现货118台呼吸机，当时德美瑞公司早已提出诉讼要求解除合同，即便当时其库存有118台货，也不是住总公司为履行涉案合同而入库的货物。一审法院关于住总公司已经为履行涉案合同采购118台货物，并由德美瑞公司提货及支付对价的认定没有证据支持，德美瑞公司自行到住总处提取118台货物亦不具备履行的客观基础。二、一审判决程序违法。（一）判令德美瑞公司提货118台货物超出诉讼请求。（二）住总公司反诉没有请求可得利益损失，法院判令可得利益损失超出诉讼请求。住总公司辩称，同意一审判决，不同意德美瑞公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。一、德美瑞公司与住总公司分别签订两份销售合同，对双方均有约束力，现德美瑞公司未按约履行300台呼吸机销售合同的付款义务，构成违约。2020年4月28日，住总公司与德美瑞公司签订两份销售合同。德美瑞公司2020年4月29日支付1000万元、2020年4月30日支付960万元，属于100台《销售合同》项下的80%货款。住总公司已交付100台《销售合同》项下的全部呼吸机，德美瑞公司一审中已确认100台《销售合同》履行完毕，且撤回了100台《销售合同》的起诉。在一审中德美瑞公司同意从4606万元中优先折抵100台呼吸机应剩余20%的货款，即490万元。德美瑞公司2020年5月6日支付3000万元、5月7日支付1500万元、5月8日支付106万元，合计4606万元，属于300台《销售合同》项下的货款，不足合同项下货款的80%即5880万元。根据300台《销售合同》第二条的约定，住总公司在收到德美瑞公司支付合同货款80%后，按照厂家生产进度进行货物排产，德美瑞公司须于住总公司发货前3个工作日将所发货物的剩余20%货款付清。德美瑞公司上诉称2020年4月29日至2020年5月8日总计支付的6566万元不区分合同，2020年6月100台《采购合同》已经解除的主张，与其一审陈述和《补充协议》内容不一致。德美瑞公司应按照《补充协议》第一条的约定于2020年5月8日前支付款项5880万元（合同总价80%的货款）。但德美瑞公司在住总公司多次催告后仅支付4606万元。德美瑞公司无权擅自变更或解除合同，现德美瑞公司未按合同约定履行付款义务，已经构成违约。二、《销售合同》约定了明确的履行顺序，德美瑞公司作为先履行一方，在未完全支付5880万货款的情况下，住总公司作为后履行一方有权拒绝德美瑞公司相应的履行要求。德美瑞公司应按《补充协议》第一条的约定于2020年5月8日前支付款项5880万元（合同总价80%的货款）。然而德美瑞公司截至目前仅支付了4606万元，且该4606万元中的490万元应于2020年6月28日时优先折抵双方于2020年4月28日签订的100台呼吸机《销售合同》中德美瑞公司剩余20%的货款。因此，就涉案300台呼吸机的《销售合同》，德美瑞公司仅支付4116万元，尚拖欠住总公司1764万元。德美瑞公司在履行债务不符合《销售合同》及《补充协议》约定的情况下，无权要求住总公司先行交付。住总公司作为后履行义务一方，有权拒绝德美瑞公司要求的交付呼吸机的义务。三、德美瑞公司主张住总公司不具有交付能力、持续根本违约，没有事实依据。故其主张行使不安抗辩权没有事实和法律依据。《销售合同》有明确的履行顺序，在德美瑞公司未履行付款义务的情况下，住总公司未交付全部货物并不能说明其丧失或可能丧失履行能力。双方确定购买的是期货呼吸机，在德美瑞公司支付80%货款前，住总公司没有交货义务。德美瑞公司在约定的付款时间2020年5月8日时仍表示会按时付款，没有行使不安抗辩权的意思表示。德美瑞公司在没有确切证据证明住总公司丧失或可能丧失履行能力的情形下，主观认定住总公司不具有履约能力而拒绝付款，没有事实依据。德美瑞公司对李某1与李某、陈某等人的聊天记录进行错误解读与其在履行合同时的意思表示、一审庭审中的陈述不一致，不应采信。四、双方未依据合同第3.4条变更交货数量。德美瑞公司未支付到300台《销售合同》货款的80%，不符合“未按照合同约定支付尾款”的情形，不应适用3.4条的约定。双方也没有进行过协商，没有达成一致同意变更交货数量。即使变更交货数量，也应只是针对300台《销售合同》，与已经履行完毕的100台《销售合同》项下的呼吸机无关。五、德美瑞公司不享有合同约定的解除权和法定解除权，无权解除《销售合同》及《补充协议》。住总公司没有表示过不履行主要义务，没有迟延履行债务或其他违约行为，不存在住总公司逾期未交货亦不退款的情形。德美瑞公司迟延付款，导致住总公司无法通知厂家排产。2020年7月4日，住总公司在德美瑞公司违约在先的情况下，仍向德美瑞公司交付了50台呼吸机，已尽最大善意履行合同。六、德美瑞公司单方要求住总公司退款没有合同或法律依据。《销售合同》及《补充协议》没有约定德美瑞公司享有退款的权利。德美瑞公司提出退款没有事实和法律依据。七、本案适用法律正确，德美瑞公司未提出也无权提出依据《销售合同》第4.3条解除合同的权利。德美瑞公司未行使不安抗辩权，也不具有约定或法定解除权，其主张解除合同没有法律依据。磋商过程中没有达成有效的协议确认数量变更。一审中住总公司已明确向法庭提出相关货物在库房随时可以去现场查阅货物的库存情况，不存在不具有118台货物的事实。香港和利公司同意因不可抗力造成延期交付，愿意等待货物，不存在100台延迟交付的情况，不应依据100台货物的交付时间推定不具有300台货的交付能力。住总公司已提出反诉请求继续履行合同，要求赔偿损失的是逾期付款利息，金额已超过预期收益损失，且反诉请求全部履行合同，包括逾期收益损失。在2021年2月23日庭审中，法庭明确向住总公司提出是否主张逾期收益损失，住总公司已向法庭答复并记录在笔录中。华屹公司述称，同意一审判决。华屹公司与住总公司之间的合同是期货合同而不是现货合同，所以双方在合同履行过程中答复称“现在没有货”的说法，符合客观情况。华屹公司与住总公司之间的合同没有违约，华屹公司是按照约定交付货物，所以产生了118台。德美瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令解除双方签订的销售合同；2.请求判令住总公司退还德美瑞公司支付的预付货款46060000元并赔偿损失322855.01元（暂计算至2020年7月16日）；3.诉讼费用由住总公司承担。住总公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令德美瑞公司继续履行合同，立即向住总公司支付剩余货款25872000元；2.请求判令德美瑞公司自2020年5月9日起至实际支付之日止，以17640000元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向住总公司支付逾期付款违约金，暂计算至2020年8月31日为364486.5元；3.请求判令德美瑞公司自2020年7月1日起至实际支付之日止，以2450000元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向住总公司支付逾期付款违约金，暂计算至2020年8月31日为27087.81元；4.请求判令德美瑞公司自2020年9月1日起至实际支付之日止，以5782000元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向住总公司支付逾期付款违约金；5.请求判令德美瑞公司赔偿货物仓储费用损失144480元（暂计至2020年9月1日）；6.请求判令德美瑞公司支付因本案诉讼发生的律师费50000元；7.反诉费用由德美瑞公司负担。一审法院认定事实：2020年4月28日，住总公司与德美瑞公司签订《销售合同》。合同约定，德美瑞公司向住总公司采购北京谊安医疗系统股份有限公司生产的型号为VG70的呼吸机300台，单价为24.5万元，总价为7350万元。德美瑞公司应在合同签订后两个工作日内将本合同项下货款的80%即5880万元以电汇方式付至住总公司指定账户，住总公司在收到德美瑞公司支付合同货款80%后，按照厂家生产进度进行货物排产，德美瑞公司需于住总公司发货前3个工作日将所发货物的剩余20%货款付清。货物交付时间及数量：于2020年5月31日前交付300台。德美瑞公司应按本合同约定向住总公司付款，若德美瑞公司应付住总公司合同尾款（本合同约定20%部分）逾期付款，则视为德美瑞公司违约，德美瑞公司应向住总公司支付货款并承担违约金。同时，住总公司拒绝向德美瑞公司交付货物，德美瑞公司承担住总公司直接损失（仅限于生产制造商给住总公司造成的、货物运输费用、仓储费用、保险费用等）。住总公司应按本合同约定向德美瑞公司按时供货，若超过逾期供货，则视为住总公司违约，住总公司应向德美瑞公司支付违约金。同时，住总公司于三个工作日将德美瑞公司支付的预付款全额退回到德美瑞公司账户。住总公司承担德美瑞公司直接损失。合同还约定了其他事项。2020年4月30日，鉴于德美瑞公司境外银行假期，双方又另行签订《补充协议》，约定将合同总价款80%即5880万元的付款时间由合同签订后两个工作日支付变更为2020年5月8日前支付，将交货日期由2020年5月30日延期至2020年6月10日，数量不变。除上述合同外，住总公司与德美瑞公司在2020年4月28日另签订关于100台VG70呼吸机的《销售合同》，合同价款2450万元，合同约定德美瑞公司于合同签订后两个工作日，将合同项下货物价款的80%，即1960万元以电汇方式付至该合同住总公司指定账户，住总公司在收到德美瑞公司支付合同货款80%后，按照厂家生产进度进行货物排产，德美瑞公司需于住总公司发货前3个工作日将所发货物的剩余20%货款付清。合同还约定了其他内容。2020年4月30日，双方又另行签订《补充协议》，约定原合同货物交货日期2020年5月15日交付100台货物，延期为2020年5月20日交付70台（力争100台）。2020年5月6日，德美瑞公司支付住总公司3000万元；2020年5月7日，德美瑞公司支付住总公司1500万元；2020年5月8日德美瑞公司支付住总公司106万元。2020年4月29日，德美瑞公司支付住总公司1000万元；2020年4月30日，德美瑞公司支付住总公司960万元。2020年6月20日，住总公司交付呼吸机20台；2020年6月23日，住总公司通知德美瑞公司可于2020年6月24日提取呼吸机30台，但德美瑞公司未提货；2020年6月25日，住总公司通知德美瑞公司可于2020年6月26日提取呼吸机50台，但德美瑞公司未提货；2020年6月28日，住总公司交付呼吸机80台；2020年7月4日，住总公司交付呼吸机50台。2020年6月3日，德美瑞公司向住总公司发函。2020年6月4日，住总公司回函。2020年7月3日，住总公司向德美瑞公司发《催款通知书》，要求德美瑞公司支付剩余货款。2020年7月16日，德美瑞公司向住总公司发函。2020年7月21日，住总公司回函继续要求德美瑞公司支付剩余货款。一审庭审中，住总公司称因德美瑞公司未按合同约定全额支付合同项下货款的80%即5880万元，故未交付全部呼吸机；德美瑞公司则称其未全额支付5880万元系因住总公司在付款期限届满前通知德美瑞公司无法按时交付全部呼吸机，故其止付部分款项。为证明其主张，德美瑞公司提供北京谊安医疗系统股份有限公司向华屹公司的声明、聊天记录等。在案件审理过程中，德美瑞公司提交多份聊天记录。1.案外人李某（交易中间人）与李某1之间的聊天记录。李某1为德美瑞公司员工。2020年4月30日，李某要求李某1“5月8号的资金一定要确保万无一失”“另外关于货期的事，需要5月8日打款后会全力向谊安争取”。2020年5月2日，李某表示“李总，经确认，目前没有vg70余货，若有的话第一时间告诉您”。2020年5月8日，李某询问“李总，您好，剩余的预付款怎么样了”。2020年6月2日，李某表示“李总，除了今天下午谈的两个方案1.退款退货；2.3天内给5-8台设备，剩下退款退货，您确认之外，关于erp截图，您还是正式发给文字性的东西发到昨晚那个群里”。李某1回复“以律师函为准吧”。经当事人申请，李某出庭作证，李某称由于德美瑞公司未能及时付款导致住总公司无法交付货物，在其协调下，住总公司交付部分货物。其另指出同一时期尚介绍另一家企业采购华屹公司呼吸机，采购数量为1000台，华屹公司按时交货，与本案交货时间相差半个月左右。2.陈某与李某1之间的聊天记录。陈某为华屹公司员工。2020年5月7日，李某1表示“5月25日前一最多70/100？”。陈某称“对的，这是我已经答应您的”。5月8日，陈某表示“尽快落实吧，住总财务总监一个劲的问”。李某1称“合同是今天时间，一定会如约履行，并且力争尽早。我们找了外管领导，放心吧”“今天会搞定的，请对方放心”。5月11日，李某1表示明后天先提5台现货给领事馆，陈某称还没有到出货时间，没有现货。5月14日，陈某表示“因为现在钱还卡在住总没有出来，住总没有收到合同应收的款项所以它不能转出，弄的现在很被动。”“是没有货，今天去开会本来想给您解决几台货，但是今天谊安库里面一台货都没有”。5月18日，李某1要求陈某将“谊安今天出的文件需要您赶紧发我”，随后陈某将北京谊安医疗系统股份有限公司声明发给李某1。经当事人申请，陈某出庭作证。陈某称当时华屹公司货源充足，在德美瑞公司付款的前提下，能够满足德美瑞公司购买需求。3.张某与李某1的聊天记录。张某为住总公司员工。2020年5月18日，李某1表示“谊安的文件需要您赶紧发我”，张某回复“您找陈某总”。此后双方虽对解约与供货问题多次交谈，但并未达成一致意见。除此之外，德美瑞还提供有和他人之间的聊天记录。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。当事人依照上述规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依据查明的事实，德美瑞公司与住总公司签订的《销售合同》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行各自义务。依据约定，德美瑞公司应于2020年5月8日前先支付300台呼吸机货款的80%即5880万元才由厂家进行排产，故德美瑞公司应先履行债务。只有当德美瑞公司有确切证据证明住总公司有丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，方可依法中止履行付款义务，且应在中止履行后及时通知对方。一方面，德美瑞公司在未按约定支付300台呼吸机80%货款的情况下，住总公司并无义务向厂家进行排产，住总公司因此未交付全部货物并不能说明其丧失或可能丧失履行能力。依据德美瑞公司提交的聊天记录、声明等证据并不能证实在其履行付款义务期限届满时住总公司存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，并不符合行使不安抗辩权的条件；另一方面，依据法律规定，德美瑞公司行使不安抗辩权应及时通知住总公司，以便住总公司及时恢复履行能力或提供担保，但依据李某与李某1的聊天记录、陈某与李某1的聊天记录显示，在《销售协议》约定的付款时间2020年5月8日时，李某、陈某仍在询问并催促李某1及时付款，而李某1也向陈某表示会按时付款。可见，在德美瑞公司货款支付期限届满时，其并无行使不安抗辩权的任何意思表示。故对于德美瑞公司主张行使不安抗辩权而拒付货款的主张，一审法院不予支持。关于德美瑞公司所称住总公司存在预期违约的行为，证据不足，理由与上述认定一致，一审法院不再赘述。根据以上认定，德美瑞公司未按期支付货款，存在违约行为。一般而言，违约方并不享有合同解除权，但在符合违约方不存在恶意违约、继续履约显失公平等条件的情况下，继续履行合同对双方不利，故应允许违约方请求人民法院解除合同。涉案标的物即呼吸机的市场价值与疫情发展密切相关，自双方约定的交货时间至本案裁判时疫情形势已发生巨大变化，呼吸机价格亦大幅下降，继续由德美瑞公司按原合同约定价格支付货款，再由住总公司进行排产交货，显然并不符合市场运行规律，解除合同更能打破合同僵局，故对于德美瑞公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。但对其应当承担的违约责任不因此而减少或免除。德美瑞公司主张住总公司赔偿其损失的诉讼请求，因住总公司并非违约方，故对德美瑞公司该项诉讼请求一审法院不予支持。对于住总公司所称已入库的118台呼吸机，德美瑞公司认为并非为履行涉案合同所准备，但对此并未提供证据。依据住总公司提交的入库单、仓储服务合同等证据，可以认定住总公司在德美瑞公司提起诉讼前即已具备交付能力，现并无证据证明住总公司库存呼吸机系恶意履约行为，亦无证据显示库存呼吸机与其他合同存在关联，在此情形下，住总公司作为守约方，应推定其为善意，故一审法院认定上述118台呼吸机系住总公司为履约所做准备，在确认双方合同解除同时，由住总公司交付在库的118台呼吸机并由德美瑞公司依约支付货款。因双方此前交付均系德美瑞公司自提，故上述118台呼吸机仍由德美瑞公司自行提取，住总公司予以协助。住总公司在诉讼前已交付50台呼吸机、本案认定的住总公司应交付118台呼吸机，共计168台呼吸机，双方约定呼吸机单价为每台24.5万元，货款共计4116万元。在一审庭审中，德美瑞公司同意在货款中扣除100台呼吸机剩余20%货款即490万元。上述共计4606万元，与德美瑞公司已支付货款一致，故住总公司无需另行退还。关于住总公司主张的仓储费，证据不足，一审法院不予支持。关于住总公司主张的逾期付款违约金，因德美瑞公司所交货款已可全额支付，现双方合同解除，亦不再存在逾期付款的情形，故对该请求，一审法院不予支持。关于住总公司主张的律师费，具有合同依据，一审法院予以支持。在一审庭审中，住总公司亦提出合同解除所产生的可得利益损失，该损失确属由于合同解除产生的损失，应由违约方予以赔偿，故对该意见，一审法院予以采纳。判决：一、解除北京德美瑞医疗设备有限公司与北京住总物流科技有限公司签订的《销售协议》（300台呼吸机）；二、北京德美瑞医疗设备有限公司自行提取谊安VG70呼吸机118台，北京住总物流科技有限公司予以协助，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京德美瑞医疗设备有限公司支付北京住总物流科技有限公司律师费50000元、可得利益损失323400元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京德美瑞医疗设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京住总物流科技有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德美瑞公司提交证据如下：证据一，寇某于2021年8月4日出具的书面证人证言，证明德美瑞公司与住总公司在2020年7月24日协商变更合同的过程中，住总公司告知德美瑞公司没有涉案呼吸机产品，不能在3日内供货。证据二，住总公司于2020年7月24日向德美瑞公司提交的协议草稿，证明住总公司要求按照该协议草稿内容变更涉案合同；其中，第五条明确记载剩余118台货物甲方预计于2020年8月31日前交付完毕，证明在洽商当天住总公司没有涉案呼吸机产品。住总公司发表质证意见称：对证据一、二的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可；因证人无法出庭，无法确认证人证言是否为寇某本人出具，寇某所在的公司与德美瑞公司具有利害关系，无法保证证人证言的合法性；住总公司没有出具过证据二，无法确认该证据来源，且该协议没有签章，不具有法律效力。华屹公司发表质证意见称：德美瑞公司需要证明的事实与华屹公司无关，无法核实证据一、二的真实性，从字面上理解，协议的内容能够体现出德美瑞公司已经表明了其没有付款能力；如果该协议真实，则能够体现出德美瑞公司没有能力继续履行合同，是违约方。住总公司提交证据如下：证据一，住总公司与华屹公司于2020年4月29日签订的关于300台呼吸机的销售合同；证据二，前述销售合同的补充协议。证据一、二共同证明住总公司向华屹公司采购的呼吸机的数量、价格及交付呼吸机的条件。证据三，住总公司向华屹公司支付38612000元采购款的广发银行客户回单，证明住总公司在收到德美瑞公司支付的呼吸机采购款之后，在同一天就将呼吸机的采购款支付给了华屹公司。德美瑞公司发表质证意见称：对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可；德美瑞公司不是该合同的签订主体，无法核实证据一当时是否客观存在；住总公司和华屹公司向德美瑞公司提供的其两方的购销合同与本次庭审提交的合同不一致，德美瑞公司一审提交的李某1和李某的微信聊天记录中曾有过记载，足以说明住总公司和华屹公司就涉案呼吸机产品发生过多笔交易，无法证明本次庭审提交的合同与本案的关联性及其要求勘验的118台呼吸机就是此协议项下的货物；广发银行客户回单的钱款数额与其现在提交的销售合同的总价款、预付款都无法对应，回单上没有明确付款性质，该付款凭证与本案没有关联性，与本案提交的销售合同也没有关联性；该笔钱款与德美瑞公司支付给住总公司的钱款数额也不一致。华屹公司发表质证意见称：对证据一、二、三的真实性、证明目的认可。华屹公司提交了2020年6月25日、7月5日、7月10日华屹公司的入库单及北京谊安医疗系统股份有限公司出具的出货产品质量合格书和附件，证明现场勘验的机器是华屹公司向北京市怡锦康泰商贸有限公司采购的，然后交付给了住总公司。德美瑞公司发表质证意见称：对真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可；仅凭内容看，入库申请单、货物交接单上只有自然人个人的签字确认，没有相关主体盖章确认，内容上无法证明交接事项真实产生过；出货产品质量合格书和附件是北京谊安医疗系统股份有限公司出具的，无法看出与前述入库申请单、入库交接单的联系，且落款日期是在入库申请单和货物交接单之后，不认可该证据的证明目的，与本案没有关联性；三份入库申请单均是华屹公司提供的，与118台货物之间没有关联性。住总公司发表质证意见称：对真实性、合法性、关联性、证明目的均认可。本院经审查认为，对德美瑞公司提交的证据一，寇某出具的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信；证据二为协议草稿，住总公司不予确认，本院不予采信。对住总公司提交的证据一、二、三，华屹公司均予以认可，德美瑞公司不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，本院对上述证据予以采信。对华屹公司提交的证据，附件中所列产品编号与现场勘验的情况一致，德美瑞公司不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，本院对上述证据予以采信。经本院现场勘验，住总公司已入库的118台呼吸机现存放于北京群星物流有限公司仓库内，勘验中，德美瑞公司随机打开两台呼吸机外包装，该两台呼吸机型号、生产日期与住总公司提交的入库单相符。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方的合同签订及履行均发生于民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，住总公司与德美瑞公司于2020年4月28日签订的关于300台VG70呼吸机的《销售合同》及2020年4月30日签订的《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。根据上述《销售合同》约定，德美瑞公司应在合同签订后两个工作日内将本合同项下货款的80%即5880万元以电汇方式付至住总公司指定账户，住总公司在收到德美瑞公司支付合同货款80%后，按照厂家生产进度进行货物排产，德美瑞公司需于住总公司发货前3个工作日将所发货物的剩余20%货款付清。《补充协议》约定将合同总价款80%即5880万元的付款时间由合同签订后两个工作日支付变更为2020年5月8日前支付，将交货日期由2020年5月30日延期至2020年6月10日，数量不变。上述合同签订后，德美瑞公司于2020年5月8日前支付住总公司共计4606万元。根据上述合同约定及履行情况，可知德美瑞公司并没有按照合同约定支付到80%的预付款。关于未付款的原因，德美瑞公司主张因住总公司不具有现货，故其行使不安抗辩权。本院认为，在2020年5月8日预付款支付期限届满前，德美瑞公司没有确切证据证明住总公司不具备供货能力，亦未依法向住总公司发送通知并要求提供担保，故其主张行使不安抗辩权的理由不能成立。德美瑞公司未依约付款，构成违约。在上述情形出现后，住总公司也未因德美瑞公司未依约付款的行为而提出解除合同。其后，双方通过微信多次协商，虽然提出过解除合同、退货退款，但均未达成一致。双方继续协商后，住总公司先后共交付了包含100台合同在内的共计150台呼吸机。按上述方式履行一段时间后，德美瑞公司没有支付剩余预付款及尾款，住总公司也未再向德美瑞公司供货，双方产生纠纷，引发诉讼。由上述合同签订及履行情况可知，德美瑞公司未依约付款构成违约，住总公司虽然在德美瑞公司构成违约的情况下并未提出解除合同，且在德美瑞公司未支付全款的情况下交付了部分货物，但未有证据显示住总公司放弃追究德美瑞公司的违约责任。鉴于一审法院判决双方合同解除，而住总公司予以确认，本院亦不持异议。故本案二审争议焦点在于合同解除后的法律后果问题。具体为：1.关于德美瑞公司主张退还货款的问题。德美瑞公司要求退还未供货部分的货款，而住总公司以已准备118台呼吸机为由，要求继续交付该部分货物，并不同意退还货款。根据查明的事实，住总公司为履约已准备118台呼吸机，根据其提交的入库单、采购合同等证据，可以证明该备货属于其正常履约行为。住总公司作为守约一方，要求完成在库的118台呼吸机的交付并扣除德美瑞公司已经预付的相应货款，具有事实与法律依据。德美瑞公司上诉提出该118台呼吸机并非为其准备，但未能提供有效证据予以佐证，本院不予采纳。一审法院依据双方此前交易习惯，判令由德美瑞公司自行提取，住总公司予以协助，并无不妥。经核算，德美瑞公司已支付的款项与住总公司已交付呼吸机、待交付呼吸机及100台呼吸机余款总额相符，故德美瑞公司再行要求住总公司退还货款，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。2.关于德美瑞公司要求住总公司赔偿利息损失的诉讼主张，因住总公司无需退还货款，故该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。3.关于德美瑞公司所应承担的违约责任问题。住总公司主张的律师费，具有合同依据，应予支持。关于住总公司主张的可得利益损失，因德美瑞公司构成违约，住总公司有权主张可得利益损失。关于德美瑞公司上诉提出住总公司反诉没有请求可得利益损失，法院判令可得利益损失超出诉讼请求一节。本院认为，住总公司经一审法院释明，于庭审中提出了132台呼吸机的可得利益损失的诉讼请求，德美瑞公司亦发表了答辩意见，故一审法院进行相应处理，并无不妥。德美瑞公司的该项上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，德美瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费188217元，由北京德美瑞医疗设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  贾 旭二〇二一年八月二十三日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥