北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9670号上诉人(原审被告)：北京火烈鸟装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区开放路13号院1号楼1层01-C12。法定代表人：高云雷，经理。委托诉讼代理人：彭玉飞，北京天初律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：恒强盛泰（北京）工程建设有限公司，住所地北京市平谷区。法定代表人：由恒强，经理。委托诉讼代理人：何梦麟，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京火烈鸟装饰工程有限公司（以下简称火烈鸟公司）因与被上诉人恒强盛泰（北京）工程建设有限公司（以下简称恒强盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人火烈鸟公司的委托诉讼代理人彭玉飞，被上诉人恒强盛泰公司的委托诉讼代理人何梦麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。火烈鸟公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回恒强盛泰公司的一审诉讼请求；2.诉讼费由恒强盛泰公司承担。主要事实和理由：1、双方之间于2018年4月18日签订《工程施工合同》，该合同明确约定在施工中作为发包方的甲方对原设计进行变更,甲方应提前发出书面通知。因变更而增加的费用由发包方承担。而本案中恒强盛泰公司并没有提供相应的证据予以证实火烈鸟公司对该工程进行变更,而一审法院在没有查明事实的基础上认定了增加工程量的费用由火烈鸟公司承担错误；2、退一步讲,即便增项部分存在,一审法院认定增项部分的费用由火烈鸟公司承担属于认定错误。在施工后虽然火烈鸟公司与恒强盛泰公司之间达成了《合同总造价及付款证明》,该证明完全系火烈鸟公司与恒强盛泰公司之间就原合同付款方式进行了变更,恒强盛泰公司在明知付款人应由实际业主支付的情况下,起诉火烈鸟公司要求支付相应款项,系起诉主体有误，一审法院理应裁定驳回其起诉；3、关于认定证据方面,在火烈鸟公司未到庭的情况下认定香水城2-225新增项目清单上的盖章行为系对工程新增的认可,存在错误。本案中由于火烈鸟公司未参加庭审,一审法院在未见原件的情况下对清单进行认定,有失公平；4、一审法院程序错误。接到本案判决后,通过火烈鸟公司自查以及询问,火烈鸟公司并没有接到法院开庭传票,因此错过了一审法院的开庭时间。恒强盛泰公司辩称，同意一审法院判决，不同意火烈鸟公司的上诉请求。对于增项部分，依据相关法律规定，业主方明确表示不同意支付增项部分的费用，则应该由火烈鸟公司承担。恒强盛泰公司向一审法院起诉请求：1．判令火烈鸟公司支付新增项目工程款161270元和合同质保金32000元；2．判令火烈鸟公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月2日，火烈鸟公司（发包方甲方）与恒强盛泰公司（承包方乙方）签订《合同总造价及付款证明》1份，证明中载明：“1．甲乙双方就北京市怀柔区杨宋镇香水城225-2加建项目，合同款一期为430000元，二期为210000元，工程款共计640000元。2．合同质保金为32000元，此部分款项于2019年5月31日前由甲方支付给乙方。3．以上款项，除质保金外，剩余款项已结清。特此双方确认。其他款项与甲方无关。”后双方又签订了一份《合同总造价及付款证明》，合同中其他内容与第一份一致，但添加了备注，备注的具体内容为：“1．合同内款项甲方已与乙方结算完毕。2．合同外增项部分，由于甲方现阶段其他项目工程紧张，由乙方与业主自行协商，款项直接由业主支付给乙方，甲方不收取乙方任何相关费用。”火烈鸟公司在甲方处签字盖章，恒强盛泰公司法定代表人由恒强在乙方处签字，但双方均未署日期。关于第二份证明签订的时间和证明中未签日期的原因，恒强盛泰公司称，该份证明签订的时间是2019年5月，具体哪天记不清了，没有签字是由于双方的疏忽。双方在证明中所说的业主，名字叫做王汝峰，恒强盛泰公司在提起诉讼前和王汝峰联系过，但是王汝峰称，恒强盛泰公司与火烈鸟公司签的协议与他无关，他与我方之间没有协议，让我方找合同相对方承担支付义务。王汝峰与火烈鸟公司之间的协议情况和付款情况我方不清楚。为证明要求火烈鸟公司支付新增项目工程款的依据，恒强盛泰公司还提交了香水城2-225新增项目明细清单，在该清单的空白处，手写有：以上项目为合同外新增项部分，施工前已告知业主。但此部分业主未签字确认，代传林。火烈鸟公司在该清单上盖章。恒强盛泰公司称，手写文字是火烈鸟公司在该项目的负责人代传林写的。一审法院认为，恒强盛泰公司与火烈鸟公司虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方签订的两份合同总造价及付款证明，均系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。从以上两份证明可推定出，双方之间存在建设工程施工合同关系，双方应当按照约定履行相应的义务。因双方对于支付质保金的时间约定为2019年5月31日，现支付质保金的履行期限已经届满，火烈鸟公司应当按照约定支付质保金。关于恒强盛泰公司要求火烈鸟公司支付合同增项部分的工程款的诉讼请求。根据相关法律的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。根据一审法院查明的事实可知，本案中，火烈鸟公司为发包方，恒强盛泰公司为承包方，且根据恒强盛泰公司提供的香水城2-225新增项目清单可知，双方对于施工增项的具体内容进行了确认，虽然在第二份合同总造价及付款证明中火烈鸟公司与恒强盛泰公司约定，新增项目款项由恒强盛泰公司与业主自行协商，并由业主支付款项给恒强盛泰公司，但是，业主并未签字确认，也没有履行相关付款义务，现恒强盛泰公司要求火烈鸟公司支付新增项的工程款于法有据，一审法院予以支持。火烈鸟公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。据此，一审法院于2021年3月19日判决：北京火烈鸟装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付恒强盛泰（北京）工程建设有限公司工程款161270元及质保金32000元，以上共计193270元。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方当事人争议焦点为恒强盛泰公司是否有权向火烈鸟公司主张增项工程款。当事人对自己的主张应提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，依据两份《合同总造价及付款证明》可以认定恒强盛泰公司与火烈鸟公司之间存在建筑工程施工合同关系，火烈鸟公司对此亦未予以否认。现恒强盛泰公司提交香水城2-225新增项目清单，证明涉案工程存在增项。双方在《合同总造价及付款证明》（未注明日期）中约定，合同外增项部分，由恒强盛泰公司与业主方自行协商，款项直接由业主支付给恒强盛泰公司。依据该约定，双方已确认涉案香水城工程存在合同外增项，双方虽同时约定款项直接由业主支付给恒强盛泰公司，但现恒强盛泰公司主张业主方并未付款，并对未付款作出了解释，且双方约定由业主方直接支付恒强盛泰公司的原因为火烈鸟公司现阶段其他项目工程施工紧张，而在此未排除火烈鸟公司作为发包方的付款义务,即该付款证明的签订不构成火烈鸟公司债务的转移，故火烈鸟公司作为项目发包方，恒强盛泰公司有权向其主张增项工程款的给付。一审法院认定火烈鸟公司向恒强盛泰公司支付新增项的工程款，并无不当，本院予以维持。经本院复核，一审法院送达程序合法。综上所述，火烈鸟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4166元，由北京火烈鸟装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  沈 放二〇二一年八月十八日法官助理  向 玗法官助理  刘旭萌书 记 员  王 艳