河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)冀04民终3401号上诉人（原审原告）：张俊尧，男，1970年9月7日出生，汉族，住大名县。委托诉讼代理人：卢力华，河北博大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵中玺，男，1965年12月17日出生，汉族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：靳旭，河北正纲律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹明，河北正纲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市淇明建筑劳务有限公司，住所地长春市绿园区同心路同心花园3栋1门401室。统一社会信用代码：9122010607363117XT。法定代表人：高增喜，该公司经理。上诉人张俊尧、赵中玺因与被上诉人长春市淇明建筑劳务有限公司（以下简称长春淇明公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2020）冀0425民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张俊尧上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判赵中玺和长春淇明公司连带偿还借款18万元及利息。2、本案一、二审诉讼费由赵中玺和长春淇明公司承担。事实和理由：1、从证据上看，赵中玺对欠付张俊尧出资款18万元是明知和认可的，对于欠款转借款张俊尧无需再举证证明出借18万元的事实。朱永新于2016年11月1日向张俊尧转款30万元后，赵中玺配合朱永新又强行要回151000元，该笔款项系经赵中玺同意刷pos机支付，至此赵中玺并未足额退还张俊尧30万元出资，尚欠张俊尧18万元，这一点赵中玺和朱永新是明知的。2、张俊尧提交的证据已形成完整的证据链，能够证明张俊尧出借给赵中玺18万元的事实。张俊尧向赵中玺转账的凭证，证明了张俊尧出资30万元的事实，借款合同、担保书，证明了赵中玺认可尚欠张俊尧出资18万元并同意将应退款转借款的事实。Pos机刷卡15万元，能够证明朱永新向张俊尧转款30万元后又要回15.1万元的事实。综上，张俊尧与赵中玺的借款18万元系出资款转借款，一审法院认定借款15万元证据不足，属于认定事实错误。故请求二审法院查明事实，支持上诉人张俊尧的诉求。赵中玺的答辩意见是：1、本案张俊尧所陈述的事实内容相互矛盾冲突，在第一次起诉状中称双方是合伙关系，张俊尧将30万元合作款转给赵中玺后，合作项目未开始就失败了，张俊尧收回了合作款12万元后，余下的18万元作为借款借给赵中玺。张俊尧在第一次开庭审理时又变更了事实内容，陈述其合伙出资33万元，支出3万元，朱永新转款30万元后又要回151000元，加上合伙支出的3万元，借款合同及担保书按18万元计算。这次也更改了案由按照民间借贷关系主张合伙关系又转为借贷关系，后来在庭审中又改成不是朱永新要回去15100元，而是赵中玺要回去的。张俊尧又在本次的上诉状中将pos机刷卡消费的时间与出具借款合同的时间颠倒，由此可见，张俊尧对本案事实自己都无法自圆其说。2、合伙完成后，张俊尧实际收回的款项是43万元，一审诉状中张俊尧自认收回12万元，朱永新又支付其30万元，分包商保证金1万元，所以其一共收回43万元。3、张俊尧提供的借款合同，双方落款的时间是2016年11月2日下午2:10，其提交的通过pos机刷卡消费的151000元是在2016年11月2日下午18:00左右，明显不符合交易方式和交易习惯，且151000元消费记录与赵中玺没有任何关系，至于张俊尧陈述向赵中玺支付的3万元现金，明显是为了应付起诉状中的18万元强拉硬套，张俊尧向赵中玺支付的3万元现金没有任何证据。综上，张俊尧没有将18万元实际交付给赵中玺，本案应驳回其上诉。赵中玺上诉请求：1、一审判决赵中玺偿还张俊尧借款本金3万元适用法律标准不当，请求二审法院依法驳回张俊尧的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由张俊尧承担。事实和理由：1、张俊尧对于支出3万元的陈述没有事实及法律依据，且未提供任何证据证明，故应当依法驳回张俊尧的诉讼请求。2、张俊尧的陈述和举证根本不足以使原审法院确信待证事实的存在具有高度的可能性，故原审认定标准明显不当。本案中张俊尧应对3万元的交付负有举证责任。张俊尧所提供的证据无法证明该3万元的交付，无法达到法定举证标准，应当认定张俊尧支出3万元的事实不存在。赵中玺不应当承担偿还责任。3、张俊尧对本案诉争3万元的陈述前后矛盾，未能作出合理的解释，其行为或涉嫌虚假诉讼。综上，为维护赵中玺的合法权益，请求二审法院依法改判驳回张俊尧的全部诉讼请求。张俊尧的答辩意见是：根据双方签订的借款合同及担保书完全可以认定诉争18万元中含3万元的事实。最初张俊尧与赵中玺合伙，张俊尧投资30万元，另加3万元的零碎支出，一共是33万元。后合伙解散张俊尧需要收回33万元投资款，赵中玺不同意30万元全部给张俊尧。经双方协商朱永新做担保，赵中玺让张俊尧在pos机上刷走151000元，该151000元作为张俊尧借给赵中玺的钱，另外加上张俊尧的3万元零碎投资，故借款合同上写明的是18万元借款。被上诉人长春淇明公司未作答辩。张俊尧向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告连带偿还借款18万元及自立案之日起至全部清偿日止按年息6%计算的利息；2、本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：原告张俊尧同被告赵中玺于2016年9月19日签订《合作协议书》，约定双方从案外人朱永新处承包“涿州市天然气管道安装工程”，原告为合伙事务先后支出30000元。2016年9月24日，张俊尧同赵中玺作为甲方同王羽佳作为乙方签订了《劳务施工协议》。2016年9月25日，原告向被告赵中玺履行合伙出资转账295980元。2016年9月26日，张俊尧收取合作方王羽佳材料保证金壹万元整。2016年11月1日，案外人朱永新应赵中玺的要求向原告张俊尧转账300000元，系赵中玺退还张俊尧的合伙投资款项。后原、被告双方于2016年11月2日经协商又签订了《借款合同》，载明：“借款合同甲方（出借人）：姓名张俊尧，身份证号码：1321211970××××××××，联系电话：134××××5797。家庭住址：邯郸。乙方（借款人）：姓名赵中玺，身份证号码：630103196××××××××，联系电话：133××××5296，家庭住址：西宁。乙方于2016年11月2日向甲方借得现金＿＿＿元整（大写：拾捌万元）。甲方：张俊尧日期：2016年11月2号下2点16分乙方：赵中玺（捺印）日期：2016年11月2日”。同日签署《担保书》一份，载明：“赵中玺，男，身份证号：6301031965××××××××与张俊尧，男，身份证号：1321211970××××××××在涿州市合作做天然气工程，因合作失败发生经济纠纷，经协商，双方同意赵中玺退还张俊尧人民币18万元（大写：壹拾捌万元整），此款由朱永新，男，身份证号：2323031974XXXXXXXX在下次拨款中支付给张俊尧。建行621466011XXXXXXX协议人（签字）：张俊尧赵中玺（捺印）担保人（签字）：朱永新（捺印）长春淇明公司（印章）”。后因被告赵中玺、长春淇明公司未履行还款义务，以致成诉。另查明，2016年11月2日原告张俊尧同被告赵中玺、案外人朱永新签订《担保书》时，长春淇明公司系有限责任公司（自然人独资），公司股东一人张学成为执行董事、法定代表人，任公司总经理，赵雪为监事。后该公司股东、法定代表人于2019年6月12日由张学成变更为高增喜，并于当天完成了股权交割，赵雪仍为公司监事。一审法院认为，本案的争议焦点有三个，第一本案当事人基于合伙合同的债权债务是否清算？本案案由是什么？第二若本案案由为民间借贷纠纷，原告张俊尧是否履行了出借义务？第三长春淇明公司是否应承担责任？关于第一个问题，原、被告双方对合伙承包“涿州市天然气管道安装工程”均无异议，法院予以确认。为此原告于2016年9月25日向被告赵中玺履行合伙出资转账295,980元，有原告出具的银行转账在卷佐证，法院予以确认。关于原告张俊尧同被告赵中玺合伙合同是否清算的问题，原告诉称其合伙共计出资330,000元，后因种种原因，原、被告协商不再合作，由被告赵中玺退还张俊尧合作款300,000元。对此被告赵中玺提交朱永新于2016年11月1日向原告转账300,000元的银行流水记录，予以认可。而后第二天，即2016年11月2日下午2时16分，张俊尧同赵中玺签订了《借款合同》一份，约定赵中玺借得张俊尧现金拾捌万元，并另行签订《担保书》一份，约定“因合作失败发生经济纠纷，经协商，双方同意赵中玺退还张俊尧人民币18万元，……”，上述《借款合同》明确了被告赵中玺向张俊尧借款180,000元的意思表示。而《担保书》载明内容，让法庭确信原告张俊尧与被告赵中玺确因合伙合同不再进行后，双方进行了协商，并达成了就赵中玺应向张俊尧退还180,000元由朱永新、长春淇明公司提供担保的合意。综合《借款合同》、《担保书》系同一天签署，朱永新向原告转账300,000元亦是签署《借款合同》、《担保书》的前一天，在结合交易习惯，法院综合认定被告赵中玺在原告收回300,000元合作投资款后，同原告进行了合伙清算，并协商将原告收回的300,000元合伙投资款中的一部分作为借款出借给赵中玺，即在双方达成清算合意后又形成新的民间借贷关系，被告赵中玺一共向原告借款180,000元，并由朱永新、长春淇明公司提供担保。故本案案由应为民间借贷纠纷。关于第二个问题，本案案由为民间借贷纠纷，原告张俊尧是否履行了出借义务？原告主张该180,000元系借款，其中30,000元已在合伙事务中支出，下余款项在原告签署《借款合同》后又被要了回去，原告为此举证其本人于2016年11月2日下午18时47分53秒在石家庄景铄餐饮服务有限公司通过POS机消费151,000元流水记录一张，并陈述是应朱永新的要求，是赵中玺同意的，原告通过该种方式履行了款项出借义务。但被告辩称，该交易对象石家庄景铄餐饮服务有限公司同被告赵中玺无关，交易也非赵中玺同意，赵中玺亦未收到该笔借款。对被告该辩称原告未提供石家庄景铄餐饮服务有限公司同被告赵中玺或案外人朱永新有关的证据，亦未提供赵中玺同意该种出借方式的证据，且该证据未有出具单位盖章，不符证据形式要件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告上述证据不足以证明其履行出借150,000元的事实，故应由其承担不利的后果。但结合原告提交的《借款合同》、《担保书》，及原告陈述为合伙事务支出的30,000元的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，对原告主张180,000元借款中的30,000元已在合伙事务中支出并转为借款的事实予以确认，现原告要求偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条的规定，对原告要求被告赵中玺偿还30,000元借款的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。因原、被告双方对借款期间、利率均未作约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会会议通过）第二十九条第一款，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，被告赵中玺应偿还原告自2020年5月18日至借款30,000元偿还之日止以30,000元借款本金为基数按照年利率6%计算的利息。关于第三个问题，长春淇明公司是否应承担责任？针对被告长春淇明公司印章加盖的过程，原告述称，案外人朱永新拿着长春淇明公司的印章，并称该公司原来是他的，其是该公司的一把手。但原告作为债权人，应当对朱永新作为办理担保事务的经办人是否经过担保人长春淇明公司授权进行核实，对该公司提供担保是否经董事会或股东会决议进行审查，但原告对此未提供证据予以证明，故原告接受被告长春淇明公司提供担保时对公司决议未进行审查。另该《担保书》形成时，长春淇明公司工商登记信息显示其公司股东、监事、法定代表人均不是朱永新，又因被告长春淇明公司下落不明，该公司对担保事实未予以认可。根据《中华人民共和国公司法》第十六条，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”的规定，故原告未进行审查的行为不构成善意，该担保合同对长春淇明公司无效。但朱永新持有长春淇明公司印章，并在担保人处予以加盖，虽被告长春淇明公司就朱永新持有其印章的事实未进行答辩，但至少该公司对其公章管理存在过错，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释【2000】44号）第七条，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”规定，故长春淇明公司在被告赵中玺不能清偿还款责任的二分之一范围内承担偿还责任。另根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故被告长春淇明公司承担保证责任后，有权向债务人赵中玺追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会会议通过）第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释【2000】44号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵中玺于本判决生效之日起十日内偿还原告张俊尧借款本金人民币30,000元及自2020年5月18日起至借款本金给付之日止以30,000元借款为基数按照年利率6%计算的利息；二、若被告赵中玺依法不能清偿，则被告长春市淇明建筑劳务有限公司于被告赵中玺依法不能清偿之日起十日内给付原告张俊尧本判决第一项不能清偿款项的二分之一；三、驳回原告张俊尧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3,900元，由被告赵中玺负担650元，由原告张俊尧负担3,250元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张俊尧向本院提交《承诺书》一份，拟证明赵中玺同意将合作款转借款的事实，并承诺同意还款的意思表示，证明赵中玺欠张俊尧18万元的事实。赵中玺对上述证据的质证意见是：其一、对该证据的真实性无异议，《承诺书》中的签字是赵中玺本人书写，捺印也是赵中玺加盖的，但这只是一个草稿，后来作废了。对于张俊尧所陈述的举证目的，均为其单方推理而成，没有任何书面证据予以支持。推理错误之处在于该承诺书没有落款时间，无法确认形成于担保书之前或之后，该承诺书也不能证明pos机消费的151000元的实际收款人为赵中玺，根据书面证据显示，pos机消费的实际收款人为石家庄景铄餐饮公司，该公司与赵中玺无任何关联性。其二、张俊尧始终持有该证据，非因客观原因故意隐藏至二审庭审后提交，其行为已导致证据失权，属于恶意隐藏证据，故意规避管辖诉讼时效之规定，违背诚信原则，不应受到法律保护。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在张俊尧与赵中玺于2016年11月2日双方签订《借款合同》及张俊尧、赵中玺、担保人朱永新三方签订《担保书》之后，赵中玺、朱永新为张俊尧出具《承诺书》内容为：“承诺人与2016年11月2日为欠人民币180000元（大写壹拾捌万元），欠款一事，曾担保在下次付款时支付给张俊尧，未按时支付，特再次承诺于下次付款时支付给张俊尧，最迟在2017年3月支付，如不能按时支付，可在涿州市法院起诉。承诺人：赵中玺。担保人：朱永新”。赵中玺对上述承诺书的真实性无异议，并认可承诺书上的签字和捺印是其本人所签。本院对上述《承诺书》的真实性予以确认。本院认定的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：张俊尧是否按照借款合同履行了18万元的出借义务，赵中玺及长春淇明公司是否应当连带偿还张俊尧18万元借款及利息。根据本案查明的事实，张俊尧、赵中玺双方合作承包“涿州市天然气管道安装工程”项目，合作失败发生经济纠纷，张俊尧在收回30万元合作投资款后，经与赵中玺协商，将张俊尧收回的30万元合作投资款中的一部分作为借款出借给赵中玺，故双方于2016年11月2日签订了《借款合同》，并在朱永新的担保下签订了《担保书》，同日张俊尧通过石家庄景铄餐饮服务有限公司的pos机刷卡151000元，张俊尧称，是按照赵中玺的指示通过pos机刷卡履行了151000元的出借义务，加上之前合作期间张俊尧为合伙事务零散支出的3万元，共计18万元出借给赵中玺，由赵中玺向其出具了18万元的借款合同。赵中玺称，双方虽签订了借款合同，但并未实际收到18万元的款项。本院认为，根据张俊尧向本院提交的由赵中玺、朱永新签字的《承诺书》，能够证明张俊尧与赵中玺之间存在18万元的欠款事实，从承诺书的内容看，张俊尧已经履行了出借义务，故赵中玺应当偿还18万元借款。关于利息问题，赵中玺、张俊尧双方对利率未作约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释（2015）18号】第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”，故赵中玺应偿还张俊尧自起诉之日起按照年利率6%计算的利息。关于长春淇明公司对上述借款是否承担连带清偿责任的问题。本院认为，朱永新持有长春淇明公司的印章，其在担保书上“担保人”处加盖了长春淇明公司的公章。但现有证据无法证明长春淇明公司与朱永新之间的关系，张俊尧也未能举证证明长春淇明公司提供担保是经过其董事会或股东会决议通过的，故该担保行为对长春淇明公司无效，但该公司对其公章管理存在一定的过错，故长春淇明公司在赵中玺不能清偿部分的二分之一范围内承担民事责任。综上所述，上诉人赵中玺的上诉理由不能成立，本院不予支持，上诉人张俊尧的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项的规定，判决如下：一、维持河北省大名县人民法院（2020）冀0425民初885号民事判决第三项即驳回张俊尧的其他诉讼请求；二、变更河北省大名县人民法院（2020）冀0425民初885号民事判决第一项为：赵中玺于本判决生效之日起十日内偿还张俊尧借款本金人民币18万元及自2020年5月18日起至借款本金清偿完毕之日止按照年利率6%计算的利息；三、变更河北省大名县人民法院（2020）冀0425民初885号民事判决第二项为：若赵中玺依法不能清偿，则长春市淇明建筑劳务有限公司于赵中玺依法不能清偿之日起十日内给付张俊尧本判决第二项不能清偿款项的二分之一。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3,900元，由赵中玺负担650元，由原告张俊尧负担3,250元。二审案件受理费4450元，由张俊尧负担3900元，赵中玺负担550元。本判决为终审判决。审判长  霍金喜审判员  郭晓丽审判员  闫文昌二〇二一年八月六日书记员  达建明