河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终4085号上诉人（原审被告、反诉原告）：淮阳县要发种植专业合作社，地址：淮阳县（区）安岭镇刘胡洞村统一社会信用代码934116260587874241。法定代表人：李要发，系该合作社负责人。委托诉讼代理人：吕保军，河南团结律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春华，女，1975年11月26日出生，汉族，户籍所在地：河南省淮阳县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东中绿食品股份有限公司，地址：山东省日照市莒县彩虹路75号，莒青州中路9号统一社会信用代码：913711007478475413。法定代表人：杨继华，系山东中绿食品股份有限公司经理。委托诉讼代理人：郑胜利，河南迅祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘素芳，河南迅祥律师事务所律师。上诉人淮阳县要发种植专业合作社因与被上诉人山东中绿食品股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院（2020）豫1603民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人淮阳县要发种植专业合作社上诉请求：1、撤销(2020)豫1603民初2946号民事判决书发回重审或改判驳回被上诉人要求上诉人承担200000万芦笋苗款的诉讼请求；2、一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、邓涛作为本案重要当事人,被上诉人申请撤回起诉，在没有查清事实的情况下,法院竟然准许,严重违反法律规定。二、被上诉人提交的鉴定人员询问笔录系复印件，上诉人不认可,一审法院却采信了该复印件的法律效力，明显违法。三、芦笋苗系不合格产品,理由如下:1、产品是否合格依法应由产品的生产者或销售者提供，而不是芦笋苗的使用者,一审法院认定让上诉人提供芦笋苗是否合格明显违法。2、上诉人提供照片、光盘录像、村委及镇政府证明,购买芦笋苗的收据及说明,证人、证言,补发工资等证据充分证明被上诉人提供芦笋苗不合格造成大面积死亡,不合格的产品依法不应支付200000元购苗款。为维护上诉人的合法权益,特依法提起上诉。被上诉人山东中绿食品股份有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人欠被上诉人芦笋苗款200000元未付，事实清楚，证据确凿，上诉人依法应当向被上诉人支付欠款。2017年10月29日被上诉人与上诉人双方签订了《芦笋种植回收合同》，明确约定：甲方为乙方代购种子、农药，资金由乙方支付。合同签订后，上诉人亲自到被上诉人在山东曲阜的芦笋苗基地中选购的芦笋苗，总价款300000元，上诉人向被上诉人先支付了100000元货款，对剩余的200000元货款出具《付款方式》条表示剩余货款于2017年12月31日前付清，李要发并作为保证人签字。在一审庭审中，上诉人也承认了只付货款100000元，剩余200000元未付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚信原则；该法第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。”上诉人欠被上诉人剩余货款200000元未付，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。1、上诉人淮阳县要发种植专业合作社是芦笋苗的买受人，是债务人，其对欠付200000元芦笋苗款也是认可的。虽然邓涛作为保证人向被上诉人出具了欠条，但是并不能改变上诉人欠被上诉人苗款的事实。选择起诉哪一方，这是当事人的诉讼权利。在一审宣判前，被上诉人撤回对邓涛的起诉，一审法院准许，这完全符合《民事诉讼法》第一百四十五条的规定，一审法院没有任何违反规定之处。2、被上诉人在一审中提交的鉴定人员的询问笔录虽然是复印件，但是该证据并不是无法核实的。首先，该证据在上诉人另案起诉被上诉人2019年夏笋芦笋损失的案件中（淮阳区人民法院（2021）豫1603民初566号）是经过上诉人庭审质证过的；其次，该证据的原件电子档现在已经传送到周口市中级人民法院，在案号为（2021）豫16民终4085号案件材料中；第三，被上诉人在一审中提交复印件是因为客观原因无法取得原件。被上诉人提交证据复印件时，上诉人另案起诉被上诉人的案件还没有结案，审判人员无法出具加盖核对印章的复印件，直到目前，因为案件在淮阳区法院还没有归档，被上诉人仍然无法取得加盖核对印章的复印件。但是被上诉人能够提供原件保存的处所，一审法院进行核实后，该证据当然能够采信。第四，根据《民事诉讼法》七十条的规定：“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。被上诉人提交的鉴定人员的询问笔录复印件，经过一审法院核实以后，当然具有法律效力，依法应当采信。3、被上诉人出售给上诉人的芦笋苗是完全合格的。首先，被上诉人当初出售给上诉人芦笋苗时，是上诉人亲自到被上诉人的芦笋苗培育基地中现场挑选、采购的，当场检验过的，每一棵都是鲜活的芦笋苗。被上诉人在一审中提供了芦笋种子销售单位的证明，也提供了芦笋苗培育基地的证明，足以证明被上诉人销售给上诉人的芦笋苗是合格的。其次，从2017年10月份上诉人购买芦笋苗时，到2019年4月份上诉人向被上诉人交售成熟芦笋时从来也没有说过种苗不合格，出现“大面积死亡”的事情，现在被上诉人向上诉人索要欠付的200000元芦笋苗款时，突然“芦笋苗不合格，大面积死亡了”，与常理相悖，更没有事实依据。再则，根据《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的原则，上诉人反诉主张“芦笋苗不合格”，依法就应当提供证据，上诉人提供不了证据证明，依法就应当承担举证不能的后果。4、上诉人在一审中提供的照片、光盘录像证据，第一不能证明是事发当时的现场，第二更不能证明“芦笋苗死亡”是“芦笋苗不合格”造成的；上诉人在一审中提供的村委和镇政府的证明，第一、这两份证明出具的时间都是在被上诉人起诉要苗款，上诉人提出反诉时提供的，却没有上诉人当初反映问题时的任何原始记录；第二、这两份证明均不能证明芦笋苗是因为何种原因死亡的，是否和被上诉人有关；第三、村委会和镇政府都不是具有鉴定资格的单位，其出具的证明无法证明“芦笋苗死亡”是因为“质量不合格造成的。”上诉人在一审中提供的证人证言均与上诉人具有利害关系，证人的地是上诉人承包的一部分，证人孙某和李要发一起合伙承包地，双方是合伙关系。有的证人没有出庭，不能接受法庭询问和当事人双方的质证，依法不具有证据效力。并且证人证言之间相互矛盾。所以，证人证言依法不应当采信。上诉人在一审中提交的“购买芦笋苗”的收据和单位证明不具有真实性，证据形式不符合法律规定。该证明既没有负责人签名，也没有制作人员的签名，不符合证据形式，不具有证据效力。上诉人没有提供正规的发票，也没有提供如何付款和真实付款的凭证，收据的真实性无法核实。该证明和收据更不能证明被上诉人出售给上诉人的“芦笋苗不合格”，完全与本案无关。至于“补发工资”等证据，都是上诉人自己制作的，真实性无法核实不说，完全是“自证其事”。综上，上诉人提供的证据均不能证明芦笋苗是否真实死亡，并且是“芦笋苗不合格”造成的。5、在一审庭审中，经法庭对证人的询问，证人均说：“芦笋苗死亡有可能是因为种植季节不对导致的，也有可能是过度施肥或者其管理不当导致的”。另外，上诉人明知道11月份不是栽种芦笋苗的季节还积极栽种是有原因的，那就是他作为种植户可以得到政府每亩地1000元的补贴，在利益的驱动下，上诉人违背了芦笋栽种的季节。可见，既使存在芦笋苗死亡，也是上诉人自身的原因造成的，和被上诉人一点关系都没有。现在上诉人把因为栽种季节不对和过度施肥等等自身的管理原因造成“芦笋苗死”的责任推卸给被上诉人，企图拒付拖欠的200000元芦笋苗款，没有法律依据。三、上诉人在一审反诉主张的赔偿损失的请求属于重复计算。在另案一上诉人起诉被上诉人要求赔偿2019年夏笋损失的案件中，鉴定机构已经向法院出具书面说明，评估报告评估的损失价值486320元包括芦笋收益、租地成本、购苗款、化肥农药、管理费用等项目，但是上诉人在本案一审反诉中再次主张“芦笋苗损失”、“农药化肥”、“管理费”等损失，明显是在重复计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。山东中绿食品股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请依法判决淮阳县要发种植专业合作社向山东中绿食品股份有限公司支付欠付的芦笋苗款200，000元，并支付违约金40，000元，共计240，000元。2、本案诉讼费用由淮阳县要发种植专业合作社承担。淮阳县要发种植专业合作社向一审法院提出反诉请求：1、山东中绿食品股份有限公司支付给淮阳县要发种植专业合作社购买芦笋苗款198,500元；2、山东中绿食品股份有限公司赔偿给淮阳县要发种植专业合作社因补栽芦笋苗、抗旱浇水损失（农民工工资）共计87,400元；3、一切诉讼费用均由山东中绿食品股份有限公司承担一审法院认定事实：一、2017年10月29日，淮阳县要发种植专业合作社与山东中绿食品股份有限公司签订了芦笋种植回收合同。淮阳县要发种植专业合作社在山东中绿食品股份有限公司购买总价300，000元芦笋苗，并出具付款方式一份，内容为“付款方式，芦笋苗（300亩）总价叁拾万元整（30万元整），现已支付拾万元整，余款贰拾万元，于2017年12月31日前付清余款。保证人：李要发，2017年10月29日，盖有淮阳县要发种植专业合作社合同专用章”。二、2019年9月21日淮阳县要发种植专业合作社起诉山东中绿食品股份有限公司芦笋种植回收合同纠纷一案，2020年7月28日法院作出（2019）豫1626民初3834号民事判决书，上诉后周口市中级人民法院认为，一审依据郑宏评估字（2020）4012号《评估报告书》认定了淮阳县要发种植专业合作社的损失，但未查明损失的范围，该损失是否包括租地损失、芦笋苗损失、可得利益等，对于合同解除后的法律后果认定事实不清，证据不足。发回重审。之后法院对鉴定人刘明阳进行了调查询问，其评估的损失价值包括什么？鉴定人员刘明阳回答：“包括租地成本、购苗成本、化肥农药、管理等各项费用”。一审法院认为，山东中绿食品股份有限公司与淮阳县要发种植专业合作社于2017年10月29日签订芦笋种植收回合同，合同注明甲方（山东中绿食品股份有限公司）为乙方（淮阳县要发种植专业合作社）代购种子、农药，资金由乙方支付，淮阳县要发种植专业合作社出具有一份付款方式。付款方式中显示共采购芦笋苗300，000元，已经支付100，000元，下余200，000元未支付。经过庭审查明，该剩余200，000元芦笋苗款确实未付，因此山东中绿食品股份有限公司要求返还该200，000元应予以支持，关于山东中绿食品股份有限公司要求支付40，000元的违约金，因合同未约定，法院不予支持。淮阳县要发种植专业合作社称，山东中绿食品股份有限公司表示下余200，000元芦笋苗款不在追要，山东中绿食品股份有限公司表示不予认可，且没有证据能够证实，法院不予支持。对于淮阳县要发种植专业合作社关于芦笋苗是否合格的问题，芦笋苗采购都是淮阳县要发种植专业合作社亲自派人采购的，且没有证据能够证明其芦笋苗是不合格的产品，庭审中，经过对证人的询问，证人均认为是种植的季节及施肥用量而导致。另淮阳县要发种植专业合作社已经在（2019）豫1626民初3834号案件中对种植的300亩芦笋苗损失进行了评估，法院也对郑宏评估字（2020）4012号《评估报告书》鉴定人刘明阳进行了调查询问，其评估的损失价值包括什么？鉴定人员刘明阳回答：“包括租地成本、购苗成本、化肥农药、管理等各项费用。”因此淮阳县要发种植专业合作社在本案中的反诉损失已含在另案诉讼的赔偿范围内。该反诉请求属于重复起诉，故淮阳县要发种植专业合作社反诉的请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第六百二十六条、第六百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）淮阳县要发种植专业合作社于判决生效后10日内支付原告（反诉被告）山东中绿食品股份有限公司下欠芦笋苗款200，000元；二、驳回原告（反诉被告）山东中绿食品股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）淮阳县要发种植专业合作社的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，900元，由淮阳县要发种植专业合作社负担4，083元，山东中绿食品股份有限公司负担817元。反诉费2，794元，由淮阳县要发种植专业合作社负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审查明的事实一审相同。本院认为，本案争议焦点：1、双方买卖的芦笋苗是否存在质量问题，造成芦笋苗大面积死亡的责任在哪一方？2、原审程序是否合法？3、原审提交的鉴定人员询问笔录能否作为定案的依据？关于焦点1，一审中，淮阳县要发种植专业合作社提出反诉，诉称山东中绿食品股份有限公司出售的芦笋苗具有质量问题，造成大面积死亡，根据民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”的原则，淮阳县要发种植专业合作社应当负责举证山东中绿食品股份有限公司出售的芦笋苗存在质量问题。一审中，淮阳县要发种植专业合作社虽然提供的照片证明芦笋苗存在死亡的事实，但造成芦笋苗死亡的原因是多种的，种植季节不当、后期管理不当、种苗存在质量问题等因素都可能造成芦笋苗死亡。淮阳县要发种植专业合作社对于芦笋苗死亡系种苗存在质量问题造成的事实仍然负有举证责任。一、二审中淮阳县要发种植专业合作社对此均未提供证据证明，因此淮阳县要发种植专业合作社关于芦笋苗死亡系山东中绿食品股份有限公司出售种苗质量不合格的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点2，淮阳县要发种植专业合作社与山东中绿食品股份有限公司是芦笋苗买卖合同的当事人，淮阳县要发种植专业合作社对欠付200000元芦笋苗款也是认可的。虽然邓涛作为保证人向山东中绿食品股份有限公司出具了欠条，但是并不能改变淮阳县要发种植专业合作社拖欠芦笋苗款的事实。选择起诉哪一方，这是当事人的诉讼权利。在一审宣判前，山东中绿食品股份有限公司撤回对邓涛的起诉，一审法院准许，符合民事诉讼法第一百四十五条的规定，一审程序并无不当。关于焦点3，一审中山东中绿食品股份有限公司提供的一审法院对鉴定人刘明阳调查笔录复印件，系双方在淮阳县要发种植专业合作社诉山东中绿食品股份有限公司芦笋种植回收合同纠纷一案中质证过的证据，虽系复印件，但客观真实，因此原审依法采信并无不当。综上所述，淮阳县要发种植专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由淮阳县要发种植专业合作社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张群阳审 判 员 张 杰审 判 员 金 薇二〇二一年八月二十三日法官助理 王明旭书 记 员 刘露茜