江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2913号上诉人（原审被告）：福建宏盛建设集团有限公司，住所地福建省福州高新技术产业开发区高新大道13号宏盛中心E楼。法定代表人：林述彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜育恒，江苏律轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁根苗，男,1972年10月30日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。原审被告：淮安融辉居业房地产有限公司，住所地江苏省淮安市清河新区广州路8号202室。法定代表人：付景辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩丽丽、李瑾，江苏引航律师事务所律师。原审第三人：惠建国，男,1968年7月17日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。原审第三人：陈躬恩，男,1975年1月29日出生，汉族，住福建省福州高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：杜育恒，江苏律轩律师事务所律师。上诉人福建宏盛建设集团有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人丁根苗、原审被告淮安融辉居业房地产有限公司（以下简称融辉公司）、原审第三人惠建国、陈躬恩建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁根苗对宏盛公司的诉讼请求，本案诉讼费由丁根苗承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。根据宏盛公司与惠建国所签协议，宏盛公司有权扣留10%质保金即448192.16元，待2021年12月质保期满之后支付，而丁根苗已提前超领工程款，一审法院不应判决宏盛公司支付未届期的余款；2.一审法院适用法律错误。宏盛公司与丁根苗之间不存在合同关系，宏盛公司虽将案涉劳务分包给惠建国，但并无法律规定转包人或违法分包人要承担连带责任，一审判决宏盛公司承担连带责任于法无据。被上诉人丁根苗辩称：一审判决惠建国和宏盛公司向我支付4万余元过低，我带了一百多个工人把工程做好，最后亏了几十万元，我和惠建国之间没有签书面合同，惠建国曾承诺说和宏盛公司谈过了，不会让我亏钱，但因为我证据不足，经济窘迫，故没有提起上诉。惠建国没有和我谈过扣留质保金的问题，宏盛公司无权扣留我的工程款。另外，在一审判决之外，宏盛公司和惠建国还欠我八万元左右的点工工资未支付。原审被告融辉公司述称，对一审判决无异议，融辉公司对宏盛公司与惠建国及丁根苗之间的关系和款项结算情况不知情。原审第三人惠建国述称：我和丁根苗口头谈好单价让他进场施工，当时没有谈过质保金的事。他进场施工后一个多月我将我与宏盛公司之间的合同交给了他，我是全部转包给丁根苗，对一审判决没有意见。原审第三人陈躬恩述称：我与惠建国签订合同是代表宏盛公司，本案与我无关，支持宏盛公司的上诉意见。丁根苗一审起诉请求：1.判令惠建国支付金辉城A地块二期3号楼、6号楼内外墙、屋面及地面工程的工程款585494.5元，宏盛公司承担连带责任，融辉公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.诉讼费由惠建国、宏盛公司、融辉公司负担。一审法院认定事实：融辉公司为淮安金辉城A地块发包单位，宏盛公司为总包单位，陈躬恩为宏盛公司的项目经理。2019年5月31日，陈躬恩代表宏盛公司与惠建国签订《淮安金辉城A地块二期泥水专业分包合同》，宏盛公司将淮安金辉城A地块二期3号、6号楼上部主楼部分的内外墙抹灰、屋面及地面分项工程泥水工程分包给惠建国施工。合同约定承包综合单价为83元/平方米。付款方式为：每月按合同单价支付已完成工程量的60%工程款，工程全部结束后付至总价75%工程款，工程通过竣工验收合格付至总价85%工程款，工程通过交房使用付至总价90%工程款，余下10%工程款作为工程质保金。现淮安金辉城A地块二期工程已经竣工验收合格。2021年1月31日，惠建国与宏盛公司结算，结算书载明:1、3#上部建筑面积28019.74㎡，单价83元/㎡，小计2325638.42元。2、6#上部建筑面积24902.87㎡，单价83元/㎡，小计2066938.21元。3、3#6#一层地面砼垫层1344.11㎡，单价5元/㎡，小计6720.55元。4、扣单梁无抹灰20782.5元、扣主楼楼梯下地下室墙面抹灰501.12元、扣安全帽26元。合计工程量4377987.56元。宏盛公司工作人员胡永振在该结算书下部书写“减免10000元，即扣单梁抹灰20782.5-10000=10782.5元，即结算总金额为4367987元。”经法院审查，宏盛公司工作人员在结算书底部的备注，实际扣单梁抹灰金额是10782.5元，结算总金额应为4387987元，而不是4367987元。宏盛公司认可是笔误，结算总金额认可4387987元。惠建国亦予以认可。丁根苗对结算单工程量认可，但不认可该结算单的单价，同时主张其还有点工，主张按以下方式计算工程量：1、3#上部建筑面积28019.74㎡，按单价93元/㎡计算。2、6#上部建筑面积24902.87㎡，按单价93元/㎡计算。3、3#6#一层地面砼垫层1344.11㎡，按单价7元/㎡计算。4、增加3#6#楼拆外架等工程点工93420元。对于丁根苗除主张上述结算单中的工程项目外，还主张3#6#楼拆外架等工程点工93420元，惠建国、宏盛公司均表示无异议。此外，惠建国不认可丁根苗主张的单价，仅认可上述结算单的单价，认为一开始与丁根苗谈的仅有73元/㎡，同意按照结算单的单价还是因为丁根苗同意给其20万元的介绍费。就20万元的介绍费，丁根苗不予认可，惠建国未进一步举证。对上述结算书中的几项扣款，惠建国不认可扣主楼楼梯地下室墙面抹灰501.12元，并称安全帽是其和丁根苗一人拿一顶，其他无异议。丁根苗称单梁抹灰本来是要做的，后来不要丁根苗做了，原本是同意不扣钱的。对主楼楼梯地下室墙面抹灰501.12元不认可，安全帽确实领了一顶。关于已付款，丁根苗主张已付款410万元（包括宏盛公司以及惠建国付款）以及宏盛公司在派出所给工人的338137元。惠建国称对宏盛公司在派出所给的338137元不清楚，除了410万元外，还给了1万元，该1万元是施工期间宏盛公司的胡永振手机摔坏了，买手机的钱，丁根苗同意支付的。庭审中，丁根苗对该1万元不予认可，惠建国未进一步举证。一审法院认为：关于涉案工程的实际施工人问题。融辉公司将淮安金辉城A地块发包给宏盛公司总包。宏盛公司承接工程后，将其中3号、6号楼内外墙抹灰、屋面及地面分项工程泥水工程分包给惠建国施工。丁根苗是否又从其处承接了工程并实际施工，当事人存在争议。根据各方举证以及陈述，可认定丁根苗的实际施工人的身份。宏盛公司将承接的工程部分分包给没有施工资质的惠建国，惠建国又交给没有施工资质的丁根苗实际施工，上述行为违反了法律的强制性规定，形成的建设工程施工合同为无效合同。合同虽无效，但工程已经竣工验收合格，丁根苗可依约主张相关工程款，惠建国有义务给付工程款。宏盛公司违法分包，应承担连带责任。融辉公司为工程发包方，与总包单位宏盛公司尚未最终结算，对具体欠款及数额情况，丁根苗方及各原审被告均未举证，故本案中，丁根苗要求融辉公司在欠付工程款范围内承担责任，证据不足，不予支持。陈躬恩是宏盛公司的工作人员，丁根苗不要求其承担责任，不违反法律规定，予以认定。关于工程量及价款的认定。根据各方的举证及陈述，可以确认丁根苗施工的工程量包括：1、3#楼抹灰面积28019.74㎡。2、6#楼抹灰面积24902.87㎡。3、3#6#楼一层地面砼垫层1344.11㎡。4、增加3#6#楼拆外架等工程点工93420元。关于单价。丁根苗与惠建国未签订书面的合同，双方对上述工程单价陈述不一致，惠建国与宏盛公司结算时，抹灰按合同约定的83元/㎡计算，地面砼垫层按5元/㎡计算，惠建国同意按照该单价计取给丁根苗，但要求丁根苗另外支付其允诺的20万元。丁根苗否认允诺的20万元，惠建国未就此举证，对此不予采信。惠建国未实际参与工程的施工，按照其与宏盛公司约定的单价计取给丁根苗并无不当。丁根苗主张抹灰按93元/㎡计算，地面砼垫层按7元/㎡计算，证据不足，不予采纳。综上，丁根苗已施工工程价款认定为：4492717.18元（3#楼抹灰28019.74㎡×83元/㎡+6#楼抹灰24902.87㎡×83元/㎡+地面砼垫层1344.11㎡×5元/㎡+点工93420元）。丁根苗实际单梁未抹灰，按照宏盛公司实际扣款金额10782.5元认定，丁根苗领取安全帽一顶，按金额13元予以扣减，故丁根苗应得工程总价款为4481921.68元（4492717.18元-10782.5元-13元）。关于已付款问题。根据举证及陈述，各方没有争议的已付款为410万元以及宏盛公司另付给工人的338137元。对于惠建国辩称的1万元买手机钱，丁根苗不予认可，惠建国未进一步举证，对该抗辩不予采信，故认定已付款为4438137元。综上，惠建国尚欠丁根苗工程款43784.68元（4481921.68元-4438137元）。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、惠建国于判决生效后十五日内一次性向丁根苗支付欠款43784.68元，宏盛公司承担连带给付责任；二、驳回丁根苗其他诉讼请求。案件受理费9655元，减半收取4827.5元，由丁根苗负担3827.5元，惠建国负担1000元。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，宏盛公司将案涉泥水劳务工程违法分包给惠建国，惠建国又全部转包给丁根苗，宏盛公司与惠建国之间的书面合同及惠建国与丁根苗之间的口头协议均因违反法律禁止性规定而无效。现案涉工程已经竣工验收合格，宏盛公司与惠建国对尚欠43784.68元的工程款数额没有异议，故惠建国应向丁根苗支付工程余款43784.68元。宏盛公司违法分包，对合同无效具有过错，在宏盛公司尚欠惠建国43784.68元工程款的情况下，一审判决宏盛公司与惠建国承担连带责任，并未实质加重宏盛公司的义务，一审判决并无不当。关于宏盛公司主张所欠余款属于质保金，尚未届付款期限的问题。本院认为，因惠建国与丁根苗并未就扣留质保金作出约定，宏盛公司与惠建国之间所订合同亦属无效合同，故其中的质保金付款期限条款对丁根苗不产生法律约束力。案涉工程已经竣工验收合格，如在质保期内产生因丁根苗劳务施工导致的质量问题，宏盛公司可要求丁根苗履行维修义务。关于丁根苗所称在一审判决之外，宏盛公司和惠建国尚欠其八万元左右点工工资未支付的问题，丁根苗一审中对此未予举证，一审判决后也未提起上诉，本院不予理涉，丁根苗可另行主张。综上，宏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费895元，由上诉人福建宏盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 俊审 判 员  江东新审 判 员  马玉宝二〇二一年八月二十七日法官助理  钟 岩书 记 员  李 景