江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2893号上诉人（原审被告）：淮安市淮海建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区青岛路23号。法定代表人：黄俊胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋永明，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：淮安市淮海房产开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区青岛路23号。法定代表人：黄俊胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴俊奎，该公司经理。委托诉讼代理人：章振忠，淮安市清江浦区大成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吕从亚，男，1968年7月23日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：王名海，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艺馨，江苏引航律师事务所律师。上诉人淮安市淮海建设有限公司（以下简称淮海建设公司）、淮安市淮海房产开发有限公司（以下简称淮海房产公司）因与被上诉人吕从亚建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理期间，淮海建设公司自愿撤回上诉，本院口头裁定准许撤回上诉。本案现已审理终结。淮海房产公司上诉请求：撤销一审判决，改判淮海房产公司给付淮海建设公司工程款637234.74元，由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：1、吕从亚诉讼主体不适格。涉案合同是在两上诉人之间签订，吕从亚在合同上签字仅代表淮海建设公司，因为吕从亚是该公司职工；2、涉案合同承包方是淮海建设公司，是有资质的建设单位并未允许其他单位或个人借用资质承揽涉案工程，吕从亚是第十项目部负责人系内部承包，一审认定涉案施工合同无效适用法律不当；3、吕从亚在一审诉讼请求依据的结算书，是在两上诉人之间形成，并不涉及吕从亚，一审以该结算书作为结算依据没有事实依据。吕从亚辩称，1、被上诉人与淮海建设公司没有劳动关系，双方之间也没有签订过内部承包合同，两上诉人在一审庭审中均陈述被上诉人是借用淮海建设的名义施工，属于实际施工人，一审判决也是按照两上诉人的陈述，最终认定被上诉人借用淮海建设公司名义进行施工的事实，现两上诉人又反言称双方是劳动关系，不能成立；2、一审中，我方提供了一组结算书、汇总表以及情况说明，该组证据由两上诉人盖章认可，属于直接证据，能够证明涉案工程已经过结算，该组证据无论从形式还是内容看，均符合双方进行结算的特征，根本不符合送审材料的特征，一审判决认定该组证据属于双方的结算资料是正确的。关于合同效力，认可一审判决的认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。吕从亚一审诉讼请求：一、依法判决两原审被告连带给付工程款1097854.81元并承担逾期利息（2018年2月7日起计算至2018年8月19日以中国人民同期贷款利率计算，从2018年8月20日之后按全国银行间同业拆借利率计算）；二、原审被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2010年11月10日，淮海房产公司（发包人）与淮海建设公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定淮海建设公司承包大胜广厦2、3号楼工程，工程内容土建、水电（门窗、楼梯扶手、楼梯踏步、护栏、外墙装饰、卫生间洁具不在内），开工日期2010年11月13日，竣工日期2011年4月12日，合同价款337万元，吕从亚在承包人淮海建设公司印章处委托代理人一栏签名，合同专用条款第六条约定本合同价款采用固定价方式确定，工程款支付约定为：二层付款25%、四层付款15%、装修付款15%、竣工验收付款到70%、竣工半年后付款到85%、一年后付款到95%，补充条款约定：1、钢材单价按市场行情确认（注：每半月签证一次）检测标准为国标并经甲方认可品牌；2、砼采用商品砼，差价按实调整以甲方标底数执行调整；3、人工费工资单价标准按苏建价[2010]494号文件执行；4、2、3号楼钢筋总数暂定90吨，竣工时按实际发生多退少补。2011年3月15日，淮海房产公司（发包人）与淮海建设公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定淮海建设公司承包大胜广厦1、2、3号楼工程，工程内容土建、水电和图纸设计内容，开工日期2011年3月16日，竣工日期2011年8月12日，合同价款4904721.91元，该合同第四页注有手写内容：“工程已建至3层，现开工建设，后补办手续”，该内容下方加盖有淮安经济开发区建设房管局合同备案专用章。2015年4月8日，大胜广厦2、3号楼工程经监理、勘察、设计、施工、建设等五方验收合格。一审审理中，吕从亚提供案涉工程水电安装工程结算总价结算书及关于淮安市大胜广厦2、3号楼土建工程结算价款的情况说明，该两份材料上均加盖有两原审被告印章，以上两份材料所在土建、安装总价为4311854.81元，经质证，原审被告陈述以上材料均系送审材料，吕从亚陈述：并不是送审资料，是双方之间的结算资料，是吕从亚编制的结算资料，时间是2019年4月，编制后就报给两原审被告进行确认，后原审被告不肯确认，双方就发生冲突了，进了派出所，经派出所协调后黄俊胜总经理表示愿意按照结算资料执行并盖章，盖章时间是在进了派出所之后一两天。淮海房产公司提供由江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）制作的工程结算审定单一份，日期为2019年11月5日，该审定单载明大胜广厦2、3号楼工程审定价为3851234.74元，该审定单加盖有两原审被告及永勤公司印章。经质证，吕从亚对该审定单表示不知情，不予认可。审理中，吕从亚自认已付款为3214000元，原审被告未就已付款提供充分证据。一审另查明：吕从亚于2018年2月11日就案涉工程款事宜将两原审被告诉至法院，后撤回诉讼。一审法院认为，强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。经审查，案涉工程并非强制招投标工程，故2010年11月10日所签的合同应系实际履行的合同，应作为结算工程款的依据。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。关于案涉施工合同，吕从亚以淮海建设公司名义于2010年11月10日与淮海房产公司签订施工合同，淮海建设公司对借用资质事实予以确认，经审查，淮海建设公司与淮海房产公司系同一法定代表人，结合案涉工程的施工实际，淮海房产公司对吕从亚借用淮海建设公司名义与其签订合同的事实应系明知，故确认案涉施工合同系无效合同。鉴于吕从亚实际完成施工并交付，其有权主张工程款。关于完成工程造价如何确认。2010年11月10日合同虽约定合同价款采用固定价方式确定，但该合同在补充条款又对钢材、人工费、商品砼等计价方式进行了另外约定，故该合同不应认定为固定总价合同。经审查吕从亚所举案涉工程水电安装工程结算总价结算书及关于淮安市大胜广厦2、3号楼土建工程结算价款的情况说明，该两份材料明确载明了案涉工程土建、安装的工程造价，两原审被告均在其上盖章，依法确认案涉工程造价为4311854.81元。诉讼中，原审被告抗辩以上两份材料系送审材料，但其无法对加盖公司印章作出合理解释，故对该抗辩不予支持。关于淮海房产公司所提供的由永勤公司制作的审定单，鉴于该审定单并无吕从亚签字确认，故对吕从亚不发生法律效力。经核减，淮海房产公司尚应支付吕从亚工程款1097854.81元。关于吕从亚主张逾期付款利息，具备事实及法律依据，依法支持。诉讼中，淮海房产公司主张支付给购房者的违约金损失、代付维修金损失等，与本案并非同一法律关系，淮海房产公司亦未就此充分举证，不予理涉，其可依法另行主张权利。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、淮海房产公司于判决生效之日起十日内支付吕从亚工程款1097854.81元及利息（2018年2月11日起计算至2019年8月19日以中国人民同期贷款利率计算，从2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准计算）；二、驳回吕从亚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14681元，由淮海房产公司负担。二审期间，淮海房产公司提供如下证据：1、2009年5月2日淮海建设公司与吕从亚签订聘用合同书，期限为2年，聘用的工种是建筑管理，月工资1200元，证明淮海建设公司与吕从亚建立了劳动合同关系，同时也能否定吕从亚并非是本案的实际施工人；2、江苏省社会保险权益参保人员填录单，由淮海建设公司缴纳社会保险，证明吕从亚是淮海建设公司的员工；3、2009年3月5日淮海建设公司与吕从亚签订内部承包合同书，证明吕从亚是淮海建设公司第十项目部的项目经理，并非是涉案工程的实际施工人；4、涉案工程2、3号楼维修明细表，证明吕从亚不完全属于包工包料，不是实际施工人。吕从亚质证意见：证据1、真实性无异议，在签订内部承包合同后，双方就签订了聘用合同书，该聘用合同书也是为了交保险而签订的，双方之间并没有真正形成聘用关系，合同书上约定的1200元工资从来没有发放过；证据2、真实性无异议，但是交保险的所有费用全部是吕从亚自己出钱交给淮海建设公司，由淮海建设公司代为缴纳社保；证据3、真实性无异议，是为了做工程缴纳淮海建设公司管理费签订的，每个工程两个点管理费，不是内部承包合同；证据4、该明细表是淮海房产公司单方制作，我方没有接到过要求维修的相关通知，从该明细表也不能反映工程质量存在问题以及维修的价格，不予认可。吕从亚提供如下证据：2019年12月4日、2020年7月2日淮海建设公司出具的收据，证明吕从亚是以淮海建设公司名义缴纳社保，但是所有款项均是吕从亚支付，双方不存在劳动关系。淮海房产公司质证意见：两份收据真实性无异议，但是与本案无关联性，涉案聘用合同期间是2009-2012年，内部承包合同也是2009-2012年。淮海建设公司质证意见：同意淮海房产公司意见。本院经审查认为，对淮海房产公司提供的证据1-3真实性予以认定，但不足以证明吕从亚与淮海建设公司之间存在真实的劳动关系，证据4真实性不予认定；对吕从亚提供的证据真实性予以认可。本院经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，2010年11月10日，淮海房产公司（发包人）与淮海建设公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定淮海建设公司承包大胜广厦2、3号楼工程，吕从亚在淮海建设公司委托代理人一栏签名，而淮海建设公司在一审庭审期间陈述吕从亚系借用淮海建设公司资质承建2、3号楼，吕从亚是实际负责人，淮海建设公司没有施工管理行为，故吕从亚实际是以个人名义借用淮海建设公司资质参与订立合同、从事施工等活动，双方之间属于挂靠关系，建设工程施工合同应认定为无效。淮海房产公司与淮海建设公司系同一法定代表人，一审法院据此认定淮海房产公司对吕从亚借用淮海建设公司名义签订合同应系明知并无不当，本案建设工程施工合同的合意实际发生在淮海房产公司与吕从亚之间，涉案合同的相对人实际是淮海房产和吕从亚，则吕从亚有权向淮海房产公司主张权利。关于一审法院确认吕从亚完成的工程造价为4311854.81元是否正确的问题。两上诉人在吕从亚出具的工程结算价款的情况说明上加盖公章，应视为双方已经作出结算并达成一致意见，故一审法院采纳该份情况说明并认定双方对工程款进行了结算，并无不当。淮海房产公司提供的工程结算审定单，是其单方委托江苏永勤工程管理有限公司作出的，且吕从亚并不认可，不能作为结算依据。综上所述，上诉人淮海房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10172元，由上诉人淮安市淮海房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年八月十八日书记员  鲍婷婷