贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2081号上诉人（一审原告）：凯里市佳和盛世置业有限公司，统一社会信用代码：915226010827636928，住所地贵州省凯里市凯棉路138号。法定代表人：刘海涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓伟，男，侗族，1981年8月16日出生，住贵州省岑巩县，系公司员工。被上诉人（一审被告）：周之聪，男，布依族，1982年7月4日生，住贵州省榕江县。一审第三人：凯里市建设工程总公司，统一社会信用代码：91522601577134142W，住所地：贵州省凯里市清平北路4号。法定代表人：周林平，系该公司经理。一审第三人：任永晶，男，汉族，1979年4月7日生，住贵州省镇远县。一审第三人：贵州华恺置地有限公司，统一社会信用代码：91522600599367553U，住所地贵州省凯里市滨江大道17号。法定代表人：杨博，系该公司总经理。上诉人凯里市佳和盛世置业有限公司（以下简称“佳和盛世公司”）因与被上诉人周之聪及一审第三人凯里市建设工程总公司（以下简称“市建设总公司”）、任永晶、贵州华恺置地有限公司（以下简称“华恺公司”）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人佳和盛世公司上诉请求：⒈撤销一审判决，并查明事实后依法改判；⒉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与第三人之间并无真实的房屋买卖意思表示，系“名为买卖，实为借贷”。案涉房产是上诉人为了借贷而向第三人抵押担保和延期借款的事实，属于非典型担保，而非房屋买卖合同关系。项目建成至今，涉案房屋一直由上诉人实际占有、使用、收益，对其进行日常维护和管理，因涉案房屋属商业综合体门面，由上诉人统一缴纳燃气、水电等公共费用，并行使房屋管理、收取租金等所有人权利。无论是《查扣冻规定》或《优先受偿权批复》的相关规定，其适用的前提均是案外人需与被执行人建立房屋买卖关系，其必须具备房屋购买人的身份。而本案中，如前所述，案外人与第三人之间属于民间借贷关系，仅仅是名义上背名而已，不是实际房屋所有权人，因此，第三人不具备买房人的身份，即便是上诉人与第三人对房产权属的认定也需要通过诉讼程序，而不是通过执行异议程序解决，更不能枉顾权属真实事实存在，单纯的依据“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断”，应另行寻求渠道解决一审被告与第三人之间的债务问题。本案的法律关系性质界定，不应受制于一审被告和第三人之间债务而强加到上诉人身上，而应由上诉人的真实意思与合同的真实权利义务关系来决定。本案中，上诉人与第三人的真实意思是建立借款关系，双方签订《借款合同》及补充协议仅仅是作为债务履行的一种非典型担保方式。在双方不具备房屋买卖关系的前提下，第三人并不具备买房人的身份，对买卖合同下的房屋不享有物权，应停止对本属于上诉人的房产查封和执行。被上诉人周之聪及一审第三人市建设总公司、任永晶、华恺公司均未提交书面的答辩意见。佳和盛世公司向一审法院起诉请求：⒈停止对位于凯里市〔房号：-1-815-831（单数），建筑面积262.64ｍ2房屋〕、位于凯里市〔房号：-1-832-835，建筑面积104ｍ2房屋〕的执行；⒉本案诉讼费用由被告周之聪承担。一审法院认定的事实：周之聪与任永晶、市建设总公司、华恺公司建设工程合同纠纷一案，经法院作出判决后，周之聪向法院申请对任永晶、市建设总公司强制执行，法院查封位于凯里市〔房号：-1-815-831（单数），建筑面积262.64ｍ2房屋〕、位于凯里市〔房号：-1-832-835，建筑面积104ｍ2房屋〕，佳和盛世公司于2021年1月21日法院提出执行异议，法院作出（2021）黔2601执异15号执行异议裁定，驳回原告的异议请求。2021年2月9日佳和盛世公司向法院提起诉讼。另查明：原告开发的佳和盛世蝴蝶谷广场综合体项目。2020年12月12日原告与市建设总公司签订《借款合同》（一）（二）各一份，借款合同约定：佳和盛世公司位于凯里市迎宾大道的“蝴蝶谷广场综合体工程项目在建工程作为向市建总公司借款的抵押担保”，明确，其中16782.05平方米商业门面需办理网签备案登记手续，20141.36平方米地下停车位须签订抵押补充协议，佳和盛世公司与市建设总公司签订《商品房买卖合同》，市建设总公司取得了凯里市不动产登记局颁发的《不动产登记证明》〔黔（2019）凯里市不动产证明第0009020号〕、〔黔（2019）凯里市不动产证明第0009242号〕，该《不动产登记证明》上记载权利人（申请人）为市建设总公司、义务人为：佳和盛世公司。一审法院认为：本案主要的争议焦点是原告是否享有涉案房屋排除强制执行的权利。本案中第三人市建设总公司对涉案房屋享有预告登记《不动产登记证明》，依据原告与第三人市建设总公司签订的《借款合同》和《商品房屋买卖合同》，原告无证据证明《借款合同》和《商品房屋买卖合同》为无效合同，涉案房屋第三人市建设总公司享有预告登记《不动产登记证明》合法有效，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”的规定，法院对预告登记的涉案房屋可进行查封。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五第一款的规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”本案查封的涉案房屋系预告登记在市建设总公司名下，法院对涉案房屋的查封并无不当，佳和盛世公司诉讼理由不能成立，不予支持。被告周之聪经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对原告诉请及所举证据的默认，依法予以缺席审理。据此，依照《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，判决驳回原告凯里市佳和盛世置业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告凯里市佳和盛世置业有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，综合上诉人佳和盛世公司的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：1、佳和盛世公司称其与市建设总公司仅存在借款关系、不存在房屋买卖关系的理由是否成立？2、佳和盛世公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权利？一、关于焦点1，从佳和盛世公司提交的两份《借款合同》和《抵押补充协议》所约定的内容来看，均载明佳和盛世公司向市建设总公司借款5000万元用于蝴蝶谷工程项目后，佳和盛世公司将在建工程在内的总评估值36338.46万元的16782.05平方米商业门面和20141.36平方米地下停车位给市建设总公司作为抵押担保。并明确“其中16782.05平方米商业门面需办理网签备案登记手续，20141.36平方米地下停车位须签订抵押补充协议”。事后，双方签订了《商品房买卖合同》并做了预售备案登记和不动产预告登记，且佳和盛世公司也偿还了部分借款给市建设总公司，以上足以证实佳和盛世公司开发的蝴蝶谷工程项目是通过签订《商品房买卖合同》备案到市建设总公司名下的非典型担保方式（即让与担保）进行融资的情形，也佐证本案中佳和盛世公司与市建设总公司之间系借贷融资关系。所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的所有权或者其他权利转让给债权人。当债务清偿后，标的物应返还给债务人或者第三人；当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。从佳和盛世公司与市建设总公司签订的《借款合同》所约定的内容可以看出双方的本意并不是买卖房屋，而约定把门面办理网签备案、车位签订抵押补充协议，是仅仅作为融资的担保，符合“让与担保”的特征。让与担保具有物权的前提是当事人根据合同约定已经完成了财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让到债权人名下。具体说就是动产已经交付债权人，不动产已经变更登记在债权人名下。仅签有合同，未完成财产权利变动公示的，不具有让与担保优先受偿的物权效力。本案中，从各方当事人提交的证据材料看，双方仅仅办理了“商品房预售登记”和“预告登记”，而预售登记、预告登记并不导致不动产物权的设立或变动，预告登记只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排它效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律后果。因佳和盛世公司与市建设总公司的《借款合同》中虽然有“让与担保”的意思表示，即虽然约定将财产形式上转让至债权人名下，但实际上并未完成以公示的方式把财产权利变动至市建设总公司名下，故双方并未形成实质上的让与担保物权关系，市建设总公司对案涉房产不享有让与担保物权，也不是案涉财产的名义权利人。因此，佳和盛世公司上诉称其与市建设总公司仅存在借款关系、不存在真实的房屋买卖关系的理由成立。二、关于焦点2，上述第一点已分析了因案涉房产实际上并未完成以公示的方式把产权变动至佳和盛世公司名下，双方并未形成实质上的让与担保关系。预告登记不是产权登记，预告登记行为并不等同于市建设总公司是产权权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条所规定的“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断”中的“已登记”是指物权初始登记或变动登记，不是指“预告登记”，故一审按该条规定并以“预告登记”为依据来认定市建设总公司是案涉争议房产的所有权人是错误的。从（2020）黔2601执2695号之一《执行裁定书》和（2020）黔2601执公告2695号《公告》的内容看，凯里市法院的执行行为不仅涉及到对案涉房产的查封行为，该《公告》还涉及到对案涉房产中的蝴蝶谷广场综合体西座5段-1层房号815-831（单数号、建筑面积262.64m2）房屋的处置变卖行为。虽然根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，人民法院在执行时可以对未进行产权登记或登记在他人名下的财产进行查封，但凯里市人民法院的（2020）黔2601执公告2695号《公告》内容是对上述已查封的部分财产进行拍卖，而拍卖行为不同于查封行为，在拍卖处置该财产时，真实的权利人可以提出执行异议。从上述分析的情况来看，市建设总公司并不是案涉争议房产的登记权利人，佳和盛世公司是争议房产的实际权利人，就债权人周之聪申请强制执行拍卖该财产的行为，佳和盛世公司享有足以排除强制执行的权利。综上所述，上诉人佳和盛世公司的上诉理由有部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1848号民事判决。二、不得执行位于凯里市建筑面积262.64ｍ2）房屋。三、驳回凯里市佳和盛世置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由周之聪负担50元，由凯里市佳和盛世置业有限公司负担50元。二审案件受理费100元，由周之聪负担50元，由凯里市佳和盛世置业有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  王 莉审判员  龙集东二〇二一年八月二十六日书记员  杨绍鑫