四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终8889号上诉人（原审原告）：薛宜晨，女，1986年8月21日出生，汉族，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：黄拥军，四川宗正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都金鸿荣置业有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都街道蓉都大道南四段199号2栋2单元6层608号。法定代表人：陈国华，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张世虹，四川旌启扬律师事务所律师。原审第三人：唐成建，男，1964年1月17日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。上诉人薛宜晨因与被上诉人成都金鸿荣置业有限公司（以下简称金鸿荣公司）、原审第三人唐成建商品房预约合同纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2020）川0114民初5802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。薛宜晨上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并改判：1.解除薛宜晨授权唐成建等16人与金鸿荣公司签订的《商铺定制、订购协议》；2.金鸿荣公司退还薛宜晨订购金10.8万元及支付利息（利息按人民银行同期贷款利率从2014年12月25日起计算至付清之日止）；3.金鸿荣公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审认定薛宜晨有权要求金鸿荣公司退还订购金，但却又以超过三年的诉讼时效期间为由驳回了薛宜晨的全部诉讼请求是错误的。一、薛宜晨的诉讼请求没有超过诉讼时效。薛宜晨与金鸿荣公司因定制的商铺面积发生争议后，双方一直未对《商铺定制、订购协议》发生争议的责任承担、协议是否继续履行、怎样履行、协议是否解除达成协议，更没有就订购金应否退还以及订购金退还的时间等达成协议，直到2017年底，金鸿荣公司才通过一审新都区人民法院陆续起诉了同类的其他部分商家，要求解除与该商家签订的《商铺定制、订购协议》、不退还订购金、赔偿损失，后案件经过二审，2018年7月后，成都市中级人民法院在（2018）川01民终7046号、（2018）川01民终7050号、（2018）川01民终7051号、（2018）川01民终7052号、（2018）川01民终11107号等民事判决书中作出了“因定制的商铺面积约定不明，导致《商品房买卖合同》未最终签订不能归责于任何一方，故金鸿荣公司应退还订购金”的认定，并判决解除《商铺定制、订购协议》，商家提了反诉的都判决退还了订购金，至此，金鸿荣公司与商家的争议有了司法的认定。《商铺定制、订购协议》中由于没有约定因不能归责于任何一方退还订购金的时间，在履行期限不明确的情况下，根据合同法第六十二条第（四）款规定，金鸿荣公司可以随时履行退还义务，薛宜晨也可以随时要求金鸿荣公司履行退还义务，不受3年诉讼时效的限制。退一万步讲，即便一定要计算3年的诉讼时效，其起算时间也应当以成都市中级人民法院上述认定的时间起算，因此，薛宜晨的诉讼请求没有超过诉讼时效。二、薛宜晨与金鸿荣公司的《商铺定制、订购协议》在起诉前都未解除，不应适用诉讼时效。如上所述，就本案而言，《商铺定制、订购协议》薛宜晨与金鸿荣公司没有协议解除，也没有约定或法定解除，更没有通过司法程序予以解除。金鸿荣公司2016年7月15日发送的《关于解除（商铺定制、订购协议）》的告知函并没有送达给薛宜晨，薛宜晨不知道该告知函。而且，即便认定薛宜晨收到了该告知函，该解除函也不发生法律效力。因为未能签订《商品房买卖合同》的原因不是薛宜晨违约，是因定制的商铺面积约定不明，导致《商品房买卖合同》未最终签订，不能归责于任何一方。因此，金鸿荣公司以薛宜晨违约为由解除协议并不退还订购金是不成立的，金鸿荣公司不具有合同解除权，其发出的解除《商铺定制、订购协议》的告知函不发生法律效力，四川省高级人民法院《关于印发（四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见）的通知》《川高法（2016）149号》第7条、第8条、15条等条款中对此有明确规定。因此，双方的《商铺定制、订购协议》在起诉前都未解除，尚在存续中，薛宜晨起诉要求解除《商铺定制、订购协议》并退还订购金不应适用诉讼时效。一审援用合同法第九十一条的规定判决案件，但该规定说的是合同的权利义务终止，本案中并没有合同权利义务终止的情形。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”仅是对出现该种事由时如何裁判的规定，并没有涉及合同解除的问题，也推导不出出现该种事由时合同无需解除直接权利义务终止。金鸿荣公司自己都认为《商铺定制、订购协议》需要通过解除才能了结。成都市中级人民法院的上述同类判决也都判决解除了双方的《商铺定制、订购协议》，但一审却对薛宜晨提出解除《商铺定制、订购协议》的诉讼请求不做处理，难道上述成都市中级人民法院的同类生效判决都错了。三、2019年9月29日金鸿荣公司向16位商家代表发送解除合同通知书，以商家违反《商铺定制、订购协议》第十一条的约定，订购的商铺面积少于20万平方米为由解除了《商铺定制、订购协议》。而该《商铺定制、订购协议》第十一条约定：“乙方（商家）应在本协议签订后30日内确保订购商铺的面积不少于20万平方米，若少于20万平方米，则本协议终止，甲方（金鸿荣公司）应在三个工作日内将乙方按照本协议第四条约定交纳的订购金无息全部退还给乙方（退回乙方原汇出订购金账户）。”从该约定可以看出，金鸿荣公司在2019年9月29日解除《商铺定制、订购协议》时都愿意退还订购金，因此本案不存在诉讼时效超过的问题。四、成都市中级人民法院对同类案件做出了10余个生效判决，本案事实和诉讼时效问题非常简单，并不复杂，一审本应按照成都市中级人民法院的判决进行同案同判，但一审却以一点都不成立的诉讼时效为由对同案进行了不同的判决。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，作出公正的二审裁决。金鸿荣公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，薛宜晨的上诉请求、事实与理由无事实和法律依据。第一、本案薛宜晨的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，并且不存在中止和中断的情形。1.本案《商铺定制.订购协议》系预约合同性质，双方发生争议系因没有订立正式的商品房买卖合同及本约产生，无论是金鸿荣公司主张因为薛宜晨没有按照合同约定，按期与金鸿荣公司签订合同，金鸿荣公司依法催告解除，并送达了薛宜晨认可的授权代理人，还依据原审法院判决本案系不可归责于双方的原因导致建立本约，薛宜晨都应当在知道或应当知道之日起主张权利，根据《商铺定制.订购协议》双方对于签订本约的时间有明确约定，诉讼时效已经经过。薛宜晨也从未向金鸿荣公司主张过面积问题，在一审法院要求薛宜晨举证的情况下，薛宜晨也未按照法庭要求按期举证，应承担举证不利的责任。2.本案系因薛宜晨违约，金鸿荣公司依法解除双方签订的《商铺定制.订购协议》，解除时间为2016年7月15日，因合同已解除，即便从解除之日起算诉讼时效主张退还订购金，诉讼时效也已经过。第二、无论本案系因不可归责于双方的原因还是金鸿荣公司主张因薛宜晨违约而解除合同没有法律依据，薛宜晨主张解除合同的除斥期间已经经过。第三、本案不存在薛宜晨主张的同案不同判的情形，本案的答辩证据均与薛宜晨所称的案件不同，应允许法院作出不同的判决。第四、薛宜晨至今也未向法庭举示过就面积发生争议向金鸿荣公司主张过权利的证据，其上诉的事实与理由不成立。金鸿荣公司在一审审理过程中不存在任何干与法院公正裁判的行为。综上所述，薛宜晨的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。唐成建辩称，其系《商铺定制订购协议》订购的代表之一，也系共管账户的代表之一，共管账户由严兴志、刘德文、罗涛等五人开设，所有商家向共管账户打了7000多万元，共管账户的户名是唐成建，该7000多万元分多次转入开发商共管账户中，转款后共管账户由陈大春管理。后因房屋面积问题发生纠纷，很多商家找唐成建解决问题，唐成建让他们走法律程序解决，所有钱都不在唐成建这里。薛宜晨向一审法院起诉请求：1.判令解除薛宜晨授权唐成建等16人与传化公司签订的《商铺定制、订购协议》；2.判令传化公司退还订购金108000元；3.判令传化公司支付薛宜晨订购金108000元的利息（利息按人民银行同期贷款利率从2014年12月25日起计算至付清之日止）；4.判令传化公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月7日，成都市新都区行政审批局作出（新都）登记内变核字〔2020〕第3776号《准予变更登记通知书》，载明：“成都金鸿荣置业有限公司：经审查，提交的名称变更（原名称成都传化置业有限公司，变更后名称成都金鸿荣置业有限公司）、监事备案、投资人（股权）变更、章程备案登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予变更登记”。薛宜晨与其他商户一起参与组建、加入“华都九龙商团”，薛宜晨签署了《授权委托书》，委托唐成建、陈大春等16人作为向传化公司定制、订购、购买新都“传化国际新城”商铺的全权委托代理人，“代理权限为：代为进行商铺价格等所有合同内容的谈判，代为签订所有相关合同、文书，代为送达、签收所有相关合同、文书。薛宜晨同意在《商铺定制、订购协议》签订前先将商铺订购保证金汇入开发商与商团代表唐成建、刘德文、严兴志、罗涛共同设立的共管账户；同意在《商铺定制、订购协议》签订后，将前述商铺订购保证金借给开发商使用。前述受托人的代理行为委托人予以承认”。“华都九龙商团”制定了《商铺定制、订购管理公约（新都）》，薛宜晨在公约上签名捺印，该公约第二条载明：“为了选择更优质的楼盘，须对符合本商团进入条件的楼盘进行前期的考察、调研。相关费用由商家出资：订购一、二楼的新加入的商家交纳5万元，已加入的商家交纳3万元；订购三楼及以上每200平方新加入的商家交2万元，已加入的商家交纳1万元，整层购买者前述费用减半”，第四条载明：“订购一、二楼的每户商家交纳50万元的订购金；订购三楼及以上的商家每订购200平方交纳10万元订购金，整层购买者订购金减半……当商团最终谈判下来的价格在该商家心理价格范围内时，将享受商团最终谈判下来的价格购买，该商家不得反悔，否则订购金不予退还。如果商家的最高心理价格低于商团最终谈判下来的价格，该商家将失去购买资格……”，第九条记载了商铺订购金共管账户的开户行、户名、账号和共管人员。公约备注：“请将订购金汇入共管账户后，将订购商铺登记人姓名写在汇款凭证上后照像再发给梁萍”。2014年12月16日，唐成建等16名商户授权委托人（乙方）与传化公司（甲方）签订了《商铺定制、订购协议》，约定甲方根据乙方要求在协议记载土地上修建营业用房，双方协议如下：“一、本协议中的‘定制’是指：乙方向甲方订购的商铺，是甲方根据乙方对商铺的相关要求修建的。乙方对该商铺的相关要求包括但不限于商铺所处楼层、商铺布局、商铺整体面积、商铺数量、单间商铺的面积、商铺层高、商铺开间（宽）和进深（长）、商铺的消防安装、水电通讯设施等与乙方使用商铺有关的相关要求（以报规、报建通过的为准）。二、本协议中的‘订购’是指：甲方应按前述乙方对商铺的定制要求修建商铺，并将该商铺销售给乙方。乙方定制、订购的商铺按定制、订购的面积，甲方只能销售给乙方……第二条、乙方向甲方定制、订购的商铺位于甲方在本协议第一条中的土地上开发修建的商业楼盘2号楼至9号楼的一、二楼（……一楼共计72间，二楼共计72间，购买一楼的须同时购买该间商铺上面对应的二楼）及2号楼的三楼至二十一楼、5号楼的三楼至五楼、3号楼和3A号楼的三楼至十六楼……各楼层的通道和公共使用部分（电梯和消防楼梯除外）由该楼层的各业主按其所购商铺面积分摊（最终分摊以产权证为准）……商铺布局、单间商铺的面积及开间和进深等以定制、订购商铺的平面图为准。该平面图作为本协议附件与本协议具有同样的法律效力，最终以报规报建通过的为准。第三条、乙方向甲方订购的商铺一楼的价格为每平方米人民币壹万元，二楼的价格为每平方米人民币伍仟壹佰元，其余楼层价格见附件。第四条、本协议签订后三个工作日内由乙方向甲方的以下银行账户（户名：传化公司；开户行：工行新都物流支行；账号：440……0801）汇入不低于人民币伍仟万元的订购金。从乙方向该账户汇入前述订购金之日起至甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》之日期间，甲方可以使用该订购金。无论甲方是否使用该订购金，在甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》时，甲方均应按前述订购金金额每月1%的标准给予乙方优惠（在乙方支付购房首付款时直接扣减）。该优惠计算截止时间为甲方取得商品房预售许可证并书面通知乙方后第三十日。第五条、甲方报规通过后，因该商铺系甲方应乙方要求量身定制，甲乙双方均不得违约。若甲方违约，则甲方退还乙方已付订购金并向乙方支付与订购金等额的违约金……若乙方任一商家违约，则乙方违约商家交纳的订购金甲方不予退还……若一、二楼商铺报规未通过的面积超过乙方定制、订购面积的20%，则本协议解除，由甲方向乙方赔偿人民币贰佰万元费用。第六条、甲方承诺在本协议签订后二十六个月内取得乙方定制、订购商铺的商品房预售许可证，在取得该证后三十日内，甲方与乙方各订购商铺商家就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。该合同签订后，该乙方订购商铺商家交纳的订购金、本协议第四条约定的优惠一并转为购房首付款，不足首付款部分由该商家在十五日内自行补足，若未在十五日内自行补足则视为该乙方商家违约。每逾期一日按未补足款金额千分之一的滞纳金，若逾期超过六十日，则甲方有权解除合同，该乙方商家已付款项不予退还……第八条、当甲方取得乙方订购商铺的预售许可证后，甲乙双方任何一方不按照本协议的约定与对方签订《商品房买卖（预售）合同》，均属违约。若甲方违约，甲方应退还乙方已付订购金，并向乙方支付已付订购金每月百分之二的利息，同时向乙方支付与订购总房款等额的违约金。若乙方商家违约，该乙方违约商家已支付的订购金作为违约金，甲方不予退还”，附件六为：“乙方订购一、二楼商铺商家名单及订购三楼以上商铺商家订购位置、数量、交纳订购金金额登记表”，附件七为：“乙方各商家交纳订购保证金及订购商铺具体面积、位置分布图（表）（该附件于甲方报规通过后六十日内提供给甲方）”。2014年12月25日，薛宜晨向《商铺定制、订购管理公约（新都）》所约定户名为唐成建的共管账户转款108000元。2015年12月31日，传化公司取得了华都九龙广场第2、3、5号楼《商品房预售许可证》，编号为0011546。2016年3月14日，传化公司向薛宜晨发送短信，主要内容为：“根据《商铺定制、订购协议》的约定，您签订《商品房买卖合同》、缴纳房款期限已超过，请您在收到此条信息后3日内尽快前往成都传化置业有限公司售楼部签订买卖合同、缴纳房款。否则，我公司将按照《商铺定制、订购协议》的约定收取逾期滞纳金，将您订购的商铺另行出售，不退还您方已交纳的订购金，并要求您方赔偿因定制、订购商铺给我公司造成的损失。”薛宜晨认可对应公证短信通知记录的真实性，述称知道传化公司通知其签合同一事，实际也去签订，但因发现要求签合同的商铺面积高于定制订购面积，故未实际签订。2016年4月13日，传化公司向《授权委托书》所记载16名代理人中的6人送达了《四川明炬律师事务所关于催告履行〈商铺定制、订购协议〉相关义务的律师函》，其中向薛宜晨发送的函件记载：薛宜晨向传化公司订购了房号为xx0、xx1号、建筑面积为272.7平方米的商铺，已向传化公司支付了91400元订购金，“传化公司分别于2016年1月14日、2016年3月14日以电话、短信方式通知你方前来签订正式的《商品房买卖合同》，经多次催促，你方仍未予理会，至今仍未按约定前来签订合同，迟延时间已超过三十日……请你方能本着诚信守约的精神，在收到本《律师函》后7日内前来传化公司就所定制、订购的房屋签订《商品房买卖合同》。否则，你方将自行承担一切法律后果”。6名受委托人在主要内容为收到传化公司送达的上述催告履行律师函、具体商家包括薛宜晨等的《签收函（律师函）》上签名。2016年7月15日，传化公司向《授权委托书》所记载16名代理人中的6人（与前述签收催告履行律师函为同6人）送达了《关于解除〈商铺定制、订购协议〉的告知函》，告知薛宜晨等：因薛宜晨等经多次催告未与传化公司签订正式《商品房买卖合同》已构成违约，《商铺定制、订购协议》自其收到本函之日解除，已订购的房源传化公司将另行出售，已交纳的订购金不予返还，并限薛宜晨在10日内及时赔偿传化公司因为其专门定制商铺所造成的损失。6名受委托人在主要内容为收到传化公司送达的上述解除通知函、具体商家包括薛宜晨等的《签收函（解除函）》上签名。一审法院另查明以下事实：薛宜晨述称其签字确认的载有认购房屋面积、位置等信息的表格已由传化公司收走、无法提供，传化公司辩称未看到薛宜晨提交的面积确认表，在一审法院向其作出书证提出命令、要求提供商家认购商铺面积、位置等信息的印证材料后，书面回复称该公司处无《商铺定制、订购协议》附件7“乙方各商家交纳订购金及订购商铺具体面积、位置分布图（表）”以及与附件7标题对应的文件存在，传化公司发送有关函件中记载的认购房屋面积是根据商团提供的电子档表格确定。薛宜晨提交的三份加盖传化公司印章的《解除合同通知书》记载，传化公司于2019年9月29日向郑川列、葛方文、赖忠坤（3人均为《授权委托书》记载的受委托人）发送通知，记载：我公司（甲方）与您等十六名商家授权委托人（乙方——定制、订购商铺的所有商家）于2014年12月16日签订了《商铺定制、订购协议》……据陈大春先生2015年1月20日提交的《附件及相关资料移交清单》，其中附件《华都九龙商团新都项目订购数量及订购金统计表》（截止2015年1月19日）列举了意向定制、订购房屋人员清单，但最终清单上绝大部分人员未与我公司签订《商品房买卖（预售）合同》，实际成交的面积小于5.2万平方米，另外，已经成交的大量商家也未按协议约定的商铺业态进行经营。根据以上情况，《商铺定制、订购协议》的乙方在整体上存在严重违约行为，构成根本违约，导致合同目的无法实现，且达到了协议约定的解除条件，我公司有权解除《商铺定制、订购协议》。现我公司向您通知如下：我公司解除与您签订的《商铺定制、订购协议》。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。案涉《商铺定制、订购协议》第六条约定传化公司与薛宜晨应在商品房预售许可证取得后三十日内签订正式的《商品房买卖合同》，并约定不签订正式合同时所应承担的责任，则该协议是为将来订立正式的《商品房买卖合同》而订立，性质上属于预约合同，其目的在于固定交易机会，即交易一方同意给予另一方订立特定合同的优先权，在条件成熟时预约合同一方可以请求对方履行签订本约的义务。预约合同履行期内，能否签订正式的商品房买卖合同处于待定状态，由出卖人所收取的订购金其性质属于立约定金，用作为订立正式的《商品房买卖合同》提供担保。鉴于预约合同的性质，当事人在订立本约时可以就不确定条款、本约需要解决的其他条款等交易条件继续磋商谈判，预约合同中逾期不签署相关合同则视为违约的约定，不包括不可归责于双方原因而导致的到期不能签署正式合同的情形。若双方均在公平诚信原则下磋商，只是基于各自利益考虑无法就订立预约合同时未经确认的正式合同条款达成一致意思，致使期满后不能订立正式合同即本约，应属不可归责于双方的原因，此情况下预约合同下的权利义务已不再继续履行，买受人已付的订购金应予退还。本案中，薛宜晨主张因传化公司要求与之签订的正式合同所记载的房屋面积与其订购面积存在较大差异，双方经协商不能达成一致故未能签订正式合同，传化公司则主张要求订立正式合同的房屋面积与薛宜晨认购面积一致。《商铺定制、订购协议》附件七“乙方各商家交纳订购保证金及订购商铺具体面积、位置分布图（表）（该附件于甲方报规通过后六十日内提供给甲方）”确定，如各认购商家已经将所订购商铺面积、位置等提供给传化公司，则传化公司应提交该材料用以证明该公司主张的拟签订的正式合同所约定商铺面积与订购面积一致的事实成立，如部分认购商家未提交该附件给传化公司且无其他证据印证传化公司所主张的订购商铺面积等信息确为订购商家真实意思情况下，双方关于定制、订购商铺的面积约定不明，也不应仅以传化公司主张的面积作为认购商铺面积，此情况下双方经协商未能达成一致意见，导致正式的《商品房买卖合同》最终未能签订，其原因不可归责于传化公司和薛宜晨任何一方，薛宜晨有权要求传化公司退还订购金。本案双方均提出了解除预约合同的意见。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。预约违约情形下，司法解释将合同解除作为相对方的救济手段，但商品房买卖合同纠纷中，因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的情形下，双方均不属于不履行本约立约义务的违约方，前述规定不能作为双方行使解除权的依据。合同解除是合同权利义务终止的情形之一而非全部，本案《商铺定制、订购协议》作为预约合同，在双方期满磋商不成、确定不订立正式《商品房买卖合同》后，已不再继续履行。故此，无论是传化公司主张的因薛宜晨未在约定时间内与之签订正式合同、《商铺定制、订购协议》在2016年7月15日解除通知到达薛宜晨时解除，还是薛宜晨主张的在解除判决生效前《商铺定制、订购协议》仍处于继续履行状态、对双方产生约束力的意见，均不能成立。因为法定情形的成就，薛宜晨得以享有主张返还订购金的请求权，但请求人民法院保护的民事权利受到对方当事人诉讼时效抗辩权利的限制。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”及第一百九十二条“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”之规定，如权利人在法定诉讼时效期间内不行使其权利，当诉讼时效期间届满时，债务人获得诉讼时效的抗辩权。本案中传化公司即提出诉讼时效抗辩，认为薛宜晨向一审法院提起返还订购金诉讼时其诉讼时效期间已经经过。虽然传化公司主张的双方《商铺定制、订购协议书》已于2016年7月15日解除、诉讼时效期间应自当日起算的意见不能成立，但诉讼时效抗辩的重点，不在于诉讼时效应否从2016年7月15日起算，而是2020年7月17日薛宜晨向本院提起本案诉讼时，其主张返还订购金的诉讼时效期间是否已经经过。依照前述规定，薛宜晨的诉讼时效期间自其知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，则在《商铺定制、订购协议书》约定的订立正式合同期限已届满且传化公司已短信通知薛宜晨情况下，如双方经平等磋商后无法就正式合同条款达成一致、未能订立正式《商品房买卖合同》，则“因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立”这一条件已经成就，薛宜晨即有权向传化公司主张返还订购金，该项请求权亦应开始计算诉讼时效。薛宜晨提交传化公司于2019年9月29日向3名受委托人发送的《解除合同通知书》用以证明诉讼时效未经过、双方协议处于未解除状态，但薛宜晨返还订购金的请求权并非基于《商铺定制、订购协议》的解除而产生，而是因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的定金返还事由成就而产生，传化公司于2019年9月29日向16名受委托人中的3人发送解除案涉《商铺定制、订购协议》书面通知的行为，不能推导出传化公司与薛宜晨之间的预约合同此前仍在继续履行、双方合意延长了订立本约的期限并处于长期磋商状态的结论。现薛宜晨所举证据不足以证明其请求传化公司返还订购金具备《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条、第一百九十五条规定的诉讼时效中止、中断的情形，至其于2020年7月17日向本院提起诉讼时，法律规定的三年诉讼时效期间已经经过，传化公司基于诉讼时效期间经过提出的不履行义务抗辩成立。鉴于本案中双方均提交了对于案涉《商铺定制、订购协议》下订购金应否返还问题作出不同处理的生效民事判决书并提出“同案应当同判”，一审法院评析如下：虽然我国不是判例法国家，法律并未要求在后判决必须遵循先例，但对同样的案件事实作出相同或相近的判决即“同案同判”是人民法院审理民事案件应当追求的价值取向，然“同判”的前提需是“同案”，个案审理需要回归案件本身考察基本事实、诉辩意见等与生效判决所查明和认定内容是否相同或高度相似，并作出符合具备事实和法律依据的个案判决。纵观双方为支持自身主张所援引的另案生效判决，与本案所涉面积争议表现形式、解除权除斥期间、诉讼时效抗辩等均有不同，应当允许本案与前案作出不同处理结果，故双方所援引生效判决固然可以作为参考，但对本案处理结果不产生实质影响。综上，一审法院依照原《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，原《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回薛宜晨的全部诉讼请求。一审案件受理费1330元（已因适用简易程序减半收取），保全费1060元，共计2390元，全部由薛宜晨负担（此款薛宜晨起诉时已预交）。二审中，薛宜晨申请证人陈某、何某出庭作证。陈某陈述的主要内容为：陈某与薛宜晨是夫妻，因商铺面积的原因，陈某于2017年11月底与何某一起到传化公司，在传化公司2楼有一位姓唐的工作人员，应该是主任，陈某明确向唐主任提出退订金，唐主任说做不了主，退不了。何某陈述的主要内容为：何某挨着楼盘住的很近，2017年11月下旬，陈某说一起去传化公司退钱。在传化公司2楼，开始何某没有进去，最后进去的时候他们和唐主任在吵架，让退钱。薛宜晨对证人证言发表质证意见称，上述证人的陈述互相印证，能够证明在2017年底陈某向传化公司要求过退还订金，虽然陈某是薛宜晨的丈夫，但陈某也承认薛宜晨没有办理后面的事情，是陈某主要在办理事情。何某与本案没有关系，但能客观印证陈某所陈述的事实。证人证言客观真实，法庭应依法采信，证明薛宜晨曾经向传化公司主张过权利。虽然在细节方面，两个证人之间有一点点差距，但恰恰证明了证言的客观真实性。金鸿荣公司对证人证言发表质证意见称，陈某的证人证言，法庭不应予以采信，不能达到薛宜晨主张时效中断的证明目的。理由：1.陈某与薛宜晨是夫妻，双方之间存在利害关系；2.薛宜晨未委托陈某代为沟通商铺定制订购协议相关事宜；3.传化公司的办公地址据说在6楼而不是2楼，其也没有陈述争吵人的身份、职位与传化公司的关系；4.证人出庭系发生在二审，在一审时法院明确要求和确定的时间内，薛宜晨没有提交任何证明主张过面积争议的证据，不应作为新证据进行采纳；5.陈某发表的证人证言与何某发表的证人证言有明显的相似性且系朋友关系，不排除2位证人有串供的可能；6.陈某明确说明当日仅和何某一起去的，与何某发表的证人证言3位存在明显的矛盾；关于何某的证人证言，法庭不应采信，也不能达到薛宜晨主张时效中断的证明目的。理由：1.何某系购房商团的成员，为商铺定制订购协议的相对方，与本案存在利害关系；2.何某只是听到过陈某与人（唐姓）争吵，不能达到薛宜晨向传化公司主张过权利的目的，其它意见和针对陈某证人证言的意见一致。本院审查后认为：夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力。陈某与薛宜晨是夫妻，陈某向传化公司主张退还定金对薛宜晨发生效力。根据证人何某陈述的情况，陈某、何某于2017年11月底一起到传化公司退钱，在陈某向传化公司工作人员主张权利时，其亲身在场，并听到陈某向金鸿荣公司主张退还款项。并无相应证据证明该证人与陈某、薛宜晨之间存在利害关系、出庭作证之前存在就出庭作证的相应问题进行沟通，故其陈述可以客观反映陈某在2017年11月底向传化公司主张返还定金的事实，本院对证人陈某、何某的陈述予以采信。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，陈某、何某在二审中陈述，陈某曾于2017年11月找到金鸿荣公司要求退还订购金。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：薛宜晨主张退还其支付的订购金的请求是否已经超过诉讼时效期间。对此，本院综合分析评判如下。薛宜晨与金鸿荣公司签订的《商铺定制、订购协议》中，约定的双方在某一时间签订正式商品房买卖合同，该协议的性质属于预约合同。但双方基于未能就房屋面积的相关条款达成一致意见，故未能签订本约，此情况下未能签订本约不应归责于金鸿荣公司或薛宜晨。在双方未签订本约的情况下，薛宜晨支付的立约定金应当予以返还。但是，双方签订的《商铺定制、订购协议》中，预约期限届满、双方未能签订本约，该协议已经不再继续履行。在此情况下，案涉合同因履行期限届满已终止，故已无解除的前提。薛宜晨应当及时主张退还立约定金。根据一审法院查明的事实，在2016年4月13日，金鸿荣公司向薛宜晨发函要求继续履行合同，在薛宜晨未在金鸿荣公司宽展的期限内前往签订合同的情况下，双方未就延长签约期限达成一致意见，金鸿荣公司应当向薛宜晨退还订购金。根据本案二审中证人的陈述，陈某在2017年11月向金鸿荣公司工作人员提出返还款项的主张，构成诉讼时效中断；在2020年薛宜晨向人民法院提起诉讼之日，未超过诉讼时效限制。薛宜晨的请求因为发生法定中断事由，故未超过诉讼时效期间，其要求退还订购金的诉讼请求应予支持。关于薛宜晨提出金鸿荣公司支付利息的请求。本院审查后认为，本案因不可归责于双方的原因，导致签订预约合同后未能签订本约，不应归责于双方当事人。故金鸿荣公司、薛宜晨在违约责任划分等问题上存在分歧、最终未能达成一致意见的情况下，其诉辩行为均系对自身权利的合理维护。在此情况下，本院对薛宜晨主张金鸿荣公司支付利息的请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。但因二审中查明新的事实，故本案予以改判，不属于一审法院错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销四川省成都市新都区人民法院（2020）川0114民初5802号民事判决；二、成都金鸿荣置业有限公司于本判决生效之日起三日内向薛宜晨退还定金108000元；三、驳回薛宜晨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1330元、保全费1060元，共计2390元，由成都金鸿荣置业有限公司负担1195元、薛宜晨负担1195元；二审案件受理费2660元，由成都金鸿荣置业有限公司负担1330元、薛宜晨负担1330元。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 白福群二〇二一年八月二十四日法官助理 郭 旭书 记 员 夏玉荣