贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1181号上诉人（原审被告）：周训朴，男，汉族，1988年7月4日生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：施家良，贵州千载律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：安顺瀑乡酒店投资经营有限责任公司，住所：贵州省安顺市西秀区东关工业小区大龙潭。统一社会信用代码：915204020657727146。法定代表人：王爱玲。委托诉讼代理人：熊瑾，贵州诺义律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李荣友，贵州诺义律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人周训朴与被上诉人安顺瀑乡酒店投资经营有限责任公司合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周训朴上诉请求：一、依法撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初1080号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清。首先，在上诉人与被上诉人签订《酒店承包经营合同》前，案涉酒店一直由被上诉人自主经营管理，但一直处于严重亏损状态，因此双方才签订案涉《酒店承包经营合同》。也正是因为前述原因，所以双方才在合同中约定“2020年4、5月份房屋租金甲方让出，免费给乙方使用”。其次，因被上诉人违约在先，上诉人有权拒绝向其交纳房屋租金。根据双方签署的《酒店承包经营合同》第二条第4款：“酒店入账由乙方全权管理，出支由甲方全权负责；甲乙双方相互监督。”及第五款：“酒店经营管理，全权由乙方管理。”之约定，上诉人基于酒店经营管理需要，有权要求被上诉人配合其对酒店营收进行对账核算。但在实际经营过程中，上诉人多次要求被上诉人进行对账核算，均遭到被上诉人的无理拒绝，且被上诉人还存在将酒店收入在未经上诉人允许的情况下私自挪作他用的情形，不仅违反了《酒店承包经营合同》的约定，也严重损害了上诉人的利益。根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，因为被上诉人的前述违约行为，上诉人有权要求被上诉人采取补救措施，在被上诉人采取补救措施前，上诉人有权拒绝向其支付租金。再次，案涉酒店经营期间的全部收入均入账到由被上诉人实际控制的其企业银行账户或其管理人员个人微信账户中，因案涉酒店的支出由被上诉人全权负责，且被上诉人拒绝与上诉人进行对账，因此上诉人对案涉酒店的经营盈余情况无法确定。而房租作为案涉酒店的经营成本，应当在每月的酒店收益中予以扣除，如有不足才由上诉人进行补足，但因被上诉人的前述违约行为导致经营期间账目不清，故上诉人有合理且充分理由拒绝向被上诉人交纳租金；复次，案涉《酒店承包经营合同》第二条第1款明确约定“．．．．．．付款时间为当月月底之前，．．．．．．”，而在2020年6月份房租支付期限届满前上诉人已经向被上诉人明确表示不再继续承包案涉酒店，要求解除《酒店承包经营合同》。在取得被上诉人同意后，上诉人将该酒店、全部附属设施及相关资料交接给被上诉人，由其自行继续经营。基于双方的企业承包经营合同关系以及合同约定，在双方终止案涉合同时应当进行结算，而由于被上诉人的拒不配合导致结算工作无法进行，在进行结算前上诉人有权拒绝向被上诉人支付租金。最后，根据上诉人的核算，酒店在上诉人经营期间一直处于盈利状态，且在房租支付期限届满前被上诉人就利用职务便利私自在由其管理的酒店收入中扣除了当月的房屋租金，导致酒店无相应流动资金维持正常经营，这也是上诉人要求解除《酒店承包经营合同》退出案涉酒店经营管理的主要原因。综上所述，上诉人未向被上诉人支付租金具有事实及法律依据，且上诉人并非拒绝支付房屋租金，但首先应对上诉人经营期间的营收进行结算，如被上诉人拒绝配合进行结算，则其应当承担相应的不利后果，且上诉人保留要求被上诉人进行相应赔偿的权利。二、一审判决结果无任何事实及法律依据，依法应予撤销根据《酒店承包经营合同》第二条第1款：“．．．．．．2020年4、5月份房屋租金甲方让出，免费给乙方使用。．．．．．．”之规定，上诉人无需向被上诉人支付2020年4、5月份的房租。但在一审判决中，审判员却认为“该约定是建立在合同期满的情况下”，并据此判决上诉人向被上诉人支付2020年4、5月份的房屋租金。而通观《酒店承包经营合同》全部内容，无任何条款有此表述。且根据《酒店承包经营合同》第四条第1款：“合同到期自行终止或双方协商一致可随时终止，．．．．．．”之约定亦可知，被上诉人免除上诉人2020年4、5月份房租的行为并非是建立在合同期满的前提下，更遑论上诉人要求解除《酒店承包经营合同》是因被上诉人的违约行为所致，因此原审论述不仅与案涉合同约定相悖，也无任何事实依据，无法让人信服。上诉人与被上诉人签署《酒店承包经营合同》是在双方平等协商的前提下自愿签署，且其所约定的内容无任何违背我国法律法规的强制性或禁止性规定，也未损害任何第三人的合法权益，真实合法有效。被上诉人免除上诉人2020年4、5月份房租的行为不仅在《酒店承包经营合同》中有明确约定，而且也符合同类型商事行为的交易习惯。而一审罔顾以上事实，无合理依据的对上诉人的合法权利进行限制和剥夺，不仅违反了“商事自治原则”，也损害了上诉人的合法权益。因此，一审判决无任何事实和法律依据，依法应当予以改判。三、上诉人有权要求解除合同并要求被上诉人赔偿损失在案涉酒店经营期间，被上诉人利用收款账户由其控制、经营支出由其负责的便利条件，通过拒绝对账、挪用资金等方式，给上诉人的日常经营管理造成了极大的障碍，最终导致双方的合同目的不能实现。根据《合同法》第九十四条第一款第四项：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：．．．．．．（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；．．．．．．”及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，上诉人有权解除双方签订的《酒店承包经营合同》并要求被上诉人赔偿损失。综上所述，现上诉人为维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》相关规定，特上诉至贵院，望贵院依法判如所请。被上诉人安顺瀑乡酒店投资经营有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，上诉人上诉理由不成立，应驳回其全部上诉请求。一、一审关于上诉人向被上诉人支付租金及数额的认定正确，上诉人关于不支付租金的上诉理由不成立。在承包经营合同履行期内，上诉人于2020年6月27日擅自退出承包经营，通过自己实际行动表示不再履行《酒店承包经营合同》，系单方违约，被上诉人一审主张上诉人向被上诉人支付租金有事实和法律依据。承包合同中虽表示“2020年4月、5月房屋租金免费给被告使用”，但该约定是建立在合同期满情况下，承包合同系双方平等协商的结果，合同双方享有合同权利同时，应承担合同义务。被上诉人以实际行动表明不履行合同义务，却主张享受免除租金的权利，违反合同约定，且有违诚信及公平原则，其关于免除租金的主张不成立。二、上诉人关于酒店经营状况及承包合同双方关于酒店合作事项的陈述与事实不符，相关上诉理由不成立。酒店承包经营合同系双方平等自愿基础上所签定，合同内容及相关事项系双方共同协商约定，系双方真实意志体现。合同未解除前，酒店经营情况及盈亏与否，双方均应履行承包经营合同。合同约定：“酒店入账由乙方全权管理，支出由甲方负责，甲乙双方相互监督：酒店经营管理，全权由乙方管理。”酒店经营由上诉人负责，双方互相监督，不存在被上诉人不配合对账核算的情形。被上诉人已按合同内容执行，并未违反合同约定。反观上诉人，因全权经营管理酒店，妻子石兰平是酒店会计，弟弟周训然现场管理，利用控制经营酒店的权利，对客人入住的房费不入账，有隐瞒侵吞公司资金的行为。三、上诉人与被上诉人经营合作期内至上诉人实际退出经营止，酒店支出明显超过收入，此期间酒店处于严重亏损状态，事实并非上诉人所述合作经营期间一直处于盈利。酒店处于亏损状态，上诉人在合同履行期内单方退出承包经营，系单方违约，据此，被上诉人有权向其主张支付酒店租金及相应损失。综上所述，上诉人上诉理由不成立，肯请二审驳回其全部诉讼请求。原审原告安顺瀑乡酒店投资经营有限责任公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2020年4月11日签订的《酒店承包经营合同》；二、判令被告向原告支付其在酒店承包期间应承担的房租、员工工资、水电费、电梯维护费、电信网络费、移动网络费等费用共计：669901.96元，及资金占用费13398.04元（从2020年7月1日起至2020年10月1日止，以669901.96元为本金，按年利率6%计算，资金占用费为13398.04元；2020年10月2日起，以669901.96元为本金，按年利率6%计算，至该款付清之日止）。三、本案诉讼所产生的费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月11日，原告（合同甲方）与被告（合同乙方）签订《酒店承包经营合同》，约定由被告承包经营原告坐落在安顺瀑乡酒店投资经营有限公司营业场所，其中经营主楼面积7300平方米。合同第二条承包方式为：1、乙方支付甲方所承担的房屋租金103.44万元/年，租金按月支付86200元/月，付款时间为当月月底之前；其中，2020年4月、5月的房屋租金甲方让出，免费给乙方使用，产生的人工、水、电等费用由乙方全权负责支付。无论亏损或盈利产生的费用全权由乙方承担，与甲方无关。2、乙方接手前，酒店产生的一切费用与乙方无关。3、甲方与乙方所占盈利比例为：甲方40%，乙方60%。（按季度分红）。4、酒店入账由乙方全权管理，出支由甲方全权负责；甲乙双方相互监督。5、酒店的经营管理，全权由乙方负责。合同第三条为：甲、乙双方的权利和义务，1、…。4、乙方在经营期间煤、水电及各项政府收费自行承担。5、…。8、承包期间所使用的房屋及附属设备的维修，全部由乙方负责，费用自理。合同第四条违约责任追究及合同终止为：1、合同到期自行终止或双方协商一致可随时终止，但首先提出终止方必须提前两个月通知对方。2、因不可抗力因素（包括拆迁），造成合同无法履行，合同执行终止，由此造成的损失，各自负担，当月房租乙方不予支付给甲方。3、合同履行期间，除上述已明确合同终止条款外，双方不得擅自终止，若违约擅自终止，另一方可按《中华人民共和国合同法》有关条款，向对方索赔。4、乙方做出有损害甲方资产及权利行为者委托评估部门评估损害程度，要求乙方赔偿，必要时向法院提出终止合同。5、按本合同第二款第二条付款期限，乙方超10天不能及时按月付清承包金，即为甲方终止合同，甲方有权按合同要求索赔。合同第五条为合同的变更和解除：1、合同的变更，合同履行中若需要变更，可由双方友好协商，重新签订变更协议。2、合同的解除，若乙方不能履行及时缴纳承包金义务，甲方有权解除合同，若乙方违反国家法律法规或政府法规，并造成一定影响；甲方有权解除合同。合同第六条合同有效日期为：2020年4月10日至2021年4月10日。上述合同由原告在甲方处加盖印章及法定代表人签名，被告在乙方处签名、捺印。合同签订后，被告即按合同约定进行经营活动。在被告承包经营期间，原、被告双方发生矛盾，被告于2020年6月27日离开，此后原告继续开展经营。庭审中，原告明确其主张的金额为房租775800元，员工工资243487元，布草的洗涤费用26763元，共计1046050元；并放弃对资金占用费的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告签订的《酒店承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行自己义务。合同履行期间原、被告发生矛盾，被告于2020年6月27日退出承包经营，此后由原告自行经营，可认定双方已通过自己的实际行动表示不再履行《酒店承包经营合同》。对于原告要求被告支付租金的诉讼请求，因被告实际经营的期间为2020年4月10日至2020年6月27日，此后酒店是由原告自行经营；双方虽然在合同中表示“2020年4月、5月的房屋租金原告让出，免费给被告使用”，但该约定是建立在合同期满的情况下，现因被告在合同期内以实际行动表明不再履行合同义务，故被告应支付2020年4月10日至2020年6月27日期间（两个半月）的租金，即86200＊2.5=215500元给原告。对于原告要求被告支付布草的洗涤费用26763元的诉讼请求，因原告所举证据不足以证实该费用是发生在被告经营期间，故本院不予支持。对于原告要求被告支付员工工资243487元的诉讼请求，因2020年6月27日后是原告自行经营，原告所举证据不足以证实2020年6月27日前的员工工资已由原告垫付，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告安顺瀑乡酒店投资经营有限责任公司与被告周训朴于2020年4月11日签订的《酒店承包经营合同》已解除；二、由被告周训朴在本判决生效后十日内支付原告安顺瀑乡酒店投资经营有限责任公司房屋租金215500元。三、驳回原告安顺瀑乡酒店投资经营有限责任公司的其他诉讼请求。本案二审期间，被上诉人安顺瀑乡酒店投资经营有限责任公司提交2020年6月1日至6月30日瀑乡休闲酒店报表复印件。证明酒店支出明显超过收入，合作经营期限属于严重亏损状态，并非上诉人所称是盈利状态。上诉人质证称其没有签字，不认可。4、5月份的报表有其签字，没有其签字的报表都是假的。其是6月25日走的。如果要认可，需要甲方将银行账户流水、微信账户流水打印出来对应。经本院审查认为，该证据与一审中上诉人提交的2020年6月20日至6月27日报表复印件能够印证，对真实性予以认可，对于其证明目的因没有提交银行流水等证据加以佐证，依法不予认可。2、招商银行电子回单、2020年4月14日酒店合作协议、证明、微信聊天记录（均为复印件）。证明上诉人妻子利用酒店会计职务的便利将酒店应收款项转入其个人账户，不入公账，被上诉人所知晓的就有两万元。被上诉人质证认为这个跟瀑乡酒店没有任何关系。合作旅行社需要提供房屋的时候会提前给我们款项，是我们单方与旅行社的合作，与酒店没有任何关系。此证据不足以证明乙方私自挪用公司的款项，此证据是我方单方和旅行社签订的协议，是以卖瀑乡酒店房间的名义签订的，而不是和酒店签订的协议。协议是真实的，但是与酒店没有关系。本院经审查认为：该证据因无原件核对，依法不予认可。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为双方签订的《酒店承包经营合同》是否应当解除；一审判决支持上诉人支付被上诉人房屋租金215500元是否有事实和法律上的依据。双方签订的《酒店承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行自己义务。在合同履行期间双方发生矛盾，上诉人于2020年6月27日退出承包经营，此后由被上诉人自行经营，可认定双方已通过自己的实际行动表示不再履行《酒店承包经营合同》，依法应当解除。本案上诉人是否应当支付被上诉人实际经营期间2020年4月10日至2020年6月27日的租金，双方虽然在合同中表示“2020年4月、5月的房屋租金被上诉人让出，免费给上诉人使用”，但结合合同签订的期限和目的，合同约定的有效期限是2020年4月10日至2021年4月10日一年的时间，且合同违约责任追究及何种终止项下的条款约定：1、合同到期自行终止或双方协商一致可随时终止，但首先提出终止方必须提前两个月通知对方。根据二审询问中上诉人陈述称其因被上诉方的违约行为导致双方无法再继续合作后单方以短信的形式发送给被上诉人表明不愿再继续合作，单方退出。但上诉人并未提供证据证实被上诉人违约，其退出并不符合合同约定的条件。一审法院认定免除4、5月份租金约定是建立在合同期满的情况下，因上诉人在合同期内以实际行动表明不再履行合同义务，故上诉人应支付2020年4月10日至2020年6月27日期间（两个半月）的租金，即86200＊2.5=215500元符合合同签订的期限和目的，符合公平原则应有之义。故该认定并无不当，本院依法予以维持。上诉人提到的被上诉人先违约，违约的原因是被上诉人未进行对账结算，但是从合同约定来看是酒店进账由周训朴全权管理，二审接待中也对上诉人周训朴询问，其也认可事实是由周训朴的家人管理，故酒店入账是按照合同约定进行管理，实际上并非上诉人所称并没有由他进行管理。上诉人称酒店由其经营期间一直处于盈利状态，但未提供证据加以证实，应当承担举证不能的不利后果。关于上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉请属于反诉，不属于二审审理范围，当事人可另行起诉。综上所述，周训朴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14214元，由上诉人周训朴负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 虹审 判 员  朱俊蓉审 判 员  董伟才二〇二一年八月四日法官助理  周 婷书 记 员  杨 彤