陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终1276号 上诉人（被上诉人、原审原告）：陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司，住所地：陕西省延安市宜川县壶口景区。    法定代表人：国小强，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜昌昌，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：卢延林，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审被告）：陕西滋品膳餐饮企业管理有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。    法定代表人：朱晨晨，该公司总经理。委托诉讼代理人：权学明，陕西金镝律师事务所律师。上诉人陕西省黄河壶口文化旅游发展有限责任公司、上诉人陕西滋品膳餐饮企业管理有限公司因合同纠纷一案，均不服陕西省宜川县人民法院（2021）陕0630民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销陕西省宜川县人民法院（2021）陕0630民初20号民事判决书第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金（违约金按每日5000元，自2019年9月11日起计算至合同解除之日止）；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定上诉人也有违反合同的情形与事实不符，认定事实不清。一审判决认定“原告未按时向被告公司支付分成，被告未按合同要求经营，双方当事人均有违反合同约定的情形，违约责任可相互抵消，故对原告主张要求被告支付违约金的诉求不予支持”，根据双方签订的《商铺合作经营合同》第三条第1款约定：“合作期内双方以壶口古渡口小镇收费系统为结算依据，每个月为一个分配期，每个分配期届满后的次月15日前，双方对该分配期营业收入进行结算，结算完成且双方无异议后3日内，双方进行合作分成”，上诉人向被上诉人支付分成先要进行结算，但被上诉人从未要求上诉人进行结算，上诉人多次催促被上诉人进行营业或结算账务，被上诉人既不营业，也不进行账务结算，故构成违约的是被上诉人而不是上诉人。二、一审判决对上诉人要求被上诉人支付违约金的诉求不予支持不符合合同约定和法律规定。因被上诉人对上诉人构成违约，根据双方签订的《商铺合作经营合同》第七条第（二）款第（5）项约定“乙方应于甲方通知的统一开业日期或双方协商后确认的开业日期开业，逾期开业，每逾期一天，甲方收取5000元违约金……”，上诉人最后一次书面通知被上诉人开始营业时间为2019年9月10日前，被上诉人应按每日5000元向上诉人支付违约金，自2019年9月11日起至合同解除之日止。综上，一审判决认定事实不清，判决有失公允，请求二审法院依法查明本案事实，公正裁判，维护上诉人的合法权益。上诉人陕西滋品膳餐饮企业管理有公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判《壶口古渡口小镇商铺合作经营合同》继续履行；二、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人返还12万元开办费的诉讼请求；三、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间系联营合同法律关系，一审法院判令上诉人返还被上诉人11934.7元开办费完全错误。根据上诉人与被上诉人2018年7月25日所签订的《壶口古渡口小镇商铺合作经营合同》的相关内容，被上诉人提供A15-05/06/04房屋及设施设备，并投入12万元的开办费用作为合作条件；上诉人以正式营业前的房屋装修、广告宣传等准备工作以及正式营业后的运营管理作为合作条件。双方以合作分成模式开展经营。合作期内双方以壶口古渡小镇收费系统为结算依据，每个月为一个分配期，每个分配期届满后的次月15日前，双方对该分配期营业收入进行结算，结算完成且双方无异议后3日内，双方进行合作分成，由被上诉人直接从收费系统中扣除其分成，其余部分由被上诉人以银行转帐的方式支付至上诉人指定帐户。从以上合同内容可以看出，双方的合作模式属于联营合作模式。此外，被上诉人“壶口古渡口小镇”的招商公告第四条第8项中也明确载明“本项目以联营合作模式为主，租金模式为辅”。由于双方系联营合作关系，那么被上诉人按合同约定投入联营合作项目“西安菜馆”的12万元开办费以及上诉人投入的20余万元房屋装修费用均具有投资性质。目前，在上诉人开发建设的“壶口古渡口小镇”项目整体建设停滞以及受新冠疫情等因素影响，双方合作经营的“西安菜馆”客源稀少，经营陷入困境的情况下，双方均有义务共担风险、共克时艰，而不是将责任全部推给另一方。令人遗憾的是，被上诉无视自己在小镇建设、运营过程中存茌的种种过错及违约行为，不仅要求抽回其12万元投资，甚至还要根据自己制定的合同霸王条款，不退还上诉人交纳的3万元保证金。对于被上诉人的这一无理要求，一审法院在认定双方均存在违约行为的情况下，仍判令上诉人向被上诉人返还11934.7元的开办费用有违联营合作“共享利益、共担风险”的基本原则，其判决显属错误。二、《壶口古渡口小镇商铺合作经营合同》目前无法继续履行的主要责任在于被上诉人，而不在上诉人。根据被上诉人招商公告中载明的内容，壶口古渡口小镇项目于2016年10月启动建设，未来预期年可接待游客300万人次以上，项目总建设面积14100平方米，其中一期总建筑面积6828平方米，共约141孔窑洞式店铺，业态规划比例为餐饮40%，主题窑洞客栈35%，休闲娱乐l0%，文化展示8%，零售5%，服务配套2%，其建设项目包含一栈（以文化窑居体验为主题的古渡口客栈）、四道（黄河道、关中道、陕南道、陕北道）、五点（黄河货站、圪针滩市集、黄河书院、壶坐茶馆、文化体验馆）。在招商过程中，被上诉人一再向上诉人宣传壶口古渡口小镇的建设蓝图、发展前景及游客接待量，并向上诉人承诺了种种入驻后优惠政策。但实际情况是，合同签订至今，该项目的一期规划尚未建设完成，其招商公告中所称的“四道”、“五点”不见踪影，二期更是遥遥无期。由于小镇建设严得滞后，整体运营近乎瘫痪，客流稀少，致使上诉人在2019年五一期间开业四天的营业额仅为1305.1元，连人员的基本工资都包不住。鉴于开门就赔钱，上诉人只好向被上诉人有关人员提出闭店申请。2019年国庆节期间，上诉人按被上诉人要求再次开门营业，但开业6天的营业额为零。为了减少掼失，上诉人只能再次闭店，并向被上诉人声明，待条件具备时会继续经营。此外，自2020年初开始，由于受新冠疫情的持续影响，壶口景区XX段时间，开放后又实施限流措施，到小镇吃饭的游客更是屈指可数，根本不具备开门营业的基本条件。显然，造成目前《壶口古渡口小镇商铺合作经营合同》无法继续履行的主要责任在于被上诉人，而不在上诉人。试想，如果小镇建设项目不停滞，客流有保障，作为已入驻壶口古渡口小镇并已投入二十余万元装修费用的上诉人岂有不开门营业赚钱之理？为此，上诉人一再向被上诉人声明，待小镇客流情况有所改善，具备营业条件时，其会第一时间开门营业。一审法院无视壶口古渡口小镇目前整体的建设及运营现状，无视上诉人对联营项目的资金、品牌及人力等实际投入，判令解除《壶口古渡口小镇商铺合作经营合同》缺乏对案件事实的尊重，有违司法的公平、公正。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，垦请二审法院查明事实，并依法改判。同时作为被上诉人的陕西滋品膳餐饮企业管理有限公司辩称，一、1、对于一审法院以壶口公司存在违约行为为由不支付其违约金的诉讼请求，我们对此判决没有异议。作为壶口公司没有按照合同约定的时间向滋品膳公司支付分成，显然是违约行为，在合同履行过程中壶口公司还有以下违约行为，因为合同是2018年7月25日签订的，但是支付开卖费用是在同年11月29日。2、壶口公司没有达到合同签订时景区的规划承诺。3、在2019年5月1日开业时，小镇不具备开业条件，当时售票厅、停车场还有其他的基本设施还没有完成，散客也是不让进入小镇，所以导致客流稀少。二、开业不等于停业后的重新营业，滋品膳公司并没有逾期开业，至于其提到的每天5000元的违约金是不能成立的，因为停业后的再营业，不属于重新开业。5000元违约金显然过高，不符合法律的相关规定。同时作为被上诉人的陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司辩称，一、答辩人与被答辩人系合作型联营法律关系，但答辩人出资的12万元系开办费，即向被答辩人垫付的装修、设备购置等费用，被答辩人应向答辩人返还。1、根据双方签订的《商铺合作经营合同》第一条合作方式第1、2项“1、甲方提供A15-05/06/04房屋及设施设备用于乙方经营，双方以合作分成模式开展经营；2、乙方负责正式营业前的准备工作，包括但不限于房屋装修并调试阶除甲方提供外其他运营所需设备、广告宣传、以及装修后房屋、设施设备的日常养护维修等工作，保证项目能够顺利营业，并承担上述工作所产生的全部费用”的约定，答辩人在合作经营中仅提供房屋及必要设备，并不出资，乙方负责房屋的装修、设施设备购买，房屋和设备的养护、维修等，并承担由此产生的费用。由此可以看出答辩人在合作中仅有提供固定财产的义务，被答辩人有出资并负责运营的义务。因此，答辩人向被答辩人预付的开办费属于垫付款，被答辩人应予返还。2、根据双方签订的《商铺合作经营合同》第三条合作方式第1项“……双方进行合作分成，即乙方取得可分配收入85%，甲方取得可分配收入的10%，开办费冲减5%，合计15%，直至开办费用冲减完毕，开办费用冲减完毕后按照甲方取得可分配比例10%，乙方取得可分配收入90%执行分配”的约定，答辩人向被答辩人预付的开办费在正常营业的情况下，是从被答辩人应分配的收入中进行冲减，也就是被答辩人应向答辩人返还该开办费。但被答辩人后期并未开展经营，未冲减该开办费，合同解除后，被答辩人应全额向答辩人返还该开办费。二、双方约定的合同解除事由发生，且被答辩人的行为也符合合同法定解除情形，被答辩人在上诉状中也诉称“《商铺合作经营合同》目前无法继续履行”，答辩人作为解除权人可以解除合同。1、《商铺合作经营合同》第七条第（二）款第（5）项约定“乙方应于甲方通知的统一开业日期或双方协商后确认的开业日期开业，逾期开业，每逾期一天，甲方收取5000元违约金，逾期超过30天，甲方有权单方解除合同并要求乙方按照约定承担违约责任；第十二条第3款约定“在乙方发生下列行为时，甲方有权立即单方面解除本合同，并按本合同第十条第3款约定执行”，其中第（8）项约定“乙方未及时开展营业或暂停其业务……”、第（11）项约定“乙方擅自停止营业、中断营业，或变相不营业超过3日……”。被答辩人自合同签订后经答辩人一再敦促并未及时开展营业，且从合同签订后至今仅仅营业了2天，被答辩人的行为完全符合上述合同约定，答辩人有权根据《民法典》五百六十二条规定解除合同。2、《民法典》五百六十三条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”，被答辩人在答辩人多次敦促下拒绝履行合同义务，完全符合上述法律规定，答辩人请求解除合同依法应予支持。三、导致《商铺合作经营合同》不能继续履行的违约责任在于被答辩人而不在答辩人。答辩人向被答辩人交付的商铺位于黄河壶口古渡口小镇一期，与答辩人合作经营的商家还有二、三十家，根据统计，与被答辩人相类似的“公社大锅饭”自2018年8月份至2019年10月份，最低营业额为2018年12月份为2170.01元，最高营业额为2018年8月份为182839.02元，其他商家也正常经营，有不同额度的营业额，并不是答辩人提供的商铺不具备开门营业的基本条件，而是被答辩人根本没有开门营业。因此，造成《商铺合作经营合同》不能继续履行责任在于被答辩人而不在答辩人。四、被答辩人上诉称其“投入20万元的房屋装修费”纯属歪曲事实，且没有证据支持。据答辩人对被答辩人房屋装修及购买设备的情况来看，被答辩人投入的资金应不足3万元，且无证据支持。在前期的调解中，答辩人让被答辩人提供其投资的正式发票和清单，经答辩人与实物核对后在返还的开办费中予扣除，但被答辩人一直没有提供。因此，被答辩人上诉称其“投入20万元的房屋装修费”没有事实依据。综上，一审判决书第一、二项判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决公平公正，应依法驳回上诉，维持原判。上诉人陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令依法解除原、被告签订 的《壶口古渡口小镇商铺合作经营合同》；2、判令被告向原告返 还预付的开办费 12 万元及占用期间的利息；3、判令被告向原告 支付违约金及损失暂记 3万元（具体数额以鉴定意见为准）；4、 案件受理费由被告承担。庭审中，原告明确第三项诉讼请求：判令被告向原告支付违约金，违约金按每日 5000元，自 2019 年9月11日起计算至合同解除之日止 。一审法院认定事实： 2018年7月25日，原告壶口文 旅公司时任总经理助理、办公室主任（分管壶口小镇招商运营工作）赵振与被告滋品膳餐饮公司时任法定代表人郑剑英签订《壶口古渡口小镇商铺合作经营合同》，合同约定：“一、合作方式：甲方提供房屋及设施设备，乙方负责正式营业前的准备工作，包括但不限于房屋装修……保证项目能够顺利营业，并承担上述工作所产生的全部费用……二、合作期限：双方合作期限为5年， 自 2018年11月15日至 2023 年11月14日。三、分成及支付方 式：1、甲方一次性预付被告开办费 12 万元。合作期内双方以收 费系统结算为依据，乙方取得可分配收入85%，甲方取得 10%， 开办费冲减 5%，直至开办费用冲减完毕，甲方取得可分配比例10%，乙方取得可分配比例90%。2、由甲方在每个分配期结算完成后，直接从收费系统中扣除甲方的分成，其余部分由甲方以银行转账的方式支付至乙方银行指定账户。四、合作经营保证金：乙方向甲方支付经营保证金 3万元。……七、双方的权利与义务：……乙方自主经营、自负盈亏，……，不得以经营状况为借口拖延支付上述费用。……十、违约责任：……乙方发生合同主体及附件约定的严重违约或因乙方自身原因违约的达到解除本 合同条件的，乙方应向甲方交纳拖欠的全部各项费用及相应违约 金，乙方经营保证金甲方不予返还，并同时一次性退还甲方预付 开办费用差额部分……十二、合同变更与解除：在乙方发生下列 行为，甲方有权立即单方面解除本合同，并按本合同第十条第三 款约定执行：……乙方未及时开展营业或暂停其业务……乙方擅 自停止、中断营业，或变相不营业超过 3 日……”。 2018年11 月3日，被告公司向原告电子银行转账经营质保金3万元。2018 年11月29日，原告向被告公司法定代表人朱 晨晨账户转入 12 万元开办费。2018年12月左右，被告公司开始装修涉案商铺。2019年5月21日，被告公司法定代表人更换为朱晨晨，朱晨晨自合同签订后就介入到原、被告的合作经营中。2019年“五一”、“十一”假期期间，被告公司在壶口古渡小镇商铺短暂经营数天后，停业至今。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定原、被告的合 作期限为5年，自2018 年11月15日至2023年11月14 日止，如被告擅自停止、中断营业，或变相不营业超过 3 日，原告有权解除合同。现被告在2019年“五一”、“十一”期间短暂经营后停业至今，已构成违约，故原告有权要求解除合同。合同约定被告违约达到解除合同条件的，应一次性退还原告预付开办费用差额部分。因被告公司在经营期间产生营业额1305.01元，按照合同约定，其中 5%应用于冲减开办费，即 65.3元，故开办费差额部分应为原告向被告预付的12万元减去分配收入65.3 元，即被告应一次性向原告退还开办费 119934.7元。原告要求被告向其支付开办费占用期间的利息，但合同中并未约定且原告未提出证据予以证明，故对原告该主张不予支持。双方合同约定，原告应在每个分配期结算完成后直接从收费系统中扣除原告的分成，其余部分由原告支付到被告的账户，原告未按时向被告公司支付分成，被告未按合同要求经营，双方当事人均有违反合同定的情形，违约责任可相互抵消，故对原告主张要求被告支付违约金的诉求不予支持。被告辩称原告向其支付的开办费属投资性质并且原告应保证客流量，但被告提供的证据不足以证明其主 张，且未提供其他证据予以佐证，故对其辩解意见不予采信。 综上所述，对原告的诉讼请求，部分予以支持。根据《中华 人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六 十二条第二款、第五百六十六条第一款、第五百九十二条第一款， 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解 释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司与被告陕西滋品膳餐饮企业管理有限公司于 2018年7月25日签订的《壶口古渡口小镇商铺合作经营合同》； 二、由被告陕西滋品膳餐饮企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司退还开办费 119934.7 元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费 3300 元，减半收取计 1650 元，由原告负担 300 元、被告负担 1350 元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，依法成立的合同，对合同双方具有法律约束力，合同双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，二上诉人（被上诉人）所签订的《壶口古渡口小镇商铺合作经营合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。依据该合同第一条、第二条、第三条、第七条、第十条、第十二条的约定，一审法院判决双方解除合同，并由陕西滋品膳餐饮企业管理有限公司退还陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司退还开办费 119934.7 元，并无不当，故上诉人陕西滋品膳餐饮企业管理有限公司的上诉理由不成立。关于违约金问题，因双方当事人均有违反合同约定的情形，违约责任可相互抵销，故上诉人陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人陕西滋品膳餐饮企业管理有限公司、陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3850元，由上诉人陕西黄河壶口文化旅游发展有限责任公司负担550元、上诉人陕西滋品膳餐饮企业管理有限公司负担3300元。本判决为终审判决。   审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇二一年八月六日 法官助理   姜   峰书 记 员     周 俞 呈01