北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10837号上诉人（原审被告）：李晓丹，女，1983年6月21日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：翟宝勤，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京合宝文化传媒有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路3号院A-4849室。法定代表人：杨廷志，总经理。委托诉讼代理人：赵瑛峰，男，北京崇厚律师事务所律师。上诉人李晓丹因与被上诉人北京合宝文化传媒有限公司（以下简称合宝文化公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李晓丹上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为李晓丹无需向合宝文化公司支付违约金50000元；2.判令合宝文化公司承担一审及二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、双方签订的《竞业限制协议》中关于劳动合同期内竞业限制义务及违约金的约定违反了法律强制性规定，应属无效。根据《劳动合同法》的规定，只有在符合《劳动合同法》第二十二条的规定，即用人单位给劳动者提供了专项培训并约定了服务期的以及第二十三条的规定，即用人单位对负有保密义务的劳动者可以约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。因此由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确在职期间劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金。本案中《竞业限制协议》第十一条约定：“在劳动合同期限内，乙方违反此协议，无论是否造成甲方经济损失，甲方均可解除与乙方的合同，要求乙方赔偿甲方因此遭受的经济损失（若有）并向甲方支付违约金50万元（上述赔偿款及违约金可在乙方未结领工资或其他甲方应支付给乙方的款项中扣除）；构成犯罪的，依法追究乙方刑事责任。”因该约定不符合《劳动合同法》中关于用人单位可以要求劳动者支付违约金的两种情况之一，因其违反了法律法规的强制性规定，应属无效。二、《劳动合同法》第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。李晓丹在合宝文化公司处只是普通员工，李晓丹不是竞业限制条款的适用对象。退一步讲，即使李晓丹应该遵守合宝文化公司与其签署的《竞业限制协议》，根据《劳动合同法》第23条第2款的规定，约定竞业限制条款的，用人单位应当依法向劳动者按月支付经济补偿金，这是用人单位的法定义务，而在本案中，双方签署的《竞业限制协议》并未约定用人单位应向李晓丹付竞业限制补偿金，这显然是用人单位规避自己的法定义务。《劳动合同法》第26条第2款规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，条款无效。因此，该条款违反法律禁止性规定，系无效条款。并且李晓丹在职期间及离职后，合宝文化公司从未向李晓丹支付任何竞业限制经济补偿金。综上，请求二审法院支持李晓丹的全部上诉请求。合宝文化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意李晓丹的上诉请求及理由，请求驳回李晓丹全部上诉请求，维持原判。合宝文化公司向一审法院起诉请求：要求李晓丹向合宝文化公司支付违约金50万元。一审法院认定事实：李晓丹于2016年7月4日入职合宝娱乐公司，于2017年3月23日变更为入职合宝文化公司，双方签订有期限自该日起至2019年7月3日的《劳动合同书》，约定李晓丹担任总制片人岗位。2017年3月23日，合宝文化公司作为甲方、李晓丹作为乙方签订《竞业限制协议》，约定：“……第八条竞业限制期限1、劳动合同期内；2.若劳动合同终止或解除后，甲方认为乙方需要继续履行竞业限制义务的，则将在乙方离职后1个月内以书面形式另行通知乙方，履行期限暂定为不超过劳动合同解除或终止后2年内，若新出台的法律法规对竞业限制的期限作变更规定的，则按变更后规定的最长期限执行；若甲方未通知乙方履行竞业限制义务的，则表示乙方不需要履行离职后的竞业限制义务。……第十条竞业限制义务1.乙方承诺，在期限和区域内不直接或间接地以个人名义或以一个企业的所有者、许可人、被许可人、本人、代理人，乙方、独立承包商、业主、合伙人、出租人、股东或董事或管理人员的身份或以其他任何名义：(1)投资、从事、参与、经营公司业务之外的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织……第十一条违约责任1、在劳动合同期内，乙方违反此协议，无论是否造成甲方经济损失，甲方均可解除与乙方的劳动合同，要求乙方赔偿甲方因此遭受的经济损失（若有），并向甲方支付违约金50万元（上述赔偿款及违约金可在乙方未结领工资或其他甲方应支付给乙方的款项中予以扣除）；构成犯罪的，依法追究乙方刑事责任；……”另查，合宝文化公司于2016年12月15日登记成立，经营范围为广播电视节目制作、电影摄制、演出经纪、设计、制作、代理、发布广告、摄影服务等。小板影视公司于2015年10月12日登记成立，李晓丹系该公司法定代表人和股东之一，该公司经营范围为演出经纪、摄影服务、设计、制作、代理、发布广告等。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从该项规定来看，法律并未禁止用人单位与劳动者针对在职期间约定竞业限制义务，并以此为基础约定劳动者违反该项义务的违约金责任。《竞业限制协议》中关于劳动合同期内竞业限制义务及其违约金的约定并不违反法律的强制性规定，应为有效。从本案查明情况看，李晓丹在与合宝文化公司建立并履行劳动合同期间，同时系小板影视公司的股东和法定代表人，而小板影视公司与合宝文化公司在经营范围上存在重合，故李晓丹确实存在违反双方所签《竞业限制协议》第十条规定的情形，应依照双方约定承担违约责任。在违约金金额上，鉴于原告并未就其实际损失举证，故双方所约定的违约金50万元过高，一审法院对于违约金金额予以酌定。李晓丹亦应以此为鉴，秉持诚实信用原则，避免类似情况发生。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、李晓丹于判决生效后七日内支付北京合宝文化传媒有限公司违约金50000元；二、驳回合宝文化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条规定并未禁止用人单位与具有保密义务的劳动者就在职期间的竞业限制义务及违约金进行约定。故一审法院认定《竞业限制协议》中关于劳动合同期内竞业限制义务及其违约金的约定并不违反法律的强制性规定应为有效，并无不当。李晓丹以其并非高管作为不承担竞业限制义务抗辩事由，但其作为系公司的总制片人，在与合宝文化公司履行劳动合同期间，同时系小板影视公司的股东和法定代表人，小板影视公司与合宝文化公司在经营业务范围上存在较多重合，因此一审法院认定李晓丹存在违反《竞业限制协议》规定的情形并无不当。因合宝文化公司未就李晓丹违约对其造成的实际损失进行举证，一审法院认为双方约定的违约金过高对违约金金额予以酌定并无不当。综上所述，李晓丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李晓丹负担。（已交纳）本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年八月十七日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼