江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2245号上诉人(原审原告):江苏轻舟装饰工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区大浦工业区云桥路3号，统一社会信用代码91320700753207444F。法定代表人：刘芳林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘武，江苏华德律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：江苏方洋集团有限公司，住所地连云港市徐圩新区徐圩大道66号产业服务中心，统一社会信用代码913207006891584562。法定代表人：闫红民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈城，男。委托诉讼代理人：张玉莲，女，该公司法务。上诉人江苏轻舟装饰工程有限公司（以下简称“轻舟公司”）因与被上诉人江苏方洋集团有限公司（以下简称“方洋集团公司”）缔约过失责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2021）苏0703民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人轻舟公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决驳回上诉人请求确认上诉人为涉案工程项目中标人的诉讼请求是错误的，应予撤销。2020年1月9日，被上诉人发布涉案工程招标公告，2020年1月20日，被上诉人公示上诉人为涉案工程的中标候选人第一名。根据《招标文件》7.1条规定“招标人依据评标委员会推荐的中标候选人确定中标人"。故应依法确认上诉人为涉案工程的中标人。而上诉人所提出的诉讼请求就是要求确认这一事实，而不是缔约过程中强制要求被上诉人作出所谓承诺，一审法院以此理由驳回上诉人提出的此诉讼请求没有事实及法律依据。被上诉人辩称已于2020年6月10日函告上诉人“项目原评标委员会于2020年5月25日作出的《评审意见书》取消上诉人第一中标候选人资格"，但该《评审意见书》是依据徐圩新区招标投标工作领导小组办公室作出的《投诉处理决定书》作出的，而该《投诉处理决定书》已被江苏省住房和城乡建设厅作出的（2020)苏建行复（决）字22号行政复议决定书撤销。至此，项目原评标委员会于2020年5月25日作出的《评审意见书》失效，上诉人为涉案工程的中标人，该事实应得到法庭的确认。二、被上诉人不向上诉人发送中标通知书及与上诉人签订合同是其违反缔约责任的行为，应向上诉人赔偿损失。上诉人为涉案工程的中标人，根据《招标文件》7.2条规定“招标人应在5日内按规定的格式以书面形式向中标人发送中标通知书”。7.4.1条规定“招标人应当在中标通知书发出之日起30日内和中标人签订合同”。现由于被上诉人已将涉案工程发包给他人施工，并已施工过半，故被上诉人不可能再向上诉人发送中标通知书和签订合同，而被上诉人在上诉人成为中标人后不向上诉人发送中标通知书和签订合同的行为已构成缔约过错。一审法院虽可以驳回上诉人该二项诉讼请求，但应依法释明被上诉人存在缔约过错责任，上诉人可另行主张要求被上诉人承担缔约过错而造成的损失。综上，一审法院将上诉人主张确认之诉的诉讼请求和主张给付之诉的诉讼请求混同，从而以不能强制一方当事人在缔约过程中作出承诺为由而驳回上诉人的全部诉讼请求明显错误，请求二审法院依法审理，作出公正的裁决。被上诉人方洋集团公司答辩称：一、上诉人要求确认其为涉案工程项目中标人无事实和法律依据。具体理由如下：1.上诉人利群项目合同已被认定无效，不能作为项目有效业绩参与项目投标。2.被上诉人取消上诉人中标候选人资格并重新招标符合法律规定，无需向上诉人发出中标通知书并签订合同。2020年5月25日原评标委员会根据《投诉处理决定书》作出《评审意见书》，取消上诉人第一中标候选人资格，并建议被上诉人选择排名第二的博石公司为中标候选人或重新组织招标。根据《行政复议法》第二十一条规定，行政复议期间，具体行政行为不停止执行。上诉人申请复议并不影响原评标委员会根据《投诉处理决定书》，按照《招投标法实施条例》第56条规定重新审查确认并作出《评审意见书》，取消上诉人第一中标候选人的资格。综上，被上诉人取消上诉人第一中标候选人资格，并于2020年5月28日发布招标公告组织重新开标均符合《招投标法实施条例》规定的相关程序。二、上诉人请求被上诉人承担缔约过失责任无事实和法律依据，应当予以驳回，具体理由如下：上诉人已被取消中标候选人资格，被上诉人无需向其发出中标通知书并签订施工合同。被上诉人于2020年5月28日依法重新组织开标，上诉人通过招标平台报名并下载标书，足以证明上诉人知晓并认可第二次招标行为。现被上诉人通过评标、公示，最终确定案外人为涉案工程中标人，已签订并履行施工合同。故上诉人主张被上诉人应与其签订施工合同无法律依据，也无实现的可能。综上，被上诉人取消上诉人中标候选人资格，不与其签订施工合同符合法律规定。被上诉人既然没有与其缔约的义务，则无违背诚实信用原则的可能，更未导致其信赖利益的损失。上诉人主张被上诉人承担缔约过失责任无事实和法律依据，且上诉人一审程序未提出该项主张，其超出一审诉讼请求范围增加诉求的，不属于本案审理范围。恳请二审法院依法驳回上诉人全部诉讼请求。轻舟公司向一审法院起诉请求：1.确认轻舟公司为徐圩新区节能环保科技园工业邻里中心服务配套区（酒店部分）室内装修工程项目中标人;2.判令方洋集团公司向轻舟公司发出徐圩新区节能环保科技园工业邻里中心服务配套区（酒店部分）室内装修工程项目中标通知书；3.判令方洋集团公司发出中标通知书后三十日内与轻舟公司签订徐圩新区节能环保科技园工业邻里中心服务配套区（酒店部分）室内装修工程项目装饰工程施工合同。一审法院认定事实：2020年1月9日，方洋集团公司就徐圩新区节能环保科技园工业邻里中心服务配套区（酒店部分）室内装修工程发布招标公告，公告时间为2020年1月9日至2020年1月13日。2020年1月20日，方洋集团公司进行江苏省工程建设项目中标候选人公示，公示轻舟公司为第一名中标候选人，江苏博石装饰公司为第二名中标候选人，江苏雅致建筑装饰工程有限公司为第三名中标候选人。期间，江苏博石装饰公司向徐圩新区招投标工作领导小组办公室提出投诉，2020年5月22日，徐圩新区招投标工作领导小组办公室作出连徐招诉字[2020]第2号投诉处理决定书，认定投诉人江苏博石装饰有限公司投诉的两个事项缺乏事实根据，驳回投诉，同时认定轻舟公司利群广场项目业绩为无效业绩，不能作为轻舟公司及项目负责人张华建有效业绩参与本项目投标。2020年5月25日，评标委员会因根据投诉处理决定书，认为轻舟公司项目负责人业绩无效，取消轻舟公司中标候选人资格，建议方洋集团公司依次选择排名第二的江苏博石装饰有限公司为中标候选人或重新组织招标。2020年5月28日方洋集团公司再次发布招标公告，轻舟公司也报名参与了第二次招标。2020年6月11日，方洋集团公司对中标候选人及拟中标人进行公示，确认江苏雅致建筑装饰工程有限公司为第一名，江苏鸿升建设集团有限公司为第二名，江苏耀新建设有限公司为第三名。2020年7月21日，方洋集团公司向江苏雅致建筑装饰工程有限公司发出中标通知书，确认该公司为徐圩新区节能环保科技园工业邻里中心服务配套区（酒店部分）室内装修工程中标人。2020年8月6日，方洋集团公司与江苏雅致建筑装饰工程有限公司签订徐圩新区节能环保科技园工业邻里中心服务配套区（酒店部分）室内装修工程《建设工程施工合同》。另查明，2020年6月11日，江苏省住房和城乡建设厅作出[2020]苏建行复（决）字22号行政复议决定书，撤销连徐招诉字[2020]第2号《投诉处理决定书》中“被申请人提供的利群广场项目业绩为无效业绩，不能作为被投诉人及项目负责人张华健的有效业绩参与本项目投标”。一审法院认为：招标人确认项目中标人及向中标人发出中标通知书的行为，实质上就是招标人对中标人作出的将会产生法律效力的承诺行为。中标通知书是否向中标人发出并到达中标人，决定着承诺是否生效，也就决定合同是否成立。结合本案而言，双方就徐圩新区节能环保科技园工业邻里中心服务配套区（酒店部分）室内装修工程各自进行的招标、投标、定标及公式中标候选人等活动，实质上就是双方之间签订建设工程施工合同全过程的预备阶段。方洋集团公司2020年1月20日公示中标结果的行为，就是在对外公示其准备对轻舟公司的要约进行承诺的行为，但并不能以此认定双方之间的建设工程施工合同已经成立。本案在对轻舟公司作为第一中标候选人公示的过程中，方洋集团公司取消了轻舟公司第一中标候选人的资格，说明方洋集团公司在双方缔约过程中拒绝对轻舟公司的要约作出承诺。根据合同自愿原则，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何人不能强制一方当事人在缔约过程中就对方当事人的要约必须作出将会产生合同效力的承诺。故轻舟公司要求方洋集团公司确认其中标人身份、向其发出中标通知书并与其签订涉案工程施工合同的诉讼请求，因违反合同自愿原则而不能得到支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回轻舟公司全部诉讼请求。案件受理费100元，由轻舟公司承担（轻舟公司已交纳）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的请求确认其为涉案工程的中标人的上诉理由，经查，根据2020年1月20日，被上诉人发布的涉案工程中标候选人公示中，上诉人为第一中标候选人，但是在公示期间因为江苏博石装饰公司的投诉以及徐圩新区招投标办公室领导小组办公室于2020年5月22日作出的《投诉处理决定》，被评标委员会取消了第一中标候选人资格。后虽经上诉人申请复议，该《投诉处理决定》中“被申请人提供的利群广场项目业绩为无效业绩，不能作为被投诉人及项目负责人张华健的有效业绩参与本项目投标”的决定被撤销，但是鉴于被上诉人就涉案工程已经实际进行第二次招标，确定中标人，并依据最终招标结果，与中标的案外人签订并实际履行施工合同，且依据《招投标法实施条例》第五十五条规定，涉案工程的中标人的确定方应是被上诉人，故一审法院判决驳回上诉人请求确认其为涉案工程的中标人并无不当。关于上诉人提出的被上诉人违反缔约责任，应向其赔偿损失的上诉请求，经查，该赔偿损失的诉求并未包含在其一审诉讼请求范围内，属于二审程序中上诉人增加的独立诉讼请求，因被上诉人就此诉求不同意调解，上诉人可另行主张权利，该诉求不属于本案二审审查范围。综上，上诉人轻舟公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人江苏轻舟装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年八月十六日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。