山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终7476号上诉人（原审被告）：王某健，男，1992年7月7日出生，汉族，住山东省莱西市。上诉人（原审被告）：王某德，男，1968年4月28日出生，汉族，住山东省莱西市。上诉人（原审被告）：吕某叶，女，1967年6月29日出生，汉族，住山东省莱西市。三上诉人委托诉讼代理人：宫强，莱西鸿发法律服务所法律工作者。三上诉人委托诉讼代理人：迟军正，莱西鸿发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张某家，男，1963年11月16日出生，汉族，住山东省莱西市。委托诉讼代理人：刘雪燕，莱西清平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姜美玲，莱西清平法律服务所法律工作者。原审被告：青岛莱西昌阳医院，住所地山东省莱西市姜山镇工业园昌荣路。法定代表人：梁桂霞，该院院长。上诉人王某健、王某德、吕某叶因与被上诉人张某家、原审被告青岛莱西昌阳医院（以下简称昌阳医院）身体权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初7196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某健、王某德、吕某叶上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判王某德、吕某叶赔偿张某家经济损失41508.96元，驳回张某家对王某健的诉讼请求；2.上诉费用由张某家承担。事实和理由：1.王某德、吕某叶与张某家不存在承揽关系。王某健受张某家雇佣和指示操纵挖掘机，未参与捆绑电线杆。张某家参与并指示其他人员吊装电线杆。每小时120元是租用机械的费用，不是上诉人将电线杆移送至约定位置后整体收取费用，在移动电线杆过程中上诉人不具备独立性。因此，张某家与王某德、吕某叶之间是雇佣或租赁关系。2.王某德、吕某叶应承担10%责任。第一，张某家在昌阳医院治疗尚未恢复，两次不具备出院条件不听劝阻私自出院，病情恶化后不就医治疗致使创伤口感染溃烂，直至病情危及生命方才至海军第九七一医院截肢治疗。4年期间因张某家自身原因导致截肢发生。张某家明知自己患有糖尿病，伤口易溃烂。烟台正禾司法鉴定所对昌阳医院医疗过错进行鉴定时，也认定张某家对截肢负有主要过错，截肢后果属于张某家故意扩大的损失，应自行承担责任。第二，张某家未审查王某健的驾驶资质，全程指挥王某健等人作业，王某健未参与捆绑电线杆。涉案绳索系张某家向王某健索要，张某家负有对该绳索承重力的判断责任。第三，本案并非挖掘机作业造成的伤害。电线杆由张某家捆绑，在手扶移送过程中，绳索断裂发生伤害结果，张某家违法违规移动电线杆，应当预见手扶电线杆的危险而仍参与并指挥他人共同实施该行为，损害后果由张某家负全部过错责任，王某健在受雇范围内操作机械行为不存在过错。第四，涉案挖掘机系王某德、吕某叶所有，王某健仅受雇于王某德、吕某叶。根据民法典第1192条第1款规定，张某家的损失应由王某德、吕某叶承担。王某德、吕某叶明知王某健不具备驾驶挖掘机资质，作为雇主具有选任责任。王某健的资质与张某家受伤不存在因果关系。3.张某家关于假肢费用依据是德林义肢矫形器（北京）公司青岛分公司出具的说明，没有提供权威配置机构鉴定意见，根据《山东省工伤保险辅助器具目录和费用限额标准》辅具编号10017“塞姆假肢”最高支付限额为12000元。一审法院没有组织双方对该部分进行充分辩论质证，支持假肢费23500元/次过高，6次更换次数过多。张某家的合理经济损失应为522300.79元。王某德、吕某叶承担张某家的经济损失应为41508.96元【522300.79元×10%-(14488元×74%)】。张某家辩称，一审判决正确，请求维持原判。昌阳医院述称，同意上诉意见。张某家向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费20595.79元、误工费20000元（100元/天×200天）、护理费8100元（100元/天×81天）、伙食补助费8100元（100元/天×81天）、残疾赔偿金435872元（54484元/年×20年×40%）、鉴定费1300元、被抚养人生活费17633元【（35266元/年×5年×40%）÷4人】、假肢费141000元（23500元×6次），共计652600.79元，要求被告赔偿560000元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月6日上午，被告开挖掘机吊装电线杆的过程中吊装带突然断裂，电线杆空中坠落将原告的左足打伤。原告先后在昌阳医院、海军第九七一医院住院治疗。一审法院认定事实：王某健系王某德与吕某叶之子。王某德购买挖掘机一台，王某健驾驶该挖掘机从事经营，但不具备驾驶资质。王某健与王某德、吕某叶均认可之间系雇佣关系。2016年9月6日上午，王某健开挖掘机为原告吊装电线杆，约定费用每小时120元，在吊装过程中，张某家与孙成阳各自把着线杆一端，吊装带突然断裂，电线杆坠落将原告左足打伤。张某家受伤后被送到昌阳医院住院治疗，入院诊断为：左足神经、血管、肌腱广泛损伤伴毁损，左足部多发性骨折伴骨质毁损，左足跗跖关节、第五跖趾关节脱位，左足皮肤毁损伤。住院治疗28天，原告要求出院，出院诊断同入院诊断。2016年12月27日，原告再次入住昌阳医院住院治疗，入院诊断为：左足骨髓炎，左足毁损伤术后，左足腓侧3/5缺失。住院治疗43天，自动出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1.抗炎药物应用；2.隔日换药；3.不适随诊。原告在昌阳医院所花医疗费均由王某德支付，共支付14488元。2020年5月8日，原告入住中国人民解放军海军第九七一医院治疗，入院诊断为：足术后软组织感染伴缺损（左），住院治疗10天，治愈出院，出院诊断为：1.足术后软组织感染伴缺损（左）；2.2型糖尿病。原告支付医疗费20595.79元，出院医嘱：1.健康教育：继续行患肢适量功能锻炼；2.安装假肢；3.隔日换药，术后14天拆线；4.口服甲钴胺治疗，不适随诊；5.注意事项：若伤口出现红肿热痛及异常分泌物，及时复诊。2020年9月11日，原告委托莱西市市立医院法医司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2020年9月24日，该所出具鉴定意见为：张某家的损伤程度为七级伤残，原告支付鉴定费1300元。王某德申请对以下事项进行鉴定：1.张某家的伤残等级；2.昌阳医院对张某家医疗是否存在过错；3.昌阳医院医疗损害过错与张某家损害后果之间的参与度。根据法院委托，烟台正禾司法鉴定所于2021年3月8日出具鉴定意见：昌阳医院对张某家的诊疗过程中存在医疗过错。该过错与损害后果之间存在间接因果关系（轻微-次要原因，参与度建议为10%-20%）。目前遗留左小腿中段以远缺如构成七级伤残。王某德支付鉴定费用11750元。2020年9月15日，德林义肢矫形器（北京）有限公司青岛分公司出具《关于张某家配置残疾辅助器具（假肢）的说明》，主要内容为：参照患者年龄、体重、活动量及伤情需要，为尽量弥补因截肢给患者生活所带来的影响，恢复部分生活自理能力为其装配普通适用型小腿假肢壹套，假肢转装配总价为23500元（大写：贰万叁仟伍佰元整）。假肢使用寿命约3年，假肢维修保养费用约占假肢总价的5%。装配康复训练期间有陪护一人。另查明，张某家之母孙桂英，生于1941年10月21日，其父张京周已去世，其父母共生育4个子女。一审法院认为，王某健与王某德、吕某叶均认可两者之间系雇佣关系，法院予以认定。本案争议焦点为原告张某家与被告王某德、吕某叶之间所形成的法律关系的性质是雇佣关系还是承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。所谓承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。反之，则应当认定为承揽关系。本案中，被告王某德、吕某叶以自己的工具，雇佣王某健以其技术和劳力独立完成电线杆吊装工作，并按每小时120元的价格向原告据实结算报酬和一次性交付工作成果，双方间的约定符合承揽合同的特征，双方之间的法律关系应为承揽合同关系。王某德、吕某叶作为王某健的雇主，对雇员造成的原告损害，依法应当承担侵权责任。王某健没有驾驶资质驾驶车辆，其所使用的吊装带存在瑕疵而断裂，由此致伤原告，其存在过错，应当与雇主承担连带责任。张某家作为完全民事行为能力人，其应当预见到挖掘机吊装电线杆时处在吊臂下方存在危险而不离开，且其也应当审查王某健是否具备驾驶资格，故原告对损害的发生也是有过错的。根据本案发生的成因及各方的过错程度，法院酌定以张某家与王某德、吕某叶承担同等责任为宜。关于昌阳医院的过错，烟台正禾司法鉴定所系法院根据双方当事人的意见委托的具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，法院予以采信。根据鉴定意见，法院酌定昌阳医院的过错参与度为16%。关于昌阳医院辩称发生医患纠纷遵从医疗事故技术鉴定委员会出具的结论，该案系医疗过错鉴定，不适用医疗事故处理程序，对被告该意见法院不予采纳。关于王某健辩称原告起诉超过诉讼时效的意见，张某家之伤一直处于治疗状态，且于2020年9月24日才由莱西市市立医院法医司法鉴定所予以定残，最终确定伤害程度，故本案不超过法定诉讼时效，对被告王某健辩称意见，法院不予采信。关于张某家主张赔偿数额，应根据相关法律法规结合原、被告提供的证据予以确定。1.医疗费20595.79元予以确认；2.误工费20000元（100元/天×200天）予以支持；3.护理费8100元（100元/天×81天）予以支持；4.住院伙食补助费8100元（100元/天×81天），符合法律规定，予以确认；5.伤残赔偿金435872元（54484元/年×20年×40%），符合法律规定，予以确认；6.被抚养人生活费17633元【（35266元/年×5年×40%）÷4人】，符合法律规定，予以确认；7.假肢费141000元（23500元×6次），根据张某家年龄和山东省人均寿命指数，该主张于法不悖，法院予以确认。综上，原告合理经济损失共计651300.79元，应由昌阳医院赔偿104208.13元（651300.79元×16%），王某德、吕某叶赔偿267461.37元【651300.79元×42%-（14488元×42%）】。判决：一、被告王某德、吕某叶赔偿原告张某家经济损失267461.37元；二、被告王某健与被告王某德、吕某叶承担连带赔偿责任；三、被告青岛莱西昌阳医院赔偿原告张某家经济损失104208.13元；四、驳回原告张某家的其它诉讼请求。上述第一、二、三项于判决生效之日起十日内履行。本院二审期间，上诉人提交证据鉴定意见书（复印件）第3页，证明张某家曾于2017年鉴定为八级伤残后协商处理相关事宜。张某家质证称，该鉴定意见无法确认真实性；昌阳医院述称，不发表意见。本院认为，上述鉴定意见书仅提交其中的第3页，不能体现完整的鉴定意见，且系复印件，亦不能确认其真实性，故本院不予采信。昌阳医院申请调取2021年1月11日司法鉴定时的录像，因昌阳医院未提起上诉，其申请与本案二审审理事由无关，本院不予准许。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系身体权纠纷。本案二审争议的焦点问题是，一审判决认定王某健承担连带赔偿责任和确认的赔偿责任比例是否正确；一审判决认定张某家残疾辅助器具费是否正确。关于赔偿责任主体及责任比例问题。因王某德、吕某叶认可与王某健系雇佣关系，故王某健在操作挖掘机移动电线杆事务中系王某德、吕某叶的雇员。在移动电线杆过程中，无论绳索是否系张某家主动索取，因该绳索由王某健提供，可以推定系由王某健日常管理，王某健具有判断绳索安全性并确保绳索承重力的义务，现因绳索断裂导致损害后果，王某健具有重大过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。张某家在使用绳索过程中操作不当，自身具有重大过错，张某家过错行为与王某健过错行为结合，导致最终损害结果，一审判决认定上诉人与张某家承担同等责任并无不当，三上诉人对于赔偿责任主体及其责任比例的上诉理由不成立。关于张某家残疾器具费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第二十六条规定“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”一审判决结合张某家的年龄、健康状况、损害部位、损伤程度等综合因素，参考辅助器具配置机构的意见，认定张某家残疾辅助器具费用和更换周期并无不当。综上所述，王某健、王某德、吕某叶的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4689元，由王某健、王某德、吕某叶负担。本判决为终审判决。审 判 长 张好栋审 判 员 于水清审 判 员 衣 洁二〇二一年八月十九日法官助理 唐伟柏书 记 员 刘云龙书 记 员 李 勇