山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1884号上诉人（原审被告）：何昭礼，男，1985年8月19日出生，汉族，居民，住五莲县。被上诉人（原审原告）：何子明，男，1980年4月17日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：郑华德，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王增好，男，1979年10月1日出生，汉族，居民，住五莲县。被上诉人（原审被告）：王学刚，男，1978年6月15日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：林志刚，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘祥伟，男，1963年1月24日出生，汉族，居民，住五莲县。原审第三人：山东五莲农村商业银行股份有限公司，住所地五莲县城沿河路382号，统一社会信用代码91371100165887965T。法定代表人：秦海松，董事长。委托诉讼代理人：李乃文，男，该公司职工。委托诉讼代理人：厉彦常，山东莲信律师事务所律师。上诉人何昭礼因与被上诉人何子明、王增好、王学刚、刘祥伟、原审第三人山东五莲农村商业银行股份有限公司（以下简称五莲农商行）追偿权纠纷一案，不服五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。何昭礼上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人何子明与案外人陈常光、原审第三人恶意串通损害上诉人的合法权益，原告主体不适格；一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人主体不适格。第三人五莲农商行将“执行中的债权”转让给陈常光后，何子明又自愿偿还给陈常光，执行案件中的转让的是利息债权，且计算明显错误，担保人何子明不经核实该债权的合理性，自愿偿还第三人陈常光该“执行案件中的”的利息，何子明属于自愿偿还，与上诉人何昭礼以及其他担保人无关，不能再向上诉人何昭礼追偿；即便追偿也应当由陈常光来追偿，不应当由何子明追偿。第二，一审判决所依据的(2020)鲁1121执恢122号执行裁定认定事实和适用法律错误，从而裁定错误。第三，一审认定事实错误，上诉人何昭礼于2013年4月24日交第三人40000元，于2014年1月3日交第三人120000元；王增好于2013年4月2日交到一审法院过付款30000元，于2013年9月9日交法院10000元；由王学刚于2017年1月19日交第三人20000元，共计向第三人交付220000元，超出本金20000元。王增好缴款并没有从第三人的数额中扣除，在庭审过程中第三人对40000元过付款什么时间交付到第三人的不清楚，利息如何计算的也不清楚，在拍卖利息债权中18万当中也存在利息计算错误。第四，陈常光即便以18万元购买的利息债权，因利息计算错误，不应当以总额22万元来进行分别追偿，何子明以11万元来追偿于法无据。第五，第三人转让的是利息，主债权已还清。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释》第四十三条，追偿无事实依据。何子明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王学刚辩称，王学刚不应作为本案的被告。何子明未核实债权的合理性及合法性，贸然清偿债务所引发的后果应由其自行负担，或向债务人追偿，但不能再向其他担保人追偿。对于上诉人提及的（2020）鲁1121执恢字122号民事裁定书错误的问题，王学刚认同。对于利息问题、本金是否扣除的问题，即便按照五分之一的份额承担责任，也应对保证人已履行款项的部分在判决主文中予以扣除，否则，该案即使进入执行程序，也会按照110000元除以5的份额对王学刚予以执行，王学刚为此多承担20000元的担保责任必将再次向债务人、其他担保人行使追偿权，也必然增加各方当事人的诉累。五莲农商行已放弃对王学刚的保证责任追究，在债权拍卖前，五莲农商行在内部审批中也明确说明“王学刚履行部分担保责任后删除王学刚的担保责任”，有关责任人均签字确认。王增好辩称，同意上诉意见，对方利息计算错误，担保人不再承担责任。刘祥伟未答辩。五莲农商行述称，本案与其转让债权无关，根据债权转让协议约定，上诉人关于利息计算错误等问题都与五莲农商行无关。何子明向一审法院提出诉讼请求：1.判令何昭礼偿还款项110000元，王增好、王学刚、刘祥伟承担保证责任；2.诉讼费用由何昭礼、王增好、王学刚、刘祥伟承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。综合采纳证据及当事人陈述，一审认定事实如下：2010年10月10日，五莲农商银行高泽支行（原高泽农村信用社）与何昭礼、王增好、陈常海、王学刚、刘祥伟、何子明签订（高泽农村信用社）个高保借字（2010）年第0510-098号《个人最高额联合保证借款合同》，合同约定，上述借款人自愿组成联保小组，组成共同保证人，对联保小组各成员自2010年10月10日起至2012年10月9日在贷款人处发生的借款业务所形成的债务最高余额1365000元范围内提供最高额担保，其中何昭礼的授信额度为200000元。同日，五莲农商银行高泽支行向何昭礼发放贷款200000元。因何昭礼到期未还款，五莲农商银行起诉至一审法院。一审法院作出（2012）莲商初字第421号民事判决，判令：“一、被告何昭礼于本判决生效后十日内偿还原告五莲县农村信用合作联社借款本金200000元、利息40982.3元（截至2012年6月20日），合计240982.3元，2012年6月20日以后的利息按合同约定的利率计算；二、被告王增好、陈常海、王学刚、刘祥伟、何子明对上述款项承担连带清偿责任；在承担清偿责任后，有权向被告何昭礼追偿。”判决后，借款人和担保人均未履行还款义务，五莲农商银行于2013年3月11日申请法院强制执行，案号为（2013）莲执字第271号，执行标的为231615.21元及迟延履行期间的加倍债务利息。执行过程中，何昭礼还款160000元，王增好还款40000元，王学刚还款20000元。2019年10月31日，五莲农商银行与光彩银星拍卖有限公司签订委托拍卖合同，对外拍卖借款人何昭礼不良债权，债权质量状况（瑕疵情况）为，截止到2019年9月20日，该笔贷款结欠本金0元，系统欠息228730.64元。2019年11月15日，光彩银星拍卖有限公司在洪力共享拍卖平台对上述债权进行公开拍卖，案外人陈常光以180000元竞得。同日，五莲农商银行与陈常光签订债权转让协议书，将（高泽农村信用社）（2010）年第0510-098号《个人最高额联合保证借款合同》项下所享有的贷款本息债权231610.21及未统计的其他利息债权和合同约定的其他权利转让给陈常光，债权作价18万元整。2019年11月21日，陈常光将上述款项汇入五莲农商银行。债权转让后，五莲农商银行以短信形式通知了王增好、何子明、陈常海、刘祥伟、王学刚。2020年6月10日，陈常光向一审法院递交变更申请执行人申请书，申请将（2013）莲执字第271号案件的申请人变更为其本人。一审法院于2020年8月26日出具（2020）鲁1121执恢122号执行裁定，变更陈常光为申请执行人。2020年8月31日，何子明、陈常海分别缴纳案件执行款110000元。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。”本案中，何昭礼未及时向五莲农商银行履行还款义务，五莲农商银行自愿将涉案债权转让给案外人陈常光，陈常光依法享有债权人权利。（2020）鲁1121执恢122号案件中，何子明作为保证人承担保证责任代偿110000元后，有权向何昭礼追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”本案中，何子明、何昭礼、王增好、刘祥伟、王学刚及案外人陈常海属于六户联保，且在同一最高额联合保证借款合同中签字，应对何昭礼的借款承担连带保证责任，并且保证人之间未约定担保比例，因此,何子明承担保证责任后,向何昭礼不能追偿的部分,应由五保证人平均分担。对于王学刚关于五莲农商银行已经放弃了对其本人的保证责任，其不应再承担担保责任的抗辩，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响，因此对其上述抗辩一审法院不予支持。五莲农商银行作为债权转让方，在本案中不承担责任。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定,一审判决:一、何昭礼于判决生效之日起十日内给付何子明代偿款110000元；二、对何昭礼上述债务不能清偿的部分，王增好、王学刚、刘祥伟分别按照五分之一的份额承担清偿责任。一审案件受理费2500元，由何昭礼、王增好、王学刚、刘祥伟负担。二审中，原审第三人五莲农商行提供一审法院案件过付款收据、支取过付款通知单及该行《2013年法院收回不良贷款返社明细》各一份，证明王增好2013年4月2日履行3万元后，一审法院首先扣除执行费3636元，余款过付给五莲农商行；五莲农商行扣除其已预缴的诉讼费、保全费后，余款18939元用于代偿何昭礼贷款。对此，上诉人及王增好质证认为，王增好缴款时间与银行收款时间太长，影响利息计算；陈常海对证据真实性无异议，但认为与案件无关；王学刚无异议；刘祥伟未质证。上诉人何昭礼提供《山东省农村信用社不良资产处置审批表》一份，显示：2017年1月份，原审第三人对何昭礼不良债权提出内部处置方案，称何昭礼及其他担保人均无资产可供执行，高泽支行协调王学刚还款2万元后解除其担保责任。对此王学刚予以认可，认为可以证明其主张的免责事实；陈常海认为与案件无关；王增好无异议；刘祥伟未质证；原审第三人认为该证据不能证明上诉人主张。本院经审查，以上证据均能够证明案件事实，本院均予确认，结合一审证据本院认定以下案件事实：依据《个人最高额联合保证借款合同》的约定，原审第三人五莲农商行于2010年10月10日向上诉人何昭礼发放借款200000元，借款到期日为2011年10月9日，约定月利率为8.4075‰；逾期还款的，按借款利率上浮50%计收罚息；对应付未付的利息，依据中人民银行有关规定计收复利（根据中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条的规定，贷款期内不能按期支付的利息计收复利，借期内按约定利率计收，贷款逾期后按罚息利率计收）；按季结息，结息日为每季度末月的20日。依据一审法院（2012）莲商初字第421号民事判决，债务人未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息（根据最高人民法院规定，该加倍利息的计算标准为：以判决确定的债务本金为基数，2014年8月1日前按人民银行同期贷款基准利率计算，2014年8月1日后按日万分之一点七五计算）。原审第三人向陈常光转让债权前，债务人及担保人还款情况：王增好2013年4月2日履行3万元，扣除（2012）莲商初字第421号案件诉讼费及执行费，实还款18939元，2013年9月9日还1万元；何昭礼2013年4月24日还40000元，2014年1月3日还12万元；王学刚2017年1月19日还2万元。债权转让后，原审第三人以短信形式向包括王学刚在内的各保证人发出《债权转让通知书（担保人）》，其中有“望你接到该通知书后向新债权人陈常光履行还款义务”内容。2020年8月31日，一审法院作出（2020）鲁1121执恢122号《结案通知书》，执行案件结案。按照以上借款、还款事实及支付利息、罚息、复利、迟延履行金的约定、规定，至2020年8月31日即执行案件结案日，债权累计额为220033元。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，王学刚未上诉，其二审中关于其已被免责的相关主张本院不予审理。本院二审争议的焦点是上诉人何昭礼及各担保人责任数额问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当事人对还款顺序没有特别约定的，当债务人还款不足以清偿全部债务时，应按照先费用、次利息、最后主债务的顺序抵充。本案借款合同对债务清偿顺序未作约定，故原审第三人主张所有还款先用于抵充实现债权的费用和利息符合规定，本院二审认定的最终债权额220033元即据此计算得出，上诉人主张已还清借款的主张本院不予采信。被上诉人陈常海及何子明各还款11万元，合计未超出主债务范围，其依法向主债务人何昭礼及其他共同保证人行使追偿权，应予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。本案借款有五名保证人，各保证人间未约定分担比例，应均担，故各保证人均应对实际代偿全额（被上诉人经强制执行后仍不能向何昭礼追偿额+王增好已履行的4万元+王学刚已履行的2万元）的五分之一承担责任。据此陈常海、何子明各在11万元的范围内对超出其应承担部分享有向王增好、刘祥伟、王学刚的追偿权，刘祥伟、王增好、王学刚均就其应承担的五分之一份额向陈常海、何子明清偿，王增好、王学刚已实际承担的4万元、2万元先行扣除。综上，上诉人何昭礼关于一审事实认定不清的部分上诉理由成立，影响保证人责任承担，本院对原判不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2993号民事判决第一项；二、撤销五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2993号民事判决第二项；三、被上诉人何子明代偿款110000元经对何昭礼申请强制执行仍不能全额受偿的，刘祥伟对保证人代偿全额（何子明经强制执行后仍不能向何昭礼追偿额+2万元+1万元）的五分之一，于法院确定向何昭礼追偿不能后五日内向何子明清偿；四、被上诉人何子明代偿款110000元经对何昭礼申请强制执行仍不能全额受偿的，王增好对保证人代偿全额（何子明经强制执行后仍不能向何昭礼追偿额+2万元+1万元）的五分之一再减去2万元的余额，于法院确定向何昭礼追偿不能后五日内向何子明清偿；没有余额的，王增好不再承担责任；五、被上诉人何子明代偿款110000元经对何昭礼申请强制执行仍不能全额受偿的，王学刚对保证人代偿全额（何子明经强制执行后仍不能向何昭礼追偿额+2万元+1万元）的五分之一再减去1万元的余额，于法院确定向何昭礼追偿不能后五日内向何子明清偿；没有余额的，王学刚不再承担责任；六、驳回被上诉人何子明其他诉讼请求。一、二审案件受理费各2500元，均由上诉人何昭礼承担。本判决为终审判决。审 判 长 公衍义审 判 员 王林林审 判 员 李晓艳二〇二一年八月二日法官助理 王彦祺书 记 员 陈令燕