辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2289号上诉人（原审被告）：张国合，男，1963年1月21日出生，满族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审原告）：刘举生，男，1943年4月17日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：刘佳维，辽宁百联律师事务所律师。上诉人张国合因与上诉人刘举生委托合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张国合，被上诉人刘举生的委托诉讼代理人刘佳维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国合上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回原告刘举生的起诉请求；二、二审的案件受理费用由被上诉人刘举生承担。事实与理由:原审判决认定事实错误，证据错误。一、依据辽宁省高级法院的行政裁定书的记载，上诉人张国合代表的诉讼主体是辽宁省企业法律顾问协会，张国合的职务是抚顺法务工作站站长，辽宁省企业法律顾问协会推荐函盖的是公章，故张国合的行为是职务行为。辽宁省企业法律顾问协会是法人单位，其推荐参加诉讼的张国合是抚顺法务工作站的负责人，张国合的行为是职务行为，上诉人已向辽宁省高级人民法院提供了法人证书及代理人张国合的工作证。张国合代理案件是工作关系并不是个人关系，原审判决认定是个人关系事实错误。依照《最高人民法院民事诉讼法解释》第八十七条（一）社会团体属于依法设立或者依法免于登记设立的非盈利性法人组织。（四）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动关系的工作人员。第八十八条（六）项：有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十条规定条件的证明材料。根据上述法律司法解释的规定，社会团体的负责人或工作人员都是职务行为而不是个人行为。代理人张国合是法人企业的工作人员，其民事责任应当由法人承担，故原审法院查明认定是个人行为错误。二、公民不应当是社团组织的负责人和工作人员，而应当是自然人主体。依《最高人民法院民事诉讼法解释》第八十七条限定的代理人的条件，应当认定社团组织的负责人或者工作人员是职务行为，而不应是个人行为，因此原审判决认为张国合的代理行为是个人行为适用法律错误，工作证能够证明张国合的行为并不是个人行为。《民法典》第五十七条规定，法人是有民事行为能力和民事权利能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。依据《民法典》规定，我国现行的法人分为四种，其中有社团法人，社会团体法人，是指人民群众按照法定程序自愿组织起来进行非生产经营活动的一类社会组织。第六十条，法人以其全部财产独立承担民事责任。《民法典》第六十一条第二款，法定代表人以法人的名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。第六十二条，法定代表人因执行职务行为造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。第五百零四条，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，对法人或者非法人组织发生效力。对于法人和个人的职务行为如何判断。一是看行为的名义，是以个人名义还是以单位名义进行民事活动，从辽宁省高级人民法院审查的裁定书上看代理人张国合是以单位的名义，单位推荐指派不是个人名义。二是看受益行为人。是用人单位受益还是个人受益，本案是单位受益。三是看行为的内容，是否根据社会共同的经验足以认为与法定代表人的身份有高度关联性。本案中委托代理人实施的行为是法人章程的业务范围。四是看执行职务的地点是否在合乎常理的地点进行。本案是在辽宁省高级法院进行，代理诉讼活动是省高级法院认定的职务行为，出庭函也是单位的职务行为。五是看执行职务的时间，即是在工作时间内。本案在辽宁省高级法院的工作时间内法庭上进行开庭活动。六是看是否与单位的意志有关联。根据以上法律规定及辽宁省高级人民法院生效的裁定书认定的职务行为的事实及工作证，张国合是以单位的名义进行的职务行为，并不是以个人名义进行的个人行为。原审判决认为代理人张国合是辽宁省法律顾问协会推荐的公民行使代理的行为，故代理行为是个人行为，是法律性质上的错误。公民代理的审查应当是身份证号码，自然情况及住址等情况。应当认定为个人行为。但是辽宁省高院作出的生效文书认定张国合代理行为是职务行为，即张国合是以辽宁省法律顾问协会法务工作站站长身份，并不是以公民自然人身份从事代理行为。该职务行为是以单位名义、在法庭上实施、且是行使法律业务章程范围内的职务行为，这些都不是公民个人的业务范围。故原审判决仅凭个人的主观臆断，断章取义将省高院已经确认的职务行为认定为个人行为确有错误，请求二审给予纠正。三、本案的实体权利主文错误。本案是委托合同纠纷，首先要审查合同的效力是否合法才能做出法律上的评价和判断，但原审法院并未审查其合同效力、主体事实及法律关系的合法性，盲目地作出判决使实体权利上产生错误。原审判决并未分清法人的工作人员的职务行为，与公民行为的法律事实依据的关系，把职务行为当成个人行为，严重违反生效法律文书及证据认定的职务行为，其作出实体判决确有错误。刘举生辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用得当，请求二审依法维持一审判决。刘举生向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告返还预交代理费10万元；2、请求人民法院判令被告支付逾期返还代理费利息2万元（自2019年5月30日起至实际给付之日止，按年利率24%计算，暂计为2万元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘举生与营口市农业农村综合发展服务中心确认行政行为违法一案，原告在该案二审诉讼中，委托被告张国合作为代理人参与诉讼。2018年9月27日，被告张国合向原告出具《收条》一份，写明，“今有张国合收到刘举生与营口市海洋渔业行政执法支队行政案件二审的委托代理费十一万元¥110000元，该案经省高院将裁定撤销，该十一万元代理费归张国合所有，如辽宁省高院不能将原审裁定撤销，由张国合退还给刘举生十万元，其一万元不予退还。如本案发回重审，由张国合继续代理至一、二审判决胜诉止，代理期限解除。如在一年内本案胜诉完结，不再收取代理费一万元为准。如超过一年不能结案，由刘举生按第二年中支付实际执行代理费用1.5万元以此类推，其他事宜另行协商确定。达不成协议，以此条约定为准。此条经收款人签字生效。如本案不能胜诉10万元由张国合退还。收款人：张国合，2018年9月27日，住抚顺市新抚区，法律工作者执业证号：xxxxxxxxxx”。2018年9月28日，原告通过银行转账的方式向被告张国合个人账户分三次转账11万元。2019年5月28日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽行终136号行政裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。该裁定书中载明，上诉人刘举生的委托代理人“张国合，辽宁省企业法律顾问协会，抚顺法务站站长”。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。本案中，被告张国合作为原告刘举生的委托代理人参与诉讼时，作为辽宁省企业法律顾问协会推荐的公民行使代理行为，故张国合的代理行为系个人行为。根据被告张国合签署的收条中承诺“如辽宁省高院不能将原审裁定撤销，由张国合退还给刘举生十万元，其一万元不予退还。……本案不能胜诉10万元由张国合退还。”现原、被告均认可辽宁省高级人民法院作出（2019）辽行终136号行政裁定书已生效，该裁定结果为：“驳回上诉，维持原裁定。”故张国合应退还原告刘举生代理费10万元。关于原告主张由被告自2019年5月30日起至实际给付之日止，按年利率24%支付逾期利息一节，因双方对逾期给付的违约金并无相关约定，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，被告张国合未按照约定在收到裁定书后及时返还费用，故应自其收到裁定书次日起向原告赔偿相应损失，但是应赔偿原告的实际损失为宜，即2019年5月31日至2020年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2020年8月20日至实际给付之日，按照当时一年期贷款市场报价利率标准计算。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第九百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，判决：一、被告张国合在本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告刘举生代理费10万元及逾期利息（自2019年5月31日至2020年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2020年8月20日至被告实际给付之日，按照当时一年期贷款市场报价利率标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告刘举生其他诉讼请求。案件受理费2700元，原告已预交，由被告张国合负担2440元，于本判决生效之日起七日内向望花区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告刘举生负担260元，应予退还2440元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：张国合是否应向刘举生返还10万元代理费及利息？首先，案涉《收条》是张国合和刘举生的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该《收条》应认定为合法有效，双方应按照《收条》约定的内容履行各自的义务。其次，《收条》签署的主体为张国合与刘举生，张国合应按照其在《收条》中承诺的内容，在辽宁省高院不能将案涉裁定撤销的情形下由其履行承诺，即返还刘举生10万元。其三，收取刘举生交纳代理费的主体是张国合而非辽宁省法律顾问协会，按照权利义务相一致的原则，张国合收取刘举生交纳的代理费后如未实现双方约定的条件，应由张国合履行承诺即向刘举生返还10万元代理费。辽宁省法律顾问协会并未收到刘举生交纳的代理费，故辽宁省法律顾问协会不应当承担返还刘举生代理费的义务。其四，关于上诉人张国合主张其代理活动是职务行为，并非个人行为，《收条》的履约主体应为辽宁省法律顾问协会一节，因《收条》上没有加盖辽宁省企业法律顾问协会的公章，事后辽宁省企业法律顾问协会亦未在《收条》上追认补盖公章，根据合同相对性原则，本院无法认定辽宁省法律顾问协会是《收条》载明承担义务的主体。综上所述，张国合的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张国合负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李依桐审 判 员  李 艳二〇二一年八月三十一日法官助理  王 宁代书记员  刘鑫明