广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤民终904号上诉人（一审原告）：潘建忠，男，汉族，住广东省深圳市罗湖区。上诉人（一审原告）：黄小霞，女，汉族，住广东省深圳市福田区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗丹，广东凯成律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：肖博，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：金道明，男，汉族，住安徽省合肥市瑶海市。被上诉人（一审被告）：马绍琴，女，汉族，住安徽省合肥市瑶海市。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周诗燕、贺修华，均为北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人潘建忠、黄小霞因与被上诉人金道明、马绍琴合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘建忠、黄小霞上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判金道明向潘建忠、黄小霞补偿损失人民币98972219.96元并支付利息（利息以人民币98972219.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付期限自2019年12月20日起至付清全部款项之日止）；3.依法改判马绍琴对金道明的上述债务承担连带责任；4.判令一审及二审诉讼费、保全费由金道明、马绍琴承担。2021年1月19日，潘建忠、黄小霞变更上诉请求第2项为：请求依法改判金道明向潘建忠、黄小霞补偿损失人民币94464819.96元并支付利息（利息以人民币94464819.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付期限自2019年12月20日起至付清全部款项之日止）。事实与理由：一审法院对法律关系及案件事实认定错误。潘建忠、黄小霞与融捷健康科技股份有限公司（曾用名：安徽乐金健康科技股份有限公司，以下简称融捷健康公司）之间的《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》，明确约定深圳市福瑞斯保健器材有限公司（以下简称福瑞斯公司）股权及资产作价25000万元交易，融捷健康公司支付现金及股份作为对价。金道明以出具《备忘录》形式为融捷健康公司股份对价部分价值提供保证。由于融捷健康公司股价下跌，导致融捷健康公司应支付的转让对价低于25000万元。因此金道明作为保证人，应当依据《备忘录》承担补偿潘建忠、黄小霞损失的责任。（一）一审法院认为《备忘录》与《发行股份及支付现金购买资产协议》等文件不属同一法律关系，但没有认定《备忘录》是《发行股份及支付现金购买资产协议》的保证合同，将二者割裂开来，从而否认《备忘录》对金道明的法律约束力，明显不当。交易发生时，双方认可的福瑞斯公司估值为25400万元，因此《发行股份及支付现金购买资产协议》约定对价为25000万元。转让对价中，8200万元以现金方式支付，16800万元以融捷健康公司股份按每股17.31元向潘建忠、黄小霞发行股份方式支付。后融捷健康公司经过股东权益分派，潘建忠、黄小霞累计持有股份19444444股。2018年3月7日，潘建忠、黄小霞获得的股份对价尚未解禁，但融捷健康公司股价下跌，导致其支付的对价远低于协议约定的25000万元。因此，时任融捷健康公司法定代表人、实际控制人金道明与潘建忠签署《备忘录》，对约定的股份对价提供保证。《备忘录》性质是《发行股份及支付现金购买资产协议》的保证合同，是从合同，二者不可分割理解，《备忘录》是潘建忠、黄小霞及金道明共同对《发行股份及支付现金购买资产协议》交易公平的保证。首先，《备忘录》是《发行股份及支付现金购买资产协议》的保证合同，《备忘录》中业绩承诺条款应当结合《发行股份及支付现金购买资产协议》理解。转让福瑞斯公司资产过程中，双方对福瑞斯公司2016-2018年度业绩作出约定。同时，约定福瑞斯公司业绩未达要求的，由潘建忠、黄小霞以股份或现金形式做盈利补偿。从实际情况来看，福瑞斯公司2016、2017年度业绩超额完成，2018年业绩基本完成。从三年业绩总数看，已经超过《发行股份及支付现金购买资产协议》对三年业绩的要求。根据约定，做业绩补偿这是潘建忠一方的保证责任，而金道明的保证责任是：“以潘建忠、黄小霞持有的股份在最后一期解禁到期日的收盘价为基准：如收盘价低于7.78元（发行价8.64元/股*90%）的，则甲方应该当以现金的形式补偿乙方的损失”。《备忘录》作为保证合同，与主合同均出现完成2016-2018年度业绩的表述，应当结合主合同理解，不能孤立理解。一审法院片面的以《备忘录》中2016-2018年度业绩要求表述，认为福瑞斯公司未达到《备忘录》约定业绩要求，就认定金道明无需依据《备忘录》承担责任，忽略保证合同与主合同间法律关系，属于法律关系认定错误。更何况，《备忘录》并未对2016-2018年度业绩单独要求，而是引用《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》中业绩要求内容。由此可见，《备忘录》中关于是否达到业绩要求及盈利补偿的内容，应当以《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》内容为准。根据《盈利补偿协议》，潘建忠、黄小霞应当对2018年业绩做盈利补偿4507400元。基于此，金道明应当依据《备忘录》就《发行股份及支付现金购买资产协议》对价承担保证责任，在潘建忠、黄小霞实际损失98972219.96元基础上，扣减盈利补偿款4507400元后，向潘建忠、黄小霞支付补偿金94464819.96元。其次，由于融捷健康公司股价下跌，导致支付对价的股票价值大幅缩水，这正是金道明在《备忘录》中承诺的保证责任。《发行股份及支付现金购买资产协议》本质是买卖交易。交易发生时，福瑞斯公司估值为25400万元，因此双方约定的交易对价为25000万元。协议签订后，潘建忠、黄小霞依约转让了福瑞斯公司股份及资产，但由于融捷健康公司股价下跌，导致融捷健康公司实质上并未足额支付约定的交易对价。因此，《发行股份及支付现金购买资产协议》与《备忘录》分别作为交易福瑞斯公司股权和资产交易框架下的主合同与从合同，就是在保证协议的公平履行。一审法院强行分割二者的主从合同关系，导致交易明显不公平，法律关系与事实均认定错误，已严重损害潘建忠、黄小霞合法权益。第三，金道明转让融捷健康公司股权，转让融捷健康公司实际控制权，是恶意逃避责任的行为。即便转让控制权，也应依据《备忘录》承担保证责任。金道明作为时任融捷健康公司的实际控制人、法定代表人，沟通主导签订了《发行股份及支付现金购买资产协议》等文件的全过程。一审法院认为，福瑞斯公司2019年4月公布2016-2018年业绩时，金道明已不是融捷健康公司实际控制人，业绩出现误差过错不在金道明，以此免除金道明责任明显不公，且有违整个交易逻辑。福瑞斯公司业绩出现误差过错无论是否在金道明，出现业绩误差过错更不在潘建忠、黄小霞，其结果也不应当由潘建忠、黄小霞承担。金道明作为协议签订的主导人及融捷健康公司负责人，应当对整个交易流程负责，其在协议约定的解禁期届满前转让股份，丧失控制权，明显是恶意逃避履行合同义务。另外，如前所述，《备忘录》属于保证性质，即便金道明已非融捷健康公司股东、实际控制人，也应当依据《备忘录》承担保证责任。（二）《备忘录》意义在于保障《发行股份及支付现金购买资产协议》交易公平。潘建忠、黄小霞与金道明均对案涉交易公平承担保证责任。福瑞斯公司三年业绩足以保障交易公平，但融捷健康公司股价下跌，如免除金道明保证责任，将导致交易显失公平。首先，《备忘录》是双方共同对案涉交易公平的保证，保证责任是双向的，不能单方免除金道明的保证责任。如前所述，《备忘录》是双方就融捷健康公司股价所做的保证，本质上是保证交易的公平。《备忘录》中的义务是双向的，即：1.在融捷健康公司股价低于7.78元时，由金道明承担兜底责任；2.股价超出9.50元时，潘建忠、黄小霞承担返还责任。任何一方责任的免除，都会导致交易不公平。一审法院错误解读《备忘录》，免除金道明责任，已经导致交易发生严重不公。如按照一审法院逻辑，福瑞斯公司2016-2018年业绩不达标，《备忘录》无约束力，而融捷健康公司股价上升超过9.50，达到20元，那么，潘建忠、黄小霞所获得交易对价的收益是否也无需返还金道明？由此可见，《备忘录》在融捷健康公司股价问题上，对双方均有约束，是双方对交易公平的保障。一审法院单方免除金道明一方责任，也违背了《备忘录》保证合同性质和合同目的。其次，《备忘录》对福瑞斯公司业绩要求基础文件是《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》，根据两份协议，福瑞斯公司已基本完成业绩要求，如存在业绩差额，也已明确约定由潘建忠、黄小霞补偿差额，因此，补偿了差额就是完成了业绩要求。在此情况下，免除金道明的兜底责任只有“在最后一个解禁日之前，如果已经解锁的部分股票，股价在某个时点已经达到发行价8.64元，但乙方未在此价格之时出售该部分已解锁股票，甲方对该部分股票不承担兜底责任”，但融捷健康公司股价在解禁后从未达到8.64元，因此金道明应当依据《备忘录》承担兜底责任。一审法院错误解读《备忘录》文字内容，忽略《备忘录》中引用发行协议、盈利补偿协议两份基础文件意义，认定金道明不承担兜底责任，属于事实认定错误。（三）福瑞斯公司几乎完成全部约定的业绩要求，但融捷健康公司股价已跌至约定对价的三分之一。一审法院以福瑞斯公司未达业绩要求为由，免除金道明全部保证责任，明显不公。根据融捷健康公司发布的专项审核报告，福瑞斯公司2016、2017年度均超额完成业绩要求，三年总体业绩水平已经达到约定的业绩要求。《发行股份及支付现金购买资产协议》约定业绩要求目的在于保障交易公平性，确保福瑞斯公司股份及资产价值符合双方预先作出的价值判断。从福瑞斯公司业绩完成程度看，潘建忠、黄小霞已经可以保障发行协议交易基本公平，福瑞斯股份及资产价值与交易对价相符。但从融捷健康公司股价情况来看，融捷健康公司用以支付交易对价的股份已经贬值严重，目前价值不到约定交易对价的三分之一。在此情况下，免除金道明保证责任，严重破坏了交易公平。试想，如果福瑞斯公司2018年业绩为39999999元，差1元达到4000万业绩标准，而融捷健康公司股价跌至1元钱每股。在这样极端的情况下，是否也要免除金道明的保证责任。由此可见，《备忘录》目的就是在融捷健康公司股价波动时保证交易对价公平，况且《备忘录》对于兜底责任免除，只在股价问题上做出约定，并不涉及业绩要求。目前，融捷健康公司股价下跌严重，金道明应当依据《备忘录》承担保证责任。综上所述，《备忘录》是《发行股份及支付现金购买资产协议》交易公平的保证合同。一审法院错误理解《备忘录》文字内容，免除金道明保证责任，严重破坏交易公平，导致融捷健康公司以极低对价获得福瑞斯公司25000万元股份及资产，严重不公。一审法院存在对案件事实及法律关系认定错误，损害潘建忠、黄小霞合法权益，望二审法院秉持公平正义，依法改判金道明承担补偿责任，并由马绍琴承担连带责任。针对潘建忠、黄小霞的上诉，金道明、马绍琴答辩认为：（一）本案核心争点在于案涉《备忘录》约定的由金道明、马绍琴承担现金补偿兜底责任的前提条件是否成就，进而判定金道明、马绍琴是否应当向潘建忠、黄小霞承担现金补偿兜底责任。对此，一审判决既未割裂《备忘录》与《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》之间的联系，也未混淆业绩承诺与盈利补偿的合同条款，裁判逻辑严密无误，应予维持。一审判决准确认定了《备忘录》约定的现金补偿兜底责任的前提条件为福瑞斯公司完成三年分别性业绩承诺，并非潘建忠、黄小霞主张的三年累积性业绩承诺。根据《备忘录》约定，“如果潘建忠、黄小霞完成了《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数……甲乙双方按下述意见承担责任。”据此，《备忘录》载明的现金补偿兜底责任的前提是潘建忠、黄小霞完成《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》约定的2016年度、2017年度和2018年度承诺利润数。结合《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.2条【业绩承诺】及《盈利补偿协议》第1.2条【业绩承诺】的约定，潘建忠、黄小霞作出的业绩承诺为：“福瑞斯公司2016、2017及2018年度的实际净利润（协议约定的“该实际净利润数”是指融捷健康公司聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）每年分别不低于2000万、3000万及4000万元。”因此，案涉合同的业绩承诺条款语义清晰且并不存在任何歧义，业绩承诺仅应当为三年分别性承诺，这恰恰是严守合同文本并充分结合协议作出的唯一解读。此外，业绩承诺为逐年分别性承诺，才是符合本次交易商业逻辑的合理安排，主要目的在于保障公司的持续盈利能力。综上，无论从合同约定，还是从商业交易逻辑，潘建忠、黄小霞作出的业绩承诺，当且仅应当为三年分别性承诺。然而，潘建忠、黄小霞从一审至今均辩称，本案业绩承诺应当依据《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.4条【盈利补偿安排】和《盈利补偿协议》第2.1条【盈利补偿安排】来认定为三年累积性承诺，并认为一审判决将《备忘录》与前述协议割裂理解、片面认定。对此，金道明、马绍琴在一审庭审笔录及庭后代理词中均明确表达，此观点纯属断章取义、恶意曲解《备忘录》的字面约定，也混淆了业绩承诺与盈利补偿的合同约定。正如一审判决所述，上述盈利补偿条款均是关于考察潘建忠、黄小霞是否应对融捷健康公司承担盈利补偿义务时约定的计算方法，并不影响业绩承诺条款的相关约定。同时，一审判决进一步论述，上述协议中“盈利补偿条款”规制的是融捷健康公司与潘建忠、黄小霞之间的合同权利义务关系，而潘建忠、黄小霞与金道明、马绍琴基于《备忘录》产生的法律关系属于另一法律关系，因此在《备忘录》没有明确约定的情况下，不存在（推定或解释）适用的空间。在本案一审过程中，潘建忠、黄小霞主张在协议履行期间融捷健康公司曾发布专项审核报告，称截至2018年12月31日福瑞斯公司累计承诺净利润已经实现。对此，金道明、马绍琴明确表示，福瑞斯公司完成累计承诺净利润不代表其完成三年分别业绩承诺；同时，因金道明、马绍琴在该专项审核报告发布前早已不是融捷健康公司的控股股东、实控人及法定代表人，也辞去了融捷健康公司董事长及总经理职务，故前述报告中的错误表述不能视为金道明、马绍琴对于福瑞斯公司2018年度净利润完成情况的确认。一审法院为审慎查明案件事实，根据金道明、马绍琴提供的书证线索，第一时间联系了安徽省证监局、广东正中珠江会计师事务所，协调前往异地现场调取审计报告一事。随后，一审法院在确认福瑞斯公司尚且留存有该审计报告的情况下，为缩短调证时间及成本，转向要求福瑞斯公司限期提交，并由此最终调取到该公司《2018年度财务报表审计报告》（广会审字[2019]G18036890036号）。该审计报告载明，福瑞斯公司2018年度净利润为39626426.74元（扣除非经常性损益前）。该报告与金道明、马绍琴在一审提交的《融捷健康科技股份有限公司2018年年度审计报告》及《融捷健康科技股份有限公司2018年年度报告》所反映的净利润数一致，即福瑞斯公司2018年度实际净利润为3962.64万元，扣除非经常性损益后仅为3549.26万元。基于本案业绩承诺约定为：“福瑞斯公司2016、2017及2018年度的实际净利润（协议约定“该实际净利润数”是指融捷健康公司聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）每年分别不低于2000万、3000万及4000万元”。因此，福瑞斯公司并未完成2018年度净利润承诺。综上，因福瑞斯公司并未依约完成2018年度承诺净利润，不满足《备忘录》约定的现金补偿兜底责任的前提条件，则金道明、马绍琴无须承担该现金补偿兜底责任。（二）一审判决金道明、马绍琴不承担现金补偿兜底责任，符合双方合同约定和商业交易实质，判决结果不存在显失公平。《备忘录》约定的现金补偿兜底责任与《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》约定的业绩补偿责任，二者不构成对待给付义务，一审判决金道明、马绍琴不承担现金补偿兜底责任，不会导致判决结果显失公平。《发行股份及支付现金购买资产协议》第二条约定，由融捷健康公司以发行股份及支付现金的方式向潘建忠、黄小霞购买福瑞斯公司100%股权。同日，潘建忠、黄小霞与融捷健康公司签署《盈利补偿协议》，该协议第1.2条【业绩承诺】、第2.1条【盈利补偿安排】与《发行股份及支付现金购买资产协议》的第5.2条【业绩承诺】、第5.4条【盈利补偿安排】共同对本次交易的业绩承诺及盈利补偿事宜作出约定。本案一审庭审中，潘建忠、黄小霞确认融捷健康公司已向其支付股权转让对价8200万元及已向潘建忠发行15555555股股份、向黄小霞发行3888889股股份，故融捷健康公司已足额履行支付义务，并不存在潘建忠、黄小霞在上诉状中提出的融捷健康公司未足额支付发行协议交易对价的问题。在此基础上，倘若前述协议中约定的福瑞斯公司业绩承诺未达标，则潘建忠、黄小霞应当向融捷健康公司依约履行业绩补偿义务。但是，协议并未约定当融捷健康公司股价下跌时，潘建忠、黄小霞有权向任何主体主张保证责任，原因在于潘建忠、黄小霞以融捷健康公司股份作为股权转让的交易对价之一时，就应当充分预估该标的资产可能存在的波动性，能够接受融捷健康公司股价下跌带来的经济损失，也能够享有融捷健康公司股价上升带来的额外收益，属于意思自治的范畴。基于上述情况，关于融捷健康公司的股价波动问题，金道明完全没有义务与潘建忠签署任何兜底协议。本案真实的背景是，当融捷健康公司股价下跌后，在潘建忠的威胁下（据金道明、马绍琴反映），因担心融捷健康公司涉诉造成股价波动，金道明被迫与其签订《备忘录》，以个人名义对融捷健康公司股价承担现金补偿兜底责任（在前提条件成就的情况下）。正是如此，潘建忠、黄小霞在上诉状中首次提出《备忘录》与《发行股份及支付现金购买资产协议》具有主从关系的观点，并进一步主张只要潘建忠、黄小霞承担了业绩补偿责任则视为业绩承诺已完成，故金道明、马绍琴也应当履行现金补偿兜底责任。对此，金道明、马绍琴认为，该观点毫无事实与法律依据。从签署时间来看，《备忘录》签署于2018年3月27日，与《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》的签署时间相差近2年之久，并非本案交易过程中的系列协议，二者不具有主从关系；更为重要的是，从责任定性来看，金道明、马绍琴是否承担现金补偿兜底责任是要考察《备忘录》约定的业绩承诺是否达标，与潘建忠、黄小霞承担业绩补偿责任没有关联性，二者分属不同的法律关系体系，不构成对待给付义务。换言之，潘建忠、黄小霞即使承担了业绩补偿责任也并不意味着业绩承诺达标。因此，一审判决严格依据《备忘录》约定的前提条件，判决金道明、马绍琴无须承担现金补偿兜底责任，不会导致判决结果显失公平。根据《盈利实现情况的专项审核报告—安徽乐金健康科技股份有限公司会专字[2017]1333号》可知，融捷健康公司收购福瑞斯公司100%股权的本次交易实际对价为，向潘建忠、黄小霞合计发行19444444股融捷健康公司股票（发行价格为8.64元/股）并支付8200万元现金。然而在三年对赌期结束后，根据《融捷健康科技股份有限公司关于对深圳证券交易所关注函回复的公告》及《融捷健康科技股份有限公司关于全资子公司股权转让进展暨完成工商变更登记的公告》可知，融捷健康公司以5000万元的低价将福瑞斯公司100%股权转售回潘建忠名下。上述交易完成后，潘建忠、黄小霞共计获取3200万元现金（8200万元-5000万元）及大量融捷健康公司股票，并无任何损失，反而已攫取巨额收益。另外，根据《安徽乐金健康科技股份有限公司拟发行股份及支付现金购买深圳市福瑞斯保健器材有限公司股权项目资产评估报告中水致远评报字[2016]第2092号》第25-26页及《融捷健康科技股份有限公司2018年年度审计报告》第56页可知，融捷健康公司收购福瑞斯公司100%股权之初，标的公司净资产总额仅为1390万元，商誉评估值高达24010万元，且对赌期内2017年、2018年的商誉账面原件亦高达209288083.58元；审计报告也显示福瑞斯公司2019至2023年预计销售收入增加预期良好，分别为8.49%、6.54%、6.49%、4.14%和2.40%，不存在经营亏损问题。然而，根据《融捷健康科技股份有限公司关于对深圳证券交易所关注函回复的公告》第35页可知，福瑞斯公司在对赌结束后第一时间内，以明显不合理的理由（新冠肺炎疫情）立即计提巨额商誉减值（将商誉减为0），同时2019年业绩巨额亏损68025291.48万元，从而说明福瑞斯公司此前三年对赌期内存在虚构净利润的重要嫌疑。众所周知，新冠肺炎疫情在国内爆发于2020年年初，在全球范围蔓延的时间更是在数月之后，但福瑞斯公司以此为由试图解释2019年业绩下滑导致经营巨额亏损，需要计提巨额商誉减值为零，显系不合理。因此，潘建忠、黄小霞存在利用福瑞斯公司虚增净利润的违法违规重大嫌疑，严重损害了融捷健康公司及金道明、马绍琴的股权利益。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决结果不存在显失公平的问题。同时还必须强调的是，鉴于本案进入诉讼程序已近一年半，金道明、马绍琴持有的大量融捷健康公司股票被恶意申请查封冻结，此举已严重影响到金道明、马绍琴的正常经营。据此，请求尽快审结本案以定分止争，并全面维持本案一审判决，依法驳回潘建忠、黄小霞的全部上诉请求。潘建忠、黄小霞向一审法院起诉请求：1.判令金道明向潘建忠、黄小霞补偿损失98972219.96元并支付利息（利息以98972219.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付期限自2019年12月20日起至付清全部款项之日止）；2.判令马绍琴对金道明的上述债务承担连带责任；3.判令诉讼费、保全费由金道明、马绍琴承担。一审法院经审理查明，（一）关于潘建忠、黄小霞与融捷健康公司的合同签订及履行情况。潘建忠、黄小霞为目标公司福瑞斯公司原股东，合计持有福瑞斯公司100%的股权。2016年4月1日，潘建忠、黄小霞（乙方）与融捷健康公司（甲方，签约时名称为“安徽乐金健康科技股份有限公司”）签署《发行股份及支付现金购买资产协议》，约定甲方按该协议之约定受让乙方持有的福瑞斯公司100%股权，受让价格为2.5亿元。协议第二条“发行股份及支付现金事项”第2.1、2.2条约定，甲方以发行股份及支付现金的方式向乙方购买标的资产，其中现金为8200万元，发行的新增股份的价格确定为每股17.31元，其中向潘建忠发行7764298股，向黄小霞发行1941075股，合计9705373股。第五条“业绩承诺、盈利补偿”中第5.2条“业绩承诺”约定：“乙方承诺：福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数（本协议所述的‘实际净利润数’是指甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）分别不低于人民币2000万元、3000万元、4000万元。在业绩承诺期内，上市公司应聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对福瑞斯公司2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数情况出具《专项审核报告》，以确定在上述业绩承诺期限内的各年度福瑞斯实际净利润数。……”第5.3条约定：“双方同意，甲方应当在2016年度、2017年度、2018年度的年度报告中单独披露福瑞斯的实际净利润数与乙方承诺净利润数的差异情况，并应当由甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所对此出具专项审核意见，……”第5.4条“盈利补偿”约定：“乙方保证自协议生效之日起，对本协议5.2条中的承诺净利润数的实现承担保证责任，具体情况如下：（1）盈利补偿安排：若在2016年度、2017年度、2018年度任何一年的截至当期期末累计实际净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数，则乙方应当先以股份方式进行补偿；若股份不足补偿的，不足部分以现金方式补偿。……”同日，潘建忠、黄小霞（乙方）与融捷健康公司（甲方）签署《盈利补偿协议》，协议第一条“业绩承诺”第1.2条“业绩承诺”约定：“乙方承诺：福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数（本协议所述的‘实际净利润数’是指甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）分别不低于人民币2000万元、3000万元、4000万元。在业绩承诺期内，上市公司应聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对福瑞斯公司2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数情况出具《专项审核报告》，以确定在上述业绩承诺期限内的各年度福瑞斯实际净利润数。……”第1.3条约定：“双方同意，甲方应当在2016年度、2017年度、2018年度的年度报告中单独披露福瑞斯的实际净利润数与乙方承诺净利润数的差异情况，并应当由甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所对此出具专项审核意见，……”第二条“盈利补偿”第2.1条“盈利补偿安排”约定：“若在2016年度、2017年度、2018年度任何一年的截至当期期末累计实际净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数，则乙方应当先以股份方式进行补偿；若股份不足补偿的，不足部分以现金方式补偿。……”2016年4月18日，融捷健康公司发布《2015年年度股东大会决议公告》，其中第十五项载明公司拟以发行股份和支付现金相结合的方式，购买潘建忠、黄小霞合计持有的福瑞斯100%股权，会议审议通过了《关于公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金的议案》。2016年4月21日，融捷健康公司发布《2015年年度权益分配实施公告》，载明以公司现有总股本为基数向全体股东每10股派0.3元现金，同时，以资本公积金向全体股东每10股转增10股。2016年9月8日，中国证券监督管理委员会发布证监许可[2016]2053号《关于核准安徽乐金健康科技股份有限公司向潘建忠等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》，核准融捷健康公司向潘建忠发行15555555股股份、向黄小霞发行3888889股股份。2016年9月19日融捷健康公司发布公告载明上述批复内容。2016年10月13日，融捷健康公司发布《关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金之标的资产过户完成的公告》，载明2016年10月12日，福瑞斯公司依法对本次交易购买资产的过户事宜履行了工商变更登记手续，深圳市市场监督管理局核发了新的营业执照，标的资产的过户手续已全部办理完成，福瑞斯公司的股东由潘建忠、黄小霞变更为乐金健康（即融捷健康公司），乐金健康已持有福瑞斯公司100%的股权。庭审中，潘建忠、黄小霞确认融捷健康公司已向其支付受让福瑞斯公司100%股权的现金对价8200万元及已向潘建忠发行15555555股股份、向黄小霞发行3888889股股份。2017年12月1日，融捷健康公司发布《关于非公开发行部分限售股份解除限售的提示性公告》，载明潘建忠、黄小霞通过本次交易取得的上市公司发行股份的锁定期安排如下：其拥有的新增股份分三次分别按照25%、30%、45%的比例进行解禁，解禁日期分别为发行上市日后满12、24、36个月之次日。本次解除限售股份的上市流通日为2017年12月5日，潘建忠解锁前限售股份总数15555555股，本次满足解锁条件股份数为3888889股，黄小霞解锁前限售股份总数3888889股，本次满足解锁条件股份数为972222股。2018年12月4日，融捷健康公司发布《关于非公开发行部分限售股份解除限售的提示性公告》，载明本次解除限售股份的上市流通日为2018年12月6日，潘建忠解锁前限售股份总数11666666股，本次满足解锁条件股份数为4666666股，黄小霞解锁前限售股份总数2916667股，本次满足解锁条件股份数为1166667股。2019年12月4日，融捷健康公司发布《关于非公开发行部分限售股份解除限售的提示性公告》，载明本次解除限售股份的上市流通日为2019年12月6日，潘建忠解锁前限售股份总数7000000股，本次满足解锁条件股份数为7000000股，黄小霞解锁前限售股份总数1750000股，本次满足解锁条件股份数为1750000股。至此融捷健康公司向潘建忠、黄小霞发行的股份全部解锁完毕。（二）关于案涉《备忘录》的签订及履行情况。2018年3月27日，潘建忠（乙方，注明系福瑞斯公司原股东）与金道明（甲方，注明系融捷健康公司董事长兼总经理、实际控制人、法定代表人）签署《备忘录》，约定：“2016年9月8日，安徽乐金健康科技股份有限公司（以下简称‘乐金健康公司’）发行股份并支付现金向潘建忠、黄小霞购买福瑞斯公司，交易完成后乙方共持有安徽乐金健康科技股份有限公司股票19444844股，换股价为8.64元。因资本市场波动，目前安徽乐金健康科技股份有限公司股票价格远低于换股价，经甲乙双方协商一致，现就《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》履行中的部分问题形成如下共识：甲乙双方确认：如果潘建忠、黄小霞完成了《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数，在最后一期解禁日（即2019年12月5日）之前，如果已经解锁的部分股票，股价在某个时点已经达到发行价8.64元，但乙方未在此价格之时出售该部分已解锁股票，甲方对该部分股票不承担兜底责任，股价的后期波动损失由乙方自行承担；如果已解锁的股票，股价在最后一期解禁日之前从未达到过8.64元，已解锁股票与最后一期解锁股票为需甲方兜底股票总数，甲乙双方按下述意见承担责任。以潘建忠、黄小霞持有的股份在最后一期解禁到期日（即2019年12月5日，如2019年12月5日乐金健康公司股票停牌的，以停牌前最后一个成交日）的收盘价为基准：1.如收盘价低于7.78元/股（发行价8.64元/股×90%）的，则甲方应当以现金的形式补偿乙方的损失，损失计算公式为：潘建忠、黄小霞的损失=潘建忠、黄小霞合计持有的需甲方兜底股票总数×（7.78-收盘价），甲方于收到乙方通知之日起十个工作日内支付按计算公式计算出的损失金额。2.如收盘价超过9.50元/股（发行价8.64元/股×110%）的，超出9.50元/股的部分归属于甲方，退回金额计算公式为：潘建忠、黄小霞的退回金额=潘建忠、黄小霞合计持有的需甲方兜底股票总数×（收盘价-9.50元），乙方应当于收到甲方通知之日起十个工作日内支付按计算公式计算出的退回金额。本备忘录一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。”该《备忘录》落款处有金道明、潘建忠的签名。2017年4月14日，融捷健康公司发布《关于安徽乐金健康科技股份有限公司盈利实现情况的专项审核报告》（会专字[2017]1333号），载明：根据安徽乐金健康科技股份有限公司与潘建忠、黄小霞签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》，本次发行股份购买资产标的为福瑞斯。福瑞斯2016年度承诺实现扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润2000万元。结论为：“2016年度安徽乐金健康科技股份有限公司所收购的深圳市福瑞斯保健器材有限公司实现归属于母公司所有者的净利润为24986499.28元，扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为25062443.14元，较福瑞斯2016年承诺的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润2000万元超出506.24万元，超过25.31%。截至2016年12月31日止，福瑞斯2016年度盈利承诺数已经实现。”2018年4月24日，融捷健康公司发布《盈利实现情况的专项审核报告》（会专字[2018]2595号），载明：根据安徽乐金健康科技股份有限公司与潘建忠、黄小霞签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》，本次发行股份购买资产标的为福瑞斯。福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度承诺实现扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润分别不低于2000万元、3000万元、4000万元，且以截止当期期末累计实现净利润数与截止当期期末累计承诺净利润数进行比较。结论为：“2016年度、2017年度福瑞斯实现归属于母公司所有者的净利润累计为56922681.69元，扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为55076114.25元，较福瑞斯2016年、2017年承诺的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润5000万元超出507.61万元，超过10.15%。截至2017年12月31日止，福瑞斯累计盈利承诺数已经实现。”2019年4月29日，融捷健康公司发布《发行股份及支付现金购买资产之标的公司（福瑞斯）业绩承诺实现情况的专项审核报告》（广会专字[2019]G18036890109号），载明：根据融捷健康公司与潘建忠、黄小霞签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》，本次发行股份购买资产标的为福瑞斯。福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度承诺实现净利润分别不低于2000万元、3000万元、4000万元，且以截止当期期末累计实现净利润数与截止当期期末累计承诺净利润数进行比较。结论为：福瑞斯公司2016至2018年度实现净利润合计9654.91万元，2016至2018年度扣除非经常性损益后实现归属于母公司所有者的净利润合计9056.87万元，完成率100.63%，截至2018年12月31日，福瑞斯累计承诺净利润已经实现。融捷健康公司2019年4月29日出具的《2018年度审计报告》（广会审字[2019]G18036890016号），载明：潘建忠、黄小霞承诺深圳福瑞斯2016年度、2017年度、2018年的实际净利润数（该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）分别不低于2000万元、3000万元、4000万元。若在2016年度、2017年度、2018年度任何一年的截至当期期末累计实际净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数，则潘建忠、黄小霞应当先以股份方式进行补偿；若股份不足补偿的，不足部分以现金方式补偿。深圳福瑞斯2018年度实现净利润为3962.64万元，其中非经常性损益为370.18万元，扣除非经常性损益实现的净利润为3592.46万元。累计实现净利润9654.91万元，扣除非经常性损益后实现的累计净利润为9056.87万元。深圳福瑞斯2018年度完成了业绩承诺金额。金道明、马绍琴向一审法院提交书证提出命令申请，请求潘建忠、黄小霞提供：1.广东正中珠江会计师事务所（特殊普通合伙）出具的福瑞斯公司2018年度专项审计报告；2.华普天健会计师事务所（特殊普通合伙）出具的福瑞斯公司2017年度专项审计报告；3.华普天健会计师事务所（特殊普通合伙）出具的福瑞斯公司2016年度专项审计报告，以证明福瑞斯公司2018年度净利润并未达到当期承诺。潘建忠、黄小霞认为上述文件的委托人是融捷健康公司，同时福瑞斯公司是独立的主体，即使福瑞斯公司持有上述文件，也应当向福瑞斯公司调取，而不是要求潘建忠、黄小霞提供。一审法院向福瑞斯公司调取该公司《2018年度财务报表审计报告》（广会审字[2019]G18036890036号），审计报告载明该公司2018年度净利润为39626426.74元（扣除非经常性损益前）。另查明，自2017年12月5日至2019年12月5日期间，融捷健康公司的股价未达到过8.64元，其中2019年12月5日的股价为2.69元。潘建忠、黄小霞于2019年12月5日向金道明寄送《关于要求贵方按备忘录约定支付损失的通知》，要求金道明按照《备忘录》约定向潘建忠、黄小霞补偿损失98972219.96元，该邮件显示于2019年12月8日由家人签收。（三）其他查明的事实。潘建忠、黄小霞为配偶关系。金道明、马绍琴为配偶关系。金道明原为融捷健康公司的控股股东、董事长兼总经理、实际控制人。2018年8月30日，融捷健康公司发布《关于控股股东协议转让部分公司股份完成过户登记暨公司控制权变更的公告》，载明：控股股东金道明及一致行动人金浩、马绍琴与融捷投资控股集团有限公司签署《控制权转让协议》，将相关股份转让给融捷集团，本次股份转让的过户登记手续已于2018年8月29日办理完毕，本次股份过户完成后，融捷健康公司的控股股东变更为融捷集团，公司的实际控制人变更为吕向阳、张长虹夫妇。金道明于2018年10月19日辞去融捷健康公司董事长职务及总经理职务，2018年11月6日融捷健康公司审议通过将法定代表人由金道明变更为邢芬玲。2018年11月21日融捷健康公司办理了上述法定代表人、董事的工商变更登记。马绍琴曾任融捷健康公司的董事、副总经理，2017年1月5日不再担任董事，2018年10月19日辞去副总经理职务。以上事实，有《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》《备忘录》《专项审核报告》等证据以及庭审笔录予以证明。一审法院认为，本案为合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.黄小霞、马绍琴是否为本案的适格主体；2.案涉《备忘录》所约定的金道明对股票承担兜底责任的前提条件是否成就；3.如条件成就，金道明应如何承担兜底责任，马绍琴是否应承担连带责任。关于诉讼主体资格问题。金道明、马绍琴主张，马绍琴与黄小霞均非签署《备忘录》的合同相对方，二人均不是本案适格主体。对此一审法院认为，黄小霞虽未在《备忘录》上签名，但该《备忘录》是金道明对潘建忠、黄小霞两人作出的补偿承诺，补偿对象为潘建忠、黄小霞两人，黄小霞与本案具有直接利害关系，为本案的适格原告，有权提起本案诉讼。潘建忠、黄小霞请求马绍琴对夫妻关系存续期间产生的案涉债务承担连带责任，故马绍琴亦为本案的适格被告。关于案涉《备忘录》所约定的金道明对股票承担兜底责任的前提条件是否成就。首先，案涉《备忘录》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。潘建忠、黄小霞是基于《备忘录》的约定请求金道明对股票承担兜底责任，故应依据《备忘录》的约定考察金道明承担兜底责任的前提条件是否成就。案涉《备忘录》约定金道明对融捷健康公司向潘建忠、黄小霞发行的股票承担兜底责任的前提条件是潘建忠、黄小霞完成了《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数。而案涉《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.2条“业绩承诺”、《盈利补偿协议》第一条“业绩承诺”第1.2条均明确约定：福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数分别不低于2000万元、3000万元、4000万元。上述两份协议关于2016年度、2017年度和2018年度利润数明确约定了是分别计算，逐年递增，目的在于保障目标公司的持续盈利能力。同时，《备忘录》约定潘建忠、黄小霞完成两份协议中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数的条件，亦是将三个年度分开列举，并未约定合并计算。因此，在认定本案是否符合《备忘录》所约定的金道明承担兜底责任的前提条件时，应对潘建忠、黄小霞是否完成福瑞斯公司2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数分别进行考察。根据融捷健康公司发布的专项审核报告，福瑞斯公司2016年度实现扣除非经常性损益后净利润为2506.24万元，2016至2017年度累计实现扣除非经常性损益后净利润为5507.61万元，2016至2018年度累计实现扣除非经常性损益后净利润为9056.87万元，据此，福瑞斯公司2018年度实现扣除非经常性损益后净利润并未达到约定的4000万元，应认定潘建忠、黄小霞不符合《备忘录》约定的完成两份协议中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数的前提条件。其次，关于潘建忠、黄小霞主张的《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.4条和《盈利补偿协议》第2.1条约定的“若在2016年度、2017年度、2018年度任何一年的截至当期期末累计实际净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数”的问题，一审法院认为，《发行股份及支付现金购买资产协议》上述内容系约定于5.4条“盈利补偿”中，《盈利补偿协议》上述内容系约定于第二条“盈利补偿”中，均是关于在考察潘建忠、黄小霞是否应对融捷健康公司承担盈利补偿义务时所约定的计算方法，并不影响《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.2条和《盈利补偿协议》第1.2条关于业绩承诺的约定，且上述内容适用于融捷健康公司与潘建忠、黄小霞之间的合同关系，而潘建忠与金道明基于《备忘录》产生的法律关系属于另一法律关系，融捷健康公司与潘建忠、黄小霞之间的利益判断并不等同于潘建忠、黄小霞与金道明之间的利益判断，故在《备忘录》无明确约定的情况下，上述两份协议相关条文中所约定的累计计算方法并不适用于考察潘建忠、黄小霞是否符合《备忘录》所约定的金道明承担兜底责任的前提条件。潘建忠、黄小霞主张在认定本案是否符合《备忘录》所约定的金道明承担兜底责任的前提条件时，应将福瑞斯公司2016-2018年度实际净利润数累计计算，理由不成立，一审法院不予采纳。再次，融捷健康公司发布的专项审核报告中虽有“截至2017年12月31日，福瑞斯累计盈利承诺数已经实现”，“截至2018年12月31日，福瑞斯累计承诺净利润已经实现”的表述，但上述表述的依据是《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》中的“盈利补偿”条款，与案涉《备忘录》无关，仅能说明潘建忠、黄小霞不需对融捷健康公司进行盈利补偿，不能以此认定潘建忠、黄小霞符合《备忘录》所约定的完成两份协议中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数的前提条件。同时，融捷健康公司2018年度专项审核报告的发布时间为2019年4月29日，此时金道明已非融捷健康公司的控股股东、实际控制人、法定代表人，亦已辞去融捷健康公司董事长职务及总经理职务，因此，也不能认为融捷健康公司对福瑞斯公司2018年度净利润完成情况的确认等同于金道明对潘建忠、黄小霞承诺净利润完成情况的确认。关于责任承担。由于福瑞斯公司2018年度实现扣除非经常性损益后净利润并未达到约定的4000万元，应认定潘建忠、黄小霞不符合《备忘录》约定的完成两份协议中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数的前提条件，因此，潘建忠、黄小霞请求金道明依照《备忘录》约定对融捷健康公司向其发行的股票承担兜底责任，支付损失补偿款98972219.96元并支付利息，欠缺事实依据，一审法院不予支持。在此基础上，潘建忠、黄小霞请求马绍琴作为金道明的配偶，对于夫妻关系存续期间产生的案涉债务承担连带责任，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回潘建忠、黄小霞全部诉讼请求。一审案件受理费536661.09元、保全费5000元，均由潘建忠、黄小霞承担。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为二审案件，本案将围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，双方当事人对一审法院查明的福瑞斯公司2016年度、2017年度扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为55076114.25元以及2018年度扣除非经常性损益实现的净利润为3592.46万元均无异议，本院予以确认。综合双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点为：案涉《备忘录》约定的兜底补偿条件是否成就，以及金道明、马绍琴应否向潘建忠、黄小霞补偿损失。2018年3月27日，金道明（甲方）与潘建忠（乙方）签署《备忘录》，其中约定：“如果潘建忠、黄小霞完成了《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数，在最后一期解禁日（即2019年12月5日）之前，如果已经解锁的部分股票，股价在某个时点已经达到发行价8.64元，但乙方未在此价格之时出售该部分已解锁股票，甲方对该部分股票不承担兜底责任，股价的后期波动损失由乙方自行承担；如果已解锁的股票，股价在最后一期解禁日之前从未达到过8.64元，已解锁股票与最后一期解锁股票为需甲方兜底股票总数，甲乙双方按下述意见承担责任…”，从上述约定可以看出，判断案涉兜底补偿条件是否成就应以《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中约定的2016年度、2017年度和2018年度利润数为依据。案涉《发行股份及支付现金购买资产协议》5.2及《盈利补偿协议》第一条业绩承诺均明确约定：“乙方（潘建忠、黄小霞）承诺：福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数（本协议所述的‘实际净利润数’是指甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）分别不低于人民币2000万元、3000万元、4000万元。”从上述两份协议关于业绩承诺的约定可以看出，双方关于2016年度、2017年度和2018年度利润数是分别约定并逐年递增的，双方在业绩承诺中并未作三年累计总额的约定。本案中，福瑞斯公司2018年度扣除非经常性损益实现的净利润为3592.46万元，并未达到上述两份协议约定的4000万元，据此，一审法院认定《备忘录》约定的金道明承担兜底责任的条件并未成就，并驳回潘建忠、黄小霞依据《备忘录》请求金道明、马绍琴补偿其损失的请求并无不当，本院予以维持。潘建忠、黄小霞上诉认为《备忘录》系《发行股份及支付现金购买资产协议》的保证合同，协议约定的2016至2018年度利润数应以三年累计总额为依据，理据不足，本院不予采纳。综上所述，潘建忠、黄小霞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费514124.09元，由潘建忠、黄小霞负担。本判决为终审判决。审判长  金锦城审判员  胡晓清审判员  王 晶二〇二一年八月十六日书记员  周小书广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤民终904号上诉人（一审原告）：潘建忠，男，汉族，住广东省深圳市罗湖区。上诉人（一审原告）：黄小霞，女，汉族，住广东省深圳市福田区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗丹，广东凯成律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：肖博，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：金道明，男，汉族，住安徽省合肥市瑶海市。被上诉人（一审被告）：马绍琴，女，汉族，住安徽省合肥市瑶海市。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周诗燕、贺修华，均为北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人潘建忠、黄小霞因与被上诉人金道明、马绍琴合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘建忠、黄小霞上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判金道明向潘建忠、黄小霞补偿损失人民币98972219.96元并支付利息（利息以人民币98972219.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付期限自2019年12月20日起至付清全部款项之日止）；3.依法改判马绍琴对金道明的上述债务承担连带责任；4.判令一审及二审诉讼费、保全费由金道明、马绍琴承担。2021年1月19日，潘建忠、黄小霞变更上诉请求第2项为：请求依法改判金道明向潘建忠、黄小霞补偿损失人民币94464819.96元并支付利息（利息以人民币94464819.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付期限自2019年12月20日起至付清全部款项之日止）。事实与理由：一审法院对法律关系及案件事实认定错误。潘建忠、黄小霞与融捷健康科技股份有限公司（曾用名：安徽乐金健康科技股份有限公司，以下简称融捷健康公司）之间的《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》，明确约定深圳市福瑞斯保健器材有限公司（以下简称福瑞斯公司）股权及资产作价25000万元交易，融捷健康公司支付现金及股份作为对价。金道明以出具《备忘录》形式为融捷健康公司股份对价部分价值提供保证。由于融捷健康公司股价下跌，导致融捷健康公司应支付的转让对价低于25000万元。因此金道明作为保证人，应当依据《备忘录》承担补偿潘建忠、黄小霞损失的责任。（一）一审法院认为《备忘录》与《发行股份及支付现金购买资产协议》等文件不属同一法律关系，但没有认定《备忘录》是《发行股份及支付现金购买资产协议》的保证合同，将二者割裂开来，从而否认《备忘录》对金道明的法律约束力，明显不当。交易发生时，双方认可的福瑞斯公司估值为25400万元，因此《发行股份及支付现金购买资产协议》约定对价为25000万元。转让对价中，8200万元以现金方式支付，16800万元以融捷健康公司股份按每股17.31元向潘建忠、黄小霞发行股份方式支付。后融捷健康公司经过股东权益分派，潘建忠、黄小霞累计持有股份19444444股。2018年3月7日，潘建忠、黄小霞获得的股份对价尚未解禁，但融捷健康公司股价下跌，导致其支付的对价远低于协议约定的25000万元。因此，时任融捷健康公司法定代表人、实际控制人金道明与潘建忠签署《备忘录》，对约定的股份对价提供保证。《备忘录》性质是《发行股份及支付现金购买资产协议》的保证合同，是从合同，二者不可分割理解，《备忘录》是潘建忠、黄小霞及金道明共同对《发行股份及支付现金购买资产协议》交易公平的保证。首先，《备忘录》是《发行股份及支付现金购买资产协议》的保证合同，《备忘录》中业绩承诺条款应当结合《发行股份及支付现金购买资产协议》理解。转让福瑞斯公司资产过程中，双方对福瑞斯公司2016-2018年度业绩作出约定。同时，约定福瑞斯公司业绩未达要求的，由潘建忠、黄小霞以股份或现金形式做盈利补偿。从实际情况来看，福瑞斯公司2016、2017年度业绩超额完成，2018年业绩基本完成。从三年业绩总数看，已经超过《发行股份及支付现金购买资产协议》对三年业绩的要求。根据约定，做业绩补偿这是潘建忠一方的保证责任，而金道明的保证责任是：“以潘建忠、黄小霞持有的股份在最后一期解禁到期日的收盘价为基准：如收盘价低于7.78元（发行价8.64元/股*90%）的，则甲方应该当以现金的形式补偿乙方的损失”。《备忘录》作为保证合同，与主合同均出现完成2016-2018年度业绩的表述，应当结合主合同理解，不能孤立理解。一审法院片面的以《备忘录》中2016-2018年度业绩要求表述，认为福瑞斯公司未达到《备忘录》约定业绩要求，就认定金道明无需依据《备忘录》承担责任，忽略保证合同与主合同间法律关系，属于法律关系认定错误。更何况，《备忘录》并未对2016-2018年度业绩单独要求，而是引用《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》中业绩要求内容。由此可见，《备忘录》中关于是否达到业绩要求及盈利补偿的内容，应当以《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》内容为准。根据《盈利补偿协议》，潘建忠、黄小霞应当对2018年业绩做盈利补偿4507400元。基于此，金道明应当依据《备忘录》就《发行股份及支付现金购买资产协议》对价承担保证责任，在潘建忠、黄小霞实际损失98972219.96元基础上，扣减盈利补偿款4507400元后，向潘建忠、黄小霞支付补偿金94464819.96元。其次，由于融捷健康公司股价下跌，导致支付对价的股票价值大幅缩水，这正是金道明在《备忘录》中承诺的保证责任。《发行股份及支付现金购买资产协议》本质是买卖交易。交易发生时，福瑞斯公司估值为25400万元，因此双方约定的交易对价为25000万元。协议签订后，潘建忠、黄小霞依约转让了福瑞斯公司股份及资产，但由于融捷健康公司股价下跌，导致融捷健康公司实质上并未足额支付约定的交易对价。因此，《发行股份及支付现金购买资产协议》与《备忘录》分别作为交易福瑞斯公司股权和资产交易框架下的主合同与从合同，就是在保证协议的公平履行。一审法院强行分割二者的主从合同关系，导致交易明显不公平，法律关系与事实均认定错误，已严重损害潘建忠、黄小霞合法权益。第三，金道明转让融捷健康公司股权，转让融捷健康公司实际控制权，是恶意逃避责任的行为。即便转让控制权，也应依据《备忘录》承担保证责任。金道明作为时任融捷健康公司的实际控制人、法定代表人，沟通主导签订了《发行股份及支付现金购买资产协议》等文件的全过程。一审法院认为，福瑞斯公司2019年4月公布2016-2018年业绩时，金道明已不是融捷健康公司实际控制人，业绩出现误差过错不在金道明，以此免除金道明责任明显不公，且有违整个交易逻辑。福瑞斯公司业绩出现误差过错无论是否在金道明，出现业绩误差过错更不在潘建忠、黄小霞，其结果也不应当由潘建忠、黄小霞承担。金道明作为协议签订的主导人及融捷健康公司负责人，应当对整个交易流程负责，其在协议约定的解禁期届满前转让股份，丧失控制权，明显是恶意逃避履行合同义务。另外，如前所述，《备忘录》属于保证性质，即便金道明已非融捷健康公司股东、实际控制人，也应当依据《备忘录》承担保证责任。（二）《备忘录》意义在于保障《发行股份及支付现金购买资产协议》交易公平。潘建忠、黄小霞与金道明均对案涉交易公平承担保证责任。福瑞斯公司三年业绩足以保障交易公平，但融捷健康公司股价下跌，如免除金道明保证责任，将导致交易显失公平。首先，《备忘录》是双方共同对案涉交易公平的保证，保证责任是双向的，不能单方免除金道明的保证责任。如前所述，《备忘录》是双方就融捷健康公司股价所做的保证，本质上是保证交易的公平。《备忘录》中的义务是双向的，即：1.在融捷健康公司股价低于7.78元时，由金道明承担兜底责任；2.股价超出9.50元时，潘建忠、黄小霞承担返还责任。任何一方责任的免除，都会导致交易不公平。一审法院错误解读《备忘录》，免除金道明责任，已经导致交易发生严重不公。如按照一审法院逻辑，福瑞斯公司2016-2018年业绩不达标，《备忘录》无约束力，而融捷健康公司股价上升超过9.50，达到20元，那么，潘建忠、黄小霞所获得交易对价的收益是否也无需返还金道明？由此可见，《备忘录》在融捷健康公司股价问题上，对双方均有约束，是双方对交易公平的保障。一审法院单方免除金道明一方责任，也违背了《备忘录》保证合同性质和合同目的。其次，《备忘录》对福瑞斯公司业绩要求基础文件是《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》，根据两份协议，福瑞斯公司已基本完成业绩要求，如存在业绩差额，也已明确约定由潘建忠、黄小霞补偿差额，因此，补偿了差额就是完成了业绩要求。在此情况下，免除金道明的兜底责任只有“在最后一个解禁日之前，如果已经解锁的部分股票，股价在某个时点已经达到发行价8.64元，但乙方未在此价格之时出售该部分已解锁股票，甲方对该部分股票不承担兜底责任”，但融捷健康公司股价在解禁后从未达到8.64元，因此金道明应当依据《备忘录》承担兜底责任。一审法院错误解读《备忘录》文字内容，忽略《备忘录》中引用发行协议、盈利补偿协议两份基础文件意义，认定金道明不承担兜底责任，属于事实认定错误。（三）福瑞斯公司几乎完成全部约定的业绩要求，但融捷健康公司股价已跌至约定对价的三分之一。一审法院以福瑞斯公司未达业绩要求为由，免除金道明全部保证责任，明显不公。根据融捷健康公司发布的专项审核报告，福瑞斯公司2016、2017年度均超额完成业绩要求，三年总体业绩水平已经达到约定的业绩要求。《发行股份及支付现金购买资产协议》约定业绩要求目的在于保障交易公平性，确保福瑞斯公司股份及资产价值符合双方预先作出的价值判断。从福瑞斯公司业绩完成程度看，潘建忠、黄小霞已经可以保障发行协议交易基本公平，福瑞斯股份及资产价值与交易对价相符。但从融捷健康公司股价情况来看，融捷健康公司用以支付交易对价的股份已经贬值严重，目前价值不到约定交易对价的三分之一。在此情况下，免除金道明保证责任，严重破坏了交易公平。试想，如果福瑞斯公司2018年业绩为39999999元，差1元达到4000万业绩标准，而融捷健康公司股价跌至1元钱每股。在这样极端的情况下，是否也要免除金道明的保证责任。由此可见，《备忘录》目的就是在融捷健康公司股价波动时保证交易对价公平，况且《备忘录》对于兜底责任免除，只在股价问题上做出约定，并不涉及业绩要求。目前，融捷健康公司股价下跌严重，金道明应当依据《备忘录》承担保证责任。综上所述，《备忘录》是《发行股份及支付现金购买资产协议》交易公平的保证合同。一审法院错误理解《备忘录》文字内容，免除金道明保证责任，严重破坏交易公平，导致融捷健康公司以极低对价获得福瑞斯公司25000万元股份及资产，严重不公。一审法院存在对案件事实及法律关系认定错误，损害潘建忠、黄小霞合法权益，望二审法院秉持公平正义，依法改判金道明承担补偿责任，并由马绍琴承担连带责任。针对潘建忠、黄小霞的上诉，金道明、马绍琴答辩认为：（一）本案核心争点在于案涉《备忘录》约定的由金道明、马绍琴承担现金补偿兜底责任的前提条件是否成就，进而判定金道明、马绍琴是否应当向潘建忠、黄小霞承担现金补偿兜底责任。对此，一审判决既未割裂《备忘录》与《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》之间的联系，也未混淆业绩承诺与盈利补偿的合同条款，裁判逻辑严密无误，应予维持。一审判决准确认定了《备忘录》约定的现金补偿兜底责任的前提条件为福瑞斯公司完成三年分别性业绩承诺，并非潘建忠、黄小霞主张的三年累积性业绩承诺。根据《备忘录》约定，“如果潘建忠、黄小霞完成了《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数……甲乙双方按下述意见承担责任。”据此，《备忘录》载明的现金补偿兜底责任的前提是潘建忠、黄小霞完成《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》约定的2016年度、2017年度和2018年度承诺利润数。结合《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.2条【业绩承诺】及《盈利补偿协议》第1.2条【业绩承诺】的约定，潘建忠、黄小霞作出的业绩承诺为：“福瑞斯公司2016、2017及2018年度的实际净利润（协议约定的“该实际净利润数”是指融捷健康公司聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）每年分别不低于2000万、3000万及4000万元。”因此，案涉合同的业绩承诺条款语义清晰且并不存在任何歧义，业绩承诺仅应当为三年分别性承诺，这恰恰是严守合同文本并充分结合协议作出的唯一解读。此外，业绩承诺为逐年分别性承诺，才是符合本次交易商业逻辑的合理安排，主要目的在于保障公司的持续盈利能力。综上，无论从合同约定，还是从商业交易逻辑，潘建忠、黄小霞作出的业绩承诺，当且仅应当为三年分别性承诺。然而，潘建忠、黄小霞从一审至今均辩称，本案业绩承诺应当依据《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.4条【盈利补偿安排】和《盈利补偿协议》第2.1条【盈利补偿安排】来认定为三年累积性承诺，并认为一审判决将《备忘录》与前述协议割裂理解、片面认定。对此，金道明、马绍琴在一审庭审笔录及庭后代理词中均明确表达，此观点纯属断章取义、恶意曲解《备忘录》的字面约定，也混淆了业绩承诺与盈利补偿的合同约定。正如一审判决所述，上述盈利补偿条款均是关于考察潘建忠、黄小霞是否应对融捷健康公司承担盈利补偿义务时约定的计算方法，并不影响业绩承诺条款的相关约定。同时，一审判决进一步论述，上述协议中“盈利补偿条款”规制的是融捷健康公司与潘建忠、黄小霞之间的合同权利义务关系，而潘建忠、黄小霞与金道明、马绍琴基于《备忘录》产生的法律关系属于另一法律关系，因此在《备忘录》没有明确约定的情况下，不存在（推定或解释）适用的空间。在本案一审过程中，潘建忠、黄小霞主张在协议履行期间融捷健康公司曾发布专项审核报告，称截至2018年12月31日福瑞斯公司累计承诺净利润已经实现。对此，金道明、马绍琴明确表示，福瑞斯公司完成累计承诺净利润不代表其完成三年分别业绩承诺；同时，因金道明、马绍琴在该专项审核报告发布前早已不是融捷健康公司的控股股东、实控人及法定代表人，也辞去了融捷健康公司董事长及总经理职务，故前述报告中的错误表述不能视为金道明、马绍琴对于福瑞斯公司2018年度净利润完成情况的确认。一审法院为审慎查明案件事实，根据金道明、马绍琴提供的书证线索，第一时间联系了安徽省证监局、广东正中珠江会计师事务所，协调前往异地现场调取审计报告一事。随后，一审法院在确认福瑞斯公司尚且留存有该审计报告的情况下，为缩短调证时间及成本，转向要求福瑞斯公司限期提交，并由此最终调取到该公司《2018年度财务报表审计报告》（广会审字[2019]G18036890036号）。该审计报告载明，福瑞斯公司2018年度净利润为39626426.74元（扣除非经常性损益前）。该报告与金道明、马绍琴在一审提交的《融捷健康科技股份有限公司2018年年度审计报告》及《融捷健康科技股份有限公司2018年年度报告》所反映的净利润数一致，即福瑞斯公司2018年度实际净利润为3962.64万元，扣除非经常性损益后仅为3549.26万元。基于本案业绩承诺约定为：“福瑞斯公司2016、2017及2018年度的实际净利润（协议约定“该实际净利润数”是指融捷健康公司聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）每年分别不低于2000万、3000万及4000万元”。因此，福瑞斯公司并未完成2018年度净利润承诺。综上，因福瑞斯公司并未依约完成2018年度承诺净利润，不满足《备忘录》约定的现金补偿兜底责任的前提条件，则金道明、马绍琴无须承担该现金补偿兜底责任。（二）一审判决金道明、马绍琴不承担现金补偿兜底责任，符合双方合同约定和商业交易实质，判决结果不存在显失公平。《备忘录》约定的现金补偿兜底责任与《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》约定的业绩补偿责任，二者不构成对待给付义务，一审判决金道明、马绍琴不承担现金补偿兜底责任，不会导致判决结果显失公平。《发行股份及支付现金购买资产协议》第二条约定，由融捷健康公司以发行股份及支付现金的方式向潘建忠、黄小霞购买福瑞斯公司100%股权。同日，潘建忠、黄小霞与融捷健康公司签署《盈利补偿协议》，该协议第1.2条【业绩承诺】、第2.1条【盈利补偿安排】与《发行股份及支付现金购买资产协议》的第5.2条【业绩承诺】、第5.4条【盈利补偿安排】共同对本次交易的业绩承诺及盈利补偿事宜作出约定。本案一审庭审中，潘建忠、黄小霞确认融捷健康公司已向其支付股权转让对价8200万元及已向潘建忠发行15555555股股份、向黄小霞发行3888889股股份，故融捷健康公司已足额履行支付义务，并不存在潘建忠、黄小霞在上诉状中提出的融捷健康公司未足额支付发行协议交易对价的问题。在此基础上，倘若前述协议中约定的福瑞斯公司业绩承诺未达标，则潘建忠、黄小霞应当向融捷健康公司依约履行业绩补偿义务。但是，协议并未约定当融捷健康公司股价下跌时，潘建忠、黄小霞有权向任何主体主张保证责任，原因在于潘建忠、黄小霞以融捷健康公司股份作为股权转让的交易对价之一时，就应当充分预估该标的资产可能存在的波动性，能够接受融捷健康公司股价下跌带来的经济损失，也能够享有融捷健康公司股价上升带来的额外收益，属于意思自治的范畴。基于上述情况，关于融捷健康公司的股价波动问题，金道明完全没有义务与潘建忠签署任何兜底协议。本案真实的背景是，当融捷健康公司股价下跌后，在潘建忠的威胁下（据金道明、马绍琴反映），因担心融捷健康公司涉诉造成股价波动，金道明被迫与其签订《备忘录》，以个人名义对融捷健康公司股价承担现金补偿兜底责任（在前提条件成就的情况下）。正是如此，潘建忠、黄小霞在上诉状中首次提出《备忘录》与《发行股份及支付现金购买资产协议》具有主从关系的观点，并进一步主张只要潘建忠、黄小霞承担了业绩补偿责任则视为业绩承诺已完成，故金道明、马绍琴也应当履行现金补偿兜底责任。对此，金道明、马绍琴认为，该观点毫无事实与法律依据。从签署时间来看，《备忘录》签署于2018年3月27日，与《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》的签署时间相差近2年之久，并非本案交易过程中的系列协议，二者不具有主从关系；更为重要的是，从责任定性来看，金道明、马绍琴是否承担现金补偿兜底责任是要考察《备忘录》约定的业绩承诺是否达标，与潘建忠、黄小霞承担业绩补偿责任没有关联性，二者分属不同的法律关系体系，不构成对待给付义务。换言之，潘建忠、黄小霞即使承担了业绩补偿责任也并不意味着业绩承诺达标。因此，一审判决严格依据《备忘录》约定的前提条件，判决金道明、马绍琴无须承担现金补偿兜底责任，不会导致判决结果显失公平。根据《盈利实现情况的专项审核报告—安徽乐金健康科技股份有限公司会专字[2017]1333号》可知，融捷健康公司收购福瑞斯公司100%股权的本次交易实际对价为，向潘建忠、黄小霞合计发行19444444股融捷健康公司股票（发行价格为8.64元/股）并支付8200万元现金。然而在三年对赌期结束后，根据《融捷健康科技股份有限公司关于对深圳证券交易所关注函回复的公告》及《融捷健康科技股份有限公司关于全资子公司股权转让进展暨完成工商变更登记的公告》可知，融捷健康公司以5000万元的低价将福瑞斯公司100%股权转售回潘建忠名下。上述交易完成后，潘建忠、黄小霞共计获取3200万元现金（8200万元-5000万元）及大量融捷健康公司股票，并无任何损失，反而已攫取巨额收益。另外，根据《安徽乐金健康科技股份有限公司拟发行股份及支付现金购买深圳市福瑞斯保健器材有限公司股权项目资产评估报告中水致远评报字[2016]第2092号》第25-26页及《融捷健康科技股份有限公司2018年年度审计报告》第56页可知，融捷健康公司收购福瑞斯公司100%股权之初，标的公司净资产总额仅为1390万元，商誉评估值高达24010万元，且对赌期内2017年、2018年的商誉账面原件亦高达209288083.58元；审计报告也显示福瑞斯公司2019至2023年预计销售收入增加预期良好，分别为8.49%、6.54%、6.49%、4.14%和2.40%，不存在经营亏损问题。然而，根据《融捷健康科技股份有限公司关于对深圳证券交易所关注函回复的公告》第35页可知，福瑞斯公司在对赌结束后第一时间内，以明显不合理的理由（新冠肺炎疫情）立即计提巨额商誉减值（将商誉减为0），同时2019年业绩巨额亏损68025291.48万元，从而说明福瑞斯公司此前三年对赌期内存在虚构净利润的重要嫌疑。众所周知，新冠肺炎疫情在国内爆发于2020年年初，在全球范围蔓延的时间更是在数月之后，但福瑞斯公司以此为由试图解释2019年业绩下滑导致经营巨额亏损，需要计提巨额商誉减值为零，显系不合理。因此，潘建忠、黄小霞存在利用福瑞斯公司虚增净利润的违法违规重大嫌疑，严重损害了融捷健康公司及金道明、马绍琴的股权利益。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决结果不存在显失公平的问题。同时还必须强调的是，鉴于本案进入诉讼程序已近一年半，金道明、马绍琴持有的大量融捷健康公司股票被恶意申请查封冻结，此举已严重影响到金道明、马绍琴的正常经营。据此，请求尽快审结本案以定分止争，并全面维持本案一审判决，依法驳回潘建忠、黄小霞的全部上诉请求。潘建忠、黄小霞向一审法院起诉请求：1.判令金道明向潘建忠、黄小霞补偿损失98972219.96元并支付利息（利息以98972219.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付期限自2019年12月20日起至付清全部款项之日止）；2.判令马绍琴对金道明的上述债务承担连带责任；3.判令诉讼费、保全费由金道明、马绍琴承担。一审法院经审理查明，（一）关于潘建忠、黄小霞与融捷健康公司的合同签订及履行情况。潘建忠、黄小霞为目标公司福瑞斯公司原股东，合计持有福瑞斯公司100%的股权。2016年4月1日，潘建忠、黄小霞（乙方）与融捷健康公司（甲方，签约时名称为“安徽乐金健康科技股份有限公司”）签署《发行股份及支付现金购买资产协议》，约定甲方按该协议之约定受让乙方持有的福瑞斯公司100%股权，受让价格为2.5亿元。协议第二条“发行股份及支付现金事项”第2.1、2.2条约定，甲方以发行股份及支付现金的方式向乙方购买标的资产，其中现金为8200万元，发行的新增股份的价格确定为每股17.31元，其中向潘建忠发行7764298股，向黄小霞发行1941075股，合计9705373股。第五条“业绩承诺、盈利补偿”中第5.2条“业绩承诺”约定：“乙方承诺：福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数（本协议所述的‘实际净利润数’是指甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）分别不低于人民币2000万元、3000万元、4000万元。在业绩承诺期内，上市公司应聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对福瑞斯公司2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数情况出具《专项审核报告》，以确定在上述业绩承诺期限内的各年度福瑞斯实际净利润数。……”第5.3条约定：“双方同意，甲方应当在2016年度、2017年度、2018年度的年度报告中单独披露福瑞斯的实际净利润数与乙方承诺净利润数的差异情况，并应当由甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所对此出具专项审核意见，……”第5.4条“盈利补偿”约定：“乙方保证自协议生效之日起，对本协议5.2条中的承诺净利润数的实现承担保证责任，具体情况如下：（1）盈利补偿安排：若在2016年度、2017年度、2018年度任何一年的截至当期期末累计实际净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数，则乙方应当先以股份方式进行补偿；若股份不足补偿的，不足部分以现金方式补偿。……”同日，潘建忠、黄小霞（乙方）与融捷健康公司（甲方）签署《盈利补偿协议》，协议第一条“业绩承诺”第1.2条“业绩承诺”约定：“乙方承诺：福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数（本协议所述的‘实际净利润数’是指甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）分别不低于人民币2000万元、3000万元、4000万元。在业绩承诺期内，上市公司应聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对福瑞斯公司2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数情况出具《专项审核报告》，以确定在上述业绩承诺期限内的各年度福瑞斯实际净利润数。……”第1.3条约定：“双方同意，甲方应当在2016年度、2017年度、2018年度的年度报告中单独披露福瑞斯的实际净利润数与乙方承诺净利润数的差异情况，并应当由甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所对此出具专项审核意见，……”第二条“盈利补偿”第2.1条“盈利补偿安排”约定：“若在2016年度、2017年度、2018年度任何一年的截至当期期末累计实际净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数，则乙方应当先以股份方式进行补偿；若股份不足补偿的，不足部分以现金方式补偿。……”2016年4月18日，融捷健康公司发布《2015年年度股东大会决议公告》，其中第十五项载明公司拟以发行股份和支付现金相结合的方式，购买潘建忠、黄小霞合计持有的福瑞斯100%股权，会议审议通过了《关于公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金的议案》。2016年4月21日，融捷健康公司发布《2015年年度权益分配实施公告》，载明以公司现有总股本为基数向全体股东每10股派0.3元现金，同时，以资本公积金向全体股东每10股转增10股。2016年9月8日，中国证券监督管理委员会发布证监许可[2016]2053号《关于核准安徽乐金健康科技股份有限公司向潘建忠等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》，核准融捷健康公司向潘建忠发行15555555股股份、向黄小霞发行3888889股股份。2016年9月19日融捷健康公司发布公告载明上述批复内容。2016年10月13日，融捷健康公司发布《关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金之标的资产过户完成的公告》，载明2016年10月12日，福瑞斯公司依法对本次交易购买资产的过户事宜履行了工商变更登记手续，深圳市市场监督管理局核发了新的营业执照，标的资产的过户手续已全部办理完成，福瑞斯公司的股东由潘建忠、黄小霞变更为乐金健康（即融捷健康公司），乐金健康已持有福瑞斯公司100%的股权。庭审中，潘建忠、黄小霞确认融捷健康公司已向其支付受让福瑞斯公司100%股权的现金对价8200万元及已向潘建忠发行15555555股股份、向黄小霞发行3888889股股份。2017年12月1日，融捷健康公司发布《关于非公开发行部分限售股份解除限售的提示性公告》，载明潘建忠、黄小霞通过本次交易取得的上市公司发行股份的锁定期安排如下：其拥有的新增股份分三次分别按照25%、30%、45%的比例进行解禁，解禁日期分别为发行上市日后满12、24、36个月之次日。本次解除限售股份的上市流通日为2017年12月5日，潘建忠解锁前限售股份总数15555555股，本次满足解锁条件股份数为3888889股，黄小霞解锁前限售股份总数3888889股，本次满足解锁条件股份数为972222股。2018年12月4日，融捷健康公司发布《关于非公开发行部分限售股份解除限售的提示性公告》，载明本次解除限售股份的上市流通日为2018年12月6日，潘建忠解锁前限售股份总数11666666股，本次满足解锁条件股份数为4666666股，黄小霞解锁前限售股份总数2916667股，本次满足解锁条件股份数为1166667股。2019年12月4日，融捷健康公司发布《关于非公开发行部分限售股份解除限售的提示性公告》，载明本次解除限售股份的上市流通日为2019年12月6日，潘建忠解锁前限售股份总数7000000股，本次满足解锁条件股份数为7000000股，黄小霞解锁前限售股份总数1750000股，本次满足解锁条件股份数为1750000股。至此融捷健康公司向潘建忠、黄小霞发行的股份全部解锁完毕。（二）关于案涉《备忘录》的签订及履行情况。2018年3月27日，潘建忠（乙方，注明系福瑞斯公司原股东）与金道明（甲方，注明系融捷健康公司董事长兼总经理、实际控制人、法定代表人）签署《备忘录》，约定：“2016年9月8日，安徽乐金健康科技股份有限公司（以下简称‘乐金健康公司’）发行股份并支付现金向潘建忠、黄小霞购买福瑞斯公司，交易完成后乙方共持有安徽乐金健康科技股份有限公司股票19444844股，换股价为8.64元。因资本市场波动，目前安徽乐金健康科技股份有限公司股票价格远低于换股价，经甲乙双方协商一致，现就《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》履行中的部分问题形成如下共识：甲乙双方确认：如果潘建忠、黄小霞完成了《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数，在最后一期解禁日（即2019年12月5日）之前，如果已经解锁的部分股票，股价在某个时点已经达到发行价8.64元，但乙方未在此价格之时出售该部分已解锁股票，甲方对该部分股票不承担兜底责任，股价的后期波动损失由乙方自行承担；如果已解锁的股票，股价在最后一期解禁日之前从未达到过8.64元，已解锁股票与最后一期解锁股票为需甲方兜底股票总数，甲乙双方按下述意见承担责任。以潘建忠、黄小霞持有的股份在最后一期解禁到期日（即2019年12月5日，如2019年12月5日乐金健康公司股票停牌的，以停牌前最后一个成交日）的收盘价为基准：1.如收盘价低于7.78元/股（发行价8.64元/股×90%）的，则甲方应当以现金的形式补偿乙方的损失，损失计算公式为：潘建忠、黄小霞的损失=潘建忠、黄小霞合计持有的需甲方兜底股票总数×（7.78-收盘价），甲方于收到乙方通知之日起十个工作日内支付按计算公式计算出的损失金额。2.如收盘价超过9.50元/股（发行价8.64元/股×110%）的，超出9.50元/股的部分归属于甲方，退回金额计算公式为：潘建忠、黄小霞的退回金额=潘建忠、黄小霞合计持有的需甲方兜底股票总数×（收盘价-9.50元），乙方应当于收到甲方通知之日起十个工作日内支付按计算公式计算出的退回金额。本备忘录一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。”该《备忘录》落款处有金道明、潘建忠的签名。2017年4月14日，融捷健康公司发布《关于安徽乐金健康科技股份有限公司盈利实现情况的专项审核报告》（会专字[2017]1333号），载明：根据安徽乐金健康科技股份有限公司与潘建忠、黄小霞签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》，本次发行股份购买资产标的为福瑞斯。福瑞斯2016年度承诺实现扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润2000万元。结论为：“2016年度安徽乐金健康科技股份有限公司所收购的深圳市福瑞斯保健器材有限公司实现归属于母公司所有者的净利润为24986499.28元，扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为25062443.14元，较福瑞斯2016年承诺的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润2000万元超出506.24万元，超过25.31%。截至2016年12月31日止，福瑞斯2016年度盈利承诺数已经实现。”2018年4月24日，融捷健康公司发布《盈利实现情况的专项审核报告》（会专字[2018]2595号），载明：根据安徽乐金健康科技股份有限公司与潘建忠、黄小霞签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》，本次发行股份购买资产标的为福瑞斯。福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度承诺实现扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润分别不低于2000万元、3000万元、4000万元，且以截止当期期末累计实现净利润数与截止当期期末累计承诺净利润数进行比较。结论为：“2016年度、2017年度福瑞斯实现归属于母公司所有者的净利润累计为56922681.69元，扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为55076114.25元，较福瑞斯2016年、2017年承诺的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润5000万元超出507.61万元，超过10.15%。截至2017年12月31日止，福瑞斯累计盈利承诺数已经实现。”2019年4月29日，融捷健康公司发布《发行股份及支付现金购买资产之标的公司（福瑞斯）业绩承诺实现情况的专项审核报告》（广会专字[2019]G18036890109号），载明：根据融捷健康公司与潘建忠、黄小霞签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》，本次发行股份购买资产标的为福瑞斯。福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度承诺实现净利润分别不低于2000万元、3000万元、4000万元，且以截止当期期末累计实现净利润数与截止当期期末累计承诺净利润数进行比较。结论为：福瑞斯公司2016至2018年度实现净利润合计9654.91万元，2016至2018年度扣除非经常性损益后实现归属于母公司所有者的净利润合计9056.87万元，完成率100.63%，截至2018年12月31日，福瑞斯累计承诺净利润已经实现。融捷健康公司2019年4月29日出具的《2018年度审计报告》（广会审字[2019]G18036890016号），载明：潘建忠、黄小霞承诺深圳福瑞斯2016年度、2017年度、2018年的实际净利润数（该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）分别不低于2000万元、3000万元、4000万元。若在2016年度、2017年度、2018年度任何一年的截至当期期末累计实际净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数，则潘建忠、黄小霞应当先以股份方式进行补偿；若股份不足补偿的，不足部分以现金方式补偿。深圳福瑞斯2018年度实现净利润为3962.64万元，其中非经常性损益为370.18万元，扣除非经常性损益实现的净利润为3592.46万元。累计实现净利润9654.91万元，扣除非经常性损益后实现的累计净利润为9056.87万元。深圳福瑞斯2018年度完成了业绩承诺金额。金道明、马绍琴向一审法院提交书证提出命令申请，请求潘建忠、黄小霞提供：1.广东正中珠江会计师事务所（特殊普通合伙）出具的福瑞斯公司2018年度专项审计报告；2.华普天健会计师事务所（特殊普通合伙）出具的福瑞斯公司2017年度专项审计报告；3.华普天健会计师事务所（特殊普通合伙）出具的福瑞斯公司2016年度专项审计报告，以证明福瑞斯公司2018年度净利润并未达到当期承诺。潘建忠、黄小霞认为上述文件的委托人是融捷健康公司，同时福瑞斯公司是独立的主体，即使福瑞斯公司持有上述文件，也应当向福瑞斯公司调取，而不是要求潘建忠、黄小霞提供。一审法院向福瑞斯公司调取该公司《2018年度财务报表审计报告》（广会审字[2019]G18036890036号），审计报告载明该公司2018年度净利润为39626426.74元（扣除非经常性损益前）。另查明，自2017年12月5日至2019年12月5日期间，融捷健康公司的股价未达到过8.64元，其中2019年12月5日的股价为2.69元。潘建忠、黄小霞于2019年12月5日向金道明寄送《关于要求贵方按备忘录约定支付损失的通知》，要求金道明按照《备忘录》约定向潘建忠、黄小霞补偿损失98972219.96元，该邮件显示于2019年12月8日由家人签收。（三）其他查明的事实。潘建忠、黄小霞为配偶关系。金道明、马绍琴为配偶关系。金道明原为融捷健康公司的控股股东、董事长兼总经理、实际控制人。2018年8月30日，融捷健康公司发布《关于控股股东协议转让部分公司股份完成过户登记暨公司控制权变更的公告》，载明：控股股东金道明及一致行动人金浩、马绍琴与融捷投资控股集团有限公司签署《控制权转让协议》，将相关股份转让给融捷集团，本次股份转让的过户登记手续已于2018年8月29日办理完毕，本次股份过户完成后，融捷健康公司的控股股东变更为融捷集团，公司的实际控制人变更为吕向阳、张长虹夫妇。金道明于2018年10月19日辞去融捷健康公司董事长职务及总经理职务，2018年11月6日融捷健康公司审议通过将法定代表人由金道明变更为邢芬玲。2018年11月21日融捷健康公司办理了上述法定代表人、董事的工商变更登记。马绍琴曾任融捷健康公司的董事、副总经理，2017年1月5日不再担任董事，2018年10月19日辞去副总经理职务。以上事实，有《发行股份及支付现金购买资产协议》《盈利补偿协议》《备忘录》《专项审核报告》等证据以及庭审笔录予以证明。一审法院认为，本案为合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.黄小霞、马绍琴是否为本案的适格主体；2.案涉《备忘录》所约定的金道明对股票承担兜底责任的前提条件是否成就；3.如条件成就，金道明应如何承担兜底责任，马绍琴是否应承担连带责任。关于诉讼主体资格问题。金道明、马绍琴主张，马绍琴与黄小霞均非签署《备忘录》的合同相对方，二人均不是本案适格主体。对此一审法院认为，黄小霞虽未在《备忘录》上签名，但该《备忘录》是金道明对潘建忠、黄小霞两人作出的补偿承诺，补偿对象为潘建忠、黄小霞两人，黄小霞与本案具有直接利害关系，为本案的适格原告，有权提起本案诉讼。潘建忠、黄小霞请求马绍琴对夫妻关系存续期间产生的案涉债务承担连带责任，故马绍琴亦为本案的适格被告。关于案涉《备忘录》所约定的金道明对股票承担兜底责任的前提条件是否成就。首先，案涉《备忘录》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。潘建忠、黄小霞是基于《备忘录》的约定请求金道明对股票承担兜底责任，故应依据《备忘录》的约定考察金道明承担兜底责任的前提条件是否成就。案涉《备忘录》约定金道明对融捷健康公司向潘建忠、黄小霞发行的股票承担兜底责任的前提条件是潘建忠、黄小霞完成了《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数。而案涉《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.2条“业绩承诺”、《盈利补偿协议》第一条“业绩承诺”第1.2条均明确约定：福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数分别不低于2000万元、3000万元、4000万元。上述两份协议关于2016年度、2017年度和2018年度利润数明确约定了是分别计算，逐年递增，目的在于保障目标公司的持续盈利能力。同时，《备忘录》约定潘建忠、黄小霞完成两份协议中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数的条件，亦是将三个年度分开列举，并未约定合并计算。因此，在认定本案是否符合《备忘录》所约定的金道明承担兜底责任的前提条件时，应对潘建忠、黄小霞是否完成福瑞斯公司2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数分别进行考察。根据融捷健康公司发布的专项审核报告，福瑞斯公司2016年度实现扣除非经常性损益后净利润为2506.24万元，2016至2017年度累计实现扣除非经常性损益后净利润为5507.61万元，2016至2018年度累计实现扣除非经常性损益后净利润为9056.87万元，据此，福瑞斯公司2018年度实现扣除非经常性损益后净利润并未达到约定的4000万元，应认定潘建忠、黄小霞不符合《备忘录》约定的完成两份协议中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数的前提条件。其次，关于潘建忠、黄小霞主张的《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.4条和《盈利补偿协议》第2.1条约定的“若在2016年度、2017年度、2018年度任何一年的截至当期期末累计实际净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数”的问题，一审法院认为，《发行股份及支付现金购买资产协议》上述内容系约定于5.4条“盈利补偿”中，《盈利补偿协议》上述内容系约定于第二条“盈利补偿”中，均是关于在考察潘建忠、黄小霞是否应对融捷健康公司承担盈利补偿义务时所约定的计算方法，并不影响《发行股份及支付现金购买资产协议》第5.2条和《盈利补偿协议》第1.2条关于业绩承诺的约定，且上述内容适用于融捷健康公司与潘建忠、黄小霞之间的合同关系，而潘建忠与金道明基于《备忘录》产生的法律关系属于另一法律关系，融捷健康公司与潘建忠、黄小霞之间的利益判断并不等同于潘建忠、黄小霞与金道明之间的利益判断，故在《备忘录》无明确约定的情况下，上述两份协议相关条文中所约定的累计计算方法并不适用于考察潘建忠、黄小霞是否符合《备忘录》所约定的金道明承担兜底责任的前提条件。潘建忠、黄小霞主张在认定本案是否符合《备忘录》所约定的金道明承担兜底责任的前提条件时，应将福瑞斯公司2016-2018年度实际净利润数累计计算，理由不成立，一审法院不予采纳。再次，融捷健康公司发布的专项审核报告中虽有“截至2017年12月31日，福瑞斯累计盈利承诺数已经实现”，“截至2018年12月31日，福瑞斯累计承诺净利润已经实现”的表述，但上述表述的依据是《发行股份及支付现金购买资产协议》及《盈利补偿协议》中的“盈利补偿”条款，与案涉《备忘录》无关，仅能说明潘建忠、黄小霞不需对融捷健康公司进行盈利补偿，不能以此认定潘建忠、黄小霞符合《备忘录》所约定的完成两份协议中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数的前提条件。同时，融捷健康公司2018年度专项审核报告的发布时间为2019年4月29日，此时金道明已非融捷健康公司的控股股东、实际控制人、法定代表人，亦已辞去融捷健康公司董事长职务及总经理职务，因此，也不能认为融捷健康公司对福瑞斯公司2018年度净利润完成情况的确认等同于金道明对潘建忠、黄小霞承诺净利润完成情况的确认。关于责任承担。由于福瑞斯公司2018年度实现扣除非经常性损益后净利润并未达到约定的4000万元，应认定潘建忠、黄小霞不符合《备忘录》约定的完成两份协议中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数的前提条件，因此，潘建忠、黄小霞请求金道明依照《备忘录》约定对融捷健康公司向其发行的股票承担兜底责任，支付损失补偿款98972219.96元并支付利息，欠缺事实依据，一审法院不予支持。在此基础上，潘建忠、黄小霞请求马绍琴作为金道明的配偶，对于夫妻关系存续期间产生的案涉债务承担连带责任，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回潘建忠、黄小霞全部诉讼请求。一审案件受理费536661.09元、保全费5000元，均由潘建忠、黄小霞承担。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为二审案件，本案将围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，双方当事人对一审法院查明的福瑞斯公司2016年度、2017年度扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为55076114.25元以及2018年度扣除非经常性损益实现的净利润为3592.46万元均无异议，本院予以确认。综合双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点为：案涉《备忘录》约定的兜底补偿条件是否成就，以及金道明、马绍琴应否向潘建忠、黄小霞补偿损失。2018年3月27日，金道明（甲方）与潘建忠（乙方）签署《备忘录》，其中约定：“如果潘建忠、黄小霞完成了《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中承诺的2016年度、2017年度和2018年度利润数，在最后一期解禁日（即2019年12月5日）之前，如果已经解锁的部分股票，股价在某个时点已经达到发行价8.64元，但乙方未在此价格之时出售该部分已解锁股票，甲方对该部分股票不承担兜底责任，股价的后期波动损失由乙方自行承担；如果已解锁的股票，股价在最后一期解禁日之前从未达到过8.64元，已解锁股票与最后一期解锁股票为需甲方兜底股票总数，甲乙双方按下述意见承担责任…”，从上述约定可以看出，判断案涉兜底补偿条件是否成就应以《发行股份及支付现金购买资产协议》和《盈利补偿协议》中约定的2016年度、2017年度和2018年度利润数为依据。案涉《发行股份及支付现金购买资产协议》5.2及《盈利补偿协议》第一条业绩承诺均明确约定：“乙方（潘建忠、黄小霞）承诺：福瑞斯2016年度、2017年度、2018年度实际净利润数（本协议所述的‘实际净利润数’是指甲方聘请的具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的福瑞斯合并报表中归属于母公司所有者的净利润，该净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为准）分别不低于人民币2000万元、3000万元、4000万元。”从上述两份协议关于业绩承诺的约定可以看出，双方关于2016年度、2017年度和2018年度利润数是分别约定并逐年递增的，双方在业绩承诺中并未作三年累计总额的约定。本案中，福瑞斯公司2018年度扣除非经常性损益实现的净利润为3592.46万元，并未达到上述两份协议约定的4000万元，据此，一审法院认定《备忘录》约定的金道明承担兜底责任的条件并未成就，并驳回潘建忠、黄小霞依据《备忘录》请求金道明、马绍琴补偿其损失的请求并无不当，本院予以维持。潘建忠、黄小霞上诉认为《备忘录》系《发行股份及支付现金购买资产协议》的保证合同，协议约定的2016至2018年度利润数应以三年累计总额为依据，理据不足，本院不予采纳。综上所述，潘建忠、黄小霞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费514124.09元，由潘建忠、黄小霞负担。本判决为终审判决。审判长  金锦城审判员  胡晓清审判员  王 晶二〇二一年八月十六日书记员  周小书