江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终6545号上诉人（原审被告）：徐州皖楠商贸有限公司，住所地徐州市贾汪区民和苑公建6-116、216。法定代表人：历青华，该公司经理。委托诉讼代理人：赵强，江苏浩恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州奥科物流有限公司，住所地徐州市铜山区茅村镇檀山村104国道东。法定代表人：周涛，该公司经理。委托诉讼代理人：杜欣霖，江苏富玲律师事务所律师。上诉人徐州皖楠商贸有限公司（以下简称皖楠公司）因与被上诉人徐州奥科物流有限公司（以下简称奥科公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2021)苏0305民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。皖楠公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审认定事实不清。一审法院仅依据被上诉人提供的由被上诉人自行制作的供货单据认定上诉人对应时间的发货数量，与客观事实不符。因上诉人向被上诉人交货的方式均是由被上诉人向上诉人指定的厂家自提货，故上诉人的实际发货时间、数量应当以有关厂家(徐州中联、枣庄中联)的发货单据为准。其次，一审适用法律不当，一审判决解除合同无法律依据。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同当事人逾期履行合同主要义务，经催告后的合理期限内仍不履行的，可以解除合同。本案中，上诉人并非故意违约，而是双方对价格约定随行就市且因实际价格频繁变动，供货周期较长，双方又未进行对账，导致双方在计算上存在误差导致。另外根据上述法律规定，即使被上诉人以上诉人逾期履行为由解除合同，也应当以催告后仍未履行为前提。而本案中被上诉人在起诉要求解除合同前既未与上诉人就供货情况进行结算，也未向上诉人进行催告，故一审判决解除合同无法律依据。奥科公司辩称，一、一审法院认定事实正确。一审中，被上诉人提供的供货单据是从上诉人财务人员孔婷婷处拿到的对账单，并非上诉人所称自行制作的供货单据。双方微信聊天记录已经对水泥价格进行了明确的约定，价格变动和聊天记录具有关联性和连续性，同时也和上诉人财务人员孔婷婷提供的对账单能够一一对应。上诉人提交的其自行制作的对账单不但和聊天记录中约定的价格无法对应，上诉人也无法证明其价格依据，明显系虚假的证据。二、一审法院适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第九十四条明确规定了五种解除合同的情形，而上诉人仅仅以第三款的规定来规避自己的违约行为，本案实际情况是被上诉人多次要求上诉人提供货源，上诉人不接听被上诉人电话，一直不给上诉人供货，其行为构成《合同法》第九十四条可以解除合同的情形。一审中被上诉人提交的电话录音中也可以证明，上诉人认可仍欠被上诉人货款，同意还款，且无法供货，但之后仍一直不退款，不发货。在一审法院要求双方法定代表人均到庭质证的情况下，上诉人的法定代表人仍无理由拒不到庭，明显系故意逃避。综上，上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据，应当予以驳回。奥科公司向一审法院提出诉讼请求:1.依法解除双方签订的买卖合同；2.依法判令皖楠公司偿还奥科公司已付货款591558.35元及违约金11831.17元，共计603389.52元；3、诉讼费由皖楠公司承担。一审法院认定事实：2020年9月3日，甲方皖楠公司（出卖方）与乙方奥科公司（买受方）签订《水泥供销合同》：约定乙方向甲方购买水泥，其中，中联产SPO425水泥6000吨，单价为365元/吨，计2190000元；中联产DPC425水泥1000吨，单价395元/吨，计395000元；合计人民币金额贰佰伍拾捌万伍仟元整；备注：价格随行就市，如遇价格调整甲方应将调整后价格送交乙方确认，付款方式为现金或承兑，电汇等。《水泥购销合同》签订后，奥科公司按照约定自2020年9月5日至2020年11月12日，通过中国建设银行向皖楠公司支付水泥款共计2586750元。根据双方在合同备注中关于价格随行就市，如遇价格调整甲方应将调整后价格送交乙方确认的约定，每次购买水泥的具体价格均由奥科公司法定代表人周涛与皖楠公司实际经营人张士海通过微信聊天的方式确定。2020年9月4日至2020年12月25日，双方通过微信方式确定了涉案水泥的数量、单价、运输水泥的车号、提货码等。其中2020年9月4日确定的供货水泥单价为365元/吨，至9月12日皖楠公司按此价格供货450吨，折款164250元；2020年9月12日双方确认的单价为370元/吨，自9月12日至9月26日皖楠公司按此价格供货2621.62吨，折款969999.4元；2020年9月24日双方确认的单价为385元/吨，自9月26日至9月28日皖楠公司按此价格供货129.87吨，折款49999.95元；2020年9月29日双方确认9月28日起徐州中联水泥单价为400元/吨，自9月28日至10月13日皖楠公司按此价格供货430.69吨，折款172276元；2020年9月20日双方确认枣庄中联水泥单价355元/吨，9月20日至9月24日皖楠公司按此价格供货985.91吨，折款349998.05元；2020年9月29日双方确认枣庄中联水泥单价375元/吨，自9月29日至10月6日皖楠公司按此价格供货671.35吨，折款251756.25元；2020年10月5日皖楠公司按415元/吨供货32.55吨，折款13508.25元；2020年11月13日至12月25日皖楠公司按385元/吨供货99.75吨，折款38403.75元；以上皖楠公司合计向奥科公司交付水泥折款2010191.65元，仍有货款576558.35元未供货亦未将该款退还奥科公司；但奥科公司主张的袋装水泥差价款15000元，未提供证据证实。皖楠公司为证明其主张，提供了向奥科公司供应的水泥发货表，经与奥科公司提供的水泥发货台账表相比对，其中的发货时间、吨数、运输的车号、车次、提货码基本是一致的，不一致的是部分批次的供货单价，皖楠公司提供的供货单价多数高于双方微信聊天记录确认的单价。庭审中，皖楠公司方亦认可涉案水泥单价是根据奥科公司法定代表人周涛与皖楠公司实际经营人张士海通过微信聊天及电话沟通的方式确定的。但对其主张的单价没有提供相关证据证实。另根据奥科公司提供的奥科公司法定代表人周涛与皖楠公司实际经营人张士海于2021年1月25日的通话录音材料证明，张士海承认仍欠奥科公司货款未付清，并承诺春节前付款。一审法院认为，奥科公司与皖楠公司签订的《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按合同的约定全面履行。奥科公司自2020年9月5日至2020年11月12日共计向皖楠公司支付水泥款2586750元，皖楠公司实际向奥科公司供应水泥折款计2010191.65元，皖楠公司尚欠奥科公司576558.35元未返还，亦未供货。对剩余货款皖楠公司长期不供货亦不退还给奥科公司，属于故意违约行为，根据双方签订的《水泥购销合同》中有关合同解除条款及合同有效期的约定，奥科公司要求解除合同的诉请应予支持，奥科公司要求皖楠公司返还水泥款591558.35元的诉请中包含15000元的袋装水泥差价款，对此奥科公司没有提供相关证据证实，此款应从奥科公司的诉请中扣除，扣除后皖楠公司应向奥科公司返还水泥款576558.35元。双方签订的《水泥购销合同》未对供货方的违约责任承担方式进行明确约定，奥科公司亦未提供其因皖楠公司违约给其造成具体损失的相关证据，奥科公司关于违约金的诉请不予支持；皖楠公司辩称其已足额供货不欠奥科公司水泥或货款，并列表主张了每次供货的水泥单价，但未能提供所列价格的相关证据，其辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第九十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、解除奥科公司与皖楠公司签订的《水泥购销合同》；二、皖楠公司于判决生效后十日内向奥科公司偿还货款576558.35元；三、驳回奥科公司其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审认定的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，奥科公司与皖楠公司签订的《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应按合同的约定全面履行合同义务。双方当事人在合同中约定，水泥价格随行就市，如遇价格调整皖楠公司应将调整后价格送交奥科公司确认；一方故意违约（或重大违约），另一方有权解除合同。按照上诉人统计的水泥单价，上诉人主张其已履行了被上诉人所付款项对应的供应水泥义务。但上诉人提交的水泥单价既不与合同约定价格一致，也不与双方当事人确认的市场价格相符；且2021年1月25日，奥科公司法定代表人周涛与皖楠公司实际经营人张士海的通话录音，显示张士海承认欠奥科公司货款，并承诺春节前给钱，故对上诉人已完全履行了供货义务的抗辩，本院不予采信。皖楠公司收到奥科公司支付的货款后，既不履行交付水泥义务，又迟迟不予退款，一审法院认定皖楠公司构成故意违约，依据双方当事人签订的买卖合同判决合同解除，亦不违反法律规定。综上，上诉人皖楠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9566元，由上诉人徐州皖楠商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪佩建审 判 员 秦国渠审 判 员 汤孙宁二〇二一年八月二十四日法官助理 张 静书 记 员 苗 鑫