北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10192号上诉人（原审原告）：天津天源通股权投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所天津开发区新城西路52号滨海金融街。执行事务合伙人：天津百川汇达股权投资管理合伙企业（有限合伙）（委派代表：王许许）。委托诉讼代理人：卢二松，北京市万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朝阳，北京市万商天勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘波，男，1976年12月16日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：黎小锋，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄莉，女，1969年4月6日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：黎小锋，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘华，男，1971年8月3日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：黎小锋，广东华商律师事务所律师。上诉人天津天源通股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称天源通合伙）因与被上诉人刘波、黄莉、刘华合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初6304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天源通合伙上诉请求：1.撤销一审判决，并直接予以改判支持天源通合伙一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用均由刘波、黄莉、刘华承担。事实和理由：一、黄莉交付签字页的行为应视为对最终《协议书》的认可和授权，其应根据2019年1月2日《协议书》的约定承担回购义务，一审法院认定2019年1月2日修改后的《协议书》对黄莉不产生法律约束力，属于认定事实和适用法律错误。1.天源通合伙是在中国证券投资基金业协会备案的私募股权投资基金，由于私募股权投资文件往往涉及的主体较多，为便捷交易和提高效率，采用合同签字页形式订立合同的情况较为普遍。在本案中，无论B轮投资、B+轮投资，还是后续与投资相关的文件，也均采用签字页形式订立合同。因此，《协议书》继续采用由当事人提供签字页的形式完成订立，既符合当事人既有的交易习惯和私募基金股权投资的行业惯例，也不违反法律强制性规定，应当对签约主体具有法律约束力。黄莉作为完全民事行为能力人，应当对交付合同签字页这一行为的法律后果有清晰的认知，其在本案一审诉讼前也从未对《协议书》和此前一系列交易文件的效力提出过异议，一审判决以后续修改未与黄莉协商确认为由否认《协议书》对黄莉的法律效力，认定错误，损害交易安全和交易秩序。2.按照最高人民法院（2018）最高法民申3112号、865号及（2017）最高法民申3858号等再审案件的裁判要旨，一方当事人在空白合同上签章的，视为对合同内容中约定事项的无限授权，合同相对方在空白处可以填写相应的内容。本案中，由于深圳市华康全景信息技术有限公司（以下简称深圳华康公司）无法在2019年4月前实现合格上市，刘波、黄莉已触发《增资及转股协议》附录6.12及《股东协议》第4.7条约定的股权回购义务。《协议书》只是为天源通合伙行使回购权进一步附加了额外的条件，并增加刘华作为保证人，其签署的目的是确保天源通合伙的回购权及经济利益不受深圳亿家健康管理有限公司（以下简称深圳亿家公司）重组事项的影响，并未加重刘波、黄莉基于原协议已经存在的责任。也基于此种情况，刘波、黄莉、刘华才会在《协议书》最终定稿前先将签字页邮寄给天源通合伙。刘波与黄莉为叔嫂关系，黄莉与刘华为夫妻关系，与深圳华康公司相关的事项此前也均由刘波代表黄莉与天源通合伙洽谈协商，在黄莉不否认相关协议签字真实性的情况下，应视为其对刘波代为治商的行为及最终协议内容的无限授权。天源通合伙2019年1月2日找黄莉的配偶刘华面签《协议书》前，也提出再找黄莉面签，但刘波明确表示：“黄莉不是已经签了吗？就不要再找她面签，面签部分让刘华做”“让刘华签署就好”，说明刘波认可此前交付的其与黄莉的签字页对刘华面签的最终版本的《协议书》仍然有效适用。3.在本案中，无论是根据《增资及转股协议》《股东协议》，还是天源通合伙与刘波在协商过程中形成的所谓“2018年12月28日协议稿”（即微信记录中的“华康-天源通补充协议-2018年12月27日修改”），均不能否认黄莉作为深圳华康公司创始股东应当履行回购义务并且条件已经触发。二、刘华应根据《协议书》约定对刘波、黄莉的回购义务承担连带保证责任。1.2019年1月2日《协议书》首部的当事人信息部分，刘华的地址写明为“杭州市滨江区越达巷79号xx大厦x幢x单元xxx”。该地址为刘华本人确认的有效地址（由刘华在面签当天微信提供给天源通合伙工作人员）。虽《协议书》正文未对送达地址作出单独约定，但在刘华对《协议书》每一页内容均签字确认的情况下，其应当对《协议书》的内容充分认可并知晓，在其未提供其他有效送达地址的情况下，前述地址应当默示认可为《协议书》履行过程中刘华的送达地址。2.根据天源通合伙一审提供的证据，前述地址是杭州势成科技有限公司（以下简称势成公司）的办公场所，而刘华为该公司的股东及实际控制人，担任该公司董事长职务，该地址完全属于“保证人所能控制的领域”。且天源通合伙要求刘华承担保证责任的通知未曾被退回，该邮件已妥投并由刘华同事签收。《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（［2003］民二他字第6号）规定，“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。在此情况下，一审法院认为天源通合伙未能证明要求刘华承担保证责任的意思表示已到达刘华，并认定天源通合伙“要求刘华承担连带保证责任已超过保证期间”，认定事实不清、适用法律错误。3.《中华人民共和国民法典》第五百零九条第二款规定，“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”刘华、黄莉系夫妻关系，黄莉的身份证住址以及此前在2015年4月1日签订的《增资及转股协议》中确认的地址处的房产实际早于2013年1月21日出售给第三方。而黄莉、刘华在2016年相关增资协议、借款协议中确认的地址处的房产也于2017年8月23日出售。天源通合伙依据刘华2019年1月2日提供并在面签时确认的最新地址向刘华寄送要求承担保证责任的通知，并在EMS快递单上填写了刘华本人的手机号码，已尽到合理的注意义务和通知义务。在刘华、黄莉住所屡次变更，且均未通知天源通合伙的情况下，苛求天源通合伙按照其住所地或经常居住地寄送通知文件显属不公，刘华应当基于诚信原则对其在《协议书》中提供的地址信息的真实性、有效性负责。4.微信记录能够体现，天源通合伙此前与刘波、刘华针对回购义务履行进行过近一年的沟通、谈判。双方在本案一审开庭前也多次沟通。《还款协议书》“鉴于”条款中明确确认“根据本协议当事人于2019年1月2日与北京瑞博宇颢投资顾问有限公司签署的《协议书》第二条第1款约定，甲方于2019年5月27日向乙方、丙方发出《履行回购义务的催告函》，要求其履行回购义务并向其支付回购价款，并向丙方发出《履行回购保证义务的催告函》，要求丙方履行回购保证义务”。后双方虽未能签署《还款协议书》，但刘华在与天源通合伙沟通、谈判过程中从未对此事实提出过异议，说明其在当时仍认可收到过2019年5月27日的《履行回购保证义务的催告函》。事实上，直到一审第二次开庭时，刘华方才提出保证期间的抗辩，明显违反诚信原则，不应得到支持。5.天源通合伙工作人员与刘华在上海的面签过程将近2小时，刘华对《协议书》逐页阅读并签字，并非其所称的“没有仔细看”。刘华在本案中也绝对不是其所自称的与本案没有任何关系的第三方和无辜的受害人。刘华自2013年6月起即通过其配偶黄莉实际参与深圳华康公司的运营管理；在组建深圳市医易康云信息技术有限公司（以下简称医易康云公司）后，刘华又在该公司直接持股并负责该部分资产的经营管理。其事实上与刘波、黄莉构成深圳华康公司的共同实际控制人。三、刘波、黄莉应按照《协议书》约定向天源通合伙支付回购价款和违约金。一审判决在刘华、黄莉、刘波未举证证明违约金过高的情况下，对回购价款的计算方法和违约金标准进行调整，缺乏依据。1.根据2019年1月2日《协议书》第1.1款、第1.2款约定，天源通合伙除按照12%年复合利率计算回购价款外，有权自2019年6月28日起，以未付回购价款为基数，要求刘波、黄莉同时支付万分之五/日的违约金。2.天源通合伙依据刘波、黄莉承诺标准所计算的回购利息属于法定孳息范畴，不具有“违约惩罚性质”。《协议书》第1.2款约定的是刘波、黄莉基于其违约行为应向天源通合伙支付的违约金，回购利息与违约金两者属于不同性质的款项，不存在“重复计算”问题。3.天源通合伙并非银行金融机构，投资的目的是为获取投资收益，而非获取息差，回购利息补偿的只是投资人的资金成本，其投资收益损失唯有通过违约金条款的执行方能得到部分的弥补。由于刘波、黄莉、刘华并无诚信可言，将违约金调整为“年利率12%”，实际将鼓励和纵容类似不诚信行为的发生。四、本案适用法律错误，依法应予以纠正。一审判决基于错误事实认定，适用《中华人民共和国担保法》第二十六条规定对本案进行处理，属于适用法律错误，依法应予纠正。刘波、黄莉、刘华辩称，一审认定涉案《协议书》生效属于认定事实错误，刘波未同意协议修改，黄莉对协议修改不知情，刘华未收到天源通合伙任何催款通知，天源通合伙的上诉理由不能成立，依法应驳回其全部上诉请求。理由如下：一、涉案2019年1月2日的《协议书》因为缺少重要当事人的签名确认，并未生效，一审法院认定其具有法律约束力属事实认定错误。法律上所称的条件是指决定民事法律关系的效力产生和消灭的不确定的事实。当事人在合同中约定的一方签字生效系合同义务，是法律上的条件。2019年1月2日《协议书》第五条第2、3款就该协议的成立、签署及效力、修改问题进行了约定，根据该条文载述，自协议五方共同签署后即告成立，并在满足约定的生效条件之后方能生效，故涉案协议不论是成立还是生效均须满足五方共同签署这一约定要件。而根据一审查明的事实，黄莉并未在该协议上签字确认，协议的修改内容亦未经黄莉同意，甚至未告知黄莉知晓，而刘波虽然事后知晓了1月2日的《协议书》内容，但是明确提出了异议，表示无法执行，事后也未补签字。在天源通合伙提供的公证证据中，其办事人员在公证过程中打电话给其代理人时也明确提到刘波没有确认1月2日的《协议书》内容。因此2019年1月2日的《协议书》因为未经刘波和黄莉的明确签字确认而欠缺生效条件，并未生效。此外，2019年1月2日的《协议书》中的主体系必须组合、相互依附的，各方缺一不完整，缺一均对其余各方义务产生实质性影响，因各方主体存在不可割裂的情形，应严格认定合同效力，判断合同效力时应确保各方主体参与合同的意思均真实，仅部分主体签约不能独立发生单独约束力。二、一审认定刘波自认对2019年1月2日的《协议书》知情且已部分履行，认定错误。刘波从未自认已部分履行2019年1月2日的《协议书》，刘波履行的是2018年12月28日签署的《协议书》。第一，天源通合伙向刘波以2018年12月28日《协议书》为基础发出邀约，刘波向天源通合伙承诺履行2018年12月28日的《协议书》后直接邮寄签字页，天源通合伙于2019年1月2日前收到签字页。第二，刘波与黄莉从未就2019年1月2日的《协议书》提交新的签字页。第三，黄莉作为协议的一方当事人，其签署对刘波的权利义务具有实质影响，但黄莉从未同意2019年1月2日的《协议书》，也未参与协商。第三，刘波不但未同意修改或变更与天源通合伙于2018年12月28日签署的《协议书》，反而明确就1月2日的《协议书》内容提出了异议。第四，刘波从未对天源通合伙承诺履行2019年1月2日的《协议书》。三、刘华并未收到天源通合伙快递的任何文件，也未收到其要求承担保证责任的短信、微信等。根据本案一审查明的事实，刘华只是势成公司的投资人，并不实际在杭州办公，而且当时天源通合伙找刘华补签涉案《协议书》时，也是去了上海而不是杭州，故天源通合伙知悉刘华本人是在上海而非杭州办公。天源通合伙提供的快递单，没有任何人签名，2019年的投递记录也显示是同事代收。在本案二审过程中，天源通合伙再次快递该函件到杭州，说明天源通合伙也不确定2019年的快递刘华是否收到，所以才在本案二审期间再次快递，以确认刘华是否在杭州办公。虽然快递记录显示签收，但是根据刘华提供的证据以及快递公司提供的说明，该快递根本没有任何人签收，只是快递公司放置在收件地址而已。天源通合伙有刘华等人的短信和微信，如果其在法定期限内要求刘华承担保证责任，应该在发送快递的同时，通过短信和微信告知刘华，但是，刘华从未收到天源通合伙要求其承担保证责任的任何文件、短信或者微信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条对送达进行了规定。对于该重要文件，在审查刘华是否收到时，应该严格参照前述及其他的相关规定来确认，在没有任何证据证明其他人有权代刘华收取的情况下，一审法院判定刘华无需承担责任正确。天源通合伙向一审法院起诉请求：1.判令刘波、黄莉支付投资本金的回购价款31778313.25元及回购利息（以31778313.25元为基数，自投资款实际交付之日即2015年4月14日起至回购价款给付之日止，按照年利率12%计算）；2.判令刘波、黄莉支付违约金（以51150105元为基数，自2019年6月28日起至完成回购价款给付之日止，按照日万分之五的标准计算）；3.判令刘波、黄莉承担天源通合伙为本案支出的律师费2668989.17元；4.判令刘华对刘波、黄莉的上述第一、二、三项债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2015年4月1日，天源通合伙与刘波、黄莉、虞锋、深圳华康公司、上海云峰新创股权投资中心（有限合伙）（以下简称云峰新创合伙）、杭州南海成长投资合伙企业（有限合伙）（以下简称南海成长合伙）、上海同创伟业共享创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称同创伟业合伙）、长沙市海捷全景医疗股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称海捷全景合伙）签订《增资及转股协议》，约定虞峰向天源通合伙、云锋新创合伙、同创伟业合伙、南海成长合伙、海捷全景合伙转让深圳华康公司在协议签署日的注册资本的12%，股权转让对价为32400000元，其中天源通合伙应向虞锋支付7200000元。股权交割时，先转让注册资本，再进行增资，增加的注册资本由股权受让方全部认购，增资后公司注册资本为4305490.41元，其中天源通合伙应向深圳华康公司支付增资对价2478313.25元。股权转让和增资完成后，天源通合伙持有深圳华康公司6%的股权。同日，天源通合伙、刘波、黄莉、虞锋、深圳华康公司、云锋新创合伙、南海成长合伙、同创伟业合伙、海捷全景合伙与深圳市创新客投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称创新客合伙）签署《股东协议》，约定了深圳华康公司股东的权利义务及公司治理结构等。2015年4月14日，天源通合伙分别向虞锋与深圳华康公司支付股权转让款7200000元与增资款24578313.25元。2016年，天源通合伙与刘波、黄莉、虞锋、深圳华康公司、云锋新创合伙、南海成长合伙、同创伟业合伙、海捷全景合伙、创新客合伙及杭州鼎先创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称杭州鼎先合伙）签订《增资协议》，约定由杭州鼎先合伙认购深圳华康公司本次新增注册资本274819.15元，增资后天源通合伙对深圳华康公司的持股比例为5.6394%。2017年，天源通合伙与深圳华康公司、刘波、黄莉、虞峰、创新客合伙、云峰新创合伙、同创伟业合伙、南海成长合伙、海捷全景合伙、杭州鼎先合伙、刘华、湖南景峰医药股份有限公司（以下简称湖南景峰公司）、医易康云公司签署《协议书》，约定由深圳华康公司向股东转让医易康云公司51.2%的股权，其中以67500元的价格向天源通合伙转让医易康云公司6%的股权。2017年12月20日，天源通合伙与深圳亿家公司、虞莉、黄莉、刘波、云峰新创合伙、同创伟业合伙、南海成长合伙、海捷全景合伙、杭州鼎先合伙、创新客合伙及深圳华康公司签署《股权置换重组协议书》，约定由深圳华康公司通过资产转让、股权出售及与深圳亿家公司股权置换等方式对深圳华康公司进行重组，重组后深圳亿家公司将成为深圳华康公司的控股股东，深圳华康公司原股东将因受让对价股权成为深圳亿家公司的股东。各方同意股权置换交割完成后，深圳亿家公司将持有深圳华康公司合计52.6754%的股权，其中天源通合伙向深圳亿家公司转让深圳华康公司5.6393%的股权。各方同意，深圳华康公司股东以其转让给深圳亿家公司的股权作为对价，分别认购深圳亿家公司新增资本，新增股本占深圳亿家公司本轮增资后全面摊薄基础上总注册资本的9%，其中天源通合伙的持股比例为0.9635%。各方同意自本协议签署之后，根据深圳亿家公司要求配合签署上述股权转让相关的工商变更登记文件，并在签署完成后5日内完成工商变更登记。基于上述各份协议，为保证天源通合伙回购权及经济利益不受损害，天源通合伙工作人员裘育敏与刘波通过微信协商签订一份《协议书》。2018年12月28日，裘育敏向刘波发送一份协议稿，该协议稿约定，刘波与黄莉合称为创始股东，北京瑞博宇颢投资顾问有限公司（以下简称北京瑞博公司）与刘波及刘华于2016年11月30日签订了一份《借款协议》，北京瑞博公司向刘波提供288.34万元的借款，月息1%，刘华对该笔借款提供无限连带责任担保，截至本协议签订之日，刘波仅偿还100万元。如在2019年1月31日前，刘波未向北京瑞博公司偿还本金100万元，或在2019年4月30日前，《股权置换重组协议书》约定的深圳亿家公司收购深圳华康公司的交易未达成，即天源通合伙未实现持有深圳亿家公司0.9635%股权，相应工商变更登记手续未完成的，或2019年6月30日前，刘波未向北京瑞博公司偿还《借款协议》项下剩余的本金及该协议项下全部本金产生的全部利息，则天源通合伙有权要求创始股东回购天源通合伙持有的深圳华康公司股权，回购价格为天源通合伙2015年投资本金31778313.25元及回购利息（以31778313.25元为基数，按12%年复合利率，自2015年4月14日起计算至支付完成回购价款）减去天源通合伙已经从深圳华康公司分配累计红利部分，创始股东应在天源通合伙提出回购请求之日起三十日内共同且连带向天源通合伙指定账户支付全部回购价格款项，逾期支付的，应额外按应付未付的万分之五/日支付违约金，直至付清为止。后刘波、刘华及黄莉就上述2018年12月28日的协议稿向天源通合伙邮寄签字页，天源通合伙确认于2019年1月2日前收到该签字页。之后，裘育敏与刘波在微信中对2018年12月28日的协议稿又进行了协商修改。2019年1月2日，裘育敏向刘波发送第二份协议稿，双方再次对协议约定的付款时间、回购条款、担保条款等作进一步修改，形成新的《协议书》。该《协议书》约定，为保证履行对北京博瑞公司的还款义务，刘波同意以下列财产抵押/质押给北京瑞博公司，并办理相关抵押/质押手续：（1）深圳车辆管理所登记在刘波名下的车牌号码为×××、档案编号为4403xxxx9919的保时捷卡宴汽车一辆；（2）深圳市住房和城乡建设委员会登记在刘波名下的位于深圳金地海景花园房屋一套；（3）杭州市慧骨投资咨询合伙企业（有限合伙）代刘波持有的医易康云公司17.69%的股权；（4）刘波持有的深圳华康公司全部股权或《股权置换重组协议书》约定的深圳亿家公司收购深圳华康公司交易达成后创始股东持有的深圳亿家公司全部股权。同时，《协议书》将刘波及黄莉履行回购义务的条件修改为，出现下列情形之一，天源通合伙有权要求创始股东回购天源通合伙持有的全部深圳华康公司股权：（1）2019年1月18日前未完成上述抵质押物之抵质押登记手续；（2）刘波未能在2019年1月31日前向北京瑞博公司偿还剩余本金1883400元；（3）刘波未能在2019年3月31日前向北京瑞博公司支付利息687172.8元；（4）2019年4月30日前《股权置换重组协议书》约定的深圳亿家公司收购深圳华康公司交易未达成，即天源通合伙未实现持有深圳亿家公司0.9635%的股权，相应工商变更登记手续未完成。《协议书》约定的回购价格、付款时间及违约责任与2018年12月28日的协议稿一致。刘华在新的《协议书》中承诺对创始股东在本协议下的包括回购义务、违约责任在内的任何支付义务以及承担天源通合伙实现相关权利而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公证费等）承担连带责任保证担保。协议违约方应承担守约方实现其在协议下的权利而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公证费等）。上述2019年1月2日的《协议书》定稿后，天源通合伙将《协议书》内容页打印出来，与刘波、黄莉、刘华就2018年12月28日协议稿签署的签字页装订成册，前往上海找刘华面签了《协议书》的每一页，天源通合伙及北京瑞博公司亦对《协议书》盖章确认。除刘华签字外，刘波与黄莉均未就2019年1月2日的《协议书》提交新的签字页。一审庭审中，天源通合伙述称，2018年12月28日的协议是与刘波沟通，未与黄莉沟通过，2019年1月2日修改后的《协议书》内容与刘波进行了微信沟通，与刘华当面沟通，没有与黄莉沟通过。刘波自认，对2019年1月2日修改后的《协议书》知情，并且已做了部分履行。刘华称，天源通合伙说要在《协议书》每一页签字，刘华就签字了，但没有仔细看《协议书》的内容。另外，刘波、黄莉、刘华均认可《协议书》约定的抵押登记没有办理，认可刘波偿还北京瑞博公司1883400元欠款本金的时间是2019年5月31日，利息至今没有偿还，并称刘波等股东已经在杭州中院起诉深圳亿家公司，主张要求赔偿未履行重组的相关损失，深圳亿家公司是否能够继续启动重组目前不确定。2019年5月27日，天源通合伙分别向刘波、黄莉及刘华邮寄《关于履行回购义务的催告函》及《关于履行回购保证义务的催告函》，要求刘波、黄莉履行2019年1月2日《协议书》约定的股权回购义务，并要求刘华履行回购保证义务，其中天源通合伙向刘华邮寄函件的地址为杭州市滨江区越达巷79号xx大厦x幢x单元xxx，物流信息显示邮件由他人收。一审庭审中，天源通合伙及刘华均认可未约定保证期间。刘波认可于2019年5月28日收到上述函件，黄莉及刘华称其未收到，其中刘华称天源通合伙邮寄的地址为刘华所投资公司的地址，刘华很少在这个地址，天源通合伙认可《协议书》未约定送达地址。2019年6月18日，刘波出具《确认函》，确认因剩余借款本金1883400元刘波未能依约偿还，而是迟至2019年5月31日才完成偿还，造成天源通合伙尚未签订《股权置换重组协议书》。一审法院另查，天源通合伙与北京市万商天勤律师事务所于2020年3月20日签订《委托代理合同》，约定北京市万商天勤律师事务所接受天源通合伙委托，委派律师在本案及后续执行阶段中担任天源通合伙的委托代理人，律师代理费为基础代理费为20万元加风险提成费，其中风险提成费以天源通合伙最终获得的实际金额为计算基数，回收投资款本金在3177.8313万元以内的，该部分款项的风险提成比例按3%计算，回收投资款本金以外的款项的风险提成比例按5%计算。2020年5月11日，天源通合伙向北京市万商天勤律师事务所支付律师费20万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，刘波全程参与了涉案《协议书》的协商签订，并自认对2019年1月2日的《协议书》知情且已部分履行，刘华对2019年1月2日的《协议书》进行了签字确认，故该《协议书》对天源通合伙、刘波、刘华依法具有约束力。而黄莉仅在2018年12月28日的协议稿中签字页签字确认，但协议的后续修改未与黄莉协商，亦未经黄莉同意，故2019年1月2日修改后的《协议书》对黄莉不产生法律约束力，天源通合伙要求黄莉支付回购款等诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。另，当事人应当按照合同约定全面履行自己的合同义务，一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。现《协议书》约定的股权回购条件已达成，按照协议约定，刘波最迟应于2019年6月27日履行回购义务，但其至今未予履行，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审庭审中，刘波、黄莉、刘华抗辩天源通合伙主张的违约金计算标准过高，一审法院将结合天源通合伙的实际损失，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，根据公平原则及诚实信用原则，对违约金酌情予以确定。关于天源通合伙主张的律师费损失。因《委托代理合同》约定律师费中风险提成费的计算需以天源通合伙最终获得的被告实际给付金额为基础，而该金额尚未实际确定，风险提成费亦未发生，故对尚未发生的律师费用，天源通合伙可在实际发生后另行主张。关于天源通合伙要求刘华承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”该条规定中“要求保证人承担保证责任”的含义应当包括债权人要求的意思表示到达保证人，即至少应将该意思表示送达至保证人所能控制的领域，使得保证人可以通过自己的行为获知该要求的内容。本案中，虽然天源通合伙提交邮单证明其曾向杭州市滨江区越达巷79号连连大厦A幢1单元702邮寄要求刘华承担保证责任的通知，但该邮件并非刘华本人签收，且天源通合伙未能证明该地址系刘华的住所地或惯常居所，亦非双方约定的送达地址，故无法认定天源通合伙要求刘华承担保证责任的意思表示已到达刘华，且天源通合伙未能提出其他证据证明其曾在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故其要求刘华承担连带保证责任已超过保证期间，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘波于该判决生效之日起十日内向天津天源通股权投资合伙企业（有限合伙）支付投资本金回购价款31778313.25元及回购利息（以31778313.25元为基数，自2015年4月14日起至2019年6月27日止，按照年利率12%计算）；二、刘波于该判决生效之日起十日内向天津天源通股权投资合伙企业（有限合伙）支付违约金（以上述第一项债务数额为基数，自2019年6月28日起至实际支付之日止，按照年利率12%计算）；三、刘波于该判决生效之日起十日内赔偿天津天源通股权投资合伙企业（有限合伙）律师费损失20万元；四、驳回天津天源通股权投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理查明：二审询问中，天源通合伙称：天源通合伙于2019年5月27日向刘华邮寄的《关于履行回购保证义务的催告函》，显示于2019年5月28日签收；刘华的保证期间为2019年6月28日至2019年12月27日。天通源合伙认为其在2019年5月27日已要求刘华承担保证责任，故不需要在2019年6月28日至2019年12月27日期间未向刘华主张过保证责任。本院二审期间，天源通合伙提交：证据1，势成公司2020年度报告；证据2，势成公司官网内容公证书；证据3，势成公司办公场所现场照片及往返机票；证据4，EMS详情单及签收记录；证据5，中国执行信息公开网信息综合查询结果；证据6,2015年4月13日主题为“答复：关于华康交割及变更等事宜”的电子邮件；证据7,2015年5月13日主题为“华康董事会会议记录-20150423”的电子邮件及附件；证据8,2015年9月10日主题为“华康移动医疗第二届董事会会议记录”的电子邮件及附件；证据9,2016年1月26日主题为“答复：2016年华康第一次董事会汇报内容（1月25日）”的电子邮件及附件。刘波、黄莉、刘华认可天源通合伙二审提交证据的真实性，不认可其关联性和证明目的。刘波、黄莉、刘华提交：证据1，航旅纵横注册信息及刘华6月出行信息；证据2，刘华2019年5月28日出行信息；证据3，快递公司出具的情况说明。天源通合伙对刘波、黄莉、刘华二审提交证据的真实性及证明目的均不认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于一审法院未支持回购日之后的回购利息及将回购之日后的违约金标准调整为12%是否妥当。尽管涉案2019年1月2日《协议书》中明确约定回购利息计算至回购款实际支付之日，逾期支付应额外按应付未付金额的万分之五支付违约金，但其一，根据2019年1月2日《协议书》的约定，回购义务人应于2019年6月27日前支付回购款。回购义务人未按时支付回购款，给天源通合伙造成的损失未资金占用期间的损失。其二，天源通合伙主张的回购利息及违约金具有补偿损失和一定惩罚功能。其三，天源通合伙主张的利息及违约金达合计达到年利率30%以上，明显过高，回购义务人亦就此提出过高抗辩。其四，天源通合伙亦未提供证据证明其因回购义务人的违约行为产生的实际损失，在上述情况下，一审法院将回购之日后的回购利息与违约金一并予以考虑，确定回购之日后回购义务人按照年利率12%的标准向天源通合伙支付违约金，并无不当。关于黄莉是否应当承担回购义务。本案中，天源通合伙在一审中系依据2019年1月2日《协议书》的约定要求黄莉承担回购义务，但根据查明的事实，该《协议书》的签署页系黄莉针对2018年12月28日的协议稿出具。2019年1月2日《协议书》与2018年12月28日的协议稿内容就回购条件存在明显不同，在黄莉未事先明确授权及事后予以明确追认的情况下，本院难以认定2019年1月2日《协议书》对黄莉具有法律约束力，故天源通合伙依据2019年1月2日《协议书》的内容要求黄莉承担回购义务，本院难以支持。天源通合伙主张以合同签字页形式订立合同书当事人间交易习惯和行业管理，缺乏依据，本院不予支持。因天源通合伙在本案一审中主张黄莉承担回购的依据2019年1月2日《协议书》的约定，现其又主张依据《增资及转股协议》、《股东协议》及2018年12月28日的协议稿的内容，黄莉亦应当承担回购义务，本院不予支持。关于刘华是否应当承担连带保证责任。天源通合伙于2019年5月27日向刘波邮寄《关于履行回购义务的催告函》，要求刘波履行《协议书》确定的回购义务，刘波于2019年5月28日收到该催告函。根据协议书的约定，刘波应在2019年6月27日前履行回购义务。2019年1月2日《协议书》的约定，刘华对《协议书》项下刘波的债务承担连带责任保证，因《协议书》未约定保证期间，依据相关法律规定，刘华对刘波债务承担责任的保证期间为刘波付款义务履行期届满之日起六个月内，故刘华承担责任的期间保证为2019年6月28日至2019年12月27日。因天源通合伙在该期间内未向要求刘华承担保证责任，故刘华的保证责任消灭。天源通合伙主张其已于2019年5月27日向刘华邮寄《关于履行回购保证义务的催告函》，刘华亦于第二日收到该函，应视为其已经要求刘华承担保证责任，因天源通合伙此时要求刘华承担保责任时，保证期间还未起算，不属于在保证期间内向保证人主张保证责任，故不能据此认定天源通合伙在保证期间内向刘华主张过保证责任。综上所述，天源通合伙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费365600元，由天津天源通股权投资合伙企业（有限合伙）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 胡 君审 判 员 陈 洋二〇二一年八月二十四日法官助理 李超男书 记 员 史雨晨