四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终5483号上诉人（原审原告）：成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司，住所地：四川省成都市成华区二仙桥被二路********。法定代表人：周媛媛，总经理。委托诉讼代理人：邹明贵，四川弘筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢福春，女，系公司员工。被上诉人（原审被告）：成都西源欣城投资有限公司，住所地：成都市成华区成华大道龙潭路**。法定代表人：敖亚云，总经理。委托诉讼代理人：李成蹊，四川蜀坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清，四川悟德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都西源投资有限公司，住所地：四川省成都市郫县郫筒镇安民街**。法定代表人：敖宏敏，总经理。委托诉讼代理人：李成蹊，四川蜀坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清，四川悟德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敖亚云，女，1949年3月16日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李成蹊，四川蜀坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清，四川悟德律师事务所律师。上诉人成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司（以下简称盛禾营销公司）因与被上诉人成都西源欣城投资有限公司（以下简称西源欣城公司）、成都西源投资有限公司（以下简称西源公司）、敖亚云商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛禾营销公司上诉请求：撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8349号判决，依法改判支持盛禾营销公司的一审全部诉讼请求。二审庭审中，盛禾营销公司当庭变更其上诉请求为：依法改判西源欣城公司立即退还盛禾营销公司缴纳的保证金1000000元，放弃其他上诉请求。认可一审判决关于除履约保证金不予退还的其他诉讼请求判决。事实与理由：首先，一审判决对部分案件事实没有查清。1.一审判决查明未付佣金金额573512元与事实不符，西源欣城公司、西源公司与敖亚云实际未付佣金金额应为793512元。2.一审判决没有对西源欣城公司、西源公司与敖亚云应当赔偿盛禾营销公司的损失金额181592.1元进行查明。3.一审判决对履约保证金的法律性质没有查清。根据《长坤-时代欣城项目销售及渠道代理合同》第3.7条的约定及结合本案事实，盛禾营销公司交付的1500000元履约保证金的性质属于违约金。原审判决对此没有进行查明，而是将1500000元履约保证金当作定金不予退还。基本事实不清导致判决错误，损害了盛禾营销公司的合法权益。4.一审判决对西源欣城公司的违约事实没有查明。西源欣城公司存在多种违约行为，其中迟延付款的违约行为证据充分并显而易见。代理合同第3.8.2条约定：发票开出后5个工作日内付款。西源欣城公司违背该约定，几次付款时间均迟延达3个多月。支付佣金是西源欣城公司的主要义务，佣金的迟延支付属于重大违约。其次，一审判决适用法律错误。如前所述，本案履约保证金属于违约金。合同法第一百一十四条明确规定违约金可以调整。一审判决1500000元保证金均不予退还，是适用法律错误。西源欣城公司、西源公司与敖亚云辩称，1.对盛禾营销公司变更诉讼请求无异议，但审法院查明依照《代理合同》3.6条之规定，履约保证金应当在盛禾营销公司完成70%的销售任务的前提下才能退还，而盛禾营销公司未完成70%的任务，盛禾营销公司也认可其未完成70%的任务。此外，盛禾营销公司并未提供任何证据证明违约金过高。本案保证金的约定是双方真实意思表示，该违约金并不过高，不应调整。双方合同约定了盛禾营销公司的高额收益，保证金条款应当被严格执行。2.盛禾营销公司主张“一审判决查明未付佣金金额573512元与事实不符”不成立。盛禾营销公司主张“一审判决没有对西源欣城公司、西源公司、敖亚云应当赔偿盛禾营销公司的损失金额181592.1元进行查明”不成立。.盛禾营销公司主张“一审判决对西源欣城公司的违约事实没有查明”不成立。盛禾营销公司向一审法院起诉请求：1．西源欣城公司立即向盛禾营销公司支付佣金1365180元及利息。（以拖欠金额为基数，按同期银行贷款利率计算，自拖欠之日至实际支付之日止，暂计算至2019年5月31日为21992元）；2．西源欣城公司立即向盛禾营销公司支付已支付部分佣金的应付利息6246元及该部分利息（以拖欠金额为基数，按同期银行贷款利率计算，自拖欠之日至实际支付之日止，暂计算至2019年5月31日为234.92元）；3．西源欣城公司立即退还盛禾营销公司缴纳的保证金1500000元并向盛禾营销公司支付利息（以1500000元为基数，按同期银行贷款利率计算，自应付之日开始计算至实际支付之日止，暂计算至2019年5月31日为29589元）；4．西源欣城公司立即赔偿盛禾营销公司销售时代欣城项目x-xx房屋产生的损失181592.1元；5．西源公司、敖亚云在未缴出资范围内对西源欣城公司对盛禾营销公司债务不能清偿部分承担连带清偿责任；6．本案保全费及诉讼费由西源欣城公司、西源公司、敖亚云承担。一审法院认定事实：一、合同签订情况。2018年4月16日，盛禾营销公司（乙方）、西源欣城公司（甲方）签订《代理合同》，约定乙方为甲方开发的位于成都市成华区的时代欣城项目提供独家销售代理服务事宜，甲方委托乙方为该项目提供销售代理服务，乙方为该项目唯一的服务商，乙方将通过自身销售渠道及资源，负责向客户推广该项目，以确保物业的销售；时代欣城项目可售房源32套，上述套可售房源的建筑面积约为9625.21平方米，销售总货值约xx880000元；乙方应将其销售房源的履约保证金1500000元支付给甲方作为履约保证金。其中，该合同第二条“合作范围及期限”约定：乙方在甲方委托范围内与客户签署《认购书》、《商品房买卖合同》，完成签约备案、协助办理按揭贷款等客户在购房过程中相关事宜，负责处理现场特殊事宜，包括但不限于客户投诉，并协助处理退房、退款等；乙方须根据甲方的要求时间及内容，提供项目策划服务，包括但不限于项目整体及阶段性市场调研、市场推广策略、销售策略等；合作期限自2018年4月16日起至2018年12月31日止。合同第三条“合作模式及佣金”约定：3.1乙方作为独家销售及渠道代理利用自身资源为本次合作房源寻找目标客户；3.2本项目销售佣金分为乙方直接收取部分及甲方结算部分两个部分，其中乙方直接收取部分由乙方自行向客户收取，与甲方无关，甲方结算部分由甲方按合同约定结算并支付给乙方；3.3佣金中乙方直接收取部分：对于乙方直接向客户收取部分佣金，收取限额为房源总价底价的15%，如乙方实际向客户收取佣金金额超过该限额的，多收取的部分归甲方所有，或甲方可以相应扣减甲方结算部分佣金；3.5本合同合作期间，乙方完成附件一商业总产值签约金额的70%视为完成销售任务（售出标志为甲方与购房客户签订《商品房买卖合同》及补充协议），甲方应在合约期结束后15日无息退还销售履约保证金；3.6本合同期限届满时，乙方未能完成附件一商业总产值签约金额的70%的销售比例的，乙方所交纳的履行保证金款项甲方不予退还；3.7经甲乙双方确定共同制定商业月度销售指标，合作生效后于2018年4月份启动销售任务下达与考核，由甲方向乙方下达月度商业销售任务（签约金额），连续3个月未完成商业销售任务，甲方有权解除合同，将乙方所缴纳的保证金作为违约金不予退还；3.8甲方结算部分佣金标准：3.8.1该部分佣金按照客户签约金额＊佣金计提比例计算，签约金额为包含《商品房买卖合同》约定总价款，具体结算及支付方式以3.8.2条约定为准，计提比例为3%（基本佣金）＋2%（完成任务跳点佣金）【注：在2018年4月16日起至2018年12月31日止，完成的签约金额总和大于等于总任务的70%，而小于总任务的80%时】；3.8.2甲方结算部分佣金支付条件：（1）按照客户付款比例计提销售佣金；（2）计提佣金保留到整数，如出现小数点应四舍五入到整数；（3）销售代理佣金：每月进行结算，按揭、分期（首期不得低于购房款5成）和一次性付款以单套房屋实际到账金额按3%计入当月佣金结算范围。每月5日，双方进行相关代理销售业绩核定并办理销售佣金结算手续，截止到2018年12月31日签约任务考核期后根据3.8.1条的情况最后计算完成任务跳点佣金，乙方根据双方确定的结算金额向甲方提供发票后，甲方在5个工作日之内以转账形式支付乙方上月应付代理佣金，上述签约任务考核期为2018年4月16日至2018年12月31日；（4）销售溢价分成：乙方在合作期限内完成本合同约定的标的额xx880000元的70%（对应签约金额为74110000元）的基础上，本合同中的销售溢价分成机制启动生效，乙方销售溢价分成的计算式为（对应的销售单位销售成交总价-本合同甲乙双方确定的对应的销售单价销售底总价）＊30%；（5）如因客户自身原因毁约的，所没收的客户定金及违约金，甲乙双方各得50%；（6）如遇特殊情况，《商品房买卖合同》签约金额与甲方实际收取的销售款数额不一致的，以实际收取的销售数额为准计算佣金；（7）无论何种原因导致客户退房等情况出现，乙方应退还针对该房屋已收取的销售佣金，如该等房屋退房后再次销售的，甲方按届时再次销售时实际收取的销售款为依据结算佣金；无论何种原因导致客户退房等情况出现，若客户向甲方支付了退房违约金的，甲乙双方各得50%。合同第四条“关于乙方直接收取部分佣金的其他约定”约定：4.1乙方作为甲方指定的唯一驻场渠道整合机构，向客户收取乙方直接收取部分的佣金；4.2对于乙方直接收取部分的佣金，该部分佣金的具体金额由乙方决定，但最高不得超过附件一底总价的15%。合同第七条“甲乙双方主要权利义务”约定：7.2.1乙方应根据甲方要求，在项目现场安排具有销售经验的销售人员进行项目销售工作；7.2.4乙方销售团队及工作人员的工资、保险、奖金、销售佣金和福利等全部费用由乙方自行承担。合同第八条“通知与送达”约定：甲方指定联络人员为江海琳。合同附件一为《时代欣城未售商业房源信息表＆价格表》，载明时代欣城项目每套房屋的合同底价，32套商业房屋的合同底价总价为xx876138元。2018年9月27日，成都西源同祥置业有限公司（甲方）、盛禾营销公司（乙方）、西源欣城公司（丙方）等签订《佣金抵履约保证金协议》，约定：1．将成都西源同祥置业有限公司应付盛禾营销公司佣金中1285720元直接付给西源欣城公司抵作时代欣城部分履约保证金，盛禾营销公司同意在签定该协议之日起的7个工作日支付214280元，西源欣城公司收到该1500000元后视为盛禾营销公司已支付履约保证金，不再另行要求支付；2．《长坤-时代欣城项目销售及渠道代理合同》双方合约截止到2018年12月31日签约任务考核，由于市场变化及政策影响，双方同意在合同约定月度签约任务、月度签约任务对应月度考核时间、合同期内总签约任务不变情况下，将总签约任务的考核时间由2018年12月31日延期至2019年1月31日。2018年10月18日，西源欣城公司向盛禾营销公司出具收据，载明收到履约保证金1500000元。二、房屋销售情况盛禾营销公司主张共计销售22套房屋，其中正常签约销售20套、有x栋-xx号（客户：邓崇明）、x栋-xx号（客户：陈欢）2套房屋客户均在支付100000元定金后退房，成交总价为55733096元，应结算佣金为1771993元，尚欠佣金为1365180元。西源欣城公司仅认可盛禾营销公司共计销售了其中19套房屋（对于xx号房屋的计提佣金基数有争议，其余18套无争议），另有3套房屋即x栋-xx号（客户：邓崇明）、x栋-xx号（客户：陈欢）、5栋-xx号（客户：康厚楠、何仕国）房屋客户已退房，盛禾营销公司仅完成总销售任务的51.02%，结算后尚欠盛禾营销公司佣金为477909.65元。（一）9套存在争议的溢价房屋盛禾营销公司与西源欣城公司一致确认正常销售的19套房屋中，有7套溢价销售房屋（x栋-xx号、x栋-xx号、6x栋-xx号、4x栋-xx号、x栋-xx号、x栋-xx号、x栋-xx号）存在前佣溢价（盛禾营销公司直接收取超过房源总价底价15%的部分），7套房屋溢价总金额517，451元。盛禾营销公司主张该部分溢价应按照《代理合同》第3.8.2条第（4）项的约定，计为销售溢价分成；西源欣城公司主张该部分溢价应按照《代理合同》第3.3条约定，盛禾营销公司多收取的部分归西源欣城公司所有，应相应扣减西源欣城公司应支付的部分佣金。x栋-xx号房屋底价2466424元，客户樊宇超向盛禾营销公司刷卡支付524424元；x栋-xx号房屋底价2783800元，客户陈海容向盛禾营销公司刷卡支付35242元。西源欣城公司主张x栋-xx号房屋存在溢价，盛禾营销公司实收前佣524424元，故实际溢价154460元，应从双方结算佣金中扣除；盛禾营销公司主张该154460元系该客户代x栋-xx号房屋客户陈海容向盛禾营销公司支付的前佣，因陈海容仅向其刷卡支付前佣35242元。x栋-xx号房屋底价2462223元，客户袁渝寒、张丽娟向盛禾营销公司刷卡支付387777元。西源欣城公司主张该套房屋盛禾营销公司实收前佣387777元，故存在溢价18444元，应从双方结算佣金中扣除；盛禾营销公司主张该套房屋实收前佣为369333元，不存在溢价。（二）3套已退房房屋x栋-xx号房屋客户邓崇明自愿放弃100000元定金，盛禾营销公司与西源欣城公司一致确认按照约定双方各收取50000元。x栋-xx号房屋客户陈欢以西源欣城公司已将案涉房屋销售给案外第三方为由起诉西源欣城公司要求双倍返还定金，2020年5月25日成都市中级人民法院作出（2019）川01民终12168号民事判决书，判决确认西源欣城公司应向陈欢双倍返还定金200000元。西源欣城公司主张其因该案向陈欢赔偿的100000元以及该案一审、二审诉讼费及执行费、律师费19658元，合计损失119658元，应由盛禾营销公司承担50%的损失；盛禾营销公司认为西源欣城公司系因一房二卖以致客户退房，其并无过错，不应承担任何责任。x栋-xx号房屋客户康厚楠、何仕国与西源欣城公司于2019年6月3日签订《退房协议》，约定西源欣城公司退还首付房款860440元，由盛禾营销公司收取的房款外款项由其自行向盛禾营销公司申请退付。2019年12月9日，康厚楠、何仕国对盛禾营销公司、西源欣城公司提起（2020）川0108民初1623号案件诉讼，要求共同向其退还盛禾营销公司已收取的款项189560元。盛禾营销公司认为康厚楠户已签订房屋销售合同，且已支付首付款达5成，故其代理工作已完成，且其退房的原因是西源欣城公司未经其同意擅自装修，故该套房屋应当计提后佣。（三）西源欣城公司主张3套房屋实收房款未达签约合同价x栋-xx号房屋底价2613536元，x栋-xx号房屋底价2622476元，x栋-xx号房屋底价2783800元。西源欣城公司主张，x栋-xx号房屋（客户：王涛）的签约合同价为2378318元，实收2378318元；x栋-xx号房屋（客户：王智广）的签约合同价为2622476元，实收2575820.44元；x栋-20xx号房屋（客户：陈海容）的签约合同价为2783800元，实收为2735200元；应以实收价为盛禾营销公司计提佣金的基数。盛禾营销公司认为，x栋-xx号房屋（客户：王涛）的签约合同价为2613536元，西源欣城公司与该三套房屋客户协商一致将房屋售价调低并未通知盛禾营销公司，故应按照签约合同价计提佣金。（四）1套经二次销售房屋盛禾营销公司主张x栋-xx号房屋实际销售两次，现成交客户为董益良、何灵，第一次销售客户唐隆祥等退房造成其向合作方支付佣金损失181592.1元，但西源欣城公司未向其支付相应佣金。西源欣城公司认可客户唐隆祥等已退房，但双方对退房可能产生的损失或收益已有约定，根据《代理合同》第3.8.2条第（7）项应由盛禾营销公司自行承担，且《代理合同》第7.2.4条约定盛禾营销公司销售团队的全部费用自行承担，盛禾营销公司也可取得该房屋再次销售的相应佣金。三、佣金支付情况盛禾营销公司与西源欣城公司一致确认：西源欣城公司于2019年3月29日支付佣金xx606元，于2019年5月31日支付佣金85927元；西源欣城公司还支付佣金214280元，盛禾营销公司已用于冲抵保证金。2019年2月22日，盛禾营销公司法定代表人周媛媛向西源欣城公司指定联系人江海琳发送《时代欣城结算2.22（江经理）》表格，江海琳回复还“还没有核对稍晚点哈”。周媛媛于2019年2月25日询问江海琳核对情况，江海琳回复“财务和收银还没有反馈给我”；周媛媛于2019年2月28日再次询问无果。四、西源欣城公司的股东出资情况西源公司、敖亚云系西源欣城公司股东，2012年1月四川新禾嘉会计师事务所有限责任公司出具《验资报告》，载明西源公司、敖亚云已按照认缴比例实缴资本。一审另查明，2018年6月20日，盛禾营销公司向西源欣城公司发送《时代欣城项目工作联系函》，载明“……2018年5月26日，我方按照双方合同约定可售货源，以约定价格推售时代欣城4-xx、4-xx、4-xx号房源。三套房源客户均正常前签约且为一次性支付总房款，上述房源成交总额高达10660190元，此总额对于我公司佣金收益及约定任务达成具有决定性影响，贵司拒绝销售上述房源，经过多次沟通任然无法销售，有违合同约定……”。一审庭审中，盛禾营销公司为证明西源欣城公司存在无故拒绝售房、未及时解除房屋抵押导致购房人不能办理备案和银行按揭等违约行为，对销售任务的完成影响巨大，举出其于2018年9月7日出具的《关于时代欣城项目解抵押、银行按揭工作联系函》复印件，其上载明2018年5月认购的4套房屋至2018年8月25日未为客户办理解抵押并备案，另7套房屋办理按揭贷款中未审核通过5个，要求更换银行办理贷款。一审庭审中，西源欣城公司对2018年6月20日函件的真实性认可，对其载明内容不认可，认为不能证明西源欣城公司影响销售，并举出房屋的认购协议书、房屋买卖合同等，证明该部分房屋已由盛禾营销公司完成销售；对2018年9月7日函件三性不认可，认为已按照约定提供了两家按揭银行。一审庭审中，西源欣城公司主张盛禾营销公司未达到70%的销售任务，不应退还履行保证金1500000元。盛禾营销公司认可未完成70%的销售任务，但主张未完成的原因在于西源欣城公司的违约行为，即使西源欣城公司没有违约也应退还履约保证金1500000元，因履行保证金是违约金，在没有违约或违约没有造成损失的情况下应退还。一审法院认为，盛禾营销公司与西源欣城公司签订的《代理合同》、《佣金抵履约保证金协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行合同义务。双方争议焦点主要为：一、应付佣金结算金额；二、前佣溢价是否应抵扣后佣；三、西源欣城公司收取的盛禾营销公司履约保证金1500000元应否退还；四、西源公司、敖亚云应否对西源欣城公司的债务承担连带清偿责任。一审法院依次评述如下：一、关于应付佣金结算金额。盛禾营销公司按约进行房源销售，西源欣城公司应当按照约定计算方式支付佣金。根据双方《代理合同》第3.8.1条“该部分佣金按照客户签约金额＊佣金计提比例计算”之约定，应按照成交总价即签约价为计提佣金的基数。西源欣城公司虽主张x栋-xx号房屋成交总价低于合同底价、x栋-xx号、x栋-xx号2套房屋实收房款未达成交总价即签约合同价，应以实收房款金额为计提佣金，但盛禾营销公司不予认可，且西源欣城公司未举证证实该3套房屋成交总价低于合同附件约定底价，故一审法院确认该3套房屋的成交总价均为其合同底价。对于双方核对均确认销售的19套房屋，成交总价为54022656元。根据合同约定的佣金计算方式，该部分已售房屋应支付后佣金额为54022656元＊3%=1620679.68元。对于已退房的3套房屋，根据双方《代理合同》第3.8.2条第（7）项“无论合同种原因导致客户退房等情况出现，乙方应退还针对该房屋已收取的销售佣金，如该等房屋退房后再次销售的，甲方按届时再次销售时实际收取的销售款为依据结算佣金。无论何种原因导致客户退房等情况出现，若客户向甲方支付了退房违约金的，甲乙双方各得50%”之规定，盛禾营销公司与西源欣城公司一致确认对于x栋-xx号房屋所收取的客户定金100000元各自收取50000元，符合合同约定，一审法院予以确认；x栋-xx号房屋经诉讼退房，根据该案生效判决，西源欣城公司无权收取该房客户定金，故盛禾营销公司要求收取该房屋50%的退房违约金无事实基础，西源欣城公司要求盛禾营销公司承担其因该房屋诉讼50%的损失亦无合同约定及事实基础；5栋-06号房屋已确认退房并退还全部已交房款，盛禾营销公司未举证证实再次销售该房屋，故无权要求对该房销售计提佣金。故按照双方合同约定结算，西源欣城公司应向盛禾营销公司支付的后佣金额为1670679.68元（1620679.68元＋50000元）。二、前佣溢价是否应抵扣后佣。根据双方《代理合同》第3.3条之规定，盛禾营销公司收取前佣超过合同底价15%的溢价部分，归西源欣城公司所有，可相应扣减西源欣城公司应支付的后佣。西源欣城公司主张x栋-xx号房屋存在前佣溢价，举出客户袁渝寒、张丽娟向盛禾营销公司刷卡支付387777元的POS单为证，该金额超出前佣收取限额369333元（合同底价2462223元＊15%），故该房屋前佣溢价18444元，应从双方结算佣金中扣除。盛禾营销公司主张x栋-xx号房屋客户樊宇超向盛禾营销公司刷卡支付的524424元中的154460元系代x栋xx号房屋客户陈海容支付的前佣，未举证证实，一审法院不予采信。x栋-xx号房屋的前佣限额为369964元（底价2466424元＊15%），故超出部分154460元应属于该房屋的前佣溢价，应从双方结算佣金中扣除。根据双方《代理合同》第3.8.2条第（4）项之规定，盛禾营销公司未完成销售任务的70%，未达到合同约定的销售溢价机制启动条件，盛禾营销公司亦无证据证明西源欣城公司同意盛禾营销公司收取该部分溢价，故对于盛禾营销公司认为7套房屋前佣溢价517451元应计为销售溢价分成之主张，一审法院不予采纳。该部分前佣溢价517451元应从双方结算佣金中扣除。三、西源欣城公司收取的原告履约保证金1500000元应否退还。根据《代理合同》第3.6条之规定，盛禾营销公司在合同履行期间未能完成合同约定销售任务的70%，西源欣城公司有权不予退还履行保证金1500000元。盛禾营销公司所举证据不足以证实西源欣城公司存在导致其无法销售的违约行为，故其自身未完成销售任务的70%不应归责于西源欣城公司，不构成对其合同违约的抗辩事由。盛禾营销公司主张退还保证金1500000元并支付利息，于法无据，一审法院不予支持。四、西源公司、敖亚云应否对西源欣城公司的债务承担连带清偿责任。根据西源欣城公司的工商资料以及《验资报告》显示，西源公司、敖亚云作为其股东，出资额已经实收到位，不存在未缴出资的情形，盛禾营销公司亦无证据显示其存在未缴出资或抽逃出资的情形。故盛禾营销公司要求西源欣城公司的股东西源公司、敖亚云在未缴出资范围承担连带清偿责任之诉请，缺乏事实基础，一审法院不予支持。综上，西源欣城公司应向盛禾营销公司支付后佣1670679.68元，扣减西源欣城公司与盛禾营销公司一致确认西源欣城公司已支付的部分佣金406813元（xx606元＋85927元＋214280元）、扣减盛禾营销公司已收取的前佣溢价合计690355元（18444元＋154460元＋517451元），按照双方约定四舍五入计算，西源欣城公司还应向盛禾营销公司支付后佣573512元。对于盛禾营销公司要求西源欣城公司支付欠付佣金之诉请，一审法院予以支持，西源欣城公司应付金额为573512元。盛禾营销公司于2019年2月22日向西源欣城公司指定联系人发送案涉项目的佣金结算表格，西源欣城公司未按照合同约定及时进行结算以致盛禾营销公司提起本案诉讼，西源欣城公司构成违约。对于西源欣城公司主张盛禾营销公司未提供发票、未达到付款条件之抗辩，一审法院不予采纳。故对于盛禾营销公司诉请西源欣城公司的按照中国人民银行同期贷款利率计算延迟支付佣金的资金占用利息，一审法院予以支持，结合双方《代理合同》第3.8.2条第（3）项约定“每月5日，双方进行相关代理销售业绩核定并办理销售佣金结算手续”之约定，一审法院确认该利息自2019年3月6日起算。盛禾营销公司主张西源欣城公司在合同期内迟延支付佣金对于已支付部分佣金192533元支付延期支付的利息，所举证据不足以证实西源欣城公司确存在相应迟延支付的违约情形，故对于该项诉请，一审法院不予支持。盛禾营销公司通过自身销售渠道及资源代理销售案涉房屋，故盛禾营销公司因第一次销售x栋-xx号房屋（现客户：董益良、何灵）的损失与西源欣城公司不具有关联性，亦不符合双方合同约定，且盛禾营销公司因二次销售该房屋已计提佣金，故对于盛禾营销公司主张西源欣城公司支付损失181592.1元之诉请，一审法院不予支持。一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西源欣城公司于判决生效之日起十日内向盛禾营销公司支付佣金573512元及资金占用利息，利息分段计算方式为：以573512元为基数，从2019年3月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日；以573512元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项付清之日止；二、驳回盛禾营销公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31639元，减半收取计15819.5元，保全费5000元，由盛禾营销公司负担受理费12869.5元，西源欣城公司负担受理费2950元和保全费5000元。二审中，盛禾营销公司向本院提交以下证据：1.西源欣城公司负责人江海琳2018年6月9日签字确认的房屋销售专用收据的情况说明，拟证明佣金18444元不应该扣除。2.成都中级人民法院作出的（2020）川01民终5806号判决及四川省高级人民法院作出的（2021）川民申1756号民事判决，拟证明已生效的判决已经认定盛禾营销公司与西源欣城公司签订的代理合同约定的保证金是违约金，依法应当调减。西源欣城公司、西源公司、敖亚云质证认为，1.对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据是复印件，且字迹难以辨认，另一张收据存在明显的PS痕迹，是照片打印件。2.对民事判决书的合法性、真实性、关联性无异议，但是两个案件涉及的金额不同，不能达到证明目的。本院二审对一审法院审理查明事实依法予以确认。二审另查明：二审中，各方当事人均认可案涉保证金系违约金，盛禾营销公司主张该违约金应当参照生效判决的标准依法予以调减，西源欣城公司、西源公司、敖亚云认为保证金作为违约金并未过分高于损失不应当调减，本案中应当严格执行保证金条款。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：盛禾营销公司主张退还保证金1000000元的诉讼请求是否成立。本院认为，案涉代理合同约定2000000元为履约保证金，在盛禾营销公司未按约完成销售任务时由西源欣城公司予以收缴该保证金。各方当事人均认可该保证金实质应为违约金。根据查明事实，盛禾营销公司未达成签约金额70%的销售任务，应承担相应违约责任。但是需要注意到西源欣城公司在支付佣金过程中，并未按期支付，存在不同程度的逾期付款违约行为，客观上对盛禾营销公司完成销售任务造成一定影响。因此，在盛禾营销公司明确要求根据关联案件标准调低违约金标准的情况下，本院结合已生效判决认定调减标准，根据合同的实际履行情况、违约过错程度及实际损失情况，酌定盛禾营销公司应承担500000元的违约金，即西源欣城公司还应向盛禾营销公司返还1000000元的保证金。综上所述，盛禾营销公司的上诉请求依法成立，一审法院认定事实部分错误，故本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8349号民事判决第一项；二、撤销四川省成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8349号民事判决第二项；三、成都西源欣城投资有限公司于本判决生效之日起十日内向成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司退还保证金1000000元；四、驳回成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15819.5元，保全费5000元，由成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司负担受理费8139.5元，由成都西源欣城投资有限公司负担受理费7680元和保全费5000元。二审案件受理费31639元，由成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司负担17460元，由成都西源欣城投资有限公司负担14179元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 冯 璐审判员 李 俊审判员 白福群二〇二一年八月十一日书记员 何佳林四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终5483号上诉人（原审原告）：成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司，，住所地：四川省成都市成华区二仙桥被二路********法定代表人：周媛媛，总经理。委托诉讼代理人：邹明贵，四川弘筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢福春，女，系公司员工。被上诉人（原审被告）：成都西源欣城投资有限公司，住所地：成都市成华区成华大道龙潭路**。法定代表人：敖亚云，总经理。委托诉讼代理人：李成蹊，四川蜀坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清，四川悟德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都西源投资有限公司，，住所地：四川省成都市郫县郫筒镇安民街**法定代表人：敖宏敏，总经理。委托诉讼代理人：李成蹊，四川蜀坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清，四川悟德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敖亚云，女，1949年3月16日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李成蹊，四川蜀坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清，四川悟德律师事务所律师。上诉人成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司（以下简称盛禾营销公司）因与被上诉人成都西源欣城投资有限公司（以下简称西源欣城公司）、成都西源投资有限公司（以下简称西源公司）、敖亚云商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛禾营销公司上诉请求：撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8349号判决，依法改判支持盛禾营销公司的一审全部诉讼请求。二审庭审中，盛禾营销公司当庭变更其上诉请求为：依法改判西源欣城公司立即退还盛禾营销公司缴纳的保证金1000000元，放弃其他上诉请求。认可一审判决关于除履约保证金不予退还的其他诉讼请求判决。事实与理由：首先，一审判决对部分案件事实没有查清。1.一审判决查明未付佣金金额573512元与事实不符，西源欣城公司、西源公司与敖亚云实际未付佣金金额应为793512元。2.一审判决没有对西源欣城公司、西源公司与敖亚云应当赔偿盛禾营销公司的损失金额181592.1元进行查明。3.一审判决对履约保证金的法律性质没有查清。根据《长坤-时代欣城项目销售及渠道代理合同》第3.7条的约定及结合本案事实，盛禾营销公司交付的1500000元履约保证金的性质属于违约金。原审判决对此没有进行查明，而是将1500000元履约保证金当作定金不予退还。基本事实不清导致判决错误，损害了盛禾营销公司的合法权益。4.一审判决对西源欣城公司的违约事实没有查明。西源欣城公司存在多种违约行为，其中迟延付款的违约行为证据充分并显而易见。代理合同第3.8.2条约定：发票开出后5个工作日内付款。西源欣城公司违背该约定，几次付款时间均迟延达3个多月。支付佣金是西源欣城公司的主要义务，佣金的迟延支付属于重大违约。其次，一审判决适用法律错误。如前所述，本案履约保证金属于违约金。合同法第一百一十四条明确规定违约金可以调整。一审判决1500000元保证金均不予退还，是适用法律错误。西源欣城公司、西源公司与敖亚云辩称，1.对盛禾营销公司变更诉讼请求无异议，但审法院查明依照《代理合同》3.6条之规定，履约保证金应当在盛禾营销公司完成70%的销售任务的前提下才能退还，而盛禾营销公司未完成70%的任务，盛禾营销公司也认可其未完成70%的任务。此外，盛禾营销公司并未提供任何证据证明违约金过高。本案保证金的约定是双方真实意思表示，该违约金并不过高，不应调整。双方合同约定了盛禾营销公司的高额收益，保证金条款应当被严格执行。2.盛禾营销公司主张“一审判决查明未付佣金金额573512元与事实不符”不成立。盛禾营销公司主张“一审判决没有对西源欣城公司、西源公司、敖亚云应当赔偿盛禾营销公司的损失金额181592.1元进行查明”不成立。.盛禾营销公司主张“一审判决对西源欣城公司的违约事实没有查明”不成立。盛禾营销公司向一审法院起诉请求：1．西源欣城公司立即向盛禾营销公司支付佣金1365180元及利息。（以拖欠金额为基数，按同期银行贷款利率计算，自拖欠之日至实际支付之日止，暂计算至2019年5月31日为21992元）；2．西源欣城公司立即向盛禾营销公司支付已支付部分佣金的应付利息6246元及该部分利息（以拖欠金额为基数，按同期银行贷款利率计算，自拖欠之日至实际支付之日止，暂计算至2019年5月31日为234.92元）；3．西源欣城公司立即退还盛禾营销公司缴纳的保证金1500000元并向盛禾营销公司支付利息（以1500000元为基数，按同期银行贷款利率计算，自应付之日开始计算至实际支付之日止，暂计算至2019年5月31日为29589元）；4．西源欣城公司立即赔偿盛禾营销公司销售时代欣城项目x-xx房屋产生的损失181592.1元；5．西源公司、敖亚云在未缴出资范围内对西源欣城公司对盛禾营销公司债务不能清偿部分承担连带清偿责任；6．本案保全费及诉讼费由西源欣城公司、西源公司、敖亚云承担。一审法院认定事实：一、合同签订情况。2018年4月16日，盛禾营销公司（乙方）、西源欣城公司（甲方）签订《代理合同》，约定乙方为甲方开发的位于成都市成华区的时代欣城项目提供独家销售代理服务事宜，甲方委托乙方为该项目提供销售代理服务，乙方为该项目唯一的服务商，乙方将通过自身销售渠道及资源，负责向客户推广该项目，以确保物业的销售；时代欣城项目可售房源32套，上述套可售房源的建筑面积约为9625.21平方米，销售总货值约xx880000元；乙方应将其销售房源的履约保证金1500000元支付给甲方作为履约保证金。其中，该合同第二条“合作范围及期限”约定：乙方在甲方委托范围内与客户签署《认购书》、《商品房买卖合同》，完成签约备案、协助办理按揭贷款等客户在购房过程中相关事宜，负责处理现场特殊事宜，包括但不限于客户投诉，并协助处理退房、退款等；乙方须根据甲方的要求时间及内容，提供项目策划服务，包括但不限于项目整体及阶段性市场调研、市场推广策略、销售策略等；合作期限自2018年4月16日起至2018年12月31日止。合同第三条“合作模式及佣金”约定：3.1乙方作为独家销售及渠道代理利用自身资源为本次合作房源寻找目标客户；3.2本项目销售佣金分为乙方直接收取部分及甲方结算部分两个部分，其中乙方直接收取部分由乙方自行向客户收取，与甲方无关，甲方结算部分由甲方按合同约定结算并支付给乙方；3.3佣金中乙方直接收取部分：对于乙方直接向客户收取部分佣金，收取限额为房源总价底价的15%，如乙方实际向客户收取佣金金额超过该限额的，多收取的部分归甲方所有，或甲方可以相应扣减甲方结算部分佣金；3.5本合同合作期间，乙方完成附件一商业总产值签约金额的70%视为完成销售任务（售出标志为甲方与购房客户签订《商品房买卖合同》及补充协议），甲方应在合约期结束后15日无息退还销售履约保证金；3.6本合同期限届满时，乙方未能完成附件一商业总产值签约金额的70%的销售比例的，乙方所交纳的履行保证金款项甲方不予退还；3.7经甲乙双方确定共同制定商业月度销售指标，合作生效后于2018年4月份启动销售任务下达与考核，由甲方向乙方下达月度商业销售任务（签约金额），连续3个月未完成商业销售任务，甲方有权解除合同，将乙方所缴纳的保证金作为违约金不予退还；3.8甲方结算部分佣金标准：3.8.1该部分佣金按照客户签约金额＊佣金计提比例计算，签约金额为包含《商品房买卖合同》约定总价款，具体结算及支付方式以3.8.2条约定为准，计提比例为3%（基本佣金）＋2%（完成任务跳点佣金）【注：在2018年4月16日起至2018年12月31日止，完成的签约金额总和大于等于总任务的70%，而小于总任务的80%时】；3.8.2甲方结算部分佣金支付条件：（1）按照客户付款比例计提销售佣金；（2）计提佣金保留到整数，如出现小数点应四舍五入到整数；（3）销售代理佣金：每月进行结算，按揭、分期（首期不得低于购房款5成）和一次性付款以单套房屋实际到账金额按3%计入当月佣金结算范围。每月5日，双方进行相关代理销售业绩核定并办理销售佣金结算手续，截止到2018年12月31日签约任务考核期后根据3.8.1条的情况最后计算完成任务跳点佣金，乙方根据双方确定的结算金额向甲方提供发票后，甲方在5个工作日之内以转账形式支付乙方上月应付代理佣金，上述签约任务考核期为2018年4月16日至2018年12月31日；（4）销售溢价分成：乙方在合作期限内完成本合同约定的标的额xx880000元的70%（对应签约金额为74110000元）的基础上，本合同中的销售溢价分成机制启动生效，乙方销售溢价分成的计算式为（对应的销售单位销售成交总价-本合同甲乙双方确定的对应的销售单价销售底总价）＊30%；（5）如因客户自身原因毁约的，所没收的客户定金及违约金，甲乙双方各得50%；（6）如遇特殊情况，《商品房买卖合同》签约金额与甲方实际收取的销售款数额不一致的，以实际收取的销售数额为准计算佣金；（7）无论何种原因导致客户退房等情况出现，乙方应退还针对该房屋已收取的销售佣金，如该等房屋退房后再次销售的，甲方按届时再次销售时实际收取的销售款为依据结算佣金；无论何种原因导致客户退房等情况出现，若客户向甲方支付了退房违约金的，甲乙双方各得50%。合同第四条“关于乙方直接收取部分佣金的其他约定”约定：4.1乙方作为甲方指定的唯一驻场渠道整合机构，向客户收取乙方直接收取部分的佣金；4.2对于乙方直接收取部分的佣金，该部分佣金的具体金额由乙方决定，但最高不得超过附件一底总价的15%。合同第七条“甲乙双方主要权利义务”约定：7.2.1乙方应根据甲方要求，在项目现场安排具有销售经验的销售人员进行项目销售工作；7.2.4乙方销售团队及工作人员的工资、保险、奖金、销售佣金和福利等全部费用由乙方自行承担。合同第八条“通知与送达”约定：甲方指定联络人员为江海琳。合同附件一为《时代欣城未售商业房源信息表＆价格表》，载明时代欣城项目每套房屋的合同底价，32套商业房屋的合同底价总价为xx876138元。2018年9月27日，成都西源同祥置业有限公司（甲方）、盛禾营销公司（乙方）、西源欣城公司（丙方）等签订《佣金抵履约保证金协议》，约定：1．将成都西源同祥置业有限公司应付盛禾营销公司佣金中1285720元直接付给西源欣城公司抵作时代欣城部分履约保证金，盛禾营销公司同意在签定该协议之日起的7个工作日支付214280元，西源欣城公司收到该1500000元后视为盛禾营销公司已支付履约保证金，不再另行要求支付；2．《长坤-时代欣城项目销售及渠道代理合同》双方合约截止到2018年12月31日签约任务考核，由于市场变化及政策影响，双方同意在合同约定月度签约任务、月度签约任务对应月度考核时间、合同期内总签约任务不变情况下，将总签约任务的考核时间由2018年12月31日延期至2019年1月31日。2018年10月18日，西源欣城公司向盛禾营销公司出具收据，载明收到履约保证金1500000元。二、房屋销售情况盛禾营销公司主张共计销售22套房屋，其中正常签约销售20套、有x栋-xx号（客户：邓崇明）、x栋-xx号（客户：陈欢）2套房屋客户均在支付100000元定金后退房，成交总价为55733096元，应结算佣金为1771993元，尚欠佣金为1365180元。西源欣城公司仅认可盛禾营销公司共计销售了其中19套房屋（对于xx号房屋的计提佣金基数有争议，其余18套无争议），另有3套房屋即x栋-xx号（客户：邓崇明）、x栋-xx号（客户：陈欢）、5栋-xx号（客户：康厚楠、何仕国）房屋客户已退房，盛禾营销公司仅完成总销售任务的51.02%，结算后尚欠盛禾营销公司佣金为477909.65元。（一）9套存在争议的溢价房屋盛禾营销公司与西源欣城公司一致确认正常销售的19套房屋中，有7套溢价销售房屋（x栋-xx号、x栋-xx号、6x栋-xx号、4x栋-xx号、x栋-xx号、x栋-xx号、x栋-xx号）存在前佣溢价（盛禾营销公司直接收取超过房源总价底价15%的部分），7套房屋溢价总金额517，451元。盛禾营销公司主张该部分溢价应按照《代理合同》第3.8.2条第（4）项的约定，计为销售溢价分成；西源欣城公司主张该部分溢价应按照《代理合同》第3.3条约定，盛禾营销公司多收取的部分归西源欣城公司所有，应相应扣减西源欣城公司应支付的部分佣金。x栋-xx号房屋底价2466424元，客户樊宇超向盛禾营销公司刷卡支付524424元；x栋-xx号房屋底价2783800元，客户陈海容向盛禾营销公司刷卡支付35242元。西源欣城公司主张x栋-xx号房屋存在溢价，盛禾营销公司实收前佣524424元，故实际溢价154460元，应从双方结算佣金中扣除；盛禾营销公司主张该154460元系该客户代x栋-xx号房屋客户陈海容向盛禾营销公司支付的前佣，因陈海容仅向其刷卡支付前佣35242元。x栋-xx号房屋底价2462223元，客户袁渝寒、张丽娟向盛禾营销公司刷卡支付387777元。西源欣城公司主张该套房屋盛禾营销公司实收前佣387777元，故存在溢价18444元，应从双方结算佣金中扣除；盛禾营销公司主张该套房屋实收前佣为369333元，不存在溢价。（二）3套已退房房屋x栋-xx号房屋客户邓崇明自愿放弃100000元定金，盛禾营销公司与西源欣城公司一致确认按照约定双方各收取50000元。x栋-xx号房屋客户陈欢以西源欣城公司已将案涉房屋销售给案外第三方为由起诉西源欣城公司要求双倍返还定金，2020年5月25日成都市中级人民法院作出（2019）川01民终12168号民事判决书，判决确认西源欣城公司应向陈欢双倍返还定金200000元。西源欣城公司主张其因该案向陈欢赔偿的100000元以及该案一审、二审诉讼费及执行费、律师费19658元，合计损失119658元，应由盛禾营销公司承担50%的损失；盛禾营销公司认为西源欣城公司系因一房二卖以致客户退房，其并无过错，不应承担任何责任。x栋-xx号房屋客户康厚楠、何仕国与西源欣城公司于2019年6月3日签订《退房协议》，约定西源欣城公司退还首付房款860440元，由盛禾营销公司收取的房款外款项由其自行向盛禾营销公司申请退付。2019年12月9日，康厚楠、何仕国对盛禾营销公司、西源欣城公司提起（2020）川0108民初1623号案件诉讼，要求共同向其退还盛禾营销公司已收取的款项189560元。盛禾营销公司认为康厚楠户已签订房屋销售合同，且已支付首付款达5成，故其代理工作已完成，且其退房的原因是西源欣城公司未经其同意擅自装修，故该套房屋应当计提后佣。（三）西源欣城公司主张3套房屋实收房款未达签约合同价x栋-xx号房屋底价2613536元，x栋-xx号房屋底价2622476元，x栋-xx号房屋底价2783800元。西源欣城公司主张，x栋-xx号房屋（客户：王涛）的签约合同价为2378318元，实收2378318元；x栋-xx号房屋（客户：王智广）的签约合同价为2622476元，实收2575820.44元；x栋-20xx号房屋（客户：陈海容）的签约合同价为2783800元，实收为2735200元；应以实收价为盛禾营销公司计提佣金的基数。盛禾营销公司认为，x栋-xx号房屋（客户：王涛）的签约合同价为2613536元，西源欣城公司与该三套房屋客户协商一致将房屋售价调低并未通知盛禾营销公司，故应按照签约合同价计提佣金。（四）1套经二次销售房屋盛禾营销公司主张x栋-xx号房屋实际销售两次，现成交客户为董益良、何灵，第一次销售客户唐隆祥等退房造成其向合作方支付佣金损失181592.1元，但西源欣城公司未向其支付相应佣金。西源欣城公司认可客户唐隆祥等已退房，但双方对退房可能产生的损失或收益已有约定，根据《代理合同》第3.8.2条第（7）项应由盛禾营销公司自行承担，且《代理合同》第7.2.4条约定盛禾营销公司销售团队的全部费用自行承担，盛禾营销公司也可取得该房屋再次销售的相应佣金。三、佣金支付情况盛禾营销公司与西源欣城公司一致确认：西源欣城公司于2019年3月29日支付佣金xx606元，于2019年5月31日支付佣金85927元；西源欣城公司还支付佣金214280元，盛禾营销公司已用于冲抵保证金。2019年2月22日，盛禾营销公司法定代表人周媛媛向西源欣城公司指定联系人江海琳发送《时代欣城结算2.22（江经理）》表格，江海琳回复还“还没有核对稍晚点哈”。周媛媛于2019年2月25日询问江海琳核对情况，江海琳回复“财务和收银还没有反馈给我”；周媛媛于2019年2月28日再次询问无果。四、西源欣城公司的股东出资情况西源公司、敖亚云系西源欣城公司股东，2012年1月四川新禾嘉会计师事务所有限责任公司出具《验资报告》，载明西源公司、敖亚云已按照认缴比例实缴资本。一审另查明，2018年6月20日，盛禾营销公司向西源欣城公司发送《时代欣城项目工作联系函》，载明“……2018年5月26日，我方按照双方合同约定可售货源，以约定价格推售时代欣城4-xx、4-xx、4-xx号房源。三套房源客户均正常前签约且为一次性支付总房款，上述房源成交总额高达10660190元，此总额对于我公司佣金收益及约定任务达成具有决定性影响，贵司拒绝销售上述房源，经过多次沟通任然无法销售，有违合同约定……”。一审庭审中，盛禾营销公司为证明西源欣城公司存在无故拒绝售房、未及时解除房屋抵押导致购房人不能办理备案和银行按揭等违约行为，对销售任务的完成影响巨大，举出其于2018年9月7日出具的《关于时代欣城项目解抵押、银行按揭工作联系函》复印件，其上载明2018年5月认购的4套房屋至2018年8月25日未为客户办理解抵押并备案，另7套房屋办理按揭贷款中未审核通过5个，要求更换银行办理贷款。一审庭审中，西源欣城公司对2018年6月20日函件的真实性认可，对其载明内容不认可，认为不能证明西源欣城公司影响销售，并举出房屋的认购协议书、房屋买卖合同等，证明该部分房屋已由盛禾营销公司完成销售；对2018年9月7日函件三性不认可，认为已按照约定提供了两家按揭银行。一审庭审中，西源欣城公司主张盛禾营销公司未达到70%的销售任务，不应退还履行保证金1500000元。盛禾营销公司认可未完成70%的销售任务，但主张未完成的原因在于西源欣城公司的违约行为，即使西源欣城公司没有违约也应退还履约保证金1500000元，因履行保证金是违约金，在没有违约或违约没有造成损失的情况下应退还。一审法院认为，盛禾营销公司与西源欣城公司签订的《代理合同》、《佣金抵履约保证金协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行合同义务。双方争议焦点主要为：一、应付佣金结算金额；二、前佣溢价是否应抵扣后佣；三、西源欣城公司收取的盛禾营销公司履约保证金1500000元应否退还；四、西源公司、敖亚云应否对西源欣城公司的债务承担连带清偿责任。一审法院依次评述如下：一、关于应付佣金结算金额。盛禾营销公司按约进行房源销售，西源欣城公司应当按照约定计算方式支付佣金。根据双方《代理合同》第3.8.1条“该部分佣金按照客户签约金额＊佣金计提比例计算”之约定，应按照成交总价即签约价为计提佣金的基数。西源欣城公司虽主张x栋-xx号房屋成交总价低于合同底价、x栋-xx号、x栋-xx号2套房屋实收房款未达成交总价即签约合同价，应以实收房款金额为计提佣金，但盛禾营销公司不予认可，且西源欣城公司未举证证实该3套房屋成交总价低于合同附件约定底价，故一审法院确认该3套房屋的成交总价均为其合同底价。对于双方核对均确认销售的19套房屋，成交总价为54022656元。根据合同约定的佣金计算方式，该部分已售房屋应支付后佣金额为54022656元＊3%=1620679.68元。对于已退房的3套房屋，根据双方《代理合同》第3.8.2条第（7）项“无论合同种原因导致客户退房等情况出现，乙方应退还针对该房屋已收取的销售佣金，如该等房屋退房后再次销售的，甲方按届时再次销售时实际收取的销售款为依据结算佣金。无论何种原因导致客户退房等情况出现，若客户向甲方支付了退房违约金的，甲乙双方各得50%”之规定，盛禾营销公司与西源欣城公司一致确认对于x栋-xx号房屋所收取的客户定金100000元各自收取50000元，符合合同约定，一审法院予以确认；x栋-xx号房屋经诉讼退房，根据该案生效判决，西源欣城公司无权收取该房客户定金，故盛禾营销公司要求收取该房屋50%的退房违约金无事实基础，西源欣城公司要求盛禾营销公司承担其因该房屋诉讼50%的损失亦无合同约定及事实基础；5栋-06号房屋已确认退房并退还全部已交房款，盛禾营销公司未举证证实再次销售该房屋，故无权要求对该房销售计提佣金。故按照双方合同约定结算，西源欣城公司应向盛禾营销公司支付的后佣金额为1670679.68元（1620679.68元＋50000元）。二、前佣溢价是否应抵扣后佣。根据双方《代理合同》第3.3条之规定，盛禾营销公司收取前佣超过合同底价15%的溢价部分，归西源欣城公司所有，可相应扣减西源欣城公司应支付的后佣。西源欣城公司主张x栋-xx号房屋存在前佣溢价，举出客户袁渝寒、张丽娟向盛禾营销公司刷卡支付387777元的POS单为证，该金额超出前佣收取限额369333元（合同底价2462223元＊15%），故该房屋前佣溢价18444元，应从双方结算佣金中扣除。盛禾营销公司主张x栋-xx号房屋客户樊宇超向盛禾营销公司刷卡支付的524424元中的154460元系代x栋xx号房屋客户陈海容支付的前佣，未举证证实，一审法院不予采信。x栋-xx号房屋的前佣限额为369964元（底价2466424元＊15%），故超出部分154460元应属于该房屋的前佣溢价，应从双方结算佣金中扣除。根据双方《代理合同》第3.8.2条第（4）项之规定，盛禾营销公司未完成销售任务的70%，未达到合同约定的销售溢价机制启动条件，盛禾营销公司亦无证据证明西源欣城公司同意盛禾营销公司收取该部分溢价，故对于盛禾营销公司认为7套房屋前佣溢价517451元应计为销售溢价分成之主张，一审法院不予采纳。该部分前佣溢价517451元应从双方结算佣金中扣除。三、西源欣城公司收取的原告履约保证金1500000元应否退还。根据《代理合同》第3.6条之规定，盛禾营销公司在合同履行期间未能完成合同约定销售任务的70%，西源欣城公司有权不予退还履行保证金1500000元。盛禾营销公司所举证据不足以证实西源欣城公司存在导致其无法销售的违约行为，故其自身未完成销售任务的70%不应归责于西源欣城公司，不构成对其合同违约的抗辩事由。盛禾营销公司主张退还保证金1500000元并支付利息，于法无据，一审法院不予支持。四、西源公司、敖亚云应否对西源欣城公司的债务承担连带清偿责任。根据西源欣城公司的工商资料以及《验资报告》显示，西源公司、敖亚云作为其股东，出资额已经实收到位，不存在未缴出资的情形，盛禾营销公司亦无证据显示其存在未缴出资或抽逃出资的情形。故盛禾营销公司要求西源欣城公司的股东西源公司、敖亚云在未缴出资范围承担连带清偿责任之诉请，缺乏事实基础，一审法院不予支持。综上，西源欣城公司应向盛禾营销公司支付后佣1670679.68元，扣减西源欣城公司与盛禾营销公司一致确认西源欣城公司已支付的部分佣金406813元（xx606元＋85927元＋214280元）、扣减盛禾营销公司已收取的前佣溢价合计690355元（18444元＋154460元＋517451元），按照双方约定四舍五入计算，西源欣城公司还应向盛禾营销公司支付后佣573512元。对于盛禾营销公司要求西源欣城公司支付欠付佣金之诉请，一审法院予以支持，西源欣城公司应付金额为573512元。盛禾营销公司于2019年2月22日向西源欣城公司指定联系人发送案涉项目的佣金结算表格，西源欣城公司未按照合同约定及时进行结算以致盛禾营销公司提起本案诉讼，西源欣城公司构成违约。对于西源欣城公司主张盛禾营销公司未提供发票、未达到付款条件之抗辩，一审法院不予采纳。故对于盛禾营销公司诉请西源欣城公司的按照中国人民银行同期贷款利率计算延迟支付佣金的资金占用利息，一审法院予以支持，结合双方《代理合同》第3.8.2条第（3）项约定“每月5日，双方进行相关代理销售业绩核定并办理销售佣金结算手续”之约定，一审法院确认该利息自2019年3月6日起算。盛禾营销公司主张西源欣城公司在合同期内迟延支付佣金对于已支付部分佣金192533元支付延期支付的利息，所举证据不足以证实西源欣城公司确存在相应迟延支付的违约情形，故对于该项诉请，一审法院不予支持。盛禾营销公司通过自身销售渠道及资源代理销售案涉房屋，故盛禾营销公司因第一次销售x栋-xx号房屋（现客户：董益良、何灵）的损失与西源欣城公司不具有关联性，亦不符合双方合同约定，且盛禾营销公司因二次销售该房屋已计提佣金，故对于盛禾营销公司主张西源欣城公司支付损失181592.1元之诉请，一审法院不予支持。一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西源欣城公司于判决生效之日起十日内向盛禾营销公司支付佣金573512元及资金占用利息，利息分段计算方式为：以573512元为基数，从2019年3月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日；以573512元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项付清之日止；二、驳回盛禾营销公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31639元，减半收取计15819.5元，保全费5000元，由盛禾营销公司负担受理费12869.5元，西源欣城公司负担受理费2950元和保全费5000元。二审中，盛禾营销公司向本院提交以下证据：1.西源欣城公司负责人江海琳2018年6月9日签字确认的房屋销售专用收据的情况说明，拟证明佣金18444元不应该扣除。2.成都中级人民法院作出的（2020）川01民终5806号判决及四川省高级人民法院作出的（2021）川民申1756号民事判决，拟证明已生效的判决已经认定盛禾营销公司与西源欣城公司签订的代理合同约定的保证金是违约金，依法应当调减。西源欣城公司、西源公司、敖亚云质证认为，1.对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据是复印件，且字迹难以辨认，另一张收据存在明显的PS痕迹，是照片打印件。2.对民事判决书的合法性、真实性、关联性无异议，但是两个案件涉及的金额不同，不能达到证明目的。本院二审对一审法院审理查明事实依法予以确认。二审另查明：二审中，各方当事人均认可案涉保证金系违约金，盛禾营销公司主张该违约金应当参照生效判决的标准依法予以调减，西源欣城公司、西源公司、敖亚云认为保证金作为违约金并未过分高于损失不应当调减，本案中应当严格执行保证金条款。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：盛禾营销公司主张退还保证金1000000元的诉讼请求是否成立。本院认为，案涉代理合同约定2000000元为履约保证金，在盛禾营销公司未按约完成销售任务时由西源欣城公司予以收缴该保证金。各方当事人均认可该保证金实质应为违约金。根据查明事实，盛禾营销公司未达成签约金额70%的销售任务，应承担相应违约责任。但是需要注意到西源欣城公司在支付佣金过程中，并未按期支付，存在不同程度的逾期付款违约行为，客观上对盛禾营销公司完成销售任务造成一定影响。因此，在盛禾营销公司明确要求根据关联案件标准调低违约金标准的情况下，本院结合已生效判决认定调减标准，根据合同的实际履行情况、违约过错程度及实际损失情况，酌定盛禾营销公司应承担500000元的违约金，即西源欣城公司还应向盛禾营销公司返还1000000元的保证金。综上所述，盛禾营销公司的上诉请求依法成立，一审法院认定事实部分错误，故本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8349号民事判决第一项；二、撤销四川省成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8349号民事判决第二项；三、成都西源欣城投资有限公司于本判决生效之日起十日内向成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司退还保证金1000000元；四、驳回成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15819.5元，保全费5000元，由成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司负担受理费8139.5元，由成都西源欣城投资有限公司负担受理费7680元和保全费5000元。二审案件受理费31639元，由成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司负担17460元，由成都西源欣城投资有限公司负担14179元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 冯 璐审判员 李 俊审判员 白福群二〇二一年八月十一日书记员 何佳林