北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终12292号上诉人（原审原告、原审被告）：北京思博瑞斯家居生活有限公司，住所地北京市朝阳区鼎成路9号裙房2层1-6号。法定代表人：江明，总经理。委托诉讼代理人：颜志平，北京迅腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮映婷，北京迅腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：苏畅，女，1980年1月14日生，汉族，无业，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：许迪，广东国晖（北京）律师事务所律师。上诉人北京思博瑞斯家居生活有限公司（以下简称思博瑞斯公司）因与被上诉人苏畅劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初13235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人思博瑞斯公司的委托诉讼代理人颜志平，被上诉人苏畅及其委托诉讼代理人许迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思博瑞斯公司上诉请求，撤销一审判决依法改判：1.判令我方无需支付苏畅2019年10月1日至2019年10月31日期间工资差额878.04元；2.判令我方无需支付苏畅2019年11月1日至2019年11月27日期间工资差额56681.12元；3.判令我方无需支付苏畅2018年9月1日至2019年10月31日期间法定节假日加班费21609.53元；4.判令我方无需支付苏畅2018年9月1日至2019年10月31日期间休息日加班费98889.81元；5.诉讼费由苏畅负担。事实和理由：一审法院关于工资差额认定错误。一审法院对苏畅2019年10月1日至10月31日以及2019年11月1日至11月27日期间工资差额计算有误，2019年10月1日至10月31日工资已经足额发放。有两笔销售发生退单，不应计算提成，一审法院据此认定没有法律依据。苏畅未提交证据证明销售业绩以及提成管理办法。一审法院关于加班费计算基数的认定有误。销售提成不属于工资，不应当计算至加班费的计算基数。苏畅辩称，同意一审判决结果，不同意思博瑞斯公司的上诉意见，请求驳回该公司的上诉意见，维持原判。思博瑞斯公司向一审法院起诉请求：1．判令我方无需支付苏畅2019年10月1日至2019年10月31日期间工资差额878.04元；2．判令我方无需支付苏畅2019年11月1日至2019年11月27日期间工资差额56681.12元；3．判令我方无需支付苏畅2018年9月1日至2019年10月31日期间法定节假日加班费21609.53元；4．判令我方无需支付苏畅2018年9月1日至2019年10月31日期间休息日加班费98889.81元。一审法院认定事实：2017年5月1日，苏畅入职思博瑞斯公司，双方签订3次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限自2019年5月1日至2020年4月30日。合同第8.3.4条规定：“下列情形为本合同约定的员工严重违反用人单位的规章制度的情形，公司可以根据《劳动合同法》第三十九条的规定单方通知员工解除劳动合同而无需向员工支付经济补偿或赔偿……（2）员工在一个年度内累计迟到30次以上（含30次）的……”2018年1月1日至2019年11月27日期间苏畅未休年假，法定年休假每年5天。苏畅工作期间休息日不固定，采取钉钉打卡。双方劳动关系于2019年11月27日解除，思博瑞斯公司以苏畅违反劳动合同第8.3条，苏畅在一个年度内累计迟到30次以上（含30次），与苏畅解除劳动关系。苏畅在职期间工资由基本工资、岗位津贴、补贴、销售提成组成，苏畅离职前平均工资为26229.92元/月。苏畅最后工作至2019年11月27日，社保缴纳至2019年11月，工资发放至2019年11月27日。关于苏畅在职期间的考勤情况。双方当事人均认可2019年1月至11月期间苏畅共迟到44次，其中包括13次周六日加班迟到，3次外勤未返回打卡。苏畅主张该44中还包含15次上班忘打卡迟到（补卡未通过）、9次打卡在迟到5分钟之内（按照新政策不算迟到）。思博瑞斯公司不认可苏畅上述主张。苏畅提交2019年10月6日《最新考勤制度通知》（载：“一、打卡规定：1.按照早晚班规定时间打卡，每个月有三次迟到机会，每次不得超过十分钟，三次机会内迟到十分钟至三十分钟扣除20元，半个小时以上扣除半天工资。第四次迟到每次扣除50元，半个小时以上扣除半天工资。2.忘记打卡，第二天找管理员补卡……”）、2019年11月7日《考勤制度变更通知》（载：“二、迟到、早退、处罚规定：1.每迟到或早退一分钟扣100元，15分钟以内最高800元，15分钟以上扣除三倍工资。2.上班时间不允许补卡，忘记打卡扣除三倍工资。晚班允许补卡……”），用以证明按照思博瑞斯公司的新政策，迟到5分钟内不算迟到，且苏畅从未因迟到被扣过工资。思博瑞斯公司认可上述通知真实性，但主张无法证明5分钟内迟到不算迟到，扣不扣钱和迟到与否没有关系。关于苏畅在职期间加班情况。双方当事人均认可苏畅在职期间法定节假日加班为2018年10月2日、3日，2019年1月1日、4月5日、6月7日、9月13日、10月1日至3日，共9天。苏畅工作期间休息日不固定，休息日加班2018年共24天，2019年53天，共77天。思博瑞斯公司已支付苏畅183.35元法定节假日加班费和2019年4天休息日加班费。双方当事人均同意就已支付加班费进行抵扣。苏畅主张法定节假日加班还包括2018年9月24日和10月1日，对此没有提交证据，思博瑞斯公司不认可苏畅此项主张。关于加班费计算基数。思博瑞斯公司主张应当按照苏畅基本工资2390元/月计算，苏畅不认可思博瑞斯公司此项主张。关于苏畅病假情况。双方当事人均认可苏畅2019年7月3日至7月10日休病假。思博瑞斯公司主张已足额向苏畅发放上述期间病假工资，该月共支付工资32478.7元。思博瑞斯公司提交苏畅2019年1月至11月工资支付明细，苏畅认可该明细的真实性，但认为思博瑞斯公司没有足额支付病假工资。就其主张，苏畅未提供证据佐证。关于工资差额。苏畅主张包括1.2019年10月1日至10月31日期间存在工资差额878.04元，系提成计算错误，对应“郑先生销售”的提成（销售额21951元），应按6%计算提成，但实际按照2%计算。2.2019年11月1日至11月27日期间存在工资差额56681.12元。思博瑞斯公司认可2019年10月“郑先生销售额”21951元，但主张已足额发放提成。思博瑞斯公司认可2019年11月1日至27日期间欠付提成33379.13元。苏畅提交《销售奖金政策说明（修订）》（文件编号：SPRS/OD-06）及《销售合同》，用以证明其提成计算标准以及2019年11月的业绩情况。思博瑞斯公司不认可该说明真实性，认可《销售合同》真实性，但主张有两笔退款。思博瑞斯公司提交《关于新员工薪酬规则及销售奖金政策说明（修订）》、退款单及其自己制作的2019年11月已发提成统计表，用以证明提成计算标准及2019年11月应发提成情况，苏畅不认可上述证据，主张从未见过该《关于新员工薪酬规则及销售奖金政策说明（修订）》。思博瑞斯公司未提供证据证明其曾向苏畅送达过该说明。一审法院认为，当事人对自己的主张有提供相应证据的义务，当事人未提供相应证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。关于劳动关系解除。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，《劳动合同》明确约定，劳动者每年累计迟到达30次（含）以上，即视为严重违反用人单位的规章制度。苏畅认可其2019年1月至11月期间累计迟到44次，包含15次上班忘打卡迟到（补卡未通过）和9次打卡在迟到5分钟之内（按照新政策不算迟到），但其提供的证据不足以证明其存在补卡未通过的上班忘打卡迟到，亦不足以证明迟到5分钟之内不算迟到，故一审法院认定苏畅存在年累计迟到达30次（含）以上的情况，思博瑞斯公司以此为由与其解除劳动关系应认定为合法解除，思博瑞斯公司无需支付苏畅违法解除劳动关系赔偿金。关于工资差额。用人单位应及时足额支付劳动者工资，应就工资支付情况承担举证责任。本案中，思博瑞斯公司认可苏畅月工资组成中包括提成，且认可苏畅主张的2019年10月1日至10月31日期间“郑先生销售额”为21951元，认可确实欠付苏畅2019年11月提成。虽然思博瑞斯公司不认可苏畅主张的提成计发标准，不认可苏畅主张的2019年11月销售额及对应提成，并主张存在退款事宜，并提交《关于新员工薪酬规则及销售奖金政策说明（修订）》、退款单佐证，但思博瑞斯公司提供的上述证据不足以证明该奖金销售政策已向员工进行公示、告知并实际实施，不足以证明在发生退单情况下不应计提提成，亦不足以2019年11月苏畅的实际销售额，故一审法院采信苏畅关于2019年10月1日至10月31日、11月1日至11月27日期间的工资差额的主张。关于加班费。双方当事人均认可苏畅在职期间存在法定节假日加班9天、休息日加班共77天。苏畅主张法定节假日加班还包括2018年9月24日和10月1日，未就其主张举证，故一审法院对苏畅的上述主张不予采信。关于加班费计算基数，双方在劳动合同中未约定加班费基数，未约定工资标准，应当以实际发放的工资作为计算基数。仲裁裁决不高于法律规定，且苏畅对此亦予认可，一审法院对关于法定节假日加班费及休息日加班费的仲裁裁决予以确认。关于病假工资。苏畅未提供证据证明思博瑞斯公司未足额发放其病假期间工资，故一审法院对苏畅要求思博瑞斯公司支付其病假期间工资差额的诉讼请求不予支持。思博瑞斯公司同意苏畅关于支付未休年假工资的诉讼请求，一审法院对此不持异议。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、思博瑞斯公司于判决生效之日起七日内支付苏畅二〇一九年十月一日至二〇一九年十月三十一日期间工资差额八百七十八元零四分；二、思博瑞斯公司于判决生效之日起七日内支付苏畅二〇一九年十一月一日至二〇一九年十一月二十七日期间工资差额五万六千六百八十一元一角二分；三、思博瑞斯公司于判决生效之日起七日内支付苏畅二〇一八年九月一日至二〇一九年十月三十日期间法定节假日加班费二万一千六百零九元五角三分；四、思博瑞斯公司于判决生效之日起七日内支付苏畅二〇一八年九月一日至二〇一九年十月三十一日期间休息日加班费九万八千八百八十九元八角一分；五、思博瑞斯公司于判决生效之日起七日内支付苏畅二〇一八年一月一日至二〇一九年十一月二十七日期间未休年休假工资二万一千七百零七元五角二分；六、驳回思博瑞斯公司的诉讼请求；七、驳回苏畅的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应及时足额支付劳动者工资，应就工资支付情况承担举证责任。思博瑞斯公司主张已经足额发放工资，但思博瑞斯公司在一审期间认可苏畅工资组成包括提成并且存在欠付情形，现思博瑞斯公司虽上诉主张不认可提成计算标准并存在退款事宜，但其提供的证据不足以证明《关于新员工薪酬规则及销售奖金政策说明（修订）》实际实施并有效向员工告知，故一审法院采信苏畅关于2019年10月1日至10月31日、11月1日至11月27日期间的工资差额的主张，并无不当，本院不持异议。关于加班费计算基数，双方在劳动合同中未约定加班费基数，未约定工资标准，应当以实际发放的工资作为计算基数，思博瑞斯公司的主张的计算标准，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，思博瑞斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京思博瑞斯家居生活有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 邓青菁二〇二一年八月二十三日法官助理 付 哲书 记 员 梁 佳