北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10458号上诉人（原审被告）：北京英育新媒互动科技有限公司，住所地北京市丰台区莲花池西里26号院1号楼1层A018。法定代表人：张海庞，经理。委托诉讼代理人：侯峰，北京市中灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪菁，女，1993年8月21日出生，汉族，北京犀观咨询管理有限公司员工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。上诉人北京英育新媒互动科技有限公司（以下简称英育新媒公司）因与被上诉人汪菁劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英育新媒公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回汪菁的全部诉讼请求。事实和理由：1.英育新媒公司与广州市奇源库投资管理有限公司（以下简称奇源库公司）之间不构成混同用工。两公司经营、财务、人员管理独立，奇源库公司作为实际业务的经营方才有用工需求，汪菁与奇源库公司形成劳动关系才符合事实，也合情合理。英育新媒公司代奇源库公司给员工发放工资的行为系股东注资或股东借款。2.在奇源库公司注销的情况下，英育新媒公司虽持有奇源库公司100%的股权，但股东的责任限额应以投资额为限。奇源库公司虽已注销，但其依法履行注销收悉，系合法注销，股东不应承担责任，英育新媒公司不应承担连带责任。汪菁辩称，同意一审判决，不同意英育新媒公司的上诉请求。汪菁向一审法院起诉请求：1.确认汪菁与英育新媒公司于2017年8月22日至2020年2月28日存在劳动关系；2.英育新媒公司支付汪菁违法解除赔偿金102000元；3.英育新媒公司支付汪菁2018年3月1日至2020年2月28日期间延时加班工资146552元；4.英育新媒公司支付汪菁2018年3月1日至2020年2月28日期间周六日加班工资312644元；5.英育新媒公司支付汪菁2018年3月1日至2020年2月28日期间法定节假日加班工资51586元；6.英育新媒公司支付汪菁2017年8月22日至2020年2月28日期间未休年休假工资23448元；7.英育新媒公司支付汪菁2019年10月1日至2020年2月28日期间工资75000元；8.英育新媒公司支付汪菁办公用品报销款13196.23元；9.英育新媒公司返还汪菁2020年2月份应缴纳社会保险费用1703.07元。一审法院认定事实：奇源库公司于2020年8月3日注销登记，英育新媒公司系其100%持股股东。2017年8月22日，汪菁与奇源库公司签订了期限至2020年8月21日劳动合同，约定在i-EDU部门担任编辑记者岗位工作，工作地点是北京。汪菁于签订合同当日签署签收回执，确认收到劳动合同。银行流水显示，奇源库公司于2017年9月至2018年5月期间转账支付汪菁工资。英育新媒公司于2018年6月至2019年3月转账支付汪菁工资。英育新媒公司于2019年5月至12月向汪菁转账情况：5月5日汇入汇款7580.97元、代发工资7271.33元；5月31日代发工资10000元、汇入汇款4879.3元；6月21日代发工资10000元、汇入汇款4879.3元；7月22日代发工资10000元、汇入汇款4627.3元；8月20日代发工资10000元、汇入户口5294.13元；9月20日代发工资10000元、汇入汇款6985.67元；11月29日代发工资10000元、汇入汇款4380.63元。2020年1月17日，北京极致洞察管理咨询有限公司（以下简称极致洞察公司）向汪菁代发工资10000元。社会保险记录及公积金记录显示，截至2021年2月26日，汪菁于本市养老保险累计缴费年限为3年10个月。2019年3月至6月汪菁养老保险个人缴费金额为270.96元、医疗保险个人缴费金额为104.6元、失业保险个人缴费6.77元、公积金个人缴费部分为289元；2019年7月至2020年1月养老保险个人缴费部分为289.04元，医疗保险个人缴费金额为114.14元，失业保险个人缴费7.23元、公积金个人缴费部分为300元。易宏人力资源集团有限公司海淀分公司为汪菁缴纳了2020年2月社会保险。2020年2月26日，英育新媒公司法定代表人张海庞与徐春雪、汪菁、陈洋等人线上谈话，沟通当前公司经营困难的现状。2月28日，双方再次谈话。该次谈话中，张海庞表示这属于裁员，解除劳动合同是因不可抗力，产生公司经营困难，并提出了2020年1月、2月支付基本工资，再额外支付一个月基本工资的补偿方案。汪菁、陈洋、徐春雪等人表示不同意该补偿方案。针对员工提出未支付的工资、未缴纳的社保公积金、未支付报销款等情况，张海庞对此表示工资要按照基本工资标准发放，社保及公积金需缓交，报销款待有支付条件后支付。谈话最后，有员工询问整体或者离职证明等问题，是否待两周后作进一步说明，张海庞答复“今天就是一个正式的决定了”。2020年4月3日，汪菁以英育新媒公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）提起仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。2020年11月19日，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字[2020]第2151号裁决书，裁决驳回汪菁的各项仲裁请求。汪菁不服上述裁决，起诉至法院。汪菁主张，入职后围绕“i-EDU”项目工作，其系与英育新媒公司存在劳动关系，就此提交银行流水、股权激励合同、股份确认书、英育新媒宣传手册、商标注册证、钉钉考勤记录、微信聊天记录等为证。其中，股份确认补充协议载明“鉴于汪菁同志在本公司的工作表现优异……”落款为英育新媒公司，并加盖公章。商标注册证显示“i-EDU教育产业投资人俱乐部”“极致洞察”“i-EDU”“教育投资人节”的商标注册人为英育新媒公司。汪菁钉钉考勤记录显示英育新媒公司。英育新媒公司对银行流水、宣传手册、商标注册证的真实性不持异议，对其余证据均不予认可。英育新媒公司表示股权激励、钉钉系统并非与劳动关系一一对应；奇源库公司为其公司的全资子公司，其系替奇源库公司垫付工资，银行流水中的汇入汇款项目并非发放的工资。英育新媒主张，汪菁系与奇源库公司存在劳动关系，其系替奇源库公司垫付工资，并就其主张提交奇源库公司情况说明、银行回单、奇源库公司微博及官网信息、奇源库公司活动培训照片、奇源库公司经营收入回单、代理记账业务协议书等为证。其中，奇源库公司的微博、官网显示其宣传“i-EDU”“i-EDU投资人俱乐部”“极致洞察”等品牌活动。奇源库公司活动培训照片显示汪菁系i-EDU首席分析师。汪菁对情况说明、奇源库公司向第三方转账的银行回单、奇源库公司经营收入银行回单、代理记账业务协议书的真实性不予认可，对其余证据的真实性不持异议。汪菁主张，其月工资标准为17000元，英育新媒公司尚未支付其2019年10月1日至2020年2月28日工资，于2020年1月17日通过极致洞察公司向其转账支付10000元，但不知是哪个月的工资。英育新媒公司对此不予认可，表示从银行流水可以看出，汪菁入职的时候是8000元，其后工资由基本工资2000元加奖金绩效构成，奖金绩效是根据KPI完成情况发放；奇源库公司受疫情和经营情况影响，决定暂缓支付工资，且2020年1至2月工资标准应按照基本工资支付。汪菁主张，其在职期间存在工作日延时加班、休息日加班及法定节假日加班的情况，英育新媒公司未支付其加班费；英育新媒公司未安排其休年休假，且未支付其年休假工资。英育新媒公司对此不予认可，表示汪菁未能提供其存在符合劳动合同约定的加班情况，未能举证证明其没有休年休假。英育新媒公司主张，2019年度春节公司提前放假系休的年休假，2020年度2月开始按照政策先休年休假及调休假，并就此提交钉钉考勤记录、放假通知为证。放假通知系英育新媒公司通过“极致洞察”公众号于2020年1月20日发布，载明“本周，极致洞察将全面进入春节假期”；考勤记录显示，汪菁于2019年1月30日至2月10日期间未上班，于2020年1月20日后未再上班。汪菁对上述证据均不予认可，并提交微信聊天记录以证明不存在提前放假。汪菁主张，英育新媒公司尚欠付其报销款13196.23元，包括办公费4415.81元、办公费326元、交通费3653.04元、办公费657.44元、办公费1362.86元、餐费2448.04元、交通费333元，以上7笔款项均于2019年12月6日至2020年1月11日提交申请，并由张海庞审批通过，就此提交钉钉审批记录为证。其中，未见办公费4415.81元、326元的审批通过记录。英育新媒公司表示，汪菁应举证证明费用与公司业务的关联性。汪菁主张，其2020年2月社保费用系自己垫付，英育新媒公司应予以支付，并就此提交其于2020年2月27日向易宏人力资源集团有限公司转账1703.07元的支付截屏为证。英育新媒公司对此不予认可。一审法院认为，汪菁与英育新媒公司对劳动关系的存续期间为2017年8月22日至2020年2月28日并无争议，双方争议焦点为用人单位究竟是奇源库公司还是英育新媒公司。汪菁虽主张与英育新媒公司存在劳动关系，但其实际与奇源库公司签订了期限为2017年8月22日至2020年8月21日的劳动合同，其从事的工作为奇源库公司的业务组成部分，奇源库公司向其发放工资，结合本案中其他证据，法院依法认定汪菁于2017年8月22日至2020年2月28日期限系与奇源库公司存在劳动关系，对其要求确认上述期间与英育新媒公司存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。英育新媒公司与奇源库公司系关联公司，且英育新媒公司存在长期为奇源库公司员工发放工资、安排工作、进行管理的情形，二者构成混同用工。此外，奇源库公司于2020年8月3日注销，英育新媒公司为其100%股东。汪菁在涉及给付内容的诉讼请求中，要求英育新媒公司承担责任，合法有据，法院予以采信。英育新媒公司虽主张汪菁入职时工资为8000元/月，后工资构成为基本工资2000元/月加奖金绩效，奖金绩效根据KPI完成情况发放，但就此并未提交证据，且汪菁对此不予认可，故法院难以采信该主张。根据银行流水记载的按月规律性的转账金额，考虑到社会保险、公积金的扣款情况，法院对汪菁关于其月工资17000元的主张，予以采信。根据银行流水记载及录音内容，奇源库公司及英育新媒公司尚未支付汪菁2019年10月至2020年2月的工资。英育新媒公司主张因经营困难及疫情影响，需暂缓支付工资的主张，依据不足，法院难以采信。故扣除已经支付的10000元和公积金、社会保险个人承担部分，英育新媒公司应支付汪菁2019年10月1日至2020年2月28日工资差额72158.36元。汪菁虽主张其在职期间存在工作日延时加班、休息日加班、法定节假日加班的情况，但就此并未提交证据，故对其要求英育新媒公司支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，法院难以支持。汪菁于2020年4月3日提出本案前置仲裁申请，其关于2017年8月22日至2017年12月31日未休年休假工资的诉讼请求已经过诉讼时效，且英育新媒公司提出时效抗辩，法院对此不予支持。按照举证责任的分配，汪菁未举证证明英育新媒公司及奇源库公司未安排其休2018年1月1日至2018年4月3日期间年休假且未支付未休年休假工资，法院对其关于该期间未休年休假工资的诉讼请求，难以支持。英育新媒公司主张，其于2019年春节期间多于法定节假日放假，系统一安排年休假。因其主张与钉钉考勤记录相印证，考虑到年休假可跨一年度安排的特点，法院对该主张予以采信。汪菁虽主张2020年2月受公司安排居家办公，但就此并未提交证据，法院难以采信。英育新媒公司主张，2020年春节及2020年疫情期间安排休假，且其该主张与公众号通知、钉钉考勤记录等相互印证，故对英育新媒公司该主张，法院予以采信。综上，对汪菁要求英育新媒公司支付2018年4月4日至2020年2月28日的未休年休假的诉讼请求，法院难以支持。汪菁主张英育新媒公司欠付其报销款13196.23元，对其中与审批记录相对应8454.38元，法院予以支持；对无审批记录相对应的部分，法院难以支持。汪菁要求英育新媒公司支付2020年2月社保费用的诉讼请求，依据不足，法院难以支持，双方就此产生的纠纷可另循途径解决。2020年2月28日，英育新媒公司法定代表人张海庞与汪菁等人谈话，告知解除事宜及补偿方案，并表示这是最后决定，其谈话内容具有解除劳动合同的意思表示。现英育新媒公司未能举证证明解除行为的合法性，故应当支付汪菁违法解除劳动合同赔偿金，具体金额由法院核算后予以确定。一审法院判决：一、北京英育新媒互动科技有限公司于判决生效后7日内支付汪菁2019年10月1日至2020年2月28日工资差额72158.36元；二、北京英育新媒互动科技有限公司于判决生效后7日内支付汪菁报销款8454.38元；三、北京英育新媒互动科技有限公司于判决生效后7日内支付汪菁违法解除劳动合同赔偿金97857.6元；四、驳回汪菁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，英育新媒公司提交其与奇源库公司之间资金往来情况，以证明英育新媒公司与奇源库公司之间不存在混同用工；汪菁对其中英育新媒公司自行整理的部分真实性不认可，证明目的不认可。另，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。英育新媒公司上诉主张与汪菁不存在劳动关系，故不应承担支付责任；从汪菁的工作情况来看，英育新媒公司曾多次为汪菁代发工资，汪菁的工作地点在北京，工作内容中包含英育新媒公司投资项目，i-EDU及极致洞察均为英育新媒公司注册商标，汪菁提交的报销单中涉及有奇源库公司及英育新媒公司，解除事宜为英育新媒公司法定代表人张海庞与汪菁等人沟通；综合前述事实，一审法院认定奇源库公司与英育新媒公司构成混同用工并无不当，且奇源库公司已于2020年8月3日核准注销，英育新媒公司为奇源库公司100%持股股东，故英育新媒公司应承担给付责任。英育新媒公司上诉主张不应承担给付责任，事实及法律依据均不足，本院不予支持。英育新媒公司认可2019年10月至2020年2月部分工资未发，主张汪菁的工资标准为2000元，该主张与实际工资发放情况不符；英育新媒公司称每月2000元之外的为浮动工资，但其并未提供证据证明其曾对汪菁有过业绩考核及考核方式、考核办法，或双方曾有过对业绩考核、绩效工资等约定；一审法院依据汪菁的工资实际发放情况，采信汪菁关于月工资17000元的主张并以此核算工资差额，并无不当，本院予以确认。汪菁就报销情况提供了审批记录，一审法院依此认定英育新媒公司支付报销款正确；英育新媒公司以不存在劳动关系及不存在混同用工为由上诉要求不予支付，依据不足，本院不予支持。汪菁就解除情况提供了录音证据，英育新媒公司未就解除提供合法依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金；英育新媒公司以不存在劳动关系及不存在混同用工为由上诉要求不予支付，依据不足，本院不予支持。综上所述，英育新媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京英育新媒互动科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 窦江涛审 判 员 张 洁二〇二一年八月二十日法官助理 韩郭玲书 记 员 张 晨