贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终894号上诉人（原审被告）：张丽，女，1975年1月26日生，汉族，重庆市南岸区人，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：陈伟超，重庆坤源衡泰律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：袁军，男，1981年2月25日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：胡继，贵州合敬律师事务所律师，代理权限：一般代理。原审被告：廖代术，男，1978年5月11日生，汉族，重庆市南岸区人，住重庆市南岸区。上诉人张丽因与被上诉人袁军、原审被告廖代术中介合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张丽上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.案涉《咨询合同》所指工程项目的施工承包人是重庆建园建筑工程有效公司，并非上诉人，一审法院将重庆建园建筑工程有限公司与上诉人“等同为一人”，显系对案件事实认定错误。2.案涉《咨询合同》所指工程项目经过了招投标程序，重庆建园建筑工程有限公司成为施工总承包人是依法投标的结果，而非被上诉人提供信息或提供媒服务的结果，在《咨询合同》签订前，已经投标、签订承包合同、收取部分款项，对于重庆建园建筑工程有限公司成为施工承包人，被上诉人并未付出劳动与智力，被上诉人并未完成中介人义务。3.按照《咨询合同》约定，案涉工程承包的应该是七项工程项目，金额达五亿多元，中介人应完成多项义务，现如今仅部分工程开工，金额降低到一亿元左右，中介人无权收取中介费。4.《咨询合同》有违“公序良俗原则”、“公平原则”等，根据最高人民法院颁布的《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》仍然有效的情形下，被上诉人的诉讼请求应当驳回，已经收取的中介费应当予以收缴。5.袁军一自然人对建设工程提供中介服务，其主体资格不合法，无权收取中介费。被上诉人袁军二审辩称，1.本案《咨询合同》虽未体现涉案工程的中标单位，也应认定被上诉人与上诉人之间成立合法有效的居间合同法律关系，并履行了其在《咨询合同》中所约定的居间义务，本案事实上被上诉人的居间费用系包含在廖代术与上诉人此前签订的合同中，由廖代术向被上诉人支付，由于廖代术经济状况恶化，故被上诉人要求把其居间费单列出来，并与上诉人重新签订协议。经多方多次的协商，上诉人同意与被上诉人重新签订关于居问事宜的合同，即上诉人、被上诉人以及廖代术三方签订的《咨询合同》。之所以未以涉案中标单位的名义签订合同系因为支付的问题以及汪成夫的提议改为自然人之间签订的居间合同。这点在被上诉人向一审法院提交的录音中能得到证实。2.上诉人应当按照《咨询合同》向被上诉人支付居间费用依据涉案《咨询合同》第二条之约定，居间费的支付系根据回款进度的金额按照1.88%的比例支付，并未约定工程完工后支付。因此，被上诉人要求上诉人支付居间费用，符合法律的规定，也符合《咨询合同》约定。3.《中华人民共和国合同法》并未将居间人是否有资质作为居间合同的效力要件。其次，根据上诉人向二审法院提交的最高人民法院作出的（2014）民提字第74号民事判决书，该案中也系自然人作为建设工程居间合同的当事人诉求相对方支付居间费，但最高人民法院并未以建设工程领域的居间人系自然人而认定主体资格不合法，反而是支持了其要求支付居间费的诉讼请求。4.最高人民法院（1990）民他字第31号《关于给承包绍工程索要信息费如何处理问题的复函》不能成为本案的定案依据。原审被告廖代术二审未答辩。原审原告袁军一审起诉请求：1．请求人民法院判令被告张丽支付原告居间委托费用人民币1,194,400元；2．请求人民法院判令被告廖代术对上述款项承担连带责任；3．本案诉讼费用、保全费用等由二被告承担。一审经审理查明：原告袁军与被告廖代术系朋友关系。原告向被告廖代术提供与安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司签订安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基础设施建设项目的机会，后因被告廖代术不能独立完成该项目，被告廖代术引进被告张丽参与项目施工。2019年6月14日，原告袁军（丙方）与被告张丽（甲方）、廖代术（乙方）签订了《咨询合同》，该合同载明：“……为推动安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基础设施建设项目落地及正常实施，乙方引入丙方为安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基础设施建设项目的前期运作和关系协调提供咨询服务。根据《中华人民共和国合同法》甲、乙、丙三方本着完全自愿、平等互利的原则，通过协商一致，签订协议如下：一、咨询内容丙方为‘安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基础设施建设项目’提供项目前期谈判、合同签订、过程中的关系协调、项目回款等咨询服务。二、项目概况1、项目名称：安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基础设施建设项目，具体项目如下：（1）东屯乡花安高速匝道口厂房（2）黄腊乡厂房（3）宁古镇干河村厂房（4）宁古镇五官村厂房（5）七眼桥镇厂房（6）杨武乡平田村安置点厂房（7）鸡场乡移民安置点厂房2、项目规模：项目总投资最终以实际审计结算金额为准三、咨询费用及支付方式1．咨询费用：咨询费计费标准为项目结算税后总金额的1.88％。2．支付方式：按甲方项目回款进度同比例支付。3．支付时间：甲方每次收到项目回款后5个工作日内支付丙方该次咨询费。4．丙方收款账号：账户名：袁军账号62×××83开户行：中国邮政储蓄银行四、权利与义务1．该项目前期洽谈过程中，丙方对该项目合作事项内容提供咨询并协助甲方与业主方达成共识。2．丙方对该项目合同提供条款内容咨询服务，配合乙方完成该项目合同的签订。3．丙方负责处理除项目施工外的所有与政府及业主的各种关系协调与维护。4．丙方负责协助甲方及时收回工程款。5．丙方对甲方工作涉及商业机密的承担保密责任。6．如甲方违约，乙方承担连带责任。五、违约责任1．在履约期间，如因甲、乙方原因导致与业主方终止合同，丙方已收到的咨询费用不退还，本合同自动终止。2．如丙方未能履行合同义务，甲方有权拒绝支付咨询费用，因丙方原因给甲方造成经济损失的，甲方保留向乙方追偿的权利。六、纠纷解决方式凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，由双方友好协商解决。协商不成时，双方均有权向项目所在地人民法院提起诉讼。本协议三方签字盖章后生效。本协议一式陆份，每方各执贰份。甲方（签章）：张丽（签字、捺印）法定代表人（或代理人）：乙方（签字）：廖代术（签字、捺印）丙方（签字）：袁军（签字、捺印）……”。同时查明，重庆市建园建筑工程有限公司系“安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基础设施建设项目”（项目中标名称：安顺市西秀区相关乡镇加工产业基础设施（杨武乡、鸡场乡、黄腊乡、岩腊乡、东屯乡、七眼桥镇、宁谷镇精准扶贫“标准化厂房”）勘察、设计、施工总承包项目）总承包方，贵州劲泓兴建设工程有限公司系该项目分包方。重庆市建园建筑工程有限公司企业类型为有限责任公司（法人独资），法定代表人为汪石玉，独资股东为重庆太古建设工程集团股份有限公司。重庆太古建设工程集团股份有限公司企业类型为股份有限公司，法定代表人为汪成夫，汪成夫持股比例为50.22％，张丽（本案被告）持股比例为33.48％。重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司企业类型为有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资），法定代表人为汪石玉，系重庆市建园建筑工程有限公司于2018年6月28日在安顺成立的分公司。又查明，2019年10月18日，重庆市建园建筑工程有限公司及其安顺分公司向安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司出具《关于贵州劲泓兴建设工程有限公司工程借款抵作重庆市建园建筑工程有限公司工程款的承诺》，承诺贵州劲泓兴建设工程有限公司从西秀工投公司借出的3,500万元，重庆市建园建筑工程有限公司承诺从西秀工投公司应付重庆市建园建筑工程有限公司的安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基础设施建设项目工程款中扣除。再查明，安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基础设施建设项目已支付工程款本院核算如下：（1）2018年6月15日、7月17日安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向贵州劲泓兴建设工程有限公司支付借款合计3,500万元（2018年6月15日支付人民币1,000万元，2018年7月13日支付人民币2,500万元），重庆市建园建筑工程有限公司及其安顺分公司承诺从西秀工投公司应付重庆市建园建筑工程有限公司的安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基础设施建设项目工程款中扣除；（2）2018年11月30日，安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司支付工程款1,000万元；（3）2019年1月28日，安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司支付工程款20万元；（4）2019年2月2日，安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司支付工程款1,300万元；（5）2019年2月3日，安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司支付工程款1,800万元；（6）2019年6月5日，安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司支付工程款1,800万元；（7）2019年6月13日，安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司支付工程款1,000万元；（8）2019年7月2日，安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司支付工程款700万元；（9）2020年1月23日，安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司支付工程款50万元；（10）2020年6月15日，重庆市建园建筑工程有限公司委托安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司在涉案应付工程款中支付冯基伟、贵州丰和昌盛建筑劳务有限公司款项合计200万元。上述安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司至今向重庆市建园建筑工程有限公司支付的涉案项目的工程款，共计1.137亿元。另查明，2019年7月11日，袁军出具收据载明：“收据今依据《咨询合同》收到廖代术（身份证号：5122221978××××××××）代张丽（身份证号：5102241975××××××××）支付安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基地基础设施建设项目咨询服务费柒拾万元整（￥：700000.00元）。从廖代术借款中减除70万元（柒拾万元整）收款人：袁军身份证号：5227241981××××××××证明人：廖代术身份证号：日期：2019.7.11”。审理中，袁军诉讼代理人自认另收到张丽支付的咨询费23万元，合计收到咨询费93万元。一审法院认为，本案系中介合同纠纷。根据双方的诉辩主张，本院归纳争议焦点如下：一、案涉《咨询合同》的效力及原告是否已经完成中介事务。原告主张案涉《咨询合同》是三方真实意思表示，协议内容未违反行政法规及法律强制性规定合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；被告张丽委托诉讼代理人主张案涉《咨询合同》存在三方恶意串通，影响招投标公平公正环境，损害国家及他人利益应属无效合同；一审法院认为，被告张丽委托诉讼代理人主张案涉《咨询合同》存在三方恶意串通，损害国家及他人利益的情形，审理过程中却未就其主张向本院提交相应证据加以证明，故不予支持。根据审理查明，案涉《咨询合同》系三方真实意思表示，协议内容亦未违反行政法规及法律强制性规定，故该《咨询合同》应属合法、有效。中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。根据案涉《咨询合同》的约定，原告袁军作为中介人其主要义务系促成项目合同签订及协助收回工程款。根据本院查明的事实，被告张丽实际控股33.48％的重庆市建园建筑工程有限公司现系案涉《咨询合同》约定的安顺市西秀区东屯乡（镇）等加工基地基础设施建设项目总承包方，发包方安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司已向重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司支付了上述项目相应的工程款，重庆市建园建筑工程有限公司安顺分公司作为重庆市建园建筑工程有限公司的分公司，其代收总公司所承包项目工程款的行为应视为发包方安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司向重庆市建园建筑工程有限公司已履行涉案项目应付工程款的支付义务。据上，原告已完成了合同约定的中介事务，故其收取中介费用的条件已成就，被告张丽应按照《咨询合同》的约定支付相应的中介费。二、被告张丽应支付原告中介费的具体数额及被告廖代术应否承担连带责任。根据案涉《咨询合同》的约定，咨询费计费标准为项目结算税后总金额的1.88％，支付方式为按甲方项目回款进度同比例支付，支付时间为甲方每次收到项目回款后5个工作日内支付丙方该次咨询费。现根据有限凭证，经一审法院核算，安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司至今已向重庆市建园建筑工程有限公司支付了涉案项目的工程款共计1.137亿元，按照案涉合同约定应支付中介费1.137亿元×1.88%=2,137,560元，减去原告自认被告张丽已经支付的中介费930,000元，故实际应支付中介费2,137,560元-930,000元=1,207,560元，原告主张中介费用1,194,400元系其对自身权利的处分，予以支持。被告张丽未按照合同约定及时履行支付义务构成违约，根据案涉合同约定，被告廖代术应对前述款项承担连带责任。因涉案工程项目未完工，工程款亦未最终结算，涉案《咨询合同》还未终止，同时被告张丽未履行《咨询合同》的义务持续至民法典实施后，故本案适用民法典的有关规定。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第九百六十一条、第九百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，判决：一、被告张丽于本判决生效之日起10日内支付原告袁军中介费人民币1,194,400元；二、被告廖代术对上述款项承担连带支付责任。案件受理费人民币15,550元，由被告张丽负担。二审上诉人张丽提交以下证据：一、2018年8月27日的《中标通知书》。拟证明：1.重庆市建园建筑工程有限公司是通过公开渠道获得的签订案涉合同的信息，并非袁军提供信息而促使了合同的签订；2.2018年8月27日，重庆市建园建筑工程有限公司便中标，然案涉《咨询合同》于2019年6月14日才签订，显然，袁军没有起到“中介”作用，也没有完成《咨询合同》所约定的义务。3.中标的主体是重庆市建园建筑工程有限公司，而非上诉人张丽，建园公司与张丽是两个独立的人，即袁军并未完成/实行《咨询合同》所约定的由委托人签订合同，即没有支付所谓中介费的事实基础。二、“施工总承包（EPC）合同”。拟证明：1.签订合同主体重庆市建园建筑工程有限公司而非张丽，袁军没有完成《咨询合同》所约定的由张丽签订合同的义务；2.假设重庆市建园建筑工程有限公司与张丽等同，但“施工总承包（EPC）合同”所涉项目七个，涉及工程量总金额达5.4亿元，如今，该合同并未完全实施，即中介人没有完成《咨询合同》所约定的义务，则无权收取所谓的中介费。三、最高人民法院“同类判例”（从《中国裁判文书网》下载打印）。拟证明：中介/居间费畸高的，法院可以依职权予以调低，本案中，袁军已经收款93万元，袁军没有付出劳动和智力的情形下，不能再主张所谓中介费。被上诉人认为：一、针对上诉人张丽向法院提交的《中标通知书》，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但达不到上诉人的证明目的，从《中标通知书》第一段的内容以及签发的时间结合涉案《咨询合同》第二条的约定内容，恰恰能证明被上诉人已经履行了，否则，上诉方也不会在《中标通知书》签发后又与被上诉人签订涉案《咨询合同》，更不会向被上诉人支付高达93万元的居间费用。二、针对上诉人张丽向法院提交的《施工总承包（EPC）合同》，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但达不到上诉人的证明目的，理由如下：1.涉案中标单位系重庆太古建设工程集团有限股份公司全资设立的子公司，上诉人张丽系该公司的股东，持股比例为40%，根据被上诉人向一审法院提交的录音证据显示，涉案《咨询合同》系居间费支付产生分歧后在汪成夫的建议下，才以个人名义签订的，上诉方提交的《施工总承包（EPC）合同》恰恰能证明被上诉人履行了居间义务；2.涉案《咨询合同》第三条约定，支付时间系根据涉案工程回款进度金额按1.88%的比例支付，而安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司已向上诉方支付进度款1.137亿元，因此，本案居间费已经达到支付条件。三、针对上诉人张丽向法院提交的《最高人民法院（2014）民提第74号民事判决书》，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但达不到其证明目的，1.依据（2017）最高法民申4041号民事裁定书，该文书中所涉诉人员同样提交最高人民法院（2014）民提第74号民事判决书认为居间费过高应予以调整，但是最高人民法院在（2017）法民申4041号民事裁定书中认为按照结算总款7.8%的比例计算居间费仅仅系偏高，原审判决按照7.8%的比例计算居间费并不导致判决严重失衡，故本案按照1.88%的比例计算居间费并不高；2.该证据恰恰能证明是否有主体资格不影响居间合同的效力，最高人民法院（1990）民他第字31号《关于承包单位介绍工程索要信息费如何处理的复函》已不再适用建设工程领域的居间费支付问题。本院对证据是否采信在说理部分予以阐明。二审确认一审查明的事实。本案争议焦点归纳为：张丽是否应按《咨询合同》支付袁军中介费1194400元。本院认为，从本案所涉公司及个人之间关系看，重庆建园公司系案涉工程总承包方，重庆太古公司系重庆建园公司唯一法人股东，汪成夫为重庆太古公司法定代表人，持重庆太古公司50.22%股份，张丽系重庆太古公司股东，持重庆太古公司33.48%股份。案涉工程虽于2018年已由重庆建园公司中标，发包方已与重庆建园公司签订总承包合同。袁军、张丽均认可案涉咨询合同签订于2019年6月14日，时间虽晚于重庆建园公司中标时间，但从一审袁军提交的相关录音材料可以证实，咨询合同实际是在袁军提供中介服务让重庆建园公司中标案涉工程后所补签，张丽作为重庆建园公司的实际控制人之一，在重庆建园公司已中标案涉工程后与袁军签订咨询合同，实质系认可袁军提供居间服务并促成张丽实际控制的重庆建园公司中标案涉工程，双方对居间费用的确认，重庆建园公司总承包合同的签订即能证明袁军已完成居间服务。关于支付主体的认定，虽然咨询合同系张丽个人名义签订，但从中介费的支付来源看，系从重庆建园公司收回的工程款中进行支付，加之张丽系重庆建园公司的实际控制人之一，且从双方在录音材料中的表述可知，各方当事人系为规避税收监管或其他行政监管行为而确定由张丽个人名义签订，张丽签订该合同应为履行职务行为。但鉴于一审袁军未要求重庆建园公司承担责任，张丽承担责任后也未损害其他第三方的利益，为减轻当事人诉累，对于主体问题，本院不予处理。现发包方安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司已支付重庆建园公司工程款1.137亿元，根据咨询合同约定的中介费已达到支付条件。咨询合同约定计费标准为项目结算税后总金额的1.88%，从录音记录显示，各方原协商的中介费为2%，因扣除增值税张丽还在录音中表述“把两个点改成1.88%，就不给票，意思就是税后”。同时该约定仅是中介费的计算标准，支付方式为按回款进度支付，故上诉人上诉称安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司已支付工程款未扣除税费，不能作为计算中介费的依据及案涉工程未结算、未达到支付中介费条件的上诉理由不能成立。上诉人对录音内容的真实性不持异议，也无其他证据反驳录音所涉内容，故其称录音不能作为证据的上诉理由亦不能成立。关于上诉人二审提起的反诉请求，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，经释明，被上诉人不同意调解或二审一并审理，上诉人可另行主张，本院不予审查。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费15550元，由上诉人张丽负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 朱俊蓉审判员 董伟才二〇二一年八月四日书记员 王 杰附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。