湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2146号上诉人（原审原告）：任继明，男，1966年11月12日出生，汉族，岳阳县人，经商，无固定职业，住岳阳县。上诉人（原审原告）：甘志雄，男，1962年2月16日出生，汉族，岳阳县人，经商，住岳阳县。共同委托诉讼代理人：熊新星，湖南坤中律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：刘远江，湖南坤中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳市利昌砂石有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区北辅道君临新世界B座1715室。法定代表人：徐德元，经理。委托诉讼代理人：何力，湖南金鹗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，湖南金鹗律师事务所律师。原审被告：易海军，男，1972年10月5日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原审第三人：中铁十九局集团第六工程有限公司，住所地江苏省无锡市无锡国家高新技术产业开发区香山路7-101。法定代表人：周宝春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈盼，湖南金鹗律师事务所律师。委托诉讼代理人：林海，男，中铁十九局集团第六工程有限公司员工。代理权限为特别授权。第三人：罗晓华，男，1965年1月3日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。第三人：余盾，男，1964年12月18日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李望星，湖南岳州律师事务所律师。上诉人任继明、甘志雄与上诉人岳阳市利昌砂石有限公司（以下简称为利昌公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月6日作出（2019）湘06民终3285号民事裁定，撤销岳阳楼区人民法院作出的（2019）湘0602民初1349号民事判决书，发回重审。岳阳楼区人民法院重新组成合议庭，追加易海军为被告，第三人罗晓华、余盾在开庭后申请作为第三人参加诉讼。并于2021年1月17日作出（2019）湘0602民初10291号民事判决，双方均不服，向本院提出上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。任继明、甘志雄上诉请求：撤销岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10291号民事判决，撤销罗晓华、余盾的诉讼主体资格，改判利昌公司赔偿800万元。由利昌公司承担本案的全部诉讼鉴定费。事实和理由：易海军代表利昌公司与上诉人签订了《砂石销售股东分红合作协议》，约定以利昌公司名义向第三人中铁十九局第六工程公司提供砂子，第三人向利昌公司支付货款。签订合同后三方运作良好，终止合同的原因是利昌公司新的法人代表人独占供沙利润，将上诉人赶走。原判认定事实不清，证据不足，程序不公，判决不合理。利昌公司对易海军多次授权开展业务，合同反复履行，合同关系事实成立，利昌公司擅自终止合同存在重大过错，给上诉人造成损失，应当赔偿。原判合同的真实性没有查清，相关证据没有质证，司法鉴定程序有失公正，鉴定结论不符合事实，罗晓华、余盾加入本案诉讼没有依据，对易海军应负的责任未作认定。利昌公司上诉请求：撤销岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10291号民事判决第一项，改判驳回任继明、甘志雄及第三人罗晓华、余盾的诉讼请求；由任继明、甘志雄及第三人罗晓华、余盾承担本案的全部诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：原判己认定易海军与任继明、甘志雄签订的《砂石销售股东分红合作协议》是易海军、任继明、甘志雄三人恶串通伪造的，易海军的行为不能代表利昌公司，利昌公司不应承担任何责任。利昌公司不应对816,919.28元承担返还责任。任继明、甘志雄向原审法院起诉请求：一、判令两被告向原告支付砂石货款、履约保证金427元以及利息（按银行同期贷款利率自2018年11月计算至实际清偿日止）；二、判令两被告向原告支付各项经济损失赔偿款372万元；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2016年7月28日，被告易海军代表被告利昌公司与第三人分别签订《砂子采购合同》。2016年8月8日，被告易海军代表被告利昌公司与原告签订了《砂石销售股东分红合作协议》，约定原告与被告利昌公司进行合作，作为股东以利昌公司名义向第三人中铁十九局第六工程公司提供砂子，第三人向被告利昌公司支付货款。签订合同后，原、被告及第三人运作良好。2017年9月18日，被告易海军再次代表被告利昌公司与第三人中铁十九局第六工程公司签订《河砂采购合同》，两原告承担了砂石运输和资金供应，但被告利昌公司于2018年10月变更法定代表人，无故终止了合作协议，造成原告巨大经济损失，两被告应承担赔偿责任。被告利昌公司应支付停止供货前货款余款约200万元、投标保证金135,290元、砂石补差款60万元、可得利润2,496,545元，依据《砂石销售股东分红合作协议》第二条、第七条、第九条规定，被告应双倍赔偿，故合计约800万元。两原告为支持其诉讼请求，向原审法院提交了如下证据：1、利昌公司于2015年10月27日与中铁十六局《黄砂采购合同》、2015年11月28日对中铁十六局26标出具的《授权委托书》、2016年4月10日《砂石销售股东分红合作协议》、2016年4月12日易海军出具的证明、微信聊天记录一份（原告向利昌公司财务支付工资等相关费用），拟证明被告利昌公司在中铁十六局送砂过程中委托被告易海军经营、被告利昌公司与两原告形成了分红合作合同关系；2、中铁十九局六公司与利昌公司于2016年7月28日签订的《砂子采购合同》、2017年9月18日签订的《河沙采购合同》、2016年8月8日签订的《砂石销售股东分红合作协议》、《砂石订货明细表》、《税务事项通知书》、《借据》九张、《开票及结款明细》、录音资料、证人证言，拟证明利昌公司与第三人中铁十九局六公司就河沙、砂子销售分别签订了合同，两原告与被告利昌公司就砂石销售合作签订了协议并反复履行，被告利昌公司单方违约解除合同导致原告遭受了重大经济损失，对原告承担损害赔偿责任。利昌公司答辩称，两原告明知被告易海军无答辩人委托书，而与被告易海军合谋伪造《砂石销售股东分红合作协议》，答辩人对合作协议不承担任何法律责任；被告易海军未投资一分钱，投资的资金系两原告与案外人个人投入，合作协议载明被告易海军投入50万元证明系假协议。两原告明知通过原一审查明的事实无法推翻且答辩人不承担责任的情况下，仍有意继续诉讼系恶意诉讼，故主张的债务与答辩人无关，诉讼费用、律师费用等均应由两原告承担。利昌公司为证明其答辩意见，除原一审时提交的证据外，还向原审法院提供了原一审起诉状、2019年4月10日庭审笔录、4月25日问话笔录、5月9日质证笔录、5月24日询问笔录，拟证明原告自认与被告利昌公司为合伙协议关系，原审查明利昌公司并未授权易海军与两原告签订合作分红协议，实际为易海军及两原告及第三人罗小华等人借用利昌公司名义向第三人中铁十九局六局供砂石，被告利昌公司未获取分文利益，本次发回重审原告现认为构成表见代理，原告与易海军恶意合谋并利用假公章将责任推到利昌公司。原审被告易海军答辩称，答辩人受被告利昌公司委托代表其经营管理公司业务，受利昌公司委托履行招投标签订业务合同，其行为和法律责任应由利昌公司承担；在经营期间履行砂石采购合同过程中，按利昌公司委托联系两原告与其签订分红合作协议是事实，该协议加盖了利昌公司公章，对被告利昌公司具有法律约束力；被告利昌公司在未告知答辩人情况下变更法定代表人和业务代表，想独占砂石采购合同的利益，故利昌公司的答辩意见不能成立；从原告的诉状可知系被告利昌公司变更法定代表人导致其利益不能实现，两原告在合同履行过程中多次通过利昌公司财务进行结算，合同主体应当是两原告与被告利昌公司，答辩人不是本案适格被告。被告易海军为证明其答辩意见，向本院提交了税务登记证复印件、李怀宇身份证复印件、2015年11月28日授权委托书、利昌公司印章印模一个、2016年4月28日授权委托书、砂石销售股东分红合作协议两份、新建蒙西到达华中地区铁路煤运MHPJ-4标段招标文件、砂子采购合同两份，拟证明被告易海军接受利昌公司授权，代表利昌公司与两原告签订合作协议。原告对被告易海军提交的证据的三性均无异议；被告利昌公司对印章印模的合法性有异议，利昌公司并未将公章移交给易海军，对两份砂石销售股东分红合作协议的合法性有异议且认为与利昌公司无关联，原告及易海军在原审中自认公章系事后加盖。第三人认为被告易海军提供的证据与其无关。原审第三人中铁十九局六公司答辩称，1、本案与第三人无关；2、原告并未要求第三人承担任何法律责任；3、本案原告没有必要将中铁十九局六公司列为第三人。原审第三人罗晓华、余盾申请参加诉讼称，自2018年3月至10月25日，两第三人通过易海军以利昌公司名义，与两原告共同向中铁十九局六公司供应蒙华铁路MHPJ-4标段的路用砂石，供应分额各占50%。尚有845,104.22元未支付给两第三人，并有证据证明有35万元调差补偿款未支付。故向法院提出独立请求：确认案涉砂石货款余额中有845,104.22元归两第三人所有，并请求判决被告利昌公司、易海军、第三人中铁十九局六公司向两第三人支付货款845,104.22元，并支付自2018年10月26日起按年利率6%向两第三人支付至2020年4月25日的逾期付款利息76,059元（后段利息计算至实际清偿日止）、砂石调差款35万元。原审法院在本案审理过程中，对案外人周超进行调查，周超否认利昌公司曾将公章交其保管，且在2015年11月进行授权代表变更后并无公章移交给易海军；被告利昌公司申请对2016年8月8日《砂石销售股东分红合作协议》落款黑色手写字迹的形成时间、落款日期与公章印文的朱墨时序进行鉴定，本院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，被告利昌公司垫付鉴定费用34,480元，广东南天司法鉴定所出具了粤南（2020）文鉴第516号司法鉴定意见：“1、检材《砂石销售股东分红合作协议》落款处黑色手写字迹的形成时间为2017年5月份前后；2、落款日期处“8月”中的“8”字与“岳阳市利昌砂石有限公司”公章印文的朱墨时序为：“8”字形成在先，公章印文形成在后。原判认定的事实：被告利昌公司系自然人独资企业，被告易海军叔叔与被告利昌公司监事张梅丈夫系战友，股东李怀宇系张梅侄子。2015年11月28日，被告利昌公司向中铁十六局蒙华铁路工程第26标项目部出具《授权委托书》，载明“兹有岳阳市利昌砂石有限公司易海军前来贵项目部办理原联系人周超，变更为联系人易海军（电话：159××××4832）业务事宜。”易海军自此开始向中铁十六局蒙华铁路工程第26标项目部提供砂石等物资。2016年7月28日，被告易海军以被告名义与第三人中铁十九局六公司签订《砂子采购合同》（合同编号：ＷＺＨＴ-06-ＭＨＰＪ04-2016-002），约定由利昌公司向第三人提供合同含税总金额为4705800元（最终金额以双方共同签字确认的结算金额为准）的砂子，交货地点为岳阳市云溪乡坪田村中铁十九局集团有限公司蒙华铁路ＭＨＰＪ-4标段工程项目部坪田梁场工地。2016年8月29日，原告甘志雄向第三人中铁十九局六公司账户转账支付135290元附言“岳阳市利昌砂石履约保证金”。2017年9月18日，易海军又以利昌公司名义与第三人中铁十九局六公司签订《河沙采购合同》（合同编号：ＷＺＨＴ-06-ＭＨＰＪ04-2017-040），约定由利昌公司向第三人中铁十九局六公司提供合同含税总金额12060000元的河砂，交货地点为岳阳市云溪乡坪田村中铁十九局集团有限公司蒙华铁路ＭＨＰＪ-4标段工程项目部制梁一工区。上述合同均由易海军代利昌公司原法定代表人李怀宇签名，所留联系电话号码亦为易海军的号码。之后，易海军在收到需砂信息后，通知两原告、第三人罗晓华筹集砂石、河砂等物资，以被告利昌公司名义供给中铁十九局集团有限公司，中铁十九局集团有限公司将货款付到利昌公司账上，再由利昌公司根据易海军指示付给易海军、任继明、甘志雄、罗晓华等人。截止至2019年元月，易海军经手就两原告及罗晓华供砂共向中铁十九局集团有限公司开具19232969.07元的发票（含税），中铁十九局集团有限公司先后付给利昌公司货款17496320.82元，尚余1736648.25元未支付给利昌公司。利昌公司收到上述货款后，按易海军指示转付给易海军、任继明、甘志雄、罗晓华等人共计16972707.82元，差额523613元中有部分抵扣了税金，另有240000元由利昌公司根据易海军、张梅的结算凭证付给张梅，易海军、任继明、甘志雄均认为该240000元与本案无关，不应抵扣利昌公司应付给原告的货款。另查明，原告与被告易海军签订了《砂石销售股东分红合作协议》，约定被告将取得的蒙华铁路第26号标段和中铁十九局坪田梁场部分砂石供应销售业务与原告合作，该项合作项目被告占利润的40%，原告占60%。同时该协议第七条还约定，如一方违约，须双倍赔偿给对方的经济损失。在《协议》签订时载明落款日期为“2016年8月8日”，司法鉴定时间为2017年5月份前后，易海军签字时并未在该协议上加盖利昌公司印鉴，而是在2018年12月份左右加盖的，加盖的印章非利昌公司备案印章。2018年10月，被告法定代表人变更后，便通知中铁十九局集团有限公司停止接收易海军供货而引发本纠纷。还查明，两原告、第三人罗晓华及案外人徐德元以被告利昌公司名义共向第三人中铁十九局六公司供砂开票共计28,447,618.11元，已实际付款25,963,239.1元。第三人中铁十九局六公司向本院提交了被告利昌公司供砂的项目明细账，载明尚欠货款2,484,379.01元、保证金100,000元。两原告、第三人罗晓华以利昌公司名义送往中铁十九局的17,496,320.82元砂石货款中，有部分货款系罗晓华等人所有，易海军、任继明、甘志雄在原一审中认可尚有约800,000元货款归罗晓华等人所有，具体金额以双方结算为准，现罗晓华等人向本院要求利昌公司直接向其支付剩余货款。2019年7月14日，第三人中铁十九局六公司向被告利昌公司支付货款816,918.28元，被告利昌在原告账户自动解冻后于2020年4月26日转账至现法定代表人徐德元银行账户。原判认为，根据两原告诉称事实及主张，结合被告答辩意见和双方当事人提交的证据，本案的焦点问题为：1、两原告、第三人与被告利昌公司之间是否形成合伙关系或者是其他合作关系；2、被告利昌公司是否应向两原告及第三人罗晓华支付货款及赔偿损失；3、第三人罗晓华、余盾在本案中享有的债权问题。1、两原告与被告利昌公司之间是否形成合伙关系或者是其他合作关系？从本案查明的情况来看，原、被告并未就合伙、合作事项成立一个组织机构，亦未进行工商登记，两原告在向中铁十九局集团有限公司供应砂石过程中，从未告知过利昌公司关于经营成本、经营效益等情况，双方也从未进行过结算；《砂石销售股东分红合作协议》上利昌公司的印章也是在利昌公司通知中铁十九局集团有限公司停止接收易海军供货后才加盖的，且被告易海军加盖的公章并非被告利昌公司交付或委托保管的公章，合伙协议的落款时间经鉴定为2017年5月前后与载明落款“2016年8月8日”不符，该协议书并非被告利昌公司委托被告易海军签订；被告易海军取得的授权委托书仅为与第三人中铁十九局六公司进行砂石供应业务往来，并未委托易海军与两原告及他人发生其他业务活动，并不足以认定为表见代理，该合作协议对被告利昌公司不具有法律约束力；两原告在庭审中认可其送给中铁十九局集团有限公司的砂石回款，利昌公司只认易海军，所有款项的支付均由利昌公司按易海军的指示付款，利昌公司亦未截留款项或收取相关费用，且两原告与被告易海军在此前便有过合作，应当知晓易海军借用利昌公司资质自行经营的情况。故两原告与被告利昌公司之间未形成合伙关系或者是其他合作关系。2、被告利昌公司同意易海军等人借用公司名义与中铁十九局六公司进行砂石买卖，被告利昌公司在收到第三人支付的砂石款后应支付给两原告及第三人罗晓华，截止至2019年1月中铁十九局六公司尚余1,736,648.25元未支付，原一审判决后被告利昌公司已收到中铁十九局六公司支付的货款816,918.28元应转付给两原告；余款919,729.97元及履约保证金中铁十九局六公司未支付给被告利昌公司，因两原告未向第三人主张代位求偿权，被告利昌公司应协助向中铁十九局六公司主张并转付实际供砂人即两原告或第三人罗晓华。原告在本案中基于“合作协议”向被告利昌公司主张权利，但两原告与被告利昌公司并未形成合伙（作）或其他合同关系，合作协议对被告利昌公司无法律约束力，本案实际上是由易海军借用利昌公司名义与中铁十九局集团有限公司发生业务往来，由两原告或其他砂石供应人承担税费，据此原告认为被告利昌公司擅自解除双方协议应当承担相应违约责任的主张无据，本院不予支持。虽原告要求被告承担违约责任无事实及法律依据，但被告利昌公司在收到中铁十九局六公司货款后，及保全一年期限届满后银行系统自动解除冻结后未支付给两原告，而自2020年4月26日起挪作他用，造成原告资金占用损失，本院酌定被告利昌公司自2020年4月26日起至实际清偿日止按一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%向两原告支付资金占用利息。两原告、第三人罗晓华主张砂石调差款，未提供证据证明，且被告利昌公司银行账户并且收到该款，故本院对该诉讼请求不予支持。3、被告易海军提供中铁十九局六公司需砂信息，两原告及第三人罗晓华等人经共同向第三人中铁十九局六公司供砂，两原告及第三人罗晓华共同结算后一起开具增值税发票提供给中铁十九局六公司，被告利昌公司收到第三人中铁十九局六公司货款后返还货款至易海军或其指定的账户，根据上述事实第三人罗晓华在被告利昌公司应转付货款816,918.28元亦享有份额，故该款应归两原告及第三人罗晓华共有。因两原告及第三人罗晓华与被告易海军未进行结算，三方在本案中亦未提交相关证据，本案中无法查明两原告及第三人应占的份额，两方可以协商或另案解决。被告易海军在收到被告利昌公司货款后，未支付给两原告及第三人罗晓华等人或挪用的部分，因双方未提交证据证明具体支付数额或证明尚欠金额，且基于两原告所主张“两原告与被告利昌公司形成合作关系、被告易海军系代理人”事实及其原一审诉讼请求，与本案不是同一法律关系，两原告、第三人罗晓华可以向被告易海军主张或另案提出诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告岳阳市利昌砂石有限公司于本判决生效后10日内返还原告任继明、甘志雄、第三人罗晓华、余盾砂石款816,918.28元，并支付自2020年4月26日起自实际清偿日止按年利率3.85%计算的资金占用利息。二、驳回原告任继明、甘志雄的其他诉讼请求。二审期间，当事人均没有提供新的证据，原审认定的事实本院予以确认，2021年8月25日，任继明、甘志雄向本院撤回上诉。本院认为，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙关系的法律特征是共同经营、共负盈亏。合伙关系是否成立，关键是合伙人意思表示是否一致，是否共同出资，是否共同经营与管理。本案中，上诉人任继明、甘志雄虽然与易海军签订了《砂石销售股东分红合作协议》，易海军也是以利昌公司的名义签订的，并加盖了利昌公司的印章，但印章是在利昌公司通知中铁十九局集团有限公司停止接收易海军供货后才加盖的，且易海军加盖的公章并非利昌公司交付或委托保管的公章。同时，也没有证据证实利昌公司对易海军的行为进行了委托和追认。另外，上诉人任继明、甘志雄在向中铁十九局集团有限公司供应砂石过程中，也从未告知过利昌公司关于经营成本、经营效益等情况，双方也从未进行过结算。上诉人任继明、甘志雄也自认所有款项的支付均由利昌公司按易海军的指示付款，利昌公司从未截留款项或收取相关费用，也没有获利。因此，既没有证据表明上诉人任继明、甘志雄与上诉人利昌公司之间签订了合法有效的协议，也没有证据表明双方进行了共同出资、共同经营，不符合合伙关系共同经营、共负盈亏的法律特征，原判认定双方未形成合伙关系或者是其他合作关系并无不当。任继明、甘志雄上诉提出原判认定事实不清，证据不足的理由不能成立，本院不予支持。因双方未形成合伙关系或者是其他合作关系，且上诉人利昌公司还同意了原审第三人罗晓华、余盾等案外人以其名义向中铁十九局集团有限公司供应沙石，上诉人利昌公司并未截留货款，上诉人任继明、甘志雄请求判令上诉人利昌公司支付砂石货款没有事实依据，本院不予支持。原判没有考虑原审第三人罗晓华、余盾等案外人也有以上诉人利昌公司名义向中铁十九局集团有限公司供应沙石的事实，简单的认定中铁十九局集团有限公司支付的沙石款就是上诉人任继明、甘志雄供应的沙石款错误，并据此判决利昌公司返还给上诉人任继明、甘志雄，处理不当，本院予以纠正。任继明、甘志雄上诉还提出利昌公司擅自终止合同存在重大过错，应当赔偿各项经济损失372万元。经查，上诉人利昌公司同意任继明、甘志雄、易海军以其名义向中铁十九局集团有限公司供应沙石，是对其身权益的处分，在没有双方协议和获利的前提下，现不同意任继明、甘志雄、易海军以其名义向中铁十九局集团有限公司供应沙石，同样是对其身权益的处分，任继明、甘志雄上诉提出利昌公司应赔偿其经济损失没有事实依据，本院不予支持。根据查明的事实，本案实际是上诉人任继明、甘志雄与被上诉人易海军三人合伙以利昌公司名义向原审第三人中铁十九局六公司供应沙石而发生的纷争。上诉人任继明、甘志雄如认为是与被上诉人易海军合伙间利润分配发生纷争，应以被上诉人易海军为被告提起诉讼，如认为是应追回供应给中铁十九局沙石款，应以中铁十九局为被告提起诉讼。本案中，原审第三人罗晓华、余盾以利昌公司名义向中铁十九局集团有限公司也供应了沙石，申请参加本案诉讼，主张中铁十九局集团有限公司支付的沙石款是其供应的沙石款，没有提供证据证明，本院不予支持。原审第三人中铁十九局集团有限公司接受了上诉人任继明、甘志雄以及原审第三人罗晓华、余盾等人以利昌公司名义供应的沙石，应当支付货款，但上诉人任继明、甘志雄并未主张，根据不告不理原则，本院不予审理。因上诉人任继明、甘志雄上诉时申请了缓交诉讼费，仅交纳了一半诉讼费，本院结案前催缴诉讼费时，上诉人任继明、甘志雄撤回上诉，没有损害他人利益且不违反法律强制性规定，是对其自身权益的处理，本院予以允许。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，处理错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10291号民事判决书；二、驳回任继明、甘志雄的全部诉讼请求；三、驳回第三人罗晓华、余盾的全部诉讼请求。一审案件受理费77,178元，财产保全申请费5,000元，司法鉴定费用34,480元，任继明、甘志雄交纳的二审案件受理费33,900元，利昌公司交纳的二审案件受理费11,969元，共计162,527元，由上诉人任继明、甘志雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 丰审 判 员  汤洪清审 判 员  王延红二〇二一年八月二十六日法官助理  石 雷书 记 员  邢 慧