山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终10510号上诉人（原审原告）：山东鲁锦原建筑工程有限公司，住所地潍坊市昌邑市奎聚街道交通街英达国际1413室。统一社会信用代码：91370705MA3MRKB8X8。法定代表人：王绍江，董事长。委托诉讼代理人：付宁波，山东恒昶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茆加友，男，1964年7月28日出生，汉族，住江苏省阜宁县。上诉人山东鲁锦原建筑工程有限公司（以下简称鲁锦原公司）因与被上诉人茆加友劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初5830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁锦原公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认双方之间不存在劳动关系，不支付茆加友工资或发回重审；2.一、二审诉讼费用由茆加友负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。在一审庭审过程中，不管是茆加友本人还是其申请的证人，都认可茆加友并没有按照劳动合同约定的时间及地点履行其劳动义务，根据合同法规定及双方合同第五条约定，茆加友履行劳动义务才是双方劳动合同的成立并履行要件。茆加友没有付出相关劳动义务，却要求相关权利，违反了权利、义务相对等原则和双方当事人约定自治原则。综上，请求改判支持鲁锦原公司的上诉请求。茆加友未答辩。鲁锦原公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方不存在劳动关系，不支付茆加友工资；2.诉讼费用由茆加友承担。茆加友向一审法院提出诉讼请求：1.判令鲁锦原公司支付茆加友2020年1月1日至2020年12月9日的工资199992元及赔偿金16666元，共计216658元；2.诉讼费由鲁锦原公司承担。一审法院认定事实：2019年12月25日，鲁锦原公司与茆加友以鲁锦原公司为甲方，茆加友为乙方签订劳动合同一份，约定甲方安排乙方从事项目经理岗位工作，工作地点为：胶州市五里堠子。到期后的工作岗位根据实际情况另行确定。双方约定合同期限为固定期限劳动合同，自2019年12月26日至2023年12月25日止。合同第五条约定，乙方向甲方提供正常劳动后，有权获得甲方支付报酬，基本工资为16666元/月，工资发放日为每月16日前。2020年10月，鲁锦原公司向茆加友出具工资单一份，内容为：茆加友基本工资16666元，应发工资16666元，个人所得税956.6元，实发工资为15709.4元。每个月应发15709.4元，共9个月工资合计141384.6元，以上工资2020年1月份到9月份工资未支付。双方劳动合同中约定的工作地点五里堠子工地至今未予开工。茆加友庭审中称，其平时出勤地点为鲁锦原公司位于胶州市韩家一村的项目部，期间去过五里堠子两次。证人张某庭审中称，在项目部系等待五里堠子工地开工，鲁锦原公司原法定代表人刘正强自2020年10月份起便无法联系。茆加友于2020年12月15日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.鲁锦原公司支付茆加友2020年1月1日至2020年12月9日的工资199992元；2.鲁锦原公司支付茆加友赔偿金399984元；3.解除茆加友与鲁锦原公司之间的劳动关系。胶州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月28日作出胶劳人仲案字[2020]第2336号裁决书，裁决：一、确认茆加友与鲁锦原公司于2021年1月20日解除劳动关系；二、鲁锦原公司自裁决生效之日起十日内支付茆加友2020年1月至2020年9月期间工资141384.6元；三、驳回茆加友的其他诉讼请求。双方不服该裁决书，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第四条规定：“发生劳动人事争议，当事人应当对自己提出的主张提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”基于用人单位对劳动者的管理义务，鲁锦原公司对茆加友的入职时间及劳动关系解除情况负有举证责任而未举证证明，应当承担不利后果。结合茆加友提交的劳动合同所载时间及工资单中所载欠发工资月份，茆加友主张2019年12月26日至鲁锦原公司工作、双方劳动关系未解除，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”及《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第四条之规定，基于鲁锦原公司对茆加友的管理义务，其对茆加友的工资数额及发放情况负有举证责任，鲁锦原公司称其在胶州无项目，双方之间的劳动关系未实际履行，茆加友曾因工资问题向劳动监察大队进行过投诉，不可能在投诉后继续工作，其对此未举证证明，应当承担不利后果。结合茆加友提交的劳动合同所载内容及工资单中所载欠付工资数额，茆加友主张鲁锦原公司支付2020年1月至2020年9月期间工资的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。双方劳动合同中约定的五里堠子工地一直未开工，证人当庭陈述鲁锦原公司原法定代表人刘正强自2020年10月便无法联系，茆加友称其工作至2020年12月9日，未举证证明其自2020年10月至2020年12月9日期间正常提供劳动，应当承担举证不能的法律后果，对茆加友主张该期间工资的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。故鲁锦原公司应当支付茆加友2020年1月至2020年9月的工资141384.6元。仲裁庭审中，茆加友自述其工作至2020年12月9日，之后鲁锦原公司一直拖欠工资，茆加友没有经济来源无法生存就不干了。结合茆加友于2021年1月20日增加仲裁请求主张解除劳动关系，其要求鲁锦原公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位违法解除劳动合同应当支付赔偿金的法定情形，故对其主张赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认山东鲁锦原建筑工程有限公司与茆加友于2021年1月20日解除劳动关系；二、山东鲁锦原建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付茆加友2020年1月至2020年9月期间的工资141384.6元；三、驳回茆加友的其他诉讼请求；四、驳回山东鲁锦原建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由山东鲁锦原建筑工程有限公司负担5元，茆加友负担5元。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，茆加友提交的其与鲁锦原公司签订的劳动合同、鲁锦原公司为茆加友出具的工资证明、茆加友工作牌照片、证人证言等证据能够相互印证，可以证明鲁锦原公司与茆加友签订劳动合同对茆加友的劳动报酬进行约定，茆加友为鲁锦原公司提供劳动，鲁锦原公司拖欠茆加友劳动报酬的事实，一审认定双方之间存在劳动关系并判令鲁锦原公司支付茆加友相应的劳动报酬，并无不当，本院予以确认。经查阅一审庭审笔录，茆加友及其申请出庭作证的证人在一审庭审中并未认可茆加友未提供劳动。鲁锦原公司主张茆加友未履行劳动合同，未提供劳动，但其作为用人单位对此未举证证明，其主张双方之间不存在真实的劳动关系，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人鲁锦原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东鲁锦原建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明审 判 员 马 喆审 判 员 齐 新二〇二一年八月二十三日法官助理 于遨洋书 记 员 贾 立