河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3231号上诉人（一审被告，反诉原告）：林州瑞达工程管理有限公司，住所地河南省林州市石板岩镇人民政府院内北楼，统一社会信用代码91410581095410845B。法定代表人：周鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：郜飞，上海市建纬（北京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：孔海军，男，汉族，1968年7月17日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：王俊启，梁晓雯，河南豫东律师事务所律师。上诉人林州瑞达工程管理公司（以下简称：林州瑞达公司）因与被上诉人孔海军建设工程施工合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2020）豫1681民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林州瑞达公司委托诉讼代理人郜飞，被上诉人孔海军及其委托诉讼代理人王俊启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州瑞达公司上诉请求：1．撤销项城市人民法院（2020）豫1681民初5003号判决书，查明事实后依法改判被上诉人孔海军向上诉诉人支付工程修复费用594,720元逾期利息（自反诉之日起至实际支付之日止）。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，法律适用不当，裁判理由不充分，请求二审法院查明事实后依法改判。一审法院在本院认为部分用以下五个理由作为驳回上诉人诉请的依据，这五个理由逻辑不充分，证据认定不实，缺乏法律和合同依据。一、一审法院认为：林州瑞达公司提交的2019年6月22日项目部冯经理与孔海军的手机信息，但该信息内容并没有显示孔海军拒绝维修。首先，该信息是上诉人发给被上诉人通知其前来维修的，被上诉人根本就未回复，如何显示被上诉人是否拒绝维修，一审裁判在逻辑上存在明显问题。其次，在发此信息之前，上诉人多次电话通知被上诉人维修，其均未维修的情况下才发此信息作为通知的证据。对发送的信息，被上诉人根本就未回复，也没有派人维修，以其实际行为表示了拒绝维修。二、一审法院认为：且林州瑞达公司提交的2019年3月1日林州瑞达公司与郑州市龙王装饰工程有限公司的洽谈记录表以及2019年5月18日双方签订外墙维修工程施工合同并不能显示系维修的孔海军所施工的二次结构的工程，也没有显示维修原因系孔海军的劳务质量不合格而引起的维修。第一，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务施工协议》中约定的承包范围与内容，除了二次结构，还有装饰装修工程。上诉人与郑州市龙王装饰工程有限公司的洽谈记录表显示所维修部位是2#楼窗带混凝土剔凿，外墙维修工程施工合同所显示维修部位是2#楼外墙南立面不粘贴保温板部位，对应双方签订的《建筑工程劳务施工协议》第二、承包范围及内容（三）装饰装修外墙抹灰。因此，一审判决中提到的维修部位均是双方签订的《建筑工程劳务施工协议》承包范围及内容。第二，且该项目1#、2#楼劳务只有被上诉人施工，别无他人。第三，一审提交的编号AQ／JL-03序号43的监理通知单中监理指出被上诉人存在未按施工规范要求施工，导致质量问题。从被上诉人施工的范围和内容、质量问题的部位、形成原因可以充分证明是被上诉人施工质量不合格引起的维修。据此，一审对事实认定明显存在错误。三、一审法院认为：且该维修合同在没有通知孔海军之前就巳经签订，在没有充分证据证明通知之前的维修费用，让孔海军承担维修费用于法无据。第一，在发送短信之前己多次通知被上诉人维修，被上诉人并没有维修，根据日常经验，上诉人也不可能仅向被上诉人发送短信通知，短信通知仅是最后保存的通知证据。第二，通知仅是程序性事项，不影响实体责任的承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；该条并没有以通知为前提。第三，双方合同也没有约定维修以通知为前期，不通知就可以免于承担维修责任。第四，部分省高院涉及维修费承担的指导意见中，比如北京高院，明确规定不通知也要承担维修费。因此，一审法院以未通知为由驳回上诉人诉讼请求，是法律适用不当。四、一审法院认为：2020年6月20日甲方项城市置腾置业有限公司工程部与乙方林州瑞达公司项城建业春天里项目部就维修费用结算的明细单，显示甲方委托周口市月丰装饰工程有限公司（第三方）对项城建业春天里项目的分项工程进行维修费用为2,416,105元，对此第三方的维修费用的支付，林州瑞达公司并没有提交第三方维修的有关合同及费用明细，也不能证明明确通知了孔海军。第一，建设单位置腾置业与第三方月丰装饰的维修合同是上诉人并不掌握的证据，如果一审法院认为查明事实需要提供该证据，应当依职权调取、向第三人置腾置业核实或向上诉人释明要求上诉人调取。一审法院以上诉人没有提供上诉人并不掌握的证据为由，驳回上诉人请求，而不是进一步调查清楚事实，明显不当。第二，上诉人一审提供的证据有建设单位置腾置业与上诉人就第三方维修费用的结算确认函，案号（2020）豫1681民初758号民事调解书。建设单位与上诉人就各栋楼发生的维修费用的确认单，可以清楚的计算出被上诉施工的1#、2#楼维修费用517,720元，确认函所确定的维修费在该调解书执行中，由法院强制执行划扣至第三方维修单位月丰装饰公司。因此，一审法院该条裁判理由不成立。五、一审法院认为：因此，对林州瑞达公司请求孔海军支付工程594,720元维修款的反诉请求，因双方就工程劳务款的单价按多少计算意见也不一致，且林州瑞达公司没有充足证据证明其反诉请求成立，本院不予支持，应驳回其反诉请求。双方就工程劳务款的单价按多少计算意见也不一致是本诉的争议，本诉有争议作为驳回反诉的理由之一，一审法院的裁判逻辑难以让人信服。事实上，从上诉人一审提交的证据来看，监理和建设单位的通知单可以证明被上诉人施工的墙面、地坪存在空鼓、开裂的质量问题；从上诉人与被上诉人《建筑工程施工协议书》约定的施工范围和内容，以及项目部与第三方签订的维修合同的范围和内容、建设单位置腾置业与瑞达公司关于维修费确认单的维修范围和内容，可以看出维修的部位是被上诉人施工存在质量问题墙面、地坪；从上诉人与第三方维修单位签订的合同和转账凭证、建设单位置腾置业与上诉人签订的维修费用结算确认函可以证明被上诉人施工质量问题维修的费用是594,720元。综上，一审事实认定错误，法律适用不当，裁判理由不充分，裁判逻辑难以让人信服。请求二审查明事实后依法改判。孔海军辩称，林州瑞达公司上诉理由及请求不能成立，一审法院判决驳回林州瑞达公司的反诉请求正确，应当驳回上诉，维持原判。理由如下：一、林州瑞达公司上诉请求缺乏事实依据，应当依法驳回。首先，案涉工程已经竣工验收合格，且工程均是答辩人施工完成，何来的施工工程质量不合格，林州瑞达公司反诉所主张的工程质量不合格的情形及理由不存在；林州瑞达公司反诉所主张的工程质量不合格的情形及理由不存在；林州瑞达公司若主张工程质量存在问题，应当申请工程质量鉴定，否则不应当认定为存在工程质量不合格；既是存在施工质量问题，林州瑞达公司应当委托鉴定机构对维修方案、维修费用进行鉴定，以确定维修损失，显然林州瑞达公司缺乏此方面的证据，其反诉理由不能成立。其次，案涉工程虽然存在小部分局部维修的情况，但维修都是答辩人方自行组织施工人员出资维修的，不存在被答辩人派人维修的情形存在，至于林州瑞达公司所提供的自行维修所谓施工人员及施工合同均是虚假的，视频也是虚假的，均与本案不具有关联性，不能证明系林州瑞达公司组织人员维修的，也不能证明林州瑞达公司的维修人员维修的是答辩人施工的工程。其三，答辩人所施工的工程，虽然存在一小部分局部维修，但答辩人已经通过安排工人维修达到完全合格，并经竣工验收合格。对此事实，答辩人在庭审中和庭后向法庭提交了委托施工队维修合同、收款收据以及转账凭证予以证明，故答辩人孔海军不存在违约的行为，林州瑞达公司反诉缺乏事实依据，应予以驳回。其四，林州瑞达公司将孔海军所缴纳的质量保证金退还给答辩人也无分说明孔海军已按照约定完成施工和所施工过程符合质量标准且不存在违约的事实，否则，林州瑞达公司也不可能退还质量保证金。故答辩人认为，林州瑞达公司反诉的诉讼请求缺乏事实依据，其目的分明为了赖账的不法目的，一审法院判决驳回是正义之举。第五，林州瑞达公司虽然提交2019年6月22日冯经理给答辩人的手机信息，但该信息内容并没有显示答辩人孔海军拒绝维修。且林州瑞达公司提交的2019年3月1日林州瑞达公司与郑州市龙王装饰工程有限公司的治谈记录表以2019年5月18日双方签订外墙维修工程施工合同并不能显示系维修的孔海军所施工的二次结构的工程，也没有显示维修原因系孔海军的劳务质量不合格而引起的维修，且该维修合同在没有通知孔海军之前就已经签订，在没有充分证据证明通知之前的维修费用，让孔海军承担维修费用于法无据。第六，2020年6月20日甲方项城市置腾置业有限公司工程部与乙方林州瑞达公司项城建业春天里项目就维修费用结算的明细单，显示甲方委托周口市月丰装饰工程有限公司（第三方）对项城建业春天里项目的分项工程进行维修费用为2,416,105元，对此第三方的维修费用的支付，林州瑞达公司并没有提交第三方维修的有关合同及费用明细，也不能证明明确通知了孔海军。因此，对林州瑞达公司请求答辩人孔海军支付维修费594,720元维修款的反诉请求，被答辩人没有充足证据证明其反诉请求成立，一审法院判决驳回其反诉请求是正确的。二、林州瑞达公司提起反诉主张的维修费用及罚金等经济损失594,720元缺乏事实依据和证据佐证，其应当承担举证不能和败诉的后果，法院应当驳回其无理反诉。首先，林州瑞达公司虽然提供了与他人签订的维修合同和收条、罚款收据，但缺乏相应的转账凭证，完全系答辩人起诉后林州瑞达公司处于赖账的目的后来制作的，系虚假证据。其二，林州瑞达公司将孔海军的履约保证金退还给其本人，充分说明答辩人已经按照合同约定的工期及质量要求履约，否则，林州瑞达公司也不可能退还保证金，故林州瑞达公司主张理由明显与情理不符。其三，案涉工程仅是局部存在维修，答辩人主张维修费用594,720元，明显与情理不符。其四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。故即便林州瑞达公司也维修了一部分，但在对维修费用存在争议的情况下，仍然承担举证不能的不利后果，其所诉数额缺乏证据佐证，不应当认定。其反诉请求事实不清、证据不足，应当依法予以驳回。恳请二审法院查明事实，判决驳回林州瑞达公司的上诉，维持原判决。孔海军向一审法院起诉请求：一、依法判令林州瑞达公司向其支付工程款440,540元及利息；（利息以440,540元为基数自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心货款市场报价利率支付至实际付清之日）、保证金50,000元；利息5.5万元共计545,540元；2、本案诉讼费及其他费用由林州瑞达公司承担。林州瑞达公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令孔海军支付其公司工程维修款594,720元及逾期利息（自反诉之日起至实际支付之日止）；2、本案诉讼费用判由孔海军承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，孔海军作为承包方与发包方林州瑞达公司签订建设工程劳务施工协议书，双方约定：工程的建筑面积按照施工图纸上建筑面积执行为19649.03平方米；承包范围：项城春天里项目1号楼、2号楼的二次结构、装饰装修、本工程图纸范围内的所有植筋、砌体、构造柱（含钢筋、模板、混凝土）、过梁（含钢筋、模板、混凝土施工）、圈梁、反坎、窗台压顶、所有洞（含内外墙穿洞管洞）的修补以及图纸范围内的其他二次结构、装饰部分工程施工；装修装饰：工程图纸范围内的所有装饰部分，内外墙抹灰、公共部位保温砂浆墙面、屋面工程、地面工程、地面找平、楼梯踏步、卫生间和厨房防水、顶棚、电梯井升温、地下室顶板保温、门厅、散水、坡道、台阶；承包方式及单价、总价：包工不包料（包辅料、不包主材），承包单价105元／平方米，承包单价为一次包死综合单价，双方对结算和付款方式、合同工期、质量标准等都进行了约定。2018年7月16日、2019年1月31日双方就工期进度要求又签订补充协议书。工程按进度情况，林州瑞达公司支付了相应的劳务工程款。该工程竣工后，双方就剩余工程款的支付问题产生纠纷。孔海军认为林州瑞达公司还应支付其440,540元工程款，为此，诉至法院。林州瑞达公司认为孔海军在施工过程中未按图纸施工，存在质量问题，孔海军拒不维修，导致项目部和建设单位分别委托第三方进行维修并支付了维修费。为此，林州瑞达公司请求孔海军支付工程维修款594,720元。法院审理过程中，孔海军撤回对林州瑞达公司的起诉。法院审查认为，其撤诉申请不违反有关法律规定，法院予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点：1、林州瑞达公司反诉请求的维修费用应否属于孔海军承担；孔海军与林州瑞达公司之间形成施工劳务合同关系，双方应共同遵守，按照合同约定诚信履行义务。在孔海军劳务施工竣工后，双方因支付剩余工程劳务款项双方引起纠纷。林州瑞达公司提交的2019年6月22日项目部冯经理与孔海军的手机信息，但该信息内容并没有显示孔海军拒绝维修。且林州瑞达公司提交的2019年3月1日林州瑞达公司与郑州市龙王装饰工程有限公司的洽谈记录表以及2019年5月18日双方签订外墙维修工程施工合同并不能显示系维修的孔海军所施工的二次结构的工程，也没有显示维修原因系孔海军的劳务质量不合格而引起的维修，且该维修合同在没有通知孔海军之前就已经签订，在没有充分证据证明通知之前的维修费用，让孔海军承担维修费用于法无据。2020年6月20日甲方项城市置腾置业有限公司工程部与乙方林州瑞达工程管理有限公司项城建业春天里项目部就维修费用结算的明细单，显示甲方委托周口市月丰装饰工程有限公司（第三方）对项城建业春天里项目的分项工程进行维修费用为2,416,105元，对此第三方的维修费用的支付，林州瑞达公司并没有提交第三方维修的有关合同及费用明细，也不能证明明确通知了孔海军。因此，对林州瑞达公司请求孔海军支付工程594,720元维修款的反诉请求，因双方就工程劳务款的单价按多少计算意见也不一致，且林州瑞达公司没有充足证据证明其反诉请求成立，法院不予支持，应驳回其反诉请求。综上所述，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回林州瑞达工程管理有限公司的反诉请求。反诉费4,874元，由林州瑞达工程管理有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林州瑞达公司向本院提交证据一：孔海军与任艳涛通话录音，证明孔海军认可建设单位置腾置业委托第三方对1＃楼、2＃楼内墙、地坪进行维修，愿意承担部分维修费，并就维修费的分担进行讨论。证据二：监理通知单二份，证明监理在巡检过程中发现孔海军施工时存在墙面、地坪空鼓开裂的质量问题。证据三：项城春天里外装饰问题沟通会议纪要。证明孔海军施工范围存在窗口、腰线、挑檐、外墙不粘贴保温板部位存在质量问题，建设单位要求总包单位限期维修，结合一审中提交的林州瑞达公司委托第三方签订的维修合同、转账凭证，证明林州瑞达公司对上述部位进行了维修。证据四：项城春天里建设单位置腾置业与第三方维修单位周口市月丰装饰工程有限公司签订的维修合同、维修结算单。证明建设单位置腾置业委托第三方就项城建业春天里项目1＃、2＃楼内墙、地坪进行维修，以及对1＃、2＃楼上述部位维修的费用是517720元。孔海军质证称，证据一不属于新证据，不具有证据效力，拒绝质证。证据二对两份监理通知单不知情，也未收到通知，不是新证据，不能达到其证明目的。另外1＃、2＃楼存在外墙零星的空鼓，孔海军已经组织施工人员按照要求维修并达到合格的标准，并未拒绝维修。证据三不属新证据，孔海军不知情，如果出现质量问题召开会议应当通知实际施工人孔海军参加，对孔海军不产生效力，该证据是林州瑞达公司单方制作，是虚假的。维修合同证据在一审已经提交，林州瑞达公司在2019年6月22日微信通知让孔海军维修，却在通知之前的2019年5月30日自行与他人签订维修合同，明显不符合常理，该维修合同虚假，且无相应的转账凭证、支付明细予以佐证。对证据四：该组证据不属于新证据，同证据三的质证意见。孔海军向本院提交维修协议一份，证明案涉工程局部维修是孔海军施工，孔海军并没有拒绝维修，不存在拒绝维修的情形。申请证人张某、李某出庭作证，证明案涉工程的维修是孔海军完成的，且无其他人员或公司介入。林州瑞达公司质证称，孔海军提交的合同及出庭的证人证言可以证明其施工的1＃、2＃楼存在墙面地面空鼓开裂的质量问题。证人证言仅证明进行了部分维修，无法证明项城建业春天里全部维修范围。证人说十多个人维修一个月，工资不到200元每天，与孔海军提供的合同结算总金额不符，其证人证言无法全部采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林州瑞达公司提供的证据，孔海军不认可，且没有相关机构确认，本院不予采纳。孔海军提供的证据，证明其施工的1＃、2＃楼存在墙面地面空鼓开裂的质量问题，林州瑞达公司对维修范围及维修人员不认可，对该组证据，本院予以综合采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审认定事实有无错误及林州瑞达公司反诉请求有无事实和法律依据。关于一审认定事实有无错误问题。林州瑞达公司提交的2019年6月22日项目部冯经理与孔海军的手机信息，通知孔海军前来维修，该信息仅证明林州瑞达公司认为孔海军承建的涉案工程存在需维修项目。林州瑞达公司提供的证据不能证明系维修孔海军承建的工程因质量不合格而引起的维修。故，一审认定事实并无不当。关于林州瑞达公司反诉请求有无事实和法律依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。首先，林州瑞达公司没有提供能证明孔海军承建的涉案工程存在质量问题的充分证据。其次，涉案工程己经竣工验收合格，林州瑞达公司与孔海军对该工程尚未进行结算。第三，林州瑞达公司将孔海军缴纳的履约保证金5万元已经退还。林州瑞达公司将双方具有争议的专门性问题擅自处理，诉至法院，且不能提供孔海军承建涉案工程存在质量问题的鉴定意见，应当承担举证不能的法律后果。一审认定林州瑞达公司反诉请求没有事实和法律依据并无不当。综上所述，林州瑞达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,874元，由林州瑞达工程管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 智卫东审 判 员 沈华秋审 判 员 曹春萍二〇二一年八月十二日法官助理 何琼琼书 记 员 刘鑫永