北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10854号上诉人（原审原告）：北京中电兴华软件有限公司，住所地北京市西城区菜市口大街6号院6号楼1层112室。法定代表人：孔令嘉，执行董事。委托诉讼代理人：许兆铭，男，该公司法务部顾问。委托诉讼代理人：刘冰，男，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李帅，男，1982年10月20日出生，汉族，无业，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：刘明月，李帅之妻。上诉人北京中电兴华软件有限公司（以下简称中电兴华公司）因与被上诉人李帅劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初33310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中电兴华公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一、三、四、五、六项，改判：1.我公司不支付李帅2019年1月1日至2019年11月15日工资差额114074.71元；2.我公司不支付李帅2016年2月、7月、9月、11月、12月及2017年1月、2月工资18259.71元；3.我公司不支付李帅2017年、2018年未休年假工资34459.8元；4.我公司不支付李帅解除劳动关系经济补偿84503.66元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案所称的“账外工资”，其性质不是工资而是老板私人发的红包，不应计入工资总额的组成部分。关于“账外工资”的资金来源，我公司在一审中提供如下证据：一是北京中兆国际会计师事务所有限公司出具的《北京中电兴华软件有限公司与离职员工李帅往来款等情况专项审计报告》，二是李帅自己提供的银行收支流水账，三是李帅所称的账外工资支付人孟某的证人证言，四是公司老板孔令嘉私人的银行账户流水证明，五是公司老板付给当时的会计白素君的银行流水账。一审法院错误地用“高度盖然性”推论出“账外工资”不是红包而是法律规定的工资，是对民事证据高度盖然性标准的曲解和滥用。2.一审判决认定李帅解除劳动关系的日期是2019年11月18日与事实不符。我公司认可李帅是2019年11月18日来交解除劳动合同通知的，但同时我公司也提示过李帅是2019年11月15日就提出离职，自该日起就不来上班了，考勤终止。故我公司认为李帅与我公司解除劳动合同的正确日期是2019年11月15日。3.一审判决认定李帅2017年和2018年的年休假未休，否认我公司指出的李帅的年休假已经在春节期间进行统一调休，认定事实错误。4.一审判决无视由于李帅违反公司规章制度，我公司要对其免职降薪接受审查的事实，确认其辞职的原因不是为了逃避审查和追责而是因为我公司欠其工资，要求我公司支付经济补偿金，应属认定事实错误。二、一审判决未考虑劳动争议申请仲裁的时效，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，李帅提出2018年11月18日之前的所谓“工资差额”或“账外工资”等之给付，已经过了劳动争议申请仲裁的时效，应予驳回。李帅于2019年11月15日自行解除劳动合同，后于2019年11月18日提起劳动争议仲裁申请。一审法院作出包括2018年11月18日之前的各项有关判决，均属适用程序违法。李帅辩称，同意一审判决，请予维持。中电兴华公司向一审法院起诉请求：1.判令无需支付李帅2019年1月1日至2019年11月15日工资差额154612.98元；2.判令无需支付李帅2017年5月工资6701.6元；3.判令无需支付李帅2016年2月、7月、9月、11月、12月及2017年1月、2月工资18260元；4.判令无需支付李帅2017年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资35411.49元；5.判令无需支付李帅解除劳动关系经济补偿94522.5元。一审法院认定事实：2015年10月8日，李帅与中电兴华公司签订劳动合同，约定李帅担任经理岗位，李帅执行定时工作制，工资每月10日以货币形式支付，合同期限至2017年9月30日。2017年10月1日，双方续签劳动合同，合同期限至2020年9月30日。期间中电兴华公司为李帅缴纳了社会保险。2017年12月10日，中电兴华公司在公司企业微信工作群中发布公告，内容为《北京中电兴华软件有限公司“八项规定”》，其中第八项规定：“严格工作考勤，杜绝迟到早退，做好月度和项目考核。做好员工出差与加班、请假与迟到早退统计，补助发放、月度考核、项目考核工作，实行岗位动态考核管理，不能胜任本职工作者待岗，不能正常出勤者停薪留职。”中电兴华公司还提交了公司楼道悬挂该规定的照片，共同用以证明调整李帅岗位的正当性。李帅称未看到该规定内容。2018年1月26日，公司发布《关于年会与春节放假的通知》，其中载明：“春节放假调休日期安排为：2月9日开始春节放假，截止时间为2月25日，2月26日正式上班，共计17天，其中2月15日至2月21日为国家法定假日，2月9日至2月14日，2月22日至2月26日需申请请假、调休。2月8日下班前请各部门做好整理工作，关闭门窗、电源，杜绝安全隐患。”该通知发送在企业微信工作群中。李帅称发送通知时其在出差，未用年休假进行过调休。2019年1月30日，李帅与中电兴华公司法定代表人孔令嘉进行微信聊天。孔：“将你北京银行卡号发我，我这二天给你账外工资发些。”李：“好的，谢谢孔总。”孔：“已给你转5万，待回款再发。”李：“好的孔老师，已收到。”2月1日，李：“2018年1、2月份的账外工资也没发，刘总没做是因为他不知道大家都多少。我账外税票9000，税后8280。”孔：“按哪个？”李：“都按照税后8280的钱发的。”孔：“一二月账外应是9000？”李：“是的。”孔：“刘冰，李帅，彭亮，翟莉斌2018年全年工资账外已付清，请查收核实。”李：“1、2月份账外工资9000*2*0.92=16560，3-12月账外工资12000*10*0.92=110400，合计账外工资126960，已发工资50000+49360=99360，还差我27600。”孔：“好的。已转，请查收。”李：“已收到，谢谢孔老师。”孔令嘉于2019年1月30日向李帅转账5万元，于2月1日向李帅分两笔转账49360元、27600元。2019年2月1日，李帅与刘冰进行微信聊天，刘：“你的账外领导给你算清了吗？”李：“不知道呢，我查下。我刚给领导说的了。没，计算到12月的，还差我27600。”2019年10月30日，李：“目前这情况，我账外工资部分公司能给先发些吗？”刘：“应该需要先把账对完。”2019年9月20日，中电兴华公司发布两份《关于公司人事变动的通知》，其中第一份通知分发至各部门，通知中载明：“由于李帅在山西铝业中对人员管理不善以及设备采购方面对设备价格没有进行多方比较采购，故对公司在山西铝业项目造成了工期滞后以及在设备采购中的失职过失，经公司董事会决议特此通知：1.将原常务副总李帅进行待岗处理，考核期为期三个月，在考核期间工资薪酬暂定项目经理，岗位薪资15（3档），待考核结束后由公司董事会进行考评重新进行岗位评定。2.待岗期间处理完之前个人与公司之间财务问题。3.待岗期间听从公司安排，处理公司项目事务。”第二份通知分发至综合部，通知中载明：“由于李帅在工作中违反公司八项规定制度中的第八项，经公司董事会决议，将其工资调整为5500元/月。”李帅不认可分发至综合部的通知。同日，李帅与中电兴华公司员工刘冰微信聊天，刘：“你那个岗位定了，工资是5500。”李：“是全部的？还是账内？”刘：“全部。”……李：“工资开80%我都能理解，不知道这5500是怎么个定法。”2019年11月15日，中电兴华公司发布《关于公司人事变动的通知》，其中载明：“李帅因个人工作问题，先接受公司审查，不再担任公司任何职务，特此通知。即日起执行！”李帅认可该证据的真实性，但称不同意公司的决定。双方均认可李帅最后出勤时间为2019年11月15日。2019年11月18日，李帅向中电兴华公司递交了《解除劳动合同通知书》，其中载明：“截至目前公司只发放1-8月份账内工资，9月份部分账内工资，未发放1-10月份账外工资，导致个人不能正常缴纳房贷、拖延孩子看病、个人病情治疗，严重影响个人的生活。根据劳动法第38条规定，因公司未及时足额支付我劳动报酬，严重损害了我的合法权利，现提出与中电兴华公司解除劳动关系。特此通知。”中电兴华公司提交了2021年4月13日北京中兆国际会计师事务所有限公司出具的《北京中电兴华软件有限公司与离职员工李帅往来款等情况专项审计报告（2015年9月-2019年11月）》，其中载明：“账面及中电兴华公司提供的资料无明显证据表明除正常工资外的其他工资形式的资金流出。……由于公司提供的工资表不全，统计的应发工资数不全。”中电兴华公司提交了李帅2017年3月至2019年11月的工资表，李帅认可工资表中实发金额部分都收到了，但认为中电兴华公司所称2017年5月8778.66元的工资实际上是报销款，这笔款项李帅已于2017年7月收到；李帅未收到2019年10月和11月工资。中电兴华公司还提交了孟某的书面证言，以证明其转账给李帅的款项系应李帅要求转出。李帅认为孟某与公司有利害关系，且转账备注为“账外工资”，故对孟某的证言不予认可。为证明账外工资发放情况，李帅还提交了：1.银行对账单，其中显示，2016年10月12日白素君通过支付宝向李帅账户转账7000元，2016年12月14日白素君向李帅转账5000元。2.2017年8月22日孟某与李帅的微信聊天记录，孟：“7月账外工资已转，请查收！就发你，彭亮，刘冰。”3.与孟某的支付宝转账记录，显示2017年4月20日孟某转账8280元，备注为“李帅3月份工资。”4.与白素君支付宝转账记录，白素君分别于2016年3月31日、8月14日、9月14日向李帅转账1500元、6240元、9000元。5.刘冰与刘明月2019年9月21日电话录音。刘明月：“另外就是那个19年你发的账外工资。每个月不是12000吗？”刘冰：“嗯。”刘明月：“12000是开到8月份还是从1月份开到9月份？”刘冰：“如果是那边就应该开到他通知那一天呗。”……刘明月：“那个账外给到满额的是给12000，账上12000是每个月12000是到8月份。”刘冰：“对，咱们还得扣那个那里嘛。”刘明月：“扣税，我知道。那税我知道。”此外，李帅还提交了考勤记录，中电兴华公司认为是李帅自行整理的，不予认可。为证明2019年9月20日调岗的依据，中电兴华公司还向法院提交了李帅的考勤记录、《股东会暨董事会临时会议纪要及决议》、设备采购合同、产品购销合同、货物买卖合同、安全管控系统（厂区门禁系统）主要设备清单、山西铝业设备订货支出明细等证据。李帅不认可上述证据的真实性。庭审过程中，李帅称2019年1月1日至2019年9月20日期间中电兴华公司未欠李帅账内工资。2019年11月18日，李帅向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中电兴华公司：1.支付2019年1月1日至2019年11月18日拖欠工资158615.52元；2.支付未足额发放工资解除劳动合同经济补偿94522.5元；3.支付2019年1月1日至2019年11月18日休息日加班费59876.32元；4.支付2017年1月1日至2019年11月18日未休年假工资54081.84元；5.支付2016年2月、7月、9月、11月、12月、2017年1月、2月拖欠账外工资18260元；6.支付2017年5月工资6701.6元。2020年4月24日，该仲裁委作出京西劳人仲字[2020]第378号裁决书，裁决：1.中电兴华公司支付李帅2019年1月1日至2019年11月15日工资差额154612.98元；2.中电兴华公司支付李帅2017年5月工资6701.6元；3.中电兴华公司支付李帅2016年2月、7月、9月、11月、12月及2017年1月、2月工资18260元；4.中电兴华公司支付李帅2017年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资35411.49元；5.中电兴华公司支付李帅解除劳动关系经济补偿94522.5元；6.驳回李帅的其他仲裁请求。裁决作出后，中电兴华公司于法定期限内向一审法院提起诉讼，李帅未起诉。一审法院认为，在案证据能够证明中电兴华公司与李帅之间签订了劳动合同，双方均应当按照合同约定和法律规定行使权利和履行义务。双方的争议焦点之一为李帅是否存在“账外工资”，对此，法院认为，虽然双方在劳动合同中并未约定存在账外工资的情形，但从李帅提交的证据来看，从2016年1月起，孔令嘉就通过个人账户或者白素君、孟某的账户向李帅发放款项。2019年1月30日李帅与中电兴华公司法定代表人孔令嘉在微信聊天中，孔令嘉谈到：“我这二天给你账外工资发些”。双方在聊天中均称这部分款项为“账外工资”，且明确了计算标准和欠付情况。即便后来孔令嘉让白素君、孟某向李帅转账，仍存在备注“账外工资”的情况。此外，从刘冰与李帅的微信聊天内容，亦可得知账外工资的存在。从李帅与孔令嘉的微信聊天中，能够得出此部分款项按月发放、数额相对固定的结论。另，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中，孔令嘉向李帅固定发放的此部分数额使用的是“账外工资”的表述，且无证据表明双方之间存在其他债权债务关系，故应当认定孔令嘉的行为由中电兴华公司承受，此部分款项应认定为李帅的账外工资。尽管中电兴华公司提交了审计报告、证人证言等证据，但因证人未出庭，且审计报告仅是按照财务制度对公司保留的账目进行形式上的审查，即便不存在公司与李帅之间直接账目往来的情况，也不能推翻法院的上述推论。因此，李帅的举证使得账外工资的存在具有高度盖然性，而中电兴华公司的举证与作出的解释，并不能推翻李帅的举证，法院对中电兴华公司的意见不予采信。对于账外工资的计算标准，法院认为，在李帅与孔令嘉的微信聊天记录已经载明了计算标准，孔令嘉并未予以否认，并按照李帅主张的标准进行了支付，故法院对该标准予以确认。对于中电兴华公司是否应当支付李帅2019年1月1日至2019年11月15日拖欠工资158615.52元，法院认为，庭审过程中，李帅称2019年1月1日至2019年9月20日期间中电兴华公司未欠李帅账内工资，此为李帅的自认，故其主张此期间的账内工资缺乏依据，法院不予支持。但鉴于法院已经确认李帅存在账外工资，无证据证明账外工资发生变化的情况下，中电兴华公司仍应支付李帅2019年1月1日至2019年9月20日期间账外工资。此外，2019年9月20日中电兴华公司对李帅进行了调岗调薪，对于2019年9月20日之后的工资部分，法院认为，从中电兴华公司下发的分发至各部门的第一份《关于公司人事变动的通知》中可知，中电兴华公司对李帅调岗的原因为李帅在山西铝业中对人员管理不善以及设备采购方面对设备价格没有进行多方比较采购，故对公司在山西铝业项目造成了工期滞后以及在设备采购中的失职过失，而并未提及考勤问题，且在案证据不能证明李帅考勤存在问题，故中电兴华公司在诉讼中称以考勤问题为由调岗缺乏依据。至于中电兴华公司以李帅存在失职、过失为由，对其进行调岗的问题，法院认为，李帅所从事的工作内容为具有管理性质的岗位，对人员领导和统筹能力要求较高，中电兴华公司作为以营利为目的的市场主体，有权对管理岗位的人员进行选择、评价和任免，此部分属于中电兴华公司的用工自主管理权范围。在案证据能够证明山西铝业项目前期采购由李帅负责，在项目进度方面，中电兴华公司认为李帅所从事工作不能实现中电兴华公司利益最大化，未达到中电兴华公司预期效果，故中电兴华公司按照《北京中电兴华软件有限公司“八项规定”》第八项“……实行岗位动态考核管理，不能胜任本职工作者待岗，不能正常出勤者停薪留职”的规定对李帅进行调岗，形式上符合公司管理规定，亦属于用工自主管理权范围，并不存在明显不合理之处，法院对此不持异议。故对于2019年9月20日后李帅的工资标准，应当按照调整后的工资标准5500元/月执行。经核算，中电兴华公司应当支付李帅2019年1月1日至2019年11月15日拖欠工资114074.71元。对于中电兴华公司是否应当支付李帅2017年5月工资6701.6元，中电兴华公司提交了李帅2017年5月的工资条，其中载明基本工资、岗位工资等明细，实发金额为8778.66元。李帅提交的银行对账单显示，2017年7月3日，李帅收到中电兴华公司转账支付的8778.66元，业务摘要为“报销”。中电兴华公司称该笔备注有误，该笔款项实为2017年5月工资；李帅对此不予认可，认为此部分仅为报销款。法院认为，中电兴华公司提交的工资条项目完整，各项数据准确，且各项数额与上月、下月的工资数额相差不大，此种情况下，中电兴华公司的解释更符合常理，法院予以采信。而李帅虽称此部分为报销款，但其不能陈述报销事项、费用去处，法院对其意见不予采信。在中电兴华公司能够证明2017年5月工资已经发放的情况下，法院对李帅的该项主张不予支持。对于中电兴华公司是否应当支付李帅2016年2月、7月、9月、11月、12月及2017年1月、2月账外工资18260元，法院认为，法院已经认定从2016年1月起，孔令嘉就通过个人账户或者白素君、孟某的账户向李帅发放款项，此部分款项实质上为账外工资，此种情况下，中电兴华公司应当按照相应标准向李帅补足账外工资差额，经核算，中电兴华公司应当向李帅支付2016年2月、7月、9月、11月、12月及2017年1月、2月账外工资18259.71元。对于中电兴华公司是否应当支付李帅2017年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资35411.49元，法院认为，双方均认可李帅2017年、2018年每年享有的未休年休假为10天。中电兴华公司认为上述年休假已经在春节期间进行统一调休，法院认为，中电兴华公司提交的证据仅能证明中电兴华公司在2018年春节要求员工以申请请假、调休的方式休假，以延长春节假期，但是其并未提交证据证明李帅在此期间确实申请休年假，法院对其主张不予采信。此外，无证据表明中电兴华公司在仲裁阶段提出诉讼时效抗辩，故法院对其时效抗辩不予支持。经核实，中电兴华公司应当按照法律规定支付李帅2017年、2018年未休年假工资34459.8元。对于中电兴华公司是否应当支付李帅解除劳动关系经济补偿94522.5元，法院认为，在案证据能够证明李帅于2019年11月18日以拖欠工资为由通知中电兴华公司解除劳动关系，而法院上述认定已经表明，中电兴华公司确实存在拖欠李帅工资的情况，此种情况下，中电兴华公司应当依法支付李帅经济补偿金，经核算，中电兴华公司应当支付李帅解除劳动关系经济补偿84503.66元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、北京中电兴华软件有限公司于判决生效后7日内向李帅支付2019年1月1日至2019年11月15日工资差额114074.71元；二、北京中电兴华软件有限公司无须支付李帅2017年5月工资6701.6元；三、北京中电兴华软件有限公司于判决生效后7日内向李帅支付2016年2月、7月、9月、11月、12月及2017年1月、2月工资18259.71元；四、北京中电兴华软件有限公司于判决生效后7日内向李帅支付2017年、2018年未休年假工资34459.8元；五、北京中电兴华软件有限公司于判决生效后7日内向李帅支付解除劳动关系经济补偿84503.66元；六、驳回北京中电兴华软件有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中电兴华公司申请其公司副董事长孟某出庭作证，孟某述称：所谓的账外工资并不是从公司的账户支付给员工的，而是公司董事长孔令嘉根据公司的经营效益并依据股东会决议来确定发放，孟某根据董事长告诉的金额向李帅转账，所发款项是董事长个人的，备注“账外工资”的“账”是指会计账。中电兴华公司对孟某证言认可，李帅不认可。经询，中电兴华公司称账外工资的发放与公司效益、员工表现及项目回款情况有关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案证据显示，自2016年1月起，中电兴华公司除通过公司账户向李帅支付工资以外，中电兴华公司法定代表人孔令嘉还通过其个人账户或者白素君、孟某的账户向李帅发放款项，孔令嘉在与李帅的微信聊天记录中将该笔款项称为“账外工资”，白素君、孟某向李帅的转账中亦备注为“账外工资”，且该笔款项按月发放、数额相对固定，符合工资的性质。现中电兴华公司认可账外工资的存在，其公司虽主张“账外工资”的性质不是工资而是孔令嘉私人发的红包、不应计入工资总额的组成部分，但并未就孔令嘉个人为何向李帅发放大额款项作出合理解释，且中电兴华公司亦陈述“账外工资”的发放与其公司效益、员工表现及项目回款情况有关，由此可知此“账外工资”与李帅为中电兴华公司提供劳动有关，无论通过何种方式支付，均系中电兴华公司向李帅发放的劳动报酬。另，中电兴华公司申请对其公司财务会计账目进行会计鉴定以确定是否有“账外工资”资金流出，但证人孟某陈述“账外工资”的“账”为会计账，中电兴华公司认可，也即“账外工资”系其公司会计账目以外存在的款项，故中电兴华公司围绕会计账目提交的审计报告及鉴定申请与本案争议的“账外工资”的性质并无关联性，本院对其公司的鉴定申请不予准许。综上，双方争议的“账外工资”应当认定为工资性质而纳入李帅的工资组成部分，根据微信聊天记录、银行及支付宝转账记录等，可以确定李帅“账外工资”的标准；此外，一审法院认定2019年9月20日李帅调岗后的工资标准为每月5500元，本院不持异议。结合李帅的工资发放情况，一审法院核算出李帅在职期间的工资差额，并判决中电兴华公司予以支付，并无不当。关于未休年休假工资，双方均认可李帅2017年、2018年每年享受年休假10天，中电兴华公司虽主张上述年休假已在春节期间统一调休，但其公司提交的放假通知载明春节期间除法定节假日之外需申请请假、调休，中电兴华公司未提交证据证明李帅申请在春节期间休年休假，故对其公司的上述主张不予采信。一审法院判决中电兴华公司支付李帅2017年、2018年未休年休假工资，处理正确。关于解除劳动关系经济补偿，李帅于2019年11月18日以被拖欠工资为由向中电兴华公司递交解除劳动合同通知书，中电兴华公司虽主张李帅于2019年11月15日提出离职，但未提交证据予以证明，本院不予采信。根据本案查明的事实，中电兴华公司确实存在未足额支付李帅劳动报酬的情形，应当依法支付李帅经济补偿金，一审法院判决中电兴华公司支付李帅解除劳动关系经济补偿84503.66元，处理正确。另，中电兴华公司关于李帅的各项诉讼请求超过仲裁时效的主张，李帅于双方解除劳动合同当日即申请劳动仲裁，其各项请求并未超过一年的仲裁时效期间，中电兴华公司在仲裁阶段亦未提出时效抗辩，故对中电兴华公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，中电兴华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京中电兴华软件有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  窦江涛审 判 员  王晓云二〇二一年八月十九日法官助理  金 铭书 记 员  陈 津