辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽05民终639号上诉人（原审被告）：湖南水总水电建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路290号天泽大厦一楼。法定代表人：陈伟廷，该公司总经理。湖南水总水电建设集团有限公司管理人：浙江嘉瑞成律师事务所。委托诉讼代理人：郑立，辽宁玄同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：本溪泓源供水有限责任公司，住所地辽宁省本溪市明山区卧龙镇东河路。法定代表人：肇志，该公司总经理。委托诉讼代理人：董庆玺，辽宁湘辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：本溪满族自治县小市镇春季种养殖基地，住所地本溪满族自治县小市镇同江峪村。经营者：李春济，男，1965年3月10日出生，满族，辽宁省本溪满族自治县人，农民，现住本溪满族自治县。委托诉讼代理人：李吉成，辽宁华义律师事务所律师。原审原告本溪满族自治县小市镇春季种养殖基地（以下简称小市镇春季种养殖基地）与原审被告湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称湖南水总公司）、本溪泓源供水有限责任公司（以下简称泓源供水公司）财产损害赔偿纠纷一案，原审法院于2019年9月24日作出（2018）辽0521民初1593号民事判决。宣判后,湖南水总水电建设集团有限公司不服，上诉至本院。本院于2020年6月29日作出（2020）辽05民终648号民事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重审。原审法院于2020年12月29日作出（2020）辽0521民初2728号民事判决。宣判后，湖南水总公司、泓源供水公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南水总公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决要求湖南水总公司承担连带责任没有事实依据。湖南水总公司作为承包人施工中完全按照合同约定及设计规范要求施工，没有任何违约或违规行为，不应承担本案的赔偿责任。2、湖南水总公司代泓源供水公司为同江峪村5、6、7组村民送水，泓源供水公司承担送水费用；3、原审法院重审后又增加赔偿数额没有事实及法律依据。小市镇春季种养殖基地辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。湖南水总公司在小市镇春季种养殖基地林蛙养殖池塘山体下面进行隧道施工，造成山体水源渗漏，导致基地经营的13个林蛙养殖池塘枯竭无水，林蛙养殖无法经营。湖南水总公司应承担赔偿责任。泓源供水公司辩称：不同意承担连带责任。泓源供水公司经过正常的招投标程序，由湖南水总公司中标一标段，并向其提供了其他文件。涉案的侵权是由湖南水总公司实际施工企业，所发生的时间也是在其施工时间段，故不应由泓源供水公司承担责任。泓源供水公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；诉讼费由小市镇春季种养殖基地负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、没有证据证明小市镇春季种养殖基地的损害与泓源供水公司之间存在因果关系。小市镇春季种养殖基地主张财产损害系因湖南水总公司的施工导致水位下降造成，但证据不足。财产损失没有进行因果关系鉴定。2、依据辽宁省人民政府发布通告，案涉土地三家子村已经明确列为占地区域，占地区域内停止审批建设基础设施，不得发放营业执照，小市镇春季种养殖基地登记设立的时间晚于该通告公布时间，本不应该办理工商登记，如有损失，应自行承担责任。3、关于本溪市众合信价格评估有限公司出具的评估结论书，鉴定结论为金额为4201731元。该鉴定报告评估依据的材料由小市镇春季种养殖基地提供，该证据材料有瑕疵，该报告并不具备证明效力。另依据价格评估结论得出2016至2025年总价格为是4201731元，其中2016-2018平均年收益为551200元。2019年至2025年的逾期收益为2548131元，该收益不具有必然性，故对逾期收益损失不予支持。一审判决存在证据不足，认定事实不清，应撤销一审判决。小市镇春季种养殖基地辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。施工导致山体渗漏，池塘水枯竭，属于工程设计遗漏问题，应由发包方泓源供水公司承担过错责任。湖南水总公司辩称：作为承包人施工中完全按照合同约定及设计规范要求施工，没有任何违约或违规行为，不应承担本案的赔偿责任。小市镇春季种养殖基地向一审法院起诉请求：请求判令湖南水总公司、泓源供水公司连带赔偿小市镇春季种养殖基地林蛙养殖财产损失4201731元；二、本案的诉讼费、鉴定费用由湖南水总公司、泓源供水公司承担。一审法院认定事实：2010年4月1日，小市镇春季种养殖基地与本溪满族自治县小市镇同江峪村民委员会签订《林下经营协议书》，小市镇春季种养殖基地承包了90亩林地从事林下参和林蛙养殖，承包期限自2010年4月1日至2025年4月1日。合同签订后，小市镇春季种养殖基地在承包范围内修建了13个林蛙繁殖和越冬池塘，于2013年9月5日办理了“本溪满族自治县小市镇春季种养殖基地”个体工商户营业执照。2013年9月，泓源供水公司作为发包方将其所属的观音阁水库输水工程隧道施工一标段项目承包给湖南水总公司，湖南水总公司在施工过程中导致小市镇同江峪村五组、六组、七组井水枯竭无饮用水，为解决村民饮水，湖南水总公司负责给村民送水，对部分养殖户遭受的损失给予了赔偿。2016年10月，小市镇春季种养殖基地经营的13个林蛙养殖池塘枯竭无水，林蛙养殖无法经营，但对于赔偿数额小市镇春季种养殖基地与湖南水总公司、泓源供水公司未达成协议。本案在审理过程中，小市镇春季种养殖基地提出申请要求对其损失进行鉴定，法院委托本溪市众合信价格评估有限公司对其经营的小市镇春季种养殖基地的财产损失进行评估，结论为：2016年至2018年平均年收益为551200元，2019年至2025年的预期收益为2548131元，总收益损失为4201731元。湖南水总公司、泓源供水公司提出小市镇春季种养殖基地的损失与湖南水总公司、泓源供水公司行为不存在因果关系，但均不申请因果关系鉴定。一审法院认为，湖南水总公司在案涉地区施工后，该地区的同江峪村5组、6组、7组出现饮用井水枯竭等现象，湖南水总公司采用外运的方式向村民供水，并对部分养殖户给予了不同程度的损失赔偿，对本案小市镇春季种养殖基地提出了因果关系的抗辩理由，但又不申请因果关系鉴定，根据上述实际情况，认定小市镇春季种养殖基地的林蛙养殖池塘枯竭无水，林蛙养殖无法经营与湖南水总公司的施工行为存在因果关系。关于应否免除泓源供水公司侵权责任一节，本案发生损害赔偿的原因系湖南水总公司在隧道施工过程中发生涌水，造成山体水源渗漏，导致小市镇春季种养殖基地经营的13个林蛙养殖池塘枯竭无水，林蛙养殖无法经营，泓源供水公司为免除其侵权责任，提供的施工合同专用条款第8.9.1条（5）项虽然规定“承包人应制定合理的地下水控制方案，要做到堵、排结合。由于方案的不合理或未施工而引起的对周围居民生活、生产影响的环境问题，由承包人负完全责任，发包人不予支付由此引起的任何费用。”但该专用条款第8.9.1条（2）项又规定“承包人应根据发包人提供的地下水勘探资料，估计排水量及其排水范围……编制地下水排水系统设计和地下水控制措施，提交监理人批准。”本案中地下水勘探资料由泓源供水公司负责提供，但在本案诉讼中泓源供水公司并未提交证据证明其负责提供的地下水勘探资料是否客观准确，也未就湖南水总公司在涌水发生后是否及时采取控制措施提供相关的证据，且泓源供水公司也系供水受益人，所以泓源供水公司的侵权责任不能免除。关于湖南水总公司、泓源供水公司辩称小市镇春季种养殖基地存在过错一节，原审法院认为，李春济虽然在辽宁省政府通告发布后取得营业执照，但该营业执照具有法律效力，小市镇春季种养殖基地在执照范围内经营属合法行为，故对湖南水总公司、泓源供水公司的抗辩理由不予支持。关于湖南水总公司、泓源供水公司辩称小市镇春季种养殖基地重复诉讼一节，经查小市镇春季种养殖基地的二次诉讼，诉讼请求事项不同，不能认定为重复诉讼，故对湖南水总公司、泓源供水公司的抗辩理由不予支持。关于小市镇春季种养殖基地的经济损失，法院委托鉴定部门作出本众价评[2018]180号价格评估结论书，得出2016年至2025年总价格为4201731元，其中2016年至2020年平均年收益为551200元，2021年至2025年为预期收益，予以采信。小市镇春季种养殖基地请求赔偿损失4201731元，其中包含了预期收益，该收益不具有必然性，故对预期收益损失不予支持，对小市镇春季种养殖基地2016年至判决之日止发生的损失予以保护，即2016年至2020年，以上合计551200元X5年=2756000元。综上，湖南水总公司、泓源供水公司系共同实施侵权责任，应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖南水总水电建设集团有限公司和被告本溪泓源供水有限责任公司于判决发生法律效力后十日内连带赔偿原告本溪满族自治县小市镇春季种养殖基地林蛙养殖损失2756000元；二、驳回原告本溪满族自治县小市镇春季种养殖基地其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52596元，评估费42000元，合计94596元，由被告湖南水总水电建设集团有限公司和被告泓源供水公司各负担47298元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，湖南水总公司在观音阁水库输水工程隧道施工一标段施工时，造成山体水源渗漏，致该地区同江峪村5、6、7组出现饮用井水枯竭等现象，湖南水总公司采用外运的方式向村民供水，并对部分养殖户给予了不同程度的损失赔偿，应当认定该损失与湖南水总公司的施工行为存在因果关系。小市镇春季种养殖基地的林蛙养殖池塘枯竭无水，林蛙养殖无法经营，对小市镇春季种养殖基地无法经营林蛙养殖的经济损失，湖南水总公司应承担损害赔偿责任。关于应否免除泓源供水公司侵权责任一节，泓源供水公司为免除其侵权责任，提供的施工合同专用条款第8.9.1条（5）项虽然规定“承包人应制定合理的地下水控制方案，要做到堵、排结合。由于方案的不合理或未施工而引起的对周围居民生活、生产影响的环境问题，由承包人负完全责任，发包人不予支付由此引起的任何费用。”但该专用条款第8.9.1条（2）项又规定“承包人应根据发包人提供的地下水勘探资料，估计排水量及其排水范围……编制地下水排水系统设计和地下水控制措施，提交监理人批准。”本案中地下水勘探资料由泓源供水公司负责提供，但在本案诉讼中泓源供水公司并未提交证据证明其负责提供的地下水勘探资料是否客观准确，也未就湖南水总公司在涌水发生后是否及时采取控制措施提供相关的证据，且泓源供水公司也系供水受益人，所以泓源供水公司的侵权责任不能免除。关于泓源供水公司主张小市镇春季种养殖基地在封区公告后办理营业执照，如有损失，也应自行负担一节，没有法律依据，不应支持。关于赔偿数额问题，依据本溪满族自治县小市镇同江峪村民委员会的证明、村民安忠波及“林源三货批发行”秦加刚的证明，证明小市镇春季种养殖基地订购及出售林蛙的情况，能够证明小市镇春季种养殖基地养殖林蛙受损事实。由于山水断流，对于环境影响具有长期性和持续性，小市镇春季种养殖基地虽然约定了承包期至2025年，但客观上已失去养殖条件，要求赔偿损失系预期利益损失，并非具有必然性。依据本众价评[2018]180号价格评估结论书总收益损失为4201731元，其中2016年至2018年平均年收益为551200元，但一审判决赔偿2016年至2020年五年收益损失不当，应予纠正。本院酌定判决赔偿2016-2018年三年收益损失为宜，即551200X3=1653600元。综上，一审判决赔偿数额不当，二审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初2728号民事判决第二项；二、变更辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初2728号民事判决第一项为：湖南水总水电建设集团有限公司和本溪泓源供水有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿本溪满族自治县小市镇春季种养殖基地1653600元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52596元，评估费42000元，合计94596元，由被告湖南水总水电建设集团有限公司和被告本溪泓源供水有限责任公司各负担30841元，本溪满族自治县小市镇春季种养殖基地负担32914元。二审案件受理费19682元，由湖南水总水电建设集团有限公司和本溪泓源供水有限责任公司各负担9841元。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 刘 杰审判员 王国涛二〇二一年八月十九日书记员 王 鑫附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。