广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9953号上诉人（原审被告）：广东省构建工程建设有限公司，住所地佛山市南海区大沥镇黄岐宏威路省建筑构件工程公司办公室二层。法定代表人：蒙绪权，职务：董事长。委托诉讼代理人：梁立云，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢林，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：秦杰，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳有恒，广东合邦律师事务所实习人员。原审被告：广州多益网络股份有限公司，住所地广州市萝岗区伴河路90号自编一栋301房。法定代表人：徐波，职务：董事长。委托诉讼代理人：王印，该公司员工。原审被告：广州建筑股份有限公司，住所地广州市越秀区广卫路4号六楼。法定代表人：刘玉贵，职务：董事长。委托诉讼代理人：钟意文，该公司员工。委托诉讼代理人：梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。原审被告：深圳市彤阳工程信息有限公司，住所地深圳市宝安区福海街道桥头社区宝安大道6348号福永商会信息大厦A010。法定代表人：丑纯美，职务：总经理。委托诉讼代理人：张铭山，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁玉珍，广东国晖律师事务所律师。原审被告：魏锡东，男，汉族，住xxxxx。上诉人广东省构建工程建设有限公司（以下简称广东构建公司）因与被上诉人卢林、原审被告广州多益网络股份有限公司（以下简称多益公司）、广州建筑股份有限公司（以下简称广州建筑公司）、深圳市彤阳工程信息有限公司（以下简称深圳彤阳公司）、魏锡东提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人广东构建公司的委托诉讼代理人梁立云，被上诉人卢林及其委托诉讼代理人秦杰、欧阳有恒，原审被告多益公司的委托诉讼代理人王印、广州建筑公司的委托诉讼代理人梁昌云、深圳彤阳公司的委托诉讼代理人张铭山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。广东构建公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求改判驳回卢林的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对案件事实认定模糊不清且不准确。1.关于钻头是谁购买及托运问题，一审法院对该问题含糊不清。事实上，深圳彤阳公司购买了钻头，委托第三方货拉拉帮忙托运，货拉拉派单给卢林，由卢林承运及装卸，深圳彤阳公司与卢林是运输合同关系，与本案其他当事人无任何联系。2.关于装卸义务的责任方问题，一审法院对此没有作出认定。事实上，根据深圳彤阳公司与卢林的约定，是卢林找人把钻头装上货车的，到现场卸货时，也是卢林有义务卸货，费用应由其承担，不应由深圳彤阳公司或任何第三方承担。3.关于深圳彤阳公司、魏锡东、广东构建公司的关系问题，一审法院对此不作分析，形成误区。事实上，深圳彤阳公司无义务为卢林卸钻头，魏锡东是广东构建公司聘请的钩车司机，帮忙钩土，其授权工作范围没有装卸货物，包括卸钻头，本身钩机不能作为卸货工具。事发当日，是卢林把钻头送至工地找到深圳彤阳公司的人收货，但要卸货，卢林就找到深圳彤阳公司及魏锡东帮忙，才引发事件。深圳彤阳公司、魏锡东、广东构建公司是帮工人，卢林是被帮工人、卸货义务人。即使深圳彤阳公司是钻头业主、卸货义务人，则魏锡东都是帮深圳彤阳公司卸货，不是在履行钩土工作。4.魏锡东的行为是个人行为还是职务行为问题，一审判决没有查清。事实上，魏锡东是受广东构建公司聘请的钩机车主的司机，其任务是钩土，事发时属于午休时间，不工作，但魏锡东没有离开作业现场，被卢林、深圳彤阳公司邀请开钩机帮忙卸钻头。该行为非职务行为，一切法律后果应由其个人承担，不应由广东构建公司承担。另，广东构建公司在一审庭审中已经提出了追加钩机机主蔡骏峰为本案被告，并于2020年7月3日取得钩机机主蔡骏峰的证明，证明魏锡东是其雇请的钩机司机，且在第二天已经及时将追加被告申请书和证明通过EMS邮寄到一审法院，但一审法院没有依法审查。由于魏锡东的行为属于职务行为，如出现因履行职务行为时所发生责任事故的，应由其雇主蔡骏峰承担赔偿义务。所以，广东构建公司请求追加钩机机主蔡骏峰作为被告是有事实和法律依据的。5.卢林的手如何受伤，过错责任归谁问题，一审法院认为卢林无过错，事实上，根据举证责任原则，卢林应举证证明帮工人在操作中有不当行为，才能要求帮工人承担民事责任，但卢林没有举证证明其受伤与深圳彤阳公司、魏锡东、广东构建公司有关。卢林在民事诉状中称魏锡东在没有挂好货物之时启动钩机，引致其手指受伤，但从录像中可以看出，钻头是魏锡东从车卸了下地，怎会未挂好。卢林的手如何受伤不排除其自残或者用手拉住吊绳怕碰伤车厢壁导致的压伤或拉伤，这个责任全在于卢林本人，其他人无责任。一审法院判决是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款作出，是对于雇员在从事雇佣活动中致人损害的条款，而本案是帮工责任，应适用第十三条：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。而深圳彤阳公司、魏锡东、广东构建公司在本案中属于帮工人地位，且未收取报酬，属于为他人无偿提供劳务的帮工人，故应由被帮工人，即卢林本人承担赔偿责任。卢林辩称，不同意广东构建公司的上诉请求，同意一审判决。多益公司辩称，因不涉及多益公司的责任，不发表答辩意见。广州建筑公司辩称，一审判决广州建筑公司不承担责任是正确的，广东构建公司的上诉所陈述的事实与理由符合当时的客观情况。深圳彤阳公司辩称，同意一审判决。深圳彤阳公司没有指挥，事故现场有深圳彤阳公司的工作人员，但是广东构建公司提供辅助设备及辅助人员，配合深圳彤阳公司进行配件卸车的义务，现场人员都是广东构建公司聘请和指挥安排。关于配件卸车，挖机租赁合同第7条约定，卸车义务是广东构建公司的义务，深圳彤阳公司把钻机弄到现场，不包含卸车，深圳彤阳公司提供钻机租赁，没有卸车义务，租赁合同第7条第2款可证明。魏锡东经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。卢林向一审法院起诉请求：1.请求判令多益公司、广州建筑公司、深圳彤阳公司、魏锡东、广东构建公司向卢林连带赔偿医疗费49801.99元、住院伙食补助费2700元、营养费2670元、护理费4860元、伤残赔偿金84132元、被扶养人生活费30318.75元、误工费22447元、鉴定费2236元，精神抚慰金20000元、交通费316元，合计219481.74元；2.本案诉讼费由多益公司、广州建筑公司、深圳彤阳公司、魏锡东、广东构建公司承担。一审法院认定事实：卢林于2019年9月9日通过某网站接到托运业务一单，约定将“钻头”由广州市白云区运送至广州市黄埔区新阳东路一施工工地，卢林于2019年9月11日将“钻头”送至施工工地，魏锡东操作钩机卸下“钻头”过程中导致卢林手指受伤，关于受伤的具体过程，卢林称是卸货时没有人管，卢林就帮忙将钢索挂在钩机上，在卢林手未离开钢索钩机即已经启动，拉动钢索导致卢林受伤，多益公司、广州建筑公司、深圳彤阳公司、广东构建公司均无法陈述卢林的受伤过程，广州建筑公司所提交的视频也未显示卢林受伤的过程。卢林受伤时所处的施工工地为多益公司总部大楼项目，广州建筑公司为该项目施工工程的总承包方，后广州建筑公司将该项目的部分分包给广东构建公司。深圳彤阳公司与广东构建公司签订租赁合同，约定将钻机出租给广东构建公司，卢林所运送钻头属于该租赁合同的标的之一，深圳彤阳公司委托兆翔物流运送钻头。广东构建公司确认用于卸“钻头”的钩机是其所请，钩机的所有人叫蔡骏峰，魏锡东系蔡骏峰所派遣。广东构建公司一审庭审后申请追加蔡骏峰作为被告参加本案诉讼，卢林向法庭表示不同意追加蔡骏峰作为被告，认为蔡骏峰与本案没有直接利害关系。卢林受伤后，被送往南方医科大学第三附属医院门诊及住院治疗，2019年10月2日出院，后又于2019年10月24日住院，2019年10月28日出院，两次共住院治疗27天，出院诊断为1.右示、中、环、小指毁损伤；2.右环指外伤术后皮瓣部分坏死；3.右示、中、小指再植术后关节僵硬，出院医嘱为：1.手术切口保持干洁，出院后门诊隔日换药，术后两周视情况门诊拆线；2.出院后患肢循序渐进功能锻炼；3.患肢术后3个月内避免提举重物及剧烈运动；4.在术后每月创骨门诊复查，根据复诊情况拟定负重时间及下一步康复计划；5.不适随诊。第一次出院医嘱建议全休2个月。卢林治疗期间共花费医疗费49801.99元。2020年5月25日，一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心对卢林的伤残等级进行鉴定，该中心出具《鉴定意见书》，鉴定结果为：卢林右手食指-小指损伤致右手功能丧失分值15分的伤残程度为十级。此次鉴定产生鉴定费2236元。一审法院另查明：卢林夫妻育有二名子女，长子卢某康，生于2008年3月4日；次子卢某毅，生于2015年4月11日，两名子女分别在广州市花都区就读小学和幼儿园。一审法院再查：广东构建公司原名称为广东省建筑构件工程有限公司，2020年5月28日经核准，企业名称变更为广东省构件工程建设有限公司。以上事实，有卢林提供的门诊病历、医疗费发票、出院记录、疾病诊断证明书、鉴定意见书、户口本、出生医学证明等证据及当事人陈述等予以证实。一审法院认为，本案为提供劳务者致害责任纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，魏锡东操作钩机卸货的行为直接导致卢林受伤，故魏锡东为谁提供劳务即为本案的审理焦点，根据查明的事实，广东构建公司确认魏锡东操作的用于卸“钻头”的钩机是应其要求到施工工地工作，但广东构建公司又称其联系的是钩机的实际车主蔡骏峰而非魏锡东，但一审法院认为，无论魏锡东本人是否由广东构建公司直接联系还是蔡骏峰派遣，魏锡东在本案事故发生时均是为广东构建公司提供劳务，可以认定广东构建公司为魏锡东的雇主，故广东构建公司应对卢林的损害承担赔偿责任。广东构建公司申请追加蔡骏峰作为被告参加本案诉讼，由于卢林不同意追加，且蔡骏峰并非必要共同被告，故一审法院在本案中不予追加蔡骏峰作为被告，关于广东构建公司与蔡骏峰之间的责任分担的问题，广东构建公司可在对卢林承担赔偿责任后另案向蔡骏峰主张。多益公司作为涉案施工项目的建设方、广州建筑公司作为涉案施工项目的总承包方，深圳彤阳公司作为“钻头”的实际所有人均无需对卢林的损害承担责任。关于魏锡东是否承担责任，卢林和广东构建公司均未提供证据证实其存在故意和重大过失，故其无需直接对卢林承担赔偿责任。关于卢林在此次事故中是否存在过错，本案现有证据不足以认定卢林在事故过程中存在过错。根据查明的事实，计算卢林因本次事故所产生的损失如下：1.医疗费：49801.99元。卢林提交了医疗费发票予以证实，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费：2700元。卢林共住院27天，按100元/天计算，共计2700元。3.营养费：500元。根据卢林的伤情，一审法院酌情支持500元。4.护理费：4050元。卢林住院治疗27天，按150元/计算，护理费应为4050元。5.误工费：17558元。卢林住院治疗27天，医嘱建议全休2个月，故卢林误工期应为2个月零27天。关于误工标准，卢林主张按照交通运输行业平均工资90795元/年计算，但卢林作为货车司机所从事的是交通运输行业中的道路运输业，故一审法院按照道路运输业72964元/年计算卢林的误工费损失，为17558元（72964元÷365×27天+72964元÷12×2个月）。6.交通费：316元。卢林主张316元，一审法院予以支持。7.残疾赔偿金：84132元。卢林伤情经评定为十级伤残，本案事件发生前卢林已经在广州市工作生活满一年以上，故卢林的残疾赔偿金应为42066元/年×20年×10%=84132元。8.被扶养人生活费：28273.44元。卢林误工期满之日为2019年12月7日，此时长子卢某康为11岁9个月，需扶养6年3个月，次子卢某毅为4岁8个月，需扶养13年4个月，二名子女均有两名扶养人。被抚养人生活费计算为：28875元/年÷12×235月×10%÷2=28273.44元。9.鉴定费：2236元。对卢林伤残等级鉴鉴定产生鉴定费2236元，一审法院予以支持许。10.精神损害抚慰金：10000元。卢林因广东构建公司的行为导致受伤致残，必然导致一定时期内的生活、情绪、交往等产生影响，卢林主张20000元过高，根据卢林的伤残等级，一审法院支持10000元。综上，卢林因本次事故遭受的损失总额为199567.43元，由广东构建公司向卢林予以赔偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、广东省构建工程建设有限公司于判决生效之日起十日内向卢林赔偿199567.43元；二、驳回卢林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4592元，由卢林承担418元。广东省构建工程建设有限公司负担4174元。卢林预缴的诉讼费一审法院不再退还，广东省构建工程建设有限公司应负担的受理费由其履行判决时迳付卢林。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，广东构建公司提交了证据1.开工令及微信记录，拟证明广东构建公司聘请蔡骏峰的钩机和支付费用的事实；证据2.证明和身份证，拟证明蔡骏峰作为钩机机主不知情的事实和聘请魏锡东作为钩机司机的事实；证据3.电话录音，拟证明钩机司机魏锡东作为帮工的形式无偿帮助深圳彤阳公司将桩机钻头卸下的事实。卢林质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认；证据1没有署名是广东构建公司工地及开工，是否是广东构建公司的卢林也无法查询；证据3是在案外人事发后半年，过了大半年的时间形成的，录音不能真实地反映当时的客观情况。多益公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性不予发表质证意见，因多益公司没有参与到纠纷之中。广州建筑公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性都无异议。深圳彤阳公司质证称，上述证据都不属于新证据；对证据1和证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，与深圳彤阳公司无关；对证据3的真实性确认，合法性、关联性不确认，证明钩机由广东构建公司聘请，是广东构建公司安排工作，广东构建公司是在履行与深圳彤阳公司的租赁合同第7条第2款，附件卸车是广东构建公司的合同义务，且广东构建公司聘请的钩车司机应服从广东构建公司安排。又查明，深圳彤阳公司（甲方）与广东构建公司（乙方）签订的《旋挖钻机租赁合同》第七条第2款载明：“……。钻机进场装机、撤场拆机、附件卸车、装车时，乙方须派辅助设备及辅助人员配合甲方（乙方所派辅助设备和辅助人员的费用及工资由乙方承担）”。本院认为，案涉各方对一审法院认定的卢林的各项损失数额均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是广东构建公司是否应对卢林的损失承担责任，广东构建公司主张应驳回卢林的全部诉讼请求，其不承担任何责任，对此分析如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因本案发生在民法典施行前，且无法律、司法解释另有规定之情形，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定，而不应适用我国民法典的规定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，结合各方陈述及提交的证据可知，关于广东构建公司是否承担责任问题，卢林受伤发生于广东构建公司的施工工地，钻机、钻头为广东构建公司所租赁，魏锡东操作钩机卸下“钻头”过程中导致卢林手指受伤，《旋挖钻机租赁合同》、广东构建公司提交的开工令及微信记录、证明、电话录音及其陈述显示，广东构建公司确认卸载钻头的钩机为其所请，魏锡东操作的用于卸“钻头”的钩机是应其要求到施工工地工作，魏锡东从事的工作应是广东构建公司的业务组成部分，无论魏锡东本人是否由广东构建公司直接联系还是蔡骏峰派遣，亦不论事故发生时是工作时间还是午休时间，魏锡东卸下“钻头”的行为均属于履行广东构建公司的职务行为，一审认定广东构建公司是魏锡东的雇主并无不当，依照上述法律规定，作为雇主，广东构建公司应对卢林的案涉损失承担赔偿责任，至于其主张应由蔡骏峰承担责任的问题，因本案中并无证据证实蔡骏峰对案涉事故的发生存在过错，故本院对广东构建公司的此项主张不予采信；关于深圳彤阳公司是否承担责任问题，深圳彤阳公司确认真实性的电话录音内容显示：广东构建公司一方问：“当时，你们指挥我们公司那个钩机，你有没有跟我们施工的人说过？”深圳彤阳公司一方答：“当时好像是叫了，但后来没有人过来就直接叫了钩机。”广东构建公司一方问：“……，当时你们有几个人在那里指挥？”深圳彤阳公司一方答：“我们两个。”深圳彤阳公司（甲方）与广东构建公司（乙方）签订的《旋挖钻机租赁合同》中亦有载明：“钻机进场装机、撤场拆机、附件卸车、装车时，乙方须派辅助设备及辅助人员配合甲方……”，深圳彤阳公司亦有确认事故发生时其公司有人在现场，深圳彤阳公司虽然否认其现场人员不负责指挥，但并无充足证据予以证实，依据上述证据及各方陈述，本院对其主张不予采信，因其现场指挥不当，其对卢林的案涉损失存在过错，依照本院查明的事实及上述法律规定，其应对卢林的案涉损失承担连带责任，一审法院对上述问题认定有误，本院予以纠正；对于卢林、魏锡东等其他各方，因未有证据证实上述各方对案涉事故的发生存在故意或重大过失，故上述各方均无需对案涉事故的发生承担赔偿责任。综上所述，对广东构建公司的部分上述请求，本院予以支持；一审认定事实有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初42号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初42号民事判决第二项；三、深圳市彤阳工程信息有限公司对上述第一项判决承担连带责任；四、驳回卢林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4592元，由卢林负担418元，广东省构建工程建设有限公司、深圳市彤阳工程信息有限公司负担4174元；二审案件受理费4291元，由广东省构建工程建设有限公司、深圳市彤阳工程信息有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年八月二十七日书记员  郑燕玲廖子倩