江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2992号上诉人（原审原告）：陈琦，男，1989年8月1日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：魏加高，江苏它石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜文进，男，1988年5月21日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：高思良，江苏运通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省水利工程局有限公司，住所地山东省济南市历下区解放路112号。法定代表人：赵志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：高思良，江苏运通律师事务所律师。上诉人陈琦因与上诉人杜文进、被上诉人山东省水利工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人陈琦、杜文进均不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈琦及其委托诉讼代理人魏加高、上诉人杜文进及被上诉人山东省水利工程局有限公司的共同委托诉讼代理人高思良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈琦上诉请求：1.撤销一审判决或查清事实依法改判；2、判令山东省水利工程局有限公司在未付工程款的范围内承担赔偿责任；3、诉讼费用由杜文进、山东省水利工程局有限公司承担。事实与理由：一、关于二灰结石、石灰稳定土、进场道路、砼栏杆共计36826.42元是否应从工程款中扣除的问题，上诉人认为，一审法院属于认定事实不清，因为二灰结石、石灰稳定土、进场道路以及砼栏杆在上诉人向法庭提交的施工图纸上并没有涉及，一审法院也没有针对二灰结石、石灰稳定土、进场道路、砼栏杆是否属于上诉人施工范围进行查明。而被上诉人山东省水利工程局有限公司仅提交监理项目部的扣除明细，没有提交扣除的依据，以及其他证据予以印证属于上诉人的施工范围。因此，一审法院将二灰结石、石灰稳定土、进场道路、砼栏杆共计36826.42元应从工程款中扣除属于事实认定错误。二、关于被上诉人山东省水利工程局有限公司在本案是否承担支付工程款的责任，上诉人认为，一审法院在判决中判决被上诉人山东省水利工程局有限公司不承担任何法律责任，属于适用法律错误。涉案工程虽然上诉人没有直接和案外人王海玉签订承包合同，但是，被上诉人山东省水利工程局有限公司将涉案工程违法转包给案外人王海玉，而案外人王海玉又将涉案工程违法转包给他人，被上诉人杜文进也是本案违法转包人，其又将涉案工程违法转包给本案上诉人，因此，案外人王海玉的涉案承包合同、还有杜文进的涉案承包合同、上诉人的涉案承包合同还有其他相类似涉案承包合同，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释【2004】14号第四条之规定以及江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第二十三条之规定属于合同无效，上诉人依据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第二十三条之规定要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任是符合法律规定的，因此，一审法院依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释【2004】14号第二十六条之规定判决被上诉人山东省水利工程局有限公司不承担任何法律责任属于适用法律错误。杜文进上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判杜文进欠陈琦工程款为7766.58元。(320000-250000-7091.70-36826.42-2000-2700-11412-1945-7350-547.22-813.18=6406.18)；二、一、二审诉讼费用、鉴定费由陈琦承担。事实与理由：一、本案属于未到付款期限立案的情形，应该裁定驳回起诉。被上诉人于2019年9月17日向铜山法院提起诉讼，2019年10月21日立案；而根据合同约定“甲方应根据乙方每月完成的工作量及时上报监理，做好进度支付，并按照业主拨付的月进度款70%支付，7日内拨付于乙方，甲方在乙方工程完成时付乙方总工程量80%工程款，余20%总工程款在工程完工验收合格30个工作日内付清全部施工款”，杜文进根据合同的约定严格履行合同给付义务，于2019年9月之前向被上诉人支付了25万元工程款。在本案立案之时杜文进尚未到付款期限，属于未到还款期限的债权请求权。根据《民事诉讼法》第119条规定起诉的条件，本案中的被上诉人起诉时未到给付工程款的期限，即未形成债权请求权，对未到还款期限提起的债权请求权之诉，应裁定驳回起诉。二、上诉人和被上诉人签订的合同包括交付的图纸已经含双方争议的房屋，不应定性为增加的工程量。1、图纸中间最上面的房子是涉案房屋；一审法院郑集法庭的质证笔录，不能作为本案定案依据。徐州市中级人民法院(2019)苏03民辖157号裁定本案由泉山区人民法院审理，一审法院对于该案没有管辖权，因此，上诉人在铜山区人民法院郑集法庭所作出的承认不能够成自认，一审法院不能作为定案依据，不能免除对方的举证责任。图纸证据很清楚的看出涉案房屋就是合同范围内的内容，不是增量。三、关于徐州正大会计师事务所有限公司于2020年12月2日出具徐正会所字【2020】029号工程造价鉴定意见书，作出的鉴定意见存在严重问题。司法鉴定委托书(2020)苏0311司鉴委字第318号中明确了涉案房屋为增加的工程量，存在未审理完毕就已经定性，严重违法。上诉人与被上诉人双方签订合同明确约定施工内容为工程量清单及图纸全部内容，被上诉人提交的施工图上可以明确看到房屋示意图，一审法院决定作出进行鉴定是存在严重问题。上诉人于2021年向一审法院申请鉴定人员程进、闫凯出庭作证，一审法院没有通知，也没有向上诉人说明其原因，存在程序违法。工程造价中单项措施费用、安全文明施工费、措施费及规费、税金等项目是原审被告实际支出，应该予以扣除，即64958.26元。四、外墙真石漆、内墙费用、整改费用、机械使用费、混凝土等费用应从工程款中予以扣除。上诉人提供关于外墙真石漆、内墙费用向案外人乔**的支付记录，一审法院不予认定。整改费用、机械使用费(2021年1月15日庭审笔录第11页被上诉人承认)、混凝土等费用在庭审中被上诉人也承认其使用，一审法院也不予认定。针对对方上诉请求，陈琦、杜文进各自答辩意见同其上诉请求及事实和理由。山东省水利工程局有限公司辩称，同上诉人杜文进的意见，上诉人陈琦的上诉请求不成立。陈琦向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令杜文进、山东省水利工程局有限公司支付工程款167537.10元；2、依法判令杜文进、山东省水利工程局有限公司支付利息（按照银行同期同类贷款利率计算，自2019年9月18日起至实际还清之日止）；3、由杜文进、山东省水利工程局有限公司负担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2019年1月1日，陈琦（乙方）与作为甲方的杜文进签订《郑集镇泵站施工合同》，杜文进将位于郑集河输水扩大工程（铜山区）小吴家东工程发包给陈琦施工。双方在合同中约定，一、工程量及价格：工程量：图纸设计及工程量清单全部内容；价格：小吴家东站32万元（如有单项工程量增减，依据投标报价同比例下浮）；二、施工工期：2019年3月底（不含设备安装，不含试运行）；三、施工所需一切工具、材料由乙方负责。对付款方式的约定为甲方应根据乙方每月完成的工程量及时上报监理，做好进度支付，并按照业主拨付的月进度款70%付款，7日内拨付乙方，甲方在乙方工程完成时付乙方总工程量80%工程款，余20%总工程款在工程完工验收合格30个工作日付清全部施工款，双方还约定了其他内容。一审法院另查明，涉案工程系郑集河输水扩大工程3标段的工程，建设单位系徐州市铜山区郑集河输水扩大工程建设处，施工单位为山东省水利工程局有限公司。山东省水利工程局有限公司与案外人王海玉签订了承包合同。2019年4月28日，徐州市水务局组织有关单位对徐州市郑集河输水扩大工程进行了验收，认定水下部分已按照涉及内容实施完成，工程标准和工程质量满足设计和规范要求，工程资料齐全，质量合格。杜文进已经向陈琦支付了工程款25万元。陈琦在施工的过程中，由项目部提供了预制板，预制板的价款7091.70元。在案件审理过程中，陈琦向一审法院申请了工程造价鉴定，请求对小吴家东站地面以上增加的房屋进行鉴定。经一审法院委托，徐州正大会计师事务所有限公司于2020年12月2日出具徐正会所工资[2020]029号工程造价鉴定意见书，认为小吴家东站增加地面以上房屋的工程合计造价为97537.01元。为此，陈琦支付了鉴定费3000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，陈琦与杜文进之间签订的施工合同的法律效力，需要依法审查认定。一、关于陈琦与杜文进之间就涉案工程签订的施工合同的法律效力如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因双方的主体资格违反法律的强制性规定，其签署的涉案《郑集镇泵站施工合同》，因违反法律的效力性规范应属无效合同，但双方在合同中约定的内容属于结算条款的，对双方具有法律约束力。因涉案小吴家东的工程实际交付使用并经行政主管部门组织验收合格，现陈琦请求参照合同约定支付工程款的，予以支持。二、对于陈琦主张的工程款数额以及利息是否有依据的问题。对于工程价款数额的确定，双方的工程价款为32万元，根据该约定来看属于固定价工程，在庭审中，陈琦认可使用了项目部提供的预制板，通过被告提供的证据显示，预制板的价款为7091.70元，因双方合同约定材料由陈琦负责，故该数额应从总工程款中给予扣除。对于外墙真石漆和内墙费用的问题。陈琦陈述由案外人乔**介绍的人员施工，因该项费用并非是甲方供材的费用，无论陈琦支付与否，都不应当在本案中予以扣减。杜文进认为其提供了青石栏杆，但陈琦对此不予认可，杜文进没有提供证据证实陈琦确实使用了该材料，以及该材料款的具体数额，杜文进还陈述应当扣除未整改的费用2000元、机械使用费2700元及混凝土11412元，陈琦均不予认可，杜文进未提交其他证据佐证，故对杜文进的该项抗辩意见，不予采纳。关于二灰结石、石灰稳定土、进场道路、砼栏杆的问题，因杜文进提交监理项目部的扣除明细，证实上述二灰结石4904元、石灰稳定土9315元、进场道路9491元、砼栏杆13116.42元，合计36826.42元，该款应当从工程款中扣除。虽然双方约定的工程价款属于固定价款，但是杜文进在2019年10月30日在徐州市铜山区人民法院询问时陈述“陈琦并没有完全按照图纸施工完毕，有部分没有干完，还有增加的工程量，泵站上面有一个小房子，当时口头约定3万元，陈琦嫌少，我告诉他，如果在规定时间内干完就给4万元，没干完就给3万元，结果陈琦没有按照时间完成”，从杜文进的陈述来看，陈琦对于合同内的施工没有全部完成，还有由增加的工程款，该增加部分已经指向了是泵站上的房子，虽然杜文进陈述双方口头约定按时完工是4万元，没有按时完工是3万元，杜文进对于增加的工程系泵房的陈述属于自认，陈琦无需再提交证据证实，但陈琦对于该口头约定内容不予认可，杜文进也未提交其他证据予以佐证，故陈琦按照实际施工的内容，请求法院通过司法鉴定的方式确定增加部分的工程量，有事实依据。根据法院的委托，徐州正大会计师事务所有限公司对增加的部分进行了工程造价鉴定，虽然鉴定的总工程价款为97537.01元，但是陈琦陈述散水系交付后他人重做，钢制防盗门也被更换，故上述造价547.22元和813.18元，应当予以扣减，增加部分的工程款为96176.61元。通过审理，可以确定杜文进应当支付陈琦工程款的数额为122258.49元（320000元-250000元-7091.70元-36826.42元+96176.61元）。因涉案小吴家东的工程在2019年4月28日已经徐州市水利局组织验收合格，双方约定余20%总工程款在工程完工验收合格30个工作日付清属于结算条款，故自2019年4月28日后的30个工作日为杜文进的付款时间，在该期限届满的2019年6月10日，杜文进未能付款的，应当按照中国人民银行同期贷款利率向陈琦支付利息，但在2019年8月20日之后应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算。三、关于陈琦要求山东省水利工程局有限公司在本案中承担民事责任是否符合法律规定的问题。山东省水利工程局有限公司陈述其与案外人王海玉签订了承包合同，陈琦也认为系案外人王海玉挂靠山东省水利工程局有限公司对外施工，山东省水利工程局有限公司仅是名义上的发包人，其并非将工程直接违法分包给杜文进，双方并未形成合建设工程施工合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程款范围内承担责任，该责任亦非连带责任，仅为补充责任，山东省水利工程局有限公司与杜文进之间无合同关系，山东省水利工程局有限公司不负担向杜文进直接结算工程款，故陈琦要求山东省水利工程局有限公司承担民事责任的依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，遂判决：一、杜文进于判决生效后十日内向陈琦支付工程款122258.49元及利息（以122258.49元为基数，自2019年6月10日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR））计算；二、杜文进于判决生效后十日内向陈琦支付鉴定费3000元；三、驳回陈琦其他诉讼请求。二审中，上诉人杜文进提供其主张涉案工程应扣减工程项目的说明及涉案工程量清单单价下浮说明，并提供案外人王海玉与杜长洲签订的郑集镇泵站施工合同（复印件）、郑集河输水扩大工程（铜山区）施工3标段建筑工程分类分项工程量清单计价表，以证明涉案工程应扣减的具体项目及费用，以及鉴定报告中没有对工程量清单下浮价格。经质证，被上诉人陈琦认为关于扣减工程项目说明所附材料已经在一审中质证，对上诉人主张不予认可；关于投标报价同比例下浮问题，该项约定仅指涉案施工合同内及施工图纸内的单项，不涉及涉案增量工程。二审中，上诉人陈琦未向本院提供新的证据。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点问题：1.一审委托鉴定的房屋工程是否属于涉案施工合同外的工程增量；2.山东省水利工程局有限公司在本案中应否承担支付工程款责任。3.涉案工程款数额如何认定，是否存在扣减情形。一、关于诉争房屋工程是否属于工程增量问题。本案中，杜文进抗辩案涉房屋在施工图纸中有显示，不属于工程增量范围。但由于杜文进未举证其在施工初期向陈琦交付了地上房屋施工图纸，加之其在2019年10月30日徐州市铜山区人民法院询问时明确认可涉案工程存在增量，双方仅系对工程增量价格陈述有争议，故在本案中杜文进抗辩上述陈述不构成自认，无法律依据，本院对此不予支持。二、关于山东省水利工程局有限公司在本案中应否承担支付工程款责任。山东省水利工程局有限公司中标承建施工包括涉案工程在内的郑集河输水扩大工程（铜山区）施工3标段合同工程，系施工工程的承包方，上诉人陈琦以实际施工人身份，主张承包方向其承担支付工程款责任，因双方之间并无直接施工合同关系，对其该项主张，因无法律依据，本院不予支持。三、关于涉案工程款数额如何认定，是否存在扣减情形。首先，关于涉案工程增量造价认定问题。杜文进陈述“如果在规定时间内干完就给4万元，没干完就给3万元”，但陈琦对杜文进陈述的上述工程价格持有异议，认为双方并未对增量工程约定明确具体的价格数额。一审中经法院委托对涉案增量工程造价进行鉴定，不含散水的工程造价为96989.79元。同时，参照双方在施工合同中关于工程量及价格的约定，如有单项工程量增减，依据投标报价同比例下浮。二审中，上诉人杜文进虽提供案外人王海玉与杜长洲签订的郑集镇泵站施工合同及郑集河输水扩大工程（铜山区）施工3标段建筑工程分类分项工程量清单计价表，但参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500―2013)的规定，投标报价同比例下浮并非王海玉与杜长洲之间的下浮比例，因上诉人杜文进、山东省水利工程局有限公司并未举证涉案投标报价同比例下浮比率，故对一审法院按照委托鉴定价格认定涉案增量工程造价，本院予以维持。其次，关于涉案工程是否存在应扣减工程款数额的情形。针对上诉人杜文进主张涉案工程造价中的单项措施费用、安全文明施工费、措施费及规费、税金等项目是其实际支出、应予扣除的问题，根据合同约定，杜文进主张的上述扣减费用，并未在涉案合同中列明。因此，对杜文进主张的上述费用在工程价款中扣减，无约定和法定依据，本院不予支持。针对上诉人杜文进主张的外墙真石漆、内墙费用、整改费用、机械使用费、混凝土等费用应从工程款中予以扣除的问题，二审中上诉人提供的并非新的证据，不足以证明上述费用应予扣除。一审法院对此未予扣除，本院予以维持。针对上诉人陈琦主张涉案工程中不应扣减工程款的问题，一审中，上诉人杜文进针对二灰结石、石灰稳定土、进场道路、砼栏杆等问题，提交监理项目部的扣除明细，有证据证实，应予扣减。此外，关于上诉人杜文进提出的程序问题，双方因工程款结算产生争议，符合人民法院受理案件范围，一审法院结合本案证据对涉案工程款作出裁决，并未违反诉讼程序，本院对此上诉请求，不予支持。综上，上诉人杜文进、上诉人陈琦的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3309元，由上诉人杜文进负担2589元，由上诉人陈琦负担720元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 王素芳审判员 李 琳二〇二一年八月十二日书记员 宗 正