陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终781号上诉人（原审原告）：陈永林，男，1970年12月5日出生，汉族，住陕西省安康市紫阳县。被上诉人（原审被告）：陕西宏远建设（集团）有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区，统一社会信用代码91610900661182382K。法定代表人：张根章，系公司董事长。委托诉讼代理人：戴宗礼，陕西汉水律师事务所律师。上诉人陈永林与因与被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司(以下简称“宏远公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院(2021)陕0924民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，对案件进行了审理。本案现已审理终结。陈永林上诉请求：1.撤销原判决第二项，由宏远公司支付陈永林约定的违约99000.00元；2.一、二审案件受理费由宏远公司承担。事实和理由：陈永林与宏远公司于2018年8月15日签订的就宏远公司承建的紫阳县XX镇移民安置点五期《内外墙涂装施工合同》，是双方的真实意思表示，合同有效，违约金系附加惩罚条款，也应认定为有效。合同中约定宏远公司每逾期1天则按日利率0.2%计算违约金，该合同由宏远公司（肖某某）拟定，本案是宏远公司存在违约行为，而原审判决未支持陈永林的违约金请求，侵害了陈永林的合法权益，请二审支持陈永林的上诉请求。宏远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈永林向一审法院起诉请求：1.判决宏远公司支付工程款334249.10元；2.判令宏远公司支付该工程违约金99000.00元；3.宏远公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：宏远公司承建了紫阳县XX镇集镇安置点工程。2018年10月15日，甲方陕西宏远建设集团有限公司紫阳XX五期项目部与乙方陈永林签订《内外墙涂装施工合同》，甲方落款处签字为肖某某。合同约定：第一条：工程概况：1.紫阳县XX镇集镇安置点；2.工程范围：紫阳县XX镇集镇安置点内外墙涂料施工工程；3.承包方式：包工包料．．．．．．．第三条：合同价款：乙方按施工图进行施工，以合同约定单价进行合同结算，外墙真石漆单价53元／㎡，外墙面积按展开面积计算，不除窗、门洞面积，内墙墙面单价9元／㎡，内墙面积不除窗、门洞面积；三、支付方式：各施工段付款条件如下：1.本合同采取单栋验收单栋结算，每完成一栋验收合格后按工程量支付70%工程款；2.本合同所有工程整体验收合格，双方进行结算，甲方在竣工验收后60日内付清工程余款．．．．．．．第四条：工程质量．．．．．．2.自工程验收合格后，工程保修期一年．．．．．．第八条：违约责任．．．．．．2.甲方应按约定支付工程进度款。超过约定期限柒天后每逾期壹天，按逾期向乙方支付应付款0.2%的违约金．．．．．．2019年8月14日，宏远公司项目部工作人员谢某某就陈永林所做工程出具工程量结算单，明确外墙真石漆工程量为18229.03㎡、内墙涂料工程量为13123.4㎡。经陈永林计算，工程总价款为1084249.10元。2019年8月25日，肖某某与郭某某确认工程量，并在结算单据上签字“工程量已核对，按总工程款5%扣除质保金”。施工期间，宏远公司通过下属劳务公司向陈永林支付工程款750000.00元，下余部分至今未支付。一审法院认为，宏远公司承建紫阳县XX镇集镇安置点工程后，所设立的项目部的工作人员肖某某以陕西宏远建设集团有限公司紫阳XX五期项目部名义与陈永林签订《内外墙涂装施工合同》，合同签订后，陈永林即组织施工，在施工期间，宏远公司并未阻止陈永林施工，且在该工程结束后，宏远公司项目部工作人员谢某某与陈永林就工程量进行结算，出具结算单，肖某某与郭某某就工程量核对后签字确认。施工期间，宏远公司通过下属公司分三次向陈永林支付工程款750000.00元，故肖某某在合同签订及履行过程中具有了使陈永林相信其具有代理权的外观表象，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，宏远公司应当知道肖某某与陈永林签订合同，并由陈永林组织施工的事实，即肖某某的行为构成表见代理。关于宏远公司辩称陈永林起诉的主体不适格的辩解意见，不予采纳。陕西宏远建设集团有限公司紫阳焕古五期项目部就前述工程中内外墙涂料施工工程以包工包料方式分包给陈永林，该工程系建立在陈永林、宏远公司之间，该分包行为应是建立建设工程施工合同关系，现因工程款支付发生争议，故本案应为建设工程施工合同纠纷。本案中，陈永林系自然人，并无相关建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效......”的规定，双方之间的建设工程施工合同应认定为无效，但根据当事人当庭陈述，该工程已竣工，双方并于2019年8月25日进行工程量和工程款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈永林可向宏远公司主张工程款，故对陈永林要求宏远公司支付下余工程款334249.10元的诉讼请求，予以支持；对陈永林要求宏远公司支付自2019年9月1日至2020年12月30日间的违约金99000.00元的诉讼请求，因所签订《内外墙涂装施工合同》认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，其中的违约条款也属无效，故对陈永林该项诉请，不予支持，予以驳回。关于宏远公司辩称支付余下工程款条件不成就的辩解意见，结合“本合同所有工程整体验收合格，双方进行结算”的约定和陈永林提交的工程量结算单，以及肖某某在结算单据中关于按总工程款5%扣除质保金的签字意见，应视为已验收合格，故支付条件应当已经成就，宏远公司该项辩解意见理由不成立，不予采纳。综上所述，宏远公司未及时向陈永林支付工程款已经违约，应当承担继续履行的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陕西宏远建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内向陈永林支付工程款334249.10元；二、驳回陈永林其他的诉讼请求。案件受理费7799.00元，减半收取计3899.50元，由陈永林负担891.50元、陕西宏远建设（集团）有限公司负担3008.00元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为宏远公司应否支付陈永林违约金。本案中，宏远公司将其承建的紫阳县XX镇集镇安置点工程的内外墙涂料施工工程以包工包料方式分包给陈永林，工程结束后，宏远公司项目部工作人员就陈永林所完成工程出具了结算单，在支付了部分工程款后，未再支付。因法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，宏远公司与陈永林签订的《内外墙涂装施工合同》，实质是宏远公司将案涉部分工程分包给陈永林施工，因陈永林系自然人，不具备相应施工资质，故案涉《内外墙涂装施工合同》应为无效合同，其中的违约金条款也属无效，因此，陈永林依据该合同主张宏远公司应支付其违约金的诉请，缺乏法律依据，原审判决并无不当，对陈永林的上诉请求，本院不予支持。综上所述，陈永林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2275.00元，由上诉人陈永林负担。本判决为终审判决。审判长  刘效梅审判员  帅文婷审判员  邓丽芬二〇二一年八月九日书记员  陈嘉璐