江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2891号上诉人（原审原告）：周新国，男，1963年3月3日出生，汉族，住淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：赵长生，江苏泽之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司江苏淮安石油分公司，住所地淮安市健康路26号。负责人：张雷武，该公司经理。委托诉讼代理人：王芮，江苏海越（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王银平，江苏海越（淮安）律师事务所律师。原审第三人：江苏筑吉壸建设工程有限公司，住所地淮安市洪泽区大庆南路34-2号。法定代表人：王正社，该公司总经理。诉讼代表人：严永兵，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：严荣新，江苏润知律师事务所律师。上诉人周新国因与被上诉人中国石化销售股份有限公司江苏淮安石油分公司（以下简称中石化分公司）、原审第三人江苏筑吉壸建设工程有限公司（以下简称筑吉壸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2021）苏0813民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周新国上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。事实与理由：1、周新国以筑吉壸公司名义承接业务后，筑吉壸公司将周新国承接的业务交由周新国承建，周新国与筑吉壸公司之间不是挂靠关系，而是转包关系；2、周新国与筑吉壸公司之间工程转包关系，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，判决中石化分公司承担付款责任。中石化分公司辩称，1、周新国与筑吉壸公司签订的建筑资质挂靠协议，无论从协议名称还是内容来看，均表明为挂靠关系。周新国没有从事建筑活动主体资格，筑吉壸公司只收取1.5%的管理费，周新国与中石化分公司洽谈业务时就以筑吉壸公司名义进行接触并签订合同，而中石化分公司对周新国与筑吉壸公司之间关系并不清楚；2、建工司法解释第43条针对的是非法转包和违法分包，并未包括挂靠关系。请求驳回上诉，维持原判。筑吉壸公司管理人述称，认可周新国的意见。周新国一审诉讼请求：1、原审被告在欠付工程款范围内偿付工程款443690.61元；2、原审被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月29日，周新国（乙方）与第三人筑吉壸公司（甲方）签订《建筑资质挂靠协议》，约定“甲方同意乙方将中国石化销售有限公司江苏中石化分公司洪泽：新北京路加油站和东湖加油站新建土建项目（包括其他加油站零星土建项目）挂靠在甲方企业之下即（江苏隆开建设工程有限公司）从事甲方经营许可证范围内的经营项目。同时，甲乙双方订立本协议，明确双方的权利与义务及其挂靠期内的注意事项”；协议第二条甲方的基本权利和义务：“权利：（1）乙方利用甲方名义所开发票，则乙方需向甲方缴纳发票面值金额的%1.5作为管理服务费，其工程款甲方不得挪用……”；协议第四条：“乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、审计等事项由乙方自主办理”；协议第六条：“乙方应当在合同签订时付清管理服务费”。2018年7月17日，中石化分公司与原审第三人分别签订《中国石化江苏中石化分公司洪泽岔河加油站双层罐改造项目土建施工合同》、《中国石化江苏中石化分公司洪泽万集加油站双层罐改造项目土建施工合同》，载明签约合同价分别为245535.8元、299529.26元，合同价格形式为固定单价合同。合同第三部分专用合同条款12.4.1付款周期：“乙方进场后，按合同金额支付至工程款的30%，竣工验收合格后支付至工程款的50%，项目结算审计后支付至工程款的70%，项目决算审计结束后60日内支付至决算施工造价的95%，其余5%作为工程质保金，二年后经验收无质量问题支付；每次付款前乙方需开具增值税专用发票……”。同时双方签订《工程质量保修书》，第三条缺陷责任期载明“工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单体工程验收合格之日起算”。两份合同加盖中石化分公司合同专用章、原审第三人公章，且周新国均作为原审第三人的委托代理人在合同中签字确认。2018年9月3日出具的两份《工程价款结算账单》载明，上述工程已进场，根据合同约定，应支付合同价30%的工程款。2018年12月3日出具的两份《工程价款结算账单》载明，上述工程已竣工，根据合同约定，应支付合同价50%的工程款。庭审中，周新国对上述进场、竣工时间予以认可。《单项工程竣工验收证明书》载明洪泽区岔河加油站双层罐改造项目、洪泽区万集加油站双层罐改造项目均经验收合格。该证明书未载明开工日期、竣工日期。《工程结算审定单》载明洪泽岔河加油站双层罐改造土建工程审定价为272645.67元、洪泽万集加油站双层罐改造土建工程审定价为443577.47元。该审定单未加盖公章，庭审中，周新国对上述审定价格予以认可。中石化分公司提供付款截图，证明涉案岔河站、万集站工程已支付了30%、50%进度款，即共计分别支付岔河站工程款122767.9元、万集站工程款149764.63元，庭审中周新国对上述已付款数额予以认可，并表示与周新国从原审第三人取得的工程价款金额一致。庭审中，中石化分公司自认已收到原审第三人开具的合同价20%的发票，但收到发票时原审第三人已变更公司名称，该发票无法正常使用。另查明，2020年4月1日，原审第三人筑吉壸公司由“江苏隆开建设工程有限公司”名称变更而来。2020年12月31日，法院作出（2020）苏0813破申28号破产民事裁定书，裁定：“受理申请人江苏城宇建设集团有限公司对被申请人江苏筑吉壸建设工程有限公司的破产清算申请”。2021年4月8日，原审第三人的法定代表人王正社出具《证明》，载明“2016年7月29日，江苏隆开建设工程有限公司（现更名为江苏筑吉壸建设工程有限公司，以下简称隆开公司）与周新国签订了一份《建筑资质挂靠协议》，约定周新国挂靠隆开公司承接江苏中石化分公司新北京路加油站、东湖加电站新建土建项目（包括其它加油站零星土建项目），承接到项目后，由隆开公司转包给周新国，我公司收取周新国开票金额1.5%的管理服务费，其余工程款归周新国所有，项目施工过程中材料费、人员工资、税款等全部费用都由周新国负担。2018年7月，隆开公司承接中国石化销售股份有限公司江苏淮安石油分公司岔河加油站、万集加油站工程也是按照这个模式操作的，这两个工程的实际施工人是周新国”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，周新国与原审第三人签订《建筑资质挂靠协议》，该挂靠协议虽于2016年签订，2018年原审第三人承接涉案工程后，其与周新国仍按该挂靠协议履行，原审第三人的法定代表人王正社在其出具的《证明》中对该事实也予以认可。周新国作为无施工资质的实际施工人借用第三人名义与原审被告签订涉案合同，该建设工程施工合同无效。现周新国主张挂靠情形下突破合同相对性，直接要求非合同相对方即中石化分公司向其支付工程款，但并未提供证据证明中石化分公司在签订合同及履行合同过程中明知周新国挂靠原审第三人，该主张依据不足，故对周新国的诉讼请求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回周新国的诉讼请求。案件受理费7955元，减半收取3978元，由周新国负担。二审期间，周新国提供如下证据：1、秦明海出具的证明一份，证明周新国作为实际施工人，中石化分公司是知道的，即使是挂靠关系中石化分公司对这一事实也是明知的，所以双方存在合同相对关系；2、中石化分公司出具证明一份，证明中石化分公司对涉案工程是由周新国实际施工是知晓的，且对秦明海证明真实性予以确认；3、王正社的录像语音整理笔录一份，证明周新国与筑吉壸公司虽然签订过挂靠协议，但是该挂靠协议仅仅是为了让周新国以筑吉壸公司的名义对外承揽业务，周新国与筑吉壸公司的关系实际上是转包关系;4、证人马某,4证言，证明涉案工程是由筑吉壸公司转包给周新国。中石化分公司质证意见：证据1、2真实性予以认可，但不能证明周新国是合同相对方；证据3不认可，王正社对转包还是挂靠存在理解上的错误；证据4，马某,4系筑吉壸公司员工，对其证言不认可。筑吉壸公司管理人质证意见：证据1、3请法院依法审查，证据2予以认可，证据4，管理人是在筑吉壸公司破产后接手公司，真实性请依法审查。中石化分公司提供扬州市中级人民法院（2015）扬民终字第02139号判例一份，证明挂靠人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，向中石化分公司主张工程款。周新国质证意见：该判决书所认定的事实与本案争议事实不完全相同，扬州中院的判决对本案没有指导性意义。筑吉壸公司管理人质证意见：对判例的真实性由法院审查，是否能参照适用由法院依法认定。本院经审查认为，周新国提供的证据不能证明中石化分公司在签订合同时明知其挂靠事实，对中石化分公司提供的判例真实性予以确认。本院经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，石化分公司与筑吉壸公司于2018年7月17日分别签订《中国石化江苏中石化分公司洪泽岔河加油站双层罐改造项目土建施工合同》、《中国石化江苏中石化分公司洪泽万集加油站双层罐改造项目土建施工合同》，在此之前周新国已先与筑吉壸公司签订《建筑资质挂靠协议》，约定由周新国挂靠借用筑吉壸公司的资质承揽工程，其后筑吉壸公司直接与中石化分公司对涉案合同进行洽谈，并由周新国作为筑吉壸公司的委托代理人在涉案施工合同上签字。据此，周新国与筑吉壸公司之间的关系构成挂靠。周新国在一、二审所提供的证据均不能证明发包人中石化分公司在签订合同时即明知挂靠事实存在，在此情况下因发包人并不明知，只能认定发包人中石化分公司只同意与被挂靠方筑吉壸公司实施法律行为，而且周新国也认可是通过筑吉壸公司取得工程款，基于信赖保护原则，周新国作为挂靠人不能以合同当事人身份直接向发包人中石化分公司主张工程款，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人周新国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7955元，由上诉人周新国负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年八月十九日书记员  鲍婷婷