北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终11561号上诉人（原审原告）：任东，男，1991年10月27日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市南票区。被上诉人（原审被告）：北京易才博普奥管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区下甸甲3号院1号楼一层A101。法定代表人：潘兵兵，副总经理。委托诉讼代理人：桑迪，男，北京易才博普奥管理顾问有限公司员工。被上诉人（原审被告）：北京景西房地产开发有限公司，住所地北京市石景山区八大处路49号院4号楼6层6094。法定代表人：李骏，董事长。委托诉讼代理人：陈朋，北京市中友律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁祥磊，北京市中友律师事务所实习律师。上诉人任东因与被上诉人北京易才博普奥管理顾问有限公司（以下简称易才公司）、北京景西房地产开发有限公司（以下简称景西公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初13505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。任东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由易才公司、景西公司向任东支付解除劳动关系经济补偿金31500元；支付拖欠加班工资55806.6元；支付休息日加班费127104元；支付国家法定节假日加班费103272元；支付在职期间销售提成115175元。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，举证责任分配有误。任东在职期间经常加班，易才公司、景西公司未提交证据证明任东可以自由安排工作时间，本案中，任东已尽可能提供证据证明加班情况，亦向一审法院申请了钉钉打卡的证据保全，但一审法院并未准许。根据北京市工资支付规定，用人单位应当保存工资发放记录至少两年，减少劳动报酬的争议也应当由用人单位进行举证，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位应当掌握的证据，依法应当由其承担举证责任，其不提供的，应当承担不利后果。综上，请求二审法院依照法律规定，严格恪守法律对用人单位的举证责任要求，在其没有充分有效举证的情况下，改判支持任东的上诉请求。二、一审法院对被迫解除劳动合同经济补偿金、加班费、提成等认定有错，请求二审改判。根据劳动合同法第38条规定，用人单位没有足额支付劳动报酬，劳动者有权要求解除劳动合同，并依法获得经济补偿金。根据本案审理情况可知，用人单位没有按照规定按月支付加班工资及销售提成，因此一审法院未支持任东的诉讼请求，属于错误，请求依法予以撤销并改判。易才公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决结果，不同意任东的上诉意见，请求予以驳回上诉，维持原判。景西公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决结果，不同意任东的上诉意见，请求予以驳回上诉，维持原判。任东向一审法院起诉请求：1．支付解除劳动关系经济补偿金31500元；2．支付2018年4月16日至2019年6月17日期间延时加班费55806.6元、休息日加班费127104元及法定节假日加班费103272元；3．支付2018年4月16日至2019年6月17日在职期间销售提成115175元；4．支付工伤医药费2000元；5．支付2018年5月至6月交通补助2000元。一审法院认定事实：2018年4月16日，任东入职易才公司，双方签订了劳动合同，约定易才公司将任东派遣至景西公司，合同期限至2020年4月15日，任东的工资为6600元，任东担任渠道主管。任东主张其有加班，并提交工作安排（无景西公司公章），任东主张景西公司安排其休息日去扫楼，或者去售楼处；景西公司、易才公司对此不认可。任东主张其在职期间个人卖房的放款为46700000元，其提成比例为2.5‰，已发放提成的40％，提成的另60％景西公司规定房子封顶后发放，因房子没有封顶所以没有发放；其还有按万分之一的比例提的团队提成14762元没有发放。景西公司主张任东没有提成，景西公司未提交任东的工资明细。任东提交的微信记录显示：喜报：任东成功转签洋房1套（1-2-801），合同金额471万元；任东新增洋房1套（5-3-402），合同金额721万元；任东成功转签洋房1套（5-3-402），合同金额706万元；任东成功转签洋房1套（3-1-501），合同金额427万元；任东成功转签洋房1套（6-1-501），合同金额506万元，资金回笼130万；任东新增洋房1套（11-2-201），合同金额415万元；任东成功转签洋房1套（9-3-401），合同金额430万元；易才公司、景西公司对此均不认可。任东主张其有2000元工伤医疗费；任东未提交被认定为工伤的证据。任东主张景西公司未支付其2018年5月、6月交通补助2000元；景西公司、易才公司对此不认可；任东后称没有拖欠2018年5月、6月交通补助。任东提交2018年9月至12月的工资表，显示任东2018年9月、10月没有佣金，2018年11月、12月有佣金7425元、552元。任东提交的银行交易明细显示2018年6月至2019年5月，任东的实得工资为7434.03元、8036.6元、7148.3元、7450.82元、7383.29元、14103.8元、14650.1元、4620.87元、7394.66元、7344.49元、14570.02元、11204.12元。一审法院询问任东为何其主张的已完成业务量、已发放提成工资与其提交的银行明细、工资表不相吻合；任东称提成未发放是因为回款没有到位，或者客户只是交了定金，网签和后续的工作还没有做。2019年6月17日，任东向易才公司邮寄了解除劳动关系告知书，以易才公司拖欠工资等为由解除与其的劳动关系。任东向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求易才公司、景西公司支付工资等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2019）第23071号裁决书裁决：1．确认2018年4月16日至2019年6月17日期间任东与易才公司存在劳动关系；2．驳回任东的其他仲裁请求。任东不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。任东主张其存在加班，但其提交的工作安排没有景西公司确认，不足以证明任东的主张，故任东要求支付加班费的请求，一审法院不予支持。任东要求支付工伤医疗费，但未提交其被认定为工伤的证据，故任东要求医疗费的请求，一审法院不予支持。任东要求支付交通费，但未提交景西公司、易才公司欠发交通费的证据，故其相关请求，一审法院亦不予支持。关于任东所述提成，任东提交的微信记录显示有祝贺任东转签洋房的喜报，但任东没有提交其完成正式签约的证据，且依据任东提交的银行记录、工资表，未显示任东有大额的提成收入，与任东所述其完成九套房销售的主张不相符合；因劳动者的工资明细属于用人单位的举证范畴，易才公司、景西公司没有提交任东的工资明细，一审法院采信任东提交的工资表；公司按照回款进度支付销售人员提成应为行业惯例；易才公司、景西公司未提交任东的提成明细，一审法院采信任东所述有部分提成未支付；因任东促成了业务的达成，一审法院依据任东的工资发放明细酌情判定易才公司支付任东剩余提成差额5000元。景西公司作为实际用工单位，应承担连带给付责任。因提成差额系回款进度造成，非易才公司存在拖欠工资的情形；任东以易才公司拖欠工资为由解除劳动关系，缺乏依据，任东要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，一审法院不予支持。关于劳动关系存续期间，三方均未提起诉讼，一审法院不持异议。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、确认任东与易才公司于二○一八年四月十六日至二○一九年六月十七日期间存在劳动关系。二、易才公司于判决生效后七日内支付任东提成差额5000元；景西公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回任东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于任东主张的销售提成，虽然任东提交微信记录中显示“喜报”“转签”等内容，但对于并未存在证据显示微信所涉房屋正式签约等记录，因此在现有证据下，本院亦难以认定任东关于要求9套房屋提成115175元的主张，但一审法院根据任东所任职务、工资表明细及各方关于业务完成的陈述和举证，酌定应当支付任东提成差额5000元，并无不当，本院不持异议。关于各项加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，任东虽上诉主张称其已提供证据，但其提交的工作安排、日报、数据统计等材料均无用人单位的确认，在易才公司、景西公司均不予认可的情况下，本院难以依据上述在案证据支持任东各项加班费的主张。关于解除劳动关系经济补偿金，双方劳动合同约定任东的工资为6600元，现任东主张用人单位拖欠工资及加班工资而解除劳动关系，并主张经济补偿金，但根据任东的银行流水显示，其每月实发工资并未低于6600元，且一审法院根据房地产销售行业惯例及在案证据显示认定任东的提成差额系因回款进度造成，并非公司拖欠工资之情形，并无不当，本院不持异议。综上所述，任东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由任东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年八月十六日法官助理 付 哲书 记 员 梁 佳