河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1556号上诉人（原审被告）：岳龙太，男，汉族，1988年5月4日生，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：邵士磊，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚德洪，男，汉族，1983年7月18日生，住安徽省凤阳县。被上诉人（原审原告）：李仁宝，男，汉族，1977年4月21日生，住安徽省凤阳县。被上诉人（原审原告）：李龙亮，男，汉族，1981年3月16日生，住安徽省凤阳县。被上诉人（原审原告）：史维新，男，汉族，1974年4月25日生，住安徽省凤阳县。上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵海祥，河南团结律师事务所律师。原审被告：周口明利汽车销售有限公司，住所地：周口市周项路与东环路交叉口东300米，统一社会信用代码：9141160055960653XW。法定代表人：高玉平，该公司董事长。原审被告：周口市亳顺汽车运输有限公司，住所地：商水县殷川大道中段，统一社会信用代码：91411623396783629P。法定代表人：陈家秀，该公司负责人。原审被告：周口市龙源汽车运输有限公司，住所地：商水县纬一路西段，统一社会信用代码：912116233974845323。法定代表人：高杰，该公司负责人。上列原审被告的共同委托诉讼代理人：梁新建，男，汉族，1980年7月12日生，住周口市川汇区。系三原审被告公司的员工。原审第三人：高杰，男，汉族，1987年4月3日生，住安徽县。上诉人岳龙太因与被上诉人姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新（以下合称姚德洪等四人）、原审被告周口明利汽车销售有限公司（以下简称周口明利公司）、周口市亳顺汽车运输有限公司（以下简称周口亳顺公司）、周口市龙源汽车运输有限公司（以下简称周口龙源公司）及原审第三人高杰合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初6829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳龙太及其委托诉讼代理人邵士磊，被上诉人李龙亮、史维新及姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新的共同委托诉讼代理人赵海祥，原审被告周口明利汽车销售有限公司、周口市亳顺汽车运输有限公司、周口市龙源汽车运输有限公司的共同委托诉讼代理人梁新建到庭参加诉讼。原审第三人高杰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳龙太上诉请求：1.撤销川汇区人民法院（2020）豫1602民初6829号民事判决书第一二项，改判上诉人承担72.4万元（不服金额95.6万元）。2.一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决案由定性错误，应当认定庭审过程中各方确认过的合伙协议纠纷。1.依据上诉人与被上诉人在发回重审过程中的庭审笔录（2020年12月15日）显示，上诉人与被上诉人包括主审法官本人各方庭审过程中对案件的案由进行了一致确认，确定案件是合伙协议纠纷。但判决书却把各方都认可的案由硬生改为股权转让纠纷，显然是自相矛盾，完全背离了庭审各方确认过的事实，超出了当事人的处分权。2.依据股权转让协议第十一条第三款的约定，在被上诉人所谓的“出资350万元”（即使按照一审查明的330万）不实的情况下，充分的证据显示上诉人经多次催告，被上诉人都不予配合，上诉人已下正式解除函，完全符合双方约定的股权转让协议及欠款解除的条件，上诉人的权利义务按退伙处理。3.合伙协议纠纷各合伙人提出退伙时应当协商一致，协商不成的应当进行清算。结合本案来说，各方在当时相当于协商一致，但附有要求被上诉人提供实际出资的证据或各方对以前的账目进行核算的义务，但被上诉人不履行后续的协助及算账义务，导致该退伙协议无法履行，应当按未协商一致处理，依据法律的规定合伙纠纷在未经清算的情况下，应当驳回被上诉人的诉讼请求。4.退一步来说，如果需要法院判决，在双方未达成一致的情况下，法院应当按原协议各方权利义务进行清算，在查明被上诉人实际出资后结合双方从2016年12月13日合伙开始，到2019年3月27日解除合伙期间，周口明利汽车销售公司共亏损55.2万元的事实，被上诉人应当按照合伙期间盈亏比例约定承担其中27.6万元的亏损数额。（二）一审主要事实没有查清，认定被上诉人投资330万元没有任何依据。1.一审判决认定被上诉人投资330万元的依据为第一批270万元，上诉人认可，但后两批转款共60万都是在双方明确约定的投资转款截止时间即2016年12月31日之后。若各方在此期间仅就这几次转账，也可以认定为投资款，但在该期间双方相互转账数十批，在上诉人方转款性质没查清的情况下，一审武断认定被上诉人方的转款为投资款，明显错误。2.上诉人在一审最后一次开庭笔录中提交的证据是上诉人方转给被上诉人方的金钱数额为354.4万，一审判决中该证据未予显现，把上诉人方的证据漏掉，明显偏袒被上诉人，有悖于公平公正原则，不利于查清本案事实。3.在（2019）豫1602号民初5513号原审判决书第十页第二段“五原告已自认实际投资款为310万元”，虽然该判决发回重审并没生效，但现在一审判决书中却又根据被上诉人后补20万元的证据认定已实际投资330万元，反而超出了被上诉以前自认的数额，更是错上加错。4.鉴于上诉人与被上诉人近几年不仅有投资款也有其他经济往来，合作期间被上诉人一直掌握公司财务，不能排除转进又转出侵害上诉人权益行为。上诉人在原两次一审中，都要求被上诉人提供全面的银行流水进行对账，被上诉人都以银行卡丢失为由拒不提供，也不利于查清本案事实。5.根据上诉人与被上诉人2016年12月13日签订的入股协议书约定，投资款于2016年12月31日前转入岳龙太指定账号，故被上诉人提供的2016年12月31日前转入岳龙太账户的转账银行凭证上诉人认可为被上诉人投资款，共计270万元，以后的账务往来争议双方待兑清账后可根据实际情况另案主张。（三）上诉人并没有违约，一审判决上诉人承担20％的违约责任，无任何依据。1.上诉人于2019年5月13日向被上诉人发告知函要求被上诉人来公司配合工作，在被上诉人方不予理睬的情况下于2019年5月20日发函要求解除协议，上诉人并没有任何违约行为。2.上诉人也多次要求被上诉人来对账，把双方来回转账的钱数及到底投资多少钱算清。根据股权转让协议附第4条的约定应当减去不足部分，显然双方在签署股权转让协议及书写欠条时，上诉人并不知道被上诉人到底出资多少钱，如果知道，该条显然没有存在的依据。再根据原两次一审判决认定的数额也不一致，在上诉人一方有异议且没有查清实际投资额的情况下，上诉人方并没有违约。3.退一步来讲，如果股权转让协议及欠条有效的情况，也是被上诉人违约，约定的350万元投资根本没出资到位、协议签订后，不与上诉人方对账，不配合公司工作，应当认定被上诉人方违约，承担相应的违约责任。（四）上诉人应当承担的数额为72.4万元，依据上诉人与被上诉人2019年1月23日签订的股权转让协议第十一条第三款及附第四条手写部分的约定：如被上诉人投资款不足350万，则转让价格应减去不足部分计算，且所附欠条一份，欠款实际金额与协议第十一条第三条约定实际价格应减去不足350万部分。上诉人应支付的退资款项为：370万-350万元不足部分（350万-270万=80万）-被上诉人承担的企业亏损27.6万-已经支付的190万-违约金28万元即：370万元-80万元-27.6万元-190万元-28万元=72.4万元。综上，一审认定事实有误，为维护法律的公正，请二审法院查清事实后依法改判。被上诉人姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新辩称，1.一审法院根据被上诉人提供的转让协议及欠条对本案进行定性，符合法律规定。2.被上诉人的投资款项，由被上诉人提供的转账凭证可以予以佐证。一审正是在对该证据在充分审查的基础上，对投资款330万元作出认定，属事实清楚，证据充分。3.上诉人不按照协议约定向被上诉人支付转让款项一审法院查明事实之后依照合同约定判决上诉人承担20%的违约金，符合法律规定，且有合同依据。4.截止到庭审到现在，上诉人仍然承认尚欠被上诉人款项只是对数额存在疑问，以此说明上诉人存在违约情形这一事实以及上诉人认为可转让协议以欠条的合法性及有效性，结合一审查明的事实以及上诉人的上诉理由及在原审的答辩意见，其认可了转让款项为370万元，对实际投资不足部分予以解除后，为本案的转让的真实价格，而结合案件的事实，作为被上诉人转让价格应该为370万元减去不足部分的20万元，转让的真实价格应该为350万元，减去上诉人支付的190万元，仍然应该支付160万元的转让款项以及32万元的违约金，当然由于答辩方为息事宁人，此次在判决结案之后，答辩人没有在对此事实提起上诉，不能为此否认上诉人仍然欠答辩人这么多款这一事实，故上诉人上诉状的第四项理由与本案的客观事实不符，其第四项的上诉理由不能成立。原审被告周口明利公司、周口亳顺公司、周口龙源公司陈述意见称，对上诉人的上诉理由认可，应当按照本案事实核算投资款。原告姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新向一审法院起诉请求：1.判令被告岳龙太向原告支付转让款及违约金共254万元，由被告周口明利公司、周口亳顺公司、周口龙源公司承担连带清偿责任。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月13日，原告姚德洪作为本案四原告的代表人与被告岳龙太签订协议书一份，主要内容为，四原告向被告岳龙太为实际控制人的周口明利公司及周口龙源公司投入资金300万元入股加入经营，拥有两公司50%的股权，协议签订后，双方履行了协议内容，后于2017年10月16日，又向岳龙太账户转款50万元，至此四原告共注入350万元，四人实际参与入股，享有周口龙源公司100%的股权，四人指定由第三人高杰持股，四原告共同经营。该协议签订后，周口龙源公司的法定代表人变更为了高杰，工商登记股东也变更为高杰。2019年3月27日，原告史维新作为四原告的代表人为转让方（协议中的甲方）又与被告岳龙太作为受让方（协议中的乙方）签订《股权转让协议》一份。协议主要内容为：第一条股权转让，1.甲方同意将其在周口龙源公司所持股权，即公司注册资本100%股权转让给乙方，同意将龙源公司经营权转让乙方，乙方同意受让，……。第二条股权转让价格及价款的支付方式，1.甲方同意根据本合同所规定的条件，以370万元人民币将其在龙源公司拥有的100%股权及经营收益权转让给乙方，乙方同意以此价格受让该股权；2.乙方应于本协议书签订之日向甲方支付股权转让款以现金（或银行转账）的方式支付给甲方100万元，剩余270万元分三次支付完毕，其中2019年4月20日支付90万元，2019年5月20日支付90万元，2019年6月20日支付90万元。……。第十一条生效条款及担保条款，1.本协议经甲、乙双方签字盖章之日起生效；2.乙方支付转让款完毕后，甲方应配合乙方尽快办理有关龙源公司股东变更的审批手续，并办理相应的工商变更登记手续；甲方同意变更股东至乙方本人或乙方指定的任何第三人；3.在办理变更登记时，无论龙源公司资产多少，双方又另行签署何种协议，该370万元的价款为甲方股权及经营管理权的自由处分，（如甲方承诺实际投入350万不足，转让价格应减去不足部分后为实际转让价格，乙方以减去不足部分的金额进行支付转让款）。乙方自愿接受，不以任何理由、任何形式而对该协议表示反悔，否则另承担总价款20%的违约责任；4.因乙方为分期付款，在本协议签订时，周口明利公司、亳顺公司、龙源公司自愿为乙方履行协议提供担保，担保方式为连带担保，……。另查明上述《股权转让协议》签订的当天，被告岳龙太作为欠款人，三被告公司作为连带担保人向四原告的代理人即本案第三人高杰出具《欠条》一份，主要内容为，欠款人岳龙太因收购周口龙源公司，总价款为人民币叁佰柒拾万（370万元），该协议约定在签订股权转让协议时付款壹佰万（100万元），剩余贰佰柒拾万（270万元）分三次支付完毕，分别于2019年4月20日支付90万元，2019年5月20日支付90万元，2019年6月20日支付90万元，在签署本欠条时共欠270万元，现欠款人承诺按股权转让协议及本欠条约定按时还款，若不能按期还款，可一次性要求270万全额偿还，由岳龙太及周口明利汽车销售有限公司、周口市龙源汽车运输有限公司、周口市亳顺汽车运输有限公司共同承担还款义务，并承担未还款项20％的违约金，特立此据”。上述《股权转让协议》附件4中书写有：附有欠条一份，其中内容与本协议第十条第三项内容一致，转让价格应减去不足部分后为实际转让价格，乙方以减去不足部分后的金额进行支付转让款，附件欠条金额以此协议核算金额为准。上述《股权转让协议》签订后，被告岳龙太已经向四原告分两次支付了股权转让款共计190万元。四原告第一次出资270万元，被告岳龙太予以认可。四原告第二次于2017年10月16日向被告岳龙太转账40万元写明系投资款，第二笔于2018年3月10日向被告岳龙太转账20万元，被告岳龙太虽不认可，但一直未回款，也应系投资款。经计算，四原告实际投资总额应为330万元，扣除被告岳龙太已经向四原告支付的股权转让款190万元，还应向四原告支付140万元转让款。一审法院认为，原告史维新作为四原告即股权转让方的代表人与受让方被告岳龙太及担保人被告周口明利公司、周口亳顺公司、周口龙源公司于2019年3月27日签订的《股权转让协议》为当事人真实意思表示，应为有效协议。因在案涉的《股权转让协议》第十一条第三款中明确约定“如甲方承诺实际投入350万不足，转让价格应减去不足部分后为实际转让价格，乙方以减去不足部分的金额进行支付转让款”，同时《股权转让协议》附件4中书写有：附有欠条一份，其中内容与本协议第十一条第三项内容一致，转让价格应减去不足部分后为实际转让价格，乙方以减去不足部分后的金额进行支付转让款，附件欠条金额以此协议核算金额为准。又因经审理查明四原告的实际投资额为330万元，扣除被告岳龙太已经向四原告支付的190万元，故被告岳龙太还应向四原告支付股权转让款140万元。既然被告岳龙太仍存在欠付款行为，就应依照其出具的《欠条》承担未还款项20％的违约金，即28万元（140万元×20％）。该《欠条》违约金的新约定应当视为对《股权转让协议》第十一条第三项违约责任的变更。又由于被告周口明利公司、周口亳顺公司、周口龙源公司为上述转让款项及违约金提供了连带保证，依法应当承担连带支付款项责任。鉴于该《股权转让协议》第十一条第2款约定，乙方支付转让款完毕后，甲方应配合乙方尽快办理有关龙源公司股东变更的审批手续，并办理相应的工商变更登记手续，甲方同意变更股东至乙方本人或乙方指定的任何第三人，即该协议为双务合同，故为彻底解决本案纠纷，减轻当事人诉累，在被告岳龙太付清股权转让款及违约金后，第三人高杰及四被告具有配合被告岳龙太变更周口龙源公司股东及法定代表人为岳龙太本人或其指定的第三人的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，一审法院判决：1.被告岳龙太于判决生效之日起十日内向原告姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新支付下欠的股权转让款140万元及违约金28万元。同时，在被告岳龙太付清股权转让款及违约金后，第三人高杰及四被告具有配合被告岳龙太变更周口龙源公司股东及法定代表人为岳龙太本人或其指定的第三人的义务。2.被告周口明利汽车销售有限公司、周口市亳顺汽车运输有限公司、周口市龙源汽车运输有限公司对判决第一项所确定的股权转让款140万元及违约金28万元的支付承担连带责任。3.驳回原告姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27120元，由被告岳龙太负担17900元，由原告姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新共同负担9220元。二审中，岳龙太围绕其上诉请求，提交两份周口明利公司提供的2018年至2019年公司经营期间内公司经营状况的利润及利润分配表，证明公司在经营期间亏损55.2万元，该数额应当由被上诉人与上诉人共同承担。被上诉人姚德洪等四人经质证认为：1.该两份证据不具备证据的形式要件，该证据均系复印件，均加盖有明利公司公章，但并没有签署提供人以及经办人的相关签名。2.在一审庭审时周口明利公司作为原审被告也明确表述并没有新证据提供，那么该证据上诉人提供，证据来源不合法。3.即使该证据内容是周口明利公司制作，也是其单方制作不能表明在经营期间的利润及亏损情况，更不能达到上诉人的证明目的。4.该组证据不能否认岳龙太与被上诉人之间签订转让协议并已出具欠条的真实性。原审被告周口明利公司、周口亳顺公司、周口龙源公司经质证认为：该报表是周口明利公司提供，经办人就是代理人梁新建，梁新建可以证实。提供该报表是想告知被上诉人方在经营期间公司存在亏损，被上诉人方应当承担亏损。岳龙太二审提交的2018年12月和2019年2月的两份利润及利润分配表，属于单方证据，被申诉人不予认可，因未有其他证据相印证，不能达到其证明目的。本院经审理另查明，上诉人岳龙太原审提交的转账记录等证据可以显示案涉股权转让协议签订之前，本案原被告本人及其亲属之间（如李万红等人）事实上存在多笔多次大额转账。岳龙太与姚德洪2016年12月13日签订的协议书显示，姚德洪一方注入股金于2016年12月31日打入指定账户。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：1.本案案由应当如何认定；2.姚德洪等人的投资款数额及岳龙太应承担退还的款项数额应当如何认定；3.本案28万元违约金应否予以支持。第一，本案姚德洪等四人与岳龙太在案涉股权协议签订之前存在事实上的经营合作关系，案涉协议对于股权转让背景的叙述能够显示该协议与双方之前的经营活动存在着直接关联，因此本案纠纷应为合同纠纷。一审判决认定本案为股权转让纠纷，与本案事实不符。第二，原审和本次一审判决已经查明姚德洪等四人第一次出资270万元，第二次于2017年10月16日向岳龙太转账40万元写明系投资款，于2018年3月10日向岳龙太转账20万元。岳龙太与姚德洪2016年12月13日签订的协议书约定有姚德洪一方的注入股金于2016年12月31日转入协议指定账户，因此一审判决将姚德洪等四人2017年10月16日向岳龙太转账的40万元和2018年3月10日向岳龙太转账的20万元，认定为为案涉股权转让姚德洪等四人已注入股金的证据不足。案涉2019年3月27日的股权换让协议在结尾附言处手写有“转让价格...乙方以减去不足部分的金额进行支付转让款”的内容，岳龙太、史维新在该手写部分签字按指印，综合双方举证，案涉股权转让的实际金额应为270万元。双方争议的60万元和公司盈余亏损情况，可依法另案主张权利。岳龙太已向姚德洪等四人支付190万元转让款，还应承担支付下余80万元转让款的合同责任。第三，案涉2019年3月27日的股权换让协议多处约定了双方互有的义务和违约责任及生效担保条款，比如协议第三条4约定了甲方（本案原告）义务，第八条违约责任约定了迟延履行滞纳金，第十一条约定了实际转让价格总价款20%的违约责任和周口明利公司、周口亳顺公司、周口龙源公司的连带担保责任。岳龙太原审虽提交有与本案其他当事人之间的短信、微信记录，但并不能直接证明案涉协议符合约定的解除条件或者岳龙太已依法行使合同解除权。岳龙太拖欠姚德洪等四人案涉股权转让款的事实持续至今，应当向姚德洪等四人承担双方约定的下欠80万元部分20%的违约责任，计款16万元。岳龙太上诉主张的姚德洪等四人未出资到位、不配合公司工作等违约情况，可另案主张权利。因此，岳龙太应当向姚德洪等四人承担案涉协议下余转让款80万元及违约金16万元的清偿责任，周口明利公司、周口亳顺公司、周口龙源公司对该96万元依法承担连带清偿责任。综上所述，岳龙太的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初6829号民事判决；二、岳龙太于本判决生效之日起十日内向姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新支付下欠的案涉协议转让款80万元及违约金16万元。在岳龙太付清股权转让款及违约金后，高杰及姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新配合岳龙太变更周口市龙源汽车运输有限公司股东及法定代表人为岳龙太本人或其指定人员；三、周口明利汽车销售有限公司、周口市亳顺汽车运输有限公司、周口市龙源汽车运输有限公司对前述96万元款项与岳龙太一起承担连带清偿责任。四、驳回姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27120元，由姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新共同承担16272元，由岳龙太承担10848元。二审案件受理费13360元，由岳龙太承担3340元，由姚德洪、李仁宝、李龙亮、史维新共同承担10020元。本判决为终审判决。审 判 长 沈华秋审 判 员 智卫东审 判 员 曹春萍二〇二一年八月十三日法官助理 王永波书 记 员 马俊婷