北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10033号上诉人（原审原告）：朱育新，女，1969年1月10日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：番啟梅，云南亮剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京韩美药品有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业区A区天柱西路10号。法定代表人：宋英淑，董事长。委托诉讼代理人：李子健，北京双法律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾鑫金，北京双法律师事务所实习律师。上诉人朱育新因与被上诉人北京韩美药品有限公司（以下简称韩美药品公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日受理后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱育新上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或者依法改判支持朱育新的上诉请求；2、判令韩美药品公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、韩美药品公司单方解除劳动合同程序违法；二、原判决认定的基本事实不清，适用法律错误，韩美药品公司的单方解除劳动合同没有事实和法律依据，系违法解除。韩美药品公司辩称：同意一审判决，不同意朱育新的上诉请求和理由，请求维持一审法院判决。朱育新向一审法院提出诉讼请求：1.韩美药品公司向朱育新支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共计225600元；2.韩美药品公司向朱育新支付2020年3月5日至3月16日的工资，共计4321.8元；3.韩美药品公司向朱育新支付补助9960元，自2020年2月1日起，按每月830元，暂计至2021年1月31日；4.韩美药品公司向朱育新支付2002年1月1日至2020年3月16日加班费1506128.95元；5.韩美药品公司向朱育新支付1997年至2020年3月16日未缴纳社会保险的损失208805.09元。一审法院认定事实：朱育新曾将韩美药品公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委），要求韩美药品公司：1.继续履行劳动合同；2.支付2020年3月6日至2020年12月31日工资91517.24元；3.支付未足额支付报酬的经济补偿金216200元；4.支付2020年2月1日至2020年12月31日补助9130元；5.支付2002年1月1日至2020年3月5日延时加班费1324894.3元；6.支付1997年1月10日至2020年3月5日未休年假工资140999.1元；7.支付1997年至2020年3月5日未缴纳社会保险的损失208805.09元。2021年1月28日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2020]第666-1号裁决书、京顺劳人仲字[2020]第666-2号裁决书，京顺劳人仲字[2020]第666-1号裁决书裁决：一、韩美药品公司支付朱育新2020年1月1日至2020年3月5日未休带薪年假工资1728.74元；二、驳回朱育新其他仲裁请求。该裁决对韩美药品公司为终局裁决。京顺劳人仲字[2020]第666-2号裁决书裁决：驳回朱育新的仲裁请求。对于前述裁决，韩美药品公司均未在法定期限内向法院申请撤销裁决或提起诉讼。关于京顺劳人仲字[2020]第666-1号裁决书，朱育新未在法定期限内向法院提起诉讼；对于京顺劳人仲字[2020]第666-2号裁决书，朱育新不服该仲裁裁决，起诉至法院。朱育新于1997年1月10日入职韩美药品公司，2002年开始担任陕甘宁地区销售经理，2013年之后担任陕甘宁地区高级医药代表，主要从事销售工作，月工资9400元。韩美药品公司主张朱育新在职期间成立了陕西加杰餐饮管理有限公司、西安市碑林区赛百味快餐店、西安市碑林区赛百味快时尚快餐店、西安和谐新时代建设开发有限公司、西安佰联网络技术有限公司，并担任职务，根据其公司员工手册的规定，朱育新上述行为已经构成严重违纪，因此其公司于2020年3月5日与朱育新解除了劳动关系，并通过邮寄快递（分别于2020年3月5日、2020年3月17日、2020年3月23日邮寄三次）以及人力资源部经理通过短信的形式（分别于2020年3月16日、2020年3月17日、2020年3月19日、2020年3月23日发送四次）向朱育新送达了解除通知，但邮寄快递被退件。为证明上述主张，韩美药品公司提交了国家企业信用信息公示系统查询页、员工手册、公证书、员工手册签收确认（销售人员）、工会审核意见、劳动合同解除通知书、EMS快递、公证书、快递单投递情况查询页、短信截图予以证实。《员工手册》第2.3.3规定，公司禁止员工兼职（包括自行创业），员工在接受任何第三方的职位、工作（无论是否因此获得报酬）前，均须获得部门负责人、总经理的书面批准，并报人力资源备案，未经公司书面同意，如果员工存有兼职行为，属于严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同并不支付任何补偿金、赔偿金及其它任何费用，因员工兼职行为给公司带来负面影响或损失的，公司有权就该等损失予以追偿；第8.2.3条第3项规定下列行为（包括但不限于）是对发生一次即可导致立即解除劳动关系的违纪行为的举例说明，其中第（8）项为经营或通过他人变相经营第二职业。员工手册签收确认（销售人员）显示朱育新于2013年1月4日签字。《劳动合同解除通知书》中显示解除理由为“经公司调查核实，您在职期间，存在成立公司、兼职等严重违反公司规章制度的行为，您的行为已经严重违反《员工手册》相关条款。经公司决定，公司依据《员工手册》《劳动合同法》第三十九条、《劳动法》第三条等相关规定与您于2020年3月5日解除劳动合同。公司将于2020年3月5日将本通知书以中国邮政特快专递（EMS）形式发送给您，同时公司将给您在公司留存的手机号（153XXXXXXXX）发送提示信息，以提醒您查询、签收特快专递，谢谢您的配合！”单号为107XXXXXXXX的EMS快递单显示寄件人为韩美药品公司，收件人为朱育新，电话153XXXXXXXX，收件人地址为陕西省西安市新城区景观路东尚小区1期5号楼，内件品名为劳动合同解除通知书，交寄时间为2020年3月5日，投递结果为2020年3月14日退回妥投，退回原因为2020年3月8日拒收。单号为107XXXXXXXX的EMS快递单显示交寄时间为2020年3月17日，其余内容同单号为107XXXXXXXX的EMS快递单，投递结果为2020年3月21日退回妥投，退回原因为2020年3月18日拒收。韩美药品公司于2020年3月23日再次以相同的收件地址、电话向朱育新邮寄解除劳动合同通知书，并对邮寄过程进行公证。该次投递结果为2020年3月29日退回妥投，退回原因为收件人名址有误/不详，且无法联系收件人。短信截图显示短信内容如下：朱育新女士：（身份证号：×××）经公司调查核实，您在职期间，存在成立公司、兼职等严重违反公司规章制度的行为，您的行为已经严重违反《员工手册》相关条款。经公司决定，公司依据《员工手册》《劳动合同法》第三十九条、《劳动法》第三条等相关规定与您于2020年3月5日解除劳动合同。公司已于2020年3月5日通过EMS（107XXXXXXXX）向您送达劳动合同解除通知书，由于您拒收，特此短信通知。同时发送的还有解除劳动合同通知书。朱育新认可国家企业信用信息公示系统查询页的真实性，但不认可证明目的，并主张成立公司只是形式上的，担任职务也是形式上的，且朱育新未实际参与经营，此外，西安市碑林区赛百味快餐店、西安市碑林区赛百味快时尚快餐店已经注销；认可员工手册、公证书、员工手册签收确认、工会审核意见的真实性，但不认可其证明目的，并主张其在其他公司担任职务只是形式上，未实际与其他公司建立劳动关系，亦未经营或者变相经营第二职业；不认可解除通知书、EMS快递的真实性及证明目的，并称无法证明已经送达书面解除通知；认可公证书的真实性，但不认可退明自的并主张只能证明寄送文件过程，不能证明已经妥投且向其送达了书面解除通知；认可快递单投递情况查询页的真实性，但不认可证明目的，并主张在该查询页中显示“退回妥投”，不能证明已经送达解除通知；认可短信截图的真实性，但不认可证明目的，并主张能够证明其未收到邮寄的解除通知书，且根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，以短信通知的方式不能作为用人单位单方解除劳动关系的依据。朱育新提交西安佰联网络技术公司证明、西安和谐新时代建设开发公司证明、韩美药品公司CP管理规，证明其在前述两个公司并未担任实际职务，也未参与公司的经营管理，公司未向其支付任何薪酬；根据CP管理规定第二章CP管理内容第四条员工的制裁的规定，监察人员发现违反CP管理规定的行为时，向违规人员部门负责人通报及向CP管理委员会汇报，同时采取终止、改善、改正、制裁等的措施，所以韩美药品公司未经上述流程直接与朱育新解除劳动关系，程序违法，属于违法解除。韩美药品公司主张无法核实证明的真实性，且CP管理规定没有韩美药品公司的公章，真实性不予认可。朱育新认可其提供实际劳动至2020年3月5日，此后其无法登录系统，不能正常工作，此前一直正常提供劳动。韩美药品公司提交2019年1月至2020年3月工资明细、2019年1月至2020年3月工资发放凭证证实已经足额支付朱育新2020年3月5日之前的工资、补贴。朱育新主张其每月存在固定的880元补贴，其中330元为餐补，500元为交通补助，在银行流水中显示为报销，但不清楚是否需要向公司提供票据，并提交银行流水予以证实。韩美药品公司认可银行流水的真实性，但不认可证明目的，并主张双方劳动关系于2020年3月5日解除，其公司无需支付此后的工资，且从银行流水中可以看出存在报销款，并非补助，报销款需要根据其出勤情况以及提交的发票审核之后支付。此外，朱育新提交的银行流水2019年1月至2020年3月每月25日发放的备注为“工资”的金额与韩美药品公司提交的工资表每月实发数额能够对应。朱育新主张其在上班期间不能登录公司网站，公司要求其拜访客户，其正常工作时间为早8点至中午12点，下午2点至下午6点，在正常工作时间之后才能登录网站查看消息以及审批申请，每周需要登录3次，每次需要2小时，因此存在加班，要求支付加班工资，并提交其自行统计的加班统计表予以证实。韩美药品公司不认可上述证据的真实性、合法性及关联性，并主张朱育新实行不定时工时制度，其可以自主安排休息时间，且其表述上班时间无法登录网站亦不属实，即使登录网站也不属于加班；朱育新不存在加班的事实，且其要求的加班工资也已经超过仲裁时效。为证明上述主张，韩美药品公司提交了2015年至2020年北京市顺义区人力资源和社会保障局企业申请综合计算工时制和不定时工作制行政许可决定书、审批表。2015年的不定时工时制审批表包含销售人员981人：2016年的不定时工时制审批表包含销售人员888人：2017年的不定时工时制审批表包含销售人员792人；2018年的不定时工时制审批表包含医药代表719人；2019年的不定时工时制审批表包含医药代表750人：2020年的不定时工时制物发包含医药代表722人，销售代表7人。朱育新认可上述行政许可决定书和审批表的真实性，但不认可证明目的，并主张从审批时间来看只能证明2015年以后实行不定时工作制，且审批岗位为销售人员或医药代表，而其岗位为地区经理，不包含在审批岗位内，因此其不应适用不定时工作制。朱育新主张其户口性质为城镇户口，至今尚未享受退休待遇，其应在55周岁退休，因韩美药品公司未为其缴纳社会保险，故要求支付社保损失（数额为每年的社会保险费），并提交自行统计的社保损失明细予以证实。韩美药品公司不认可社保损失明细的真实性、合法性及证明目的，系朱育新自行整理，且其在西安当地有社保关系，并非其公司不为其缴纳社会保险，其公司不存在任何过错，朱育新主张的社保损失无事实和法律依据。为此，韩美药品公司提交了外出自营协议书、证明。朱育新认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，并主张其书写该份证明系被迫所致，如不按此操作，韩美药品公司即让其离开公司，同时外出自营协议书能够证明其自行承担了社保等费用，韩美药品公司未按照合同约定履行相应义务。庭审中，朱育新主张其社会保险费由陕西黄河集团有限公司代缴，费用均由其本人负担。一审法院认为：朱育新于1997年1月10日入职韩美药品公司，2002年开始担任陕甘宁地区销售经理，2013年之后担任陕甘宁地区高级医药代表，主要从事销售工作，月工资9400元。上述事实双方均认可，法院不持异议。关于违法解除劳动关系赔偿金一节。劳动关系的解除权属于形成权，以一方当事人的意思表示送达对方为生效条件。韩美药品公司向朱育新邮寄的解除劳动关系通知书投递结果显示为退回，未成功送达，此后通过短信形式告知朱育新解除事宜，因此应当以2020年3月16日朱育新收到短信通知的时间作为双方劳动关系解除的时间。经法院至天眼查网站（https://www.tianyancha.com/human/1976059777-c2315257448）核实，朱育新为西安佰联网络技术有限公司股东，投资比例30%，并担任执行董事兼总经理；担任西安和谐新时代建设开发有限公司监事；担任西安市碑林区赛百味快餐店、西安市碑林区赛百味快时尚快餐店法定代表人，其中西安市碑林区赛百味快时尚快餐店已经于2019年1月16日被核准注销。韩美药品公司的员工手册已经明确规定禁止员工兼职（包括自行创业），员工在接受任何第三方的职位、工作（无论是否因此获得报酬）前，均须获得部门负责人、总经理的书面批准，并报人力资源备案，未经公司书面同意，如果员工存有兼职行为，属于严重违反公司规章制度；经营或通过他人变相、经营第二职业可立即解除劳动关系，且该员工手册已经向朱育新送达，对朱育新具有约束力。朱育新在多家公司担任职务的行为明显违反了员工手册中的相关规定，故韩美药品公司以朱育新违反公司制度为由与其解除劳动关系并无不妥，法院对朱育新要求韩美药品公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。在朱育新分别为西安佰联网络技术有限公司股东，并在西安和谐新时代建设开发有限公司担任监事的情况下，法院对朱育新提交的前述二公司的证明无法采信。关于朱育新主张的工资、补助。朱育新自认其提供实际劳动至2020年3月5日，故法院对朱育新要求支付2020年3月6日至2020年3月16日工资的诉讼请求不予支持。朱育新虽主张其每月存在固定的补贴830元，但其提交的银行流水中显示的除工资以外的款项为报销款，且数额不固定，故法院对朱育新所称每月固定补贴830元的主张不予采信，对其要求支付2020年2月1日至2021年1月31日补贴的诉讼请求不予支持。关于加班费。朱育新自认其从事销售工作，2013年之后担任陕甘宁地区高级医药代表，其工作内容符合不定时工作制审批表中所审批的人员，因此朱育新适用不定时工作制。此外，双方劳动合同明确约定朱育新执行不定时工作制，在完成工作任务的情况下自行安排休息和休假，故法院对朱育新要求支付2002年1月1日至2020年3月16日加班费的诉讼请求不予支持。关于未缴纳社会保险的损失。朱育新自认其户口性质为城镇户口，故其要求支付1997年至2020年3月5日未缴纳社会保险损失无法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回朱育新的全部诉讼请求。二审期间，朱育新提交三份劳动合同书，证明2001-2003年的劳动合同书中有员工不能兼职的规定，2004年以后的劳动合同书中没有员工不能兼职的规定。韩美药品公司对该证据的真实性没有异议，证明目的不认可，称其解除劳动关系有制度依据及法律依据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于违法解除劳动关系经济赔偿金，韩美药品公司的员工手册中存在关于员工在外兼职的禁止性规定，且该员工手册已经朱育新签字确认，根据查明的事实，朱育新确实存在于多家公司担任职务的行为，韩美药品公司以此为由通过短信形式与朱育新解除劳动关系，并不属于违法解除劳动关系的情形，朱育新要求韩美药品公司支付违法解除劳动关系赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于工资及补助，朱育新一审中称其实际工作至2020年3月5日，一审法院对此后的工资未予支持，并无不妥，朱育新提交的证据无法证明补助系按月固定发放，一审法院不予支持，亦无不妥，本院予以维持。关于加班费，朱育新适用不定时工作制，在完成工作任务的情况下自行安排休息和休假，故其主张加班费，无事实及法律依据，本院不予支持。关于未缴纳社会保险的损失，朱育新主张的损失为每年的社保费用，因朱育新系城镇户口，关于该事项可通过相关行政主管机关主张权利，本院对此不予处理。综上所述，朱育新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱育新负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二一年八月十九日法官助理 王欣欣书 记 员 张旭燃