广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16191号上诉人（原审原告）：东岭南建设集团有限公司（曾用名：广东圣业建设有限公司，广东圣业节能环保科技有限公司），住所地广东省广州市天河区员村三横路8号201房。法定代表人：林韩，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：龙桂玲，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王元福，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州丹溪医疗门诊部有限责任公司，住所地广东省广州市越秀区中山二路32号7楼。法定代表人：马伟华，职务：董事长。委托诉讼代理人：黎敏，上海中联（广州）律师事务所律师。上诉人广东岭南建设集团有限公司（以下简称岭南公司）因与被上诉人广州丹溪医疗门诊部有限责任公司（以下简称丹溪门诊部）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初13226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。该案现已审理终结。岭南公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持岭南公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：广州金盛建工程项目咨询有限公司（以下简称金盛建公司）在岭南公司、丹溪门诊部进行质证、补充证据后，为正式出具评估报告，仅以《补充说明》、《司法评估联系函》的方式对曾经出具的报告进行补充，评估结论意见并非以正式报告出具，不能作为定案依据。同时，金盛建公司作出的评估报告书存在大量漏项、未根据双方所签的合同单价及计算方式计算工程造价、分类标准不统一（将有争议放在《减少项目》中），评估报告不客观、不全面，不能作为定案依据，一审法院以此定案，存在认定事实错误。一、关于评估报告中“合同内（预算书）已完成项目”的问题，评估报告存在漏算、少算项目。金盛建公司对土建部分漏算少算11854.5元、装饰部分漏算少算134940.53元、水电部分47275元、预算之外新增项目漏算少算55005元，以上合计漏算少算249075.03元。二、关于评估报告中“合同内（预算书）变更和新增项目”的问题。1.金盛建公司对有预算项目进行调价，没有依据。例如：一、土建部分第1项“卫生间地面及墙面防水层”，该项属于预算书土建部分第8项，金盛建公司意见“无试水实验和隐蔽记录、图纸无现场无法勘查，按常理会发生”，既然该项目会发生且属于预算内容，则应根据合同价款定价，金盛建公司对此项调价没有依据。例如：同理，“一、土建部分第2项“诊室pvc50排水管（包括开槽）”，属于“预算书土建部分第10项”内容，金盛建公司意见“1.由于该项为隐蔽工程，工程量无法现场核实，施工图上没有具体表示，但是必然会发生，工程量为估算。2.价格已参照市场行情按施工期间的价格水平重新审核”，既然该项目会发生且属于预算内容，则应根据合同价款定价，金盛建公司对此项调价没有依据。2.有签证但金盛建公司未处理。3.有提供相关产品合格证但金盛建公司未处理。4.合同及预算书对品类有约定，且现场与预算一致，但金盛建公司根据图纸定价，明显是适用依据错误。三、关于评估报告中“合同内（预算书）减少和取消项目”的问题。1.金盛建公司在土建部分“1.卫生间原有墙面瓷片铲除及清理”已出具意见“图纸有现场必然会发生，但数量无法确定”，但却列在“合同内（预算书）减少和取消项目”内，明显不合理，应将该部分列到争议部分。2.其他意见详见岭南公司在一审中提交的《丹溪门诊医疗合同内（预算书）减少和取消项目（2021.1.13收到版本）的回复》。四、关于评估报告中“争议部分”的问题。关于该部分意见，岭南公司在一审亦提供了《丹溪门诊医疗争议部分(2021.1.13收到版本)的回复》，金盛建公司并未一一予以回应，同时丹溪门诊部已就争议部分提供相关签证、合同依据，但金盛建公司未作出回应或调整。对此，一审法院亦未作处理，属于遗漏重要事实未认定、未处理。丹溪门诊部辩称：岭南公司认为鉴定评估报告、补充说明、联系函等不客观的意见没有事实依据和法律依据。因为上述资料均是经过双方委托的专业鉴定机构鉴定，前后经过两次现场勘查，一审法院也给了岭南公司充分的期限提异议，给予了岭南公司补充证据的期限。鉴定结论专业客观程序公正，较为全面显示了客观事实。补充说明及联系函作为鉴定报告的附件内容，应该是理解为鉴定报告专业意见的一部分。一审法院根据有资质的司法鉴定机构出具的鉴定意见，结合本案案情作出的判决应予维持。岭南公司的请求无事实和法律依据，并且本案也不具有司法鉴定准则第29条规定的重新鉴定的情形。一审判决认定事实清楚，鉴定程序合法，结论合理客观全面，坚持一审答辩意见和庭审陈述。岭南公司向一审法院起诉请求：1.判令丹溪门诊部向岭南公司支付拖欠的工程款249049.65元及违约金（从2017年1月24日起至实际清偿之日止以249049.65元为基数按每日万分之三计算），暂计至起诉之日为31006.68元；以上合计280053.33元。2.该案的诉讼费用由丹溪门诊部承担。一审法院认定事实：据岭南公司提供的《建筑业企业资质证书》显示，其资质类别及等级为建筑工程施工总承包三级、防水防腐保温工程专业承包二级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级、环保工程专业承包三级。2016年11月，广东圣业节能环保科技有限公司（以下简称圣业公司，乙方）与丹溪门诊部（甲方）签订《丹溪门诊部装修工程合同》，其中约定：项目名称为丹溪门诊部装修工程，项目地点为广州市越秀区中山二路38号广东省冶金建筑设计院综合楼7楼；项目内容为详见图纸；规模为具体以工程量清单及图纸为准；合同工期总日历天数为60天，从2016年11月23日开始施工，至2017年1月23日竣工完成（具体开工日期以甲方通知为准），合同工程的工期从开工日期开始计算，禁止合同双方当事人随意压缩工期；项目工程范围及方式（第三条）：1.范围：按提供的工程量清单（见合同附件，包括装修部分及空调部分）、甲方认可的设计图纸。2.方式：对工程量清单的内容，实行包工、包料、包施工机械、包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包竣工验收；本工程采用总价包干方式——该综合单价及项目措施费总价原则上不作调整，除非另有特别约定或者存在新增加项目；3.新增加项目的处理：因设计变更、甲方增加、工程量清单中漏列而由甲方现场签证确认的工程项目等原因从而产生的在本合同中所没有列明的项目，均视为新增加项目——其具体的价款、工期内容应根据实际情况调整并由双方以补充协议或签证方式确定；合同价款（第四条）：合同总价第一部分为装修部分857297元，第二部分为空调部分133765元，合计991062.0元；合同款项支付方式具体分4次付款，签订合同后5天内支付合同价35%为预付款，空调主机安装完毕及装修完成超过50%支付合同价35%为进度款，工程验收合格后5天内，支付合同价25%为进度款，工程竣工验收合格一年后5日内，支付合同总价的5%；竣工结算（第六条）：工程竣工验收合格后，若存在增加项目，则在第三次支付时，除支付合同价25%外，再支付增加部分的95%，余下5%同合同总价的5%同时支付；施工设计图纸（第七条），施工设计图纸由乙方提供，由甲方确认，经甲方书面确认后方可开工建设；工程质量标准（第十二条）：本工程项目的材料、设备、施工须达到现行中华人民共和国以及省、自治区、直辖市或行业的工程建设标准、规范的要求，符合国家现行验收标准，工程质量要求达到合格质量标准，未达到质量合格标准及上述设计要求的，甲方不予验收，乙方应当及时调整，且工期不予顺延；甲方逾期支付工程款的，每逾期一天应向乙方支付应付而未付款额的万分之三/天的违约金；等。该合同附件为《TCLV系列小多联空调系统预算表》（载明工程不含税总合计为133765元）及《工程（预）算表》【载明总计（不包税）为857297.35元】。上述合同签订后，圣业公司于2016年11月进场施工，丹溪门诊部至今已向圣业公司支付工程款800000元。2017年5月26日及2017年11月21日，丹溪门诊部通过EMS全球邮政特快专递方式分别向圣业公司（收件地址均为圣业公司的原登记注册地址，收件人是圣业公司的职员及项目负责人，收件电话是圣业公司项目负责人的电话）寄送《通知函》、《关于丹溪医疗门诊空调安装问题通知书》。速递邮件改退批条分别显示为“退收寄局，原址查无此人”及“拒收”。2017年12月27日，圣业公司通过EMS全球邮政特快专递方式向丹溪门诊部寄出《工程结算汇总表》，收件人为“陈忠”，收件地址为广州市越秀区中山二路38号广东省冶金建筑设计院7楼。该邮件于2017年12月29日投递并签收（签收人：他人收）。丹溪门诊部确认上述地址为案涉工程施工的地址即丹溪门诊部的现地址，邮件上所留电话也是其法定代表人的电话。庭审中，圣业公司、丹溪门诊部双方对以下事实各执一词：（一）圣业公司称，案涉工程于2017年1月23日完工，故其于同月撤场；施工过程中涉及装修、消防部分有增加工程，空调部分同预算一致，具体数量及金额与其此前向丹溪门诊部邮寄的《工程结算汇总表》一致。丹溪门诊部则称，圣业公司未完工已撤场，故工程量有减少的情况，但丹溪门诊部确认其已将案涉场地用于经营丹溪医疗门诊部，该门诊部于2017年9月开业。圣业公司回应称，该门诊部开业时间应为2017年7月，但并未提供证据予以证明。（二）丹溪门诊部主张圣业公司在施工过程中未按图纸施工，为此向法院提交了《广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修施工图》《广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修电气施工图》各一套（每页的右下角均盖有“竣工图”印章，日期为2017年1月18日），丹溪门诊部并称：该图纸是圣业公司于2017年4月28日提供给丹溪门诊部的，经核实丹溪门诊部也在其上确认。圣业公司质证认为：该套图纸是其报价时的图纸，当时图纸的右下角未加盖“竣工图”印章；实际上其并未按该图纸施工，原因是丹溪门诊部法定代表人的合作伙伴称其当时报价145万过高，要求其减价作价，将预算调低降至案涉合同约定的价格，但其并未对图纸作调整；案涉工程完工后，因丹溪门诊部称需圣业公司提供竣工图才能收取工程款余款，故圣业公司才在上述图纸的下方加盖“竣工图”印章，但还是没有对图纸内容进行修改。因此，案涉施工现场所见的装修情况与上述图纸不能一一对应。圣业公司并未提供证据证明其上述陈述。丹溪门诊部对圣业公司的上述陈述不予确认。（三）关于案涉工程量及其造价的问题。圣业公司自行制作了《工程结算汇总表》，主张工程量及其造价为：空调部分造价133765元，同预算一致；除案涉合同约定的装修包干部分造价857297元外，装修部分还有增加工程量，对应的造价为36787.5元；此外，消防部分属合同外增加工程，对应的造价为21200元，汇总表上备注了不包括烟感模块，原因是该部分不是圣业公司施工的。圣业公司为证明变更、增加工程量，还向一审法院提供了由案外人“于涛”【丹溪门诊部的企业信用信息公示报告中，2017年5月18日公司董事备案信息显示，董事之一的于涛于该日变更为他人、股东广州丹溪医院管理有限责任公司亦于同日变更；在2019年8月23日前，广州丹溪医院管理有限责任公司即现名称振华共创国际医药生物科技（广州）有限公司的法定代表人、股东亦为于涛】签名确认的增加工程量签证申请表若干。丹溪门诊部回应称于涛于2017年3月21日任公司董事，后于同年5月28日已退出，故认为于涛的签证行为并非职务行为，丹溪门诊部同时主张圣业公司实际施工的工程造价只有492871.20元，并制作了《广州丹溪门诊部装修工程结算审核意见书》及《工程量清单核减表》。诉讼中，因双方对案涉工程造价产生争议，双方当事人共同协商确定委托金盛建公司对“广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修的费用”进行评估，并同意一审法院将评估报告结果作为该案审理依据，并以此作出判决。2021年1月13日，金盛建公司出具了《广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修纠纷案造价评估报告书》（以下简称造价评估报告书），主要内容如下：该司于2019年1月23日、2019年9月2日组织了有关评估人员勘察现场，该鉴定分为四个部分，即合同内（预算书）已完成项目、合同内（预算书）变更和新增项目、合同内（预算书）减少和取消项目、争议部分。（1）合同内（预算书）已完成项目为合同预算中已有的项目，实际已按合同要求施工，部分工程量根据现场实际完成情况调整；（2）合同内（预算书）变更和新增项目分为1.合同预算中有该项目，但由于缺乏相应主材的进场报告、合格证等相关资料或缺乏该项的验收程序、大样图纸等，未能明确是否达到合同要求，该司根据现场勘查的实际情况结合相关规范、图纸及现阶段通用做法，依据相关清单规范、定额及施工期信息价、市场价重新组价计算；2.合同预算中已有类似项目，但由于做法或主材发生变更，该司根据变更做法或材料结合相关规范、图纸及现阶段通用做法，依据相关清单规范、定额及施工期信息价、市场价重新组价计算；3.合同预算中没有类似项目，完全是新增项目，该司根据现场勘查的实际情况结合相关规范、图纸及现阶段通用做法，依据相关清单规范、定额及施工期信息价、市场价重新组价计算；（3）合同内（预算书）减少和取消项目为合同预算书中已有项目，分为1.根据现场勘查，部分部位变更为其他做法，导致预算书工程量减少，该司将减少的工程量计入减少项目；2.根据现场勘查，未见到该项目，该司将此项计入取消项目；（4）争议部分分为1.由于过程资料不完善（缺少产品合格证、缺少验收程序等），未能明确是否满足合同预算书的要求造成的单价差额；2.由于现场实际情况与施工图不符，部分工程量重新计算，由于合同预算书未明确具体项目的工程量计算规则，该司根据《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》中的工程量计算规则计算出的工程量与预算书工程量之间的差额。3.由于过程资料不完善（签证资料存在争议等），未能明确圣业公司主张的部分已拆除项目是否已施工的项目。部分争议内容放在合同外变更和新增项目、合同内减少和取消项目中，以“”颜色标识。评估结论为：合同内（预算书）已完成项目【根据合同内（预算书）的工作内容，经过鉴定方现场核实，目前现场已完成且预算书包含的工作内容】为426755.07元，合同内（预算书）变更和新增项目【根据合同内（预算书）的工作内容，经过鉴定方现场核实，目前现场已完成且预算书不包含的工作内容，属于新增项目或者变更项的】为230891.38元，合同内（预算书）取消和减少项目【经过鉴定方现场核实，对比合同内（预算书），现场取消或者少做的工作内容】为272711.28元，争议部分105112.18元。明细详见结算书。2021年1月19日，金盛建公司又向一审法院出具了落款日期为2021年1月13日的《关于广州丹溪门诊部装修的费用评估补充资料的说明》，就圣业公司于2021年1月作出的补充资料结合有关结算管理办法，作出补充资料说明如下：1、此次补充的报建图蓝图，与评估初期提供的竣工图一致，该司已根据该竣工图结合现场勘查出具鉴定报告；2、补充的收银台设计图未见建设单位、施工单位盖章确认，不能作为工程结算依据，该司已根据现场勘查重新组价，计入合同外变更和新增部分，合同预算价与鉴定价的差额计入争议部分；3、补充的电梯间消防门（已拆除，现场勘查未见）位置做法图纸未见建设单位、施工单位盖章确认，不能作为工程结算依据。并且该补充图纸仅为立面示意，没有相对应的做法说明，该司无法进行计量组价；4、补充的铝窗维修数量及单价清单明细未见建设单位、施工单位盖章确认，不能作为工程结算依据。此项该司已按施工单位报送的结算价格计入合同外变更和新增部分，以黄色标记（争议部分）；5、补充的800*800抛光砖、卫生间磁盘及地砖采购明细，上墙砖加工明细、天花橡木纹铝方通采购明细、扇灰班组结算明细、产品合格证等资料，未见建设单位、施工单位盖章确认，不能作为工程结算依据。由于这些资料导致的合同预算价与鉴定价差额该司已列表计入争议部分；6、补充的工程变更签证表及增加工程签证申请表，仅有施工单位现场负责人、建设单位现场负责人签名，未见建设单位、施工单位盖章确认，并且未见对应现场负责人的授权委托书，不能确认该签证是否真实有效。由于这些资料导致的合同预算价与鉴定价差额该司已列表计入合同外变更和新增部分（黄色标记）、合同外减少和取消部分（黄色标记）以及争议部分。综上所述，该司已出具的鉴定报告不做调整。2021年3月10日，金盛建公司又向一审法院作出说明如下：1.评估报告书中“合同内（预算书）变更和新增项目”笔误，应为“合同外（预算书）变更和新增项目”。2.当事人提出的异议，经金盛建公司审查后认为部分异议合理，且部分漏算，故作出部分调整。3.如在双方签订包干合同、包干范围明确的前提下，根据造价评估报告书及其附表，“合同外（预算书）变更和新增项目”及“争议部分”对应的项目的和即为包干价。4.假如以预算包干价为基础，还需要对部分数据进行调整，（1）“合同外（预算书）变更和新增项目”表中为现场勘验所见的实际工程量，如果需计算无签证实际减少部分则应将工程量调整为预算工程量和现场勘验的工程量的差额，列入减少部分，上述项目的工程价款为184929.51元；（2）“合同内（预算书）减少和取消项目”表是以现场勘验情况为基础制作的，对于“预算有”或“图纸有”的部分而现场勘验没有看到包干的品牌、规格、数量，或现场可见的品牌、规格、数量与包干不一致，有部分发生签证单的项目未在该表格中体现，故若以包干价为基础，该部分应在该表中有所体现，即根据签证变更后的实际重新组价，再核减预算中相应部分，据此两个数据作一增一减计算才能体现双方变更后的工程量。具体来说，增加项目合计数额为68552.89元，减少项目核减合计数额为92027.27元，故核算后应核减数额为23474.78元。（3）对于“预算无”且“图纸无”的部分，有增加工程签证单的对应的项目为合计为28900元。后金盛建公司还向一审法院出具了《工程造价鉴定意见书（补充说明）》（其中包括《调整项目汇总表》《有签证的变更预算减少汇总表》），详细列明上述项目的各项具体明细。2021年3月19日，金盛建公司针对岭南公司、丹溪门诊部双方所提出的书面异议，再次向一审法院出具《（2018）粤0104民初13226号司法评估联系函》及附表，并再次到庭对有关异议问题进行回应。所附的“调整项目汇总表”中的“国际电线联塑线管电路敷设（包括应急照明）”部分载明：单价为148元，（根据圣业公司提出的异议，经再次核实实际电位应加上插座和排气扇数量，总电位为122，预算工程量和现场勘查工程量的差额466-122=344个，列入减少部分，金额50912元），该项根据圣业公司提出的异议，“鉴定公司回复”为：实际勘查电路总数应调整为226个，此工程量为减少工程量，应调整为466-226=240个。在上述评估过程中，岭南公司、丹溪门诊部均提供了各自的评估依据及对上述造价评估报告书包括其初稿及说明等提出了各自不同的意见，金盛建公司亦对此进行了回复，并最终出具了上述造价评估报告书、补充说明及联系函。为此，岭南公司已向金盛建公司支付了鉴定费11500元，丹溪门诊部亦已向金盛建公司支付了鉴定费6500元。诉讼过程中，岭南公司请求查封、扣押或冻结丹溪门诊部名下价值280000元的财产，并由浙商财产保险股份有限公司深圳分公司出具保函提供担保。一审法院于2018年4月16日作出裁定，裁定查封丹溪门诊部名下价值280000元的财产，岭南公司为此交纳了财产保全申请费1920元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。该案中，岭南公司、丹溪门诊部间的装饰装修合同纠纷关系成立于2016年11月，故该案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释进行审理。岭南公司具备工程承包的相关资质，其与丹溪门诊部签订的《丹溪门诊部装修工程合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力，双方均应恪守履行。双方未就案涉工程办理结算，无法最终确定丹溪门诊部应支付的工程款数额。因涉及变更、增加工程，故该案应遵循民法公平、等价有偿、诚实信用原则来确定双方的权利和义务。经岭南公司申请及双方当事人协商后，岭南公司、丹溪门诊部共同选定并委托金盛建公司对“广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修的费用”进行评估。金盛建公司为此出具了《广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修纠纷案造价评估报告书》、《关于广州丹溪门诊部装修的费用评估补充资料的说明》、《工程造价鉴定意见书（补充说明）》及《（2018）粤0104民初13226号司法评估联系函》。虽然岭南公司、丹溪门诊部双方均对上述造价评估报告书包括其初稿、说明及联系函均提出了一些异议，但经审核，金盛建公司领有中华人民共和国住房和城乡建设部核发的工程造价咨询企业甲级资质证书，具备工程造价评估资质，同时金盛建公司对异议进行多次回复并到庭解释，并最终出具了上述造价评估报告书及补充说明，岭南公司、丹溪门诊部对此也没有足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对该造价评估报告书、说明及联系函均予以采纳。关于对上述造价评估报告书所记载的工程造价予以确定的问题，金盛建公司在造价评估报告书中分为四个部分，即合同内（预算书）已完成项目、合同外（预算书）变更和新增项目、合同内（预算书）减少和取消项目、争议部分。因此，所涉工程造价的具体数额应以该造价评估报告书的评估结论结合案情及举证责任分配规则予以最终确定。第一，案涉合同明确约定，工程范围按提供的工程量清单及甲方认可的设计图纸为准；对工程量清单的内容采用总价包干方式，对综合单价及项目措施费总价原则上不作调整，除非另有特别约定或者存在新增加项目；新增加项目由双方以补充协议或签证方式确定。因此，一审法院认为，岭南公司施工的工程内容应严格按《TCLV系列小多联空调系统预算表》、《工程（预）算表》以及有关设计图纸的包干范围及内容进行。在实际施工的过程，如有由岭南公司施工的超出包干范围的变更及增加工程量，依约应以补充协议或签证方式确定，并以此计算变更、增加后的工程款；相对应地，如岭南公司在实际施工过程中存在没有对包干内容进行施工的工程量，则应对该工程量作出相应的核减。鉴于双方在诉讼之初并未提交经一致确认的“设计图纸”，根据造价评估报告书的说明，岭南公司补充提交的报建图蓝图与丹溪门诊部提交的《广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修施工图》《广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修电气施工图》一致，该图纸是岭南公司提供给丹溪门诊部并经丹溪门诊部确认的。虽然岭南公司称“该套图纸是其报价时的图纸，当时图纸的右下角未加盖‘竣工图’印章；实际上其并未按该图纸施工，原因是丹溪门诊部法定代表人的合作伙伴称其当时报价145万过高，要求其减价作价，将预算调低降至案涉合同约定的价格，但其并未对图纸作调整；案涉工程完工后，因丹溪门诊部称需岭南公司提供竣工图才能收取工程款余款，故岭南公司才在上述图纸的下方加盖‘竣工图’印章，但还是没有对图纸内容进行修改。因此，案涉施工现场所见的装修情况与上述图纸不能一一对应”，但岭南公司并未提供证据证明其上述陈述，而丹溪门诊部对岭南公司的上述陈述亦不予确认，故一审法院对岭南公司陈述的上述意见不予采纳，同时认为合同约定的“甲方认可的设计图纸”工程范围应以《广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修施工图》《广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修电气施工图》为准。第二，根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，如前所述，所涉工程造价的具体数额应以评估结论结合案情及举证责任分配规则予以最终确定。岭南公司对其主张实际发生的变更、增加工程量应负有举证责任。因此，如缺少有关的补充协议或签证文件，一审法院均不予采信其主张。因此，对应造价评估报告书中“预算无”且“图纸无”的部分，如没有增加工程签证单的，一审法院均不予确认。而对于有双方签证的，确认为在实际施工的过程超出上述工程包干范围增加工程量，应计算增加工程款，即对应造价评估报告书中对于“预算无”且“图纸无”的部分，该价款经金盛建公司核算增加合计为28900元，一审法院对该数据予以采纳。第三，造价评估报告书中，对于“预算有”或“图纸有”现场勘验可见的部分，因现场勘验没有看到包干的品牌、规格、数量或现场可见的品牌、规格、数量与包干不一致，可分两种情况：（1）有变更工程签证单的，经金盛建公司据实结算，核算后应核减数额为23474.78元。（2）无变更工程签证单的，同理不予计算变更工程量。第四，结合金盛建公司的现场勘验情况，还应对岭南公司没有施工的工程量作出相应核减。具体来说，造价评估报告书中，对应“预算有”或“图纸有”但是现场勘验未见的部分，可以分为有签证要求拆除、减少及无签证要求减少的部分。其中，（1）对于有签证要求拆除部分因已计入包干部分，按包干价结算，不予增减计算。（2）对于无签证实际减少的部分价格，经核算合计为184929.51-（344-240）×148=169537.51元，该造价应予以核减。第五，案涉工程虽然未经竣工验收，但丹溪门诊部已于2017年擅自将其用于经营丹溪医疗门诊部，故一审法院对丹溪门诊部以质量不符合约定为由要求核减工程款的抗辩意见，不予采纳。综上所述，案涉工程包干价991062元加上增加工程款28900元减去减少工程量169537.51元再核减工程款23474.78元，计得丹溪门诊部应付工程款数额为826949.71元。上述数额扣减丹溪门诊部已支付的工程款800000元，计得丹溪门诊部还应向岭南公司支付工程款26949.71元。岭南公司超出该数额的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，一审法院均不予支持。此外，合同明确约定，丹溪门诊部逾期支付工程款的，应按每逾期一天支付应付而未付款额的万分之三的违约金，故岭南公司要求丹溪门诊部支付违约金符合合同约定，一审法院予以支持。鉴于案涉工程未经竣工验收，丹溪门诊部擅自使用，故应以其占有建设工程之日为竣工日期。关于该日期的确定问题，岭南公司主张丹溪医疗门诊部于2017年7月开业，但并未提供证据予以证明且丹溪门诊部不予确认，故一审法院对该主张不予采信。而丹溪门诊部则自认其于2017年9月开业，考虑到丹溪门诊部需作相关开业前的准备，故根据公平合理原则，一审法院酌定违约金的起算日期为2017年8月1日为宜。此外，岭南公司为保障自身债权向一审法院申请财产保全并交纳了保全费，该费用应由丹溪门诊部负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，判决如下：一、自该判决发生法律效力之日起七日内，广州丹溪医疗门诊部有限责任公司向广东圣业节能环保科技有限公司支付工程款26949.71元；二、自该判决发生法律效力之日起七日内，广州丹溪医疗门诊部有限责任公司向广东圣业节能环保科技有限公司支付逾期支付上述第一项工程款的违约金（以欠付的工程款为基数，按每日万分之三的标准，自2017年8月1日起计至实际付清之日止）；三、自该判决发生法律效力之日起七日内，广州丹溪医疗门诊部有限责任公司向广东圣业节能环保科技有限公司支付财产保全申请费1920元；四、驳回广东圣业节能环保科技有限公司的其他请求。一审案件诉讼费23500.80元（案件受理费5500.80元，鉴定费18000元），由广东圣业节能环保科技有限公司负担21239.33元，由广州丹溪医疗门诊部有限责任公司负担2261.47元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查明：2016年1月13日，原广东圣业建设有限公司更名为广东圣业节能环保科技有限公司。2019年5月16日，广东圣业节能环保科技有限公司更名为广东岭南建设有限公司。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，二审争议焦点是：金盛建公司作出的涉案《造价评估报告书》是否可作为涉案工程价款定案依据。本案中，因岭南公司与丹溪门诊部对案涉工程造价产生争议，双方当事人共同协商确定委托金盛建公司对“广州丹溪门诊部有限公司广州丹溪门诊部装修的费用”进行评估，并同意一审法院将评估报告结果作为该案审理依据，并以此作出判决。2021年1月13日，金盛建公司出具了《造价评估报告书》。之后，金盛建公司又根据双方的异议和一审法院的要求，分别于2021年1月19日及2021年3月10日就《造价评估报告书》作出补充说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。”根据该规定，金盛建公司根据双方的异议和一审法院的要求，对鉴定结论进行补充说明，并不违反法律规定。金盛建公司是岭南公司与丹溪门诊部共同选定的鉴定机构，具备工程造价评估资质。在诉讼中，金盛建公司根据双方提交的证据结合现场查勘结果，对双方异议多次回复并到庭解释，最终出具了上述《造价评估报告书》及补充说明，岭南公司、丹溪门诊部对此也没有足以反驳的相反证据和理由，且在诉讼中同意一审法院将评估报告结果作为本案审理依据，并依此作出判决，故一审法院对该造价评估报告书、说明及联系函均予以采纳，并无不当。现岭南公司上诉主张该《造价评估报告书》不客观、不全面，不能作为定案依据，又没有新的证据及理由，本院不予采纳。综上所述，岭南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500.8元，由上诉人广东岭南建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  官润之审 判 员  丁阳开审 判 员  林旭群二〇二一年八月十日法官助理  戴巧利