北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终11398号上诉人（原审被告）：时某，女，1962年11月3日出生，汉族，北京市通州区天象天智力残疾人康复中心法定代表人，住北京市通州区。委托诉讼代理人：史成续，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿某，男，1962年11月26日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：黄士琪，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄跃，北京市京师律师事务所实习律师。原审被告：北京市通州区残疾人联合会，住所地北京市通州区疃里南区38号。负责人：张玉震，理事长。委托诉讼代理人：刘思远，男，北京市通州区残疾人联合会职工。原审被告：中国残联华夏文化集团，住所地北京市西城区西直门南小街186号。法定代表人：梁本远，总裁。委托诉讼代理人：张洋，女，中国残联华夏文化集团员工。上诉人时某因与被上诉人耿某、原审被告北京市通州区残疾人联合会（以下简称通州残联）、中国残联华夏文化集团（以下简称华夏集团）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初13571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时某上诉请求：请求撤销一审判决，移交刑事管辖、改判免除时某的赔偿责任或者发回重审。事实和理由：本案中作品丢失是有人故意行为，作品价值3万余元，可能是盗窃、职务侵占、渎职，涉嫌刑事问题。时某是通州残联的员工，是职务行为，而且时某没有收到作品。一审鉴定存在巨大问题，一审在摇号后又联系新的鉴定人，新的鉴定程序违法，且针对鉴定机构的行为已经投诉了。综上，请求法院判如所请。耿某同意一审判决，不同意时某的上诉请求。时某的行为不是职务行为，时某本身是北京市通州区天象天智力残疾人康复中心法定代表人，也是参展环节的参与人。评估是双方当事人共同同意并指定的评估机构进行评估，一审判决的程序都是正确的。耿某将画作交给了时某、通州残联、华夏集团，之后画作没有返还给耿某，因此本案就是共同侵权，承担连带责任没有问题。请求维持原判。通州残联述称，同意一审判决。华夏集团述称，同意时某的上诉请求。耿某向一审法院起诉请求：1.时某、通州残联、华夏集团赔偿耿某画作《水月观音》价值损失37000元、装裱费5000元、鉴定费7000元，以上共计49000元；2.本案诉讼费用由时某、通州残联、华夏集团负担。一审法院认定事实：由韩国残疾人文化艺术团体总联合会主办的2017年第二届国际残疾人美术大赛于2017年8月30日至2017年9月3日在韩国首尔举办。耿某持画作《水月观音》和《单刀赴会》参赛，并经由时某将上述两幅画作送展，时某于2017年7月31日为耿某出具收据一张，载明：“今收到耿某老师画两幅送展，《水月观音》《单刀赴会》，收画人时某、通州区残疾人康复中心。”时某认可确实收到耿某交来的《水月观音》和《单刀赴会》两幅画作。后受通州残联指派，其将20件参赛作品送至华夏集团，华夏集团向时某出具了接收清单（华夏集团工作人员在交接清单的每页签字确认）。参展后，书画作者先行回国，作品随后由韩国主办方退还给华夏集团，再由华夏集团退还给通州残联，通州残联再交给时某，由时某将参赛作品返还给作者，但耿某的画作《水月观音》在返还的过程中丢失。庭审中，华夏集团称韩国主办方已将全部作品返还，并由其清点完毕。华夏集团于2018年2月5日将包含《水月观音》在内的10件作品由其工作人员张兆旗、张洋与通州残联工作人员湛春宇在公路边进行交接，张兆旗、张洋将10件作品放到了湛春宇车辆后备箱内，双方只是对数量进行了清点，并未打开作品进行逐一核对，双方未签写交接清单。通州残联认可华夏集团与其工作人员湛春宇进行相关作品交接，并将作品放到湛春宇车辆的后备箱内，但否认双方对作品进行了清点。时某称2018年春节后，具体几月记不清了，湛春宇抱着箱子找到时某说是当时推荐的几个人的作品，时某拿着华夏集团出具的接收清单进行核对，发现没有耿某的作品。时某便与华夏集团的工作人员张洋联系，但华夏集团无任何反馈。时某还称，其收取耿某的作品是受通州残联指派，属于职务行为，涉案作品回国后，确实没有收到《水月观音》这幅作品。为此其提交通州残联出具的《证明》，载明：2017年，由韩国残疾人文化艺术团体联合会主办的“2017年第二届国际残疾人美术大赛”在韩国首尔举办。举办前，我单位曾指派通州区天象天智力残疾人康复中心负责人时某推荐并协助递交参赛作品，完成推荐并递交后，耿某等人作品由华夏集团如期发往韩国。活动结束后华夏集团将部分作品交付我单位，经我单位湛春宇和天象天智力残疾人康复中心负责人时某等人验收，未发现涉案作品。经查，时某系北京市通州区天象天智力残疾人康复中心法定代表人，业务主管单位系通州残联，业务范围系为通州区残疾人提供职业康复训练。庭审中，华夏集团、通州残联、时某均否认《水月观音》是在其处丢失。经询问，耿某称其并不清楚作品自韩国参展回国后如何交接。时至今日，《水月观音》仍未寻得。该幅作品曾于2015年12月参加“为爱礼赞-首届残健共融传统书画艺术公益展”并收录集册。耿某称其于2015年12月7日为该幅作品进行装裱，花费装裱费5000元，为此其提交荣宝斋加工单、荣宝斋出具的发票及荣宝斋装裱修复中心出具的证明。华夏集团、通州残联、时某对上述证据不认可。本案在审理过程中，耿某申请对《水月观音》价值进行评估，经北京市高级人民法院摇号确定国宏信价格评估集团有限公司作为本案的鉴定机构，后其于2019年7月10日向一审法院出具《退案说明》，以标的物已灭失，不具备评估条件为由予以退案。后经双方协商一致，委托北京市京价价格评估有限公司作为本案的鉴定机构进行评估，该鉴定机构于2019年9月6日作出价格评估报告，价格评估结论为：价格评估标的在价格评估基准日（2019年9月6日）的评估价格为37000元。同时该评估报告写明：本次评估未见画作实物的情况下，依据上述评估依据，未能展现画作装裱情况，以及自画作完成之日起，可能因保存不当引起的外部受损情况，仅对图录、作品集中展现的完好状态下的画心部分品质作为考量。为此，耿某花费评估费7000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。当事人有责任对其主张的事实提供充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，耿某画作《水月观音》自韩国参展后在移交过程中丢失，经手人分别为华夏集团、通州残联、时某，现三方均称画作丢失与己无关，但均未提交有效证据予以证明。鉴于此，一审法院认为华夏集团、通州残联、时某均未履行妥善保管及妥善移交《水月观音》的义务，三方对于《水月观音》的丢失均有过错，应承担连带赔偿责任。三方在事发后应检讨自身工作的不足及错漏之处，不应相互推诿。耿某为创作《水月观音》投入了较多的时间和精力，该幅作品蕴含了一定的经济价值和艺术价值，对于赔偿的具体数额，一审法院根据评估机构的结论及装裱费予以确定。对于装裱费虽然时某、通州残联、华夏集团不认可，但耿某提交的荣宝斋加工单、发票及证明足以佐证其主张，故一审法院对装裱费5000元予以确认。对于时某称其受通州残联指派，系履行职务行为，不应承担赔偿责任的意见，缺乏依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：华夏集团、通州残联、时某连带赔偿耿某《水月观音》画作价值损失37000元、装裱费5000元，于判决生效之日起7日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审笔录等证据在案佐证。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，因此，本案二审的争议焦点为时某在本案中是否应当承担连带赔偿责任。对此，本院认为，耿某画作《水月观音》自韩国参展后在移交过程中丢失，华夏集团认可其收到韩国主办方交还的画作后，又与通州残联进行了交接，但在交接作品时，华夏集团与通州残联之间没有签写交接清单，现华夏集团及通州残联均否认画作的丢失与已有关。本案中，通州残联确认其与时某交接画作时，未发现涉案作品，在此情况下，不存在时某丢失画作的事实，一审法院认定时某承担相应的赔偿责任没有事实依据，本院遂在查明事实的基础上依法予以改判。时某关于其未收到画作的上诉理由成立，本院予以采信。关于时某上诉称一审法院鉴定程序违法一节，因与本院查明的事实不符，本院对此不予采信。关于时某上诉称其是残联的员工，其收画行为是职务行为一节，本院认为，时某在退还画作环节中未接收画作是免除其责任的原因，其收画行为是否为职务行为与本案的结果不具有关联性，本院对该上诉理由不予采信。综上，本院认为，时某的上诉请求因其部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院在查明事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初13571号民事判决；二、中国残联华夏文化集团、北京市通州区残疾人联合会连带赔偿耿某《水月观音》画作价值损失37000元、装裱费5000元，于本判决生效之日起7日内付清；三、驳回耿某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1025元，由中国残联华夏文化集团、北京市通州区残疾人联合会共同负担（于本判决生效之日起7日内交纳），鉴定费7000元，由中国残联华夏文化集团、北京市通州区残疾人联合会负担（于本判决生效之日起7日内直接给付耿某）；二审案件受理费850元，由中国残联华夏文化集团、北京市通州区残疾人联合会共同负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 付 辉审 判 员 于洪群二〇二一年八月九日法官助理 张 羽法官助理 朱宏哲书 记 员 王秋岩