江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2267号上诉人（原审原告）：焦作市迈科冶金机械有限公司，住所地河南省焦作市高新区山阳路6123号。法定代表人：刘莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁小金，河南华凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏宝通镍业有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区中通道18号。法定代表人：陈祥茂，该公司董事长。诉讼代表人：上海方达律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：马天，江苏新天伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照钢铁控股集团有限公司，住所地山东省日照市岚山区滨海路600号。法定代表人：杜双华,该公司董事长。委托诉讼代理人：赵世杰，山东振鲁律师事务所律师。上诉人焦作市迈科冶金机械有限公司（以下简称迈科公司）因与被上诉人江苏宝通镍业有限公司（以下简称宝通公司）、日照钢铁控股集团有限公司（以下简称日照钢铁公司）合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人迈科公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认两被上诉人就一期烧结机设备的抵押合同无效，确认被上诉人日照钢铁公司对一期烧结机设备的抵押权不成立，不享有优先受偿权；3、确认上诉人对一期烧结机设备享有所有权、优先受偿权；4、本案诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院将本案案由确定为“普通破产债权确认纠纷”。上诉人认为，一审法院的该项认定是错误的。因为：本案案由是与破产有关的纠纷，而不是单一的普通破产债权确认纠纷，本案除了破产债权确认纠纷，还包括所有权、抵押权、优先受偿权、债权金额、管理人责任等与破产有关的纠纷，而这些纠纷均属于受理破产申请的人民法院即连云区人民法院理所当然的审理范围。二、一审法院认定：“原告于2019年8月15日在河南省焦作市山阳区人民法院起诉宝通公司主张一期、二期烧结机设备的所有权，在该案中，原告己经明知日照市中级人民法院己经判决日照钢铁公司对涉案一期烧结机及附机设备享有抵押权、优先受偿，却未向山东省日照市中级人民法院提起第三人撤销之诉撤销该判决；……被告日照钢铁公司对涉案设备的抵押权经日照市中级人民法院相关民事判决确认，且判决均己经生效。本院没有事实依据和法律依据作出与日照市中级人民法院生效判决相反的判决结果。如原告认为侵犯了其权益，应当在法定期限内向日照市中级人民法院提起撤销权之诉”。上诉人认为，一审法院的该项认定是错误的。因为：1、上诉人经电话询问连云区人民法院，连云区人民法院认为应向破产管理人申报所有权、债权及优先受偿权。2、经申报，破产管理人确认了上诉人对一期烧结机设备享有所有权。2020年6月8日，宝通公司破产清算案第一次债权人会议资料认定上诉人：“一期烧结机所有权保留未付款金额为17611000.00元。”故上诉人对一期烧结机设备享有所有权。2.不需要向山东省日照市中级人民法院提起第三人撤销权之诉，不需要申请再审，可直接提起新的诉讼要求改判或撤销原判决，并应当向一审法院即连云区法院提起诉讼。民事诉讼法2012年修正版正式实施以前（2012年12月31日以前），如果案外人对于已经发生效力的民事判决有异议，只能通过申请再审途径寻求救济。按照审判监督程序的制度设计，只有启动再审程序才能对生效判决是否有错误进行审查，只有再审程序才能改变生效判决的既判效力。法释〔2008)14号《最高院关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第五条就明确规定“案外人对生效判决确定的执行标的物主张权利的，应向上一级人民法院申请再审。”2013年1月1日起实施的新民事诉讼法（2012年修正版）对于案外人不服生效判决应如何救济的问题，作出了重大的制度调整。新民事诉讼法第五十六条第三款规定“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据这一规定，如果案外人（第三人）认为生效判决有错误损害其民事权益的，不需要申请再审，而是直接提起新的诉讼，该新的诉讼就能够达到“改变或撤销原判决”的效果。由此可见，第五十六条第三款其实质相当于审判监督程序的特别条款，该特别条款赋予案外人（第三人）跳过申请再审程序、通过直接起诉的方式对原判决进行审查，达到“改变或者撤销原判决”的救济目的。破产法第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”，而本案的被告是宝通公司和日照钢铁公司，故有关债务人宝通公司的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院即连云区人民法院提起，而不能向其他法院提出或者变相向其他法院提出即不能向日照市中级人民法院提起诉讼或者撤销之诉。三、一审法院认定：“原告于2019年8月15日在河南省焦作市山阳区人民法院起诉宝通公司主张一期、二期烧结机设备的所有权……。在该案中，原告放弃了对一期烧结机设备主张所有权的诉讼请求，却向本院提出先于日照钢铁公司优先受偿”。上诉人认为，一审法院的该项认定是错误的。因为：在河南省焦作市山阳区人民法院的诉讼案件中，上诉人只是撤回了对一期烧结机设备主张所有权的诉讼请求。该案件的判决书认定有：“庭审中，焦作迈科公司放弃了部分诉讼请求，不在本案中主张一期设备（合同号20110628)的所有权，称其将另行主张”。现上诉人有权再次主张一期烧结机设备的所有权。四、一审法院认定：“原告在本案中主张，虽然中行日照分行办理了动产抵押登记，但是否取得抵押权还要看其主观上是否构成善意，中行日照分行有重大过失，存在重大过错，其抵押权不构成善意取得。本院认为物权法规定的动产物权的变动原则为交付，涉案设备在宝通公司处，中行日照分行在与宝通公司签订抵押合同及办理抵押登记时并不知道、也没有义务知道设备来源于迈科公司，原告未审查设备来源并不构成主观上的恶意。故日照钢铁公司对涉案烧结机及附机设备享有抵押权、优先受偿权”。上诉人认为，一审法院的该项认定是错误的。因为：被上诉人日照钢铁公司对一期烧结机设备抵押权的取得不属于善意取得，其抵押权不成立。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的己经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条规定善意取得的构成要件主要有五个方面：一是无权处分人基于所有权人的意思取得占有；二是占有人实施了无权处分行为；三是受让人受让时为善意；四是受让人以合理价格受让；五是完成了物权变动手续。本案中，合同中约定有所有权保留，抵押人宝通公司未付清设备款，未取得设备所有权，却为中国银行股份有限公司日照分行设定动产抵押并办理抵押登记，应属无权处分。虽然中国银行股份有限公司日照分行办理了动产抵押登记，但其是否依法取得该抵押权，还需看其主观上是否构成善意。对此，上诉人有理由、有证据证明中国银行股份有限公司日照分行有重大过失，存在重大过错，其抵押权不构成善意取得。具体是：1、被上诉人日照钢铁公司的债权系受让取得。原因是被上诉人宝通公司为了向中国银行股份有限公司日照分行借款，将土地、设备以及上诉人所有的烧结机设备等抵押给了中国银行股份有限公司日照分行，后中国银行股份有限公司日照分行将借款债权转让给了山东省金融资产管理股份有限公司，山东省金融资产管理股份有限公司又转让给了被上诉人日照钢铁公司。2、抵押人即宝通公司未付清设备款，未取得设备所有权，却为中国银行股份有限公司日照分行设定动产抵押并办理抵押登记，应属无权处分。3、依据中国银行股份有限公司日照分行经常办理担保业务的金融行业身份可知，中国银行作为长期办理担保业务的专业金融机构，应当知道在签订抵押合同之前应对涉案抵押物的权利负担状况进行审查，以确保抵押人有权处分该抵押物。4、中国银行股份有限公司日照分行在本案设立抵押过程中，未对抵押人的机械产品定作承揽合同中的合同所有权保留内容进行认真审查。被上诉人宝通公司与上诉人的《机械产品定作承揽合同》（一期设备，合同号：20110628)中，明确约定：“定作方付清设备款之前该设备的所有权归承揽方所有，若定作方拒绝付清余款的，承揽方有权随时将设备拆除拉走。”而中国银行股份有限公司日照分行对此条款视而不见，其存在明显过错和恶意。5、中国银行股份有限公司日照分行也没有对购货支付凭证、发票等能够证明抵押人宝通公司对涉案抵押物设备享有所有权的单据等进行审查，更未征求供货方上诉人的意见，这与其作为专业金融机构的身份明显不符，与一般交易经验不符，据此已不能认定中国银行股份有限公司日照分行在设立抵押时具有善意。具体是：(1)没有对抵押人宝通公司的购货支付凭证等能够证明抵押人己经履行了合同付款义务的凭证进行审查；（2)没有对发票等关于一期烧结机设备所有权的单据进行审查；（3)更未征求供货方上诉人的意见。6、一期烧结机设备上有二百多处铸有“迈科”字样，有上诉人制造烧结机的设备铭牌，而中国银行股份有限公司日照分行却未就设备的所有权向上诉人迈科公司进行求证。中国银行股份有限公司日照分行未对抵押人宝通公司抵押财产现状予以慎重审查、求证的行为，没有尽到作为专业机构应尽的谨慎注意义务，主观上明显不具备善意。7、中国银行股份有限公司日照分行没有保证抵押登记“材料内容真实准确”，应承担因此而产生的不利后果，而不应让上诉人承担不利后果。《动产抵押登记办法》第三条第二款规定：“当事人应当保证其提交的材料内容真实准确。”中国银行股份有限公司日照分行作为动产抵押登记当事人，没有保证“材料内容真实准确”，应依法承担不利后果即后果自负，而不能是后果他负。8、抵押登记信息也没有通过国家企业信用信息公示系统进行公示。《动产抵押登记办法》第九条规定：“登记机关应当根据加盖动产抵押登记专用章的《动产抵押登记书》……按照《企业信息公示暂行条例》的规定，及时将动产抵押登记信息通过国家企业信用信息公示系统公示。”而本案所涉抵押登记则未进行公示，不能起到对抗实际所有权人的效力。9、上诉人因不能归责于上诉人的事由，而未参加山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民初282号民事案件的诉讼。因为：1、上诉人是一期烧结机设备的所有权人；2、在该日照法院的诉讼中，上诉人不是诉讼主体，法院也未通知上诉人参加诉讼。故，是因不能归责于上诉人的事由，未能参加该诉讼。10、对于类似于本案的抵押权，最高法院（2016)327号民事判决书认定为抵押权人具有重大过失，其抵押权的取得不属于善意取得。综上，中国银行股份有限公司日照分行作为专业的金融担保机构，必然负有更严格的审查义务。任何形式的抵押也均须以抵押人享有抵押物的所有权为前提，办理抵押也应当审查抵押物的所有权归属，抵押人与抵押权人均不得以他人所有之物设立抵押，否则构成无权处分，对此身为专门从事担保业务的中国银行股份有限公司曰照分行也应当十分清楚。若允许抵押人以不享有所有权的动产设定抵押，进而接受者能够取得该抵押财产，则必然带来商业之混乱，这与《中华人民共和国物权法》确立抵押制度的基本法律精神亦相违背。宝通公司在办理抵押时没有设备的所有权，其存在明显过错。再说中国银行股份有限公司日照分行，在办理抵押时，在其抵押资料中并没有相关的付款单、发票、产权证明等资料，中国银行股份有限公司日照分行作为专业办理抵押的金融机构，未尽到应有的审查、审核、求证义务，参考物权法司法解释（一）第16条第2款：“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”的规定，可以认定中国银行股份有限公司日照分行具有重大过失，存在重大过错，可以认定其抵押权的取得不属于善意取得。五、一审法院认定：“本院认为，管理人认可了原告一期烧结机设各所有权保留未付款金额为1761.1万元、并未确认原告享有所有权。河南省焦作市中级人民法院作出的查封涉案设备的裁定并不能作为确权的法律依据；原告在焦作市山阳区人民法院审理的(2019)豫0811民初3955号’案件中放弃了对一期烧结机设备主张所有权的诉讼请求，故原告主张其具有涉案一期烧结机及附机设备的所有权无事实和法律依据”。上诉人认为，一审法院的该项认定是错误的。因为：1、《机械产品定作承揽合同》（一期设备，合同号：20110628)，约定：“定作方付清设备款之前该设备的所有权归承揽方所有，若定作方拒绝付清余款的，承揽方有权随时将设备拆除拉走。”该合同是有效合同，该合同条款是有效条款，上诉人拥有一期烧结机设备的原始所有权，所有权就没有转让给宝通公司。2、焦作市中级人民法院也己确定了一期烧结机设备归原告所有。2017年3月17日，河南省焦作市中级人民法院下达了（2017)豫08执15号执行裁定书，裁定：“查封被执行人江苏宝通镍业有限公司占有使用的焦作市迈科冶金机械有限公司所有的（一期）2×108㎡烧结机设备主机及附机设备、（二期）2×108㎡烧结机设备主机及附机设备各一套。”又进一步确定了一期烧结机设备所有权归原告所有。3、管理人己确定原告的所有权（所有权保留成立），2020年6月8日，宝通公司破产清算案第一次债权人会议资料认定上诉人“一期烧结机所有权保留未付款金额为17611000.00元”。4、上诉人在焦作市山阳区人民法院审理的(2019)豫0811民初3955号案件中只是撤回了对一期烧结机设备所有权的诉讼请求，但上诉人有权另行主张。5、被上诉人日照钢铁公司的抵押权不成立。六、一审法院认定：“被告日照钢铁公司对涉案烧结机及附机设备享有抵押权,优先受偿权经过抵押登记且生效判决确认，具有对抗第三人的法律效力，故本院对原告要求确认其债权清偿顺序排在被告日照钢铁公司之前的诉讼请求依法不予支持。”。上诉人认为，一审法院的该项认定是错误的。因为：1、管理人已确定了上诉人对一期烧结机设备的所有权（所有权保留成立）。2、上诉人对一期烧结机设备享有优先受偿权。因为，所有权是一项最优先的权利，应当排在其它权利之前。物权法第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”上诉人作为一期烧结机设备的所有权人，收益权和处分权是基本的权利，故而，在本案中，应将上诉人的优先受偿权排在被告日照钢铁之前，至少是享有同等的优先受偿权。七、日照钢铁公司已判决债权是28246.080292万元，而不是债权人会议资料上的126975万元。如果二审法院仍认为迈科冶金对一期烧结机设备的优先受偿权排在日照钢铁公司之后，那么，也是排在28246.080292万元己判决债权的优先受偿权之后，而不是排在日照钢铁有抵押权的债权即债权人会议资料上的126975万元之后。因为：1、山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民初279号民事判决书有：“本院认为，……原告本案要求借款人偿还借款本金中的8970万元，系对自己权利的自由处分，应予准许；……。”其它的(2018)鲁11民初281、282号民事判决书均有一样的认定；2、日照中院三份民事判决书判决的还款金额分别为8970万元、97760802.92元、9500万元，合计28246.080292万元。（2018)鲁11民初279号民事判决书判决为：“一、被告江苏宝通镍业有限公司于本判决生效之日起三日内偿还原告曰照钢铁控股集团有限公司2014年司信字第2014015号流动资金借款合同项下借款本金8970万元。……三、如被告江苏宝通镍业有限公司到期不履行本判决确定的还款义务，原告日照钢铁控股集团有限公司有权在……国有土地使用权……机器设备与被告江苏宝通镍业有限公司协商折价或以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿……。”其它的(2018)鲁11民初281、282号民事判决书也有同样的判决。3、日照钢铁公司明确放弃了除28246.080292万元之外债权的抵押权，日照中院也给予准许，认定“原告本案要求借款人偿还借款本金中的……万元，系对自己权利的自由处分，应予准许；”并判决：“如被告江苏宝通镍业有限公司到期不履行本判决确定的还款义务，原告日照钢铁控股集团有限公司有权在……国有土地使用权……机器设备……优先受偿。”而判决确定的还款义务是28246.080292万元，而除此之外的债权抵押权日照钢铁公司己经放弃。4、如果二审法院仍认为上诉人对一期烧结机设备的优先受偿权排在日照钢铁公司之后，那么，上诉人对一期烧结机设备的优先受偿权也是排在日照钢铁28246.080292万元优先受偿权之后，而不是应排在债权人会议资料上的126975万元之后。日照中院三份民事判决书判决的还款金额为28246.080292万元（分别为8970万元、97760802.92元、9500万元），判决日照钢铁公司对该还款金额28246.080292万元享有优先受偿权，也可以认为：上诉人的优先受偿权排在被告日照钢铁控股集团有限公司己判决还款金额28246.080292万元之后，而不是应排在日照钢铁有抵押权的债权即债权人会议资料上的126975万元之后。八、关于山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民初279、281、282号民事判决书的其它瑕疵。具体是：1、借款合同约定：“依法向有管辖权的人民法院起诉。”本案涉及到不动产即土地抵押，民事诉讼法第三十三条第一项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。应由抵押土地所在地即不动产所在地的连云区人民法院管辖，而不应由日照市中级人民法院受理。2、在山东省《齐鲁晚报》上公告债权转让及催款，对山东省外的江苏宝通公司没有公告债权转让及催款的效力。3、2018年4月11日，日照钢铁公司受让债权时，焦作市中级人民法院于2017年3月17日己经查封了机器设备。九、如果二审法院认定不能享有优先受偿权的，则应判决宝通公司将一期烧结机设备所有权保留未付款金额17611000.00元作为共益债务予以清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》留买卖中尚未取得所有权的财产；……（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”第三十七条规定“买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。……对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务……，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”本案中，合同标的物即一期烧结机设备的所有权归上诉人，宝通公司未支付完价款，则应将该未支付完的价款认定为共益债务并予以清偿。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当、漏判诉讼请求、判决错误,请二审法院查明案件事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人宝通公司辩称，宝通公司管理人根据日照中院、焦作中院的判决分别审查认定被上诉人日照钢铁公司、上诉人迈科公司的债权，2020年第一次债权人会议关于迈科公司的未付金额仅仅是对债权金额的确认，而不是对设备享有所有权的认定。管理人根据《中华人民共和国物权法》第一百一十九条的规定，抵押权已经登记了，而认定日照钢铁公司的受偿顺序在上诉人迈科公司之前。被上诉人日照钢铁公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求毫无事实和法律依据，应依法驳回。理由如下：一、一审法院确定案由正确。上诉人的诉讼请求的实质是确认其破产债权优先于日照钢铁公司，属于《民事案由规定》中的普通破产债权确认纠纷。按照《民事案由规定》第五章第一条的规定，应当按照由低到高的顺序选择适用个案案由，确定个案案由时，应当优先适用第一级、更具体的案由。这样处理，有利于更准确地反映当事人诉争的法律关系的性质，有利于促进分类管理科学化和提高司法统计准确性。具体到本案中，《民事案由规定》对本案诉争法律关系有更为具体的案由即普通破产债权确认纠纷，就不能将更加宽泛的高一级的“与破产有关的纠纷”作为本案案由。二、关于一审法院答复、破产管理人认定的情况及第三人撤销之诉问题。1、上诉人在上诉状中称，其向连云区法院电话询问，具体询问的是何问题，上诉状中没有说明。破产案件中债权人向破产管理人申报债权是基本的法律常识。连云区法院不可能答复上诉人申报所有权、优先受偿权。事实上，根本就没有申报所有权、优先受偿权的法律概念，上诉人对此缺少基本的法律常识。2、2020年6月8日，宝通公司破产债权人会议资料仅仅认定了“一期烧结机所有权保留未付款金额为1761.1万元”，从未认定上诉人对一期烧结机享有所有权，一审法院对此认定正确。3、关于第三人撤销之诉，民事诉讼法第五十六条第三款规定的非常清楚，一是要在知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月内提出，二是要求向作出判决的法院提起诉讼，第三人撤销之诉不能通过其他法院撤销。上诉人在2019年焦作山阳法院审理其与宝通公司的承揽合同纠纷一案时（8月15日起诉，11月27日判决）就已经得到日照中院的判决，至今都没有起诉，早已超出了提起第三人撤销之诉的时间。三、上诉人同时主张所有权、优先受偿权逻辑混乱，相互矛盾，缺少法律常识。所有权与优先受偿权是完全不同且相互抵触的民事权利，同一民事主体对同一物不可能同时设立所有权与优先受偿权，所有权属于主物权，优先受偿权是给予债权人设立担保物权这个从物权而产生的一个权能，同一民事主体不可能既是所有权人，又是债权人、担保物权人，上诉人的诉讼请求完全错误。四、宝通公司实际占有涉案设备，抵押合同真实有效，抵押权已经设立，日照钢铁公司对此享有优先受偿权。1、动产物权以交付作为所有权转移的标志，宝通公司实际占有涉案设备，具有对抗第三人的公示效力。中行日照分行没有义务审核支付凭证、发票，否则将大大增加交易成本，不利于交易安全和效率。设备上有“迈科”的字样，不能说明设备就归上诉人所有，就像白酒、空调上有“茅台”、“格力”的标志，白酒、空调就是“茅台”、“格力”公司的了吗，处分这些资产需要向“茅台”、“格力”公司核实吗，这显然不合常理更不符合法律规定。2、涉案抵押合同，双方当事人意思表示真实有效，不存在法律规定的民事法律行为无效的清醒，故抵押合同真实有效，涉案设备属于动产，动产抵押权字抵押合同生效时设立，并且中行日照分行与宝通公司就涉案设备已经在登记机关做了抵押登记，具有对抗第三人且优先受偿的效力。上诉人认为抵押合同无效，抵押权不成立以及日照钢铁公司不享有优先受偿权，没有事实和法律依据。3、日照钢铁公司从未放弃对宝通公司了债权及抵押权，日照中院也是判决日照公司在10亿元范围内对涉案设备优先受偿。五、上诉人对涉案设备不享有所有权，也没有优先受偿权，只能对未付设备款申报普通债权。1、执行裁定只是对财产采取执行措施的法律文书，不是确权的法律文书，不能据此落认定所有权的归属。2、上诉人不能既主张债权又主张设备所有权。破产管理人已经确认了上诉人基于涉案设备享有的债权，这是上诉人行使合同约定的债权请求权的结果，意味着其放弃承揽合同原本所保留的设备所有权。上不能同时主张债权请求权合所有权，否则属于重复主张权利。3、上诉人对涉案设备不享有所有权也不享有优先受偿权。上诉人主张的所有权，实质是对涉案设备行使取回权，而依据买卖合同司法解释第36条的规定，宝通公司已经支付设备总价款的75%以上，而且设备已经设立了对抗第三人的抵押权，上诉人的取回权不应得到法院支持。上诉人没有依据行使取回权，其主张的所有权和优先受偿权也就没有请求权基础。4、即使上诉人与宝通公司构成所有权保留的买卖合同，该所有权保留也没有对外公示，不具备对抗第三人的效力。涉案设备属于动产，动产物权以占有作为权利变动的公示方式，涉案设备归被告宝通公司占有，日照钢铁公司在设立抵押权时已尽到善良管理人的注意义务，并做了抵押登记，构成善意取得，足以对抗第三人。5、上诉人对本案未付设备的债权只是普通债权，不是共益债务，上诉人也没有请求法院判决确认其为共益债务，法院不能对此审理判决，否则属于超出诉讼请求范围裁决。六、关于上诉人当庭增加的陈述部分。在一审法院庭审过程中，上诉人已经自认在2020年山阳法院开庭时就已经知道日照中院的三个判决的情况，上诉人现称只收到282号判决书，不符合事实。即使只收到282号判决书，该判决也是判决日照钢铁公司在10亿元范围内对涉案设备优先受偿。上诉人称一审法院对其诉讼请求没有行使释明权不符合事实。上诉人自身诉讼请求逻辑混乱、互相矛盾，一审法院庭审中多次要求上诉人明确诉讼请求，行使了释明权，最终也确定了一审判决书中的诉讼请求。上诉人当庭要求变更诉讼请求，该诉讼请求与一审判决中认定的诉讼请求属于不同的法律关系，日照钢铁公司认为属于提出新的诉讼请求，上诉人应另行起诉，不应在本案中处理。综上，上诉人的上诉请求毫无事实和法律依据，请依法驳回其上诉请求，维持原判。迈科公司向一审法院起诉请求：1、确认日照钢铁公司对一期烧结机设备的抵押权不成立，不享有优先受偿权；2、确认迈科公司对一期烧结机设备享有所有权、优先受偿权；3、确认宝通公司、日照钢铁公司就一期烧结机设备的抵押合同无效；4、本案诉讼费用由宝通公司、日照钢铁公司共同承担。迈科公司在2020年12月23日庭审中明确第二项诉讼请求为：确认迈科公司对一期烧结机设备享有优先受偿权，清偿顺序应在日照钢铁公司之前。一审法院经审理查明：2011年6月28日，宝通公司（定做方）与迈科公司（承揽方）签订合同号为20110628的《机械产品定做承揽合同》一份，约定：宝通公司在迈科公司订作2×108㎡烧结机主机及附机设备，合同总价款7177万元；合同生效90日内付至合同款的40%，发货前再付20%，2012年9月15日前付至80%，2013年3月15日前付清余款；若订作方未按约定时间付款则日违约金为所欠款的0.05%，订作方付清设备款之前该设备的所有权归承揽方所有，若定作方拒绝付清余款的，承揽方有权随时将设备拆除拉走，任何人不得阻拦。合同还约定了其他内容。合同签订后，迈科公司完成了定作成果并交付宝通公司使用，宝通公司支付了设备款6226.9万元，余款1761.1万元未付。日照钢铁公司提供的山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初279、281、282号民事判决书认定如下事实：宝通公司于2014年6月、2015年1月与中行日照分行签订《流动资金借款合同》及相应的《最高额抵押合同》各三份，宝通公司共计向中行日照分行借款8.9亿元，中行日照分行按照约定履行了发放贷款的义务；宝通公司将涉案烧结机设备抵押给中行日照分行并办理了抵押登记（动产抵押登记书证号：苏G8-0-2015-002）。后因宝通公司无力偿还上述借款，形成不良贷款，中行日照分行于2016年将上述三笔流动资金借款合同项下全部债权和担保权利转让给山东省金融资产管理股份有限公司，山东省金融资产管理股份有限公司又将权利转让给了日照钢铁公司。上述债权和担保权利转让均以公告方式送达了债权转让通知并进行了催收。2018年，日照钢铁公司就宝通公司所欠上述三笔贷款起诉至山东省日照市中级人民法院，山东省日照市中级人民法院分别作出（2018）鲁11民初279、281、282号民事判决，判决宝通公司偿还借款本金8970万元、9776余万元、9500万元，……，日照钢铁公司有权在最高本金余额10亿元范围内就宝通公司G8-0-2015-002号动产抵押登记书项下机器设备与宝通公司协商折价或以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿。2020年3月24日，一审法院裁定受理了江苏方洋物流有限公司申请宝通公司破产清算案并发出公告，迈科公司向管理人申报了债权，一审法院于2020年6月8日召开了宝通公司第一次债权人会议，根据管理人制作的第一次债权人会议资料，管理人认定，宝通公司烧结机设备所有权保留对应的未付款金额为5085.1万元。其中一期烧结机（即本案烧结机设备）所有权保留未付款金额为1761.1万元，二期烧结机设备所有权保留未付款金额为3324万元。由于一期烧结机设备抵押给了日照钢铁公司,且经法院判决确认,故迈科公司对一期烧结机设备的优先受偿权排在日照钢铁公司之后。6月14日，迈科公司就管理人认定的上述内容向管理人提出《债权核查异议函》，认为日照钢铁公司对一期烧结机设备的抵押权不属于善意取得，其抵押权不成立。管理人于7月6日回函给迈科公司：日照钢铁公司的抵押权系经判决确认，管理人依据生效法律文书认定其抵押权，贵司与宝通公司的所有权保留条款本质上是一种非典型担保，系签订了担保合同但未作登记。依照《物权法》第199条，抵押权已登记的先于未登记的受偿，故管理人认定贵司对一期烧结机设备的优先受偿权排在日照钢铁公司之后。若贵司仍有异议，可以向连云港市连云区人民法院提起诉讼。2020年7月21日，迈科公司通过邮寄起诉材料的方式向一审法院提起本案诉讼。另查明，宝通公司与迈科公司除2011年6月28日签订的《机械产品定作承揽合同》外，双方还于2012年7月19日签订了《机械产品定作承揽合同》，约定二期设备价款7788万元，并约定所有权保留。2014年8月21日，迈科公司又为宝通公司提供了价值3445696元的备件。截至2015年5月30日，宝通公司己支付货款102506732.39元，尚欠货款58698963.61元。2016年1月4日，迈科公司对宝通公司因上述两个承揽合同所欠的货款向河南省焦作市中级人民法院提起诉讼，焦作市中级人民法院于2016年5月3日作出（2016)豫08民初字1号判决，判决宝通公司应当支付迈科公司货款58698963.61元及违约金。后迈科公司就该判决向焦作市中级人民法院申请强制执行，焦作市中级人民法院于2017年3月21日查封了涉案设备及二期2×108㎡烧结机设备主机及附机，并于2020年3月4日进行了续查封。2019年8月15日，迈科公司向河南省焦作市山阳区人民法院提起诉讼，主张一期、二期烧结机设备主机及附机在付清设备款前享有该设备的所有权，后其撤回对一期烧结机设备主张所有权的诉讼请求。在该案中，宝通公司辩称：本案应当追加日照钢铁公司为第三人，理由是山东省日照市中级人民法院于2019年7月24日作出（2018）鲁11民初282号民事判决，判决宝通公司偿还借款及日照钢铁公司有权对本案诉争的烧结机设备主机及附机设备与宝通公司协商折价或以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿。河南省焦作市山阳区人民于2019年11月27日作出（2019)豫0811民初3955号判决书，判决确认迈科公司对二期2×108㎡烧结机设备主机及附机设备享有所有权。目前该判决已生效。上述事实由迈科公司提供的《机械产品定作承揽合同》，宝通公司破产清算案第一次债权人会议资料、债权审核通知书，《债权核查异议函》、《债权核查异议函回函》，（2017）豫08执15号之六执行裁定书、公告，（2017）豫08执15号之十五执行裁定书、查封公告，(2018)鲁11民初282号民事判决书，邮寄信息回单；日照钢铁公司提供的日照市中级人民法院（2018）鲁11民初279、281、282号民事判决书，动产抵押登记书及庭审笔录等在案予以证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。日照钢铁公司抗辩一审法院对本案没有管辖权，应当移送至日照市中级人民法院审理，迈科公司的诉求实质是对日照市中级人民法院民事判决提出的第三人撤销之诉。庭审时，日照钢铁公司明确表示不提出管辖权异议并同意由一审法院审理本案。本案中，迈科公司在本案中并未要求撤销日照中院的相关判决，故本案系破产债权确认纠纷，非第三人撤销之诉，迈科公司可以向人民法院提起诉讼。本案系普通破产债权确认纠纷，一审法院作为受理破产申请的法院对本案有管辖权。本案的争议焦点：一、迈科公司提出关于清偿顺序的诉求是否超过了提出破产债权确认纠纷的期限。二、日照钢铁公司的抵押权是否成立。是否享有优先受偿权。三、迈科公司要求确认迈科公司的债权清偿顺序排在日照钢铁公司之前，是否有法律依据。关于第一个争议焦点：迈科公司提出关于清偿顺序的诉求是否超过了提出破产债权确认纠纷的期限。迈科公司于2020年7月6日收到管理人的《债权核查异议函回函》，于2020年7月21日通过邮寄向一审法院提起诉讼，并未超过管理人确定的十五天的期限，故迈科公司提出破产债权确认纠纷并未超出期限。关于第二个争议焦点：日照钢铁公司的抵押权是否成立，是否享有优先受偿权。根据审理查明的事实，迈科公司于2019年8月15日在河南省焦作市山阳区人民法院起诉宝通公司主张一期、二期烧结机设备的所有权，在该案中，迈科公司已经明知日照市中级人民法院已经判决日照钢铁公司对涉案一期烧结机及附机设备享有抵押权、优先受偿，却未向山东省日照市中级人民法院提起第三人撤销权之诉撤销该判决；在该案中，迈科公司放弃了对一期烧结机设备主张所有权的诉讼请求，却向一审法院提出先于日照钢铁公司优先受偿。日照钢铁公司对涉案设备的抵押权经日照市中级人民法院相关民事判决确认，且判决均已经生效。一审法院没有事实依据和法律依据作出与日照市中级人民法院生效判决相反的判决结果。如迈科公司认为侵犯了其权益，应当在法定期限内向日照市中级人民法院提起撤销权之诉。迈科公司在本案中主张虽然中行日照分行办理了动产抵押登记，但是否取得抵押权还要看其主观上是否构成善意，中行日照分行有重大过失，存在重大过错，其抵押权不构成善意取得。一审法院认为《物权法》规定的动产物权的变动原则为交付，涉案设备在宝通公司处，中行日照分行在与宝通公司签订抵押合同及办理抵押登记时并不知道、也没有义务知道设备来源于迈科公司，迈科公司未审查设备来源并不构成主观上的恶意。故日照钢铁公司对涉案烧结机及附机设备享有抵押权、优先受偿权。关于第三个争议焦点：迈科公司要求确认迈科公司的债权清偿顺序排在日照钢铁公司之前，是否有法律依据。迈科公司主张其清偿顺序排在日照钢铁公司之前的理由：迈科公司对一期烧结机设备享有所有权得到了破产管理人的确认，河南省焦作市中级人民法院也确定一期烧结机设备归迈科公司所有。一审法院认为，管理人认可了迈科公司一期烧结机设备所有权保留未付款金额为1761.1万元，并未确认迈科公司享有所有权；河南省焦作市中级人民法院作出的查封涉案设备的裁定并不能作为确权的法律依据；迈科公司在焦作市山阳区人民法院审理的（2019）豫0811民初3955号案件中放弃了对一期烧结机设备主张所有权的诉讼请求，故迈科公司主张其具有涉案一期烧结机及附机设备的所有权无事实和法律依据。日照钢铁公司对涉案烧结机及附机设备享有抵押权、优先受偿权经过抵押登记且生效判决确认，具有对抗第三人的法律效力，故一审法院对迈科公司要求确认其债权清偿顺序排在日照钢铁公司之前的诉讼请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决驳回迈科公司的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由迈科公司负担（迈科公司已交纳）。二审中，上诉人向本院提交下列证据材料:1、河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民初字1号民事判决书，2016年5月3日，该判决书确认的事实为：“被告宝通公司作为定作方，原告迈科公司为承揽方，双方于2011年6月28日签订《机械产品定作承揽合同》约定：……定作方付清设备款之前该设备的所有权归承揽方所有”，证明该民事判决书确认了一期烧结机及附机设备的所有权归上诉人。2、河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08民终158号民事判决书，证明焦作中院认定我方在债权没有实现之前，二期烧结机设备所有权仍属于上诉人，可以作为本案的参考。针对二期烧结机设备，合同是与一期烧结机设备承揽定作合同是一样的，之所以双方当事人这样约定，是为了降低上诉人获得承揽定作款的交易风险，而非对上诉人支付价款请求权的限制。在这个诉讼中，因为宝通公司提交了日照中院282号民事判决书，所以上诉人在该案中撤回了一期烧结机设备享有所有权的请求，并注明了将另行主张。经质证，被上诉人宝通公司的质证意见为：对上诉人两份证据真实性认可，对证明目的不认可，两份判决书确定的是宝通公司一期烧结机设备未付款的货款的违约金，而非一期烧结机设备的所有权的认定。另外，判决书也明确记载上诉人在该案庭审中放弃了对一期烧结机设备的所有权。被上诉人日照钢铁公司的质证意见为：对两份证据的真实性没有异议，对合法性、关联性都有异议。这两份证据，上诉人都是当事人，在一审中就已经获得，不属于二审过程中的新证据，因此程序上不合法。经过一、二审法院梳理，上诉人在上诉请求中已经没有了确认所有权的请求，因此两份证据也与本案的诉讼请求没有关系。另外，第一份证据，上诉人应当提供证据证明该判决已经生效，第一份证据只是对货款进行了处理，并未确认案涉设备的所有权，上诉人所说的那一句话只是合同的约定，并不是法院确认所有权的判项。第二份证据处理的是二期烧结机设备的所有权，与本案没有关联，而且第二份案件审理过程中，上诉人已经放弃了一期烧结机设备的所有权的请求。经审查，本院的认证意见为：对上述两份判决的真实性予以确认，（2016）豫08民初字1号民事判决书中相关内容仅是对合同约定内容的陈述，并未认定一期烧结机及附机设备归迈科公司所有；（2020）豫08民终158号民事判决书判决迈科公司对二期设备享有所有权，与本案不具有关联性，故上述两份判决书达不到上诉人的证明目的。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，迈科公司在2020年9月23日一审庭审前向一审法院提交增加诉讼请求申请书，确认增加后的全部诉讼请求为：1、确认宝通公司、日照钢铁公司就一期烧结机设备的抵押合同无效；2、确认日照钢铁公司对一期烧结机设备的抵押权不成立，不享有优先受偿权；3、确认迈科公司对一期烧结机设备享有所有权、优先受偿权；4、本案诉讼费用由宝通公司、日照钢铁公司共同承担。迈科公司在2020年9月23日一审庭审中明确诉讼请求为：1、确认日照钢铁公司对一期烧结机设备的抵押权不成立，不享有优先受偿权；2、确认迈科公司对一期烧结机设备享有优先受偿权，清偿顺序应在日照钢铁公司之前；3、诉讼费用由宝通公司、日照钢铁公司承担。本案二审争议焦点：一、本案的案由应当如何认定；二、日照钢铁公司对涉案设备的抵押权是否成立，是否享有优先受偿权，如享有，迈科公司优先受偿权的清偿顺序应否排在日照钢铁公司之前。关于争议焦点一。本院认为，上诉人迈科公司认为宝通公司管理人确认的日照钢铁公司对涉案设备享有优先受偿权不当，其向一审法院起诉要求确认迈科公司对一期烧结机设备享有优先受偿权，清偿顺序应在日照钢铁公司之前，一审法院将本案案由定为普通破产债权确认纠纷，并无不当。关于争议焦点二。本院认为，山东省日照市中级人民法院作出的（2018）鲁11民初279、281、282号民事判决均确认日照钢铁公司有权在最高本金余额10亿元范围内就宝通公司G8-0-2015-002号动产抵押登记书项下机器设备与宝通公司协商折价或以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿，即确认日照钢铁公司对涉案的设备在10亿元范围内享有抵押权及优先受偿权，且上述法律文书已经生效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条第一款的规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。故宝通公司管理人依据生效法律文书认定日照钢铁公司对涉案设备享有抵押权即优先受偿权，并无不当。关于迈科公司享有的优先受偿权是否应当排在日照钢铁公司之前的问题。本院认为，迈科公司在与宝通公司签订涉案设备承揽合同中约定的所有权保留，系通过延缓所有权转移的方式来担保其加工报酬的债权能够获得清偿的担保方式，即在宝通公司未按期付款的情况下，迈科公司对涉案设备可以行使取回权。迈科公司对其所有权保留未进行公示，中行日照分行对涉案设备的抵押权进行了抵押登记。在宝通公司破产受理后，迈科公司向管理人申报涉案设备未付款项的债权，并未要求取回涉案设备，宝通公司管理人亦对迈科公司的相关债权进行了确认。故上诉人主张其基于所有权的优先受偿权应排在日照钢铁公司之前的上诉理由不能成立。关于上诉人在上诉状中提到的日照钢铁公司对宝通公司优先受偿的金额问题及其所有权保留未付金额17611000元属于共益债务的问题，超出迈科公司一审诉讼请求，各方对此不同意在二审中一并调解及审理，本院对此不予理涉，迈科公司可以另行主张。综上，上诉人迈科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人焦作市迈科冶金机械有限公司（已预交）负担。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 周文元审判员 孙潘红二〇二一年八月三十日书记员 顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。