广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终2088号上诉人（一审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，总经理。委托诉讼代理人：邹忠云，广东中晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢淑映，广东中晟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：金湾区旺城建材经营部，经营场所珠海市金湾区红旗镇商都街**华侨城******，统一社会信用代码92440400MA4UJDOR18。经营者：刘妙亮，男，1965年6月29日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：李连军，广东方源律师事务所律师。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）因与被上诉人金湾区旺城建材经营部（以下简称旺城经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初10404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江西一建公司上诉请求:1、改判一审判决第一项判决为江西一建公司向旺城经营部支付工程款333104.64元。2、改判鉴定费由旺城经营部承担，并对本案的一、二审受理费重新作出公正处理。事实与理由：一、一审判决江西一建公司承担23400元的50%，没有任何事实依据，属于一种搞平衡的判法，与合同约定及相关法律规定不符。1、2017年9月23日何锦富代表江西一建公司付款给旺城经营部的代表刘岸芬23400元，该款属于已付工程款的一部分。一审判决分析该款是因天鸽台风所发生的费用，没有任何事实依据，江西一建公司不予认可。2、退一步讲，即便该款属于台风天鸽所发生的费用，由于合同已经明确约定安全防护属于旺城经营部的合同义务，且天鸽台风发生在双方履约期间，脚手架（含安全网）属于旺城经营部安装、控制、维护及管理，对于期间不可抗力所发生的费用，应由旺城经营部自行承担，没有任何合同依据和法律依据规定应由江西一建公司与旺城经营部共同分担该项风险及责任。二、一审判决要求江西一建公司支付脚手架超期使用折旧费151129.93元，缺乏事实依据。1、鉴定报告只是鉴定出脚手架超期使用折旧费中的确定性部分及选择性部分，并没有说明造成延误拆除的原因。一审法院认定造成延误拆除的原因在江西一建公司，缺乏事实依据。2、江西一建公司已要求旺城经营部于2017年12月7日开始拆除外架，旺城经营部未按要求开展拆除工作，责任应自负。3、江西一建公司和旺城经营部双方于2018年10月31日完成工程量结算时，脚手架已经拆除完毕，按照正常的交易习惯，若确实存在因脚手架超期使用需由江西一建公司支付超期使用折旧费这一事实的话，在双方结算时旺城经营部就会明确向江西一建公司提出，并在结算时予以结算。旺城经营部代表刘岸芬在2018年10月31日完成工程量结算时签字确认，且对未计算脚手架超期使用折旧费事宜没有提出过任何异议，就说明案涉工程结算时根本就不存在因江西一建公司责任需支付脚手架超期使用折旧费之情形。4、仅以《外架拆除证明》来证明外架延期拆除的原因系由江西一建公司造成的，证明力存在问题。而且《外架拆除证明》仅能反映出拆除时间，而不能证明外架延期拆除的原因。由于旺城经营部提供的《外架拆除证明》未交由江西一建公司项目经理何锦富签名确认，故江西一建公司对《外架拆除证明》之真实性、合法性及关联性不予认可。尽管《外架拆除证明》上有江西一建公司的施工员和安全员签名，但该证明仅用于记载拆除时间，旺城经营部自行填写的开排时间与《外架拆除证明》的用途不符，不能证明开排时间。而且《外架拆除证明》仅能反映出拆除时间，而不能证明外架延期拆除的原因系由江西一建公司造成的。三、一审判决要求江西一建公司负担鉴定费21788.5元缺乏事实及法律依据。江西一建公司在旺城经营部提交鉴定申请后曾就旺城经营部提出鉴定事项是否存在鉴定必要性发表意见，江西一建公司认为《一期、二期脚手架工程量汇总》系经刘岸芬与江西一建公司项目经理根据实际施工情况，综合现场各方共同确认之签证单等情况共同确认出来的，刘岸芬确认无误才在《一期、二期脚手架工程量汇总》上签名确认，不存在遗漏情况。故此，如旺城经营部认可该汇总结算，则没有鉴定工程量之必要性。旺城经营部坚持要求鉴定则应由其自行承担鉴定费。一审判决在认可《一期、二期脚手架工程量汇总》作为本案工程款结算依据的情况下仍判决江西一建公司负担部分鉴定费21788.5元没有事实及法律依据。旺城经营部辩称：一、一审法院既同意旺城经营部的工程造价鉴定申请，又判决认定双方对涉案工程结算已达成协议，不以鉴定结论作为结算依据，少算了几十万元的工程量，造成旺城经营部诉累以及承担高额的鉴定费用，属程序违法。由于江西一建公司漏算、少算涉案工程量以及拖延支付工程款，导致旺城经营部需要通过诉讼及申请鉴定的方式确认工程量和造价，该鉴定费属于江西一建公司违约造成旺城经营部的损失，应由江西一建公司承担本案的全部鉴定费用。二、一审法院笼统认为双方已达成结算，没有区分合同范围内、外的工程，导致认定的工程量存在漏项，部分项目计算单价与合同约定不一致，应当依法改判。三、一审法院错误适用公平原则，违背双方在更换安全网23400元收付时的合意，应予以改判。从江西一建公司大多通过毛艳辉、黄子豪等人银行转账支付工程款或是旺城经营部出具现金收据的交易习惯来看，何锦富通过微信转账支付给刘岸芬显然不同于支付工程款。何锦富在微信转账时并没有说明该款项需要在工程款中扣除，但其在一审中认可该费用是更换安全网的费用，可以合理推断何锦富转账时并没有认为该款项应由旺城经营部承担的意思表示。四、涉案合同就工程款支付条件和时点有明确约定，旺城经营部主张滞纳金有充分的合同依据和事实，应当得到支持。旺城经营部另当庭补充答辩意见：1、关于超期使用费。因江西一建公司原因造成项目工期延长发生的超期使用费及因江西一建公司拖欠旺城经营部工程款造成钢管架拆除时间延长，江西一建公司需承担延期使用费。2、关于案件受理费和鉴定费的承担。涉案工程款拖欠是一个不争的事实，由于江西一建公司不能按时支付工程款，才造成了案件的发生，江西一建公司是明显的违约方，应当承担本案的诉讼费用。旺城经营部向一审法院起诉请求：1.江西一建公司向旺城经营部支付拖欠的工程款2007950.5元；2.江西一建公司向旺城经营部支付自起至实际清偿之日止的滞纳金（按月利率2%计算，拖欠2007950.5元，自起暂计至止的滞纳金642544.16元）；3.江西一建公司向旺城经营部支付拖欠第4.1项车斗道的工程款36000元；4.江西一建公司向旺城经营部支付拖欠第4.7项内架的工程款88306.7元；5.江西一建公司向旺城经营部支付上述第1项、第2项拖欠的工程款自2018年3月5日起至实际清偿之日止的滞纳金（按月利率2%计算，拖欠工程款124306.74元，自起暂计至止的滞纳金39778.15元）；6.江西一建公司承担本案诉讼费、保全费等实现债权所发生的一切费用。一审法院认定事实：2016年12月26日，刘岸芬（微信昵称：旺城建材-承包内外排工程）与何锦富（微信昵称：老夫子）以微信方式开始沟通，对翠湖香山国际花园地块二(一期)工程的签约事宜进行磋商。刘岸芬称其是旺城经营部经营者刘妙亮的女儿，何锦富是江西一建公司承包的翠湖香山工程的项目经理。2017年1月5日，旺城经营部为承包方（乙方）、江西一建公司下设的翠湖香山工程项目部为发包方（甲方）签订一份《脚手架施工合同》，约定甲方将珠海翠湖香山国际花园地块二(一期)工程项目外脚手架搭设工程分包给乙方施工；结算方法为外架按实际搭设面积计算；承包方式按照施工图纸要求及珠海市外架搭设规范和甲方外架搭设方案要求包工、包料、包进度、包质量、包安全。第四条承包价格及承包内容约定，1、承包单价：①±0以上按实际搭设面积计算，双排架租期7个月，综合单价为27元/㎡，单排架单价为16元/㎡（以上价格不包含税金，收据收款）；②±0以下按实际搭设面积计算，综合单价为双排架27元/㎡（以上价格不包含税金，收据收款）；③木工用钢管按建筑面积计2元/㎡。2、承包内容：①外脚手架、电梯井的搭设及拆除。外架钢管全部上红丹新漆（除木工用管）、扣件、脚手板、全部用钢巴踢脚板、全新阻燃防护网。用于搭设外脚手架的工程所需预埋件的预埋、脚手架钢管等材料进退场的运输费用、装、卸车费用均由乙方自行负责。②如甲方需二次搭设，则按实际搭设面积计算，双排架25元/㎡，单排架16元/㎡(不含挂网价，含挂网价按综合价27元/㎡)。⑦工程量计量方法：按钢管架实际搭设面积计算(按建筑外围凹凸长度，每边延长1米，高度从地面到最高防护栏横杆止计算)，施工楼梯长×高×2，楼梯防护长×高……搭设通道口、防护棚、安全挡板，外架内若搭设三排，则以外架单价1.5倍，四排则以2倍计算。第五条租期约定，从乙方开始搭设每栋号的脚手架之日起，至拆除外架止，延期半个月内不另计租。日期如果超期使用甲方每日每平方米应补偿折旧费(租金)0.1元，超期款于当月结清付还乙方，如工程出现停工状态30日，或甲方超过两个月不能按合同付款，乙方有权拆回全部钢管架或保留钢管架直至欠款还清止，甲方不得异议。第七条工程款支付方法约定，按搭设钢管架每月10日前应支付上一个月所完成棚架进度的60%给乙方，在钢管架封顶一个月内甲方应支付工程总额70%，余款30%拆架后一个月付清，如果甲方不能按合同规定时间支付工程款和尾款给乙方，甲方应赔偿所欠工程款滞纳金每月5%计赔给乙方，及一切责任甲方负责。第十六条约定，如甲方需要用到乙方工人工作时，甲方需另付工人款250元/人/天工资。双方还对施工质量要求、材料机具管理、安全责任、生活纪律、违约责任等内容予以约定。落款处，甲方代表何锦富签名并加盖江西一建公司翠湖香山国际花园的项目部章；乙方代表刘岸芬签名并加盖旺城经营部章。对于《脚手架施工合同》第五条约定的理解，经一审庭审询问，刘岸芬和何锦富均认为，若超期使用脚手架半个月以上，在计算租金时应先扣除15天不计租。江西一建公司认可旺城经营部施工均经验收合格。2017年12月7日，旺城经营部开始安排拆除脚手架。在拆架过程中，刘岸芬通过微信一直催促江西一建公司结算和支付工程款。2018年10月31日，刘岸芬和何锦富签署《一期、二期脚手架工程量汇总》，该汇总为表格形式，包含项目名称、单位、现场实际工程量、单价、合价以及备注等内容。汇总表分为4个部分，第1部分是11#～15#楼项目，小计现场实际工程量为12250.50㎡，金额341052.27元。其中，1.7内阳台1**㎡，每平方米27元，计3969元（长×高）；1.8施工梯438.35㎡，每平方米27元，计11835.45元（施工楼梯长×高）。第2部分是16#～56#楼项目，小计69673㎡，一次搭设合计81923.5㎡，金额1948674.43元。其中，2.8大楼梯678.17㎡，每平方米27元，计18310.59元（1#～10#楼梯）；2.90施工梯3768.72㎡，每平方米27元，计101755.44元（施工楼梯长×高）；2.15中45#～56#客厅前阳台内架271.80㎡，每平方米27元，计7338.60元（按现场实际搭设）第3部分是二次搭设，合计9341.26㎡，金额186825.2元。第4部分是签证部分，分别为4.1做斗车道45个，每个800元，计36000元；4.2临时护栏4083米，每米16元，计65328元；4.3施工楼梯迁移583.2㎡，每平方米20元，计11664元；4.4签证双排外架228㎡，每平方米27元，计22464元；4.5签证单排外架1404㎡，每平方米16元，计22464元；4.6地下室施工梯646㎡，每平方米27元，计17442元；4.7、12#～16#、18#～20#、23#～25#、38#室内内架2870.12㎡，每平方米27元，计77493.24元，签证合计236547.24元。上述工程总合计金额2713099.14元。该汇总表下方，何锦富注明“11-56栋外架结算以此单为准”并签名、加盖工程项目章；刘岸芬在下方签名。为查明案件事实，一审法院通知刘岸芬、何锦富作为本案证人出庭进行对质。对于上述《一期、二期脚手架工程量汇总》，旺城经营部否认该汇总是与江西一建公司的结算，并认为1.8、2.8、2.90、3.1、3.2项工程量无异议，但计算方式和标准有问题导致少算工程款160314.2元；第4签证部分少算了，旺城经营部举证《工程量签证单》复印件61张，主张签证单加上配电房、垃圾房、铁排栅总价款应为565191.6元；漏算两部分，一是阳台搭架工程量3017平方米及4个工天合计76425元；二是脚手架超期使用折旧费252867.8元。除上述异议外，旺城经营部对汇总表中其他项目的工程量和工程款金额均无异议。刘岸芬确认在签署上述汇总表时对旺城经营部持有的《工程量签证单》进行过核对，但主张当时工人闹到劳动局，在政府干预下，何锦富才将该汇总表给刘岸芬签，说签了以后才给工程款，家里人又联系不上，很匆忙签字，漏了很多项目。江西一建公司对工程量汇总表予以认可，认为旺城经营部、江西一建公司在2018年10月31日完成结算，旺城经营部提供的签证单均发生在2018年10月31日前，双方在结算时已核查确认过全部签证单，不存在少算、遗漏计算项目；而且当时并不存在工人闹事的情况，江西一建公司在签署《一期、二期脚手架工程量汇总》后没有立即向旺城经营部支付过工程款，刘岸芬所称为解决工人闹事才匆忙签署汇总表不是事实。为此，江西一建公司举证2019年1月9日《劳动保障监察投放受理通知书》和江西一建公司向旺城经营部支付工程款的清单；旺城经营部未提供2018年10月31日工人闹事的证据，且刘岸芬确认签署汇总表后最近的付款是2019年1月31日拿了24万元。何锦富陈述，双方签署的《一期、二期脚手架工程量汇总》是第五版，之前江西一建公司的结算员张正金与旺城经营部方人员刘岸芬、李春荣进行了多次核对。为证明阳台搭架工程量，旺城经营部举证4张手写搭阳台架的清单复印件，每张下方均有蔡雄强于2017年8月19日手写签名。旺城经营部员工李景廷出庭证明，搭架期间，何锦富和李彩华临时说要增加搭设阳台外架，因时间紧迫没给签证表就让旺城经营部先施工，同意按阳台铺设大理石班组统计的面积计算阳台排架面积的工程量。旺城经营部还申请证人李某出庭，李某陈述其是李景雄叫去施工阳台架子，阳台架用钢管搭，蔡雄强是大理石施工，安排李某施工。江西一建公司不认可该组证据的真实性、合法性和关联性。何锦富陈述，旺城经营部施工了11＃～15＃楼和45＃～56＃阳台内架，在《一期、二期脚手架工程量汇总》第1.7项和第2.15项已进行结算。施工16＃～44＃楼时发现阳台脚手架会影响其他工种施工，江西一建公司就不安排搭设阳台脚手架，高度是3.6米，站在门字架上就可以施工，门字架是江西一建公司租用别人的，无需付旺城经营部工程款。为证明脚手架超期使用折旧费，旺城经营部举证45张《外架拆除证明》，该证明为打印表格，载明工程名称为翠湖香山国际花园地块外架工程，发包单位为江西一建公司，分包单位为旺城经营部。开排部位的栋数、开排时间和拆除时间均手工填写。开排时间在2017年2月28日至2017年5月15日期间；拆除时间在2017年12月7日至2018年2月5日期间。该证明下方班组长李春荣、施工员赵景林、安全员李新华三人签名。刘岸芬陈述，开排时间由旺城经营部工头确定，拆除时间由江西一建公司施工员和安全员确认。江西一建公司不认可该组证据的真实性、合法性和关联性，认为该组证据未经江西一建公司项目经理何锦富签名确认，在旺城经营部、江西一建公司2018年10月31日结算时旺城经营部未提出过异议，且业主和监理要求旺城经营部2017年12月7日开始拆除外架，但旺城经营部故意拖延，责任自负。此外，经刘岸芬和何锦富协商同意在工程量汇总中适当计算多点面积、不实际收取旺城经营部施工过程中因存在施工问题被建设单位和监理单位处罚的罚款，以此抵销部分脚手架超期使用费用等。何锦富陈述开排时间是工人自己填写，拆除时间是江西一建公司员工确认。为证明旺城经营部延期拆架，江西一建公司举证两份《会议纪要》和一份《外架拆除工作安排记录》。2017年12月1日《翠湖香山国际花园地块二第五十二次工程监理例会会议纪要》第四条载明，监理及业主对施工单位的进度要求包括12月7日开始9#、10#、17#-19#、22#、23#、51#-56#外架拆除；12月12日开始16#、20#、21#、24#-26#、45#-50#外架拆除；12月18日开始3#、36#、41#-44#外架拆除。2017年12月7日《第五十三次工程监理例会会议纪要》第一条上周例会主要议定事项落实情况的检查显示，9#、10#、17#-19#、22#、23#、51#-56#外架拆除在12月7日已开始。两次会议江西一建公司方何锦富、黄子豪、李新华、彭永康均参加。《外架拆除工作安排记录》制表时间为2017年12月7日，载明栋号、对应班组及施工、工程内容和时间，其中17-19、22-23、51-56栋，12月7日起，每天最少拆除二栋外脚手架，时间5天；16、20、24-26、45-50栋，12月12日起，每天最少拆除二栋外脚手架，时间5天；9-10栋12月12日起，二天；21、27-30、41-44栋，12月18日起，每天最少拆除二栋外脚手架，时间5天；31-40栋，12月24日起，每天最少拆除二栋外脚手架（估计有2-3栋因石材影响，拆除不了）；11、13、14栋，12月24日起，每天最少拆除一栋外脚手架，时间3天；12、15栋，2018年1月15日起，每天最少拆除一栋外脚手架。除9-10栋班组为邱汉清外，其余栋号均是刘岸芬班组负责，施工员有卢作万、黄列荣、赵景林。该记录下方，何锦富于2017年12月17日备注“按既定的时间拆除，必须无条件满足建设单位的要求，避免影响顶板防水层施工。”旺城经营部对两份会议纪要予以认可，对《外架拆除工作安排记录》不予认可。江西一建公司为证明上述《一期、二期脚手架工程量汇总》序号1.8和2.90的施工梯项目，未按合同约定的“施工楼梯长×高×2”结算，而按“施工楼梯长×高”计算现场实际工程量的合理性，举证如下：①《施工组织设计（方案）报审表》和《单位工程施工组织设计（施工方案）》。翠湖香山国际花园地块二（一期、二期）工程的《单位工程施工组织设计（施工方案）》编制时间为2016年12月2日，其中第3.2.1条第10款外脚手架搭设说明，本工程有42栋建筑物，每栋建筑物均搭设施工楼梯，一共搭设42个施工楼梯；每个施工楼梯设置双跑梯，每栋一共有2*2跑楼梯；搭设高度为10.2米。该方案经监理单位审核后，同意实施。②照片，江西一建公司主张旺城经营部实际搭设施工楼梯为1跑，故双方结算时按施工楼梯长×高计现场实际工程量。旺城经营部对证据①不予认可，对证据②真实性予以认可，认为楼梯使用的钢管密度大，按行为通行做法计算工程量时乘以2。2018年11月10日，旺城经营部现场施工负责人李景廷和江西一建公司员工冯益等签署《配电房垃圾房铁排栅工程量结算单》，合计面积为533.5㎡。旺城经营部据此按每平方米27元主张该项目工程款为14404.5元。江西一建公司对该结算单予以认可，亦认可该项目工程款为14404.5元，但认为该项目是在2018年10月31日后才完工的，故单独对工程量进行结算，并非遗漏项目。根据旺城经营部的申请，一审法院委托广东人信工程咨询有限公司鉴定珠海翠湖香山国际花园地块工程项目外脚手架搭设工程的工程量及工程价款。该公司于2020年9月11日作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》（编号：RXJD20200630），鉴定意见：1、本项目确定性部分总造价金额为2797605.73元。2、本项目建议性部分总造价鉴定金额为249108.70元；3、本项目选择性部分造价鉴定金额分别为：（1）由于阳台处脚手架搭设方式有异议，故我司阳台脚手架搭设按两种计算，金额可参考以下其中之一：按外架单价计算的阳台处脚手架金额85280.85元；按活动平台单价计算的阳台处脚手架金额9367.02元。（2）选择性签证部分金额105146.20元。（3）选择性脚手架超期使用费用：112506.38元。（4）12#～16#、18#～20#、23#～25#、38#室内内架搭设费用71123.40元。旺城经营部为上述鉴定预付鉴定费用72708元，其中旺城经营部要求鉴定标的金额2713099.14元，鉴定费29131元；漏项争议项标的771545.06元，鉴定费38577元；勘察测量费及出庭费5000元。上述意见书对特殊事项作出说明，结合造价鉴定汇总表，旺城经营部、江西一建公司争议项和争议金额如下：1.关于工程量汇总表中第3部分二次搭设费用。旺城经营部认为该部分应按照合同约定的二次搭设单价25元/㎡进行结算，江西一建公司认为该部分“不属于脚手架二次搭设，只是对搭设不符合设计施工要求的脚手架进行了搭设修改，故重新明确了单价20元/㎡”；由于脚手架不符合设计施工要求的程度不明确，整改程度不明确（如果只是轻微整改则单价20元/㎡过高，且此单价组成不明），如确困搭设不规范而造成修改，根据双方当事人签订的《脚手架施工合同》约定应由旺城经营部无偿返工；故我司认为，既然江西一建公司在制作《一期、二期脚手架工程量汇总》时将该两项施工项目按照二次搭设进行文字表述，且在江西一建公司没有提交相关能够证明确实是整改脚手架的证据情形下，则我司按照《脚手架施工合同》约定单价25元/㎡鉴定，供法院判断使用。2.关于阳台脚手架费用。经过现场踏勘，由于挂贴大理石的墙面高度最少有3.5m，人站在地面无法挂贴高处大理石，故该部分脚手架搭设是为给挂贴大理石的工人提供一个操作平台；但从现场踏勘后可见，挂贴大理石部分均有门洞，若完全按照外架方式搭设，则其余施工现场工作人员不方便进出室内，影响其他部位施工；故我司结合施工惯例及经验，认为本项目阳台脚手架不能按照外架方式搭设，而是按照活动脚手架操作平台搭设即可满足高度及施工要求，但由于双方当事人对所述事实的证据仍不足，故我司将该部分分为“按外架搭设”与“按活动平台搭设”两部分列入选择性部分；“按外架方式搭设”的工程量根据我司现场测量数据，单价根据合同约定执行；“按活动平台搭设”的工程量根据我司现场测量的搭设长度，并根据《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》关于工程量计算规定以“搭设长度×平台高度（按1.8m考虑）”计算得出工程量，单价由于合同无相关约定，我司依据《工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》第5.6.1项第3条规定，根据《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》计算出该项单价，供法院参考，由法院结合双方当事人提供的更多证据或现场监理单位提供的证据进行判定。阳台处脚手架（按外架单价计价）为85280.85元；阳台处脚手架（按活动平台单价计价）为9367.02元。3.关于签证部分费用。由于该签证单复印件有部分有不明标注，故我司将所有签证单分为三部分计算：第一部分签证单，有江西一建公司方项目经理何工及江西一建公司方相关施工员签字确认，属于完整的签证流程，我司将该部分列为确定性签证计算并将其列入总价汇总，金额为159902.30元。第二部分签证单，无江西一建公司方项目经理何工签字但有江西一建公司相关施工员签字，可将其理解为江西一建公司方项目现场真实意思表示，但由于没有江西一建公司项目经理的签字，属签证流程不完整，故我司将该部分列为建议性签证计算金额为249108.70元但具体裁量由法院判定。第三部分签证单，无江西一建公司项目经理何工签字仅有江西一建公司相关施工员签字，并有特殊记号，且双方均无法对该记号作出解释，也无签证单原件进行核验，无法表示该部分签证单的真实意思，故我司将该部分列为选择性签证计算金额为105146.20元，具体如何裁量由法院判定。4.关于施工楼梯搭设计算方式。根据江西一建公司提供的现场照片可看出，施工现场施工楼梯搭设为单跑楼梯，我司按照“长×高”的计算方式计算工程量，当事人若有异议，可向法院提交经过双方质证的证据。5.关于外架延期拆除费用。（1）根据《翠湖香山国际花园地块二第五十三次工程监理例会会议纪要》，载明部分楼栋的拆除外架时间，该份纪要有建设单位、监理单位、江西一建公司的签字确认，但并没有说明造成延误拆除的原因，但三方签字确认可以证明该部分楼栋的外架拆除确实存在延期的情况，故我司按照纪要载明的部分楼栋的外架拆除时间计算外架延期拆除费用，并将其列入确定性部分汇总，金额为100040.78元（其中合同关于半个月争议租期的租金为31086.72元），供法院判断使用。（2）该纪要中未载明的楼栋，旺城经营部提交的《外架拆除证明》有江西一建公司工作人员签字确认，但该证明单并无江西一建公司项目经理签字确认，而且该证明单仅能表明外架拆除的时间，也没有对造成外架延期拆除的原因进行说明，故该部分楼栋我司按照《外架拆除证明》上记录的外架拆除时间计算外架延期拆除费用，将其列入选择性部分汇总，金额为112506.38元（其中合同关于半个月争议租期的租金为30330.51元）供法院判断使用。（3）双方签订的《脚手架施工合同》第五条租期，计算外架超期天数时为：实际租用天数-合同约定租期=超期天数，以此计算外架延期拆除费用；但由于合同中关于租金起计点的说明不够清晰，存在“超期半个月内是否应该计算租金”的争议内容，同时结合一审庭审记录，我司在《脚手架超期使用费用统计表》中列明该半个月的超期租金，供法院判断使用。6.关于室内内架搭设费用。我司根据法院的委托要求，计算出《施工日志》中所列数据中属于内架的工程量并按合同单价计算出工程款，列入选择性部分，供法院判断使用；施工日志中不属于内架搭设范围的工程量均不包含在我司汇总的内架工程量内。金额为71123.40元。对于《施工日志》，何锦富称该项目对应的工程量已在《一期、二期脚手架工程量汇总》第4.7项中予以结算。关于江西一建公司已支付给旺城经营部的工程款，江西一建公司举证16组证据证明已向旺城经营部累计支付工程款2439614元；旺城经营部认可已收到江西一建公司工程款2371000元。自2017年1月23日开始付款，至2017年9月28日前（江西一建公司主张应拆架时间前），江西一建公司向旺城经营部支付工程款合计128万元；2017年11月8日（拆除外架前），江西一建公司又向旺城经营部支付工程款35万元；开始拆除外架后，自2018年1月19日至2018年10月20日（2018年10月31日签署《一期、二期脚手架工程量汇总》前），江西一建公司向旺城经营部支付工程款合计68万元；2019年1月31日，江西一建公司支付旺城经营部工程款6.1万元。之后，江西一建公司未再向旺城经营部支付过工程款。对于有争议的两笔工程款，江西一建公司举证如下：①2017年9月23日从何锦富名下账户向刘岸芬名下账户转账支付的23400元。刘岸芬主张2017年8月的台风吹坏了安全网，何锦富转款是委托刘岸芬买网，费用由江西一建公司负担。何锦富回应合同约定做外排架是包安全网的，支付给刘岸芬的钱都是工程款，当时并未有协商该费用谁出。经查，2017年8月23日，强台风天鸽登陆珠海等地，经珠海带来重大破坏，造成巨大经济损失。何锦富和刘岸芬当时微信聊天记录显示，2017年8月25日，何锦富问：“吹烂的安全网你派人拆还是我们拆？”刘岸芬问：“要全拆？”其后，刘岸芬安排人员送安全网去工地。2017年9月23日15：04何锦富说：“开户行，号码写清楚”。刘岸芬回复：“6212262002009233036刘岸芬，金湾支行”。当天15：24，刘岸芬确认：“钱已收到，谢谢。”②江西一建公司分别于2018年8月24日向李春荣转账付款40930元、2019年1月31日向李春荣转账付款4284元。对于40930元款项，李春荣出具“收到外架修改杂工费用40930元”的收据；对于4284元款项，李春荣出具收到“二期帮拔外架费用”4284元的收据。江西一建公司还举证一份何锦富于2018年11月2日确认“同意支付给李春荣”的《外架杂工清单》，列表载明日期、工作项目内容、工数和负责施工员，合计款项为40930元。对于该清单第1-10项和第13项，何锦富均从旺城经营部举证的61张《工程量签证单》找出对应的“施工部位及施工内容”所列的时杂工。何锦富称，由于时杂工的费用另外计算并支付给了李春荣，所以其与刘岸芬签署《一期、二期脚手架工程量汇总》时，未将时杂工费用列入该结算汇总之中。若以《一期、二期脚手架工程量汇总》做为旺城经营部、江西一建公司的结算依据，则上述支付给李春荣的两笔款项不作为江西一建公司付给旺城经营部的工程款扣除；若不将《一期、二期脚手架工程量汇总》视为双方结算依据，而根据旺城经营部举证的《工程量签证单》另行结算造价，则上述支付给李春荣的两笔款项应作为江西一建公司已付给旺城经营部的工程款扣除。旺城经营部不认可收到上述两笔工程款。一审法院认为，旺城经营部、江西一建公司于2017年1月5日签订的《脚手架施工合同》是双方真实意思表示，形成建设工程施工合同，但旺城经营部不具备外墙安装施工资质，该合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，应属无效。但是旺城经营部施工的工程经竣工验收合格，旺城经营部作为承包人可参照合同约定请求江西一建公司支付工程款。分析旺城经营部、江西一建公司的诉辩意见和举证，归纳本案争议焦点为:①案涉工程结算问题，包括《一期、二期脚手架工程量汇总》是否是旺城经营部、江西一建公司间的结算以及旺城经营部主张漏算的阳台搭架工程量和脚手架超期使用折旧费两个项目。②江西一建公司已付给旺城经营部工程款的认定。一、案涉工程造价的结算。对于《一期、二期脚手架工程量汇总》是否属于案涉工程造价结算依据，旺城经营部、江西一建公司各执一词。旺城经营部否认该证据的结算效力，对汇总列表中的第1.8、2.8、2.90、3.1、3.2项和第4项签证部分均提出异议；江西一建公司则认为双方对汇总表内的项目已完成结算，汇总表外的项目已另行结算。一审法院认为，《一期、二期脚手架工程量汇总》是旺城经营部、江西一建公司对案涉工程造价结算的依据，是双方真实意思表示。理由如下：首先，从签署时间来看，该汇总表签署的时间为2018年10月31日，在旺城经营部施工完成之后，符合对工程结算的时间要求。其次，从签署形式来看，何锦富在汇总表下方先签名并注明“11-56栋外架结算以此单为准”，刘岸芬在其后签名，应当清楚知道该汇总表是双方对案涉工程的结算。再次，从签署主体来看，旺城经营部的签署代表刘岸芬既是旺城经营部经营者刘妙亮的女儿，又是缔约代表、主要工程款的收款人，何锦富是江西一建公司的项目经理、签约代表，《脚手架施工合同》的缔结、履行以及合同发生争议时，刘岸芬和何锦富分别代表旺城经营部、江西一建公司进行协商，对于双方而言，刘岸芬和何锦富有资格分别代表旺城经营部、江西一建公司对案涉工程进行结算。最后，从签署背景来看，刘岸芬主张其因工人闹事、急于拿工程款才签署该汇总表，导致在结算时发生多处错误和漏项。但是，旺城经营部无证据证明签署上述汇总表时存在工人闹事的情形，江西一建公司的付款凭证也显示在2018年10月31日后长达两个多月的时间内并无向旺城经营部付款的记录；相反，刘岸芬与何锦富微信聊天记录显示在签署汇总表前，刘岸芬多次催促何锦富进行结算。说明刘岸芬在签署《一期、二期脚手架工程量汇总》前对案涉工程结算问题与何锦富进行过沟通，而且现有证据也不能证明刘岸芬签署汇总表时，江西一建公司存在乘人之危或胁迫的情形。基于上述理由，一审法院认为，《一期、二期脚手架工程量汇总》是旺城经营部、江西一建公司对案涉工程的结算，现有证据不能否定《一期、二期脚手架工程量汇总》第1.8项、第2.8项、第2.90项、第3.1项、第3.2项和第4项签证部分结算的合理性，对该部分结算内容予以采纳，即一期、二期脚手架工程款的结算金额为2713099.14元。基于前述认定，对于旺城经营部诉请江西一建公司支付拖欠第4.1项车斗道的工程款36000元和支付拖欠第4.7项内架的工程款88306.7元，已纳入《一期、二期脚手架工程量汇总》进行结算，一审法院予以采纳，不另行审处。关于旺城经营部主张配电房垃圾房铁排栅工程的结算金额为14404.5元，江西一建公司予以认可，一审法院予以确认。关于阳台脚手架费用和脚手架超期使用折旧费，一审法院根据旺城经营部、江西一建公司的举证及《工程造价鉴定意见书》作出认定。其一，阳台脚手架费用。旺城经营部为证明阳台脚手架费用举证四张手写清单复印件及证人证言，但证据未经江西一建公司签字确认，不能直接作为施工签证单予以采纳。在《一期、二期脚手架工程量汇总》中，旺城经营部、江西一建公司对11#～15#楼和45#～56#阳台内架已进行结算。对于16#～44#楼的阳台脚手架费用，结合《工程造价鉴定意见书》对该部分的说明，一审法院认为，何锦富陈述施工16#～44#楼时发现会影响其他工种施工，江西一建公司就不安排搭设阳台脚手架，站在门字架上就可以施工的说法，较为合理，一审法院予以采信。由于旺城经营部举证不足以证明施工了16#～44#楼脚手架或代付租用门字架的费用，一审法院对旺城经营部诉请阳台脚手架费用不予支持。其二，脚手架超期使用折旧费。《脚手架施工合同》第五条租期约定：“从乙方开始搭设每栋号的脚手架之日起，至拆除外架止，延期半个月内不另计租。日期如果超期使用甲方每日每平方米应补偿折旧费(租金)0.1元，超期款于当月结清付还乙方，如工程出现停工状态30日，或甲方超过两个月不能按合同付款，乙方有权拆回全部钢管架或保留钢管架直至欠款还清止，甲方不得异议”。旺城经营部、江西一建公司的签约代表刘岸芬和何锦富在一审庭审中确认，对于延期使用脚手架半个月以上的折旧费应扣除半个月不另计租金，是双方对合同约定的一致理解，一审法院予以采纳。《工程造价鉴定意见书》将脚手架超期使用折旧费分为确定性折旧费和选择性折旧费两部分，并且因《脚手架施工合同》第五条约定不明，鉴定机构单列合同关于半个月争议租期的租金的认定。由于旺城经营部、江西一建公司签约代表对于该第五条在理解上意见一致，故《工程造价鉴定意见书》所认定的折旧费均应扣除半个月的租金。首先，关于《工程造价鉴定意见书》中确定性折旧费认定。鉴定机构根据《外架拆除证明》确定每栋开排时间，再根据经建设单位、监理单位、江西一建公司三方参与并签字确认的《翠湖香山国际花园地块二第五十三次工程监理例会会议纪要》确定拆除时间，确定部分楼栋的外架拆除存在延期。根据刘岸芬和何锦富的陈述，该证明中的开排时间由旺城经营部班组长李春荣确定并填写、江西一建公司施工员和安全员对拆除时间予以确定。显然，《外架拆除证明》所载拆除时间是经江西一建公司工作人员现场确认的。至于开排时间虽由旺城经营部填写，但江西一建公司工作人员在签署《外架拆除证明》时未对开排时间提出过异议，且开排时间均在旺城经营部施工期间的合理范围内。所以一审法院认为《工程造价鉴定意见书》认定的确定性折旧费100040.78元是合理的，予以采纳。故对于确定性折旧费，扣除合同关于半个月争议租期的租金31086.72元，一审法院认定脚手架超期使用折旧费为68954.06元（100040.78元-31086.72元）。其次，关于《工程造价鉴定意见书》中选择性折旧费认定。基于前述认定，《外架拆除证明》可以证明外架的开排时间和拆除时间用以计算延期时间，而且在外架拆除期间和外架拆除后，江西一建公司陆续向旺城经营部支付工程款，直至案涉工程结算前，江西一建公司未提出过旺城经营部延期拆除外架，亦未主张过违约责任。一审法院认为，江西一建公司举证不足以证明旺城经营部存在延期拆架的情形。故对于选择性折旧费，在鉴定结论112506.38元基础上，扣除合同关于半个月争议租期的租金30330.51元，一审法院认定脚手架超期使用折旧费为82175.87元（112506.38元-30330.51元）。至于江西一建公司抗辩刘岸芬和何锦富在结算时协商同意多计施工面积、不计收旺城经营部罚款抵消部分脚手架的说法，江西一建公司无证据予以证明，一审法院不予采纳。基于上述认定，一审法院认定案涉工程的造价结算金额为2878633.57元（2713099.14元+14404.5元+68954.06元+82175.87元）。二、江西一建公司已付旺城经营部工程款的认定。旺城经营部认可江西一建公司已付工程款2371000元；江西一建公司主张已付旺城经营部工程款2439614元，双方分歧在于两类款项。一是2017年9月23日何锦富付给刘岸芬的23400元。根据刘岸芬和何锦富的微信聊天记录和一审庭审陈述分析，该笔款是因台风天鸽造成脚手架安全网破损、重新更换安全网而产生的费用。刘岸芬主张该笔款项是江西一建公司委托其购买安全网，应由江西一建公司自行负担，不是支付工程款；何锦富则认为根据合同约定安全网是旺城经营部承包范围，由旺城经营部负担，该笔款项应作为工程款扣除。一审法院认为，旺城经营部举证不足以证明江西一建公司同意负担该笔安全网更换费用，但考虑安全网更换是强台风造成的损坏，属于不可抗力，故基于公平原则，旺城经营部、江西一建公司各负担更换安全网费用的一半，即23400元的50%（11700元）作为已付工程款予以扣除。二是支付给李春荣的两笔款项40930元、4284元（合计45214元）。一审庭审中，何锦富陈述该两笔是根据旺城经营部《工程量签证单》计算给李春荣的时杂工费用，未列入《一期、二期脚手架工程量汇总》结算。根据前述认定，一审法院采纳《一期、二期脚手架工程量汇总》作为本案工程款结算依据，故该两笔款项合计45214元，不应作为工程款予以扣除。根据前述认定，江西一建公司还需向旺城经营部支付工程款495933.57元（2878633.57元-2371000元-11700元）。关于未付工程款的滞纳金，旺城经营部、江西一建公司对于案涉工程造价结算以及江西一建公司已付工程款存在争议，江西一建公司尚欠旺城经营部工程款的具体数额未能明确，旺城经营部举证不足以证明江西一建公司未付款项构成违约，故旺城经营部请求江西一建公司支付未付工程款的滞纳金，理据不足，一审法院不予支持。关于鉴定费，旺城经营部已预付72708元，旺城经营部要求对《一期、二期脚手架工程量汇总》范围进行鉴定的费用29131元，由旺城经营部自行负担；其余鉴定费用43577元由旺城经营部、江西一建公司平均分担。即旺城经营部负担鉴定费50919.5元，江西一建公司负担鉴定费21788.5元。综上所述，江西一建公司还需向旺城经营部支付工程款495935.57元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、江西一建公司于判决发生法律效力之日起十日内向旺城经营部支付工程款495935.57元；二、驳回旺城经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29316.64元，旺城经营部负担24035元，江西一建公司负担5281.64元；鉴定费72708元，旺城经营部负担50919.5元，江西一建公司负担21788.5元。双方在二审期间均未向本院提交新的证据。本院查明，为证明已付款情况，江西一建公司共提交31张银行转账记录，其中除2017年9月23日向刘岸芬支付的23400元系经何锦富账户转账外，其余所有转账都经案外人黄子豪、毛艳辉的账号转账支付。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，旺城经营部未就一审判决向本院提起上诉，应视为服判，对其在二审中提出的对一审判决的诸多不服之处，本院不予审处。根据江西一建公司的上诉意见，结合旺城经营部的答辩意见和本案查明事实，本案二审争议焦点为：一、对于一审判决认定的23400元安全网更换费，江西一建公司应否承担其中50%；二、江西一建公司应否支付超期使用折旧费151129.93元；三、本案鉴定费的负担。关于争议焦点一。首先，本院认为，何锦富于2017年9月23日向刘岸芬支付的23400元并非工程款，而是安全网更换费。理由为如江西一建公司提交的付款凭证所示，对于工程款的转账支付，江西一建公司均系经案外人黄子豪、毛艳辉的账号支付，唯该23400元系由何锦富向刘岸芬转账支付，这与江西一建公司在本案所涉工程中的工程款转账付款惯例不一致，结合刘岸芬和何锦富的微信聊天记录以及该两人在一审庭审中出庭作证的陈述，一审法院认定该笔款是因台风天鸽造成脚手架安全网破损、重新更换安全网而产生的费用更为符合案件事实，本院予以维持。其次，考虑到安全网更换是强台风造成的损坏，属于不可抗力，基于公平原则，一审法院认定旺城经营部、江西一建公司各负担更换安全网费用的一半，即23400元的50%（11700元）作为已付工程款予以扣除较为符合情理，本院亦予以维持。关于争议焦点二。江西一建公司上诉主张其已要求旺城经营部于2017年12月7日开始拆除外架，旺城经营部拖延拆除，江西一建公司不需承担超期使用折旧费。本院认为，《外架拆除证明》和2017年12月7日的《第五十三次工程监理例会会议纪要》均可证明外架拆除工作于2017年12月7日已经展开，但对于其后的进展情况，江西一建公司无证据证明其已向旺城经营部送达《外架拆除工作安排记录》或告知该安排记录中的具体拆除栋号时间和拆除时限要求，亦无证据证明旺城经营部存在拖延拆除的情形，故本院对江西一建公司的此节上诉理由不予采纳。同时本院认为，《一期、二期脚手架工程量汇总》系江西一建公司与旺城经营部就涉案脚手架搭设项目和合同外签证部分项目进行的现场实际工程量和单价的结算确认，双方并未就脚手架超期使用折旧费进行结算，不能认为旺城经营部在上述结算时未主张超期使用折旧费即代表其放弃该部分费用，本院对江西一建公司的此项上诉理由亦不予采纳，关于争议焦点三。鉴定机构明确鉴定费用72708元，其中旺城经营部要求鉴定标的金额2713099.14元，鉴定费29131元；漏项争议项标的771545.06元，鉴定费38577元；勘察测量费及出庭费5000元。而漏项部分如阳台脚手架费用、超期使用折旧费、配电房、垃圾房、铁排栅工程款等，并不包含在《一期、二期脚手架工程量汇总》范围内，因双方存在争议，确有鉴定之必要。一审法院据此分配旺城经营部承担《一期、二期脚手架工程量汇总》范围内所涉的鉴定费用29131元；其余鉴定费用43577元由旺城经营部、江西一建公司平均分担，并无不当，本院予以维持。综上所述，江西一建公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费3557元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二一年八月二十三日书记员  王 莉