广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终8918号上诉人（原审被告）：东莞市汕建建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：林巧德。委托诉讼代理人：郑境治，广东弘名律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爱珍，广东弘名律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：杨通贵，男，土家族，1973年1月16日出生，住重庆市秀山县。上诉人东莞市汕建建筑工程有限公司（以下简称汕建公司）因与被上诉人杨通贵劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨通贵起诉请求：1.判决汕建公司支付杨通贵2020年3月16日至2020年4月30日期间工资164元；2.判决汕建公司支付杨通贵2020年5月1日至2020年8月24日期间停工留薪期（116天）工资46906.14元；3.判决汕建公司支付杨通贵一次性伤残补助金差额35574.48元；4.判决汕建公司支付杨通贵一次性伤残医疗补助金差额7905.44元；5.判决汕建公司支付杨通贵一次性伤残就业补助金98749.76元；6.判决汕建公司支付杨通贵住院期间护理费3120元；7.判决汕建公司支付杨通贵违法解除劳动合同赔偿金18400元。原审庭审中，杨通贵变更第二项诉讼请求为：判决汕建公司支付杨通贵2020年5月1日至2020年8月24日期间停工留薪期（116天）工资34906.14元。汕建公司起诉请求：1.判决汕建公司无需向杨通贵支付2020年5月1日至2020年8月24日停工留薪期工资差额31675.4元、住院期间护理费3120元、一次性伤残就业补助金67128元；2.本案的全部受理费由杨通贵承担。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百三十五条，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、东莞市汕建建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨通贵2020年5月1日至2020年8月24日期间停工留薪期工资差额19675.4元；二、东莞市汕建建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨通贵一次性伤残就业补助金67128元；三、东莞市汕建建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨通贵住院期间护理费3120元；四、驳回杨通贵的其他诉讼请求；五、驳回东莞市汕建建筑工程有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费10元（杨通贵、东莞市汕建建筑工程有限公司均已预交），由杨通贵负担5元，由东莞市汕建建筑工程有限公司负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初4769号民事判决书。汕建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第五项；2.撤销一审判决第一项，并改判为汕建公司无需向杨通贵支付2020年5月1日至2020年8月24日期间停工留薪期工资差额19675.4元；3.撤销一审判决第二项，改判为汕建公司无需向杨通贵支付一次性伤残就业补助金67128元；4.撤销一审判决第三项，改判为汕建公司无需向杨通贵支付住院期间护理费3120元；5.本案一审、二审的诉讼费用由杨通贵承担。主要事实与理由：一、汕建公司与杨通贵存在社会保险关系，但不存在劳动关系。汕建公司已为杨通贵申请工伤认定，并配合杨通贵办理领取工伤保险待遇，汕建公司无需向杨通贵支付因存在劳动关系而产生的由用人单位承担的工伤待遇。杨通贵实际上是吴秀明的雇员，不是汕建公司的员工，因为杨通贵于2020年3月15日至案涉项目工程的工地工作，案涉项目工程是以汕建公司的名义参加工伤保险，因此汕建公司为杨通贵申请工伤认定，但汕建公司与杨通贵之间不存在管理与被管理的关系，杨通贵的工资也不是汕建公司支付，即汕建公司与杨通贵之间不存在劳动关系。二、退一步讲，即使认定汕建公司与杨通贵之间存在劳动关系，但杨通贵的工资没有达到8391元/月，一审以8391元/月计算杨通贵的一次性伤残就业补助金与停工留薪期工资不合理。且一审认定杨通贵的停工留薪期时间过长导致计算一次性伤残就业补助金与停工留薪期工资过高。1.杨通贵只是一名杂工，不是固定在案涉工地上班，可以和其他单位建立劳动关系，也不是天天在工地工作，杨通贵在一审自认工作19.9天，一审以46天计算是错误的。吴秀明通过秦洪德向杨通贵支付2020年3月16日至2020年6月4日期间工资（包括停工留薪期）13636元，汕建公司无需重复支付2020年3月16日至2020年6月4日期间工资差额。2.汕建公司与杨通贵、吴秀明三方签订《建筑工人劳动合同》约定杨通贵的工资按250元/天计算，因行业特性，杨通贵没有出勤时是没有工资的，经统计杨通贵的工资没有达到8391元/月。3.汕建公司依法以工程项目参加社会保险，并非以杨通贵本人的工资参加社会保险，8391元/月是工程项目参加社会保险的基数，不是杨通贵的工资。一次性伤残就业补助与停工留薪期工资应以当地上年度职工月平均工资计算。4.杨通贵主张停工留薪期过长，杨通贵2020年5月24日出院后，就再也没有实际治疗。三、一审认定护理费过高，护理费应当参照东莞市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。杨通贵答辩称：一、一审认定杨通贵自2020年3月16日起与汕建公司建立劳动关系认定事实清楚正确。根据劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，汕建公司具备相应资质承担案涉项目工程合法，具备用人单位的主体资格。汕建公司主张将案涉项目工程木工组的辅助性工作承包给了案外自然人，但杨通贵为其提供有报酬的劳动，仍然是汕建公司项目工程业务的组成部分。二、一审认定杨通贵受伤前月平均工资为8391元认定事实清楚正确。事实上杨通贵受伤前月平均工资为12197元（13636元÷19.9天×17.8天）。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、汕建公司与杨通贵之间是否存在劳动关系；二、一审法院认定的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费是否正确。关于争议焦点一，汕建公司与杨通贵没有签订书面劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，杨通贵的职业是木工，其接受汕建公司的工作安排，在汕建公司的场地提供劳务；汕建公司为杨通贵购买社保。综合上述考虑，汕建公司与杨通贵的关系符合劳动关系的构成要件，故本院依法认定双方属于劳动关系。汕建公司称杨通贵是案外人吴秀明的员工，但并未举证证明，对其主张本院不予采信。关于争议焦点二，因杨通贵受伤前的月平均工资无法查明，原审法院采信社保部门在工伤保险待遇核定时认定的月平均工资金额，并无不当之处，本院予以维持。至于杨通贵的停工留薪期，根据杨通贵提供的出院记录、及医院诊断证明书（两份），杨通贵共住院24天，出院后需休息3个月（两次诊断共计），因此，杨通贵关于停工留薪期的主张理据充分，应予以支持。至于护理费，杨通贵住院期间需要陪护人员1人，汕建公司未派人陪护也没有支付费用，一审法院判令支付护理费理据充分，其护理费标准亦不存在畸高之处，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。汕建公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由东莞市汕建建筑工程有限公司负担。（已预交）本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二一年八月二十三日书记员  钟增荣