江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3219号上诉人（原审被告）：上海世筑建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区众仁路399号1幢12层B区J1931室。法定代表人：冯永林，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：江苏腾大建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区前洲街道堰玉中路14号。法定代表人：顾君，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾艳，江苏宸扬律师事务所律师。上诉人上海世筑建筑工程有限公司（以下简称世筑公司）因与被上诉人江苏腾大建筑装饰工程有限公司（以下简称腾大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2021）苏0214民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。世筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.腾大公司承接其公司的地坪改造工程，合同价为1200000元，腾大公司承担税金及3%质保金。现其已经支付974200元，并垫付13万元开票税金。虽然腾大公司提供了200000元劳务费发票，但需要更换材料发票，因为之前已经开过劳务发票，金额不能超过总价的30%。2.其开给甲方1300000元的发票，相应的税金由其承担了，但本案双方协议约定所有的税金由腾大公司承担，税率按照3.3%计算，金额是41650元。3.其尚未从甲方处收到该工程的质保金，故其也不应向腾大公司垫付。腾大公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉请求。1.世筑公司向甲方开具1300000元工程发票的税金理应自行承担。本案双方在施工协议书中约定由其承担的税金是本协议中1200000元的工程价款税金，而非世筑公司向甲方开具1300000元发票的税金。其一审中已向世筑公司开具了1200000元的增值税普通发票，已经承担了该工程的税金，不可能重复承担世筑公司与甲方的发票税金。2.其开具的增值税普通发票是正规、合法的，无需更换材料发票。该工程1200000元工程款使用材料的价值650000元，世筑公司已直接付款至材料商，也由材料商直接开具了材料发票，所有的材料均已在工程中使用完毕。在一审的2021年4月20日最后一次庭审中，其当庭将200000元发票交给世筑公司，世筑公司确认已收到且没有异议。现在世筑公司要求更换成材料发票，不仅没有事实根据，而且违反了法律规定，属于虚假开票，其无法完成。3.世筑公司理应支付剩余工程款225800元，双方约定质保期后付清余款，另根据世筑公司与甲方签订的合同，工程的质保期为两年。世筑公司在2018年2月26日向甲方申请竣工结算，甲方在竣工结算申请表上已对工程的内容、施工质量等加盖公章进行确认。甲方与世筑公司的质保金是1300000元的5%即65000元，而本案双方的质保金是1200000元的3%即36000元，两者并不相同。因此，世筑公司不能以未收到甲方的质保金而拒付其的质保金。腾大公司向一审法院提出诉讼请求：判令世筑公司向其支付工程款225800元。一审法院经审理查明：2017年9月17日，世筑公司（乙方）与无锡誉恒资产经营管理有限公司（甲方）签订西广场地坪改造工程施工合同，约定由世筑公司承建西广场地坪改造工程，合同无预付款，工程全部完成并验收合格付至合同总价的80%，结算完成后，支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金；保修期为两年，自工程竣工验收合格并交付甲方使用之日起计。2017年9月23日，腾大公司（承包人）与世筑公司（发包人）签订施工协议书，约定由腾大公司承建无锡宝龙城市广场的西广场地坪改造工程，开工日期2017年9月22日，竣工日期2017年11月2日，合同价款1200000元，合同为闭口合同；工程税金由腾大公司承担；关于付款方式，3%作为质保金，甲方验收合格后，三十个工作日付进度款1000000元，质保期后付清余款。协议签订后，腾大公司履行了合同约定的施工义务。2018年2月26日，世筑公司向无锡誉恒资产经营管理有限公司提交竣工结算申请单，结算申请金额为1300000元。庭审中，双方一致认可，世筑公司共计支付腾大公司工程款974200元，腾大公司已开具金额为1000000元的发票，尚余200000元未开具发票。庭审中，世筑公司称其至今尚有65000元质保金未拿到，按照之前的做法是腾大公司提供申请款项的资料，由其加盖公章后至发包人处申领，由于腾大公司未提供请款资料，导致质保金至今未能退回，提供微信聊天记录予以证明。腾大公司对真实性无异议，认为即使其之前帮助世筑公司办理相关手续，但不能据此认定系其应当承担的义务，且其工作人员多次联系世筑公司工作人员，要求办理相关手续、支付款项，但是世筑公司很久之前就没有任何回复了；而世筑公司与发包人的质保金是否退还与其无关，世筑公司不能以与他人的约定作为不付款的理由；其同意向世筑公司开具剩余200000元的发票。经询问，世筑公司认可2019年年底之后发包人再未联系过其，也未就质量问题提出异议。上述事实，有腾大公司提供的施工协议书、增值税发票4张、大额汇兑凭证、西广场地坪改造工程施工合同、竣工结算申请单、微信聊天记录，世筑公司提供的微信聊天记录及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案所涉西广场地坪改造工程系世筑公司从案外人处承接，施工合同签订后不久，世筑公司就与腾大公司签订施工协议书，将西广场地坪改造工程整体转包给腾大公司，故双方签订的施工协议书无效。虽然协议无效，但腾大公司施工的工程已经竣工验收合格，故腾大公司要求世筑公司按照合同约定支付工程款并无不当，法院予以准许。世筑公司辩称还余200000元发票未开具，且发包人尚未退还65000元的质保金，现腾大公司已经交付剩余金额的发票，履行完毕承担税金的义务，故世筑公司不能以此为由拒付工程款；关于世筑公司尚未领取的质保金，因系其与案外人的约定，案外人是否向世筑公司退还质保金，不能作为支付本案款项的前提。虽然本案协议中亦约定了质保金，但是现在已经超过两年的质保期，且世筑公司并无证据证明腾大公司施工的工程存在质量问题，并应当扣减工程款，故世筑公司应当承担举证不能的不利后果。综上，该院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，作出判决：世筑公司于判决发生法律效力之日起十日内支付腾大公司工程款225800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2344元、诉讼保全费1670元，共计4014元（已由腾大公司预交），由世筑公司负担（腾大公司预交的诉讼费用4014元由法院退回，世筑公司于判决发生法律效力之日起十日内向法院交纳应负担的诉讼费用4014元）。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：在一审2021年4月20日的谈话笔录中，腾达公司当庭将200000元发票交给了世筑公司，世筑公司收到并表示无异议。以上事实有一审笔录予以证实。本院认为：关于税金承担，施工协议书中约定工程税金由腾大公司承担，且没有约定要另行开票。按照施工惯例，该部分税金应理解为腾达公司开具发票的税金，即腾达公司应向世筑公司开具发票并自行承担税金。现世筑公司称腾达公司不仅要开票，还要另行承担其向甲方承担的税金，该主张没有合同及法律依据，本院不予支持。关于开票问题，一审中腾达公司已将剩余200000元发票开具给了世筑公司，世筑公司当庭接受后并表示无异议，现其又以需将劳务费发票更换为材料费发票为由拒付工程款，与其一审所述相悖，且缺乏合同依据，本院不予采信。关于质保金，施工协议书中约定质保期后付清余款。案涉工程竣工验收至一审起诉时已超过两年，质保期已经届满，且世筑公司也未举证证明腾大公司的施工存在质量问题而需扣减质保金，故世筑公司应向腾达公司返还质保金。甲方是否向世筑公司退还质保金，并不影响世筑公司按约向腾达公司返还质保金，故本院对世筑公司的该意见亦不予采信。综上，世筑公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4688元，由上诉人世筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年八月十八日书记员  程夫栎