陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕07民终685号 上诉人（原审被告）：陕西大旺房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：熊国友，公司总经理。上诉人（原审被告）：陕西大旺房地产开发有限公司汉中项目部，住所地陕西省汉中市汉台区十字（东塔花苑）13号楼19层1904室。负责人：熊国友，公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：林友娜，陕西至正律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：田瑾，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石建华，男，汉族，1966年10月11日出生，住成都高新区。委托诉讼代理人：段雨欣，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琪，陕西嘉盟律师事务所律师。原审被告：王乐，男，汉族，1974年4月23日出生，住四川省南江县。原审被告：湖北金地建设工程有限公司，住所地，武汉市。法定代表人：李荣双，公司经理。委托诉讼代理人：刘群，公司员工。原审被告：孙豪，男，汉族，1972年6月7日出生，住四川省南江县。上诉人陕西大旺房地产开发有限公司（以下简称：大旺公司）、陕西大旺房地产开发有限公司汉中项目部（以下简称：大旺公司汉中项目部）因与被上诉人石建华，原审被告王乐、湖北金地建设工程有限公司（以下简称：金地公司）、孙豪民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大旺公司、大旺公司汉中项目部上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.本案二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人从未以任何形式对案涉借款提供担保，无需对案涉借款承担责任。上诉人及汉中项目部从未与被上诉人签订过任何形式的担保协议、担保条款，即便是《定房协议书》，从内容来看亦没有任何为原审被告金地公司或者王乐提供担保的意思表示。二、本案不符合让与担保的构成要件，一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定判令被上诉人有权申请拍卖上诉人名下12套房产以偿还借款本息明显错误。根据《全国民商事审判工作会议纪要》第71条规定，让与担保的构成要件之一为“约定将财产形式上转让至债权人名下”，但本案中不存在案涉财产转让至被上诉人名下的事实。《定房协议书》明确约定需要重新签订网签房屋买卖合同，足以说明该协议并非正式的商品房买卖合同，大旺公司并无将房屋所有权让渡给被上诉人的意思表示。何况，涉案房屋未进行过商品房买卖合同的备案，被上诉人从未控制或使用过涉案上述房产，故《定房协议书》根本不构成“以商品房买卖形式提供担保”的非典型“让与担保”形式。一审法院适用《民间借贷司法解释》第24条，属于法律适用错误。三、本案所涉的借款合同应因违反国家强制性规定而归于无效，一审判决认定案涉借款合同合法有效明显有保护“职业放贷行为”之嫌。首先，一审判决已经查明，涉案借款转款途径是熊某某向原审被告王乐指定的何某某转款，且本案原二审中，被上诉人代理人出具了被上诉人全权委托熊某某处理本案相关事宜的委托书，被上诉人从未出庭参加过本案庭审，反而是熊某某多次出庭参加庭审，足以说明案涉借款的实际出借人并非石建华，而是熊某某。其次，一审中上诉人提供了熊某某2017、2018年度40余件民间借贷案件的法律文书，远远超过《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定的“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”足以说明本案的借款关系涉嫌“职业放贷”。四、一审判决侵害了善意第三人的合法权益，应当予以撤销。案涉《定房协议书》所涉房屋均已出售给案外人汉中市城市建设投资开发有限公司作为龙岗二期棚改安置房，已经完成了付款及交房手续，一审仍判决被上诉人可对上述房产进行拍卖，明显侵害了案外人汉中城投公司及广大安置户的合法权益。综上所述，请求二审法院撤销原判第二项，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人石建华辩称，一、石建华与上诉人签订的《定房协议书》合法有效，石建华有权就案涉房屋拍卖用于偿还金地公司拖欠的债务。《定房协议书》与借款借据系同一天签订，且协议中明确约定该房屋属于大旺公司和金地公司协议冲抵工程款的房屋，金地公司同意大旺公司签订协议。由此可以看出，协议签订的目的就是为了给案涉借款提供担保。二、案涉借款系石建华出借给金地公司，且借款来源合法，双方意思表示真实，不违反法律规定，合法有效。熊某某是否为职业放贷人与本案无关，石建华是基于信任才将借款转给熊某某，再由熊某某转给借款人。三、大旺公司与金地公司约定以房屋冲抵工程款及与石建华签订《定房协议书》在前，后期大旺公司与其他公司签订买卖合同，将本案用于抵扣工程款的房屋卖出，有非法转移债务的可能性。原审被告王乐述称，大旺公司为案涉借款提供担保属实，大旺公司至今未与金地公司进行工程款结算。原审被告金地公司述称，同意王乐的意见。原审被告孙豪述称，一、根据借款协议中的约定，案涉借款的借款期限为2014年9月17日至2014年12月16日，孙豪系案涉借款的担保人，对案涉借款承担连带责任保证担保，但双方未约定保证期间。二、根据担保法第二十三条规定，在担保期内被上诉人的债权已发生变化，故孙豪不再承担担保责任。三、案涉借款的保证期间为2014年9月17日至2015年7月16日，债权人未在上述保证期间内向孙豪提出过要求，因此，孙豪的保证责任己免除。四、一审庭审中石建华已明确孙豪不承担担保责任，故一审法院判定孙豪无须承担对案涉借款的保证责任。石建华向一审法院起诉请求：1.判令被告王乐、湖北金地建设有限公司向原告清偿借款本金200万元，并以200万元本金为基数，自2014年9月17日（借款之日）起按照年利率24%向原告计付利息，直至借款本息实际清偿之日止；2.依法判令被告孙豪对上述借款本息承担连带清偿责任；3.依法判令原告对被告陕西大旺公司以商品房买卖形式提供担保的12套房产（光辉社区XX区X号楼0701、0801、0901、1001、0103、0203、0303、0403、0503、0603、0703、0803号）拍卖价款享有优先受偿权；4.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告王乐原系被告金地西安分公司负责人，2014年6月17日，该公司的负责人变更为余传平，被告孙豪系金地西安分公司员工。金地西安分公司在承建被告大旺公司开发的光辉社区小区工程项目过程中，金地西安分公司王乐于2014年9月17日向原告石建华出具《借款借据》，主要内容为：“本人王乐借到石建华人民币200万元，用于资金周转，借款期限自2014年9月17日至2014年12月16日；月利率2.5%，并承担约1.0%的服务费，借款利得与服务费按月给付。被告孙豪自愿为该笔借款提供不可撤销的无限期连带责任保证。对于借款本金实行先支付利得及服务费再使用的原则”。同日王乐又向石建华出具了“收条”，载明：收到石建华人民币200万元，其中14万元为现金，另186万元全部由“熊某某”账户转入“何某某”账户。同日石建华与王乐、孙豪又签订“客户委托应急借款约定书”，对以上双方借贷责任和义务再次进行了明确；同时还约定：甲（王乐）乙（石建华）双方在售楼部签订有法律效力的购房合同，如借款到期甲方不能按约足额归还乙方本金及利息的，甲方应无条件为乙方办理购房合同内所涉及房屋房产证及相关手续。当日，原告石建华与被告大旺公司汉中项目部及湖北金地西安分公司签订《定房协议书》，协议约定，石建华认购被告大旺公司开发的光辉社区X号楼0701-1001号，0103-0803号共计12套房屋，总面积约为1452.84平米，总价款4213236元，付款方式为：2014年9月17日前支付全部房款，协议还约定：该房屋属于大旺公司与湖北金地公司《工程承包协议书》中充抵工程款的房屋，乙方（石建华）已与湖北金地公司结清房款，湖北金地公司同意甲方（大旺公司）与乙方签订购房协议。当日，大旺公司汉中项目部向石建华出具《收据》，载明：今收到石建华交来X号楼0701-1001号，0103-0803号共计12套房屋款项4213236元。以上合同签订后，石建华通过案外人“熊某某”账户向王乐指定的收款人“何某某”账户支付借款共计186万元。审理中，石建华坚持主张借款金额为200万元，称其中14万元是以现金方式向王乐支付，王乐予以否认，认为14万元实际并未支付，是先行扣除的利息和服务费。石建华就此主张未提交证据证明。另查，1、金地西安分公司已经于2020年1月20日注销；2、上述《定房协议书》签订后，大旺公司汉中项目部虽然向石建华出具了收到12套购房款421.3236万元的《收据》，但石建华实际并未向大旺公司及大旺公司汉中项目部或湖北金地公司支付过购房款；3、王乐从石建华处所借的款项指定的收款人“何某某”系王乐之妻；审理中，王乐表示从石建华处所借的款项全部用于支付案涉工程材料款；4、虽然2014年6月17日，金地西安分公司的负责人已经变更为余传平，但是还是王乐在实际负责金地西安分公司，案涉项目的负责人也依然是王乐；5、法院经与“熊某某”核实，熊某某认可案涉的款项系石建华所有，因熊某某介绍王乐向石建华借款，为了稳妥期间，石建华将款项转至熊某某的账户，再由熊某某转款给王乐；6、2016年5月26日，大旺公司与案外人汉中市城市建设投资开发有限公司签订《龙岗二期棚改安置房购买合同》，约定乙方（汉中市城市建设投资开发有限公司）购买甲方（大旺公司）光辉社区D区X期1-7号住宅714套房作为龙岗二期棚改安置房，其中现房648套，本案《定房协议》中载明的12套房屋，包含在上述合同涉及的房屋内。一审法院认为：根据原、被告的陈述及法庭查明的事实，本案案由应为民间借贷纠纷。原、被告签订的借款协议及《定房协议》是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。当事人均应按约定及法律规定履行各自的义务。本案双方争议的焦点是：一、关于认定借款本金及利息的问题；二、关于借款人王乐向出借人石建华所借的款项是否构成表见代理问题；三、被告孙豪和大旺公司、大旺公司汉中项目部的担保责任是否成立的问题。一、关于认定借款本金及利息的问题；根据借款人王乐与出借人石建华在达成的《借款借据》中约定借款金额为200万元，同时还约定了对于借款本金实行先支付利得及服务费再使用的原则，结合石建华通过转账支付了借款186万元，其自述另外14万元是以现金方式支付，但却未提交证据予以证明，法院以此确认该14万元应当是先行扣除的二个月的利息和服务费，因此本案实际借款金额为186万元。由于双方对借款利率的约定超出了法律规定的年利率24%的标准，对超出部分不予支持。二、关于借款人王乐向出借人石建华所借的款项是否构成表见代理问题；被告王乐向石建华借款时虽然已经不是金地西安分公司负责人，但是其一直以西安分公司负责人的身份处理金地西安分公司所涉事务，且其向石建华借款时，金地西安分公司、大旺公司汉中项目部又与出借人石建华签订了《定房协议》，从该协议内容及当事人陈述看，其目的是为该借款提供担保，因此，出借人石建华和金地西安分公司、大旺公司汉中项目部均知晓王乐的借款是为案涉工程所借资金，出借人石建华有理由相信王乐代表金地西安分公司向其借款，王乐的借款行为构成表见代理。根据《公司法》第14条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，分公司的民事责任由其总公司承担。本案中金地公司作为金地西安分公司的总公司，在金地西安分公司已经注销的情况下，对上述借款其应当在借款本金和利息的范围内承担还款责任。三、被告孙豪和大旺公司、大旺公司汉中项目部的担保责任是否成立的问题。首先，被告孙豪虽为该笔借款承担保证责任，但双方未约定保证期间，审理中，借款人也未提交证据证明在主债务履行期届满之日起6个月内要求孙豪承担保证责任的证据。现保证期间届满，孙豪保证责任免除。其次，大旺公司与大旺公司汉中项目部和出借人石建华签订《定房协议》的行为，是为金地西安分公司的案涉借款提供担保的行为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”的规定，在借款人不履行还款义务时，原告有权请求拍卖《定房协议书》所涉的12处标的物，以偿还借款本息。被告大旺公司及其汉中项目部辩称，本案原告有可能涉嫌职业放贷因此借款合同无效，但却未能提供证据予以证实，依法对其辩解理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第三十条之规定，判决：一、被告湖北金地建设工程有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告石建华借款186万元及利息（利息从2014年9月17日起，以186万元为基数，按年利率24%计付至债务清偿之日止）。二、如被告湖北金地建设工程有限公司未按期履行本判决第一项的还款责任，原告有权申请拍卖陕西大旺房地产开发有限公司以商品房买卖形式提供担保的12套房产（光辉社区D1区4号楼0701、0801、0901、1001、0103、0203、0303、0403、0503、0603、0703、0803号）以偿还以上借款本息。三、驳回原告石建华的其他诉讼请求。案件受理费38640元，由被告湖北金地建设工程有限公司、陕西大旺房地产开发有限公司共同承担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：陕西省汉中市中级人民法院（2020）陕07民终604号民事判决书、汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初625号民事判决书，拟证明上诉人与马钰钧等民间借贷纠纷一案与本案的事实、证据基本一致，该案两审后已认定上诉人不该对借款承担还款责任。本案一审判决认定让与担保成立，并判令石建华有权申请拍卖上诉人名下12套房屋以偿还借款本息错误，与生效法律文书相悖。经质证，被上诉人金地公司、原审被告王乐认可该证据的真实性，但对证明目的不予认可。经审查，上诉人在本案中是否应当承担责任及承担方式，应当依据本案的证据和事实综合分析认定，故本院对该证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为， 本案二审的争议焦点是：一、本案的实际出借人及借贷合同的效力应如何认定；二、一审判决认定签订《定房协议书》系为借贷合同设定担保，并判决债务未能按期清偿时，石建华有权申请拍卖案涉12套房产是否正确。关于焦点一。虽然上诉人主张案涉借款的实际出借人为案外人熊某某，但除了借款是经熊某某账户转出这一事实外，上诉人对其主张未能提交其他证据予以佐证，且一审中，被上诉人已提交了相应证据证明案涉借款系其转入熊某某账户后，再由熊某某账户转至王乐指定的账户，并对此解释称，因其此前不认识王乐，熊某某介绍王乐向其借款，为了稳妥起见，故先将款项转至熊某某账户。一审法院结合《借款借据》、款项支付情况及当事人的陈述等，认定石建华为出借人、双方之间的借贷合同合法有效并无不当。上诉人主张案涉借款的实际出借人系案外人熊某某，且因熊某某涉嫌职业放贷，故本案借贷合同无效的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点二。上诉人主张其并未对案涉借款提供过担保，《定房协议书》中也无任何为借款提供担保的意思表示。经审查，2007年7月9日，即案涉《借款借据》出具当日，上诉人与石建华签订《定房协议书》，金地公司亦在该协议上加盖印章，协议签订后，上诉人向石建华出具收据一张，载明收到石建华共计12套房屋款项4213236元。该协议书中虽无为借款提供担保的明确约定，但结合协议的签订时间、签订主体、以及在石建华未实际支付房款的情况下，上诉人即向其出具收据等事实，能够认定签订《定房协议书》的真实目的是为案涉借贷合同设定担保。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十四条之规定，判决在借款人不能按期清偿债务时，石建华可以申请拍卖案涉房屋以偿还债务，并无不当。上诉人提出房屋没有转移至石建华名下，不符合让与担保的构成要件，因一审并未基于让与担保的物权效力而判决石建华享有房屋价款的优先受偿权，仅判决石建华在债务人不履行债务时，有权申请拍卖房屋以偿还债务，故上诉人的此节上诉理由不能成立。综上所述，上诉人大旺公司、大旺公司汉中项目部的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38640元，由上诉人陕西大旺房地产开发有限公司、陕西大旺房地产开发有限公司汉中项目部负担。本判决为终审判决。审  判  长    张  杪审  判  员    房建军审  判  员    岳  媛 二0二一年八月九日 法  官助理    冯  婧书  记  员    李梦乔 1