陕西省铜川市中级人民法院民事判决书                   （2021）陕02民终319号 上诉人（原审原告）：信永华，男，1950年12月4日出生，汉族，住铜川市王益区XX路市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审被告）：铜川市人民医院，住所地：铜川市王益区。法定代表人：胡贵仲，该院院长。委托诉讼代理人：梁博，陕西絜矩律师事务所律师。上诉人信永华与上诉人铜川市人民医院医疗损害责任纠纷一案，因不服铜川市王益区人民法院(2020)陕0202民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人信永华、上诉人铜川市人民医院的委托诉讼代理人梁博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人信永华上诉请求：1、依照法律规定确认铜川市人民医院在诊治信永华因道路交通受伤 “当时腰就直不起来、且疼痛不堪、行走困难”临床症状及体征的过程中明显存在漏诊、漏治、误诊、拒治的医疗损害行为；2、依照法律规定确认铜川市人民医院一连串、不间断地医疗损害行为，直接导致原告信永华左下肢腹股沟韧带以下感觉↓，左下肢肌力整体下降、股四头肌肌力Ⅰ级，伸趾肌肌力Ⅱ级，双侧巴彬氏症（±）的医疗损害结果；3、依法判令铜川市人民医院赔偿原告信永华医药费5071.78元、误工费34537.60元、护理费343681.00元、住院伙食补助费4920.00元、二级残疾赔偿金554580.00元（陕西省2018年《标准》）、残疾辅助器具费1988元、鉴定费5000元加本次补充鉴定费，共计949778.38加本次补充鉴定费；4、依法判决由铜川市人民医院承担本案原审、二审及重审的所有诉讼费用。事实与理由：1、铜川市人民医院有漏诊、漏治、误诊、拒治行为，铜川市人民医院漏诊信永华急性膝关节滑膜炎，长期漏治信永华慢性膝关节滑膜炎。2009年2月21日，铜川市人民医院将信永华已被并发的急性化脓性感染错误地诊断为左膝关节急性滑膜炎。2009年3月9日铜川市人民医院支小卫唆使吴刚故意违反《抗菌药物临床应用指导原则》在抗菌药物临床应用2周左右时签署了停止使用抗菌药物的长期医嘱单。2009年3月12日又欺哄信永华陪护人签署《拒绝医疗同意书》。2、陕西省内其他五家医疗机构共同确诊左下肢腹股沟韧带以下感觉下降，左下肢肌力整体下降，股四头肌肌力I级，伸趾肌肌力Ⅱ级，双侧巴彬氏征（±），铜川矿务局中心医院MRI CT申请单记载，左下肢无力，肌肉萎缩半年余，2009年9月15日铜川市中医医院门诊病历记载左股部前侧皮肤感觉迟钝，股四头肌明显萎缩，肌力I级；左膝关节无肿胀，屈伸功能受限，左小腿外侧皮肤感觉迟钝；伸趾肌力减退，这不仅符合中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定第4.2条二级伤残第4.2.1条周围神经损伤致偏瘫或截瘫的国家标准，同时也符合2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准。铜川市人民医院答辩称，不同意上诉人的上诉请求，从信永华上诉状的内容来看，其起诉状、上诉请求的形式要件不合法。1、1986年12月信永华因交通事故在市医院诊疗已经30多年，最近的2009年距今已经十多年，所诉的所有医疗行为均已超过诉讼时效，其丧失胜诉权；2、信永华所诉的伤系1986年12月发生交通事故的工伤造成，是交通事故的后果且已经按照劳动能力障碍四级享受了工伤待遇；3、市医院诊断明确，进行了对症治疗，不存在医疗损害，也不存在上诉人所说的漏诊、漏治、误诊、拒治，市医院没有对信永华构成医疗损害，上诉请求所列的“左下肢腹股沟韧带以下感觉下降，左下肢肌力整体下降”等等与市医院的医疗行为无关；4、信永华要求赔偿949778.38元加这次鉴定费没有依据，其中要求赔偿二级残疾赔偿金554580元对应的鉴定意见、残疾证、北京司法鉴定协会的若干意见、道路交通事故受伤人员伤残评定标准不能证明信永华是二级残废，更不能证明残疾与市医院的医疗行为有关，护理费和这次鉴定费均没有相应证据支持，这次补充鉴定费没有发生，不应得到支持，综上，请求驳回信永华的上诉请求及一审诉讼请求。上诉人铜川市人民医院上诉请求：1、请求依法撤销铜川市王益区人民法院（2020）陕0202民初691号民事判决第一项，维持第二项；2、依法查明事实改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由信永华承担。事实与理由：一审判决上诉人赔偿信永华各项损失没有依据，信永华所诉的诊疗行为超过诉讼时效，其所诉伤情系交通事故的工伤造成，并无医疗损害，不应由上诉人承担赔偿责任。一审判决事实不清，超出原告诉求范围，以10年前的两份相互矛盾的鉴定意见判决上诉人承担赔偿责任不符合法律规定。一审判决认为所诉部分医疗行为超过诉讼时效，不予支持2009年之前的损失正确，但判赔其他项目不符合法律规定，精神抚慰金过高，没有依据。信永华答辩称，1、铜川市人民医院在诊治信永华因道路交通事故受伤过程中明显存在漏诊、漏治、误诊、拒治的医疗损害行为。2、铜川市人民医院一连串、不间断的医疗损害行为造成信永华的损害后果，参与度应参照北京司法鉴定协会《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》第三条确认为100%。信永华在举证期限内提交的陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴临字[2010]010司法鉴定文书和陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝[2010]220号司法鉴定书、2011法医函字H10220号函，对依法客观、公正、及时审结案件有十分重要的积极意义。陕公正司鉴临字[2010]010司法鉴定文书未摘录2009年9月10日下午和2009年9月15日的基本医疗事实，该事实不仅符合职工工伤与职业病致残小于等于二级的国家规定标准，还恰恰符合道路交通事故受伤人员伤残等级评定三级、二级，甚至一级的标准。陕蓝[2010]220号司法鉴定书明显不是2018年7月31日国务院令第701号医疗纠纷预防和处理条例第三十四条规定的鉴定事项所涉专业的临床医学等专业人员。3、信永华在2009年度因铜川市人民医院一连串、不间断的医疗损害行为，按2020年国家统计局公布上一年度全国在岗职工年均工资63241元计算残疾赔偿金合法有据。4、按照民法通则第一百三十七条和民法典第一百八十八条第二款规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。法（办）发[1988]6号《最高人民法院贯彻意见》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。信永华看到2009年4月8日和2009年6月25日向其单位出具的证明和说明时才感觉并知道了自己的权利受到侵害，诉讼时效没有超过。5、铜川市人民医院所谓的工伤已做过处理，不能重复赔偿不能成立。原审原告信永华向一审法院提出诉讼请求：1、依照法律规定确认被告铜川市人民医院在诊治原告信永华的治疗过程中存在医疗损害行为；2、依照法律规定确认被告铜川市人民医院的医疗损害行为导致信永华“左下肢腹股沟韧带以下感觉下降、左下肢肌力整体下降、股四头肌肌力Ⅰ级、伸趾肌肌力Ⅱ级，双侧巴彬氏征（±）”的医疗损害结果；3、依法判令铜川市人民医院赔偿原告在60岁以前因铜川市人民医院医疗损害行为医疗费5171.78元、误工费34537.6元、护理费413031元、住院伙食补助费4920元、残疾赔偿金1138338元（二级）、残疾辅助器具费1988元，精神损害抚慰金30000元、司法鉴定费8100元，合计1597339.38元；4、依法判令由被告承担本案原审、二审及重审的所有诉讼费用。一审法院查明事实：1986年12月28日上午，原告信永华在工作途中乘坐吉普车遇车体剧烈颠簸，造成原告腰部受伤，原告于当日被送往铜川市人民医院外二科就诊，后住院治疗。经初检发现，腰椎3、4、5部位肿胀、压痛、腰部活动受限，向双下肢放射，X光片显示脊突紊乱，脊椎侧弯30°，在该院住院40余日，经在该院卧床、牵引、理疗、对症服药等药物治疗后好转出院。1990年9月5日原告到被告处就诊，住院病历载明原告半月前下楼梯时不小心扭伤腰部，当即感腰部剧痛，活动受限，卧床休息，门诊对症处理后好转，近日感腰痛，并传至右侧下肢，要求住院治疗。经诊断为：腰椎棘上韧带损伤，腰椎间盘脱出。从1990年9月5日至10月9日经住院治疗，腰疼症状明显好转后出院。2002年10月14日，原告在被告处就诊，经检查，双侧下肢肌力差、腰隙关节活动受限，X线片显示腰椎轻度增生，CT示椎管狭窄，腰椎明显强直，双下肢活动障碍。2008年6月28日，原告在被告处就诊，主诉左膝外侧疼，活动受限6天，经检查左膝外侧肿胀，膝下压痛，膝关节活动正常，初诊为左膝滑膜炎、腰椎陈旧性骨折。2009年2月21日，原告在被告门诊处就诊，主诉左膝关节红肿痛8天，19日抽液后今日剧痛，检查左膝肿胀剧烈，局部发红，压痛阳性，诊断为急性化脓性关节炎，建议住院治疗。2009年2月21日9时至2009年3月13日9时原告在被告处住院治疗，入院诊断为左膝急性滑膜炎，铜川市人民医院住院病历记载，一周前患者不慎将左膝碰伤，后即感左膝关节疼痛，休息后症状缓解，但随后关节肿胀，膝关节困疼，影响正常行走，患者在门诊行关节穿刺抽取少量积液，因疼减轻但仍不能负重行走，今患者来我院门诊诊断急性化脓性关节炎，收治入院。病程记录载明，入院后卧床休息，患肢制动，应用抗生素治疗至3月9日，3月13日患者要求出院。3月13日出院小结载明，患者于今日出院，出院时一般情况可，体温大小便正常，心、肺、腹无明显异常，左膝关节无明显肿胀，局部无红肿，膝关节屈伸活动正常，嘱出院后继续休息治疗，三个月后复查。另查明，原告于2009年就本案事实曾向王益区人民法院提起诉讼，在诉讼期间，经原告申请，2010年1月14日，陕西公正司法鉴定中心对原告的伤残等级及现伤情与被告的诊疗行为之间的因果关系进行了鉴定，后被告铜川市人民医院申请重新鉴定，2011年3月24日陕西蓝图司法鉴定中心对原告与被告间的医疗行为及残疾等级重新进行了鉴定，鉴定结论为：1、铜川市人民医院对患者信永华的医疗行为存在过错，病历书写不符规范；临床诊断依据不足，未能进行仔细检查进行鉴别诊断，从而明确诊断，盲目使用抗生素，病情预后告知不足，不符合《医疗护理操作技术常规》规范，医方医疗过错行为与患者信永华目前左下肢膝关节功能障碍，左股四头肌废用性萎缩存在一定因果关系；2、信永华目前遗留左膝关节功能障碍，关节屈伸活动达不到0°-90°，构成六级伤残。该案上诉后，铜川市中级人民法院发回王益区人民法院重审，2020年4月，原告申请撤诉，王益区人民法院作出准许撤诉裁定。原审法院认为，原告诉被告铜川市人民医院在1986年对其乘车时因车体颠簸腰部受伤，治疗时只医治了腰部，而疏漏了腿部疾患，依原告提出的证据，1986年乘车受伤只有腰部受伤，而无腿部等部位疾病，被告予以对症治疗，不存在漏诊之事，且原告这一请求已超过最长诉讼时效20年的规定，故对该期间的费用主张不予支持，对被告辩称这一医疗行为已过诉讼时效的意见予以采信。原告所诉1995年、1997年、1999年被告的漏诊行为无相关证据不予支持。虽然存在1990年、2002年原告在被告处就诊时有下肢不适的主诉，以及2007年、2008年原告在就诊时被告诊断为下肢疾病的事实，但原告左膝关节滑膜炎于2008年6月28日始发作，且未有与被告对原告先前之医疗行为有因果关系的结论，故对原告要求赔偿2009年2月19日之前的损失，不予支持。原告以2009年7月23日未盖章的《诊断证明》及被告持有空白门诊病历和一张挂号费收据，认为被告2009年7月23、24日、2009年9月10日对其拒绝治疗，证据不足，不予支持。对被告辩称原告出示的两份鉴定意见书不能作为定案依据的意见，在证据认定部分对陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定书作为本案证据已经进行了认定并阐述了理由，在此不再赘述。2009年2月21日至2009年3月13日原告在被告处住院治疗，住院病历既往史记录“无外伤手术史”与现病史及患者主诉不符；被告在门诊诊断“急性化脓性关节炎”，急性滑膜炎与急性化脓性关节炎浆液渗出期关节穿刺积液镜检均可见白细胞的情况下，未能进一步仔细检查进行鉴别诊断，以关节穿刺积液镜检未见“脓细胞”排除“急性化脓性关节炎”临床诊断；被告在对患者的诊治医疗过程中，在未能明确诊断、关节积液及血液未进行涂片革兰染色找病原菌，抽出物未进行细菌培养和药物敏感试验、并且不符合抗生素预防性用药指征的情况下，盲目使用抗生素；被告对原告出院时病情评估及预后告知存在不足，被告的医疗行为存在过错，且该过错行为与原告目前左下肢膝关节功能障碍、左股四头肌废用性萎缩所致六级残疾存在一定因果关系，对此被告应承担过错责任，对被告辩称被告没有诊疗过错，其对患者诊断明确，符合诊疗规范，不应承担赔偿责任的意见不予采信。对被告铜川市人民医院辩称原告所诉2009年医疗行为已超过诉讼时效的意见，原审法院认为，原告2009年已就该行为提起诉讼，之后一直通过诉讼主张权利，故对被告该意见不予采信。对被告辩称原告所诉伤情系因工伤造成的，且原告已享受工伤待遇，被告不应承担赔偿责任的意见，综合本案证据，被告在对原告的诊疗行为中存在过错，被告的医疗损害行为与原告在工作时遇交通事故而享受工伤待遇并不冲突，被告应按照其过错程度承担相应的侵权责任，对被告该意见不予采信。原告诉讼请求的第一、二项为本案事实认定部分，不属于侵权责任的承担方式。对于原告第三项诉讼请求，综合原告的病情及被告的过错程度，被告对原告的损失应承担50%的赔偿责任。对于原告的具体损失认定如下：2009年2月21日至2009年3月13日原告住院期间自付医疗费共计500元、外购药2519.50元及之后复查费用1091.68元予以支持；对于原告主张1999至2010误工费共计34537.6元，因未有被告2009年之前医疗行为存在过错的因果关系的结论，故对原告要求被告赔偿2009年之前的误工损失不予支持；原告以2009年5月至2010年其单位未给其发放超广告任务奖共计6765元主张该时间的误工费无法律依据，故对其主张误工费的诉讼请求不予支持。原告2009年3月13日出院虽无护理医嘱，但原告出院后在其他医疗机构的就诊记录及鉴定意见均载明，原告出院后左膝关节功能存在障碍，原告出院时诊断证明亦载明三个月后复查，综合原告的病情，酌情认定护理期为120天（住院20天，出院后100天），护理费按住院期间2人×100元/天×20天（2009年2月21日至2009年3月13日）+出院后1人×100元/天×100天=14000元计算较为合理；住院20天，住院伙食补助费按20天×30元/天=600元计算；原告要求按照二级伤残赔偿残疾赔偿金的请求，无证据支持，不予采信，但原告提供的鉴定意见书认为原告构成六级伤残，故残疾赔偿金按照上年度陕西省XX镇居民人均可支配收入37868元/年×9年×50%=170406元计算；原告主张购买电动轮椅花费1988元，予以支持；精神抚慰金酌情认定25000元；对于原告主张的鉴定费8100元，有鉴定意见书及鉴定中心出具的票据相互印证，故对该费用予以支持。对于原告的第四项诉讼请求，本案不处理他案的诉讼费，故对该诉讼请求不予支持。综上，被告铜川市人民医院赔偿原告信永华各项损失共计199205.18元×50%+精神抚慰金25000元=124602.59元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告铜川市人民医院于本判决生效后三十日内一次性赔偿原告各项损失共计124602.59元。二、驳回原告信永华的其它诉讼请求。案件受理费19176元，被告铜川市人民医院负担2792元，原告信永华自负16384元。二审对一审查明的事实予以确认。二审审理中信永华提交以下证据：姓名索引卡、证明一份、红十字会医院患者缴费单一份、第四军医大学西京医院门诊病历一份，证明一审没有认定的证据信永华有原件，铜川市人民医院对四份证据真实性不认可，认为并非原件。二审中信永华申请证人陈某某到庭作证，证明1986年12月28日上午陈某某开车和信永华、刘书记走到崔家沟山顶时，因路途颠簸，造成信永华腰部难受且无法行走的事实，铜川市人民医院对该份证人证言的真实性不认可。第一，申请证人出庭的期限应当在举证期限届满前提出，上诉人申请的时间是开庭前，超过申请证人的期限。第二，证人与陈某某为同事关系，存在利害关系。第三，即便证人陈述的是事实，但与本案没有关联性。信永华提交的姓名索引卡、证明、红十字会医院患者缴费单、第四军医大学西京医院门诊病历并非原件，对其真实性不予确认。证人陈某某的证言无法证明信永华1986年交通事故中腿部受伤，对该证人证言的证明效力不予确认。本院认为，本案争议焦点为：1、铜川市人民医院对信永华的诊疗行为是否存在漏诊、漏治、误诊、拒治的医疗损害行为，2、信永华的主张是否超过诉讼时效；3、信永华主张的赔偿数额949778.38元应否得到支持。关于第一个焦点问题，信永华称1986年铜川市人民医院在为其治疗时只医治了腰部，疏漏了腿部疾患，但依据信永华在一、二审中提交的证据，无法证实当时其腿部受伤，铜川市人民医院对其腰部对症治疗，无法确认存在漏诊的事实，故一审对漏诊事实未予确认并无不妥。信永华所诉1995年、1997年、1999年漏诊行为无相关证据支持。虽然1990年、2002年信永华在铜川市人民医院就诊时有下肢不适的主诉，2007年、2008年信永华在就诊时被诊断为下肢疾病的事实，但信永华左膝关节滑膜炎2008年6月28日始发作，且不能证实与先前医疗行为有因果关系，故对信永华主张铜川市人民医院存在漏诊、漏治的事实不予确认。信永华提交的2009年7月23日未盖章的《诊断证明》、空白门诊病历和一张挂号费收据，无法证实铜川市人民医院2009年7月23日、24日、2009年9月10日对其拒绝治疗，对其该主张亦不予支持。2009年2月21日至2009年3月13日信永华在铜川市人民医院住院治疗，住院病历既往史记录与现病史及患者主诉不符；铜川市人民医院在门诊诊断“急性化脓性关节炎”，在对患者的诊治医疗过程中，在未能明确诊断、关节积液及血液未进行涂片革兰染色找病原菌，抽出物未进行细菌培养和药物敏感试验、并且不符合抗生素预防性用药指征的情况下，盲目使用抗生素；对信永华出院时病情评估及预后告知存在不足，铜川市人民医院的医疗行为存在过错，且该过错行为与信永华目前左下肢膝关节功能障碍、左股四头肌废用性萎缩所致六级残疾存在一定因果关系，一审据此判决铜川市人民医院对信永华2009年2月21日之后的合理损失承担赔偿责任于法有据，应予维持。关于诉讼时效的问题，信永华受伤的1986年距其首次主张的2009年已超过20年，一审认为此部分超过最长诉讼时效20年的规定符合法律规定，并无不妥。信永华主张1990年至2009年2月21日铜川市人民医院存在漏诊、漏治、拒治的行为无有效证据一审未予支持并无不妥。信永华主张的2009年2月21日之后的损失，2009年已提起诉讼，且之后一直通过诉讼主张权利，故其主张2009年2月21日之后的损失并未超过诉讼时效。关于第三个焦点问题，一审审理中已查明2009年2月21日之后信永华的自付医疗费、外购药、复查费数额、住院伙食补助费、残疾器具费，予以维持。误工费信永华未提交其收入减少的有效证据，一审对此未予支持并无不当。护理费、精神抚慰金一审综合本案情况酌定数额并无不当，应予维持。信永华主张伤残赔偿金按照二级标准计算无证据证明，一审依据鉴定意见书结论按照六级计算有事实和法律依据，应予维持。鉴定费8100元有鉴定意见书和票据予以证实，一审予以支持正确，应予维持。综上，一审认定信永华损失正确，应予维持。本案第一次起诉经二审审理于2012年8月22日发回王益区人民法院重审，在重审过程中曾委托多家机构进行参与度鉴定，但因种种原因客观上不能进行鉴定，故对信永华在二审中提出进行参与度鉴定的主张不予支持。铜川市人民医院在对信永华的诊疗行为中存在过错，医疗损害行为与信永华在工作时遇交通事故而享受工伤待遇并不冲突，一审判决铜川市人民医院应按照其过错程度承担相应的侵权责任符合法律规定，应予维持。一审综合信永华的病情及铜川市人民医院的过错程度，判决铜川市人民医院对信永华的损失承担50%赔偿责任并无不妥，应予维持。本案只处理本案一、二审诉讼费，信永华主张铜川市人民医院承担之前案件的诉讼费无法律依据，不予支持。综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，二上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费16090元，由信永华负担13298元，由铜川市人民医院负担2792元。本判决为终审判决。        审 判 长   梁    勇审 判 员   康 建 军审 判 员   张    鲜                            二〇二一年八月二十四日 法官助理   李 浩 楠书 记 员   白 玉 芬   1