北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9688号上诉人（原审被告）：北京佐佑同行体育科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路13号科研楼一层0272号。法定代表人：左浩，执行董事。委托诉讼代理人：贾军武，陕西佑群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯震嘉，男，1995年12月18日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：斯琴，北京科仪律师事务所律师。原审被告：左浩，男，1990年7月15日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：贾军武，陕西佑群律师事务所律师。原审第三人：周文娟，男，1987年8月23日出生，，住北京市朝阳区。上诉人北京佐佑同行体育科技发展有限公司（以下简称佐佑同行公司）因与被上诉人冯震嘉、原审被告左浩、原审第三人冯震嘉合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初23251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佐佑同行公司之法定代表人兼原审被告左浩及其共同委托诉讼代理人贾军武，被上诉人冯震嘉之委托诉讼代理人斯琴到庭参加诉讼。原审第三人周文娟经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。佐佑同行公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回冯震嘉的所有诉讼请求，或发回重审；2.依法判决冯震嘉承担本案诉讼费用。事实和理由：一、三人共同合作投资的项目，应该共享收益，共担风险，佐佑同行公司没有任何义务要向其它合作伙伴承担赔偿责任。二、一审判决对本案的事实认定错误。1.《股权合伙协议》未约定向工商登记机关申请登记办理营业执照是佐佑同行公司一方的义务。对于《股权合伙协议》里面没有约定的特定义务，应该属于三个人共同的义务。从四惠东店开业以来，冯震嘉从未主动向佐佑同行公司提出口头或者书面的要求，要求佐佑同行公司去向工商登记机关申请登记办理营业执照。2.四惠东店作为新开业的店，三个合伙人忙于采购和布置器材、装修、招生、招聘和会员锻炼安排等，因此营业执照一直没有专人去申请，为了三人共同的商业利益，临时借用了佐佑同行公司的营业执照，以应付市场监管部门的检查。临时借用佐佑同行公司的营业执照，是经过三个股东协商并同意的，冯震嘉和周文娟都均未提出异议。3.未能及时向工商登记机关申请登记办理营业执照，并非《股权合伙协议》合同目的不能实现的主要原因。四惠东店出现经营亏损，冯震嘉才提出了要解除《股权合伙协议》。三、佐佑同行公司在《股权合伙协议》的协商、签订、履行和善后过程中，不存在任何违约行为。合同解除后，应该按照约定条款三方共同进行清算，而不是适用合同法单方违约行为进行解除。冯震嘉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回佐佑同行公司的上诉请求。事实和理由：1。左浩没有将冯震嘉作为股东进行工商登记，新公司最终没有成立。左浩为了安抚冯震嘉才签《股权合伙协议》，四惠东店是佐佑同行公司的店，冯震嘉在法律上并不是佐佑同行公司的股东，根本没有法律上的承担风险的义务。四惠东站与本案股权合伙协议没有关联。2.不认可三人共同承担责任。3.《股权合伙协议》签订后，冯震嘉履行了投资义务，但新公司不会再成立，佐佑同行公司应当退还投资款10万元。左浩辩称，同意佐佑同行公司上诉意见，不同意一审判决。左浩不存在欺骗行为。周文娟未出庭发表答辩意见。冯震嘉向一审法院起诉请求：1．确认冯震嘉与佐佑同行公司、周文娟签订的《股权合伙协议》于2019年12月18日解除；2．佐佑同行公司向冯震嘉返还10万元；3．左浩对上述款项的返还承担连带责任；4．佐佑同行公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：佐佑同行公司于2019年8月20日成立，类型为有限责任公司，法定代表人为左浩。公司成立时，股东为左浩。2020年9月11日，股东由左浩变更为左浩、赵莹。2019年9月24日，佐佑同行公司（甲方）与周文娟（乙方）、冯震嘉（丙方）签订《股权合伙协议》，约定：经三方友好协商，共同投资拟设立佐佑同行公司第一分公司（四惠东店）事宜，根据相关法律规定，达成如下协议：一、拟设立的公司名称、住所、注册资本、经营范围。1．公司名称：北京佐佑同行体育科技发展有限公司第一分公司（四惠东店）。二、股东出资及其出资入股情况。佐佑同行公司，出资金额52万元，持股比例72.22％；周文娟，出资金额10万元，持股比例13.89％；冯震嘉，出资金额10万元，持股比例13.89％。全体股东已于2019年8月31日前全部交足实缴出资。三、分工。总经理、店长左浩；市场经理周文娟；教学主管冯震嘉。四、利润分配。五、股权转让或增资的约定。六、协议的解除或终止。1．发生以下情形，本协议即解除：公司营业执照被依法吊销；公司被依法宣告破产；各方股东一致同意解除本协议。2．本协议解除后：各方股东共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；若清算后有剩余，各方股东须在公司清偿全部债务后按出资比例分配剩余财产；若清算后有亏损，各方以出资比例分担。七、违约责任。1．甲乙丙三方均需严格执行负责的工作及担任的职务、遵守本协议约定，如果有违约需要赔偿给公司或者其他股东造成的损失。2．任意一方违约未按照协议约定履行职责，其余各方可以限制该股东的分红和权利，最多可限制从公司取得利润后三年内不得参与分红。3．任意一方违反本协议或者有其他损害公司利益的行为，其余各方可以强制收购该违约或者损害公司利益股东的股份；按照原始入股价进行收购，由同意收购的股东按照出资比例进行收购，但另有约定的除外。4．除上述违约外，任意一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付5万元违约金。八、其他。2019年8月18日，冯震嘉向左浩支付26200元。2019年8月19日，冯震嘉之父冯伟向左浩支付5万元。一审庭审中，冯震嘉称其于签订上述合同前已经向支付完毕10万元，佐佑同行公司表示认可，并认可左浩收取的上述款项系代其收取。2019年12月30日，北京科仪律师事务所接受冯震嘉的委托，向佐佑同行公司发送《律师函》，要求解除《股权合作协议》并退冯震嘉投资款10万元。一审庭审中，冯震嘉主张左浩同意退还10万元，双方在还款期限上存在分歧，并提交了微信聊天记录予以佐证。一审庭审中，佐佑同行公司主张四惠东店已经开业经营，且左浩已经将收到的款项用于四惠东店的经营，并提交了《房屋租赁合同》、北京增资税普通发票、保证金收据、《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》、招商银行转账截图、支付宝转账截图、微信转账截图、水电费缴纳凭证、车位费支付凭证等予以佐证。冯震嘉对上述主张不予认可，并称佐佑同行公司第一分公司并未成立。一审另查，四惠店所悬挂营业执照为佐佑同行公司营业执照，且以佐佑同行公司名义对外签订合同。一审法院认为，《股权合伙协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，合同当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，根据《股权合伙协议》的内容可知，佐佑同行公司与冯震嘉、周文娟签拟成立一个有限责任公司，其中佐佑同行公司，出资52万元，占股72.22％；周文娟，出资10万元，占股13.89％；冯震嘉，出资10万元，占股13.89％。因此，冯震嘉签署该合同的目的是为了成为新公司的股东，以享受分红等股东权利。上述协议于2019年9月24日签订，新公司至今未成立。此外，佐佑同行公司、周文娟在本案审理过程中均同意解除《股权合伙协议》。因此，《股权合伙协议》已无继续履行基础，应予解除。冯震嘉要求解除与佐佑同行公司、周文娟之间《股权合伙协议》有事实和法律依据，一审法院予以支持。其主张的解除时间，佐佑同行公司表示认可，周文娟并未提出异议，一审法院予以确认。关于佐佑同行公司及左浩主张的新公司已经成立的问题。一审庭审中，佐佑同行公司及左浩主张“四惠东店”已经成立且经营。对此，一审法院认为，前文已述，三方《股权合伙协议》的目的是为了设立一家新的公司。虽然《股权合伙协议》中记载的拟成立公司名称为佐佑同行公司第一分公司，分公司并不具有独立的法人主体，亦不存在持股比例的问题。但是该通过协议后续记载可以看出，三方还就各自的持股比例、出资、分红、增资等事项进行约定，由此可以看出虽然名为“分公司”，但是实际上佐佑同行公司、左浩及周文娟签订该协议的目的是为成立一个新的公司。经过庭审调查，所谓的“四惠东店”实际上就是以佐佑同行公司的名义对外经营，其只是佐佑同行公司经营的门店，并非新成立的公司，并无独立的法人主体身份。同理，左浩主张已经将收到的款项用于四惠东店的经营，实际上是将上述款项投入至佐佑同行公司，并非用于新设立的公司，其为证明上述主张所提交的招商银行转账截图、支付宝转账截图、微信转账截图等证据与本案不具有关联性。退一步讲，即使三方就是要合伙经营的形式设立佐佑同行公司的分公司，根据法律规定设立分公司应当向登记机关申请登记领取营业执照，现亦无证据证明其分公司已经进行登记。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，佐佑同行公司认可冯震嘉已经支付了10万元，并认可冯震嘉向左浩支付的76200元系左浩代其收取，一审法院不持异议。现《股权合伙协议》已经解除，佐佑同行公司应当向冯震嘉返还上述款项。冯震嘉要求佐佑同行公司返还10万元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于冯震嘉要求左浩对佐佑同行公司的返还义务承担连带责任的诉讼请求。在本案法庭辩论终结前，佐佑同行公司并非一人有限责任公司，且左浩系代佐佑同行公司收取冯震嘉的款项。故冯震嘉的该项请求，无事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年3月作出判决：一、确认冯震嘉与佐佑同行公司、周文娟签订《股权合伙协议》于2019年12月18日解除；二、佐佑同行公司于判决生效之日起七日内向冯震嘉返还10万元；三、驳回冯震嘉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佐佑同行公司向本院提交如下证据：第一组证据：《股权合伙协议》第2-3页，证明协议未约定“完成四惠东店工商注册并领取营业执照”这一义务是佐佑同行公司的一方义务。第二组证据：证据2-11.股东三人微信群聊天记录，证明左浩积极和冯震嘉及周文娟沟通交流四惠东店的经营管理事宜。四惠东店的工商变更，不是佐佑同行公司的一方义务，而是股东三人的共同义务。四惠东店是属于三个股东的，由三人共同经营，四惠东店的账目是公开独立的，冯震嘉对此是完全知情的。借用佐佑同行公司的名义对外经营，冯震嘉也是知情的。协议中未约定的分工，如上社保等事宜，由三人商量共同决定。第三组证据:证据12-16，和冯震嘉微信群聊天记录，证明四惠东店在领取佐佑同行公司执照之前就已经开业，冯震嘉对此是完全知情的，其作为股东实际参与四惠东店的经营和管理。四惠东店业务独立，有独立的会员群。第四组证据:证据17-19，周文娟微信群聊天记录，证明四惠东店的工商变更，不是佐佑同行公司的一方义务，而是股东三人的共同义务。因为四惠东店经营情况出现严重亏损，冯震嘉和人吵架，不再来四惠东店。第五组证据:证据20，股东三人微信群聊天记录，证明办理工商注册及领取营业执照，不是佐佑同行公司一方的义务，而是三个人的共同义务。冯震嘉发表质证意见称，对证据1的真实性、关联性认可，证明目的不认可。合同约定左浩作为整体管理，应当起主导作用，进行股权登记。对证据2-16的真实性、关联性认可，证明目的不认可。1.冯震嘉在四惠公司工作，但不是股东。没有证据证明冯震嘉是股东，其不享有任何股东权益。对证据17-19的真实性无法核实。对证据20的真实性、合法性认可，证明目的不认可。新公司没有成立，冯震嘉没有拿到相应的股权。左浩发表质证意见称，对上述证据的真实性、关联性、证明目的均认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：佐佑同行公司应否返还冯震嘉10万元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《股权合伙协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照该协议履行各自义务。《股权合伙协议》约定，“三方共同投资拟设立佐佑同行公司第一分公司（四惠东店），佐佑同行公司，出资金额52万元，持股比例72.22％；周文娟，出资金额10万元，持股比例13.89％；冯震嘉，出资金额10万元，持股比例13.89％。”从上述约定可以看出，佐佑同行公司与冯震嘉、周文娟拟成立一个有限责任公司，其中佐佑同行公司，出资52万元，占股72.22％；周文娟，出资10万元，占股13.89％；冯震嘉，出资10万元，占股13.89％。因此，冯震嘉签署该协议的目的是为了成为新公司的股东，以享受分红等股东权利。现新公司至今未成立，且协议各方均同意解除《股权合伙协议》，一审法院判定《股权合伙协议》解除，有事实与法律依据，本院予以确认。本案中，佐佑同行公司主张四惠东店即为三方拟成立的公司，冯震嘉实际参与了该店面的经营管理。但结合前文所述，通过三方就《股权合伙协议》中各自的持股比例、出资、分红、增资等事项进行约定，可以认定协议所载内容虽然名为“分公司”，但实际上佐佑同行公司、左浩、冯震嘉及周文娟签订该协议的目的是为成立一个新的公司，进而以各方以股东身份享有股东权益。四惠东店实际上就是以佐佑同行公司的名义对外经营，其只是佐佑同行公司经营的门店，并非新成立的公司，并无独立的法人主体身份。左浩主张已经将收到的款项用于四惠东店的经营，实际上是将上述款项投入至佐佑同行公司，并非用于新设立的公司，亦非履行《股权合伙协议》之行为。退一步讲，即便三方通过合伙经营的形式设立佐佑同行公司的分公司，根据法律规定设立分公司应当向登记机关申请登记领取营业执照，现亦无证据证明其分公司已经进行登记。因此，《股权合伙协议》已经解除，佐佑同行公司以冯震嘉已经实际参与四惠东店经营为由，主张不予退还已收取的款项，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，佐佑同行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由北京佐佑同行体育科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  姜 君审 判 员  贾 旭二〇二一年八月四日法官助理  王慧君