江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1928号上诉人（原审原告）：李柏霖。委托诉讼代理人：王旻吉，江苏盱和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安市澳华农牧有限公司。法定代表人：陈柱生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万红艳，该公司人资经理。委托诉讼代理人：胡安明，江苏圣火律师事务所律师。上诉人李柏霖因与上诉人淮安市澳华农牧有限公司（澳华公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804号民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李柏霖上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判澳华公司赔偿李柏霖39000元违法解除劳动关系的赔偿金；2.澳华公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、现有证据不能认定上诉人违反单位考勤制度；二、根据法律规定，用人单位员工严重违反用人单位的规章制度的，用人单位才能单方解除劳动合同。工作中一般、偶然的失职，并不能成为公司单方解除劳动合同理由，退一步说，即便上诉人李柏霖存在不按时打卡的情况，那也是偶然的影响不大的错误，并未给公司造成损失。澳华公司辩称：一审认定上诉人违反单位考勤制度，解除劳动关系合法正确。澳华公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回李柏霖的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由李柏霖承担。事实和理由：一、一审未采信《澳华水产销售人员岗位责任合同书》约定的分配方案错误。《澳华水产销售人员岗位责任合同书》对团队打包销量提成有明确约定，该分配方案有李柏霖的签字认可。李柏霖名下的客户也并非是其个人开发的，是由公司前期开发的属于存量客户，挂在李柏霖名下，让其维护客户关系，因此其名下统计的销售业绩实际上也是属于团队的销量业绩，提成时需要由镇长按照团队里面的贡献进行二次分配，区域的“镇长”负责整个区域团队成员管理及调配，为客户提供总体服务，其他成员根据镇长的安排，也为客户提供维护服务。因此，被上诉人名下销量提成应由团队成员王寿山、马浩、李柏霖、刘建荣四人共同享有，镇长进行二次分配后，李柏霖的提成应为24820.1元；二、提成奖励不同于工资，其支付是附条件的，是对表现良好、业绩突出员工的一种奖励，属于附条件的民事行为，而李柏霖工作表现差，多次违反公司劳动纪律，不符合提成奖励的条件，不应享受当年的提成奖金；三、澳华公司原总经理史德航在微信中对李柏霖回复时已离职，其已不具备确认方案的经理职权，其回复也不具有确认分配方案的意思，仅是表示要向有关人员进一步沟通；四、一审认定上诉人在企业经营自主权范围内指定的分配方案和提成支付条件无效是适用法律错误。李柏霖多次严重违反公司规章制度被解除劳动关系，其不符合领取提成奖励的条件。李柏霖辩称，一审关于李柏霖应得的提成的问题上事实认定清楚，适用法律正确，对该部分应予维持。李柏霖向一审法院提出诉讼请求：1、澳华公司支付拖欠的2020年1月1日至2020年12月1日提成工资90000元；2、澳华公司支付李柏霖赔偿金39000元。一审法院经审理认定事实如下：2019年7月11日，李柏霖与澳华公司签订了一份书面劳动合同，合同期限自2019年7月12日至2022年12月31日，李柏霖的岗位为销售，工作地点为淮安。李柏霖、王寿山、马浩、刘建荣四人还一起与澳华公司签订了《岗位责任合同书》，约定了聚焦镇保底销量为750吨，存量（标吨）总提成标准为：45元/吨，镇长（王寿山）为15元/吨，镇长负责分配30元/吨；≤335标准吨增量部分提成标准为：180元/吨，镇长（王寿山）为60元/吨，镇长负责分配120元/吨；＞335吨标准吨增量部分：提成标准为：240元/吨，镇长（王寿山）为120元/吨，镇长负责分配120元/吨。总经理根据实际情况可以适当调整，不管镇长是否挂钩经销商，镇长对总销量奖金包的分配权不低于50%。李柏霖入职时还签订了一份《入职声明书》，表明李柏霖已知悉公司的各项规章制度，“严重违反考勤制度”包括但不限于以下情形，违反即无条件解除劳动合同：……2、工作时间擅离岗位并从事与工作无关事3次以上；3、员工在工作时间未经批准擅自离岗或休息；……6、代打卡、伪造或提供虚假考勤。其中第十条还规定：“本人在合同期限内离职且离职时间在当年12月31日之前，不享受当年年终奖金或业绩提成。”2020年12月1日，澳华公司发出《关于解除李柏霖劳动合同关系的通知》，内容为：“原盱眙聚焦镇业务员李柏霖因违反公司管理制度，在考勤数据中弄虚作假，且屡遭客户投诉，为维护公司声誉形象，现公司决定自2020年12月1日起，与李柏霖解除劳动合同关系，并督促办理离职手续。”2020年12月21日，李柏霖向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出淮劳人仲不字[2020]第408号《不予受理通知书》，李柏霖遂诉至一审法院。双方对于澳华公司解除劳动合同是否合法有争议。澳华公司为了证明李柏霖存在违反考勤制度的行为，提供了以下证据予以证明：1、《关于淮安公司打卡考勤制度的通知》，该通知对于营销部全体人员工作提出如下要求：（1）、每天早上8:30前与客户、门市门头、塘头合照为合格打卡，在路边、车内、工作站等地点打卡一律不算……（3）每天晚上22:30前工作群内汇报当天工作情况并附上客户号码，工作汇报遗漏未报则当天不算出勤，无特殊情况超过3天未汇报工作视为自动离职。（4）上下午各定位一张工作照，以客户、门市门头、塘口、打样、泡料、算账等工作相关内容为主要拍摄内容，出现其他拍摄内容一律视为不合格。2、微信聊天记录及两张考勤打卡照片，微信聊天记录分别为王寿山晚上询问李柏霖是否回来开会，李柏霖称回不去；李柏霖要求客户拍照发给他，澳华公司称李柏霖要照片用于考勤；王寿山询问客户李柏霖是否在，客户回复不在；公司在工作群里通知有部分人员考勤弄虚作假，要求工作照必须以客户入镜为合格标准，随机抽查超过三次虚假人直接开除。两张考勤照片日期分别为2020年10月24日14:44、2020年11月17日9:15，照片内容均为原告趴在床上。经质证，李柏霖的质证意见为：1、《关于淮安公司打卡考勤制度的通知》并无达到什么程度是要开除员工的详细规定，所以澳华公司开除李柏霖的行为显然是违法的。2、微信聊天并没有具体的说明什么，作为李柏霖违反公司规章的证据显然是证明力不足，甚至无关联性；考勤照片不能反映原告的真实考核情况，李柏霖所从事的是销售行业，拜访客户的方式应当依据实际情况灵活处分，其中不排除通过网络、微信的方式向客户拜访，况且，李柏霖的销量在同组中是特别突出的，可见李柏霖并不存在消极怠工的情况，澳华公司所提供的打卡照片是通过他人拍照然后合成，这中间需要一定时间，所以打卡时间未必是拍照时间。澳华公司仅提供了区区两张所谓李柏霖涉嫌违反规章制度的照片，就把它作为开除李柏霖的理由，这是极不合理的，也违反劳动法相关法律的精神，公司规定每天考勤打卡需要拍三张照片，第一张照片在八点半之前，其余时间无规定，所以这两张照片不能证明李柏霖违反考勤制度。一审法院对此认证如下：《入职声明书》、《关于淮安公司打卡考勤制度的通知》均对于考勤打卡作出了明确具体的规定及处罚情形，此外还在工作群中再次予以了提示，而从澳华公司所提供的证据可以反映出李柏霖多次考勤弄虚作假的情况，澳华公司据此作出解除与李柏霖的劳动合同，符合法律规定，依法予以支持。对于李柏霖的提成工资，双方也存在争议。李柏霖主张其提成工资为76942.8元，另外还欠发第三季度动保提成工资2500元、2020年8月差旅费1250元、2020年11月老客户预存款提成1800元，提成工资76942.8元的计算方式为：2020年聚焦镇共四人，其中李柏霖销量1026.09吨，马浩销量249.85吨，王寿山销量20.36吨，刘建荣销量227.1吨，总吨数1523.4吨，依据责任书基础销量为750吨，每吨45元提成；超过750吨，小于等于1085吨，每吨提成为180元；超过1085吨，每吨提成为240元，四人共应发提成199170元。基础吨四人平均为750/4=187.5吨，因王寿山只有20.36吨，故187.5吨-20.36吨=167.14吨，由剩下三人继续平分，167.14吨/3=55.7吨，187.5吨+55.7吨大于刘建荣的227.1吨，故刘建荣应得227.1吨*30元=6813元，剩余199170元-6813元=192357元由三人按会议纪要（3:3:4）分配，李柏霖应分得40%即76942.8元。李柏霖提供了2020年4月6日的一份会议记录及与史德航（时任澳华公司总经理，后离职）的微信聊天记录，会议记录内容为：“2020年4月6日签合同于史总办公室，2020年750吨打包所有客户，刘建荣独立出来拿业务员提成，区域经理提成归聚焦镇，王寿山出分配方案，聚焦镇按3（王寿山）:3（马浩）:4（李柏霖）归三人组。”微信聊天记录为原告将前述会议记录发送给史德航，以要提前离职协调年终奖为由要求史德航向现任总经理说明当时的分配方案，史德航在微信中予以答应。经质证，澳华公司对会议记录及微信聊天记录均不认可，认为会议记录不是公司的正式会议记录，微信聊天记录，无法区分当时的实际情况。澳华公司提供了王寿山上报的提成工资分配方案，载明李柏霖的提成工资为24820.1元，聚焦镇实际销量为1389.78吨。李柏霖对此不予认可。澳华公司又于一审庭后提供了营销人员暂扣明细表及聚焦镇营销人员的销量表，营销人员暂扣明细表显示除提成工资外，被告还欠原告3497.19元，李柏霖对此予以认可。销量表显示聚焦镇各营销人员的销量分别为：马浩220.9吨、刘建荣247.9吨、李柏霖1055吨，总计1526吨，高于李柏霖主张的销量。一审法院对此认证如下：李柏霖所提供的会议记录与《澳华水产营销人员岗位责任合同书》约定的分配方案不符，但是经过时任澳华公司总经理史德航的确认，应属于聚焦镇四人（王寿山、刘建荣、马浩、李柏霖）内部对《澳华水产营销人员岗位责任合同书》约定的分配方案作出的修改，故一审法院采纳李柏霖主张的分配方案，且李柏霖主张的销量也略低于澳华公司统计的实际销量，故一审法院认定李柏霖应得的提成工资为76942.8元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者足额支付劳动报酬。虽然澳华公司的规章制度规定了在当年12月31日前离职不享受业绩提成，但劳动者享有取得劳动报酬的权利，业绩提成亦是正常劳动的劳动报酬，故澳华公司的该规定排除了劳动者获得劳动报酬的权利，应为无效。根据上述查明事实，现澳华公司拖欠李柏霖提成工资76942.8元、欠付工资3479.19元，合计80421.99元，澳华公司应当及时予以支付。澳华公司因李柏霖违反单位考勤制度而解除与李柏霖的劳动关系，属于合法解除，故对李柏霖主张赔偿金的请求，依法不予支持。一审法院作出一审判决：一、淮安市澳华农牧有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李柏霖拖欠的工资、业绩提成合计80421.99元；二、驳回李柏霖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，本院免予收取。二审中，澳华公司向本院提供：证据一、史德航离职申请审批流程，证明史德航在回复李柏霖微信的时候已经离职半年多，已经不担任公司的总经理，不担任公司其他职务；证据二、李柏霖所在的聚焦镇其他组员2020年业务提成发放情况的银行回执，证明王寿山的业务提成发放了27527.9元，马浩业务提成发放了25339.88元，刘建荣业务提成发放了13566.58元；证据三、李柏霖2020年1-12月存量客户明细；证据四、李柏霖新开客户情况截屏，证明李柏霖在职期间总计开发四个客户，四个客户年销售总计179.61自然吨，存量客户销量为875.48自然吨；证据五、2020年盱眙聚焦镇销售明细，该明细显示聚焦镇合计吨数是1389.78吨，2020年李柏霖所在的聚焦镇全部奖金总数为93364.8元；证据六、2020年年终奖计算明细表，证明聚焦镇镇长王寿山等人的实际发放的业务提成与应发金额扣税后数字相吻合。李柏霖质证认为，对于证据一的真实性无法确定，开会的时候史德航还是公司的老总，大概半年之后会议记录还通过微信拍给史德航看，李柏霖无法确定其当时是否离职；对于证据二到证据六的真实性不予确认，一、二审中澳华公司对李柏霖所在组以及李柏霖个人的销售吨数相互矛盾，系虚假证据。本院的认证意见为，对于证据一到证据五的真实性予以确认，对于证据六的真实性予以认可，但是其业务提成计算方式与本案《澳华水产营销人员岗位责任合同书》约定的提成奖励方案不符，无法证明其证明目的。本院经审查，对除业务提成以外的原审查明的事实予以确认。二审另查明，李柏霖所在的聚焦镇其他成员均按照上诉人澳华公司提供的《2020年年终奖计算明细表》确定的数额发放了相应业务提成。本院认为，关于李柏霖的业务提成的计算，包括如下几个方面：一、对于提成奖励方案的确定。上诉人李柏霖所提供的会议记录中所确定的提成奖励分配方案与《澳华水产营销人员岗位责任合同书》约定的提成奖励方案不符，上诉人李柏霖主张系经过时任澳华公司总经理史德航的确认，视为对岗位责任合同书内容的变更，但通过李柏霖提供的与史德航的微信聊天记录来看，李柏霖当时只是希望史德航和丁总沟通他的业务提成分配的问题，史德航回复的“好的，我和她说一下”，作为当时业已办理离职手续的史德航，其并不存在对李柏霖的业务提成分配方案职权及确认分配方案的意思表示。在此情况下，无法认定澳华公司与李柏霖之间就业务提成分配方案进行变更，《澳华水产营销人员岗位责任合同书》系各方真实意思表示，并未违反法律的禁止性规定，系合法、有效的协议，对各方均有约束力。根据《澳华水产营销人员岗位责任合同书》约定的提成奖励方案，对于存量部分，总提成标准为45元/吨（其中镇长提成15元/吨，镇长负责分配30元/吨），对于≤335标准吨增量部分总提成标准为180元（镇长提成60元/吨，镇长负责分配120元/吨），对于＞335标准吨增量部分总提成标准为240元/吨（镇长提成120元/吨，镇长负责分配120元/吨）。二、对于销量，其中亦涉及到对自然吨、标准吨的换算。二审中，澳华公司解释标准吨系根据利润状况不同对自然吨进行的折算，虽然双方对李柏霖其所在的聚焦镇2020年度总销量为1526.4吨不持异议，但是李柏霖认为其为标准吨，澳华公司认为根据《澳华水产营销人员岗位责任合同书》的内容存在标准吨和自然吨的换算，结合镇长王寿山向公司提出的《2020年盱眙聚焦镇奖金分配方案》的内容，明确该组保底量为750吨，合理量为975吨，实际销量为1389吨，李柏霖虽不予认可，但亦未提供相应证据予以佐证，故可以认定李柏霖所在聚焦镇2020年总销量为1526.4自然吨折算后的1389.78标准吨。三、对于贡献率。根据《澳华水产营销人员岗位责任合同书》的约定，镇长对于其所在的聚焦镇内组员的业务提成享有分配权，由镇长结合本聚焦镇的年度销量，根据贡献率向公司提出奖金分配方案，结合镇长王寿山向澳华公司提出的《2020年盱眙聚焦镇奖金分配方案》中，除却镇长的份额之外，在由镇长分配的奖金区间范围内李柏霖的对该聚焦镇的贡献率，经本院折算贡为36.7%。四、李柏霖业务提成数额的确定。2020年除却镇长应得的提成外，李柏霖所在聚焦镇应由镇长分配的奖金数额总额为99273.6元（750吨×30元/吨+（1389.78-750）吨×120元/吨），结合李柏霖的贡献率36.7%，李柏霖应得的业务提成数额为36433.4元。关于澳华公司是否系违法解除劳动合同，应否支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定:严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。本案中，澳华公司的《入职声明书》、《关于淮安公司打卡考勤制度的通知》均对于考勤打卡作出了明确具体的规定及处罚情形，此外还在工作群中再次予以了提示，结合澳华公司所提供的证据可以反映出李柏霖多次考勤弄虚作假的情况，上诉人李柏霖的行为违反了澳华公司关于考勤制度的相关规定,属于严重违反公司规章制度,故上诉人澳华公司以此为由解除与上诉人李柏霖的劳动合同的行为符合法律规定。上诉人李柏霖主张上诉人澳华公司系违法解除，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，二审出现新情况，上诉人淮安市澳华农牧有限公司上诉请求部分成立，本院部分予以支持。上诉人李柏霖的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初535号民事判决书；二、上诉人淮安市澳华农牧有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人李柏霖拖欠的工资3479.19元、业务提成36433.4元合计39912.6元；三、驳回李柏霖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取；上诉人李柏霖的上诉案件受理费免予收取，淮安市澳华农牧有限公司缴纳的上诉案件受理费10元，由淮安市澳华农牧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  孙 洁审判员  柏娟娟二〇二一年八月十七日书记员  王 倩