北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终4093号上诉人（原审原告）：北京振兴财鑫市政工程有限公司，住所地北京市丰台区京铁家园2号楼1-03号101室。法定代表人：程勉振，总经理。委托诉讼代理人：汪旭，北京秉道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋永全，男，1980年4月5日出生，汉族，无业，住河北省涿州市。被上诉人（原审被告）：贾利娟，女，1977年7月19日出生，汉族，北京奈斯美美容美发有限公司会计，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：张国范，女，1959年12月24日出生，汉族，无业，住河北省涿州市。上诉人北京振兴财鑫市政工程有限公司（以下简称振兴财鑫公司）因与被上诉人宋永全、贾利娟、张国范委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初52063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振兴财鑫公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持振兴财鑫公司的全部诉讼请求，或发回重审。2.依法判令宋永全、贾利娟、张国范共同承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.贾利明是否为北京京瑞腾达投资咨询有限公司（以下简称京瑞腾达公司）员工与振兴财鑫公司无任何关联，振兴财鑫公司从未有变更合同履行内容的意思表示，且贾利明是为北京财鑫振兴市政工程有限公司（以下简称财鑫振兴公司）办理工商手续，与振兴财鑫公司的委托事项无关，更不应由振兴财鑫公司支付相关费用。2.宋永全、贾利娟、张国范存在根本违约的情况，且不存在任何可抗辩的合法事由，一审法院错误认定本案的焦点问题，错误认定事实，作出错误判决，错误豁免了宋永全、贾利娟、张国范的违约责任，判决没有任何逻辑性。3.一审法院认定21万元定金为贾利明为财鑫振兴公司代办工商变更手续的费用完全背离基本常识，工商代办绝不可能产生如此高额的费用。4.一审法院严重超过审限，且宋永全、贾利娟、张国范作为京瑞腾达公司的股东，在振兴财鑫公司与京瑞腾达公司合同纠纷诉讼中恶意注销，一审法院并未依法对宋永全、贾利娟、张国范作出处罚。宋永全、贾利娟、张国范辩称不同意振兴财鑫公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。振兴财鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宋永全、贾利娟、张国范连带支付振兴财鑫公司定金21万元及利息（按照银行同期贷款利率计算至全部付清之日止，暂计至2019年7月18日：46550元），合计256550元；2.诉讼费由宋永全、贾利娟、张国范承担。一审法院认定事实：京瑞腾达公司成立于2011年，原股东为宋永全和贾利娟，法定代表人为宋永全。2017年9月，该公司股东和法定代表人均变更为张国范。2019年1月23日，经工商部门核准，该公司以决议解散的方式注销登记。另查，宋永全与贾利娟原系夫妻，现已离婚；张国范系宋永全之母。2017年6月，振兴财鑫公司曾就本案所涉合同以京瑞腾达公司为被告向一审法院提起诉讼，后因京瑞腾达公司注销，振兴财鑫公司撤诉后将本案宋永全、贾利娟、张国范列为被告向一审法院提起本案诉讼。2014年11月18日，甲方振兴财鑫公司与乙方京瑞腾达公司签订《委托代理协议书》，约定振兴财鑫公司委托京瑞腾达公司为其办理“三级资质市政工程总承包（顶管、暗挖、桩基工程、护坡支护）”；代办费用总款项为36万元，此金额为京瑞腾达办理上述资质的服务费，为不含税价格，涉及人员证书费用由京瑞腾达公司支付，社保费用及设备评估（评估所需设备及材料）由振兴财鑫公司支付；双方签订协议时，付定金1万元，2014年12月20日付款20万元（注：21万元为定金），资质认定完毕交接资料时，付尾款15万元；若由于京瑞腾达工作过失造成资质申请失败，京瑞腾达公司向振兴财鑫公司退还定金且不再收取协议总金额余款，并退还振兴财鑫公司全部资料；证书齐全、资料收取齐全之日起，最长时间180个工作日办理完毕。如遇政策调整等原因被核驳，代办时间顺延；若由于振兴财鑫公司在材料提供方面因时间拖延或提供不真实的材料导致资质申请失败，京瑞腾达公司不退还甲方交纳的定金，但不再收取协议总金额的余款，并退还振兴财鑫公司全部资料。振兴财鑫公司及其法定代表人程勉振和京瑞腾达公司在合同上签字盖章。上述合同签订后，振兴财鑫公司依约向京瑞腾达公司支付合同款项21万元。诉讼中，经一审法院询问，双方确认前述《委托代理协议书》中约定的资质并未办理成功。关于未办理成功的原因，振兴财鑫公司称京瑞腾达公司没有办理资质的能力，签约后未履行合同义务，合同约定的期限到期后没有办理下来，振兴财鑫公司就起诉了；宋永全、贾利娟、张国范称合同签订后，国家政策发生了变化，振兴财鑫公司不能办理相关资质了，后来又找了一个公司办理，但振兴财鑫公司不愿承担社保费用，最后振兴财鑫公司就说不办了。关于履行合同过程中具体办理工作，宋永全、贾利娟、张国范称，京瑞腾达公司为振兴财鑫公司向丰台区建委递交了申请材料，但因为国家政策发生变化当时给驳回了；之后双方协商在门头沟区收购一个公司继续办理，京瑞腾达公司协助振兴财鑫公司取得北京财鑫振兴市政工程有限公司（以下简称财鑫振兴公司），办理了公司的股权、名称、经营范围、增资、营业期限、法定代表人、董事、监事的变更，之后向门头沟建委提交了申请，但需要进行社保增员，双方协商未成，后来就不办了。就其上述主张，宋永全、贾利娟、张国范向一审法院提交了财鑫振兴公司的相关工商资料，上述资料显示，财鑫振兴公司的法定代表人与振兴财鑫公司的法定代表人均为程勉振，该公司工商资料中显示相关手续的经办人为贾利明，委托期限为2016年1月7日至2016年4月7日。经一审法院询问并释明后，振兴财鑫公司向一审法院提交情况说明称，在振兴财鑫公司资质升级过程中，因需要另行办理能开具材料费的工程公司，京瑞腾达公司系专业代办公司，其实际控制人贾利娟表示很快就能办好，振兴财鑫公司法定代表人程勉振遂委托贾利明办理了财鑫振兴公司股权转让及其他工商变更程序，共计支付其13000元；但财鑫振兴公司的办理与双方委托事项无关。振兴财鑫公司就其上述主张未向一审法院提交相应证据。关于财鑫振兴公司相关工商办理手续中显示的经办人贾利明，宋永全、贾利娟、张国范称贾利明系贾利娟弟弟，亦系京瑞腾达公司工作人员。对此，振兴财鑫公司经一审法院释明后，振兴财鑫公司表示其对贾利明的身份不清楚，亦未就其前述另行委托贾利明的主张向一审法院提交相应证据。诉讼中，经一审法院询问，振兴财鑫公司称双方委托合同于2016年6月确定不再履行；宋永全、贾利娟、张国范称2016年7月12日双方确定不再履行合同。一审法院认为，振兴财鑫公司与京瑞腾达公司签订的《委托代理协议书》，系双方真实意思表示，亦未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效，各方均应严格履行。当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，振兴财鑫公司称办理财鑫振兴公司的相关手续系其法定代表人另行委托贾利明办理，但其并未就该事实向一审法院提交相应证据，故一审法院对其该主张不予采信。一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。本案中，宋永全、贾利娟、张国范称财鑫振兴公司工商资料中显示的经办人为贾利娟的弟弟，也是京瑞腾达公司的工作人员；振兴财鑫公司经一审法院释明后，仍未就上述事实发表肯定或否定意见，故一审法院对贾利明系京瑞腾达公司工作人员的事实予以确认。当事人协商一致可以变更合同。本案中，振兴财鑫公司与京瑞腾达公司虽未签订书面协议变更双方之间的委托合同，但双方均确认双方最终确定终止履行合同的时间为2016年，此时距离双方签订委托合同已有两年左右的时间，该时间已明显超过双方委托合同中约定的办理时间180个工作日；据此可以确定，双方后续以实际行为对双方的委托合同内容进行了相应变更。同时，如前所述，贾利明作为京瑞腾达公司的工作人员经办了财鑫振兴公司的相关工商变更手续，在振兴财鑫公司就另行委托贾利明的事实未向一审法院提交相应证据的情况下，根据现有证据和双方陈述，应当认定贾利明的上述行为系履行振兴财鑫公司与京瑞腾达公司之间的委托合同。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案中，双方确认委托事项未能完成，但财鑫振兴公司作为本案原告，并未就未能完成委托事项系受托人自身原因所致的事实向一审法院提交相应证据。在此情况下，振兴财鑫公司要求京瑞腾达公司退还其已支付部分合同款项的主张，与相关法律规定和双方合同约定不符；同时，根据一审法院前述认定和双方陈述，一审法院认为，京瑞腾达公司为履行委托合同所做的相应工作与振兴财鑫公司向其支付的相应合同款项相适应，该部分合同款项系京瑞腾达公司应收取的相应报酬。综上，振兴财鑫公司要求京瑞腾达公司退还相应款项的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于振兴财鑫公司要求本案宋永全、贾利娟、张国范承担京瑞腾达公司相应退款义务的主张，在一审法院如前所述对振兴财鑫公司要求京瑞腾达公司退还相应款项的主张不予支持的情况下，振兴财鑫公司要求宋永全、贾利娟、张国范承担相应责任的主张，缺乏必要前提和基础，故一审法院亦不予支持。需要说明的是，本案中，一审法院依据现有证据和认定，已经能够对本案依法作出判决，故对宋永全、贾利娟、张国范是否应承担京瑞腾达公司相应义务的问题无须再另行赘述。关于双方当事人的其他诉辩主张，一审法院并非忽视或默认，一审法院依据前述分析已经能够对本案作出判决，故对双方的其他诉辩主张不再赘述。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百四十三条、第九百二十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决：驳回振兴财鑫公司的全部诉讼请求。本院二审期间，贾利娟向本院提交一份新证据：北京市人民政府办公厅关于印发市发展改革委等部门制定的《北京市新增产业的禁止和限制目录（2015年版）》的通知。证明自2015年8月起，因为政策变化，振兴财鑫公司的资质办不下来了。本院组织当事人进行了证据交换和质证。振兴财鑫公司发表质证意见，对该证据的真实性予以认可，对其关联性、证明目的不认可。文件即使是真实的，也没有明确表达不准许办理三级承包资质，振兴财鑫公司并不是新增的企业，不符合通知中所限制和禁止的企业范围；此外在出台文件时已经超过了合同约定的期限，对方已经实际违约了。本院经审查认为，鉴于振兴财鑫公司对于该份证据的真实性予以认可，本院对此亦不持异议。但该份证据与本案争议焦点并无直接关联，故本院对该证据不予采信。二审中，本院补充查明事实如下：振兴财鑫公司主张，其为方便工程项目开票主动向京瑞腾达公司提出要办理一个新公司，即财鑫振兴公司，该事项办理与案涉委托事项无关。2016年1月份，财鑫振兴公司执照办理下来后，其向贾利娟支付了1.3万元现金。对此，贾利娟不予认可，其主张办理财鑫振兴公司是京瑞腾达公司与振兴财鑫公司在原委托事项无法办理后，双方协商一致达成的变更委托事项，即以在门头沟区新办理的财鑫振兴公司名义继续申请三级资质。办理财鑫振兴公司没有收取费用，且财鑫振兴公司的相关证照自2016年1月取得直至2016年7月16日财鑫振兴公司取走前，一直保管在贾利娟手中。本院对一审查明的其他事实予以认可。本院认为，本案的争议焦点有二，一是为案涉委托合同是否已实际变更，二是委托事项未完成，受托人应否返还报酬。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，京瑞腾达公司主张其与振兴财鑫公司在2016年初就变更委托内容达成合意，在门头沟区收购一个公司即财鑫振兴公司，继续办理相关资质，但振兴财鑫公司不予认可。对此本院认为，首先从双方协议的约定来看，原协议于2014年11月18日签订，约定委托事项办理时间为180个工作日。但根据双方提举的证据和已查明的事实，直至2016年6月之前，双方仍就委托协议约定的核心事项即办理三级资质存在沟通。其次，从实际履行来讲，振兴财鑫公司主张其委托京瑞腾达公司办理财鑫振兴公司与案涉委托事项无关，仅为方便经营中开具发票，但其对于财鑫振兴公司成立后，相关证照在长达半年的时间内均由贾利娟保管未做出合理解释。对于其为办理财鑫振兴公司证照支付了1.3万元对价，亦未提举相应证据。综上，本院认为，振兴财鑫公司与京瑞腾达公司双方虽未签订书面变更协议，但双方的实际履行从时间上看具有连续性，从目的上看具有同一性，从手段上看具有相似性。故，双方确以实际行为对原委托合同内容予以变更。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，双方确认委托事项未能完成。根据《委托代理协议书》第6.3条约定，若由于振兴财鑫公司在材料提供方面因时间拖延或提供不真实的材料导致资质申请失败，京瑞腾达公司不退还甲方交纳的定金，但不再收取协议总金额的余款，并退还振兴财鑫公司全部资料。振兴财鑫公司作为本案原告，未提举相应证据证明变更后的委托事项未能完成系基于受托人的过错或原因，故理应承担举证不能之后果。其主张要求京瑞腾达公司退还已支付部分合同款项的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以认可。振兴财鑫公司的其他诉讼请求，不影响本院根据现有证据所作出的判断，相关论述一审判决中亦已详述，本院予以认可，不再赘述。综上所述，振兴财鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5148元，由北京振兴财鑫市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  陈 实审 判 员  杨 力二〇二一年八月十六日法官助理  李晓桐书 记 员  李连漪