上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终5957号上诉人(原审原告)：胡彦斌，男，1983年7月4日出生，汉族，户籍所在地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：张闻杰，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：石琪薇，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人(原审被告)：汉华易美(天津)图像技术有限公司，住所地天津市。法定代表人：柴继军，执行董事。委托诉讼代理人：黄武双，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何鹏，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人胡彦斌、上诉人汉华易美(天津)图像技术有限公司(以下简称汉华易美公司)因肖像权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初18228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡彦斌上诉请求：撤销一审判决主文第二条、第三条，依法改判汉华易美公司赔偿胡彦斌人民币(以下币种均为人民币)600万元；本案一审、二审诉讼费由汉华易美公司负担。事实和理由：1．汉华易美公司侵犯胡彦斌肖像权的主观恶意极强。汉华易美公司明知涉案图片未经胡彦斌授权，仍然通过其网站向公众出售并获取相应对价，其未采取任何措施控制购买方对涉案图片的使用场景。2．汉华易美公司为国内最大的图片销售平台，侵权后果影响极大。本案侵权时间达17年之久，涉及图片数量达5，712张之多，以每张1，000-8，000元对外销售，涉案图片经济价值极高。且汉华易美公司通过维权诉讼从涉案图片获取了巨大经济利益。一审判决的赔偿金额与目前市场水平严重不符。综上，请求依法改判。汉华易美公司辩称：1．胡彦斌所诉侵权行为并不成立，其诉请应予驳回。2．汉华易美公司无须向胡彦斌赔偿。汉华易美公司已经举证证明其基于涉案肖像权没有任何盈利，但胡彦斌没有举证证明其因侵权行为所遭受的损失以及汉华易美公司因侵权行为的获益情况。3．胡彦斌所提出的确定赔偿数额的考量因素均不成立。汉华易美公司是基于行业惯例在涉案网站公开和分发涉案图片，主观上没有侵犯胡彦斌肖像权的故意。汉华易美公司除了将涉案图片分发给媒体机构用于新闻报道之外，没有其他形式的使用行为，胡彦斌主张本案侵权影响范围极广，并不成立。胡彦斌称其因侵权行为造成巨额经济损失缺乏事实依据。综上，请求驳回胡彦斌之上诉请求。汉华易美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回胡彦斌一审的全部诉讼请求；本案诉讼费由胡彦斌负担。事实和理由：1．一审判决援引《民法总则》第110条第1款和第120条作出判决，属适用法律错误。该两条没有规定构成要件或法律效果，属于不完全性法条，不能作为审理肖像权纠纷案件的规范依据。本案应适用《民法通则》第100条及《侵权责任法》第6条，作为裁判依据。2．本案侵权行为存在责任阻却事由。涉案图片均为编辑类图片，系汉华易美公司向媒体机构提供的仅能用于新闻资讯报道的图片，用于保障社会公众对于娱乐信息需求的公共利益，符合合理使用原则，其未超出一般社会生活应当容忍的限度，合理使用原则构成本案被诉行为的违法阻却事由。3．一审判决关于被诉行为营利性的事实认定错误。汉华易美公司仅在涉案网站展示及对外提供涉案图片，而非借此提供与图片无关的商品或服务。汉华易美公司已经举证证明其仅就涉案图片收取版权费或技术服务费，未基于涉案图片中的肖像权收取费用进行营利。汉华易美公司网站图片的实际终端使用者，为报纸、杂志等媒体资讯机构，其图片用途也非为营利使用。4．一审判决认定被诉行为侵权与行业惯例相悖，将对国内图片库行业发展造成影响。含有明星肖像权并用于新闻资讯报道用途的图片，在公开、分发传播过程中不需要肖像权人特别授权，是国内外图片库行业的惯例。我国法律规定媒体机构使用肖像图片进行新闻报道不需要肖像权人的授权，根据举重以明轻的原则，媒体机构的使用行为不构成侵权的前提下，作为中间分发商的图片库公司自然也不构成侵权。综上，请求依法改判。胡彦斌辩称：1．一审判决适用法律正确。2．汉华易美公司并非仅仅将图片用于新闻报道。汉华易美公司提供的其与新闻媒体公司的合同均是包年授权、批量使用的合同，合同中并不会对单张图片进行定价销售。根据胡彦斌提出的公证书，汉华易美公司将涉案图片公开在网站上进行展示、销售，足以证明汉华易美公司除了将图片供给新闻媒体外，还有大量在网站上销售的行为。汉华易美公司一审时承认其通过涉案图片获利3万元，可见其存在对涉案图片进行销售获利的行为。3．获利金额的计算，应当按照胡彦斌在一审中主张的计算方式，即涉案图片张数乘以每张图片价格。综上，请求驳回汉华易美公司之上诉请求。胡彦斌向一审法院起诉请求：1．判令汉华易美公司立即停止通过其网站销售胡彦斌享有肖像权之图片的行为；2．判令汉华易美公司在法治日报及其公司经营的视觉中国网站www．vcg．com中首页顶部刊登、发布道歉公告连续7个自然日；3．判令汉华易美公司赔偿胡彦斌经济损失5，800，000元、律师费180，000元、公证费20，000元。一审法院认定事实：自2002年9月起，汉华易美公司陆续将涉胡彦斌图片放在其经营的www．vcg．com网站，进入该网站，显示网站名称为视觉中国。图片主要涉及胡彦斌参加的活动、节目及在机场等场景。2018年11月30日，经www．baidu．com输入“视觉中国”进入网站页面，点击“授权信息”进入页面中，记载“1.3‘编辑类版权素材’是指具有时事新闻价值，记录可以引起公众兴趣的单纯事实消息的版权素材”，在编辑图片中搜索“五月天”，点击“VCGXXXXXXXXXXXX”图片进入页面，点击“我要购买”，弹出“机器人小V”窗口，点击“热门问题”项内的“素材报价和购买流程”，点击“人工客服”，点击“请选择咨询内容”项内的“购买咨询”，与人工客服在线进行沟通，问：“你好，我想购买图片自己收藏使用，大概价格多少钱……”，答：“我司单张图片费用多数在1000-8，000元／张，有的用图量多，能到几百元一张，具体看您选的图片和应用场景”。2019年3月28日，经www．baidu．com输入“视觉中国”，点击“视觉中国-正版商业图片-视频-音乐素材交易平台官网”进入被告经营的视觉中国网站，点击“关于我们”页面介绍有“视觉中国是一家国际知名的以‘视觉内容’为核心的互联网科技文创公司……视觉中国整合全球优质版权内容资源，基于大数据、人工智能技术，通过互联网版权交易平台提供亿级的高质量、专业性的图片、视频及音乐素材，为内容生态中的生产者与使用者提供全方位的版权交易和增值服务……”。在视觉中国网站中编辑图片搜索“胡彦斌”页面中有涉案图片，点击“VCGXXXXXXXXXXXX”图片进入页面，标题为“‘创2’最小导师胡彦斌低调现身机场戴黑色帽子口罩灰色卫衣休闲满分”，照片右侧有“图片说明2019年3月13日，上海胡彦斌现身机场胡彦斌”，基本信息为“ID：VCGXXXXXXXXXXXX尺寸：13.00×19.54cm(5.12×7.69in)规格：……肖像权／物权说明：未获得人物肖像权或所有物权图片使用说明：此图片是编辑图片，如用于商业用途，请致电400-818-2525或咨询客户代表版权所有：1995-2019视觉中国”。一审审理中，1、胡彦斌于2020年10月26日法庭审理中表示汉华易美公司网站已经看不到涉案图片，撤回要求汉华易美公司立即停止通过其网站销售胡彦斌享有肖像权图片行为的诉讼请求。2、汉华易美公司为证明未基于涉案图片肖像权有任何营利，被诉行为存在违法阻却事由，提供了汉华易美公司与案外人的摄影师协议及年度版权合作协议、汉华易美公司微信后台信息截图、远东实业股份有限公司向特定对象发行股份购买资产暨关联交易报告书、官方通讯社所属网站截图、民营企业所属网站截屏、关于新闻图片行业发展的研究文章、涉案图片用于新闻报道链接、新闻报道示例。胡彦斌质证认为，摄影师协议、年度版权合作协议、微信后台信息截图、报告书与本案无关；官方通讯社所属网站截图及民营企业网站截屏真实性、关联性不认可，通过汉华易美公司的合作协议看出新闻媒体获取图片数量较大，而胡彦斌取证是单张图片的定价及分销；涉案图片用于新闻报道链接、新闻报道示例真实性认可，但与本案无关，即使涉案图片用于新闻报道也不能证明汉华易美公司仅向新闻媒体提供涉案照片，汉华易美公司是向社会公众展示销售。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于涉案图片，胡彦斌具有一定社会知名度，汉华易美公司对图片也标注了与人物身份相关信息，汉华易美公司虽对戴着口罩、背影或侧身之图片提出异议，但未提供证据予以反驳，该辩称不予采信，胡彦斌对系争图片享有肖像权。汉华易美公司在其网站展示图片时注明没有取得肖像权授权，法院确认汉华易美公司未经胡彦斌同意使用其肖像。汉华易美公司辩称涉案图片属于编辑图片，仅限于新闻用途，法院认为，根据汉华易美公司网站中关于编辑类版权素材的定义，汉华易美公司自行陈述涉案图片源于个人摄影师的拍摄，即通过特定角度选取胡彦斌的肖像进行拍摄，结合胡彦斌提供的与汉华易美公司网站客服联系购买图片一节，可知涉案图片以某种角度拍摄并以商业目的展示在汉华易美公司网站，并不具备时事新闻价值属性，不属于具有时事新闻价值记录可以引起公众兴趣的单纯时事消息的版权素材，不属于因满足公众知情权而不可避免之行为，汉华易美公司该辩称没有依据，不予采信。胡彦斌具有一定知名度，其肖像权中包含着一定的财产利益，使用其肖像可提升影响力，且从汉华易美公司网站公开的页面介绍看，汉华易美公司经营之视觉中国网站系商业网站，退一步说，无论汉华易美公司是否收费，都具有明显的商业性质，汉华易美公司未经胡彦斌许可，在其网站上配发胡彦斌的图片，属于营利性的活动。故汉华易美公司的行为侵犯了胡彦斌的肖像权，胡彦斌有权要求汉华易美公司消除影响、赔礼道歉并赔偿损失。审理中，胡彦斌表示汉华易美公司经营网站已经看不到涉案图片，自愿撤回要求汉华易美公司立即停止通过其网站销售胡彦斌享有肖像权图片之行为，并无不当，法院予以准许。赔礼道歉的范围一般应与侵权所造成不良影响的范围相当，涉案图片仅在汉华易美公司经营的www．vcg．com网站上刊载，相关图片的受众限于网站浏览者，汉华易美公司通过其网站赔礼道歉足以消除不利影响，无需借助其他媒体。据此法院确定由汉华易美公司在其经营的www．vcg．com视觉中国网站向胡彦斌赔礼道歉即可，胡彦斌要求汉华易美公司在法治日报赔礼道歉，法院难以支持。关于经济损失，胡彦斌未提供证据证明其因本次侵权造成的实际损失数额或汉华易美公司使用其肖像所产生的经济利益，亦未提供律师费和公证费的证据，法院结合胡彦斌的知名度、侵权行为的具体情节、对胡彦斌造成的影响、当前的市场因素及胡彦斌实际聘请律师、办理公证等因素，酌情确定汉华易美公司赔偿胡彦斌经济损失200，000元并赔偿律师费和公证费30，000元。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及2017年《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百二十条之规定，判决如下：一、汉华易美(天津)图像技术有限公司应于判决生效之日起十日内在其所属的www．vcg．com视觉中国网站首页顶部对使用胡彦斌肖像一事赔礼道歉，连续保留七日，内容须经法院审核同意；二、汉华易美(天津)图像技术有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿胡彦斌经济损失200，000元；三、汉华易美(天津)图像技术有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿胡彦斌律师费、公证费共计30，000元；四、胡彦斌其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有如下两点。第一，汉华易美公司涉案行为是否侵害胡彦斌的肖像权。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。本案中，汉华易美公司未经胡彦斌许可在其涉案网站中使用胡彦斌的肖像，二审中双方对该节事实并无争议，本院不再赘述。关于责任阻却事由，汉华易美公司上诉称涉案图片为用于新闻报道的编辑类图片，属于合理使用范畴，故其涉案行为不构成侵权。本院认为，根据一审法院查明的事实，汉华易美公司经营的网站本身带有商业属性，涉案图片展示于其所属网站上。通过胡彦斌提供的与客服对话可知，汉华易美公司对其网站上的图片进行定价销售，编辑类图片亦可通过涉案网站向不特定公众定价销售，而非仅针对新闻媒体机构。故对汉华易美公司的该节主张，本院难以认同。关于涉案行为的营利性，汉华易美公司上诉称其仅就涉案图片收取版权费或技术服务费，未基于涉案图片中的肖像权进行营利。本院认为，肖像作为肖像权的客体，可转化或派生出一定的物质或经济利益。本案中，胡彦斌的肖像即是因其知名度而含有一定经济利益，现汉华易美公司通过对胡彦斌肖像图片的使用而获取相应经济利益，本院认为，汉华易美公司提供的证据并不能证明其未基于涉案图片的肖像权营利，汉华易美公司的涉案行为带有营利属性。综上，汉华易美公司未经胡彦斌许可以营利为目的使用胡彦斌的肖像，其行为构成对胡彦斌肖像权的侵权，应当承担相应赔偿责任。第二，损害赔偿的金额。胡彦斌作为具有一定知名度的公众人物，其肖像已经含有一定商业价值，汉华易美公司基于其侵权行为应当赔偿胡彦斌相应经济损失。至于损害赔偿的金额，本院认为，由于胡彦斌并未提供证据证明其基于本案侵权行为的损失数额以及汉华易美公司的获益情况，其应自行承担举证不能的法律后果，一审法院结合双方诉辩及举证情况，综合考虑各项因素，酌情确定由汉华易美公司赔偿胡彦斌经济损失200，000元，并无不当，本院予以维持。综上，汉华易美公司与胡彦斌之上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币35，050元，由上诉人胡彦斌负担人民币30，300元，汉华易美(天津)图像技术有限公司负担人民币4，750元。本判决为终审判决。审 判 长 李伊红审 判 员 谢亚琳审 判 员 周 喆二〇二一年八月十七日法官助理 姜英超书 记 员 张 蔚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……