江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终6614号上诉人（原审原告)：创硕过滤设备（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山开发区六时泾26号3号房。法定代表人：郭忠钰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱大鹏，江苏狮山律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔萍，江苏狮山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭卫东，男，1967年12月26日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。上诉人创硕过滤设备（昆山）有限公司（以下简称创硕公司）与被上诉人郭卫东劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2021）苏0583民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。创硕公司上诉请求：撤销原判，依法改判。诉讼费由郭卫东负担。事实和理由：1．郭卫东从创硕公司离职时，双方已签订《终止合作及补偿协议》，约定双方权利义务终止，不存在纠纷，故郭卫东无需履行竞业限制义务。2．一审判决竞业限制补偿金计算有误。郭卫东辩称：双方签订《终止合作及补偿协议》系就劳动关系相关权利义务，并无终止竞业限制协议，且该协议还强调了郭卫东的保密义务。一审认定金额并无不当。请求二审法院维持原判。创硕公司向一审法院起诉请求：1．判决创硕公司无需向郭卫东支付竞业限制补偿金99757.04元；2．诉讼费用由郭卫东承担。一审法院经审理查明：郭卫东于2017年2月27日进入创硕公司从事生产经理工作。双方于2017年3月31日签订劳动合同，创硕公司为郭卫东缴纳社会保险费。2018年7月30日，双方签订《保密及竞业限制协议》。该协议第二条第4款约定，郭卫东在职期间及不论因何种原因从创硕公司离职后2年内：不得自营或者为他人经营与创硕公司相同或类似的营业，不得到与创硕公司有竞争关系的单位就职（包括兼职），不得自办或与他人联合创办与创硕公司有竞争关系的企业或者从事与创硕公司商业秘密有关的产品的生产与销售。第6款约定，郭卫东在创硕公司工作期间履行竞业限制义务，创硕公司无需支付郭卫东任何补偿，郭卫东离开创硕公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，创硕公司应给予竞业限制补偿金，每月的数额为郭卫东在创硕公司处最后12个月月平均工资的三分之一，该补偿金按季度支付给郭卫东直至下列任一事项发生：郭卫东接受不与创硕公司直接或间接竞争的公司的聘用；创硕公司通知郭卫东，放弃迟延郭卫东为创硕公司的竞争对手效力；第二条第4点规定的期限届满。2019年7月26日，郭卫东（乙方）与创硕公司法定代表人郭忠钰（甲方）签订《终止合作及补偿协议》，约定双方于2019年7月31日终止合作，并给予郭卫东资金补偿（包括昆山德瑞顿机电有限公司2017年全年利润10%、2018年全年利润的12%、2019年上半年利润的14%。按照《劳动合同法》规定终止合同补贴；工资结算至2019年7月31日。）；乙方在收到以上补偿金以及签署本协议之后，甲乙双方立即终止雇佣关系，签订的劳动合同自2019年7月31日提前解除，相关权利义务终止，不存在任何其他争议和纠纷；乙方承诺在离职之后不得有任何损害甲方利益的行为；乙方应为所掌握的甲方之任何商业秘密（包括本协议内容）进行保密，不得泄露给任何第三方。2019年11月27日，郭卫东向创硕公司邮寄《关于支付竞业限制费用的提示函》，要求创硕公司支付郭卫东2019年8月1日至2019年10月31日期间三个月竞业限制补偿金23228.62元及以后每月5号前支付竞业限制补偿金7742.87元。2019年12月6日，创硕公司向郭卫东发出《之回复函》，内容载明：“1.郭卫东自2019年7月从创硕公司处离职，离职时双方已协商确定之前签订的《保密及竞业限制协议》终止，你方无竞业限制义务，你可根据自身情况任意选择合适工作；2.双方于2019年7月26日签订《终止合作及补偿协议》中也进一步明确约定你在签署该协议并收到约定的补偿金后，双方相关权利义务终止，不存在任何其它争议和纠纷，因此自你离职时起，你无竞业限制义务。”郭卫东不认可创硕公司的上述回复，后向昆山市人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求创硕公司支付2019年8月至2020年7月期间竞业限制补偿金159524元，并要求确认双方签订的《保密及竞业限制协议》有效，继续履行。2020年10月20日，昆山市人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：创硕公司于仲裁裁决书生效之日起三日内支付郭卫东2019年8月1日至2019年12月6日期限竞业限制补偿金31472.39元及额外三个月的竞业限制补偿金68284.65元，以上合计99757.04元；对郭卫东提出的其它请求，不予支持。之后，创硕公司对仲裁裁决不服，遂诉至法院，由此引起本案纠纷。根据郭卫东的员工薪资单及双方签订的《终止合作及补偿协议》中第4及第6项的金额，经核算，郭卫东主张劳动合同解除前12个月平均工资为39881元/月，于法不悖，一审法院予以确认。上述事实，由《终止合作及补偿协议》《关于支付竞业限制费用的提示函》《之回复函》及仲裁裁决书、邮寄凭证、《保密及竞业限制协议》、全日制劳动合同书、合作协议、名片、员工薪资单、银行卡交易明细清单、参保证明、完税证明等证据予以证实。一审法院认为：对于郭卫东要求创硕公司支付2019年8月至2020年7月期间竞业限制补偿金159524元的请求，本案中，双方于2018年7月30日签订的《保密及竞业限制协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定履行各自的义务。郭卫东按约履行了竞业限制义务，创硕公司应向其支付竞业限制补偿金。虽双方于2019年7月26日签订《终止合作及补偿协议》，但该协议中并未明确要求郭卫东无需履行竞业限制义务，直至2019年12月6日创硕公司向郭卫东发出《关于支付竞业限制费用的提示函之回复函》中明确要求解除竞业限制协议。综上，创硕公司应当按照劳动关系终止前12个月月平均工资的三分之一（即13293.67元/月）按月支付经济补偿金，支付期限为2019年8月1日至2019年12月6日，经核算为55833.41元。鉴于创硕公司在竞业限制期间内提前解除竞业限制协议，故创硕公司还需额外支付郭卫东三个月的竞业限制补偿金39881.01元。以上合计为95714.42元。对于郭卫东要求确认双方签订的《保密及竞业限制协议》有效，继续履行的请求，一审法院认为，因创硕公司于2019年12月6日向郭卫东发出《之回复函》，该回复函中明确要求解除竞业限制协议，且已经额外补偿郭卫东3个月的竞业限制补偿金，故郭卫东要求继续履行竞业限制合同，没有依据，一审法院不予支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条之规定，判决：一、创硕公司于判决书生效之日起十日内支付郭卫东2019年8月1日至2019年12月6日期间竞业限制补偿金55833.41元及额外三个月的竞业限制补偿金39881.01元，以上合计95714.42元；二、驳回郭卫东的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由创硕公司创硕过滤设备（昆山）有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。创硕公司提交：证据1，昆山德瑞顿机电有限公司情况说明，证据2，昆山德瑞顿机电有限公司营业执照复印件。此两证据欲证明郭卫东有双重身份，既是创硕公司的副总经理，也担任昆山德瑞顿机电有限公司的副总经理。其薪资待遇为在职期间税后月薪2万元及税金和“五险一金”由创硕公司支付，与此同时，昆山德瑞顿机电有限公司自2017年起按照公司净利润的10%向其支付利润分红。郭卫东向创硕公司发送过一个《关于支付竞业限制费用的提示函》，当中也明确了每月竞业限制费用为7742.87元。经质证，郭卫东认为：关于证据1、2真实性、关联性、合法性均有异议，对证明内容也有异议。1．该两份证据一审中未提交，不属于二审新的证据。2．郭卫东没有与昆山德瑞顿机电公司签订过劳动合同，也没有收取过该公司的任何费用包括劳动报酬。如果案外人认为郭卫东收取其分红，应当提供银行转账凭证、劳动合同及工资报酬单予以证明，而非出具一份《情况说明》。3．昆山德瑞顿机电公司注册地与上诉人的完全一致，公司法人与创硕公司法人有亲戚关系，因此创硕公司完全可以让案外人昆山德瑞顿机电公司出具任何形式的证明，无论事实如何。4．郭卫东一审提供的证据足以证明其只与创硕公司有劳动关系，所收取的金额全部来自创硕公司的账户转账，所缴纳的社保和代扣的个人所得税也全部是创硕公司处理。对此本院认为：证据1系昆山德瑞顿机电有限公司出具的情况说明，郭卫东对该情况说明不予认可。因创硕公司未在一审举证期限内提交，且该情况说明无负责人、制作人签章，无法通知出证人员出庭作证并进一步调查核实，根据民事诉讼法司法解释有关规定，不符合证据法定形式，不具有法律效力，依法不应认定。证据2系昆山德瑞顿机电有限公司营业执照，与本案并无关联，不应采信。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。本案争议焦点在于竞业限制解除时间。由于双方签订的《保密及竞业限制协议》合法有效，郭卫东负有竞业限制约定义务。虽其后双方订有《终止合作及补偿协议》，但该协议本身只是对雇佣关系、劳动合同相关权利义务作出安排，内容并未涉及《保密及竞业限制协议》之存废，也并不当然涵括此协议，相反，《终止合作及补偿协议》还强调郭卫东的保密义务，故创硕公司主张《保密及竞业限制协议》基于《终止合作及补偿协议》签订而已行解除，缺乏根据。在未有证据表明双方对《保密及竞业限制协议》已明确解除，且事实上郭卫东在解除劳动关系后也履行了竞业限制义务的情况下，创硕公司在《之回复函》中对解除竞业限制协议作出明确表示，一审法院认定2019年12月6日为竞业限制协议解除时间，是正确的。至于竞业限制补偿标准问题，创硕公司、郭卫东签订的《终止合作及补偿协议》中第4及第6项中明确了郭卫东的奖金。该奖金属创硕公司依法应支付给郭卫东的劳动报酬。一审法院根据郭卫东工资银行流水，结合其诉讼主张，认定郭卫东劳动合同解除前12个月平均工资为39881元并无不当。创硕公司认为奖金系属代发，缺乏事实和法律依据，不应确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人创硕过滤设备（昆山）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 岑二〇二一年八月九日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷