江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5677号上诉人（原审被告）：徐州祥云景区管理有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区山水大道中段大洞山管理处大楼209室。法定代表人：陈琪，该公司经理。委托诉讼代理人：王紫悦，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨茗杰，男，1990年7月3日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：秦甜甜，女，1991年12月29日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：褚夫兴，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州祥云景区管理有限公司（以下简称祥云公司）因与被上诉人杨茗杰、秦甜甜商品房预售合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人祥云公司上诉请求:1、请求撤销原审判决，查清事实重新认定或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审依据行政处罚决定书的内容，认定上诉人存在虚假宣传及欺诈故意，属于认定事实错误。行政处罚决定书是根据《反不正当竞争法》的有关规定作出，认定上诉人在销售过程中具有虚假、引人误解的商业宣传。该行政处罚决定书认定的行为并不当然等同于合同法中所规定的能够影响合同效力的欺诈行为，因为行政职能部门的认定结论是从行政管理的角度依据有关行政法律、法规的规定进行审查后作出的，不能将相关行政职能部门的认定结论作为民事案件认定事实的依据。首先，上诉人没有实施欺诈行为及欺诈的故意；用于销售宣传的楼书、样板房等均是商品房销售的通用方式，目的是让购房人更清楚的了解房屋及装修后状况。在《商品房买卖合同》第三条约定了房屋为地上2层，地下1层等基本情况。同时合同补充协议第17条，已充分告知被上诉人有关广告、楼书、样板房沙盘模型等不作为交房标准，仅作购房参考之用途。对此，补充协议上也有被上诉人签字确认，故其对房屋现状是明知且认可的。退一步说，如果被上诉人签订合同前认为其购买的房屋是装修后的户型，那合同上的约定与之不一致，而其签订时并未提出异议或拒签。这也充分说明被上诉人对其购买房屋的现状是清楚的，与合同约定的内容是一致的。其次，被上诉人没有因宣传行为而作出错误的意思表示。被上诉人作为本地改善型的购房人，都会考察多家楼盘，同时具备购房相关知识。对于本地的一些管理现状及案涉房屋是否能改造及其后果具有辨识、判断的能力。案涉房屋总价近260万元，影响被上诉人作出购房决定并不是仅因上诉人的宣传，而是经过综合考虑别墅型房屋的稀有性、舒适性，相邻凤鸣海景区等多方面因素而决定购买。(二)法院认定案涉商品房“一套一标”备案表标明户型为“五室两厅四卫”，属于认定事实错误。该表是工作人员个人失误所致，其反映的是改造后的户型，面积与房产局备案一致，并非故意为之。在上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定被上诉人购买的房屋系地上两层、地下一层，合同附图户型图也为地上两层、地下一层，且有被上诉人签字捺印，即被上诉人在买房签订合同时明知其购买的房屋户型为“两室一厅两卫”。事实上在被上诉人收房后，通过装修改造是可以实现“五室两厅四卫”户型的。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决，被上诉人所称的“五室两厅四卫”并不是合同约定的内容，上诉人交付的房屋与合同约定一致，不存在履行合同义务不符合约定的违约行为。而事实上案涉商品房是可以通过简单改造实现“五室两厅四卫”的，同小区已有多户业主早已改造第三层并正常使用，我公司虽然在房屋营销过程中存在违规行为，但是对于购房人的民事行为的承诺均已兑现，在商品房买卖合同法律关系中，我司对购房人不存在虚假宣传。被上诉人杨茗杰、秦甜甜针对上诉人祥云公司的上诉，答辩称：一、原审法院认定上诉人虚假宣传成立，事实清楚，证据充分。二、原审判决认定被上诉人明知商品房因不符合备案登记而无法实现，仍办理了上房手续，视为对合同约定内容的认可，没有事实依据。首先无论是合同签订前、签订时、签订后，包括一审庭审和本次上诉人的上诉状均可以体现。上诉人一直是承诺可以通过改造增加第三层。其次，在交房前，被上诉人并没有实际查看房屋，只是签字收房后，上诉人的工作人员带领被上诉人看房时，才发现其所购房屋与上诉人的宣传不符。三、原审判决认定被上诉人没有证据证明受到的损失，与事实不符。上诉人有四种虚假宣传的行为，客观上必然造成被上诉人的损失。且被上诉人在一审中已经当庭申请对损失进行了鉴定，原审判决在没有进行损失鉴定的情况下，认定被上诉人没有因虚假宣传而导致损失，是没有事实基础的。四、上诉人一直声称部分业主进行了改造，但是贾汪区相关部门已经贴出了限期拆除的公告，已经改造的房屋随时面临被拆除的风险，是违法的行为。上诉人以部分业主的违法行为来证明其不存在虚假宣传，显然是不能成立的。杨茗杰、秦甜甜向一审法院提出诉讼请求：1.判令祥云公司赔偿损失628864元；2.本案诉讼费用全部由祥云公司承担。一审法院认定事实:2020年6月12日，杨茗杰、秦甜甜（买受人）与祥云公司（出卖人）签订编号为JW0123501的《商品房买卖合同（预售）》，约定：买受人购买出卖人开发的位于东侧的山水桃花源20幢1单元101号（住宅），该商品房所在建筑物的主体结构为钢混，建筑总层数为3层，其中地上2层，地下1层，其预测建筑面积249.98平方米，单价为每平方米10376.46元，总价款为2593908元；商品房交付时应当已取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告；出卖人应当在2020年9月30日前向买受人交付该商品房。附件十二（补充协议）第十七条（关于楼书、样板房及销售广告效力的约定）约定，1.出卖人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为最终交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力。出卖人特别提示买受人：样板房仅作参考之用，不属于出卖人的交付标准或交付条件，不构成合同内容，双方不受约束。出卖人在销售广告、模型和宣传资料等中对商品房开发规划红线范围之外的环境、公共设施、道路交通、配套等情况进行介绍、说明或引用的，该等介绍、说明或引用仅具有参考作用，不构成对出卖人具有约束性的法律文件，具体以实际实施的项目为准。买受人购买该商品房后，该商品房所在建筑区划外的环境、规划条件及土地利用情况等发生变化与出卖人无关。2.双方确认双方的权利义务以本合同及其附件和本补充协议为准。如本合同未予约定的，则以房屋最终实际状况或政府的最后审批为准。本合同及其附件和本补充协议是明确双方权利义务的唯一依据，取代双方在此之前有关该房屋及相关设施口头或书面的协议、同意、承诺、允许或说明。合同签订后，杨茗杰、秦甜甜依约向祥云公司支付购房款2593908元。2019年12月31日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局出具了建筑工程竣工验收备案表，案涉商品房于2019年12月20日由建设单位组织竣工验收合格。2020年7月7日，徐州市贾汪区精益测绘有限公司对案涉房屋出具了房屋面积测绘报告。杨茗杰、秦甜甜已办理了上房手续。另查明，2020年5月6日，徐州市贾汪区市场监督管理局对祥云公司作出徐贾市监案字﹝2020﹞21号行政处罚决定书，该处罚决定书查明：当事人销售的涉案商品房为其山水桃花源项目中的联排别墅，共有117套。上述商品房在住建部门备案信息中的地上建筑共2层，面积约150㎡/套。当事人将其中一套（4幢1单元101室）改造，扩建至地上3层（第3层为水泥浇筑封顶），增加住房面积约为80㎡，设计装修后作为样板房向购房者展示，在其销售宣传图册上也印有改扩建后户型图，改造后实际户型与住建部门备案信息不符。当事人的销售人员向购房者介绍商品房信息时明确告知如购房后可以按照样板房进行改扩建增加住房面积，且并未明示此行为可能会承担相应后果和造成经济损失，导致消费者误认为可以改造增加住房面积而购买此住房。该局认为，当事人的上述行为，构成了对其商品房面积、功能、价值等作虚假、引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定，决定对其处以罚款260000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、祥云公司是否存在虚假宣传；二、杨茗杰、秦甜甜诉请的损失数额有无事实和法律依据。关于争议焦点一。根据行政处罚决定书记载，祥云公司将其山水桃花源项目中联排别墅中的一套改造，扩建至地上3层，增加住房面积约为80㎡，设计装修后作为样板房向购房者展示，在其销售宣传图册上也印有改扩建后户型图，改造后实际户型与住建部门备案信息不符。祥云公司的销售人员向购房者介绍商品房信息时明确告知如购房后可以按照样板房进行改扩建增加住房面积，且并未明示此行为可能会承担相应后果和造成经济损失，导致消费者误认为可以改造增加住房面积而购买此住房。另外，案涉商品房为联排别墅，购房者购买此类房屋主要为改善住房条件，案涉商品房“一套一标”备案表标明户型为“五室两厅四卫”，但祥云公司实际建设并销售给杨茗杰、秦甜甜的案涉商品房与备案表标明的户型并不一致，实际房屋户型有悖购房者购买意愿，而该结果系祥云公司虚假宣传影响购房者购房意愿造成。祥云公司明知案涉商品房备案户型与样板房、宣传册及立体模型不一致，仍按照改造后样板房户型进行宣传，以吸引高需求消费人群购房，足以认定祥云公司的虚假宣传存在欺诈的故意。杨茗杰、秦甜甜可依法主张撤销案涉商品房买卖合同或要求祥云公司继续履行合同，现杨茗杰、秦甜甜明知祥云公司承诺的可将案涉商品房扩建成地上三层因不符合备案登记而无法实现，仍办理了上房手续，要求祥云公司继续履行合同，视为对合同约定内容的认可，祥云公司应按照合同约定向杨茗杰、秦甜甜交付符合合同约定的商品房。关于争议焦点二。祥云公司依照合同约定收取杨茗杰、秦甜甜249.98㎡的购房款，并依照合同约定交付杨茗杰、秦甜甜249.98㎡的商品房。杨茗杰、秦甜甜未有证据证明祥云公司的行为造成其实际损失，故一审法院对杨茗杰、秦甜甜的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨茗杰、秦甜甜的诉讼请求。二审期间，上诉人祥云公司提交涉案小区业主3楼改造的照片及小区南门日常使用照片，证明上诉人对业主的承诺均可实现。被上诉人杨茗杰、秦甜甜发表质证意见：对该证据的真实性无法确认，也不能证明上诉人证明目的。上诉人提供该证据证明小区第三层是可以改造的，也可以说明其一直是宣传业主可以通过改造增加面积，能够反证一审判决关于被上诉人接收房屋就代表认可现状是没有事实基础的。被上诉人杨茗杰、秦甜甜提供：证据一、涉案房屋的宣传视频，证明上诉人通过微信公众号宣传涉案联排别墅为3层。证据二、涉案小区商品房销售明码标价公示表，证明上诉人宣传联排别墅户型为五室两厅四卫。上诉人发表质证意见：证据一视频来源是彭城楼市，非上诉人官方公众号。其次，视频是对样板房的讲解，上诉人从未承诺以样板房作为交付标准。证据二，是我司工作人员个人失误所致，双方的权利义务以商品房买卖合同为准。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，祥云公司将涉案小区中的一套改造、扩建至地上3层，增加住房面积约为80㎡，设计装修后作为样板房向购房者展示，在其销售宣传图册上也印有改扩建后户型图，改造后实际户型与住建部门备案信息不符，上述事实已经徐州市贾汪区市场监督管理局徐贾市监案字﹝2020﹞21号行政处罚决定书确认，认定祥云公司构成虚假、引人误解的商业宣传，存在欺骗、误导消费者的行为并进行了处罚。祥云公司主张虽然行政处罚决定书认定其存在虚假宣传及欺诈故意，并不当然构成《合同法》中的欺诈行为，其在售房过程中的承诺均能兑现。对此本院认为，祥云公司认可其向购房者承诺可按照样板房进行改、扩建至地上3层以增加住房面积，亦不否认其在明码标价公示表、“一套一标”备案表中注明户型为“五室两厅四卫”，祥云公司在宣传及销售时承诺的户型与住建部门备案信息、实际销售交付给杨茗杰、秦甜甜的商品房并不一致，有违购房者意愿。徐州市自然资源与规划局贾汪分局已明令涉案小区违法建设业主对于擅自建设框架结构房屋、占用公共空间扩建房屋应拆除恢复原状。故，祥云公司主张其不存在虚假宣传等欺诈行为，可兑现改扩建涉案房屋的承诺，不能成立，本院不予采信。综上，上诉人祥云公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10088元，由上诉人徐州祥云景区管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  苏 团审判员  孟 娟二〇二一年八月二十五日书记员  侯梦池