北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4017号上诉人(原审被告)：张镝，男，1968年9月14日出生，住所地陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：侯卓，陕西潇耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨文梅，女，1982年8月13日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赖景亮，北京大铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫殿安，北京大铭律师事务所律师。原审被告：陕西宝迪国际贸易发展有限公司，住所地陕西省西安市碑林区粉巷3号1幢1单元10621号。法定代表人：张镝，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯卓，陕西潇耀律师事务所律师。原审被告：刘昕戈，男，1975年5月3日出生，住北京市海淀区。原审被告：王晓辉，女，1974年7月23日出生，住北京市海淀区。原审被告：许敏，女，1970年2月7日出生，住陕西省西安市曲江新区。委托诉讼代理人：侯卓，陕西潇耀律师事务所律师。上诉人张镝因与被上诉人杨文梅，原审被告陕西宝迪国际贸易发展有限公司（以下简称宝迪公司）、刘昕戈、王晓辉、许敏民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初21596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张镝上诉请求：1.改判一审判决第一项为：宝迪公司返还杨文梅借款本金440万元，不支付利息或违约金；2.撤销一审判决第二项、第三项；3.二审案件受理费由杨文梅承担。事实和理由：杨文梅多次向不特定主体发放贷款，应当依法认定为未经许可经营金融业务的职业放贷人，本案借款合同应认定为无效合同。因借款合同无效，宝迪公司返还剩余本金，不应支付利息或违约金。因主合同借款合同无效，担保条款也应当认定为无效。因此担保人不应承担担保责任。主合同借款合同的条款中没有约定借款人或担保人需承担贷款人的律师费。根据九民会议纪要规定，担保合同约定担保人的责任高于主债务人的，该约定无效。因此，担保条款中约定的律师费应当认定为无效，由杨文梅自行承担。杨文梅辩称，不同意张镝的上诉意见，一审判决认定事实清偿，请求予以维持。宝迪公司、许敏、王晓辉辩称，同意张镝的上诉意见。刘昕戈未参与二审诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。杨文梅向一审法院起诉请求：1.要求宝迪公司、张镝立即偿还借款本金500万元；2.要求宝迪公司、张镝支付利息（自2019年1月25日起至实际还清之日止，以借款本金500万元为基数，按照月利率1.6%计算）；3.要求宝迪公司、张镝支付违约金（自2019年1月25日起至实际还清之日止，以借款本金500万元为基数，按照月利率0.4%计算）；4.要求宝迪公司、张镝向杨文梅支付为实现该债权所支付的律师费10万元；5.要求刘昕戈、王晓辉、许敏就上述借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任；6.要求宝迪公司、张镝、刘昕戈、王晓辉、许敏承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月2日，经王晓辉介绍，宝迪公司（乙方）和张镝（丙方）作为共同借款人，刘昕戈与王晓辉作为共同担保方（丁方）与杨文梅（甲方）签订合同号为ywm20180829的《借款担保合同》，约定甲方向乙方、丙方出借500万元，用于公司经营周转，借款到账当日起计算借款期限，自2018年9月3日起至2018年12月2日止，合同到期，自动顺延一个月至2019年1月2日止；甲方一次性向乙方、丙方共同指定账户汇入借款，乙方向甲方支付利息；借款利息以一个月作为一个计算单位，借款金额的1.6%即8万元，利息为月初汇款；甲方于2018年9月3日前将出借款付至乙方、丙方、丁方共同指定的招商银行张丽君名下524*********1004账号中；乙方、丙方应在本合同约定期限届满之日将全部借款本金划付至甲方指定的杨文梅在民生银行的账号中；本合同项下的借款由丁方为乙方、丙方提供全程无条件并不可撤销的连带责任保证担保，担保期间自甲方发放借款之日起至乙方、丙方偿还全部借款本息之日止；保证范围为本合同项下全部借款本金、利息、出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费或证据保全费、强制执行费、评估费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等相关费用）所有其他应付费用；丁方保证，如借款人未按本合同的约定履行其还款义务，出借人有权向丁方发出还款通知，丁方在接到出借人的通知之日起五日内即应按照通知中载明的偿还金额、方式向出借人支付全部应付款项；如乙方、丙方超过本合同约定的还款日视为违约，违约金为本合同借款金额利息的三倍。2018年9月3日，杨文梅按照合同约定将500万元汇入张丽君名下账号中。当日，时任宝迪公司法定代表人的张丽君将案涉8万元利息汇入杨文梅账号中。同年9月28日，许敏为宝迪公司、张镝偿还利息8万元，同年11月1日，许敏为宝迪公司、张镝偿还利息8万元，同年11月28日，许敏为宝迪公司、张镝偿还利息5万元。因宝迪公司、张镝未能于2019年1月2日向杨文梅偿还借款本金，同年1月7日，杨文梅与宝迪公司、张镝、刘昕戈、王晓辉、许敏签订《借款担保合同补充协议（张镝）》（合同号为ywm20190107），约定了宝迪公司、张镝分期归还借款并支付尾款所产生的利息，利息按原合同约定执行，具体还款计划如下：第一期，于2019年1月25日支付本金100万元并于1月7日支付本金500万元所产生的利息。2019年1月7日至2019年1月25日止，鉴于原合同于2019年1月2日到期，违约产生的违约金与本协议不足一个月按足月计息相抵销，按一个月整计息；第二期，于2019年2月24日止，支付第二期本金100万元，并于2019年1月25日支付本金400万元所产生的利息；第三期，于2019年3月23日止，支付第三期本金200万元，并于2019年2月24日支付本金300万元产生的利息；第四期，于2019年4月22日支付第四期本金100万元，并于2019年3月23日支付本金100万元所产生的利息。补充协议并约定，违约金按照借款金额月利息的三倍支付，即超过一天或以上天数，按月利息的三倍计算，最长不得超过一个月，如果超过一个月，除了支付原合同约定的利息外，还得支付本协议约定的违约金。《借款担保合同补充协议（张镝）》签订当日，许敏替宝迪公司、张镝向杨文梅偿还了8万元利息，未偿还借款本金。2019年1月28日，北京大铭律师事务所受杨文梅委托分别向宝迪公司、张镝、许敏，刘昕戈、王晓辉发出《律师函》，要求履行义务。2019年4月26日，许敏为宝迪公司、张镝偿还利息8万元，2019年5月24日，许敏为宝迪公司、张镝偿还利息15万元。以上宝迪公司、张镝共向杨文梅还款60万元。2019年2月19日，杨文梅与北京大铭律师事务所签订《委托代理合同》，北京大铭律师事务所接受杨文梅委托指派律师在杨文梅与宝迪公司、张镝、刘昕戈、王晓辉、许敏民间借贷纠纷案件中担任委托诉讼代理人，代理费分两期支付，第一期诉讼阶段，杨文梅于本合同签订之日向北京大铭律师事务所支付代理费10万元；第二期执行阶段。2019年2月20日，杨文梅支付了10万元代理费，北京大铭律师事务所于2019年3月25日向杨文梅开具了发票。另查，许敏与张镝系夫妻关系，张镝为宝迪公司现任法定代表人。杨文梅向张丽君的汇款来源于王某和理财投资，杨文梅称王某系其母亲。杨文梅提交的中国民生银行个人账户对账单显示其向刘涛、刘左成、何杰、陈某、黔西南州宝泰房地产开发有限责任公司、王晓辉出借过资金。杨文梅称其父杨三俊系黔西南州宝泰房地产开发有限责任公司的实际控制人，杨文梅与刘左成、何杰原系同事关系，其辞职后仍在刘左成、何杰处投资理财，与二人不是民间借贷关系。为证明与陈某之间的资金往来不是借款，杨文梅出示了由陈某书写的《说明》。一审法院当庭向陈某进行了核实。陈某称杨文梅是参股北京飞古科技有限公司的合作伙伴，后杨文梅退出该公司，杨文梅与陈某、刘涛之间不是借贷关系。为证明杨文梅是职业放贷人，宝迪公司、张镝提交了以下证据：1.执行裁定书，证明杨文梅向不特定的对象发放贷款。杨文梅对裁定书的真实性认可，对证明目的不认可。一审法院认为，该份法院执行裁定书未显示执行依据的北京仲裁委员会所作出的（2018）京仲裁字第1253号裁决书涉及的法律事实是否为杨文梅向中创美视（北京）国际影视传媒有限公司主张返还借款，对该份裁定书的证明目的不予确认。2.张丽君与杨文梅之间的微信聊天记录。杨文梅认可其微信昵称为“杨璐”，但不能证明其为职业放贷人。一审法院认为，微信对话内容仅能体现杨文梅为解决张丽君的资金困难提供帮助，不能证明杨文梅为职业放贷人。3.张镝、刘昕戈、王晓辉、张丽君与杨文梅、高强、邓凯的聊天录音，证明杨文梅采取了暴力催收的方式，是职业放贷人。杨文梅对录音的真实性不持异议，但高强、邓凯都是有正经职业的人，与杨文梅是朋友关系，不是职业讨债人。一审法院认为，高强在录音中情绪比较激动，当法官询问高强是语气不友好还是采取了恐吓手段的时候，张镝认为高强的语气不友好主要是态度问题。一审法院对该证据的证明目的不予确认。一审法院认为，宝迪公司、张镝提供的证据不足以证明杨文梅是职业放贷人，杨文梅对于对账单显示为借款的资金往来也有合理解释，故一审法院认定合同号为ywm20180829的《借款担保合同》、合同号为ywm20190107《借款担保合同补充协议（张镝）》合法有效，对于宝迪公司、张镝、许敏关于杨文梅是职业放贷人的主张不予采信。宝迪公司和张镝为共同借款人，应承担共同还款责任，一审法院对于宝迪公司、张镝、许敏关于借款人应分别承担一半的还款份额的辩称不予采信。杨文梅与宝迪公司、张镝约定发放贷款当日由宝迪公司、张镝支付利息，该利息为砍头息，故杨文梅出借的资金应认定为492万元，宝迪公司、张镝应以492万元作为计算基数向杨文梅支付利息。当事人约定按月支付利息，借款本金于借款到期后偿还，在借款本金未偿还的情况下，宝迪公司、张镝所还资金应按照先冲抵利息、违约金，后冲抵本金的顺序进行抵扣，故宝迪公司、张镝、许敏主张所还资金均应冲抵本金的主张，缺乏事实和法律依据。杨文梅与宝迪公司、张镝约定，如超过本合同约定的还款日还款视为违约，要向杨文梅支付违约金，作为保证人，刘昕戈、王晓辉、许敏的保证范围为本合同项下全部借款本金、利息、出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费或证据保全费、强制执行费、评估费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等相关费用）所有其他应付费用，应理解为担保范围包括违约金。鉴于违约金比例为月利息的3倍，杨文梅将利息和违约金的总额下调至年利率24%，不违反法律规定，一审法院予以准许。律师费是杨文梅的合理支出，有合同依据，也有付款凭证，一审法院对宝迪公司、张镝、许敏的辩称不予采信。王晓辉是具有民事行为能力的成年人，其对于为他人担保面临的风险应属于明知，其辩称理由不充分，缺乏法律依据，一审法院不予采信。杨文梅在与张镝、张丽君、刘昕戈、王晓辉多人见面时带上朋友参加，其间高强有态度不好的言辞，但不属于采用暴力方法向债务人催债的行为，不能因此认定杨文梅职业放贷人的身份。刘昕戈、王晓辉经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃庭审抗辩权，不影响依据查明的事实和认定的证据作出裁决。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.宝迪公司、张镝于判决生效后十日内返还杨文梅借款本金4907289.42元并支付利息、违约金（至2019年5月24日止的利息和违约金共计欠款262777.63元；自2019年5月25日起至实际付清之日止，利息和违约金以4907289.42元作为计算基数，按照年利率24%的标准计算）；2.宝迪公司、张镝赔偿杨文梅律师费损失10万元，于判决生效后十日内一次性付清；3.刘昕戈、王晓辉、许敏对于上述宝迪公司、张镝的债务承担连带清偿责任，在履行付款义务后，有权向宝迪公司、张镝进行追偿；4.驳回杨文梅其他诉讼请求。二审期间，张镝根据一审诉讼中杨文梅提交的银行交易明细整理提交杨文梅与王某、刘左成、刘涛、黔西南州宝泰房地产开发有限公司等的资金往来明细表，称因杨文梅与上述人员、公司的转账摘要中均备注“借款”，据此主张杨文梅系职业放贷人，并申请法院调取杨文梅名下的其他银行账户明细。杨文梅提交以下证据并申请证人王某、李某、陈某到庭作证：证据1.证人王某证言，证明王某与杨文梅系母女关系，相互间转账系家庭成员间资金往来，而非借款；证据2.证人李某证言及黔西南州宝泰房地产开发有限公司工商信息，证明李某是杨文梅弟弟杨文婷的妻子，宝泰房地产开发有限公司的股东为杨文婷、李某，该公司是杨文梅家的家族企业，杨文梅与公司间的转账系正常资金往来而非借款；证据3.证人陈某证言、证人刘涛书面证言及北京飞古科技有限公司工商信息，证明杨文梅与陈某系同学关系，二人曾经合伙经营北京飞古科技有限公司，双方之间的往来款系因经营公司而产生的款项，非借款；陈某与刘涛系海维科技有限公司的股东，刘涛与杨文梅之间的款项往来为业务账款。张镝对王某、李某与杨文梅之间的关系不持异议，但认为亲戚之间亦可以存在借款，银行交易明细中备注的附言为借款，所以相关款项为借款；对陈某、刘涛证言的真实性不予认可，认为虽然杨文梅与陈某、陈某与刘涛存在合作关系，但因银行交易流水上备注的附言为借款，所以杨文梅与陈某、刘涛的转账应为借款。本院经审查并结合当事人的质证意见认为，杨文梅提交的上述证据除刘涛的书面证言外，其余证据形式上符合法律规定，对其真实性、合法性予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两点，第一，杨文梅是否是职业放贷人；第二，宝迪公司、张镝是否应向杨文梅支付律师费损失。对第一个争议焦点，本院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张镝主张杨文梅系职业放贷人，应举证证明杨文梅在一定时期内向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，且需证明杨文梅出借行为具有反复性、经常性，出借款项具有营业性，现张镝仅根据杨文梅提交的银行交易明细中转账附言为借款即主张杨文梅系职业放贷人，但根据王某、李某、陈某等人的证言可知，王某、陈某、刘涛等人均系杨文梅的亲友，黔西南州宝泰房地产开发有限公司系杨文梅家的家族企业，即使杨文梅与之的款项往来为借款，也不符合职业放贷人中出借人向社会不特定对象出借款项的要件，张镝据此要求进一步调取杨文梅名下的其他银行账户交易明细亦无事实及法律依据，本院不予准许。张镝未能提举有效证据证明杨文梅系职业放贷人的主张，应承担举证不能的不利责任，本院对张镝的该上诉主张不予采信。对第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案纠纷系因张镝未依《借款担保合同》约定向杨文梅偿还借款本金及相应利息而产生，上述合同虽未就律师费的承担主体进行明确约定，但杨文梅为收回债权发生的律师费本质上是因张镝、宝迪公司违约逾期不归还借款产生的损失，杨文梅可以依照前述规定予以主张。张镝不应向杨文梅支付律师费的上诉主张无法律依据，本院不予采信。综上所述，张镝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由张镝负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  陈 实审 判 员  杨 力二〇二一年八月十六日法官助理  黄晓宇书 记 员  亢 娜