江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1601号上诉人（原审被告）：刘同兴，男，1965年5月18日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：张永立，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢莜琦，江苏源博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市同心水产养殖专业合作社，住所地常州市新北区春江镇百丈四堡村四组。法定代表人：刘同兴。委托诉讼代理人：张永立，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢莜琦，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡玉林，男，1973年8月24日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：田海君，江苏瑞江律师事务所律师。原审第三人：刘惠兴，男，1962年7月4日出生，汉族，住常州市新北区。原审第三人：黄一清，男，1945年4月16日出生，汉族，住常州市新北区。原审第三人：胡守德，男，1958年10月14日出生，汉族，住常州市新北区。上诉人刘同兴、常州市同心水产养殖专业合作社（以下简称同心合作社）与被上诉人蔡玉林、原审第三人刘惠兴、黄一清、胡守德合伙合同纠纷一案，蔡玉林于2016年6月15日向常州市新北区人民法院（以下简称新北法院）提起诉讼。新北法院于2017年6月12日作出（2016）苏0411民初3281号（以下简称3281号）民事裁定，驳回蔡玉林的起诉。蔡玉林不服上诉至本院。本院于2017年8月16日作出(2017)苏04民终2381号（以下简称2381号）民事裁定，撤销新北法院3281号民事裁定，指令新北法院审理。新北法院经审理后于2018年4月27日作出（2017）苏0411民初6611号（以下简称6611号）民事判决。蔡玉林不服上诉至本院。本院于2018年12月29日作出（2018）苏04民终2851号（以下简称2851号）民事裁定，撤销新北法院6611号民事判决，发回新北法院重审。新北法院经审理后于2020年1月22日作出(2019)苏0411民初1125号（以下简称1125号）民事判决。刘同兴、同心合作社不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘同兴、同心合作社上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由蔡玉林承担。事实和理由：一审事实认定不清，法律适用错误，违反法定程序。一、一审审理查明部分与诉请内容系两张皮，诉而不审、审非所诉。1.一审法院诉而不审：查明事实内容与蔡玉林诉请背道而驰。蔡玉林诉请分割合作社财产，一审应当紧紧围绕蔡玉林所诉称的事实情况查明裁判。纵观一审查明内容，蔡玉林诉称与刘同兴共同合伙经营了合作社，要求分割合作社财产，但一审既无蔡刘二人在合作社项目上是否具有合伙关系的查明内容，亦无蔡玉林是否投资并共同经营合伙的查明内容，更无要求分割合作社财产的事实内容。在基本事实都没查清的情况下，如何判断双方的基本法律关系？一审认定的事实与蔡玉林所诉称内容彼此割裂。2.一审法院审非所诉，脱离蔡玉林诉请进行审理。如前所述，蔡玉林以其系与刘同兴共同设立合作社并履行了投资义务为由诉请分割合作社拆迁款，一审不仅不围绕诉请查明案件事实，而且径直绕开蔡玉林诉请，直接以双方均未主张的财产混同进行司法认定，此举不仅剥夺了当事人的辩论权，亦超越了民事审判权限。二、一审经审理查明事实与判决说理的事实是两张皮，查而不认，认而不查。一审法院审理查明的五项事实分别为“2007年协议书、情况说明、合作社说明、工商登记信息、案外人土地租用协议”，故其应围绕上述查明内容进行说理裁判，然而判决书“本院认为”部分的事实依据系2010年-2014年合作社资产负债表和利润表、案外人土地租用协议，资产负债表和利润表在查明部分只字未提，而已查内容“2007年协议书、情况说明、合作社说明、工商登记信息”在“本院认为”里缄口不言，可见一审查而不认，认而不查。三、不论是常州新北区百丈龙江垂钓休闲中心（以下简称龙江垂钓中心）抑或是合作社，其性质均非合伙企业，一审法院依据《合伙企业法》审理裁判，属于法律适用错误。此外，未经清算前合伙人不得请求分割合伙财产，一审法院径行裁判蔡玉林分割合伙财产，属于程序错误。1.本案中所涉的两组织均非合伙企业，不应适用《合伙企业法》。本案中龙江垂钓中心依法登记为个体工商户，合作社企业类型为农民专业合作社。另根据民法总则规定，合伙企业属于非法人组织，合作社属于特别法人。作为特别法人的合作社，应当依据其企业类型适用特别法《农民专业合作社法》。法院若将《合伙企业法》作为判决依据，其前提是该合伙企业依法进行了登记，并且实体存在，然而本案所涉两组织均非合伙企业。此外蔡玉林亦未主张其法律依据为《合伙企业法》，故一审在适用法律上显属错误，应予纠正。2.无论是垂钓中心抑或是合作社，其均已因拆迁而在实体上不存在，现实也未易地经营。两主体均因拆迁而不存在，两主体的财产因拆迁而转化为拆迁款。如要求分割合伙财产，即是对合伙解除或终止的财产分割，不论是依据《民法总则》还是《农民专业合作社法》的规定，未经清算不得处分合伙财产。垂钓中心与合作社虽已拆迁，但尚未清算，一审法院绕过清算程序直接裁判分割合伙财产，属于程序错误。退一步而言，即便按照一审适用的《合伙企业法》，其在第21条亦明确“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。因此，不论依据上述何种法律规定，蔡玉林均不得在未清算的情况下直接诉请分割合伙财产。一审判决显属程序错误，应予纠正。四、一审在蔡玉林未举证其与刘同兴二人之间的合伙关系成立以及合伙范围的情况下，绕开蔡玉林举证义务，要求上诉人反证消极事实，显属举证责任分配不当。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的举证行为责任，而民事诉讼法司法解释则规定了举证的后果责任。然而后者适用前提系一方当事人已充分举证，反驳方无法举证或举证不充分，方承担举证不能的不利后果。本案中，蔡玉林诉请分割合作社的拆迁利益，但并未举证其与上诉人之间存在合伙关系。依据法律规定，合伙关系成立或需书面协议，或需两个以上证人证明口头合伙关系成立。一审在蔡玉林未举证证明、其本身亦未查明蔡刘二人合作社合伙关系的成立及经营范围的情况下，径直将“证明合伙关系不成立、龙江垂钓中心不在合作社合伙经营范围”等消极事实的举证责任分配给上诉人，不仅有失公允且程序违法，应予纠正。五、本案不存在财产混同，一审法院误解财产混同适用规则，将公司法意义上的财产混同直接用于合伙纠纷处理，属于法律适用错误。1.本案不存在财产混同。一审首先错误分配了举证责任，嗣后径直以财产混同取代裁判合伙关系、合伙范围，需要说明的是，只有在合伙关系成立的情况下，方可能产生财产混同。倘若合伙关系不存在，即便龙江垂钓中心与合作社财产混同，又与蔡玉林有何法律关系？2.财产混同不等于人格混同，人格混同不等于合伙混同。不论是垂钓中心抑或是合作社均非公司，不应以公司法框架下独有的财产混同作为裁判合伙关系、合伙范围的依据；其次，即便可参引适用，财产混同亦不直接等同于人格混同，更何况人格混同的立法旨在突破公司法人面纱，救济公司外部债权人；第三，尚无任何法律规定财产混同会产生合伙混同的法律后果。据此，一审法院以财产混同为由裁判蔡玉林应分割合作社拆迁利益，法律适用错误。蔡玉林辩称，我方没有看懂上诉人的上诉理由。一审判决结果是正确的，但蔡玉林对说理部分不满意。刘惠兴、黄一清、胡守德未作陈述。蔡玉林向一审法院起诉请求：1.判令刘同兴、同心合作社立即向蔡玉林支付5640809元及利息（自2014年12月22日起至实际给付之日按中国人民银行同期同档贷款利率计算），利息440000元，暂计算至2016年6月15日止，以上合计6080809元；2.本案诉讼费、保全费由刘同兴、同心合作社承担。一审法院认定事实：2007年，蔡玉林（甲方）与刘同兴（乙方）签订协议书，甲乙双方共同开发常州市新区春江镇四堡村四组肆个鱼塘，面积约30亩，共同经营钓鱼中心，经双方协商如下：一、甲方投资壹拾万元，乙方投资伍万元，如资金不足，双方按比例增加，具体投资款项和事宜详见附件。二、甲、乙双方共同承担此钓鱼中心的风险，各自承担一年半利润资金或损失资金。三、甲方在河堤上由甲方自筹资金砌成的四间瓦房的产权归甲方所有。四、如国家征用此钓鱼中心土地（肆个鱼塘约30亩）所得赔偿款归甲乙双方共同所有，甲乙双方共同享有一半此赔偿金。2007年1月18日，蔡玉林与胡守德签订鱼塘转让协议，约定胡守德的鱼塘四亩包括树苗等其它设施（不包括胡守德的鱼舍）全部转让给蔡玉林，转让费共计柒仟元整，每年补送胡守德四十斤成鱼。蔡玉林还与温亚平签订鱼塘转让协议，约定温亚平的鱼塘约三亩包括鱼舍等其它设施全部转让给蔡玉林，转让费共计伍仟元，每年补送温亚平三十斤成鱼。一审另查明，同心合作社出具情况说明，内容为：常州市同心水产养殖专业合作社（即龙江垂钓中心，位于常州市新北区××镇××村××组）由蔡玉林与刘同兴共同投资建设经营。现因国家征用此钓鱼中心土地，所得拆迁安置补偿款归蔡玉林、刘同兴共同所有，蔡玉林、刘同兴各享有此安置补偿款的百分之五十。同心合作社加盖公章。2014年12月6日，同心合作社收到法院相关诉讼材料后，认为蔡玉林私刻公章，或者盗用公章偷盖伪造制作虚假的“情况说明”，向常州市x局新北分局百丈派出所报案，该所工作记录记载:调取情况说明原件未发现异常，多次电话联系蔡玉林，未接电话，后打通后，蔡玉林称不愿来派出所。一审再查明，同心合作社与常州市鼎立房屋拆迁有限公司签订拆迁补偿安置协议，同心合作社共获得拆迁款合计13081618元。2014年12月19日，刘仕辉出具收条，载明收到刘同兴养猪场拆迁补偿款人民币贰拾贰万元整，全部结清。2014年12月20日，毛占良出具收条，载明收到刘同兴养猪场拆迁补偿款人民币壹拾贰万元整，全部结清。胡守德、温亚平也出具收据或证明，收到刘同兴的相关拆迁款分别为拾万元、柒仟伍佰元。2009年11月同心合作社成立，住所为新北区春江镇百丈四堡村四组。该合作社成员由刘同兴、黄一清、胡守德、刘惠兴、孙元明组成，由刘同兴担任法定代表人。同年，刘同兴出具一份无偿提供经营场所的说明，由刘同兴将其坐落于常州市新北区春江镇百丈四堡村四组的3间房屋，建筑面积250平方米，无偿提供给同心合作社使用。2014年10月31日，该合作社变更业务范围为：组织采购、供应成员所需的农业生产资料，组织收购、销售成员养殖的水产，引进水产养殖新技术、新品种，开展水产养殖技术培训、技术交流和咨询服务，花木、果树种植。增加了花木、果树种植业务。2015年1月8日，该合作社成员共同说明，没有任何人冒蔡玉林之名而投资，更没有成为股东，蔡玉林非本社实际股东，我社也未收受股东之外人的投资。龙江垂钓中心2006年4月3日开业，2010年11月2日核准登记，经营范围为垂钓服务、水产养殖。2010年11月2日换照核准。2010年1月8日，蔡玉林（甲方）与马锡生（乙方）签订协议，由甲方租用春江镇百丈四堡村四组（龙江垂钓中心西侧）土地13.96亩，经甲乙双方友好协商，现共同开发投资，约定：一、甲方现前期投资拾万元整，乙方现前期投资贰拾万元整，现经双方约定，今后如果拆迁，产权归属分配为：所有树木评估后，产权归甲方所有，信鸽家禽评估后产权归乙方所有。二、经甲乙双方友好协商，今后的拆迁款分配按各自的投资款除去后，再各半平分。三、现有的大棚和今后的投资款，双方各承担一半，拆迁款也由双方各收益各半。该协议有见证人刘同兴签字。2014年12月18日，马锡生出具收条，载明收到刘同兴的拆迁补偿款人民币肆拾陆万元整，全部结清。另，双方当事人一致确认蔡玉林收到刘同兴的拆迁款90万元。黄一清、刘惠兴2017年3月23日在百丈派出所陈述，蔡玉林投资了一部分钱跟刘同兴一起经营合作社里的几个鱼塘，在那里负责经营鱼塘的，但跟合作社的其他项目没有任何关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。根据2010年-2014年12月同心合作社的资产负债表和利润表，可以初步认定同心合作社无固定资产，虽刘同兴认为同心合作社有资产，但并未提交充分证据证明，故法院认为同心合作社与龙江垂钓中心存在财产混同的情形。而关于案涉租用案外人的13.96亩土地，因马锡生收到了刘同兴支付的补偿款46万元，应当可以认定该13.96亩土地亦属于蔡玉林与刘同兴合伙经营范围。综上，因同心合作社获得拆迁款共计13081618元，扣除已支付刘仕辉的22万元、毛占良的12万元、胡守德的10万元、温亚平的7500元、马锡生的46万元，尚余12174118元，该款应由蔡玉林与刘同兴根据合伙协议予以均分，又因蔡玉林已收到90万元，刘同兴还应支付5187059元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第一百零三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘同兴于判决生效之日起十日内支付蔡玉林拆迁补偿款5187059元及自2019年1月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回蔡玉林的其他诉讼请求。案件受理费54366元、保全费5000元，合计59366元，由刘同兴负担54591元，由蔡玉林负担4775元。二审中，上诉人对一审查明的事实提出异议，认为一审“本院认为”部分所提及的事实在审理查明的事实部分没有体现；另外，对蔡玉林起诉状中提及的“2009年11月，原告与刘同兴以以上鱼塘及附属设施为基础，成立了同心合作社，原告继续对该合作投资经营直至该合作社被拆迁”，一审对此根本没有查，也未提及，遗漏了事实。对此，蔡玉林陈述，对方所提及的诉状是2016年的，之后案件的各个程序中，我方都强调双方合作的是龙江垂钓中心，该事实法院已经查明。又基于同心合作社是在龙江垂钓中心成立两年半后设立的，设立地点、经营范围、人员与龙江垂钓中心是一致的。又基于刘同兴是两个经营主体的法定代表人，所有的账目均在刘同兴那里，同时刘同兴故意将两个主体合并拆迁，其有义务区分两个经营主体各自的财产范围。又基于法院查明的事实，合作社实际上是刘同兴牵头，其他四人都是挂名。合作社没有经营，无资产，没有工资发放，没有纳税记录，没有账目资金往来。这些足以证明合作社是一个空的。更可笑的是在拆迁快结束的时候，合作社增加了苗木项目，将200多万元的苗木补偿款据为己有。基于双方合伙经营的是龙江垂钓中心，同心合作社无任何资产，刘同兴将两个经营主体合并拆迁，其又无法将两个经营主体的财产进行区分，故蔡玉林主张分割拆迁款。蔡玉林在每次庭审中强调的该诉请理由，对最初的诉状描述的诉讼请求已经变更了。二审查明，关于案涉拆迁款13081618元，《常州市新北区房屋拆迁补偿安置协议》载明系由以下10个项目组成：拆迁房作价1309712元、附属物作价1687306元、园林树木补偿2387438元、不可搬迁设备补偿4106929元、可搬迁补偿694102元、部分资产补贴822145元、河塘补贴316000元、构筑物122700元、营业补贴575286元、综合调控1060000元。对此，刘同兴陈述，我签字时安置协议是空白的，当时只告诉我一个整数，细节都是政府编制的，我们都不清楚。我手上没有安置协议。蔡玉林陈述，当时是谈了一个总价，蔡玉林对价格是怎么组成的不清楚。不清楚当时拆迁了多少房子。根据相关评估表和测算报告等，以上10个项目的具体构成为：1.拆迁房作价1309712元：涉及除7号房、8号房以外的1号至35号无证房屋补偿价1253257元，以及确权砖混面积补偿49966元和确权砖木面积补偿6489元。2.附属物作价1687306元：系房屋附属设施补偿，含地板、门窗、吊顶、地砖、木柜、护坡、石驳岸等；所涉房屋为除31号房、32号房、33号房以外的1号至35号房屋，此外还包括“其它”和“补充”两部分。3.园林树木补偿2387438元：含38项树木（金额为2138815元）、16项盆景（盆景只补偿搬迁费用，按照评估总价994490元的25%计算，金额为248623元）。4.不可搬迁设备补偿4106929元：含六角亭、花岗岩景观桥、混凝土结构地下管渠、花岗岩路、大理石长廊、护栏、扶手、木花架柱、梁、混凝土道路、河塘护坡、砖驳岸、混凝土预制板小桥、假山、“龙江垂钓”门石、花岗岩麒麟、电缆线、冷冻储藏冰库、游船、育蚌池、水上构筑物水下混凝土基础、电话、有线电视安装线路等成本、道路基础（原河塘填土、夯实基础）、廊桥水下基础、河塘围网、河塘外楼板护坡、河底楼板护底、内河护坡等。5.可搬迁补偿694102元：系猪、信鸽、鸡、鸭、羊、鹅、兔子和玻璃制品厂原材料等物品、鱼用药品、电力变压器等的搬迁补偿费。6.部分资产补贴822145元：该款由94300元*15%、488300元、319700元三部分组成，含玻璃印花机、饲料包装机、碾米机、烘箱、热水锅炉、电子汽车衡等。7.河塘补贴316000元：含河塘面积29亩和垂钓中心西侧河塘面积2.6亩。8.构筑物122700元：含浴池、楼顶集水池、深井、电子汽车衡基础。9.营业补贴575286元：该款由浴室补偿金额431802元和饭店补偿金额143484元组成。10.综合调控1060000元。双方均认可评估表等所确认的财产的类型、数量等大致与双方所争议的财产相符，但被上诉人认为部分资产补贴、营业补贴和综合调控是凑数字的。对此，本院认为，虽然双方认为拆迁款13081618元系打包的价格，当时双方均不清楚该金额的具体构成，但因案涉场地已被拆迁，而双方均认可案涉评估表等所确认的财产的类型、数量等大致与双方所争议的财产相符，故本院认为可以以相关的评估表等为基础对案涉争议进行初步审查。对上述10项内容所涉及的财产情况，双方的具体观点和二审提供的证据如下：一、关于拆迁房作价1309712元和附属物作价1687306元蔡玉林与刘同兴2007年签订的协议书中约定“甲方在河堤上由甲方自筹资金砌成的四间瓦房的产权归甲方所有”。二审中，蔡玉林向本院提交2014年10月16日房产权置换协议书一份，该协议书载明甲方为刘成，乙方为蔡玉林，刘成在常州市新北区××镇××幢××单元××室有房产一处，蔡玉林在龙江垂钓中心有自建的砖混结构房产5间，双方自愿将上述房产进行产权置换等内容。该协议书甲方落款处为“刘同兴”签名，乙方落款处为“蔡玉林”签名，证明人处为“刘成”签名。蔡玉林提交该协议书用于证明2007年协议书签订后，蔡玉林紧邻协议书上约定的4间房屋又修建了1间，刘同兴将新北区x西苑x幢x单元x室房屋交付给蔡玉林，折抵该5间房屋的拆迁价值，蔡玉林对前述502室房屋2012年装修，2014年入住。蔡玉林认为，置换协议应履行，5间房屋的价值认可为147108.5元。此外，蔡玉林还提交新北法院准予撤诉口头裁定笔录一份，用于证明刘成起诉蔡玉林要求迁让，后来刘成撤诉了。经质证，上诉人认为，5间房屋属于双方合伙范围，5间房屋的拆迁补偿款为147108.5元，归蔡玉林所有。前述502室房屋现登记在刘同兴儿子刘成的名下。上诉人不认可置换协议的效力。上诉人对刘成起诉的案件情况不清楚。此外，上诉人认为，置换协议中的1间房屋是蔡玉林建造的，用于堆放饲料。其余拆迁范围内的房屋包括2007年协议中蔡玉林的瓦房都是刘同兴建造的。2004年开始刘同兴就建设了饭店、房屋和附属设施，大概在2006年底全部建好。所有房屋都在双方签订2007年协议之前完成了。关于温亚平的鱼舍，拆迁之前就已经拆掉了，所以不在本次拆迁范围内。被上诉人认为，不知道当时拆迁了多少房子。2007年协议中的4间房屋是蔡玉林出资由刘同兴叫村里的人帮忙建造的。玻璃厂和浴室是在双方签订协议之前刘同兴建造的，其他房屋都是2007年以后由刘同兴建造的，因为蔡玉林和刘同兴签协议，蔡玉林出资是做别的事情，里面的设施是蔡玉林出资的，景观、假山、亭子、鱼塘的驳岸边很多都是蔡玉林出资的。拆迁时温亚平的鱼舍确实已经不在了。二、关于园林树木补偿2387438元二审中，双方均陈述大部分树木是在13.96亩土地上。上诉人向本院提交与马锡生的聊天录音一份，称此前马锡生一直无故推诿，也不愿出庭，直至蔡玉林威胁马锡生开除党籍为其作伪证，二人关系方闹僵。2021年2月，刘同兴通过饭局邀请到马锡生，恳请其说出事实，马锡生方于席间吐露了诸多与案件关联的情况。上诉人提交前述证据用于证明：1.针对蔡玉林提交的有关马锡生的协议，马锡生确认：马锡生与蔡玉林均知晓刘同兴不识字，该协议本应是马锡生与刘同兴间签订，但因刘同兴不识字，故由蔡玉林代签。该协议主体与内容非一一对应，不应对刘同兴发生法律效力。2.蔡玉林为达诉讼目的，曾贿赂马锡生，通过金钱利诱要求其出庭作伪证，证明树木由蔡玉林栽种，甚至以开除党籍作为威胁手段。3.马锡生多次确认：鱼塘上所有的树木均是刘同兴栽种，蔡玉林从头到尾只投资了两个鱼塘。4.关于2014年8月情况说明的真实性：马锡生也知晓该情况说明是蔡玉林私拿公章加盖。经质证，蔡玉林认为：1.录音应该是在酒桌上录的。2.该录音实质上属于证人证言，应按证人证言的要求予以质证，否则不应采信。3.马锡生所述不属实。该协议不属于双方合伙范围，是蔡玉林个人的，为了区分财产，所以刘同兴签的是见证人。上诉人还向本院提交情况说明一份，内容为：“我们是春江镇四堡村四组的村民，名下的位于原垂钓中心西侧土地共13.96亩，于2007年起便出租给刘同兴单独使用直至拆迁，土地使用费1000元/年/亩。每年均是刘同兴向我们支付土地使用费。”上述内容下方载明的是12位村民及对应的亩数，以及12位村民的签字和手印。上诉人以此证明13.96亩土地每年的使用费是刘同兴支付的。经质证，蔡玉林对情况说明的真实性不予认可，认为不属于新证据，且其内容与事实不相符，每年都是蔡玉林支付土地使用费，有支付凭证，后来烧掉了。此外，被上诉人认为，与马锡生签订协议时，13.96亩土地上的所有树木基本已经成型，2007年之前已经是蔡玉林开始经营。后来又购买栽种了一小部分，采购的苗木是蔡玉林出钱让刘同兴找人来栽种的。其余还有树分布在河塘，还有在围墙外面。围墙外面这块地是蔡玉林租的，没有相应依据，每年年底付钱，但是不打收条，地没有在拆迁范围内，树一并计入了拆迁款，这些树应该是蔡玉林单独所有，蔡玉林愿意平分是因为情况说明中约定一人一半。这几块地方的树分别有多少不能分清。上诉人认为，13.96亩土地上蔡玉林只种了两年西瓜，后来就没有种了，刘同兴把地拿下来种树的。分布在河塘周边的树也是刘同兴种的。另外对方提到的围墙外面的孙元明家地上的树，也在补偿范围内，但这是刘同兴去租的，没有凭证和协议。此外，胡守德的鱼塘转让协议中涉及的树苗后来挖鱼塘挖掉了。关于盆景，马锡生搬了一部分，当时盆景不收购，后来因为没有地方放，政府就全部打包了，盆景后来给政府拿走了，对应的价值也算在补偿款里了。三、关于不可搬迁设备补偿4106929元被上诉人称系其出资，但现在没有保留相关凭证。上诉人认为，该部分主要是道路、假山和亭子，上诉人提交了对奚家宏的调查笔录、奚家宏的证人证言，还有金建躍的陈述材料。除此以外没有其他证据。四、关于可搬迁补偿694102元上诉人认为，动物都是补偿的搬迁费用。猪是文仕辉和毛占良的，鸽子是蔡玉林的，评估表中第11到第17项中其余的家禽家畜是马锡生的。上诉人支付给案外人的拆迁款和相应表格中的金额也不是完全对应的。被上诉人认为，除了鸽子是蔡玉林的，其他动物都不是双方的合伙范围，也不是蔡玉林个人的。具体鸽子应该给蔡玉林多少钱，蔡玉林不清楚该评估表的金额。五、关于部分资产补贴822145元上诉人认为，该部分款项涉及的财产有玻璃厂、浴室、鱼塘、废品站、饭店的设施设备。被上诉人认为，该部分是政府凑数字的。该部分款项涉及的财产有玻璃厂、浴室、鱼塘、饭店的设施设备，还有给客户洗车的设备，碾米机也是农家乐一条龙服务中的一部分。另外还有蔡玉林个人的财产。没有废品收购站。双方对玻璃厂、浴室、鱼塘、饭店的设施设备各自包括哪些，部分陈述一致，部分陈述不一致。六、关于河塘补贴316000元被上诉人认为，按照协议，河塘是合伙的范围。合伙之前有三个鱼塘，是刘同兴的。胡守德和温亚平的7亩鱼塘是净的，后来我们挖通了，又增多了面积。总共四个鱼塘，四个鱼塘的面积差不多。河塘分成29亩和2.6亩，是因为13.96亩的四周挖了一个水渠2.6亩。上诉人认为，1992年形成三个鱼塘。2007年蔡玉林来的时候，温亚平和胡守德是两个塘，挖通了变成7亩。2.6亩是13亩地周围挖的护城河一样的水渠。七、关于构筑物122700元上诉人认为，该部分资产都是浴室的。被上诉人认为，浴池和楼顶集水池是浴室的，深井和电子汽车衡基础是鱼塘上的。八、关于营业补贴575286元上诉人认为，该款系浴室和饭店的营业面积补贴。饭店由汪斌（音）经营到拆迁，浴室、玻璃厂也是经营到拆迁。玻璃厂是小陈经营的，浴室是陈少惠经营的。浴室、玻璃厂、饭店的承包款都是交给刘同兴的。被上诉人认为，营业补贴等都是凑数字的。当时是以同心合作社的名义拆迁的，没法把垂钓中心写上去，实际上是垂钓中心在营业。同心合作社一直没有营业。玻璃厂大概在拆迁前三年就已经停了，是姓陈的溧阳人经营的。浴室是几个人承包，浴室2007年经营的，刘同兴经营了一年，刘同兴的外甥经营了一年，陈少惠经营了两年，经营了四年就停了，后来因为要拆迁，就派了一个老头守在那里。饭店是汪斌（音）经营的，只承包了一年不到，就一直关门了，从饭店砌起来，就做了两年，大概在拆迁前两年就关门了。浴室、玻璃厂、饭店的承包款都是交给刘同兴的，他做账的，蔡玉林没有分过承包款。九、关于综合调控1060000元上诉人认为，协议上有这么一项，但不清楚对应的名目。被上诉人认为，这是政府凑数字的。当时拆迁就是讲一个总额，后面都是凑的。二审另查明：一、龙江垂钓中心于2006年4月3日开业核准，为个体工商户，原名称为常州新北区百丈同兴养殖场，经营范围为“水产养殖”。2007年4月28日变更为现名称，并增加经营范围“垂钓服务”。2008年3月3日增加经营范围“生猪养殖”。二、蔡玉林曾于2014年12月22日起诉刘同兴、同心合作社要求分割拆迁补偿款，后又撤回了起诉。三、新北法院3281号案件中：1.蔡玉林提交的起诉状“事实与理由”部分载明：“……2009年11月，原告与被告一（刘同兴）以以上鱼塘及附属设施为基础，成立了同心合作社，原告继续对该合作投资经营直至该合作社被拆迁。2014年，原告与被告合作经营的场所以同心合作社的名义被拆迁，共计获得拆迁补偿款13081618元……”2.庭审中，蔡玉林陈述：“我们提交的证据表明被一与被二（同心合作社）是合伙关系，被一应该履行合伙的义务。合伙的项目是龙江垂钓中心，被二在龙江垂钓中心门口挂了牌子。”法官问：“合伙经营的哪个？”蔡玉林答：“被二和龙江垂钓中心。被二和龙江垂钓中心是两牌子，同一成员。要求分割的是以被二名义获得的拆迁款。”此外，蔡玉林还陈述：“同心水产合作社也挂了个牌子在门口，但实际同心水产合作社未投入任何资金和财产，也没有出资，所有的财产都是被一与原告在2007年合作以后建设完善设施的。”3.庭审中，蔡玉林和刘同兴均陈述共同经营的就是龙江垂钓中心，是将原来的百丈同心养殖场改名为龙江垂钓中心，蔡玉林和刘同兴共同经营龙江垂钓中心到2014年8月。刘同兴还陈述，龙江垂钓中心与同心合作社一起拆迁的，龙江垂钓中心没有独立的拆迁协议。拆迁款是合并的，同心合作社的拆迁款中有龙江垂钓中心的拆迁款，两个拆迁款分得清楚。同心合作社的拆迁是刘同兴谈的，有拆迁清单的，龙江垂钓中心和同心合作社是一起评估的。4.庭审中，刘同兴、同心合作社的代理人陈述：“对协议是原告和马锡生之间的合伙协议，与本案无关。对真实性没有异议。原告签字和本身书写字体不同，原告和马锡生之间的合伙协议，不能证明是原告对合作社的投资经营。”刘同兴本人随后陈述：“见证人是我本人签字。13.96亩的土地和附着物是在拆迁的评估范围内。这里面拆迁款已经给马锡生了，和原告没有关系，只要给马锡生就好了。”5.庭审中，刘同兴陈述：“养猪三个人，不是三个第三人，也不是原告家家属，一共有8个员工。被二没有账册，8个人工资是年终发一笔，一万多，被二成立期间没有留下书面文字资料。对外处理事宜是我，原告与被二没有关系，与龙江垂钓有关系，龙江垂钓和被二是在一处经营的，原告只养鱼，其他不做。”6.蔡玉林向新北法院提交落款为“陈华中殷彩芬2016.7.15”的说明一份，蔡玉林称系春江镇拆迁办主任出具。该说明载明：“一、2013年，政府对新北区春江镇百丈四堡村四组钓鱼中心征地拆迁，在拆迁过程中，工作人员了解到该处以常州新北区百丈龙江垂钓休闲中心和常州市同心水产养殖专业合作社的名义在经营……二、拆迁申报材料中申报的拆迁主体是常州市同心水产养殖专业合作社，我方根据此申报材料进行拆迁。提供的常州新北区百丈龙江垂钓中心营业执照有效期至2010年4月8日。三、拆迁之初，蔡玉林参与了部分拆迁协商，后期均由刘同兴参与并决定。”7.蔡玉林向新北法院提交江苏正诚树木价格评估事务所有限公司出具的情况说明一份、照片28张，该情况说明载明：“本单位提供的28张照片系本单位负责常州市同心水产养殖专业合作社拆迁评估事宜时所拍摄。特此说明。2016年8月12日。”第一张照片拍摄的是大门，门口一边悬挂了“龙江垂钓休闲中心”的牌子，另一边的水泥墙上写着“常州市同心水产养殖专业合作社”。其后的照片拍摄的有鱼塘、树木、房屋、假山、凉亭、回廊等，其中一张照片显示在凉亭和石狮旁有蓝色指示牌，内容为“垂钓”，下方标有箭头指示方向。刘同兴和刘惠兴、黄一清、胡守德对照片的真实性均无异议，刘惠兴陈述：“同心水产合作社的那些设施在原告来了之后也造了一小部分设施，造的这些设施是谁出钱的，我不清楚，是被一叫我干活的。”黄一清、胡守德均陈述:“同心水产合作社的那些设施在原告来之前都已经造好了。”四、新北法院6611号案件中蔡玉林提交的同心合作社2010年度至2014年度的资产负债表、利润表载明：2010年度至2014年度，同心合作社的固定资产一直为0；2010年度的货币资金为160万元，其余年度为159万余元；2010年度的未分配利润为0，其余年度为负的几千元。五、本院2851号案件庭审中，刘同兴陈述：“当时政府有政策，乡里面和我说我这种规模可以达到合作社的标准，需要5个人为一个集体，哪怕挂个名也可以，成立了合作社，上面有补偿的，而且养猪养鱼什么的都可以经营。我就找了5家人去工商局成立了合作社，合作社是2009年11月成立的。合作社出资的160万，我占了80万，另外4个人每人占20万，是因为规定做做的。当时蔡玉林是在我鱼塘工作的，但是合作社我没和他合伙。”“合作社的注册资本是160万元，5个股东，出资是做做的，只是形式上的，没有实际出资。另外需要有经营地所以我把我村子里的房子无偿提供给合作社使用，拆迁时，我村里的房子不包括在拆迁范围内。合作社另外4个成员的拆迁款都给他们了，他们都认的，已经结清了，钱款给的有多有少。”刘同兴还陈述：“我的拆迁款是分两次拿的，第一次是签完字一周后，拿了600多万，第二笔钱是11、12月份年底的时候拿的。一般流程就是签字付30%，然后搬走后就再付30%，拿钥匙就付清，我这次是签字就付了一半。蔡玉林和我打官司的时候，政府钱已经全给我了，钱都是打到我个人账户的。合作社的账都是我雇佣的会计给我做的，是姓周的姊妹两个，我一年给她五到六千左右，相当于雇的记账公司……因为要拆迁了，2011年的时候我就不用会计了，会计只做合作社的账，垂钓中心没有会计。合作社是集体的，垂钓中心是个人的。合作社规定每年要做报表的，但是我没做。”六、新北法院3281号案件中，上诉人提供《龙江垂钓休闲中心资产及评估价值》一份，载明：“1.河塘29亩290000元。2.房屋四间（无证19号房）206.5㎡61815元。3.信鸽4000只240000元。4.增氧机13台30900元。5.自动投料机13台27000元。6.VV0.6电缆线300m6000元。7.监控探头22套33000元。”本院2851号案件中，上诉人在答辩状中陈述的蔡玉林应分的补偿款又增加了部分，如19号房屋附属设施补偿83261.8元等，总额为852796.8元。本案二审中，上诉人又认为其已经超付了蔡玉林167354.5元。二审中，关于2007年蔡玉林和刘同兴签订的协议书的情况，蔡玉林陈述，协议书没有附件，当时双方关系非常好。10万元和5万元我们投资了，我投资了鱼和设备，刘同兴也投资了，对应的是饭店之类的。蔡玉林投入了10万元现金，刘同兴的房子作价5万元。按照2比1的出资款出资，是因为地方上刘同兴可以照应，当时对方鱼塘出资比我多。刘同兴陈述，5万元没有投资，但是因为之前是有基础的，之前就有鱼塘的，是建立在刘同兴的养殖场的基础之上。鱼塘上所有的建设投资确实是蔡玉林经营投资的，刘同兴没有投资鱼塘的经营，也没有按照协议的约定向蔡玉林要所谓的利润。后刘同兴又陈述，协议书中约定投资5万元没有投资，对方没有投我也没有投，是蔡玉林写写的，协议书也没有附件。关于双方出资是否有相关账册，蔡玉林陈述，原来是有一部分的，现在没有了，不知道烧掉的里面有没有。刘同兴陈述，我一个人做做的就没有记账。关于合作社的情况，蔡玉林陈述，刘同兴后来挂了牌子在家里，我才知道刘同兴成立合作社，后来听他说是为了拆迁。我问了他，刘同兴告诉我，我不是村上村民，不能做股东。刘同兴陈述，合作社160万元的注册资金没有实际出资，合作社成立的时候资产已经建好了。资产负债表上的资产基本是0，是因为免税的，成立的前两年有补贴，金额是5万元。关于刘同兴向他人支付拆迁补偿款的情况，刘同兴陈述，其已经支付给他人的款项为：蔡玉林90万元、马锡生46万元、文仕辉22万元、毛占良22万元、陈少惠25.6万元、玻璃加工店小陈4万元、村民12人的13700元、胡守德1万元、温亚平7500元、张某40万元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据本案查明的事实，蔡玉林与刘同兴就龙江垂钓中心存在合伙关系，蔡玉林并未参与同心合作社。本案蔡玉林提出各半分割以同心合作社名义拆迁而获得的拆迁补偿款的主张，系基于其认为同心合作社和龙江垂钓中心是“两块牌子，同一成员”，故蔡玉林本质上主张的还是其与刘同兴之间合伙形成的财产对应的拆迁补偿款。现本案的主要争议是龙江垂钓中心的财产以同心合作社的名义被拆迁，拆迁补偿款是合并的，二者的拆迁补偿款如何区分、分配。对此，本院认为：首先，虽然同心合作社的资产负债表显示其固定资产为0，但仅以此为由判定同心合作社实际无任何资产，依据并不充分。而上诉人主张蔡玉林仅可分河塘29亩、房屋四间、信鸽、增氧机、自动投料机、VV0.6电缆线和监控探头等财产对应的补偿款，同样不符合事实，理由是：一方面，刘同兴在此前的审理过程中认可了2010年1月8日马锡生与蔡玉林所签协议的真实性，现仅凭其提交的录音不足以推翻该协议。根据协议约定，可以确认蔡玉林不可能与该13.96亩土地所涉及的树木等补偿款完全无关。另一方面，龙江垂钓中心为“垂钓休闲中心”，其经营范围之一为“垂钓服务”，故除水产养殖所需的机器设备等以外，还应具备正常经营和提供相应服务所需的配套设施。拆迁补偿价格评估表中的“龙江垂钓”门石（83200元）、混凝土预制板小桥（80000元）等财产可以说明这一问题。而且，蔡玉林提交的28张照片也显示，案涉鱼塘边环绕着树木，部分房屋在水面上或者紧邻水面，水面上和河岸边还有许多回廊和护栏等。其次，同心合作社和龙江垂钓中心的地址均在常州市新北区春江镇百丈四堡村四组，同一地址有两个主体挂牌经营，经营内容又有相似性，经营期间蔡玉林和刘同兴却未对两个主体各自的财产范围做好区分。现双方产生争议，但就各项争议财产的投入、归属情况，双方对自己主张的事实均未提交充分证据予以证明。案涉拆迁补偿款涉及的财产种类、数量繁多，对争议财产无法区分权利人或者说出资人的情况，双方对此均有责任。考虑到案涉场所有两个主体挂牌经营，综合双方的陈述和举证质证，对本案所涉拆迁补偿款，原则上对总体按照龙江垂钓中心和同心合作社各自享有一半进行分配。最后，在前述原则的基础上，案涉补偿款的分配还要考虑以下情况：一是虽然有关拆迁的评估表等所确认的财产的类型、数量等大致与双方所争议的财产相符，但细项和金额构成并不完全一致，有的补偿款甚至没有明细；二是案涉补偿款中还有其他人的权利部分应予以扣除，但具体的金额与有关评估表中的金额也不是对应的。刘同兴二审提出的其支付给其他权利人的款项较一审认定的有变更，但部分付款其未在本案二审前提出，部分付款其未举证证明，或者支付给相关人员及金额的合理性难以确认；三是双方对案涉5间房屋签订了置换协议，故对应的拆迁补偿款147108.5元在蔡玉林本案应分得的补偿款中予以扣除，如双方对置换协议有争议可以另案处理。综上所述，参考案涉补偿款的构成并考虑同一场所有两个主体挂牌经营的情况，结合本案双方的举证和陈述及本院前述分析认定，根据双方的合伙约定，本院酌情确认蔡玉林除已经收到的90万元外，还应分得案涉补偿款200万元（已扣除置换协议所涉的147108.5元金额）。蔡玉林于2014年12月22日第一次起诉刘同兴要求分割拆迁补偿款，刘同兴在该日期前已经取得了相应补偿款，故刘同兴应自2014年12月22日起向蔡玉林支付利息，标准为自2014年12月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。此外，对上诉人提出的未经清算合伙人不得请求分割合伙财产的问题，本院认为，双方的合伙关系已经实际终止，上诉人在本案中并未提出或者举证有何项目如合伙债务等要纳入合伙清算之中，故本案中仅处理蔡玉林提出的分割拆迁补偿款的问题并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初1125号民事判决；二、刘同兴于本判决生效之日起十日内支付蔡玉林拆迁补偿款200万元及该款自2014年12月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回蔡玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54366元，保全费5000元，合计59366元，由刘同兴负担23821元，由蔡玉林负担35545元。二审案件受理费54366元，由刘同兴负担21815元，由蔡玉林负担32551元。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  周韵琪审判员  是飞烨二〇二一年八月六日书记员  张 倩