山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3672号上诉人（原审被告）：杨某1，住古交市。        委托诉讼代理人：张某，山西禹阳清池律师事务所律师。        委托诉讼代理人：李某，山西禹阳清池律师事务所实习律师。        被上诉人（原审原告）：杨某2，住古交市。        上诉人杨某1因与被上诉人杨某2民间借贷纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨某1的委托诉讼代理人张某、李某，被上诉人杨某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        杨某1上诉请求：一、撤销古交市人民法院（2020）晋0181民初952号民事判决书的第一项、第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在知悉上诉人联系电话情况下，以公告方式向上诉人送达开庭传票的行为严重违反法定程序。2021年3月13日，上诉人通过短信方式收到古交市人民法院审结上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案信息。在此之前，上诉人从未收到与本案有关的诉讼信息。上诉人查看判决书时才知晓一审法院在本案开庭前通过公告方式向上诉人送达的开庭传票。本案不存在无法送达的情形。一审法院径行通过公告方式向上诉人送达开庭传票的行为严重违反送达法定程序，存在故意不送达的可能。二、上诉人已向被上诉人归还大部分款项，但一审法院在缺席审理过程中未能查清本案还款事实，其判令上诉人承担全部还款责任与事实不符，属事实认定错误。综上，一审法院送达程序严重违法、缺席审理过程中未审慎审查上诉人还款事实导致一审判决结果严重损害上诉人合法权益。请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。        杨某2辩称，一审法院庭前通过各种途径均不能联系上杨某1，公告送达程序合法。还款情况一审已经审查清楚，请求二审法院维持原判。        杨某2向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款人民币15万元，支付原告利息11.7万元（从2017年11月5日至2021年2月18日），共计26.7万元；2、本案诉讼费用由被告承担。        一审法院认定事实：原、被告熟识，2014年4月30日被告找到原告称其生意上急需周转资金，需要向原告借钱，并口头承诺按月息3分支付利息，且承诺用优景美郡小区9号楼3单元303号房一套作抵押，当时由于房产证没有下来未办理抵押登记手续，原告同意后双方相跟着去了银行，原告将15万元现金从银行取出借给被告，被告向原告出具借条一支，载明：“今借到杨某2现金壹拾伍万元正。借款人：杨某12014.4.30优景美郡9-3-303房产作为抵压（押），2014.4.30杨某1”。借条里没有载明借款使用期限及利息，但原告提供录音证实利息给付等情况，借贷发生初期被告按月向原告支付了利息5.1万元，最后一次付款时间为2017年11月5日，此后虽经原告多次催要均以种种理由推诿未付，按照高法借款解释的相关规定原告主张2分利息，被告从2017年11月6日起至2021年2月18日支付利息11.7万元，本息合计26.7万元。        一审法院认为，被告杨某1向原告杨某2借款15万元，付款方式现金，并向原告出具借据一支，借据上有被告杨某1署名，原告所诉借款事实成立；原、被告在借贷关系发生时，虽未在借据中载明利息情况，但原告提供的录音证明有利息给付情节，利息约定应予认定，自2021年1月1日民法典施行后，利息计算应按市场利率确定，即2017年11月6日至2020年12月31日利息计算为：150000×2％×（37个月＋25÷30）＝113500元，2021年1月1日至2021年2月18日利息计算为150000×1.534％×（1个月＋17÷30）＝3605元，合计117105元，原告主张11.7万元，予以认定；借款发生时抵押房产，因房产证未发未办理抵押登记手续，抵押无效，抵押事实不成立。综上所述，原、被告之间借贷关系明确、合法，应受法律保护，被告杨某1收取原告借款，借款发生时虽未约定使用期限，但原告可以随时要求被告履行返还借款义务，经原告多次催要被告借故推诿，实属有违诚信原则，原告的诉讼请求应予支持。被告经公告送达开庭传票未参加诉讼，属自动放弃抗辩权。判决：一、被告杨某1于本判决生效之日起十日内返还原告杨某2借款15万元；二、被告杨某1于本判决生效之日起十日内支付原告杨某2利息借款11.7万元（利息计算：150000×2％×（37个月＋25÷30个月）＝113500元，2021年1月1日至2021年2月18日利息计算为150000×1.534％×（1个月＋17÷30个月）＝3605元，合计117105元，原告主张11.7万元）。        二审审理期间，上诉人提交中国农业银行及中国建设银行银行流水，证明其除一审法院认定的51000元外，还分别向被上诉人及案外人张财林还款共计165800元。被上诉人认为，上诉人向张财林的转账与本案无关不予认可，一审认定的51000元已包含中国农业银行流水中的1万元，对中国建设银行的银行流水真实性不认可。本院认为上诉人向案外人张财林的转账与本案没有关联性，不予认定；对中国农业银行及中国建设银行的银行流水中上诉人向被上诉人的转账共计2万元，中国建设银行银行流水虽然未加盖公章，但根据证据形式及对原件的核对，对其真实性予以认定。另，上诉人庭审中陈述在2016年以现金方式向被上诉人偿还6万元。被上诉人不予认可，本院认为上诉人未提交其它证据予以佐证，对其归还现金的主张不予采信。        本院认为，关于一审法院公告送达开庭传票是否违反法定程序的问题。首先，上诉人提交的12368向其发送的结案短信显示，其接收手机号码为155XXXXXXXX。经查，该号码也是被上诉人向一审法院提交的起诉状中所载号码。其次，一审法院根据起诉状所载地址向上诉人杨某1通过法院专递邮寄起诉状、传票等法律文书，该快件因“保管期满无人领取”退回一审法院，结合杨某1向二审法院提交的身份证复印件，能够认定该地址为其户籍地址。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定，依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址。综上，一审法院经过电话联系、法院专递送达均无果的情况下，以公告方式向杨某1送达法律文书，符合法律规定。        关于上诉人所主张的借款及还款数额的问题。上诉人主张其借款金额应为13万元，并非借条所载明的15万元。因其未提交书写借条时存在不真实、受胁迫等情形，也未提交其它相关证据佐证，对其该主张不予支持。另，上诉人在二审提交的证据仅能证明其向被上诉人还款2万元的事实，且该2万元已包含在一审庭审中被上诉人自认的51000元还款中。上诉人关于已还款165800元的主张无证据佐证，不予支持。        综上所述，杨某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。        二审案件受理费5305元，由杨某1负担。        本判决为终审判决。        审判长    武涛审判员    吕斌审判员    李翠萍二O二一年八月十三日法官助理    尹娟书记员    惠曈