江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终6918号上诉人（原审被告）：苏州热优贸易有限公司，住所地苏州工业园区和顺路1号博济生能科技园2102室。法定代表人：IVANASALATOVA，执行董事。委托诉讼代理人：冯遵营，江苏名仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建华，女，1975年10月31日出生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：王强（李建华丈夫），住苏州市相城区。委托诉讼代理人：张娟，江苏能成律师事务所律师。上诉人苏州热优贸易有限公司（以下简称热优公司）因与被上诉人李建华劳动合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2021)苏0591民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。后因案情复杂，本案转为合议庭进行审理，现已审理终结。热优公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判热优公司无须支付赔偿金87271.6元;2.本案一、二审案件受理费由李建华承担。事实和理由：热优公司不构成违法终止或解除劳动合同，无须支付赔偿金。一审法院事实认定不清，法律适用错误，判决不当。具体理由如下:一、热优公司虽于2020年9月30日向李建华发送劳动合同到期终止通知书，但该通知并不产生导致双方劳动合同提前解除或终止的法律效力，合同到期前双方的劳动关系仍然存续。涉案劳动合同期限至2020年10月31日届满，双方劳动合同关系将于合同期满后终止。一审法院认定该通知“达到了解除双方劳动关系的法律后果”，缺乏事实和法律依据，属于认定错误。二、涉案劳动合同期限于2020年10月31日届满，双方于2020年10月30日已就续行签订无固定期限劳动合同事宜协商达成一致。双方未能签订书面劳动合同的原因在于李建华，李建华以其行为拒绝续签劳动合同，热优公司有权依法终止劳动合同。1.在劳动合同期满终止前，无论是否属于工作时间，双方都可以就续签劳动合同事宜进行协商，双方即使是在工作时间以外达成的合意，也仍然有效。根据我国劳动合同法等相关法律法规的内容，均未规定用人单位与劳动者只能在工作时间协商劳动合同续签事宜，也未禁止双方在工作时间以外的时间协商劳动合同续签事宜。本案中，2020年10月31日前，双方劳动关系仍然存续，在此期间内无论是否属于工作时间，双方都可以就续签劳动合同事宜进行协商，且双方在此期间达成的合意应是有效的。2.2020年10月30日尚属于双方劳动关系存续期间，李建华于该日向热优公司发出续签无固定期限劳动合同的要约，并提供了要求续签的合同文本，热优公司于当日作出同意续签的承诺，双方已就续行签订无固定期限劳动合同事宜重新协商达成一致。3.签订书面合同并非达成合意的必要条件，只要双方均作出了愿意续签无固定期限劳动合同的意思表示，即达成合意。本案中，双方虽未实际签订无固定期限劳动合同，但从聊天记录反映的事实来看，双方均作出了愿意续签无固定期限劳动合同的意思表示，已就续签无固定期限劳动合同达成合意。4.根据已查明的事实，双方未实际续签劳动合同的原因在于李建华，李建华以其行为拒绝续签劳动合同，热优公司有权依法终止劳动合同。并且，我国法律并未规定用人单位与劳动者必须在劳动合同期满前签订书面劳动合同。2020年10月30日，李建华表示“公司是否续签?续签，下周一继续上班”，热优公司明确答复“公司会签”，但李建华未按约于“下周一”上班，导致合同未能签订。其后，热优公司分别于2020年11月2日、4日以及6日，多次书面通知李建华办理续签手续，李建华均未予答复，因此，双方未实际续签劳动合同的原因在于李建华。根据《江苏省劳动合同条例》第十六条的规定，续签劳动合同应在期满后一个月内完成，劳动者不续签的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系。热优公司的行为符合《江苏省劳动合同条例》第十六条的规定，不存在违法或其他过错行为，双方未实际续签劳动合同的原因在于李建华。三、热优公司不构成违法终止或解除劳动合同，无须支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，可以明确以下两点:第一，在用人单位违法终止劳动合同时，劳动合同并不必然终止，如果劳动者要求继续履行合同，用人单位应该继续履行，即劳动合同法的该规定给予了用人单位补救的机会，若用人单位在劳动者要求继续履行合同的情况下，同意并继续履行合同，则无需支付赔偿金。第二，在用人单位违法终止劳动合同时，用人单位应支付赔偿金的前提条件为劳动者不要求继续履行合同或合同已经不能继续履行，或者劳动者要求继续履行但用人单位拒绝继续履行合同。本案中，虽然热优公司于2020年9月30日发出终止劳动合同通知，李建华在收到该通知后要求续签无固定期限劳动合同，属于《劳动合同法》第四十八条规定的“劳动者要求继续履行劳动合同”的情形，热优公司也于2020年10月30日作出了愿意按照维持原合同约定条件的标准与李建华续签无固定期限劳动合同的意思表示，并多次书面通知李建华办理续签手续，继续履行合同。因此，本案中李建华要求继续履行合同，且热优公司明确表示愿意并采取行动继续履行合同的情形，并不属于《劳动合同法》第四十八条规定的用人单位应当支付赔偿金的情形，故热优公司无须支付赔偿金。李建华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回热优公司的上诉请求，维持原判。李建华向一审法院起诉请求：1.判令热优公司支付违法终止劳动合同赔偿金90000元；2.热优公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月1日，李建华与博林公司签订劳动合同，期限为2015年11月1日至2017年10月31日，此后双方又续签了一年期的劳动合同。2018年10月31日合同期满后，李建华、热优公司、博林公司签订《员工工作调动三方协议》，载明因经营发展需要，李建华调至热优公司处工作并签订劳动合同，同时解除与博林公司之间的劳动合同关系，李建华在博林公司期间的工作年限由热优公司继承。2018年11月1日，李建华与热优公司签订劳动合同，约定合同期限为2018年11月1日至2019年10月31日，从事会计、人事岗位，每月工资9000元。2019年11月1日，双方又续订劳动合同至2020年10月31日止。2020年9月30日，热优公司向李建华发出通知，明确双方的劳动合同于2020年10月31日到期后终止。李建华与热优公司总经理Katie之间钉钉及Worktile聊天记录显示：2020年10月14日，Katie：“公司不再续签合同，会按照法律规定支付经济补偿金”，李建华：“我先后与公司四次签订劳动合同，个人意愿是续签无固定期限劳动合同”。2020年10月21日，Katie：“合同到期了就终止了，公司不再续签合同”，李建华：“按照劳动法，公司这样做是不对的”。2020年10月30日13：11，Katie：“请准备自己的合同，跟上次一样，就里面加一句话：工作时间不得从事与本公司工作无关的，且无生活必要的事务，包括有偿或无偿的为其他公司工作、为私人及家庭经商、及与本公司工作无关的游戏、购物、聊天等行为”。14：26，李建华：“我不会签订带有特定附加条件的合同”，Katie：“有什么特别的，不是正常工作吗，我们每个合同都有这条款，不是什么新的规定”，李建华：“再说一次，我不会续签带有特定附加条件针对我的合同”。15：23，李建华：“请查看，合同内容和前一次合同内容一样，唯一的区别就是本次为无固定期限，如果没有问题，我将打印出来，我不会同意在合同中添加附加条件”。18：10，李建华：“再次确认一下，合同是园区的标准版合同，内容和原来每次签的一样，唯一的变化是无固定期限，公司是否续签?续签，下周一继续上班”，20：27，Katie：“你好，公司会签”。根据热优公司法定代表人Ivana与李建华之间的微信聊天记录显示，热优公司在2020年11月2日、11月4日两次将拟续签的劳动合同文本发送给李建华，且在11月4日同时向李建华发送了《关于再次通知你续签劳动合同的通知书》。通知书中载明：2020年10月30日，在合同期届满前，我公司已通过钉钉办公软件明确通知你，我公司同意按照原合同标准与你续签无固定劳动合同，并于2020年11月2日通过微信再次通知你续签劳动合同，但你至今未与我公司办理续签合同手续，并自2020年11月1日起也未继续上班，因此特向你作出如下通知：请你于2020年11月9日前至我公司办理续签劳动合同手续，若你仍未在前述期限内前来办理续签劳动合同手续，则视为你不同意续签劳动合同，双方之间的劳动合同关系于2020年10月31日终止。通知另附拟续签的无固定期限劳动合同，该合同标准与原合同标准一致。对此，李建华未予以回应。2020年11月6日，热优公司又通过顺丰快递向李建华邮寄了该通知书及劳动合同文本，再次通知李建华办理劳动合同续签手续，明确如未按通知期限办理续签手续的，则劳动合同终止。当日，该通知李建华予以签收。一审另查明：李建华最后工作至2020年10月30日，10月31日、11月1日为休息日。2020年11月2日，李建华就本案争议向园区仲裁委申请仲裁，要求裁决热优公司支付违法终止劳动合同赔偿金90000元。后园区仲裁委驳回了李建华的仲裁请求。李建华遂诉讼来院。一审再查明：根据李建华提供的银行工资明细清单与工资单，两者发放金额相互吻合，经此核算，李建华离职前12个月的平均工资为8727.16元。一审法院认为，依照相关法律规定，连续订立了二次固定期限劳动合同的，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同的，用人单位应当在第二次劳动合同期满前三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。故李建华与热优公司在已连续订立了二次固定期限劳动合同的情况下，系已符合签订无固定期限劳动合同的法定情形。本案中，双方第二次劳动合同于2020年10月31日期满，热优公司于2020年9月30日向李建华发送了劳动合同到期终止不予续签的通知，而非是告知可以订立无固定期限劳动合同的通知。此时已经表明了热优公司不与李建华订立无固定期限劳动合同的意思表示，事实上达到了解除双方劳动关系的法律后果。虽其后李建华表示要求与热优公司签订无固定期限劳动合同，但热优公司多次拒绝，直到2020年10月30日20：27才回复“你好，公司会签”。但实际此时已过了正常工作时间，“会签”并不代表了实际已签订。故在劳动合同期满终止前，双方就签订无固定期限劳动合同的事宜未重新达成一致。热优公司于2020年9月30日向李建华发出双方的劳动合同于2020年10月31日到期后终止系违法解除双方劳动关系，应当支付赔偿金。对于赔偿金，根据查明事实，李建华在前12个月平均工资为8727.16元。故热优公司应支付赔偿金87271.6元（8727.16×5×2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条之规定，判决：一、热优公司于判决生效之日起十日内一次性支付李建华违法解除劳动合同赔偿金87271.6元；二、驳回李建华其他诉讼请求。上述款项如采用银行转账方式支付，请汇入当事人指定的账户，或者汇入一审法院账户(户名：苏州工业园区人民法院；开户行：中国农业银行苏州斜塘支行；账号：10×××89)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由热优公司负担。热优公司负担之款李建华已预缴，一审法院不再退还，由热优公司在履行前述付款义务时一并给付李建华。二审中，李建华确认，在2010年9月30日热优公司向其发出合同到期终止通知后，双方就是否续签合同进行磋商。同时，李建华还确认其在2020年11月4日看到了热优公司于2020年11月2日、11月4日向其发送微信信息。另外，李建华、热优公司均确认：热优公司的原工作时间为9:00-17：30，当时因疫情原因，公司领导在国外，有七小时的时差，故工作时间调整为9：30-18：00，中午有半小时的休息时间。本院认为，劳动者与用人单位成立劳动关系，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。本案中，热优公司与李建华已连续订立了二次固定期限劳动合同，且热优公司未提供证据证明李建华存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，热优公司理应在最后一份劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。虽然，热优公司于2020年9月30日向李建华发送了劳动合同到期终止的通知，但此时双方之间的劳动合同尚未到期，劳动关系尚未终止。李建华对热优公司的上述通知有异议，要求签订无固定期限劳动合同，双方就此进行了磋商。李建华于2020年10月30日18：10再次提出要求签订期限为无固定期限，其他内容与此前合同内容相同的劳动合同，并明确公司如同意续签，则其将在11月2日继续上班。热优公司于当日的20：27明确回复公司会续签合同。虽然2020年10月30日为周五，但李建华明知领导在国外，存在时差问题，且其通过工作软件要求热优公司明确是否同意按其要求续签合同时，也已超过其常规工作时间。李建华在此前工作中也存在在节假日、非常规工作时间通过其手机上使用工作软件阅读材料的情况。因此，李建华理应在劳动合同到期前及时通过工作软件来确定热优公司是否回复。根据李建华最后向热优公司发送的内容及热优公司的回复，双方已就续签劳动合同达成合意，李建华理应按约于2020年11月2日准时上班并续签劳动合同。而且，热优公司在2020年11月2日、11月4日亦再次通知李建华要求其来续签劳动合同，李建华收到上述通知后仍未在限期内续签劳动合同，理应自行承担相应的法律后果。因此，李建华主张热优公司应向其支付赔偿金，依据不足，本院不予支持。一审案由存在错误，二审予以纠正。综上所述，热优公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院(2021)苏0591民初1416号民事判决；二、驳回李建华的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由李建华负担；二审案件受理费10元，由李建华负担。本判决为终审判决。审判长  杨俊生审判员  汪 文审判员  蒋毅颖二〇二一年八月二十五日书记员  王 蕾