北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10316号上诉人（原审被告、原告）：北京车闻公关咨询有限公司，住所地北京市朝阳区南湖西园302号楼1至3层101。法定代表人：骆艳，经理。委托诉讼代理人：周坤平，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝旭，北京市两高律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、被告）：程志明，男，1972年12月9日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：刘家，北京市中闻律师事务所律师。上诉人北京车闻公关咨询有限公司（以下简称车闻公司）因与被上诉人程志明劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初9368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人车闻公司的委托诉讼代理人周坤平，被上诉人程志明及其委托诉讼代理人刘家到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。车闻公司上诉请求：一、请求法院裁定撤销原审判决，发回重审或查明本案事实后依法改判驳回程志明的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由程志明承担。事实与理由：一、程志明主张的报销款不属于工资，原审法院认为报销款属于工资组成部分于法无据。程志明入职车闻公司，工作岗位为文案，《劳动合同》约定月薪税前人民币玖仟元整。程志明请求的2019年及2020年1-4月的工资，公司已全部支付，车闻公司有银行的流水记录以及工资发放记录佐证。而程志明主张的报销款是其为履行文案工作职责所支出的费用，并不是固定薪酬的组成部分，故原审法院将报销款判定为工资组成部分无法律依据。二、程志明的年休假天数已在2020年疫情期间全部抵销，因此其无权重复主张休假天数及相关金额。2020年春节，车闻公司为积极响应北京市遏制新型冠状病毒肺炎疫情的要求，安排公司全体员工在家半休假状态下调休办公，因程志明主张的累计年休假20天已在疫情期间全部抵消，故其无权再重复主张年休假天数和相关金额。三、程志明严重违反公司规章制度，车闻公司有权单方解除劳动合同而无须支付经济补偿。程志明在以往工作中，反复出现严重的工作错误，多次遭到客户投诉，其恶劣的、不负责的工作态度对车闻公司造成了不良影响，另，程志明从入职到辞退期间，漏刷卡总计335次，迟到2次，严重违反了公司考勤制度，程志明作为公司文案总监，其最重要的工作原则是以身示范，克尽职守，做好管理工作，但程志明多次在上班期间做与工作无关的事情，且不积极配合公司安排，故车闻公司依照规章制度的规定与其解除劳动关系是完全合法的，且依法履行了通知义务，因此程志明要求经济补偿于法无据。四、车闻公司已经提前通知解除竞业限制，程志明未履行竞业限制义务，亦无权主张经济补偿。根据相关规定，在竞业限制协议履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。车闻公司已于2020年4月3日向程志明发出《解除竞业限制通知》，程志明与车闻公司的竞业限制协议已经解除，程志明在离职后不需要再履行竞业限制的义务，故车闻公司无需向程志明进行竞业限制的经济补偿。综上所述，原审判决认定事实不清，判决有误，有违公平公正，车闻公司恳请贵院查明本案事实，依法纠正原审判决的错误，维护车闻公司的合法权益。程志明辩称：同意一审判决，不同意车闻公司的上诉请求及事实理由．程志明向一审法院提出诉讼请求，车闻公司支付：1．2019年1月1日至2020年4月3日期间工资146351．32元；2．2018年7月23日至2020年4月3日期间未休年休假工资61302．68元；3、违法解除劳动关系的赔偿金133533．33元；4、2020年4月3日至2021年2月3日竞业限制经济补偿100500元。车闻公司向一审法院起诉要求不支付程志明：1、违法解除劳动关系的赔偿金36000元；2、2020年4月3日至2020年10月3日期间六个月竞业限制补偿16200元。一审法院认定事实：2020年6月10日，程志明曾就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2020年10月30日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第19801号裁决书，裁决车闻公司支付程志明：1、违法解除劳动关系的赔偿金36000元；2、2020年4月3日至2020年10月3日期间六个月竞业限制补偿16200元。双方均不服，诉至一审法院。程志明于2018年7月23日入职于车闻公司，担任文案总监工作，双方签订了《劳动合同书》和《保密及竞业限制协议书》，车闻公司为程志明缴纳了在职期间的社会保险。《劳动合同书》约定，程志明月工资9000元。车闻公司每月15日以银行转账形式支付程志明上月自然月工资和报销款，其支付程志明2020年2月和2020年3月工资均为6939．03元和2020年4月工资1227．27元。《保密及竞业限制协议书》约定，双方同意对于前述规定的竞业限制义务，车闻公司有权在雇佣关系结束时决定是否需要程志明承担及需要承担的竞业限制期限，具体以车闻公司的书面通知为准；若届时车闻公司要求程志明承担该义务的，车闻公司应在前述规定的竞业限制期内按照程志明在劳动合同解除前十二月平均工资的30%按月支付经济补偿。2020年4月3日，车闻公司向程志明下发《辞退通知书》，显示：在劳动合同履行过程中，公司一直以来都会收到不同客户对文案部工作非常不满意的反馈、投诉，以及公司同事对于你工作不配合的情况反馈。再加上你的考勤打卡及日常工作状态视频资料显示，均出现多次漏刷，晚到（上午10点30分以后打卡）、工作期间睡觉的情况。鉴于以上几点，根据公司《员工手册》行为规章第五章第一节第七小节第10、17、28条以及《劳动合同法》第四章第三十九条的规定：“严重违反用人单位的规章制度的；严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”。经公司研究决定将你辞退，终止与你的劳动关系，最后工作日为2020年4月3日。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于工资标准。程志明主张其年薪税后40万元，月薪税后33333．30元，除银行转账外，还有现金发放工资，所谓报销款是为了避税而支付的工资，车闻公司拖欠其2019年1月1日至2020年4月3日期间工资共计146351．32元。为证明其主张，程志明提交以下证据：1、录用邮件及附件《录用通知》，显示：车闻公司于2018年7月9日发送给程志明，试用期及转正后月工资为税后25000元，入职满一年后年薪不低于（含）税后400000元，试用期为两个月。2、微信聊天记录，显示：2019年1月31日和2019年2月11日，高美慧向程志明告知其月应发工资为35536．40元，以40万元作为年薪进行计算。3、录音及文字整理稿，显示：2020年1月20日程志明询问吴文文2019年剩下的那部分工资什么时候发，吴文文称公司现在困难，老板说等回款回来了给大家一次性补上。4、招商银行账户历史交易明细表，显示：2019年度车闻公司每月向程志明转账一笔“代发工资”，一笔“报销款”，报销金额有连续几个月金额相同，该年度实际转账282019．11元。2020年2月至5月期间共收到“代发工资”合计22044．36元。5、现金签领单，显示：2019年12月至2020年2月期间，程志明每月签字领取现金18060．97元。车闻公司认可银行流水的真实性，不认可其他证据的真实性，不认可上述证据的证明目的，主张程志明的月工资标准为劳动合同约定的9000元，“报销款”是需要凭票报销的款项不属于工资。车闻公司未提交证据证明程志明报销所需要的票据，亦未对报销款金额重复作出合理解释。二、关于工资差额。车闻公司主张已按照9000元的工资标准足额支付了程志明2019年1月1日至2020年4月3日期间的工资。车闻公司提交2020年1月至4月工资条及银行代发代扣业务详细信息为证。程志明不认可工资条的真实性，认可已收到银行代发工资，主张应按年薪40万元的标准补足2019年1月1日至2020年4月3日期间的工资差额146351．32元。三、关于在职期间年休假。程志明主张2018年7月23日至2020年4月3日期间其享有共计年休假20天，车闻公司未安排休假，要求支付未休年假工资。为证明其主张，程志明提交大中专转正定级表（显示程志明参加工作时间为1997年）、离职证明（显示：2005年7月18日至2012年4月11日程志明在北京九州盛世文化传播有限公司工作）、社保缴纳记录（显示1991年1月开始程志明有缴纳记录，养老保险累计缴费年限18年6个月）、微信聊天记录（显示吴文文通知全员返岗时间为2020年3月2日，2020年2月3日至2月28日公司全体居家办公并发工作日报；文案工作内容群2020年3月8日和3月29日发出轮岗排班表）为证。车闻公司认可大中专转正定级表、社保缴纳记录的真实性，不认可其他证据的真实性，不认可上述证据的证明目的，主张疫情期间程志明未到岗上班在家待岗，已经优先安排使用年休假并按9000元的标准支付了工资。为证明其主张，车闻公司提交《通知》（落款时间显示为2020年4月13日）为证，该证据未显示向程志明送达或程志明的确认信息。程志明不认可该证据的真实性及证明目的，主张未收到该通知，该通知发出之日其已离职，其被车闻公司安排2020年2月居家办公，2020年3月到岗上班15天，其他时间居家办公，2020年4月上班3天，未休过年休假。四、关于劳动关系解除是否合法。车闻公司为证明其解除具有事实及法律依据，提交了调岗通知、绩效考核评分表、考勤明细、微信截图、监控视频，用以证明程志明不配合公司工作、工作严重出错、在职期间考勤问题严重、工作被投诉、上班时间睡觉等。上述证据均未显示程志明的确认信息。程志明不认可上述证据的真实性及证明目的，主张其不执行考勤制度，未打卡从未扣工资。车闻公司认可未因打卡问题扣过程志明的工资，车闻公司未提交该公司作出解除决定的《员工手册》等制度依据。五、关于竞业限制补偿。车闻公司主张该公司于2020年4月3日通知程志明终止竞业限制，其在离职后不需要履行竞业限制义务，公司也无需支付竞业限制补偿。程志明不予认可。车闻公司在仲裁程序中关于竞业限制补偿的答辩亦是该意见并提交了《终止竞业限制通知书》为证。程志明仲裁程序中不认可该证据的真实性及证明目的。车闻公司未提交证据证明已将《终止竞业限制通知书》送达给程志明，程志明不予认可。一审法院认为，发生劳动争议，当事人就自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。车闻公司向程志明转账的“报销款”每月固定发放，连续几个月金额相同，该公司未对此作出合理解释；车闻公司虽主张这些“报销款”需凭票报销并非程志明的工资，但未提交证据证明报销所需的票据；车闻公司主张程志明的月工资为9000元，除劳动合同外未提交其他证据证明；对此车闻公司应承担举证不能的不利后果。故对车闻公司关于程志明月工资为9000元的主张，一审法院不予采信。对程志明关于“报销款”亦是工资构成部分，且另有现金工资的主张，一审法院予以采信。程志明提交的录用邮件及附件《录用通知》、微信聊天记录、录音及文字整理稿，虽部分为复制件，但上述证据前后一致，能够形成证据链条，与程志明关于其年薪税后40万元的主张能够相互印证，故对程志明关于其年薪为税后40万元、税后月薪33333．30元的主张，一审法院予以采信。车闻公司应补足程志明2019年1月1日至2020年4月3日期间工资差额，经核算，程志明主张的数额146351．32元不高于法定标准，一审法院予以支持。车闻公司认可大中专转正定级表、社保缴纳记录的真实性，一审法院对上述证据予以采信。车闻公司主张疫情期间程志明居家休完年休假，但其仅提交在程志明离职后的《通知》无法证明其该项主张，程志明亦不予认可，故对车闻公司的该项主张，一审法院不予采信，对程志明关于其在职期间未休年休假20天的主张，一审法院予以采信。车闻公司应依法支付程志明2018年7月23日至2020年4月3日的未休年休假工资61302．62元（33333．30/21．75*20天*2倍）。车闻公司未提交该公司作出解除决定的制度依据，该公司提交的调岗通知、绩效考核评分表、考勤明细、微信截图、监控视频等证据，未显示程志明确认的信息，无法证明车闻公司所主张的解除事由存在，故车闻公司无法证明解除程志明的劳动关系具有事实和法律依据，应依法支付程志明违法解除劳动关系的赔偿金133333．33元（33333．30元*2个月*2倍）。车闻公司虽主张该公司于2020年4月3日通知程志明终止竞业限制，但未提交证据证明终止通知已向程志明送达。故对车闻公司的该项主张，一审法院不予采信。但车闻公司在仲裁程序中关于竞业限制的答辩意见已表明无需程志明继续履行竞业限制义务并提交了《终止竞业限制通知书》，程志明此时对其无需履行竞业限制义务是知晓的，车闻公司有权单方解除竞业限制协议，但应依法支付程志明相应的补偿。对于车闻公司单方解除竞业限制的补偿，程志明可另行通过合法途径解决。故车闻公司应依法依约支付程志明2020年4月3日至2020年10月3日期间的竞业限制补偿59999．94元（33333．30*30%*6个月）。对程志明要求车闻公司支付其此后竞业限制补偿的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、北京车闻公关咨询有限公司于判决生效之日起三日内支付程志明二〇一九年一月一日至二〇二〇年四月三日期间的工资差额146351．32元；二、北京车闻公关咨询有限公司于判决生效之日起三日内支付程志明二〇一八年七月二十三日至二〇二〇年四月三日期间的未休年休假工资61302．62元；三、北京车闻公关咨询有限公司于判决生效之日起三日内支付程志明违法解除劳动关系的赔偿金133333．33元；四、北京车闻公关咨询有限公司于判决生效之日起三日内支付程志明二〇二〇年四月三日至二〇二〇年十月三日期间竞业限制补偿59999．94元；五、驳回程志明的其他诉讼请求；六、驳回北京车闻公关咨询有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，车闻公司向本院提交如下新证据：1．员工手册，证明程志明严重违反员工手册相关规章条款；证据2．考勤，证明程志明考勤问题严重；证据3．上班睡觉的视频，证明程志明违反公司管理规定，上班睡觉，违反员工手册规定；证据4．微信聊天记录，证明程志明工作失职，被客户投诉，被领导抽查到上班睡觉；证据5．程志明从2018年7月到2020年4月的报销发票明细，证明程志明每月活动费用的报销款项明细。程志明发表质证意见如下：证据1．员工手册真实性、证明目的均不认可。程志明没有收到任何员工手册，公司也没公示过该手册，公司将劳动合同的签署页转移过来，移花接木，不能实现已向程志明公示的证明目的。员工手册从未公示过，不应作为双方权利义务约定。解除劳动关系是否合法只能依据辞退通知书列明的理由考查，该员工手册证明目的提出的解除条款依据与辞退通知书列明的解除条款依据不一致。所以证明目的提出的条款依据与是否合法解除无关，与本案无关。程志明属于高级管理人员，不适用考勤制度及相关处罚制度，车闻公司也未因考勤原因对程志明进行过任何处罚。证据2．真实性不认可，证明目的不认可。因为程志明不适用考勤制度，所以车闻公司从未要求其确认过考勤信息，故无法全面判断真实性；车闻公司将程志明大量外阜出差和在京外勤工作统计为缺勤或迟到早退，显然错误；程志明在职期间一直执行车闻公司关于总监级员工不适用考勤制度，打卡只为客观记录上下班时间而已的指示，合规合法；车闻公司不仅从未异议更未针对考勤事项对程志明进行过任何纪律处罚，所以无论程志明的考勤显示为什么内容，都不能作为程志明不遵守考勤制度的证明，更不能作为解除理由。证据3．上班睡觉的视频。真实性不认可，证明目的不认可。1、没有收到载有该证据的任何载体，无法判断真实性。2、如果该证据与一审提交的视频截图一致，真实性和证明目的也不认可。因为首先视频截图不能显示程志明睡觉，其次车闻公司所谓睡觉日期大部分不是程志明轮岗工作日而是非工作日，而且上班睡觉不是辞退解除的理由，所以该证据与本案无关。证据4．微信聊天记录。真实性不认可，证明目的不认可。车闻公司提供的聊天微信不是程志明没有参加的，就是收录不全不完整的，真实性不能认可；车闻公司将孙涛和郭珊珊聊天微信中谈及他人事项的内容，张冠李戴认定为程志明工作事项,没有事实依据；车闻公司将程志明与客户正常沟通工作的聊天歪曲为客户投诉不满,没有事实依据；车闻公司对程志明与孙涛聊天微信故意收录不完整，以达到断章取义歪曲事实目的，不能作为认定本案事实依据。证据5．报销发票明细的真实性不认可，证明目的不认可。理由是：证据目录显示该证据无原件，则真实性不能认可，而且根据法律规定不能比对原件的证据不能单独作为认定案件事实的依据。况且该证据漏洞百出。车闻公司提供的报销单据，支出凭单领款人处均没有程志明签字，此一项就足以证明该等款项不是真实报销款；车闻公司提供的所谓报销单据，具有逐月发放金额固定的特点，显然是工资而不是真实报销款，这一点第一次开庭时车闻公司对法庭询问都无法自圆其说；车闻公司提供的所谓报销单据，票据事项呈现种类繁多五花八门、票据事项和金额的对应性不合常理的特点，不仅超市采购零食、日杂等赫然在列，而且某些事项的金额标准超出常理；车闻公司提供的所谓报销单据于真实报销款而言漏洞百出，但于工资支出而言顺理成章，所以，车闻的该等举证不仅不能实现证明目的，反而可以佐证程志明观点，即该等所谓报销款项就是以报销科目发放的工资，其目的是减少社保缴费基数和避税。本院认为，证据1．因车闻公司提交的员工手册缺乏程志明的有效确认，且严重逾期提交，不合常理，故其真实性无法确认，对于其对应的证明目的，本院亦无法采信。证据2．考勤统计，因相关考勤情况亦缺乏程志明的有效确认，在程志明不认可其真实性的情况下，本院亦不予确认，另结合案件其他事实，该证据亦与证明目的之间缺乏直接的关联关系，故本院不予采信。证据3．视频，因缺乏与证明目的关联关系，本院不予采信。证据4。真实性无法确定，但因缺乏与证明目的之间的关联关系，本院不予采信。证据5．因上述报销证据材料缺乏原件，且报销单据上缺乏程志明的签字确认，故对于该组证据的真实性、证明目的，本院均不予采信。程志明未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，车闻公司上诉主张，程志明主张的报销款不属于工资，原审法院认为报销款属于工资组成部分于法无据。程志明主张的报销款是其为履行文案工作职责所支出的费用，并不是固定薪酬的组成部分，故原审法院将报销款判定为工资组成部分无法律依据。对此本院认为，程志明向法院提交的录用邮件、微信聊天记录、录音、招商银行账户历史交易明细表、现金签领单等证据形成完整证据链，显示程志明其实发工资金额标准并非劳动合同约定的每月9000元，而是其主张的年薪40万元。一审法院结合车闻公司向程志明每月相对固定发放“报销款”及缺乏程志明有效报销票据的事实，认定报销款项实际系程志明的部分工资构成，并无不当，本院予以支持。车闻公司虽主张报销款项并非固定薪酬的组成部分，系程志明的实际报销支出，但并未就此提交充分证据，故本院对于其该项上诉主张，不予采信。车闻公司上诉还提出程志明的年休假天数已在2020年疫情期间全部抵销，因此其无权重复主张休假天数及相关金额。对此本院认为，车闻公司并未提交充分证据证明其主张成立；车闻公司提交的证据《通知》并未显示向程志明送达或程志明的确认信息，难以仅凭该证据认定程志明已经依照该《通知》的内容完成了相关休假，故车闻公司要求不支付未休年休假工资的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。车闻公司上诉提出，程志明严重违反公司规章制度，车闻公司有权单方解除劳动合同而无须支付经济补偿。程志明在以往工作中，反复出现严重的工作错误，多次遭到客户投诉，其恶劣的、不负责的工作态度对车闻公司造成了不良影响，另，程志明从入职到辞退期间，漏刷卡总计335次，迟到2次，严重违反了公司考勤制度，程志明还存在多次在上班期间做与工作无关的事情，且不积极配合公司安排，故车闻公司依照规章制度的规定与其解除劳动关系是完全合法的，且依法履行了通知义务，因此程志明要求经济补偿于法无据。对此本院认为，车闻公司并未提交充分证据证明程志明存在《辞退通知书》中提到的相关解除事由中的行为，且车闻公司亦未提交充分证据证明其对于程志明进行了严格的考勤管理及程志明严重违反了车闻公司考勤制度，故车闻公司以程志明严重违反公司规章制度为由主张其解除行为符合法律规定，不应支付程志明违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予采信。车闻公司上诉还提出其已经提前通知解除竞业限制，程志明未履行竞业限制义务，亦无权主张经济补偿。对此本院认为，车闻公司虽主张其于2020年4月3日已经提前通知程志明终止竞业限制，但其并未提交证据证明终止通知已向程志明送达，亦未提交任何证据证明程志明未履行竞业限制义务。故对车闻公司的该项上诉主张，本院亦不予采信。综上所述，车闻公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京车闻公关咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年八月二十日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华