广东省清远市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤18民终2387号上诉人（原审被告）：清远市志源房地产开发有限公司。住所地：广东省清远市广清大道**云景中汇园**楼**商铺**。法定代表人：王润华，执行董事。委托诉讼代理人：梁杰飞，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宇君，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤伟健，男，汉族，1965年11月5日出生，住广东省广州市花都区。被上诉人（原审原告）：罗海军，男，汉族，1980年6月26日出生，住江西省宜春市宜丰县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨雪峰，广东法盛（前海）律师事务所律师。原审第三人：广东华厦建筑工程有限公司。住所地。住所地：广东省广州市天河区广州大道中**广州国际贸易大厦**IV>法定代表人：莫志强。上诉人清远市志源房地产开发有限公司（以下简称志源公司）因与被上诉人汤伟健、罗海军、原审第三人广东华厦建筑工程有限公司（以下简称：华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初9516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理,现已审理终结。志源公司上诉请求：1、改判驳回汤伟健、罗海军的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由汤伟健、罗海军及华厦公司负担。事实和理由：一、汤伟健、罗海军并非本案适格的原告，一审法院无视合同相对性原则，将汤伟健、罗海军作为适格原告，适用法律错误。汤伟健、罗海军与华厦公司之间为挂靠关系，不属于转包关系，汤伟健、罗海军没有得到工程款，只是其与华厦公司之间的内部挂靠纠纷，并不符合直接起诉志源公司的条件。二、一审法院判决结算价款中的待定部分属于汤伟健、罗海军是认定事实与适用法律错误。建行出具的两份《结算编制报告》，其中一期工程中的待定部分金额301858.05元，二期工程中的待定部分金额4615560.57元，合计4917418.62元。汤伟健、罗海军并未举证证明其为待定部分金额的工程量的实际施工人，民诉法司法解释第九十条的规定，汤伟健、罗海军应当承担举证不能的不利后果。但一审法院却要求志源公司反证待定部分不是汤伟健、罗海军施工，故直接认定该待定部分金额属于汤伟健、罗海军，属于认定事实和适用法律错误。三、涉案工程的工程款尚未到约定的支付时间，志源公司无需支付工程款，亦未产生拖欠工程款利息。志源公司多次要求汤伟健、罗海军及华厦公司出具《竣工备案承诺书》，但汤伟健、罗海军及华厦公司一直拒绝，直至2021年1月12日才配合出具。目前涉案工程的竣工验收备案尚未完成，即涉案工程的工程款尚未到约定的支付时间。一审法院认为建行出具《结算编制报告》之日为结算之日，认定事实与适用法律错误。四、11套房屋未能满足抵债条件，应认定抵债不成立。按照补充协议四约定房屋抵扣的生效条件为一、二期工程均竣工验收合格且工程已移交甲方。目前二期工程尚未完成竣工验收手续，抵扣条件还未成就，该11套房屋的产权仍归志源公司所有。至于志源公司与小业主签订《认购书》《购房合同》等，属于志源公司与小业主之间的其他法律关系，志源公司会妥善处理。约定以房抵工程款的《补充协议四》的合同主体是志源公司和华厦公司，汤伟健、罗海军只是作为华厦公司的委托代表签名而已，根据备忘录的内容，13套房的买受人由华厦公司指定，即使法院最终认定汤伟健、罗海军是实际施工人，根据建设工程司法解释的规定，突破合同相对性是仅限于欠付工程价款的范围，并不是指合同的以房抵工程款的约定也能突破合同相对性。此外，汤伟健、罗海军在原一审中明确表示该11套房抵工程款无效，要求继续以货币支付，现汤伟健、罗海军又主张以房抵工程款有效，显然违反了禁止反言的诉讼规则。五、华厦公司以自己的名义作为承包人在广州仲裁委员会提起仲裁，针对本案其承包的工程向志源公司主张工程款，即其认可其是工程承包人，认可其与志源公司之间的合同关系具有相对性，在华厦公司以承包人名义向广州仲裁委员会提起仲裁要求志源公司支付涉案工程的工程款中，汤伟健、罗海军是以华厦公司员工的身份作为委托代理人出庭，即汤伟健、罗海军也认可志源公司与华厦公司之间的合同关系具有相对性，甚至认为其是华厦公司的员工，其施工行为只是职务行为,汤伟健、罗海军无权以自己的名义主张属于公司的工程款。一审判决既认定志源公司与华厦公司签订的《建设工程放工合同》合法有效，在广州仲裁委员会受理华厦公司与志源公司之间的建设工程合同纠纷一案的情况下，又认可汤伟健、罗海军可以突破合同相对性直接向志源公司主张权利，显然是自相矛盾的，本案显然属于重复诉讼，违反一事不再理的原则。六、一审判决认定汤伟健、罗海军享有优先受偿权缺乏事实和法律依据。不管是旧的司法解释还是新司法解释的规定，建设工程享有优先受偿权的主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，汤伟健、罗海军不是承包人，也没有与志源公司订立任何合同，其作为与志源公司没有任何合同关系的挂靠人显然不享有承包人的建设工程优先受偿权。七、根据备忘录第六条“志源公司承诺，在本备忘录所约定的鉴定结论出具前，志源公司预留等值物业。待鉴定结论出具且本项目二期工程竣工验收后，按鉴定结论抵偿或支付工程款”可知，志源公司支付工程款的条件为“鉴定结论出具且二期工程项目完成竣工验收手续”，二期工程至一审判决时未完成竣工验收备案手续，支付工程款的条件未成就，汤伟健、罗海军无权要求志源公司支付工程款。既然一审判决依据备忘录认定汤伟健、罗海军享有以房抵工程款，那就必须一视同仁地适用备忘录的其他约定，一审判决选择性地适用对汤伟健、罗海军有利的，对志源公司有利的置之不理，没有公平、平等地对待诉讼当事人。汤伟健、罗海军辩称：一、志源公司主张汤伟健、罗海军非本案适格主体缺乏事实及法律依据，无论汤伟健、罗海军与原审第三人系转包、违法分包，抑或挂靠关系，均不能否认汤伟健、罗海军系涉案工程实际施工人的客观事实，汤伟健、罗海军依法享有诉权。二、建行结算报告待定部分汤伟健、罗海军已于一审期间充分举证证明系汤伟健、罗海军完成施工，在志源公司未能举证有其他施工人的情况下，一审法院支持待定部分金额归汤伟健、罗海军所有符合客观事实。三、志源公司主张按照工程交付(2015.7.20)、提交竣工结算文件(2017.1.24)或起诉之日(2017.7.6）作为工程款及利息应付时间，汤伟健、罗海军可以接受。四、涉案抵偿工程款的38套房屋志源公司已全部与案外人签订购房合同、开具收据或发票并交付数十名案外人居住使用多年，尽管其中11套房屋志源公司违约尚未办理网签，但不能否定以房抵偿工程款约定己履行的事实。退一步讲，假使该11套房产尚未交付汤伟健、罗海军，根据九民纪要第44条的规定“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”。本案中，由于以房抵偿工程款的协议是因志源公司延迟支付工程款而签订，且不存在损害任何第三人利益及其他无效事由，显然，本案以房抵偿工程款协议应予以支持，不仅原已办理网签的27套房产应抵扣工程款，剩余11套房产均应抵扣工程款。请求驳回志源公司的上诉，维持原判。汤伟健、罗海军向一审法院提出诉讼请求：1、判令华厦公司向汤伟健、罗海军支付拖欠的工程款6773017.04元及利息至实际付清日（利息计算方式从2017年1月27日起按月息2%计算至实际付清日）；2、判令志源公司对上述工程款承担连带清偿责任；3、确认汤伟健、罗海军在上述工程款及利息范围内对清远云景?中汇园折价或拍卖价款享有优先受偿权；4、本案的诉讼费、鉴定费、保全费、担保费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月8日，以清远市志源房地产开发有限公司为发包方（甲方）、第三人广东华厦建筑工程有限公司为承包方（乙方），双方签订了一份关于清远云景?中汇园1号楼、7号楼土建安装工程的《建设工程施工合同》。约定甲方将位于清远市新城西26号区的清远云景?中汇园1号楼、7号楼土建安装工程发包给乙方施工，承包范围主要有土建工程（土方工程、桩承台工程、主体结构工程、粗装修工程、防水工程、屋面工程、铝合金门窗工程、幕墙工程、钢结构工程、栏杆工程、雨蓬工程、烟道工程）、住宅商业架空层及地下室等公共部分室内精装修工程、室内排水工程等……。总包干价为22200000元，合同约定的工期为240天（节假日不顺延工期），计划2013年3月11日进场，2013年4月1日开工。合同第81条约定了工程款按进度付款，其中第78.2条约定计算利息的利率为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，第81.1.5条约定，取得工程竣工备案证书，进行工程竣工结算，工程竣工结算后15天内，累计支付至工程结算造价的97%，留3%质量保修金在两年保修期满后15天内一次性付清（不计利息）。合同第86.6条约定，双方同意选择下列一种方式解决争议：向广州仲裁委员会申请仲裁。同一天，双方又签订了一份关于清远云景?中汇园2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼地下室和人防地下室土建安装工程的《建设工程施工合同》。合同总包干价为88000000元，合同第81条约定了工程款按进度付款，其中第78.2条约定计算利息的利率为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，第81.1.8条约定取得工程竣工备案证书，进行工程竣工结算，工程竣工结算后15天内，累计支付至工程结算造价的97%，留3%质量保修金在两年保修期满后15天内一次性付清（不计利息）。合同第86.6条约定，双方同意选择下列一种方式解决争议：向广州仲裁委员会申请仲裁。2013年3月8日，汤伟健、罗海军向华厦公司出具了一份《工程施工责任书》，就华厦公司工程的施工工作责任作出如下承诺：一、工程概况：1、工程名称：清远云景中汇园土建安装工程，造价11700万元，工程地点：清远市新城西26号区Ｅ2600513地块，工期：一标段220天，第二和第三标段320天；工程内容及承包范围：7幢11层，建筑面积74874.49㎡，包括但不限于华厦公司与建设单位或本工程发包单位签订合同的所有工程内容及范围。二、本人保证将上述工程，按照建设单位的要求，包工、包料、包质量、包安全、包工期、包保修、包树立和维护华厦公司形象，独立完成工作，并在指定的时间内完成竣工验收。第四条第1点约定税金和管理费，本工程实际发生造价的8%计算，承诺人自行到当地税务部门开具工程发票，并缴纳税金，则上缴华厦公司费用中扣除该部分税费。第六条第9点约定，工程竣工验收后，负责提供完整的竣工资料一式一份给华厦公司存档。第七条约定，在施工期间发生下列事项的，华厦公司根据实际情况发出退场通知，本人无条件服从并承担由此造成的经济损失和相应法律责任。同一天，第三人华厦公司出具了一份《承诺书》，承诺清远云景?中汇园1-3期施工总承包授权给汤伟健、罗海军二人，汤伟健、罗海军二人按照自主经营、自负盈亏的原则对上述项目实施承包管理，公司承诺在收到建设单位支付的工程款后五天内，扣除约定的税费、管理费和其他相应支付费用后，将余下的款项划到《工程施工责任书》中指定账户（户名：广州市中众贸易有限公司，账号：63×××98），指定罗海军为办理本工程款项手续及变更收款单位的唯一授权人。同一天华厦公司向汤伟健、罗海军出具了一份《授权委托证明书》。2014年8月25日，华厦公司（甲方）与汤伟健、罗海军签订了一份《协议书》，鉴于双方就清远云景?中汇园项目内部承包工程中出现的纠纷，为推进项目的顺利完成，确立双方之间的友好合作关系，甲、乙双方就借款、管理费、税金和甲方派驻的工作人员的工资问题达成协议。汤伟健、罗海军认为，涉案一期1号、7号楼工程于2013年6月1日开工，2015年7月20日取得竣工验收备案表，二期2-6号楼工程于2013年12月30日开工，二期工程于2015年进行分期验收，但由于志源公司自己的其他工程未验收，导致二期无法整体验收。汤伟健、罗海军提供了一期工程的验收备案表和二期工程的分期验收表。施工期间，志源公司与华厦公司又签订了五份补充协议。其中2015年5月19日签订的《云景?中汇园补充协议四》，鉴于甲方与乙方已签署两份《建设工程施工合同》及补充协议一、二、三，为了进一步明确各自的权利义务，双方特此签订本补充协议，作为主合同的组成部分。一、经初步结算，甲方在2015年7月31日前还需支付工程款人民币17243700元，双方确认该款项由甲方按以下方式付清：1、本协议生效之日起两日内，甲方向乙方支付工程款人民币2000000元，2015年5月31日前，乙方向甲方退回甲方开具的10000000元期票，且乙方就甲方已付工程款向甲方开具所欠发票后，甲方向乙方支付人民币5000000元。2015年6月30日前，甲方向乙方支付人民币5000000元，2015年7月31日前，乙方向甲方退回人民币3000000元及人民币6768000元的两张期票后，甲方向乙方支付人民币5243700元；2、若甲方未能按上述约定支付任一期工程款，乙方有权暂停工程的施工，直至甲方付清按约定时间应付工程款日止，若甲方已按约定进度支付工程款的，乙方不得停止施工，须完成至竣工验收合格及移交场地为止；3、乙方收取每笔工程款的同时须向甲方开具等额合法有效的发票。二、后期工程款的支付方式：1、为保障工程能顺利竣工验收，双方同意，由甲方向乙方提供清远云景中汇园项目5500平方米建筑面积的商品住宅（房号详见附件1）抵扣工程款，以3600元/平方米计算，共可抵扣工程款人民币19800000元，该抵扣的生效条件为：一、二期工程竣工验收合格且工程已移交甲方。抵扣生效条件成就后，双方根据结算价多退少补。本协议签订之日起至双方确认工程结算价前，除本协议约定的每期工程款及以房抵款外，甲方无须再向乙方支付任何工程款；2、如一、二期工程未能在2015年12月1日前竣工验收合格的，甲方应于2015年12月4日前无条件协助乙方办理和完善清远云景中汇园项目5500平方米建筑面积的商品住宅的一半（即2250平方米）的买卖及预售鉴证等手续，预售鉴证手续提交登记机关后三日内，乙方应就所抵扣工程款向甲方开具人民币9900000元的工程款发票，该交易各付各税，剩余2250平方米建筑面积的商品住宅在一、二期工程均竣工验收合格之日抵扣给乙方；3、为保障能够执行前款约定，自签订本协议之日起7天内，甲方向乙方提供附件1中所列商品房的《商品房买卖合同》、登记部门出具的房屋查册情况原件，并完成甲方的签章，并交付乙方保管；4、抵扣生效条件成就之日，附件1所列商品房归乙方全权拥有，三个工作日内甲方无条件协助乙方办理和完善商品房的买卖及产权登记手续。网签人员名单由乙方指定的汤伟健及罗海军提供，该交易各付各税。预售鉴证手续提交登记机关后三日内，乙方应就所抵扣工程款向甲方开具人民币19800000元的工程款款发票；5、为确保以房抵款顺利执行，甲方同意将附件1所列商品房预售权质押给乙方，具体的质押事宜由双方另行签订协议进行确定。补充协议四附件1列明了抵债的38套房屋，建筑面积共5501.61平方米。2015年9月18日签订的云景?中汇园《建设工程施工合同》补充协议五约定，根据甲方与乙方签署《建设工程施工合同》及《补充协议四》，现双方商定并同意将其中2015年12月4日节点应进行的“25套房屋办理《商品房买卖合同》网签手续”提前至今办理，该25套房产（详见附件清单）以人民币3600元/平方价格计算作为甲方应支付给乙方的进度款，而2015年8月份甲方应付进度款225万元则延伸至2015年12月10日支付。乙方指定以下人员有权代表乙方办理25套房屋网签工作及成为25套房屋网签合同中的购房人：（1）潘润鉴、（2）汤伟健、（3）广东华厦建筑工程有限公司。现乙方要求甲方办理网签手续后暂不送房管局备案，乙方有权要求随时办理备案手续，在支付全额房款入监控户后，甲方应予配合。以上抵扣工程款发票待双方确认办理预售鉴证备案手续后3个工作日内提供给甲方。若本协议与甲方和乙方于2015年5月19日签订的《补充协议四》有相冲突的地方，以本协议为准。补充协议五附件1列明了25套房屋及面积，总面积为2808.35平方米。2016年6月6日，华厦公司向中国广州仲裁委员会申请仲裁，要求志源公司支付工程款30000000元及其违约金，并对涉案工程享有优先受偿权，支付律师费1000000元及财产保全担保费88480元。志源公司也提出了反请求，要求华厦公司在30个工作日内完成清远云景?中汇园二期项目的扫尾工程，提交施工材料，配合办理二期项目的综合竣工验收手续，并支付逾期违约金3000000元。中国广州仲裁委员会经审理认为，二期工程尚未全部竣工，在二期工程未全部竣工验收合格的情况下，不符合结算条件，故驳回了华厦公司请求，并裁决华厦公司在裁决书送达之日起30个工作日内完成二期工程扫尾工程，提交施工资料，与志源公司共同办理二期工程项目的综合竣工验收手续。志源公司已向法院申请强制执行该裁决。2017年1月24日，华厦公司通过以汤伟健为代表，向被告志源公司交付了二期2#-6#楼的验收资料，并签订了签收手续。但由于双方发生纠纷，导致二期工程一直未取得竣工验收备案表。2017年7月6日，汤伟健、罗海军以实际施工人身份向志源公司主张工程款。诉讼期间，汤伟健、罗海军申请对涉案工程进行造价鉴定，一审法院通过摇珠选定了深圳市合创建设工程顾问有限公司。2018年7月10日，汤伟健、罗海军、志源公司及华厦公司签订了一份《关于云景中汇园项目总包工程造价鉴定及结算的备忘录》。明确以38套抵扣部分工程进度款，其中25套已办理网签，13套未办理网签。备忘录约定如下：一、本备忘录签署后，各方共同解决就政府行政管理部门暂停中汇园项目网上签约销售系统使用的情况，并在政府行政管理部门恢复该系统使用（即13套房产可以办理网签手续）后的3个工作日内，志源公司将抵偿工程款的剩余13套房产与华厦指定的第三方配合华厦建工办理前述房产的预售登记备案手续，但前述13套房产的商品房预售/买卖合同应于本备忘录签署同时签订。前述13套房产华厦建工指定的第三方无须另行支付购房款，若志源公司逾期办理前述房产预售登记备案手续的，应赔偿华厦建工人民币500万元违约金；二、自中汇园二期项目分包工程完工后，华厦建工必须负责配合志源公司完成分包工程及中汇园二期项目的竣工验收手续，否则华厦建工（汤伟健、罗海军）应赔偿志源公司人民币500万元违约金；三、志源公司与华厦建工现同意共同选定鉴定机构中国建设银行股份有限公司广东省分行对中汇园项目的总承包工程进行造价鉴定，鉴定费用由志源公司、华厦建工（汤伟健、罗海军）各承担50%。造价鉴定原则：以施工合同的约定，双方工程联系单、竣工图及竣工验收资料为主要依据，按照定额标准及合同约定确定。工程造价鉴定过程中，双方均予以配合并不得干扰阻碍鉴定机构出具鉴定结论。双方均同意按该鉴定机构出具的造价鉴定结论进行工程款的结算，对于该鉴定机构出具的鉴定结论，双方均不得提出异议并无条件接受。任何一方不配合鉴定工作包括但不限于按照鉴定机构要求提供资料，现场核实等，或不接受鉴定结论的，则违约方应向守约方赔偿人民币1000万元的违约金，并自应配合而未配合之日或对鉴定结论提出异议之日起以违约金为基础按年24%计付利息。四、本备忘录签订且本备忘录第三条约定的工程造价鉴定机构出具造价鉴定结论后三天内，志源公司、华厦建工及汤伟健、罗海军同意共同向清远市清城区人民法院撤回案号为（2017）粤1802民初3582号案由法院主持的该项目工程造价评估，并确认本备忘录第三条所约定的工程造价鉴定结论作为该案件认定本项目工程款的唯一依据，无须另行进行司法鉴定。五、华厦建工及汤伟健、罗海军同意积极配合志源公司的房产销售工作，包括协调分包方、营造良好的销售氛围及维护销售现场秩序等，不得诉讼保全或查封中汇园项目房产等，确保房产销售工作的顺利进行，但若志源公司不按备忘录约定执行的除外。六、志源公司承诺，在本备忘录第三条约定的鉴定结论出具前，志源公司同意预留与鉴定结论等值的物业不得对外销售或在华厦建工同意后销售并将销售款提存，待鉴定结论出具且本项目二期工程竣工验收后，按鉴定结论抵偿工程款或支付工程款。在备忘录第三条约定的鉴定结论出具且本项目二期工程完成竣工验收手续后，经抵押权人西藏合富公司同意，志源公司将未出售的抵押商铺（由抵押权人西藏合富公司选定）抵偿给华厦建工（汤伟健、罗海军）用于清偿工程款，抵偿商铺价格按同楼层已成交价格的平均数85%确定，西藏合富公司配合办理抵押权涂销手续，或由志源公司按本备忘录第三条约定的鉴定结论向华厦建工或指定的第三方支付工程款。《备忘录》所附列表的38套房屋的总面积为5501.61平方米。上述备忘录签订后，华厦公司（公司盖章，并由汤伟健、罗海军作为授权代理人签名）、志源公司作为委托方与中国建设银行股份有限公司广东省分行签订了一份《建设工程造价咨询合同》，共同委托中国建设银行股份有限公司广东省分行对清远云景?中汇园一期、二期工程进行造价结算。2019年8月14日，中国建设银行股份有限公司广东省分行分别对一期和二期项目作出了结算，并分别制作了《结算编制报告》，其中一期工程1号和7号楼的工程造价为23084564.06元，确定部分的金额为22782706.01元（没争议部分）、待确定部分金额301858.05元（有争议部分），二期工程2-6号楼的工程造价为97338448.98元，确定部分的金额为92722888.41元（没有争议部分），待定部分金额为4615560.57元（有争议部分）。一审法院组织双方对《结算编制报告》进行质证，并根据汤伟健、罗海军申请，通知中国建设银行股份有限公司广东省分行出庭作证。中国建设银行股份有限公司广东省分行陈述称，结算报告是根据委托双方提供的图纸、会议纪要，并进行现场勘查作出的，确定金额是双方共同确认的，而待定部分则是在整个工程中总结出来的小问题，委托方不能达成一致意见，故列为待定金额。中国建设银行股份有限公司广东省分行出具《结算编制报告》后，一审法院撤回了本案的工程造价鉴定。汤伟健、罗海军在收到上述报告后，于2019年9月17日将诉讼请求中工程款的金额5000000元变更为27178813.04元。志源公司在原审提供了向中国建设银行股份有限公司广东省分行支付工程造价咨询费197500元的银行电子回单，认为按备忘录的约定，该费用是委托方各出一半，要求在支付工程款中抵扣属于华厦公司应当承担的98750元。汤伟健、罗海军在重审中也提供了向中国建设银行股份有限公司广东省分行支付工程造价咨询费197500元的发票，证明其已按备忘录约定支付了另一半的鉴定费。关于已付工程款项。志源公司认为，一期的已付工程款是18582900元，二期已付工程款是75261300元，合计付款金额为93844200元。汤伟健、罗海军则认为，志源公司已付工程款是73844200元，志源公司所称的另外2000多万元是支付工程款利息，不能算作工程款。志源公司为了证明其付款情况，向一审法院提供了一、二期的付款凭证及相应发票。根据志源公司提供的付款凭证及相对应当的发票，一审法院经核算，一期工程款的支付时间从2013年至2014年4月17日，共支付18582900元，二期工程款的支付时间从2014年1月22日至2016年2月5日，共支付75261300元，两期工程共支付了93844200元。志源公司认为，除上述工程款外，志源公司用38套房屋抵债，已交付35套折合抵偿工程款19805796元，已办理网签27套，还有11套暂未能办理网签。汤伟健、罗海军则认为，双方虽然签订了备忘录以38套房屋抵偿工程款，但真正能网签以房屋抵偿工程款的是25套，实际接收房屋也是25套，有13套未能办理网签。诉讼中，汤伟健、罗海军增加诉讼请求，要求志源公司办理另外13套房屋的预告登记手续至汤伟健、罗海军名下，并支付逾期办理预告登记违约金5000000元。志源公司向一审法院提供了付款凭证和以房屋抵扣工程款的物业交付通知书及收楼流程表。志源公司主张的27套抵债房屋是补充协议五所附的25套，加上其提供的补充证据第8页的附件2，13套房屋中序号为12和13的7栋1梯801（面积是255.33平方米）和7栋2梯801（面积是249.11平方米）两套。该两套房屋志源公司也提供了案外人黄锦灵签收7栋1梯801的《收楼流程表》和冯杰灵签收7栋2梯801的《云景中汇园一期物业交付使用通知书》，其中黄锦灵也签收过25套房屋当中的部分《收楼流程表》。根据志源公司所提供的《清远市房屋交易的产权管理信息平台》表显示，该两套房屋显示“已备案”状态，补充协议五附件所列的25套显示“已签订”状态。汤伟健、罗海军在原一审中只认可补充协议五附件所列的25套已办理网签和交付，其余的13套并未完善相关抵债手续（包括7栋1梯801和7栋2梯801两套）。在本案重审中，汤伟健、罗海军向一审法院提供了余下11套房屋志源公司与买受人签订的《认购书》、《购房合同》、收款收据，证明该11套房屋已完成了合同的签订和交付手续。汤伟健、罗海军在重审中再次变更诉讼请求中工程款的金额为6773017.04元。汤伟健、罗海军在原一审中申请追加华厦公司为本案第三人后，增加要求华厦公司对工程款承担付款责任的请求。另外，汤伟健、罗海军在原一审中增加的第三项请求“判令志源公司办理用于抵偿部分工程款的13套房屋的预告登记手续至汤伟健、罗海军名下，并向汤伟健、罗海军支付逾期办理预告登记违约金5000000元”，汤伟健、罗海军在一审法院（2020）粤1802民初7648号案中提出了相同的反诉请求，一审法院已在该案中进行了审理，故在本案中不再作处理。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。志源公司与华厦公司签订的两份《建设工程施工合同》，不违反法律的强制性规定，合同有效。汤伟健、罗海军向华厦公司出具《工程施工责任书》及华厦公司出具《承诺书》，确定汤伟健、罗海军对上述工程独立完成施工，自主经营，自负盈亏，华厦公司只收取相应的税费和管理费。上述事实反映本案工程是汤伟健、罗海军借用华厦公司的资质，挂靠华厦公司承接本案工程，汤伟健、罗海军是工程的实际施工人。汤伟健、罗海军是没有施工资质的实际施工人，其借用华厦公司资质承接工程的行为，违反了《建筑法》第二十六条的规定，该行为无效。虽然挂靠行为无效，但是，汤伟健、罗海军作为挂靠人实际组织了员工进行了建设活动，完成了施工合同中约定的承包人的义务，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人最终只是从挂靠人处获得管理费，因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定。建设工程价款优先受偿权设立的目的是由于建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成，工程价款优先请求权的实现是为保障员工的劳动收入，无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，验收合格交付发包人，发包人就应按合同约定向承包人支付工程价款，发包人并享有优先受偿权。汤伟健、罗海军作为挂靠人，也是实际承包人，华厦公司只是名义上的承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人，认定挂靠人享有对发包人主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求和优先受偿权的目的。因此，一审法院认定汤伟健、罗海军享有对志源公司主张工程价款的请求权和优先权。关于本案工程价款的数额问题。根据《备忘录》和《建设工程造价咨询合同》，双方约定由中国建设银行股份有限公司广东省分行对涉案工程造价进行结算，并以结算结果为本案工程造价依据，故中国建设银行股份有限公司广东省分行所出具的《结算编制报告》是涉案工程款的依据。《结算编制报告》虽然将一期工程款中的301858.05元和二期工程款中的4615560.57元列为待确定金额，但该部分金额涉及的工程是经过中国建设银行股份有限公司广东省分行现场勘查而作出的，工程是存在的，只是委托方没有达成一致协议而已，在志源公司没有证据证明该待定部分不是汤伟健、罗海军施工建设的情况下，一审法院确认该工程待定金额属于汤伟健、罗海军，本案的一期工程造价为23084564.06元，二期工程造价为97338448.98元，合共120423013.04元。对于已付工程款，根据志源公司提供的支付凭证和发票，核算得出两期工程共支付工程款93844200元，一审法院予以采信。关于以房屋抵偿工程款的问题，双方在重审中已确认27套房屋已抵扣工程款。余下的11套房屋，志源公司也已与买受人签订了《认购书》、《购房合同》，并开具了收款收据，证明该11套房屋已完成了合同的签订和交付手续，故认定为已抵扣了工程款。《备忘录》约定的38套房屋已全部完成了抵扣工程款，总面积是5501.61平方米，按每平方米3600元计算，共抵扣工程款19805796元。综上，志源公司未付的工程款为6773017.04元（120423013.04元-93844200元-19805796元）。关于支付工程款的条件是否成就问题。中国广州仲裁委员会已裁决华厦公司在裁决书送达之日起30个工作日内完成二期工程扫尾工程，提交施工资料，与志源公司共同办理二期工程项目的综合竣工验收手续。志源公司已向法院申请强制执行该裁决，验收备案问题已通过执行程序解决，故认定汤伟健、罗海军主张支付工程款的条件已成就，志源公司应支付工程款。关于利息问题。汤伟健、罗海军以华厦公司代表的身份与志源公司签订《备忘录》，对工程结算问题达成了一致意见，并约定不配合鉴定等产生的违约金和利息，但没有约定工程款的利息，视为汤伟健、罗海军与志源公司没有对工程款约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”，因此，汤伟健、罗海军要求从2017年1月27日起按月利率2%计算工程款利息没有事实和法律依据。由于双方在《备忘录》约定由中国建设银行股份有限公司广东省分行对涉案工程造价进行结算，故中国建设银行股份有限公司广东省分行在2019年8月14日出具《结算编制报告》的时间视为结算时间，参照施工合同关于在结算后15日内支付工程款的约定，因此，志源公司应在2019年8月30日前支付工程款，逾期则可参照合同约定按银行贷款利率计算利息。故利息从2019年8月30日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清为止。汤伟健、罗海军是挂靠人，华厦公司是被挂靠人，汤伟健、罗海军与华厦公司没有约定由华厦公司承担向汤伟健、罗海军支付工程款的义务，华厦公司也不存在收取工程款后没有转付给汤伟健、罗海军的情况。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十三条规定，对汤伟健、罗海军要求华厦公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、志源公司应于本判决生效之日起七日内向汤伟健、罗海军支付工程款6773017.04元及其利息（利息从2019年8月30日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、汤伟健、罗海军对清远云景?中汇园项目工程在志源公司欠其工程款6773017.04元范围内就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回汤伟健、罗海军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59261元，由汤伟健、罗海军负担50元，志源公司负担59211元。财产保全费5000元，由志源公司负担。本院二审期间,志源公司提交《竣工验收备案表》《清远市房屋所有权首次登记告知书》。本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：清远市住房和城乡建设局出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，载明涉案工程云景中汇2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼及地下室已于2019年12月20日竣工验收，2021年3月23日取得《竣工验收备案表》。本院认为，汤伟健、罗海军借用华厦公司的资质承包涉案工程，并以华厦公司的名义与志源公司签订合同，依照华厦公司与志源公司签订的合同履行权利义务，汤伟健、罗海军与华厦公司之间是典型的挂靠关系。涉案双方产生纠纷后，华厦公司已经以承包人的身份向志源公司在广州仲裁委提起仲裁主张权利，汤伟健也作为华厦公司的代理人参与仲裁，也就是说，挂靠人与被挂靠人双方已经选择以被挂靠人华厦公司的名义主张权利。在此情况下，汤伟健、罗海军又以实际施工人的身份就相同的标的提起本案诉讼直接向志源公司主张权利，已经构成重复诉讼，违反一事不再理原则。汤伟健、罗海军主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定要求志源公司支付工程款，但该条款规范的是转包及分包关系中实际施工人的权利，华厦公司与汤伟健、罗海军之间并非转包及分包关系，故本院对汤伟健、罗海军的该节抗辩理由不予采纳。综上，原审法院对本案作出实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初9516号民事判决；二、驳回汤伟健、罗海军的起诉。一审案件受理费59261元由一审法院退还给汤伟健、罗海军，财产保全费5000元，由汤伟健、罗海军负担；二审案件受理费59261元，由本院退还给清远市志源房地产开发有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年八月二十日书记员  范小婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省清远市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤18民终2387号上诉人（原审被告）：清远市志源房地产开发有限公司。住所地：广东省。住所地：广东省清远市广清大道**云景中汇园**楼**商铺**法定代表人：王润华，执行董事。委托诉讼代理人：梁杰飞，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宇君，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤伟健，男，汉族，1965年11月5日出生，住广东省广州市花都区。被上诉人（原审原告）：罗海军，男，汉族，1980年6月26日出生，住江西省宜春市宜丰县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨雪峰，广东法盛（前海）律师事务所律师。原审第三人：广东华厦建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市天。住所地：广东省广州市天河区广州大道中**广州国际贸易大厦**V style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm; FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt">法定代表人：莫志强。上诉人清远市志源房地产开发有限公司（以下简称志源公司）因与被上诉人汤伟健、罗海军、原审第三人广东华厦建筑工程有限公司（以下简称：华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初9516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理,现已审理终结。志源公司上诉请求：1、改判驳回汤伟健、罗海军的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由汤伟健、罗海军及华厦公司负担。事实和理由：一、汤伟健、罗海军并非本案适格的原告，一审法院无视合同相对性原则，将汤伟健、罗海军作为适格原告，适用法律错误。汤伟健、罗海军与华厦公司之间为挂靠关系，不属于转包关系，汤伟健、罗海军没有得到工程款，只是其与华厦公司之间的内部挂靠纠纷，并不符合直接起诉志源公司的条件。二、一审法院判决结算价款中的待定部分属于汤伟健、罗海军是认定事实与适用法律错误。建行出具的两份《结算编制报告》，其中一期工程中的待定部分金额301858.05元，二期工程中的待定部分金额4615560.57元，合计4917418.62元。汤伟健、罗海军并未举证证明其为待定部分金额的工程量的实际施工人，民诉法司法解释第九十条的规定，汤伟健、罗海军应当承担举证不能的不利后果。但一审法院却要求志源公司反证待定部分不是汤伟健、罗海军施工，故直接认定该待定部分金额属于汤伟健、罗海军，属于认定事实和适用法律错误。三、涉案工程的工程款尚未到约定的支付时间，志源公司无需支付工程款，亦未产生拖欠工程款利息。志源公司多次要求汤伟健、罗海军及华厦公司出具《竣工备案承诺书》，但汤伟健、罗海军及华厦公司一直拒绝，直至2021年1月12日才配合出具。目前涉案工程的竣工验收备案尚未完成，即涉案工程的工程款尚未到约定的支付时间。一审法院认为建行出具《结算编制报告》之日为结算之日，认定事实与适用法律错误。四、11套房屋未能满足抵债条件，应认定抵债不成立。按照补充协议四约定房屋抵扣的生效条件为一、二期工程均竣工验收合格且工程已移交甲方。目前二期工程尚未完成竣工验收手续，抵扣条件还未成就，该11套房屋的产权仍归志源公司所有。至于志源公司与小业主签订《认购书》《购房合同》等，属于志源公司与小业主之间的其他法律关系，志源公司会妥善处理。约定以房抵工程款的《补充协议四》的合同主体是志源公司和华厦公司，汤伟健、罗海军只是作为华厦公司的委托代表签名而已，根据备忘录的内容，13套房的买受人由华厦公司指定，即使法院最终认定汤伟健、罗海军是实际施工人，根据建设工程司法解释的规定，突破合同相对性是仅限于欠付工程价款的范围，并不是指合同的以房抵工程款的约定也能突破合同相对性。此外，汤伟健、罗海军在原一审中明确表示该11套房抵工程款无效，要求继续以货币支付，现汤伟健、罗海军又主张以房抵工程款有效，显然违反了禁止反言的诉讼规则。五、华厦公司以自己的名义作为承包人在广州仲裁委员会提起仲裁，针对本案其承包的工程向志源公司主张工程款，即其认可其是工程承包人，认可其与志源公司之间的合同关系具有相对性，在华厦公司以承包人名义向广州仲裁委员会提起仲裁要求志源公司支付涉案工程的工程款中，汤伟健、罗海军是以华厦公司员工的身份作为委托代理人出庭，即汤伟健、罗海军也认可志源公司与华厦公司之间的合同关系具有相对性，甚至认为其是华厦公司的员工，其施工行为只是职务行为,汤伟健、罗海军无权以自己的名义主张属于公司的工程款。一审判决既认定志源公司与华厦公司签订的《建设工程放工合同》合法有效，在广州仲裁委员会受理华厦公司与志源公司之间的建设工程合同纠纷一案的情况下，又认可汤伟健、罗海军可以突破合同相对性直接向志源公司主张权利，显然是自相矛盾的，本案显然属于重复诉讼，违反一事不再理的原则。六、一审判决认定汤伟健、罗海军享有优先受偿权缺乏事实和法律依据。不管是旧的司法解释还是新司法解释的规定，建设工程享有优先受偿权的主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，汤伟健、罗海军不是承包人，也没有与志源公司订立任何合同，其作为与志源公司没有任何合同关系的挂靠人显然不享有承包人的建设工程优先受偿权。七、根据备忘录第六条“志源公司承诺，在本备忘录所约定的鉴定结论出具前，志源公司预留等值物业。待鉴定结论出具且本项目二期工程竣工验收后，按鉴定结论抵偿或支付工程款”可知，志源公司支付工程款的条件为“鉴定结论出具且二期工程项目完成竣工验收手续”，二期工程至一审判决时未完成竣工验收备案手续，支付工程款的条件未成就，汤伟健、罗海军无权要求志源公司支付工程款。既然一审判决依据备忘录认定汤伟健、罗海军享有以房抵工程款，那就必须一视同仁地适用备忘录的其他约定，一审判决选择性地适用对汤伟健、罗海军有利的，对志源公司有利的置之不理，没有公平、平等地对待诉讼当事人。汤伟健、罗海军辩称：一、志源公司主张汤伟健、罗海军非本案适格主体缺乏事实及法律依据，无论汤伟健、罗海军与原审第三人系转包、违法分包，抑或挂靠关系，均不能否认汤伟健、罗海军系涉案工程实际施工人的客观事实，汤伟健、罗海军依法享有诉权。二、建行结算报告待定部分汤伟健、罗海军已于一审期间充分举证证明系汤伟健、罗海军完成施工，在志源公司未能举证有其他施工人的情况下，一审法院支持待定部分金额归汤伟健、罗海军所有符合客观事实。三、志源公司主张按照工程交付(2015.7.20)、提交竣工结算文件(2017.1.24)或起诉之日(2017.7.6）作为工程款及利息应付时间，汤伟健、罗海军可以接受。四、涉案抵偿工程款的38套房屋志源公司已全部与案外人签订购房合同、开具收据或发票并交付数十名案外人居住使用多年，尽管其中11套房屋志源公司违约尚未办理网签，但不能否定以房抵偿工程款约定己履行的事实。退一步讲，假使该11套房产尚未交付汤伟健、罗海军，根据九民纪要第44条的规定“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”。本案中，由于以房抵偿工程款的协议是因志源公司延迟支付工程款而签订，且不存在损害任何第三人利益及其他无效事由，显然，本案以房抵偿工程款协议应予以支持，不仅原已办理网签的27套房产应抵扣工程款，剩余11套房产均应抵扣工程款。请求驳回志源公司的上诉，维持原判。汤伟健、罗海军向一审法院提出诉讼请求：1、判令华厦公司向汤伟健、罗海军支付拖欠的工程款6773017.04元及利息至实际付清日（利息计算方式从2017年1月27日起按月息2%计算至实际付清日）；2、判令志源公司对上述工程款承担连带清偿责任；3、确认汤伟健、罗海军在上述工程款及利息范围内对清远云景?中汇园折价或拍卖价款享有优先受偿权；4、本案的诉讼费、鉴定费、保全费、担保费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月8日，以清远市志源房地产开发有限公司为发包方（甲方）、第三人广东华厦建筑工程有限公司为承包方（乙方），双方签订了一份关于清远云景?中汇园1号楼、7号楼土建安装工程的《建设工程施工合同》。约定甲方将位于清远市新城西26号区的清远云景?中汇园1号楼、7号楼土建安装工程发包给乙方施工，承包范围主要有土建工程（土方工程、桩承台工程、主体结构工程、粗装修工程、防水工程、屋面工程、铝合金门窗工程、幕墙工程、钢结构工程、栏杆工程、雨蓬工程、烟道工程）、住宅商业架空层及地下室等公共部分室内精装修工程、室内排水工程等……。总包干价为22200000元，合同约定的工期为240天（节假日不顺延工期），计划2013年3月11日进场，2013年4月1日开工。合同第81条约定了工程款按进度付款，其中第78.2条约定计算利息的利率为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，第81.1.5条约定，取得工程竣工备案证书，进行工程竣工结算，工程竣工结算后15天内，累计支付至工程结算造价的97%，留3%质量保修金在两年保修期满后15天内一次性付清（不计利息）。合同第86.6条约定，双方同意选择下列一种方式解决争议：向广州仲裁委员会申请仲裁。同一天，双方又签订了一份关于清远云景?中汇园2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼地下室和人防地下室土建安装工程的《建设工程施工合同》。合同总包干价为88000000元，合同第81条约定了工程款按进度付款，其中第78.2条约定计算利息的利率为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，第81.1.8条约定取得工程竣工备案证书，进行工程竣工结算，工程竣工结算后15天内，累计支付至工程结算造价的97%，留3%质量保修金在两年保修期满后15天内一次性付清（不计利息）。合同第86.6条约定，双方同意选择下列一种方式解决争议：向广州仲裁委员会申请仲裁。2013年3月8日，汤伟健、罗海军向华厦公司出具了一份《工程施工责任书》，就华厦公司工程的施工工作责任作出如下承诺：一、工程概况：1、工程名称：清远云景中汇园土建安装工程，造价11700万元，工程地点：清远市新城西26号区Ｅ2600513地块，工期：一标段220天，第二和第三标段320天；工程内容及承包范围：7幢11层，建筑面积74874.49㎡，包括但不限于华厦公司与建设单位或本工程发包单位签订合同的所有工程内容及范围。二、本人保证将上述工程，按照建设单位的要求，包工、包料、包质量、包安全、包工期、包保修、包树立和维护华厦公司形象，独立完成工作，并在指定的时间内完成竣工验收。第四条第1点约定税金和管理费，本工程实际发生造价的8%计算，承诺人自行到当地税务部门开具工程发票，并缴纳税金，则上缴华厦公司费用中扣除该部分税费。第六条第9点约定，工程竣工验收后，负责提供完整的竣工资料一式一份给华厦公司存档。第七条约定，在施工期间发生下列事项的，华厦公司根据实际情况发出退场通知，本人无条件服从并承担由此造成的经济损失和相应法律责任。同一天，第三人华厦公司出具了一份《承诺书》，承诺清远云景?中汇园1-3期施工总承包授权给汤伟健、罗海军二人，汤伟健、罗海军二人按照自主经营、自负盈亏的原则对上述项目实施承包管理，公司承诺在收到建设单位支付的工程款后五天内，扣除约定的税费、管理费和其他相应支付费用后，将余下的款项划到《工程施工责任书》中指定账户（户名：广州市中众贸易有限公司，账号：63×××98），指定罗海军为办理本工程款项手续及变更收款单位的唯一授权人。同一天华厦公司向汤伟健、罗海军出具了一份《授权委托证明书》。2014年8月25日，华厦公司（甲方）与汤伟健、罗海军签订了一份《协议书》，鉴于双方就清远云景?中汇园项目内部承包工程中出现的纠纷，为推进项目的顺利完成，确立双方之间的友好合作关系，甲、乙双方就借款、管理费、税金和甲方派驻的工作人员的工资问题达成协议。汤伟健、罗海军认为，涉案一期1号、7号楼工程于2013年6月1日开工，2015年7月20日取得竣工验收备案表，二期2-6号楼工程于2013年12月30日开工，二期工程于2015年进行分期验收，但由于志源公司自己的其他工程未验收，导致二期无法整体验收。汤伟健、罗海军提供了一期工程的验收备案表和二期工程的分期验收表。施工期间，志源公司与华厦公司又签订了五份补充协议。其中2015年5月19日签订的《云景?中汇园补充协议四》，鉴于甲方与乙方已签署两份《建设工程施工合同》及补充协议一、二、三，为了进一步明确各自的权利义务，双方特此签订本补充协议，作为主合同的组成部分。一、经初步结算，甲方在2015年7月31日前还需支付工程款人民币17243700元，双方确认该款项由甲方按以下方式付清：1、本协议生效之日起两日内，甲方向乙方支付工程款人民币2000000元，2015年5月31日前，乙方向甲方退回甲方开具的10000000元期票，且乙方就甲方已付工程款向甲方开具所欠发票后，甲方向乙方支付人民币5000000元。2015年6月30日前，甲方向乙方支付人民币5000000元，2015年7月31日前，乙方向甲方退回人民币3000000元及人民币6768000元的两张期票后，甲方向乙方支付人民币5243700元；2、若甲方未能按上述约定支付任一期工程款，乙方有权暂停工程的施工，直至甲方付清按约定时间应付工程款日止，若甲方已按约定进度支付工程款的，乙方不得停止施工，须完成至竣工验收合格及移交场地为止；3、乙方收取每笔工程款的同时须向甲方开具等额合法有效的发票。二、后期工程款的支付方式：1、为保障工程能顺利竣工验收，双方同意，由甲方向乙方提供清远云景中汇园项目5500平方米建筑面积的商品住宅（房号详见附件1）抵扣工程款，以3600元/平方米计算，共可抵扣工程款人民币19800000元，该抵扣的生效条件为：一、二期工程竣工验收合格且工程已移交甲方。抵扣生效条件成就后，双方根据结算价多退少补。本协议签订之日起至双方确认工程结算价前，除本协议约定的每期工程款及以房抵款外，甲方无须再向乙方支付任何工程款；2、如一、二期工程未能在2015年12月1日前竣工验收合格的，甲方应于2015年12月4日前无条件协助乙方办理和完善清远云景中汇园项目5500平方米建筑面积的商品住宅的一半（即2250平方米）的买卖及预售鉴证等手续，预售鉴证手续提交登记机关后三日内，乙方应就所抵扣工程款向甲方开具人民币9900000元的工程款发票，该交易各付各税，剩余2250平方米建筑面积的商品住宅在一、二期工程均竣工验收合格之日抵扣给乙方；3、为保障能够执行前款约定，自签订本协议之日起7天内，甲方向乙方提供附件1中所列商品房的《商品房买卖合同》、登记部门出具的房屋查册情况原件，并完成甲方的签章，并交付乙方保管；4、抵扣生效条件成就之日，附件1所列商品房归乙方全权拥有，三个工作日内甲方无条件协助乙方办理和完善商品房的买卖及产权登记手续。网签人员名单由乙方指定的汤伟健及罗海军提供，该交易各付各税。预售鉴证手续提交登记机关后三日内，乙方应就所抵扣工程款向甲方开具人民币19800000元的工程款款发票；5、为确保以房抵款顺利执行，甲方同意将附件1所列商品房预售权质押给乙方，具体的质押事宜由双方另行签订协议进行确定。补充协议四附件1列明了抵债的38套房屋，建筑面积共5501.61平方米。2015年9月18日签订的云景?中汇园《建设工程施工合同》补充协议五约定，根据甲方与乙方签署《建设工程施工合同》及《补充协议四》，现双方商定并同意将其中2015年12月4日节点应进行的“25套房屋办理《商品房买卖合同》网签手续”提前至今办理，该25套房产（详见附件清单）以人民币3600元/平方价格计算作为甲方应支付给乙方的进度款，而2015年8月份甲方应付进度款225万元则延伸至2015年12月10日支付。乙方指定以下人员有权代表乙方办理25套房屋网签工作及成为25套房屋网签合同中的购房人：（1）潘润鉴、（2）汤伟健、（3）广东华厦建筑工程有限公司。现乙方要求甲方办理网签手续后暂不送房管局备案，乙方有权要求随时办理备案手续，在支付全额房款入监控户后，甲方应予配合。以上抵扣工程款发票待双方确认办理预售鉴证备案手续后3个工作日内提供给甲方。若本协议与甲方和乙方于2015年5月19日签订的《补充协议四》有相冲突的地方，以本协议为准。补充协议五附件1列明了25套房屋及面积，总面积为2808.35平方米。2016年6月6日，华厦公司向中国广州仲裁委员会申请仲裁，要求志源公司支付工程款30000000元及其违约金，并对涉案工程享有优先受偿权，支付律师费1000000元及财产保全担保费88480元。志源公司也提出了反请求，要求华厦公司在30个工作日内完成清远云景?中汇园二期项目的扫尾工程，提交施工材料，配合办理二期项目的综合竣工验收手续，并支付逾期违约金3000000元。中国广州仲裁委员会经审理认为，二期工程尚未全部竣工，在二期工程未全部竣工验收合格的情况下，不符合结算条件，故驳回了华厦公司请求，并裁决华厦公司在裁决书送达之日起30个工作日内完成二期工程扫尾工程，提交施工资料，与志源公司共同办理二期工程项目的综合竣工验收手续。志源公司已向法院申请强制执行该裁决。2017年1月24日，华厦公司通过以汤伟健为代表，向被告志源公司交付了二期2#-6#楼的验收资料，并签订了签收手续。但由于双方发生纠纷，导致二期工程一直未取得竣工验收备案表。2017年7月6日，汤伟健、罗海军以实际施工人身份向志源公司主张工程款。诉讼期间，汤伟健、罗海军申请对涉案工程进行造价鉴定，一审法院通过摇珠选定了深圳市合创建设工程顾问有限公司。2018年7月10日，汤伟健、罗海军、志源公司及华厦公司签订了一份《关于云景中汇园项目总包工程造价鉴定及结算的备忘录》。明确以38套抵扣部分工程进度款，其中25套已办理网签，13套未办理网签。备忘录约定如下：一、本备忘录签署后，各方共同解决就政府行政管理部门暂停中汇园项目网上签约销售系统使用的情况，并在政府行政管理部门恢复该系统使用（即13套房产可以办理网签手续）后的3个工作日内，志源公司将抵偿工程款的剩余13套房产与华厦指定的第三方配合华厦建工办理前述房产的预售登记备案手续，但前述13套房产的商品房预售/买卖合同应于本备忘录签署同时签订。前述13套房产华厦建工指定的第三方无须另行支付购房款，若志源公司逾期办理前述房产预售登记备案手续的，应赔偿华厦建工人民币500万元违约金；二、自中汇园二期项目分包工程完工后，华厦建工必须负责配合志源公司完成分包工程及中汇园二期项目的竣工验收手续，否则华厦建工（汤伟健、罗海军）应赔偿志源公司人民币500万元违约金；三、志源公司与华厦建工现同意共同选定鉴定机构中国建设银行股份有限公司广东省分行对中汇园项目的总承包工程进行造价鉴定，鉴定费用由志源公司、华厦建工（汤伟健、罗海军）各承担50%。造价鉴定原则：以施工合同的约定，双方工程联系单、竣工图及竣工验收资料为主要依据，按照定额标准及合同约定确定。工程造价鉴定过程中，双方均予以配合并不得干扰阻碍鉴定机构出具鉴定结论。双方均同意按该鉴定机构出具的造价鉴定结论进行工程款的结算，对于该鉴定机构出具的鉴定结论，双方均不得提出异议并无条件接受。任何一方不配合鉴定工作包括但不限于按照鉴定机构要求提供资料，现场核实等，或不接受鉴定结论的，则违约方应向守约方赔偿人民币1000万元的违约金，并自应配合而未配合之日或对鉴定结论提出异议之日起以违约金为基础按年24%计付利息。四、本备忘录签订且本备忘录第三条约定的工程造价鉴定机构出具造价鉴定结论后三天内，志源公司、华厦建工及汤伟健、罗海军同意共同向清远市清城区人民法院撤回案号为（2017）粤1802民初3582号案由法院主持的该项目工程造价评估，并确认本备忘录第三条所约定的工程造价鉴定结论作为该案件认定本项目工程款的唯一依据，无须另行进行司法鉴定。五、华厦建工及汤伟健、罗海军同意积极配合志源公司的房产销售工作，包括协调分包方、营造良好的销售氛围及维护销售现场秩序等，不得诉讼保全或查封中汇园项目房产等，确保房产销售工作的顺利进行，但若志源公司不按备忘录约定执行的除外。六、志源公司承诺，在本备忘录第三条约定的鉴定结论出具前，志源公司同意预留与鉴定结论等值的物业不得对外销售或在华厦建工同意后销售并将销售款提存，待鉴定结论出具且本项目二期工程竣工验收后，按鉴定结论抵偿工程款或支付工程款。在备忘录第三条约定的鉴定结论出具且本项目二期工程完成竣工验收手续后，经抵押权人西藏合富公司同意，志源公司将未出售的抵押商铺（由抵押权人西藏合富公司选定）抵偿给华厦建工（汤伟健、罗海军）用于清偿工程款，抵偿商铺价格按同楼层已成交价格的平均数85%确定，西藏合富公司配合办理抵押权涂销手续，或由志源公司按本备忘录第三条约定的鉴定结论向华厦建工或指定的第三方支付工程款。《备忘录》所附列表的38套房屋的总面积为5501.61平方米。上述备忘录签订后，华厦公司（公司盖章，并由汤伟健、罗海军作为授权代理人签名）、志源公司作为委托方与中国建设银行股份有限公司广东省分行签订了一份《建设工程造价咨询合同》，共同委托中国建设银行股份有限公司广东省分行对清远云景?中汇园一期、二期工程进行造价结算。2019年8月14日，中国建设银行股份有限公司广东省分行分别对一期和二期项目作出了结算，并分别制作了《结算编制报告》，其中一期工程1号和7号楼的工程造价为23084564.06元，确定部分的金额为22782706.01元（没争议部分）、待确定部分金额301858.05元（有争议部分），二期工程2-6号楼的工程造价为97338448.98元，确定部分的金额为92722888.41元（没有争议部分），待定部分金额为4615560.57元（有争议部分）。一审法院组织双方对《结算编制报告》进行质证，并根据汤伟健、罗海军申请，通知中国建设银行股份有限公司广东省分行出庭作证。中国建设银行股份有限公司广东省分行陈述称，结算报告是根据委托双方提供的图纸、会议纪要，并进行现场勘查作出的，确定金额是双方共同确认的，而待定部分则是在整个工程中总结出来的小问题，委托方不能达成一致意见，故列为待定金额。中国建设银行股份有限公司广东省分行出具《结算编制报告》后，一审法院撤回了本案的工程造价鉴定。汤伟健、罗海军在收到上述报告后，于2019年9月17日将诉讼请求中工程款的金额5000000元变更为27178813.04元。志源公司在原审提供了向中国建设银行股份有限公司广东省分行支付工程造价咨询费197500元的银行电子回单，认为按备忘录的约定，该费用是委托方各出一半，要求在支付工程款中抵扣属于华厦公司应当承担的98750元。汤伟健、罗海军在重审中也提供了向中国建设银行股份有限公司广东省分行支付工程造价咨询费197500元的发票，证明其已按备忘录约定支付了另一半的鉴定费。关于已付工程款项。志源公司认为，一期的已付工程款是18582900元，二期已付工程款是75261300元，合计付款金额为93844200元。汤伟健、罗海军则认为，志源公司已付工程款是73844200元，志源公司所称的另外2000多万元是支付工程款利息，不能算作工程款。志源公司为了证明其付款情况，向一审法院提供了一、二期的付款凭证及相应发票。根据志源公司提供的付款凭证及相对应当的发票，一审法院经核算，一期工程款的支付时间从2013年至2014年4月17日，共支付18582900元，二期工程款的支付时间从2014年1月22日至2016年2月5日，共支付75261300元，两期工程共支付了93844200元。志源公司认为，除上述工程款外，志源公司用38套房屋抵债，已交付35套折合抵偿工程款19805796元，已办理网签27套，还有11套暂未能办理网签。汤伟健、罗海军则认为，双方虽然签订了备忘录以38套房屋抵偿工程款，但真正能网签以房屋抵偿工程款的是25套，实际接收房屋也是25套，有13套未能办理网签。诉讼中，汤伟健、罗海军增加诉讼请求，要求志源公司办理另外13套房屋的预告登记手续至汤伟健、罗海军名下，并支付逾期办理预告登记违约金5000000元。志源公司向一审法院提供了付款凭证和以房屋抵扣工程款的物业交付通知书及收楼流程表。志源公司主张的27套抵债房屋是补充协议五所附的25套，加上其提供的补充证据第8页的附件2，13套房屋中序号为12和13的7栋1梯801（面积是255.33平方米）和7栋2梯801（面积是249.11平方米）两套。该两套房屋志源公司也提供了案外人黄锦灵签收7栋1梯801的《收楼流程表》和冯杰灵签收7栋2梯801的《云景中汇园一期物业交付使用通知书》，其中黄锦灵也签收过25套房屋当中的部分《收楼流程表》。根据志源公司所提供的《清远市房屋交易的产权管理信息平台》表显示，该两套房屋显示“已备案”状态，补充协议五附件所列的25套显示“已签订”状态。汤伟健、罗海军在原一审中只认可补充协议五附件所列的25套已办理网签和交付，其余的13套并未完善相关抵债手续（包括7栋1梯801和7栋2梯801两套）。在本案重审中，汤伟健、罗海军向一审法院提供了余下11套房屋志源公司与买受人签订的《认购书》、《购房合同》、收款收据，证明该11套房屋已完成了合同的签订和交付手续。汤伟健、罗海军在重审中再次变更诉讼请求中工程款的金额为6773017.04元。汤伟健、罗海军在原一审中申请追加华厦公司为本案第三人后，增加要求华厦公司对工程款承担付款责任的请求。另外，汤伟健、罗海军在原一审中增加的第三项请求“判令志源公司办理用于抵偿部分工程款的13套房屋的预告登记手续至汤伟健、罗海军名下，并向汤伟健、罗海军支付逾期办理预告登记违约金5000000元”，汤伟健、罗海军在一审法院（2020）粤1802民初7648号案中提出了相同的反诉请求，一审法院已在该案中进行了审理，故在本案中不再作处理。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。志源公司与华厦公司签订的两份《建设工程施工合同》，不违反法律的强制性规定，合同有效。汤伟健、罗海军向华厦公司出具《工程施工责任书》及华厦公司出具《承诺书》，确定汤伟健、罗海军对上述工程独立完成施工，自主经营，自负盈亏，华厦公司只收取相应的税费和管理费。上述事实反映本案工程是汤伟健、罗海军借用华厦公司的资质，挂靠华厦公司承接本案工程，汤伟健、罗海军是工程的实际施工人。汤伟健、罗海军是没有施工资质的实际施工人，其借用华厦公司资质承接工程的行为，违反了《建筑法》第二十六条的规定，该行为无效。虽然挂靠行为无效，但是，汤伟健、罗海军作为挂靠人实际组织了员工进行了建设活动，完成了施工合同中约定的承包人的义务，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人最终只是从挂靠人处获得管理费，因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定。建设工程价款优先受偿权设立的目的是由于建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成，工程价款优先请求权的实现是为保障员工的劳动收入，无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，验收合格交付发包人，发包人就应按合同约定向承包人支付工程价款，发包人并享有优先受偿权。汤伟健、罗海军作为挂靠人，也是实际承包人，华厦公司只是名义上的承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人，认定挂靠人享有对发包人主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求和优先受偿权的目的。因此，一审法院认定汤伟健、罗海军享有对志源公司主张工程价款的请求权和优先权。关于本案工程价款的数额问题。根据《备忘录》和《建设工程造价咨询合同》，双方约定由中国建设银行股份有限公司广东省分行对涉案工程造价进行结算，并以结算结果为本案工程造价依据，故中国建设银行股份有限公司广东省分行所出具的《结算编制报告》是涉案工程款的依据。《结算编制报告》虽然将一期工程款中的301858.05元和二期工程款中的4615560.57元列为待确定金额，但该部分金额涉及的工程是经过中国建设银行股份有限公司广东省分行现场勘查而作出的，工程是存在的，只是委托方没有达成一致协议而已，在志源公司没有证据证明该待定部分不是汤伟健、罗海军施工建设的情况下，一审法院确认该工程待定金额属于汤伟健、罗海军，本案的一期工程造价为23084564.06元，二期工程造价为97338448.98元，合共120423013.04元。对于已付工程款，根据志源公司提供的支付凭证和发票，核算得出两期工程共支付工程款93844200元，一审法院予以采信。关于以房屋抵偿工程款的问题，双方在重审中已确认27套房屋已抵扣工程款。余下的11套房屋，志源公司也已与买受人签订了《认购书》、《购房合同》，并开具了收款收据，证明该11套房屋已完成了合同的签订和交付手续，故认定为已抵扣了工程款。《备忘录》约定的38套房屋已全部完成了抵扣工程款，总面积是5501.61平方米，按每平方米3600元计算，共抵扣工程款19805796元。综上，志源公司未付的工程款为6773017.04元（120423013.04元-93844200元-19805796元）。关于支付工程款的条件是否成就问题。中国广州仲裁委员会已裁决华厦公司在裁决书送达之日起30个工作日内完成二期工程扫尾工程，提交施工资料，与志源公司共同办理二期工程项目的综合竣工验收手续。志源公司已向法院申请强制执行该裁决，验收备案问题已通过执行程序解决，故认定汤伟健、罗海军主张支付工程款的条件已成就，志源公司应支付工程款。关于利息问题。汤伟健、罗海军以华厦公司代表的身份与志源公司签订《备忘录》，对工程结算问题达成了一致意见，并约定不配合鉴定等产生的违约金和利息，但没有约定工程款的利息，视为汤伟健、罗海军与志源公司没有对工程款约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”，因此，汤伟健、罗海军要求从2017年1月27日起按月利率2%计算工程款利息没有事实和法律依据。由于双方在《备忘录》约定由中国建设银行股份有限公司广东省分行对涉案工程造价进行结算，故中国建设银行股份有限公司广东省分行在2019年8月14日出具《结算编制报告》的时间视为结算时间，参照施工合同关于在结算后15日内支付工程款的约定，因此，志源公司应在2019年8月30日前支付工程款，逾期则可参照合同约定按银行贷款利率计算利息。故利息从2019年8月30日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清为止。汤伟健、罗海军是挂靠人，华厦公司是被挂靠人，汤伟健、罗海军与华厦公司没有约定由华厦公司承担向汤伟健、罗海军支付工程款的义务，华厦公司也不存在收取工程款后没有转付给汤伟健、罗海军的情况。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十三条规定，对汤伟健、罗海军要求华厦公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、志源公司应于本判决生效之日起七日内向汤伟健、罗海军支付工程款6773017.04元及其利息（利息从2019年8月30日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、汤伟健、罗海军对清远云景?中汇园项目工程在志源公司欠其工程款6773017.04元范围内就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回汤伟健、罗海军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59261元，由汤伟健、罗海军负担50元，志源公司负担59211元。财产保全费5000元，由志源公司负担。本院二审期间,志源公司提交《竣工验收备案表》《清远市房屋所有权首次登记告知书》。本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：清远市住房和城乡建设局出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，载明涉案工程云景中汇2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼及地下室已于2019年12月20日竣工验收，2021年3月23日取得《竣工验收备案表》。本院认为，汤伟健、罗海军借用华厦公司的资质承包涉案工程，并以华厦公司的名义与志源公司签订合同，依照华厦公司与志源公司签订的合同履行权利义务，汤伟健、罗海军与华厦公司之间是典型的挂靠关系。涉案双方产生纠纷后，华厦公司已经以承包人的身份向志源公司在广州仲裁委提起仲裁主张权利，汤伟健也作为华厦公司的代理人参与仲裁，也就是说，挂靠人与被挂靠人双方已经选择以被挂靠人华厦公司的名义主张权利。在此情况下，汤伟健、罗海军又以实际施工人的身份就相同的标的提起本案诉讼直接向志源公司主张权利，已经构成重复诉讼，违反一事不再理原则。汤伟健、罗海军主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定要求志源公司支付工程款，但该条款规范的是转包及分包关系中实际施工人的权利，华厦公司与汤伟健、罗海军之间并非转包及分包关系，故本院对汤伟健、罗海军的该节抗辩理由不予采纳。综上，原审法院对本案作出实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初9516号民事判决；二、驳回汤伟健、罗海军的起诉。一审案件受理费59261元由一审法院退还给汤伟健、罗海军，财产保全费5000元，由汤伟健、罗海军负担；二审案件受理费59261元，由本院退还给清远市志源房地产开发有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年八月二十日书记员  范小婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。