江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2263号上诉人（原审被告）：连云港汉通路桥工程有限公司，住所地连云港市海州区板浦镇204国道东、规划横一路南。法定代表人：谢兆鹏。委托诉讼代理人：江尧兆，连云港市海州区板浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：连云港启庄建筑工程有限公司，住所地海州区葵花街19号楼西二门面房。法定代表人：李珍。委托诉讼代理人：张茂利，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨玲，江苏瀛之志律师事务所律师。原审被告：谢兆鹏，男，汉族，住江苏省阜宁县东沟镇北堆村六组83号。原审第三人：武传波（曾用名武波），男，汉族，住江苏省连云港市云台山风景名胜区云台街道丹霞村33号。上诉人连云港汉通路桥工程有限公司（以下简称汉通路桥公司）因与被上诉人连云港启庄建筑工程有限公司（以下简称启庄公司）、原审被告谢兆鹏、原审第三人武传波买卖合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初6120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汉通路桥公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判本公司不承担给付货款义务；2.由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院查明事实不清，认定责任错误。一、被上诉人证人与被上诉人恶意串通且具有利害关系。证人莫某证言完全不可信，证人及被上诉人一致认为证人是被上诉人的员工，明显不能成立，首先被上诉人及证人没有签订劳动合同，也没有在人社局备案。其次被上诉人也不能提供莫某的社保及工资表，莫某当庭陈述按吨数提成，这明显就是与被上诉人有利益关系。二、被上诉人提供的过磅单及上诉人提供的合同证明卖方并非被上诉人。被上诉人提供的过磅单明确载明卖方是第三人武传波，与上诉人提供的《石料采购合同》相互印证。三、被上诉人主张武传波属于中介无证据证明。上诉人早在交易之初（2019年9月12日）就向第三人武传波转账付货款，并于《石料采购合同》签订后按合同约定（2019年12月19日）向莫某支付货款10万元。这些均证实上诉人与第三人交易，并非与被上诉人交易，更不是被上诉人主张的中介，对于被上诉人所称的中介关于商谈过程、中介费的支付，被上诉人无任何证据证明。四、被上诉人陈述中介费两次开庭前后不一，第一次庭审陈述每吨提取1元，第二次庭审陈述5000元，前后矛盾，明显虚假陈述。五、被上诉人主张与上诉人存在买卖合同明显证据不足，应当承担举证不能的法律后果。双方无买卖合同，对于双方的合同价款、供货数量、违约责任等均无证据证明。综上，一审查明事实不清适用法律不当导致判决错误。请求二审法院依法支持上诉人的诉求。被上诉人启庄公司二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、通过本公司一审举证的2019年3月25日与案外人连云港先锋路桥工程有限公司签订的《石料采购合同》中，乙方签字（盖章）处，莫某的签字及本公司在落款处盖章；结合本公司一审举证的2019年1月15日与案外人烟台港集团蓬莱港有限公司签订的《港口作业安全管理协议》中，莫某在代表本公司的乙方处签字，均表明莫某系本公司员工。二、本公司向上诉人供货的28单石子过磅单，和启庄公司一审举证的新海岸码头电子衡称重记录、提货单1949012103及提货单1949011868共28笔称重记录完全一致。另通过启庄公司一审其他系列举证，表明涉案货物系本公司从烟台港集团蓬莱港进货，通过赣榆码头运送至上诉人处的事实。另结合上诉人收到货物后支付货款给本公司的事实，再次表明本公司系涉案货物的供货方。上诉人与武传波签订的《石料采购合同》，系本公司石子供货结束后补签，仅对上诉人与第三人有约束力，与本公司无关。且上诉人与第三人之间系多年朋友关系，双方补签合同目的不言而喻。另第三人举证的红色过磅单理应在上诉人处，而此联在第三人处也充分说明第三人与上诉人关系匪浅。在正常三联情况下，上诉人作为公司主体，不可能不保存该过磅单。上诉人一审不能举证其留存的过磅单底根，只能说明已被第三人取走，故上诉人与第三人之间存在恶意串通。三、通过上诉人收到货物后，将货款支付给本公司。表明本公司系涉案货物的供货方。另上诉人一审举证的第三人出具的四张收据，时间分别为2019年9月13日、9月24日、9月26日、9月29日；同时，上诉人对应举证的四张银行转账汇款回单复印件，时间分别为2019年9月12日、9月24日、10月15日和10月22日，收据时间和转账时间明显不一致，自相矛盾，不能证明与本案的关联性。此外，结合证人证言，表明武传波只是中介方。四、一审第一次庭审笔录第5页证人明确“一吨给1块钱好处费给武传波”；一审第二次庭审笔录第6页证人明确“因为拉了5000吨……当时决定给第三人5000元介绍费”，同样是一吨给1块钱好处费，并不矛盾。五、上诉人一审明确认可本公司主张的供货数量2927.21吨，且本公司主张的供货单价190元/吨，不超过上诉人认可的单价210元/吨，故本公司证据确实充分。原审被告谢兆鹏、原审第三人武传波二审未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。启庄公司向一审法院起诉请求：1.依法判令汉通路桥公司和谢兆鹏连带给付启庄公司石子款77169.9元及利息（自2019年9月21日至实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.汉通路桥公司、谢兆鹏承担诉讼费用。一审法院认定事实：启庄公司向该院出具28张《江苏高速公路养护有限公司连云港工程养护基地过磅单》，供货时间为2019年9月6日至2019年9月21日，上面载明：供货单位为武波，收货单位为汉通路桥公司，货名为玄武岩10-15，28张过磅单供货总量为2927.21吨。2019年12月19日，汉通路桥公司向证人莫某转石子款10万元，同日证人莫某又将该10万元转给启庄公司的法定代表人李珍。汉通路桥公司分别于2020年1月23日、4月13日、5月26日和7月16日向启庄公司转入玄武岩材料费共计379000元。以上共计479000元，由启庄公司分别于2020年1月22日和5月22日向汉通路桥公司开具增值税专用发票。汉通路桥公司向该院提供《石料采购合同》，系2019年10月1日由武传波和汉通路桥公司签订，合同约定：卖方为武传波，买方为汉通路桥公司，签订地点为连云港市夏禾村高速公路养护中心院内，产品名称为玄武岩石料，单价为210元每吨。买方指定专人对武传波送货数量进行确认，指定专人出具的签收单作为双方结算货款的依据。卖方供应的石子每达到2900吨时，双方结算一次，且买方收到增值税专用发票后十日内向卖方支付货款的40%，余款待停止供货后的3个月内结清。买方应按照合同约定的期限和方式将货款汇至武传波指定收款账户，买方支付13万元货款给武传波账户，余款全部支付给莫某账户。该合同系是在供货后进行的补签。汉通路桥公司亦向该院出具了四张收据，时间分别为2019年9月13日、9月24日、9月26日、9月29日，金额为13万元；银行转账汇款回单复印件四张，时间分别为2019年9月12日、9月24日、10月15日和10月22日，向武传波的银行卡内汇款13万元。同时，第三人武传波向该院陈述，确实和汉通路桥公司签订了《石料采购合同》，合同涉及的玄武岩石料是由本案出庭证人莫某供货，和莫某约定的石子价格为每吨190元，之后再由武传波向汉通路桥公司供货，供货后，汉通路桥公司向自己支付13万元货款，剩余货款支付给了莫某，汉通路桥公司已将货款全部结清。出庭证人莫某向该院陈述，其本人系启庄公司的销售人员，涉案石子业务从进货、运输、到供货全部都是莫某经手，因石子积压在码头，经武传波介绍，将石子卖给了汉通路桥公司，价格低于市场价，按照每吨190元计算，武传波收取中间费用。当时没有签订合同，说好是货到付钱。对于《石料采购合同》，是自己到汉通路桥公司要账的时候，知道武传波和汉通路桥公司补签了合同。另，启庄公司提供的新海湾码头有限公司电子衡称重记录单中记载的28车称重记录，包括车牌号、净重等和本案过磅单中的28车称重记录基本一致。上述事实，有启庄公司提供的过磅单、银行转账记录、增值税专用发票、电子银行交易明细、记账凭证、电子称重记录、港口作业合同、汉通路桥公司提供的《石料采购合同》、收据、转账回单、第三人提供的过磅单以及启庄公司、汉通路桥公司、第三人在庭审中的陈述、证人莫某证言等证据予以证实，该院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。首先，从启庄公司提供的证据来看，称重记录、过磅单、港口作业合同和银行交易记录，证据间相互印证，能够证明涉案石子是由启庄公司从山东蓬莱购买。其次，从过磅单可以看出，供货时间为2019年9月6日起至2019年9月21日止供货结束。2019年12月19日汉通路桥公司打款给莫某10万元，当天该10万元汇入启庄公司的法定代表人李珍银行账户内，再结合启庄公司提供的涉他《石料采购合同》、银行转账流水以及启庄公司和证人莫某的陈述，可以证实莫某是代表启庄公司，货物的卖方应是启庄公司。对于汉通路桥公司抗辩的和启庄公司没有合同关系，是和武传波有合同关系，启庄公司起诉的主体不适格的观点，该院认为。1.虽然汉通路桥公司和第三人武传波之间签订《石料采购合同》，但确系在供货完毕后的补签行为，在该合同中关于约定石子款的付款方式为支付武传波13万元，剩余款项支付给莫某的内容，并未得到莫某的认可。且武传波陈述称当时签订合同时莫某也在场，对此莫某不认可，武传波对此也未提交证据予以证实。2.汉通路桥公司提供的收据显示的时间和银行转账记录中转账时间不一致，存在武传波在未收到石子款就提前打收据的情况。汉通路桥公司应是在明知武传波不是供货商，不具备开具增值税发票的情况下仍对武传波进行打款，这与其在庭审中的陈述相互矛盾。3.第三人武传波陈述其是和莫某之间存在口头的买卖合同关系，但莫某对此不予认可，认为武传波系中间介绍人，只是收取介绍费。综上，合同的履行，当事人应当遵循诚信原则，对此，该院认定，启庄公司和汉通路桥公司是本次石子买卖的交易主体，是合同相对方。故对汉通路桥公司提出的上述抗辩该院不予采纳。启庄公司和汉通路桥公司之间形成买卖合同关系，启庄公司向汉通路桥公司供货，汉通路桥公司应支付相应货款，汉通路桥公司尚有部分货款未支付，构成违约，应承担相应的违约责任。根据启庄公司提供的证据，启庄公司向汉通路桥公司供货共计2927.21吨，交易价格确定为190元/吨，合计货款为556169.9元，汉通路桥公司已经向启庄公司支付479000元，余款77169.9应支付给启庄公司。故对启庄公司的诉讼请求，符合事实和法律规定，该院予以支持。汉通路桥公司系以谢兆鹏为法定代表人的自然人独资公司，因谢兆鹏未能举证证实其财产独立于公司财产，故应对公司债务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、汉通路桥公司于判决生效之日起十日内向启庄公司支付货款77169.9元及利息（以77169.9元为基数，自2020年10月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、谢兆鹏对上述第一项判决内容承担连带给付责任。一审案件受理费1729元，由汉通路桥公司和谢兆鹏共同负担（启庄公司已预交，汉通路桥公司、谢兆鹏将此款与上述款项一并给付启庄公司）。二审中，上诉人汉通路桥公司为支持其上诉理由，向本院提供如下新证据：1.一审开庭前两天莫某与武传波两份通话录音的文字整理材料两份，用以证明第三人武传波与莫某双方存在涉案石子的买卖关系，第三人要求莫某劝说被上诉人在一审撤诉，莫某一再要求第三人将剩余7万多元给莫某本人就没事了，证实第三人与莫某存在真正买卖关系，第三人将石子再卖于上诉人，这是本案真实买卖关系，至于上诉人与被上诉人之间根本不存在任何买卖关系；2.武传波与莫某的微信聊天记录截屏一张，用以证明莫某在微信中说钱是欠他本人的，与被上诉人无关。莫某与武传波的交易都是其本人与武传波的交易，而不是启庄公司行为，还有谈到的开票不是被上诉人在一审中所主张的数额。被上诉人启庄公司二审没有提供新证据。原审被告谢兆鹏、原审第三人武传波二审未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利。本院组织当事人进行质证，启庄公司对汉通路桥公司举证的质证意见为：对证据1的三性均有异议，该录音均产生于一审期间及之前，并不属于二审新证据。同时假设录音内容真实完整的情况下也无法达到上诉人的举证目的，通过一审系列证据均表明涉案货款系被上诉人采购并供货给上诉人；对证据2的三性均有异议，聊天记录产生时间为一审立案之前的2020年7月29日，并不属于二审新证据，假设真实也无法达到上诉人举证目的。本院认证意见为：因武传波本人未到庭，无法核实汉通路桥公司提供两组证据的真实性，且即使两份证据真实，也不足以否定涉案买卖合同的买受人与出卖人为汉通路桥公司和启庄公司。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、启庄公司是否是涉案买卖合同的出卖人；莫某涉案买卖合同中的行为是个人行为还是启庄公司的职务行为；二、汉通路桥公司是否是涉案买卖合同的买受人。关于争议焦点一。本院认为，启庄公司为本案买卖合同出卖人，莫某在涉案买卖合同中的行为应认定为启庄公司的职务行为。理由：1.启庄公司一审期间提供的电子衡称重记录、《港口作业合同》及电子银行交易明细，能够证明涉案买卖合同的标的物来源，而根据启庄公司持有过磅单、启庄公司根据汉通路桥公司向启庄公司付款情况向汉通路桥公司开具增值税发票，能够认定启庄公司是本案买卖合同的出卖人。2.莫某与启庄公司均认可莫某为启庄公司员工，莫某系启庄公司涉案买卖合同的经办人这一事实；3.2019年12月19日莫某收到汉通路桥公司打款10万元，其当天就把该10万元转给了启庄公司的法定代表人。故上诉人称莫某不是启庄公司员工，涉案买卖合同出卖人不是启庄公司的主张与事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，汉通路桥公司为涉案买卖合同买受人。理由：1.涉案买卖合同的石子系由汉通路桥公司接收，并由汉通路桥公司向启庄公司及莫某支付货款，启庄公司开具的47.9万元发票系由汉通路桥公司接收；2.启庄公司及其经办人莫某均认为涉案买卖合同的买受人为汉通路桥公司；3.汉通路桥公司上诉称其与启庄公司之间不存在买卖合同关系，并提供汉通路桥公司与武传波在供货行为结束之后签订的《石料采购合同》，用以证明汉通路桥公司系从武传波处购买石子，但在该《石料采购合同》中却约定除支付武传波13万元之外的货款均支付至莫某账户，武传波称该条款已征得莫某同意，但莫某既未在该合同上签字，亦否认知晓该条款内容；4.一审庭审中，汉通路桥公司称之所以打款给启庄公司系为了让启庄公司代开发票，那么按照常理，应由启庄公司收取汉通路桥公司与武传波之间《石料采购合同》的全部货款并开具60.9万元发票，而不是如本案这样由武传波收取13万，由启庄公司收取47.9万元并开具47.9万元发票。故，本案启庄公司与汉通路桥公司之间成立事实上的买卖合同关系，在启庄公司按约供货后，汉通路桥公司应按约支付剩余货款77169.9元。综上所述，汉通路桥公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1729元，由上诉人连云港汉通路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  周文元审 判 员  孙潘红二〇二一年八月四日法官助理  杨 冲书 记 员  李绣殊法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……