四川省成都市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）川01民终14312号上诉人（原审原告）：何文芳，女，1968年8月18日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：冯梅，四川德颂霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈善睦，男，1958年6月5日生，汉族，住江苏省太仓市。被上诉人（原审被告）：包伟华，男，1969年11月12日出生，汉族，住浙江省泰顺县。被上诉人（原审被告）：张来滨，男，1971年10月26日出生，汉族，住浙江省泰顺县。原审第三人：大港控股集团有限公司，住所地：四川省成都市青白江区工业集中发展区南区青白江大道111号。法定代表人：陈善睦，董事长。原审第三人：四川益港通实业有限公司，住所地：四川省成都市青白江区青白江大道99号7栋3楼301号。法定代表人：林丹，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：何亚林，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高原羚，四川明炬律师事务所律师。上诉人何文芳因与被上诉人陈善睦、包伟华、张来滨、原审第三人大港控股集团有限公司（以下简称大港公司）、四川益港通实业有限公司（以下简称益港通公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服四川省成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初406号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员聂彪峰独任审理。本案现已审理终结。何文芳上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：1.何文芳提起本案诉讼得到了实际股东倪天星的认可和授权；2.一审法院认为何文芳提起本案诉讼需满足三个前置条件缺乏法律依据，适用法律错误；3.益港通公司等未能够严格按照双方的重组方案，在规定时限内完成重组事项，达到重组效果。大港公司存在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。被上诉人陈善睦、包伟华、张来滨未作答辩。原审第三人大港控股集团有限公司未作陈述。益港通公司述称，何文芳不具有实际股东身份，无权提起本案诉讼；大港公司正在依法正常推进重组中，并无何文芳所述的重大危急情形，请求维持原裁定。何文芳向一审法院起诉请求：判令陈善睦、包伟华、张来滨与大港公司、益港通公司之间在本案判决下达之日起一个月内按照双方签订的《大港建材城重组方案》的第三条中的第三小条完成重组。一审法院认定事实：2016年9月29日，大港公司、成都大港置业有限公司（以下简称大港置业公司）、成都大港陶瓷建材城管理有限公司（以下简称大港陶瓷公司）、益港通公司签署《大港建材城重组方案》，主要载明：因经济形势总体上的改变，导致“大港建材城”发展资金严重不足，“大港建材城”未能如期为部分业主办理权属证书，也未能如期支付租金，引起区委、区政府高度重视。作为“大港建材城”原股东，应区委、区政府领导的要求，愿意重新投入资金，并在区委、区政府及有关部门的领导与支持下，协调“大港建材城”现有股东、业主和主要债权人的关系，对“大港建材城”项目进行重组。由于主体众多、法律关系复杂、时间紧迫，为了尽快推进重组，按照区委、区政府领导确定的相关原则，提出以下重组方案：一、成立重组协调小组。由大港公司老股东代表、益港通公司代表、大港公司现股东代表、重组方律师代表、政府指派的代表各一人组成重组协调小组……；协调小组成立后由公安部门选定的审计机构开展对大港公司、大港置业公司、大港陶瓷公司及大港公司各子公司进行全面审计。二、注入重组启动资金。由益港通公司全面托管运作，办理权属证书；在重组沟通协调小组的领导下，益港通公司公司接管项目管理运营。当务之急是益港通公司应当加快办证工作；在政府的支持下，益港通公司对大港置业公司进行债务重组。三、清产核资、重组大港公司。全面清理大港公司的资产以及债权债务……。3.根据审计报告确认的大港公司净资产，益港通公司以对大港建材城的投入转为对大港公司的重组股权资金，根据审计后的大港公司净资产金额和益港通公司总投入金额按等值计算确定益港通公司在大港公司中的股权比例。此后作为管理方的益港通公司（甲方）与作为委托方的大港公司（乙方）基于前述《大港建材城重组方案》签订了《托管协议》，主要约定：对乙方的资产、债权、债务进行清理和监督、管理和处置由重组协调小组决定；对乙方的证照、印章、印签进行保管和登记使用；对乙方的会计、财务、税务资料和凭证进行保管和登记使用；决定与乙方有关的诉讼、仲裁、审计活动。托管期限约定为：自本协议签订之日至甲方对乙方完成重组。具体重组日期为会计审计事务所出具最终审计报告后2个月内完成。本协议需经双方协商一致方可解除，否则甲方有权拒绝移交。一审另查明，大港公司于2019年8月23日在一审法院起诉益港通公司，要求解除双方签订的《托管协议》，并要求益港通公司返还资料、文件、证照、公章及其他托管资产。一审法院于2019年10月15日作出（2019）川0113民初2833号《民事判决书》，查明事实部分除了前述《大港建材城重组方案》和《托管协议》内容以外，还认定：《托管协议》签订后，益港通公司对大港公司进行了托管并履行了相应的托管义务。成都国际铁路港管理委员会向大港公司及关联公司股东、益港通公司发出告知书，载明大港公司及关联公司与益港通公司签订了《托管协议》，希望通过公司重组的形式化解大港项目存在的历史遗留问题。截至目前，经各方努力协助共同克服困难，项目一期已基本化解，项目二期问题有望按照既定路径于2019年底得到处置，大港项目已现向好发展的趋势。该判决书本院认为部分载明：托管协议系大港公司与益港通公司真实意思表示，应属合法有效。托管协议系基于大港建材城重组方案而签订，属履行大港建材城重组方案的一部分，双方签订托管协议并非仅以大港公司的利益为目的，益港通公司与其处理的委托事务亦有正当的利益关系，以重组大港公司为目的。……本案中，大港公司主张益港通公司并未按照约定履行托管义务，未通报托管事务进展及完成情况，并且剥夺股东的知情权、诉讼权等所有法定权益，但提供的证据不能证明其主张。故判决驳回大港公司的诉请。此后，大港公司上诉至本院，本院于2020年2月12日作出（2019）川01民终20382号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。判决书中载明：二审查明事实与一审一致，该院予以确认。本院认为……三、《托管协议》的签订系希望通过重组的形式化解大港建材城存在的一系列问题，保障购房群众、大港公司、股东、债权人的合法权益，维护各方主体利益平衡以及实现整体利益最大化。重组托管的关键价值在于能够使大港公司顺利恢复生产经营活动，重新获得盈利能力。现大港项目基本恢复正常经营活动，无疑使大港公司的利益得到了保障，维护了各方主体利益。其次，企业重组托管后，投资主体、股权结构、公司治理模式、经营方式等与原企业相比均发生了变化。公司的重组不是一蹴而就的，往往是一个长期的过程，大港公司认为益港通公司在托管过程中未及时履行托管义务致使合同目的不能实现证据不足。再次，大港公司与益港通公司签订的《托管协议》中对托管事务及管理方的权利义务作出了明确约定，如在托管期间存在益港通公司滥用职权损害大港公司利益的行为，大港公司可以依据合同约定要求益港通公司承担违约责任。一审另查明，大港公司工商登记的现任股东及持股比例分别为：何文芳34.8%、陈善睦34.7%、包伟华15.3%、张来滨15.2%。一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据何文芳的诉请、各方抗辩意见以及本案已经查明的事实，本案的争议焦点为：一、案涉法律关系或者何文芳的提起诉讼的法律依据是什么。二、何文芳能否以自己名义提起本案诉讼。关于焦点一：案涉法律关系或者何文芳的提起诉讼的法律依据是什么。基于何文芳的诉请及本案查明的事实，何文芳以各方没有按约定履行重组方案和《托管协议》，导致其股东利益受损，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百五十二条及其他相关规定，要求陈善睦、包伟华、张来滨、大港公司及益港通公司在本案判决书下达一个月内按照《大港建材城重组方案》完成重组，而就本案而言，该重组方案以及后续《托管协议》的签订与履行主体为大港公司与益港通公司。一审法院认为，何文芳诉讼请求及事实理由的核心在于以大港公司股东身份要求大港公司与益港通公司履行《大港建材城重组方案》，故本案应当为损害公司利益纠纷引起的股东代表诉讼，所依据的实体法律应当是依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条和第一百五十一条。关于焦点二：何文芳能否以自己名义提起本案诉讼。首先是何文芳的股东身份问题。益港通公司称何文芳只是大港公司名义股东，实际股东为倪天星，何文芳只是代持。益港通公司提交了四川省高级人民法院于2019年5月15日作出的（2018）川民终685号民事判决书和中华人民共和国最高人民法院于2020年1月15日作出的（2019）最高法民申6725号民事裁定书等予以证明，经审查，上述两份裁判文书均载明倪天星系大港公司实际股东，其股份由何文芳代持，一审法院对益港通公司的该观点及相应证据予以采信。其次，股东代表诉讼的前置程序问题。原则上损害公司利益纠纷应当由公司董事会或执行董事、监事会或监事以公司的名义提起诉讼，只有在公司董事会或执行董事、监事会或监事未提起损害赔偿诉讼时，才能由符合一定持股比例的股东以自己的名义提起诉讼即股东代表（派生）诉讼，且为避免股东滥诉，公司法第一百五十一条对股东代表诉讼设置了前置程序。最后，依据《托管协议》的约定，与大港公司有关的诉讼、仲裁等活动由益港通公司决定。针对上述问题，何文芳并未提交充分的证据材料证明：1.提起本次诉讼系经过倪天星的同意或授权；2.履行了相关前置程序或者存在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的条件；3.经过益港通公司的准许或者存在无需经过其同意的客观情形。综上所述，何文芳提起本案诉讼缺乏事实依据，对其起诉，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十九条，《中华人民共和国公司法》第三十二条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回何文芳的起诉。本院二审期间，何文芳向本院提交了如下两组证据材料：第一组，落款签名为倪天星的情况说明、倪天星手持身份证拍摄的照片、倪天星通过微信发送的视频录像，拟证明倪天星对何文芳的诉讼资格加以追认，何文芳有权以自己名义提起本案诉讼。第二组，网络竞价成交成功确认书的打印件，拟证明大港置业公司的主要资产被拍卖，拍卖金额接近15亿，大港公司情况危急。益港通公司对上述证据的质证意见为：1.对第一组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予认可，且不属于新证据。何文芳系名义股东，其无权提出股东代表之诉。2.第二组证据系益港通公司在一审中已提交的证据，不属于本案的新证据，益港通公司正在按照重组方案和相关托管协议的约定履行着相关的义务。本院对上述证据的认定意见为：对第一组证据将结合案涉争议焦点予以阐明；第二组证据在一审中已经进行举证质证，本院不再评述。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。本院认为，本案系何文芳以各方未能够严格按照《大港建材城重组方案》，在规定时限内完成重组事项，达到重组效果，且大港公司存在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，该情形损害了其股东利益为由，诉请陈善睦、包伟华、张来滨、大港公司、益港通公司履行《大港建材城重组方案》，而提起的股东代表诉讼，故本案案由应为损害公司利益责任纠纷。何文芳是否有权提起本案诉讼，是本案二审的争议焦点。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，解决该争议焦点的关键在于：一、何文芳作为名义股东，提起本案诉讼是否取得实际股东倪天星的授权或同意；二、是否书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，而被拒绝；三、书面请求有关机关提起诉讼后，自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。现评析如下：首先，二审中，倪天星本人并未到庭，不足以证明该行为是倪天星真实意思表示；其次，即使该授权何文芳起诉的行为系倪天星真实意思表示，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，何文芳应举证证明其在提起本案诉讼前，已书面请求大港公司的监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼，被拒绝或自收到之日起三十日内相关机关未提起诉讼，但何文芳未提交足以采信的证据证明其已履行该前置程序；最后，何文芳据以主张大港公司存在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的证据系大港公司的拍卖情况，但在公司重组过程中，依法推进拍卖变卖进程不足以证明公司陷于重大危急情形。故本案中一审法院驳回其起诉并无不当，本院予以确认。综上，何文芳的上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  聂彪峰二〇二一年八月二十六日书记员  王雨虹