河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终3218号上诉人（原审原告）：胡良富，男，1966年7月15日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：陈建章，河南建法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：祝学伟，男，1963年11月19日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：黄钢，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐玲玲，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐保发，男，1965年6月22日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：陈建章，河南建法律师事务所律师。上诉人胡良富因与上诉人祝学伟、被上诉人唐保发合伙协议纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡良富上诉请求：1、撤销（2020）豫1522民初3279号民事判决第一、二项，改判支持上诉人的第一、二项诉讼请求；2、维持原审判决第三项；3、判决“租窑协议”损失1089139元和上诉人支付的1725077.23元，合计2814216.23元为三合伙人的合伙债务；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为“……故三方《合作经营协议》己实际解除，故原告的该项请求，本院不予支持。”错误。第一，被上诉人诉上诉人、唐保发合伙协议纠纷一案，被上诉人的诉讼请求是唐保发退还其投资款980785元及利息，没有解除《合作经营协议》的诉求。第二，潢川县人民法院（2018）豫1525民初3901号民事判决和信阳市中级人民法院（2019）豫15民终3531号民事判决没有解除《合作经营协议》。第三，前述案件解决的是双方之间的担保债权纠纷，而三合伙人签订的《合作经营协议》仍然有效，所以不存在《合作经营协议》已实际解除的事实。一审判决根据前述案件判决结果认定《合作经营协议》实际解除有悖事实，驳回上诉人的第一项诉求错误。2、一审判决认为“关于第二项请求，原、被告进行合伙清算，应在合伙期间的债权债务关系明确情况下进行，本案原、被告所述及庭审双方证据的展开均不能查明原、被告合伙期间的债权债务，二原告应承担举证不能后果，该请求依法应驳回。”错误。第一，关于三人合伙的账目、债权债务问题，上诉人和唐保发在诉讼过程中已提交充分证据证实三人合伙期间的财务状况、债权债务情况，一审判决也基本认定了上诉人和唐保发提交的证据。第二，被上诉人对上诉人和唐保发提交的证据基本上予以认可。一审判决无视上诉人提交的充分证据，认定上诉人举证不能有悖客观事实，判决结果错误。3、一审判决以被上诉人未在租窑协议上签字不认定三人合伙经营支出1089139元错误。第一，关于该项开支，上诉人提交了租窑协议、豫信阳琦源所审【2021】第12号审计报告、商鑫会评报字（2001)30号评估报告、相关生效判决及三人合伙经营期间履行租窑协议等证据，这些证据证明了租窑协议签订、履行的法律事实以及产生的法律后果。第二，被上诉人没有在租窑协议上签字不是否认该租窑协议的效力及履行情况的法定理由，更不能否认租窑协议给合伙带来的经济损失。因为三人合伙经营企业时上诉人是负责人，代表合伙企业同“轮窑”产权人签订租窑协议，符合法律规定。第三，三合伙人已经接收该“轮窑”，并把该轮窑转包给他人经营并收取租赁费，直至目前，合伙人也没有提出解除该租赁协议。第四，根据租赁协议，合伙人应该履行该协议的义务，由于合伙没有支付租赁费，并造成了租赁物的灭失，给合同相对方造成了经济损失，三合伙人依法应该承担赔偿责任。一审判决认定租窑协议产生的1089139元损失不属于合伙债务错误。4、一审判决认定1725077.23元不属于合伙债务错误。第一，被上诉人依据《合伙经营协议》取得1725077.23元，是《合伙经营协议》产生的法律后果。该款明显是三人合伙经营发生的经济支出，属于合伙债务。第二，该1725077.23元不是上诉人的个人债务，而是唐保发和上诉人代表合伙同被上诉人签订的保证合同产生的债务，上诉人和唐保发的行为是为合伙进行的担保，因此，上诉人和唐保发的行为系职务行为，该172577.23元应属三人合伙债务。5、一审判决认定“易善博支付给胡良富的租赁费389041元计入合伙收入”，缺乏证据支持。被上诉人一审中未提供相关证据。祝学伟上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1522民初3279号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费、鉴定人员出庭费等全部由被上诉人承担。事实与理由:一、《合作经营协议》中关于退伙的约定本质上属于保本协议，上诉人无需承担合伙债务。2013年1月19日，上诉人与被上诉签订《合作经营协议》，协议第五条第六项约定“甲方（唐保发)承诺投产后一年半内收回全部投资，一年半后收不回投资，丙方（祝学伟）根据需要有权决定是否退出投资，如退出，甲（唐保发)、乙（胡良富）方按月息1.5%利息含本金一次性付清丙方(祝学伟)所有投资款及利息，乙方对此承诺负担保责任。”该条约定保证合伙亏损的情况下，上诉人能够收回本息，本质上符合民间借贷保本付息的特征，不符合《中华人民共和国民法典》第九百六十七条关于合伙共享收益、共担风险的特征，一审法院在查明该事实的基础上仍按照合伙纠纷确认共同债务，属于适用法律错误。二、上诉人退伙前合伙债务已清偿完毕，且无债权人主张债权，不存在合伙债务。本案的实际经营情况是：签订《合作经营协议》后，三人进行投资经营，后因经营效益不好，将厂房、机器设备等一并出租给案外人易善博。在出租给易善博之前，三方进行结算，在易善博支付半年租金75万元及材料费39万元后，三人对外清账，共向外支付70536元债务，并于2013年9月28日签订《付外账情况总数》予以确认。此后三人只收取租金。即从合同签订后至被上诉人诉讼期间，仅有对外债务70余万元并已获清偿，此后对外无任何债务，因此上诉人无需承担任何责任。三、一审判决结果不具有可执行性，且无收取款项的权利人。一审判决确认三人合伙期间共同债务为279万余元，由三人共同承担，未明确具体的履行内容，未明确受领款项的权利人，不具有可执行性。如按照一审判决结果，既然被认定为共同债务，需要债权人主张时由三人共同承担，或者被上诉人有明确的证据能够证明其已经对外清偿，向上诉人进行内部追偿，但均需要另行提起诉讼予以解决，而根据一审查明事实，上述两种情况均不存在，没有受领一审法院确认债务的权利人，三人也不可能按照各自应承担的份额将款项交一审法院提存。四、一审法院在鉴定报告的基础上对共同债务认定错误。（一）一审法院将负利润和债务混同。一审判决结果是在信阳琦源联合会计师事务所审计收入和支出的基础上,对于经过庭审认定、将应当作为合伙收入的389041元计入收入部分,对未经上诉人签字确认的“租窑协议”中约定的赔偿金额在支出部分扣除，重新以收入减支出计算而得的利润。利润为负仅是代表为亏损，不属于债务的范畴。而被上诉人诉讼请求是要上诉人承担合伙债务，这里的合伙债务应当是对合伙财产（包括投入资金、固定资产等)进行归拢后的净资产。如果为负，需要三人以个人财产进行清偿。显然被上诉人一审提交的证据并不能达到其诉讼的目的。（二）一审法院计算债务金额有误。1、收入中遗漏被上诉人唐保发应收取的38万余元租金。一审法院在计算收入数额时，仅增加了易善博支付胡良富的租金389041元(上诉人收取的租金已作为收入审计在鉴定报告中)，该部分租金是由三人以个人名义向易善博主张的，但对于被上诉人唐保发应收取的相应租金未计入收入当中。无论该部分款项是否实际收取，均应当在鉴定报告中显示。2、支出金额中关于租厂、租地的租金计算截止时间有误。鉴定报告中，租厂、租地租金是作为合伙共同支出审计的，但是按照一审法院对被上诉人第一项诉讼请求的判决结果,合伙协议解除的时间为2017年9月27日，而鉴定报告中对租金的计算时间截止到2020年7月21日，明显超出合伙期间，一审法院采用鉴定报告中该项支出金额，并以此作为依据进行判决，造成判项之间相互矛盾。同时，根据上诉人提交的证据，被上诉人唐保发已经通过诉讼的方式向上诉人主张2014年1月19日至2018年1月19日的租地租金及2013年1月19日至2018年1月19日的租厂租金，被上诉人主张的数额不仅超出一审法院确定的合伙解除时间，同时该部分款项也应当在上诉人应承担的数额中予以扣除。（三）收入中未考虑三人投资情况。一审法院审理查明，三人共计投入6236937元，而该投资数额对鉴定报告中的利润计算未产生任何影响,按照鉴定人员庭审中所述，即使按照现有的鉴定意见，投资的款项并未亏损完毕。五、一审法院未合理分担案件受理费、保全费及鉴定人员出庭费用。被上诉人起诉的金额为5996039.09元，一审法院仅支持了2792181.86元，却判决平均负担案件受理费及鉴定费，未在上诉人与被上诉人之间进行合理分担。同时,被上诉人提起诉讼时申请保全上诉人财产所支付的保全费，上诉人提供房屋进行担保而支付的保全费及上诉人申请鉴定人员出庭作证的费用，一审判决均未提及并合理分担。针对胡良富的上诉，祝学伟辩称：一、《合作经营协议》是否解除应以协议的性质判断为前提。《合作经营协议》第五条第六项约定是附条件的民事法律行为，所附的条件是一年半内收回投资，否则唐保发、胡良富返还投资款及利息，该协议签订的前提就是合伙不会亏损，要么一年半内收回投资分享盈余，要么唐保发、胡良富还本付息，祝学伟不承担任何风险，不符合合伙合同共向收益、共担风险的特征。如果认定该协议为合伙协议，则按照《合作经营协议》的约定，祝学伟享有合同解除权。一审法院审理查明2017年9月27日祝学伟向唐保发、胡良富发出通知，要求退出经营，并要求二人退还投资及利息，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。一审判决合同已解除有事实及法律依据。潢川县人民法院（2018）豫1525民初3901号、信阳市中级人民法院（2019）豫15民终3531号民事判决也是在肯定祝学伟享有退出的权利即解除合同权利的前提下作出的。但是，同一民事法律行为，只能用某一特定的法律关系评价，具体到本案中，不能既适用合伙合同法律关系又适用民间借贷法律关系去评价，两者是相互冲突的。在已经对三方之间关于返还投资款及利息的案件已经作生效判决的情况下，本案再以合伙纠纷进行判决，与生效判决相互矛盾，否定生效判决的既判力。二、一审法院驳回唐保发、胡良富关于清算的诉讼请求正确。合伙清算的目的是要明确合伙事务终结时，合伙的资产状况、负债情况及盈亏情况。根据一审中唐保发、胡良富提供的证据，审计报告并未对石灰厂、石子厂的资产状况编制资产负债表，仅是对盈亏进行审计，且审计中出现大量错误。因此，唐保发、胡良富一审提交的证据不足，一审法院据此驳回该诉讼请求正确。三、一审法院扣除租窑损失及胡良富已交执行款1725077.23元正确。（一）关于一审法院扣除租窑损失。《合作经营协议》签订后，未成立合伙企业，胡良富并非登记的合伙企业的法定代表人，且《合作经营协议》约定唐保发任厂长，胡良富、祝学伟各派一名财会人员，由此可知执行合伙事务的代表为唐保发。租窑协议没有唐保发的签字，亦无祝学伟的签字，对祝学伟不发生效力。此外，租窑协议约定照价赔付，参照的是2001年商城县鑫诚有限责任会计师事务所出具的评估报告，20年前的评估报告不具有参考价值，且唐保发、胡良富并未对该损失进行赔偿，即使赔偿也应当由权利人主张。（二）关于胡良富支付的执行款。祝学伟收取的任何款项都有合同依据，该笔款项是根据合同的特别约定，是唐保发、胡良富对祝学伟所付的个人债务。四、祝学伟已提供证据证明胡良富的租赁费业已判决并生效。一审中，祝学伟提交了（2017）豫1522民初16号民事判决书，判决案外人易善博需支付胡良富租赁费389041元，在易善博不主动履行债务的情况下，胡良富有申请执行的权利，无论该债权是否执行到位，均应当作为合伙的共同收入。此外，唐保发关于此款项也应当计入合伙收入。综上，应当驳回胡良富的上诉请求，支持祝学伟的上诉请求。针对祝学伟的上诉，胡良富、唐保发辩称：一、上诉人上诉称“《合作经营协议》中关于退伙的约定本质上属于保本协议，上诉人无需承担合伙债务。”既不合法又与《合作经营协议》约定不符。1、《合作经营协议》第五条仅约定一年半收不回投资，上诉人可以收回投资款，没有约定上诉人不承担合伙债务，不属于保本协议。2、《合作经营协议》第五条不是解除合伙的约定，解除合伙应当依法解除或者合伙人协商解除，截至一审起诉前，合伙并未解除。3、潢川县人民法院（2018）豫1525民初3901号案件仅支持了上诉人抽回投资款，判决依据的是《合作经营协议》中的保证条款，并未判决解除合伙，所以合伙仍然存在。二、上诉人上诉称“上诉人退伙前合伙债务已清偿完毕，且无债权人主张债权，不存在合伙债务。”与事实不符。1、胡良富、唐保发向一审法院起诉前，没有证据证明上诉人退伙。2、解除合伙尚未发生，合伙人尚未对合伙进行清算，何谈债务已清偿完毕。3、没有债权人起诉主张债权不能证明合伙债务不存在，二者没有必然联系。三、上诉人第三、四、五项上诉理由，不能说明一审判决对合伙投资、亏损、债务等相关问题认定事实错误。综上，请求驳回上诉人的上诉。唐保发、胡良富向一审法院起诉请求：1、确认2020年7月21日原告发给被告的“解除合作经营协议通知书”合法有效；2、原、被告进行合伙清算；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中增加诉讼请求要求确认合伙债务5996039.09元，三人共同承担。一审法院认定事实：2013年1月19日原、被告三人经协商签订了《合作经营协议》，协议约定二原告各自出资500000元，被告出资150000元，建石灰厂，产生利润后首先返还被告多出资的100000元，此后按照各三分之一的比例分配经营利润，原告唐保发在该协议中承诺，投产后一年半内收回全部投资，一年半后收不回投资，被告祝学伟有权决定退出投资，如退出二原告按月息1.5％利息含本金一次性付清被告所有投资款及利息，原告胡良富对此承担担保责任。此后被告履行了出资义务，原被告共同在马畈镇新建了两条已在生产线和石子生产线及相应的生产厂房、场地等，截至2013年9月经三方结算原告唐保发出资1960694元，原告胡良富出资1404179元，被告祝学伟出资2875664元，三人因种种原因未能持续经营，此后窑厂于2013年9月12日租赁给案外人易善博经营，年租金1500000元，原被告三人各得500000元（因原告胡良富投资少，被告祝学伟投资金额大，被告祝学伟从原告胡良富应得租金中扣除500000元，多得500000元）。后因土地、环保问题，案外人易善博于2016年提起诉讼，2016年10月20日信阳市中级人民法院作出终审判决，解除本案原被告与易善博所签订的《租赁合同》。在案外人易善博租赁的两年半期间，被告祝学伟共得1750000元，（其中从胡良富应得租金中扣除500000元，于2017年1月27日执行到位），原告唐保发得到1250000元，原告胡良富得到750000元。至此，被告祝学伟认为三方所建窑厂已无继续产生利润的可能，故于2017年9月29日向二原告发出通知，要求退出经营，并要求二原告按照《合伙经营协议》第六条第五项规定要求二原告退回投资款1125664元并按月息1.5％支付利息，二原告未按协议给付此款，被告祝学伟于2017年在潢川县人民法院提起诉讼，要求唐保发、胡良富给付投资款及利息，潢川县人民法院作出（2017）豫1526民初2891号民事判决书，判决后唐保发、胡良富不服判决上诉于信阳市中级人民法院，信阳市中级人民法院于2018年8月8日作出（2018）豫15民终2560号民事裁定书，裁定撤销潢川县人民法院（2017）豫1526民初2891号判决，发回潢川县人民法院重审。2019年7月15日潢川县人民法院作出（2018）豫1526民初3901号判决：限被告唐保发于判决生效后十日内偿还欠原告祝学伟投资款980785元及利息，被告胡良富对上述欠款本息承担连带清偿责任，判决后被告胡良富、唐保发不服，上诉于信阳市中级人民法院，该院于2019年9月28日作出（2019）豫15民终3531号民事判决驳回上诉，维持原判。判决生效后二被告不履行判决书确定的义务，祝学伟申请潢川县人民法院强制执行，该案已于2021年2月10日分期执行完毕共计款1725077.23元。2019年9月28日信阳市中级人民法院（2019）豫15民终3531号民事判决生效后，原告唐保发认为祝学伟已撤资，石灰厂承包者亦解除了租赁合同，石灰厂已经使用四年，认为三人合伙经营已经无法进行，便于2020年7月21日通过快件邮寄分别向祝学伟、胡良富发出“解除合作经营协议通知书”。要求解除合伙关系。祝学伟、唐保发均收到该通知书，后由于双方未能对合伙期间的账目进行结算，由此酿成诉讼纠纷。本案审理过程中经原告唐保发申请该院依法委托信阳琦源联合会计师事务所对唐保发、祝学伟、胡良富三人和伙经营石灰厂期间的财务进行司法会计鉴定，该所出具豫信阳琦源所审【2021】第12号鉴定报告：（一）关于投资部分：唐保发、胡良富、祝学伟签字的“石灰厂、石子厂资产负债表”中显示，三人合伙经营期间支出投资金额6236937元，其中唐保发1957094元，胡良富1404179元，祝学伟2875664元；（二）关于收入部分：1、唐保发、胡良富、祝学伟签字的“石灰厂、石子厂资产负债表”中显示，三人在2013年1月19日-2013年9月12日合伙经营期间销售收入1637408元，营业外收入90000元。2、唐保发、胡良富、祝学伟与易善博签订的“租赁合同”、河南省光山县人民法院（2017）豫1522民初1037号民事判决书、河南省信阳市中级人民法院（2016）豫15民终2794号民事判决书显示：唐保发、胡良富、祝学伟三人将石灰厂转租易善博期间，实际收取租金4140450元（其中，唐保发1250000元，胡良富125000元，祝学伟1640450元）。以上收入合计5786858元。（三）关于支出部分1、唐保发、胡良富、祝学伟签字的“石灰厂、石子厂资产负债表”中显示，三人在2013年1月19日-2013年9月12日合伙经营期间生产费用2272781.86元。2、唐保发、胡良富、祝学伟签字的“石灰厂、石子厂资产负债表”中显示，三人在2013年1月19日-2013年9月12日合伙经营期间，购建固定资产支出548995元，包括：石灰窑3275283元、石子厂1432744元、地磅107565元、汽车、空调、变压器等674363元。3、唐保发、胡良富、祝学伟2013年1月19日签订的“租地协议”中显示，三人在合伙经营期间，租用位于光山县甘岗石灰厂的生活区、厂房和地皮，年租金7万元。租期2013.1.19-2020.7.21计7年零6个月2天，租金合计525389元，扣除前期计入生产费用的70000元，尚余453890元未计支出。4、祝学伟与光山县保发建筑有限2013年1月19日签订的“租厂地协议”中显示、三人在合伙经营，租用位于光山县甘岗石灰厂生产场地约50亩及地上建筑物的使用权，年租金10万元，租期内租金固定不变，租期2013.1.19-2020.7.21计7年零6个月2天，租金合计750555元。5、根据唐保发、胡良富、祝学伟与光山县保发建材有限公司签订的“租窑协议”约定：三人使用光山县保发建材有限公司“老资产四条石灰窑”共同经营、利润共享、风险同担，并约定如果使用损坏，照价赔付，（赔偿金额参照商城县鑫诚有限责任会计师事务所出具的商鑫会评报字【2001】30号评估报告的数据，赔偿金额：厂房460669元、60Ｔ／日窑旁厂房837960／4＊3＝628470元），支出合计10057819.86元。（四）关于利润部分：根据当事人提供的资料计算得出利润总额为-4270961.86元。原告胡良富为此支付鉴定费40000元。该院电话通知被告祝学伟到庭对原告提供送检的鉴定材料进行质证，祝学伟拒不到庭，庭审中被告祝学伟对鉴定报告有异议，但在规定的期间内未有申请重新鉴定。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点：原告的三项诉讼请求是否应予保护。关于第一个请求，确认2020年7月21日原告唐保发给被告祝学伟的“解除合作经营协议通知书合法有效”，2017年9月27日，因祝学伟未收回投资，祝学伟向唐保发、胡良富发出通知，要求退出经营，并要求二人退还投资及利息，后祝学伟通过诉讼方式，信阳市中级人民法院以（2019）豫15民终3531号民事判决维持。潢川县人民法院（2018）豫1526民初3901号民事判决确定唐保发还欠祝学伟投资款980785元及利息，胡良富承担连带清偿责任。现该款祝学伟通过强制执行程序已执行到位，故三方《合作经营协议》已实际解除。原告的该项请求该院不予支持。关于第二项请求，原被告进行合伙清算，应在合伙期间的债权债务关系明确情况下进行，本案原被告所述及庭审中双方证据的展开均不能查明原被告合伙期间的债权债务。二原告应承担举证不能后果，该请求依法亦应驳回。本案只对已查明的事实予以确认。关于第三项请求确认祝学伟共同承担共同债务5996039.09元，二原告该项请求的依据是豫信阳琦源所审【2021】第12号审计报告利润总额为-4270961.86元及履行已生效的（2018）豫1526民初3901号民事判决书确认执行款1725077.23元。（一）首先鉴定报告收入部分未将（2017）豫1522民初16号确认的易善博支付胡良富的租赁费389041元计入合伙收入；（二）鉴定报告关于支出部分第五项由于“租窑协议”被告祝学伟并未签字，故该项支出总计1089139元，该院不予采信；（三）关于胡良富已交的执行款项1725077.23元，该款是被告祝学伟依据双方合作经营协议合同的投资款，是根据双方的特别约定，故该款不应计入原被告合伙经营支出。综上，审计报告认定三人合伙期间收入5786858元＋易善博支付胡良富的租赁费389041元，已查明的三方合伙期间的收入计款6175899元，支出应为10057819.86元-1089139元=8968680.86元，支出减收入8968680.86元-6175899元=2792781.86元，故二原告要求确认合伙债务为5996039.09元的诉求与已查明的事实不符，对超出部分该院不予保护。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百六十七条、第九百六十七条、第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决：一、驳回原告唐保发、胡良富关于确认2020年7月21日原告唐保发、胡良富给被告祝学伟的“解除合作经营协议通知书”合法有效及原、被告进行合伙清算的诉讼请求；二、原告唐保发、胡良富，被告祝学伟三人合伙期间共同债务为2792181.86元，由三人共同承担；三、驳回原告唐保发、胡良富过高诉讼请求部分。案件受理费53300元，原告唐保发、胡良富承担26650元，被告祝学伟承担26650元。鉴定费40000元，由二原告唐保发、胡良富承担20000元；被告祝学伟承担20000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明：一、豫信阳琦源所审【2021】第12号鉴定报告载明：“七、提请报告使用人注意1、审计人员注意到‘（三）关于支出部分’第5项厂房及石灰窑赔偿事项无祝学伟的签字。后期如有争议，该项鉴定意见应予以调整。2、固定资产5,489,955.00元审计时全部计入支出，后期如有清理或变卖收益，唐保发、胡良富、祝学伟三人应予以平分。3、委托方提供的资料显示，存在债权债务问题，债权收回后唐保发、胡良富、祝学伟三人应予以平分，债务应由唐保发、胡良富、祝学伟三人共同分担……”。二、一审中，祝学伟申请鉴定人出庭并交纳费用1000元。三、一审中，唐保发、胡良富申请财产保全并交纳保全费5000元。一审法院于2021年1月8日作出（2020）豫1522民初3279号民事裁定。后祝学伟提出解除保全申请并提供反担保，一审法院于2021年2月3日（2020）豫1522民初3279-2号民事裁定，祝学伟交纳保全费5000元。其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于唐保发、胡良富、祝学伟三人之间关系以及《合作经营协议》第五条第六项约定的问题，根据《合作经营协议》中关于出资、职责分工、利润分配等约定，唐保发、胡良富、祝学伟三人对共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的意思表示明确。结合2013年9月12日三人均签字确认的资产及负债表等证据可知，三人已按照协议履行出资义务、收取相应款项并进行了前期结算，上述情形符合合伙特征。《合作经营协议》第五条第六项约定“甲方（唐保发)承诺投产后一年半内收回全部投资，一年半后收不回投资，丙方（祝学伟）根据需要有权决定是否退出投资，如退出，甲（唐保发)、乙（胡良富）方按月息1.5%利息含本金一次性付清丙方(祝学伟)所有投资款及利息，乙方对此承诺负担保责任。”，是保证祝学伟退伙时收回投资本金并享有保底利润。但是《合作经营协议》并未约定祝学伟单纯享有固定收益或者免除债务承担，结合《合作经营协议》主要内容,该条款是以保证祝学伟收益为前提进行分配的混合契约,三人对利润共享的意思表示明确,也没有完全排除祝学伟的风险,且该约定亦未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。且本案诉讼之前祝学伟起诉请求唐保发、胡良富退还投资款本息的合伙协议纠纷一案中，祝学伟自认与唐保发、胡良富系合伙关系，生效判决对此亦作出认定，祝学伟关于《合作经营协议》第五条第六项属于保本协议、符合民间借贷保本付息特征、原审按照合伙纠纷确认共同债务适用法律错误的上诉意见，与生效判决认定事实不符，亦违背民事诉讼诚实信用原则，不予采纳。关于2020年7月21日“解除合作经营协议通知书”效力的问题，根据查明事实，2017年9月27日祝学伟已根据《合作经营协议》第五条第六项约定通知唐保发、胡良富退还出资款及利息，2019年9月28日作出本院作出的生效判决对于祝学伟诉请的合理部分予以支持，并且该生效判决在本案一审判决作出前已经执行完毕，在祝学伟已经退伙以及取得出资款的情况下，唐保发、胡良富、祝学伟的合伙关系已经终止，原审据此认定《合作经营协议》已实际解除并对唐保发、胡良富的该项诉请不予支持，并无不当。关于唐保发、胡良富要求进行合伙清算应否支持的问题，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，祝学伟退伙后已取得返还的出资款，但是唐保发、胡良富、祝学伟三人并未清算合伙财产及债权债务。唐保发、胡良富虽起诉请求进行合伙清算，但是现有证据不能确定合伙财产以及合伙期间的债权债务，根据谁主张、谁举证的原则，原审以证据不足为由对唐保发、胡良富的该项诉请不予支持，并无不当。关于关于唐保发、胡良富要求确认三人共同承担合伙债务5996039.09元有无依据、应否支持的问题。合伙债务，是指在合伙关系存续期间，合伙以某字号(名称)或全体合伙人的名义，在与第三人发生民事关系中所承担的债务。唐保发、胡良富主张确认合伙债务5996039.09元的依据是豫信阳琦源所审【2021】第12号审计报告认定的利润总额-4270961.86元与履行生效判决、退还祝学伟出资款本息的1725077.23元。经查阅前述审计报告可知，该审计报告并未认定唐保发、胡良富、祝学伟三人合伙期间债权债务的具体数额。唐保发、胡良富起诉请求祝学伟与其共同承担合伙债务5996039.09元，实际上是要求祝学伟分担合伙期间的亏损，但是合伙人对内是否分担亏损、对外是否连带清偿债务，需要以合伙人进行合伙清算为前提。原审查明现有证据不能证明唐保发、胡良富、祝学伟合伙期间的合伙财产及债权债务情况，唐保发、胡良富、祝学伟亦未在合伙关系终止后进行合伙清算。在唐保发、胡良富要求进行合伙清算的诉请未得到原审法院支持的情况下，原审法院又确认唐保发、胡良富、祝学伟合伙债务数额并判决由三人共同承担，依据不足。关于祝学伟称一审判决未合理分担案件受理费、保全费、鉴定人出庭作证费用的问题，本院依照《诉讼费用交纳办法》第三十条规定对诉讼费用的负担主体以及负担金额予以相应变更。综上所述，胡良富的上诉请求不能成立，应予驳回；祝学伟的部分上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初3279号民事判决；二、驳回唐保发、胡良富的诉讼请求。一审案件受理费53300元、鉴定费40000元、鉴定人出庭作证费用1000元、保全费10000元，由唐保发、胡良富负担。二审案件受理费29137元，由胡良富负担。本判决为终审判决。审 判 长 买戈良审 判 员 付 巍审 判 员 周振力二〇二一年八月二十日法官助理 严 隆书 记 员 陈锦星