重庆市第二中级人民法院  重庆市第二中级人民法院民事判决书                                                              （2021）渝02民终1748号 上诉人（原审原告）：周俊，男，1979年5月8日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张道荣，重庆法韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆远鑫钢结构有限公司，住所地重庆市万州区太白岩98号5层502室，统一社会信用代码915001015922858899。法定代表人：周勇，执行董事。委托诉讼代理人：刘峰光，重庆征程律师事务所律师。上诉人周俊因与被上诉人重庆远鑫钢结构有限公司（以下简称远鑫公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2021）渝0101民初7222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周俊上诉请求：1.撤销一审判决，改判周俊与远鑫公司存在劳动关系；2.一、二审案件受理费由远鑫公司负担。事实和理由：1.远鑫公司于2012年3月23日成立，经营范围包括销售钢结构、金属制品及材料，实际经营中是远鑫公司销售彩钢瓦等原材料后聘请工人制作。2020年6月，远鑫公司向万州区卢家坝家具城销售彩钢瓦、钢管等原材料，其法定代表人王显彪聘请向学兵、任均制作彩钢棚，工资350元/天。因赶工作进度需增加人员，王显彪委托何均代找一名工作人员，工资350元/天。2020年6月23日经王显彪同意，何均联系周俊到案涉工地工作。远鑫公司要求周俊每天工作9小时，经王显彪同意，周俊在端午节休息1天。2019年6月29日，王显彪安排周俊、向学兵将剩余边角料装车到附近废品回收站出售。过磅时，周俊、向学兵、王显彪三人共同将车推到废品回收站的地磅上，向学兵去叫人来称重，王显彪离开接听电话，车上钢片突然滑落割伤周俊的右手腕，王显彪用私家车将周俊送至重庆万州佳明医院治疗并支付医疗费14000元。周俊出院后，远鑫公司多次表示按工伤赔偿，同时双方协商，赔偿额度在3至4万元。后，王显彪在湖北承接到彩钢棚制作工程，仍然请周俊去工作，工资略高于他人，周俊要求转为固定工人，遭拒绝。王显彪为逃避法律责任，于2021年3月24日将远鑫公司法定代表人变更为周勇，且不履行其承诺的为周俊开具用工证明用以认定工伤。2.原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”3.前述事实表明，周俊与远鑫公司符合法定的主体资格；周俊的工作任务系远鑫公司安排、指挥和管理，双方具有人身从属性；周俊提供劳动，远鑫公司按350元/天支付工资，双方具有经济从属性。因此，双方虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。4.事实劳动关系是无书面劳动合同而存在的一种客观状态，即只要客观上存在劳动关系，就可以认定为事实劳动关系，不能因为未签订书面劳动合同就简单认为双方不存在事实劳动关系。5.一审判决对周俊提供的证人证言等证据采取回避态度，不予采信，该判决缺乏公正，损害了周俊的合法权益。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求支持周俊的上诉请求。远鑫公司辩称，1.远鑫公司的经营范围不含材料安装，如果客户没有安装人员，远鑫公司才根据客户的要求安装所销售的产品。周俊、向学兵、任均都是临时聘请的工人，王显彪对增加人员并不知情但予以默认，但没有与之建立劳动关系的合意。因安装钢结构具有专业性，王显彪才在现场进行监督，安装过程和安装成果是周俊、向学兵、何均三人自主安排、独立完成。2.工资标准350元/天不是周俊与王显彪协商的结果，而是按照万州市场行情确定，这与劳动关系中按月结算工资存在重大区别，从报酬的支付方式也能够认定双方不具有长期、固定用工的特征。3.本案中，远鑫公司出售钢材料后，委托向学兵、何均完成安装任何并交付工作成果，所有安装设备（如：电钻、焊机）都是向学兵、何均、周俊自行提供，故本案符合承揽关系的特征。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。周俊向一审法院起诉请求：1.确认周俊与远鑫公司存在事实劳动关系；2.诉讼费用由远鑫公司承担。一审法院认定事实：远鑫公司于2012年3月23日注册成立，经营范围为销售钢结构、金属制品及材料(须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营)。实际经营中，远鑫公司可根据客户的要求安装所销售产品。2021年3月24日，远鑫公司的法定代表人由王显彪变更为周勇，公司股东为王少军、王显彪、赵小明。2020年6月，案外人万州区芦家坝家具城向远鑫公司购买彩钢棚并委托远鑫公司进行安装，远鑫公司原法定代表人王显彪雇请案外人向学兵、何均进行彩钢棚安装，并依据市场行情商定劳务费为350/天，按日计薪。2020年6月23日，向学兵、何均按约前往万州区芦家坝家具城进行安装，因万州区芦家坝家具城的工作人员认为2人安装影响工程进度，要求增加安装人员。经王显彪同意，何均电话邀约周俊一起务工，并在电话中告知周俊劳务费按照市场行情为350/天。周俊于同日下午加入安装队伍。安装期间，3人需保证每天9小时的施工时间，出工、收工时间及中午休息时间不固定。在此期间，经王显彪同意，3人在端午节当天休息一天。3人务工至2020年6月29日完工，向学兵、何均各务工5天，周俊务工4.5天。完工当日，王显彪安排向学兵及周俊将剩余的边角料装上车到附近废品回收站卖掉。在过磅时，周俊的右手手腕不慎受伤。后周俊被送至重庆万州佳明康复医院住院治疗，产生医疗费15052.74元，其中王显彪垫付14000元，周俊垫付1052.74元。2020年8月9日，王显彪通过微信给向学兵转账2400元，并于2020年9月11日微信转账2675元，共计5075元[350元/天×(5天＋5天＋4.5天)]。向学兵分别于2020年8月9日、2020年9月11日向周俊转账共计1575元（350元/天×4.5天）。2021年3月8日，周俊向万州区仲裁委提起仲裁申请，要求确认周俊与远鑫公司存在事实劳动关系。2021年4月8日，万州区仲裁委作出万州劳人仲案字[2020]第421号仲裁裁决：周俊2020年6月23日至2020年6月29日与远鑫公司不存在事实劳动关系。周俊不服该裁决，提起本案诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。劳动关系的双方不仅存在财产关系，还存在人身关系，即行政隶属性，劳动者除提供劳动外，还接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守用人单位的规章制度。本案中，周俊在何均的邀约下，与何均、向学兵共同向王显彪提供劳务并获取劳务报酬。虽然周俊在接受务工邀约时，王显彪系远鑫公司的法定代表人，但周俊并不清楚其是向远鑫公司提供劳务，周俊与远鑫公司也未签订过劳动合同，双方建立的关系具有临时性。周俊在提供劳务的过程中，无强制的上下班时间，既不清楚远鑫公司的规章制度，亦未实际接受远鑫公司的管理，故双方没有人格上的从属性。周俊的工资为350元/天，按日计薪，王显彪按照向学兵、何均、周俊的实际务工天数通过向学兵向周俊支付了报酬，双方之间的经济属性不具有长期性和固定性，故双方没有经济上的从属性。综上，周俊与远鑫公司之间无建立劳动关系的合意，且双方之间不符合劳动关系的本质特征，应认定双方不存在劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：周俊与远鑫公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由周俊负担。二审中，周俊向本院提交了以下证据：1.万州人社伤险中字〔2020〕117号《工伤认定中止通知书》；2.重庆万州佳明康复医院出院记录，证明：周俊工伤认定程序现处于中止阶段以及周俊的伤情。远鑫公司认可前述两份证据的真实性，不认可其关联性。本院经审查认为，对周俊提交的《工伤认定中止通知书》和出院记录的真实性予以确认。远鑫公司未向本院提交新的证据。因双方当事人均对一审判决认定的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，确认劳动者和用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定进行审查。如果劳动者从事的劳动具有临时性、短期性，用人单位向劳动者支付劳动报酬不具有固定性、周期性，劳动者不受用人单位的规章制度约束的，则不宜认定双方之间存在事实劳动关系。具体到本案，周俊为远鑫公司实施彩钢棚安装作业4.5天后，该工作内容即履行完毕，周俊的工资标准为350元/天，按天计酬；再结合周俊在仲裁庭审中陈述其工资标准由向学兵与王显彪约定、完工之后就结算、周俊与向学兵属于临时性工友关系的内容，以及一审中周俊认可的向学兵证言中“如果下雨的话就不出工”、何均证言中“每天开工放工时间不固定”的内容，足以认定周俊的工作具有临时性、短期性，远鑫公司对其发放报酬不具有固定性、周期性。且在一、二审诉讼过程中，周俊均未陈述或者举证证明其对远鑫公司的单位规章制度知晓，并接受该规章制度的约束，足见双方之间组织关系较为松散。故，一审判决认定周俊与远鑫公司之间不存在事实劳动关系正确，周俊的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，周俊的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周俊负担。本判决为终审判决。   审  判  长   何  洪                             审  判  员   刘丽苹                             审  判  员   李迪云                                 二〇二一年八月二日                                    法 官助 理   刘  松                             书  记  员   章立立-1-