北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9890号上诉人(原审被告、反诉原告)：郭显闯，男，1982年4月5日出生。被上诉人(原审原告、反诉被告)：中宇建（北京）装饰工程有限公司。法定代表人：周义才，总经理。上诉人郭显闯因与被上诉人中宇建（北京）装饰工程有限公司（以下简称中宇建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初67170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭显闯上诉请求：撤销一审判决，依法改判中宇建公司向郭显闯支付工期延误的违约金20160元以及赔偿经济损失104753元；判令中宇建公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：2018年8月9日，郭显闯与中宇建公司签订装饰装修合同，双方约定工期最长30天，尽快在20天-25天内完成，并约定工期每延误一天，每日按照已付工程款的千分之五支付违约金。中宇建公司承接的工程自2018年8月9日开工，至2018年10月10日郭显闯开业，中宇建公司才将初步的装饰装修工程交付郭显闯使用。微信聊天中的设计图属于初稿，双方就最终的设计方案未达成一致，中宇建公司在拆除过程中、进行吊顶施工前，才确定最终方案。一审以涉案工程吊顶与微信记录中的设计图明显不一致认定设计变更导致工期顺延属于认定事实错误；2018年9月15日中宇建公司仍在进行房外地面施工及现场仍遗留大量建筑垃圾，能够认定属于中宇建公司的原因导致工期延误，中宇建公司应赔偿工期延误违约金及经济损失赔偿金。中宇建公司辩称：同意一审判决，不同意郭显闯的上诉请求和理由。中宇建公司向一审法院起诉请求：郭显闯向中宇建公司支付装修款14000元。郭显闯向一审法院反诉请求：1．中宇建公司向郭显闯支付工期延误的违约金20160元；2．中宇建公司向郭显闯赔偿经济损失104753元。一审法院认定事实：发包人（甲方）郭闯与承包人（乙方）中宇建公司签订《北京市装饰装修工程施工合同》（以下简称涉案合同），约定，工程名称：尚潮秀域，工程地点：北京市朝阳区百子湾东里×（以下简称涉案工程），工程内容：见附图纸。承包范围：图纸及报价单内。总工期：30日。尽快在20-25天完成。本工程价款总计：人民币140000元。……工期顺延：发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：……（2）工程量增加、设计变更的……出现以上情况的，乙方应及时以书面形式通知甲方。因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延。……工程价款支付：甲方第一次预付款为工程总价的40%，计56000元，支付时间为双方约定；第二次付款未工程总价的40%，计56000元，支付时间为双方约定；第三次付款为工程总价的10%，计14000元，支付时间为双方约定；工程结束，验收合格后付款为工程总价的10%，计14000元，支付时间为工程验收合格当天；如甲方再接到通知后3日内仍不能支付，乙方可停工，待款项支付到位再开工。……竣工验收：工程具备竣工验收条件的,如消防工程甲方另外委托其他单位施工,甲方需在消防工程验收合格文件《北京市消防支队验收标准》下达后甲方通知乙方对工程进行验收，如2日内甲方未通知乙方视为工程验收合格,工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工资料、竣工图纸。甲方应在收到报告后7日内组织验收，并在验收后2日内书面通知乙方同意或提出修改意见，双方根据修改工程量的多少约定修改期限。乙方应按甲方意见进行修改并承担因自身原因造成的修改费用。甲方逾期未组织验收或提出修改意见的,视为工程合格同意验收，应办理竣工结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期,需修改后达到竣工验收标准的，竣工日期为修改后提请甲方验收的日期。竣工日期也视为保修起始日期。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程,甲方不得使用；如甲方强行使用,则视为竣工验收合格,由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担，并无条件向乙方支付剩余工程款。因特殊原因部分工程暂时不能竣工的双方可签订甩项竣工协议处理。竣工结算：竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方自收到报告和结算资料之日起2日内进行审核确认,按合同约定向乙方支付工程尾款，同时甲、乙双方办理工程交接手续。甲方无正当理由逾期未办理竣工结算的，应承担乙方相应的保管费和利息损失。中宇建公司与郭显闯均向法院提交尾部有郭闯签字、中宇建公司合同专用章的《北京市装饰装修工程施工合同》，其中，郭显闯向法院提交的版本中，工程价款支付部分，最后一次支付工程价款的时间，通过手写将“工程结束，验收合格后付款为工程总价的10%，计14000元，支付时间为工程验收合格当天”改为了“3个月后，验收合格后付款为工程总价的10%，计14000元，支付时间为3个月后”。经查，该手写改动部分，未有双方签字或盖章确认。郭显闯和中宇建公司均认可涉案合同的签署人“郭闯”即为郭显闯。关于涉案工程的开工时间，中宇建公司主张系2018年8月11日实际开工，郭显闯主张系2018年8月9日开始施工。关于涉案工程的竣工时间，中宇建公司主张，大约2018年9月11日施工结束，我们做完施工之后，由郭显闯自己进行软装、消防验收，郭显闯逾期未组织验收的或提出修改意见的，视为同意验收，我方未给郭显闯送达过竣工验收资料，是打电话催的。我们是2018年9月11日左右撤场的，2018年9月11日交付涉案工程，郭显闯一直都有涉案工程的钥匙，我们施工都是郭显闯给开门的。郭显闯主张，中宇建公司未提交验收文件，2018年9月27日至10月1日，中宇建公司将钥匙给郭显闯，但是中宇建公司未施工完毕，中宇建公司并没有提交给我们竣工相关资料，也没电话通知过，我们也一直没要求中宇建公司提交竣工材料，就是催促他们快点完工。郭显闯为证明其关于中宇建公司延误工期、一直未施工完毕的主张，向法院提交微信聊天记录、现场照片，该聊天记录9月22日，郭显闯向中宇建公司发送数张涉案现场照片，并发送语音：你看看这是弄完了吗？中宇建公司语音回复：他正在弄，正在弄，在十里河给你配东西内，在十里河给你配亚克力的，上午在弄，谁说你那人，你那工人有没有，绝对有人。郭显闯发送语音：你儿子来了一趟，又走了，就看了看，然后那个洗手池那儿没弄，防水没做，还有就是头皮尺，卫生间排风没有。中宇建公司语音回复：你你你，找他们，那个他一会儿配料了啊，他上午早都去了，完了之后我这边有点事儿，忙完了我明天过去。9月27日，郭显闯发送语音：那你弄的这个你们你这人弄的这个水泥地弄得花白的，他还不如不弄呢，我不知道这是怎么回事儿，别人的水泥地都是那种灰的，都是一个色儿，咱这咱这跟斑点狗似的。中宇建公司语音回复：哎呀郭闯啊，你这事儿是真的多，我打地面他地面自然烘干颜色都不一样。郭显闯发送语音：行行行，我事儿多，那我不说了，好多人都说你这水泥用少了，所以才泛白，这真的跟那个花的似的，我第一次见着抹水泥抹成这样，行，没事儿，啊，你让你儿子赶紧把别的，把那个电闸箱拆了、电闸箱的门儿装上、堵上、灯装上。中宇建公司语音回复：你那说的不对，郭闯你根本不懂，水泥自然烘干，出来的颜色不一样，怎么可能水泥用少了，就我那水泥，用少了早起砂了，还用少了呢，我那水泥梆梆的，你瞧我那地，你说的人家地下摊沙，上面压一层水泥，那不行，我这是纯水泥拌出来的，我那少了？你找谁来说我那少了？除上述内容外，郭显闯在2018年9月22日至2019年1月期间未与中宇建公司通过微信进行其他沟通。郭显闯向法院提交2018年9月11日、9月12日、9月13日、9月17日、9月20日、9月22日、9月25日、9月29日、10月8日的照片，主张中宇建公司截至2018年10月8日，仍在对涉案房屋进行装修，存在明显的工期延误情况。中宇建公司称：认可照片的真实性，9月11日、9月12日、9月17日照片是吊顶设计变更，所以我们施工到那个时候还没施工完，我们那个时候在施工吊顶，之所以有施工痕迹和物品是因为要把吊顶拆了重新做，9月20日和9月25日的两张照片上面那根线是留给郭显闯软装，我们已经施工完了。9月13日照片的是拆了直接做门头，9月15日是我们给他们赠送的地面，9月17日和18日是修复门头，门头缩小。9月20日和9月22日是消防的电线，只有消防验收后我们才能封，必须是消防部门摘线，9月29日这个照片是消防做完了，所以我们过来给他收尾。10月8日这个时候郭显闯已经营业了，我们过来给他维修门底的地弹簧。2018年8月6日、2018年8月11日，中宇建公司通过微信向郭显闯发送涉案房屋的设计图。针对该设计图与涉案场地最终完工的吊顶不一致问题，中宇建公司称，当时设计好了确定好了要做星空顶，我们工期比较急，我们木工就直接按照施工图施工了，8月11日的设计图就是星空顶，后来不同意我们做星空顶，我们木工做好的框架就废了，我们的沟通方式是打电话或者现场直接沟通变更。郭显闯称，8月11日的吊顶设计图我不清楚是否是星空顶，但肯定不是现在的吊顶，因为中宇建公司包括设计和施工，后来他们就设计成现在这样两个圆圈的吊顶，施工过程中对方向我们提出做星空顶，我们没有同意，我们在中宇建公司没有施工就否定星空顶的方案。我们之间的沟通方式就是打电话或者现场说，吊顶的变更就是现场沟通出来的。本案双方当事人均认可尚有14000元工程款未支付。一审法院认为：中宇建公司与郭显闯签订的《北京市装饰装修工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。中宇建公司负有依约完成涉案工程的合同义务，郭显闯负有支付工程价款的合同义务。郭显闯向法院提交的《北京市装饰装修工程施工合同》中的修改部分均为手写修改，无双方当事人在修改处签字盖章确认，法院对该修改部分均不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据查明的事实，本案双方当事人对本案工程实际竣工日期存在争议，且涉案工程未经过竣工验收，而郭显闯亦在未经过竣工验收的情况下实际使用涉案工程，故本案工程的竣工验收时间应为转移占有涉案工程之日。本案双方当事人之间对涉案工程未办理交接转移手续，郭显闯作为提出中宇建公司工期延误主张的一方，应当负有证明双方之间交接转移的具体时间的举证责任，郭显闯向法院提交的聊天记录中不含有双方交接转移占有涉案工程时间的相关内容，其虽向法院提交中宇建公司在2018年9月11日之后仍在进行施工的相关现场照片，但涉案工程的吊顶显与双方微信记录中的设计图吊顶显属不一致，应属双方涉案合同所约定的设计变更导致的工程顺延的事由。双方合同约定中虽约定工期顺延时中宇建公司应以书面形式通知郭显闯，但双方当事人均认可通过电话或者现场进行了设计变更，应属双方当事人以实际行为对设计变更进行了确认。据此，郭显闯未向法院提交充分有效证据证明本案涉案工程未在30日内完成施工系中宇建公司原因，应承担相应举证不能责任。郭显闯向法院提交的其他证据材料亦不能证明中宇建公司与郭显闯之间的转移占有时间，而郭显闯最终实际使用涉案工程，故其关于中宇建公司一直未将涉案工程向其交接的主张亦缺乏依据。综上所述，郭显闯未向法院提交充分有效证据证明中宇建公司向其转移占有涉案工程的具体时间，法院对郭显闯关于要求中宇建公司向其支付延误工期的违约金及经济损失的主张不予支持。郭显闯作为涉案工程的发包方，其负有向中宇建公司支付剩余装修款的合同义务，中宇建公司关于要求郭显闯向其支付装修款14000元的诉讼主张具有合同及法律依据，法院依法予以支持。据此，一审法院判决：一、郭显闯于判决生效之日起七日内向中宇建（北京）装饰工程有限公司支付装修款14000元；二、驳回郭显闯的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费263元，由郭显闯负担（于判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费1399．13元，由郭显闯负担（已交纳）。二审期间，郭显闯提交如下证据：郭显闯与中宇建公司设计师的微信聊天记录，证明郭显闯告知过中宇建公司，这样修改会延期。中宇建公司对此不予认可。对当事人提交的证据，本院依据本案其他事实予以综合审查认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于中宇建公司是否存在因工期延误导致违约的情形。本案系建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情形，因双方当事人对建设工程实际竣工日期存有争议，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期。在无法确认涉案工程转移占有时间的情形下，应考察本案涉案工程未能在30日工期内完成施工是否应归责于中宇建公司。结合在案证据可知，在涉案工程施工过程中吊顶的设计方案曾进行了修改，属于双方签订的《北京市装饰装修工程施工合同》中约定的导致工期顺延的工程量增加、设计变更的情形。郭显闯上诉主张涉案工程超期施工系因中宇建公司自身原因所致，因郭显闯并未提出充分有效的证据予以证明，故而本院不予采信。一审法院判令郭显闯向中宇建公司支付装修款并驳回郭显闯要求中宇建公司向其承担违约责任的主张，并无不当，本院予以维持。综上所述，郭显闯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1662．13元，由郭显闯负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  万丽丽审 判 员  沈 放审 判 员  玄明虎二〇二一年八月二十三日法官助理  李延昭