青海省高级人民法院民事判决书（2021）青民终80号上诉人（原审原告）：胡继雪，男，1954年1月27日出生，汉族，住江苏省泗阳县。        委托诉讼代理人：李晶，青海维源律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：宏星建设工程集团有限公司（原青海省宏星建设工程有限公司），住所地青海省共和县。        法定代表人：胡星旭，公司总经理。        委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。        委托诉讼代理人：张永忠，青海竞帆律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：曾云华，男，1962年10月24日出生，汉族，住青海省共和县。        被上诉人（原审被告）：青海正德房地产开发有限责任公司，住所地青海省贵德县河阴镇麻黄台。        法定代表人：于贵强，公司总经理。        委托诉讼代理人：魏静仪，青海宁辉律师事务所律师。        委托诉讼代理人：许宁，青海宁辉律师事务所律师。        原审第三人：马永贤，男，回族，1981年8月25日出生，住青海省化隆回族自治县。        委托诉讼代理人：齐远松，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。        原审第三人：马克林，男，回族，1977年5月1日出生，住青海省格尔木市。        委托诉讼代理人：齐远松，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。        胡继雪与宏星建设工程集团有限公司（以下简称宏星公司）、曾云华、青海正德房地产开发有限责任公司（以下简称正德公司）、马永贤、马克林建设工程施工合同纠纷一案，青海省海南藏族自治州中级人民法院于2018年7月13日作出（2017）青25民初11号民事判决。胡继雪、宏星公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月25日作出（2018）青民终167号民事裁定，将本案发回重审。青海省海南藏族自治州中级人民法院于2020年11月10日作出（2019）青25民初2号民事判决。胡继雪不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人胡继雪的委托诉讼代理人李晶，被上诉人宏星公司的委托诉讼代理人程东民，被上诉人正德公司的委托诉讼代理人魏静仪，原审第三人马永贤到庭参加诉讼。曾云华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。马永贤经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        胡继雪上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持胡继雪一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费、公告费由三被上诉人承担。        事实与理由：1．一审判决以《北区景观绿化工程区分清单》（以下简称《区分清单》）作为本案工程量的结算依据，属于事实认定错误，与在案证据不符。2017年6月29日《单项工程投标报价汇总表》中，证实胡继雪与马克林在最终结算时，宏星公司区分的各自所完工程量的价款为8241627.1元和15674063.28元，宏星公司据此金额给马克林给付工程款，马克林对该份证据认可，也证实是宏星公司认可的胡继雪、马克林已完工程量结算价款，一审判决以该份证据中有胡继雪自行书写的“马克林、马永贤强迫胡继雪签字认可结算”字样认定该证据不作为本案工程量结算依据，是对胡继雪民事权利处置的干预。2．宏星公司、正德公司没有提供任何证据证实给胡继雪实际支付了53270000元工程款，胡继雪提供的证据足以证实当时区分清单已付款5237000元的构成及计算过程，也能证明2014年6月6日的已付款1950000元，实际转款金额是195000元。故已付工程款应为3460000元。应付工程款8241627.1元减去已付工程款3460000元，欠付工程款为4781627.1元。3．案涉工程于2015年9月9日通过分部分项验收，同时实际交付使用，应当支付逾期付款利息，由于在诉讼过程中利率发生变化，应当按照相应规定对利息分段进行计算至实际付清之日止。4．正德公司应在欠付工程款范围中对欠付工程款及利息承担付款责任。        宏星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。        正德公司辩称，正德公司与宏星公司签订合同，对于宏星公司与胡继雪之间债务不清楚，如果涉及欠付工程款，正德公司愿意在欠付工程款的范围内承担给付责任。        原审第三人马永贤述称，第三人与胡继雪于2017年6月29日对案涉工程的款项进行了区分，一审判决应对此予以认定。        胡继雪向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令宏星公司支付胡继雪（劳务）工程款及逾期付款利息5500000元。即支付工程欠款4781627.1元，并按年利率4.75％的1.5倍自2015年9月9日给付逾期支付工程款利息至付清之日，到2017年10月11日开庭欠付工程款利息722075元，按整数计算共5500000元；判令正德公司在欠付工程款的范围内承担支付责任；2．请求法院依法判令宏星公司、曾云华返还原告工程保证金400000元；3．本案诉讼费、保全费、鉴定费、公告费由三被告承担。        一审法院认定事实如下：2012年12月14日正德公司公开招标，经招标管理机构评审，由宏星公司中标海南州贵德县东河公园工程。2012年12月26日正德公司将其中标工程发包给宏星公司，并签订《建设工程施工合同》，合同工期自2012年12月25日至2013年8月30日止；合同价款为106846764.46元。2013年4月4日宏星公司授权曾云华以其东湖公园指挥部（合同简称甲方）的名义与胡继雪（合同简称乙方）签订了《劳务施工合同》。合同约定：工程名称为青海省贵德县东湖公园（北区）绿化、道路、路灯、人行道建设施工工程；承包形式为包工包料；工程造价为23000000元；并约定：乙方由甲方以中标价下浮14％给乙方施工；在本协议签订3日内，乙方必须向甲方交纳工程施工保证金400000元；乙方进场施工后，工程进度达到4000000元时，由监理方审核认定，申请工程进度款，付款方式按甲方和建设单位所签订的合同内制定的报款日期和拨款日期为准；并保证工程质量；在施工过程中所发生的增加项目，乙方需向甲方缴纳1％管理费，税金乙方自理。2013年4月7日胡继雪按照约定以转账方式向宏星公司的项目负责人曾云华转账400000元工程施工保证金。在履行合同期间，由于种种原因，导致工期一再拖延。2013年10月9日宏星公司向胡继雪工程队下发要求工程质量的通知书。2013年11月1日宏星公司制作了同年3至10月份工程量报表。2014年6月29日因停工宏星公司向胡继雪施工队下发清场通知书。2014年7月16日胡继雪施工队撤场，相继由马克林、马永贤施工队进场施工。2015年9月9日马克林、马永贤施工队完成工程，并竣工验收交付使用。2016年2月2日胡继雪、曾云华、马永贤和马克林在宏星公司办公场所共同参与、自愿协商一致的情况下签订了《区分清单》，清单对胡继雪施工队和马永贤、马克林施工队完成青海省贵德县东湖公园（北区）绿化、道路、路灯、人行道建设施工工程的工程量进行确定。内容：1．马克林施工队完成合同总价为14660000元，已付工程款5090000元。2．胡继雪施工队完成合同总价为5890000元，已付工程款5327000元。约定：以上为双方认可的工程量区分价，已付款项为实收工程款（包括现金）、未扣税金（5.5％）、管理费（14％）最后结算时扣除，之前所有收（借）款票据作废。另约定：马克林3500000元同意支付；胡继雪超付1780000元，余款不得再有别人拿款。并有胡继雪、曾云华、马永贤和马克林签字认可。2016年2月3日胡继雪施工队因农民工欠薪问题上访至正德公司处，该公司为了解决问题为其支付1000000元，并由其写出《承诺书》，承诺：该工程项目负责人其全权负责，于2015年9月1日竣工，本此付款1000000元前后总计收到付款6327000元，收到此款后全部解决材料和工资款，今后若有农民工欠薪上访和经济纠纷事件，本人自愿负责全部法律责任。承诺人：胡继雪。2017年6月8日正德公司与宏星公司经审核单位评审，对青海省贵德县东湖公园（北区）完成的合同价和变更签证工程结算审核定案金额分别为20770286.17元和13036182.31元，共计为41806468.48元，并由委托单位、建设单位、施工单位和审核单位共同盖章、并签字确认。本案审理至今，宏星公司所提供的证据证明向曾云华共计支付工程款43020000元。2017年6月29日由徐平均、胡继雪、马永贤等参与并签字制作了一份德文化主题公园项目《投标总价》书，工程名称为德文化主题公园项目，投标总价为8241627.1元。书写有“此份属马克林马永贤强迫胡继雪签字认可的结算”字样，并附有《单项工程投标报价汇总表》。2017年7月11日胡继雪以宏星公司尚欠工程款等请诉讼求，向一审法院提起诉讼。        另查明，在司法鉴定期间，证实《区分清单》在中间空白处，马克林擅自添加了“以上为双方认可的工程量区分价，已付款项为实收工程款（包括现金）、未扣税金（5.5％）、管理费（14％）最后结算时扣回，之前所有收（借）款票据作废”的内容。        一审法院认为，正德公司作为涉案工程项目的建设单位，与宏星公司签订合法有效的《建设工程施工合同》，而宏星公司授权曾云华以其东湖公园指挥部名义与胡继雪签订了一份名为《劳务施工合同》而内容实为建筑工程施工合同的分包合同，虽然合同是双方当事人真实意思表示，但是违反了法律法规的强制性规定，合同中约定的宏星公司以中标价下浮14％由胡继雪施工和在施工增加项目中胡继雪向宏星公司缴纳1％管理费实属无效，不予支持。虽《劳务施工合同》部分内容约定无效，但建设工程经竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款等的，应予支持。        在履行合同期间，胡继雪、宏星公司未能按照合同约定的条款履行各自义务，导致工程停工，胡继雪施工队中途撤场，在本案纠纷中宏星公司与胡继雪施工队都负有相应的过错责任。本案第三人马永贤和马克林负责参与工程后期施工，虽然与胡继雪施工队工程欠款并无关联，不存在给付义务，但是与胡继雪施工队有撤场和进场交叉施工工程量结算有直接利害关系，为了便于查清案件事实，一审法院通知其参加诉讼是正确的，在一审法院释明下，第三人马永贤和马克林没有提起独立的诉讼请求，这是当事人对自己诉讼权利的处置行为，予以支持。马克林未经胡继雪同意，擅自在《区分清单》中添加管理费、税金等内容，由宏星公司向胡继雪收取管理费是不合法的，不予支持。马克林在庭审中，对其在《区分清单》中擅自添加约定以外内容的行为不能正确认识，险些造成案件部分事实错误，其做法不能排除有损害他人利益的行为。        在对涉案工程量结算中，首先，由胡继雪、宏星公司授权人曾云华、第三人马永贤和马克林签订的《区分清单》，是各方当事人真实意思表示，其内容合法有效，各方均应当按照清单确定的工程量总价和给付款项履行各自的义务。其次，胡继雪为了解决农民工工资报酬，在向正德公司书写的《承诺书》中将给付工程款与《区分清单》内容工程结算紧紧联系在一起，二者之间存在关联性，进一步证实了《区分清单》作为涉案工程量结算清单使用是正确的，一审法院予以采纳。胡继雪对《区分清单》没有提出存在重大误解或显失公平的情形，也未按照《中华人民共和国合同法》的规定，一年内行使撤销权，在未作出任何处理的情况下，擅自与第三人马永贤和马克林、徐平均等制作《投标总价》资料，并想通过提交的一份由徐平均在宏星公司东河公园项目上签字的《通知》和由宏星公司上报建设单位的工程量报表资料，证明徐平均在《投标总价》资料上的签字是经宏星公司授权的，做出工程量结算结果是经过宏星公司同意的做法是不妥的，况且该资料中还写有“马克林、马永贤强迫胡继雪签字认可结算”的内容，为此，胡继雪以《投标总价》资料作为本案工程量结算依据来使用是不正确的，一审法院不予采纳。正德公司同意可以在其欠付工程款范围内承担给付责任，符合相关法律规定，胡继雪主张正德公司对案涉工程欠款内承担连带清偿责任的理由部分成立，一审法院予以确定。        关于宏星公司支付胡继雪的工程中款将195000元的一笔款项误记录为1950000元的问题。从胡继雪提交的证据看，缺少胡继雪、曾云华和宏星公司三方对其支付工程款账务认可的结果清单的充分证据，仅凭2014年6月6日一张给张龙峰银行转款凭证和时隔一年零八个月的一张2016年2月3日发给曾云华的微信信息内容，是无法确定少付1750000元的事实主张。对此，胡继雪应负有承担举证不利的后果，一审法院不予以采纳。        关于宏星公司、曾云华返还胡继雪工程保证金400000元问题。双方按照合同约定，宏星公司默认胡继雪转入曾云华账户400000元工程保证金，曾云华未按合同约定返还工程保证金，涉案工程由宏星公司授权曾云华负责管理，因宏星公司对合同无效内容存在过错责任，胡继雪主张返还保证金的理由部分成立，先由曾云华对收取的工程保证金承担返还责任，后由宏星公司对保证金承担返还的连带责任，一审法院予以确定。        关于税金问题。涉案工程结算中包含税金，合同约定税金由胡继雪自理，因税金是每个纳税人缴纳国家税收的法定义务，胡继雪同意从工程款中扣除，税金应当从胡继雪施工队工程款中支付。        总之，对于宏星公司是否应当给付胡继雪工程款4781627.10元和逾期支付利息、正德公司在欠付工程款的范围内是否应当承担支付责任等的问题。结合以上内容，依据《区分清单》中胡继雪施工队完成合同总价5890000元，减去已付工程款5327000元和《承诺书》中支付农民工欠薪等款1000000元，宏星公司多付胡继雪437000元；再减去400000元返还的保证金剩余37000元（这里还不包含胡继雪应当缴纳的工程款税金），为此，本案进行核算的结果是宏星公司超付胡继雪施工队工程款。因超付工程款，胡继雪主张宏星公司应当给付胡继雪工程款4781627.10元和逾期支付利息、正德公司在欠付工程款的范围内应当承担支付责任等的理由不成立，一审法院不予采纳。        综上所述，胡继雪的诉讼请求不能成立，一审法院不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一、二项、第五十五条第一款第一项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回胡继雪的诉讼请求。案件受理费53100元、保全费5000元、公告费1400元、鉴定费104500元，由胡继雪负担。        二审庭审中，胡继雪向本院新提交以下证据：        证据1：2017年7月25日由曾云华签字的《结算单》，证明宏星公司于2017年7月25日与第三人马永贤、马克林进行了最终决算，决算款项依据2017年6月29日的《单项工程投标报价汇总表》。        证据2：甘肃中科司法物证技术鉴定中心甘中科（WS）司鉴字2021年第2055A号司法鉴定意见书，证明胡继雪主张的款项依据是宏星公司的真实意思表示，且得到了曾云华的认可。        宏星公司质证认为，对上述两份证据的真实性认可，对证明方向不予认可。        正德公司质证认为，上述证据与其无关，其不发表质证意见。        原审第三人马永贤质证认为，对上述证据的真实性无异议，对证明方向予以认可。        本院对上述证据认证如下：因各方当事人对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以认定。        此外，二审庭审后，正德公司向本院提交其公司于2021年7月7日出具的《情况说明》一份、青海省海南藏族自治州中级人民法院（2018）青25执保6号协助执行通知书一份。胡继雪、宏星公司、马永贤、马克林针对《情况说明》及协助执行通知书发表了意见。正德公司向本院提交的《情况说明》应系其答辩意见，上述协助执行通知书系人民法院就本案制作的文书，亦应属正德公司针对其《情况说明》的补充说明。        二审经审理查明，二审庭审中，宏星公司认可，贵德县东湖公园工程系曾云华从正德公司处承接，曾云华借用宏星公司的资质，以宏星公司的名义与正德公司签订《建设工程施工合同》，承建贵德县东湖公园工程（南区、北区），曾云华与宏星公司之间系挂靠关系。        《劳务施工合同》约定：“乙方进场施工后，工程进度达到4000000元时，由监理方进行审核认定，申请工程进度款，付款方式按照甲方和建设单位所签订的合同内所制定的报款日期和拨款日期为准。”并约定：“乙方承诺由甲方以中标价下浮14％给乙方建设施工”“在施工过程中所发生的签证增加项目甲方不参与该利润分配，但乙方需向甲方交纳1％的管理费，税金乙方自理”。《劳务承包合同》中关于保证金的返还约定为：“此款在乙方进场施工后3个月内返还给乙方。也可以在3月在付工程款时用乙方应交甲方14％费用中相抵冲”。另约定：“六、工期：双方严格按照甲方与建设单位所签订的施工合同中所规定的总工期为准，乙方不得无故拖延工期。”        2012年12月18日《中标通知书》记载：“建设规模新建德文化主题公园A、B、C、D区、绿化、道路、室外、景观等”。亦记载：“中标造价106846764.46（元）”。        正德公司与宏星公司签订的《建设工程施工合同》约定：“开工日期2012年12月25日”“竣工日期2013年8月30日”“乙方垫资达到60％后，甲方向乙方支付总造价20％的工程款。工程完工前再向乙方支付总造（价）20％的工程款。工程验收合格后，甲方再向乙方支付总造价20％的工程款。剩余40％的工程款一年内甲方向乙方付清。如超出一年甲方按同期银行利息支付甲方所欠乙方工程款的利息。”        胡继雪于2016年2月3日周三16：27向曾云华130XXXXXXXX的手机号发送短信，内容为：“曾总你好。刚才我打电话您没接，我向您汇报一下情况，我拍您的借款照片，看到转给张龙峰一份款是拾玖万伍仟元，而彭总写的记录上是壹佰玖拾伍万元，两数相差壹佰柒拾伍万元。请您回去核查一下。谢谢。胡继雪”。        2017年6月29日《单项工程投标报价汇总表》记载，马永贤款项为15674063.28元。曾云华在马永贤《单项工程投标报价汇总表》中签字确认：“经双方马克林和胡继雪认可决算同意曾云华2017.6.29”。甘中科（WS）司鉴字2021年第2055A号甘肃中科司法物证技术鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见为《单项工程投标报价汇总表》中“曾云华”系曾云华书写。        2017年7月25日的《结算单》中，工程名称为贵德县东河公园绿化；结算人姓名：马克林；总工程款：15674063.28元；施工单位：青海宏星建设工程有限公司。曾云华在项目总负责处签字。        另，本院将一审判决认定事实中“2013年4月4日宏星建设公司授权曾云华以其东湖公园指挥部（合同简称甲方）的名义与胡继雪（合同简称乙方）签订了《劳务施工合同》。合同约定：工程名称为青海省贵德县东湖公园（北区）绿化、道路、路灯、人行道建设施工工程；承包形式为包工包料；工程造价为23000000元”纠正为“2013年4月4日宏星建设公司授权曾云华以其东湖公园指挥部（合同简称甲方）的名义与胡继雪（合同简称乙方）签订了《劳务施工合同》。合同约定：工程名称为青海省贵德县东湖公园（北区）绿化道路、路灯、人行道建设施工工程；承包形式为包工包料；工程造价约23000000元，以最终决算价为准。”        本院对一审判决认定“2013年10月9日宏星建设公司向胡继雪工程队下发要求工程质量的通知书”的事实不予认定。        本院将一审判决认定事实中“2015年9月9日马克林、马永贤施工队完成工程，并竣工验收交付使用”纠正为“2015年9月9日马克林、马永贤施工完成，案涉工程于2015年9月20日竣工验收并交付使用。”        本院将一审判决认定事实中“2016年2月2日胡继雪、曾云华、马永贤和马克林在宏星建设公司办公场所共同参与、自愿协商一致的情况下签订了《区分清单》，清单对胡继雪施工队和马永贤、马克林施工队完成青海省贵德县东湖公园（北区）绿化、道路、路灯、人行道建设施工工程的工程量进行确定。内容：1．马克林施工队完成合同总价为14660000元，已付工程款5090000元。2．胡继雪施工队完成合同总价为5890000元，已付工程款5327000元”“另约定：马克林3500000元同意支付；胡继雪超付1780000元，余款不得再有别人拿款”纠正为“2016年2月2日胡继雪、曾云华、马永贤和马克林签订《区分清单》，约定：1．马克林队总合同价为14660000元，已付款项为5090000元。2．胡继雪总合同价为5890000元，已付款项为5327000元”“胡继雪，超付，-1786000元，余款不得再有别人拿款。”        二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。        根据上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩意见，本院从以下几个方面对本案进行综合分析认定：        一、关于案涉工程欠付工程款数额的认定问题        （一）关于宏星公司应否向胡继雪承担给付工程款责任的问题        本院认为，宏星公司辩称应以2016年2月2日曾云华签字的《区分清单》作为与胡继雪之间工程款的结算依据，且宏星公司在二审庭审中认可，贵德县东湖公园工程系曾云华从正德公司处承接，曾云华借用宏星公司的资质，以宏星公司的名义与正德公司签订《建设工程施工合同》，承建贵德县东湖公园工程（南区、北区），曾云华与宏星公司之间系挂靠关系。曾云华作为本案当事人，经人民法院多次公告送达传票，均未到庭参加诉讼，应视为曾云华对其相关诉讼权利的放弃。综上，应认定曾云华与宏星公司之间系挂靠关系。案涉工程由曾云华承接后，曾云华又以宏星公司的名义与胡继雪签订《劳务施工合同》，并加盖“青海宏星建设有限公司东湖公园工程指挥部”印章，约定由胡继雪以包工包料的形式对贵德县东湖公园（北区）绿化道路、路灯、人行道工程进行施工。宏星公司将施工资质借与曾云华使用，并由曾云华以宏星公司的名义承接案涉工程，而曾云华收到的已付工程款，大部分款项系正德公司向宏星公司支付，再由宏星公司向曾云华支付，且宏星公司亦认为最终决算由宏星公司与正德公司进行，故宏星公司作为被挂靠方，其对于曾云华以宏星公司名义将案涉工程分包后所产生的工程款应承担付款责任。因胡继雪并未在本案中提出由曾云华承担给付工程款的诉求，故关于曾云华是否承担给付工程款责任的问题，不属于本案审理范围。        （二）关于结算工程款数额的认定问题        本院认为，2016年2月2日，由胡继雪等人签字的《区分清单》记载：“胡继雪总合同价为5890000元”。2017年6月29日，曾云华派项目负责人徐平均、曾云华的财务人员王玲，与胡继雪、马永贤对胡继雪、马永贤施工项目及工程量、工程价款进行区分及结算，并由各方在《投标总价》中签字，《单项工程投标报价汇总表》记载：胡继雪施工部分工程款为8241627.1元，马永贤施工部分工程款为15674063.28元。曾云华亦在马永贤《单项工程投标报价汇总表》中签字确认“经双方马克林和胡继雪认可决算同意曾云华2017.6.29”。胡继雪二审庭审中新提交的证据甘中科（WS）司鉴字2021年第2055A号甘肃中科司法物证技术鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见亦为《单项工程投标报价汇总表》中“曾云华”系曾云华书写。胡继雪虽此前不认可此份结算单，在首页注明“此份属马克林、马永贤强迫胡继雪签字认可的决算”，并欲通过司法鉴定对其所完成工程量进行认定，但在本案审理过程中，胡继雪本人对《单项工程投标报价汇总表》中的价款予以认可，不再主张该份结算单系受胁迫签订，亦不再主张通过司法鉴定认定其已完成工程量。而2017年6月29日的《单项工程投标报价汇总表》系在2016年2月2日《区分清单》之后，工程款的结算应以较后的结算为准，即应以2017年6月29日的《单项工程投标报价汇总表》的结算为准。青海省海南藏族自治州中级人民法院（2017）青25民初11号庭审笔录亦记载，宏星公司将2017年6月29日的《单项工程投标报价汇总表》作为己方证据向一审法院提交：“15．单项工程投标报价汇总表拟证明宏星公司对马克林施工队和胡继雪施工队所完成的工作量初步区分结算（根据实际完成的工程量以及返工工程量）这只是对马克林与胡继雪的工程量进行区分结算，而马克林与宏星公司、胡继雪与宏星公司之间的交叉工程另外进行区分结算。”且其将2017年7月25日由曾云华签字的《结算单》亦作为证据提交：“16．结算单拟证明马克林与宏星公司（曾云华）之间的最终结算。”综上，胡继雪所完成的工程量及价款应以2017年6月29日《单项工程投标报价汇总表》记载的8241627.1元予以认定。        关于结算款项8241627.1元是否应扣除管理费等款项的问题。本院认为，案涉《劳务施工合同》即使无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，《劳务施工合同》中关于“乙方承诺由甲方以中标价下浮14％给乙方建设施工”“在施工过程中所发生的签证增加项目甲方不参与该利润分配，但乙方需向甲方交纳1％的管理费，税金乙方自理”的结算条款仍应适用。因《区分清单》中间空白处“以上为双方认可的工程量区分价，已付款项为实收工程款（包括现金）、未扣税金（5.5％）、管理费（14％）最后结算时扣回，之前所有收（借）款票据作废”的内容系由马克林擅自添加，故款项扣除仍应以《劳务施工合同》的约定为准。2017年6月29日《单项工程投标报价汇总表》记载：合同内工程1572767.13元、签证工程6668859.97。故依据上述合同约定，合同内工程应下浮14％，签证工程应扣除管理费（1％）及税金。综上，合同内款项应为1352579.73元（1572767.13元-1572767.13元×14％），签证工程应为6385381.8元（6668859.97元-6668859.97元×管理费1％-签证工程税金216789.57元），胡继雪施工工程的最终结算款应为7737961.53元（1352579.73元＋6385381.8元）。        （三）关于案涉工程已付工程款数额的认定问题        胡继雪于2016年2月2日在《北区景观绿化工程区分清单》签字确认：“胡继雪施工队完成合同总价为5890000元，已付工程款5327000元”，并于2016年2月3日向正德公司出具“本次付款壹佰万元整，前后共计收到付款陆佰叁拾贰万柒仟元整（￥632.7万元）”的承诺书。一审法院据此认定胡继雪已收取6327000元的已付款。        1．关于2014年6月6日向张龙峰支付的款项为195000元还是1950000元的认定问题。胡继雪提交其曾于2月3日周三16：27向130XXXXXXXX手机号发送的短信，内容为：“曾总你好。刚才我打电话您没接，我向您汇报一下情况，我拍您的借款照片，看到转给张龙峰一份款是拾玖万伍仟元，而彭总写的记录上是壹佰玖拾伍万元，两数相差壹佰柒拾伍万元。请您回去核查一下。谢谢。胡继雪”。本院认为，胡继雪于2019年9月2日一审法院开庭时提交该份证据，案涉《劳务施工合同》于2013年4月4日签订，自2012年2月3日至2019年9月2日的期间内，仅有2016年2月3日为周三，接收短信的手机号130XXXXXXXX与案涉《劳务施工合同》中曾云华留存的手机号一致，且胡继雪当庭出示了该条短信的原始载体，故该条短信应认定为胡继雪于2016年2月3日16：27向曾云华发送。胡继雪虽于2016年2月2日在《区分清单》签字确认：“胡继雪施工队完成合同总价为5890000元，已付工程款5327000元”，并于2016年2月3日向正德公司出具“本次付款壹佰万元整，前后共计收到付款陆佰叁拾贰万柒仟元整（￥632.7万元）”的承诺书，但胡继雪在出具承诺书的当天下午即向曾云华发送了195000元错算为1950000元的短信，且胡继雪提交的拍摄于2016年2月2日的对账照片显示，张龙峰收取该笔款项的时间为2014年6月6日，胡继雪亦于当庭出示了拍摄该照片的原始载体，且该对账照片与胡继雪于2016年2月2日拍摄的《区分清单》均存储于该原始载体中。而胡继雪提交的2014年6月6日向张龙峰银行账户转款的转账凭证记载，当天向张龙峰账户转入的款项为195000元。综上，在胡继雪提交了上述证据的情况下，宏星公司、曾云华如认为确于2014年6月6日向张龙峰支付了1950000元，应向本院提交相关证据，而宏星公司、曾云华均未提交相关证据，故应认定2016年2月2日《区分清单》5327000元的已付款中错将2014年6月6日收取的195000元计算为1950000元。胡继雪该项上诉理由成立，应以支持。        2．关于胡继雪提出其对2015年2月支付的1100000元、材料款297000元不予认可的问题。胡继雪认为其并未找到1100000元的转款凭证，其计算的材料款亦仅为285000元。本院认为，胡继雪提交的拍摄于2016年2月2日的对账照片显示，张龙峰于2015年2月收款1100000元，材料款共计297000元，对于该两笔款项，双方已于2016年2月2日进行对账确认，而胡继雪在对账后第二天仅就前述1950000元的问题向曾云华提出异议，亦未如前述1950000元向本院提交其他足以否定双方对账确认金额的证据，胡继雪仅以其未找到1100000元的转款凭证，以及其计算的材料款仅为285000元的理由否定双方对账结果，其上诉理由不能成立。        综上，案涉工程的已付款应认定为：4572000元（2016年2月2日确认的已付款5327000元＋2016年2月3日正德公司支付的1000000元-错误计算的2014年6月6日已付款1950000元＋2014年6月6日已付款195000元）。        综上所述，宏星公司欠付胡继雪的工程款数额应为：3165961.53元（7737961.53元-4572000元）。        二、关于工程款利息的认定问题        本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”即利息的计付应首先依照当事人对付款时间的约定。案涉《劳务施工合同》约定：“乙方进场施工后，工程进度达到4000000元时，由监理方进行审核认定，申请工程进度款，付款方式按照甲方和建设单位所签订的合同内所制定的报款日期和拨款日期为准。”正德公司与宏星公司签订的《建设工程施工合同》约定：“乙方垫资达到60％后，甲方向乙方支付总造价20％的工程款。工程完工前再向乙方支付总造（价）20％的工程款。工程验收合格后，甲方再向乙方支付总造价20％的工程款。剩余40％的工程款一年内甲方向乙方付清。如超出一年甲方按同期银行利息支付甲方所欠乙方工程款的利息。”案涉上述约定，因宏星公司欠付胡继雪的工程款约为胡继雪所施工价款的40％，本案各方当事人均认可案涉工程于2015年9月20日竣工验收，故宏星公司欠付胡继雪工程款的利息应自2016年9月20日起算，计算至实际付清之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方对欠付工程款利息约定为“按同期银行利息支付甲方所欠乙方工程款的利息”，故利息的计算标准应以双方约定为依据，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，案涉工程款利息应以3165961.53元为基数，自2016年9月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。胡继雪该项上诉请求部分成立，应予支持。        三、关于胡继雪主张正德公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的上诉请求能否成立的问题        正德公司认为，案涉工程分为南区和北区，南区由陈必元负责，北区由曾云华负责，根据正德公司计算，现正德公司欠付宏星公司工程款共计4379494.53元，其中南区2474195.67元，北区1905298.86元，故正德公司可在欠付宏星公司北区工程款1905298.86元的范围内向胡继雪承担责任。本院认为，正德公司虽同意在其欠付宏星公司北区工程款的范围内向胡继雪承担给付责任，但曾云华以宏星公司的名义与正德公司签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围为贵德县东湖公园工程，包括南区、北区工程，宏星公司亦认为最终决算由宏星公司与正德公司进行，且正德公司向宏星公司支付的工程款亦包括南区工程和北区工程，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，正德公司承担责任的范围系在欠付宏星公司的工程价款范围内，即包括南区工程和北区工程，现正德公司认可其欠付宏星公司贵德县东湖公园工程的工程款共计4379494.53元，故其应在此范围内向胡继雪承担付款责任。        四、关于胡继雪主张宏星公司、曾云华返还400000元工程保证金的上诉请求能否成立的问题        本院认为，胡继雪按照《劳务承包合同》的约定，于2013年4月7日向曾云华转款400000元作为保证金，关于保证金的返还，《劳务承包合同》约定：“此款在乙方进场施工后3个月内返还给乙方。也可以在3月在付工程款时用乙方应交甲方14％费用中相抵冲”。关于保证金是否已经返还的问题，因曾云华经人民法院多次公告送达传票，均未到庭参加诉讼，故应视为其对相关诉讼权利的放弃，曾云华作为收取保证金的一方，其应向胡继雪承担返还保证金的责任。曾云华以宏星公司名义将案涉工程分包给胡继雪，宏星公司对保证金的返还亦应承担连带责任。        五、关于胡继雪提出的鉴定费、公告费由曾云华、宏星公司、正德公司承担的上诉请求能否成立的问题        本院认为，在本案审理过程中，因胡继雪不认可2017年6月29日《单项工程投标报价汇总表》中的结算金额，向人民法院申请进行司法鉴定，产生鉴定费用，后胡继雪又认可《单项工程投标报价汇总表》中的结算金额，故鉴定费用应由胡继雪承担。关于公告费用，胡继雪未向本院提交其支付公告费用的凭证，本院不予支持。        综上，胡继雪的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民初2号民事判决；        二、宏星建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付胡继雪工程款3165961.53元，并支付利息（以3165961.53元为基数，自2016年9月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；        三、青海正德房地产开发有限责任公司在欠付宏星建设工程集团有限公司4379494.53元工程款的范围内对上述款项承担付款责任；        四、曾云华于本判决生效后十日内给付胡继雪保证金400000元，宏星建设工程集团有限公司对该款项承担连带付款责任。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费53100元、由胡继雪负担21240元，由宏星建设工程集团有限公司负担31860元；保全申请费5000元，由胡继雪负担2000元，由宏星建设工程集团有限公司负担3000元。二审案件受理费53100元，由胡继雪负担21240元，由宏星建设工程集团有限公司负担31860元。        本判决为终审判决。        审判长    王伦审判员    余慧玲审判员    李云二〇二一年八月五日法官助理    范中瑄书记员    张玉