江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终6119号上诉人（原审原告）：徐州市泰和房地产开发有限公司，住所地徐州市泉山区湖北路滨湖花园小区二期B5-1202室。法定代表人：尚洪新，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫世龙，男，该公司职工。委托诉讼代理人：梁克彬，江苏敏言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州荣翔建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区银山路11-1荣翔花园4单元902室。法定代表人：高文荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁智慧，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）因与被上诉人徐州荣翔建设工程有限公司（以下简称荣翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初1378号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人泰和公司的委托诉讼代理人闫世龙、梁克彬，荣翔公司的法定代表人高文荣及其委托诉讼代理人袁智慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。泰和公司上诉请求：1.撤销一审裁定，发回重审或依法改判；2.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.2012年7月10日，上诉人与被上诉人以及金成公司三方签订《惠安居住宅小区建设工程施工合同补充协议》，上诉人受让“原合同”中金成公司的全部合同权利和义务，合同约定：经三方协商，同意丙方(即上诉人)行使“原合同”发包人的职责，履行“原合同”规定的发包人的义务。上诉人行使职责即是行使权利而非承担义务。在上诉人受让“原合同”权利义务后，上诉人作为合同当事人履行了“原合同”的权利和义务，除上诉人提供的证据之外，一审庭审中被上诉人向法庭提供的施工许可证、现场签证单、施工签证单、工程联系单、付款流水、图纸会审记录、工程竣工验收报告、2017年鼓楼法院174号判决书等材料，都证明上诉人是建设单位，即上诉人系涉案建设工程施工合同的当事人。一审法院认为上诉人仅受让“原合同”的义务，没有受让“原合同”的权利，并以此认定上诉人诉讼主体不适格，系认定事实错误。2.被上诉人在2012年7月6日签订“原合同”后，在2012年7月8日和2012年7月10日，分别与马瑞民和黄忠敏签订《工程项目分包协议书》，被上诉人将涉案4#、5#号楼转包给马瑞民，将涉案1#、2#、3#号楼转包给黄忠敏，对此，相关案件中已予以认定。被上诉人将涉案工程全部对外转包，被上诉人没有进行任何施工，仅是收取3.5%的管理费。因被上诉人没有进行施工，而被上诉人在2020年鼓楼法院1872号案件中却主张其存在已支付的工人工资、租赁设备费、水电费损失，故上诉人根据客观事实进行陈述，即不存在被上诉人诉称的停窝工损失，被上诉人也没有向实际施工人赔偿所谓的停窝工损失，实际施工人也没有向上诉人主张过损失，所以被上诉人主张其存在损失没有事实依据。3.上诉人与被上诉人作为建设工程施工合同的当事人，关于合同纠纷，双方的诉讼主体身份确定无疑，因被上诉人逾期竣工造成上诉人损失，上诉人依据合同向被上诉人主张权利，双方的诉讼主体均适格。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实撤销一审裁定，指定一审法院对本案进行审理。根据合同法第88条以及鼓楼区人民法院（2017）年第174号判决书，足以认定涉案合同的相对方已由案外人金成公司变更为上诉人，故涉案建设工程的合同当事人系上诉人与被上诉人。荣翔公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据。上诉人、被上诉人以及金成公司三方签订的补充协议明确约定，金成公司仅将原合同规定的发包人义务转给上诉人，且对于项目的工程款也直接由上诉人支付给被上诉人，在三方协议中所称的发包人职责，并非权利。对于职责一词，无论是通过字面理解还是字典上的解释，均是职务上应尽的责任，而并非行使权利。对于权利的放弃应当作出明确约定，补充协议第三条明确约定补充协议未尽事宜仍按照原合同进行，通过该条能够明确看出金成公司并没有放弃其相应权利。在一审过程中，被上诉人也向一审法院提供金成公司与上诉人双方签订的合作协议书，通过合作协议书可明确看出涉案项目的权利人并非上诉人。对于上诉人所称2017年鼓楼区人民法院的174号案件，该案是被上诉人起诉上诉人要求支付工程款的案件，是按照三方协议行使自己的权利。对此，不能混淆所谓的权利义务已全部转嫁。根据合同相对性，被上诉人起诉上诉人和本案有本质区别，并不代表被上诉人起诉上诉人，上诉人就有权利起诉被上诉人。综上所述，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉。泰和公司向一审法院起诉请求：1.荣翔公司支付违约金322万元、赔偿损失122.419万元，合计444.419万元；2.诉讼费用由荣翔公司承担。一审法院查明，2012年7月6日，案外人徐州市金成房屋综合开发公司（发包人，以下简称金成公司）与荣翔公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：金成公司将徐州市惠安居住宅小区1-5号楼的土建、安装等工程发包给荣翔公司施工。开工时间为2012年7月10日（以施工许可证日期为准），竣工时间为2013年1月26日，合同价款为17689800元。2012年7月10日，金成公司（甲方）、荣翔公司（乙方）、泰和公司（丙方）签订《惠安居住宅小区建设工程施工合同补充协议》，约定：1、经三方协商，同意丙方行使“原合同”发包人职责，履行“原合同”规定的发包人义务。2、经三方协商一致，项目工程款直接由丙方支付给乙方，甲方不再承担“原合同”中约定的发包人付款义务。2020年5月9日，荣翔公司起诉泰和公司主张请求泰和公司赔偿延误工期损失300万元，即（2020）苏0302民初1872号一案，泰和公司在该案中作为被告辩称：“一、原告在（2017）苏0302民初174号案件中提起诉讼，因无证据支持其诉求法庭对其诉求不予支持，本案原告再次起诉，违反一事不再理的诉讼原则；二、针对涉案全部工程，原告在2012年7月8日和7月10日已全部转包给马瑞民、黄忠敏，故不存在所谓的停窝工损失。马瑞民和黄忠敏都未向原告主张停窝工的费用，原告的诉求没有事实和法律依据。原告违法分包，其不应当获得其所诉求的本案不当得利的非法利益；三、涉案工程因原告违法分包导致工程延期，被告已向法院提起诉讼，要求原告承担赔偿责任。关于房屋交付后的所有维修费用支出，均由被告进行涉案工程的维修和维修费用的支付，被告保留向原告追偿的权利。综上，原告的诉求违反法律规定，没有事实和法律依据，其诉求系为获得不当得利的非法利益，请求驳回原告的诉讼请求。”一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；……。本案涉案工程的发包人为案外人金成公司，后案外人金成公司、泰和公司、荣翔公司签订《惠安居住宅小区建设工程施工合同补充协议》，约定泰和公司行使“原合同”发包人职责、履行“原合同”规定的发包人义务，但并未约定泰和公司承继“原合同”发包人权利。泰和公司现行使“原合同”约定的发包人权利，无合同依据，故不是与本案有直接利害关系的法人。在（2020）苏0302民初1872号一案中，泰和公司作为该案被告辩称荣翔公司将涉案全部工程在2012年7月8日、7月10日违法分包给马瑞民、黄忠敏，该二人未主张停窝工的损失，抗辩主张荣翔公司不存在停窝工损失，故无权向其主张损失。按照泰和公司在该案中的抗辩观点，其也不应当在本案中向荣翔公司主张逾期交付工程的损失等。综上，本案泰和公司、荣翔公司作为原告、被告主体均不适格，不符合起诉条件，应裁定驳回泰和公司的起诉。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，遂裁定驳回泰和公司的起诉。本院认为，泰和公司向荣翔公司主张违约金、赔偿损失，系依据两公司以及案外人金成公司于2012年7月10日签订的《惠安居住宅小区建设工程施工合同补充协议》。上述补充协议约定泰和公司行使“原合同”发包人职责，履行“原合同”规定的发包人义务，且该协议作为“原合同”的组成部分，与“原合同”具有同等法律效力。据此，泰和公司依据上述补充协议履行涉案建设工程的发包人义务，系与本案有直接利害关系的法人。此外，泰和公司就本案的起诉有明确的被告和具体的诉讼请求和事实、理由，起诉所诉争的事由亦属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，故符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉的实质要件。一审法院仅以上述补充协议并未约定泰和公司承继“原合同”发包人权利为由，认定泰和公司作为本案原告主体不适格，确有不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初1378号之三民事裁定；二、指令徐州市鼓楼区人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 李 琳审判员 王素芳二〇二一年八月十六日书记员 陆滢冰