江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4884号上诉人（原审原告）：徐州富丽广告有限公司，住所地沛县大屯街道办事处南京路北段路南。法定代表人：张翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张兴华，男，1962年1月18日出生，汉族，徐州富丽广告有限公司员工，住沛县。被上诉人（原审被告）：大屯煤电(集团)有限责任公司，住所地沛县萧何路路北中段。法定代表人：包正明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李相前，江苏恒联盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云岗，江苏恒联盛律师事务所律师。上诉人徐州富丽广告有限公司（以下简称富丽公司）因与被上诉人大屯煤电(集团)有限责任公司（以下简称大屯煤电公司）合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富丽公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。2.判决被上诉人承担一审及二审诉讼费用。事实与理由：一审判决以上诉人未能举证证明被上诉人在合同期内拆除涉案果皮箱为由驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定和适用法律错误。一、涉案果皮箱所有权人为上诉人，但已移交被上诉人使用，自移交之日起涉案果皮箱即处于被上诉人管理控制之下，无论涉案果皮箱是何人拆除，被上诉人均应当承担责任首先，合同约定涉案果皮箱所有权人为上诉人，一审判决也认定涉案果皮箱所有权人为上诉人。其次，涉案果皮箱属于公共卫生设施，主要功能是为社会提供公共卫生服务。被上诉人作为涉案果皮箱所在地域的管理方，有提供公共卫生设施的义务。自上诉人建成果皮箱并移交被上诉人之日起，涉案果皮箱即处于被上诉人的管理控制之下，并作为社会公共卫生设施，为社会大众提供服务。第三，被上诉人也一直主张其已经向沛县人民政府移交了涉案果皮箱，对此上诉人虽然不予认可，但被上诉人的这一主张，足以表明被上诉人认可果皮箱自建成移交之日起，即处于其管理控制之下，否则其有何权利将果皮箱移交给沛县人民政府。综上，既然在合同履行过程中，果皮箱处于被上诉人管理控制之下，那么无论20个果皮箱被哪一方拆除，被上诉人均应当向上诉人承担责任。如是被上诉人拆除，自然应当由被上诉人承担责任，即使是被第三方拆除，被上诉人也应当向上诉人承担责任，被上诉人可在承担责任后向第三方追偿。二、从合同履行角度上看，合同到期后，被上诉人应向上诉人移交涉案果皮箱，但被上诉人并未移交，也构成违约，应向上诉人承担责任，涉案果皮箱的所有权人为上诉人，合同约定了上诉人在建成果皮箱后将使用权移交给甲方，那么无需多言的是，合同期满后，被上诉人应当将涉案果皮箱的使用权返还给上诉人。但截至上诉之日，被上诉人并未返还，应向上诉人承担违约责任，并赔偿截至返还之日给上诉人造成的广告收入等各项损失。三、一审判决认定上诉人对果皮箱负有管理义务属于事实认定错误，上诉人只是对果皮箱的安全性负有责任，本案中是20个果皮箱同时被拆除，显然不属于安全性责任合同第二.7条约定：“乙方应经常巡视果皮箱设置的安全性并负有全部责任，承担因安全而引起的一切责任”，该条只是约定上诉人对果皮箱的安全性负有责任，是就涉及果皮箱伤害他人安全而言的，并非约定上诉人的管理责任。在合同履行过程中，果皮箱是被上诉人管理控制的，依据合同一、3条，上诉人只是在被上诉人的监督之下履行日常维护等义务。本案中是20个果皮箱同时被拆除，显然不属于安全性范围，并不属于安全性责任，上诉人不应承担任何责任。被上诉人大屯煤电公司答辩称，根据双方协议约定，涉案果皮箱是由上诉人加工安装后投放在沛县大屯矿区幸福路使用，上诉人可以在投放的果皮箱上发布商业广告，其广告收入归上诉人所有。被上诉人并不要0.01元的广告收入，被上诉人只负责及时清理果皮箱的各类废弃物。当果皮箱发生自然破损，人为破坏，烧燃变形，均由上诉人负责维护和更换。因此涉案果皮箱灭失后，上诉人应当及时予以安装，补齐相应数量的果皮箱，而不是要求被上诉人进行赔偿。被上诉人并没有对涉案果皮箱进行拆除，涉案果皮箱的灭失风险责任不在被上诉人。相反，在协议期内上诉人应当履行协议约定义务，及时补齐灭失的果皮箱，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律法规、政策，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉。维持原判。富丽公司一审诉讼请求：1、判决大屯煤电公司赔偿富丽公司合同标的物（果皮箱20座，价值27600元，安装费2000元及直接损失24000元），合计53600元；2、判决大屯煤电公司赔偿富丽公司合同标的物（果皮箱20座，价值27600元，安装费2000元及直接损失52000元），合计81600元。3、诉讼费由大屯煤电公司承担。一审法院认定事实如下：2013年12月10日，富丽公司（乙方）与大屯煤电公司（甲方）签订《果皮箱设置管理合作协议》一份，约定：由乙方投资在大屯矿区中心区幸福路设置约20座环保型、多功能不锈钢果皮箱，供甲方免费使用。环保型、多功能不锈钢果皮箱设置期限为6年，从2014年1月1日至2019年12月31日止。若因市政建设等需拆除（迁移）时，甲方提出新的设置点方案，乙方负责迁移设置，发生费用由乙方承担。甲方对果皮箱使用有日常监督权。正在使用的果皮箱若遇自然破损、人为破坏、燃烧变形等，甲方及时通知乙方对果皮箱进行维护或更换。甲方负责及时清理果皮箱内的各类废弃物，乙方负责对箱体的外部进行清洗维护。甲方同意乙方在设置的果皮箱上发布商业广告、公益宣传画，在设置期限内不收取其管理范围内的任何费用。在双方合作期限内，若甲方发生体制变更，由变更后的主体或者甲方上级主管部门继续履行本协议。乙方确保所设置的果皮箱属环保型不锈钢材料，其材质不含对人体有害或放射性物质，其阻燃系数大、抗打击强度高。乙方设置的每座环保箱应生根固定，禁止移位设置。安装完毕经甲方验收合格后，乙方将果皮箱的使用权移交给甲方。果皮箱体上发布的广告收入归乙方所有，作为乙方的投资回报。经营过程中发生的一切税费，均由乙方承担。乙方应经常巡视果皮箱设置的安全性并负有全部责任，承担因安全引起的一切责任。因乙方对果皮箱管理、维护不善，一个月内经甲方二次书面通知仍未整改的；将果皮箱设置、广告发布事务转委托给第三人处理的，经有权部门查处发布违法、虚假广告时，甲方将拥有对果皮箱强制拆除（回收）的权利，并不给予乙方任何补偿。协议还对其他内容作了约定。2018年4月8日，大屯煤电（集团）有限责任公司（甲方）与沛县人民政府（乙方）签订《大屯煤电（集团）有限责任公司市政、社区管理等资产及职能分离移交正式协议》，协议约定：甲方将所属市政设施、职工家属区的社区管理等资产及职能整体移交给乙方负责，并由乙方实行集中统一管理。其中市政设施移交范围为：甲方所属的面向社会开放、提供公共服务的市政设施。主要包括：1.道路桥梁及相应照明设施；2.环境卫生设施；3.雨、污水管网及污水处理设施；4.生活垃圾处理设施；5.公共绿化设施；6.公园、广场；7.市政管理职能和业务。本协议生效后一个月内，甲乙双方共同完成资产及业务的移交手续，双方签字确认。协议还对其他内容作了约定。2018年5月4日，大屯煤电公司和沛县人民政府对涉案果皮箱所在街道进行市政资产和业务移交，并制作市政设施固定资产和业务移交明细表。明细表中未明确载明涉案果皮箱是否包含在移交范围内。双方一致确认，涉案果皮箱于2019年12月初丢失。一审法院认为，双方签订的《果皮箱设置管理合作协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力，双方均应按合同履行各自义务。一、关于涉案果皮箱权属问题。根据双方在《果皮箱设置管理合作协议》中约定，富丽公司制作不锈钢果皮箱，供大屯煤电公司免费使用，大屯煤电公司对果皮箱使用有日常监督权，双方在协议中还约定果皮箱安装完毕经大屯煤电公司验收合格后，富丽公司将果皮箱的使用权移交给甲方。根据上述约定，大屯煤电公司对涉案果皮箱拥有的是使用权而非所有权。故，大屯煤电公司抗辩的涉案果皮箱为大屯煤电公司所有，富丽公司无权主张权利的意见，不予采纳。二、关于大屯煤电公司是否违约，应否承担违约责任的问题。庭审中，富丽公司主张大屯煤电公司违反合同约定，在合同未到期的情况下擅自拆除果皮箱，应当承担违约责任，赔偿相关损失。大屯煤电公司则抗辩涉案果皮箱因政策原因随着市政设施一并移交沛县人民政府集中统一管理，没有违反合同约定拆除果皮箱，果皮箱的丢失责任不在大屯煤电公司，大屯煤电公司不应当承担违约责任。根据庭审查明的事实，涉案果皮箱于2019年12月初丢失，但富丽公司未能提交的证据证明涉案果皮箱为大屯煤电公司拆除。且双方在《果皮箱设置管理合作协议》中约定乙方应经常巡视果皮箱设置的安全性并负有全部责任，故可以得知富丽公司对果皮箱负有管理义务，富丽公司提供的现有证据无法证实是本案大屯煤电公司实施的拆除行为，其主张按照合同关系要求大屯煤电公司承担违约责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故，富丽公司在未能举证证明大屯煤电公司在合同期内拆除涉案果皮箱的情况下，要求大屯煤电公司承担违约责任，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,遂判决:驳回富丽公司的诉讼请求。案件受理费1640元，由富丽公司负担。二审期间，上诉人富丽公司提交以下证据：1.沛县大屯街道办事处环境卫生办公室出具的证明，其环卫工人葛轻看到的。拟证明：果皮箱是大屯煤电(集团)有限责任公司拆除的。2.大屯街道环卫办公室的照片两张。拟证明：开具证明的办公室是大屯街道办事处的部门，其出具的证据有证明效力。经质证，被上诉人大屯煤电公司对该情况说明的真实性有异议，该情况说明盖的公章是大屯街道环卫办公室，但是落款处没有相关负责人的签名，公章的真实性也无法认定。情况说明的内容来看，是听环卫工人说看见是煤电公司拆的，这个证据的证明力是没有依据的。没有相关证据证明是被上诉人拆除的。同时证人应当出庭作证，接受法庭以及双方当事人的询问，才能作为定案依据，本情况说明没有相应的证明力，无法证明上诉人的证明对象。两张图片与本案的证明对象没有关联性，不能作为本案认定事实的依据。本院认为，上诉人富丽公司提交的卫生办公室的证明内容为传来证据，系间接证据，上诉人未提交直接证据证明涉案果皮箱系被上诉人大屯煤电公司拆除。上诉人提交的大屯环卫办公室的照片的真实性予以确认，亦不能证明涉案果皮箱系被上诉人拆除，故本院对上诉人二审期间提交的证据不予采信。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人承担果皮箱灭失的损失及应否承担相应的安装费和直接损失。本院认为，根据双方签订的《果皮箱设置管理合作协议》第二条第3款约定，安装完毕经甲方验收合格后，乙方将果皮箱的使用权移交给甲方。第三条约定，因乙方对果皮箱管理、维护不善，一个月内经甲方二次书面通知仍未整改的。据此，被上诉人大屯煤电公司作为甲方，对涉案果皮箱仅享有使用权，上诉人富丽公司作为乙方，对果皮箱应负日常管理维护的义务。双方均确认该果皮箱系2019年12月初丢失。上诉人富丽公司无直接证据证明果皮箱系被上诉人大屯煤电公司拆除。上诉人富丽公司亦负有对果皮箱日常管理和维护的义务，上诉人富丽公司要求被上诉人大屯煤电公司就果皮箱灭失的损失及其他费用、损失承担赔偿责任无事实和法律依据。故对上诉人富丽公司的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人富丽公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1640元，由上诉人徐州富丽广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二一年八月二十四日法官助理  杨淑娴书 记 员  彭伟涛