河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2973号上诉人（原审被告）：河南新长城建设有限公司，住所地河南省信阳市平桥区新二十六大街龙飞山城。法定代表人：汪光银，公司董事长。委托诉讼代理人：张少亮，河南善济律师事务所律师。委托诉讼代理人：李应文，河南善济律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：范伟，男，1984年9月27日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：孙慧慧，河南楚天阁律师事务所律师。原审被告：汪青国，男，1963年4月1日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。原审被告：信阳市平桥工业园精彩建设有限公司，住所地河南省信阳市平桥区平桥大道与牌袁路交叉口。法定代表人：肖利，执行董事兼总经理。上诉人河南新长城建设有限公司因与被上诉人范伟，原审被告汪青国、信阳市平桥工业园精彩建设有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南新长城建设有限公司的委托诉讼代理人张少亮、李应文，被上诉人范伟的委托诉讼代理人孙慧慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南新长城建设有限公司上诉请求：1、请求撤销原判决第二项,发回重审或在查清事实的基础上进行改判河南新长城建设有限公司不承担连带责任;2、一二审受理费、保全费由被上诉人承担。上诉的事实与理由:一、一审法院判决认定事实错误,法律适用错误，请求二审法院依法改判驳回范伟一审要求河南新长城建设有限公司承担连带责任的诉讼请求。首先,根据一审中双方提交的证据可以认定上诉人河南新长城建设有限公司与被上诉人范伟并不存在雇佣合同关系,上诉人河南新长城建设有限公司不应向被上诉人支付工资,其次,一审法院在认定被上诉人范伟的身份中存在事实错误。原审被告汪青国在负责的中山居委会棚户区改造及公租房项目的施工期间,聘请被上诉人范伟在中山居委会棚户区改造及公租房项目做工长作为现场施工的管理人员,并在项目材料款结算单、班组劳务结算单等都有被上诉人范伟的签字确认,由此可以看出在原审被告汪青国聘请其工作期间，被上诉在项目中具有管理者的身份，并不是真正意义上的农民工身份,一审法院罔顾上诉人在庭审中提出被上诉人不具有农民工身份,不结合提供的相关证据证明而直接认定被上诉人是农民工身份的事实是不正确的。最后,一审法院适用法律错误。国务院出台的《保障农民工工资支付条例》第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”。根据该条例规定适用的主体系农民工，意在保护弱势群体农民工的合法权益,不具有农民工身份的主体并不适用该条例。一审法院没有忽视了被上诉人在案涉项目中具有管理身份,真正的农民工是通过体力劳动去获取劳动报酬,根本就不会具有管理者的身份,被上诉人不具有农民工的主体资格,一审法院直接适用该条例进行判决是错误的,违背该条例出台的初衷，也突破我国《民法典》合同的相对性。二、本案对于拖欠工资的数额的认定证据不足、事实不清。汪青国系范伟的雇主,二者之间存在雇佣关系，上诉人对其拖欠的工资的数额并不知情，对其所提供的证据是否真实也无法核实，对于被上诉人范伟在任职期间汪青国向其支付工资数额也没法核实,汪青国缺席审判导致本案中有诸多无法核实的情况,一审法院在汪青国缺席的情况下进行判决显然是存在问题的，也无法查清事实。综上所述,一审法院认定事实错误,法律适用错误,请求二审法院依法支持上诉人河南新长城公司的上诉请求,以维护上诉人的合法权益!范伟辩称，一、原审判决新长城公司承担连带责任并无不当。第一，被答辩人诉称范伟在工地上从事的施工技术、质量管理工作不属于农民工，是对农民工定义和范围的片面理解，且没有任何法律依据。农民工是一个统称，并不存在工种的区分。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”原审判决已查明，汪青国与新长城公司之间就涉案项目实际上是挂靠关系，汪青国是涉案项目的实际施工人，汪青国在涉案项目中聘请范伟上岗，拖欠范伟的工资，应当由被挂靠单位新长城公司承担。第二，退一步讲，根据劳动和人社部2005第12号文第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。新长城公司将涉案项目交由不具备用工主体资格的汪青国实际施工，其应当对汪青国招用的劳动者承担用工主体责任。故此，原审判决新长城公司承担连带责任并无不当。二、原审判决认定的拖欠工资数额有事实依据。答辩人原审已提供汪青国与范伟之间的工资报酬结算单据，足以证实拖欠工资数额，汪青国原审拒不出庭应诉，视为其放弃答辩的权利。且新长城公司与汪青国签订《工程施工管理协议》，授权汪青国负责涉案项目的施工管理，汪青国签署的相应结算单据，效力应及于新长城公司。故此，原审判决认定的拖欠工资数额并无不当。原审判决认定事实和适用法律并无不当，请依法驳回上诉，维持原判。原审被告汪青国、信阳市平桥工业园精彩建设有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。范伟向一审法院起诉请求：1、三被告承担共同清偿拖欠原告工资194400元及利息的连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月28日、2014年3月16日，被告新长城公司经招投标，与被告平桥精彩公司签订《建设工程施工合同》两份，合同约定，新长城公司承包被告平桥精彩公司发包的中山居委会棚户区改造及公租房项目3#、4#、10#、11#、12#、14#楼工程施工。被告新长城公司与汪青国签订《工程施工管理协议书》，约定以内部施工管理的方式将该工程转包给被告汪青国负责施工管理，汪青国按照项目总价款的1.5％向被告新长城公司缴纳管理费。2013年7月至2020年2月，原告受雇于被告汪青国，在该项目工地上从事施工技术、质量管理等工作。2013年7月至2014年1月，工资已结清。2014年2月至2015年2月，每月工资10000元。2015年3月至2020年2月，每月工资8000元。工程完工后，范伟与汪青国进行结算，应付工资446400元，借支257000元，尚欠189400元未付。另补加油费5000元。被告就剩余款项未再支付，原告遂诉至法院，主张三名被告支付下欠工资款194400元。另查明，被告新长城公司于2020年1月23日向范伟账户汇入款186900元，范伟再分给汪青华等人，该笔汇款包含范伟工资30000元。结算清单上载明的“借支257000元”，包含2020年1月23日新长城公司转入的30000元。本案在审理过程中，原告范伟向法院提出财产保全申请，要求保全三被告价值194400元的财产，并提供了担保。经审查，该申请符合法律规定，法院依法采取了相应的保全措施。一审法院认为，最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中，对实际施工人的范围做出如下解释：实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。被告汪青国与被告新长城公司之间订立的工程施工管理协议实质上为建设工程挂靠协议，因被告汪青国未取得建筑企业资质，双方之间形成建设工程非法转包关系，被告汪青国为本案建设工程的实际施工人。一、本案中，原告受被告汪青国雇佣在平桥区中山居委会棚户区改造及公租房项目从事施工技术、质量管理工作，其要求支付的是劳动报酬。劳动者未取得劳务报酬的，应当向与其形成劳务合同关系的相对方主张权利。即原告与被告汪青国形成了劳务合同关系，因此被告汪青国应当按照双方的约定向原告支付相应的劳动报酬。现双方已就拖欠的劳务报酬进行了确认，故原告主张被告汪青国给付拖欠工资194400元的诉讼请求，法院予以支持。二、根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”之规定，新长城公司允许汪青国个人挂靠其公司对外承揽建设工程，应承担连带支付责任。原告范伟实际由汪青国招聘，工程过程中受汪青国的安排和管理，工资也实际由汪青国发放。范伟与新长城公司不存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系。新长城公司虽然为其办理企业职工基本养老保险，但该费用实际是由汪青国支出，原告主张与新长城公司形成劳务关系或劳动关系，法院不予支持。被告平桥精彩公司作为发包人将本案建设工程发包给具有相应建筑施工资质的被告新长城公司，不存在过错，且原告所举证据不能证明因被告平桥精彩公司未按照合同约定及时拨付工程款导致原告工资被拖欠。故原告请求被告平桥精彩公司承担拖欠工资的清偿责任，无法律依据，法院不予支持。三、关于利息，依法从工资结算之日起，用工方即负有清偿责任，但本案现有证据无法确定工资结算的具体日期，酌定利息从原告提起本案诉讼之日（2021年3月11日）算起，利率按照同期贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《保障农民工工资支付条例》第三条、第三十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告汪青国于判决生效之日起十日内清偿原告范伟工资194400元及利息（以194400元为基数，按照同期贷款市场报价利率，计算自2021年3月11日至实际给付之日止）；二、被告河南新长城建设有限公司对上述第一项判决确定的金钱给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告范伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2094元、保全费1492元，由被告汪青国、河南新长城建设有限公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张,由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。结合双方当事人提交的证据和双方陈述，本案的争议焦点在于河南新长城建设有限公司是否应当承担连带责任。一审已经查明，范伟与河南新长城建设有限公司之间并不存在劳动关系，范伟系实际施工人汪青国雇佣的人员。本案是实际施工人汪青国雇佣的劳务人员起诉主张给付拖欠劳务工资,实际施工人与实际施工人雇佣的劳务人员并非同一概念,突破合同相对性原则必须有明确的法律依据，追索劳动报酬纠纷和建设工程施工合同不属于同一法律关系，不适用建设工程施工合同司法解释，原审判决河南新长城建设有限公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。综上所述，河南新长城建设有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初2348号民事判决；二、汪青国于判决生效之日起十日内清偿范伟工资194400元及利息（以194400元为基数，按照同期贷款市场报价利率，计算自2021年3月11日至实际给付之日止）；三、驳回范伟的其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2094元、保全费1492元，由汪青国负担；二审案件受理费4188元，由汪青国负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡晓峰审 判 员 徐 宏审 判 员 邰本海二〇二一年八月十一日法官助理 李艺璇书 记 员 许哲瑞