湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1609号上诉人（原审被告）：李珞瑜，男，1970年5月4日出生，汉族，住临湘市。被上诉人（原审原告）：余梅玲，女，1971年11月16日出生，汉族，住临湘市。委托诉讼代理人：游修艳，湖南辰望律师事务所律师。上诉人李珞瑜与被上诉人余梅玲因保证合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李珞瑜上诉请求：1、撤销临湘市人民法院（2019）湘0682民初3713号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院遗漏当事人主体，认定事实错误。本案中被上诉人提起诉讼的依据是由临湘市鹏程房地产开发有限公司出具的借条、承诺书，结合庭审查明的事实，涉案借贷行为的出借人是被上诉人，借款人是临湘市鹏程房地产开发有限公司，上诉人仅仅是作为保证人的身份出现，借款人承担终局还款义务。本案虽然是以保证合同纠纷进行起诉，但其起诉的目的在于消灭被上诉人与借款人鹏程公司之间的债权债务关系，即使是要求上诉人承担保证责任也需要对出借人与借款人之间债务清偿事实进行审查，而这一关键涉案事实的查明需要借款人的参与，对出借人的出借行为及相关还款事实进行举证质证。在原审中上诉人依法申请追加案外人鹏程公司、胡某作为本案共同被告参与诉讼，但一审法院以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定的“可以追加”为由驳回上诉人追加共同被告申请，但法律条文本身并未禁止追加借款人为共同被告，应当追加鹏程公司为共同被告；2、借款人鹏程公司已为被上诉人提供抵押物担保，上诉人享有先诉抗辩权。一审法院认定被上诉人与鹏程公司所签订的《商品房买卖合同》，以鹏程公司开发的商铺为涉案借款提供担保。尽管双方未按照《物权法》规定办理抵押登记，但根据《物权法》第15条的规定，不动产抵押物未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力，双方以《商品房买卖合同》指向特定物的形式将抵押物唯一化，在某种程度上起到了对抗第三人的法律效果，因而原审法院认为“鹏程公司自己提供的物的担保未生效”是错误的，这一观点混淆了物权变动原因与物权变动结果。鹏程公司以网签《商品房买卖合同》为公示形式提供抵押担保实际上为新的担保形式。根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》将此类担保定位为非典型担保，其中规定“因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”从上述实践中的审判指导精神来看，鹏程公司以商铺作抵押担保行为是有效的，债权人主张实现物的担保方式是畅通的。根据《物权法》第176条的规定和《担保法》第28条规定，上诉人已先就案外人所提供的商铺价值范围内实现债权，在抵押物价值不足以清偿被上诉人债务时，保证人对超过部分承担保证责任，原审法院显然适用法律错误，导致判决结果错误；3、一审法院对被上诉人是否放弃抵押物担保未进行审查，径行判决被上诉人承担责任，没有法律依据。鹏程公司已为其借款行为自行提供商铺作为抵押担保，2019年5月20日被上诉人向鹏程公司破产清算管理人申报债权，在申报表“有无财产担保及金额”一栏标注为有财产担保，有债权事实与理由部分陈述“在2017年3月8日经双方协商，鹏程公司以其开发建设的财富广场第2层256号、257号、258号三个商铺抵押”，并随表递交了《商品房买卖合同》，鹏程公司破产清算管理人对被上诉人债权申报金额予以了确认。一审庭审后，被上诉人向鹏程公司管理人送达《撤回债权申报通知书》，却未声明被上诉人是否放弃对鹏程公司提供的物保主张权利，一审法院对这一影响保证人保证责任的关键事实未进行审查进行判决，损害了保证人的合法权益；4、关于补充利息问题，保证人根据司法解释进入破产程序后，涉案债权的利息不应当继续计算。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法作出公正处理。被上诉人余梅玲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。余梅玲向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令李珞瑜承担连带担保责任，偿还借款300000元及利息（利息已按月息3分支付至2015年7月23日，利息以300000元为基数，自2015年7月23日起按月利率2%计算至全部借款清偿之日止）；2.由李珞瑜承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年12月14日，临湘市鹏程房地产开发有限公司因资金周转需要，向余梅玲借款300000元，并约定月息3分，借期3个月，李珞瑜在借条上签名为该笔借款提供担保。借款到期后，余梅玲多次向借款人及担保人追讨。2017年1月25日，余梅玲、李珞瑜及借款人对前期的本息进行核算，借款人向余梅玲重新出具一张510000元的借条，并承诺2017年5月底还清，李珞瑜在借条上承诺担保，担保期限至2020年1月25日。至今，借款人及担保人未偿还借款。故原告具状起诉，请求判如所请。原审法院认定的事实：临湘市鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程公司）的法定代表人胡华中与胡某系父子关系。2012年鹏程公司因资金周转需要，由胡某出面向余梅玲借款，余梅玲于2012年12月14日向胡某转账300000元，约定月息3分，借期3个月，借款人处有胡某签字及加盖鹏程公司印章，李珞瑜在担保人处签字并加盖鹏程公司印章。借款后，胡某支付了部分借款利息。2017年1月25日，余梅玲与借款人对上述欠款的本息进行结算，约定借款金额510000元，月息2分，于2017年5月底还清，借款人处有鹏程公司的盖章及胡某的签名，担保人处有李珞瑜的签字。后借款人对借款展期，李珞瑜在借条上载明担保期至2020年1月25日。重新出具条据后，胡某支付了50000元利息，总计借款人共支付了282000元的利息。之后借款人再未偿还借款，李珞瑜也未承担保证责任。故余梅玲具状起诉，请求判如所请。一审另查明，2017年3月8日，鹏程公司与余梅玲签订《商品房买卖合同》（合同编号为201600200825601、201600200825701、201600200825801），约定将财富广场第008幢02层256号房、257号房、258号房出卖给原告。2018年4月3日，鹏程公司出具《承诺书》，承诺鹏程公司所欠余梅玲借款，已网签商铺256、257、258作为抵押，双方签订的网签合同不作为商铺买卖，商铺用于还款保证。2018年11月28日，鹏程公司向法院申请破产清算。法院裁定启动破产程序后，于2018年12月23日发出公告通知鹏程公司债权人在公告之日起90天内向被告破产管理人申报债权。2019年5月20日，余梅玲向鹏程公司管理人申报了816000元的债权。鹏程公司管理人经审查认为该笔债务系公司债务，确认债权金额本金510000元，利息306000元，共计816000元。2020年7月7日，余梅玲向鹏程公司管理人送达《撤回债权申报通知书》，并通知李珞瑜。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系问题；二、本案的程序处理问题（包含本案所涉债务的处理结果问题）；三、《商品房买卖合同》效力问题；四、关于保证担保的范围。关于焦点一，本案中，鹏程公司由胡某出面向余梅玲借款，余梅玲出借资金给胡某，结合鹏程公司出具的《借条》及《承诺书》等证据，可以认定实际借款人是鹏程公司。鹏程公司与余梅玲之间的借贷行为，是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，借贷关系合法有效。余梅玲出借资金后，鹏程公司有返还义务。而本案李珞瑜作为担保人,未明确约定保证方式,依据相关法律规定,就相关债务应为提供连带保证。李珞瑜辩称余梅玲起诉遗漏了主体，应追加债务人作为共同被告，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十六条之规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼。原告仅向保证人主张权利，符合法律规定，应予认可。余梅玲向李珞瑜主张权利，依据的是双方之间的保证合同，本案定性应为保证合同纠纷。关于焦点二，首先，余梅玲在实际借款人鹏程公司进入破产程序后向保证人主张权利的，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十四条第一款规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。属于于法有据，应予支持。李珞瑜辩称，债权人在破产程序中能否受偿以及受偿的数额还无法确定；担保人应当承担担保责任的范围也不能确定。故应当中止审理，待破产案件终结后再进行处理。但保证人提供连带保证责任的，可先于债务人或同时向保证人主张权利。根据2002年11月22日《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》的精神，债务人破产情况下，人民法院可以裁定中止诉讼，也可以作出判决。故余梅玲在向鹏程公司破产申报债权后，可以起诉要求保证人承担责任，法院也可以径行判决保证人承担保证责任。余梅玲在一审辩论终结后，向鹏程公司管理人送达《撤回债权申报通知书》，并将撤回债权申请的通知告知李珞瑜。余梅玲只要求保证人承担保证责任，是真实意思表达，是其诉讼权利自由、合法的行使，应予认可。关于焦点三，案涉《承诺书》中抵押条款和《商品房买卖合同》的真实意思为通过网签商品房买卖合同的形式,为案涉借款提供担保。双方关于担保的约定,并未违反法律法规的规定,故抵押条款有效,商品房买卖合同按双方的真实意思，即以房抵押发生法律效力。但案涉房屋未经抵押登记，余梅玲未取得抵押权，不享有对抵押物的优先受偿权。余梅玲基于与鹏程公司之间的抵押合同关系，获得债权。鹏程公司自己提供物的担保未生效。李珞瑜是承担连带共同保证的保证人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十五条、第四十六条规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。借款人鹏程公司处于破产程序之中，保证人李珞瑜可以去申报债权，预先行使追偿权，或承担保证责任后，亦可行使追偿权。李珞瑜辩称的免除部分保证责任的法定事由不成立，不予支持。关于焦点四，2017年1月25日的借条是鹏程公司与余梅玲对债务额的重新确认，约定借款金额510000元，余梅玲主张借款本金300000元，是行使其诉讼权利的结果，应予认可。余梅玲主张利息按以300000元为基数，自2015年7月23日起按月利率2%计算至全部借款清偿之日止。经计算借款支付利息的时间实支付到2015年7月23日前段。余梅玲主张支付利息的请求符合法律法规的规定，应予认可。李珞瑜承诺担保至2020年1月25日，没有超过保证期间，应承担担保责任。李珞瑜承担保证责任后，有权向债务人临湘市鹏程房地产开发有限公司追偿。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百九十六条、第一百九十七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十一条、第九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条、第四十二条第一款、第四十四条第一款、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下:李珞瑜对临湘市鹏程房地产开发有限公司欠余梅玲的债务承担连带保证责任，于一审判决生效后三十日内支付余梅玲借款本金300000元及利息（以本金300000元基数，以月利率2%为标准，自2015年7月23日至债权清偿之日止）。一审案件受理费5800元，由李珞瑜承担。本院二审期间，上诉人李珞瑜申请证人胡某出庭作证，证人胡某陈述临湘市鹏程房地产开发公司由于财务状况未能偿还借款，就给了余梅玲三个商铺作为保证。因为当时是期房，期房在当时办不了证，只能以买卖合同。公司进入破产清算之后，李珞瑜、余梅玲和他一起找管理人协商，管理人说按签的合同价多退少补交付给她，之后听管理人说余梅玲不同意；上诉人李珞瑜质证认为，被上诉人余梅玲在原来的诉讼过程中，已与管理人达成一致意见，本案现在保证人和物的担保都有，在一审中被上诉人也是认可的。现余梅玲在管理人那里撤回债权申报，再来找保证人，担保人是保证债权债务存在，从法理上是说过不去的；被上诉人余梅玲质证认为，证人证言证实了以房抵债是存在的，这违反了法律强制性规定是无效的；本院认证认为，对证人证言的真实性、合法性和关某均予以认可。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人李珞瑜作为连带责任保证人在债务人临湘市鹏程房地产开发有限公司向余梅玲借款后未依约清偿债务，李珞瑜作为连带责任保证人，应履行相应的担保义务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，李珞瑜承担担保责任后有权向借款人临湘市鹏程房地产开发有限公司追偿。余梅玲仅起诉保证人，要求保证人李珞瑜承担保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”其起诉符合法律规定，李珞瑜上诉称遗漏当事人，要追加临湘市鹏程房地产开发有限公司、胡某作为本案共同被告参与诉讼的意见，本院不予采纳。对于李珞瑜上诉称本案余梅玲应先实现担保物权后再向保证人主张保证债务的意见。余梅玲与临湘市鹏程房地产开发有限公司签订的书面合同，涉案承诺书即抵押合同虽然成立，但因未办理抵押物登记，抵押合同未生效，不符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的情形，余梅玲仍可以要求保证人李珞瑜承担保证责任。李珞瑜的该项上诉意见，本院亦不予采纳。对于李珞瑜上诉称临湘市鹏程房地产开发有限公司已进入破产程序，涉案债务应当停止计算利息的意见。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条的规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”本案中，余梅玲于2019年5月20日向破产管理人申报债权，后于2020年7月7日撤回债权申报并通知了保证人李珞瑜，其要求保证人承担保证责任符合上述法律规定，且保证人应在原来保证的范围内承担责任。故对该项意见，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人李珞瑜负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤洪清审 判 员 廖细元审 判 员 陈 子二〇二一年八月十一日法官助理 刘 洋书 记 员 杨 媛