广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终17028、17029号上诉人[（2020）粤0106民初38888号案原告，（2021）粤0106民初4573号案被告]：广东广晟南方建设有限公司。法定代表人：滕明忠，董事长。委托诉讼代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓宇，广东习法律师事务所实习人员。上诉人[（2020）粤0106民初38888号案被告，（2021）粤0106民初4573号案原告]：连淑红。委托诉讼代理人：刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。上诉人广东广晟南方建设有限公司（以下简称广晟南方公司）与上诉人连淑红因劳动争议两案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初38888号、（2021）粤0106民初4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭对两案进行了审理。上诉人广晟南方公司的委托诉讼代理人习江玲、王晓宇，上诉人连淑红及其委托诉讼代理人刘玉芳到庭参加诉讼。两案现已审理终结。广晟南方公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0106民初38888号民事判决，支持广晟南方公司一审全部诉讼请求。2.撤销（2021）粤0106民初4573号民事判决，驳回连淑红的一审全部诉讼请求。3.本案一审、二审诉讼费用由连淑红承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，广晟南方公司无需支付连淑红经济补偿金90350元。（一）一审法院认定“广晟南方公司无证据证明其已提出按维持或高于双方已合法变更并实际履行的劳动合同约定条件的标准与连淑红续订劳动合同，而连淑红予以拒绝，故应承担举证不能的不利后果”，属于事实认定错误。2020年5月27日，广晟南方公司人事经理滕欣通过微信告知连淑红，“如需续签合同，6月10号前交一份续签合同申请，续签期限：无固定期限”，连淑红于2020年5月27日回复“好的”并询问“续签怎么个签法”。滕欣告知连淑红写个申请，并向连淑红发送了连淑红离职前的工资单，告知连淑红续签标准是按照其当时的工资标准（助理员一档）。因此，广晟南方公司已明确向连淑红提出了续签劳动合同的标准，即按照连淑红离职前的工资标准续签劳动合同。一审判决要求广晟南方公司提交具体协商记录、会议纪要等文件并无必要。双方因降职问题发生过诉讼纠纷，已无可能再商谈，故滕欣以人事经理的身份通过微信方式向连淑红发出了工资标准。连淑红则曲解为系核对当月工资。连淑红发给广晟南方公司的《申请书》中明确写了要求变更工资级别为主管一档，就是她被降职前的级别和工资标准，由此可证明双方就续签合同的工资标准已经进行过协商。2020年6月9日连淑红提交了其本人签字的《申请书》，申请书中写明“本人连淑红系本公司员工。本人与公司在2015年7月2日所签订的《劳动合同》即将到期，合同约定工资级别为主管一档。现向公司提出续签申请，申请续签合同期限为无固定期限”。连淑红要求以主管一档的工资级别续签劳动合同，不同意以其离职前助理员一档的工资级别续签劳动合同，其已明确拒绝广晟南方公司滕欣代表广晟南方公司提出的按原助理员一档的续签标准。在微信聊天记录中，双方均在讨论续约、无固定期限、续约的级别和工资标准、不同意续约按原级别和原工资标准。微信对话足以证明广晟南方公司一直派出人事经理与连淑红直接沟通续约的条件和标准问题。聊天内容基本上没有中断过，连淑红亦无证据证明双方是在核对当月工资发放情况。所以，法院应当采信广晟南方公司的观点。此外，广晟南方公司就续签劳动合同一事多次与连淑红协商，只是没有达到一审判决要求的要式行为的标准，是因为连淑红拒绝以助理员一档的工资标准续签劳动合同，所以，广晟南方公司才提出期满终止。因为，继续再用工下去，将会违反劳动合同法的有关规定，在没有劳动合同状态下用工，将导致双倍工资的发生。综上，广晟南方公司已明确告知连淑红以其离职前工资级别即助理员一档的标准续签劳动合同，在广晟南方公司多次与连淑红沟通的情况下，连淑红仍拒绝以广晟南方公司提出的符合劳动合同法的续签标准来续签劳动合同。（二）一审法院根据《劳动合同法》第四十六条第一款第五项的规定认定广晟南方公司应向连淑红支付经济补偿金，属于法律适用错误。根据前述分析可知，广晟南方公司向连淑红提出，以其离职前助理员一档的工资级别续签劳动合同，但连淑红不同意以此标准续签劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第一款第五项的规定，广晟南方公司无需支付经济补偿金。二、一审法院法律适用错误，错误认定广晟南方公司向连淑红支付经济补偿金的月平均工资为6950元/月。一审法院计算的离职前12个月的工资收入总额83400元包含了2019年全年的未发岗位工资及考勤工资、2019年年效益工资，具体计算过程如下：（5300×6+1980×2+5960×3+6200×3+1980×2+7200）÷12＝6950元/月，该计算方法属于法律适用错误。（一）根据《劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。广晟南方公司与连淑红之间的劳动关系于2020年7月1日终止，连淑红离职前12个月为2019年7月至2020年6月。因此，2019年1月至2019年6月的未发岗位工资及考勤工资不属于连淑红离职前12个月的工资范围，不应作为计算其离职前12个月的平均工资的计算基数。（二）年效益工资是根据广晟南方公司经济效益、员工工作表现等情况综合认定，在年底发放的，不应作为计算连淑红离职前12个月的平均工资的计算基数。即使认定年效益工资应该算入连淑红离职前12个月的平均工资的计算基数，也应将年效益工资按月分摊到2019年7月至2019年12月计算（连淑红2019年年效益工资为7200元）。若分摊计算，计入2019年7月至2019年12月的基数为3600元（7200÷12×6=3600元），而非7200元。三、一审法院事实认定不清，法律适用错误，错误认定计算连淑红带薪年休假工资的月工资基数为6950元。依据企业职工带薪年休假实施办法第十一条的规定，带薪年休假工资按正常工作期间相同的工资收入计算。依据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，正常工作时间工资不包含福利待遇，而技术补贴、劳保费用、通讯补贴均属于福利待遇。连淑红的工资条显示其2019年7月至2019年12月的岗位工资为3700元（每月发放岗位工资3150元，加上未发岗位工资550元，合计3700元）、2020年1月至2020年3月的岗位工资为3700元、2020年4月至2020年6月的岗位工资为3900元。连淑红工资条中的岗位工资中包含了通讯、交通补贴500元，劳保费200元（其中，2019年7月份的劳保费单独列明在工资条上，未包含在岗位工资中）。除去前述福利待遇外，2019年7月到2020年3月，连淑红每月正常工作期间的工资收入为3600元（岗位工资为3000元，考勤工资为600元，合计3600元）。2020年4月到2020年6月，连淑红每月正常工作期间的工资收入为3840元（岗位工资为3200元，考勤工资为640元，合计3840元）。所以，连淑红离职前12个月的每月正常工作期间相同的工资收入为3600元/月{[（3000+600）×6+（3000+600）×3+（3200+640）×3]÷12}。因此，计算连淑红带薪年休假的日工资基数为3660元/月÷21.75天＝168.28元/天。综上，请求二审法院查明事实改判支持广晟南方公司的上诉请求。针对广晟南方公司的上诉，连淑红答辩称：广晟南方公司的上诉请求没有事实依据，请求二审法院依法驳回广晟南方公司的全部上诉请求，支持连淑红的全部上诉请求。具体如下：一、一审法院认定“广晟南方公司无证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果”，属认定事实正确，所依据的证据充分。广晟南方公司自始至终没有就续签合同的条件对连淑红进行告知过，更没有任何沟通、协商，更不存在连淑红拒绝其条件的情形。1.广晟南方公司对连淑红提交的续签合同申请书恶意曲解并对事实进行歪曲。连淑红符合签订无固定期限劳动合同且已提交同意续签申请书，申请续签合同期限为无固定期限，并无任何不合理要求。自广晟南方公司通知连淑红写申请至其单方面作出《劳动合同期满不续签通知书》，广晟南方公司自始至终都没有与连淑红就续签合同问题进行过任何形式的沟通与协商。2.广晟南方公司在上诉状中主张“双方因为降职问题发生过诉讼纠纷，已无可能再坐下来一项一项地商谈”。由此可见，广晟南方公司根本没有与连淑红商谈的意愿，更不存在多次沟通及连淑红拒绝其条件的情况。3.微信记录2020年6月3日发出的工资条仅仅是告知5月份工资发放情况。且仲裁已经查明根据微信聊天记录手机载体显示从2019年12月9日开始用人单位通过微信发放工资条给连淑红。综上，一审法院认定“广晟南方公司确于2020年5月27日告知连淑红劳动合同即将到期，如需续订需提交申请。并未明确工作岗位、工资待遇等劳动合同必备条款，在法律上无实质意义，不能据此认定广晟南方公司已经提出按维持或高于劳动合同约定条件续订劳动合同。”属于事实认定正确清楚，所依据的证据确实充分，广晟南方公司的上诉主张无证据支撑。4.连淑红工作单位更换均系工作调动，属非因劳动者本人原因更换用人单位，原用人单位的工作年限应当合并计算的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，连淑红自1987年7月参加工作，至2010年7月1日调入广晟南方公司工作时，在原用人单位连续23年的工作年限，连淑红在一审提交的证据8证明双方已确认依法合并计算为在广晟南方公司处的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项的规定，广晟南方公司应当依法与连淑红签订无固定期限劳动合同而未签订，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条的规定，双方之间存在无固定期限劳动合同关系。同时，该条款还规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”因此，广晟南方公司主张的“在原劳动合同期满不续签的情况下，继续再用工下去，将会违反劳动合同法的有关规定，在没有劳动合同状态下用工，将导致双倍工资的发生”的主张无相应依据。二、一审法院根据《劳动合同法》第四十六条第一款第五项规定，认定广晟南方公司应向连淑红支付经济补偿金，属于法律适用错误。广晟南方公司应当依法向连淑红支付赔偿金458700元。根据前述分析可知，连淑红1987年参加工作，至2020年7月1日劳动合同期满时连续工作年限33年，距离法定退休年龄不足五年。连淑红不仅符合《劳动合同法》第十四条第二款规定签订无固定期限劳动合同的情形，同时还符合劳动合同法第四十二条第五项规定的“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形。根据《劳动合同法》第十四条第二款第一项、第四十五条的规定，在连淑红提出申请订立无固定期限合同的情况下，广晟南方公司应当与连淑红订立无固定期限劳动合同。现广晟南方公司并未与连淑红订立无固定期限劳动合同，并以原劳动合同期满为由终止双方的劳动合同，违反了上述法律规定，属违法终止（解除）劳动合同关系，故依照《劳动合同法》第八十七条的规定，广晟南方公司应当向劳动者支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条的规定，广晟南方公司应向连淑红支付赔偿金458700元（6950元/月×33个月×2倍）。三、连淑红离职前12个月的工资性收入总额为83400元，因此，连淑红离职前12个月的月平均工资为6950元。首先，2019年全年的未发岗位工资及考勤工资、2019年年效益工资实际发放时间为2020年1月8日、2020年1月17日，理应属于连淑红离职前12个月的工资范围。广晟南方公司主张于2020年1月8日发放的2019年1月至2019年6月的未发岗位工资及考勤工资不属于连淑红离职前12个月的工资范围，也就是说其自认存在“无故拖欠劳动者工资”的违法事实。其次，连淑红一审提交的《广东广晟南方建设有限公司〈员工手册（2019年3月编制）〉》第21页第五章第四条规定，公司员工的薪酬由岗位工资、绩效工资、福利及津贴和年终效益工资等四部分构成。如果广晟南方公司认为应当从2020年1月17日发放的2019年年效益工资中剔除分摊到2019年1月至6月的3600元，那么就应当同时再加上2020年12月23日发放的2020年1月至6月的年绩效工资3720元，该项合计则应当是7320元，而非其主张的3600元。四、一审法院认定连淑红带薪年休假工资的月工资基数为6950元，属于认定事实清楚，适用法律正确。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条以及《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，连淑红的工资条上均为正常工作时间的工资收入，不包含法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇。综上，请求二审法院驳回广晟南方公司的全部上诉请求。连淑红上诉请求：维持一审判决第二项、第四项；撤销第一项、第三项判决，并改判为：1.确认广晟南方公司解除与连淑红之间劳动关系的行为不合法。2.改判广晟南方公司向连淑红支付违法解除劳动关系赔偿金458700元。3.本案一审、二审的诉讼费用均由广晟南方公司承担。事实和理由：一、广晟南方公司解除与连淑红之间劳动关系的行为不合法。1.连淑红在本单位连续工作年限为33年，且合同期满时距离法定退休年龄不足五年。连淑红1987年8月参加工作，后非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，直至2020年7月2日被广晟南方公司解除劳动关系，且连淑红与原用人单位终止劳动关系，原用人单位未支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，连淑红“在本单位连续工作年限”应当合并计算共计33年。故，连淑红符合法律规定的“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，用人单位不得解除劳动合同”的情形。连淑红提交的《人事档案一广东省劳动局调动通知、商调登记表、商调前谈话记录》和《2019年7月至2020年6月工资单》，证明连淑红自1987年8月参加工作，1992年12月因工作需要被广东省劳动局调动至广州军区驻穗单位工作。2000年国有企业重组更名为广东省广晟酒店集团有限公司（以下简称广晟酒店集团）隶属于广东省广晟资产经营有限公司，2001年酒店集团筹建广东亚洲国际大酒店（以下简称亚洲大酒店）期间被安排到亚洲大酒店工作，2002年7月变更劳动关系，与广晟酒店集团的劳动合同终止，与亚洲大酒店签订劳动合同，酒店集团未支付经济补偿金，劳动关系变更前后连淑红的工作场所和工作内容均无变化。2010年6月7日，广晟南方公司与连淑红谈话并签署《商调前谈话记录》，对拟将连淑红从亚洲大酒店调到广晟南方公司处工作的工龄计算、岗位安排及原用人单位是否支付经济补偿等事宜询问连淑红意见，双方确认原用人单位未支付经济补偿，且广晟南方公司已同意将连淑红在原单位的工作年限合并计入本单位工作年限。连淑红工资单中的“参加工作时间”、“工龄工资”项目以及每年享有15天带薪年休假均能证明。2.双方签订的最后一期《劳动合同》期满时，连淑红距离法定退休年龄不足五年。依照《劳动合同法》第四十五条的规定，连淑红至2020年7月1日在本单位连续工作年限共计33年，连淑红法定退休时间是2021年12月，双方劳动合同期满时间2020年7月2日。劳动合同期满时，连淑红距离法定退休年龄不足五年，双方劳动关系依法应当续延至连淑红到达法定退休年龄，且依法享受养老待遇时止。3.连淑红符合《劳动合同法》第十四条规定的用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形。连淑红与广晟南方公司之间存在无固定期限劳动合同关系。根据《劳动合同法》第十四条第二款第一项的规定，连淑红符合签订无固定期限劳动合同的条件，同意续签劳动合同。连淑红提交续签申请前后，广晟南方公司从未与连淑红谈过续签劳动合同的条件，广晟南方公司在2020年6月22日单方面作出《劳动合同期满不续签通知书》，是已经查明的事实。该通知书明确记载：“……经公司研究决定，公司与你之间的劳动关系自《劳动合同》期满之日起终止，公司不再与你续签新的《劳动合同》。……”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条的规定，双方之间存在无固定期限劳动合同关系。广晟南方公司以合同期满为由不续签，其实质就是解除双方之间依法存在的无固定期限劳动合同关系，违反了《劳动合同法》第四十二条第一款第五项的规定。二、根据《劳动合同法》第八十七条的规定，广晟南方公司应当向连淑红支付赔偿金458700元。广晟南方公司违反《劳动合同法》第十四条、第四十五条、第四十二条的规定，单方面解除双方之间的无固定期限劳动合同关系，依照《劳动合同法》第八十七条的规定，广晟南方公司应向连淑红支付赔偿金458700元（6950元×33个月×2倍）。综上，请求二审法院支持连淑红的上诉请求。针对连淑红的上诉，广晟南方公司答辩称：一、广晟南方公司没有违法解除劳动合同，无需支付赔偿金。广晟南方公司提出以助理员一档签订劳动合同，而连淑红不同意，因此，广晟南方公司已经按照法律规定在劳动合同终止前向其提出续签劳动合同请求，但因连淑红不同意广晟南方公司提出合法的续签合同所以未予以续签。二、连淑红在广晟南方公司连续工作不满15年，因此不属于《劳动合同法》第四十二条第五项的规定，无需支付补偿金。根据劳动争议司法解释，连续计算工龄不适用于劳动合同法第四十二条第五项的情形。连淑红在职期间违反规章制度，造成广晟南方公司损失，存在《劳动合同法》第三十九条的情形，因此广晟南方公司无需与连淑红续签劳动合同。三、连淑红离职前平均工资为6020元[（5300×6+1980×2+5960×3+6200×3）÷12]。连淑红计算的6950元平均工资错误，未发岗位工资不属于离职前12个月平均工资范围，且年效益工资为根据广晟南方公司的经济效益和员工表现而发放，不应作为计算基数。即使年效益工资可以为计算基数，也应当全年平摊至各个月份。四、广晟南方公司已经安排连淑红休年假，2020年连淑红未休年假为其个人过失。五、连淑红主张公司与其没有讨论过续签劳动合同的工资标准不符合事实。在5月27日直至6月13日，双方都是围绕要求连淑红提交申请书的主题，双方系通过微信方式沟通最终由公司和连淑红之间作的决定。6月3日，广晟南方公司人事负责人发出了工资标准，之前在5月27日下午广晟南方公司是要求连淑红写申请，6月9日连淑红递交了申请书。上述过程中双方讨论过工资标准，但未留下电话录音等。但是在6月9日的申请书上，连淑红写明合同约定工资标准为主管一档，假若双方不曾讨论过工资标准，则该句不可能出现在申请书中。申请书系双方围绕连淑红提出续约及续约工资标准的档次为内容的讨论，所以连淑红提交的申请书写了主管一档的工资标准。连淑红认为不能作为助理一档，不同意公司的要求，所以才提出主管一档的工资标准。根据双方微信聊天内容看，5月27日连淑红提出“续签，怎么续签法”，由此可看出双方商量和讨论了工资标准，一审法院未予审查微信聊天内容的连贯性和因果关系，请求二审法院审查双方的微信聊天记录，采纳广晟南方公司的主张。广晟南方公司在（2020）粤0106民初38888号案向一审法院起诉请求：1.广晟南方公司无需支付连淑红未休年休假工资2524.2元；2.本案诉讼费由连淑红承担。连淑红在（2021）粤0106民初4573号案向一审法院起诉请求：1.确认广晟南方公司终止与连淑红之间劳动关系的行为不合法；2.广晟南方公司向连淑红支付违法终止劳动关系赔偿金458700元；3.广晟南方公司支付连淑红2019年1月1日至2020年6月30日期间未休年假工资9586.20元；4.本案诉讼费用由广晟南方公司承担。一审法院认定事实：1987年9月，连淑红入职河南省许昌市第一橡胶厂。1992年12月，连淑红被广东省劳动局调动至广州军区驻穗单位工作。其后，连淑红与广晟酒店集团建立劳动关系。2002年7月，连淑红与广晟酒店集团的劳动合同终止。2002年8月，连淑红与亚洲大酒店签订劳动合同。2010年6月7日，广晟南方公司与连淑红谈话并签署《商调前谈话记录》，对连淑红拟由亚洲大酒店调入广晟南方公司的工龄计算、岗位安排等事宜询问连淑红意见。2010年7月1日，连淑红入职广晟南方公司，双方签订的最后一期劳动合同期限为2015年7月2日至2020年7月2日，约定岗位为物业管理技术岗。2017年12月25日，广晟南方公司作出《关于给予连淑红同志降薪、岗位调整等处理决定》，载明：连淑红利用其任物业经营部收费员之职务便利，长期不向公司缴纳水电卫生费用达5897.62元，严重违反公司规章制度，故对连淑红作出降薪3级（由原来的主管1档降为助理员1档）、扣罚2017年度效益奖金、调岗至工程经营开发部等处理。针对该降薪和调岗行为，连淑红和广晟南方公司先后申请仲裁（广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案〔2018〕5998号仲裁）和提起诉讼[广州市越秀区人民法院（2019）粤0106民初2042号案、广州市中级人民法院（2019）粤01民终20698号案]。已经发生法律效力的（2019）粤01民终20698号民事判决书认为，连淑红确有存在利用职务之便少缴纳费用的情形，属于严重违反劳动纪律和基本岗位职责，广晟南方公司作出的降岗降薪处罚具有合理性，故判决驳回连淑红主张广晟南方公司按原岗位工资待遇支付工资差额的请求。2020年7月23日，广东省高级人民法院作出（2020）粤民申5204号民事裁定书，驳回连淑红的再审申请。2020年5月27日，广晟南方公司工作人员通过微信向连淑红提出：合同即将到期，如要续签合同，需提交续签合同申请，续签期限为无固定期限。2020年6月9日，连淑红向广晟南方公司提交《申请书》，载明：本人与公司的劳动合同即将到期，合同约定工资级别为主管1档，现向公司提出续签申请，申请续签合同期限为无固定期限。2020年6月22日，广晟南方公司向连淑红发出《劳动合同期满不续签通知书》，载明：双方的劳动关系自劳动合同期满之日即2020年7月1日终止，广晟南方公司不再与连淑红续签劳动合同。2020年9月10日，连淑红向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.广晟南方公司支付连淑红违法解除劳动关系的赔偿金458700元；2.广晟南方公司支付2019年度（2019年1月1日至2019年12月31日）未休年休假工资5112.64元、2020年度（2020年1月1日至2020年6月30日）应休未休带薪年假工资4793.1元。该委于2020年11月19日作出穗劳人仲案〔2020〕10226号仲裁裁决，裁决：1.广晟南方公司支付连淑红2019年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资9586.20元；2.驳回连淑红本案的其他仲裁请求。广晟南方公司及连淑红均对该裁决不服，遂诉至一审法院。本案庭审中，广晟南方公司对连淑红提交的《2019年7月至2020年6月工资单》及相应银行流水的真实性予以确认。根据以上证据，计算得出连淑红离职前12个月平均工资为6950元。此外，广晟南方公司确认连淑红每年享有年休假15天，并对连淑红2019年度应休未休年休假8天、2020年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假的事实未持异议。一审法院认为：广晟南方公司与连淑红建立劳动关系，劳资双方的合法权益均应予以保护。本案争议焦点是广晟南方公司应否支付连淑红违法解除劳动关系赔偿金及未休年休假工资。关于违法解除劳动关系赔偿金。连淑红与广晟南方公司签订的劳动合同于2020年7月2日期满，连淑红已向广晟南方公司提交申请，明确表达了续订劳动合同的意愿，而广晟南方公不同意续订劳动合同，并通知连淑红双方的劳动关系自劳动合同期满之日终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第五项的规定，广晟南方公司应向连淑红支付经济补偿金。关于连淑红主张广晟南方公司的解除行为违反《劳动合同法》第四十二条第一款第五项规定的问题。连淑红于2010年7月1日入职广晟南方公司，至2020年7月2日双方劳动合同期满终止时，连淑红在广晟南方公司并未连续工作满十五年，本案不属于上述法律规定的“劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，用人单位不得解除劳动合同”的情况，连淑红主张广晟南方公司构成违法解除劳动关系的理由不能成立，一审法院不予支持。关于广晟南方公司主张其已提出按原劳动合同约定条件与连淑红续订劳动合同、连淑红拒绝续订的问题。广晟南方公司确于2020年5月27日告知连淑红劳动合同即将到期，如需续订需提交申请。但上述内容只是告知连淑红可以向广晟南方公司发出要约即申请续订劳动合同，并未明确工作岗位、工资待遇等劳动合同必备条款，在法律上无实质意义，不能据此认定广晟南方公司已经提出按维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同。而连淑红已于2020年6月9日向广晟南方公司提交续订劳动合同的申请，即便广晟南方公司认为连淑红在申请中提出了不合理的续订条件，也应与连淑红协商，并在协商过程中明确提出同意与连淑红续订劳动合同，续订条件是维持或高于双方已合法变更并实际履行的劳动合同约定条件。现广晟南方公司无证据证明其已提出按上述标准与连淑红续订劳动合同，而连淑红予以拒绝，应承担举证不能的不利后果。在此情况下，广晟南方公司终止双方的固定期限劳动合同，应向连淑红支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算方式。根据一审法院查明事实，连淑红存在非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，但连淑红与广晟南方公司之前的用人单位建立劳动关系均发生于《劳动合同法》施行以前。按该法施行以前的有关规定，用人单位到期终止与劳动者的固定期限劳动合同，无需支付经济补偿金。故在计算连淑红经济补偿金的工作年限时，应自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算，即广晟南方公司应向连淑红支付经济补偿金90350元（6950元/月×13个月）。广晟南方公司主张经济补偿金或赔偿金的计算基数应扣除应发未发工资和年效益工资，与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定不符，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。双方确认连淑红每年享有年休假15天，且广晟南方公司对连淑红2019年度应休未休年休假8天、2020年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假的事实未持异议。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条以及《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，连淑红2020年1月1日至2020年6月30日未休年休假折算为7天（即182天÷365天×15天，不足1整天的部分不予计算），广晟南方公司应支付连淑红2019年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资5112.64元[即6950元÷21.75天×8天×（300%－100%）]、2020年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资4473.56元[即6950元÷21.75天×7×（300%－100%）]，共计9586.2元。关于广晟南方公司主张连淑红因个人原因未休年休假、公司只需支付其正常工作期间工资收入的问题，广晟南方公司未提交证据证明其已安排连淑红休年休假，但连淑红书面提出不休年休假，故广晟南方公司主张其只支付连淑红正常工作期间工资收入的理由不能成立，一审法院不予支持。关于广晟南方公司主张在计算未休年休假工资基数时应扣除技术补贴、劳保费用、通讯补贴等福利待遇的问题，该主张与《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第三款、《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第一项的规定不符，一审法院不予支持。据此，广晟南方公司的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。连淑红的部分诉讼请求有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，一审法院于2021年6月4日作出判决如下：一、自判决生效之日起10日内，广东广晟南方建设有限公司向连淑红支付经济补偿金90350元；二、自判决生效之日起10日内，广东广晟南方建设有限公司向连淑红支付2019年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资9586.20元；三、驳回连淑红的其他诉讼请求；四、驳回广东广晟南方建设有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各10元，共20元，均由广东广晟南方建设有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方的上诉以及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.广晟南方公司是否需要向连淑红支付解除劳动合同的经济补偿或违法解除劳动合同的赔偿金以及计算标准；2.广晟南方公司是否需要向连淑红支付2019年1月1日至2020年6月30日期间的未休年休假工资。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于广晟南方公司是否需要向连淑红支付解除劳动合同的经济补偿或违法解除劳动合同的赔偿金以及计算标准问题。本案中，广晟南方公司与连淑红最后一期劳动合同于2020年7月2日期满，广晟南方公司于2020年6月22日告知连淑红合同期满不再续签。连淑红据此主张其符合签订无固定期限劳动合同的情形，故广晟南方公司属于违法解除劳动合同。对此，本院认为，根据本案已经查明的事实，广晟南方公司于2020年5月27日告知连淑红劳动合同即将到期，如需续订需提交申请，续订期限是无固定期限。广晟南方公司同时向连淑红发送了其2020年5月份的工资单，广晟南方公司表示该工资单系为助理员1档的工资标准，因此其系维持原劳动合同条件（即助理员1档）与连淑红续签无固定期限劳动合同。连淑红对此予以否认，其表示该工资条不足以证明广晟南方公司维持原条件续签无固定劳动合同，其已于2020年6月9日提交申请书，要求按照合同约定的工资级别主管1档续签无固定期限劳动合同。对于双方未能续签无固定期限劳动合同的原因，如一审法院所分析，本案中，广晟南方公司提交的证据并不足以证明其已经提出维持或提高劳动合同约定条件续订无固定期限劳动合同而连淑红不同意续订，一审法院据此判决广晟南方公司向连淑红支付经济补偿并无不当，本院予以确认，广晟南方公司上诉主张其属合法终止劳动合同以及连淑红上诉主张广晟南方公司违法解除劳动合同均依据不足，本院均不予采纳。关于解除劳动合同的经济补偿计算基数问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，广晟南方公司主张连淑红离职前12个月的月平均工资为6020元，但是对此，广晟南方公司未能提交充分证据证明该主张，故一审法院根据连淑红提交的工资单及银行流水计算得出连淑红离职前12个月平均工资为6950元并无不当，本院予以确认。对于经济补偿的计算年限，根据一审法院查明事实，连淑红存在非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，但连淑红与广晟南方公司之前的用人单位建立劳动关系均发生于《劳动合同法》施行以前。按该法施行以前的有关规定，用人单位到期终止与劳动者的固定期限劳动合同，无需支付经济补偿金。故在计算连淑红经济补偿金的工作年限时，应自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算，即广晟南方公司应向连淑红支付经济补偿金应为13个月，连淑红上诉主张应按照其33年工龄计算经济补偿依据不足，本院不予采纳。综上，一审法院经计算认定广晟南方公司应向连淑红支付经济补偿金90350元并无不当，本院予以维持。广晟南方公司上诉主张经济补偿金的计算基数应扣除应发未发工资和年效益工资，与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定不符，其上诉主张连淑红离职前12个月的月平均工资为6020元依据不足，本院不予采纳，其上诉要求以此为基数计算经济补偿金理由不成立，本院不予支持。对于连淑红上诉主张广晟南方公司的解除行为违反《劳动合同法》第四十二条第一款第五项规定，属于违法解除劳动合同问题。连淑红于2010年7月1日入职广晟南方公司，至2020年7月2日双方劳动合同期满终止时，连淑红在广晟南方公司并未连续工作满十五年，本案不属于上述法律规定的“劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，用人单位不得解除劳动合同”的情况，连淑红主张广晟南方公司构成违法解除劳动关系的理由不能成立，连淑红上诉要求广晟南方公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。二、关于广晟南方公司是否需要向连淑红支付2019年1月1日至2020年6月30日期间的未休年休假工资问题。一审法院根据双方提交的证据，认定广晟南方公司应当向连淑红支付上述期间的应休未休年休假工资并无不当，本院予以维持。对于广晟南方公司上诉主张一审法院计算应休未休年休假工资的基数错误问题。对此，本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”一审法院根据连淑红提交的工资单和银行流水认定连淑红2019年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资为9586.2元并无不当，本院予以维持。广晟南方公司上诉主张按照168.28元/天（3600元/月÷21.75天＝168.28元/天）为基数计算该段期间的应休未休年休假工资依据不足，本院不予支持。关于广晟南方公司、连淑红上诉的其他问题，一审法院处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不再赘述。本院审理期间，广晟南方公司、连淑红既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对广晟南方公司、连淑红的上诉请求，均不予支持。综上所述，连淑红、广晟南方公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由连淑红、广东广晟南方建设有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇二一年八月二十六日书记员  王威淞黄翠婷