四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12459号上诉人（原审被告）：成都建工第二建筑工程有限公司。住所地：成都市府青路一段30号。法定代表人：薛庆文，董事长。委托诉讼代理人：屈德洋，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈驰，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川泰通管道工程有限公司。住所地：成都市武侯区高升桥东路2-6号A4幢E507号。法定代表人：闵心涛，总经理。委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都城建投资管理集团有限责任公司。住所地：成都市金牛区金周路589号。法定代表人：郑尚钦，董事长。委托诉讼代理人：凌通，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：李春彦，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人成都建工第二建筑工程有限公司（以下简称建工第二公司）因与被上诉人四川泰通管道工程有限公司（以下简称泰通管道公司）、成都城建投资管理集团有限责任公司（以下简称城建投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初13699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工第二公司上诉请求：1.撤销（2020）川0104民初13699号判决，依法改判城建投资公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；2.判令泰通管道公司、城建投资公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：原审法院存在事实认定错误和法律适用错误，具体如下：一、城建投资公司与建工第二公司未就施工合同的结算达成一致系事实认定错误。案涉工程顶箱涵项目于2012年4月开工，2012年10月完工交付使用，2015年1月竣工验收合格。因案涉工程顶箱涵项目属特殊危险工程，无法按工程量清单计价结算，所以在顶箱涵项目完工交付使用后，城建投资公司与建工第二公司在案涉施工合同之外，就施工方案变更及工程款费用专门签订了成城投基建（2014）协议字第006号《成都市市政工程建设施工协议》（也即下文所述的《工程协议》），该协议第三条明确约定顶管部分（案涉工程顶箱涵项目）净增加费用506.52万元，由城建投资公司出资。二、城建投资公司存在欠付建工第二公司工程款的事实。即便仅根据城建投资公司与建工第二公司签署的2010年案涉施工合同附件一《合同协议书》第三条和2014年补充协议第三条，也能确定案涉工程总价为37754524.57元（24476124.57+13278400），其中城建投资公司应支付29541324.57元（24476124.57+5065200），但建工第二公司至今仅收到城建投资公司支付的20780000元。即：城建投资公司至少欠付建工第二公司工程款8761324元（29541324.57-20780000）。因此，城建投资公司欠付工程款的事实客观存在，其依法应当在欠付工程款限额内承担连带清偿责任。三、原审法院未查明城建投资公司是否欠付建工第二公司工程款及欠付具体金额，系法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原审中，泰通管道公司将发包人城建投资公司列为被告，诉请第二项明确要求“判令城建投资公司在欠付建工第二公司工程款范围内对泰通管道公司承担支付责任”，且原审法院已认定案涉工程系违法分包，故根据法律规定，法院应当在查明城建投资公司欠付建工第二公司工程价款的数额后，判决城建投资公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人泰通管道公司承担责任。而原审法院未依法查明城建投资公司是否欠付建工第二公司工程款及欠付具体金额的案件基本事实，未适用上述法律条款，属于法律适用错误。本案中能够查清发包人城建投资公司欠付的款项，因为建工第二公司已经与城建投资公司通过签订006号施工协议的方式确定本案最终的结算价款，因此应当判决城建投资公司在006号施工协议项下欠付工程款范围内承担连带清偿责任。四、原审关于付款节点的认定错误，按照一审逻辑，则泰通管道公司与建工第二公司的工程款需经过城建投资公司的补充协议进行确定，则泰通管道公司有权要求建工第二公司支付工程款的时间也应按照城建投资公司与建工第二公司之间的约定内容进行确定，一审认定建工第二公司应当立即支付显然有失偏颇。按照原审判决的逻辑，如果城建投资公司主张支付节点尚未届满，则建工第二公司亦可作相同抗辩。泰通管道公司辩称，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。首先，城建投资公司与建工第二公司结算与否与泰通管道公司无关，不影响建工第二公司应付泰通管道公司工程款及利息。其次，从建工第二公司的上诉请求和理由看，其对一审认定的分包关系、工程款金额、支付时间及利息并无异议，因此，对于建工第二公司与城建投资公司之间有无结算及欠付工程款的其他法律关系，双方应当另案解决。另外，案涉工程早在2010年即交付使用，期间建工第二公司一直以未与城建投资公司结算为由拒付泰通管道公司工程款，拖延付款给泰通管道公司造成了巨大损失，一审判决的金额虽无法弥补泰通管道公司的损失，但泰通管道公司出于尽快解决纠纷的考虑暂未主张其他损失，所以恳请法院尽快裁判。建工第二公司关于利息的起算时间的上诉理由也不能成立，一审认定合法。城建投资公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回建工第二公司的上诉请求，维持原判。一、城建投资公司未与建工第二公司就案涉施工合同的结算达成一致。城建投资公司和建工第二公司所履行的《工程协议》的工程价款为暂定总价，实际价款应当先经竣工结算审计，最终以政府部门二审为准。二、城建投资公司不存在欠付建工第二公司工程款的事实。建工第二公司在上诉状所述“城投集团应支付29541312.57元”，该处的29541312.57元仅为签订合同的暂定总价而非竣工审计决算价格。并且，按照双方合同约定，在案涉工程尚未竣工的情况下，城建投资公司仅需支付进度款。三、城建投资公司是否欠付建工第二公司工程款及其具体金额不属于一审法院的审查范围。泰通管道公司以实际施工人的身份主张发包人城建投资公司在欠付工程款范围内承担责任的前提是城建投资公司欠付工程款。但是，本案中城建投资公司与建工第二公司尚未结算，因此城建投资公司不存在向泰通管道公司承担付款责任的前提基础。泰通管道公司向一审法院起诉请求：1．判令建工第二公司向泰通管道公司支付工程款1681553.6元及利息（以1681553.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2012年11月1日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至付清之日止）；2．判令城建投资公司在欠付建工第二公司工程款范围内对泰通管道公司承担支付责任；3．判决建工第二公司、城建投资公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年12月，城建投资公司（发包人）与成都市第二建筑工程公司（承包人）就沙河堡北片区旧城改造项目市政工程A1、A2、A3、B1线工程施工二标段签订《成都市市政工程建设施工合同》（以下简称《施工合同》）。该合同专用合同条款第17.5条就竣工结算进行约定：17.5.2发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付到工程竣工结算价的85%，政府二审完成后按规定支付至95%工程费用，余款5%作为质保金。待质保期满后按照规定退还。该合同附件一《合同协议书》约定：签约合同价：暂按招标控制送审价签约，最终以成都市评审中心评审价支付。成都市第二建筑工程公司（甲方）与泰通管道公司（乙方）签订《工程承包协议》。该协议约定：项目名称为沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程B1线电力隧道工程顶箱涵专项工程，施工内容为顶箱涵所用主材及辅材、相关措施处理、人工及机械设备等。工程款及支付：1．因情况特殊，本工程的承包单价及总价由乙方根据相关要求组价后，报送甲方再经业主上报后确认，该总价即为乙方承包总价。2．甲方应确保本次送审综合单价及总价经市评审中心评审后，由业主与甲方签订补充协议确定下来，最后决算审计综合单价不调整，在评审未完成前由业主确定本工程的暂定总价3444300元作为进度支付款依据。3．由于该工程施工的难度及其特殊性，乙方支付甲方总包服务费（含税）为承包总价中给乙方实施部分的8.1%。该协议无落款日期。一审庭审中，建工第二公司陈述，无法核实签订日期。2014年3月18日成都市政府投资项目评审中心出具的[2014]13号《评审报告》载明：B1线电力隧道由原设计的大开挖方式修改为顶管方式实施，将原结构2.5m×3.1m改为4m×2.1m，采用顶管施工，顶管长度约为60m。B1线电力隧道穿秀水河工程由原设计的大开挖方式修改为顶管方式实施，此部分金额由送审的5945500元调整为5194300元，此项审减751200元。2014年4月4日，成都市发展和改革委员会发出的[2014]100号《通知》载明：一、调整的建设规模和内容：……（二）B1线电力隧道穿秀水河工程，将原断面结构2.5m×3.1m改为4m×2.1m，采用顶管施工，顶管长度约为60m。二、调整后项目总概算由原批复投资113208000元调整为111371500元。2014年，城建投资公司与成都市第二建筑工程公司签订《工程协议》。该协议约定：沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程A1、A2、A3、B1线施工过程中，B1线电力隧道穿秀水河位置因地铁2号线先建，为满足地铁区间对覆土荷载的要求，该处电力隧道由原大开挖施工改为顶管施工。B1线电力隧道00+00—01+40段因属于部队产权，无法拆迁，经市规划局同意，新增一条电力小方涵。以上施工二标段中两个施工方案的变更均已获得成都市发展和改革委员会的同意，并以成发改审批函[2014]100号《成都市发展和改革委员会关于同意调整沙河堡北片区旧城改造工程投资概算的通知》（以下简称[2014]100号《通知》）中明确批复。双方特订立本补充协议。本协议价款为13278400元（含暂列金1112700元），其中顶管部分净增加费用5065200元（含暂列金396500元）由城建投资公司出资；小方涵部分净增加费用8213200元（含暂列金716200元）由成都电业局出资。付款方式：本补充工程与原标段主体工程同样付款方式：本工程进度款按形象进度支付，当月进度，次月支付；当工程款支付至70%时，进入工程量清算阶段；工程竣工验收并办清结算后支付至工程竣工结算价的85%；政府二审完成后按规定支付10%工程费用，余款5%作为质保金。成评审概算[2014]13号《关于沙河堡北片区旧城改造工程建设项目调整概算的评审报告》（以下简称[2014]13号《评审报告》）系组成协议的文件之一。《工程协议》未落款具体签订日期。一审庭审中，建工第二公司、城建投资公司陈述，协议中的“顶管部分净增加费用5065200元”是指案涉顶箱涵工程的费用；协议系在[2014]13号《评审报告》及[2014]100号《通知》出具后签订的。建工第二公司陈述，案涉顶箱涵工程的评审价格是5194300元，建工第二公司、城建投资公司在该价格基础上做了调整后明确确认该工程费用为5065200元。2015年1月29日，沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程B1线施工二标段竣工验收合格。2016年12月27日，成都市第二建筑工程公司向城建投资公司报送《竣工结算总价》，载明：结算价27744846.31元。所附《工程项目竣工结算汇总表》中载明：顶箱涵工程金额5295160.54元。2018年9月18日，成都市第二建筑工程公司变更名称为成都建工第二建筑工程有限公司。2019年7月10日，成都市建设工程造价管理站出具《关于“沙河堡北片区旧城改造项目”计价咨询的回复》，载明：“城建投资公司、建工第二公司：根据来函所述情况和提供的相关资料，经研究，回复如下：一、因2009省市定额箱涵顶进缺项，同意借用2012省城市轨道交通工程计价定额高架桥工程中的箱涵工程相应定额执行，其中：预制箱涵执行GB0094箱形混凝土梁定额，箱涵顶进应根据空顶、有无中继间实土顶不同该情况分别套用定额。二、箱涵吊装到位，双方应根据经审定的吊装方案和现场实际按签证处理”。2020年6月8日，建工第二公司、泰通管道公司在对账明细上盖章确认：建工第二公司就案涉工程已向泰通管道公司支付工程款3383646.4元（包含向四川宏道建设有限公司（以下简称宏道公司）支付的两笔共计1601200元）。在泰通管道公司诉城建投资公司、第三人建工第二公司建设工程施工合同纠纷一案[（2020）川0104民初4371号，该案以泰通管道公司撤诉结案]中，建工第二公司向一审法院出具《情况说明》及《补充情况说明》。建工第二公司陈述的主要内容为：1．案涉工程最先由宏道公司分包施工，是城建投资公司指定和直接商谈价格；此后，宏道公司退出施工，将工程及工程款均转给了泰通管道公司，城建投资公司不知晓。2．案涉工程施工管道是非标定制方形箱涵高2.6米、宽4.7米，施工长度达60米。3．案涉工程于2012年4月开工、2012年10月完工退场，2015年1月19日竣工验收。2014年建工第二公司、城建投资公司签订的《工程协议》是在工程已完工交付使用后，针对完工后新的施工方案如何定价及定价依据而专门签订的定价结算协议，目的是为了定价。所以，该协议虽名为施工协议但并无施工内容。4．施工当时未办理现场签证。5.《工程承包协议》系已经完工后，建工第二公司与泰通管道公司补签。一审庭审中，建工第二公司对其提交的前述情况说明予以认可。一审法院另查明，2012年8月23日，泰通管道公司取得管道工程专业承包叁级证书，可承担直径1.4米以下混凝土管道和直径150毫米及以下其他管道工程；50米及以下管道穿、跨越工程；1万立方米及以下储罐制作、安装工程。一审庭审中，泰通管道公司、建工第二公司陈述，案涉顶箱涵工程于2012年10月完工并交付给建工第二公司。城建投资公司未当庭核实案涉顶箱涵工程完工时间。建工第二公司、城建投资公司陈述，双方尚未就《施工合同》的结算达成一致意见。一审法院认为，本案争议焦点在于：1．泰通管道公司与建工第二公司之间《工程承包协议》的效力；2．《工程承包协议》项下工程款总金额及建工第二公司尚欠金额应如何确定；3．泰通管道公司能否就尚欠工程款向城建投资公司主张权利。关于《工程承包协议》的效力。根据本案已查明的事实，在《工程承包协议》签订及履行时尚有效施行的《建筑业企业资质等级标准》（2015年1月1日废止）就管道工程专业承包企业资质等级标准进行了规定。泰通管道公司分包的案涉顶箱涵工程超出了其管道工程专业承包资质等级，系超越资质等级进行分包。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的纠纷，故应适用当时的相关法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，《工程承包协议》应属无效。关于《工程承包协议》项下工程款总金额及建工第二公司尚欠金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，《工程承包协议》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故泰通管道公司有权向建工第二公司请求参照合同约定支付案涉顶箱涵工程价款。泰通管道公司主张以建工第二公司、城建投资公司2014年签订的《工程协议》中确定的5065200元作为《工程承包协议》的结算价款，建工第二公司予以认可。可见，泰通管道公司及建工第二公司已就双方《工程承包协议》的结算达成一致意见，一审法院对此予以确认。城建投资公司对《工程协议》的理解存在异议，系其与建工第二公司之间的结算问题，不影响本案中泰通管道公司与建工第二公司间《工程承包协议》的结算价款认定。《工程承包协议》约定：泰通管道公司向建工第二公司支付承包总价8.1%的总包服务费。该费用实际系双方对工程价款结算的约定，故一审法院参照该约定及前述结算价款5065200元，确定《工程承包协议》项下建工第二公司应付工程款总金额为4654918.8元（5065200元-5065200元×8.1%）。因泰通管道公司、建工第二公司确认已付工程款为3383646.4元，故尚欠工程款为1271272.4元。就前述尚欠工程款，建工第二公司应向泰通管道公司支付。关于工程款应付时间及利息。根据《工程承包协议》约定，案涉工程结算价款需在市评审中心评审后由建工第二公司与城建投资公司签订补充协议确定。建工第二公司认可其与城建投资公司签订的《工程协议》即为确定《工程承包协议》工程结算价款的补充协议，故《工程协议》的签订日期即应视为《工程承包协议》的结算之日。因《工程协议》落款为2014年、未载明具体签订日期，故建工第二公司最迟应于2014年12月31日前向泰通管道公司支付相应工程款，逾期支付应当承担2015年1月1日至实际付清之日的利息。综上，对于泰通管道公司的第一项诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于泰通管道公司能否就尚欠工程款向城建投资公司主张权利。建工第二公司、城建投资公司尚未就《施工合同》的结算达成一致意见，本案无法查明城建投资公司是否欠付建工第二公司工程款及欠付具体金额，故泰通管道公司在本案不能向城建投资公司主张权利。因此，对于泰通管道公司的第二项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条之规定，判决：一、建工第二公司应于判决发生法律效力之日起十日内向泰通管道公司支付工程款1271272.4元；二、建工第二公司应于判决发生法律效力之日起十日内向泰通管道公司支付工程款利息（以1271272.4元为基数，自2015年1月1日起计算至实际付清之日止，其中，2015年1月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际付清之日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回泰通管道公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20204元，减半收取计10102元，由建工第二公司承担。二审中，建工第二公司、泰通管道公司、城建投资公司均无新证据提交，建工第二公司对应当向泰通管道公司支付的工程款金额为1271272.4元本身没有异议，但坚持对支付时间和起息时间有异议的意见，并陈述其与泰通管道公司、城建投资公司签订的协议均为完工后签订的协议。本院经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，建工第二公司认可《工程承包协议》是在泰通管道公司完工后补签的，则泰通管道公司与建工第二公司签约的侧重点不在于发包工程本身而在于确定工程价款的结算，《工程承包协议》中工程款及支付条款中“因情况特殊”的用语亦是印证。而在2014年城建投资公司与二建第二公司的《工程协议》中，对顶管部分净增加费用进行了明确，即建工第二公司明知所谓顶管部分净增费用指向的就是案涉顶箱涵工程，也即此时已经能够确定泰通管道公司与建工第二公司关于案涉工程的造价，建工第二公司应当承担向泰通管道公司的付款义务。建工第二公司以其与城建投资公司的合同约定否定其向泰通管道公司的支付义务没有依据，鉴于《工程协议》的签约具体日期是2014年的哪一天并不明确，原审法院以2015年1月1日作为逾期支付款项的利息起算点并无不当。根据合同的相对性，建工第二公司作为泰通管道公司的合同相对方，有义务向泰通管道公司承担支付义务，虽然司法解释赋予实际施工人在一定条件下突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但该司法解释并非是免除实际施工人合同相对方付款责任的条款。具体到本案中而言，一审判决驳回泰通管道公司关于向城建投资公司主张权利的诉请后，泰通管道公司未提起上诉，建工第二公司无权代泰通管道公司主张权利。基于前述理由，建工第二公司与城建投资公司的权利义务如何确定，不应在本案二审中解决，更不能因为建工第二公司与城建投资公司的权利义务存在争议而免除建工第二公司向泰通管道公司承担支付责任的合同义务，在泰通管道公司认可一审判决的情况下，建工第二公司要求改判城建投资公司承担支付责任的上诉意见本院不予采纳。综上，城建投资公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20204元，由成都建工第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  田笛审判员  李玲审判员  赵韬二〇二一年八月十八日书记员  李丹四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12459号上诉人（原审被告）：成都建工第二建筑工程有限公司。住所地：成都市府青路一段30号。法定代表人：薛庆文，董事长。委托诉讼代理人：屈德洋，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈驰，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川泰通管道工程有限公司。住所地：成都市武侯区高升桥东路2-6号A4幢E507号。法定代表人：闵心涛，总经理。委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都城建投资管理集团有限责任公司。住所地：成都市金牛区金周路589号。法定代表人：郑尚钦，董事长。委托诉讼代理人：凌通，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：李春彦，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人成都建工第二建筑工程有限公司（以下简称建工第二公司）因与被上诉人四川泰通管道工程有限公司（以下简称泰通管道公司）、成都城建投资管理集团有限责任公司（以下简称城建投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初13699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工第二公司上诉请求：1.撤销（2020）川0104民初13699号判决，依法改判城建投资公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；2.判令泰通管道公司、城建投资公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：原审法院存在事实认定错误和法律适用错误，具体如下：一、城建投资公司与建工第二公司未就施工合同的结算达成一致系事实认定错误。案涉工程顶箱涵项目于2012年4月开工，2012年10月完工交付使用，2015年1月竣工验收合格。因案涉工程顶箱涵项目属特殊危险工程，无法按工程量清单计价结算，所以在顶箱涵项目完工交付使用后，城建投资公司与建工第二公司在案涉施工合同之外，就施工方案变更及工程款费用专门签订了成城投基建（2014）协议字第006号《成都市市政工程建设施工协议》（也即下文所述的《工程协议》），该协议第三条明确约定顶管部分（案涉工程顶箱涵项目）净增加费用506.52万元，由城建投资公司出资。二、城建投资公司存在欠付建工第二公司工程款的事实。即便仅根据城建投资公司与建工第二公司签署的2010年案涉施工合同附件一《合同协议书》第三条和2014年补充协议第三条，也能确定案涉工程总价为37754524.57元（24476124.57+13278400），其中城建投资公司应支付29541324.57元（24476124.57+5065200），但建工第二公司至今仅收到城建投资公司支付的20780000元。即：城建投资公司至少欠付建工第二公司工程款8761324元（29541324.57-20780000）。因此，城建投资公司欠付工程款的事实客观存在，其依法应当在欠付工程款限额内承担连带清偿责任。三、原审法院未查明城建投资公司是否欠付建工第二公司工程款及欠付具体金额，系法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原审中，泰通管道公司将发包人城建投资公司列为被告，诉请第二项明确要求“判令城建投资公司在欠付建工第二公司工程款范围内对泰通管道公司承担支付责任”，且原审法院已认定案涉工程系违法分包，故根据法律规定，法院应当在查明城建投资公司欠付建工第二公司工程价款的数额后，判决城建投资公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人泰通管道公司承担责任。而原审法院未依法查明城建投资公司是否欠付建工第二公司工程款及欠付具体金额的案件基本事实，未适用上述法律条款，属于法律适用错误。本案中能够查清发包人城建投资公司欠付的款项，因为建工第二公司已经与城建投资公司通过签订006号施工协议的方式确定本案最终的结算价款，因此应当判决城建投资公司在006号施工协议项下欠付工程款范围内承担连带清偿责任。四、原审关于付款节点的认定错误，按照一审逻辑，则泰通管道公司与建工第二公司的工程款需经过城建投资公司的补充协议进行确定，则泰通管道公司有权要求建工第二公司支付工程款的时间也应按照城建投资公司与建工第二公司之间的约定内容进行确定，一审认定建工第二公司应当立即支付显然有失偏颇。按照原审判决的逻辑，如果城建投资公司主张支付节点尚未届满，则建工第二公司亦可作相同抗辩。泰通管道公司辩称，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。首先，城建投资公司与建工第二公司结算与否与泰通管道公司无关，不影响建工第二公司应付泰通管道公司工程款及利息。其次，从建工第二公司的上诉请求和理由看，其对一审认定的分包关系、工程款金额、支付时间及利息并无异议，因此，对于建工第二公司与城建投资公司之间有无结算及欠付工程款的其他法律关系，双方应当另案解决。另外，案涉工程早在2010年即交付使用，期间建工第二公司一直以未与城建投资公司结算为由拒付泰通管道公司工程款，拖延付款给泰通管道公司造成了巨大损失，一审判决的金额虽无法弥补泰通管道公司的损失，但泰通管道公司出于尽快解决纠纷的考虑暂未主张其他损失，所以恳请法院尽快裁判。建工第二公司关于利息的起算时间的上诉理由也不能成立，一审认定合法。城建投资公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回建工第二公司的上诉请求，维持原判。一、城建投资公司未与建工第二公司就案涉施工合同的结算达成一致。城建投资公司和建工第二公司所履行的《工程协议》的工程价款为暂定总价，实际价款应当先经竣工结算审计，最终以政府部门二审为准。二、城建投资公司不存在欠付建工第二公司工程款的事实。建工第二公司在上诉状所述“城投集团应支付29541312.57元”，该处的29541312.57元仅为签订合同的暂定总价而非竣工审计决算价格。并且，按照双方合同约定，在案涉工程尚未竣工的情况下，城建投资公司仅需支付进度款。三、城建投资公司是否欠付建工第二公司工程款及其具体金额不属于一审法院的审查范围。泰通管道公司以实际施工人的身份主张发包人城建投资公司在欠付工程款范围内承担责任的前提是城建投资公司欠付工程款。但是，本案中城建投资公司与建工第二公司尚未结算，因此城建投资公司不存在向泰通管道公司承担付款责任的前提基础。泰通管道公司向一审法院起诉请求：1．判令建工第二公司向泰通管道公司支付工程款1681553.6元及利息（以1681553.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2012年11月1日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至付清之日止）；2．判令城建投资公司在欠付建工第二公司工程款范围内对泰通管道公司承担支付责任；3．判决建工第二公司、城建投资公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年12月，城建投资公司（发包人）与成都市第二建筑工程公司（承包人）就沙河堡北片区旧城改造项目市政工程A1、A2、A3、B1线工程施工二标段签订《成都市市政工程建设施工合同》（以下简称《施工合同》）。该合同专用合同条款第17.5条就竣工结算进行约定：17.5.2发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付到工程竣工结算价的85%，政府二审完成后按规定支付至95%工程费用，余款5%作为质保金。待质保期满后按照规定退还。该合同附件一《合同协议书》约定：签约合同价：暂按招标控制送审价签约，最终以成都市评审中心评审价支付。成都市第二建筑工程公司（甲方）与泰通管道公司（乙方）签订《工程承包协议》。该协议约定：项目名称为沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程B1线电力隧道工程顶箱涵专项工程，施工内容为顶箱涵所用主材及辅材、相关措施处理、人工及机械设备等。工程款及支付：1．因情况特殊，本工程的承包单价及总价由乙方根据相关要求组价后，报送甲方再经业主上报后确认，该总价即为乙方承包总价。2．甲方应确保本次送审综合单价及总价经市评审中心评审后，由业主与甲方签订补充协议确定下来，最后决算审计综合单价不调整，在评审未完成前由业主确定本工程的暂定总价3444300元作为进度支付款依据。3．由于该工程施工的难度及其特殊性，乙方支付甲方总包服务费（含税）为承包总价中给乙方实施部分的8.1%。该协议无落款日期。一审庭审中，建工第二公司陈述，无法核实签订日期。2014年3月18日成都市政府投资项目评审中心出具的[2014]13号《评审报告》载明：B1线电力隧道由原设计的大开挖方式修改为顶管方式实施，将原结构2.5m×3.1m改为4m×2.1m，采用顶管施工，顶管长度约为60m。B1线电力隧道穿秀水河工程由原设计的大开挖方式修改为顶管方式实施，此部分金额由送审的5945500元调整为5194300元，此项审减751200元。2014年4月4日，成都市发展和改革委员会发出的[2014]100号《通知》载明：一、调整的建设规模和内容：……（二）B1线电力隧道穿秀水河工程，将原断面结构2.5m×3.1m改为4m×2.1m，采用顶管施工，顶管长度约为60m。二、调整后项目总概算由原批复投资113208000元调整为111371500元。2014年，城建投资公司与成都市第二建筑工程公司签订《工程协议》。该协议约定：沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程A1、A2、A3、B1线施工过程中，B1线电力隧道穿秀水河位置因地铁2号线先建，为满足地铁区间对覆土荷载的要求，该处电力隧道由原大开挖施工改为顶管施工。B1线电力隧道00+00—01+40段因属于部队产权，无法拆迁，经市规划局同意，新增一条电力小方涵。以上施工二标段中两个施工方案的变更均已获得成都市发展和改革委员会的同意，并以成发改审批函[2014]100号《成都市发展和改革委员会关于同意调整沙河堡北片区旧城改造工程投资概算的通知》（以下简称[2014]100号《通知》）中明确批复。双方特订立本补充协议。本协议价款为13278400元（含暂列金1112700元），其中顶管部分净增加费用5065200元（含暂列金396500元）由城建投资公司出资；小方涵部分净增加费用8213200元（含暂列金716200元）由成都电业局出资。付款方式：本补充工程与原标段主体工程同样付款方式：本工程进度款按形象进度支付，当月进度，次月支付；当工程款支付至70%时，进入工程量清算阶段；工程竣工验收并办清结算后支付至工程竣工结算价的85%；政府二审完成后按规定支付10%工程费用，余款5%作为质保金。成评审概算[2014]13号《关于沙河堡北片区旧城改造工程建设项目调整概算的评审报告》（以下简称[2014]13号《评审报告》）系组成协议的文件之一。《工程协议》未落款具体签订日期。一审庭审中，建工第二公司、城建投资公司陈述，协议中的“顶管部分净增加费用5065200元”是指案涉顶箱涵工程的费用；协议系在[2014]13号《评审报告》及[2014]100号《通知》出具后签订的。建工第二公司陈述，案涉顶箱涵工程的评审价格是5194300元，建工第二公司、城建投资公司在该价格基础上做了调整后明确确认该工程费用为5065200元。2015年1月29日，沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程B1线施工二标段竣工验收合格。2016年12月27日，成都市第二建筑工程公司向城建投资公司报送《竣工结算总价》，载明：结算价27744846.31元。所附《工程项目竣工结算汇总表》中载明：顶箱涵工程金额5295160.54元。2018年9月18日，成都市第二建筑工程公司变更名称为成都建工第二建筑工程有限公司。2019年7月10日，成都市建设工程造价管理站出具《关于“沙河堡北片区旧城改造项目”计价咨询的回复》，载明：“城建投资公司、建工第二公司：根据来函所述情况和提供的相关资料，经研究，回复如下：一、因2009省市定额箱涵顶进缺项，同意借用2012省城市轨道交通工程计价定额高架桥工程中的箱涵工程相应定额执行，其中：预制箱涵执行GB0094箱形混凝土梁定额，箱涵顶进应根据空顶、有无中继间实土顶不同该情况分别套用定额。二、箱涵吊装到位，双方应根据经审定的吊装方案和现场实际按签证处理”。2020年6月8日，建工第二公司、泰通管道公司在对账明细上盖章确认：建工第二公司就案涉工程已向泰通管道公司支付工程款3383646.4元（包含向四川宏道建设有限公司（以下简称宏道公司）支付的两笔共计1601200元）。在泰通管道公司诉城建投资公司、第三人建工第二公司建设工程施工合同纠纷一案[（2020）川0104民初4371号，该案以泰通管道公司撤诉结案]中，建工第二公司向一审法院出具《情况说明》及《补充情况说明》。建工第二公司陈述的主要内容为：1．案涉工程最先由宏道公司分包施工，是城建投资公司指定和直接商谈价格；此后，宏道公司退出施工，将工程及工程款均转给了泰通管道公司，城建投资公司不知晓。2．案涉工程施工管道是非标定制方形箱涵高2.6米、宽4.7米，施工长度达60米。3．案涉工程于2012年4月开工、2012年10月完工退场，2015年1月19日竣工验收。2014年建工第二公司、城建投资公司签订的《工程协议》是在工程已完工交付使用后，针对完工后新的施工方案如何定价及定价依据而专门签订的定价结算协议，目的是为了定价。所以，该协议虽名为施工协议但并无施工内容。4．施工当时未办理现场签证。5.《工程承包协议》系已经完工后，建工第二公司与泰通管道公司补签。一审庭审中，建工第二公司对其提交的前述情况说明予以认可。一审法院另查明，2012年8月23日，泰通管道公司取得管道工程专业承包叁级证书，可承担直径1.4米以下混凝土管道和直径150毫米及以下其他管道工程；50米及以下管道穿、跨越工程；1万立方米及以下储罐制作、安装工程。一审庭审中，泰通管道公司、建工第二公司陈述，案涉顶箱涵工程于2012年10月完工并交付给建工第二公司。城建投资公司未当庭核实案涉顶箱涵工程完工时间。建工第二公司、城建投资公司陈述，双方尚未就《施工合同》的结算达成一致意见。一审法院认为，本案争议焦点在于：1．泰通管道公司与建工第二公司之间《工程承包协议》的效力；2．《工程承包协议》项下工程款总金额及建工第二公司尚欠金额应如何确定；3．泰通管道公司能否就尚欠工程款向城建投资公司主张权利。关于《工程承包协议》的效力。根据本案已查明的事实，在《工程承包协议》签订及履行时尚有效施行的《建筑业企业资质等级标准》（2015年1月1日废止）就管道工程专业承包企业资质等级标准进行了规定。泰通管道公司分包的案涉顶箱涵工程超出了其管道工程专业承包资质等级，系超越资质等级进行分包。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的纠纷，故应适用当时的相关法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，《工程承包协议》应属无效。关于《工程承包协议》项下工程款总金额及建工第二公司尚欠金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，《工程承包协议》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故泰通管道公司有权向建工第二公司请求参照合同约定支付案涉顶箱涵工程价款。泰通管道公司主张以建工第二公司、城建投资公司2014年签订的《工程协议》中确定的5065200元作为《工程承包协议》的结算价款，建工第二公司予以认可。可见，泰通管道公司及建工第二公司已就双方《工程承包协议》的结算达成一致意见，一审法院对此予以确认。城建投资公司对《工程协议》的理解存在异议，系其与建工第二公司之间的结算问题，不影响本案中泰通管道公司与建工第二公司间《工程承包协议》的结算价款认定。《工程承包协议》约定：泰通管道公司向建工第二公司支付承包总价8.1%的总包服务费。该费用实际系双方对工程价款结算的约定，故一审法院参照该约定及前述结算价款5065200元，确定《工程承包协议》项下建工第二公司应付工程款总金额为4654918.8元（5065200元-5065200元×8.1%）。因泰通管道公司、建工第二公司确认已付工程款为3383646.4元，故尚欠工程款为1271272.4元。就前述尚欠工程款，建工第二公司应向泰通管道公司支付。关于工程款应付时间及利息。根据《工程承包协议》约定，案涉工程结算价款需在市评审中心评审后由建工第二公司与城建投资公司签订补充协议确定。建工第二公司认可其与城建投资公司签订的《工程协议》即为确定《工程承包协议》工程结算价款的补充协议，故《工程协议》的签订日期即应视为《工程承包协议》的结算之日。因《工程协议》落款为2014年、未载明具体签订日期，故建工第二公司最迟应于2014年12月31日前向泰通管道公司支付相应工程款，逾期支付应当承担2015年1月1日至实际付清之日的利息。综上，对于泰通管道公司的第一项诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于泰通管道公司能否就尚欠工程款向城建投资公司主张权利。建工第二公司、城建投资公司尚未就《施工合同》的结算达成一致意见，本案无法查明城建投资公司是否欠付建工第二公司工程款及欠付具体金额，故泰通管道公司在本案不能向城建投资公司主张权利。因此，对于泰通管道公司的第二项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条之规定，判决：一、建工第二公司应于判决发生法律效力之日起十日内向泰通管道公司支付工程款1271272.4元；二、建工第二公司应于判决发生法律效力之日起十日内向泰通管道公司支付工程款利息（以1271272.4元为基数，自2015年1月1日起计算至实际付清之日止，其中，2015年1月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际付清之日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回泰通管道公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20204元，减半收取计10102元，由建工第二公司承担。二审中，建工第二公司、泰通管道公司、城建投资公司均无新证据提交，建工第二公司对应当向泰通管道公司支付的工程款金额为1271272.4元本身没有异议，但坚持对支付时间和起息时间有异议的意见，并陈述其与泰通管道公司、城建投资公司签订的协议均为完工后签订的协议。本院经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，建工第二公司认可《工程承包协议》是在泰通管道公司完工后补签的，则泰通管道公司与建工第二公司签约的侧重点不在于发包工程本身而在于确定工程价款的结算，《工程承包协议》中工程款及支付条款中“因情况特殊”的用语亦是印证。而在2014年城建投资公司与二建第二公司的《工程协议》中，对顶管部分净增加费用进行了明确，即建工第二公司明知所谓顶管部分净增费用指向的就是案涉顶箱涵工程，也即此时已经能够确定泰通管道公司与建工第二公司关于案涉工程的造价，建工第二公司应当承担向泰通管道公司的付款义务。建工第二公司以其与城建投资公司的合同约定否定其向泰通管道公司的支付义务没有依据，鉴于《工程协议》的签约具体日期是2014年的哪一天并不明确，原审法院以2015年1月1日作为逾期支付款项的利息起算点并无不当。根据合同的相对性，建工第二公司作为泰通管道公司的合同相对方，有义务向泰通管道公司承担支付义务，虽然司法解释赋予实际施工人在一定条件下突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但该司法解释并非是免除实际施工人合同相对方付款责任的条款。具体到本案中而言，一审判决驳回泰通管道公司关于向城建投资公司主张权利的诉请后，泰通管道公司未提起上诉，建工第二公司无权代泰通管道公司主张权利。基于前述理由，建工第二公司与城建投资公司的权利义务如何确定，不应在本案二审中解决，更不能因为建工第二公司与城建投资公司的权利义务存在争议而免除建工第二公司向泰通管道公司承担支付责任的合同义务，在泰通管道公司认可一审判决的情况下，建工第二公司要求改判城建投资公司承担支付责任的上诉意见本院不予采纳。综上，城建投资公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20204元，由成都建工第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  田笛审判员  李玲审判员  赵韬二〇二一年八月十八日书记员  李丹