湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2070号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。负责人：夏学东，经理。委托诉讼代理人：徐光华，湖北斯洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓兴旺，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢四梅，女，1962年7月1日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：李勤，湖南益云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱良军，男，1986年12月3日出生，汉族，住湖北省仙桃市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保财险武汉市分公司）因与被上诉人卢四梅、朱良军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。人保财险武汉市分公司上诉请求：一、撤销该判决第一项认定的上诉人赔偿被上诉人卢四梅交通事故损失241124.88元（垫付款10万元已扣减），并依法改判上诉人在保险范围内赔偿被上诉人卢四梅交通事故损失191937.94元（其中不服金额49186.94元）。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的误工损失缺乏事实和法律依据，应不予支持。被上诉人卢四梅仅提供五里牌街道千针村村民委员会出具的《证明》，原审法院以此认定卢四梅的误工损失，缺乏事实和法律依据。五里牌街道千针村村委会并非被上诉人卢四梅的用工单位，对其收入水平、误工损失等信息并不了解。因此，被上诉人卢四梅提供的村委会《证明》不能达到其证明目的，且卢四梅事故发生时已年满57周岁，达到法定退休年龄，不应再支持其误工损失。即使支持被上诉人卢四梅的误工损失，也不应当按定残前的400天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人卢四梅提交的《湖南新文成司法鉴定中心司法鉴定意见书》给出误工期210天的鉴定意见，且被上诉人的诉请也是按210天计算误工损失，因此，原审法院不应当超诉请裁判。并且，假设法院机械的按定残前一天计算卢四梅的误工期，那么是否将误工期的认定权交由卢四梅本人，卢四梅是否会故意拖延做鉴定的时间。这会导致误工期的计算脱离了伤情的基础，违背了以事实为依据，以法律为准绳的基本准则。同时不利于社会矛盾的及时化解，不利于交通事故案件伤者及时有效的拿到理赔款，也不利于社会的和谐稳定。因此，原审法院不应按400天计算被上诉人卢四梅的误工期。二、本案中，应当依法扣除15%的非医保用药费用，而原审法院按10%扣除非医保用药费用，不符合规定。三、原审法院认定的精神损害抚慰金过高，请求法院依法核减。卢四梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。卢四梅受伤前确实是在临湘市林绿化工作，卢四梅在一审中提交的证明是真实的，一审法院的法官也对当地情况比较了解，卢四梅所工作的地方有一个园林场，周边有相当多的居民均在园林场工作。误工费是可以计算至定残前一日，因此卢四梅的误工情况属实，一审判决对此认定并无不当。上诉人主张扣减非医保用药，但并未提交任何证据证实医保用药情况，应承担举证不能的后果，一审法官根据司法实践，酌情扣减非医保用药10%，对上诉人较为有利，上诉人的该项上诉请求不应获得法院支持。精神损害抚慰金并不存在过高的情形。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。朱良军未作答辩。卢四梅向一审法院起诉请求：判令人保财险武汉市分公司、朱良军赔偿卢四梅交通事故损失251007.54元。一审法院认定事实：2019年12月3日11时许朱良军驾驶鄂Ｍ×××××号轻型仓栅式货车在临湘市中医院卸完货后起步时，与路边行走的卢四梅相碰，造成卢四梅受伤的交通事故。临湘市交警大队认定朱良军负事故的全部责任。卢四梅受伤后被送往临湘市中医院治疗后转院至岳阳市一人民医院住院44天，花费医疗费101498.28元。2021年1月7日经湖南文成司法鉴定中心鉴定，认为卢四梅因外伤致左膝关节功能活动丧失，评定为九级伤残，建议追加医疗费20000元，评定误工期210天，护理90天，营养120天。鄂Ｍ×××××号轻型仓栅式货车在人保财险武汉市分公司投保交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险期内。1、关于医保核减。朱良军认为，医疗费应由人保财险武汉市分公司全额理赔，人保财险武汉市分公司认为应按10％的比例进行非医保核减。一审法院认为，当事人均未提出对非医保用药进行鉴定，根据相关司法解释结合审判实际，酌情按照医疗费的10％进行医保核减，由事故直接责任人负担。2、关于卢四梅的误工费。卢四梅主张按居民服务业标准计算误工费至定残前一天，人保财险武汉市分公司认为卢四梅系农村户籍，已达到法定的退休年龄，不应计算误工费。一审法院认为，卢四梅系农村户籍，事故发生前在家务农，空闲时在附近务工，国家在农村没有实行退休制度，所在村委会出具证明证实卢四梅从事故发生后至今仍在家休养，可依法按照私营单位农林牧渔业标准计算误工费至定残前一天。3、关于护理费。卢四梅主张按每天183.06元计算，人保财险武汉市分公司认为应按私营单位标准按每天108元计算。一审法院认为，根据相关规定，应按城镇私营单位从业人员居民服务业标准计算，即每天108.36元计算护理费。4、关于住院伙食补助费、营养费，交通费。根据相关规定，住院伙食补助费按每天60元计，营养费按每天30元计，交通费按每天20元计。5、关于鉴定费。依据保险合同，由事故责任人负担。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算，卢四梅的损失合计355474.68元，其中医疗费121498.28元（101498.28＋20000），住院伙食补助费2640元（按44天每天60元计），营养费3600元（按120天每天30元计），误工费38112元（400×95.28），护理费9752.4元（108.36×90），交通费880元（44×20），伤残赔偿金166792元（41698×20×20％），精神损害抚慰金酌情核定为10000元，鉴定费2200元。卢四梅的损失，依照《道路交通安全法》第七十六条之规定，应先由人保财险武汉市分公司在交强险限额范围内赔偿，由于朱良军在事故中负全部责任，其驾驶的车辆还投保了100万元的商业第三者责任险，损失未超过保险限额，除依据保险合同免赔的非医保用药核减12149.8元及鉴定费2200元，共计14349.8元应由朱良军赔偿外，卢四梅的其余损失341124.88元应由人保财险武汉市分公司在交强险限额内及商业第三者责任险中赔偿。朱良军已赔偿卢四梅21727元，应由卢四梅退还7377.2元，人保财险武汉市分公司已赔偿卢四梅100000元，还应赔偿卢四梅241124.88元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十条之规定，判决：一、人保财险武汉市分公司赔偿卢四梅交通事故损失241124.88元（垫付的10万元医疗费已扣减），限于判决书生效后五日内履行；二、卢四梅退还朱良军7377.2元；三、驳回卢四梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费463元，由朱良军负担。本院二审审理查明，卢四梅受伤后委托湖南新文成司法鉴定中心对其伤残等级、误工期等事项进行评定，该鉴定中心作出司法鉴定意见，评定卢四梅的误工期为210天。卢四梅的误工费损失为20009元（210天×95.28元/天）。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定卢四梅的误工费损失是否正确；2、一审判决按10%比例扣除非医保用药是否恰当；3、一审认定卢四梅精神损害抚慰金是否恰当。关于焦点1，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，卢四梅提供了临湘市五里牌街道千针村村民委员会的证明，证明其受伤前在临湘市工工作。一审法院按照私营单位农、林、牧、渔业行业标准计算其误工费正确。卢四梅受伤后经湖南新文成司法鉴定中心对其误工期评定为210天，故其误工期应按鉴定机构确定的误工期认定为210天，一审法院认定其误工期为自受伤之日起至定残前一日止共计400天不当，本院予以纠正，一审判决认定卢四梅误工费损失为38112元错误，其误工费损失应为20009元。故人保财险武汉市分公司该项上诉请求成立，本院予以采纳。关于焦点2，人保财险武汉市分公司在一审庭审中主张按10%的比例扣减非医保用药，但其未提交证据证实医保用药情况，一审法院根据合同约定并结合审判实际经验，采信人保财险武汉市分公司主张的按照医疗费的10%进行医保核减，并无不当。人保财险武汉市分公司上诉称应按15%的比例扣除非医保用药，其理由不充分，本院不予采纳。关于焦点3，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，卢四梅因交通事故致左膝关节功能活动部分丧失，构成九级伤残，造成其精神损害，一审法院酌情认定其精神损害抚慰金10000元并无不当。卢四梅因本案的交通事故造成的损失为337371.68元，其中医疗费121498.28元，住院伙食补助费2640元，营养费3600元，误工费20009元，护理费9752.4元，交通费880元，残疾赔偿金166792元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费2200元。卢四梅的上述损失，先由人保财险武汉市分公司在交强险范围内赔偿卢四梅医疗费10000元，残疾赔偿金及精神损害抚慰金110000元，共计120000元。超出交强险赔偿范围的损失部分，先扣除非医保用药费用12149.8元，且一审判决朱良军承担鉴定费2200元，其没有提出异议，故朱良军应赔偿卢四梅的损失14349.8元，与朱良军已垫付卢四梅医疗费21727元相抵后，卢四梅应返还朱良军7377.2元。因朱良军在本次交通事故中负全部责任，其驾驶车辆投保了100万元的商业三者险，卢四梅的其余损失203021.88元（337371.68元-120000元-12149.8元-2200元），由人保财险武汉市分公司在商业三者险责任范围内赔偿。人保财险武汉市分公司在交强险和商业三者险范围内共计应赔偿卢四梅的损失323021.88元，减去其已垫付卢四梅的损失100000元，尚应给付卢四梅赔偿款223021.88元。综上所述，人保财险武汉市分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定误工费损失错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初507号民事判决第二项；二、变更湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初507号民事判决第一项为由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在交强险和商业三者险责任范围内赔偿卢四梅的损失223021.88元（垫付的100000元医疗费已扣减），限于本判决生效后五日内履行完毕；三、驳回卢四梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费463元，由朱良军负担。二审案件受理费1029.67元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担629.67元，由卢四梅负担400元。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  胡伏军审判员  李明霞二〇二一年八月四日书记员  刘 千