江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2088号上诉人（原审原告）：刘波，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：韩善武，江苏公善民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏润林置业投资有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路5号。法定代表人：邵世民，该公司董事长。委托诉讼代理人：董洪波，男，该公司职工。委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区疾病预防控制中心，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海东路卫生局办公楼。法定代表人：徐进波，该单位主任。被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区卫生监督所，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海东路卫生局办公楼。法定代表人：李常华，该单位所长。原审第三人：江苏中粟建设工程有限公司，住所地连云港市海州区通灌北路农业银行路北5楼。法定代表人：蒋涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：隋新明，江苏顺维律师事务所律师。原审第三人：邵世艳，女，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人刘波、江苏润林置业投资有限公司（以下简称润林公司）因与被上诉人连云港市赣榆区疾病预防控制中心（以下简称疾控中心）、连云港市赣榆区卫生监督所（以下简称卫生监督所）及原审第三人江苏中粟建设工程有限公司（以下简称中粟公司）、邵世艳建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘波上诉请求：1.请求依法撤销连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初2853号民事判决书，依法改判：润林公司向刘波支付工程款4876079.08元及利息（利息以4876079.08为基数，自2009年4月2日起至2019年8月19日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付利息）；疾控中心和卫生监督所在欠付工程款的范围内对刘波承担给付责任。2.本案全部诉讼费用由润林公司、疾控中心、卫生监督所承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.2008年3月28日，润林公司作为甲方与刘波作为乙方签订《协议书》，一审法院认定：“……，刘波、邵世艳作为乙方签订《协议书》”明显与事实不符。2.刘波施工完毕后于2009年4月1日将涉案工程交付给疾控中心、卫生监督所共同使用，一审法院认定：“涉案工程的交付时间为2016年4月1日”是错误的，导致判决结果关于利息的起算时间也是错误的。3.刘波并未认可其与第三人在签订合同时对润林公司的法定代表人邵世民宣称为合伙关系，一审法院系主观臆断。4.邵世艳向一审法院提交了流水账、通话录音、书面证明及在赣榆农村商业银行的取款凭证，这些证据不能反映出刘波与邵世艳之间有借款、工程款等经济纠纷。退一万步讲，假设刘波与邵世艳存在经济纠纷，也与本案没有关系。二、关于润林公司向一审法院提交的25张票据，一审判决对其中的580万元予以确认，即该25张票据中有11张票据的金额为480万元，有5张加盖了中粟公司财务专用章的金额为100万元。但该100万元不应当从应付工程款中扣除，因为该100万元是润林公司支付给中粟公司的款项，是因中粟公司从疾控中心支付的950万元工程款暂扣200万元出具的，中粟公司为刘波垫付的费用是明确的250万元，一审判决结果中已扣除，故一审法院计算应付刘波工程款时再扣除该100万元，明显错误。1.一审判决认定：“中粟公司在（2018）苏07民终3905号案件中对收到100万元无异议。事后，刘波与中粟公司在无新证据推翻前述自认的情况下，依据禁止反言原则，本院对该580万元予以确认”，明显不能成立。本案一审庭审中，中粟公司对其“自认”已作出合理解释，且该100万元由5张票据组成，票据中均注明“转账”，润林公司没有提供任何转账凭证证实其已将款项支付给中粟公司，故润林公司应承担举证不能的法律责任。2.中粟公司是否收到该100万元以及哪怕收到更多的款项，均与刘波无关。刘波一审诉讼期间已与中粟公司进行结算，中粟公司代刘波垫付的费用仅为250万元，多余的款项不能由刘波承担。三、关于润林公司转账支付给邵世艳的1750100元，不能作为已付的涉案工程款。1.邵世艳在涉案工程中的身份为工程介绍人，并不是合伙人，其无权收取工程款，且在无刘波明确授权的情况下，其无权代刘波收取工程款，故其所谓的“收款行为”刘波既不认可，也与刘波无关。2.2008年3月28日的《协议书》中的主体非常明确，甲方为润林公司，乙方为刘波。虽然落款处有“邵世艳”的名字，但该名字并不是邵世艳所写，且邵世艳只是作为工程介绍人，显然不是工程施工人或合伙人，润林公司是明知的，不属于善意第三人。3.一审判决认定：“至于刘波与邵世艳的内部关系不得对抗作为善意第三人的润林公司”，明显认定错误。根据查明的事实，从《协议书》签订后的付款情况，以及刘波、中粟公司、润林公司2009年1月18日签订的《三方协议》，足以证实润林公司明知刘波是涉案工程的实际施工人，包括疾控中心、卫生监督所都明知，故工程款应支付给刘波，润林公司并非善意第三人。另，刘波一审提交的证据三中的三份民事判决书，已进一步明确了刘波为涉案工程的实际施工人，故此为众所周知的事实，润林公司根本不构成善意第三人。4.邵世艳只是自称润林公司转账的款项系支付涉案工程款，但没有任何证据证明其所收到的款项已交付给刘波，显然没有形成完整的证据链。而且邵世艳和邵世民之间存在特殊的利害关系，故邵世艳述称的内容不具有任何的说服力和证明效力。5.润林公司支付工程款时理应备注“疾控中心工程款”，而转账给邵世艳的款项之备注简直是“五花八门”，即备注为“工程款”、“借款”、“还款”，很明显不能证明系支付涉案工程款。四、关于2010年9月2日的收据20万元问题。刘波认为虽然其对收据上两次签名的真实性无异议，不代表收据中载明的20万元润林公司已支付。纵观一审查明的事实，足以说明有收据未付款情况客观存在，且数额较大的情况下，举证责任应当由润林公司承担。五、关于招标代理费问题。1.润林公司提交的加盖有连云港某代理咨询有限公司财务专用章的收据三张以及加盖有第三人中粟公司财务专用章的收据一张（金额不清楚），该组证据既与刘波无关，又不能证明招标代理费系润林公司代交，也不能证明具体的金额，故润林公司主张的招标代理费不能成立。即使润林公司代交所谓招标代理费,也不应当由刘波承担，一审判决于法无据。2.涉案招标代理费139700元已涵盖在中粟公司代扣代缴的250万元内，一审法院计算应付上诉人工程款时己扣减该250万元，不应再扣减该139700元。综合一审法院查明的事实，刘波领取工程款仅为480万元加115万元加中粟公司垫付的250万元，其他款项均未收到。刘波方认可一共收到845万元。润林公司二审辩称：一、关于邵世艳是否是合同相对人问题。2008年3月28日的《协议书》乙方署名是刘波、邵世艳，邵世艳的签名是其子徐某某代为书写，且是杨波在场情况下当时形成后交给润林公司持有。在本案一审诉讼庭审时，邵世艳陈述当时承揽涉案工程是其本人出面，以和刘波合伙的名义告知邵世民，刘波认可邵世艳的上述陈述。作为合同相对人的润林公司完全信赖该工程是由邵世艳、刘波共同承包的，至于邵世艳、刘波之间是工程的介绍人还是合伙人是他们之间的内部关系，不能对抗合同的相对方，故一审法院认定邵世艳是涉案合同的相对方的事实是正确的。二、关于中粟公司收取的100万元问题。1.在润林公司诉本案疾控中心、卫生监督所的（2018）苏07民终3905号民事案件的一、二审庭审调查中，中粟公司对润林公司出示的该5份票据的真实性及收到100万元是认可的。在本案中又未提供任何的证据推翻该5份收据，故一审法院适用禁止反言原则，认定该100万元润林公司已经支付的事实是正确的。2.涉案的疾控大厦工程，开始是由润林公司挂靠中粟公司施工的，后由刘波、邵世艳挂靠中粟公司继续施工。2009年1月18日刘波、中粟公司、润林公司三方签订的《协议书》确认后续款项转账方式及刘波挂靠中粟公司的事实，刘波提供给法院的几份判决证实刘波挂靠中粟公司施工涉案工程。润林公司作为涉案工程的投资方将工程款支付给挂靠方中粟公司，应当是等于支付给刘波的工程款，刘波与中粟公司之间的内部如何分配，与润林公司无关。故一审法院认定中粟公司收取答辩人的100万元工程款即为支付的事实是正确的。三、关于支付给邵世艳的175.01万元工程款问题。本案一审举证阶段及庭审中，润林公司向一审法院出示的转账记录证实已经支付给合同相对人邵世艳175.01万元的工程款，邵世艳也认可收到上述工程款。邵世艳向一审法院举出刘波会计朱某某书写的三份收款流水账、邵世艳和刘波的通话录音等证实已经支付给刘波工程款，与邵世艳在赣榆农商行的取款凭证证据相互认证。故一审法院对该事实予以认定是正确的。四、关于20万元收条及招标代理费问题。润林公司为证实已经支付给刘波1280万元工程款，向一审法院提交了刘波书写的20份收据及收条，刘波认为其中的8份收据中700万元的款项未收到。润林公司再次向一审法院提供了13份票据金额是355.01万元，其中的2010年9月21日一份收条20万元刘波认为未收到该款项，而该票据上记载几次收款人刘波是自己书写，但刘波未提供任何的证据证实未收到该20万元的工程款。涉案的招标代理费是润林公司代为支付的，润林公司向一审法院提供四份数额各10万元的招标公司盖章的收据。而涉案工程是刘波挂靠中粟公司施工，该费用是润林公司代缴的，应当是由刘波承担的，并且刘波也认可部分招标代理费139700元已经和中粟公司结算过。综上，刘波的上诉理由没有证据支持，依法不能成立，请二审法院依法驳回刘波的上诉请求。疾控中心、卫生监督所二审辩称：对一审判决无异议，请求二审法院依法维持。原审第三人中粟公司二审述称：刘波是疾控大厦实际施工人，中粟公司是该工程的中标人，疾控中心向中粟公司支付工程款950万元，中粟公司将其中700万元转让给润林公司，剩余250万元扣除相应管理费后替刘波垫付相关款项，代付相关费用。中粟公司就参与这么多，其他没有参与。对于一审判决由法院依法处理。润林公司上诉请求：对该案依法改判，驳回刘波的请求。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。（一）8份票据是否是原件问题。1.润林公司在一审中向一审法院提供了25份票据，金额1280万元用以证实润林公司已经支付工程款1280万元，该票据是成品收据的样式，第一联书写，下附几联用旧式复写纸形成。其中20份票据是刘波书写出具的，刘波对其真实性认可，刘波认可12份票据金额是480万元，对8份票据金额700万元不认可，认为未收到票据上款项。一审法院认为该票据原件是刘波持有，又是复写件，对该8份票据金额700万元不能证明已经实际支付。2.一审法院认定该事实明显错误，24份收据原件和一份白条是润林公司交到另案档案中的，一审当庭从另案卷宗中调取了该25份原件，19份票据上有刘波签字并加盖红色的“江苏中粟建设工程有限公司赣榆县疾控大厦项目经理部”的椭圆形公章。润林公司认为票据上加盖公章且签名的应当是原件，而不是一审法院认定的原件是刘波持有。既然一审法院已经认定11份这样的票据，同样的8份票据也应当被认定。（二）涉案基础部分是润林公司施工的，在2007年6月份润林公司经对涉案工程基础部分进行了施工，当时是有申赟还有邵世民，而刘波施工是在2008年3月签订合同参与施工，故显然基础部分应当是润林公司参与了部分施工。对该部分工程由润林公司施工部分及价款的证据已经达到确实充分的高度盖然性标准，应当能认定该部分工程前期是由润林公司施工的事实。在一审诉讼中润林公司向法庭提供的如下证据证实基础部分是润林公司施工的：1.《混凝土供应合同》一份，是刘波提供的《工程结算书》中2007年12月18日由申赟和连云港钜泰实业有限公司签订的以及申赟预支的相关费用，证实涉案工程部分基础是润林公司施工的。2.《工程量签证单》一份，工程量发生在2007年6月份至2007年12月份，金额是87480元，是两台塔吊的签证费用，该费用是在刘波承包前发生的施工费用。故能再次证实前期基础部分是润林公司施工的。3.润林公司提供2007年6月份-2008年上半年间涉案工地购买的钢筋、水泥、大砖、零星材料等217份原始的流水账及原始的票据，其中4份清单记载工程移交给刘波时的部分材料及工具等物品，并且是刘波的会计书写，能计价的是1031638元。且票据中有部分记载是卫生局工地，证实涉案工程的部分基础是润林公司施工的。4.《工资表》七份，制表时间是2008年5月-11月份，是润林公司发放涉案工地参与管理人员的工资。5.《庭审笔录》中刘波在另案几次庭审笔录中自认±0以下部分是润林公司施工的。6.刘波和邵世艳在2020年5月31日的通话录音中认可基础部分只是50万元，故能证实涉案前期基础部分是润林公司施工的。7.《证人证言》中刘波聘用的涉案工程技术人员尚某证实他们在接收工地时，即看到基础部分已经施工。8.刘波出示的10份复印件签证单中，证人尚某证实部分的签证单中的分项工程不是刘波施工的。故也能证实涉案工程的前期基础部分是润林公司施工的。上述8组证据足以证实涉案工程的基础部分是润林公司施工的事实。（三）该部分对价1628275.92元包含在1280万元工程款中。1.刘波认为是整体转让，已经包含在合同价款中。一审法庭调查可知，自2008年3月28日双方签订《承包合同》后，润林公司变为涉案工程的投资方，工程由刘波挂靠中粟公司实际施工，润林公司将投资款支付给刘波，刘波出具收据。刘波认可没有支付基础造价的现金对价。故润林公司陈述的收到刘波出具工程款收据的形式确认了双方对基础部分的价款支付对价是真实的。2.如果刘波不支付基础部分润林公司已经垫付的材料款及人工费等，又不出具收到工程款的收据，润林公司将白白损失约150万元，这种事情不符合市场的经济交易状况和日常的交易习惯。3.润林公司提供的2007-2008年的原始流水账及刘波会计书写的明细和移交明细表，及未能计入的款项，现找出就达103万余元，故可证实基础部分双方当时作价150万元是真实的。4.在一审中刘波方不认可基础造价当时作价150万元，润林公司只有请涉案工程的原鉴定公司出具《鉴定报告书》基础部分造价是1628275.92元。（三）门窗款5万元问题。刘波施工的涉案工程，其中门窗是由案外人祁某某施工的，在祁某某诉刘波的承榄案件中，刘波向法庭出示一份2010年9月30日的收条5万元复印件，用以证明支付给祁某某10万元工程款，祁某某也认可是润林公司代付的。在本案庭审中，润林公司出示两份代付门窗款各5万元的收条，刘波只认可本人签字的一份，对另一份不认可，一审法院要求刘波在庭后三日内提交支付给祁某某10万元的证据，但刘波并未提供。有生效的判决书确认支付10万元，祁某某的合伙人出庭证实这十万元是润林公司代付的，刘波又未提交证据证实支付10万元，一审法院对现金支付的51万元又未认定。故该笔5万元代付的门窗款一审法院未认定，显然是认定事实不清。二、一审法院违背证据的举证分配规则。1.刘波依据两份协议书提起诉讼，要求支付工程款6966079.08元。为证实润林公司已经支付工程款1280万元，润林公司向一审法院提交由刘波书写的20份收据（或收条），中粟公司出具的5份收据，总价款是1280万元。刘波对其真实性认可，只是辩称其中的8份金额700万元未收到，但未向一审法院提交任何的证据证实，此时的举证责任转移到刘波。其负有推翻本人书写8份收据，以此证实本人未收到700万元工程款的举证义务。而刘波只是口头否决未收到700万元工程款的陈述，没有向法庭提供任何的证据证实自己的观点，依据法律规定，一审法院应当作出对其举证不能的判决。2.润林公司依据一审法院的再举证分配，为证实当时支付1280万元工程款的事实，在上述25份票据之外，又向一审法院提供了总金额5688375.92元的数份证据，其中：银行取现小票12份，证实1280万元中有现金支付的事实；支付其他款项13份共3550100元的证据；基础施工部分鉴定价是1628275.92元的证据。刘波认可其中的三份票据115万元，对本人书写的20万元收条也不认可。而刘波又未出具任何的证据予以反驳，结合刘波出具的25份真实票据，足以证实润林公司支付1280万元工程款给刘波的事实成立。三、一审法院关于对涉案工程款利息判决的起止时间也是错误的，不能用涉案工程在2009年4月2日开始计算利息，即使应当支付给刘波工程款，也应当参照双方签订的承包合同，起止时间应该按照2008年3月28日双方签订的协议书中第三条后部分双方的约定，涉案工程在保修期满后才可以计算利息。且2012年中粟公司对疾控中心和卫生监督所在连云港仲裁委员会提起仲裁，后该案因没有缴纳鉴定费终止，这也说明一审法院判决的利息起止时间明显错误。综上，一审法院认定部分事实错误，违反证据的举证分配原则。请二审法院依法查明事实，对本案发回重审或依法改判。刘波二审辩称：润林公司提出的上诉理由均不能成立，理由如下：一、关于票据号为00142开头的8张票据认定问题。该8张票据金额合计700万元，润林公司并未实际支付，该8张票据均为复写件，收据原件由刘波持有，且刘波提供了其与润林公司法定代表人邵世民的录音，证明该700万元未实际支付的问题，并在（2018）苏07民终3905号民事判决书第16页认定：“润林公司提供的该8张00142开头的收据复写件，不能证明收据中的700万元款项已经实际交付”，故一审法院对该8张金额700万元收据复写件不予确认，符合事实及法律规定。二、涉案工程基础部分并非润林公司施工，与润林公司无关。1.2007年12月18日，中粟公司中标涉案疾控大厦工程，中粟公司与疾控中心签订了《建设工程施工承包合同》，承包范围为土建、安装，合同价款为10351516.33元。2008年3月28日，润林公司与刘波签订《协议书》，约定疾控大厦投标书的全部内容一次性承包给刘波，承包价款为10351516.33元，标书中的材料差价部分按实结算，双方并对付款方式、保修金、管理费等作了约定，即由润林公司按约定向刘波支付工程款。据此，足以证实润林公司与刘波签订的《协议书》约定将疾控大厦投标书的全部内容一次性承包给刘波（转包价款与中标施工合同价款一致），不存在所谓的“基础部分工程”由润林公司施工的情况。2.润林公司在（2018）苏0707民初53号案件和（2018）苏07民终3905号案件中均主张自己为投资方，从来没有认可其为施工方。故润林公司事实上也不是施工方，其向疾控中心、卫生监督所主张的是投资款，法院已经判决认定其享有投资款。现因刘波向其主张工程款，润林公司又自称是施工方，现在又以施工人的身份主张工程款显然不能成立。3.润林公司在（2018）苏0707民初53号案件和（2018）苏07民终3905号案件中只是陈述前期基础工程是“邵世艳、姓申的两人”施工的。而在一审庭审中邵世艳明确否认参与、投资基础工程施工，故润林公司的陈述是虚假的。另外在中级法院2019年1月7日庭审笔录第12页中，润林公司代理人陈述“首先明确润林公司在2008年5月22日签订投资协议的时间不是工程的承包人、施工人，而是单纯的投资人”，该说法进一步印证了润林公司并非施工人，其无权主张任何工程款。4.润林公司在一审中提供的《混凝土供应合同》《原始的流水账及票据》《工资表》《通话录音》等证据，上述证据或是无书写人签名，或相关书证多为白条，或未载明工地名称，根本无法证实上述支出系本案基础部分的费用。而且润林公司提供的证人尚某自认其到现场时刘波已在施工现场，无法证明在其进场前基础部分的施工情况。另外，已生效的（2018）苏07民终3905号民事判决书对润林公司的该主张亦未予以支持，且在该判决时主张150万元，现在又主张1628275.92元，明显自相矛盾，显然不能成立。5.通过现有证据足以证实涉案工程是刘波垫资施工的，此前判决确认润林公司只是投资方，润林公司通过（2018）苏07民终3905号民事判决取得投资款，现在又反过来再主张工程款，显然是企图在一个工程中既主张投资款又主张工程款，显然不能成立。三、关于门窗款5万元问题。对于2010年10月6日的门窗款5万元，润林公司提供的收条并未得到刘波的签名认可，且收据上的签名人邵某某当庭陈述该张收据的5万元与2010年9月30日的门窗款5万元系同一笔，而润林公司提交的签名人为“董某某”的取款凭证，在润林公司提供的该取款凭证的复印件上并无“董某某”的签名，系润林公司制作的虚假证据，且该凭证曾作为支付刘波现金51万元的证据提交，故润林公司辩称该笔门窗款应算作支付给刘波工程款的意见不能成立。四、一审法院在分配举证责任时并无不当，润林公司提出的举证分配问题于法无据。润林公司在一审中向法庭提供25份票据金额1280万元，自称其已经向刘波支付工程款1280万元。现又自认其主张的所谓“基础部分作价1628275.92元”包含在1280万元工程款中，又以所谓“现金取款凭证”包含在1280万元工程款中，上述情况足以说明“25份票据金额1280万元”未实际支付，润林公司的陈述系虚假陈述，进一步说明票据的持有不能证明款项支付的事实。五、润林公司和刘波于2008年3月28日签订的协议书，以及润林公司和中粟公司、刘波在2009年1月18日签订的协议书约定润林公司将疾控大厦投标书全部内容一次性承包给刘波，刘波挂靠中粟公司进行施工，刘波无施工资质该两份协议书系无效合同，但涉案工程已经于2009年4月1日交付疾控中心和卫生监督所实际使用，刘波有权依据2009年1月18日签订协议书主张工程款，依据最高院关于建设工程相关司法解释的相关规定，自2009年4月1日起刘波作为实际施工人有权主张工程款，润林公司并无按照协议书约定按期支付工程款，所以一审法院综合认定从2009年4月2日计算利息符合事实和法律规定。中粟公司提起的商事仲裁与刘波主张工程并无任何关联。疾控中心、卫生监督所二审辩称：对于一审法院的判决无异议，请求依法裁判。原审第三人中粟公司二审述称：1.润林公司从来没有以任何形式向中粟公司实际支付任何款项，润林公司的支付没有证据支撑也不符合常理；2.由于中粟公司扣留了疾控中心向润林公司支付的款项250万元，所以中粟公司向润林公司出具相关票据为了最终对于250万元做决算时用的；3.由于中粟公司和刘波之间已经达成协议，刘波认可250万元扣除相应费用后视同中粟公司为其垫付相关费用，也就是说等于刘波认可收到上述的250万元即中粟公司替润林公司向刘波支付了250万元。250万元范围内中粟公司出具的任何收据据不应该重复扣除刘波领取的工程款。刘波向一审法院提出诉讼请求：1.判令润林公司向刘波给付工程款6966079.08元及利息（利息自2009年4月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；2.判令疾控中心、卫生监督所在欠付的工程款范围内对刘波承担给付责任；3.财产担保费、诉讼费由润林公司、疾控中心、卫生监督所承担。一审法院认定事实如下：2007年12月27日，疾控中心与中粟公司签订了《建设工程施工承包合同》，约定疾控中心将赣榆疾病预防控制中心疾控大厦工程发包给中粟公司施工，承包范围为土建、安装，合同价款为10351516.33元。2008年3月28日，润林公司作为甲方与刘波、邵世艳作为乙方签订《协议书》。协议约定，疾控大厦投标书的全部内容一次性承包给刘波；标书中和实际发生部分，按实际发生变更部分结算，必须甲方签字后结算；承包总价款为10351516.33元，标书中的材料差价部分按实结算；工程正负零甲方付给乙方10%（100万元）；主体封顶甲方再付给乙方10%（100万元）；室内外装修中期甲方付给乙方10%（100万元），竣工验收之日起30天内，甲方付给乙方至工程签证结算总造价84%，签证结算部分待审计完成后付清，剩余工程款于2009年6月1日前甲方付给乙方97%；合同中保修金最后一次结按3%扣留，保修期满后30日内付清；本工程乙方自2008年2月26日至2008年7月26日完成，承包范围的所有工程量超过1个月，扣除现金1万元；所有的管理费为工程总价的2%，从工程款扣除；税收由甲方代交，从最后工程款扣除；工程施工中不允许无故停工；商品砼合同甲方已签订，必须按合同付款；合同签订起1个星期内650吨钢材到位，双方约定400万元现金按时到账；变更部分乙方必须在第一时间范围内签证，超出15个工作日甲方不另行签证；项目部管理人员乙方自行组织，必须由甲方统一管理。润林公司的法定代表人邵世民在甲方处签名，并加盖公司的合同专用章。刘波及邵世艳在乙方处签名。2008年5月22日，润林公司与疾控中心、卫生监督所签订了《协议书》，约定疾控大厦的工程款全部由润林公司全额投资建设。2009年1月18日，润林公司与中粟公司、刘波签订了《协议书》，约定：一、刘波作为润林公司指派的疾控大厦工程的实际施工人，使用中粟公司资质进行施工；二、润林公司对疾控大厦拨付给刘波的工程款具体数额中粟公司未知；三、疾控中心第一批拨付给润林公司的投资款900万元给中粟公司后，由中粟公司扣除200万元作为管理费、税收、劳动保险等所有费用，具体以实际发生的数额为准，多退少补，余700万元中粟公司采用背书给付给润林公司；四、疾控中心应偿还的剩余投资款亦采用直接背书给付方式给润林公司，刘波同意上述第三、第四条中的投资款给付方式；五、润林公司在收到中粟公司背书给付的投资款后承担对该工程所涉及的人工费、材料款付款责任，中粟公司不承担疾控大厦施工中的债权债务责任；六、润林公司按合同拨付疾控大厦投资款后，施工中的一切债权债务等责任均由刘波承担。润林公司、中粟公司及刘波均在该协议书上签章。2009年1月19日，润林公司（乙方）与疾控中心、卫生监督所（甲方）签订了补充协议，约定：一、甲乙双方认可在疾控大厦工程造价审计完毕后，以审计核定的总造价作为乙方投资款的依据；二、在双方签订本协议后，乙方即向法院申请撤诉，在中粟公司认可后，甲方在七个工作日内预付乙方投资款900万元，同时乙方解除双方签订的房屋抵押，由乙方于五个工作日内办理完成解除抵押的相关手续，交给甲方；三、甲方在该工程审计完结，该土地的受让人支付第二批出让金到达甲方账户后五个工作日内，支付给乙方投资款300万元，并于2009年6月30日（以审计完结为前提）前付清乙方的全部投资款及投资回报；四、甲方承诺对乙方投资的疾控大厦以审计核定总投资款的10%作为甲方对乙方投资的回报；在签订本协议后，甲乙双方均放弃追究任何一方之前的违约责任；五、本协议约定的甲方应给付款项，扣除主楼总造价3%的维修金，维修金的支付时间按2007年12月18日签订的施工合同书约定履行；六、在本协议生效后，乙方要做好对中粟公司的有关合同兑现相关事宜，保证其不以建设合同追究甲方逾期拨付工程款的违约责任，如若追究，由乙方全额承担责任；七、如有一方违约，按乙方总投资款的20%给付对方作为违约金；八、本协议系双方的补充协议，由双方签字并盖章生效。润林公司、疾控中心、卫生监督所均在该补充协议上签字盖章。刘波施工完毕后于2009年4月1日将涉案工程交付给疾控中心、卫生监督所共同使用。2019年2月、2010年2月，疾控中心、卫生监督所向中粟公司分两次拨付工程款900万元、50万元，合计950万元。一审法院另查明，一审法院于2016年3月7日立案受理润林公司诉疾控中心、卫生监督所及第三人中粟公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2017年6月17日作出（2016）苏0707民初2281号民事判决。疾控中心、卫生监督所因不服该判决，在法定期限内提出上诉。本院于2017年11月21日作出（2017）苏07民终3296号民事裁定，撤销一审法院（2016）苏0707民初2281号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2018年1月3日立案重审，在诉讼过程中，刘波作为有独立请求权的第三人参加诉讼，要求润林公司、疾控中心、卫生监督所及中粟公司连带给付施工垫付的工程款。涉案工程的造价经一审法院委托鉴定，总金额为13326079.08元，润林公司支付鉴定费134000元。一审法院于2018年7月20日分别作出（2018）苏0707民初53号民事裁定及判决，裁定驳回刘波的起诉；判决疾控中心、卫生监督所向润林公司支付垫资款330万元、投资回报128万元、违约金256万元，以上款项共计714万元。刘波与疾控中心、卫生监督所均提出上诉，本院于2020年3月2日分别作出（2018）苏07民终3905号民事裁定、判决，维持了一审法院作出的裁定和判决。刘波遂提起本案之诉。一审庭审中，关于刘波与邵世艳就涉案工程的关系，该二人均认可邵世艳系工程介绍人，刘波系实际施工人，但两人在签订合同时对润林公司的法定代表人邵世民宣称为合伙关系。关于付款情况，润林公司主张其已经支付工程款1280万元，并向一审法院提交了25张票据，该25张票据中有5张票据加盖了第三人中粟公司财务专用章，合计金额为100万元，另20张票据有刘波的签名。刘波对票据上签名的真实性无异议，但在第一次庭审中只认可收到票号为0295878、0295881、0295882、0295883、0295885、0295886、0295887、0295888、0295889以及票号为0014163、0014164票据（11张）上的款项，共计480万元，后又否认收到票号为0295878票据上的80万元。中粟公司对加盖该公司财务专用章的5张票据真实性无异议，但述称没有收到该100万元。润林公司向一审法院提交了本院受理的(2018)苏07民终3905号案件的听证笔录，刘波认可收到25张票据中的480万元，中粟公司对收到100万元无异议。对于该25张票据，（2018）苏07民终3905号民事判决认为：“刘波对润林公司一审期间提交的25张票据中仅认可480万元。对于票据号为00142开头的8张收据金额合计700万元，刘波主张该700万元未实际支付，且收据原件由刘波持有，并提供了其与润林公司法定代表人邵世民的录音证明该700万元未实际支付的事实。本院认为，润林公司提供的该8张00142开头的收据复写件不能证明收据中的700万元款项已经实际支付。”润林公司对该1280万元的组成作出如下解释：1.刘波认可的480万元；2.中粟公司收到的100万元；3.剩余700万元含现金支付、润林公司施工的基础部分作价1628275.92元以及其他款项3550100元。润林公司为证明该700万元的支付情况，向一审法院提交如下证据：一、支付51万元现金的证据，1.金额共计49万元的取款凭证十二张；2.金额为2万元、出借人为邵新泽的借条一张；二、基础作价1628275.92元的证据，1.《建设工程商品混凝土供应合同》，润林公司辩称该混凝土用于基础施工；2.《塔吊租赁协议》、现场签证单一张，润林公司辩称在刘波未进场前就已经安装两台塔吊并于2007年12月9日正式使用；3.《前期工程费用明细》《各规格、数量、单价明细》，润林公司辩称，该手写明细是刘波的会计朱某某书写的前期工程费用明细；4.收据、发货清单、证明、工资明细表复印件等，该组证据大多发生在2007年至2008年，系手写白条，大部分均无工地名称；5.证人尚某、韩某的证言，尚某陈述其受雇于案外人张某某，张某某与刘波合作干的涉案工程，其是刘波的现场技术人员，但其自认在刘波进场之后去的施工现场；韩某陈述其是润林公司的工作人员，涉案工程的基础部分是由润林公司施工的；6.（2018）苏0707民初53号庭审笔录以及(2018)苏07民终3905号案件的听证笔录，刘波在笔录中认可涉案工程并非全部由其施工，润林公司进行过简单施工；7.造价报告，该报告由江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司作出，基础部分的造价金额为1628275.92元；三、支付其他款项3550100元的证据，1.2008年5月29日收款人为邵世艳、用途为工程款的进账单40万元；2.2008年6月26日收款人为邵世艳、用途为工程款的进账单40万元；3.2009年2月9日收款人为邵世艳、用途为还款的转账支票存根80万元；4.2009年2月19日收款人为邵世艳、用途为借款的转账支票存根150100元；5.2009年2月11日收款人为刘波的进账单100万元；6.2009年3月30日取款凭证10万元及对应收据一张，签名人为刘波；7.2010年9月21日金额为20万元的收据一张，刘波在收据上签名两次；8.2010年9月30日付门窗款5万元的收条一张，收款人为祁某某、邵某某，刘波亦在该收条上签名；9.2010年10月6日付门窗款5万元的收条一张，收款人为祁某某、邵某某；10.加盖有连云港某代理咨询有限公司财务专用章的收据三张（金额已模糊不清）以及加盖有第三人中粟公司财务专用章的收据一张（金额不清楚），该收据载明退招投标保证金。刘波对现金支付和基础作价的证据不予认可，并诉称(2018)苏07民终3905号民事判决对润林公司主张基础作价150万元的辩解意见未予支持。对于支付其他款项3550100元的证据，刘波仅认可2009年2月11日收到转账100万元、2009年3月30日收到现金10万元、2010年9月30日润林公司代付的门窗款5万元，对于2010年9月21日的20万元收据真实性无异议，但辩称未收到该笔款，对其他证据不予认可。中粟公司对润林公司辩称的退还招标代理费40万元不认可，但对于招标代理费的收据原件四张为何在润林公司处持有未能作出合理解释。中粟公司述称为刘波代扣代缴相关费用250万元，并向一审法院提交了相关证据，其中含替刘波代付招标代理费的凭证，合计金额为139700元（74700元＋65000元）。刘波认可中粟公司为其代扣代缴相关费用250万元，对代付招标代理费139700元的事实亦无异议。邵世艳对润林公司向其转账的四笔款项均无异议，认可系支付涉案工程的工程款，并述称已经支付给了刘波。为证明其主张，邵世艳向一审法院提交了流水账、通话录音、书面证明及在赣榆农村商业银行的取款凭证。这些证据能够反映出刘波与邵世艳之间含借款、工程款等经济纠纷。刘波认为邵世艳提供的证据与本案无关联性。另，因刘波对2010年10月6日代付门窗款5万元的收条不认可，为核实该笔款项的真实性，一审法院联系邵某某出庭，邵某某当庭陈述，该张收条中的5万元与2010年9月30日的门窗款5万元系同一笔款。但邵某某认可润林公司共替刘波代付门窗款10万元，其中一笔是2010年9月30日的5万元，另一笔是邵某某的丈夫董某某从润林公司处领取。润林公司出示了邵世民在2009年4月27日从赣榆农商行提现5万元的取款凭证，该凭证上标注“扣刘波门窗款”并有“董某某”的签名。邵某某认可该5万元就是其丈夫董某某领取的5万元门窗款。刘波对邵某某的陈述不认可，并出示该5万元取款凭证的复印件，该复印件系润林公司之前庭审中提交，为了证明支付了51万元现金，但该复印件上除无“董某某”的签名外，其他内容与原件一致。刘波认为“董某某”的签名系事后添加。关于刘波行使请求权的依据，刘波表示其是依据2008年3月28日的《协议书》以及2009年1月18日的《协议书》来主张权利的。在诉讼前，刘波申请诉前保全，一审法院于2020年3月9日作出（2020）苏0707财保35号民事裁定，冻结了润林公司在疾控中心、卫生监督所的债权650万元，冻结期限为一年。刘波为此预交保全费5000元。一审法院认为，2007年12月18日，疾控中心与中粟公司签订《建设工程施工合同》，将疾控大厦工程发包给中粟公司。2008年5月22日，疾控中心、卫生监督所与润林公司签订协议，约定涉案工程由润林公司全额投资，故润林公司在涉案工程中的身份为投资方。润林公司与刘波、邵世艳在2008年3月28日签订的《协议书》以及润林公司与中粟公司、刘波在2009年1月18日签订的《协议书》，约定润林公司将疾控大厦工程投标书的全部内容一次性承包给刘波，刘波挂靠在中粟公司名下施工。因刘波无施工资质，该两份《协议书》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。合同虽无效，但涉案工程已于2009年4月1日交付使用，刘波有权依据前述两份《协议书》向作为投资方的润林公司主张工程款。因刘波在本案中并非以实际施工人的身份主张代位权，故其要求疾控中心、卫生监督所承担付款责任于法无据，一审法院不予支持。对于付款情况，润林公司提供的25张票据，因刘波在本案第一次庭审以及(2018)苏07民终3905号案件的听证中均认可收到其中11张票据的款项，即480万元。中粟公司在(2018)苏07民终3905号案件中对收到100万元无异议。事后，刘波与中粟公司在无新证据推翻前述自认的情况下，依据禁止反言原则，一审法院对该580万元予以确认。对于其他票据，因已生效的（2018）苏07民终3905号民事判决认为，润林公司持有的700万元票据系收据复写件，不能代表已向刘波实际支付，故对该700万元收据复写件，一审法院不予确认。由于润林公司为证明该700万元的支付情况，向一审法院提供了其他证据，一审法院结合证据分析如下：关于转账支付给邵世艳的1750100元（400000元＋400000元＋150100元＋800000元）。因2008年3月28日的《协议书》中刘波与邵世艳均在乙方处签名，且刘波及邵世艳均认可，在签订合同时对外宣称系合伙关系，故刘波、邵世艳在外部关系上是涉案工程的共同承包人。润林公司向作为合同相对方的任何一人支付工程款均视为履行合同约定的付款义务。至于刘波与邵世艳的内部关系不得对抗作为善意第三人的润林公司。邵世艳认可1750100元系支付涉案工程款，故一审法院对该1750100元予以确认。对于润林公司提交的2009年2月11日转账100万元、2009年3月30日支付现金10万元、2010年9月30日代付门窗款5万元，因刘波无异议，一审法院予以确认。对于2010年10月6日的门窗款5万元，因润林公司提供的收条未得到刘波的签名认可，且收据上的签名人邵某某当庭陈述该张收据的5万元与2010年9月30日的门窗款5万元系同一笔，而润林公司提交的签名人为“董某某”的取款凭证，邵某某对此虽认可，但润林公司提供的该取款凭证的复印件上并无“董某某”的签名，且该凭证曾作为支付刘波现金51万元的证据提交，故对润林公司辩称代付该笔门窗款5万元的辩解意见，一审法院不予采信。对于2010年9月2日的收据20万元，刘波对收据上两次签名的真实性均无异议，其诉称未收到该笔款项，但未提供相反证据予以反驳，应自行承担不利的法律后果，故一审法院对该20万元予以确认。对于招标代理费，润林公司提交了加盖有连云港某代理咨询有限公司财务专用章的收据三张（金额已模糊不清）以及加盖有中粟公司财务专用章的收据一张（金额不清楚），该收据载明退招投标保证金。中粟公司虽不认可润林公司代交了招标代理费，但对四张票据的原件为何在润林公司处持有未能作出合理解释，结合中粟公司向一审法院提交的代刘波付款的证据中也有代付招标代理费139700元的凭证，刘波对该款项亦无异议，故对润林公司辩称的代交招标代理费并退还给中粟公司的辩称意见，一审法院予以采信。因润林公司提供的收据已经无法显示金额，一审法院按照中粟公司与刘波自认的金额139700元予以确认。对于基础作价1628275.92元，润林公司虽辩称基础部分由其施工，但刘波不认可，2008年3月28日的《协议书》明确约定，疾控大厦投标书的全部内容一次性承包给刘波，且已生效的(2018)苏07民终3905号民事判决，对润林公司的该主张未予支持，故一审法院对润林公司辩称的基础作价1628275.92元的辩解意见不予采信。另，2009年1月18日的《协议书》约定，疾控中心向中粟公司拨款900万元，由中粟公司扣除200万元作为管理费、税收、劳动保险等所有费用，具体以实际发生的数额为准，多退少补。疾控中心、卫生监督所在2019年2月份向中粟公司共计拨款950万元。刘波及中粟公司均认可中粟公司为刘波代扣代缴相关费用250万元，故该250万元应视为疾控中心、卫生监督所代润林公司支付的工程款。对于疾控中心、卫生监督所主张的刘波借款6400元用于屋面防水维修、借款22852元用于消防检测费，疾控中心、卫生监督所可在涉案工程投资款的余款结算中主张，需审查是否系涉案工程保修期限内发生的维修费用以及消防检测费约定的承担主体等事实后再进行处理。综上，一审法院受理的（2018）苏0707民初53号案件已委托鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定，金额为13326079.08元，故润林公司还应向刘波支付工程款1786279.08元【13326079.08元－5800000元（25张票据中的款项）－1750100元（付给第三人邵世艳的款项）－1150000元（刘波认可的款项）－200000元（刘波出具的收据）－139700元（招标代理费）－2500000元（中粟公司代扣代缴费用）】。关于利息，因涉案工程的交付时间为2009年4月1日，利息应自2009年4月2日起至2019年8月19日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院判决：一、润林公司应于判决发生法律效力之日起十日内向刘波支付工程款1786279.08元及利息（利息以1786279.08元为基数，自2009年4月2日起至2019年8月19日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付利息）；二、驳回刘波的其他诉讼请求。案件受理费68963元，由刘波负担43894元，润林公司负担25069元；保全费5000元，由润林公司负担（刘波已预交，润林公司于判决生效之日起十日内将上述费用支付给刘波）。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，当事人均未提交新的证据。关于刘波、润林公司提出的上诉理由，经查：一、关于已付工程款问题。1.润林公司转账支付邵世艳的1750100元能否认定为已付工程款。本院认为，邵世艳为工程介绍人，非实际施工人，其代刘波受领工程款的行为为无权代理。但2008年3月28日刘波与润林公司签订的《协议书》上的乙方处“邵世艳”的签名及邵世艳与刘波在签订合同时对润林公司法定代表人邵世民宣称为合伙关系足以使润林公司相信邵世艳有代理权，因此润林公司主观上是善意的，其对邵世艳代理刘波受领工程款的信赖是正当的。故刘波应对邵世艳代理刘波受领工程款的行为承担责任，因邵世艳认可1750100元为支付涉案工程款，润林公司转账支付邵世艳的1750100元应认定为已付工程款。2.润林公司支付给中粟公司的100万款项能否认定为已付工程款，是否系重复认定问题。本院认为，首先，该100万款项收据显示时间为2008年与中粟公司扣除250万元及2009年中粟公司与润林公司、刘波签订协议中约定的时间不一致。其次，中粟公司在另案中认可收到该100万元，润林公司向作为涉案工程被挂靠人的中粟公司支付的100万元应为已付工程款。最后，刘波、中粟公司并未说明扣除250万元款项的组成部分且未举证证明中粟公司扣除的250万元工程款中包含该收据中的100万元，而若包含单独就其中的100万元开具收据亦不符合常理。综上，润林公司支付给中粟公司的100万元应认定为已付工程款。3.2010年9月21日的收据20万元是否认定为已付工程款问题。本院认为，刘波对该收据上两次签名的真实性无异议，其虽辩称未收到该款项但因刘波此前已认可收到多张大额现金支付的收据中的款项且无证据证明该收据为未收到该笔款项的情况下出具，故本院对刘波的该项上诉意见不予采纳，该笔20万元应认定为已付工程款。4.招标代理费是否为重复扣除问题。本院认为，首先中粟公司、刘波均认定对招标代理费139700元已结算。其次，润林公司持有加盖连云港某代理咨询有限公司财务专用章的收据，且中粟公司未能提供证据证明其代为支付该笔招标代理费。最后，中粟公司与刘波均未能说明双方结算的250万元组成部分且未提供证据证明其中包含该招标代理费，故本院对刘波的该项上诉意见不予采纳，一审将该笔招标代理费扣除并无不当。5.对刘波不予认可的8张合计金额为700万元的票据是否应当予以认定问题。本院认为因对该8张票据刘波不予认可，该证据真伪不明，难以采信，在润林公司进一步提供证据证明该8张票据金额700万元已实际支付的情形下，一审法院对其进一步举证的证据予以审查而对该8张700万元的票据未予采信并无不当。6.涉案基础工程的工程款能否认定为润林公司已付工程款问题。本院认为，润林公司与刘波之间的两份协议书均未对基础工程的工程款支付进行单独的约定，润林公司亦无其他证据证明其与刘波就涉案基础工程作价进行约定。且润林公司所提供相关证据均不足以证明润林公司对涉案基础工程实际投入并进行施工，刘波对此亦不予认可，故一审法院对润林公司辩称基础工程作价1628275.92元的意见不予采信并无不当。7.门窗款5万元能否认定问题。本院认为，润林公司对门窗款支付提供的2张收条，刘波仅认可其中2010年9月30日的五万元，且另一张收条的签名人亦证明该笔款项与刘波认可的5万元为同一笔，而润林公司两次提供的另一笔2009年4月27日5万元的取款凭证上均有注明“扣刘波门窗款”字样，但“董某某”签名仅有一份出现，故该份证据不足以证明为已付门窗款，一审法院对该笔门窗款5万元不予认定并无不当。二、本案中应付工程款的利息应从何时起算。本院认为，本案中建设工程虽未经竣工验收合格，但该工程已于2009年4月1日交付使用，双方协议中对此情形下付款时间没有明确约定，故本案中欠付工程款利息应从交付之日起计付，一审法院认定自2009年4月2日计付利息并无不当。综上所述，本院认为，上诉人刘波、润林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45808.63元（已预交），由上诉人刘波负担。二审案件受理费20876.51元（已预交），由上诉人江苏润林置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  吴雪莹审 判 员  程 艳二〇二一年八月十二日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。