辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1737号上诉人(原审被告)∶葫芦岛市腾扬物业管理有限公司,住所地葫芦岛市连山区天化街1号楼J门市。法定代表人：高唯一，该公司经理。委托诉讼代理人:时凯,北京市浩天信和(沈阳)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)∶葫芦岛市连山区花香茗苑小区业主委员会。住所地葫芦岛市连山区花香茗苑小区院里。负责人:赵亮，男，1982年2月27日生,汉族,无业，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人:王颖,女,1968年6月7日生,退休工人,现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人:胡娜,辽宁持盈律师事务所律师。上诉人葫芦岛市腾扬物业管理有限公司因与被上诉人葫芦岛市连山区花香茗苑小区业主委员会合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2021）辽1402民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葫芦岛市腾扬物业管理有限公司上诉请求：1.撤销葫芦岛市连山区法院作出的(2021)辽1402民初1268号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担上诉费用。事实与理由:一、上诉人与被上诉人之间无合同关系，一审法院认定双方形成了事实上的物业服务合同关系错误。(一)上诉人从未与被上诉人通过合意达成服务协议。(二)为上诉人提供物业服务的是葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司(以下简称腾扬开发公司。上诉人交纳的服务、水、电、暖等费用，均向腾扬开发公司交纳，上诉人从未收取被上诉人任何费用也没有出具任何票据。(三)上诉人虽租住花香茗苑小区，但房屋是租用第三方的，不属小区公共资产。(四)花香茗苑小区的物业服务单位至今仍是腾扬开发公司，因花香茗苑小区尚未整体竣工验收，腾扬开发公司仍延续与被上诉人之间物业服务合同，腾扬开发公司既未指定或选定上诉人为花香茗苑小区物业服务单位也未让上诉人承接其对花香茗苑小区的物业服务和移交相关物业资料，不存在任何事实上的物业服务。(五)腾扬开发公司在物业服务中因人员不足而到上诉人处借用人员，被借用人员由腾扬开发公司支配从事暂时性的劳务并支付酬金，腾扬开发公司与被借用人员之间存在雇用关系，上诉人与腾扬开发公司不存在物业服务的承继或移交服务。(六)上诉人与腾扬开发公司各为独立法人单位，上诉人与被上诉人从未对花香茗苑小区物业服务进行过磋商或告知为其提供物业服务，也未独立为其服务和收取费用，没有任何证据证明存在事实上的物业服务。二、一审法院认为腾扬开发公司没有向上诉人移交资料，因两个公司的特定关系，上诉人仍然有义务向被上诉人交付物业相关资料的判决没有法律依据。(一)上诉人对被上诉人既没有合同约定义务，也没有法律规定义务，故上诉人没有替代开发公司向被上诉人交付物业相关资料的义务，故一审法院无权判决或设定上诉人承担移交物业资料义务。(二)花香茗苑小区尚未整体竣工验收，故花香茗苑小区仍由原开发建设单位即腾扬开发公司提供前期物业服务，上诉人不是物业合同相对人，上诉人不持有花香茗苑小区物业资料，判决上诉人向被上诉人承担移交物业资料责任与法无据。三、一审判决程序不当腾扬开发公司是必须共同进行诉讼的当事人，其应当参加而没有参加诉讼。腾扬开发公司在花香茗苑小区整体竣工验收前，是物业资料的依法实际持有者，在本案合同纠纷中是必须共同进行诉讼的当事人，因没有参加诉讼。一审法院应当依照民事诉讼法的规定通知其参加诉讼而没有通知，判决上诉人移交物业资料没有事实和法律依据，程序不当。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人没有合同关系，判决上诉人与被上诉人解除合同关系没有事实根据和法律依据。腾扬开发公司是花香茗苑小区的物业服务者并持有物业资料，是必须共同进行诉讼的当事人，一审法院应当依照民事诉讼法的规定通知参加诉讼而没有通知程序违法。故请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求或撤销原判发回重审。葫芦岛市连山区花香茗苑小区业主委员会辩称，一、上诉人虽未与被上诉人签订书面物业服务合同,但多年间其已与被上诉人之间形成了事实物业服务合同关系。上诉人于2019年3月成立即是为了对花香茗苑小区提供物业服务,自2019年5月被上诉人办理入住以来,被上诉人即开始向作为物业服务企业的上诉人缴纳装修保证金、物业费、水电费等相关费用。虽部分收款凭证系以建设单位名义出具,但上诉人与建设单位本就是人格、财产混同的关联企业,因此上诉人为被上诉人提供物业服务的事实主体。另外,上诉人以腾扬物业公司的名义向被上诉人发出催缴物业费的通知,并在2021年3月以腾扬物业公司的名义发出通知:“物业公司从即日起至2021年4月30日期间开展交物业费享优惠活动,一次性缴纳2021年度全年物业费和电梯费,每平米每月打八五折的优惠”。上诉人以自身名义发出上述通知,说明其完全有权利收取物业费,并自行决定物业费的打折幅度,说明其为提供物业服务主体的身份。二、上诉人以花香茗苑小区未进行整体竣工验收为由认定该小区仍应由开发公司提供前期物业毫无事实与法律依据。《辽宁省物业管理条例》规定：根据物权法有关规定取得建筑物专有部分所有权的人,应当认定为业主。基于房屋买卖等民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为业主。即使尚未进行竣工验收或办理所有权登记,被上诉人也已经是该小区的合法业主,具有业主的主体资格同时能够行使业主的全部权利。对于新建住宅物业管理区域内的供水、供电、供气、供热等专业经营设施设备及相关管线⋯⋯已投入使用的设施设备及相关管线尚未移交专业经营单位维护管理的,物业行政主管部门应当组织专业经营单位按照国家有关规定进行验收。移交给专业经营单位维护管理的设施设备及相关管线,其维修、养护、更新和改造等费用,由专业经营单位依法承担,不得从物业服务费和住宅专项维修资金中列支。尚在保修期内的,其费用由建设单位承担。此条规定能够看出，是否验收并交接,并不影响物业服务企业为业主提供物业服务,区别仅为维护期间的费用，在此期间仍由建设单位承担,不得在物业费中进行扣缴。上述法律规定能够看出,即使未进行管线交接及竣工验收,不影响被上诉人的业主身份,更不影响被上诉人选任物业服务企业为其提供物业服务,上诉人的主张毫无依据。三、案外人葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司作为被上诉人小区的建设单位及住宅出售单位,其自身根本无权为被上诉人提供物业服务,更无权成为本案合同纠纷的一方当事人。为被上诉人提供物业服务的单位必须是依法设立并具备物业服务资质的物业服务企业,建设单位虽应对前期物业服务提供解决方案,但绝不是自己为业主提供物业服务。根据《辽宁省物业管理条例》第四十一条,建设单位应当按照国家有关规定选聘前期物业服务企业,并接受县物业行政主管部门、街道办事处或者乡镇人民政府的监督。建设单位应当与选聘的物业服务企业签订书面的前期物业服务合同,合同期限不得超过三年,并报县物业行政主管部门备案。也就是说建设单位提供前期物业服务的方式仅是代业主选聘前期物业服务企业,而绝非自行提供物业服务,其也并非物业服务合同中的一方主体。四、上诉人所称其为派遣单位毫无事实依据。上诉人并非劳务派遣公司,其经营范围仅为物业服务;腾扬开发公司并非物业服务企业,其也无权提供物业服务。因此上诉人所称开发公司物业服务中人员不足,由上诉人派遣人员属于典型的违法行为,并且与客观事实严重不相符,在物业服务中开发公司人员从未进行参与,均是业主与上诉人负责人对物业服务过程中的相关问题进行交涉,现双方发生纠纷进入司法程序,上诉人才谎称自己不是物业公司,完全是捏造事实,且毫无依据可言。五、被上诉人完全有权利对建设单位前期选任的物业服务企业进行罢免并选任新的物业服务公司。虽然在业主委员会成立之前,住宅出售单位与其选聘的物业管理企业可以签订物业管理服务合同,在前期物业管理中,对继受该物业的业主具有约束力。但在业主委员会依法成立后,业主委员会有权对前期物业管理服务合同关系作出调整。现业主委员会已依法定程序合法产生,业主大会已选聘新的物业服务公司,解聘现上诉人物业公司做出决定,并已向物业行政主管部门进行备案,完成了法定的有关程序。因此被上诉人完全有资格对建设单位前期选任的物业服务企业进行解聘并选任新的物业服务公司。六、上诉人有义务向被上诉人移交相关资料及配套设施。根据《辽宁省物业管理条例》第五十三条业主大会决定自行管理或者选聘新物业服务企业的,原物业服务企业应当在物业服务合同解除或者终止二十日前,向业主委员会或者在业主委员会的监督确认下向新选聘的物业服务企业移交下列资料和财物,办理完交接手续:(一)物业承接查验档案;(二)物业服务期间形成的有关物业及设施改造、维修、运行、保养的有关资料及物业服务档案;(三)物业服务用房和物业共用部位、共用设施;(四)清算后的预收、代收的有关费用及相关账册、票据:(五)法律、法规规定的应当移交的其他事项。因此被上诉人要求上诉人移交原审判决中相关材料及设施完全符合法律规定。综上所述,请求法庭本着公平公正、和谐司法的原则,依法驳回上诉人的无理上诉请求,以维护被上诉人的合法权利。葫芦岛市连山区花香茗苑小区业主委员会向一审法院起诉请求：请求法院判令解除原、被告之间的物业合同，被告撤离花香茗苑小区物业管理区，被告向原告移交花香茗苑小区物业相关材料（具体见附件），由被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：花香茗苑小区由葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司开发，案涉小区前期的物业管理由葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司负责。2019年5月1日，案涉小区开始办理入住，共有房屋701户，入住588户。小区尚未进行整体验收。期间的小区物业管理由葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司委派被告负责。2020年8月27日，案涉小区经过投票选举成立业主委员会。2020年10月20日至2020年11月10日，案涉小区业主进行罢免被告的投票，470户业主同意罢免，23户弃权，212户联系不上。2021年3月，案涉小区业主第二次进行罢免被告的投票，359户业主同意罢免。2020年11月27日，原告向被告发出《解聘通知书》，该通知书中罗列了物业服务方面存在的诸多问题，还载明：“业主委员会在2020年10月20日起至2020年11月10日起对全体业主进行问卷调查《关于罢免腾扬物业有限公司的调查表》，由全体业主决定是否解聘腾扬物业服务有限公司重新公开招标选聘物业服务企业。收到470张同意票，0个不同意票，23个弃权票，212户联系不上，根据《辽宁省物业管理条例》规定超过2/3以上赞同解聘贵公司重新招标选聘本小区物业服务企业，赞同票总面积为26628平方米。本小区共701户，建筑面积为49106平方，户数和面积均过半，符合解聘条件”。同时通知被告于2020年12月20日前向原告送交花香茗苑小区物业相关材料，交接内容为：“一、业主的基本资料：业主姓名、位置、面积、联系电话等；（包括收费台账）；二、预收业主的物业服务费，剩余水费、电费、电梯费；三、未退还的装修保证金；四、未装修户数的装修垃圾清运费、电梯运载费；五、竣工图（包括总平面布置图、建筑、结构、水暖、电、气、设备、附属工程各专业竣工图及地下管线综合布置竣工图）；六、建设工程竣工验收证明；七、公告配套设施验收合格证明；八、供水协议书；九、供电协议书；十、供气协议书；十一、供暖协议；十二、电器设备移交资料；1、电梯设备型号、数量，出厂合格证，电梯档案，年检报告，维保记录，电梯运行准运证；机房钥匙；维保合同（单位名称及联系电话）；2、变配电设备型号、数量及相关资料；3、发电机型号及相关资料；4、消防监控设备、保安监控设备的型号及相关资料；5、给排水设备型号、数量及相关资料；6、门禁及车辆识别系统办公软件；7、非机动车电棚充电桩所有资料”。2021年1月6日，葫芦岛市连山区住房和城乡建设局向被告发出《限期撤离通知书》，要求被告办理交接手续并撤离花香茗苑小区物业管理区。2021年3月9日，被告对葫芦岛市连山区住房和城乡建设局作出的《限期撤离通知书》向葫芦岛市连山区人民政府提出了行政复议申请。另查明，案涉小区商户在小区内开通应急门并作出《花香茗苑小区商户开消防通道门保证书》，保证书中的花香茗苑小区物业确认处加盖被告公司公章。还查明，案涉小区业主向被告交纳过装修保证金，被告向案涉小区业主出具加盖葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司公章的收据，被告还向业主收取过物业费、水、电费等费用。2021年3月30日，被告以自己的名义向花香茗苑小区业主发出通知：“物业公司将从即日起至2021年4月30日期间开展“交物业费享优惠活动”，一次性缴纳2021年度全年物业费和电梯费，且其他各项费用都不欠费的业主，可享受2021年度物业费每平米每月打八五折的优惠，即0.68元/平/月。此优惠活动截止日期为2021年4月30日。5月1日起物业费按照0.8元/平/月收取，欢迎广大业主积极参加此活动。”此外，被告公司所使用的房屋为花香茗苑小区内的砖墙铁皮棚房屋。一审法院认为，本院认为，原告与被告虽然未签订书面的物业服务合同，但被告为原告提供物业管理服务的事实存在，双方形成了事实上的物业服务合同关系，至于物业费等费用的交纳问题，因被告系葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司委派负责小区物业管理服务，该两个公司谁实际收取物业费等费用或收取物业费等费用后交给谁，与事实上的物业服务合同的主体无关，不能以此否认被告的合同主体资格。2020年10月20日至2020年11月10日，案涉小区的业主进行的罢免被告的投票，专有部分占建筑面积过半数的业主且占总人数过半的业主参加，经参与投票专有部分面积过半数的业主且参与投票人数过半数的业主同意罢免被告，符合《物业管理条例》中对解聘物业服务企业的规定，解聘程序符合法定程序，原告并依此投票结果向被告发出了《解聘通知书》，综上，原告与被告之间的物业服务合同关系应予解除。被告的物业管理区现在花香茗苑小区内的砖墙铁皮棚房内，其未能提供该房屋系租用的相关证据，在合同关系解除后，应撤离该管理服务区。被告辩解葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司没有向其移交小区的相关资料，故原告请求移交小区相关资料没有事实和法律依据，因被告自小区入住以来即负责小区物业管理服务，其应当掌握和储存小区物业的相关资料，且其是受葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司的委派，即便没有向其移交资料，因两个公司的特定关系，其仍然有义务向原告交付物业相关资料。被告辩解葫芦岛市连山区住房和城乡建设局已经作出《限期撤离通知书》，本案应当中止审理或驳回起诉，因本案的主要诉求为解除物业服务合同关系，撤离物业管理区及交付物业资料，系基于合同解除后的法律后果，双方的合同关系是否解除是基础法律关系，葫芦岛市连山区住房和城乡建设局作出的该通知书不能阻碍原告行使诉权。综上，依据《物业管理条例》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定，判决：一、解除原告葫芦岛市连山区花香茗苑小区业主委员会与被告葫芦岛市腾杨物业管理有限公司物业服务合同关系。二、被告葫芦岛市腾杨物业管理有限公司于本判决生效后十日内撤离现在使用的葫芦岛市连山区花香茗苑小区物业管理区，同时被告葫芦岛市腾杨物业管理有限公司向原告葫芦岛市连山区花香茗苑小区业主委员会移交花香茗苑小区物业相关材料（材料包括：一、业主的基本资料：业主姓名、位置、面积、联系电话等；（包括收费台账）；二、预收业主的物业服务费，剩余水费、电费、电梯费；三、未退还的装修保证金；四、未装修户数的装修垃圾清运费、电梯运载费；五、竣工图（包括总平面布置图、建筑、结构、水暖、电、气、设备、附属工程各专业竣工图及地下管线综合布置竣工图）；六、建设工程竣工验收证明；七、公告配套设施验收合格证明；八、供水协议书；九、供电协议书；十、供气协议书；十一、供暖协议；十二、电器设备移交资料；1、电梯设备型号、数量，出厂合格证，电梯档案，年检报告，维保记录，电梯运行准运证；机房钥匙；维保合同（单位名称及联系电话）；2、变配电设备型号、数量及相关资料；3、发电机型号及相关资料；4、消防监控设备、保安监控设备的型号及相关资料；5、给排水设备型号、数量及相关资料；6、门禁及车辆识别系统办公软件；7、非机动车电棚充电桩所有资料）。案件受理费50.00元，由被告葫芦岛市腾杨物业管理有限公司承担。本院二审期间，葫芦岛市腾扬物业管理有限公司提供葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司出具的关于对花香名苑小区管理的情况说明：葫芦岛市连山区花香茗苑小区为省、市、区棚户区改造项目，由我司即葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司负责开发建设。由于中央预算内配套资金、棚户区改造贷款资金未及时到位，相关棚户区改造政策未落实，致使回迁和商户于2019年5月入住小区，前期的物业管理由我司负责并与入住业主签订了花香茗苑前期物业服务合同和花香茗苑前期临时物业管理规约。目前小区尚未进行整体竣工验收，小区内的公共设施设备及相关管线、水、电等暂不能与专业经营单位办理交接，故我司对花香茗苑小区仍进行实际管理并提供小区的物业服务，小区业主仍向我司交纳水、电、物业服务等费用。花香茗苑小区未经整体竣工验收，我司对小区的物业管理和服务依法不能对外办理移交或指定任何物业公司提供物业管理服务。截止目前，我司未向葫芦岛市腾扬物业管理有限公司移交花香茗苑小区物业相关材料，包括:一、业主的基本资料:业主姓名、位置、面积、联系电话等;(包括收费台账);二、预收业主的物业服务费，剩余水费、电费、电梯费;三、未退还的装修保证金;四、未装修户数的装修垃圾清运费、电梯运载费;五、竣工图(包括总平面布置图、建筑、结构、水暖、电、气、设备、附属工程各专业竣工图及地下管线综合布置竣工图);六、建设工程竣工验收证明;七、公告配套设施验收合格证明;八、供水协议书;九、供电协议书;十、供气协议书;十一、供暖协议;十二、电器设备移交资料;1、电梯设备型号、数量、出厂合格证、电梯档案、年检报告、维保记录、电梯运行准运证;机房钥匙;维保合同(单位名称及联系电话);2、变配电设备型号、数量及相关资料;3、发电机型号及相关资料;4、消防监控设备、保安监控设备的型号及相关资料;5、给排水设备型号、数量及相关资料;6、门禁及车辆识别系统办公软件;7、非机动车电棚充电桩所有资料，特别需要说明的是:上述列名的资料我司未向葫芦岛市腾扬物业管理有限公司移交，因花香茗苑棚户区改造项目现未竣工验收，竣工图纸和相关的竣工验收合格证明我司也未取得。对于上述情况说明经开庭质证，开庭后，葫芦岛市连山区花香茗苑小区业主委员会申请对原一审诉讼中要求移交的相关材料，由于葫芦岛市腾扬物业管理有限公司否认持有上述材料，待葫芦岛市连山区花香茗苑小区业主委员会另行主张权利。本院二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的主要焦点问题是上诉人与被上诉人之间的物业合同是否应该解除。上诉人称上诉人与被上诉人之间无合同关系，一审法院认定双方形成了事实上的物业服务合同关系错误。但被上诉人一审提供证据证明，小区业主向上诉人交纳过装修保证金，上诉人向小区业主出具加盖葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司公章的收据，上诉人还向业主收取过物业费、水、电费等费用。上诉人向小区业主发出物业公司交物业费享优惠活动的通知，被上诉人所使用的房屋为花香茗苑小区内的砖墙铁皮棚房屋。故虽然双方未签订书面的物业服务合同，上诉人为小区提供物业管理服务的事实存在，双方形成了事实上的物业服务合同关系。案涉小区的业主进行了罢免上诉人的投票，专有部分占建筑面积过半数的业主且占总人数过半的业主参加，参与投票人数过半数的业主同意罢免上诉人，符合《物业管理条例》中对解聘物业服务企业的规定，解聘程序符合法定程序，被上诉人并依此投票结果向上诉人发出了解聘通知书，上诉人与被上诉人之间的物业服务合同关系应予解除。本案争议的焦点问题之二是上诉人是否应该向被上诉人移交原审判决第二项判决的相关材料。因为上诉人二审提供的葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司出具的关于对花香名苑小区管理的情况说明，证明该公司未向上诉人移交花香茗苑小区物业相关材料，且葫芦岛市连山区花香茗苑小区业主委员会亦申请对于上述材料另行主张权利。故对此项判决本院予以变更。综上所述，葫芦岛市腾扬物业管理有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2021）辽1402民初1268号民事判决第一项及诉讼费承担部分；二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2021）辽1402民初1268号民事判决第二项；二审案件受理费100元，由上诉人葫芦岛市腾扬物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵洪梅审判员王嘉莉审判员 吴   玉   刚二〇二一年八月三十一日书记员 王       宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”