江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4610号上诉人（原审原告):刘玉娟，女，1966年7月6日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：魏汉忠，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人（原审被告)：丰县中医医院，住所地丰县工农南路47号。法定代表人：李永峰，该院院长。委托诉讼代理人：仇树栋，该院医务科副主任医师。委托诉讼代理人：菅峰，江苏歌风律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：徐州医科大学附属医院，住所地徐州市淮海西路99号。法定代表人：王人颢，该院党委书记。委托诉讼代理人：陈士斗，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰县人民医院，住所地丰县人民西路51号。法定代表人：丁硕，该院院长。委托诉讼代理人：刘伟，该院职工。上诉人刘玉娟、丰县中医医院因与被上诉人徐州医科大学附属医院（以下简称徐医附院）、丰县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2021）苏0311民初43号民事判决。本案立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘玉娟的委托诉讼代理人魏汉忠、上诉人丰县中医医院的委托诉讼代理人仇树栋、菅峰，被上诉人徐医附院的委托诉讼代理人陈士斗、被上诉人丰县人民医院的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘玉娟上诉请求:1、撤销一审民事判决书，依法改判支持刘玉娟诉请或者发回重审；2、本案的诉讼费用由对方承担。事实和理由：一审法院判决无事实和法律依据。一、一审法院认为刘玉娟在丰县人民医院所支出的治疗费用不应当计算到本案的医疗费中是错误的，该医疗费用系上诉人受到医疗损害后并发症的治疗，应当由被上诉人赔付。二、关于误工费的计算。一审法院仅支持90天无事实和法律依据，从2018年1月13日在丰县中医院住院至2019年10月2日在丰县人民医院出院，这期间上诉人一直在就医过程中，无法工作，上诉人的误工费应依据此区间为依据。针对于刘玉娟的上诉，丰县中医医院辩称，一、刘玉娟于2018年1月20日从丰县中医医院出院，于2019年9月20日入住丰县人民医院，诊断为肺部感染。期间长达1年8个月，在此期间没有出现任何症状，因此刘玉娟的肺部感染是其自身疾病所致，与丰县中医医院的诊疗行为没有因果关系，更不属于并发症。二、刘玉娟在丰县中医院住院7天，在徐医附院住院18天，合计25天。其要求误工费从2018年1月13日计算至2019年10月2日无事实依据、法律依据。因此刘玉娟的上诉请求不能成立，应依法驳回其诉请。丰县中医医院上诉请求：一、请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、被上诉人刘玉娟支出鉴定费用11000元、案件受理费200元，一审法院认为上诉人应承担15%的赔偿责任，也即上诉人应承担鉴定费1650元、案件受理费30元。但一审法院判决鉴定费、受理费由上诉人全部承担，有失公平。2、认定三期各为90天没有依据，误工费应根据2019年全省农村居民人均可支配收入计算。针对丰县中医医院的上诉请求，刘玉娟辩称，医疗损害责任纠纷的鉴定是按照谁主张谁举证的原则，由刘玉娟提出鉴定申请并预交鉴定费用，鉴定结论认定医疗机构存在过错并且造成患者的损害应当由鉴定机构退还刘玉娟所垫付的鉴定费用，并且该鉴定费不存在按责任比例的划分，也就是说医疗机构有过错就承担赔偿责任，就存在侵权。刘玉娟由此完成举证责任并且垫付的鉴定费应当由过错方承担。针对上诉人刘玉娟、丰县中医医院的上诉请求，徐医附院辩称，一审法院认定事实清楚，针对我院的医疗行为认定为无明显过错，与患者的损害后果没有因果关系，我院不承担民事赔偿责任。丰县人民医院辩称，认同徐医附院的答辩意见。刘玉娟向一审法院起诉请求：1、判令徐医附院、丰县人民医院、丰县中医医院赔付刘玉娟医药费、残疾赔偿金、误工费、陪护费、精神损害抚慰金、交通费等35724.7元（178623.52*20%），鉴定费11000元、诉讼费400元由徐医附院、丰县中医医院、丰县人民医院承担。一审法院认定事实：刘玉娟生于1966年7月6日。2018年1月13日刘玉娟因“大便时肛内肿物脱出10余年，加重一周”入住丰县中医医院，诊断为肛肠病。当日，丰县中医医院为刘玉娟进行了混合痔外切内扎术，术后刘玉娟出现左下肢肿胀和疼痛，于2018年1月24日入住徐医附院，被诊断为左下肢静脉血栓形成，分别于1月26号和2月5号进行了溶栓术和滤器置入和取出术，于2月12日出院。后刘玉娟因肺栓塞和肺部感染于2019年9月20日入住丰县人民医院治疗，于2019年10月2日出院。刘玉娟自2018年1月13日至2018年1月20日在丰县中医医院住院期间产生治疗费用6437.17元，个人支付3182.90元，医保统筹支付3254.27元，期间还产生门诊治疗费244元；自2018年1月24日至2月12日在徐州医科大学附属医院期间产生医疗费65869.18元，个人支付23816.09元，医保统筹支付42052.09元，期间还产生门诊医疗费1197.49元；自2019年9月20日至10月2日在丰县人民医院住院期间治疗费用为12855.54元，其中个人支付5474.15元，医保统筹支付7816.79元，期间还产生门诊医疗费435元。刘玉娟向一审法院申请对医方的治疗行为是否具有过错，该医疗行为与患者的损害后果之间是否具有因果关系及原因力大小进行鉴定。经一审法院委托，常州市德安医院司法鉴定所于2020年7月23日作出德安鉴所【2020】医损鉴字第11号医疗损害鉴定意见书，认为：1、对丰县中医医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与被鉴定人损害后果之间因果关系及参与度的评定：被鉴定人刘玉娟与2018年1月13日在丰县中医医院因“混合痔”行混合痔外切内扎术，于2018年1月20日出院，与2018年1月23日诉左腿肿胀疼痛，与2018年1月24日彩超下确诊为下肢静脉血栓形成。下肢静脉血栓形成的病因主要是静脉血流缓慢、静脉壁损伤及血液高凝状态。首先，根据医方的病案材料显示被鉴定人有“混合痔”手术适应症，手术方式选择正确，术后恢复良好，但医方在手术知情同意书中仅对手术的方式进行了明确，对于手术的目的、预期效果及手术潜在的危险方面均未进行勾选，说明医方术前告知不充分，不排除因术前告知不充分导致被鉴定人术后下肢活动减少，缺乏下肢肌肉对静脉的挤压作用也使得下肢静脉血流滞缓，从而增加了其下肢静脉血栓形成的风险。其次，尽管被鉴定人术前检查凝血功能正常，病程中亦未发现自身血管壁损伤的相关记载，但被鉴定人为中老年女性，本身为“小三阳”，肝功能轻度异常，同时血脂增高等，存在自身激发血栓形成的不利因素;再次，因手术本身尚未达到一定的严重程度，术后医方亦未要求被鉴定人绝对卧床或限制活动等，故不排除术后被鉴定人因自身主观因素对下肢静脉血栓形成的影响。综上所述，医方的诊疗行为存在告知不充分的过错，诊疗行为的过错与被鉴定人左下肢静脉血栓形成之间存在间接因果关系（轻微作用），过错参与度拟为10%-15%。2、对徐医附院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与被鉴定人损害后果之间因果关系及参与度的评定：被鉴定人于2018年1月24日入住徐医附院，被诊断为左下肢静脉血栓，入院后行溶栓术和滤器置入和取出术。医方在介入治疗深静脉血栓方面诊断明确，治疗积极规范，疗效较满意。在治疗过程中出现了右下肢血肿为抗凝溶栓的并发症，可自行吸收，出现并发症后医方积极予以B超诊断，同时检测凝血功能，并减少了尿激酶的剂量，改用利伐沙班口服等，说明医方在并发症产生后积极予以处理，但在病程记录中无任何记载，存在不足。同时在病历书写过程中医方出现多处错误，如多次将“丰县中医医院”误打为“丰县中心医院”，入院专科情况记载有误，如“剑突下可见一长约25cm人字形手术疤痕……双下肢无水肿”等，术前讨论记载有误，如“患者剖宫产术后半月”。同时在出院记录存在明显复制拷贝现象，书写不规范，无体格检查情况，且诊断有遗漏，患者“肺栓塞可能、子宫肌瘤”等未记载。综上所述医方违反病历书写规范，存在不足，但其左下肢静脉血栓及右下肢皮下血肿均已治愈，无明显损害后果。3、对丰县人民医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与被鉴定人损害后果之间因果关系及参与度的评定：被鉴定人于2019年9月20日因“肺部感染”等入住丰县人民医院，医方在出院诊断中出现了“肺占位××变”，未纠正不恰当的入院诊断，同时其“××”的诊断错误，应为“××病毒携带者”。根据2019年9月26日的会诊记录显示医方对此病情请感染科予以会诊，无需特殊处理，定期复查即可，由于医方对会诊意见未及时与被鉴定人沟通，且诊断错误，导致被鉴定人的误解。综上所述，医方存在病历书写不规范及沟通不充分的过错，但医方对被鉴定人治疗及时有效，符合规范，未造成明显损害后果。鉴定意见为：1、丰县中医医院的诊疗行为存在告知不充分的过错，诊疗行为的过错与被鉴定人左下肢静脉血栓形成之间存在间接因果关系（轻微作用），过错参与度拟为10%-15%。2、徐医附院违法病历书写规范，存在不足，但无明显损害后果。3、丰县人民医院存在病历书写不规范及沟通不充分的过错，但未造成明显损害后果。刘玉娟为本次鉴定支出鉴定费11000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者医务人员有过错的，医疗机构应该承担赔偿责任。关于徐医附院、丰县人民医院、丰县中医医院的赔偿责任及赔偿责任的比例如何确定的问题。在本案中，刘玉娟在2018年1月13日因肛肠病入住丰县中医医院处治疗，丰县中医医院当日为刘玉娟进行了混合痔外切内扎术。术后刘玉娟因左下肢静脉血栓形成，于2018年1月24日入住徐医附院，分别于2018年1月26号和2月5号进行了溶栓术和滤器置入和取出术，于2月12日出院。后刘玉娟因肺栓塞和肺部感染于2019年9月20日入住丰县人民医院治疗，于2019年10月2日出院。根据鉴定意见书确定的意见，一审法院认为丰县中医医院应当承担15%的赔偿责任，徐医附院和丰县人民医院不承担民事赔偿责任。具体理由如下：首先，本案中，常州市德安医院司法鉴定所对徐医附院、丰县中医医院、丰县人民医院在对刘玉娟实施诊疗活动中存在过错情况以及因果关系作出了明确的结论性意见，各方对鉴定鉴定意见书均不持异议。结合在案证据，丰县中医医院在对刘玉娟手术前未对手术目的、预期效果和潜在风险进行说明时，告知不充分，不排除术前告知不充分导致的刘玉娟术后活动减少，左下肢形成血栓的风险加大。但是同时由于刘玉娟自身的身体原因，也存在着自身激发血栓形成的不利因素，且丰县中医医院并未要求刘玉娟绝对卧床和限制活动，因此不排除刘玉娟自身因素对左下肢静脉血栓形成的影响。因此一审法院认定丰县中医医院的医疗行为对刘玉娟的损害结果存在间接因果关系（轻微作用），在本案中承担15%的赔偿责任。其次，刘玉娟左下肢形成静脉血栓入住徐医附院进行溶栓术和滤器置入和取出术，术后效果良好。徐医附院仅存在违反病历书写规范的行为，刘玉娟左下肢静脉血栓以及右下肢皮下血肿均已痊愈，因此徐医附院的医疗行为并未导致损害后果的发生。结合鉴定意见书中的分析说明和意见，一审法院认定徐医附院仅存在违反病例书写规范，但与刘玉娟的损害后果之间不存在因果关系，故不应当承担民事赔偿责任。最后，刘玉娟于2019年9月20日因“肺部感染”等入住丰县人民医院，丰县人民医院仅存在病历书写不规范及沟通不充分的过错，对刘玉娟的治疗及时有效，符合规范。结合鉴定意见书中的分析说明和意见，故丰县人民医院不承担民事赔偿责任。关于刘玉娟在本案中主张的各项损失的赔偿项目和标准能否成立的问题。在本案中，刘玉娟所主张的各项费用为：1、医疗费，根据刘玉娟提供的票据，刘玉娟在丰县中医医院及徐医附院住院期间所发生的医疗费，扣除医保统筹支付部分，刘玉娟个人自付部分依法确定为28440.48元。刘玉娟在丰县人民医院所诊疗的病情并非左下肢静脉血栓，而是肺部感染等，该项病情非刘玉娟因混合痔外切内扎术后造成的损害后果，故刘玉娟为此支出的治疗费不应当计算到本案的医疗费中；2、误工费，刘玉娟请求误工费从2018年1月13日在丰县中医医院住院开始计算至2019年10月2日在丰县人民医院出院，加上出院后1个月，一审法院认为刘玉娟在丰县中医医院治疗期间是为了治疗刘玉娟自身的原发性疾病期间，丰县中医医院存在医疗过错，后刘玉娟在徐医附院对左下肢静脉血栓进行治疗，结合刘玉娟的治疗期间，一审法院确定刘玉娟的误工期限为90天。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》有关费用标准，故误工费计款12935.34元（52460元/年÷365天×90天）；3、护理费，刘玉娟主张护理费为80元/天，根据刘玉娟的治疗情况，一审法院确定刘玉娟的护理期限为90天，护理费计款7200元（80元/天×90天）；4、营养费，按照40元/天计算，根据刘玉娟的实际身体情况和病情本院确定营养期限为90天，营养费计款3600元（40元×90天）；5、住院伙食补助费，刘玉娟在丰县中医医院和徐医附院共住院38天，按照每天50元计算，计款1300元（50元×26天）；6、交通费，刘玉娟主张交通费1000元，但是并未提供实际的交通费发票，一审法院根据住院天数和当地实际情况支持交通费500元；以上费用合计53975.82元，根据过错责任比例，丰县中医医院应赔偿刘玉娟各项损失8096.37元(53975.82元×15%)。此外，刘玉娟在本次诉讼过程中支出鉴定费用11000元，有相应票据佐证，一审法院予以支持。经核算，丰县中医医院应赔付的数额合计为19096.37元。因本案医疗损害行为发生在民事典实施之前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、丰县中医医院于判决生效后十日内向刘玉娟赔偿各项损失共计19096.37元；二、驳回刘玉娟的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，减半收取200元，由丰县中医医院承担。二审期间，当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，关于应否赔偿刘玉娟在丰县人民医院治疗期间的费用问题。根据病案材料，2018年1月24日徐医附院CT片显示，刘玉娟右下肺动脉远端分支充盈缺损（提示栓塞可能大），左肺未见明显异常。而2019年9月20日，丰县人民医院CT片显示刘玉娟为左肺上叶下舌段占位××变。上述两次住院治疗期间间隔一年有余，且病患部位不同，无充分证据证明其在丰县人民医院住院治疗的病情与刘玉娟因混合痔外切内扎术后造成的损害后果相关，因此刘玉娟在丰县人民医院支出的治疗费不应当计算到本次损害赔偿后果中。关于相应赔偿期限的认定，刘玉娟为治疗其自身原发性疾病在丰县中医医院治疗，后刘玉娟在徐医附院对左下肢静脉血栓进行治疗，一审法院结合刘玉娟的治疗期间及其病情，确定刘玉娟的误工期、护理期、营养期限为90天并无不当。为确定本次医疗行为中当事人的过错，刘玉娟申请进行医疗损害责任鉴定。经鉴定，鉴定意见认定丰县中医医院的诊疗行为存在过错，与刘玉娟左下肢静脉血栓形成之间存在因果关系。上述鉴定系为了查明案件事实，一审法院确定所支出的相应费用由存在过错且造成患者损害的丰县中医医院承担，并无不当。综上，刘玉娟、丰县中医医院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人刘玉娟负担400元，由上诉人丰县中医医院负担400元。本判决为终审判决。审 判 长 周东海审 判 员 杜演文审 判 员 赵东平二〇二一年八月三十一日法官助理 杨梅花书 记 员 王嫣然