江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终3846号上诉人（原审被告）:徐州菲尼尔电气设备有限责任公司，住所地徐州市经济技术开发区大庙工业园。法定代表人：陶丽琴，该公司经理。委托诉讼代理人：徐发银，江苏忠清律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄立志，江苏立志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴光伟，男，1979年8月27日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：袁从勇，江苏翰公律师事务所律师。上诉人菲尼尔电气设备有限责任公司（以下简称菲尼尔公司）因与被上诉人吴光伟委托合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人菲尼尔公司的委托诉讼代理人徐发银、黄立志、被上诉人吴光伟的委托诉讼代理人袁从勇到庭参与诉讼。本案现已审理终结。菲尼尔公司上诉请求：撤销一审判决并驳回原告诉讼请求。事实和理由：一审判决和2020苏(0302)民初1317号案件认定的事实及最高人民法院公报第四期案例即最高人民法院(2018)民再51号的法律精神相违背。1.上诉人和被上诉人之间的代理关系从2011年开始至案涉项目结束一直处于持续状态，双方关于代理费用的结算也一直延续，上诉人诉状中自认案涉项目完成后收到过上诉人10000元提成款充分证明了这一事实，既然双方代理费用结算一直持续，为什么作为同时期发生的双方分别主张的代理费用结算诉求，上诉人一方主张被确认超过诉讼时效，而被上诉人方的主张就能够全额支持，这种判决的极其不公平。2.在本案诉讼中，上诉人特别向法庭提交了双方于2014年4月结算并签字的代理费用结算清单，清单中特别提到了（2020）苏0302民初1317号案件中所涉青岛港货款结算明细，结算清单确认青岛港下余货款归上诉人，则被上诉人原庭审中主张的截留63680元货款系后期提成款的解释无法成立，且2014年结算以后，被上诉人仅代理了案涉项目，不再有其他新的项目，如果该63680元款项系冲抵后期提成款，则有且只有冲抵案涉项目的提成款，这正好与上诉人主张的债务冲抵的主张相吻合，也与最高人民法(2018)民再51号判例的法律精神相吻合。可遗憾的是，一审判决未提该份足以影响案件结果的重要证据，着实让上诉人费解。3.上诉人提交一审法庭的结算清单及相关附件均可以证实作为项目代理人的被上诉人需要承担项目的售后服务费用，可在该项目中，被上诉人不仅没有承担售后费用，反而勾结项目相对方虚构维修事实，从而达到侵占上诉人货款的目的。4.上诉人提交的吴光伟借款清单1042107元，系银行电汇凭据，并非上诉人自行统计，这铁的事实超出吴光伟历年的全部提成，应当予以采信。5.吴光伟私自截留63680元，根据协议不予提成。吴光伟答辩称，1.（2018）民再51号的判决案例主要说理的观点是超过诉讼时效的主动债权能否主张抵销的问题，该案例并所列情形并不适用于本案。合同法第九十九条规定抵销权的形成条件受限是当事人互负到期债务，即双方的债务均已至履行期，且从履行期到诉讼时效届满的时间段内，存在重合的部分。上诉人多次提到的63680元债权，已经被徐州中院（2020）苏03民终4923号生效判决书予以确认，该63680元的诉讼时效至2017年8月已经结束，但本案涉及的案款直到2019年2月21日，经过了河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终4363号判决，才具备了被上诉人向上诉人主张的付款条件。因此在上诉人所主张63680元诉讼时效届满时，本案的款项履行期尚未到期，因此63680元与本案之间不存在重合的部分。2.关于售后服务费用，上诉人在一审二审中多次强调是被上诉人勾结第三方公司虚构维修事实，但该售后费用的承担以及是否是勾结虚构维修事实，已经经过了河南省两级法院审理查明确认，上诉人提及的售后服务费用应当由上诉人承担，而不应当由被上诉人承担。同时也查明了维修的事实及支付的款项均是客观真实的，不存在勾结和虚构。3.上诉人主张的1042107元借款清单的问题。通过徐州两级法院查明，涉案的借款清单是上诉人自行统计，无论该借款清单中载明的款项是通过电汇还是其他形式支付，均不影响其自行统计的后果。即使存在相关款项往来，也是上诉人与被上诉人之间的正常的业务往来，与本案无关联性，不应以往来款项的汇总总额与被上诉人历年的提成数额进行比较。吴光伟一审诉讼请求：1.判令菲尼尔公司给付提成款9万元，逾期利息10800元（暂计算至起诉之日，实际给付时止）；2.诉讼费由菲尼尔公司承担。一审法院认定如下事实：案外人夏飞是菲尼尔公司实际控制人，2015年7月16日，夏飞以书面形式向吴光伟承诺：青岛港捌套共计59万元，款到公司账上，按比例提成，共计10万元。2015年7月31日，吴光伟代表菲尼尔公司与河南天隆输送装备有限公司签订一份产品购销合同该合同载明菲尼尔公司共向河南天隆输送装备有限公司出售设备8套，总价款为59万元。后经河南省新乡市两级人民法院依法判决确认：河南天隆输送装备有限公司应向菲尼尔公司支付剩余货款83500元，菲尼尔公司应向河南天隆输送装备有限公司支付维修费用70500元。上述提成费用，菲尼尔公司已向吴光伟支付10000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中作为菲尼尔公司的实际控制人夏飞向吴光伟出具提成承诺书，夏飞的行为属于职务行为，代表菲尼尔公司向吴光伟作出承诺，该承诺产生的法律后果应由菲尼尔公司承担。其后，吴光伟确代表菲尼尔公司与河南天隆输送装备有限公司签订销售合同，向其出售8套设备，总价款59万元，河南天隆输送装备有限公司陆续将上述货款支付给了菲尼尔公司，故按照夏飞向吴光伟出具的承诺，支付提成条件已成就，故菲尼尔公司应向吴光伟支付提成费用。关于菲尼尔公司辩称吴光伟向其主张提成款已过诉讼时效问题。根据夏飞向吴光伟出具的书面提成材料显示“款到公司账上，按比例提成”，而菲尼尔公司诉河南天隆输送装备有限公司买卖合同纠纷案河南省新乡市中级人民法院于2019年2月21日依法作出判决，至此时吴光伟向菲尼尔公司主张提成款的条件成就，故吴光伟至2020年11月17日提起诉讼，向菲尼尔公司主张权益并未超过诉讼时效。关于菲尼尔公司辩称与吴光伟间提成款与另案款项抵销问题。菲尼尔公司于2020年4月15日对吴光伟因委托合同提起诉讼，要求吴光伟返还63680元，生效判决书以63680元系吴光伟的提成款和超过诉讼时效驳回其诉讼请求，可见吴光伟并不负有向菲尼尔公司支付63680元义务，故菲尼尔公司主张该笔款项与吴光伟的提成款进行抵销无事实依据。关于菲尼尔公司辩称与其他费用抵销问题。关于售后服务费用由吴光伟承担问题，在菲尼尔公司诉河南天隆输送装备有限公司案件中已被依法确认由菲尼尔公司承担，菲尼尔公司主张由吴光伟承担未提供充分证据予以证明；关于菲尼尔公司提供的吴光伟欠款清单问题，吴光伟当庭予以否认，该清单系菲尼尔公司自行统计，并无吴光伟签名确认，对该证据的真实性不予采信。故菲尼尔公司要求对上述款项进行抵销无法律依据。关于菲尼尔公司提出对吴光伟享有17547元债权要求抵销问题。菲尼尔公司对于上述债权提供由吴光伟出具的借条原件予以证明，但该借条并未约定利息，吴光伟对于该借款真实性和数额未予以反驳，本案双方互付到期债务，其中一方向另一方主张权利，另一方要求抵销的，应予抵销，故依法予以认定。关于吴光伟主张菲尼尔公司支付逾期利息问题。吴光伟主张按照年利率6%利率计算逾期利息，依据相关法律规定，及吴光伟所主张权利的性质，依法支持自原告向人民法院提起诉讼之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。一审法院最终依照《最高人民法院关于适用时间效力的规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决“被告徐州菲尼尔电气设备有限公司于本判决生效后的七日内向原告吴光伟支付提成款72453元（90000元-17547元）并支付利息（自2020年11月17日起，以72453元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”。二审期间，菲尼尔公司向本院提供两组证据：1.借据3张、会计记账凭证3张、银行电子回单及转让交易记录18张，拟证明吴光伟在和菲尼尔公司合作期间，尚欠22.89万元没有偿还，应当在本案中予以抵销。2.再审申请书一份、江苏省高级人民法院再审立案信息一份，拟证明可以在本案中予以抵销的63680元会影响到本案最终判决数额，本案应当中止审理。吴光伟质证称，三张借据均系复印件，2013年6月19日的会计凭证上没有借条原件，说明借条已经收回。仅凭会计凭证不能证明双方之间存在借款关系。对上诉人提供的以上证据，本院将结合全案其他证据予以认证。二审另查明，上诉人自认本案一审结束后，河南案件已经执行完毕，并对夏飞向吴光伟出具的提成承诺予以认可。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于本案应否中止审理问题。根据合同法九十九条规定，行使抵销权的前提是双方互负到期债务。上诉人已经专门就63680元的债权提起了诉讼，在前案生效判决书对该债权的存在及诉讼时效均进行否定的情况下，其在本案中主张抵销已无事实依据。同时，上诉人已经就前案申请再审，其对被上诉人债权也可通过再审程序予以救济。因此本案并非必须以另案审理结果为依据，不应依照民事诉讼法第一百五十条第（五）项规定进行中止审理。关于维修费用负担问题。上诉人主张其销售给河南天隆输送装备有限公司产品的维修费用应当由吴光伟负担，但并未提供相关的合同依据。双方均签字认可的结算明细上，也未有维修费用的记载。上诉人虽然提供了部分安装、整改差旅费报销单，但其上所注明的“从吴光伟费用支付”字样，系夏飞单方添加，未有吴光伟签名，且文字简短，无法认定其真实性意思。因此，一审法院认定上诉人作为产品的出售人，应当自行承担维修费用并无不当。关于其他借款抵扣问题。上诉人二审所提供借据和会计凭证中，有吴光伟签名且有原件核对的仅有2013年6月19日的会计凭证。该凭证上，用途说明为“取现吴光伟借款”但“吴光伟借款”字样的笔墨浓度和“取现”及吴光伟签名的笔迹浓度并不相同，且未附借条原件。从上诉人自己提供的借据来看，吴光伟向公司借款时，应向公司出具借据，因此该会计凭证能够作为借款未还的凭证存疑。同时，也不能排除该1万元和吴光伟自认上诉人已经支付的1万元之间的关系，因此对于该1万元和上诉人所主张的其他借款，本院认为不足以认定系吴光伟向上诉人借款未还的款项，因此，一审法院未予抵扣并无不当。目前上诉人自认已经收到了青岛港项目即河南天隆输送装备有限公司所支付的全部货款，按照夏飞给吴光伟的承诺，其应当向吴光伟支付全部的提成款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2316元，由徐州菲尼尔电气设备有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  黄 政审判员  王月辉二〇二一年八月十三日书记员  任汪磊