河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终2305号上诉人（原审原告）：承德兴润建筑劳务分包有限公司，住所地河北省滦平县城关东街社区（城管局对面）。法定代表人：綦德春，执行董事。委托诉讼代理人：那久炜，河北热河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宗辉，河北山庄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中盟联旭国际建设集团有限公司，住所地河北省遵化市文柏路（邮政大厦）。法定代表人：贾立勇，董事、总经理。委托诉讼代理人：赵树立，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：承德万泰房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双桥区狮子沟荣基花园小区B4楼-105。法定代表人：秦冬烨，执行董事。委托诉讼代理人：康锐，河北紫胤律师事务所律师。原审第三人：李美刚，男，1981年4月6日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：孔庆钢，河北承天律师事务所律师。上诉人承德兴润建筑劳务分包有限公司因与被上诉人中盟联旭国际建设集团有限公司、被上诉人承德万泰房地产开发有限公司、原审第三人李美刚建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德兴润建筑劳务分包有限公司的委托诉讼代理人那久炜、张宗辉，被上诉人中盟联旭国际建设集团有限公司的委托诉讼代理人赵树立，被上诉人承德万泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人康锐，原审第三人李美刚及其委托诉讼代理人孔庆钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承德兴润建筑劳务分包有限公司上诉请求：1．撤销原判；2．发还重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；3．由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决关于上诉人兴润公司与被上诉人中盟联旭公司签订的《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》属于无效合同的认定，属于事实认定错误、适用法律错误。上诉人与被上诉人中盟联旭公司签订的合同是劳务分包合同，不是工程分包合同。工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”，就是只提供劳务服务，主要是工人们的手动作业。建筑法第二十九条是对工程分包的规定，要求对分包的工程在承包合同中约定或者得到发包人的同意；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。目前，对劳务分包的规定并没有上升到法律层面，但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。据此可见，最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包行为的。在最高人民法院（2018）最高法民再333号民事判决书中，也明确载明：“本院再审认为，2010年11月1日，远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效”。在本案中，上诉人只是向被上诉人中盟联旭公司提供施工过程中的劳务，商品混凝土等建筑材料均由被上诉人中盟联旭公司对外采购，并安排进场时间。同时，案涉工程的施工活动均由李美刚、康静敏等代表中盟联旭公司组织实施。因此，案涉工程主体结构的施工是由被上诉人中盟联旭公司完成的，上诉人所主张的款项是劳务费及相应的误工、窝工损失。二、在案件当事人均未主张案涉合同无效的情况下，原审法院就案涉合同效力问题未向上诉人（即原审原告）释明，也未提示上诉人变更诉讼请求，径行以合同无效为由作出判决，侵害了上诉人的诉讼权利，程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”。根据九民会议纪要第36条的规定，关于合同无效时的释明问题，要“防止机械适用‘不告不理’原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷”，原审法院并未遵照执行。三、在上诉人提供与被上诉人中盟联旭公司签订的《承德磬棰湾工程量汇总》的情况下，原审法院并未向原告释明需要进行工程价款评估鉴定。原审法院径行对上诉人要求工程款及利息的主张不予支持，侵害了上诉人的诉讼权利，适用法律错误。在原审庭审中，上诉人提供与被上诉人中盟联旭公司签订的《承德磬棰湾工程量汇总》作为结算依据；被上诉人中盟联旭公司员工康静敏也出庭证实，其在该文件上代表公司签字；被上诉人万泰公司财务总监李艳富陈述，该文件是其代表万泰公司，要求上诉人与被上诉人中盟联旭公司签订的，第三人李美刚曾将该文件提交万泰公司。以上事实详见一审庭审笔录及庭审录像。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。在原审中，原审法院并未向上诉人释明，就工程价款问题需要进行鉴定。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。中盟联旭国际建设集团有限公司辩称，李美刚系全权代表完成这项工程，其独立经营，所有的答辩意见我们认可李美刚的意见。承德万泰房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律符合实际情况，请求二审法院驳回上诉；我公司已经实际支付工程款远远超过按照合同约定完成的工程量应支付工程款数额，不存在欠付工程款情况，在本案中不承担任何责任。李美刚述称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；上诉人提出的上诉请求没有法律依据及事实依据，应予以驳回。一、原审判决上诉人与被上诉人中盟联旭国际建设集团有限公司签订《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》无效，具有事实和法律依据。根据原审中上诉人与被上诉人均提交的《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》第五条合同价款约定，本合同为固定单价合同，按建筑面积固定单价为550元/㎡，该条第5.2.2项合同价款包含费用内容明确标明上诉人除承担人工费外，550元／㎡是包括除总承包方提供的内容外的所有机械费、辅助材料、周转材料、三钢租赁（考虑钢梁、脚手架、安全网等全封闭费用）等以及进出场费、工程超高费等费用的；实际施工过程中以上的费用也确实是由上诉方支出的。由此可以看出上诉人在上诉状中事实和理由里面叙述自身是“包清工”就纯属虚假陈述了。一审法院认定双方签订的《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》实际施工为扩大的劳务分包合同并无不妥。同样，根据上诉人提交《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》第二条分包工程承包范围，以及上诉人提交的“承德磬棰湾工程量汇总”也可清晰地看出，上诉人参与了主体结构的施工，那么根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。无疑，《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》应属无效合同，原审认定事实清楚，适用法律正确。另外，据第三人了解，上诉人作为有限公司签订了扩大的劳务分包合同，从事了实体上施工，但其公司本身只有营业执照并没有建筑业企业资质证书。综上，原审判决上诉人与被上诉人中盟联旭国际建设集团有限公司签订《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》无效，具有事实和法律依据。二、原审法院未侵害上诉人的诉讼权利，程序合法，适用法律正确。1、根据九民会议纪要第36条：【合同无效时的释明问题】，该条款一是要防止人民法院机械的适用“不告不理”原则，二是要避免因判令单方返还而出现不公平的结果。本案中，上诉人在一审中提出了解除合同以及支付工程款等的诉求，诉求是比较完整的，根本就不存在机械适用“不告不理”原则；另外一审法院认定《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》无效继而驳回上诉人的诉讼请求并没有出现不公平结果，一审法院在判决中明确表明，根据法律规定建设工程施工合同无效是可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿的，上诉人的工程合格是有标准有途径的；另外一审法院在判决中明确写到“原告主张欠付工程款及其他经济损失可完善证据后另行主张”，也就是说根据上诉人在一审提交的证据，该判决结果客观公正，该句话也充分说明一审法院公正处理本案的谨慎及维护上诉人权益的态度，充分证明判决结果的客观与公正，原审未支持上诉人的主张上诉人应从自身寻找原因。2、上诉人在一审立案后至开庭足足有三个多月的时间，期间还经过多次调解，但是上诉人在一审中提交的证据中除一号证据“分包合同”外最主要的5号证据“承德磐棰湾工程量汇总”、8号证据“屋面工程分包合同”、9号证据“小院工程增项协议”、10号证据“2017年劳务分包工人及管理人员误工明细”，全都是复印件，第三人等各方根本就不认可。第三人认为，就从目前的证据来看，即使上诉人提出了鉴定的申请也是浪费司法资源，该鉴定根本进行不下去，上诉人提交的证据检材根本就无法出具相应的鉴定报告。另外，上诉人作为原告应知道“谁主张，谁举证”的原则，上诉人提交的证据不能支持其诉求就应承担不利的法律后果，上诉人将责任推到人民法官的身上实属不应该；而且上诉人在一审中一直有专业的律师为其代理该案件，其对相关法律条文及诉讼方向以及风险等应当熟知，当事人不能完全依靠法官来提示该如何准备证据，该如何提起诉讼请求，该如何答辩，该如何赢得案件等等。综上，原判认定事实清楚，于法有据，合情合理，应予以维持；上诉人提出的上诉请求没有法律依据及事实依据，应予以驳回。承德兴润建筑劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判决被告支付原告工程款3662672.67元及欠付工程价款利息（自2018年12月28日至2020年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日至付清之日按照同期贷款市场报价利率计算）；赔偿原告其他经济损失77436.00元；（总金额暂定为4000000.00元，最终以实际发生为准）；2．请求判决被告承德万泰房地产开发有限公司在欠付被告中盟联旭国际建设集团有限公司建设工程价款范围内对原告承担连带给付责任；3．请求判决确认原告对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4．由二被告承担案件受理费等一切诉讼费用；5．请求依法判决于原告起诉之日解除原告与被告中盟联旭建设集团有限公司签订的《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》。一审法院认定事实：承德万泰房地产开发有限公司为“承德磬棰湾传统商业街项目（二期）”工程的发包方，中盟联旭国际建设集团有限公司通过招标的方式于2017年3月28日中标该项目，双方于2017年4月6日签订《承德磬棰湾项目建设工程施工合同补充协议》，确定由中盟联旭国际建设集团有限公司承建承德磬棰湾传统商业街二期工程，建筑面积16018.11㎡（暂定）。2017年9月1日，原告承德兴润建筑劳务分包有限公司与被告中盟联旭国际建设集团有限公司签订了《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》，约定了：“工程名称：承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程土建工程施工劳务分包。工程地点：上二道河子。工程建筑面积：16018.11㎡（暂定）。合同价款：固定单价合同，按建筑面积固定单价为550元/㎡，（不含税金，税金由发包方负责此综合单价中还包含工期奖、质量奖、安全文明施工奖、达到承德地方要求）、单价具体内容在合同专用条款和通用条款中约定，合同外用工：普通用工：150元/天，技工240元/天。窝工65元/天（7天以上属于窝工），工种的划分以现场界定为准（按实际工种工资计算人工费）。”合同还对竣工结算及工程款支付及交工验收进行了约定，其中竣工结算中约定：“在每月20日前报送当月实际工程完成量，劳务分包人将完成的工程结算书上报总承包人工程部进行工程项目和工程数量的核对，核对完成后报总承包商务部进行审核结算。”工程款支付中约定：“每月支付劳务分包人确认完成工程量价款总额的70%，承包范围内工程完工且验收合格结算工作完成后15个工作日，总承包人支付至结算额95%；剩余（5%的工程款）在工程竣工验收合格后并与总承包人办理结算结算1年内后无息支付。”交工验收中约定：“劳务分包人承担任务全部完成，经初验达到约定的质量标准后，由总承包人约请业主（或业主委托的其他单位）验收，经验收合格，评定质量等级。”合同签订后，原告依据合同约定进行了包括部分楼房主体结构的施工，现合同约定的施工内容未全部完成，也未提出竣工验收申请。一审法院认为，原告承德兴润建筑劳务分包有限公司与被告中盟联旭国际建设集团有限公司签订《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》，实际施工为扩大的劳务分包合同，而且原告参与了主体结构的施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”原告承德兴润建筑劳务分包有限公司与被告中盟联旭国际建设集团有限公司签订《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》应属于无效合同，不存在原告提出的解除合同的主张。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己的主张有责任提供证据”；第七十条：“书证应当提交原件。”原告现已完成的施工工程未经过验收，在诉讼过程中提交的证据也不能明确被告方应支付的工程款具体数额，且原告在诉讼过程中也未对其已完工的工程要求进行工程价款的评估鉴定申请，综上本院对原告要求支付工程款及利息的主张不予支持。原告主张被告赔偿经济损失77436.00元证据不足，不予支持。关于原告主张欠付工程款及其他经济损失可完善证据后另行主张。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告承德兴润建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，根据案涉《承德磬棰湾传统商业街项目（二期）工程劳务分包执行合同》约定的工程范围，一审法院认为该合同系扩大的劳务分包合同，进而认为该合同为无效合同，适用法律正确。因案涉工程尚未完工即停工至今，且合同各方对案涉工程价款未进行结算，一审法院认为上诉人应在完善证据后对欠付的工程款及经济损失另行主张权利，有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，承德兴润建筑劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800.00元，由承德兴润建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周亚秋审 判 员 祝宝森审 判 员 孙琳丽二〇二一年八月二十日法官助理 王立娟书 记 员 刘 炯