江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5795号上诉人（原审原告）：江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司，住所地徐州市铜山区黄集镇工业园。法定代表人：袁仁义，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丰光，江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵明浩，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：解国强，男，1984年1月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司(以下简称欧美公司)因与被上诉人解国强劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初11076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。欧美公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决错误，缺乏事实和法律依据。一、上诉人、被上诉人间不存在劳动关系。被上诉人自认受伤非因工作原因导致，上诉人不应承担工伤赔偿责任,上诉人从未向被上诉人发放工资，被上诉人不受上诉人管理约束，不存在用工关系。被上诉人是受雇于案外第三人，上诉人并非被上诉人的雇主，即使上诉人在受雇活动中致伤，亦应由实际雇主承担相应责任，并根据过错程度区分责任，上诉人不应承担工伤赔偿责任。根据被上诉人在徐州仁慈医院的就诊记录，被上诉人就诊时自述在家中不慎摔伤，而非在工地受伤。根据上诉人了解，无任何上诉人雇员及第三人目睹被上诉人在工地受伤，徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出工伤认定书无事实依据，且被上诉人住院治疗期间使用医保报销医药费，故被上诉人受伤与上诉人无关。二、原判决书适用法律错误。原判决书依据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”认定上诉人承担工伤保险责任。但根据《工伤认定书》确认及被上诉人解国强的陈述，被上诉人是由单宗海招用，而该单宗海其人根本不存在，故原判决书依据该条规定判决上诉人承担工伤赔偿的主体责任，显属适用法律错误。三、原判决书认定的赔偿数额过高。被上诉人仅工作3天，且其未证明劳动报酬数额，根据《江苏省实施办法》第40条“不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。”及《江苏省人力资源社会保障厅关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第11条“入职不足1个月的，其本人工资按照该职工发生工伤前12个月用人单位职工平均月缴费工资计算。”上诉人一审中已提交证据证明上诉人公司职工2017年1月至2018年1月平均月缴费工资为2550元和2750元，故计算被上诉人的工伤待遇时应以上述相关规定标准参照计算。解国强辩称，一审适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。欧美公司向一审法院提出诉讼请求:1.判决欧美公司不向解国强支付172664.69元（一次性伤残补助金47934元、一次性工伤医疗补助金45000万元、一次性伤残就业补助金22500元、停工留薪期工资42608元、护理费3200元、医疗费11422.69元，合计172664.69元）。2、本案诉讼费用由解国强承担。一审法院认定事实：欧美公司承建的徐州2017-3地块项目示范区园林景观工程转包给案外人宗世全施工，该工程由单宗海组织人员施工。2018年2月23日，解国强到涉案工地干电焊活。2018年2月25日下午，解国强在干活过程中，脚手架倾倒，其跌落在地，随后被送往徐州仁慈医院救治，经诊断为右肱骨下端骨折，右上臂神经损伤，随后进行了手术治疗，于2018年3月29日出院，住院32天。花费医疗费56464.17元，该次医疗费已由案外人单增海支付完毕。2019年7月31日，解国强因取除骨折内固定装置再次入住徐州仁慈医院，于2019年8月8日出院，住院8天。花费医疗费11422.69元。2018年5月14日，解国强向徐州市铜山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年11月29日，该局认定解国强受到的事故伤害为工伤。2020年6月15日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为九级伤残，无生活自理障碍。2020年7月8日，解国强因没有足额支付工资、没有依法缴纳社会保险费等理由向欧美公司发出解除劳动合同书。解国强于2019年4月25日向一审法院起诉，要求确认解国强与欧美公司之间存在劳动关系。2019年10月24日，一审法院作出（2019）苏0312民初5090号民事判决书，驳回了解国强的诉讼请求。一审法院认为，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，欧美公司将承包的工程转包给不具备用工主体资格的宗世全施工。解国强在从事涉案工程施工过程中受伤被认定工伤，与欧美公司虽不存在劳动关系，但是根据上述规定，应由欧美公司承担工伤赔偿责任。故欧美公司诉称不承担责任的主张，不能成立。关于解国强损失的数额的认定。1、医疗费11422.69元，有票据佐证，予以支持。2、关于解国强的月工资数额，根据2017年徐州市职工月平均工资5326元。以此计算解国强的一次性伤残补助金为5326元*9个月=47934元。3、根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性工伤医疗补助金的基准标准为5万元，一次性伤残就业补助金基准标准为2.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准。并根据《徐州市贯彻〈工伤保险条例>实施意见》第十八条的规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行。”因此，本地九级伤残职工的一次性工伤医疗补助金为45000元、一次性伤残就业补助金为22500元。4、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过I2个月”，结合解国强提供的工伤住院病案材料及劳动能力鉴定级别，一审认定解国强的停工留薪期为8个月。按每月平均工资5326元计算，解国强的停工留薪期工资为42608元（5326*8)。5、解国强工伤住院期间由其妻子护理，根据当地护工标准予以支持80元/天*40天=3200元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：欧美公司支付解国强医疗费11422.69元、一次性伤残补助金47934元、一次性工伤医疗补助金为45000元、一次性伤残就业补助金为22500元、停工留薪期工资42608元、护理费3200元。以上共计172664.69元，于判决生效之日起十日内付清。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于欧美公司应否承担工伤保险责任问题。解国强的伤情经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤，欧美公司为承担工伤保险责任的单位。前述《认定工伤决定书》为行政职权部门依法作出的生效认定。欧美公司上诉主张其不应承担工伤保险责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于解国强的本人工资如何确定问题。《江苏省社会保险费征缴条例》第十条规定：“缴费单位应当根据本单位职工工资总额、职工工资收入和费率按月向社会保险经办机构申报应当缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内按月缴纳社会保险费，并依法履行代扣代缴社会保险费的义务。前款规定的职工工资总额是指缴费单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额；职工工资收入是指缴费单位直接支付给职工本人的劳动报酬（包括工资、奖金、津贴、补贴和其他工资性收入等）。”本案中，欧美公司提交的其单位职工社会保险费缴纳情况统计表显示，欧美公司所有职工的社会保险费缴纳基数相同。在欧美公司不能证实社会保险费的缴纳基数与职工实际收入一致的情况下，对欧美公司有关参照其单位职工平均月缴费工资计算解国强的各项工伤保险待遇的上诉理由，本院不予支持。综上，欧美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 汪佩建审 判 员 秦国渠审 判 员 汤孙宁二〇二一年八月十二日法官助理 张 静书 记 员 苗 鑫