新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院民事判决书（2021）新3022民初557号原告：阿克陶县恒鑫纺织有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县城北轻工业园区六经路东侧30号。        法定代表人：顾凯丰，该公司董事长。        委托诉讼代理人：李辉，新疆新昀嘉兰律师事务所律师。        委托诉讼代理人：萨迪克·图尔荪，新疆新昀嘉兰律师事务所律师。        被告：新疆三河建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿瓦提县光明路15号。        法定代表人：何帮志，该公司总经理。        委托诉讼代理人：赵鹏飞，新疆名顺律师事务所律师。        被告：金亮，男，1986年9月28日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。        原告阿克陶县恒鑫纺织有限公司（以下简称恒鑫公司）与被告新疆三河建设工程有限责任公司（以下简称三河公司）、金亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月22日立案后，依法适用普通程序，于2021年7月12日公开开庭进行了审理。原告恒鑫公司的委托诉讼代理人李辉、萨迪克·图尔荪、被告三河公司的委托诉讼代理人赵鹏飞、被告金亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        恒鑫公司向本院提出诉讼请求：1．依法确认原告与被告签订的《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》于2021年3月23日解除；2．依法判令被告支付原告经济损失5025250元；3．本案保全保险费10000元由被告承担。事实和理由：2021年1月9日、1月16日原告与三河公司、金亮签订了《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》，约定本合同项目开工日期为2021年3月1日，但自签约之日至今三河公司、金亮以各种理由不履行合同，经原告多次以电话和微信催促履约，并于2021年3月20日向其发出催告函，经沟通三河公司、金亮再次承诺于2021年3月21日安排建筑设备进场施工，但没有做任何施工的相关工作，其行为已明确表示不履行合同义务，构成根本性违约。鉴于三河公司、金亮的行为，原告于2021年3月23日向三河公司、金亮发出《告知函》，通知解除合同。综上所述，三河公司、金亮不履行合同的违约行为，致使原告与案外人重新签订合同总价为47825250元的建设工程施工合同，与三河公司、金亮签订的合同差价为5025250元，因此，原告的损失，应由三河公司、金亮承担。现原告起诉至法院，请求判如所请。        被告三河公司辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据。1．原告主张解除《建设工程施工总承包合同》并未正式签订成立，本案合同自协商到签订，均由实际施工人金亮进行，三河公司未收到双方盖章的《建设工程施工总承包合同》文本，亦未收到原告要求三河公司履行合同的任何通知、预付款等，因此，三河公司认为该合同并未签章成立。2．即使该合同已经签订，也已经解除，原告要求解除合同无事实依据。根据原告提交的2021年1月9日《建设工程施工总承包合同》，其于2021年2月发出催告函，告知与我们解除合同，我们也未提出异议，且原告亦认可承包合同相对方系金亮，并非三河公司；3．原告主张赔偿损失5025250元，无事实和法律依据。因建设工程施工产生的损失，应以具体决算为准，双方签订合同的价款为固定单价，而非固定总价，涉案工程是否产生损失，应按照工程验收后的决算价格所产生的材差来确认，且在开工之前，原告未提供项目的任何相关资料，因此，涉案工程前后承包给两方的具体施工范围是否一致不能判定，即使涉案工程竣工验收，也不能计算明确的材差损失。综上所述，结合原告提交的合同，其自身违约在先，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。        被告金亮辩称，我同意解除《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》。原告主张赔偿损失的诉讼请求，没有依据，诉讼费用也应由原告自行承担。理由如下：我没有违约，原告没有给我提供任何开工许可证、蓝图等材料，且合同约定要给我支付预付款400万元，也没有支付。原告要求我进场，我于2021年3月20日左右进场施工。2021年1月9日签订的《建设工程施工总承包合同》，合同甲方是原告，乙方是三河公司，合同标的为4280万元。在原告的要求下，在2021年1月20日前又签订了一份合同，合同标的为5200余万元。2021年1月16日，我与原告单独签订《建设工程施工总承包合同补充协议》一份，协议签订后，原告要求以借款的名义转付100万元作为合同履约金，我向原告公司支付了30万元，并组织人员进场施工，但原告却未按约定支付预付款，还要求我给他借钱，至2021年3月20日左右，考虑到原告没有支付预付款，并说你不干就走吧，因此，我就退场了。综上，我不承担任何费用。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：        1．原告提交的《建设工程施工总承包合同》（编号GF-2017-0202）1份、《建设工程施工总承包合同补充协议》（编号2021-01-16）1份。待证明2021年1月9日，原告与三河公司、金亮签订《建设工程施工总承包合同》，双方之间存在发包与承包关系，约定开工日期为2021年3月1日，竣工日期为2021年8月31日，合同总价为4280万元，工程地点为克州阿克陶县城北轻工业园区六经路东侧30号，资金来源为企业自筹，同时约定因承包人原因导致合同解除，双方解除合同后应承担违约责任；《建设工程施工总承包合同补充协议》系原告与三河公司的委托代理人金亮签订，金亮系职务行为。经质证，三河公司、金亮对该份合同暂定承包价4280万元的内容不认可，对其他均认可。三河公司提出原告在签订合同时向三河公司提供了两份空白合同模板，除金额外，其他内容一致，且三河公司至今未收到原告签章确认后的合同，因此，该份合同不成立。金亮提出该份合同及补充协议于2021年3月20日前已经解除，不存在违约行为，且2021年3月20日左右就已进场施工履行合同。三河公司对补充协议的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该协议的签订主体系原告与金亮，与三河公司无关，协议证实2021年1月16日在原告与金亮就涉案工程达成一致意见后，该工程承包主体已变更为金亮。经审核，本院对《建设工程施工总承包合同》（编号GF-2017-0202）、《建设工程施工总承包合同补充协议》的真实性、关联性予以认可，因三河公司在答辩时陈述金亮系涉案工程实际施工人，结合补充协议载明承包人为金亮，表明合同、补充协议的内容违反法律禁止性规定而无效，故本院对其合法性不予采信。        2．原告提交的《告知函》1份、快递单1张、快递签收结果单1张、手机截屏打印件3张。待证明2021年3月23日，原告向三河公司、金亮发出《告知函》，明确告知因其违约行为导致合同无法履行，通知解除合同，并根据双方签订的《建设工程施工总承包合同》约定，要求三河公司、金亮承担原告的经济损失。经质证，三河公司对《告知函》的真实性、合法性、关联性均不认可，提出没有收到《告知函》，三河公司在2021年2月23日、3月18日收到原告以微信方式发送的《告知函》、《股东会议决议》，但《告知函》与原告当庭提交的不一致；对快递单、手机截屏的真实性、合法性、关联性均不认可，快递单系空白复印件，手机截屏内容没有收到，且三河公司没有叫“乖乖的”签收人。金亮提出《告知函》是2021年3月26日通过手机拍照发送的，没有收到邮寄的材料，故不予认可。经审核，因快递单、快递签收结果单均为复印件，也无寄件人、收件人的信息，且三河公司、金亮均不认可，故本院不予采信；金亮对手机截屏《告知函》打印件认可，本院结合手机截屏打印件的内容与原告当庭提交《告知函》的内容相符，故对《告知函》的手机截屏打印件的真实性、合法性、关联性予以采信。        3．原告提交的《告知函》打印件1份。待证明三河公司、金亮耽误原告工期，原告公司人员顾飞华通过手机短信、微信等方式向金亮发出《告知函》，要求承担原告经济损失的意思表示。从2021年3月26日给金亮发送的短信内容可以看出，三河公司、金亮均未进场履行合同。经质证，三河公司、金亮对《告知函》打印件的真实性、合法性、关联性均不认可，提出《告知函》是发送给金亮，该证据无法证明原告待证明的问题，且三河公司从2021年2月23日开始就没有履行合同的义务，已单方解除合同，金亮提出2021年3月20日前就进场施工，是原告将自己赶出工地。经审核，原告公司人员通过手机短信、微信的方式仅向金亮送达了《告知函》，并未给三河公司送达《告知函》，不能证明其待证事实。        4．原告提交的《建设工程施工总承包合同》（合同编号2021-0606-1）1份。待证明因三河公司、金亮违约解除合同后，原告于2021年5月10日将涉案工程另行发包给案外人某公司并签订合同，由于市场原材料涨价，造成新签订的合同总价为47825250元，与三河公司、金亮签订的合同总价超出5025250元，该损失应由三河公司、金亮承担。经质证，三河公司、金亮对《建设工程施工总承包合同》的真实性、合法性、关联性均不认可，三河公司提出该份合同为总价合同，两份不一致结算方式的合同，无法进行价格比对，且不能证明三河公司存在违约。金亮提出合同签订后，其向原告反映原材料涨价的情况，并要求原告在价格上做适当调整，但原告不同意，在其进场施工后，原告没有按合同约定支付预付款。经审核，本院对《建设工程施工总承包合同》（合同编号2021-0606-1）的真实性予以采信，对原告欲证明损失5025250元，因未提供其他证据予以印证，故对其证明问题，不予采信。        5．原告提交的保全保险费票据复印件1张（原件在保全案件中）。待证明原告因本案保全，支付保全保险费10000元，应由三河公司、金亮承担。经质证，三河公司、金亮对证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，提出系原告诉讼保全行为，应由原告自行承担。经审核，保全保险费票据符合证据的真实性、合法性，本院予以确认。        6．被告三河公司提交的《建设工程施工总承包合同》（编号GF-2017-0202）复印件1份。待证明2021年1月9日，原告与三河公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定计划开工时间为2021年3月1日，计划竣工时间为2021年8月31日；原告在签订合同后，应向三河公司支付预付款400万元，并向承包人提供施工现场、施工条件和基础资料；原告存在违反合同约定的行为。经质证，原告、金亮对《建设工程施工总承包合同》真实性、合法性、关联性均认可，原告提出支付预付款400万元是付条件的，且该合同于2021年3月23日已经解除。经审核，本院对《建设工程施工总承包合同》（编号GF-2017-0202）的真实性认可，因三河公司欲证明的问题与答辩意见相互矛盾，故对其证明问题不予采信。        7．被告三河公司提交的原告发送《告知函》及《股东会议决议》微信聊天记录打印件各1份、公证书1份。待证明原告于2021年2月23日以微信的方式向三河公司送达《告知函》及《股东会议决议》，告知三河公司更换本案项目承包方，解除与三河公司签订的《建设工程施工总承包合同》，原告已通过实际行动解除了涉案合同，三河公司自金亮与原告项目经理顾飞华收到《告知函》后就与涉案项目无关；金亮作为涉案工程承包人，三河公司已不是本案项目承包合同的相对方，不是本案适格的被告主体；公证书证实《告知函》、《股东会议决议》聊天记录的真实性。经质证，原告对《告知函》及《股东会议决议》聊天记录打印件的真实性认可，对证明问题不认可，提出在原告未与案外人签订合同前，三河公司、金亮均要履行合同。金亮对微信聊天记录打印件、公证书的真实性、合法性、关联性均认可。经审核，本院对《告知函》及《股东会议决议》的聊天记录打印件及公证书的真实性、关联性予以采信。        根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：        2021年1月9日，金亮借用三河公司资质与恒鑫公司签订合同编号为GF-2017-0202《建设工程施工总承包合同》一份，合同主要内容：一、工程概况：1．工程名称：阿克陶县恒鑫纺织有限公司年产2200万织布项目；2．工程地点：新疆克州阿克陶县城北轻工业园区六经路东侧30号；3．资金来源：企业自筹；4．工程内容：建构筑物占地面积约40000平方米，其中：织布车间17200平方米、浆纱车间17000平方米、家纺车间4840平方米等；工程承包范围：设备／材料采购及建筑、安装工程施工，包括：织布车间、浆纱车间、家纺车间、织布车间地沟、消防池、锅炉房、污水池、内外消防、水电暖管道、配电室、道路等。二、合同工期：计划开工日期：2021年3月1日，计划竣工日期：2021年8月31日，合同工期以实际发生时间为准。三、签约合同价与合同价格形式：1．签约合同价：合同总价为4280万元，含税，包含：安全文明施工费；保险、建筑材料和工程设备等。2．工程结算计价方式：工程量清单计价方式，综合单价1070元／平方米。合同第二部分通用合同条款约定了发包人违约的情形及承包人违约的情形。第三部分专用合同条款约定了预付款的支付比例或者金额400万元，预付款支付期限为本合同生效后10日内。同时合同还约定双方的其他权利义务。恒鑫公司在合同落款发包人处加盖公司印章，并由其授权代表顾飞华签名，三河公司在承包人处加盖公司合同专用印章及法定代表人何帮志印章，落款处授权代表为金亮。        2021年1月16日，恒鑫公司（发包人）与金亮（承包人）就合同编号为GF-2017-0202《建设工程施工总承包合同》又签订了一份编号为2021-01-16《建设工程施工总承包合同补充协议》，补充协议约定的工作范围、合同金额单价与《建设工程施工总承包合同》相同。同时约定：1．合同款项支付方式：所有工作内容完工并验收合格后15日内，承包人开具符合国家规定的增值税专用发票后一次性付清剩余款项；2．双方责任与违约：（1）发包方必须根据主合同办理一切相关建筑手续；（2）发包方必须配合承包方根据主合同2021年3月1日左右开工，如由于发包方原因开不了工（除不可抗力因素如疫情、自然灾害等），致使承包方造成经济损失由发包方承担，并且把承包方转给发包方的合同履约金（转账方式：承包方私账借款方式转到发包方账户上100万人民币）双倍返回；（3）承包方必须根据主合同一切要求完成工程，必须根据主合同2021年3月1日左右开工（除不可抗力因素如疫情、自然灾害等），如承包方在开工前提出不平等条件或其他原因而致使不开工，给予发包方造成经济损失由承包方承担，并且把承包方转给发包方的合同履约金（转账方式：承包方私账借款方式转到发包方账户上100万人民币）作为一部分赔偿合同违约金；（4）本补充协议作为主合同的有效补充，自双方签字后与主合同具有同等法律效力，主合同条款与本协议有冲突时以本协议为准。恒鑫公司在补充协议落款发包人处加盖公司印章，顾飞华在委托代理人处签名，金亮在承包人签名有效处签名并填写自己的公民身份证号码。2021年3月20日，金亮作为实际施工人组织人员对涉案工程施工场地进行平整、修路。后因恒鑫公司未按合同约定支付预付款，金亮便离开施工工地，未再履行涉案施工合同。        同时查明，2021年2月23日，恒鑫公司出具《告知函》一份，载明：“承包方金亮、新疆三河建设工程有限公司：经承包方金亮向阿克陶县恒鑫纺织有限公司提出要求更换：原新疆三河建设工程有限公司作为承包方与我公司签约建设工程施工总承包合同，现改为江苏正宇建设有限公司作为承包方与我公司签约建设工程施工总承包合同。经我公司董事会确定同意更换。但是提出如下要求：在江苏正宇建设有限公司与我公司双方没有签约前，原新疆三河建设工程有限公司与我公司签约的建设工程施工总承包合同（合同编号GF-2017-0202、GF-2017-0201）及建设工程施工总承包合同补充协议仍然有效并双方必须履行，如任何一方违约均承担违约责任。注明：新疆三河建设工程有限公司由金亮代收送至。”原告以微信的方式将告知函送达给金亮。2021年3月18日，恒鑫公司召开股东视频会议，股东会议决议主要载明：“自2021年1月9日阿克陶县恒鑫纺织有限公司与建筑承包方金亮签约阿克陶县恒鑫纺织有限公司年产2200万米织布项首建筑合同至今，建筑承包方金亮一直以各种借口而不履约合同要求操作导致延误开工时间。经阿克陶县恒鑫纺织有限公司全体股东视频会议一致决定，要求建筑承包方金亮做到如下几点：1.2021年3月22日前必须建设前期工作（警示牌等系列、工棚等）完成；2.2021年3月22日前建筑土建工人及相关技术人员必须到位；3．同意建筑承包方金亮更改挂靠公司，但是在签订合同前必须按照原合同要求把余款执行后再签约（这是诚信问题）；4．在签订合同后必须严格履行合同条款，在2021年8月底前三栋厂房完工、车间外消防池、配电室。以上几点建筑承包方金亮如有一点达不到，我公司决定出告知函，由我公司法律顾问按照违约合同去操作。我公司与前期沟通的建筑工程对接，迅速建设开工，挽回我公司这一段时间给政府领导不良影响。尽一切资源争取2021年8月底完工，按原计划安装设备开工运转。”2021年2月20日，原告以微信的方式将股东会议决议送达给金亮。        2021年3月23日，恒鑫公司出具《告知函》一份，并于2021年3月26日通过微信的方式向金亮送达《告知函》。告知函主要内容：“致：承包方新疆三河建设工程有限责任公司，根据2021年1月9日阿克陶县恒鑫纺织有限公司与新疆三河建设工程有限责任公司签订的建设工程施工总承包合同（合同编号GF-2017-0202），自签约之日至今，新疆三河建设工程有限责任公司授权代表金亮以各种借口不履约本合同，并于2021年3月11日提出建筑材料涨价为由单方面提高合同工程单价，我公司未应允，于2021年3月20日发给新疆三河建设工程有限责任公司授权代表金亮（阿克陶县恒鑫纺织有限公司股东会议纪要）。经过沟通后，金亮再三考虑之后承诺2021年3月21日安排建筑设备进场，但没有进场。自签订合同以来事实证明新疆三河建设工程有限责任公司已属于严重违约，并严重影响我公司建筑工期顺利开展，同时，这种单方面违约行为也给我公司造成了直接的经济损失。综上所述，经我公司董事会决定：解除阿克陶县恒鑫纺织有限公司与新疆三河建筑工程有限公司签订建设工程施工总承包合同（合同编号GF-2017-0202），并要求新疆三河建设工程有限责任公司赔偿阿克陶县恒鑫纺织有限公司的经济损失。”金亮收到《告知函》后未提出异议。        另查明，2021年5月10日，恒鑫公司与案外人某公司就涉案工程签订《建设项目工程总承包合同》（合同编号2021-0606-1），约定：工程承包范围为包工包料，计划开工日期为2021年4月9日，计划开始现场施工日期为2021年5月10日，计划竣工日期为2021年10月30日，签约合同价（含税）为47825250元。        本案立案后，恒鑫公司为主张债权，向本院申请诉讼保全，为此支付保全申请费5000元，支付保全保险费10000元。        本院认为，本案争议焦点：原告主张的诉讼请求是否成立。        根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案金亮作为自然人，不具备工程项目的承包资质，其在2021年1月9日借用三河公司资质作为承包方与恒鑫公司作为发包方签订编号为GF-2017-0202《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》，因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”本案双方之间的合同系无效合同，故对原告要求确认原告与被告签订的《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》于2021年3月23日解除的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。        《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据2021年3月18日恒鑫公司股东会议决议载明：“经阿克陶县恒鑫纺织有限公司全体股东视频会议一致决定，同意建筑承包方金亮更改挂靠公司”，表明恒鑫公司对金亮借用三河公司资质签订涉案工程施工合同，并以三河公司名义承揽涉案工程是明知的，金亮作为自然人，明知没有施工资质，仍借用三河公司资质承揽涉案工程，双方均存在过错，应各自承担过错责任。鉴于涉案施工合同未实际履行，故对原告要求三河公司、金亮支付经济损失5025250元的诉讼请求，本院不予支持。        综上所述，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十五条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：        驳回原告阿克陶县恒鑫纺织有限公司的诉讼请求。        案件受理费46977元，保全申请费5000元，由原告阿克陶县恒鑫纺织有限公司负担。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院。        审判长    杨桂芬审判员    陈玲人民陪审员    阿思古力·吾斯曼二〇二一年八月十八日法官助理    乔鑫书记员    涂帅