河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终3229号上诉人（原审被告、反诉原告）：王福寿，男，汉族，1970年1月21日生，住光山县。上诉人（原审被告、反诉原告）：王福喜，男，汉族，1973年9月23日生，住光山县。委托诉讼代理人：王运龙，系上诉人王福喜父亲。二上诉人共同委托诉讼代理人：冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡传良，男，汉族，1968年8月12日生，住光山县。委托诉讼代理人：蒋斌，河南世鼎律师事务所律师。上诉人王福寿、王福喜因与被上诉人胡传良建设工程合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王福寿、上诉人王福喜的委托诉讼代理人王运龙及二上诉人的共同委托诉讼代理人冷鹏阳、被上诉人胡传良及其委托诉讼代理人蒋斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王福寿、王福喜上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回胡传良的诉讼请求；3、改判胡传良按鉴定机构的鉴定意见对二上诉人的房屋进行维修或支付维修费；4、被上诉人承担鉴定费及一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定:“原告胡传良提供的二被告王福寿、王福喜的结算单上虽然二被告没有签字,庭审中二被告对此均没有否认,且有证人王某证实双方对工程款已结算，故本院认定原、被告双方对所建房屋的工程款已经结算,二被告应按双方所签协议给付原告下欠的工程款,具体王福寿给付下欠工程款33000元,王福寿给付下欠工程款40000元”,如此认定错误。第一，一审已经查明胡传良提供的所谓结算单二上诉人并没有签字认可,且对其中不合理的部分提出异议，例如雨淋板、围墙的计算等。第二，既然二上诉人对结算单提出异议,且没有签字,这充分表明二上诉人对此是不予认可的，显然一审认定所谓“庭审中二被告对此没有否认”显然是罔顾事实。第三，既然当事人双方对工程结算就没有达成一致,也没有签字认可,仅凭证人王某所说就能认定双方已经结算吗？而且王某是胡传良承包二上诉人建房工程的介绍人,与胡传良关系较好,其证言本身就是有倾向性的,其效力极低,依法不应采信。显然一审认定所谓二上诉人与胡传良已经对工程款进行了结算,明显缺乏证据证实，属认定事实错误。二、一审认为“本案原、被告双方签订的建房协议对设计责任主体并没有约定,实际施工是原告胡传良按照二被告王福寿、王福喜的要求参照本村村民王福泽的房屋所建。住宅房屋在没有设计图纸的情况下兴建会造成很大的质量隐患,这是一般性常识问题....但本案二被告既然在没有设计图纸的情况下允许原告建房,导致房屋质量出现问题,故对因设计原因造成的房屋质量问题原、被告均有责任”,并基于上述理由判令二上诉人“各自承担20%责任”,该认定脱离了农村自建住房的实际情况及双方协议的约定，属错误认定,将施工方应负的责任转嫁给二上诉人,明显有失公平公正。第一，依据《建筑法》第八十三条第二款的规定:农民自建低层住宅的建筑活动,不适用《建筑法》。显然二上诉人在本组所建二层住房依法并不受建筑施工资质、设计、规划等的强制要求，因此二上诉人与胡传良签订的合同是合法有效的。第二，依据《民法典》第四百六十五条的规定:“依法成立的合同,受法律保护”。而二上诉人与胡传良签订的《建房协议》第1条约定:“承建方保证房子保质保量”。第三，一审同时查明双方认可参照王福泽的房屋建设,显然房屋结构是有具体参照物的。第四，目前农村普通自建低层住房绝大部分均没有单独的设计。因此一审以房屋建设没有施工图纸为由，认定二上诉人承担房屋质量不合格造成的损失的20%责任,明显缺乏法律及事实上的依据。二上诉人对造成房屋质量不合格并无任何的过错,应是施工方即胡传良的责任,其没有依约定保证房屋的质量,显然一审判令二上诉人承担房屋质量损失的20%属错误认定。三、一审判决认定“反诉请求鉴定费部分,由于原、被告对房屋的质量问题均有责任,故双方应按责任比例承担责任的大小,本院确定原告胡传良承担鉴定费40000元,被告王福寿、王福喜各自承担鉴定费5000元。”如此认定违背了民事法律的公平原则、自愿原则及过错原则，对二上诉人有失公平、公正。第一，依据双方约定所建房屋的质量责任在胡传良。第二，二上诉人对发包并无任何过错,也从没有干涉胡传良的正常施工,施工材料也是根据胡传良的要求提供。第三，二上诉人反诉提出房屋质量存在问题,经鉴定二上诉人反诉所称属实。该鉴定费的产生是因胡传良施工质量不合格造成的间接损失，依法应由胡传良承担。因此一审判令二上诉人各自承担5000元的鉴定费显然缺乏法律依据,也违背当事人双方的约定,侵害了二上诉人合法的权益。胡传良辩称，一、本案原审遗漏重要被告，请求二审法院在查明事实的基础上依法发回重审。本案中，原审法院查明的事实:甲方(王福寿、王福喜)现有房屋三间，上下两层以包工不包料给乙方(胡传良)承建。协议主要条款1、承建方保证房子保质保量。另查明:对所建房屋原、被告约定参照同村村民王福泽的住房所建，案涉两处房屋均是在没有设计图纸的情况下施工。但原审法院遗漏重要事实部分，即是2017年9月1日，光山县泽新商品混凝土有限公司通过光山县人民法院以买卖合同纠纷为案由，向本案被答辩人索要本案案涉房屋的混凝土货款。2017年1月10日，被答辩人向光山县人民法院答辩，答辩主要内容为:“2017年7月4日，被答辩人在天赐城村二队建私人住房购买泽新公司C25商品混凝土23立方，浇筑二楼顶梁、板、梯结构部位混凝土，浇筑完毕，我方按正常施工方法进行浇水养护，养护期满后经拆模发现梁板交接处底部混凝土松散，部分成蜂窝状、土黄色，明显不同于合格混凝土的灰白色，甚至用手抠就可以扣掉石子和沙粒，强度严重不达标，有视频为证。鉴于混凝土质量达不到规定强度，对楼房安全造成重大隐患，遂我就拒付本批次材料款”。综上，本案通过原审查明事实和遗漏事实，能够明显得出本案答辩人对于案涉房屋质量不承担任何责任。理由如下:第一，关于房屋质量问题。答辩人承建方式为包工不包料，尽管协议约定答辩人保证房子保质保量，根据包工不包料的施工方式，该协议答辩人保质保量的前提是被答辩人料保质保量才能达到。但结合遗漏事实部分，被答辩人认可其购买的混凝土质量严重不达标，那么原审法院适用的法律，要求答辩人对房子保质保量明显属于强人所难，亦无法达到，故该保质保量对答辩人来说早已属于履行不能的状态。第二，关于答辩人施工工艺问题。根据遗漏事实部分，答辩人是按照被答辩人认可的正常施工方法进行浇水养护，经养护期满后拆模，能够充分证明答辩人的所有施工方式都是按照被答辩人要求进行，这在农村建房也实属常态。但鉴定报告在法院未查明事实的前提下，单方认定案涉房屋的施工工艺瑕疵与答辩人的施工存在因果关系系错误认定，实际上答辩人是在被答辩人指示下进行施工作业，被答辩人也在遗漏事实部分对此予以认可，故即使有因果关系，也应将该现浇结构外观质量一般缺陷的结果归结于包料的被答辩人，应由其自行承担。第三，关于设计问题。根据原审查明事实部分，答辩人是按照被答辩人指示依照同村村民王福泽的住房所建，且《建房协议》也并未约定由答辩人负责设计，故此能够充分证明案涉房屋非答辩人所设计，但鉴定机构在法院未明事实的前提下，单方面认定案涉房屋的设计瑕疵与答辩人的设计行为存在因果关系，系错误认定，因答辩人并未参与房屋设计，该因果关系应属被答辩人，应由包料的被答辩人自行承担设计瑕疵。第四，关于遗漏被告光山县泽新商品混凝土有限公司问题。被答辩人自行购买的混凝土存在严重质量不达标，且其己以此为由拒付货款。现根据鉴定报告鉴定结论，本案无论是案涉房屋质量问题、设计问题、施工工艺问题，均系现浇结构外观质量缺陷，即均与混凝土或者被答辩人自行购买的建筑材料有关，故而该质量缺陷不应由答辩人承担，应由被答辩人和本案遗漏被告共同承担。胡传良向一审法院起诉请求：1、请求二被告共同偿还原告劳务款73000元，并自起诉之日起按照银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算资金占用利息损失；2、本案诉讼费用由二被告承担。王福寿、王福喜共同向一审法院提出反诉请求：1、请求判令被告对王福喜的房子进行整修,对二楼整浇面（包括大梁)、楼梯整体拆除重建,工钱、材料费自理;一楼屋面断裂部分进行维修;2、请求判令被告对王福寿的房子进行整修,对二楼大梁、楼梯整体拆除重建,工钱、材料费自理;3、鉴定费5万元由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年3月2日原告胡传良分别与被告王福寿、王福喜签订建房协议，双方约定二被告自建住宅（位于斛山乡天赐城村）由原告胡传良承建。两份合同主要条款：甲方（王福寿、王福喜）现有房屋三间，上下两层以包工不包料给乙方（原告胡传良）承建。协议主要条款：1、承建方保证房子保质保量；2、房屋价格:房屋以混泥土面积计算,每平方米230元，二层顶立柱另算、隔热层另算、地坪另算、院墙另算；3、付款方式:每层立柱盖起来甲方付乙方60%的款,全部完工后甲方付乙方全部工程款,但留5000元完工半年后再付齐。当年腊月原告所建房屋完工交付二被告，工程完工后经结算，被告王福寿、王福喜应付原告的工程款均为83000元。因王福喜家庭困难原告胡传良自愿对其工程款减去3000元，按80000元结算。施工过程中被告王福寿、王福喜分别给付原告胡传良工程款50000元、40000元，余款二被告王福寿、王福喜均以房屋质量有问题而拒不给付，而引起诉讼。另查明：原告胡传良未有建筑资质，对所建房屋原被告约定参照同村村民王福泽的住房所建（该房亦是原告胡传良承建），案涉两处房屋均是在没有设计图纸的情况下施工。上述事实：有原告身份证复印件、原被告双方签订的《建房协议》、合同价款结算清单等相关证据在卷佐证，足以认定。庭审中一审法院依据被告王福寿、王福喜的申请委托河南众惠工程咨询有限公司对王福寿、王福喜的案涉房屋质量问题及质量问题与胡传良建造设计行为是否存在因果关系及案涉房屋修复费用及损失进行司法鉴定。该公司出具河南众惠（2021）质鉴字36号鉴定意见书认定：1、涉案王福寿主房、王福喜主房现浇板底面模板拼缝处存在多条东西向或南北向裂缝,系现浇结构外观质量严重缺陷,不符合相应规范要求,属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷,与被申请人胡传良建造行为存在因果关系。2、王福寿主房、王福喜主房客厅梁侧面存在裂缝现象,系现浇结构外观质量一般缺陷,不符合相应规范要求,该裂缝不影响构件的安全承载，对构件的耐久性具有一定影响,产生裂缝的主要因素是未设置腰筋,属于设计瑕疵造成的质量缺陷,与被申请人胡传良的设计行为存在因果关系。3、王福寿主房二层客厅梁底有混凝土疏松现象,系现浇结构外观质量严重缺陷,不符合相应规范要求,属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷,与被申请人胡传良建造行为存在因果关系。4、王福喜主房二层客厅顶板线管预埋位置存在裂缝现象,一层西南卧室顶板东北角和西南角存在斜向裂缝现象,系现浇结构外观质量一般缺陷,不符合相应规范要求,属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷,与被申请人胡传良建造行为存在因果关系。建议:对涉案王福寿、王福喜主房产生的裂缝等不良现象采取相应修复加固措施,以保证房屋的使用性和耐久性。同时，该公司提出了对案涉两处房屋的加固修复方案（详见修复方案）。河南众惠工程咨询有限公司出具的（2021）建造鉴字36-1号建筑工程造价鉴定意见书签订被告王福寿房屋修复费用为人民币10710.98元，王福喜房屋修复费用为人民币76946.87元。二被告王福寿、王福喜支付鉴定费用50000元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为一、原告胡传良的诉讼请求是否予以支持；二、房屋的质量问题主体责任如何确定，维修费用如何确定；三、二被告的反诉请求是否应予以全部支持。对于焦点问题一：原告胡传良提供二被告王福寿、王福喜的结算单上虽然二被告没有签字，庭审中二被告对此均没有否认，且有证人王某证实双方对工程款已经结算，故一审法院认定原被告双方对所建房屋的工程款已经结算，二被告应按双方所签协议给付原告下欠的工程款，具体王福寿给付下欠工程款33000元、王福喜给付下欠工程款40000元，由于原告胡传良建造的案涉房屋质量有问题，故上述款项应由原告胡传良将房屋修复合格后，二被告再予以给付。对于焦点问题二：鉴定意见书鉴定意见为：1、案涉二处房屋出现质量问题的原因主要一是施工工艺控制不当与原告胡传良建造行为存在因果关系，二是与房屋的设计存在瑕疵有因果关系。由于案涉房屋是原告胡传良所建，故其对施工行为造成房屋的质量问题应承担主体责任。本案原被告双方签订的建房协议对设计责任主体并没有约定。实际施工是原告胡传良按照二被告王福寿、王福喜的要求参照本村村民王福泽的房屋所建。住宅房屋在没有设计图纸的情况下兴建会造成很大的质量隐患，这是一般性常识问题，作为房屋及承建方都应认识到此问题，但本案二被告既然在没有设计图纸的情况下允许原告建房，导致房屋质量出现问题，故对因设计原因造成的房屋质量问题原被告均有责任。综上，本案原被告对房屋的质量问题均应承担主体责任，结合本案实际情况，作为承建方原告胡传良在没有设计图纸的情况下施工且施工工艺不合符规范，故其对房屋质量问题应承担主要责任。二被告对各自所建房屋质量问题承担次要责任。综合本案实际情况对房屋质量主体责任的承担，综合评价原告胡传良承担80%责任，王福寿、王福喜各自承担20%责任。维修案涉房屋的维修费用以鉴定意见为标准，按照双方责任比例承担王福寿的维修费用为人民币10710.98元，原告胡传良承担80%计款8568.78元（10710.98×80%），王福寿承担20%计款2142.19元（10710.98×20%），被告王福喜维修费用为人民币76946.87元，原告胡传良承担80%计款61557.49元（76946.87×80%），王福喜承担20%计款15389.31元（76946.87元×20%）。对于焦点问题三：由于二被告反诉请求所指的房屋修复方案均突破了鉴定机构出具的加固修复方案，突破部分一审法院不予保护。一审法院依法调整为按照鉴定机构的意见有原告胡传良聘请有特种工程专业承包资质的施工单位按照签订机构提供的加固修复方案对王福寿、王福喜案涉房屋进行维修。反诉请求鉴定费部分：由于原被告对房屋的质量问题均有责任，故双方应按责任比例承担责任的大小，一审法院确定原告胡传良承担鉴定费40000元，被告王福寿、王福喜各自承担鉴定费5000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条之规定判决：一、被告王福寿给付原告胡传良工程款33000元，被告王福喜给付原告胡传良工程款40000元；上述款项于原告胡传良将案涉房屋修复验收合格后予以支付；二、原告胡传良聘请具有专业资质的单位按鉴定机构提供的修复方案于本判决生效后三十日内将案涉王福寿、王福喜的房屋予以修复；三、维修房屋的费用以鉴定机构认定的修复费用为标准，原被告各自按责任比例承担，即王福寿承担维修费用2142.19元、王福喜承担维修费用15389.31元，上述费用于房屋修复验收合格后十日内给付给原告胡传良；四、鉴定费50000元，被告王福寿、王福喜各自承担5000元；原告胡传良承担40000元，于判决生效后三十日内给付被告王福寿、王福喜；五、驳回原告胡传良其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1625元，被告王福喜、王福寿承担；反诉费1150元，原告胡传良承担920元，被告王福喜、王福寿承担230元。二审中，上诉人提交了一组照片和四份证人证言，照片证明房屋现状比鉴定时的损坏还严重，证人证言证明被上诉人未按照约定施工。被上诉人质证称，房屋出现问题是因为上诉人购买的混泥土质量不合格，其他人的房屋都没有问题也能说明这一点。被上诉人提交了一份王福寿在另案中的答辩状一份，证明上诉人购买的混泥土质量不合格是导致房屋出现质量问题的根本原因。上诉人质证称，混凝土是被上诉人联系购买的。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，对于上诉人尚欠被上诉人多少工程款的问题，上诉人认为其双方未结算，不认可王福寿下欠33000元，王福喜下欠40000元，但从一审中上诉人提交的《答辩兼反诉状》及2021年5月21日的一审庭审笔录中显示，上诉人自认还欠被上诉人73000元工程款未付清，现上诉人予以否认，本院不予支持。对于本案的责任承担问题，根据一审法院委托的河南众惠工程咨询有限公司出具的河南众惠（2021）质鉴字36号鉴定意见书显示，案涉房屋出现质量问题系因胡传良的设计行为和建筑行为不符合规范要求所致，上诉人对房屋质量问题的产生并不存在过错，一审认定上诉人应当承担20%的责任不当，本院予以纠正，被上诉人应当对房屋质量问题承担全部责任。故，按照维修方案，被上诉人应当承担对王福寿的维修费用人民币10710.98元，承担对王福喜的维修费用人民币76946.87元。对于鉴定费问题，因房屋质量问题系被上诉人引起，故鉴定费50000元应当全部由被上诉人承担。对于被上诉人认为房屋质量问题是因混凝土质量不合格所致的抗辩理由，被上诉人未提供证据证明，且与鉴定意见相左，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初3603号民事判决；二、王福寿于本判决生效后十日内给付胡传良工程款33000元，王福喜于本判决生效后十日内给付胡传良工程款40000元；三、胡传良于本判决生效后十日内按鉴定机构的鉴定意见对王福寿、王福喜的房屋进行维修或者支付王福寿房屋维修费10710.98元、支付王福喜房屋维修费76946.87元；四、鉴定费50000元由胡传良承担，胡传良于本判决生效后十日内给付王福寿、王福喜；五、驳回胡传良的其他诉讼请求；六、驳回王福寿、王福喜的其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1625元，由王福寿、王福喜承担，一审反诉费1150元，由胡传良承担；二审案件受理费488元，由胡传良承担。本判决为终审判决。审 判 长 余继田审 判 员 张 伟审 判 员 李 彬二〇二一年八月二十日法官助理 张 徐书 记 员 陈紫薇