广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0303民初18019号原告：陈享郭，男，1962年9月21日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：金钊，广东诚公律师事务所律师，执业证号14403201910088233。被告：深圳市京基房地产股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路5016号京基一百大厦A座7201，统一社会信用代码914403001923033209。法定代表人：陈华，董事长。委托诉讼代理人：黄兰程，女，该公司员工。委托诉讼代理人：林杰，男，该公司员工。被告：深圳市美兆环境股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区民治街道民强社区梅龙路与民旺路交汇处七星商业广场（民治商贸广场）B1101，统一社会信用代码914403007432249451。法定代表人：周子文，总经理。委托诉讼代理人：周乐翔，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄洁静，广东广和（龙华）律师事务所律师，执业证号14403201911160671。第三人：吴钢材，男，1980年12月25日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。原告陈享郭与被告深圳市京基房地产股份有限公司（以下简称京基公司）、深圳市美兆环境股份有限公司（以下简称美兆公司）及第三人吴钢材债权人代位权纠纷一案，本院于2021年4月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈享郭及其委托诉讼代理人金钊，被告京基公司的委托诉讼代理人黄兰程及林杰，被告美兆公司的委托诉讼代理人黄洁静，第三人吴钢材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈享郭在本案中提出如下诉讼请求:1.判决确认美兆公司向吴钢材转包的京基公司“长源御景峯大厦商业空调系统工程”项目合同无效即美兆公司与吴钢材《内部承包协议》无效，吴钢材为上述项目的实际施工人；2.判令被告京基公司在吴钢材欠付原告包含欠款本金、资金占用费、迟延履行利息及诉讼费、保全费等在内的全部到期债务范围内承担支付责任，即向原告直接支付暂计人民币（币种下同）3494642.18元（其中资金占用费及迟延履行利息暂计至2021年4月1日，实际计至付清之日止，详见《债务人欠款明细表》）；3.判令美兆公司在吴钢材欠付原告包含欠款本金、资金占用费、迟延履行利息及诉讼费、保全费在内的全部到期债务范围内（暂计3494642.18元，其中资金占用费及迟延履行利息暂计至2021年4月1日，实际计至付清之日止，详见《债务人欠款明细表》）承担连带责任；4.判令案件受理费及保全费由被告承担。事实与理由：2019年2月14日，美兆公司与京基公司签订《长源御景峯商业空调系统工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由美兆公司作为承包方承包施工京基公司位于深圳市南山区商业空调系统工程”项目（以下简称御景峯项目）中空调设备的施工及安装工程，同时约定美兆公司指派吴钢材作为驻工地代表及收件人、联系人。2019年3月1日，美兆公司与吴钢材签订《内部承包协议》，约定将前述《施工合同》项下全部施工任务转包给吴钢材，由吴钢材独立包干并履行《施工合同》约定的承包方权利义务；美兆公司收到京基公司工程款后，收取工程总造价的1%的工程管理费后即将剩余工程款全部转给吴钢材。原告认为，美兆公司将其承包的御景峯项目全部转包给吴钢材的行为已经违反法律规定，故《内部承包协议》应属无效。2020年4月10日，深圳市南山区人民法院（以下简称南山法院）对原告与吴钢材、深圳市福升茂机电工程有限公司（以下简称福升茂公司）之间（2020）粤0305民初250、251号作出民事调解书，吴钢材与福升茂公司应当在约定期限内向原告支付两案所涉工程垫资款本金、资金占用费、诉讼费及保全费等全部款项。原告随后申请强制执行。扣除吴钢材主动履行13万元及南山法院执行到位104799.89元，债务人未履行金额为3494642.18元。御景峯工程早于2020年8月19日通过建设工程消防验收，并于2021年2月8日完成竣工验收备案程序。但京基公司至今仅支付工程款共计11798400元，尚有5417392.42元（扣除5%质保金）到期工程款仍未支付。吴钢材故意怠于行使其作为实际施工人对于京基公司享有的到期债权，故原告依法有权代位主张权利。美兆公司向吴钢材违法分包、出借资质，在南山法院向其发出《协助执行通知书》之后，仍擅自指令京基公司向第三方付款，配合吴钢材恶意逃避法院执行，应当在吴钢材欠付原告的全部到期债务范围内承担连带责任。被告京基公司辩称，第一，原告不具有本案诉讼主体资格。京基公司与吴钢材从未订立合同且从未认可欠付吴钢材工程款，双方不存在债权债务关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第四十三条第二款、第四十四条关于实际施工人可以向发包人主张权利的规定是专属于实际施工人的特殊权利，其性质时诉权而非到期债权，设立的立法目的也是保护处于弱势地位的农民工权益。这种特殊规定不属于法律规定可代位行使权利的范畴，否则将无限突破债的相对性，将发包人拖入债权人与实际施工人的纠纷之间，造成法律关系混乱。这相当于要求发包人在选择承包人时还需考虑实际施工人资信情况，这种苛求破坏了市场交易安全，降低交易效率，完全扭曲了司法解释的立法目的。因此，原告无权提起本案诉讼。如果允许原告代位行使专属于实际施工人的权利，可能进一步损害各方权益，彻底排除真正的弱势群体获偿的机会。第二，京基公司与美兆公司之间不存在欠付的工程价款，美兆公司及吴钢材对京基公司均不享有到期债权。吴钢材是涉案《施工合同》指派的负责人，以美兆公司名义参与项目履约及结算事宜，其并非实际施工人，且京基公司从未直接向吴钢材付款。即使美兆公司与吴钢材内部约定由吴钢材承包项目，但自2020年1月17日京基公司最后一次向美兆公司付款后，因吴钢材及京基公司无力履约，京基公司被迫直接向供应商、施工班组付款，此时吴钢材及京基公司仅为辅助协调作用，此后吴钢材已不可能是实际施工人。京基公司与美兆公司尚未就涉案工程进行结算，双方债权债务关系不确定，不应在代位权诉讼中审理，原告无权行使代位权。由于消防验收及竣工验收是针对大厦主体结构，其中涉及空调系统的仅有节能环保一项，而《施工合同》约定的承包范围更广，故大厦通过竣工验收不能证明美兆公司已完成工程项目。因涉案项目工程未经验收、结算且客观也不具备相应条件，需要对建设工程施工合同进行实体审理并进行司法鉴定，而囿于案由及各方诉讼地位，二被告及吴钢材无法充分行使权力，新承包单位等也无法以任何身份加入诉讼。第三，2020年4月1日，京基公司根据合同约定及法律规定单方解除了《施工合同》，美兆公司需要向京基公司违约金，加上京基公司另行委托承包单位支出的其他款项，总额已超过了未付工程款，即便正式结算，美兆公司也不可能对京基公司享有到期债权。被告美兆公司答辩称，第一，原告并非京基公司与美兆公司签订《内部承包协议》的合同主体，其无权请求确认合同无效。第二，美兆公司在收到南山法院（2020）粤0305执6180、6631号协助执行通知书后，并未向吴钢材支付任何款项，不存在配合吴钢材恶意逃避法院执行的行为，原告该项诉请缺乏依据。美兆公司委托京基公司向材料商付款有合同依据，也是为了保障涉案工程正常运作。南山法院知悉此事也未追究美兆公司责任，原告当时也未提出执行异议。即便原告的执行异议成立，其要求美兆公司对吴钢材欠付原告的到期债务承担连带责任也缺乏法律依据，不应得到支持。第三，债权人代位权行使的必要前提条件是因债务人怠于行使其债权，影响了债权人的到期债权的实现。根据京基公司2020年11月9日的《情况说明》，未付的剩余工程款项也已经超过了原告的诉请金额，故美兆公司的委托付款行为并未损害原告的债权。综上，原告的前两项诉求于法无据，第四项诉求也不应得到支持。第三人吴钢材述称，我是这个项目的实际施工负责人，但是我不是这个项目的实际操作人。我与美兆公司之间签订的内部协议是真实存在的。对原告诉讼请求第二、三项，京基公司和美兆公司支付的款项不是我能掌控的。这个项目是京基公司和美兆公司签订的合同，我只是负责劳务班组的施工的。我只负责部分的材料供应。我确认有欠付原告的债务，但是不确认原告主张的金额。我方认为原告主张多了，具体金额没有细算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2019年2月14日，京基公司（发包方/甲方）与美兆公司（承包方/乙方）签订《施工合同》，约定乙方对御景峯项目中的空调设备进行供货及安装；暂定施工时间自2019年6月1日至2020年4月30日；合同包干总价18121886.75元，乙方按月申报当月完成工程量，甲方按照审核完成工作量70%支付进度款，在工程竣工验收合格且结算审核完毕后，甲方向乙方结算至总价的95%，剩余5%作为质量保证金，待二年质保期满后按合同约定无息付清；乙方指派吴钢材作为驻工地代表及合同约定联络人。2019年3月1日，美兆公司（甲方）与吴钢材（乙方）签订《内部承包协议》及附件《工程施工责任书》、《安全生产责任书》，约定：乙方全面独立包干御景峯工程，乙方已充分阅读并完全理解《施工合同》约定，自愿自担该合同风险，全面履行《施工合同》中约定的全部权利义务；工程竣工结算及财务决算均由乙方自行负责，并由乙方代表甲方与总包单位进行结算和决算，并以乙方确认的数据为准。乙方对其确认的数额承担责任，甲方出具委托文件等协助。甲方向乙方收取工程总造价1%的工程管理费，在两笔工程款中每次扣除50%。项目设备材料以甲方名义对供应商签署合同并备案，项目工程款进入甲方账户后，设备材料款由甲方支付给供应商，甲方提供乙方确认的《代付款通知书》，其他类型的不超过合同总价款20%款项由甲方直接支付给乙方，如超过须特别申请说明合理理由特别批准方可。原告提交住建局官网工程消防验收及竣工验收备案信息查询，主张御景峯工程已于2020年8月19日通过建设工程消防验收，并于2021年2月8日完成竣工验收备案程序。二、2020年4月10日，南山法院对原告与吴钢材、福升茂公司之间的合同纠纷作出（2020）粤0305民初250、251号民事调解书。两案主要协议内容：1.吴钢材与福升茂公司确认截止2020年4月10日尚欠原告御景峯工程垫资款2015923.50元及35万元，均承诺于2020年5月10日前全额支付。2.吴钢材、福升茂公司向原告支付2015923.50元自2019年4月30日至2020年5月20日的资金占用费511658元，以及已付225万元工程垫资款的资金占用费10万元。3.两案减半收取的案件受理费及保全费分别合计为14271.85元及9793.82元，由吴钢材、福升茂公司于2020年5月30日前及2020年5月10日前迳付原告。4.还款抵扣顺序均为：资金占用费、工程垫资款、诉讼费及保全费。5.如未能按时、足额支付，则原告有权要求支付剩余未付工程垫资款及按年利率24%计付的资金占用费。因吴钢材、福升茂公司未能按期履行前述调解书，原告向南山法院申请强制执行，（2020）粤0305民初250、251号民事调解书对应执行案号为（2020）粤0305执6631、6180号。2020年6月8日，南山法院裁定冻结、划拨吴钢材、福升茂公司款项，暂计2796038.69元及551752.62元。原告与吴钢材确认，前述执行案件中，吴钢材已支付13万元并被扣划104799.89元，合计234799.89元。庭审中，原告与吴钢材陈述，可能尚有其他执行款项已被扣划但原告尚未收到。2020年7月17日，美兆公司针对南山法院律师调查令回函称，美兆公司与吴钢材合作的以京基公司为甲方的御景峯项目，合同金额为18121886.75元，项目开工时间为2019年7月，合同要求竣工时间为2020年4月，受疫情影响项目延期。截止今日已收京基公司工程款680万元，且全部支付吴钢材，未收款11321886.75元，目前工程进度约为55.52%（已确认），经甲方初步沟通预计项目结算时间为2021年10月。吴钢材确认，美兆公司已向其直接支付工程款680万元。2020年8月4日，南山法院向美兆公司发出《协助执行通知书》，要求如该公司收到吴钢材、福升茂公司工程款、货款或其他账款，需在三个工作日内以350万元为限提取至法院账户；若美兆公司擅自将应提取款项向吴钢材、福升茂公司履行，造成履行财产不能追回的，需在已履行的财产范围内与吴钢材、福升茂公司承担连带责任，并被追加妨害执行的责任。2020年9月23日，吴钢材以美兆公司项目负责人的身份分别与深圳市龙华新区大浪华洁保温材料商行、胡万平班组、江西安盛迈科机电设备有限公司、深圳市莱克阀门有限公司、深圳市润林机电设备有限公司、广州广一泵业有限公司签订《协议书》，承诺由京基公司代美兆公司垫付货款或工资。2020年9月30日，美兆公司向京基公司出具《付款委托书》，委托京基公司分别向前述施工班组及供应商支付工资及货款。京基公司当日即向美兆公司指定的六个账户支付款项，共计4998400元。美兆公司则提交其与前述公司分别签订的《采购合同》，主张其委托京基公司付款系基于相应合同义务。2020年10月27日，南山法院就（2020）粤0305执6631、6180号两案作出《查证结果、征询终本意见通知书》。2020年11月9日，京基公司针对南山法院律师调查令出具《情况说明》，载明：1.御景峯工程承包人为美兆公司，工程承包总金额为18121886.75元。京基公司于2019年7月1日付300万元，2019年8月6日付300万元，2020年1月17日付80万元，2020年9月30日付4998400元，已付工程款合计11798400元。按合同约定的剩余工程款为6323486.75元，包括进度款、结算款及质保金。美兆公司每月按工程进度向京基公司申请进度款，京基公司审核无误后按已完成工作量的70%支付当月进度款。工程竣工验收合格后支付结算总价95%，二年质保期满后支付5%质保金。2.吴钢材、福升茂公司没有承包京基公司其他工程项目。庭审中，京基公司与美兆公司确认未付工程款为6323486.75元。2020年12月29日，美兆公司向南山法院出具《承诺函》，主要内容：1.美兆公司于当日向京基公司发送不可撤销的《通知函》，告知京基公司《施工合同》项下剩余未结算工程款约6323486.75元结算至美兆公司指定账户，其中材料款不超过350万元的部分，京基公司一旦结算至我司账户，我司将以此为限优先支付（2020）粤0305执6631、6180号案件执行款。2.工程项下剩余未付材料款或劳务费（如有）均由吴钢材、福升茂公司自行承担结算义务。2021年4月1日，京基公司向美兆公司发出《关于解除〈长源御景峯大厦商业空调系统工程合同〉的通知》，主张根据合同约定单方解除合同。吴钢材于2021年4月13日签收。原告认为，据此可以认定2021年4月12日之前的工程仍由吴钢材施工，故京基公司应当对2020年9月30日最后一次付款之后至2021年4月12日期间的工程款进行结算。京基公司提交现场照片、《定标结果审批表》及其与案外人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下检查吴川建筑公司）签订的合同编号为采购-长源项目20210012的《长源御景峯大厦商业空调系统工程施工合同》（以下简称新《施工合同》），主张其解除与美兆公司的《施工合同》后，已就未完成工程量另寻承包方。新《施工合同》载明：工程现场已完成部分空调系统工程，合同价款7909568.10元，施工日期暂定2021年4月30日至2021年7月30日。京基公司认为，新合同价款已超过与美兆公司此前《施工合同》剩余价款，故美兆公司及吴钢材对京基公司不存在到期债权。原告则认为以上材料系京基公司与吴钢材为应付本次诉讼而制作的。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。根据法律规定，代位权成立必须具备如下要件：（一）代位标的为非专属于债务人自身的权利；（二）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；（三）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现；（四）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权。根据本案查证事实，本院对以上四要件分析如下：关于要件一，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十二条，专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。本案中，吴钢材对美兆公司或京基公司的应收工程款中可能包含了部分施工班组的未付工资，但吴钢材并非该工资的最终受益主体，故不能据此认定涉案应收工程款具有专属于吴钢材个人的债权属性。因此，对京基公司的相关抗辩意见，本院不予采纳。关于要件二，本案中，原告对吴钢材享有的债权已经（2020）粤0305民初250、251号生效调解书予以确认，债权数额确定且已届履行期限。关于要件三，吴钢材确认已不负责御景峯项目，且存在欠付工程款的情况下，吴钢材未积极行使权利以诉讼或仲裁等方式向美兆公司或京基公司要求结算工程款，导致原告债权无法实现。关于要件四，本案中，该要件涉及次债务人的确定及次债权是否到期两个问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，吴钢材作为实际施工人可以突破合同相对性原则，从而越过美兆公司而直接向京基公司主张权利。因此，在本次代位权诉讼中，京基公司可以视为次债务人。庭审中，京基公司、美兆公司及吴钢材均确认吴钢材已不负责御景峯项目，且存在欠付工程款的事实。因此，吴钢材对京基公司的债权已经到期。美兆公司及京基公司向南山法院作出回复时均认可当时未付工程款为6323486.75元，在庭审中亦对上述金额予以确认，目前没有证据显示未付工程款与此前确认的数额不一致，且原告主张的金额未超出上述金额。因此，吴钢材在（2020）粤0305民初250号及（2020）粤0305民初251号两份民事调解书欠付原告包含欠款本金、资金占用费、及诉讼费、保全费在内的全部到期债务范围内，扣除（2020）粤0305执6631号及（2020）粤0305执6180号案件中已执行到位的金额，原告有权主张京基公司承担支付责任。至于迟延履行利息，该费用未在（2020）粤0305民初250号及（2020）粤0305民初251号民事调解书中予以明确，故对原告该项请求，本院不予支持。原告要求美兆公司对前述债务承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。需要指出的是，美兆公司虽在本案不承担责任，但并不等同于其在与京基公司及吴钢材建设工程施工合同关系中付款责任的免除。就御景峯项目的最终结算问题，京基公司、美兆公司及吴钢材仍可依据各方合同约定及法律规定主张权利。原告其他诉求不属于本案的审理范围，本院在本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、第三人吴钢材在（2020）粤0305民初250号及（2020）粤0305民初251号两份民事调解书中欠付原告陈享郭包含欠款本金、资金占用费、及诉讼费、保全费在内的全部到期债务范围内，扣除（2020）粤0305执6631号及（2020）粤0305执6180号案件中已执行到位的金额，被告深圳市京基房地产股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈享郭迳付；二、驳回原告陈享郭的其他诉讼请求。案件受理费17379元及保全费5000元，均由被告深圳市京基房地产股份有限公司负担。原告陈享郭已预付前述费用，被告深圳市京基房地产股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈享郭迳付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 员  林 彤二〇二一年八月二十三日法官助理  张颖仪书 记 员  肖嘉韵