哈尔滨铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2021）黑71民终9号上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江美康建设有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。法定代表人：梁乃成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张森，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：呼伦贝尔铁燃煤炭运销有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：王俭印，该公司执行董事。委托诉讼代理人：费星刚，内蒙古羽林律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭光，内蒙古羽林律师事务所律师。上诉人黑龙江美康建设有限公司（以下简称美康公司）因与被上诉人呼伦贝尔铁燃煤炭运销有限公司（以下简称铁燃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海拉尔铁路运输法院（2020）内7103民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美康公司的委托诉讼代理人张森、被上诉人铁燃公司的委托诉讼代理人王旭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美康公司上诉请求：1.撤销海拉尔铁路运输法院（2020）内7103民初174号民事判决书第二项；2.一、二审诉讼费用由铁燃公司承担。事实和理由：一审法院认为美康公司承包施工的防尘网质量不满足合同要求，铁燃公司有权解除合同并要求美康公司支付合同总额5%的违约金共计12，095.00元是错误的。一、双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议已经履行完毕，质量符合合同约定，不存在任何解除事由，美康公司无需支付违约金。美康公司已按合同约定完成了双方于2019年6月7日签订的《建设工程施工合同》及补充协议的全部义务。《建设工程施工合同》约定：美康公司承包铁燃公司发包的海满防尘网安装工程，工程地点为海满货场；工程内容为防尘网590延长米，高4.5米，基础2米；承包形式为工程大包；工程价款为固定总价241,900.00元；质量标准：防尘网5.15m×0.9m、防尘网厚度0.05cm，方管（6cm×8cm）长度6m，管材厚度0.3cm，基础2米。美康公司按照合同约定标准完成了施工任务，工程质量满足合同要求，《鉴定意见书》的鉴定意见有误，违背了客观、公正、合法性原则，鉴定结论依据不足。铁燃公司不存在解除合同的合法事由，因此美康公司无需支付合同总额5%的违约金12,095.00元。二、防尘网出现破损的原因不可归责于美康公司，故美康公司无需支付合同总额5%的违约金共计12,095.00元。防尘网出现破损的原因是铁燃公司自身引起的，与美康公司无关。铁燃公司对当地气候特点误判，在周边同类防尘网厚度应在0.08cm或0.1cm的情况下，为节约成本使用0.05cm规格防尘网，进而导致在使用的过程中防尘网出现破损，该责任为铁燃公司的原因导致，与美康公司无关。目前国内制造防尘网的厚度最低标准为0.05cm规格，美康公司使用材料的标准下限已被限定，所提供的防尘网符合合同标准，无需支付合同总额5%的违约金12,095.00元。铁燃公司辩称，一审认定铁燃公司有权解除合同，美康公司应按合同约定支付违约金事实清楚、正确，应予以维持。1.美康公司的上诉请求仅为撤销一审判决的第二判项，即判令美康公司向铁燃公司支付违约金12,095.00元，而未对判决第一项即解除双方的《建设工程施工合同》及补充协议提出异议，应视为美康公司对解除与铁燃公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议予以认可。根据民诉法司法解释第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”故案涉合同是否应当解除不属于二审审理范围，一审判决解除双方《建设工程施工合同》及补充协议，已经发生法律效力。2.美康公司与铁燃公司双方于2019年6月7日签订的《建设工程施工合同》明确约定了案涉工程内容、质量要求以及质量不符合约定的违约责任，违约责任为如美康公司存在采购和使用不合格或不符合合同约定材料，或工程质量不符合合同要求，铁燃公司有权解除合同，美康公司按合同总额的5%承担违约金，违约金不足以弥补损失的，美康公司应当继续承担赔偿责任。上述合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，已经依法生效。一审诉讼过程中，双方当事人经法定程序共同选定了具有鉴定资质的黑龙江鑫正吉建设工程鉴定咨询服务有限公司（以下简称鑫正吉公司）对案涉工程质量是否符合合同约定进行了鉴定。鉴定人员进行了现场勘验和取样，最终作出鉴定意见：“美康公司施工的案涉工程质量不合格，具体包括防尘网长度不满足合同要求，防尘网厚度不满足合同要求，方管截面及管材厚度不满足合同要求，部分基础埋深低于2米，不满足合同要求，水泥枕与钢管连接方式不一致，焊接质量差且未做防锈处理，不满足施工质量验收规范要求。”美康公司针对鉴定过程和鉴定意见提出的异议，鉴定机构也均给予了合理、专业的答复。在美康公司未能提供足以反驳、推翻鉴定结论的相关证据下，一审法院采纳该鉴定意见，依据充足，程序合法。故因美康公司施工材料、施工质量不符合合同约定，完全符合双方约定的合同解除条件以及支付违约金的条件，一审法院判决解除合同并要求美康公司支付合同总金额5%的违约金，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。铁燃公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》(合同编号:哈铁燃呼煤20190099）及补充协议(合同编号:哈铁燃呼煤20190124);2.美康公司向铁燃公司支付违约金12,095.00元;3.美康公司在判决后10日内拆除其施工的防尘网,如逾期不拆除,铁燃公司将委托第三方自行拆除,所产生的费用由美康公司承担。4.案件受理费由美康公司承担。一审法院认定事实：2019年6月7日,铁燃公司(发包方)与美康公司（承包方)签订建设工程施工合同(合同编号:哈铁燃呼煤20190099)。工程名称:海满防尘网安装工程;工程内容：防尘网590延长米,高4.5米,基础2米;合同价款:固定总价24.19万元;质量标准:防尘网5.15m×0.9m、防尘网厚度0.05cm，方管（6cm×8cm）长度6m、管材厚度0.3cm，基础2米。工程期限自2019年6月10日至2019年7月10日。合同违约责任约定:在合同履行过程中发生的下列情形,属于乙方(美康公司)违约：……2.乙方采购和使用不合格或不符合合同约定的材料和工程设备的。3.因乙方原因导致工程质量不符合合同要求的。……乙方存在上述情形的,甲方(铁燃公司)有权解除合同,甲方行使合同解除权的,乙方应支付合同总额5%的违约金,违约金不足以补偿甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任。2019年6月18日双方签订建设工程施工合同补充协议,变更内容:工程内容为防尘网515延长米,高4.5米，基础2米。因增加材料质量标准要求和延长工期,在不影响原货场存煤面积的情况下,经双方协商同意,工程总价不变。铁燃公司在诉讼中对美康公司承包施工的海满防尘网安装工程提出鉴定申请:1.使用的防尘网质量是否符合合同约定的“5.15m×0.9m、防尘网厚度0.05cm,方管(6cm×8cm）长度6m,管材厚度0.3cm,基础2米”的质量标准以及国家标准;2.防尘网工程总体质量是否符合合同质量要求。鑫正吉公司经一审法院依法委托对案涉工程质量是否符合标准进行鉴定,并于2020年12月31日作出黑正字[2020]第97号《鉴定意见书》。鉴定意见:根据勘验检测结果分析,被鉴定的海满防尘网安装工程使用的防尘网长度5.1米,平均厚度0.38mm;方管平均截面尺寸59.25mm×78.85mm,防尘网钢管高度4.5米,管材平均厚度2.69mm;部分基础埋深低于2米。防尘网长度不满足合同要求;防尘网厚度不满足合同要求;方管截面及管材厚度不满足合同要求;防尘网钢管高度满足合同要求;部分基础埋深低于2米,不满足合同要求。水泥枕与钢管连接方式不一致，焊接质量差且未做防锈处理,不满足施工质量验收规范要求。美康公司对该鉴定结论不予认可,并提出书面异议,鑫正吉公司回函给予答复:1.鉴定所使用仪器工具均有校准证书。2.鉴定意见书中关于鉴定所依据的原理、方法以及对鉴定过程的说明均有释明,对材料厚度及截面测量就是使用仪器测量出来的结果。3.美康公司所提异议中【GB/T700-2006】为碳素结构钢标准,该标准主要为碳素钢进行物理性能检测及化学成分分析所制定,该规范中未明确钢材厚度允许偏差。4.鉴定异议所提工程地处多风强风地区,该问题不在鉴定范围内。5.鉴定以现场为准,美康公司认为温度低对防尘网的长度测量造成影响,可以与申请人（铁燃公司）共同取样在室内常温下重新进行测量。防尘网厚度及钢管厚度及截面尺寸均是现场取样后到我公司实验室在室内常温18-23度之间进行测量,因此防尘网厚度及钢管厚度及截面尺寸不存在异议人所说的热胀冷缩问题。6.此次鉴定的是基础埋深是否满足2米,与地势无关。7.现场勘验水泥枕与钢管连接有圆钢筋焊接、圆钢筋加螺纹钢筋焊接、圆钢筋加角钢焊接等多种连接方式,同时连接点施工质量也不满足规范要求。一审法院认为，铁燃公司与美康公司对于双方签订建设工程施工合同的事实无争议,双方的争议焦点为案涉工程质量是否符合合同要求、铁燃公司应否向美康公司支付工程款及利息。关于铁燃公司能否解除案涉建设工程施工合同及美康公司应否向铁燃公司支付违约金的问题。该问题实质是案涉工程质量是否符合合同要求的问题。美康公司辩称于2019年7月10日案涉工程竣工并交付铁燃公司使用,铁燃公司未按照约定审核验收。一审法院认为,是否竣工应以竣工验收报告单为准。根据铁燃公司、美康公司双方提交的多份整改意见、通知、通告函、回函、催告函等可知,案涉工程自建成后,铁燃公司多次与美康公司协调要求美康公司进行整改或拆除处理,美康公司以其严格按照合同约定的技术标准与规范施工为由未予整改。根据铁燃公司提交的《公证书》中图片及视频显示,案涉工程破损严重已不能使用。在诉讼过程中,为确认工程质量是否符合合同约定,铁燃公司申请一审法院委托鉴定机构对案涉工程质量进行鉴定。经一审法院依法委托,鑫正吉公司到达现场对案涉工程进行现场勘验和检测,铁燃公司、美康公司双方均派员到场。鑫正吉公司经勘验检测并分析后出具鉴定意见,除防尘网钢管高度满足合同要求,防尘网长度、防尘网厚度、方管截面及管材厚度、部分基础埋深等,均不满足合同要求。同时,水泥枕与钢管连接方式不一致,焊接质量差且未做防锈处理,不满足施工质量验收规范要求。该鉴定意见显示案涉工程除防尘网钢管高度满足合同要求,其他均不满足合同要求,即案涉工程采购材料标准及整体质量均不满足合同要求。美康公司对该鉴定意见提出异议,鑫正吉公司均给予合理答复。美康公司不认可鉴定意见,但其未能提供足以反驳或推翻该鉴定意见的相关证据。美康公司还辩称,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。”本案案涉工程,铁燃公司已实际占有使用后,又主张质量不符合约定,不应得到法院支持。一审法院认为,前述司法解释还包括“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程为防尘网,双方未进行竣工验收,并没有转移交付工程的行为,铁燃公司不存在擅自使用的行为。且该条款明确规定承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此,结合本案《鉴定意见书》《公证书》及其他相关证据,美康公司承包施工的防尘网质量不满足合同要求,工程质量不符合合同要求,应按合同约定承担违约责任。依据双方签订的《建设工程施工合同》第十五条，铁燃公司有权解除合同,且美康公司应支付合同总额(241,900.00元)5%的违约金,即12,095.00元。关于美康公司应否拆除案涉防尘网或承担相应拆除费用的问题。因美康公司施工的防尘网质量不满足合同要求,导致铁燃公司无法正常使用,并需拆除该防尘网。由于美康公司违约行为造成铁燃公司损失,依据双方合同约定,美康公司应承担相应违约责任,在法院限定的期限内拆除案涉防尘网。如美康公司逾期不予拆除,应承担铁燃公司自行拆除产生的费用,相关费用另案起诉。关于鉴定费用承担的问题。铁燃公司提出本案鉴定费用也属于其损失部分,美康公司应承担鉴定费用。一审法院认为,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,铁燃公司申请鉴定是为了证明诉讼主张成立,属于其举证责任,该鉴定费用应由铁燃公司自行承担。美康公司提出铁燃公司向美康公司支付工程款及利息的反诉请求,但因美康公司施工的工程质量不符合同要求,合同违约并造成铁燃公司损失,铁燃公司依约可以与美康公司解除合同,美康公司未能提供证据证明自己的诉讼主张成立,因此,对美康公司上述诉讼请求,一审法院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用二、黑龙江美康建设有限公司在一审判决生效后十日内向呼伦贝尔铁燃煤炭运销有限公司支付违约金12,095.00元；三、黑龙江美康建设有限公司在一审判决生效后十日内拆除案涉工程防尘网；四、驳回呼伦贝尔铁燃煤炭运销有限公司部分诉讼请求;五、驳回黑龙江美康建设有限公司全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102.00元(铁燃公司已预交),由美康公司负担,同上述款项一并给付铁燃公司。反诉费2，566.00元(美康公司已预交）由美康公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，铁燃公司与美康公司对签订《建设工程施工合同》及补充协议的事实没有争议，该合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，系确认双方权利和义务的依据。本案的争议焦点为案涉工程质量是否符合合同要求及美康公司是否应支付合同总额5%的违约金12，095.00元。关于案涉工程质量是否符合合同要求的问题。根据本案已查明的事实，案涉工程为海满防尘网安装工程，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程所使用的材料由美康公司提供，工程完工后双方未进行竣工验收，铁燃公司多次就防尘网质量问题与美康公司交涉要求整改或拆除，美康公司予以拒绝。一审诉讼过程中，经铁燃公司申请，一审法院依法委托了鑫正吉公司对案涉工程质量是否符合合同约定进行了鉴定，鉴定人员进行了现场勘验和取样，出具鉴定意见为“防尘网长度不满足合同要求；防尘网厚度不满足合同要求；方管截面及管材厚度不满足合同要求；防尘网钢管高度满足合同要求；部分基础埋深低于2米，不满足合同要求。水泥枕与钢管连接方式不一致，焊接质量差且未做防锈处理，不满足施工质量验收规范要求。”美康公司对该《鉴定意见书》提出异议，鑫正吉公司就异议内容给予了书面回函答复。本院认为，该份《鉴定意见书》是合法鉴定机构作出,鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质,鉴定机构对于美康公司就鉴定报告提出的异议均予以了书面答复，经一二审庭审举证质证，美康公司未能提供充分证据足以否定鉴定意见。因此,本案一审鉴定程序合法,鉴定意见客观,一审法院依法采信鉴定意见并结合《公证书》等相关证据以及案件事实,认定案涉工程质量不符合合同约定并无不当。关于美康公司是否应支付合同总额5%的违约金12，095.00元的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》中第十五条约定，乙方（美康公司）采购和使用不合格或不符合合同约定的材料和工程设备的，或因乙方（美康公司）原因导致工程质量不符合合同要求的，甲方（铁燃公司）有权解除合同并要求乙方（美康公司）支付合同总额5%的违约金。美康公司承包的案涉工程质量不符合合同约定，应承担相应违约责任，其提出无需支付合同总额5%违约金的上诉主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，美康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102.00元，由黑龙江美康建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李思一审 判 员 刘天沐审 判 员 聂春艳二〇二一年八月二十五日法官助理 崔芳瑶书 记 员 任 聪