重庆市大足区人民法院民事判决书 (2021)渝0111民初4900号 原告：重庆市大足区星宇文教建筑有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道五星大道中段256号附60号3-3，统一社会信用代码9150022577489356XR。法定代表人：陈俊任。委托诉讼代理人：薛小妹，女，1989年9月5日出生，汉族，住重庆市大足区。被告：陈朝友，男，1971年4月13日出生，汉族，住重庆市大足区。被告：聂云强，男，1971年5月11日出生，汉族，住重庆市大足区。第三人：重庆巢丰房地产开发有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道西桥路48号，统一社会信用代码91500225355710159J。法定代表人：陈德兵，总经理。重庆市大足区星宇文教建筑有限公司(以下简称“星宇建筑公司”)与被告陈朝友、聂云强、第三人重庆巢丰房地产开发有限公司（以下简称“巢丰房地产公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年8月3日公开开庭进行了审理。原告星宇建筑公司的委托代理人薛小妹到庭参加诉讼，被告陈朝友、聂云强到庭参加诉讼，第三人巢丰房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星宇建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈朝友、聂云强立即返还原告为其垫付的商砼混凝土货款、逾期资金占用损失等各项费用共计2 147 124.22元;2.判令被告巢丰房地产公司就上述债务与被告陈朝友承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告将第二项请求中的被告巢丰房地产公司变更为第三人，且撤回要求巢丰房地产公司承担连带责任的请求。事实及理由：2015年12月3日，被告陈朝友与被告聂云强作为实际是施工人(挂靠人)，与原告星宇建筑公司（被挂靠企业）签订《重庆市大足区星宇文教建筑有限公司项目承包协议》（以下简称承包协议），约定由其对原告承接的重庆市大足区西城名都建设工程进行项目承包（以下简称西城名都项目）。其中，《承包协议》第二条第1款约定：“工程项目均采用全额承包，乙方(陈朝友与聂云强)同意接受作为该项目承包的负责人，并承诺实行自主经营、自负盈亏、自我发展、依法经营；第三条第4款约定：“因工程所发生的其他经营、管理费用与开支均由乙方实际承担”；第七条第2款约定：“乙方承担该项目的组织管理和经济管理的一切权利和一切责任并拨付一切费用(包括……施工费用、材料费用……等)”。施工过程中二被告多次拖欠建设材料供应商重庆首溪建材有限公司(以下简称首溪公司)商砼货款，并于2018年12月17日，擅自以原告名义(原告不知情且未在相关协议中盖章)与被告巢丰房地产公司、重庆首溪建材有限公司达成《协议书》。《协议书》对欠付货款的金额、偿还方式、债务承担、担保责任等事宜进行了明确约定。其中，第三条约定，原告、被告陈朝友、被告聂云强委托巢丰房地产公司将应付商砼款直接支付给首溪公司，且为保证商砼款的支付，巢丰房地产公司将其提供的房屋网签给重庆首溪建材有限公司。同时，第四条、第五条约定，如果巢丰房地产公司按约定代原告、被告陈朝友、聂云强清偿完毕所涉欠款，重庆首溪建材有限公司将无条件配合办理解除房屋网签手续，及时将房屋返还给巢丰房地产公司，否则，其提供的房屋归重庆首溪建材有限公司所有。2019年11月11日，因被告陈朝友、被告聂云强未按照《协议书》约定及时清偿商砼货款及相应资金占用损失，重庆首溪建材有限公司诉至重庆市大足区人民法院，要求原告支付尚欠货款及资金占用损失，并要求巢丰房地产公司对前述债务承担连带债务。2020年8月5日，大足区法院作出(2020)渝0111民初385号民事判决书，支持了重庆首溪建材有限公司的诉讼请求，且该判决书生效后，已实际执行原告财产2 147 124.22元，严重损害了原告的合法权益。综上，根据《承包协议》相关约定，被告陈朝友、聂云强作为实际施工人，对欠付重庆首溪建材有限公司的商砼货款及相关费用负有最终支付义务，原告作为被挂靠企业，在承担上述付款义务后，有权在被执行财产范围内向被告陈朝友、被告聂云强进行全额追偿。陈朝友、聂云强辩称，西城名都项目包括A栋和B栋，A栋开发商为重庆龙乡苑房地产开发有限公司，陈朝友、聂云强挂靠铜梁土桥建筑有限公司进行承建，A栋修建封顶(主体完工)后因重庆龙乡苑房地产开发有限公司出现问题，开发公司现变更为巢丰房地产公司，陈朝友、聂云强挂靠又挂靠星宇建筑公司对B栋进行施工。A栋和B栋均是向重庆首溪建材有限公司购买的商砼，B栋欠重庆首溪建材有限公司商砼款约200万元；A栋是先款后货，总共买了401万元的商砼，付了450万元的商砼款。A栋不欠商砼款，西城名都整个项目包括A栋和B栋共欠商砼款150多万元，当时开发商巢丰房地产公司没有支付工程款，于是达成三方协议，约定了由巢丰房地产公司支付商砼款，同时网签了巢丰房地产公司S3-7商业房屋825㎡作为支付商砼款的保证，但是由于巢丰房地产公司未能按时支付商砼款，造成重庆首溪建材有限公司起诉了星宇建筑公司，法院判决后，星宇建筑公司向重庆首溪建材有限公司履行了支付150余万元商砼款及59万元的利息和诉讼费用，共计2 147 124.22元，陈朝友、聂云强予以认可。但要求用陈朝友、聂云强在巢丰房地产公司处网签的6套房屋（1栋1单元9-1、10-1、12-1、13-1、20-3、11-4住房）抵偿原告的150余万元商砼款和利息诉讼费等损失2 147 124.22元。巢丰房地产公司书面意见述称，巢丰房地产公司不应承担连带责任。一、原告所诉三方《协议书》经(2020)渝0111民初385号及(2021)01民申77号判决和裁定生效。其中在385号判决内容第三条：被告巢丰房地产公司对上述商砼混凝土下欠货款以4 186 000元为限承担连带清偿责任。答辩人已经对385号案原告重庆首溪建材有限公司承担了连带责任，而本案的原告星宇建筑公司又要求巢丰房地产公司承担连带责任，答辩人与本案即(2021)渝011l民初4900号案根本就没有关系。原告所举示的《星宇建筑公司项目承包协议》，权利义务中根本没有巢丰房地产公司，与巢丰房地产公司更是没有任何关系，原告以二份主体不相同，法律关系也不相同的协议，要求巢丰房地产公司承担连带责任不仅法律关系混乱也于法无依，请法院依法判决答辩人不承担本案连带清偿责任，驳回原告该项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述结合本院采信的证据，本院认定事实如下：一、2015年12月3日，陈朝友、聂云强(乙方)为挂靠星宇建筑公司（甲方）修建西城名都项目与星宇建筑公司签订《星宇建筑公司项目承包协议》，协议约定工程项目采用全额承包，乙方为项目负责人，乙方自主经营、自负盈亏；乙方按照本工程建设方审定工程总造价的0.6%向公司缴纳管理费（注：该项目B幢已封顶管理费少交给甲方10万元）。协议还对承包项目概况、、合同原则、承包管理费用计取、公司证件及岗位证书的收费标准、承包费用、劳务费用支付、甲方权利义务、乙方权利义务、乙方为负责人的项目管理班子配置、现场管理、乙方承包人应达到的管理要求与责任、工期、安全与保证金、担保条款、违约责任、索赔、解除条款、争议解决、其他约定等事项进行了约定。二、星宇建筑公司在对西城名都项目(包括A幢和B幢的后续工程及完善)进行施工的过程中，向重庆首溪建材有限公司购买商砼混凝土，拖欠商砼款，2018年12月17日，购买方（甲方）星宇建筑公司（陈朝友、聂云强）、供应方（乙方）重庆首溪建材有限公司、担保方（丙方）巢丰房地产公司达成《协议书》，该协议书约定，乙方所欠甲方商砼款由丙方承担连带担保责任等内容。2020年1月9日，重庆市首溪建材有限公司作为原告以星宇建筑公司、巢丰房地产公司为被告，向本院提起诉讼，要求判令星宇建筑公司向原告重庆首溪建材有限公司支付尚欠商砼款1 501 451元及逾期付款的资金占用损失，巢丰房地产公司对上述债务承担连带清偿责任。2020年8月5日，本院作出（2020）渝0111民初385号民事判决书，判决由星宇建筑公司支付重庆首溪建材有限公司商砼款人民币 1 501 450元及及资金占用损失；巢丰房地产公司对上述商砼款承担连带清偿责任、案件受理费20 518元、保全费5000元，合计25 518元由星宇建筑公司、巢丰房地产公司共同承担。三、(2020)渝0111民初385号民事判决书生效后，本院执行中分两次扣划了星宇建筑公司的银行存款共计2 147 124.22元。其中商砼款本金1 501 450元、资金占用损失590570.33元、迟延履行期间的债务利息9721.89元、保全费5000元、执行案件受理费20 518元、执行费19 864元。本院所确认的上述事实有《星宇建筑公司项目承包协议》、星宇建筑公司(陈朝友、聂云强)和重庆首溪建材有限公司及巢丰房地产公司达成《协议书》、2020）渝0111民初385号民事判决书、《执行笔录》、《重庆农村商业银行电子回单》等证据载卷为凭，经当庭质证和本院审查予以确认。本院认为根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条第一款第（二）规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，原告星宇建筑公司与被告陈朝友、聂云强签订的《星宇建筑公司项目承包协议》实为挂靠协议，陈朝友、聂云强为自然人，没有承包资质，借用星宇建筑公司签订的承包协议应认定无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，陈朝友、聂云强以星宇建筑公司对处签订购买商砼混凝土，所欠首溪建材有限公司商砼，经本院判决且执行后给星宇建筑公司造成损失2 147 124.22元，应由陈朝友、聂云强赔偿给星宇建筑公司。因此，本院对原告请求被告陈朝友、聂云强赔偿损失2 147 124.22元的请求予以支持。原告撤回对巢丰房地产公司承担连带责任的请求是对其自己权利的处，符合相关法律的规定，本院予以准许。同时，巢丰房地产公司并不是《星宇建筑公司项目承包协议》的相对人，也不应承担本案的相关赔偿责任。综上所述本院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，法释〔2020〕17号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过)第一条第一款第（二）、第六条的规定，缺席判决如下：被告陈朝友、聂云强于本判决生效后10日内赔偿原告重庆市大足区星宇文教建筑有限公司商砼款及相关损失2 147 124.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11 988.50元(已减半)，财产保全费5000元，共计16 988.50元，由被告陈朝友、聂云强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。  审    判    员   黄公立   二〇二一年八月十日 法  官  助  理   程  行书  记  员   邓 斯   1--