江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4105号上诉人（原审原告）：徐州市天辰昶瀚地产有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区泓福路御龙山水小区售楼处。法定代表人：毕跃欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨梦楠，江苏汇君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏世联建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县天场镇新天大街1号。法定代表人：张玉清，该公司董事长。委托诉讼代理人：董兆强，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹玉龙，江苏六佳律师事务所实习律师。上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司（以下简称天辰地产公司）与上诉人江苏世联建工集团有限公司（以下简称世联建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人天辰地产公司的委托诉讼代理人杨梦楠，上诉人世联建工公司的委托代理人董兆强、邹玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天辰地产公司上诉请求：1、撤销徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民初3246号民事判决，改判支持天辰地产公司的一审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由世联建工公司承担。事实和理由：一、涉案工程工期延误系世联建工公司造成，天辰地产公司无过错。2011年5月1日，天辰地产公司与世联建工公司签订建设工程施工合同，约定由世联建工公司承建天辰地产公司所开发的御龙山水小区二期D段D1#、D2#、D4#、幼儿园全部建筑安装工程；合同固定总价为11334650元；开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2012年3月1日，合同工期总日历天数为300天；合同对双方的权利义务均作了明确约定，其中，由于世联建工公司的原因造成工程逾期竣工的违约责任为每延期竣工一天，按照合同总价款的万分之五向天辰地产公司支付违约金。合同履行过程中，世联建工公司严重违反合同约定，在天辰地产公司不知情的情况下，将涉案工程全部转包给顾加付个人施工；并且，施工进度极为缓慢，经常出现无故停工现象，最终致其承建的涉案工程终止施工。即使世联建工公司将涉案工程全部转包后，天辰地产公司得知了此情况，但因涉案工程施工合同已经在履行期间，如此时选择主动和世联建工公司终止合同，势必造成天辰地产公司因原材料上涨、劳务费上涨、延期交房、对剩余工程重新招投标等损失，在此种情形下，天辰地产公司为避免损失的扩大，只能寄希望于世联建工公司尽快完工。因此，天辰地产公司对涉案施工合同无效及工期延误均无任何责任，一审判决认定天辰地产公司对涉案工程工期延误存在过错无事实根据。二、天辰地产公司一审主张延误工期损失的金额具有事实和法律依据，该损失应由世联建工公司全部承担。如上所述，涉案施工合同无效及工期延误的责任完全在世联建工公司。因此，天辰地产公司于2012年12月25日向徐州市贾汪区人民法院起诉，与世联建工公司解除了涉案工程施工合同。对于世联建工公司未完成的工程，天辰地产公司重新招标，由山东省对外建设工程总公司以6996153元的价格承建了剩余工程。为此，天辰地产公司多支付工程款数百万元。虽然涉案工程施工合同约定“工期延误违约金数额不超过合同价款的10%”，但按此约定结合涉案工程施工合同约定的价款，根本不足以弥补天辰地产公司的实际损失，并且差额较大。因此，依据《民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”，在天辰地产公司举证了工期延误所产生损失范围的前提下，天辰地产公司有权依据法律规定增加违约金金额，天辰地产公司一审主张延误工期损失的金额具有事实和法律依据，该损失应由世联建工公司全部承担。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持天辰地产公司的上诉请求。世联建工公司辩称，1、关于工期延误的过错在于天辰地产公司。世联建工公司在对本案的一审上诉中明确提出过错在于天辰地产公司，详见我方的上诉状事实和理由部分的第二条。2、天辰地产公司所主张的实际损失未提供任何有效的证据证实，其上诉中所述的不能证实为涉案全部工程的工程价款，而在此前天辰地产公司起诉世联建工公司的案件中，天辰地产公司与山东外建签订并支付的工程款收据也不限于本案所涉的工程价款。另外，第三方工程价款亦不能作为其证实实际损失的依据。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误。基于世联建工公司上诉所表述的事项，天辰地产公司的上诉无事实及法律依据，请求依法驳回被驳回天辰地产公司的上诉和一审的诉讼请求。上诉人世联建工公司上诉请求：1、撤销贾汪区人民法院(2020)苏0305民初3246号民事判决第一项判决内容，依法改判驳回天辰地产公司一审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由天辰地产公司承担。事实与理由：一审法院判决世联建工公司赔偿天辰地产公司延误工期损失680079.9元系事实认定错误，于法无据。一、天辰地产公司提起本案诉讼超过诉讼时效，丧失胜诉权。天辰地产公司以延误工期给其造成损失要求世联建工公司赔偿的请求已经过了诉讼时效。一审法院以世联建工公司与天辰地产公司从2012年起诉讼纠纷不断，不支持世联建工公司时效抗辩系事实认定错误，理由如下：1、世联建工公司与天辰地产公司于2011年5月1日签订建设工程施工合同，合同约定工期300天，从2011年5月1日至2012年3月1日，因天辰地产公司未按照法律规定办理建设工程许可证等相关手续，无法正常开工，直到2011年10月7日才取得建设工程施工许可证。开工后，天辰地产公司没有按照工程节点按时支付工程款，致使工期延误。2、2012年12月25日，天辰地产公司向贾汪区人民法院起诉，要求解除合同、支付违约金。经调解，贾汪法院于2013年4月7日做出(2013)贾民初字第27号调解书，确定双方解除合同，同时告知对已付工程款、违约金、完成工程量价款可鉴定后协商或依法裁判。3、2013年11月21日，世联建工公司向徐州市中级人民法院起诉，要求天辰地产公司给付欠付的工程款，天辰地产公司反诉世联建工公司给付按照签订的合同计算逾期竣工的违约金，同时要求世联建工公司返还多支付的工程款。经中院审理查明，因合同无效，应当终止履行，逾期竣工违约金前提不存在，并告知如世联建工公司认为存在工期延长造成经济损失可另行主张。2015年12月28日，徐州中院(2013)徐民初字第220号民事判决，支持世联建工公司索要工程款请求，驳回天辰地产公司反诉请求。双方均上诉至江苏高院，经审理江苏高院于2017年4月24日驳回上诉，维持原判。同时，告知天辰地产公司如认为因世联建工公司的原因导致工期延长给其造成了经济损失，其可以另行主张。4、2016年6月28日，天辰地产公司再次向贾汪法院提起诉讼，以世联建工公司不履行合同为由，要求判决世联建工公司承担不履行合同造成的损失，经贾汪法院审理做出(2016)苏0305民初2791号判决书，世联建工公司不服该判决并上诉至徐州中院。经徐州中院审理，认定一审法院判决认定事实不清，发回重审。贾汪法院经再次审理做出(2019)苏0305民初561号民事判决书驳回天辰地产公司请求。天辰地产公司不服，上诉至徐州市中级人民法院，经审理做出(2019)苏03民终6717号终审判决，判定维持原判。故，2012年12月5日、2013年11月21日、2016年6月28日天辰地产公司先后多次以给付违约赔偿、不履行合同造成损失赔偿为由向法院起诉，但均被一审或二审判决驳回诉请，上述法院判决中均告知天辰地产公司如认为有工程延误损失可另行主张，但天辰地产公司直到2019年11月11日(2019)苏03民终6717号案件开庭笔录中才提出对于工期延误损失会另行主张，2020年9月11日才向贾汪法院提起工期延误造成损失的诉求。按照法律规定，双方合同于2013年就被认定无效，天辰地产公司直至2020年9月11日本案一审立案时才提出工期延误造成损失的诉求，早已过了法定诉讼时效。二、一审法院认为延期办理施工许可证的责任在世联建工公司系事实认定错误，且违反法律规定，理由如下：1、双方于2011年5月1日签订建设工程施工合同，该合同通用条款第8条发包人工作项下8.1.5项明确约定了发包人即天辰地产公司有办理施工许可证及其他施工所需证件的义务，同时该条8.3亦明确约定了天辰地产公司不履行上述义务所要承担的工期延误及赔偿损失的责任。2、《中华人民共和国建筑法》明确规定，建筑工程开工前，建设单位应按照国家相关规定案例建设工程施工许可证，即天辰地产公司办理施工许可证是其法定义务。在之前几次诉讼过程中，天辰地产公司提出办理施工许可证需要缴纳民工工资保证金等各项社会保障费，因世联建工公司未缴纳才导致未能办理施工许可证。依据《徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法》第四条之规定，该项义务也是由建设单位即天辰地产公司承担，天辰地产公司的理由明显违反法律及地方规章的规定。一审法院仅根据天辰地产公司向实际施工人顾加付的通知、实际施工人的承诺即认定延期办理施工许可证的责任在世联建工公司，明显是事实认定错误且违反法律规定。三、一审法院依据《最高人民法院》第三条，直接认定因施工延期必然导致工程管理及成本增加，判决世联建工公司承担损失赔偿系事实认定错误。事实和理由：1、延期施工根本原因是天辰地产公司未能在开工前办理完毕符合开工条件的施工许可证等各项手续，上面已经提供了办理施工许可证及缴纳各项社会保障费用责任主体的依据，同时双方签订的建筑工程施工合同也有明确约定。2、双方签订的履行合同期限为2011年5月1日至2012年3月1日，工期300天，天辰地产公司直到2011年10月17日才取得建筑工程许可证。根据法律规定，没有取得建设工程许可证的不能施工。即因天辰地产公司原因致使开工延期167天，致使合同期内能够施工的时间仅剩下合同约定工期的一半。3、双方于2013年4月7日即通过法院调解解除合同。直到2013年8月5日，天辰地产公司才与山东对外建设工程总公司签订后续未完成工程装饰装修合同，继续开工，这个期限有120天。此期限属天辰地产公司未能及时发包工程产生的延期，因此造成的损失也应由天辰地产公司承担。4、双方签订合同的履行期限是2011年5月1日至2012年3月1日。合同签订及履行中天辰地产公司明知实际施工人是顾加付，贾汪区人民法院(2020)苏0305民初3246号民事判决及之前的数份判决均予以了认定，对于顾加付个人是否有能力按照与世联建工公司签订的合同约定完成工程量应该具有足够的预见性，天辰地产公司享有依法或依合同约定单方解除合同，但天辰地产公司一直到2012年12月25日才向贾汪法院起诉要求解除合同，因此没有按期完成合同约定工程，责任完全在天辰地产公司，与世联建工公司没有直接关系。需要强调的是，即使天辰地产公司确有因工程延期损失，也应向其明知的实际施工人顾加付主张，而不应向世联建工公司主张损失赔偿。5、《最高人民法院》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与对方之间的因果关系承担举证责任，损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方的过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。同时，根据法律规定无效合同至始无效，除合同约定的解决争议条款有效外其他条款均不能作为法院裁判依据，一审法院在合同无效的情况下仍然引用违约条款做出判定，明显违反法律规定。6、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，应该由天辰地产公司举证世联建工公司过错、损失大小及因果关系，这是并列关系。恰恰延误工期原因是由天辰地产公司引起的，即使在损失大小无法确定的前提下，法院也仅应该在查明原因、因果关系的基础上结合质量标准、建设工期、工程价款支付时间等合同内容确定损失大小。况且该损失是可以通过施工成本的变动、工程延期交付对外承担的责任、延期后销售收入的变动等因素核算确定的，一审法院在延误工期完全是由天辰地产公司原因导致的基础上，想当然认为施工延期必定有损失，判决世联建工公司承担责任缺乏事实依据且违反法律规定。7、(2013)徐民初字第220号判决书认定，审理过程中经中院委托第三方鉴定机构鉴定，世联建工公司对于合同约定的施工工程量及工程款已经有了明确鉴定数额，D1、D2、D4建筑已经完成工期的2/3，幼儿园完成工期1/2，剩余的工程量已经很少，该判决判定天辰地产公司应该给付上诉方工程款7499602.68元，合同约定的总价款是11334665元，剩余工程量的价款是3835062.32元。该工程量在天辰地产公司因未能在开工前办理施工许可证导致延期开工的167天内完全可以完成。同时，在法院依法确定的剩余工程量及相应工程款来看，天辰地产公司与山东对外建设工程总公司签订后续未完成工程装饰装修合同约定的6996153元工程价款差距很大，可以证明天辰地产公司主观上存在明显的恶意。通过多次法院审理查明的事实以及天辰地产公司提供的工程款支付明细可以看出，天辰地产公司在支付工程款过程中将应该由其缴纳的民工工资保证金直接从应付世联建工公司工程款中扣除，也就是天辰地产公司没有按照合同约定的节点按时支付工程款，世联建工公司亦曾发函催要，依法定及合同约定延期支付工程款所致延期责任均应由建设方即天辰地产公司承担。天辰地产公司辩称，一、天辰地产公司提起本案诉讼未超出诉讼时效。天辰地产公司与世联建工公司自2012年起至今，双方诉讼纠纷不断，历经(2013)贾民初字第27号案(系因世联建工公司未按调解书的要求对其主张的工程价款申请鉴定，故引发后续一系列案件)、(2013)徐民初字220号案、(2016)苏民终528号案、(2016)苏0305民初2791号案、(2018)苏03民终1418号案、(2019)苏0305民初561号案(2019)苏03民终6717号等案及本案一、二审，在前述系列案件过程中，天辰地产公司均就涉案工程因世联建工公司所造成的相关损失进行了相应主张，天辰地产公司提起本案诉讼并未超出诉讼时效。对此，本案所涉徐州市中级法院(2013)徐民初字220号案判决和2017年4月24日江苏省高院(2016)苏民终528号案判决载明:“天辰地产公司认为因新东方公司(现世联建工公司)的原因导致工期延长给其造成经济损失，不妨碍其另行主张权利”，以及(2019)苏0305民初561号案判决、(2019)苏03民终6717号案判决等法律文书载明的:“天辰地产公司就工期延误所受损失，天辰地产公司另行主张”等内容均有体现。因此，世联建工公司陈述天辰地产公司直至2019年11月11日(2019)苏03民终6717号案开庭笔录中才提到工程延误损失，系虚假陈述。二、本案工期延误完全是由世联建工公司造成的，过错完全在世联建工公司，其延误工期的行为与天辰地产公司所受损失具有直接因果关系。1、本案所涉建设工程合同的挂靠行为存在于世联建工公司与顾加付之间，天辰地产公司在挂靠行为发生时并不知道存在该违法情况，对于挂靠行为的产生与天辰地产公司无任何关系，即使天辰地产公司后续知道，也不能说明天辰地产公司对工期延误有过错，因涉案工程施工合同已经在履行期间，如此时选择主动和世联建工公司终止合同，势必造成天辰地产公司因原材料上涨、劳务费上涨、延期交房、对剩余工程重新招投标等损失，在此种情形下，天辰地产公司为避免损失的扩大，只能寄希望于世联建工公司尽快完工。因此，天辰地产公司对涉案施工合同无效及工期延误均无任何责任。2、根据(2013)徐民初字220号案判决书本院认为部分的记载及(2016)苏民终528号案判决的认定，天辰地产公司已按照合同约定的节点支付工程价款，世联建工公司主张天辰地产公司未按工程节点付款造成工期误系虚假陈述。3、对于双方于2013年4月经(2013)贾民初字第27号案调解解除了涉案工程施工合同，直至天辰地产公司另行选聘施工企业的期限，因对于世联建工公司未完工部分的工程，天辰地产公司需重新进行招投标并与中标企业签订合同，需要一定的时间，该期间正是因世联建工公司未完成涉案工程所延误的工期，虽然天辰地产公司在本案没有主张该期间的损失，但仍应由世联建工公司承担损失赔偿责任，天辰地产公司保留诉权。4、涉案工程建筑工程施工许可证延期办理的责任完全在世联建工公司。首先，(2013)徐民初字220号案审理时查明，2011年5月31日天辰地产公司向原新东方公司(也就是世联建工公司)发出通知，限期原新东方公司于2011年6月20日前办理完施工许可证；2011年6月2日，原新东方公司向天辰地产公司出具经顾加付签字并书写“签字起三日内盖单位公章”承诺书，承诺于2011年6月20日前办理完毕施工许可证，对此，本案一审在判决书第8页已载明，完全能够证明延期办理施工许可证的责任在世联建工公司。其次，对于世联建工公司主张的建筑工程民工工资保证金缴纳问题。依据《徐州市市区建设领域民工工资保证金办法(试行)》第四条第十三条规定，建筑工程民工工资保证金应由建筑企业在签订工程承包合同后缴纳至市建设局指定账户，建设单位必须提供建筑业企业已交纳民工工资保证金的证明才能办理建筑工程施工许可证。本案中，涉案工程建筑工程施工许可证之所以延期办理，系世联建工公司违法未交纳民工工资保证金所致；并且，在天辰地产公司催促后，世联建工公司仍不予交纳，天辰地产公司无奈垫付该保证金后才得以办理涉案工程建筑工程施工许可证。对于此事实，已由生效法律文书予以认定，在(2013)徐民初字220号案判决书认定事实部分以及江苏省高级人民法院(2016)苏03民终528号判决书中“一审法院认定事实”部分的第九段、第十段、第二十五段均有相应记载。综上，世联建工公司主张系天辰地产公司的原因延误办理涉案工程建筑工程施工许可证，也是虚假陈述，本案一审适用法律正确。本案中，天辰地产公司已对世联建工公司延误工期的责任进行了举证，并对延误工期所造成的损失范围进行了举证，并已由一审审理查明。根据所查明的事实，本案适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的规定。天辰地产公司一审的诉讼请求：1、判令世联建工公司赔偿天辰地产公司御龙山水小区二期D段D1#D2、D4、幼儿园工程延误工期所造成的损失2272600元（以施工合同约定的工程价款11334665元为基数，按日万分之五自施工合同约定的应竣工之日次日2012年3月2日起暂计至施工合同解除之日2013年4月7日（11334665元*0.05%*401天=2272600元）；2、判令世联建工公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年5月1日，天辰地产公司（发包人）与江苏新东方建设工程集团有限公司（承包人，以下简称新东方公司）签订建设工程施工合同，约定了工程名称为御龙山水小区二期D段D1、D2、D4、幼儿园，工程地点为徐州市贾汪区泓福路南、承平路东侧，工程承包范围为设计图纸范围内的全部建筑安装工程（注：指定分包除外）；开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2012年3月1日，合同工期总日历天数为300日历天，包括总包工程和承包人负责管理配合的门、窗及屋面防水所有工期；合同价款为金额（人民币大写：壹仟壹佰叁拾叁万肆仟陆佰陆拾伍元整。￥：11334665元；合同专用条款13.4约定，工期延误违约金为每误期一天按合同价款的万分之五赔偿，工期延误违约金数额不得超过合同价款的10%。合同还约定了其他内容。2011年5月6日,新东方公司（甲方）和顾加付（乙方）签订《工程内部承包合同》，该承包合同第一项工程概况：1、工程名称：御龙山水二期二段一标段工程；2、工程地点：徐州；3、工程内容：土建安装；4、承包方式：包工包料；第二项合同工期：260天；第三项合同价款：本工程合同价款：约1200万元；金额大写：壹仟贰佰万元左右；第四项：工程付款：1、首次支付管理费壹拾万元，余下管理费在第一次工程付款结清。合同还约定了其他条款。2014年12月2日，新东方公司变更为江苏世联建工集团有限公司。2012年12月25日，天辰地产公司向一审法院起诉新东方公司，诉讼请求为：一、依法判令解除天辰地产公司与新东方公司于2011年5月1日签订的建设工程施工合同（占合同总价款约340万元，具体数额待鉴定后确定）；二、依法判令新东方公司支付违约金1671863元，天辰地产公司其他损失待明确后将另行主张；三、新东方公司承担本案全部诉讼费用。该案经一审法院调解，双方于2013年4月7日达成调解协议，调解协议约定：一、天辰地产公司与新东方公司双方自愿解除2011年5月1日签订的《建设工程施工合同》（工程名称徐州市贾汪区御龙山水小区二期D段：D1、D2、D4、幼儿园）；二、新东方公司主张的工程价款由其向法院提出鉴定申请，由法院依法委托有关鉴定机构进行鉴定，新东方公司在鉴定机构查看完现场后10天内向天辰地产公司移交涉案的在建工程及相应的施工资料；三、对于双方当事人有争议的事项，如已付工程款、违约金、已完成工程量的合同价款，双方当事人可在收到鉴定结论后协商解决，协商不成由法院依法裁判。2013年8月5日，天辰地产公司（建设单位）向案外人山东外建（中标单位）出具两份中标通知书，其中一份载明中标范围和内容为御龙山水二期D段工程一标段（1#、2#、4#、幼儿园），中标造价6996153元；一份载明中标范围和内容为御龙山水二期D段工程二标段（6#、7#、9#、10#楼），中标造价7186784元。徐州市贾汪区住房和城乡建设局在两份中标通知书的招投标监管部门处加盖印章。2013年8月8日，天辰地产公司与山东外建签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况：工程名称：御龙山水二期D段工程一标段（1#、2#、4#、幼儿园）；工程地点：徐州市贾汪区；工程内容：施工图范围内所有内容；二、工程承包范围：本工程施行施工总承包方式，施工图范围内未完成的工程内容，土建：主体均已完成（招标范围为主体以外的剩余工程量含内外墙抹灰、防水、保温、屋面瓦等，安装：基础接地已完成，电气线管预埋完成，二次配管除幼儿园未做，其余楼均已完成，本次招标施工范围除已完工作之外的剩余内容）（注：指定分包除外）；五、合同价款：699.6153万元。2013年11月21日，徐州市中级人民法院立案受理了新东方公司（反诉被告）与天辰地产公司（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2013）徐民初字第220号。该案中新东方公司诉讼请求为：1、判令天辰地产公司支付已完工部分工程款暂定为3464265.5元，以评估鉴定为准；2、天辰地产公司赔偿单方解除合同给新东方公司造成的损失暂定为150万元，以评估鉴定为准；3、天辰地产公司赔偿逾期支付工程款造成的损失暂定为50万元，以评估鉴定为准；4、天辰地产公司返还工程保证金50万元；5、本案诉讼费由天辰地产公司承担。庭审中，新东方公司变更诉讼请求为：1、天辰地产公司支付工程款暂定为3464265.5元，具体以评估结果为准，工程款利息按照银行同期贷款利息，起算时间是2012年11月24日至判决给付之日；2、判令天辰地产公司因解除合同给新东方公司造成的损失为150万元，以评估鉴定为准；3、天辰地产公司赔偿新东方公司因工程款逾期支付以及拖延工期造成的违约损失暂定为50万元。其它诉讼请求部分无变化。该案中，天辰地产公司提出反诉，请求判令：1、新东方公司支付天辰地产公司逾期竣工违约金2278265元（自施工合同约定的应竣工之次日起至施工合同解除之日止，即自2012年3月2日至2013年4月7日，以合同总价款11334665元为基数，按日万分之五计算）；2、本诉及反诉诉讼费用由新东方公司承担。庭审中，天辰地产公司增加诉讼请求，根据鉴定机构出具的鉴定结论，天辰地产公司已经实际超过工程造价向新东方公司支付工程款约130余万元（具体以鉴定机构出具的鉴定报告为计算依据），对该部分工程款请求判令新东方公司予以返还。2015年12月28日，徐州市中级人民法院作出（2013）徐民初字第220号民事判决，该判决认为顾加付实质上是在借用新东方公司的资质参与招投标并和天辰地产公司签订了《建设工程施工合同》，结合天辰地产公司庭审举证的新东方公司和顾加付签订的工程内部承包合同及实际施工过程中向顾加付个人支付工程款的事实来看，天辰地产公司对于顾加付挂靠新东方公司进行涉案工程的施工是明知的，故双方之间签订的建设工程施工合同应认定为无效；通过天辰地产公司举证的付款凭证来看，其在工程款的支付上并无违反合同约定的节点付款行为，新东方公司要求天辰地产公司支付逾期付款损失不能成立；由于双方签订的施工合同无效，故天辰地产公司要求新东方公司支付逾期竣工违约金的前提不存在，如天辰地产公司认为因新东方公司的原因导致工期延长给其造成经济损失，不妨碍其另行主张权利。结合案件事实，该案判令：一、天辰地产公司向新东方公司给付工程款203456.63元，并支付利息（利息自2013年11月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、天辰地产公司向新东方公司返还履约保证金50万元；三、驳回新东方公司的其它本诉请求；四、驳回天辰地产公司的反诉请求。该案判决后，双方均向江苏省高级人民法院提起上诉，案号为（2016）苏民终528号，经过审理后，江苏省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。上述（2013）徐民初字第220号民事判决的审理查明部分还载明了以下内容：2011年5月31日天辰地产公司向新东方公司发出通知，该通知载明“江苏新东方建设工程有限公司：你单位在2011年4月23日中标的御龙山水二期二段一标段D1、D2、D4、幼儿园工程，限你单位在6月20日前办理完施工许可证，进行施工，逾期办理不完，我单位将视为你单位严重违约，我单位将中标通知书收回重新发标，你单位的履约保证金将予以没收。”该通知上有顾加付的签字。2011年6月2日，新东方公司向天辰地产公司出具承诺书，该承诺书有顾加付签字，但并未加盖新东方公司公章，在该承诺书底部手写“签字起叁日内盖单位公章”，该承诺书载明“徐州市天辰昶瀚地产有限公司：我公司中标的御龙山水二期D段第一标段D1、D2、D4、幼儿园工程，现承诺于2011年6月20日前办理完毕施工许可证，并承诺于2011年9月30日前完成主体四层。若兑现不了承诺，我公司自愿退出本次投标，由甲方另行组织招标，我方交纳的履约保证金无需退还”。2011年10月7日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局对涉案工程出具了建筑工程施工许可证。贾汪区住房和城乡建设局出具的建设工程施工许可证核准告知中明确办理建设工程施工许可证需提交的材料包括：……各种税费缴纳凭证（民工工资保证金、监理责任保证金、公建配套保证金、项目经理责任保证金、民工计酬手册、规费）……。一审法院认为，对于生效判决已确认的因顾加付借用世联建工公司施工资质导致施工合同无效、天辰地产公司对于挂靠明知以及天辰地产公司并无违反合同约定节点付款行为，予以确认。对于延误工期的原因，世联建工公司认为主要是天辰地产公司延期办理施工许可证导致，但根据借用施工资质的顾加付向天辰地产公司承诺“于2011年6月20日前办理完毕施工许可证”等内容可知，延期办理施工许可证的责任并不在天辰地产公司，故对世联建工公司的该抗辩，不予采信。双方从2012年起诉讼纠纷不断，故对世联建工公司辩称天辰地产公司诉请超过诉讼时效的抗辩，不予采信。天辰地产公司在之前的诉讼中主张的是合同有效前提下的逾期竣工违约金，而非本案诉请的工期延误损失，故世联建工公司抗辩的一事不再理，与事实不符，亦不予采信。《最高人民法院》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。依据上述法律规定，因世联建工公司施工延期必然导致天辰地产公司的工程管理费用以及投资成本增加，在涉案施工合同终止履行后，天辰地产公司将剩余工程另行发包他人施工，也必然会增加投资成本。在天辰地产公司对具体损失数额难以举证的情形下，天辰地产公司主张参照双方施工合同中约定的工期延误违约金条款来确定损失，符合法律规定。现世联建工公司并未提供充分证据证明其延期工期存在合法的理由，故对天辰地产公司主张以双方约定的竣工日期为2012年3月1日至双方达成终止合同履行协议日即2013年4月7日为误工期限，予以确认。依据双方约定的每误期一天按合同价款的万分之五赔偿来计算，其误工损失超过了双方约定的“工期延误违约金数额不得超过合同价款的10%”，故天辰地产公司的延期误工损失最多为合同价的10%即1133466.5元。考虑到天辰地产公司对顾加付借用世联建工公司资质系明知，没有及时终止合同，导致后期顾加付施工延期，天辰地产公司对此存在过错，一审法院酌定世联建工公司赔偿天辰地产公司延期误工损失为680079.9元（1133466.5元×60%）。综上，遂判决：一、江苏世联建工集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐州市天辰昶瀚地产有限公司延误工期损失680079.9元；二、驳回徐州市天辰昶瀚地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24980元，保全费5000元，合计29980元，由江苏世联建工集团有限公司负担20000元，由徐州市天辰昶瀚地产有限公司负担9980元。二审期间，本院二审期间，世联建工公司提交以下证据材料：提供（2019）苏03民终6717号民事判决书打印件一份，该判决书中本院认为部分明确提到了天辰地产公司二次发包的合同价款与其和世联建工公司之间的价款差额部分不能作为其损失的依据，天辰地产公司未提供剩余工程发包的工程项目清单，不能证明涉案工程的二次招标合同清单与世联建工公司之间的合同项目清单一致。该判决的本院认为部分所认定的事项也就是本案天辰地产公司在一审时所提交法庭的证据，显然不能作为其损失存在认定的依据。另外，本案的一审判决中也明确了天辰地产公司未就损失提供证据，仅是以损失必然存在而引用了被确认无效的合同中的违约条款进行判定，显然是缺乏事实依据的。天辰地产公司发表质证意见：对于该份判决书的真实性没有异议，但是通过该判决本院认为部分不能证明世联建工公司的举证目的，该部分内容仅仅是表述了天辰地产公司没有就损失的具体金额来确定一个明细，具体到本案天辰地产公司已经就损失的范围进行了举证，正是因为无法确定具体的金额，所以一审法院才正确的适用了建设工程司法解释二第三条的规定，因此世联建工公司提供的该份证据不能证明其举证目的。另外，该份证据也能够证明天辰地产公司与世联建工公司之间诉讼纠纷不断，证明天辰地产公司起诉本案并没有超出诉讼时效。该份证据的一审认为部分最后一句明确载明天辰地产公司表述工期延误给天辰地产公司造成了损失，天辰地产公司要予以主张，所以天辰地产公司起诉没有超过诉讼时效。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉工程工期延误责任应如何认定，相关损失应如何确定。2、天辰地产公司提起本案诉讼超过诉时效。一、关于案涉工程工期延误责任应如何认定，相关损失应如何确定的问题。世联建工公司主张案涉工程延误工期系因天辰地产公司延期办理施工许可证以及未按合同约定的节点付款所致。天辰地产公司主张案涉工程延误工期系因世联建工公司违法转包及施工进度缓慢所致。本院认为，首先，2011年10月7日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局对涉案工程出具的《建筑工程施工许可证》载明：办理建设工程施工许可证需提交的材料包括：……各种税费缴纳凭证（民工工资保证金……），即缴纳民工工资保证金是办理建筑工程施工许可证的必备要件。《徐州市市区建设领域民工工资保证金办法（试行）》第四条规定，建筑企业在签订工程承包合同后备案时，应在市建设局指定银行设立的民工工资保证金专户缴纳。即作为建筑企业的世联建工公司应当承担缴纳民工工资保证金的责任。故，对于世联建工公司关于因天辰地产公司未及时缴纳民工工资保证金导致未及时办理施工许可证、最终导致工期延误的主张，本院不予支持。其次，新东方公司（即世联建工公司）于2011年6月2日向天辰地产公司出具承诺书载明：我公司中标的御龙山水二期D段第一标段D1、D2、D4、幼儿园工程，现承诺于2011年6月20日前办理完毕施工许可证。承诺书上有顾加付签名，且承诺书底部手写备注有“签字起叁日内盖单位公章”。经查，徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第220号已生效民事判决载明：顾加付系借用新东方公司的资质参与招投标并和天辰地产公司签订了《建设工程施工合同》。故，办理施工许可证的责任应属世联建工公司。再次，徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第220号已生效民事判决载明：通过天辰地产公司举证的付款凭证来看，其在工程款的支付上并无违反合同约定的节点付款行为。故，世联建工公司关于天辰地产公司未按合同约定的节点付款的主张，本院不予支持。综上，案涉工程工期延误责任应由世联建工公司承担。关于工期延误造成损失的数额如何确定的问题。在双方对具体损失数额难以举证的情形下，一审法院参照《最高人民法院》第三条规定以及双方施工合同中的约定，再结合双方的过错程度，认定案涉工程延期误工损失数额为680079.9元（1133466.5元×60%）并无不当，本院予以维持。天辰地产公司并未提交证据证明具体损失数额，故，对于天辰地产公司增加损失数额的主张，本院不予支持。二、关于天辰地产公司提起本案诉讼是否超过诉时效问题。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。本案中，双方于2011年5月1日签订合同，天辰地产公司分别于2012年12月5日、2013年11月21日、2016年6月28日等先后多次就涉案工程以诉讼的方式向世联建工公司主张相关损失。故，世联建工公司关于天辰地产公司诉请超过诉讼时效的主张，本院不予支持。综上，上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司、江苏世联建工集团有限公司的的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。由上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司预交的二审案件受理费10600元，由徐州市天辰昶瀚地产有限公司负担。由上诉人江苏世联建工集团有限公司预交的二审案件受理费10600元，由江苏世联建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  李 琳审 判 员  王素芳二〇二一年八月三日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰