江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2844号上诉人（原审被告）：淮安鑫辉新型建材有限公司，住淮安市清浦工业园区纵五路5号。法定代表人：史学辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱军，江苏圣火律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安礼余，男，1964年6月26日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：杨洪如，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。原审被告：陈升林，男，1948年10月30日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人淮安鑫辉新型建材有限公司（以下简称鑫辉公司）因与被上诉人安礼余及原审被告陈升林建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初7797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安礼余一审诉讼请求，并由安礼余承担本案诉讼费。事实和理由：1.工程款已由砼款抵冲，双方债权债务已消灭。鑫辉公司与陈升林的合同约定付款方式以混凝土抵工程款，安礼余与陈升林签订的合同亦约定付款方式按上述约定执行。鑫辉公司与安礼余签订的商品混凝土供应合同约定，如不按合同约定付款，陈升林和安礼余在鑫辉工程款一笔勾销，足以证明安礼余购买混凝土与工程结算相关联。混凝土收货人证明是安礼余送货，结合混凝土供应合同，足以证实安礼余向鑫辉公司购买混凝土未付款的事实，工程款应当一笔勾销。2.工程造价鉴定是对整个工程材料和劳务等全方面的鉴定，不是仅针对劳务价格的鉴定，鉴定结果显然包含混凝土材料价款，安礼余在案涉工程中使用的鑫辉公司混凝土应抵扣工程款。3.鑫辉公司与安礼余对工程内容有较大争议，一审法院采信安礼余单方面陈述证据不足。4.鑫辉公司与陈升林签订的合同第四条约定工程总造价减1万元，作为让利，一审未予扣减错误。5.安礼余和陈升林施工工期延误，对鑫辉公司造成损失，应按合同约定以日千分之三标准计算赔偿金额。6.安礼余在关联案件（2018）苏0812民初11035号和（2019）苏08民终3394号中陈述自己仅是替陈升林管理，陈升林全程参与施工，本案中安礼余又主张自己是实际施工人，前后矛盾，安礼余提起本案诉讼主体不适格。安礼余辩称：1.陈升林虽将案涉工程转包给安礼余，但陈升林仍有义务督促和参与施工管理，故安礼余在之前关联案件中的陈述并无不妥。2.混凝土抵工程款问题，在关联案件中已全部扣减，不存在其他未扣减的混凝土款。3.工程造价鉴定结果与结算单金额基本吻合，一审对工程造价的认定正确。4.工程款让利是基于鑫辉公司正常付款的前提，鑫辉公司拖欠工程款至今，不存在让利的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈升林述称，对一审判决无异议，请求维持原判。安礼余一审起诉请求：判决陈升林、鑫辉公司连带给付工程款510632元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月21日，鑫辉公司（甲方）与陈升林（乙方）签订《协议书》，载明：甲方需要建2820㎡彩钢板房、水电等工程，乙方有能力承建，经双方协商达成如下协议：1、工程地点：鑫辉搅拌站院内。2、工程内容：土建、水电、下水道等设施。3、工程造价：“彩钢房土建120㎡、地平80㎡、水电承包从新计算。”……7、付款方法：乙方工程施工到基础完成，验收结束，甲方拿鑫辉搅拌站砼抵给乙方按市场价出售。乙方不付搅拌站一分钱。8、质量保证：乙方留5%作为质量保证金。2015年8月30日，陈升林（甲方）与安礼余（乙方）签订《工程分包协议》，载明：1、分包内容：本工程所需的人工按甲方要求，按甲方要求按质按量完成……3、工程造价：按照甲方与鑫辉公司签订的合同价格执行。4、付款办法：按照甲方与鑫辉公司的合同付款办法执行……乙方应将工程造价5%上交给甲方，作为施工管理费……安礼余完成鑫辉公司厂区钢结构厂房的土建工程施工，并完成厂区内地坪工程施工。为证明双方结算事实，安礼余提交盖有鑫辉公司合同专用章的结算单复印件佐证，载明：“厂房23×75+23.24×45＝1725+1045.8＝2770.8×120＝332496元。地平76+20+1805.7＝1901.7×80＝152136元。未上砼地平地基520㎡×50＝26000元，合计510632元（结算单的上半部分）。附属工程480500元。地平面积增加1023×50＝51150，合计531650元。总价1042282元（结算单的下半部分）。”上半部分记载厂房合计510632元，下半部分记载附属工程480500元，地坪面积增加51150元，合计531650元。经生效判决认定，该结算单为江苏八八建设工程有限公司与鑫辉公司建设工程施工合同纠纷案的结算依据，具有高度可能性，应当以该结算单的内容认定涉案工程的造价。经安礼余申请，法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司（以下简称“泽豪公司”）进行工程量鉴定，2021年2月4日，泽豪公司作出泽豪鉴（2021）001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：1、厂房部分：原、被告都认可的工程造价为336600元。2、地坪部分：（被告认可部分已含在原告认可造价内）原告认可的工程造价为147878.64元；被告认可的工程造价为66488.56元。3、未上商品混凝土地坪：（双方认可部分对方均不认可）原告认可的工程造价为45780元；被告认可的工程造价为26147.90元。安礼余向泽豪公司缴纳鉴定费5000元。安礼余、陈升林质证称，对鉴定意见书真实性无异议，对地坪部分造价不认可，应以结算单152136元为准，对未上商品混凝土地坪以结算单上的26000元为准。鑫辉公司质证称，对鉴定意见书真实性无异议，关于数额认可鉴定意见中其公司认可的部分。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。鑫辉公司将厂房土建、地坪工程发包给未取得建筑施工企业资质的陈升林施工，陈升林又将案涉工程转包给未取得建筑施工企业资质的安礼余施工，鑫辉公司与陈升林、陈升林与安礼余之间的建设工程合同均属无效。鉴于安礼余已完成陈升林转包工程施工，鑫辉公司已使用案涉工程的房屋等，安礼余主张工程价款已经双方结算，其提交的结算单经生效判决认定作为结算依据，具有高度可能性，应当以该结算单的内容认定涉案工程的造价，本案亦予以采信。对基于安礼余申请对工程量鉴定，鉴定确认厂房工程造价为336600元，按鑫辉公司认可的对未上商品混凝土地坪工程造价为26147.90元，对该两项工程价款，安礼余主张按结算单上确定的“厂房332496元、未上商品混凝土地平26000元”的数额主张，应予准许，并予以认定。关于双方存在争议的地坪造价，结算单上载明造价为152136元，因鉴定意见按照安礼余主张的工程量计算地坪造价为147878.64元，故应采纳鉴定意见，认定安礼余地坪工程价款为147878.64元，鑫辉公司对地坪造价的辩解意见，证据不足，不予采信。综上分析，认定安礼余的工程价款为506374.64元。根据陈升林、安礼余的“乙方应将工程造价5%上交给甲方，作为施工管理费”约定，陈升林应支付安礼余工程款为481055.91元（506374.64元－506374.64元×5%）。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鑫辉公司主张与陈升林、安礼余之间债权债务已经一笔勾销，证据不足，不予采信。鑫辉公司未能举证证明已支付陈升林案涉工程款，故鑫辉公司应在欠付陈升林工程款506374.64元范围内对安礼余承担支付责任。一审庭审中，因鑫辉公司对工程价款提出异议，经安礼余申请，法院委托泽豪公司对工程价款的鉴定，鉴定的工程造价与结算单确定的数额比较吻合，故因鉴定产生的鉴定费5000元，应由鑫辉公司负担。鑫辉公司主张安礼余诉讼超过诉讼时效，证据不足，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈升林于判决生效后三十日内一次性支付安礼余工程款481055.91元，鑫辉公司在欠付陈升林工程款506374.64元范围内对安礼余承担支付责任；二、驳回安礼余的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8906元，由安礼余负担906元，陈升林负担8000元。鉴定费5000元，由鑫辉公司负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，鑫辉公司将案涉工程发包给不具备施工资质的陈升林，陈升林又将案涉工程转包给无施工资质的安礼余，鑫辉公司与陈升林签订的协议以及陈升林与安礼余签订的协议均因违反法律禁止性规定而无效，但案涉工程已由安礼余施工完毕并交付鑫辉公司使用，陈升林应向安礼余支付工程款，鑫辉公司应在欠付陈升林工程款范围内对安礼余承担给付责任。安礼余提交的结算单已经生效判决确认作为结算依据，一审法院采信该结算单并结合工程造价鉴定意见认定案涉工程款数额正确。关于鑫辉公司所提工程造价应扣减安礼余在案涉工程中使用的混凝土款134330元及工程让利1万元的上诉理由，经查，鑫辉公司与陈升林签订的协议书中约定“乙方（陈升林）不付搅拌站一分钱”，鑫辉公司在关联案件（2018）苏0812民初11035号中亦陈述“将厂房地坪清包工给安礼余和陈升林”，故案涉工程使用的混凝土款应由鑫辉公司承担，鑫辉公司要求陈升林和安礼余承担没有合同依据，本院不予支持。鑫辉公司与陈升林就案涉工程已形成结算单，结算单系双方对案涉工程款金额的最终确认，结算单与协议约定的计算方法不一致的，应以结算单为准，结算单中并未扣减让利1万元，鑫辉公司要求工程总造价扣减1万元，本院不予采纳。关于鑫辉公司所提联科化学和农业科技园创智广场两个工地所用混凝土款应冲抵本案工程款的上诉理由，经查，鑫辉公司提交的对账清单及送货单中均无安礼余或陈升林签字，且鑫辉公司与安礼余之间另签订了商品混凝土供应合同，约定了安礼余需向鑫辉公司支付货款而非直接冲抵本案工程款，故现有证据不足以证明鑫辉公司的主张，鑫辉公司要求抵扣工程款依据不足，本院不予支持。如鑫辉公司和安礼余之间确有货款纠纷，鑫辉公司可另案主张。关于鑫辉公司主张的工期延误损失问题，安礼余辩称即使存在工期延误也系鑫辉公司供应混凝土迟延导致。经查，双方均未能证明案涉工程的实际开工和完工时间，案涉工程混凝土由鑫辉公司提供，根据鑫辉公司单方制作的案涉工程混凝土供应明细表，混凝土供应时间为2016年8月至12月，但仅凭该明细表，亦不能证明工期延误责任在安礼余一方。此外，鑫辉公司与陈升林签订的协议为无效协议，该协议中约定工期延误按日千分之三标准赔偿的条款亦系无效条款，鑫辉公司亦未举证证明自身遭受的损失，故鑫辉公司要求安礼余、陈升林按协议约定标准赔偿工期延误损失，本院不予支持。关于鑫辉公司所提安礼余不具备本案诉讼主体资格问题，本院认为，陈升林与安礼余签订了关于案涉工程的转包协议，陈升林认可案涉工程由安礼余实际施工完成，鑫辉公司在关联案件（2018）苏0812民初11035号中亦认可本案厂房土建、地坪工程由安礼余实际施工。因陈升林与安礼余约定了管理费，故安礼余在关联案件中陈述陈升林全程参与施工管理并无不当，不能以此陈述否定安礼余作为本案工程实际施工人的法律地位。综上，鑫辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8906元，由上诉人淮安鑫辉新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二一年八月十六日法官助理  钟 岩书 记 员  李 景