江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4526号上诉人（原审原告）：徐州鸣音传媒有限公司，统一社会信用代码×××，住所地睢宁县睢城街道中山南路百货大楼西门4楼。法定代表人：仝彤，该公司经理。委托诉讼代理人：胡杨，江苏楚地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王雪，女，1985年9月7日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王培峰，江苏金朝阳律师事务所律师上诉人徐州鸣音传媒有限公司（以下简称鸣音公司）因与上诉人王雪演出合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初5425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鸣音公司的法定代表人仝彤及其委托诉讼代理人胡杨，上诉人王雪及其委托诉讼代理人王培峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸣音公司上诉请求：撤销一审判决，改判王雪赔偿违约金20万元以及损失10万元；本案证据保全费4000元以及一、二审诉讼费均由王雪承担。事实和理由：1.一审法院认定鸣音公司无合法依据计算损失错误。涉案《徐州鸣音传媒有限公司主播签约协议》（以下简称《主播协议》）约定鸣音公司与王雪按照三七比列分成，王雪于2020年7月1日跳槽至宿迁航美影音传媒公司（以下简称航美公司），该跳槽行为给鸣音公司造成巨大损失，在跳槽之后王雪收益为10万元，反推其与航美公司的收益分配，其总收益至少为12.5万元。因此按照双方受益约定，鸣音公司至少损失3.75万元的分成。再加上鸣音公司对于王雪的资金投入、“包装”、宣传、培训部分，鸣音公司的损失不止10万元，因此鸣音公司请求王雪赔偿损失10万元具有合法依据。2.一审法院认定王雪违约事实错误。对于王雪未经鸣音公司同意即跳槽的违约责任，一审法院认定正确，上诉人无异议。但对于王雪突破鸣音公司平台到其他平台直播的违约责任，鸣音公司已经提供充分证据证明王雪在其他平台进行了直播活动，一审法院以鸣音公司证据不足未予支持错误。王雪辩称，1.王雪确实跳槽到航美公司直播，一审法院认定正确。酷狗平台规定主播满足一定条件时，可在酷狗平台内自主转到其他公会直播，这个规定对王雪、鸣音公司以及酷狗平台内其他公司均适用。后，鸣音公司收到转会费5000元，此种转会规则是双方都认可的准则，故王雪转会不构成违约。2.至于鸣音公司主张的其他违约行为，王雪没有到其他平台直播，鸣音公司也不能仅凭给个别人的录音就能证明王雪到其他平台直播。另外，根据举证规则，鸣音公司主张王雪违约，举证责任在鸣音公司，鸣音公司上诉主张举证责任在王雪错误。3.关于损失问题，鸣音公司提供的证据不能证明损失，都是旅游相关消费，并不是培训损失，也没有培训，直播所用的服装王雪也已经归还。至于损失的计算，王雪在一审已经质证，鸣音公司没有具体的计算依据，一审予以驳回正确。王雪上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决解除涉案协议；3.改判驳回鸣音公司其余诉讼请求。事实和理由：1.在2020年9月24日第一次庭审时，鸣音公司增加解除涉案协议的诉请，王雪同意解除，但一审法院未予解除。2.一审法院认定王雪跳槽到航美公司构成违约错误。虽然酷狗平台发布的转会规定不是涉案协议中写明的内容，但鸣音公司与王雪均属于酷狗平台，该规则属于鸣音公司与王雪都认可并遵守的准则，对双方同样具有合同约束力。根据酷狗平台转会规则只需支付鸣音公司5000元即可，鸣音公司也实际收取5000元转会费，应认定鸣音公司同意王雪转会行为。涉案协议虽没有直接约定转会问题，但双方都实际履行，所以转会合同成立，王雪不构成违约。鸣音公司辩称，王雪通过酷狗平台的规则转会支付的5000元转会费属于线上补偿给工会。本案违约事实是基于王雪和鸣音公司之间签订的书面协议，双方并不冲突，故王雪构成违约。鸣音公司向一审法院起诉请求：判令王雪支付违约金20万元、赔偿损失10万元，合计30万元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2019年5月7日，徐州鸣音传媒有限公司（甲方）与王雪（乙方）签订“主播签约协议”，协议主要内容：鉴于甲方具有专业权威丰富的经纪资源，乙方具有歌唱表演等才艺，双方共同发展、共同获益。甲方担任乙方的经纪人，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务。合作期限至2028年5月17日止。合同第二条约定了各自的权利义务。合同第三条约定了双方收益分配比例，乙方享有提现结算总额70%，甲方享有30%。合同第四条约定了6项违约责任。第1项违约责任含有6种违约情形。乙方（被告）有所列6种情形之一的，甲方（原告）有权取消乙方主播资格并要求乙方支付10万元违约金。1.1情形、乙方未经甲方允许，擅自到其他平台进行演艺演绎；1.5情形、乙方未经甲方同意，擅自与其他经济公司有任何形式合作的。合同第四条第4项约定：任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失）……第四条第5项约定：乙方在签约期间，如因故辞职，未经甲方同意不得以任何形式在视频秀场平台进行开播，……。上述主播协议签订后，王雪、鸣音公司履行合同至2019年12月。2020年7月，王雪与案外人航美公司签订合约。航美公司将强制转会费5000元通过酷狗平台汇入鸣音公司账户。另查明，徐州市中级人民法院作出的（2019）苏03民终5541号民事判决书，该案的“博远主播签约协议”与本案的主播签约协议基本相同，该判决认定“博远主播签约协议”为合法有效。一审法院认为，关于涉案主播协议效力问题。该协议是双方真实意思表示，无导致合同无效的情形，且（2019）苏03民终5541号判决，认定了类似合同为有效合同，一审法院认为涉案协议有效。王雪辩称双方是劳动关系，是劳动合同。一审法院询问双方当事人，双方均认可收入是按比例分成。从涉案主播协议约定的总体情况以及劳动合同的认定情形看，涉案协议是一种新型网络服务协议，并非劳动合同关系，一审法院对该抗辩不予支持。庭审中，一审法院询问鸣音公司的诉讼请求30万元如何构成。鸣音公司陈述，王雪有两种违约情形，按合同约定，各应支付10万元，另外再赔偿损失10万元。具体如下：鸣音公司依据主播协议第四条违约责任第1.1之情形：乙方未经甲方允许擅自到其他平台进行演绎（演艺）及第1.5之情形：乙方未经甲方同意，擅自与其他公司有任何形式合作的，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付10万元违约金。鸣音公司认为，王雪未经鸣音公司同意，由鸣音公司跳槽到航美公司，已经违反上述约定，故应赔偿第一笔10万元违约金。鸣音公司又依据第四条第5项“乙方在签约期间，如因故辞职，未经甲方同意不得以任何形式在视频秀场平台进行开播，……。如乙方违反上述规定，则有权要求乙方支付10万元违约金”之约定，认为王雪不仅跳槽至航美公司，还突破酷狗平台到抖音平台直播，王雪违反该约定，要求王雪赔偿第二笔10万元违约金。鸣音公司依据主播协议第四条第4项任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在7日内赔偿守约方的所有损失（包括直接损失和间接损失）……之规定，要求赔偿损失10万元。一审法院针对鸣音公司的每项请求及每项请求所依据的事实、证据作如下认定：关于第一项违约事实。经查明，王雪于2020年7月1日跳槽到航美公司，王雪对此事实不持异议。但王雪辩称，酷狗平台公共规则有规定，在酷狗平台内，只需支付5000元强制转会费，演艺人员可以在各公会之间流动。鸣音公司应遵守这一规定，故王雪不属违约。一审法院认为，鸣音公司是依据涉案“主播协议”主张权利，协议系鸣音公司与王雪所签订，更为具体详细和针对性，应按照涉案协议的约定来判断是否违约，故一审法院对王雪的该抗辩不予采纳。按照涉案协议约定，王雪未经鸣音公司同意，跳槽至航美公司、与该公司合作，符合协议第四条第1.1、1.5所约定的违约情形，王雪行为违约，应按协议约定支付10万元违约金。关于第二项违约事实。鸣音公司主张王雪突破酷狗平台到其他视频秀场平台（抖音）直播，鸣音公司对此事实负举证责任。鸣音公司举证其与王雪聊天记录及与另一主播谈话记录，不足以证明王雪在视频秀场平台抖音直播。故一审法院对该项请求不予支持。关于鸣音公司主张的损失10万元，其是按王雪跳槽至航美公司之后的收入，按原定的提成比例，来计算自己的损失。一审法院认为，该计算方式不合法律规定，具体损失，应有合法的依据。故一审法院亦不支持鸣音公司的该项请求。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王雪于判决生效后十日内向徐州鸣音传媒有限公司支付违约金10万元；二、驳回徐州鸣音传媒有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费5800元，由徐州鸣音传媒有限公司负担3800元，王雪负担2000元。二审期间，鸣音公司为证明其诉讼主张提供以下证据，证据一，截止到2021年7月28日，王雪酷狗平台的17冠等级号截图。王雪离开鸣音公司是13冠，从13冠到17冠之间需要80万元人民币的收益。此份证据证明王雪的行为给鸣音公司造成了直接的经济损失。证据二，王雪在抖音平台上直播的截图2张，以证明王雪不仅违约离职，还违约跨平台直播。证据三，鸣音公司支付的公证费4000元发票，系王雪违约后给鸣音公司带来的间接损失。王雪质证认为，第一个证据不属于新证据，该证据不是新形成的证据，王雪不予质证。证据二，是截图，用户都可以使用抖音，王雪并没有在抖音上直播。证据三，不属于新证据，而且在一审，上诉人也没有提出此诉请。本院对上述证据的证明对象结合全案证据予以综合考量。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2019年5月7日，鸣音公司与王雪签订涉案《主播协议》，该《主播协议》签订时双方均具有相应的民事行为能力，且意思表示真实，协议内容亦不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗，应认定合法有效。《主播协议》签订后，双方应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的，按照约定全面履行各自的义务。第一，关于王雪转会跳槽到其他公司是否构成违约的问题。涉案《主播协议》第四条违约责任第1项“1、乙方有下列情形之一的，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付100000元违约金。1.1乙方未经甲方允许擅自到其他平台进行演绎（演艺）……1.5乙方未经甲方同意擅自与其他经济公司有任何形式合作的。”本案中，依据查明的事实，王雪于2020年7月1日跳槽至宿迁航美公司，王雪对此事实不持异议。上述事实可以证明，王雪在签订《主播协议》后未经鸣音公司同意，便自行跳槽到其他公司，符合上述第四条第1.1、第1.5所约定的违约情形，王雪行为构成违约。对于王雪上诉主张其已按酷狗平台公共规则规定发起转会申请，并向鸣音公司支付强制转会费5000元，王雪强制转会不构成违约，本院认为，王雪与鸣音公司之间签订的《主播协议》是对双方演艺合作关系作出更为详细以及具体的权利义务约定，王雪违反《主播协议》约定跳槽至其他公司，已经构成违约。至于王雪按照酷狗平台规定支付的强制转会费，与其跳槽而产生的违约行为以及后续的违约责任并非同一法律责任，王雪该抗辩不能成为其没有违约的正当理由,因此,本院对王雪的该项主张不予采纳。第二，关于鸣音公司上诉主张王雪另存在突破酷狗平台到抖音平台直播的违约行为问题。对此，王雪不予认可。《最高人民法院关于适用》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，鸣音公司对此事实负举证责任。结合鸣音公司提供的其与王雪的聊天记录以及与另一主播谈话记录来看，不足以证明王雪存在抖音直播的行为，故本院对鸣音公司的该项上诉主张不予采纳。第三，关于鸣音公司上诉主张的因王雪违约产生10万元损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该规定，鸣音公司主张的损失应为实际损失，包括合同履行后可以获得的利益，但应以可预见的收益为限。本案中，因主播活动收益并非固定收益,具有不确定性。鸣音公司以王雪跳槽后的收益反推其自身损失，没有法律依据。此外，双方针对转会行为已经约定违约金，而违约金的约定应当以实际损失为基础。在王雪已经按照酷狗直播平台规定支付鸣音公司强制转会费5000元基础上，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，判令王雪按照双方约定条款支付违约金10万元，已经充分考量鸣音公司在本案的损失，故鸣音公司的该项上诉主张，本院不予采纳。第四，关于鸣音公司主张的4000元公证费问题。《最高人民法院关于适用》的解释第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案二审期间，鸣音公司提供江苏省睢宁县公证处出具的发票两张并据此要求王雪承担4000元公证费，该行为属于增加独立的诉讼要求。经本院主持调解未果的情况下，对鸣音公司该项主张不予理涉。鸣音公司针对此主张可另行起诉。另外，王雪提到的合同解除问题，经向双方释明，鸣音公司明确表示，本案双方权利义务确定后双方合同权利义务终止。综合本案的处理情况，以及双方当事人对于该问题的处理并无不同意见，在已就双方合同权利义务全面审查并处理的情况下，对该问题本院不再评价。综上所述，徐州鸣音传媒有限公司、王雪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由上诉人徐州鸣音传媒有限公司负担4300元，由上诉人王雪负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二一年八月三十一日法官助理  冷潇潇书 记 员  杨 帆