山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终9878号上诉人（原审原告）：李杰，男，1963年6月5日出生，汉族，住青岛市市北区。被上诉人（原审被告）：青岛公交集团市南巴士有限公司，住所地青岛市市南区江西路6号。统一社会信用代码：91370200743958797P。法定代表人：黄杰，董事长。委托诉讼代理人：刘宗华，山东中苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵园园，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。上诉人李杰因与被上诉人青岛公交集团市南巴士有限公司（以下简称公交市南巴士公司）劳动争议一案，不服青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李杰，被上诉人公交市南巴士公司的委托诉讼代理人赵园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李杰上诉请求：1.撤销一审判决；2.李杰已被违法解除劳动合同，没有能力提供由公交市南巴士公司掌握的证据，请求二审法院依据最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释第十三条规定，调查由公交市南巴士公司掌握的工资清单、考勤表、工作时间记录等原始载体，以证明李杰存在延时加班的事实和公交市南巴士公司利用工作时间数据弄虚造假、违法克扣延时加班工资的事实，并申请证明人出庭作证，证明每个公交驾驶员都有公交巴士通APP完成车次软件；3.判令公交市南巴士公司支付李杰2019年3月至2020年2月期间的延时加班工资80964元；4.一、二审诉讼费用由公交市南巴士公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、李杰与青岛公交集团2013年9月签订无固定期限劳动合同，从事驾驶员工作，2020年3月10日被企业违法解除劳动合同。依据青岛市劳动和社会保障局印制双方订立综合工作制劳动合同中明确约定：第十二条：甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫乙方加班。确因需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过1小时。每月不得超过36小时。第十四条：甲方应书面记录支付乙方工资时间、数额、工作天数、加班时间等情况。第十五条：甲方安排乙方延长工作时间应依法安排补休或按照国家规定向乙方支付不低于工资的150%工资报酬。2、公交市南巴士公司为达到掩盖克扣延时加班工资目的，违背诚实信用原则利用工作时间数据弄虚造假，在后台把李杰每天工作的时间固定为6.5小时左右，现提交公交集团巴士通APP截屏9张和GPS工作时间数据图片27张、视频光盘1个，在通过相互比对之下显示与李杰实际工作下班时间记录完全不相符。3、依据《青岛市人力资源社会保障局准予行政审批决定书》第四条规定和劳动合同中第十二条约定，综合工作制每日不得超过1小时，每月延长工作时间不得超过36小时。依据《青岛市企业工资支付规定》第四十二条规定；综合工作制劳动者每月法定工作时间为20.83天乘以8小时=167小时/月。李杰每月工作24天，延长工作时间已超出该周期的总法定标准工作时间80多个小时，公交市南巴士公司从未按照国家上述相关规定和劳动合同第十四条的约定；在支付工资清单时，应书面记录工资时间、工作天数、工作时间记录等。第十五条约定；给予李杰补休或支付延时加班工资。依据上述《人社局准予行政审批决定书》《青岛市企业工资支付规定》与《劳动合同》中的约定，李杰每天法定标准工作时间应为6.5小时，而每天实际工作10小时以上（按最低10小时计算）每天加班3.5小时乘以24天=84小时除以6.5小时/天=13天/月（每月加班天数）2019年李杰工资基数为8315元除以24天=346元/天乘以150%=519元/天乘以13天/月=6747元/月乘以12月=从2019年3月至2020年2月克扣延时加班工资合计：80964元。二、一审判决适用法律错误。1、一审用（2020）鲁0202民初7882号和（2021）鲁02民终240号案件，以相同案例作为判案依据，适用法律错误，与事实严重不符。两案诉求虽然相同，但是李杰提交的证据各不相同。在上述案件中因李杰没有搜集到足以证明企业非法利用工作时间数据、弄虚造假的相关图片与视频原始载体，只提交公交巴士通APP下载图片，缺少证据支持，所以被驳回上诉。但在本案一审中李杰依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，提交的是新搜集到的视频、图片等原始载体作为证据，证明公交市南巴士公司非法利用工作时间数据弄虚造假、克扣延时加班工资的事实。2、依据《山东省劳动争议仲裁证据规则》（鲁人社发[2011]88号）第四条规定：发生劳动人事争议、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审明知李杰被违法解除劳动合同，没有能力提供由用人单位掌握管理的证据，却将举证责任转嫁给李杰，错误。3、李杰在一审就延时加班的事实已提交有效证据，公交市南巴士公司在开庭审理期间却拒不提供李杰的工资清单、考勤表、工作时间记录等原始载体予以质证，李杰当庭质疑并向法庭提交申请进行司法调查，但一审并未向公交市南巴士公司释明，却采信公交市南巴士公司的主张，认定李杰提交的视频、图片截图等材料不能作为有效证据，错误。综上所述，李杰提交的公交市南巴士公司非法利用工作时间数据、弄虚造假的视频、图片、公交巴士通APP完成车次截图，与本案有着密切关联性，是证明公交市南巴士公司存在违法恶意克扣李杰延时加班工资的确凿证据。一审判决错误，请求改判公交市南巴士公司支付克扣拖欠李杰的延时加班工资80964元。公交市南巴士公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李杰向一审法院提出诉讼请求：1.判令公交市南巴士公司支付李杰自2019年3月1日至2020年2月28日期间的延时加班工资80964元；2.诉讼费由公交市南巴士公司承担。一审法院认定事实：2013年9月，青岛公交集团有限责任公司与李杰签订无固定期限《劳动合同》一份，合同约定李杰从事驾驶员岗位工作，执行综合计算工时工作制，即平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。李杰与公交市南巴士公司自2017年5月建立劳动关系，2019年3月1日至2020年2月28日期间，李杰从事104线路公交车驾驶员工作。2018年9月5日，青岛市人力资源和社会保障局出具《准予行政审批决定书》，该决定同意公交市南巴士公司的驾驶员、乘务员等11个岗位实行综合计算工时工作制，以上岗位以月为周期综合计算工作时间。在综合计算周期内的总实际工作时间应与该周期的总法定标准工作时间基本相同，平均每月延长工作时间不得超过36小时。决定书有效期为2年，自2018年9月5日起至2020年9月4日止。2020年12月4日，青岛市劳动人事争议仲裁委员会立案受理申请人李杰与被申请人公交市南巴士公司加班费争议一案，李杰提出的仲裁请求为要求公交市南巴士公司向其支付2019年3月至2020年2月延时加班费差额80964元。同年12月28日，青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字〔2021〕第49号决定书，以李杰经依法通知在规定时间无正当理由未到庭参加庭审为由，决定对李杰按撤回仲裁申请处理。后李杰就此请求再次申请仲裁，青岛市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月31日作出青劳人仲案字〔2021〕第164号不予受理通知书，李杰对此不服，向一审法院提起本次诉讼。本案在审理中，李杰提交公交巴士通APP的截屏、车载GPS的拍摄图片、手机录像视频及工资条等，证明其存在延时加班情况。公交市南巴士公司对此不认可，认为不符合法定证据的形式且与本案无关联性。另外，李杰曾起诉要求公交市南巴士公司向其支付2017年5月1日至2019年2月28日期间的延时加班费差额147378元，后一审法院作出（2020）鲁0202民初7882号民事判决，驳回了李杰的诉讼请求。李杰不服该判决提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2021）鲁02民终240号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议焦点为：公交市南巴士公司是否应向李杰支付延时加班费差额80964元。根据相关法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李杰主张其存在工作日延时加班的情形，其应当就此主张的加班事实承担举证责任。李杰提交的公交巴士APP截屏图像等材料并不能作为认定李杰存在延时加班情形的有效证据，故李杰主张延时加班费的证据不充分，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其要求支付延时加班费的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审判决：驳回李杰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李杰负担。本院二审期间，李杰申请证人石某、杨某到庭作证，欲证明其存在加班事实，公交市南巴士公司应支付其相应加班费。证人石某出庭证实，每个公交职工手机上都要下载公交巴士通ＡＰＰ软件，以记录职工每天完成工作任务情况；公交公司所有营运车辆都必须装有ＧＰＳ显示屏，显示每辆车的自编号、行驶速度、路线站点、时间日期等；证人与李杰一样驾驶104路公交车，证人和李杰都是每天跑两圈，证人不清楚李杰每天具体驾驶公交车的时间长度，不好确定；证人在2019年3月至2020年2月期间每天跑两圈，证人平均每天工作9个小时以上；下班时间不固定；每天到调度登记，调度安排上班点。证人杨某出庭证实，每个公交驾驶员手机上都要下载公交巴士通ＡＰＰ软件，以记录驾驶员每天完成车次的工作情况、上下班记录等；公交车上所有营运车辆都必须装有ＧＰＳ显示屏，显示每辆车的自编号、行车速度、路线站点、时间日期等；证人开104路公交车，与李杰曾经是同事；证人不了解李杰的工作情况；2019年3月至2020年2月期间每天跑两圈，证人每天工作10个小时左右，当时大河东修路。两位证人当庭出示其手机上的公交巴士通ＡＰＰ软件，该软件只能显示证人2021年7月初至今驾驶公交车的行车信息，查询不到2021年7月初之前的行车信息。公交市南巴士公司质证称，两证人并非民事诉讼法规定的二审新证据，不应予以采信。从证人的利害关系来讲，两证人均是104路驾驶员，两证人均自称自己存在部分天数工作时间较长的问题，与本案的审理存在利害关系。从证人的证明效力来讲，两证人均表示不清楚李杰每天的具体上班时间及下班时间。对于本案的待证事实没有证明效力。经本院审理查明，双方均认可经生效判决确认，双方已恢复劳动关系，继续履行劳动合同，李杰现在的工作岗位是看车员。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李杰主张加班费，应当就加班事实的存在完成初步举证责任。李杰提交的公交巴士通APP截屏、车载GPS的拍摄图片均非原始载体，公交市南巴士公司不予认可，无法证明其加班情况；李杰二审中申请出庭作证的两位证人的手机公交巴士通APP中并无2020年7月之前的行车信息，且该行车信息未显示李杰的行车信息，与李杰无关；李杰提交的手机录像视频及工资条，公交市南巴士公司不予认可，不足以证明其存在加班事实；两位证人在二审中出庭作证时均称不清楚李杰的具体工作时间，该两位证人证言无法证明李杰的加班情况；综合以上分析，李杰提交的证据不足以证明其在2019年3月至2020年2月期间存在加班事实，其主张上述期间的加班费，证据不足，本院不予支持。公交市南巴士公司已提交考勤记录等证据，已完成作为用人单位的举证责任，李杰不认可公交市南巴士公司提交的考勤记录等证据，但无有效证据予以推翻。综上所述，上诉人李杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明审 判 员 马 喆审 判 员 齐 新二〇二一年八月二十日法官助理    于遨洋书 记 员 贾 立书 记 员 于国英