辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12192号上诉人（原审原告）：陈刚，男，1979年3月12日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：沈阳新实业商业管理有限公司，住所地沈阳市和平区北四经街28号。法定代表人：徐跃进，该公司总经理。委托诉讼代理人：李桂军，辽宁爱奉律师事务所律师。上诉人陈刚因与被上诉人沈阳新实业商业管理有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈刚上诉请求：请求上级人民法院依法撤销沈阳市和平区人民法院(2021)辽0102民初1572号民事判决书，将本案依法发回重审或改判，依法支持上诉人诉讼请求。事实与理由：原审法院对本案事实认定及适用法律理解存在瑕疵。被上诉人应向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，时间是自2012年2月3日起至2020年4月2日。理由如下：1、2012年2月3日起至2020年4月2日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额支付义务，不属于超过仲裁时效因而不被仲裁与法院支持的情形。原因在于被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同的违法行为处于持续状态，且该状态一直延续到上诉人收到解除劳动关系通知之时，对这种持续状态的违法行为，不应受法定一年的仲裁时效所限制。2、由于被上诉人始终未与上诉人签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，自2013年2月3日起，依法“视为”双方已订立无固定期限劳动合同。此时，被上诉人是否还应向上诉人应支付未签订书面劳动合同的双倍工资，理由如下：(1)依据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系即“应当订立书面劳动合同”，本条所提及的是“书面”劳动合同而不是事实劳动关系或者口头劳动合同或者其他非书面形式的劳动合同。这也是立法机关针对此前企业普遍不与劳动者签订书面劳动合同导致广大劳动者权利无法保障的恶劣情形专门制定出来的法律规定，立法目的就是要强制性推行书面劳动合同。(2)《劳动合同法》第十四条第三款规定为：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》在此强行“视为”的仅仅是“无固定期限劳动合同”，并没有就此免除用人单位签订书面劳动合同的法定义务。且该款前半句中也明确使用了“书面劳动合同”，与后半句的“无固定期限劳动合同”形成明显对比，显而易见地反映出立法者的本意：签订书面劳动合同是用人单位自始至终的法定强行性义务，无论何种情形未签订者均属违法；超过一年期未签订书面劳动合同的，对劳动者的权利保护须按照无固定期限劳动合同的相关约定来支持，而对于此时的用人单位，则仍需继续履行签订书面劳动合同的法定义务，否则，就应承担相应赔偿责任。(3)《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”此处所指“应当订立”的情形，结合本法第十四条之规定，当然也包含了“自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的”情形。换言之，即使按原审法院的理解，双方应2013年2月3日起已“视为”订立了无固定期限劳动合同，但被上诉人仍负有与上诉人签订书面劳动合同的义务，因此被上诉人仍应向上诉人支付二倍工资。(4)假定按照原审法院对劳动争议申请仲裁时效的理解，社会上将会出现一个明显不合理和有违公平的现象：即用人单位只要拖满一年不与劳动者签订书面劳动合同，则一年期满后，双方就根本不必签订书面劳动合同，因为此时《劳动合同法》所针对未签订书面劳动合同的法律责任已经在事实上不能适用于用人单位。这显然严重违背了《劳动合同法》推行书面劳动合同制度的立法宗旨。综上，原审法院对未签订书面劳动合同超过一年的被上诉人不判处支付双倍工资差额之责任，显然有违《劳动合同法》，请二审法院对此予以纠正，维护上诉人的合法权益。沈阳新实业商业管理有限公司辩称，同意一审法院判决。上诉人的主张已经过了诉讼时效，无固定期限劳动合同双倍工资没有法律依据。陈刚向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金44,200元；2.判令被告支付加班费162,240元；3.判令被告支付未签劳动合同双倍工资差额252,200元。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金41,600元（2,600元×8个月×2）；明确第2项诉讼请求为判令被告支付法定休假日加班费8,968元、休息日加班费和延时加班费合计153,273元；明确第3项诉讼请求为判令被告支付未签劳动合同双倍工资差额252,200元（2,600元×97个月）。一审法院认定事实：原告于2012年2月3日入职被告处。原告主张2012年至2018年10月任中控员，工作时间为上12小时休24小时；2018年10月至2019年6月休病假，2019年7月回到岗位后任保安员，工作时间为早8：30至晚17：00，中午11：30至13：00休息，每个月休息4天。2020年4月2日，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，载明因2020年2月10日以来多次违反公司奖惩条例及员工手册内管理规定，并屡教不改，经部门领导提请，与公司领导研究决定，根据《沈阳新实业商业管理有限公司员工手册》考勤纪律第二条及《沈阳新实业商业管理有限公司奖惩条例》第三条第2、3、4项规定，于2020年4月2日解除劳动关系。同日，被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，载明因辞退于2020年4月2日解除劳动合同。被告提交《沈阳新实业商业管理有限公司员工管理奖惩条例》及《员工手册》，拟证明被告依照规章制度对原告进行辞退处理。原告对真实性无异议，质称被告未能证明上述规章制度已告知原告。经查，《沈阳新实业商业管理有限公司员工管理奖惩条例》惩罚条例中载明：（三）有下列行为之一者，属严重过失，严重者可解雇。1.当月累计迟到早退三次者；4.值岗期间睡岗、脱岗、窜岗者。（四）有下列行为之一者，将受到劝退、解雇处理。3.当岗期间打架、酗酒、聚众滋事者。《员工手册》第三部分考勤纪律中第2条载明，累计超过三次脱岗即属严重违反公司制度，可解除劳动合同。原告于2014年7月参加被告公司规章制度及奖惩条例考试，取得满分，其中第1、2题为“未获批准擅自休息或离开岗位的，属脱岗，按旷工处理，每次扣罚100元。累计超过三次即属严重违反公司制度，公司可据此解除劳动合同。”被告公司《保安部处罚条例》第4条载明，在岗期间吸烟、玩手机、睡岗、空岗及所有做与工作无关事情扣除100元绩效工资，第二次劝退。原告于2018年8月22日在该条例下方“本人确认已全部知悉以上内容并愿意遵守与执行，如有违反，愿意接受公司按以上规定处理”处签字确认。2019年8月13日，被告公司出具《关于对保安员陈刚打人一事处理决定》，载明2019年8月13日，陈刚与钱红宇发生口角，陈刚用脚踹钱红宇小腹，撕扯钱红宇，导致钱红宇保安服损坏，手表损坏，被告根据《沈阳新实业商业管理有限公司规章制度》之《员工管理奖惩条例》第一项第四款第三条当岗期间打架的规定，决定对陈刚进行劝退处理。原告对此解释称关于当日原告与被告公司相关工作人员发生肢体冲突一事，按照被告的陈述属于原告违反公司劳动相关劳动制度，但被告应对组织员工学习管理制度承担举证责任。被告提交原告值岗期间违反岗位规定明细及视听资料，拟证明原告2020年2月19日至2020年3月28日在岗期间存在多次迟到、早退、脱岗、吸烟情形，例如其中2020年2月21日10时09分提前离岗（午休时间为11时30分），16时43分才回岗（正常回岗时间为13时），回岗后就下班了；3月17日中午13时50分迟到到岗（应该13时到岗）；3月22日8时57分在岗上吸烟；3月25日10时30分在岗位上睡觉；3月25日16时06分早退（正常下班时间是为17时）。原告对真实性无异议。经查，视听资料中显示，2020年3月20日原告9:16到岗，午休后于13:11回岗，16:52离岗；3月22日8:54到岗，8:57、10:29、16:04共三次在岗位上吸烟；3月23日8:47到岗，8:55在岗位上吸烟，11:28离岗，午休后13:15回岗，16:52离岗；3月25日10:30至11:00在岗位上睡觉，午休后13:48回岗，16:06离岗；3月26日9:03自大门进入，16:09离岗；3月27日8:41到岗，11:20离岗，13:16回岗，16:46离岗；3月28日9:18到岗，13:54回岗，16:46离岗。原告提交2015年1月22日至3月22日《监控中心交接记录》一册、2018年7月1日至8月25日《监控中心值班记录》一册。被告对真实性无异议。经查，2015年2月20日、21日原告存在法定休假日上班情形。庭审中，原告放弃对2015年春节假期、2019年清明节、劳动节及端午节期间法定休假日加班费的主张，并陈述2020年春节假期已休。被告提交2019年8月至2020年4月保安部考勤表，拟证明原告考勤情况，并说明公司通过打卡机考勤，2020年2月以后改为钉钉考勤，向法庭提交的考勤记录系依据原始数据整理，标注病、事假原因，经部门经理及人力资源部审核后保存的。经查，考勤表载明，2019年8月至2020年4月期间，2019年9月13日原告存在法定休假日加班情形。另查明，原告2019年9月工资数额为2,170.96元。2020年10月9日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求裁定被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金44,200元；2.请求裁定被申请人向申请人支付加班费162,240元；3.请求裁定被申请人向申请人支付未签劳动合同赔偿金（双倍工资差额）252,200元。该委于当日以原告未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字[2020]1989号不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。一审法院认为，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。原告参加被告公司规章制度及奖惩条例考试，其中载明未获批准擅自休息或离开岗位的，属脱岗，累计超过三次即属严重违反公司制度，公司可据此解除劳动合同。被告公司《保安部处罚条例》中载明在岗期间吸烟、玩手机、睡岗、空岗及所有做与工作无关事情第二次将劝退，原告知悉上述内容并签字确认。根据被告提交的视听资料，原告工作期间存在1次在岗位上睡觉情形，3次在岗位上吸烟情形，多次空岗情形，被告因此解除与原告之间的劳动合同，合法有效。故对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。关于原告主张的加班工资。法定休假日加班工资部分，2012年2月至2018年9月期间的加班工资，因原告仅提交了2015年1月22日至3月22日《监控中心交接记录》及2018年7月1日至8月25日《监控中心值班记录》，其中存在法定休假日上班情形的日期为2015年2月20日、21日，但原告在庭审中放弃对上述日期法定休假日加班费的主张，系其对自身权利的处分，一审法院准予；2018年10月至2020年4月期间的加班工资，因其在2020年10月9日申请仲裁，工资支付台账应当至少保存二年，被告有义务保存上述期间的工资台账。原告自述2018年10月至2019年6月期间休病假，另根据被告提交的2019年8月至2020年4月保安部考勤表及原告的质证意见，可认定原告2019年9月13日存在法定休假日加班情形，被告未能举证证明上述日期加班工资已付，故应支付原告加班工资299.44元（2,170.96元÷21.75天×1天×300%）。休息日加班工资及延时加班工资部分，原告入职时即按被告告知的工作时间及方式工作，其在被告处工作多年，无证据证明原告就工资支付或工作时间问题向被告提出过异议；原告所从事的工作不宜仅以在岗时长作为加班时间的考核标准，还应合理参照工作强度及工作内容，而其实际劳动报酬所得与其工作强度、工作内容相比并无明显不合理之处，故对于原告主张的休息日加班工资及延时加班工资，一审法院不予支持。关于原告主张的未订立书面劳动合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告于2012年2月3日入职被告处，但直至2020年10月9日才就本案诉讼请求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求已超过法定的仲裁时效期间，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告沈阳新实业商业管理有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告陈刚2019年9月13日法定休假日加班工资299.44元；二、驳回原告陈刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳新实业商业管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人应支付其未签订书面劳动合同双倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人于2012年2月3日入职被上诉人处，于2020年10月9日才就本案诉求申请仲裁，故一审法院认定上诉人该项主张已超过法定的仲裁时效期间正确，上诉人该上诉主张于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应支付其延时加班费问题。上诉人入职时即按被上诉人告知的工作时间及方式工作，上诉人未能提供有效证据证明其曾就延时加班费或工作时间问题向被上诉人主张过权利，应视为其对上述工作时间及方式的认可；上诉人的工作性质亦不宜仅以在岗时长作为加班时间的考核标准，还应合理参照工作强度及工作内容，而其实际劳动报酬所得与其工作强度、工作内容相比并无明显不合理之处，故一审法院不予支持上诉人关于延时加班费的主张，并无不当。本院对上诉人该上诉主张，不予支持。综上所述，陈刚上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵明静审 判 员 石瑷丹审 判 员 郝梦思二〇二一年八月十七日法官助理 秦 斌书 记 员 李莱茵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。