辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽07刑终158号原公诉机关辽宁省北镇市人民检察院。上诉人（原审被告人）姜发兵，曾用名姜晓路，男，汉族，1967年7月8日出生于山东省乳山市，大专文化，辽宁百斯特石墨烯有限公司副总经理，捕前住天津市滨海新区。1991年因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年。因本案于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月20日被依法逮捕。现羁押于辽宁省北镇市看守所。辩护人战会庆，山东万桥律师事务所律师。原审被害单位辽宁百斯特石墨烯有限公司，住所地辽宁省北镇市大屯乡大屯村，统一社会信用代码91210725MAOP59RDXU。法定代表人赵静，该公司经理。诉讼代理人白伟，辽宁知理律师事务所律师。辽宁省北镇市人民法院审理北镇市人民检察院指控原审被告人姜发兵犯职务侵占罪一案,于2021年4月6日作出（2020）辽0782刑初158号刑事判决。宣判后，原审被告人姜发兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人姜发兵，听取其辩护人的意见，听取锦州市人民检察院的意见，听取原审被害单位辽宁百斯特石墨烯有限公司及其诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月29日至2019年11月29日期间，被告人姜发兵在辽宁省百斯特石墨烯有限公司（前身为北镇市鑫达石墨科技有限公司）任职副总经理，主持公司全面工作。2018年1月12日至2018年9月15日期间，被告人姜发兵利用负责采购生产设备的职务便利，在向设备供货商李某1、张某2采购设备过程中，向公司虚报高价，后低价采购，将差价人民币1504000.00元非法据为己有；2018年12月14日至2019年4月21日期间，被告人姜发兵利用负责采购废石墨原料的职务便利，向公司谎报采购价格，取得原料采购款，但实际未采购原料，侵吞公司人民币173900.00元；2019年3月9日至2019年9月20日期间，被告人姜发兵利用负责采购废石墨原料的职务便利，在向废石墨原料供货商徐某采购废石墨原料过程中，向公司虚报高价，后低价采购，将差价人民币276162.00元非法据为己有。综上，被告人姜发兵非法侵占公司财务金额共计人民币1954062.00元。原审法院认为，被告人姜发兵利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。被告人姜发兵具有犯罪前科，应从重处罚。关于被告人姜发兵否认在辽宁省百斯特石墨烯有限公司任职的问题，在形式上有公司董事会的任命，公司内外均认为被告人姜发兵系该公司的副总经理，在实际中有被告人在公司业务经营过程中审批、签字等履行副总经理职务的行为，故被告人该辩解无事实和法律依据，不予支持；关于被告人辩解认定其职务侵占无事实和法律依据的问题，有收付款的转账记录及证人证言予以证明，故被告人该辩解，不予支持；关于辩护人提出被告人无罪的辩护观点，因无事实及法律依据，不予采纳；关于被害单位追加被告人妻子孙某2为共同犯罪主体及追缴其财产，退赔被害单位的意见，因无事实和法律依据，不予支持。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人姜发兵具体的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款，第六十四条，第六十一条之规定，判决：一、被告人姜发兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币10万元；二、责令被告人姜发兵于本判决生效后十日内退赔辽宁省百斯特石墨烯有限公司人民币1954062.00元。上诉人姜发兵的上诉理由，其在被害单位没有任何职务，不符合职务侵占罪的主体要件。其与被害单位之间系民事法律关系，没有非法占有的故意和动机。原审认定的犯罪数额缺少事实及法律依据，没有考虑其享有的知识产权。综上，其行为不构成职务侵占罪，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。辽宁省锦州市人民检察院的意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议二审法院根据从旧兼从轻原则对本案量刑依法裁判。原审被害单位辽宁百斯特石墨烯有限公司及其诉讼代理人的意见，一审量刑过轻，姜发兵孙某2娥夫妇系共同犯罪，应一并追孙某2娥刑事责任，并追孙某2娥财产退赔被害单位。经本院审理查明，原判决认定上诉人姜发兵犯职务侵占罪的犯罪事实基本清楚，有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过证明，案件的揭发、侦破过程及姜发兵到案情况。2.时任被害单位法定代表吴某2军陈述证明，姜发兵在单位任职副经理期间利用职务便利侵吞公司财产的具体情况。3.证杨某洲证言证明，姜发兵姜某路的名字在公司任职，其给姜发兵开车。4.证石某1昌证言证明，其系百斯特公司生产厂长，姜发兵是其直接领导，姜发兵负责原材料及机器设备采购。5.证孙某1新证言证明，姜发兵在百斯特公司任职副总经理，负责采购原材料、机器设备。6.证吴某1玲证言证明，2018年6月其任百斯特公司出纳，姜发兵姜某路的名字在百斯特公司任副总经理，公司财务走账需经姜发兵批准。姜发兵多次以采购原材料、设备的名义从公司支取钱款，并多数通过微信转账到姜发兵个人微信账户上。7.证石某2明证言证明，其于2017年年初至2018年8月任百斯特公司财务总监，2017年10月公司召开会议任命姜发兵为经理，负责公司基建、原料采购、设备采购、公司生产等全面业务。8.证赵某宇证言证明，2019年姜发兵在为百斯特公司处理大屯村土地污染赔偿一事时，自称是公司的经理，赔偿一事都由他全权负责。9.证人佟亮证言证明，姜发兵找其到百斯特公司工作时，姜发兵在该公司任职经理，公司领导规定用钱都需经姜发兵批准。10.证刘某1彬证言证明，姜发兵找其到百斯特公司工作，姜发兵时任百斯特公司经理，负责公司全面业务。11.证刘某2艳证言证明，其到百斯特公司工作时姜发兵任公司经理，负责公司全面业务，其银行卡在财吴某1玲手中使用，曾通过此卡向姜发兵妻子银行卡转账采购设备款。12.证刘某3庆证言证明，其系百斯特公司现金，2017年年末公司开股东会任命姜发兵为公司经理，负责全面业务，其银行卡在财吴某1玲手中使用，曾通过此卡向姜发兵妻子银行卡转账采购设备款。13.证王某亮证言证明，2017年开始，姜发兵任职百斯特公司副经理，负责公司购买设备、销售等方面的工作，2019年年底离职。14.证张某1丽证言证明，其由姜发兵招聘到公司任职财务，其任职期间，姜发兵负责公司全面工作，包括采购、销售、财务等。15.证徐某林证言证明，姜发兵自称是天津大学的教授，在北镇百斯特石墨烯有限公司任经理，负责全面工作，负责生产和采购及姜发兵从其处进购原材料的情况。16.证李某1军证言证明，姜发兵称在辽宁一个公司任职，2018年1月份姜发兵以121000元价格从其公司订购一套设备，2018年3、4月份，姜发兵找配货车一次性将该套设备拉回辽宁公司。其为姜发兵生产的设备在市场上已经很普遍，姜发兵没有提供生产图纸17.证张某2超证言证明，2017年下半年姜发兵从其公司采购一套削边机生产线设备，姜发兵提供的生产草图，其公司提供正式生产图纸生产的，2018年3月份左右，姜发兵带两台大货车将设备拉回辽宁。18.证张某3帅证言证明，姜发兵是百斯特公司经理，2018年年中时，姜发兵找其去山东莱阳、平度为百斯特公司拉设备，现设备均在百斯特厂房内存放。19.企业机读档案登记资料、变更情况查询卡证明，辽宁百斯特石墨烯有限公司工商登记信息及变更情况。20.莱阳大通机电设备有限公司营业执照证明该公司的法定代表人及经营范围。21.北镇鑫达石墨科技有限公司董事会决议、辽宁百斯特石墨烯有限公司董事会决议证明，会议决定聘任姜发兵为公司副经理的具体情况。22.辽宁百斯特石墨烯有限公司突发环境事件应急预案材料证明，该公司召开突发环境事件应急预案评审会议过程中，姜发兵姜某路的名字在会议签到表中企业负责人栏签字的情况。23.辽宁百斯特石墨烯有限公司2019年2月至8月工资表及工资发放方式、工资发放微信转账记录证明，该公司自2019年2月至8月每月15日向姜发兵发放的10000元工资的情况。24.废石墨购销合同书、购销合同证明，姜发兵代表公司签订购销合同的具体情况。25.姜发兵签批的相关单据、借款协议证明，姜发兵对辽宁百斯特石墨烯有限公司相关用款单据及协议进行签批的具体情况。26.辽宁百斯特石墨烯有限公司炭渣采购划款明细、碳渣采购划款统计、设备采购划款统计、相关付款单据证明该公司进行原料及设备采购的划款统计情况。27.辽宁百斯特石墨烯有限公司记账凭证、转账汇款记录吴某1玲、姜发兵等人的微信转账记录刘某3庆名下尾号5470农行卡交易明细清单孙某2娥名下尾号1811、3576中国农业银行银行卡交易明细证明，该公司向姜发兵转账采购款及姜发兵实际支付采购款的具体数额情况。28徐某林的微信转账记录、账单证明，姜发兵自2019年3月9日至2019年9月20日期间通过微信徐某林转账原材料采购款的具体时间及数额。29李某1军名下尾号7175农行卡交易明细证明李某1军收到姜发兵妻孙某2娥银行卡转账购买设备款共计121000元。30.刑事判决书证明姜发兵的前科情况。31.人员档案、身份证复印件证明，姜发兵已达到刑事责任年龄。32.锦州市公安司法鉴定中心检验报告证明，送检手机中检出姜发兵吴某2军吴某1玲进行联系及转账情况的数据信息。33.北镇银丰合伙会计师事务所审计报告证明，姜发兵在担任百斯特公司副经理期间，合计收取购买废石墨材料款、购买设备款和合计购买支付废石墨材料款、设备款的具体数额，并根据二者差额计算出姜发兵侵占金额的具体情况。34.被告人姜发兵的供述与辩解证明，其姜某路的名字到百斯特公司进行技术指导，帮助公司购买原料及设备，2019年5、6、7三个月期间吴某1通过微信转账的方式给其转了2万元。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人姜发兵及其辩护人、锦州市人民检察院、原审被害单位辽宁百斯特石墨烯有限公司及其诉讼代理人在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，上诉人姜发兵身为原审被害单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。关于姜发兵及其辩护人所提其在被害单位没有任何职务，不符合职务侵占罪主体要件，其与被害单位之间系民事法律关系，没有非法占有的故意和动机的上诉理由及辩护意见，经查，载卷的时任原审被害单位法定代表人吴某2的陈述、证人杨某、石某1、孙某1、吴某1、石某2、赵某、佟亮、刘某1、刘某2、刘某3、王某、张某1、徐某、李某1、张某2、张某3的证言、北镇鑫达石墨科技有限公司董事会决议、辽宁百斯特石墨烯有限公司董事会决议、2019年2月至8月工资表、工资发放微信转账记录、姜发兵签批的相关单据、购销合同等书证能够相互印证证实，姜发兵在辽宁百斯特石墨烯有限公司任职副经理，其参与实施了为公司招录工作人员，签批公司用款单据，代表公司签订购销合同，为公司采购设备及原料等经营管理活动。证人吴某1、刘某2、刘某3、张某1、徐某、李某1、张某2的证言、炭渣采购划款明细、碳渣采购划款统计、设备采购划款统计、相关付款单据、微信转账记录、刘某3名下尾号5470农行卡交易明细、李某1名下尾号7175农行卡交易明细、孙某2名下尾号1811、尾号3576中国农业银行卡交易明细、锦州市公安司法鉴定中心检验报告、北镇银丰合伙会计师事务所审计报告能够相互印证证实，姜发兵利用为公司采购设备及原料的职务便利，通过虚报高价，取得采购款后低价购买或者谎称采购，取得采购款后并未采购的方式，侵吞公司财物的事实。姜发兵虽然辩称与孙某1之间存在债务纠纷，但未提供证据证明，且与其侵占公司财产无关。关于姜发兵及其辩护人所提原审认定的犯罪数额缺少事实及法律依据，没有考虑其享有的知识产权的上诉理由及辩护意见，经查，在本案诉讼过程中，北镇银丰合伙会计师事务所接受侦查机关的委托，在公司经营范围内由具有专业资质的二位鉴定人运用专业知识，依据相关转账凭证、银行交易记录、个人交易明细及锦州市公安司法鉴定中心检验报告等客观性较强的证据材料依法进行审计并提供意见，所作报告由二位鉴定人签字盖章，审计过程和方法符合相关专业要求，该审计意见可以作为定案依据。姜发兵及其辩护人就所提知识产权问题未能提供证据证明。证人李某1的证言证实其为姜发兵生产的设备在市场上已经很普遍，姜发兵没有提供生产图纸。证人张某2的证言证实其为姜发兵生产设备时姜发兵只是提供了一些草图，张某2的公司作出的正式图纸。以上证言亦不能体现姜发兵对生产出的设备享有知识产权。综上，姜发兵及其辩护人所提其行为不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原审被害单位及其诉讼代理人所提一审量刑过轻，姜发兵与孙某2夫妇系共同犯罪，应一并追究孙某2刑事责任，并追缴孙某2财产退赔该单位的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。根据我国刑法溯及力采用从旧兼从轻的原则，因《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行后对该罪处刑较轻，故应适用该修正案施行后的刑法，对姜发兵的量刑予以适当调整。综上，根据姜发兵具体的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782刑初158号刑事判决第一项对上诉人姜发兵的定罪部分及第二项。二、撤销辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782刑初158号刑事判决第一项对上诉人姜发兵的量刑部分。三、上诉人姜发兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月13日起至2024年12月12日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  倪 凯审 判 员  赖志勇审 判 员  李 岩二〇二一年八月十三日法官助理  李言蹊书 记 员  郑文雅