广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0391民初4670号原告：汪昕，女，1974年6月25日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：陈晓雨，浙江和义观达律师事务所律师。被告：深圳枢纽资产管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300342745598Q。法定代表人：沈波，执行董事。委托诉讼代理人：郭剑，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王素红，广东华商律师事务所律师。被告：第一创业证券股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福华一路115号投行大厦20楼，统一社会信用代码91440300707743879G。法定代表人：刘学民，董事长。委托诉讼代理人：李睿智，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：李思莹，国浩律师（深圳）事务所实习律师。被告：曙光建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室，统一社会信用代码9133108107865221XM。法定代表人：乐文荣，董事长。委托诉讼代理人：杜鸿亮，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，上海市锦天城律师事务所律师。原告汪昕与被告深圳枢纽资产管理有限公司（以下简称枢纽公司）、第一创业证券股份有限公司（以下简称第一创业公司）、曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）侵权责任纠纷一案，本院于2021年4月23日立案后，依法适用普通程序，于2021年7月1日公开开庭进行了审理。原告汪昕委托诉讼代理人陈晓雨，被告枢纽公司委托诉讼代理人王素红、郭剑，被告第一创业公司委托诉讼代理人李睿智、李思莹，被告曙光公司委托诉讼代理人杜鸿亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪昕向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告枢纽公司向原告赔偿本金损失400万元；2.请求依法判令被告枢纽公司向原告赔偿自2016年2月1日起至实际清偿之日止以400万元为基数按照年利率11.5%计算的利息损失（暂计算至2021年3月24日，计2,365,534.25元）；3.请求依法判令被告第一创业公司、被告曙光公司对原告的上述损失承担连带赔偿责任；4.本案的诉讼费与保全费由被告承担。事实和理由：2016年2月1日，原告认购了《深圳枢纽-台州市路桥安置房投资契约式基金》，并与被告枢纽公司、被告第一创业公司签订了两份基金合同，合同相对方都是枢纽公司与第一创业公司。一份认购金额为100万元，一份认购金额为300万元。原告于认购当日将400万元款项支付至基金合同指定的募集账户。《深圳枢纽-台州市路桥安置房投资契约式基金》由原告作为投资人，被告枢纽公司作为基金管理人，被告第一创业公司作为基金托管人，以发放委托贷款的方式，共募集不超过1.2亿的资金，投资于台州市路桥自力房地产开发有限公司（以下简称台州路桥自力公司）对于浙江省台州市路桥区龙湖丽景（山羊小区）安置房建设项目。该基金为契约式私募债权基金，兑付期限为两年，派息周期为半年。为吸引投保人认购基金份额，基金管理人在基金合同中向投资者为基金财产提供了充分的担保，以保障基金财产能够按期足额兑付：（1）台州市路桥区融资平台公司台州市栅岭汪排涝调蓄工程开发有限公司签署回购协议，回购资金直接支至管理人账户；（2）曙光公司提供无限连带责任担保；（3）浙江自力建设集团有限公司、台州市黄岩自力房地产开发有限公司提供无限连带责任保证；（4）实际控制人潘自力、陈秋妹提供无限连带责任保证。2018年2月，基金合同约定的兑付期限届满，按照合同约定，基金管理人枢纽公司本应向投资人支付全部本金及利息，但因融资方台州路桥自力公司资金周转困难，枢纽公司于2018年2月1日出具延期兑付公告，称因项目未达到回购标准，基金合同需延期12个月。2018年2月24日，在枢纽公司出具延期公告不足一个月的时间内，枢纽公司向台州市路桥区人民法院申请台州路桥自力公司破产清算。2018年3月8日，台州市路桥区人民法院受理了台州路桥自力公司的破产申请。在融资方发生还款不能的情形下，依据基金合同提供的增信措施，基金管理人此时理应追究担保人的保证责任，以保障基金份额持有人的利益。但此时原告才从基金管理人处了解到，基金合同中关于“曙光公司提供无限连带责任担保”的陈述是虚假陈述，在被告枢纽公司与曙光公司签署的2015083103号担保协议中，曙光建设有限公司作为担保人对主债务人台州路桥自力公司1.2亿贷款所承担的连带保证责任是“附条件的连带保证责任”，即只有在归因于曙光公司原因导致基金管理人枢纽公司无法按期收回1.2亿贷款的情况下，曙光公司才承担连带保证责任，除此以外，曙光公司不承担连带保证责任。而当时基金逾期不能兑付的原因显然不属于曙光公司依据担保协议应承担担保责任的情形。然而在明知无法胜诉的情况下，2018年枢纽公司依然向杭州市中级人民法院对曙光公司提起了诉讼，案号（2018）浙01民初316号。在诉讼过程中，曙光公司向法庭提交了枢纽公司于2016年3月4日向其出具的《关于申请解除合同的函的回复》，该函件明确2016年3月4日枢纽公司同意解除曙光公司的担保责任。至今为止，距离深圳枢纽-台州路桥安置房投资契约式基金还款期限满已经有近三年之久，原告作为投资人不但未能取得任何本金与利息，甚至都很难与基金管理人再取得联系。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第三条，《中华人民共和国证券投资基金法》第九条、第一百四十六条规定，原告认为：第一，《深圳枢纽-台州路桥安置房投资契约式基金》虽名为私募基金投资，实质为借贷关系，基金管理人枢纽公司向投资人承担的为合同期满还本付息的义务，因此在期满无法还本付息时，投资人的损失已经确定发生。第二，曙光公司具有较强的资信能力，其作为担保人的存在不仅对增强投资者的投资信心有较大的积极影响，而且也是最主要的切实的能力保障到期还本付息的保证。而枢纽公司在基金合同内对投资人虚假宣称为“无限连带责任担保”；在基金成立一个月的时间内即同意解除曙光公司的附条件担保，不但未取得基金份额持有人的同意，也没有告知基金份额持有人的担保解除的事宜，其解除担保的行为本身亦是对基金份额持有人利益的极大损害。第三，在基金合同到期而不能兑付的将近三年的逾期时间内，枢纽公司作为基金管理人，怠于履行职责，怠于向基金份额持有人进行信息披露。由此，枢纽公司未能履行法定和约定的基金管理人职责，欺骗投资人、隐瞒与投资有关的重要事实，怠于履行管理人义务，是造成投资人损失的直接和主要的原因。第四，第一创业公司在资金募集完成后，由基金管理人重新安排第一创业公司作为基金托管人，基金托管人发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定及本合同约定的，应当拒绝执行，但第一创业公司盲从管理人指令，既无恪尽职守，也未谨慎勤勉，对于投资人损失负有一定的责任。第五，曙光公司本是本案所涉基金的连带责任保证人，与枢纽公司亦签署了保证协议。曙光公司主动向枢纽公司提出解除打包，基金管理人明知解除担保会对投资人造成损害，也将在无法兑付的情况下因解除担保承担赔偿责任，却毫无缘由地同意解除担保，明显与常理不符。前述被告的共同侵权行为致使两名原告的投资本金及利息至今无法收回，原告为维护自己的权益，现向贵院具状起诉，请法院依法裁判。被告枢纽公司辩称，1.原告未提供证据来证明本案符合侵权要素、被告有过错的责任、客观上有侵权的责任，而被告枢纽公司也在自力房地产公司以及浙江自力建设的破产案件各申报了1.36亿债权，涉案基金也有待自力破产清算完毕之后，再进行清算，所以现在原告的损失并没有实际发生也不确定；2.原告的损失是因为融资人自力房地产公司拖欠借款所致，属于一个商业风险，与被告枢纽公司的行为不存在因果关系；3.被告已经按照法律规定以及合同约定履行基金管理人的义务，不存在任何过错。第一创业公司辩称，第一创业公司已按照法律法规及案涉基金合同的约定，严格履行了基金财产报关义务，不违法或违约情形，原告要求第一创业公司其投资本金及利息承担赔偿责任，无事实及法律依据，依法应当予以驳回。曙光公司辩称，本案系侵权责任纠纷，原告主张被告曙光公司系共同侵权人，应举证被告曙光公司存在侵权行为、主观过错造成损害后果并具有因果关系，但原告并没有证据证明被告曙光公司存在侵权事实，也没有看到最终损害结果。被告枢纽公司和被告曙光公司签有限范围内的担保，该担保已经被杭州中院316号民事判决书合法解除，所以原告主张被告承担责任没有事实和法律依据，也没有合同上的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月21日，中国证券投资者保护基金有限责任公司发函确认了对被告第一创业公司开展私募基金综合托管业务无异议。2015年10月26日，枢纽公司（甲方）、台州路桥自力公司（乙方）、台州市栅岭汪排涝调蓄工程开发有限公司（丙方）签订《山羊小区安置房建设项目回购款支付协议》，约定：（1）台州路桥自力公司是山羊小区安置房项目的开发建设单位，台州路桥自力公司向枢纽公司申请贷款1.2亿元用于山羊小区的安置房工程建设，并约定将山羊小区安置房项目回购款作为还款来源。（2）枢纽公司完成发放贷款后，台州路桥自力公司保证所贷款项全部用于山羊小区安置房项目的建设，且项目的建设任务全部由台州路桥自力公司完成，根据台州路桥自力公司委托支付的申请，台州市栅岭汪排涝调蓄工程开发有限公司按回购协议约定将回购结算款总额的95%支付到结算账户。（3）如台州路桥自力公司能完成山羊小区安置房项目的建设任务，达不到回购协议约定的回购款支付条件，则台州市栅岭汪排涝调蓄工程开发有限公司有权不予支付任何款项。2015年11月2日，被告枢纽公司作为贷款人与借款人台州路桥自力公司签订《项目贷款合同》，约定本合同贷款总金额不超过1.2亿元（以“深圳枢纽-台州路桥安置房专项投资契约式基金”实际募集到账金额为准），贷款用途为台州市路桥区龙湖丽景（山羊小区）安置房建设项目，贷款期限为24个月，贷款年利率为18%，利息按照每六个月支付一次。2015年11月2日，曙光公司（甲方）与枢纽公司（乙方）订立《担保协议》（合同编号：2015083103），约定曙光公司对《项目贷款合同》中枢纽公司对台州路桥自力公司的债权向枢纽公司提供保证担保。协议第1.2条约定，因曙光公司原因导致枢纽公司无法在主合同期限内收回贷款的【包括但不限于台州市路桥区龙湖丽景（山羊小区）安置房建设进度超《施工总承包合同》约定的工期、工程质量不符合综合验收标准等】，曙光公司愿承担连带保证担保责任。除此之外，因主合同债务方自身原因不履行还款义务或因其他第三方造成合同债务方无法履行还款义务的，曙光公司不承担保证担保责任。2015年11月22日，曙光控股集团有限公司出具《担保承诺书》，约定曙光控股集团有限公司自愿在曙光公司与枢纽公司签订的《担保协议》约定条件下（即因曙光公司原因导致枢纽公司无法在主合同期限内收回贷款的），与曙光公司共同承担保证担保责任。担保方式为连带责任保证；保证期间为自《项目贷款合同》约定的主债务履行期届满之日起两年。2015年12月7日，台州市路桥公共资产投资管理有限公司出具《承诺函》，承诺：如台州市栅岭汪排涝调蓄工程开发有限公司无能力按《山羊安置小区安置房回购协议书》的约定支付回购款，将由台州市路桥公共资产投资管理有限公司安排资金支付回购款。2015年12月至2016年5月，枢纽公司委托第一创业公司运用基金财产向台州路桥自力公司发放委托贷款，支付款项共计1.19亿元。2015年12月18日，深圳枢纽-台州市路桥安置房投资契约式基金在中国证券投资基金业协会备案，枢纽公司为基金管理人。2016年1月16日，原告认购了《深圳枢纽-台州市路桥安置房投资契约式基金》，并与被告枢纽公司、被告第一创业公司签订了两份基金合同，一份认购金额为100万元，一份认购金额为300万元。该基金合同的融资方为路桥自力房地产开发有限公司，担保方（回购方）为台州市栅岭汪排涝调蓄工程开发有限公司，担保方（建设方）为曙光公司，券商（托管方）为第一创业公司。基金合同约定：（1）深圳枢纽-台州市路桥安置房投资契约式基金的存续期限为24个月，自资产管理基金成立之日起计算。基金的资金规模不超过1.2亿元，1,000万元＞B类份额有效委托金额≥300万元，预期年化收益率为11.5%。枢纽公司为资产管理人，第一创业公司为资产托管人。（2）投资范围：本资产管理基金委托财产拟用于向台州路桥自力公司发放委托贷款。（3）保障措施：①台州市路桥区融资平台公司台州市栅岭汪排涝调蓄工程开发有限公司签署回购协议，安置房回购资金直接支付到管理人账户。②曙光建设有限公司提供无限连带责任担保。③浙江自力建设集团有限公司、台州市黄岩自力房地产开发有限公司提供无限连带责任保证。④实际控制人潘自力、陈秋妹夫妇提供无限连带责任保证。⑤公章、证照由管理人监管。（4）汪昕委托资金金额共计400万元。汪昕另在《资产管理基金风险提示函》《承诺函》中签字确认，表示知悉资产管理基金的投资风险，亦承认资产管理人、资产托管人未对资产管理基金的收益状况作出任何承诺或担保，资产管理合同约定的预期收益率仅是投资目标而不是资产管理人的保证。2016年1月18日、2016年1月25日，原告分两次将400万元款项支付至基金合同指定在招商银行股份有限公司的募集账户。第一创业公司分别于2016年8月3日、2017年2月8日、2017年8月2日向汪昕汇款228,123.28元、226,876.72元、225,630.14元，以上共计680,630.14元。前述款项均备注为分红款。2017年12月28日，枢纽公司发布了《关于浙江台州市路桥安置房项目延期兑付公告》，告知投资者项目未达到台州飞龙湖管委会的回购标准，现管理人枢纽公司与融资方台州路桥自力公司一致协商：本项目预计逾期12个月（以实际情况为准）。因台州路桥自力公司未能按时向枢纽公司还本付息，枢纽公司向杭州市中级人民法院提起诉讼，案号为（2018）浙01民初316号，枢纽公司在该案中申请财产保全，杭州市中级人民法院于2018年2月7日作出（2018）浙01民初316号民事裁定，冻结台州路桥自力公司、台州市黄岩自力房地产开发有限公司、浙江自力建设集团有限公司、台州市黄岩自力电影大世界有限公司、曙光建设有限公司、曙光控股集团有限公司、潘自力、陈秋妹、潘毅银行存款127897687元或查封、扣押其他相应价值财产。2018年2月24日，枢纽公司以台州路桥自力公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力为由向浙江省台州市路桥区人民法院申请对台州路桥自力公司进行破产清算，2018年3月8日，浙江省台州市路桥区人民法院作出（2018）浙1004破申3号民事裁定，受理枢纽公司对台州路桥自力公司的破产清算申请。2018年6月22日，台州路桥自力公司管理人向杭州市中级人民法院提出申请，以台州路桥自力公司业已进入破产清算程序为由，要求解除对其财产的保全措施。2018年8月10日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民初316号之一民事裁定，解除对台州路桥自力公司财产的保全措施。现破产管理人正在淘宝网上拍卖已建成的龙湖丽景小区的房产。上述事实，有当事人陈述和经庭审质证确认的基金合同、《担保协议》、银行付款凭证等证据予以证实。本院认为，本案中的基础事实是当事人之间签订的合同，但是原告是按照侵权责任来提起诉讼，故本院按照侵权责任纠纷进行审理。按照法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。因此，本案的关键问题在于各被告是否构成侵权，是否因过错侵害原告民事权益并造成损害。关于枢纽公司是否构成侵权。原告主张本案虽名为私募基金投资，实质为借贷关系，被告枢纽公司期满不能还本付息，故本案损害结果已经发生。本院认为，借贷关系属于合同纠纷，合同纠纷与侵权责任纠纷适用法律依据不同，由于当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，但二者不能同时选择。原告坚持本案为侵权责任纠纷，但在主张本案损害结果已经发生时，又主张本案为借贷关系，其损害结果已经发生的理由，本院不予采信。根据庭审查明的事实，涉案基金未兑付是因台州路桥自力公司未能按时向枢纽公司还本付息导致的，被告枢纽公司已发布了延期兑付公告，且已在台州路桥自力公司的破产案件中申报了债权，涉案基金待台州路桥自力公司破产清算完毕之后再进行清算。故原告是否有实际损失处于不确定的状态，其提交的证据不足以证明符合侵权责任的构成要件，其主张被告枢纽公司应承担侵权责任，无事实依据，本院不予支持。关于第一创业是否构成侵权，原告主张第一创业公司盲从管理人指令，既无恪尽职守，也未谨慎勤勉，对于投资人损失负有一定的责任。但原告提交证据不足以证明基金托管人第一创业公司实施了盲从指令未尽义务或发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定及本合同约定仍执行指令付款等侵权行为，其主张被告第一创业公司承担侵权责任，无事实依据，本院亦不予支持。关于曙光公司是否构成侵权，曙光公司签订的《担保协议》为附条件担保，是对台州市路桥区龙湖丽景山羊小区安置房建设进度超《施工总承包合同》约定的工期、工程质量不符合综合验收标准等原因导致枢纽公司无法在主合同期限内收回贷款的情形承担连带保证担保责任。鉴于曙光公司是对项目工期、工程质量承担担保责任，在非因工期、工程质量导致贷款无法回收的情况下，曙光公司是否与枢纽公司解除担保关系对原告利益并无影响。原告未提交证据证明涉案工程工期、工程质量存在问题，其主张曙光公司解除担保关系侵害了其权益应承担侵权责任，本院亦不予支持。综上所述，原告在本案庭审辩论终结时仍主张本案为侵权责任纠纷，原告提交的证据不足以证明本案符合侵权责任的构成要件，原告要求各被告承担侵权责任的诉求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十四条、第一千一百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告汪昕的诉讼请求。案件受理费56,359元、保全费5,000元，由原告汪昕负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  李 凯人民陪审员  杨福才人民陪审员  区彩华二〇二一年八月十一日法官 助理  颜湘梅书 记 员  刘广丽