安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖16民终2749号上诉人（原审被告）：中煤地华盛水文地质勘察有限公司地热分公司，住所地河北省邯郸市经济开发区东区新兴路9号。统一社会信用代码：91130400MA09M3TE26。法定代表人：王宗明。委托诉讼代理人：刘晓丽，河北紫微星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒙城县许疃镇天鑫钻采工程服务部，住所地安徽省蒙城县许疃镇许疃村东张庄，统一社会信用代码：92341622MA2UMH3J9E。经营者：许加会。上诉人中煤地华盛水文地质勘察有限公司地热分公司（以下简称中煤地地热分公司）因与被上诉人蒙城县许疃镇天鑫钻采工程服务部（以下简称天鑫服务部）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初7819号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。中煤地地热分公司的委托诉讼代理人刘晓丽，天鑫服务部的经营者许加会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤地地热分公司的上诉请求为：1、撤销安徽省蒙城县人民法院（2021）皖1621民初3971号民事判决第二项，依法改判不支持该项诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由:一、原审程序严重违法。本案定于2021年3月23日上午九点在蒙城县板桥法庭开庭审理,上诉人代理人按约定时间到达板桥法庭后,原审法院并未开庭公开审理此案,在审判长未到庭的情况下,仅由书记员在办公室对上诉人及被上诉人双方做庭审笔录,全程无录音录像,全程审判法官未出现,最终在上诉人代理人未与一审主办法官谋面的情况下作出判决,严重损害了上诉人的诉讼权利。故上诉人认为原判程序存在违法之处,请求二审法院依《民事诉讼法》第一百七十条第四款规定将本案发回原审法院重审。二、原审判决认定事实及适用法律错误。(一)原判认定双方签订的《淮北矿业股份有限公司许疃煤矿8224工作面地面瓦斯抽采井施工合同》(以下简称“施工合同”)为有效合同,系认定事实错误且适用法律错误。在我国,对建筑企业实行严格的资质管理,只有依法经核准拥有从事建筑施工经营资质的企业法人,才有权在其资质范围内从事承包经营活动。天鑫服务部系个体工商户,其经营范围为:煤炭开采辅助性钻采,设备租赁服务。并且在一审庭审时上诉人经与被上诉人负责人许加会确认,并无相关煤炭钻采的施工资质(详见庭审笔录)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用案件适用法律问题的解释一》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百三十五条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级的”。因此双方签订的合同应为无效合同。综上,双方签订的《施工合同》因违反法律的强制性规定,而应认定为无效合同。故原判对此认定为有效合同显然属于认定事实及适用法律错误,望二审法院依法予以纠正。(二)原审判决对被上诉人按每日0.1%主张的违约金178636元全部予以支持系认定事实及适用法律错误。被上诉人在原审判决中以583480.1元为基数,按每天0.1%主张违约金的数额共计178636元,无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款的规定,上诉人与被上诉人签订的《施工合同》系无效合同。合同无效,只是不影响合同中独立存在的有关争议解决条款的效力,针对其他条款自始无法律效力。故对被上诉人在原审判决中按每天0.1%主张的违约金的约定是无效的,依法不应予以支持。退一步讲,即使施工合同有效,根据《民法典》第五百八十五条:“违约金过分高于造成损失的,人民法院可以根据当事人的请求予以减少”,本案中一审法院支持的违约金金额超过造成合同金额的30%,被上诉人并未证明其受到损失。本案中被上诉人按每天0.1%的标准主张的违约金数额,相当于年利率36%,远远高于法律规定的数额,属于非法获利。故对被上诉人主张的违约金因合同无效不应予以支持,原判无视法律关于对违约金条款的上限的规定,更未依据违反法律强制性规定而导致的合同无效的法律后果枉法作出裁判,望二审法院查明事实后依法予以纠正。天鑫服务部答辩称，一、审理程序合法，当时有书记员及审判人员参与。二、一审认定事实及适用法律正确。答辩人认为合同有效。发包方认为对方没有按照进度施工，要求对方加快施工进度，在此情况下施工方与答辩人签订合同，由答辩人施工2号及4号井，双方签订的合同是双方的真实意思表示。三、合同约定的违约责任是对等的，如果答辩人违约也应承担违约责任，在答辩人作为守约方的情形下，一审认定由上诉人承担违约责任符合法律规定。天鑫服务部一审诉讼请求为：1、请求依法判令被告支付原告工程款583480.1元及逾期违约金（本金按照583480.1元，违约金按每天0.1%计算自2020年11月17日继续计算至付清之日止）；2、请求依法判令被告支付原告截止2020年11月17日逾期违约金62432.37元；3、请求依法判令被告赔偿因违反合同约定给原告造成的损失126000元（包括工人工资90000元、搬家费36000元）；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告天鑫服务部与中煤地地热分公司签订了淮北矿业股份有限公司许疃煤矿8224工作面地面瓦斯抽采井施工合同，被告将许疃煤矿8224工作面地面大口径瓦斯抽采井施工（2#、4#孔）交由原告施工，2020年6月16日2#孔竣工验收，下欠原告工程款927970元，2020年8月2日4#孔竣工验收，下欠原告工程款583480.1元，2020年9月15日经双方结算，工程竣工验收合格后，双方结算出具工程竣工验收单，被告对下欠原告工程款583480.1元无异议；另根据合同约定，由于被告未能按合同约定及时支付工程款，延误超过10天，被告每天应向原告支付应付款项0.1%的违约金，即2#违约金42686元，4#孔违约金135950元。一审法院认为：双方签订的淮北矿业股份有限公司许疃煤矿8224工作面地面瓦斯抽采井施工合同，系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。2#、4#孔工程竣工后验收合格，2020年9月15日签订工程竣工验收单，被告对下欠原告工程款583480.1元也予以认可，本着诚实守信的原则，双方均应按照承诺书的内容履行各自的义务。因被告未及时支付工程款，按照合同约定，原告要求被告支付2#孔自2020年6月16日竣工之日至2020年8月2日违约金42686元、4#自2020年8月2日至庭审之日违约金135950元不违反法律、法规的强制性规定，被告理应支付违约金，原告诉称被告违反合同给原告造成损失126000元未提供充足证据加以证明，故对原告相关诉请，不予支持；被告辩称有958288.2元未开发票，2020年9月15日工程竣工验收合格，被告于2020年9月18日开具增值税专用发票且提供证据加以证明，故对被告的相关辩称，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中煤地华盛水文地质勘察有限公司地热分公司在本判决生效之日起十日内给付原告蒙城县许疃镇天鑫钻采工程服务部工程款583480.1元；二、被告中煤地华盛水文地质勘察有限公司地热分公司在本判决生效之日起十日内给付原告蒙城县许疃镇天鑫钻采工程服务部违约金178636元；三、驳回原告蒙城县许疃镇天鑫钻采工程服务部的其他诉讼请求。案件受理费12681元，减半收取6340元，由原告负担890元，被告负担5450元。二审中，双方未提供新证据。本院认为，综合双方的质辩意见，本案争议焦点为：一、双方合同效力如何认定；二、一审支持违约金是否正确；三、一审是否存在严重违反法定程序的情形。争议焦点一，双方签订的《淮北矿业股份有限公司许疃煤矿8224工作面地面瓦斯抽采井施工合同》约定，预计施工3口大口径瓦斯抽采井，施工量约1400m。内容包括但不限于钻井、下管（含管材）、固井（含水泥）、超声波探焊缝、声波测井、掏穴、洗井、抽干井筒水、井下电视、安装井口等，系对整口瓦斯抽采井的完全施工，而天鑫服务部系个体工商户，经营范围为煤炭开采辅助性钻探、设备租赁服务，未有矿山工程施工资质，其与中煤地地热分公司签订的合同依法应认定为无效，一审认定不当，本院予以纠正。争议焦点二，无效合同自始无效，合同条款亦属无效，除合同结算和清理条款参照适用外，故双方关于违约责任的约定无效，一审支持违约责任不当。虽合同无效，但天鑫服务部已按合同约定完成施工，并于2020年9月15日与中煤地热**公司完成结算，其主张违约责任实质上是对中煤地地热公司未按时支付工程款所造成的损失的救济措施。为减少当事人诉累，在双方已在2020年9月15日进行工程结算且双方均对结算款（不含质保金）583480.1元无异议的情况下，本院认为可自中煤地地热分公司应付583480.1元即2020年9月15日计算工程欠款利息，因双方并未约定欠款利率，依法自2020年9月15日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息。争议焦点三，中煤地地热公司称一审程序严重违法。但通过查阅一审庭审笔录，该笔录记载有合议庭组成人员，中煤地地热公司对此无异议且不申请回避。在审理程序中，中煤地地热公司并未提出审理程序违法的主张，故对中煤地地热公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初7819号民事判决第二项、第三项；二、变更安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初7819号民事判决第一项为“中煤地华盛水文地质勘察有限公司地热分公司在本判决生效之日起十日内给付蒙城县许疃镇天鑫钻采工程服务部工程款583480.1元及利息（以583480.1元为基数，自2020年9月15日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）”；三、驳回蒙城县许疃镇天鑫钻采工程服务部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3872元，由中煤地华盛水文地质勘察有限公司地热分公司负担2526元，蒙城县许疃镇天鑫钻采工程服务部负担1256元。本判决为终审判决。审 判 长 王文伟审 判 员 孙浩杰审 判 员 沙启峰二〇二一年八月十八日法官助理 高辛冉书 记 员 杨梦茹