文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3664号上诉人（原审被告）：徐州市润鑫房地产开发有限公司，住所地徐州市鼓楼区响山北路5号。法定代表人：魏亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王玉芳，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈鑫，男，1988年3月31日生，汉族，住徐州经济开发区。委托诉讼代理人：丁浩，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人徐州市润鑫房地产开发有限公司（以下简称润鑫公司）因与被上诉人陈鑫商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人润鑫公司的委托诉讼代理人王玉芳、被上诉人陈鑫的委托诉讼代理人丁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人润鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人不存在违约行为。1.根据上诉人与被上诉人的约定，被上诉人购房余款620000元应于2014年6月12日前付清，而被上诉人实际于2014年6月16日才支付，至今被上诉人也没有向上诉人支付任何违约金。双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定：“买受人逾期付款的，除应按合同第七条承担违约责任外，出卖人有权暂缓向买受人交付该商品房，直至买受人付清全部款项（含逾期付款违约金）为止”，《补充协议》第7条也明确约定被上诉人不付清违约金，上诉人有权拒绝交房。上诉人延期交房系依据合同法规定行使先履行抗辩权，并且有合同依据，不构成违约。2.翟娟的行为符合家事代理和表见代理。被上诉人和翟娟是母子关系，也是同户人员。被上诉人长年在外地，徐州的事务包括上房的所有手续均是由母亲代为处理，上诉人有理由相信翟娟有代理权，其在“说明”上的签字完全能够代理被上诉人。另外，翟娟系幼儿教师，具有完全行事能力，“说明”上的文字表达清楚，无需上诉人再作任何说明。一审法庭认为翟娟没有代理权且上诉人没有对翟娟作特殊说明，理由显然不充分。二、一审判决适用法律错误。1.根据合同法第六十七条规定，“先履行抗辩权”是后履行方的抗辩理由，上诉人延期交付不构成违约，一审法院的判决没有法律依据。2.被上诉人母亲翟娟的代理行为不应当认为没有法律效力。被上诉人系单身，一直与母亲翟娟生活在一起，且涉案房屋购房交款、退款以及上房手续均是翟娟代为办理，翟娟在“说明”上签字确认应当对被上诉人产生法律效力。3.退一步说，即使上诉人存在逾期上房，一审法院对于计算违约金的期间认定也不正确。涉案房屋在2017年12月26日已经取得建筑工程竣工验收备案表，已经完全具备上房条件，而被上诉人在明知房屋可以交付的情况下迟迟不办理上房手续，企图从中获利。一审法支持了被上诉人的非法获利行为，将违约金计算至被上诉人自主上房时间2019年6月11日，对上诉人不公平。被上诉人陈鑫辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。陈鑫向一审法院起诉请求：1.判令润鑫公司支付逾期交房违约金134411.55元（以总房款895088元为基准，以每日万分之三为标准，自2016年1月1日计算至2019年6月11日）；2.由润鑫公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2014年5月12日，陈鑫与润鑫公司签订商品房买卖合同一份，约定润鑫公司将其开发的金都华府第1幢1单元1501号房屋出售给陈鑫，建筑面积114.50平方米，合同约定总房款895088元。该合同第六条付款方式及期限中约定：买受人于2014年5月12日向出卖人支付275088元，余款620000元于2014年6月12日前付清。该合同第七条买受人逾期付款的违约责任中约定：买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指按照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2、（空白）。该合同第八条交付期限中约定：出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。2、该商品房已竣工验收备案。同时约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意或解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因政策法规变动、政府禁令或电力、热电、天燃气、自来水、市政道路部门等非出卖人的原因导致工程延期的，出卖人可据实延期并不承担违约责任；3、买受人逾期付款的，除应按本合同第七条承担违约责任外，出卖人有权暂缓向买受人交付该商品房，直至买受人付清全部款项（含逾期付款违约金）为止。该合同第九条出卖人逾期交房的违约责任中约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。2、（空白）。该合同附件四合同补充协议第二条关于商品房交付的约定第5项约定：经相关部门批准和设计单位同意，出卖人可对小区公共设施进行调整，因政策法规变动、政府禁令或电力、热电、天然气、自来水、市政道路部门等非出卖人的原因导致工程延期的，出卖人可据实延期交房六个月内不承担违约责任。2014年5月12日、6月17日，陈鑫先后向润鑫公司支付涉案房屋购房款分别为275088元、620000元。2017年12月26日，涉案房屋所属工程取得建筑工程竣工验收备案表。2019年6月11日，案外人翟娟在润鑫公司出具的上房流程表上签字，润鑫公司将涉案房屋交付给案外人翟娟；案外人翟娟在该流程表上注明“本人同意上房”等字样，并领取涉案房屋的相关退费现金190元。同日，案外人翟娟在润鑫公司出具的一份书面说明上签字，注明代陈鑫签字，该书面说明载有涉案房屋坐落、面积及单价等信息，还载明“因前期我公司给您户电表垫付200元电费需扣除，需补缴200元，待领取后，双方就金都华府1-1-1501室延期交款、延期交房、延期办证事宜不再对双方存在的违约行为进行追究”等。涉案房屋现由陈鑫占有使用。案外人翟娟系陈鑫之母。另查明，2014年8月27日，住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布建筑设计防火规范，该规范自2015年5月1日实施。2015年1月建筑设计院向润鑫公司发送了设计变更通知书，2015年7月28日审图中心审核后恢复施工。润鑫公司自认该设计变更通知单所涉楼栋为金都华府工程商办楼，不包含涉案房屋所在的1号楼。又查明，2015年6月3日，润鑫公司（甲方）与江苏省电力公司徐州供电公司（乙方）就金都华府工程签订居住区供配电工程服务协议，协议第四条工程期限中约定：1、工程总工期为由甲方施工的供配电设施建筑物、构筑物经验收合格具备开工条件后90个工作日完成，以满足广大业主的用电需求。2、若甲方不能及时办理施工所需各种前置手续，则供配电工程的总工期另行商定。3、若甲方不能按双方约定交纳工程费，则供配电工程的总工期另行商定。2015年12月31日，江苏省电力公司徐州供电公司向润鑫公司出具徐州供电公司供电方案答复通知书一份，该通知书中载明“经我公司业务会研究审核，你户要求变更用电方案的答复如下……”。2016年5月29日，江苏省电力公司徐州供电公司向润鑫公司出具徐州供电公司供电方案答复通知书一份，润鑫公司自认该通知书亦为润鑫公司向供电公司提出变更申请后给予的答复。2015年6月26日、2015年10月30日、2016年11月30日，润鑫公司分别向电力部门支付新建居住区供配电工程服务费758015.38元、6064123.07元、1893267.03元。润鑫公司提供的配电运捡中心送电流程单显示，新建北村工程2017年3月16日验收合格。徐州市住房保障和房产管理局发布了关于发布徐州市主城区房屋租赁指导价格的通知各一份，载明涉案房屋属于第四区域，涉案房屋同地段房屋租赁价格标准分别为：2016年下半年住宅用房租赁的指导价为17.75元/平方米/月；2017年上半年为18.45元/平方米/月，2017年下半年为19.45元/平方米/月；2018年上半年为20.24元/平方米/月，2018年下半年为19.5元/平方米/月；2019年上半年为20.75元/平方米/月。在诉讼过程中，陈鑫主张酌定按照同地段、同时期徐州市主城区房屋租赁指导价格的1.3倍计算其2016年1月1日至2019年5月31日期间的损失为114032.75元，作为其主张违约金的依据数额。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，陈鑫和润鑫公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于先履行抗辩权。根据法律规定，先履行抗辩权的行使在本质上是对违约的抗辩，发生后履行一方可暂时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，且对自己的逾期履行不承担违约责任，并不导致对方当事人债务的消灭。但对于先履行一方履行不当时，后履行一方可拒绝履行的部分应当与此相当，不得超出必要的限度。对于润鑫公司辩称，陈鑫存在逾期支付购房款的违约行为，润鑫公司享有先履行抗辩权且可以延期履行交付房屋义务，一审法院认为，第一，陈鑫实际支付了涉案房屋的全部购房款，已履行了合同的主要义务，针对陈鑫存在逾期支付购房款的行为，本案暂不予理涉，润鑫公司可另行解决；第二，即使润鑫公司享有先履行抗辩权，润鑫公司延期交付房屋与陈鑫的逾期支付房屋余款严重不相当，也超出必要的限度，故对于润鑫公司该辩称，一审法院不予以支持。按照双方约定，润鑫公司应于2015年12月31日前将取得竣工验收备案条件的房屋交付给陈鑫，实际上，涉案房屋所属工程直至2017年12月26日才取得建筑工程竣工验收备案表。庭审中，润鑫公司亦未举证证明在取得上述竣工验收备案表后其通知陈鑫于何时上房。实际上，润鑫公司直至2019年6月11日才将涉案房屋交付给陈鑫。故润鑫公司未能在约定期限向陈鑫交付房屋，其行为构成违约，应当向陈鑫承担逾期交房违约责任。关于本案是否存在非润鑫公司原因导致工程延期润鑫公司可据实延期交房的情形。一审法院认为，第一，关于润鑫公司主张的电力因素。润鑫公司所举的两份徐州供电公司供电方案答复通知书均为依润鑫公司申请变更而给予的答复，润鑫公司虽主张该变更申请均为其依据供电公司的反馈而作出，陈鑫对此不予认可，润鑫公司亦未能提供证据证明其在约定的交房期限届满前90个工作日即已将供配电设施建筑物、构筑物验收合格，也未能提供证据证明其已及时办理施工所需各种前置手续并按照约定向供电公司交纳工程费，故润鑫公司未提供证据证明其主张的电力因素属于非其本身原因。第二，关于润鑫公司主张的施工中发生超过一定规模危险性较大的重大技术问题。庭审中，润鑫公司提供的专家论证报告等均系复印件，陈鑫不予认可，润鑫公司亦未提供其他证据予以证明，一审法院不予采信。第三，关于润鑫公司主张的消防法规修改的问题。双方合同签订时间为2014年5月12日，而住房和城乡建设部等于2014年8月27日发布了建筑设计防火规范，2015年5月1日实施。2015年1月建筑设计院向润鑫公司发送了设计变更通知书，2015年7月28日审图中心审核后恢复施工。庭审中，润鑫公司提供的设计变更通知单虽不包含涉案房屋所在的楼栋，但因涉案房屋所在楼栋与设计变更通知单所涉楼栋系同一工程，故涉案整体工程均将受到上述设计变更的影响。因双方合同签订于建筑设计防火规范发布之前，润鑫公司也在得知建筑设计防火规范变更之后及时申请变更设计方案，故润鑫公司主张因该消防政策法规变动引起的工程延期导致延期交房，有事实和法律依据，一审法院予以支持。结合涉案合同附件四合同补充协议第二条关于商品房交付的约定第5项约定，润鑫公司因此可据实延期交房的天数为6个月。关于逾期交房违约金标准是否应予调减。陈鑫主张按照合同约定的每日万分之三计算，润鑫公司提出违约金标准过高。根据相关法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，作出裁决，违约金不得超过造成损失的30%。本案中，润鑫公司提出违约金标准过高，而陈鑫未能举证证明其所受损失的具体金额；而且，双方当事人在买卖合同中约定涉案房屋的用途为住宅，非商业用房，故一审法院酌定参照徐州市住房保障和房产管理局发布的徐州市主城区房屋租赁指导价的1.3倍计算。故润鑫公司应向陈鑫支付逾期交房违约金的期间为：自2016年7月1日起至2019年6月11日止。一审法院计算违约金如下：（17.75元+18.45元+19.45元+20.24元+19.5元）/平方米/月×6个月×114.5平方米×1.3倍+20.75元/平方米/月×5月×114.5平方米×1.3倍+20.75元/平方米/月÷30天×11天×114.5平方米×1.3倍=100635.95元+1132.50元=101768.45元。关于案外人的代理行为。一审法院认为，依照法律规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示；沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中，对于润鑫公司辩称案外人翟娟在相关上房流程表及润鑫公司出具的书面说明签字，视为陈鑫放弃主张逾期上房违约金的权利，一审法院认为，第一，润鑫公司未提供充分证据证明案外人翟娟有陈鑫的明确的授权；第二，润鑫公司在办理上房手续时，未严格审查案外人翟娟的代理权限，亦未要求提供相关授权委托材料；第三，润鑫公司要求案外人翟娟在相关书面的“说明”材料上签字，未对陈鑫权利的放弃作出特别说明，且事后未得到陈鑫的认可；故，该说明中关于放弃对“违约行为进行追究”条款，对陈鑫没有法律效力。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条、《最高人民法院》第一条、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐州市润鑫房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈鑫支付逾期交房违约金101768.45元元；二、驳回陈鑫的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：1.上诉人逾期交房是否构成违约，如构成，一审法院认定的逾期交房违约金期间是否适当。2.能否认定陈鑫放弃了主张违约金的权利。本院认为，一、关于上诉人逾期交房是否构成违约的问题。上诉人润鑫公司主张依据《商品房买卖合同》第八条约定其逾期交付房屋系行使先履行抗辩权，不构成违约。根据查明事实，涉案《商品房买卖合同》第八条约定：“买受人逾期付款的，除应按本合同第七条承担违约责任外，出卖人有权暂缓向买受人交付该商品房，直到买受人付清全部款项（含逾期付款违约金）为止”，而陈鑫确实晚于合同约定时间数天后才支付首付款之外的620000元余款，但直至二审审理结束，润鑫公司并未就其曾向陈鑫主张逾期付款违约金进行举证，不排除存在双方对付款时间另行协商的可能，润鑫公司以未经确认且未向陈鑫主张的债务为由行使先履行抗辩权缺乏依据。并且，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条对先履行抗辩权作出的规定，当事人互负债务，先履行一方未履行债务的，后履行一方暂缓履行的部分应当与先履行一方未履行或者履行不当的部分相当，不得超出必要的限度。本案中，陈鑫已实际支付了涉案房屋的全部购房款，履行了合同的主要义务，即便在这一过程中陈鑫存在逾期数天支付房屋余款的情形，润鑫公司拒绝交付房屋也远超出对应的限度，润鑫公司以此抗辩其不构成违约不能成立。关于一审法院认定的逾期交房违约金期间是否适当的问题。润鑫公司上诉认为涉案房屋在2017年12月26日取得建筑工程竣工验收备案表即已具备交付条件，系因被上诉人明知房屋可以交付的情况下迟迟不办理上房手续才导致上诉人逾期交房，但根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”，而润鑫公司二审中明确表示，涉案房屋在取得建筑工程竣工验收备案表后，润鑫公司并未通知陈鑫办理上房手续，故润鑫公司逾期交付房屋系其自身原因导致，一审法院计算逾期交房违约金至被上诉人母亲自行前往润鑫公司办理上房手续之日，未加重润鑫公司负担，本院依法予以维持。二、关于翟娟的签字能否代表陈鑫放弃主张违约金的问题。润鑫公司认定翟娟在润鑫公司出具的书面说明上签字的行为符合家事代理和表见代理，可视为陈鑫已放弃主张逾期上房违约金的权利。本院认为，首先，家事代理权的行使一般仅限于夫妻之间，针对的是夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，而陈鑫与翟娟为母子关系，且陈鑫已经成年，翟娟的行为不能认定为行使家事代理权。并且，润鑫公司已自认其并未按照合同约定向陈鑫送达上房通知书，翟娟系自行前往润鑫公司办理上房手续，润鑫公司亦未提供充分证据证明翟娟有陈鑫明确的授权，在润鑫公司未审查翟娟代理权限的情况下，翟娟在书面说明上签字不能代表陈鑫放弃了相关权利。此外，在办理上房手续过程中，润鑫公司出具的书面说明所载的放弃对“违约行为进行追究”的表述，主要是对润鑫公司责任的免除，润鑫公司对此负有说明义务，并应对其已尽说明义务承担举证责任。因润鑫公司未能举证证明其对陈鑫权利的放弃作出了特别说明，陈鑫本人对此亦不认可，该条款对陈鑫不具有约束力。综上，上诉人徐州市润鑫房地产开发有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2988元，由上诉人徐州市润鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇二一年八月九日法官助理王茹书记员侯梦池