江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3505号上诉人（原审被告）:福建省昊立建设工程有限公司，地址：福建省福州市连江县浦口镇塔头村天街2号6#。法定代表人：庄裕亮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：游天凤，该公司员工。委托诉讼代理人：方敏，江苏云盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周世民，男，1974年2月28日出生，汉族，河南省内乡县人，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：彭黎君，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周远兴，男，1973年11月9日出生，汉族，福建省泰宁县人，户籍地址：福建省泰宁县，现住：福建省泰宁县。上诉人福建省昊立建设工程有限公司（以下简称昊立公司）因与被上诉人周世民、周远兴建设工程合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2021）苏0481民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。昊立公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由周世民、周远兴承担。事实和理由：一、周远兴与昊立公司之间并非系雇佣关系，周远兴是案涉工程的实际施工人。1.2018年11月9日，昊立公司与时代上汽公司签订案涉《建设工程施工合同》。2018年11月30日，昊立公司与魏建斌、刘景华、游天凤就案涉工程签订《公司内部项目经营承包协议》一份，约定案涉工程由魏建斌、刘景华、游天凤承包经营，自负盈亏，昊立公司仅收取一定的管理费。昊立公司向魏建斌、刘景华、游天凤询问得知，游天凤于2018年12月1日与许添元就案涉工程签订《时代上汽先进动力电池产业化项目办公楼及实训中心装饰工程合作施工协议》一份，约定《建设工程施工合同》项下的整体工程由游天凤与许添元合作施工，共同经营，其中游天凤占股30%，负责商务部分、昊立公司及业主沟通协调施工过程中的工作支持，按合同要求及时协助昊立公司向业主请款；许添元占股70%，负责项目具体施工及项目施工过程中全部资金垫付。许添元、周远兴、张崇森三人合伙共同经营该装饰工程，周远兴在现场负责技术，张崇森负责项目采购。2.许添元在溧阳劳动监察大队所作的调查笔录可以证明许添元、周远兴、张崇森系合伙关系，共同经营案涉项目。另外，项目公司的内部承包人游天凤向昊立公司提供了其与周远兴通话录音一份。在通话录音中，周远兴承认其与许添元系股东合伙关系，共同承接了案涉工程施工项目。3.如上所述，该项目名义上由昊立公司承建，但实施施工人是许添元与周远兴、张崇森等。因周远兴在现场负责技术，因此其名义身份是案涉项目的现场项目经理，但其与昊立公司之间不存在劳动关系或雇佣关系，昊立公司也从来没有向周远兴支付过任何劳动报酬或工资待遇。二、昊立公司已经将案涉项目工程款全部结清给游天凤。根据游天凤的陈述，其已经与许添元签订了《合作施工完工结算协议》，并按约定结算完毕，双方无任何未结算事宜。三、周世民所做的工程均由周远兴联系对接，昊立公司并不知情。昊立公司不清楚周远兴作为案涉工程的实际施工人向周世民出具结算协议及欠条的情况。在一审中，周世民将周远兴列为被告，要求其承担还款责任，并认为周远兴是工程的实际施工人，但一审法院认定周远兴的身份错误而不当免除周远兴的还款责任。综上，昊立公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决有失公允,故提起上诉。周世民辩称：一审判决认定事实正确。1.一审中周远兴提供的UABC供应商备案申请表、供应商白名单、员工每日身体状况表上均盖有昊立公司的印章。从周远兴提供的聊天记录也可以看出系游天凤安排周远兴现场负责案涉工程。2.一审判决后，周远兴又向周世民提供了两份交通银行回单，一份聊天记录和一份录音。从两份回单可以看出，昊立公司于2020年3月11日、2020年3月26日分别向周远兴转账3100元和4900元，其中3100元的转账明确为工资,4900元的转账明确为人工费；从聊天记录可以看出，游天凤将昊立公司的转账回单发给周远兴看，其中有一份回单系昊立公司转给周远兴的，显示为材料款3000元；录音材料形成于2021年5月20日，录音中游天凤也认可欠付周世民工程款。综上，请求二审驳回昊立公司的二审诉请，维持一审判决。周远兴未作答辩。周世民向一审法院起诉请求：1.周远兴立即支付拖欠周世民的款项人民币114085元及逾期付款利息（以114085元为基数，自周世民起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率的四倍计算至实际付清之日止）；2.昊立公司承担连带付款责任；3.周远兴、昊立公司承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2018年11月9日，时代上汽公司与昊立公司签订《建设工程施工合同》一份，由昊立公司承包时代上汽先进动力电池产业化项目办公楼及实训中心装饰工程的材料及设备供货及安装工程。2018年12月，周远兴将工程范围涉及时代上汽办公楼一楼大厅及楼梯脚手架工程交由周世民搭建。2019年5月30日经双方结算，共计欠周世民工程款104085.64元，并由周远兴在蒋店锂电子厂脚手架搭建结算单“甲方（昊立负责人）”处签字确认。后周远兴以处理工地上工人受伤事宜向周世民借款10000元，于2019年10月13日以昊立公司项目经理名义向周世民出具欠条一张，载明“周世民在溧阳时代上汽办公中心包工包料搭盖钢管架费用总价为（壹拾壹万肆仟零捌拾伍）元整（114085），现于待工程款25%下来全部付清。欠款人：项目经理：周远兴福建昊立建设工程有限公司19.10.13”。周远兴对周世民提供的上述证据的真实性均没有异议。昊立公司对周世民提供的建设工程施工合同没有异议，对周世民提供的结算单、欠条，认为昊立公司没有参与结算，也没有授权周远兴代为签字，故不予认可。周远兴为证明其能够代表公司出具欠条给周世民以及和周世民签订蒋店锂电子厂脚手架搭建结算单，提供了加盖有昊立公司公章的供应商备案申请表2张、员工每日身体状况统计表1张、供应商白名单1张、周远兴2018年12月5日与昊立公司认可的公司业务方面负责人游天凤的微信聊天记录2张、与昊立公司的技术人员林祥根的微信聊天记录2张，证明周远兴是昊立公司在时代上汽项目部负责人之一，与昊立公司是雇佣关系。周远兴和昊立公司工程技术人员林祥根的微信聊天记录上林祥根发给周远兴的时代上汽项目施工通知单以及周远兴和昊立公司业务负责人游天凤的微信聊天记录内容，以此证明上述款项应由昊立公司向周世民支付。对周远兴提供的上述证据，周世民及昊立公司对其真实性均没有异议，但昊立公司认为上述证据并不能证明周远兴与昊立公司存在劳动关系。一审庭审中，周世民变更诉讼请求为要求周远兴、昊立公司支付周世民工程款项114085元，并承担以114085元为基数，自起诉之日起（2021年1月6日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息。一审法院认为：合法债务应当清偿，本案根据周世民及周远兴提供的证据能够证明周远兴有权代表昊立公司与周世民进行工程结算及向周世民出具欠条，故周远兴于2019年10月13日向周世民出具金额为114085元的欠条，该欠条项下的还款责任应由昊立公司承担，故对周世民要求昊立公司向其支付工程款114085元，并承担以114085元为基数，自2021年1月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息的主张符合法律规定，予以支持。昊立公司的抗辩意见缺乏事实依据，不予采信。为此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条及相关民事法律政策之规定，判决如下：一、福建省昊立建设工程有限公司应于一审判决生效之日起十日内向周世民支付人民币114085元，并承担以114085元为基数，自2021年1月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息。二、驳回周世民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2582元，诉讼保全费1095元，合计3677元，由福建省昊立建设工程有限公司负担。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。二审中，昊立公司、周世民提交了新的证据。本院组织各方当事人对于昊立公司、周世民提交的新证据进行了举证、质证。根据各方当事人在一、二审中提交的证据以及对案涉事实的陈述，二审补充查明以下事实：2018年11月30日，昊立公司与游天凤、魏建斌、刘景华签订《公司内部项目经营承包协议》（以下简称《内部承包协议》）一份，约定：昊立公司将时代上汽先进动力电池产业项目办公楼及实训中心装饰工程交由游天凤三人承包施工，实行内部承包责任制经营管理模式，合同金额10797378元。《内部承包协议》另约定：本项目采用内部承包模式进行经营，由游天凤三人自行组织人员、资金、材料、设备等生产要素进行施工，项目盈亏、风险、责任等均由游天凤三人承担，即“包工包料、独立核算、自负盈亏”，昊立公司不承担任何亏损与风险连带责任。昊立公司在技术、质量、安全、财物管理方面进行监管和提供必要的支持，并按本协议相关条款规定向游天凤三人收取技术服务费。游天凤三人独立承担承包过程中产生的经济责任和法律责任。2018年12月1日，游天凤与许添元签订《时代上汽先进动力电池产业化项目办公楼及实训中心装饰工程合作施工协议》（以下简称《合作施工协议》）一份，约定：游天凤将昊立公司与时代上汽公司签订的编号为TSD-20181109-HL《建设工程施工合同》项下的整体工程与许添元合作施工，共同经营。《合作施工协议》同时约定：游天凤方占股30%，负责商务部分与昊立公司及业主沟通协调施工过程中的工作支持，按合同要求及时协助昊立公司向业主请款。许添元占股70%，负责项目具体施工及项目施工过程中全部资金垫付。严格按照TSD-20181109-HL《建设工程施工合同》的框架施工且承担该项目所有责任，许添元保证游天凤在该项目的收益不低于工程总价的5%,如低于由许添元补足5%，游天凤的收益应在收到业主95%的工程款时即结清。2020年3月24日，游天凤与许添元签订《合作施工完工结算协议》（以下简称《结算协议》）一份，约定：双方就时代上汽先进动力电池产业化项目办公楼及实训中心装饰工程项目签订的合作施工协议已完成全部施工任务。双方确认本施工协议扣除罚款实际结算含税总价为10194220.02元，扣除时代上汽已支付给昊立公司9684509.2元款项，质保金509711元待工程质量缺陷责任期满后无缺陷无息返还给许添元，许添元已收到游天凤完工验收总款，其中包含游天凤收取的保底分红费、居间费、昊立公司管理费及发票税费等。《结算协议》还约定：许添元承诺本项目施工的所有农民工工资均已发放到位，若因此而发生的经济纠纷及法律责任均由乙方承担，与游天凤及昊立公司无关。本协议一式两份，双方各执一份，时代上汽已在2020年1月19日支付昊立公司验收款1998555元（扣除周远兴时代上汽维修费3100元），在游天凤扣除保底分红费及相关费用后，剩余部分发放到以下与时代上汽项目相关的班组及材料商后该协议生效。二审审理中，昊立公司提交款项支付凭证，证明昊立公司为许添元已代付与时代上汽项目相关的班组工资及材料商货款2402400元，《结算协议》已生效。周世民认为支付凭证不能证明昊立公司已经完全结清工程款。周远兴表示不知道《结算协议》及款项的支付情况。另查明：许添元与周远兴合伙完成时代上汽先进动力电池产业化项目办公楼及实训中心装饰工程项目。虽然昊立公司于2020年3月11日向周远兴支付的3100元款项在银行回单上备注“工资”，但实际上该款项为1500元的空调漏水工费和1600元油漆修补费。在2021年4月15日的一审庭审中，周远兴述称应由昊立公司发放其工资，但是自从周远兴在案涉时代上汽工程项目工作后直至2021年4月15日，昊立公司一分钱也没有发给周远兴。本院认为，根据二审查明的事实，可以认定：1.虽然游天凤等人与昊立公司签订《内部承包协议》，但根据《内部承包协议》内容，游天凤等三人实际上系挂靠昊立公司承包案涉工程；2.因游天凤与许添元在《合作施工协议》中约定了保底条款，不符合共担风险的合伙特征，故《合作施工协议》实际上为工程转包协议。在本案中，案涉脚手架搭建结算单、欠条、供应商白名单、员工每日身体状况统计表、UABC供应商备案申请表等证据仅能证明周远兴以昊立公司名义从事案涉工程相关工作，由于在一审起诉时周世民主张昊立公司与周远兴之间系转包关系，因此本案不构成表见代理（表）。在昊立公司未明确授权周远兴以昊立公司名义从事工程结算工作的情形下，应根据二审查明的昊立公司与游天凤之间的挂靠关系、游天凤与许添元之间的转包关系、许添元与周远兴之间的合伙关系、周远兴将脚手架工程分包给周世民的关系以及工程款的结算情况来认定各方对周世民诉请114085元工程款的责任承担。一审法院以周世民、周远兴提供的证据能够证明周远兴有权代表昊立公司与周世民进行工程结算及向周世民出具欠条不当，应予纠正。本案中，虽然周远兴表示不知道许添元与游天凤签订《结算协议》及剩余款清的支付情况，但鉴于许添元与周远兴合伙完成案涉工程施工，应认定《结算协议》对周远兴发生法律效力。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因许添元、周远兴合伙完成案涉工程施工，周世民有权选择向周远兴主张工程款债权，周远兴应对游天凤、昊立公司欠付的工程款数额承担举证责任。在昊立公司提交《结算协议》及付款凭证证明游天凤与许添元就欠付的工程款已经结清的情况下，因周远兴、周世民未能提供相反证据以否定昊立公司的上述主张，故应当认定昊立公司的上述主张成立。《建设工程施工合同合司法解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，应由周远兴对欠付周世民的114085元工程款及相应利息承担支付责任。综上所述，因二审出现新的证据，本案予以改判。昊立公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2021）苏0481民初186号民事判决；二、周远兴于本判决生效之日起十日内向周世民支付人民币114085元，并承担以114085元为基数，自2021年1月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；三、驳回周世民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2582元，诉讼保全费1095元，合计3677元，由周远兴负担。二审案件受理费2582元，由周远兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 颜国容审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年八月二十三日法官助理 骆云辉书 记 员 房 敏