辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12539号上诉人（一审原告）：张勇，男，1967年12月30日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：范旭华，辽宁冠佳律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中智沈阳经济技术合作有限公司，住所地：沈阳市沈河区北站路61号。法定代表人：王红，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽红，该公司法务。上诉人（一审被告）：辽宁省通信学会，住所地：沈阳市沈河区北站路22号。法定代表人：何武，该单位秘书长。委托诉讼代理人：周瑞，辽宁法朝律师事务所律师。上诉人张勇因与上诉人中智沈阳经济技术合作有限公司、上诉人辽宁省通信学会劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初11289号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张勇上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判辽宁省通信学会支付我方违法解除劳动合同赔偿金175680，并判决中智沈阳经济技术合作有限公司、辽宁省通信学会支付我方失业金损失39096元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定我方工作年限错误，上诉人与2005年6月入职辽宁省通信学会的关联企业沈阳网通（现沈阳联通公司）工作，2008年1月1日起系因非上诉人本人原因被调至辽宁省通信管理局担任司机，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第46条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条的规定，上诉人工作年限应当自2005年6月起合并计算。2.辽宁省通信学会于2020年3月26日以工作调整不再设立秘书岗位为由与我方解除劳动合同关系并强行要求我班里工作交接，没有与劳动者协商，系违法解除劳动关系，应当支付我方经济赔偿金。3.二被上诉人与我方违法解除劳动关系之后，导致我方长期未再次就业，该段时间应当通过失业金保障我方的基本生活需要，享受失业保险金是上诉人的合法权益，我方的失业金损失已经实际发生，应当由二被上诉人予以赔偿。中智沈阳经济技术合作有限公司辩称：同我方上诉意见。辽宁省通信学会辩称：同我方上诉意见。中智沈阳经济技术合作有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判我方无需支付张勇解除劳动合同经济补偿金73200元；张勇承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：2020年初确实因为用工单位的岗位拟取消由此与张勇协商解除劳动关系，但因张勇并未同意解除后的相关补偿事宜，故我司与辽宁省通信学会沟通后决定不与其解除，将其调整至其他岗位，但张勇迟迟未回单位上班，因此，我方与辽宁省通信学会分别向其发送返岗通知书通知其返岗上班，如未按时返岗将按照旷工处理，旷工超过三天将予以辞退。张勇在收到该份通知并知晓其中内容后仍未上班，属于旷工超过三天的情形，严重违反单位规章制度，故我方与其解除劳动关系属于合法解除，不符合支付经济补偿金的情形。另，一审法院判决我方承担经济补偿金的连带责任无事实以及法律依据。张勇辩称：一、本案属于违法解除劳动合同。二、本案工龄应当连续计算。三、中智公司应当承担连带责任。辽宁省通信学会辩称：同我方上诉意见。辽宁省通信学会上诉请求：改判我方无需支付张勇解除劳动合同经济补偿金73200元；张勇承担本案一、二审诉讼费、律师费。庭审中，辽宁省通信学会明确其上诉请求为“其实我方一直同意支付张勇相应的经济补偿金，但仅就张勇2014年4月1日到2020年4月9日在我单位工作期间愿意支付经济补偿金”。事实及理由：1.一审认定事实错误，首先张勇本人在辽宁省通信管理局工作是自己决定离职后自主择业选择在我处工作，并非被安排或派驻关系，因此不符合工龄连续计算的情形。另，通信管理局与我单位并不存在任何关联关系（从主体性质、法人等可知），且张勇应当对两个主体是否存在关联关系负举证责任。2.一审对于“劳动关系解除”并未审理清楚、适用法律错误。我单位与中智公司通知张勇刚刚继续履行劳动合同，但张勇个人无故不返岗也未请假构成“旷工”，也可视为张勇自己放弃了工作，放弃了继续履行劳动合同的机会。因此，在旷工前提下，我方与中智公司与其解除劳动关系合法，无需支付经济补偿金。张勇辩称：一、本案属于违法解除劳动合同。二、本案工龄应当连续计算。三、中智公司应当承担连带责任。辽宁省通信学会辩称：同我方上诉意见。一审法院认定事实：2008年1月1日，原告与沈阳大阳物业管理有限公司签订劳动合同，合同期限为固定期限，为2008年1月1日至2010年12月31日，工作地点为辽宁省通信管理局，从事司机工作。2011年续签合同至2013年12月31日，工作地点、工作岗位不变。2014年4月1日，原告与沈阳华夏外企服务有限公司签订劳动合同书，合同约定，合同期限为固定期限，自2014年4月1日至2016年3月31日，原告被派遣至被告辽宁省通信学会工作，岗位为秘书，劳动报酬为不低于市最低工资。2016年12月22日，被告辽宁省通信学会与中智沈阳经济技术合作有限公司签订员工派遣合同。2017年1月1日，原告张勇与被告中智沈阳经济技术合作有限公司签订劳动合同，合同期限为两年，自2017年1月1日起至2019年12月31日，合同约定被告中智沈阳经济技术合作有限公司派遣原告到辽宁省通信协会工作担任秘书岗位。2019年1月1日双方续签劳动合同，自2019年1月1日起至2021年12月31日，期限为三年，工作地点不变，基本工资为不低于当地最低工资。2020年3月26日，被告辽宁省通信学会向原告发出《关于解除员工张勇劳动关系的意见》，表示“本单位辽宁省通信学会由于工作任务调整，不再设立该秘书岗位，故与现该岗位员工张勇不继续留用，在2020年3月26日解除劳动关系，具体处理办法按照法律规定执行。于2020年3月31日前办理离职手续。”同时又向原告发出《关于解除员工张勇劳动合同的处理意见》，记载“本单位辽宁省通信学会由于工作任务调整，不再设立该秘书岗位，故与现该岗位员工张勇不继续留用，解除劳动合同，具体处理意见如下：1、按照劳动法规定，在本单位工作年限给予相应补偿。已工作满六年，补偿六个月工资。每月工资为近12个月平均工资计算。该员工张勇每月工资为5856元，共计6个月计算。由于未提前30日告知对方，则多补偿一个月工资，共补偿7个月工资，合计金额40992元整。4月13日前付1个月补偿金。其余补偿金三个月内补齐；2、待查财务账后确认工资发放具体时间点，决定是否再付3月份工资5856元；3、离职手续和失业保险的办理：2020年3月31日办理离职手续；2020年4月5日前到中智沈阳经济技术合作有限公司办理失业险手续；4、张勇相关保险事宜由中智沈阳经济技术合作有限公司及时处理。”后张勇与被告辽宁省通信学会进行了相关工作交接，张勇在《交接表》上签字。但张勇并未在被告辽宁省通信学会出具的《关于解除员工张勇劳动合同的处理意见》上签字。2020年3月31日，原告张勇向被告中智沈阳经济技术合作有限公司出具了一则通知，表示“现我郑重通知你单位，要严格按照法律规定给我办理相关手续，由此由于你单位的原因造成的损失由你单位承担。”2020年4月2日，被告辽宁省通信学会向张勇出具了《返岗通知书》，通知原告于2020年4月3日前按时到岗位上班。如未按时返岗，届时学会将自2020年4月3日起按旷工处理。依据学会相关制度规定，旷工连续满3个工作日将作出辞退处理。2020年4月8日，被告中智沈阳经济技术合作有限公司、辽宁省通信学会向原告张勇出具了《解除劳动关系通知书》，其中记载“截止2020年4月8日，您已经连续旷工三日，违反单位的规章制度，符合公司关于旷工连续满3个工作日予以解除劳动关系的规定，现对您作出辞退处理。自2020年4月9日起与您解除劳动关系，并不予以支付任何经济补偿金。请您在2020年4月10日前，至中智沈阳公司办理离职手续以及申领失业金手续，如逾期未办理，将无法为您申领失业险，由您本人承担由此产生的所有责任，与用人单位和用工单位无关。”另查，原告离职前12个月平均工资为5856元。原告张勇自2020年3月26日后未再去被告辽宁省通信学会上班，后提起劳动仲裁。辽宁省劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）第113号辽劳人仲字不予受理通知书，原告不服，起诉来院。一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。关于原告要求要求二被告给付款违法解除合同赔偿金问题，被告辽宁省通讯学会关于解除员工张勇劳动合同的处理意见，系被告在劳动合同期限内单方向原告张勇提出解除劳动关系，虽被告辽宁省通信学会约定了具体的处理安置意见，并与原告办理了岗位交接，但原告并未对最后处理意见签字同意，说明双方就解除劳动合同一事并未能达成协商一致。后原告未按照被告辽宁省通信学会的通知返岗，可以证实双方的劳动合同已无法履行，双方的劳动关系自此应当已经解除，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，被告辽宁省通信学会、中智沈阳经济技术合作有限公司应当向原告支付经济补偿金。对计算经济补偿金时原告的工作年限，根据原告主张及其庭审中提供的劳动合同、工作证明等证据，可以证实原告自2008年1月1日起至2014年1月1日以前系在与被告辽宁省通信学会的关联单位辽宁通讯管理局工作，现被告未提供证据证实原告在2014年4月从原辽宁省通讯管理局到被告辽宁省通信学会系因原告本人原因，并因此曾获得经济补偿金，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十六条的规定，对原告的工作年限应当将其在辽宁省通讯管理局的工作年限与在被告辽宁省通讯学会合的工作年限合并计算，故经计算，原告应当获得的经济补偿金73200元（5856元×12.5）。关于原告要求二被告给付赔偿失业金问题。失业保险金领取的金额与缴费年限以及最低工资水平相关联，本案原告虽未能领取失业金，但被告为原告缴纳的失业金年限会在原告将来计算领取失业保险金数额时累计计算，故原告未能领取失业金的经济损失并未实际发生，且现原告已经再次就业，因此对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第六十五条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，判决如下：“一、被告辽宁省通信学会于本判决生效之日起十五日内给付原告张勇违法解除合同赔偿金76128元；二、被告中智沈阳经济技术合作有限公司对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告张勇的其他诉讼请求和被告辽宁省通信学会、中智沈阳经济技术合作有限公司的抗辩。案件受理费10元，由被告辽宁省通信学会负担”。本院二审期间，双方当事人并未提举对本案事实认定有影响之新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于应否支付经济赔偿金或经济补偿金的问题。根据《中华人民劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，各方均认可2020年3月26日辽宁省通信学会向张勇出具了《关于解除员工张勇劳动合同的处理意见》、《关于解除员工张勇劳动关系的意见》及《交接表》（《交接表》上有张勇签字），上述文件明确了2020年3月26日解除张勇的劳动关系。且张勇在起诉状中明确了其当时对补偿标准不认可，辽宁省通信学会也陈述当时张勇系因补偿金额未达成一致故未在解除手续上签字。另，各方当事人均认可自2020年3月26日起张勇未再到单位工作。再，根据张勇2020年3月31日写给中智沈阳经济技术合作有限公司的通知显示“由于辽宁省通信学会2020年3月26日因单位原因与我解除劳动关系……，并让我在2020年3月31日前到你处办理解除合同和失业保险领取等手续，但在我来到你单位办理离职手续时，接待我的是一位女士，她强迫我必须在写有＇协商一致＇的解除劳动合同证明书上签字。这与事实严重不符！”综上可以看出，各方当事人已于2020年3月26日就解除劳动关系达成一致，仅对补偿标准及金额存有异议。综合上述事实，可以认定本案属于单位提出的双方协商一致解除劳动关系，符合支付经济补偿金的法定条件。关于工作年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，辽宁省通信学会提交的《社会团体法人登记证书》上记载：辽宁省通信学会的业务主管单位为辽宁省通信管理局。但，现张勇并未提供证据证明其从沈阳网通（现沈阳联通公司）转入辽宁省通信管理局符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情况。综上，可以认定本案中张勇在辽宁省通信管理局、辽宁省通信学会工作期间符合“非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故一审合并计算张勇在辽宁省通信管理局、辽宁省通信学会期间的工作年限并据此判定经济补偿金并无不当。关于失业金损失问题。根据《关于完善失业保险有关政策问题的通知》(辽劳社发[2008]92号)第六条规定，失业人员因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，应于发生劳动争议的判决生效之日起60日内，办理申领失业保险金手续。本案中，鉴于双方对于劳动关系解除的原因存有分歧并就此节提出仲裁和诉讼，失业金领取需在本案审理终结后，且中智沈阳经济技术合作有限公司在双方解除劳动关系后曾多次通知张勇办理失业申领手续，张勇亦认可其曾在终止解除劳动合同证明上填写“本人不同意认定事实”。考虑到本案中单位在与张勇劳动关系存续期间一直为张勇依法缴纳失业保险且对协助张勇领取失业金方面并无过错，故张勇要求赔偿失业金损失这一诉请缺乏事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金责任承担主体的问题。鉴于本案庭审中辽宁省通信学会明确其同意支付张勇相应的经济补偿金，本院对于由辽宁省通信管理局支付经济补偿金的一审判项予以确认。另，前已论述，本案之情形符合用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定条件，中智沈阳经济技术合作有限公司作为张勇的用人单位，一审判定其承担经济补偿金的给付责任亦符合法律规定。故，对于一审判决之经济补偿金责任的承担主体，本院予以维持。关于辽宁省通信学会主张之律师费问题。关于律师费的承担，各方并无约定，亦无法律规定。故此项肃清缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由张勇、中智沈阳经济技术合作有限公司、辽宁省通信学会各自负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 石瑷丹审 判 员 孙晓芳审 判 员 董 菁二〇二一年八月二十日法官助理 刘 畅书 记 员 陈 瑶