北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终5331号上诉人（原审原告）：于继伟，男，1972年10月12日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：汪波，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢展翅，男，1978年2月6日出生，汉族，住北京市石景山区。上诉人于继伟因与被上诉人谢展翅追偿权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初48881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人于继伟及其委托诉讼代理人汪波，被上诉人谢展翅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于继伟上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.于继伟已明确将案由变更为合同纠纷，一审法院强行决定适用追偿权纠纷的法律关系审理，侵害了于继伟的合法权益，属于适用法律错误。2.依据《协议》约定，本案争议的是公司内部两位股东之间，谢展翅是否应向于继伟承担40％份额偿还责任的问题，一审法院审理谢展翅是否对外承担连带责任，属于适用法律错误。此问题也是一审法院基于案由错误而导致的连环错误。二、一审法院认定事实错误。1.一审期间于继伟已提交微信聊天记录，证明《爱美空间科技（北京）有限公司负债明细》（以下简称《负债明细》）里的每一笔账都系谢展翅、于继伟逐笔核对完毕，谢展翅亦通过微信方式对《协议》和《负债明细》进行过三次修改，本案于继伟提交的《协议》和《负债明细》均系最终修订版。由此可知，谢展翅对800万元债务明细完全知情，且其亦当庭表示800万元债务全部用于公司经营，全部债务均系于继伟对外偿还。2.一审法院认为谢展翅非爱美空间科技（北京）有限公司（以下简称爱美公司）的股东，系认定事实错误。《协议》第二条明确载明：“爱美公司自2014年8月28日起到2016年1月30日期间，由于继伟和谢展翅共同经营，双方曾口头承诺公司股份分配比例于继伟占60％，谢展翅占40％”。谢展翅是完全民事行为能力人，其在《协议》上签字的行为即视为其对《协议》书写内容的认可，其应当预见到、认识到、并承担签字的法律后果。3.鉴于于继伟与谢展翅签订的《协议》是爱美公司清算后，双方对债务的分割约定，根据该《协议》约定，谢展翅自愿承担320万元债务，这足以证明双方之间是合同关系。4.签订《协议》后，谢展翅已经实际履行多笔还款义务。谢展翅辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，于继伟的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。一、于继伟提出的一审判决认定事实错误的主张不能成立。1.通过于继伟提供的微信聊天记录可以看出，双方并未就《负债明细》中的每一笔账进行过核对，谢展翅也未曾对《负债明细》进行过修改。于继伟虽承诺给谢展翅股份但并未兑现，谢展翅未实际参与爱美公司经营管理，谢展翅亦未在一审中认可800万元用于爱美公司经营。2.爱美公司成立以来，谢展翅从未成为爱美公司股东。3.谢展翅没有实际参与爱美公司经营，并不知道爱美公司清算、注销的时间、详细过程及结果。4.谢展翅曾分多次向于继伟转账共计一万余元，这些转款系谢展翅念及多年情谊帮助其解决燃眉之急，不等同于谢展翅认可应当承担爱美公司债务。二、一审判决适用法律正确。1.于继伟以追偿权纠纷提起诉讼，其在一审中始终以追偿权纠纷主张权利，并未当庭变更案由为合同纠纷。2.谢展翅并未承诺对爱美公司承担连带责任，在双方就追偿权问题没有约定的前提下，于继伟直接依照其拟的《协议》行使追偿权，没有事实和法律依据。于继伟向一审法院提出诉讼请求：1.谢展翅支付于继伟合同款220万元；2.谢展翅支付于继伟利息（以220万元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日期间，利率按照同期银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至全部给付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费由谢展翅承担。一审法院认定事实：于继伟与谢展翅签订《协议》，约定，1、爱美公司由于资金断裂，于2017年5月1日暂停运营；2、爱美公司自2014年8月28日起至2016年1月30日期间，由于继伟和谢展翅共同经营，双方曾经口头承诺公司股份分配比例于继伟占60％，谢展翅占40％。2016年1月30日谢展翅退出公司经营后，由于继伟继续经营至2017年5月1日。3、2014年8月28日起到2016年1月30日期间公司经营产生的债务，由于继伟和谢展翅按比例关系共同承担（于继伟承担480万，谢展翅承担320万）。债务明细见附件。4、自2017年5月1日后，爱美公司产生的所有收益（包括公司经营收益、公司财产变卖、公司品牌变卖等）都用于偿还2014年8月28日起到2016年1月30日期间公司经营产生的债务。一审另查明，爱美公司成立于2013年12月16日，爱美公司股东及持股情况为：于继伟持股93％、北京瑞岚卓越科技股份有限公司持股7％，爱美公司于2019年10月9日注销。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，于继伟以追偿权纠纷为由提起诉讼，则于继伟应举证证明其对谢展翅享有追偿权。债权人为二人以上的，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。该案中，于继伟虽与谢展翅签订协议，约定双方按口头约定的股份比例承担公司债务，但谢展翅非爱美公司的股东，亦未签署协议承诺对爱美公司的债务承担连带责任，则于继伟与谢展翅所签订的上述协议不能成为谢展翅承担连带责任的依据，即谢展翅并非爱美公司所负债务的连带债务人。此外，于继伟虽主张其已偿还了爱美公司的800万元债务，但其提交的《负债明细》未经谢展翅的确认，其提交的证据亦均为其个人借款的相关证据，则于继伟在未举证证明其已偿还了爱美公司已对外所负全部债务的情况下，其亦无行使追偿权的事实依据。综上，因于继伟未提供有效证据证明其对谢展翅支付合同款项220万元及利息享有追偿权，故其诉讼请求没有事实及法律依据，该院对此不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国民法典》第五百一十八条、第五百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回于继伟的全部诉讼请求。本院二审期间，于继伟向本院提交如下证据：证据1.于继伟与谢展翅的QQ邮件交流记录、北京湖南企业商会暨中小企业分会简介、微信聊天记录，证明谢展翅系爱美公司的合伙人，参与爱美公司的经营管理，对外职称系爱美公司总经理；证据2.谢展翅与于继伟的微信聊天记录整理、微信记录，证明谢展翅系爱美公司的合伙人，其承诺承担还款义务，并和于继伟对债务清单进行确认，对还款计划进行多次修改，其在履行还款义务1012800元后，拒不履行余下的欠款2187200元；证据3.借款单，证明谢展翅亲笔签字的257302.1元借款单系为爱美公司借取的经营费用，包含在800万元债务中，即《负债明细》中载明的25万元。谢展翅对《负债明细》的内容进行过确认，明知并认可借款项目及数额；证据4.账户交易明细、证据5.还款记录及证据6.账户交易明细，共同证明其已偿还《负债明细》中债务5799259.09元；证据7.借条，证明谢展翅曾于2015年2月16日为爱美公司向任洪军借款136930元；经庭审质证，谢展翅认可证据1中微信聊天记录及QQ邮件交流记录的真实性，认可证据1中北京湖南企业商会暨中小企业分会简介的形式真实性认可，不认可该简介的内容真实性，不认可证据1的关联性和证明目的；谢展翅认可证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的真实性，不认可关联性和证明目的；谢展翅不认可证据7的真实性、关联性和证明目的。另，于继伟申请证人孔某出庭作证，证明其曾和谢展翅、于继伟合作成立北京溢六元国际投资有限公司、北京益丽家装饰有限公司。经庭审质证，谢展翅认可其曾投资过北京溢六元国际投资有限公司，其未投资过北京益丽家装饰有限公司，北京益丽家装饰有限公司系由北京溢六元国际投资有限公司投资的。对于继伟提交的上述证据是否采信，本院将在论理部分进行阐述。二审中，于继伟称其与谢展翅系合伙关系，双方合伙经营爱美公司，双方未签署书面合伙协议，双方系在工作中默认形成的合伙关系；谢展翅不认可双方存在合伙关系。另，于继伟认可爱美公司注销前未成立清算组进行清算。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，于继伟虽称本案案由应系合同纠纷而非追偿权纠纷，但于继伟系基于双方存在共同经营爱美公司的合伙关系，并就合伙经营爱美公司所负债务签订《协议》，其已偿还部分债务，要求谢展翅向其偿付应承担的份额为由提起本案诉讼，因《协议》并未约定谢展翅应向于继伟支付相应款项，现于继伟以其偿还了应由谢展翅承担的部分款项为由，要求谢展翅支付合同款的行为符合法律关于合伙人追偿权的形式要件，一审法院据此将案由确定为追偿权纠纷并无不当，本院对此不持异议，故于继伟该抗辩主张缺乏依据，本院不予采信。综合双方一、二审诉辩主张，结合本院查明的事实，本案争议焦点为双方是否存在合伙经营爱美公司的行为，于继伟是否有权依据《协议》向谢展翅追偿。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，合伙的本质特征为合伙人共同出资、合伙经营、共享收益及共担风险。于继伟虽称双方存在合伙关系，合伙经营爱美公司，但谢展翅不予认可，因双方未签署书面合伙协议，于继伟未提交充分证据证明谢展翅向爱美公司出资，谢展翅也未登记为爱美公司股东，《协议》主要内容亦仅为双方按比例承担经营爱美公司债务，故现有证据不足以认定双方之间存在共同出资、共享收益、共担风险、共同经营爱美公司的合伙关系。其次，于继伟称其提交的微信聊天记录可以证明《负债明细》经谢展翅修改并确认，谢展翅对此不予认可，双方虽在微信聊天记录中提到该《负债明细》，但谢展翅并未明确认可该《负债明细》，也未明确提出修改意见，亦未在《负债明细》上签字确认，一审法院据此认定《负债明细》未经谢展翅确认并无不当，本院对此不持异议。再次，爱美公司系法人主体，以法人财产对外承担责任，而《负债明细》中大部分债务系以于继伟个人名义进行的借款，并非以爱美公司名义进行的借款，且该借款并未用于向爱美公司出资，于继伟也未提交充足证据证明上述借款实际用于爱美公司经营，故于继伟主张上述借款为双方合伙经营爱美公司所负债务与常理不符，亦缺乏依据，本院不予采信。最后，依据《协议》约定，谢展翅2016年1月30日退出公司经营，由于继伟经营至2017年5月1日，自2017年5月1日后，爱美公司产生的所有收益，包括公司经营收益、公司财产变卖、公司品牌变卖等，都用于偿还2014年8月28日起到2016年1月30日期间公司经营产生的债务。换言之，2016年1月30日后，于继伟实际控制爱美公司，现爱美公司已于2019年10月9日注销，在注销前并未成立清算组进行清算，无法确定谢展翅退出后爱美公司的收益情况、剩余财产情况，故即使谢展翅应按照《协议》约定承担相应责任，于继伟提交的现有证据也不足以证明其有权向谢展翅追偿。另，于继伟虽称《协议》签订后，谢展翅已实际履行多笔还款义务，但谢展翅不予认可，于继伟也未提交充足证据证明谢展翅向其打款的行为系履行《协议》项下义务，故本院对于继伟该主张不予采信。基于此，于继伟负有举证证明双方存在合伙关系、谢展翅应承担《协议》约定债务的责任，于继伟虽就此提供了相应证据，但其所提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故于继伟的上诉请求及理由均缺乏依据，本院不予采信。综上所述，于继伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由于继伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二一年八月三十日法官助理 田 心书 记 员 高 畅