中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终1272号上诉人（原审原告）：南京浩升虹业信息技术有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区中山路179号8楼D座。法定代表人：宁素新，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂丽丽，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南京移掌通信息技术有限公司。住所地：江苏省南京市玄武区珠江路688号821室。法定代表人：左建强，该公司经理。委托诉讼代理人：杨子江，江苏真释律师事务所律师。上诉人南京浩升虹业信息技术有限公司（以下简称浩升公司）因与被上诉人南京移掌通信息技术有限公司（以下简称移掌通公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称原审法院）于2021年4月28日作出的（2020）苏01民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭，并于2021年8月24日进行了询问。上诉人浩升公司的委托诉讼代理人聂丽丽、被上诉人移掌通公司的委托诉讼代理人杨子江参加了诉讼。本案现已审理终结。浩升公司上诉请求：撤销原审判决；改判支持浩升公司原审的诉讼请求。事实与理由：（一）移掌通公司下落不明，浩升公司无法联系，导致合同无法履行。1.移掌通公司自2016年即已经营异常且已下落不明；2.2016年5月16日原审法院作出（2016）苏01民终1711号民事判决后，南京市玄武区市场监督管理局于2017年7月5日将移掌通公司列入经营异常；3.原审法院通过公告方式向移掌通公司送达起诉状。（二）浩升公司已经向移掌通公司发出了《催告履行合同通知书》（EMS单号1197960758078）和《解除合同通知书》（EMS单号1197960824578）。移掌通公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，浩升公司可以依法解除合同。（三）原审法院在2021年4月12日对本案进行开庭审理时，移掌通公司未到庭，此后又于4月20日再次对本案进行开庭，违反法定程序。移掌通公司辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。浩升公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年1月9日立案受理。浩升公司向原审法院提起诉讼，请求：1.确认移掌通公司与浩升公司2014年12月签订的《技术合同书》已解除；2.判令移掌通公司返还财产38400元，并赔偿违约金12800元，人工费损失21600元，共计支付72800元；3.判令移掌通公司承担全案诉讼费用。移掌通公司原审期间未到庭，在开庭审理后提交了书面答辩状。原审法院查明事实：2014年底，浩升公司（甲方）与移掌通公司（乙方）签订一份技术合同（科技主管部门和工商主管部门制定），双方约定：1.合同如因故需要变更，经双方当事人协商一致后，可以订立书面协议，报技术市场管理办公室备案，作为正式合同的补充条款；2.项目名称为“信物APP”项目开发，项目标的技术内容、范围、形式和要求详见附件一；移掌通公司应按照协议规定时间完成委托事项，并保证项目的界面实现过程，项目进度参见开发进度表（附件二），浩升公司提供该项目的策划方案，在开发过程中，可以协商做必要调整，但应以浩升公司同意为准；若移掌通公司提供策划方案，浩升公司同意在收到移掌通公司策划方案之日起3-5工作日内，将检验结果书面通知移掌通公司，并告知其接受或拒收方案；3.浩升公司若不按约定按时支付相应阶段开发费用，移掌通公司有权停止下一阶段开发工作，由此造成的工作停滞、延误，移掌通公司不承担责任。移掌通公司若不按约定按时完成客户端项目，浩升公司有权利停止该项目的合作，并有权利要求移掌通公司赔偿该项目的违约金（参照违约责任条款）；4.经双方协商，此项目总额为128000元，该项目的付款方式：合同签订三日内，首付款30%；功能开发完成通过测试提交代码后三日内，项目款60%；上线后一个月内，尾款10%；5.浩升公司根据自身需求，向移掌通公司提供客户端所需的策划方案，并对客户端要实现的功能给予详细说明；浩升公司有提出修改要求的权利，浩升公司若经签字认可的设计方案要求移掌通公司修改，则移掌通公司应当修改，但必须向移掌通公司支付相应的开发费用作为修改工作的报酬，具体费用须经浩升公司同意；6.移掌通公司开发软件符合行业标准，并测试通过，以邮件形式提交完整客户端安装包；若移掌通公司完整交付客户端安装包，而浩升公司按期对其验收结果为不合格时，浩升公司有权要求移掌通公司在收到书面通知后五个工作日内完成修正并重新交付且接受验收。若移掌通公司未按照时间表进度交付项目成果，应按合同金额的千分之五/日标准向浩升公司支付滞纳金，若迟延交付超过15个工作日，浩升公司有权单方面终止协议，移掌通公司除需全额退还前期给付费用外，还应支付合同总金额10%作为违约金。移掌通公司在规定时间内提交规定的设计内容后，浩升公司应在七个工作日内完成验收工作，由于浩升公司单方面原因造成本合同不能继续进行，浩升公司终止和移掌通公司继续合作，应付给中止之前移掌通公司开发项目的相关费用，并支付合同总金额10%作为违约金。7.若因浩升公司原因（包括但不限于：变更委托开发内容、修改委托事项、增添委托事项等）导致移掌通公司没有按合同约定时间进度完成约定的开发内容，则浩升公司同意按耽误时间的实际天数相应顺延，同时双方应以书面形式对耽误时间予以确认。合同附件一项目标的技术内容、范围、形式和要求，载明：（一）APP（android、iphone）细节以设计图为准，包括1登录、2注册、3首页、4信物、5达人、6聊天、7会员中心等子项目；（二）后台，包括1用户管理、2礼物管理、3短信通知、4审核管理、…7举报管理、8活动管理、9商城管理、10系统参数设置、11APP管理、12资金管理等子项目。合同附件二项目开发进度表，载明：12月7日-11日框架搭建、12月12日-14日登录、注册、12月15日-18日首页、12月19日-23日信物首页、12月24日-30日信物详情、12月31日-1月5日信物订单、1月6日-9日信物分类、搜索、1月10日-13日达人首页、1月14日-17日达人详情、1月18日-22日达人相册、1月23日-26日达人信物、1月27日-29日达人心愿、1月30日-2月7日即时通讯、2月8日-14日会员中心、2月15日-28日测试修改。2014年12月10日，浩升公司以银行转账方式给付移掌通公司开发费用38400元。上述合同履行过程中，浩升公司将移掌通公司诉至江苏省南京市玄武区人民法院（以下简称玄武区法院），请求解除双方签订的技术合同，判令移掌通公司返还首付款38400元及支付违约金12800元。2015年12月20日，玄武区法院作出（2015）玄知民初字第00022号民事判决，认为：由于浩升公司未确定技术联络人以及未及时确认技术修改方案，其未能尽到约定的配合义务，因此导致迟延交付技术成果的责任应由浩升公司承担，遂判决驳回浩升公司的诉讼请求。浩升公司不服一审判决，向原审法院提起上诉，原审法院二审判决驳回上诉，维持原判决。2019年11月13日，浩升公司出具《催告履行合同通知书》并通过EMS向移掌通公司邮寄了该通知书。浩升公司在该通知书中要求移掌通公司在接到本通知15天以内向其交付“信物APP”。2019年12月15日，浩升公司出具《解除合同通知书》，称2019年11月13日已催告移掌通公司，但移掌通公司收到催告后仍未履行合同义务，故依法通知解除合同。原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方曾因涉案合同的履行发生纠纷，法院对此已作出生效判决，以浩升公司未尽到合同约定的配合义务为由，驳回了其诉讼请求。浩升公司再次起诉，要求确认涉案合同已解除，并要求移掌通公司返还预付费用、赔偿损失，但其提交的证据仅能证明其在此前生效判决作出3年多以后才向移掌通公司邮寄了《催告履行合同通知书》。鉴于浩升公司没有提交任何证据证明其在此前生效判决作出后，已经履行了确定技术联络人、确认技术修改方案等合同约定的配合义务，故浩升公司的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回浩升公司的诉讼请求。一审案件受理费1620元，由浩升公司负担。本院二审期间，浩升公司向本院提交了如下新的证据：浩升公司的代理人与原审法院朱海伦的电子邮件往来记录3份、通话记录2份，原审法院2021年4月20日的谈话笔录，拟证明涉案合同无法履行的原因是浩升公司联系不上移掌通公司。移掌通公司的质证意见为：邮件和通话与本案无关，不能证明浩升公司履行了合同义务；2015年-2019年之间，浩升公司有移掌通公司法定代表人的联系方式，但从未联系移掌通公司。本院经审核认为，玄武区法院作出的（2015）玄知民初字第00022号民事判决认定浩升公司未确定技术联络人以及未及时确认技术修改方案，未能尽到约定的配合义务，因此导致迟延交付技术成果的责任应由浩升公司承担，并判决驳回浩升公司在该案中的诉讼请求。浩升公司在二审时提交的新的证据无法证明上述判决生效后，浩升公司弥补了生效判决认定的其在合同履行中未能尽到的配合义务，本院因此对上述证据不予采信。浩升公司提出原审法院未查明以下事实：1.移掌通公司最晚于2016年起即未正常经营；2.浩升公司通过EMS发出《催告履行合同通知书》,移掌通公司收到了通知书；3.浩升公司通过EMS发出《解除合同通知书》，移掌通公司拒收；4.原审法院于2020年8月7日开庭审理本案时，移掌通公司未到庭，原审法院告知浩升公司无法送达；5.原审法院要求浩升公司提交移掌通公司的企业信息以及注册地人去楼空的证据，浩升公司后来按照原审法院的要求履行了公告送达的手续。本院经审核认为，原审判决如实记录了浩升公司寄送的两份通知书，不存在遗漏。原审法院对移掌通公司进行缺席审理的事实已经体现在原审判决中，原审期间是否无法对移掌通公司进行送达，以及移掌通公司在前案二审判决后是否出现经营异常，与涉案合同的履行没有必然联系，应结合浩升公司是否弥补了移掌通公司继续履行合同的障碍进行分析。因此，浩升公司对原审判决查明事实提出的异议，不能成立。原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：玄武区法院作出（2015）玄知民初字第00022号民事判决生效后，浩升公司于2019年11月、12月先后发出两份通知书，并以上述新发生的事实为依据提起本案诉讼，本案与前案不构成重复诉讼。生效判决认定浩升公司未尽到配合义务，驳回了其在玄武区法院提起的前案的诉讼请求，浩升公司并没有提供证据证明在前案判决生效后，其联系移掌通公司履行了配合义务，消除了移掌通公司履行合同的障碍。浩升公司在2019年11月发出《催告履行合同通知书》后，移掌通公司在没有浩升公司配合的情况下仍无法继续履行合同，因此，浩升公司于2019年12月发出《解除合同通知书》时不享有解除权，通知书无法发生解除合同的法律效力。对于浩升公司主张移掌通公司迟延履行合同导致其享有解除权的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。移掌通公司在原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审法院进行缺席审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并无不当。移掌通公司在原审法院开庭审理后向原审法院递交了答辩状，原审法院召集双方再次询问并听取双方意见，并不违反法律规定，且最终没有采纳移掌通公司在上述答辩状中的抗辩主张，没有影响浩升公司的诉讼权利和实体权利，审理程序符合法律规定。综上所述，浩升公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1620元，由南京浩升虹业信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余晓汉审 判 员 雷艳珍审 判 员 詹靖康二〇二一年八月二十七日法官助理 张文麒书 记 员 吴迪楠裁判要点案号（2021）最高法知民终1272号案由计算机软件开发合同纠纷合议庭审判长：余晓汉审判员：雷艳珍、詹靖康法官助理：张文麒书记员：吴迪楠裁判日期2021年8月27日涉案专利无关键词计算机软件开发合同纠纷当事人上诉人（原审原告）：南京浩升虹业信息技术有限公司；被上诉人（原审被告）：南京移掌通信息技术有限公司。裁判结果驳回上诉，维持原判。原判主文：驳回浩升公司的诉讼请求。相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款法律问题重复诉讼裁判观点以生效判决作出后新发生的事实为依据提起诉讼，不构成重复诉讼。注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。