北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9502号上诉人（原审被告）：詹跃愉，女，1990年9月25日出生，汉族，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：马高峰，北京璐祥民嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟兰云，北京璐祥民嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄淑梅，女，1975年10月20日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：谢妍，北京冠领律师事务所律师。上诉人詹跃愉因与被上诉人黄淑梅合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初31385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。詹跃愉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回黄淑梅的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由黄淑梅承担。事实和理由：（一）一审法院对“案外人邓振华的12万元货款”的认定事实不清，依法应当予以改判。一审判决书载明：“关于詹跃愉在答辩中提到的涉及案外人邓振华的12万元货款的问题，黄淑梅在微信中曾明确向詹跃愉告知用于抵充詹跃愉亲属所欠货款，当时詹跃愉并未提出异议，而且事后双方也未因此发生纠纷，据此判断当时詹跃愉是同意这种抵扣方式的”,该认定既不合法，也违背了黄淑梅的承诺：“自己的客户从茶叶店购买茶叶均归属于詹跃愉的销售，如黄淑梅直接收款，相关款项将从詹跃愉应付款中直接扣除。”理由如下：黄淑梅将其收取的、自己客户邓振华从茶叶店购买茶叶的12万元货款，用于抵充詹跃愉亲属对黄淑梅的欠款，此行为属于债权债务的转移。根据《中华人民共和国合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”此处的“债权人同意”应当是“明示”的，而不能是“默示”的。换言之，债权人未作表示的，视为不同意。这是因为，债权被转移给第三人后能否实现，具有很大的不确定性，需要债权人作出明确的意思表示；债务人与第三人是否还存在着其他债权债务关系，债权人一无所知，需要债务人、第三人明确说明；债务人对债权的转移是否认可，也需要其明确的态度。据此，一审法院认定詹跃愉同意黄淑梅将案外人邓振华的12万元货款用于抵充其亲属所欠货款，于法无据，二审法院应该按照双方约定，依法改判。（二）一审判决詹跃愉支付给黄淑梅违约金4.7768万元，法律适用错误，计算基数有误，依法应该改判。1.违约金的计算基数依法应该是“实际损失”，而非“合同标的金额”。根据《最高人民法院关于适用2.关于黄淑梅的“实际损失”的计算。依据《合同法解释二》第29条第1款规定，以法律保护的、双方结算货款额的最高利息计算，最为合法合理。本案中双方结算的货款额，应该是一审判决的11.5758万元，而不是15.9226万元。一审判决书显示，詹跃愉“经营店面至2018年11月底”，法院立案时间为“2019年7月19日”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”黄淑梅的实际损失应该是詹跃愉未支付给黄淑梅的货款利息。3．一审认定事实错误。一审判决认定詹跃愉拖欠的货款是115758元，但是违约金的计算却是按照159226元计算的，超额计算了违约金。黄淑梅主张詹跃愉拖欠其货款为159226元，可是法院审理过程中，却认定詹跃愉已经支付了2000元，剩余房租折价29468元，空调玻璃门等装修补偿12000元，所以法院认定实际拖欠的货款是115758元，可是最终一审判决却按照159226元为基准计算的违约金，一审判决认定事实错误。本案中，黄淑梅采用自行更换门锁的方式收回店面，也就是说双方的合同不是协商一致解除的，而是黄淑梅采用粗暴手段违背了合同友好协商的基础解除的，并且扣押了詹跃愉的货物，给詹跃愉造成了一定的损失，所以是黄淑梅违约在先，其违约金主张不应当得到支持。黄淑梅辩称，不同意詹跃愉的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。黄淑梅向一审法院提出诉讼请求：1.詹跃愉给付黄淑梅货款159226元及违约金318452元；2.詹跃愉承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、黄淑梅与詹跃愉于2015年11月11日签订《协议书》，协议约定：1.黄淑梅将北京市丰台区茶缘茶城六妙茶世界1层1-3号店面经营权与詹跃愉共同合作经营管理；2.合作期限自2015年11月1日至2016年4月30日；3.店面经营管理权在合作期间由詹跃愉自行经营，行使经营管理权，黄淑梅在上述合作期限内不实际参与经营管理；4.詹跃愉应自每月25日之前将当月的店面租金（每月28000元）和店面全部营业额成本款（当月的全部营业额扣除店面当月的利润）如数一次性支付给黄淑梅作为合作对价；5.店面每月的营业利润归詹跃愉所有，黄淑梅不参与分配；6.合作期限届满之日起一个月内，詹跃愉若继续与甲方合作经营店面，詹跃愉应通知黄淑梅并与黄淑梅签订合同，若詹跃愉不继续与黄淑梅合作经营店面也应在上述期间内通知黄淑梅；……8.詹跃愉违反本协议第四条的，应每日按未付款的万分之二向甲方支付逾期违约金，逾期达十日的，应再按未付款的二倍向甲方支付违约金，且甲方有权单方面解除并终止本协议，无条件收回店面经营管理权；……上述《协议书》的真实性，一审法院予以确认。一审庭审中双方一致陈述，《协议书》签订后，店面交给詹跃愉经营；黄淑梅已经预交房租至2016年4月，詹跃愉将房屋款交给了黄淑梅。2018年11月26日，黄淑梅自行更换店面门锁收回店面，詹跃愉称自己的员工在此之后没有再进入店面。二、北京缘茗四海文化交流有限公司，原名为北京缘茗四海食品商行，成立于2009年2月，经营者为黄淑梅。2014年9月更名为北京缘茗四海文化交流有限公司（自然人独资），股东和法定代表人都是黄淑梅。2015年11月3日，法定代表人由黄淑梅变更为詹跃愉，经营场所变更为北京市丰台区太平桥东纸库一号马连道茶园茶叶市场六妙茶世界1号。2020年10月28日，法定代表人由詹跃愉变更为林子超，经营场所变更为北京市丰台区海鹰路1号院2号楼6层1-13内6175。上述企业登记信息经核实无误，一审法院予以确认。三、黄淑梅与詹跃愉之间的微信聊天记录显示：2018年12月31日，詹跃愉发信息“……不是应该还差你十来万吗，你看货款能不能按5万给你，然后那个我刷你信用卡的我尽快想办法安排给你”，“货款总共5万元然后我每个月安排3千给你，……”。2019年1月31日黄淑梅发信息“11.19日在美凤那边算好的你欠我的货款是261743元，老邓的茶叶款你叔欠我12万已经扣了，今年的你爸也扣了，你的货让你拿过去卖，你欠我的261743元如果你一次性付款可以给你折成20万，如果不能一次性付清可以让你分期一年付清，每月21812，你要写个承诺还款计划给我，我这边营业执照变更也是需要时间的我也写个给你，把事情了了，以后各不相欠！”；詹跃愉回复“我中间付你的钱呢”；黄淑梅回复“11.19算的已经扣掉之前你付的款了”；詹跃愉回复“那我货抵过去了的呢”“我卖了你的茶叶，我没有钱给你，我就用了我的货抵给你了，”；黄淑梅回复“货你来拿过去”。2019年2月27日，詹跃愉发信息“你总共的货才六十几万”“我的那些货也要10来万”；黄淑梅回复信息“261743扣掉你的货，按照你单上写的减了绿茶是102517=还欠我159226”，“你要什么时候还我”；詹跃愉回复“房租我还付了两个月的，空调八千，还有就是我这三年帮你跑前跑后的工资怎么算，你保证让我不赔钱的，然后现在我一屁股外债怎么算”。上述微信往来信息的内容，双方对真实性均未提出异议，一审法院予以确认。四、黄淑梅向法院提交了自行制作的2015年10月31日《货品委托代销汇总表》（以下简称《汇总表》），2015年10月31日至2016年1月9日的《委托代销单》（以下简称《代销单》，抬头客户名称为“詹瑶茹”），以及2019年11月19日的《对账单》（照片）。詹跃愉向法院提交了自行制作的包装盒、紫砂壶、铜壶等物品移交清单。詹跃愉认可“詹瑶茹”是自己的微信昵称，但上述《汇总表》《代销单》《对账单》都是黄淑梅单方制作的，没有双方签字，对其真实性和内容均不予认可。上述《汇总表》《代销单》《对账单》由黄淑梅自行制作，没有詹跃愉签字确认，且詹跃愉不予认可。对其真实性一审法院无法确认。五、黄淑梅还向法院提交了其与案外人邓振华的聊天记录、与案外人王美凤的谈话录音；詹跃愉提交了案外人王美凤的书面证明。但邓振华、王美凤均未到庭，故一审法院无法查证上述记录和录音的真实性。一审法院认为：双方签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《协议书》约定的期间届满后，双方未签订新的书面协议，但仍然按照《协议书》的内容继续履行。2018年11月26日黄淑梅收回店面，詹跃愉认为黄淑梅自行收回店铺，但并未对此提出异议，应视为双方协商一致解除合同。据此，可以认定《协议书》的履行期间自约定的2015年11月1日，至黄淑梅收回店面的2018年11月26日。本案中，双方对《协议书》的内容未提出异议，对于截止到2018年10月之前的房租负担也没有提出异议。争议焦点集中在《协议书》履行完毕后，詹跃愉应当支付黄淑梅多少货款。对此一审法院的意见是，根据《协议书》的内容来看，詹跃愉承接店面的同时，还接收了黄淑梅留在店里的货物，双方约定詹跃愉销售了黄淑梅的货物，应当将货物的成本款支付给黄淑梅。《协议书》履行完毕后，双方应当对剩余货物进行清点结算，詹跃愉应当将自己销售的属于黄淑梅的货物相应的“营业额成本款”支付给黄淑梅。但是，在本案的审理过程中，黄淑梅或詹跃愉都未能向法院提交由双方共同制作或确认的清点、交接货物，或结算货款的书面材料。因此，只能根据双方的微信记录和庭审陈述来判断詹跃愉应向黄淑梅支付多少“营业额成本款”。根据现已查明的事实，可以认定黄淑梅收回店面后，店中除黄淑梅剩余货品外，还有詹跃愉在经营期间自行购置的货物，双方各自进行过清点结算。从2018年11月至2019年2月期间，双方多次通过微信协商货款事宜。而且从微信内容来看，双方都看过对方制作的货物清单。2019年2月27日，黄淑梅给詹跃愉发信息，提出詹跃愉应向黄淑梅支付货款261743元，扣除詹跃愉留在店中自行购置的货物相应货款102517元，尚欠货款159226元。詹跃愉并未对金额提出异议，而是认为自己支付的其他费用应当抵充相应货款。在现有的证据条件下，一审法院认定以2019年2月27日微信中确认的159226元作为双方的结算结果。詹跃愉在2019年2月27日的微信中提出，黄淑梅应向自己支付工资，以及黄淑梅曾保证店面能盈利的问题。根据《协议书》的约定，詹跃愉自行经营，行使经营管理权，黄淑梅不参与经营管理。而且《协议书》履行期间，詹跃愉担任经营店面的北京缘茗四海文化交流有限公司的法定代表人。由此可以判断，《协议书》履行期间，詹跃愉自主经营、自负盈亏，不存在黄淑梅向其支付工资的问题或承担亏损的问题。詹跃愉主张，自己于2018年11月21日向黄淑梅转账2000元，应当抵充相应货款，并向法院提交了银行转账记录。庭审中，黄淑梅表示认可，并同意抵充货款，对此一审法院不持异议。詹跃愉还主张，自己已经向房东支付了2018年10月1日至2018年12月31日的房租共计78000元，对此黄淑梅并未提出异议。结合一审法院认定的黄淑梅实际收回店面的时间，詹跃愉应承担2018年10月1日至2018年11月26日的房租；2018年11月27日至2018年12月30日的房租，可以根据詹跃愉的主张抵充所欠货款。经核算，可以抵充的金额约为29468元。詹跃愉还主张自己为店面新购置了空调，安装了玻璃门和包厢隔断，共花费20330元，并提交了相应银行转账记录或收据。黄淑梅认为是詹跃愉经营期间自行购买的，不同意抵充货款。对此一审法院的意见是，詹跃愉购置上述物品，明显是为了店面经营需要。现黄淑梅收回店面，詹跃愉要求黄淑梅承担上述费用，遵循公平原则可以考虑适当给予一定补偿，一审法院酌定抵充货款12000元。综上，《协议书》履行完毕后，詹跃愉应支付黄淑梅剩余货款159226元，扣除转账2000元，房租29468元，空调玻璃门等补偿款12000元；詹跃愉还应向黄淑梅支付货款115758元。关于詹跃愉答辩中提到的涉及案外人邓振华的12万元货款的问题。黄淑梅在微信中曾明确向詹跃愉告知用以抵充詹跃愉亲属所欠货款，当时詹跃愉并未提出异议，而且事后双方也并未因此发生纠纷，据此判断当时詹跃愉是同意这种抵扣方式的。现庭审中詹跃愉又提出以上述款项抵充自己所欠货款的主张，违反了双方之前达成的一致，又缺乏合理的理由，一审法院不予采纳。关于詹跃愉答辩中提到的为黄淑梅垫付住宿费等费用的问题。根据法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审庭审中，詹跃愉提交的银行转账记录、酒店预订记录、微信聊天记录、照片等证据材料，不能证明其垫付费用的具体金额、实际用途，不能证明与《协议书》约定的经营事项有直接关联，也不能证明黄淑梅认可承担相关费用。因此，詹跃愉应承担相应举证不能的法律后果，对其提出的垫付费用抵充所欠货款的主张，一审法院不予采纳。关于詹跃愉答辩中提到的黄淑梅2018年7月至2018年12月的个人社保费用的问题。个人社保费用的交纳与承担，与本案争议的因履行《协议书》所引起的纠纷属于不同类型的法律关系，不应在本案中合并审理。双方对此如有争议，应另案解决。关于违约金的问题，詹跃愉未能及时向黄淑梅支付“营业额成本款”的行为，已经构成违约，应当按照《协议书》第八条的约定向黄淑梅支付违约金。庭审中，詹跃愉提出违约金过高的答辩意见。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。考虑到本案双方当事人对结算问题确实存在较大争议，且《协议书》中违约金的约定明显高于造成实际损失，故一审法院对于詹跃愉提出的违约金过高的答辩意见予以采纳，对违约金的数额予以适当减少。一审法院酌定，以双方结算的货款金额159226元为基准，按照百分之三十计算，詹跃愉应当向黄淑梅支付违约金47768元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、詹跃愉于该判决生效后五日内支付黄淑梅货款115758元；二、詹跃愉于该判决生效后五日内支付黄淑梅违约金47768元；三、驳回黄淑梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有当事人的陈述及所提交的在案证据佐证。本院认为：黄淑梅与詹跃愉签订的《协议书》已经解除，双方因相关款项的结算发生纠纷。然黄淑梅与詹跃愉均未能向法院提供由双方共同制作或确认的清点、交接货物，或结算货款的书面清单，故一审法院根据双方的微信记录和相关陈述来判断詹跃愉应向黄淑梅支付多少“营业额成本款”，并根据能够查明的事实，判令詹跃愉向黄淑梅支付货款，并无不当。詹跃愉上诉提出其销售给邓振华茶叶的12万元货款应直接抵充詹跃愉的应付货款，而黄淑梅却以此抵充了詹跃愉亲属对黄淑梅的债务，没有法律依据。对此本院认为，首先，黄淑梅否认上述12万元货款属于詹跃愉，并称上述12万元系其向邓振华销售茶叶所得货款，与詹跃愉无关。其次，詹跃愉所提供《销售清单》的照片不能证明销售予邓振华的茶叶属于詹跃愉。第三，虽然在双方2019年1月31日的微信往来中黄淑梅作出“老邓的茶叶款你叔欠我12万元已经扣了”的表述，但双方于2019年2月27日通过微信对欠款数额进行确认的过程中，并未提及上述12万元货款的问题。詹跃愉对此没有给出合理解释。综合上述分析，本院不能确认黄淑梅将属于詹跃愉的12万元货款抵充了詹跃愉亲属的债务的事实。鉴此，詹跃愉提供的事实依据并不充分，故本院对其此项上诉主张不予采信。詹跃愉上诉提出一审法院关于违约金的认定有误。对此本院认为，双方所签订的《协议书》对于违约责任作出约定，即“詹跃愉违反本协议第四条的，应每日按未付款的万分之二向甲方支付违约金”。从中可以看出，计算违约金的基数应为欠付合同款项的金额；同时，根据詹跃愉的请求，一审法院考虑到本案双方当事人对结算问题确实存在较大争议，且《协议书》中违约金的约定明显高于造成的实际损失，故对违约金的数额予以适当减少，并酌情确定违约金金额，不存在詹跃愉主张的认定错误的问题。综上，詹跃愉的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3570元，由詹跃愉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  钱丽红审 判 员  杨 光二〇二一年八月二十七日法官助理  李 阳书 记 员  宋卫平