四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终3100号上诉人（原审被告）：深圳市冠泰装饰集团有限公司，住所地：深圳市福田区福保街道市花路13号万利科技园三期AB座5楼。法定代表人：邵国盛，总经理。委托诉讼代理人：薛映界，广东品法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑伟，男，1959年5月31日出生，汉族，住广东省增城市。委托诉讼代理人：谭永祥，北京炜衡（成都）律师事务所律师。上诉人深圳市冠泰装饰集团有限公司（以下简称冠泰公司）因与被上诉人郑伟建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初8946号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑伟的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决在缺乏对应证据的情况下，错误地认定郑伟是案涉工程的实际施工人。事实上，案涉工程项目由深圳市冠泰装饰集团有限公司成都分公司（以下简称冠泰成都分公司）施工完成，郑伟并非实际施工人。冠泰公司向一审法院提交的书面答辩状中已抗辩指出冠泰公司与郑伟之间没有任何关系，且该项目早已结算并依法处理了涉税事宜。而一审法院据以认定郑伟是案涉项目实际施工人的证据，仅是所谓证人林某的证言，但林某关于其是由郑伟聘请在金沙酒店进行现场装修管理、负责现场施工和与甲方对接的述称意见，没有提供任何证据证明，在此情况下，林某的证言明显缺乏证明力。一审法院采信该证人证言认定郑伟的实际施工人身份，是错误的。2.一审法院适用缺席制度审查案涉证据，审理程序严重违法。冠泰公司收到一审法院送达的开庭传票后，按期提交了书面答辩状和证据，虽未委托诉讼代理人出庭应诉，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条的规定，一审法院亦应对到庭当事人的诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理。一审法院却违背了前述司法解释的规定，且在一审判决中认定“冠泰公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其行为视为对郑伟所举证据放弃质证，并认可郑伟所作陈述”，据此对郑伟的主张及所举证据予以采信，审理程序明显错误。此外，一审法院未向冠泰公司送达郑伟提交的《工程造价结算书》《结算业务申请书》及证人林某的证言，即便该三项证据是郑伟于庭审当日提交，在冠泰公司未出庭应诉而没有针对上述三项证据发表质证意见的情况下，一审法院也应将郑伟当庭补交的证据材料送达冠泰公司。一审法院将未经冠泰公司质证的证据作为定案证据，违背了民事诉讼法的相关规定。3.一审判决未支持冠泰公司关于诉讼时效已过的抗辩主张，是适用法律错误。郑伟未对冠泰公司进行催收，且郑伟提交的《内部单项工程承包合同》中关于“项目责任人在工程所在地缴纳营业税和附加税后，提供税务发票、税收完税凭证及税务外出转移证等原件给发包人，发包人（总公司）返还预扣的相应税款”的约定，冠泰公司认为即是“冠泰公司向郑伟支付预扣税款的履行期限”的约定。一审中，郑伟提交了一份邮寄回执单，用以证明其将上述合同条款约定的完税凭证以邮寄方式于2014年7月7日送达冠泰公司，则，按照上述合同条款的约定，发包人（总公司）返还预扣相应税款的期限为2014年7月7日。退一步讲，即便认为双方未约定冠泰公司向郑伟退还预扣税款的履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，也应按合同有关条款或交易习惯确定，即认定在郑伟声称将完税凭证送达冠泰公司之日作为履行期限。否则，按照一审判决的认定逻辑，无论经过多少年，郑伟都可向冠泰公司主张权利而不存在诉讼时效经过的问题。4.冠泰公司在二审中当庭提交两份证据，能够证明案涉工程是由李瑞儒承包并自负盈亏，在冠泰公司收到业主方分三次合计支付的2499965元后，冠泰公司已根据李瑞儒的申请，在扣除预缴税费后将剩余工程款支付给李瑞儒指定的收款人。李瑞儒指定的收款人中没有郑伟。案涉工程施工结束后，李瑞儒已向冠泰公司申请将预缴的税款予以退还，款项是付至李瑞儒的指定收款的宋毅。由此可见，郑伟与案涉工程没有任何关系。郑伟辩称，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑伟向一审法院起诉请求：1.判令冠泰公司立即支付以预扣税款名义暂扣的工程款124688.23元，以及从2017年1月1日起，至全部支付之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.判令冠泰公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：郑伟（承包人）与冠泰成都分公司签订《内部单项工程承包合同》（未注明签订时间），约定：承包人按照发包人与建设单位签订的工程合同条款及审定预算内的项目执行施工；建设单位为四川金沙世纪酒店管理责任有限公司（以下简称金沙酒店），工程名称为金沙世纪酒店3-5层餐厅及客房改造项目工程，工程合同工期为2012年7月15日至2012年12月15日；发包人在工程款中预扣个人所得税、企业所得税、印花税、营业所得税及附加税等，项目责任人在工程所在地缴纳营业税和附加税后，提供税务发票、税收完税证及税务外出转移证等原件给发包人，发包人（总公司）返还预扣的相应税款，上述税项及税率以税务部门实际缴纳为准。2012年12月22日，金沙酒店作为建设单位在《单位工程质量竣工验收记录》上加盖公章，对金沙世纪酒店3-5层餐厅及二层客房改造项目工程同意验收。2014年5月27日，冠泰公司（施工单位）与金沙酒店（建设单位）、四川省国家安全厅审计处（审核单位）共同签署《工程造价结算书》，确认金沙世纪酒店3-5层餐厅、二层客房装饰工程项目工程造价为2693050.04元。2014年7月3日，郑伟指示张月英向成都青羊区地方税务局账户转款124688.23元。同日，冠泰公司开具《建筑业统一发票（代开）》一张，载明付款方为金沙酒店，金额为2693050.04元。同日，成都青羊区地方税务局出具《税收缴款书》两张，载明计税金额为2693050.04元，税种包括个人所得税、企业所得税、营业税和教育费附加等7项、金额合计124688.23元。2014年8月5日，成都市青羊区地方税务局出具《外出经营活动税收管理证明》一份，载明纳税人为冠泰公司，外出经营活动为建筑安装，地点成都市，营业额为2693050.04元，应税劳务为金沙世纪酒店餐厅及二层客房改造。另，1.郑伟申请证人林某出庭作证，林某陈述：其由郑伟聘用在金沙酒店进行现场装修管理，负责现场施工和与甲方的对接。按照约定，郑伟安排张月英在工程当地缴纳了案涉工程的税款，并由张月英将完税票据邮寄给了冠泰公司，但冠泰公司至今未按约退还税款。2.郑伟陈述，案涉工程款除冠泰公司预扣税款部分，其余均已向郑伟结清。张月英曾代郑伟向冠泰公司寄送过前述项目的工程款发票。3.根据冠泰公司的工商登记资料及书面答辩状，冠泰成都分公司于2013年7月更名为深圳市冠泰装饰集团有限公司四川分公司，目前该分公司登记状态为“注销”。4.郑伟于2020年6月4日就案涉款项向一审法院主张权利。一审法院认定上述事实采信了如下证据：《内部单项工程承包合同》《单位工程质量竣工验收记录》《工程造价结算书》《结算业务申请书》、张月英成都银行流水凭证、《税收缴纳书》2张、《建筑业统一发票（代开）》《外出经营活动税收管理证明》、顺丰速运邮件回执、证人林某的证言及郑伟的陈述等。一审法院认为，（一）关于诉讼时效。根据郑伟与冠泰成都分公司签订的《内部单项工程承包合同》，双方并未约定冠泰公司向郑伟支付预扣税款的履行期限，依照原《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”之规定，郑伟可以随时主张冠泰公司履行义务，现冠泰公司在书面答辩状中自认郑伟未对其进行催收，故本案的诉讼时效期间在郑伟就本案向一审法院提起诉讼之前并未起算，据此，冠泰公司提出的诉讼时效抗辩缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（二）关于主体。虽然《内部单项工程承包合同》的签订方为冠泰成都分公司，但一方面，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，冠泰成都分公司作为冠泰公司的分公司，其相关民事责任应由冠泰公司承担；另一方面，冠泰成都分公司目前已经注销，故冠泰公司作为本案被告主体适格。（三）关于合同效力。虽然案涉合同名为内部承包合同，但郑伟未提交证据证明其系冠泰公司或冠泰成都分公司支公司的职工，双方之间无合法的劳动关系以及社会保险关系，双方之间的关系实际系郑伟作为无建筑施工资质的个人借用冠泰公司资质对外承揽工程，故《内部单项工程承包合同》无效。（四）关于冠泰公司的责任。虽然案涉合同无效，但郑伟已经按约完成了案涉工程项目且经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，郑伟有权主张冠泰公司参照案涉合同约定支付工程价款。根据合同相关结算条款的约定，郑伟已经在工程所在地代缴了税款124688.23元，并向冠泰公司提供了相应的缴税发票、完税证明等，冠泰公司应当向郑伟支付剩余工程款124688.23元，故对该项诉讼请求一审法院予以支持。关于利息。基于前述相关认定，虽然案涉合同无效，但案涉工程已经验收合格，依照原《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，郑伟有权主张冠泰公司赔偿损失。冠泰公司未及时支付剩余工程款对郑伟造成的主要是资金占用的利息损失，而郑伟未举证证明其首次向冠泰公司主张支付的具体时间，故一审法院酌定冠泰公司以剩余工程款124688.23元为本金，自郑伟首次向一审法院起诉之日，即2020年6月4日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向郑伟赔偿资金占用的利息损失，直至实际付清之日止，故对郑伟的该项诉讼请求一审法院部分予以支持。据此，一审法院根据原《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、冠泰公司于判决发生法律效力之日起十日内向郑伟支付工程款124688.23元并赔偿资金占用的利息损失（该利息以124688.23元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年6月4日起，支付至实际付清之日止）。二、驳回郑伟的其余诉讼请求。案件受理费2794元，减半收取1397元，由冠泰公司负担。二审中，冠泰公司提交以下新证据：1.2010年6月20日，冠泰公司（甲方）与案外人李瑞儒（乙方）签订的《分公司承包经营协议书》，拟证明：根据约定，在2010年2月23日起至2013年2月22日期间，冠泰公司在四川省境内的工程项目都由李瑞儒自主经营、自负盈亏，李瑞儒负责对冠泰成都分公司的经营管理、承担全部的债权债务责任；2.2012年9月20日、2012年9月25日、2012年12月12日、2012年12月18日（两张）、2013年1月21日、2013年1月23日（两张）、2013年5月6日的深圳发展银行及平安银行《业务回单（收付款通知）》，2012年9月25日、2012年12月18日、2013年1月22日、2013年1月23日、2013年6月17日、2013年6月18日、2014年9月26日的《冠泰公司支付分支机构项目工程款申请表》，2012年12月18日、2013年1月23日、2013年6月17日冠泰成都分公司向冠泰公司出具的《委托书》，2013年6月18日冠泰公司向案外人成都市金牛区荣华装饰材料商店支付货款的《上海浦东发展银行（浦发深圳新安支行）借记通知》，2014年10月11日李瑞儒向冠泰公司出具的《付款委托书》，2014年10月11日邵国珍向宋毅代付材料款的《平安银行转账明细》；上述证据拟共同证明：2012年至2014年期间，案涉工程的业主方分别于2012年9月25日、2012年11月12日、2013年1月21日向冠泰公司共计支付工程款2499965元，冠泰公司在收到上述三笔款项后，即根据李瑞儒的申请在扣除了业主方预扣的41万元保证金及税费后，向李瑞儒指定的收款人支付了剩余工程款，李瑞儒指定的收款账户只有两个，一是成都市金牛区荣华装饰材料商店，二是金牛区好师傅装饰材料经营部；业主方与冠泰公司就案涉工程进行竣工结算，业主方于2013年5月6日将预扣的410000元保证金退还给冠泰公司，冠泰公司亦按李瑞儒的申请将该410000元保证金付至指定收款人账户；案涉工程中预扣的税费162497.73元已根据李瑞儒的申请于2014年10月11日付至李瑞儒指定收款人宋毅的账户；从案涉工程的上述收、支情况看，冠泰公司从未与郑伟发生经济往来，李瑞儒指定的收款人也从不涉及郑伟，因此案涉工程与郑伟无关。经质证，郑伟对上述证据的三性均不认可，理由是：冠泰公司虽持有原件，但李瑞儒签名的真实性不能确认，因此不认可真实性；《分公司承包经营协议书》不具有对外效力，李瑞儒与冠泰公司之间是否存在内部承包经营关系，不能否认郑伟作为实际施工人与冠泰成都分公司之间建立了工程分包合同关系的事实；冠泰公司内部的费用支付情况，不能对抗郑伟向冠泰成都分公司享有的权利。经审查，上述证据冠泰公司均持有原件，真实性能够确认，对其关联性及证明力，本院在其后结合争议焦点予以阐述。双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，一、郑伟提交的《内部单项工程承包合同》中，载明发包人为冠泰成都分公司、承包人为郑伟，合同尾页中“发包人代表”处有李瑞儒签字，并加盖有冠泰成都分公司印章。二、一审法院2020年9月14日的工作笔录中载明：“审：签订合同的具体签字人是谁，是什么身份？原代：李瑞儒，是成都分公司的负责人。审：交易经过是否为：原告先向被告预交税款，完工后又代被告交一次税款？原代：不是，是业主方将所有工程款付给被告，被告按照《内部承包合同》的约定，扣除管理费和预扣税费后，再将工程款转付给原告方。审：工程总价款是4166608元吗？交税基数是这个吗？原代：合同结算的开票价是2693050.04元，业主方实际支付给冠泰公司2499965元，冠泰公司按合同约定扣下的税款是162497.73元、管理费是62499.12元。郑伟实际收到253312.14元。”三、2010年6月20日，冠泰公司（甲方）与李瑞儒（乙方）签订《分公司承包经营协议书》，其中约定：“为了扩展优势互补、实现双赢的创业局面，进一步开据装饰业务市场，甲、乙方就‘深圳市冠泰装饰工程有限公司成都分公司’的承包事宜，经协商达成以下协议：一、乙方承包分公司的经营地域为四川省境内，主要经营甲方营业执照及资质证书许可范围内的所有工程业务；承包期限叁年，即自2010年2月23日起至2013年2月22日止。……六、乙方在承包期间自主经营、自负盈亏，负责公司的经营、管理、业务及办公等所有费用，承担分公司的全部债权、债务和经济、法律责任。七、乙方在承包经营期间，必须遵守国家法律和地方政府的有关法规，依法缴纳国家及地方政府征收的各种税、费。按国家税务管理规定，分公司工程税的缴纳按以下执行：工程营业税在当地按规定税率缴纳，所得税2.63%......在总公司所在地（深圳）缴纳（如国家的税收政策发生变化，则按新的税务规定执行）。乙方须按照将所得税款项汇回总公司代缴纳。……”本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：一、郑伟是否与冠泰公司建立了案涉建设工程分包合同关系。本案中，郑伟依据《内部单项工程承包合同》主张与冠泰公司之间就案涉工程建立了建设工程分包合同关系。庭审已查明，该合同中载明发包人为冠泰成都分公司、承包人为郑伟，合同尾页中“发包人代表”处有李瑞儒签字，并加盖有冠泰成都分公司印章。冠泰公司对该合同中所盖其成都分公司印章的真实性虽提出异议，但未申请司法鉴定，同时，冠泰公司对该合同中李瑞儒的签名真实性未提出异议，亦未申请司法鉴定。再结合二审中冠泰公司提交的其与李瑞儒签订的《分公司承包经营协议书》，能够证明在2010年2月23日起至2013年2月22日期间冠泰公司授权李瑞儒以冠泰成都分公司的名义承包经营冠泰公司营业执照及资质证书许可范围内在四川省境内所有工程业务，以及案涉“金沙世纪酒店3-5层餐厅及客房改造项目工程”于2012年12月22日经业主方金沙酒店同意验收的事实，本院认为，李瑞儒以冠泰成都分公司的名义与郑伟签订《内部单项工程承包合同》的行为系职务行为，对冠泰成都分公司具有约束力。鉴于冠泰成都分公司在郑伟提起本案诉讼时已注销，一审法院认定冠泰公司作为被告主体适格，并认定应由冠泰公司对其成都分公司的行为后果承担民事责任，适用法律正确，本院予以确认。一审中，冠泰公司提交书面答辩状，其中关于“冠泰公司于2010年设立成都分公司，负责人为李瑞儒”、“2013年7月，冠泰成都分公司更名为冠泰四川分公司，负责人变更为程辉，住址亦变更”、“2016年5月27日，冠泰四川分公司负责人变更为黄骏，住址亦变更”、“2019年8月19日，冠泰公司注销其四川分公司，印章也缴销”、“郑伟提交的《内部单项工程承包合同》未签署日期，郑伟提交的证据显示时间为2012年、2014年7月，而在2013年及2016年，郑伟所谓的《内部单项工程承包合同》的承包方发生两次重大变更，但郑伟却从未在此之前向冠泰成都分公司或冠泰四川分公司主张权利，直至冠泰四川分公司被注销、印章、账户均被销毁后才突然向冠泰公司提出六年前曾有一笔工程款未还，明显不符常理”、“郑伟不是冠泰公司或其成都分公司的员工，或者存在其他合作关系，根据常理，郑伟不可能与冠泰公司签订内部承包合同”、“郑伟所持《内部单项工程承包合同》中加盖有冠泰成都分公司的印章，该印章早在2013年冠泰成都分公司更名为冠泰四川分公司时被缴销，在七年后的现在，冠泰公司无法确认该印章的真伪，故冠泰公司不认可该证据的真实性”的辩称意见，并不足以当然否定郑伟所持《内部单项工程承包合同》的真实性。而冠泰公司与李瑞儒签订《分公司承包经营协议书》以及实际履行的情况，亦不影响本案中认定冠泰公司与郑伟之间基于《内部单项工程承包合同》建立了建设工程分包合同关系的事实。故，冠泰公司在二审中提交的的新证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。二、郑伟要求冠泰公司支付以预扣税款名义暂扣的工程款124688.23元及承担逾期付款利息的主张应否支持。一审中，郑伟提交的2014年7月3日张月英向成都青羊区地方税务局账户转款124688.23元的凭证，以及成都青羊区地方税务局于同日出具的两张《税收缴款书》和2014年8月5日出具的《外出经营活动税收管理证明》，能够相互印证，证明冠泰公司作为纳税人就“金沙世纪酒店餐厅及二层客房改造”工程项目的对应计税金额2693050.04元缴纳了包括个人所得税等税费共计124688.23元，该124688.23元的实际付款主体是郑伟。本院认为，郑伟的上述缴纳税款行为以及提起本案诉讼要求冠泰公司退还暂扣税款的主张，符合《内部单项工程承包合同》中关于“发包人在工程款中预扣个人所得税、企业所得税、印花税、营业所得税及附加税等，项目责任人在工程所在地缴纳营业税和附加税后，提供税务发票、税收完税证及税务外出转移证等原件给发包人，发包人（总公司）返还预扣的相应税款”的约定，一审法院支持郑伟要求冠泰公司支付124688.23元的诉请，并无不当。关于利息。《内部单项工程承包合同》中未约定冠泰公司应向郑伟支付预扣税款的具体期限，本案中郑伟亦未提交充分、有效证据证明其在提起本案诉讼前向冠泰公司主张该124688.23元的事实。基于此，一审法院以郑伟提起本案诉讼之时作为其主张权利之时，认定冠泰公司应承担的逾期付款利息应自此起算至实际付清之日止，并无不当，本院予以维持。关于诉讼时效。前已述及，《内部单项工程承包合同》中未约定冠泰公司应向郑伟支付预扣税款的具体期限，本案中，冠泰公司亦无证据证明其郑伟之间亦未就该124688.23元预扣税款的返还期限达成合意，在此情况下，一审法院认定郑伟主张该笔税款返还的债权请求权，诉讼时效尚未起算，正确，本院予以确认。冠泰公司以郑伟已向冠泰公司邮寄了税务发票等资料并主张返还预扣税款为由，主张郑伟的该项税款返还请求权的诉讼时效应自此起算，冠泰公司的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，冠泰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2822元，由深圳市冠泰装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 田 笛审判员 张卫敏审判员 龚 耘二〇二一年八月二十六日书记员 廖 敏四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终3100号上诉人（原审被告）：深圳市冠泰装饰集团有限公司，住所地：深圳市福田区福保街道市花路13号万利科技园三期AB座5楼。法定代表人：邵国盛，总经理。委托诉讼代理人：薛映界，广东品法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑伟，男，1959年5月31日出生，汉族，住广东省增城市。委托诉讼代理人：谭永祥，北京炜衡（成都）律师事务所律师。上诉人深圳市冠泰装饰集团有限公司（以下简称冠泰公司）因与被上诉人郑伟建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初8946号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑伟的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决在缺乏对应证据的情况下，错误地认定郑伟是案涉工程的实际施工人。事实上，案涉工程项目由深圳市冠泰装饰集团有限公司成都分公司（以下简称冠泰成都分公司）施工完成，郑伟并非实际施工人。冠泰公司向一审法院提交的书面答辩状中已抗辩指出冠泰公司与郑伟之间没有任何关系，且该项目早已结算并依法处理了涉税事宜。而一审法院据以认定郑伟是案涉项目实际施工人的证据，仅是所谓证人林某的证言，但林某关于其是由郑伟聘请在金沙酒店进行现场装修管理、负责现场施工和与甲方对接的述称意见，没有提供任何证据证明，在此情况下，林某的证言明显缺乏证明力。一审法院采信该证人证言认定郑伟的实际施工人身份，是错误的。2.一审法院适用缺席制度审查案涉证据，审理程序严重违法。冠泰公司收到一审法院送达的开庭传票后，按期提交了书面答辩状和证据，虽未委托诉讼代理人出庭应诉，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条的规定，一审法院亦应对到庭当事人的诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理。一审法院却违背了前述司法解释的规定，且在一审判决中认定“冠泰公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其行为视为对郑伟所举证据放弃质证，并认可郑伟所作陈述”，据此对郑伟的主张及所举证据予以采信，审理程序明显错误。此外，一审法院未向冠泰公司送达郑伟提交的《工程造价结算书》《结算业务申请书》及证人林某的证言，即便该三项证据是郑伟于庭审当日提交，在冠泰公司未出庭应诉而没有针对上述三项证据发表质证意见的情况下，一审法院也应将郑伟当庭补交的证据材料送达冠泰公司。一审法院将未经冠泰公司质证的证据作为定案证据，违背了民事诉讼法的相关规定。3.一审判决未支持冠泰公司关于诉讼时效已过的抗辩主张，是适用法律错误。郑伟未对冠泰公司进行催收，且郑伟提交的《内部单项工程承包合同》中关于“项目责任人在工程所在地缴纳营业税和附加税后，提供税务发票、税收完税凭证及税务外出转移证等原件给发包人，发包人（总公司）返还预扣的相应税款”的约定，冠泰公司认为即是“冠泰公司向郑伟支付预扣税款的履行期限”的约定。一审中，郑伟提交了一份邮寄回执单，用以证明其将上述合同条款约定的完税凭证以邮寄方式于2014年7月7日送达冠泰公司，则，按照上述合同条款的约定，发包人（总公司）返还预扣相应税款的期限为2014年7月7日。退一步讲，即便认为双方未约定冠泰公司向郑伟退还预扣税款的履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，也应按合同有关条款或交易习惯确定，即认定在郑伟声称将完税凭证送达冠泰公司之日作为履行期限。否则，按照一审判决的认定逻辑，无论经过多少年，郑伟都可向冠泰公司主张权利而不存在诉讼时效经过的问题。4.冠泰公司在二审中当庭提交两份证据，能够证明案涉工程是由李瑞儒承包并自负盈亏，在冠泰公司收到业主方分三次合计支付的2499965元后，冠泰公司已根据李瑞儒的申请，在扣除预缴税费后将剩余工程款支付给李瑞儒指定的收款人。李瑞儒指定的收款人中没有郑伟。案涉工程施工结束后，李瑞儒已向冠泰公司申请将预缴的税款予以退还，款项是付至李瑞儒的指定收款的宋毅。由此可见，郑伟与案涉工程没有任何关系。郑伟辩称，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑伟向一审法院起诉请求：1.判令冠泰公司立即支付以预扣税款名义暂扣的工程款124688.23元，以及从2017年1月1日起，至全部支付之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.判令冠泰公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：郑伟（承包人）与冠泰成都分公司签订《内部单项工程承包合同》（未注明签订时间），约定：承包人按照发包人与建设单位签订的工程合同条款及审定预算内的项目执行施工；建设单位为四川金沙世纪酒店管理责任有限公司（以下简称金沙酒店），工程名称为金沙世纪酒店3-5层餐厅及客房改造项目工程，工程合同工期为2012年7月15日至2012年12月15日；发包人在工程款中预扣个人所得税、企业所得税、印花税、营业所得税及附加税等，项目责任人在工程所在地缴纳营业税和附加税后，提供税务发票、税收完税证及税务外出转移证等原件给发包人，发包人（总公司）返还预扣的相应税款，上述税项及税率以税务部门实际缴纳为准。2012年12月22日，金沙酒店作为建设单位在《单位工程质量竣工验收记录》上加盖公章，对金沙世纪酒店3-5层餐厅及二层客房改造项目工程同意验收。2014年5月27日，冠泰公司（施工单位）与金沙酒店（建设单位）、四川省国家安全厅审计处（审核单位）共同签署《工程造价结算书》，确认金沙世纪酒店3-5层餐厅、二层客房装饰工程项目工程造价为2693050.04元。2014年7月3日，郑伟指示张月英向成都青羊区地方税务局账户转款124688.23元。同日，冠泰公司开具《建筑业统一发票（代开）》一张，载明付款方为金沙酒店，金额为2693050.04元。同日，成都青羊区地方税务局出具《税收缴款书》两张，载明计税金额为2693050.04元，税种包括个人所得税、企业所得税、营业税和教育费附加等7项、金额合计124688.23元。2014年8月5日，成都市青羊区地方税务局出具《外出经营活动税收管理证明》一份，载明纳税人为冠泰公司，外出经营活动为建筑安装，地点成都市，营业额为2693050.04元，应税劳务为金沙世纪酒店餐厅及二层客房改造。另，1.郑伟申请证人林某出庭作证，林某陈述：其由郑伟聘用在金沙酒店进行现场装修管理，负责现场施工和与甲方的对接。按照约定，郑伟安排张月英在工程当地缴纳了案涉工程的税款，并由张月英将完税票据邮寄给了冠泰公司，但冠泰公司至今未按约退还税款。2.郑伟陈述，案涉工程款除冠泰公司预扣税款部分，其余均已向郑伟结清。张月英曾代郑伟向冠泰公司寄送过前述项目的工程款发票。3.根据冠泰公司的工商登记资料及书面答辩状，冠泰成都分公司于2013年7月更名为深圳市冠泰装饰集团有限公司四川分公司，目前该分公司登记状态为“注销”。4.郑伟于2020年6月4日就案涉款项向一审法院主张权利。一审法院认定上述事实采信了如下证据：《内部单项工程承包合同》《单位工程质量竣工验收记录》《工程造价结算书》《结算业务申请书》、张月英成都银行流水凭证、《税收缴纳书》2张、《建筑业统一发票（代开）》《外出经营活动税收管理证明》、顺丰速运邮件回执、证人林某的证言及郑伟的陈述等。一审法院认为，（一）关于诉讼时效。根据郑伟与冠泰成都分公司签订的《内部单项工程承包合同》，双方并未约定冠泰公司向郑伟支付预扣税款的履行期限，依照原《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”之规定，郑伟可以随时主张冠泰公司履行义务，现冠泰公司在书面答辩状中自认郑伟未对其进行催收，故本案的诉讼时效期间在郑伟就本案向一审法院提起诉讼之前并未起算，据此，冠泰公司提出的诉讼时效抗辩缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（二）关于主体。虽然《内部单项工程承包合同》的签订方为冠泰成都分公司，但一方面，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，冠泰成都分公司作为冠泰公司的分公司，其相关民事责任应由冠泰公司承担；另一方面，冠泰成都分公司目前已经注销，故冠泰公司作为本案被告主体适格。（三）关于合同效力。虽然案涉合同名为内部承包合同，但郑伟未提交证据证明其系冠泰公司或冠泰成都分公司支公司的职工，双方之间无合法的劳动关系以及社会保险关系，双方之间的关系实际系郑伟作为无建筑施工资质的个人借用冠泰公司资质对外承揽工程，故《内部单项工程承包合同》无效。（四）关于冠泰公司的责任。虽然案涉合同无效，但郑伟已经按约完成了案涉工程项目且经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，郑伟有权主张冠泰公司参照案涉合同约定支付工程价款。根据合同相关结算条款的约定，郑伟已经在工程所在地代缴了税款124688.23元，并向冠泰公司提供了相应的缴税发票、完税证明等，冠泰公司应当向郑伟支付剩余工程款124688.23元，故对该项诉讼请求一审法院予以支持。关于利息。基于前述相关认定，虽然案涉合同无效，但案涉工程已经验收合格，依照原《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，郑伟有权主张冠泰公司赔偿损失。冠泰公司未及时支付剩余工程款对郑伟造成的主要是资金占用的利息损失，而郑伟未举证证明其首次向冠泰公司主张支付的具体时间，故一审法院酌定冠泰公司以剩余工程款124688.23元为本金，自郑伟首次向一审法院起诉之日，即2020年6月4日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向郑伟赔偿资金占用的利息损失，直至实际付清之日止，故对郑伟的该项诉讼请求一审法院部分予以支持。据此，一审法院根据原《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、冠泰公司于判决发生法律效力之日起十日内向郑伟支付工程款124688.23元并赔偿资金占用的利息损失（该利息以124688.23元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年6月4日起，支付至实际付清之日止）。二、驳回郑伟的其余诉讼请求。案件受理费2794元，减半收取1397元，由冠泰公司负担。二审中，冠泰公司提交以下新证据：1.2010年6月20日，冠泰公司（甲方）与案外人李瑞儒（乙方）签订的《分公司承包经营协议书》，拟证明：根据约定，在2010年2月23日起至2013年2月22日期间，冠泰公司在四川省境内的工程项目都由李瑞儒自主经营、自负盈亏，李瑞儒负责对冠泰成都分公司的经营管理、承担全部的债权债务责任；2.2012年9月20日、2012年9月25日、2012年12月12日、2012年12月18日（两张）、2013年1月21日、2013年1月23日（两张）、2013年5月6日的深圳发展银行及平安银行《业务回单（收付款通知）》，2012年9月25日、2012年12月18日、2013年1月22日、2013年1月23日、2013年6月17日、2013年6月18日、2014年9月26日的《冠泰公司支付分支机构项目工程款申请表》，2012年12月18日、2013年1月23日、2013年6月17日冠泰成都分公司向冠泰公司出具的《委托书》，2013年6月18日冠泰公司向案外人成都市金牛区荣华装饰材料商店支付货款的《上海浦东发展银行（浦发深圳新安支行）借记通知》，2014年10月11日李瑞儒向冠泰公司出具的《付款委托书》，2014年10月11日邵国珍向宋毅代付材料款的《平安银行转账明细》；上述证据拟共同证明：2012年至2014年期间，案涉工程的业主方分别于2012年9月25日、2012年11月12日、2013年1月21日向冠泰公司共计支付工程款2499965元，冠泰公司在收到上述三笔款项后，即根据李瑞儒的申请在扣除了业主方预扣的41万元保证金及税费后，向李瑞儒指定的收款人支付了剩余工程款，李瑞儒指定的收款账户只有两个，一是成都市金牛区荣华装饰材料商店，二是金牛区好师傅装饰材料经营部；业主方与冠泰公司就案涉工程进行竣工结算，业主方于2013年5月6日将预扣的410000元保证金退还给冠泰公司，冠泰公司亦按李瑞儒的申请将该410000元保证金付至指定收款人账户；案涉工程中预扣的税费162497.73元已根据李瑞儒的申请于2014年10月11日付至李瑞儒指定收款人宋毅的账户；从案涉工程的上述收、支情况看，冠泰公司从未与郑伟发生经济往来，李瑞儒指定的收款人也从不涉及郑伟，因此案涉工程与郑伟无关。经质证，郑伟对上述证据的三性均不认可，理由是：冠泰公司虽持有原件，但李瑞儒签名的真实性不能确认，因此不认可真实性；《分公司承包经营协议书》不具有对外效力，李瑞儒与冠泰公司之间是否存在内部承包经营关系，不能否认郑伟作为实际施工人与冠泰成都分公司之间建立了工程分包合同关系的事实；冠泰公司内部的费用支付情况，不能对抗郑伟向冠泰成都分公司享有的权利。经审查，上述证据冠泰公司均持有原件，真实性能够确认，对其关联性及证明力，本院在其后结合争议焦点予以阐述。双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，一、郑伟提交的《内部单项工程承包合同》中，载明发包人为冠泰成都分公司、承包人为郑伟，合同尾页中“发包人代表”处有李瑞儒签字，并加盖有冠泰成都分公司印章。二、一审法院2020年9月14日的工作笔录中载明：“审：签订合同的具体签字人是谁，是什么身份？原代：李瑞儒，是成都分公司的负责人。审：交易经过是否为：原告先向被告预交税款，完工后又代被告交一次税款？原代：不是，是业主方将所有工程款付给被告，被告按照《内部承包合同》的约定，扣除管理费和预扣税费后，再将工程款转付给原告方。审：工程总价款是4166608元吗？交税基数是这个吗？原代：合同结算的开票价是2693050.04元，业主方实际支付给冠泰公司2499965元，冠泰公司按合同约定扣下的税款是162497.73元、管理费是62499.12元。郑伟实际收到253312.14元。”三、2010年6月20日，冠泰公司（甲方）与李瑞儒（乙方）签订《分公司承包经营协议书》，其中约定：“为了扩展优势互补、实现双赢的创业局面，进一步开据装饰业务市场，甲、乙方就‘深圳市冠泰装饰工程有限公司成都分公司’的承包事宜，经协商达成以下协议：一、乙方承包分公司的经营地域为四川省境内，主要经营甲方营业执照及资质证书许可范围内的所有工程业务；承包期限叁年，即自2010年2月23日起至2013年2月22日止。……六、乙方在承包期间自主经营、自负盈亏，负责公司的经营、管理、业务及办公等所有费用，承担分公司的全部债权、债务和经济、法律责任。七、乙方在承包经营期间，必须遵守国家法律和地方政府的有关法规，依法缴纳国家及地方政府征收的各种税、费。按国家税务管理规定，分公司工程税的缴纳按以下执行：工程营业税在当地按规定税率缴纳，所得税2.63%......在总公司所在地（深圳）缴纳（如国家的税收政策发生变化，则按新的税务规定执行）。乙方须按照将所得税款项汇回总公司代缴纳。……”本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：一、郑伟是否与冠泰公司建立了案涉建设工程分包合同关系。本案中，郑伟依据《内部单项工程承包合同》主张与冠泰公司之间就案涉工程建立了建设工程分包合同关系。庭审已查明，该合同中载明发包人为冠泰成都分公司、承包人为郑伟，合同尾页中“发包人代表”处有李瑞儒签字，并加盖有冠泰成都分公司印章。冠泰公司对该合同中所盖其成都分公司印章的真实性虽提出异议，但未申请司法鉴定，同时，冠泰公司对该合同中李瑞儒的签名真实性未提出异议，亦未申请司法鉴定。再结合二审中冠泰公司提交的其与李瑞儒签订的《分公司承包经营协议书》，能够证明在2010年2月23日起至2013年2月22日期间冠泰公司授权李瑞儒以冠泰成都分公司的名义承包经营冠泰公司营业执照及资质证书许可范围内在四川省境内所有工程业务，以及案涉“金沙世纪酒店3-5层餐厅及客房改造项目工程”于2012年12月22日经业主方金沙酒店同意验收的事实，本院认为，李瑞儒以冠泰成都分公司的名义与郑伟签订《内部单项工程承包合同》的行为系职务行为，对冠泰成都分公司具有约束力。鉴于冠泰成都分公司在郑伟提起本案诉讼时已注销，一审法院认定冠泰公司作为被告主体适格，并认定应由冠泰公司对其成都分公司的行为后果承担民事责任，适用法律正确，本院予以确认。一审中，冠泰公司提交书面答辩状，其中关于“冠泰公司于2010年设立成都分公司，负责人为李瑞儒”、“2013年7月，冠泰成都分公司更名为冠泰四川分公司，负责人变更为程辉，住址亦变更”、“2016年5月27日，冠泰四川分公司负责人变更为黄骏，住址亦变更”、“2019年8月19日，冠泰公司注销其四川分公司，印章也缴销”、“郑伟提交的《内部单项工程承包合同》未签署日期，郑伟提交的证据显示时间为2012年、2014年7月，而在2013年及2016年，郑伟所谓的《内部单项工程承包合同》的承包方发生两次重大变更，但郑伟却从未在此之前向冠泰成都分公司或冠泰四川分公司主张权利，直至冠泰四川分公司被注销、印章、账户均被销毁后才突然向冠泰公司提出六年前曾有一笔工程款未还，明显不符常理”、“郑伟不是冠泰公司或其成都分公司的员工，或者存在其他合作关系，根据常理，郑伟不可能与冠泰公司签订内部承包合同”、“郑伟所持《内部单项工程承包合同》中加盖有冠泰成都分公司的印章，该印章早在2013年冠泰成都分公司更名为冠泰四川分公司时被缴销，在七年后的现在，冠泰公司无法确认该印章的真伪，故冠泰公司不认可该证据的真实性”的辩称意见，并不足以当然否定郑伟所持《内部单项工程承包合同》的真实性。而冠泰公司与李瑞儒签订《分公司承包经营协议书》以及实际履行的情况，亦不影响本案中认定冠泰公司与郑伟之间基于《内部单项工程承包合同》建立了建设工程分包合同关系的事实。故，冠泰公司在二审中提交的的新证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。二、郑伟要求冠泰公司支付以预扣税款名义暂扣的工程款124688.23元及承担逾期付款利息的主张应否支持。一审中，郑伟提交的2014年7月3日张月英向成都青羊区地方税务局账户转款124688.23元的凭证，以及成都青羊区地方税务局于同日出具的两张《税收缴款书》和2014年8月5日出具的《外出经营活动税收管理证明》，能够相互印证，证明冠泰公司作为纳税人就“金沙世纪酒店餐厅及二层客房改造”工程项目的对应计税金额2693050.04元缴纳了包括个人所得税等税费共计124688.23元，该124688.23元的实际付款主体是郑伟。本院认为，郑伟的上述缴纳税款行为以及提起本案诉讼要求冠泰公司退还暂扣税款的主张，符合《内部单项工程承包合同》中关于“发包人在工程款中预扣个人所得税、企业所得税、印花税、营业所得税及附加税等，项目责任人在工程所在地缴纳营业税和附加税后，提供税务发票、税收完税证及税务外出转移证等原件给发包人，发包人（总公司）返还预扣的相应税款”的约定，一审法院支持郑伟要求冠泰公司支付124688.23元的诉请，并无不当。关于利息。《内部单项工程承包合同》中未约定冠泰公司应向郑伟支付预扣税款的具体期限，本案中郑伟亦未提交充分、有效证据证明其在提起本案诉讼前向冠泰公司主张该124688.23元的事实。基于此，一审法院以郑伟提起本案诉讼之时作为其主张权利之时，认定冠泰公司应承担的逾期付款利息应自此起算至实际付清之日止，并无不当，本院予以维持。关于诉讼时效。前已述及，《内部单项工程承包合同》中未约定冠泰公司应向郑伟支付预扣税款的具体期限，本案中，冠泰公司亦无证据证明其郑伟之间亦未就该124688.23元预扣税款的返还期限达成合意，在此情况下，一审法院认定郑伟主张该笔税款返还的债权请求权，诉讼时效尚未起算，正确，本院予以确认。冠泰公司以郑伟已向冠泰公司邮寄了税务发票等资料并主张返还预扣税款为由，主张郑伟的该项税款返还请求权的诉讼时效应自此起算，冠泰公司的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，冠泰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2822元，由深圳市冠泰装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 田 笛审判员 张卫敏审判员 龚 耘二〇二一年八月二十六日书记员 廖 敏