贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0502民初213号原告：安顺业盛钢结构有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区二环路大水沟钢材市场，统一社会信用代码为91520402MA6DYFX14F。法定代表人：唐书玉，公司经理。委托诉讼代理人：马孝礼（特别授权代理），贵州联通（关岭）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭佳佳（特别授权代理），贵州联通（关岭）律师事务所律师。被告：毕节明钧玻璃股份有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区海子街镇海子街村与石榴口村常青路，统一社会信用代码为91520500596375099Y。法定代表人：王华，公司董事长。委托诉讼代理人：申开放（一般授权代理），贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。原告安顺业盛钢结构有限公司（以下简称业盛公司）诉与被告毕节明钧玻璃股份有限公司（以下简称明钧公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案，依法适用简易程序公开开庭进行审理、原告业盛公司的委托诉讼代理人马孝礼、彭佳佳，被告明钧公司的委托诉讼代理人申开放，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告业盛公司提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款1,552,311.03元；2、请求判令被告按照每天500元向原告支付自2020年9月3日起至工程款清偿完毕之日止的违约金（现暂计算自2020年9月3日起至2020年11月3日的违约金为31,000.00元）；3、本案诉讼费用由被告承担。原告提出事实及理由：2020年5月8日，原告业盛公司与被告明钧公司签订《钢结构建设工程承包合同》，双方对工程项目、合同价款、付款方式及违约责任进行了明确约定。该合同第一、二条约定由原告负责对被告施工图纸所示厂房钢结构加工制作并负责钢结构材料，工程总包干价为380万元；合同第九条约定，甲方不按合同条件支付工程款，由甲方偿还给乙方每天500元的逾期违约金。合同签订后，原告于2020年5月8日开工，2020年8月3日，原告向被告发送工程联系单表示该项目主结构安装完成、檀条、彩板等所有材料全部到场；2020年8月3日，原告再次向被告发送工程联系单表示因原告施工部分系与成品工段相连的增补车间，因位置变化，墙面板安装时会发生接缝，故增加檀条16根、人工8人，共计产生6000元费用；2020年9月2日，原告向被告发送工程联系单表示，因施工的新增车间与老厂房搭接处的落水管与厂房吊车梁存在冲突，解决该问题需产生4600元费用，上述工程联系单，被告均在工程联系单上进行确认。2020年8月15日原告完工后，将该工程交付被告使用，但被告迟迟未就全部工程与原告进行结算，经原告结算，被告共计需支付原告380万元以及后期增补的1.04万元地，共计381.06万元工程款，截止目前，被告共向原告付款2258288.97元，尚欠1552311.03元，但经原告多次催要无果，被告均以各种理由拒绝支付剩余款项。综上所述，原告为维护自身合法权益，根据相关法律、司法解释等，依法提起诉讼，望判如所请。被告明钧公司答辩称：一、被答辩人未按双方于2020年5月8日达成的《工程报价单》约定的工程内容施工，故案涉工程总价不能认定为380万元，应以实际施工数量进行结算。2020年4月，答辩人就“四期钢结构施工”项目进行招标，被答辩人参与投标并于当月25日向答辩人提交该项目的《工程报价单》，该报价单内容包括了十一项计价项目，总价为4,960,601.00元。被答辩人为了获得价格优质并取得该工程的承包权，最终决定将该工程的部份调整为380万元。被答辩人的委托代理人章加茂于2020年5月8日在投标时的《工程报价单》上签字载明“最终优惠价380万元”，同日，双方代表也在《钢结构建设工程承包合同》上签字盖章。该合同第二条第4项约定，工程总价为380万元。第七条第3项约定，如工程有变更，由此而发生的费用增减经双方共同协商，完工验收前算清。第八条第2项约定，设计修改部分的工程除甲方提供修改方案外的修改费用按实际发生数量，新增项目，双方协商单价办理增补协议。然而，被答辩人在施工过程中偷工减料，未严格按照2020年5月8日确定的《工程报价单》规定的数量及工艺施工，导致了签订合同时约定的的钢材使用量与实际使用量悬殊162.39吨，且钢构油漆的实际施工工艺、材质与报价单约定的也完成不一致。由此可见，案涉工程并非按照章加茂签字认可的《工程报价单》载明的钢构数量、油漆材质和工艺施工，而是存在工程变更情形，且钢材的数量悬殊了162.39吨，构成工程总价的十一项计价项目也必然随之改变，故不应以合同第二条约定的固定总价进行结算，而应当以实际施工状态进行结算，即以双方确定的380万元为基数，按照工程报价单无明的各种计价项目单价，扣除减少的162.039吨钢材所对应的价款及相应的运输费、安装费、实际使用的钢构油漆差价等。二、答辩人未付尾款系依法行使先履行抗辩权，且应付工程总款在生效判决作出前具有不确定性，故答辩人不构成违约，不应支付违约金。案涉工程虽已完工，但因被答辩人未按约定施工，经答辩人验收定性为不合格，答辩人行使先履行抗辩权符合法律规定，且在实际施工状态与约定施工状态不符的情形下，案涉工程发生了部分变更，工程款总额也发生了相应的变更，现因双方对变更后的工程款总额无法达成一致，且未支付尾款的责任系因被答辩人违约在先，而非答辩人恶意不支付尾款。故答辩人不存在违约的情形，不应支付从我做起的违约金。本院经审理查明如下事实：2020年4月，被告明钧公司就其“毕节1000t/d浮法玻璃生产线—浮法联合车间—成品工段”厂房即“四期钢结构施工”项目进行招标，原告业盛公司参与投标并于当月25日向明钧公司提交工程项目的《工程报价单》，该报价单内容包括了十一项计价项目，总价为4,960,601.00元。原告为以价格优势取得涉案工程承建，将该工程的总价款调整降低为380万元，原告业盛公司委托代理人章加茂于2020年5月8日在其投标所提交的《工程报价单》上签字载明“最终的优惠价380万元”，同日，以被告明钧公司为发包方（甲方）、原告业盛公司为承包方（乙方），双方签订合同编号为GZMJCG202004-45号《钢结构建设工程承包合同》。该合同第一、二条约定由原告负责对被告施工图纸所示厂房钢结构加工制作并负责钢结构材料，工程总包干价为380万元；合同第六条约定按工程进度付款、银行承兑支付，其中约定合同签订后三日内甲方支付工程总价款的30%、主构材料进场开始吊装三日内支付工程总价的30%、主结构安装完成、檀条、彩板等所有材料全部到场三日内甲方在收到全额发票后支付工程总价的30%，验收合格七个工作日内支付至合同总价的95%，剩余5%为一年期质保期的质保金；合同第七条第3项约定，如工程有变更，由此而发生的费用增减经双方共同协商，完工验收前算清；第八条“施工图纸修改”第1项约定施工图纸修改或变更须经甲方代表签证后方可有效，第2项约定，设计修改部分的工程除甲方提供修改方案外的修改费用按实际发生数量，新增项目，双方协商单价办理增补协议；合同第九条“违约处理”条款约定合同双方任何一方不能履行本合同条款，均属单方违约，所造成的经济损失由违约方全部承担：甲方不按合同条件支付工程款，由甲方偿付给乙方每天500元的逾期违约金，乙方未近期完成工程的，属乙方责任的，每逾期一天应支付给甲方每天500元的逾期违约金等。签订涉案合同后，原告作为承包方即组织施工，被告亦按约定支付部分工程进度款，其间根据施工需要门洞调整增加费用6000元、下水管道节点处理增加费用4600元，均有双方签字的工程联系单为证。2020年9月初，案涉工程完工，被告明钧公司以原告业盛公司在施工过程中偷工减料、未严格按照2020年5月8日确定的《工程报价单》规定的数量及工艺施工、导致签订合同时约定的钢材使用量与实际使用量悬殊过大等为由未予同意验收并要求减少工程价款，双方协商未果，但被告明钧公司仍于2020年10月1日开始实际使用涉案厂房至今。被告除已支付双方无争议的涉案工程款2,258,288.97元后，未支付其余工程款，经原告多次催收未果，原告遂如前所述诉来本院处理。庭审中，原、被告双方确认并无涉案《钢结构建设工程承包合同书》中所约定的涉案施工设计图，双方主要是参照原告业盛公司原承建被告明钧公司二期钢构房设计图纸材料规格施工，对原告业盛公司提供的涉案工程《毕节明钧玻璃股份有限公司新增厂房平面图》竣工图纸，被告明钧公司予以认可现施工结果图纸的真实性，也表示愿意接收原告承建的现涉案厂房，但认为原告承建的现厂房使用材质规格标准低于《工程报价单》确定的厂房使用材质规格标准，被告为此申请对涉案厂房工程造价进行鉴定申请，经本院审查后对被告该申请予以准许，并依法委托贵州信和工程招标造价咨询有限公司对案涉工程量及价款进行司法鉴定，该鉴定机构于2021年7月19日作出编号为贵信和造价审字[2021]001号《毕节明钧玻璃股份有限公司厂房项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为涉案厂房鉴定金额为3,031,951.15元,申请鉴定人被告明钧公司为此支付鉴定费用95,000.00元。认定上述事实的依据有双方当事人的当庭陈述、双方提供的案涉双方签订的《钢结构建设工程承包合同书》、工程联系单、竣工图纸、付款凭证及明细，被告提供的有原告委托代理人签名的《工程报价单》、付款凭证，以及工程造价书、鉴定费用发票及付款凭证等证据材料在案为凭，本院予以采信并对上述案件事实予以确认。本院认为，原、被告双方签订的案涉《钢结构建设工程承包合同》是双方真实意思表示，合同主要内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，对涉案合同中符合法律规定的条款内容，双方应按约定履行。合同第二条“工程承包内容范围”约定涉案工程按设计图进行优化设计后施工、负责钢结构用的钢结构材料及加工制作、安装及内部检测，以及承包内容为施工图纸所示厂房钢结构部分、彩钢瓦要求黄宝钢等，但双方均认可涉案工程厂房并无施工图纸、双方系参照原告原承建被告的二期厂房标准施工，然被告在本案厂房建设工程施工中所使用的材料规格未完全按照所参照的原厂房材质标准规格施工，被告明显使用了低于参照对象材质规格要求标准、也低于原告投标文件《工程报价单》中所示建筑材质规格要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”、第二十二条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”等规定，故对被告明钧公司要求以原告投标时提供的《工程报价单》中约定使用材质标准数量作为结算工程计价依据、减少工程价款的主张予以支持。对原告辩称其委托代理人在《工程报价单》中所签注“最终的优惠价380万元”系指其优化工程设计和材质规格后的价格的主张，因原告并未提供相关证据加以证明且被告对此予以否认，故本院对原告该主张不予采信，并在被告同意接受现建成的涉案工程厂房前提下对被告要求对涉案厂房造价进行鉴定予以准许。关于对涉案厂房工程造价鉴定意见是否予以采信问题。对司法鉴定机构贵州信和工程招标造价咨询有限公司经依法委托后其所作涉案厂房鉴定金额为3,031,951.15元的司法鉴定意见，本院予以采信的理由主要如下：首先，本次鉴定程序合法；其次，鉴定依据主要为原、被告双方确认的施工合同及竣工图纸和双方签字确认的签证材料，以及相关专业规范文件等；再次，在鉴定意见中鉴定工程量系按当事人双方确认的竣工图电子版计算，鉴定金额考虑施工单位报价乘以工程量及下浮率后计算，对变更后增加的油漆工程部分的金额含税、管理费、措施费、利润、税金及总价计算方式按施工单位报价单的计算方式计算，也包含了双方签证的门洞调整及下水管节点处理所增加工程价款。对被告辩称不应采用下浮率的主张，因从被告作为承包人在其投标时报价为4,960,601.00元经降价调整后价款为380万元，不难得出该优惠价系在使用原约定建筑材质及施工工艺情形下的价款，其合同实际成交价款下浮率约为23.4%[（4,960,601.00-3800000.00）÷4,960,601.00]，而司法鉴定意见根据原工程报价单价乘以实际使用量后得出数额下浮该比例亦符合合同订立基础，对合同双方为公平合理，故对原告对司法鉴定意见所提异议本院不予采纳。关于本案中应支付的工程款数额问题。涉案工程总价款为3,031,951.15元,因涉案合同第六条第5项中双方约定5%为质保金于一年质保期满付清，前述认定涉案工程应以被告使用时间2020年10月1日视为竣工验收日，故该5%款项目前尚未至支付时间。参照涉案合同第六条第4项中约定验收后七个工作日付至总价款的95%，即被告应于2020年10月16日支付至工程价款的95%，即此时间节点被告应支付工程款2,880,353.59元（3,031,951.15元×95%）,因被告已支付2,258,288.97元，故本案中被告应支付工程款为622,064.62元（2,880,353.59元-2,258,288.97元）。对原告主张的逾期付款违约金，前已述及双方合同约定竣工验收合格之日起七个工作日内支付至总款的95%，本案中双方未进行竣工验收但因被告已实际使用应以其实际使用之日为闭幕式验收日、尽管当时因被告施工不符合合同约定导致双方对工程价款存在争议不能确定，但经鉴定后被告仍应支付上述工程款，已实际给原告造成资金占用损失，被告应承担相应逾期付款责任，又因双方约定每日违约金500元过高依法应予以调减，本院酌情以到期未付款为基数、参照全国银行业间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的130%的标准计算至实际履行完毕之日止。关于司法鉴定费用95,000.00元的负担问题。本院认为产生的该鉴定费用，首先是原告存在使用明显不符合合同约定规格建筑材质导致双方对工程价款引发本案纠纷；其次，被告作为发包方不同程度也负有施工过程中监督工程职责，且在未经双方验收时即擅自使用涉案工程。故双方对本案争议的发生均存在过错，对因工程造价鉴定所产生的鉴定费用，本院根据本案实情和双方过错情形，酌定各自承担50%，即各自承担47,500.00元鉴定费用,该鉴定费用在被告向原告履行支付工程款时予以自行扣除。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第二十二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告毕节明钧玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安顺业盛钢结构有限公司支付剩余到期工程款622,064.62元和逾期付款违约金（逾期付款违约金以未付工程款622,064.62元为基数，自2020年10月17日起以中国人民银行授权全国银行业间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的130%的标准计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告原告安顺业盛钢结构有限公司的本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取后为9,385.00元，由原告安顺业盛钢结构有限公司自行负担5,625.00元、由被告毕节明钧玻璃股份有限公司负担3,760.00元；鉴定费用95,000.00元，原告安顺业盛钢结构有限公司和被告毕节明钧玻璃股份有限公司各自负担47,500.00元。两相抵减后由原告安顺业盛钢结构有限公司向被告毕节明钧玻璃股份有限公司支付43，740.00元（由被告毕节明钧玻璃股份有限公司在履行支付工程款时自行扣减）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  朱江二〇二一年八月十二日书记员  杨杰