山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终2059号上诉人（原审被告）：郭常礼，男，1970年4月3日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：孟玲，山东德与法（日照）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照大山装饰工程有限公司，住所地日照市海曲西路（东港区南湖镇东黄山前村），统一社会信用代码913711007903792456。法定代表人：山传谊，总经理。委托诉讼代理人：殷海涛，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：日照兴硕建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区北京路百发居委会百发街****，统一社会信用代码91371100328434144J。法定代表人：葛均兴，总经理。委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：许金娜，山东海洋律师事务所（实习）律师。原审被告：山东美正生物科技有限公司，住，住所地日照高新区聊城路与昭阳北路交汇处被300米路西（昭阳北路**）一社会信用代码91371102MA3D4P0554。法定代表人：郭峰，董事长。原审被告：山东义品生物科技有限公司，住所，住所地日照高新区聊城路与昭阳北路交汇处被300米路西（昭阳北路**）社会信用代码91371109MA3Q8G3B20。法定代表人：柳家鹏，执行董事。上诉人郭常礼、日照大山装饰工程有限公司（以下简称大山装饰公司）因与被上诉人日照兴硕建筑劳务有限公司（以下简称兴硕建筑公司）、原审被告山东美正生物科技有限公司（以下简称美正生物公司）、山东义品生物科技有限公司（以下简称义品生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭常礼上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判；二、本案一、二审诉讼费由兴硕建筑公司承担。事实与理由：一、兴硕建筑公司要求郭常礼支付工程分包价款，但未举证证明其实际施工范围和工程量，一审法院举证责任分配错误，认定案件基本事实错误。郭常礼将涉案的美正生物公司2#土建工程的部分工程分包给兴硕建筑公司施工，采取干多少结多少、据实结算方式。但对于本案争议焦点，兴硕建筑公司主张的其具体施工范围和工程量，应由该公司负举证证明责任，一审法院却将该证明责任分配给郭常礼，并承担举证不能的不利后果。一审判决在认定事实部分：“被告郭常礼又将涉案工程的部分工程分包给原告施工，双方未签订书面的劳务分包合同”(第16页第3段第3-4行)。一审判决在本院认为部分：“关于争议焦点一……原告称涉案2#车间楼系原全部由原告施工，后被告郭常礼提出从涉案工程中干一部分工程，经协商……原告负责施工的工程为……被告郭常礼负责…”(第22页第2段第3-10行)。“被告郭常礼作为涉案工程违法分包人，既未能提供充分证据证实其或原告负责的施工范围及工程量，又未能提供相反证据对原告主张原告负责施工范围、被告郭常礼负责施工范围、被告郭常礼负责施工工程价款为291452.9元的事实予以推翻，故对于原告关于各自施工工程量的主张，本院予以确认”。(第22页第2段第15行至23页第一段第1-3行)。对于举证责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条、第九十一条规定，本应由兴硕建筑公司负客观的举证证明责任，但一审法院不但把本应由兴硕建筑公司承担的举证责任分配了郭常礼，而且认为郭常礼因未提供反证推翻兴硕建筑公司的主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院举证责任分配错误，进而认定事实错误。本案中，兴硕建筑公司共提供了七份证据，仅能证明郭常礼与工程发包人美正生物公司的合同签订情况以及已支付兴硕建筑公司工程分包价款的证据，并不能证实其诉讼主张。二、兴硕建筑公司要求郭常礼向其支付工程分包价款，一审法院把郭常礼以大山装饰公司名义与美正生物公司之间的价款结算推定为郭常礼与兴硕建筑公司之间的价款结算，导致认定事实错误。一审法院认定：“根据涉案《工程价格结算确认书》，涉案工程最终结算价款602万元系由投标总价与变更签证构成。被告郭常礼作为涉案一部分工程的实际施工人，并未提供证据证明其负责施工的工程存在变更签证，而原告……其与被告美正生物公司原法定代表人于蓉对签证工程量的沟通应合理推定为原告施工范围内的变更签证”(第23页第1段第6行-12行)。“对于欠付工程款数额《施工补充协议书》明确约定涉案工程合同总价为5690000元，设计变更发生的费用另行结算……经审核涉案工程最终结算价为602万元”(第23页最后一行至第24页3-4行)。本案中，兴硕建筑公司要求郭常礼向其支付工程分包价款，但未举证明双方的计量与计价以及支付条件的相关意思表示，一审法院对此并未进行法庭调查。对于“《施工补充协议书》明确约定涉案工程合同总价为5690000元”，系郭常礼以大山装饰公司名义与美正生物公司之间的合同总价，而非与兴硕建筑公司之间约定的合同总价。对于“设计变更发生的费用另行结算”，亦为郭常礼与美正生物公司之间的“另行结算”而非其他。三、一审法院适用法律错误，涉案工程尚未竣工验收。一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的规定，认为涉案工程已结算完毕，上诉人有权要求支付足额工程款。但截止上诉日，涉案工程尚未竣工验收。兴硕建筑公司对此并未举证证明，而一审法院对此亦并未审查，就认为付款条件已经成就。四、根据《民事案件案由规定》，本案应为建设工程分包合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，一审判决案由错误。为维护合法权益，郭常礼依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，特提起上诉，请予以支持。大山装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费及保全费由兴硕建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决大山装饰公司与郭常礼承担连带支付责任，无法律依据。本案中，工程分包关系在郭常礼与兴硕建筑公司之间产生，大山装饰公司与兴硕建筑公司并无书面或口头的合同关系，同时双方亦无签订合同的意思表示。大山装饰公司应郭常礼要求，接受美正生物公司的往来工程款以及对该往来工程款进行转付，系受托支付行为，大山装饰公司并未参与工程管理，并无履行郭常礼与兴硕建筑公司之间合同的行为和义务。兴硕建筑公司以郭常礼借用大山装饰公司施工资质承包工程项目为由，要求大山装饰公司与郭常礼共同承担支付责任，突破了合同的相对性原则，其诉讼主张并无法律依据。而一审判决却认定：“根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，大山装饰公司作为郭常礼的挂靠单位，具有明显过错，应对其违反法律、行政法规强制性规定的行为承担相应的法律责任，大山装饰公司应当对郭常礼欠付的工程款1556005.22元及利息承担连带责任”，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条并没有承担连带责任的相关内容，一审法院适用法律条文错误。而《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。由此，承担连带责任必须具有明确的法律规定，一审法院判决大山装饰公司承担连带责任，无法律依据。二、一审判决审理程序违法。一审中，兴硕建筑公司对大山装饰公司的诉讼请求是与郭常礼共同承担支付责任，但一审法院并未围绕兴硕建筑公司的该诉讼请求审理，而是未经释明径行判决“被告日照大山公司应当对郭常礼欠付的工程款1556005.22元及利息承担连带责任”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。对于共同支付责任还是连带支付责任，一审法院并未将其作为焦点进行审理，而此法律关系性质对裁判理由及结果均存在影响，并且，一审法院也并未对该问题组织当事人辩论。综上，一审判决适用法律错误、审判程序违法，为维护合法权益，特提起上诉，请予支持。兴硕建筑公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二上诉人的上诉请求均无事实及法律依据，请求依法驳回上诉、维持原判。二、通过一审中郭常礼的答辩自认及一审法院已经查明的案件事实，郭常礼借用大山装饰公司的施工资质、以该公司名义承包了美正生物公司发包的2#土建工程项目，郭常礼又将该工程给兴硕建筑公司进行实际施工，这是客观事实，大山建筑公司并不是单纯的应郭常礼要求接受美正生物公司的往来工程款以及进行转付，不是受托支付行为，而是基于二上诉人之间的施工资质借用关系发生的行为，二上诉人均应当依据《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释规定承担相应法律责任，一审法院判决认定并无任何不当。三、一审中兴硕建筑公司已经提供合法有效的证据证实其各项主张，一审法院在查明案件事实、认定各项证据的基础上作出合理合法判决认定，不存在郭常礼主张的“推理”问题，郭常礼对兴硕建筑公司提交的证据有异议，但并未提供任何合法有效的证据予以证实，依据民事案件中“谁主张、谁举证”的证据规则，应当由郭常礼承担举证不能的败诉法律风险。四、通过一审已经查明的案件事实，本案案件事实发生在2019年至2020年期间，均在民法典生效之前，依法应当适用《中华人民共和国合同法》等当时的法律、法规及司法解释的规定，因此，一审法院判决适用法律正确。五、本案系建设工程施工合同纠纷，郭常礼对案件案由的理解错误。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指针对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装等。涉案工程是指美正生物公司食品检测产品及检车服务中心2#车间楼施工图纸范围内的全部工程，包括全部建筑工程、安装工程、一般装饰工程及其他配套工程等，同时涉案工程的土建、主体、砌块、内外墙抹灰、安装工程等均为兴硕建筑公司施工，所以本案系建设工程施工合同纠纷。六、通过一审中已经查明的案件事实，兴硕建筑公司已经于2020年6月份将涉案工程交付给美正生物公司，涉案工程主体工程已经完工，目前正在进行装修。且大山装饰公司、美正生物公司及义品生物公司对涉案工程质量均未提出异议。现郭常礼认为涉案工程尚未竣工验收、付款条件不成就没有事实根据，且一审中查明美正生物公司和义品生物公司已支付工程款570万元，还剩32万元质保金未支付，郭常礼及大山装饰公司亦认可收到上述两公司支付的工程款570万元。美正生物公司和义品生物公司针对涉案工程已支付了工程款，郭常礼及大山装饰公司应当及时向兴硕建筑公司支付工程款。综上，请求依法驳回上诉、维持原判。兴硕建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令郭常礼、大山装饰公司支付拖欠工程款1556005.22元及利息；2.判令美正生物公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费、律师费等均由郭常礼、大山装饰公司、美正生物公司承担。诉讼过程中，日照兴硕公司申请追加义品生物公司为被告，并申请增加两项诉讼请求：4.判令义品生物公司与美正生物公司在欠付工程款范围内承担连带责任；5.兴硕建筑公司对其施工的涉案工程的价款就工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权。一审法院认定事实：美正装饰公司2＃土建工程投标总价载明，该工程投标总价为5651560.11元，其中建筑工程投标报价为4821112.47元，装饰工程投标报价为549228.02元，安装工程投标报价为281219.62元。2019年3月28日，发包单位美正生物公司（甲方）与承包单位大山装饰公司（乙方）签订《施工补充协议书》，该协议书载明工程名称为食品安全检测产品及检测服务中心2＃车间楼，工程地点为山东省日照市东港区昭阳北路69号，工程规模为建筑面积4505.26平方米，工程内容为食品安全监测产品及检测服务中心2＃车间楼施工图纸范围内的全部工程，建筑面积为4505.26平方米，包括全部建筑工程、安装工程（电器、给排水）、一般装饰工程以及其它配套工程；开工日期为2019年3月28日，竣工日期为2019年9月24日，合同工期为总日历天数180天；本工程合同总价为5690000元，设计变更发生费用等另行结算；甲方按工程形象进度支付工程进度款，装饰工程、安装工程、经济签证、变更洽商等工作内容随土建工程同期支付。在协议书尾部，美正生物公司在发包人处加盖公章，大山装饰公司在承包人处加盖公章，郭常礼在承包人委托代理人处签字确认。郭常礼借用大山装饰公司的施工资质，以该公司名义承包了由美正生物公司发包的美正生物公司2＃土建工程项目。郭常礼又将涉案工程的部分工程分包给兴硕建筑公司施工，双方之间并未签订书面的劳务分包合同。兴硕建筑公司于2019年5月份进场施工，于2020年6月份将2＃车间楼交付美正生物公司。涉案工程主体工程已完工，目前正在进行装修。大山装饰公司、美正生物公司、义品生物公司对涉案工程质量问题未提出异议。2020年6月23日，大山装饰公司作为施工单位出具《工程价格结算确认书》一份，载明其承建的位于日照，义品生物公司2号楼主体工程，根据工程施工合同以及施工中所有变更签证，经建设方审核，工程结算价为602万元；该价格工程为最终结算价，确认无异议。大山装饰公司在该确认书上盖有公章。义品生物公司、美正生物公司提供的《付款明细表》载明2＃车间楼食品安全检测产品及检测服务中心审计后价格为602万元，义品生物公司与美正生物公司向大山装饰公司支付价款共计570万元，尚未付款32万元。上述当事人均认可该待付款项为质保金，质保金两年期满后付。大山装饰公司认可其已收到该570万元，郭常礼对此亦知情。根据郭常礼的要求，大山装饰公司已向兴硕建筑公司支付工程款3943400元。兴硕建筑公司向大山装饰公司出具山东增值税专用发票数张，该发票载明货物或应税劳务、服务名称为“＊劳务＊＊工程款人工费”，备注处载明项目名称为食品安全检测产品及检测服务中心2＃车间，项目地址为昭阳路以西、高新六路以南，收款人为葛均兴。另查明，2019年9月6日，美正生物公司（甲方）、义品生物公司（乙方）、大山装饰公司（丙方）签订《协议书》，该协议书载明美正生物公司法定代表人为于蓉；甲方与丙方于2019年3月28日签订《食品安全检测产品及检测服务中心2#车间楼施工补充协议书》（以下简称“原合同”），甲方将原合同的全部权利义务转让给乙方，自本协议生效之日起，由乙方全面享有和履行原合同的权利义务；丙方同意甲方将原合同的全部权利义务转让给乙方，自本协议生效之日起，乙方作为原合同主体继续履行合同；甲方不再是原合同主体，不再继续享有任何原合同权利；为免疑义，甲乙双方间的权利义务转让并不影响原合同下丙方义务之履行，丙方仍应按照原合同约定的义务向乙方完全履行；截止本协议签订之日，甲方按照原合同已经支付给丙方工程款315万元。在《协议书》尾部，美正生物公司、义品生物公司、大山装饰公司均盖有公章。郭常礼称其作为承包人知晓该转让事实。又查明，在兴硕建筑公司施工过程中，该公司法定代表人葛均兴与美正生物公司于蓉通过微信沟通签证、价格（工程量）调整等事宜。郭常礼在庭审中认可其委托葛均兴以助手名义代表郭常礼与美正生物公司于蓉就总承包合同签证工程量进行沟通。2021年1与11日，案外人于蓉出具关于葛均兴与其微信聊天的说明一份，该说明载明：葛均兴系由郭常礼介绍认识的，微信聊天内容系郭常礼给我打电话，说葛均兴为其助手，葛均兴能够代表郭常礼，所以才与其就签证工程量进行协商；我与葛均兴协商的内容是美正生物公司与大山装饰公司、郭常礼的2#土建工程的签证工程量问题，而不是兴硕建筑公司施工的工程量，因为美正生物公司与兴硕建筑公司并无直接的合同关系，我们只认大山装饰公司、郭常礼，至于兴硕建筑公司是否施工以及施工工程量，并不知情。案外人于蓉在该说明下方上签字捺印。还查明，兴硕建筑公司主张其自行申报的工程量签证包括：增加工程量价款为326727.5934元、实际材料价格增加684640.836元、规费57728.91元、税金96218.76元，共计增加工程价款为1165316.1元；经各方协调，确认兴硕建筑公司施工工程量增加签证部分的工程价款为368439.89元。对于欠付的工程款数额，兴硕建筑公司主张对于涉案工程的工程总价款为602万元（投标总价5651560.11元+变更签证部分368439.89元），其中工程的土建、主体、砌块、内外墙抹灰、内墙涂料、安装工程均为兴硕建筑公司施工，另外墙保温、散水、防火门为郭常礼负责施工（该部分工程价款为291452.9元），即兴硕建筑公司施工工程总价款为5728547.1元（602万-郭常礼施工部分291452.9元）。扣除大山装饰公司、郭常礼4%管理费229141.884元（5728547.1元*4%）、大山装饰公司已经支付的工程款3943400元（该款项包括部分兴硕建筑公司对外支付的材料款）后，郭常礼、大山装饰公司共计欠付兴硕建筑公司工程款1556005.22元（5728547.1元-229141.884元-3943400元）。又查明，出具时间为2018年9月29日的山东省建筑企业养老保障金专用票据载明：“……单位：山东美正生物科技有限公司；工程名称：……品及检测服务中心项目1#车间、4#生产检测楼；建筑面积：8860.7；工程造价（万元）：1178；收费标准：1.3%；金额（元）：153,140元；……工单位：日照大山装饰工程有限公司”。该票据盖有日照市建筑企业养老保障金管理办公室财务专用章。再查明，兴硕建筑公司于2021年2月2日向一审法院提出财产保全申请，请求将大山装饰公司、郭常礼银行账户内存款共计160万元进行网络查控予以冻结.保全标的额为160万元。兴硕建筑公司已提供中华联合财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险作为担保。一审法院于同日作出（2021）鲁1102民初89号之一民事裁定书，裁定将大山装饰公司、郭常礼银行账户内存款共计160万元进行网络查控予以冻结。兴硕建筑公司为此支出诉讼保险服务费3200元，保全费5000元。同时兴硕建筑公司为本案诉讼支出律师代理费5万元。一审法院认为，郭常礼借用大山装饰公司建筑施工企业资质，以大山装饰公司名义与美正生物公司签订《施工补充协议书》，承包了涉案工程食品安全检测产品及检测服务中心2#车间楼。郭常礼又将涉案工程的部分工程分包给兴硕建筑公司实际施工，双方虽未签订书面合同，仅达成口头协议，但兴硕建筑公司已按照施工图纸实际施工且已完工，双方之间建立了事实上的建设工程施工合同关系。美正生物公司与郭常礼借用大山装饰公司资质签订的《施工补充协议书》、郭常礼与兴硕建筑公司达成的口头分包协议，虽都是双方当事人真实意思表示，但郭常礼作为个人不具备承接工程的相应资质，上述两协议内容均违反了法律、行政法规强制性规定，故上述两协议均无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，兴硕建筑公司作为涉案工程的实际施工人，已按双方约定完成了涉案工程的施工义务，且涉案工程已结算完毕，故兴硕建筑公司有权要求对其支付足额的工程款。本案的争议焦点在于：一、兴硕建筑公司与郭常礼各自具体施工范围和工程量，郭常礼是否欠付兴硕建筑公司工程款及利息；二、大山建筑公司是否承担责任，承担何种责任；三、美正生物公司是否欠付大山装饰公司工程款，是否在欠付工程款范围内承担给付责任，义品生物公司是否与美正生物公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、兴硕建筑公司对其施工的涉案工程的价款是否就工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权。关于争议焦点一，涉案工程食品安全检测产品及检测服务中心2#车间楼系由郭常礼、兴硕建筑公司共同施工完毕，并无其他人参与施工。对于各自施工的工程量，兴硕建筑公司称涉案2#车间楼工程原全部由其施工，后郭常礼提出要求从涉案工程中干一部分工程，经协商，兴硕建筑公司负责施工的工程为美正生物公司2#厂房楼的土建、安装和装饰装修工程，郭常礼负责对外墙保温、散水、防火门的施工[其中散水细沙混凝土价格为8978.47元，保温隔热墙价格为174042.43元，装修部分中外墙面涂料价格为100440元，肯德基门（厂房大门）价格为4200元，防火门2处价格为3792元（2280元+1512元），共计291452.9元]。郭常礼称其是借用大山装饰公司的资质参与涉案工程的投标，并签订《施工补充协议书》，其完全按照投标书及施工补充协议对涉案工程进行施工，但其未提供具体施工的工程量和签证。庭后郭常礼补充提交的关于兴硕建筑公司施工工程量的证据亦系郭常礼个人制作材料。郭常礼作为涉案工程违法分包人，既未能提供充分证据证实其自己或兴硕建筑公司负责的施工范围及工程量，又未能提供相反证据对兴硕建筑工程合同总价为5690000元，设计变更发生费用等另行结算。大山装饰公司出具的《工程价格结算确认书》亦载明根据工程施工合同以及施工中所有变更签证，经审核涉案工程最终结算价为602万元。兴硕建筑公司自认其应向大山装饰公司、郭常礼支付4%管理费，系对自己权利的合法处分，且该主张符合建筑工程施工合同中借用资质、分包等常理，一审法院予以确认。郭常礼以大山装饰公司名义已向兴硕建筑公司支付工程款3943400元，故郭常礼欠付兴硕建筑公司工程款的具体数额为：涉案工程最终结算价602万-郭常礼施工部分291452.9元-4%管理费[（602万-291452.9元）*4%]-大山装饰公司已经支付的工程款3943400元=1556005.22元。对于欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对于兴硕建筑公司要求郭常礼支付欠付工程款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，涉案工程于2019年5月开工，并于2020年6月份交付美正生物公司。兴硕建筑公司最后向大山装饰公司开具涉案工程款的增值税发票的时间为2020年10月1日，因双方当事人均未提供明确的交付日期，一审法院酌定以1556005.22元为基数，自2020年10月2日起至本金付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点二，大山装饰公司应郭常礼要求向兴硕建筑公司支付部分工程款，且义品生物公司提供的付款明细表及转账支票打印件证实，2019年7月支付的一张30万元支票系由大山装饰公司会计与兴硕建筑公司法定代表人葛均兴拿走，大山装饰公司还要求兴硕建筑公司向其开具增值税专用发票，这足以证明大山装饰公司对兴硕建筑公司系涉案工程实际施工人知情。兴硕建筑公司与大山装饰公司之间虽并无直接合同关系，郭常礼亦自称以自己的名义进行违法分包，但结合本案证据，兴硕建筑公司有理由相信郭常礼的行为构成了代表大山装饰公司的表见代理行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，大山装饰公司作为郭常礼的挂靠单位，具有明显过错，应对其违反法律、行政法规强制性规定的行为承担相应的法律责任。大山装饰公司应当对郭常礼欠付的工程款1556005.22元及利息承担连带责任。关于争议焦点三，在本案中，涉案工程发包人为美正生物公司，承包人为大山装饰公司。后美正生物公司、义品生物公司、大山装饰公司签订《协议书》，美正生物公司将其对涉案工程的全部权利义务转让给义品生物公司，该转让行为不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方当事人均应按照合同约定行使各自权利、履行各自义务。兴硕建筑公司与涉案工程发包人不具有合同关系，兴硕建筑公司无法依据合同相对性要求发包人承担责任，但其可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定主张相应权利。根据美正生物公司、义品生物公司提交的证据付款明细表，可以证实发包人除质保金外已向大山装饰公司付清其余工程款，涉案质保金两年期满后付。截至兴硕建筑公司提起本案诉讼之日，质保期未届满，美正生物公司、义品生物公司并未欠付涉案工程价款，故兴硕建筑公司要求美正生物公司在欠付工程款范围内承担给付责任，义品生物公司与美正生物公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，涉案发包人即美正生物公司、义品生物公司并未欠付涉案工程款，且行使优先受偿权的主体仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，兴硕建筑公司作为涉案工程的实际施工人主张其施工的涉案工程的价款就工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权，一审法院不予支持。对于律师费，兴硕建筑公司并未与郭常礼约定为主张权益而支出的必要费用的责任归属，且兴硕建筑公司可以自行行使诉讼权利，故对于兴硕建筑公司要求被告承担律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。美正生物公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃本案诉讼权利，一审法院依法对其缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、郭常礼于判决生效之日起七日内支付兴硕建筑公司工程款1556005.22元以及利息（以1556005.22元为基数，自2020年10月2日起至本金付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算），大山装饰公司对上述给付内容承担连带责任；二、驳回兴硕建筑公司要求美正生物公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求；二、驳回兴硕建筑公司要求义品生物公司与美正生物公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求；三、驳回兴硕建筑公司要求确认兴硕建筑公司对其施工的涉案工程的价款就工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权的诉讼请求；四、驳回兴硕建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18804元，保全费5000元，由郭常礼、大山装饰公司负担。二审中，郭常礼向本院提交证人出庭作证申请，但证人未出庭。大山装饰公司提交两份判决书打印件，分别是本院（2020）鲁11民终2201号判决书、青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终526号判决书，认为该两份判决书中涉及的案件事实，与本案案件事实相类似，该两份判决书中对被挂靠公司认定其不承担连带责任，因此大山装饰公司认为在本案中也不应该承担连带责任。兴硕建筑公司质证称：针对大山装饰公司提交的两份判决书打印件，兴硕建筑公司当庭无法确认其真实性，同时该两份判决书的内容及当事人均与本案无关，其具体案情与本案也不相同，对本案没有参考价值，不能证实大山装饰公司的主张，也不应作为本案的证据予以采信。对大山装饰公司提交的两份判决书，不属于证据，且与本案无关，本院不予采纳。当事人没有提交其他新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，郭常礼借用大山装饰公司建筑施工企业资质与美正生物公司签订《施工补充协议书》，承包了涉案工程。郭常礼与兴硕建筑公司达成口头协议，将该涉案工程的部分工程交其施工。因郭常礼作为个人不具备承接工程的相应资质，两协议内容均违反法律、行政法规强制性规定，一审认定上述两协议均无效，符合法律规定。本案中，涉案工程由兴硕建筑公司、郭常礼双方共同施工完成。兴硕建筑公司法定代表人受郭常礼委托与美正生物公司对签证工程量等进行沟通，大山装饰公司出具了《工程价款结算确认书》，确认工程结算价为602万元。兴硕建筑公司主张负责涉案工程的土建、安装和装饰装修工程的施工，已收到工程款3943400元，并主张郭常礼负责外墙保温、散水、防火门的施工，郭常礼施工工程款共计291452.9元。而郭常礼主张其完全按照投标书及施工补充协议进行施工，但其对自己负责施工的范围及负责施工的工程价款不能提供证据证明，应当承担不利后果。一审法院对兴硕建筑公司实际施工的工程量及工程价款的认定并无不当，上诉人郭常礼认为一审法院举证责任分配错误的上诉理由不成立，本院不予支持。涉案工程已经结算并交付发包方美正生物公司、义品生物公司。发包方已按约定向大山装饰公司支付了工程价款。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，认定实际施工人在涉案工程已结算完毕的情况下，有权要求足额支付工程款并无不当。上诉人郭常礼主张涉案工程尚未竣工验收、付款条件不成就，一审法院适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。根据双方实际施工情况，兴硕建筑公司负责了涉案工程主体部分的施工，郭常礼与兴硕建筑公司之间形成非法转包关系，一审法院认定为建设工程施工合同纠纷并无不当。上诉人郭常礼主张一审法院对本案定性错误的理由不能成立。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，大山装饰公司允许郭常礼以其名义承揽涉案工程，并通过其公司账户向实际施工人支付工程款，具有明显过错，应当承担相应的法律责任。一审法院判决大山装饰公司对郭常礼欠付的工程款承担连带责任并无不当。上诉人大山装饰公司认为一审法院适用法律错误、审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人郭常礼、大山装饰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38400元，由上诉人郭常礼、日照大山装饰工程有限公司各负担19200元。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年八月二十四日书记员  王 琦