山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终2118号上诉人（原审被告）：郭涛，男，1962年10月26日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：范正群，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张双伟，男，1972年7月25日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：宋宗达，山东岱松律师事务所律师。上诉人郭涛因与被上诉人张双伟民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭涛上诉请求：1.撤销一审判决书中的第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决审理程序违法。法院两次开庭给上诉人的开庭传票均为（2020）鲁0902诉前调5940号，法院审理中，在双方无调解可能的情况下且在争议较大的情况下直接适用简易程序审理，在上诉人申请适用普通程序的情况下仍适用简易程序开庭，开庭传票的案号与判决书中的案号也不相符，这严重违反了审判程序。二、一审法院认定涉案借贷事实成立是错误的。理由：被上诉人以民间借贷为由诉诸法院，法院也是围绕民间借贷问题审理。被上诉人提供的书面证据两组，书证一为2013年7月3日被上诉人书写的“今收到张双伟壹拾万元整”，落款签字为郭涛；书证二为2013年6月6日由付某账户转到王虎账户上的十万元银行转账凭证，以此证实上诉人向被上诉借款十万元的事实。根据最高人民法院审理民间借贷案件规定以及相关法律规定，民间借贷案件主要审查的是借贷事实、支付事实和防止虚假诉讼。书证作为主要证据，被上诉人的两组书面证据恰恰证实双方不存在借贷事实关系。理由1、时间上矛盾，转款在前写收据在后；2、内容上矛盾，既然是转款在前了，收据却写的支付的是现金；3、收条为注明收款项目，银行转款也未注明转款项目；4、借款写收条而不是欠条或借条不符合常理；5、款项出款人不是被上诉人，收款人也不是上诉人；6、根据谁主张谁举证的原则，被上诉人仅证明款项到了王虎手中，而未出具证明证实款项到达上诉人手中的证据，属于举证不能。结合上诉人证人证言足以证实涉案款项是被上诉人对煤矿项目的投资款，上诉人签字仅是职务行为，而非借款行为。一审中被上诉人自认是朋友贷款后向其借款然后高息放贷，这是典型的违法行为。一审法院在无视书面证据的重要性，无视被上诉人书面证据不能证实借款事实的情况下判令双方借贷事实成立，由上诉人承担还款责任是错误的。一审法院在判令借贷成立的主要证据是被上诉人提供的三组录音证据，在判决书中也载明录音的部分内容，但从证据效力看，录音证据效力远远低于书证。另外，作为有效的录音证据应具备：录制合法，不得采用窃听形势、不得侵犯别人隐私权；录音内容完整，不得剪辑；不得采用威逼利诱的方式让对方当事人违背真实意思的情况下认可的事实；录音内容全程表述意思一致；要有其他佐证；提交录音原始载体。法院仅凭只言片语的录音认定我向被上诉人借贷成立是断章取义，甚至是欲加其罪何患无辞。录音中上诉人已经提到了款项进入的是公户，为什么偏听被上诉人一面之词？录音中上诉人没有明确承认涉案“双方之间的借贷”，也没有承诺偿还的是涉案“借款”，如果在刑事审判中仅凭口供而轻物证、书证岂不草菅人命？上述被上诉人的录音无需专业鉴定就能看出是不完整，对上诉人有利的词句完全没有了，这样的证据是不能作为有效证据的。综上，上诉人认为一审审理程序违法，认定事实错误。张双伟辩称，一审判决审理程序完全符合法律程序，不存在程序违法行为，一审认定上诉人与被上诉人之间借贷事实成立，具有充分的事实依据，符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。张双伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款100000元及占用利息（自2013年7月4日起按照月息2分计算至被告实际偿付之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2013年7月3日，被告郭涛出具收到条一份，载明：“今收到张双伟现金壹拾万元整（100000.00元）”。原告提交2013年6月6日转账凭证一份，用以证明原告张双伟系按照被告郭涛指示通过案外人付某银行账户向案外人王虎账户转账100000元。被告称收到条中未标明收款性质，无法证实双方借款的事实，且被告从未收到过该笔款项。原告提交录音五份，用以证明被告向原告借款100000元，约定利息为月息二分，后原告向被告追要借款，被告承诺还钱。其中2020年6月7日的录音内容显示：张（张双伟）：郭哥，付某那个钱什么时候给俺？人家又找我了。郭（郭涛）：十号左右。2020年6月15日的录音内容显示：张：郭哥，你不是说前两天给钱的吗？郭：快了快了，今天本来是给来，给了我马上给你点，好吧。2020年10月11日的录音内容显示：郭：不管从单子来讲还是从哪里来讲咱都，我承认是拿了你10万元。张：你是给我打电话，让我给你打钱的。郭：对。……张：李刚没跟我要钱，是你跟我要钱的，对吧。郭：对对对，我到现在说这个钱，人家双伟的钱，必须是拿了10万块钱。张：哥，当时是不是我跟你说，我给你借钱，借的人家付某的钱，是不是？郭：对对对。张：人家从银行里给你捣鼓出来。郭：对，转过去的。……张：拿钱是给你的，与任何人没关系，是不是你同意的？郭：我同意的，但是这个钱是打到公户上去的。张：打到公户上我不管，这个钱是给你的。徐（原告之妻）：是给你的，反正是给你的。郭：对对，给我的给我的，咱承认，是吧，我说这个钱咱慢慢定这个钱，要是李梅那边给我钱，我早给你这个钱了。被告称录音不能完整清晰的标明被告承认向原告借款的事实，被告承认确实是他打的条，是职务行为，不是被告个人借款，且录音中原告多次言语诱导甚至胁迫，录音中被告陈述的还款也无法证实是偿还涉案借款。案件审理过程中，被告以原告提交的电话录音和谈话录音内容有剪辑和摘录等可能为由申请对原告提交的录音完整性进行司法鉴定。鉴定过程中，原告称录音文件名称为“郭涛＠159××××7888-20200331171847”和“新录音7ａ”两段录音系复印件，无法提供原始载体，但录音内容没有剪辑过。被告称对该两段录音不再申请进行鉴定。后因被告未按期缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法进行，鉴定机构作退鉴处理。一审法院认为，原告无法提供录音文件名称为“郭涛＠159××××7888-20200331171847”和“新录音7ａ”两段录音的原始载体，其内容不能作为本案定案的依据。被告未按规定交纳鉴定费用导致鉴定机构无法进行鉴定，相应不利的法律后果应由其自行承担，故原告提交的其余三份通话录音可以作为本案定案的依据。原告申请证人付某出庭作证，付某称2013年6月6日原告向其借款10万元，打到一个叫王虎的账户上了，当时约定的月息2分，自己不认识郭涛。被告称付某的证人证言与本案没有任何关联性。被告申请证人林某出庭作证，林某称2011年下半年至2013年在陕西省榆林市府谷县沟煤矿项目部给老板安广斌干司机，当时郭涛是副总，当时因为资金不够，让郭涛拉了几个投资合伙的，听郭涛说过通过李刚认识的张双伟，在府谷的一个饭店里，当时听李刚说给郭涛找了个投资的叫张双伟，至于张双伟投资还是没投不知道，只知道郭涛打条的事，郭涛说钱打给李刚了，李刚再打给项目部。原告称林某的证言陈述原告投资的内容与事实不符，且都是从第三人中所听到的。原告称该笔款项系通过证人付某从银行贷款而来，当时被告说是用三天，后一直未还。被告称原告的行为涉嫌贷款后高利放贷，即使存在借款款项也是无效借款，双方约定期限为三天，原告起诉已经超过诉讼时效。被告称2013年期间其在陕西省榆林市府谷县沟煤矿项目部任业务副总，案外人李刚任办公室主任，当时李刚说原告想投资煤矿入股，因为公司需要资金购买设备，被告向公司老总汇报后就同意了，但是被告一直没有见到过钱，后来原告、李刚等人一起到了府谷县，因公司老总与财务主管不在家，原告拿好条子交被告签字，说只相信被告，被告在条子上签的字。原告则称是被告给的条，当时让被告写借条被告说没事，不知道被告说的投资的事。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在民间借贷关系。原告提交银行转账凭证和收到条用以证实原、被告之间存在民间借贷关系，被告则辩称其只是作为陕西省榆林市府谷县沟煤矿项目部任业务副总替公司代收的原告的投资款，但是根据原告提交的三份录音内容，原告多次向被告催要款项，被告不仅未对借款事实予以否认，亦未抗辩系职务行为，相反却一直承诺还款，故对被告辩称收取原告款项并非是借款及原告起诉已经超过诉讼时效的理由，一审法院不予采信。证人林某的证言内容均系听他人陈述，且林某自己也陈述不知道原告是否投资，故其证言不能作为本案定案的依据。原告称涉案款项来源系案外人付某从银行贷款而来，该款项并非原告自有资金，原告的行为系与他人套取金融机构信贷资金又转贷的行为，且通过原被告之间的录音可以证实本案被告对此事先知道，故原被告之间的民间借贷合同应属无效，原告应当返还原告借款本金100000元并按照银行贷款利率支付相应的资金占用费。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告郭涛于本判决生效之日起五日内偿还原告张双伟借款本金100,000元；二、被告郭涛于本判决生效之日起五日内支付原告张双伟相应的资金占用费（以本金100,000元为计算基数，自2013年7月4日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告张双伟的其他诉讼请求。案件受理费1150元，保全费1170元，由被告郭涛负担。二审审理查明事实与一审认定相一致。二审期间，上诉人申请本院对被上诉人提交的电话录音和谈话录音内容手机是否原始载体、录音是否为批改或剪辑进行司法委托鉴定，本院审查认为该司法鉴定申请与上诉人在一审期间申请事项相同，上诉人在一审法院已经委托鉴定的情况下不预交鉴定费致鉴定程序无法进行，视为其放弃该权利，本院对其该申请不予准许。上诉人申请本院调取王虎收款的涉案账号银行流水，本院审查认为该申请事项与本案无关联性，对其申请不予准许。上诉人二审期间申请证人韩某、刘某出庭作证，主张证人可以证实当时录音的时候证人都某，我们在一块吃饭，录音不完整，上诉人不是借款人。被上诉人对证人证言质证称：1、没有证据证明两证人当时在现场；2、两证人的陈述都是听别人说的，对上诉人与被上诉人之间10万元的具体情况、真实情况并不清楚；3、一审法院并没有将该吃饭的录音“新录音7ａ”作为一审判决的依据。本院审查认为两证人仅证实在吃饭时听上诉人与被上诉人交涉涉案款项事宜，不能证实本案诉争借款事实和过程，且证言所涉录音一审法院并未作为定案依据，综上本院对两证人证言不予采信。本院认为，关于诉争借款，被上诉人提交的收条、银行转款记录、双方之间的三个电话录音及付某出庭证言能够相互印证，上诉人在录音中对于被上诉人提及的款项性质、数额、来源、借贷主体及还款事宜等均予以认可，能够反映被上诉人所主张的借款事实和过程，一审法院综合上述证据认定双方之间存在借贷关系无不当。上诉人主张涉案款项是被上诉人投资款、上诉人签字是职务行为无充分证据证实，且与其上述行为及证据相矛盾，理由不能成立，本院不予支持。关于录音证据，上诉人一审期间因不预交鉴定费致鉴定程序不能进行，其应承担举证不能责任，且上诉人在2021年3月20日一审法院对其所作的询问笔录中明确表示对被上诉人提交的录音内容文字版真实性无异议,故一审法院以被上诉人提交原始载体的三份录音作为定案依据无不当。上诉人所称一审法院开庭传票案号及适用简易程序审理的问题均不影响其诉讼权利的行使，其主张一审程序违法不成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元由上诉人郭涛负担。本判决为终审判决。审判长 仉 磊审判员 毕经纶审判员 薛 茜二〇二一年八月二十四日书记员 李争艳