北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终1470号上诉人（原审被告）：中视联动科技（北京）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：常松敏，总经理。委托诉讼代理人：李岩，女，1984年10月30日出生，汉族，安徽省渠道网络股份有限公司员工。委托诉讼代理人：张继兵，北京市赛思博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州市品果源餐饮管理有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道曙光支路2号（原连江中路东侧与曙光支路交叉处）百联大厦12层05办公、06办公。法定代表人：陈丰，经理。委托诉讼代理人：任升旗，北京市大嘉律师事务所律师。上诉人中视联动科技（北京）有限公司（以下简称中视联动公司）与被上诉人福州市品果源餐饮管理有限公司（以下简称品果源公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0106民初23976号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。中视联动公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。二、案件受理费由品果源公司承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定有误。1.一审法院对涉案关键词的认定有误：“小兔子”三个字并未被设置为关键词，被设置为关键词的是“小兔子奶茶加盟”七个字，该关键词与品果源公司在43类注册的“小兔子”商标有显著不同，不会使消费者产生混淆。2.一审对类似商品和服务的事实认定有误。品果源公司在43类获得注册的是“小兔子”的商标，而非“小兔子奶茶店”商标，仅从商标所涉及的产品及服务角度，无人知晓品果源公司在奶茶领域使用，而在真正与奶茶相关的领域，品果源公司根本就未取得注册商标。品果源公司未获得该类别的注册商标专用权，无权要求独占许可。品果源公司所获得商标本身并不具备非常广泛的知名度且其品牌远在福建，而我方在北京，不知道也不应该知道有该奶茶品牌的存在。故我方客观上不构成侵权，主观上也并无过错。3.品果源公司43类商标与奶茶类别商标是如何构成类似商标的，一审无法律依据。4.我方仅为代理公司，关键词是我方用户设置，要求我方审查“小兔子”商标被品果源公司在其他类别扩大使用的情况超出了我方的能力范围，对我方显失公平。二、一审对近似及类似商品或服务的认定存在瑕疵。小兔子字样仅在竞价描述内容中出现，且并未突出使用小兔子字样。点击链接进入的是琉璃鲸奶茶的加盟页面，被消费者或者其他经营者误认为是品果源公司品牌的可能性非常小。小兔子三个字本身含义就很多，不足以让消费者认定就是品果源公司的产品或者服务。综上，请求支持我方的上诉请求。品果源公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中视联动公司的上诉请求，维持原判。中视联动公司未经许可在链接中使用小兔子文字，并推广奶茶，使相关公众混淆。该行为侵犯了品果源公司的商标权，同时构成不正当竞争。品果源公司向一审法院起诉请求：1.判令中视联动公司将涉案域名zslds.com项下“小兔子”商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开相关网站链接；2.判令中视联动公司在《中国经营报》上对其涉案恶意违法行为发布公开声明以消除影响，且内容须经法院审核；3.判令中视联动公司赔偿品果源公司经济损失80000元；4.判令中视联动公司支付品果源公司合理维权费用开支22000元（律师费21200元、公证费800元）；5.本案诉讼费用由中视联动公司承担。诉讼中，品果源公司认可相应关键词目前已在涉案网站下线，并撤回了第一项和第二项诉讼请求。事实和理由：相关方在第16、32、35、43等类别上注册了“小兔子”的相关图形及文字商标，品果源公司是上述商标中国区域的独占使用权人，并且以上述商标在中国区域内开展了商业特许经营活动。品果源公司于2000年成立，是一家专注以食品饮品为核心的餐饮管理公司，目前以“小兔子”商标在中国区域内开设了多家门店，在行业内具有一定的知名度。近日，品果源公司发现中视联动公司在北京奇虎科技有限公司所有的360搜索引擎上将品果源公司享有独占许可使用权的“小兔子”注册商标的文字内容设置为搜索关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“小兔子奶茶加盟”，让公众误以为其就是品果源公司招商的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却是中视联动公司推广的与品果源公司有直接竞争关系的其他同类品牌产品“琉璃鲸奶茶加盟”。经查，该网站自2017年2月设立，至今已超两年，中视联动公司未经品果源公司授权将涉案商标的文字部分设置为其付费推广中的标题或关键词，使公众产生混淆，使品果源公司丧失大量潜在的交易机会，是严重的侵权及不正当竞争行为，严重损害品果源公司的合法权益，应当承担赔偿责任，故品果源公司诉至法院。一审法院经审理认定事实如下：2010年7月28日，案外人陈丰经核准，在第43类餐厅、咖啡馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、茶馆、流动饮食供应、酒吧、日间托儿所（看孩子）、养老院、提供野营场地设施的服务项目上注册了第6701456号“小兔子”商标，有效期自2010年7月28日至2020年7月27日。经续展，该商标有效期至2030年7月27日。2014年8月1日，案外人陈轩、陈丰（甲方）与品果源公司（乙方）签订《商标独占许可授权委托书》，约定甲方授予乙方第6701455号、第6701456号、第7734881号、第7734882号、第7734883号、第7734884号、第14107752号、第14107753号、第13822782号注册商标在中华人民共和国行政区域内独占性质（即：在本合同期限内，甲方自身不得使用相关注册商标，也不得许可他人使用相关注册商标）的使用权，许可使用的商品种类按照商标注册证书上核定的商品种类，许可使用的期限自2014年8月1日起上述商标无效时止。（2019）浙温华证内字第4850号公证书显示，2019年4月30日，经品果源公司申请，浙江省温州市华东公证处计算机操作人员黄思瑶在公证员监督下在该处的专用计算机上进行了如下证据保全行为：开启电脑，连接网络，打开360安全浏览器，在地址栏输入“北京时间”，显示时间为2019年4月30日。进入“360搜索”（www.so.com）网站首页，在搜索栏输入“小兔子奶茶加盟”进行搜索，出现若干搜索结果，其中一个搜索结果显示为“小兔子奶茶加盟费找正宗品牌免收加盟费”，搜索结果下方的网络推广内容中显示有“小兔子奶茶加盟费选品牌加盟管家式服务无需经验轻松经营小兔子奶茶加盟费产品丰富店型随心选2019好项目全国免费招商”等字样，下方显示有qhbncy.ds.zslds.com的网址。点击该搜索结果，显示相应网站，网页标签处标注“琉璃鲸奶茶加盟”，页面显著标注有“琉璃鲸复合式经营脏脏茶+冰淇淋”“100+畅销单品创业无难事总部都扶持”等字样，页面主体内容包含有“话题王者市场大受追捧有噱头四季盈”“街头新网红凭实力霸屏畅销榜黑糖波霸奶茶茶王水果杯黑糖布丁蜜香奶红”“利润持续不断！卖点新种类全人群多利润高”“300+火爆门店遍布全国各地一年开店上百家三种店型赚多赚少全凭你标准店形象店旗舰店”“店铺模块化单体组合灵活搭配代理=区域管理+发展合作店+招募二级代理+多项收益”等宣传介绍。上述网页内不含有“小兔子”字样的内容。品果源公司针对该份公证书支付公证费800元。诉讼中，经一审法院询问，品果源公司主张中视联动公司未经许可在涉案链接名称和链接描述中多次使用“小兔子奶茶加盟”文字，并推广“琉璃鲸奶茶加盟”，足以使相关公众误认为该链接是品果源公司的官方加盟项目，构成混淆，该行为既侵犯了品果源公司对第6701456号商标享有的商标权，同时也构成了不正当竞争。针对经济损失，品果源公司提交了商务部特许人备案信息网站查询截图、《“小兔子.台湾茶”项目特许经营合同》和加盟政策各一份，欲证明其盈利模式及相应金额。特许经营合同的签订日期为2019年3月25日，授权经营地点为温州市瓯海区，合同期限为2年，合同未载明品牌使用费，两年单店权益金为6000元，保证金1万元。中视联动公司对品果源公司提交的上述材料的真实性予以认可，但对证明目的不认可，主张上述合同无相应的付款凭证，不能证明交易的真实发生。此外，品果源公司提交部分门店照片及外卖平台截图复印件，欲证明其在全国开设了多家分店，在行业内具备一定的知名度和影响力，中视联动公司对上述材料的真实性及证明目的均不认可。此外，品果源公司提交了ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站查询截图，显示zslds.com域名的网站首页网址为www.zslds.com，网站名称为“冰爽心情”，备案号为京ICP备13025636号-113，主办单位是中视联动公司。中视联动公司对上述备案信息真实性予以认可，但主张六安中视联动公司与中视联动公司是关联公司，涉案域名的推广账户的最终使用人为尼布公司，相应关键词是尼布公司设置，并提交六安中视联动信息技术有限公司（以下简称六安中视联动公司）与北京奇付通科技有限公司签订的《2019年度代理合作协议》复印件、六安中视联动公司与齐力敬诚公司签订的《代理合同》复印件、齐力敬诚公司出具的《确认函》复印件、齐力敬诚公司与尼布公司签订的《代理合同》复印件、六安中视联动公司的企业信用信息用以证明。品果源公司对上述材料的真实性和证明目的均不予认可。此外，中视联动公司还提交《360媒体2019-01-01至2019-12-31小兔子关键词消耗数据》一份，欲证明涉案推广账户（ZSLD138）中“小兔子”关键词在该投放期间产生的点击次数仅为25次，发生总费用128.04元。品果源公司对上述材料的真实性和证明目的均不予认可。上述事实，有品果源公司提交的商标注册证、《商标独占许可授权委托书》、（2019）浙温华证内字第4850号公证书、公证费发票、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站查询截图及双方当事人陈述在案佐证。一审法院认为：品果源公司主张权利的第6701456号“小兔子”商标处于注册有效期限内，其商标注册人享有的权利受到法律保护。品果源公司经商标注册人许可成为上述商标的独占性被许可人，他人对于涉案商标的侵害行为必然损害品果源公司合法权益，故品果源公司有权对侵害上述商标的侵权行为提起本案诉讼。本案中，品果源公司主张中视联动公司将“小兔子”字样设置为360搜索的推广关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“小兔子”，侵犯了涉案商标的专用权。对此一审法院认为，中视联动公司添加涉案关键词，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在360搜索关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到中视联动公司运营的网站中并指向其提供的加盟服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的属于侵犯商标权的行为。本案中，第6701456号商标的核定使用范围为第43类（包含餐厅、咖啡馆、茶馆、流动饮食供应、酒吧等）。当消费者或其他经营者有意通过官网进一步了解品果源公司提供的商品或服务，或有加盟意图时，以涉案商标文字部分或图形的名称作为搜索关键词进行搜索的可能性极大，中视联动公司使用的涉案关键词含有“小兔子”字样，容易使这些消费者或经营者认为涉案加盟服务网站与涉案权利商标所标识的小兔子奶茶店存在特定联系，故构成类似服务。同时，涉案链接名称和链接描述中多处使用“小兔子”文字，而该文字与第6701456号商标文字内容相同，只是字体不同，构成近似。故一审法院认为中视联动公司的该项行为侵害了品果源公司对第6701456号商标享有的商标权。中视联动公司关于“与奶茶及茶相关的商品或服务的国际分类类别在29类、30类、32类，品果源公司在上述三个类别中均未取得注册商标，无权针对奶茶及茶类行使商标专用权”的辩称理由依据不足，一审法院不予采信。此外，中视联动公司在本案中还主张相应关键词是由客户自行设置，中视联动公司无法控制，对此一审法院认为，涉案域名的ICP备案主体系中视联动公司，中视联动公司提交的《2019年度代理合作协议》及《代理合同》的合同主体并非中视联动公司，且均为复印件，退一步讲，上述《代理合同》中也约定有“乙方有权对甲方提供的推广内容、形式和相关文件进行审查”等内容，故中视联动公司提交的证据不足以证明其主张，中视联动公司该项辩称理由一审法院亦不予采信。鉴于品果源公司主张的被诉侵害商标权行为和不正当竞争行为相同，在一审法院已经认定该行为侵害商标权的情形下，不再适用反不正当竞争法对该行为进行评述。关于品果源公司主张的经济损失，一审法院考虑如下因素酌情认定：1.结合品果源公司提交的部分门店照片、门店地图搜索截图的情况，涉案商标在餐饮业中尚未达到较高知名度之程度，且该部分证据并未提交原件，一审法院对该部分证据不予采信；2.虽然品果源公司在本案中提交了特许经营合同和加盟政策，但对于该合同的实际履行情况并未提供相应证据予以证明，故一审法院对该部分证据不予采信；3.品果源公司对其所受的具体损失以及中视联动公司因侵权获利的具体情况未提交相应证据予以证明。据此，品果源公司主张的经济损失过高，一审法院不予全部支持并结合上述因素酌情确定为18000元。关于品果源公司主张的合理开支，虽然品果源公司在本案中未提供律师费的相应票据，但鉴于其确有委托律师出庭，一审法院根据案件复杂程度、诉讼标的金额等具体情况对律师费酌情予以支持；此外，品果源公司提交了公证费发票对公证费予以证明，故一审法院对于公证费金额予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条，第六十三条第一款、第三款规定，一审法院判决如下：一、中视联动科技（北京）有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿福州市品果源餐饮管理有限公司经济损失18000元；二、中视联动科技（北京）有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿福州市品果源餐饮管理有限公司合理支出2800元；三、驳回福州市品果源餐饮管理有限公司其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一审法院根据在案证据认定品果源公司经商标注册人许可成为第6701456号“小兔子”商标的独占性被许可人，有权对侵害该商标的侵权行为提起诉讼，此认定正确，本院予以确认。结合双方当事人的诉辩称意见，本案的争议焦点问题是：中视联动公司的被诉行为是否构成侵权及应否承担相应的侵权责任。本案中，涉案的第6701456号“小兔子”商标的核定使用范围为第43类（包含餐厅、咖啡、茶馆、流动饮食供应、酒吧等）。在案证据显示，中视联动公司将“小兔子”添加至搜索关键词中，网络用户在使用“小兔子奶茶加盟”进行搜索时，中视联动公司所运营的涉案网站网址及所提供服务的链接出现在360搜索关键词商业推广链接结果中，容易引导网络用户进入该网站并实现对其提供加盟服务的宣传、推广。中视联动公司上述对“小兔子”标识商标性使用的行为，属于在类似商品上使用与注册商标近似的商标，并容易造成混淆，构成商标权侵权，应当承担相应的侵权责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。中视联动公司主张一审对类似商品和服务的事实认定有误。对此本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，中视联动公司将“小兔子奶茶加盟”设置为搜索关键词，其中使用涉案商标“小兔子”，而涉案商标的核定使用范围包含餐厅、咖啡馆、茶馆、流动饮食供应等，容易导致相关公众认为涉案加盟网站与涉案权利商标所标识的服务来源即品果源公司存在特定联系，造成混淆，故构成类似服务。一审法院对此认定正确，本院予以确认。中视联动公司此项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于中视联动公司主张其仅为代理公司，涉案关键词由客户设置，中视联动公司并无审核能力，不应承担侵权责任的上诉意见，本院认为，涉案域名的ICP备案主体为中视联动公司，其作为涉案网站的运营主体应当对涉案侵权行为承担责任。中视联动公司与他人签订的代理协议，系中视联动公司与他人的法律关系，对品果源公司并无约束力，亦不影响中视联动公司作为涉案网站运营主体的侵权责任承担。中视联动公司此项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，中视联动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由中视联动科技（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 姜丽娜二〇二一年八月二十四日法官助理 杨培培书 记 员 郑成洁