江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4492号上诉人（原审原告）：张金良，男，1970年9月23日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：周铁燕，北京市盈科(呼和浩特)律师事务所律师。委托诉讼代理人：权理想，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州正旭屠宰有限公司，住所地徐州市铜山区郑集镇工业园区。法定代表人：张欠，该公司总经理。委托诉讼代理人：周一丁，江苏禾嘉律师事务所律师。原审第三人：梁梅，女，1968年1月14日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。上诉人张金良因与被上诉人徐州正旭屠宰有限公司、原审被告梁梅劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院作出的（2020）苏0312民初11101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人张金良及其委托诉讼代理人周铁燕、权理想，被上诉人徐州正旭屠宰有限公司的委托诉讼代理人周一丁，原审第三人梁梅的委托诉讼代理人马正根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金良上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法判决上诉人之子张玉同与徐州正旭屠宰有限公司在2019年2月2日（后经证人吴某,4确认为2019年1月2日）至2020年3月25日期间存在事实劳动关系；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清：上诉人之子张玉同于2019年2月2日(后经证人吴某,4确认为2019年1月2日)，经吴某,4介绍到徐州正旭屠宰有限公司工作，在徐州正旭屠宰有限公司车间上夜班，从事剔牛油工作，2019年2月2日(后经证人吴某,4确认为2019年1月2日)至2020年3月25日工作期间，张玉同的工资由申昊(系梁梅之子)通过其微信发放至张玉同微信上，张玉同2019年2月2日(后经证人吴某,4确认为2019年1月2日)至2020年3月25日期间在徐州正旭有限公司工作，有徐州正旭有限公司大门口图片、张玉同在工作期间拍摄的多段车间视频、证人吴某,4、张某1、张某2证言为证；有申请人张金良申昊、梁梅的通话录音为证，梁梅在提交给铜山区劳动仲裁委员会的书面答辩中，明确说明张玉同是为被上诉人劳动，在被上诉人与梁梅签订的《肉牛代宰合作协议》内容中被上诉人与梁梅共同组成管理团队，这也可以清晰认定这是一个单位内部承包协议；有2020年2月9日徐州大夏牧业有限公司给张玉同出具的工作证明为证，该工作证明为张玉同疫情期间出入徐州正旭屠宰有限公司使用，而徐州大夏牧业有限公司与徐州正旭屠宰有限公司法定代表人均为张欠，张欠持有徐州正旭屠宰有限公司股份99.3377%、持有徐州大夏牧业有限公司股份100%；有徐州正旭屠宰有限公司电费通过徐州大夏牧业有限公司名称缴纳的证明，这说明徐州正旭屠宰有限公司与徐州大夏牧业有限公司在管理上存在混同；有徐州正旭屠宰有限公司使用的交给张玉同处理的多张肉品品质检验合格证为证，该合格证上有徐州正旭屠宰有限公司的肉品检验章、部分合格证上有购货方名字；有2020年3月25日发生交通事故时，因张玉同没有及时到达上夜班的现场，与张玉同一起上夜班的吴某,4向张玉同手机上的呼叫记录以及吴某,4的证言为证。以上事实足以证明被上诉人对张玉同用工情况是清楚和认可的，所以原审认为张玉同与被上诉人没有事实劳动关系是事实认识错误。二、原审适用法律错误：法官判案应当根据法律、法规判决，参考规章，原审法官根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》这个规范性文件，是适用“法律”错误，本案应当依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》来判决，要从《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨和立法目的去判决，如果这样的情况都不能够认定是事实劳动关系，那么每一个企业都可以通过这样的所谓协议安排或者说方法来规避《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》了，这是与《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨和立法目格格不入的。综上请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。徐州正旭屠宰有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。梁梅述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。张金良向一审法院起诉请求：1、判令张金良之子张玉同与徐州正旭屠宰有限公司在2019年1月2日至2020年3月25日期间存在事实劳动关系。2、由徐州正旭屠宰有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月25日，徐州正旭屠宰有限公司在徐州市铜山区代楼工业园区设立，从事牛羊肉的屠宰、销售。2018年6月8日，徐州正旭屠宰有限公司与第三人梁梅签订《肉牛代宰合作协议》。该协议约定，徐州正旭屠宰有限公司提供肉牛屠宰车间和生产线，提供水电和工具，并对第三人梁梅拉来的代宰肉牛，进场前进行检疫，宰后进行检验。第三人梁梅负责招引肉牛到徐州正旭屠宰有限公司提供的屠宰车间和生产线进行屠宰。徐州正旭屠宰有限公司对第三人梁梅所代宰的肉牛，按每头收费80元。合作期间、生产过程中发生的所有事故，以及造成他人损害如果不是车间设备出现事故造成由第三人梁梅负责。徐州正旭屠宰有限公司与第三人梁梅双方所派人员工资及相关费用各自负责。该协议有效期为2018年6月8日至2021年6月8日。第三人梁梅在签订协议后不久由其儿子申昊实际在履行协议。在履行的过程中，2019年1月2日，张金良之子张玉同经吴某,4介绍到上述地点从事剔牛油工作，梁梅之子申昊负责发放报酬。吴某,4的报酬同样由申昊发放。现张金良认为其子张玉同与徐州正旭屠宰有限公司存在劳动关系提起诉讼。另查明，2020年3月25日00时46分许，万传国驾驶苏NZ4400号三轮汽车沿黄左线由北向南行驶至与Y153镇道交叉路口时与由西向东张玉同驾驶的电动三轮车发生事故，造成张玉同、万传国死亡，苏Ｎ×××××号三轮汽车乘车人张文明受伤，两车不同程度损坏。经徐州市铜山区交通警察大队出具道路交通事故认定书认定万传国负此次事故的全部责任；张玉同、张文明无责任。2020年10月26日，张金良以诉请内容将徐州正旭屠宰有限公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，该委作出铜劳人仲案字【2020】第617号仲裁裁决书，认定张金良之子张玉同与徐州正旭屠宰有限公司在2019年2月2日至2020年3月25日期间不存在劳动关系。一审法院认为，本案争议的焦点是双方是否存在事实劳动关系。为了规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在该通知中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。从上述通知可以看出，用人单位招用的劳动者，劳动者应在劳动单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，通过查明的事实可以看出，原告之子张玉同系经他人吴某,4介绍到申昊处做剔牛油工作，其报酬由申昊发放，并不是由被告发放工资报酬。被告也不安排张玉同从事劳动，张玉同何时工作也不是由徐州正旭屠宰有限公司进行考勤。徐州正旭屠宰有限公司与第三人梁梅之间系代宰合作关系。第三人梁梅属于不具用工主体资格的自然人。结合上述的通知来看，张金良的证据不能证明其子张玉同与徐州正旭屠宰有限公司存在事实劳动关系。综上，张金良之子张玉同不是徐州正旭屠宰有限公司招录的工作人员，双方之间不存在劳动合同关系或者事实劳动关系。遂判决如下：驳回张金良的诉讼请求。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在用人单位和劳动者之间不存在书面劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的相关规定，结合用工关系中的各种客观因素予以综合认定。本案中，从已查明事实看，张金良之子张玉同系经吴某,4介绍到案外人申昊处从事剔牛油工作，工作期间接受申昊的管理，并由申昊发放劳动报酬。张金良虽主张其子张玉同与徐州正旭屠宰有限公司存在事实劳动关系，但未能提供其子张玉同系由徐州正旭屠宰有限公司招聘，为其提供劳动、接受其管理并由徐州正旭屠宰有限公司发放报酬的证据，故张金良上诉请求，本院不予支持。综上所述，张金良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 崔金城审 判 员 吴晓志二〇二一年八月三十日法官助理 沙朝丑书 记 员 杨 帅