河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终4703号上诉人（原审被告）：刘某1，男，汉族，1956年2月1日生，住沧州市新华区。上诉人（原审被告）：刘某2，男，汉族，1963年10月15日生，住沧州市运河区。二上诉人委托诉讼代理人：尹建军，河北建平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘怀忠，男，汉族，1960年1月16日生，住沧州市运河区。被上诉人（原审原告）：刘某3，女，汉族，1955年10月19日生，住沧州市新华区黄河东路沧县。被上诉人（原审被告）：刘某4，女，汉族，1950年1月8日生，住沧州市新华区。被上诉人（原审被告）：刘某5，女，汉族，1952年3月1日生，住沧州市运河区。被上诉人刘某3、刘某4、刘某5委托诉讼代理人：刘怀忠，系胞弟，身份事项同前。上诉人刘某2、刘某1因与被上诉人刘怀忠、刘某3、刘某4、刘某5继承纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘某2、刘某1的委托诉讼代理人尹建军，被上诉人刘怀忠及被上诉人刘某3、刘某4、刘某5的委托诉讼代理人刘怀忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、依法撤销（2019）冀0902民初1773号民事判决书、（2019）冀0902民初1773号民事裁定书，改判鼓楼上城（广场）小区11号楼701室房产中的87.63平方米由上诉人、被上诉人各继承1／6份额。鼓楼上城（广场）小区11号楼701室房产中的47.54平方米由刘怀忠、刘某1、刘某2各得1／3。上诉金额20000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。本案中，鼓楼上城（广场）小区11号楼701室房产中包含的置换面积实际为87.63平方米，而非97平方米，一审判决认定拆迁置换房屋面积为97平方米并裁定97平米以外的部分由刘怀忠、刘某1、刘某2各得1／3错误。根据被继承人吕西珍与沧州万兴房地产开发有限公司最初签订的房屋拆迁补偿安置协议，安置房为11号楼1703室，但实际回迁过程中，因回迁楼房并未建造17层，实际安置房屋为11号楼701室，应得安置面积为87.63平方米。剩余47.54平方米均由刘某1、刘某2、刘怀忠出资购买。一审法院在未经最终核实的情况下直接裁定将一审判决书中“47.54平米”补正为“97平米以外的部分”属于认定事实错误。综上，一审判决及裁定事实错误，希望二审法院在查明案件事实的基础上依法改判。被上诉人辩称，一审判决正确。刘某3、刘某2向一审法院起诉请求：1、依法分割坐落在沧州市新华区的楼房1套；2、本案的诉讼费、评估费由被告承担。一审法院认定事实：刘艳桥、吕西珍系夫妻，其中刘艳桥于2012年7月14日去世，吕西珍于2013年2月1日去世，二人生育六个子女，分别为：长女刘某4、次女刘某5、幼女刘某3、长子刘某1、次子刘怀忠、幼子刘某2。2009年9月6日，吕西珍与沧州万兴房地产开发有限公司签订房屋拆迁补偿安置协议，约定将坐落于常委后楼3-203室房屋拆迁，置换为鼓楼上城（广场）小区11号楼1703室房屋，面积为97平方米。2017年5月13日，沧州万兴房地产开发有限公司出具证明，该证明显示吕西珍原安置房产鼓楼上城（广场）小区11号楼1703室房产变更为11号楼701室房产，该房产面积为135.17平方米，两处房产的面积差价179868.7元由原告刘怀忠、被告刘某1、被告刘某2支付。以上事实有房屋拆迁补偿安置协议、沧州万兴房地产出具的证明、沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2299号民事判决书予以证实。2018年6月15日原告刘怀忠代吕西珍签订承诺书，该承诺书内容为“原拆迁安置在11号楼701室回迁户吕西珍协议号414，因拆迁时没有产权证，被市房管局产权处不认可，视为无证房户，为帮其办理产权手续，经协调本公司为其办理网签合同，作为购买商品房处理，本人自愿承诺，放弃回迁户原补偿总额免交契税的待遇，自行缴纳全额契税。”后2019年8月14日原告刘怀忠代吕西珍与沧州万兴房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，并由沧州万兴房地产开发有限公司出具购房发票。以上事实有承诺书、商品房买卖合同、购房发票予以证实。现二原告称，鼓楼上城（广场）小区11号楼701室房产系原、被告父母所有，原、被告父母去世后，该房产应由原、被告继承。被告刘某1、刘某2称，涉案房屋不具备分割条件，不属于遗产，另如果作为遗产分割，原、被告母亲生前订立口头遗嘱，房产由三个儿子继承。另对于涉案房产如何分割，原、被告在询问笔录中达成一致意见，即对房产按份额进行分配。一审法院认为：遗产是自然人死亡后遗留的个人合法财产，公民依法享有继承遗产的权利。继承从被继承人死亡时开始，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。被告刘某1、刘某2称吕西珍生前立有口头遗嘱，《中华人民共和国继承法》第十七条规定，“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。”，但是被告刘某1、刘某2其并未提供证据证实吕西珍所立口头遗嘱符合《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，故本院对其主张的吕西珍立有口头遗嘱不予认定，吕西珍遗产应按法定继承办理，由原、被告继承。鼓楼上城（广场）小区11号楼701室房产虽系拆迁置换而来，但沧州万兴房地产开发有限公司于吕西珍签订商品房买卖合同并出具购房发票，该房产现为商品房，系吕西珍遗产，应予分割。该房产中47.54平方米系原告刘怀忠、被告刘某1、被告刘某2出资购买，该部分非吕西珍遗产，原、被告可对该房产中的97平米进行分割，因原、被告均同意按份额分配，故原、被告各继承份额为1／6。47.54平方米由原告刘怀忠、被告刘某1、被告刘某2出资购买，该部分应由其三分平均分割，各占三分之一。一审法院判决：一、位于鼓楼上城（广场）小区11号楼701室房产中的97平方米由原、被告各继承1／6份额。二、位于鼓楼上城（广场）小区11号楼701室房产中的47.54平方米由原告刘怀忠、被告刘某1、被告刘某2各得1／3。案件受理费150元，由原、被告各承担25元。后，一审法院于2020年1月2日作出（2019）冀0902民初1773号民事裁定，裁定：判决书第五页第四行、第六行、第十四行“47.54平米”补正为“97平米以外的部分（以产权登记面积为准）”。本院二审期间，上诉人为证实其主张，向本院提交了以下证据。1、吕西珍于2016年4月15日与沧州市万兴房地产开发有限公司签订的拆迁安置房屋面积的计算清单复印件。证实原拆迁房屋所应得面积87.63平米。2、二上诉人及刘怀忠于2017年2月14日签订的协议复印件一份。证实经过上诉人及被上诉人六兄弟姐妹共同协商，拆迁安置补偿协议中的奖励及过渡费等资金归刘某1所有，该资金后期用于支付了超出部分的房价。被上诉人对以上证据质证称，对证据1、2的真实性均不认可。关于证据2我们确实商量过过渡费的事情，有另外一份协议，协议上写让刘某1白住两年抵顶过渡费，他住了三年半不走，我才起诉的。本院二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审根据当事人提交的房屋拆迁补偿安置协议、沧州万兴房地产出具的证明、沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2299号民事判决书，认定常委后楼3-203室房屋拆迁置换面积为97平方米，后变更为11号楼701室房产（房产面积为135.17平方米），认定事实清楚，证据充分。上诉人主张置换面积实际为87.63平方米，刘怀忠、刘某1、刘某2出资购买的面积为47.54平方米，仅提交了计算清单复印件及2017年2月14日签订的协议复印件，不能证实其主张，且被上诉人对该证据不认可。上诉人在庭审中称对于87.63平米没有明确的证据，该数字是计算所得，但未能充分说明87.63平米的计算过程。因涉案房屋尚未办理产权登记，根据现有证据无法最终确定刘怀忠、刘某1、刘某2出资购买的面积具体数额。故上诉人提交的证据不能证实其主张，应承担举证不能的法律后果。一审根据现有证据判决位于鼓楼上城（广场）小区11号楼701室房产中的97平方米由双方当事人各继承1／6份额，上述房产97平米以外的部分（以产权登记面积为准）由刘怀忠、刘某1、刘某2各得1／3，处理结果正确。综上所述，刘某2、刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人刘某2、刘某1负担。本判决为终审判决。审判长  张道富审判员  刘海玉审判员  刘洪玉二〇二一年八月十六日书记员  刘 伟