江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终7836号上诉人（原审被告）：苏州檀雨玩具有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直经济开发区。法定代表人：宋汉旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：金花，江苏嘉昆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤明玉，男，1965年8月15日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：黄国真，江苏恒则律师事务所律师。上诉人苏州檀雨玩具有限公司（以下简称檀雨公司）因与被上诉人汤明玉劳动争议一案，不服苏州市吴中区人民法院（2021）苏0506民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。檀雨公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.2020年3月23日的公告系因公司基于厂房土地等被收购，所有生产经营全部停止的情况下，对补偿方案的公示内容，本身不是单方面解除劳动关系的通知。事实上，公司也与全体员工全部签订解除劳动关系协议书，并按协议书约定向全体员工发放补偿金。与被上诉人的劳动关系截止2020年4月30日终止。2.双方解除原劳动关系后，2020年5月签订新的劳动合同，双方产生了新的权利与义务。即使2020年11月3日的解除违法，仅是对新的劳动合同产生的法律责任，不应追溯到原劳动关系上的责任。是否连续上班不影响对原合同解除的效力。3.公司与被上诉人解除劳动关系后，考虑关联公司也需要研发人员，但员工新的劳动关系转到安徽必然对员工日后领取退休金都有重大影响，故仍以上诉人名义与被上诉人签订劳动合同。事实上，公司不再经营，上诉人已不再需要聘用员工，只因公司尚不能注销（拆迁尾款尚未到位）的情况下，尽量从员工利益出发，为员工创造新的岗位。研发人员在苏州，生产在安徽的情况下，事实上在工作对接上都存在着弊端，上诉人因此也对与苏州公司签订合同的员工逐步进行调整。汤明玉辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。1.上诉人于2020年3月23日发布的公告，自发布时生效。该公告的内容足以证明上诉人存在单方解除劳动关系的意思表示，应当视为上诉人向全体员工发出了解除劳动关系（合同）的通知。但是，上诉人并没有让被上诉人离开公司，而是让其继续在公司工作，因此应当认定双方并没有真正的解除劳动关系。2.上诉人举证的解除劳动关系协议书上面，“汤明玉”三个字不是被上诉人所签，上诉人又拒绝申请司法鉴定，故不能证明双方已经就经济补偿金达成一致；更不能证明双方已经于2020年4月30日劳动关系解除。3.被上诉人在2020年11月3日之前，一直在上诉人单位上班并且领取工资，说明2020年11月3日之前双方的劳动关系一直存在。4.上诉人的厂房和土地被回收，是上诉人自主性的商业行为。上诉人裁减员工必须依法依规进行，否则应当承担相应的法律责任。汤明玉向一审起诉请求：1.确认檀雨公司于2020年11月3日作出的解聘通知违法；2.判令檀雨公司继续履行双方于2020年5月6日签订的劳动合同；3.判令檀雨公司按照每月9060元标准支付汤明玉2020年11月3日至实际恢复工作之日的工资。一审查明事实：汤明玉于2006年3月20日进入檀雨公司处工作。双方于2013年3月29日签订了起始时间为2013年4月1日的无固定期限劳动合同，该合同约定汤明玉在檀雨公司处从事设计师工作，每月工资为不低于最低工资标准。檀雨公司通过银行转账方式向汤明玉支付工资。檀雨公司于2020年3月23日发出公告称因应国际形势影响，公司计划调整经营模式，减少生产规模，扩大贸易经营比例，公司决定重组，与全体员工解除劳动合同，并支付经济补偿金，补偿标准为“N+1”。2020年5月6日，檀雨公司、汤明玉又重新签订劳动合同1份，期限自2020年5月1日至2021年12月31日。同年5月12日，檀雨公司按照“N+1”的标准向汤明玉支付了经济补偿金及额外一个月工资共计140430元。自2020年3月23日檀雨公司发出公告之日至双方重新签订劳动合同期间，汤明玉仍在原岗位工作并未实际离职。2020年11月3日，檀雨公司以汤明玉所学专业、任职经历、业务能力等均不适合公司发展规划要求解除了与汤明玉的劳动合同，并按照汤明玉平均月工资9060元的标准向汤明玉支付2个月的工资作为赔偿金。后汤明玉于2020年向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：确认檀雨公司于2020年11月3日作出的解聘通知书违法；裁决双方继续履行劳动合同；裁决檀雨公司按照汤明玉被解聘前的实际工资收入标准支付自2020年11月3日至实际恢复工作期间的工资。后该仲裁委员会于2021年1月21日裁决：确认檀雨公司于2020年11月3日作出的解聘通知违法；对汤明玉其他仲裁请求不予支持。汤明玉不服该裁决故诉至一审法院。另查明，汤明玉于2021年向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会再次提出仲裁申请，要求1.确认檀雨公司于2020年3月23日单方面与汤明玉解除劳动关系违法；2.判令檀雨公司向汤明玉支付违法解除劳动合同赔偿金131370元（不含檀雨公司已经付部分）、2006年3月至2019年12月的加班费147616.09元、未能支付加班费的赔偿金147616.09元、未给予的正常调资16800元、未给付年终奖7700元、未能享受的福利待遇（免费吃住等）12400元、2020年未休年休假工资4732.41元及因檀雨公司未为汤明玉缴纳社会保险导致的损失。后该仲裁委员会于2021年1月21日裁决：对汤明玉的仲裁请求不予支持。因汤明玉不服该裁决，故诉至一审，该案尚在审理过程中，案号为（2021）苏0506民初1769号。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同书、解聘通知书、离职证明、银行卡转账记录截图、工资条，（2021）苏0506民初1769号案件中调取的仲裁裁决书、笔录、劳动合同、公告及一审庭审笔录等予以证实。一审庭审中，汤明玉称2020年3月23日檀雨公司发通知与所有员工解除合同关系，但是有的员工不愿意走，就继续留用故重新签订劳动合同到檀雨公司位于联东U谷的新厂区工作，包括汤明玉在内的解除劳动关系又重新录用的人大概有50至60人；2020年11月3日，檀雨公司与包括汤明玉在内的8名在设计室工作的人解除劳动合同，原因是2020年10月底包括汤明玉在内的上述8人一起到吴中区社保中心和住房公积金中心投诉要求檀雨公司补交之前的社保和公积金；后来有3个人撤回了投诉，重新回到原来的工作岗位，包含汤明玉在内的剩余5人没有撤回投诉。檀雨公司称其2020年3月至4月期间，其与所有员工解除劳动合同后，根据股东的经营安排与原来的部分员工重新签订劳动合同，实际上苏州已经没有生产基地，按照公司的经营状况来说，檀雨公司完全可以直接进入清算并停止所有的经营，但考虑到员工已经在檀雨公司处工作10余年，因此，在公司能力范围之内安排部分员工在苏州继续上班，在与汤明玉签订劳动合同时，研发部门总共有8人，后因其他地区的订单等问题公司也不需这么多研发人员后，故目前仅保留3个研发人员，与汤明玉在内的其余5人解除了劳动合同；其现在无法继续履行与汤明玉的劳动合同，因为公司订单一直在下降，公司不需要这么多员工。对此，汤明玉称檀雨公司目前仅是生产规模缩小，但仍在正常生产，其中生产在安徽进行，设计研发在苏州进行。一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。虽然檀雨公司于2020年3月23日发布了与全体员工解除劳动关系的公告，但汤明玉并未因此离职而是继续工作直至2020年11月3日檀雨公司再次通知汤明玉解除劳动合同。期间，双方重新签订劳动合同相应的合同期限与此前无固定期限劳动合同相衔接并未中断，且檀雨公司亦正常向汤明玉发放工资。因此，檀雨公司于2020年3月23日发布的公告针对汤明玉并未产生解除劳动合同的效力，不应认定双方的劳动关系曾于2020年3月23日解除。檀雨公司于2020年11月3日解除与汤明玉的劳动关系已由仲裁委员会确认违法，对此檀雨公司无异议，一审予以认定。关于是否应继续履行劳动合同的问题，檀雨公司称其因订单问题目前不需要太多研发人员，汤明玉亦确认檀雨公司缩小了生产规模，檀雨公司所述因目前无法给汤明玉重新安排工作岗位具有一定的事实依据，考虑到双方缺乏继续履行劳动合同的共同意愿，且汤明玉已经主张赔偿金这一情形，一审对于汤明玉要求继续履行劳动合同以及要求檀雨公司按照离职前工资标准支付工资的诉讼请求不予支持。关于赔偿金，汤明玉在（2021）苏0506民初1769号案件中已经就差额部分进行了主张，本案不予理涉。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定判决：一、确认苏州檀雨玩具有限公司于2020年11月3日作出的解聘通知违法；二、驳回汤明玉其他的诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币5元，由苏州檀雨玩具有限公司负担。当事人在二审中没有提交新证据。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理，对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案檀雨公司对一审认定其于2020年11月3日作出的解聘通知违法有异议，但按照该解聘通知记载内容，其系以汤明玉所学专业、任职经历、业务能力等均不适合公司发展规划要求为由解除与汤明玉的劳动合同，但该理由并非劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由。另外，即使劳动者不能胜任工作的，也需经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。因此，檀雨公司于2020年11月3日对汤明玉作出的解聘通知违反法律规定。汤明玉在本案仲裁与一审的请求事项中未要求确认双方的劳动关系在2020年3月23日没有解除，故本案不宜对双方的劳动关系是否曾于2020年3月23日解除进行评价与认定，一审对此进行认定不当。综上所述，檀雨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州檀雨玩具有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二一年八月二十六日书记员  徐立晨