山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终576号上诉人（原审被告）：朔州市丽锦房地产开发有限公司。       法定代表人：马某1。       委托诉讼代理人：马某2，山西北岳（太仆寺）律师事务所律师。       被上诉人（原审原告）：杨某1，现住大同市。       被上诉人（原审原告）：杨某2，应县人，现住朔州市应县。       二被上诉人之委托诉讼代理人：裴某，北京博贤律师事务所律师。       原审第三人：山西毅弘市政建设有限公司。       法定代表人：乔某。       委托诉讼代理人：徐某。       委托诉讼代理人：刘某。       上诉人朔州市丽锦房地产开发有限公司因与被上诉人杨某1、杨某2，原审第三人山西毅弘市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省怀仁市人民法院（2020）晋0624民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朔州市丽锦房地产开发有限公司（以下简称丽锦公司）之委托诉讼代理人马某2，被上诉人杨某1及其委托诉讼代理人裴某，原审第三人山西毅弘市政建设有限公司之委托诉讼代理人徐某、刘某到庭参加诉讼，被上诉人杨某2经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       丽锦公司上诉请求：请求依法撤销原判并发还原审法院重审。事实和理由：一、一审判决认定杨某1为本案适格原告没有事实及法律依据：1、一审法院认为杨某1提供了第三人的授权委托书、建设银行个人活期交易明细和发票、证明、怀仁华联第一城室外管网用埋弧焊合同、工资表、钢管收款收据可以证明杨某1实际参与了该工程的施工，可以作为一审原告参加诉讼。而上诉人仅与第三人签订过施工合同并进行往来结算，与杨某1及杨某2无关；且根据第三人的陈述，第三人仅将工程和招标委托给杨某2，与杨某1无关。况且，实际参与工程施工的人很多，按照一审法院所述，是否所有参与施工的人都可以作为一审原告参加诉讼？一审原告是否缺失？一审原告是否适格？一审法院均未进行审查。2、一审法院认为杨某1与杨某2均自认是该工程的实际施工人，足以证明杨某1实际参与了该工程的施工人，可以作为一审原告参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，杨某1和杨某2均为一审原告，其自认是该工程的实际施工人并非是对己不利的事实的承认，上诉人及第三人均对二人的陈述表示否认，因此，二人的陈述不能构成法律上的自认，因此，一审法院认定杨某1与杨某2自认是该工程的事件施工人没有事实依据和法律依据，杨某1不应作为一审原告参加诉讼3、杨某1与杨某2自称其二人是合伙关系，但并未提供任何证据。且杨某1提供的证据仅能证实其参与该工程的施工，一审法院仅凭杨某1提供的杨某2的证言就认定其具有原告资格程序违法。杨某1向法庭提供了杨某2的一份证人证言，拟证明涉案工程“由杨某1投资、组织施工，债权债务由杨某1负责”。本案中，没有证据能够证明山西毅弘市政建设有限公司、杨某2将涉案工程转包或分包给杨某1。在与丽锦房地产开发公司每一笔款结算的收据上的盖章为山西毅弘市政建设有限公司、签字均为杨某2，工程款全部转入山西毅弘市政建设有限公司，与杨某2本人的证人证言相互矛盾。庭审中，法庭硬性将杨某2拉入诉讼，由证人身份转化为原告身份，并且一直参加庭审活动，庭审质证时，上诉人对该份证人证言并不认可。根据《民事诉讼法》和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》相关规定，该证人证言不应作为定案证据。也就是说本案再无其他证据能够证明涉案工程“由杨某1投资、组织施工，债权债务由杨某1负责”。一审法院认定杨某1是本案的原告，既无事实支撑，又无证据支持，更无法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院于2021年2月3日判决，但判决据以适用的《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均已于2021年1月1日废止，一审法院适用法律错误。为此，向上级人民法院提起上诉，恳请上级人民法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。       被上诉人杨某1、杨某2答辩同意一审判决。       原审第三人山西毅弘市政建设有限公司述称，我公司认可杨某1是实际施工人。       杨某1向一审法院起诉请求：1、请求判令丽锦公司支付拖欠剩余工程款3170143元；2、判令丽锦公司支付拖欠工程款的利息610692.83元并支付之后工程款的利息。       一审法院认定事实：2016年4月3日，杨某1、杨某2借用第三人山西毅弘市政建设有限公司资质与丽锦公司签订怀仁华联第一城室外管网工程承包合同，合同约定：工程范围及内容为施工图纸范围内的给排水、供暖、消防、安装工程及附属的阀门井、化粪池等配套工程，以及施工沟的开挖、回填及夯实。全部工程造价13680000元。合同约定结算办法为丽锦公司按照合同价款的30％付现金，按照70％顶住宅，房价按照公布的公开价9.5折计算。工程竣工后质量保修期限为一年，保修期内主材料费由丽锦公司（甲方）负责，辅材及人工费由应县市政工程公司（乙方）负责。合同约定抵顶住宅34套。现丽锦公司已给付工程款3898845元，抵顶的房屋已给付24套，该24套房价值为6900212元，最后一套房于2018年8月29日抵顶。双方均认可欠工程款为2880943元，其中包括684000元质保金，质保期的期限为一年。丽锦公司自认该工程于2016年11月5日开始交付使用，并自认杨某2一直索要工程欠款。在施工过程中，因为工程的需要发生了工程项目的增加，双方对此又进行了签证，出具了《工程签证单》，该签证单中注明：经核实填土方14000方每方10元，钢筋混凝土基座20个，每个2460元，清理垃圾5000方，每方20元。因此确认增加工程量三项合计费用289200元。杨某1与杨某2是合伙关系，没有施工资质，是该工程的实际施工人。       一审法院认为，关于杨某1能否作为原告的问题，本案中，杨某1提供了第三人的授权委托书、建设银行个人活期交易明细和发票、证明、怀仁华联第一城室外管网用埋弧焊合同、工资表、钢管收款收据，且杨某1与杨某2均自认是该工程的实际施工人，足以证明杨某1实际参与了该工程的施工，可以作为原告参加诉讼。关于本案的建筑施工合同是否有效的问题，本案中，杨某1与杨某2借用第三人山西毅弘市政建设有限公司资质与丽锦公司签订怀仁华联第一城室外管网工程承包合同，其没有施工资质并实际组织施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程施工合同无效，故认定该合同无效。另外《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，故支持杨某2要求给付工程价款的诉讼请求。关于工程价款如何确定的问题，1．关于怀仁华联第一城室外管网工程，双方均认可欠工程款为2880943元，其中包括684000元质保金，质保期的期限为一年。丽锦公司自认该工程于2016年11月5日开始使用，显然已过质保期限。杨某2主张要求返还质保金应予准许。2．关于增加工程，《工程签证单》中注明：经核实填土方14000方每方10元，钢筋混凝土基座20个，每个2460元，清理垃圾5000方，每方20元。因此确认增加工程量三项合计费用289200元。故以上两项工程认定丽锦公司欠杨某2工程款为，2880943元＋289200元=3170143元。关于杨某1主张支付逾期付款期间利息的问题，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故支持杨某1的该项请求。关于利息起算时间的问题，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。丽锦公司自认该工程于2016年11月5日开始交付使用，故应从2016年11月5日为开始计算利息时间，但是杨某1主张从2017年1月1日起开始计算利息时间，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、朔州市丽锦房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付杨某1、杨某2工程价款3170143元。二、朔州市丽锦房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付杨某1、杨某2以下欠工程价款3170143元为基数的利息。案件受理费18524元，保全申请费5000元，杨某1已预交，由朔州市丽锦房地产开发有限公司负担。       本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院二审期间，被上诉人杨某1、被上诉人杨某2提交承诺书复印件一份。拟证明：被上诉人杨某1与被上诉人杨某2是合伙实际施工人，也是本案的适格主体。上诉人丽锦公司质证认为一审审理期间原审第三人山西毅弘市政建设有限公司在庭审中陈述是被上诉人杨某2和公司借用资质，并未提及被上诉人杨某1，该证明也是在诉讼期间另行出具的，与原审第三人山西毅弘市政建设有限公司当庭陈述相互矛盾。原审第三人山西毅弘市政建设有限公司质证认为，当时就变更了营业执照，公章也没有收回，所以我用该公章出具了证明。       本院认为，本案二审争议的焦点为：1．被上诉人杨某1是否为本案适格原告；2．一审判决适用法律是否正确；焦点一，判断被上诉人杨某1是否为本案适格原告关键在于被上诉人杨某1是否为案涉工程的实际施工人。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转包人的承包人或借用资质的挂靠人，是最终投入资金、材料、劳力进行工程施工的民事主体。本案中，上诉人丽锦公司发包的怀仁华联第一城室外管网工程，虽然署名的承包人是原审第三人山西毅弘市政建设有限公司，结算时的收款账户也是使用原审第三人山西毅弘市政建设有限公司的账户，但原审第三人山西毅弘市政建设有限公司并未投入资金、材料、劳力进行工程施工。原审第三人山西毅弘市政建设有限公司陈述案涉工程是被上诉人杨某2借用其施工资质签订合同、施工建设，被上诉人杨某2陈述其与被上诉人杨某1系合伙关系，案涉工程由被上诉人杨某1投资组织施工建设，被上诉人杨某1提供的《工资表》、《收据》能够证明有支付工人工资、购买材料的行为，2016年4月25日发票号码为00267124的《建筑业统一发票》证明原审第三人山西毅弘市政建设有限公司因给上诉人丽锦公司开具600万元工程款发票需纳税21万元，同日被上诉人杨某1用个人银行卡向税务机关缴纳21万元税款。原审第三人山西毅弘市政建设有限公司2019年5月6日出具的《授权委托书》记载：“现授权委托被上诉人杨某1、被上诉人杨某2为我公司的合法代理人，以本公司的名义参加上诉人丽锦公司华联第一城外网工程的工程结算和工程款回收事宜”，综合分析上述证据，《怀仁华联第一城室外管网工程承包合同》因被上诉人杨某2借用原审第三人山西毅弘市政建设有限公司的资质违反了法律强制规定，系无效合同，被上诉人杨某2、被上诉人杨某1相互认可二人系个人合伙关系，被上诉人杨某2签订合同，被上诉人杨某1投入资金、材料、劳力进行了工程施工，应当认定被上诉人杨某2、被上诉人杨某1均为实际施工人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定：在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。依照上述规定，被上诉人杨某1作为本案原告主体适格，上诉人丽锦公司的该项上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。该案起诉时民法典尚未生效，处理本案纠纷显然应当适用当时法律、司法解释的规定，上诉人丽锦公司认为一审法院适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定处理本案系适用法律错误的意见无法律依据，本院不予支持。       综上所述，上诉人朔州市丽锦房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费32161.0元，由上诉人朔州市丽锦房地产开发有限公司负担。       本判决为终审判决。       审判长李福审判员张**审判员郑荣华二〇二一年八月二日书记员    张海梅郭春玲