湖南省溆浦县人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘1224刑初153号公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。舒奇文，男，1970年7月23日出生，汉族，湖南省溆浦县人，小学文化，务农，住溆浦县。曾因犯开设赌场罪，于2014年10月16日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年；又因涉嫌犯非法吸收公众存款罪,于2021年1月26日被刑事拘留，2021年3月4日被逮捕。现羁押于溆浦县看守所。辩护人陈历万，溆浦县法律援助中心律师。溆浦县人民检察院以湘溆检刑事刑诉〔2021〕127号起诉书指控被告人舒奇文犯非法吸收公众存款罪，于2021年5月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年8月12日公开开庭对本案进行了审理。溆浦县人民检察院指派检察官颜银出庭支持公诉，被告人舒奇文及其辩护人陈历万均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。溆浦县人民检察院指控：2013年至2016年，被告人舒奇文在溆浦县双井镇百花村经营小菊批发部期间，以口口相传、以人传人的方式，承诺以1分、2分等不等的月息回报，在双井镇百花村、梅花村等地向张福梅、舒青章、舒均池等50余名社会不特定对象吸收借款人民币共计184.95万元，其中已退还人民币12.25万元。2021年1月25日，被告人舒奇文被公安民警抓获后如实供述自己的犯罪事实。公诉机关就上述所控事实向法院提交了集资参与人的证言、被告人供述、鉴定意见及相关书证。该院认为，被告人舒奇文非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人舒奇文有坦白、认罪认罚情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定对被告人定罪处罚，并建议判处被告人有期徒刑三年二个月，并处罚金。被告人舒奇文对公诉机关指控的犯罪事实和适用法律没有异议。辩护人陈历万辩称：1.没有证据证明被告人利用媒体或其他方式向社会公众公开宣传吸收资金的信息，被告人向他人借款是普通的民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪。2.即便构成犯罪，被告人具有从轻处罚情节：舒丽满、李皇连、舒青章、舒美、朱长华、朱齐月、张松连、樊祖连、舒春和、刘士叶、舒均福、李启顺、李掌顺、李小花、舒培告等人是被告人亲友，属“特定对象”，被告人向其所借资金不属犯罪金额；舒青章向被告人出借的资金2.5万元已全部还清，该款不应认定为犯罪金额；李冬菊提供的2万元借据的实际出借人不是李冬菊，该涉案金额不应计入犯罪金额。经审理查明：被告人舒奇文系本县祖市殿镇赤溪村1组村民，在本县双井镇百花村经营“小菊批发部”。2013年至2016年期间，被告人舒奇文承诺以1-2分不等的月息回报，以口口相传、以人传人的方式，在双井镇百花村、梅花村等地向沈清海、舒青章、舒均池、李华连等50余名社会不特定对象吸收资金共计人民币160.07万元，已退还本金人民币8.45万元，已支付利息4.711万元。（详见附表）2021年1月25日，被告人舒奇文被公安民警抓获，如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：1.恒信弘正会计师事务所有限公司怀化分所出具的恒弘怀司鉴字[2021]第435号司法会计鉴定意见书，证明：①2013-2016年期间，舒奇文利用口口相传方式，向不特定对象吸收借（存）款资金共计159.27万元，退还本金8.95万元，已付利息4.711万元，未约定利息的资金有10.2万元。②2013-2016年期间，舒奇文向特定对象借款合计75万元，已退还本金3.3万元，借条上均未注明是否约定利息，但舒清波出借13万元，口头约定利息2分，其余62万元均系未约定利息的资金。2．集资参与人陈述（1）集资参与人张福梅的陈述，证明：2013年，她到舒奇文店子上买东西，舒奇文跟她讲把钱存到他店子上，有1分利息，要钱时随时取，于是她于2013年6月27日将1万元存到舒奇文店子上了。把钱存在舒奇文那里是为了收利息的，如果没有利息，没人愿意把钱放到他手上。（2）集资参与人舒青章的陈述，证明：之前他听村里人说钱放到舒奇文手里有一分的利息，于是他于2013年3月21日将2万元现金放到舒奇文店子上，是舒奇文妻子李小菊写的借据。（3）集资参与人舒均池的陈述，证明：舒奇文开了一家店，他常在舒奇文店上买东西，人比较熟，他从同村村民口中得知舒奇文那里可以存钱，而且还有利息。2013年3月31日，他将五千元现金送到舒奇文店子上，舒奇文给他打了借条。（4）集资参与人舒友规的陈述，证明：舒奇文老婆对他说：“你们老人家有钱存到我那里，不要放在儿女媳妇手里”后来他就把钱存到舒奇文的店子里了。（5）集资参与人舒生连的陈述，证明：2013年，自己在村里听到有人讲钱存在舒奇文那里有1分的利息，自己就存了1万元到舒奇文那。（6）集资参与人舒培端的陈述，证明：他在乡里听讲，有闲钱的可以存在舒奇文那里，随时可以支取。他们乡里人都知道可以放钱到舒奇文那里，利息比银行还高些，后来李华连在舒奇文处放了2次共计2.5万元。（7）集资参与人李皇连的陈述，证明：村里的很多人都把钱存在舒奇文那里，大家相互传舒奇文那里可以存钱，而且有利息拿，自己和舒奇文比较熟，舒奇文讲话蛮算数的，村里人都蛮相信他的。她看到满叔母张福梅把钱存在舒奇文那里有息钱拿，她很羡慕，从别人那里要到了舒奇文的电话号码，2014年2月26日早上，她给舒奇文打电话讲到他那里存2万元，舒奇文满口答应了。后来舒奇文就开着他的白色面包车到自己家里拿了钱，给自己打了借条。沈青梅、舒友规、舒生连、李应枚、朱友银、舒培伟、舒桂英、舒松庆、张福梅等多人均证明其给舒奇文借钱或者在舒奇文处存钱的事实。3．相关书证（1）户籍管理机关出具的户籍资料1份，证明：被告人舒奇文案发时达到完全刑事责任年龄。（2）抓获经过2份，证明：被告人舒奇文系被抓获到案的。（3）借条51份，证明：2013年-2016年期间，舒奇文向多名村民出具借条吸收资金的事实。（4）本院（2014）溆刑初字第146号刑事判决书1份，证明：被告人舒奇文2014年10月16日因犯开设赌场罪，被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。4．被告人舒奇文的供述与辩解，证明：自己在本县双井镇百花村经营“小菊批发部”，百花村、黄花溪的许多村民赶场时都在他店里买东西，他让村民把钱就存到他店里，承诺给付的利息比银行的高。于是许多村民就把钱存到他手里，慢慢地越传越广，越来越多的村民就自愿把钱存到他手里。截止2016年2月、3月，他离开溆浦到深圳之时，总共借了20、30多村民100万元左右。他每借一个人的钱，就给他们写借条的，他女儿舒星和妻子李小菊都写得有借条。自己借钱是用于开店的周转。2014年前借的钱主要用于经营小菊批发部，2015年6月，他给黄振峰投资做服装生意，黄振峰欠了他300多万元。上述证据，经查证属实，本院予以采信。本院认为：被告人舒奇文非法吸收或者变相吸收公众存款160.07万元人民币，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以确认。关于辩护人辩称被告人未向社会公开宣传吸收资金信息，不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，根据被告人供述及集资参与人的陈述，可证明被告人明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任,该行为就是“向社会公开宣传”，被告人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以该罪名对其定罪处罚。辩护人所提无罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于辩护人所提资金出借人舒青章出借的资金已偿还清，不应计算为犯罪金额的意见，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款的规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”因此，辩护人所提辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提李冬菊所出借的2万元不应计算为犯罪金额的问题，经查，李冬菊提供了2张金额共计为2万元的借据，借据显示出借人为“舒荣华”、“李秀菊”，并非李冬菊，但由于侦查人员既未对李冬菊及出借人进行调查，也未对被告人舒奇文进行核实，无法查明实际出借人与被告人是何种社会关系，是否属特定对象，故所涉及的出借资金2万元宜从犯罪金额中予以扣减。辩护人所提的该项辩护意见理由成立，本院予以采纳。关于辩护人提出舒丽满、李皇连、舒美、李启延、朱长华、朱齐月、张松连、樊祖连、舒春和、刘士叶、舒均福、李启顺、李掌顺、李小花、舒培告等人与被告人是亲友关系，属“特定对象”，被告人向上述人员所借资金不属犯罪金额的意见，经查，上述人员与被告人舒奇文并非亲属，仅系相熟关系，给被告人出借资金的目的都是为了获取高于银行利率的回报，是集资参与人，是“不特定对象”，出借资金应认定为犯罪金额。辩护人所提的该项辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人的犯罪金额认定问题，公诉机关依据恒信弘正会计师事务所有限公司怀化分所出具的恒弘怀司鉴字[2021]第435号司法会计鉴定意见书作为指控被告人犯罪金额的依据，即舒奇文开具借条向经亲戚、朋友、熟人宣传介绍的人员借款，出借人分别为李冬菊等54名不特定对象和张利军等6名特定对象。本院认为，司法会计鉴定的对象是财务会计专门性问题，是对资产、负债、所有权权益、收入、费用、利润等专门性问题进行认定，而“不特定对象”是对资金出借人的社会属性进行定义，不是财务会计鉴定范畴，不应依司法会计鉴定意见对资金出借人的身份进行认定，而应根据证明双方社会关系的证据予以综合考量和判定。经查，张利军、舒采望、舒清波、舒海燕、张少林、李君华与被告人即不是亲属，也无特殊关系往来，仅为一般的朋友关系，不应认定为“特定对象”，而应认定为“不特定对象”。上述人员出借的资金应按相关法律规定予以认定。因非法吸收公众存款罪的认定要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，故未约定利息的资金不宜作为犯罪金额认定。而朱长华、朱长湘、朱玉香、李喜顺、张利军、舒采望、舒清波、舒海燕、张少林、李君华在出借资金时均未口头或在借据中约定利息，故上述人员出借的资金不宜认定为犯罪金额。公诉机关以借条体现的出借资金作为犯罪金额认定依据，未考虑到借款时有利息转本金的情况，指控不客观，应以被告人实际吸收的资金为认定标准。经计算，被告人舒奇文的涉案金额为实际吸收资金扣减未约定利息的资金，合计为160.07万元人民币。被告人舒奇文到案后能如实供述所犯事实，是坦白，且能认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。被告人舒奇文向社会公众非法吸收的资金属违法所得，应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人舒奇文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月26日起至2024年3月25日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人舒奇文将违法所得退赔给各集资参与人（集资参与人名单及数额详见审理查明部分的附表）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭 烨人民陪审员  乔建兵人民陪审员  唐 建二〇二一年八月十二日法官 助理  袁晓娟代理书记员  袁晓娟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》二、关于“向社会公开宣传”的认定问题《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。