北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9114号上诉人（原审被告）：中铁建设集团北京佳景晟房地产有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号408房间。法定代表人：张鑫鹏，总经理。委托诉讼代理人：江莎莎，女，中铁建设集团北京佳景晟房地产有限公司员工。委托诉讼代理人：孙式军，北京国振律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司北京分行，住所地北京市西城区复兴门内大街156号。负责人：熊开，行长。委托诉讼代理人：王槟，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳勤，北京市盈科律师事务所律师。原审被告：孙洪伯，男，1983年11月8日出生，汉族，户籍地河北省唐山市玉田县。上诉人中铁建设集团北京佳景晟房地产有限公司（以下简称北京佳景晟公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司北京分行（以下简称招商银行）、原审被告孙洪伯金融借款合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初20378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。北京佳景晟公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回招商银行要求北京佳景晟公司承担保证责任的诉讼请求。事实与理由：一、北京佳景晟公司并非办理涉案房屋预告抵押登记的当事人。由案涉《个人授信及担保协议》第10条约定可知，双方已经签订《房屋最高额抵押贷款合同（抵押登记专用）》作为授权抵押权人办理房屋抵押登记手续之用。第26.2条，招商银行与孙洪伯已经就抵押及主债权进行约定，且已经就预告登记进行约定。故，办理预告抵押登记的当事人应当为招商银行与孙洪伯，佳景晨公司并非办理预告抵押登记的当事人。二、涉案房屋在被查封之前已经具备办理预告抵押登记条件。《不动产登记暂行条例实施细则》（中华人民共和国国土资源部令第63号2016年1月1日起施行）第八十八条规定，抵押不动产，申请预告登记的，当事人应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同：（二）不动产权属证书；（三）当事人关于预告登记的约定；（四）其他必要材料。具体到本案：《房屋最高额抵押贷款合同（抵押登记专用）》《个人贷款借款合同》即双方之间的主债权合同，当事人关于预告登记的约定也在《个人授信及担保协议》第26.2条有具体约定。关于第二项条件不动产权属证书问题，经与涉案房屋所在的石景山区不动产登记中心沟通，办理预告抵押登记的，其“不动产权属证书”用预购商品房预告登记替代。根据《不动产登记暂行条例实施细则》（中华人民共和国国土资源部令第63号2016年1月1日起施行）第八十六条第一款及涉案房屋《商品房买卖合同》的约定，买受人可自行向房屋登记部门申请预告登记。故，涉案房屋在被查封之前已经具备办理预告抵押登记条件，未办理预告抵押登记的后果不能归因于北京佳景晟公司。三、办理预告抵押登记可以对抗之后的法院预查封。首先，在没有明确规定之前，出于公平、效益价值的考虑，抵押预告登记后，法院对该预购商品房采取了预查封措施，在房产具备正式登记条件时，应通过一定的制度安排，使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记，从而在法院查封、处置后得以优先受偿。（详见《人民司法??案例》2014年第4期，唐一与叶辉等民间借贷纠纷执行案一一抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理）。其次，在2016年5月30日实施的《不动产登记操作规范（试行）》[国土资规（2016）6号]第14条对抵押权登记的规定内容中对此也再次进行了明确规定。其第14.1.6条第7项规定，有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。因此，若涉案房屋在被其他法院查封前办理预告抵押登记，则完全能够对抗在后的人民法院预查封。四、招商银行对于未办理涉案房屋预告抵押登记从而造成该房屋被其他法院查封、执行的结果应当承担相应的责任。北京佳景晟公司与孙洪伯已于2015年办理涉案房屋《商品房买卖合同》网签手续，且《商品房买卖合同》对于预购商品房的预告登记有相关约定，因此涉案房屋可以办理预购商品房的预告登记手续（系办理预告抵押登记的前提）。招商银行与孙洪伯签订《个人授信及担保协议》后，迟迟未办理涉案房屋预告抵押登记手续，亦未采取积极有效措施促使孙洪伯办理预告抵押登记，故招商银行存在怠于行使权力、放任贷款风险发生之情形，且北京佳景晟公司对此并无过错。因此，招商银行对于未办理涉案房屋预告抵押登记从而造成该房屋被其他法院查封、执行的结果应当承担相应的责任。五、一审法院适用法律错误，北京佳景晟公司的保证责任应被解除。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。一审法院认定，“不正当”的基础为有意为之且具备恶意。从“自己的利益”的角度，办妥抵押登记显然对于招商银行债权之实现更为有利，其没有故意不办理抵押登记的理由与动机。同时，招商银行亦无“不正当地阻止”抵押登记办理之行为。就本案而言，合同约定北京佳景晟公司承担保证责任的保证期间为协议生效之日起至授信申请人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由授信人保管之日止。上述约定系附解除条件的合同，其解除条件是办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由招商银行保管。招商银行认为，是否办理预告抵押登记、何时办理预告抵押登记均无大碍，只要不办理正式的抵押登记、未将相关证照交由招商银行保管而造成的风险，均可以向保证人北京佳景晟公司主张权利，也正因此原因其当然不积极办理《个人授信及担保协议》中已经明确约定的预告抵押登记。需要明确的是，在办理正式抵押登记前，若涉案房屋被其他法院查封，则涉案房屋确实无法继续办理正式抵押登记。但如果在办理正式抵押登记前已经办理预告抵押登记，则可以对抗之后的其他法院预查封。因此，办理预告抵押登记是实现办理正式抵押登记的重要途径，且可以将办理正式抵押登记的可能性大大增加。因此，其不积极办理预告抵押登记属于合同法第四十五条第二款规定的情形。其要求北京佳景晟公司承担保证责任，实际是要求北京佳景晟公司承担超出案涉合同项下合理预期的经营风险，扩大了北京佳景晟公司的合同责任，当然属于为自己的利益不正当阻止条件成就，应视为解除条件已成就。招商银行辩称：一、《个人授信及担保协议》合法有效，各方均应受协议条款约束。2016年7月15日，招商银行与北京佳景晟公司、孙洪伯签署了编号为8160706021002的《个人授信及担保协议》（以下简称《授信担保协议》），约定招商银行同意向孙洪伯提供总额为人民币肆佰捌拾贰万元整的授信额度。授信期间为120个月，即从2016年7月15日起至2026年7月15日。同日，招商银行与孙洪伯另行签订了编号为8160706021002的《个人贷款借款合同》（以下简称《借款合同》），约定招商银行向孙洪伯提供肆佰捌拾贰万元整的贷款，此项贷款为授信项下贷款，只能用于购一手房。贷款期限为120个月，即从2016年7月15日起至2026年7月15日止。上述合同签订后，招商银行依约放款，并受孙洪伯委托将该笔贷款转入北京佳景晟公司账户中，用于孙洪伯购入一手房。而后，孙洪伯逾期还款，违反了合同约定，招商银行诉至一审法院要求其清偿全部欠款，同时，依据《授信担保协议》第四章约定：“保证人为授信申请人在本协议项下的债务承担连带保证责任”；第32条第32.1款约定：“保证人提供保证担保的范围为授信人根据本协议在授信额度内向授信申请人提供的贷款本金余额之和（即最高限额为本协议第2条所述授信额度金额），以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、授信人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费、送达费、差旅费等）”；第33条约定：“保证人确认对第32条规定的保证范围内授信申请人的所有债务承担经济上、法律上的连带责任。如授信申请人未按本协议和/或各具体合同约定及时清偿所欠授信人各项贷款债务的本息及相关费用，或者本协议和/或各具体合同所规定的其他任何一项违约事件发生时，授信人有权直接向保证人追索，而无需先行向授信申请人追索或提起诉讼”；第8条约定：“保证期间为以下第（大写）贰种：贰、自本协议生效之日起至授信申请人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由授信人保管之日止”，第26条第26.4款约定：“如因保证人或抵押人的原因致使抵押房产未能办妥前述抵押登记的，授信人有权：要求抵押人及/或保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续，对迟延办理抵押登记手续给授信人造成的损失承担赔偿责任；及/或停止向授信申请人发放贷款；及/或宣布贷款提前到期，要求授信申请人偿还全部贷款，并要求保证人承担连带担保责任；及/或宣布贷款提前到期，要求授信申请人偿还全部贷款，抵押人对授信申请人的全部债务承担连带责任”，鉴于孙洪伯的原因造成涉案房产被法院查封，导致招商银行未能办理抵押手续，故北京佳景晟公司作为担保人，仍应承担保证责任。至此，《授信担保协议》《借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，北京佳景晟公司亦未就合同效力提出任何异议，各方当事人均应按照约定履行义务。二、从合同订立目的出发，预告抵押登记并不影响担保人的担保责任承担，北京佳景晟公司的主张没有事实及法律依据。关于预告抵押登记一节，《授信担保协议》约定招商银行有办理预购商品房预告抵押登记的权利，并未约定是招商银行的义务。根据《授信担保协议》第26.2条约定：“如本协议签订之时抵押房产尚未办妥产权证书的，抵押人应按照授信人的要求，积极配合授信人及/或售房人办理预告抵押登记或者楼花抵押登记；抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合授信人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续”，即招商银行和北京佳景晟公司均可以办理预告押登记，而且法律并未规定办理抵押权预告登记是办理抵押权登记的前置条件，故招商银行有权选择先办理抵押权预告登记待具备办理正式抵押权登记条件时再转办抵押权登记，或者等待具备办理正式抵押权登记条件时直接办理抵押权登记，招商银行向北京佳景晟公司主张其承担连带责任保证责任不受抵押物的影响和限制。其次，预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。因此，抵押权预告登记不能等同于抵押权登记，办理抵押权预告登记仅表明抵押权预告登记权利人享有请求办理抵押权本登记的权利，抵押权并未因此设立。所以，预购商品房抵押权预告登记后，债权人不能享有优先受偿权。结合合同目的以及《民法典》第221条第2款预告登记有效期来看，《授信担保协议》约定保证人条款系办理抵押登记前的过渡期保障，为了银行规避过渡期的风险，也是开发商在贷款合同中承担担保义务的交易习惯，保证条款和预告抵押登记条款并不冲突。退一步讲，即便招商银行办理了涉案房产的抵押登记，也不能直接视为免除北京佳景晟公司的担保责任。如按北京佳景晟公司上诉中的主张，其担保责任即止于办理预告抵押登记，而非抵押登记，那么，其将在《授信担保协议》中没有任何实质义务，该主张系规避己方责任的利己解释，并非各方当事人在协议中的真实意思表示。三、招商银行不存在怠于履行合同义务之行为，保证人北京佳景晟公司的担保责任未达到解除条件，仍应承担担保义务。如一审法院所述：《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。其反向解释为，只要当事人未为自己的利益不正当地阻止条件成就，则不得视为条件已成就。具体到本案中，只要招商银行并未为自己的利益不正当地阻止抵押登记之办理，则不能视为解除条件已成就。认定“不正当”的基础为有意为之且具备恶意。从“自己的利益”的角度，办妥抵押登记显然对于招商银行债权之实现更为有利，其没有故意不办理抵押登记的理由与动机。同时，招商银行亦无“不正当地阻止”抵押登记办理之行为。本案中，招商银行并不提前知晓法院查封涉案房屋的相关情况，更未促成他人查封执行涉案房产，北京佳景晟公司主张招商银行不正当阻止解除阶段性担保责任条件的成就，其应当承担举证责任，证明招商银行主观上具有阻止条件成就的故意，客观上采取了不正当的手段。但北京佳景晟公司没有举证证明招商银行具有阻止解除条件成就的故意，或招商银行因此而获利，应当承担举证不利的法律后果。且如需要办理预告抵押登记，在流程上，应先由北京佳景晟公司与孙洪伯共同办理预告登记，取得预告登记证，即临时房产证后，通知招商银行可以办理预告抵押登记，并提供所需材料，方可启动登记手续，而北京佳景晟公司亦未提供其通知招商银行办理预告抵押登记及所需材料的相关证据，即没有办理预告抵押登记也有北京佳景晟公司的原因。另，北京佳景晟公司根据《不动产登记操作规范（试行）》目前已失效，不能作为定案依据，预告抵押登记是否可以对抗法院的预查封，在实务操作中，仍存在争议，北京佳景晟公司仅依据失效规范及判例提出上诉状中的主张缺乏法律依据。孙洪伯未到庭应诉，亦未向本院提交书面意见。招商银行向一审法院起诉请求：1.判令孙洪伯立即偿还招商银行借款本金4406758.66元、截至2019年11月1日的利息、罚息、复息共计83859.27元，并给付自2019年11月2日起至实际清偿之日止的利息、罚息、复息（按照《个人授信及担保协议》《个人贷款借款合同》约定的标准计算）；2.判令孙洪伯承担招商银行为本次诉讼所支付的律师费人民币5000元；3.判令北京佳景晟公司对孙洪伯上述第一、第二项债务承担连带保证责任；4.判令北京佳景晟公司、孙洪伯承担本案诉讼费、公告费。一审法院认定事实：招商银行与孙洪伯、北京佳景晟公司签署《个人授信及担保协议》，约定以下合同要素：招商银行向孙洪伯提供总额为人民币482万元的可循环授信额度；授信期间为120个月，即自2016年7月15日起至2026年7月15日止；孙洪伯未按各具体合同的约定按时足额偿还贷款的，招商银行有权对其未偿还的贷款本金按日在各具体合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；未按本协议或各具体合同的约定按时足额偿还贷款本息的，视为已发生违约事件；发生违约事件时，招商银行有权宣布本协议项下债权提前到期。该协议中，招商银行与孙洪伯约定。孙洪伯以所购房产作为抵押。后双方未办理抵押登记，亦未办理预告抵押登记。招商银行与北京佳景晟公司陈述，未办理抵押登记的原因为房产被其他法院查封。协议26.2条约定，如本协议签订之时抵押房产尚未办妥产权证书的，抵押人（孙洪伯）应按照授信人（招商银行）的要求，积极配合授信人及（或）售房人（北京佳景晟公司）办理预告抵押登记或者楼花抵押登记；抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合授信人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续。保证人北京佳景晟公司自愿为借款人提供连带责任保证，保证范围为授信人根据本协议在授信额度内向授信申请人提供的贷款本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、授信人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费、送达费、差旅费等）。保证期间为自本协议生效之日起至授信申请人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由授信人保管之日止。如因保证人或抵押人的原因致使抵押房产未能办妥前述抵押登记的，授信人有权宣布贷款提前到期，要求授信申请人偿还全部贷款，并要求保证人承担连带担保责任。2016年7月15日，招商银行与孙洪伯签订《个人贷款借款合同》和《个人贷款借款借据》，孙洪伯在上述《个人授信及担保协议》项下向招商银行借款482万元，贷款期限120个月，自2016年7月15日起至2026年7月15日，贷款利率为基准利率上浮15%。2016年7月15日，招商银行向孙洪伯发放贷款482万元，贷款到期日2026年7月15日，贷款执行年利率5.635%，还款方式为等额还款。孙洪伯偿还借款发生逾期，招商银行通过本次诉讼宣布所有贷款提前到期。截至2019年11月1日，孙洪伯尚欠借款本金人民币4406758.66元及利息、罚息、复息共计83859.27元未予偿还，构成违约。为本次诉讼，招商银行向北京市盈科律师事务所支付5000元律师费。上述事实有招商银行、北京佳景晟公司向一审法院提交的证据以及当事人陈述和开庭笔录在案佐证。一审法院认为，招商银行与孙洪伯、北京佳景晟公司签订的《个人授信及担保协议》、招商银行与孙洪伯签订的《个人贷款借款合同》及《个人贷款借款借据》均系各方当事人的真实意思表示，且未违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效合同或单方意思表示，各方当事人均应按照约定或承诺行使权利和履行义务。招商银行依约发放贷款482万元后，孙洪伯逾期还款，已经构成《个人授信及担保协议》《个人贷款借款合同》约定的违约条件，故招商银行要求孙洪伯清偿所欠借款本金、利息、罚息及复息，并按合同约定标准支付至全部借款实际清偿之日止的利息、罚息和复息的诉讼请求，符合合同约定及相关法律规定，一审法院予以支持。合同约定孙洪伯不能按期归还所欠贷款本息和应付费用的情况下，招商银行要求孙洪伯负担其为实现债权而支付律师费的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。关于北京佳景晟公司主张其不应当承担连带保证责任的答辩意见，一审法院认为合同责任为严格责任。合同明确约定，北京佳景晟公司承担保证责任的保证期间为协议生效之日起至授信申请人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由授信人保管之日止。该条款可理解为附解除条件的保证。若是招商银行持有房地产权证且办妥正式抵押登记，则北京佳景晟公司的保证责任解除。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。其反向解释为，只要当事人未为自己的利益不正当地阻止条件成就，则不得视为条件已成就。具体到本案中，只要招商银行并未为自己的利益不正当地阻止抵押登记之办理，则不能视为解除条件已成就。认定“不正当”的基础为有意为之且具备恶意。从“自己的利益”的角度，办妥抵押登记显然对于招商银行债权之实现更为有利，其没有故意不办理抵押登记的理由与动机。同时，招商银行亦无“不正当地阻止”抵押登记办理之行为。现抵押房产未能办妥抵押登记，根据合同约定，招商银行有权宣布贷款提前到期，要求孙洪伯偿还全部贷款，并要求北京佳景晟公司承担连带担保责任。在孙洪伯未按约足额偿还借款本息且未办妥抵押登记的情况下，招商银行主张北京佳景晟公司依约承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、孙洪伯于一审判决生效后十日内偿还招商银行股份有限公司北京分行借款本金4406758.66元，截至2019年11月1日利息、罚息、复息共计83859.27元，并给付自2019年11月2日起至欠款实际清偿之日止的利息、罚息、复息（按照编号8160706021002号的《个人授信及担保协议》及《个人贷款借款合同》约定的标准计算）；二、孙洪伯于一审判决生效后十日内给付招商银行股份有限公司北京分行律师费5000元；三、中铁建设集团北京佳景晟房地产有限公司对一审判决第一、二项债务承担连带保证责任；中铁建设集团北京佳景晟房地产有限公司承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向孙洪伯追偿。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，根据《个人授信及担保协议》约定，北京佳景晟公司承担保证责任期间为自协议生效之日起至授信申请人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由授信人保管之日止。一审法院认定此约定为附解除条件的保证，并无不当。根据查明的事实，该解除条件并未成就，且北京佳景晟公司未能提供证据证明招商银行存在为自己的利益不正当地阻止该解除条件成就的情形，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院由此认定北京佳景晟公司应承担相应的保证责任，并无不当。北京佳景晟公司主张招商银行未办理案涉房屋预告抵押登记，造成案涉房屋被其他法院查封、执行的结果，应当承担相应的责任。但本院亦难以因此认定招商银行存在为自己的利益不正当地阻止该解除条件成就的情形。故对于北京佳景晟公司的主张，亦不予支持。综上所述，北京佳景晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42766元，由中铁建设集团北京佳景晟房地产有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王朔二〇二一年八月三十一日法官助理 张翼书 记 员 张雯