山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终9188号上诉人（原审被告）：青岛霁祥宇实业有限公司，住所地青岛市黄岛区长白山路西侧，统一社会信用代码91370211095099380E。法定代表人：申玉海，总经理。委托诉讼代理人：全全，山东万桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵红丹，山东万桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛胶州南关建安股份有限公司，住所地胶州市扬州西路45号，统一社会信用代码91370200706497776P。法定代表人：赵焕鑫，董事长。委托诉讼代理人：逄昔福，胶州胶莱法律服务所法律工作者。上诉人青岛霁祥宇实业有限公司（以下简称霁祥宇公司）因与被上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司（以下简称南关公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霁祥宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由南关公司承担。事实与理由：一、一审判决违背以事实为根据、以法律为准绳的审判原则。1、南关公司因提供施工资质给案外人隋勇从而导致案涉《建设工程施工合同》无效，南关公司缺乏向霁祥宇公司主张工程款及优先受偿权的事实和法律依据。南关公司在霁祥宇公司完全不知情、且违反建筑法等法律强制性规定的情况下，将施工资质出借给没有施工资质的隋勇，南关公司主观严重过错，导致霁祥宇公司信赖利益损失、涉案工程可能存在施工质量不合格等严重问题。而且，南关公司虽否认“挂靠”，但并未提交相关证据证明其对案涉工程进行了资金、设备和人力的投入以及对案涉工程进行了施工管理，其无权享有因《建设工程施工合同》无效而产生的承包人返还成本请求权及建设工程价款优先受偿权。一审法院偏袒南关公司，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条并不适用本案，如果实际施工人即本案的挂靠人向霁祥宇公司主张工程款，完全可以依据该解释第四十三条。2、一审关于霁祥宇公司拖延诉讼、阻却付款条件成就的认定非法且不合理。工程质量合格是南关公司主张工程款的必要前提，该举证责任应由南关公司承担，2020年4月24日的庭前会议南关公司已明确同意就已完工工程质量进行鉴定。涉案工程已因南关公司恶意停工近三年，在南关公司起诉之前，其完全有能力有义务就已完工工程质量是否合格完成检验及相关证据的收集整理，南关公司理应承担举证不能的责任。霁祥宇公司已因工程停工损失巨大，尽快完工并正常经营是霁祥宇公司的迫切需求。一审法院错误分配举证责任，导致显失公平的事实认定和裁判结果，亦严重破坏了区域内的营商环境，造成恶劣的社会影响。3、工程价款不存在鉴定的先决条件。一审法院在未就涉案工程挂靠事实、合同效力、鉴定方法等前置问题审查的情况下即委托鉴定，随后又以鉴定意见作为定案依据，是典型的以鉴代审、极不负责的表现。4、一审法院对停工过错的认定没有事实理由。一审判决首先确认(2020)鲁02民终1898号民事判决书所认定的霁祥宇公司向南关公司已付工程款约820万元，随后又以南关公司否认收到其中的630万元、霁祥宇公司向未经南关公司授意的隋勇付款为由认定霁祥宇公司付款没有达到“已完成产值的70%”的标准，构成未按约付款的事实。同时，又以《工程中止施工安全监督手续的申请》主观臆断霁祥宇公司没有付款能力。霁祥宇公司已如期超额向南关公司支付了工程款，即便停工后也仍向南关公司支付了部分款项。一审法院故意回避付款事实，将过错强加于霁祥宇公司有违公平公正原则。一审法院置南关公司陈述自行离场时间于不顾，以霁祥宇公司依据(2020)鲁02民终1898号民事判决书申请强制执行南关公司撤离施工现场的时间认定为离场时间。仅以“自行离场”与“被强制离场”的区别来看，也能得出停工过错在于南关公司的结论。一审法院已查明霁祥宇公司得知涉案工程存在“挂靠”事实的时间为2019年6月，距南关公司自认的2017年7月底8月初或9月份离场时隔近两年后，又以霁祥宇公司未以合同无效通知南关公司停工为由，得出工程停工的责任在霁祥宇公司的错误结论。一审对监理的询问笔录进行选择性摘录，回避了监理人员陈述的存在挂靠施工、因付款纠纷导致停工的客观事实，选择相对有利于南关公司的陈述内容，显失公平。另外，一审对监理实施诱导性发告问，王文先陈述自相矛盾，与事实不符。至上诉时涉案工程的地基部分施工还没有获得检测合格报告，时任监理负责人的王文先不可能不知道，明知不符合主体施工条件仍允许挂靠人隋勇施工，明显是恶意串通。5、一审法院对于损失数额的认定更为荒诞。一审时，南关公司为证明停工损失而提交由其单方制作的证据，除此之外再无其他合法有效证据，在霁祥宇公司未予认可且存在严重质疑的情况下，一审法院采纳了该孤证。二、一审程序存在多处违法情形，依法应予纠正。1、一审法院未予受理霁祥宇公司关于南关公司开具发票、交付施工资料的反诉请求，剥夺了霁祥宇公司依法享有的诉权。一审判决已查明霁祥宇公司已付工程款金额及已完工工程量，霁祥宇公司基于此反诉请求南关公司开具建安发票、提供施工资料既符合合同约定也符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定。本诉与反诉合并审理，不但不会增大审判复杂性和难度、造成诉讼拖延，反而更利于节省司法资源，避免讼累。2、一审法院未依法通知南关公司补交增加诉请的案件受理费。南关公司起诉霁祥宇公司支付工程款原为1000万元，司法鉴定意见出具后，南关公司增加诉请至29705324.36元，根据《诉讼费用交纳办法》，一审法院应通知其依法补交案件受理费，南关公司应于收到一审法院交费通知之日起七日内补交，逾期未交纳，应视为未增加诉请。南关公司未补交案件受理费，一审法院应承担未依法定程序审理的法律后果。三、一审鉴定程序严重违法。1、一审法院在南关公司提交多份复印件等瑕疵材料作为鉴材且霁祥宇公司多次质疑鉴材违法、未经质证的情况下(如南关公司申请鉴定塔吊租赁费损失时陈述已提交《塔吊租赁合同》，但在鉴定人出庭接受质询时霁祥宇公司才得知，南关公司根本没有提交《塔吊租赁合同》，仍能获得一审法院的鉴定许可)，并未明确鉴材范围，却仍执意委托鉴定机构作出错误的鉴定意见。2、鉴定机构曾要求双方当事人提交报价清单，南关公司明确表示由其单方制作的清单因无法找到而没法提交，霁祥宇公司依法提交包含报价清单的《商务标书》。后鉴定机构依一审为规范质证流程的要求又将《商务标书》退回霁祥宇公司。关于此报价清单，一审在2020年12月28日听证会时又要求霁祥宇公司提交，与严谨公正的司法原则大相径庭。四、一审法院通知霁祥宇公司缴纳上诉费190327元，霁祥宇公司提出不服一审判决部分缴纳上诉费，一审法院随后向代理人送达了（2020）鲁0211民初373-4号民事裁定书，对诉讼费的负担进行了补正。综上所述，一审判决回避案件客观事实，故意错误分配举证责任，限制霁祥宇公司权利，代南关公司发言，违反法定鉴定程序等。请求二审法院对一审判决予以纠正。南关公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。南关公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令霁祥宇公司支付南关公司工程款1000万元；2、确认南关公司对其建设施工的工程具有优先受偿权；3、本案诉讼费由霁祥宇公司承担。后南关公司增加诉讼请求：判令霁祥宇公司支付工程款及其他损失共计29705324.36元。一审法院查明事实：1、南关公司（承包人）与霁祥宇公司（发包人）就青岛跨境电商冷链厂房1#加工车间、2#加工车间项目签订《建设工程施工合同》，约定工程地点为青岛开发区长白山路西侧，签约合同价为35988915.86元，监理人为青岛精信工程管理有限公司。合同第9.2条约定，确定合同价款的方式：总价合同。9.2.1条约定，本工程合同价款执行工程量清单，采用：《山东省建筑工程工程量清单计价办法》、《山东省装饰装修工程工程量清单计价办法》、《山东省安装工程工程量清单计价办法》、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标字[2011]19号）、《山东省建筑工程价目表》（2015年）、《山东省安装工程价目表》（2015年）、《建筑业营改增建设工程计价依据调整实施意见》（山东省住房和城乡建设厅鲁建办字[2016]20号）、《青岛市工程结算资料汇编》。9.2.2条约定，材料价格执行同期《青岛材价》中黄岛区部分，按实际发生的月份加权平均计入材料价格，《青岛材价》上缺项的材料甲乙双方根据市场价格协商确认。9.3条约定，采用固定总价合同时，发包人承包人约定的包干范围：按招标范围执行。合同价款调整因素及调整方法：不调整（招标文件规定调整的除外）。发包人承包人约定的综合单价调整方法：不调整。11.1条约定调整依据同9.2.1条约定。11.6条约定，无论何种情况，最终的工程变更和追加及工程结算造价以审计结果为准。10.7条付款方式约定，本工程执行节点付款，付款节点为基础、主体、安装工程，每项节点完成后，按已完成产值的70%付款，竣工验收后付款至合同额的80%，结算审计后一月内付款至结算工程价款的95%，余款5%按保修条款执行。合同同时约定了其他权利义务。2、南关公司提交施工图纸一宗，用以证明：工程在施工中的工程量及建筑结构。霁祥宇公司质证称，认可2017年3月份所出具的变更后的图纸。3、南关公司提交图纸会审记录2份，用以证明双方及监理部门对工程图纸的确认。霁祥宇公司质证称，该记录没有记载会审时间，但根据内容该会审记录所涉及的内容已经在2017年3月出具的新图纸当中全部反映。4、南关公司提交工作联系单、工程联系单、设计变更通知书一宗，用以证明在工程施工过程中，双方确认了有关工程量、工程进度等情况。霁祥宇公司质证称，第一份工作联系单内容记载的2017年4月9日南关公司收到最新的变更图纸指的就是2017年3月最新图纸；第二份材料认价单是复印件，真实性不予认可，结合南关公司提交的建设工程施工合同，双方约定的结算方式为总价合同，对材料不应单独计取；第三份工程签证单系复印件，真实性不认可，且没有霁祥宇公司、监理签字；第四份工程签证单没有霁祥宇公司、监理签字不认可，对真实性、证明事项也不认可；第五份工作联系单系南关公司未按照设计院设计变更，违反施工工艺流程，被罚款3万元，应当从霁祥宇公司应付工程款中予以扣除；第六份工作联系单内容显示监理方根据设计变更通知单要求南关公司按照既定设计进行施工，该证据系复印件，是否实际实施应当以变更签证为准；第七份工作联系单显示霁祥宇公司明确回复南关公司按图施工，不存在工程量变更；第八份论证意见记载的内容为施工措施费，根据施工合同该费用不应计取；第九份工作联系单中涉及的设施费、租赁费均为固定总价中所包含，不涉及工程量、租赁费的增加；第十份工作联系单所记载的内容尚未到实施环节，不涉及工程量的增加；第十一份工程量确认单已经（2019）鲁0211民初14325号案件确认，该工程量并非南关公司施工，该部分工程量不应计取；第十二份设计变更通知单反映施工内容尚未进行，对此监理明确要求设计人员应当设计一套安全经济的方案，对此部分是否有设计变更从南关公司所提交的证据当中无法判断，具体是否实施应当根据变更签证具体判断；第十三份工作联系单质证意见同第七份工作联系单；第十四、十五份岩石破碎方案均为复印件，真实性不认可，根据内容显示施工方要求额外使用施工机具，该要求不符合合同约定，该费用不应计取；第十六份工作联系单质证意见同第六份工作联系单。5、南关公司提交租赁合同2份、租赁清单一宗、案外人起诉南关公司诉状、和解协议及民事调解书各一份，用以证明南关公司在施工过程中，因工程需租赁钢管、架扣、丝杠等建筑器械共计租赁费5315044.64元，因霁祥宇公司原因中止施工产生了额外的租赁费，霁祥宇公司应承担此租赁费用。霁祥宇公司质证称，该租赁合同与霁祥宇公司无关，真实性不予认可，根据南关公司所提交的施工合同约定工程价款当中应包含全部的人、材、机等相关费用，南关公司与案外人所签订的各类合同，霁祥宇公司均无法确认真实性，即便产生损失也是南关公司恶意停工导致；租赁清单系复印件且不知道制作主体是谁，与本案无关；和解协议为复印件，真实性不认可，该履行内容与霁祥宇公司无关；民事调解书真实性认可，调解协议当中所记载的承担义务主体与南关公司及霁祥宇公司均无任何关系，与本案无任何关联性，对协议所涉及的权利义务是否履行霁祥宇公司也无法确认；案外人起诉南关公司诉状，真实性无法确认，其记载内容也与本案无关，其租赁费用依合同约定的也不属于霁祥宇公司应当额外支付的范畴。6、南关公司提交报案记录（2020年5月6日）一份，用以证明涉案工程现场由霁祥宇公司实际控制。霁祥宇公司质证称，报案人与双方均无关，报案内容也无证据证实，没有处理结果，与本案无关。7、南关公司提交照片三份，用以证明工地租赁物当时的现状、现场情况，现霁祥宇公司已经安排他人对涉案工程进行施工。霁祥宇公司质证称，第一份照片无原始载体，无法体现客观事实；第二份照片真实性认可，当中记载了涉案工程涉嫌违法挂靠施工的情况；第三份照片真实性无法确认，与本案无关，从照片也无法看出该工程已由他人进行施工。8、南关公司提交工程中止施工安全监督手续的申请（2017年9月20日）及霁祥宇公司停工情况的说明（2018年5月9日）各一份，用以证明霁祥宇公司因材料价格上涨及后续资金不足，中止施工是由于霁祥宇公司方资金链断裂造成的，中止施工是霁祥宇公司方的责任。霁祥宇公司质证称，关于工程中止施工安全监督手续的申请，该证据的抬头明确载明为工程中止施工安全监工手续的申请，该文件名称可以明确中止的是安全监督，至于所载明的内容并非客观事实，该事实情况应当由所涉及的信息的客观证据予以证实，该申请无法证明霁祥宇公司出现了违约情形，也不能反映涉案工程经过了三方现场确认的客观内容。停工情况的说明系复印件，真实性无法确认，从图片中看出该情况说明出具时间为2018年5月，且涉及内容与涉案工程无关，不能反映涉案工程所遇到的客观事实。9、南关公司提交钻孔柱钻进记录表及确认单一宗，用以证明南关公司按要求完成工程施工进度。霁祥宇公司质证称，（2019）鲁0211民初14325号民事判决书明确记载钻孔柱钻进记录表所记载的施工内容并非南关公司施工；若干记录表当中存在多数复印件，对该部分复印件均不认可，记录表与南关公司提交的第十一份工程量确认单为相同内容，记录表与确认单数值也存在矛盾。10、南关公司提交用工明细（2017年9月至2018年3月）一份，用以证明：因霁祥宇公司原因停工后，我方为继续施工，一直让工人待工，需给工人发放工资情况。霁祥宇公司质证称，对真实性不认可，为单方制作的证据，从内容当中看在涉案工程停工后，仍然计取人工费，显然不合理，是否给用工明细单当中的工人发放工资需南关公司进一步举证核实。11、应霁祥宇公司申请，一审调取并出示（2019）鲁0211民初16927号卷宗。霁祥宇公司质证称，该卷宗材料内容记载了一审法院查明该工程存在挂靠事宜的客观事实，通过笔录记载和双方证据及最终判决，均已对案涉的工程存在挂靠事实予以查清。南关公司质证称，关于霁祥宇公司陈述的一审判决存在挂靠问题，二审法院认定并不是挂靠关系，霁祥宇公司该案提出的证明材料，也不能证明系挂靠关系。12、一审出示对案涉工程监理人员王文先的询问笔录。南关公司质证称，对询问笔录无异议，从笔录可以看出南关公司无法施工是由于荣泰公司把总大门给锁上了，致使所有的工程无法进入，也无法进行施工，并且也证明了所有施工过程的变更都是经双方及监理部门同意认可。霁祥宇公司质证称，真实性无异议，王文先所陈述的事实基本上与霁祥宇公司之前所陈述的相一致，其中王文先所陈述大约2017年8月至9月荣泰公司把大门锁了，该陈述与事实不符，另外大门被荣泰锁住并非是霁祥宇公司工地停工的根本原因，其明确陈述在大门上锁之前已处于半停工状态，该状态是因工程款的付款问题发生争议导致的，随后王文先也明确表示1号、2号厂房施工的负责人是隋勇。南关公司补充陈述，关于刚才霁祥宇公司陈述在笔录中涉及项目经理的问题，并不是说隋勇就是项目经理，陈述的原话是“接触最多的是隋勇”。13、南关公司提交书面工程造价评估依据及《青岛市城乡建设委员会关于建设工程材料价格风险控制的意见》截图各一份。用以证明：南关公司提交的案涉施工合同明确约定合同价格形式为总价合同，而非固定总价合同，材料价格波动幅度超出约定幅度的，其超出部分的差价由发包人承担或受益。因双方在签订合同时，材料价格较低，后材料价格上浮很大，造成了南关公司在此工程中严重亏损。结算方式应按以上合同约定的条款评估工程造价。霁祥宇公司质证称，本案涉案工程存在多份合同，其中备案合同备案价格约为2400万元，双方现存已由南关公司向法庭提交的合同价格约为3600万元，该两份合同所约定的价款计价方式同其结算依据等诸多实质性的内容存在诸多差异，根据司法解释的相关规定，应当首先经法庭审理确认用以鉴定的准确依据，不然即使鉴定其结果也必然不客观不准确，其次在答复南关公司的评估依据，该依据当中所主张的材价变更并非属于该份合同当中所约定的必然调整的部分，合同9.3条明确记载发包人、承包人约定的包干范围按招标范围执行，在招标范围内即为总价合同，即不涉及到价格变化外，如涉及到实际的工程量增减或设计变更的范围，除招标的部分变更才可能产生价格浮动。南关公司所提交的《青岛市城乡建设委员会关于建设工程材料价格风险控制的意见》截图真实性无法核实，对于内容所记载的真实性、准确性不认可，其内容当中所涉及到的调整方法部分其参照的是2017国家示范文本，与涉案工程所签订的合同并不一致，同时该文件作出时间为2018年4月9日，涉案工程距该意见作出时已达一年之久，且根据该意见的制定规范并不在同时间周期范围内，该意见第七条也明确说明实施时间为发文之后，该意见与本案无关联性，不应参照适用。14、一审出示案涉工程信咨青鉴（2020）第02012号工程造价鉴定意见书，其上载明：“四、鉴定意见根据青岛市黄岛区人民法院司法鉴定委托书的要求，鉴定结果如下：合同价款为35988915.86元的施工合同下变更前的施工图纸已完工程量所对应的价款占全部合同价款的比例为39.23%；增加工程量所对应的价款按上述合同约定的计价标准、方法和依据为701932.73元；签证、停工损失及租赁费用损失另见特别事项说明。五、特别事项说明……2、根据关于鉴定事宜的函(2020年6月2日)，变更前的施工图纸项下已完工程量和全部工程量按相同计价依据计价(价款为35988915.86元的施工合同中约定的计价依据)，并计算比率。1#车间土建Ⅰ类取费，2#车间土建Ⅱ类取费。3、现场勘验，建筑已完成部分外观与施工图纸基本一致。4、桩基础发生工程量按1#车间桩基础工程量确认单及2#车间钻孔桩钻进记录表计算。5、签证内容根据签证和材料认价单汇总计算，签证和材料认价单为复印件，其中1#车间楼梯间柱移位签证单、电梯井底板下人工填砂石机械碾压签证单无相对方签字，相应造价需结合证据效力认定。6、根据现场勘验，土建工程进度为:1#车间A区1层主体混凝土结构完成，2层脚手架部分完成；B区1层主体混凝土结构完成；C区1层梁板柱模板支撑完成，柱钢筋完成；D区1层梁板钢筋、模板支撑完成，柱混凝土完成。2#车间1层及2层1-9轴主体混凝土结构完成，2层10-12轴柱梁板模板支撑完成。7、1#车间C区1层梁板柱模板、D区1层梁板模板及2#车间2层1-6轴梁板柱模板、2层10-12轴柱梁板模板按一次摊销计算，正常摊销之外的损耗按停工损失汇总。8、现场脚手架及脚手板数量结合现场勘验的支搭部位，按定额消耗量推算。推算的基数包括了1#车间外综合脚手架、1#车间A区二层梁板模板支撑脚手架(完成4步)、1#车间C区1层梁板柱模板支撑架、1#车间D区1层梁板模板支撑架、2#车间外综合脚手架、2#车间2层1-6轴梁板柱模板支撑架、2#车间2层10-12轴梁板柱模板支撑架。其中模板支撑架未区分架管和扣件，根据重量，统一按架管考虑。报告中现场脚手架租赁费为1个月(30天)的租赁费用，总费用可根据需要调整。9、报告中塔吊租赁费为单价费用，总费用可根据需要调整。……六、对鉴定结论初稿回复意见的说明南关公司意见1:不应依据合同价格为35988915.86元的施工合同鉴定。答复:见法院出具的关于鉴定事宜的函(2020年6月2日)。南关公司意见2:脚手架租赁费用过低，作为申请人租赁脚手架现有的租赁明细及出租方的起诉已远远超出鉴定价格，申请人有证据证明的租赁费1000万左右。答复:报告采用的脚手架租赁费计算方法见特别事项说明第8条，若存在其他法院认可的证据，可结合特别事项说明第1条对租赁费用进行调整。南关公司意见3:对停工窝工损失没有鉴定，此工程施工过程中霁祥宇公司违法停工，致使工地的技术人员、民工长时间等待施工造成了申请人的损失，要求对该损失进行鉴定。答复:根据提供明细，对南关公司主张的窝工数量进行了汇总，并区分工种给出日工资标准，仅供参考。南关公司意见4:合同中明确约定中，外墙真石漆、耐磨地坪、水泥稳定风化砂、门窗工程、电梯单独发包不计入本次造价中，工程排污费，工程结算时凭缴费发票按实结算。在评估中，将上述项目不应包含在工程总价中。答复:合同中未见“外墙真石漆、耐磨地坪、水泥稳定风化砂、门窗工程、电梯单独发包不计入本次造价中”相关表述，若情况属实，已完工程量所对应的价款占全部合同价款的第5页共7页比例为42.97％(已完工程比例计算表二)。调整了工程排污费，统一不计。霁祥宇公司意见1:根据黄岛法院向贵司出具的《关于鉴定事宜的函》，要求贵司按照签约价为35988315.86元的《建设工程施工合同》所约定的计价标准、方法和依据进行鉴定。第9.2条确定合同价款方式为总价合同，并执行《山东省建筑工程工程量清单计价办法》等，贵司采用的鉴定依据《山东省建筑工程消耗量定额》2003、《山东省安装工程消耗量定额》2003与黄岛法院委托事项不一致，与客观事实相悖。答复:作为鉴定依据的定额与合同9.2条之约定不矛盾。霁祥宇公司意见2:鉴定报告中采用的鉴材应予以明确。多份签证单、钻孔桩钻进记录表、租赁合同中采用了哪些，没有采用哪些。且签证单、钻孔桩钻进记录表、租赁合同多数为复印件，没有我公司以及监理的确认，作为鉴材使用违反法律规定，依法不能作为鉴定依据。答复:见特别事项说明第5条。”该鉴定意见其他造价汇总表中载明：增加工程量造价701932.73元、签证95267.09元、模板一次摊销损失634916.08元、现场脚手架租赁费-30天费用123286.82元、塔吊租赁费-qtz315每天160.00元、塔吊租赁费-qtz400每天250.00元、塔吊租赁费-qtz800每天900.00元。南关公司质证称，对鉴定报告完成造价占总造价比例、增加工程量造价、签证、模板一次摊销损失、塔吊租赁费没有异议。对现场脚手架租赁费、窝工损失、窝工数量有异议，鉴定报告中鉴定的数额明显低于市场价格及我方的实际损失，请求法庭适当调整。霁祥宇公司质证称，1、对该鉴定报告当中法院向鉴定机构送达的关于鉴定事宜的函2020年6月2日所要求的鉴定方法不符合本案实际的案情，一审法院要求依照合同总价并以完成工程量占比总价款的方式以确定造价总额有失公平公正，且与客观事实相背，其中所要求的参照依据为总价约3600万元的建设工程施工合同，该合同中已经明确约定了计价标准和依据，鉴定机构有条件有能力并且有义务根据明确约定的计价依据进行鉴定，但是该鉴定报告当中正文第二页第二项第六点其采用的鉴定依据与客观事实及贵院的要求相背。工程造价鉴定意见书，采用的计价依据违背法院委托鉴定的要求，亦不符合双方当事人于庭审中明确确认的鉴定计价意见，其中桩基础部分施工内容已经（2019）鲁0211民初14325号判决书确认，该部分施工内容并非南关公司所实施，同时送鉴材料当中包括大部分的记录表、签证单、材料认价单等均为复印件，霁祥宇公司在对鉴材的质证意见中明确表示不予认可，对此法庭也未对送交鉴定的鉴材范围予以确认，鉴定意见书正文第三页特别事项说明第五项已作出明确说明，该部分鉴定意见不明确，综上鉴定程序及鉴定意见违反民事诉讼证据若干规定第27条第2、3、4项，依法不得作为案件事实的规定。2、鉴定报告正文第三页第五项特别事项说明中第四点、第五点送检材料当中签证及材料认价单均为复印件，一号车间、楼梯间柱、移位签证单、电梯井底板、下级配砂石、换填签证单无相对方签字，对该证据的真实性霁祥宇公司已于鉴定前的质证程序明确提出。桩基础的施工并非由南关公司所进行，对该问题霁祥宇公司也已于评估前的质证程序明确提出，并且向法庭提供了判决书用于证明该客观事实，但委托函当中并未对证据的范围进行明确，导致鉴定报告与客观事实偏差较大。3、正文第六页对霁祥宇公司意见一的答复意见，显然是错误的，对该答复意见霁祥宇公司申请该鉴定报告的鉴定人员出庭接受质询。15、南关公司提交计算明细一份，各项诉求共计29705324.36元：变更施工图前已完工程造价17601023.22元、增加工程量造价701932.73元、签证95267.09元、模板一次摊销损失634916.08元、现场脚手架租赁费5315044.64元（主张3年计4438325.52元，实际损失5315044.64元）、塔吊租赁费1857600元（2部qtz315、2部qtz400、1部qtz800，计算3年）、窝工损失3499540.36元（管理人员6个月工资，工人3个月工资）。霁祥宇公司质证称，①南关公司对造价数额理解错误，鉴定意见中按照完成量的百分比进行计算工程造价。②签证部分存在霁祥宇公司不认可的复印件部分，该部分未予剔除。③南关公司未提交涉及到塔吊租赁的相关证据，更不知道鉴定意见如何得来，根据南关公司提交的该份明细更加充分的证明，委托鉴定的程序以及最终的鉴定意见是错误的。④霁祥宇公司对脚手架的租赁费的主张期限无法确认，因南关公司于2019年包括之前自行拆除了大部分脚手架，该期限及真实的脚手架数量霁祥宇公司均无法确认。⑤窝工损失是南关公司单方制作，霁祥宇公司对窝工数量统计表当中的工种、工日数、工资均不予认可。16、霁祥宇公司提交（2020）鲁02民终1898号民事判决书一份。用以证明：双方签订的备案的《建设工程施工合同》及双方实际履行的《建设工程施工合同》均被青岛中院终审判决认定为无效合同，且霁祥宇公司已就涉案工程向南关公司支付工程款共计8199689.32元。南关公司质证称，真实性无异议，判决书也确认隋勇是否是挂靠关系无法确定。17、霁祥宇公司提交（2020）鲁02民终11229号、（2020）鲁02民终5960号、（2019）鲁0211民初14325号民事判决书各一份。用以证明：南关公司在多起诉讼案件中均自认案外人隋勇与其系挂靠关系，隋勇以其名义和资质承揽案涉工程，南关公司既非《建设工程施工合同》实际履行人，也非案涉工程实际施工人，其无权向霁祥宇公司主张工程款。南关公司质证称，真实性无异议，隋勇自认其挂靠关系，与南关公司没有任何关系，南关公司也没有认可。18、霁祥宇公司提交《工程质量检测（鉴定）报告》、《工作联系单》各两份。用以证明：经山东世德工程检测有限公司检测，涉案工程已完工部分存在框架柱偏移、有蜂窝、扎丝外漏等严重质量问题，因涉案工程已完工部分质量不合格，依据相关司法解释规定，南关公司及挂靠施工人无权向霁祥宇公司主张工程款。南关公司质证称，对该组证据真实性和证明事项均有异议，鉴定报告系霁祥宇公司单方鉴定，不能作为证据使用，并且此涉案工程霁祥宇公司已安排他人对工程进行施工，证明此工程不存在质量问题。19、霁祥宇公司提交《限期维修整改通知函》及附件（共计8页）、EMS快递底联及物流信息打印件各一份。用以证明：因已完工工程存在质量问题，霁祥宇公司已通知南关公司限期整改，南关公司收函后，并未就涉案工程进行维修或整改。南关公司质证称，对该组证据真实性和证明事项均不认可。20、一审应霁祥宇公司申请，安排鉴定人员出庭接受了质询。鉴定人员当庭对霁祥宇公司提出的“鉴定依据与合同约定不同”问题答复：在报告回复意见说明中的霁祥宇公司意见第一条已经答复，合同条款中《山东建筑工程价目表》和《山东省安装工程价目表》及《山东省建设工程费用项目组成》及计算规则所对应的计价依据就是《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）和《山东省安装工程消耗量定额》（2003），对于霁祥宇公司所提的《山东省建筑工程工程量计价清单办法》，其文件本身不包含人机消耗量标准，不能作为组价的依据，在合同当中，清单计价办法是对合同价格形成过程的说明，是对前期招投标方式的说明。对霁祥宇公司提出的“鉴定报告第二条送鉴材料及鉴定依据第4项具体采用的范围，是否采用了复印件”问题答复：第4项包含的证据都有采用，复印件的使用情况在报告特别事项说明中第五条有说明，签证和认价单为复印件，该部分证据对应的造价在报告中单独列出。钻孔桩资料为二号车间钻孔桩钻进记录表及一号车间工程量确认单，这部分资料没有印章，分不出原件、复印件，二号车间钻孔桩钻进记录表应是原件，工程量确认单不确定。对霁祥宇公司提出的“塔吊和租赁费的鉴定依据”问题答复为：租赁合同为塔吊租赁合同，租赁合同的实际作为参考使用，塔吊租赁单价主要参考了施工期的青岛材价信息。租赁合同的单价低于青岛材价信息当中的指导价，所以采用的合同价。但鉴定人员在2021年1月5日上午的听证会中称南关公司未向鉴定机构提交塔吊租赁合同，塔吊租赁单价的依据为市场价格和《青岛材价》。21、2020年1月4日，鉴定机构作出《补充说明》，对案涉鉴定报告补充说明如下：“一、塔吊租赁单价：塔吊租赁单价的依据为市场价格和《青岛材价》。二、鉴定依据：1、1#车间钻孔桩钻进记录表、1#车间桩基础（原件）；2、1#车间工程量确认单（复印件）、1#车间桩基础；3、2#车间钻孔桩钻进记录表（复印件）、2#车间桩基础；4、工程签证单1（复印件、材料认价单）、1#车间预埋件；5、工程签证单2，电梯井底板下人工填砂石机械碾压（复印件、无相对方签字）；6、工程签证单3，1#车间楼梯间柱移位（原件、无相对方签字）；7、工程签证单4，2#车间基础岩石破碎（复印件、岩石破碎方案、工时表）。三、桩基础：1、原图纸及变更图纸中，钻孔桩节点做法一致。2、原图纸及变更图纸中，设计有效桩长都为5-9.5m，没有给出确定数值。计算作为分母的全部工程造价时，600mm桩设计桩长统一取7m，800mm桩设计桩长统一取8m。3、按以上第2条计算的钻孔桩部分造价为4299091.51元，按钻孔记录及收量单计算的钻孔桩部分造价为4594574.36元，两者相差389144.81元（2#车间按钻孔记录计算比按图纸计算造价低，差额已体现在已完比例之中，此处不累计）。”鉴定人员当庭陈述：关于鉴定依据当中的分项价款，序号4是22553元、序号5是46048.68元、序号6是1225.4元、序号7是25440元，序号1、2、3是根据图纸计算的比例，也能看出价格来，补充说明第三页钻孔造价汇总表第二项内容与钻孔记录价格对应；南关公司未向鉴定机构提交塔吊租赁合同，塔吊租赁单价的依据为市场价格和《青岛价材》，现场有5台塔吊（1#车间3台、2#车间2台），通过照片外观无法确定型号。南关公司当庭提交第二项鉴定依据关于二号车间桩基础及岩石破碎原件（补充说明中的工程签证单4）并向法庭解释说明，因霁祥宇公司通过青岛精信工程管理有限公司招标投标，但一直没有付管理费给该公司，所以该公司一直扣留原件，我方到该公司要求其出示原件提交法庭质证，该公司才配合，之前向法庭和鉴定机构提交的是复印件，该原件与复印件一致。霁祥宇公司对该原件无异议，但表示反映鉴定程序违法，法庭在明知是复印件的情况下送交鉴定。南关公司对《补充说明》质证称，钻孔记录及收量单计算的钻孔桩部分造价为4594574.36元，霁祥宇公司并未提出异议，只是对工程签证单1、2、3、4提出的异议，鉴定报告中所鉴定的数额并无不当。霁祥宇公司对《补充说明》质证称，对鉴定依据序号1和3有异议，在记录表当中没有任何甲方工作人员的签字，监理人员的签字也不属实，技术负责人一栏签字人身份不详，施工员绝大多数签字人身份不详，有一部分显示施工方为樊建礼，该人为原霁祥宇公司签订的阴阳合同当中阴合同的项目经理，该部分施工并非南关公司所实施，霁祥宇公司怀疑南关公司所提交的所有记录表均为伪造。第三部分桩基础第二点600毫米桩及800毫米桩采取统一长度，与客观事实不符，霁祥宇公司不认可。鉴定人员当庭回复，图纸中对有效桩长给出了区间，在计算全部工程造价时桩长结合桩做法节点取有效桩长区间的中间值。关于塔吊型号及数量问题，南关公司称，现有三台在工地，三台分别为：-QTZ400两台、-QTZ800一台，现在霁祥宇公司工地，-QTZ315两台已经拆除。霁祥宇公司在2021年1月5日的合议庭审理笔录中称工地有七台塔吊，执行之后，尚余两台。一审另查明，案涉工程于2020年9月10日经青岛市黄岛区行政审批服务局办理了建筑工程施工许可证，显示施工单位为青岛诚通建筑工程有限公司。南关公司在2020年10月23日庭审中提交的照片中显示施工地大门上方有“诚通建筑”四个大字。南关公司支出司法鉴定费362400元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点，一是霁祥宇公司要求南关公司开具发票、交付施工资料的反诉请求应否受理，二是霁祥宇公司抗辩的南关公司实为被挂靠单位无权主张本案权利的理由是否成立，三是霁祥宇公司抗辩工程存在质量问题是否成立，四是工程价款的确认，五是停工过错的认定，六是停工损失的认定，七是南关公司是否享有建设工程价款优先受偿权。一审作出如下分析判定：一、霁祥宇公司要求南关公司开具发票、交付施工资料的反诉请求应否受理问题。霁祥宇公司反诉请求：1、判令南关公司按照霁祥宇公司已付工程款金额开具建安发票；2、判令南关公司向霁祥宇公司移交涉案项目全部施工资料；3、本案诉讼费用由南关公司承担。对该反诉，南关公司不同意与本案合并审理，理由是：因开具发票与本案无关，付清欠款后自会开具发票，且案涉施工资料已经在施工中丢失，无法提供。对此，一审认为，反诉的目的，旨在通过反诉抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义。南关公司主张工程款及停工损失、优先受偿权，霁祥宇公司反诉开具发票和移交施工资料，虽是基于同一合同，但并非抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义，该反诉请求具有相对的独立性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”对霁祥宇公司提出的反诉请求，可以合并审理，也可以不予合并审理。在建设工程施工合同中，施工与付款为主要、对等的合同权利义务，霁祥宇公司的反诉请求与南关公司的本诉相比，则属于非主要、非对等的合同权利义务，在南关公司表示付清工程款后自会开具发票、施工资料已丢失的情况下，对霁祥宇公司的反诉请求合并审理，会导致审判的复杂性与难度增大，造成诉讼拖延，不利于双方诉求的及时有效解决。在霁祥宇公司起诉南关公司解除合同、撤场的诉讼中，法院对南关公司反诉主张工程款的请求未予合并审理。南关公司另行起诉的本案，已停工两年多，如再不及时裁判，拖延解决工程款问题，对施工单位显有不公，霁祥宇公司执意提起的非对等性权利义务的反诉，若合并审理无疑会拖延诉讼，一审早在四月份第一次庭前会议中就明确告知霁祥宇公司不予合并审理，霁祥宇公司可另行主张权利，并释明分开审理更有利于及时维护双方权益，不必等待本案审理结果。但至10月23日开庭时霁祥宇公司仍执意提起反诉。综合上述各因素，一审认为，对霁祥宇公司提出的具有相对独立、与本诉非对等权利义务的反诉请求不予合并审理，符合民众普遍价值观和社会公平正义，符合相关法律规定精神。二、关于霁祥宇公司抗辩的南关公司为被挂靠单位无权主张本案权利的理由是否成立问题。霁祥宇公司认为案涉工程由实际施工人隋勇挂靠在南关公司名下施工，南关公司作为被挂靠人无权向其主张权利。南关公司在本案诉讼中否认该挂靠关系。对此，一审认为，即便隋勇与南关公司存在挂靠施工关系，因霁祥宇公司自称对该挂靠关系不明知，直至2019年6月份才知道该挂靠事实，则，因发包人“不明知”，只能认定发包人只愿意与被挂靠人实施法律行为，霁祥宇公司没有与隋勇订立施工合同的真实意思表示，合同关系不成立，基于信赖保护原则，不能直接约束挂靠人与发包人，即挂靠人不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款。当存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定情形：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”时，实际施工人才可以代位起诉发包人。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，发包人在接受承包人的劳动成果（建筑物）时，负有按约支付对价的义务。根据合同相对性一般原理，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及合同外他人。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”故，南关公司依据其与霁祥宇公司之间的施工合同主张相关权利，诉讼主体适格。关于霁祥宇公司抗辩的桩基础工程系他人施工，南关公司无权主张，计入鉴定造价违法的问题。一审认为，桩基础部分工程量包含在南关公司与霁祥宇公司合同中，南关公司又将该部分工程分包给毕国华，霁祥宇公司与毕国华之间无合同关系，（2019）鲁0211民初14325号案判决由南关公司和隋勇支付给毕国华桩基础部分工程款，并未判决霁祥宇公司支付，南关公司和霁祥宇公司应参照各自的合同结算和支付工程款。霁祥宇公司此节抗辩意图，实为只享受建筑利益，而不支付工程款，即无法律依据，也违反公平正义基本原则，自不成立，无法采信。三、关于霁祥宇公司抗辩工程存在质量问题是否成立问题。（2019）鲁0211民初16927号和（2020）鲁02民终1898号生效判决已认定双方签订的两份施工合同因违反招投标法的相关规定而无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。”关于工程质量问题，霁祥宇公司提交《工程质量检测（鉴定）报告》、《工作联系单》、《限期维修整改通知函》及附件，用以证明：经山东世德工程检测有限公司检测，涉案工程已完工部分存在框架柱偏移、有蜂窝、扎丝外漏等严重质量问题，霁祥宇公司已通知南关公司限期整改，南关公司收函后，并未就涉案工程进行维修或整改，南关公司及挂靠施工人无权向霁祥宇公司主张工程款。南关公司质证称，对该组证据真实性和证明事项均有异议，测量报告系霁祥宇公司单方委托，不能作为证据使用，并且此涉案工程霁祥宇公司已安排他人施工，证明此工程不存在质量问题。对此，一审认为，一审在2020年4月24日、5月14日的庭前会议中均向霁祥宇公司释明，如对南关公司已施工部分工程质量有异议，可提交证据也可向提出鉴定申请，并释明：如双方对质量存在争议，双方更应负起保护施工现场的责任，若施工现状被破坏、变更或第三方进场施工等，导致相关鉴定不能进行，则义务人负有承担后果责任。但霁祥宇公司直至2020年10月23日开庭时才向法庭提交《工程质量检测（鉴定）报告》、《工作联系单》、《限期维修整改通知函》等证据。该质量检测报告作出时间为2020年9月12日，系在本案诉讼期间霁祥宇公司单方委托作出。一审认为，经办案人多次释明，在前六次庭审中霁祥宇公司均不提质量异议，未履行其验收义务（撤场前应组织相关参建单位对南关公司已完工程进行验收），未向法院提供“质量问题”证据或申请法院按法定程序委托鉴定，而是在申请法院对（2019）鲁0211民初16927号案强制执行南关公司撤场后，才单方自行委托检测，且用于检测的证据材料未经南关公司确认，未通知南关公司到现场勘查确认，作出的质量检测报告也未经南关公司确认，又依此为据于2020年9月17日发函要求南关公司3日内修复，后又径行安排第三方进场施工，霁祥宇公司在这期间，并未向正在诉讼中的本案主张相关权利，至2020年10月23日庭审时，霁祥宇公司才提出质量异议、拒付工程款的抗辩。而在这之前，霁祥宇公司已于2020年9月10日新办理了施工单位为青岛诚通建筑工程有限公司的建筑工程施工许可证，已安排第三方进场施工，导致南关公司的施工状态、面貌已被改变，而在南关公司提交照片证明涉案工程已安排第三方施工时，霁祥宇公司仍不予确认该事实。由上，可以看出，霁祥宇公司恶意拖延诉讼、故意阻却付款条件成就的意图明显。一审对霁祥宇公司提交的质量检测报告的效力不予确认。在无其他有效证据支持的情况下，应认定霁祥宇公司未能完成该举证义务，一审对霁祥宇公司提出的质量问题拒付工程款的抗辩理由不予采纳。四、关于工程价款的确认问题。双方在第七次开庭中认可双方实际履行的合同为价款为35988915.86元的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款的规定，应参照该实际履行的合同结算建设工程价款。一审应南关公司申请，依法委托立信国际工程咨询有限公司作出的信咨青鉴（2020）第02012号工程造价鉴定意见书，以双方签订的合同价款为35988915.86元的施工合同为鉴定依据，严格按该合同约定的计价方法、标准为依据进行，对双方有争议的签证和材料认价单复印件中反映的工程造价单独列出，注明需由法院结合证据效力认定，对现场勘验等情况进行了“特别事项说明”，鉴定报告还对双方对鉴定结论初稿提出的意见分别一一作出了答复，提交用于鉴定的所有鉴材均经过了法庭质证，听取了双方的质证意见，鉴定机构根据这些鉴材，结合现场勘验实际情况开展鉴定工作，程序合法。在计价方法、标准上，因双方经过了招投标，中标价也为双方实际履行的合同价款，但双方均始终未向法院提交实际履行合同所附价目表（商务标书），在此情况下，鉴定机构根据法院委托，采取鉴定合同项下变更前的施工图纸已完工程量所对应的价款占全部合同（原施工图纸）价款的比例（为39.23%），对增加工程量所对应的价款按上述合同约定的计价标准、方法来确认（为701932.73元），符合双方合同约定的计价方法、标准，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一、二款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”故，鉴定意见所采用的计价标准和计价方法并无不当。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。”一审组织当事人对全部鉴定材料进行了质证，听取了双方的质证意见，根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围，鉴定机构根据法院委托内容开展鉴定工作，符合上述规定，霁祥宇公司关于鉴定程序违法的抗辩理由不成立。关于霁祥宇公司抗辩的钻孔桩钻进工程量问题。《中华人民共和国民法典》第七百九十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。隐蔽工程有其自身特点，一旦隐蔽并进入下道工序后，如果存在问题需返工，则会对后面的施工造成破坏，引发损失并延长施工时间，故实践中隐蔽工程完成后，发包人需及时检查，否则承包人需停止施工，待发包人对隐蔽工程验收通过后再进行下道工序的施工，以避免损失扩大。本案，南关公司提交了124份钻孔桩钻进记录表原件，该表“质检员”处多数有张敬林、杨鹏、董纪聚签名，监理人员王文先在法院调查笔录中称“同时我公司还安排了杨鹏、张敬林”，南关公司还提交了1份工程量确认单复印件，并称后者工程量是根据前者记录表确认的。霁祥宇公司虽对其真实性不认可，但在该隐蔽项目已隐蔽并进行了下道工序施工、霁祥宇公司一直未持异议、监理人员王文先称“如果有质量问题我们当即都下了整改通知，都整改过”之情况下，在霁祥宇公司未提交反证的情况下，对南关公司提交证据应予采信。同时，2#车间桩基础工程量是根据图纸确定，该数额低于2#车间钻孔桩钻井记录表反映的工程量，采取了“就低”原则。关于霁祥宇公司抗辩的桩基础桩长统一取价问题。鉴定机构出具的《补充说明》中已作出明确说明，原图纸及变更图纸中对设计有效桩长没有给出确定数值，而是5-9.5m的区间值，在霁祥宇公司明知设计桩长为不确定的区间值、自己有义务在隐蔽前验收等情况下，鉴定意见计算作为分母的全部工程造价时，对600mm和800mm桩设计桩长分别统一取中间值7m和8m，并无不当。继而，一审根据鉴定意见，确认合同（施工图纸）变更前南关公司已施工部分工程价款为14118451.69元（35988915.86元×39.23%），增加工程价款为701932.73元。对于南关公司主张的签证和材料认价单复印件及无相对方签字部分证据中反映的工程造价95267.09元（鉴定机构出具的补充说明中显示的‘工程签证单1-4’中的价款总额），南关公司在2021年1月5日的庭审中提交了工程签订单4的原件，对应价款为25440元，其他三份工程签证单因无原件比对或无相对方签字，又无实物查验，霁祥宇公司不认可，南关公司对此应承担举证不能的法律后果，一审仅对“工程签订单4”中对应工程价款25440元计入工程造价。南关公司主张外墙真石漆、耐磨地坪、水泥稳定风化砂、门窗工程、电梯单独发包不计入本次造价中，工程排污费，工程结算时凭缴费发票按实结算。鉴定机构对此进行了答复，南关公司在庭审中未提交相关证据佐证，对南关公司该主张不予采纳。上述，一审确认南关公司已施工部分工程价款合计为14845824.42元（14118451.69元+701932.73元+25440元）。五、关于停工过错的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案，其一，合同10.7条付款方式约定：本工程执行节点付款，付款节点为基础、主体、安装工程，每项节点完成后，按已完成产值的70%付款…。鉴定人员现场勘验土建工程进度为：1#车间A区1层主体混凝土结构完成，2层脚手架部分完成；B区1层主体混凝土结构完成；C区1层梁板柱模板支撑完成，柱钢筋完成；D区1层梁板钢筋、模板支撑完成，柱混凝土完成；2#车间1层及2层1-9轴主体混凝土结构完成，2层10-12轴柱梁板模板支撑完成。生效的（2019）鲁0211民初16927号和（2020）鲁02民终1898号判决认定：霁祥宇公司已向隋勇支付630万元，向南关公司支付1899689.32元，并认定向隋勇支付的630万元系支付给南关公司的工程。至此，一审认为，霁祥宇公司称其不知道隋勇挂靠南关公司施工的事实，而其却多次向隋勇支付款项，而不是向合同相对方南关公司支付，且无南关公司授权隋勇收款或经事后追认，导致南关公司在两次诉讼中一直不认可收到该630万元，霁祥宇公司在支付工程款上明显存有不当，其付款总额也不及“已完成产值的70%”。其二，霁祥宇公司向主管部门提交的《工程中止施工安全监督手续的申请》（2017年9月20日）、《青岛霁祥宇实业有限公司停工情况说明》（2018年5月9日）载明：因材料价格上涨及后续资金不足，申请中止施工安全监督；为维护黄岛区市容市貌，现要求我公司更换围栏及建筑外围纱网，我公司因资金链断裂，无法正常运行，现属于停工状态，公司工人全部放假，无能力及条件更换，望有关部门谅解。其三，一审对案涉工程监理人员王文先进行了询问调查，王文先反映：其公司监理霁祥宇公司建设的1#车间、2#车间、检验车间共三个单体建筑，在一个院子里，1#、2#施工单位是南关公司，检验车间施工单位是荣泰建设集团有限公司，两个施工单位大约同时在2016年11月开始进场施工，大约在2017年8-9月停工时，1#车间一层干了一半，2#车间一层已经干完了，检验车间盖了四层了，停工的原因没有发现是南关公司自身人员、技术、设备等原因所导致；南关公司向法庭提交的工程联系单、会审记录、工程签证单上面有我公司盖章和我签名的都属实，1#、2#车间图纸变更不存在施工单位擅自变更，变更需要办手续，通常要联系设计院过来或电话联系，但要有书面东西，变更小的需要出意见，变更大的需要出图纸，都需要甲方同意，如果施工单位自行变更我们监理不让，最后也无法通过验收；如果有质量问题，我们当即都下了整改通知，都整改过，最后停工也没让我们去搞检查，不清楚现在是否存在质量问题，基础工程到质检部门进行了报备，不然无法进行下部分施工。上述证据，可以反映霁祥宇公司向南关公司支付工程款未达到合同约定的“已完成产值的70%”，且在无南关公司授意的情况下向隋勇个人付款导致引发付款争议，构成未按合同约定付款的事实；霁祥宇公司两次向相关主管部门出具的申请和说明，明确表明了“因材料价格上涨、其后续资金不足、资金链断裂而无法正常运行”的事实，霁祥宇公司在庭审中否认该事实，但未提交证据推翻、撤销该事实；监理陈述没有发现系南关公司自身人员、技术、设备、工程质量问题导致停工，双方存在付款争议，另一施工单位堵工地大门。霁祥宇公司抗辩称停工原因是南关公司主动撤离，但未提交任何证据佐证，且实际是霁祥宇公司申请法院强制执行后于2020年7、8月份南关公司才被迫全部撤场，霁祥宇公司该抗辩理由明显违反常态，不合逻辑，不应采信。虽霁祥宇公司在2019年12月份起诉南关公司解除合同、撤场的案件中，经法院认定双方之间的施工合同为无效，但案涉工程停工的直接原因是霁祥宇公司自身资金问题和对南关公司工程款支付不到位所致，并非因合同无效所致，合同无效也非必然导致停工，霁祥宇公司也未以合同无效为由通知南关公司停工。综上，可以认定造成工程停工的责任在霁祥宇公司，霁祥宇公司应承担南关公司的合理停工损失。六、关于对南关公司合理停工损失数额的确认问题。《中华人民共和国民法典》第八百零四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”第五百九十一条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第32条规定：“因发包人未按照约定提供的材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。”由上，在施工过程中，因发包人原因导致工程中途停建、缓建，给承包人造成的损失，主要包括停窝期间的现场施工机械设备停滞费（租赁费）、施工人员的工资和周转性材料的维护和摊销费等，发包方应根据其过错程度赔偿对方损失，同时，承包人未履行减损义务的应自行承担扩大部分的损失。本案，南关公司主张三至六个月的人工费损失3499540.36元、三年时间的塔吊租赁费损失1857600元、三年时间的脚手架租赁费损失5315044.64元，并提交各类人员工资明细、租赁合同、和解协议及法院多份裁判文书为证。霁祥宇公司均不认可。一审认为，双方施工合同约定：“因发包方原因延误，工期顺延，费用只补偿实际成本，不补偿预期可得利益。”这里约定的“实际成本”，应包含南关公司主张的实际损失。故，在因霁祥宇公司的原因导致工程停建的情况下，南关公司主张因停工给其造成的实际损失，具有法律和合同依据，但对具体数额应依法合理确定。关于停工时间，各方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包方对停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。停工时间的确定，不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间，由此造成的损失根据各方过错程度承担。本案，停工后，霁祥宇公司作为发包方没有就停工、撤场以及是否复工向南关公司作出明确的指令。与此同时，南关公司也未采取适当措施要求霁祥宇公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械、设备，而是盲目等待三年时间，从而放任了停工损失的扩大。南关公司称其于2017年8月底停工，霁祥宇公司称南关公司于2017年7月底、8月初自动撤离，故对南关公司主张自2017年9月起算损失时间予以支持。考虑农民工流动性强，项目经理、技术员相对稳定，以及临近春节等实际情况，综合全案，一审酌情对南关公司主张的钢筋工等通常由农民工担任的工种停工3个月的损失（年前）、项目经理和材料员停工6个月的损失予以支持。考虑机械设备、租赁物件的拆卸、搬运、退租、工地大门被另一施工单位堵住、南关公司多次报警、实际停工3年、南关公司提交民事判决书、调解书、租赁合同等证据显示其须承担巨额租赁费用等实际情况，酌情支持南关公司塔吊和脚手架停滞费（租赁费）损失1年时间较为适宜，同时结合南关公司自述和工地另一施工队共用门卫人员的情况，酌情支持门卫人员1人1年的工资支出较为适宜。其他时间的停工损失宜由南关公司自行承担。关于人工费和脚手架、塔吊租赁费损失的计算标准，司法鉴定给出了意见，南关公司认为与其实际相比过低，霁祥宇公司认为该鉴定是依据南关公司提交的用工明细和租赁合同等，不认可。一审认为，南关公司提交的用工明细中详细列出各工种、日工资、人名、居民身份证号码、家庭住址等，使用各工种人数与建设规模基本相当，鉴定意见对窝工数量进行了统计，南关公司提交的塔吊、脚手架租赁合同虽部分为复印件，但鉴定人员是按照市场价与租赁合同价中采用“低价”原则进行的鉴定，现场脚手架及脚手板数量结合现场勘验的支搭部位，按定额消耗量推算，现场脚手架租赁费为1个月(30天)的租赁费用为123286.82元，现场使用5台塔吊（南关公司主张使用塔吊-qtz315两台，塔吊-qtz400两台，塔吊-qtz800一台，霁祥宇公司认可工地现有两台，但未说明型号，根据鉴定人员拍摄的现场照片和给出的三种型号租赁单价，以及使用合理性和取价不利解释，一审对南关公司主张的型号数量予以确认），塔吊租赁费-qtz315每台每天160.00元、塔吊租赁费-qtz400每台每天250.00元、塔吊租赁费-qtz800每台每天900.00元。霁祥宇公司虽对上述费用不认可，但未提交任何反证证明其异议。一审确认按上述鉴定意见中对“南关公司主张的窝工数量统计”表统计的用工日数量、日工资参考标准计算南关公司损失三个月的钢筋工组、吊车组、瓦工组、木工组、架子工组人工费为1902600元，计算南关公司六个月的项目经理、技术员、材料员的人工费为307800元，计算南关公司门卫人员一年的人工费为36500元，计算南关公司一年的脚手架、塔吊租赁费损失为2107241.84元【123286.82元×12+（160×2+250×2+900）元×365】。以上合计为4354141.84元。关于模板一次摊销损失634916.08元，鉴定机构对此说明：1#车间C区1层梁板柱模板、D区1层梁板模板及2#车间2层1-6轴梁板柱模板、2层10-12轴柱梁板模板按一次摊销计算，正常摊销之外的损耗按停工损失汇总，根据山东省03定额计算规则，正常一般施工条件，竹（胶）合板模板摊销系数按0.26考虑（按4次周转），报告中按停工损失汇总的正常摊销之外的损耗为0.74（按1次周转）。一审结合本案合同工期、支持1年租赁物停工损失（实停三年）等因素，认为计入一次摊销损失634916.08元，较为合理，应予支持。以上，一审支持南关公司停工损失共计4989057.92元（4354141.84元+634916.08元）。七、关于南关公司对涉案项目是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十九条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案，南关公司作为承包人，主张建设工程优先受偿权主体适格，霁祥宇公司抗辩质量问题证据不足，不应采信，工程价款在诉讼中通过司法鉴定确定，在行使优先受偿权十八个月期限内，根据上述法律、司法解释规定，南关公司关于工程欠款优先受偿的请求应予支持。综上所述，一审确认南关公司已施工部分工程价款为14845824.42元，霁祥宇公司已支付8199689.32元（630万元+1899689.32元），尚欠南关公司6646135.1元，霁祥宇公司应承担南关公司停工损失4989057.92元，南关公司主张的优先受偿权应予支持。依据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百九十一条、第七百九十三条第一款、第七百九十八条、第八百零四条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十九条第一、二款、第三十三条、第二十四条第一款、第三十五条、第三十七条、第四十一条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、霁祥宇公司于判决生效之日起10日内支付南关公司工程款6646135.1元；二、南关公司在上述工程款范围内对讼争建设工程享有建设工程价款优先受偿的权利；三、霁祥宇公司于判决生效之日起10日内支付南关公司停工损失4989057.92元；四、驳回南关公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190327元、财产保全费5000元，由南关公司负担124327元、霁祥宇公司负担71000元；司法鉴定费362400元，由霁祥宇公司负担。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案建设工程施工合同的签订主体系霁祥宇公司和南关公司，南关公司作为合同的相对方，要求霁祥宇公司履行支付工程款的合同义务，符合法律规定和合同约定。霁祥宇公司以案涉工程系隋勇挂靠南关公司施工为由，主张南关公司无权向其主张权利，于法无据，本院不予支持。涉案工程于2017年8月份左右停止施工，至南关公司提起本案诉讼将近两年半的时间，霁祥宇公司未曾提出质量不合格的问题。一审法院在本案审理过程中多次向霁祥宇公司释明，如对南关公司已施工部分工程质量有异议，可以提出鉴定申请，霁祥宇公司并未提出鉴定申请。霁祥宇公司在一审中提交的《工程质量检测（鉴定）报告》系在本案诉讼期间单方委托作出，一审对霁祥宇公司提交的质量检测报告的效力不予确认，并无不当。霁祥宇公司未举证证明南关公司施工的工程为不合格工程，其应当向南关公司支付工程款。涉案工程未施工完毕，双方也未对工程款达成一致意见，一审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程价款进行鉴定，并无不当。一审审理过程中，一审法院多次释明要求双方提交鉴定所需的相关材料，并组织双方进行质证，霁祥宇公司未向一审法院提交《商务标书》，而是直接向鉴定机构提交，该《商务标书》因未经质证被鉴定机构退回后，一审法院也明确询问双方是否同意按该《商务标书》重新进行价格鉴定，南关公司表示同意，而霁祥宇公司明确表示不同意，由此产生的后果应当由霁祥宇公司自行承担。霁祥宇公司据此主张一审法院鉴定程序违法，理由不成立，本院不予采纳。霁祥宇公司向主管部门提交的《工程中止施工安全监督手续的申请》和《青岛霁祥宇实业有限公司停工情况说明》载明：因材料价格上涨及后续资金不足，申请中止施工安全监督；为维护黄岛区市容市貌，现要求我公司更换围栏及建筑外围纱网，我公司因资金链断裂，无法正常运行，现属于停工状态，公司工人全部放假，无能力及条件更换，望有关部门谅解。可以看出，涉案工程系因霁祥宇公司资金不足导致未能完成施工，结合监理人员王文先的陈述，可以确认涉案工程停工系由霁祥宇公司的原因导致，由此给南关公司造成损失，霁祥宇公司应当承担责任。一审法院针对停工损失委托鉴定评估，并无不当。一审根据鉴定报告，结合工程施工、停工的实际情况，支持南关公司停工损失4989057.92元，基本妥当，本院予以确认。针对一审的诉讼费用数额和分担，一审法院已经作出补正裁定予以补正，该补正符合法律规定。关于霁祥宇公司反诉请求的开具发票和交付施工资料问题，本院认为，霁祥宇公司的反诉请求并不会抵消或吞并本诉的诉讼请求，一审法院已告知其另行主张，本院在本案中不予处理。。综上所述，霁祥宇公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91611元，由上诉人青岛霁祥宇实业有限公司负担。青岛霁祥宇实业有限公司预交案件受理费190327元，退还98716元。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  王化宿审 判 员  盛新国二〇二一年八月二十二日法官助理  马文淑书 记 员  胡浩东书 记 员  李珊珊