湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1936号上诉人(原审被告)：湖南省湘筑工程有限公司，住所地：长沙市雨花区韶山南路239号办公楼。统一社会信用代码：91430000183785911L。法定代表人：刘奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王紫东，该公司员工。委托诉讼代理人：袁泉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：湛帅，男，1999年12月12日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住汨罗市。委托诉讼代理人：李忠林，汨罗市正言法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人(原审被告)：岳阳思远工程劳务有限公司，住所地，岳阳市南湖新区求索街道办事处渔光社区南湖新村30栋。统一社会信用代码：91430602561736106Y。法定代表人：张立辉，该公司经理。委托诉讼代理人：刘妙，湖南云盟律师事务所律师。原审被告：湛凯，男，1994年7月20日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人湖南省湘筑工程有限公司（以下简称湘筑工程公司）因与被上诉人湛帅、被上诉人岳阳思远工程劳务有限公司（以下简称思远劳务公司）、原审被告湛凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湘筑工程公司的委托诉讼代理人王紫东、袁泉，被上诉人湛帅的委托诉讼代理人李忠林，被上诉人思远劳务公司的委托诉讼代理人刘妙，被上诉人湛凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省湘筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判由思远劳务公司承担全部责任，湘筑工程公司不承担任何责任，并由思远劳务公司、湛帅承担诉讼费用。事实和理由：1、湘筑工程公司是否将工程分包给无相应资质的思远劳务公司不是一审的争议焦点，未经充分质证与调查，一审直接认定违反法定程序；2、湛凯系思远劳务公司聘请的劳务班组长，湛帅的工资由思远劳务公司首先造工资发放表确认，然后湘筑工程公司项目部结合《保障农民工工资支付条例》的规定，根据思远劳务公司的工资发放表，由项目部账户代发到个人账户，工资实际依旧由思远劳务公司实际负责。说明湛帅系思远劳务公司聘请的合法员工，湛帅与思远劳务公司形成事实劳动关系。湛帅与思远劳务公司未签订劳动合同并不一定就是劳务关系。按日计酬亦不影响劳动关系的成立。湛凯虽是按日计酬，但湛帅所从事的所有工作都是基于思远劳务公司单位性质决定的正常岗位劳动。实际工资为月发，日常吃住管理、工资发放均由思远劳务公司实际负责。3、湘筑工程公司劳务分包并未超过思远劳务公司的资质范围。湘筑工程公司与思远劳务公司是合法劳务分包关系。思远劳务公司答辩称，1、一审法院追加思远劳务公司为被告后，未询问湛帅是否向思远劳务公司主张权利而直接判令思远劳务公司承担责任，超出了湛帅的诉讼请求，程序违法，应发回重审。2、湛凯从思远劳务公司领取了湛帅的医疗费24000元，湛帅起诉时自认收到湛凯垫付的医疗费，若思远劳务公司应承担赔偿责任，则已垫付的24000元应从赔偿总额中扣减。湛帅答辩称，1、湛帅在湘筑工程公司工地上提供劳务，湛帅的工资由湘筑工程公司发放，意外保险由湘筑工程公司购买。2、湘筑工程公司将工程超出范围承包给没有资质的思远劳务公司。另，湘筑工程公司称湛帅是学生不是事实。湘筑工程公司已发放工资给湛帅。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湛凯答辩称，湛帅、湛胜良加上湛凯都和湘筑工程公司的项目部有关系，工资是湘筑工程公司发放，大家都是在湘筑工程公司承包的工地上工作。湛帅向一审法院起诉请求：判令湛凯、湘筑工程公司、思远劳务公司赔偿湛帅因提供劳务受伤造成的各项损失共计287783元并承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：湖南省平益高速公路建设开发有限公司是湖南省平江（湘赣界）至伍市、伍市至益阳高速公路项目的项目法人单位，湘筑工程公司是伍益高速公路十五标工程承建单位，2019年12月25日，湘筑工程公司伍益高速公路第十五合同段项目经理部作为甲方与乙方思远劳务公司签订《湖南省湘筑工程有限公司南阳湘江特大桥第一段46-168号墩下构劳务施工合作协议》，协议约定甲方施工负责人为项目经理夏雨成，乙方施工负责人系柳应根，乙方从甲方处承包伍益高速公路第十五标南阳湘江特大桥第一段46-168号墩下构工程的劳务施工。乙方负责提供完成本协议工程所需的全部劳务工作，并承担完成本协议工作所需的包括但不限于辅助材料、机械设备（购置或租赁、使用费）等施工费用。乙方施工按工程量清单中支付细目的清单单价结算。工程量清单单价包括但不限于完成工程范围及内容中所需的劳务、材料（甲供材料除外）、设备、管理、维护、质检（自检）、安全、环保措施、文明施工、动力能源、教育培训、保险（工程一切险和第三方责任险除外）、税费（包括承接本工程按国家税收法规、政策规定应负担的所有税费）、利润、缺陷修复、临时设施与临时工程、人员、设备进退场、甲供材料场内运转、劳保福利等本协议一切明示或暗示的风险、责任和义务的费用。甲供材料包括混凝土及钢筋，乙方负责本协议甲供材料以外其他所有材料的采购、保管、使用等，并承担费用。乙方负责本协议甲供机械设备以外其他所有机械设备的购置、租赁、维修保养、动力能源消耗等，并承担费用。乙方的设备包括挖掘机、压路机、推土机、吊车、农用车、自卸汽车等。该协议上已加盖湘筑公司伍益高速公路第十五合同段项目经理部公章及思远劳务公司公章，并由夏雨成、柳应根在协议上签字。双方另签订了《廉政合同》、《安全生产责任书》。思远劳务公司营业执照的经营范围写明凭资质证书从事建筑劳务分包、普通机械设备租赁、建筑材料销售，思远劳务公司的资质类别是施工劳务不分等级。湘筑公司伍益高速公路第十五合同段项目经理部系2019年6月份由湘筑公司设立，该项目部系临时设立且不具有独立法人资格，项目部经理夏雨成系由湘筑公司授权代为签订合同，该项目部有独立的账号，工程款打到项目部账号，思远劳务公司的劳务费用通过项目部账号支付。思远劳务公司法定代表人系张立辉，该公司已于2019年11月20日出具授权委托书，委托书写明，柳应根根据授权在伍益高速公路第十五、十六标段中以思远劳务公司名义签署招投标文件，若思远劳务公司中标，则柳应根全权代表思远劳务公司签订合同协议书及相关文件，全程负责工程施工管理，全权处理与本项目有关的一切事务，由此产生的一切经济纠纷及法律后果由思远劳务公司承担。湛帅系受湛凯之邀在伍益高速十五标段工地上从事钢筋打丝等工作，湛凯系柳应根聘请的劳务班组长，湛帅、湛凯均未与思远公司或柳应根签订劳动合同，思远公司未为湛帅购买工伤保险。湛帅等人的劳务考勤由湛凯负责制作劳务考勤表，湛帅、湛凯的工资系湘筑公司伍益高速公路十五合同段项目部根据考勤表发放。2020年3月13日，湛帅在戴着手套握住钢筋进行钢筋打丝时，钢筋与螺丝机一起转动，湛帅的手被卷进机器内，因此受伤。事故发生后，湛帅在浏阳市骨伤科医院、长沙江氏康复医院等多家医院治疗，住院38天，花费医疗费16119.72元，腕手矫形器费用1800元，上述费用均系湛凯垫付。后经鉴定，湛帅因此次事故造成九级伤残，前期医疗费凭据审核认定，预估后续医疗费10000元或以实际发生为准，误工自受伤之日计算至伤残评定前一日止，计算护理90日、营养90日，以后取内固定期间另计算误工30日，鉴定费为1600元。湛帅系湖南信息学院的学生，事故发生时系在实习。一审法院认为，湘筑公司伍益高速公路第十五合同段项目经理部系湘筑公司于2019年6月临时设立，并非依法成立的法人，不具有独立法人资格，该项目部经理夏雨成具有湘筑公司代为签订合同的授权，故项目部作为甲方将伍益高速公路第十五标南阳湘江特大桥第一段46-168号墩下构工程劳务施工分包给思远公司的行为应当由湘筑公司对外承担责任。湘筑公司主张其与思远公司成立劳务分包关系，但民事劳务分包系将劳务作业交由承包人完成，属于劳动力的使用，其他施工技术、大型设备、材料等不属于劳务分包范围，而按照《劳务施工合作协议》的约定，思远公司除提供劳务外，还应负责甲供材料以外其他所有材料的采购、保管、使用等并承担费用，还应负责甲供机械设备以外其他所有机械设备的购置、租赁、维修保养、动力能源消耗等并承担费用，应提供包括挖掘机、压路机、推土机、吊车、农用车、自卸汽车等设备。并且《劳务施工合作协议》约定工程量清单单价包括但不限于完成工程范围及内容中所需的劳务、材料（甲供材料除外）、设备、管理、维护、质检（自检）、安全、环保措施、文明施工、动力能源、教育培训等费用，故双方约定的分包范围远超劳务分包范围，而思远公司仅具有劳务施工的资质，湘筑公司将工程分包给无相应资质的思远公司，违反法律规定。柳应根具有思远公司在伍益高速公路第十五标段项目的全权授权，其与思远公司系委托代理关系，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。柳应根在该项目上的行为，应当由思远公司对外承担责任。湛凯系柳应根聘请的劳务班组长，湛帅受湛凯之邀在十五标项目工作，湛帅与思远公司并未签订劳动合同，其报酬计算是按天计酬，无稳定的工资收入，双方之间并非劳动关系，而应属于劳务关系。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故应当由思远公司与湘筑公司对湛帅的损失承担连带赔偿责任。湛帅作为实习人员，操作危险性较强的钢筋打丝工作，未尽到注意义务，具有一定过错，法院酌情认定其对损失承担30％的责任。思远公司不具备工程承包的相应资质，且作为接受劳务一方，安排缺乏工作经验的工人从事钢筋打丝等危险性较强的工作，未尽到安全注意义务，亦未采取防护措施，具有较大过错，应承担70％的赔偿责任，湘筑公司作为承包方，将超出劳务分包范畴的工程项目分包给无相应资质的思远公司，由湘筑公司对该部分损失承担连带赔偿责任。湛凯系思远公司的劳务班组长，与湛帅之间不存在雇佣关系，不承担赔偿责任。对于湛帅的损失，法院作如下认定，1、医疗费16119.72元。2、后续治疗费10000元。3、医疗辅助器具费1800元。4、住院伙食补助费60元／天×38天=2280元。5、营养费30元／天×90天=2700元。6、残疾赔偿金39842元×20年×20％=159368元，湛帅系湖南信息学院的学生，居住生活在城镇，其主张按照城镇居民收入标准计算残疾赔偿金不违反法律规定，法院予以支持。7、误工费57031元／365天×224天=34999.8元，湛帅主张按照300元每天计算误工费，但其并未向法院提交证明其收入情况的证据，因其从事建筑行业工作，法院参照建筑行业收入标准计算其误工费。8、护理费66816元／365天×90天=16475元。9、精神抚慰金5000元，湛帅主张精神抚慰金5000元不违反法律规定，法院予以支持。10、交通费800元，湛帅主张交通费3000元，但其并未向法院举证证明，法院依据其治疗情况酌情认定为800元。11、鉴定费1600元。上述各项损失共计251142.5元，由湛帅自行负担30％的损失，即251142.5元×30％=75342.7元，由思远公司赔偿其251142.5元×70％=175799.7元，由湘筑公司对此175799.7元赔偿义务承担连带赔偿责任。湛凯不承担赔偿责任，其所垫付的医疗费本案中不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、岳阳思远工程劳务有限公司在判决生效之日起十日内赔偿湛帅各项损失共计175799.7元；二、湖南省湘筑工程有限公司对上述第一项判决内容承担连带赔偿责任；三、驳回湛帅的其他诉讼请求。上述当事人应付款项，限在判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5617元，由湛帅负担2185元，由岳阳思远工程劳务有限公司与湖南省湘筑工程有限公司各负担1716元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据。思远劳务公司提交了：证据1，岳阳思远工程劳务有限公司在伍益高速十五标段项目的工作人员制作的《明细分类账》1页。证据2，微信付款记录2张。拟证明2020年3月13日至2020年3月19日期间，湛凯分四次从岳阳思远工程劳务有限公司领取了湛帅的医疗费24000元整。拟证明2020年4月9日至2020年4月10日，湛凯共计从岳阳思远工程劳务有限公司领取了湛胜良的医疗费19000元整。湖南省湘筑工程有限公司、湛帅质证对真实性、合法性、关联性均有异议。湛凯质证认可收到思远劳务公司举证称给湛帅的款项，但这笔钱的性质有异议，认为是总收支的一部分，这24000元是老板给湛凯的生活费，不是岳阳思远工程劳务有限公司给湛帅的医药费。本院认证认为，思远劳务公司将款项支付给湛凯，但湛凯不认可是向湛帅支付的医药费，对该证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本院的焦点为湘筑工程公司是否应当承担赔偿责任。思远劳务公司向湘筑工程公司承包劳务工作时，向湘筑工程公司提交了《建筑业企业资质证书》。该资质证书由岳阳市住房和城乡建设局颁发，登记思远劳务公司的资质类别及等级为：施工劳务不分等级。思远劳务公司具有劳务分包资质，可以接受劳务分包。思远劳务公司在与湘筑工程公司签订合同中，除约定由思远劳务公司“负责提供完成本协议工程所需的全部劳务工作”外，还约定由思远劳务公司“承担完成本协议工作所需的包括但不限于辅助材料、机械设备（购置或租赁、使用费）等施工费用”，关于材料及设备费用，双方约定“湘筑工程公司负责提供本协议范围内工程所需的主要材料，甲供材料部分的费用，在双方认定的消耗定额内，由项目部承担材料费用，超过消耗定额部分，由全部由思远劳务公司承担。”即思远劳务公司还可能负责主要材料的费用。思远劳务公司仅具备劳务施工资质，但与湘筑工程公司约定的事项实际超出了劳务分包的范围。思远劳务公司为履行与湘筑工程公司之间的合同，由思远劳务公司施工负责人柳应根聘请湛凯在湘筑工程公司的工地上工作，湛凯邀集湛帅到同一工地工作，湛帅在工作过程中受伤，思远劳务公司应对湛帅承担赔偿责任。同时，因思远劳务公司超出资质承接分包业务，并在完成该分包业务的过程中造成人身损失，一审判决湘筑工程公司与思远劳务公司承担连带赔偿责任并无不当。湘筑工程公司上诉提出不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，湖南省湘筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3816元，由湖南省湘筑工程有限公司、湛凯负担3816元。本判决为终审判决。审判长 李 芬审判员 赵顺容审判员 胡 哲二〇二一年八月二日书记员 伏宇恬