四川省蓬安县人民法院民 事 判 决 书（2021）川1323民初1443号原告：四川省万**行通信工程有限公司。住所地：四川省德阳市什邡市禾丰镇和平村4组。法定代表人：周云龙，董事长。委托诉讼代理人：雷顺兵，四川明炬（什邡）律师事务所律师。被告：余正云，男，1965年3月25日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：胡治繁，四川川泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚，四川川泰律师事务所律师。原告四川省万**行通信工程有限公司（以下简称万**行公司）与被告余正云建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万**行公司的委托诉讼代理人雷顺兵、被告余正云的委托诉讼代理人胡治繁、刘刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决被告退还原告增值税款176,169.52元。事实及理由：原、被告于2018年3月23日签订《内部合作协议》，被告承建了原告在蓬安县的农村宽带建设工程。后双方因工程款发生纠纷，经南充市中级人民法院终审判决，原告应支付被告工程款2,133,608.61元，该判决表明上述工程价款为含税价，被告应当根据约定向原告开具税率为9%的增值税专用发票。现原告已陆续支付工程款近百万元，因被告客观上不能开具增值税专用发票，损害了原告的合法权益，被告理应退还相应的增值税税款。现依法提起诉讼，请求依法判决。被告辩称，1、原告无权要求被告开具税率为9%的增值税专用发票。首先，原、被告之间签订的《内部合作协议》已被生效判决确认无效，该无效合同不具有履行性。其次，建工合同司法解释规定合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持，该条规定的权利主体为承包人，且并不包含开具发票；2、本案不属于人民法院受案范围。原告的诉讼请求系变相向被告征税，税务征收不属于民事案件的受案范围；税收是法定的，原告作为一个有限公司不是法律规定的税务征收机关，其无权向被告方征税；3、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告应当支付的工程款是经人民法院生效判决确认的金额，并未侵占原告的货币，不存在返还的前提条件，如果原告认为原判决错误，应当申请再审。同时原告也无权要求在被告没有收到全部款项的情况下要求被告支付相应的税费。本院经审理认定事实如下：2019年1月27日，移动南充分公司与西安汇诚签订了《南充移动民营资本引入宽带第三批项目租赁框架合同》（标包10、标包12），约定西安汇诚全额出资建设权属归西安汇诚的农村接入网，建设完成且达到使用标准后将农村宽带资源租赁给移动南充分公司使用。合同同时约定合同价款为含税价款，增值税税率为10%，在支付合同价款前，西安汇诚应按各期付款数额及移动南充分公司的要求开具符合国家法律法规标准的增值税专用发票。2019年4月27日，西安汇诚与万**行公司签订了《南充移动民营资本引入宽带第三批项目租赁框架合同标包10、标包12工程服务资源采购协议》，将承包的部分工程项目分包给万**行公司。万**行公司又将其中的部分工程分包给被告余正云，原、被告双方签订了《内部合作协议（三方工程）》，合同第七条约定：“结算方式依照四川移动与西安汇诚公司签订的项目施工合同相关结算条款执行。”。案涉工程完工后，西安汇诚公司于2019年7月15日制作结算文件并移送审计。因原、被告之间就工程价款结算产生纠纷，被告余正云向本院提起诉讼，经一、二审审理，南充市中级人民法院于2020年12月9日作出（2020）川13民终2766号终审判决，判决万**行公司支付余正云工程款2,133,608.61元。经本院执行，原、被告达成执行和解协议，原告万**行公司已按和解协议支付工程款1,469,640元，余款未按和解协议履行。2021年6月3日，万**行公司向本院提起诉讼，请求由被告余正云按合同约定开具税率为9%的增值税专用发票。因被告余正云作为小规模纳税人，事实上只能开具税率为3%的增值税普通发票，无法开具增值税专用发票，更不能开具税率为9%的增值税专用发票，万**行公司向本院递交变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为要求被告退还按税率9%计算出的增值税税款176,169.52元。本院认为：原、被告之间合同履行完毕后，双方的工程价款争议经南充市中级人民法院终审判决原告万**行公司应当支付被告余正云工程价款2,133,608.61元，本院予以确认。本案系因履行合同附随义务要求被告余正云履行开具发票而产生的争议。首先需要明确，依法纳税是中华人民共和国公民应尽之义务。依照《营业税改征增值税试点实施办法》第一条“在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。”规定，被告余正云承接原告万**行公司发包的工程，是法定的增值税纳税人。依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”、第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”规定，原告万**行公司应当向收款方被告余正云取得发票。原、被告之间产生交易，双方的合同约定结算方式依照移动南充分公司与西安汇诚的结算条款执行，而移动南充分公司与西安汇诚的结算条款约定的合同价款为含税价，西安汇诚在领取工合同价款应当出具发票，本案庭审中原、被告亦认可南充市中级人民法院判决的工程价款2133608.61元系含税价格，故被告余正云在领取工程款时也应当向原告万**行公司出具发票。另一方面，移动南充分公司与西安汇诚的合同约定出具的发票为税率为10%的增值税专用发票（现税率调整变更为9%），余正云以自然人的身份与万**行公司签定并实施工程分包，依据《营业税改征增值税试点实施办法》第一条之规定，应为增值税纳税人中的其他个人，依据《营业税改征增值税试点实施办法》第三条第一款“纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人。”、第三款：“年应税销售额超过规定标准的其他个人不属于一般纳税人。年应税销售额超过规定标准但不经常发生应税行为的单位和个体工商户可选择按照小规模纳税人纳税。”规定，被告余正云应按照小规模纳税人纳税，应纳税额的计算适用简易计税方法，且不能开具增值税专用发票，更不能开具税率为9%的增值税专用发票，但可以开具增值税普通发票，故余正云虽然不能开具增值税专用发票，但仍不能免除其开具增值税普通发票的义务。增值税普通发票征收率为3%，现虽处于疫情期间增值税普通发票征收率调整为1%，但被告应税劳务的增值税纳税义务发生时间在因疫情调整征收率之前，故被告余正云应按3%的征收率向税务机关申报纳税，向付款方原告万**行公司开具增值税普通发票。对原告万**行公司要求返还增值税税款176169.52元，部分违反税法的相关规定，对征收率3%的部分，本院不予支持。对于增值税普通发票征收率3%与增值税专用发票税率9%的差额部分，本院认为被告余正云应当返还万**行公司。理由如下：首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，原、被告之间签订的合同约定依照移动南充分公司与西安汇诚的结算条款执行，而移动南充分公司与西安汇诚之间的合同约定的工程价款为含税价，西安汇诚应当开具税率为9%的增值税专用发票，含税工程价款与开具增值税专用发票为结算条款不可分割的组成部分，南充市中级人民法院生效民事判决已支持余正云请求按合同约定支付含税工程价款，开具发票同样应不可分割地成为余正云应当履行的义务。对于被告主张《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的权利主体为承包人，且只包含工程价款不包含开具发票的意见，本院不予采信。其次，根据双方合同约定，原、被告之间合同履行完毕，余正云所实际获得的收益为工程价款扣减应交纳的增值税税款，如果本院判决不支持万**行公司的诉讼请求，被告余正云无疑会因不向付款方提供发票或提供低税率（或征收率）发票获得合同之外的利益。同样，增值税专用发票具有税额抵扣的作用，如果本院判决不支持万**行公司的诉讼请求，万**行公司将不能抵扣支付成本费用而应抵扣的增值税进项税额，万**行公司的利益将会受到损失，上述情况有违民事审判的公平原则。对于被告主张原告的诉讼请求系变相向被告征税，税务征收管理不属于民事案件的受案范围的意见，本院认为对被告余正云应当缴纳的税款依法应当向税务机关申报缴纳，税款缴纳后可以依法向税务机关申请代开增值税发票，对根据税收法律、法规规定不能适用增值税税率缴纳税款并开具相对应的增值税发票的税率与征收率的差异部分不应当称之其为税款，应根据实质重于形式的原则，视同为合同价款的调整，原告要求对不能按一般计税方法缴纳的增值税税额差异部分根据利益填补原则返还给原告并不存在变相征税的问题。对于被告主张原告应当支付的工程款是经人民法院生效判决确认的金额，不存在返还的前提条件，如果原告认为原判决错误，应当申请再审的问题。支付工程款与开具发票并不是相互冲突的两个问题，南充市中级人民法院的判决系解决原告应当支付工程价款的金额问题，本案系解决事实上不能开具发票被告是否应当将对应的税款返还原告万**行公司的问题，两个诉讼请求是不同的诉，也不存在相互抵触、相互否定的问题，故对被告的抗辩意见，本院不予采信。对于被告主张原告无权要求在被告没有收到全部款项的情况下要求被告支付相应的税费问题，原、被告之间合同约定依照的移动南充分公司与西安汇诚的结算条款约定“在支付合同价款前，西安汇诚应按各期付款数额及移动南充分公司的要求开具符合国家法律法规标准的增值税专用发票”，因此原告有权在没有支付全部款项的情况下要求被告返还因事实上不能开具增值税专用发票对应税率（9%）只能适用简易计税方法计税（3%）所对应的差异款项。综上，被告余正云应当返还原告因事实上不能开具增值税专用发票所形成的差异款项114,025.58元。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：一、被告余正云在本判决书生效之日起十日内返还原告四川省万**行通信工程有限公司不能开具发票所对应的差异款项114,025.58元；二、驳回原告四川省万**行通信工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,912元、财产保全申请费1,400元，共计3,312元，由原告四川省万**行通信工程有限公司负担1,168元，由被告余正云负担2,144元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  唐光明二〇二一年八月十七日书记员  秦 琴