河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终3368号上诉人（原审被告）：罗山县格林童话幼儿园，住所地：罗山县康桥名居小区。法定代表人：张立俊，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：韩军生，河南天风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗山县康桥名居业主委员会。住所地：罗山县康桥名居小区。负责人：朱永良，该业委会主任。原审第三人：光山县城镇建设开发公司。住所地：光山县官渡河产业集聚区航空路。法定代表人：程军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪红，河南法正律师事务所律师。原审第三人：罗山县康桥物业服务有限公司。住所地：罗山县康桥名居小区。法定代表人：魏庭略，该公司总经理。上诉人罗山县格林童话幼儿园（以下简称格林幼儿园）因与被上诉人罗山县康桥名居小区业主委员会（以下简称康桥业委会）、第三人罗山县康桥物业服务有限公司、光山县城镇建设开发公司物权保护纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2021）豫1521民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人格林幼儿园的委托诉讼代理人韩军生，被上诉人康桥业委会的责任人朱永良，原审第三人光山县城镇建设开发公司的委托诉讼代理人刘雪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。格林幼儿园上诉请求：一、依法撤销（2021）豫1521民初228号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审；三、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用《民法典》第286条第2款的规定认定具备诉讼主体资格，属于认定事实错误、适用法律错误：1、依据《民法典》第278条、《物业管理条例》第十五条第（五）项《河南省物业管理条例》第三十条第一款第（一）项、第（八）项的规定，业主大会可以通过决定和决议的方式授权业委会行使业主的诉讼权利，仅此业委会具备民事诉讼主体资格。2005年8月15日，最高人民法院在给安徽省高院的《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》，只有在业主大会授权后，业委会才具备民事诉讼主体资格。被上诉人并没有取得业主大会的授权，案涉小区业主大会也没有做出对上诉人提起民事诉讼的决议和决定，故被上诉人不具备本案民事诉讼主体原告的资格，一审判决认定事实错误。2、《民法典》第286条是对业主相关义务及责任的规定，业主委员会有权提起诉讼的前置条件是“依照法律、法规以及管理规约”的规定，提起诉讼的对象是小区内的业主。而按照前述278条等法律规定，必须通过业主大会决定和决议的方式授权，业主委员会才能行使原本属于业主的诉讼权利，被诉的对象是小区内业主。被上诉人并没有取得业主大会的授权，且上诉人并不是案涉小区业主，一审适用法律错误。二、（2021）豫1521民初228号民事判决书认定栅栏及厨房占用案涉小区的公公道路及绿地属于认定事实错误：1、按照《民法典》第274条的规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。但建筑区划内那些场所属于公共场所、那些设施属于公共设施，按照《河南省物业管理条例》的规定，应当由物业所在地县人民政府物业管理行政主管部门会同街道办事处征求业主意见后予以划定。而康桥民居小区并未经过罗山县物业行政主管部门会同街道办事处在征求业主意见后划定，一审认定上诉人在小区公共区域内搭建厨房、栅栏属于违建侵犯小区业主共同公共利益没有事实的依据。2、上诉人承租后修建幼儿园操场、建厨房和栅栏均在康桥民居小区规划验收通过前，且修建幼儿园操场、建厨房和栅栏系第三人同意和许可，小区规划验收通过时幼儿园操场、厨房和栅栏既已事实存在。康桥民居小区业主大会成立在后，被上诉人及小区业委会无权提出改变。基于上述上诉的事实与理由，请二审法院判准如上诉请求。康桥业委会辩称，一、一审法院认定罗山县康挢名居小区业主委员会具备诉讼主体原告资格，上诉人称一审法院认定事实错误，适用法律错误没有任何依据。2020年12月14日，康桥名居小区业主委员会依据法律规定通过业主选举成立，并依法备案（见附件)，是合法的民间非法人组织。《民法典》第105规定，业委会可以作为原告参加诉讼。业主委员会起诉幼儿园侵权案前，组织召开过由业委委员、监督组成员参加的会议，并有会议记录（见附件）。《民事诉讼法》第48条及最高人民法院在2003年《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》明确指出业主委员会符合“其他组织”的条件。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条也肯定了业主委员会的诉讼主体资格。一审法院判决以《民法典》第286条第款规定为依据，判定康桥民居业小区主委员会具备原告的民事诉讼主体资格，适用法律合理适当。二、一审法院认定幼儿园不存在侵犯康桥名居小区业主物权权益的事实不能成立，上诉人称栅栏及小伙房不占用小区公共道路与绿地没有法律根据，被告上诉状辩称，幼儿园栅栏及小伙房不是小区公共场范围（见附件照片）,其引用《河南省物业管理条例》第二章第十条是物业管理区域的划定，而非小区公共场所的划定。2021年5月25日早上，罗山县人民法院杨前国庭长及法院工作人员一起去格林童话幼儿园实地观察现场后也表示占用绿地属实。三、上诉人称幼儿园栅栏及小伙房在小区验收和前经第三人许可，答辩人通过验收的证据存疑，首先，2018年5月上诉方修建幼儿园操场、建厨房和栅栏没有通过政府规划部门审批、验收，没有审批文件，一审出示的《康桥名居房屋验收实训平面图》，没有县级规划部门印章，又没有相关部门的审批意见。不管第三人是谁，没有审批文件的前提下，都无权批准在小区做违犯法律事情。业主有资格对之前损害他人合法权益的行为提出侵权之诉的权利。四、上诉人称业委会提起诉讼的对象是业主说法错误，物业使用人（租户）一样承担民事责任。《河南省物业管理条例》第30、47条规定，物业使用人应承担责任。五、答辩人坚称幼儿园与建设方签订合同无效，会所应由全体业主共同享有，而不应由建设方单方面改变会所性质租给幼儿园。六、答辩人坚称康桥名居小区物业企业承担相应责任，康桥名居小物业企业入驻小区时间是2016年8月15日，幼儿园违建违圈发生在2018年5月，康桥名居小区物业企业不及时制止并向行政有关部门报告，严重失职，应当承担连带法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。光山县城镇建设开发公司辩称，坚持一审答辩意见，虽然我们没有上诉，但是我们同意上诉人的上诉请求，只是对上诉人上诉状中的一句话“修建幼儿园操场、建厨房和栅栏系第三人同意和许可”不认可，我们2017年将建好的会所租赁给上诉方，上诉人办幼儿园也是为小区业主孩子上学提供便利和安全宽敞的环境，请求支持上诉人的上诉请求。罗山县康桥物业服务有限公司未到庭、未答辩。康桥业委会向一审法院起诉请求：1、判令被告拆除罗山县格林童话幼儿园（康桥名居小区院内）东侧违建小伙房和幼儿园园区前后圈占业主公共区域用地的栅栏，并恢复原状；2、判令被告与第三人光山建设公司签订合同无效；3、由被告负担本次诉讼费用。一审法院认定事实：罗山县康桥名居小区系第三人光山建设公司开发建设。第三人光山建设公司和张立俊于2017年4月17日签订租赁合同，第三人光山建设公司将其所有的会所房屋租赁给张立俊开办幼儿园，租赁期限10年，从2017年8月31日至2027年8月31日止。后张立俊在租赁的会所房屋开办罗山县格林童话幼儿园。被告格林幼儿园在幼儿园四周建了一圈栅栏，在幼儿园的北边建了约40㎡的厨房。经法院工作人员现场查看，被告幼儿园的一圈栅栏及厨房均占用是康桥名居小区的公共道路及绿地。另查明，原告康桥业委会于2020年12月14日成立，并在罗山县丽水街道办事处进行了备案。原告康桥业委会认为被告格林幼儿园所租用的会所用地不属于教育用地，且栅栏及厨房均占用是康桥名居小区的公共道路及绿地，侵害了小区业主的合法权益，遂诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点：1、原告康桥业委会是否有诉讼主体资格？2、被告格林幼儿园的厨房和栅栏是否侵占了小区公共区域部分？是否应当拆除？3、原告康桥业委会是否有权请求确认被告格林幼儿园与第三人光山建设公司签订的会所租赁合同是否有效？该租赁合同是否有效？关于焦点1，法院认为，本案原告康桥业委会要求判令被告拆除侵占业主公共区域用地所建的厨房和栅栏，并恢复原状，根据《中华人民共和国民法典》第二百八十六条第二款规定：业主大会或者业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪音、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占道路、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失，故原告康桥业委会具有本案原告诉讼主体资格。关于焦点2，经法院工作人员现场查看，被告幼儿园的一圈栅栏及厨房均占用是康桥名居小区的公共道路及绿地。法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第二百七十四条规定：建筑区划内的道路，属于业主所有。但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主所有。但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房，属于业主所有。被告幼儿园的一圈栅栏及厨房占用是康桥名居小区的公共道路及绿地，侵犯了小区业主的合法权益，故原告康桥业委会要求判令被告拆除侵占康桥名居小区公共道路及绿地所建的厨房和栅栏的诉求，于法有据，理由正当，法院依法予以支持。因原告未提供证据证实该土地原状的具体情况，故原告要求被告恢复原状的诉求，证据不足，法院不予支持。关于焦点3，法院认为，第三人光山建设公司和张立俊签订租赁合同，第三人光山建设公司将其所有的会所房屋租赁给张立俊开办幼儿园，系第三人光山建设公司和张立俊双方的合同约定，会所房屋不属业主所有，根据合同的相对性，原告康桥业委会无权请求确认被告与第三人光山建设公司签订的会所租赁合同无效，故原告康桥业委会的该项诉求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第二百七十四条、第二百八十六条第二款、第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告罗山县格林童话幼儿园于判决生效之日起二十日内拆除占用罗山县康桥名居小区公共道路及绿地所建的厨房和全部栅栏；驳回原告罗山县康桥名居小区业主委员会的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条的规定，对判决指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。案件受理费50元，由被告罗山县格林童话幼儿园负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实和一审基本一致。另查明，原审第三人光山县城镇建设开发有限公司工商登记名称为光山县城镇建设开发公司，本院予以纠正。根据双方当事人上诉、答辩情况并经双方同意，本院归纳本案的二审争议焦点为：康桥业委会是否具有本案原告的诉讼主体资格，格林幼儿园是否占用罗山县康桥名居小区公共道路及绿地所建的厨房和栅栏、是否应予拆除。本院认为，康桥业委会是经康桥名居小区的业主选举产生并已依法备案，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定及最高人民法院《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》精神，其具有诉讼主体资格。格林幼儿园上诉认为其未经业主大会授权依据最高人民法院《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》精神业主委员会不具有提起诉讼即本案原告资格，但《中华人民共和国民法典》第二百七十八条并未将提起诉讼确定为必须由业主共同决定的事项，且《中华人民共和国民法典》第二百八十六条第二款规定“业主委员会有权就违章搭建、侵占通道等损害他人合法权益的行为请求行为人停止侵害、排除妨碍、恢复原状”，故原审法院认定康桥业委会具有本案原告资格正确，格林幼儿园的该项上诉理由不能成立。格林幼儿园上诉认为其不是该小区的业主亦不是被诉主体，依据前述民法典286条的规定，被诉主体应为行为人而非小区业主，其该项上诉理由不能成立。格林幼儿园上诉认为其在业主委员会成立之前幼儿园的伙房和栅栏已经形成并经验收不应拆除，经审查，其在一审中提供的《康桥名居房屋验收实训平面图》没有相关单位加章难以核实真伪不足以证明伙房及栅栏建筑在格林幼儿园所处建筑的规划范围内，依据《中华人民共和国民法典》第二百七十四条的规定“建筑区划内的道路和绿地一般属于业主共有”，且伙房距离小区变电站较近有安全隐患，原审法院认定幼儿园伙房和栅栏确实占用小区的共有道路及绿地应拆除处理正确，其该项上诉理由不能成立。综上所述，罗山县格林童话幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由罗山县格林童话幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二一年八月二十日书记员  王怡超