山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终8157号上诉人（原审被告）：青岛尚坤盛世装饰工程有限公司，住所地山东省莱西市。法定代表人：苏翠玲，经理。委托诉讼代理人：宋彦良，山东福泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱西市兴武建筑工程服务队，住所地山东省。经营者：高程武。委托诉讼代理人：左晓娜，莱西昌隆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：苏晓磊，男。被上诉人（原审被告）：张新飞。上诉人青岛尚坤盛世装饰工程有限公司（以下简称尚坤装饰公司）因与被上诉人莱西市兴武建筑工程服务队（以下简称兴武工程队）、苏晓磊、张新飞劳务合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2021）鲁0285民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尚坤装饰公司的委托诉讼代理人宋彦良，被上诉人兴武工程队的委托诉讼代理人左晓娜，被上诉人苏晓磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚坤装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由兴武工程队、苏晓磊、张新飞负担。事实和理由：一、2020年9月，尚坤装饰公司承包了莱西市北墅宾馆整体装修项目，后尚坤装饰公司将工程的相关人工部分包给苏晓磊，苏晓磊安排张新飞作为现场施工负责人，至于张新飞招用何人施工尚坤装饰公司不知情，张新飞不是尚坤装饰公司的员工，系由苏晓磊为其缴纳社会保险，张新飞的行为仅能代表苏晓磊，不能代表尚坤装饰公司。尚坤装饰公司收到发包方支付的工程款后按照苏晓磊施工进度拨付人工费，一审己提交相关转账凭证予以证实。二、一审认定尚坤装饰公司与苏晓磊之间系内部管理行为错误。经核实，苏晓磊的劳动关系及社保均在青岛致美万佳家具有限公司（以下简称致美公司），与尚坤装饰公司无任何关系。（2021）鲁0285民初494号案件基于案情需要，因苏晓磊系工程实际施工人，对工程施工项目了解，便委托其作为公司委托代理人参与诉讼。苏晓磊与尚坤装饰公司之间不存在劳动关系，双方之间系转包。既然一审认定本案为劳务合同纠纷，兴武工程队与苏晓磊之间存在劳务关系，一审无任何证据可以证实尚坤装饰公司与兴武工程队之间存在劳务关系。一审错误认定事实，强行判决尚坤装饰公司承担责任实属错误。三、一审期间兴武工程队仅提供了自行书写的工程量明细，苏晓磊与尚坤装饰公司对此不认可，兴武工程队当庭申请鉴定，但不知何因法院没有委托，也未告知尚坤装饰公司，兴武工程队应承担举证不能的法律后果。一审依据案外人（发包方）在另案中以发包方认可该计算清单为由予以采信，可实际情况在另案中尚坤装饰公司对该证据也是不认可的。在双方存在争议情况下案外人的意见不应作为判案依据，况且案外人一直提出工程存在施工质量问题。四、关于兴武工程队实际施工的工程量及单价问题，一审中尚坤装饰公司及苏晓磊对此都不认可，兴武工程队也没有提供任何证据予以佐证。一审依据尚坤装饰公司另案鉴定报告的工程项目明细和总价进行判决认定存在错误。一审中兴武工程队提交的自行书写的工程量清单所记载内容在评估报告中都没有，兴武工程队又依据评估报告明细自行整理出一份清单，尚坤装饰公司及苏晓磊当庭均表述评估报告所载明项目没有的是不认可的。一审就相关项目没有查清是否是兴武工程队实际施工，判决所载明的项目与其它判决涉及的项目相重合，一个项目存在多人施工。一审认定案件事实错误，错误判决一个项目付双份工程款，且在双方对单价有争议的情况下一审支持兴武工程队的请求，错误。综上，一审既未查明案件事实，错误适用法律，判决错误，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判尚坤装饰公司不承担责任。兴武工程队辩称，一、尚坤装饰公司承包了莱西市北墅宾馆整体装修，苏晓磊作为尚坤装饰公司的职工（非尚坤装饰公司所说的将工程转包给苏晓磊），安排张新飞作为现场的施工负责人，所以张新飞的行为代表尚坤装饰公司。二、苏晓磊的社保缴纳虽不在尚坤装饰公司，但不能证明苏晓磊与尚坤装饰公司之间不存在劳动关系。而在（2021）鲁0285民初494号案件中，苏晓磊作为尚坤装饰公司职工提交了劳动合同，调解书中也明确载明苏晓磊系尚坤装饰公司职工，充分说明苏晓磊与尚坤装饰公司之间存在劳动关系，否则存在苏晓磊提交假证据的可能。三、兴武工程队提交的工程量明细系根据承包方莱西市北墅宾馆在（2021）鲁0285民初494号案件中认可的工程量，兴武工程队只是对该工程量根据（2021）鲁0285民初494号中的鉴定报告予以明细化。四、兴武工程队实施的工程量及单价均系承包方认可的，且该工程量也未超过鉴定报告中的工程量及单价。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏晓磊辩称，苏晓磊与尚坤装饰公司签订了一份承包合同，张新飞是苏晓磊担任法定代表人致美公司的施工经理。苏晓磊让张新飞找到兴武工程队进行施工，兴武工程队到现在工程量也不明确，所以苏晓磊与张新飞都没有与兴武工程队进行结算；因为北墅宾馆也没有给苏晓磊办理验收，苏晓磊找尚坤装饰公司协调，找北墅宾馆办理验收，北墅宾馆没有给苏晓磊验收，所以苏晓磊也没有跟兴武工程队验收。尚坤装饰公司把钱打给了苏晓磊，大部分用于购买材料，剩余一部分发了工资，但现在兴武工程队不承认。张新飞未答辩。兴武工程队向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付工程款39797.6元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年9月，尚坤装饰公司承揽了莱西市北墅宾馆的“北墅水库宿舍装修工程”，该公司项目经理苏晓磊雇佣张新飞负责施工现场管理工作，张新飞将吊顶、墙面腻子乳胶漆、卫生间隔断等工程交由兴武工程队施工，双方未签订书面合同确定各自的权利义务。兴武工程队于2020年10月开始施工，于同年11月完工。莱西市北墅宾馆已接收尚坤装饰公司完成的装修工程并实际使用。2021年1月11日，尚坤装饰公司诉至一审法院，要求莱西市北墅宾馆、青岛市水上运动管理中心、李广巨支付装修款301271.72元。莱西市北墅宾馆提出反诉，要求解除其与尚坤装饰公司之间的装修合同，并要求尚坤装饰公司返还其超付的工程款133230元。诉讼中双方达成调解协议，一审法院于2021年3月23日作出（2021）鲁0285民初494号民事调解书，主要内容为：一、莱西市北墅宾馆付给尚坤装饰公司工程款200000元，于2021年4月30日前付清，如逾期支付则按260000元执行。二、李广巨对上述款项承担连带责任。三、青岛市水上运动管理中心不承担责任。其他双方互不追究。在该案诉讼中，一审法院依尚坤装饰公司申请，于2021年3月10日委托青岛志同工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：莱西市北墅宾馆装修项目总工程造价为641126.59元。在一审法院2021年1月22日的庭审中，莱西市北墅宾馆提交了兴武工程队制作的施工明细一份，载明：“木工吊顶82平方*50=4100元；隔断、包管、木工其他2300元；卫生间隔断38.7平方*150=5805元；刮腻子2200平方*13=28600元，合计40805元。”尚坤装饰公司庭审中称其对上述施工明细的真实性无法确认，且内容仅是人工费，不包含材料款。本案诉讼中，兴武工程队提交了上述施工明细，并称该施工明细是在工程完工后与张新飞共同制作的，张新飞已拍照留存，但张新飞拒绝签字确认。尚坤装饰公司及苏晓磊均提出该施工明细系兴武工程队单方制作的，对工程量及单价均不认可，认为应以鉴定报告记载的工程量为准，同时提出鉴定报告中的价格是包工包料的价格，且包含尚坤装饰公司的利润。各方当事人均未申请对兴武工程队施工的工程量及工程造价进行重新鉴定。青岛志同工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中分部分项工程量清单与计价表载明：工程项目序号项目名称项目特征计量单位工程量金额（元）17吊顶1.木龙骨框架2.PVC吊顶饰面m212.81120.091538.3523墙面防水腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m219.90829.58588.8827墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m290.71229.582683.2631墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m259.95329.581773.4134墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m259.95329.581773.4137墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m29429.582780.5240墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m259.95329.581773.4143墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m259.95329.581773.4146墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m259.95329.581773.4149墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m29429.582780.5251吊顶1.木龙骨框架2.PVC吊顶饰面m214120.091681.2653墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m259.95329.581773.4156吊顶1.木龙骨框架2.集成板吊顶饰面m23.0625120.09367.7867墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m225.82429.58763.8770吊顶1.木龙骨框架2.PVC吊顶饰面m232.6013120.093915.0981卫生间隔断1.隔断材料品种、规格、颜色：2.配件品种、规格：m218.18257.544682.0888吊顶1.木龙骨框架2.PVC吊顶饰面m213.4225120.091611.9197卫生间隔断1.隔断材料品种、规格、颜色：2.配件品种、规格：m215.28257.543935.21103墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m273.302529.582168.29106墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整2.喷涂乳胶漆二遍m273.302529.582168.29109墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整3.喷涂乳胶漆二遍m211829.583490.44112墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整4.喷涂乳胶漆二遍m273.302529.582168.29133墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整5.喷涂乳胶漆二遍m2137.03529.584053.50136墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整6.喷涂乳胶漆二遍m2171.110529.585061.45139墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整7.喷涂乳胶漆二遍m213529.583993.30155墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整8.喷涂乳胶漆二遍m2112.9429.583340.77158墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整9.喷涂乳胶漆二遍m282.792529.582449.00171墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整10.喷涂乳胶漆二遍m2257.411429.587614.23175包管道1.马六甲框架包边m37317.9611764.52200墙顶面腻子乳胶漆1.环保专用防水石膏，墙顶面找平整11.喷涂乳胶漆二遍m258.5525.901516.45207男女卫生间隔断1.隔断材料品种、规格、颜色：2.配件品种、规格：m26.56265.681742.86208吊顶1.原吊顶拆除，木龙骨框架2.PVC吊顶饰面m212120.091441.08在一审法院（2021）鲁0285民初494号案件审理过程中，尚坤装饰公司提交劳动合同书一份，主要内容为：“甲方：尚坤装饰公司，乙方：苏晓磊。为建立劳动关系，明确权利义务，依据劳动法、劳动合同法，在平等自愿、协商一致的基础上，订立本合同。第一条、劳动合同期限，自2020年1月1日至2021年12月30日止。第二条、工作内容和工作地点，甲方根据工作需要，安排乙方在项目经理工作岗位，乙方的工作任务为负责项目施工。第三条、劳动报酬，乙方按甲方规定完成工作任务的，甲方每月15日支付工资，支付的劳动报酬为2500元/月，加提成……”一审法院（2021）鲁0285民初494号民事调解书载明苏晓磊为尚坤装饰公司职员，系该公司的委托诉讼代理人。在一审法院2021年3月30日的庭审中，苏晓磊自认其为尚坤装饰公司项目经理，该公司内部存在承包关系。本案审理过程中，尚坤装饰公司提交其与苏晓磊于2020年9月22日签订的装饰装修施工承揽合同一份，合同约定苏晓磊承揽尚坤装饰公司莱西市北墅水库水上运动中心宿舍装修工程，尚坤装饰公司自愿将木瓦油水电屋面等基础项目委托给苏晓磊施工；承包方式为承包人包工、包部分辅料，发包人提供装修主要材料；工程期限为50日，时间自2020年9月22日起；付款时间为按施工进度付款。尚坤装饰公司同时提交了转账记录3份，证明其支付给苏晓磊200000元，收款人为苏晓磊的兼职会计刘建美。兴武工程队对上述证据的真实性均不认可。苏晓磊提交了青岛职工社会保险参保证明一份，证明张新飞在致美公司投有社保，而致美公司的法定代表人为苏晓磊，故张新飞不是尚坤装饰公司职工。兴武工程队对该证据的真实性无异议，但称张新飞在致美公司的参保时间为2020年9月，不排除其在该公司投保而在其他单位工作的可能。一审法院认为，兴武工程队为尚坤装饰公司承揽的装修工程提供劳务，双方之间的劳务合同关系成立，尚坤装饰公司应当支付兴武工程队劳务报酬并负担相应的利息。尚坤装饰公司主张其将涉案工程转包给苏晓磊，并已将工程款全额支付给苏晓磊，其与兴武工程队之间不存在发包关系，不应由其承担付款责任，但尚坤装饰公司与苏晓磊签订的劳动合同表明其双方存在劳动关系，且苏晓磊自认其为尚坤装饰公司的项目经理，并以该公司工作人员名义参加了尚坤装饰公司与发包人莱西市北墅宾馆之间的另案诉讼，故尚坤装饰公司与苏晓磊之间即便存在涉案工程的承包关系，也属其内部管理行为，不影响其民事责任的承担，对其该项辩解理由一审法院不予采信。关于兴武工程队主张的工程量问题，尚坤装饰公司持有异议，认为应以鉴定报告记载的工程量为准。兴武工程队提交了其单方制作的施工明细一份，载有木工吊顶、隔断、包管、木工等工程项目；在一审法院（2021）鲁0285民初494号案件庭审中，莱西市北墅宾馆也提交了该施工明细，表明其认可兴武工程队施工的上述工程项目。由于鉴定机构在鉴定过程中对于涉案工程的工程量逐一进行了现场测算，其鉴定程序合法，鉴定结果客观、公正，且各方当事人均未申请重新鉴定，故一审法院予以采信，对于该鉴定报告载明的工程量予以确认。关于兴武工程队主张的劳务报酬数额问题，尚坤装饰公司同样持有异议，但因莱西市北墅宾馆对于上述施工明细载明的工程价款予以认可，而兴武工程队主张的工程量价款均不超出鉴定价格，且双方对于鉴定结果均未申请重新鉴定，故一审法院对于兴武工程队主张的工程总价款39797.6元予以确认。苏晓磊主张其已支付给莱西市兴武建筑工程服务队工程款4000元，但未能提供充分证据加以证明，兴武工程队又予以否认；苏晓磊另提出工程质量存在问题，亦未能提供确切证据加以证明，尚坤装饰公司又未提出反诉，故一审法院对其以上辩称理由均不予采纳。苏晓磊系尚坤装饰公司的项目经理，张新飞则受雇于苏晓磊从事现场施工管理，二人均系履行尚坤装饰公司的职务行为，不应由其个人承担民事责任。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、青岛尚坤盛世装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付兴武工程队劳务报酬39797.6元，并支付莱西市兴武建筑工程服务队以39797.6元为基数、自2021年2月4日起至实际给付之日止、按照2021年2月4日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回莱西市兴武建筑工程服务队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费410元，保全费420元，合计830元，由青岛尚坤盛世装饰工程有限公司负担815元，莱西市兴武建筑工程服务队负担15元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经本院审理查明，二审中，尚坤装饰公司称，一审判决认定其中涉及到卫生间隔断第81、97、193项，在王华、刘成飞、兴武工程队均体现出是其施工范围，存在一处工程被多次认定施工的情况。兴武工程队对此回应称，一审判决中第81、97项王华、兴武工程队都干过。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，苏晓磊聘用的人员张新飞雇佣兴武工程队从事涉案工程劳务，兴武工程队已完成涉案劳务，兴武工程队主张劳务费及相应利息于法有据，应予以支持。关于支付兴武工程队劳务费的责任主体。本院认为，尚坤装饰公司、苏晓磊均认可尚坤装饰公司将包括涉案劳务在内的人工及辅料转包给苏晓磊，双方签订了装饰装修施工承揽合同，尚坤装饰公司主张其与苏晓磊之间不存在劳动关系，尚坤装饰公司与兴武工程队之间不存在劳务关系，其不应支付兴武工程队劳务费。兴武工程队主张其是给尚坤装饰公司提供劳务，苏晓磊是尚坤装饰公司的职工。本院审查认为，虽然尚坤装饰公司一审中提交了其与苏晓磊签订的装饰装修施工承揽合同，苏晓磊提交了显示致美公司为张新飞缴纳社会保险费的社保参保证明，但是在尚坤装饰公司起诉莱西市北墅宾馆、青岛市水上运动管理中心、李广巨装饰装修合同纠纷一案[即（2021）鲁0285民初494号案件，涉案劳务所在项目]中，尚坤装饰公司为苏晓磊出具授权委托手续并提交其与苏晓磊签订的期限为2020年1月1日至2021年12月30日止的劳动合同书一份，苏晓磊系尚坤装饰公司该案诉讼代理人，且苏晓磊在该案庭审中自认系尚坤装饰公司项目经理，该公司内部存在承包关系，苏晓磊作为该案代理人参与该案调解。基于上述事实，兴武工程队有理由相信苏晓磊在本案中系履行代表尚坤装饰公司的职务行为；同理，张新飞系苏晓磊雇佣的人员，张新飞雇佣兴武工程队从事涉案工程劳务，亦应认定系履行代表尚坤装饰公司的职务行为，故本案应由尚坤装饰公司承担支付兴武工程队劳务费的法律责任。苏晓磊、张新飞的社会保险费缴纳单位问题，不影响本案定性处理。关于兴武工程队主张的工程量及价格问题。本院认为，虽然双方未进行最终结算，但一审综合考虑莱西市北墅宾馆在（2021）鲁0285民初494号案件中提交了兴武工程队制作的施工明细及该案根据尚坤装饰公司的申请，鉴定机构对涉案工程进行现场测算评估的情况，认定尚坤装饰公司应支付兴武工程队工程款39797.6元及相应利息，并无不当，本院予以确认。尚坤装饰公司主张施工有重合的部分，兴武工程队对此亦作出合理解释，故不存在一审认定重合之处。尚坤装饰公司对兴武工程队施工的工程量及单价不予认可，但未提交有效证据予以推翻，本案亦无鉴定评估的必要，本院对尚坤装饰公司的主张不予采信。关于涉案工程质量问题，尚坤装饰公司在一审中对此未提起反诉，故工程质量问题不属于本案处理范围，本院不予评判。综上所述，上诉人尚坤装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费820元，由上诉人青岛尚坤盛世装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  齐 新审 判 员  甘玉军二〇二一年八月十八日法官助理  于遨洋书 记 员  贾 立书 记 员  于国英