北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11579号上诉人（原审被告）：段正敏，女，1976年9月10日出生，汉族，龙文环球教育科技有限公司员工，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：许春锋，北京市法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京龙举云兴教育科技有限公司，住所地北京市西城区黄寺大街26号院6号楼2层02160（德胜园区）。法定代表人：王宝金，副总经理。委托诉讼代理人：冯静烛，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李乐宇，男，该公司员工。原审第三人：北京龙文环球教育科技有限公司，住所地北京市西城区茶马北街1号院2号楼10层2单元1133。法定代表人：杨**，董事长。委托诉讼代理人：陈淑贤，女，该公司员工。上诉人段正敏因与被上诉人北京龙举云兴教育科技有限公司（以下简称龙举云兴公司）、原审第三人北京龙文环球教育科技有限公司（以下简称龙文环球公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。段正敏上诉请求：撤销一审判决，改判龙举云兴公司支付我违法解除劳动合同赔偿金68672.34元及2017年度、2018年度10天未休年休假工资3508.17元。事实和理由：第一，我与龙举云兴公司存在正常劳动关系，为其公司提供正常劳动，龙举云兴公司也一直按照实际劳动支付工资，进一步证明双方执行劳动合同，存在合法有效的劳动关系，龙举云兴公司认为我违反规章制度，并与我解除劳动关系，表明该公司已自认双方存在劳动关系；我已提供充分证据证明我实际提供劳动，龙举云兴公司未提供任何有关课时系统的数据和内容，应承担举证不利的法律后果。第二，我正常为龙举云兴公司提供劳动，采取的是不定时工时制，不应以龙举云兴公司单方变更后的方式定义双方劳动方式，我提供劳动的相关内容在公司系统中，原审法院错误分配了举证责任，加重我的举证责任，龙举云兴公司始终未提供录音的原始载体，也未进一步举证该录音的真实性，不应作为证据使用。第三，龙举云兴公司解除双方劳动合同系违法解除，我收到处理公告的时间为2019年1月31日，龙举云兴公司给的考察期限至2019年2月1日，并未给予任何有可能的合理期限，龙举云兴公司单方将劳动合同变更为劳务合同，变相降低我的工资标准，未与我协商一致，解除劳动合同系违法解除；我未收到龙举云兴公司规章制度，且规章制度未经民主程序。龙举云兴公司应向我支付违法解除劳动合同赔偿金及2017年度、2018年度10天未休年休假工资。龙举云兴公司辩称：同意一审判决，不同意段正敏的上诉请求。段正敏自2018年1月1日起未到我公司工作提供劳动，其利用其丈夫高管身份吃空饷，我公司发了返岗通知但其未到岗，双方劳动关系实质没有履行。龙文环球公司述称：同意段正敏的上诉请求。龙举云兴公司向一审法院起诉请求：1.龙举云兴公司无需支付段正敏违法解除劳动合同赔偿金68672.34元；2.龙举云兴公司无需支付段正敏2017年度、2018年度10天未休年休假工资3508.17元。一审法院认定事实：一、关于相关公司的工商信息。2008年12月16日，龙文环球公司成立，股东为杨**、朱松（系段正敏之夫）、曾勇、刘映东，法定代表人为杨**。龙文环球公司股东经数次变更，于2016年11月18日股东变更为杨**、朱松、曾勇、张晶、北京信中利普信股权投资中心（有限合伙）、深圳市创东方富凯投资企业（有限合伙）。2011年2月15日，广州龙文公司成立，原股东为杨**、张晶、华夏人寿保险股份有限公司、龙文环球公司、北京信中利股权投资中心、深圳市创东方富凯投资企业，法定代表人郑炎。2016年8月10日，广州龙文公司股东的杨**、曾勇、朱松、张晶、华夏人寿保险股份有限公司、北京信中利股权投资中心（有限合伙）、深圳市创东方富凯投资企业（有限合伙）、北京龙啸天下教育咨询中心（有限合伙）、北京龙舞九霄股权投资中心（有限合伙）退出，股东变更为勤上光电公司。2018年12月13日，广州龙文公司法定代表人变更为陈永洪。2015年2月10日，龙举云兴公司成立，原投资人为龙文环球公司，法定代表人杨**。2015年5月4日，龙举云兴公司投资人由龙文环球公司变更为广州龙文公司。2019年2月19日，龙举云兴公司法定代表人由杨**变更为王宝金。2015年8月26日，广州龙文公司股东龙文环球公司、北京信中利股权投资中心、深圳市创东方富凯投资企业退出，股东增加曾勇、朱松、北京信中利股权投资中心（有限合伙）、深圳市创东方富凯投资企业（有限合伙）、北京龙啸天下教育咨询中心（有限合伙）、北京龙舞九霄股权投资中心（有限合伙）。勤上光电公司拟以发行股份及支付现金的方式购买杨**、华夏人寿、信中利、张晶、朱松、曾勇、深圳富凯、北京龙啸天下教育咨询中心及北京龙舞九霄股权投资中心9名交易对方合计持有的广州龙文公司100%股权。交易完成后，勤上光电公司将持有广州龙文公司100%股权，广州龙文公司将成为勤上光电的全资子公司。自2014年年底开始，龙文环球公司以广州龙文公司为未来重组上市的标的公司，以城市为单位，对下属资产业务进行了梳理，将经营前景明确的子公司、分公司陆续注入广州龙文公司，其中包括龙举云兴公司。杨**、华夏人寿保险股份有限公司、北京信中利股权投资中心、张晶、朱松、曾勇、深圳市创东方富凯投资企业、北京龙啸天下教育咨询中心、北京龙舞九霄股权投资中心及龙文环球公司承诺：标的公司2015年至2018年累计实现的税后净利润不低于人民币5.638亿元，若低于上述承诺金额的，则交易对方杨**、华夏人寿保险股份有限公司、北京信中利股权投资中心、张晶、朱松、曾勇、深圳市创东方富凯投资企业、北京龙啸天下教育咨询中心、北京龙舞九霄股权投资中心及本次交易的其他补偿义务人龙文环球公司应按约定向上市公司进行股权或现金方式的补偿。2013年5月17日，北京市龙文天下传媒有限公司（以下简称龙文天下公司）成立，法定代表人为朱松，股东为龙文环球公司、外研投资发展（北京）有限公司，2017年8月7日注销。二、段正敏称其于2008年12月入职龙文环球公司，2015年9月1日其劳动关系由龙文环球公司转移至龙举云兴公司，双方签订2015年9月30日至2017年12月31日的劳动合同及2018年1月1日起的无固定期限劳动合同，每月基本工资3000元加课时费。其任职咨询师，主要负责和学生沟通，和校主任沟通以及一对一的化学学科辅导工作，龙举云兴公司违法解除与其的劳动关系。就其主张提交以下证据：1.2018年1月1日签订的劳动合同，显示段正敏与龙举云兴公司签订自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同，属续签劳动合同，担任咨询师，工作地点为木樨地，执行不定时工时制度，每月基本工资3000元，落款处加盖龙举云兴公司合同专用章。龙举云兴公司认可公章的真实性，对内容的真实性、合法性、关联性均不认可；称段正敏的配偶朱松是龙举云兴公司的创始股东，朱松等原股东在2016年将包括龙举云兴公司在内的龙文环球一应子公司打包出售给新股东勤上股份，并签订《业绩承诺补偿协议》，双方进入为期三年的对赌期；按照约定，在对赌期内，新股东不得参与经营，在此期间龙举云兴公司及公章一直是由朱松等原股东及管理层实际经营控制；该劳动合同正是朱松为了让其配偶段正敏“吃空饷”而操控龙举云兴公司签订的，该合同不是龙举云兴公司真实意思表示；对赌期结束，勤上股份全面接管龙举云兴公司后核查发现，段正敏在劳动合同约定的工作地点木樨地校区实际上从未提供过正常劳动；且段正敏在与龙举云兴公司的人事老师电话沟通中已默认其从不出勤的事实。龙文环球公司认可该证据的真实性。2.招商银行北京分行宣武门支行户口历史交易明细表，显示2015年1月至2016年1月龙举云兴公司、龙文环球公司交替支付段正敏工资4000元至9000元不等。龙举云兴公司认可该证据的真实性，称龙文天下公司的法定代表人是朱松，曾勇是董事。龙文环球公司认可该证据的真实性。3.北京市社会保险个人权益记录，显示自2010年4月至2015年6月龙文环球公司为段正敏缴纳社会保险，2015年7月至2018年12月龙举云兴公司为其缴纳社会保险，2019年1月至2019年2月龙文环球公司为其缴纳社会保险。龙举云兴公司认可该证据的真实性、合法性，认为与本案无关；称自2019年1月起，段正敏的社会保险又由其配偶朱松担任管理层的龙文环球公司为其缴纳，更能反应出段正敏在对赌期间被朱松安排在龙举云兴公司吃空饷。龙文环球公司认可该证据的真实性。4.2015年9月1日龙文环球公司作为甲方，龙举云兴公司作为乙方，严利雯作为丙方签订的劳动合同变更协议，落款处加盖龙举云兴公司公章。段正敏称其本人的变更协议与该证据一样，但无法提供原件及复印件，签订合同的人员收走了。龙举云兴公司认可公章的真实性，但对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可；称严利雯作为龙文环球公司高级管理人员周盛聪的配偶，同为原股东及管理层的亲信人员，该部分人员的劳动合同不能代表龙举云兴公司的真实意思表示。龙文环球公司认为该证据与本案无关。5.2018年2月10日龙举云兴公司出具的《关于员工严利雯工资的情况说明》及2018年12月15日龙举云兴公司出具的《关于严利雯工资情况说明》，前者显示：“我公司员工严利雯，女，身份证号：×××，该员工于2015年9月1日与我公司续签了无固定期限劳动合同，合同工资为15000元每月（大写：壹万伍仟元），因公司上市及上市后处于业绩对赌期等多方而原因，所以暂时缓发自2015年9月1日起的每月7000元的部分合同工资，我公司承诺于2018年年底一并补发所有缓发工资，特此说明！”后者显示：“严利雯，女，身份证号：×××，现为北京龙举云兴教育科技有限公司员工，该员工（2008年7月）入职北京市海淀区龙文文化培训学校，后续签到北京龙文环球教育科技有限公司，后因公司上市需要，于2015年9月1日续签到现在的公司（北京龙举云兴教育科技有限公司）并签订了无固定期限劳动合同，北京龙举云兴教育科技有限公司同意承担原公司（北京龙文环球教育科技有限公司）和学校（北京市海淀区龙文文化培训学校）项下《劳动合同》一切义务（包括有可能对劳动者的一切赔偿），合同工资为15000元每月（大写：壹万伍仟元），合同签订后，公司一直未按照合同约定工资金额足额发放，只发了部分工资，并承诺随时补发拖欠工资。自2015年9月至2018年12月，公司总共欠发工资280000元，具体明细如下：2015年9月至12月，欠发工资28000元，2016年1月至12月，欠发工资84000元，2017年1月至12月，欠发工资84000元，2018年1月至12月，欠发工资84000元，特此说明！”落款处均加盖龙举云兴公司公章。段正敏以此证明与其情况相似的员工严利雯亦是受公司对赌业绩影响暂缓发放了2015年9月1日起的工资和奖金等福利待遇。龙举云兴公司不认可该证据，称其有严格的用印管理制度，用印及外借公章均需登记并填写申请；经查询用印登记表，两份情况说明显示的盖章日期，均无用印记录；龙举云兴公司原印章管理人陈淑贤女士也在其他关联案件的仲裁庭审中表示未见过该文件，亦未盖过章；相反，两份《情况说明》盖章日期前后，严利雯均有借章外出记录，恰好可以证明两份情况证明均为借章过程中私自加盖；在严利雯与龙举云兴公司的劳动争议案件中，仲裁委已查明此事实，否定了严利雯《情况说明》的真实性；另外，落款日期是12月15日，他就已经知道这个月拖欠工资的数额，且里面的数字都是整数，连小数点都没有，充分说明存在造假行为。龙文环球公司认可公章的真实性，不认可证明目的和关联性。6.2019年1月29日龙举云兴公司出具的《关于段正敏的处理公告》，内容为：“北京城市全体员工：近期经公司组织对所辖在职员工进行盘点，发现原北京龙文木樨地教学点咨询师段正敏自任职于北京龙举云兴教育科技有限公司以来，一直未正常出勤履职，长期存在旷工行为。虽然其与原上级主管负责人有口头确认出勤方式，并正常获得了每月薪酬福利待遇，但段正敏的上述行为严重不符合劳动合同约定的劳动者应尽的义务，不劳而获薪的行为对内也严重造成不公平。校区总部管理层对上述事项高度重视，并委托人力资源部门人员多次联系段正敏女士，但其留给公司的联系方式等皆已无法取得联系，后联系其家属并告知段正敏应到教学点商谈工作安排并正常履职，但其拒绝沟通且不服从任何工作安排。段正敏的上述行为已严重违反公司规章制度及劳动合同相关约定，符合解除劳动合同的法定情形，但经公司通盘考虑研究后，决定再给予段正敏两天时间，若至2月1日前段正敏依然保持原有态度，拒绝沟通且不服从任何工作安排，公司视段正敏为自动离职，即公司与段正敏的劳动合同关系将于当日（2月1日）自动解除，不再另行公告。”龙举云兴公司及龙文环球公司均认可该证据的真实性。7.2020年7月10日段正敏与方丽萍及校建勇的微信聊天记录，显示段正敏要求方丽萍发送其系统的上课记录，对方表示系统一直无法登陆；校建勇表示木樨地校区应该还有学生的签字记录，段正敏称现在的主任说找不到了，对方表示只能从龙文教师管理系统里调取其上课记录。段正敏称方丽萍为木樨地校区主任、校建勇为原校区主任，并以此证明其实际提供过劳动，上课内容保存在龙举云兴公司系统内。龙举云兴公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可；称校建勇原任木樨地校区主任，2018年6月30日离职；方丽萍接任其职位，经与其核实，其认可该段聊天记录，但无法反映段正敏工作内容；且咨询师的工作是负责家长邀约、排课、校区卫生，与家长签单等；段正敏自述是咨询师，现又称是老师，自相矛盾；关于排课流程，龙举云兴公司称咨询师给老师排课，上课后在系统内销课，日后作为做课时费和工资表的依据；为了防止信息丢失，还会让学生在线下销课本上确认销课，现有资料里没有任何段正敏上课的记录。龙文环球公司认可该证据的真实性，称龙举云兴公司应当有上课签字本，系统也同时录入，工资不一致也能发映出上课不一样，是按照具体情况统计的。8.2018年12月20日龙举云兴公司交接清单，显示监接人杨春林，交接人为陈淑贤，接收人黄岚，段正敏以此证明公司印章由黄岚和陈淑娴管理并非由其及配偶监管。龙举云兴公司认可该证据的真实性、不认可证明目的；称杨春林是原管理层董事长助理，陈淑娴是原管理层的公章管理人，接收人是黄岚是新管理层的公章保管人；2018年12月20日，原印章管理人陈淑贤女士将龙举云兴公司的印章、证照等在原董事长助理杨春林的见证下，交接给了新的印章管理人黄岚女士；至此，原告的公章才正式处于新管理层的管控之下。龙文环球公司认可该证据的真实性，称公章在广州龙文北京分公司，2018年12月21日交接之前一直由陈淑娴管理，不在龙举云兴公司；当时是广州龙文北京分公司的总裁助理及办公室主任；劳动合同上的合同章应该不是龙举云兴公司原来的合同章，原来的合同章上应该也有编码；因为老师及工作人员较多，校区为了工作效率，自己刻了合同章；公司知道，也允许，教课老师签的合同都是合同专用章；这个合同章在龙举云兴的合同管理员手里，除高管之外的劳动合同章都用的这个章；交接的合同专用章应该是有编码的，但章不在其手里。三、龙举云兴公司主张段正敏的劳动合同是原股东为了让其享受交社保、吃空饷而操控龙举云兴公司签订的，并非其真实意思表示，且段正敏从未提供正常劳动。就其主张提交以下证据：1.收购报告书。段正敏对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。龙文环球公司对该证据的真实性认可，但称无法证明吃空饷，只能说明公司的历史沿革。2.龙文环球公司、广州龙文公司的工商信息，龙举云兴公司以此证明段正敏的配偶是龙文环球公司的创始股东，一直担任龙文环球公司的董事、广州龙文公司的董事及龙举云兴公司的监事。段正敏对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。龙文环球公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。3.劳动合同，主要内容同段正敏提供的劳动合同。段正敏对证据的真实性认可，证明目的不认可；称龙举云兴公司将该证据作为段正敏的人事档案材料，该合同是双方真实意思表示协商一致后签署的，系合法有效的，且已实际执行，段正敏也按照合同约定提供劳动，遵守了公司的相关制度。龙文环球公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可；称如果存在吃空饷的行为，2018年离职的校区校长高希达当时应该就提出疑问了；吃空饷影响校区的利润，会影响校区管理层的利润和分红，所以应该不存在这种情况，不认可吃空饷；2018年曾经对北京校区进行整改，从东南西北4个校区合并成大北区和大西区2个校区，段正敏所在校区属于大北区，校长是毛春凤，合并之后的校长也未反应段正敏吃空饷的问题。4.职位说明书，龙举云兴公司称该说明书系劳动合同的附件，因段正敏的劳动合同不是正常签订的，其是否收到无从查证。段正敏对该证据的真实性、关联性和证明目的均不认可，称该职位说明书未经段正敏签字确认，也未向其送达。龙文环球公司表示不清楚，称没有劳动者签字无法证明已送达。5.2019年1月30日13时26分龙举云兴公司人力负责人宗然然与段正敏的通话记录，显示宗然然表示“之前一直按照龙文教育正常专职员工，为您缴纳社保，还有工资。现在集团和北京已经彻底正式分家，像您这种情况，现在要正式处理，所以想看一下您这边的意见，因为像您这种情况，现在肯定是不能再帮您继续代缴社保了。”“我也是北京这边的员工”“但是自您任职以来，一直没有按照公司要求正常坐班打卡等”“那之前也是按照这样的一个协议进行签署的合同”“但是现在勤上光电集团已经正式接收整个龙文，北京龙文已经为勤上光电子公司，像这种情况下已经不能再给员工这样的福利了”“那你们这边现在是什么意思？”“集团肯定是要要求您这个月开始按照正常的员工要求，正常履职，产生劳务关系，正常坐班并打卡才可以，像您之前的这种不正常履职还缴纳社保肯定是要停止”“那你以前签的合同不算了吗？之前的合同也是公司签订的”“我知道，但是您的这种情况是属于特殊情况，应该是之前和杨**董事长特批申请，但现在集团和北京已经拆分，龙文教育肯定是不允许像这种情况存在的，也希望您理解一下”“那你的意思就是我要按照正常的制度上班是吗？”“对，就是您之前的这种情况都是杨**董事长及创始人，给予您的只是签订一下劳动合同，公司帮您缴纳社保，但是您实际上是没有产生工作的，现在像这种的话是集团在统一查，所以肯定不能按照之前的合同约定的工资进行公司发放，因为之前的合同只是为了帮您缴纳社保”“但是签订合同的时候没有这样说明”“可实际上我们都了解此份合同的实际意思”“意思不能说明合同”“我并不是没有呀，有课、有工作安排的时候也去过”“但根据您的合同约定您的工作时间，工作内容都是有约定的，但都没有强制要求您按照合同上约定的制度执行”“那您在公司也是没有任何考勤记录的”。龙举云兴公司以此证明段正敏亲口承认其没有付出劳动，只是为了交社保；称公司有个400的电话，自带录音，从中导出留存，经与营业厅核实，仅能查询保留12个月之内的通话记录，故而无法调取原始记录。段正敏对该证据的真实性和证明目的均不认可，称该录音系双方沟通工作内容变更但未协商一致，进一步说明段正敏一直执行原合同标准，龙举云兴公司单方无理由变更工作岗位，其按照段正敏的实际出勤支付工资，不存在代缴社保的情况。龙文环球公司称宗然然之前是北京分公司人力资源部负责员工关系的人。6.员工手册，其中规定考勤与休假制度。龙举云兴公司称员工手册发放到校区，由员工自行阅读，曾经组织过培训，但段正敏这种情况也不会参加，无法提供经过民主程序的证据。段正敏对该证据的真实性和证明目的均不认可，称未对段正敏进行培训和签字确认，也未实际执行，其是在仲裁的时候见过，后来才发给员工个人的。龙文环球公司表示如果员工都按照员工手册执行上班，应当是见过员工手册的。7.员工考勤管理制度，其中规定适用范围包括总部全体员工、总部外派至各大区或城市的财务经理、人力资源经理、教研经理等工作人员以及由总部代发工资的其他工作人员；同时规定了基本工时考勤管理、考勤打卡制度、签卡考勤管理、加班考勤管理、调休考勤管理、旷工迟到及早退、假期种类与假期考勤管理等章节。龙举云兴公司称劳动合同第45条明确规定合同附件包括员工手册、职位说明书及规章制度，且约定本合同签订后，新制定的规章制度自动作为合同附件；段正敏拒不配合公司制度、不正常出勤到岗，亦从未录入过面部识别信息。段正敏对该证据的真实性和证明目的均不认可，称劳动合同签订于2015年，该规章制度及员工手册都是2019年制定的，且并非龙举云兴公司的制度，未对段正敏进行培训和签字确认，未实际执行，也没有经过民主程序，对段正敏不产生法律效力。龙文环球公司认可真实性，不认可证明目的，称该证据是总部员工的考勤制度，段正敏是与龙举云兴公司签订的合同，每个城市都有自己的考勤制度，没有龙举云兴公司负责人的签字不能认定是龙举云兴公司的考勤制度，该制度不适用于段正敏。8.解除公告及送达证明，内容为：“北京城市全体员工：近期经公司组织对所辖在职员工进行盘点，发现原北京龙文木樨地教学点咨询师段正敏自任职于北京龙举云兴教育科技有限公司以来，一直未正常出勤履职，长期存在旷工行为。虽然其与原上级主管负责人有口头确认出勤方式，并正常获得了每月薪酬福利待遇，但段正敏的上述行为严重不符合劳动合同约定的劳动者应尽的义务，不劳而获薪的行为对内也严重造成不公平。校区总部管理层对上述事项高度重视，并委托人力资源部门人员多次联系段正敏女士，但其留给公司的联系方式等皆已无法取得联系，后联系其家属并告知段正敏应到教学点商谈工作安排并正常履职，但其拒绝沟通且不服从任何工作安排。段正敏的上述行为已严重违反公司规章制度及劳动合同相关约定，符合解除劳动合同的法定情形，但经公司通盘考虑研究后，决定再给予段正敏两天时间，若至2月1日前段正敏依然保持原有态度，拒绝沟通且不服从任何工作安排，公司视段正敏为自动离职，即公司与段正敏的劳动合同关系将于当日（2月1日）自动解除，不再另行公告。特此公告。”落款处加盖龙举云兴公司公章，日期为2019年1月29日。段正敏认可该证据的真实性，不认可证明目的；称其于2019年1月31日收到解除公告，双方存在劳动关系，龙举云兴公司系单方违法解除。龙文环球公司认可该证据的真实性。诉讼中，双方均认可段正敏与朱松系夫妻关系。本案诉前，段正敏向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金92325.6元；2.支付2015年9月至2019年2月1日期间未休年休假工资23877元；3.支付2018年1月1日至2019年1月29日期间年度奖金即13薪即1个月工资3846.9元。2019年11月26日该委作出京西劳人仲字[2019]第3318号裁决书，裁决：1.龙举云兴公司支付段正敏违法解除劳动合同的赔偿金68672.34元；2.龙举云兴公司支付段正敏2017年度、2018年度10天未休年休假工资3508.17元；3.驳回段正敏的其他仲裁请求。后龙举云兴公司不服裁决，诉至法院。上述事实，有劳动合同、劳动合同变更协议、工资明细、社会保险缴费记录、交接清单、录音、公证书、收购报告书、员工手册、考勤管理制度、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据在案佐证。一审法院认为，本案的主要争议焦点为段正敏是否正常提供劳动，龙举云兴公司是否是违法解除。首先段正敏主张双方签订有劳动合同，龙举云兴公司违法解除劳动关系，龙举云兴公司主张段正敏没有考勤记录、没有正常履职。段正敏未就其所述咨询师的工作内容及出勤记录提供相关证据。其次，从段正敏与龙举云兴公司人力资源人员的对话内容来看，在龙举云兴公司表示其一直没有按照公司要求正常坐班打卡、无考勤记录并要求其按照公司制度正常履职时，对方并没有否认而是表示“之前就是这样签的合同”“之前的合同不算了吗”“意思不能说明合同”，并反问对方是否是要求其按照正常制度上班，并始终强调最初合同签订时并未对其有此要求。同时结合龙举云兴公司、龙文环球公司及广州龙文公司之间的关联关系、股东信息、股权变更情况、高管人员身份以及段正敏与朱松的亲属关系，可以认定段正敏没有按照合同约定正常上班履职。关于龙举云兴公司无需支付段正敏2017年度、2018年度10天未休年休假工资3508.17元的诉讼请求，基于前述认定，段正敏在没有正常提供劳动的情况下，不应享有带薪年休假，对于龙举云兴公司的该项请求，法院予以支持。关于龙举云兴公司要求无需支付段正敏违法解除劳动合同赔偿金68672.34元的诉讼请求，龙举云兴公司基于劳动合同的约定要求段正敏正常到岗上班，是用人单位最基本的权利，也是劳动者的基本义务。段正敏在龙举云兴公司电话通知及送达公告后仍不服从公司安排拒不到岗上班，有权解除与段正敏的劳动关系，不属于违法解除。故对于该项请求，法院予以支持。一审法院判决：一、北京龙举云兴教育科技有限公司无需支付段正敏违法解除劳动合同赔偿金68672.34元；二、北京龙举云兴教育科技有限公司无需支付段正敏2017年度、2018年度10天未休年休假工资3508.17元。二审中，段正敏提交以下新证据：1.微信聊天截图，称系与校建勇、方丽平在2020年7月的微信聊天，证明段正敏原直属领导校建勇认可段正敏为木樨地老师，正常提供上课服务，支付的工资报酬根据出勤计算，所有的上课记录在学生签字本和教师管理系统中保存。龙举云兴公司不认可该证据的真实性和证明目的。2.工商信息打印件，证明段正敏劳动关系转移及离职背景，并证明其配偶并非龙举云兴公司的股东和实际控制人。龙举云兴公司认可该证据真实性，不认可证明目的。3.民事判决书一份，证明和段正敏情况一样的同事的诉讼请求得到法院支持。龙举云兴公司认可该证据真实性，不认可证明目的，称两人情况不同。龙举云兴公司提交《北京龙举云兴教育科技有限公司工会就段正敏处理公告的反馈报告》、段正敏离职一年内安排课时的《学生上课签字本》，证明解除通知了工会以及没有段正敏提供上课并签字的记录。段正敏不认可上述证据的真实性、关联性和证明目的，称龙举云兴公司提交的签字本不全。本院另补充查明，段正敏称其由校建勇通过电话或微信方式安排工作，其工作内容除了辅导学生外，还有跟家长的沟通，主要是现场沟通，应该有微信沟通。就上述工作内容，段正敏未能提交证据予以证明。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。段正敏上诉主张其为龙举云兴公司正常提供劳动，但未能就所述包括安排课程、与学生及家长沟通的工作内容提交任何证据予以证明，其提交的微信聊天记录亦无法证明其主张。龙举云兴公司主张段正敏没有考勤记录，没有正常履职，提交有段正敏与公司人力资源人员的电话录音，在二审期间提交学生上课签字本，并就段正敏未正常履职但发放工资的情况作出解释说明。一审法院综合双方举证情况，并结合龙举云兴公司、龙文环球公司及广州龙文公司之间的关联关系、股东信息、股权变更情况、高管人员身份以及段正敏与朱松的亲属关系，采信龙举云兴公司的主张，认定段正敏没有按照合同约定正常上班履职，并无不当。因段正敏未正常向龙举云兴公司提供劳动，不应享有带薪年休假，其上诉要求龙举云兴公司支付其2017年度、2018年度10天未休年休假工资3508.17元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于劳动合同解除一节，双方劳动合同虽约定实行不定时工时制，但段正敏仍需服从用人单位正常管理及合理工作安排。基于前述认定的段正敏工作状况，在龙举云兴公司电话通知及送达公告，要求段正敏前往公司沟通及安排工作的情况下，段正敏未予服从安排拒不到岗，龙举云兴公司与段正敏解除劳动关系合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。段正敏坚持该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，段正敏的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由段正敏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 易晶晶审 判 员 张 洁审 判 员 庞 妍二〇二一年八月三十日法官助理 余 未书 记 员 朱 芸