江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2104号上诉人（原审被告）：陈宇彬，男，汉族，项目负责人，住溧阳市。委托诉讼代理人：管光绪，溧阳市棣头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：南京庆通钢结构安装工程有限公司，住所地南京市江宁区。法定代表人：陈连军，该公司总经理。原审被告：江苏瑞峰建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇。法定代表人：缪文峰，该公司总经理。上诉人陈宇彬因与被上诉人南京庆通钢结构安装工程有限公司（以下简称庆通公司）、原审被告江苏瑞峰建设集团有限公司（以下简称瑞峰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2020)苏0703民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年05月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈宇彬上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、依法判令由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实有误。1、关于窝工费和倒货台班费、人工费是被上诉人单方面罗列的，并没有得到上诉人的确认，对此上诉人不予认可，而且被上诉人也没有提供相应证据来证明存在窝工和倒货的情形，更没有证据来证明窝工是上诉人造成的，另外，根据上诉人与被上诉人签订的钢结构安装内部承包合同第三条规定，双方约定综合固定单价650元/吨中包含机械、人工、卸货、补油漆等一切工作量的费用，所以，即使存在上述费用也应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。2、对于由上诉人代付的47200元吊车费，根据上诉人与被上诉人签订内部承包合同第三条规定，该吊车费用包含在650元/吨的综合固定单价之中，应当由被上诉人自行承担，不应由上诉人承担，所以，该47200元应当返还给上诉人或者在上诉人应支付被上诉人的费用中予以扣除。3、关于被上诉人完成工作量456.08吨的情况。被上诉人虽然完成的工作量有456.08吨，但并没有做完整，仅是组装一下，既未焊接，也没有补油漆等，全都是做了一小半的工序，因此，对于上诉人应当支付给被上诉人的劳务费不能按650元/吨来计算。4、上诉人在2020年春节后多次打电话给被上诉人要求进场施工，继续履行合同，但被上诉人却始终拒不进场施工，公然违约，致使上诉人只能重新找人施工，造成的损失，被上诉人应承担违约责任，因此，根据双方签订合同的规定，上诉人可以按照被上诉人完成工作量的70%与其结算，并按照该规定支付劳务费。5、2020年4月被上诉人不但不按约履行合同，反而叫了一个工人到上诉人的工地捣乱，关闭发电机，阻挠工地工人的正常施工造成上诉人损失2万多元，对此损失，被上诉人应承担赔偿责任并应在支付给其的劳务费中扣除。被上诉人庆通公司答辩称：1、应上诉人要求，2019年11月25日被上诉人工人进场，由于甲方材料的原因，直到12月21日才开始正常施工，仍有急需构件不及时到场，以及上诉人的相邻工地倒材料等情况，在后续施工期间因场地积水无法施工，上诉人不及时采取措施导致工程被迫停工，以上原因致被上诉人产生大量窝工，窝工情况在涉案工程施工群有详细记录，一审时已提交法庭，且在工作量核定书上上诉人也予以认可。2、关于吊车费47200元在一审判决时已明确在工程款中扣除。3、已完工作量456.08吨在工作量核定书上双方予以认可，并无争议，上诉人提出部分构件组装完成但并未吊装完成，此部分工作量在工作量核定书有详细记录：组装未完成吊装的有72吨，卸货895.5吨，预埋螺杆216根，但此部分工作量并未结算给被上诉人。4、关于称被上诉人违约问题。被上诉人管理人员及部分工人应现场负责人陈雪峰的要求在2020年2月底就进场，而上诉人及管理人员无一到场，现场仍有大量积水，大量施工的基础承台泡在水中（直到3月30日仍有积水），根本无法施工，瑞峰公司又安排被上诉人施工人员到其他工段施工，上诉人于3月下旬打电话给被上诉人询问是否愿意复工，被上诉人提出复工的前提条件是：（1）、施工场地必须要满足施工要求，场地受损时要及时修复；（2）、承诺保证按要求有序及时供应材料；（3）、对年前产生的窝工及倒货产生的费用进行核定，后续施工中产生的签单要及时签证；（4）、按合同付清年前进度款。而上诉人答应积水可以马上安排人抽掉，先进场施工，其他要求要和领导协商考虑再决定，并称工资已付多了，如不复工就让吊车老板跟被上诉人要吊车费，而几天后上诉人却另安排人员进场施工，故应是上诉人违约。5、上诉人说被上诉人安排工人到上诉人工地关闭发动机，使对方工人停工损失2万元的说法不存在。事实是上诉人要求吊车老板到被上诉人工地要钱闹事，后被上诉人进场管理人员报警处理的，详细情况一审庭审时都已查明。综上所述，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，被上诉人考虑到是朋友介绍等原因，已放弃许多权益（如窝工期间发电机租赁费，部分已做但未核定的工作量费用等），但是上诉人置事实和法律于不顾，为了拒付工程款或少付款，不讲信誉，捏造事实百般抵赖，恶意拖欠农民工工资，望法院主持公道，使我们早日拿到我们的血汗钱。原审被告瑞峰公司未到庭也未提交答辩状。庆通公司向一审法院起诉请求：1.请求判令陈宇彬、瑞峰公司向庆通公司支付拖欠的劳务工资113034.4元、窝工费等损失45066元，合计158100.4元；2.由陈宇彬、瑞峰公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，2019年9月4日，瑞峰公司（甲方）与中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称“中建三局第三公司”）（乙方）签订“建设工程施工专业分包合同”1份，合同中约定：分包工程名称为徐圩新区石化公共管廊三期二标段项目总承包工程；分包工程名称为徐圩新区石化公共管廊三期二标段项目钢结构工程；分包工程地点为江苏省连云港徐圩新区；分包工程承包范围及工作内容为钢结构工程；开工日期为2019年8月20日；竣工日期为2019年11月28日；合同工期总日历天数为90天；合同价款为不含增值税固定总价99216262.02元；乙方指定的项目现场负责人为陈雪峰；乙方不得将其承包的分包工程转包或再分包，否则应承担分包合同价款10%的违约金并赔偿甲方损失。2019年11月22日，庆通公司通过微信照片的方式将“钢结构安装内部承包合同”和“增补协议”发送给陈宇彬，陈宇彬回复庆通公司基本同意，让庆通公司可以做基本工作，庆通公司遂于2019年11月25日进场，因为庆通公司提供的合同上没有约定预埋件的价格，所以双方对预埋件的价格没有商谈好。直至2020年1月23日，庆通公司按照陈宇彬的要求盖章签字后将合同和增补协议以微信图片的方式发送给陈宇彬。在上述合同中约定的主要内容为：瑞峰公司为甲方，庆通公司为乙方；工程名称为连云港石化产业园公共管廊三期二标段；工程地点为连云港连云区海滨大道石化产业园；承包方式为劳务分包；承包内容为管廊钢结构的安装；工程总造价为约120万元，综合固定单价650元/吨（含机械、人工超声波检测、补油漆、预埋、卸货、辅材及现场用电，及施工图范围内的一切工作量），按实结算，不含税金；工期初定为60个工作日，因天气、现场因素等原因影响施工的，工期顺延；付款方式与结算方式为按当月完成工作量的50%付款，2020年春节前付至总工作量的80%，余款2020年6月份结清；工程完工后甲方须尽快完成验收；乙方严格按照业主及总承包的节点进度要求施工，如不执行，甲方有权清退乙方并只按完成总工程量的70%结算，所有的损失由乙方自行承担；因构件制作原因需乙方整改返工的按300元/工结算。在上述“增补协议”约定的主要内容为：甲乙双方于2019年11月22日签订的关于连云港石化产业园公共管廊项目三期二标段钢结构安装合同中因乙方承担现场用电，现又经双方多次协商增补如下协议。原合同中一次性超声检测费用由甲方承担，如检测不合格再次检测及增加检测由乙方承担所有费用。乙方租赁发电机组以满足现场施工用电需要，并承担柴油费用，甲方补贴乙方30元/吨费用，按实际完成工作量计算，不开发票，其中10元作为总公司奖励，付款方式同钢结构安装合同中付款方式。此增补协议为保密协议若乙方泄密则此（增补协议）内容全部作废。在庆通公司施工期间，瑞峰公司提供的材料存在供应不及时的情形。2020年1月13日，瑞峰公司的施工现场负责人陈伟彬向庆通公司出具“连云港石化基地管廊钢结构81-114轴标段陈连军施工队工作量核定书”1份，其内容为：一、吊装完成工作量钢柱48根共重421.68吨桁架4片共重24吨箱型梁4根共重4吨工字钢梁共重6.4吨合计456.08吨；二、卸车现场共卸货895214kg即895.5吨；三、现场桁架拼装（拼装好未吊装）12片×6=72吨共计72吨四、预埋螺栓焊接埋放共计27个轴线216根螺杆五、窝工、材料倒运待算。第二日，庆通公司离场。2020年3月初，瑞峰公司通知庆通公司继续施工，因双方未协商好进场施工的条件，故庆通公司未继续进场施工。一审法院另查明，双方在庭审中认可工程的范围为81轴至114轴，庆通公司的安装劳务已经完成至114轴，陈宇彬认为尚有部分工程量未完成。陈宇彬分别于2020年1月23日和24日支付庆通公司100000元、50000元，共计劳务费150000元及代付吊车费47200元。庆通公司分别于2019年12月22日、12月27日、2020年1月3日倒货三个台班，人工3人，每个台班费1200元。庆通公司于2020年11月25日支付连云港石化产业园有限公司租金5000元，瑞峰公司于2020年4月1日退租。涉案工程的发包人为连云港深港石化能源科技有限公司，该公司对中建三局第三公司分包钢结构工程给瑞峰公司是知晓的。瑞峰公司在庭审中确认陈宇彬系涉案工程的项目经理。一审法院认为，本案中，瑞峰公司分包中建三局第三公司钢结构工程后，将钢结构的安装劳务再次分包给庆通公司，双方之间应成立建设工程施工合同关系。庆通公司的诉讼请求为要求陈宇斌、瑞峰公司支付劳务工资310135.4元、窝工费36000元、房租3250元、倒货台班费3600元、倒货人工费2700元，减去吊车费47200元、已支付的劳务费150000元，尚余158100.4元。关于劳务费310134.4元，经审查，一审法院依法予以支持，首先双方之间虽未对钢结构内部承包合同和增补协议同时盖章予以确认，但是陈宇彬在微信内容中已对合同和增补协议的内容同时予以确认，故合同和协议应对双方具有法律约束力，双方应按照约定履行义务，对瑞峰公司认可合同，不认可增补协议的观点，一审法院依法不予采信；其次瑞峰公司的现场负责人陈伟彬向庆通公司出具核定书，该份核定书应为双方结算劳务费的结算协议，在核定书明确写明吊装完成工程量为456.08吨，也明确写明了桁架拼装好未吊装的数量，作为瑞峰公司的现场负责人陈伟彬应熟知结算工程量的流程并应明知出具结算协议将承担的法律后果，如吊装完成后未完成其他工序应在结算上明确写明，故对瑞峰公司主张庆通公司完成吊装456.08吨中尚有油漆、螺栓、焊接等问题存在的观点一审法院依法不予采信。关于窝工费36000元，经审查，根据庆通公司提供的施工群微信记录可以证明瑞峰公司存在提供材料不及时的情况，且在核定书中陈伟彬也明确写明窝工待算，综合本案基本情况及双方在施工中存在的过错，一审法院依法酌情支持20000元。关于房租3250元，经审查，双方均确认在2020年3月初的时候仍在协商是否继续施工，故租金瑞峰公司没有返还的义务，对该诉求一审法院依法不予支持。关于倒货台班费3600元和倒货人工费2700元，经审查，庆通公司提供结算单3份予以证明，瑞峰公司对上述证据的真实性均无异议，且在核定书中陈伟彬也明确写明倒运费待算，故一审法院依法予以支持。关于承担责任的主体，在庭审中陈宇彬、瑞峰公司在答辩中称陈宇彬是瑞峰公司的项目负责人，应该由陈宇彬承担给付责任，瑞峰公司承担连带责任，上述观点系陈宇彬、瑞峰公司处分其民事权利义务，故陈宇彬、瑞峰公司对上述款项310134.4元+20000元+3600元+2700元-47200元-150000元=139234.4元承担连带给付责任。关于陈宇彬、瑞峰公司辩称对于工程量和工程单价双方有争议，庆通公司在施工的时候并没有完成其应该完成的工作量，很多焊接、油漆、吊装、螺栓都没有完成约定的任务的观点，经审查，首先陈伟彬在工程量核定书未注明完成工程量中存在工序未完成的情况；其次陈宇彬、瑞峰公司提供的照片等证据无法证明系庆通公司施工的现场，亦未经庆通公司确认，故对上述观点一审法院依法不予采信。关于陈宇彬、瑞峰公司辩称对于工程量的计算和工程单价需要依法认定，双方合同约定乙方严格按照业主及总承包的节点进行施工，若未完成总工程以总工程量的70%结算，所有损失由庆通公司自行承担，我方不应承担相应的误工费用的观点，经审查，首先瑞峰公司未举证证明庆通公司未按照业主及总承包的节点进行施工；其次庆通公司举证的施工群微信记录可以证明施工现场存在积水等情况不适宜继续施工，故上述观点一审法院依法不予采信。关于陈宇彬、瑞峰公司辩称庆通公司与陈伟彬之间的工程量核定书无效，陈伟彬是该项目劳务分包部分的现场负责人，其主要负责未劳务分包部分的施工，该项目的项目经理系陈宇彬，在庆通公司退场后，陈伟彬才负责整个项目的现场管理的观点，经审查，瑞峰公司已确认陈伟彬系劳务分包的现场负责人，其从什么时间负责整个项目的现场管理并未举证证明，且作为劳务施工方无法了解现场负责人的职权范围及到任情况，陈伟彬出具核定书的行为系职务行为，该工程结算单应合法有效，故上述观点一审法院依法不予采信。关于陈宇彬、瑞峰公司辩称根据该工作量，庆通公司最多有十万左右的工程量，根据合同约定650元/吨系综合单价，但庆通公司未能完成综合施工，故双方之间的劳务费用肯定不能按照680元/吨计算，若按此计算，根据签单完成的工作量，总吨数高达1423.58吨，劳务费高达97万元，显然不符合实际的观点，经审查，根据内部承包合同约定工程总造价约120万元，并不存在不合理的情形，故上述观点一审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、陈宇彬于判决发生法律效力之日起十日内支付庆通公司劳务费139234.4元；二、瑞峰公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回庆通公司其他诉讼请求。案件受理费3462元，由庆通公司承担378元，由陈宇彬、瑞峰公司连带承担3084元（庆通公司已预交，陈宇斌、瑞峰公司于给付上述款项时一并支付给庆通公司）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、关于庆通公司主张的窝工费、倒货台班费等是否应得到支持？2、上诉人代付的47200元吊车费是否应由被上诉人承担并已在工程款中扣除？3、庆通公司完成的工程量应如何计算？4、庆通公司是否违约，是否应按70%工程量结算？庆通公司是否对上诉人造成2万多元损失，是否应赔偿？关于争议焦点1、庆通公司主张的窝工费、倒货台班费等是否应得到支持。本院认为，在涉案工程双方人员施工群微信记录中，可以证明瑞峰公司提供材料不及时的情况，瑞峰公司的施工现场负责人陈伟彬在向被上诉人庆通公司出具的核定书上明确写明窝工、材料倒运待算的情况。被上诉人庆通公司的工人按照要求进场准备施工，由于甲方瑞峰公司提供的材料不及时到场等原因，未能正常施工，导致被上诉人产生大量窝工。一审法院综合本案基本情况及双方在施工中存在的过错，依法对庆通公司主张窝工费的请求酌情支持20000元、对倒货台班费等按实予以支持并无不当。关于争议焦点2、上诉人称其代付的47200元吊车费等应由被上诉人承担的问题。本院认为，该吊车费用包含在综合固定单价中，应由被上诉人庆通公司承担。上诉人代付后应在上诉人给付被上诉人的工程款中予以扣除。一审判决在计算陈宇彬、瑞峰公司应付款项139234.4元（310134.4元应付劳务费总额+20000元窝工费+3600元倒货台班费+2700元倒货人工费-47200元吊车费-150000元已付劳务费=139234.4元）计算时对该47200元吊车费已予以扣除。故陈宇彬该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，被上诉人庆通公司已完成的工程量，上核定书中对此已经核定并有详细记录，吊装完成工作量为钢柱48根，共重421.68吨，桁架4片共重24吨、箱型梁4根共重4吨、工字钢梁共重6.4吨，合计456.08吨；卸车现场共卸货895214kg即895.5吨；现场桁架拼装（拼装好未吊装）12片×6=72吨共计72吨、预埋螺栓焊接埋放共计27个轴线、216根螺杆。未完成的工作量即桁架拼装（拼装好未吊装已明确写明），实际施工的工作量已记载清楚，没有施工的工程量，并未结算给被上诉人，一审判决计算正确。关于争议焦点4、上诉人认为被上诉人应承担违约责任及被上诉人庆通公司是否对上诉人陈宇彬造成2万多元损失，是否应赔偿的问题。本院认为，双方之间系无效合同，涉案工程的前期施工中，因甲方没有将施工所需材料及时进场，造成窝工，双方未协商好进场施工的条件，上诉人又另行安排施工队进行施工，现要求被上诉人承担违约责任依据不足，不能成立，本院不予支持。另上诉人称被上诉人安排一个工人到上诉人工地捣乱、关闭发电机，阻挠工人施工造成2万多元损失也依据不足，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3084元，由上诉人陈宇彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年八月十日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。