北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终12227号上诉人（原审被告）：刘剑锋，男，1982年2月14日出生，住福建省霞浦县。委托诉讼代理人：陶然，女，1975年12月29日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：韩琳，女，1982年3月23日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：刘增强，北京京师（天津）律师事务所律师。原审被告：大业传媒集团有限公司，住所地北京市朝阳区甜水西园20号楼二层217室。法定代表人：苏忠，董事长。委托诉讼代理人：陶然，女，大业传媒集团有限公司员工。上诉人刘剑锋因与被上诉人韩琳、原告被告大业传媒集团有限公司（以下简称大业传媒公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初48134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张玉娜独任审理。上诉人刘剑锋及原审被告大业传媒公司的共同委托诉讼代理人陶然，被上诉人韩琳的委托诉讼代理人刘增强，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘剑锋上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回韩琳的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由韩琳承担。事实和理由：一、刘剑锋只是大业传媒公司员工，其出现在本案的相关协议中，并非其本人的行为，是根据大业传媒公司的安排，是一种职务行为。协议中指定刘剑锋的账户收款也是根据大业传媒公司的安排，刘剑锋收到款项后全部转给了大业传媒公司。大业创智互动传媒股份有限公司（以下简称大业创智公司）何时发行股票，也不是刘剑锋所能决定的。因此，本案相关协议的后果应由大业传媒公司承担，不应由刘剑锋个人承担。二、案涉协议是一种股权投资协议，投资有风险，受经济环境等影响较大，韩琳应预见到并承担投资股权可能产生的风险。三、一审判决认为“大业创智公司决定终止该次股票的发行事宜，则双方签署《认购协议》的合同目的无法实现，韩琳有权解除合同”，一审判决据此认定韩琳有权解除案涉协议，并要求刘剑锋返还股权认购款。一审判决的上述认定和据此作出的判决错误：其一，如前所述，刘剑锋出现在案涉相关协议中，是根据大业传媒公司的安排，是一种职务行为；其二，大业创智公司何时发行股票，这不是刘剑锋所能决定的；其三，大业创智公司目前暂未发行股票，是因为受疫情影响严重，公司经营暂时陷入困境。就这一点而言，大业创智公司目前暂未发行股票，不宜认定为根本违约，不宜就此认为可以解除合同。综上所述，一审判决把大业创智公司因疫情影响暂未发行股票，视为可以解除合同，并判决在行使职务行为的刘剑锋承担还款责任，显属错判，请二审法院依法予以改判。韩琳辩称，同意一审判决，不同意刘剑锋的上诉请求。大业创智公司未发行股票，导致韩琳签订合同目的无法实现，一审判决认定正确，刘剑锋作为完全民事行为能力人，对自己签订合同的行为应当负法律责任。大业传媒公司述称，不同意一审判决，同意刘剑锋的上诉请求。韩琳向一审法院起诉请求：1.确认韩琳与刘剑锋、大业传媒公司于2019年1月17日签订的《大业创智股份认购协议》（即《认购协议》）于本案起诉材料送达刘剑锋、大业传媒公司之日解除；2.刘剑锋、大业传媒公司返还14万元、支付利息（以14万元为基数，自2019年1月17日起至实际付清之日止，按年化率8％计算）、赔偿损失1万元、支付律师费1万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：大业传媒公司系成立于1997年6月27日的其他有限责任公司，注册资本5700万元，公司股东为北京华族北地企业管理咨询有限公司（持股比例为70％）、福建省南北影视制作有限公司（持股比例30％）。大业创智公司系设立于2001年8月10日的其他股份有限公司（非上市），注册资本14903.2万元，大业传媒公司为大业创智公司的股东，持股比例为36.4442％。2018年11月26日，大业创智公司发布《大业创智公司关于调整股票发行方案的公告》：大业创智公司已于2017年5月9日在公司会议室召开第一届董事会第五次会议，审议通过了《关于大业创智公司2017年第二次股票发行方案的议案》，并于2017年5月27日召开2017年第三次临时股东大会，审议通过了前述《关于大业创智公司2017年第二次股票发行方案的议案》，上述文件已按规定在全国中小企业股份转让系统指定信息披露平台进行披露。现因公司基本情况发生变化，公司拟对发行方案进行调整，包括改变本次股票发行价格、募集资金总额以及募集资金用途，更新所涉及的财务数据等内容。调整后的《大业创智公司股票发行方案》已经通过第一届董事会第十九次会议审议，尚需提交股东大会审议，调整后的发行方案内容详见股权系统指定信息披露平台披露的《大业创智公司股票发行方案（调整后）》（公告编号：2018-051）。特此公告。2019年1月17日，大业传媒公司（甲方）、刘剑锋（乙方）、韩琳（丙方）签订《认购协议》：鉴于大业创智公司是大业传媒公司的子公司，大业创智公司已于2016年10月14日在全国中小企业股份转让系统挂牌交易（证券代码：839242）；刘剑锋为大业创智公司的股东；韩琳是符合投资要求的合格投资人，对“股权投资风险”具有较强的识别能力和承受能力，大业创智公司拟向刘剑锋定向发行不超过500万股股票，并拟定股票发行方案（具体以大业创智公司公告为准），经乙方、丙方友好协商，现就丙方认购乙方即将持有大业创智公司股票事宜自愿达成如下协议：本次股票发行的认股价格为人民币19元／股；丙方以现金方式认购乙方将持有的大业创智公司定向发行持有的股票；本次丙方股票认购完成后，锁定期为一年，一年后完成相关投资人／股东的工商变更登记和股票结算事宜。丙方认购本次股票发行价格为19元／股，认购股份1万股，应向乙方支付认购款19万元；丙方同意按乙方发出的缴款通知的指定支付时间，以现金方式向乙方指定账户全额支付本协议约定的认购款项，逾期未缴纳全款的，视为丙方放弃认购，本合同自行解除，乙方指定收款银行账户为，账户名称：刘剑锋，银行账号：×××……；本次发行的新增股份登记在中国证券登记结算有限公司北京分公司，并办理相关备案登记手续。丙方认购股份后，完全享有因股价上涨而产生的收益，全部承担因股价波动而带来的亏损，在锁定期内由乙方持有的丙方股份所产生的现金分红和股权分红等法律孳息归属于丙方……；丙方承诺：……在锁定期内，若大业创智公司筹备以及实施“资本市场IPO增发新股计划”，丙方应同意大业创智公司刘剑锋先生的投票表达意愿……；乙方承诺：本次认购全部完成后，乙方将依据相关法律规定及相关授权完成本次股票发行的全部法律手续……。在本协议的规定，合法地进行股东变更前的任何时间：1.如果出现下列情况之一，则任何一方有权书面通知其他方解除本协议：（1）如果丙方未按本协议第二条第一款约定足额缴纳认购款并向甲乙双方提供出资证明；（2）如果甲方、丙方违反了本协议的任何条款，并且该违约行为使本协议的目的无法实现；（3）如果乙方违反了本协议的任何条款，并且该违约行为使本协议的目的无法实现；在任何一方根据前述规定终止本合同后，违约方应依法承担责任……任何一方违反本协议所作出的声明、承诺与保证存在虚假、重大遗漏的，均视为违约，违约方应依法承担相应的违约责任；构成违约的一方应赔偿守约方因违约方对本协议任何条款的违反而对守约方造成的实际损失，守约方因该违约而享有的权利和救济应在本协议终止或者履行完毕后继续有效……。同日，大业传媒公司出具大业创智公司大股东面向定增投资人承诺函：定向增发投资人：韩琳，企业控股股东：大业传媒公司。大业创智公司大股东大业传媒公司目前持股大业创智40.61％股权，对本次参与企业定向增发的客户做出郑重承诺，通过定向增发取得的大业创智公司股票的持有人承诺对赌如下条款：（一）IPO承诺：大业创智公司于2020年6月30日启动IPO辅导工作；（2）利润承诺：大业创智公司净利润从2019年-2020年每年公司净利润持续增长，即2019年企业的实现净利润4000万元，2020年企业净利润4500万元，或企业业绩2019-2020两年净利润累计不低于8000万元人民币；（3）如果企业未完成上述承诺指标，企业控股股东承诺，自投资人认购本次定向增发股票之日起按照年化率8％的投资收益率回购投资人认购的定增的股份，投资人可选择继续持有，则此承诺函失效。亦于同日，韩琳通过中国工商银行向刘剑锋支付19万元。2020年5月18日，大业创智公司发布《大业创智公司第一次临时股东大会决议公告》记载，会议召开时间为2020年5月15日，出席和授权出席本次股东大会的股东共5人，持有表决权的股份总数79461948股，占公司有表决权股份总数的53.32％……议案审议情况：……议案二：关于终止股票发行方案的议案；议案内容：鉴于近期资本市场政策环境的变化，尚存不稳定因素，公司在第一届董事会第十九次会议审议通过和2018年第四次股东大会审议通过的《关于调整股票发行方案》未能如期完成定向发行，根据公司法等法律法规和公司章程的规定，本着平等、自愿、互谅互让的原则，公司决定终止本次股票发行事宜；议案表决情况：同意股数79461948股，占本次临时股东大会有表决权股份总数的100％，反对股数0股，弃权股数0股。另查，本案起诉材料于2021年3月25日送达至刘剑锋、大业传媒公司。一审庭审中，关于解除合同，韩琳表示，其签订《认购协议》的目的是为了购买大业创智公司向刘剑锋定向增发的股权，成为大业创智公司的股东，但是大业创智公司并没有定向增发股份，也没有进行股权变更，大业创智公司于2020年5月18日发布的《大业创智公司第一次临时股东大会决议公告》，表明股票始终没有发行，韩琳的合同目的无法实现，故要求解除合同；大业传媒公司、刘剑锋表示，确实没有给韩琳做过股东变更登记，2020年5月18日发布的《大业创智公司第一次临时股东大会决议公告》说明股票不再发行了。关于损失，韩琳表示，根据《认购协议》有关违约责任的约定，大业创智公司未实现利润目标、未进行股权变更，据此，要求赔偿1万元损失，韩琳对此未提供证据予以证明。关于律师费，韩琳表示，系依据《认购协议》产生的实际损失。一审法院认为，因本案争议的法律事实系民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》及其司法解释。关于合同应否解除。韩琳与刘剑锋、大业传媒公司签订的《认购协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。根据该协议，韩琳以19万元认购刘剑锋持有的大业创智公司定向发行持有的股票，一年锁定期限结束后，完成相关投资人／股东的工商变更登记和股票结算事宜。根据大业创智公司2020年5月18日发布的《大业创智公司第一次临时股东大会决议公告》，大业创智公司决定终止该次股票的发行事宜，韩琳未成为大业创智公司的股东，则双方签署《认购协议》的合同目的无法实现，韩琳有权解除合同，故对于韩琳要求确认其与刘剑锋、大业传媒公司于2019年1月17日签订的《认购协议》于2021年3月25日解除的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于合同解除的法律后果。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失；合同因违约解除的，解除人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。韩琳根据《认购协议》的约定向刘剑锋支付19万元，《认购协议》解除后，刘剑锋应当返还该19万元并支付相应利息，由于刘剑锋已经返还韩琳5万元，故对于韩琳要求刘剑锋返还余款14万元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；韩琳关于利息的起算时间和计算基数、利率等的主张有误，一审法院酌情予以调整。关于韩琳所主张的律师费，由于相关费用并非韩琳实现相关债权而必然支出的费用，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。韩琳未举证证明其要求赔偿的1万元损失，故对于该项诉讼请求，缺乏依据，一审法院亦不予支持。韩琳要求大业传媒公司与刘剑锋共同承担返还投资款及赔偿损失等责任，但大业传媒公司并未收取韩琳支付的款项，并且承诺函针对股票持有人，针对大业创智公司未完成有关IPO承诺以及利润承诺的情况下，大业传媒公司有关回购股权的承诺，并不适用于本案的情形，故对于韩琳要求大业传媒公司返还投资款的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年5月判决：一、确认韩琳、刘剑锋、大业传媒公司于2019年1月17日签订的《大业创智股份认购协议》于2021年3月25日解除；二、刘剑锋于判决生效之日起十日内返还韩琳14万元并支付利息（以19万元为基数，自2019年1月17日起至2020年10月13日止；以14万元为基数，自2020年10月14日起至实际付清之日止；以上均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回韩琳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘剑锋提交了如下证据：1.刘剑锋劳动合同；2.北京市社会保险网上服务平台截屏。以上证据证明刘剑锋系大业传媒公司员工，由于大业传媒公司是大业创智公司的大股东，因此刘剑锋的劳动合同及社保、医保都在大业创智公司办理，证明刘剑锋履行的是职务行为，本案债权债务与刘剑锋无关；3.《证明》，证明大业传媒公司转让其持有的大业创智公司股权过程中，指定由员工刘剑锋的银行卡作为大业传媒公司收取股权转让费的账户，该卡交由大业传媒公司财务管理进出款操作，也由大业传媒公司财务控制，与刘剑锋本人无关。刘剑锋提供上述银行卡给大业传媒公司使用，因此也说明刘剑锋的收款行为是职务行为，刘剑锋出现在本案相关合同中，也是根据公司的安排，是职务行为，本案的债权债务与刘剑锋无关；4.汇款的流水证明，证明刘剑锋的招商银行卡账户在2019年的1月19日收到韩琳汇款19万元，19日由刘剑锋的银行卡账户向大业传媒公司转入270万元，其中有韩琳的19万元，证明刘剑锋履行的是职务行为，与本案的债权债务无关。韩琳发表如下质证意见：对证据1、2、3真实性没有异议，对证明目的不认可。刘剑锋作为完全民事行为能力人，转让股权是自己的民事行为而不是职务行为。刘剑锋收到韩琳的19万元股权转让款，经韩琳追讨，刘剑锋返还给韩琳5万元。刘剑锋的行为不是职务行为。如果债权债务与刘剑锋没有关系，那么本案中大业传媒公司与刘剑锋就涉嫌诈骗。对证据4的真实性、证明目的均不认可。大业传媒公司对刘剑锋提交的证据的真实性、证明目的均表示认可。韩琳对刘剑锋提交的证据1至证据3的真实性没有异议，对证据1至证据3本院予以采纳；韩琳对刘剑锋提交的证据4的真实性不予认可，经本院核实，对真实性予以确认，对该证据本院予以采信。关于刘剑锋提交的证据与本案的关联性，本院在论述部分综合予以认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，一审判决作出后，韩琳、大业传媒公司在法定期限内均未提起上诉，本案二审围绕刘剑锋的上诉请求进行审理。针对刘剑锋的上诉意见，本院论述如下：第一，关于本案的法律适用问题，一审判决认定本案应当适用《中华人民共和国民法典》及其司法解释，该认定正确，上诉人刘剑锋对此亦未提出异议，本院不再对此展开论述。第二，关于刘剑锋上诉提出其签订《认购协议》系接受大业传媒公司的安排、属职务行为、其本人不应承担责任的问题。刘剑锋的该项上诉意见涉及到《认购协议》权利义务的承担主体，对此本院认为，2019年1月17日大业传媒公司（甲方）、刘剑锋（乙方）、韩琳（丙方）签订的《认购协议》明确载明：刘剑锋为大业创智公司的股东，韩琳是符合投资要求的合格投资人，大业创智公司拟向刘剑锋定向发行不超过500万股股票，并拟定股票发行方案，经乙方、丙方友好协商，现就丙方认购乙方即将持有大业创智公司股票事宜自愿达成协议。上述约定从形式上看，刘剑锋、大业传媒公司均为《认购协议》签订的主体，大业传媒公司为《认购协议》甲方、刘剑锋为《认购协议》乙方；从内容上看，系就韩琳认购刘剑锋即将持有的大业创智公司股票自愿达成的一致意见，虽然大业创智公司拟向刘剑锋定向发行不超过500万股股票，然后再由韩琳认购刘剑锋即将持有的上述股票，此计划可能系由大业传媒公司作出的安排，但该安排亦系大业传媒公司与刘剑锋之间的约定，对韩琳并不产生约束力，刘剑锋在承担责任后可基于其主张的与大业传媒公司之间的约定，另行主张权利。刘剑锋以签订《认购协议》系职务行为作为不履行合同义务的抗辩理由，缺乏依据，对其该项上诉意见本院不予采纳。第三，关于刘剑锋上诉主张的合同解除条件是否成就的问题。如前所述，韩琳签订《认购协议》的目的是认购刘剑锋即将持有的大业创智公司定向发行的股票，根据本案查明的事实，大业创智公司已经于2020年5月18日发布《大业创智公司第一次临时股东大会决议公告》，决定终止该次股票的发行事宜，也就是说大业创智公司不再向刘剑锋定向发行股票，这将导致韩琳无法再行认购刘剑锋即将持有的大业创智公司的股票。刘剑锋主张转让自己的股份给韩琳，这与《认购协议》约定的大业创智公司向刘剑锋定向发行的股票、再由韩琳进行认购明显存在差异，差异在于大业创智公司的股权结构不同，故，虽然庭审中刘剑锋表示大业创智公司终止定向发行股票后其愿将自己持有的大业创智公司的股份转让给韩琳，但韩琳不同意此方案具有合理性。现大业创智公司终止此次股票发行事宜，导致韩琳签订《认购协议》的目的无法实现，韩琳提出解除协议，理由成立，依法应予支持。刘剑锋上诉不同意解除协议，理由不成立，对其该项上诉意见，本院不予采纳。第四，关于《认购协议》解除后的责任承担问题。如前所述，刘剑锋为《认购协议》的签订主体，应承担《认购协议》中的权利义务。在《认购协议》解除后，应当承担返还韩琳投资款并支付相应利息的责任。经本院审查，一审判决关于《认购协议》解除时间及应返还款项本金及利息的认定合理，本院予以维持。综上所述，刘剑锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由刘剑锋负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张玉娜二〇二一年八月十八日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶