江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2760号上诉人（原审被告）：天宁区天宁凤福茶叶店，住所地江苏省常州市天宁区延陵中路578-5号1028室，统一社会信用代码92320402MA1TJXYH40。经营者：李添文，男，1987年10月5日生，汉族，住福建省安溪县。被上诉人（原审原告）：杭州市西湖区龙井茶产业协会，住所地浙江省杭州市天目山路376号龙都大厦辅楼810室，统一社会信用代码513301067494515081。法定代表人：商建农，杭州市西湖区龙井茶产业协会会长。委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：金海波，浙江利群律师事务所律师。上诉人天宁区天宁凤福茶叶店（以下简称凤福茶叶店）与被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会（以下简称龙井茶产业协会）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凤福茶叶店向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回龙井茶产业协会的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由龙井茶产业协会承担。事实与理由：一、公证书违反程序且公证证据超过时限，该公证书和公证实物不能作为合法证据使用，不应被采信。1.公证违反程序。本案没有证据证明公证员到了现场，凤福茶叶店高度怀疑公证人员根本不到场，公证取证与出具公证书时间不符合常理；公证物加封后交由当事人自行保管，无法保证公证无不被改动，无法保证内容真实性，该程序违反公证程序。2.公证证据超过时限，根据《中华人民共和国公证法》第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。此外，《公证程序规则》第35条也有相同时限的规定。一审判决第4页载明“2019年8月15日向江苏省无锡市江南公证处提出证据保全申请。2019年8月21日现场取证……2019年12月3日出具（2019）锡江证经内字第2034号公证书”，该超过15个工作日的公证时限的公证证据明显违反法律规定，不符合法律对公证书的出具所要求的及时性，故不具备“不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况”等情况，该公证证据不应被采信。二、一审判决认定事实错误。凤福茶叶店在一审庭审中根本没有说“正好店里有一个西湖龙井的盒子，就出售给了原告”，该句话其实是另一个案件当事人所讲，另外凤福茶叶店明确对公证书有异议不认可，但一审法院认定凤福茶叶店对该公证书无异议。三、一审判决赔偿数额过高，没有事实依据及法律依据。即使凤福茶叶店存在销售案涉侵权标识的商品，但销售额仅175元，一审判决凤福茶叶店赔偿15000元，明显超过案涉商品的销售价格、凤福茶叶店的销售规模及侵权情节、涉案商标知名度以及龙井茶产业协会的合理支出而给龙井茶产业协会带来的直接及间接损失，也大大超出凤福茶叶店能承受的赔偿能力范围。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回龙井茶产业协会的诉讼请求或发回重审。被上诉人龙井茶产业协会二审辩称，关于上诉状中所称公证程序违法问题，根据举证责任分配规则应当由上诉人凤福茶叶店提供相反证据予以证明。凤福茶叶店既然没有提供新的相反证据证明公证程序存在问题，故对其观点不予认可。关于一审判决判赔数额问题，龙井茶产业协会在一审中主张法定赔偿，一审判决考虑案涉商标知名度、取证费用、差旅费用、律师费用等综合判赔15000元，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，一审判赔金额合法准确。龙井茶产业协会向一审法院提出诉讼请求：1.凤福茶叶店立即停止销售侵犯龙井茶产业协会享有的第xx号注册商标专用权的行为，即要求凤福茶叶店停止销售在茶叶上使用标注西湖龙井的行为；2.凤福茶叶店依法赔偿龙井茶产业协会经济损失5万元（包含合理费用）；3.诉讼费由凤福茶叶店负担。一审法院认定事实：2011年6月28日，龙井茶产业协会经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第xx号“”地理标志证明商标。该商标核定使用商品项目为第30类茶叶，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日止。2012年5月，国家工商行政管理总局认定“”为驰名商标。龙井茶产业协会制定的《“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则》（以下简称管理规则），对“西湖龙井”地理标志证明商标的使用条件、使用申请程序、管理、保护等进行了明确。其中，管理规则第五条规定：使用“西湖龙井”地理标志证明商标的商品生产地域范围为杭州市政府划定的西湖龙井茶保护基地，具体是杭州市西湖西面东起虎跑、茅家埠，西至杨府庙、龙门坎、何家村，南起社井、浮山，北至老东岳、金鱼井的168平方公里区域，涉及西湖、转塘、双浦、留下四个乡镇（街道）；第九条规定：申请使用“西湖龙井”地理标志证明商标的申请人应向协会递交《西湖龙井地理标志证明商标使用申请书》；第十一条规定：符合“西湖龙井”地理标志证明商标使用条件的，应办理如下事项：1.双方签订《西湖龙井地理标志证明商标许可使用合同》；2.申请领取《西湖龙井地理标志证明商标准用证书》；3.申请领取地理标志证明商标标识；4.申请人交纳管理费。此外，上述管理规则还对使用“西湖龙井”地理标志证明商标的商品的特定品质、选用树种、制茶工艺、申请程序、被许可使用人的权利和义务等内容进行了规定。无锡易斯米品牌管理有限公司受龙井茶产业协会委托，于2019年8月15日向江苏省无锡市江南公证处提出证据保全申请。2019年8月21日，该公证处公证员杨某1、公证人员杨某2及无锡易斯米品牌管理有限公司的法定代表人汪某来到江苏省常州市延陵中路一处标有“天宁商都茶叶市场”的场所，公证人员与汪某进入该场所内一家门头标有“凤福茗茶”的店铺，汪某在该店购买一罐茶叶，并取得编号为5163668的送货单一张及名片一张。汪某将所购得的商品、送货单及名片交由公证人员保管。公证人员对“天宁商都茶叶市场”周边环境及上述店铺门头进行拍照。公证员杨某1对上述商品的外包装和送货单、名片进行拍照，并使用公证处的胶带对上述物品进行封存，封存后的物品交由汪某保管。同年12月3日，该公证处出具（2019）锡江证经内字第2034号公证书。一审中，经当庭拆封公证实物，内有茶叶罐一个，送货单一张，名片一张，茶叶铁罐正反两面均由竖向排列的“西湖龙井”标识，打开茶叶罐，罐内密封袋证明标有竖向排列的“西湖茶龍井”标识。名片上载明“鳳福茶業”，地址为天宁区延陵中路天宁商都578-5-1028号；送货单上“名称”“数量”“金额”栏分别填写“茶叶”“0.25”“175”字样，销货单上盖章单位为凤福茶叶店。凤福茶叶店为个体工商户，注册日期为2016年11月9日，核准日期为2018年12月12日。一审法院认为，注册商标权利人享有的注册商标专用权依法应受保护。龙井茶产业协会系第xx号“西湖龙井”注册商标权利人，依法享有该注册商标专用权。该商标核定使用商品为茶叶，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日。一审中，凤福茶叶店确认其店内没有原产地的“西湖龙井”销售，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，在无相反证据的情况下，一审法院确认案涉公证书中公证证明的事实，即凤福茶叶店在其销售的茶叶商品上使用了标有“西湖龙井”和“西湖茶龍井”字样的包装。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，将商标用于商品、商品包装或者容器上，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用行为。凤福茶叶店销售的案涉茶叶外包装上标有“西湖龙井”“西湖茶龍井”字样，该使用行为足以起到标识商品来源的作用，属于商标性使用行为。因案涉商品与“西湖龙井”地理标志证明商标核定使用的商品为同一种商品，案涉茶叶罐的“西湖龙井”字样与案涉注册商标仅字体不同，读音、含义均相同，茶叶密封袋上的“西湖茶龍井”也与“西湖龙井”构成近似，足以导致相关公众对商品产地产生混淆、误认，故凤福茶叶店使用案涉标识构成对第xx号“西湖龙井”注册商标（地理标志证明商标）专用权的侵权。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，龙井茶产业协会未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，以及凤福茶叶店因侵权所获得的收益，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、凤福茶叶店的经营规模、本案产品侵权的具体情况及涉案产品的价值、龙井茶产业协会为调查、制止违法行为支出的必要、合理的费用等因素，酌情确定赔偿经济损失和合理费用15000元。据此，一审判决：一、凤福茶叶店立即停止侵害龙井茶产业协会第xx号商标专用权的行为；二、凤福茶叶店于判决生效之日起十日内赔偿龙井茶产业协会经济损失及为制止侵权所支出的合理费用15000元；三、驳回龙井茶产业协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由凤福茶叶店负担。本院二审中，上诉人凤福茶叶店对一审查明的事实中经当庭拆封中正反两面均由竖向排列的“西湖龙井”标识的茶叶罐和送货单上载明的175金额持有异议，称该茶叶罐不是凤福茶叶店的，其并不售卖西湖龙井，实际支付金额为170元，并提交支付宝收款页面打印件一份，载明收款时间2019年8月21日12:00:35，收款金额170元。龙井茶产业协会自认实际支付170元购买费的事实，对送货单上金额与实际支付金额的差异，认为不排除在购买过程中凤福茶叶店在出具收据后又给予优惠5元的事实，该行为也符合日常交易习惯。因龙井茶产业协会自认，本院确认实际支付金额为170元。二审中，龙井茶产业协会提交（2020）浙杭网证内资第12140号公证书及情况说明各一份。经双方当事人举证、质证，本院另查明，经国家知识产权局核准，第xx号商标第30类续展注册有效期至2031年6月27日。2020年10月6日，经国家知识产权局核准，第xx号商标转让给杭州市西湖龙井茶管理协会。2020年12月1日，杭州市西湖龙井茶管理协会出具的情况说明，载明“对于龙井茶产业协会在2020年5月8日之前取证的商标侵权案件，授权并继续由龙井茶产业协会处理商标侵权的相关事宜，包括但不限于以转让方名义提起诉讼以及主张要求停止侵权、赔偿损失等，上述事宜杭州市西湖龙井茶管理协会不再另行主张或处理”。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，凤福茶叶店主张公证员取证时未到现场、公证物内容真实性存疑以及公证证明的茶叶罐非其所有的事实，应提供足以推翻公证证明的相反证据，凤福茶叶店未提供证据证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。故在无相反证据的情况下，一审法院确认案涉公证书中公证证明的事实，即凤福茶叶店在其销售的茶叶商品上使用了标有“西湖龙井”“西湖茶龍井”字样的包装，符合法律规定。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，凤福茶叶店在其所售茶叶的茶叶罐、茶叶密封袋上的醒目位置突出使用“西湖龙井”“西湖茶龍井”字样，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。因案涉商品与“西湖龙井”地理标志证明商标核定使用的商品为同一种商品，案涉茶叶罐的“西湖龙井”字样与案涉注册商标仅字体不同，读音、含义相同，茶叶密封袋上的“西湖茶龍井”也与“西湖龙井”构成近似，足以导致相关公众对商品产地产生混淆、误认，一审法院认定凤福茶叶店使用案涉标识构成对第xx号“西湖龙井”注册商标（地理标志证明商标）专用权的侵权，适用法律正确，本院予以确认。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因龙井茶产业协会的实际损失、凤福茶叶店的侵权获益均难以查证，亦无合理的注册商标许可使用费可供参照，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、凤福茶叶店的经营规模、本案产品侵权的具体情况及涉案产品的价值、龙井茶产业协会为调查、制止违法行为支出的必要、合理的费用等因素，酌情确定赔偿经济损失和合理费用15000元，并无明显不当，应予维持。综上，凤福茶叶店的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由天宁区天宁凤福茶叶店负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  顾 洋审 判 员  陈 倩二〇二一年八月四日法官助理  张玲霞书 记 员  谢柯婷