北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9650号上诉人（原审被告）：陈海林，男，1968年7月14日出生，汉族，住内蒙古自治区兴安盟。委托诉讼代理人：孟凡有，辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵龙，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庆磊，男，1980年8月26日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张晓军，河北震河律师事务所律师。原审被告：夏莲，女，1982年7月24日出生，汉族，住辽宁省沈阳市。委托诉讼代理人：孟凡有，辽宁正直律师事务所律师。上诉人陈海林因与被上诉人庆磊、原审被告夏莲合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初13301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈海林上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案应属于个人合伙纠纷而非合同纠纷。民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案上诉人与被上诉人开始时达成的是合作经营项目的合伙意思表示而并不是互负权利义务的合同关系，本案涉及的纠纷是合伙经营进行不下去的退伙纠纷，也并不是合同履行涉及的纠纷，本案所有特征都符合个人合伙的定义，因此本案应为个人合伙纠纷而非合同纠纷。一审法院认定本案为合同纠纷显属错误。二、一审法院认定事实错误。1.上诉人已和被上诉人达成退伙协议并已履行完毕上诉人陈海林与被上诉人庆磊之间关于就203万元投资款如何返还已经达成了以物抵债协议并履行完毕，该事实有庆磊出具的单据可以证明，其后庆磊如何处理抵顶的挖掘机和自卸车上诉人不知情且与上诉人无关，一审法院在无确切证据的前提下，采纳了不具有真实性的肖某的证人证言，进而认定以物抵债协议无法履行，陈海林还应返还庆磊203万系认定事实错误。2.退一步讲，一审法院在认定退伙协议履行未成的前提下，未依法进行审计就径行判决上诉人返还203万没有事实与法律依据。本案属于个人合伙纠纷，依据个人合伙的相关规定，在没有约定的前提下，合伙人之间是否还有合伙财产、如何返还财产、亏损如何承担等问题应通过审计进行确认，因此即使一审法院认定双方履行退伙协议未成，也不能在未进行审计的情况下径行判决上诉人返还被上诉人203万。一审法院径行判决的数额没有事实与法律依据。庆磊辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，应该维持原判，驳回上诉人的上诉请求。夏莲述称：夏莲不承担责任，同意上诉人意见。庆磊向一审法院起诉请求：1．陈海林返还庆磊投资款203万元及利息（以203万元为基数，按年利率18％的标准，自2015年1月24日至实际返还之日）；2．夏莲对陈海林的付款义务承担连带责任；3．诉讼费由陈海林、夏莲承担。一审法院认定事实：2017年3月30日，庆磊与陈海林有如下通话录音：庆磊：“我记得当时那会好像就是说，那意思就是我投200万，您投800万，然后咱俩算1000万的盘子……您说我这个，好像是以后干的活都有我20%，您留那80%里面还得让人留资，还得分股份，当时好像是这么说的。”陈海林：“咱设备的事，这块就咱俩，那个你20%，我80%对吧，这个当时我说的给你20%，那干其他的呢，我说给你我收入的20%……说白了，就是做这个设备出资、收入这块是吧，这事不变，没有问题，当时我说的，我说你小子其他的，所有的都算，我说我给你拿20%，但我要合作的话，是我收入的，比如我跟别人分出来100万，还是给你二八分……咱先说合作这件事，对吧，你二十，我八十，对吧，然后成本咱俩二八开，这是绝对不变的，就是咱拿钱做设备合作，后来我答应你的是我其他生意，只要是我做的生意，明白吧，我说是有你二十，但是呢我说可能跟别人合作，是我收入的20%，假如我跟四、五个人合作，搭帮弄个中介，我收入100万，永远二八分，这么答应的，这是第二件事，第二件事是我带着你，其他生意我都给你，这一缕，缕清了，因为咱做这个出租的事情，为啥我让你记账，收入多少，一个月多少钱，我现在让忠义记账，哪天给钱了，哪天出租了，几号几号，这个没有任何人，就咱俩，那公司要是说，要注册公司了，那股份里肯定有你二十，我八十，别人没说的，不用干。”庆磊：“对，对，对……”陈海林：“我知道，第一，你给你爹妈说，这些钱投完了，他们所有人的钱投完了，如果赔了，大家风险共担，全没了。咱这钱是必保还的200万，同时把利息给咱们，还有收入给咱们，如果说，我们假如说现在你父母，我现在让人注册设备租赁公司，你二十我八十对吧，拿上文件给你妈看，给你爸看，对吧。”庆磊：“嗯嗯。”陈海林：“这个呢，有一个设备租赁公司，这边注册便宜，几十万就完了，拿上文件给你爹妈看，是齐活吧……”庆磊：“嗯嗯。”2018年4月6日，庆磊与陈海林的微信记录中有如下内容：陈海林：古语说的好，买卖不成仁义在，好聚好散，投资合作，核心原则是利益共享，风险共担，一看生意不行了，为了撤出就找各种借口和理由，想撤出我理解也同意，但要遵守商业规则，你要不懂找懂的人问问，有很多种好的办法撤出，但绝不是现在你这种方法和态度，如果想好好谈，端正态度，不要老是用威胁的这种态度，这样对谁也不好，勾机和自卸车多少钱买的，海运清关多少钱，都用票据说话，我一分钱也不多加一分钱不减少，等于是你出钱买的，出钱运到尼日利亚的，如果同意就办交割手续。庆磊：你要想谈也行，你给我一半东西我走人，这是我最大让步，你考虑吧。2018年4月7日至8日，庆磊与陈海林的微信记录中有如下内容：陈海林：本着以和为贵，给你一个挖掘机，再给你一个自卸车，它俩加一起价值就够200万了，海运费清关费几十万算我赔的吧……另外提醒你，按合伙制和公司法规定，合伙期间产生的利润和债务，你有20%的股权责任和义务，负责任地告诉你，把所有的收入加上去除所有的合理支出，目前是亏损的。庆磊：这样两个勾机给我一个，四个自卸车给我两个，铲车和小汽车你二选一给我一个，我就同意，别墨迹了。陈海林：我说过给你一个勾机，一个自卸车，你自己问问海运清关费多少钱，海运费一立方米93美金，清关交税货值25%，还有起按官费，拖板运输费等。庆磊：行，我不跟你算了，就这样吧。你给我哪的？我找谁？陈海林：我给你安排完告诉你，就这两天吧，你打算把设备放在哪儿？有没有地方？庆磊：你就告诉我找谁拿东西就行，我放哪你就别问了。还有最好今天你给联系，明天周一我想赶紧弄了，我不想墨迹。陈海林：好。2018年4月11日，庆磊与陈海林的微信记录中有如下内容：陈海林：庆磊，你照我这个手抄一份给将秘书留下就可以了。解除合伙关系协议，经双方协商，今接受陈海林一个勾机，一个自卸车，所有的投资合伙关系到此终止，钱和物两不相欠，所有的公司与我没有任何关系，包括北京云创嘉科技有限公司我妈张某5%股权，如有需要，配合做股权解除手续，合伙人：庆磊，2018年4月10日。庆磊：我只能给你写设备我拉走了，后面的不能写，因为以前你也没给我写过东西，我只能写你同意给我一个勾机和自卸车，至于后面解除合作啥的我只能写给你，因为我跟秘书长没有合作关系，至于我只是把设备从她厂子拉走，不牵扯这些，要写这东西我回国给你写。2018年4月12日，庆磊与陈海林的微信记录中有如下内容：陈海林：不用你按我的说法写字据了，我就在这里最后问你一句话，给你一个挖掘机，一个自卸车，咱俩的事就清了，是不是这个意思。如果是，把挖掘机、自卸车开走。庆磊回复：对。陈海林：好！那你去开走吧。2018年4月20日，庆磊与陈海林的微信记录中有如下内容：陈海林：庆磊，你把勾机给我偷走，啥时候归还给我？庆磊回复：你啥时候两百万人民币连本带息还我，我就不再和你纠缠。你跟我借200万说给18%的利息，打到你媳妇夏莲账上，说两年还，可你到现在也没还，你啥时候连本带息还我，我俩就两清。陈海林：庆磊，当初跟你和你父亲明确提过两个方案让你们选择，一个是借款方案，一个是投资方案。你父亲去尼日利亚考察完以后，明确提出，选择投资，投资就意味着利益共享、风险共担。我们共同买完设备运到尼日利亚以后，中北矿业选矿生产失败，一直到现在没有启动，我们设备基本上处于停滞状态，在这种情况下，你们暂时认为没有希望，所以选择撤资，经过与你协商和同意，给你一个挖掘机一个自卸车，说好你我两清，我按照你我约定，给了你一个挖掘机，一个自卸车，结果你背着我又偷走一个挖掘机，你出尔反尔又胡搅蛮缠，如果这么继续下去，一切后果自己承担。庆磊：我不记得有说过，你只跟我说是借钱，我因为朋友关系才借给你，至于投资？我不知道。2018年5月11日，庆磊与陈海林的微信记录中有如下内容：陈海林：你我谈好的给你一个勾机，给一个自卸车，顶你的投资款200万，这个也作废呗，我跟你说，你父亲和你来尼日利亚考察定的投资，从来没有谈过跟你借什么钱。你要选择打官司，好，我相信法律会有公道的，奉陪到底。庆磊：好。这些都是你说的，我没说过，我也相信法律是公正的，不能让坏人逍遥法外。你给老肖写个东西，写你把以前同意给庆磊的勾机和卡车拉走了，签字按手印，你就能拉走。剩下那个我周三左右找人送老肖那，你自己去拉吧。所有费用你自己出。之后，庆磊与陈海林未再有微信记录。2014年12月2日，庆磊向夏莲转款100万元；2015年1月23日，庆磊向夏莲转款94万元；2015年1月23日，庆磊向夏莲转款4万元；2015年9月27日，庆磊向夏莲转款5万元。共计203万元。庭审中，陈海林、夏莲均认可收到了该笔款项，并认可该笔款项为庆磊投资款，实际上该笔款项是陈海林用夏莲的银行账户收取的，夏莲对此并不知情。2018年4月10日，庆磊手写如下字据：经陈海林同意去姜某汽车维修厂拉走一个勾机和一个自卸车。落款有庆磊签名，日期为2018年4月10日。庭审中，陈海林表示，在2018年4月份的时候，庆磊和陈海林协商一致，达成以一台挖掘机和一辆自卸车抵庆磊投资款200万元的协议，因此庆磊出具上述字据。庆磊认可上述字据是其书写，但表示其本意是打算先把挖掘机和自卸车拿到手，回国后再起诉，因此其多拉走一台挖掘机，后来陈海林报警，庆磊无奈之下把两台挖掘机和一辆自卸车返还给陈海林。为证明庆磊已将两台挖掘机和一辆自卸车返还给陈海林，庆磊申请证人肖某出庭佐证。肖某向一审法院作出如下陈述：2018年5月，庆磊给我发微信，让我把存放在我处的两台挖掘机和一辆自卸车还给陈海林，我本人给陈海林送过去一辆自卸车，两台挖掘机是陈海林直接派人从项目上拉走了，都放在陈海林的仓库里，因为当时大家是朋友，没有留下任何字据。庭审中，双方认可证人证言的真实性，但陈海林表示，庆磊让肖某把挖掘机和自卸车拉到哪跟陈海林没有关系，现在陈海林仓库里只有一台挖掘机。另查一，庆磊曾以民间借贷为由，将陈海林及夏莲诉至北京市朝阳区人民法院。2018年10月8日，北京市朝阳区人民法院作出（2018）京0105民初48082号民事判决书，认定庆磊和夏莲之间不存在民间借贷法律关系，并驳回了庆磊的诉讼请求。判决作出后，庆磊不服提起上诉，北京市第三中级法院于2018年11月26日作出（2018）京03民终14120号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另查二，庆磊曾以合伙协议纠纷将陈海林及夏莲起诉至北京市朝阳区人民法院，案号为（2019）京0105民初48126号，在该案中形成了谈话笔录一份，法官问：对203万如何约定的？庆磊回答：在尼日利亚注册设备租赁公司，庆磊占20％的股份，陈海林占80％股份，承诺出资800万，他老说没钱我就多给他打了3万。陈海林、夏莲回复：在尼日利亚注册成立设备租赁公司，庆磊的200万元是出资款，占股20％，陈海林占股80％，出资800万，与夏莲无关。之后，庆磊撤诉。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定。本案有如下争议焦点：一、庆磊与陈海林、夏莲之间是否形成投资设立公司的合同关系。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，双方未签署书面合同，但结合2017年3月30日庆磊与陈海林通话录音、2018年4月20日庆磊与陈海林的微信记录以及（2019）京0105民初48126号谈话笔录的陈述，可知，庆磊与陈海林形成了庆磊投资203万元，与陈海林合作经营“设备租赁项目”的合作协议，出资比例为庆磊出资20％，陈海林出资80％，同时，陈海林承诺“咱这钱是必保还的200万，同时把利息给咱们。”还承诺以其经营其他项目中个人所收利润的20％作为庆磊的投资收益补偿庆磊，如果注册成立公司，则庆磊持股20％，陈海林持股80％。因此，双方合作之初，并非一定要注册成立公司，而是合作经营项目的合作关系，本案案由应为合同纠纷，庆磊主张的案由并不准确，一审法院予以调整。庆磊与陈海林达成的合作协议系双方真实意思表示，不影响法律法规的效力性强制性规定，属合法有效合同，双方均应依约履行合同义务。夏莲虽收取了庆磊给付的投资款，但合同关系建立在庆磊和陈海林之间，且陈海林亦认可其已收到庆磊的投资款，故权利义务关系也应由庆磊和陈海林履行，未有证据表明夏莲将庆磊的投资款挪作他用，夏莲并非本案适格被告，庆磊对夏莲的诉讼请求，一审法院不予支持。二、庆磊与陈海林之间是否达成了有效的合同解除协议。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，2018年4月12日，庆磊与陈海林的微信记录陈海林陈述：不用你按我的说法写字据了，我就在这里最后问你一句话，给你一个挖掘机，一个自卸车，咱俩的事就清了，是不是这个意思。如果是，把挖掘机、自卸车开走。庆磊回复：对。陈海林：好。那你去开走吧。此时，双方协商一致，达成了解除合作协议的合意。庆磊主张其本意是把挖掘机和自卸车拿到手便于回国诉讼，但诚实信用原则是民事主体从事民事行为的基本准则，庆磊应予遵守，对于庆磊的该项主张一审法院不予采信，因此，2018年4月12日，庆磊与陈海林之间达成了陈海林以一台挖掘机和一辆自卸车折抵庆磊投资款203万元的解除协议。然而，庆磊在履行解除协议过程中，另行多运走一台挖掘机，致陈海林报警，庆磊无奈之下将两台挖掘机和一台自卸车返还。陈海林虽主张其仅接收了一台挖掘机，但证人肖某系事件的实际参与者，其证言具有客观性，一审法院予以采信。而在2018年5月11日，陈海林向庆磊发送的微信记录中记载，你我谈好的给你一个勾机，给一个自卸车，顶你的投资款200万，这个也作废呗……我相信法律会有公道的，奉陪到底。庆磊：好。由此可知，双方协商一致，将争议解决方式由实物抵债的方式变更为诉讼方式。三、陈海林应否返还庆磊投资款203万元及利息。在庆磊与陈海林达成的合作协议之中，陈海林承诺“咱这钱是必保还的200万，同时把利息给咱们。”而庭审中，陈海林认可实际收到庆磊投资款203万元，同时，双方达成了以一台挖掘机和一个自卸车的价值折抵庆磊的投资款的协议，但因庆磊违反双方约定，多拉走一台挖掘机，导致双方无法按照已达成的协议履行，而根据双方的沟通以及物品实际返还情况，结合本案实际，双方以物抵债协议已实际无法履行，但根据上述事实，双方对陈海林应当返还庆磊投资款一事不持异议，一审法院根据以物抵债协议中物品实际价值酌定陈海林返还庆磊投资款203万元。至于庆磊主张的利息损失，未有证据表明陈海林承诺按18％的标准返还庆磊投资收益，且双方本已达成了争议解决的合意，庆磊违反诚信原则，多拉走一台挖掘机，致使双方变更了争议解决方式，庆磊存在过错，应自行承担利息损失。综上，一审法院判决：一、陈海林于判决生效之日起十日内返还庆磊投资款203万元；二、驳回庆磊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38517元，由庆磊负担14616元（已交纳），由陈海林负担23040元（于判决生效之日起7日内交纳）。本院二审期间，陈海林申请证人姜某出庭作证，姜某述称：2018年4月12日，陈海林的设备都放在我汽车公司的场地上。当天陈海林跟我说庆磊会拉走钩机和自卸车，然后他们就没有关系了。所以我就让庆磊拉走了。当时陈海林不在尼日利亚，他来我就把手续给他了。当时庆磊是把这些车拉到一个尼日利亚的项目上了。对此庆磊发表质证意见称：真实性不认可，姜某和陈海林是合伙关系，有利害关系，姜某不能作为证人出庭作证。陈述内容不属实。2018年4月4日的录音能够证明陈海林将车辆已经抵给姜某，姜某与陈海林有利益关系。姜某的证言不能证明肖某的证言效力。陈海林提交庆磊与陈海林截至2018年5月11日的微信记录，证明陈海林不认可一审法院认定的将争议解决方式由以物抵债变更为诉讼。庆磊发表质证意见称：一审已经交过微信聊天记录，对方说的证明目的不认可，一审法院没有断章取义，陈海林与庆磊就是以物抵债的方式变成了诉讼的方式解决他们的合作纠纷，陈海林把挖掘机全部从肖某那里已经拉走，现在自卸车和挖掘机全部在陈海林那里，原审认定事实清楚，对陈海林该证据的证明目的不认可。本院认为：本案二审争议焦点有二，一是陈海林与庆磊之间是否成立合伙关系；二是陈海林应否返还庆磊投资款203万元及利息。对于争议焦点一，陈海林与庆磊之间是否成立合伙关系。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，结合2017年3月30日庆磊与陈海林通话录音、2018年4月20日庆磊与陈海林的微信记录以及（2019）京0105民初48126号谈话笔录的陈述可知，庆磊与陈海林形成了庆磊投资203万元与陈海林合作经营“设备租赁项目”的合作协议，出资比例为庆磊出资20％，陈海林出资80％，还承诺以其经营其他项目中个人所收利润的20％作为庆磊的投资收益补偿庆磊；如果注册成立公司，则庆磊持股20％，陈海林持股80％。由此可见，陈海林与庆磊之间成立合作投资的法律关系，同时，陈海林还承诺“咱这钱是必保还的200万，同时把利息给咱们。”因此，双方之间并无证据显示具有合伙经营、共担风险的意思表示。在双方亦未签署书面合伙协议的情形下，陈海林主张其与庆磊之间成立合伙关系，缺乏依据，本院不予采纳。对于争议焦点二，陈海林应否返还庆磊投资款203万元及利息。在庆磊与陈海林达成的合作协议中，陈海林承诺“咱这钱是必保还的200万，同时把利息给咱们。”陈海林主张双方已经达成了以一台挖掘机和一个自卸车的价值折抵庆磊的投资款的协议，但因庆磊违反双方约定，多拉走一台挖掘机，导致双方无法按照已达成的协议履行。而根据双方的沟通以及物品实际返还情况，结合本案实际，双方以物抵债协议已无法实际履行，故一审根据以物抵债协议中物品实际价值酌定陈海林返还庆磊投资款203万元并由庆磊自行承担利息损失。处理并无不当，应予维持。综上所述，陈海林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23040元，由陈海林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 何灵灵审 判 员 周艳雯二〇二一年八月十八日法官助理 仵 霞法官助理 何 平法官助理 陈文文书 记 员 席 颖