河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终1218号上诉人（原审原告）：郑州恒兴科技工程有限责任公司，住所地河南省郑州高新开发区樱花街5号。法定代表人：普永超，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋湾，河南优诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南森威石化物流有限公司，住所地河南省濮阳市北环路西段。法定代表人：周振波，该公司总经理。委托诉讼代理人：于振军，河南金谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳森威酒店管理有限公司，住所地河南省濮阳市黄河路与京开大道交叉口西200米路北。法定代表人：周振波，该公司总经理。委托诉讼代理人：于振军，河南金谋律师事务所律师。上诉人郑州恒兴科技工程有限责任公司（以下简称恒兴公司）、河南森威石化物流有限公司（以下简称森威石化公司）因与被上诉人濮阳森威酒店管理有限公司(以下简称森威酒店公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初10467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒兴公司委托诉讼代理人宋湾，上诉人森威石化公司、被上诉人森威酒店公司共同委托诉讼代理人于振军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判森威石化公司和森威酒店公司向恒兴公司支付工程款123550元及利息，并支付违约金129000元。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。一审查明的所谓在案涉工程施工期间，恒兴公司施工负责人田书涛于2014年1月2日、2月21日、5月14日分四次收到森威石化公司和森威酒店公司支付的工程款100000元、150000元、80000元和13000元，共计343000元与事实不符。恒兴公司在一审开庭过程中已经陈述田书涛收到的其中13000元的款项系森威石化公司、森威酒店公司在施工过程中顺便让田书涛帮忙找人进行楼梯改造所支付的工人费用，与案涉消防工程无关，与恒兴公司也无关。另外，其他三笔款项均转入恒兴公司账户，而13000元款项并未转入恒兴公司账户，这印证了恒兴公司所述情况的真实性。一审仅凭施工负责人签订的收条，就认定该笔款项系森威石化公司和森威酒店公司支付的案涉消防工程的工程款系事实认定错误。二、一审对案涉《消防安装合同》约定内容审查有误，导致违约金问题认定错误。《消防安装合同》第十一条约定：“乙方在施工中，甲方不按时（超过合同约定付款期限15天）付款或者严重拖延付款（超过合同约定付款期限30天）视为违约。”第十二条约定：“甲乙任何一方违约，均应向非违约方支付本合同总标的（工程总造价）款项的30%的违约金”。根据该份合同约定，恒兴公司在施工结束后，森威石化公司未按期支付工程款，构成违约，应当依法依约支付违约金。然而，一审法院认为“因双方就工程施工工程量和质量及工程款存在争议，双方并未最终结算，且根据双方合同约定的违约责任中任何一方违约，均应向违约方支付本合同总标的款项30%的违约金，该违约责任事项中并未明确付款逾期违约，所以该合同总标的款项30%的违约金不适用于被告的逾期付款行为”系对案涉《消防安装合同》约定内容的错误审查，该认定导致一审对违约金问题的错误认定。三、一审认定责任承担主体有误，森威石化公司和森威酒店公司法人人格混同，应当由森威石化公司和森威酒店公司承担连带支付责任。其一，该两公司在组织结构与人员组成上存在严重交叉、重叠，在案涉《消防安装合同》签订及工程施工时森威石化公司的股东为陈进峰、张世方，陈进峰为公司的法定代表人兼执行董事，张世方为公司的监事。该公司于2020年1月15日召开股东会，决议将法定代表人变更为周振波，周振波兼任执行董事与经理，张世方任监事，陈进峰为公司控股股东。森威酒店公司于2014年5月7日成立，公司股东为陈进峰与张世方，陈进峰为公司法定代表人兼执行董事，张世方为公司监事。该公司于2020年3月16日将法定代表人变更为周振波，周振波兼任公司执行董事与经理，张世方任监事，陈进峰为公司控股股东。由此看出，两公司之间法定代表人、执行董事相互兼任，高级管理人员重叠任职，系典型的“一套人马，两块牌子”。其二，在一审庭审过程中森威酒店公司提交的公司营业收入账册，将案涉工程款的支出列入了该公司的内部账册，由此看出森威石化公司和森威酒店公司之间的财产归属不明，财务混同。其三，一审法院在森威酒店公司一楼向当时的法定代表人陈进峰送达的森威石化公司和森威酒店公司的开庭传票，当时森威石化公司和森威酒店公司的办公场所是在一起的，都是在森威酒店公司一楼。而一审法院却对该问题没有进行查明就直接认定责任承担主体。综上，一审法院认定部分事实不清，对提交的证据材料审查不严，认定责任承担主体有误，损害了恒兴公司的部分合法权益。森威石化公司辩称，一、田书涛借用恒兴公司资质承揽案涉消防工程，其在收到款项后向森威石化公司出具的收据，可以作为森威石化公司已付款的依据，森威石化公司已付款370270元。2019年2月28日，恒兴公司向一审法院提起诉讼，在诉状中明确载明已收工程款350000元。根据禁止反言原则，其之后的相反言论不能推翻之前的自认。一审认定已付款343000元，也低于之前的自认数额。具体付款为：2014年1月2日、2014年2月21日、2014年5月14日、2014年5月14日，恒兴公司委托代理人田书涛分别向森威石化公司出具收条，显示收到工程款100000元、150000元、80000元、13000元。期间，森威石化公司还向恒兴公司委托代理人田书涛给付现金27270元。以上合计370270元。二、恒兴公司中途离场，其无权索要剩余工程款，其主张的违约金亦不能成立。2013年11月23日，森威石化公司与恒兴公司签订《工程劳务合同》一份，约定工程内容为图纸内消防所有项目。恒兴公司在施工期间，无故中途离场，导致工期延误、施工成本抬高。恒兴公司未能依约完成全部工程，其不仅无权索要剩余工程款，还应当承担违约责任，对发包人造成的损失进行赔偿。恒兴公司主张工程款，应举证证明其实际完成的工程量，如结算材料、施工日志、工程量确认材料等，以证实其投入的建筑材料、劳动力、机械等成本，物化为案涉工程。三、恒兴公司在工程质量、工期上存在根本违约，应承担违约责任。1.营业损失。《工程劳务合同》第六条第7款约定：乙方（恒兴公司）必须保证消防工程部分施工达到甲方的开业条件，如乙方原因造成甲方不能及时营业所造成的经济损失由乙方承担。2.返工费用。《工程劳务合同》第十条第4款约定，工程达不到约定质量，乙方承担返工费用。3.违约金。《工程劳务合同》第十二条约定，一方违约，向对方支付工程造价30%的违约金。4.质保金。《工程劳务合同》第十二条第1条约定，工程逾期交付或因施工质量不合格给甲方造成损失的，甲方有权扣留保证金。四、恒兴公司主张权利诉讼时效已过。如前所述，恒兴公司主张的工程款及违约金缺乏事实和法律依据，不能成立。恒兴公司起诉状第一项诉讼请求中，要求利息自2014年11月3日开始起算，但在2014年11月3日后的二年里，其从未向森威石化公司要所谓的工程款、利息或违约金。现又以此为由提起诉讼，无请求权基础，诉讼时效也已过期。请求驳回恒兴公司的诉讼请求。森威酒店公司辩称，一、森威酒店公司不是《工程劳务合同》缔约主体，不是适格付款主体。本案系建设工程施工合同纠纷，应在发承包双方之间审理，与合同之外的其他主体没有关联。基于合同相对性原则，恒兴公司主张权利的对象只能是合同相对方。二、森威酒店公司与森威石化公司是相互独立的法人，各自承担己方义务。两公司的业务并不重合，工作人员也各司其职，不存在人格混同的特征。商事活动中，公司之间偶尔代为清偿债务的情形较为普遍，没有充分证据证明，不宜将两个人格独立的法人轻易认定为人格混同。三、本案系建设工程施工合同纠纷，不应在建设工程纠纷中直接将公司法领域存在较大争议的问题进行审理作出判定。本案中要求森威酒店公司对其他公司签订的协议承担责任，不应得到支持。四、人格否认的前提系严重损害公司债权人的利益，本案中没有证据证实这一点。本案不符合《九民纪要》第二条第（四）款规定的情形。没有证据证明森威石化公司无能力履行合同，况且违约的是恒兴公司。综上，森威酒店公司经工商核准登记为法人，对外独立实施民事行为、承担民事义务，其不应对他人工程承担责任。基于合同相对性原则，请求驳回恒兴公司对森威酒店公司的诉讼请求。森威石化公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒兴公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏必要共同诉讼参与人，审理程序错误。案涉工程从签订合同，到实际履行，再到签收收取工程款等事宜，均由田书涛实际操作完成。事实上，田书涛挂靠恒兴公司，以公司名义承揽工程。恒兴公司未实际投入建筑材料、劳动力、设备租赁等施工成本，其无权主张工程款，应当驳回其诉讼请求。同时，根据民事诉讼法解释的有关规定，一审未添加挂靠人作为当事人，案件基本事实未能查明，存在程序错误。二、恒兴公司未完成全部工程而中途撤场，其无权索要剩余工程款。1.一审对施工人是否完成工程，及实际完成的工程量没有查清。案涉工程被投入使用，并不能当然认定是恒兴公司或其挂靠人实际完成。建设工程合同纠纷中最大的争议焦点，往往围绕实际完成的工程量，举证责任应属原告，谁主张谁举证。本案中，双方对是否完成工程存在重大分歧，且森威石化公司已经提交了设计图，设计图明确显示存在消防门等施工内容。森威石化公司提交了自行购买消防门并安排施工的银行流水、收据等凭证。足以认定恒兴公司或其挂靠人中途离场，未全部完成工程的事实。未完工而撤场则无权索要剩余工程款。2.因施工人拒绝施工，森威石化公司不得不自行支付防火门款20000元、23800元、2930元、287元、17248元、管道改装1500元、消防器材6200元等费用。不能让未完成施工的人员不当得利，更不能让自担成本的人员为该不当得利买单。三、工程签证单系复印件，一审依据该工程签证单判令森威石化公司支付23550元，缺乏事实根据。该复印件的工程签证单，不具备证据效力。庭审中合议庭当庭指出签证单系复印件，不具备证明效力，但判决支持了该部分款项，不符合证据规则及证明标准。《消防安装合同》的发包人系森威石化公司，签证单上均没有森威石化公司的签章，无法认定签证内容真实存在。四、公安消防部门出具的整改通知书可以认定案涉工程存在多处质量问题，导致工期超出6个月以上，一审不顾因工程逾期造成的巨额营运损失，判令支付工程款，有失公允。各方当事人对工程逾期均没有异议。半年多的超期，必定造成营运损失。从税务局调取的酒店开业后经营期间产生的完税发票，可以证明每个月营收20余万元。施工人订立合同时便已知晓工期延误可能造成营业损失，其与森威石化公司多年不正面对质。想凭合同和工程投入使用的事实，领走全额工程款，不应得到支持。根据案涉合同第十二条约定，施工人违约应承担合同标的30%的违约金，同时质保金不予支付。因此，无论是基于合同约定，还是因质量缺陷、工期延误造成的经济损失，施工人均无法免除责任。一审对此未作审理，并判决支付工程款，不利于一次性处理纠纷，易造成不公平的单方获利，另一方受损的局面。五、恒兴公司无权起诉要求工程款及违约金，且超过诉讼时效。一审以双方未结算，恒兴公司提交证据证明曾催要工程款为由，认定诉讼时效未超期。《消防安装合同》系固定价合同，无需结算。自工程投入使用的2014年12月，就应起算诉讼时效。恒兴公司主张工程款利息时间自2014年11月起，可认定其认定工程款应付的时间点为2014年11月，而非所谓结算日；固定价合同不需要对工程量进行结算，完工验收即依约付款。一审认为恒兴公司提交证据证明其曾向森威石化公司索要工程款，其提交的录音，没有内容指向本案工程款，更没有来自恒兴公司追索工程款的意思表示。因此，一审对诉讼时效的认定有误。恒兴公司自始没有证明追索工程款，是因为中途离场且工程出现多处质量问题，其自知无权主张。综上，恒兴公司出借资质，挂靠人中途擅自撤离，工程质量缺陷，导致消防部门验收不予通过。延误工期造成的营业损失客观存在，且有税务部门提供的完税证明。根据恒兴公司的违约行为应当承担合同标的30%的违约金，要求行使抵消权。恒兴公司辩称，一、一审没有遗漏必要共同诉讼参与人。本案中恒兴公司与田书涛不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于必要共同诉讼参加人规定的情形。本案工程的合同签订方、实际施工方均是恒兴公司，田书涛只是恒兴公司在进行案涉消防工程施工时的项目经理、工程负责人。二、恒兴公司严格按照施工图纸将案涉消防工程施工完毕并验收合格。《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》所谓的“问题工程”基本都与恒兴公司无关。濮阳市公安消防支队于2014年10月9日对案涉工程场所内的火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓系统、干粉灭火器和疏散指示标志灯消防设施进行了检查。发现存在问题，现对发现的问题一一说明。1.采用市政供水需要有市政水源，但施工工地没有市政水源，用的是自来水水源，当时按照自来水井安装了消防泵，但是因为没有市政水源这个基础，所以没有给认定。该问题与恒兴公司无关，是施工方的原因导致。2.森威石化公司提供的图纸没有设计排烟设施，双方合同中约定按照图纸设计施工，且排烟设施也不是必须由恒兴公司施工，可以找专门的排烟厂家施工。该问题与恒兴公司无关。3.未按照图纸施工形成封闭楼梯间属于土建施工，与消防无关。4.属于土建施工，与消防无关。5.消防控制室与配电室合用是因为宾馆房间有限，在土建施工的时候没有预留消防控制室，所以恒兴公司是按照森威石化公司的要求将消防控制室与配电室合用的。6.安装电梯时没有达到要求，与消防工作无关。7.非消防电源不在消防施工范围内。8.在工程验收前，森威石化公司私自使用，造成的问题与恒兴公司无关，但是后来恒兴公司也对此进行了维修。9.消防指示标志应该由他们自行安装，与恒兴公司无关，当时消防门不是恒兴公司安装，而消防指示标志是消防门上自带的。10.排水设施属于土建施工，土建施工的时候未安装，与恒兴公司无关。11.会议室与防火间间距不足属于土建设计不合格，之所以不合格是因为会议室是后期改建的。12.防火门不是恒兴公司安装的，森威石化公司找的专门厂家，所以其未安装顺序器与恒兴公司无关。综上，濮阳市公安消防支队验收不合格项基本与恒兴公司无关系，属于恒兴公司施工范围内的项目也在正式验收前维修完毕。根本不存在森威石化公司所说的未完工问题，更不存在所谓的工程质量问题。三、工程签证单载明的23550元于法有据，应予支持。恒兴公司在一审提交的签证单上有业主单位、监理单位、施工单位的盖章，有明确的施工项目名称，其载明的工程变更价款23550元于法有据。四、森威石化公司应当按照合同约定支付违约金。《消防安装合同》第十一条约定：“乙方在施工中，甲方不按时（超过合同约定付款期限15天）”付款或者严重拖延付款（超过合同约足付款期限30天）视为违约。”第十二条约定：“甲乙任何一方违约，均应向非违约方支付本合同总标的（工程总造价）款项的30％的违约金”。根据该份合同约定恒兴公司在施工结束后，森威石化公司未按期支付工程款，构成违约，应当依法依约支付违约金。该《消防安装合同》系双方的真实意思表示，不违法法律法规的禁止性规定，另外，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。由此可知，双方约定违约金以及违约金数额均不违反法律法规禁止性规定，森威石化公司与森威酒店公司应当严格按照合同约定承担违约责任。五、本案未过诉讼时效。其一，案涉消防工程施工完毕，在2014年10月14日进行竣工验收消防备案检查时，存在不合格项目。濮阳市公安消防支队要求整改，并出具不合格通知书，后经整改，2014年11月3日，森威酒店公司作为建设单位再次申请竣工验收并备案，经验收均为合格。其二，《消防安装合同》第五条规定：“乙方全部工程施工完毕，经甲方验收及当地消防部门验收合格通过后支付至工程总价款的95%，剩余5％作为质保金，一年质保期满后一次性支付”。因验收合格日期为2014年11月3日，质保期满日应为2015年11月3日。其三，森威酒店消防工程的工地记账人员焦君霞、消防转料供应人员郭金秀曾于2015年、2016年、2017年陪同恒兴公司项目经理田书涛向森威石化公司、森威酒店公司的原法定代表人陈进峰催要工程款。同时，恒兴公司施工代理人田书涛于2017年9月7日打电话给原法定代表人陈进峰催要工程款。上述人员催要工程款的行为导致诉讼时效中断。其四，2018年恒兴公司向濮阳仲裁委员会申请仲裁，定开庭日期为2018年8月14日。恒兴公司于2019年3月提起诉讼，濮阳市华龙区人民法院于2019年3月18日受理本案。综上，恒兴公司自工程验收合格后，不间断的向森威石化公司、森威酒店公司索要工程款，本案并未超过诉讼时效期间。请求驳回森威石化公司的上诉请求。恒兴公司向一审法院起诉请求：1.判令森威石化公司、森威酒店公司向恒兴公司支付工程款123550元及利息（利息自2014年11月3日起按年利率6％计算至清偿日止）；2.判令森威石化公司、森威酒店公司向恒兴公司支付违约金129000元。一审法院认定事实：2013年11月23日，恒兴公司与森威石化公司签订了一份消防安装合同，合同约定：森威石化公司将其位于原濮阳市纺织厂生活区院内的汉庭快捷酒店的消防工程项目承包给恒兴公司施工；承包范围为施工图纸所包含范围内和工程通知书所注明的消防系统工程，包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。合同工期为120天（随土建），2014年2月1日开工，2014年6月1日竣工；工程造价款为430000元；工程款按施工进度支付，工程竣工经验收合格通过后支付至工程总价款95％，剩余5％作为质保金，一年质保期满后无质量问题一周内一次性支付完毕；违约责任约定任何一方违约，均应向违约方支付本合同总标的款项30％的违约金；同时双方还对双方的权利义务、工程质量及验收、保密条款、合同解除等进行约定。合同签订后，恒兴公司即按约定对案涉消防工程进行安装施工。在施工过程中，因案涉工程的变更增加，形成7份工程签证单，共计工程价款23550元，森威酒店公司作为业主单位分别在7份工程签证单上加盖了公章。上述消防工程施工完毕后，于2014年10月14日进行竣工验收消防备案检查时，存在不合格项目，濮阳市公安消防支队要求整改，并出具不合格通知书。后经整改，2014年11月3日，森威酒店公司作为建设单位再次申请竣工验收并备案，经验收均为合格，并加盖有濮阳市行政服务中心公安消防工作站的印章。该申报表中明确显示建设单位为森威酒店公司，设计单位为河南金伟业装饰安装工程有限公司，施工单位分别为河南新昆鹏装饰工程有限公司和恒兴公司。之后，恒兴公司向森威石化公司、森威酒店公司催要剩余工程款，森威石化公司、森威酒店公司推拖不予支付，双方形成纠纷。一审法院另查明，在案涉工程施工期间，恒兴公司项目负责人田书涛于2014年1月2日、2月21日、5月14日分四次收到森威石化公司、森威酒店公司支付的工程款100000元、150000元、80000元和13000元，共计343000元。一审法院又查明，森威石化公司成立于2009年4月16日，陈进峰于2011年11月11日为该森威石化公司股东及法定代表人，至2020年1月16日法定代表人变更为周振波。森威酒店公司成立于2014年5月7日，公司股东为陈进峰和张世方，陈进峰为法定代表人，至2020年3月16日法定代表人变更为周振波。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。恒兴公司与森威石化公司签订的消防安装合同系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同。上述合同签订后，恒兴公司即按合同约定进行施工。2014年11月3日，案涉消防工程经竣工验收合格并申请备案后，视为交付使用，对此作为合同签订人也是发包人的森威石化公司负有向恒兴公司支付工程价款的责任。关于应支付的工程价款金额问题，合同约定工程价款为430000元，后在施工过程中发生工程签证价款为23550元，共计453550元，扣除能够确定的已支付工程款343000元，下欠110550元为未付工程款，对此森威石化公司应当支付给恒兴公司。关于恒兴公司主张的利息请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条的规定，利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。本案中，2014年11月3日森威酒店公司作为建设单位再次申请竣工验收并达到合格备案，并实际使用，此时间应为付款时间。因合同约定剩余5％的工程款作为质保金，一年质保期满后无质量问题一周内一次性支付完毕，故该质保金22677.5元（453550元×5％）应当最迟于2015年11月9日支付，逾期则应当支付利息。关于恒兴公司主张按合同约定计算工程总价款30％的违约金129000元，因双方就工程施工工程量和质量及工程款金额存在争议，双方并未最终结算，且根据双方合同约定的违约责任中任何一方违约，均应向违约方支付本合同总标的款项30％的违约金，该违约责任事项中并未明确付款逾期违约，所以该合同总标的款项30％的违约金不适用于森威石化公司的逾期付款行为，故恒兴公司该主张，不予支持。关于森威石化公司辩称另还支付给田书涛现金27270元及恒兴公司在工程质量、工期上存在根本违约的意见，现有证据不足以证明，不予采纳。另森威石化公司辩称恒兴公司的主张已超过诉讼时效，因双方就工程款并未进行结算，且恒兴公司亦提供向森威石化公司、森威酒店公司催要争议工程款的相关证据，故本案诉讼时效并不超，该辩称意见，亦不予采信。关于森威酒店公司辩称其不是本案消防安装合同的缔约主体，不是适格付款主体，请求驳回恒兴公司对森威酒店公司的诉讼请求，经审查，恒兴公司请求森威酒店公司承担责任的理由是其与森威石化公司人格混同，而现有证据不能予以证明，故该辩称意见，予以采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、森威石化公司于判决生效后十日内支付恒兴公司工程款110550元及利息（其中87872.5元自2014年11月4日起计算利息，另质保金22677.5元自2015年11月10日起计算利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；二、驳回恒兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5088元，由恒兴公司负担2577元，由森威石化公司负担2511元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审查明除“在施工过程中，因案涉工程的变更增加，形成7份工程签证单，共计工程价款23550元，森威酒店公司作为业主单位分别在7份工程签证单上加盖了公章”之外的事实予以确认。另查明，森威石化公司与恒兴公司签订的案涉合同同时采用了《工程劳务合同》和《消防安装合同》两个名称。又查明，一审庭审中，森威石化公司提交施工图一套、加盖有“河南鸿安消防检测技术有限公司技术专用章”的证明一份，以证明恒兴公司承包范围包括防火门、消防器材、灭火器等施工内容。上述图纸名称为“汉庭快捷酒店河南省濮阳市黄河路店消防工程施工图（消防给排水、电气部分）”，包括设计说明中图纸目录显示内容：一层自动喷水平面图、一层消火栓及灭火器配置平面图、二层自动喷水平面图、二层消火栓及灭火器配置平面图、三~六层自动喷水平面图、三~六层消火栓及灭火器配置平面图、自动喷水系统图、消火栓给水系统图。还查明，二审庭审中，本院就案涉工程的开工时间、停工时间向双方当事人进行了发问。恒兴公司称，开工时间是2013年11初进场施工，完工时间是2014年6月底，2014年9月底退场。森威石化公司称，开工时间认可恒兴公司的陈述，停工离场时间是2014年5月份。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、田书涛是否为本案必要共同诉讼参与人；二、关于欠付工程款的问题；三、恒兴公司和森威石化公司在履行合同过程中是否存在违约，应否承担违约责任；四、森威酒店公司应否对森威石化公司在本案中的责任承担连带责任；五、恒兴公司的起诉是否超过法定的诉讼时效期间。一、关于田书涛是否为本案必要共同诉讼参与人的问题。森威石化公司与恒兴公司签订《消防安装合同》，双方均签字盖章，田书涛作为恒兴公司委托代理人在合同上签名。《建设工程竣工验收消防备案申报表》中的施工单位处显示恒兴公司。森威石化公司在一审庭审及上诉答辩中亦均认可田书涛作为恒兴公司委托代理人向森威石化公司出具收条。现森威石化公司以田书涛挂靠恒兴公司为由，主张一审遗漏必要共同诉讼参与人，却未提交有效证据证实田书涛系案涉工程的实际施工人，故森威公司关于田书涛挂靠恒兴公司承揽工程的主张，因证据不足，本院不予采信。且恒兴公司作为案涉《消防安装合同》的相对方，有权向森威石化公司主张工程款，田书涛并非本案必要共同诉讼参与人。二、关于欠付工程款的问题。森威石化公司与恒兴公司签订的《消防安装合同》约定，工程内容：图纸内消防所有项目；建筑面积：约5000平方（以最后实际施工面积为准）；工程承包范围：施工图纸所包含范围内和工程通知书所注明的消防系统工程，包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工；合同总工期为120天（随土建），2014年2月1日开工，2014年6月1日竣工；工程造价款为430000元。恒兴公司对案涉消防工程进行施工，经竣工验收合格并使用，可以认定恒兴公司履行了上述《消防安装合同》并完成了相应工程。森威石化公司主张恒兴公司未对消防门项目进行施工。从森威石化公司提交的施工图来看，无法证实消防门项目属于恒兴公司施工范围。对于森威石化公司提交的加盖有“河南鸿安消防检测技术有限公司技术专用章”的证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该证明不符合上述规定的形式要件，不能作为认定案件事实的根据。森威石化公司关于恒兴公司未完成合同约定的全部工程的主张无事实根据，本院不予支持。关于案涉工程款数额的问题。案涉《消防安装合同》是固定价合同，合同价款430000元。恒兴公司提供7份《工程签证单》复印件，以证明案涉工程变更增加，发生工程签证价款23550元。森威石化公司对上述《工程签证单》复印件的真实性、关联性均不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第六十一条的规定，恒兴公司应当出示原件与复印件进行核对，原件不存在的，应当提供证据证明复印件与原件一致。恒兴公司不能出示原件与复印件相核对，也不能提供证据证明复印件与原件一致，且森威石化公司对该复印件不予认可。本院对该7份《工程签证单》复印件的证明力不予认可。一审法院据此确定增加工程价款23550元不当，本院予以纠正。森威石化公司应向恒兴公司支付工程款的数额为合同价款430000元。关于森威石化公司已付恒兴公司工程款数额的问题。森威石化公司提供田书涛出具的100000元、150000元、80000元和13000元四张工程款收条，恒兴公司除13000元收条外，其他均予认可。田书涛作为恒兴公司签订合同的委托代理人，也是项目负责人，其收取工程款的行为能够代表恒兴公司。恒兴公司虽主张该13000元未转入恒兴公司账户，但不能否认田书涛收取该款的事实。恒兴公司另主张该13000元系森威石化公司顺便让田书涛帮忙找人进行楼梯改造所支付的工人费用，与案涉工程无关。对此森威石化公司不予认可，恒兴公司也未提供证据予以证明。本院对恒兴公司的该项上诉理由不予采纳。一审确定恒兴公司已收取工程款343000元并无不当，本院予以确认。森威石化公司主张另向田书涛给付现金27270元，恒兴公司不予认可，森威石化公司也未提供证据证实，森威石化公司的该项主张不能成立，本院不予采信。综上，森威石化公司应付恒兴公司工程款430000元，其中质保金数额为21500元，扣除已支付工程款343000元，森威石化公司应向恒兴公司支付工程款87000元。三、关于违约的问题。森威石化公司主张恒兴公司存在未完成全部工程中途离场、工程达不到约定质量、工程超期六个月等三项违约情形。对于森威石化公司主张的未全部完工一项，如前所述不成立。对于工程达不到约定质量的问题，根据双方当事人均认可的《建设工程竣工验收消防备案申报表》，案涉工程已经验收合格并投入使用，应当认定为质量合格。对于工程超期问题。案涉《消防安装合同》约定工期为120天，双方当事人均认可开工时间为2013年11初，按照合同约定工期计算应当完工为2014年3月初，无论按照恒兴公司自认的完工时间2014年6月底，还是森威石化公司主张的恒兴公司中途退场时间2014年5月份，均超过了合同约定的工期，在恒兴公司未提供证据证明存在顺延工期情形的情况下，应当认定为恒兴公司存在逾期完工的违约情形。恒兴公司主张森威石化公司存在施工结束后未按期支付工程款的违约情形。对恒兴公司的该项主张本院予以认可。理由是，案涉《消防安装合同》约定，全部工程施工完毕，经森威石化公司验收及当地消防部门验收合格通过后支付至工程总价款的95%，剩余5%作为质保金，1年质保期满后无质量问题一周内森威石化公司无条件一次性向恒兴公司支付完毕。案涉工程于2014年11月3日验收合格，但森威石化公司仅在案涉工程施工期间支付工程款343000元，并未按合同约定的期间支付剩余款项,故森威石化公司存在违约。根据案涉《消防安装合同》约定，任何一方违约，均应向非违约方支付合同总价款30%的违约金。现恒兴公司和森威石化公司均存在违约行为，不符合适用该约定支付30%违约金的条件。恒兴公司和森威石化公司关于对方应支付30%违约金的主张均不能成立，本院均不予支持。关于欠付工程款的利息问题。利息属于法定孳息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对于欠付的工程款利息，有约定的按照约定，没有约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审对欠付工程款的利息计算标准认定正确，本院予以确认。对于利息起算时间，扣除质保金剩余工程款65500元（87000元-21500元）应自验收合格第二天即2014年11月4日开始计算。质保金21500元应自1年质保期满即2014年11月4日至2015年11月3日后一周内支付，即2015年11月4日至2015年11月10日为约定履行期，利息自2015年11月11日开始计算。一审认定质保金利息自2015年11月10日开始计算不当，本院予以纠正。四、关于森威酒店公司应否对森威石化公司在本案中的责任承担连带责任的问题。《私营企业基本注册信息查询单》及《营业执照》显示，森威石化公司和森威酒店公司均为独立的企业法人，经营范围并不一致。恒兴公司主张森威石化公司与森威酒店公司构成人格混同,但所提供的证据不能有效证明两家公司存在人员混同、业务混同、财务混同等人格混同的表征因素,以及两者之间财产混同到各自财产无法区分程度,导致丧失独立人格的后果,也未提供证据证明森威石化公司没有独立偿债能力。即使案涉《消防安装合同》签订时两公司的法定代表人均为陈进峰，但此“双重职务身份”并不为我国公司法及相关法律法规所禁止，且森威石化公司与森威酒店公司法定代表人为同一人，并不足以证明两公司存在人格混同情形。一审法院根据现有证据对恒兴公司要求森威酒店公司对森威石化公司承担连带责任的诉求不予支持,并无不当。五、关于本案是否超过诉讼时效问题。案涉工程虽已竣工验收并交付使用,森威石化公司也在工程建设过程中支付部分工程款,但双方当事人对案涉工程欠款数额及变更增加工程量均有异议，且恒兴公司提供证据及申请证人出庭作证，证明曾多次向森威石化公司、森威酒店公司原法定代表人陈进峰催要工程款。故森威石化公司关于恒兴公司起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立。六、关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条规定，本解释自2021年1月1日起施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉建设工程施工合同关系发生在上述法律、司法解释施行前，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及民法典的规定不当，本院予以纠正。综上所述，恒兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；森威石化公司的上诉请求部分成立，予以支持，部分不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，本院在查清事实后依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第六十一条的规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初10467号民事判决第二项；二、变更河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初10467号民事判决第一项为：河南森威石化物流有限公司于判决生效后十日内支付郑州恒兴科技工程有限责任公司工程款87000元及利息（其中65500元自2014年11月4日起计算利息，质保金21500元自2015年11月11日起计算利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；三、驳回郑州恒兴科技工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5088元，由郑州恒兴科技工程有限责任公司负担1730元，由河南森威石化物流有限公司负担3358元；二审案件受理费5651元，由郑州恒兴科技工程有限责任公司负担3993元，由河南森威石化物流有限公司负担1658元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年八月十六日书记员  张兆森