山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1457号上诉人(原审原告）:文登市七里水头建筑公司，住所地威海市文登区河右路142号。法定代表人：戴宗昌，经理。委托诉讼代理人：孔庆玺，男，公司法律顾问。委托诉讼代理人：李春萍，山东胶东律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：山东冠通蓝海石油管材有限公司，住所地威海市南海新区青山路东、永兴路南。法定代表人：宋建波，经理。委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。上诉人文登市七里水头建筑公司（以下简称七里水头公司）因与被上诉人山东冠通蓝海石油管材有限公司（以下简称冠通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2021）鲁1003民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七里水头公司上诉请求：依法改判支持七里水头公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.本案系七里水头公司借用威海市峰山建筑工程有限公司(以下简称峰山公司)的资质承包的工程，后又与康子兵签订《内部联营协议》，设立项目部独立账户收取工程款，以七里水头公司为主导，康子兵为辅助施工的工程。后康子兵又将瓦工部分以186元/平米发包给孙连华，期间七里水头公司的技术经理刘青山和项目经理林科及安全员史拥军一直在工地监督指导施工。完工后孙连华提起诉讼，(2018)鲁1003民初64号判决确认七里水头公司为实际施工方，并判决由康子兵及其合伙人卢现伟、何全志支付孙连华工程款；峰山公司、七里水头公司承担连带清偿责任，冠通公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。该案执行中，因峰山公司只是备案时出借资质、冠通公司因康子兵的合伙人卢现伟谎称工程款已付清而不予执行；七里水头公司的法定代表人戴宗昌根据卢现伟三次协议承诺孙连华等农民工工资由其全部付清等，为逃避执行谎称该工程与七里水头公司无关，七里水头公司仅系工程介绍人，但法院并未采信，三年来一直在执行七里水头公司。故一审判决以执行过程中对戴宗昌所做的调查笔录作为定案依据，事实不清；2.本案工程款的实际支付方式为七里水头公司给冠通公司开出收据，冠通公司将款支付至独立账户，项目部再给七里水头公司开出收据。自2015年12月至2018年6月冠通公司共支付工程款871.8万元，欠629.8万元未付，冠通公司与康子兵的合伙人卢现伟恶意串通，制作虚假付款明细、借条，拟证明至2017年12月28日工程款1405.3182万元已全部付清，并在前述借条之后让监理公司出具与借条数额相吻合的造价审计报告，并将支付支付七里水头公司一期的部分款项列入其中，与事实不符；3.七里水头公司为村办企业，从未与工人签劳动合同、交社保。因冠通公司的一期工程至本案(二期)开工时还欠七里水头公司400多万未支付，为避免两期款混淆，所以二期工程款直接拨付至项目部，工人工资均由项目部发放，七里水头公司无力垫付工资；内部联营以七里水头公司为主，康子兵班组为辅的施工方式：混凝土、双T板及吊装、项目经理、技术经理、安全员等由七里水头公司负责，泥水工由康子兵负责。一审判决仅以七里水头公司未与工人签劳动合同、未交社保、工人工资均由项目部发放，卢现伟等人报酬系工程款扣除工资所得，即否认七里水头公司与康子兵等的内部承包关系缺乏依据。冠通公司辩称，一审事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。七里水头公司向一审法院起诉请求：判令冠通公司支付七里水头公司工程款6298000元及利息（以6298000元为基数自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。一审法院认定事实：2018年1月3日，案外人孙连华向文登区人民法院提起诉讼，要求判令卢现伟、康子兵、康振涛、何全志、七里水头公司、峰山公司、冠通公司支付工程款及利息。该案审理过程中，卢现伟、何全志、康子兵陈述其三人合伙从冠通公司处直接承揽涉案工程，其将保证金交给峰山公司，峰山公司又退还给卢现伟等人，当时是一个个人作为中间人与冠通公司协商涉案工程的内容，七里水头公司只是介绍卢现伟等人对涉案工程进行施工。文登区人民法院经审理出具（2018）鲁1003民初64号民事判决书（以下简称64号判决），判决书中认定如下事实：冠通公司将其7-1#-4#车间工程发包给峰山公司承包，2014年10月30日冠通公司与峰山公司签订《补充协议（二）》，约定“就山东冠通蓝海石油管材有限公司工程所签订的施工合同及补充协议，仅作为有关主管部门备案使用，不作为实际结算依据，该工程实际施工方为七里水头公司，实际执行人为七里水头公司，与峰山公司无关”。后康子兵与七里水头公司签订内部联营协议书，约定工程名称为山东冠通蓝海石油管材7-1#-4#车间，工程内容为山东冠通蓝海石油管材7-1#-4#土建、水电安装及场区附属工程，建筑面积为19016平方米，施工内容为图纸设计所包括的全部内容（车间的全部门窗、双T板除外），合同合同工期为2014年10月20日至2015年7月30日，协议第6条约定“发包方拨付工程款至项目部，项目部独立账户”。2014年10月29日，案外人孙连华与康子兵签订《承包工程协议书》，约定康子兵将位于山东冠通蓝海石油管材7-1#-4#车间图纸范围内的所有工建工程发包给孙连华施工，工程内容包括：钢筋、混凝土、木工、保温板、架子、砌体、预埋件、抹灰、地沟、地沟、地面、散水（门窗、双T板除外）；合同工期为2014年10月29日至2015年7月30日。64号判决认定冠通公司将工程发包给峰山公司，峰山公司出借资质给七里水头公司，七里水头公司又将工程转包给康子兵，由卢现伟、康子兵、何全志合伙进行施工，后卢现伟、康子兵、何全志又将工程再次违法分包，并由孙连华进行实际施工，卢现伟、康子兵、何全志作为孙连华的合同相对方，应承担支付工程款责任，峰山公司、七里水头公司进行违法转包，应承担连带责任，冠通公司应当在欠付工程款范围内对七里水头公司承担付款责任，故判令卢现伟、康子兵、何全志与峰山公司、七里水头公司连带支付孙连华工程款及利息，冠通公司在欠付工程款范围内对上述债务承担责任。该判决已经发生法律效力。对双方有争议的事实和证据，列明如下：七里水头公司提交如下证据：1、建设项目直接发包备案表一份，直接发包通知书一份，拟证实冠通公司将涉案工程发包给峰山公司，建设规模为19000平方米，预算价或中标价为1900万元，另因增加部分施工项目，故七里水头公司实际施工面积为19016平方米，工程总造价应为19016000元；2、加盖有七里水头公司公章的收据一宗，有康振涛、卢现伟签名的收据一宗拟证实其收到冠通公司支付的工程款8718000元，并向冠通公司出具收据；3、预拌混凝土结算单一份，载明混凝土款项共计3285026元，结算单底部有康子兵和卢现伟的签名，拟证实七里水头公司提供混凝土金额为3285026元；4、威海天海预制构件有限公司（以下简称天海公司）出具的证明一份，载明“兹证明，由七里水头公司承揽的冠通公司7-1号车间建筑工程，工程内双T板总量的50%供应是由我公司完成，并于2016年8月前全部供货完毕，产品数量224块，面积9676.8平方米”；5、七里水头公司法定代表人戴宗昌与丛日峰2019年2月19日的短信记录一份，戴宗昌在短信中陈述“我的板压到二期，我赔不起所以干了一半，你怎么地还不得准备一百万吗兄弟，你却拿十万块钱来对待我”，丛日峰回复因公司资金紧张无法达到戴宗昌的要求。七里水头公司同时做如下陈述：付款过程都是转款付款，当时七里水头公司与案外人康子兵签订内部联营协议，该协议约定成立项目部并设立专用账户，是卢现伟与康振涛二人的私人账户，协议中约定七里水头公司将工程款支付至项目部，但为省事，七里水头公司将项目部的账户告知冠通公司，七里水头公司向冠通公司索要工程进度款，由冠通公司将款项直接打入该账户中，七里水头公司向冠通公司出具收据，康振涛、卢现伟再向七里水头公司出具收据，账户设立后冠通公司支付的工程款都转入该账户，其每次数额及转款时间与七里水头公司每次为冠通公司出具的收据的数额一致，也与卢现伟等向七里水头公司出具的收据数额基本一致，该账户由于时间太久七里水头公司暂时记不清具体的开户行及账号，但通过冠通公司账户的转账可以调取开户行及账号。经质证，冠通公司提出如下质证意见：证据1的真实性无法确定，因其系复印件，即使该证据是真实的，也是备案使用，不能够证实涉案工程真实的发包方与承包方及真实的实际施工方；证据2系七里水头公司单方制作，不具有真实可靠性，如果七里水头公司欲证实其主张，不应该只提供收款收据，应提供真实的账本及发票及银行转账凭证等，按照七里水头公司所称冠通公司付款800多万元，也不可能是以现金支付，数额巨大肯定要通过银行转账及票据，所以七里水头公司不能够仅凭收款收据就证实付款的情况。冠通公司付款确实是打入卢现伟等人的账户中，但并非根据七里水头公司指示打入，而是根据与卢现伟之间的约定将款项打入个人账户中，七里水头公司所称根据协议设立独立账户并不存在，即使设立独立账户也不可能指定卢现伟等人的账户为独立账户，而七里水头公司及戴宗昌没有任何经管，具体打入何账户其也不知情，每次打入多少也不清楚。即使按照七里水头公司所称打入800多万元，其一分钱也没有得到，明显是谎言。冠通公司为证实其抗辩，提交如下证据：1、64号判决生效后孙连华申请威海市文登区法院执行的卷宗材料一宗，其中有如下内容：2019年1月22日文登法院对卢现伟的调查笔录一份，卢现伟陈述其与康子兵、何全志原系合伙关系，后退伙，其系挂靠峰山公司，与七里水头公司没有来往，冠通公司已经不欠工程款了，全部结清了；2019年6月24日文登法院对戴宗昌的调查笔录一份，戴宗昌陈述其之所以没有履行64号判决书确定的义务是因为“这件事与我公司无关，我公司施工了冠通公司第一期工程，后来第二期我公司没有干，因为冠通公司希望我们继续干，我就替他们联系了卢现伟他们给冠通公司施工，我公司只干了第一期，工程款都结清了，至于第二期工程款，都是冠通和卢现伟结算，不通过我公司”；2、情况说明一份，载明冠通公司已经与卢现伟共同委托威海经济技术开发区通顺建设监理有限责任公司对涉案的工程进行审计，审计结果为工程总造价14182502.81元，冠通公司已经支付给卢现伟14053182元，因卢现伟一直没有开具发票，故冠通公司实际已经多付工程款；3、通顺建设监理有限责任公司出具的威通审字【2018】第67号结算审计报告书一份，载明山东冠通蓝海石油管材有限公司7-1#-4#厂房审定工程造价为14182502.81元，建设单位处加盖有冠通公司公章，施工单位处有卢现伟的签名及捺印；4、有卢现伟签名及捺印的证明一份，载明“山东冠通蓝海石油管材有限公司7-1#-4#车间工程款已结清，发票未开卢现伟，2018年2月6日”；5、工程款拨付明细表一份及付款凭据一宗，载明2015年至2017年12月28日，冠通公司共计支付工程款14053182元。经质证，七里水头公司提出如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但对证明的事实有异议，因为该工程是七里水头公司接手后又与卢现伟、康子兵签订内部联营协议，这是不可改变的客观事实，卢现伟所谓挂靠峰山公司没有任何依据，因此该笔录是卢现伟虚构的。戴宗昌在执行案件中的陈述是为了规避法院执行所做的陈述，该陈述与事实不符，应以七里水头公司本次庭审及诉状陈述的事实为准；证据2系冠通公司单方制作，与其在64号卷宗的书面答辩意见相矛盾；对证据3不予认可，因为该证明是冠通公司与卢现伟恶意串通后且未告知七里水头公司情况下让第三方出具，与实际工程造价相差较大；对证据4有异议，不认可，首先卢现伟并不是工程的直接承包者，该证据也与冠通公司在64号判决中的书面答辩意见相矛盾，该工程卢现伟等人也向七里水头公司出具800多万元的收款收据，也可以推定出该证据是冠通公司与卢现伟恶意串通虚构；对证据5，部分款项明细模糊不清，且该证据有部分汇款没有汇给经手人卢现伟、康子兵、康振涛，结合七里水头公司提交的为冠通公司出具的收款收据和卢现伟等为七里水头公司出具的收款收据可以推算出涉案工程的总造价近2300万元，因为冠通公司提交的证据工程量为1400多万元，康子兵等人出具的收据为800多万元，二者相加为2300余万元，七里水头公司提交的康子兵等人出具的收据日期与金额均与冠通公司提交的证据不一致，所以可以推算工程总造价为2300万元，该组证据卢现伟等出具的收据全部为借条，而并非收条，按照卢现伟等给七里水头公司出具的收条可以推定该组借条全部是虚构，系冠通公司与卢现伟等为达到损害七里水头公司等人的利益形成，该组证据也可以证实冠通公司与卢现伟等形成民间借贷关系，与本案工程款没有关联。一审法院认为，本案争议焦点为七里水头公司主张工程款是否应予支持。应从以下几点予以认定：一、七里水头公司认可其未与康子兵等人签订劳动合同，也未为康子兵等人缴纳社会保险，七里水头公司亦认可工人工资由卢现伟等人发放，且卢现伟等人并不从七里水头公司处领取工资，其报酬系工程款扣除工人工资后所得，七里水头公司主张其与康子兵等人系内包关系不予采信；二、生效判决并未认定七里水头公司系实际施工人，而仅是对峰山公司提交的《补充协议（二）》中的约定进行了引用，判决认定的事实是“峰山公司出借资质给七里水头公司，七里水头公司又将工程转包给康子兵，由卢现伟、康子兵、何全志合伙进行施工”，七里水头公司主张生效判决认定七里水头公司为实际施工人显然与事实不符；三、涉案工程工程量巨大，七里水头公司如系实际施工人，理应对工程施工过程中的相关材料予以盖章或签字确认，但七里水头公司未提供有其签字盖章的施工相关材料；四、在64号判决审理过程中，卢现伟等人明确陈述七里水头公司仅系介绍人的身份，七里水头公司法定代表人戴宗昌在该案的执行过程中亦明确陈述七里水头公司公司没有对涉案工程进行施工，其系联系了卢现伟进行施工，卢现伟等人的陈述与戴宗昌的陈述内容相互吻合，应视为对事实的客观陈述；五、七里水头公司虽主张其提供混凝土及双T板，但仅仅提供材料不能理所当然的认为七里水头公司即为实际施工人，且七里水头公司认可施工过程中工程款的支付方式为冠通公司直接将款项打入专用账户即卢现伟等人的账户中，而非向七里水头公司直接支付工程款，七里水头公司亦未提交证据证实其与冠通公司约定由冠通公司向七里水头公司直接支付工程款。结合以上分析及双方当事人提供的证据，一审法院认为七里水头公司并非涉案工程的实际施工人，七里水头公司主张其为实际施工人、要求冠通公司支付工程款证据不足，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回文登市七里水头建筑公司要求判令山东冠通蓝海石油管材有限公司支付工程款6298000元及利息的诉讼请求。案件受理费27943元，由文登市七里水头建筑公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了质证。七里水头公司提交证据一、2015年-2021年七里水头公司法定代表人戴宗昌(农业银行尾号666)银行交易明细一份，拟证实通过七里水头公司提交的该银行交易明细，结合冠通公司提交的《山东冠通蓝海石油管材有限公司工程款拨付明细》综合说明，冠通公司并未就涉案工程与卢现伟结算完毕，冠通公司一方面否认七里水头公司系涉案工程的实际施工人，但在自己的付款明细中又明确注明“经手人”为卢现伟等人，且明确注明向七里水头公司付工程款200万元，及向七里水头公司法定代表人个人账户直接支付15笔涉案工程款合计563200元。合同履行过程中，冠通公司向七里水头公司直接支付涉案工程约563200元的工程款，冠通公司认可七里水头公司系涉案工程的实际施工人，否则，冠通公司不可能向七里水头公司支付涉案工程的工程款且在其提交法院的《山东冠通蓝海石油管材有限公司工程款拨付明细》中明确列明向七里水头公司支付工程款的情况。故七里水头公司系涉案工程的实际施工人，系本案适格主体。证据二、刘青山、卢现伟从七里水头公司处领取工资、生活费收据及转账凭证一宗，拟证实七里水头公司在一审提交的证据一发包备案表及通知书中有冠通公司公章，联系人处系“刘青山”，七里水头公司向刘青山支付工资、生活费，刘青山系七里水头公司工作人员，刘青山也一直在涉案工程的施工现场担任技术经理。卢现伟也是七里水头公司工作人员，也从七里水头公司处领取生活费、工资。七里水头公司系涉案工程实际施工人，七里水头公司与卢现伟等人系内部承包关系。证据三、2018年向刘青山支付工资银行流水、工资表4份，拟证实2018年七里水头公司向工作人员刘青山支付工资的情况，进一步说明刘青山系七里水头公司工作人员的事实。证据四、戴宗昌(农业银行尾号666)银行交易明细一份，拟证实2016年-2020年七里水头公司法定代表人戴宗昌通过其个人微信向卢现伟支付工资31000元，拟证实卢现伟系七里水头公司工作人员，进步一证实七里水头公司系涉案工程的实际施工人，七里水头公司与卢现伟等人系内部承包关系的事实。证据五、2021年5月8日峰山公司出具的证明及营业执照一份，拟证实峰山公司并未就涉案工程出借资质给卢现伟挂靠，而系将资质出借给七里水头公司使用，七里水头公司系涉案工程的实际施工人，且证实七里水头公司工作人员刘青山一直在涉案工程担任技术经理。证据六、戴宗昌与卢现伟通话录音光盘一份，拟证实1、2020年8月4日，卢现伟明确表示尚未进行审计结算，则64号判决及本案中冠通公司一审所提交的卢现伟签字的借条、证明都是虚假的；2、卢现伟出具的1400万元的借条、证明等材料仅是为了应付孙连华案件的执行问题，在涉案工程没有进行决算审计的情况下，为帮助冠通公司逃避执行，卢现伟配合冠通公司出具的收款收据，但是涉案工程款并未结算完毕；3、卢现伟在录音中也一直声称“我们可以一起起诉他”，也证实七里水头公司系涉案工程的实际施工人。证据七、《使用施工资质承诺书》一份，拟证实七里水头公司为承揽涉案工程，向峰山公司借用资质，并向峰山公司出具承诺书：施工过程中出现的相关法律责任由七里水头公司承担。该承诺书可以证实七里水头公司系涉案工程的实际承包人。七里水头公司一审提交的2014年10月30日的《补充协议二》中有冠通公司与峰山公司的盖章，冠通公司明确知道涉案工程的实际施工方为七里水头公司，如果七里水头公司仅是“工程介绍人”，七里水头公司不可能给峰山公司出具承诺书，承担如此巨大的风险责任，七里水头公司无必要出具工程款收据，冠通公司也不可能向七里水头公司支付涉案工程部分工程款。证据八、戴宗昌(农业银行尾号666)银行交易明细一份、转账回单一份，拟证实七里水头公司因孙连华案件，已经执行程序实际向孙连华支付64号判决款项14万元的事实。证据九、竣工备案证一份，拟证实涉案工程竣工时间为2018年9月7日，工程投资为1900万元，备案的施工单位为威海市峰山建筑工程有限公司，事实上实际施工人为七里水头公司。证据十、2014年10月30日补充协议二原件一份，一审时提交的系复印件，拟证实该份材料明确记载七里水头公司系涉案工程的实际执行人，峰山公司仅是备案使用，该份证据上有冠通公司的盖章及相关人员的签字，七里水头公司系涉案工程的实际施工人，对此冠通公司明知。经质证，冠通公司对于证据一的真实性有异议，且证据一并不全部是戴东昌的银行转账记录，有他人的银行转账记录，戴宗昌的银行转账记录不全，不能够真实反映实际情况，不能够证实七里水头公司的相关主张。冠通公司当时提交法院执行局的拨付款明细，并未进行任何的标注，因涉案工程是包工包料，冠通公司付款情况都是根据卢现伟等人的指示付款，戴宗昌、卢现伟等与七里水头公司或与混凝土公司之间的供货等相关情况，与冠通公司无关，综上，证据一无法证实七里水头公司是涉案工程的实际施工人；对证据二的真实性不予认可，七里水头公司并无真正的员工和工作人员，刘青山也不是其工作人员，如果要证实刘青山或卢现伟是其工作人员，双方之间应有劳动合同或缴纳社保等相关记录，该份证据并不能够证实七里水头公司的主张；对证据三的真实性无法确认，即使真实，职工工资表的发放单位是峰山公司，并不是七里水头公司，工程名称是七里水头11号、12号楼农民工工资发放表与本案也没有任何关系，即使有关，也说明刘青山是峰山公司的员工，也间接证明前述证据二虚假；对证据四真实性不予认可，银行的转账记录不全，不能直观的证实收款方是何人，即使戴宗昌与卢现伟之间有微信支付往来，也不能证实卢现伟是七里水头公司的员工，即使是七里水头公司的员工，正常也应是由七里水头公司支付工资，而不应该由戴宗昌个人支付。戴宗昌身份具有多样化，其同时还是大工混凝土有限公司的实际负责人，还是文登区七里水头居委会的负责人，即使其微信与卢现伟微信有经济往来，也不能够证实该往来与七里水头公司有直接关系；对证据五的真实性有异议，无公司的实际负责人、法定代表人或出具该证明的责任人的签字，不能证实真实性。建设单位让其他人挂靠其资质进行施工，不符合法律规定。对明显违反法律规定作出的行为，其陈述也会有失偏颇，该证据不足以采信；对证据六录音的真实性不予认可。不确定录音相对方是否是卢现伟本人，录音内容不清楚，其在录音中声称的银行借款担保一事与本案无关。其在录音尾部所称的1100万左右也与本案的工程款无关，该证据不能够证实七里水头公司的主张，谈话内容具有诱导性；对证据七无法确认其真实性，承诺人是戴宗昌签字，按照七里水头公司的说法，借用资质是七里水头公司，而非戴宗昌个人。亦无证据证实派入项目经理、安全员到工地且系由戴宗昌支付工资；证据八系复印件，不能作为证据使用，也不能证实七里水头公司的相关主张，即使其已向孙连华支付款项，也与本案无关。证据九是复印件，不能作为证据使用，不能证实涉案工程的实际施工人是七里水头公司。证据十的真实性无异议，同一审的质证意见。七里水头公司申请证人陈某出庭作证，拟证实七里水头公司系涉案工程实际施工人。证人陈述冠通公司车间7-1到7-4四个车间的项目是用的峰山公司的资质，由七里水头公司具体施工。七里水头公司给峰山公司出具承诺书，具体借用资质是七里水头公司的负责人戴宗昌当时联系峰山公司，要求借用峰山公司的资质施工。出具的承诺书内容为七里水头自负盈亏，峰山公司派驻一个安全员进场，由七里水头公司支付工资，所有税费都由七里水头公司负担。冠通公司又起草了一个补充协议，找峰山公司人员盖章，但证人没有经手，内容是该项目与峰山公司没有关系，由七里水头公司与冠通公司进行结算。当时七里水头公司在工地有个工作人员叫刘青山，管理工地现场的技术等，相当于项目经理。经质证，七里水头公司主张证人作为峰山公司的法定代表人，对涉案工程出借资质及整个过程实际情况及峰山公司、七里水头公司公司派去的相关人员工程款的结算等情况进行了详细陈述，能够证实涉案工程出借资质给七里水头公司使用，并非出借给卢现伟使用。证人能够证实刘青山系七里水头公司的工作人员，一直在涉案工地现场。证人也对七里水头公司提交的补充协议书、承诺书、证明等材料的真实性及内容均予以认可，证人证言能够证实七里水头公司系涉案工程的实际施工人。冠通公司对证人证言不予认可。证人与七里水头公司有利害关系，其证言不应采信。证人对于工程施工的具体情况及工程款结算的具体情况均不清楚，不能够证实案件的真实情况。工地不需要两个以上的项目经理，按照证人的陈述，其有两个以上的项目经理同时在工地上，不符合实际情况。且其派驻的项目经理林科及安全员等工资具体是多少，发放情况均不清楚。其陈述不能够证实本案的实际情况，证人陈述所谓证明系孙连华案时提交，但证明记载的书写时间为2021年5月8日，并非64号判决中形成，证人所陈述内容虚假，也可以证实证人证言亦不真实，均不应采信。冠通公司提交（2021）鲁1003民初2092号民事判决书一份，拟证实卢现伟是涉案工程的实际施工人，因工程是包工包料，涉案工程款已经结清，法院依法判决卢现伟就涉案工程的材料款向债权人偿还。另，涉案工程的材料都是由卢现伟直接采购，由其付款，由其对外承担，相应的法律责任与七里水头公司无关。经质证，七里水头公司主张该案被告系山东冠通管业有限公司，且法定代表人系丛日峰，而非本案冠通公司，该案系买卖合同纠纷，卢现伟欠付的砖款是否是涉案的相关工程材料无法确认，法院亦未依法认定本案实际施工人系卢现伟。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：七里水头公司是否是诉争工程的实际施工人，其向冠通公司主张工程款及利息有无事实和法律依据。首先，从64号判决审理和执行中的相关陈述看，64号判决中仅对峰山公司提交的《补充协议（二）》中的约定内容进行了引用，并未认定七里水头公司系实际施工人，64号判决认定的事实是，冠通公司将工程发包给峰山公司，峰山公司出借资质给七里水头公司，七里水头公司又将工程转包给康子兵，由卢现伟、康子兵、何全志合伙进行施工，后卢现伟、康子兵、何全志又将工程再次违法分包，并由孙连华进行实际施工。该案中，卢现伟、何全志、康子兵详细陈述了承揽涉案工程的过程，并明确七里水头公司只是介绍卢现伟等人从冠通公司承揽涉案工程进行施工，七里水头公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证的权利。而64号判决执行过程中，七里水头公司法定代表人戴宗昌明确陈述“这件事与我公司无关，我公司施工了冠通公司第一期工程，后来第二期（即涉案工程）我公司没有干，因为冠通公司希望我们继续干，我就替他们联系了卢现伟他们给冠通公司施工”，“我公司只干了第一期，工程款都结算清了，至于第二期工程款，都是冠通直接和卢现伟结算，不通过我公司”，该陈述与卢现伟、何全志、康子兵的上述陈述一致，现七里水头公司又主张其系涉案工程的实际施工人，64号案件执行中的相关陈述系其为逃避执行，故谎称工程与七里水头公司无关，其陈述前后矛盾，有趋利避害之嫌，可信度较低。据上，一审判决认为64号判决并未认定七里水头公司系涉案工程的实际施工人，并无不妥，本案中七里水头公司又主张其系实际施工人，违反禁止反言原则，不应采信。其次，从内部联营合同的约定和履行情况看。第一，从内部联营合同的约定内容看，内部联营合同中明确约定七里水头公司收取康子兵3%的管理费，七里水头公司诉讼中认可该协议系参照出借资质协议形式书写，结合七里水头公司认可其未与康子兵等人签订劳动合同，也未为康子兵等人缴纳社会保险等情况，不排除该协议系为借用资质形成；第二，从内部联营合同的履行情况看，诉讼中，七里水头公司认可除提供部分混凝土、双T板等材料(戴宗昌同时系混凝土供应商即大工混凝土有限公司的实际负责人，还是文登区七里水头居委会的负责人)及派驻几名管理人员外，工程的人财物等系康子兵等投入完成，七里水头公司亦认可工人工资由卢现伟等人发放，且卢现伟等人并不从七里水头公司处领取工资，其报酬系工程款扣除工人工资后所得，涉案工程款项均由冠通公司直接汇至卢现伟、康振涛的个人账户而非七里水头公司账户，该情况与七里水头公司在64号判决执行中的相关陈述相吻合，上述事实表明，七里水头公司并未实际参与涉案工程的施工，亦未实际承担工人工资等在内的工程款的给付义务，不符合内部承包关系的法律特征，七里水头公司主张内部联营合同系内部承包合同、其系涉案工程的实际施工人，依据不足，一审判决对其主张未予采信并无不妥。再次，从七里水头公司的诉讼请求和本案工程款的结算和付款情况看。第一，七里水头公司认可其诉请工程款的结算依据系冠通公司与峰山公司签订总包合同中关于工程总面积和中标单价的约定，而非其主张的内部联营合同的相关约定，该陈述不合常理且自相矛盾。另，总包合同约定的施工面积仅系概算面积，并非工程结算时的实际施工面积，以此作为应付工程总价款依据明显不足；七里水头公司主张的已付款8718000元及提供部分混凝土、双Ｔ板等材料款400万元，仅系其手中持有的单据汇总的数额，诉讼中七里水头公司认可冠通公司除外还支付过其他工程款，冠通公司亦主张上述付款中未包括向材料商的付款等其他款项，七里水头公司以其手中持有的单据主张工程已付款，并据此计算工程欠款数额，依据亦不充足，结合七里水头公司未提供有其签字盖章的相关施工材料等情况，也可间接证实七里水头公司并非涉案工程的实际施工人；第二，64号判决执行过程中，冠通公司提供了情况说明和与卢现伟共同签章的结算审计报告，拟证实涉案工程双方已经审计结算，卢现伟亦出具证明并附拨付款明细表和付款凭据，其中部分是现金，大部分是银行转账汇票，还有顶车等方式付款，拟证实工程款已结清，上述证据已在该案执行程序中提交审核，并据此未对冠通公司等予以执行，七里水头公司对此如有异议，可通过执行异议等程序依法处理，对七里水头公司投入的混凝土、双Ｔ板等材料款（包括价差等）亦可以其经营的材料商等名义另行主张权利，但不能作为涉案工程的实际施工人主张涉案工程款或获取额外利益。第三，二审中，七里水头公司为支持其上诉请求，提供书证及证人证言等若干，经质证，上述书证均存在不同程度的瑕疵，亦不符合证据三性要求，证人陈某陈述对七里水头公司是否实际施工、是否将工程全部转包及获取利润、工程款结算等情况均表示不清楚，结合七里水头公司法定代表人戴宗昌同时具有多重身份等情况，上述证据均不足以证实七里水头公司关于其系实际施工人、与卢现伟等人系内部承包关系等主张，也不足以推翻前述关于七里水头公司不属于涉案工程实际施工人的评判意见和结论。综上，七里水头公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55886元，由文登市七里水头建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  许 萍二〇二一年八月二十三日书记员  刘双双