江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3868号上诉人（原审被告）：连云港恒煌建设工程有限公司，住所地连云港市东海县牛山街道玉带河路88号水上威尼斯25-2-1066。法定代表人：韩圣昔，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建大地市政园林工程有限公司，住所地泉州市丰泽区东海大街东海湾中心一号楼302室。法定代表人：毛莉明，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：刘辉，男，1962年1月4日出生，汉族，住安徽省宿州市塥桥区。委托诉讼代理人：王强，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏旺庆市政建设工程有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区恒盛路5号4幢。法定代表人：方青秀，该公司经理。被上诉人（原审被告）：徐州宝信房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区彭祖路12号。现地址徐州市云龙区吉田商务广场E座312室。法定代表人：许健康，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。上诉人连云港恒煌建设工程有限公司（以下简称恒煌公司）、与被上诉人福建大地市政园林工程有限公司（以下简称福建大地公司）被上诉人刘辉、被上诉人江苏旺庆市政建设工程有限公司（以下简称旺庆公司）、被上诉人徐州宝信房地产开发有限公司（以下简称宝信公司）建设工程施工合同纠纷一案，恒煌公司不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初8413号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒煌公司的委托诉讼代理人刘伟、王亚，被上诉人刘辉及其委托诉讼代理人王强，被上诉人宝信公司的委托诉讼代理人胡光强到庭参加了诉讼，被上诉人福建大地公司及被上诉人旺庆公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒煌公司向本院提出上诉，请求：1、撤销徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初8413号民事判决第一、二、三项内容，依法予以改判或将本案发回重审。2、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决支付被上诉人刘辉工程款的节点不存在。一审法院审理查明认定事实是被上诉人刘辉包工包料从被上诉人旺庆公司违法分包宝龙观邸(北标段)园林绿化景观工程标段内铺装和下水道开挖工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释(一)》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被上诉人刘辉与旺庆公司2019年10月23日签订的《协议书》是无效合同。合同无效并不必然不能索要工程款，但工程款的支付前提是建设工程竣工验收合格，也就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释(一)》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。涉案建设工程一审法院没有查明是否竣工验收合格，所以判决给付被上诉人刘辉工程款1422833.73元，没有法律依据。上诉人恒煌公司在一审答辩中已说明被上诉人旺庆公司没有提供竣工资料。被上诉人宝信公司在一审答辩中也说明涉案工程的竣工资料、结算资料并未提供，无法竣工验收。且涉案建筑工程存在严重质量问题，还需进一步整改。被上诉人刘辉与旺庆公司《协议书》中工程款付款方式是按月进度工程款的比例付款，据实结算(付月进度60%款)工程结束，甲方竣工验收合格后，余款全部付清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释(一)》第二条，建设工程施工合同无效，参照合同约定支款工程价款，竣工验收合格才是支付工程款的前提，涉案建设工程在没有竣工验收合格的情况下，支付工程款的时间节点并没有来临。二、一审法院认定的被上诉人刘辉的工程款金额不客观，被上诉人刘辉诉请的工程款金额是具体工程量的体现。上诉人恒煌公司与福建大地公司没有竣工结算，何来工程量的确认。没有工程量的确认何来工程款金额的确定。旺庆公司单方确认不代表上诉人恒煌公司就对具体工程量确认。总工程量应是每天工程量确认的累积，特别是增加的工程量以及取费。根据工程款时间节点，按照比例支付工程款，还有质保金预留，直接判决全部支付工程款金额不客观。三、一审法院认定上诉人恒煌公司在欠付旺庆公司工程款范围承担责任而一审判决第三项内容为“福建大地公司、恒煌公司应当在旺庆公司欠付原告工程款的范围内向刘辉承担连带责任”。以上二段相对照，判决结论扩大了上诉人恒煌公司的工程款付款范围，从欠付旺庆公司工程款的范围直接跳到被上诉人刘辉的欠付工程款范围，增加了恒煌公司支付工程款的义务。四、恒煌公司与南京筱雅园林绿化工程有限公司（以下简称筱雅公司）存在转包关系，与旺庆公司不存在实际的建设工程关系。在（2020）苏0312民初4226号民事判决书中，一审法院认为：“虽然被告连云港恒煌公司提供了2019年9月23日与江苏旺庆市政建设工程有限公司签订建设工程施工分包合同，但是其2020年8月13日出具了证明，此证明2019年4月筱雅公司法定代表人李法杰以筱雅公司的名义与连云港恒煌建设工程有限公司口头协议，故双方未签订施工合同，后李法杰以江苏旺庆市政建设工程有限公司的名义与连云港恒煌建设工程有限公司签订施工合同，据此认定被告连云港恒煌公司与被告南京筱雅公司存在口头的转包关系，被告连云港恒煌公司应承担给付原告工程款的连带责任”。通过以上可知，一审法院认为恒煌公司与筱雅公司存在转包关系，而不是和旺庆公司存在转包关系，故刘辉和恒煌公司与旺庆公司之间不存在实际的建设工程关系。五、一审法院未对刘辉班组工程量确认单中的单价进行审理查明，将刘辉提供的单价直接作为计算的标准是错误的。被上诉人旺庆公司的代理人李法杰，在刘辉班组工程量确认单中写明，按恒煌公司与福建大地公司单价核实，合同外增加量以上述回执单单价扣除管理费后支付刘辉。刘辉与旺庆公司签订的协议书未尽事宜的第三条明确规定，按福建大地公司与连云港恒煌公司锁定人工及各项单价按实结算，最终让利16%与旺庆公司待恒煌公司拨款后，其他事项均参照本合同同步执行。通过以上两点可知，刘辉班组计算的单价应该以恒煌公司与福建大地公司所订的单价为标准，而不是由刘辉与旺庆公司私自订立单价。通过综合单价比对发现刘辉工程量确认单上单价比恒煌公司与福建大地公司的标后核对，综合单价要高出很多，其中第17、25、26、27、28、30、31、35、33、34、36、37、38、39、40、43、44、45、46、47、48、49、50、51、52、53以上不完全统计，共计26项，单价均高出标后核对综合单价，一审法院却将刘辉与旺庆公司私自订立的单价作为标准单价来计算，显然是错误的，属于漏审重要案件事实。六、一审法院未对工程量确认单中的工量进行审理查明，刘辉提供的确认单中部分工程量是部分工程量不是其实施的，部分工程是属于返工的，不能算作工程量，部分工程量是不存在的。具体如下，第一，程量确认单中的5-7项的高层大门东侧工程，上诉人对524.8平方米的工程量有异议。我们申请鉴定该工程量实际工程量并非524.8平方米，被上诉人刘辉存在虚假多报的情况。第二，工程量确认单中12套，不是刘辉班组施工，是吴继浩施工的。有现场施工照片以及证人可以证明，现场施工照片是吴继浩所拍，上报给恒煌公司的汇报相关的施工情况。第三，工程量确认单中98到100项铺装返工工程，不应该由上诉人承担费用，因为李道喜班组施工质量不合格导致的返工应该由李道喜承担费用，而不应该向他方索要，该款项已经支付给李道喜班组了，此处属于重复索要。第四，工程量确认当中102项商铺铺装返工工程，因为刘辉班组施工过程中打地基强度不够，质量不合格，下雨导致了塌陷返工，属于对工程质量的修复，不能计算工程量，并且其也明确写明属于返工。第五，工程量中103到105项商铺S2、S3，按红线水泥路石条不存在，该工程属于多报的工程量。第六，工程量确认当中的107项，增加电汽车坡道，增加垫层工程，属于多报的工程量。第七，工程量确认109项商铺S1铺装工程，是包杰班组以南通晟烨公司名义实施的，不是刘辉班组施工。被上诉人旺庆公司的代理人李法杰又代表筱雅公司做的说明，说明工程量确认当中的109项商铺S1普通项目是由南通盛业建筑工程有限公司来实施的。旺庆公司和筱雅公司的共同代理人李法杰，将此项目分别给两个班组计算工程量，这种行为显然是不合法、不合理的。第八项，确认单中的111项园区垃圾清扫工作，该项工程是由上诉人恒煌公司实施的，而不是刘辉班组实施的。综上所述，上诉人恒煌公司和旺庆公司之间不存在实际的建设工程合同关系，退一步讲，即便存在建设工程合同关系，一审法院也未对案件有重大影响的综合单价及工程量进行审理查明，导致案件事实把握不准，适用法律错误。恳请二审依法支持上诉人恒煌公司的上诉请求。刘辉答辩认为：1.上诉人恒煌公司适用法律错误，根据上诉状显示的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释一》与目前正在适用的司法解释一不一致。恒煌公司所适用的司法解释已经废止，新的司法解释在其上诉时已经开始施行。2.其所称涉案工程由筱雅公司与恒煌公司签订，与事实不符，在一审中已经提交恒煌公司与旺庆公司签订的施工合同。筱雅公司是前期在双方没有建立书面合同的情况下，李法杰欲用筱雅公司名义与恒煌公司签订建设工程施工合同。因为筱雅公司不具备一般纳税人开具九个点税票的资质，所以李法杰与恒煌公司的有关负责人进行了协商，最终以旺庆公司的名义签订施工合同并组织施工。3.对于工程量的问题，工程确认单涉及的工程量，已经确认了180余万，一审、二审涉及的工程价款，在工程量确认单上已经明确合同外增量在扣除相关比例后支付，但合同外的增量工程价工程量及工程价款双方未进行结算，本次诉讼并没有涉及。综上，被上诉人认为，上诉人适用法律及对事实理解错误，其上诉请求和理由不能成立。宝信公司答辩认为：1.具体的施工过程，我方作为发包人并不清楚。对上诉人的上诉及刘辉的答辩不发表意见。2.但是要说明的是，从一审的判决可以看出，涉案的工程宝信公司是发包给福建大地公司的，福建大地公司又将部分工程分包给被上诉人或者上诉人。我方认为是如果说有关的资质条件，相应的分包协议应该还是有效的。但是对刘辉来讲，他因为没有相关的资质，所以说他的合同关系应该是无效的，本案刘辉所主张的工程款是经过鉴定，我方认为鉴定必须依据双方之间的原来有效的合同关系进行计算，但是鉴定依据很多已经超出了合同的单价，通过无效行为获得高出了原来的合同的工程单价是不合理的。3.宝信公司虽然没有对一审判决宝信公司在欠付的工程款的范围内承担连带责任上诉，但是由于涉案工程没有最终的验收结算。且涉案的工程是景观工程，要不断的整改，还有政府要求支付的农民工工资。实际上现在所剩余的工程款仅剩下部分质保金。因为工程在施工过程中存在严重的质量问题，整改所发生的费用，也应当从工程款的质保金当中扣除。如果说最终本案执行的时候，在欠付工程款的范围之内承担责任我方也没有意见，但是我方知道法院受理的涉案工程不止刘辉一个人起诉，还有其他几个案件也起诉了，所以最终通过法院来执行解决，我方不能依据判决具体给哪一家。福建大地公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未递交书面意见。旺庆公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未递交书面意见。刘辉的一审诉讼请求：1.判令旺庆公司支付拖欠工程款1715754.44元并支付逾期付款利息（自起诉之日按同期银行贷款利率计算至实际给付之日）；2.恒煌公司、福建大地公司、宝信公司对旺庆公司的上述给付义务承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：宝信公司开发了位于徐州市铜山区宝龙官邸项目工程，2018年8月20日与福建大地公司签订了建设工程施工合同，将该工程项目景观绿化（北标段）工程发包给福建大地公司，福建大地公司又将部分工程转包给了恒煌公司，恒煌公司又与旺庆公司签订合同，将部分工程分包给旺庆公司。2019年10月23日，旺庆公司与刘辉签订协议书，约定将位于铜山区玫瑰路19号的徐州市宝龙观邸（北标段）园林绿化景观工程的标段内铺装工程和下水道开挖工程，以包工包料的方式发包给了刘辉。合同约定按照旺庆公司与恒煌公司和福建大地公司，以及宝信公司所签合同价款执行，其中付款方式约定，按月进度工程款的比例付款按实结算，付月进度60%的工程款，旺庆公司验收合格后，余款全部付清。其中合同附则第三条约定“按福建大地市政建设工程有限公司与连云港恒煌建设工程有限公司所订人工及各项单价按实结算，最终让利16%与江苏旺庆市政建设工程有限公司，待连云港恒煌公司拨款后，其他事项均参照合同同步执行。”刘辉在施工过程中，旺庆公司已经给付工程款115000元，对于刘辉所从事的工程项目，有旺庆公司制作的《刘辉施工班组工程量确认单》，确认刘辉实际完工的金额为1830754.44元。同时旺庆公司项目负责人李法杰注明“按连云港恒煌公司与福建大地市政园林公司单价核实，合同外增加量，以上述回执单单价扣除管理费后支付给刘辉”，但旺庆公司并未按照协议的约定付清刘辉应得工程款。另查明，在刘辉施工期间，旺庆公司派出了管理人员对工地进行管理，管理人员的报酬由旺庆公司支付。刘辉表示同意按总价款下浮16%主张工程款。一审法院认为，刘辉并无从事园林绿化工程的施工资质，其与旺庆公司签订书面协议无效。但刘辉以包工包料的方式承包了徐州市宝龙观邸北标段园林绿化景观工程铺装工程和下水道开挖工程，投入了人力、物力、财力，刘辉与旺庆公司之间存在建设工程施工合同关系，刘辉具备实际施工人的地位。刘辉所完成的工程价款经过旺庆公司确认金额为1830754.44元，因旺庆公司实际投入了管理人员，可以按照双方约定“最终让利16%与旺庆公司”结算工程款，刘辉的工程款为1537833.73元。旺庆公司已付工程款115000元，尚欠1422833.73元。旺庆公司作为刘辉合同的相对方，负有按照约定给付工程款的义务，对刘辉要求旺庆公司给付工程款及自起诉之日起利息的请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，宝信公司作为发包方应当在欠付福建大地公司工程款的范围内对刘辉承担责任。福建大地公司、恒煌公司作为违法转包人、违法分包人，福建大地公司应当在欠付恒煌公司工程款的范围内向刘辉承担责任；恒煌公司应当在欠付旺庆公司工程款的范围内向刘辉承担责任。综上，遂依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：（一）旺庆公司于判决生效后十日内给付刘辉工程款1422833.73元及利息（以1422833.73元为基数，支付自2020年9月10日起至实际付清之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；（二）宝信公司应当在欠付福建大地公司工程款的范围内向刘辉承担连带责任；（三）福建大地公司、恒煌公司应当在旺庆公司欠付刘辉工程款的范围内向刘辉承担连带责任。二审期间，上诉人恒煌公司提交以下证据，证据1:涉案工程标后核对综合单价明细，刘辉私自订立，综合单价与标后核对综合单价对比明细表，共计64页，拟证明刘辉班组工程量确认单中综合单价不是综合单价，其没有按照与旺庆公司的合同约定来执行综合单价。通过综合单价比对发现刘辉工程量确认单上单价比恒煌公司及福建大地的标后核对综合单价要高出很多。多出的为17、25、26、27、28、30、31、32、33、34、36、37、38、39、40、43、44、45、46、47、48、49、50、51、52、53以上不完全统计，共计26项，单价均高出标后核对综合单价。证据2：立倒牙项目现场施工照片七张，这个对应的是工程量确认单中的12到15项，是照片是无记号拍摄的。照片用于向恒煌公司汇报施工情况，因为立倒牙工程是由吴继浩班组施工的，而不是刘辉班组。证据3：商铺铺装返工项目现场照片两张，在工程量确认单的102项。拟证明刘辉班组打地基的强度和厚度不够，导致了塌陷，重新打的地基和铺装，这属于返工，不应该另外计算工程量。证据4：徐州宝龙工地高层门楼，一号楼西侧铺装，预算工程量、徐州宝龙观邸项目、福建大地分包单位及其班组民工工资情况说明，共计三页。拟证明：1.工程量确认单中的109项商铺21铺装项目是包杰班组以南通盛业建筑工程有限公司的名义施工的，此项目并不是刘辉班组施工。2.被上诉人旺庆公司的代理人李法杰又代表筱雅公司做的说明，说明工程量确认单中的109项商铺21铺装项目是由筱雅公司来完成。3.旺庆公司与筱雅公司的共同代理人，在两个班组分别计算工程量。证据5：园区清扫垃圾项目现场施工照片一张及视频四份，在工程量确认单的111项，拟证明：园区垃圾清扫项目是由上诉人恒煌公司自己施工的，并不是刘辉班组进行施工的。证据6:申请证人证明工程量确认单中的12-15项是由吴继浩施工的。另提供2020苏0312民初4226号民事判决书，该判决书共计15页，证明法院认为上诉人恒煌公司与筱雅公司承担口头转包关系，与旺庆公司不存在实际的建设工程关系，上诉人不应在此案中承担责任。刘辉质证认为：对证据1，该证据系复印件，对其真实性由法庭核实，该证据的内容并不能够证明上诉人的观点及认定本案发承包的事实关系，涉案工程的工程价款结算及施工管理等各方面均是由恒煌公司与旺庆公司进行交涉，并没有体现筱雅公司。对证据2的三性均有异议，并不能够证明上诉人的证明目的，该证据系本案两上诉人自行制作形成，没有被上诉人刘辉或者旺庆公司、宝信公司等其他证据印证。因此该份证据不能够证明上诉人的证明目的。对证据3、证据4、证据5、证据6的三性均有异议。证明不了上诉人的观点。证据7证人证言，在法庭询问过程中，证人明确表示证人与被上诉人刘辉的施工范围有重合，但刘辉施工的工程量没有包含证人施工的工程量，其施工范围重合只是一个施工界面，施工工序的先后问题，施工范围重合不代表工程量重合，且上诉人在当庭将刘辉工程量确认单交付其观看时，其不能确认工程确认单上的工程量与其施工的范围及工程量清晰分辨，因此，证人证言证明不了上诉人的证明目的。宝信公司质证认为：实际工程量及施工对象我方并不知道存在转包分包的关系，我们只对证据5的第二张发表质证意见。2021年春节前因为涉案工程农民工到政府上访，要求政府帮忙解决农民工工资的问题，宝信公司按照政府的要求拨付了相应的资金，这一事实是存在的。我们并不清楚刘辉与证人之间施工界面的问题，我们不发表意见。二审另查明，在江苏省徐州市铜山区人民法院审理的（2020）苏0312民初4226号案件中，恒煌公司出具证明，内容为：“此证明2019年4月南京筱雅园林绿化工程有限公司法定代表人李法杰，以南京筱雅园林绿化工程有限公司名义与连云港恒煌建设工程建设有限公司口头协议，连云港恒煌建设工程有限公司承包的徐州宝信房地产开发有限公司建设的宝龙观邸景观绿化工程（北标段），并施工部分工程。连云港恒煌建设有限公司已付清该部分施工工程款216.5万元，按合同要求需开税点为9%的增值税专用发票。因南京筱雅园林绿化工程有限公司为小规模纳税人（税点为3%），连云港恒煌建设有限公司为一般纳税人（税点为9%），双方税点不一致，故双方未签订施工合同,后李法杰以江苏旺庆市政建设工程有限公司的名义与连云港恒煌建设工程有限公司签订施工合同。”该证明加盖了连云港恒煌建设工程有限公司的印章。”江苏省徐州市铜山区人民法院依据上述证明，认定恒煌公司与筱雅公司存在口头的转包关系，恒煌公司应承担给付工程款的连带责任。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人恒煌公司应否向刘辉承担付款责任；2.被上诉人刘辉主张的工程款数额应该如何认定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于恒煌公司应否承担责任的问题。恒煌公司在本案中主张与旺庆公司之间并无分包关系，故其不应当承担责任，但是从恒煌公司、筱雅公司及旺庆公司之间的合同订立情况看，恒煌公司先是与筱雅公司之间有口头协议，其后与旺庆公司之间签订分包合同。同时，筱雅公司的法定代表人李法杰又以旺庆公司的名义将工程转包给了刘辉，被上诉人刘辉与旺庆公司订立合同后实际进行施工，施工完成后旺庆公司及李法杰对于刘辉的施工工程量进行了确认。故刘辉有权依照法律规定向恒煌公司主张工程款。二、对于恒煌公司应否承担连带责任的问题。在案涉工程层层转包的情况下，刘辉作为实际施工人有权要求转包人、违法分包人承担责任，恒煌公司作为前手转包人应当举证证明其已经付清下一手合同相对人旺庆公司工程款，否则不能免除其给付义务。上诉人恒煌公司并未就付款情况提供足够的证据，因此在欠付款具体数额不清的情况下，一审法院认定恒煌公司应当向刘辉承担连带责任并无不妥。二、工程款数额如何确定的问题。基于与刘辉签订协议书及刘辉的施工情况，旺庆公司制作的《刘辉施工班组工程量确认单》，确认刘辉实际完工的金额为1830754.44元，该工程量确认单能够作为认定刘辉应得工程款的计算依据。虽然二审中恒煌公司不认可旺庆公司制作的工程量确认单，但恒煌公司提供的明细表系其自行制作，旺庆公司并未予以认可，无法据此推翻旺庆公司制作的上述工程量确认单。二审中恒煌公司提供的其他证据：1.施工情况照片仅显示施工现场情况，无法体现实际施工工程量及施工人员；2.李法杰签字的《徐州宝龙工地高层门楼到1#楼西侧铺装（预算）工程量》，该证明单位是筱雅公司，工程量情况也无法体现是否与刘辉施工的案涉工程完全重合；3.宝信公司出具的账目明细同样无法体现刘辉的具体施工情况。因此，对于恒煌公司主张的刘辉工程量错误问题，本院不予支持。一审依照旺庆公司出具的工程量确认单确定本案工程款数额亦无不当。综上，上诉人恒煌公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20242元，由连云港恒煌建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 李 琳审判员 王素芳二〇二一年八月四日书记员 杭恒宇