江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1025号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通英雄建设集团有限公司，住所地南通市通州区刘桥镇江海河口。法定代表人：沈锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵雅倩，北京市尚公（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港德源泰置业有限公司，住所地连云港市海州区建设东路南、巨龙路东（售楼处）。法定代表人：狄同伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗茁，江苏田湾（连云）律师事务所律师。上诉人南通英雄建设集团有限公司（以下简称英雄公司）因与被上诉人连云港德源泰置业有限公司（以下简称德源泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人英雄公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回德源泰公司的诉讼请求、改判支持英雄公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由德源泰公司承担。事实与理由：一、一审法院错误认定案涉工程的竣工验收合格时间为2014年4月10日，应为2012年7月20日，目前早已超过质量保修期，英雄公司依法不承担质量保修责任。2012年7月20日，建设单位德源泰公司以及施工单位英雄公司、监理单位杭州荣庆工程监理咨询有限公司、设计单位香港华艺设计顾问（深圳）有限公司签发《验收记录》以及《单位工程竣工验收证明书》，证明案涉工程的竣工验收合格之日为2012年7月20日。城建档案馆调取的《竣工验收备案表》中记载的竣工验收日2014年4月10日，为整体工程包含精装修、道路、绿化等等在内的全部工程完工时间。依据《建设工程施工合同司法解释一》第14条的规定，在双方就实际竣工日期发生争议时，应以竣工验收合格之日为准。双方合同中没有约定竣工应以取得竣工验收备案表为准，而根据国务院2000年1月30日颁布施行的《建设工程质量管理条例》的规定，建设单位在收到建设工程竣工报告后，组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，验收合格后再由建设单位将竣工验收报告等文件提交给政府建设主管部门备案，是否取得竣工验收备案表并不能作为认定工程是否已竣工验收的依据。根据城建档案馆调取的德源泰公司出具的《御景龙湾小区D7#、D10#、El#-E6#楼竣工总结》，德源泰公司自认案涉工程于2012年9月30日竣工，且第2页明确：8个分部工程全部验收合格，“单位工程合格率100%”。因此，退一步讲，即使按照德源泰公司自认的时间来确定，竣工验收合格时间也应当为2012年9月30日，截至目前也早已超过了质量保修期。二、一审法院错误认定案涉工程的质量问题应由英雄公司承担责任，案涉工程目前已经超过质量保修期，且部分质量问题不是由于英雄公司的原因造成的，在保修期内英雄公司已经完全履行了保修义务，不应由英雄公司承担责任。(一）案涉工程的质量保修期到2017年7月19日已经届满，德源泰公司提出的质量问题，英雄公司依法不承担责任。该屋面防水等早就超过国家规定以及双方约定的质量保修时间，防水保修期是5年，D7楼渗水图片的最早出现时间是2018年6月8日，D7楼的竣工验收合格时间为2012年7月20日，2017年7月19日保修期已经届满，此后英雄公司不再承担保修责任。且到鉴定时案涉工程已经使用7年之久，早已超过质量保修期，英雄公司不应承担保修责任。(二）无论是否由于英雄公司原因导致的质量问题，英雄公司均已经尽到了维修义务，不应承担责任，且德源泰公司未产生实际损失。第一，英雄公司一审中提交了333张《维修联系单》，从这些《维修联系单》可以看出，出现的问题绝大多数都是空调机位渗水、飘窗渗水、窗框渗水。第二，在英雄公司按照德源泰公司的通知进行了维修之后，业主、德源泰公司物业部门均分别在维修联系单上的“业主签名”及“验收回访情况”处签字确认，证明业主及德源泰公司均认可英雄公司的维修。第三，在英雄公司维修之后，德源泰公司在合理期限内并未提出任何异议，甚至到质量保修期满后一年多时间未提出任何异议，直到2019年提起诉讼。因此，应视为英雄公司已经维修合格，彻底解决了渗漏等质量问题。第四，一审中德源泰公司作为证据提交的2015年8月29日英雄公司向其发出的《关于“关于加快处理渗漏问题及房屋开裂的函”的回复》中，英雄公司也明确表明了针对德源泰公司所有维修要求，无论合理与否，英雄公司均进行了维修；且绝大多数质量问题不是由于英雄公司原因造成的，而是后续的精装修、业主自行使用空调不当造成的，与英雄公司无关。(三）部分工程不是英雄公司施工，一审法院对于门窗与墙体接触部位认定为不是英雄公司的原因造成的，应由德源泰公司自行承担，但是却错误判定英雄公司承担赔偿责任，属于错误认定。案涉工程精装修、门窗、厨卫间防水、消防、弱电等等项目均不是英雄公司施工，都是德源泰公司直接分包的，与英雄公司并无关联，由于该部分施工导致的质量问题也与英雄公司无关。门窗与墙体接触的地方，主要是由于安装门窗的施工单位造成的，与英雄公司无关。(四）外墙开裂不是由于英雄公司施工原因造成，而是由于德源泰公司指定的外墙保温材料本身的性能导致的，不应由英雄公司承担责任。案涉工程的外墙保温材料就是德源泰公司指定的聚氨酯复合板，该种材料属于B1级的保温板，且必须采用锚栓的方式进行施工，也就是说这种材料本身的性能非常容易出现问题，与英雄公司无关。外墙保温、涂料裂缝是由于材料收缩所致，不是施工原因造成，而是德源泰公司指定外墙保温材料热胀冷缩导致，即使该种材料本身质量验收合格，也会因为本身的性能原因以及使用过程中因气候、环境、温度的变化导致容易热胀冷缩从而引发开裂等问题。一审法院认为该材料经英雄公司验收合格，故而应由英雄公司承担责任的观点是错误的。该材料的热胀冷缩导致开裂、空鼓、脱落等是由其材料本身的性能决定的，与是否合格无关；也即，该材料即使是合格的，本身的材质与性能就容易热胀冷缩导致出现开裂等问题。因此，一审法院认定该材料未检测显示不合格，所以应由英雄公司承担责任，系错误认定，应予以纠正。(五）业主自身装修及使用不当造成的渗漏，与英雄公司无关。229号《鉴定报告》报告第15页“空调板上的积水通过排水管穿板、墙的孔洞以及梁、填充墙相交部位渗漏至墙体和顶板”，也证明不是英雄公司的原因。这从御景龙湾物业服务中心2017年8月21日的《告知书》中也可以看出来：告知书中说明经物业工程部现场查看，系业主安装空调时冷凝水管未放入落水管中或冷凝水管老化开裂漏水等原因，导致空调冷凝水从空调外机台板位置（原设计空调台板无防水要求）渗漏至室内。而一审法院判定英雄公司对空调周边的渗漏也要承担责任，属于错误扩大英雄公司的责任，应予纠正。对于上述第（三）至（五）点的论述，德源泰公司向法庭提交的证据：《二期土建渗漏明细汇总》中，也非常清楚的可以看到，渗漏部位绝大多数均为百叶窗、窗台板、.空调机位产生渗漏，与英雄公司的施工无关，且维修事项属于质量保修期届满之后，英雄公司不应承担责任。三、一审中的《造价鉴定》“以换代修”、随意扩大工程量，一审法院完全按照《造价鉴定》的维修造价要求英雄公司承担责任，无任何事实根据和法律依据。如前所述，案涉工程早已超过质量保修期，英雄公司依法不承担质量保修责任。退一步讲，即使存在质量问题并且应由英雄公司承担责任，《造价鉴定》也随意扩大工程量，维修造价极不合理，不符合国家推行保修制度的原则。(一）外墙部分的维修造价，是按照外墙的6484.51平方全部扒掉和拆除，全部重新做来进行造价计算。这不是维修而是换，是“以换代修”，维修不可能全部外墙都扒掉重新做。(二）在主屋面维修方面，维修面积是按照整个屋面层防水全部重新铺设的工程量计算的，超出正常维修的合理范畴。且即使存在渗漏水现象，也是防水层局部失效，而屋面层、找平层、保温层等均无质量问题，而维修却将整个屋面全部拆除重做，也是将维修范围扩大化。鉴定人应按照漏水部位的面积进行造价测算，而不是按照全部拆除重做的标准计算工程造价。四、一审法院根据以无效合同为基础作出的结算价判定德源泰公司应支付给英雄公司的工程款，系错误适用，应予纠正。工程价款应按照备案合同结算，不应按照建设银行审定的下浮价来结算。一审法院认定英雄公司与德源泰公司之间实际履行的合同无效，应适用经过备案的合同。但在工程款结算时，却错误的认定无效的结算条款为独立条款，并据此进行结算，属于适用法律错误。当合同无效时，适用无效合同中的结算条款的前提条件是，合同双方不存在其他任何有效合同的情况下，而当合同双方在无效合同之外存在其他有效合同的情况下，应当直接适用有效合同进行结算，无效合同应当全部不予适用。根据《建设工程施工合同司法解释一》第21条、《建设工程施工合同司法解释二》第1条、第9条以及《招标投标法》第46条的规定，0300030290001号《建设工程施工合同》应属无效合同，双方应以备案的合同为准进行最终的工程价款结算。而建设银行接受德源泰公司的委托，依据无效的《建设工程施工合同》的约定进行了结算审核，那么该份结算审核结果由于依据的是无效合同，按照下浮9%的标准进行的审核，该下浮审定价亦应无效，不应适用。建设银行的审核价为下浮9%之后的价格，按照备案合同约定，相关结算不应下浮9%，实际审计之后的价格为50388674.33元。具体计算方式：47677083.17元（建行审定价）+2711591.16元（下浮9%的部分）=50388674.33元。德源泰公司已支付44832697元。剩余5555976.4元（包含质量保证金2519433.72元）未支付。因此，一审法院认定0300030290001号《建设工程施工合同》属无效合同，双方应当以备案合同为准，但却错误的适用了基于无效合同计算出来的结算价款，属于适用错误，应予以纠正。被上诉人德源泰公司答辩称：1.关于涉案工程竣工验收的起算时间问题。双方在合同中已经竣工日期的起算标准，英雄公司再次解释竣工验收合格时间没有依据。2.即便按照英雄公司所述，竣工日期从2012年9月30日计算，竣工两年内都没有通过国家验收，涉案工程也没有业主居住，最终涉案工程在交付业主后发生严重的质量问题，至今没有修复完毕，致使德源泰公司经济和商业信誉受损。3.英雄公司称其履行保修义务，且部分质量问题不是其愿意造成与事实不符，涉案小区业主入住后质量问题层出不穷，德源泰公司不仅要求英雄公司维修，还委托物业维修，该质量问题也经一审法院委托的鉴定机构予以确认，结论也明确指向是英雄公司施工所致。4.维修义务是指将被维修部分修好，而不是来进行维修，英雄公司确来维修过，但没有修好，因此工程质量问题一直没有得到解决。5.因房屋漏水的问题，德源泰公司承受多方巨大压力。6.关于开墙开裂的问题，德源泰公司向英雄公司提供的材料，是英雄公司亲自验收合格的，施工没有提出材料性能问题，现在诉讼中提出是为了逃避责任，且该材料不仅在涉案小区使用，在其他小区也有使用。7.一审鉴定合理合法，英雄公司所述的修复方案没有实质性解决问题。8.关于工程价款，英雄公司在结算过程中均有参与且没有异议，现在诉讼中提出结算问题是为了谋取不正当利益。德源泰公司向一审法院起诉，请求判令：1.英雄公司赔偿德源泰公司因建筑质量问题造成的经济损失200余万元（以鉴定价格为准）；2.英雄公司承担本案的诉讼费用。一审诉讼中，因鉴定费问题，德源泰公司撤回了除D7#楼以外的工程质量索赔请求，暂时只要求英雄公司赔偿德源泰公司因D7号楼建筑质量问题造成的经济损失958921.68元。英雄公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.德源泰公司支付工程款2844385.24元及利息（以2844385.24元为基数自2014年7月20日起至实际给付之日止按年利率6%计算，暂计至2019年4月20日为810650元）；2.本案诉讼费用由德源泰公司承担。一审诉讼中，英雄公司变更反诉请求第一项为：德源泰公司支付工程款5555976.4元及利息（以5555976.4元为基数，自2014年7月20日起至实际支付之日止按年利率6%计算）。一审法院查明事实：一、合同签订情况2011年1月15日，德源泰公司（发包方）与英雄公司（承包方）签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），第一部分协议书：德源泰公司将御景龙湾住宅小区D7#、D10#、E1-6#楼（以下简称御景龙湾小区工程）土建及安装工程发包给英雄公司施工，价款为59366221.28元。第二部分通用条款：价款采用固定单价合同。第三部分专用条款：工期自2011年1月15日至2012年1月30日；工程竣工结算后一个月付至结算价的95%，剩余部分作为质保金，待缺陷责任期满后一个月付清（无息）；材料乙方自购，须经业主、监理工程师认可后使用，暂定价材料甲控乙购，品牌及价格由业主书面认可，进入竣工结算，指定备选品牌的材料须按投标所报品牌采购，并将监理、业主书面认可。合同后附《房屋建筑工程质量保修书》，一、工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统，电气管线，给排水管道、设备安装和装修工程以及双方约定的其他项目，具体保修执行建设质量管理标准(以承包人实际承包范围为限，发包人单独分包项目除外)。二、质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和的防渗漏工程项目，该工程项目保修期为5年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用：由造成质量缺陷的责任方承担。该合同在连云港市城市建设部门备案。同日，双方另行签订《建设工程施工合同》（以下简称履行合同），合同约定：工程承包范围包括施工图纸范围内的土建(含清凿杭头)、水电暖通安装（包含雨污、给排水等)、室外道路硬化、装饰装修部分的室内墙面抹灰工程(甩项内容除外)等工程，甩项内容有电梯、消防、门窗等工程项目；合同工期自2011年1月15日至2012年1月30日；合同价款为4800万元，采用可调价格合同；工程款支付：结算审结定案后付至工程结算价款的95%，余款5%为质保金，质保期满一年无质量问题返还质保金的40%，满两年无质量问题返还质保金的40%，满五年无质量问题全部返还质保金余额，质保金无利息。合同附件《工程质量缺陷保修书》，其中约定：保修范围包括地基基础工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程等工程项目，具体质量缺陷保修范围以承包人实际承包为限，发包人单独发包的项目除外；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年，缺陷保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程竣工验收合格时间分别计算质量缺陷保修期；保修费用及相关损害赔偿责任由造成质量缺陷的责任方承担；保修金暂定贰佰肆拾万元（2400000元），以最终审计结算值为准。2011年1月17日，德源泰公司、英雄公司双方签订《承诺书》：“2011年1月15日双方签订的总价为59366221.28元的《建设工程施工合同》仅作为工程备案使用，不作为双方结算使用，不具有任何法律效力。”二、工程竣工、结算情况工程竣工后，德源泰公司委托中国建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称建设银行青岛分行）对英雄公司施工的御景龙湾小区工程及附属配电室工程的结算进行审核，2013年8月29日，该行向德源泰公司出具《结算审核说明》，载明：审定值为47677083.17元。据此，德源泰公司、英雄公司及建设银行青岛分行签署了《工程造价咨询核对总表》，该表载明：审定工程造价为47677083.17元，三方在该表上盖公司公章。诉讼中，经双方核对德源泰公司已支付工程款44832697.93元。英雄公司主张工程款总价为：47677083.17元（建设银行青岛分行审核价格）+2711591.16元（具体见工程结算下浮价统计表）=50388674.33元，扣除已付44832697.93元，剩余5555976.4元（包含质保金）未付。德源泰公司主张工程欠款为：总价款（建设银行青岛分行审核价格）载明的47677083.17元，扣除：1、已付44832697.93元；2、超报罚款赔偿金（履行合同约定）466251.96元；3、我方代英雄公司垫付的超报罚款466251.96元，即47677083.17元-44832697.93元-466251.96元-466251.96元=1911881.32元。2012年7月20日，涉案D7#楼通过单位工程竣工验收，2014年4月10日，该幢楼通过竣工验收，2014年4月28日在城建部门进行竣工验收备案。三、本案鉴定情况自2014年起，英雄公司承建楼房的业主向物业公司反映家中出现漏雨、渗水等现象，德源泰公司即联系英雄公司进行维修，英雄公司对此进行了维修，但渗漏等情况仍然发生，故引起本案诉讼。一审诉讼中，德源泰公司就涉案D7#楼的渗漏原因及维修造价向一审法院申请鉴定。一审法院据此委托江苏建研工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对D7#楼的渗漏原因进行鉴定，根据现场勘查情况，建研公司作出20210001号鉴定报告（以下简称01号鉴定报告），该报告检测结果：（一）外墙施工质量检测1、外墙涂料层开裂情况检测，鉴定人员发现外立面涂料层普遍存在开裂现象，随机选择1处裂缝进行局部破损检查，裂缝走向与保温板接缝一致；2、外墙构造层做法检测，鉴定人员在四个立面共随机抽取16处墙面，采用取芯机钻取芯样对外墙构造层做法进行检测，发现施工方实际做法为厚涂料层（2mm-4mm）—厚聚氨酯保温板（22mm-26mm）—厚粘结层及砂浆（10mm-39mm）—墙体；3、外墙细部节点部位做法检测，鉴定人员选取涂料层开裂的框架梁、柱与填充墙相交部位进行局部破凿，对不同墙体材料相交部位抗裂措施进行检测，发现开裂处施工未设置抗裂措施或局部虽设置钢丝网，但搭接宽度小于300mm。（二）屋面施工质量检测1、屋面构造层做法检测，鉴定人员在每个单元屋面各随机选取1个检测区，每个检测区选取3个测点，采用取芯机钻取芯样进行检测，发现英雄公司实际做法为：卷材防水层--厚细石混凝土（34mm-68mm）并内配钢丝网--23mm厚挤塑板保温层（15mm-25mm）--卷材防水层--厚砂浆层（47mm-75mm）--陶粒找坡层--现浇钢筋混凝土屋面板；2、屋面细部节点部位防水做法检测，鉴定人员对墙体和屋面相交部位进行局部破凿，对其防水做法进行检测，发现防水卷材卷至混凝土梁顶并收头，防水层泛水高度250mm。（三）外墙及屋面渗漏检测1、外墙渗漏检测，鉴定人员现场对D7楼外墙及屋面渗漏情况进行检测，发现1、一单元101室、单元201室、一单元202室、一单元901室、三单元202室、三单元301室、三单元601室在南阳台墙面及顶板板底(空调机位背后)、空调机位处顶板板底存在渗漏现象；2、一单元101室、一单元201室、一单元601室、一单元801室、一单元901室、二单元901室、二单元1001室、三单元601室、三单元1102室在卧室、阳台、客厅的窗户周边存在渗漏现象；3、一单元601室、一单元1002室分别在28/G-K轴卧室东墙、20/（1/G）-K轴卧室西墙存在渗漏；4、一单元门厅在西墙处存在渗漏；5、二单元11-12层楼梯间东墙出现渗漏。根据上述报告鉴定结论及鉴定人员出庭接受质询时的说明，涉案D7#楼渗漏的原因主要分为五项，其中1、外墙表面涂料层存在与保温板拼缝走向一致的裂缝，系由材料收缩变形所致，该情况可由保温材料本身不合格引起，也可由施工原因造成；2、外墙与混凝土构件相交部位渗漏原因系施工未设置抗裂措施或措施不符合施工规范造成；3、外墙窗框周边渗漏原因系窗框安装施工所致；4、空调机位处渗漏原因系施工方使用砖石填充空调孔洞所致；5、屋面及门厅屋面渗水原因可能为卷材防水的性能不达标、施工缺陷、防水卷材老化所致。该报告并作出维修方案。德源泰公司依据上述鉴定报告作出的维修方案，向一审法院申请造价鉴定，一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司对申请事项进行造价鉴定，该公司作出苏鼎造鉴（2020）175号鉴定报告书及相关工作联系函：依据01号鉴定报告维修方案，御景龙湾小区D7号楼鉴定总造价为958921.68元，其中各分部分项工程(包括规费、税金等费用)的造价为：一、外墙维修总造价729822.22元。其中1、外墙涂料层开裂维修费用728000.62元；2、外墙基层不同材料相交部位开裂维修费用是630.41元；3、外墙窗框周边渗漏维修费用1191.19元。二、屋面维修总费用218302.24元。其中1、主屋面维修费用是212450.93元；2、门厅屋面维修费用是5851.31元。三、空调机位渗漏维修费用1671.42元。四、室内维修费用是9125.8元。一审诉讼中，德源泰公司提交《甲供、甲控、甲方分包项目明细表》，其中载明甲控材料：防水、保温、涂料、砌块、木材由发包方认价，按实找补差价，其中防水、保温、涂料为综合单价，包含完成该项工程所需的人工、材料、机械等费用。本案的争议焦点：1.涉案D7#楼防水工程渗漏是否属于质量保修范围以及是否超过质量保修期，英雄公司对D7#楼出现的质量问题是否负有赔偿责任；2.英雄公司赔偿范围及数额如何认定；3.涉案工程总价款如何确定，德源泰公司欠付英雄公司工程款的数额是多少？一审法院认为，英雄公司经过招投标程序承包了御景龙湾小区工程项目，双方所签备案合同经过备案程序系合法有效的合同，之后，双方又签订了履行合同，该合同背离备案合同的实质性内容，故该履行合同应属无效。对争议焦点1，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。根据备案合同及附件《房屋建筑工程质量保修书》，工程质量保修范围包括屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程项目，该项目保修期为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。故涉案D7#楼防水工程出现渗漏情况，属于质量保修的范围，质量保修期应自工程验收合格之日起计算5年，即自2014年4月10日起计算至2019年4月9日，英雄公司作为施工单位对发生在保修期内的质量问题应承担保修责任。根据双方提交的维修记录、函件等证据可知，涉案D7#楼自2014年开始出现多处渗漏问题后，多名业主曾多次报修，英雄公司虽然进行了修复工作，但直至德源泰公司起诉，该渗漏问题仍未彻底解决。2015年8月29日，双方对于渗漏维修事宜仍在相互发函，施工方英雄公司最终未能履行维修义务，故对英雄公司称其在质量保修期内已经履行义务并维修合格的抗辩主张，一审法院不予支持。对争议焦点2，关于英雄公司应当承担的赔偿责任范围及数额问题。由于英雄公司未能对渗漏的部分修复至合格标准，一审法院委托鉴定机构对D7#楼实际发生渗漏部位的原因及维修方案进行鉴定，根据该维修方案又进行造价鉴定。根据两份鉴定报告，一审法院对英雄公司应承担的赔偿责任范围及赔偿数额认定如下：1、对外墙渗漏部分，英雄公司抗辩外墙渗漏是因甲控材的新型保温材料收缩变形所致。对此，鉴定人员对双方质证意见的回复意见中称：“当保温板尺寸稳定性或涂料层中抹面胶浆的柔韧性或玻纤网格布的抗拉伸断裂性不满足规范要求时，均有可能导致涂料层在保温板拼缝处产生裂缝”，一审法院根据各方意见综合认为，英雄公司所称的新型保温材料，国家并未禁止使用，且该材料由英雄公司采购并未检测显示质量不合格，由此造成的渗漏问题应由施工方英雄公司承担。对于英雄公司提出的窗户并非其施工范围，窗框周边渗漏应由德源泰自行承担的主张，一审法院予以支持。故外墙除窗框部分应由英雄公司应承担责任，根据鉴定报告作出的维修方案及造价数额，英雄公司应承担的赔偿数额为728631.03元（外墙总价729822.22元-外墙窗框1191.19元）。2、对于屋面部分，该部分系英雄公司包工包料施工，无论渗漏问题系材料原因还是施工原因造成，均应由英雄公司承担责任，根据鉴定报告作出的维修方案及造价数额，英雄公司应承担赔偿数额为218302.24元。3、对于空调周边渗漏部分，系英雄公司使用砖石填充空调孔洞所致，应由其承担赔偿责任，应承担赔偿数额为1671.42元。4、室内维修部分，因鉴定报告载明的渗漏点均可渗漏至室内，故室内修复价款一审法院酌定由双方各半负担，根据鉴定报告英雄公司承担4562.9元（9125.8元÷2）。综上，英雄公司应承担的赔偿数额为953167.59元。对于本案鉴定费共计100700元（70700元+30000元），一审法院根据渗漏造成的原因等情况综合酌定由德源泰公司承担10700元，由英雄公司承担90000元。对争议焦点3，关于本案工程款的支付问题。虽然双方所签履行合同无效，但双方根据该无效合同所进行的结算，系当事人对工程款债权债务的清理所达成的具有独立性的结算协议，该结算协议系双方真实意思表示，且不存在撤销的情形，应为合法有效。另外，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期满，该质量保证金应予返还。故一审法院确定涉案工程总价款为《工程造价咨询核对总表》载明的47677083.17元，扣除德源泰公司已支付的44832697.93元，德源泰公司应支付英雄公司剩余工程款（含质保金）2844385.24元。对于德源泰公司依据履行合同主张的扣除超报罚款，一审法院不予支持。对于英雄公司主张的逾期支付的利息，根据备案合同约定：工程竣工结算后一个月付至结算价的95%，剩余部分为质保金，待缺陷责任期满后一个月付清。御景龙湾小区工程于2014年4月10日竣工验收，根据英雄公司的主张，缺陷责任期按照两年时间计算，一审法院确定以2844385.24元为基数，自2016年5月11日起至2019年8月19日按年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、英雄公司于判决生效后十日内赔偿德源泰公司D7#楼因渗漏造成的损失953167.59元及鉴定费90000元，共计1043167.59元；二、德源泰公司于判决生效后十日内给付英雄公司工程款2844385.24元及利息（以2844385.24元为基数，自2016年5月11日起至2019年8月19日按年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审本诉案件受理费22800元（德源泰公司已预交），由德源泰公司负担2800元，英雄公司负担20000元；一审反诉案件受理费25346元（英雄公司已预交），由德源泰公司负担12673元，英雄公司负担12673元。双方应给付对方的部分于判决生效后十日内给付。二审期间，上诉人英雄公司提交从连云港市城建档案馆调取彩印的案涉工程竣工总结一份，其中第二页8个分部分项工程质量等级为合格，德源泰公司在第一页中工程概况第一项中，明确自认该工程在2012年9月30日竣工验收合格，证明即使竣工验收合格时间不是2012年7月20日也应当以其自认的2012年9月30日8个分部分项工程全部验收合格的日期来计算质量保修期的起点。被上诉人德源泰公司经质证后认为，真实性由法庭核实，但该竣工总结不能代替工程合格起算时间，双方在合同中，对此有明确约定，这份总结并不是用来起算工程合格时间。本院对上诉人英雄公司举证证据的认证意见为，对证据的真实性、合法性予以确认，但该证据不能证明涉案工程的竣工验收时间。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，建研公司因保温板、涂料层中的抹面胶浆和玻纤网格布已经投入使用，不具备性能检测的条件，未对上述材料性能进行检测。外墙保温板拼缝处的裂缝可能是保温板收缩引起，可能是涂料层收缩引起，也可能是两者共同作用引起。因无法检测其性能，且未收到相关原材料的性能检测报告，故根据现状无法鉴定具体是何种材料收缩引起。本案二审争议焦点为：1.质量保修期的起算点如何确定；2.本案的工程质量问题是否发生在质量保修期内，若是，上诉人英雄公司是否应当为此承担保修责任；3.一审法院对英雄公司承担赔偿责任的范围和数额认定是否恰当；4.造价鉴定中对外墙和主屋面计算的工程量是否正确；5.一审法院认定的工程总造价是否正确。关于工程质量保修期的起算点如何确定的问题，本院经审查后认为，根据双方备案合同中关于质量保修期的约定，即自工程竣工验收合格之日起计算，一审法院按照涉案工程竣工验收备案表上载明的竣工验收日期2014年4月10日作为质量保修期的起算点并无不当。英雄公司上诉认为应当按照涉案工程竣工总结上载明的2012年9月30日为竣工验收日期没有依据。工程竣工验收是由建设单位负责组织实施，工程勘查、设计、施工、监理等单位参加的程序，而英雄公司举证的竣工总结是德源泰公司单方制作的，仅作为其应当提交的工程竣工验收资料之一，并不能以此认定涉案工程已经竣工验收，因此，英雄公司的该上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于本案的工程质量问题是否发生在质量保修期内，若是，上诉人英雄公司是否应当为此承担保修责任的问题。本院经审查后认为，因本院已经认定质量保修期的起算点为2014年4月10日，根据备案合同质量保修书中关于质量保修期的相关约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏质量保修期为5年，因此，在2014年4月11日至2019年4月10日期间产生的有关防水的质量问题都属于英雄公司的保修范围，而本案纠纷确均发生在此期间，所以英雄公司应当承担保修责任。关于一审法院对英雄公司承担赔偿责任的范围和数额认定是否恰当的问题，本院经审查后认为，首先，德源泰公司在防水质量保修期满之后才提起诉讼，在诉讼中才对涉案工程渗漏的原因、维修方案及维修造价进行鉴定，因此，长时间的使用及相关材料的老化均有可能影响质量问题的严重性及维修成本。其次，质量问题涉及外墙及屋面部位有大量的隐蔽工程，而德源泰公司作为建设单位、案外人杭州荣庆监理咨询有限公司作为监理单位对隐蔽工程施工是否合格均负有检验的义务，在建设单位、监理单位均未举证施工有质量问题，且从后续的涉案工程竣工验收看，也未提出有质量问题的情况下，认定外墙及屋面渗漏出现的绝大部分质量问题责任由施工单位承担不公平。再次，建研公司对外墙及屋面门厅渗水原因的质询意见为“外墙表面涂料层存在与保温板拼缝走向一致的裂缝，系由材料收缩变形所致，该情况可由保温材料本身不合格引起，也可由施工原因造成”、“屋面及门厅屋面渗水原因可能为卷材防水的性能不达标、施工缺陷、防水卷材老化所致”，对外墙水楼部分回复意见为“当保温板尺寸稳定性或涂料层中抹面胶浆的柔韧性或玻纤网格布的抗拉伸断裂性不满足规范要求时，均有可能导致涂料层在保温板拼缝处产生裂缝”，由此看出，材料及施工均有可能导致外墙渗漏，材料、施工及老化均有可能导致屋面及门厅渗漏，即便没有证据显示施工材料不合格，但也不排除长时间的使用导致材料出现质量问题，而且根据二审法院查明事实，建研公司在鉴定时并未对施工材料是否合格进行检测，因此，在此情况下认定施工单位承担外墙及屋面渗漏出现的绝大部分质量问题责任不公平。最后，外墙部分中的窗框部分由德源泰公司单独发包，一审法院认定由德源泰公司对该部分承担责任并无不当；室内维修部分可能是由多渗漏点渗漏至室内所致，一审法院酌定德源泰公司及英雄公司各半承担维修费用并无不当。综合以上原因，本院酌定德源泰公司及英雄公司对外墙渗漏（除去窗框部分）、屋面部分各半承担维修费用，即德源泰公司承担473466.64元[（外墙总价729822.22元-外墙窗框1191.19元）÷2+屋面218302.24元÷2]，英雄公司承担473466.64元。综上，英雄公司应当赔偿德源泰公司损失478029.54元（473466.64元+4562.9元），并承担鉴定费用70000元。关于造价鉴定中对外墙和主屋面计算的工程量是否正确的问题，本院经审查后认为，根据01号鉴定报告维修方案、苏鼎造鉴（2020）175号鉴定报告书及江苏鼎新工程咨询有限公司鉴定人员回复中可以看出，将外墙6484.51平方米全部重做的原因在于外墙所出现的问题不是小部分问题，而涉及范围太大；将屋面按整个面积防水重新铺设的原因在于屋面是防水屋面，如果做防水不能有接头，只能是全部重做，而英雄公司所述的屋面层、找平层及保温层均在防水层之上，所以以上要全部清除。因此，一审法院依据鉴定机构计算外墙及主屋面的工程量并无不当，英雄公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案工程总造价应当如何确定的问题，英雄公司上诉认为应当按照备案合同约定的59366221.28元作为工程总造价，本院经审查后认为，双方在订立备案合同及履行合同两天后再次以《承诺书》的形式确认备案合同仅作备案用，不作为双方结算使用，不具有任何法律效力，至此，双方对两份合同的用途及作用已经十分明确。再根据英雄公司共同与德源泰公司、工程款审核单位建设银行青岛分行在《工程造价咨询核对总表》上盖章，确认工程总造价为47677083.17元的行为，也可以认定英雄公司对该工程造价并无异议，现英雄公司在诉讼中对该工程造价提出异议没有依据，也有违双方共同确认的行为，本院对此不予支持。综上，上诉人英雄公司的部分上诉请求和理由能够成立，对成立部分，本院依法予以支持；一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3647号民事判决第二项；二、变更连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3647号民事判决第一项为：南通英雄建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿连云港德源泰置业有限公司D7#楼因渗漏造成的损失478029.54元及鉴定费70000元，共计548029.54元；三、驳回连云港德源泰置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南通英雄建设集团有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费22800元（连云港德源泰置业有限公司已预交），由连云港德源泰置业有限公司负担9800元，南通英雄建设集团有限公司负担13000元；一审反诉案件受理费25346元（南通英雄建设集团有限公司已预交），由连云港德源泰置业有限公司负担12673元，南通英雄建设集团有限公司负担12673元。二审案件受理费25346元（南通英雄建设集团有限公司已预交），由南通英雄建设集团有限公司负担20000元，由连云港德源泰置业有限公司负担5346元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年八月二十日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。