山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7079号上诉人（原审原告）：庞长华，男，1967年6月27日出生，汉族，住山东省平阴县。被上诉人（原审被告）：付茂新，男，1964年9月16日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：鹿万顺，山东泱盛律师事务所律师。上诉人庞长华因与被上诉人付茂新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2021）鲁0124民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。庞长华上诉请求：撤销一审判决，改判付茂新支付医疗费6828.88元、护理费2160元、住院伙食费4800元、精神损失费20000元、交通费2000元、护理费4200元、误工费175200元。事实和理由：庞长华两年多手疼手肿，没有收入，司法鉴定所鉴定的受伤3个月误工费太少，不服判决。本人从事电气焊多年，从90年代到2010年从事铁丝网加工，和济南玛钢厂各分厂造铁笼子，90年代在县城修冰箱和空调，因弟弟生病找不到毕业证书。本人种小麦5亩收入2500元，种玉米5亩收入2500元，种花生收入500元，干电焊工8万元左右，到现在仍然吃消炎药和止痛药。付茂新辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回庞长华的上诉请求。庞长华向一审法院起诉请求：1.判令付茂新支付医疗费6828.88元、护理费2160元、住院伙食补助费1800元；2.判令付茂新支付伤残赔偿金（待鉴定后确定）、精神损害抚慰金10000元、误工费63493元；3.判令付茂新支付交通费2000元；4.诉讼费由付茂新承担。庭审过程中，庞长华变更诉讼请求为：1.判令付茂新支付医疗费6828.88元、护理费4200元、住院伙食补助费4000元；2.判令付茂新支付精神损害抚慰金20000元、误工费175200元；3.判令付茂新支付交通费2000元，放弃伤残赔偿金；4.诉讼费、鉴定费用及鉴定人出庭费用由付茂新承担。一审法院认定事实：庞长华受付茂新雇佣，在陕西省府谷县工地从事设备安装工作。2018年9月12日上午，庞长华在工作中因废旧钢铁中的三角铁掉落发生意外，导致右手中指受伤骨折。庞长华被送往陕西省府谷县人民医院治疗，入院诊断为右中指挤压伤1.右手中指双侧指固有动脉、神经断裂伤；2.右中指远指间关节囊断裂；3.右中指伸指肌腱断裂伤；4.右中指远指间关节脱位；5.右中指中节指骨骨折；6.右中指甲床断裂伤。于同日12时许行右中指清创、骨折复位内固定、血管神经肌腱探查修复术。庞长华在府谷县人民医院住院治疗9天，花费医疗费9886.09元，庞长华认可该医疗费用由付茂新垫付。2018年11月12日，庞长华到平阴县中医医院拍片检查，拔除内固定物克氏针。2018年11月19日，庞长华到平阴县中医医院住院治疗，入院诊断为：中医诊断丹毒证、热毒证；西医诊断右中指外伤后感染、右中指骨髓炎？出院诊断为：中医诊断丹毒证、热毒证；西医诊断右中指外伤后感染。庞长华住院治疗11天，花费医疗费3162.18元。2019年12月26日，庞长华到平阴县中医医院住院治疗，入院诊断为：中医诊断痹病、肝肾亏虚；西医诊断右中指狭窄性腱鞘炎。庞长华住院治疗5天，花费医疗费1993.66元。2018年11月12日至2020年5月9日期间，庞长华多次到平阴县中医医院门诊就诊，购买止痛、消炎药物，花费医疗费1679.04元，具体明细如下：诉讼过程中，庞长华申请对其伤残等级、护理时间及人数（住院期间及出院后）、误工时间进行司法鉴定。一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所对庞长华申请事项进行司法鉴定。山东大舜司法鉴定所于2021年5月25日作出大舜司鉴所[2021]临鉴字第417号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人庞长华因本次外伤所致损伤不构成伤残等级；被鉴定人庞长华的误工期限为90日；被鉴定人庞长华伤后护理期限为30日，建议1人护理（护理人数仅供参考）。庞长华向大舜司法鉴定所支付鉴定费2080元，其中伤残鉴定费用为1300元。庞长华对该鉴定意见书中误工期限部分有异议，于2021年6月4日提出书面意见书，山东大舜司法鉴定所于2021年6月7日作出书面异议答复。庞长华对该异议答复仍然存有异议，于2021年6月11日提出书面申请，申请鉴定人出庭接受质询，并于2021年6月17日向山东大舜司法鉴定所交纳鉴定人出庭费用1000元。2021年6月29日，山东大舜司法鉴定所司法鉴定人张光霞到庭接受质询。一审法院认为，因本案侵权行为及损害后果均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用当时的法律及司法解释的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，庞长华系为付茂新提供劳务，庞长华在从事劳务工作过程因三角铁掉落发生意外，导致右手中指受伤骨折。根据上述法律规定，应由接受劳务一方即付茂新承担侵权责任。庞长华在从事劳务工作过程中，明知劳务内容具有一定的危险性，未尽到合理的注意义务，对本案损害发生亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻付茂新的责任。对于付茂新应承担的责任比例，一审法院酌定为90%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”本案中，庞长华在提供劳务过程中受伤，现庞长华主张付茂新支付误工费、护理费等合理损失，不违反法律规定，一审法院予以支持。对于医疗费，庞长华受伤后先后在府谷县人民医院、平阴县中医医院住院治疗花费15041.93元（9886.09元+3162.18元+1993.66元），庞长华自认在府谷县住院治疗的费用由付茂新垫付。庞长华多次到平阴县中医医院门诊就诊，购买止痛、消炎药物，花费医疗费1679.04元，故应由付茂新承担的部分为5162.8元[（15041.93元+1679.04元）x90%-9886.09元]。对于住院伙食补助费，庞长华主张4000元，因庞长华共计住院25天，按每天100元计算，共计2500元，付茂新应承担的部分为2250元（2500元x90%）。庞长华主张按每天160元计算，于法无据，一审法院不予支持。对于误工费，庞长华主张按照电焊工的工资每天240元，计算2年，误工费共计175200元。一审法院认为，庞长华主张其受伤后因手指疼痛一直未能参加工作，应当计算2年，但其未提交证据证实，相关治疗记录中亦未记载其手部应限制活动或减少活动的相关医嘱记录。故对于误工期限，应当按照《司法鉴定意见书》中载明的90日计算。对于误工费计算标准，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，因庞长华不能举证证明其受伤前三年内的平均收入状况，亦未提交其具有电焊工资格的相关证明，故对误工费计算标准，一审法院调整为参照2020年度山东省城镇居民人均收入43726元/年即119.80元/天计算，误工费应为10782元（90天×119.80元/天）。付茂新应予赔偿9703.8元（10782元×90%）。对于护理费，庞长华主张护理期限为30天，按每天140元/天计算，共计4200元。因庞长华未提交证据证明护理人员的收入状况，对于护理费的计算标准，一审法院认定参照当地护工收入120元/天计算，共计3600元。付茂新应予赔偿3240元（3600元x90%）。对于交通费，庞长华主张2000元，但未提交相关交通费票据加以佐证，故对其主张的交通费数额一审法院不予支持。鉴于庞长华受伤后到医院就诊及到鉴定机构进行检查，必然产生一定的交通费用，故对于交通费一审法院酌定为1000元。付茂新应予赔偿900元（1000元×90%）。对于鉴定费，庞长华因本案事故委托鉴定机构进行鉴定花费鉴定费2080元，系其因本案事故支出的必要、合理费用，因庞长华未构成伤残等级，该部分鉴定费用1300元，应当由庞长华自行承担。故付茂新应予赔偿702元[（2080元-1300元）x90%]。对于鉴定人出庭费用，庞长华对鉴定意见书存有异议申请鉴定人出庭接受质询，因其异议未被一审法院采纳，故该鉴定人出庭费用1000元，应由庞长华自行承担。对于庞长华主张的精神损害抚慰金20000元，因庞长华的损伤并未构成伤残，不足以证实对其造成严重精神损害，故对其主张的精神损害抚慰金20000元一审法院不予支持。综上所述，庞长华的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用二审中，庞长华申请重新鉴定，理由为：2年多来天天手疼头疼、中指上节硬块不消失，下雨天冬天更疼。庞长华另陈述，对一审判决认定的误工费不认可，其他的费用均认可。付茂新认为，一审中庞长华对鉴定意见未提起重新鉴定申请，二审中不应得到支持。本院经审查认为，庞长华未提交证据证明其申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定的情形，本院对其重新鉴定的申请不予准许。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，庞长华在为付茂新提供劳务活动时受伤，付茂新依法应对庞长华的人身损失承担相应的赔偿责任。一审法院根据庞长华受伤的过程，综合考虑其自身的过错程度，酌情认定付茂新承担90%的赔偿责任，并无不当。关于误工费。误工时间一般根据医嘱休息时间或鉴定意见确定，庞长华的治疗记录中未记载其手部应限制活动或减少活动的相关医嘱记录，大舜司鉴所[2021]临鉴字第417号《司法鉴定意见书》是经当事人申请，法院依法委托，鉴定机构依法进行鉴定作出的，鉴定程序合法，该鉴定意见具有客观性与较强的证明力，庞长华虽对鉴定意见有异议，但无相反证据予以反驳，一审法院根据该鉴定意见确定庞长华的误工时间，并无不当。庞长华认为误工费应当按照其工资标准240元/天计算，但庞长华未提交证据证实其受伤前三年的平均收入状况，应当承担举证不能的法律后果，一审法院按照城镇居民人均收入标准计算其误工费用，符合法律规定。另经审查，一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项赔偿项目合法，并无不当之处。综上所述，庞长华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1957元，由上诉人庞长华负担。本判决为终审判决。审 判 员 郭维敬二〇二一年八月十六日法官助理 刘 辉书 记 员 侯新新