辽宁省锦州市中级人民法院   执 行 裁 定 书   （2021）辽07执复60号   复议申请人（案外人）：乔政，男，1990年5月10日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。   委托代理人：李艳阳、张静，辽宁锦逸律师事务所律师。   被害人：张某，男，1986年8月27日出生，汉族，职员，住锦州市凌河区。   被执行人：乔万和，男，1963年9月15日出生，汉族，无职业，现羁押于辽宁省锦州监狱。   锦州市凌河区人民法院在执行被害人张某与被执行人乔万和追缴违法所得一案中，于2020年10月19日作出（2020）辽0703执恢158号执行裁定，查封乔政名下的坐落于锦州市××区××号房屋，查封期限三年。2020年12月11日案外人乔政提出书面异议。该院依法组成合议庭进行审查，于2020年12月23日作出（2020）辽0703执异46号执行裁定，后该院启动执行监督程序，于2021年4月30日作出（2021）辽0703执监1号执行裁定，撤销该院（2020）辽0703执异46号执行裁定，重新审查。2021年6月16日作出（2021）辽0703执异27号执行裁定，案外人乔政不服该裁定，向本院提出书面复议。本院依法组成合议庭，进行了听证审查。现已审查终结。   凌河区人民法院查明，案外人乔政与被执行人乔万和系父子关系。2014年11月28日锦州市凌河区人民检察院以锦凌检公诉刑诉（2014）208号起诉书指控被告人乔万和犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2014年12月19日作出（2014）凌河刑初字第00210号刑事判决：一、被告人乔万和犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币150，000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月12日至2025年6月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳至本院。）二、依法追缴被告人乔万和非法所得人民币1，433，000元，返还被害人张某人民币73，000元、返还沙守山人民币100，000元、返还姜丽华人民币210，000元、返还蔡志文人民币100，000元、返还张秀君人民币220，000元、返还石景霞人民币150，000元、返还王春刚人民币200，000元、返还胡艳人民币230，000元、返还宋力辉人民币150，000元。乔万和不服本院判决，提出上诉，锦州市中级人民法院于2015年3月31日作出（2015）锦刑二终字第00047号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。2018年6月20日被害人张某作为申请执行人在本院立案，同年9月30日，本院作出（2018）辽0703执700号之一执行裁定，终结本院（2014）凌河刑初字第00210号刑事判决书财产刑部分的本次执行程序。2019年9月20日，被害人张某以申请执行人的名义申请追加案外人乔政、何淑慧为被执行人乔万和追缴违法所得案的共同被执行人，本院于2019年9月27日作出（2019）辽0703执异50号执行裁定，驳回张某的请求。张某向锦州市中级人民法院提出复议，锦州市中级人民法院于2019年11月19日作出（2019）辽07执复46号执行裁定：撤销本院（2019）辽0703执异50号执行裁定；发回本院重新审查。本院重新审查后，于2020年1月13日作出（2020）辽0703执异2号裁定：驳回张某的异议请求。张某向锦州市中级人民法院提出复议，锦州市中级人民法院于2020年4月27日作出（2020）辽07执复43号执行裁定：撤销本院（2020）辽0703执异2号执行裁定；驳回张某的异议申请。2020年6月30日，张某向本院提出恢复执行申请，本院于2020年8月5日立案，并于同年10月19日作出（2020）辽0703执恢158号执行裁定，该裁定查明，坐落于锦州市××区××号房屋，原系被执行人乔万和与何淑慧婚姻关系存续期间于1998年购得，后二人于2014年1月离婚时未予分割，2015年7月23日，被执行人乔万和为何淑慧出具委托书，授权何淑慧作为代理人将锦州市××区××号房屋出售给其子乔政，同月24日，何淑慧作为乔万和的代理人将该房屋以“买卖方式”转让给乔政，并办理了房屋更名过户手续，但乔政未支付该房屋转让价款。另查明，乔万和于2015年9月9日出具说明，内容为：我因在锦州监狱服刑，不能本人去取公积金，因此委托我原单位把公积金62316.71元全部给我儿子乔政。公积金金额62316.71元全部归我儿子乔政所有，原单位为…。该裁定认为，被执行人乔万和在刑事判决生效后，将其坐落于锦州市××区××号房屋和住房公积金转让给乔政，系恶意转让财产，规避法律的行为。依法裁定查封乔政名下坐落于锦州市××区××号房屋，查封期限三年。   另查，2016年9月26日，原告张秀君、张某起诉被告乔万和、乔政债权人撤销权纠纷一案，本院立案后，于2016年11月23日作出（2016）辽0703民初1308号民事判决：一、撤销被告乔万和与被告乔政对锦州市××区××号房屋的转让行为。二、锦州市××区××号房屋的权属恢复登记为被告乔万和所有，被告乔万和、乔政于本判决生效后20日内配合办理恢复该房屋权属登记的相关事项，产生费用由二被告共同负担。乔万和、乔政提出上诉，锦州市中级人民法院于2017年5月10日作出（2017）辽07民终275号民事裁定：一、撤销辽宁锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1308号民事判决；二、本案发回辽宁省锦州市凌河区人民法院重审。本院于2017年7月6日受理，2017年12月19日作出（2017）辽0703民初1152号民事判决：一、撤销被告乔万和与被告乔政对坐落于锦州市××区××号房屋的转让行为；二、坐落于锦州市××区××号房屋的权属变更回原购买人被告乔万和名下，被告乔万和、被告乔政、被告何淑慧于本判决生效后20日内配合办理恢复该房屋权属登记的相关事项，产生费用由被告乔万和负担；三、驳回原告张秀君、原告张某的其他诉讼请求。双方均提出上诉，锦州市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）辽07民终577号民事裁定：一、撤销辽宁锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1152号民事判决；二、驳回上诉人张某、张秀君的起诉。张某、张秀君向锦州市中级人民法院申请再审，锦州市中级人民法院于2019年2月12日作出（2019）辽07民申3号民事裁定：驳回张某、张秀君的再审申请。张某、张秀君向锦州市人民检察院申请监督，锦州市人民检察院于2019年6月13日作出锦检民（行）监[2019]21070000059号不支持监督申请决定书，决定不支持张某、张秀君的监督申请。   凌河区人民法院认为，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第八条规定，人民法院可以向刑罚执行机关、社区矫正机构等有关单位调查被执行人的财产状况，并可以根据不同情形要求有关单位协助采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施。第十条规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴，被执行人将赃款赃物投资或者置业对因此形成的财产及其收益，人民法院应予以追缴。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议申请，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案案涉房屋虽登记在案外人乔政名下，但该房屋系被执行人乔万和与其配偶何淑慧在1998年婚姻关系存续期间购买（双方在离婚协议中未分割），在本院及锦州市中级人民法院作出被执行人乔万和犯诈骗罪的刑事判决发生法律效力后，案外人乔政以买卖方式无偿转让取得。虽本院及上级法院生效的刑事判决认定案涉房屋不在追缴范围内，但不影响本院在执行中调查被执行人乔万和的财产并采取执行措施。案外人乔政称，案涉房屋系在乔万和同意放弃对该房屋的共有权后，何淑慧个人筹款26万元将该房屋大票从X机关赎回，没有被执行人乔万和财产份额的主张缺乏事实依据，案外人乔政取得该房屋不具有合法性和真实性，本院在执行中对该房屋予以查封并无不当。故对案外人乔政提出解除对该房屋查封的异议申请应予驳回。关于被执行人乔万和辩解，其购买案涉房屋时间发生在刑事判决之前，不是赃款赃物，不应予以追缴一节，虽然购买案涉房屋时间在刑事判决之前，但因该房屋在刑事判决发生法律效力时未取得物权，被执行人乔万和在刑事裁判涉财产部分未执行的情形下，无偿转让财产的行为缺乏法律依据，对其辩解意见不予采信。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定，执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向人民法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。本案系刑事裁判涉财产部分执行的案件，应按照上述规定执行。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条第（一）项、第二十四条第（一）项规定，裁定如下：驳回案外人乔政的异议请求。   乔政不服锦州市凌河区人民法院作出的(2021)辽0703执异27号执行裁定书，向本院申请复议，请求事项：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院(2021)辽0703执异27号执行裁定书；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院(2020)辽0703执恢158号执行裁定书；三、解除对复议申请人名下坐落于锦州市××区××号房屋采取的查封措施。事实与理由：一、执行法院适用法律错误，复议申请人对案涉房屋具有足以阻止执行的实体权利。首先，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。”的规定，复议申请人本案所提起的执行异议，应当适用民事诉讼法“执行行为异议”的审查方式。执行法院援引《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否系权利人；(二)该权利的合法性与真实性；(三)该权利能否排除执行。”的规定，对本案进行实体审查，属适用法律错误导致的程序错误，是越权行为。退一步讲，即便《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》可以在本案中援引适用，那么该法律规定的第二十五条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”，案涉坐落于锦州市××区××号的房屋登记在复议申请人名下，该房屋所有权证书，未经任何行政机关和司法部门作出撤回、撤销及变更决定，具有绝对的公示力、对抗力和公信力，该民事权益足以排除强制执行。其次，如果执行法院坚持援引民事执行相关法律规定处理本次刑事执行案件，那么根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”的规定，在复议申请人没有书面确认案涉房屋属于被执行人时，执行法院不得作出查封措施。二、案涉房屋并非被执行人乔万和用赃款购买，亦不在刑事判决认定的追缴范围内。判决是执行的基础，作为执行依据的裁判文书，凌河区人民法院于2014年12月19日作出的(2014)凌河刑初字第00210号刑事判决书，判决主文为“二、依法追缴被告人乔万和非法所得人民币1433000元，返还被害人张某人民币73000元”。根据《最高人民法院关于刑事判涉财产部分执行的若干规定》第六条:“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体，涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单，判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额，判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况”的规定，在本次执行所依据的生效法律文书中，并未将案涉房屋认定为被执行人乔万和的非法所得。此节事实业经辽宁省锦州市中级人民法院(2019)辽07民申3号民事裁定书中“据此，再审申请人张某、张秀君作为刑事案件的被害人，其权利应通过刑事程序给予救济。根据双方当事人均认可的事实可以认定，案涉房屋并非被申请人乔万和用赃款购买，亦不在刑事判决认定的追缴范围内…”同样予以确认。三、追缴赃款不属于我国刑法规定的刑罚财产刑，不可直接依据判决财产罚的行使强制执行。首先，案涉刑事判决主文为“二、依法追缴被告人乔万和非法所得人民币1433000元，返还被害人张某人民币73000元”判决内容具体、明确为“追缴返还”。其次，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条:“本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行:(一)罚金、没收财产;(二)责令退赔；(三)处置随案移送的赃款赃物;(四)没收随案移送的供犯罪所用本人财物;(五)其他应当由人民法院执行的相关事项。”刑事裁判涉财产部分的执行已有具体、明确的限制性规定，“追缴返还”并不在其列。因此，在法律无明文规定的情形下，执行法院据以行使强制执行手段，缺乏法律依据。最后，追缴赃款赃物仅是一种强制措施，是司法机关在侦查、提起公诉、审判财产类犯罪案件过程中对赃款赃物进行核实、确认、査明去向并采取扣押、查封等强制措施予以追缴退赔或上缴国库的司法活动根据刑事诉讼法等有关法律规定，法院、检察院和X机关都有权追缴犯罪分子的违法所得，并将被害人的合法财产及时发还给被害人。但是，这些司法机关的追缴、发还行为都是针对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得。追缴退赔是有针对性的，只能对被告人内容和去向明确的非法所得采取追缴措施，不能查封、扣押被告人或其他人的合法财产。且追缴赃款赃物的实施还具有时间性，因为追缴赃款赃物是刑事诉讼过程中的强制措施，其强制执行效力只在刑事诉讼过程中，不能延伸适用于审判结束后。四、执行法院滥用职权、以执代审。首先，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当子以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”的规定，应当予以追缴的严格限定为犯罪分子的“违法所得”。对“违法所得”的性质只能由国家授权的司法机关通过刑事案件审判程序加以认定依法作出裁决，不是任何人任何机关可以随便认定的，这是体现程序最基本的意义。这不仅关系到被害人财产权益的维护，也关系到违法行为人合法财产与非法财产之间的正确界定，更关系到国家机关之间的分工与廉洁。其次，2019年08月22日，最高法召开新闻发布会，发布最高人民法院关于贯彻落实《中央全面依法治国委员会关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》的相关情况，提出了若干具体措施，其中就包括“严格区分非法所得和合法财产”的明确意见。最后，再根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条:“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理;无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”的规定，被害人张某如认为案涉房屋属于赃款赃物应予认定而未认定的，应经过刑事审判部门或审判监督程序处理。执行法院未通过审判程序，直接在执行程序中无视生效刑事判决内容，肆意扩大“非法所得”范围，否认案涉房屋物权变动的“合法性和真实性”，属于以执代审的越权行为，严重违背了刑事诉讼的立法精神，损害了复议申请人的合法权益。五、案涉房屋原属合法的夫妻共同财产，执行法院未审先执，损害第三人合法权益。首先，案涉房屋并非被执行人乔万和使用赃款购买。案涉房屋系复议申请人的母亲何淑慧与父亲乔万和于1998年自原锦州大兴房地产开发有限公司购得，属于合法的夫妻共同财产，且该房屋的大票系乔万和在2013年12月被古塔X分局巡特警大队传讯期间，由乔万和背着何淑慧质押于X机关的，用于抵债。是何淑慧于双方离婚后的2014年4月1日，在乔万和同意放弃对该房屋的共有权得后，由何淑慧个人筹款26万元将该房屋大票从X机关赎回的。至此，该房屋已无被执行人乔万和的财产份额。其次，将该房屋过户于复议申请人名下，系复议申请人母亲何淑慧对复议申请人的赠与行为。乔万和仅作为原所有权登记人配合办理的房屋过户手续，并非被执行人乔万和转移财产行为。最后，即使案涉房屋回归原始状态，亦属于复议申请人的母亲何淑慧与被行人乔万和共有财产，执行法院按照被执行人乔万和个人财产采取执行强制措施亦损害了共有人何淑慧的合法权益。综上五点所述，复议申请人认为，凌河区人民法院(2020)辽0703执恢158号执行裁定书将申请人名下的房屋采取执行查封措施是严重错误的，该院继而作出(2021)辽0703执异27号执行裁定书驳回复议申请人的异议请求，是在袒护执行部门的错误。恳请贵院严格依照法律规定秉公办案，纠正执行法院的严重错误，支持复议申请人的复议请求。   被害人张某答辩称，不同意复议人的请求。   被执行人乔万和未出具书面答辩意见。   本院查明，锦州市凌河区人民法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，刑事裁判涉财产案件执行过程中，案外人对被执行标的提出异议的，法院应依法定情形审查。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百二十八条规定：“执行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对被执行标的书面提出异议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理。”本案中，乔政系作为案外人对被执行标的书面提出异议，应当根据上述法律规定参照民事诉讼法的有关规定处理。锦州市凌河区法院所适用法律规定不当，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项规定，裁定如下：   撤销(2021)辽0703执异27号执行裁定，发回锦州市凌河区人民法院重新作出裁定。   审判长 王 盈   审判员 刘艳芬   审判员 刘志辉   二〇二一年八月二十七日   书记员 王 飞