河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3036号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地：郑州市金水区红旗路**，统一社会信用代码91410100170051302N。法定代表人：邓玉坤，公司董事长。委托诉讼代理人：高翔宇，北京市京悦（郑州）律师事务所律师.委托诉讼代理人：朱进杰，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：夏兴勤，男，1969年9月9日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：尚承君，鹿邑县君信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：鹿邑县住房和城乡建设局，统一社会信用代码411725005917694T，，住所地鹿邑县紫气大道**法定代表人：朱明，局长。委托诉讼代理人：田以功，河南明辨律师事务所律师。上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建公司）因与被上诉人夏兴勤、鹿邑县住房和城乡建设局建设工程合同纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2021）豫1628民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州市第二建筑工程有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销鹿邑县人民法院作出的（2021）豫1628民初399号民事判决书，发回重审或依法改判为上诉人不向夏兴勤支付工程款1521481.8元；二、请求依法改判支持上诉人一审反诉请求；三、本案一、二审诉讼费用、反诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人夏兴勤系从案外人鹿邑晟豪实业公司、周伟处分包的工程,夏兴勤与鹿邑晟豪实业公司、周伟存在合同关系,且周伟已向夏兴勤支付26万元工程款,夏兴勤不能突破合同相对性要求上诉人承担支付工程款的义务。本案应当追加鹿邑县晟豪实业公司、周伟为第三人。首先,郑州二建公司从第三人处承接涉案工程后,以内部承包方式交给程某进行施工,程某和鹿邑晟豪实业公司、周伟共同承建该工程,而夏兴勤与鹿邑晟豪实业公司签订承包合同,夏兴勤又从鹿邑晟豪实业公司处承包涉案工程。而周伟（又名周晋邦）是鹿邑晟豪实业有限公司的实际控制人。其次,根据夏兴勤与鹿邑晟豪实业公司签订的合同,除了能证明鹿邑晟豪实业有限公司是工程承包人之外,还能印证本案被上诉人夏兴勤从鹿邑晟豪实业有限公司处再次分包了部分工程,即夏兴勤与鹿邑晟豪实业有限公司之间存在施工合同关系,夏兴勤与郑州二建公司之间没有分包、转包关系,与郑州二建公司无关。且夏兴勤向周伟出具过相关收据,收到周伟支付的工程款26万元,这也足以证明夏兴勤与周伟之间是存在工程的分包、转包事实。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利,夏兴勤作为实际施工人要求郑州二建公司承担责任没有实施和法律依据。最后,本案工程实际是由程某、鹿邑晟豪实业公司、周伟共同承建,具体参与施工的人还有张亮亮等人,根据夏兴勤提供的证据来看,其不能证实其是唯一的实际施工人。二、被上诉人夏兴勤与郑州二建公司之间并没有关于工程款金额的结算,其与程某之间的结算不能约束被上诉人与郑州二建公司,对郑州二建公司无法律效力。首先,被上诉人夏兴勤并非是与郑州二建公司之间直接结算的,郑州二建公司并没有向程某出具授权委托书,没有授权其代表郑州二建公司签订该协议书,程某与郑州二建公司之间仅仅是承包关系,郑州二建公司与程某之间不存在隶属关系,双方均是独立的个体,程某也不是郑州二建公司员工,其无权代表郑州二建公司。程某与夏兴勤签订协议书,该协议书应当约束夏兴勤与程某,应当由程某对其签字行为承担全部责任。其次,根据庭审质证,被上诉人夏兴勤提供的该协议书并非原件,该协议为复印件，程某和夏兴勤的签名笔迹不是直接书写而是复印的,无法确定其真实性,不应当作为有效证据。最后,程某与夏兴勤签订的协议书中的金额是工程款的暂定金额,并非最终结算金额,最终款项是以审计决算为准。在庭审中,夏兴勤也认可鹿邑县住房和城乡建设局提供的审计报告中有漏项和缺项,不是最终决算。所以夏兴勤的总工程款金额至今并没有确定,夏兴勤以暂定价起诉缺乏事实和法律依据。三、退一步讲,即使夏兴勤具备实际施工人的诉讼主体资格,夏兴勤在起诉时应当有充分证据证明工程款的具体金额,否则就应当对其已完工的工程量进行司法鉴定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三十一条当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。又根据相关证据,被上诉人与程某之间的协议，并没有约定明确和最终的工程款金额,在夏兴勤无法证明所做实际工程量的情况下,夏兴勤应当向法院申请对已完工的工程量进行司法鉴定。且夏兴勤起诉应当证明事实的存在,证明基本的工程款金额的事实,夏兴勤对此是负有举证责任的。夏兴勤不能证明具体金额，也不申请鉴定的情况下,应承担不利后果。四、郑州二建公司作为涉案工程的承包人,其收到鹿邑县住建局的工程款已支付用于涉案工程,且目前该项目是处于亏损状态,夏兴勤无权再要求郑州二建公司支付款项。在庭审中,郑州二建公司已向法院提供相关证据以及款项收支记录,郑州二建公司仅收取284.6万元,郑州二建公司收到该款项后,支付给程某60万元,支付给河南凰乾商贸有限公司60万元,支付给河南富康建筑劳务有限公司47万元,支付给郑州艳潘装饰工程有限公司9万元,支付给周口市有领门窗安装工程有限公司12.7万元,共计1887000元。郑州二建公司扣除程某管理费、税费、借款利息、项目经理社保费、违约金等共计1186712.29元。项目亏损227712.29元。夏兴勤无权再要求郑州二建公司支付款项。此外,程某作为项目承包人,其支付给夏兴勤9.4万元。程某支付给周伟51万元。程某支付给张亮亮14万元。周伟向夏兴勤支付26万元,从几人的资金流水情况看,夏兴勤一直是与程某、周伟与夏兴勤进行结算,与郑州二建公司也没有关系。五、鹿邑县住建局提供的审计报告并非是最终报告,不是最终结算金额,因此夏兴勤主张的付款条件未达到,也能证明鹿邑县住房和城乡建设局欠付工程款的事实。在庭审中,夏兴勤认为鹿邑县住房和城乡建设局提供的审计报告存在漏项和缺项,不是最终的审计结果,夏兴勤已经向鹿邑县住房和城乡建设局提出申请,重新进行审计。这充分说明,目前并没有达到程某和夏兴勤之间出具协议书支付最终款项的前提条件,在最终款项金额未确定之前,夏兴勤无权主张付款。此外,在最终计算金额出具前,也能从侧面说明鹿邑县住房和城乡建设局仍欠付工程款,工程款并未支付完毕。鹿邑县住房和城乡建设局应当在未付工程款范围内承担支付责任。六、即使被上诉人为本案的实际施工人,根据相关法律规定,发包方鹿邑县住房和城乡建设局应在欠付工程价款范围内承担责任,郑州二建公司不应再承担任何责任。退一步来讲,即使夏兴勤为本案的实际施工人,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条,实际施工人以转包人、违法分包人为上诉人起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为上诉人主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。目前没有法律明确规定转包人应当与发包人承担连带清偿责任,且郑州二建公司既不是发包人,也未欠付任何款项,工程款已付超,因此,郑州二建公司不应再承担任何责任。综上一审判决事实不清,适用法律错误,应对依法改判或发回重审。夏兴勤辩称，涉案工程具备排他性施工，涉案工程除张亮亮之外，无其他人施工，一审时郑州二建公司所举证的鹿邑县晟豪实业公司、周伟均没有实际施工，郑州二建公司没有上述法人及自然人施工的证据，至于合同的存在，但合同没有履行，夏兴勤与晟豪公司的合同在中标之前，即2017年5月30日。郑州二建公司中标时间2017年8月，事实上郑州二建公司举证的夏兴勤与鹿邑县晟豪实业公司的合同在2016年已经终止。该合同如有争议，应由鹿邑县晟豪实业公司向夏兴勤主张，而不是郑州二建公司抗辩及拒付工程款的理由。夏兴勤与郑州二建公司虽没有合同关系，但可以突破合同实现债权。根据实际施工人的有关司法解释及目前修改的司法解释，2004年最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷的司法解释第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。修改后的法释［2020］25号解释第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施人承担责任。涉案工程价款部分审计后，鹿邑县住建局向郑州二建公司实际支付工程款2816000元，郑州二建公司收款后应向实际施工人支付工程款，但郑州二建公司只支付564000元，余款1663770元未付。从上述司法解释规定，根据本案事实，鹿邑县住建局（发包人）己付工程款，夏兴勤作为实际施工人可以突破合同直接向郑州二建公司主张权利。夏兴勤主张工程款诉讼主体正确，郑州二建公司认可该项目经理为程某，程某代表郑州二建公司为夏兴勤结算审计后的工程款，并于2020年4月10日达成协议，程某是履行郑州二建公司授权范围，即表见代理行为，根据最高人民法院“关于当前形势下审理民商事合同纠纷的指导意见”第四条规定。郑州二建公司认为涉案工程除夏兴勤外另有晟豪实业公司、周伟、河南凰乾商贸有限公司、河南富康公司、郑州艳潘装饰公司，上述公司事实上没有对涉案工程的施工，郑州二建公司也没有上述公司实际施工的证据，上述公司均不是权利人，郑州二建公司以此抗辩及拒付工程款无事实依据。鹿邑县住建局应付审计外的工程款，夏兴勤在本诉中保留诉权，但郑州二建公司对审计之外的工程款拒绝付款无事实依据，其上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鹿邑县住房和城乡建设局辩称，被上诉人夏兴勤是涉案项目的实际施工人，鹿邑县住房和城乡建设局已经把项目的全部工程款拨付给了上诉人，义务已经完成，不应当对未付夏兴勤未付工程款履行协助义务，应驳回上诉，维持原判。夏兴勤向一审法院起诉请求：1．请求依法判令郑州二建公司支付工程施工款1，663，770元，鹿邑县住房和城乡建设局对郑州二建公司欠付款项负有协助义务；2．本案诉讼费由郑州二建公司承担。郑州二建公司提出反诉请求：1．请求依法判令被反诉人夏兴勤赔偿郑州二建公司损失500，000元及利息（以500，000元本金为基础，自2020年12月15日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准计算至被告实际清偿完毕之日）；2．本案诉讼费用（包括反诉）由夏兴勤全部承担。一审法院认定事实：2016年6月20日，夏兴勤与鹿邑县住房和城乡建设局签订《鹿邑县中创服饰住宿楼（主体）转变为公租房项目（继续建设）协议书》，协议约定，夏兴勤同意将其投资建至主体封顶住宿楼两栋售给鹿邑县住房和城乡建设局，建筑面积8786.32平方米，总价为4，396，310.45元，在夏兴勤需给予认真配合。2017年7月13日，郑州二建公司投标并中标鹿邑县中创服饰公共租赁住房建设项目施工。2017年7月16日，郑州二建公司与鹿邑住建局签订鹿邑县中创服饰公租房建设项目《合同协议书》，工程内容为：公租房1#、2#楼的部分土建、装饰、水电安装等；签约合同价为：3，865，579.41元；合同价格形式为：可调价合同。合同签订后，郑州二建公司将涉案1#、2#楼的部分工程交与夏兴勤施工，其中包含2017年9月16日夏兴勤借用河南省富康建筑劳务有限公司资质与郑州二建公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》的清包工。涉案工程于2019年7月16日竣工验收。2019年12月6日，鹿邑县审计局对涉案工程作出鹿审投资报（2019）51号审计报告，涉案工程审定结算金额2，939，847元。2018年2月8日，郑州二建公司向河南省富康建筑劳务有限公司转账支付工程款170000元；2018年10月17日，郑州二建公司向河南省富康建筑劳务有限公司转账支付工程款300000元，合计470000元。因夏兴勤借用河南省富康建筑劳务有限公司建筑资质承包涉案工程清包工，河南省富康建筑劳务有限公司在收到上述款项后已全部转付夏兴勤。2018年9月5日，程某向夏兴勤银行转款40000元；2020年7月10日、2020年7月11日，程某向夏兴勤微信转款30000元、19000元，另向夏兴勤现金支付5000元，合计94000元。综上，夏兴勤收到涉案工程款共计564000元。2018年1月18日，鹿邑县财政国库支付中心向郑州二建公司转账支付涉案工程款1，546，000元；2020年2月4日，向郑州二建公司转账支付涉案工程款1，300，000元，合计2，846，000元。2020年4月10日，程某与夏兴勤签订协议书，协议内容为：甲方郑州市第二建筑有限责任公司为中创服饰公司租房二次装修施工中标企业，乙方夏兴勤为二次装修具体施工方，经甲乙两方友好商定，中创公租房工程款支付给乙方暂定为2227770元整（大写：贰佰贰拾贰万柒仟柒佰柒拾元整）；最终款项以审计决算为准；本次款项分两次打给乙方，第一次在2020年4月14日之前打给乙方捌拾万元整，第二次在2020年5月10日之前打给乙方；本协议自签订之日起生效。另查明，涉案工程1#、2#楼的楼梯扶手、室内门、厨房卫生间工程由张亮亮施工完成，上述工程的审计价款分别为71，144.1元，合计142，288.2元（详见1#、2#楼工程项目清单及计价表）。一审法院认为，郑州二建公司与鹿邑住建局签订鹿邑县中创服饰公租房建设项目《合同协议书》后，郑州二建公司将涉案1＃、2＃楼的部分土建、装饰、水电安装等工程转包给没有建筑资质的夏兴勤进行施工，转包行为违反法律、行政法规的强制性规定，属无效转包。由于涉案工程已竣工验收并经审计，夏兴勤要求郑州二建公司支付下欠工程款，符合法律规定，法院予以支持。首先，关于涉案工程的承包人和实际施工人的认定。郑州二建公司对投标、中标涉案工程项目及与鹿邑县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》没有异议，且认可程某系涉案工程项目负责人（补充证据一），并接收到第三人支付的工程款，据此足以认定郑州二建公司系涉案工程的承包人。结合夏兴勤与鹿邑县住房和城乡建设局签订的签订续建协议、程某与夏兴勤签订付款结算付款协议、鹿邑县住房和城乡建设局对夏兴勤施工的涉案1＃、2＃楼工程量及工程价款审计及认可夏兴勤为实际施工人、郑州二建公司及程某支付涉案工程款事实，足以认定夏兴勤系涉案工程实际施工人。郑州二建公司以（2019）豫1628民初3690号判决书主张周伟、鹿邑晟豪实业有限公司为涉案1＃、2＃楼部分工程的承包人，夏兴勤、郑州二建公司之间不存在转包合同关系，申请追加程某、周伟、鹿邑晟豪实业有限公司为本案第三人，没有事实依据，法院不予采信。其次，关于涉案工程价款的认定。涉案工程经审定结算金额为2939847元，鹿邑县住房和城乡建设局已付郑州二建公司涉案工程款2846000元。夏兴勤按照与程某协议的工程款2227770元主张权利，没有超过工程审计价款，应予认定，扣除郑州二建公司已付工程款564000元及夏兴勤没有施工的1＃、2＃楼的楼梯扶手、室内内、厨房卫生间工程项目价款142288.2元，郑州二建公司应当支付下欠夏兴勤工程款1521481.8元（2227770元-564000元-142288.2元）。郑州二建公司主张向河南凰乾商贸有限公司及案外人的付款与夏兴勤施工的工程款发生重叠，没有提供证据证明，法院不予采信。关于郑州二建公司反诉要求夏兴勤赔偿损失50000元的认定。夏兴勤作为实际施工人向郑州二建公司主张工程款，基于履行建设工程合同过程中产生的纠纷，而郑州二建公司以在向鹿邑县住房和城乡建设局交付涉案工程时，由于夏兴勤抢走房屋钥匙，导致不能履行鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初4357号民事调解书确定的义务，导致向鹿邑县住房和城乡建设局赔偿违约金50000元，要求夏兴勤赔偿，因该损失发生在建设工程合同纠纷之外，夏兴勤在郑州二建公司与鹿邑县住房和城乡建设局交付涉案1＃、2＃楼的过程中是否存在过错，以及过错责任划分等与本案不属同一法律关系，法院不予合并审理，郑州二建公司可以另案起诉主张。关于夏兴勤要求鹿邑县住房和城乡建设局对郑州二建公司欠付款项履行协助义务问题。鹿邑县住房和城乡建设局下欠涉案部分工程款系工程质保金，且质保期限不满，夏兴勤要求鹿邑县住房和城乡建设局对郑州二建公司欠付款项履行协助义务，没有法律依据，法院不予支持。综上所述，夏兴勤请求郑州二建公司支付下欠工程款及鹿邑县住房和城乡建设局履行协助义务，法院予以部分支持；郑州二建公司反诉要求夏兴勤赔偿损失50000元，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，判决：一、被告郑州市第二建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付原告夏兴勤工程款1521481.8元；二、驳回原告夏兴勤的其他诉讼请求；三、驳回被告郑州市第二建筑工程有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19773.93元，由夏兴勤负担1780元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担17993.93元；反诉费525元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：程某书写的情况说明一份，证明目的是程某当时与夏兴勤签订的协议书并没有经过郑州二建公司的授权，是其程某与夏兴勤之间的个人行为。夏兴勤质证意见：不能作为新证据，该证据已经超过举证期限，同时在一审期间程某已经出庭作证，该证据应当在一审期间向法院提供，为此上诉人提供的证据二审法院不应予以参考。鹿邑住建局质证意见：同意被上诉人夏兴勤的意见外，不属于民事法规定的新证据，不予质证。本院认为上诉人提供的程某证言由于程某未出庭作证，真实性无法核实，不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点：1、夏兴勤是否是本案的实际施工人？2、夏兴勤与上诉人是否存在合同关系？上诉人是否应当承担支付工程款的义务？3、原审是否应当追加鹿邑圣豪实业公司和周伟参加诉讼？程序是否合法？4、程某签订的协议是否构成表现代理，对上诉人是否具有法律约束力？关于焦点1，根据郑州二建公司、鹿邑县住房和城乡建设局于2017年7月16日签订的《建设工程施工合同》，郑州二建公司系涉案工程项目的承包人，从一审中郑州二建公司提供的证据及其申请出庭证人程某陈述内容看，程某系郑州二建公司涉案项目具体负责人，夏兴勤系涉案工程项目的实际施工人，对夏兴勤的实际施工人身份，作为发包人的鹿邑县住房和城乡建设局也予以认可，因此原审关于夏兴勤实际施工人身份的认定并无不当。郑州二建公司上诉称涉案工程项目系他人施工，对此未提供确凿充分证据证明，本院不予采信。关于焦点2，一审中郑州二建公司虽然提供了郑州二建公司向河南省富康建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同，但该合同系夏兴勤借用河南省富康建筑劳务有限公司建筑资质而签订的，涉案工程劳务也是夏兴勤履行的，河南省富康建筑劳务有限公司在收到郑州二建公司支付的工程款项后也全部转付给夏兴勤，从上述事实可以看出夏兴勤与郑州二建公司存在劳务分包合同关系，因此郑州二建公司关于其与夏兴勤不存在合同关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。郑州二建公司、鹿邑县住房和城乡建设局于2017年7月16日签订的《建设工程施工合同》明确约定“工程款转入公司账户，否则视同发包人未履行付款义务，公司不予开具增值税发票”，从工程款的实际支付情况看，鹿邑县住房和城乡建设局也是按照合同约定将所支付工程款打入郑州二建公司账户，郑州二建公司对工程款拥有支配处分权利，程某并不享有工程款支配处分权，郑州二建公司在收到工程款后，应当向实际施工人夏兴勤支付工程款。关于焦点3，一审中郑州二建公司提供了鹿邑晟豪实业有限公司与夏兴勤签订的承包合同，但该协议系郑州二建公司中标施工工程前所签订，该合同与郑州二建公司、夏兴勤之间劳务合同纠纷没有法律上的利害关系，原审不予追加周伟、鹿邑晟豪实业有限公司为被告参加诉讼并无不当。关于焦点4，从一审庭审情况看，郑州二建公司认可程某系涉案工程项目负责人，程某承认自己是代表郑州二建公司与夏兴勤签订的结算协议，夏兴勤认为程某代表郑州二建公司符合情理，程某与夏兴勤签订协议构成表现代理，对郑州二建公司具有法律约束力。综上所述，郑州市第二建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18493元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张群阳审 判 员 张 杰审 判 员 金 薇二〇二一年八月六日法官助理 王明旭书 记 员 刘露茜