山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终7228号上诉人（原审被告、反诉原告）：李淑炜，女，1975年3月4日出生，汉族，户籍所在地山东省平度市，住山东省平度市。委托诉讼代理人：孙可福,青岛崂山田丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐美叶，女，1972年3月10日出生，汉族，户籍所在地山东省平度市，住山东省平度市。委托诉讼代理人:于友滨，山东向真律师事务所律师。原审被告：李文中，女，1999年7月7日出生，汉族，住山东省平度市。上诉人李淑炜因与被上诉人徐美叶及原审被告李文中民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初7711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李淑炜上诉请求：撤销原判，改判驳回徐美叶的诉请，支持李淑炜的反诉请求，一、二审诉讼费、反诉费均由徐美叶承担。事实和理由：李淑炜与徐美叶自2014年2月份始存在借贷关系，2016年1月21日之前，双方已结清。自2016年1月21日起，17个月内其已向徐美叶付清全部本息。李淑炜在还款的同时，因徐美叶将李淑炜名下位于平度市的房屋出售，得房款125万元，抵还借款。加之徐美叶扣留李淑炜的花粉，出售款项由徐美叶收得，故李淑炜已超付还款的1271761.15元应予返还，同时应由徐美叶承担相应的利息。另本案中，李文中在借贷关系存续时系未成年人，不具备民事行为能力，故不应承担责任。被上诉人徐美叶辩称，1.李淑炜主张自2016年1月21日起17个月内已经付清全部本息是错误的。李淑炜称2016年1月21日之前的利息已结清，徐美叶予以认可，但李淑炜在2016年1月22日至2018年3月13日期间的借款明细上均注明“帐已核对无误，李淑炜”，且李淑炜在2018年3月13日出具“截止到2018年3月13日欠徐美叶本息合计1256035元”，该数额的构成在一审查明事实中有说明，后李淑炜陆续归还部分本息，截至2020年8月20日尚欠本金413566元（包含4000元不计利息的）、利息91793元；2.2017年5月31日，李淑炜将房屋以88万元的价格卖给徐美叶，并办理了过户手续，房屋归徐美叶所有，后徐美叶以125万元的价格出售，该125万元与李淑炜无关。涉案房屋于2017年5月31日被以88万元出售时，徐美叶垫付房贷533288元后剩余的346712元，徐美叶一审时已说明用于归还利息97553元、本金249159元；3.关于李淑炜称李文中在借贷关系中系未成年人，不承担责任的问题，李文中系一审被告，诉讼时已成年，系完全民事行为能力人，原审判决李文中与李淑炜共同归还借款209566元，如果其对该判决不服，应提起上诉，其本人没有上诉，说明其对判决是认可的，李淑炜无权代其抗辩。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，徐美叶请求二审法院维持原判。徐美叶向一审法院起诉请求：1.判令李淑炜给付徐美叶借款本金413566元、利息91793元（413566元中的4000元不计息，以409566元为基数，自2020年8月21日计至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至起诉之日利息为91793元）；2.判令李文中与李淑炜共同归还徐美叶借款本金209566元（借款本金213566元中的4000元李文中没有确认，故以本金209566元为准），对李淑炜的20万元借款承担连带保证责任；3.诉讼费由李淑炜、李文中承担。李淑炜向一审法院反诉请求：判令徐美叶返还李淑炜超付的1271761.5元，诉讼费用由徐美叶承担。一审法院查明并认定事实：徐美叶与李淑炜系同学关系，双方均做生意。李淑炜与李文中系母女关系。徐美叶提供李淑炜、李文中借款证据如下：1.《个人借款合同》《借条》各1份。2014年3月1日，李淑炜、李文中向徐美叶借款20万元，利率2%（月息）。2016年3月1日，李淑炜、李文中将上述借款合同及借条重新签字并出具，将2014年3月1日改为2016年3月1日，到期日修改为2017年4月30日。2.《个人借款合同》《借条》各1份。2014年5月27日，李淑炜、李文中向徐美叶借款35万元，利率3%（月息）。2016年5月27日，李淑炜、李文中将上述借款合同及借条重新签字并出具，将2014年5月27日改为2016年5月27日，到期日修改为2017年7月26日，其他没变。3.《个人借款合同》《借条》各1份。2014年6月5日，李淑炜、李文中向徐美叶借款12万元，利率3%（月息）。2016年6月5日，李淑炜、李文中将上述借款合同及借条重新签字并出具，将2014年6月5日改为2016年6月5日，到期日修改为2017年8月4日，其他没变。4.《个人借款合同》《借条》各1份。2015年7月6日，李淑炜、李文中向徐美叶借款10万元，到期日2015年8月6日，利率3%（月息）。5.《个人借款合同》《借条》各1份。约定2016年1月21日李淑炜向徐美叶借款20万元，到期日2016年3月21日，利率3%（月息）。李文中为担保人，未约定担保方式。6.《个人借款合同》《借条》各1份。2016年10月10日双方对账，徐美叶称兑除李淑炜之前已经支付的利息，李淑炜尚欠利息20.49万元（实际应该再减去多算的7000元利息，实际欠息19.79万元）。上述合同涉及李淑炜、李文中借款合计97万元（20万元+35万元+12万元+10万元+20万元），其中李淑炜、李文中共同借款77万元，李淑炜单独借款20万元。后李淑炜陆续向徐美叶还款，2018年3月13日徐美叶与李淑炜经对账，李淑炜在徐美叶出具的三页明细上，在第一、二页开头注明“账已核对无误。李淑炜”，在第三页最后写“截止到2018年3月13日欠徐美叶人民币本息合计人民币壹佰贰拾伍万陆仟零叁拾伍元整（￥1256035）.借款人:李淑炜。2018.3.13”。在此之后，徐美叶记载李淑炜又陆续还款至2019年11月28日。徐美叶主张本诉的本金、利息计算如下：一、截至2018年3月13日经徐美叶与李淑炜对账确认，共计欠本金利息1256035元，其中包括以下部分：1.本金李淑炜欠97万元（20万元为年息24%，另77万元是年息36%）。2017年5月31日，李淑炜以房抵债346712元（88万元房价款-徐美叶垫付李淑炜房贷533288元）分两部分：用于归还利息97553元，用于归还本金249159元，97万元中实际只欠本金720481元（97万元-249159元），其中利率是20万元为年息24%，520481元为年息36%；2.2017年5月19日临时借款4000元，不计算利息；3.2017年3月5日书写的“17年欠姐夫工资13000元代付”，该款没有诉讼主张；4.虽然1256035元-97万元-4000元-1.3万元=269035元利息，实际以房抵债中用于归还本金的249159元，从2017年6月1日到2018年3月13日不应计算利息，这样本金中20万元本金×年息24%÷365天×286天=37610元利息；（77万元-249159元）本金×年息36%÷365天×286天=146818元利息；应付利息37610元+146818元-18万元已付利息=4428元，即到2018年3月13日虽然对账欠利息为269035元，实际尚欠利息只有4428元。二、2018年3月14日-2020年8月20日。李淑炜应付本金724481元（其中包含本金4000元不计利息），到起诉之日归还本金310915元，尚欠本金413566元（包含4000元不计利息）。2018年3月14日到2020年8月20日，应付利息为302878元，归还利息为211085元，尚欠利息为91793元。李淑炜反诉的1271761.5元，计算如下:李淑炜称实际还徐美叶款1630240元＋徐美叶留置款716711.7元（徐美叶卖房屋125万元-替李淑炜垫付银行贷款533288元）-李淑炜还徐美叶款831060元-应还徐美叶的利息244130.2元。另查明，李文中在给李淑炜提供担保时，系在校高中生，未约定担保方式。庭审中，徐美叶未能举证证明在借款合同到期后，向李文中主张担保权利。徐美叶替李淑炜偿还房贷533288元，银行解除抵押后，徐美叶与李淑炜于2017年5月31日签订《房屋买卖契约》，李淑炜将位于平度市1203户房产作价88万元卖给徐美叶，李淑炜协助徐美叶办理了房屋产权过户手续，房屋归徐美叶所有。后徐美叶将该房出卖，得价125万元。在诉前调解中，李淑炜对借款97万元无异议，称只是对利息需要核实。一审法院认为：双方签订的借款合同不违反法律规定，合法有效。双方经结算，李淑炜在2018年3月13日为徐美叶出具欠1256035元的结算数额，系双方真实意思的表示，一审法院予以确认。徐美叶根据李淑炜还款的数额及利息等情况，计算至起诉之日李淑炜欠徐美叶本金413566元（包含4000元不计利息），2018年3月14日到2020年8月20日尚欠利息为91793元，并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。李淑炜称实际给付徐美叶1630240元（李淑炜称应还本金831060元+应还利息244130.2元+李淑炜称多还徐美叶的555049.8元），李淑炜未说明多付的555049.8元款项是如何计算的，但李淑炜给付徐美叶的利息中无超过年息36%的部分，李淑炜已经给付的利息并无违法情形。徐美叶替李淑炜垫付银行贷款533288元，李淑炜将房屋以88万元的价格出卖给徐美叶，双方办理产权过户手续。徐美叶再次出卖，系处分自己的财产，李淑炜向其主张716711.7元的权利（徐美叶房屋价款125万元-替李淑炜垫付银行贷款533288元），无事实依据，反诉请求不成立。徐美叶与李文中未约定担保方式，视为连带保证责任，徐美叶未举证证明合同到期后向其主张担保权利。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，视为徐美叶放弃对李文中的权利主张。据此，判决：一、李淑炜、李文中于判决生效后十日内返还徐美叶本金209566元；二、李淑炜于判决生效后十日内返还徐美叶本金20.4万元（413566元-209566元）；三、李淑炜于判决生效后十日内给付徐美叶本金409566元的利息，自2020年8月21日计至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算；四、李淑炜于判决生效后十日内给付徐美叶至2020年8月20日的借款利息91793元；五、驳回徐美叶对李文中的诉讼请求；六、驳回李淑炜要求徐美叶返还房价款716711.7元的诉讼请求；七、驳回李淑炜的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费9942元，由徐美叶承担1792元，李淑炜、李文中承担8150元。反诉案件受理费16086元，由李淑炜承担。二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织各方当事人对证据进行了举证和质证。李淑炜提交2019年11月20日其与徐美叶原配偶王春国的谈话录音【主要内容为：王春国说“这都是些小账，现在这个账关键按照88万还是125万…”李淑炜说“现在关键问题，这个房子按多少钱给我减？”王春国答“就是减多少钱，按125万减…”李淑炜说“现在分歧的问题，一个是这个房子按现在125万算还是按当时5月31日过户算，88万肯定不行，我刚买房子的时候就88万”…王春国说“李淑炜，咱就简单点，咱就按最简单的办法，这不卖125万，咱就按125万算…”】，欲证明借贷双方约定涉案房屋按出售价125万元抵顶借款。徐美叶质证称：对录音的真实性无异议，对证明事项有异议；从录音看，王春国仅是居中提出建议，让徐美叶与李淑炜作出决定，从内容看，徐美叶并未作出同意的表述；徐美叶与王春国已于2013年7月16日离婚，王春国无权代徐美叶作出决定，且徐美叶于2019年11月份将房产出售给案外人侯麟，李淑炜无权干涉，也无权要求分割125万元的卖房款。因王春国与徐美叶已于2013年7月16日离婚，王春国以房抵顶125万元的意见并未取得徐美叶的同意，王春国无权代表徐美叶作出决定，故本院对李淑炜的主张不予支持。李淑炜另提交2019年4月1日其与徐美叶的通话录音，同年4月2日李淑炜、徐美叶、王春国之间的通话录音【两录音涉及花粉的销售问题，不涉及本案借款】，同年9月19日李淑炜与徐美叶的通话录音【主要内容为：徐美叶问“房子你想顶多少钱吧？你想卖多少钱吧？”李淑炜说“现在卖120万，能卖上吧！”徐美叶答“那么你卖吧，照120万，该你的你的，该我的我的，咱把120万就劈了，我垫上的钱是我的钱”】，2019年1月14日李淑炜与王春国之间的短信记录【李淑炜问“一共给你多少钱我可以把所有的货拉回来”，王春国说“你什么时候有时间和徐美叶一起算一下账吧”】，同年3月26日、4月3日李淑炜与王春国之间的微信聊天记录【3月26日李淑炜说“王哥，你和徐美叶什么时候有时间，咱把鼎峰的房子弄一下…你看看把这个房子折折价顶顶本金？也不用每年付这么多利息了，我生意其实挺好的，就让利息拖累了”，4月3日王春国说“小李和徐美叶有事都压着点火气，有事共同商量解决…”】，欲证明徐美叶认可王春国所说以房抵债的事，且涉案事情均由王春国做决定，徐美叶具体办理相关手续。徐美叶质证称：其对录音的真实性无异议，对证明事项有异议，录音中反映的花粉与本案无关，就2019年9月19日的录音，当时房屋没有卖，关于房款抵顶多少欠款也不是最终意见；对其他证据的真实性不予认可，因涉及案外人，徐美叶无法发表意见。关于房屋折抵还款的问题，根据李淑炜提交的2013年11月8日案外人青岛鼎峰瑞中置业有限公司开具的《销售不动产统一发票》的记载，李淑炜当初购买的平度市户房产价款为874575.16元。徐美叶与李淑炜曾系校友，在学校时就熟悉。因欠徐美叶多笔借款，李淑炜后于2017年5月31日与徐美叶签订《房屋买卖契约》，将该房作价88万元卖给徐美叶，并办理了产权过户手续，因房屋升值的因素，此时房价仅为88万元对债务人李淑炜显失公平。后经协商，徐美叶于2019年9月19日同意该房产作价120万元【徐美叶在通话中称“那么你卖吧，照120万，该你的你的，该我的我的，咱把120万就劈了，我垫上的钱是我的钱”为证】，且事后该房于2019年11月份被徐美叶卖得125万元。鉴于上述情况，尤其是徐美叶在2019年9月19日通话中的自认，本院认定双方将房产作价120万元，扣除双方认可就徐美叶垫付的房贷533288元，李淑炜以该房抵债666712元。为查明案情，本院组织借贷双方进行了对账。双方共同确认：徐美叶转账给李淑炜的款项为2012年12月12日10万元、2013年12月5日8万元、12月6日1.9万元、2014年3月1日20万元、5月27日33.95万元、2015年7月6日9.7万元、2016年1月6日2万元、2017年5月16日4万元，共计89.55万元。徐美叶主张其于2012年12月12日、2013年12月5日分别给付李淑炜现金2万元、1000元，对此徐美叶无证据予以证明，且李淑炜不予认可，故本院对该款项不予认定；徐美叶主张其于2014年5月27日除转账33.95万元外另给付李淑炜现金1.05万元，李淑炜虽不认可，但其在该日35万元的《借条》中写明收到1.05万元现金，故本院认定徐美叶于2014年5月27日出借款项为35万元；徐美叶主张其于2014年6月5日给付李淑炜现金12万元，李淑炜虽不认可，但其在该日出具的《借条》中写明“今借徐美叶现金壹拾贰万元…本借款已收到…分多次收到现金，汇总成一张总借条”（李淑炜无证据证明系受胁迫出具），故本院认定徐美叶于2014年6月5日出借款项为12万元；徐美叶主张其于2015年7月6日除转账9.7万元外另给付李淑炜现金3000元，李淑炜虽不予认可，但其在该日出具的《借条》中写明“今借徐美叶现金人民币壹拾万元…款已收到”（李淑炜无证据证明系受胁迫出具），故本院认定徐美叶于2015年7月6日出借款项为10万元；徐美叶另主张其于2016年1月21日给付李淑炜现金6000元，李淑炜不认可，其在该日出具的《借条》中虽写明“今借徐美叶现金人民币贰拾万元…本借款已全额收到”，因该日徐美叶并未向李淑炜转款，且6000元与20万元差额甚大，明显不符，故本院对该6000元不予认定。关于李淑炜的还款数额，双方共同确认还款为：2013年8月21日2万元、8月23日4万元、8月27日2万元、2014年1月6日3440元、2月6日3440元、3月2日53440元、4月8日57440元、5月4日5440元、6月7日5440元、7月8日2.01万元、8月6日19460元、10月14日4.02万元、11月11日2.01万元、12月20日2.01万元、2015年1月26日2.01万元、2月17日2.01万元、3月11日2.01万元、4月28日2.01万元、5月11日2.01万元、9月5日6.5万元、11月20日4万元、2016年1月21日100160元、2月4日1万元、3月5日2.5万元、4月26日2.5万元、7月17日6000元、11月22日5000元、11月24日1万元、2017年1月10日5万元、1月12日3万元、1月26日2万元、3月31日6万元、4月1日1万元、4月11日1万元、4月14日19800元、4月15日5000元、4月16日3000元、4月17日3500元、4月19日5000元、4月20日1万元、4月22日2000元、4月25日1万元、4月26日4.5万元、5月19日3.6万元、2018年3月13日18万元、3月18日2万元、3月21日3万元、3月23日5万元、3月26日3万元、4月4日1.5万元、4月6日1.5万元、4月9日1.5万元、2019年2月13日4万元、3月11日4万元、3月19日8万元、3月21日4万元、3月25日4.4万元、3月29日1.6万元、4月1日4万元、4月2日1.5万元、4月3日1万元、4月7日1.2万元、11月28日1万元，共计1736560元。另查明，就2014年3月1日之前的借款，徐美叶主张2012年12月12日借款的月息为1.2分，12月5日、6日的借款月息为2分，但李淑炜仅认可月息为1.2分，徐美叶就月息2分的主张无证据证明，应承担不利的法律后果，故本院认定2014年3月1日之前借款的月利率为1.2%，即年利率为14.4%。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人李淑炜与被上诉人徐美叶之间款项数额的认定。徐美叶与李淑炜之间存在多笔借贷。根据双方借还款的时间、数额及利率，优先偿还在先借款，本院通过Excel表格统计如下：金额单位：元起算日截至日天数计息本金额利息金额出借金额还款金额年利率2012/12/122013/8/2125210000099422000014.4%2013/8/222013/8/23289942714000014.4%2013/8/242013/8/27450013792000014.4%2013/8/282013/12/51003009211878000014.4%2013/12/62013/12/61110092431900014.4%2013/12/72014/1/6311290921579344014.4%2014/1/72014/2/6311284611571344014.4%2014/2/72014/3/22412659211995344014.4%2014/3/32014/4/8377435110855744014.4%2014/4/92014/5/42617996185544014.4%2014/5/52014/6/73412741171544014.4%2014/6/82014/7/8317472912010014.4%00125372014/3/12014/7/81292000001696424%2014/7/92014/8/62920000038141946024%2014/8/72014/10/146918878185654020024%2014/10/152014/11/112815714628932010024%2014/11/122014/12/203913993935892010024%2014/12/212015/1/263712342830032010024%2015/1/272015/2/172210633115382010024%2015/2/182015/3/11228776912702010024%2015/3/122015/4/28486893921762010024%2015/4/292015/5/1113510154362010024%2015/5/122015/9/51173135124126500024%00312382014/5/272014/6/59350000310712000036%2014/6/62015/7/639647000018357010000036%2015/7/72015/9/5615700003429436%2015/9/62015/11/2076570000427274000036%2015/11/212016/1/21625700003485610016036%2016/1/222016/2/41457000078711000036%2016/2/52016/3/530570000168662500036%2016/3/62016/4/2652570000292342500036%2016/4/272016/7/178257000046100600036%2016/7/182016/11/2212857000071961500036%2016/11/232016/11/24257000011241000036%2016/11/252017/1/1047570000264235000036%2017/1/112017/1/12257000011243000036%2017/1/132017/1/261457000078712000036%2017/1/272017/3/3164570000359806000036%2017/4/12017/4/115700005621000036%2017/4/22017/4/111057000056221000036%2017/4/122017/4/14357000016871980036%2017/4/152017/4/151570000562500036%2017/4/162017/4/161570000562300036%2017/4/172017/4/171570000562350036%2017/4/182017/4/1925700001124500036%2017/4/202017/4/2015700005621000036%2017/4/212017/4/2225700001124200036%2017/4/232017/4/25357000016871000036%2017/4/262017/4/2615700005624500036%2017/4/272017/5/1923570000129303600036%2017/5/202018/3/1329856895716722618000036%2018/3/142018/3/18555618327432000036%2018/3/192018/3/21353892615953000036%2018/3/222018/3/23251052110075000036%2018/3/242018/3/26346152813663000036%2018/3/272018/4/4943289338431500036%2018/4/52018/4/624217368321500036%2018/4/72018/4/9340756812061500036%2018/4/102019/2/133103937741203984000036%2019/2/142019/3/1126393774100984000036%2019/3/122019/3/19839377431078000036%2019/3/202019/3/2123673767254000036%2019/3/222019/3/25432810112944400036%2019/3/262019/3/29428539611261600036%2019/3/302019/4/132705218004000036%2019/4/22019/4/212313222281500036%2019/4/32019/4/312165502141000036%2019/4/42019/4/742067648161200036%2019/4/82019/9/191651955793182966671236%439304截至2019年9月19日，李淑炜向徐美叶已超付439304元，加上李淑炜于2019年11月28日付给徐美叶的1万元，扣除徐美叶于2016年1月6日、2017年5月16日分别出借给李淑炜的2万元、4万元（徐美叶二审中认可该两笔借款未约定利息，本院不支持利息），则李淑炜向徐美叶超付款项为389304元（439304元+1万元-6万元）。因此，李淑炜反诉请求部分成立，在此情况下李文中不存在承担还款责任的问题。综上，李淑炜的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据二审出现的新证据、新事实，本院予以改判，此改判不应归咎于一审法院。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2015）18号]第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初7711号民事判决；二、被上诉人徐美叶于本判决生效之日起十日内返还上诉人李淑炜款项389304元；三、驳回被上诉人徐美叶的诉讼请求；四、驳回上诉人李淑炜的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9942元（被上诉人徐美叶已预交），由其自负；一审反诉案件受理费16086元、二审案件受理费16086元，共计32172元（上诉人李淑炜均已预交），由李淑炜负担22324元，徐美叶负担9848元。徐美叶应于本判决生效之日起十日内直接支付李淑炜22324元。本判决为终审判决。审 判 长  姜 涛审 判 员  汪青松审 判 员  张馨月二〇二一年八月二十五日法官助理  麻 丽书 记 员  姜青秀