江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2214号上诉人(原审被告):张守江，男，汉族，工人，住山东省平邑县白彦镇。委托诉讼代理人：张庆义，山东众甫律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜晓，山东众甫律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告）:潍坊金泰钢结构材料有限公司，住所地山东省淮坊市潍城经济开发区东风西街以南、创新路以西潍坊豪杰金属材料贸易广场，统一社会信用代码9X。法定代表人：陈小国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李冬俭，江苏尚扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈连兵，江苏尚扬律师事务所律师。上诉人张守江因与被上诉人潍坊金泰钢结构材料有限公司(以下简称“金泰公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张守江上诉请求：1.依法查清事实，撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人72390元损失责任或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。1.本案中，虽然双方签署了所谓《工程承包协议》，但该协议书系上诉人向被上诉人主张劳务费时，被上诉人以签署本协议即支付劳务费的方式胁迫上诉人签订。协议签订时，本案所涉的不可抗力引起的被上诉人损失已经发生；且签订后，被上诉人仍未支付上诉人剩余劳务费。从该协议的内容上看，合同内容中所谓的工程量的核算只是对上诉人提供劳务数量的结算，而非工程量的统计。所以，该协议实属劳务雇佣合同。上诉人按照被上诉人的指令或者要求提供劳务，涉案工程的施工、管理均由被上诉人负责，工程质量是否存在问题、工程款项盈亏应由被上诉人承担。故，一审法院认定双方系建设工程施工合同关系属适用法律错误，应认定双方构成雇佣关系，甚至以承揽加工合同关系认定都比建设工程施工合同关系更为符合实际情况。2.一审法院认定上诉人承担赔偿责任的基础并非双方签订的《工程承包协议》，而是根据被上诉人与案外人光X公司签订的合同进行的推定。根据协议内容可以看出，上诉人只是按照被上诉人的要求进行加工制作，所有材料由被上诉人提供；房顶是否需要加固，如何加固合同中均未约定；被上诉人亦未提供证据证明要求上诉人加固。一审法院以被上诉人与案外人光X公司合同中约定的内容判决上诉人承担被上诉人损失违反了合同的相对性原则，是在没有任何证据予以证明的情况下作出的错误判决。3.一审法院认定被上诉人损失数额事实不清，适用法律错误。根据谁主张，谁举证的原则，被上诉人应对自己的损失予以证明。虽被上诉人在庭审中提交的相关发票、证人证言欲证实其相关损失，但从证据的三性及证明力角度，上述证据无法证实因此造成的损失。以证人证言为例，被上诉人提供的劳务费用的证人证言高达39280元，而上诉人提供劳务的涉案受损房屋的劳务费用共计12660元，这在双方协议中有明确约定；即便重建两套相应的房屋所需劳务费用也不可能达到近40000元，与常理不符。一审判决中强调向上诉人释明有权对修复费用申请司法鉴定或者询价，这违反了举证规则；被上诉人主张修复费用应由其对相应费用予以证实，而非由上诉人进行核实或者对损失进行推定，否则被上诉人应承担举证不能责任。4.因双方并非建设工程施工合同关系，故一审法院以建设工程施工合同适用特殊管辖权的事实基础不存在，且上诉人与被上诉人签订的协议中约定了管辖权法院为：山东省潍坊市人民法院。所以，一审法院对本案并无管辖权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，作出判决或发回重审。被上诉人金泰公司答辩称：1.双方签订的《工程承包协议》是双方在平等、自愿的基础上签订，并且尊重客观事实，故不存在上诉人称其在胁迫之下签订的行为。2.关于管辖权问题，被上诉人将自己承包的涉案工程转包给上诉人施工，即使是被上诉人提供材料，也只能认定上诉人是包工不包料的建设工程施工分包类型，并且上诉人在答辩期内未对管辖权提出任何异议，在一审中也进行了实体答辩。3.一审认定赔偿的基础是双方签订的《工程承包协议》，一审已经查明涉案损失是因上诉人对厨房房顶工程未进行加固造成，上诉人抗辩是不需要加固，上诉人常年做这行业不可能不知道做房顶必然要加固，否则随时会有安全隐患，并且被上诉人也在施工时，也给上诉人提供了加固材料，是由于上诉人自身的疏忽大意，造成了被上诉人的重大损失，导致案外人深圳光X公司至今没有支付被上诉人工程款。4.对于损失一审被上诉人已经提供了充分证据证明，且一审法院多次提醒上诉人是否对损失费用进行鉴定或者询价，上诉人都明确拒绝，故应承担不鉴定或不询价的法律后果。5.一审判决各自承担50%的责任，已在偏斜上诉人，被上诉人因为违法分包最多是次要责任，且被上诉人已经支付大部分款项给上诉人。而因上诉人的施工质量问题，深圳光X公司至今以此理由拒绝支付工程款给被上诉人，被上诉人因此损失几十万元，一审判决的损失金额远低于被上诉人的实际损失。金泰公司向一审法院起诉请求：1.判令张守江赔偿金泰公司因工程质量不合格造成的各项损失总计156028.59元；2.由张守江承担本案的诉讼费用。在一审法院审理过程中，金泰公司确认诉讼请求为：1.判令张守江赔偿金泰公司因工程质量不合格造成的各项损失总计156417.5元；2.由张守江承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年，金泰公司（甲方）与张守江（乙方）签订“工程承包协议”1份，协议中约定，因工程需要，经双方友好协商，工程地点连云港市徐圩新区盛X化生活营区内，中国石油第一建筑工程有限公司（以下简称“中石油第一公司”）、中国化学第七建筑工程有限公司（以下简称“中化第七公司”）、中国化学第六建筑工程有限公司（以下简称“中化第六公司”），于2020年5月17日双方约定好准予乙方制作施工。甲方责任为现场提供材料，施工地点，以及施工所必须的条件，以及提供乙方住宿、水、电。乙方责任为自承包之日起，由乙方负责现场管理，加工制作，现场施工，以及后期验收并提供施工资质，如施工期间乙方不按照现场制度所产生的费用由乙方自己负责，甲方须按时给乙方拨付款项和进行验收、结算，直到辅助甲方验收合格交接完工程。乙方必须按照甲方提供图纸，要求进行制作加工及施工。工程量及地点为1.中石油第一公司工程量：厨房房顶1个（20m*42.2m）合计平方844㎡*15元/㎡。洗浴室（19m*35m）合计平方675.5元*35元/㎡，合计总价（12660元+23275元）35935元。2.中化第六公司工程量：活动板房4栋568.33㎡/栋*18元/㎡，合计总价40920元。3.中化第七公司工程量：已日工资结算。合计工程量：中石油第一公司零工3000元整，自5月22日至7月23日完工，合计零工104个，400元/个，合计41600元整。其中含中石油第一公司、中化第六公司、中化第七公司，合计总款121455元。金泰公司与张守江在庭审中确认上述工程开工时间为2020年5月17日，完工时间为7月23日。2020年7月6日，张守江已施工完毕的厨房屋顶被风吹掉，砸中了旁边房子的屋顶，金泰公司遂通知了张守江到达现场，张守江在庭审中确认上述屋顶未做加固。2020年7月30日，金泰公司支出金属制品、小五金和房梁费用30900元；同日，金泰公司支出金属制品、复合板和C型钢费用74600元；2020年8月18日，金泰公司支出劳务和房屋维修费39280元。另查明，2020年5月1日，甲方深圳市光X城市发展有限公司（以下简称“光X公司”）与乙方金泰公司签订“彩钢板房建筑工程承包合同”1份，合同中约定：工程名称为盛虹炼化（连云港）有限公司盛虹炼化一体化生活营地—营地临时用房；地点为连云港市连云区徐圩新区X；工程内容为轻钢结构厨房顶、单屋轻钢结构形式澡堂板房；其中屋面防风加固12#钢丝绳+20*20方管加固，立柱平盘与混凝土地面化学螺栓固定；合同签订盖章生效后，乙方即可准备材料进入现场施工；乙方保证彩钢板房能抗拒12级大风，不受影响；工程质量保修期为两年，自所有板房工程款验收合格之日起计算。2020年5月16日，光X公司出具厨房顶材料发货单1份，发货单中写明品名有房梁、C钢、复合板、脊瓦、内脊、滴水、小包、钻尾丝、加固胀栓、加固扁铁和焊条。2020年6月15日，湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称“湘天公司”）向光X公司出具“物业管理授权委托书”，其内容为：兹有湘天公司承接的位于江苏连云港盛虹炼化一体化项目中石油第一公司一号生活营地项目，因业务需求，现授权委托光X公司为一号生活营地的物业管理方，全权代表本公司管理一号生活营地的物业，委托时间为2020年6月15日至一号生活营地运营结束时止。金泰公司的经营范围为加工、销售：钢结构材料；销售：建筑材料；钢结构工程施工。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，金泰公司承接光X公司的彩钢板房工程后，将部分工程劳务分包给没有施工资质的张守江，违反法律规定，双方签订的工程承包协议应为无效合同。因张守江承接的厨房屋顶未采取固定措施而导致屋顶被风刮走，将旁边房屋砸坏，导致金泰公司产生相应的经济损失，张守江应承担相应的民事责任，金泰公司将涉案工程的劳务分包给没有施工资质的个人，亦有过错，也应承担相应的民事责任。金泰公司的诉讼请求为材料费复合板+C型钢是74600元，房梁小五金是30900元，人工费39280元，浴室未完工费用11637.5元，经审查，关于材料费复合板+C型钢是74600元+房梁小五金是30900元+人工费39280元=144780元，金泰公司已提供相应的发票予以证明，一审法院在庭审中已反复释明张守江有权对修复费用申请司法鉴定或者询价，张守江明确放弃该权利，故对金泰公司主张的损失144780元依法予以确认。综合本案双方过错程度，酌情由张守江承担50%的赔偿责任，即144780元*50%=72390元。关于金泰公司主张浴室未完工费用11637.5元的诉讼请求，经审查，金泰公司提供的图纸不能证明张守江的施工范围，故该部分诉讼请求证据不足，依法不予支持。关于张守江辩称本案并非建设工程施工合同纠纷法律关系调整的范畴，而属于劳务合同纠纷或者提供劳务者致害责任纠纷，金泰公司施工所需要的材料、技术、设备均由金泰公司提供，张守江只是根据金泰公司的安排和指令，在不同的工地从事零工，所以，本案实质上属于劳务合同纠纷，不适用建设施工合同纠纷专属管辖的规定，贵院对本案并无管辖权的观点，经审查，首先根据金泰公司与光X公司签订的彩钢板房建筑工程承包合同，彩钢板房的建造是需要相应建筑资质，故金泰公司与光X公司应为建设工程施工合同关系；其次根据金泰公司与张守江签订的工程承包协议，协议中明确约定了劳务内容、劳务价格和工程量结算，即金泰公司将涉案工程部分劳务分包给张守江，金泰公司与张守江亦应成立建设工程施工合同关系；再次张守江在答辩期内未提出书面的管辖权异议，故张守江的上述观点依法不予采信。关于张守江在庭审中辩称金泰公司没有给加固的钱，合同上也没有写明需要加固的观点，经审查，首先金泰公司与光X公司签订的合同中明确约定有屋面加固的材料以及工程质量验收标准中要求彩钢板房能抗拒12级大风；其次在光X公司的发货单上亦有加固的材料；再次虽然双方签订的工程承包协议中未明确约定屋顶需要加固，但是制作屋顶如果不采取加固措施肯定会有安全和质量隐患，对张守江辩称不需要加固的观点明显不符合常理，依法不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决张守江于判决发生法律效力之日起十日内赔偿金泰公司损失72390元。案件受理费3428元，由金泰公司负担1819元，由张守江负担1609元（因金泰公司已预交，张守江于支付上述款项时将该款项一并支付金泰公司）。本院二审期间，上诉人向本院提交手机截屏一张，证实2020年7月6日事故发生当日，涉案工程所在地天气状况。被上诉人经质证认为，事故当天几级大风不清楚，反正那天就是刮大风了。本院经审查认为，该证据真实合法，与本案有关联性，依法予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人承接光X公司的彩钢板房工程后，将部分工程劳务分包给没有施工资质的上诉人，双方之间属于建设工程施工合同关系，上诉人主张是雇佣关系，但是不能提供相应证据证实。关于涉案工程质量造成的损失责任承担，经查，首先，虽然被上诉人与光X公司签订的《彩钢板房建筑工程承包合同》第三条工程技术要求中约定“屋面防风加固12#钢丝绳+20*20方管加固，立柱平盘与混凝土地面化学螺栓固定”；第六条工程质量验收标准中约定“乙方保证彩钢板房能抗拒12级大风，不受影响”，并且光X公司出具厨房顶材料发货单中亦有加固胀栓、加固扁铁和焊条，但是上诉人与被上诉人在此之后签订的《工程承包协议》中并未约定上述内容，被上诉人亦不能举证证明其将其光X公司约定的工程质量技术要求告知上诉人，并将光X公司发来的厨房顶加固胀栓、加固扁铁和焊条等材料交付给上诉人。其次，被上诉人与光X公司签订的《彩钢板房建筑工程承包合同》第八条乙方权利义务中约定“乙方严格按照图纸、材料、技术、质量等要求并审定施工方案，保质保量保时完成施工任务”，上诉人与被上诉人在此之后签订的《工程承包协议》中第二条乙方责任中亦约定“乙方必须按照甲方提供图纸、要求进行制作加工和施工”。但是上诉人否认被上诉向其交付过涉案工程图纸，被上诉人亦不能对其向上诉人交付图纸及要求上诉人对厨房顶加固提供相应证据证实，即使根据被上诉人一审提供的厨房施工图纸，该图纸对厨房顶是否需要加固亦未有任何的标注要求和说明。第三，根据被上诉人一审庭审自认，其在2020年5月29日就将厨房顶的工程款给付上诉人，可以认定在2020年5月29日之前上诉人与被上诉人已经就施工完毕的厨房顶进行了交接。综上，被上诉人明知上诉人没有相应施工资质，仍违法将涉案工程转包给上诉人施工，因施工资质与工程质量相关联，故其在转包时就对工程质量持放任态度，并且被上诉人无法证实其在施工中按照其与光X公司签订的合同约定质量标准要求上诉人对厨房顶加固，故被上诉人应该对涉案工程事故造成的损失承担主要责任，本院酌定由被上诉人承担70%责任。因涉案工程系上诉人实际施工，其应当对工程质量承担责任，且依据上诉人提供的证据，事故当天涉案工程所在地虽然有雷暴大风，但是风力并未达到12级，故本院酌定由上诉人承担30%责任。一审判决对双方责任分担不当，本院依法予以纠正。关于一审认定的被上诉人损失数额，经查，一审中被上诉人举证了三张总额为144780元发票及相关证人证言以证明损失数额，上诉人不予认可，且在一审法院释明是否对损失数额进行鉴定或询价情况下，上诉人明确放弃该权利，故一审法院依据被上诉人提供的发票金额结合相关证人证言确认被上诉人损失为144780元并无不当。关于本案的管辖，虽然上诉人与被上诉人在合同中约定协议未尽事宜，如协商未果，可提交山东省潍坊市人民法院提起诉讼，且在答辩状里亦提出该观点，但是该约定的法院不明确，且上诉人在一审答辩期间未提出管辖权异议，且应诉答辩，故一审法院审理本案符合法律规定。综上，被上诉人损失144780元，上诉人应当赔偿43434元（144780元*30%）。上诉人张守江的上诉请求部分成立，本院依法予以采纳。一审判决认定事实部分有误，判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初2003号民事判决；二、张守江于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿潍坊金泰钢结构材料有限公司损失43434元；三、驳回潍坊金泰钢结构材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3428元，由潍坊金泰钢结构材料有限公司负担2476元，由张守江负担952元；二审案件受理费1609.75元，由上诉人张守江负担966元，潍坊金泰钢结构材料有限公司负担643.75元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年八月十八日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。