江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2420号上诉人(原审被告)：张强，男，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：刘世宽，江苏崇公律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：芦财满，男，汉族，住浙江省宁海县。委托诉讼代理人：张传志，连云港市赣榆区塔山法律服务所法律工作者。原审被告：殷俊，女，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：殷凌云，女，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。上诉人张强因与被上诉人芦财满、原审被告殷俊合伙合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2021)苏0707民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张强上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法予以改判；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人主要认为一审法院没有查明张强两次履行承担债务协议的事实。1、2014年9月11日的协议约定张强、殷俊于2015年4月1日前付清芦财满104万元，逾期则将东泉水产养殖公司的渔场交付给被上诉人用来冲抵104万元，并且约定违约金20万元。这个协议可以证明上诉人支付104万元和交付渔场是二选一的关系，如果接受渔场冲抵欠款，无论最后渔场折价是多少都应该由被上诉人承受这个结果，不能再主张104万元，即不能因渔场最后只卖到70万元，就向上诉人主张差额34万元。2、2015年1月13日芦财满出具委托书，委托殷俊将这个渔场进行处理拍卖，这个委托书说明被上诉人已经接受用渔场冲抵债权104万元的事实，也接受全权委托殷俊处理拍卖的结果。张强已经用渔场抵了104万元债务，已经履行了2014年9月11日的协议约定，并不存在违约。3、渔场卖出70万元，但是这笔钱被银行保全并且拿走了一部分款项，有2015年4月16日江苏赣榆农村商业银行股份有限公司出具的承诺为证，证明西面渔场已卖出，剩余款项也未支付给芦财满，但这是芦财满与殷俊之间的委托代理关系，芦财满应向殷俊主张权利，已与张强无关。至此，上诉人第一次承担债务的协议已履行完毕，不存在违约。4、由于被上诉人没有拿到这70万元，采取多种手段向张强、殷俊主张还款，在此情形下，张强、殷俊、芦财满协商，由张强承担殷俊出卖西面渔场后应支付给被上诉人的70万元债务，但前提是殷俊放弃和张强的曾经的夫妻共同财产（张强、殷俊已于2014年8月25日离婚）。因此，在2015年9月3日，张强与殷俊签订协议约定：“现张强和殷俊共同的债权人同意，殷俊同意将东泉水产养殖有限公司40%股份和青口深港门面房一栋归张强所有，以后公司的一切事宜和门面房的债权债务都与殷俊无关。”芦财满以见证人的身份在该协议上签字，并在同日出具保证书：“本人与殷俊104万投资大棚建设的款项，我委托殷俊把我西面大棚卖掉70万元由张强承担，同殷俊无关。”至此，上诉人已是第二次承担债务协议，是为殷俊承担的与芦财满之间的70万元债务，和前面协议中的104万元已无关系，芦财满对此已明确认可。5、2015年10月27日，芦财满曾写给赣榆区法院一封信，芦财满在信中明确认可前述事实。因此，上诉人认为在70万元的债务范围内，将未归还给上诉人的剩余债务偿付，不应该按照原来的104万元承担债务，也不应该承担20万元的违约责任。被上诉人芦财满辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，没有证据支撑，应驳回上诉，维持原判。原审被告殷俊辩称：依据一审判决此案件与殷俊没有任何关系，这个棚子是芦财满委托殷俊卖掉70万元，这个70万元由张强负责，芦财满作为见证人并且写了保证书，此案和殷俊没有关系。至于70万元，由张强负责。芦财满向一审法院起诉请求：判令张强、殷俊支付欠款104万元及违约金20万元。一审法院经审理认定双方无争议的事实如下：2010年1月3日，芦财满与张强、殷俊开始合伙经营渔场。张强、殷俊于2011年4月21日向芦财满出具收条一份，收条载明“今收到浙江宁海县××乡××村芦财满人民币壹佰零肆万元正（104万元正）投大棚养殖海参、渔类。收款人：殷俊、张强。2011年4月21日。”后因经营不善等其他原因，芦财满、殷俊、张强经过协商，三方于2014年9月11日签订协议一份，协议约定张强、殷俊于2015年4月1日以前付清芦财满104万元款项，逾期张强、殷俊将东泉水产养殖公司的西面渔场交付给芦财满用来冲抵上述104万元，并在协议中约定违约金20万元。2015年9月3日，张强、殷俊签订协议一份，协议约定“现张强和殷俊共同的债权人同意，殷俊同意将东泉水产养殖有限公司40%的股份和青口深港门面房一栋归张强所有，以后公司的一切事宜和门面房的债权债务都与殷俊无关。”芦财满作为见证人在协议上签名捺印。同日，芦财满书写保证书一份，保证书载明“本人与殷俊104万投大棚建设的款项，我委托殷俊把我西面大棚卖掉70万元，由张强承担，同殷俊无关。芦财满，2015年9月3日。”一审法院经审理认定双方有争议的事实及证据如下：关于剩余未付款项的数额，张强称：芦财满于2015年9月3日书写的保证书中载明的“本人与殷俊104万投大棚建设的款项，我委托殷俊把我西面大棚卖掉70万元，由张强承担，同殷俊无关”是指104万元的债务以70万元了结。即在保证书形成后，芦财满自愿将涉案债务认可为70万元，后张强分别于2015年10月30日向芦财满给付6万元，于2015年11月15日向芦财满给付26万元，芦财满出具收条两张交由张强持有。此外，张强还通过案外人王某1微信转账给芦财满女儿2万元，共已经给付34万元，尚欠款项为36万元。最终经张强与芦财满协商，芦财满同意以30万元了结双方所有的债权债务关系，故最终尚欠款项为30万元。芦财满对张强的上述陈述不予认可，芦财满称2015年9月3日的保证书只能体现出芦财满委托殷俊将西边大棚卖70万，并不能体现整个债务以70万元来了结。对于张强提交的26万元收条，芦财满主张虽出具了26万元的收条，但实际仅收到23万元，张强辩称其是通过银行转帐向芦财满交付23万元，剩余3万元，其中2万元通过微信转账交付，1万元通过现金交付，共给付26万元。另对于张强所主张的其通过案外人王某1以微信转账的方式转给芦财满女儿2万元，芦财满称仅收到1万元。综合法庭查明的双方无争议的事实以及对双方有争议的事实及证据的列举，一审法院归纳双方的争议焦点为：张强尚欠芦财满的欠款金额如何认定？对于争议焦点，一审法院分析如下：当事人对于其主张应当举证证实。1、诉讼中，张强主张芦财满2015年9月3日书写的保证书中载明的“本人与殷俊104万投大棚建设的款项，我委托殷俊把我西面大棚卖掉70万元，由张强承担，同殷俊无关”意为104万元的债务以70万元了结。经核实，涉案大棚并未卖出，也即张强并未将大棚折抵70万元给芦财满，且即便大棚确已卖出，该保证书也并不能体现芦财满放弃剩余34万元债权的意思表示；2、芦财满主张其向张强出具的26万元收条实际仅收到23万元，但无证据佐证其主张，故一审法院对其该意见不予采信；3、张强主张其除向芦财满给付26万元、6万元外，另通过案外人王某1微信转给芦财满女儿2万元，但未提交证据证实，对此，芦财满自认其收到1万元，一审法院予以确认；4、张强称其与芦财满协商后，芦财满同意以30万元了结双方所有的债权债务，但未提交证据证实，且芦财满对此不予认可，故一审法院不予支持。综上，一审法院认定，张强共给付芦财满33万元（26万元+6万元+1万元），即未给付欠款金额为71万元。一审法院认为，合法的债权受法律保护。芦财满与张强、殷俊合伙经营渔场，后双方对合伙期间投资等进行结算，张强、殷俊并书面确定尚欠芦财满债务104万元，此款后经芦财满索要，张强给付部分款项，仍欠71万元至今未付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。芦财满、张强于2015年9月3日当天另签订协议一份，约定公司的一切事宜和门面房债权债务与殷俊无关，芦财满在协议中作为见证人进行确认，应视为芦财满对于涉及己方债务放弃殷俊承担责任的意思表示，故一审法院依法认定殷俊不应承担涉案相应责任。关于芦财满主张的违约金20万元，双方协议中约定，张强、殷俊2015年4月1日前付清芦财满104万元款项，逾期张强、殷俊将东泉水产养殖公司的西面渔场交付给芦财满用来冲抵上述104万元，违反协议约定的承担违约金20万元。协议中约定的104万元款项张强仅给付33万元，剩余大部分款项未给付，违约至今已近六年。综合考量双方合同关于违约责任的约定、张强违约的期限、资金占用期间的合理利息等相关方面，芦财满主张的违约金数额并无不妥，故一审法院予以支持。综上，对芦财满要求殷俊、张强支付欠款104万元及违约金20万元的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张强于判决生效之日起十日内给付芦财满71万元及违约金20万元；二、驳回芦财满的其他诉讼请求。如张强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元，减半收取7980元，由张强承担5856元，芦财满承担2124元。应由张强承担的费用芦财满已预交，由张强于判决生效之日起十日内直接向芦财满给付。本院二审期间，上诉人提交以下证据：1.江苏赣榆农村商业银行股份有限公司《承诺》两份，证明案涉纠纷的西场大棚已被芦财满委托殷俊出售后，才有70万元的后续协议债务数字，也已被芦财满认可；2.赣榆区人民法院（2014）赣民初字第4139号民事调解书,证明上诉人张强与殷俊已于2014年8月25日离婚的事实，也就是说在芦财满委托殷俊拍卖处理大棚的时候，实际上和张强没有关系；3.2015年10月27日芦财满写给赣榆区人民法院的信，证明芦财满认可大棚卖掉及其享有的是70万元债权的事实。被上诉人质证认为：对于证据1，对承诺的复印件真实性、合法性、关联性不予认可。第二份承诺与被上诉人没有任何关联性，是张强在银行所贷的款项，是个人行为不是合伙企业的行为，不能证明张强已经偿还被上诉人的债权债务；对证据2，该调解书和本案没有关联性，他们离婚不能抵消第三人的债务，也不能证明张强不负有偿还债务的义务；对证据3，芦财满写给法院的信，写的很清楚想让上诉人尽快把钱偿还给他，这个在一审法院质证过。原审被告质证认为：对证据均没有异议，证据3说的是事实，当时在银行有贷款，当时卖了70万元，要求把银行贷款还一部分才能给卖，不然被保全卖不掉，最终买方把款打到银行被银行扣掉了40万元。被上诉人、原审被告二审期间未提交新的证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审期间另查明，张强、殷俊、芦财满三方于2014年9月11日签订的协议，约定张强、殷俊于2015年4月1日以前付清芦财满104万元款项，逾期张强、殷俊将东泉水产养殖公司的西面渔场交付给芦财满用来冲抵上述104万元，并在协议中约定违反本协议承担违约金20万元。三方当事人均确认该协议系合伙清算协议。2014年8月25日，殷俊、张强经一审法院（2014）赣民初字第4139号案件调解离婚，但对财产及债权债务未作分割处理。2015年1月13日，芦财满出具委托书给殷俊，将2014年9月11日协议约定的西面渔场委托殷俊处理拍卖。后殷俊将西面渔场卖了70万元，该款项未支付给芦财满。张强二审期间提供的江苏赣榆农村商业银行股份有限公司2015年4月16日出具的承诺书载明，西场转让给王某2，渔场变卖款项中部分用于归还银行贷款。经过三方协商，2015年9月3日，殷俊、张强达成夫妻财产分割协议，协议约定“现张强和殷俊共同的债权人同意，殷俊同意将东泉水产养殖有限公司40%的股份和青口深港门面房一栋归张强所有，以后公司的一切事宜和门面房的债权债务都与殷俊无关。”芦财满作为见证人在协议上签名捺印。同日，芦财满书写保证书一份，保证书载明“本人与殷俊104万投大棚建设的款项，我委托殷俊把我西面大棚卖掉70万元，由张强承担，同殷俊无关。芦财满，2015年9月3日。”2015年10月27日，芦财满写给赣榆区人民法院的信中载明：“……我前前后后打给殷俊、张强104万元，由于大棚养殖亏空无法还我钱，2014年9月11日殷俊夫妇同我签订了一份协议书，把西面大棚抵给我104万，后我委托给殷俊把我的渔场大棚卖了，一分钱无给我，8月1日我来到海头镇至今有3个月了，我同他们进行了多次的协商，到了9月3日，才达成共识，殷俊与张强夫妻间存续的所有债务由张强负责，共同财产归张强所有，……把我大棚卖掉的70万也由张强负责，我也向殷俊出具了不向她要钱的条子，……。”后张强支付了部分款项给芦财满。本案二审期间的争议焦点为：各方当事人于2014年9月11日签订的协议是否已经实际履行完毕，张强是否应当承担违约金；张强应承担的给付芦财满的债务数额是多少？本院认为，芦财满与殷俊、张强合伙经营渔场，至2014年9月11日签订协议时合伙终止，该协议明确约定逾期将西面渔场交给芦财满用来冲抵104万元。2015年1月13日芦财满委托殷俊卖掉该协议约定的西边渔场，至此，2014年9月11日的协议已经履行完毕，芦财满接受了用西边渔场冲抵104万元，张强不存在违约行为。殷俊接受委托后将西边渔场卖了70万元，在殷俊与张强分割夫妻财产时确认该70万元由张强负担，该事实在芦财满出具的保证书及写给一审法院的信中均予以确认。因此，张强应承担的给付芦财满的债务数额是70万元，张强已给付芦财满33万元，还应给付37万元。一审判决认定涉案大棚并未卖出，张强应负担的债务数额为104万元，该事实认定有误，本院予以纠正。综上，张强的上诉请求及理由均成立，一审判决认定事实错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初766号民事判决第二项；二、撤销连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初766号民事判决第一项；三、张强于本判决送达之日起给付芦财满37万元。一审案件受理费15960元，减半收取7980元（芦财满已预交），由芦财满负担5599元，由张强负担2381元；二审案件受理费15960元（张强已预交），由芦财满负担11198元，由张强负担4762元。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 黄 宇审 判 员 朱培培二〇二一年八月三十日法官助理 宋继林书 记 员 张 璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。