黑龙江省友谊县人民法院民 事 判 决 书（2021）黑0522民初92号原告：王廷友，男，1962年1月24日出生，汉族，现住友谊县。被告：李洪光，男，1968年1月18日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市香坊区。被告：肖震，男，1981年8月28日出生，汉族，现住黑龙江省友谊县。委托诉讼代理人：关文利，系黑龙江姜笑雨律师事务所律师。原告王廷友与被告李洪光、肖震建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月13日立案后，于2015年8月18日作出（2014）友民初字第218号民事判决。判决生效后，肖震向双鸭山市人民检察院申诉，双鸭山市人民检察院向双鸭山市中级人民法院提出抗诉。2020年12月25日，双鸭山市中级人民法院作出（2020）黑05民再19号民事裁定书，裁定：一、撤销黑龙江省友谊县人民法院（2014）友民初字第218号民事判决；二、本案发回黑龙江省友谊县人民法院重审。本院于2021年1月23日重新立案后，另行组成合议庭审理此案。审理中，本院依法适用普通程序，于2021年5月7日公开开庭进行了审理。原告王廷友、被告肖震及其委托诉讼代理人关文利到庭参加诉讼，被告李洪光经本院传票传唤，未到庭参加诉讼亦未委托代理人参加诉讼。本案现已审理终结。王廷友向本院提出诉讼请求：1.判令李洪光给付王廷友工程款2460000.00元，并自2013年11月29日起按银行贷款利率支付利息至法院判决生效时止；2.判令肖震承担连带保证责任。事实与理由：王廷友、李洪光、肖震均为友谊县居民。2013年9月8日，王廷友与李洪光签订了协议书，约定：李洪光在友谊县友谊镇开发的双吉敬老院工程承包给王廷友，该工程为复式二层砖混结构房屋（地下室半层），每层建筑面积889.6平方米，总面积2667.60平方米，施工费每平方米1300.00元，建筑总造价346万元，除消防部分，剩余工程均交给王廷友进行施工，每层楼施工完毕结清款项。因王廷友担心李洪光经济实力不足以向其支付工程款，便要求肖震担保，如不能按期支付施工费，由肖震承担保证责任。案涉工程基础、封顶、抹灰均为王廷友施工，后因二被告拖欠工程款，工程停工，王廷友未与李洪光、肖震办理交接手续。王廷友实际施工面积为2999平方米，以工程总造价及工程中使用材料计算，每平方米应收800.00余元工程款，合计246万元。王廷友认为，李洪光作为发包人应承担支付工程款的义务，案涉工程房屋完工当年就被肖震使用，肖震作为房屋实际所有人，且在协议书上签字担保，应承担连带保证责任，与李洪光共同向王廷友支付工程款246万元，工程开工至今，李洪光、肖震从未向王廷友支付过工程款，故诉至法院。被告李洪光经本院传票传唤，未到庭参加诉讼亦未委托代理人参加诉讼，未提交答辩意见。被告肖震辩称：肖震不同意王廷友的诉讼主张。1.原一审中王廷友认可肖震已给付刘远东签收的90150.00元及王廷友签收的716000.00元工程款，此次庭审王廷友所述的计算方式与原一审诉请不符，王廷友两次陈述的计算方式相矛盾，肖震已付工程款170余万元，并不欠工程款。肖震对王廷友工程款的计算方式不予认可。2.关于王廷友用金额为375万元的欠据起诉肖震，肖震不认可，该欠据只是为了向案外人陈冠勇抬钱，证明双吉老年公寓不欠工程款或外债，该欠据没有法律依据，不能证明肖震与王廷友存在债务事实。王廷友提供的协议书中，担保人处不是肖震本人所签，肖震并无担保义务，不同意承担保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案的争议焦点为：1.原告王廷友与被告肖震之间的法律关系；2.原告王廷友所施工工程完成的工作量、单价、工程总造价；3.王廷友所施工的工程是否经过竣工验收或者实际交付肖震使用；4.被告肖震是否已经实际支付原告王廷友工程款及支付数额。针对第一个争议焦点，原告王廷友主张王廷友与肖震之间存在连带担保责任。王廷友提交了以下证据：证据一、落款日期为2013年9月8日协议书一份，证明：案涉工程由王廷友施工建设，案涉工程楼归肖震所有，现在也是肖震实际使用，因肖震在协议书上担保人处签字，故主张肖震承担保证责任给付工程款。肖震质证认为：对证据一真实性、合法性、关联性均有异议。当时肖震的父亲肖成春代表双吉老年公寓将案涉工程发包给李洪光，李洪光在现场施工，李洪光和王廷友之间是否另有发包关系或承揽关系，肖震并不清楚。该协议书是李洪光和王廷友之间签订的，并未征得肖震同意，肖震没有表示过担保意愿，担保人签字也不是肖震本人亲笔所写，是他人伪造肖震签名，肖震并无担保义务，不同意承担保证责任。证据二、2013年11月29日欠据一份，金额为3750000.00元，证明：肖震欠王廷友工程款246万元，欠据上375万元是总工程的造价，因工程未全部施工完毕，故王廷友索要施工完毕的工程款246万元。肖震质证认为：证据二的借条确实为肖震本人签字确认，但对证明目的不认可。该欠据日期以下内容“最后结算以王廷友打的收据为准，凡是王廷友出收据的从总款扣出，出现其他或陈冠勇条上签字无效”不是当时书写，肖震并不知情，事后肖震也未认可。当时肖震和案外人刘远东向案外人陈冠勇抬款，为了证明肖震不外欠其他债务，能够及时偿还，故由肖震、刘远东、李洪光三人合签一张欠据出具给陈冠勇。肖震于当日让王廷友出具一份证明（该证明原件已提交至双鸭山市中级人民法院），证实工程款为375万元，与欠据数额相同。发包方已经支付了除保证金18.75万元以外的全部工程款，即356.25万元。证明人：王廷友。以此来证明王廷友收到了工程款，避免王廷友以此欠据起诉肖震索要工程款，但是王廷友仍以此欠据向肖震提起了诉讼。针对第一个争议焦点，被告肖震主张王廷友与肖震之间不存在直接法律关系。肖震提交了以下证据：证据一、七户居民自建工程施工合同书复印件一份（原件在（2019）黑0522民初28号不当得利纠纷一案卷宗中）、养老机构许可证复印件一份（友谊县民政部门收缴），发包人为肖成春，承包人为李洪光，案涉工程开工日期为2013年9月5日，竣工日期为2013年12月30日。证明：本案是加工承揽合同，不是建设工程承包合同。王廷友质证认为：对证据一原告没有见过，不予认可。证据四、（2019）黑0522民初28号庭审笔录一份，2013年11月29日欠据一份；2013年9月8日协议书一份；庭审笔录中原告刘远东举证证明2013年11月29日李洪光、刘远东、肖震出具的375万元“欠据”一份，原告刘远东以此“欠据”来证明与肖震合建双吉老年公寓；（2019）黑05民终260号裁定书和询问笔录一份，该询问笔录中刘远东自认：王廷友、刘远东、肖震三个人共同打的“欠据”是为了向陈冠勇处抬钱所用，肖震与王廷友之间不存在欠付工程款的事实。证明：该张“欠据”只是为了在陈冠勇处抬钱用，不是肖震欠付王廷友或者刘远东工程款的事实，更不是肖震与刘远东“合建”双吉老年公寓的事实，肖震并未向李洪光和王廷友提供担保，王廷友2013年9月8日出具的“证明”与同一天出具的“欠据”及“证明”中的内容未发生过，肖震从未向李洪光和王廷友提供过担保，王廷友使用虚假的证据起诉李洪光拖欠工程款，要求肖震承担连带偿还责任属于虚假诉讼。王廷友质证认为：对证据四不予认可，除了法院的判决外，其他证据原告均不认可。针对第三个争议焦点，被告肖震主张王廷友所施工的工程未竣工验收。肖震提交了以下证据：证据二、（2019）黑0522民初28号民事判决书及庭审笔录各一份、庭审笔录第27页证人林某证言。证明：肖成春、李洪光及王廷友之间并未对该工程进行具体结算，该工程并未完工和验收的事实。王廷友质证认为：对证据二证明的问题认可，工程确实没完工，所以王廷友按工程量起诉工程款246万元。证据三、友谊公证处制作的光盘一份，法院卷宗的图片复印件9张，经肖震申请，对于光盘的制作过程进行了核实，证实案涉工程在2016年7月21日的现状。证明：案涉工程未完工和验收的事实。王廷友质证认为：证据三的光盘系被告自制，王廷友不予认可。因被告没有按照合同约定付款日期向王廷友拨付工程款，所以王廷友未继续施工，并按已完成工程量计算工程款246万元。虽然工程没完工，但是肖震入住了，证明肖震对工程认可，自己验收了。证据五、（2019）年黑0522民初659号民事判决和庭审理笔录一份（第1次、第2次），第2次庭审笔录中王廷友证言。王廷友在庭审中自认“375万元的欠据”是假据，王廷友并未和肖震提出过对案涉工程进行算账的请求，该工程未进行结算。在庭审中王廷友认可由其本人签字收到刘远东给付工程款576700.00元，且认可肖震向其直接支付了131万元的工程款；李洪光在庭审中承认肖成春将双吉老年公寓发包给自己，肖震向李洪光支付了工程款，且工程未完工。证明：王廷友在原一审案件中认可肖震向其支付工程款，又在（2019）年黑0522民初659号案件及本次诉讼中否认肖震向其支付了工程款，王廷友陈述矛盾，涉嫌虚假诉讼，王廷友主张的工程款应向李洪光索要。王廷友质证认为：对证据五不予认可，话不是王廷友说的，王廷友没说过二被告欠王廷友375万元的事是假的，而是说收据是假的，肖震用假收据起诉王廷友，王廷友未收到过李洪光给付的款项，肖震应出示原始票据证明付款事实。证据六、友公消审字[2017]第0004号建设工程消防涉及审核意见书，证明：案涉工程并未进行结算，消防并未达到验收标准。王廷友质证认为：对证据六不予认可，消防与土建施工没有关系。针对第四个争议焦点，被告肖震主张肖震已支付工程款1720200.00。肖震提交了以下证据：证据七、1.李洪光签字的收据共7份，合计金额为1134500.00元（收据原件已附原一审卷）：2013年5月24日收据一份，交款单位为双吉敬老院，方式现金，人民币60000.00元，事由为工程预付款，李洪光签字；2013年6月14日收据一份，交款单位为双吉敬老院，方式现金，人民币20000.00元，事由为工程预付款，李洪光签字；2013年12月4日收据一份，人民币32500.00元，张文苏（代表李洪光）签字；2013年9月11日收据一份，交款单位为双吉敬老院，人民币140000.00元，事由为工程预付款，收款人康建英（李洪光爱人）；2014年9月26日欠条一份：收到双吉敬老院肆万壹仟元，用于屋面修缮室外楼梯，李洪光签字；2013年11月22日收据一份，交款单位双吉敬老院，人民币450000.00元，事由双吉敬老院工程款，李洪光签字；中国农业银行金惠借记卡明细对账单一份，2013年11月30日肖震通过中国农业银行账号向李洪光支付工程款400000.00元；2.王廷友签字确认的收据十二份，合计金额为566700.00元：2013年10月19日收据一份，金额为60000.00元，王廷友签字；2013年11月6日收据一份，金额为13000.00元，王廷友签字；2013年11月27日收据一份金额为150000.00元，王廷友签字；2013年11月29日收据一份，金额为120000.00元，王廷友签字；2013年11月29日收据一份，金额为10000.00元，王廷友签字；2013年12月2日收据一份，金额为45000.00元，王廷友签字；2013年12月7日收据一份，金额为40000.00元，收款人：刘成福、车成学；2013年12月8日收据一份，金额为30000.00元，王廷友签字；2013年12月11日收据一份，金额为5700.00元，王廷友签字；2013年12月10日收据一份，金额为8000.00元，王廷友签字；2013年11月29日收据一份，金额为35000.00元，王廷友签字；2013年11月1日收据一份，金额为50000.00元，王廷友签字；3.2013年11.30日友谊县电业局交费单据复印件一张（复印件在原一审卷宗中），为王廷友垫付电费7000.00元；2013年12月2日欠据一张（复印件在原一审卷宗中），付张广民水泥款2000.00元；原一审庭审笔录中王廷友委托诉讼代理人自述；友谊县人民法院调查笔录一份。证明：肖震代表双吉老年公寓向王廷友支付工程款575600.00元，向李洪光支付工程款1134500.00元，垫付电费、水泥款9000.00元，合计1720200.00元，且原审中原告认可肖震给付了工程款。王廷友质证认为：对证据七不予认可，王廷友没有收到过钱，肖震应出示原始票据证明付款事实。本院认定如下：1.关于本案中施工合同是否生效的问题。被告李洪光没有建设工程的施工资质，李洪光又将案涉工程非法转包给了同样没有建设工程施工资质的王廷友，故李洪光与肖成春之间、王廷友与李洪光之间签订的建设工程施工合同均为无效合同。2.关于王廷友所施工工程完成的工作量、单价、工程总造价的问题。现案涉工程未施工完毕，该工程未竣工验收，双方未对已完成的工程量进行确认。对于案涉工程已完成工作量，在本院向王廷友释明建议对案涉工程的施工量及案涉工程是否合格进行司法鉴定后，王廷友当庭表示均不申请鉴定，王廷友自述肖震已接受案涉工程并使用，视为其对该工程的认可，但未提供相应证据佐证，应承担举证不能的法律后果。因王廷友提供的证据不足以证明自己的主张，故对案涉工程是否系合格工程、工程已完施工量及已完工程造价，本院无法认定。3.关于王廷友与肖震之间的法律关系问题。王廷友主张肖震在担保合同上签字，担保合同属实，肖震应承担保证责任。肖震否认担保合同中签字是其本人所签，王廷友申请对肖震的签字进行司法鉴定，但一直未缴纳鉴定费用，导致鉴定机构退鉴，王廷友现有证据无法证明其与肖震之间存在保证合同法律关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：王廷友、李洪光、肖震均为友谊县居民。2013年9月5日，李洪光与肖震的父亲肖成春签订了《黑龙江省建设工程施工合同》。2013年9月8日，李洪光将承包工程转包给了原告王廷友，王廷友为实际施工人，李洪光与王廷友签订了协议书，约定：李洪光将其在友谊县友谊镇开发的敬老院工程承包给王廷友，每层建筑面积889.6平方米，总面积2667.60平方米，施工费每平方米1300.00元，建筑总造价346万元。该协议下有蓝色笔迹“1.房子是肖震的房屋，王廷友无权变卖；2.此房款如李宏光不能按时付款，由肖震付款并担保。担保人：肖震。”王廷友对案涉工程进行实际施工。施工中，王廷友以二被告拖欠工程款为由终止施工，并撤出工地。王廷友未与李洪光、肖震对已完成工程量进行竣工验收，也未对已完成工程价款进行核算，肖震对案涉工程继续进行施工，但尚未投入使用。案涉双吉敬老院工程位于友谊县友谊镇，为复式二层砖混结构房屋（地下室半层）。李洪光、王廷友均无建设工程施工资质。2013年11月29日，李洪光、肖震、案外人刘远东为王廷友出具了欠据一张，欠据上写明三人欠王廷友施工费用375万元。肖震则持有王廷友出具的收到375万元工程款的证明。现王廷友向李洪光索要工程欠款，同时要求肖震履行担保义务，与李洪光共同给付工程款246万元。肖震认为协议书上担保人处肖震的签字系他人伪造，也否认为王廷友出具的375万元的欠据为真实欠款，并提供王廷友出具的收到全部工程款的证明。2021年5月7日，王廷友向本院申请对协议书上肖震的签名是否为肖震本人所签进行司法鉴定，鉴定机构于2021年6月21日发出缴费通知，2021年7月7日因王廷友在期限内未缴纳鉴定费用，视为放弃鉴定，该鉴定取消。本院认为，《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，因李洪光没有建设工程施工资质，故李洪光与肖成春之间签订的建设工程施工合同为无效合同。李洪光将案涉工程非法转包给了同样没有建设工程施工资质的王廷友，故王廷友与李洪光之间的建设工程合同亦为无效合同。原、被告均认可王廷友为实际施工人，王廷友要求按合同约定结算工程价款，前提条件应是建设工程经竣工验收合格或虽未经验收合格但发包人擅自使用建设工程。现案涉工程未竣工验收合格，且肖震未实际投入使用，双方也未对已完成工程量进行验收、核算。从王廷友提供的现有证据材料中无法判定其主张的246万元工程系合格工程且均已施工完毕，在本庭释明后，王廷友明确表示不申请对案涉工程施工量及工程是否合格进行评估鉴定，故王廷友的主张无证据证明，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求本院不予支持。王廷友可在工程验收合格并核定已完工程量后另行主张权利。对于肖震是否应承担保证责任，可在工程价款确定后一并主张。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回王廷友的全部诉讼请求。案件受理费26480.00元（原告缓交），由原告王廷友承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。审 判 长  李德福审 判 员  王永新人民陪审员  尹迅祎二〇二一年八月五日书 记 员  张 强附法律法规：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。