江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2383号上诉人（原审原告）：英昌彬，男，汉族，住江苏省东海县牛山镇玉带河路118-19号。委托诉讼代理人：袁洋，江苏东方金牛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东海县幸福路小学，住所地：江苏省东海县牛山镇郑路74号。法定代表人：张娟，校长。委托诉讼代理人：周洪波，该校工作人员。委托诉讼代理人：戴兆凤，江苏华天人律师事务所律师。上诉人英昌彬因与上诉人东海县幸福路小学（简称幸福路小学）劳动争议纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2021）苏0722民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并组织双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。英昌彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判：一、确认其与幸福路小学2001年9月至2020年10月间存在劳动关系；二、幸福路小学支付其未缴纳社会保险待遇损失144438元（后变更为152817元），如若不能，应按月向其发放社会保险待遇；支付其经济补偿金31590元（后变更为97800元）；三、幸福路小学支付延时加班工资50592元，支付其因学校后勤杂务、强化安保等拖欠的材料费、加班费23132.1元；四、由幸福路小学承担本案诉讼费用。事实和理由：一、其在学校工作期间均是为了学校利益，不应分割判断，一审法院认定劳动关系期间错误，应认定2001年9月至2020年10月之间双方存在劳动关系；二、一审法院未查清其日常延时加班情况，钉钉打卡截图应视为原件，其确实存在延时加班的情况，举证责任按照法律规定应由幸福路小学负担；三、关于本案涉及的第三项诉讼请求，并不存在仲裁时效的问题，一审对此判定错误；四、一审法院不予调取证据违反法定程序。针对英昌彬的上诉意见和请求，幸福路小学辩称：一、2013年之前，英昌彬与其配偶一直在校外租用幸福路小学房子自营小商店，因幸福路小学没有收取租金，英昌彬也就顺带看护校门，但仍然以经营商店为主，幸福路小学也未发放其工资，此时双方并不存在劳动关系；二、英昌彬为了多领取工资，主动提出不愿意缴纳社保，造成其达到法定退休年龄后无法领取养老保险金的情况，该损失不应由幸福路小学承担，即便幸福路小学存在过错，也不应支持英昌彬的诉讼请求；三、英昌彬之前从未向幸福路小学提出缴纳社保或向劳动部门反映过，其在临近退休时提出解除劳动合同，存在恶意讹诈幸福路小学的嫌疑，在此情形下，其要求幸福路小学支付经济补偿金的诉讼请求，不应得到支持；四、保安工作具有特殊性，不能将英昌彬停留在幸福路小学的时间全部认定为工作时间，并不存在英昌彬所诉的日常加班工资，幸福路小学除每月发放英昌彬工资外，还有多份转账给英昌彬的款项，该部分款项应视同加班和材料费，英昌彬无权重复主张。综上，请求二审法院依法裁判，对英昌彬的诉讼请求不予支持。幸福路小学上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回英昌彬在一审的全部诉讼请求或发回重审；二、由英昌彬承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决幸福路小学支付英昌彬休息日、法定节假日加班费及年休假工资没有事实依据；二、英昌彬的实发工资不低于当地最低工资标准；三、英昌彬不应当享受2019年和2020年两年的期末奖学金；四、英昌彬未缴纳社会保险系英昌彬自己造成的，该损失不应由幸福路小学负担；五、一审判决幸福路小学向英昌彬支付经济补偿金有失公平。针对幸福路小学的上诉意见和请求，英昌彬辩称：一、幸福路小学关于加班情况的陈述系虚假的，幸福路小学应承担举证不能的后果；二、劳动者的工资发放情况应由用人单位承担举证责任，幸福路小学关于其未少发工资的观点不能成立；三、幸福路小学关于学期奖的主张没有事实依据；四、幸福路小学未为其缴纳社会保险，应当承担相应的责任；五、其与幸福路小学解除劳动关系是被迫的，幸福路小学未及时足额支付劳动报酬应当给付经济补偿金。综上，请求二审法院依法判决，支持英昌彬的上诉请求，驳回幸福路小学的诉讼请求。英昌彬向一审法院起诉请求：1.确认英昌彬与幸福路小学从2001年9月至2020年10月期间存在劳动关系；2.判决幸福路小学向英昌彬支付2018年10月至2020年10月工作日延时加班工资50592元；3.判决幸福路小学向英昌彬支付2018年10月至2020年10月休息日加班费73589.7元；4.判决幸福路小学向英昌彬支付2018年10月至2020年10月节假日加班工资12649元；5.判决幸福路小学向英昌彬支付2008年1月至2020年10月应休未休带薪年休假工资32461.3元；6.判决幸福路小学向英昌彬支付2018年10月至2020年10月最低工资标准差额及25%的补偿金3600元；7.判决幸福路小学向英昌彬支付2014年至2020年9月学期期末奖3600元（300元/学期×12学期）；8.判决幸福路小学向英昌彬支付学校后勤杂物、强化安保等拖欠的加班工资共计23132.1元；9.判决幸福路小学赔偿英昌彬因幸福路小学未为英昌彬办理社保手续，且社保手续不能补办导致英昌彬无法享受社会保险待遇的损失152817元，如若不能幸福路小学按月发放英昌彬社会保险待遇；10.判决幸福路小学向英昌彬支付解除劳动关系经济补偿金97800元。一审法院认定事实：幸福路小学前身是始建于1953年的郑庄小学，2007年划归东海县实验小学，改名东海县实验小学分校，2015年更名为幸福路小学。2017年实行集团办学，幸福路小学教育集团下辖两个校区：幸福路校区和晶城校区。英昌彬与幸福路小学解除劳动关系时英昌彬系幸福路小学幸福路校区门卫保安。2001年9月1日，英昌彬、刘晓琳与郑庄小学签订电脑看护协议，双方约定如因学校疏于管理，造成电脑室白天被盗的，责任由学校承担。看护人员夜间必须入住电脑室，如夜间脱岗，造成电脑被盗的，责任由看护人员承担，但未约定工资报酬。2003年9月1日，英昌彬与郑庄小学签订护校协议，协议期一年，从2003年9月1日起至2004年9月1日止。双方约定英昌彬担任门卫。门卫应24小时坚守岗位。如正常完成护校任务，学校一年付给门卫工资2000元，分中期和年末两次付清。同日，刘晓琳与郑庄小学签订房屋出租协议，郑庄小学向刘晓琳出租学校大门两侧的房屋，租期一年。刘晓琳和英昌彬共同在协议上签字。2005年，郑庄小学支付英昌彬电脑室看护费360元；2007年向英昌彬发放过节费100元；2009年、2010年实验小学分校向英昌彬发放过节费每年300元；2011年5月25日，实验小学分校向英昌彬发放2010年9月、10月、11月、12月的保安（临时用工）工资，每月1200元，共计4800元；2011年12月2日，实验小学分校向英昌彬发放2011年1月至12月的临时用工（保安）工资，每月1200元，共计14400元；2013年2月17日，实验小学分校向英昌彬发放2012年1月至12月的保安工资，每月1200元，共计14400元。2012年11月1日英昌彬与东海县实验小学签订劳动合同，双方约定英昌彬从事保安工作，合同履行地为实小分校（原郑庄小学），基本工资每月1200元。幸福路小学未为英昌彬缴纳社保。2019年12月以后，英昌彬未休过年休假，在周末及法定节假日有加班。2020年10月17日，英昌彬向幸福路小学邮寄解除劳动合同关系通知书，10月19日幸福路小学签收，英昌彬10月19日晚下班后未再到幸福路小学处上班。英昌彬与幸福路小学解除劳动合同前，英昌彬前12个月的月平均工资为1600元。幸福路小学门卫岗位职责及奖惩办法规定，遵守学校规章制度，认真履行工作职责且无违规行为的，每学期给予300元奖励。2020年12月，英昌彬向东海县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因英昌彬超过法定退休年龄，仲裁委不予受理。一审法院认为，本案的争议焦点为英昌彬与幸福路小学的劳动关系何时建立。东海县郑庄小学2007年划归东海县实验小学，改名东海县实验小学分校，2015年更名为幸福路小学，郑庄小学、实验小学分校的工作职能、工作场所等由幸福路小学承继，其与员工的劳动合同、应承担的责任等亦应当由幸福路小学继续履行和承担。英昌彬提交了电脑室看护协议、门卫护校协议，欲证明双方从2001年9月1日起建立劳动关系，但根据协议的内容，如因学校疏于管理，造成电脑室白天被盗的，责任由学校承担，看护人员夜间入住电脑室，如夜间脱岗，造成电脑被盗的，责任由看护人员承担。白天看护人不负责对电脑室看护，此时英昌彬只负责夜间电脑室的看护，且未约定支付工资报酬，应当认定英昌彬从事的是兼职看护学校电脑室，双方未建立劳动关系。2003年9月1日，英昌彬与东海县郑庄小学签订护校协议，协议期一年。此时英昌彬接受幸福路小学的管理，从事幸福路小学安排的有报酬的劳动，应当认定2003年9月1日至2004年9月1日，双方的劳动关系成立。此后学校向英昌彬发放了电脑室看护费、过节费，但无法充分证明英昌彬接受学校的管理和学校定期向英昌彬发放工资及双方的劳动关系继续存在。2011年5月25日，实验小学分校向英昌彬发放2010年9月、10月、11月、12月的保安（临时用工）工资，每月1200元，共计4800元。工资发放凭单上虽注明是临时用工，但每月工资与英昌彬、幸福路小学2012年11月1日签订劳动合同时约定的工资相同，2011年1月至2012年10月的工资亦是如此。应当认定2010年9月至2012年10月期间的用工性质与2012年11月1日以后的用工性质相同，即双方的劳动关系成立。幸福路小学主张该2012年11月1日签订的合同系英昌彬胁迫校长所签，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院确认2003年9月1日至2004年9月1日、2010年9月至2020年10月，英昌彬、幸福路小学之间存在劳动关系。关于2018年10月至2020年10月工作日加班费、休息日加班费、节假日加班费。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。英昌彬2020年12月向东海县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月之前的工作日加班费、休息日加班费、节假日加班费已过仲裁时效，一审法院不予理涉。英昌彬系门卫保安，根据门卫工作的实际性质，每天定时工作8小时不符合常理，且英昌彬虽然提供了钉钉打卡记录，但该打卡记录系英昌彬个人打卡，幸福路小学对此不予认可。英昌彬在工作期间有休息场所，可以休息、吃饭，将该部分时间全部算入工作时间不合常理，故一审法院对英昌彬每周周一至周五的加班费用不予支持。休息日的加班费，一审法院酌定英昌彬每周休息日加班一天。按照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，幸福路小学应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。一审法院酌定在此期间幸福路小学支付百分之二百的工资报酬。英昌彬月工资1600元，低于本地区最低工资标准1620元，本院按1620元计算，月计薪天数按21.75天计算，2019年12月至2020年10月19日共46周，即英昌彬休息日加班46天，幸福路小学还应支付英昌彬休息日加班费3426.2元（1620元÷21.75天×46天）。法定节假日的加班费，按照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，幸福路小学应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。一审法院酌定在此期间幸福路小学支付百分之三百的工资报酬。根据英昌彬提供的巡查记录表等证据，一审法院确认从2019年12月至2020年10月英昌彬法定节假日加班11天，幸福路小学还应支付英昌彬法定节假日加班费1638.6元（1620元÷21.75天×11天×2）。关于2008年1月至2020年10月应休未休带薪年休假工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。英昌彬2020年12月向东海县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月之前的年休假工资，已过仲裁时效，一审法院不予理涉。截至2019年12月，英昌彬工作已满10年，年休假10天。2019年12月至2020年10月，一审法院确定英昌彬应休未休的年休假为10天。对其应休未休的年休假，幸福路小学应当按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬。英昌彬月工资1600元，低于本地区最低工资标准1620元，一审法院按1620元计算，月计薪天数按21.75天计算，即幸福路小学还应向英昌彬支付的工资为1489.6元（1620元÷21.75天×10天×2）。关于2018年10月至2020年10月最低工资标准差额及25%的补偿金、2014年至2020年9月学期期末奖、学校后勤杂物、强化安保等拖欠的加班工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。英昌彬2020年12月向东海劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月之前最低工资标准差额及25%的补偿金、期末奖、学校后勤杂物、强化安保加班工资已过仲裁时效，一审法院不予理涉。英昌彬月工资1600元，低于本地区最低工资标准每月1620元，2020年1月至10月，幸福路小学还应向英昌彬补发工资200元（20元×10）。25%的补偿金无法律依据，一审法院不予支持。2019年12月至2020年10月，两个学期，期末奖共计600元，幸福路小学应向英昌彬发放。幸福路小学主张英昌彬违反学校的规定，但未提供充分的证据予以证明，一审法院不予采信。关于未缴纳社会保险待遇的损失。劳动者退休依法享受社会保险待遇，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。幸福路小学未为英昌彬缴纳养老保险费,应当赔偿英昌彬相应的养老保险待遇损失。根据相关规定,自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起,如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年,用人单位按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案中，英昌彬2010年9月至2020年10月在幸福路小学处工作，连续工作满十年，2020年12月达到法定退休年龄，因之前未缴纳社保，已不能补缴，幸福路小学应当按照连云港市2019年度职工月平均工资标准予以赔偿76020元（7602元×10）。关于解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》规定了用人单位支付经济补偿金的法定情形及支付标准。本案中，英昌彬以幸福路小学未及时足额发放工资等为由，提出解除劳动合同。经本院审理查明，幸福路小学存在未按月及时向英昌彬发放工资的情况，应当向英昌彬支付经济补偿金。一审法院已认定原、幸福路小学劳动关系建立的年限为十一年零一个月（2003年9月1日至2004年9月1日、2010年9月至2020年10月），按照本地区最低工资标准每月1620元为基数计算,幸福路小学应向英昌彬支付的经济补偿金为18630元（1620元×11+1620元÷2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东海县幸福路小学于判决生效之日起十日内支付英昌彬休息日加班费3426.2元、法定节假日加班费1638.6元、应休未休的年休假工资1489.6元、补发工资200元、期末奖600元、未缴纳社会保险待遇的损失76020元、经济补偿金18630元，以上款项共计102004.4元。二、驳回英昌彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人英昌彬以新证据的形式向本院提供三份证明材料，一是校园门卫管理办法，用以证明其在一审提交的钉钉打卡记录应当被采纳；二是《连云港市东海县参加基本社会保险职工（增减）花名册》、实验小学分校与英昌彬、刘晓琳协商签订协议，用以证明其从2005年即与幸福路小学发生劳动关系；三是东海县人社局劳动保障监察案件卷宗部分材料，用以证明仲裁时效存在中断的情形。对于上述证明材料，幸福路小学质证认为，上述三份证明材料均无法达到英昌彬的证明目的，对于第二份证明材料的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认证如下：经审查，英昌彬二审中提供的上述证明材料中所载明的内容较为简单，与待证事实的关联性较弱，该单一片面性材料无法达到英昌彬与幸福路小学劳动关系起止时间、英昌彬主张的加班情况以及一审法院判定仲裁时效观点错误的相关证明目的，本院对此不予采信。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，二审中，就英昌彬与幸福路小学的主要争议问题，本院综合评述如下：一、关于英昌彬与幸福路小学的劳动关系建立和存续期间问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因本案诉争的英昌彬与幸福路小学是否存在劳动关系、劳动关系的存续期间问题，不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之情形，上诉人英昌彬应就其与幸福路小学存在劳动关系以及双方劳动关系的存续期间承担初步举证责任。本院认为，劳动关系最大的特征是“从属性”，主要表现为人格上的从属性与经济上的从属性，其本质是劳动者一方将自己的劳动力有偿交给用人单位使用。劳动关系存续期间，劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制，用人单位在法定工时和地点内对劳动者享有劳动方面的指挥权、管理权和规范权。由此，劳动关系存在的基本判断要件应是劳动者在用人单位的安排下，完成相应的劳动任务，履行自身相应的义务。综合本案一、二审期间的相关证据，一审法院结合双方当事人签订的护校协议、合同以及英昌彬工资发放情况等判定英昌彬与幸福路小学的劳动关系存续期间为2003年9月1日至2004年9月1日、2010年9月至2020年10月并无不当，本院予以支持。二、关于英昌彬的加班费、休假工资、最低工资差额、奖金发放等问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本院认为，关于加班事实是否存在，劳动者应首先提供证据证明，并应作出合理说明义务。对于本案所涉及的特殊工作岗位即含有“睡班”性质的保安岗位，一般而言，人民法院在审查劳动者是否存在加班情况时，除依据必要的加班事实证据外，还应酌情扣除劳动者生理必须的合理的休息时间，对于岗位灵活、劳动者可暂时离开岗位的情况，还需酌情扣除劳动者相应的用餐时间等。对于工作时间长，但劳动强度明显与工作时间不相称的，或者长期处于等待状态，等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算，如无约定的，人民法院可以酌情折算。本案中，结合英昌彬工作的历史沿革及工作内容、岗位实际，一审法院对英昌彬关于加班事实的界定较为科学合理，对英昌彬的加班费计算详尽正确，本院予以支持。另从二审中双方当事人的争议侧重度和全案证据情况看，一审法院结合英昌彬与幸福路小学的劳动关系情况，在英昌彬的休假工资、最低工资差额、奖金、其他费用等事项的判定上，依据翔实，数额计算无误，本院亦予以支持。三、关于未缴纳社会保险待遇的损失问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。对此，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案中，幸福路小学未为英昌彬办理社会保险，应当负担相应的不利后果。考量双方形成劳动关系的事实情况，英昌彬在幸福路小学连续工作满十年未满十五年，一审法院以本地区2019年度职工月平均工资标准为计算基数，判定幸福路小学应赔偿英昌彬养老保险待遇赔偿损失正确，数额计算恰当，本院予以支持。四、关于英昌彬主张的经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时、足额支付劳动报酬，劳动者可以单方解除劳动关系，并且要求用人单位支付经济补偿。本案中，幸福路小学确实存在未足额支付英昌彬劳动报酬的客观事实，英昌彬依此情节要求解除劳动关系，并主张用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，一审法院结合英昌彬的工资发放实际，以本地区最低工资标准每月1620元及英昌彬的实际工作年限为基数计算经济补偿数额正确，本院予以支持。另需说明的是，法律不保护沉睡的权利，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，幸福路小学并非存在恶意整体拖欠英昌彬劳动报酬的事实，双方仅在是否存在加班事实、是否存在克扣工资等方面产生争议，且该争议并非客观显现的周知事实并不需论证，相反，其尚需人民法院通过双方当事人提供的证据情况，综合分析研判得出正确结论。故一般而言，从便于审查调查和利于解决当事人纠纷的角度，仲裁和司法实践中，一般对此类纠纷设定一定的时效期间，旨在督促争议双方依法及时向有权机关寻求保护。本案系争事实即是如此，一审法院结合本地区仲裁和司法实践实际，在充分调查核实现有证据的基础上，以仲裁时效期为考量基准，裁判支持英昌彬相应期间的费用较为公平合理，亦便于实践接受，本院对此予以支持。综上所述，英昌彬与幸福路小学的相应上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东海县幸福路小学负担。本判决为终审判决。审判长 李 季审判员 王小姣审判员 黄文波二〇二一年八月三十日书记员 徐 瑞法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……