江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2485号上诉人(原审原告)：刘正委。被上诉人（原审被告）：中国邮政速递物流股份有限公司淮安市分公司。法定代表人：张明通，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张云生，江苏浦佳律师事务所律师。上诉人刘正委因与被上诉人中国邮政速递物流股份有限公司淮安市分公司（以下简称邮政速递淮安分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891号民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘正委上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、2015年9月之后，上诉人多次要求回单位上班，均被拒绝，根据工伤保险条例的规定，职工在工伤治疗期间至伤残鉴定前，除职工提出解除劳动关系外，单位无权解除劳动关系；二2017年5月18日上诉人劳动能力经鉴定为捌级，按照工伤职工评定的日期即2017年5月18日后解除劳动关系，当时上诉人已满55周岁，一次性就业补助金应该打八折，应该为2.52万元；三、一次性医疗补助金系因被上诉人2015年4月至9月中途断保导致无法领取，一审判决仍由医保部门承担错误，应由被上诉人承担；四、上诉人并不是非全日制工人，上诉人每天上班达7小时，每周只休2天，上诉人的经济补偿金应予支持。邮政速递淮安分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘正委向一审法院提出诉讼请求：判令邮政速递淮安分公司支付刘正委拖欠工资94500元、经济补偿金18900元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、医疗费用1177.40元、工伤期间护理费用9700元、住院伙食补助费4850元、营养费6210元，合计250337.40元。一审诉讼过程中，刘正委放弃医疗费用1177.40元的诉讼请求，变更营养费标准为50元/天。一审法院经审理认定事实如下：刘正委在邮政速递淮安分公司从事装卸工作，双方签订非全日制用工劳动合同，约定合同期限从2014年5月1日起至2015年4月30日止，按非全日制用工方式确定工作时间。2014年11月28日，刘正委在装卸货物时摔落受伤，先后二次住院治疗。2015年4月7日，淮安市人力资源和社会保障局作出淮人社工认字[2015]第87号《认定工伤决定书》，认定刘正委受到的事故伤害为工伤。2017年5月18日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴通（2017）344号《劳动能力鉴定结论通知书》，刘正委致残程度鉴定为捌级。刘正委受伤后，未再到邮政速递淮安分公司工作。因工伤待遇等问题与被告邮政速递淮安分公司产生争议，经仲裁后向一审法院提起诉讼，该院2015年10月22日立案受理后，经审理于2015年12月9日作出（2015）淮开民初字第3295号民事判决，邮政速递淮安分公司于判决生效后五日内支付刘正委停工留薪期工资14700元、护理费6600元，合计21300元，已经支付原告刘正委20000元，应再支付1300元。刘正委不服上诉，2016年5月19日，本院作出（2016）苏08民终491号民事判决，撤销一审法院上述判决，改判邮政速递淮安分公司于判决生效后10日内支付刘正委停工留薪期工资18900元、护理费6600元，合计25500元，已经支付20000元，应再支付5500元；给付刘正委相关工伤待遇费用（具体费用以相关社保部门核准的待遇为准）。该判决已执行到位。刘正委在向一审法院提起上述诉讼后，又先后三次在中国人民解放军第八二医院住院治疗，时间分别为：2017年2月14日至2017年3月29日、2017年4月24日至2017年6月6日、2019年3月26日至2019年4月3日，住院时间分别为44天、44天、9天，合计97天。第一、三住院治疗出院时分别医嘱休息六周、一月，第二次住院出院时医嘱未明确休息时间。2019年5月12日，刘正委向邮政速递淮安分公司邮寄《辞职报告》，以邮政速递淮安分公司未按规定为其缴纳社会保险、拖欠工资为由，提出辞职。刘正委因拖欠工资、经济补偿金等与邮政速递淮安分公司再次产生争议，向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月15日，该委作出淮劳人仲案字[2019]第81号《决定书》，以刘正委不同意由该委继续审理为由，终止审理。刘正委在规定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院2019年7月19日立案受理后，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成并签订调解协议：一、双方协商一致于2015年4月30日解除劳动关系；二、中国邮政速递物流股份有限公司淮安市分公司于2019年11月30日前支付刘正委各项损失（含一次性伤残就业补助金、经济补偿金、工资、护理费、医疗费等费用）35000元（该款付至刘正委中国工商银行账户62×××18），并协助刘正委至工伤保险基金处领取一次性工伤医疗补助金；三、双方就本案所涉纠纷一次性解决，双方无其他争议。2019年10月24日，一审法院作出（2019）苏0891民初3043号民事调解书，确认上述调解协议。邮政速递淮安分公司已给付刘正委（2019）苏0891民初3043号调解书中各项损失35000元，刘正委就该调解书中邮政速递淮安分公司协助领取一次性工伤医疗补助金事宜向本院申请执行，一审法院2020年1月6日立案执行，2020年4月9日作出（2020）苏0891执88号执行裁定，以刘正委2015年断保，工伤医疗补助金能否发放与邮政速递淮安分公司是否协助无关，不符合执行案件受理条件为由，驳回刘正委的执行申请。刘正委因此申请再审，2020年7月30日，本院作出（2020）苏08民申52号民事裁定，提审本案。2020年10月29日本院经审理作出（2020）苏08民再150号民事裁定，以原审调解书违反法律规定及自愿原则为由，撤销一审法院上述民事调解书，发回重审。邮政速递淮安分公司为刘正委缴纳2010年12月至2014年1月、2014年7月至2015年4月、2015年9月至2019年5月期间的工伤保险。一审法院认为，刘正委在工作中受伤，被认定为工伤，经劳动能力鉴定致残程度为捌级，刘正委依法应享受工伤保险待遇。本案争议焦点为：邮政速递淮安分公司应否支付刘正委2015年9月之后的工资94500元、经济补偿金18900元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、2017年2月之后三次住院期间护理费用9700元和住院伙食补助费4850元、营养费10350元，合计253300元。一审法院对刘正委主张的相关待遇认定如下：1.2015年9月之后的工资。刘正委受伤后，未再到邮政速递淮安分公司工作，没有再为邮政速递淮安分公司提供劳务，邮政速递淮安分公司已支付其停工留薪期工资，因此，刘正委要求邮政速递淮安分公司支付2015年9月之后工资94500元的诉讼请求不能成立，不予支持。2.经济补偿金。刘正委与邮政速递淮安分公司签订非全日制用工劳动合同，约定按非全日制用工方式，因此，刘正委要求被告邮政速递淮安分公司支付经济补偿金18900元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。3.一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，终止或解除劳动合同时，因工伤应当享受的一次性伤残就业补助金由用人单位支付。《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为捌级伤残，与用人单位解除或终止劳动关系时，由用人单位一次性支付伤残就业补助金3.5万元，设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定；第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足3年的，一次性伤残就业补助金按照全额的40%支付。刘正委经鉴定致残程度为捌级，提出辞职时距法定退休年龄不足3年，邮政速递淮安分公司应当支付刘正委一次性伤残就业补助金12600元。4.一次性工伤医疗补助金。《中华人民共和国保险法》第三十八条规定，终止或解除劳动合同时，因工伤应当享受的一次性医疗补助金从工伤保险基金中支付。刘正委提出辞职时在工伤保险期间，主张的一次性工伤医疗补助金应当按规定从工伤保险基金中支付，其要求邮政速递淮安分公司支付的诉讼请求不能成立，不予支持。5.护理费。刘正委主张的2017年2月至2019年4月期间三次住院时间共97天，邮政速递淮安分公司应当支付刘正委护理费9700元。6.住院伙食补助费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的住院伙食补助费从工伤保险基金中支付。刘正委主张的三次住院时间均在其工伤保险参保期间，因此，刘正委主张的住院伙食补助费应当按规定从工伤保险基金中支付，其要求邮政速递淮安分公司支付的诉讼请求不能成立，不予支持。7.营养费。刘正委主张营养费10350元，没有法律依据，依法不予支持。综上所述，邮政速递淮安分公司应当支付刘正委一次性伤残就业补助金12600元、护理费9700元，合计22300元，但邮政速递淮安分公司已支付35000元，因此，刘正委的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。一审判决：驳回刘正委的诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，双方均未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。二审中，被上诉人邮政速递淮安分公司陈述上诉人刘正委于2018年左右已经在他处上班，上诉人刘正委对该事实予以认可。本院认为，关于双方劳动关系终止的时间如何确定。刘正委与邮政速递淮安分公司签订的非全日制用工劳动合同的合同期满时间为2015年4月30日，上诉人在2014年11月28日受伤，根据本院生效的（2016）苏08民终491号判决书中确定的停工留薪期满之日为2015年8月28日，停工留薪期满后上诉人刘正委并未去被上诉人处继续上班，双方又未续签劳动合同，应当认定停工留薪期满之日即为双方劳动关系终止之日，并非被上诉人主动解除劳动合同，故而上诉人主张被上诉人在工伤鉴定之前无权解除劳动合同缺乏事实依据，本院不予采信。关于一次性伤残就业补助金如何计算。结合刘正委与邮政速递淮安分公司劳动关系终止的时间，彼时刘正委距离退休年龄超过5年，故对于其一次性伤残就业补助金应予支持，鉴于上诉人主张对一次性伤残就业补助金按80%计算，系当事人自愿处分民事权利之行为，本院予以照准，故而一次性伤残就业补助金应为25200元，对上诉人该上诉理由，本院予以支持。关于一次性工伤医疗补助金由谁承担。经查，淮安市社会医疗保险基金管理中心出具的《情况说明》中明确载明“按照《工伤保险条例》第三十七条，工伤员工与原单位解除合同后，用人单位支付一次性伤残就业补助金，工伤基金支付一次性医疗补助金，工伤待遇随即终止。但因刘正委与用人单位存在劳动纠纷，一次性医疗补助金迟迟未领取。”可见淮安市社会医疗保险基金管理中心并非拒绝支付该笔费用，在此情况下，该笔费用仍应当由工伤保险基金支付，上诉人主张由用人单位支付，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的经济补偿金应否支持。本案中,刘正委主张其工作时长超过法律关于非全日制用工的规定,但未提供任何证据证明。邮政速递淮安分公司主张双方存在非全日制关系,经审理认为,作为完全民事行为能力主体,刘正委自2010年至邮政速递淮安分公司工作,并签订《非全日制劳动合同书》,合同中就用工性质、工作时间劳动报酬等事项存在明确约定,期间没有产生用工争议，可见刘正委、邮政速递淮安分公司双方满意相互的合同履行情况,应当认定双方都很清楚建立的劳动关系的性质,具有明显的建立非全日制用工关系合意,双方之间成立的是非全日制劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。基于上述规定，在合同终止时，上诉人主张经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，被上诉人邮政速递淮安分公司应当支付给上诉人刘正委一次性伤残就业补助金25600元、护理费9700元，合计34900元，鉴于被上诉人邮政速递淮安分公司已支付35000元，对于上诉人的上诉请求亦无法予以支持，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  孙 洁审判员  柏娟娟二〇二一年八月三十一日书记员  王 倩