贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1630号上诉人（原审原告）：陈丽晶，女，2001年4月27日出生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：刘红燕，女，1965年12月8日出生，彝族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：张啟芬，女，1959年5月20日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人陈丽晶因与被上诉人刘红燕、张啟芬民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈丽晶上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审认定事实错误、适用法律错误。1、被上诉人刘红燕在一审庭审中辩称“在2019年8月20日，陈尚武提起诉讼，经陈尚武的舅舅任某出面组织原被告在双风镇养护南段的院内亭子处调解，陈尚武同意被告刘红燕一次性支付20000元解决双方纠纷，当时被告刘红燕凑了5000元，又向林某借了5000元，凑足10000元给了陈尚武，剩余的10000元当时约定每月付1000元，直到还清为止”，该陈述不是事实。被上诉人刘红燕与上诉人之父陈尚武在2019年9月1日和9月2日的通话录音可以证实被上诉人刘红燕在2019年8月20日至2019年9月2期间根本就没有在盘州市境内，是在兴义。被上诉人刘红燕不可能与上诉人之父陈尚武于2019年8月份在双风镇养护南段的院内亭子处进行调解。通话录音中上诉人之父陈尚武为追索款项与被上诉人刘红燕争吵不休，说明上诉人之父陈尚武和被上诉人刘红燕并没有对还款事宜达成一致合意。被上诉人刘红燕的陈述为虚假陈述，不能作为定案的证据，法院不应当采信。2、上诉人之父陈尚武借给被上诉人刘红燕33000元，约定有利息，张啟芬承担连带保证责任。上诉人之父陈尚武为了追索借款本息在2019年8月20日才起诉被上诉人刘红燕和张啟芬。上诉人之父陈尚武和被上诉人刘红燕、张啟芬既不是亲属又不是要好的朋友，不可能和被上诉人刘红燕、张啟芬达成一致意见免除被上诉人刘红燕13000元的本金及利息，这不符合正常人的逻辑思维。因此根本就不存在被上诉人刘红燕、张啟芬与上诉人之父陈尚武于2019年8月份协商，双方达成了由被上诉人刘红燕偿还20000元借款的口头协议的事实。3、被上诉人张啟芬在一审中辩称“陈尚武起诉后，刘红燕找到任某调解，当时有任某、陈尚武、被告张啟芬、证人林某在场，现在被告刘红燕只欠陈尚武10000元”。但被上诉人刘红燕与上诉人之父陈尚武2019年9月1日、2日的通话录音可以证实被上诉人刘红燕在2019年8月20日至9月2日期间一直在兴义，被上诉人刘红燕没有在盘州市境内。被上诉人张啟芬、刘红燕、任某以及上诉人之父陈尚武不可能在双风镇养护南段的院内亭子处进行调解。被上诉人张啟芬的陈述为虚假陈述，不能作为定案的证据，法院不应该采信。4、林某的证人证言不真实，属于虚假证言，不能作为定案的依据。首先，林某说不清楚日期；其次，林某和被上诉人刘红燕、张啟芬既不是亲戚关系又不是熟人，且被上诉人刘红燕是一个不讲诚信、借钱不按时还的人，证人林某竟然把5000元借给被上诉人刘红燕，既没有要求书写欠条也未约定利息，与日常生活逻辑相违悖。由此可以推断林某的证言为虚假证言，不能作为定案的证据。二、一审程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”，任某作为本案证人没有《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的情形，应该出庭作证。但任某没有出庭作证，且任某也没有向人民法院提交申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证；同时任某没有签署保证书、没有宣读保证书的内容等。为此一审法院不应该采信任某的证言，任某的证言不能作为定案的证据，一审法院审理程序违法。刘红燕辩称，一、原审判决认定事实清楚。答辩人刘红燕于2015年2月26日向上诉人陈丽晶的父亲陈尚武借款本金30000元，约定月利率6%。每月的利息均是按月支付。到2017年2月26日，因有3000元利息没有支付，所以重新向陈尚武出具借条时，将借款本金写成了33000元。2019年8月20日，陈尚武提起诉讼，经陈尚武的亲舅舅任某出面组织原被告双方在双凤镇养护南段的院内亭子处调解（担保人张啟芬在场），陈尚武同意刘红燕一次性支付20000元解决双方纠纷。当时刘红燕凑了5000元，又向林某借了5000元，凑足10000元付给陈尚武；剩余的10000元当时约定每月付1000元，直到还清为止。当时，刘红燕要求陈尚武写依据给刘红燕，陈尚武说有其舅舅任某和林某在场，他不会赖帐，还完所欠的10000元，其就将借条还给刘红燕。然而，过了不多久陈尚武就病逝，所以后来就没有付剩下的10000元。刘红燕只欠陈尚武10000元。被答辩人陈丽晶说答辩人一直在兴义，不可能与其父达成和解协议，但被答辩人并未提供相关证据证明。而且如果不是双方已协调清楚，2019年8月20日陈尚武提起诉讼时，法院应会直接判决，不会拖到现在再起诉。二、原审并未违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证……”的规定，答辩人提交的证据以足以证明答辩人主张的案件事实，无需通知证人出庭作证。而人民法院认为因审理案件需要证人出庭的，可以依职权通知证人出庭作证。这种情况，是否通知证人出庭作证，在于法官审理案件的需要。法官认为有必要通知证人出庭时才通知，是否通知，属于法官的职权范围，并不违反法律程序。张啟芬辩称，当时是我向陈尚武借的款，我找刘红燕做担保人。我每个月付1800元给陈尚武。后来因为有两个月没有付，陈尚武就起诉。经过调解，后面剩余的10000元还没有偿还，陈尚武就生病去世了。陈丽晶向一审法院起诉请求：1.判决被告刘红燕偿还原告陈丽晶借款本金33000元，支付借款利息24801.44元（以33000元为基数，从2017年2月26日起按月利率2%计算至2020年8月19日为27557.26元，2020年8月20日起按月利率1.28%计算至2021年1月21日为2144.18元，已偿还利息4900元），2021年1月22日以后的按年利率15.4%以未偿还借款本金为基数计算至本息付清时止；2.判决被告张啟芬对前述借款本息承担连带保证责任；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年，被告刘红燕向陈尚武借款30000元，2017年2月26日，经被告刘红燕与陈尚武结算，被告刘红燕尚欠陈尚武借款本金30000元，利息3000元，被告刘红燕遂向陈尚武出具了借条及还款承诺书。还款承诺书的内容为刘红燕于2017年2月26日借到陈尚武33000元，利息从借条出具之日起按3%的月利率一直计算到借款本金还完为止。陈尚武需要用这笔款时，提前一个月告知借款人刘红燕，刘红燕一次性还清本息，逾期不还，出借人陈尚武实现债权的费用由借款人刘红燕承担。被告张啟芬作为担保人在借条及还款承诺书中签名，但未约定具体的担保方式及担保期限。2019年8月20日，陈尚武向一审法院提起诉讼，诉讼过程中，经陈尚武的亲舅舅任某在场，被告刘红燕、张啟芬与陈尚武达成口头协议，由被告刘红燕偿还20000元，双方的借款关系终结，被告刘红燕协议当天向陈尚武支付了10000元，尚欠10000元，双方约定按月支付。陈尚武遂撤回起诉。现被告刘红燕尚欠陈尚武借款10000元未付。另查明，原告陈丽晶系陈尚武之女，陈尚武于2019年10月31日死亡。一审法院认为，本案争议焦点是：被告刘红燕尚欠陈尚武多少借款本息。本案中，陈尚武的舅舅任某证明，被告刘红燕、张啟芬与陈尚武于2019年8月协商，双方达成了由被告刘红燕偿还20000元借款的口头约定，任某系陈尚武的舅舅，且其证明内容与证人林某的证言以及二被告的陈述能相互佐证，足以认定被告刘红燕、张啟芬于2017年2月26日向陈尚武出具还款承诺书后，被告刘红燕、张啟芬与陈尚武于2019年8月达成了合意，仅由被告刘红燕偿还借款20000元，该约定不违反法律规定，合法有效，当事人应按照约定履行义务，享有权利。且任某、林某均证明达成协议当天，被告刘红燕已付10000元，因此，被告刘红燕尚欠陈尚武的借款为10000元，现被告刘红燕愿意偿还原告10000元，原告主张的借款本息超过部分，不予支持。被告张啟芬作为担保人，在还款承诺书中未约定保证方式，应按照连带责任保证承担担保责任。在刘红燕与陈尚武协商偿还借款的过程中，被告张啟芬一直在场，陈尚武也未放弃张啟芬的担保责任，因此，被告张啟芬对被告刘红燕所欠借款仍应承担连带责任保证，原告要求被告张啟芬承担连带责任保证，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告刘红燕于判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还原告陈丽晶借款10000元；二、被告张啟芬对前述借款承担连带清偿责任；三、驳回原告陈丽晶的其他诉讼请求。案件受理费623元，由被告刘红燕、张啟芬负担25元，原告陈丽晶负担598元。二审中，上诉人陈丽晶提交了一份2019年9月1日、2日的通话录音，拟证明事实并非一审判决的张啟芬及刘红燕只用还10000元。被上诉人刘红燕质证认为，该段录音中因为陈尚武不同意不给本金，所以我就去找陈尚武的舅舅，让陈尚武的舅舅解决这个事情。两段录音的内容是事实。被上诉人张啟芬质证认为，录音中通话的人是刘红燕与陈尚武，他们通完话后，刘红燕就给我说了。因为刘红燕说不给陈尚武利息，我就给陈尚武说利息给点就给点，所以陈尚武就打电话给我。刘红燕被陈尚武打了几回，刘红燕就找到陈尚武的舅舅来处理这个事情。对两段录音内容我不清楚，因为是刘红燕打电话给我，我在城关。二被上诉人未向本院提交证据。为查明案件事实，本院依职权调取了（2019）黔0222民初7087号陈尚武诉刘红燕、张啟芬民间借贷纠纷一案中陈尚武民事起诉状、陈尚武撤诉申请及（2019）黔0222民初7087号民事裁定书。上诉人质证认为，对证据“三性”无异议。陈尚武告知过上诉人撤诉的原因是刘红燕说他实在没有钱，法院这边不断让补充材料，生意上的事太多了，没时间一趟趟跑法院，法官建议和解。刘红燕答应每个月转2000元就去把案件暂时撤诉，到时候她做不到就继续上诉。被上诉人刘红燕、张啟芬质证无异议。本院对二审中的证据分析认证如下：上诉人提交的录音证据可以证明陈尚武向刘红燕追要过钱并要求刘红燕来协商，但该录音形成的时间是2019年9月1日和2日，是陈尚武撤诉之前，不是撤诉之后形成的通话录音，录音中也没有提及具体还款金额等问题，该录音时间不能认定为是陈尚武、刘红燕协商的时间。对本院依职权调取的证据，各方当事人对真实性无异议，可以证明陈尚武起诉后又以双方已经达成赔偿协议为由申请撤回起诉，人民法院准许撤诉的事实，本院予以确认。二审经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年8月20日，陈尚武向一审法院提起诉讼，请求判令刘红燕、张啟芬偿还借款33000元及利息14772.26元。2019年10月9日，陈尚武以双方已经达成赔偿协议为由，向一审法院申请撤回对刘红燕、张啟芬的起诉，一审法院于当日作出（2019）黔0222民初7087号民事裁定书，裁定准许陈尚武撤回起诉。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人主张一审程序违法的理由是否成立？二、本案尚欠借款金额应如何认定？针对上诉人提出的程序问题。本案从一审法官与证人任某的录音通话内容看，是因为任某不愿到法院，故一审法院为查明案件事实，由上诉人向一审法院提供任某的电话号码后向任某进行询问，该录音通话内容也当庭进行了质证，上诉人一审中也没有要求任某到庭接受询问。一审综合本案其他证据后，对任某的陈述予以采信，并不属于程序违法。上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。对于欠付借款金额的问题。本案陈尚武在2019年10月9日案件中撤诉的理由为“双方已经达成赔偿协议”，该证据可以证明陈尚武与两被上诉人进行过协商并撤诉的事实。本案中上诉人提出当时协商是刘红燕答应每个月转2000元就去把案件暂时撤诉，但并无相应证据证明。被上诉人主张现在仅欠10000元本金，有林某的证言，同时还有一审法院向任某的询问录音以及陈尚武撤诉的材料。任某在本案中的身份较为特殊，陈尚武系其侄子，上诉人陈丽晶称其为舅爷爷。任某的电话号码也是上诉人向一审法院提供的，本案并无证据证明任某与两被上诉人有利害关系，也无证据证明任某的陈述不真实。再结合陈尚武此前以双方已经达成赔偿协议撤诉的事实，以上证据可以形成证据链，一审法院结合以上证据后综合认定尚欠10000元借款本金并无不当。综上所述，上诉人陈丽晶的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费945元，由上诉人陈丽晶负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 敏审 判 员  林 波审 判 员  马功云二〇二一年八月十八日法官助理  黄佑玲书 记 员  戴雨佳