重庆市第四中级人民法院重庆市第四中级人民法院民事判决书 (2021)渝04民终880号     上诉人（原审原告）：何英，女，1968年11月28日出生，土家族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：刘斯，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆欧玛莉科技发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区陈家坪朝田村181号华宇大厦C座8-1号，统一社会信用代码91500107759286948F。法定代表人：苏曾艳，该公司经理。委托诉讼代理人：曾劲松，男，该公司职工。委托诉讼代理人：唐椿芳，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。上诉人何英因与被上诉人重庆欧玛莉科技发展有限公司（以下简称欧玛莉公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民法院(2021)渝0243民初1098号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月6日立案后，依法组成合议庭，对上诉人何英及其委托诉讼代理人刘斯，被上诉人欧玛莉公司的委托诉讼代理人曾劲松、唐椿芳进行了询问。本案现已审理终结。何英上诉请求：撤销彭水县人民法院(2021)渝0243民初1098号民事判决，改判支持何英的一审诉讼请求；由欧玛莉公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案未超过仲裁时效。何英2018年11月28日年满50周岁，2018年6月5日，双方签订了2018年至2019年一年期固定劳动合同，该合同履行至何英年满50周岁时，欧玛莉公司并没有与何英终止劳动合同，而是继续履行该劳动合同，期满后又继续与何英签订劳动合同至2021年4月16日，期间双方没有间断或终止劳动关系，劳动关系连续存续。何英虽然在工作期间达到法定退休年龄，但由于欧玛莉公司未终止劳动合同、未办理缴纳社会保险、未办理退休手续，何英作为进城务工的农民工，亦未享有基本养老退休待遇，劳动合同未解除之前，双方仍然建立的是劳动关系而非劳务关系，欧玛莉公司与何英签订的劳动合同合法有效。2021年2月18日何英申请劳动仲裁，同日彭水县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，何英在法定期限内提起诉讼，并未超过时效。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”结合最高人民法院行政审判庭“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的指导意见，可知达到法定退休年龄并不表明劳动关系必然的、自然的终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”欧玛莉公司持续未为何英办理、缴纳社会保险，何英未享受基本养老保险待遇，一审法院认定何英提起的仲裁申请超过时效，明显与客观事实相悖，属于适用法律错误。三、欧玛莉公司的违法行为造成何英重大损失，欧玛莉公司应当承担相应责任。欧玛莉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，请求维持原判。何英向一审法院起诉请求：判决欧玛莉公司支付何英解除劳动关系经济补偿金18 700元、未休年休假工资10 399.38元、差额工资5801元、法定节假日加班工资23 717.62元、休息日加班工资41 849.28元、赔偿社会养老金待遇234 080元，合计334 547.28元。一审法院认定事实：2010年3月，欧玛莉公司聘请何英到彭水县重百超市从事该公司产品促销工作。2012年6月27日，欧玛莉公司为甲方与何英为乙方签订劳动合同，该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方共同议定本次聘用乙方的合同期限为一年，即双方的《劳动合同》为固定期限合同，有效期自2012年6月27日至2013年6月26日，其中试用期为3个月……二、工作内容和地点：1.重庆欧玛莉公司促销员工作；2.一般情况下，乙方主要工作地点在彭水重百；因工作需要，甲方可以调离乙方到甲方所需的地方、部门工作……三、劳动报酬：月工资标准：保底800元+养老保险100元+提成；1.每月基础销售任务：3000元。2.如乙方不能完成任务，甲方有权解除劳动合同……。”2013年7月4日，欧玛莉公司为甲方与何英为乙方签订劳动合同，该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方共同议定本次聘用乙方的合同期限为一年，即双方的《劳动合同》为固定期限合同，有效期自2013年6月26日至2014年6月26日……二、工作内容和地点：1.乙方担任欧米娃促销工作；2.一般情况下，乙方主要工作地点在彭水重百商场；因工作需要，甲方可以调离乙方到甲方所需的地方、部门工作……三、劳动报酬：月工资标准：保底800元+养老保险300元+提成；1.每月基础销售任务：3000元。2.如乙方不能完成任务，甲方有权解除劳动合同……。”2014年6月28日，欧玛莉公司为甲方与何英为乙方签订劳动合同，该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方共同议定本次聘用乙方的合同期限为一年，即双方的《劳动合同》为固定期限合同，有效期自2014年6月28日至2015年6月28日……二、工作内容和地点：1.乙方担任欧米娃促销工作；2.一般情况下，乙方主要工作地点在彭水重百商场；因工作需要，甲方可以调离乙方到甲方所需的地方、部门工作……三、劳动报酬：月工资标准：保底800元+养老保险300元+提成；1.每月基础销售任务：3000元。2.如乙方不能完成任务，甲方有权解除劳动合同……。”2015年6月17日，欧玛莉公司为甲方与何英为乙方签订劳动合同，该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方共同议定本次聘用乙方的合同期限为一年，即双方的《劳动合同》为固定期限合同，有效期自2015年6月28日至2016年6月28日……二、工作内容和地点：1.乙方担任欧米娃促销工作；2.一般情况下，乙方主要工作地点在彭水重百商场；因工作需要，甲方可以调离乙方到甲方所需的地方、部门工作……三、劳动报酬：月工资标准：1.每月基础销售任务：3000元，按销售额20%提成。2.如乙方不能完成任务，甲方有权解除劳动合同……。”2016年6月28日，欧玛莉公司为甲方与何英为乙方签订劳动合同，该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方共同议定本次聘用乙方的合同期限为一年，即双方的《劳动合同》为固定期限合同，有效期自2016年6月28日至2017年6月28日……二、工作内容和地点：1.乙方担任欧米娃促销工作；2.一般情况下，乙方主要工作地点在彭水店重百商场；因工作需要，甲方可以调离乙方到甲方所需的地方、部门工作……三、劳动报酬：月工资标准：1.每月基础销售任务：3000元，按销售额20%提成。2.如乙方不能完成任务，甲方有权解除劳动合同……。”2017年4月18日，欧玛莉公司为甲方与何英为乙方签订劳动合同，该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方共同议定本次聘用乙方的合同期限为一年，即双方的《劳动合同》为固定期限合同，有效期自2017年4月18日至2018年4月17日……二、工作内容和地点：1.乙方担任促销员工作；2.一般情况下，乙方主要工作地点在彭水店重百商场；因工作需要，甲方可以调离乙方到甲方所需的地方、部门工作……三、劳动报酬：按月销售额20%提成发工资。如乙方不能完成任务，甲方有权解除劳动合同……。”2018年6月5日，欧玛莉公司为甲方与何英为乙方签订劳动合同，该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方共同议定本次聘用乙方的合同期限为一年，即双方的《劳动合同》为固定期限合同，有效期自2018年4月18日至2019年4月17日……二、工作内容和地点：1.乙方担任促销员工作；2.一般情况下，乙方主要工作地点在彭水店重百商场；因工作需要，甲方可以调离乙方到甲方所需的地方、部门工作……三、劳动报酬：保底1200元+养老保险300元+提成……2.如乙方不能完成任务，甲方有权解除劳动合同。3.提成：完成10 000元以内提成7%，注明：低于6000元扣100元，1万元以上提10%。”2019年4月18日，欧玛莉公司为甲方与何英为乙方签订劳动合同，该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方共同议定本次聘用乙方的合同期限为一年，即双方的《劳动合同》为固定期限合同，有效期自2019年4月18日至2020年4月17日……二、工作内容和地点：1.乙方担任促销员工作；2.一般情况下，乙方主要工作地点在彭水重百；因工作需要，甲方可以调离乙方到甲方所需的地方、部门工作……三、劳动报酬：保底1200元+养老保险300元+提成……2.如乙方不能完成任务，甲方有权解除劳动合同。3.提成：完成10 000元以内提成7%，注明：低于6000元扣100元，1万元以上提10%。”2020年4月17日，欧玛莉公司为甲方与何英为乙方签订劳动合同，该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方共同议定本次聘用乙方的合同期限为一年，即双方的《劳动合同》为固定期限合同，有效期自2020年4月17日至2021年4月16日……二、工作内容和地点：1.乙方担任彭水重百促销工作；2.一般情况下，乙方主要工作地点在彭水重百超市；因工作需要，甲方可以调离乙方到甲方所需的地方、部门工作……三、劳动报酬：保底1200元+养老保险300元+提成。1.每月基础销售任务5000元。2.如乙方不能完成任务，甲方有权解除劳动合同。3.提成：完成6000元提成6%，完成7000元提成7%。”何英称其入职时间为2010年3月，但2010年-2012年双方签订的《劳动合同》不见了，并举示2010年至2020年银行工资流水予以佐证。何英在欧玛莉公司上班期间，欧玛莉公司未给何英办理社会保险，欧玛莉公司辩称何英自行要求不在欧玛莉公司所在地办理保险，要求以现金方式发放给何英，由其自己在户口所在地缴纳社会保险，并举示何英分别于2013年7月4日、2020年4月17日签署的承诺书予以佐证。2020年12月4日，何英向欧玛莉公司提出辞职申请，其理由为：何英自2010年3月1日起至今在重庆百货彭水店担任促销员，每年签订一年固定期限劳动合同。期间公司所发何英每月工资低于重庆市最低工资标准，未享受年休假待遇，欧玛莉公司未给何英办理社会保险手续，未缴纳社会保险费，导致何英无法办理退休手续，无法享受退休待遇，并未及时足额支付工资，由此造成何英的重大损失，特提出辞职申请。2020年12月24日，欧玛莉公司对何英的辞职申请予以回复，同意何英于2020年12月31日工作交接完成后离职。2020年12月31日，何英离职。2021年2月18日，何英以欧玛莉公司为被申请人向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人支付其解除劳动关系经济补偿金18 700元、未休年休假工资10 399.38元、差额工资5801元、法定节假日加班工资23 717.62元、休息日加班工资41 849.28元、赔偿社会养老金待遇234 080元，合计334 547.28元。该委于2021年2月18日作出渝彭劳人仲不字[2021]第25号不予受理通知书。何英不服该决定，在法定期限内提起本次诉讼。一审法院认为，本案争议焦点在于，何英起诉是否超过诉讼时效，其诉讼请求是否应当得到支持？对于何英的诉请，欧玛莉公司辩称，何英已超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断……。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”何英于2018年11月28日已年满50周岁。在达到退休年龄之后，双方继续形成的是劳务关系而非劳动关系。何英明知在其达到退休年龄之前即双方劳动关系存续期间欧玛莉公司未缴纳社会保险费，已侵害其合法权利，故应当在劳动关系终止后的一年以内申请仲裁，仲裁时效自2018年11月28日起算。何英直到2021年2月18日才提出仲裁申请，期间何英未举示该仲裁时效有中断或出现不可抗力的事由，故何英的仲裁申请已超过仲裁时效，应当驳回其诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回何英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由何英负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：何英的诉讼请求是否超过仲裁时效。而何英在达到法定退休年龄后与欧玛莉公司之间系劳动关系还是劳务关系的问题，关系到仲裁时效从何时起算。对此，评述如下：我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。若将已达法定退休年龄人员继续在用人单位工作的情况认定为劳动关系，则由于已达法定退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用人单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，对法律体系规则的内部统一也将产生冲击。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：......（六）法律、行政法规规定的其他情形。”国务院有权以行政法规的形式对该条前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。因此，劳动关系应于劳动者达到法定退休年龄之日而终止,且不以是否享受养老保险待遇为前提条件。而且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同一单位从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。而且如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中，何英于2018年11月28日达到法定退休年龄，其与欧玛莉公司的劳动合同终止，在此之后，双方之间系劳务关系，而非劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，何英应当在劳动合同终止后一年内申请仲裁，即仲裁时效从2018年11月28日起算，何英2021年2月18日申请仲裁时已经超过了一年的仲裁时效。综上所述，何英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何英负担。本判决为终审判决。    审  判  长  丁咏梅    审  判  员  徐婷婷审  判  员  王军峰   二〇二一年八月十日   法 官助 理  陈  佳书 记 员  杨妮娜 1