北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终386号上诉人（原审被告）：贝联文化（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区。法定代表人：胡雪玲，总经理。委托诉讼代理人：王珏，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛优，男，1957年4月19日出生，汉族，中华全国总工会文工团演员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：朱彩红，北京市律通律师事务所律师。上诉人贝联文化（武汉）有限公司（以下简称贝联文化公司）因与被上诉人葛优网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初13727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。于2021年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人贝联文化公司的委托诉讼代理人王珏，被上诉人葛优的委托诉讼代理人朱彩红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贝联文化公司上诉请求：1.撤销北京互联网法院（2021）京0491民初13727号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审判决未能查清事实，径行判决上诉人承担18000元的赔偿责任没有任何事实依据，且有滥用自由裁量权之嫌。一审法院在庭审中并未组织双方对肖像数量进行核对，上诉人使用的多张剧照里，有相同的或高度相似的剧照，如果重复计算，对上诉人不公平，一审判决非但未能查明使用肖像的数量，且将使用肖像数量作为酌定赔偿的参考因素也不合理。上诉人转载的文章标题、内容与上诉人的主营业务、文章尾部的宣传信息没有任何关联，上诉人既没有利用被上诉人的肖像宣传产品也没有蹭被上诉人热度“搭顺风车”，这明显区别于一审法院判决的其他案件。一审法院查明文章尾部宣传的是“免费领取”，上诉人不可能盈利，因此一审法院对上诉人使用肖像的用途认定事实有误。被上诉人未提交任何足以证明上诉人使用肖像时间、上诉人公众号影响力的证据，一审法院在未查明事实的情况下如何判断公众号影响力大及根据未查明的事实确定赔偿金额；2.一审判决滥用自由裁量权，违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》的相关精神。一审判决在未能查清相关事实的情况下，滥用自由裁量权，不考虑本案的特殊性，影响判决的公正性和权威性。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人葛优辩称：上诉人未经被上诉人允许情况下，使用被上诉人肖像用于商业宣传侵犯了被上诉人的肖像权，我方不上诉是为了节约司法资源，所以不同意上诉人的上诉请求，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。葛优向一审法院起诉请求：1.判令贝联文化公司立即删除涉嫌侵权链接及侵权图片；2.判令贝联文化公司在全国公开发行的报纸上向葛优公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括判决书案号及主要内容，致歉内容须经葛优或葛优代理人确认，致歉版面不小于9．0cm＊14．0cm；3.判令贝联文化公司向葛优赔偿经济损失150000元，维权成本等合理开支5000元（包括律师费4000元、公证费1000元），以上各项共计155000元。一审法院认定事实：葛优系具有较高知名度的演员。贝联传媒（武汉）有限公司系微信公众号“北美留学生”（微信号：×××）的认证主体。2021年1月5日，贝联传媒（武汉）有限公司变更名称为贝联文化公司。葛优于2021年1月11日申请《IP360取证数据保全证书》附取证页面截图，显示：1.涉案公众号“北美留学生”于2016年7月10日发布了标题为《“葛优躺”风靡全球，你要的教程也有！鹿晗、易烊千玺、张一山组团“京城四瘫”》的文章，其中使用了多张葛优的肖像照片，部分照片尺寸较小，清晰度不高。2.上述文章尾部有“后台回复【福利】二字，按提示操作免费领取我们的美国电话卡全新福利，人在国内就领取一张美国电话卡，到美落地即可上网通话，向家人报平安，畅行无忧”等的宣传信息。葛优主张维权合理开支包括律师费与公证费，但并未提交委托合同和相关票据。以上事实，有葛优提交的百度百科截图、微信公众号认证主体截图、《IP360取证数据保全证书》附取证页面截图以及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。贝联文化公司在其微信公众号中使用葛优肖像图片吸引相关公众关注、阅读，推广贝联文化公司服务，现贝联文化公司未提交证据证明其使用葛优的肖像取得了授权，一审法院认为贝联文化公司的行为侵犯了葛优的肖像权。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。葛优要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但贝联文化公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于葛优经济损失的诉讼请求，一审法院认为，葛优作为影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，就其肖像被侵权产生的经济损失的判定，其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与贝联文化公司使用涉案肖像所获得的经济利益，一审法院将结合葛优的知名度、上诉人主观过错程度、使用葛优肖像的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定赔偿金额。关于葛优所主张的律师费、公证费，未提交相应证据予以证明，故一审法院不予支持。判决如下：一、贝联文化（武汉）有限公司在微信公众号“北美留学生”（微信号：×××）连续三日登载声明，向葛优赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不履行上述内容，一审法院将依据葛优的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登判决主要内容，刊登费用由贝联文化（武汉）有限公司负担；二、贝联文化（武汉）有限公司赔偿葛优经济损失18000元；三、驳回葛优的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条，二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审期间争议焦点为：一审法院认定贝联文化公司承担赔偿责任的金额是否合理。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，葛优作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，并在文章尾部以免费赠送美国电话卡的营销模式，吸引用户点击、关注、浏览“北美留学生”微信公众号，属于商业性宣传，构成对被上诉人肖像权的侵犯。在被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定时，一审法院根据本案具体的情况、肖像权人的职业身份、上诉人的经营性质及其使用肖像的具体情节等因素，酌情确定的赔偿金额，并无明显不当，本院予以维持。一审认定涉案文章使用葛优多张肖像照片，是对侵权行为程度的概括性表述，并无不当。一审对照片使用情况如“尺寸较小，清晰度不高”都有明确认定。不存在认定事实不清的问题。涉案文章使用姿势相近的照片，还有修图后再使用的相同照片，已作为一审认定侵权行为程度的考量因素。关于删除时间一节，涉案文章自2016年7月发布，至葛优起诉取证的2021年1月11日持续存在。上诉人主张早已删除，却并未提供相应证据予以证明。一审法院正是考虑涉案文章在庭审期间已经不存在的事实，判决确定了相应的责任承担方式，故不存在删除时间未认定会影响判决结果的问题。关于类案统一裁判尺度一节，因侵权时间、性质、侵权主体等因素每个案件各不相同，不存在同类案件不同裁判的情形。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由贝联文化（武汉）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年八月三十一日法官助理 张兆琪书 记 员 秦 爽