北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10273号上诉人（原审互为原、被告）：肖育雄，男，1973年4月12日出生，汉族，住北京市朝阳区北苑家园清友园14号楼208号。委托诉讼代理人：张涛，北京道源律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾富春，北京道源律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：诺基亚通信投资（中国）有限公司，住所地北京市东城区和平里东街11号37号楼11103号。法定代表人：马博策(MarkusPetetRudolfBorchert)，董事长。委托诉讼代理人：周宁，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琳，北京安杰（上海）律师事务所律师。上诉人肖育雄、上诉人诺基亚通信投资（中国）有限公司（以下简称诺基亚通信公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初3973号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖育雄上诉请求：同意一审判决第三、四项，请求撤销一审判决第一、二、五项，支持我一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审计算我赔偿金的工作年限适用法律错误，应当包含我在摩托罗拉（中国）技术有限公司（以下简称摩托罗拉公司）的工作年限，总计12.5年。我在2010年签订的三方协议虽然有摩托罗拉公司按照工作年限支付解除劳动合同经济补偿金的说明，但不能免除诺基亚通信公司违法解除劳动合同的惩戒，且三方协议中“员工同意放弃就其在摩托罗拉的服务年限向诺西主张经济补偿金”属于格式条款，应属无效。计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应当包括我在摩托罗拉公司工作的年限。第二，关于加班费，双方劳动合同约定的是标准工时制，并非不定时工作制，应向我支付加班工资。诺基亚通信公司内部加班审批制度违法规定了以申报加班为前提，诺基亚通信公司自行安排我执行不定时工作制未经劳动行政部门审批，我也并未认可该加班审批制度合法有效，我已就我存在的加班事实完成举证责任，应充分考虑我工作方式特殊性以及科研人员工作时间长的行业现实，认定我的加班事实并判决支付我加班工资，且诺基亚通信公司在中国境外很多国家的相同岗位都依法支付加班费。第三，一审关于我福利年休假的工资补偿不予支持有失公平，因诺基亚通信公司违法解除劳动合同导致我无法享受2020年补充年休假，诺基亚通信公司提交的休假政策是单方制定的格式条款，删除了年假补偿一节，是对劳动者福利和权益的侵犯。诺基亚通信公司不同意肖育雄的上诉请求，并上诉请求撤销一审判决，改判不予支付肖育雄任何款项。事实和理由：第一，肖育雄存在连续旷工4天以上、一年内累计旷工6天以上的严重违纪情形，我公司系合法解除劳动合同。双方签订的劳动合同中约定肖育雄适用标准工时制，有其固定工位，并没有在家办公政策，应在公司规定的工作时间到办公室出勤，肖育雄不存在无法返回办公室的特定情形，亦不曾获得直线经理关于其可以远程办公的批准，其自2020年7月20日其应按照公司要求到办公室正常出勤，其自2020年7月20日至8月31日累计旷工25个工作日，我公司依据公司规章制度及法律规定与其解除劳动合同，且符合法定程序，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。肖育雄签订三方协议后，摩托罗拉公司支付过补偿金，故不同意将肖育雄在摩托罗拉公司的工作年限合并计算。第二，我公司已向肖育雄支付2020年9月1日至9月11日的工资，并与9月份工资一并支付了未休2020年法定年休假补偿，无需再行支付。就未休的福利假，我公司没有补偿义务。第三，肖育雄因严重违纪被我公司解除劳动关系，不符合绩效奖金的享有条件，不应享有2020年绩效奖金。肖育雄的答辩意见同其上诉意见。肖育雄向一审法院起诉请求：1.诺基亚通信公司支付2011年2月25日至2020年8月4日期间工作日延时加班工资204915.91元，2016年12月19日至2020年6月9日期间休息日加班工资29116.74元；2.诺基亚通信公司支付2020年度未休法定年休假10天工资报酬31244.50元，2020年度公司补充年假44小时工资报酬17184.47元；3.诺基亚通信公司支付2020年度绩效奖金30634.23元；4.诺基亚通信公司支付违法解除劳动合同赔偿金858834.75元；5.诺基亚通信公司支付2020年9月1日至11日的工资5380.33元。诺基亚通信公司向一审法院起诉请求：1.诺基亚通信公司不支付肖育雄违法解除劳动合同赔偿金645589.41元；2.诺基亚通信公司不支付肖育雄2020年9月1日至11日期间工资差额5380.33元；3.诺基亚通信公司不支付肖育雄2020年未休年假工资31244.50元；4.诺基亚通信公司不支付肖育雄2020年绩效奖金30643.23元。一审法院认定事实：肖育雄于2008年7月10日入职摩托罗拉公司，2011年4月30日，摩托罗拉公司、诺基亚西门子通信网络（北京）有限公司（以下简称诺西公司）与肖育雄签署了三方协议，约定由于摩托罗拉公司将承认员工先前在摩托罗拉的工作年限以便计算劳动关系解除经济补偿金，诺西无需向其支付任何经济补偿金，且员工同意放弃就其在摩托罗拉的服务年限向诺西主张经济补偿金的任何权利。肖育雄劳动关系转入诺西公司，双方签订了有效期自2011年4月30日起的无固定期限劳动合同。2013年10月21日，诺西公司经批准更名为诺基亚通信网络（北京）有限公司（以下简称诺基亚通信网络公司）。2016年1月4日，诺基亚通信系统技术（北京）有限公司经批准吸收合并了诺基亚通信网络科技公司、诺基亚通信网络公司。2017年8月1日，肖育雄与诺基亚系统技术公司及诺基亚通信公司三方签署《协议书》，约定肖育雄在诺基亚系统技术公司工作年限合并计算为诺基亚通信公司工作年限；同时，肖育雄与诺基亚通信公司签订有效期自2017年8月1日起的无固定期限劳动合同，约定肖育雄工作岗位为服务系统工程师，适用标准工时制。肖育雄所在团队中国区仅有两名中国员工，其直属领导及其他团队成员均在国外。2019年7月起肖育雄每月税前工资标准为基本工资29232.66元、综合津贴2630.94元，诺基亚通信公司支付工资至2020年9月11日。双方均认可肖育雄离职前十二个月平均工资为33978.39元。关于未休年休假，双方均认可肖育雄每年享受法定年假15天、福利补充年假64小时，2020年法定年假10天未休，福利补充年假未休。诺基亚通信公司主张肖育雄未休年假的补偿已经于2020年9月份工资中发放；肖育雄虽未休福利年假，但是公司并未规定未休福利年假需给补偿。肖育雄认可诺基亚通信公司没有福利补充年假未休给付补偿的规定。关于加班工资，肖育雄主张延时加班746小时，休息日加班79.5小时；其称负责海外市场，客户都在中国区以外，每天都是晚上也要工作，都存在超时间工作的情况。诺基亚通信公司辩称根据公司制度加班均需要提前审批，肖育雄并未进行加班审批。肖育雄认可公司存在加班审批制度，其未在系统中提出过加班申请，但主张原因为领导并不允许市场研发人员使用加班审批系统。肖育雄就加班提交了电子邮件系统、会议邀请记录统计、海外出差统计予以证明。诺基亚通信公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。关于年度绩效奖金，双方均确认肖育雄年度绩效奖金标准为税前43848.99元。肖育雄主张绩效奖金都是每年4月份发放上一年度绩效奖金，往年发放数额都是固定的。诺基亚通信公司称绩效奖金根据公司业绩及个人绩效浮动。根据公司相关制度，享受绩效奖金需在12月31日当日仍为在职状态，且肖育雄存在严重违纪行为，工作表现不佳，无资格享受绩效奖金。诺基亚通信公司提交了《诺基亚绩效导向激励PDI计划》及翻译件、系统截图及翻译件予以证明，肖育雄称没有见过上述制度，不认可。关于解除，2020年9月11日，诺基亚通信公司以旷工为由向肖育雄发出《解除劳动合同通知书》，决定于当日单方解除劳动合同。诺基亚通信公司称肖育雄2020年7月、8月期间几乎没有到过办公室，没有任何出勤记录，且未按公司要求进行合理解释，属于旷工行为，故依据《员工手册》第四十七条“员工连续旷工4天以上（含），或者一年内累计旷工6天以上（含）……，”属于严重违纪，公司有权解除劳动合同。诺基亚通信公司曾于2018年11月26日发出就《员工手册》等规章制度向全体员工征求意见的电子邮件，于2018年12月20日向全体员工发出《员工手册》等政策发布通知。肖育雄不认可存在旷工，主张公司并没有考勤，研发工作人员都是移动办公，并不需要坐班。肖育雄所在团队由海外经理直接领导分配任务进行管理，其都是通过team系统来签到记录考勤。2020年7月至8月其都在工作，不存在旷工。肖育雄提交了视频、考勤team系统截屏及操作视频、系统工时记录截屏等证据证明自己正常工作。诺基亚通信公司认可team系统，但是主张该系统是报告工作，并不是考勤系统。诺基亚通信公司于2020年7月20日发了复工通知，要求全体员工回到办公室办公，但是肖育雄除2020年8月14日、17日、8月31日至9月11日存在出入记录外，其余时间均无出入记录。肖育雄称公司并没有考勤，上述记录只是进出办公区域的门禁卡记录；肖育雄由于工作性质，不需要坐班。诺基亚通信公司提交了电子邮件，要求肖育雄对缺勤情况进行书面解释，并且进行了催告，肖育雄认可邮件真实性，但是称其工作内容为服务全球客户，工作时间不固定，疫情前也以居家办公为主，且近四年均为该模式，公司并未提出异议。双方均认可肖育雄2020年9月1日至11日为全勤，诺基亚通信公司已经向肖育雄支付2020年9月份工资1414.35元。诺基亚通信公司主张因肖育雄存在旷工，故在9月份工资中扣发了旷工工资。肖育雄向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京劳人仲字[2020]第1634号裁决书，裁决：一、诺基亚通信公司支付肖育雄违法解除劳动合同赔偿金645589.41元；二、诺基亚通信公司支付肖育雄2020年9月1日至9月11日期间工资差额5380.33元；三、诺基亚通信公司支付肖育雄2020年未休年假工资31244.5元；四、诺基亚通信公司支付肖育雄2020年绩效奖金30634.23元；五、驳回肖育雄的其他仲裁请求。裁决后，双方均不服仲裁裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为肖育雄是否存在旷工，诺基亚通信公司解除劳动合同行为是否合法。关于肖育雄的旷工问题。诺基亚通信公司并没有对肖育雄进行考勤管理，也未提供考勤记录，其提供的门禁卡系统记录不能单独作为考勤的依据。其次，诺基亚通信公司有“员工无法在办公地点办公，其手机确保在以上两个核心工作时间保持畅通的”规定，再结合肖育雄是服务系统工程师主要服务海外市场，平时工作也由海外主管来进行管理，因此其工作方式具有灵活性，肖育雄提供的team系统记录可以证明肖育雄一直在正常工作，接受团队管理，提供劳动。最后，在双方劳动合同履行过程中，诺基亚通信公司也未对肖育雄的工作方式提出异议，双方已经通过实际行为对肖育雄灵活工作的方式达成了一致，尤其是疫情期间，肖育雄在家办公也符合疫情防控的要求。因此诺基亚通信公司仅以肖育雄未出现在办公地点为由认定肖育雄旷工的事实，缺乏依据。其据此与肖育雄解除劳动合同属于违法解除劳动合同。依据《劳动合同法》第八十七条规定，诺基亚通信公司应支付肖育雄违法解除劳动合同赔偿金，具体数额，根据肖育雄的工作年限和离职前十二个月平均工资核算。肖育雄在摩托罗拉公司的工龄，双方已经达成补偿意见，根据解除补偿金与赔偿金不能并用原则，其在摩托罗拉公司工作的工龄不应计算入赔偿金计算年限。关于肖育雄主张的加班工资。肖育雄工作灵活，不坐班，其仲裁时自认实际执行不定时工时制，其提供的证据不足以证明存在加班的事实，因此法院对于肖育雄主张的加班工资，不予支持。关于未休年休假工资。双方均认可肖育雄2020年存在10天法定年假未休，诺基亚通信公司应支付肖育雄未休法定年假工资。关于肖育雄主张的福利年假，因用人单位并没有关于福利假未休给予补偿的规定，法院不予支持。关于绩效奖金。诺基亚通信公司主张肖育雄工作表现不佳，但并未提供证明肖育雄工作业绩的相关证据，肖育雄离职系由用人单位解除劳动合同所致，不能以其发放绩效奖金时不在职，而不让其享受绩效奖金。故诺基亚通信公司应支付肖育雄2020年绩效奖金，具体数额，根据肖育雄工作时间折算。关于肖育雄2020年9月1日至9月11日期间工资，肖育雄上述期间属于全勤，肖育雄也不存在诺基亚通信公司所称的旷工行为，因此诺基亚通信公司在2020年9月份工资中扣除肖育雄旷工工资不当，诺基亚通信公司应依法补齐肖育雄工资差额。一审法院判决：一、于判决生效之日起7日内，诺基亚通信投资（中国）有限公司支付肖育雄违法解除劳动合同赔偿金645589.41元；二、于判决生效之日起7日内，诺基亚通信投资（中国）有限公司支付肖育雄2020年未休年假工资31244.5元；三、于判决生效之日起7日内，诺基亚通信投资（中国）有限公司支付肖育雄2020年绩效奖金30634.23元；四、于判决生效之日起7日内，诺基亚通信投资（中国）有限公司支付肖育雄2020年9月1日至9月11日期间工资差额5380.33元；五、驳回诺基亚通信投资（中国）有限公司的全部诉讼请求；六、驳回肖育雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另补充查明，诺基亚通信公司在一审审理期间提交主题为《北京疫情得到有效控制，关于北京员工工作安排的最新通知》电子邮件，证明肖育雄存在旷工。邮件中诺基亚通信公司称鉴于北京疫情得到有效控制，经公司管理层研究决定，自7月20日起，北京办公室员工恢复正常工作模式。肖育雄对真实性认可，对证明目的不认可，称其本人一直是移动办公。根据诺基亚通信公司提交的《工作时间和加班政策》规定研发人员以及级别在9以上（含）的员工实行不定时工时制，同时载明“员工可以根据各自的岗位性质在公司的核心工作时间，在办公地点办公。如果员工无法在办公地点办公，其手机应确保在以上两个核心工作时间段保持畅通”。肖育雄认可摩托罗拉公司已向其支付过解除劳动关系经济补偿金。关于劳动关系解除原因，肖育雄在一审审理期间提交北京市正阳公证处出具的（2020）京正阳内民证字第4185号公证书（公证内容为电子邮件截图），证明双方解除劳动关系的真实原因为其直线经理曾在2020年8月11日发送电子邮件告知其本人，公司作为全球转型计划的一部分，需要继续实施节省成本的计划，导致裁员，并将就解除与肖育雄的劳动合同达成一致协议，但因肖育雄拒绝公司提供的一次性补偿协议，公司将取消其在中国的高级系统工程师职位，此后其本人于2020年8月31日收到人力资源部发送的缺勤通知电子邮件。诺基亚通信公司对公证书的真实性认可，对证明目的不认可。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于诺基亚通信公司与肖育雄解除劳动合同行为是否合法，诺基亚通信公司上诉主张肖育雄存在旷工，其公司与肖育雄解除劳动合同无需支付解除劳动合同赔偿金。但根据查明的事实，首先，诺基亚通信公司《工作时间和加班政策》中未就工作地点作出明确硬性要求，且存在“员工无法在办公地点办公，其手机确保在以上两个核心工作时间保持畅通”、研发工作人员或9级（含）以上员工实行不定时工作制的规定。其次，肖育雄所在团队中国区仅有两名中国员工，其直属领导及其他团队成员均在国外，肖育雄主张其无需坐班，提供的team系统记录可以证明一直在正常工作，接受团队管理，提供劳动；而事实上诺基亚通信公司亦并未对肖育雄进行考勤管理。再次，虽诺基亚通信公司于2020年7月20日发了复工通知，载有“自7月20日起，北京办公室员工恢复正常工作模式”，但其公司提交的证据无法证明肖育雄的“正常工作模式”为办公室工作，诺基亚通信仅依据门禁卡系统记录不能单独作为肖育雄旷工的依据。综合上述情形，一审法院认定诺基亚通信公司以旷工为由与肖育雄解除劳动关系违法并无不当。关于违法解除劳动关系赔偿金的计算年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。鉴于肖育雄在摩托罗拉公司的工龄双方已经达成补偿，故其在摩托罗拉公司工作的工龄不应计算入赔偿金计算年限。一审法院依法计算诺基亚通信公司应向肖育雄支付的违法解除劳动合同赔偿金并无不当。肖育雄与诺基亚通信公司对于此判项的上诉意见，无事实及法律依据，本院均不予支持。鉴于诺基亚通信公司系违法解除与肖育雄的劳动合同，肖育雄在2020年9月1日至9月11日期间不存在诺基亚通信公司所称的旷工行为，一审判决诺基亚通信公司补齐肖育雄该期间工资差额正确。诺基亚通信公司关于其公司无需向肖育雄支付该期间工资差额的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，双方均认可肖育雄2020年存在10天法定年假未休，诺基亚通信公司应支付肖育雄未休法定年假工资。诺基亚通信公司上诉以2020年9月份工资中已包含未休2020年法定年休假补偿为由不同意支付此款，理由不成立。关于肖育雄上诉主张的福利年假，因诺基亚通信公司并没有关于福利假未休给予补偿的规定，一审法院对此不予支持亦无不当。关于绩效奖金，诺基亚通信公司上诉主张肖育雄不符合绩效奖金的享有条件，但其公司并未提供证明肖育雄工作业绩的相关证据，且肖育雄离职系由其公司违法解除劳动合同所致，一审法院核算诺基亚通信公司应支付肖育雄2020年绩效奖金数额正确，诺基亚通信公司上诉要求无需向肖育雄支付2020年绩效奖金，缺乏依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于加班工资，肖育雄上诉主张其工作期间存在加班，应支付加班工资。但根据查明的事实，肖育雄的工作时间较为灵活，实际履行的系以居家办公为主的不定时工作制，且其知晓存在加班审批制度但未曾提出过加班申请。一审法院结合肖育雄的工作状况，认为其提交的证据不足以证明其存在加班的事实，对肖育雄主张加班工资的诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，肖育雄、诺基亚通信公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖育雄、诺基亚通信公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 易晶晶审 判 员 张 洁审 判 员 庞 妍二〇二一年八月三十日法官助理 余 未书 记 员 朱 芸