天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1939号上诉人（原审原告）：刘强，男，1974年6月4日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：梁江波，山西金壶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴雪松，男，1972年10月15日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：赵家国，男，1973年12月31日出生，汉族，住沈阳市沈阳区。委托诉讼代理人：阚玲玉，河北康惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付利强，男，1971年10月26日出生，汉族，住河北省唐山市迁西县。委托诉讼代理人：阚玲玉，河北康惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王翠菊，女，1972年10月17日出生，汉族，住河北省迁安市。委托诉讼代理人：阚玲玉，河北康惠律师事务所律师。上诉人刘强因与被上诉人吴雪松、赵家国、付利强、王翠菊建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或者依法改判支持上诉人一审诉讼请求，即判令四被上诉人返还370046.9元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人吴雪松签订了真实、合法、有效的《天津市煤改气村村通项目架空班组管道安装协议》，从赵家国与吴雪松的录音中可以体现，另外赵家国当庭陈述也可以证实该问题。其次，关于造价问题，在庭审中双方已经确定工程量，仅就人工费标准不一致，上诉人认为可以通过鉴定的方式予以解决，对于双方都是公平合理的，另外被上诉人在原审中提交的与刘强的微信聊天记录经庭后核实是改动过的，不能认定刘强认可了赵家国的施工单价。赵家国、付利强、王翠菊辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。吴雪松未出庭亦未提交书面答辩意见。刘强向一审法院起诉请求:1、依法判令四被告返还370046.9元；2、本案诉讼费用、保全费用由四被告承担。一审法院认定事实：一、关于各方当事人之间关系的问题。关于刘强与吴雪松、赵家国、付利强、王翠菊之间的关系，当事人陈述不一致。刘强主张其将涉案工程转包给吴雪松，吴雪松又将涉案工程转包给赵家国、付利强，王翠菊是受赵家国、付利强的委托收取工人工资。赵家国、付利强、王翠菊主张，赵家国、付利强合伙承包工程，王翠菊是在施工现场工作的人员，吴雪松与刘强是一体的，经吴雪松介绍，赵家国、付利强对涉案工程进行施工，当时是与吴雪松和刘强共同协商的施工价格，施工过程中吴雪松和刘强均在现场管理过，赵家国主张其与付利强一直要求与吴雪松、刘强订立合同，但吴雪松、刘强没有订立，不清楚吴雪松与刘强之间有什么利益关系。刘强提交了2018年10月《天津市煤改气村村通项目管道安装协议》，证明吴雪松向其承包工程。该协议甲方为“刘强工程队”，乙方为吴雪松，协议约定甲方与乙方就静海大丰堆镇大丰堆村（中国燃气）部分工程施工签订劳务及施工合作协议，工程由甲方负责管理，乙方负责本单项施工，甲方委托乙方由（中国燃气）下发的施工任务区域执行村村通燃气架空管道的安装。该协议约定了甲、乙双方的具体权利义务，其中验收、结算及工程款支付方式为：甲方根据合同附件中本工程中燃清单报价的75%为结算价格。甲方按工程进度给乙方拨款，没有预支的义务。乙方根据工程进度向甲方提报进度款支付申请，经项目公司和中燃流程审批后支付进度款，按实际工程量的最终结算单价的65%支付进度款。工程验收合格后7日内完成材料核销，30日内完成线下结算。结算完成后，甲方根据结算审批单申请结算款，经项目公司和中燃流程审批，扣除此前支付的进度款和5%的质保金后，支付余下的结算款。质保金1年期满后按程序结算。该协议有刘强、“吴雪松”签字，落款时间为2018年12月4日。赵家国、付利强、王翠菊对上述协议不认可，主张赵家国、付利强于2018年11月10日进场施工，2018年12月28日完工，赵家国、付立强多次要求与吴雪松、刘强签订协议，其均未签订，后来施工到一半签协议也没用了就没有再催，2018年12月中旬吴雪松出示过一份只有吴雪松签字的合同，上边没有刘强签字，2019年4月工人上访时才在劳动局见到了刘强在本案中提交的这份合同，该合同的约定与双方当事人最初口头约定的内容不一致。赵家国提交了其与刘强的微信记录，证明其自2018年11月10日进场施工后即与刘强进行微信沟通，并且刘强通过微信向赵家国发送了《气代煤111明细表》，其中包含施工单价。赵家国另提交了刘强签字的《工程量确认单》，证明其与刘强就涉案工程的工程量进行了核算。赵家国主张其信访也是针对刘强，并非针对吴雪松。刘强对微信的真实性无异议，但主张是吴雪松找赵家国干活，所以其直接与赵家国沟通，《气代煤111明细表》明细表是双方在讨论发包方价格体系时发送，并非是与赵家国约定的价格。刘强认可其向赵家国、付利强出具了该《工程量确认单》。综合上述情况，吴雪松未到庭参加诉讼，刘强提交的《天津市煤改气村村通项目管道安装协议》无法核实真实性，现有证据不足以证明刘强所述其将工程转包给吴雪松，吴雪松再将工程转包给赵家国、付利强的事实。赵家国提交的微信记录、《工程量确认单》显示其就涉案工程的施工和工程量核算直接与刘强进行沟通，证据内容未直接体现出其双方当事人之间的关系。二、关于涉案工程价款金额的问题。刘强在本案中申请对涉案工程造价进行鉴定。关于工程量，刘强与赵家国、付利强、王翠菊认可以刘强签署的《工程量确认单》为准，但双方当事人对施工单价主张差距较大。刘强提交了天津静海区中燃宏胜能源有限公司单方出具的《工程量确认书》，主张涉案工程单价应按照其与吴雪松签订的《天津市煤改气村村通项目管道安装协议》约定，以天津静海区中燃宏胜能源有限公司《工程量确认书》载明单价的75%为计价标准。赵家国、付利强、王翠菊主张应当以刘强微信发送的《气代煤111明细表》载明单价为计价标准。一审法院认为，吴雪松未到庭发表意见及提交证据，其他当事人提交的证据未直接体现出各方当事人之间的关系，且陈述有不一致之处，故各方当事人之间的关系无法查明。在本案当事人关系不明、吴雪松未到庭、当事人关于施工单价的主张相差较多的情况下，本案尚未达到启动鉴定程序的条件，启动鉴定程序可能最终导致鉴定结论无法采用，故对刘强申请的工程造价鉴定不予准许。刘强要求各被告共同返还工程款370046.9元证据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告刘强的全部诉讼请求。案件受理费6850元，由原告刘强负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交吴雪松与刘强的聊天记录，被上诉人对该证据不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的该证据不能证明上诉人主张的证明目的，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张其与被上诉人吴雪松签订的《天津市煤改气村村通项目管道安装协议》是真实、合法、有效的，上诉人原审中主张上诉人将涉案工程转包给吴雪松，吴雪松又将工程转包给了赵家国和付利强，二审中上诉人主张吴雪松与被上诉人赵家国、付利强、王翠菊系合伙关系。被上诉人赵家国、付利强、王翠菊对此不予认可，称上诉人与吴雪松是一体的。本院经审查，本案吴雪松未到庭发表意见及提交证据，其他当事人提交的证据未直接体现出各方当事人之间的关系，且陈述有不一致之处，凭本案现有证据无法查明各方当事人之间的关系，且当事人关于施工单价的主张相差较多，本案尚未达到启动鉴定程序的条件，启动鉴定程序可能最终导致鉴定结论无法采用，故一审法院对上诉人申请的工程造价鉴定不予准许，并无不当。上诉人要求返还工程款的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，刘强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850.7元，由上诉人刘强负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年八月三十日书记员  宫慧雪天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1939号上诉人（原审原告）：刘强，男，1974年6月4日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：梁江波，山西金壶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴雪松，男，1972年10月15日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：赵家国，男，1973年12月31日出生，汉族，住沈阳市沈阳区。委托诉讼代理人：阚玲玉，河北康惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付利强，男，1971年10月26日出生，汉族，住河北省唐山市迁西县。委托诉讼代理人：阚玲玉，河北康惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王翠菊，女，1972年10月17日出生，汉族，住河北省迁安市。委托诉讼代理人：阚玲玉，河北康惠律师事务所律师。上诉人刘强因与被上诉人吴雪松、赵家国、付利强、王翠菊建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或者依法改判支持上诉人一审诉讼请求，即判令四被上诉人返还370046.9元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人吴雪松签订了真实、合法、有效的《天津市煤改气村村通项目架空班组管道安装协议》，从赵家国与吴雪松的录音中可以体现，另外赵家国当庭陈述也可以证实该问题。其次，关于造价问题，在庭审中双方已经确定工程量，仅就人工费标准不一致，上诉人认为可以通过鉴定的方式予以解决，对于双方都是公平合理的，另外被上诉人在原审中提交的与刘强的微信聊天记录经庭后核实是改动过的，不能认定刘强认可了赵家国的施工单价。赵家国、付利强、王翠菊辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。吴雪松未出庭亦未提交书面答辩意见。刘强向一审法院起诉请求:1、依法判令四被告返还370046.9元；2、本案诉讼费用、保全费用由四被告承担。一审法院认定事实：一、关于各方当事人之间关系的问题。关于刘强与吴雪松、赵家国、付利强、王翠菊之间的关系，当事人陈述不一致。刘强主张其将涉案工程转包给吴雪松，吴雪松又将涉案工程转包给赵家国、付利强，王翠菊是受赵家国、付利强的委托收取工人工资。赵家国、付利强、王翠菊主张，赵家国、付利强合伙承包工程，王翠菊是在施工现场工作的人员，吴雪松与刘强是一体的，经吴雪松介绍，赵家国、付利强对涉案工程进行施工，当时是与吴雪松和刘强共同协商的施工价格，施工过程中吴雪松和刘强均在现场管理过，赵家国主张其与付利强一直要求与吴雪松、刘强订立合同，但吴雪松、刘强没有订立，不清楚吴雪松与刘强之间有什么利益关系。刘强提交了2018年10月《天津市煤改气村村通项目管道安装协议》，证明吴雪松向其承包工程。该协议甲方为“刘强工程队”，乙方为吴雪松，协议约定甲方与乙方就静海大丰堆镇大丰堆村（中国燃气）部分工程施工签订劳务及施工合作协议，工程由甲方负责管理，乙方负责本单项施工，甲方委托乙方由（中国燃气）下发的施工任务区域执行村村通燃气架空管道的安装。该协议约定了甲、乙双方的具体权利义务，其中验收、结算及工程款支付方式为：甲方根据合同附件中本工程中燃清单报价的75%为结算价格。甲方按工程进度给乙方拨款，没有预支的义务。乙方根据工程进度向甲方提报进度款支付申请，经项目公司和中燃流程审批后支付进度款，按实际工程量的最终结算单价的65%支付进度款。工程验收合格后7日内完成材料核销，30日内完成线下结算。结算完成后，甲方根据结算审批单申请结算款，经项目公司和中燃流程审批，扣除此前支付的进度款和5%的质保金后，支付余下的结算款。质保金1年期满后按程序结算。该协议有刘强、“吴雪松”签字，落款时间为2018年12月4日。赵家国、付利强、王翠菊对上述协议不认可，主张赵家国、付利强于2018年11月10日进场施工，2018年12月28日完工，赵家国、付立强多次要求与吴雪松、刘强签订协议，其均未签订，后来施工到一半签协议也没用了就没有再催，2018年12月中旬吴雪松出示过一份只有吴雪松签字的合同，上边没有刘强签字，2019年4月工人上访时才在劳动局见到了刘强在本案中提交的这份合同，该合同的约定与双方当事人最初口头约定的内容不一致。赵家国提交了其与刘强的微信记录，证明其自2018年11月10日进场施工后即与刘强进行微信沟通，并且刘强通过微信向赵家国发送了《气代煤111明细表》，其中包含施工单价。赵家国另提交了刘强签字的《工程量确认单》，证明其与刘强就涉案工程的工程量进行了核算。赵家国主张其信访也是针对刘强，并非针对吴雪松。刘强对微信的真实性无异议，但主张是吴雪松找赵家国干活，所以其直接与赵家国沟通，《气代煤111明细表》明细表是双方在讨论发包方价格体系时发送，并非是与赵家国约定的价格。刘强认可其向赵家国、付利强出具了该《工程量确认单》。综合上述情况，吴雪松未到庭参加诉讼，刘强提交的《天津市煤改气村村通项目管道安装协议》无法核实真实性，现有证据不足以证明刘强所述其将工程转包给吴雪松，吴雪松再将工程转包给赵家国、付利强的事实。赵家国提交的微信记录、《工程量确认单》显示其就涉案工程的施工和工程量核算直接与刘强进行沟通，证据内容未直接体现出其双方当事人之间的关系。二、关于涉案工程价款金额的问题。刘强在本案中申请对涉案工程造价进行鉴定。关于工程量，刘强与赵家国、付利强、王翠菊认可以刘强签署的《工程量确认单》为准，但双方当事人对施工单价主张差距较大。刘强提交了天津静海区中燃宏胜能源有限公司单方出具的《工程量确认书》，主张涉案工程单价应按照其与吴雪松签订的《天津市煤改气村村通项目管道安装协议》约定，以天津静海区中燃宏胜能源有限公司《工程量确认书》载明单价的75%为计价标准。赵家国、付利强、王翠菊主张应当以刘强微信发送的《气代煤111明细表》载明单价为计价标准。一审法院认为，吴雪松未到庭发表意见及提交证据，其他当事人提交的证据未直接体现出各方当事人之间的关系，且陈述有不一致之处，故各方当事人之间的关系无法查明。在本案当事人关系不明、吴雪松未到庭、当事人关于施工单价的主张相差较多的情况下，本案尚未达到启动鉴定程序的条件，启动鉴定程序可能最终导致鉴定结论无法采用，故对刘强申请的工程造价鉴定不予准许。刘强要求各被告共同返还工程款370046.9元证据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告刘强的全部诉讼请求。案件受理费6850元，由原告刘强负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交吴雪松与刘强的聊天记录，被上诉人对该证据不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的该证据不能证明上诉人主张的证明目的，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张其与被上诉人吴雪松签订的《天津市煤改气村村通项目管道安装协议》是真实、合法、有效的，上诉人原审中主张上诉人将涉案工程转包给吴雪松，吴雪松又将工程转包给了赵家国和付利强，二审中上诉人主张吴雪松与被上诉人赵家国、付利强、王翠菊系合伙关系。被上诉人赵家国、付利强、王翠菊对此不予认可，称上诉人与吴雪松是一体的。本院经审查，本案吴雪松未到庭发表意见及提交证据，其他当事人提交的证据未直接体现出各方当事人之间的关系，且陈述有不一致之处，凭本案现有证据无法查明各方当事人之间的关系，且当事人关于施工单价的主张相差较多，本案尚未达到启动鉴定程序的条件，启动鉴定程序可能最终导致鉴定结论无法采用，故一审法院对上诉人申请的工程造价鉴定不予准许，并无不当。上诉人要求返还工程款的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，刘强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850.7元，由上诉人刘强负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年八月三十日书记员  宫慧雪