广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14689号上诉人（原审被告）：李领，男，1976年4月5日出生，汉族，身份证住址广东省电白县。上诉人（原审被告）：张庆造，男，1982年1月24日出生，汉族，身份证住址广东省电白县。被上诉人（原审原告）：陈伟康，男，1980年9月19日出生，汉族，身份证住址广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：刘镜标，广东镜标律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙瑶，广东镜标律师事务所实习人员。上诉人李领、张庆造与被上诉人陈伟康中介合同纠纷一案，因上诉人李领、张庆造不服广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员白小云独任审理，于2021年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人李领、张庆造以及被上诉人陈伟康的委托诉讼代理人刘镜标到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李领、张庆造共同上诉请求：1.要求撤销一审判决，发回重审或进行改判，改判驳回陈伟康的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由陈伟康承担。事实和理由：一审查明事实错误，具体如下：陈伟康实际施工项目为学山网红城（茶叶城），网红城跟茶叶城实际上是同一个项目，茶叶城已经施工进场。也就是说，陈伟康与广东博昊建设工程有限公司（以下简称博昊公司）签订施工合同所涉的工程项目已经施工进场。然而，一审法院却认定陈伟康与博昊公司签订施工合同所涉的工程项目并未进场施工。总的来说，既然茶叶城已经进场施工，那么李领、张庆造收取陈伟康支付的150000元完全有依据，无需退还给陈伟康。陈伟康与博昊公司因施工合同发生的纠纷与李领、张庆造无关。陈伟康提出的诉讼请求完全没有事实和法律依据，因此，陈伟康的诉讼请求依法应当被驳回。为维护李领、张庆造的合法权益，请求二审法院依法查明本案事实，依法裁判如所请。陈伟康二审辩称，同意一审判决，不同意李领、张庆造的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈伟康于2021年1月27日向一审法院起诉请求：1.判令解除陈伟康与李领、张庆造于2020年7月15日签订的《不可撤支付服务费》；2.判令李领、张庆造返还陈伟康劳务居间费150000元及利息2839.37（利息以150000元为基数，自2020年7月16日计算至实际付清之日止，暂计至2021年1月8日）；3.判令李领、张庆造支付律师费12630元；4.本案诉讼费由李领、张庆造承担。一审法院经审理查明：2020年7月13日，陈伟康（施工单位、乙方）与案外人广东博昊建设工程有限公司（发包单位、甲方，以下简称博昊公司）签订《精装修总承包施工工程合同》，约定：工程名称为学山网红商城（茶叶城），工程地点位于广州市白云区永泰学山塘街，工期240天，开工日期2020年7月21日，本工程施工面积暂定2万平方米，工程造价暂定4000万元，按实际施工为准。本合同经双方盖章及甲方收到乙方工程保障金150万元后生效。如乙方未能缴交工程保障金给甲方，则合同作废，乙方无条件退场，甲方不给予工程款。此150万元保障金在乙方进场施工90天内，一次性无利息全部退还乙方。合同中，双方还就各自权利义务、工程款支付方式、违约责任等进行了约定。该合同未约定博昊公司需向陈伟康支付工程预付款。同年7月15日，陈伟康（甲方、承诺方）与李领、张庆造（乙方、授承诺方）签订《不可撤支付服务费》，约定：本工程项目甲方自行经营施工管理、甲方自行结算、自负亏。乙方不参与工程的任何施工及管理。甲方在建设方履行合同期间所有的权力、义务、盈亏责任均由甲方承担，与乙方无关。总工程造价约人民币40000000元（约肆仟万元），实际以结算为准。工程名称：永秦学山网红商城装修工程（以下简称本工程）。工程地点广州市白云区泰兴路。约20000平方米。我方（本承诺人）对上述工程相关方签订合作生效，我方（本承诺人）承诺支付乙方费用按照合同造价：百分之（1.5%税后）。劳务服务费支付时间：我方签订施工承包合同后当天进场支付15万元人民币，其他余款按照甲方收款进度比例收取。当甲方收到总工程款80%时，应将居间费一次性付清。乙方必须配合甲方收取工程全款及积极解决工程上所有争议问题。本协议自双方授权代表签字盖章正式进场开工并收到建设方预付款之日起生效，本协议双方履行完相应义务后即终止等。上述协议签订后，陈伟康于同日向李领转账支付150000元。审理中，陈伟康向一审法院提交如下证据：1.民事委托代理合同及发票。拟证实陈伟康为本案支付律师费12630元；2.工商登记信息、《关于学山网红城商铺被查封及本司与学山物业公司共同投资网红城合作一事的情况说明》、《案件进度查询告知书》。拟证实广东博昊建设工程有限公司不具备涉案工程的发包资格，“学山网红城”项目由广州博昊文化创意园有限公司及朱东炫打造，与李领、张庆造促成签订的工程合同没有关联，李领、张庆造存在欺诈行为；3.施工现场图片。拟证实博昊公司委托陈伟康对该公司承租的办公室进行装修，该装修项目不属于学山网红城（茶叶城）项目范围内。李领向一审法院提交微信聊天记录及光盘，该聊天记录载有以下内容（摘录）：1.2020年8月4日微信语音聊天记录：“陈（即陈伟康）：李总，你好，我刚刚问了阿标，阿标话刚刚的墙已经打好了，地板砖已经拆了”；2.2020年8月26日微信语音聊天记录：“陈：李总，早晨。这么搞下去不是办法，什么情况？如果下午方便能约一下纪总坐一坐？要将情况讲讲，什么时候能开工？我每天发工资很头疼。……”；3.2020年9月3日微信语音聊天记录：“陈：……整天开不了工很头疼，又9月份……”；4.2020年9月9日微信语音聊天记录：“陈：李总，早晨，我们昨天聊完之后，我们回来做了份补充协议，你帮忙发给纪总看看……如果可以的话我想纪总签这份补充协议”。陈伟康陈述该补充协议即为其装修博昊公司办公室所涉及的协议内容。张庆造向一审法院提交微信聊天记录及光盘，拟证实陈伟康已与博昊公司签订了《精装修总承包施工工程合同》，且已与博昊公司对接进场并施工。陈伟康称上述聊天记录不能证实其已就学山网红茶叶城项目进场施工。李领、张庆造为证实陈伟康已与博昊公司对接并进场施工，向一审法院申请证人夏某出庭作证。庭审中，证人夏某陈述：我是博昊公司项目部的负责人，跟博昊公司没有正式的劳务合同，我负责学山网红城整个工程项目，每个施工单位的进度都在我的监管范围内。陈伟康施工的部分在他跟博昊公司签订的合同范围内，但是施工的是学山网红城这一块，茶叶城那一块还没有施工。任何一个施工单位这种大面积的合同，项目班组进来以后，我们都会安排一个新的小的工作面让他们去做，这个工作面是在学山网红城的第1101空间。陈伟康已经开工了，博昊公司没有支付过预付款或进度款，D1-101样板工程已经施工了但没完工。学山网红城工程项目跟茶叶城项目是一个整体。另查，本案陈伟康已于2021年1月27日以博昊公司、纪传杰为被告向一审法院提起诉讼，该案中，博昊公司因下落不明，一审法院向其公告送达起诉书副本及开庭传票。诉讼中，陈伟康于2021年1月28日向一审法院提出财产保全申请，要求对李领名下价值165469.37元的财产采取保全措施。一审法院于同日作出（2021）粤0111民初3900号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结李领名下价值为165469.37元的财产。陈伟康为此预交保全费1347元。一审法院于2021年2月25日向李领送达了本案的起诉书副本，于2021年3月1日向张庆造送达了本案的起诉书副本。一审法院认为，陈伟康与李领、张庆造签订的《不可撤支付服务费》协议是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。本案既为中介合同纠纷，争议焦点在于李领、张庆造所提供的中介服务是否达成了收取中介服务费15万元的条件。一审法院分析如下：其一，涉案《不可撤支付服务费》协议约定陈伟康签订施工承包合同后当天进场支付15万。根据陈伟康与博昊公司签订的施工合同，陈伟康施工项目应为学山网红商城（茶叶城），而陈伟康实际施工项目为D1-101室的装修工程，施工合同中并未约定施工范围包含该D1-101室的装修，且李领、张庆造申请出庭作证的证人夏某亦陈述茶叶城项目尚未施工，D1-101室是安排陈伟康施工的新的小的工作面，故一审法院对陈伟康主张其与博昊公司签订施工合同后就所涉的工程项目并未进场施工的事实予以采信，李领、张庆造收取协议约定的全额服务费15万元的条件并未充分达成；其二，协议约定李领、张庆造必须配合陈伟康收取工程全款及积极解决工程上所有争议问题，此条款是李领、张庆造应履行的中介服务。根据双方提供证据及证人陈述，陈伟康与博昊公司就茶叶城工程何时开工、D1-101的装修造价等问题已产生争议，且证人亦陈述博昊公司未向陈伟康支付任何工程款，故李领、张庆造作为中介方未按约提供中介服务。综上，一审法院认定李领、张庆造向陈伟康提供的中介服务存在瑕疵，考虑到李领、张庆造事实上确已促成陈伟康与博昊公司签订了施工合同，其应有相应的报酬请求权，故根据权利义务相一致的原则，本案酌情确定李领、张庆造应按照约定中介服务费的三分之一向陈伟康收取中介服务费，即为5万元，李领、张庆造应将已收15万元中介服务费向陈伟康退还10万元。关于利息，因李领、张庆造实际占用陈伟康款项，故一审法院酌情认定利息应以10万元为本金，自陈伟康起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至李领、张庆造实际退还款项之日止。陈伟康要求退还中介服务费及利息的超出部分无据，一审法院不予支持。关于陈伟康要求解除《不可撤支付服务费》协议的诉请。因李领、张庆造未能履行促成陈伟康进场施工并收取相应工程款的合同义务，且无促成上述协议继续履行的行为及意思表示，故陈伟康诉请解除《不可撤支付服务费》协议有据，一审法院予以支持，解除之日应为起诉状副本送达李领、张庆造之日，即2021年3月1日。关于律师费。协议中并未约定陈伟康支出的律师费应由李领、张庆造承担，且该项支出并非协议解除必然给陈伟康造成的损失，故陈伟康该项诉请无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2021年4月14日判决如下：一、陈伟康与李领、张庆造签订的《不可撤支付服务费》于2021年3月1日解除；二、自本判决生效之日起三日内，李领、张庆造向陈伟康退还中介服务费100000元及利息（利息应以100000元为本金，自2021年1月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至李领、张庆造实际退还款项之日止）；三、驳回陈伟康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1804.6元，由陈伟康负担714元，由李领、张庆造负担1090.6元；财产保全费1347元，由陈伟康负担533元，由李领、张庆造负担814元。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审中，张庆造向本院提交了照片三张，视频一份，李领向本院提交了其在2021年7月6日下午7点50分拍摄的3张照片与3个视频，拟共同证明陈伟康施工位置、地址与博昊公司施工合同约定的施工地址一致。陈伟康未提交新证据。经本院组织证据交换及质证，陈伟康的质证意见如下：对上述证据的真实性、合法性及关联性不予确认，该些证据并非新证据，不符合证据规则约定；张庆造提交的照片在微信截图时间是2021年6月22日，该时间无法证实2020年陈伟康与博昊公司签订的合同约定的所在地；李领、张庆造一审期间申请证人出庭，证明陈伟康与博昊公司签订的施工合同中的茶叶城没有施工。二审另查明：证人夏某在陈伟康诉黄记胜（2021）粤0111民初3901号一案中出庭证明：“整个学山网红城初步协商3万平方米，后来只做了1万多平方米，原告施工D101是在学山网红城里，拆墙改为直播间、综合办公区域，因学山网红城资金发放出现问题，工程现已停下来，D101不在茶叶城里面。”二审庭审中，李领、张庆造确认《不可撤支付服务费》中约定的“约20000平方米”是茶叶城的面积。再查明，2021年1月27日，陈伟康向一审法院立案起诉博昊公司、纪传杰要求确认《精装修总承包施工工程合同》无效，返还保障金150万元及利息，支付工程款104908.1元。博昊公司下落不明，已依法进行公告。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.涉案《不可撤支付服务费》是否应当解除；2.李领、张庆造是否应当退还陈伟康中介费10万元并支付利息损失。对此，本院分析如下：关于《不可撤支付服务费》是否应当解除的问题。《不可撤支付服务费》约定费用按照合同造价税后的1.5%支付，现陈伟康已起诉要求确认《精装修总承包施工工程合同》无效，且博昊公司下落不明，工程亦已实际停工，李领、张庆造无证据显示其可以协助解决相关争议，故《不可撤支付服务费》无继续履行的可能，一审法院认定《不可撤支付服务费》自2021年3月1日解除，并无不当，本院予以维持。关于李领、张庆造是否应当退还陈伟康中介费10万元并支付利息损失的问题。李领、张庆造确认《不可撤支付服务费》约定的约20000平方米系茶叶城的面积，且《不可撤支付服务费》约定按合同造价的一定比例收取中介费，即可以认定中介服务的项目范围为茶叶城，不包括茶叶城以外的工程项目。《精装修总承包施工工程合同》约定的工程地点为“广州市白云区永泰学山塘街”，未约定茶叶城的具体范围，李领、张庆造二审虽提交照片和视频拟证明陈伟康实际施工地址为学山塘街64号，属于茶叶城范围。但是，该照片和视频并非在一审期间无法提交，不属于二审新证据，且从证据内容无法认定D101的施工地址即为学山塘街64号，且证人作为博昊公司的项目部负责人，已明确证实茶叶城还未施工，D101不在茶叶城里面，故李领、张庆造主张D101属于茶叶城范畴，依据不足，本院不予采纳。因此，一审法院认定陈伟康与博昊公司签订的《精装修总承包施工工程合同》所涉的工程项目并未进场施工，李领、张庆造收取15万元中介服务费的条件未成就，并无不当。由于李领、张庆造仅促成陈伟康与博昊公司签订施工合同，但对该工程是否具备合法的施工条件未进行审查，在陈伟康与博昊公司发生争议后亦未证实其有配合解决，故李领、张庆造作为中介方未依约履行中介义务，一审法院按照李领、张庆造已履行的服务内容，酌情认定李领、张庆造可收取5万元的中介服务费，并应向陈伟康退还10万元中介服务费、支付利息损失，并无不当，本院予以维持。李领、张庆造的上诉主张无需返还陈伟康已付中介服务费，理由不成立，本院不予支持。综上所述，李领、张庆造的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3609元，由李领、张庆造共同负担。本判决为终审判决。审 判 员 白小云二〇二一年八月二十五日法官助理 熊盈颖书 记 员 叶小琳