山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终7518号上诉人（原审原告）：中传时代（青岛）信息技术有限公司，住所地青岛市市北区山东路177号B座610，统一社会信用代码91370203MA3CQD7J01。法定代表人：董建荣，执行董事。委托诉讼代理人：于思媛，女，中传时代（青岛）信息技术有限公司员工。被上诉人（原审被告）：武刚，男，1993年7月13日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。上诉人中传时代（青岛）信息技术有限公司（以下简称中传公司）因与被上诉人武刚劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中传公司上诉请求：1、撤销一审判决一、二项；2、判决中传公司不予支付武刚2020年4月16日至2020年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资24864.36元；3、判决中传公司不予支付武刚违法解除劳动合同赔偿金9120.50元；4、判决武刚返还中传公司垫付社会保险费2020.26元、返还2020年9月旷工工资2068元；5、一、二审诉讼费及其他费用由武刚承担。事实和理由：一、一审法庭不尊重契约精神，将确系不可归责于中传公司原因，判决中传公司支付二倍工资，完全违背中传公司与武刚的要约承诺，法律不应支持。武刚要求‘转为兼职’，要求不签订劳动合同，意思表述的清清楚楚。在中传公司与武刚入职前协商交流中，武刚自述父亲生病住院，需每天送饭，无法出差，不能到青岛开会安排外出工作等事由。中传公司行政主管2019年11月13日9时18分提出不行你转兼职吧，武刚行政主管当日9时29分回复‘好’。这属合同要约。武刚2019年11月13日向中传公司经理也提出‘实在不行我就转成兼职吧’，这属新要约。中传公司经理当日12时46分回复‘这样吧，就转兼职吧’。中传公司经理回复，属合同承诺。中传公司与武刚微信聊天记录，构成《合同法》第十三条和第二十五条规定要约承诺。武刚2020年3月入职，也是完全根据这一合同要件‘转兼职’履行的。中传公司与武刚的要约与承诺，根据《合同法》第十三条和第二十五条规定，完全构成合同的法律效力。中传公司要求其签订劳动合同，武刚以‘兼职’不能全职工作为由，不签订劳动合同，这是武刚故意、过错造成的。虽然签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但武刚要求‘转兼职’、要求不签订劳动合同，之后又提起仲裁，严重违反《合同法》第十三条和第二十五条规定，其要求支付二倍工资，属利用法律的虚假诉讼，不应受到法律支持。法律应当尊重契约精神。一审判决支付二倍工资，首先、违背《民法总则》第七条和《民法典》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的诚实信用原则。其次、严重违反《合同法》第十三条和第二十五条的规定。第三、更不符合《劳动合同法》第八十二条规定的立法精神。第四、按归责原则，更确系不可归责于用人单位的原因，导致武刚未签订书面劳动合同。因此，二审法院应当撤销一审法院判决；二、一审判决中传公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺少赔偿事实依据，缺少合法的法律依据，应当依法撤销。中传公司与武刚未签订书面劳动合同，双方没有约定工作期限，双方均有权随时解除该合同。武刚2020年9月早退11天、旷工10天的事实，属自动离职，合同事实上已经解除。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除和终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。中传公司支付赔偿金的前提是双方签订书面劳动合同。武刚既然主张未签订书面劳动合同的二倍工资，未签订书面劳动合同，不符合《劳动合同法》第八十七条支付赔偿金的情形。因此，武刚要求支付违法解除劳动合同赔偿金，其主张的前提事实都不存在，中传公司没有违约、也没有违法。一审判决支付赔偿金，缺少赔偿法定事实，缺少合法的法律依据，应当依法撤销；三、一审判决未扣除职工个人应当缴纳养老、医疗、失业社会保险个人缴纳部分，应当依法改判。《社会保险法》第十条规定职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。青岛市人力资源社会保障局企业及其从业人员各项社会保险的缴费比例有明确规定，武刚社会保险明细表显示，其每月个人应缴养老、医疗、失业费为336.71元。武刚2020年4至9月期间，未缴纳六个月养老、失业、医疗社会保险费2020.26元，中传公司要求二审法庭判决武刚返还其个人承担的社会保险费这一不当得利；四、一审判决未扣除9月份旷工10天的工资，应当依法改判。虽然武刚2020年9月有早退11天、旷工10天的事实，但中传公司给予发放整月工资4500元。武刚2020年9月份应得工资为2431元（4500（4500元：21.75月计薪日×旷工10日）=2431元）。武刚旷工10天的工资2068元，属武刚未提供劳动获得的不当得利，中传公司要求二审法庭判决武刚返还未提供劳动所得。因此，一审判决事实认定严重不符，适用法律不当。武刚未做答辩。中传公司向一审法院起诉请求：1、中传公司不支付武刚2020年4月16日至2020年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资24864.36元；2、本案诉讼费及其他费用由武刚承担。武刚向一审法院起诉请求：1、中传公司支付武刚违法解除劳动合同赔偿金9120.5元；2、中传公司支付武刚2020年4月至2020年9月未签订劳动合同的二倍工资24864.36元。一审法院认定事实：中传公司、武刚在仲裁程序及本案中无争议事实：武刚与中传公司共存在三段劳动关系。第一段劳动关系的起止时间为2019年5月至2019年7月，第二段劳动关系的起止时间为2019年9月至2019年10月，第三段劳动关系的起止时间为2020年3月16日至2020年9月30日。第三段劳动关系的解除原因为中传公司无故辞退武刚。武刚与中传公司之间未签订书面劳动合同，双方约定武刚月工资为4500元。武刚离职前的平均工资为4560.25元。2020年11月26日，武刚以中传公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金9120.5元。2、被申请人支付申请人2019年10月至2020年9月未签订劳动合同的二倍工资33788.3元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2021]第99号裁决书，裁决：一、被申请人中传时代（青岛）信息技术有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人武刚2020年4月16日至2020年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资24864.36元。二、驳回申请人武刚的其他仲裁请求。该裁决下发后，申请人与被申请人均不服裁决诉至一审法院。中传公司、武刚争议焦点1，中传公司是否应当支付武刚2020年4月至2020年9月期间未签订劳动合同的二倍工资。中传公司主张双方该段期间系非全日制兼职关系，中传公司不应支付武刚未签订劳动合同二倍工资。针对该争议焦点，中传公司提交武刚与中传公司行政主管卢宏伟、股东兼职务经理纪作慧2019年11月13日的微信聊天记录手机原始载体及截图打印件，证明武刚因父亲生病住院，需每天送饭，无法出差、到青岛开会和安排外出工作，因此要求从事兼职工作，中传公司同意。武刚对该证据真实性无异议，称武刚2019年9月至10月从事全职工作，中传公司2019年11月要求武刚转兼职，但武刚已经离职，没有转兼职。武刚的父亲去世后，武刚又于2020年3月中旬重新入职，且并非兼职，而是全职。针对该争议焦点，武刚提交证据一、青岛市职工社会保险参保证明2份、中国银行交易流水明细清单、纪作慧向武刚发放工资的微信转账截图5张、武刚制作的2019年10月至2020年9月应发工资计算表，银行交易流水和应发工资计算表体现2020年3月至2020年9月中传公司按月向武刚支付工资，应发工资计算表体现武刚2020年3月至2020年9月应发工资分别为：2250元、4675元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元。证明武刚在职期间中传公司为武刚缴纳了社会保险并发放了工资，其中2020年4月至2020年7月工资由纪作慧通过微信转账方式发放。被告离职前月平均工资为4560.25元。中传公司对武刚提交上述证据均无异议。中传公司、武刚争议焦点2，中传公司是否应当支付武刚违法解除劳动合同赔偿金。中传公司主张双方系非全日制兼职关系，不应支付赔偿金。武刚主张中传公司系无故辞退，应当支付赔偿金。针对该争议焦点，中传公司未提交证据。针对该争议焦点，武刚提交证据二、武刚与股东兼职务经理纪作慧的微信聊天记录截图打印件5张、武刚与卢宏伟的微信聊天记录截图打印件4张，证明2020年9月底纪作慧在武刚没有过错的情况下辞退武刚，经与公司行政主管卢宏伟确认中传公司没有与武刚签订劳动合同。中传公司对上述证据真实性无异议，称武刚是兼职，不能要求违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为：中传公司、武刚均认可双方2019年5月至2019年7月、2019年9月至2019年10月、2020年3月16日至2020年9月30日期间存在劳动关系，一审法院对该事实予以确认。关于中传公司是否应当支付武刚未签订劳动合同的二倍工资。中传公司主张双方2020年3月16日至2020年9月30日期间系非全日制用工关系。武刚提交的青岛市职工社会保险参保证明、中国银行交易流水明细清单、纪作慧向武刚发放工资的微信转账截图体现中传公司为武刚缴纳了2020年4月至9月的社会保险、中传公司按月向武刚支付工资，上述事实与非全日用工形式不符。中传公司提交的微信聊天记录虽体现武刚同意兼职形式，但该聊天记录发生于2019年11月13日，一审法院不予采信。中传公司未提交其他证据证明双方系非全日制用工关系，故一审法院确认双方2020年3月16日至2020年9月30日期间是全日制用工关系，中传公司应当支付武刚2020年4月16日至2020年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额24864.36元（4675元÷21.75天×11天+4500元×5个月）。关于中传公司是否应当支付武刚违法解除劳动合同赔偿金。中传公司未提交证据证明其解除劳动合同的行为合法，应当承担举证不能的法律责任，中传公司应当支付武刚违法解除劳动合同赔偿金9120.50元（4560.25元×1个月×2倍）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、中传时代（青岛）信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付武刚2020年4月16日至2020年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24864.36元。二、中传时代（青岛）信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付武刚违法解除劳动合同赔偿金9120.50元。三、驳回武刚的其他仲裁请求。如果中传时代（青岛）信息技术有限公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），减半收取10元，由中传时代（青岛）信息技术有限公司承担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”；第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，中传公司与武刚均确认双方在2020年3月16日至2020年9月30日期间存在劳动关系。中传公司主张其在上述期间与武刚系非全日制用工关系，武刚对此不予认可。由于中传公司作为用人单位对劳动者负有管理职责，因此中传公司应当对其主张的双方系非全日制用工关系负有举证责任。但中传公司所提交的微信聊天记录发生于2019年11月13日，无法证明系针对2020年3月16日至2020年9月30日期间劳动关系作出的约定。且从中传公司按月向武刚支付工资及缴纳社会保险的情况来看，二者亦不符合非全日制用工关系的法律特征。原审据此认定中传公司与武刚在2020年3月16日至2020年9月30日期间是全日制用工关系，并无不当。其依据上述规定，中传公司应当在2020年4月16日前与武刚签订书面劳动合同，但中传公司并未与武刚签订书面劳动合同。原审据此判令中传公司向武刚支付2020年4月16日至2020年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额，符合法律规定。至于应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依据上述规定，中传公司作为用人单位应当对双方劳动关系解除的原因负有举证责任。但中传公司未提交证据证明其解除与武刚劳动关系的合法性及合理性，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此判令中传公司向武刚支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。至于中传公司主张武刚返还其个人承担的社会保险费及旷工期间的工资问题，因未经仲裁前置程序，本院对此不予处理。综上所述，中传公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中传时代（青岛）信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  齐 新审 判 员  甘玉军二〇二一年八月十八日法官助理  吴 迪书 记 员  王冉冉