河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2256号上诉人（反诉原告）：马长磊，男，1973年2月11日出生，汉族，住河南省新乡市牧野区。委托诉讼代理人:李跃龙,河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（反诉被告）：金希庆，男，1952年10月15日出生，汉族，住河南省修武县。委托诉讼代理人:谢罡,河南剑源律师事务所律师。上诉人马长磊因与被上诉人金希庆承揽合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马长磊及其委托诉讼代理人李跃龙，被上诉人金希庆及其委托诉讼代理人谢罡参加诉讼。本案现已审理终结。马长磊上诉请求：撤销修武县人民法院（2021）豫0821民初109号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“反诉原告马长磊前述证据，并未涉及检测数据，不足以证实工程质量达到了双方所约定技术标准”认定事实错误，适用法律不当。事实上涉案工程已经被上诉人验收合格，被上诉人应当支付质保金。二、一审法院认定“虽然该鉴定机构及其司法鉴定人在出具案涉鉴定意见时已不能以司法行政机关许可的资质开展司法鉴定业务，鉴定意见存在瑕疵，不能被采用，但不排除案涉水井质量存在问题，不足以认定质保金的返还条件已成就”，事实认定前后矛盾。三、一审鉴定意见错误百出，不具有参考价值。综上，无论按照合同约定还是按照法律规定，涉案水井均应视为合格，同时结合本案证据也可以证明涉案水井已经被上诉人验收合格；上诉人提交的证据完全达到民事案件高度盖然性的证明标准，一审法院认定不排除涉案水井存在质量问题的说法无事实及法律依据，请求二审法院查明本案事实，撤销本案一审判决改判支持上诉人的诉讼请求。金希庆辩称，1、虽然河南省水利基本建设工程质量检测中心站不具备出具鉴定意见资质，但是其仍具备检测水利工程的相关专业技术，该鉴定仍系具有专门知识的人就专业问题提出的意见，系《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所认可的证据，且鉴定中有依据钻孔电视观测到的客观现象进行的记载，相关的检测人员也出庭接受质证，该鉴定人员的陈述应为证人证言，故该证据可以作为确定事实的依据。2、被上诉人检测案涉水井，仍在1年质量保证期内。上诉人所称视为验收合格违反法律规定。3、水井出水浑浊、水井淤堵等现象客观存的事实，竣工验收合格约定及其他任何证明均不能对该客观事实形成有效对抗。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。马长磊向一审法院反诉请求：反诉被告金希庆给付其质保金20000元，并自2018年11月22日起以20000元为基数按月利率2％支付违约金至工程款实际结清之日止，且负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月2日，反诉原告马长磊与反诉被告金希庆签订合同，由马长磊为金希庆打地热井一眼，双方并就工程技术要求及价款支付等方面进行了约定。工程技术要求方面约定：深度600米-1000米；0-200m井管为Φ273×7㎜螺旋钢管，200m以下Φ159×6㎜无缝钢管，含水层利用段Φ159×6㎜桥式滤水管；石英质滤料；含沙量≤1／10000；水量15m3／h（根据物探工程师商定）；水温以实际出水温度为准。工作范围包括：开凿井孔、物探测井、下井管及滤水管、填砾、止水固井、洗井、抽水试验、水质化验、编制综合柱状图。2017年12月12日，金希庆以马长磊所打井未达到双方约定标准，提起诉讼，请求解除双方合同，并由马长磊返还其已付工程款332000元及利息；马长磊提起反诉，请求金希庆支付剩余工程款及违约金。2017年11月1日，双方达成调解协议：1．马长磊应于2017年11月22日前将水井工程施工完毕，并保证水量达到360m3／24h，且自担后期电费；如金希庆对水量存疑，可单方委托鉴定机构进行鉴定，但需提供全程视频。2．如马长磊未按第一项履行完毕，则视为工程不合格，应全额返还已付工程款332000元。3．工程验收合格后，金希庆给付马长磊20000元；留存20000元作为质保金，待工程验收合格后一年内无质量问题给付。4．工程验收合格后，双方再无其他纠纷；若工程不合格，除第二项约定的违约责任外，其他纠纷另诉解决。2018年7月15日，金希庆委托河南省水利基本建设工程质量检测中心站对案涉地热井工程质量进行鉴定。2018年10月12日，该中心站出具豫水质检司法鉴定中心［2018］鉴字第003号鉴定意见书，检测结果：采用金希庆自备泵进行抽水试验，持续2小时，水质始终处于浑浊状态。在连续抽水2小时时采集水样，经试验室检测含沙量达到0.8％。采用MZ1150钻孔电视对井内状况进行探测，发现深度146m以下淤堵，钻孔电视无法继续下行，且疑似存在井管开裂现象。施工方未向业主提供抽水试验、水质化验和综合柱状图等相关资料。鉴定意见：井管质量不满足相关标准要求；井水含沙量不满足合同约定技术要求；抽水试验、水质化验和综合柱状图不符合合同约定技术要求。但经核实，河南省水利基本建设工程质量检测中心站及其司法鉴定人自2017年以来均未登录河南省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，均不能以司法行政机构许可的资质开展司法鉴定业务。一审法院认为，马长磊与金希庆有关质保金的返还附有条件，即“工程验收合格后一年内无质量问题”。马长磊主张由金希庆返还质保金，应当就所附条件的成就承担举证证明责任。马长磊用于证明案涉水井工程质量合格的主要证据，是工程完工后有关出水量、清澈度的视频与照片，同时认为，金希庆支付剩余工程款，准许其撤离设备，以及使用水井，即意味认可质量合格，并提交法院（2019）豫0821执异13号执行裁定书与对金希庆的调查笔录以印证其观点。马长磊与金希庆合同有关工程技术要求方面约定有具体的标准，其中，含沙量要求≤1／10000，水量要求15m3／h。马长磊前述证据，并未涉及检测数据，不足以证实工程质量达到了双方所约定技术标准。相反，金希庆所提交河南省水利基本建设工程质量检测中心站豫水质检司法鉴定中心［2018］鉴字第003号鉴定意见书反映案涉水井井管、含沙量等方面并未达到双方所约定技术标准，且该鉴定意见出具时间距离双方调解协议所约定完工时间又不足一年。虽然该鉴定机构及其司法鉴定人在出具案涉鉴定意见时已不能以司法行政机关许可的资质开展司法鉴定业务，鉴定意见存在瑕疵，不能被采用，但不排除案涉水井质量存在问题，不足以认定质保金的返还条件已成就。故马长磊关于由金希庆给付其质保金20000元，并支付相应违约金的反诉请求不成立，不予支持。待质保金返还条件成就时，马长磊可以另行主张。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十八条、第七百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十九条规定，判决：驳回反诉原告马长磊的反诉请求。反诉案件受理费300元，减半收取计150元，由反诉原告马长磊负担。本院二审期间，被上诉人金希庆提交的新证据有:1、修武县人民法院诉前司法鉴定通知书，证明指向：金希庆撤诉后已向修武县人民法院申请诉前鉴定。2、中华人民共和国水利部网站截图一份，证明鉴定机构具有专业技术。上诉人马长磊对证据1真实性没有异议，但对关联性有异议。对证据2的真实性、证明指向不认可。经本院审核，对证据1予以采信，证据2真实性存疑，不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审过程中金希庆撤回起诉。本案二审过程中，金希庆因与马长磊承揽合同纠纷，已申请修武县人民法院进行诉前司法鉴定，该院已受理。本院认为，上诉人马长磊与被上诉人金希庆就质保金是否返还共同约定的附有条件是工程验收合格后一年内无质量问题。在双方达成调解协议情况下，虽然金希庆向马长磊支付了剩余工程款，准许马长磊撤离设备，但是并不必然推论出该井质量合格并在一年内无质量问题的结论。经查，依据现有在案证据，不能排除案涉水井质量存在问题，不足以认定质保金的返还条件已成就。目前金希庆因与马长磊承揽合同纠纷一案，已向修武县人民法院申请进行诉前司法鉴定，修武县人民法院已经受理。马长磊应该在该案中另行主张要求金希庆返还质保金的诉求，由修武县人民法院在该案中一并审理。综上所述，马长磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由马长磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  苏 杭审 判 员  毕 蕾法官助理  薛雪丽二〇二一年八月二十日书 记 员  申 娇