山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5600号上诉人(原审被告)：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路117号。法定代表人：李秋成，总经理。委托诉讼代理人：王艳,该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：基良斗，男，1969年4月23日出生，汉族，住所地江苏省仪征市。委托诉讼代理人：王丹，山东纲汉佳睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹刚，男，1985年2月2日出生，汉族，住所地黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：刘晓丽，龙口北马法律服务所法律服务工作者。上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）因与被上诉人基良斗、被上诉人曹刚建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2020）鲁0687民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾越公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或改判；.2、一、二审诉讼费用由基良斗和曹刚承担。事实与理由：一审法院认定腾越公司和基良斗之间就涉案工程存在事实上的合同关系是错误的。协议书的最后一句：“双力确认签字，无争议”。此处的“双方”指的是曹刚和基良斗，不可能是曹刚和李某。民法是不允许在不经当事人同意的情况下给特定的第三人设定义务。如果当事人一方是李某，李某是不会写“情况属实”这四个字的，不符合签约逻辑。由此可以认定李某只是见证人，基良斗才是协议的另一方。曹刚的施工达不到质量要求，把后续的抹灰工程转给了基良斗，但基良斗要进入工地施工是要经过项目部同意的，所以协议书中有李某的签字也是正常的，又因为李某不是协议的一方，只是作为见证人或者是同意由曹刚转给基良斗，所以就写了“情况属实”。由此可以认定此协议书是曹刚和基良斗之间的约定,系曹刚无法继续施工，把抹灰转给了基良斗，由基良斗代替曹刚完成并约定了施工范围和价格。所以腾越公司不是协议的相对方，不应由腾越公司承担付款责任。二、一审法院以基良斗提供的协议书作为判决依据是错误的。协议书在签订时基良斗还没有施工，只是一种前期的约定，并且基良斗最后没有签字确认。基良斗到底同不同意以此价格承接此工程都无法认定，虽然基良斗在庭审中称其完成了施工，但后期到底有没有对协议内容进行变更都无从査实。协议书只是前期的一种暂时的约定，后期到底有没有施工，实际施工范围、工程量、单价都不能作为最终的确定依据。假设真的由基良斗施完完毕，腾越公司也会依据腾越公司内部结算流程和基良斗进行最终的结算，并且还要有验收等工程必须的步骤，而不是以此种内容的协议书。此份协议书没有基良斗签字确认，只有其中一方曹刚和见证人李某、覃某签字，不符合协议、合同成立的法律要件，而一审法院就此认定结算依据明显错误。基良斗辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。曹刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。基良斗向一审法院起诉请求：1.依法判令腾越公司和曹刚支付基良斗拖欠的工程款67600元；2.本案诉讼费用由腾越公司和曹刚承担。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：基良斗提交协议书原件一份，该协议书由曹刚签名、腾越公司分公司案涉项目部负责人李某签名并填写“情况属实”、项目三部施工领导覃某签名确认，证明因曹刚个人原因，将位于海阳的外部抹灰工程交由基良斗施工，每层7000元，固定总价为98000元，案涉工程虽然在2015年5月12日签订了合同，但主体工程是在2015年12月30日前竣工验收合格，腾越公司启动结算程序是在2018年和2019年前后，这期间腾越公司支付了30400元，所以基良斗现主张67600元工程款，不存在时效问题。曹刚对该证据真实性无异议，认可该证据右下角“曹刚”是本人签字，认为该证据足以表明涉案工程是经过腾越公司分公司及腾越公司确认后被转包给基良斗，故曹刚对该工程后期完成如何及工程结算等均不知情。腾越公司对该证据真实性无异议，但认为该协议书仅具有合同性质，并非真正的建设工程竣工结算的依据，协议书为曹刚与项目三部覃某（不清楚其真实身份）签订的合作协议，并非真正的结算协议，涉案工程具体完成了多少工程量，没有进行结算，因此相关付款结算不能仅以这份协议书作为依据，并认为李某作为腾越公司内部承包人、公司员工，在该协议书中仅签字并写明“情况属实”，并非是作为协议书的相对方或主体进行签订，而是一种见证人的身份，协议书也明确说明由于“曹刚班组达不到质量要求，节点时间滞后，没法完成”，协议书虽然没有明确约定付款责任归属，但主张通过上述文字表述可以看出，付款以及与基良斗的合同关系均是与曹刚形成的。因曹刚及腾越公司对该证据真实性无异议，故对该证据真实性予以确认。对当事人无争议的事实，一审法院认定如下：腾越公司分公司曾将涉案工程承包给曹刚，后因曹刚班组工程质量不达标，节点时间滞后，无法按期完工，故曹刚与腾越公司员工李某于2015年5月12日制作协议书，约定由基良斗班组负责完成该15＃楼19-32层外坪抹灰工作，每层定价7000元，共计14层；涉案工程已经竣工验收合格。一审法院认为，内容为“15＃楼19-32层外坪曹刚班组达不到质量要求，节点时间滞后，没法完成，现有基良斗班组负责完成外坪抹灰，以每层7000.00元计算，双方确认签字，无争议”的协议书中有曹刚签字，并有腾越公司员工李某签字并写明“情况属实”，足以使基良斗认为腾越公司以曹刚施工不达标为由、在征得曹刚同意的情况下、由腾越公司将工程交由基良斗施工，并且基良斗在庭审过程中谈到对协议书的理解时，也明确表示认为工程是由腾越公司分公司及腾越公司交基良斗施工的，并主张由腾越公司支付工程款，因此涉案工程并非由曹刚私下单独交由基良斗施工，而是腾越公司直接参与了基良斗获得工程的这一过程，腾越公司与基良斗之间就涉案工程存在事实上的合同关系。腾越公司主张协议书不能证明基良斗实际完成了涉案工程，但腾越公司认可涉案工程已经完工并经验收合格，其在否认基良斗完成涉案工程的同时，未能提供证据证明涉案工程在基良斗之外另有他人完工，即在腾越公司与基良斗之间存在施工协议并且协议涉及的工程已完工的情况下，腾越公司未提供证据证明该工程由基良斗之外的他人施工完毕，腾越公司应承担不利后果，据此认定涉案工程由基良斗实际施工完毕。涉案工程现已由基良斗完工，并经验收合格，腾越公司应当履行支付涉案工程价款的义务，但腾越公司未提交已向曹刚或基良斗全额付款的证据，应当承担举证不能的法律后果，仍需按照7000元／层的标准计算14层的固定总价98000元，扣除已支付部分，继续向基良斗支付剩余67600元。因当事人未明确约定付款期限，故诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算，因此，基良斗的请求权未超过诉讼时效。因曹刚与基良斗之间未形成直接的合同关系，基良斗未能证明涉案工程款已由腾越公司向曹刚支付完毕，故对于基良斗要求曹刚支付工程款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于20020年6月10日判决如下：一、沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向基良斗支付工程款67600元；二、驳回基良斗的其他诉讼请求。案件受理费745元，由沈阳腾越建筑工程有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程因曹刚施工的质量不达标，无法按期完工，曹刚与腾越公司协议约定由基良斗后续施工，并约定了结算价格。基良斗施工完毕后，涉案工程已经于2015年12月30日竣工验收合格。依据协议书可以确认腾越公司对涉案工程由基良斗施工是知情且同意的。一审法院认定基良斗与腾越公司形成事实上的合同关系并无不当。因协议书已对基良斗施工工程的价格作出了明确约定，且涉案工程现已全部施工完毕并验收合格，因此一审法院按照协议书确定工程价款并无不当。因双方当事人未约定付款期限，一审法院认定基良斗的诉讼请求没有超过诉讼时效正确。腾越公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，腾越公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1490元，由上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年八月二十七日书记员 辛婷婷