北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10420号上诉人（原审原告）：北京宇石懋通商贸有限公司，住所地北京市朝阳区左安门外左安路东口路北C座1层174号。法定代表人：肖雨石，董事长。被上诉人（原审被告）：李双双，女，1987年6月6日出生，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：赵宏，吉林赵君英律师事务所律师。上诉人北京宇石懋通商贸有限公司（以下简称宇石公司）因与被上诉人李双双劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初34990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇石公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法裁定发回重审，本案一、二审诉讼费由李双双负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审中宇石公司主张李双双9月没有实际出勤，一审法院责令李双双代理人向李双双核实2019年9月的出勤情况，李双双代理人核实后陈述李双双“2019年9月8日至2019年9月15日，李双双确实没有在北京”。但一审法院对李双双“请假”之说予以认可，却没有让宇石公司进行质证。李双双所述的“请假”与宇石公司主张的李双双畏罪不来上班的真实性，对认定本案事实具有决定性作用。一审法院未让宇石公司质证是严重的程序违法。二、一审法院认定事实错误。本案应当认定查明的事实，一是李双双在2015年6月之前是否参加工作及其工作单位。二是双方均认可李双双2015年6月到宇石公司处售货且2015年6月到2016年9月30日期间在宇石公司处及艾美龙兼职的情况下，李双双在艾美龙上班的最初时间、与艾美龙的工作关系性质及是否签订劳动合同等情况。三是2016年10月11日后，李双双出勤的实际情况。四是李双双是如何做到多年来每天早上8点到晚9点30分（夏季晚10点）全日到天虹商场超市出勤，这一常理违背事实。五是天虹商场超市与宇石公司之间的经营模式。六是天虹商场超市是如何考勤的，有无人为因素干扰相对较难的电子考勤。七是天虹商场超市发现李双双未出勤是如何反馈给李双双的。八是天虹商场超市是否允许违反国家劳动法律法规的超市某一售货人员天天全勤上班的情况存在，天虹商场超市是如何规定的，如何避免超市出现违反国家劳动法律法规现象的。九是天虹商场超市考勤管理是如何规定的。十是销售人员进超市售货是否要天虹商场超市同意。十一是售货人员是否存在与超市存在劳动关系的可能。十二是李双双离开宇石公司是哪一方提出来的，还是以事实行为作出意思表示的。十三是是否如宇石公司所说是其应天虹商场超市要求开具了离职证明。根据举证规则，在应当由李双双提供证据的情况下，其不能提供证据，则应当承担举证不能的责任，即双方不存在劳动关系，李双双主张违法解除劳动合同的主张不成立。一审中，李双双未提出证据，一审法院也未主动查明，一审法院仅仅依据宇石公司转账给李双双及离职证明即认定双方存在劳动关系，宇石公司违法解除劳动合同，属于严重不作为，认定事实错误。李双双辩称，不同意宇石公司的上诉请求和意见，同意一审判决结果。宇石公司向一审法院起诉请求：1.确认双方之间不存在劳动关系；2.无需支付工资3126.44元；3.无需支付违法解除劳动关系赔偿金76500元；4.无需支付未休年休假工资10160元。一审法院认定事实：2015年6月1日至2016年9月30日，李双双为宇石公司销售货物，班次为上一休一；李双双同时也为其他公司销售货物。宇石公司提交的艾美龙营业员考勤表显示李双双的出勤为上一休一；李双双主张其在艾美龙公司兼职。2016年10月1日，李双双开始在宇石公司上全班次。李双双的月收入为月工资4000元+提成。宇石公司主张与李双双系合作关系；宇石公司未提交双方签有合作协议的证据。2018年9月至2019年8月，宇石公司支付李双双6481元、8812元、7941元、6751.2元、9764.28元、7285元、5000元、3417元、11663元、1000元、22770元（平均工资7573.71元）。宇石公司未提交安排李双双休年假的证据。李双双主张宇石公司违法解除与其的劳动关系；宇石公司主张系李双双单方解除承包销售合同。李双双提交的盖有宇石公司公章的离场证明显示：“我公司员工李双双，2015年6月1日至2019年9月26日在我司任促销员，现于2019年9月26日从我司离场，请协助办理离场手续”。宇石公司主张系李双双说要到其他地方去上班，所以其就给她盖了章。宇石公司主张2019年9月李双双没有出勤；宇石公司提交2019年9月16日与王金玲的微信，显示“王姐，你一共代班8天，其中中秋是440一天，然后你的提成529.63元，每天是200×7=1400元”。李双双认可2019年9月8日至15日请了事假。李双双向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宇石公司支付赔偿金等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2020）第05312号裁决书裁决：1.确认宇石公司与李双双于2015年6月1日至2019年9月26日期间存在劳动关系；2.宇石公司支付李双双2019年9月1日至2019年9月26日期间工资3126.44元；3.宇石公司支付李双双违法解除劳动关系赔偿金76500元；4.宇石公司支付李双双2017年1月1日至2019年9月26日期间未休年假工资10160.92元；5.驳回李双双的其他仲裁请求。宇石公司不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。宇石公司主张与李双双系合作关系，但不能提交双方签有合作协议的证据；李双双为宇石公司提供劳动，宇石公司每月发放李双双工资，双方建立劳动关系；宇石公司为李双双出具的离场证明也显示李双双为宇石公司员工，李双双的在职时间为2015年6月至2019年9月；故李双双要求确认与宇石公司存在劳动关系的请求，一审法院予以支持。宇石公司为李双双出具的离场证明显示李双双在职至2019年9月26日，且宇石公司就其所述李双双2019年9月全月未出勤未举证；一审法院对宇石公司的相关主张不予采信。2019年9月，李双双虽请事假8天，但依据李双双之前的平均工资标准及宇石公司支付给代班员工工资的标准，仲裁裁决的9月工资数额应不高于李双双应得的工资数额，一审法院予以支持。宇石公司未提交安排李双双休年假的证据，应支付李双双2017年1月至2019年9月未休年假工资9053.63元（7573.71÷21.75×13×2）。李双双主张宇石公司解除与其的劳动关系；宇石公司虽称系李双双自动离职，但不能举证；且李双双提交的宇石公司出具的离场证明也未显示相关内容；故一审法院采信李双双的主张；宇石公司应支付李双双违法解除劳动关系赔偿金68163.39元（7573.71×4.5×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定，判决：一、确认宇石公司与李双双于二○一五年六月一日至二○一九年九月二十六日期间存在劳动关系。二、宇石公司于判决生效之日起七日内支付李双双二○一九年九月一日至二○一九年九月二十六日期间工资3126.44元。三、宇石公司于判决书生效之日起七日内支付李双双违法解除劳动关系的赔偿金68163.39元。四、宇石公司于判决书生效之日起七日内支付李双双二○一七年一月一日至二○一九年九月二十六日期间未休年假工资9053.63元。五、驳回宇石公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，宇石公司提交货品明细excel版五份，证明李双双承包销售期间货品损失及其价值。宇石公司向本院申请调取李双双的出京记录和开房记录，以证明李双双并未如其所述天天在超市上班。李双双不认可货品明细的真实性和证明目的，并表示该证据系宇石公司单方制作，不属于二审新证据，一审中宇石公司提到货物丢失情况，已经报警处理，可以证明李双双在职期间不存在货物丢失情况，且李双双离职时已进行货物清点，宇石公司未提出异议。李双双未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为宇石公司与李双双之间是否存在劳动关系，以及宇石公司是否应支付李双双2019年9月1日至2019年9月26日期间工资、违法解除劳动关系赔偿金、2017年1月1日至2019年9月26日期间未休年休假工资。本案中，李双双就其与宇石公司之间存在劳动关系的主张提交了银行交易明细及宇石公司出具的离场证明加以佐证。上述证据显示，宇石公司认可李双双曾为其公司员工，于2015年6月1日至2019年9月26日在宇石公司任促销员一职，且宇石公司多次向李双双规律性转账，故上述证据可以形成证据链，证明双方之间形成劳动关系。现宇石公司未足额支付李双双2019年9月工资，亦未举证证明李双双休年休假情况及双方劳动合同解除情况，应当承担举证不利相应法律后果。故一审法院认定宇石公司与李双双自2015年6月1日至2019年9月26日之间存在劳动关系，宇石公司应支付李双双2019年9月1日至2019年9月26日期间工资，未休年休假工资及违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。关于宇石公司主张双方之间系合作关系，并非劳动关系，且李双双2019年9月并未全勤，李双双亦为公司造成货品损失的上诉意见，本院认为，首先，宇石公司并未就其主张的合作关系及出勤情况提交充足的相反的证据加以佐证；其次，李双双与艾美龙之间是否系兼职、李双双的考勤取得方式及其出京、开房记录等情况并非法院依申请所调查取证的范围，故本院对其调取上述证据的申请不予准许；再次，造成货品损失并非可以不支付工资的合法抗辩理由，故本院对宇石公司该项上诉意见不予采信。关于宇石公司主张一审程序违法的上诉意见，经本院核实，一审并不构成严重违反法定程序，本院对此亦不予采信。综上所述，宇石公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京宇石懋通商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二一年八月三十一日法官助理  谢 薇书 记 员  张 朋