江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申3679号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏润扬经贸发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区华彩苑32号101室。法定代表人：王玉梅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜红斌，江苏博事达律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：扬州市捷达混凝土有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区头桥镇安帖村。法定代表人：诸刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱军，江苏均爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洪都，江苏均爱律师事务所律师。再审申请人江苏润扬经贸发展有限公司（以下简称润扬公司）与再审申请人扬州市捷达混凝土有限公司（以下简称捷达公司）合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2019）苏10民终956号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。润扬公司申请再审称，1.二审判决认为润扬公司应给付捷达公司9006.68吨海螺牌PⅡ52.5散装水泥缺乏证据证明且显失公平。润扬公司已支付的240万元中，140万元水泥款应加价20元/吨冲抵捷达公司混凝土货款为108525.3元（即欠款金额中还应扣除108525.3元），100万元也应加价20元/吨冲抵混凝土款（即欠款金额中还应扣除77519.38元），故润扬公司总欠款金额应为4445413.3元（4631457.98元－108525.3元－77519.38元＝4445413.3元），二审判决认为只有合同约定的特定品牌才能加价20元/吨冲抵混凝土款没有法律和事实依据，同时，在合同履行和本案诉讼过程中，因水泥价格不断上涨，如以较低的价格计算水泥数量，则显然加重润扬公司的责任，润扬公司提出以一审开庭时即2018年6月8日海螺牌散装水泥市场信息价475元/吨计算水泥数量合情合理，应当予以支持。2.二审判决认定在整个合同履行过程中仍应确定主要系润扬公司违约，缺乏证据证明，属认定事实不清。二审判决已确认润扬公司应给付水泥而不是直接给付混凝土款，说明捷达公司对合同性质、付款方式、发票种类等所持观点错误，捷达公司坚持错误观点，不是对合同条款理解偏差所致，而是因为水泥价格不断大幅上涨导致利润减少故意为之，导致润扬公司未付剩余货款的责任是捷达公司坚持错误观点所造成的，润扬公司依法行使先履行抗辩权，应当得到支持。二审判决虽改判润扬公司应给付捷达公司水泥而不是混凝土款，但未确认捷达公司应根据合同约定须先行交给润扬公司由东台磊达水泥有限公司（以下简称磊达公司）开具的水泥增值税专用发票，未确认捷达公司收款后不给付水泥增值税专用发票系严重违约行为。3.二审判决润扬公司应支付捷达公司逾期付款违约金无事实和法律依据且显失公平公正。综上，请求依法再审本案。捷达公司提交意见称，1.在合同履行过程中，润扬公司未按照合同约定以供应散装水泥方式抵充混凝土款，而是采用货币方式支付对价，合同约定的“自行采购到位价每吨加20元计算”不应再适用。2.因合同履行期间一年有余，仅以一个时间节点水泥价格作为计算散装水泥吨位的依据背离双方约定的初衷，应以合同履行期间散装水泥平均单价作为计算依据，二审法院认定应以一审立案当日即2018年2月6日和润扬公司提出的应以一审开庭时即2018年6月8日的海螺牌散装水泥市场信息价作为计算水泥吨位的依据，均不合理。3.根据合同约定的付款方式和付款期限，润扬公司应于第四个月开始结算前期的混凝土款项即向捷达公司供应散装水泥进行抵充，但截至捷达公司基本供货义务全部完成后，润扬公司均未能供应任何散装水泥，或按约给付相应款项，二审判决以润扬公司无证据证明曾积极与捷达公司商谈如何确定水泥品牌和供应水泥为由认定润扬公司构成违约，及二审判决将违约金标准改为按照年息12%计算，均合理合法。捷达公司申请再审称，二审判决润扬公司向捷达公司给付443350元和9006.68吨海螺牌PⅡ52.5散装水泥，属于认定事实不清、适用法律错误，且不具有履行可能性。若润扬公司以散装水泥冲抵所欠混凝土货款则应当供应散装水泥，并交付捷达公司认可价格及相应吨位的水泥发票，但在合同履行过程中，润扬公司始终未提供散装水泥以抵充混凝土款，反而分别于2017年3月、9月向捷达公司支付货款240万元，应视为双方变更了合同约定的付款方式。而且，二审判决要求捷达公司一次性接收9006.68吨海螺牌PⅡ52.5散装水泥完全背离双方约定的初衷且不具有履行可行性，没有一家混凝土企业有能够一次性接收9006.68吨水泥的巨大场地，且案涉合同履行期限为2016年至2017年，二审判决以2018年的水泥价格来确定水泥吨位，也显属错误。一审判决合法合理，应予以维持。综上，请求依法再审本案。润扬公司提交意见称，双方签订的合同明确约定润扬公司供应水泥冲抵混凝土款，从润扬公司140万元的支付情况来看，亦是以供应水泥冲抵混凝土款。捷达公司现有三条混凝土生产线，正常情况下能够在一个月内将9000吨水泥消耗完毕，双方因价格争议导致不能结算，责任完全在捷达公司，捷达公司称二审判决不具有履行可行性及一审判决更符合公平原则的申请再审理由均不能成立。本院经审查认为，捷达公司和润扬公司的再审申请均不能成立。理由如下：1.二审法院判决润扬公司向捷达公司给付443350元和9006.68吨海螺牌PⅡ52.5散装水泥正确。润扬公司与捷达公司签订《建设工程预拌混凝土委托加工合同》虽名为委托加工合同但实为混凝土买卖合同，该合同合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。合同履行过程中，捷达公司共供应给润扬公司混凝土22167.5㎥，货款合计为7031457.98元，润扬公司两次向捷达公司共计支付240万元，尚欠货款4631457.98元。因润扬公司两次付款并未严格按照合同约定的“甲方（润扬公司）以供给乙方（捷达公司）盘景、海螺、亚东PⅡ52.5散装水泥的方式抵充委托乙方加工供应的混凝土款，冲抵砼款的水泥价格按乙方自行采购到位价每吨加20元计算”方式进行，捷达公司对此也未提出异议，属于双方对部分货款支付方式的变更。润扬公司主张已支付完毕的240万元中还应加价20元/吨冲抵捷达公司混凝土货款108525.3元和77519.38元，缺乏事实和法律依据，仍应按4631457.98元来认定润扬公司欠款金额。鉴于润扬公司前期未严格按约支付款项的行为不足以认定双方已对合同的付款方式进行了整体变更，后续润扬公司支付货款仍应按照约定以特定品牌特定标号的散装水泥在加价20元的基础上进行冲抵，即应按4631457.98元扣减润扬公司自愿以货币方式给付的443350元后的4188108元来计算冲抵水泥。综合润扬公司自愿按海螺PⅡ52.5散装水泥冲抵混凝土款及润扬公司提出按一审开庭之日即2018年6月8日水泥价格计算水泥数量缺乏依据，合同约定由捷达公司自行采购水泥（选择水泥品牌）且捷达公司坚持润扬公司应直接支付货款等因素，二审法院按一审立案当日即2018年2月6日的海螺牌PⅡ52.5散装水泥市场信息价445元/吨计算确定水泥数量为9006.68吨〔4188108/（445+20）〕，并无明显不当。捷达公司作为预拌混凝土制造和加工企业，称润扬公司向其给付9006.68吨海螺牌PⅡ52.5散装水泥不具有履行可能性的申请再审理由依据不足，本院不予支持。2.润扬公司构成违约、应当向捷达公司支付逾期付款违约金。润扬公司与捷达公司签订《建设工程预拌混凝土委托加工合同》约定双方在完成整个项目商品砼供应后办理最终结算，余款在最终结算结束后6个月内分期付清（如捷达公司对账资料、发票延期送达润扬公司，润扬公司依次延期支付货款），捷达公司开具发票。合同签订后，捷达公司已履行基本供货义务，但润扬公司并未按约支付相应货款。因双方既未在合同中约定开具发票的种类（即是水泥发票还是混凝土发票）、方式及时间，润扬公司也无证据证明曾积极与捷达公司商谈如何确定水泥品牌和供应水泥，且开具发票是合同的附随义务，润扬公司不能据此不履行给付货款的义务，其以因捷达公司对合同性质、付款方式、发票种类等坚持错误观点、润扬公司未支付剩余货款系行使先履行抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审法院根据本案证据及案情，确定主要系润扬公司违约，并结合双方对最终水泥冲抵货款的履行均有一定过错将逾期付款违约金的计算标准调低为按年息12%计算，并无不当。综上，润扬公司、捷达公司的再审申请均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏润扬经贸发展有限公司、扬州市捷达混凝土有限公司的再审申请。审判长  李红建审判员  侍 婧审判员  杨志刚二〇二一年八月十六日书记员  李斯琦