新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1545号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司，住所地广东省广州市萝岗区科学大道科汇二街**102-402。        负责人：李旭东，该公司总经理。        委托诉讼代理人：罗志婷，新疆同济律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：刘莉，女，1968年12月27日出生，汉族，无固定职业，住湖北省武汉市江汉区。        委托诉讼代理人：李琚强，霍城县立信法律服务所法律服务工作者。        被上诉人（原审被告）：特克斯天翼航空俱乐部有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区特克斯县阿扎提街四环路**        法定代表人：张严，该公司总经理。        上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人刘莉、被上诉人特克斯天翼航空俱乐部有限公司（天翼俱乐部）健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2019）新4027民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人罗志婷，被上诉人刘莉的委托诉讼代理人李琚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        平安保险公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判其向刘莉赔偿31，100元或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1．护理费计算标准过高，应按66元／天计算。2．一审认定的误工天数依据不足，应当按照实际住院天数11天计算。3．残疾赔偿不应全部由平安保险公司承担，根据保险条款，平安保险公司应承担残疾赔偿金3万元（30万元保额×十级伤残赔偿比例10％）。4．营养费、误工费、护理费、交通费、辅助器具费、鉴定费等均不在保险赔偿范围。根据保单条款，平安保险公司最多承担住院津贴100元／天，虽然刘莉没有主张该项费用，但平安保险公司愿意承担1100元（100元／天×11天）。5．一审程序错误。刘莉请求平安保险公司承担连带责任，而一审法院直接判决平安保险公司向刘莉赔偿损失，与诉讼请求不符。        刘莉辩称，1．一审认定的护理费、误工费正确。2．以保额乘伤残赔付比例的方式计算伤残赔偿金不符合法律规定。3．保单中的“住院津贴”应当指伙食补助或营养费。        天翼俱乐部辩称，其购买保险是为了规避风险，出现意外事故的损失应当由平安保险公司承担。关于护理费和误工费的数额，由人民法院依据法律规定认定。        刘莉向一审法院起诉请求：1．判令天翼俱乐部向其支付各类损害赔偿204，900.46元，其中医疗费33，036.46元，住院期间伙食补助费375元（25元／天×15天=375天），护理费16，373元（79，684元／360天×75天=16，373元），误工费47，450元（7300元／30天×195天=47，450元），伤残赔偿金96，760元（48，380元／年×20年×10％=96，760元），交通费4046元［2388元＋（637元＋154元＋38元）×2］=4046元，差旅费4320元（540／天×8天=4320元），伤残鉴定费2300元，残疾用具费240元；2．判令天翼俱乐部向其支付精神损害抚慰金10，000元；3．判令平安保险公司承担连带责任；4．判令天翼俱乐部、平安保险公司承担本案诉讼费用。        一审法院认定事实：2017年8月4日，刘莉乘坐天翼俱乐部经营的热气球，天翼俱乐部法定代表人张严为刘莉在平安保险公司处购买了《极限中国-极限运动意外伤害保险》，其中责任险种包括：平安旅行附加住院津贴保险-意外和疾病住院津贴9000元／人／份保额，平安附加救护车费用补偿保险-救护车车费保险金1000元／人／份保额，平安附加高风险运动意外伤害保险-意外伤害身故和残疾300，000元／人／份保额、意外伤害医疗50，000元／人／份保额。保险期限自2017年8月4日20时51分00秒至2017年8月5日20时51分01秒止，保险费20元。刘莉乘坐天翼俱乐部经营的热气球时造成右下肢受伤。当日，在特克斯县人民医院门诊诊断：右胫腓骨骨折，建议外二科住院治疗。2017年8月8日至2017年8月19日，刘莉在武汉市中心医院以胫腓骨闭合性骨折（右）住院11天，刘莉自付的医疗费15，163.65元，后刘莉于2017年9月11日、2017年11月11日、2017年12月2日、2018年4月12日在武汉市中心医院门诊复查花费放射费共计506.4元。刘莉合计自付费用15，670.05元。刘莉的损伤经武汉荆楚法医司法鉴定所作出的武荆楚法鉴字［2018］第100097号司法鉴定意见书鉴定为：刘莉其损伤评定为十级残疾。刘莉为此支付鉴定费2300元。        一审法院认为，公民的健康权受法律保护，天翼俱乐部作为热气球旅游服务的经营者未尽到安全保障义务，致使原告刘莉受到人身损害，应当承担侵权责任。天翼俱乐部为刘莉在平安保险公司处投保了《极限中国-极限运动意外伤害保险》，刘莉系《极限中国-极限运动意外伤害保险》保险产品的被保险人，且本案事故发生在保险期间内，故平安保险公司应当在保险责任限额内对刘莉承担赔偿责任。刘莉主张医疗费33，036.46元，对其中刘莉自付费用15，670.05元予以支持，对其中的后续治疗费18，000元不予支持，待实际发生后，另行向法院主张。刘莉主张的住院伙食补助费375元，符合法律规定，予以支持。刘莉实际住院11天，依据2019年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资每日为224.8元，认定护理费为2，472.8元（224.8元／天×11天）。刘莉主张误工期为195日，符合法律规定，故认定其误工费为43，836元（224.8元×195天）。刘莉的损伤伤残等级为十级，2019年城镇居民人均可支配收入为34，664元，故认定其残疾赔偿金为69，328元（34，664元×10％×20年）。关于刘莉主张的交通费4046元，因刘莉仅提交了其丈夫喻文强为陪护其就医产生的交通费票据为2388元，而未提交其就医所产生的交通费票据，故认定其交通费为2388元。刘莉主张的差旅费4320元，因没有法律依据，不予支持。刘莉主张鉴定费2300元，符合法律规定，予以支持。刘莉主张的残疾用具费240元，因未提供有效证据予以证实，故不予支持。刘莉因本次事故造成十级伤残，根据其年龄、伤残程度等情况综合考虑，酌情认定精神损害抚慰金1000元。综上所述，本次事故造成刘莉各项损失共计137，369.85元，因平安保险公司系天翼俱乐部本次事故的保险人，应当对刘莉的上述损失在保险责任限额内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第三条、第七条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平安保险公司于判决生效后十日内向刘莉赔偿137，369.85元；二、驳回刘莉的其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。        平安保险公司提交《中国平安财产保险股份有限公司平安个人旅行意外伤害保险条款》（以下简称《保险条款》）一份，拟证明平安保险公司应赔偿残疾赔偿金3万元（30万元保额×十级伤残赔偿比例10％），营养费、误工费、护理费、交通费、辅助器具费、鉴定费等均不在保险赔偿范围。        刘莉质证意见：《保险条款》无投保人、受益人签字，属于平安保险公司单方文件，不予认可。        天翼俱乐部质证意见：该《保险条款》由平安保险公司单方制作，从未向投保人出示，也未经投保人确认，其中关于减轻保险人义务的内容违背了公平原则和保险宗旨，不予认可。        本院认证：该证据为打印件，在投保人不予认可，也无其他证据作证的情况下，真实性无法确认，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，天翼俱乐部法定代表人张严通过手机购买了案涉《极限中国-极限运动意外伤害保险》。        还查明，武汉市中心医院出院医嘱为：注意休息，加强营养，每2-3天伤口换药一次，术后2周伤口拆线，术后每月我科门诊复诊一次了解骨折愈合情况，术后一年左右待骨折牢固愈合后拆除内固定装置，遵医嘱行患肢功能锻炼，不适随诊。        再查明，武汉荆楚法医司法鉴定所作出的武荆楚法鉴字［2018］第XX号司法鉴定意见书完整鉴定意见为：1．刘莉其损伤评定为十级残疾；2．建议给予后续治疗费18，000元；3．误工期评定为180日，护理期60日（以上时间均自受伤之日起，并含内固定手术取出时间）。天翼俱乐部、平安保险公司对此不予认可，天翼俱乐部向一审法院申请司法鉴定。一审法院准许后，天翼俱乐部又撤回了鉴定申请。一审法院向天翼俱乐部、平安保险公司明确释明：撤回鉴定后人民法院将对武荆楚法鉴字［2018］第XX号司法鉴定意见书予以确认。        本院认为，本案争议焦点为：一、误工费、护理费数额；二、平安保险公司的责任范围；三、一审程序是否严重违法。        关于争议焦点一。1．关于误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案医疗机构出具的出院记录虽未注明休息期间，但已注明需要注意休息，且根据“伤筋动骨一百天”的生活经验，刘莉胫腓骨闭合性骨折出院后不可能立即投入工作。武汉荆楚法医司法鉴定所系具有鉴定资质的专门鉴定机构，其运用专业知识和技能，依据GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期平等规范》对误工期作出的鉴定意见，具有证明力。在天翼俱乐部、平安保险公司没有足以反驳的相反证据的情况下，一审法院根据鉴定意见认定误工期为180天（含内固定手术取出误工时间），并无不当。本院对平安保险公司主张误工期缺乏依据的上诉理由，不予支持。2．关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案刘莉自述雇佣护工护理，平安保险公司主张按《2015年度伊犁州直部分行业部分工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》中家政服务业行业工资标准66元／天（2000元÷30天）计算。本院认为，随着社会经济发展，该标准已不能满足现实需要。由于近年来伊犁哈萨克自治州有关部门未发布新的行业工资统计数据，本案可以参照2019年新疆维吾尔自治区居民服务、修理和其他服务业平均行业工资60，122元／年计算。与之相较，本案确定的护理费计算标准偏高。但鉴于224.8元／天护理费与实际市场行情相差不大，且本案仅支持了住院11天期间的护理费请求，未考虑出院后的护理需要，一审认定的护理费总额不高，故本院不作调整。        关于争议焦点二。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条（法释（2013）14号）第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案，天翼俱乐部张严通过手机为刘莉购买保险，投保人通过网络途径购买保险时通常附有保险合同性质的文本。即便平安保险公司向本院提交的《保险条款》为天翼俱乐部购买保险时的电子文本，该《保险条款》亦是平安保险公司提供的格式条款，平安保险公司对其中的比例赔付、免责条款负有说明义务。平安保险公司可以采用弹窗或足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志做出提示，而本案《保险条款》中的比例赔付、免责条款仅是略微加粗，与其他条款并无明显区别，且平安保险公司无法证明天翼俱乐部在购买保险时确实阅读了相关内容。故本院认为平安保险公司提交的证据不足以证实其尽到了说明义务，对其主张按比例计算伤残赔偿金以及免赔营养费、护理费、误工费等损失的上诉理由不予支持。        关于争议焦点三，本案平安保险公司基于与天翼俱乐部之间的保险合同向刘莉承担赔偿责任，是一种直接责任，并非承担连带责任。虽然刘莉的起诉请求表述为平安保险公司承担连带责任，但由于连带责任的权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，刘莉将二者均列为被告，即有请求天翼俱乐部或平安保险公司承担全部责任的意思。一审法院判决平安保险公司承担全部责任，并没有超出刘莉的诉讼请求，本案不存在违反法定程序的情形。        综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费250元，由中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    尹玉婷审判员    李政审判员    张澎冰二〇二一年八月十八日法官助理    阿依伯塔赛力江书记员    王雪纯