江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2358号上诉人（原审原告）：四川健安堂药业有限公司，住所地四川省梓潼县经开区。法定代表人：郭丽华。委托诉讼代理人：唐建国，四川翠云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港汝安中药材贸易有限公司，住所地江苏省灌南县孟兴庄镇政府内。法定代表人：卞静安。委托诉讼代理人：杨威，江苏港通陆桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞富山，海州区云台法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卞静安，男，汉族，住江苏省江阴市。原审被告：罗崇祥，男，汉族，住四川省简阳市云龙镇千佛村5组61号。上诉人四川健安堂药业有限公司（以下简称健安堂公司）与上诉人连云港汝安中药材贸易有限公司（以下简称汝安公司）、被上诉人卞静安、原审被告罗崇祥买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2021)苏0724民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健安堂公司的上诉请求：1.依法判决汝安公司在一审判决的基础上再赔偿健安堂公司损失610000元，并判决卞静安在认缴范围内承担本案的全部连带责任。2.本案受理费由汝安公司、卞静安承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清。1.汝安公司应当对健安堂公司的损失承担全部的赔偿义务，并非一审法院认为的主要赔偿义务。通过一审查明上诉人前50吨货物按照上诉人与汝安公司的约定按时送至指定地点，汝安公司没有按约定给付货款及分批检验，最后的10吨货物健安堂公司未按照约定时间送货是因履行不安抗辩权，一审法院对健安堂公司的抗辩予以了支持，汝安公司应当按照合同约定给付货款，但由于汝安公司收货后不支付任何款项，健安堂公司经多方努力，汝安公司才解除了《销售合同》并退货。此过程中健安堂公司没有任何过错，汝安公司存在违约，应当对健安堂公司的损失承担全部责任。一审法院认为健安堂公司未对2019年8月20日的协议予以撤销也存在过错，但是健安堂公司认为签订该协议不是其公司的真实意思，是受汝安公司及案外人的胁迫，即使认定签订2019年8月20日的协议系双方的真实意思也不影响健安堂公司向汝安公司主张赔偿。所以健安堂公司与汝安公司的交易行为，健安堂公司无过错，汝安公司具有全部过错。2.关于健安堂公司的具体损失数额问题，一审法院未作认定，但根据相关证据健安堂公司的损失能够予以计算。一审根据相关的网络数据查询了四川地区麦冬价格2019年5月62元/公斤，8月为55元/公斤，一审法院认为上诉人进价55元/公斤，货物退回后的销售价42元/公斤没有相应的税票，真实性存疑。上诉人进价55元/公斤，销售给汝安公司为58元/公斤，差价符合交易习惯，也符合公平原则，至于为何42元/公斤，是由于行情确实下滑，在与李汝珍的微信通话中也能看出当时行情不佳，否则汝安公司为何不迟迟不付款。42元/公斤的回收价，上诉人举证了《销售合同》出库单及说明，能够证明真实性，一审认为有疑应当予以实地调查，否则在健安堂公司提供相应依据的情况下应当支持健安堂公司的诉请。3.卞静安应当在认缴的范围内承担赔偿责任。一审法院认为健安堂公司没有证据证明卞静安未履行出资义务，但是健安堂公司一审中提交了汝安公司的工商登记信息，上面明确载明卞静安在认缴到期后未实缴资金，如果卞静安己实缴资金，证据应当由持有人卞静安举证，而卞静安一审中未出庭，放弃了举证的权利，视为未举证，应当承担举证不能的法律后果。健安堂公司销售的货物共计60吨即60000公斤，单价差额为16元(58元-42元），货物价差损失为960000元，扣除一审已支持的350000元，还应当支持610000元。一审既然认定汝安公司承担主要责任，却在判决结果上只判决了350000元，明显是自我矛盾。依据《合同法》第九十七条，《民法典》第五百五十六条汝安公司应当赔偿健安堂公司所有损失而非部分损失。一审判决由汝安公司仅承担350000元有违公平原则。汝安公司辩称：健安堂公司的上诉事实理由不能成立。1.健安堂公司认为自己履行了合同义务，但根据双方之间的合同约定交货时间是在合同中约定作为特别说明，并且在双方的聊天记录中也能提到这批货很急，必须在5月30日前全部运输到汝安公司指定地点，因为汝安公司又将60吨货一次性运输给其他公司，而且中药材市场价格会有波动，一旦不能按照指定时间交货就会导致合同不能履行，不能实现合同目的，通过聊天记录可以证实健安堂公司没有按照合同约定的时间将全部货物运输到汝安公司，健安堂公司明知自己违约，所以在聊天记录中注明时间节点是在2019年7月30日委托汝安公司将该批货物代为销售，截止该时间节点由原来双方的购销合同已经变为委托合同，双方的聊天记录有清楚记载，根据2019年7月30日到8月20日期间的聊天记录可以证明健安堂公司请求汝安公司委托销售的过程，但该中药材一直未能销售出去，健安堂公司提出将自己的货物运输回去，汝安公司也同意健安堂公司提出的要求并于2019年8月20日双方签订退货协议书，在退货协议书中约定由于健安堂公司的违约行为导致合同不能履行同意将货拉回并且承担汝安公司的仓储费和此前的运输费。因此截止2019年8月20日双方不管是买卖合同关系还是委托合同关系均已经终止，再无其他纠纷，对于健安堂公司提出的自己将货物运回后进行变卖减少的损失根本不存在。2.对健安堂公司要求汝安公司赔偿自己的损失既没有事实依据也没有法律依据，合同是自治原则，合同双方当事人的约定不违反法律强制性规定，而根据双方之间的配合问题已经说明双方解除了此前的合同，对于各自的违约责任已经在合同中清楚记载，不能因为健安堂公司自己商业风险来转嫁到汝安公司。3.关于健安堂公司提出2019年8月20日协议不是真实意思表示，显然与一审庭审笔录相互矛盾，一审庭审笔录第11页中我们专门询问了健安堂公司，健安堂公司称合同的字是自己签的，而且章是自己传到公司让公司盖章，没有任何限制人身自由，8月20日到汝安公司的目的也是解除合同拉回自己的货物，说明健安堂公司已经实现了自己在8月20日签订协议的目的，我们问他所谓的胁迫是什么，健安堂公司回答仅是指24000元的仓储费和12000元的运输费是被胁迫的，对协议的其他内容并未提出任何异议，而根据健安堂公司自己的陈述并没有看出仓储费和运输费是受到胁迫签订的，如果受胁迫应当在法定一年期限内申请撤销该协议，而健安堂公司并没有行使该权利，因为有理由认为该协议不存在任何胁迫，双方是自愿签订的。4.根据双方签订的协议，我们认为2019年8月20日的协议只要不是无效合同或被认定应当撤销的合同，双方之间就不应再有任何经济纠纷。综上，健安堂公司的上诉意见不能成立，请求驳回健安堂公司的上诉请求。汝安公司二审当庭补充意见：1.关于合同履行情况，2019年8月20日双方签订解除协议明确记载甲方存在迟延供货现象，甲方存在过错导致乙方签订合同的目的不能达到，因甲方的过错其产生的损失应当由甲方承担。2.2019年7月30日健安堂公司向汝安公司发出的微信聊天记录可以反映出在2019年7月30日之前双方就已经解除了买卖合同关系，而转化为委托代销关系。2019年7月30日之后健安堂公司除委托汝安公司代销以外未采取其他措施防止损失的扩大，其损失应当由健安堂公司承担。3.根据九民会议纪要精神，健安堂公司要求卞静安在出资范围内承担责任无法律依据。4.健安堂公司仅凭其他公司的买卖协议而无其他证据予以印证，不能证实健安堂公司存在损失，综上请求驳回健安堂公司的上诉请求。汝安公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或者发回重审。2.健安堂公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一审认定事实严重错误，违反法定程序将未经质证的证据直接作为定案依据。理由如下：1.一审判决认定“案涉货物送至汝安公司处后，双方因相关纠纷，汝安公司未向健安堂公司给付货款，为此，健安堂公司就货物处理问题与汝安公司协商处理”，完全错误。双方当事人从没有就货款给付产生纠纷，根据双方之间的聊天记录，一直是健安堂公司向汝安公司解释延迟供货赔礼道歉，后因不能按期供货委托汝安公司帮忙出售的过程，事实上，双方从原来的买卖合同关系已经转化为委托关系，健安堂公司事实上在违约后委托汝安公司帮忙销售该批货物。在2019年7月30日到8月11日期间的聊天记录：汝安公司方称“我尽力给你卖吧，现在时间长了我在沟通呢，尽量吧，健安堂公司方说：“谢谢!谢谢！有什么需要我配合的都给我说，我一定配合”并发红包给汝安公司方，汝安公司方不接受红包后，健安堂公司方又称“要的，这货拖太久了，我深感抱歉，李总，我想当面和聊一下那个货的去留问题，我现在在安国7天连锁酒店”8月5日聊天记录“李总，你好，我回四川了，发个信息道个别。麦冬的事拜托你了，有什么消息即时告诉我。我回去以后给你寄个苏叶和大黄的样品，测一下看含量够不够”，8月7日聊天记录，“李总，麦冬那事有没有什么进展？”8月11日聊天记录“李总，我的把麦冬拉回来，不能放你那，卖不掉，我也不怨你，我只能做到这一点，但是货你的完好无损地退给我，这是最起码的”。上述双方聊天记录足以说明健安堂公司迟延供货，违约导致合同不能履行，一审法院把健安堂公司违约责任转嫁到汝安公司，是错误的。2.2019年8月20日，在双方聊天后，健安堂公司提出要求将因迟延供货客户不要的麦冬拉回去，在拉货过程中，有其他人提出货物所有权与健安堂公司发生争议，也要求拉该货物，为此，双方报警，汝安公司认为，该货是健安堂公司运输给的，只能向健安堂公司退货，所以最终将货退给健安堂公司，但考虑到健安堂公司迟延供货给汝安公司造成运输费和仓储费的损失，要求健安堂公司承担该损失，经双方协商达成协议，约定形成了2019年8月20日的退货协议，即是由于健安堂公司迟延供货违约导致汝安公司不能实现合同目的，汝安公司同意健安堂公司拉回货物，健安堂公司同意1.05吨货物作为仓储费和运输费。截止该时间，双方再无纠纷。而健安堂公司现在起诉称自己拉回的货物变卖后有损失，要求汝安公司承担该损失，一审法院予以支持，违背双方之间的协议约定。一审法院把健安堂公司自己违约责任转嫁到汝安公司处，没有依据。3.一审法院为健安堂公司计算损失也没有依据。根据谁主张谁举证原则，损失应有健安堂公司提交有效合法证据证明，而不是法院自行收集并改变健安堂公司自己的陈述。健安堂公司自己称购买麦冬时为55元/公斤，出售是42元/公斤，原审法院却认为“健安堂公司进价55/公斤与销售价58元/公斤出入相对较小，健安堂公司未提交税费等发票予以证实，故对该组证据的真实性存疑，参考本院查取的麦冬四川地区2019年5月和8月的销售差价，以及健安堂公司未及时行使撤销权……”进而得出了健安堂公司损失按照35万元计算的标准。首先，一审法院不应当主动为健安堂公司收集证据；其次，一审法院收集的证据也应当经双方当事人质证，否则不能作为定案依据。而一审法院对该证据未经质证直接认定显然违反法定程序；第三，既然法院收集的证据四川麦冬在2019年8月的销售价格为55元/公斤，那么该价格是与健安堂公司自己陈述的进价是一样的，没有任何损失。一审法院在收集证据后发现健安堂公司进价与8月份销售价格没有差价，为了能让健安堂公司得到赔偿，竟然以被上诉方进价与市场当时进价不一致，对汝安公司该陈述存疑为由不予认定，否定健安堂公司对自己不利的陈述，直接认定健安堂公司麦冬进价与售价存在差价，没有依据，明显违反法定程序，故认定该事实也是错误的。第四，即使法院需要认定损失，健安堂公司也应当委托机构对损失的计算进行评估，承担举证责任，而不是一审法院主动改变当事人陈述直接认定。4.一审法院还认定：“合同虽约定健安堂公司应于2019年5月30日前将60吨货物送至汝安公司指定地点，健安堂公司实际于5月30日前已送货50吨，据此可见健安堂公司己履行了其主要义务，且剩余10吨也于2019年7月30日送达，至此健安堂公司己履行完毕交货义务，仅在履行期限上存在争议，健安堂公司已按约交付50吨，汝安公司在收货50吨后仍称其合同目的无法实现，该辩解在事实方面不具有一般可能性，故对汝安公司该辩解，不予采信”；该论述更是错误。本案中合同履行的时间是最主要的合同义务，双方在合同洽谈时就提到，履行时间很急(有聊天记录），合同第三条明确注明，必须在2019年5月30日分批到连云港指定地点，第七条约定，供方必须如期将货物送至需方指定地方，如因供方原因未能如期供货而影响需方的正常经营造成的一切经济损失均由供方承担。这是双方特别约定，因为健安堂公司在签订合同时清楚知道中药材是市场运作与经营模式，汝安公司需要该批麦冬60吨是进行交易，出售给客户的，汝安公司在2019年5月30日前拿不到货，就会导致自己违约，也无法再进行其他交易，这也是健安堂公司在聊天记录中一直赔礼道歉并称卖不了也不怪汝安公司的原因。所以双方在8月20日的退货协议中特别约定，是健安堂公司违约迟延交付导致汝安公司合同不能实现目的，才赔偿汝安公司运输损失和仓储费用，一审法院未能对两份合同仔细审查，也不了解中药材市场交易规则，主观臆断作出与双方当事人合同约定之外的认定与判决，违背合同自治原则。5.一审认定，在2019年5月30日后，汝安公司仍然继续接受健安堂公司所送货物，视为认可迟延给付行为认定，是错误的。5月30日之后交货这是健安堂公司请求接收，让汝安公司与经销商联系，看看汝安公司客户能不能再要该批货物，汝安公司联系后，超过期限不要了。健安堂公司自己聊天记录也称如果不要，也不能怪汝安公司，一审法院没有仔细审查聊天记录内容就武断作出认定，认为汝安公司并未通知健安堂公司将货物收回，仍放任该损失的扩大，该行为有一定过错，这种认定是完全错误的。6.一审中健安堂公司诉称退货协议是被胁迫的，庭审中法院与汝安公司询问该协议中所谓的胁迫什么事情，健安堂公司称运输费和仓储费是被胁迫给的。没有称被胁迫签订其他内容（暂且不谈该内容是否存在胁迫）。既然其他内容没有被胁迫，那么一审依据什么判决汝安公司赔偿健安堂公司损失，况且如果胁迫，健安堂公司不可能在一年之内不申请撤销该协议。故一审在既没有事实依据也无法律依据情况下主观臆断作出错误判决。综上所述，一审认定事实严重错误，定案的主要证据未能质证，脱离上诉双方当事人之间所签订的合同约定，将违约方应承担的责任转嫁由守约方承担，违背合同法律制度的规定，导致判决于法无据。请求依法支持上诉请求。汝安公司二审当庭补充意见：1.从时间上看，双方签订合同时间是2019年5月14日，履约时间为2019年5月30日前，实际履行时间为2019年5月17日、5月24日、5月30日、7月30日。合同解除的实际时间为2019年7月30日，签订书面解除协议的时间为2019年8月20日。2.从合同的内容看，买卖合同第七条约定违约责任，对双方权利义务作出限制。微信聊天记录(2019年7月30日至2019年8月11日)证实了实际合同解除时间早于签订书面解除协议的时间。3.从微信的内容看，多处出现要求汝安公司代售该批药材，汝安公司同意代销，该内容系双方真实意思表示，合法有效。双方的买卖关系发生了变化。4.从书面解除协议的内容看，双方未对各自的违约行为作出处罚。因双方均存在违约行为，应视为相互冲抵、互不追究。5.从法律关系看，截止到2019年7月30日，双方的买卖关系已转化为委托代销关系。汝安公司作为受托人所产生的民事行为应当由委托人(健安堂公司)承担。以上证实一审法院认定事实错误。6.合同解除以后，健安堂公司的可得利益是否能得到支持?一审法院酌定赔偿健安堂公司损失的直接依据是合同法第九十七条，在一审诉讼中，不存在健安堂公司就涉案药材可预见损失的证据。应当认定健安堂公司未尽到举证证明责任。自合同解除至实际签订解除合同时间内，健安堂公司没有采取合理减损措施而导致损失扩大应由其自身承担责任，一审法院酌定赔偿损失无法律依据。健安堂公司辩称:一、关于上诉请求。对于汝安公司的上诉，本案的受理费及一审的受理费由汝安公司承担。二、一审认定事实确是存在部分错误，但未违反法定程序。1.汝安公司认为双方由原来的买卖关系转为委托关系，与事实不符。健安堂公司将货物运至汝安公司的指定地点后，汝安公司拒不按照《购销合同》的约定按时给健安堂公司付款，健安堂公司在6月23日及当月的25日均要求汝安公司付款，在汝安公司拒不付款的情况下，健安堂公司的法定代表人只能以赔理道歉来换取汝安公司付款，由于汝安公司自己的原因没有将麦冬销售出去，所以其中11日的回答是“我尽力帮你卖吧”，健安堂公司将货物交与汝安公司后所有权已发生了转移，健安堂公司长久收不到货款的情况下向汝安公司说“需要我配合的都给我说”符合健安堂公司当时的处境。2019年8月11日健安堂公司要求把货退回来是因为汝安公司拒不付款，健安堂公司已解除《购销合同》并要求汝安公司退货。并且健安堂公司在合同约定时间内履行了合同的主要义务，而汝安公司未按《买卖合同》约定给付货款，不能说明健安堂公司的迟延履行导致汝安公司无法履行其他合同，健安堂公司正因汝安公司未按时支付货款才导致迟延交货。2.正如汝安公司所述，健安堂公司准备将麦冬拉回去后，远在外地的案外人焦利国却出现在汝安公司的仓库，事实上汝安公司与案外人焦利国系朋友关系，二人相互串通，其目的就是想吞掉健安堂公司的货物，健安堂公司在不得已的情况下报警并与汝安公司签订《退货协议》，健安堂公司将货物拉回后按照当时的行情只能以每公斤42元的价格卖与四川代代为本农业科技有限公司。对于汝安公司收取的仓库费用及运输费本应由违约的汝安公司承担。一审法院居然判决由健安堂公司承担有违公平原则。3.关于一审法院计算的健安堂公司损失问题，一审法院自行调查了解的价格与双方签订的价格相差3元/公斤，符合当时的市场行情。但一审法院认为健安堂公司的证据存疑确没有任何证据推翻健安堂公司的证据，虽然健安堂公司没有撤销《退货协议》，但该协议主要涉及的是除斥期间，属于形成权的范畴，而健安堂公司主张的是索赔权，与是否解除《退货协议》没有任何的关系。4.健安堂公司按《买卖合同》履行了主要义务，由于汝安公司未按期支付货款，健安堂公司依法迟交10吨货物，正如汝安公司所述中药材是市场运作与经营的模式，健安堂公司将货物交与汝安公司近三个月，市场的单价已明显下降，所以健安堂公司的损失是客观存在的，这可能也是汝安公司拒不付款的原因。5.对于迟延交付的10吨货物，如果汝安公司拒绝收货，健安堂公司就不可能送往汝安公司处，对于损失汝安公司理当赔偿。6.退货协议是基于汝安公司想方设法不让健安堂公司将货拉走，所以其通知了焦利国阻挠拉货，健安堂公司在灌南县人生地不熟，不得已以1.05吨的货物抵作仓库和运费。健安堂公司二审庭审补充答辩意见：1.对合同的签订时间、约定的履约时间、货物的到货时间以及退货协议签订的时间没有异议。2.对于其陈述的第二点双方没有就原买卖合同转为委托合同达成共识，只是健安堂公司要求汝安公司把货卖了尽快付款。3.从双方的购销合同的第七条看，违约方需承担守约方的损失，书面解除协议也没有明确健安堂公司不能追究汝安公司的责任。4.对于健安堂公司的损失，健安堂公司一审举证了相关合同、出库单、情况说明，足以证明健安堂公司损失，依据购销合同的第七条汝安公司应当赔偿并且健安堂公司将货物拉回后立即进行了销售，没有扩大损失。综上，请求驳回汝安公司的上诉请求。卞静安、罗崇祥未到庭亦未提交书面答辩状。健安堂公司向一审法院起诉请求：1.判令汝安公司、罗崇祥连带赔偿健安堂公司损失1025400元及利息（利息从2019年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率年息4.75%计算至实际支付之日止）；2.判令卞静安在认缴出资额200万元为限承担上述赔偿责任。一审法院认定事实：2019年5月13日，供方健安堂公司与汝安公司签订购销合同，约定一、标的物：麦冬，单价58元，数量60000公斤，总金额3480000元；二、质量争议：需方在接受货物后，若认为质量有问题应在接到货物后15日书面提出；三、交货方式：2019年5月30日前分批到连云港指定地点，汽运；四、需方按供方实际到货量分批检验，分批入库，按批电汇货款的百分之三十，剩下百分之七十货款验收合格开具增值税专用发票两个月付款，运费及其他费用的支付可另行协商……七、违约责任，1.双方必须严格履行本合同，如不履行本合同或违反合同任一条款，违约方必须赔偿守约方的经济损失，2.供方必须如期将货物送至需方指定地方，如因供方原因未能如期供货而影响需方的正常经营而造成的一切经济损失均由供方承担。合同签订后，健安堂公司分别于2019年5月17日向汝安公司送货14.95吨，于2019年5月24日送货13吨，于2019年5月30日送货22.05吨，于2019年7月30日送货10吨。关于运费，其中第一次送货，健安堂公司给付司机运费7200元，庭审中，健安堂公司认可汝安公司给付罗崇祥运费12000元，罗崇祥将其中6000元给付健安堂公司。案涉货物送至汝安公司处后，双方因相关纠纷，汝安公司未向健安堂公司给付货款，为此，健安堂公司就货物处理问题与汝安公司协商处理。2019年8月20日，甲方健安堂公司与乙方汝安公司签订协议书一份，双方约定如下：双方于2019年3月13日签订的购销合同，在履行过程中，甲方存在迟延供货现象，致使乙方无法实现订立该合同的目的，现经双方友好协商，一致同意解除该合同并达成如下条款，1.甲方确认乙方退还的货物系原供应货物的全部，在质量方面亦无异议；2.甲方承担送货及退货过程中的全部费用（含运费、装卸费用等），另支付乙方仓储费用24000元，乙方垫付的运费12000元；3.所退货物运输处乙方厂门后的所有风险由甲方承担；4.双方同意乙方留下1000公斤麦冬抵作本协议第二条的36000元费用；5.因原合同及本协议发生的纠纷由灌南县法院管辖……同日，健安堂公司、汝安公司按此协议书履行完毕。庭审中，健安堂公司明确其损失组成为1、货物差价960000元（58元/公斤-42元/公斤）×60吨；2、仓储费24000元、运费12000元；3、上车费3400元；4、退货后运费29000元，并提交委托付款协议书、费用报销单、健安堂公司与四川代代为本农业科技有限公司销售合同、情况说明、出库单等证据证明。汝安公司为支持其抗辩，除提交供货合同、协议书、送货清单外，还提交聊天记录六页证明在合同履行过程中，健安堂公司因迟延供货向汝安公司赔礼道歉，并委托汝安公司变卖货物，在2019年8月11日表示货物无法变卖时自愿拖回货物。健安堂公司质证称，汝安公司长期不检测货物不支付款项，健安堂公司无奈才将货物拖回，故对该证据的证明目的不予认可。另查明，根据相关网络数据查询，四川地区麦冬价格于2019年5月为62元/公斤，8月为55元/公斤。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、健安堂公司、汝安公司双方是否具有过错；二、对健安堂公司主张的损失如何认定和处理问题。一审法院认为，关于争议焦点一，首先，根据健安堂公司、汝安公司双方对案涉购销合同的履行情况，合同虽约定健安堂公司应于2019年5月30日前将60吨货物送至汝安公司指定地点，健安堂公司实际于5月30日前已送货50吨，据此可见健安堂公司已履行了其主要义务，且剩余10吨也于2019年7月30日送达，至此健安堂公司已履行完毕交货义务，仅在履行期限上存在争议，相较于汝安公司，按合同约定，汝安公司应按实际到货量分批检验、入库，并电汇货款的30%，但直至2019年5月30日，汝安公司未向健安堂公司支付任何货款，显然汝安公司存在违约情形，健安堂公司辩解迟送货10吨其系行使先履行抗辩权有事实依据和法律依据，一审法院依法予以采信；其次，汝安公司辩解因健安堂公司未按期全部交货，导致其合同目的无法实现，汝安公司即应提供其与他人商谈麦冬买卖的初步证据和事实，但汝安公司未能提供，汝安公司虽称其与案外人买卖涉及商业秘密，但该风险完全可通过技术手段处理，又因案涉麦冬买卖数量较大，健安堂公司已按约交付50吨，汝安公司在收货50吨后仍称其合同目的无法实现，该辩解在事实方面不具有一般可能性，故对汝安公司该辩解，不予采信；第三，在2019年5月30日后，汝安公司如认为其合同目的已经无法实现，应及时通知健安堂公司不再继续发货，并作出相应处理，而不应于2019年7月30日继续接受健安堂公司所送货物，且汝安公司作为中药材销售商，应明知长期滞留案涉货物将导致货物价值贬损的可能，但汝安公司并未通知健安堂公司将货物收回，仍放任该损失的扩大，汝安公司该行为有一定过错。就健安堂公司主张的损失如何认定和处理问题，健安堂公司虽主张案涉协议书系受胁迫签订，但汝安公司辩解健安堂公司未在法定期限内行使撤销权，汝安公司该辩解于法有据，一审法院依法予以支持。因案涉协议书未能予以撤销，按相关法律规定，双方仍应承担合同解除后的相关责任。又因健安堂公司在本次交易中确实存在货物差价损失，而协议中对双方对健安堂公司该项损失未作约定，故为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，结合本案中汝安公司的过错程度，一审法院认定汝安公司对健安堂公司主张的该项损失负主要赔偿义务。至于赔偿数额，就健安堂公司主张的仓储费24000元、运费12000元、上车费3400元、退货后运费29000元，因协议书明确约定上述费用由健安堂公司承担，故对该部分主张，一审法院不予支持。就健安堂公司主张的货物差价损失，健安堂公司虽提交其与四川代代为本公司的两份销售合同、情况说明、出库单等证据证明，因四川代代为本公司并无相关人员出庭作证，且健安堂公司进价55元/公斤与售价58元/公斤出入相对较小，健安堂公司也未提交税费等发票予以证实，故对该组证据的真实性存疑，参考一审法院查取的麦冬于四川地区2019年5月和8月的销售差价，以及健安堂公司未及时行使撤销权，其自身对于本案损失亦存在一定过错等因素，综合考量，一审法院酌定汝安公司给付健安堂公司差价损失35万元，对该部分损失的利息，一审法院确认从起诉之日起即2021年1月7日起按全国银行间同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。健安堂公司要求罗崇祥承担连带赔偿责任，无事实依据和法律依据，一审法院依法不予支持。健安堂公司还要求卞静安在认缴出资额200万元为限承担上述赔偿责任，但未提供相关证据证明，故对健安堂公司该项诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、汝安公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿健安堂公司损失费合计350000元；二、驳回健安堂公司其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14540元，保全费5000元，合计19540元，由汝安公司负担6670元（健安堂公司已预交），汝安公司在兑现上述判决款项时一并给付健安堂公司，健安堂公司负担12870元。二审期间，汝安公司未提交新证据。健安堂公司提交2份证据：1.四川代代为本农业科技有限公司与健安堂公司关于麦冬欠款问题的催告函，证明健安堂公司因向汝安公司供货在代代为本公司购进了50吨的麦冬，同时在2019年8月23日健安堂公司向代代为本公司退回麦冬58950公斤的麦冬，代代为本公司垫付了从连云港到四川三台县的运费29000元，截止目前健安堂公司欠代代为本公司的货款为4044000元。2.健安堂公司法定代表人与汝安公司的李汝珍在2019年6月25日的微信记录，证明汝安公司没有按时给付货款，健安堂公司在2019年6月25日向汝安公司催款。汝安公司质证意见：证据1与本案无关联性，健安堂公司购买中药材以及拉回货物后自己以什么价位出售是自己经营过程中的商业风险，其价格不是汝安公司来控制和指导，因此健安堂公司所卖的价格高低与本案并不是直接关联。对证据2的真实性有异议，一审中健安堂公司提供的所有聊天记录中均无该内容，而且健安堂公司所提交的当时的聊天记录也是连续的，我方不清楚健安堂公司今天举证的聊天记录是怎么来的，而且该材料显然与正常聊天记录截屏是不一致的，其内容应该是不真实的，而且其聊天截屏的头像与7月20日之前的头像也不一致，根据健安堂公司一审中提供的聊天记录自己头像的更改时间是在7月28日之后，而这份聊天记录是在6月29日，同时请求法庭注意第一行“连云港汝安李汝珍”的排列位置也不对，同时该证据也不属于新证据。根据双方之间的聊天记录，在2019年7月份健安堂公司从未提出因为未能及时付款而拒绝供货的情况，还向汝安公司赔礼道歉并且通知汝安公司继续供货，根据之后的聊天记录也说明健安堂公司从未行使未能付款的不安抗辩权，因此不存在汝安公司未能付款而拒绝供货或者延期供货的相关证据内容。本院认证意见：对证据1关联性不予确认，对证据2因在一审提交，催款系在2019年5月30日健安堂公司逾期供货之后，而且表明“产地有几个一下能拿60吨货的人”“可不可以先给我五十万，我再去给你弄10吨麦冬”，表明麦冬未充足备货，在2019年6月25日前亦无催款内容，本院对其证明目的不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点:1.本案违约责任方是谁，是健安堂公司逾期供货还是汝安公司未按约付款导致健安堂公司发货时行使抗辩权；2.涉案双方买卖合同有无已经解除，有无转化为委托销售关系，案涉的退货协议是否是双方真实意思表示；3.健安堂公司主张的损失是否成立，汝安公司应否承担相应责任以及卞静安应否在出资范围内承担赔偿责任。关于争议焦点一。本院认为，健安堂公司未按合同约定完成供货，应依法承担违约后果。1.涉案合同约定“交货方式：2019年5月30日前分批到连云港指定地点，汽运”“供方必须如期将货物送至需方指定地方，如因供方原因未能如期供货而影响需方的正常经营而造成的一切经济损失均由供方承担”，经查涉案货物“2019年5月17日向汝安公司送货14.95吨，于2019年5月24日送货13吨，于2019年5月30日送货22.05吨，于2019年7月30日送货10吨”，健安堂公司未能在合同约定期限完成全部供货。2.健安堂公司辩称系因汝安公司逾期付款行使抗辩权未全部供货，但从其实际履行看，未收到货款的情况下，健安堂公司一直在持续供货，没有证据证明其在履行时提出货款的异议，且双方2019年5月13日签订合同，明确“2019年5月30日前分批到连云港指定地点”，间隔时间17天，表明对供货时间要求高，而健安堂公司2019年5月17日向汝安公司送首批货14.95吨，汝安公司辩称健安堂公司“没有要过钱，而且合同约定到货后检验才付款30%，但是第一批到货时间是5.17日，我们还没有来得及验货，所以没有向健安堂公司付款，他们也一直没有提出异议，一直到退货前也付款。”而根据合同约定“需方在接受货物后，若认为质量有问题应在接到货物后15日书面提出”，在2019年5月30日前未过检验期，在二审庭审中健安堂公司对本院询问为何未收到其所主张的“分批检验”后的货款仍继续供货的问题时，健安堂公司回答“那批货很快就做好了就发过去了，检验期是15天，提出质量异议也是15天”，表明在15天检验期内，汝安公司并未到付款期限，健安堂公司亦无证据证明在此期间催要货款，表明其公司当时对未付货款无异议，健安堂公司以汝安公司逾期付款为由抗辩逾期发货没有依据。3.从健安堂公司与汝安公司微信聊天记录看，健安堂公司认可己方延期供货，并发红包表示歉意，相关信息中并未提及系因汝安公司逾期支付货款。4.健安堂公司与汝安公司于2019年8月20日签订的协议载明“甲方健安堂公司与乙方汝安公司签订协议书一份，双方约定如下：双方于2019年5月13日签订的购销合同，在履行过程中，甲方存在迟延供货现象，致使乙方无法实现订立该合同的目的”，健安堂公司明确认可迟延供货，其辩称受胁迫所签该协议，但未提供证据证明，其亦未在法定期限内申请撤销，本院不予采信。关于争议焦点二。本院认为，健安堂公司逾期交货后，在2019年7月30日送交10吨涉案货物，汝安公司接收后，并未提出异议，双方各执一词，汝安公司表示涉案货物转为代为委托销售，没有证据证明，但在2019年8月20日，甲方健安堂公司与乙方汝安公司签订协议书一份，“现经双方友好协商，一致同意解除该合同并达成如下条款”，表明双方已经协议解除涉案合同，并对双方权利义务作出约定，表明涉案买卖合同解除，该解除协议对双方均有约束力。关于争议焦点三。本院认为，根据上述争议焦点1、2的分析，健安堂公司自认逾期供货，并经协商达成解除买卖协议履行完毕后，本案其公司再主张损失，既无事实依据，也不符合案涉相关合同约定，一审法院予以部分支持有误，应予纠正。因汝安公司不承担责任，健安堂公司要求汝安公司股东卞静安在认缴出资范围内承担赔偿责任没有事实依据，一审法院未予支持的结果正确，本院对健安堂公司所涉上诉理由不予采纳。综上所述，健安堂公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。汝安公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院(2021)苏0724民初339号民事判决；二、驳回四川健安堂药业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取14540元，保全费5000元，合计19540元，均由健安堂公司承担。二审案件受理费，健安堂公司、汝安公司各预交上诉费14540元，应收14540元，由健安堂公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 丁燕鹏审 判 员 仕玉发二〇二一年八月三十日法官助理 李文晓书 记 员 孙海茗法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。