河南省周口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫16民辖终209号上诉人（一审被告）：马玉成，男，汉族，1970年10月10日生，住山东省济南市市中区。被上诉人（一审原告）：中基建工防水装饰集团有限公司，住所地河南省项城市天安大道市民之家21楼。法定代理人：朱文喜，该公司执行董事。上诉人马玉成因与被上诉人中基建工防水装饰集团有限公司合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2021）豫1681民初3608号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。马玉成上诉请求：依法撤销（2021）豫1681民初3608号民事裁定书,将本案移送至有管辖权的郑州高新技术产业开发区人民法院管辖并审理。事实与理由：一、本案必须先抛开上诉人和被上诉人的约定,先解决是不是适用专属管辖的问题。（一）《民事诉讼法》第三十四条规定,协议管辖不得违反本法对专属管辖的规定，即使本案中上诉人和被上诉人约定了项城市人民法院管辖,也必须先解决是不是适用专属管辖的问题。这个问题不能回避。（二）而3608号裁定书的简单理由,会使法律适用陷入逻辑错误,会使民诉法第三十四条的但书条款成为空文裁定书对于为什么不适用专属管辖,只提了一句“原、被告双方根据合同（协议）约定在经营过程中发生的纠纷,不适用民事诉法关于专属管辖的规定”。上诉人认为,在民事活动中、法律实务中,能对管辖问题签订协议的当事人,绝大多数都是合同（协议）约定,都是解决经营（商务）。过程中发生的纠纷,如果这样就不适用专属管辖的话,上诉人的疑惑是,民事诉讼法第三十四条的但书条款,还有何意义,不就成了一纸废文吗？所以,本案必须先抛开上诉人和被上诉人的约定,先解决是不是适用专属管辖的问题。二、民诉法和司法解释,对于建设工程施工合同纠纷的管辖有明确规定（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定:下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:（一）因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖......;（二）关于不动产纠纷范围,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条明确:民事诉讼法第三十三条第一项规定,农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖三、本案不能混淆概念,上诉人和被上诉人之间的所谓“挂靠经营合同法律关系”,应是“挂靠进行建设工程施工合同法律关系”上诉人和被上诉人之间的合同、涉案项目的内容、本质,本案实际,是挂靠去进行建设工程施工,所以,本案不是一般的经营合同纠纷,而是“建设工程施工合同纠纷”,适用司法解释关于不动产专属管辖的规定。四、现列举类似案件裁定结果和最高人民法院的相关意见（一）中国裁判文书网公布的北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第05773号、（2015）三中民终字第06498号、北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第02428号民事裁定书,江苏省高级人民法院（2015）苏民辖终字第00009号、（2015）苏民辖终字第00040号、（2015）苏民辖终字第00046号民事裁定书,山西省高级人民法院（2015）晋立民终字第25号民事裁定书,福建省高级人民法院（2015）闽民终字第379号民事裁定书,均认为建设工程施工合同纠纷案件应由工程所在地的人民法院专属管辖。此处列举的还仅是一部分,类似的法律适用案件有很多。（二）在一起管辖权异议案件中,最高人民法院的处理意见是这样的“本案合同性质为建筑工程施工承包合同纠纷,从合同内容看,当事人约定的合同施工地“湖北省襄十高速公路第二合同段Ｋ308＋600-Ｋ310＋283段的工程量（路基土方、桥涵及附属工程）”在湖北省襄樊市高速公路上,故襄樊市为该不动产所在地,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一款“因不动产提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”的专属管辖规定,本案双方当事人虽在书面合同中约定解决争议的方式为“本合同在履行中如发生争议,甲、乙双方应依照合同条款协商解决,协商不成时,由襄樊铁路运输法院裁决”,但因该协议选择管辖的约定违反了《民事诉讼法》级别管辖和专属管辖的规定,应为无效约定,襄樊铁路运输法院对本案没有管辖权。（三）鉴于以上法律规定和审判实际,上诉人请求贵院,纠正项城市人民法院的错误裁定;如果贵院仍然驳回上诉人的异议,需要给予充分、明确的理由。五、本案争议核心是工程质量和渗漏损失,移送工程所在地审理有利于查明事实。（一）法律之所以规定建设工程施工合同纠纷适用工程所在地管辖,是因为这类纠纷往往涉及工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等等,由工程所在地法院管辖,更有利于案件的审理与执行。（二）本案争议焦点为工程项目的渗漏问题,双方当事人对工程质量、造价、渗漏损失争议巨大,鉴定几乎不可避免,本案应移送郑州高新技术产业开发区人民法院,方有利于查明事实,公正审理。综上所述,原审法院受理此案属于适用法律错误,请求依法撤销原裁定,将本案移送至工程所在地人民法院审理,维护上诉人的合法权益,维护法律的公正和尊严。中基建工防水装饰集团有限公司辩称，一、本案案由为合同纠纷,不是建设工程合同纠纷,不属于《民事诉讼法》规定的专属管辖范围。2018年6月2日,答辩人作为甲方、被答辩人作为乙方签订《工程合作协议》一份,约定:一、合作性质:乙方承包的郑东新区龙湖公共配套服务中心项目工程与甲方合作,使用甲方的各种有关手续,乙方按规定向甲方缴纳管理费,如发生争议,双方约定向项城市人民法院提出诉讼。三、乙方责任4.乙方必须按图施工,执行现行技术规范,保证达到甲方与业主签订的工程质量标准。因施工不良引起的一切返工损失均由乙方承担,甲方概不负责。如出现上述情况,视为乙方违约。协议签订后被答辩人作为实际施工人组织人员进行了施工,2019年4月因被答辩人施工质量问题,中建八局第二建设有限公司要求答辩人对质量问题承担全部维修费用,因被答辩人未在中建八局要求的期限内履行维修义务,答辩人替被答辩人承担了维修费用697398.78元,答辩人履行了维修费用后,在此范围内免除了作为实际施工人的被答辩人向中建八局第二建设有限公司的维修费用付款义务。现答辩人依据双方之间的协议对被答辩人进行追偿,要求返还垫付的费用。所以本案是由于被答辩人马玉成在施工过程中未严格按照合同要求施工,导致答辩人中基建工防水装饰集团有限公司为其垫付维修费用引起的纠纷,该案本质上是债权纠纷引起的诉讼,而非因工程款争议纠纷而引起的诉讼,属一般合同纠纷,不属于不动产专属管辖的范围,不应适用《民事诉讼法》关于专属管辖的规定。二、本案所涉合同纠纷可适用协议管辖的规定,即项城市人民法院有管辖权。本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议,并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程合同纠纷,不适用有关专属管辖规定,双方可以按照合同中约定的人民法院确定管辖权。双方于2018年签订的《工程合作协议》中明确约定若双方发生争议，双方约定向项城市人民法院提起诉讼。故,答辩人中基建工防水装饰集团有限公司根据该协议向项城市人民法院提起本案诉讼并不违反专属管辖的规定,且具有合法依据作为支撑。项城市人民法院对本案享有管辖权，对被答辩人马玉成的管辖权异议上诉应当依法予以驳回。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。本案中,上诉人与被上诉人签订的工程协议书第一条:乙方承包的郑东新区龙湖公共配套服务中心项目工程与甲方合作。使用甲方的各种有关手续,乙方按规定向甲方缴纳管理费,本次合作目的是为了改善乙方本人及其家庭生活水平而挂靠于甲方做出经营活动的,因此在双方发生争议时,甲方可以将乙方及其财产共有人、继承人同时列入被告人;如发生争议,双方约定向项城市人民法院提出诉讼;第三条第23款:本协议在履行过程中发生争议,双方可以通过协商解决,协商不成,双方约定在项城市人民法院提出诉讼。上诉人与被上诉人之间的法律关系是基于双方签订的合作协议而产生,其实质是双方之间对挂靠经营活动而进行的相关具体约定,本案不属于专属管辖案件,双方关于管辖的约定为有效约定。中基建工防水装饰集团有限公司作为合同甲方，其住所地位于项城市，故项城市人民法院对该案具有管辖权。一审裁定正确，应予维持。上诉人的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 安西超审 判 员 张新建审 判 员 刘登印二〇二一年八月二十四日法官助理 徐世超书 记 员 孙静静