山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3887号上诉人（原审被告）：太原富力城房地产开发有限公司。        法定代表人：杨某，执行董事。        委托诉讼代理人：潘某，该公司法务，住太原市。        被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司太原分行。        负责人：王某，行长。        委托诉讼代理人：张某，山西君合君律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：赵某，住山西省交城县。        被上诉人（原审被告）：安某，住陕西省铜川市。        上诉人太原富力房地产开发有限公司因与被上诉人中国民生银行股份有限公司太原分行、赵某、安某金融借款合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原富力房地产开发有限公司的委托诉讼代理人潘某，被上诉人中国民生银行股份有限公司太原分行的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。被告赵某、安某经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        太原富力房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销（2020）晋0106民初3325号民事判决书第四项，发回重审或直接改判驳回被上诉人民生银行太原分行要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人赵某、安某未办理涉案房屋抵押登记，上诉人应在其过错范围内免除保证责任。根据上诉人与被上诉人三方签订的《个人购房借款合同》，借款金额67万元整，被上诉人赵某以其所购房屋提供抵押担保，上诉人提供阶段性连带责任保证。被上诉人赵某所购房屋因存在查封无法办理抵押登记，导致上诉人的保证责任不能免除。据此，上诉人对被上诉人民生银行太原分行贷款债权不能实现，不存在过错。基于公平原则，上诉人应在被上诉人赵某的过错范围内免除保证责任。二、被上诉人民生银行太原分行应就被上诉人赵某、安某提供的抵押物优先实现债权。根据《物权法》第176条及《担保法》第28条，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。并且被上诉人民生银行太原分行已就涉案房屋采取了保全措施，应优先对被上诉人赵某、安某所购涉案房屋拍卖实现债权，上诉人仅对该房屋拍卖以外的债权承担补充性的担保责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院发回重审或依法改判。        中国民生银行股份有限公司太原分行辩称，1、案涉《个人购房借款合同》第16条约定，上诉人富力城对被上诉人赵某在合同项下应付而未付的款项承担连带保证责任，承担保证责任的阶段是在本合同项下房产办理完毕房屋所有权证书以及房屋他项权证书交与被上诉人民生银行之日止。本案中不管是房屋所有权证书还是房屋他项权证书均未办理下来，所以依据合同约定，上诉人应当对被上诉人赵某的欠款承担连带保证责任，针对上诉人所陈述的因房屋存在查封而未办理抵押的话，被上诉人民生银行也是不予认可的，因为它不仅仅是没有办理抵押登记，更是连这个房屋的所有权证书也未办理下来。2、因为该抵押物并未办理抵押登记，依据法律规定的话，该抵押并未实际设立，被上诉人富力城不能依据法律要求其仅承担补充责任。        赵某、安某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状及证据。        中国民生银行股份有限公司太原分行向一审法院起诉请求：1、判令被告赵某、安某向原告偿还截止2020年4月19日的贷款本金482610．28元，利息42777．16元（逾期利息41652．66元、当期利息1124．50元），罚息10379．24元，共计535766．68元，以及至实际付清之日止按照合同约定的新增利息、罚息和复利。2、判令被告太原富力城房地产开发有限公司对被告赵某欠付原告的上述款项承担连带责任保证，连带清偿上述款项。3、判令被告赵某、安某以其共有的位于太原市××区的房产对上述借款承担抵押担保责任，原告对抵押房产的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。4、判令各被告承担原告为实现上述债权和担保权利所支付的律师费及本案的诉讼费、保全费3199元等。        一审法院认定事实：2009年12月9日，赵某、太原富力城房地产开发有限公司与原告签订了《个人购房借款合同》，其中约定被告赵某向原告借款67万元，借款用途为购买房屋，贷款期限自2009年12月9日至2029年12月9日止，贷款于2009年12月9日发放67万元，贷款利率按中国人民银行公布的同期银行贷款利率下浮30％确定，利率调整方式为根据人民银行规定按年调整，逾期利率、罚息利率按照约定贷款利率上浮50％收取。另，合同还约定，太原富力城房地产开发有限公司对合同签订之日起至合同项下房产办理完毕房屋所有权证书及房屋他项权证并交予原告之日止期间内产生的本合同项下所有被告赵某应付未付的款项承担连带保证责任。保证范围包括合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及赵某应付的其他款项。保证期间为合同约定的债务履行期限届满之日起两年。截止2020年4月19日，被告赵某、安某尚欠付原告贷款本金482610.28元，利息42777.16元，罚息10379.24元，共计535，766.68元。原告起诉后，对被告申请诉讼保全，产生保全费3199元。        一审法院认为，1、原告与被告赵某、被告太原富力城房地产开发有限公司签订《个人购房借款合同》后，原告依约履行了放款义务，被告未依约还款，已属违约，原告依据合同约定主张要求被告赵某偿还剩余贷款本金、利息、罚息、复利有合同依据，且不违反法律规定，予以支持。2、庭审中查明，借款发生时，被告安某与被告赵某系夫妻关系，且以共有人身份出具了《抵押承诺书》，原告主张被告安某承担共同还款责任予以支持。3、《个人购房借款合同》约定被告太原富力城房地产开发有限公司对合同签订之日起至本合同项下房产办理完毕房屋所有权证书期间产生的被告赵某应付未付款项承担连带保证责任。现该房屋尚未办理房屋所有权证书，根据合同约定，被告太原富力城房地产开发有限公司的保证责任不能免除，故原告主张被告太原富力城房地产开发有限公司承担连带保证责任予以支持。4、被告赵某、安某出具《抵押承诺书》，以位于太原市××区的房产为上述债务提供抵押担保，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条相关规定，不动产抵押以办理抵押登记为要件，原、被告并未就上述房屋办理抵押登记，抵押权未设立。故原告要求对上述抵押房产的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的主张不予以支持。5、保全费3199元有票据为证，依据合同约定该费用应由被告承担。判决：一、被告赵某、安某于本判决生效之日起十日内偿还原告中国民生银行股份有限公司太原分行剩余贷款本金482610.28元以及截止2020年4月19日的利息42777.16元、罚息10379.24元，共计535766.68元；二、被告赵某、安某于本判决生效之日起十日内向原告中国民生银行股份有限公司太原分行支付自2020年4月20日起至付清之日止以剩余贷款本金482610.28元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率下浮30％后加收50％确定利率计算的罚息；三、被告赵某、安某于本判决生效之日起十日内向原告中国民生份有限公司太原分行支付自2020年4月20日起至付清之日止以逾期利息42777.16元及未还罚息为基数按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率下浮30％后加收50％确定利率计算的复利；四、被告太原富力城房地产开发有限公司对被告赵某、安某欠付原告的上述债务承担连带保证责任，被告太原富力城房地产开发有限公司承担保证义务后，有权向被告赵某、安某追偿；五、驳回原告中国民生银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求。        二审查明的事实与一审法院认定一致，予以确认。        本院认为，案涉《个人购房借款合同》系当事人各方真实意思表示，合法、有效。按照合同约定，上诉人太原富力城房地产开发有限公司提供阶段性连带保证责任。被上诉人中国民生银行股份有限公司太原分行据此要求其对被上诉人赵某、安某的案涉债务承担连带保证责任，符合合同约定，应予支持。上诉人关于中国民生银行股份有限公司太原分行应优先对赵某所购案涉房屋拍卖实现债权，其仅对该房屋拍卖以外的债权承担补充性担保责任的主张，经审理查明，案涉房屋未办理抵押登记，抵押权尚未设立。上诉人作为保证人与中国民生银行股份有限公司太原分行、赵某签订的《个人购房借款合同》对担保方式、担保期间及保证范围均进行了约定，故其上述主张没有合同依据及法律依据，本院不予支持。赵某、安某经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃二审抗辩权，应当承担由此产生的不利法律后果。        综上所述，太原富力房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费9158元，由太原富力房地产开发有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    武涛审判员    吕斌审判员    李翠萍二〇二一年八月三日法官助理    尹娟书记员    惠曈