河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终3747号上诉人（原审被告）：王中友，男，汉族，1965年1月3日出生，住河南省固始县。被上诉人（原审原告）：吴正西，男，汉族，1963年7月15日出生，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：王振林，河南潘胜超律师事务所律师。一般授权。上诉人王中友因与被上诉人吴正西提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2020）豫1527民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王中友与被上诉人吴正西及委托诉讼代理人王振林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王中友的上诉请求：1、依法撤销河南省淮滨县人民法院（2020）豫1527民初2481号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审诉讼费和二审上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。上诉人承包信阳市信运集团开发的淮滨“白马车站”(信运集团即是开发商又是施工方)的木工班组劳务，上诉人在承包木工班组后，开始带若干名工人施工。2021年3月2日，被上诉人在施工时不慎从高处坠落受伤，受伤事实与入院治疗情况在一审庭审时已被查清，属于典型的劳动工伤案件，被上诉人应当通过工伤认定、劳动能力缺陷鉴定、劳动仲裁等程序依法寻找救济途径，工伤案件必须适用仲裁前置程序；根据《中华人民共和国民法典》劳动篇、《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，当事人一方可以要求仲裁，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。被上诉人未按照法律规定向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，违反法律强制性规定。一审中，上诉人在提交答辩意见时明确提出本项答辩意见，却未被采纳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，二审法院应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审判决采信的证据不足。一审中，被上诉人出示的安徽天衡司法鉴定所《司法鉴定意见书》，系被上诉人单方委托，根据《人民法院司法鉴定委托对外委托的规定》第十条：人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托；诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。一审中，被上诉人的伤残及三期鉴定即没有上诉人参与委托，一审法院也没有指定，故《鉴定意见书》是明显没有证据的合法性以及关联性，一审法院却依旧采信错误。三、一审程序违法。上诉人在一审开庭参加庭审质证时，明确提出案件需要仲裁前置、《鉴定意见书》不具备合法性以及关联性等质证意见，明显不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定的适用简易程序审理的情形，并且双方也没有约定适用简易程序审理案件，而一审法院却用简易程序审理本案，程序违法。被上诉人吴正西答辩称：一、本案是“提供劳务受害责任纠纷”案件，不是劳动争议纠纷。上诉人不具有法人资格，没有与提供劳务者被上诉人签订劳动合同，不适用劳动仲裁。上诉人在一审时并未提出要申请劳动仲裁的答辩意见，一审判决书与庭审记录有明确记载。二、伤残鉴定报告是被上诉人单方委托，但在一审中，上诉人并未提出重新鉴定的申请，视为对鉴定结论的默认。三、一审庭审时适用简易程序或普通程序，是由法院决定，而不是当事人约定。对适用简易程序上诉人当庭并未提出异议。请求二审驳回上诉，维持原判。吴正西向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失合计159052.66元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2021年3月2日，原告在被告王中友承包的工地做木工时摔伤，在淮滨县第二人民医院住院治疗7天，在诊所治疗9天，经安徽天衡司法鉴定所鉴定：原告伤残程度为十级。原告认为，原告是在被告工地上打工受伤的，被告作为雇主应当承担赔偿责任。一审法院认定事实：被告王中友承包信运公司工程中的木工活，原告吴正西在被告王中友的工地上从事木工工作。2021年3月2日，原告在王中友工地上干活时不慎从高处坠落受伤。原告受伤后到淮滨县第二人民医院住院治疗7天，在诊所治疗9天，合计花费医疗费5530.72元。2020年6月2日，安徽天衡司法所对吴正西的损伤进行鉴定，鉴定意见为：1.吴正西右足跟骨粉碎性骨折，目前右足跟骨骨折畸形愈合，构成十级伤残。2.误工期150日、护理期80日、营养期80日。原告支付鉴定费1300元。被告对原告提交的司法鉴定意见书有异议，未提交反证和书面重新鉴定申请。原告受伤后被告王中友垫付医疗费4426.72元。一审法院认为，原告在工地上为王中友提供劳务过程中受伤，被告王中友应对原告的损失承担相应的赔偿责任。原告在提供劳务过程中未尽到合理的安全注意义务，亦存在一定过错，需对自身损失承担一定责任。结合本案案情，综合各方过错，本院酌情确定原告的各项损失，由原告吴正西负30%的责任，被告王中友负70%的赔偿责任。原告的损失有：医疗费5530.72元；住院伙食补助费320元（16天×20元/天）；伤残赔偿金68401.94元（34200.97元×20年×10%）；误工费主张过高，本院认定为19425元（150天×129.5元/天）；护理费10000元（80天×125元/天）；营养费1600元（80天×20元/天）；交通费2000元过高，本院酌定为1000元，以上合计106277.66元。根据过错比例并扣除被告王中友垫付的4426.72元，被告王中友应赔偿给原告吴正西69967.64元（106277.66×70%-4426.72）。据此判决：一、被告王中友自本判决生效之日起十五日内，赔偿原告吴正西各项损失人民币69967.64元；二、驳回原告吴正西的其他诉讼请求。案件受理费1740.53元，由原告吴正西承担522.15元，被告王中友承担1218.37元；鉴定费1300元，由原告吴正西承担390元，被告王中友承担910元。逾期不履行判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人王中友与被上诉人吴正西均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点：一是本案起诉劳动仲裁是否系诉讼前置程序；二是一审采信被上诉人吴正西单方委托的鉴定结论是否合法；三是一审适用简易程序审理本案是否程序违法。经查：其一，上诉人王中友分包信运公司建筑施工工程中木工施工部分，其雇请被上诉人吴正西劳务施工，二人之间形成劳务关系。上诉人王中友系雇主，被上诉人吴正西系雇员。被上诉人吴正西在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主王中友应当承担赔偿责任。本案被上诉人吴正西诉讼上诉人王中友人身损害赔偿，是基于《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条的规定，依法有据。《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定“劳动仲裁系诉讼前置程序”的主体、适用范围系“企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者之间，因履行劳动合同而引发争议纠纷”案件，本案上诉人王中友与被上诉人吴正西不具有“劳动仲裁系诉讼前置程序”的主体资格，被上诉人吴正西诉讼请求上诉人王中友人身损害赔偿也不属于“劳动仲裁系诉讼前置程序”的调整范围。其二，原判采信的证据“安徽天衡司法鉴定所（皖）天衡司鉴［2021］临鉴字第1150号司法鉴定意见书”虽系被上诉人吴正西单方委托的鉴定，但上诉人王中友并未提供证明该鉴定存在“程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格等”不能作为证据使用的情形，也未申请重新鉴定。原判决采信该鉴定意见符合法律规定。其三，上诉人王中友雇佣被上诉人吴正西为其从事木工劳务，被上诉人吴正西在雇佣活动中受伤，上诉人王中友还为被上诉人吴正西垫付部分医疗费用。本案被上诉人吴正西起诉提供住院医院费、司法鉴定意见等证据，能够清楚证明其在从事上诉人王中友雇佣活动中受伤及具体损失金额。一审法院适用简易程序审理本案时上诉人王中友并未提出任何异议。综上，上诉人王中友对上诉请求所依据的事实未提供证据加以证明，其上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3481元，由上诉人王中友负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴孔玉审 判 员 汪 涛审 判 员 吴 斌二〇二一年八月二十六日法官助理 黄 涛书 记 员 李 青