广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14221号上诉人（原审原告）：陈雪欣，女，1988年7月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：李耀锋，男，1982年5月12日出生，汉族，系陈雪欣的丈夫。被上诉人（原审被告）：广州市伟昊科技电子有限公司，住所地广州市黄埔区伴河路136号2006房。法定代表人：李绿华。委托诉讼代理人：李立，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李仕元，广东君厚（黄埔）律师事务所实习人员。上诉人陈雪欣因与被上诉人广州市伟昊科技电子有限公司（以下简称伟昊公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初17012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈雪欣在一审的诉讼请求：1.判决陈雪欣与伟昊公司自2014年11月25日至2020年7月31日存在劳动关系；2.判决伟昊公司向陈雪欣支付2020年7月份拖欠工资差额2485元；3.判决伟昊公司向陈雪欣支付2020年4月至6月第二季度拖欠绩效奖金700元；4.判决伟昊公司向陈雪欣支付2019年11月26日至2020年7月31日期间应休未休年休假工资1730元（4183元÷21.75×249÷365×5天×300%）；5.判决伟昊公司向陈雪欣支付违法解除劳动关系赔偿金50196元（4183元×6个月×2）。陈雪欣当庭变更第四项诉讼请求为：4.判决伟昊公司向陈雪欣支付2019年11月26日至2020年7月31日期间应休未休年休假工资1312元（4183元÷21.75×249÷365×5天×200%）。一审法院判决：一、广州市伟昊科技电子有限公司在判决发生法律效力之日起五日内一次性向陈雪欣支付2020年7月1日至2020年7月10日期间工资差额83.3元；二、广州市伟昊科技电子有限公司在判决发生法律效力之日起五日内一次性向陈雪欣支付2020年未休年休假工资192.32元；三、驳回陈雪欣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈雪欣负担7元，由广州市伟昊科技电子有限公司负担3元。判后，陈雪欣不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决支持陈雪欣的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用由伟昊公司承担。事实理由：一、一审法院对陈雪欣起诉请求予以确认，又在判决时作出驳回的决定，严重错误，自相矛盾。1.一审判决书第20页“本院认为，关于劳动关系存续期间问题。双方均对劳动关系存续期间为2014年11月25日起至2020年07月30日没有异议，本院予以确认。”2.一审判决书第21页和第22页作出判决时，除支持部分工资差额和未休年休假工资两项，驳回陈雪欣其他诉讼请求。综上，陈雪欣起诉时有明确的确认劳动关系的诉讼请求，一审法院在判决书中予以确认后，在判决时却又作出驳回的决定，明显前后不一、自相矛盾。二、一审法院关于工资差额的判决错误，属于事实认定不清。伟昊公司于2020年07月31日向陈雪欣寄送《解除劳动关系通知书》，在2020年08月01日单方面违法解除劳动关系。伟昊公司因自身经营规划搬迁，拒绝与陈雪欣沟通协商，在双方未协商一致及未按法律规定履行法定民主程序的的情况下单方面终止提供劳动条件，属于伟昊公司原因造成的停工，根据法律相关规定，伟昊公司导致的停工，应按原薪资标准继续支付给陈雪欣。陈雪欣自2020年07月11日正常返回原办公地址即广州市越秀区中山三路33号中华国际中心B座38楼伟昊公司自有物业上班，直至2020年07月16日伟昊公司取消陈雪欣考勤打卡，导致陈雪欣不能正常打卡。陈雪欣在未协商一致的情形下，依旧正常返回原办公地点正常上班，是伟昊公司不提供劳动条件，包括不提供办公场地、办公用品、办公考勤，导致陈雪欣不能提供劳动。陈雪欣与伟昊公司劳动关系存续期间，伟昊公司不提供劳动条件造成的停工，不应该由陈雪欣承担由此产生的工资损失。三、一审法院关于支持伟昊公司无需支付陈雪欣2020年度第二季度绩效奖金的判决，事实认定不清，适用法律错误。陈雪欣自入职伟昊公司处以来，每季度均正常发放奖金，伟昊公司自2020年08月01日违法解除陈雪欣劳动关系后，一直拖欠陈雪欣2020年第二季度即2020年04月至06月奖金700元。季度奖金属于陈雪欣薪资组成部分，在陈雪欣已经完成工作任务的情形下，伟昊公司应按法律规定足额支付。从陈雪欣提出的一审证据8可以看出，伟昊公司人力资源部林惠玲于2020年07月07日上午10:17向伟昊公司各部门负责人含陈雪欣所属部门负责人王祥成发送了2020年度第二季度绩效评定结果邮件，要求在2020年07月10日完成，此邮件只有各部门负责人知悉，当时陈雪欣与伟昊公司因搬迁事宜产生争议，伟昊公司是有故意隐瞒的事实，如伟昊公司能如实告知陈雪欣绩效评定完成时间，陈雪欣在伟昊公司搬迁前可以完成此项绩效评定，但伟昊公司却故意对陈雪欣隐瞒绩效评定事项的完成时间，直至2020年07月30日中午陈雪欣部门负责人王祥成才将前述邮件内容发送至微信工作群，陈雪欣才知晓绩效评定时间，因相关资料均在伟昊公司处，如绩效材料在伟昊公司掌控的办公电脑中等，伟昊公司在明知陈雪欣不可能提交书面绩效评定的情况下，单方面要求陈雪欣在2020年07月30日下班前提交绩效考核表，故意拖欠不发陈雪欣季度奖金事实清楚。四、一审法院关于未休年休假工资问题的判决是主观和单方面的，与陈雪欣庭审时陈述有非常大的误差，缺乏事实和法律依据，对举证责任分配错误。陈雪欣入职伟昊公司处时已工作满一年，可休带薪年休假五天。按照伟昊公司休带薪年休假要求，陈雪欣需要按司龄计算带薪年休假天数，陈雪欣享受伟昊公司带薪年休假的规则为在伟昊公司处工作满一年方能在次年休带薪年休假，本年度休上年度的带薪年休假，即2016年度才能休2015年度，2017年度才能休2016年度，2018年度才能休2017年度，2020年度才能休2019年度，2021年度才能休2020年度。因此，2019年11月25日至2020年07月31日陈雪欣应休带薪年休假天数尚未安排享受，伟昊公司单方面违法解除劳动关系后应按《企业职工带薪年休假实施办法》规定折算成薪资支付给陈雪欣。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，请法院要求伟昊公司提交由其掌握的陈雪欣劳动关系存续期间即2014年11月25日至2020年07月31日的年休假数据，否则伟昊公司应承担不利后果。陈雪欣庭审时已经明确2020年度发生的已休年休假是2019年度应享受的年休假，一审法院事实认定不清，举证责任分配错误。五、一审法院不支持陈雪欣诉求的违法解除劳动关系的判决,缺乏事实和法律依据。伟昊公司因自身经营规划搬迁，拒绝与陈雪欣沟通协商，未履行法定民主程序，强行要求陈雪欣前往新址办公，自2020年07月13日起没有提供约定劳动条件，导致陈雪欣不能正常履职。伟昊公司于2020年07月11日从广州市越秀区中山三路33号中华国际中心B座38楼搬迁至广州市黄埔区伴河路136号，对陈雪欣造成非常严重影响且伟昊公司提出的解决方案并来消除对陈雪欣造成的影响。1.单程上班路程由原来约7公里花费约40分钟变更为约40公里花费约150分钟，双程增加66公里，总通勤时长增加超过3小时40分钟；2.陈雪欣需要照顾小孩上下学，当初进入伟昊公司处工作且接受劳动合同约定薪资，主要考量方便照顾小孩。伟昊公司于2020年07月08日未经民主程序直接发布《搬迁通知》，通知中只明确推迟上班半小时，原来8:30调整为9:00，提供接驳车并非班车，只解决最后一公里路程香雷地铁站至新办公地点伴河路136号，未明确补贴方案。陈雪欣于2020年7月16日通过广州12345诉求广州市黄埔区属地劳动监察大队介入协调解决，最终回复是伟昊公司拒绝协商，要求申请劳动仲裁。陈雪欣已经尽最大努力，并通过法律救援途径解决，但最终无果。根据《劳动合同法》第四条第二款规定，企业搬迁是涉及劳动者切身利益的重大事项，应经职工代表大会或全体职工讨论，并提出方案和意见，经过与全体职工平等协商确定。职工认为有不适当之处可向用人单位捍出，用人单位应予以回应。因此，伟昊公司于2020年7月8日单方面发出《搬迁通知》，于三天后的2020年7月11日正式搬迁，其行为明显是知道陈雪欣住市区不会也不可能前往的变相裁员行为，此行为不具有合法性和合理性。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号），伟昊公司拒绝与陈雪欣协商变更劳动合同内容，也未达成任何协议，更未消除搬迁对陈雪欣的影响的情况下，于2020年7月15日后向陈雪欣寄送《催岗通知书》，陈雪欣对此明确表示异议并于2020年7月23日通过EMS向伟昊公司寄送《返岗通知函》回函（异议），并于公司微信群将回函正文内容反馈给陈雪欣部门负责人王祥成，伟昊公司收悉后并未给予任何回复。伟昊公司于2020年7月31日以陈雪欣旷工违纪向陈雪欣寄送《解除劳动关系通知书》，单方面在2020年8月1日解除双方劳动关系。伟昊公司对陈雪欣实施侵害权益行为后作出的处罚函件，不具有法津效力，因此伟昊公司作出的纪律处分已经失去了先行及法律依据，对陈雪欣没有约束力。伟昊公司又以陈雪欣未确认未知悉的《考勤管理规定》解除与陈雪欣的劳动合同关系，且未按法定程序上报工会或基层工会批准，前述符合其一均应认定为违法解除，法院应予支持陈雪欣的诉讼请求。五、一审法院认定伟昊公司合法解除的原因和依据，是事实认定不清，适用法律错误。1.劳动合同约定地点虽为广州市，但广州市总面积超过7400多平方公里，应以实际情况审查事实，不应单一以劳动合同格式条款作为判决依据。一审法院事实认定不清，有法不依，不严格参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第九款执行。2.从上述事实可作认定，陈雪欣并未违反劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，明确劳动者严重违反用人单位规章制度才可以合法解除并无需支付经济补偿金，并未规定违反劳动合同约定可以合法解除并无需支付经济补偿金或赔偿金。一审法院以违反劳动合同约定认定合法解除没有法律依据。3.伟昊公司解除陈雪欣劳动关系的依据为其提交的《考勤管理制度》，该制度陈雪欣已明确从未送达给陈雪欣，一审法院也没有认定。因此，伟昊公司《解除劳动关系通知函》中解除条款没有合法依据。另伟昊公司又未根据《劳动合同法》第四十三条规定通知工会或所属基层工会，属于程序违法。六、伟昊公司在一审法院庭审时提及其为广州市黄埔区重点扶植企业，估计在黄埔区××××一定的影响力，但陈雪欣万没有想到其影响力能够如此之深,尤其在没有争议项中确认双方劳动关系诉讼请求接二连三的向伟昊公司倾斜，其他争议项结果则可想而知。伟昊公司答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，陈雪欣提起上诉的事实理由罔顾事实真相，曲解法律规定，请求二审法院驳回陈雪欣的上诉请求。二审中，陈雪欣向本院提交如下证据：《返岗通知函》回函及微信截图记录，拟证明伟昊公司寄送返岗通知书，陈雪欣是明确提出了合法性异议，但是伟昊公司没有任何回函回复。伟昊公司质证称：确认真实性，不确认合法性，陈雪欣提交的证据不能作为拒绝返岗的理由。本院经审查认为，陈雪欣提交的证据不能证明其上诉主张，本院不予采纳。本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，伟昊公司表示其公司未设立工会，陈雪欣亦未举证证明伟昊公司在与其解除劳动合同时设立了工会。本院认为,陈雪欣与伟昊公司对于双方劳动关系的存续期间为2014年11月25日起至2020年7月31日没有异议，一审法院在判决款项中对该项未予体现，本院予以纠正。陈雪欣关于双方存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以采纳。关于应否支付解除劳动合同的赔偿金。本案中，陈雪欣与伟昊公司的劳动合同及补充协议中约定陈雪欣的工作地点为广州市以及伟昊公司业务范围所在地，伟昊公司搬迁后地址仍属于广州市区，并未超出双方约定的工作地点的范围。同时，伟昊公司系因生产经营发展的需要搬迁，且伟昊公司发出的搬迁通知中已明确告知陈雪欣将采取上班时间减少半小时，为员工增设交通补贴、提供免费的交通巴士接驳等服务。据此，伟昊公司此次搬迁不属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，陈雪欣应继续履行劳动合同，按公司规定到搬迁后的地址上班。双方劳动合同中约定陈雪欣确认知悉并遵守伟昊公司的规章制度，连续旷工2天或一个月累计旷工达3天数为严重违反劳动纪律，伟昊公司有权解除/终止劳动关系。鉴于陈雪欣从2020年7月11日起连续15个工作日未到伟昊公司工作，且伟昊公司多次向陈雪欣发出返岗通知书及旷工通知书后，陈雪欣仍未回公司上班，故伟昊公司以旷工为由对陈雪欣发出解除劳动合同的决定，有事实和法律依据，应属于合法解除。陈雪欣上诉主张伟昊公司未先通知工会、程序违法，但其并未举证证明伟昊公司当时设立了工会，故本院不予采纳。综上，陈雪欣上诉请求伟昊公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于2020年7月的工资差额。陈雪欣于2020年7月11日起即未回伟昊公司上班，违反公司规章制度，一审法院结合陈雪欣的实际工作时间及其基本工资、应缴公积金数额核算其2020年7月工资差额，数额并无不当。陈雪欣上诉请求伟昊公司支付其2020年7月工资差额2485元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于2020年第二季度的绩效奖金，陈雪欣确认绩效奖金发放前须由其向伟昊公司提交书面考评表，而陈雪欣并未按照要求向伟昊公司提交书面考评表，导致伟昊公司无法对其进行考评，故一审法院对陈雪欣第二季度的绩效奖金不予支持，并无不当。陈雪欣提交的证据不足以证明伟昊公司故意隐瞒绩效评定事项的完成时间，故其上诉请求伟昊公司支付2020年第二季度绩效奖金700元，本院不予支持。关于未休年休假工资。陈雪欣工作年限不满10年，双方劳动关系的存续时间截至2020年7月31日，故陈雪欣2020年的年休假天数为2天（213天÷365天×5天=2.9天，不足1整天的部分不享受年休假）。结合伟昊公司提交的休假管理系统、考勤记录及双方在庭审的陈述，一审法院认定陈雪欣已休2019年5天年休假及2020年1.5天年休假，于法有据，本院予以确认。伟昊公司并未举证证明其足额支付陈雪欣未休年休假工资，故伟昊公司应向陈雪欣支付0.5天未休年休假工资。一审法院对陈雪欣未休年休假工资金额核算正确，本院予以确认。陈雪欣上诉请求伟昊公司向其支付未休年休假工资1312元，本院不予支持。综上所述，陈雪欣的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审法院处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初17012号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初17012号民事判决第三项；三、确认陈雪欣与广州市伟昊科技电子有限公司2014年11月25日起至2020年7月31日期间存在劳动关系；四、驳回陈雪欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陈雪欣负担7元，由广州市伟昊科技电子有限公司负担3元；二审案件受理费10元，由陈雪欣负担9元，广州市伟昊科技电子有限公司负担1元。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二一年八月二十三日书记员 薛淑婷方蕾