山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5820号上诉人（原审原告）：徐玉堂，男，1989年3月26日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：宋玉洲，山东朗湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕渊，男，1993年9月1日出生，汉族，农村居民，住莱州市。被上诉人（原审被告）：郭华丽，女，1992年11月8日出生，汉族，农村居民，住莱州市。上诉人徐玉堂因与被上诉人吕渊、郭华丽合伙合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2021）鲁0683民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人共同返还上诉人出资款本金20万元并承担自起诉之日起至实际给付之日以本金20万元为基数按一年期贷款市场报价利率计算的资金占用期间的利息；二、判令二被上诉人共同承担本案担保费500元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。参照已经废止的《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等进行合伙经营、共同劳动，同时合伙人还应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。对个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利等。现行有效的《中华人民共和国合伙企业法》第十八条、第二十六、第二十七条亦规定了合伙协议应当载明利润分配、亏损分担方式、合伙事务的执行及按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务、不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况等内容。根据上述条款可以看出：个人合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，其显著特征就是合伙人共同出资、共同经营、共担风险、盈亏以及对个人合伙的经营活动，合伙人有执行和监督的基本权利等。涉案《合作协议》中并未约定共同经营及盈亏承担比例等，上诉人也仅为在现场考察后进行了出资，且按《合作协议》载明的内容也无法得到实际履行，根本就不能保证上诉人盈余后的权益等。同时20万元出资款交付后上诉人也没有实际参与经营及管理，未享有所谓合伙事务的监管和分红等基本权利，被上诉人一审时当庭陈述的所谓陆续结算的工程款也没有向上诉人进行分配，更未进行告知，上诉人不知道竣工结算事宜，因此涉案协议或款项名为合作，实为民间借贷，一审人民法院依据上诉人后续为索回出资款不得不被迫参与咨询律师或拟聘请律师维权的行为将借贷关系定性为合伙关系明显不当。二、一审法院适用法律不当，被上诉人应共同返还借款性质的出资款或融资款。被上诉人吕渊承揽工程系为家庭谋取利益，案涉的20万元借款应当属于夫妻共同债务范畴，被上诉人郭华丽系被上诉人吕渊的配偶，应当为夫妻关系存续期间一方为家庭利益等举债行为承担连带清偿责任，二人为家庭利益共同占用上诉人资金用于经营，亦应当承担该期间的利息，一审人民法院未予支持，适用法律不当。综上，上诉人交付投资款项后，未参与实际经营及监管及分红，因此涉案款项名为合作实为借贷，一审人民法院仅依据咨询律师行为即定义为合伙关系明显系认定事实不清并进而适用法律不当，请求二审人民法院撤销原判，改判被上诉人共同返还上诉人出资款本金20万元及承担自起诉之日起至实际给付之日以本金20万元为基数按一年期贷款市场报价利率计算的资金占用期间的利息。原告向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同返还原告投资款本金20万元及承担自起诉之日起至实际给付之日以本金20万元为基数按一年期贷款市场报价利率标准计算的资金占用期间的利息；2.判令二被告承担本案诉讼担保费500元。一审法院认定事实：原告就其诉讼请求提交了以下证据，一、原告身份证复印件一份，证明原告身份情况；二、被告户籍信息与结婚登记审查处理表各一份，证实被告身份及夫妻关系情况；三、《合作协议》一份，证实合作情况及约定原告20万元投资款；四、银行交易流水，证明原告按约定交付了20万元投资款；五、担保费发票一张，证实支出诉讼保全担保费500元；六、（2020）湘0682民初950号民事判决书打印件一份，该判决书载明的案情与一审法院类似，原告出资后未能实际参与合伙经营、结算，而只约定分享红利2万元，因此被法院认定为名为合伙，实际为借贷，具体到本案原告徐玉堂也没有参与实际经营进行监管等，因此涉案的20万元也应当认定为借贷。经质证，二被告对证据一至证据五的真实性均无异议，表示原告所提供的《合作协议》证实是合伙关系；原告所提供的招商银行的交易明细在客户摘要一栏载明了一起合作工程款，进一步证实了20万元属于合伙经营的投资款；原告提交的（2020）湘0682民初950号民事判决书不是证据，它也不是最高人民法院应当参考的案例，本案的事实和原告所说的湖南的案子案情不同，本案双方有合伙协议，并且原告也参与了工程的考察、经营，并且也参与了事后向三成公司追要工程款的工作。被告吕渊、郭华丽围绕其答辩主张提交了以下证据：一、原告向被告吕渊转账20万元的中国农业银行个人明细对账单和活期交易明细清单一份，证实原告分四次向被告转账20万元，在活期交易明细清单上原告四次转账的交易附言均注明了一起合作工程款，证实了本案20万元的性质为合伙投资款；二、被告吕渊与三成公司的承包合同一份、被告吕渊与十个包工头的承包合同十份、孙某1和焦某向十三个包工头转账支付承包费的银行交易明细单二份、施工班组进度表二份，证实合伙项目真实存在；三、工程所涉及公厕实物照片一张、被告吕施工队工程量明细表一份、项目部拍照的包含被告在内的各施工队的工程量、材料和应付数额的统计照片，证实工程总价3016000元，建造的公厕是38座，还有2座是四沿齐，材料款不是先前的189万元，材料款是1823510元，应付款项是1192490元；四、项目部出具给被告的销售出货报表，证实被告从项目部所使用材料的情况，总款1823510元；五、泗县审计局出具的施工价款结算审批报告复印件一份，证实合伙项目真实存在；六、莱州市三成建筑有限公司工程登记查询结果，证实该企业于2018年6月6日成立，2019年5月30日注销，股东是三个人；七、申请证人孙某1、焦某、孙某2、迟某出庭作证，孙某1、焦某是被告吕渊雇佣的，负责监理和财务，孙某2、迟某是涉案的另外两个合伙人。证实1、原告去安徽工地签订合作协议、考察项目和监督工程建设；2、原告与其他合伙人多次协商准备起诉三成公司追要工程款，并且还于2020年12月27日与其他三个合伙人在青岛找律师准备打官司；3、还没有追回工程款；经质证，原告表示对证据一的真实性无异议，但主张附言所注明的内容不等于双方真实的法律关系是合伙或合作，涉案20万元的实际性质就是借款；对证据二承包真实性无法确认，就合同签订情况及对外发包情况被告方从未告知原告，及与原告协商等，原告认为既然被告主张是合伙或合作关系，在对外发包及聘请监理、财务等重大事项方面应当征求原告的意见，而本案被告显然没有履行上述义务；对施工班组进度表真实性无法确认，该表系被告自己制作，工程的进度情况应当由被施工方进行确认；对孙某1和焦某向十三个包工头转账支付承包费的银行交易明细单真实性无异议，但认为该银行交易明细与本案无关，不能得出被告所抗辩的结论，合作协议第二条载明前期投资共300万元，而二被告所提交的合同标的额仅为40万元左右，可以看出合作协议签订的真实目的就是向原告进行借贷；对证据三公厕实物照片真实性无法确认，原告在出资之初确实去安徽考察过，确认涉案工程是否属实或存在，然后才出资20万元，考察时没有建造证据三样式的公厕；对工程量明细表、项目部拍的照片真实性无法确认，因为原告自始至终没有参与合伙经营，庭前会议阶段证人陈述的原告参与合伙等均不属实；对证据四真实性无法确认，没有加盖公章，同时原告对上述情况也一无所知；对证据五的真实性无异议，但与本案无关，审计报告中并没有载明被告所主张的包括工程量及合伙等情况；对证据六真实性无异议，但是该组证据不能证实合伙关系。对证据七证人证言表示不认可证人证言，原告不认识四证人，且均与被告有利害关系，关于合伙关系、参与工程等内容均不属实，不应予以采信。孙某1、焦某在原告出资前就在工地，不是原告雇佣的，原告仅在出资前去现场考察过，不认可焦某给工程包工头转账过承包费。孙某2、迟某与原被告合伙涉案项目不属实，签协议时，被告未告知有其他人员也未告知130万元资金来源情况和盈亏分担比例；出资前原告去安徽考察了项目，确认属实后签订了涉案协议，但回来后不想出资了，被告恐吓原告才出资，因未参与经营管理，分行和不信任该项目，原告自2018年11月多次要求返还出资款，被告以工程未完工或工程款未结算等为由拒不返还，2018年12月告知发包方未结算，找律师打官司要回钱来才返还20万元，原告不得已一起去了青岛找律师。结合原、被告的举证及庭审审查确认的情况，一审法院认定事实如下：2018年7月24日，原告徐玉堂（作为乙方）与被告吕渊（作为甲方）在安徽签订《合作协议》一份，《合作协议》载明“一、甲乙双方自愿合作承包经营泗县农村提升工程公共厕所项目，数量为100座，工程完工清算后合同自行解除。二、甲乙双方均以人民币形式出资，前期投资共300万人民币。甲方出资130万元，乙方出资20万元。如后期资金不足甲乙双方可协商投入或招募新的合伙人。三、合作期间合伙人出资购买的任何物品均属于共有资产，不得随意分割。四、合作期间甲方不得随意挪动公共资金，如有特殊情况甲乙双方共同协商解决，如甲方私自挪用资金，造成任何后果由甲方独自承担并赔偿。合同生效以后乙方将投资款项汇入甲方账户，并投入资金不得少于合同签订资金数目。入资金不足造成工程延误等后果由乙方独自承担并赔偿后果。六、此协议自双方签订后立即生效，并具法律效益。附：出现任何不可抗因素，甲乙双方相互协商不得私自决定。合同至款项结清后自行解除...”合同签订后，原告分别于2018年7月26日、2018年8月14日、2018年9月6日分四笔向被告吕渊中国农业银行尾号为“8763”账户转账共计20万元，四笔转账均注明“一起合作工程款”。庭审中，原告与被告吕渊均表示双方未约定盈亏分担比例，2020年12月因该项目工程款发包方未结算，原、被告一起去青岛咨询律师。被告表示涉案项目已竣工验收，但因工程款发包方未结算，原、被告合伙未进行结算清理。原告不认可与被告是合伙关系，不清楚涉案项目情况，但亦表示涉案财产未进行结算清理。一审法院认为，原告与被告吕渊在安徽签订《合作协议》，约定被告吕渊出资130万元，原告徐玉堂出资20万元经营安徽泗县农村提升工程公共厕所项目，工程完工清算后合同解除。原告主张未实际参与经营，涉案款项名为合伙实为借贷，要求返还投资款，结合原告到安徽泗县考察涉案项目、原告转账给付被告吕渊涉案款项时备注“一起合作工程款”及工程完工后原告与被告一起去青岛找律师咨询等行为，对于原告涉案款项为借款的主张，一审法院依法不予采信，原告徐玉堂与被告吕渊成立合伙合同关系，原告的出资属于合伙资产。双方在《合伙协议》中约定合伙协议至工程款项结清后自行解除，双方均认可工程款项未结算，也未进行合伙清算，即双方的合伙合同未终止，对于原告请求被告返还出资款的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：驳回原告徐玉堂的诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，保全申请费1520元，合计3670元，由原告负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人徐玉堂与被上诉人吕渊签订的书面《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。根据该协议，双方明确约定了各自出资金额和协议至工程完工清算后自行解除，上诉人转款时亦备注款项用途为“一起合作工程款”，结合上诉人于工程完工后与被上诉人吕渊共同找律师咨询等行为，一审法院认定上诉人徐玉堂与被上诉人吕渊之间成立合伙合同关系并无不当。在涉案工程款项未结算且双方尚未按照协议约定进行清算的情况下，上诉人要求被上诉人返还出资款及利息的诉请不符合合同约定，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由徐玉堂负担。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 刘 腾审判员 陈 勇二〇二一年八月二十三日书记员 刘晓敏