湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终1020号上诉人（原审原告）：湖南金悦洋商业管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道五一大道800号2701房。法定代表人：周玲玲,执行董事。委托代理人宋长红，湖南湘鼎律师事务所律师。委托代理人冯婉妮，湖南湘鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南嘉茂房地产开发有限公司，住所地湖南省醴陵市文化北路（都汇城D1区3A楼）。法定代表人：陈**川，董事长。委托代理人谢攀，湖南金凯华律师事务所。上诉人湖南金悦洋商业管理有限公司（以下简称金悦洋公司）因与被上诉人湖南嘉茂房地产开发有限公司（以下简称嘉茂公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，湖南金悦洋商业管理有限公司不服湖南省醴陵市人民法院于2021年4月22日作出的（2021）湘0281民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人金悦洋公司的委托诉讼代理人宋长江、被上诉人嘉茂公司的委托诉讼代理人谢攀到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人金悦洋公司的上诉请求：一、撤销（2021）湘0281民初689号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人没有办理好合法的解除抵押和查封手续导致房屋无法销售，上诉人无法完成销售行为是被上诉人方违约所致；且双方在后期进行了结算和确认，被上诉人确认了支出和费用3400900.32元，其他的我方支出包括广告费、装修费用等都是实际发生了的，应予支持。因销售没有开始，所有支出都没有办法从后期的销售收入中提成，但我们的实际支出应由被上诉人承担；关于违约金50万元的问题，我方认为合同明确约定，由业主方提供合法的销售标的，解决房子的抵押和销售手续，但被上诉人一直没有解决，故我方认为是被上诉人违约应当支付违约金。被上诉人嘉茂公司辩称：我方认为一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。一、双方之间的关系并非简单的委托代理合同关系，根据销售代理合同的1.2条以及第6条，签订的商品房委托代理合同是基于上诉人金悦洋公司是嘉茂公司当时的债权人，而我方是债务人，所以当时签订这份劳务代理合同实际是嘉茂公司配合金悦洋公司实现其自身债权而签订的，嘉茂公司本身除了偿还债务以外，不负担其他任何义务，因此合同中的诸多约定并非当时的实际情况；二、双方发生争议的根本原因是金悦洋公司没有销售出任何一套房产，如果卖出去，我们申请解封解抵手续流程是可以的；三、解封解抵的义务根据销售代理合同应当是由嘉茂公司去完成，实际上我方完不成，应当是由上诉人来完成的；四、上诉人主张的340万元的费用有大量的费用并未实际支付，特别是电商公司和代理公司有关的一系列费用以及一些没有凭证的费用，都是没有实际支出的；五、即使上诉人存在费用的支出，根据销售代理合同的约定，所有费用都应当在项目的回款中予以扣除，而本案上诉人在合同未到期的情况下擅自撤场，导致被上诉人的合同目的无法实现，我方认为真正的违约方应当是上诉人，应当由其自身承担损失。上诉人金悦洋公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付因案涉项目发生的费用3400900.32元；二、判令被告向原告支付违约金50万元；三、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月15日，原告金悦洋公司（受托人、乙方）与被告嘉茂公司（委托人、甲方）签订了《醴陵•商业街项目销售代理合同》，合同约定：鉴于甲方欠乙方债务，现将原抵押在华融资产公司的抵押物，即醴陵市步行街（都汇城）项目委托给乙方进行销售；合同委托有效期自2017年10月15日起至2018年10月15日止；甲方的责任及义务包括需确保项目的销售合法性，全力配合乙方办理有关销售手续事宜，并负责最终确认并提供项目有关文件资料；在项目现场提供合适的地点供乙方作营销中心及办公室，免费提供电话（不含长途）及现场办公设备供乙方使用；在项目现场提供营销中心保安、清洁服务（鉴于目前项目没有营销中心，甲方资金问题，营销中心的装修及现场销售物料、现场办公设备等相关配套由乙方先行垫资完成，由此产生的费用经甲乙双方预先确认后由甲方承担，乙方可以在项目首笔回款中作为成本费直接扣除至乙方账户）；参与乙方制定的媒体投放计划及预算，负责项目宣传推广过程中合同文件的签署，提供项目广告宣传及市场推广所需的费用，营销推广费用为销售额的3%（鉴于甲方资金问题，前期营销推广费用由乙方先行垫付，产生的费用经甲乙双方确认后计入营销成本，前期乙方垫付的资金在项目首笔回款中作为成本费用直接扣除至乙方账户，后期使用的费用从每月的销售收入中支出）；乙方的责任义务包括团队的组建和管理、策划及执行工作及销售管理；合同签订后，甲方如违约不将此项目交由乙方代理，或中途无故终止合同，甲方需向乙方支付违约金人民币伍拾万元，该笔违约金如不足以补偿乙方的实际前期投入，则甲方还应赔偿乙方所有的前期投入；若乙方无故终止合同，则乙方必须向甲方支付违约金人民币伍拾万元。合同还约定了代理费计付标准和回笼资金的管理等内容。2017年12月15日，原告（甲方）与湖南恒富房地产顾问营销策划有限公司（乙方）、湖南壹马房地产销售策划有限公司（丙方）签订了《湖南金悦洋商业管理有限公司嘉茂项目销售代理协议》，协议约定：“嘉茂”项目由嘉茂公司开发，甲方受嘉茂公司委托代为销售该项目，乙丙双方对此完全知悉，甲方全权委托乙方、丙方联合代理销售“嘉茂”项目，服务内容包括但不限于整合营销策划、宣传推广策划及销售代理等各个方面。同日，因项目尚未设立营销中心，原告作为发包人与湖南金龙建设工程有限公司签订了《醴陵奥特莱斯售楼部装修工程施工合同》。此后，原告为进行项目营销推广陆续与其他公司签订了一系列合同。2017年4月23日，被告出具了一份《关于我司请求政府、法院帮助解除查封商场情况的说明》，表示争取在2018年5月15日前完成项目销售前各项相关手续，将项目交付销售。2018年4月19日被告向原告出具了《委托付款函》，委托付款项目包括装修、营销推广、人员和办公开支等费用共计1524928.3元。2018年7月9日，被告再次向原告出具《委托付款函》，委托付款项目包括营销推广、人员及办公开支，共计147802元。2018年7月11日，原告向被告发送了《醴陵奥特莱斯项目的撤场结算函》，载明：因被告项目存在债务纠纷、司法冻结、抵押权等问题无法解决，至今无法交付项目给原告进行销售，故原告决定撤场，并要求被告承担金悦洋公司、电商、代理公司已产生包含人工工资、住宿、交通及办公费用共计壹佰柒拾叁万叁仟元，且根据合同约定，被告还需要向原告支付50万元赔偿金以及原告先行垫付的已产生的装修费用、相关配套费用、销售费用等1672730.3元。2018年7月24日，原、被告确定了撤场交接工作安排。2018年8月1日，原告制作了《费用核算确认单》，记载费用包括金悦洋公司、电商公司、代理公司的人员、工资、补贴、办公开销等费用共计1733000元，营销费用共计1667900.32元，两项合计3400900.32元。被告的财务人员在上述确认单上签字，并加盖了公章。2018年8月3日，原、被告对办公用品、物料盘点进行交接并制作清单。2020年10月13日，原告向被告发出《催款函》，要求被告在2020年10月28日前归还应付款项合计340.090032万元。因被告未在规定时间内向原告支付款项，原告故起诉。一审法院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷，本案的争议焦点是：一、被告是否构成违约？是否应向原告支付50万元违约金？二、原告诉求的案涉项目费用3400900.32元是否应该由被告支付？关于第一个争议焦点，原、被告签订的《醴陵•商业街项目销售代理合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应受合同约束，全面履行合同义务。原告诉称被告的醴陵奥特莱斯项目存在债务纠纷、司法冻结、抵押权等问题，无法向原告交付，存在合同约定的违约事由，并以此为由撤场，要求被告承担违约责任。一审法院认为，依据审理查明的事实及原、被告的合同约定，双方签订的销售代理合同第一条关于签约原因以及第六条关于回笼资金管理的约定，可以看出在签订销售代理合同时，原告已明知被告存在债务纠纷、抵押情况，且上述情况在签约之前即已存在，具体是何原因使原告撤场，是否存在因上述情况导致无法交付情形，是否属于合同第八条约定的“因不可抗力因素或政府行政行为因素造成合同无法继续履行”情形，原告均未举证证实，即使原告认为被告存在迟延履行交付义务，主张行使法定解除权，亦应催告被告在合理期限内履行交付义务，而原告亦未提交相关证据。综上，原告提交的证据不足以证实被告存在根本违约情形而使原告享有法定解除权，亦不能证实被告存在合同第八条约定的应当承担违约责任的情形，故原告要求被告支付违约金50万元的理由不成立不予支持。关于第二个争议焦点，原告诉求的3400900.32元包括原告、电商公司、代理公司的人员、工资、补贴、办公开销等费用1733000元，营销费用1667900.32元。本院认为，根据原、被告签订的销售代理合同第3.1.3条约定：“在项目现场提供合适的地点供乙方作营销中心及办公室，免费提供电话（不含长途）及现场办公设备供乙方使用；在项目现场提供营销中心保安、清洁服务（鉴于目前项目没有营销中心，甲方资金问题，营销中心的装修及现场销售物料、现场办公设备等相关配套由乙方先行垫资完成，由此产生的费用经甲乙双方预先确认后由甲方承担，乙方可以在项目首笔回款中作为成本费直接扣除至乙方账户）”，原告先行垫资完成的营销中心装修及现场销售物料、现场办公设备等配套设施产生的费用、营销中心通讯费用和保安清洁费用应由被告承担。根据原告提供的记账凭证和付款凭证，原告向湖南金龙建设工程有限公司支付了售楼部装修工程款259960元，2017年12月至2018年2月份的电费、光纤费、装机费、电话费17410元，2018年7月份水电费3398元，购置办公设备17610元，保安保洁工资56387.1元，上述款项合计354765.1元，应由被告承担。关于原告主张的代理公司、电商公司的人员工资和补贴，广告费、营销费、推广费等，原、被告签订的销售代理合同第3.1.5条约定：“甲方提供项目广告宣传及市场推广所需的费用，营销推广费用为销售额的3%。（鉴于甲方资金问题，前期营销推广费用由乙方先行垫付，产生的费用经甲乙双方确认后计入营销成本，前期乙方垫付的资金在项目首笔回款中作为成本费用直接扣除至乙方账户，后期使用的费用从每月的销售收入中支出）”。合同第五条还约定了代理费计付标准，包括基本销售代理服务费、团队管理服务费、溢价分成。原告主张的代理公司、电商公司的人员工资和补贴，广告费、营销费、推广费，均系原告为项目推广销售产生的营销推广费用，其中代理公司、电商公司的人员工资和补贴，并非原、被告的委托代理合同约定应由被告支付的费用，而系原告为履行合同义务与第三人签订合同而产生。依据双方合同约定，团队组建和管理、项目包装推广、营销活动均由原告全盘负责，原告收取营销推广费（销售额的3%）、销售代理服务费（销售额的3%）、团队管理服务费（销售额的4%）、溢价分成（销售底价溢价部分7：3分成），原告的主合同义务亦在于此，原告主张其支出的上述费用均系原告垫付，应由被告承担，不符合合同约定，如果上述费用全部由被告承担，同时被告还需承担营销推广费、销售代理服务费、团队管理服务费等合同约定的费用，则意味着在被告不参与、不限制原告营销方式的情况下，原告无论如何履行合同进行营销推广，是否有销售回款，均不需要承担风险，亦显失公平。上述费用的确定均与销售额相关，原告未举证证明其在合同履行期内产生的销售额，对原告主张的上述费用不予支持。综上所述，在原告从案涉项目撤场后，经协商原、被告办理了撤场交接，营销中心的设备等均移交给了被告，应当认定双方的权利义务自交接时终止，原告要求被告支付其垫付的营销中心装修费用、现场销售物料及办公设备费用、通讯费、保安清洁费用等共计354765.1元，合法有据予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条第一款之规定，判决：一、被告湖南嘉茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南金悦洋商业管理有限公司支付354765.1元；二、驳回原告湖南金悦洋商业管理有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38008元，减半收取19004元，由原告湖南金悦洋商业管理有限公司承担15693元，被告湖南嘉茂房地产开发有限公司承担3311元。二审对原审查明的事实及认定的证据予以确认。在二审审理中，被上诉人嘉茂公司向本院提交了提交一份共两张证明材料：债权解封、解押的申请，第一张是解封申请书，第二张是不动产登记注销申请函，拟证明嘉茂公司房屋销售的流程应该由上诉人把房子卖出去后由嘉茂公司向债权人申请，债权人再向法院提出解封解押的申请，也证明了华融资产公司将债权转让给了海仑国际实业有限公司，海仑公司与金悦洋公司是关联公司的事实。上诉人金悦洋公司对该份证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。认为解封申请书是2019年出具的，时间是在其撤场之后的行为，与本案不具有关联性。本院认为，该份证明材料可以证实代理销售商品房的销售流程，且双方对其真实性、合法性均无异议，本院对该份证明材料予以采信，对其关联性将结合其他证据予以综合认定。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《醴陵•商业街项目销售代理合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同义务。上诉人称被上诉人的项目存在债务纠纷、司法冻结、抵押权等问题，无法向上诉人交付，存在合同约定的违约事由，并以此为由撤场，要求对方承担违约责任并支付违约金。经查，从销售代理合同第一条关于签约原因以及第六条关于回笼资金管理的约定，双方在签订销售代理合同时，上诉人已明知被上诉人存在债务纠纷、抵押情况，上述情况在签约之前即已存在，上诉人撤场是否属于合同第八条8.1约定的无法履行合同之情形没有提供相应证据。且根据销售流程，应由上诉人金悦洋公司把房子卖出去后由被上诉人嘉茂公司向债权人申请，债权人再向法院提出解封解押的申请，上诉人金悦洋公司作为销售代理方应该积极履行销售义务，在合同未到期的情况下撤场，不应要求被上诉人承担违约责任。故上诉人要求被上诉人支付违约金50万元的上诉理由不成立，本院不予支持。2018年7月24日，上诉人与被上诉人协商办理了撤场交接，营销中心的设备等移交给了被上诉人，应当认定双方的权利义务自交接时终止。2018年8月1日，上诉人制作了《费用核算确认单》，记载费用包括金悦洋公司、电商公司、代理公司的人员、工资、补贴、办公开销等费用共计1733000元，营销费用共计1667900.32元，两项合计3400900.32元，被上诉人的财务人员在确认单上签字并加盖了公章。根据合同第三条3.1.3约定：“……甲方资金问题，营销中心的装修及现场销售物料、现场办公设备等相关配套由乙方先行垫资完成，由此产生的费用经甲乙双方预先确认后由甲方承担，乙方可以在项目首笔回款中作为成本费直接扣除至乙方账户”，上诉人先行垫资完成的营销中心的装修及现场销售物料、现场办公设备等相关配套费用，经双方确认后由甲方嘉茂公司承担，乙方金悦洋公司也可以在项目首笔回款中作为成本费直接扣除，因本案没有产生项目回款无法直接扣除，但依据合同约定该实际开支仍然应由甲方嘉茂公司承担。根据上诉人金悦洋公司提供的记账凭证和付款凭证，嘉茂公司已垫资的费用有：湖南金龙建设工程有限公的装修工程款、水电费、光纤费、装机费、电话费、购置办公设备费、保安保洁工资等354765.1元，该款项应当由甲方嘉茂公司承担，一审判决判令由被上诉人嘉茂公司支付并无不当。但对其主张的代理公司、电商公司的人员工资和补贴，广告费、营销费、推广费等，本院认为，该费用均系上诉人为项目推广销售产生的营销推广费用，其中代理公司、电商公司的人员工资和补贴，并非双方的委托代理合同约定应由被上诉人支付的费用，而系上诉人为履行合同义务与第三人签订合同而产生，且上诉人没有提供该费用已经实际支出的依据，故上诉人要求该费用由被上诉人承担，本院不予支持。此外，根据合同第三条3.1.5条和合同第五条约定，团队组建和管理、项目包装推广、营销活动由乙方上诉人金悦洋负责，上诉人收取营销推广费（销售额的3%）、销售代理服务费（销售额的3%）、团队管理服务费（销售额的4%）、溢价分成（销售底价溢价部分7：3分成），上述费用的确定均与销售额和回款相关，因本案销售没有开始，所有支出都无法从销售收入中提成，上诉人未能提供在合同履行期内产生销售额和回款的相关依据，其主张上述费用均应由被上诉人承担的上诉意见，不符合合同约定，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费38008元，由上诉人湖南金悦洋商业管理有限公司全部承担。本判决为终审判决。审判长  罗慧虹审判员  彭建爱审判员  罗湘武二〇二一年八月二日书记员  周慕妍