江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终579号上诉人（原审原告）：许小军，男，1971年3月26日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：匡鹤，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪嘉岑，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：光华建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇学院路88号。法定代表人：张乾，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹小林，北京盈科（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炜红，北京盈科（昆山）律师事务所律师。上诉人许小军因与被上诉人光华建设集团有限公司（以下简称光华建设公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许小军上诉请求：1.请求撤销（2020)苏0481民初269号民事判决书，查明事实后发回重审或改判支持许小军的诉讼请求；2.判令本案的一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院存在事实认定错误。1.本案不存在借用资质承揽建设工程的情况，一审法院认为光华建设公司出借资质给许小军不是客观事实，然而一审法院却仍然认定许小军有借用光华建设公司的资质进行投标的行为应属无效，显然矛盾至极。2.本案不存在弄虚作假扰乱公开招标的情况：（2017）第15号行政复议决定书已经认定光华建设公司不存在串通投标和弄虚作假行为，一审法院对此也已认定。然而一审法院却仍然认定许小军有扰乱建筑市场公开投标的行为应属无效，也显然矛盾至极。3.一审法院认定“许小军提供服务范围为缴纳保证金、购买CA锁、报名，光华建设公司已支付了报酬200万元”，许小军认为其为光华建设公司提供居间服务，双方协商居间费用为400万元，并形成了借条，不违反法律规定，一审法院主动将报酬调整为200万元于事实不符。二、一审法院存在适用法律错误。首先，一审法院对许小军与光华建设公司之间存在居间关系予以了认定。我国法律、行政法规对建设工程领域的居间行为并无禁止性规定，并非有居间行为就一定违反法律规定导致居间行为无效。许小军为光华建设公司提供居间服务，许小军既未承诺保证中标，也未帮助光华建设公司获取标底、其他投标人报价，更未向光华建设公司泄露招投标过程中的保密性信息，何来扰乱公开招标，违反公平公正。一审法院认为许小军违反《中华人民共和国招投标法》关于公开招标的规定，但纵观判决书，没有查证任何事实来认定许小军实施了判决书罗列的磋商、协助、串标、围标、弄虚作假等扰乱建筑市场的行为。许小军认为一审法院认定许小军的居间行为违法无法律依据。另一审法院已经认定光华建设公司未出借资质给许小军，却仍然根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条认定许小军借用资质投标也属适用法律错误。三、许小军的一审诉请应得到支持。综上，许小军与光华建设公司系居间关系，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。另（2018）苏0481民初4010号民事判决书、（2019)苏04民终3113号民事判决书已对居间费用为400万元的事实进行了认定，于事实有据，于法律有据，一审法院擅自调整平等民事主体之间的约定完全无事实和法律依据，故许小军的一审诉请应得到支持。四、本案的一审程序违反法律规定。一审判决载明本案一审的立案时间是2020年1月8日，但迟至2020年10月29日才作出判决，经历了10个多月，却仍适用的是简易程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六条之规定：人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。因此，一审判决有违反法定程序之嫌。补充：一审法院逻辑为因本案涉及公开招标，故存在居间行为就是违法的，所以一审法院在未查明许小军存在《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于借用资质的行为以及未查明许小军存在招投标法第五条、第十条关于弄虚作假、串标、围标等行为的情况下，就认定双方的居间行为无效、无事实依据无法律依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，并且违反法定程序，要求判如所请。光华建设公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，许小军的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回许小军的上诉请求。第一，许小军与我方之间是不存在居间合同关系的。涉案工程系公开招投标，工程遵循公开、公平、公正的原则进行招投标，参与投标的单位有几百家，光华建设公司是通过自身实力中标，许小军既未向光华建设公司提供订立合同的机会，也不能为促成合同成立提供任何服务，故双方不可能存在居间合同关系。第二，一审法院认定借用资质不成立，许小军所陈述的借用资质进行招投标的行为违反法律强制性规定，即使成立也无效，完全是符合法律规定的，认定不存在矛盾。第三，许小军诉称张磊答应其400万元费用没有依据，张磊借条记载的200万元已经支付，双方之间的债权债务已经履行完毕，许小军在起诉要求支付200万元没有依据。许小军诉称的400万元费用没有提供任何证据。第四，许小军提供的张磊于2017年1月19日借条金额就是200万元，并非400万元，如果此时双方协商的金额为400万元，在张磊没有支付款项的情况之下，许小军是不可能同意张磊出具200万元的借条。第五，根据许小军一审中的陈述，其仅仅代光华建设公司购买CA锁、缴纳报名费等事务性工作，该事务性工作不可能有400万元的报酬。第六，2017年1月19日张磊出具借条之后，张磊已经于2017年1月20日向许小军支付了200万元，双方的债权债务已经结清。综上所述，光华建设公司与许小军之间不存在居间合同关系，许小军诉称光华建设公司应当支付400万元没有依据，张磊借条所记载的200万元张磊已经支付完毕，许小军要求光华建设公司再支付200万元是没有任何事实和法律依据的。故二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。如果许小军坚持系基于居间合同关系取得了200万元，要求再支付200万元，那么根据法律规定本案中许小军所述的居间合同无论是跟张磊之间还是跟光华建设公司之间均是无效的，许小军基于无效合同已经取得的200万元也应当予以返还。许小军一审请求：1.要求光华建设公司支付许小军居间费200万元，从2017年4月1日起以200万元为本金按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付利息至实际支付之日止；2.本案诉讼费由光华建设公司负担。一审查明案件事实：2016年8月24日，江苏省建设工程招标网、常州市建设工程交易网公布“江苏中关村溧竹线道路改造及康平路延伸道路建设工程（以下简称溧竹线工程）已由溧阳市发展和改革委员会以批文名为：关于江苏中关村科技产业园秋梧路等八个基础设施项目可行性研究报告的批复”，对该项目的施工进行公开招标等内容。2016年11月23日就上述项目进行了中标公示，中标人为江苏光华建设有限公司（江苏光华建设有限公司于2019年5月29日更名为光华建设集团有限公司）及其他两家企业。2016年11月29日，招标人溧阳昆仑城建集团有限公司向光华建设公司发出中标通知书。许小军陈述：其与光华建设公司原法定代表人张磊一直有业务往来，张磊口头答应其在溧阳承接工程所需资质可用光华建设公司的资质，工程招标由其负责，所有费用由其承担，中标后工程由其全权负责施工，其缴纳光华公司管理费，故溧竹线工程系其以光华建设公司的名义进行招投标并承担了所有的费用；该工程中标后，张磊认为工程标的较大，不给其施工，但张磊承诺返还垫付款，另外支付400万元作为补偿。2017年1月19日，许小军、岳小娟、张磊、王磊进行了商谈。许小军在会谈时进行了全程录音，该录音双方未对居间费用的扣点达成一致意见。当晚，张磊出具了一张借条：“今借到许小军人民币2000000元整，2017年3月30日前归还”。2017年1月20日，张磊根据许小军提供的账号，向许小军汇款200万元。许小军认可收到，但许小军认为，这200万元仅是双方商谈结果400万元的一半，因张磊（光华建设公司）尚有200万元未付，故提起诉讼。岳小娟（许小军认可是其公司员工）曾分别于2017年2月、3月向原溧阳市住房和城乡建设委员会（现为溧阳市住房和城乡建设局，以下简称住建委）举报溧竹线工程的中标人光华建设公司有出借资质谋取中标的违法行为，并提供了光华建设公司授权其购买加密锁的委托书和发票、投标保证金银行汇款记录等。2017年8月14日，住建委作出举报回复：告知岳小娟不能认定光华建设公司有弄虚作假骗取中标的行为。岳小娟不服，向溧阳市人民政府提起行政复议申请，溧阳市人民政府于2017年11月6日作出溧行复字（2017〕第15号行政复议决定书。该决定书中载明住建委查明：岳小娟与光华建设公司对是否出借资质各执一词，岳小娟未能提供资质出借协议，提供的其他材料也不能证明光华建设公司出借资质，因此，住建委不能认定光华建设公司有《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标中串通和弄虚作假行为认定处理办法（试行)》等相关规定中串通投标和弄虚作假行为的情形。溧阳市人民政府作出维持住建委作出的《关于岳小娟举报事项的回复》。关于许小军主张的居间合同中，许小军的居间服务内容为前期缴纳保证金、购买CA锁及相关差旅费用、报名费等。光华建设公司陈述，制作标书、招投标是由光华建设公司自行完成，保证金也是光华建设公司自行缴纳。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。根据该法条规定，承揽建设工程需要取得相应资质，个人不得以建筑企业名义(挂靠）承揽建设工程。许小军陈述在溧竹线招标时借用光华建设公司的资质进行投标的行为，违反法律的强制性规定，该行为应属无效。《中华人民共和国招投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标”。本案属公开招标，招标人以招标公告的方式在公开网络发布公告，邀请不特定的法人或者其他组织投标。招标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。本案根据住建委答复举报人岳小娟、溧阳市人民政府行政复议决定书中查明，光华建设公司不存有弄虚作假骗取中标的行为，岳小娟也未能提供资质出借协议，提供的其他材料也不能证明光华建设公司出借资质。根据庭审中，许小军在招标活动中提供的服务范围为缴纳保证金、购买CA锁、报名，光华建设公司（张磊）已支付给许小军200万元作为报酬。介于本案所涉工程为公开招标，投标人所进行的一切招投标活动就应当遵循公开、公平、公正的原则，不得存在居间人对投标报价及方案进行磋商、协助、串标、围标、弄虚作假等扰乱建筑市场的正常秩序的行为，该居间行为因违反法律法规的强制性规定，应属无效。许小军的诉讼请求违反法律规定的强制性规定，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国招投标法》第五条、第十条的规定，一审遂判决：驳回许小军要求光华建设公司支付居间费200万元并支付利息损失的诉讼请求。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，由许小军负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：光华建设公司二审中陈述，许小军提供了劳务服务，双方之间系普通劳务服务合同关系，最终协商下来给他200万元报酬。本案二审的争议焦点：许小军以其为光华建设公司中标江苏中关村科技产业园溧竹线工程提供居间服务为由要求光华建设公司支付居间费200万元及利息损失的主张能否得到支持。本院认为，招标、投标行为系《中华人民共和国招标投标法》规定的一种通过特殊的要约和承诺选拔中标人的过程，故必须严格遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，于此才能有效防止弄虚作假和权力寻租，实现净化市场的良好愿景。本案中，第一，许小军未能提供充分证据证明就中标江苏中关村科技产业园溧竹线工程其与光华建设公司达成支付400万元居间费用一致的意思表示。第二，光华建设公司中标的案涉江苏中关村科技产业园溧竹线工程系在常州市公共资源交易中心平台公开招投标的公共道路工程，应当严格依照《中华人民共和国招标投标法》第五条的规定，遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，据此，退一步讲，即便认定就中标江苏中关村科技产业园溧竹线工程许小军与光华建设公司之间存在居间合同，那居间合同也是无效的。第三，居间合同无效，在光华建设公司已经对许小军所做工作支付200万元报酬的情形下，许小军也未能提供证据证明在履行居间合同的过程中存在合法且必要的超额开销。综上，许小军要求光华建设公司支付200万元居间费及利息损失的主张不能得到支持，本院对一审的认定予以维持。关于一审的程序问题，一审由于管辖权异议暂停审限，管辖权异议处理结束后一审开庭时明确告知本案适用简易程序审理，双方当事人并未对此提出异议，两次开庭后一审法院即作出判决，故一审适用简易程序审理本案虽存在瑕疵，但并未影响当事人的实体权利。据此，对许小军关于一审程序的上诉意见不予采纳。综上所述，许小军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人许小军负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹玉星审 判 员 刘岳庆审 判 员 王 浩二〇二一年八月二十三日法官助理 姚 远书 记 员 宋 琪