重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书                         (2021)渝0111民初3906号 原告：重庆立信装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪兴胜路66号8-3号，统一社会信用代码9150010762203087XR。法定代表人：沈德彬，总经理。委托诉讼代理人：傅强，重庆能容律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宇，重庆能容律师事务所实习律师。被告：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地河南省郑州市管城区航海东路246号，统一社会信用代码91410100170051070N。法定代表人：刘定国，总经理。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩京霖，男，1992年11月11日出生，汉族，住河南省郑州市金水区（系被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司员工）。被告：重庆市大足区人民医院，住所地重庆市大足区龙岗街道龙岗西街138号，统一社会信用代码125001114506668703。法定代表人：李小莉 ，院长。委托诉讼代理人：李秀梅，女，1975年11月15日出生，汉族，住重庆市大足区，系医院职工。原告重庆立信装饰工程有限公司与被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司(以下简称河南一建司)、重庆市大足区人民医院(以下简称大足区医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月1日受理后，依法由审判员刘大华适用简易程序独任审判,分别于2021年7月15日、8月4日两次公开开庭进行了审理。2021年7月15日公开开庭审理时，原告重庆立信装饰工程有限公司的委托诉讼代理人傅强，被告河南一建司的委托诉讼代理人肖晖、韩京霖，被告区医院的委托诉讼代理人李秀梅到庭参加诉讼；2021年8月4日公开开庭审理时，原告重庆立信装饰工程有限公司的委托诉讼代理人傅强、杨宇、被告区医院的委托诉讼代理人李秀梅到庭参加诉讼，被告河南一建司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆立信装饰工程有限公司向本院提起诉讼请求：1、请求判决被告河南一建司向原告支付工程款4996914.01元，并从起诉之日至实际付清之日止以4996914.01元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准支付资金占用损失费；2、请求判决被告大足区医院在欠付工程款范围内，对原告第一项诉讼请求承担支付责任；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。 事实及理由：2013年11月15日，被告河南一建司与被告大足区医院签订了大足区人民医院一期工程装修工程二标段的《建设工程施工合同》，施工面积为36 457㎡，合同约定的工程价款暂定为53 925 922元，最终以审计金额为准。被告河南一建司签署施工合同后，以河南一建司重庆分公司的名义（已注销）于2013年12月10日与原告法定代表人沈德彬签订了该项目的管理目标责任书，该项目管理目标责任书明确约定，原告向被告河南一建司上缴工程总造价的1.5%的管理费用，其余自负盈亏。该目标责任书签订后，原告自行组织人力、物力进行施工，工程于2015年8月28日进行验收。重庆市大足区审计局于2019年1月14日出具审计报告，涉案工程的审计金额为67 526 700元。被告河南一建司收到被告大足区医院支付的前述部分工程款后，根据原告与被告河南一建司重庆分公司签订的《项目管理目标责任书》约定，被告河南一建司收取管理费1 012 900.5元，被告河南一建司收取该管理费后向原告支付工程款61 516 885.49元。截止起诉时被告河南一建司尚未支付的工程款为4996914.01元。原告多次要求被告河南一建司、被告大足区医院支付拖欠的工程款4 996 914.01元。二被告均互相推诿，迟迟不予支付。为保护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院依法判决支持原告的诉讼请求。被告河南一建司辩称，被告河南一建司与大足区医院于2013年签订大足区人民医院建筑工程施工合同属实；被告河南一建司与原告非内部承包合同关系，也不是转包合同关系，而是挂靠关系；原告系借用被告河南一建司的资质承揽工程，所有在工程施工过程中与被告大足区医院之间的对接，均是原告进行的，原告与被告大足区医院是事实上的建设工程施工合同关系，原告与被告大足区医院对此心知肚明，因此原告针对被告河南一建司的诉讼请求，是不符合法律规定的，原告应该以自己的名义直接向被告大足区医院进行起诉，或者由被告河南一建司协助原告，以被告河南一建司的名义向被告大足区医院追要剩余工程款才符合事实、公平原则和法律。被告大足区医院辩称，1、原告与大足区医院不存在建筑施工合同关系，大足区医院对原告没有付款义务；2、大足区医院不存在违约行为，大足区医院已按合同约定向被告河南一建司支付了工程款；3、在大足区医院与被告河南一建司的合同关系中，被告河南一建司存在违约行为，应支付大足区医院违约金；4、因未付的工程款金额不足以抵消本案工程的违约金，被告河南一建司一直未与大足区医院结算，但大足区医院无付款义务。原告重庆立信装饰工程有限公司为支持其诉讼请求，举示如下证据材料：1、建设工程施工合同，拟证明：被告大足区医院作为发包人将重庆市大足区人民医院第一期工程装修工程二标段发包给被告河南一建司，施工面积为36457平方米，合同约定工程暂定价款为53925922元；合同第3条约定了承包范围；专用合同条款第17.3.2条第（4）项约定了被告大足区医院支付工程款的时间，即工程结算审计完成后累计支付至结算审计金额的95%，留5%作工程质量保修金，待保修期满后十内一次付清；现涉案工程已经大足区审计局审计，且质保期已届满。因此，被告大足区医院应支付剩余工程款4996914.01元。2、项目管理目标责任书，拟证明：原告的法定代表人沈德彬与被告河南一建司重庆分公司签订了项目管理责任书，该管理责任书第2.1条约定涉案项目由原告自主管理、自负盈亏；同时在经济目标栏约定原告向被告河南一建司上缴纳工程总造价的1.5%作为管理费，其余自负盈亏。因此，被告河南一建司在该项目上仅收取管理费，原告才是涉案项目的实际施工单位。因此，涉案工程项目的尾款4996914.01元应由原告收取。3、重庆市大足区审计局审计报告，拟证明：涉案项目于2019年1月14日经大足区审计局审计，其工程价款为67526700元；结合《项目管理目标责任书》的约定，因此被告河南一建司收取的管理费为1012900.5元。4、资质证书，证明原告有建筑装修装饰工程一级资质。被告河南一建司对原告举示证据的质证意见：1、证据1真实性无异议，但该合同原件在原告手中，可以证明原告和被告河南一建司之间的关系不是转包关系，是挂靠关系；2、证据2真实性无异议，该证据证明原告是涉案项目的施工单位，原告和被告河南一建司是挂靠关系，被告河南一建司固定收取工程总造价的1.5%管理费，管理费就是挂靠费；3、证据3真实性无异议，该工程系原告挂靠所做，原告可以向被告大足区医院主张实体权利或者被告河南一建司可以配合原告，以被告河南一建司的名义向被告大足区医院主张实体权利，原告直接向被告河南一建司主张权利没有根据；4、证据4真实性没有异议，达不到原告的证明目的；被告河南一建司在举证环节会举示案涉工程的招标公告，招标公告上对于投标人的资格表明，原告是不具有投标条件，在这种情况下原告利用被告河南一建司的资质承接了案涉工程，包括向被告大足区医院追索工程款都是由原告自己去追索。被告大足区医院对原告举示证据的质证意见：证据1无异议；证据2不予质证，是在大足区医院不知情的情况下签订的；证据3中的工程款额度无异议，其余的有异议；证据4不予质证，原告与大足区医院不存在合同关系。被告河南一建司为支持其辩称，举示如下证据材料：1、重庆市大足区住房和城乡建设委员会调取案涉项目的招标和投标文件，拟证明按照被告大足区医院的招标公告投标人的资格要求，原告不具有以自己的名义承揽案涉工程的资质（见招标公告第三项），原告与被告河南一建司之间构成挂靠关系，属于借用被告河南一建司资质承揽工程；2、项目管理目标责任书，证明原告和被告河南一建司是挂靠关系，被告河南一建司固定收取工程总造价的1.5%管理费；3、原告的法定代表人向被告河南一建司书写的加盖原告公章的承诺书，证明案涉项目所有事项由原告自己去了结，如果给被告河南一建司造成损失原告愿意赔偿；4、原告法定代表人向被告河南一建司出具的《办理外出经营活动税收管理证明》，证明原告通过向被告河南一建司出具该证明办理了相关的税收管理证明法律文件；5、原告在案涉工程施工期间的营业执照复印件，证明案涉施工期间原告达不到原告现在所出示的消防设施工程专业承包资质等级。原告对被告河南一建司举示证据的质证意见：1、证据1真实性无异议，不认可被告河南一建司的证明目的；通过证据1可以看出案涉项目就是被告河南一建司以自己的名义中标与被告大足区医院签订承包合同，原告与被告河南一建司之间并非挂靠关系；2、证据2无异议，不认可被告河南一建司的证明目的；3、证据3真实性无法确认，庭后与当事人核实；4、证据4三性不予认可，没有公司加盖公章，无法核实签名是原告公司法定代表人签字；5、对证据5真实性无异议，证明目的不予认可。涉案项目是被告河南一建司以自己名义中标和签订的合同，与原告的营业执照没有关系。被告大足区医院对被告河南一建司举示证据的质证意见：1、证据1真实性无异议，证明目的有异议；2、证据2不予质证；3、证据3、4无法确认真实性；4、证据5三性无异议。被告大足区医院为支持其辩称，举示如下证据材料：1、大足区审计局出具的【2019】1号审计报告复印件，工期超期400多天，证明被告河南一建司存在工期违约，案涉工程造价金额为6752.67万元；2、建设工程施工合同复印件，第二页约定工期160天日历天，第五十页对工期延误违约金做了约定延迟1天交纳2万元可以从工程款中直接扣除；3、大足区医院基建专用账户明细分类账打印件及付款依据，证明被告大足区医院对案涉工程已支付了65419172.6元工程款及涉案工程防水修补费10 150元，工程的未付款项为2107527.4元（未扣除防水修补费10 150元），与建设工程施工合同同时证明，违约金远远超过工程的未付款，大足区医院欠付的工程款不足以抵消被告河南一建司应支付的违约金。原告对被告大足区医院举示证据的质证意见：1、证据1真实性无异议，证明目的中工程造价金额无异议，因原告与被告大足区医院没有合同关系，对证据1其他证明目的不发表质证意见；2、证据2真实性无异议，证明目的不认可；3、证据3真实性无异议，证明该款项是直接支付给被告河南一建司的；防水修补费10 150元不属于工程款，不应在工程款内抵扣。被告河南一建司对被告大足区医院举示证据的质证意见：1、证据1真实性无异议，不能达到被告大足区医院的证明目的；关于工期是否违反合同约定在双方有分歧的情况下，应当通过诉讼方式解决，被告河南一建司至今没有收到被告大足区医院索要工期损失费的诉讼，被告大足区医院擅自扣除所谓的工期损失费没有法律依据，即使按照审计建议，也是建议被告大足区医院理清事实划分责任，并根据责任情况按照合同约定执行；2、证据2真实性无异议，该证据并非合同的全本，应当以原告提交的施工合同复印件为准；3、证据3真实性不予认可，该账户是被告大足区医院单方制作，没有经过被告河南一建司或者原告对账。本院经审理认定事实如下：2013年11月15日，被告河南一建司（承包人）与被告大足区医院（发包人）签订《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》主要约定：1、重庆市大足区人民医院（发包人）为实施重庆市大足区人民医院一期工程装修工程二标段（项目名称），根据国家有关法律、法规和本工程的具体情况，已接受河南省第一建筑工程有限责任公司（承包人）对该项目施工的投标和要约；2、本项目承包范围内的工程内容：设计施工图范围内的工程内容，包含外立面装饰装修、幕墙、顶棚、内墙面、楼地面、屋面、室外坡道、台阶（室内、室外）、立柜、隔断、走廊灯。签约合同价伍仟叁佰玖拾贰万伍仟玖佰贰拾贰元整（含暂估金额），工程规模为建筑面积36 457㎡，承包人应按照监理人指示开工，工期为160日历天；3、专用合同条款4.2履约担保：承包人向发包人提供履约担保的金额、方式和提交时间：1）中标人提供中标价10%的履约担保（采用转账支票）；2）中标通知书发出后5日内提交到招标人指定账户，如不能按时缴纳履约保证金视为放弃中标；3）履约保证金退还方式：工程竣工综合验收合格后30天内一次性无息退还；4、专用合同条款4.3分包：本工程不允许分包；5、专用合同条款17.3.2进度款的支付：（1）本工程每月按工程进度完成量支付工程进度款；（2）承包人每月根据工程进度的完成量向发包人申报完成的工程进度，申报完成量经发包人审核，支付审核进度金额的60%；（3）工程竣工验收合格后十日内累计支付至审定进度金额的80%（含已支付的月进度款，且未付款金额不得低于合同金额的20%）；（4）工程结算审计完成后累计支付至结算审计（金额以区审计局审核的最终工程结算造价为准）金额的95%（含已支付工程进度款），留5%作工程质量保修金，待保修期满后十日内一次性付清（不计息）；（5）若发包人的进度款因故不能按时支付，承包人不能将其作为停止施工的理由，而必须无条件保证在合同工期内完工；6、专用合同条款17.4.1质量保修金的金额或比例：结算审定金额的5%；附件四建筑工程质量保修书第二条质量保修期约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：（1）、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为5年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为5年；（5）排水设施、道路等市政公用工程为5年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2013年12月10日，河南省一建司重庆分公司（甲方）与沈德彬（乙方，身份证号510232196212186337）签订《项目管理责任书》，约定：1、甲乙双方针对甲方中标的大足区人民医院装饰工程二标段工程共1幢（建筑面积总计约36 457平方米）的工程，由乙方组织、管理、施工，由乙方组建河南省第一建筑工程集团有限公司重庆分公司大足项目部，乙方作为该项目部的负责人，对该工程自主管理、自负盈亏；2、经济目标：上缴工程总造价的1.5%费用，其余自负盈亏（不含企业所得税）；3、全部工程款必须进入甲方河南省一建司重庆分公司在重庆市大足区开立的项目部专用账户，按建设方拨付的工程款在扣除管理费1.5％和企业所得税2％的费用后2日内拨付到乙方指定账户......。2019年1月14日，重庆市大足区审计局出具大足审报〔2019〕1号《审计报告》，被涉及单位为重庆市大足区人民医院，审计项目为重庆市大足区人民医院一期工程装修工程二标段竣工结算审计。该工程建设单位为重庆市大足区人民医院，施工单位为河南省第一建筑工程集团有限责任公司。本工程合同工期为160天（实际开工时间2013年12月20日，竣工时间2015年8月28日预验收），实际竣工工期为614天，超合同工期456天。2013年11月15日建设单位重庆市大足区人民医院与中标单位施工单位为河南省第一建筑工程集团有限责任公司签订本工程施工合同，合同金额5392.59万元。该工程送审结算造价8920.01万元，审定造价为6752.67万元，审减金额为2167.34万元，审减率24.3%。2021年7月19日，沈德彬出具《情况说明》：本人沈德彬（身份证号码：xxx）于2013年12月10日与河南省第一建筑工程集团有限责任公司重庆分公司签订《项目管理目标责任书》系代表重庆立信装饰工程有限公司的法定代表人身份签署。2021年7月19日，原告重庆立信装饰工程有限公司出具《情况说明》：“我公司确认法定代表人沈德彬于2013年12月10日与河南省第一建筑工程集团有限责任公司重庆分公司签订《项目管理目标责任书》系代表公司签署，非个人行为，该责任书中的权利和义务均由我司享有和承担”。被告大足区医院对案涉工程已向被告河南一建司支付了工程款65419172.6元（被告大足区医院最后一次付工程款是2017年2月7日），庭审中被告大足区医院自认未付工程款为2107527.4元。被告大足区医院要求对涉案工程防水修补费10150元计算为已付工程款。另查明：1、2013年11月15日被告河南一建司（承包人）与被告大足区医院（发包人）签订《建设工程施工合同》后，被告河南一建司（承包人）未对合同涉案工程施工，系原告重庆立信装饰工程有限公司作为实际施工人对合同涉案工程进行施工。原告重庆立信装饰工程有限公司作为实际施工人对本案涉案工程进行施工时不具备涉案工程约定的施工资质。涉案工程于2015年8月28日交付给被告大足区医院使用。2、原告重庆立信装饰工程有限公司在民事起诉状中自认被告河南一建司收取管理费1012900.5元后向原告重庆立信装饰工程有限公司支付了工程款61 516 885.49元，庭审中原告方陈述称该金额扣除管理费、税费、相关人员费用后原告实际收到被告河南一建司支付给原告工程款58 316 885.49元。在2021年7月15日的庭审中，本院向被告河南一建司通知限其于2021年7月20日前提交其付涉案工程款给原告重庆立信装饰工程有限公司或者沈德彬（即本案原告的法定代表人）的相关依据，若逾期不提交，产生的相应法律后果由被告河南一建司承担。现被告河南一建司逾期未提交其付涉案工程款给原告重庆立信装饰工程有限公司或者沈德彬的相关依据。现由原告诉至法院，请求法院判如所请。本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。    一、关于重庆立信装饰工程有限公司的主体资格问题、挂靠关系的效力问题及被告河南一建司的付款责任问题。    2013年11月15日被告河南一建司（承包人）与被告大足区医院（发包人）签订《建设工程施工合同》后，被告河南一建司（承包人）未对合同涉案工程施工，系原告重庆立信装饰工程有限公司作为实际施工人对合同涉案工程进行施工。同时，2021年7月19日沈德彬和原告重庆立信装饰工程有限公司分别对2013年12月10日河南省一建司重庆分公司（甲方）与沈德彬（乙方）签订的《项目管理责任书》出具了《情况说明》，从《情况说明》的内容来看，重庆立信装饰工程有限公司作为本案原告是适格的。原告重庆立信装饰工程有限公司与被告河南一建司系挂靠关系，原告重庆立信装饰工程有限公司作为实际施工人对本案涉案工程进行施工时不具备涉案工程约定的施工资质，该挂靠关系因违反法律禁止性规定而无效，但涉案工程已验收合格并于2015年8月28日交付给被告大足区医院使用，故被告河南一建司在收取被告大足区医院已付工程款部分扣除合理费用后对原告重庆立信装饰工程有限公司承担付款责任。原告重庆立信装饰工程有限公司诉讼中自认被告河南一建司向原告重庆立信装饰工程有限公司支付了工程款61 516 885.49元。被告河南一建司未提交其付涉案工程款给原告重庆立信装饰工程有限公司或者沈德彬的相关依据，在2021年7月15日的庭审中，本院向被告河南一建司通知限其于2021年7月20日前提交其付涉案工程款给原告重庆立信装饰工程有限公司或者沈德彬（即本案原告的法定代表人）的相关依据，若逾期不提交，产生的相应法律后果由被告河南一建司承担。逾期后现被告河南一建司未提交其付涉案工程款给原告重庆立信装饰工程有限公司或者沈德彬的相关依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，被告河南一建司逾期未提交其付涉案工程款给原告重庆立信装饰工程有限公司或者沈德彬的相关依据，由其承担举证不利的后果。故对原告重庆立信装饰工程有限公司诉讼中自认的被告河南一建司向原告重庆立信装饰工程有限公司支付了工程款61 516 885.49元予以采信。现被告大足区医院对案涉工程已向被告河南一建司支付了工程款65419172.6元，故现被告河南一建司在收取被告大足区医院已付工程款部分扣除合理费用后应支付给原告重庆立信装饰工程有限公司65419172.6元-61 516 885.49元-1 012 900.5元（即管理费）=2 889 386.61元。    二、关于资金占用损失费的问题。本案中的涉案工程已于2015年8月28日交付给被告大足区医院使用，被告大足区医院对案涉工程已向被告河南一建司支付了工程款65419172.6元（被告大足区医院最后一次付工程款是2017年2月7日），故应由被告河南一建司支付资金占用损失费（计算方式为：从起诉之日即2021年6月1日至实际付清之日止以2 889 386.61元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算）。三、关于被告大足区医院是否在欠付工程款范围内承担付款责任问题。被告大足区医院抗辩被告河南一建司存在违约行为，双方未结算，现实际欠付工程款金额不确定，原告重庆立信装饰工程有限公司请求被告大足区医院在欠付工程款范围内承担支付责任的证据不足，故对原告重庆立信装饰工程有限公司的该项诉讼请求，本院不予支持。对被告河南一建司辩称中的“原告与被告大足区医院是事实上的建设工程施工合同关系，原告针对被告河南一建司的诉讼请求，是不符合法律规定的”的意见，本院不予支持。对被告大足区医院辩称被告大足区医院对案涉工程防水修补费10 150元应计算为已付工程款的问题，被告大足区医院未向本院提供充分的证据证明对案涉工程是否进行了防水修补费，即使涉案工程需要防水修补，也是保修责任的问题，故对被告大足区医院辩称意见本院不予支持。对被告大足区医院辩称“在大足区医院与被告河南一建司的合同关系中，被告河南一建司存在违约行为，应支付大足区医院违约金；因未付的工程款金额不足以抵消本案工程的违约金，被告河南一建司一直未与大足区医院结算，但大足区医院无付款义务”的问题，被告河南一建司是否存在违约行为以及是否应支付违约金，被告大足区医院可另行依法处理。综上,本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过)第一条第(二)项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：一、由被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付给原告重庆立信装饰工程有限公司工程款2 889 386.61元及资金占用损失费（资金占用损失费的计算方式为：以2 889 386.61元为基数，自2021年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清为止）；二、驳回原告重庆立信装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计23 387.66元，保全费5000元,共计28 387.66元，由原告重庆立信装饰工程有限公司负担9864元，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担18 523.66元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。  审    判    员      刘大华   二〇二一年八月二十三日 法  官  助  理     张  群                      书   记   员   夏  秋          -1-