辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽13民终1990号上诉人（原审被告）：田雨斌，男，1984年6月23日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：刘洪，朝阳市双塔区光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：卫青云，男，1978年1月2日出生，汉族，无职业，住朝阳市朝阳县。委托诉讼代理人：史艳波，朝阳市龙城区光明法律服务所法律工作者。上诉人田雨斌因与被上诉人卫青云建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2021）辽1302民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田雨斌的委托诉讼代理人刘洪、被上诉人卫青云及其委托诉讼代理人史艳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田雨斌上诉请求：1、请求朝阳市中级人民法院撤销朝阳市双塔区人民法院(2021)辽1302民初275号民事判决，依法改判或者发回重审；2、改判上诉人给付被上诉人工程款49,200元（暂时计算数额，尚有部分付款手续未找到，最终以实际未付款金额为准)；3、由被上诉人承担一、二审部分诉讼费用。事实和理由：上诉人对一审法院认定的与被上诉人之间工程款数额13万元无异议，但在一审法院审理过程中，因上诉人给付被上诉人工程款系每次几百元至上万元零散支付，有许多微信及银行的转帐记录在法院开庭时没有及时搜集找到，所以在法院下发判决书之前没有及时将给付被上诉人工程款的证据交给法院。上诉人自2016年2月27日为被上诉人出具欠工程款手续后，陆续分多次给付了工程款8万多元（提出本上诉状前找到微信转帐、银行转账给付80,800元的证据，尚有部分转帐证据正在搜集中）。卫青云辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。卫青云向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款130，000元及利息150，800元(2016年2月27日至2020年12月31日止)，并自2020年12月31日起以26万元为基数，按年息24%给付利息至欠款付清时止；2、被告给付律师费3，000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2015年被告田雨斌将双塔区阳都城干挂大理石工程发包给原告卫青云，工程完工后，2016年2月27日，被告田雨斌为原告卫青云出具借条一份，内容为“今欠卫青云壹拾叁万元整(130，000元)，于2016年3月15日前结清。欠款人田雨斌”。借条除田雨斌签名并摁手印外，还盖有一个模糊的公章。2020年8月20日，被告出具欠条一份，内容为“欠款人田雨斌(身份证号码略)尚欠卫青云(身份证号码略)工程款人民币260，000元(大写贰拾陆万元整)，此款为阳都城干挂理石工程款。本人承诺于2020年8月20日前还清。如到期未还清，按年利率24%计算违约金，债权人卫青云为实现债权所产生的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等)，由欠款人田雨斌承担。欠款人田雨斌”。2016年10月26日至2017年6月14日期间，被告通过微信转账给原告20，200元。原告向被告催要欠款无果，2020年12月31日，原告与辽宁红枫律师事务所签订委托代理协议，委托该所律师为本案的诉讼代理人，约定卫青云支付律师代理费3，000元。2021年3月8日，原告卫青云向辽宁红枫律师事务所支付律师代理费3，000元。原告称因该公章模糊不清，仅要求被告给付欠款。被告以欠条按年息24%计算的违约金过高，请求依法予以调整。上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录、借条、欠条、委托代理协议和辽宁省增值税普通发票、微信转账截图等证据，经当庭质证及本院审查，予以采信。一审法院认为，被告田雨斌将双塔区阳都城干挂大理石工程发包给原告卫青云，原告卫青云进行了施工，双方之间形成了建筑工程施工合同关系。原告施工完毕后，被告于2016年2月27日为原告出具借条一份，该条虽名为“借条”，实为原、被告双方确认后的工程款欠条，故对案涉工程的工程款数额130，000元予以确认。2020年8月20日，被告为原告出具了欠条，欠条所载的“欠款金额26万元为阳都城干挂理石工程款”，该数额与2016年2月27日的借条数额不符，对2020年8月20日欠条的欠款数额不予确认。被告在出具借条后，通过微信偿还原告20，200元，该款应作为已偿还的工程款从总工程款数额中扣减，被告尚欠原告工程款109，800元。2020年8月20日欠条约定的违约金和为实现债权所产生费用系双方真实的意思表示，予以确认。双方约定的违约金较高，应调整为一年期贷款市场报价利率给付欠款利息。原告与辽宁红枫律师事务所签订委托代理合同合法有效，原告按约支付了律师代理费3，000元，辽宁红枫律师事务所也履行了代理职责，故原告主张的律师费3，000元有事实和合同依据，应予支持。综上，对原告合理的诉讼请求予以支持。对被告辩称的欠条及欠款数额与事实不符的辩解理由予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告田雨斌于本判决书生效后5日内给付原告卫青云工程款109，800元，并自2020年8月20日起按一年期贷款市场报价利率给付欠款利息，利随本清。二、被告田雨斌于本判决书生效后5日内给付原告卫青云律师代理费3，000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，779元(原告预交，已减半收取)，由原告负担1，501元，被告负担1，278元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田雨斌提交了一组证据：金额总计64300元的微信截图共计32张、总计16500元的四张银行转账记录，证明在田雨斌为卫青云出具欠条后，通过微信偿还给卫青云80800元。卫青云质证意见：该证据已经在一审中出示，不属于证据规则中的新证据，不应再次质证，且上述证据均为田雨斌与卫青云之间与本案无关的民间借贷行为，与本案无关，双方对案涉工程欠款于2020年8月20日经核算后书写欠条凭证，是对以前账目的总结，之前的往来账目与本案无关。本院认定如下：该组证据在无其他证据佐证下，无法证明转款行为系偿付案涉工程款，故本院不予采信。一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，田雨斌将双塔区阳都城干挂大理石工程发包给卫青云，双方之间形成了建筑工程施工合同关系，卫青云施工完毕后，田雨斌于2016年2月27日为卫青云出具借条一份，该条虽名为“借条”，实为对案涉工程的工程款数额130，000元予以确认，田雨斌在出具借条后，通过微信偿还原告20，200元，该款应作为已偿还的工程款从总工程款数额中扣减，卫青云向田雨斌主张偿付剩余的案涉工程款，具有事实依据和法律依据，而田雨斌在二审中提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果，故一审判决并无不当。综上所述，田雨斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,556元，由上诉人田雨斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭兴利审 判 员  袁 源审 判 员  王 阳二〇二一年八月二十七日书 记 员  张 雷法官助理  （代）