江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终1872号上诉人（原审原告）：蒋霞，女，1945年1月11日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：金科，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹涛，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖春阳，男，1966年2月28日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：卢敏，江苏法藤律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱亚波，江苏法藤律师事务所实习律师。上诉人蒋霞因与被上诉人肖春阳合伙合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初5803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋霞上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费由肖春阳承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，肖春阳未签订合同也未购买货物，一审法院既未审查肖春阳购买货物的实际情况，也未审查案涉货物状况。一审判决载明：“另查明：对于订货情况，庭审中，肖春阳陈述称，订货是一次性的，但发货是陆续的，4月15日付了105.53万元，4月16日付15万元，4月26日开始送货，5月1日付15万元，5月9日蒋霞就说要退款，所以112700元尾款就僵持了一段时间，被人催了之后，于6月3日支付了112700元…”但在一审庭审中，肖春阳没有提供任何购买货物的合同或其他证据，也没有提供任何关于货款支付记录的证据，一审法院仅凭肖春阳自述就认定其实际购买货物并支付了货款，显然是武断和不负责任的。事实上，双方在商量订购原料后，蒋霞于2020年4月15日当天即按出资比例将款项汇出，原料价格按2020年4月15日当天价格结算。肖春阳按哪天原料价格购进原料、向谁购进原料，购买原料是否符合订货标准，肖春阳本人是否按出资比例出资到位，是否签订购货合同及是否实际支付了相应的款项等系本案关键事实。一审法院对这些关键事实均没有审查，也没有审查目前案涉货物的实际状况。肖春阳虽然提供了照片，但是该照片不能证明其确实按双方约定购买了货物，也不能证明该货物的权属状况及现状，应提供相应的购买合同、购买支付凭证、卖家送货凭证等材料，否则，肖春阳既未提供货物也未退款，实际上给蒋霞造成了1174400元的损失。二、根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十九条、第三十条、第九十六条、第九十七条的规定，肖春阳应对此项损失承担赔偿责任。本案中，肖春阳作为合伙人执行合伙事务，若因其执行合伙事务而给其他合伙人造成损失，则其他合伙人有权依据前述规定要求其赔偿损失，因此，蒋霞有权以原告身份起诉肖春阳并要求其赔偿损失1174400元。肖春阳辩称，对于本案涉及的金发料的购买事宜，蒋霞的儿子王旭辉曾以买卖合同纠纷的事由起诉了肖春阳，案号为（2020）苏0411民初2733号（以下简称2733号）。该案于2020年9月10日开庭，肖春阳本人到庭参加庭审，庭审中审判长对买卖过程、货款去向以及货物的存放进行了审查。肖春阳当庭提交了货款支付相关银行凭据供法庭核查，王旭辉及其代理人进行了查看。肖春阳按法官要求于庭后提交了相关情况说明。王旭辉的代理人也留存了肖春阳代理人的电话，以便联系查看货物的存放情况。之后，蒋霞又提起本案诉讼，重复查封了肖春阳的银行账号，导致肖春阳所有的银行账号不能用。经肖春阳与本案一审法官联系，才知道蒋霞又提起本案合伙协议诉讼。经肖春阳的代理人与买卖合同纠纷一案的承办法官联系，王旭辉才撤回该案的起诉。蒋霞旁听了该案审理全过程。因此，本案一审中蒋霞并未对肖春阳陈述的付款情况提出质疑，也未对货物的存放情况提出查看要求，现在却又以上述事由提起上诉，显然是滥用诉讼权利，严重浪费司法资源。综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋霞向一审法院起诉请求：一、肖春阳赔偿蒋霞损失1174400元；二、本案诉讼费、保全费由肖春阳承担。一审法院认定事实：2020年4月14日，蒋霞在微信上向肖春阳表示要求订购金发料。2020年4月15日，蒋霞儿子在微信上向对方明确了订货的数量、种类及总价，即“订金发pp熔喷料20t，驻极料0.6t，本月底开始到货，共计146.8万元，我们按股比支付该笔货款”；对方表示同意。同日，肖春阳提供了肖天健的工行卡号，蒋霞儿子王旭辉当天向上述账号支付174400元、1000000元，共计1174400元，即146.8万元的80%。2020年4月21日，蒋霞（甲方）、肖春阳（乙方）、王国春（丙方）签订《合伙协议》一份，三方就权益和收益、采购、销售原则、生产等事项进行了约定，其中，权益和收益部分约定，3#线为甲乙方投资，投资和权益均按8:2计算；采购事项约定，主要原材料的采购由甲乙双方商量后定，乙方负责采购，一般材料及易耗品由丙方负责采购。2020年5月9日，蒋霞在微信上向对方表示：“……，关于20吨金发熔喷专用料驻极母粒，由于按约定交货时间迟迟未到，请抓紧退款。”对方则回复称：“……金发料是4月开始发一包试样，是陆续过来的。不是一次性来的，你可以打听一下。”2020年5月10日，蒋霞又在微信上向对方表示，买好的送到厂里，没有到的一律退款。2020年5月11日，肖春阳向蒋霞飞龙路厂里送货，但被拒收。现蒋霞认为，肖春阳未按其要求退款，在执行合伙事务中存在重大过错，要求赔偿损失。经多次协商未果，蒋霞遂起诉来院，要求处理。一审另查明，对于订货情况，庭审中，肖春阳陈述称，订货是一次性的，但发货是陆续的，4月15日付了105.53万元，4月16日付15万元,4月26日开始送货，5月1日付15万元，5月9日蒋霞就说要退款，所以112700元尾款就僵持了一段时间，被人催了之后，于6月3日支付了112700元；蒋霞则称，对订货过程不清楚。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蒋霞的诉讼请求不能成立，主要理由如下：第一，订货的数量、种类及总价都是蒋霞在微信中明确的，也就意味着，该订货行为是经过蒋霞授权和同意的，符合双方协议对采购事项的约定；第二，蒋霞5月9日在微信上明确提出退款，此时订货行为已经完成，且送货已经开始。如果允许退款，也就意味着肖春阳要违约解除与第三方的合同。故蒋霞的退款要求不具有正当性，有违诚实信用原则，与契约精神相悖；第三，蒋霞先委托肖春阳订货，后又出尔反尔，要求退款，并拒收货物，上述做法明显构成对肖春阳的不诚信行为；第四，蒋霞主张肖春阳在执行合伙事务中存在重大过错，但其提供的证据显然不足以支持其诉讼主张，应承担举证不能的不利后果。综上，法院对蒋霞的诉讼请求不予支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。判决：驳回蒋霞在本案中的所有诉讼请求。案件受理费15370元，减半收取7685元，保全费5000元，合计12685元，由蒋霞自行负担。二审中，肖春阳向本院提交如下证据：1.民事诉状、答辩状、庭审笔录、银行电子回单、肖春阳与微信号“Chrisxxxxx”的微信聊天记录、付款说明、情况说明、民事裁定书，用于证明在2733号案件中，肖春阳当庭陈述了货款的去向及所购货物的存放情况，并提供了支付货款的银行电子回单供法庭核查，王旭辉及其代理人也进行了查看。庭后根据法庭的要求，肖春阳提供了情况说明，说明付款情况、会计刘玲芳的身份以及肖春阳送货至合伙组织厂房的情况。2.送货单4张，用于证明常州市泰阳橡塑厂（以下简称泰阳橡塑厂）向肖春阳送货的情况。肖春阳陈述，卖家是给泰阳橡塑厂发货，泰阳橡塑厂再给我们，泰阳橡塑厂定期给我们一个送货单签收，送完几次货都写在同一张送货单上。经质证，蒋霞认为：1.对民事诉状、答辩状、庭审笔录的真实性予以认可，但该三份证据仅能证明王旭辉曾经以买卖合同纠纷的法律关系向肖春阳主张权利的事实，并不能证明肖春阳的证明目的；对银行电子回单、情况说明的真实性不予以认可，肖春阳在上一个案件中没有提供，此外，无论是上一个案件还是本案，肖春阳提供的送货单上载明的送货单位为常州市英特玛柯橡塑科技有限公司，而本次肖春阳提到的所谓的中间方是泰阳橡塑厂，证据相互矛盾，更加能够说明肖春阳没有就合伙事务采购对应的货物；微信聊天记录不能说明张嘉琪就是肖春阳所谓的朋友，也不能说明通过张嘉琪订购了20吨金发料，更加不能说明肖春阳向张嘉琪支付相应款项的事实。既然肖春阳在上一个案件中说到“我是先打款给我朋友，我朋友再打给厂家，打给厂家1055300元”，那么肖春阳应该是给张嘉琪转款，而肖春阳说他朋友会收取差额，那肖春阳转款给张嘉琪的金额应该是超过105万元的，而且本案是合伙合同纠纷，肖春阳未按照双方约定执行合伙事务，存在重大过错，没有签订书面的合同，明确具体的供货时间。既然肖春阳能够提供其与中间人张嘉琪的部分聊天记录，请求法庭要求其提供与张嘉琪的全部聊天记录以查明案件事实；对民事裁定书的真实性予以认可。2.对送货单的真实性不予认可，本次肖春阳提供的送货单的样式与其在一审中认为送到蒋霞处的送货单是一模一样的，蒋霞怀疑肖春阳伪造了送货单。按照肖春阳的说法，这些送货单是泰阳橡塑厂给其签收的，而且是定期签收的，那么泰阳橡塑厂应该有自己的送货单，并且单号应该不会是连续的，而肖春阳提供的四张送货单的单号是连续的，并且送货单上没有泰阳橡塑厂的任何标识，送货单的真实性存在疑问。二审庭审后，肖春阳向本院补充提交了银行转账记录的原件，载明：2020年4月15日肖天健向泰阳橡塑厂转账五笔20万元共计100万元，泰阳橡塑厂向上海金发科技发展有限公司（以下简称金发公司）转账80万元、255300元；2020年4月16日、2020年5月1日肖天健向张嘉琪分别转账15万元。肖春阳主张的其为购买案涉货物支付款项的情况为：转账支付泰阳橡塑厂100万元，此外还有55300元现金没有收据。泰阳橡塑厂向金发公司支付了1055300元。此外，私卡支付30万元，现金支付112700元。合计1468000元。肖春阳还陈述：“当时货很难拿，我就通过关系找到了张嘉琪，张嘉琪在金发公司待过，所以可以拿到货。公账走一笔，私账也走一部分，买或者不买只有两个选择，没有签正式的合同。我跟蒋霞没有公司，需要公对公转账，金发公司只愿意卖给厂，所以泰阳后来打给了金发。”蒋霞补充质证认为：1.对肖天健转账给泰阳橡塑厂的100万元记录形式上的真实性认可，但不认可证据的关联性，从转账金额来看，仅转账了100万元，远远少于双方约定的146.8万元合作购买款项，不能一一对照。2.对泰阳橡塑厂转账给金发公司的105.53万元记录形式上的真实性认可，但不认可证据的关联性，从转账金额来看，该笔转账金额为105.53万元，与肖天健转账给泰阳橡塑厂的100万元，以及双方约定的146.8万元合作购买款项，均不能一一对照。3.对肖天健转账给张嘉琪的30万元记录的三性均不予认可，肖天健转账给张嘉琪的费用与本案无关，无论是转账的时间还是转账的金额，均不能与泰阳橡塑厂转账的100万元，以及从泰阳橡塑厂转账给金发公司的105.53万元所对照，完全是肖春阳自己与张嘉琪之间的往来，与本案无关。蒋霞并向本院提交调查取证申请，要求本院向泰阳橡塑厂、金发公司调取肖春阳与泰阳橡塑厂之间的购销合同和泰阳橡塑厂与金发公司之间的购销合同。二审查明，肖春阳提交的其与微信号“Chrisxxxxx”（肖春阳称该人系张嘉琪）的微信聊天记录载明：2020年6月1日16:43，Chrisxxxxx：“我刚刚问了下上海，上周就发完了，我现在找他们要对账单，咱们核对一下。”肖春阳：“好的。”……6月3日11:15，Chrisxxxxx：“萧总，20吨货即将发清，尾款11.27万现金请付过来，好吗？”肖春阳：“好的，我下午安排。”……二审中，蒋霞向本院提交落款为“刘玲芳2021年4月23日”的情况说明一份，载明“在2020年4月底至5月份期间，我在蒋霞与肖春阳合伙的生产场地做烧饭、打杂事务。肖春阳向法院提供了一张有我签名送货单，我向法庭说明一下这张送货单签署过程：货到时我并不在场，这张单据是事后补签的，签这张单据之前，我与肖总有一起核对清点货物数量。我也只有核对清点了数量，货物内主要是什么都是肖总自己说明介绍的。”经质证，肖春阳对情况说明的真实性不持异议，认为该情况说明证明肖春阳提供的送货单确实是刘玲芳本人签署，刘玲芳本人核对并清点了货物数量。但刘玲芳在合伙组织里不仅仅是烧饭、打杂，还兼任会计记账一职。二审另查明，本案所涉有关人员的微信聊天记录载明：1.肖春阳与蒋霞：（2020年）4月15日9:08，肖春阳：“金发20t月底前交货要不。”2.肖春阳与王旭辉：（2020年）4月15日9:40，王旭辉：“肖总啊，这个五万三，或者说68是含票还是不含票的。”肖春阳：“因为我没有给金发签那个合同，我们从中间商拿到的，没票没票。”……4月15日10:56，肖春阳：“订金发pp熔喷料20t,驻极料0.6t，本月底开始到货，共计146.8万元，我们接股比支付该笔货款。”4月15日11:11，王旭辉发送OK手势。……4月26日21:50，肖春阳发送金发包装的货物照片两张。3.六人群聊：（2020年）5月9日15:54，蒋霞：“肖总你好，关于20吨金发熔喷专用料，驻极母粒，由于按约定交货时间迟迟未到，请抓紧退款。”5月9日16:02，肖春阳：“蒋总您好！金发料是4月开始发一包试样，是陆续过来的。不是一次性来的，你可以打听一下。”……5月10日12:58，蒋霞：“肖总你好，原料问题庚业料是你主动采购，我老人不懂，由你采购的，我只看厂里3—4吨。你怎么处理我不参加意见。金发料是主动和我儿子联系的，这么长时间没看到粒子，我意思买好的今天下午送龙飞路厂里，没有到的一律退款。”5月10日13:09，肖春阳：“蒋总您好！金发料没办法退呢，已到的今明两天送龙飞厂，后续到货照上处理。”5月10日13:18，蒋霞：“肖总你好，金发料买好的今天到厂为期限，因拖延时间十天了，其他请你退款。我们付现金买的是现货。68万一吨，53000元一吨还是期货，市场行情大家都很清楚。你们领导小组决定，请周总来把1#线的设备切刀等问题解决好，速投入生产，勿误！”5月10日13:47，肖春阳：“蒋总您好！今天工厂休息，明天送。”……5月11日18:21，肖春阳：“今天送金发料到龙飞路工厂拒收了。”5月11日18:44，蒋霞：“今天来六包料，因厂管不在，我老人不懂料市场假冒伪劣产品太多，姜经理要先签字再卸货，姜经理他要拉回去。”5月11日18:51，王旭辉：“肖总要先签字再卸货？这点信任都没有了？”……二审中，蒋霞陈述：“我年龄大了，吃不消24小时坐在那里，就去医院挂水了，我那天不放心，下午就去看一看，看到料来了，车上就六包料，但是我后来听市场上的说，金发料假货很多，我就和送货的说我不认识这个金发料，没办法收，四月底的货五月才送来，超过我们供货的期限所以我们不能收。”二审还查明：1.一审中肖春阳提供的送货单载明，2020年5月3日刘玲芳签收了金发料+1%金发驻极50kg、金发料+3%金发驻极50kg、金发料+2%金发驻极200kg、庚业料+3%道恩驻极50kg、庚业料+3%赛诺驻极50kg、庚业料+3%金发驻极50kg。2.一审中肖春阳提供了《2020.5.8试车结果》一份，载明参加人员王国春、王旭辉、肖春阳等十人、原料用金发料（配金发驻极）等内容。该材料下方由王旭辉、肖春阳等人签名。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据案涉微信聊天记录的内容，蒋霞一方与肖春阳经过沟通协商，最终约定对外以146.8万元的价格购入固定重量的金发pp熔喷料和驻极料，没有证据证明蒋霞当时对以什么形式购买、肖春阳如何付款等具体细节提出了要求，而肖春阳明确告知了是从中间商拿货，且在当时的市场状况下，不签订书面合同是常见情形。肖春阳举证的转账记录等证据能够证明肖天健在2020年4月15日至2020年5月1日期间向泰阳橡塑厂转账100万元，向张嘉琪转账30万元，泰阳橡塑厂向金发公司转账105.53万元，结合肖春阳举证的其与“Chrisxxxxx”的微信聊天记录，可以证明肖春阳通过中间商间接从金发公司购买货物的事实。关于货物送到的期限，虽然肖春阳曾称“金发20t月底前交货要不”，但双方对到货时间等事宜经过沟通，最终约定的为“本月底开始到货”，所谓“开始到货”，应理解为月底前会有部分货物送到，而非月底全部到货。肖春阳提供的送货单、微信聊天记录、《2020.5.8试车结果》、库存货物照片等证据，可以证明案涉货物从2020年4月底开始陆续被送到肖春阳处，首批货物于2020年5月3日被送至合伙地点，后合伙组织对此进行了使用。后续虽还有货物送至肖春阳处，但双方自2020年5月10日左右即已经产生争议，蒋霞明确表态要退款并拒收了货物，故剩余货物未能被送至合伙地点，责任并不在肖春阳。综上，蒋霞的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15370元，由上诉人蒋霞负担。本判决为终审判决。审判长  是飞烨审判员  刘岳庆审判员  王 浩二〇二一年八月十一日书记员  刘玉宇