山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终3893号上诉人（原审原告）：曹艳，女，汉族，1972年9月18日出生，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：丛林，山东天锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱市大辛店菊韵餐厅，住所地烟台市蓬莱区大辛店镇东宫庄村北蓬莱服务区。经营者：董炳奎，男，1963年10月7日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：于恋水，山东乾元律师事务所律师。上诉人曹艳因与被上诉人蓬莱市大辛店菊韵餐厅（以下简称菊韵餐厅）劳动争议纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹艳上诉请求：1.撤销一审判决中的第二、六项判决；2.改判支持曹艳在一审中提出的第二、四、六、七项诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由菊韵餐厅承担。事实和理由：本案一审判决中第二、四、六项判决事实认定不清，适用法律错误，严重倾向于保护菊韵餐厅，有失公平。1.一审法院以当地最低工资标准作为加班工资的计算基数，有失公允。依据《山东省企业工资支付规定》第二十五条之规定，劳动者计算加班工资的工资基数，“应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定”。而一审法院在计算曹艳的加班工资时，却以当地标准工时最低工资作为计算基数。一审法院通过这样的计算方式，少计算了曹艳的加班工资，并认为曹艳所得工资已经包含了加班费。曹艳与菊韵餐厅之间所签订的非全日制用工劳动合同中，也明确约定曹艳的小时工资为15元。一审法院在审查该合同时，也明确指出该合同只是部分无效，即使合同没有明确约定基本工资，但也决不应该于法无据的按照当地标准工时最低工资作为加班工资计算基数。一审法院整个判决书中，多次引用《山东省企业工资支付规定》的相关条文作为裁判依据，而对于加班工资计算方法，即使有明确的规定，却选择性的忽视。曹艳在菊韵餐厅处工作期间，每日工作都超过了10小时，每月甚至整年都基本无休。对于这样高强度工作的事实，一审法院虽然做了认定，但是却认为“工作强度有弹性，在就餐高峰期时工作较忙”。一审法院显然在此处对“加班”的认定存在错误。劳动者只要被要求待在工作场所内，无法自由支配自己的时间让自己得到休息，都应当认为处于工作中，这属于一般常识性理解。所以，不论10小时以上的工作强度有何波动，超过8小时之外都应算为加班。最后一审法院还强调用人单位依法给足了加班费，当然此处一审法院计算加班工资的标准，仍是前文所述方法，仍然于法无据。以上可以看出，一审法院所做第二项、第四项判决保护用人单位一方的用意极其明显，所做判决显失公平，适用法律严重错误。2.一审法院遗漏重要事实，没有对主要证据做出认定。对于曹艳的第六项诉讼请求，曹艳已经在庭审中明确强调，此处的所指的克扣工资，是指菊韵餐厅一直让曹艳从事两份工作，履行两处职责，因此菊韵餐厅应当支付两份工资。此项诉讼请求，虽然没有明确的法律依据，但是绝非一审法院所说的没有证据证明这样的事实存在。曹艳提交的录音证据中，有一份曹艳与菊韵餐厅相关负责人对此问题协商的谈话。对于此问题，曹艳曾请求工会主席帮忙解决。工会主席了解情况后，指示菊韵餐厅通过协商解决此问题，因此有了这次协商谈话。此次谈话录音已经明确展示出，菊韵餐厅承认了让曹艳从事两份工作的事实，并且之后便重新招录了新的员工来分摊曹艳的工作，但是并没有对曹艳前期的过量工作作出补偿。曹艳在用人单位处承担两份职责的事实，虽然法律没有直接明确的相关规定对此定性，但是侵犯曹艳休息权的事实却无可辩驳。因此曹艳认为，应当将菊韵餐厅这样的行为认定为安排曹艳连续的加班。至于如何赔偿，曹艳已经有自己的具体要求，法院对此也应当给出自己的观点，而不是直接否认这件事的存在。因此一审法院的第六项判决也难以令人信服。3.一审法院事实认定错误，判决理由逻辑混乱。在第六项判决中，一审法院之所以没有支持曹艳的解除劳动合同补偿金，其原因为曹艳不续签劳动合同，并将曹艳的此行为“视为单方面解除劳动关系”。曹艳已经在庭审中以及起诉材料中多次强调，由于菊韵餐厅一直没有和曹艳签订正式的书面劳动合同，此时续签新合同，那么该合同就应当载明曹艳自2015年4月就已经入职，而不是新入职。因此对于该合同，只是相关条文尚没有协商达成合意，并非拒签。并且曹艳从未做出过不愿意继续在菊韵餐厅处工作、不愿继续履行劳动职责的意思表示。对于此行为，一审法院到底是如何将其视为曹艳单方面解除劳动关系？退一步讲，即使曹艳拒绝续签此书面劳动合同，一审法院依据何种法律认定在前一份劳动合同没有明确显示到期的情况下，将拒绝续签新的书面劳动合同等同于解除劳动关系？曹艳自入职菊韵餐厅工作之后，各项工作庞杂繁忙，一人身兼数职，工作强度极大，已经因此身患多种疾病，又因薪水稀薄，加班工资被扣无钱就医，各项劳动权益被侵犯殆尽，在未拿到任何补偿前，曹艳怎么可能愿意无故解除劳动关系？一审法院不仅认定事实错误，更是不顾逻辑和法理，强行认定曹艳自己解雇自己，因此所做的第六项判决实在难以令人信服。此外，依据《劳动合同法》第四十六条的规定，菊韵餐厅克扣工资（一审法院在第五项判决中认可了菊韵餐厅克扣工资的事实），曹艳完全有权利因用人单位未足额支付劳动报酬而单方面解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，根本无需一审法院去判断在高速路服务区的用人单位将员工赶出宿舍是否可以构成违法解除。菊韵餐厅辩称，一审法院适用法律准确，认定事实清楚，请求依法驳回曹艳的上诉请求。曹艳向一审法院起诉请求：1.判令菊韵餐厅给付曹艳2019年11月20日至2020年5月31日放假期间生活费8155元；2.判令菊韵餐厅给付曹艳2015年4月16日至2019年4月30日期间加班费14914元；3.判令菊韵餐厅给付曹艳2015年4月16日至2020年6月14日期间未休带薪年休假工资3214元；4.判令菊韵餐厅给付曹艳2015年4月16日至2019年4月30日期间延长工作时间加班工资46080元；5.判令菊韵餐厅给付曹艳2019年6月至2019年10月拖欠工资23800元；6.判令菊韵餐厅返还克扣曹艳2015年4月16日至2020年6月14日期间工资91200元；7.判令菊韵餐厅给付曹艳解除合同经济补偿金36000元；8.判令菊韵餐厅给付曹艳2020年6月1日至2020年6月14日工资2137元。一审法院认定事实：曹艳、菊韵餐厅劳动争议纠纷一案，曹艳于2020年6月16日向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.判令菊韵餐厅给付曹艳2019年11月20日至2020年5月31日放假期间生活费8155元；2.判令菊韵餐厅给付曹艳2015年4月16日至2019年4月30日期间加班费14914元；3.判令菊韵餐厅给付曹艳2015年4月16日至2020年6月14日期间未休带薪年休假工资3214元；4.判令菊韵餐厅给付曹艳2015年4月16日至2019年4月30日期间延长工作时间加班工资46080元；5.判令菊韵餐厅给付曹艳2019年6月至2019年10月拖欠工资23800元；6.判令菊韵餐厅返还克扣曹艳2015年4月16日至2020年6月14日期间工资91200元；7.判令菊韵餐厅给付曹艳解除合同经济补偿金36000元；8.判令菊韵餐厅给付曹艳2020年6月1日至2020年6月14日工资2137元。该仲裁委于2020年10月10日做出蓬劳人仲案字（2020）第614号裁决，裁决：一、菊韵餐厅支付曹艳放假生活费8155元；二、菊韵餐厅支付曹艳2015年4月16日至2019年4月30日双休日加班工资8712.24元；三、菊韵餐厅支付曹艳带薪年休假工资2571.20元；四、菊韵餐厅支付曹艳2020年6月1日至14日工资1650元；五、菊韵餐厅支付曹艳2019年6月至2019年10月工资17968元；六、驳回曹艳的其他申诉请求。曹艳不服该裁决，诉至一审法院。菊韵餐厅未对该裁决向法院提起诉讼。菊韵餐厅系个体工商户，经营范围为中餐类制售；饮品制售。曹艳与其丈夫王茂荣于2015年4月6日到菊韵餐厅处，王茂荣从事厨师工作，其从事帮厨工作。曹艳（乙方）与菊韵餐厅（甲方）签订非全日制用工劳动合同，约定合同期限自2015年4月16日至2016年4月15日，每日工作10小时（上午6：00-11:00；下午16:30-20:30），乙方小时工资为每小时15元，工作地点为高速公路蓬莱服务区。2019年10月15日菊韵餐厅预支曹艳工资2000元。2019年11月20日至2020年5月31日菊韵餐厅处放假，2020年6月15日曹艳离开菊韵餐厅处。曹艳、菊韵餐厅均认可双方用工形式为全日制用工。曹艳称其在职期间每天工作10小时，自入职至2019年5月的月工资为3300元，2019年6月起月工资为3600元，法定节假日、双休日均出勤上班，亦未休带薪年休假，要求菊韵餐厅支付其在职期间的法定节假日、双休日及延长工作时间的加班费。为证明其主张，曹艳提交：1.蓬莱服务区大辛店菊韵餐厅问题隐患整改通知单；2.劳动合同；3.记载20号全员放假的放假通知；4.曹艳与菊韵餐厅经营者董炳奎、工作人员张朝、范剑昉录音各一份。其中劳动合同首页甲方处记载为菊韵餐厅，乙方处空白，工作内容为帮厨、地点为蓬莱服务区菊韵餐厅后厨，基本工资3300元/28天等，合同尾部甲方处加盖菊韵餐厅印章，乙方处为空白。菊韵餐厅对证据1的真实性认可；对证据2、3、4均不予认可，认为证据2系复印件，与本案无关联，该证据系菊韵餐厅新招聘帮厨所用的新合同，不能够证明系曹艳、菊韵餐厅之间签订的劳动合同。菊韵餐厅称曹艳入职时工资按小时计，2016年起每月工资2000元，2019年1月起每月工资为2500元，2019年6月起每月工资3300元，菊韵餐厅已足额发放曹艳工资，不欠付曹艳各项加班费。为证明其主张，菊韵餐厅提交曹艳2015年5月至2019年11月工资表一宗，该工资表记载曹艳每月的出勤天数，其工资由基本工资、加班、五金补贴、全勤奖、过时加班组成，扣除其每月的伙食费为其实发工资，领款人签名处记载有曹艳名字。菊韵餐厅称该工资表记载的“出勤天数”为当月实际出勤天数，基本工资中的“基数”中记载的天数是指工资基数的应当出勤天数，“加班”是指周末加班工资，“过时加班”是指工作日当天超出8小时的加班工资，节假日加班工资是法定节假日工资；曹艳对该工资表的真实性不认可，认为工资组成部分不真实，系菊韵餐厅拼凑组成的，认可工资表中记载的出勤天数。曹艳称2019年6月菊韵餐厅给其他职工工资均涨800元，未给其涨工资，故其未领取2019年6月至10月工资；2020年6月菊韵餐厅找到曹艳签订固定期限的劳动合同，其认为应当从2015年4月16日起补签劳动合同，菊韵餐厅拒绝，其才未与菊韵餐厅签订劳动合同。庭审中，曹艳提交其与菊韵餐厅单位工作人员范剑昉、仲昭丽的录音、高速服务区厨房需要4名工人的网上下载资料，以及向齐鲁开发集团工会主席刘晓鹏反映情况的短信予以证实。菊韵餐厅称对新提交的录音无法核实录音人员的真实性，且每个餐厅所需人数不能一概而论，结合曹艳提交的录音可以证明其要求与曹艳签订劳动合同，曹艳拒绝，曹艳因不服从安排搬离宿舍及菊韵餐厅调涨工资未达到其要求而主动离职，故不应当支付经济补偿金。一审法院认为，诉讼请求1：放假生活费8155元，菊韵餐厅认可因企业内部修整于2019年11月20日开始放假至2020年5月30日，对曹艳请求支付放假期间生活费的请求，一审法院予以支持。《山东省企业工资支付规定》第三十一条：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”按照上述规定菊韵餐厅应支付曹艳放假生活费8467.67元(1910×70%×6个月+1910×70%÷30天×10天)，对曹艳请求支付放假生活费8155元未超出法定标准，系对其权利的处分，一审法院予以支持。诉讼请求2：2015年4月16日-2019年4月30日每月双休日加班工资14914元。庭审中菊韵餐厅提交了2015年4月-2019年4月的工资表，工资表中明确记载了曹艳每月发放工资的数额以及工资结构内容，其中包括了出勤天数、双休日加班工资、延长工作时间加班工资、法定节假日加班工资、五金补助、全勤奖、扣发的伙食费并且大多数工资表中有曹艳的签字认可，个别未签字的工资表中显示的出勤天数和工资发放数额与签字认可的月份发放的数额及计算方法基本一致。2015年5月、7-10月、12月菊韵餐厅提交的工资表中可以明确双方约定的工资标准为每月出勤30天支付2050元工资的标准，2015年本地执行的标准工时最低工资标准为1600元，菊韵餐厅每月支付的2050元工资中扣除1600元标准工时工资后余额部分450元应视为支付的双休日加班工资，《山东省企业工资支付规定》第二十条：“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列规定支付加班工资：(二)在休息日安排工作的，应当安排同等时间的补休；不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资。”参照上述规定，菊韵餐厅应支付曹艳2015年每月双休日加班工资为727.01元(1600元÷21.75天×2倍×8天-450元)，曹艳2015年6月工资表中没有曹艳名字，对该月加班工资一审法院不予支持，菊韵餐厅应支付2015年5月、7月-12月双休日加班工资差额为5089.07元(727.01元×7个月)。2016年菊韵餐厅工资表中显示双方约定工资标准为1月-4月出勤30天支付工资共计2050元，2016年1月-4月最低工资标准为1600元，曹艳1月-4月实际出勤为满勤，菊韵餐厅应支付2016年1月-4月双休日加班工资差额为2908.04元(727.01元×4个月)。2016年5月曹艳出勤为31天满勤，实际支付工资2240元，2016年5月双休日加班工资应为1177.01元(1600元÷21.75天×2倍×8天)，菊韵餐厅应支付双休日加班工资差额537.01元(1600+1177.01-2240)。2016年6月起最低工资标准调整为标准工时1710元，曹艳满勤时应支付的标准工时工资以及双休日加班工资为共计2967.93元(1710元÷21.75天×2倍×8天+1710元)，曹艳2016年6月-12月每月实际工资分别为3290元、3310元、3310、3300、3310、2750(出勤25天)、3010元均已达到应支付的数额，对曹艳请求支付2016年6月-12月双休日加班工资的请求，一审法院不予支持。2017年1月-5月应执行的标准工时工资以及双休日加班工资为共计2967.93元，菊韵餐厅实际支付曹艳工资分别为3310元、3280元(出勤28天)、2780元(出勤28天)、3300元、3315元均已达到应支付的数额，对曹艳请求支付2017年1月-5月双休日加班工资的请求，一审法院不予支持。2017年6月-2018年5月最低工资标准调整为1810元，曹艳满勤时应支付的标准工时工资以及双休日加班工资为共计3141.49元(1810元÷21.75天×2倍×8天+1810元)，菊韵餐厅支付曹艳的工资分别为3000元、3300元、3315元、3300元、3315元、3300元、3315元、3315元、3110元(28天)、3315元、3300元、3315元，2017年6月应支付双休日加班工资差额为141.49元，对曹艳请求支付2017年7月-2018年5月双休日加班工资的请求，一审法院不予支持。2018年6月-2019年4月最低工资标准调整为1910元，曹艳满勤时应支付的标准工时工资以及双休日加班工资为共计3315.06元(1910元÷21.75天×2倍×8天+1910元)，菊韵餐厅支付曹艳2018年6月-2019年4月的工资分别为3300元、3315元、3315元、3300元、3315元、3300元、3325元、3115元、3270元(28天)、3315元、3258元，菊韵餐厅应支付曹艳2018年6月、2019年1月双休日加班工资差额共计15.12元(15.06+0.06)。对曹艳请求支付2018年7月-2018年12月、2019年2月-4月双休日加班工资的请求，不予支持。诉讼请求3：2015年4月16日-2020年6月14日年休假25天合计3214元。《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业学校、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，曹艳入职时间为2015年4月16日，截止到2016年4月17日连续工作满一年，《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”参照上述规定，曹艳应每年享受5天的带薪年休假，曹艳截止2019年4月17日应享受20天的带薪年假。《职工带薪年休假条例》第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”参照上述规定，菊韵餐厅应支付申请人带薪年假工资2016年度735.63元(1600元÷21.75天×5天×2倍)、2017年度786.21元(1710元÷21.75天×5天×2倍)、2018年度832.18元(1810元÷21.75天×5天×2倍)、2019年度878.16元(1910元÷21.75天×5天×2倍)，上述金额共计3232.18元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。曹艳请求菊韵餐厅支付2016年度、2017年度、2018年度、2019年度带薪年假工资共计2571.2元，未超出法定标准，系对其权利的处分。菊韵餐厅未对时效提出异议，也未提起诉讼，一审法院予以照准。2019年11月20日菊韵餐厅放假至2020年5月31日，期间曹艳未能连续工作，对其请求支付2020年度带薪年假工资的请求，一审法院不予支持。诉讼请求4：2015年4月16日-2019年4月30日延长工作时间加班工资46080元。双方用工模式为固定上班时间及固定劳动报酬,曹艳领取的工资折算后其正常工作时间工资标准均不低于本地最低工资标准,曹艳领取工资时并未对延时加班工资提出异议。曹艳虽主张每天工作10小时，但其在菊韵餐厅处从事帮厨工作，工作强度有弹性，在就餐高峰期时工作较忙，且菊韵餐厅提交的工资表中已经体现并支付了延长工作时间的加班工资，故对曹艳请求支付2015年4月16日-2019年4月30日延长工作时间加班工资46010元，一审法院不予支持。诉讼请求5：2019年6月-2019年10月工资23800元。曹艳主张菊韵餐厅已经同意调整工资每月标准工时3600元，工资发放时没有按照该标准执行，曹艳拒绝领取工资。菊韵餐厅辩称，没有告知曹艳涨工资。曹艳未能提交相关证据证明其观点，一审法院不予认可。根据菊韵餐厅提交工资表中曹艳2019年6月-10月工资共计23042元（3814+3947+3939+4053+4393+800+828+368+900），扣除预支2000元余额为21042元，一审法院对超出部分不予支持。诉讼请求6：克扣2015年4月16日-2019年6月8日工资91200元。曹艳没有提交有效证据证明工资被克扣的事实，一审法院不予支持。诉讼请求7：解除合同经济补偿金36000元。曹艳提交的2020年6月14日加盖菊韵餐厅公章的由负责人签字的单位后厨整改通知书中，载明要求曹艳签订劳动合同及服务区安全生产责任书，如在规定期限内不签单认定为拒签。曹艳主张拒绝签订劳动合同是因为与事实不符，要求从2015年入职时候签订。本案中，菊韵餐厅提交的非全日制劳动合同，曹艳已经签字认可，实际在合同履行中，曹艳的工作时间不符合非全日制用工的标准，工资标准也未按照合同中约定的履行，菊韵餐厅实际支付的工资是按照全日制职工标准支付曹艳工资并有社保补助费，该份合同属于部分无效合同，菊韵餐厅要求曹艳续签合同，曹艳以要求从入职开始补签合同为由而拒绝签订合同，并且通过曹艳提交的录音材料可以看出，双方一直在因为劳动报酬争执，并未提到不签合同的问题，曹艳也没有证据证明菊韵餐厅续签合同有降薪的要求，录音中也显示了双方因菊韵餐厅要求曹艳搬离宿舍发生了争议，因提供住宿并非是菊韵餐厅的义务，曹艳以菊韵餐厅勒令其搬离宿舍视为菊韵餐厅单方解除劳动合同于法无据，故对曹艳拒签合同的行为应视为单方面解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”对曹艳请求支付经济补偿金的请求，一审法院不以支持。诉讼请求8：2020年6月1日-14日工资2137元。曹艳提交的王茂荣与张朝的录音中，认可曹艳2020年6月1日-14日出勤，曹艳工资标准为出勤28天3300元，菊韵餐厅应支付曹艳2020年6月1日-14日工资共计2124元(3300元÷21.75天×14天)。曹艳主张2137元，对超出法定标准部分，一审法院不予支持。综上所述，曹艳诉讼请求的合理部分一审法院予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《山东省企业工资支付规定》第二十条、第三十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条相关规定，一审法院于2021年1月18日判决：一、限蓬莱市大辛店菊韵餐厅于本判决生效之日起十日内支付曹艳放假生活费8155元；二、限蓬莱市大辛店菊韵餐厅于本判决生效之日起十日内支付曹艳2015年4月16日-2019年4月30日双休日加班工资8712.24元；三、限蓬莱市大辛店菊韵餐厅于本判决生效之日起十日内支付曹艳带薪年假工资2571.20元；四、限蓬莱市大辛店菊韵餐厅于本判决生效之日起十日内支付曹艳2020年6月1日-14日工资2124元；五、限蓬莱市大辛店菊韵餐厅于本判决生效之日起十日内支付曹艳2019年6月-2019年10月工资21042元；六、驳回曹艳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由蓬莱市大辛店菊韵餐厅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：曹艳提交：2021年1月25日，曹艳的对象王茂荣与菊韵餐厅单位经营人董炳奎通话录音的文字版以及光盘一份，原始载体是手机。证明曹艳在入职时，菊韵餐厅负责人董炳奎就向曹艳承诺工作时管吃管住的劳动条件，即劳动关系存续期间，菊韵餐厅单位管吃管住是劳动合同的内容。菊韵餐厅质证称，对录音的真实性没有异议，但对曹艳的证明内容有异议。首先从曹艳提交的电话录音内容中，能够看出董炳奎的回答，只有简单的一个“嗯”，没有具体明确的阐述，而该字并不能视为是董炳奎对王茂荣所提事项的答复。在王茂荣第一句问“起床了没有”，董炳奎回答“没有”，也就是说董炳奎此时还处于迷糊状态，因此董炳奎在该份电话录音中的回答不是答复，而是接电话人的正常反应。另外在曹艳与菊韵餐厅签订的非全日制劳动合同中，也没有约定管吃管住，在工资发放时伙食费也是相应扣除的。从曹艳入职开始，一直是这样的，应当视为曹艳认可扣伙食费，并且曹艳在工作期间已经多次调整工资。入职时的工资约定已经与现实情况不符，应当以实际情况为准。因上述证据缺乏证据的关联性，且菊韵餐厅亦不认可，本院不予采信。二审查明，菊韵餐厅提交的月工资表中2015年5月至11月的工资表为复印件。菊韵餐厅认可2015年4月至11月曹艳的月基本工资是2000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于曹艳主张的2015年4月16日至2019年4月30日期间加班工资。菊韵餐厅提交了曹艳2015年至2019年的月工资表，工资表明确载明了曹艳每月发放工资的数额及工资结构内容，包括出勤天数、加班工资、过时加班费、五金补贴、全勤奖、扣发伙食费等项目内容。并且大多数工资表中有曹艳的签字认可，个别未签字的工资表中显示的出勤天数和工资发放数额与签字认可的月份发放的数额及计算方法基本一致。曹艳在工资表上签字，视为曹艳对工资表内容的认可。曹艳主张其签字的工资表上部分内容是菊韵餐厅后期添加的，但是不能提供证据予以推翻，本院对曹艳的该主张不予采信。关于2015年4月16日至2015年11月的加班工资，因菊韵餐厅提交的2015年5月至11月的工资表为复印件，曹艳不予认可，菊韵餐厅认可曹艳双休日加班，但无证据证明其已向曹艳发放此期间的双休日加班工资，一审法院依据该复印件工资表计算曹艳此期间的双休日加班工资不当，应予纠正，故曹艳要求菊韵餐厅支付2015年4月16日至2015年11月的双休日加班工资，理由成立，本院予以支持。曹艳主张该期间的月工资为3300元，但是不能提供证据予以证实。菊韵餐厅认可2015年5月至2015年11月曹艳的月基本工资为2000元。因有曹艳签字的2015年12月的工资表载明的曹艳的月基本工资为2000元，按常理该工资应不低于之前的月基本工资。故本院认为曹艳2015年4月16日至2015年11月的月基本工资按2000元计算较为合理。此期间的双休日加班费用为10298.85元（2000元÷21.75天×2倍×8天×7个月）。综上，菊韵餐厅应支付曹艳2015年4月16日至2015年11月的双休日加班工资为10298.85元。关于2015年12月至2019年4月的加班工资，菊韵餐厅提交了有曹艳签字确认的工资表，一审法院计算方法正确、数额准确，且菊韵餐厅并未提起上诉，故一审法院判决菊韵餐厅应支付曹艳2015年12月至2019年4月的加班工资差额4350.18元并无不当。故菊韵餐厅应支付曹艳2015年4月16日至2019年4月30日期间加班工资共计14649.03元（10298.85+4350.18）。关于曹艳延长工作时间加班工资的上诉主张，因曹艳从事的工作强度有弹性，菊韵餐厅提交的工资表中有延长工作时间的加班工资且曹艳领取工资时并未对延时加班工资提出异议，故一审法院对曹艳请求支付2015年4月16日至2019年4月30日延长工作时间加班工资不予支持并无不当。关于曹艳解除劳动合同经济补偿金的上诉主张，曹艳提交的加盖菊韵餐厅公章的由负责人签字的单位后厨整改通知书中，载明要求曹艳签订劳动合同及服务区安全生产责任书，如在规定期限内不签单认定为拒签。曹艳拒绝签订该劳动合同并要求从2015年入职时候签订。曹艳与菊韵餐厅已签订过非全日制劳动合同，因实际中双方并未完全按照合同约定履行，故一审法院认定该合同属于部分无效合同并无不当，曹艳以菊韵餐厅勒令其搬离宿舍视为菊韵餐厅单方解除劳动合同于法无据，一审法院认定曹艳拒签合同的行为应视为单方面解除劳动关系，对其要求解除劳动合同经济补偿金的诉求不予支持亦无不当。关于曹艳上诉主张一审法院遗漏重要事实、菊韵餐厅克扣工资的问题。曹艳并未提交证据予以证明，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人曹艳的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初4621号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初4621号民事判决第二项；三、限被上诉人蓬莱市大辛店菊韵餐厅于本判决生效之日起十日内支付上诉人曹艳2015年4月16日至2019年4月30日的双休日加班工资14649.03元；四、驳回上诉人曹艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由被上诉人蓬莱市大辛店菊韵餐厅负担；二审案件受理费10元，由被上诉人蓬莱市大辛店菊韵餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年八月九日书记员  张 筱