北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终683号上诉人（一审被告）：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路6号院2号楼1至19层104号内8层801。法定代表人：周鸿祎，执行董事。委托诉讼代理人：彭新桥，北京市康德律师事务所律师。上诉人（一审原告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：戴玮，执行董事。委托诉讼代理人：李浩，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）因与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0108民初42655号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奇虎公司的委托诉讼代理人彭新桥，被上诉人优酷公司的委托诉讼代理人李浩，到本院接受了询问。本案现已审理终结。奇虎公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人优酷公司的全部诉讼请求；3.本案一审和二审诉讼费由被上诉人优酷公司承担。事实和理由：一、一审判决在证据认定方面存在重大错误，认定案件事实依据了大量存在严重效力问题的证据。被上诉人就侵权事实存在举证不能，未能证明涉案插件能够实现广告屏蔽的效果，被上诉人的主张缺少基本的事实依据，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审判决采用对商业模式加以静态保护的标准，已超出明显必要限度。被上诉人的商业模式不具有适用《反不正当竞争法》加以保护的必要性。上诉人与被上诉人之间也不具有竞争关系，本案没有适用《反不正当竞争法》以评价诉争行为合法性的基础。三、一审判决认定上诉人的行为是通过在360安全浏览器中的主动设置直接提供了涉案插件，既不符合本案的客观事实，也对上诉人的行为完全错误的法律定性。四、一审判决据以酌定赔偿金额的有关因素缺乏事实和法律依据，酌定的数额明显超过必要限度，即使认为上诉人的行为构成不正当竞争，上诉人也不应承担15万元的赔偿责任。优酷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿金额合理，请求维持一审判决。优酷公司向一审法院起诉请求：1．奇虎公司就其不正当竞争行为分别在其官方网站（360．cn）、新浪网（sina．com）、搜狐网（sohu．com）、网易网（163．com）主页连续一个月刊登声明、消除影响；2．奇虎公司赔偿优酷公司经济损失2947000元及合理开支53000元（律师费50000元、公证费3000元）。一审法院认定事实：一、关于优酷公司的经营行为ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示：youku．com的主办单位为优酷公司。优酷公司主张优酷网的主要经营模式是面向终端用户提供在线网络视频播放服务，同时面向行业广告客户提供在线网络视频的广告发布服务，对用户所播放的网络视频合法且适当投放贴片广告，付费会员用户可观看没有广告的视频内容。为证明上述事项，优酷公司提交以下证据：1．八份影视作品授权合同，包括合一网络技术（北京）有限公司与上海剧酷文化传播有限公司、上海亭东影业有限公司、天津博纳文化传媒有限公司、霍尔果斯不二文化传媒有限公司、北京登峰国际文化传播有限公司分别签订的《影视作品授权合同》；浙江天猫技术有限公司与喀什华录百纳影视有限公司、北京东海麒麟文化传播有限公司分别签订的《影视作品授权合同》，上述合同均载明授权平台包括优酷网或youku．com，总价款为136400万元，合同中采购的影片与公证书中的影片不同，据此证明优酷公司运营优酷网支付了大量的版权费用。2．九份广告合同，包括上海全土豆文化传播有限公司与北京九合互动文化传播有限公司、广州麒麟神话广告有限公司、珠海视通超然文化传媒有限公司、引力传媒股份有限公司等分别签订的《网络广告发布合同》《阿里妈妈全域营销服务合同》，上述合同均约定投放平台包括优酷网或youku．com。二、关于优酷公司主张的侵权行为优酷公司主张奇虎公司将360应用市场中的“广告防御者”插件提供在360安全浏览器的广告过滤功能项下，供用户安装下载到浏览器中使用，涉案插件能够屏蔽优酷网的片头广告和暂停广告，造成优酷公司广告收入和会员收入减少，并增加了360安全浏览器的下载量和使用量，依据反不正当竞争法第十二条第二款第四项，上述行为构成不正当竞争。为证明上述侵权行为，优酷公司提交（2019）沪静证经字第500、519、542号、（2020）沪静证经字第1932号公证书。（2019）沪静证经字第500号公证书（以下简称第500号公证书）载明：2019年3月11日，打开IE浏览器，进入工业和信息化部网站，ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询显示，www．360．cn的主办单位为奇虎公司。在百度搜索中输入“360安全浏览器”，点击搜索结果第一项“360安全浏览器-全面保护上网安全4亿用户共同选择”，进入360安全浏览器10．0正式版下载页面，下载并安装。打开360安全浏览器，在地址栏中输入youku．com进入优酷网，点击页面下方的“关于大优酷事业群”，进入相应页面，点击“广告报价”，进入网址为1r．ykimg．com的相应页面，页面中有“2019年优酷视频内资源广告刊例”“2019年优酷核心页面资源广告刊例”“2019年优酷页面资源广告刊例”。返回优酷网首页，点击右上角的“VIP”选项，进入相应页面，点击页面左侧的“广告特权”页面，页面中有“优酷VIP会员、酷喵VIP会员观看影视内容自动跳过播放器前贴即片头广告，也可以手动关闭播放器前贴内容推荐”的内容。点击“开通优酷VIP会员”，进入的页面显示优酷VIP会员连续包月VIP、年度VIP、季度VIP、月度VIP点分别为15元、198元、39元、20元；酷喵VIP会员酷喵连续包月、酷喵月度VIP、酷喵年度VIP、酷喵季度VIP分别为29元、39元、399元、70元；优酷PP年度体育高级会员为998元。返回优酷网首页，点击页面下方的《反盗链声明》进行查看。返回首页，在未注册和登录的情况下，分别点击“都挺好”“小女花不弃”“国宝奇旅”的第1、3、6集进行播放，均有片头广告，在暂停播放后亦均有弹窗广告（以下简称暂停广告）。点击浏览器右上角的”图标，出现选项栏，点击“广告拦截”，进入相应页面，点击左侧的“广告过滤”，弹出对话框，显示“浏览器广告拦截功能升级公告为了给您提供更好的体验和更多的选择，我们升级了广告拦截功能，采用扩展形式实现，您可以根据自己的需求从360应用市场选择相应的广告拦截扩展”，下面默认自动勾选安装广告拦截插件，去掉自动勾选后关闭该对话框，进入广告拦截扩展页面，页面显示“广告防御者”安装70万次。点击涉案插件“广告防御者”，页面跳转至ext．se．360．cn，弹出的窗口中有涉案软件的功能介绍，载明：本扩展是比较全能的去广告扩展，可以去除国内绝大多数视频网站前面几十秒广告，并且可以去除弹窗广告、横幅广告、联盟广告，总之只要是网页上的广告都可以去除，配图使用了优酷网的相关页面截图以作示例。点击“添加到浏览器”，成功安装涉案插件后，浏览器导航栏中有涉案插件的图标。在360安全浏览器中再次进入优酷网，分别点击“都挺好”“小女花不弃”“国宝奇旅”的1-4、6、8集进行播放，均无片头广告和暂停广告。（2019）沪静证经字第519号公证书内容与第500号公证书基本一致。（2019）沪静证经字第542号公证书载明，在360安全浏览器10．0正式版的下载页面，点击“帮助”选项，进入相应页面，点击左侧“特色功能”项下的“广告拦截”，显示“360安全浏览器8．1默认开启了弹窗拦截功能。如果您需要拦截页面广告，可以去扩展中心内下载广告拦截插件，页面广告、视频片头广告等全部拦截！”点击页面中的“点我去安装”链接，进入360应用市场的“广告”关键词搜索结果页面，搜索结果中有“广告防御者”。其他公证内容与第500号公证书基本一致。优酷公司据此证明奇虎公司对广告拦截功能进行了主动宣传和推荐。（2020）沪静证经字第1932号公证书载明：2020年9月1日，打开360安全浏览器12．0，点击浏览器右上角的方块图标，进入360社区，点击登录，使用微信软件扫描二维码登录，在搜索框中搜索“广告防御者”，共有22个搜索结果，显示2016年5月29日发布了标题为“求广告防御者这个插件”的帖子。优酷公司据此证明奇虎公司最迟在2016年5月29日提供涉案插件。该公证书还取证了案外内容。一审庭审中，优酷公司认可被诉行为已经停止，故撤回要求停止侵权的诉讼请求。三、关于奇虎公司的抗辩奇虎公司主张“免费视频+广告”的商业模式不应是受法律保护的法益，并提交以下证据：1．京工商海处字（2016）第1028号行政处罚决定书，载明优酷网在针对未成年的大众传播媒介上发布医疗器械、化妆品、酒类广告，发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告未对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，违反了广告法的相关规定，处以行政处罚。2．媒体报道，包括搜狐网、新华网、人民日报、新浪财经、中国网发布的“腾讯优酷4个p2p广告，投诉近2万条，多提及高利贷和暴力催收”“vip还得看广告？视频网站别老让用户‘掉坑’”“网课里塞广告，吃相太难看”等6篇报道。3．西瓜视频、哔哩哔哩、Acfun弹幕视频网的录屏视频以及哔哩哔哩网发布的“大揭秘，哔哩哔哩靠什么盈利，没有广告如何走到今天？！！”“【哔哩哔哩】你知道b站为什么没有贴片广告吗”的文章，证明许多视频网站不采取免费视频+广告的商业模式，该模式并非通用的商业模式。4．标题为“主张[一键关闭]功能江苏消保委：电视开机广告公益诉讼赢了”“影院未知贴片广告时间既侵权也违约”“强制用户收看开机广告？互联网电视机涉嫌违反广告法”的文章，奇虎公司据此主张贴片广告侵害公共利益。奇虎公司主张广告屏蔽软件是常用软件，不同浏览器的消费者都可以下载带有广告屏蔽功能的插件来实现广告屏蔽的效果，并提交以下证据：1．（2020）京方圆内经证字第09657号公证书，载明打开Chrome浏览器，在地址栏输入www．iqshw．com/spft/20180729/149694，进入爱Q生活网中的“广告防御者插件下载最新可用支持多种浏览器”的文章页面，发布时间为2018年7月29日，下载地址包括通用版、baidu版、360版、搜狗版、低版浏览器专用、firefox50+。在地址栏中分别输入“52pojie．cn/thread-778651-1-1”“fxw．la/news/6874”“jb51．net/softs/629645”“cr173．com/soft/794483”“downyi．com/downinfo/175743”进入吾爱破解网、我爱分享网、脚本之家网、西西软件园网、当易网的相应页面，均有广告防御者的下载链接。2．（2020）京方圆内经证字第09658号公证书，载明2020年8月6日，进入火狐浏览器的附加组件页面，在搜索框中搜索“广告”，搜索中有“百度广告屏蔽”“百度去广告”等56个插件。进入猎豹安全浏览器的应用市场页面，在搜索框中搜索“广告”，有28个搜索结果。进入傲游5浏览器的插件中心页面，在搜索框中搜索“广告”，有5个搜索结果。进入EDGE浏览器的外界程序页面，在“blocksadsandmore”板块，显示三款广告拦截插件，在插件的文字介绍中称可以拦截youtube、facebook的广告。在搜索栏中搜索“AD”，出现了77个结果，其中有“YoutubeAdBlocker”“YoutubeAdAuto-skipper”“AdblockerforYoutube”“Youtube广告阻挡器”“FacebookAdvertInterestCleaner”“FacebookAdblocker”等。奇虎公司主张其仅为信息网络服务提供者，不是涉案插件的开发者，收到起诉后下架了涉案插件，不应承担法律责任。为证明上述事项，奇虎公司提交（2019）京海诚内民证字第15459号、（2019）京方圆内经证字第30359号、（2019）京方圆内经证字第30716号、（2020）京海诚内民证字第17419号公证书。（2019）京海诚内民证字第15459号公证书，载明2019年11月8日，进入outlook邮箱，登录xxxxx@360．cn账号，点击收件箱下的公证选项，查看电子邮件。2019年9月16日，该账号向易振亚发送邮件，标题为“【扩展问题】广告防御者”，该邮件写道：“您的扩展存在以下问题，由于优酷及爱奇艺的起诉，请等待案子结案后再重新上传评估上线。”易振亚于2019年9月16日回复：“为什么其他的拦截广告类型的都可以上？我的这个却要等？”该邮箱于2019年9月19日向易振亚发送邮件：“请确认扩展已经按要求去除了对所有视频站点的相关广告拦截；请填写反通知函后发送邮件至xxxxx@360．cn，再提交扩展审核；扩展上线后，如在应诉案件过程中因为扩展在线影响案子的应诉，我们会对您的扩展进行下线，再次下线后在案件终审前都不会再上线。”附件中有名称为反通知函的word文件。2019年9月20日，易振亚回复“你看这样写可以嘛”，附件中有反通知函，该邮箱回复“建议您不要删减内容项，并请认真填写不构成侵权的初步证明材料”。当日易振亚再次发送邮件“这样呢？应该可以了吧，身份证信息在第三页。”附件中有反通知函，点击下载该附件并打开，显示反通知人为成江东，应用名称为广告防御者，电话为135xxxxx，Email为xxxxx@hotmail．com，该反通知函中还有身份证号、通信地址、电话、已删除或断开内容的网络地址等信息，后附成江东的身份证复印件。在360安全浏览器应用开放平台的提交应用须知页面，有“关于扩展审核/申诉/举报等问题，请发送邮件至开放平台邮箱（xxxxx@360．cn）”的内容。（2019）京方圆内经证字第30359号公证书，载明2019年11月22日，在360安全浏览器应用开放平台中的“开发人员协议”第1．3条载明“360安全浏览器应用中心网站由奇虎360运营，开发人员可以将通过审核的应用产品发布到应用中心网站，供360安全浏览器用户选择使用”，1．4条载明“应用产品指的是与360安全浏览器结合使用的，通过应用中心分发的软件、内容和数字材料。”3．1条载明“应用中心将会开放用户对开发人员发布的应用产品进行评分，并依据产品评分综合考虑其他因素来确定应用产品在应用中心的展示位置。更改产品展示位置的权利归奇虎360独家所有，奇虎360保留自行决定如何向用户提供产品的权利。”第4条载明“开放平台上传的应用不得侵犯他人知识产权及其他合法权益的行为。”5．1条载明“开发人员在此授予奇虎360及其关联企业非专有的、全球范围的免版权费许可，允许奇虎360及其关联企业复制、存储、传播、链接至、翻译、公开展示、测试、分发或以其他方式使用开发人员在应用开放平台上传的产品，产品中包含的、产品所访问的或通过产品传播的任何内容。”进入360账号中心的快速注册页面，需要输入手机号码进行注册。登录后进入360安全浏览器应用开放平台，点击提交应用，《提交应用须知》载明“应用上传后，我们会对您的应用进行审核，审核通过的应用会上线发布到应用中心，请在接受《开发人员协议》的情况下才上传应用。符合《应用设计规范》的应用能更快地通过审核。某些情况下，我们会根据您提供的联系方式联系您了解更多细节。”后面有扩展应用审核标准的具体内容，并载明“对于违反以上规则的扩展，请配合360工作人员一起完善。对于不配合完善的扩展，我们将在扩展中心对其下线，建议用户将其停用、卸载。”阅读提交应用须知后，须输入联系电话和电子邮箱才能上传应用。（2019）京方圆内经证字第30716号公证书载明：2019年7月30日，下载并安装360安全浏览器11．0版本后打开，点击浏览器右上角的图标，点击广告拦截选项中的广告过滤，页面中没有涉案插件。进入360应用市场，在搜索框中搜索涉案插件，没有任何搜索结果。（2020）京海诚内民证字第17419号公证书载明：2020年10月28日，使用谷歌浏览器访问https://login．ops．qihoo．net:4436/sec/login?ref=http://bms．browser．qihoo．net:8360/login/doLogin／，进入360内网登录中心的账号登录页，输入用户名、密码登录后台的系统首页，点击页面中“开发平台”选项，进入相应页面，在页面上方的搜索栏中输入“l9890”，点选“未审核”并查询，搜索结果第一项扩展名称为广告防御者，联系电话为135xxxxx，电子邮箱为xxxxx@hotmail．com，上传时间为2018年9月28日。点击右侧的“下载”选项，下载广告防御者压缩文件，解压后文件夹中的图标、功能说明及附图与涉案软件一致。奇虎公司解释由于涉案插件已下架，所以在“未审核”部分中列明。奇虎公司主张其未在涉案浏览器中预设插件，以未登录的状态在优酷网上播放视频，不会保存播放进度，并提交时间戳予以证明。时间戳显示：在360社区的“360浏览器10．0阅读模式没了”的帖子下，复制相关链接到浏览器中，下载360安全浏览器10．0版本，点击查看安装包中没有后缀为．crx的文件。打开360安全浏览器，以游客身份进入优酷网，点击电视剧《破茧》第1集，播放至4分02秒；点击《破茧》第2集后再点击《破茧》第1集，从最开始处播放该剧集。一审庭审中，奇虎公司表示360浏览器开放平台与360应用市场是“一体两面”，插件开发者如欲将插件发布在360应用市场中，需要将插件上传至360浏览器开放平台中，以被普通用户在360应用市场中下载；只要开发者完成一次上传，插件就被存储在奇虎公司的服务器中，并被展示在多个奇虎公司的平台中。360安全浏览器与360应用市场相互独立，360安全浏览器通过一定步骤指导用户去360应用市场安装涉案插件，是给用户提供了进入360应用市场下载涉案插件的入口，其作用类似于链接；360应用市场中的插件均是适合于360安全浏览器使用的插件。四、其他情况奇虎公司主张屏蔽不良信息是网络服务提供者的法定义务，提交《关于维护互联网安全的决定（2009修正）》《网络交易管理办法》《教育部关于加强中小学网络道德教育抵制网络不良信息的通知》《第三方电子商务交易平台服务规范（2016修正）》《国家工商管理总局关于发布》的公告等规范、通知、公约。奇虎公司主张360应用市场中的扩展程序格式为crx，不仅能被安装在360极速浏览器、360安全浏览器中，也可被应用于其他chrome内核的浏览器中，并提交时间戳认证证书及视频予以证明，视频显示：在360应用市场下载有道网页翻译2．0、美图秀秀、订票小帮手扩展程序，上述扩展程序的安装文件后缀均为．crx。上述扩展程序可安装在搜狗浏览器、UC浏览器中。优酷公司主张360应用市场中的插件仅针对奇虎公司的360系列浏览器，为此提交搜狗高速浏览器演示截图打印件，打印件显示搜狗高速浏览器弹窗提示“ext．se．360．cn显示需要使用合适版本的360安全浏览器才能安装此扩展”。奇虎公司还提交以下证据：1．360互联网安全中心的版权声明及版权保护投诉指引，载明了投诉应包含的内容和投诉渠道。2．优酷网的知识产权声明、用户服务协议、优酷开放云开发者协议、优酷帮助中心的上传服务条款，据此证明优酷公司本可以通过360互联网安全中心公示的投诉渠道解决纠纷，优酷公司的起诉行为超过了合理维权的限度。3．中国互联网流量季度分析报告（2019年Q1、Q3、2017年Q2）、网络广告及细分媒体市场研究报告、第41次中国互联网发展状况统计报告、标题为“《视频营销指数报告》：移动端超过PC端”“优酷土豆：2014年7月视频营销指数报告——信息图”的报道、2017年中国在线视频市场研究报告，据此主张网络视频用户主要集中在移动端而非PC端，用户主要在工作时间使用PC端，在非工作时间观看视频，所以使用PC端的涉案插件给优酷公司造成的影响较小。4．中国互联网文娱数据发布报告、2019年中国网络视听发展研究报告以及搜狐网、百度网、腾讯网、百度贴吧上发布的“为什么优酷爱奇艺的广告长达120秒，而YouTube才5秒效果却翻番？”“腾讯视频、优酷视频、爱奇艺广告时间大比拼，网友：十几秒等得起”“优酷、爱奇艺、腾讯哪家会员更值？比了才知道”等5篇文章或帖子，据此主张优酷公司收入下降是由于其自身提供内容的特性以及行业竞争因素导致的。5．艾瑞咨询核心品牌力介绍和荣誉梳理、中国网络视听节目服务协会介绍。6．优酷公司委托诉讼代理人代理的部分案件的判决书、起诉状，据此证明优酷公司存在批量维权情况。7．360应用市场截图，据此主张扩展应用数量较多，其没有义务对数量庞大的扩展应用的功能进行审核。优酷公司主张360安全浏览器的用户数量巨大，提交以下证据：1．三六零安全科技股份有限公司2020年半年度报告，载明PC浏览器市场渗透率为87．15%，平均月活跃用户达4．4亿。2．三六零科技集团有限公司企业信用信息公示报告，载明其唯一股东为三六零安全科技股份有限公司。为证明优酷网流量较大，优酷公司提交站长之家的百度百科打印件及站长之家网页打印件，站长之家网页显示了优酷网的相关访问量。为证明合理费用，优酷公司提交了金额为3000元的公证费发票一张、金额为50000元的律师费发票一张及律师代理合同。一审法院认为，结合双方诉辩意见及在案证据，本案的争议焦点包括以下三个方面：第一，优酷公司在本案中是否具有反不正当竞争法可保护之利益；第二，被诉行为是否构成不正当竞争；第三，如果被诉行为构成不正当竞争，奇虎公司应承担何种法律责任。对此，本院逐项进行评述。一、优酷公司是否应具有可保护之利益反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。尽管某一特定的商业模式并非反不正当竞争法所直接保护的对象，但只要经营者在其所从事的经营活动中，遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守法律和商业道德，未违反反不正当竞争法第二条之规定，那么无论采用何种商业模式，其合法利益均应受到保护。优酷公司作为优酷网的经营者，通过向用户提供电影、电视剧等视频点播服务，在满足相关公众消费需求的同时，亦为自身谋取相应的经济利益，此为市场经营之常态。尽管优酷公司在部分视频前设置了贴片广告或暂停广告，但本案中并无证据证明这些设定已超出合法经营、自主决策的范围，亦或不正当、不合理地限制甚至侵害了消费者的合法权益。相反，优酷公司以其自主经营方式获利，在满足企业生存和发展需要、不断改善和丰富视频内容服务的同时，也为消费者提供了不同选择，使消费者可根据自身的意愿、偏好等，选择观看广告后免费观赏影视剧，或支付费用后免除广告直接播放视频内容。此外，消费者如不愿接受优酷公司所提供服务内容或模式，亦可转而选择市场中其他相关经营者的服务。故本院确认优酷公司在本案中通过正当经营、合法竞争所获得的利益，应当受到法律保护。二、被诉行为是否构成不正当竞争本案中，被诉行为表现为奇虎公司在360安全浏览器设置的“广告过滤”选项中提供了涉案插件，用户点击后跳转至360应用市场，将涉案插件下载并安装至360安全浏览器中，随后再使用浏览器浏览优酷网时，可以不再观看优酷网视频片头广告和视频暂停时播放界面中弹出的广告。优酷公司与奇虎公司的争议焦点在于涉案插件过滤优酷网片头广告和暂停广告是否具有不正当性以及奇虎公司被诉行为的行为性质。被诉行为至迟于2019年3月11日发现，根据奇虎公司提交的第30716号公证书显示，2019年7月30日360安全浏览器的广告过滤选项中已经没有涉案插件，360应用市场中亦搜索不到涉案插件，优酷公司对此亦不持异议，故一审法院确认被诉行为持续至2019年7月30日停止，本案应适用2019年4月23日修订的反不正当竞争法予以评判。反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。结合本案事实和双方的争议焦点，一审法院分析如下：（一）关于涉案插件过滤优酷网片头广告和暂停广告是否具有不正当竞争性涉案插件在功能介绍中载明“本扩展可以去除国内绝大多数视频网站前面几十秒广告，并且可以去除弹窗广告、横幅广告、联盟广告，总之只要是网页上的广告都可以去除”，当涉案插件被安装至360安全浏览器后，用户既无需观看片头广告、暂停广告，更无须成为付费会员，即可以免费且完整地观看相应视频内容，该结果显然是涉案插件利用技术手段得以实现。在此情况下，用户已无需再接受优酷公司设置的服务前提条件并做出相应的选择。从形式上看，这无疑妨碍和破坏了优酷公司所提供的网络服务的正常运行。从实质上看，也必将使得优酷公司在提供免费视频的同时获得广告收益以及增加付费用户的商业目的无法实现，从根本上损害了优酷公司本可获得的经营利益。从长远来看，此类看似有利于消费者的行为，或将导致在线视频网站的经营者因损失难以弥补而无法提供更加丰富的内容和更好的服务，甚至难以维持正常经营；或将迫使这些经营者不再向公众提供免费视频，转而采取一律付费的方式，从而进一步增加消费者获取服务的成本，并减少消费者原本可以得到的选择机会，最终造成消费者的利益受到损害。综上，涉案插件过滤优酷网片头广告和暂停广告的行为，属于利用技术手段，妨碍、破坏优酷公司合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，依据反不正当竞争法第十二条第二款第四项的规定，具有不正当性。奇虎公司不认可涉案插件可以过滤优酷网的片头广告和暂停广告，但未提交相反证据予以证明，一审法院对其该项辩称不予支持。（二）关于奇虎公司的被诉行为性质结合奇虎公司提交的（2019）京海诚内民证字第15459号、（2019）京方圆内经证字第30359号、（2020）京海诚内民证字第17419号公证书，根据优势证据规则，可以确认涉案插件是由相关用户上传至360应用市场中。同时，一审法院进一步考虑到：首先，奇虎公司被诉行为的取证路径为：点击浏览器右上角的图标，出现右侧选项栏，点击“选项”，进入相应页面，点击左侧的“广告过滤”，弹出对话框，显示“浏览器广告拦截功能升级公告为了给您提供更好的体验和更多的选择，我们升级了广告拦截功能，采用扩展形式实现，您可以根据自己的需求从360应用市场选择相应的广告拦截扩展”，下面默认自动勾选安装广告拦截插件；其次，奇虎公司认可360安全浏览器是通过一定步骤指导用户去360应用市场安装涉案插件，是给用户提供了进入360应用市场下载涉案插件的入口。上述被诉行为路径和奇虎公司的意见均表明，奇虎公司主观上主动将广告拦截功能作为涉案浏览器的功能之一进行介绍，客观上也实际提供了涉案插件的下载路径以供用户下载安装和使用，故奇虎公司的被诉行为是通过其在涉案浏览器中的主动设置直接提供了涉案插件，涉案插件是由相关用户开发并上传至360应用市场中以及涉案插件并未预设至涉案浏览器中的相关事实，均不影响奇虎公司提供了涉案插件这一行为性质。而涉案插件由于过滤了优酷网的片头广告和暂停广告而具有不正当性，故奇虎公司提供涉案插件的行为亦构成不正当竞争，应承担相应侵权责任。奇虎公司主张其作为网络服务提供者，已尽到了合理注意义务的相关辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。（三）关于奇虎公司的相关抗辩意见奇虎公司辩称涉案浏览器、涉案插件均与优酷公司不存在竞争关系，故奇虎公司不构成不正当竞争。对此，一审法院认为，反不正当竞争法的制定目的是为了鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，并保护经营者和消费者的合法权益。反不正当竞争法的适用并未限制竞争关系的主体必须是同业竞争者或以直接、狭义的竞争关系为前提，只要具体行为损害了其他经营者包括用户、交易机会等市场资源在内的竞争利益，损害了市场竞争秩序和消费者的相关利益，即应受到反不正当竞争法的调整。本案中，上文已述，奇虎公司的被诉行为明显损害到优酷公司的竞争利益，长远来看亦对消费者利益造成不利影响，故奇虎公司的被诉行为应当受到反不正当竞争法的规制。对于奇虎公司提出的该项抗辩意见，一审法院不予支持。奇虎公司还辩称涉案插件的安装和使用均是用户自行选择的结果，本案评价的是奇虎公司的被诉行为，上述意见亦无法反驳被诉行为具有不正当性的结论，故对于奇虎公司的该项辩称，一审法院亦不予采信。三、关于奇虎公司应承担的法律责任关于优酷公司要求奇虎公司赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于优酷公司和奇虎公司均未提交证据证明优酷公司的实际损失或奇虎公司的非法获利，故一审法院综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：第一，被诉行为于2019年3月13日公证取证，持续至2019年7月30日停止；优酷公司认为2016年5月29日在360社区中就已经存在与涉案插件有关的帖子，但上情形不足以证明奇虎公司的被诉行为在上述时间已经存在；第二，第500号公证书显示涉案插件有70万次安装，被诉行为对涉案插件的安装量亦有贡献；第三，奇虎公司在涉案浏览器设置广告过滤选项并推广具有过滤视频网站广告功能的涉案插件，具有明显的主观故意；第四，优酷公司通过投放视频广告、收取会员费用等获得收益，被诉行为对其相关收益造成一定损害。综上，一审法院酌情确定奇虎公司因本案不正当竞争行为赔偿优酷公司经济损失150000元。关于优酷公司主张的合理费用，因本案确有公证取证及律师代理情形，优酷公司亦提交了相应的票据予以证明，结合本案复杂程度以及一审法院确定的赔偿数额与优酷公司诉讼请求之间的比例等情节，酌情确定奇虎公司应当支付的合理费用。关于优酷公司要求奇虎公司消除影响的诉讼请求，鉴于并无证据证明被诉行为对于优酷公司造成相关负面影响，且经济赔偿足以弥补被诉行为给优酷公司造成的经济损失，故对于消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第四项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起十日内，北京奇虎科技有限公司赔偿优酷信息技术（北京）有限公司经济损失150000元及合理开支20000元；二、驳回优酷信息技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。二审中，奇虎公司主张（2019）沪静证经字第519号显示的涉案插件安装的70万次包括360安全浏览器和360极速浏览器的插件的下载次数，但无法区分二者各自的下载次数。双方当事人对一审查明的事实不持异议。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、一审判决认定涉案行为构成不正当竞争是否正确关于公证书效力问题。首先，关于异地公证问题，上海市静安公证处是（2019）沪静证经字第500号、（2020）沪静证经字第1932号公证书、（2019）沪静证经字第542号公证书的公证申请人发现侵权内容的计算机终端设备所在地，考虑到本案系关于浏览器拦截广告的不正当竞争纠纷，优酷公司发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地，符合《公证程序规则》第十四条有关“行为地或者事实发生地”的规定。同时，有关于公证职业地域的法律规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性。其次，浏览器和视频网站通常会存在缓存数据，在一定时间内储存用户的操作和浏览记录，因此即使在未登录优酷账号密码的情况下，在短时间跳转集数存在播放记录属于正常现象，并且（2019）沪静证经字第500号、（2019）沪静证经字第542号公证书中的播放记录尚不能区分是优酷网站还是浏览器所储存，奇虎公司未提交证据证明优酷公司在公证时对优酷网站后台进行操控。再者，通常而言，插件需要与拦截规则相结合，从而拦截不同属性的广告，在播放视频时除了片头广告，还可能存在视频网站或者浏览器弹出的其它广告，因此在视频播放和切换过程中拦截规则发生变化属于正常现象，奇虎公司亦未提交证据证明上述公证书在操作过程中存在篡改的痕迹。因此奇虎公司关于前述三份公证书不具有合法性和证据效力的主张，缺乏依据，本院不予采信。关于涉案行为是否构成不正当竞争的问题。反不正当竞争法第十二条第二款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中，优酷公司经营的视频网站虽与奇虎公司在经营项目上有所差异，但从经营范围和服务对象上，双方均从事互联网服务工作，双方服务的对象均为网络用户，且在某些业务领域存在密切联系和资源争夺，在互联网市场上具有共同的预期和此消彼长的竞争利益，故双方具有竞争关系。优酷公司通过支付版权费用等运营成本而提供加载广告的免费视频节目，以及通过付费购买会员后可免除广告限制等方式实现经营收益。该免费视频与广告、付费会员与免除广告相结合的整体经营模式，使得经营者优酷公司、用户与广告商之间各取所需，形成有序的利益分配与循环。该商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，不会损害社会公众的合法权益，且逐步形成了正常的市场竞争秩序，应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害上述经营模式下形成了竞争秩序和正当权益。本案中，通过浏览器右上角的图标进入选项栏即可看到“广告过滤”字样，点击即可出现对话框，告知浏览器广告拦截功能升级，可以从360应用市场选择相应的广告拦截扩展，并默认自动勾选安装广告拦截插件，涉案360极速浏览器虽然没有预设涉案插件，但在“广告过滤”选项下发布了相应的公告，还通过一定步骤指导用户并提供了进入360应用市场下载涉案插件的入口。当涉案插件被安装至360极速浏览器后，用户无须成为付费会员即可免费且完整地观看优酷网站相应视频内容，与涉案插件载明“只要是网页上的广告都可以去除”的效果一致，可以证明涉案插件具有屏蔽优酷网站视频的效果。奇虎公司主张其并非涉案插件的开发者和上传者，对此本院认为，360极速浏览器应用开放平台中的“开发人员协议”载明开发人员可以将通过审核的应用产品发布到应用中心网站，供360极速浏览器用户选择使用，因此奇虎公司作为浏览器运营者，能够对涉案插件的拦截功能进行审核。奇虎公司作为互联网市场中较为成熟的运营主体，对优酷网在国内视频网站中的市场影响力理应知晓，其在明知涉案插件能实现过滤涉案广告的作用的情况下，仍然发布公告并提供下载涉案插件的入口。该行为主观上具有积极推广涉案浏览器屏蔽、过滤广告的功能，吸引用户下载并使用，进而通过争夺网络用户资源，攫取不正当利益的故意。上述行为，最终导致破坏优酷网“免费视频+广告”视频服务经营模式的正常运行。而涉案插件的来源并不能影响和否定奇虎公司在被诉侵权行为中的主观过错和责任认定。综合上述分析，被诉侵权行为干扰了视频网站的运营模式和盈利方式，破坏竞争秩序和机制，并最终造成消费者福祉的减损，属于利用技术手段对优酷公司正当经营行为的妨碍、破坏，违反了反不正当竞争法第十二条第二款第四项的规定，构成不正当竞争，一审法院相关认定无误，本院予以维持。二、一审判决确定的赔偿数额是否合理反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，奇虎公司主张一审法院认定的涉案插件在360极速浏览器中的安装次数有误，对此本院认为，奇虎公司作为360极速浏览器和360安全浏览器的运营方，理应掌握其浏览器的运行数据，但在本案中其表明无法明确涉案插件在各浏览器中的下载次数，在此情况下，一审法院认定360极速浏览器中涉案插件的下载量对公证显示的70万次数的总下载数量具有一定贡献，符合常理，并将此作为酌情判赔的因素之一，结合侵权行为持续时间、优酷公司支付的高额版权费用和获取的收益、广告过滤功能的实现形式等情况，酌定15万赔偿数额并无不当。优酷公司在本案一审中提交了代理协议并委托律师参加诉讼，律师为本案较为复杂的争议事实和法律关系提供了法律服务，优酷公司主张的律师费具有事实基础，一审法院依据相应费用与本案的关联性、必要性、合理性酌情判定律师费、公证费等共计2万元合理开支亦无不当，因此，本院对上述判赔金额不持异议并予以维持。综上所述，奇虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人北京奇虎科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  马兴芳二〇二一年八月二十三日法官助理  杨柳青书 记 员  梁楠楠