江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终4447号上诉人（原审原告）：吴长博，男，1991年4月8日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张昱施，江苏永辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石远，女，1986年4月5日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王永吉，江苏恒毅律师事务所律师。上诉人吴长博因与被上诉人石远房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初8104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴长博及其委托诉讼代理人张昱施，被上诉人石远的委托诉讼代理人王永吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴长博上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判。2.诉讼费用由石远承担。事实与理由如下：一、吴长博提供的证据可证明其与石远既未成立租赁关系也未进行实际经营。1.通过银行转账和微信聊天记录，能够证明吴长博系为租赁涉案店铺，将五万元预付款交付给石远，后因未实际租赁及经营店铺，故向石远要求返还预付款。2.吴长博提交的2017年11月至×××年4月的微信账单和支付宝账单可证明，吴长博在上述期间内，仅享有其在文化宫处经营的餐饮店铺的收入，并无明显增加的其他收入，吴长博并未实际经营涉案店铺。3.吴长博在一审庭审中的陈述与上述证据之间均可互相印证，而石远关于案件事实的陈述存在多处矛盾，相关证人证言的内容不仅与石远陈述不一致，而且能够证明吴长博从未在涉案店铺开展经营活动。二、吴长博基于双方之间的合意，在合同成立之前按照石远的要求，履行支付五万元预付款的先合同义务，具有法律效力。后合同未成立，吴长博要求石远返还五万元预付款，有法律依据。一审法院仅依据“与常理不符”予以否定，系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。石远辩称，请求二审法院维持原判，驳回吴长博的上诉请求。一审判决,认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、×××年1月、2月期间，吴长博在铜山万达实际租赁、经营了涉案餐饮店，吴长博提供的证据不能证明其主张，反而说明吴长博存在虚假陈述。吴长博提供的银行转账和微信聊天记录，只能证明款项交付的事实，不能证明该款项系的预付款。二、从吴长博提交的微信、支付宝账户账单明细中可以看出：1．吴长博微信账户×××年2月20日22:14:54及×××年2月20日22:17：36的转账记录显示，吴长博支付了其在铜山万达经营“饺一回”餐饮店期间雇用的兼职临时工工资600元及小时工工资15元。铜山万达所雇佣的兼职及小时工几乎都是大学生，大学生兼职通常每周周末工作一天，每天工资100元，小时工为每小时工资10元。从吴长博支付的600元临时工工资可以看出，吴长博至少经营了一个半月的时间，吴长博在转款记录中，明确备注了是万达临时工工资，说明吴长博进行了实际经营。2.吴长博的微信账户明细在×××年1月和2月期间，至少有七条“飞凡电商”商户账目流水。“饺一回”餐饮店的店铺收款平台是万达商场指定的收款系统，即“飞凡电商”。3.吴长博的微信流水在×××年1月31日至2月20日有四次ETCP停车记录，ETCP系万达商场独有的车收费系统。4.×××年2月5日16:08，吴长博支付宝账户显示在铜山万达二楼、铜山区名古屋造型美发店消费了68元。如果按照吴长博的说法，他当时在文化宫青年路附近忙于经营小地锅生意，一般情况下不会跑这么远消费。5.石远提供的与铜山万达原商户主管韩伟微信截屏、庭审中与韩伟的通话内容可以证明，吴长博称不知道石远的“饺一回”店面是从万达手里租的，系虚假陈述。石远提供的与原铜山万达“饺一回”餐饮员工李娟的微信聊天截屏，可以证明吴长博存在虚假陈述。三、吴长博在铜山万达“饺一回”的店铺实际承租经营了两个月左右，却想要回已经支付的两个月的租金，没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院，维持原判。吴长博向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令石远向吴长博返还预付款5万元；2.诉讼费用由石远承担。一审法院查明：2016年，石远在铜山区万达广场三楼店铺经营“饺一回”水饺店，经营期间通过银行转账方式向徐州铜山万达广场商业管理有限公司铜山分公司、徐州万达置业有限公司支付租金、物业费、水电费（租金及物业费按季度交纳，租金每季度53805.15元，物业费每季度14833.5元）。2017年11月6日，石远与徐州火铺广告传媒有限公司签订徐州火铺广告传媒发布协议，欲将其经营的“饺一回”水饺店转让，协议补充内容中载明“万达三楼店90m²房租23000”。后火铺网发布万达三楼90平方米餐饮店铺转让信息。×××年年初，吴长博与石远双方协商店铺转让事宜。×××年2月11日，吴长博通过银行转账向石远支付50000元。×××年4月16日，吴长博向石远发送微信，内容为“在吗，店里怎么样了，我当时给你五万块钱，你能给我点吧，当时我也帮你那么多，我也没有钱，都是借的”。一审庭审中，吴长博称该50000元是石远与吴长博进行前期洽谈时吴长博应石远要求预先支付的，但吴长博并没有实际接手涉案店铺，更没有经营，双方租赁关系没有成立，故石远应予以返还。石远称该50000元是×××年1月、2月吴长博进行实际经营的租金，租赁关系已经成立，不应返还。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案中，吴长博与石远对双方是否成立租赁关系并由吴长博实际承租经营“饺一回”店铺产生争议。吴长博称双方仅进行租赁事宜的洽谈，并未建立租赁关系更未实际经营；石远称双方成立了租赁关系并由吴长博实际经营二个月左右。一审法院认为，吴长博提供的证据不足以证明其主张，综合全案证据能够认定双方之间口头达成转租协议且吴长博支付了其经营期间的租金50000元，双方之间形成了租赁关系，理由如下：首先，石远提供其经营期间向徐州铜山万达广场商业管理有限公司铜山分公司、徐州万达置业有限公司支付租金、物业费、水电费的记录，证明其经营期间月支出与25000元/每月的转租费用差距不大，与其在火铺网发布的转租信息亦出入不大。吴长博陈述双方就店铺转租仅在洽谈阶段，未就转租事宜达成一致的情况下，即向石远支付预付款50000元，与常理不符。其次，吴长博在×××年4月16日与石远的微信聊天记录中陈述“我当时给你五万块钱，你能给我点吧，当时我也帮你那么多，我也没有钱，都是借的”，与其陈述该50000元是预付款相矛盾，该笔款项若为预付款，双方在未达成转租协议的情况下，吴长博可以直接向石远要求返还全部款项，而非“你能给我点吧”这种不确定的表述。再次，吴长博的微信账单显示，×××年2月20日其支出的15元、600元，备注为“临时工万达”，即支付万达店铺临时工工资，吴长博称该支出是应石远请求帮忙垫付的，但未提供相关证据证明，一审法院不予采信。另，×××年1月31日、2月4日、2月20日，吴长博均有在铜山万达广场的停车费支出；×××年2月5日、2月6日、2月7日、2月8日、2月9日，吴长博均有在铜山万达广场指定的收款系统“飞凡电商”的商户消费记录。吴长博称上述消费情况均是其为了考察客流量时所进行的消费支出，不能证明吴长博实际经营“饺一回”店铺。但结合吴长博庭审陈述其在徐州市文化宫处一直经营另一餐饮店铺的陈述，其多次且持续在春节消费旺季至铜山万达考察客流量，亦与常理不符。综上，吴长博提供的证据不足以证明其与石远未成立租赁关系亦未实际经营的主张，对其诉请石远返还预付款50000元的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决，驳回吴长博的诉讼请求。案件受理费1050元，由吴长博负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：吴长博要求石远返还预付款5万元能否成立。二审中，吴长博提交其与石远之间2021年1月24日-2月4日期间一审审理之后的短信聊天记录，证明石远认可吴长博未实际租赁店铺，愿意将预付款退还给吴长博。经质证，石远认为，双方聊天记录是在一审法庭主持调解期间产生的，该证据不算新证据，也不能证明吴长博观点，该证据无法证明吴长博未实际经营涉案店铺。此外，吴长博申请证人杨某,4出庭作证，杨某,4陈述其与吴长博于2015年12月-2019年期间是合伙人，吴长博告诉杨某,4有个朋友店铺转让，杨某,4前往考察，当了解到商场不允许转让而且还有高额押金的情况下，杨某,4告诉吴长博不能承租该朋友的店铺。经质证，吴长博认为，证人杨某,4与吴长博系徐州市文化宫附近彭城小地锅饭店的合伙人，在石远向吴长博透露想转租其铜山万达店铺时，吴长博将转租店铺的相关信息告诉证人，杨某,4遂去铜山万达商场了解相关情况，并告知吴长博该店铺无法进行转租，而此时，吴长博告知杨某,4其已将预付款5万元支付给石远，而在证人提出该店铺无法进行转租的情况下，吴长博并没有实际接手店铺进行经营，以此证明吴长博并未实际租赁店铺，未产生租金，石远应当将5万元预付款退还给吴长博。石远认为，对证人证言真实性不予认可，证人与吴长博是合伙人和同学关系，有密切利害关系，而且在一审三次庭审期间，一审法官反复强调有无新证据，吴长博均未提出证人出庭作证。在一审判决之后，吴长博又找来自己的合伙人、同学作为证人，存在作伪证的嫌疑。此外，证人自己陈述与石远不认识，无交集，所以证人对本案事实不知情，无法证明本案事实。二审查明事实与一审一致。本院认为：关于涉案租赁合同是否成立且实际履行的问题。吴长博主张该50000元为预付款，其既未与石远之间形成租赁关系，也没有在涉案店铺中进行实际经营活动，但未提供充足证据予以证明，石远对吴长博的上述主张亦不予认可。根据本案案情及现有证据来看，吴长博的该主张不能成立，具体理由如下：一、吴长博陈述双方就店铺转租仅在洽谈阶段，在未就转租事宜达成一致的情况下，即向石远支付预付款50000元，与常理不符。二、吴长博在×××年4月16日与石远的微信聊天记录中陈述“我当时给你五万块钱，你能给我点吧，当时我也帮你那么多，我也没有钱，都是借的”，与其陈述该50000元是预付款相矛盾，该笔款项若为预付款，双方在未达成转租协议的情况下，吴长博可以直接要求石远返还全部款项，而非“你能给我点吧”这种不确定的表述。三、吴长博的微信账单显示，×××年2月20日其支出的15元、600元，备注为“临时工万达”。吴长博主张该支出是应石远请求帮忙垫付的，但石远不予认可，且吴长博并未提供相关证据证明。四、×××年2月5日、2月6日、2月7日、2月8日、2月9日，吴长博均有在铜山万达广场指定的收款系统“飞凡电商”的商户消费记录。吴长博主张上述消费均系其为了考察客流量进行的消费支出，但结合吴长博关于其在徐州市文化宫处一直经营另一餐饮店铺的陈述，其多次且持续在春节消费旺季至铜山万达考察客流量，亦与常理不符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2020〕20号）第一百零八条第一款，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综合上述证据来看，石远的相关主张具有高度可能性，应当认定吴长博与石远之间成立租赁关系并支付了50000元租金，其占有使用涉案店铺并进行实际经营，故吴长博要求返还50000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，吴长博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由吴长博负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 苏 团审 判 员 胡元静二〇二一年八月三十一日法官助理 王海明书 记 员 赵 莹