辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1336号上诉人（原审被告）：抚顺市大黎装饰工程有限公司，住所地抚顺市顺城区临江路中段浑河花园4号楼M1号。法定代表人：白岩，该公司董事兼经理。委托诉讼代理人：杨航，辽宁马淑玲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王海营，男，1973年4月20日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：马淑玲，辽宁马淑玲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵庆俭，男，1983年3月15日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：侯鲲、朱国庆，辽宁航锦律师事务所律师。上诉人抚顺市大黎装饰工程有限公司、王海营因与被上诉人赵庆俭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，依法组成合议庭,于2021年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人抚顺市大黎装饰工程有限公司法定代表人白岩、委托诉讼代理人杨航、上诉人王海营及其委托诉讼代理人马淑玲、被上诉人赵庆俭及其委托诉讼代理人朱国庆到庭参加诉讼,本案现已审理终结。上诉人抚顺市大黎装饰工程有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人赵庆俭对上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一审诉讼费及上诉费。事实及理由：一、一审判决上诉人承担责任缺乏事实及法律依据一审判决以“被告王海营无室内装修施工资质，亦无相关资格证书，被告大黎公司将管工部分交由被告王海营承揽，对选任有过失，故应当承担相应的赔偿责任”为由判决上诉人承担30%的责任，缺乏事实及法律依据。首先，上诉人在将管工工作交给王海营完成之前，对其工作能力进行了实际调查，确认王海营具备独立完成管工工作能力的基础上，将本公司承揽的装饰工程的管工工作交由王海营完成，上诉人已经充分尽到了选任的责任，不存在过失。退一步讲，即便对选任王海营存在过失，上诉人也仅对王海营本人受伤承担责任。而王海营未经上诉人同意，擅自将一部分工作交由赵庆俭完成，赵庆俭因其自身原因受伤，与上诉人没有任何关系，即便王海营具备“相应资质和证书”亦不能避免此事发生。其次，室内装修管工施工工作是否需要具备资质或相关资格现行法律、行政法规中没有禁止或限制性规定，且根据《人力资源社会保障部关于废止(招用技术工种从业人员规定〉的决定》，管工已经从持职业资格证书就业的工种(职业)目录中去除。因此，一审法院判决上诉人承担责任是没有事实及法律依据。二、一审判决部分事实不清，划分责任错误上诉人在一审提出赵庆俭在保险公司投保，一审法院在未对赵庆俭投保的事实查明的前提下，判决由上诉人承担责任，遗漏了中英人寿保险公司应当承保的范围内承担责任，是事实不清、责任划分错误。一审法院宣判后，上诉人得知，抚顺乐想装饰工程有限公司于2019年3月20日为包括赵庆俭在内的45人，在中英人寿保险有限公司辽宁分公司投保了团体意外伤害险、附加意外伤害团体医疗保险、附加意外伤害住院津贴团体医疗保险(B款)、附加团体意外伤害保险(B款)，保险期间至2020年3月19日24时。涉案的意外事故发生在2019年11月13日，赵庆俭受伤时在保险期间内，赵庆俭应当在保险责任内先行申请保险公司赔付，保险不足部分再由应当承担责任的人承担，如赵庆俭坚持放弃请求保险公司赔偿，赔偿义务人应当在保险理赔范围内免责。请二审法院在查明事实基础上对一审判决予以纠正。补充：若发回重审，请求二审法院建议一审法院追加中英人寿保险有限公司辽宁分公司为本案当事人。赵庆俭未提交证据证明其是在为涉案工地施工受伤，一审判决在缺乏证据的情况下，认定赵庆俭在涉案工地施工受伤属于事实不清，证据不足。上诉人王海营不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、请求撤销一审判决，发回一审法院重审或依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人赵庆俭承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人是承揽关系，并非判决中所认定的雇佣关系上诉人与被上诉人以及等四人是相互分工合作的关系，上诉人从抚顺市大黎装饰工程有限公司或其他的装修公司承揽来管工工作后，承揽来的管工工作报酬是固定的，上诉人与被上诉人等四人的分配比例也是固定的，所以一审判决中认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系是错误的，法院亦不能依此予以判决。上诉人与被上诉人之间是承揽关系，被上诉人在完成工作期间所发生的任何损害后果，都应由其自行承担。二、被上诉人故意隐瞒与案件有关的事实，其应承担相应的法律后果抚顺乐想装饰工程有限公司于2019年3月26日在中英人寿保险有限公司辽宁分公司为被上诉人投保了中英团体意外伤害保险，其中意外医疗保额2万元、意外伤害住院津贴100元、意外残疾保额20万元。被上诉人在发生意外事故时应当请求保险公司对其进行理赔，但在案件的诉讼中，被上诉人故意隐瞒了已投保了意外保险的事实，并进行虚假陈述刻意要求上诉人及抚顺市大黎装饰工程有限公司对其予以赔偿，其目的是为了获取不当利益。上诉人认为，因为被上诉的原因导致一审法院并未查明案件的事实，在此基础上错误的认定案件事实、错误的适用法律，由上诉人承担了不应当承担的责任，故上诉人请求二审法院在查明案件事实的基础上将案件发回一审法院重审，或判决驳回被上诉人的诉讼请求。补充：若发回重审，请求二审法院建议一审法院追加中英人寿保险有限公司辽宁分公司为本案当事人，由保险公司进行赔偿。赵庆俭未提交证据证明其是在为涉案工地施工受伤，一审判决在缺乏证据的情况下，认定赵庆俭在涉案工地施工受伤属于事实不清，证据不足。赵庆俭辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。被上诉人所有的工作均是按上诉人王海营的指示进行，劳务费用由王海营发放，案发当天受伤的事实告知了王海营，王海营也将被上诉人受伤的事实告知了大黎公司。王海营是雇主，长期雇佣赵庆俭，雇员受伤其应当承担责任。大黎公司作为定做方，在选任王海营上有过错，王海营不具有装饰装修资质，大黎公司应承担赔偿责任。关于保险是王海营办理的，事后王海营带被上诉人办理保险理赔，被上诉人将保险材料邮寄给了保险公司，不确定因为什么原因，保险公司没有进行理赔，将手续退还了。保险不是大黎公司投保的，与本案没有关系。赵庆俭一审诉求：判令被告赔偿医疗费40798.23元、护理费2021元、伙食补助费1400元、营养费1400元、误工费50000元、交通1092元、复印费16.8元，共计96728.03元，伤残赔偿金及精神抚慰金待鉴定后确认赔偿数额，要求保留二次治疗给付的权利，诉讼费由二被告承担。一审法院审理查明：2019年11月12日，原告受雇于被告王海营，在抚顺市高湾经济区房屋从事管工工作。当日上午9时许，原告在工作过程中，拿锤子钉钉子时，异物崩入眼中导致原告受伤。之后原告到抚顺市眼病医院就诊，门诊诊断为左眼球崩伤、左眼球内异物、左眼角膜裂伤、左眼玻璃体积血，治疗处理为：“收入院治疗”，原告当天未遵医嘱住院；2019年11月13日上午9时13分，原告到抚顺市眼病医院住院治疗7天，出院诊断为左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障、左眼球异物、左眼视网膜裂孔、左眼外伤性玻璃体出血、左眼视网膜脱离等，住院期间为二级护理、普食，出院后诊断休息2个月；2020年2月14日，原告再次到抚顺市眼病医院住院治疗7天，诊断为左眼硅油眼、左眼无晶体眼、左眼继发性青光眼，住院期间为二级护理、普食，出院后诊断休息2个月；原告共支出医疗费40135.43元；2020年10月26日，原告在大连医科大学附属第一医院诊查支出661.80元，上述医疗费共计。审理过程中原告申请对其眼部伤情进行伤残等级鉴定，2020年7月20日中国医科大学司法鉴定中心以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由，出具“不予受理鉴定告知书”；经抚顺市中级人民法院再次委托，大连医科大学附属第一医院司法鉴定所于2020年10月26日出具“终止鉴定报告书”，载明：由于被鉴定人赵庆俭左眼晶体缺如，行左眼人工晶体植入术后，可能有望提高左眼视力，目前医疗尚未终结，不宜以左眼视力手动/眼前-评定伤残及等级，可暂按照《人体损伤致残程度分级》标准中“左眼无晶体眼”评定伤残等级，但被鉴定人赵庆俭要求行左眼人工晶体植入术后，根据左眼视力损害程度评定伤残及等级，本次鉴定暂不行伤残及等级评定，鉴于此种情况，经研究决定，终止本次鉴定。另查，皇家海岸小区D8-2-601号房屋室内装修工程由被告大黎公司承包，大黎公司将其中的管工工作交由被告王海营承揽，双方约定费用为700元。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案系承揽雇佣法律关系混同的纠纷，原告赵庆俭受被告王海营雇佣，在工作时受伤，被告王海营应当承担赔偿责任；被告王海营无室内装修施工资质，亦无相关资格证书，被告大黎公司将管工部分交由被告王海营承揽，对选任有过失，故应当承担相应的赔偿责任；原告从事管工工作多年，在钉钉子的过程中理应预料到可能有异物崩入眼中或身体其他部位的人身危险，其未尽合理注意义务，致使自己受伤，亦应承担相应责任；结合原、被告过错程度，以原告赵庆俭承担20%责任、被告王海营承担50%责任、被告大黎公司承担30%责任为宜。关于原告主张的医疗费40798.23元一节，根据原告提供的住院病历及医疗费收据，原告共花销医疗费40797.23元；关于原告主张的护理费2021元一节，原告期间二级护理14天，因原告未能提供护理人员的误工证明、收入证明，以参照辽宁省2020年度居民服务业在岗职工平均工资46970元计算为宜，为46970元/365天*14天=1801.59元；关于原告主张的伙食补助费1400元一节，原告共住院14天，根据辽宁省公务人员出差补助标准80元/天计算，为80元*14天=1120元；关于原告主张的营养费1400元一节，原告住院期间为普食，其营养费无法律依据，一审法院不予支持；关于原告主张的误工费50000元一节，原告共住院14天，出院后诊断休息4个月，共误工134天，因原告未能提交其每月固定收入证明，也未能举证证明其最近三年的平均收入，故其误工费参照辽宁省2020年度建筑业在岗职工平均工资61211元计算为宜，即61211元/365天*134天=22471.98元；关于原告主张的交通1092元一节，考虑原告住院时长、复诊及鉴定往来费用，以给付700元为宜；关于原告主张的复印费16.8元一节，系原告因受伤导致的实际支出，且有相关票据为证，一审法院予以支持；关于原告主张的伤残赔偿金、精神抚慰金及二次治疗费等一节，原告可待实际发生后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、原告赵庆俭的医疗费40797.23元、护理费1801.59元、住院伙食补助费1120元、误工费22471.98元、交通费700元、复印费16.8元，合计66970.60元，由被告王海营赔偿50%即33485.30元，由被告抚顺市大黎装饰工程有限公司赔偿30%即20091.18元；二、驳回原告赵庆俭的其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力之日起三十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2203元，由原告赵庆俭承担440元，由被告王海营承担1102元，由被告抚顺市大黎装饰工程有限公司承担661元。二审中，王海营提供保险保单，证明赵庆俭投保了中英团体意外伤害保险，事发时属于保险期内，应当由保险公司理赔。赵庆俭质证意见为，投保人是案外人非大黎公司，赵庆俭是被保险人，保险与大黎公司无关。赵庆俭提供微信记录，证明与王海营系雇佣关系，从2018年开始干活。王海营质证意见为，记录是真实的，只能证明双方共同承揽和收入分配情况，不能证明雇佣情况。本院查明的事实与一审法院相同。本院认为：本案中，赵庆俭所从事的工作受王海营指示，劳务费用由王海营支付，结合一、二审各方当事人陈述及证据，可以认定赵庆俭受王海营雇佣。赵庆俭在工作时受伤，作为雇主王海营应当承担赔偿责任。大黎公司作为专业从事室内外装饰装修工程的公司，在与委托方签订完装饰装修合同后，应选用具有专业资质的人员进行相关工作以保证工程质量。本案中，大黎公司明知王海营无相关资质，仍将管工工作交由王海营承揽，系出于对王海营本人工作能力的信任，基于此点，王海营不应将工作分配给赵庆俭完成。大黎公司应对王海营的工作进行全程监督管理。王海营将承揽的部分工作让赵庆俭完成，大黎公司未进行监督亦未反对。王海营、赵庆俭完成的工作成果，大黎公司直接受益。一审法院综合本案情况及过错程度，判令赵庆俭自担20%责任、王海营承担50%责任、大黎公司承担30%责任适宜。关于上诉人大黎公司提出，被上诉人受伤非在其工地一节，上诉人没有提供相应的证据予以证明，结合被上诉人受伤后告知王海营时间及送医时间，可以认定在涉案工地受伤。关于案外人保险公司应否为本案当事人及承担理赔责任一节，因保险理赔与本案系两个法律关系及赵庆俭主张何种权利系其自身权利，二上诉人的请求，本院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费939元，由上诉人抚顺市大黎装饰工程有限公司承担302元、由王海营承担637元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 王冬雨审判员 黄 霞二〇二一年八月十七日书记员 田 鑫