河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终2296号上诉人（原审被告）：滦平县尚德石油制品销售有限公司，住所地滦平县滦阳府小区5号楼5S-03室。法定代表人：刘春梅，执行董事。委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄（隆化）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滦平县尚德石油制品销售有限公司隆化县万鸿加油站，经营场所河北省隆化县汤头沟镇小汤头沟村六组。负责人：万春友，经理。委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄（隆化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古大源小能节能技术有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北唯美品格14号楼01011（含B-01-11）号厅。法定代表人：王浩，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨雷，内蒙古原法律师事务所律师。上诉人滦平县尚德石油制品销售有限公司、滦平县尚德石油制品销售有限公司隆化县万鸿加油站因与被上诉人内蒙古大源小能节能技术有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2021）冀0825民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人滦平县尚德石油制品销售有限公司的委托诉讼代理人夏俊超、上诉人滦平县尚德石油制品销售有限公司隆化县万鸿加油站的负责人万春友及其委托诉讼代理人夏俊超、被上诉人内蒙古大源小能节能技术有限公司的委托诉讼代理人杨雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滦平县尚德石油制品销售有限公司、滦平县尚德石油制品销售有限公司隆化县万鸿加油站上诉请求：1．撤销原判，发还重审并要求对上诉人的反诉一并审理或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审没有受理上诉人的反诉，程序违法。一审开庭时上诉人当庭提出反诉，并在庭后提交了反诉状，反诉要求被上诉人：1、更换达到符合排放标准的蒸汽热源机2台；2、交付设计图纸、技术资料、合格证、产品说明书等全部资料；3、赔偿损坏的设备、配件、对供热房间存在供热温度不均衡重新设计、施工损失180000.00元（最终以鉴定数额为准）；4、反诉费由被反诉人负担。上诉人提出反诉后，一审没有受理，而是直接作出判决，上诉人的反诉符合民事诉讼法的规定，如果不能一并审理必然损害上诉人的权利。第二、一审认定案由错误。2018年8月上诉人为了解决用热水以及加油站和宾馆取暖，和被上诉人签了产品销售合同，合同约定被上诉人负责培训、安装、测试验收、质量保证、售后服务，合同总价中542800.00元，包括设备及辅助设备的制造、安装调试、验收、培训、技术服务（包括技术资料、图纸的提供）质保期的保障等全部费用。合同还约定本合同生效后40天内，将合同设备有关的产品合格证、设备检验报告、图纸、资料、技术文件等技术资料交付给上诉人。合同签订后上诉人支付了合同约定的第一笔款项，被上诉人自2019年11月1日至2020年10月7日安装完毕。上诉人在2020年冬季取暖后，发现供热不平衡，很多房间只有14度左右，根本达不到冬季取暖要求的最低温度。上诉人多次通知合同约定的联系人和被上诉人，被上诉人虽然派员到场，但没有找到解决问题方案，致使上诉人宾馆、加油站14个房间不能使用和经营，造成重大损失。双方签订的合同名称虽然为产品销售合同，但根据合同内容，被上诉人负责设计、安装、施工、培训、技术服务等合同内容属于承揽合同而非买卖合同。由于案由不同必然导致法律适用不同。买卖合同通常不会包含设计、安装、施工、技术服务等内容，这也是买卖合同和承揽合同的主要区别。一审对合同性质定性错误，导致判决错误。第三、一审判决上诉人支付违约金显失公正。上诉人没有给付剩余款项的根本原因是在质保期内被上诉人没有完成合同约定的指标，一审开庭时被上诉人也承认存在的问题没有解决，另外，被上诉人的合伙人当庭给上诉人出庭作证认可存在众多问题没有解决，根据合同法的规定，上诉人享有后履行的抗辩权，一审法院明知被上诉人违约的情况下，不综合考虑案件事实，判决支付20%的违约金明显不公正。综上，请求二审人民法院查明事实，依法发回重审或改判。内蒙古大源小能节能技术有限公司辩称，上诉人认为一审没有受理反诉程序违法的认识是错误的，根据最高院适用民诉法解释232条的规定，上诉人在法庭辩论结束前并没有向一审法院提交反诉状，反诉需要的证据及反诉费。违反了上述的法律规定，民诉法解释233条的规定，从上诉人在上诉状中陈述的反诉理由与本诉依据的事实和理由没有关联性，一审法院没有受理其反诉是有法律依据的，程序合法。关于上诉人认为案涉产品有质量问题，这个问题是不存在的，上诉人在一审中为了支持这一主张向法庭提交鉴定结论，从该鉴定结论的内容看，是对锅炉进行了鉴定，上诉人与被上诉人签订的买卖合同中不存在锅炉这一货物，鉴定结论是排放尾气未达标，案涉产品燃料均是天然气，不夹杂其他任何的燃烧物，天然气的供给是上诉人负责，天然气质量是否合格与燃烧后的排气物有关系，与被上诉人的产品没有关系，庭审中上诉人提交了被上诉人加油站站长的录音，被上诉人联系上诉人了解设备运行情况，上诉人是因为自己使用的天然气表关闭，经过被上诉人调试，发现燃烧天然气是合理范围内，这是导致上诉人称的产品质量有问题的真实情况，并非被上诉人产品有问题，上诉人所称没有达到国家的取暖标准不成立，被上诉人出售的设备不属于国家规定的大热设备，是兼具了一定的取暖功能和热水功能，这个设备也是在上诉人经过充分考虑后自己选的设备，该设备被上诉人不生产，双方之间不是承揽人与定作人之间的关系，被上诉人为其安装设备是合同的附随义务，不是主要义务，上诉人称案由是承揽合同不符合法律规定，不符合承揽合同的构成要件，一审法院基于上诉人未按期支付货款，判令其支付违约金既有合同约定，也符合法律规定，综上，一审法院审理本案程序合法，认定事实清楚，请求二审法院依法予以维持。内蒙古大源小能节能技术有限公司向一审法院起诉请求：依法判令二被告向原告给付拖欠的货款人民币172800.00元、违约金51840.00元，总计224640.00元。一审法院认定事实：被告万鸿加油站与原告大源公司于2019年8月18日签订《产品销售合同》，双方约定：被告万鸿加油站向原告大源公司购买蒸汽能机、风机盘管等设备，合同总价为542800.00元，原告负责设备的培训、安装、测试验收、质量保证、售后服务等事项；在合同签订后的三日内，被告万鸿加油站应支付原告合同总价款的70%预付款，设备到货调试完毕后，经被告万鸿加油站验收并可正常使用后，被告万鸿加油站应在三日内向原告支付剩余30%的货款。双方签订合同后至2019年9月18日，被告万鸿加油站分三次支付给原告370000.00元货款。2020年10月7日，原告在安装完所有设备后，被告万鸿加油站为原告出具了工程竣工验收单，其中验收意见载明合格。另查明，在涉诉设备投入使用后，被告万鸿加油站曾因供热不均衡等原因向原告主张维修。另查明，被告万鸿加油站为被告尚德公司的分公司。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告双方签订的《产品销售合同》的性质及双方是否构成违约，被告万鸿加油站是否应当支付剩余合同价款。首先，双方签订的《产品销售合同》应为买卖合同，合同中载明被告万鸿加油站购买设备的种类及数量，由原告负责安装及售后，符合买卖合同的特征，故本案应认定为买卖合同纠纷。其次，由被告万鸿加油站负责人万春友签署的工程竣工验收单，能够证明被告万鸿加油站认可该设备验收合格，根据双方合同的约定，在验收合格后，被告万鸿加油站应当按约支付尾款，拖欠款项的，应当支付违约金。被告万鸿加油站虽然辩称原告提供的产品设计不合理、供热不均衡、存在质量问题，致使达不到使用温度，是原告违约在先，被告万鸿加油站不应支付尾款。但结合本案双方陈述及所提供的证据，造成供热不均衡的原因有多种，如房屋保温程度、供热管道的设计等，被告万鸿加油站提供的现有证据不足以证明原告提供的产品有质量问题及其现存的问题是由原告设计不合理造成的，对其抗辩主张本院不予支持。故本院对原告要求被告支付剩余尾款及违约金的诉讼请求本院予以支持，但原告主张按金额30%支付违约金被告认为过高，本院酌情将违约金金额调整为未付尾款的20%为宜。若被告万鸿加油站有其他证据能够证明原告提供的产品存在质量、设计不合理等问题，其可另行起诉主张权利。最后，因被告万鸿加油站为被告尚德公司的分公司，根据我国法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故给付剩余尾款及违约金的义务应由被告尚德公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、第五百九十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告滦平县尚德石油制品销售有限公司于本判决生效后十日内给付原告内蒙古大源小能节能技术有限公司货款172800.00元及违约金34560.00元，总计207360.00元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本案一审的开庭日期为2021年4月13日，上诉人在一审法庭辩论时表示“对于提出的质量问题我们将进行反诉，室内温度的检测是要到取暖期才能核实，因此建议法院对本案中止审理，待供暖期检验后，再进行审理”，并未提出明确、具体的反诉请求；并且，上诉人向一审法院提交反诉状的日期为2021年4月15日，故，一审法院没有将上诉人的反诉与本诉合并审理，不违反法定程序。滦平县尚德石油制品销售有限公司隆化县万鸿加油站与被上诉人签订的《产品销售合同》约定：被上诉人向上诉人提供所供设备的以下服务：培训、安装、测试验收、质量保证、售后服务等；合同总价包括设备及辅助设备的制造、包装、税费、关税、商检费以及安装调试、验收、培训、技术服务（包括技术资料、图纸的提供）、质保期保障等全部费用。据此，一审法院确定本案案由为买卖合同纠纷，有合同依据，本院予以确认。2020年10月7日，滦平县尚德石油制品销售有限公司隆化县万鸿加油站的负责人万春友在《工程竣工验收单》上的“验收意见”栏，签署“合格”，可以认定内蒙古大源小能节能技术有限公司履行了合同约定的义务，滦平县尚德石油制品销售有限公司隆化县万鸿加油站未按照合同约定支付货款，构成违约，应承担违约责任，一审法院酌定违约金为未付货款的20%，不失公允，本院予以维持。上诉人主张被上诉人提供的设备存在质量问题、设计不合理，但其未提供相应的证据予以证实，且案涉设备尚在双方约定的维保期内，一审法院认为其可另行起诉主张权利，适用法律并无不当。综上所述，滦平县尚德石油制品销售有限公司、滦平县尚德石油制品销售有限公司隆化县万鸿加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4670.00元，由滦平县尚德石油制品销售有限公司、滦平县尚德石油制品销售有限公司隆化县万鸿加油站负担。本判决为终审判决。审 判 长 周亚秋审 判 员 祝宝森审 判 员 孙琳丽二〇二一年八月十八日法官助理 王立娟书 记 员 刘 炯