山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终2781号上诉人（原审被告）：周乐，男，1987年8月7日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：薛源，山东鲁岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许昕，男，1988年1月28日出生，汉族，平安普惠信息咨询有限公司员工，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：王群，山东泰山蓝天律师事务所律师。上诉人周乐因与被上诉人许昕合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初3226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人周乐的委托诉讼代理人薛源，被上诉人许昕的委托诉讼代理人王群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周乐上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担还款责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定25万元系周乐向被上诉人的借款，属认定事实错误、适用法律错误。一、许昕之妻王曼亭向上诉人的25万元转款系合伙出资款，并非借款。2017年，上诉人、被上诉人、刘文龙三人合伙成立泰安市捌零後餐饮有限公司（以下简称捌零後公司），其中，上诉人出资70万，占股42%，被上诉人出资75万，占股45%，刘文龙出资20万，占股13%，三人均以现金或转账的形式，已按照各自的比例出资到位，合伙协议合法有效并已经实际履行。因三人均在单位工作，不便进行工商登记，于是在公司成立时找到宋宁担任公司的法定代表人。在公司成立前的预备阶段，由于宋宁尚未参与，也没有公司账户，因此许昕将25万元打入了周乐的账户，用于公司的成立和运营，例如公司的装修、设计、家具、设备等支出，涉案款项并非用于周乐个人，而是用于公司的正常经营支出。公司成立后的转款全部打入宋宁的银行账户，包括上诉人、被上诉人剩余的投资款，宋宁的银行卡由公司财务保管，并非由上诉人保管和使用。合伙中，刘文龙负责安保、周乐负责设备、许昕负责财务。上诉人是合伙人中的一员，无权独自决定公司事项和分配合伙权益，公司的收入和支出在合伙人商议后由公司财务进行支配，一审中宋宁出具的声明称银行卡由上诉人保管并使用，不具有真实性。二、上诉人与被上诉人系合伙关系。一审中被上诉人称上诉人没有按照合伙经营的事项给付其合伙权益，可以证实双方存在合伙关系。被上诉人向上诉人的转款是合伙出资款，被上诉人无权要求被上诉人返还出资款。因公司亏损，被上诉人未得到其满意的公司权益，就恶意起诉上诉人返还出资款，损害上诉人的合法权益。三、原审法院认定25万元系借款的证据不充分。被上诉人没有提交借条等证据，上诉人抗辩涉案款项不是借款而是出资款，并且被上诉人也认可双方存在合伙经营的事实，一审法院没有审查整个合伙经营过程中的款项交付、公司财产变动情况、资金流向等事实和因素，片面审查部分资金流向，未查明25万元是借款还是出资款，仅凭双方之间的转账认定25万元是借款，证据不足。许昕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方不存在合法有效的合伙关系，也没有证据证实被上诉人存在经营合伙企业或参与合伙事务的行为，应维持一审判决。许昕向一审法院起诉请求：被告立即偿还原告欠款392500元及利息（利息以392500元为基数，自2018年2月7日计算至实际还款日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；诉讼费、保全费、送达费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告许昕与案外人王曼亭系夫妻，案外人王曼亭根据原告的指示，于2017年11月26日通过自己中国工商银行尾号为7192的账户向被告周乐中国建设银行尾号为6974的账户转账150000元，于2017年12月14日通过上述账户向被告周乐上述账户转账100000元，于2018年2月6日通过上述账户向案外人宋宁山东省农村信用社联合社尾号为9820的账户转账142500元。原告提交案外人宋宁2020年12月10日出具的声明一份，载明：本人宋宁身份证号370＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1015，泰安泰山农村商业银行西郊支行银行卡（6215××××9820），自2017年10月6日至2019年3月20日由周乐（370902198708070015）保管并使用，使用期间发生的资金往来与宋宁没有任何关系。原告称：被告周乐以合伙经营项目为由向原告借款，原告通过妻子王曼亭的账户向被告及被告指定账户转款计392500元，被告收到款项后既未按合伙经营事项支付其合伙权益，也未偿还原告所有款项，为此诉至法院。被告认可王曼亭向其转账的事实，但称系王曼亭向其转款，原告起诉被告主体不适格，另外涉案款项是原告投资泰安市捌零後餐饮有限公司的投资款，而非借款，原告无权要求返还出资款。对王曼亭向宋宁转账的事实不知情，对原告提交的宋宁出具的声明的真实性不予认可。被告称：涉案款项是原、被告等人合伙成立泰安市捌零後餐饮有限公司的出资款，原、被告及案外人刘文龙、刘义、董超群曾私下签订过合伙协议，但该合伙协议被告已经丢失，合伙协议大体内容为几个人共同出资，按照出资比例成立一个酒吧，被告出资1170000元，占42%的股份，原告出资750000元，占45%的股份，刘文龙出资200000元，占13%的股份。成立公司时让宋宁当法定代表人，都是用宋宁的身份证开的户，所有资金都是打入宋宁的账户，宋宁的银行卡由财务人员保管、使用。原告认可曾与被告及案外人刘文龙签订过合伙协议，共同成立泰安市捌零後餐饮有限公司，但不认可被告所称的出资比例，因为当时被告没有提供实际的出资情况，原告同时称签完后因该协议不具备法律效力就扔了，而且该公司的工商登记并未记载原告为股东，该合伙协议并未实际履行，被告是以此为由向原告借款。另查明，泰安市捌零後餐饮有限公司成立于2017年12月7日。2019年1月29日，法定代表人由宋宁变更为李晶、股东亦由宋宁变更为李晶；董事、经理、监事由周乐、宋宁变更为安孝甫、李晶；2019年4月26日，法定代表人及股东由李晶变更为赵雅囡。一审法院认为，本案的争议焦点在于原告通过王曼亭向被告转账是合伙出资款还是借款。关于本案当事人之间是否存在合伙关系的问题。原、被告虽认可曾签订过合伙协议，目的系共同成立泰安市捌零後餐饮有限公司，但原告主张签订后即将合伙协议扔了，合伙协议未实际履行，被告则称签订的合伙协议丢了，双方均未提交，亦未就合伙协议内容即出资数额、出资比例、利润分配、债务承担等事项作出一致的陈述，且根据泰安市捌零後餐饮有限公司的工商登记信息，亦无法证实原、被告曾共同出资成立、经营泰安市捌零後餐饮有限公司，故无法认定原、被告双方之间存在合伙关系，亦无法认定原告向被告转账系原告在履行合伙协议的出资。因此，原告通过王曼亭账户向被告周乐转账250000元无法认定为系出资款。退一步讲，如被告所称，公司账户系用宋宁的身份证开的户，所有出资款项、资金都是打入宋宁的账户，但对于该250000元，被告并未提交证据证实其在收取上述250000元后，已将该250000元转入宋宁的账户，因此，对被告关于该250000元系出资款的辩称，不予采纳。该250000元应认定为被告周乐向原告的借款，被告应当偿还给原告。关于利息，可自原告向一审法院提交立案材料之日即2021年1月27日起至实际给付之日止，按当时适用的全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算。关于2018年2月6日原告通过王曼亭向宋宁转账142500元，原告虽提交宋宁出具的声明一份，但该声明并不能证实原告向宋宁账户转账系由被告指定，亦无法证实宋宁的上述收款账户确系由被告保管使用，因此，对原告要求被告偿还该142500元的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、被告周乐于本判决生效之日起十日内偿还原告许昕借款250000元；二、被告周乐于本判决生效之日起十日内支付原告许昕借款利息（以250000元为基数，自2021年1月27日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计算）；三、驳回原告许昕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3594元，由原告许昕负担1069元，被告周乐负担2525元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明，上诉人周乐实际负责捌零後公司的经营管理，2019年1月份周乐经办将捌零後公司整体转让给案外人，被上诉人称对此不知情。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间的法律关系，上诉人周乐主张双方是合伙关系，被上诉人许昕主张周乐是以合伙名义向其借款、合伙并未实际履行。从上诉人陈述合伙投资的捌零後公司设立情况来看，捌零後公司2017年12月7日成立时工商登记的系股东为宋宁的一人有限责任公司，并非合伙企业，上诉人所称的被上诉人投资款及占股比例，应系被上诉人许昕对捌零後公司的拟投资入股款项。故上诉人主张其与被上诉人是个人合伙关系不能成立，本院不予采纳。捌零後公司成立后并未将被上诉人登记为公司股东，亦未按上诉人主张的合伙出资情况进行工商登记。上诉人陈述：三人股份均由宋宁代持，被上诉人自己要求不登记为股东。被上诉人对此不予认可，并陈述被上诉人是按照上诉人的要求转钱而未参与捌零後公司的设立。故按照被上诉人许昕的初始投资入股意向，其交纳投资款后，应享有捌零後公司股东相关权利。但周乐作为捌零後公司的实际经营者，虽然将其收取的许昕投资款计入捌零後公司账目，但并未将许昕登记为捌零後公司股东，许昕也未以捌零後公司股东身份行使股东权利。上诉人主张被上诉人曾在捌零後公司负责管账，即便被上诉人负责公司财务工作，亦不能以此认定其行使了捌零後公司的股东权利。而且，2019年1月周乐经办将捌零後公司整体转让，被上诉人对此并不知情，亦表明被上诉人并未行使捌零後公司股东权利。综上，在被上诉人许昕既非捌零後公司工商登记的股东，上诉人亦未提交充分证据证实被上诉人系隐名股东或被上诉人实际行使捌零後公司股东权利的情况下，被上诉人向上诉人转账的投资款项应认定为借贷关系。被上诉人提交了向上诉人转账支付25万元的银行凭证，上诉人应按借贷行为向被上诉人偿还相应的借款本息。综上所述，上诉人周乐的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7188元，由上诉人周乐负担。本判决为终审判决。审判长 陈 峰审判员 梁丽梅审判员 张 萍二〇二一年八月二十六日书记员 宋 丹