北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10958号上诉人（原审原告）：方圆化集团有限公司，住所地北京市丰台区分钟寺枣林街甲6号。法定代表人：翟方化，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈文辉，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京市房山区二十一世纪实验幼儿园，住所地北京市房山区良乡太平庄南3幢等3幢。法定代表人：李霞，理事长。被上诉人（原审被告）：世纪缤果（北京）教育科技有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：赵晓红，经理。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王晓林，北京市普华律师事务所律师。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：张晓琨，北京市普华律师事务所律师。上诉人方圆化集团有限公司（以下简称方圆化公司）因与被上诉人北京市房山区二十一世纪实验幼儿园（以下简称幼儿园）、世纪缤果（北京）教育科技有限公司（以下简称科技公司）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初5831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月9日公开开庭审理了本案。上诉人方圆化公司之委托诉讼代理人陈文辉、被上诉人幼儿园、被上诉人科技公司之共同委托诉讼代理人王晓林、张晓琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方圆化公司上诉请求：1.请求改判一审判决第一项为由幼儿园与科技公司共同支付质保金159760.13元；2.请求改判一审判决第二项为由幼儿园与科技公司共同支付自2019年12月27日起至实际给付之日止的利息；3.诉讼费由幼儿园与科技公司共同承担。事实和理由：1.付款申请表单上明确载明了付款单位是幼儿园，幼儿园负责人在表单上签字确认，其后幼儿园也实际支付了工程款。2.涉案工程一直由幼儿园实际使用。3.方圆化公司从未从科技公司收到任何工程款，工程款是从赵晓红账户转到张晓峰账户，再由张晓峰转入到方圆化公司账户。4.工程竣工后，幼儿园负责人赵晓红主动打电话协商工程欠款的支付问题。提到幼儿园需要交房租，发放老师工资，支出费用很大，同意支付50万元后，所有工程款全部结清。此情况是幼儿园认可欠款并愿意支付的重要证据。5.维修清单是幼儿园院长李霞从幼儿园邮寄发出，幼儿园利用关联公司行使合同发包方的权利又享有方圆化公司提供基础建设，却又拒绝履行付款义务。6.涉案合同约定的内容是方圆化公司装修筹建张晓峰、赵晓红、时晨投资的幼儿园，幼儿园是涉案项目的主体，虽不是工程施工合同的最初缔约方，但张晓峰在幼儿园的付款表格上签字确认，幼儿园参与涉案项目工程量的核对、项目管理及纠纷处理，以实际参与施工合同履行的方式成为事实上的共同发包人，以上行为做出了债务加入的意思表示。幼儿园依法成立后，具有民事主体资格，并独立承担民事活动产生的民事责任。张晓峰、赵晓红作为原发起股东之一其受托办理幼儿园装修事宜，应由幼儿园承受相应法律后果。7.幼儿园与科技公司管理层人员一致，双方财产无法区分，经营收入来源也相同，幼儿园指定科技公司与方圆化公司签订合同，意图逃避责任，损害了方圆化公司的权益。幼儿园辩称，同意一审判决，涉案施工合同主体是科技公司和方圆化公司，签订合同时幼儿园尚未成立，幼儿园没有作出债务加入的意思表示和行为，科技公司只是幼儿园的举办者，和幼儿园没有任何利益关系，科技公司和幼儿园的财产也可以区分，本案也不存在分包转包的事实。科技公司辩称，不同意一审判决，涉案工程存在质量问题，不应该返还质保金。方圆化公司向一审法院起诉请求：1.判令幼儿园和科技公司支付方圆化公司在（2019）京02民终15477号民事判决书中确认扣除的合同质保金159760.13元和利息（利息以159760.13元为基数，按银行同期贷款利率的4倍计算，自2019年12月27日起计算至幼儿园和科技公司支付之日止）；2.本案诉讼费由幼儿园和科技公司承担。一审法院认定事实：2017年6月12日，科技公司与方圆化公司（原北京方圆化装饰工程有限公司，于2020年2月27日变更名称为方圆化集团有限公司）签订《北京方圆化装饰工程有限公司装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由方圆化公司承建北京××幼儿园室内外改造装修合同（以下简称幼儿园装修工程），工程范围包括室内装修、电气、室内给排水及钢结构。施工合同约定总工期52天，开工日期为2017年6月9日，竣工日期为2017年7月30日。科技公司派驻工程的项目代表为张晓峰，方圆化公司派驻工程的项目经理暨现场负责人为陈文辉。施工合同第5条工程价款中约定：5.1本工程价款指由甲方审核后确定的最终实际工程价款。在甲方无法审核确定最终实际工程价款前以乙方的《工程概预算书》中的工程总造价为准，除非符合“5.3”约定的调整，最终审核的实际工程价款不应超过或低于乙方《工程概预算书》中工程总造价的2％。5.2本《工程概预算书》内工程总造价总计（不含税）1984862.42元。5.3本《工程概预算书》……。5.4.6工程进度款付人民币165万元时停止支付，剩余尾款待工程竣工后，由甲方和监理验收合格后三日内付至总造价的95％，留总造价5％作为质保金。5.4.7验收合格满一年后，剩余质保金一周内，甲方将尾款结清，如在质保期内发生质量返修问题，乙方应免费及时维修，给甲方造成损失的，甲方从质保金内扣除相应费用。施工合同第11条违约责任约定：……11.2甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付违约金仟分之伍五；……。施工合同同时约定了双方的其他权利和义务。2017年6月9日，方圆化公司开始工程施工。2017年7月26日，张晓峰在方圆化公司工程付款申请表上签字。2017年7月26日、2017年7月28日，双方签署了电线、电缆、导管铺设隐蔽验收记录。2017年8月30日，方圆化公司撤离施工现场。2017年9月1日，为满足幼儿园开园需要，科技公司对涉案工程进行了使用，科技公司共支付工程款195万元。2017年12月20日，方圆化公司项目经理陈文辉与张晓峰就工程款问题进行了协商。2017年12月21日，陈文辉又与赵晓红就工程款问题进行了协商。2018年7月10日，科技公司向方圆化公司发出“二十一世纪幼儿园（房山园）装修工程需要维修项目”清单一份，该清单共载明了十六项需维修部位，方圆化公司收到了该维修清单。后双方因给付工程款问题发生争议，方圆化公司诉至法院，要求科技公司给付拖欠的工程款2128493.4元并支付违约金。科技公司提起反诉，要求方圆化公司退还多付的工程进度款498626.74元并支付违约金等。法院经审理，于2019年10月17日作出（2018）京0111民初3352号民事判决书，判决如下：一、科技公司于本判决生效后十日内给付方圆化公司工程款702989.56元；二、驳回方圆化公司的其他诉讼请求；三、驳回科技公司的反诉诉讼请求。后方圆化公司不服判决并提起上诉，北京市第二中级人民法院经审理，于2019年12月27日作出（2019）京02民终15477号民事判决书，该判决认定工程款总数为3195202.58元，扣除已付款1950000元及质保金159760.13元，未付工程款数额为1085442.45元，遂判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2018）京0111民初3352号民事判决第三项；二、撤销北京市房山区人民法院（2018）京0111民初3352号民事判决第一项、第二项；三、科技公司于本判决生效后十日内给付方圆化公司剩余工程款1085442.45元及其违约金（违约金以1085442.45元为基数，自2017年11月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回方圆化公司的其他诉讼请求。后方圆化公司向法院申请强制执行，因科技公司名下暂无可供执行财产，法院于2020年7月30日作出（2020）京0111执769号执行裁定书，裁定：“终结本次执行程序。”。后方圆化公司以与公司有关的纠纷为由，以幼儿园为被告、以科技公司为第三人向法院提起诉讼，要求判令幼儿园与科技公司存在人格混同，并在（2019）京02民终15477号民事判决中确认的科技公司的债务范围内承担连带清偿责任。法院经审理，作出（2020）京0111民初12020号民事判决书，判决：驳回方圆化公司的全部诉讼请求。后方圆化公司不服判决并提起上诉，北京市第二中级人民法院经审理，于2021年4月29日作出（2021）京02民终6133号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”另查明，北京市房山区二十一世纪实验幼儿园系民办非企业单位，于2018年5月16日经批准开办，开办资金50万元，出资者为世纪缤果（北京）教育科技有限公司，原法定代表人为张晓峰，现法定代表人为李霞。世纪缤果（北京）教育科技有限公司于2017年7月13日注册成立，原法定代表人为张晓峰，现法定代表人为赵晓红。一审法院认为，方圆化公司与科技公司签订的装饰装修工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方应遵循合同约定，全面履行合同义务。本案诉争的焦点问题是合同约定5％质保金是否应予给付问题，对此，法院认为，双方合同约定：“验收合格满一年后，剩余质保金一周内，甲方将尾款结清，如在质保期内发生质量返修问题，乙方应免费及时维修，给甲方造成损失的，甲方从质保金内扣除相应费用。”虽双方未进行工程竣工验收，但因科技公司已于2017年9月1日对涉案工程投入使用，现方圆化公司要求科技公司支付质保金，法院予以支持。开庭审理中，科技公司提出涉案工程存在质量问题，在法院2021年5月28日谈话中，科技公司提出质量鉴定申请，但在法院限定的期限内，其未按期提交书面鉴定申请。开庭审理中，幼儿园否认对科技公司所负债务的加入，方圆化公司提交的证据中，虽张晓峰与方圆化公司项目经理陈文辉就工程款问题进行过协商，张晓峰也在验收记录、付款申请表上签字，但张晓峰此时即为科技公司法定代表人，同时也为幼儿园法定代表人，但张晓峰的行为，不能代表幼儿园对科技公司所欠方圆化公司工程款共同偿还的意思表示，且幼儿园与方圆化公司之间不存在合同关系，故方圆化公司以债务加入为由要求幼儿园共同承担给付工程款责任的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，一审法院于2021年6月判决，一、世纪缤果（北京）教育科技有限公司于判决生效后十日内给付方圆化集团有限公司159760.13元；二、世纪缤果（北京）教育科技有限公司于判决生效后十日内向方圆化集团有限公司支付自2019年12月27日起至实际给付之日止的利息（以159760.13元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回方圆化集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，科技公司虽以涉案工程存在质量问题为由不同意支付工程质保金及利息，但并未提起上诉。因此，本案的争议焦点为，幼儿园是否应当向方圆化公司支付工程质保金及利息。本案中，涉案施工合同的当事人为方圆化公司和科技公司，幼儿园并非合同当事人，其与科技公司也并非同一主体。因此，方圆化公司请求幼儿园支付工程质保金及利息依据不足，本院不予支持。为回应方圆化公司的上诉理由，本院分析如下：第一，关于幼儿园是否对欠付工程款进行确认。本案中，涉案施工合同及付款申请表签署在先，幼儿园成立在后。张晓峰在付款申请表中签名时为科技公司法定代表人，幼儿园尚不具备民事权利能力，即便张晓峰此后曾担任幼儿园的法定代表人，其签名时显然无法代表幼儿园。第二，关于幼儿园是否作出债务加入的意思表示。所谓意思表示，是指行为人为了产生一定民法上的效果而将其内心意思通过一定方式表达于外部的行为。作出意思表示的方式包括明示和默示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中，赵晓红、张晓峰等人虽与方圆化公司协商工程款支付问题，但均不足以证明赵晓红及张晓峰的行为系代表幼儿园，亦不能证明幼儿园作出债务加入的意思表示。综上，方圆化公司并无充分证据证实幼儿园作出债务加入的意思表示。第三，关于股东与公司人格混同。法律规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，方圆化公司主张的情形为幼儿园举办人科技公司对外负债，因科技公司与幼儿园人格混同，二者应当承担连带责任。显然，方圆化公司主张的情形与上述法律规定不同。综上所述，方圆化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496元，由方圆化集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杨志东二〇二一年八月三十日法官助理 王一洲书 记 员 李 丽