辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6766号上诉人（原审原告）：大连鑫宇玻璃科技有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区新水泥路670号-1。法定代表人：王宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，辽宁得一律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵吉尧，辽宁得一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙家康，男，1972年8月11日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。上诉人大连鑫宇玻璃科技有限公司（以下简称“鑫宇公司”）因与被上诉人孙家康劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫宇公司上诉请求：1.撤销大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初4203号民事判决书；2.确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实与理由：一、被上诉人不是鑫宇公司的员工，双方没有达成建立劳动关系的合意。被上诉人没有为鑫宇公司提供劳动，双方不存在实际用工的事实。被上诉人没有证据证明其应聘于鑫宇公司。二、被上诉人向法庭出示的微信聊天记录和法庭陈述证实，其到非洲为“东方建材项目”提供翻译，因为被上诉人没有达到招聘时承诺的翻译水平，杜海雇佣的非洲人，在工作中听不懂被上诉人翻译的话，影响了工程进度，导致工期延误，杜海没有拿到工程进度款，没有给付工钱，双方产生争议。三、鑫宇公司与在非洲的“东方建材项目”相互独立。鑫宇公司的法定代表人王宇，在非洲“东方建材项目”的管理行为，是为“东方建材项目”行使的管理，对劳动者的实际服务处所，工作内容、考勤管理。如果据此使得鑫宇公司承担责任，缺少法律依据，容易混淆用工主体责任，使得有限责任公司的责任放大。综上所述，双方不存在劳动关系，被上诉人要求鑫宇公司向其支付工资及没有签订劳动合同的双倍工资的差额，没有事实和法律依据。被上诉人孙家康辩称，完全不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。事实与理由，杜海招聘本人到非洲的事情不存在，我到二审阶段才知道杜海招聘我去非洲工作的事情。杜海在非洲根本没有从事任何的钢结构、项目承包具体工作内容。王宇在布置工作的录音中清晰表明，我与杜海同为同事关系，分别布置了在非洲期间的具体工作内容。我服务于王宇并且服从王宇的领导，具体王宇在非洲投资项目与鑫宇公司之间的资本运营和投资运作的相关信息作为员工我不了解，我只是作为翻译人员负责现场的翻译工作。关于我英语水平的问题，是仁者见仁，智者见智。但是无论如何应该支付我在非洲工作的薪水，如果不满足公司的要求可以履行正当的程序，辞退等措施，但是工作期间的工资应该予以发放。劳动者的正当权益应该予以保护。如果工作一个月之后没有签订劳动合同，按照中国劳动法规定应该给予二倍工资的相应处理。鑫宇公司向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告之间不存在劳动关系，2.原告无需向被告支付2019年12月15日至2020年2月19日期间工资25600元、无需支付2020年1月15日至2020年2月19日间未签订书面劳动合同的二倍工资12000元。一审法院经审理查明事实：原告公司于2014年1月26日成立，营业期限至2024年1月25日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人王宇即股东，持股比例为100%，经营范围“钢化、中空、夹层、镀膜中空玻璃的深加工；建筑幕墙、建筑门窗、电子平板、钢结构的安装（凭资质证经营）；建筑幕墙工程设计、技术开发及相关技术咨询服务；货物进出口、技术进出口、国内一般贸易（法律、法规禁止的项目除外；法律、法规限制的项目取得许可证后方可经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2020年3月11日，被告向甘井子区仲裁委申请仲裁，要求原告向其支付工作期间的工资待遇25,600元和未签订书劳动何合同的二倍工资12,000元，甘井子区仲裁委于2020年6月30日作出甘劳人仲案字（2020）第228号仲裁裁决书，支持了被告的仲裁请求，裁决原告向被告支付工资和二倍工资共计37600元，原告对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。另查，2019年12月13日，被告与案外人杜海从大连出发到北京，后一同前往非洲加纳。庭审过程中，被告提供照片、微信记录2份和微信群记录，其中提供的微信记录1份为“孙（被告）：好的，就等你机票确认如有问题，及时沟通。刘琴：好。2019年12月9日01：14刘琴：你的签证在我这，护照，这一次你们一起是三个人，我把护照给杜海了，你两都从大连出发。2019年12月9日早上11：01孙：好的！收到！已与杜海联系了，到时再次确认出行安排”，另1份为“海：你好孙哥。2019年12月9日晚上19：04孙（被告）：杜兄弟晚上好。2019年12月9日晚上19：09海：有什么情况微信联系。孙：明白。走之前，带的东西重量要称重确认，避免超重。确认公司物品重量后，然后再确定个人物品携带量，否则在机场一旦超重多了，那就不好办了。海：好的。2019年12月11日中午12：30孙：杜弟兄，你好我现在已经准备好，目前个人物品占用一个拖杆箱，只能通过托运。同时可以空出一个可以随机携带的箱子，可以托运公司物品。你有什么更好的建议？登记前是不有必要见面？1月25日晚上22：41孙：早晨交通费明细。1月28日下午15：40分（海向孙发送语音）15：47孙：没有，送到路边，他已经回去了”，提供的微信群为群名“东方建材特马…目组nuv（16）”，人员包括“王总、刘琴、王宇、鑫鹏、海”等16人，微信群记录内容为“昨天下午3：40孙（被告）：＠王宇王总，我来两个多月，一天没休息，今天打算请假一天。另外，我这两天发生腹泻，浑身难受，请领导提前布置今天夜间保安工作。昨天下午3：42王宇：＠新豪男人好。今晚蔡明你过来工地住”。同时，被告提供录音2部分，录音的对应的文字整理资料记载“老孙，关于翻译工作，现在咱们厂区面积比较大，需要你翻译的地方比较多，但你辛苦点，勤跑点，老关需要你翻译，你赶紧过来，安排完翻译工作，再进行下一个环节。肯定会有好多环节需要你。但是不管哪个关节需要你，希望你能跑快点，尽快效率提高，别让他们等，如果他们要等，工人也得等，翻译工作不管在哪块，你都要给他们充足的支持”、“杜海负责前期工具保管，配件和物资的看护，现在可能少一些，等到位以后，咱们的车辆还有移动翻和气泵等设备，每一天不管谁使用，到晚上下班之前所有设备一定要归位，我们要把这些东西按照时间，五点下班之前必须归位。如果这些东西没收好，五点之前没归位，那么杜海就不能下班，不管几点。要把所有这些仓库门锁好，买的工具，不管是尺子，锤子这些东西，拿出去原则上一定要把这些东西追回，拿了东西没了就找谁要，如果这个人整没了，就找他要，找不到东西就罚你（在这里指杜海），这个事现场物资看护，希望大家好好协助（杜海）一下，拿出的工具，你们看到，现场这么大，帮助捡一下，交还给杜海。还有现场出纳工作，出纳工作每天小吴给你预支的费用，比如说你每天有一万块钱的备用金，这个你要提前给小吴沟通一下，预支一下，预支之后第二天，晚上一定要对账，对账之后由于小吴经常往外跑，他不在现场等他会理之后预支，这样不行，所以现场的资金由你来保管（这里指杜海）如果这个地方用钱，就找杜海来支取，但是我们前期支款这块，我们在付款流程慢慢再做一些规划。现在暂时主要就是拉沙子，付材料款和人工费这两项，如果还需要购买别的，我们在提前再确认，再沟通。咱们每天报账这块，比如加油，老张较加油，加500，加200给你200块钱加油，必须有票，没有票是什么原因没有票，要有说明，记账这块不要晚上去想，每一笔来了都要记，到时给你发个本，比如现场蔡明九点支取200块钱，九点就应该赶紧记上，千万别晚上再去想这个事，先跟自己对下账，你先拿备用金总数和报销的票子，先对一下，完了再交账，交给小吴这块，在财务上每天啊要把报账情况整好，这就是你每天的工作”。被告表示其通过网上招聘到原告公司从事翻译工作，当时原告公司的工作人员联系被告表示其老板在非洲有一个项目需要翻译，被告与其协商月工资12000元，原告提出要求签订劳动合同，其表示老板在国外，需要到国外亲自签署，后对方通过私人电话联系其将护照邮寄至北京办理签证的一家公司，因更换手机无法提供当时联系人员的联系方式等，2019年12月13日，被告与杜海一同前往加纳，出行前杜海通知其到原告公司报道，有物品需要通过二人以个人行李的方式运送出国，二人到达原告公司院内将需要携带的公司物品打包，后由原告公司车辆送往周水子机场，其提供的微信记录即被告与杜海的微信记录，可以证明上述事实，被告到达加纳后，由原告公司的法定代表人安排工作，其提供的录音即为与杜海到达加纳后第一天王宇安排二人工作的录音，照片为在加纳工作时所拍摄。同时，被告陈述非洲加纳东方建材项目系铝合金门窗原材料的生产项目不是正在运营的实体公司，处于在建状态，2020年2月25日，被告启程回国，归国前向王宇索要工资，王宇表示工资现在不能发放，告知被告回国后找原告公司主张工资。原告对被告提供的证据均不予认可，原告表示录音为完整版录音截取其中的两部分形成，不符合证据形式要件，无法听清对真实性不认可但不申请司法鉴定，且王宇为公司的法定代表人，但公司的实际经营人为张福，杜海为公司物流部的司机，其公司未开展海外项目及招聘被告从事翻译工作，与被告之间不存在劳动关系，并提供公司员工花名册、工资发放记录、企业信用信息公示报告及王宇和杜海的视频，其中企业信用信息公示报告显示大连鼎升恒业科技有限公司于2014年4月3日成立，经营期限至2024年4月2日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东为杜海，公司的经营范围为“应用软件开发及相关的技术咨询、技术转让服务；互联网生产服务平台；会议及展览、策划创意、企业形象策划服务；国内一般贸易（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，大连鑫宇伟业装饰工程有限公司于2006年9月30日成立现存续，公司股东王宇、王乐等4人，王宇为法定代表人，持股比例为36%，公司经营范围包括“建筑幕墙工程、建筑门窗工程、钢结构工程、室内外装潢工程、弱电工程、防腐保温工程、亮化工程、建筑装饰工程的施工；建筑材料的销售。（依法须经批准的项目，取得批准后方可开展经营活动）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，王宇在视频中陈述“本人王宇，2019年11月份到达西非加纳从事钢结构项目的一个建设的管理工作，2019年12月份由杜海在网上招聘到孙家康从事这个翻译工作，12月份一起到达西非加纳，到达现场后孙家康没有这个网上招聘的时候承诺的那个能力，现场无法正常和客人沟通，给我们这个项目造成巨大损失，又赶上疫情，现场他基本没有具体工作，因为疫情的原因买不到机票，他又推迟十多天回家，整个过程中我本人以个人的名义从事管理工作，跟鑫宇玻璃科技有限公司不发生任何关系，因为这个不是一个业务。孙家康回国以后不知道什么原因找到我的公司在国内的公司，我在此澄清一下这个非洲项目和鑫宇玻璃没有任何关系，全是杜海个人行为去雇佣他来完成这个项目的翻译工作，但是他没有按照他说的那个能力实现这个翻译工作，因此回国了”、杜海在视频中陈述“本人杜海在2019年11月至2020年，在加纳做一项钢结构基础建设的工作需要一名翻译，然后通过朋友在网上招聘联系上了孙家康，之后我们联系谈了一些工作上的事宜，之后我们定2019年12月14日前往加纳，到加纳后，我们在工作的时候一开始不太清楚，后期我雇了一些黑人工人，孙家康作为翻译，我的翻译与黑人沟通能力有限，他说什么黑人听不懂，不是听不懂是有偏差，或者是我说的意思翻译的不够明确，黑人无法理解或者理解不透，导致我的这个项目工期延长，耽误了工程总进度，我也没拿到钱，然后在4月10号我就给孙家康买机票让他回国了，再干的话我得赔死，后期由于疫情原因我一直在这干也走不了”。原告陈述王宇在非洲加纳的工作属于个人行为，且王宇和杜海亦为案外公司的法定代表人，被告要求认定与原告存在劳动关系与事实不符，至于提及的加纳项目具体内容原告公司不清楚。又查，原告公司在本案审理过程中申请出具律师调查令，查询王宇和杜海二人的出入境情况，查询结果显示王宇在2020年2月24日从广州白云机场前往加纳后无回境记录，杜海在2019年12月13日从首都机场出境到埃塞俄比亚后无回境记录。再查，原告在审理过程中提出被告通过微信在2019年12月7日向刘琴转发“东方建材特马…目组nuv（16）”中“王总”的信息“王总发：13号晚上7点前到北京机场T3航站楼杜海，关镇宇，孙家康，联系135××××1501安排登机”，王总通过微信告知被告签证办好在华南办公司，并询问其是否打疫苗，被告在加纳期间向王总发送微信，表示工资问题已经与王宇沟通，王宇表示需要与王总沟通，王总回复其原月工资6000元待翻译水平上升后再谈或回国，被告回国后，又联系王总要求解决工资问题。原告表示王总并非王宇，被告一直向王总主张工资，与原告公司无关。被告表示王总确实不是王宇，被告提供的照片中用餐的两个人即是王总和王宇，二人均是东方建材项目的投资人，其认为向二人任何一人主张工资本质是一样的，王宇在被告回国前告诉其如未协商一致，可以向原告公司主张工资。一审法院认为，关于原告要求确认与被告之间不存在劳动关系，原告无需向被告支付2019年12月15日至2020年2月19日期间工资25600元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的内容，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位应当以货币形式按月向劳动者本人支付工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，被告主张与原告公司建立了劳动关系，被告不予认可，原、被告之间未签订书面的《劳动合同书》，但一审法院认为双方已经形成事实劳动关系，理由如下：第一、原、被告具有符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格；第二、被告在庭审过程中提供的法定代表人王宇的视频录像，王宇陈述其在案涉提及的“东方建材项目”中从事管理工作，依据原、被告双方在庭审过程中提供的证据及举证责任分配原则应认定为王宇的该行为系被告公司行为非个人行为。首先，原告在庭审过程中主张王宇虽为法定代表人，但实际经营者为张福，但未提供相应的证据予以证实，而作为法定代表人的王宇同时是原告公司的唯一股东，持股100%，其具有经营管理公司及对公司事务进行处理的决策权。其次，原告在庭审过程中表示公司不清楚“东方建材”项目的具体业务范围，但其提供的公司法定代表人王宇和公司员工杜海的视频录像中均陈述该项目为钢结构工程，钢结构属于原告公司的业务范围。最后，被告作为一名翻译人员，对于“东方建材”项目具体业务范围及是否与被告公司有关无法提供相关证据符合常理，相反，王宇作为该项目的管理者，掌握涉及该项目的相关资料符合实际情况，王宇系原告公司的法定代表人，则原告公司具备举证证明该项目与其公司无关的能力，但原告未提供相关证据。因此，王宇作为原告公司的法定代表人在非洲加纳从事属于原告公司业务范围内的项目的管理工作，该工作应视与原告公司具有密不可分性，其行为属于职务行为。“东方建材”项目属于境外项目，需要翻译人员符合实际情况，原告在该项目中从事翻译工作，应认定为其从事的工作属于原告公司的业务范围；第三、被告在庭审过程中提供的微信群记录，微信群中的人员包括王宇和杜海，二人作为原告公司的法定代表人和员工，原告具备可向二人核实微信群记录的真实性的条件，原告未提出异议，一审法院对被告提供的微信群记录予以采信，微信群记录的内容为被告向王宇请假后王宇准许并安排其他人进行工作，王宇的上述行为属于职务行为，可以认定被告接受原告公司的安排从事工作并接受管理。关于原告在庭审过程中的各项意见，一审法院进行如下认定：第一、原告公司称被告出国手续的办理及索要工资的主体均非其公司，作为劳动者仅系接受用人单位的安排从事工作，至于原告作为用人单位如何安排出国及告知与何人协商工资事宜均系公司的决定和安排，不影响双方系用工主体和劳动者的本质关系，一审法院对原告的该意见不予采纳；第二、关于原告在庭审过程中提供的王宇和杜海的视频录像及被告提供的录音证据，其中视频录像仅为二人的自述，劳动关系本身具有身份属性不完全适用自认原则，而被告提供的录音系证明其接受王宇安排从事工作，因为截取而非完整版，一审法院对该录音证据不予采信，但被告提供的微信群记录亦可证明其接受王宇安排及管理，从事工作的事实；第三、原告提供的企业信用信息公示，意在表明王宇和杜海亦为案外公司的法定代表人，不排除被告与上述二公司存在劳动关系或劳务关系的情形。以杜海为法定代表人的大连鼎升恒业科技有限公司的业务范围并不包含钢结构，王宇虽亦为大连鑫宇伟业装饰工程有限公司的法定代表人，但原告仅提供该公示信息而未提供任何其他相关证据的情况下，不足以推定被告与案外公司存在劳动关系或劳务关系等，一审法院对原告的该意见亦不予采纳。综上所述，一审法院确认被告与原告之间符合建立事实劳动关系的构成要件，双方形成了事实劳动关系。关于事实劳动关系的存续期间及被告的月工资标准，因原告未提供相关证据，一审法院以仲裁裁决认定为准即原、被告劳动关系的存续期间为2019年12月15日至2020年2月19日，被告的月工资标准为12000元，原告应向被告支付上述期间的工资共计25793.10元（12,000元/月÷21.75天×12天+12000元/月×1个月+12000元/月÷21.75天×13天），因被告对仲裁裁决予以认可，一审法院予以确认，原告应向被告支付2019年12月15日至2020年2月19日间工资共计25600元。故对原告的诉讼请求，一审法院不予支付。关于原告要求判令无需被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资12000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条规定的内容，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告自2019年12月15日与原告建立劳动关系，原告应在2020年1月14日前与被告签订书面的《劳动合同书》，现原告未与被告签订书面的《劳动合同书》，应向被告支付2020年1月15日至2020年2月19日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额13793.10元（12000元/月÷21.75天×12天+12000元/月÷21.75天×13天），因被告对仲裁裁决予以认可，一审法院予以确认，原告应向被告支付2020年1月15日至2020年2月19日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12000元。故对原告的诉讼请求，一审法院亦不予支付。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告大连鑫宇玻璃科技有限公司；二、原告大连鑫宇玻璃科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告孙家康2019年12月15日至2020年2月19日间工资共计人民币25600元；三、原告大连鑫宇玻璃科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告孙家康2020年1月15日至2020年2月19日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币12000元。如未按本判决上述第二、三项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对双方二审争议的事实本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是能否认定被上诉人与上诉人之间建立了劳动关系。从本案双方的陈述可以确定的是被上诉人与杜海一同到非洲进行了工作，工作期间受王宇的指派和管理。上诉人不认可其与被上诉人之间存在建立劳动关系的意愿，但鉴于：1.根据王宇的表述,非洲的项目为钢结构项目，该项目包含在鑫宇公司的经营范围内；2.被上诉人在非洲工作时受王宇的管理和安排，王宇是鑫宇公司的法定代表人，上诉人主张非洲的项目系王宇个人行为与上诉人无关缺乏证据支持；3.被上诉人跟随杜海一同前往非洲，而杜海在上诉人提供的上诉人工作人员名单中，即杜海是上诉人的员工，上诉人为杜海发放工资，在上诉人处缴纳社会保险；4.王宇和杜海录制的视频内容，只是其二人的个人陈述，缺乏其他证据佐证，上诉人认为案涉非洲项目是其他公司的项目的主张缺乏证据支持。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，大连鑫宇玻璃科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连鑫宇玻璃科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 娓审判员 曾国救审判员 林荣峰二〇二一年八月三十日书记员 程添莹