陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终1291号 上诉人(原审被告)：刘彦宏，男，1965年11月27日出生，汉族，陕西省延安市宝塔区居民，现住延安市宝塔区。被上诉人(原审原告)：曹崇旺，男，1953年8月16日出生，汉族，延安市宝塔区居民，现住延安市宝塔区。上诉人刘彦宏因与被上诉人曹崇旺合伙纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院(2017)陕0602民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。刘彦宏上诉请求：1、撤销宝塔区人民法院(2017)陕0602民初2522号民事判决第二、三、四项，驳回曹崇旺诉讼请求；2、回转执行（2012）宝民初字00512号错误判决中，执行了上诉人的款项。事实和理由：一、上诉人与曹崇旺合伙经营期间并未盈利，该判决上诉人支付曹崇旺利润329631.26元无事实依据。相反曹崇旺还要承担亏损301962.49元。1、陕西顺达会计师事务所，对提供的顺会鉴（2012）第003号的审计意见，明确表示财务数据不全，推定利润较高。(1)第9页第二自然段：“审计认为：从计入的转沙费仅为8车17860元，而装车用铲车4个月这两个因素考量，足以反映转沙费有漏计的极大可能性。”(2）第9页第六自然段：“推定的利润较高的原因，除存在前期开发费用未列入成本费用、支出中存在漏项的可能性之外，还存在双方管理人员的工资（约定自理）未计入成本的因素。”(3)《审计意见》的结论部分：“本审计意见出具后，如遇当事人补充新的收入或者支出证据，凡经质证采信的，应相应调整经营利润。”2、鉴于以上意见，延安市中级人民法院以（2016）陕06民再27号《民事裁定书》予以撤销。3、重新鉴定反映了整体经营情况。一审法院通过延安市中级人民法院委托陕西延安华圣司法会计鉴定所进行了重新鉴定；新的鉴定即延华圣司鉴（2017）函字第22号鉴定意见：亏损443088.53元。该鉴定是在充分考量了顺达的《审计意见》后做出了的，结论真实。4、盈亏的差异性在收入和支出的数据不同。(1)收入部分：上诉人帐中反映收入是1794395.00元。(2)支出部分：第一年费用上诉人的支出是713625.20元，第二年费用159万元。(3）沙场的收支相减，实际经营亏损为443088.53元。曹崇旺承担48%，即301962.49元。二、对曹崇旺的307500元机械费用上诉人已经支付，判决再次认定严重错误。三、被告刘彦宏向原告曹崇旺支付运费14860元，灶务开支5821元，是销售沙子的钱。不是上诉人欠的钱。另宝塔区人民法院错误执行款应该回转执行。综上所述，沙场亏损曹崇旺占48%，应承担为30.1万元；机械费用给付清楚，运费、灶务费不存在欠被上诉人的。曹崇旺答辩称，第二次鉴定采纳证据不全，故不应予以采信。上诉人陈述的不属实，其上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。曹崇旺向一审法院起诉请求：l、判令解除原、被告之间的合伙关系，并按合伙投资比例48%给原告分配合伙盈利329631.26元；2、判令被告支付原告机械费514500元(其中307500元有欠条，207000元无欠条)及从2010年3月13日至实际支付之日止的同期银行贷款利息；3、判令被告支付拖欠的沙场运费17860元；4、判令被告向原告支付灶务开支5821元；5、本案诉讼费用及审计费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年时，被告在宜川县秋林镇官头村有两处沙场待开发，同年12月14日，原、被告签订《合伙协议》，约定：被告前期投入按60万元计算，原告出资30万元购买被告股权，占股权的48%，被告占股权的52%；合作后，生产管理所需费用原、被告双方按50%出资；被告从事销售工作，原告从事生产管理，并提供机械设备在砂场干活，价格低于社会平均价。协议签订后，原告实际向被告出资29万元，并依约提供了机械设备。合伙经营期间，原告负责生产，被告负责销售、管账，沙场不设办公室，二人并不在沙场驻守，实际由原告妻弟郝万前在山上具体负责生产，被告弟弟刘红强在路边开票、收款负责销售。刘红强开出的票据是一式三份，一份给拉沙的司机，一份给郝万前转交原告，剩下的一份和钱则交给被告，外欠款由被告负责结账。所以收入票据二人各保管一份。2010年开始，也有直接到山上生产场地来拉沙的，就由郝万前负责开票。刘红强从被告处领取票据后交给郝万前，二人之间对票据均进行签字确认。支出方面，只要超过三、四百元被告要经过原告同意，但相应的票据是由被告保管做账，原告处不留任何条据。合伙实际于2009年3月开始生产经营，当年冬季停产，2010年春季开工。2009年6月30日，双方对于支出进行了核对，除机械开支外，其它开支为6万多元。2010年3月13日，双方对2009年7月1日之后支出进行了结算。原告所提供的机械费592000元、小车费用15000元及铲车干活收入、报账共计629642.5元，已付款322143元，剩余307499.5元未付，被告向原告出具了307500元的欠条。另有其它开支约为13万元。2010年11月16日原告机械退场后沙场再未生产。期间产生机械费207500元、运费17860元，被告向原告出具了欠条。后刘红强向原告支付了3000元运费，而被告陆续支付机械费68000元。另查明，原告妻弟郝万前经手的灶务开支5821元，被告收取条据冲现，但实际未向郝付款。因合伙期间从未分红，原告要求与被告算账未果，而成诉。原审审理中，原告申请对双方合伙期间的经营情况进行审计，并对合伙期间的纯利润进行评估。2013年1月18日，陕西顺达联合会计师事务所作出顺会鉴字(2012)第003号审计意见：1、送审资料反映两人合伙沙矿经营期间的收入总额为2149743元，支出总额为1463011.20元；2、以收入减支出等于利润的平衡关系推定的经营利润为686731.80元；3、库存尚未出售的沙子归合伙人所有，双方当事人按比例分割。原告因此支出鉴定费17000元。发回重审后被告以原审计对2010年支出存在漏项而申请重新审计，2017年12月2日，陕西延安华圣司法会计鉴定中所作出延华圣司鉴（2017）函字第22号鉴定意见，经鉴定2009年支出713625.20元，2010年支出1523858.33元，两年收入1794395元，亏损443088.53元。被告因此支出鉴定费19417.48元。原告诉请的机械费、沙场运费及灶务开支审计报告和鉴定意见已计入在支出中。另查明，原、被告经营的沙场现有存沙7000方。一审法院认为，综合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，本案争议焦点为：一、合伙账务的清算应该以顺达会计师事务所审计报告为准还是以华圣鉴定所鉴定意见为准；二、有被告欠条的307500元机械费是否已支付；三、207000元机械费是否已支付；四、17860元沙场运费是否已支付；五、5821元灶务开支是否已支付。对于争议焦点一，审计时原告提供了其保管的收入票据、双方2009年6月30日与2010年3月13日两次算账的支出清单，及2010年3月13日至2010年11月16日之后被告所打欠条以证明支出情况。被告对原告提供的由郝万前经手出具的未加盖印章的收入票据不认可，但对刘红强出具的未加盖印章的收入票据认可。而据查明事实可知，2010年郝万前卖沙时所用的票据是从被告弟弟刘红强处领取的，二人之间对票据均进行签字确认，应为有效证据。对于支出部分，被告仅认为原告提供的开支数额小，对开支项目无异议，且办案法官要求其提供支出凭证时，其表示算账后就已销毁。本案重审期间鉴定时，被告提供了2009年和2010年的支出凭证及收入凭证，质证时原告对部分支出提出异议，认为：两人约定不挣工资，谁雇的人谁承担工资，但支出中出现了被告给他本人、妻子及弟弟发放工资的凭证；沙场不存在暖气费，该支出是被告给自己住房支出；承包费指给村上交的钱其在合伙时就已投资；而清欠油费是指沙场赊购汽油，被告用加油的票据做过账后，付款收回欠条后再次报账属重复；还有在工具车停止使用后仍产生费用等。被告对工资辩解为，给其算工资是经原告同意的，刘红强属管理人员应发放工资，其因忙于合伙事务，由其妻做账，也应发放工资。但按双方经营模式郝万前负责生产也应属管理人员，故工资费用存在不合理。沙场无办公室确实不存在暖气费的支出。承包费被告未提供承包合同印证，也不合理。鉴定意见未考虑原告上述异议。据查明事实可知，双方2009年6月30日核对开支，除机械开支外，其它开支为6万多元。2010年3月13日，双方对2009年7月1日之后支出又进行了核对，其中机械费开支592000元，另有其它开支约为13万元。综合两次对账情况，显示2009年3月至2010年3月合伙开支为80万元左右。双方虽然对2010年3月13日至2010年11月16日停产期间其它开支未清算，但产生的207000元机械费被告认可。从常理上讲2009年属合伙初期，需开支事项应该较多，通过机械费用及生产周期长短对比，2010年3月13日之后的合伙其他开支应少于80万元。鉴定意见2009年支出为713625.20元，2010年支出为1523858.33元，比2009年高出一倍之多，且其中确实有工资、暖气、房租等不应算在支出内的费用。据上事实及理由，综合审计、鉴定时质证及审计被告无充分理由不提供证据的情况，本院对鉴定意见不予采信。故两人合伙期间利润按审计报告686731元计算。原告占股48%，应分得利润329631.26元(686731.80元×48%)。由于合伙财务由被告管理，应由被告向原告支付应得利润329631.26元；对于争议焦点二，307500元工程机械费，被告辩称在其给原告出具欠条当天下午已现金支付给原告，但对于为何不抽回欠条并未做出合理解释，且所保管的原告领条有涂改，故该辩解理由，本院不予采信。合伙期间，被告管钱管账，该费用已计入合伙支出内，被告应向原告支付该款；对于争议焦点三铲车费207000元，被告认可是2010年3月13日双方算账之后至2010年11月16日停产期间产生，经过双方举证、质证，本院认证，该款项已计入在合伙支出内，但被告只支付了68000元，故应由被告支付下欠的139000元。对于争议焦点四沙场运费17860元，同样已计入合伙支出内，但被告实际未付款，故应由被告付给原告。因原告认可被告弟弟刘红强当时支付了3000元，故被告应支付14860元；对于争议焦点五灶务开支5821元，被告于2012年审计时认可未付，且该费用已计入合伙支出内，故应由被告付给原告；原告对合伙期间的存沙不主张，视为放弃，故应归被告所有并处分。被告欠原告机械费446500元，(307500元+139000元)扣除原告拖欠的10000元投资款后，实际还应付436500元，被告延迟至今未支付，已给原告造成利息损失，原告关于计算利息的请求，本院予以支持，但应从双方停产之日2010年11月17日起计算。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干意见试行》第五十四、第五十五条之规定，判决：一、终止原告曹崇旺与被告刘彦宏合伙关系；二、被告刘彦宏向原告曹崇旺支付合伙利润329631.26元；、三、被告刘彦宏向原告曹崇旺支付机械费用机械费436500元，并支付该款从2010年11月17日起至付清之日的利息(其中2019年8月20日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；四、被告刘彦宏向原告曹崇旺支付运费14860元、灶务开支5821元，计20681元；五、审计费17000元、鉴定费19417.48元，合计36417.48元，由原告曹崇旺承担17480.39元，被告刘彦宏承担18937.09元；六、沙场现有存沙7000方归被告刘彦宏所有；七、驳回原告曹崇旺其他诉讼请求。上述判决内容均限于本判决生效之日起一个月内一次性付清。案件受理费5990元，由原告曹崇旺负担2875.2元，被告刘彦宏负担3114.8元。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙事务负责人就合伙项目存在的支出应及时向其他合伙人披露，擅自提高支出费用，亦不能证明该支出费用的合理性，且其余合伙人不予认可的，则该费用不能作为合伙支出在合伙人内部进行分摊。合伙案件中，委托审计的目的是为了查明合伙期间的收入、支出、盈利等，以获取对双方当事人合伙利益公正分割的证据，双方合伙当事人均有义务全面提供账目凭据。本案中，双方账目主要发生在2009年、2010年，合伙账目主要由上诉人刘彦宏管理，但在原一审中，刘彦宏并未在举证期限内提供账目，且在2012年11月9日宝塔区人民法院的质证笔录中，刘彦宏明确陈述没有支出凭证向法庭提供，算完账后都毁了。直到2013年1月9日，宝塔区人民法院对陕西顺达联合会计师事务所作出顺会鉴字[2012]第003号审计意见初稿质证时刘彦宏亦未提供相应证据，2009年账目更是在再审中才予以提供，刘彦宏辩称一审中不想提供账目的理由不属于法定事由，故其后续提供的证据不属于新证据，一审法院综合审计、鉴定时质证及审计被告无充分理由不提供证据的情况，对鉴定意见不予采信并无不当。关于合伙期间是否盈利、307500元机械费是否支付、二次鉴定意见应否采信、运费及灶务开支上诉人是否应当支付等问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人刘彦宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10170元，由上诉人刘彦宏负担。本判决为终审判决。  审  判  长   赵正卫审  判  员   王  欣审  判  员   齐进飞   二〇二一年八月十七日   法 官 助 理   薛  莉书  记  员   陈方旭1