辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1438号上诉人（原审原告）：赵帅，男，1984年10月23日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：殷秋月，女，1960年9月9日出生，汉族，住鞍山市铁东区。上诉人（原审被告）：鞍山恒韵商贸有限公司，住所地鞍山市铁东区东山街44-27号。法定代表人：王宇鹏，该公司总经理。上诉人赵帅与上诉人鞍山恒韵商贸有限公司（以下简称恒韵商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵帅上诉请求：1、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初2657号民事判决，请求重新审理。2、上诉费用由被告承担。事实与理由：上诉人对一审判决赔付203475元不服，请求赔偿如下：1、住院护理费，102天，1天24小时，3个工作日，128元每个工作日，国家劳动保第34条规定，周六日工资不低于200%，应付101922.48元；2、出院后生活护理费253天，253天里包含74天周六日，128元每个工作日，应付:41934.48元；3、住院期间交通费，9269元；4、没签定书面劳动合同，双倍工资：19020.8元；5、2018年5月3日晚摔伤应付赵帅一天工资158.58元，护理费当天多人参与救援，各项检查至2018年5月4日凌晨不到一点住院，应付一人护理费128.68元。上述5项合计:172434.02元。恒韵商贸公司辩称：赵帅的上诉请求我方不同意。对于住院费、护理费，在铁东法院一审时也说明了。在住院后的护理费不应当我来承担，赵帅在出院后没有达到生活不能自理。在其住院期间要求两个人的护理费我方不认可，赵帅只是骨裂而且手术都没做。我只能承担一个人的护理费。对于劳动合同，美团新手如果没有签劳动合同是没法交保险及上岗的。我们也确实签合同了。而且赵帅这个也过诉讼时效了。因为我将鞍山市的美团整个卖了，系统我就查不到了。美团系统的硬性规定没有签合同是不能上岗的。只有签了劳动合同才能是员工，才能买雇主责任险。如果跑单就生效。所以我方不同意支付双倍工资，对于交通费我方认可。和赵帅主张的每天工资158元我方也认可，合法的我方都认可。恒韵商贸公司上诉请求：1、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初2657号民事判决，重新审理改判。2、上诉人不支付赵帅一次性伤残补助金33300.4元、一次性工伤医疗补助金37632元、一次性伤残就业补助金38057元、住院伙食补助费及营养费20400元、辅助器具费1494元、停工留薪费用57087元及住院护理费13126元。3、由原告及（2020）辽0302民初2252号民事判决书中被告“鞍山市城市建设发展中心”承担。事实与理由：1、2017年12月至2018年5月期间被上诉人在上诉人处工作期间的平均收入为4757元证据不足。2、赵帅同时起诉上诉人与鞍山市城市建设发展中心，一审法院应当并案处理。因为本案赵帅摔伤是因鞍山市城市建设发展中心所辖井盖破损导致，上诉人并不是过错方，也不是责任方，所有费用理应由鞍山市城市建设发展中心承担。本案与（2020）辽0302民初2252号民事判决书中的赔偿事项重叠，应由法院认定鞍山市城市建设发展中心承担哪些费用，上诉人承担哪些费用。赵帅辩称：不同意恒韵商贸公司的上诉请求。我方与恒韵商贸公司是劳动工伤纠纷，我方认为恒韵商贸公司该负责的不能推脱责任。在赵帅出院骨折是二级护理，国家标准在住院期间是2到3人，出院后我都有诊断书，一审我也都交了。我在工伤认定书上在2018年9月3日向鞍山市劳动仲裁申请了。这个证明我方没有过时效。赵帅向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付一次性伤残补助金33300.4元、一次性伤残就业补助金38057.6元、一次性工伤医疗补助金39270元、医疗费15768.39元、住院伙食补助费及营养费20400元、辅助器具费2474元、停工留薪期工资57086.40元、住院期间护理费52617.93元、出院后的（生活）护理费65514.22元、未签订书面劳动合同双倍工资19020.8元、未缴“五险一金”造成损失20000元、解除劳动关系经济补偿金2378.60元，上述各项合计365888.34元。事实和理由：2017年12月原告入职恒韵商贸公司，从事“快递小哥”业务。每月平均工资4755.3元。2018年5月3日晚22时30分，原告在送餐途中经过四隆北门时被一井盖绊倒受伤。立即电话联系同事，同事赶到事故发生地并把赵帅送往鞍山市中心医院就医。医生诊断：右股骨粗隆间骨折。赵帅住院治疗102天，医疗护理为二级。2018年12月6日鞍山市铁东区劳动就业和社会保障服务中心认定赵帅为工伤；2019年4月19日鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残情况为拾级标准。原告依据相关法律规定于2020年6月10日到鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以第1-5项及第8项事由不予受理，故赵帅起诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：原告是被告处职工，入职时间为2017年12月1日。2018年12月6日作出工伤认定结论通知书，认定赵帅在鞍山恒韵商贸有限公司因工外出期间受到伤害，成立工伤。鞍山市劳动能力鉴定委员会于2019年4月19日作出初次（复查）鉴定结论书，认定赵帅丧失劳动能力拾级。原告在被告处工作期间，2017年12月至2018年5月期间平均工资为4757元。另查，赵帅在2020年5月22日就残疾金、辅助器具费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、财产损失、精神损害抚慰金等损失申请劳动仲裁，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会作出鞍东劳人仲字[2020]第34号仲裁裁决书，对原告主张的大部分请求予以支持。2020年6月10日，原告申请劳动仲裁，请求恒韵商贸公司给付未缴纳五险一金造成的损失50000元。同日，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会作出鞍东劳人仲字[2020]121号不予受理通知书，以“其他”理由未予受理。本院于2020年12月31日作出（2020）辽0302民初字第2252号民事判决书，“鞍山市城市建设发展中心于判决生效之日起十日内赔偿赵帅95422.39元”上述判决中包含医疗费13331.39元、住院伙食补助费10200元、误工费56271元、护理费13126元、交通费500元、辅助器具费1494元、财产损失500元。一审法院认为，原告系被告职工，原告因工受伤，产生的合理损失被告应予以赔偿。关于原告主张的一次性伤残补助金33300.4元一节，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，原告已经经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力十级，受伤时，赵帅工资为每月4757.3元，故恒韵商贸公司应向原告支付一次性伤残补助金33300.4元（4757.3元/月×7个月）。故对于原告的该项诉求，于法有据，予以支持。关于原告主张的一次性工伤医疗补助金39270元与一次性伤残就业补助金38057元一节，根据《工伤保险条例》第三十七条以及《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款规定，“七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中七级为12个月，八级为10个月，九级为8个月，十级为6个月；一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”本案中，原告作为工伤职工，已经提出解除劳动合同，结合本案情况，对于双方劳动关系应予解除。双方劳动关系解除后，恒韵商贸公司应就解除劳动关系后，向原告依法支付相应的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因原告为丧失劳动能力十级，故依据上述标准，恒韵商贸公司应向原告支付一次性工伤医疗补助金37632元（6272元/月×6个月）以及一次性伤残就业补助金38057元（4757.3元/月×8个月）.故对于原告上述诉求，于法有据，予以支持。关于原告主张的医疗费15768.39元一节。根据《工伤保险条例》第三十条第一款之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，“……职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”因该笔费用已经在该院审理的（2020）辽0302民初2252号案件中予以了支持，故此项请求该院不予支持。关于原告主张的住院伙食补助费及营养费20400元一节。根据《辽宁省关于贯彻实施﹤新工伤保险条例﹥有关问题的通知》第六条规定，“（一）职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。……”原告住院102天，其主张每日伙食补助费及营养费以100元为标准，具有合理性，故被告应向原告按照上述标准支付伙食补助费共计20400元（102天×100元/日*2）。故对于原告该项诉求，于法有据，予以支持。关于原告主张的辅助器具费2474元一节，该院予以支持。关于原告主张的停工留薪费用57086.40一节。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。原告停工留薪期间应得的相应工资，因原告自受伤住院至被评定为丧失劳动能力十级期间，已经超过了12个月，但原告未经鞍山市劳动能力鉴定委员会确认予以延长，故应按照12个月计算停工留薪期间，故恒运商贸公司应向原告支付停工留薪工资57087.6元（4757.3元/月×12个月）。故对于原告的该项请求，该院予以支持。关于原告主张的住院护理费52617.93元一节。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工行职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”。原告住院期间为二级护理，故护理人数支持1人，护理天数支持102天。护理费参照2020年居民服务业收入标准计算为46970元/365天*102天*1人=13126元。关于原告主张的生活护理费65514.22元一节。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案系劳动争议，适用劳动争议项下的相关法律，本案中，原告虽经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力十级，但未经该委确认需要生活护理，原告依据劳动关系向恒韵商贸公司主张相应的护理费用，应以经过相关劳动部门的确认为前置程序，因原告未经确认需要生活护理，故对于原告的该项诉求，于法无据，不予支持。关于原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资19020.80元一节，因原告于2017年12月1日入职，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，原告申请已过诉讼时效。原告的该项请求不予支持。关于原告主张的未缴“五险一金”造成的损失20000元一节，没有法律依据，该院不予支持。关于原告主张的解除劳动关系经济补偿金2378.60元一节，符合法律的规定，故该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条之规定，判决：一、鞍山恒韵商贸有限公司于判决生效后十日内给付赵帅一次性伤残补助金33300.4元、一次性工伤医疗补助金37632元、一次性伤残就业补助金38057元、住院伙食补助费及营养费20400元、辅助器具费1494元、停工留薪费用57087元、住院护理费13126元、解除劳动关系经济补偿金2378.60元，合计203475元；二、驳回赵帅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由鞍山恒韵商贸有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，赵帅经鞍山市铁东区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力十级，应当享受相关工伤待遇和伤残待遇。关于赵帅主张住院护理费应付101922.48元一节。护理费标准不同于职工工资，并不因节假日而改变。原审法院参照2020年居民服务业收入标准计算护理费并无不当。且赵帅二审主张的101922.48元超出一审关于住院期间护理费的诉讼请求。故赵帅的此节主张，本院不予支持。关于赵帅主张出院后生活护理费41934.48元一节。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，赵帅经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力十级，但并未确认需要生活护理，故对赵帅的此节主张，本院不予支持。关于赵帅主张交通费9269元一节。根据《工伤保险条例》第三十条第四款，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，赵帅在鞍山市中心医院就医，并不属于统筹地区以外，故赵帅的此节主张，本院不予支持。关于赵帅主张未签订书面劳动合同双倍工资一节。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，赵帅于2017年12月1日入职，却于2019年12月12日才对此申请劳动仲裁，显然已超过法定时效期间。故赵帅的此节主张，本院不予支持。关于恒韵商贸公司主张赵帅平均工资为4757元证据不足一节。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，恒韵商贸公司并未提供工资表等能够证明赵帅工资数额的相关证据，故应当承担不利后果。恒韵商贸公司的此节主张，本院不予支持。关于恒韵商贸公司主张本案应与赵帅诉鞍山市城市建设发展中心并案处理一节。赵帅诉鞍山市城市建设发展中心案系基于侵权的人事损害赔偿案件，而本案系基于赵帅与恒韵商贸公司的劳动关系所产生的劳动争议案件，虽均因赵帅受伤引起，但二者基础法律关系不同，故不能并案处理。本案中，恒韵商贸公司所承担的是因赵帅在工作中遭受事故伤害而产生的工伤保险责任，而鞍山市城市建设发展中心在另案中所承担的是赵帅因该中心未尽管理义务而受伤产生的侵权责任，二者的赔偿事项并不相同。故恒韵商贸公司的此节主张，无法律依据，本院不予支持。综上，赵帅与鞍山恒韵商贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由赵帅负担10元，由鞍山恒韵商贸有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 安审 判 员  王 瑶审 判 员  秦长虹二〇二一年八月二十四日法官助理  刘雪飞书 记 员  张小婵