天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4300号上诉人（原审被告）：张彦民，男，1967年10月29日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：张盼成，天津毅成兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅佳，天津毅成兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张寿林，男，1967年1月5日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：尹鸿智，天津朗禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁春柳，天津朗禾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李庆一，男，1958年10月1日出生，汉族，住天津市静海区。上诉人张彦民因与被上诉人张寿林、李庆一提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张彦民上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判张彦民不承担赔偿责任；2.两审诉讼费均由上诉人负担。事实和理由：一、一审裁判事实不清、适用法律错误。1.上诉人张彦民与被上诉人李庆一的法律关系为建设工程劳务分包关系,一审法院将双方法律关系认定为承揽关系显系不当,且李庆一存在违法挂靠及违法分包的情形,应当承担赔偿责任。李庆一在一审庭审中已自认其承包了良王庄乡人民政府北岳家园面包砖铺设工程,承包方式为包工包料。因李庆一不具有相应资质,故其挂靠在天津辉远市政工程有限公司名下,与良王庄乡政府签订了施工合同,后李庆一经高祝树介绍将涉案工程分包给张彦民,张彦民为了帮忙招工,找到了张寿林,后张寿林在下班途中发生了交通事故。从上述事实不难看出,李庆一将涉案工程分包给张彦民的行为能够证明李庆一与张彦民之间存在建设工程劳务分包的情形,双方系建设工程劳务分包关系。又因李庆一违法挂靠以及将工程分包给同样没有资质的张彦民,足以认定李庆一与张彦民之间的法律关系为建设工程劳务违法分包关系。一审裁判文书第七页倒数第二行写到“李庆一对张彦民雇佣工人、发放工人劳务费不加干涉,故张彦民与李庆一之间形成的是承揽关系”,并因李庆一在本案中对承揽人的选任不存在过错,进而得出李庆一在本案中不存在赔偿责任的结论显然错误。如前所述,李庆一在本案中存在违法挂靠及违法分包的情形,过错明显,理应承担赔偿责任。天津辉远市政工程有限公司作为被挂靠人,明知李庆一没有施工资质却提供挂靠的行为亦有过错,也应承担赔偿责任。另外,根据我国司法实践,此类案件的性质均认定为建设工程劳务违法分包关系,而非一审法院所称的承揽关系。一审法院为了避免让李庆一承担赔偿责任,作出了明显带有倾向性的错误认定。此外,一审裁判文书倒数第二页倒数第十一行“因张寿林从事的工作是铺设地面面包砖这种简单的工作,无需取得特定资质”,于法无据。根据李庆一的自认,其与良王庄乡人民政府事实上存在建设工程施工合同关系,取得资质是法律的强制性规定,不能仅因工作简单而无需资质。最后,本案中车辆司机未安全驾驶的行为也是引发交通事故的原因之一,理应承担部分赔偿责任,但一审法院并未提及此项,恳请贵院对此依法裁判。2.张彦民并非本案责任主体,不应承担赔偿责任。通过高祝树和李庆一的录音可知,李庆一对涉案工程的选材、定价、用人起到决定性作用,而张彦民的工作内容仅为帮忙招工、管理施工现场及按日发放工资。因此张彦民与张寿林在本案中并非雇佣关系、处在同一工作地位,张彦民不应承担赔偿责任。二、一审裁判程序出现严重错误,遗漏了天津辉远市政工程有限公司作为共同被告。一审法院在庭审中,特意回避李庆一挂靠的事实。在双方当事人多次提及李庆一存在挂靠事实的情况下,法庭并未对李庆一是否挂靠在天津辉远市政工程有限公司进行询问和核查。相反,一审法庭在知晓天津辉远市政工程有限公司可能为被挂靠人的情况下,径行直接审理本案,未追加天津辉远市政工程有限公司为共同被告,错误明显。三、一审裁判结果不但对上诉人张彦民不公,亦严重侵害了被上诉人张寿林的合法权益,导致伤者张寿林不能获得实际赔偿。张彦民系社会底层劳动者,生活困难,为了糊口营生,不得不在工地辛勤劳作。按照一审的裁判,将赔偿责任全部施加于张彦民一人,除了上述不合法的情形外,也会造成恶劣的社会效果。张彦民出于人道主义和工友交情垫付给张寿林143000元医药费后,已再无赔偿能力。即张寿林不可能按照一审裁判的结果,实际得到巨额的赔偿。一审裁判无异于对已是二级残疾的张寿林,进行了二次伤害。综上,原审在遗漏了当事人的基础上,对本案事实进行了错误认定,并错误适用法律,继而作出错误判决,严重损害了上诉人张彦民的合法权益。恳请贵院查明事实真相,维护法律的权威。张寿林辩称，对于上诉人认为其不承担张寿林赔偿损失我方是不认可的，对于将天津辉远市政工程有限公司追加为本案被告我们是认可的。因为经济问题，我方没有上诉，但我们实际上对一审判决也有不服的地方：1、对于一审没有追加天津辉远市政工程有限公司为本案的被告我们是持有异议的；2、李庆一没有承担责任我们也是不认可的；3、张寿林已经鉴定了两处的受伤等级是终身瘫痪，一审却只认定了5年的护理期。由于一审法院查明张寿林是在劳务市场受张彦民招聘到公司完成活动，干活后张彦民也是当时谈的是管接送，这个是在途中发生的事故，对一审认定张彦民应当承担赔偿责任的基本事实认可，对于张彦民和李庆一的关系，请法院根据本案的实际情况作出判决。张寿林向一审法院起诉请求：依法判令张彦民、李庆一连带赔偿张寿林医疗费197430元、住院伙食补助费12000元（120天×100元/天）、营养费7500元（150天×50元/天）、误工费78750元（300元/天×21天/月×12.5月）、住院期间护理费31940元（6388元/月×5个月）、鉴定后护理费1218244元（60912元/年×20年）、残疾赔偿金839366元（46119元/年×20年×90%+46119元/年×20年×1%）、精神损害抚慰金100000元、交通费439元、鉴定费5000元，共计2490649元。一审法院认定事实：2019年11月11日，张寿林到天津市静海区良王庄乡北岳家园村村民委员会大院内进行地面面包砖铺设工作。当日张寿林完成工作后，乘坐其他工人驾驶的张彦民提供的三轮车回家，途中三轮车不慎撞到马路路肩导致张寿林受伤。张寿林随即被送往医院住院治疗，张寿林伤情经天津市天津医院诊断为：胸部脊髓损伤、肺炎、胸椎骨折、截瘫、肋骨多处骨折、胸腔积液、肺挫伤、腰椎骨折、下肢深静脉血栓形成、腹部损伤、泌尿道感染、骶椎腰化。张寿林于2019年12月27日出院，根据医嘱张寿林于当日转至山东省乐陵市中医院康复科继续进行治疗，于2020年1月23日出院。2020年2月6日，张寿林再次至山东省乐陵市中医院康复科住院治疗，于2020年3月25日出院。另，张彦民为张寿林垫付医疗费143000元。经张寿林申请，一审法院依法委托天津市开平司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期、护理期、护理依赖程度及护理人数进行了鉴定，该鉴定所出具了津开平[2020]临床鉴字第495号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张寿林脊髓损伤程度伤残截瘫程度构成二级伤残；其肋骨骨折程度构成十级伤残；2、被鉴定人张寿林误工期至伤残评定前一日，护理期为150日，营养期为150日；3、被鉴定人张寿林目前情况需要大部分护理依赖，护理人数建议为1人。张寿林因鉴定花费鉴定费5000元。庭审中，张寿林主张其受张彦民雇佣到天津市静海区良王庄乡北岳家园村村民委员会大院内进行地面面包砖铺设工作，每天劳务费300元，管接管送。其并不认识李庆一，在受伤后张彦民向其反映该工程系由李庆一承包。张彦民称其并非直接雇佣张寿林的雇主，其经过案外人高祝树介绍给李庆一铺砖，其与张寿林同样受雇于李庆一。但张彦民同时自认其与李庆一按照每平方米16元结算，找人干活、支付劳务费等事宜均由其自己完成，李庆一并不清楚。李庆一称涉案工程确系其承包，但其中面包砖铺设的工程以每平方米16元的价格清包给案外人高祝树，高祝树是自己组织施工还是找人施工李庆一并不知情。但经向高祝树询问，其对李庆一的陈述不予认可，其称张彦民通过他的介绍以16元每平方米从李庆一处承包的铺设面包砖的工程。另，张寿林与张彦民，张彦民与李庆一之间均无书面合同。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：一、双方之间的法律关系如何认定；二、对张寿林的损失各方责任如何认定。关于争议焦点问题一，根据庭审查明张彦民直接雇佣张寿林，双方商定劳务费为每天300元，张寿林并不认识李庆一，故张寿林与张彦民之间形成雇佣关系。张彦民以16元每平方米的价格从李庆一处承包铺设面包砖的工程，李庆一对张彦民雇佣工人、发放工人劳务费等不加干涉，故张彦民与李庆一之间形成的是承揽关系。李庆一虽称其将面包砖铺设工程以每平方米16元的价格清包给案外人高祝树，但未向一审法院提交充足证据证实该抗辩主张，一审法院不予采信。关于争议焦点问题二，1、关于张寿林受伤是否与劳务有关，张彦民庭审中承认张寿林等人平时干完活均由其指派其他工人驾驶其提供的三轮车进行往返，此次张寿林受伤事故发生在下班途中，且乘坐的是张彦民安排的车辆，该行为与提供劳务存在内在联系，并未超出法律规定的提供劳务的界限。张彦民关于张寿林并非因劳务受到损害的抗辩，一审法院不予采信，张寿林此次受伤应认定为因提供劳务受到损害。张彦民作为张寿林的雇主提供的三轮车无证无照，未能保证三轮车的安全性，且其对驾驶人未严格管理，持放任态度，该原因系导致张寿林受伤的主要原因，应当承担相应的法律责任；2、关于李庆一是否承担责任的问题，如上所述张彦民与李庆一之间形成的是承揽关系，因张寿林从事的工作是铺设地面面包砖这种简单工作，无需取得特定资质，所以李庆一在承揽人的选任中并不存在过错，且张寿林受伤原因系乘坐张彦民提供的三轮车受伤，现有证据也不能证明李庆一在张寿林提供劳务的整个过程中，有强令他人实施危险操作的行为，或者其他指示过错，所以其在本案中不应承担赔偿责任；3、张寿林作为具有完全民事行为能力的成年人，其在未确认张彦民提供的车辆与驾驶人是否具有足够的安全性，且未采取任何保护措施的情况下即乘坐涉案车辆导致受伤，未尽到一定注意义务自身存在一定过错，亦应承担相应的责任。综合分析本案具体情况，根据接受劳务者与提供劳务者之间的过错程度，一审法院酌定由张寿林承担30%责任，张彦民承担70%责任为宜。关于张寿林合理损失的计算：医疗费，张寿林提交的住院病案、住院费用票据、门诊票据、住院费用明细等能够证明张寿林治疗的实际花费情况，经一审法院核对，张寿林主张的医疗费应为195749.28元；住院伙食补助费，张寿林自2019年11月12日至2019年12月27日在天津市天津医院住院治疗45天，自2019年12月27日至2020年1月23日在山东省乐陵市中医院住院治疗27天，自2020年2月6日至2020年3月25日住院治疗48天，共计住院120天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准以每天100元计算，共计12000元；误工费，经鉴定张寿林的误工期至伤残评定前一日，张寿林的误工期限应为2019年11月12日至2020年11月24日，共计378天。因张寿林系在劳务市场蹲点人员，其本次受伤并未与张彦民形成长期的固定的雇佣关系，其受伤时的收入并非固定收入，故张寿林主张按照每天300元标准计算误工损失，一审法院不予支持。张寿林亦未提交证据证实其近三年的平均收入情况，故张寿林误工费应参照2019年度天津市居民服务、修理和其他服务业标准每天166.88元计算，误工费计63080.64元；护理费，经鉴定张寿林的护理期为150天，需要大部分护理依赖，护理人数建议为1人。张寿林主张其子张永卫一人护理，误工费应按照张永卫每月工资6388元计算为31940元，但提交的证据不足以证明该主张，故应参照2019年度天津市居民服务、修理和其他服务业标准每天166.88元计算，为25032元（166.88元/天×150天）；经鉴定张寿林今后需要大部分护理依赖，今后的护理费一审法院暂酌定为五年，即243648元（60912元/年×5年×80%）；综上，张寿林的护理费合计268680元；营养费，综合考虑张寿林伤情及住院治疗情况，一审法院酌定营养费标准为每天50元，经鉴定张寿林的营养期为150日，营养费为7500元；交通费，结合张寿林就医的时间、地点、人数、次数等因素，一审法院酌定为300元；残疾赔偿金，经鉴定张寿林脊髓损伤程度伤残截瘫程度构成二级伤残；肋骨骨折程度构成十级伤残，按照2019年度天津市城镇居民人均可支配收入标准每年46119元计算，为839365.8元（46119元/年×20年×91%）；鉴定费，张寿林因鉴定花费鉴定费5000元，有发票为证，一审法院予以确认；9、精神损害抚慰金，综合考虑伤情、精神损害程度及过错程度，一审法院对该费用酌定为50000元；以上张寿林合理损失共计1441675.72元。张彦民应赔偿张寿林各项损失974173元（1391675.72元×70%），扣除张彦民垫付的医疗费143000元，计831173元，加上精神损害抚慰金50000元，共计881173元。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》（法释[2003]20号）第九条、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：“一、被告张彦民于本判决生效后十日内赔偿原告张寿林医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计881173元；二、驳回原告张寿林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12753元，由原告张寿林负担3826元，被告张彦民负担8927元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，上诉人张彦民与被上诉人李庆一并不认识，结合案外人高祝树的陈述、涉案面包砖铺设价格的商定、款项结算凭证以及人员雇佣、工资发放等内容，不足以认定上诉人张彦民受雇于被上诉人李庆一。上诉人张彦民与被上诉人张寿林商定了劳务费，在提供劳务时张寿林亦受张彦民管理、指派，且张彦民提供三轮车由其他被雇佣人员对张寿林进行接送，根据以上事实，能够认定张彦民与张寿林之间为雇佣与被雇佣的关系。张寿林系在下班途中乘坐张彦民提供并由其他被雇佣人员驾驶的三轮车时遭受损害，该行为与提供劳务之间具有内在联系，依法应当认定为在提供劳务时受到损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述法律规定，无论李庆一与张彦民之间为承揽关系或工程分包关系，定作人或分包人承担责任的前提为承揽人“在完成工作过程中”或雇员“因安全生产事故”。本案中，张寿林系在下班途中因驾驶员原因导致发生的本案事故，不属于上述法律规定的情形，故一审法院未追加天津辉远市政工程有限公司为被告，且未判令李庆一在本案中承担责任并无不妥，本院予以维持。因涉案三轮车驾驶人行为造成张寿林受伤为侵权责任纠纷，与本案提供劳务者受害责任纠纷并非同一法律关系，一审未追加该驾驶人为被告亦不违反法律规定。一审法院考虑本案事发原因、张彦民与张寿林为雇佣关系以及二人在本次事故中的过错程度等，所认定的责任比例并无不当，本院予以维持。一审法院根据在案证据所认定的张寿林本案的相关损失，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，张彦民的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12753元，由上诉人张彦民负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 高卓见审判员 庞 振二〇二一年八月九日书记员 李 萍