北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9868号上诉人（原审原告）：北京凯迅兆通防伪科技有限公司，住所地北京市朝阳区小关东里10号院9号楼3层301室。法定代表人：张永红，执行董事。委托诉讼代理人：刘畅，北京丁王律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦晓兵，男，1973年5月15日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：倪双，北京达略律师事务所律师。上诉人北京凯迅兆通防伪科技有限公司（以下简称凯迅兆通公司）因与被上诉人焦晓兵劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初58581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法由审判员李淼独任审理。上诉人的委托诉讼代理人刘畅，被上诉人的委托诉讼代理人倪双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯迅兆通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判凯迅兆通公司无需向焦晓兵支付违法解除劳动关系赔偿金198450元。事实和理由：一、凯迅兆通公司和焦晓兵此前工作的北京凯迅惠商防伪技术有限责任公司，并非关联公司。凯迅兆通公司系由：北京兆信信息技术股份有限公司（以下简称兆信公司），投资510万和北京凯迅惠商防伪技术有限责任公司（以下简称惠商公司）投资490万而成立的，此时凯迅兆通公司已经成立，而焦晓兵依然在惠商公司工作，直到至2017年8月17日，上述兆信公司全部收购了惠商公司的股份，此时兆信公司成为凯迅兆通公司的唯一股东，而惠商公司还在继续独立经营。焦晓兵是2017年1月从惠商公司自愿来到凯迅兆通公司的，并非被强迫调岗。惠商公司退出凯迅兆通公司的股东后，惠商公司也在继续独立运转经营。故而我单位认为，不应当将焦晓兵在惠商公司的工作年限和本公司的工作年限连续计算。二、关于违法解除劳动合同。不认可违法解除劳动合同，焦晓兵工作能力有严重问题并且对凯迅兆通公司造成了实际损失，具体如下：1、焦晓兵申报凯迅兆通2017年企业所得税纳税申报错误，漏填报《研发费用加计扣除优惠明细表》，导致凯迅兆通公司少享受研发加计扣除优惠政策，多交税款231054.28元。（如果焦晓兵没有漏报，凯迅兆通公司2017年企业所得税根本不需缴纳）。本项因为是会计财务制度问题，凯迅兆通公司会在二审中附上详细的说明。大致来说，国家政策鼓励研发投入，允许企业投入的科研费月在正常抵扣成本后，进行第二次抵扣。而焦晓兵的漏报导致无法进行二次抵扣。2、焦晓兵2018年填报凯迅兆通公司统计报表时，将行业代码、行业类别错报为批发零售业行业代码5299（本应是“其他技术推广服务业”行业代码7519），与实际业务、实际情况，以及税务申报不符。导致兆通被统计局归类为批发零售业，无法申报中关村朝阳园发布针对的技术服务类的研发补助类项目。3、焦晓兵2019年5月完成凯迅兆通公司2018年属期企业所得税汇算清缴申报后，应申请却未申请2018年企业所得税退税102125.74元。超期将无法申请返还。焦晓兵离职前未申请返还，造成2019年未能收到所得税退税。基于以上理由，凯迅兆通公司认为其工作严重失职导致凯迅兆通公司产生了实际的损失，同时产生了可能的损失。凯迅兆通公司针对违法解除劳动合同提供的证据，已经足够认定不属于违法解除。焦晓兵辩称，凯迅兆通公司的上诉没有事实和法律依据，认可一审法院判决，焦晓兵非因本人原因从原单位被安排到凯迅兆通公司处提供劳动，原单位没有支付经济补偿，所以在凯迅兆通公司向焦晓兵提出解除时，在计算赔偿金的工作年限上，应当将原单位的工作年限计算上。且凯迅兆通公司在解除与焦晓兵劳动关系时，解除行为并没有事实和法律依据，属于违法解除，所以请求法庭依法驳回凯迅兆通公司的上诉请求，维持原判。凯迅兆通公司向一审法院起诉请求：1．确认凯迅兆通公司与焦晓兵2017年1月1日至2019年7月期间存在劳动关系；2．判令凯迅兆通公司不予支付焦晓兵违法解除劳动关系赔偿金198450元；3．判令凯迅兆通公司不予支付焦晓兵未休年假工资15815.17元。一审法院认定事实：一、劳动关系情况1、入职时间：焦晓兵于2012年3月26日入职北京凯迅惠商防伪技术有限责任公司，北京凯迅惠商防伪技术有限责任公司与本案凯迅兆通公司系关联公司，2017年1月入职本案凯迅兆通公司。焦晓兵就其主张提交了其与北京凯迅惠商防伪技术有限责任公司签订的劳动合同、社保缴费记录（显示北京凯迅惠商防伪技术有限责任公司为其缴纳社会保险）。凯迅兆通公司表示劳动合同真实性无法核实，社保缴费记录真实性认可。2、离职前12个月月平均工资：13230元。3、解除劳动关系时间及理由：2019年8月28日凯迅兆通公司以焦晓兵“在职期间严重失职、对公司利益造成重大损害”为由与焦晓兵解除劳动关系。凯迅兆通公司就其主张向一审法院提交2017兆通企业所得税申报表、经营财务及研发活动情况表若干张打印件、固定资产报废申请表、员工手册等。焦晓兵仅认可员工手册上签字的真实性，不认可其他证据的真实性，不认可证明目的。4、年假情况：焦晓兵主张2017年休过年假，但具体几天不清楚，2018年已休年假6天，2019年已休年假1天。凯迅兆通公司主张焦晓兵2017年已休年假9天，2018年已休年假6天，2019年已休年假4天，凯迅兆通公司就其主张向一审法院提交从系统导出的年假审批情况，显示焦晓兵2017年已休年假9天，2018年已休年假6天，2019年已休年假4天。以上事实，有当事人提交的劳动合同、社保缴费记录等证据在案佐证。二、劳动仲裁情况焦晓兵就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第02600号裁决书，裁决：一、凯迅兆通公司支付焦晓兵违法解除劳动关系赔偿金十九万八千四百五十元；二、凯迅兆通公司支付焦晓兵二〇一九年八月一日（此处应系笔误，应为二〇一七年一月一日）至二〇一九年八月二十八日期间未休年假工资一万五千八百一十五元一角七分；三、驳回焦晓兵的其他仲裁请求。凯迅兆通公司不服该裁决书，诉至一审法院。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。凯迅兆通公司未就其解除劳动关系的事实依据及法律依据向一审法院充分举证，应承担不利后果，一审法院认定凯迅兆通公司系违法解除劳动关系，应支付焦晓兵违法解除劳动关系赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故，焦晓兵自2012年3月26日起的工作年限应累计计算至凯迅兆通公司中。经一审法院核算，仲裁裁决凯迅兆通公司支付焦晓兵违法解除劳动关系赔偿金198450元，符合法律规定，一审法院对此予以确认。《职工带薪年休假条例》第五条规定：职工每年享有带薪年休假是国家为了维护职工休息休假权利而赋予劳动者的权利，单位应保证职工享有年休假，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。凯迅兆通公司就焦晓兵的年休假情况向一审法院提交了年假审批单，焦晓兵对此虽不予认可，但未提交反证；且根据焦晓兵陈述，其2017年已休年假，但不清楚具体已休几天，应承担不利后果。经一审法院核算，焦晓兵2017年至2019年所休年假已不低于法定天数，其要求凯迅兆通公司支付上述期间未休年假工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。凯迅兆通公司要求确认其与焦晓兵2017年1月1日至2019年7月期间存在劳动关系一节，未经过仲裁前置程序，一审法院不予审处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京凯迅兆通防伪科技有限公司于判决生效之日起五日内支付焦晓兵违法解除劳动关系赔偿金198450元；二、北京凯迅兆通防伪科技有限公司无需支付焦晓兵二〇一七年一月一日至二〇一九年八月二十八日期间未休年假工资15815.17元；三、驳回北京凯迅兆通防伪科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、凯迅兆通公司是否应支付焦晓兵违法解除劳动合同经济赔偿金；二、焦晓兵工作年限是否应连续计算。关于争议焦点一，凯迅兆通公司主张焦晓兵因工作能力有严重问题并给凯迅兆通公司造成严重损失，但其未提交充分证据证明焦晓兵的行为给公司造成巨大损失并符合用人单位可以解除劳动合同的情形，故一审法院认定凯迅兆通公司违法解除劳动合同应支付经济赔偿金并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。凯迅兆通公司上诉主张其与惠商公司并非关联公司且焦晓兵自愿到凯迅兆通公司非强迫调岗，对此本院认为，焦晓兵并非因其自身原因从惠商公司转至凯迅兆通公司，且一审2020年10月23日庭审笔录中中凯迅兆通公司认可其与惠商公司系关联公司，故一审法院认定焦晓兵的工作年限连续计算并无不当，本院依法予以确认。综上所述，北京凯迅兆通防伪科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京凯迅兆通防伪科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年八月二十日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽