湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2223号上诉人（原审被告）：何岳城，男，1955年5月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市。委托诉讼代理人：何俊英，女，1983年12月14日出生，汉族，户籍登记住址：湖南省岳阳市岳阳楼区，系何岳城的女儿。委托诉讼代理人：李华，岳阳楼区洞庭法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨书颖，男，1994年5月25日出生，汉族，户籍登记住址：湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：杨荣国，男，1967年1月28日出生，汉族，户籍登记住址：湖南省岳阳市云溪区，系杨书颖的父亲。被上诉人（原审原告）：杨晓燕，女，1960年2月7日出生，汉族，户籍登记住址：湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：宾小毛，男，1960年12月13日出生，汉族，户籍登记住址：湖南省岳阳市岳阳楼区，系杨晓燕的丈夫。上诉人何岳城、杨书颖因与被上诉人杨晓燕物权保护纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，书面对本案进行了审理。本案现已审理终结。何岳城上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判由杨书颖赔偿杨晓燕全部财产损失并承担支付杨晓燕鉴定费22000元；2、由杨书颖承担本案诉讼费用。事实和理由：杨晓燕家漏水损失系三楼杨书颖家给水管爆裂漏水至二楼何岳城家再漏水至一楼杨晓燕家所致，何岳城作为二楼的业主没有过错，不应当承担侵权赔偿责任，一审判决何岳城承担赔偿杨晓燕家漏水财产损失并承担鉴定费有误，应予纠正。一、2015年期间，何岳城因装修导致杨晓燕家厨房天花板被凿穿，第一次开始渗水，杨晓燕向何岳城反映后，何岳城未及时对损坏处进行修复，后该渗水点一直存在渗水，但未向周边其他区域扩散。该事实发生至杨晓燕提起本案诉讼有5年多时间，如果是水管爆裂，后果不堪设想，可以推定该渗水点影响极为甚小，杨晓燕基本也已接受，此次诉讼并非何岳城家漏水导致；二、2020年4月开始，杨晓燕发现家中除厨房外的餐厅、厕所、客厅等处均出现不同程度的渗漏，厨房有明水漏出，系杨书颖家水管爆裂导致，一审仍判决何岳城承担漏水损失赔偿错误；三、一审未对杨晓燕的漏水问题如何解决没有陈述清楚，致使判决有误。一审诉讼过程中，杨书颖辩称“2020年8月4日将灶台敲掉后对水管进行了堵漏加固，已经不漏了。”相反，何岳城并没有做过任何的处理，因为漏水就是杨书颖家的水管爆裂所致，一审鉴定综合何岳城2005年曾经发生过渗水情况，结合现场勘查压力测试表明在水压较高时，何岳城家水管网系统存在缓慢渗漏的可能，该鉴定结论只是存在可能，但并不能否认客观事实，本次漏水事实就是杨书颖家水管爆裂所致。综上，请求支持何岳城的上诉请求。杨书颖上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费、鉴定费由杨晓燕、何岳城负担。事实和理由：一、鉴定人开始鉴定之前鉴定材料没有经过法庭质证，鉴定人鉴定之后鉴定意见也未经过法庭质证，直接剥夺了杨书颖的辩论权。1、一审法院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对杨晓燕房屋漏水原因进行鉴定。其《鉴定意见书》中所有的关于杨晓燕101房、被告何岳城201房墙面和楼顶受损的图片均未经过法庭质证。同时，一审法院委托湖南公立价格评估咨询有限公司对杨晓燕的财产损失进行鉴定。其提供的《现场调查记录单》没有经过法庭质证，上面没有上诉人的签名认可。根据法律规定，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，故一审法院直接对上述《鉴定意见书》和《评估报告》予以采信，赤裸裸地剥夺了杨书颖的辩论权。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据......”。2021年3月9日开庭时杨书颖在答辩状上和发表答辩意见时对《鉴定意见书》和《评估报告》提出了异议，认为程序不合法；一审法院的判决书上也提到了这一点，但却并没有依法通知鉴定人出庭作证，程序违法。二、一审法院在委托鉴定审查工作上存在明显的错误。本案中，一审法院虽然委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对申请人（即一审原告杨晓燕）房屋漏水原因进行鉴定，表面上没有要求“对当事人责任划分的认定”进行鉴定，但实际上直接利用其鉴定结论对当事人责任进行了划分认定，并确定赔偿金额。这种做法毫无疑问地违反了最高人民法院的上述规定。此处，一审法院混淆了这样两个概念，即漏水原因等于赔偿责任划分。但事实上，根据生活常理这是不能相等的。一审杨晓燕在其民事起诉状中已经明确指出一审何岳城“2015年被告在自家中搞装修，把原告厨房顶打穿，造成原告家中厨房漏水严重......造成原告长期被二楼的脏水、臭水漏下来。几年来，原告曾多次要求被告对自己家中漏水点进行维修，但被告置之不理，使之原告的漏水情况越来越严重......”，这说明一审杨晓燕101房的墙面和楼顶从2015年以来就已经因为一审被告何岳城201房直接漏水造成了受损，并且早已定型，承担赔偿责任的应该是何岳城。杨书颖房屋在2020年4月下旬虽然因水管破裂出现过几天时间的漏水，但对101房造成的漏水是间接的，造成的影响远不如何岳城持续5年漏水对其造成的影响。现一审法院判决杨书颖比何岳城支付更多的赔偿金额，属于违反了法律规定、事实和责任认定错误，不仅有悖于生活常理，更为普世价值观所不能接受。三、杨晓燕在一审提交的《民事起诉状》中，其3项诉讼请求没有任何一项明确提出赔偿损失，而赔偿损失与恢复原状等民事责任形式是并列关系而不是替代关系，所以一审在杨晓燕没有提出要求赔偿损失的情况下判决赔偿损失，超出了杨晓燕的诉讼请求范围，违背了民法中的意识自治和不告不理原则。综上，请求支持杨晓燕的上诉请求。杨晓燕针对何岳城、杨书颖的上诉辩称，答辩人家厨房漏水与何岳城装修将厨房顶天花板打穿、杨书颖家水管爆裂有关，何岳城、杨书颖均有责任，请求驳回上诉，维持原判。杨晓燕向一审起诉请求：1、判令被告立即对自家厨房、厕所的漏水点进行维修，排除对原告生活的妨碍和对房屋、家电、家具的损害（庭审中要求具体损失以评估结论为依据）；2、要求被告立即停止侵害，恢复原状；3、由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：涉诉房屋位于岳阳市炮台山地方海事局生活区，何岳城系涉案房屋楼上201房的业主，杨书颖系301房业主。2015年期间，201室因装修导致101室厨房天花板被凿穿，101室厨房第一次开始渗水。101室业主杨晓燕向201室业主何岳城反映漏水情况后，何岳城未及时对损坏处进行修复。后101室厨房的该渗水点一直存在渗水，但未向周边其他区域扩散。2020年4月开始，杨晓燕发现家中除厨房外的餐厅、厕所、客厅等处均出现不同程度的渗漏，厨房有明水漏出，遂向201室何岳城反映。同时，301房屋租户曾询问201室有无漏水现象，称其家中水管爆裂，有积水正在清扫。201室陈述当时并未见到漏水，几天后，其家中的墙砖上开始出现明水滴落。因杨晓燕认为水是从201室渗下，故要求201室进行赔偿并修复漏水处。201室认为系301室水管爆裂导致大范围渗水，遂申请追加301室为被告参加诉讼。诉讼过程中，201室与301室均不认可漏水原因是因其导致，杨晓燕遂向一审法院提出漏水原因及室内损失的鉴定。一审法院依申请委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对101室漏水原因进行鉴定。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具土木建筑工程鉴定意见书，经勘验和分析，判断101室天花板和墙面局部渗漏、霉变或无损产生的主要原因是：1、上层201室给水管网局部渗漏水、排水管偶然堵塞反流水和阳台空调冷凝外漏水突破对应防水层或超出防水区、渗透对应楼板而侵入101室；对应渗漏影响区主要集中在101厨房、卫生间、过道和阳台；2、上层301室（原）给水管网渗漏水和给水管破裂事故水突破对应防水层和超出防水区、渗透对应楼板而侵入201室，进而侵入101室；对应渗漏影响区集中在101室和201室的厨房、卫生间、过道、餐厅和客厅。杨晓燕支付鉴定费15000元，支付鉴定人员现场勘查差旅费2000元。同时，一审法院依申请委托湖南公立价格评估咨询有限公司对杨晓燕101室内财产损失进行价格评估。湖南公立价格评估咨询有限公司出具财产损失价格评估结论书，认定杨晓燕101室内财产损失为9292元。杨晓燕支付鉴定费5000元。一审法院认为，杨晓燕系案涉房屋101室的所有人，其房屋在使用过程中因发生渗漏导致房屋损失，其作为权利人有要求停止侵害、损害赔偿等权利，故其以物权保护纠纷诉至法院，不违反法律规定。根据庭审查明的情况及鉴定机构出具的相关结论，201室及301室的用水均对杨晓燕的房屋存在影响。其中201室是因给水管网局部渗漏水、排水管偶然堵塞反流水和阳台空调冷凝外漏水侵入101室；301室是因（原）给水管网渗漏水和给水管破裂事故水侵入201室进入侵入101室。结合鉴定结论分析，原告101室阳台渗水的主要原因系因201室阳台空调冷凝外漏水所致，对101室卫生间、厨房、过道造成损失的201室与301室均有原因，而对101室餐厅、客厅造成损失的则主要是因301室导致。该结论与杨晓燕、201室业主的陈述可以佐证。结合财产损失评估结论书与漏水原因鉴定结论，杨晓燕101室阳台的损失为1188.4元，该部分损失应由201业主何岳城承担；餐厅、客厅的损失为4966元，该部分损失应由301业主杨书颖承担；过道、厕所、厨房及其他线路等损失为3137元，该部分损失因两被告均有责任，由两被告各承担1568.5元。综上，应由201室业主何岳城承担杨晓燕101室内财产损失2756.9元，由301室业主杨书颖承担杨晓燕101室内财产损失6534.5元。关于本案的评估费用22000元，在组织双方进行调解及证据交换过程中，多次提示双方评估费用较高，在损失不大的情况下，希望双方能本着邻里关系，和睦友好协商解决。但两被告均认为杨晓燕家漏水与其无关，系对方原因造成，愿意通过鉴定确认损失也不愿主动承担相应责任。故对因此产生的评估费由两被告各承担11000元。两被告的行为给原告造成了侵害，对杨晓燕要求两被告停止侵害、排除妨害的诉讼请求予以支持。至一审判决前，杨晓燕表示漏水情况已得到解决，故对杨晓燕的该项诉讼不再作实体判决。据此，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条之规定，判决：一、由何岳城赔偿杨晓燕财产损失2756.9元；二、由杨书颖赔偿杨晓燕财产损失6534.5元；三、由何岳城、杨书颖各支付杨晓燕鉴定费11000元。以上款项限在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，由何岳城、杨书颖各负担50元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩，本案二审争议的焦点问题是：1、一审在鉴定过程中是否剥夺了杨书颖的辩论权，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司就杨晓燕房屋漏水原因出具的《鉴定意见书》和湖南公立价格评估咨询有限公司就杨晓燕房屋财产损失出具的《价格评估结论书》能否作为认定本案事实的依据；2、何岳城、杨书颖是否应对杨晓燕的房屋漏水承担责任;3、鉴定、评估费22000元应由谁负担；4、一审是否超诉讼请求判决。关于焦点一,经查，一审系依据杨晓燕的申请，对杨晓燕房屋漏水原因及财产损失启动的鉴定及评估，鉴定及评估机构系依法选定，鉴定评估机构及人员均具有资质，鉴定评估所依据的证据材料系当事人提交的照片及现场查勘获取的照片等资料，当事人提交的照片在鉴定、评估前已经一审开庭质证，现场查勘获取的证据材料，系一审组织双方当事人及鉴定评估人员现场查勘获取，鉴定、评估报告出具后，一审亦组织双方当事人进行了质证，并未剥夺杨书颖的辩论权，杨书颖没有证据推翻鉴定意见及评估报告作出的结论，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司就杨晓燕房屋漏水原因出具的《鉴定意见书》和湖南公立价格评估咨询有限公司就杨晓燕房屋财产损失出具的《价格评估结论书》，可以作为认定本案事实的依据，一审予以采信，并无不当，本院予以确认。关于焦点二，根据一审认定的事实、鉴定意见结论及杨晓燕、何岳城在一审的陈述，201室及301室的用水均对杨晓燕的房屋存在影响。其中201室是因给水管网局部渗漏水、排水管偶然堵塞反流水和阳台空调冷凝外漏水突破对应防水层或超出防水区、渗透对应楼板而侵入101室；301室是因（原）给水管网渗漏水和给水管破裂事故水突破对应防水层或超出防水区、渗透对应楼板侵入201室进入侵入101室。结合鉴定结论分析，杨晓燕101室阳台渗水的主要原因系因201室阳台空调冷凝外漏水所致，对101室卫生间、厨房、过道造成损失的201室与301室均有原因，而对101室餐厅、客厅造成损失的则主要是因301室导致。“何岳城上诉主张101室漏水原因全部系301室水管破裂”和“杨书颖上诉主张101室漏水的主要原因系201室所致”的事实，与一审查明的事实和鉴定意见结论不符，何岳城、杨书颖也无新证据推翻鉴定意见结论，故对何岳城、杨书颖上诉主张应由对方对杨书颖承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。一审根据漏水原因，结合评估结论，确定由何岳城赔偿杨书颖财产损失2756.9元、由杨书颖赔偿杨晓燕财产损失6534.5元，并无不当，本院予以确认。关于焦点三，本案漏水事件造成的损失其实并不大，完全应通过协商方式解决纠纷，一审亦组织双方进行了调解，并多次提示双方鉴定、评估费用较高，但何岳城、杨书颖均称杨晓燕房屋的漏水原因与其无关，不愿意承担责任，导致发生鉴定评估费远高于漏水造成的财产损失，而依据鉴定意见结论，杨晓燕房屋漏水的原因与何岳城、杨书颖的用水均有关系，故鉴定评估费用，应由何岳城、杨书颖分摊，一审酌定由何岳城、杨书颖各承担鉴定、评估费用11000元，并无明显不当，本院予以确认。对何岳城、杨书颖上诉主张不承担鉴定评估费用的请求，本院不予支持。关于焦点四，经查，杨晓燕在一审起诉状中，已作出“要求被告立即停止侵害，排除妨碍，赔偿损失并承担本案中所产生的一切费用”的陈述，且杨晓燕就财产损失申请了评估，一审判决何岳城、杨书颖赔偿财产损失，并未超出杨晓燕提出的诉讼请求，杨书颖上诉主张一审超诉讼请求判决的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人何岳城和上诉人杨书颖的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共计439元（200元+239元），由何岳城负担200元，杨书颖负担239元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年八月十一日书记员  荣晴瑶