广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14980号上诉人（原审被告）：南海渔村集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江中路298号江湾新城C座19楼。法定代表人：徐峰，董事长。委托诉讼代理人：周炳星，广东凡立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王锦光委托诉讼代理人：游长安，广东椎轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡铫祥，广东椎轮律师事务所律师。原审被告：广州仕丰人力资源有限公司,住所地广东省广州市天河区天河北路183-187号大都会广场47层01号房。法定代表人：彭治容，总经理。委托诉讼代理人：禤捷，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李丽，女，该公司员工。原审被告：南海渔村集团有限公司孔雀楼餐厅，住所地广东省广州市越秀区人民北路903号。负责人：徐峰，董事长。委托诉讼代理人：周炳星，广东凡立律师事务所律师。上诉人南海渔村集团有限公司（以下简称“南海公司”）因与被上诉人王锦光、原审被告广州仕丰人力资源有限公司（以下简称“广州仕丰公司”）、广州仕丰人力资源有限公司从化分公司（已注销，以下简称“仕丰从化分公司”）、南海渔村集团有限公司流花湖店（已更名为“南海渔村集团有限公司孔雀楼餐厅”，以下简称“孔雀楼餐厅”）劳动争议一案，广东省广州市越秀区人民法院于2019年10月30日作出（2018）粤0104民初37139号民事判决。南海公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月27日作出(2020)粤01民终13280号民事裁定，撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初37139号民事判决，将该案发回广东省广州市越秀区人民法院重审。广东省广州市越秀区人民法院于2021年3月25日作出（2020）粤0104民初46037号民事判决，南海公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南海公司上诉请求：撤销一审判决第三、四、五项判决。事实与理由：一、王锦光自2018年5月2日起持续旷工，经催告仍拒不上班，属王锦光严重违纪和违反劳动合同而解除，而非南海公司不具备劳动条件，也非双方协商解除合同，更不是王锦光因工伤原因提出解除劳动关系，一审认定事实错误、适用法律不当。南海公司的《催岗通知》足以证明王锦光旷工的事实，根据双方签订的《劳动合同》第七条第（五）项第14点、第九条第（七）项，南海公司有权解除与旷工多日且经催告仍不上班的王锦光之间的劳动合同关系。南海公司下设流花湖店因地铁施工暂停营业，将王锦光安置到其它店面，工作岗位、工资、福利待遇按原有不变，另外公司还提供拎包入住型宿舍，但王锦光拒不上班，经短信、微信、快递等形式书面催告仍不上班，己构成《劳动合同》和《员工手册》约定的严重违纪，南海公司有权解除合同，无须支付经济补偿金。再者，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第8条规定：“劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持”；第9条规定“企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施，如提供班车、交通补贴等，劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。”王锦光从未提出过用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形被迫解除劳动合同的主张。二、王锦光2016年5月1日至2017年4月16日期间没有加班，一审判决该期间的加班工资毫无事实和法律依据。王锦光2015年10月10日因发生工伤一直休病假至2017年4月16日，病假期间不可能有加班工资。而且劳动争议的仲裁时效为一年，即使假设南海公司未付加班工资的情况下也只能从王锦光2018年6月7日提起劳动争议仲裁之日倒推一年，即从2017年6月7日起算。三、南海公司已支付2017年4月17日至2018年4月30日期间的加班费。双方劳动合同确认王锦光的基本月工资为1895元，且王锦光从2009年6月1日起就在南海公司处工作，期间未对工资的支付提出过异议，即王锦光认可南海公司的工资支付。四、依据《工伤保险条例》第37条第(二)项规定，获得一次性就业补助金和一次性伤残医疗补助金的前提条件：一是劳动合同期满终止，二是职工本人提出解除劳动合同。本案中既不属于劳动合同期满终止的情形，也非王锦光本人提出解除劳动合同的情形，所以根本不具备《工伤保险条例》所规定的一次性就业补助金和一次性伤残医疗补助金的支付要件。而且如果是合同到期后用人单位愿意不低于原合同约定条件续订劳动合同的和劳动者提出解除劳动合同的情形下用人单位不需要向劳动者支付经济补偿。即《工伤保险条例》的立法本意在经济补偿金和一次性就业补助金之间只能择一救济，而非重叠救济。综上可知，一审判决认定事实错误、适用法律不当，一审判决第三、四、五项依法应予撤销。王锦光辩称，不同意南海公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回南海公司的上诉请求，维持原判。孔雀楼餐厅述称，同意南海公司的上诉请求。广州仕丰公司述称，同意南海公司的上诉请求。王锦光向一审法院提出诉讼请求：1.确认王锦光与广州仕丰公司、仕丰从化分公司、孔雀楼餐厅、南海公司从2007年1月11日至2018年4月30日具有劳动关系;2.广州仕丰公司、仕丰从化分公司、孔雀楼餐厅、南海公司支付王锦光一次性就业补助金29334元、一次性伤残医疗补助金7334元、住院伙食补助费3000元、护理费12000元；3.广州仕丰公司、仕丰从化分公司、孔雀楼餐厅、南海公司支付王锦光2016年5月1日至2018年4月30日期间的休息日加班费15448元；4.广州仕丰公司、仕丰从化分公司、孔雀楼餐厅、南海公司支付王锦光解除劳动关系的经济补偿金55706元;5.广州仕丰公司、仕丰从化分公司、孔雀楼餐厅、南海公司支付王锦光2017年5月1日至2018年4月30日期间的高温补贴750元;6.南海公司支付王锦光未签署无固定期限劳动合同的2017年2月1日至2018年4月30日期间的双倍工资70428元。王锦光于2020年12月9日当庭变更诉讼请求如下：1.确认王锦光与南海公司从2007年1月11日至2018年4月30日具有劳动关系；2.南海公司支付王锦光一次性就业补助金46336元和一次性伤残医疗补助金11944元；3.南海公司支付王锦光2016年5月1日至2018年4月30日期间加班工资差额9061.15元；4.南海公司支付解除劳动关系经济补偿金31500元；5.南海公司向王锦光返还2017年7月至2018年4月期间社会保险个人缴费部分差额646.4元；6.南海渔村承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：王锦光与南海公司分别签订两份劳动合同，合同期限分别为2009年6月1日至2017年5月31日、2017年6月1日至2018年5月31日，岗位为清洁员，工作地点为原南海公司流花湖店的住所地。两份劳动合同分别约定王锦光正常工作时间的工资为960元/月（以此计算加班工资基数）、1895元/月（以此计算加班工资基数）。王锦光每周上班六天，并实行指纹考勤。每月工资由仕丰从化分公司以银行转账形式发放。深圳仕丰劳务派遣有限公司为王锦光在深圳缴纳了2017年7月至2018年2月期间的社会保险，广州仕丰公司深圳分公司为王锦光缴纳了2018年3月至2018年5月期间的社会保险，上述社保缴纳期间，王锦光社会保险个人缴费部分费用均为185.36元/月。王锦光主张南海公司没有依法按照法定标准向王锦光支付双倍周六加班工资，要求其补发另一倍加班工资差额。关于离职前12个月平均工资，王锦光主张不含未付加班工资的月平均工资为3500元/月，加上未付加班工资的月平均工资为4844元。南海公司不予认可，并提交了2016年4月至2018年4月的工资发放明细表证实王锦光的实际工资数额。王锦光质证认为上述工资发放明细表是南海公司自行制作，没有本人签名，不予认可。2015年10月10日14时20分左右，王锦光在公司搬运餐桌时，放置在通道两旁的台板突然滑落压伤王锦光的双腿。广州市天河区人力资源和社会保障局于2015年12月23日作出穗天人社工伤认【2015】016164号《工伤认定决定书》，认定王锦光上述受伤情形为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会于2016年3月8日作出穗劳鉴[2016]010384号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定王锦光因工伤导致的劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2015年10月10日至2016年4月9日。上述决定书及鉴定结论载明的用工单位均为广州仕丰公司。2018年4月27日，原南海公司流花湖店出具《关于南海公司流花湖店暂停营业期间员工安置的通知》（南总办字【2018】015号文），显示“因配合工程需要，南海公司流花湖店于2018年5月1日起暂停营业，经公司决定如下：一、在暂停营业期间，公司不遣散任何一个员工；二、所有员工将安排到集团的其他店上班，同时：工作岗位、工资、福利待遇按原有不变；三、除个别部门的留守人员外，其他人员5月1日放假一天，5月2日上午10:00全体人员统一在空中一号集中，根据已确定调往店按以下报到时间，由各指定负责人带队准时到各店报到”。上述《通知》附件显示王锦光调往二沙壹号店。同日，原南海公司流花湖店张贴公告，显示自2018年5月1日起暂停营业，宾客可到南海公司旗下的珠江新城店、空中一号、徐博馆、小蟹哥。王锦光称其被电话通知于2018年5月1日前去空中一号店报到，后又被通知去二沙壹号店上班，二沙壹号店当时没有开业，王锦光没有去报到，而空中一号店已经满员，即便王锦光去了也无岗安置、无班可上，故2018年5月2日至2018年5月10日期间王锦光在家待岗。南海公司确认二沙壹号店直至2018年8月15日才开业。2018年5月7日，南海公司向王锦光邮寄《无故旷工催告上班通知书》，称王锦光自2018年5月2日起在未办理任何请假手续的情况下没有上班，要求王锦光于2018年5月9日前回公司上班。南海公司分别于2018年5月10日、5月16日向王锦光邮寄《办理离职手续通知书》，称因王锦光自2018年5月2日起无故旷工至今，双方的劳动关系在2018年5月2日结束。上述邮件或由他人签收或被退回。另查，同类同批次陈建飞劳动争议一案，本院于2019年9月29日作出（2019）粤01民终11477号《民事判决书》并认定南海公司、南海公司流花湖店需支付陈建飞经济补偿金。该11477号终审判决之查明部分载明“二审中，陈建飞申请陈丽云、周三新、陈厚容、王锦光、马艳、吴玉爱出庭作证，六人陈述内容基本一致，称南海公司在2018年4月27日通知南海公司流花湖店自2018年5月1日停业后，其被分配至二沙壹号店，在其前往流花湖店无法打卡且被保安拒绝入内后，前往二沙壹号店，却发现该处并未开业，现场无人管理。在前往三四天后，这种状况并未改变，其后就再未前去上班”。上述11477号终审判决之“一审法院认为”部分载明“其三，有关解除劳动关系的经济补偿金。首先，双方对南海公司流花湖店关停及安排陈建飞去南海公司下属的二沙壹号店上班均无异议，但陈建飞主张其于2018年5月2日前往二沙壹号店上班时，该店并未开业，也无具体工作内容，甚至无人管理，其前往几日后，便再未前去。南海公司及其流花湖店确认二沙壹号店直至2018年8月15日方才开业。但主张在2018年5月2日至8月15日之间，系安排被分配到二沙壹号店的员工前往其空中一号店暂时上班，后又称在该店进行实操和理论培训。但其也称空中一号现有员工180人左右，已基本满足该店需要。而此次因流花湖店关停被分配至二沙壹号店的员工多达100人左右，对于如此众多的员工如何能被安排在已经满员的空中一号进行上班或培训，被上诉人未能做出合理的解释。且从南海公司发出的《关于南海公司流花湖店暂停营业期间员工安置的通知》显示的内容来看，南海公司也只是通知被分配至二沙壹号店的员工前往空中一号店报到，并无安排上述员工在该店工作或培训的内容。故，结合上述双方之陈述及本案案情，一审法院采信陈建飞陈述之内容，即其前往二沙壹号店后发现该店并未开业，不具备工作条件，后才未再去上班。而被上诉人未能举证证实其在二沙壹号店开业前，向陈建飞提供了工作条件。其次，陈建飞在未获工作条件后，即离开南海公司，虽经该公司发放《无故旷工催告上班通知书》，也没有再回到南海公司，应视其单方解除了与南海公司之间的劳动关系。而南海公司于2018年5月25日向陈建飞发出的《办理离职手续通知信》，主张按‘员工自动离职’进行处理，也可印证这一点。但陈建飞的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同的规定，南海公司应向陈建飞支付解除劳动合同的经济补偿金。至于陈建飞称其未收到《无故旷工催告上班通知书》的主张，因南海公司、南海公司流花湖店提供了相应的投递情况信息，应可确认该邮件已送达至陈建飞。只是该邮件是否送达至陈建飞，与本案如何双方劳动关系解除的定性，并无必然联系。”王锦光作为申请人，以仕丰从化分公司、广州仕丰公司、南海渔村流花湖店、南海公司分别作为第一、二、三、四被申请人，于2018年6月7日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、第一被申请人支付一次性伤残就业补助金29334元、一次性工伤医疗补助金7334元；二、第一申请人支付2016年5月1日至2018年4月30日期间休息日加班工资15448元；三、第一被申请人支付解除劳动关系经济补偿55706元；四、第一被申请人支付2017年6月至2017年10月期间的高温津贴750元；五、第一被申请人返还2017年7月至2018年4月期间申请人社会保险个人缴费部分费用2500元；六、第一被申请人支付2017年2月10日至2018年4月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额70428元；七、第二、三、四被申请人就上述仲裁请求承担连带责任。该仲裁委员会于2018年8月30日作出穗劳人仲案[2018]3567号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、第四被申请人一次性支付申请人2017年7月至2018年4月期间社会保险个人缴费部分差额646.4元；二、第四申请人一次性支付申请人2016年5月1日至2018年4月30日期间休息日加班工资差额9061.15元；三、第四被申请人一次性支付申请人一次性工伤医疗补助金7334元与一次性伤残就业补助金29334元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。王锦光对裁决结果不服，提起诉讼。一审法院认为，王锦光与南海公司签署两份劳动合同，一直在原南海公司流花湖店工作，该店结业后，也是由南海公司对王锦光的用工地点重新安置，王锦光的劳动成果是南海公司的业务构成部分，故应认定王锦光与南海公司之间存在劳动关系。王锦光诉称其于2007年1月11日入职，对此未能提交证据证明，一审法院不予采信。根据双方签订的劳动合同及南海公司出具的《办理离职手续通知书》，一审法院认定王锦光与南海公司在2009年6月1日起至2018年5月2日期间存在劳动关系。王锦光关于确认劳动关系的请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应予合并审理，其要求确认与南海公司自2009年6月1日起至2018年4月30日存在劳动关系，一审法院予以支持。关于社会保险费。王锦光、南海公司对仲裁裁决书裁决南海公司向王锦光返还2017年7月至2018年4月期间社会保险个人缴费部分差额646.4元均无异议，一审法院予以支持。关于王锦光离职前十二个月平均工资。根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。因工资支付发生争议的，用人单位负有举证责任。现南海公司仅能提供打印的工资发放明细表，该表未经王锦光签名确认，王锦光对此不予认可，故一审法院采信王锦光的主张，认定王锦光离职前十二个月平均工资为3500元/月。关于休息日加班工资。南海公司虽然认为王锦光工伤期间没有提供劳动，不应请求工伤停工留薪期间的加班工资，但没有提供充分证据证实其已足额支付了其余时间的加班工资，且在仲裁裁决作出后，未依法提起诉讼，视为认可裁决结果，故仍需向王锦光支付2016年5月1日至2018年4月30日期间休息日加班工资差额9061.15元。关于经济补偿。（2019）粤01民终11477号终审判决已明确，本案系用人单位无法提供劳动条件、劳动岗位而导致劳动关系解除，故南海公司应向王锦光支付解除劳动关系经济补偿金31500元（3500元/月×9个月）。关于工伤保险待遇。南海公司对王锦光主张的一次性工伤医疗补助金无异议，但不同意支付一次性伤残就业补助金，认为本案是因工伤职工旷工违反规章制度被辞退，不属于由工伤职工提出解除劳动关系或劳动合同期满或终止，由用人单位支付一次性伤残就业补助金的法定情形，其无需支付一次性伤残就业补助金。对此，一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；第三十九条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。以上规定并未将劳动合同解除或终止的原因作为支付一次性伤残就业补助金的前提条件。由于用人单位的原因造成劳动关系解除，工伤职工也应当可以享受工伤保险待遇。本案中，王锦光因工伤致九级伤残，其主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的权利，不应受解除或终止的原因限制，南海公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。南海公司对涉案仲裁裁决未提起诉讼，视为其同意向王锦光支付一次性就业补助金29334元、一次性工伤医疗补助金7334元。王锦光遭受工伤前十二个月平均工资低于广州市职工平均工资百分之六十，其在诉讼中主张按照法庭辩论终结前上年度广州市职工平均工资百分之六十，即5972元（9953元×60%）计算工伤保险待遇，与《广东省工伤保险条例》第六十四条规定不符，一审法院不予照准。因王锦光关于解除劳动关系经济补偿金和一次性伤残就业补助金系分别依据不同的法律规定，赔付条件和性质不同，不存在请求重合问题，南海公司抗辩王锦光只能择一请求于法无据，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、确认王锦光与南海渔村集团有限公司在2009年6月1日起至2018年4月30日期间存在劳动关系；二、南海渔村集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向王锦光返还2017年7月至2018年4月期间社会保险个人缴费部分差额646.4元；三、南海渔村集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向王锦光支付2016年5月1日至2018年4月30日期间加班工资差额9061.15元；四、南海渔村集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向王锦光支付解除劳动关系经济补偿31500元；五、南海渔村集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向王锦光支付一次性伤残就业补助金29334元、一次性伤残医疗补助金7334元。六、驳回王锦光的其他诉讼请求。本案受理费10元，由南海渔村集团有限公司负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、南海公司是否应向王锦光支付2016年5月1日至2018年4月30日期间加班工资差额9061.15元；2、南海公司是否应向王锦光支付解除劳动关系经济补偿31500元；3、南海公司是否应向王锦光支付一次性伤残就业补助金29334元、一次性伤残医疗补助金7334元。关于争议焦点1及争议焦点3。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月30日作出的穗劳人仲案[2018]3567号《仲裁裁决书》已裁决南海公司一次性支付王锦光2016年5月1日至2018年4月30日期间休息日加班工资差额9061.15元、一次性工伤医疗补助金7334元与一次性伤残就业补助金29334元，南海公司对该裁决未提起诉讼，视为对该裁决的内容予以认可，一审法院就加班工资差额、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的处理系与上述裁决系一致的，现南海公司又就该3项费用提起上诉，理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点2。鉴于王锦光与本院作出的已发生法律效力的（2019）粤01民终11477号民事判决所涉劳动者陈建飞的情况基本一致，故一审参照该生效判决，认定本案系南海公司无法提供劳动条件、劳动岗位而导致劳动关系解除，并据此判决南海公司应向王锦光支付解除劳动关系经济补偿金31500元并无不妥，本院予以维持。综上所述，经审南海公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南海渔村集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  魏 巍二〇二一年八月二十七日书记员  贺紫荆郭桂芳