辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1660号上诉人（原审原告）：李世栋，男，1937年7月9日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。被上诉人（原审被告）：张维利，男，1958年10月3日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：王美斯，辽宁同方（鞍山）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区南一道街30号。法定代表人：金星。上诉人李世栋因与被上诉人张维利、鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）劳务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李世栋上诉称，1请求二审法院依法撤销鞍山市铁东区人民法院作出的（2020)辽0302民初1211号，民事判决书，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。2、请求二审法院支持上诉人向被上诉人索要2017年4月至2019年1月18日拖欠工资款。捌万捌仟另壹拾柒元整（88017元)。3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的委托：2017年4月上诉人，受被上诉人口头委托全权负责刘二堡商贸城工程1#楼工程决算辽宁意达咨询公司司法鉴定审核工作，并承诺给付劳动报酬，不会亏待我，被上诉人是预算员出身深知市场行情:工程预算收取劳务费按预算总值计取1%，工程决算按审批的工程决算总造价审批额，收取2%。劳务费。二、參加工程决算鉴定审核工作：上诉人从2017年4月至2019年1月16日，我和被告张维利老板去营口，与营口亿达咨询公司，面对面谈判，对于鉴定审核意见书逐条认真审核、当场计算核对，协商、签字备查，并写出文字报告材料和补充决算，交给被上诉人到公司盖公章后呈送法院，出庭，直至判决，参加了1#楼司法鉴定审核工作的整个诉讼全过程。1、2017年6月审核竣工建筑面积，凭手书建筑面积计算式与之核对，双方初审核准实际竣工面积认证，上诉人与鉴定负责人签字确认；再次复审核准实际竣工面积认证时，由被上诉人与鉴定负责人签字确认。2、上诉人畚于2017年4月18至2017年5月16日与辽宁意达咨询公司司法鉴定人对刘二堡商贸城工程决算鉴定项目存在的异议进行核对，上诉人对辽宁意达咨询公司司法鉴定人对刘二堡河北商贸城鉴定意见异议书核对情况的说明，提供两个版本，在2017年5月31日版本上有司法鉴定人尚某1签字，而在.2017年6月5日版本上，仍有辽宁意达咨询公司鉴定人尚某2被上诉人签字认证。上诉人均在两个版本文件上作了手写记录标注。3、上诉人针对辽宁意达咨询公司司法鉴定三个版本意见书和两份信函的鉴定意见，提出异议写出书面调整意见，现有手稿和打印校正稿为证（有上诉人手写改错的标记）。4、上诉人提供的1#楼三份补充决算书，交给被上诉人、然后由被上诉人到公司盖章上报法院，有两份1#楼补充决算可在：关于对《刘二堡河北商贸城工程造价司法鉴定意见书》的错项、漏项工程费用统计表及文字说明，并有东大公司盖公章文件中，在工程费用汇总表中第21页未核查工程项目中可查到，从而得到认证，另一份1#楼（补充三）计时工日按实际发生工程量计算，经过司法鉴定人审核认定，同意按司法鉴定意见书第一版审核的计时工日数量计算，并在第三版鉴定意见书中得以确认落实。三、证人杜某出庭作证，其证言不具有证据能力：1、证人杜某系被上诉人的现场工程师技术负责人，与被上诉人搭档合作多年，证人杜某与被上诉人有利害关系，属于亲密合作伙伴关系，故其证人证言没有证据能力。2、上诉人提供的通话录音证据，能够证明证人杜某出庭作证的证言虚假不实。四、一审判决书存在诸多问题，导致一审误判：1、在判决书第二页被上诉人所谓的辩称否认：上诉人叁于辽宁意达咨询公司司法鉴定审核刘二堡商贸城1#楼工程决算付出的劳动，只是口头嚷嚷，空口无凭，没有证据证实被上诉人的辩护词的真实性，上诉人与被上诉人的通话录音证据就能证明被上诉人的辩护词是欺骗人的谎言。2、在一审判决书第三页一审法院有关证据采信有失公平：一审法院对于上诉人提供的上诉人与被上诉人的手机录音对话的录音证据没有采信，并且一审法院在判决书中应该阐述不采信的理由，但是，一审法院没有阐述不采信通话录音证据理由，难以负众，显失公平。3、在一审判决书第三页该院事实认定:确认案涉工程作了司法鉴定,也认定上诉人李世栋的主张:因其中该工程中的1#楼的由东大公司承包给张维利实际施工，其受张维利雇佣从事1#楼决算工作，其于上述涉诉案件鉴定过程中付出劳务应支付劳务费，张维利予以否认。但是，一审法院在判决书中没有证据说明被上诉人否决法院认定的事实的理由，一审法院是存在过失的。况且被上诉人没有一票否决权。4、在一审判决书中第四页：法院认定有这样一句话：，也无张维利曾经支付过劳务费的事实行为，通话录音属于视听证据，在通话录音中，有这样对话话：上诉人说：我现在给你干了好几年，一分钱也没给呢，被上诉人说：我知道知道，录音对话充分说明;被上诉人没有给上诉人支付过一分钱的劳务费，怎能找到有张维利曾经支付过劳务费的事实行为呢，只能证明一审判决对通话录音证据，没有按最高法提倡的穿透理念作认真的研究判，缺失责任心，显失公正。5、该案作出判决前上诉人于2020年7月6日曾向法官要求提供一份带有东大公司盖公章鉴定意见异议的文件，法官没有向上诉人说明拒绝提供文件的理由，痛惜失去一次对案情挽救的机会。五、上诉人与被上诉人通话录音证据资料属于视听证据，具有证据能力，能够听到被上诉人的真正的心声，最最真实的显现被上诉人的最真实的意识表露：录音证据能够真实的证明上诉人与被上诉人存在劳务关系，上诉人讨要劳务费，被上诉人只是拖延，至始至终没有否认双方存在的劳务关系。1、上诉人与被上诉人通话录音，一证实：上诉人向被上诉人算账索要刘二堡商贸城1#楼审核工程决算劳务费得到被上诉人的确认、故证明被上诉人与上诉人存在事实的劳务关系，二证实：被上诉人证实上诉人为被上诉人按约提供服务的开始工作时间，三证实：上诉人向被上诉人算账索要劳务费，被上诉人不仅认账，并承诺不能黄，故证明被上诉人自始自终被上诉人没有否认双方存在的劳务关系。2、劳务关系的特点：劳动者按约提供服务，劳动者付出劳动作出劳动成果，用工者应该按约付给劳动者报酬，上诉人向被上诉人索要劳动报酬应该受到法律的保护，因此，一审法院判决显失公平、公正。综上所述，上诉人提供的參加了辽宁意达咨询公司对刘二堡商贸城1#楼工程决算司法鉴定审核工作的证据和上诉人与被上诉人的通话录音的对话，足以证明上诉人与被上诉人存在事实的劳务关系，因此，请求二审法院，撤销一审法院判决，支持上诉人的诉讼请求。随着依法治国国策贯彻实施，逐步深入人心，再加之逐步深入加大反腐力度，深信老翁在有生之年，一定能够讨回公道。张维利答辩称：服从一审判决。东大公司未来院参加诉讼亦未答辩。李世栋一审法院起诉称，请求法院判令张维利、东大公司支付2016年8月-2019年1月18日拖欠的工资款88017元，并承担诉讼费。事实和理由：1、我与被告的工程师杜某及张预算员，于2014年4月共两次在一起研究刘二堡商贸城工程决算的编制，因为刘二堡商贸城工程由张维利和付士剑各自承包一半的工程（张维利为1号楼，付士剑为2号楼），所以其一起共同研究刘二堡商贸城的工程决算编制，并将我编制的刘二堡商贸城工程2号楼工程决算底稿提供给被告预算员，对照、调整；2、2014年6月至2014年12月，刘二堡商贸城工程造价决定为第一审核阶段，我与被告单位工程师杜某一起与澎辉房产开发公司，刘二堡商贸城工程现场技术负责人，王立森主审刘二堡商贸城工程决算，由我主谈，被告现场技术负责人杜某工程师参加，其被告预算员未参加，经过多次谈判协商，由原来工程增量（一）（二）（三）增加补充了：补充增量（一）（二）（三）（四）及阳台改型和补遗漏项和补充主材料差等工程项目决算，共增加122万元；3、由于甲乙双方就刘二堡商贸城决算未达成共识，所以被告起诉辽阳澎辉房地产开发公司，并由法院摇号，其工程造价由营口亿达咨询工程公司承担司法鉴定，故刘二堡商贸城工程决算进入第二个审核阶段，刘二堡商贸城工程1号楼工程总造价在营口亿达咨询公司鉴定审核阶段，张维利委托我全权负责。从2017年4月至2019年1月16日，我和张维利去营口，与营口亿达咨询公司面对买你谈判，对于鉴定审核意见书逐条认真审核，并写出文字报告材料，协商、出庭，直至判决，参加整个诉讼全过程。综上所述，我为被告工作几年连一分钱的工资钱都未给，春节前多次打电话催要拖欠工资钱，就是不接电话，故诉至法院。原审法院认定事实如下：2013年1月，辽宁澎辉房地产开发有限公司（发包方）与东大公司（承包方）就“刘二堡河北商贸城工程”形成“建设工程施工合同”，后2016年，东大公司就该工程起诉辽宁澎辉房地产开发有限公司建设工程施工合同一案［（2016）辽1021民初365号民事判决］，该诉讼中，对案涉工程的实际竣工面积、增加工程量造价、减少工程量造价进行了鉴定。现李世栋主张：因其中该工程中的1号楼由东大公司承包给张维利实际施工，其受张维利雇佣从事1号楼的决算工作，其于上述涉诉案件鉴定过程中付出劳务应支付其劳务费，张维利予以否认。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李世栋主张其与张维利之间存在劳务关系，要求其支付劳务费用，但其并未提供证据证明其与张维利形成了书面或口头的有偿劳务合同，虽李世栋提供了相应的劳务费统计表、工程决算增减量清单、鉴定意见异议，以及与张维利的录音资料，但上述书面证据均无张维利或相关人员的确认，同时均无法体现出其与张维利形成了涉案工程涉诉过程中相关工程造价司法鉴定异议由李世栋负责并支付相关报酬的合意，也无张维利曾经支付过劳务费的事实行为。故依法不能认定二人之间形成了有偿的劳务合同关系，现李世栋要求张维利和东大公司支付劳务费的主张不能成立。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回李世栋的全部诉讼请求。案件受理费2001元，由李世栋负担。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳务关系是指提供劳务的一方为需要劳务的一方提供劳动活动，而需方支付约定报酬的社会关系。因李世栋与张维利之间没有形成过书面劳务合同，李世栋需就自己主张提供足够证据加以证明。现李世栋在一、二审期间提供的工程预算劳务费统计表、司法鉴定审核记录、工程量计算书等证据证明自己的主张，但上述证据均不能直接体现出李世栋与张维利之间达成了劳务关系的合意，亦体现不出双方关于劳务报酬收取标准、工作形式、工作量等劳务关系必备条件的约定，原审判决以不能认定李世栋与张维利之间形成了有偿的劳务合同关系，并据此驳回李世栋的诉讼请求并无不当，本院予以维持。故对李世栋的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2001元，由李世栋负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 安审 判 员  王 瑶审 判 员  秦长虹二〇二一年八月十六日法官助理  刘雪飞书 记 员  谢姝娅