山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终9989号上诉人（原审原告）：青岛亿串餐饮管理有限公司，住所地山东省青岛市市南区江西路29号乙二层。统一社会信用代码91370202MA3PJ9W4X6。法定代表人：王润武，执行董事。委托诉讼代理人：李北平，山东青大泽汇（黄岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国斌，男，1994年9月25日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：于彩霞，山东信公律师事务所律师。上诉人青岛亿串餐饮管理有限公司（以下简称亿串餐饮公司）因与被上诉人张国斌劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0214民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿串餐饮公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认亿串餐饮公司与张国斌之间在2020年5月17日至2020年10月30日期间不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由张国斌负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审庭审中，张国斌在回答法庭询问时，已经表明其不是我司招聘。张国斌提交的龚志成个人与张国斌之间的银行记录并没有注明用途，与我司无任何关系。张国斌提交的工作服证据，没有我司的任何标志及字样，一审以银行转账记录、任职文件复印件及与我司无关的工作服认定张国斌与我司存在劳动关系欠妥，有失公允。一审双方均未提交任何证据证明张国斌自2020年5月17日为亿串餐饮公司提供劳动，故一审法院认定张国斌自2020年5月17日开始与我司存在劳动关系，无事实依据；二、一审适用法律错误。张国斌在回答法庭询问时，已表明其不是我司招聘，故我司不是用人单位，不适用《劳动合同法》第七条及《劳动争议调解仲裁法》第六条，一审法院据此判定我司与张国斌存在劳动关系，实属不当。张国斌辩称：1、张国斌与亿串餐饮公司存在劳动关系，存在劳动关系时间为2020年5月17日至2020年10月30日。2、张国斌自2020年5月17日到亿串餐饮公司处工作，每月工资由亿串餐饮公司的监事龚自成支付，且张国斌工作期间，因表现优秀，于2020年8月8日升为厨师长。3、亿串餐饮公司的原法定代表人李成野承认张国斌系在其单位工作期间受伤的，其与张国斌父亲的电话录音足以证明张国斌与亿串餐饮公司之间存在劳动关系。4、张国斌提交的任职文件、工作服、银行流水等证据相互印证，足以证明张国斌与亿串餐饮公司之间存在劳动关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，亿串餐饮公司的上诉请求无事实和法律依据。亿串餐饮公司向一审法院起诉请求：确认亿串餐饮公司与张国斌不存在劳动关系。一审法院认定事实：亿串餐饮公司于2019年4月15日核准成立，原为有限责任公司（自然人独资），李成野系股东及法定代表人，龚志成担任监事。经营范围有餐饮服务（需在符合规定的餐饮服务场所依据《食品经营许可证》及环保部门审批事项从事餐饮服务）；销售：预包装食品、散装食品（依据《食品经营许可证》核准的项目从事销售预包装食品、散装食品的经营活动）；经营其他无须行政审批即可经营的一般经营项目。2021年1月21日，该公司法定代表人变更为王润武；2021年2月5日，该公司股东变更为王润武、李成野。龚志成向张国斌银行转账情况：2020年6月15日转账1845元、2020年7月15日转账5485元、2020年8月15日转账5500元、2020年9月15日转账1310元、4490元。2020年10月23日，亿串餐饮公司法定代表人李成野在与张国斌父亲的通话录音中承认张国斌在饭店上班及受伤的事实。庭审中，亿串餐饮公司主张其处劳务费系当月发放上个月，按照实际出勤天数计算。后张国斌向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认双方2020年5月17日至2020年10月30日期间存在劳动关系。该仲裁委于2021年1月18日作出南劳人仲案字[2021]第7号裁决书，裁决：确认张国斌与亿串餐饮公司自2020年5月17日至2020年10月30日期间存在劳动关系。一审法院认为：本案的争议焦点为张国斌与亿串餐饮公司之间是否存在劳动关系。对此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；……”。本案中，张国斌和亿串餐饮公司均符合劳动合同法所规定的建立劳动关系的主体资格，双方虽未订立书面劳动合同但张国斌提交的任职文件、工作服、通话录音、银行流水等相互印证，能够证明张国斌在亿串餐饮公司处工作、亿串餐饮公司的监事龚志成每月15日向张国斌转账发放报酬，报酬发放形式符合劳动报酬按月连续发放的特点，张国斌提供的厨师业务亦属于亿串餐饮公司的经营业务范围，故双方之间依法成立劳动关系。亿串餐饮公司主张案涉店面转让给案外人，由案外人对张国斌进行管理，但未举证证实，案外人及龚志成亦不能出庭作证，对亿串餐饮公司的此项主张不予采纳。亿串餐饮公司作为用人单位，未举证证实双方劳动关系的建立和解除时间，应承担举证不能的法律后果，结合张国斌提交的证据，一审法院对张国斌主张的劳动关系存续期间予以采信，即双方于2020年5月17日至2020年10月30日期间存在劳动关系。一审法院对亿串餐饮公司要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、确认张国斌与青岛亿串餐饮管理有限公司于2020年5月17日至2020年10月30日期间存在劳动关系；二、驳回青岛亿串餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由青岛亿串餐饮管理有限公司负担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点为亿串餐饮公司与张国斌之间是否存在劳动关系。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，张国斌主张其与亿串餐饮公司之间存在劳动关系，亿串餐饮公司对此不予认可。张国斌作为劳动者应对其主张承担初步的举证责任。从张国斌提交的证据来看，亿串餐饮公司与张国斌均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格；张国斌在仲裁及一审中提交的银行转账记录，可以证明亿串餐饮公司的监事龚志成每月向张国斌发放劳动报酬的事实；张国斌提交的与亿串餐饮公司原法定代表人李成野的通话录音可以证明张国斌为亿串餐饮公司提供劳动。张国斌作为劳动者已完成其初步举证责任，亿串餐饮公司与张国斌之间符合劳动关系的法律特征。亿串餐饮公司否认与张国斌之间存在劳动关系，但其并未能提交证据反驳张国斌的证据。故，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定亿串餐饮公司与张国斌自2020年5月17日至2020年10月30日期间存在劳动关系，并无不当。亿串餐饮公司称张国斌曾自认其并非亿串餐饮公司招聘的，张国斌对此不予认可。亿串餐饮公司就其该项主张未提供证据予以证明，本院对此不予采信。综上所述，亿串餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛亿串餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈明明审判员  马 喆审判员  甘玉军二〇二一年八月二十六日书记员  王冉冉书记员  于国英