江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3216号上诉人（原审被告）：武进区湖塘宪哥炸串店，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇花东二村237幢己单元101室，统一社会信用代码92320412MA1YA2JK4N。经营者：石宪，男，汉族，1990年3月20日出生，户籍地安徽省颍上县，现住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：余慧，江苏典修律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志杰，江苏典修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海每宴餐饮管理有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路912号JT6873室，统一社会信用代码91310120MA1HKDCW7W。法定代表人：李三有。原审被告：北京三快科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀苏州街18号院2楼507，统一社会信用代码91110108660511594M。法定代表人：穆荣均，该公司经理。委托诉讼代理人：刘乾道，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄珂，江苏常辉律师事务所律师。上诉人武进区湖塘宪哥炸串店（以下简称宪哥炸串店）因与被上诉人上海每宴餐饮管理有限公司（以下简称每宴公司）、原审被告北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）侵害商标权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2021）苏0412民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宪哥炸串店向本院上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判宪哥炸串店不承担侵权责任，无需赔偿；本案一审、二审诉讼费用由每宴公司承担。上诉事实与理由：一、一审法院事实认定错误、适用法律错误，宪哥炸串店不构成侵权。1.宪哥炸串店使用的“彭浦第一炸”图文标识与每宴公司第33248230A商标存在显著区别，不构成近似。首先，宪哥炸串店使用的彭浦第一炸图文标识，由黑蓝色的圆角方形中嵌入白底竖向排列“彭浦美味第一炸”+文字“彭浦第一炸”组合构成，图形中“彭浦”二字加大突出，文字名称为五个汉字，“第”字位于文字中央，人视觉中心往往在中间，所以“第”字最先获得消费者的关注更容易加深记忆，而每宴公司商标是文字单一组成结构，为四个汉字，通用宋体，所以二者在整体构图、排列组合方式存在明显区别，从视觉效果上根本不构成近似；其次，二者文义上存在显著区别，每宴公司向国家知识产权局提出“彭浦第一炸”和“彭浦一炸”二个商标注册申请，基于二者文义上的显著不同，国家知识产权局仅将“彭浦一炸”批准；另外“彭浦一炸”不具有辨识度，彭浦仅仅是地名，包括上海市彭浦镇，昆山市彭浦村等，因此“彭浦”属于常规使用，而“一”仅仅是数量，“炸”属于炸串的制作工艺，系产品自身属性，彭浦一炸可以简单理解为彭浦的一家炸串店，而宪哥炸串店使用的“彭浦第一炸”，突出“第一”，是对卫生、口味、服务的一种追求，含义存在明显区别；2.一审法院除应对商标是否构成近似进行判断和认定外，还应对混淆进行判断和认定，但一审法院仅以近似为由便对混淆一笔带过，宪哥炸串店的“彭浦第一炸”图文标识和每宴公司注册文字商标并不会引起公众对商品产生混淆。宪哥炸串店的店面位于武进区湖塘镇，客户群体主要在湖塘，不超过常州，每宴公司在上海地区，此前每宴公司在常州无店面，故双方在主要的销售地域上没有冲突，没有混淆的客观环境；每宴公司的文字商标仅是普通商标，非驰名商标，即便每宴公司有经营，也仅在上海局部地区，且每宴公司的宣传范围也集中在上海地区，其仅仅处于市场推广阶段，其在常州没有市场占有率，更没有影响力和知名度；3.一审法院对每宴公司的加盟店铺数量及加盟费等事实认定错误，一审法院在未核查加盟合同、加盟费缴纳、营业额收取情况等，仅以每宴公司自制的网站信息及每宴公司单方制作的名单，便认定每宴公司有40多家店，实属草率；4.宪哥炸串店使用“彭浦第一炸”标识的时间早于每宴公司“彭浦一炸”商标，构成在先使用。宪哥炸串店几年前已在使用“彭浦第一炸”这一标识，此前宪哥炸串店的经营者以三轮推车的流动摊贩形式经营，后来服务、口味逐渐被人们认可、称赞，于是选择固定门面经营，而每宴公司“彭浦一炸”文字商标申请注册的日期是2018年8月31日，宪哥炸串店使用标识时间明显早于每宴公司。二、一审法院认定赔偿金额过高。案涉商标所属产品为小吃炸串类，该类商品销量以及影响力主要取决于口味、卫生、服务等，本身单价低廉，利润微薄，因此，有无商标对于该类商品的销量几乎没有影响，因此不存在对每宴公司造成损失。综上所述，宪哥炸串店请求二审法院依法给予纠正，支持宪哥炸串店的上诉请求。被上诉人每宴公司二审未作答辩。原审被告三快公司二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，宪哥炸串店的上诉请求未涉及三快公司，请求依法判决。每宴公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令宪哥炸串店立即停止侵犯每宴公司第33248230A注册商标专用权的行为；2.判令宪哥炸串店赔偿每宴公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支15万元；3.判令三快公司删除宪哥炸串店在美团外卖平台上的网络店铺使用的与每宴公司注册商标权相近似的名称、图片、评论；4.判令宪哥炸串店、三快公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，每宴公司成立于2016年1月15日，经营范围为餐饮企业管理、酒店设备等，其主要经营各种炸串、炸物。2019年6月28日，每宴公司注册取得第33248230A号“彭浦一炸”商标，核定使用商品为第30类、第35类、第40类、第43类。其中第43类包括餐厅等。每宴公司取得涉案商标后于2019年9月11日花费12000元委托上海胜世文化传播有限公司在上海电视台生活时尚频道《舌尖上的上海》对其品牌进行宣传，内容包括台标视频、微信软文、今日头条、网络推广等。2019年每宴公司法定代表人李三有花费10000元与上海顶餐信息科技有限公司签订品牌策划合同，对“彭浦一炸”进行“品牌营销”。另每宴公司当前主要对外发展“彭浦一炸”小吃加盟店，根据每宴公司提供的加盟合同及网站信息显示其在上海市有40多家店，当前在上海的加盟费为一年3万元，两年5万元，另每月收取营业额的5%。宪哥炸串店系个体工商户，注册于2019年4月24日，经营者石宪，经营范围食品经营等，在武进区××镇××村××幢××单元××室经营炸串店。每宴公司提供的公证照片显示其店铺招牌整体为红底黄字，突出使用“彭浦新炸串”字样，招牌右侧写有“特色炸猪排鸡腿”字样，并标明常州古方路店。店内显眼位置悬挂的菜单上部及三张宣传画中均使用“彭浦第一炸”字样。同时宪哥炸串店还在“美团外卖”平台以“彭浦第一炸（古方路）”字号提供外卖服务，网站信息显示月售2247，商品单价为10元左右。美团平台在“彭浦第一炸（古方路）”评论区显示网友于2019年至2020年初期间评论该店：原为开了多年的三轮车推车摆摊的路边小吃店，价格实惠等。每宴公司认可三快公司已经按其诉请删除宪哥炸串店在美团外卖平台上的网络店铺使用的与每宴公司注册商标权相近似的名称、图片、评论。每宴公司为主张合理维权费用，提供公证费票据1000元，同时主张律师费5000元，但并未提供律师费相关票据。一审法院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。每宴公司系涉案第33248230A号“彭浦一炸”注册商标的权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。涉案店铺经营范围与每宴公司涉案注册商标核定使用服务项目相同，属于同类服务。涉案店铺在实体店铺价目表、菜单及线上店铺名称上均使用了“彭浦第一炸”字样，“彭浦第一炸”与每宴公司的注册商标“彭浦一炸”均为文字标识，虽然两者相差一字，但足以使公众对该店铺与每宴公司的“彭浦一炸”发生混淆。故宪哥炸串店未经每宴公司许可，在同一种服务上使用与每宴公司注册商标近似的商标，侵害每宴公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于宪哥炸串店称其早在每宴公司申请商标前就已经使用“彭浦第一炸”的抗辩，其提供的“抖音”视频不足以证明其使用“彭浦第一炸”先于每宴公司的注册商标，故对该抗辩意见不予采信。关于赔偿金额，由于每宴公司因侵权所遭受损失以及宪哥炸串店因侵权行为所获利益均难以确定，故综合考虑以下因素：涉案商标的知名度及在常州市场的影响力、侵权行为性质及情节、宪哥炸串店主观过错、经营规模、经营时间、被控侵权产品/服务的售价及销量以及每宴公司维权合理开支等因素，并适当参考每宴公司加盟店的许可费情况，依法酌定宪哥炸串店赔偿每宴公司经济损失及合理开支共计16000元。关于三快公司应否责任承担问题，本案属商标侵权纠纷，三快公司经营的美团外卖平台没有直接或间接的侵权故意，与宪哥炸串店不构成共同侵权，且已及时删除宪哥炸串店在美团外卖平台上相应的名称、图片、评论等，故不再支持每宴公司第三项诉讼请求。综上，一审判决：一、宪哥炸串店于本判决生效之日起立即停止侵害每宴公司第33248230A号“彭浦一炸”注册商标专用权的行为；二、宪哥炸串店于本判决生效之日起十日内赔偿每宴公司经济损失及合理开支共计16000元；三、驳回每宴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，由每宴公司和宪哥炸串店各负担825元。本院二审期间，宪哥炸串店提交抖音视频刻录光盘一份，证明宪哥炸串店在湖塘古方路经营炸串摊位多年，其使用“彭浦第一炸”标识早于每宴公司注册商标申请时间。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，宪哥炸串店经营范围与每宴公司涉案注册商标核定使用服务项目相同，属于同类服务。根据公证证明的事实，宪哥炸串店在店内显眼位置悬挂的菜单上部、三张宣传画上以及“美团外卖”平台上均突出使用“彭浦第一炸”字样，起到识别服务来源的作用，属商标性使用。因此，宪哥炸串店是否侵犯每宴公司注册商标专用权，关键在于对标识是否近似以及是否容易导致混淆的判断。每宴公司注册商标“彭浦一炸”与被诉侵权标识“彭浦第一炸”均为文字标识，两者虽相差一字，但主要文字要素“彭浦”“一炸”均相同，相关公众施以一般注意力，足以造成相关公众对两者所标示的商品或服务来自同一市场主体或虽来自不同的市场主体，但误认为两个市场主体之间存在商标许可、投资合作等关联关系。宪哥炸串店抗辩称被诉侵权标识与每宴公司注册商标不构成相似，亦不构成混淆的上诉理由，不予采纳。关于是否构成在先使用抗辩。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。宪哥炸串店虽提交抖音视频证据，但该证据不足以证明其使用“彭浦第一炸”先于每宴公司注册商标，也不足以证明“彭浦第一炸”系具有一定影响的标识，对其该抗辩，本院不予采纳。一审认定宪哥炸串店未经许可，在同一种服务上使用与每宴公司注册商标近似的商标，侵害每宴公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任，符合法律规定。关于赔偿金额。每宴公司因侵权所遭受损失以及宪哥炸串店因侵权行为所获利益均难以确定，一审综合考虑涉案商标的知名度及在常州市场的影响力、侵权行为性质及情节、宪哥炸串店主观过错、经营规模、经营时间、被控侵权产品/服务的售价及销量以及每宴公司维权合理开支等因素，并适当参考每宴公司加盟店的许可费情况，依法酌定宪哥炸串店赔偿每宴公司经济损失及合理开支共计16000元，并无明显不当，应予维持。综上，宪哥炸串店的上诉请求及上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由武进区湖塘宪哥炸串店负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  顾 洋审 判 员  陈 倩二〇二一年八月二十五日法官助理  张玲霞书 记 员  陈 彬