北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9402号上诉人(原审被告)：北京金盛顺鑫置业投资有限公司，住所地北京市顺义区安平街3号。法定代表人：孙荣岗，董事长。委托诉讼代理人：舒畅，女，1977年1月15日出生。委托诉讼代理人：张伟，北京市致知律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：解鹏，北京市天元律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：洪东荧，北京市天元律师事务所上海分所律师。上诉人北京金盛顺鑫置业投资有限公司（以下简称金盛顺鑫公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，适用独任制开庭进行了审理。上诉人金盛顺鑫公司之委托诉讼代理人张伟、舒畅，被上诉人中天公司之委托诉讼代理人洪东荧、解鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金盛顺鑫公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回中天公司诉讼请求或发回重审；2．一审、二审案件受理费等由中天公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。增值税属于价外税，双方已就税率调整做了明确约定，其不受工程结算协议不得调整的约束，故由于税费调整造成的税差应当从应付款项中扣除；逾期付款的利息起算时间有误，金盛顺鑫公司无须支付利息；渣土外运费65646．72元及墙体开裂维修费4017元，应当从应付款项中扣除。中天公司辩称：认可一审判决，不认可金盛顺鑫公司的上诉意见。中天公司向一审法院起诉请求：判令金盛顺鑫公司向中天公司支付已经到期的工程款19466878．37元并支付截止至2021年1月28日的利息232800元，剩下的利息以19466878．37元为基数，自2021年1月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。一审法院认定事实：2015年12月，中天公司（承包人）与金盛顺鑫公司（发包人）签订《施工总承包合同》（以下简称商业楼备案合同）并就该合同进行了备案，合同约定：工程内容为×商业楼（顺义区后沙峪镇公共设施项目）建筑面积36050㎡，本合同采用固定单价合同形式；在约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任，如无异议，发包人应在核实后将剩余保证金返还承包人；不管通用合同条款如何约定，发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款，合同还约定了其他权利义务。2015年12月10日，双方签订《施工总承包合同》（以下简称地下车库备案合同）并就该合同进行了备案，合同约定：工程内容为地下车库建筑面积39873㎡，其余合同约定内容与商业楼备案合同基本相同。2017年4月19日，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称幕墙合同），约定：工程内容为顺义区后沙峪镇公共设施×号楼及下沉式广场幕墙工程，承包人确保幕墙工程竣工验收后一周内，支付至合同价款的70%，提交竣工结算资料、经审计（取得甲乙双方共同签字盖章确认的正式书面审计报告）后付至审定工程结算总造价的95%，余5%作为保修金，待保修期（玻璃及外墙防水保修5年，其余保修2年）满后，无任何质量问题的情况下28日内无息分节点返还保修金，满2年返还3%，满五年返还剩余2%。2016年4月13日，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称非备案合同），该合同并未进行备案，合同约定：双方就顺义区后沙峪镇公共设施用地项目×标段（×商业楼）工程施工及有关事项协商一致，工程进度款支付为……工程竣工交付后，承包人按发包人附件中《工程结算送审资料标准清单》提供资料无误后，6个月内经第三方审计公司审计完成，并经双方共同确认后付至审计结算款的95%，质保期满后，无质量问题后退还质保金5%，甲方付款时乙方应提供等额有效发票，否则甲方有权仅支付与乙方提供发票相等数额款项，应付款项余额在乙方提供等额发票时支付，如国家税法改变应施工单位应根据新的税法规定计取税金；甲方从乙方的工程款中提存工程结算总价5%的维修保证金（不计利息）；如果乙方质量保修工作跟不上，甲方将按双方约定在该保证金中扣除相关费用和损失，质量保修金的支付在质保修期间工程没有出现质量问题，和乙方按照双方约定履行了应尽的义务的前提下，本工程质保期满两年后14天内，无质量问题（无息）返还质保金的60%，5年后无质量问题将剩余保修金（无息）返还乙方；合同还约定了其他权利义务。中天公司对9#商业楼工程及幕墙工程进行了施工。2019年3月18日，双方签订两份《工程结算协议书》，分别约定：工程项目为北京市顺义区后沙峪镇多功能用地项目×标段，双方一致同意乙方施工的上述合同范围内以及交由乙方施工的本工程合同范围外新增项目的最终结算总造价为259670229．2元，此结算金额为经第三方审计后并双方认可的最终结算金额，双方同意除承包人未能履行合同规定的责任而发生保修金扣款外，从本结算书签订之日起，双方互不向对方提出增减工程费用要求；工程项目为北京顺义区后沙峪镇公共项目幕墙（一）工程，双方一致同意乙方施工的上述合同范围内以及交由乙方施工的本工程合同范围外新增项目的最终结算总造价为18340043．58元，此结算金额为双方认可的最终结算金额，双方同意除承包人未能履行合同规定的责任而发生保修金扣款外，从本结算书签订之日起，双方互不向对方提出增减工程费用要求。2019年年底前，双方签订《顺义区后沙峪镇公共设施项目×商业楼、×地下车库及×楼及幕墙工程工程款付款协议书》（以下简称付款协议书），约定：根据双方于2015年12月20日签订合同，项目审计后，甲方须支付乙方3标段总承包工程款扣除审计费和水电费后金额为41126588．54元（以双方核对数据为准），质保金7790106．88元质保期两年结束后支付，质保金5193404．58元质保期五年结束后支付（竣工验收日期2018．6．18日）；根据双方2017．4．19签订的合同，审计结束后须支付乙方幕墙工程款扣除审计费后金额为6775397．82元（以双方核对数据为准），质保金550201．31元质保期两年结束后支付，质保金366800．87元质保期五年结束后支付（竣工验收日期无，竣工图纸电子日期为2018．11．30）；本着双方友好合作的精神经双方协商，乙方同意甲方将工程款分三次支付，若如发生延期付款甲方承担利息及违约责任按原合同执行；一、工程款支付时间1．2019年12月30日甲方支付乙方200万元结算款，2．2020年1月10日甲方支付乙方2300万元结算款，3．2020年8月16日甲方支付乙方22901986．36元余款（以双方核对数据为准）和当期保修金，4．其余质保金按期支付，5．甲方支付款项前乙方须提供等额有效发票。2019年9月26日，金盛顺鑫公司通过微信方式向中天公司员工涂正生发送通知函，内容为：贵公司承接的国际馆9号楼工程，出现如下问题：1．国际馆下沉广场两侧护栏玻璃破损及部分窗扇无法闭合；2．国际馆×号楼×层、国际馆×号楼（沃尔玛）×层卸货区及×层漏水；存在严重安全隐患。我司于2019年8月20日已向贵司发送一次通知函，贵司至今仍未维修。限贵司于2019年10月1日之前，安排人员到现场与我司人员确定维修方案，10月8日前上报维修计划，若贵司仍按本函要求时间进行落实，我司将自行安排其他施工单位维修，此项维修费用，将从贵司的工程质保金中双倍扣除。2020年10月15日，金盛顺鑫公司向中天公司发送通知函，内容为：南区×号楼及×号地库工程由贵公司施工，我司在2019年9月24日和2019年11月24日已给贵司多次发函，至今贵公司未来现场维修，在2020年6月8日函件中已明确不来现场维修我司将安排其他公司维修，现我司已安排其他单位维修两处，分别为：1．×号楼一层卸货区漏水维修费为136193元；2．二层扶梯旁边墙体开裂维修费为4017元。以上费用合计140210元将从贵司工程款中直接扣除。关于地下×漏水、×号楼外幕墙胶开裂、玻璃自爆、雨棚漏水及开启扇无法关闭等多处需要贵公司来现场维修，请贵司接到函件后立即安排人员到现场维修，因维修不及时导致现场损失及赔偿由贵司承担。2020年10月27日，中天公司回函：我司于2020年10月19日收到贵司发的通知函，关于×号楼外幕墙相关问题、×号楼地下×的漏水我司近期会由涂正生经理与贵司相关人员联系，并派相关维修人员组织维修，关于贵司通知函中的扣款需经我司与贵司双方确认，除此我司不予认可。金盛顺鑫公司要求将×号楼一层卸货区漏水维修费136193元及二层扶梯旁边墙体开裂维修费4017元在质保金中扣除，中天公司表示通知函接收人并非双方合同约定的负责人，且双方约定玻璃以及漏水防水事宜系对应5年期的质保金，中天公司本次起诉主张的质保金，仅是2年期的质保金，故金盛顺鑫公司反映的漏水问题即使属实，也与本案诉请无关。金盛顺鑫公司主张扣除中天公司撤场时清运建筑垃圾及渣土费用是65646．72元，并提交2020年1月11日出具的关于南区中天总包渣土外运的通知函并表示该函通过快递方式邮寄给中天公司，无法提交接收信息，中天公司对此不予认可并认为本工程2018年已完成竣工验收备案，双方在2019年签订结算书及之后签订付款协议书时，金盛顺鑫公司均未提出该事项，该费用有违常理，不同意扣减。金盛顺鑫公司另主张应扣除因增值税专用发票税率调整而产生的税差，中天公司对此认为，税率风险是我方承担的因此税率降低的利益我方也可以享有，另外税率的高低与金盛顺鑫公司没有直接关联，因为工程款是固定的，房屋是金盛顺鑫公司自持的，没有增值税的，税率基本上是守恒的，其对外转让不动产，其税率也是下降的，所以是守恒的。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方当事人之间的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。双方之间存在建设工程施工合同关系，金盛顺鑫公司应当按照合同约定向中天公司支付未付工程款。关于金盛顺鑫公司主张应扣除款项，法院认定如下：1．关于渣土外运费用扣除，金盛顺鑫公司仅提交通知函且中天公司对此不予认可，金盛顺鑫公司亦未提交证据证明存在该笔费用，且双方之间签订的《工程结算协议书》明确了最终结算总造价，明确了互不向对方提出增减工程费用要求，而按金盛顺鑫公司所主张的该笔费用，应当属于工程费用，按双方约定，即使存在该笔费用金盛顺鑫公司也不得提出主张；2．关于×号楼一层卸货区漏水维修费136193元是否应当扣除问题，×号楼一层卸货区漏水属于质保期内中天公司应承担的质保责任，金盛顺鑫公司已在2019年9月26日通知函中要求中天公司予以维修，中天公司未予维修，金盛顺鑫公司委托第三方进行维修，且金盛顺鑫公司提交的第三方维修证据能够形成完整证据链证明维修事项、时间、维修花费金额，故该笔费用应作为维修费用在质保金中予以扣除，双方约定了两年及五年分别返还质保金的金额，但纵观双方备案合同及非备案合同的约定，并未明确所返还金额仅限于某类质保金，且合同均有扣除维修费用的表述，故对于已经发生的应予在质保金扣除的费用应当在当期到期质保金中予以扣除，对于金盛顺鑫公司主张扣除该笔费用的意见，法院予以支持；3．关于二层扶梯旁边墙体开裂维修费4017元，金盛顺鑫公司未提交证据证明其在两年质保期内向中天公司提出该问题，且金盛顺鑫公司所提交的维修证据的时间均已超过两年质保期，故金盛顺鑫公司未提交充分证据证明墙体开裂属于两年质保期的范围，对其该项扣减主张，法院不予支持；4．关于税费调整造成的税差问题，2018年4月4日，财政部、国家税务总局发布了《关于调整增值税税率的通知》，自2018年5月1日起执行调整后的增值税税率。2019年3月20日，财政部、国家税务总局、海关总署发布《关于深化增值税改革有关政策的公告》，自2019年4月1日起执行调整后的增值税税率。首先，双方《工程结算协议书》约定了工程费用双方均不得提出增减要求，税费包含在工程费用中，按约定金盛顺鑫公司不得提出调整，且双方合同中也未约定对出现税差问题进行调整。其次，双方于2019年3月18日签订的《工程结算协议书》，2018年5月1日的税率调整双方均应已经知悉，双方在工程结算时仍按原标准予以结算，是双方协商确定的结果，双方均应予以遵守，2019年4月1日的税费调整虽在双方签订《工程结算协议书》之后，但按双方约定，双方签订《工程结算协议书》后应付至结算价款的95%，金盛顺鑫公司若按照合同约定付款，则按照上述规定，并不存在税差问题，故该部分税差系因其未按约定支付工程款造成的，不应当予以扣减。最后，增值税下调是国家对税负人的利好，调整幅度并不过高，这部分税率调整应属于商业风险范围并非属于合同基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的变化，因此不属于可以调整合同价格的范围，综上所述，对金盛顺鑫公司提出的扣除税差的请求，法院不予支持。金盛顺鑫公司并未按照双方签订的付款协议书进行付款，故按照双方约定金盛顺鑫公司应当按照原合同承担责任，双方所签订的备案合同及非备案合同对于未付款责任承担无实质性区别，中天公司的利息起算时间亦符合双方合同约定，但总价款中应对上述认定的质保期内维修费用予以扣除，且无论备案合同还是非备案合同均约定了质保期到期后14日内支付，故质保金的利息起算时间法院予以调整。综上所述，对中天公司诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分不予支持。据此，一审法院判决：一、北京金盛顺鑫置业投资有限公司给付中天建设集团有限公司工程款（含到期质保金）一千九百三十三万零六百八十五元三角七分并支付利息（截止至二〇二一年一月二十八日的利息为二百三十一万二千四百五十四元零四分，以一千九百三十三万零六百八十五元三角七分为基数，自二〇二一年一月二十九日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后七日内执行；二、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费七万五千三百八十七元，由中天建设集团有限公司负担三百七十九元（已交纳），由北京金盛顺鑫置业投资有限公司负担七万五千零八元（于判决生效后七日内交纳）。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：金盛顺鑫公司与中天公司之间存在建设工程施工合同关系，金盛顺鑫公司未按照付款协议书进行付款，应当向中天公司履行支付未付工程款的义务。一审法院对于卸货区漏水维修费应当扣除的认定正确，本院予以确认。金盛顺鑫公司上诉主张增值税属于价外税不受工程结算协议的约束，故应当从应付款项中扣除税差，但在双方《工程结算协议书》中已载明双方均不得对结算金额提出增减，并且在明知2018年5月1日起增值税税率已予以调整的情形下，双方仍协商一致以原标准进行结算，系对权利义务的自由处分。增值税税率调整属于正常的商业风险范畴，并非调整合同价格的法定情形，且金盛顺鑫公司所主张的税差问题系因其自身未按约定支付工程款所造成，并非合同约定所致，故不应当予以扣减。金盛顺鑫公司还主张在应付款项内对渣土外运费65646．72元及墙体开裂维修费4017元予以扣除，但其对上述两项费用的产生均无法提交充分有效的证据予以证明，一审法院结合在案证据对上述两项费用的扣减主张不予支持，并无不当。最后，金盛顺鑫公司提出的一审法院对利息计算的起止时间认定有误，其无需支付利息的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，金盛顺鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15016元，由北京金盛顺鑫置业投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 万丽丽二〇二一年八月十一日法官助理 李延昭书 记 员 席 颖