河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终1394号上诉人（原审被告）：河南东方尚品木业有限公司，住所地河南省濮阳市清丰县产业集聚区。法定代表人：陈祥刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁朝臣，河南导航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省晟达建安工程有限公司，住所地河南省清丰县产业集聚区（人和大道与东大街交汇处）。法定代表人：吕敬中，该公司总经理。委托诉讼代理人：张占波，男，该公司业务经理。上诉人河南东方尚品木业有限公司（以下简称东方尚品公司）因与被上诉人河南省晟达建安工程有限公司（以下简称晟达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2021）豫0922民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方尚品公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回晟达公司的诉讼请求；2.由晟达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审把本案的案由定为承揽合同不当，本案应为建设工程合同纠纷，确定案由应根据案件事实，不应仅根据合同名称确定案由。承揽合同和建设工程合同的主要区别是合同标的物的不同，建设工程合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产，即标的物一般是指动产，本案完成的工作标的物钢结构是不动产，故本案案由应为建设工程合同纠纷。2.一审法院认为“晟达公司提交的电费及东方尚品公司提交的照片证实被告于2018年10月至今一直在使用该厂房，并且经查明厂房已办理产权证书。东方尚品公司的上述行为证实至晟达公司起诉之日该工程已超过质保期，故按合同约定东方尚品公司应支付晟达公司质保金”，上述事实认定错误，东方尚品公司不是2018年10月开始使用案涉厂房，虽然2018年10月份有电费，但那部分电费是亿嘉家具公司建设期间的电费支出，并不是东方尚品公司使用厂房支出的电费，亿嘉家具公司的建设一直持续到2019年。在质保期内，东方尚品公司多次向晟达公司提出漏水等工程质量问题，让晟达公司修复，晟达公司一次一次推脱，推脱到现在没有修复，晟达公司的恶意拖延，并不能免除晟达公司的维修义务。另根据合同约定，工程存在质量问题的，承包方应承担费用。东方尚品公司和晟达公司之间的微信及短信沟通的内容可以证明晟达公司的质量问题不合格，因晟达公司的质量问题一直存在，双方一直没有验收。晟达公司未按照图纸及报价单明细施工，案涉厂房应安装两个柱脚螺母，只安装一个，造成安全隐患。案涉厂房另有落水管漏水，窗户框变形，边框长度不够需要更换，楼梯工字钢偷工减料，外墙板凹凸不平，房顶彩钢中间加层减少材料等质量问题，东方尚品公司多次要求晟达公司修复或者更换，晟达公司至今没有修复或者更换。东方尚品公司办理房产证是清丰县委县政府办公会特批的一批企业办理的产权证书，不能证明案涉厂房的施工情况。综上，该工程质量问题涉及工程验收及修复费用，验收合格是支付工程款的条件，因为晟达公司建设厂房质量不合格需要修复，达不到支付质保金的条件，东方尚品公司不应支付质保金。3.关于2019年1月9日，晟达公司给东方尚品公司出具的结算单，证明的是结算情况，东方尚品公司按照合同约定全额支付了晟达公司的工程款，但晟达公司未按照合同约定安装电动窗户，应扣减工程款57682.8元。在结算单中，晟达公司承诺未开发票于2019年1月底之前开具发票200000元，剩余部分2月份全部开齐，开票后，东方尚品公司才应付款，一直到现在，晟达公司仍有175543元增值税专用发票没有付给东方尚品公司。综上所述，晟达公司没有资质，晟达公司与东方尚品公司签订的合同应属于无效合同，其建设工程未经验收合格，不应支付工程款。晟达公司没有维修，没有全部开具增值税专用发票，东方尚品公司不应支付质保金。晟达公司经本院合法传唤未到庭答辩，庭后提交书面答辩意见。晟达公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。晟达公司与东方尚品公司签订合同系真实意思表达，内容不违反国家强制规定，晟达公司要求返还质保金应当得到法律保护。东方尚品公司在案涉厂房主体建成后，在晟达公司实际交付时间（2018年10月）前，便实际使用进行生产。东方尚品公司入驻后每月用于生产的电费，足以证明该事实。一审中，东方尚品公司答辩电费的产生系其他家具公司建设，没有事实依据。晟达公司在一审中，查阅的电费清单可以证实费用产生是每个月持续的稳定产出，符合生产经营的需要。因此，东方尚品公司所称电费是建设产生没有事实依据，系东方尚品公司混淆视听，意图逃避返还义务。2.东方尚品公司所称，“在质保内，东方尚品公司多次向晟达公司提出漏水等工程质量问题......”。东方尚品公司提出质保期内这个概念，自证质保期已经开始计算，这一事实恰恰印证案涉工程已经交付使用。案涉工程交付后在质保期内，晟达公司的原施工队还在东方尚品公司厂内继续为东方尚品公司建厂房（该部分系他人承包）,东方尚品公司提出维修问题晟达公司原工人一直及时维修，晟达公司一直对维修问题都是积极的态度，一直未拖延维修是事实。出质保期后的问题，不应由晟达公司承担。如案涉厂房出质保期存在质量问题，东方尚品公司应对质量问题另行起诉，并对所述问题进行鉴定后才能确定承担主体。因此，东方尚品公司提出的质量问题与本案争议焦点无关，应鉴定后另行起诉。3.就东方尚品公司提出发票问题，双方已经在结算单中做出了明确的约定并签订结算清单，约定系双方真实意思表达，也未违反国家强制性规定。因此，双方应当严格按照约定履行。对结算和发票问题，一审中已经明确查明。综上，东方尚品公司上诉无事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。晟达公司向一审法院起诉请求：1.判令东方尚品公司向晟达公司支付工程的剩余尾款108500元及利息；2.判令晟达公司对所承建工程依法享有优先受偿权；3.本案诉讼费用及相关费用由东方尚品公司承担。一审法院认定事实：2017年9月13日晟达公司与东方尚品公司签订《钢结构工程承揽合同书》，合同约定：“工程名称清丰东方尚品家具生产车间，工程面积5623.2平方米。工程款支付：1.合同生效后3日内，发包方应支付合同总价的30％的预付款；2.钢柱进场1/3后三日内，发包方支付合同总价的10％的进度款；3.钢梁进场1/3后三日内，发包方支付合同总价的10％的进度款；4.钢构件安装完成后3日内，发包方支付合同总价的10%的进度款；5.彩钢板安装完成后3日内，发包方支付合同总价的20％的预付款；6.钢构竣工初验完工后7日内，发包方应支付合同总价的15％的完工款；7.本工程保修期为一年，余款5%在验收合格满一年后7日内支付。结算：承包方应于工程完工后14日内发包方提交工程结算报告及结算资料。1.工程最终造价按本合同第四条关于造价的约定和其他相关条款约定的方式、方法结算。遇本合同无约定的，适用国家有关规定。2.发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或修改意见。期限内不作确认或不出具书面修改意见的，则视为确认该结算报告。晟达公司出具报价单，报价含税216万元。2019年1月9日晟达公司向东方尚品公司出具结算单：由我公司承接贵公司1＃车间钢结构项目，合同约定工程总造价2160000元，目前甲方一共支付工程款1746000元（通过对公转账：1196000元，通过个人账户：550000元）未支付414000元。由于转个人账户550000元我公司同意由甲方代开发票（增值税专用发票）按9％计算，合计金额49500元。由于2018年7月份乙方开具发票已通知甲方发票作废，甲方未进一步处理造成的相应扣款，我公司承担56000元。经甲乙双方友好协商我公司共计承担105500元整。目前为止已开发票：1134457元，甲方代开550000元，剩余未开发票475543元，我公司承诺未开发票于2019年1月底之前开具发票200000元，剩余部分2月份全部开齐。综上所述，贵公司至2019年1月10日共欠我公司308500元，质保金5%(108000元），应付工程款200500元，本次付款100000元整，剩余100500元，把甲方验收单要求整改完毕付清尾款，质保金除外。（手写部分：由于未开30万发票扣除15500元，已付85000元剩余质保金）”晟达公司工作人员乔某某在结算单上签字“我同意按此结算执行。”2019年2月1日前东方尚品公司共支付晟达公司款项共计1931000元。晟达公司自述东方尚品公司厂房于2018年10月投入使用。自2018年10月起东方尚品公司工厂一直在持续稳定的用电。2020年4月10日上述厂房领取不动产登记证书。2020年5月晟达公司与东方尚品公司的微信聊天记录显示双方就厂房问题进行协商。上述事实有晟达公司提交的河南省晟达建安工程有限公司钢结构工程承揽合同书、结算单、工程报价单、对账明细、情况说明，东方尚品公司提交的照片、微信聊天记录、短信聊天记录及庭审笔录予以证实。一审法院认为，晟达公司与东方尚品公司签订的《钢结构工程承揽合同书》系双方的真实意思表示。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人付给报酬的合同。2017年9月13日双方签订合同，2018年进行施工，施工过程中双方就付款通过短信沟通。2019年1月9日晟达公司向东方尚品公司出具结算单，东方尚品公司予以认可。合同约定“本工程保修期为一年，余款5％在验收合格满一年后7日内支付”。晟达公司与东方尚品公司双方均认可上述工程未验收，但晟达公司提交的电费及东方尚品公司提交的照片证实东方尚品公司于2018年10月至今一直在使用该厂房，并且经查明厂房已办理产权证书。东方尚品公司的上述行为证实至晟达公司起诉之日该工程已超过质保期，故按合同约定东方尚品公司应支付晟达公司质保金。东方尚品公司对于晟达公司提交的结算单予以认可，晟达公司提交的支付明细，东方尚品公司虽然不予认可，但是晟达公司提交的付款明细与结算单相互对应，故根据结算单记载东方尚品公司应支付晟达公司质保金108000元。该结算单并未约定利息，且晟达公司在庭审中也未明确利息的数额，故关于利息部分，一审法院不予支持。关于晟达公司诉请对其承建工程依法享有优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”，故晟达公司该项诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。本案系承揽合同纠纷，并非东方尚品公司辩称的建设工程合同纠纷。东方尚品公司辩称晟达公司没有按约定开具发票，结算单中约定“未开30万发票扣除15500元”。故应视为对发票的约定。东方尚品公司辩称，晟达公司工程存在质量问题，虽提供照片及微信聊天记录，但晟达公司不予认可。是否存在质量问题，东方尚品公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十七条规定，一审判决：一、东方尚品公司于判决生效后十日内支付晟达公司质保金108000元；二、驳回晟达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2470元，减半收取1235元，由东方尚品公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、关于本案案由的问题；二、关于案涉合同的效力问题；三、东方尚品公司是否欠付质保金，质保期是否已经届满；四、案涉工程是否存在未完工部分，应否扣减工程款57682.8元；五、晟达公司是否存在未开具增值税发票情形，若存在，东方尚品公司是否可以此拒绝支付工程款。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人支付报酬的合同。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同在性质上属于承揽合同，但是在合同主体要求、是否受行政制约、合同形式要件以及部分工作交由第三人完成是否须经定作人同意等方面具有一定的区别，建设工程涵盖工程勘察、设计、施工。本案中，案涉合同虽然名为承揽合同，但是合同约定的内容包含工程概况即工程内容为钢结构制作与安装、工程设计技术条件、工程承包范围、工程造价、工地代表、项目经理、监理、钢构工程验收等，符合建设工程合同纠纷的形式与构成要件，案涉工程又领取了不动产登记证书，故一审认定本案为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，经调查，承包人晟达公司自认该公司未取得建筑施工企业资质，系借用其他公司资质承揽施工工程。根据上述法律规定，案涉合同应当认定为无效合同。案涉工程已经施工完毕，东方尚品公司已经实际使用并取得产权，故晟达公司有权参照合同约定请求东方尚品公司支付剩余工程款。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建筑工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，双方当事人签订的承揽合同第十三条第一款第七项约定：“本工程保修期为一年，余款5%在验收合格满一年后7日内支付”。案涉2019年1月9日结算单显示，“由我公司承接贵公司1＃车间钢结构项目，合同约定工程总造价2160000元......综上所述，贵公司至2019年1月10日共欠我公司308500元，质保金5%(108000元），应付工程款200500元，本次付款100000元整，剩余100500元，把甲方验收单要求整改完毕付清尾款，质保金除外......”。东方尚品公司认可上述结算单的真实性，也认可目前仅欠晟达公司质保金108000元，但以工程有质量问题，没有验收为由拒付质保金。晟达公司对质量问题不予认可，晟达公司一审提交历月电费明细和照片欲证明东方尚品公司自2018年10月起使用该工程，东方尚品公司不认可晟达公司主张的使用时间，但并未否认工程已投入使用的事实，二审中称2019年元月份开始进了部分设备，且案涉工程已于2020年4月10日领取了不动产登记证书。故根据上述法律规定及结合工程已投入使用、办理了不动产权证以及东方尚品公司已支付工程款的额度等事实，晟达公司主张东方尚品公司应按照合同约定退还质保金有事实及法律依据。当事人双方约定保修期为一年，现无论是从双方各自主张的使用时间起算，还是从领取不动产登记证书时间起算，至本判决确定之日止，均已超一年时间，故一审法院判决东方尚品返还质保金适当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。东方尚品公司主张工程有质量问题，本案未提出反诉，未举证因自行维修要求扣除相应款项，一审就本案双方当事人争议的质量问题，赋予了东方尚品公司另行主张的权利，本院不予处理。如因保修人未依法及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。关于第四个争议焦点，案涉工程报价单显示优惠后价格2160000元，结算单亦显示工程总造价为2160000元，根据结算单的内容，双方认可的结算价为2160000元。东方尚品公司一审及上诉主张晟达公司没有安装电动塑钢窗户应当扣减工程款57682.8元，与结算单内容相悖，且晟达公司不予认可，本院不予支持。关于第五个争议焦点，经审查案涉合同等证据，当事人并未约定以开具增值税发票为支付工程款的前提条件，故东方尚品公司以未开具增值税发票为由拒绝支付支付工程款没有事实依据，本院不予支持。但根据我国法律规定，依法纳税是每一位纳税人应尽的义务，案涉双方当事人均应按照法律规定和合同约定，履行依法纳税的义务，否则自担相应的法律后果。综上所述，东方尚品公司的上诉请求有事实及法律依据的部分成立，应予支持；其他没有事实及法律依据的部分,应予驳回。一审判决认定事实清楚，案由及适用法律虽有不当之处，但判决结果正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人河南东方尚品木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二一年八月二十六日书记员  吴旭龙