江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3777号上诉人（原审原告）：于粉林，男，1965年7月9日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：李爱军，江苏均爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洪都，江苏均爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州银建林增房地产开发有限公司，住所地徐州市鼓楼区环城路114号。法定代表人：杨荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李钦官，江苏明奕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹文莉，江苏明奕达律师事务所律师。上诉人于粉林因与被上诉人徐州银建林增房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院作出的（2020）苏0302民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人于粉林及其委托诉讼代理人李爱军、于洪都，被上诉人徐州银建林增房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李钦官到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于粉林上诉请求：请求撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初1243号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付2016年1月1日至2019年9月29日的加班工资320987元。事实和理由：原审法院认定事实错误。1、在原审庭审中上诉人已经向法庭提交了上诉人在工作中的部分加班考勤表，包括2017年、2018年、2019年年度部分月份的值班表，其中还包括春节值班表，虽上述证据为复印件，但上诉人已经对上述证据来源进行了陈述，表示证据大部分来源于上诉人工作期间被上诉人统一配备的办公邮箱，现该邮箱上诉人无法登陆，但法庭完全可以责令被上诉人提供该系统邮箱进行核对，故上诉人已经尽到了一个劳动者所能尽到的举证责任。2、上诉人的加班流程为其所在部门根据工作需要编写值班表，向被申请人行政人事部提出申请，人事部初步核定过后报公司总经理书面批准，最后所在部门将批准后的值班表发送至员工邮箱，各员按值班表执行，故上诉人作为员工只需要按照公司邮箱中的值班表进行加班即可(无论有无审批人签字或者加盖公章。3、被上诉人虽在一审庭审过程中提供了2017年至2019年两年的考勤记录，但该考勤记录仅记载了工作日考勤且系被上诉人事发后单方形成，没有任何员工签字确认，同时上诉人提供了有部门经理签字确认的月度考勤表，其中包括值班一栏，对此被上诉人并没有做出任何合理解释。被上诉人经法院多次督促，但都拒绝提供原始考勤记录，故应当视为被上诉人举证不能，应当承担不利后果。4、原审法院认为，上诉人已对2017年度至2019年度期间工资发放表予以签字确认，能够印证上诉人在此期问不存在休息日加班、法定节假日加班的事实，继而忽视被上诉人的举证责任。上诉人虽就2017年度至2019年度的工资发放表予以签字，但仅是就被上诉人原合同约定的工资进行确认，该工资发放表中并没有就加班费一栏进行列明，故不能视为上诉人对没有加班费进行确认。综上，请求二审法院依法查明事实，判如所请，以维护上诉人的合法权益。徐州银建林增房地产开发有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉维持原判。被上诉人并没有安排上诉人加班，无需向其支付加班费。于粉林一审法院起诉请求：一、判决徐州银建林增房地产开发有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金184800元；二、判决徐州银建林增房地产开发有限公司支付2016年1月1日至2019年9月29日的休息日加班工资320987元；三、判决徐州银建林增房地产开发有限公司支付2018年1月1日至2019年9月29日的法定节假日加班工资19356元；四、判决徐州银建林增房地产开发有限公司支付2016年至2019年的未休年休假工资48390元(按照每年应享受的全年年休假天数为5天进行计算)。一审法院认定事实：2014年6月11日，于粉林至徐州银建林增房地产开发有限公司从事工程部经理的工作。2019年3月27日，徐州银建林增房地产开发有限公司（即甲方）与于粉林（即乙方）签订《全日制劳动合同书》（编号：XZYJLC-129）一份，该合同约定：合同期限自2019年3月30日至2020年3月29日；劳动合同履行地为江苏省徐州市；乙方从事工程部经理的工作，其工作内容与工作标准参照《徐州银建林增组织制度》执行；实行七小时工作制，具体工作时间为每周周一至周五的8:30至12:00、13:30至17:00（如遇季节性调整，按调整时间），每周周六、周日为休息日，平均每周工作时间不超过四十小时；甲方依法为乙方安排带薪年休假，具体休假时间双方协商决定；甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方工资；甲方对乙方薪津实行本薪、绩效津贴和职务津贴相结合的内部工资分配办法，乙方的薪津确认为每月税前16800元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效津贴与职务津贴根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；本合同签订前，甲方已向乙方公示了本公司的《徐州银建林增组织制度》以及《徐州银建林增职员手册》，并就上述规章制度已向乙方进行了说明，乙方对上述规章制度表示完全理解并自愿遵守，双方同意将上述规章制度作为本合同一部分，与本合同具有同等效力;双方还约定了其他相关事宜。2019年9月29日，徐州银建林增房地产开发有限公司向于粉林作出《终止、解除劳动合同通知》，该通知载明的解除劳动合同事由为“劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经双方协商，不能就变更劳动合同达成协议。”此后，于粉林就其与徐州银建林增房地产开发有限公司的劳动争议向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请（请求事项不包含2016年至2019年的未休年休假工资）。2019年12月16日，于粉林向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出撤回该申请。同日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字(2019)第521号仲裁决定书，同意于粉林撤回申请。2020年3月6日，于粉林又向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项与本案诉请一致。2020年3月16日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由作出徐劳人仲不字[2020]第59号不予受理通知书。于粉林对该通知书不服，向本院提起诉讼。另查明，2019年1月25日，于粉林向徐州银建林增房地产开发有限公司出具《自愿放弃休假声明书》，内容为：“本人特声明如下：本人已熟知公司《员工手册》及《假给制度》，因个人原因，自愿放弃2018年度未休完的年假及调休。”此外，于粉林还曾在该声明书上手写添加“因工作需要，无法调休”，但该内容已被划掉，且于粉林否认系其本人划掉上述手写内容。此外，于粉林因岳父过世向徐州银建林增房地产开发有限公司提出2019年9月1日至2019年9月3日的丧假申请，由于粉林的上级领导王新志批准同意。再查明，自2017年7月起，徐州银建林增房地产开发有限公司按照税前工资标准16800元/月向于粉林发放工资，于粉林针对其每月工资核发情况需向徐州银建林增房地产开发有限公司签字确认。此外，于粉林确认徐州银建林增房地产开发有限公司未向其发放2019年9月1日至2019年9月29日的工资。一审法院认为，一、关于违法解除劳动合同的赔偿金。（一）关于违法解除劳动合同的认定。首先，徐州银建林增房地产开发有限公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定与原告解除劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面方式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。就本案而言，徐州银建林增房地产开发有限公司未能举证证明双方订立劳动合同时所依据的客观情况已经发生重大变化，且该情形致使劳动合同无法履行；即便客观情况的变化导致合同无法履行，也未能举证证明其在作出解除劳动合同决定前，就变更劳动合同与于粉林进行了协商；即便双方就变更劳动合同协商未果，徐州银建林增房地产开发有限公司也未能举证证明其按照上述规定提前三十日通知于粉林本人或额外向其支付一个月工资。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由告知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。就本案而言，徐州银建林增房地产开发有限公司既未能举证证明其与于粉林解除劳动合同前将事由告知工会，也未能举证证明在未建立工会的情况下将事由通知所在地工会。综上，徐州银建林增房地产开发有限公司于2019年9月29日单方解除与于粉林劳动合同的行为违法。（二）关于赔偿金的认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，于粉林选择不继续履行劳动合同，由徐州银建林增房地产开发有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，故徐州银建林增房地产开发有限公司应按经济补偿标准的二倍向于粉林支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。且上述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，根据于粉林在徐州银建林增房地产开发有限公司工作的起止时间为2014年6月11日至2019年9月29日，结合于粉林在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为16800元，徐州银建林增房地产开发有限公司应向于粉林支付违法解除劳动合同的赔偿金184800元（计算方式为：16800元/月×5.5个月×2=184800元）。关于2016年1月1日至2019年9月29日的休息日加班工资以及2018年1月1日至2019年9月29日的法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。就本案而言，于粉林提供2017年12月考勤表、2018年国庆节值班表、2018年1月至2018年2月的值班表、2018年5月至2018年8月的值班表、2018年10月至2018年11月的值班表、2019年1月的值班表、2019年4月至2019年5月的值班表、2019年7月的值班表拟证明其主张的加班情况，本本院对上述证据审查后认为：从形式上看，于粉林提供的上述证据材料均系复印件，且于粉林未能举证证明该复印件的来源于徐州银建林增房地产开发有限公司，形成于该期间的工作过程中；从内容上看，于粉林提供的上述材料均无具有相应职权的审批人签字或加盖公章；故本院对于于粉林提供的上述证据不予采信。根据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。就本案而言，徐州银建林增房地产开发有限公司在本案中提交了2017年9月至2019年9月的考勤记录，于粉林虽认为该考勤记录不能如实反映其加班情况，但于粉林在徐州银建林增房地产开发有限公司逐月核发该期间的工资过程中未提出异议，并签字确认工资核发情况。又鉴于双方解除劳动合同的时间为2019年9月29日，能够认定徐州银建林增房地产开发有限公司已履行上述规定的保存义务。因此，即便徐州银建林增房地产开发有限公司未能提供2016年1月至2017年8月的考勤记录，在于粉林提供的证据不足以证实其在该期间存在休息日、法定节假日加班的情况下，仍应当由于粉林承担不利的后果。综上，于粉林提供的证据不足以证实其主张的加班事实，且徐州银建林增房地产开发有限公司提供了法定保存期限内的考勤记录，结合于粉林的工资核发及确认情况，能够印证于粉林在此期间不存在休息日加班、法定节假日加班的事实，故对于于粉林主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资不予支持。三、关于2016年至2019年的未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条之规定，劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起计算。就本案而言，根据劳动关系解除的时间以及于粉林提起劳动仲裁的情况，结合双方当事人的陈述及举证，本院能够确认于粉林主张的2019年度（截至2019年9月29日，即劳动关系解除时）的未休年休假工资未超仲裁时效，其主张2016年至2018年的未休年休假工资已超仲裁时效。针对2016年至2018年的未休年休假工资，因于粉林向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时已超仲裁时效，故本院对于于粉林的该部分诉请不予支持。针对2019年度的未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年已安排年休假天数。本案中，于粉林认可2019年度应享受的全年年休假天数按5天计算，该计算标准不违反《职工带薪年休假条例》第三条的规定，结合双方解除劳动合同的时间为2019年9月29日，故于粉林的当年度年休假天数应折算为3天。对此，徐州银建林增房地产开发有限公司既未能举证证明其已安排于粉林年休假，且因于粉林自身原因未休；也未能举证证明于粉林存在不应享受年休假的法定情形；故徐州银建林增房地产开发有限公司应向于粉林支付该期间的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，徐州银建林增房地产开发有限公司应当按照于粉林的日工资收入的300%支付未休年休假工资（其中包含徐州银建林增房地产开发有限公司已向或应向于粉林支付正常工作期间的工资收入）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条以及《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第三条的规定，上述日工资应按照原告的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行计算，且月工资为于粉林应休假年度的月平均工资。鉴于于粉林在2019年度的月工资标准为16800元，结合徐州银建林增房地产开发有限公司向于粉林核发工资的实际情况（即便如于粉林所述徐州银建林增房地产开发有限公司未向其发放2019年9月1日至2019年9月29日的工资，根据上述规定，本院认为徐州银建林增房地产开发有限公司已向于粉林发放的2019年1月至2019年8月的工资以及徐州银建林增房地产开发有限公司应向于粉林2019年9月1日至2019年9月29日的工资均不计入未休年休假工资的差额为宜，即按照于粉林的日工资收入的200%计算，但于粉林可就2019年9月1日至2019年9月29日的工资另行向徐州银建林增房地产开发有限公司依法主张权利），徐州银建林增房地产开发有限公司应向于粉林支付2019年度未休年休假工资为4634.48元（16800元/月÷21.75天/月×3天×200%=4634.48元）。遂判决如下：一、徐州银建林增房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内一次性向于粉林支付违法解除劳动合同的赔偿金184800元、未休年休假工资4634.48元，合计189434.48元；二、驳回于粉林的其他诉讼请求。二审期间，于粉林提交了企业邮箱登录界面截图复印件、微信群截图复印件、2016年1月和2019年8月职员薪津明细复印件、2016年-2019年度部分月份值班表和考勤统计表复印件，拟证明其存在加班的事实，被上诉人应当给付加班费。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于徐州银建林增房地产开发有限公司应否支付于粉林2016年1月1日至2019年9月29日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，于粉林向徐州银建林增房地产开发有限公司主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。于粉林在一、二审期间提供了上述期间部分月份的考勤表、值班表复印件等证据，从这些证据来看，上述证据均系复印件，于粉林也未能证明上述考勤表、值班表形成于其工作期间和来源于徐州银建林增房地产开发有限公司，故对于上述证据的真实性，本院不予认可。在于粉林提供的证据不足以证实其存在加班的事实，且不能证明徐州银建林增房地产开发有限公司掌握加班事实存在的证据的情况下，应当承担举证不利的后果。故于粉林主张加班工资的请求，本院不予支持。综上所述，于粉林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 崔 悦审 判 员 吴晓志二〇二一年八月九日法官助理 沙朝丑书 记 员 杨 帅