甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终386号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。        法定代表人：胡某，该公司董事长。        委托诉讼代理人：丁某，北京大成（兰州）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：张某，北京大成（兰州）律师事务所律师。        上诉人（原审被告、反诉原告）：平凉职业技术学院，住所地甘肃省平凉市崆峒区泾河南路16号。        法定代表人：何某，该学院院长。        委托诉讼代理人：展某，甘肃太统律师事务所律师。        上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）因与上诉人平凉职业技术学院（以下简称职业技术学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘肃一建委托诉讼代理人丁某、张某，上诉人职业技术学院委托诉讼代理人展某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        甘肃一建上诉请求：1．撤销一审判决第一、三项，判令职业技术学院支付工程款21584413.69元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年12月21日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至付清全部工程款期间的利息；2．一、二审案件受理费、鉴定费全部由职业技术学院承担。事实与理由：一、本案应付工程价款为65476213.69元。一审判决认定二次装修工程（含过道固定窗、户内木门、一层大厅感应门造价及天顶）造价共计8277719.42元、通风工程323550.73元、人防工程216371.54元、消防工程2341603.66元非甘肃一建施工，并从司法鉴定总价款中扣减错误。二次装修工程系在甘肃一建名下完成实际施工，并非职业技术学院发包王某完成。㈠二次装修工程在双方签订的《建设工程施工合同》承包范围内，合同履行过程中双方从未就该部分工程达成由职业技术学院另行分包的约定，且案涉工程于2017年8月即移交职业技术学院投入使用。职业技术学院提交的招投标文件与协议书显示：招标发生在2017年12月，同年12月10日才与宏达国盛集团建设工程有限公司（以下简称宏达公司）王某签订合同，计划工期2017年12月15日，计划竣工2018年4月14日，前述招标及协议签订时，工程已经完工并投入使用，该证据与二次装修工程已完工的事实明显矛盾。㈡甘肃一建施工期间，月度形象进度计量申报均包含二次装修工程，业已获得监理及职业技术学院确认，均认可二次装修工程系甘肃一建施工的事实。㈢职业技术学院举证的代付款4497151元中，就包含对二次装修玻璃幕墙施工队伍等的代付款、代甘肃一建向王某的付款等，前述涉及二次装修的代付费用一审判决均认定为代甘肃一建向二次装修的务工人员付款，却将对应的二次装修工程认定非甘肃一建施工。综上所述，本案工程价款在扣除基坑降水955943.23元，振冲碎石桩地基处理1069210.56元后，职业技术学院应付工程价款为65476213.69元。二、关于已支付的工程款认定问题。㈠一审法院对于129万元予以认定错误。1．职业技术学院主张代支平凉市崆峒区星安小额贷款有限责任公司（以下简称星安小贷公司）200万元借款一案已经另案处理，该借款与甘肃一建无关，不存在甘肃一建向星安小贷公司偿还129万元的情形。2.2017年8月，代发农民工工资的129万元实际系甘肃一建分包单位甘肃鼎盛建工建设有限公司（以下简称鼎盛公司）法定代表人白合臣支付。一审判决认为将该款项原路返还白合臣明显错误。3．甘肃一建开具129万元收据时间为2020年1月19日，职业技术学院批准付款时间为2020年4月29日，职业技术学院并未提供银行支付凭证以证明实际支付。㈡代付农民工工资4497151元中有部分为职业技术学院代付甘肃一建二次装修施工队伍的款项（玻璃幕墙施工班组、王某收取的款项），其中工资表部分内容明显缺乏合理性，违背日常认识的基本经验法则，且存在伪造的情形，同样的人员，同样的时间段，出现不同的工资表。工资表显示部分工程为艺术楼工程，与图文信息楼工程没有任何关联性。㈢电费收缴表是职业技术学院单方制作，没有甘肃一建的确认，一审判决以艺术楼没有主张为由，在未甄别是否属于甘肃一建施工部分抑或是包含振冲碎石桩基工程及降水工程用电或其他第三方用电的情况下，判决全部由甘肃一建承担水电费79797元错误。        职业技术学院辩称，一、二次装修工程系职业技术学院另行发包，与甘肃一建无关。㈠二次装修是宏达公司中标并施工的。宏达公司项目负责人王某一审中出庭证实：二次装修工程白合臣让其做，由于没有钱，其没做。后来王某和职业技术学院直接签订的合同，白合臣知道，也是同意的。该工程2017年8月左右搬进来时基本完工。工程内容包括图文信息楼的玻璃幕墙、室内吊顶、采光顶、室内大玻璃窗、一楼大厅不锈钢玻璃门、地下车库入口采光顶等。职业技术学院提交了二次装修工程的《中标通知书》《建设工程施工合同》《工程项目预算汇总表》等证据，证实该二次装修工程是由宏达公司完成。由于该项目系财政拨款，按照要求，职业技术学院在2017年12月进行了招投标并签订了《建设工程施工合同》。甘肃一建质证时对上述证据的真实性和该二次装修工程的真实性并未提出质疑，仅认为该工程系甩项工程，要求向其支付合理的利润（配合费）。因此甘肃一建的上诉理由不能成立。㈡甘肃一建的月度形象进度计量申报内容，无法证实该工程系甘肃一建实际施工。二次装修工程内容不在甘肃一建中标的工程范围内，尽管在其提供的早期月度形象进度计量的申报中包含部分内容，但此事是在双方当事人未明确的前提下填写的，且在一审开庭时，甘肃一建当庭承认二次装修他们没有做，是发包给王某的。但王某当庭证实是以宏达公司名义单独参与招投标的。故甘肃一建无法证实该工程系其施工。㈢甘肃一建上诉称4497151元垫付农民工工资内包含向王某的付款，试图以此证实二次装修系其所做。在职业技术学院垫付的4497151元农民工工资内包含有向王某的付款，与本案的二次装修无关。证人王某出庭证实，他干了两部分内容的工程：一部分是甘肃一建分包给他的工程内容；一部分是他作为宏达公司的项目负责人，施工了自己中标的二次装修的工程。甘肃一建混淆了王某作为分包方领取的农民工工资和作为二次装修项目负责人所做工程的工程款。二、关于职业技术学院已付工程款的认定问题。        ㈠129万元系职业技术学院垫付的农民工工资，应认定为向甘肃一建支付的工程款。1.2017年8月30日，职业技术学院与甘肃一建签订《图文信息中心项目部拖欠农民工劳务费解决办法》后，职业技术学院垫支129万元用于支付农民工工资。职业技术学院在一审中提交了《图文信息劳务费及材料款发放单》，上面有班组负责人的签字和盖章。2.2018年1月2日，鼎盛公司从星安小贷公司贷款200万元，将其中的129万元归还了职业技术学院的垫支。3.2020年4月，在星安小贷公司案发回重审期间，职业技术学院发现与鼎盛公司之间没有合同关系，直接收取129万元还款不当，于2020年4月24日经学院党委会议研究决定向鼎盛公司退回了129万元，此笔款由职业技术学院从甘肃一建该项目工程款中核减抵扣。4.2020年1月19日。甘肃一建向职业技术学院开具《收据》，注明129万元是“支付农民工工资”。职业技术学院法定代表人于2020年4月29日签字批准，之前所垫支的129万元农民工工资从甘肃一建工程款中予以核减抵扣。㈡关于代付农民工工资4497151元的问题。因甘肃一建怠于向施工班组发放劳务费，工人出现停工、闹事、上访现象，职业技术学院为使工程如期完工，代甘肃一建向施工班组发放工资4497151元。在一审中，职业技术学院提交了农民工工资汇总表、各班组农民工工资发放表、工资代领委托书等证据予以证实。㈢甘肃一建施工过程中存在用电情况，甘肃一建没有证据证实已经交付了图文信息工程的电费。职业技术学院有证据证实79797元与其他单位或其他工程项目用电无关。综上所述，甘肃一建上诉请求不能成立，依法应予驳回。        职业技术学院上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回甘肃一建的本诉请求并支持职业技术学院的反诉请求。事实和理由：一、一审判决依据《工程造价鉴定意见书》认定工程造价为54316968.34元，但实际施工过程中有遗漏。㈠“图文楼主体工程2-4层特级防火卷帘”实际为甘肃中南建筑安装工程有限公司（以下简称中南公司）实施，该部分工程造价313140.05元，应从工程造价内予以扣减，增加到消防及通风工程价款内。㈡在人防工程中：人防通风设备及管道、人防水箱及水箱配件、一台管道泵及控制箱配线接线、四台手摇泵、水箱至密闭通道管道及阀件、水箱基础采购及安装，经中南公司总经理王继勇与鼎盛公司项目负责人马跃商议确定价款为固定价323068元。一审判决只认定216371.54元，剩余106696.46元应从工程造价内扣减，增加至人防工程价款内。㈢《工程造价鉴定意见书》007页鉴定汇总表1.6条合同内扣减-消防、通风项目鉴定金额为-109253.91元，扣减的内容为消防、通风系统调试及检测，但此项已由中南公司实施并检测合格，不应扣减，应增加进消防及通风项工程价款内。二、一审判决认定职业技术学院付款金额有误，职业技术学院通过第三方账户代支的475万元工程款应予以认定。㈠甘肃一建将承包工程全部交由鼎盛公司施工，鼎盛公司接收工程款的行为代表甘肃一建，《四方协议》就可认定。因此，职业技术学院向鼎盛公司及其法定代表人白合臣，施工班组负责人马跃、高上先等人支付的农民工工资等款项，应当认定为职业技术学院支付的工程款。㈡2017年甘肃一建的账户被查封，为及时平息农民工上访，加快工程进度，职业技术学院召集实际施工人和其他参建企业，商讨通过其他参建企业账户打款拆借给鼎盛公司用于支付农民工工资和急需的材料款。2017年1月17日-6月2日，通过静宁建筑企业集团公司（以下简称静建集团）账户代支工程款290万元；通过中北工程设计咨询有限公司（以下简称中北咨询公司）代支工程款20万元；通过甘肃第四建设集团有限公司（以下简称甘肃四建）账户代支工程款95万元；通过兰州升达电梯工程有限公司（以下简称升达公司）代支工程款70万元，共计支付475万元。一审中，职业技术学院举证证实“经借款方式将该笔款项全部拨付至该公司实际施工负责人白合臣并用于图文中心综合工程。”“该借款全部用于图文信息中心项目在建工程。”同时，没有证据证实该四家公司与鼎盛公司有任何业务联系。因此，475万元属于职业技术学院支付给甘肃一建的工程款。三、职业技术学院不存在迟延支付工程款，不应当支付工程款逾期利息。㈠一审判决对支付期限的认定错误。《建设工程施工合同》第14.4.1条中约定，承包人提交最终结算申请单的期限是“缺陷期满后的三个月”，第14.4.2条约定“发包人完成支付的期限是申请签发后的14天内”。第15.2条约定，“缺陷责任期的具体期限是12个月”。因此，自2017年12月21日之后的15.5个月为最终支付期限，一审判决自2017年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2020年7月23日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算与合同不符。㈡《建设工程施工合同》（专用条款）第14.2条第二款约定，“预留合同价款2％的质量保证金，竣工验收合格之日起一年内无质量问题一次性付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息”。合同（专用条款）第12.4.1条约定，“留2％作为保修金。保修期满无任何质量问题后，三个月内付清剩余款项”。总工程款2％保修金部分，应自2017年12月21日之后的15个月为支付期限。一审判决将质保金部分的利息仍按2017年12月21日起计算是错误的。四、甘肃一建将工程违法转包，导致工期严重拖延，案涉工程至今未竣工验收。故职业技术学院的反诉请求成立。五、一审法院没有支持职业技术学院追加中南公司、鼎盛公司为第三人和调取甘肃一建与鼎盛公司的施工协议及相关资料的申请，造成本案部分事实难以认定，程序违法。        甘肃一建辩称，一、关于一审判决认定工程造价错误的问题，职业技术学院主要提到的是人防工程。从双方最后达成意见看，消防工程应该计算到甘肃一建完成的工程量当中，消防、人防、通风不应当再扣减，职业技术学院一审中是认可的，这三部分工程款应计入甘肃一建名下。二、关于109253.91元的问题，鉴定机构已经答复清楚。三、一审证人出庭作证400多万元与案涉工程无关。白合臣与职业技术学院有其他账务，款项有借有还，与案涉工程款项支付无任何关联，因此一审判决对这部分款项不予认定是正确的。四、工程款利息属于法定孳息，一审判决并无不当。五、关于工期违约认定问题。一审判决认定正确，另案判决已经生效，应根据同案同判原则处理。六、一审审理程序符合法律规定。本案根据合同相对性进行处理，追加第三人既没有法律依据也与案件基本事实不符。综上所述，请求二审法院支持甘肃一建的本诉请求，驳回职业技术学院的上诉请求。        甘肃一建向一审法院起诉请求：1．依法判令职业技术学院向甘肃一建支付工程款23296690.38元，欠付工程款利息4515990.8元（计算至2019年4月14日），并按月利率7.8‰承担自2019年4月15日起至实际付清工程款之日期间的利息；2．依法判令职业技术学院向甘肃一建支付延误工期造成的损失785169.93元；3．本案诉讼费、保全费、鉴定费由职业技术学院承担。职业技术学院提出反诉请求：1．判令甘肃一建返还超付工程款8865358.04元，承担820000元违约金，以上两项合计：9665358.04元；2．反诉费用由甘肃一建承担。第一次庭审结束后，职业技术学院变更诉讼请求：要求甘肃一建返还超付工程款10155358.04元，承担820000元违约金，诉讼费用由甘肃一建负担。第二次开庭审理中，职业技术学院当庭要求增加反诉请求582万元。        一审法院认定事实：平凉工业中等专业学校（后变更为职业技术学院）与甘肃一建经过招投标程序，甘肃一建于2015年12月7日中标，甘肃一建与职业技术学院于2015年12月8日签订《建设工程施工合同》，约定由甘肃一建施工职业技术学院图文信息中心建设项目工程，合同计划开工日期2015年12月7日，计划竣工日期2016年11月6日，工期总日历天数335天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为49683977.46元，其中安全文明施工费1648856.27元，规费2656646.50元，合同价格形式：固定总价加签证。专用合同条款工程延误约定：因发包人原因导致工期延误，经工程师确认，工期相应顺延和（或）增加费用，并支付合理利润。因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为遵守通用条款，逾期竣工违约金的上限，遵守通用条款。通用合同条款约定，承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任和计算方法。在专用合同条款中约定，承包人违约责任的承担方式和计算方法按通用条款执行。专用合同条款对预付款约定，工程合同金额的30％作为预付款，但完工时不超过85％，预付款扣回方式为支付至合同价款的60％后，按工程进度比例逐月扣回。在专用合同条款中，对发包人的违约条款后均未填写或填为“略”。        施工过程中，对部分合同外增加工程进行了签证。甘肃一建与职业技术学院施工合同中的通风、消防、人防工程被外包给他人。二次装修工程也被他人修建。合同外的碎石挤密桩、降水工程由职业技术学院发包给他人。2017年12月21日，甘肃一建形成施工单位竣工报告，监理单位在该报告上签字盖章，但建设单位未签字盖章，其中内容为严格执行强制标准、资料齐全完整符合要求、已全部整改完毕、工程质量合格。该工程于2017年底已由职业技术学院投入使用。        审理中，当事人均申请法院委托鉴定，一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，职业技术学院图文信息中心建设项目工程总造价为67501367.48元。其中通风工程造价323550.73元，人防安装工程造价216371.54元，消防工程造价2341603.66元，为职业技术学院甩项工程。基坑降水955943.23元、振冲碎石桩地基处理1069210.56元、二次装修8277719.42元（含过道固定窗、户内木门、一层大厅感应门及造价及天顶造价），为职业技术学院另行向他人承包范围。甘肃一建实际施工工程造价为：54316968.34元。        双方当事人共同认可职业学院向甘肃一建在2016年1月20日至2017年12月15日付款3700万元，2019年9月29日付款100万元，2020年7月23日付款353万元，共计直接付款4153万元；2016年1月20日支付并由甘肃一建收取的安全文明施工费164.88万元。以上共计付款4317.88万元。        一审法院认为，本案当事人争议焦点为甘肃一建施工范围、欠（超）付工程款、欠（超）付工程款利息的计算问题，双方是否存在过错导致延误工期及违约责任。        关于施工范围问题。职业技术学院与甘肃一建对消防、人防、通风工程由谁向外承包，在起诉、答辩、反诉、庭审及庭审后的调查询问中均有反复。职业技术学院的证人证言及在答辩和反诉中的意见、要求将该部分工程款从甘肃一建工程款中扣除、甘肃一建庭审中的陈述，可以证实以上工程为职业技术学院将此部分工程外包给他人，该部分工程应不属于甘肃一建施工范围。职业技术学院认为二次装修由其发包给他人施工问题，甘肃一建认为由其发包他人施工，且其已向二次装修的承包人支付88万余元的工程款，甘肃一建的理由无充分的证据证实，其所谓的付款88万余元也无具体明确的证据证实，数额也无法做到准确无误，而职业技术学院对二次装修有中标通知书，合同协议书证实，能够认定该工程为职业技术学院另行发包，该部分工程款不应计入甘肃一建工程款范围内。        关于付款问题。1.2019年1月16日农民工工资保证金71.3万元问题。职业技术学院认为应作为已付款。甘肃一建认为职业技术学院工程保证金包含艺术楼和图文信息楼工程，共184.6万元，其中艺术楼已扣除98.7万元，甘肃一建向劳动监察支队付318192元，实际作为付款计算的应为5412135元。经查，平凉市劳动监察支队于2019年1月11日收据及兰州银行电子回单、保证金启用申请表，虽证明甘肃一建筹资31.8192万元支付农民工资，但与启用职业技术学院图文信息中心建设项目工程缴纳的建设领域农民工工资保证金71.3万元为并列关系，并不能证明该71.3万元中包含甘肃一建自筹部分。故该71.3万元应认定为职业技术学院的付款。2．代支星安小贷公司129万元是否应认定为职业技术学院向甘肃一建的付款问题。经查，2017年8月30日，职业技术学院与甘肃一建签订图文信息中心项目部拖欠农民工劳务费解决办法，认为该工程已进入扫尾阶段，职业技术学院已支付工程70％的建设资金，还欠工程款约1500万元（合同价款），甘肃一建因账户冻结无法支付农民工劳务费，提出以下解决办法：职业技术学院先代支图文信息中心工程农民工劳务费和材料费130万元，保证农民工和相关供货单位不再集体讨要，更不能集体上访。甘肃一建资金账户解冻后，将职业技术学院实际代支的经费及时归还职业技术学院，如若不归还，职业技术学院不再支付剩余工程款。实际垫支农民工资及材料费共129万元。职业技术学院承认，该款由该工程的实际施工人鼎盛公司法定代表人白合臣向职业技术学院还回，因职业技术学院与鼎盛公司之间从未签订过任何施工合同，职业技术学院代替甘肃一建支付的129万元工程款，应作为垫支的工程款予以确认。白合臣所付的129万元职业技术学院将原路返还给白合臣。2020年11月10日，一审法院第二次庭审时，职业技术学院增加诉讼请求，认为前述129万元，系鼎盛公司贷款向职业技术学院返还款，经各方协商，由职业技术学院代鼎盛公司偿还星安小贷公司借款129万元，作为职业技术学院代甘肃一建代支农民工工资，各方均同意从应付甘肃一建工程款中抵扣。经一审法院审查，职业技术学院提出的事实理由，是高上先、马跃与星安小贷公司的200万元借款纠纷。甘肃一建提出该案经一审、二审、一审法院指令再审后，星安小贷公司撤回了起诉，一、二审判决已被撤销，职业技术学院对该抗辩未提出证据，也未作出回应，应认定该200万元借款纠纷与本案无关。但是，该129万元，双方当事人均提交了2019年1月19日收据，交款单位为职业技术学院，盖有“甘肃省第一建设集团有限责任公司财务专用章”，个人签字的最后时间为2020年4月29日。应视为甘肃一建认可并收到该款作为工程款。故职业技术学院与甘肃一建签订图文信息中心项目部拖欠农民工劳务费解决办法、该129万元支付农民工工资登记清单、双方当事人提供的甘肃一建收据，可以证实该款作为工程款的事实，能够认定为职业技术学院支付的工程款。3．对于通过第三方账户代支付工程款475万元的问题。2017年1月17日至2017年6月2日通过静建集团账户代支290万元的问题。职业技术学院申请代亚伟代表静建集团公司出庭作证，证实白合臣、马跃与静建集团公司有过290万元的账务来往，白合臣还过款，打过借条。职业技术学院提交的情况说明，内容为静建集团中标参与职业技术学院室外管网工程建设。该工程由甘肃一建承建，为加快甘肃一建图文信息中心综合楼工程进度，职业技术学院与静建集团协商决定，通过静建集团账户向甘肃一建拨付工程款290万元，经借款方式将该笔款项已全部拨付至该公司实际施工负责人白合臣并用于图文中心综合楼工程。根据情况说明及代亚伟证言，可以证实在静建集团与白合臣之间存在借款合同关系，白合臣已归还一部分。甘肃一建不认可该证据，故职业技术学院证据无法证实通过静建集团的转账为职业技术学院的付款290万元。2017年6月30日通过中北咨询公司代支工程款20万元问题。职业技术学院提供证据为通过甘肃大成天正岩土工程勘察设计公司（以下简称大成公司）账户付款，但提供的付款对照表为中北咨询公司账户付款。经查，2019年7月12日，大成公司作出情况说明，鼎盛公司实际施工甘肃一建承包的图文信息中心工程中，由于工人闹访、工期迟延，为保障工程进度，经职业技术学院协调，以剩余应支甘肃一建工程款为担保，由职业技术学院出资，通过大成公司账户，于2017年6月30日向鼎盛公司法定代表人白合臣支付工程款20万元，该借款全部用于图文信息中心项目在建工程。升达公司、甘肃四建亦出具相同内容情况说明，甘肃四建严兴明证言，支付工程款分别为70万元、95万元。一审法院审查认为，甘肃一建均否认以上情况说明，以上证据可以证明向白合臣付款或借款，属于出借人与白合臣或鼎盛公司之间的借贷法律关系，不足以证实属于向甘肃一建支付工程款。故以上475万元不能证明职业技术学院的目的，不属于职业技术学院向甘肃一建支付的工程款。4．关于职业技术学院于2018年2月5日代甘肃一建向施工班组发放农民工工资4497151元的问题。甘肃一建对职业技术学院关于支付农民工工资的会议纪要不认可，认为系单方形成的证据，代付款工程款、甘肃一建启用农民工工资保证金材料，需要结合银行付款凭据予以确认，否则不能认为已经实际支付。对安全文明施工费除2017年8月4日对支取金额有涂改的有异议外，其他真实性无异议，对实际收取到的安全文明施工费尚需进一步核实具体数额。经查，甘肃一建并未否认其拖欠农民工工资及数额的事实，未否认该4497151元非支付其所欠农民工工资，仅认为无银行支付证明。但是，职业技术学院出具的农民工工资汇总表、各班组农民工资发放表、工资代领委托书，详细记载了农民工资情况及发放情况，职业技术学院主张的支付4497151元工程款应予确认。5．关于水电费79797元的问题。甘肃一建质证认为，电费收缴表是职业技术学院单方制作，没有甘肃一建确认，也分不清是图文信息楼还是艺术楼的，艺术楼已判决，不认可其证明目的。由于甘肃一建在建设过程中存在用电情况，其无证据证实已交付电费，而且艺术楼也是甘肃一建承包修建，在艺术楼的案件中，并未涉及电费，故职业技术学院主张的电费存在合理性和必要性，甘肃一建未提出反驳证据，故该电费应予确认。        以上应付款与已付款相减，职业技术学院尚欠甘肃一建工程款4558220.34元。        关于欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，当事人无此方面约定，在甘肃一建与职业技术学院艺术楼建设工程施工合同纠纷案件审理中，也是依照该规定作出判决的，故甘肃一建主张按月利率7.8‰计算利息，没有合同依据和法律依据，在2019年8月19日前的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后的利息，依照九民会纪要第50条规定，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。        关于利息计算起始时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：㈠建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；㈡承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；㈢建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，工程款未结算，对工程款的付款时间无约定，甘肃一建于2017年12月21日提出工程报告，监理单位在该报告上签字盖章，职业技术学院虽否认竣工验收，但并不否认其已将该工程投入使用，故使用之时应为交付之时，欠付工程价款利息应从2017年12月21日起算。对于职业技术学院在甘肃一建起诉后的付款，属于甘肃一建起诉的欠付款及应支付工程款利息范围，仍应计算支付2017年12月21日起至付款期间的利息。        关于甘肃一建主张延误工期造成损失问题。甘肃一建主张延误的原因是职业技术学院直接发包降水工程、基础碎石挤密桩工程造成工期延误严重。经查该二项工程并非甘肃一建施工范围，对该二项工程职业技术学院直接发包他人施工，并不能当然导致甘肃一建工期严重延误，甘肃一建也无证据证实因未按进度付款造成工程延误。故其主张的延误工期损失无事实依据，不能成立。        关于甘肃一建主张配电室内的配电柜为其所作，该费用应计入工程款问题。经查，鉴定人员组织当事人现场勘察时，双方当事人已确认该配电柜甘肃一建未做，双方当事人、鉴定人在现场勘察记录签字确认。甘肃一建后提交的配电柜发票，不能证明使用于该工程，无法推翻其现场勘察事实及记录，不能成立。        关于职业技术学院反诉问题。经查，鉴定意见及双方工程量核实、工程款支付情况，职业技术学院在甘肃一建起诉后，仍于2019年9月29日、2020年7月23日向甘肃一建支付工程款453万元，仍主张2020年4月24日129万元的代支付款为支付的工程款，其所反诉超付工程款与仍继续支付工程款的事实相矛盾，经审查截至2020年年底仍拖欠工程款，故其反诉超付工程款并要求返还的请求，无事实依据。其所反诉的违约金，理由之一为通风、人防工程，甘肃一建严重延误，应承担违约责任，但是此部分工程为职业技术学院从与甘肃一建的施工合同中，又另外承包给他人的工程范围，且认为是征得甘肃一建同意后的另行承包，职业学院认为甘肃一建延误此工程导致的分包，致该工程的延误、尚未交工验收，甘肃一建的应承担违约行为的证据不足，不能成立。理由之二为甘肃一建工期严重拖延，构成违约。甘肃一建辩称职业技术学院不能按合同约定支付工程款，且其他工程的施工影响，导致工程期延误。经查，在2017年8月30日，职业技术学院与甘肃一建签订的图文信息中心项目部拖欠农民工劳务费解决办法，认为该工程已进入扫尾阶段，职业技术学院已支付工程70％的建设资金，还欠工程款约1500万元（合同价款）因甘肃一建账户冻结无法支付农民工劳务费，提出以下解决办法。该证据能证明甘肃一建拖欠工程款的情况，导致工程延误无法确定为甘肃一建的行为造成。职业技术学院以甘肃一建未提供税票的理由，不能对抗应支付下余工程款。故职业技术学院的反诉请求不能成立。职业技术学院对自己对外承包的碎石挤密桩、降水工程、二次装修工程进行鉴定，因不属于本案审理范围，该部分鉴定费用应由职业技术学院负担。职业技术学院第三次反诉提起的反诉，其中部分证据可以证实付款情况，在当庭反诉时，甘肃一建提出是否交纳反诉费时，职业技术学院表示因是当庭反诉，庭后交纳，但截止判决之日，仍未交纳该反诉部分的反诉费，属于其自动撤回该部分反诉，一审法院在判决中一并裁定按自动撤回该部分反诉处理。        综上所述，甘肃一建与职业技术学院签订的建设工程施工合同为有效合同，建设工程职业技术学院已投入使用多年，职业技术学院尚欠甘肃一建工程款，构成违约，应承担支付下欠工程款并支付利息的责任，甘肃一建该主张应予支持，但其所主张的利率无事实及法律依据，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及九民会纪要规定的利率标准计算利息。甘肃一建主张的拖延工期的损失无事实依据，不予支持。甘肃一建的反诉无事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、职业技术学院支付下欠甘肃一建工程款4558220.34元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年12月21日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至还清工程款期间的利息；二、职业技术学院向甘肃一建承担两笔已付款的利息：已于2019年9月29日付100万元工程款的利息（自2017年12月21日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2019年9月29日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；已于2020年7月23日付353万工程款的利息（2017年12月21日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2020年7月23日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回甘肃一建的其他诉讼请求；四、驳回职业技术学院的反诉请求。鉴定费16.5万元，由甘肃一建负担7.5万元，职业技术学院负担9万元。以上金钱给付内容限判决生效之日起三十日内发行履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费184790元，由甘肃一建负担80000元，职业技术学院负担104790元。反诉案件受理费46357.5元，由职业技术学院负担。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新的证据。本院组织当事人进行了质证。        甘肃一建提交了以下新证据：        鼎盛公司与王某签订的《矿棉板吊顶施工协议》《平凉职业技术学院图文信息中心玻璃窗安装工程分包协议》及支付款项的相关凭据，证明此证据与甘肃一建和职业技术学院签订的建设工程施工合同范围印证，甘肃一建通过转分包由王某实际施工，并不是职业技术学院从甘肃一建的施工范围内删减后直接发包给王某的。        职业技术学院质证认为，对两份协议的真实性、合法性、关联性没有异议，证人王某陈述鼎盛公司找过王某，但其没有做，虽签订协议但没有实际施工。王某陈述施工了两部分工程，从职业技术学院提交的材料可以看出王某签订的合同与案涉工程无关。支付费用的凭证有的没有日期，有的在合同签订之前，与本案没有关联性。2020年10月11日的开庭笔录，甘肃一建当庭承认二次装修他们没有做。        经审查，2016年11月25日、2017年3月10日，鼎盛公司与王某分别签订《矿棉板吊顶施工协议》《平凉职业技术学院图文信息中心玻璃窗安装工程分包协议》。甘肃一建提供的付款凭证显示：1.2016年7月29日，白合臣向王某付款8万元；2.2016年8月22日付款5万元；3.2016年9月29日付款40万元；4.2017年3月28日付款15万元，用途货款。本院认为，甘肃一建提供的付款凭证显示前三次付款时间均早于两份合同签订时间，第四次付款的用途为货款，以上证据不足以证明甘肃一建的证明目的，本院不予采信。        职业技术学院提交了以下新证据：        1．甘肃一建与鼎盛公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》。证明甘肃一建中标后将“图文信息中心项目工程”违法转包给鼎盛公司，存在违约。鼎盛公司及其法定代表人白合臣，施工班组负责人马跃、高上先等人签字领取的农民工工资等款项，应当认定为是向甘肃一建支付的工程款。        2.2020年4月24日，《中共平凉职业技术学院委员会会议纪要》。证明职业技术学院向鼎盛公司退回了129万元，此笔款在甘肃一建该项目工程款中核减抵扣。        3.2020年4月20日，鼎盛公司向职业技术学院出具《委托付款申请》，证明129万元的来龙去脉。        4．职业技术学院提交了与二次装修有关的证据，经质证，甘肃一建认为无法确认。        甘肃一建质证认为，技术学院的项目不是甘肃一建变电公司承建的，是甘肃四建下属公司建设的，会议纪要是职业技术学院单方制作，不予认可。甘肃一建出具收据的意思是给甘肃一建支付工程款而不是委托职业技术学院将工程款转给星安小贷公司，职业技术学院给星安小贷公司转账甘肃一建不认可。        经审查，甘肃一建电力建设工程公司与鼎盛公司签订《建设工程项目承包施工协议书》，约定的工程名称、地点、规模、承包范围、工期、价款均与甘肃一建与职业技术学院签订的《建设工程施工合同》一致，甘肃一建电力建设工程公司法定代表人胡某。本院认为，结合协议内容及现场施工实际，职业技术学院提供的证据能够证明甘肃一建将其所承包的工程转包给鼎盛公司，对此证据本院予以采信。职业技术学院提交的会议纪要真实合法，与本案129万元具有关联性，对此本院予以采信。鼎盛公司向职业技术学院出具《委托付款申请》，内容涉及129万元款项由甘肃一建与职业技术学院之间进行结算，职业技术学院决定将鼎盛公司汇入的129万元归还鼎盛公司，因公司账户被冻结，无法收到此款，申请职业技术学院将此笔款支付到星安小贷公司账户，用于归还甘肃一建、高上先、马跃、职业技术学院与星安小贷公司之间的债务。该申请与双方争议的129万元款项具有关联性，本院予以采信。职业技术学院提交的与二次装修有关的证据，本院结合其他证据综合予以认定。        甘肃一建和职业技术学院在本院二审中还提交了其他证据，经过双方质证及本院审核，系一审中已经提交，本院二审中不再赘述。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。        现根据当事人陈述意见和一、二审经审查确认的证据，本院认定事实如下：        2015年11月9日，职业技术学院招标文件确定的招标项目名称为：平凉职业技术学院图文信息中心建设项目工程，招标范围为本项目施工图内全部工程内容。        2015年11月29日，平凉市投资评审中心向职业技术学院发出《工程预算审定通知书》（﹝2015-62号﹞），审核职业技术学院图文信息中心工程预算工程总造价为49257611.89元（其中规费2077990.16元，安全文明施工费1632617.16元）。不含规费总造价（拦标价）为47179621.73元。审核说明第五项确定本工程图纸未标明部分、二次装修及玻璃幕墙未进入工程预算。        2015年11月29日，甘肃一建制作了《关于平凉工业中等专业学院平凉职业技术学院图文信息中心建设项目工程投标文件》，投标人甘肃一建，法定代表人或委托代理人殷喜军。该投标文件第五项工程造价文件即甘肃一建编制的施工图预算书显示投标报价（含安全文明施工费）47027330.96元，其中安全文明施工费1648856.27元，规费金额2656646.50元，投标报价合计49683977.46元。单项工程预（结）算汇总表显示单项工程包含：1．建筑与装饰工程；2．给排水工程；3．采暖工程；4．电气工程；5．通过排烟工程；6．消火栓工程；7．自动喷淋工程；8．自动报警工程。        2015年12月8日，甘肃一建与职业技术学院签订《建设工程施工合同》，合同第三部分专用条款第14竣工结算约定，14.1竣工付款申请。承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格后30天。竣工付款申请单应包括的内容为：执行通用条款及发包人规定的内容和格式。14.2竣工结算审核。发包人审批竣工付款单的期限：28天内给予确认或提出修改意见。发包人完成竣工付款的期限：发包人接收到承包人递交的竣工结算报告及计算数据后28天内进行核定，给予确认或者提出修改意见。办理完竣工结算审定手续并收到竣工资料（含竣工图、施工资料、质监站颁发的工程合格证），28天内付至结算价款98％，预留合同价款2％的质量保修金，竣工验收合格之日起一年内无质量问题一次性付清剩余款项，保修期内发包人不承担预留保修款的利息。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：承包人提出异议后，监理工程师在14日内提出审核意见报发包人，发包人在14日内给予答复。合同附件3工程质量保修书第三条缺陷责任期约定，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。        甘肃一建电力建设工程公司与鼎盛公司签订《建设工程项目承包施工协议书》，约定的工程名称、地点、规模、承包范围、工期、价款均与甘肃一建与职业技术学院签订的《建设工程施工合同》一致，甘肃一建电力建设工程公司派殷喜军作为现场管理人员，该协议书合同签订日期未填写。甘肃一建电力建设工程公司法定代表人胡某。        2016年4月30日，甘肃一建向职业技术学院提交了《工程延期报告》，提出因冬休停工、基坑开挖后需要降水、基础碎石挤密桩；二次装修设计施工中一层干挂石材、一层大厅装修；屋面网架采光顶；室外花坛装修，导致甘肃一建工作面无法同步进行，造成工期延误375天，提出竣工日期从原来的2016年11月6日顺延至2017年12月21日。2016年4月30日，监理单位在该报告上加盖印章，监理工程师签名。        2017年5月，宏达公司项目负责人王某对图文信息中心进行二次装修，2017年8月左右，图文信息中心二次装修完工。        2017年12月22日，平凉市公共资源交易中心、职业技术学院及行业监管部门就平凉职业技术学院图书馆及活动中心综合体、艺术楼、图文信息中心装修工程施工（第1标段）向宏达公司发出中标通知书。中标价为：1573.409652元。工程项目预（结）算汇总表显示涉及本案图文信息中心的施工项目为楼内石材装修工程、玻璃幕墙、一层玻璃幕墙、屋顶网架采光顶及周边维护、地下车库入口采光顶，总造价为8303651.04元。2017年12月10日，职业技术学院与宏达公司签订《建设工程施工合同》，其中约定图文信息中心的工程内容为：图文信息中心玻璃幕墙、屋顶网架采光顶、地下车库出入口玻璃雨棚、装饰门、内墙干挂石材、一楼大厅顶棚装修、梁柱装饰、玻璃护栏、房间吊顶、室内大玻璃窗、一楼大厅不锈钢玻璃门等。平凉市财政局委托甘肃金诚致工程项目管理咨询有限责任公司对以上工程项目预算进行了审核，作出《平凉职业技术学院图书馆及活动中心综合楼、艺术楼、图文信息中心装修工程》（金诚致审﹝2017﹞320号）。该预算审核报告中涉及图文信息中心的装修内容为：一楼大厅顶棚装修、梁柱装饰、房间吊顶、室内大玻璃窗、一楼大厅不锈钢玻璃门等。        2021年6月23日，宏达公司向本院出具《关于中标承建平凉职业技术学院图文信息中心项目二次装修工程的情况说明》，提及二次装修工程安装夹板门不带亮子（面积为740.19m2，单价为115.15元／m2，合计为85232.88元）属于甘肃一建中标的范围，其余的施工项目均不在甘肃一建中标的合同施工范围内。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司出具的鉴定意见书已将此部分价款85232.88元列入合同内扣减-建筑13-12已扣除。        2019年7月20日，中南公司出具《关于实施平凉职业技术学院艺术楼、图文信息中心消防、通风、人防工程项目专业分包的情况说明》，提出图文信息中心项目上，中南公司与甘肃一建的实际施工人鼎盛公司口头约定先施工后签订施工合同，承包范围包括：火灾自动报警系统、室内消火栓系统、消防喷淋系统、消防水炮系统、防火卷帘门、气体灭火系统、电气火灾监控系统、通风系统（包括人防通风系统）的采购、安装及配合验收。2018年11月，中南公司法定代表人与现场负责人马跃商议确定了合同价为2662207.34元，但合同至今未签订，至今图文信息中心项目仍下欠中南公司工程款2062207.34元。        关于双方争议的款项往来情况如下：        一、关于双方争议的129万元款项        ㈠2017年8月30日，职业技术学院与甘肃一建平凉职业技术学院项目部（加盖印章为甘肃第一建设集团有限责任公司电力建设工程公司平凉职业技术学院艺术楼工作项目经理部）签订《关于甘肃一建职业学院图文信息中心项目部拖欠农民工劳务费解决办法》，内容涉及8月25日至27日，有50多名农民工集体来施工单位和建设单位讨要劳务费，但甘肃一建因其它事项资金账户被冻结，无法支付农民工劳务费。8月28日，职业技术学院组织相关领导和施工单位负责人专题研究解决拖欠农民工劳务费问题。经会议研究，提出解决办法：因甘肃一建账户冻结……由职业技术学院代支图文信息中心农民工劳务费和材料费130万元左右，甘肃一建项目资金账户解冻后，将学院实际代支的经费及时归还，如若不归还，学院将不再支付剩余工程款。        ㈡2017年8月31日，职业技术学院向内外墙抹灰等14个工程负责带班人王海军等支付劳务费及材料款129万元。        ㈢2018年1月2日，鼎盛公司向平凉市教育局平凉高职学院筹建工作领导小组办公室（以下简称筹建工作办公室）转账129万元，附言还款。        ㈣2020年1月19日，甘肃一建向职业技术学院出具129万元收据一张。        ㈤2020年4月20日，鼎盛公司向职业技术学院出具《委托付款申请》，内容涉及129万元款项由甘肃一建与职业技术学院之间进行结算，职业技术学院决定将鼎盛公司汇入的129万元归还鼎盛公司，因公司账户被冻结，无法收到此款，申请职业技术学院将此笔款支付到星安小贷公司账户，用于归还甘肃一建、高上先、马跃、职业技术学院与星安小贷公司之间的债务。        ㈥2020年4月24日，职业技术学院就图文信息中心建设项目129万元垫支款处理进行了专题研究，提出职业技术学院基建财务自查过程中发现，职业技术学院与鼎盛公司之间没有合同关系，相互不能有资金往来，为了纠正此笔开支，会议决定职业技术学院向鼎盛公司退回129万元，此笔款从甘肃一建该项目工程款中核减抵扣。        ㈦2020年4月27日，职业技术学院向星安小贷公司转账129万元，附言备注退款。        二、双方争议的475万元款项        ㈠与静建集团相关的收付款情况        1.2017年1月17日，白合臣向静建集团出具200万元借条1张，注明白合臣账号、开户行及身份证号，并附身份证复印件。        2.2017年1月18日，筹建工作办公室向静建集团账户汇兑200万元。        3.2017年1月18日静建集团第六分公司向白合臣转账200万元。        4.2017年3月9日，白合臣向静建集团第六分公司转账150万元，转款凭证上注明白合臣还款，3月13日，静建集团温栓平在转款凭证上签名。        5.2017年5月25日，白合臣向温栓平出具230万元借条1张，写明户名马跃及账号，借期2月。        6.2017年5月26日，静建集团第六分公司向马跃转账100万元，6月2日，向马跃转账130万元。        7.2017年5月27日，筹建工作办公室向静建集团账户汇兑350万元，结算业务申请书附加信息及用途注明：室外管网配套工程款。        8.2019年7月14日，静建集团出具《关于甘肃一建通过我公司使用工程款的情况说明》，内容为：“2016年11月，我公司中标参与职业技术学院室外管网工程建设。2017年1月，为了加快图文中心综合楼的工程进度，该工程由甘肃一建承建，职业技术学院和我公司协商决定，通过我公司账户向甘肃一建拔付工程款290万元整。从2017年1月17日至2017年6月2日止，共分三次（第一次：2017年1月17日借款200万元，2017年3月9日归还150万元，下欠50万元；第二次：2017年5月26日分四次借款100万元，于2018年3月6日归还90万元，下欠10万元；第三次：2017年5月26日至6月2日付款230万元），以借款方式将该笔款项已全部拨付给实际施工人白合臣并用于图文中心综合楼工程。附件：收付款单据10张。”        ㈡与甘肃四建有关的收付款情况        1.2017年7月27日，筹建工作办公室向甘肃四建汇兑200万元，附加信息及用途为：职业技术学院1号生活服务中心项目工程款。        2.2017年8月2日，白合臣、项贤泉向秦良福出具95万元借条一张。        3.2017年8月2日，白合臣向甘肃四建（秦良福）出具95万元借条一张，注明此款已转入项贤泉甘肃分行账户内。        4.2017年8月2日，甘肃四建向项贤泉转账95万元，白合臣在转账凭证上注明收到95万元并签名。甘肃四建秦良福亦在转账凭证上签名。        5.2019年7月22日，甘肃四建向一审法院出具《关于甘肃四建向甘肃一建借款95万元用于图文信息中心建设项目施工的情况说明》，内容为：“2016年-2017年我司承建了职业技术学院1#生活服务中心项目，工程施工中由于同期施工的甘肃一建承建的图文信息中心项目出现资金短缺。经职业技术学院协调由职业技术学院出资，通过我司账户于2017年8月2日向甘肃一建支付95万元工程款用于保证图文信息中心建设工程进度。情况属实，特此证明。”        ㈢与升达公司有关的收付款情况        1.2017年7月28日，筹建工作办公室向升达电梯公司转账70万元，附言备注电梯款。        2.2017年7月31日，升达公司向鼎盛公司转账70万元，摘要显示为往来款。        3.2019年7月13日，升达公司出具《关于鼎盛公司通过我公司使用工程款的情况说明》，内容为：“我公司参与职业技术学院图文中心综合楼电梯供应及安装工程。2017年7月份，为了加快图文中心综合楼的建设进度，职业技术学院和我公司协商决定：通过我公司账户向鼎盛公司拔付工程款70万元，截至2017年7月31日，共分为1次将该笔款项拨付至该公司实际施工人白合臣并用于图文中心综合楼工程。”        ㈣与大成公司有关的收付款情况        1.2017年6月30日，大成公司向马跃转账40万元，附言备注借款。        2.2019年7月12日，大成公司向一审法院出具《情况说明》，提出在鼎盛公司组织项目施工过程中，由于出现工人闹访、工期迟延等情况，为保障工程进度，经院方领导出面协商，以下剩余应支甘肃一建工程款为担保，由职业技术学院出资，通过该公司账户，于2017年6月30日向鼎盛公司法定代表人白合臣支付工程款20万元，该借款全部用于图文信息中心项目在建工程。        三、双方争议的449.7151万元款项        2018年2月2日，职业学院召开院长办公会，讨论代发甘肃一建农民工工资事项。2018年2月9日，筹建工作办公室收到转账支票4497151元，用途为代发工资。施工单位与建设单位工作人员均签字确认的《代发平凉职业学院图文信息中心项目农民工工资汇总表》显示向外墙保温等33个班组发放工资4497151元。每个班组农民工工资发放表中建筑公司盖章处均有马跃、高上先签名，班组长签字。图文信息中心涉及31个班组，农民工工资共计4475151元，艺术楼涉及2个班组，农民工工资22000元，其中第9项保洁人工费8000元，所附表为艺术楼玻璃幕墙保洁班；第26项内墙抹灰人工费14000元，所附表为艺术楼内墙抹灰。        四、双方争议的电费        职业技术学院提供的《职业技术学院建设施工企业电费收缴表》显示2016年12月28日至2017年12月28日，甘肃一建艺术、图文信息楼用电数104720度，金额79797元。        本院二审中对一审判决认定的事实予以确认。        本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1．甘肃一建施工范围及应付工程款应如何认定；2．职业技术学院已付款金额如何认定；3．职业技术学院是否应当承担工程款逾期利息；4．职业技术学院对甘肃一建承担工期违约的反诉请求应否支持；5．一审法院程序是否违法。根据本案查明的事实、证据，对上述焦点问题分析评判如下：        一、关于甘肃一建的施工范围及应付工程款如何认定的问题        ㈠关于甘肃一建的施工范围的认定问题。双方上诉争议的施工范围主要涉及图文信息中心人防、通风、消防工程及二次装修工程是否属于甘肃一建的施工范围。本院认为，本案所涉的招投标文件及2015年12月8日甘肃一建与职业技术学院签订《建设工程施工合同》，能够证明双方争议的人防、通风、消防工程系甘肃一建的施工范围。中南公司出具情况说明认可其从实际施工人鼎盛公司处分包了人防、通风、消防工程。故本案所涉图文信息中心人防、通风、消防工程属于甘肃一建的施工范围，甘肃一建此上诉理由成立，本院予以支持。        2015年11月29日，平凉市投资评审中心向职业技术学院发出《工程预算审定通知书》（﹝2015-62号﹞），审核职业技术学院图文信息中心工程预算工程总造价为49257611.89元，审核说明第五项确定本工程图纸未标明部分、二次装修及玻璃幕墙未进入工程预算。职业技术学院就图文信息中心的二次装修另行招投标，2017年12月10日，职业技术学院与宏达公司签订《建设工程施工合同》，约定的施工范围中与甘肃一建有关的工程项目为安装夹板门不带亮子，该项工程甘肃一建并未施工，鉴定意见中将此项目价款85232.88元从合同价款内进行了扣减。本案二次装修存在先施工后进行招投标并签订合同的情形，甘肃一建未能提供证据证明职业学院就二次装修与其另行签订合同，故甘肃一建的施工范围不包含二次装修，甘肃一建关于二次装修属于该公司施工范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。        ㈡关于职业学院应付甘肃一建工程款如何认定的问题。本院认为，职业学院应付甘肃一建的工程款应按照双方合同约定及实际施工中的变更签证进行计算。根据已查明的事实，通风、人防、消防工程属于甘肃一建施工的范围，故职业学院主张从应付工程款中扣除与中南公司有关的工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院从工程总价款中扣除属于甘肃一建施工范围的通风、人防、消防工程项目的工程价款不当，本院予以纠正。基坑降水、振冲碎石桩地基处理、二次装修为职业技术学院另行与他人签订合同约定施工的范围，应从工程总造价中扣除，故甘肃一建主张二次装修款应计算在甘肃一建工程款中的上诉理由不能成立，本院不予支持。职业技术学院图文信息中心建设项目工程总造价为67501367.48元。基坑降水955943.23元、振冲碎石桩地基处理1069210.56元、二次装修8277719.42元（含过道固定窗、户内木门、一层大厅感应门及造价及天顶造价）。甘肃一建施工工程总造价应为：57198494.27元（67501367.48-955943.23元-1069210.56元-8277719.42元）。        二、关于职业技术学院已付款金额如何认定的问题        ㈠关于职业技术学院主张代付劳务费及材料款129万元的问题。甘肃一建上诉称虽出具了收款收据，但未收到款项，故不应认定为职业技术学院已付工程款。本院认为，因甘肃一建账户被查封，职业技术学院向其直接付款存在履行不能，同时为保证工程顺利进行，遂于2018年8月31日，直接向鼎盛公司14个工程负责带班人王海军等人支付劳务费及材料款129万元，故甘肃一建账户并未直接收到该款。而鼎盛公司法定代表人白合臣向职业技术学院归还129万元后、职业技术学院又将129万元以偿还鼎盛公司借款的方式予以退还、甘肃一建出具收据等行为，实为职业技术学院与鼎盛公司无合同关系下，基于财务规范的考量而发生的行为。鉴于职业技术学院向甘肃一建实际施工人直接付款具有合理原因，甘肃一建不能据此否认职业技术学院实际已付款事实。故其该项上诉理由不能成立，一审判决将129万元认定为已付款正确。        ㈡关于职业技术学院主张代付农民工工资4497151元的问题。根据本院已查明的事实，职业技术学院向甘肃一建代发农民工工资4497151元，其中艺术楼农民工工资22000元，涉及图文信息中心农民工工资共计4475151元。本院认为，甘肃一建上诉中主张工资表存在伪造的情形，但每个班组农民工工资发放表中建筑公司盖章处均有马跃、高上先签名，班组长签字，甘肃一建对于其施工人员签字确认的内容有异议可另行解决，不属于本案审理的范围。甘肃一建的此上诉理由不能成立，本院不予支持。职业技术学院提交的证据能够证明该院代甘肃一建支付了农民工工资，因本案所涉工程为图文信息中心项目，故对于代付艺术楼农民工工资应予扣除，故图文信息中心项目职业技术学院实际代付农民工工资应为4475151元，一审判决未扣除艺术楼的金额不当，本院予以纠正。        ㈢关于职业技术学院主张通过向第三方账户代支付工程款475万元的问题        1．关于职业技术学院主张通过静建集团代支工程款290万元的问题。根据本院已查明的事实，职业技术学院两次向静建集团转账共550万元，静建集团第六分公司向白合臣、马跃共转账430万元。本院认为，静建集团虽出具情况说明认为职业技术学院通过该公司账户向甘肃一建拔付工程款290万元，但是静建集团在情况说明中提到该公司承建了职业技术学院室外管网工程，2017年5月27日转账350万元用途为室外管网配套工程款。静建集团两次向白合臣转账前，白合臣均向静建集团出具了借条，静建集团的情况说明中亦提到白合臣存在向该公司还款的行为，以上事实证实静建集团与白合臣存在借款关系，无法证实职业技术学院通过静建集团账户代支工程款，故职业技术学院提供的证据无法证实该院通过静建集团代支工程款290万元，一审判决对此未予认定正确，本院予以维持。        2．关于职业技术学院主张通过中北咨询公司代支工程款20万元的问题。本院认为，根据本院已查明的事实，职业技术学院通过大成公司向马跃转账40万元借款，同时还存在项贤泉还款20万元行为。职业技术学院举证不能排除双方间存在借贷事实的可能，故一审判决对此未予认定正确，本院予以维持。        3．关于职业技术学院主张通过甘肃四建代支工程款95万元的问题。根据本院已查明的事实，职业技术学院向甘肃四建转账200万元，甘肃四建向项贤泉转账95万元。本院认为，甘肃四建虽出具情况说明认为职业技术学院通过该公司账户向甘肃一建支付工程款95万元，但是甘肃四建在情况说明中提到该公司承建了职业技术学院1#生活服务中心项目，2017年7月27日转账200万元的用途为职业技术学院1号楼生活服务中心项目工程款。甘肃四建项贤泉转账后，白合臣向甘肃四建出具了95万元的借条。甘肃四建向项贤泉转账，白合臣出具借条。以上事实证实甘肃四建与白合臣存在借款关系，无法证实职业技术学院通过甘肃四建代支工程款95万元，故职业技术学院提供的证据不能证明该院通过甘肃四建代支工程款95万元，一审判决对此未予认定正确，本院予以维持。        4．关于职业技术学院主张通过升达公司代支工程款70万元的问题。根据本院已查明的事实，筹建工作办公室向升达公司转账70万元，升达公司向甘肃一建的实际施工人鼎盛公司转账70万元，升达公司亦出具了情况说明，以上证据能形成完整的证据链，白合臣虽认为其与升达公司属于借款关系，其偿还了升达公司的款项，但其未提供证据证明其主张，故职业学院主张通过升达公司代支工程款70万元的上诉理由成立，本院予以支持。        ㈣关于电费79797元的问题。本院认为，甘肃一建虽对职业技术学院主张的电费存有异议，但甘肃一建未能提供证据证明该公司已支付了2016年12月28日至2017年12月28日期间的电费，艺术楼的案件中，未涉及电费，故一审判决确认职业技术学院的主张存在合理性和必要性，本院予以维持。        综上所述，职业学院的已付款数额应为：双方在一审中共同认可的43178800元，加上农民工工资保证金713000元，职业技术学院代支甘肃一建1290000元，通过升达公司代付700000元，职业学院代付农民工工资4475151元，甘肃一建应付水电费79797元，以上共计50436748元。职业技术学院尚欠甘肃一建工程款6761746.27元（57198494.27元-50436748元=6761746.27元）。        三、关于职业技术学院应否承担工程款逾期利息的问题        本院认为，2017年12月21日，甘肃一建向职业技术学院提交了监理单位盖章、总监理工程师签名的《施工单位工程竣工报告》，职业技术学院未按照双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第14条约定对工程进行结算。一审判决以甘肃一建提交验收报告之日为竣工日期，并以此作为利息起算日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十四条、第十八条之规定，故一审判决确定工程款利息从2017年12月21日起计算并无不当。职业技术学院主张从2017年12月21日之后的15.5个月为最终支付期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方合同约定质量保修金为2％，缺陷责任期为12个月，保修期内职业技术学院不承担预留保修款的利息。故职业技术学院主张预留保修金在缺陷期内不承担利息的上诉理由成立，本院予以支持。2％的质量保证金即1143969.89元（57198494.27元×2％=1143969.89元）利息从2018年12月22日起计算。        四、关于职业技术学院主张甘肃一建承担工期违约的反诉请求应否支持的问题        根据已查明的事实，甘肃一建于2016年4月30日向职业技术学院提交的《工程延期报告》，报告就造成工期延误的原因进行了列举，除自然原因引起冬休停工外，其余的工程均由职业技术学院另外分包，该报告经监理单位盖章确认、监理工程师签名，故一审判决未支持职业技术学院主张的违约金并无不当，本院予以维持。        五、关于一审法院审理程序是否违法的问题        本院认为，中南公司、鼎盛公司与职业技术学院没有合同关系，职业技术学院关于追加第三人及调取证据的目的仅是为了便于查清诉争相关事实。本案一、二审诉讼中，中南公司、鼎盛公司已分别出庭就相关事实问题进行了说明，故是否准许职业技术学院相关申请并不影响事实的查明。职业技术学院该项上诉理由不能成立，本院不予支持。        综上所述，职业技术学院、甘肃一建的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：        一、维持甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初41号民事判决主文第二项、第四项；        二、撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初41号民事判决主文第三项；        三、变更甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初41号民事判决主文第一项为职业技术学院支付下欠甘肃一建工程款6761746.27元及利息（5617776.38元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年12月21日起计算至2018年12月21日止；6761746.27元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年12月22日起计算至2019年8月19日止；6761746.27元按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至还清之日止）。        四、驳回甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审本诉案件受理费184790元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担118655万元，平凉职业技术学院负担66135元。反诉案件受理费46357.5元，由平凉职业技术学院负担。鉴定费16.5万元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担7.5万元，平凉职业技术学院负担9万元。甘肃第一建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费149722元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担83587元，平凉职业技术学院负担66135元。平凉职业技术学院预交的二审案件受理费115001元，由平凉职业技术学院负担。        本判决为终审判决。        审判长    唐志明审判员    芦晨审判员    李元博二O二一年八月十日法官助理    周红霞书记员    杨熙哲