广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14176号上诉人（原审原告）：李俊辉，男，1966年10月1日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：周秋霞,广东明浩律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州程星通信科技有限公司，住所地广州市黄埔区科学城科丰路31号华南新材料创新园G4栋502。法定代表人：贾鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：程筱璇，广东诺臣律师事务所律师。上诉人李俊辉与被上诉人广州程星通信科技有限公司（以下简称程星公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人李俊辉及其委托诉讼代理人周秋霞、被上诉人程星公司的委托诉讼代理人程筱璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李俊辉上诉请求：1.判令程星公司向李俊辉支付拖欠的2018年8月29日至2018年9月1日的工资4683.64元；2.判令程星公司向李俊辉支付扣发的2020年8月28日、31日两天的工资1563.22元；3.判令程星公司赔偿未开离职证明导致李俊辉未能正常上班的2020年9月工资21600元、2020年10月工资27000元、2020年11月工资27000元、2020年12月工资27000元、2021年1月工资27000元、2021年2月工资27000元直至程星公司开具离职证明之日，以月工资27000元作为计算标准；4.判令程星公司向李俊辉支付2019年10月1日至2019年10月7日加班5天的工资10945元；5.判令程星公司向李俊辉支付2018年9月2日至2020年9月3日正常工作时间及休息日加班费369001.06元；6.判令程星公司向李俊辉支付2018年8月29日至2020年9月3日带薪年休假工资51514.16元；7.判令程星公司向李俊辉支付违法解除劳动合同赔偿金154380元；8.判令程星公司向李俊辉支付三个月竞业限制补偿金17386.03元；9.判令程星公司承担本案一、二审全部诉讼费用。李俊辉庭审时对其请求第四项变更为：判令程星公司支付2019年10月1日至2019年10月7日加班4天工资差额6795.17元；对其请求第五项变更为：判令程星公司向李俊辉支付2018年9月3日至2020年9月3日正常工作时间及休息日加班费315934.85元。事实和理由：一、李俊辉自2018年8月29日起为程星公司提供劳动，并提供了微信聊天记录以及原始工作记录为证据，一审错误认定入职时间为2018年9月3日。李俊辉提供了其与程星公司时任人事潘娜拉的微信聊天记录，可以证明在2018年8月29日程星公司已经安排李俊辉入职，并将同事介绍给李俊辉，当天李俊辉即为程星公司提供劳动，从李俊辉入职后才开启的笔记本、其与程星公司总监连延海、职员徐永杰的微信记录，都可以清楚看到李俊辉在报到后立即开始进入工作状态，2018年8月29日、30日、31日都是正常上班，应获得正常上班工资。但一审却以劳动合同约定的时间认定李俊辉的实际入职时间错误。虽然李俊辉入职前所在的京信通信系统（中国）有限公司向李俊辉出具的《离职证明》是2018年9月1日与该公司解除劳动关系。但李俊辉已提供该公司出具的《裁员通知书》证明2018年8月24日就已经办理了与京信的劳动合同解除手续。按日常生活工作法则，办理劳动合同解除手续后就离开公司，而且我国并不禁止双重劳动关系，即便李俊辉在2018年8月29日还没有解除与该公司的劳务合同关系，也不禁止李俊辉与程星公司建立劳动关系，李俊辉在2018年8月29日是实质上为程星公司提供劳动的，应获得工资，入职时间也应按照2019年8月29日起算。二、李俊辉已提供加班的基本事实，程星公司提供的打卡记录也证明了李俊辉都是在正常下班时间之后打卡，一审不予认定李俊辉的加班情况错误。李俊辉提供了2018年8月29日到2020年9月的微信聊天记录，足以证明程星公司经常超额安排工作任务，变相强迫李俊辉加班。尽管劳动者主张加班费的，应当就基本加班事实承担举证责任，但程星公司显然是有李俊辉的全部打卡记录，其掌握加班事实存在的证据，却不提供或只提供部分，应承担不利后果。三、程星公司所谓的《公司员工考勤制度》未送达李俊辉，一审据此认定加班需要经过公司审批错误。程星公司辩称公司实行加班审批制度，根据《公司员工考勤制度》，但是程星公司从未告知，也没有就规章制度进行培训，李俊辉从来没有签字确认该《公司员工考勤制度》，对此考勤制度不知情，因此该《公司员工考勤制度》对李俊辉无效。而且程星公司也自认曾发放2019年10月国庆期间的加班工资，却没有提供过加班审批制度材料。即使加班审批制度合理，事实加班也应该支付加班费，公司总经理，副总经理及总监安排工作，本身就不需要批准的，他们发出的指令本身就代表公司的制度。四、李俊辉的前十二个月的平均工资为19256.56元，李俊辉无故被辞退，本应获得的2020年度奖金折算成2020年1月至8月的工资。李俊辉在2020年8月的最后两天协调无果后，在2020年9月2日正式被辞退而离职，导致李俊辉应获得2020年的奖金无法获得，本案应当将2020年度奖金折算至2020年1月至8月的工资来计算。五、李俊辉在仲裁阶段已经明确提出“补发工资和补缴五险一金至开具离职证明的那天”，事实上是提出请求要求程星公司支付2020年9月至离职之日的工资损失，一审认定该请求未经仲裁处理系认定事实不清，为节省司法资源，应一并在本案中进行处理。李俊辉在庭审中补充理由称，一、《公司员工考勤制度》没有经过工会同意，也没有给李俊辉查询，没有培训，该制度违法。二、程星公司提出的考勤中调休实际上只是公司与员工之间的时间互换，李俊辉超出调休的加班时间应计算加班工资。三、关于李俊辉的入职时间从2018年8月29日的微信记录可看出，入职时间应从2018年8月29日起算。四、关于2020年8月28日、31日两日工资，程星公司没有明确单方辞退之前，李俊辉去上班沟通，虽然没有电脑设备使用，仍努力完成工作，理应获得工资。五、关于公司未开具离职证明应赔偿的问题。事实上该请求在劳动仲裁已经提出，程星公司应赔偿。六、关于年休假工资的诉讼时效。2018年的年休假5天没有过诉讼时效，程星公司应支付年休假工资。程星公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.李俊辉的入职时间应以劳动合同为准，该事实与离职证明相互印证。2.李俊辉提供的证据不足以证明存在加班事实，应承担不利后果，加班有公司安排或审批，自行加班不应获得加班费。根据法律规定，加班应由用人单位安排，未经用人单位安排而自行加班的，用人单位无需支付加班费。李俊辉工资高，有项目奖金，李俊辉任职研发部，参与到具体项目之中，且根据项目完成情况有项目提成/奖金，结合其岗位性质不宜再发放加班费。程星公司每月都会向李俊辉发放工资条，并由李俊辉签收，李俊辉也从未提出异议，可见其对工资数额无异议。3.公司制定有公司员工考勤制度，并经过公示，该制度合法有效，公司员工及李俊辉的同部门同事都知道加班审批制度，李俊辉称不知道与事实不符，与常理不符。4.双方劳动关系于220年8月27日解除，李俊辉离职前12个月平均工资为18430.17元。公司未制定书面规定年终奖规则，在计算经济赔偿金时已将2019年的年终奖计算在内。5.程星公司无需赔偿未开离职证明导致李俊辉未能正常上班的损失，该请求未经仲裁，李俊辉提交的证明无法证明因缺离职证未被录用。李俊辉存在不诚信的陈述，仲裁开庭时，李俊辉承认截至2020年11月10日没有找到工作，但在一审时却提交员工入职通知书称其在2020年9月找到新工作，前后矛盾与事实不符。李俊辉向一审法院起诉请求：1.判令程星公司向李俊辉支付拖欠的2018年8月29日至2018年9月1日的工资4683.64元；2.判令程星公司向李俊辉支付扣发的2020年8月28日、31日两天的工资1563.22元；3.判令程星公司赔偿未离开离职证明导致李俊辉未能正常上班的2020年9月工资21600元、2020年10月工资27000元、2020年11月工资27000元、2020年12月工资27000元、2021年1月工资27000元、2021年2月工资27000元直至成型公司开具离职证明之日（以月工资27000元作为计算标准）；4.判令程星公司向李俊辉支付2019年10月1日至2019年0月7日加班5天的工资10945元；5.判令程星公司向李俊辉支付2018年9月2日至2020年9月3日正常工作时间及休息日加班费369001.06元；6.判令程星公司向李俊辉支付2018年9月2日至2020年9月3日带薪年休假工资51514.16元；7.判令程星公司向李俊辉支付违法解除劳动合同赔偿金154380元；8.判令程星公司向李俊辉至少支付三个月今夜限制补偿金17386.03元；9.判令程星公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月3日，程星公司（用人单位、甲方）与李俊辉（职工、乙方）签订《广州市劳动合同》，约定双方同意签订固定期限劳动合同，合同期限从2018年9月3日起至2021年9月2日止，试用期从2018年9月3日起至2018年12月2日止；乙方的工作内容为射频工程师，乙方不能胜任工作或所在岗位被取消的，甲方有权根据经营需要，安排乙方工作岗位及工作地点。三、工作时间和休息休假，（一）甲乙双方同意按标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天确定乙方的工作时间。四、劳动报酬，（五）甲方延长乙方工作时间或休息日安排乙方加班的，应依法安排乙方补休或支付加班工资。（六）甲方给乙方发放工资的时间为每月10日(或周)。如遇节假日或休息日，应推迟到最近的工作日支付，不超15日。乙方每月收到工资后有异议的应当在收到工资后30天内提出，未提出视为无异议。七、劳动合同的变更、解除、终止，(一)甲方有权根据法律、法规和甲方建立的规章制度对乙方进行奖惩，直至终止、解除劳动关系。乙方在劳动过程中违反安全操作规程和劳动纪律，甲方应依其过错和有关规章制度或文件的规定承担相应不利后果，并按公司的规定承担赔偿责任。(二)订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同相关内容。(三)经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。（五）下列情形之一，甲方提前30日以书面形式通知乙方，可以解除本合同：2.乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。九、通知和送达，甲乙双方在本合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或以本合同所列明的通讯地址履行送达义务。一方如果迁址或变更电话，应当及时书面通知另一方。十一、以下专项协议作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。1.保密协议。2.其他经双方签字认可的制度或协议。十二、双方需要约定的其他事项，1.乙方必须自觉遵守并执行甲方的规章制度，包括但不仅限于劳动纪律、员工手册、薪资方案、培训协议、保密协议等相关规定。2018年9月14日，双方还签订一份《保密、知识产权与不竞争协议》，约定：4.3离职后的竞业限制，4.3.1竞业限制义务。乙方同意在无论因任何原因、有意或无意、自愿或非自愿、有无事前通知而与甲方解除/终止劳动关系之日起24个月内（下称“竞业限制期”），在没有取得甲方事先书面同意的情况下，乙方都不会：（i）担任同甲方及/或其关联方业务形成竞争关系或有相似业务的，或与甲方和/或其关联方有直接经济往来的实体的股东、合伙人、雇员、顾问、管理人员、董事、经理、代理人、合作者等；（ii）直接或间接地拥有、购买、设立组织或筹备设立组织而同甲方及/或其关联方业务形成竞争或相似业务关系；（iii）从甲方或其关联方的任何客户、供应商、分销商或代理人等第三方处获得订单或与其开展任何业务；（iv）促使任何第三方从甲方或其关联方的任何客户、供应商、分销商或代理人等处获得订单或与其开展任何业务；（v）采取或发表不利于甲方或其关联方的声誉的任何行动或言论；或（vi）使用与甲方或其关联方的名称或用于经营的名称类似的可能产生混淆的任何名称，或使用前述名称组建或以其他方式创建任何企业实体、组织或域名。上述约定将涵盖规定期间内乙方将从事业务活动的任一地域范围。4.3.3竞业限制补偿金，（1）因乙方在解除/终止劳动关系后履行本协议第4.3.1条的约定，竞业限制期内乙方将从甲方获得竞业限制经济补偿金（简称“补偿金”）。补偿金将由甲方在竞业限制期内按月发放，补偿金标准按照乙方解除/终止劳动关系前12个月的平均月工资的30%计算；（2）若适用的法律法规对补偿金的计算标准另有规定，则以法律法规规定的最低标准为准；（3）如果甲方放弃对于乙方的竞业限制的要求或者缩短竞业限制的期限，该等补偿金应当相应取消或者按比例减少。4.3.4甲方的单方解除权。在竞业限制期内，甲方有权自主、单方面决定终止或缩短乙方的竞业限制义务，包括竞业限制期限、范围、地域等。6.6附属协议。本协议作为甲乙双方签署的《劳动合同》的附件，应与《劳动合同》一体解释，但本协议的效力不因《劳动合同》的终止而终止。本协议未约定的事项，法律有明确规定的，以法律规定为准。上述《劳动合同》签订后，李俊辉主张其于2018年8月29日即入职程星公司，其提交与微信名为“娜拉”的用户的聊天记录和个人手写笔记拟证实上述主张。该微信聊天记录显示，2018年8月28日，李俊辉陈述“首先迟延多天实在抱歉，您和贾总商量一下，如果还需要我，那我明天可以报到。”娜拉回复“好的，我等下给你电话。”8月30日，娜拉在微信中告知李俊辉的腾讯企业邮箱账号及密码；8月31日、9月1日，李俊辉还与贾鹏程等人在微信中进行了工作沟通。程星公司对此不予确认，其主张李俊辉于2018年9月3日才入职该公司，上述微信聊天记录仅能证实李俊辉在入职前与程星公司的工作人员交流，目的是为了让李俊辉熟悉工作情况。程星公司提交李俊辉之前任职的京信通信系统（中国）有限公司向李俊辉出具的《离职证明》，载明李俊辉于2018年9月1日与该公司解除劳动关系。李俊辉则主张其实际上于2018年8月24日即离开京信通信系统（中国）有限公司，为了方便购买社保，故离职时间定为8月31日。其提交2018年8月21日京信通信系统（中国）有限公司出具的《裁员通知书》，载明该公司决定从2018年8月31日起解除双方劳动合同，请您于2018年8月24日前至部门办理相关劳动合同解除手续。李俊辉主张其在2018年9月2日至2020年9月3日期间，因人手匮乏、项目任务重，为完成多个项目的研发任务，存在经常在工作日及休息日加班的情况，其提交如下证据拟证实上述主张：1.《费用报销单》，内容显示时间为2020年8月31日，报销部门为研发部，用途为加班出租车；2.李俊辉与微信名为贾鹏程、Xiangming、roxette等用户的聊天记录显示，双方时常晚上在微信中讨论工作事宜；3.考勤打卡记录，显示李俊辉下班打卡时间通常为19:00-21:00之间。程星公司则主张该公司实行加班审批制度，而李俊辉的上述加班行为并未经过程星公司审批同意，系其自身为完成工作的自主加班行为。其提交如下证据拟证实上述主张：1.《公司员工考勤制度》，实施日期为2019年6月18日，载明：7.加班管理，7.1.1正常情况下只有公司根据需要工作时间外统一安排的工作才计为加班，原则上不提倡加班。正常情况下研发人员不记加班，研发以项目制完成任务，针对项目需要工时较多情况，给与相应项目奖金和绩效奖励体现。如遇特殊情况（如赶工期）需要申请加班，需填写加班申请单报领导审批后可计为加班。7.1.4未按本规定提前审批的加班公司一律视为个人自愿行为，不算加班。7.2.2遇到特殊情况，部门主管不能统一安排加班而员工确实需要临时安排加班时，员工需填写《加班申请表》，在可能的最早时间由部门主管审批后交给人事部门登记。7.3加班补偿，7.3.1公司根据情况通过加班工资或者调休对加班员工进行补偿；7.3.2调休补偿：加班时间按1:1的比例折算调休时间，加班调休原则上次月调休完，在规定时间内由于个人原因未调休完的算作自愿放弃，公司不再给予加班调休。由于公司原因未休完予以加班工资形式发放。7.3.4加班工资：1）零星加班和周末加班按时薪25/小时*合计小时，计算加班津贴；2）节日加班按40/小时*合计小时，计算加班津贴；3）已经调休的加班时间不再计算加班津贴。程星公司主张上述考勤制度存放于公司的公共共享盘中的“管理体系质量”文件夹内，全体人员均可看到。李俊辉则主张其入职后并未收到上述制度，公司也没有告知其在哪里可以查阅该制度或对其进行培训。2.《加班申请表》，程星公司提交该公司部分其他员工申请加班的《加班申请表》，主张其他员工均是通过此种方式申请加班。3.2019年4月-2020年7月的《工资签收表》，显示李俊辉每月均有签收《工资条》且每月签收后均未对工资提出异议。4.李俊辉2018年-2020年的考勤记录、《关于考勤表中调休事宜的情况说明》，程星公司陈述，公司根据员工每天下班打卡的时间已经给予了每个员工每月16小时的带薪假期/调休额度，李俊辉在早上上班有迟到的情况下，公司给予了相应的调休处理。李俊辉还主张因程星公司未为其开具《离职证明》导致其无法入职其他公司，存在损失，其提交珠海盛容通电子科技有限公司于2020年9月10日、12月1日出具的两份《员工入职通知书》，要求其最晚于12月15日入职，试用期1个月，工资21600元/月，转正工资27000元/月。2020年10月15日，程星公司向李俊辉发出《竞业限制义务解除告知书》，通知李俊辉自2020年8月27日起解除双方的《保密、知识产权与不竞争协议》中约定的竞业限制义务，李俊辉在离职后不必履行竞业限制义务，公司也无需支付协议中规定的竞业限制补偿。上述通知书通过EMS快递方式邮寄，李俊辉确认其于2020年10月18日收到上述通知书。2020年8月27日，程星公司主张因李俊辉不胜任工作且双方对于调岗未达成一致意见，故于当日解除与李俊辉的劳动合同，此后李俊辉虽有回公司，但李俊辉在仲裁中承认自2020年8月27日起没有提供任何实质劳动。李俊辉则主张程星公司并未在2020年8月27日向其发出解除劳动合同的书面材料，故其于2020年8月28日-9月3日继续回程星公司上班，但因程星公司已经将其电脑等收走、信息删除，导致其实际无法工作和考勤。其提交拍摄的打卡机时间页面照片、与其他同事关于工作的微信聊天记录拟证实上述主张。程星公司主张李俊辉离职前十二个月平均工资为18430.17元，李俊辉则认为其离职前十二个月平均工资为19256.56元。根据程星公司提交的李俊辉的《工资条》显示：2019年8月应发工资为17830元、9月为18100元、10月为18356.67元、11月为19097元、12月为17820元、2020年1月为17485元、2月为17405元、3月为17590元、4月为17730元、5月为17715元、6月为17760元、7月为17190元、8月为15481.78元，其中，2019年10月显示加班费为546.67元，程星公司主张上述加班费系在2019年10月1日-7日安排李俊辉加班13小时40分钟的加班费；2020年8月份的《工资条》显示出勤天数为19.75天，程星公司主张该月份少计算两天系因为该公司与李俊辉于2020年8月27日解除劳动合同，故8月28日-31日均不应计薪，其中29日、30日为休息日本就不计薪。双方还确认程星公司于2020年5月11日向李俊辉发放了2019年年终奖17000元，李俊辉主张因其与程星公司2020年解除劳动关系，故程星公司并未发放其2020年度的年终奖，因此，上述2019年的年终奖应计算至离职前12个月工资内，程星公司则主张年终奖没有书面制度规定，要按盈利情况和工作表现决定是否发放，故该笔年终奖应计算至2019年发放的工资中。庭审时，双方确认李俊辉每天均需考勤，8:30上班，18:00下班。双方还确认仲裁查明的工资构成为2018年9月至2018年11月每日工资构成为基本工资4080元+岗位工资4080元+综合补贴1360元+绩效工资（全额绩效工资4080元，由考核系数决定）+餐补（浮动），自2019年12月起每月工资构成为基本工资5100元+岗位工资5100元+综合补贴1700元+绩效工资（全额绩效工资5100元，由考核系数决定）+餐补（浮动）。双方确认李俊峰每年均有15天年休假，程星公司主张李俊辉2018年的年休假已过诉讼时效，2019年没有安排李俊辉休年休假，2020年安排其休了1天年休假，但因疫情，公司推迟5天上班，该5天应抵扣年休假5天。程星公司确认其未向李俊辉支付竞业限制补偿金，也没有向李俊辉开具离职证明。另查明，2020年9月8日，李俊辉向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.程星公司向李俊辉支付2018年8月29日至2018年9月1日的工资4683.64元；2.2019年10月1日至2019年10月7日加班工资差额10999.61元；3.程星公司向李俊辉支付2018年8月29日至2020年9月3日带薪年休假工资51514.16元；4.程星公司向李俊辉支付2018年9月2日至2020年9月3日正常工作时间及休息日加班费370174.76元；5.违法解除劳动合同赔偿金154380元；6.至少三个月竞业限制补偿金17386.03元；7.2020年8月所扣2天工资1500元，并补发工资和补缴“五险一金”至开具离职证明的那天。2020年11月23日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案字〔2020〕2978号《仲裁裁决书》，裁决：一、程星公司在本裁决生效之日起五日内一次性向李俊辉支付违法解除劳动合同赔偿金73720.68元；二、程星公司自本裁决生效之日起五日内一次性向李俊辉支付2019年1月1日至2020年8月27日的未休年休假工资38978.75元；三、程星公司自本裁决生效之日起五日内一次性向李俊辉支付竞业限制经济补偿16587.15元；四、驳回程星公司本案的其他仲裁请求。李俊辉不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。以上事实有《广州市劳动合同》《保密、知识产权与不竞争协议》、聊天记录、《费用报销单》《公司员工考勤制度》《加班申请表》《工资签收表》《员工入职通知书》《竞业限制义务解除告知书》、照片、《离职证明》《裁员通知书》《工资条》、穗埔劳人仲案字〔2020〕2978号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，关于程星公司是否违法解除与李俊辉的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过）第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”程星公司虽主张李俊辉不胜任工作，但其并未提交任何证据证实上述主张，应当承担举证不能的责任。一审法院认定程星公司据此解除与李俊辉的劳动合同系违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定向李俊辉支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于入职时间。李俊辉与程星公司签订的《劳动合同》约定的入职时间为2018年9月3日，其任职的上一家公司京信通信系统（中国）有限公司向其出具的《离职证明》亦载明李俊辉于2018年9月1日与该公司解除劳动关系。李俊辉虽主张其于2018年8月29日即入职程星公司，但其仅提交与程星公司部分工作人员的微信聊天记录以及个人的手写笔记，上述证据无法证实其主张，故对其要求程星公司支付拖欠的2018年8月29日至2018年9月1日的工资4683.64元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认定李俊辉入职程星公司的时间为2018年9月3日。关于离职前十二个月平均工资。根据程星公司提交的李俊辉的《工资条》显示：2019年8月应发工资为17830元、9月为18100元、10月为18356.67元、11月为19097元、12月为17820元、2020年1月为17485元、2月为17405元、3月为17590元、4月为17730元、5月为17715元、6月为17760元、7月为17190元，双方确认还发放了2019年年终奖17000元。因此，李俊辉离职前十二个月的月平均工资为18430.17元【17830元+18100元+18356.67元+19097元+17820元+17485元+17405元+17590元+17730元+17715元+17760元+17190元+（17000÷12个月×5个月）÷12个月】。李俊辉主张因其2020年被辞退无法获取年终奖，故上述发放的2019年的年终奖17000元应当计算至包括2020年1-8月在内的离职前十二个月平均工资内。对此一审法院认为，上述年终奖属于2019年年度的年终奖，系对李俊辉2019年工作业绩的总体评价，理应作为其2019年度的收入。双方在合同中并未约定年终奖的具体数额及是否每年必须发放，故其2020年是否应当发放年终奖存在不确定因素，其主张将上述2019年的年终奖摊入2020年1-8月没有理据，对其该项主张一审法院不予采纳。综上，程星公司应向李俊辉支付违法解除劳动合同赔偿金73720.68元（18430.17元×2个月×2倍）。关于2020年8月28日、31日的工资。程星公司庭审时陈述其于2020年8月27日口头告知李俊辉从该日起即解除劳动合同，故其并未发放李俊辉2020年8月28日、31日两天的工资。李俊辉则主张其在2018年8月27日与程星公司协商调岗未达成一致意见，故其仍回公司上班至2020年9月3日。对此一审法院认为，一审法院已经认定程星公司系违法解除与李俊辉的劳动合同，且李俊辉亦确认其在2018年8月27日后回程星公司未提供实质劳动，故对于李俊辉要求程星公司支付2020年8月28日、31日的工资1563.22元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未开离职证明导致李俊辉未能正常上班的工资问题。因上述诉讼请求李俊辉于仲裁时并未提出，且该项诉请与仲裁时其提出的要求程星公司补发未开具离职证明的工资这一请求并不具有不可分性，故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，对其该项诉请，一审法院不予处理，李俊辉可另循其他途径解决。关于2019年10月1日至2019年10月7日加班5天的加班工资。劳动者对于加班等事实负有基本的举证责任，李俊辉并未提交证据证实程星公司有在该时间段安排其加班5天，故对其要求程星公司支付该期间加班5天的加班工资的诉请，一审法院不予支持。关于2018年9月2日至2020年9月3日正常工作时间及休息日加班费。对此一审法院认为，首先，根据程星公司的《公司考勤制度》规定，申请加班需经过公司审批同意，且程星公司亦提交了该公司其他员工申请加班的《加班申请表》证实该公司确需通过申请方可加班，而李俊辉并未提交证据证实其加班经过公司审批同意；其次，李俊辉作为研发工程师，其每月薪资水平并不低，年终亦有相应的奖金作为对其研发业绩的奖励，且程星公司每月均给予了李俊辉16小时的调休作为对其为完成项目研发自行加班行为的奖励，不应再支付相应的加班工资。最后，李俊辉提交的与领导晚上在微信中关于讨论工作的聊天记录无法证实其存在加班的事实。综上，对于李俊辉要求程星公司支付2018年9月2日至2020年9月3日正常工作时间及休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2018年8月29日至2020年9月3日带薪年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。程星公司并未安排李俊辉休2018年的年假，但李俊辉自2019年1月1日起即明知自己的该项权利被侵害，故2018年的年休假工资已过仲裁时效，对其要求支付2018年8月29日至2018年12月31日未休年休假工资的诉请，一审法院不予支持；对于2019年的年休假，因程星公司并未安排李俊辉休年休假，故程星公司应当支付李俊辉2019年未休年休假的工资；2020年李俊辉已休1天年休假，程星公司虽主张其延迟复工5天应抵扣年休假，但该迟延复工系程星公司依照国家政策在疫情时自行作出的决定，以此抵扣职工的年休假没有理据。李俊辉2019年10月的工资中发放了加班费546.67元，故依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，在计算其未休年休假工资报酬的月平均工资时应当扣除该笔加班费，因此，月平均工资为18384.61元【17830元+18100元+18356.67元-546.67元+19097元+17820元+17485元+17405元+17590元+17730元+17715元+17760元+17190元+（17000÷12个月×5个月）÷12个月】，故程星公司应当支付李俊辉2019年1月1日至2020年8月27日未休年休假的工资38882.39元（18384.61元÷21.75天×（15天+9天-1天）×200%）。鉴于程星公司对仲裁裁决并未提起诉讼，视为其同意仲裁认定的未休年休假工资38978.75元，故一审法院认定程星公司应向李俊辉支付未休年休假工资38978.75元。关于竞业限制补偿金，李俊辉与程星公司签订了《保密、知识产权与不竞争协议》，故双方均应在劳动合同解除后遵守该协议关于竞业限制的相关约定。程星公司于2020年10月15日向李俊辉发出了《竞业限制义务解除告知书》，依据上述协议第4.3.4条的规定，程序公司有权在竞业限制期内终止李俊辉的竞业限制义务，但其应当依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条（2012年12月31日最高人民法院审判委员会第1566次会议通过）的规定，向李俊辉额外支付三个月的竞业限制补偿金16587.15元（18430.17元×30%×3个月）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过）第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条（2012年12月31日最高人民法院审判委员会第1566次会议通过）之规定，判决如下：一、广州程星通信科技有限公司于本判决生效之日起十日内向李俊辉支付违法解除劳动合同赔偿金73720.68元；二、广州程星通信科技有限公司于本判决生效之日起十日内向李俊辉支付2019年1月1日至2020年8月27日未休年休假工资38978.75元；三、广州程星通信科技有限公司于本判决生效之日起十日内向李俊辉支付竞业限制经济补偿金16587.15元；四、驳回李俊辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州程星通信科技有限公司负担。二审期间，李俊辉提交两份录音证据，两份证据在仲裁已提交过，证明离职时间。程星公司对此质证称，该证据在仲裁已提交，其属于故意逾期提交证据。对证据真实性认可，合法性、关联性不认可，该录音是李俊辉偷录，属于非法取证，未经程星公司同意知情下不作为本案证据，从内容可知，李俊辉承认在8月27日公司对其作出的处理，印证程星公司于2020年8月27日口头单方解雇李俊辉。本院经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，关于李俊辉入职时间的认定问题，作为用人单位的程星公司应该对劳动者李俊辉的入职时间提供证据予以证实。本案中，程星公司提供了双方签订的劳动合同，该劳动合同约定了入职时间为2018年9月3日，而根据李俊辉上一家任职单位出具的离职证明，可以证实其在9月1日与上一家任职单位解除劳动关系。李俊辉主张的微信记录、个人笔记等证据，不足以推翻双方劳动合同约定入职时间的事实，本院对李俊辉该上诉主张不予采纳。关于加班费的问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李俊辉应就其存在加班的事实提供初步的证据予以证实。首先，根据程星公司的规章制度，加班需要公司审批同意，李俊辉并未提交其经过程星公司审批同意加班的证据。李俊辉主张由程星公司提供掌握加班事实的证据，缺乏依据，本院不予采纳。其次，关于《公司员工考勤制度》有无向李俊辉告知或公示的问题，李俊辉主张虽然有这个规定，但也没有严格按照该制度执行，即可证实李俊辉知晓公司是存在加班需要审批的制度。再次，关于李俊辉的工作岗位和工作内容，李俊辉的岗位为研发工程师，其在晚上通过微信讨论工作的聊天记录，不足以证实程星公司需向其支付加班费。综上，本院对李俊辉关于加班费的主张不予采纳。关于李俊辉离职前十二个月的平均工资标准问题，一审法院根据李俊辉2019年8月至2020年7月的工资条以及双方确认的2019年年终奖17000元，据此计算李俊辉离职前十二个月的平均工资标准，本院予以确认。关于2020年年终奖的问题，由于该数额并未确定，在双方签订的合同中并没有明确年终奖的具体数额以及每年必须发放，李俊辉也没有提供其他证据证实双方已经约定了2020年年终奖的发放条件和发放数额而程星公司未按照双方约定发放年终奖，因此本院对一审法院认定的李俊辉离职前十二个月平均工资标准的数额予以确认。关于李俊辉主张离职损失的问题，李俊辉在仲裁时的请求是要求程星公司补发工资和补缴五险一金至开具离职证明之日，该请求与其在本案中要求支付2020年9月至开具离职证明之日的损失并非同一请求，因此李俊辉该请求并未在仲裁阶段提出，一审法院未予处理，并无不当，本院不予确认。关于双方争议的其他问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，李俊辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由李俊辉负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年八月十六日书记员  何晶陈培铮