江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3893号上诉人（原审被告）：彭德平，男，1966年9月2日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：刘昱，博爱星（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈漪，博爱星（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周道贵，男，1969年10月15日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：黄浩，上海标胜律师事务所律师。原审被告：淮南市万盛房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区长江路68号。法定代表人：彭凤梅,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘昱，博爱星（上海）律师事务所律师。上诉人彭德平因与被上诉人周道贵、原审被告淮南市万盛房地产开发有限公司（以下简称万盛公司）民间借贷纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初3226号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年10月15日、11月11日召集当事人听证，上诉人彭德平和原审被告万盛公司的共同委托诉讼代理人刘昱、被上诉人周道贵的委托诉讼代理人黄浩二次都到庭，上诉人彭德平本人二次均未到庭，被上诉人周道贵本人第二次到庭。后本案变更合议庭组成人员，于2021年1月15日召集双方当事人听证，上诉人彭德平及其委托诉讼代理人刘昱、被上诉人周道贵及其委托诉讼代理人黄浩、原审被告万盛公司的委托诉讼代理人刘昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭德平向本院提出上诉请求：依法撤销原审判决，判令本案发回重审或依法改判驳回周道贵全部诉讼请求，且全部诉讼费用（包括保全费）由周道贵负担。事实和理由：原审判决事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一、案涉《借条》系附条件（消极条件）的补充协议。该条件即如果上诉人于2020年5月31日前不能将认购给周道贵的房源进行网备，则《借条》生效。双方借贷关系发生在2017年6月22日。2018年12月18日，双方签订《以房抵债协议》一份，约定：案涉借款还本付息方式为上诉人提供万盛公司阳光城市5#楼六套房抵债；该协议自签订之日起，双方之前的债权债务即告结清，以前的债权债务关系归于消灭。可见双方通过《以房抵债协议》约定了上诉人还本付息方式即以阳光城市项目的六套商品房支付。该协议经双方签名确认，依法有效。另，该协议并非“以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保”，而是民间借贷合同还本付息方式的变更约定，并不违反任何法律规定。原审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条是错误的。双方签订《以房抵债协议》后，上诉人积极履行该协议，在上诉人积极努力下，2019年12月18日，淮南市潘集区人民政府出具《关于潘集区万盛阳光城项目部分房源网备到合作伙伴名下的函》，批准将上诉人承诺的六套房屋网备到周道贵名下。原审判决认为《以房抵债协议》实际未履行的认定是明显错误的。二、周道贵为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就，则依约《借条》不生效。由于周道贵的消极不配合行为导致周道贵认购的六套房源至2020年5月31日未能进行网备，依法应视周道贵如期实现上述房源网备手续，故《借条》不生效。根据我国《合同法》第四十五条之规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”而附条件包括附积极条件和附消极条件。本案《借条》中明确载明：“甲方（借款人）如果于2020年5月31日前不能将认购给周道贵的房源进行网备，则借条继续生效。”可见2020年1月23日双方签订的《借条》是双方在之前借款及已签订的《以房抵债协议》基础上的一次补充约定，该约定设定了一个生效条件，即“甲方（借款人）如果于2020年5月31日前不能将认购给周道贵的房源进行网备”，该生效条件属于一种消极条件。《借条》签订后，上诉人多次联系周道贵来配合办理约定的六套房屋的网备手续，但均遭周道贵的拖延和拒绝。周道贵消极履行配合网备的行为应认定为“当事人为自己的利益不正当地促成条件成就”，依法应视为条件不成就，即《借条》未生效。故周道贵无权基于《借条》主张相关款项。综上，原审判决事实不清，法律适用错误，应当予以纠正。上诉人请求贵院依法撤销原审判决，判令本案发回重审或依法改判驳回周道贵全部诉讼请求，且全部诉讼费用（包括保全费）由周道贵负担。被上诉人周道贵口头答辩称，不同意彭德平的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持原判。针对上诉状彭德平提到的以房抵债协议，我们认为以房抵债协议实际上并没有实际履行，而且当中所涉及的房产所有权并没有发生转移。所以双方之间的债务并没有被消灭，周道贵在一审中按照原有的债权债务关系进行起诉并没有任何问题。原审被告万盛公司答辩称，万盛公司意见同彭德平意见。补充一点案涉借条并未生效，因此作为从合同的担保关系不生效。周道贵一审法院起诉请求：一、判令彭德平偿还周道贵借款人民币300万元；二、判令彭德平支付周道贵借款利息(其中自借款之日起至2020年4月7日止的利息为707500元；自2020年4月7日起按本金300万元以月率1.5%计算至实际清偿之日）；三、判令彭德平承担周道贵律师费人民币152000元；四、判令彭德平承担周道贵因申请保全所产生的保函费6750元；五、判令万盛公司承担连带清偿责任；六、本案诉讼费、保全费由彭德平、万盛公司承担。一审法院认定如下事实：2017年6月22日，周道贵通过银行转账方式向彭德平转账300万元。2018年12月18日，周道贵与彭德平签订《以房抵债协议》一份，内容如下：情况说明：甲方欠乙方人民币现金，乙方于2017年6月12日借给甲方人民币叁佰万元整。甲乙双方经协商一致，就以物抵债事宜达成本协议：1、关于甲方所欠乙方叁佰万元的债务，甲方自愿以公司自有财产清偿乙方所欠的债务。2、甲方提供淮南市万盛房地产开发有限公司阳光城市5＃楼六套房的房屋清偿乙方的债务，上述房屋作价人民币305.7万元整。3、甲方应于该项目竣工验收后30个工作日内协助乙方办理房屋产权证。2020年1月23日，彭德平出具《借条》一份，内容如下：借款人彭德平（身份证号码×××761Ｘ）于2017年6月22日向周道贵借款人民币叁佰万元（¥300万元），用于淮南市万盛房地产开发有限公司阳光城市项目，从出借之日开始至全部还清止按照月息1.5%（即年息18%）计息。彭德平已经归还利息捌拾万元。现因借款人彭德平暂时无力归还，担保人淮南市万盛房地产开发有限公司自愿就借款人的借款本金及利息向周道贵承担连带保证责任，保证期限自主债务期限届满之日起二年。如发生争议，由出借人周道贵或彭德平户籍所在地人民法院管辖。如出借人通过诉讼主张权利的，借款人还要承担出借人由此产生的实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保险费、交通费、差旅费、鉴定费等等），担保人对上述费用亦承担连带保证责任。同时借款人身份证载明的地址及担保人统一社会信用代码证载明的住所为通讯地址，该地址可以作为送达催款函、法院送达诉讼文书的地址，因载明的地址有误或者未及时告知变更后的地址，导致相关文书及诉讼文书未能被签收、送达的，相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日。在该《借条》的底部左边空白位置，彭德平书写以下内容：甲方（借款人）如果于2020年5月31日前不能将认购给周道贵的房屋进行网备，则借条继续生效，同时加盖了万盛公司的公章。在该《借条》的底部右边位置，打印有“借款人：”、“担保人:淮南市万盛房地产开发有限公司”字样。2020年4月13日，周道贵向大家财产保险有限责任公司投保诉讼财产保全责任保险，支付保险费6750元。2020年5月29日，周道贵与上海标胜律师事务所签订《律师聘请合同》一份，约定上海标胜律师事务所接受周道贵的委托代理其与彭德平等民间借贷纠纷一案，律师代理费为152000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。周道贵与彭德平之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，彭德平未能按约还款，周道贵要求其归还本金、支付利息的诉讼请求成立，应依法予以支持。彭德平虽辩称已与周道贵达成以房抵债协议，但该协议实际尚未履行，周道贵据此仍主张按基础法律关系即借贷关系主张权利，符合法律规定，依法应予以支持。关于彭德平和万盛公司在《借条》上签字与盖章行为的效力，因借条上已注明借款人和担保人，应当可以认定经周道贵、彭德平、万盛公司最终协商确认案涉借款人为彭德平、担保人为万盛公司。关于周道贵主张的律师费和诉讼保全保险费，因在借条中已有约定，依法应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第三十条之规定，遂判决：一、彭德平于判决生效之日起十日内归还周道贵借款本金3000000元及利息（自2017年6月22日起至实际给付之曰止，按年利率18%计算，扣除800000元）、律师费152000元、诉讼保全保险费6750元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、万盛公司对彭德平的上述付款义务承担连带保证责任，其在承担保证责任后可向彭德平追偿。案件受理费减半收取18838元、保全费5000元，合计23838元，由彭德平、万盛公司共同负担。（该款周道贵已预交，彭德平、万盛公司应承担部分由彭德平、万盛公司于判决生效之曰起十日内给付周道贵，该院不再退还）本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。二审中，上诉人彭德平提供：证据一，双方通话录音三份及录音文字整理稿三份，证明彭德平积极履行以物抵债协议，多次联系周道贵办理房源网备，但周道贵始终不予配合办理网备的事实。第一份录音是2020年3月27日彭德平拨打周道贵的手机通话录音，证明彭德平多次催告周道贵，证明内容的部分已经用加粗字体予以标注,“我认为你赶快把网备办一下，你看什么时候过来办一下”。第二份录音是2020年4月1日彭德平通过手机电话与周道贵进行的语音通话，具体的内容详见粗体字部分，也是证明多次催告周道贵办理网备手续。第三份录音是2020年4月7日彭德平与周道贵通过手机进行通话，具体证明内容同上。证据二，2020年10月14日拍摄的新建商品房照片一份，系案涉开发的商品房附近拍摄的，证明抵债标的物已基本封顶完工，待交付验收彭德平积极履行以物抵债协议的事实。被上诉人周道贵质证意见：真实性需要庭后和当事人核实。关于录音的形成时间，是2020年3月、4月形成的，说明该份证据的形成时间早于一审开庭之前，所以在这个案件中该录音证据也不能作为新证据。另外，在2020年4月1日通话录音中，彭德平提到说“你能往外网备就过来，你不能枉费我跟他们搞的”。然后下面就是倒数第三行也写了“不然我跟他们俩先搞”，这也说明了当时办网备并不是光给周道贵一个人，还有另外两个人。但是在一审开庭的时候，这个时间早已过了5月31日，当时另外两家其实也根本没有办成这个网备。所以彭德平说的网备实际上是无法办成的。另外根据这三段通话录音，也证明以房抵债协议并没有实际履行，这个房屋也没有转移到周道贵手中，所以原有的债务并没有消除。2020年3月27日录音，双方到底用什么抵怎么抵，录音内容反映出来双方还在协商过程中。关于照片真实性不认可，因为上面无法显示到底是什么地方，跟本案到底有没有关系。原审被告万盛公司质证意见：对证据的三性没有异议。第二次听证中，上诉人彭德平补充提供：补充证据一，民事起诉状传票、举证通知书、应诉通知书各一份，证明周道贵曾于2020年4月5日以房抵债协议履行期届满前向溧阳市人民法院提起与本案一审同样的诉讼，后该案以撤诉结案，证明周道贵拒不履行以房抵债协议的事实。补充证据二，商品房预售许可证三份、五证公示栏照片一份，证明万盛公司依法取得了项目一号楼、三号楼、五号楼的商品房项目预售许可证。补充证据三，淮南市商品房网上备案确认单18份。证明彭德平依法为淮南市天宝建筑机械设备租赁有限公司韦仁昌办理了待网备房源明细表中对应的14套房源网备的事实。另经过与天宝公司核对账目，彭德平又给天宝公司办理了四套房源备案。证明彭德平有能力为周道贵办理相关房产的网备手续，仅是因为周道贵不予配合，故而至今未办理成功。彭德平情况说明，彭德平对本案借条形成过程以及借条中手写部分书写人等相关事实作出说明。万盛公司情况说明，对网备条件和程序等作说明。补充证据一没有原件，补充证据二原件在销售现场进行公示无法拿过来，提供复印件。补充证据三从淮南市房地产官网打印的打印件，相关的网备确认单可在网上直接核实。被上诉人周道贵质证意见：对补充证据一的真实性认可，但是该份证据并不能证明周道贵拒不履行双方之间的以房抵债协议，是由于彭德平签订以房抵债协议以后，承诺周道贵办理网备手续一直迟迟不办理，周道贵为了给彭德平施加压力，才向溧阳市人民法院提起了诉讼。后在开庭前双方另行协商向溧阳法院提出了撤诉。周道贵一直等到双方约定的2020年5月31日，彭德平仍未帮周道贵办理网备手续，才重新提起了诉讼。对补充证据二商品房预售许可证的真实性认可，但不属于新证据。万盛公司所开发的房产至今并未竣工验收，也不能进行交付。周道贵也未获得所抵房屋的所有权，原有的双方之间民间借贷的300万债权债务根本没有被消灭。对公示栏照片真实性不认可，从照片中无法看出公司地点以及公司主体到底是谁。对补充证据三淮南市商品房网上备案确认单的真实性不予认可，上面并无主管部门的盖章确认。如果说确实有这些确认单，根据确认单中备案号所显示的申请时间应该是2020年7月9日和2020年7月14日，本案一审判决是在2020年8月7日进行判决的，所以这些确认单如果有的话也是在一审过程中早就形成了，并不能构成二审的新证据。另外，上次庭审中彭德平递交的2020年4月1日的录音证据中，彭德平就表示开始为天宝公司以及韦仁昌办理网备。今天庭审中提供的确认单中应该就是天宝公司以及韦仁昌的网备确认单，上面的时间显示是2020年7月，所以这也说明了彭德平在4月1日通知周道贵办理网备，即使当时办理了，在2020年5月31日也是办不成的。另外根据双方的约定，办理网备手续的义务人应该是彭德平。截止到今天的庭审，彭德平也从没有出示过淮南市主管部门同意办理网备的批准文件。针对彭德平情况说明：首先彭德平签名并不是像他所说的只针对网备承诺，因为借条中明确约定了担保人是万盛公司，如果彭德平仅仅对自身承诺进行签名，根本无需加盖万盛公司的公章。现在既有彭德平的签名，也有担保人万盛公司的公章，这也说明了是双方对借条的签字盖章认可，并且这些事实在本案一审当中已经核实过。根据彭德平的陈述，备案须经过政府部门核实清楚，要经政府批准同意后方可办理网备。而这些手续都是彭德平着手去办，所以在本案中要证明2020年5月31日前能帮助周道贵办理网备的举证责任应该在彭德平，但是彭德平至今只提供申请备案的材料，并没有出示过政府部门批准备案的文件。另外网备也不能成为法律意义上的准产权所有人。不动产物权的变动必须经过依法登记才发生效力，网备行为并不能对抗其他债权人主张权利，即使进行了网备，房屋所有权仍然属于彭德平，其他债权人依旧能够进行保全和执行，并且仅有网备的周道贵也不享受优先权。所以只是做了网备与以房低债消灭原有债权债务的合同目的是完全违背的。原有的债权债务即使双方签订了以房抵债协议，也进行了网备，并不能达到消灭的程度，原有的债权债务依旧存在。所以我们要求在本案中对原有的债权债务进行处理，否则的话将导致今后双方之间的讼累，也是对司法资源的浪费。原审被告万盛公司质证意见：对彭德平提交的证据没有异议。二审中，被上诉人周道贵提交：证据一，2019年8月份、12月份彭德平与周道贵之间的微信记录，证明周道贵并没有消极地去履行以房抵债协议，而是积极的催促彭德平办理网备手续，但是彭德平并不能给予准确的答案，一直告知周道贵还没有最后确定。证据二，2020年5月30日周道贵与韦仁昌的短信记录，证明2020年5月30日截止，彭德平所承诺的网备手续仍没有办理完成。上诉人彭德平质证意见：对第一份证据的真实性以及完整性不予认可，对其关联性亦不予认可。该证据恰恰说明与彭德平所作的情况说明主张的事实能够对应起来，周道贵催促彭德平办理网备手续，彭德平积极办理并于2020年1月份承诺会在2020年5月31日前办理完相关网备手续。对证据二的真实性不予认可。该证据只能证明周道贵与韦总核实是否办理网签手续。即使该韦总系韦仁昌，2020年5月31日的期限仅是彭德平与周道贵之间的约定期限，与其他人没有任何关系。彭德平与韦仁昌之间网签的约定时间与5月31日无关，因此其网备时间在之后是合理的。原审被告万盛公司质证意见：同彭德平质证意见。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，2018年12月18日，周道贵与彭德平签订的《以房抵债协议》第4条约定，本协议自签订之日起，甲乙双方之前的债权债务即告结清，以前的债权债务关系归于消灭。本院认为，归纳彭德平的上诉理由，二审争议焦点为：1、案涉《以房抵债协议》是否有效；2、周道贵是否有权主张履行案涉借条。关于《以房抵债协议》效力的问题。法律对于履行期届满后达成的以物抵债协议效力作出如下规定：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。据此，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物的所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件，只要双方当事人的意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，2017年6月22日，周道贵通过银行转账方式向彭德平转账300万元，双方未书面约定还款期限，后周道贵多次催要借款，应当视为债务清偿期限届满。2018年12月18日周道贵与彭德平签订的《以房抵债协议》，是双方真实意思的表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。关于周道贵是否有权主张履行案涉借条的问题。债务清偿期届满后，《以物抵债协议》成立，除当事人明确约定外，应当认定系双方当事人之间成立新债务，即当事人另行增加一种清偿债务的方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，虽然周道贵与彭德平签订的《以房抵债协议》第4条约定,“本协议自签订之日起，甲乙双方之前的债权债务即告结清，以前的债权债务关系归于消灭”，但是，2020年1月23日彭德平向周道贵出具借条一张，确认双方之间关于案涉款项的借贷关系并由万盛公司对该债务承担连带保证责任，彭德平、万盛公司出具借条应当认定为双方对原债务关系的重新确认，并增加万盛公司为债务保证人，双方之间借贷债务不因《以房抵债协议》的约定而消灭。彭德平在2020年1月23日借条中承诺2020年5月31日前若不能将认购给周道贵的房源进行备案，则借条生效，现双方尚未按约定履行房屋网络备案及产权过户手续，彭德平提供的证据不足以证明《以房抵债协议》未得到履行系周道贵单方原因所致，故彭德平关于案涉借条为附条件协议，周道贵不正当促成条件成就，应视为条件不成就，借条不生效的抗辩意见，本院不予采纳。《以房抵债协议》尚未履行的，债权人既可以请求履行《以房抵债协议》，也可以请求恢复旧债。本案中，双方对是否继续履行以物抵债协议产生根本分歧，周道平有权要求彭德平按照借条约定承担还款义务，并由万盛公司承担连带保证责任。综上所述，上诉人彭德平上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费37676元，由上诉人彭德平负担。本判决为终审判决。审 判 长  时 坚审 判 员  翟 翔审 判 员  龙海阳二〇二一年八月二十三日法官助理  戴 强书 记 员  童亦真