河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1628民初1283号原告：张家亮，男，1953年8月2日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：张建军，河南老君律师事务所律师。被告：尚峰，男，1966年8月16日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：周国信，河南真源律师事务所律师。第三人：谢合组，男，1979年7月4日出生，汉族，住河南省鹿邑县。原告张家亮与被告尚峰、谢合组债权人代位权纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，由于案情复杂，本案转为普通程序公开开庭进行了审理。原告张家亮及其委托诉讼代理人张建军、被告尚峰及其委托诉讼代理人周国信、第三人谢合组到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张家亮向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款本金300000元，诉讼费2900元，合计302900元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告诉杜美灵和第三人谢合组民间借贷纠纷一案鹿邑县人民法院于2020年9月14日作出（2020）豫1628民初3602号民事判决书，判决杜美灵和第三人谢合组连带偿还原告借款300000元，承担诉讼费2900元，判决生效后，杜美灵和谢合组拒不履行判决确定的义务，原告申请强制执行。经查杜美灵和谢合组没有可供执行财产，鹿邑县人民法院作出（2020）豫1628执2691号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。现原告发现被告尚峰于2018年2月8日向第三人谢合组借现金480000元，现已过偿还期限，至今没有偿还，但第三人谢合组怠于行使其对被告尚峰的该笔到期债权，损害原告债权的实现。被告尚峰辩称，被告与第三人谢合组双方结算后如果有剩余部分，被告尚峰愿意清偿给原告张家亮。原告为支持其诉讼请求向法庭提供证据如下：1.（2020）豫1628民初3602号民事判决书一份，（2020）豫1628执2691号之一《执行裁定书》一份，证明原告诉第三人谢合组民间借贷一案，法院判决第三人谢合组偿还原告借款300000元，承担诉讼费2900元，判决生效后，原告向法院申请执行，因谢合组没有可供执行的财产，法院裁定终结本次执行程序；2.借款协议一份，证明第三人谢合组对被告有48万元的到期债权，但第三人谢合组怠于行使权利，损害原告债权的实现，原告享有代位权，被告应当向原告履行代位清偿义务。经质证，被告对证据1中判决书、裁定书的真实性无异议；对证据2借款协异议议认为，该证据不能证明被告欠谢合组480000元，该借款协议下方注明有“若提出2011年11月2日之后的还款凭证或还款证明从借款金额减去第三人必须同意并减免4.5万元，2018年2月8日之前所有借条无效，此款无息”字样。第三人谢合组对上述证据均无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。被告向法庭提供证据如下：1.2011年11月2日借条两份，证明在2011年11月2日被告向第三人借款40万元，当日出示的第二份借条8万元，是利息，当时约定月息5分；2.2012年2月29日谢合组向被告出具收条一份，证明被告偿还本次借款10万元整；中国农业银行汇款凭证一份，证明在2012年3月25日被告通过汇款向谢合组之妻杜美灵还款4万元；2013年2月2日被告通过邮政储蓄银行向杜美灵还款2.5万元；2013年6月11日被告偿还第三人现金2万元；2014年2月25日被告通过中国工商银行偿还谢合组7万元；2018年2月10日微信转账至谢合组5000元；2018年2月11日微信转账至谢合组5000元；2019年3月23日微信转账至谢合组5000元；3.2012年6月12日对账单一份，证明被告尚峰欠谢合组、刘红雨269233元，以后又分多次偿还第三人13万元，谢合组在该对账单背面签字予以确认；4.第三次开庭被告提供中国银行个人业务交易单一份，证明2015年2月17日，被告通过其子尚博华偿还第三人谢合组之妻杜美灵35000元；5.本院出示陕西中金司法鉴定中心终止鉴定告知书(陕中金终字第W48号)一份。经质证，原告对证据1真实性不知情，该组证据显示的借款金额与原告提供的借款协议金额一致，能够证明被告借第三人48万元的事实客观存在，并不能以此证明被告借第三人仅仅40万元，被告提供的8万元的借条并未显示是借款的利息；对证据2中2012年2月29日、2013年6月11日的两张收条谢合组的签名笔迹来看明显不是一个人书写的，对其真实性不予认定；被告向杜美灵的还款真实性无异议，对关联性异议认为，还款是否是涉案借款无法确定；对2014年2月25日被告通过中国工商银行偿还谢合组7万元的真实性有异议，该支票存根没有银行盖章不具有真实性，谢合组三个字与被告提供的其他证据的签名差别大，明显不是同一人书写，该存根不能证明该款已实际支付，也不能证明谢合组收到了该7万元还款；对被告的三笔微信转账记录有异议，收款方叫谢伟，不是谢合组，与本案无关联性。对证据3真实性、关联性均有异议，无法证明是谁所写，所谓算账并没有任何依据，该证据并没有谢合组的签字，与本案不具有关联性。按被告所述是刘红雨所签与谢合组无关，背面除了有谢合组签名并没有任何其他内容，不具有证据效力，被告提供的正反两面应该分属不同的两份书证，该两份证据不具有任何关系。对证据4被告提供的证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该个人交易单不是原件，无法核实其真实性；该交易单中没有银行加盖印章，无法证明其合法性；该交易单显示是尚博华与杜美灵之间的交易，与本案不具有关联性，而且该交易单上客户签名有涂改，因此该交易单不具有证据的效力，不能达到被告的证明目的；该交易单与被告之前陈述一共向谢合组偿还借款的数额相矛盾；对证据5无异议。第三人谢合组对证据1真实性无异议；对证明目的异议认为8万元借条也是借款本金，不是借款利息，因为借款时没有约定利息；对证据2中，2012年3月25日收到40000元无异议，2013年2月2日收到25000元无异议，2013年6月11日收到20000元无异议；2018年2月10日、2月11日微信转账10000元，2019年3月23日微信转账5000元均无异议；对2012年2月29日收到10万元异议认为签名不是第三人本人书写，没有收到收条中的10万元还款；2014年2月25日被告通过工商银行偿还第三人借款70000元第三人没有收到该笔还款；对证据3对账单不知情；第三人认识刘红雨，但对账单上涉及的金额与第三人与尚峰之间的48万元没有关联，背面的签名应该是本人所签，但现在无法说明签名的原因。对证据4真实性无异议。被告对证据5异议认为在鉴定的过程中鹿邑县人民法院鉴定技术中心在被告要求调取试量法庭在诉讼卷宗中谢合组的签字及本案卷宗谢合组的签字。涉案结算单的背面，谢合组当庭认可是自己的签字，当时被告要求鹿邑县人民法院技术鉴定中心搜集、提供上述检材，但是并没有向陕西司法鉴定中心送去检测，庭审后再主张权利。经审查，第三人对证据1、4真实性无异议；证据2中，2012年3月25日收到40000元无异议，2013年2月2日收到25000元无异议，2013年6月11日收到20000元无异议；2018年2月10日、2月11日微信转账10000元，2019年3月23日微信转账5000元均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定；对第三人关于证据1的质证意见，本院认为原、被告约定借款时，在借款协议中并未约定借款利息，被告举证8万元借条是借款利息与借款协议相互矛盾，故，本院对第三人关于证据1的质证意见予以采信；对2014年2月25日被告偿还第三人谢合组7万元证据，被告尚峰在两次庭审陈述中，对7万元还款经过陈述不一致，且第三人否认收到该笔还款，结合原、被告陈述及质证意见，本院对该证据不予采信；2012年2月29日谢合组向被告出具10万元收条，经陕西中金司法鉴定中心鉴定送检的谢合组样本与检材中“谢合组”签名笔迹无可比性，因为能补充相关资料，该鉴定被退回。故对该证据本院不予采信；关于证据3对账单，被告辩称与涉案借款是同一笔款项，但该对账单记载内容显示本金38.2万元，几笔还款金额与被告提供的其他还款手续均不吻合，“刘红雨”签名亦非正常书写，无法辨认。第三人谢合组在该对账单背面签名亦不符合正常交易习惯，且第三人对该对账单记载内容不予认可，综上，本院对该证据不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张家亮与杜美灵、谢合组民间借贷纠纷一案，本院（2020）豫1628民初3602号民事判决书已经发生法律效力，杜美灵偿还原告张家亮欠款30万元，谢合组对涉案借款承担连带清偿责任。该案在执行过程中，因被执行人杜美灵、谢合组无可供执行的其他财产，本院作出（2020）豫1628执2691号之一执行裁定书：终结本次执行程序。被告尚峰因生意需要于2011年11月2日向谢合组借款48万元。2018年2月8日重新与谢合组签订借款协议向第三人谢合组借款48万元，借款期限至2018年12月30日。双方约定，“尚峰若提供出2011年11月2日以后的还款凭证或还款证明，从借款总金额减去，谢合组必须同意并减免肆万伍仟元（4.5万）.2018年2月8日之前所有借条无效，此款无息”。庭审中，被告尚峰认可与第三人谢合组之间的债务关系，辩称该笔欠款基本还清，算账后如有欠款愿意偿还给本案原告张家亮。被告尚峰通过中国农业银行汇款于2012年3月25日向谢合组之妻杜美灵还款4万元；2013年2月2日被告通过邮政储蓄银行向杜美灵还款2.5万元；2013年6月11日被告偿还第三人现金2万元；2015年2月17日，被告通过其子尚博华偿还第三人谢合组之妻杜美灵35000元；2018年2月10日、11日微信转账还谢合组款10000元；2019年3月23日微信转账还谢合组款5000元；以上合计135000元，按照被告与第三人的约定扣减45000元，被告尚欠第三人谢合组借款300000元未还。现原告就其对第三人谢合组享有302900元债权代位行使第三人谢合组对被告尚峰享有的302900元的债权。本院认为，债权人因债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害时，债权人有权以其名义直接向次债务人主张相应的债权。由此可知债务人对次债务人享有到期债权且怠于行使，系债权人代位主张的必要条件。本案中，原告主张第三人谢合组对被告享有到期债权，系依据被告于2018年2月8日向第三人出具的借款协议。被告辩称涉案借款已经基本还清，剩余部分愿意偿还给本案原告。关于被告与第三人谢合组是否存在未清偿债务，具体数额是多少？被告尚峰借第三人谢合组48万元，已经偿还135000元，按照双方于2018年2月8日签订的借款协议约定从借款总金额中扣减45000元，被告尚峰下欠第三人谢合组300000元。对被告尚峰与谢合组有争议的2014年2月25日被告偿还第三人谢合组7万元证据，被告尚峰在两次庭审陈述中，对7万元还款经过陈述不一致，且第三人否认收到该笔还款；2012年2月29日谢合组向被告出具10万元收条，经陕西中金司法鉴定中心鉴定送检的谢合组样本与检材中“谢合组”签名笔迹无可比性，未能补充相关资料，该鉴定被退回；关于2012年6月12日对账单，被告辩称与涉案借款是同一笔款项，但该对账单记载内容显示本金38.6万元，几笔还款金额4万、3万、9万+1万与被告提供的该对账单之前的其他还款手续均不吻合，“刘红雨”签名亦非正常书写，无法辨认。第三人谢合组在该对账单背面签名亦不符合正常书写习惯，且第三人对该对账单记载内容不予认可，综上，本院对上述三份证据不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:一、被告尚峰于本判决生效之日起十日内支付原告张家亮300000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5843.5元，由原告负担50元，被告尚峰负担5793.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  宋全林人民陪审员  朱国印人民陪审员  张 华二〇二一年八月二十六日书 记 员  王瑜僮