广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16636号上诉人（原审原告）：曲琳娜。委托诉讼代理人：梁显军,广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭曦。上诉人曲琳娜因与被上诉人谭曦合伙合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曲琳娜委托诉讼代理人梁显军、被上诉人谭曦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲琳娜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判谭曦向曲琳娜支付款项208603元；2.一、二审受理费由谭曦承担。事实和理由：（一）曲琳娜主张解除《投资合作协议》是因为谭曦存在合同欺诈以及严重违约情形，并且合同目的已无法实现，而非一审法院所认为的是解除合伙关系。曲琳娜从2018年9月20日至2019年1月9日期间共转款35万元给谭曦。后来，曲琳娜发现谭曦隐瞒店铺的真实投资情况，夸大3个店铺的投资总额，致使曲琳娜错误接受投资35万元占股10%的条件，蒙受利益损失，谭曦存在严重的合同欺诈行为。《投资合作协议》约定谭曦出任店铺的法定代表人，但依据谭曦事前与案外人杨XX、凌XX、何XX签订的《投资合作协议》，法定代表人为杨XX，谭曦明知此事仍与曲琳娜签订协议，属于故意欺骗。谭曦与曲琳娜约定共投资3家店铺，但实际上仅开设2家店铺。而且，谭曦在未通知曲琳娜的情况下，于2019年4月20日与案外人杨XX、凌XX、何XX签订《小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议》，造成谭曦与曲琳娜共同投资的店铺仅剩1家，《投资合作协议》合同目的已无法实现，投资合作终止。另外，谭曦未按《投资合作协议》约定每月10号前提供上月经营报表给曲琳娜，且谭曦声称店铺亏损但同时拒绝提供过往出资记录、历史账册。曲琳娜发现谭曦未足额出资，要求谭曦如实清算，退还曲琳娜多支付的投资款也被谭曦拒绝。（二）一审法院未查明谭曦的真实出资情况，认定事实有误。依据谭曦于2018年11月7日与案外人杨XX、凌XX、何XX签订的《投资合作协议》，四人计划开设3家店铺，但实际仅投资了2家店，协议约定投资总额为100万元。现谭曦提出实际投资总额约200万元，假定按投资总额200万元计算，谭曦在项目中占股25%，投资金额为50万元（包括曲琳娜占股10%应支付的投资金额），但明细表显示谭曦已出资金额为393972元，其浦发银行账户流水也可证明其没有足额出资。谭曦一审时辩称其已完成出资义务没有依据。并且，结合曲琳娜支付投资款的时间来看，谭曦主要是利用曲琳娜支付的35万元投资款来完成其出资义务的。若按投资总额200万元计算，曲琳娜占股10%，其投资金额也仅为20万元，谭曦通过欺诈手段多收取了曲琳娜15万元投资款应予退还，同时应补缴出资256028元。谭曦补交的出资款应作为投资终止后的清算财产进行分配，按占股10%，曲琳娜可得25603元。谭曦按《小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议》约定25万元作为基数计算曲琳娜赢得的款项33000元，这仅是股份拆分转让后曲琳娜应得的转让金。综上所述，谭曦应付曲琳娜208603元，包括退还多收取的投资款15万元以及投资终止清算后应分给曲琳娜的款项58603元。（三）案外人凌XX于2021年1月22日到法庭接受询问，以询问笔录取代开庭程序违反法律规定，剥夺了当事人申请回避、举证、质证、辩论的基本权利，一审程序违法。（四）一审法院于2019年6月3日立案受理本案，本案适用的是普通程序，没有特殊情况需要延长审理期限，一般应在六个月内审结，但一审法院直至2021年3月2日才出具判决书，送达曲琳娜已经是2021年3月15日，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定。谭曦辩称，（一）曲琳娜的上诉理由不成立，所有的协议、微信记录和合同都已经告知实际投入的金额、费用和经营情况。谭曦称其是以个人身份与曲琳娜签订投资协议和合作协议，并不存在以新渝道（广州）餐饮管理有限公司（以下简称新渝道公司）的身份签署协议。（二）我们并不是用新渝道公司去做，而是我方个人经营。（三）关于工资报酬。建立初期，我们四人共同约定我每个月拿5000元的辛苦费。（四）关于每个月10号提供报表的问题，双方在合同里约定前三个月是不做记账的，因为三个月我们就可以判断出来究竟是盈利还是不盈利。每个月的经营情况报表在微信里面都有提到，并且发给了曲琳娜，是完全按照合同来履行的，不存在任何欺骗的情况。曲琳娜向一审法院起诉请求：1.解除曲琳娜与谭曦签订的《投资合作协议》；2.谭曦退还曲琳娜投资款项350000元；3.请求赔偿损失50000元；4.谭曦承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2018年11月7日，谭曦（甲方）与案外人杨XX（乙方）、凌XX（丙方）、何XX（丁方）签订第一份《投资合作协议》，约定：四人共同投资经营川菜饮食（“串渝食空”川渝精品料理店，地点：广州市番禺区祈福缤纷世界祈福名家一街69、71、73），总投资金额100万元（甲方出资25万元占总投资25%，乙方出资40万元占总投资40%，丙方出资25万元占总投资25%，丁方出资10万元占总投资10%）；本项目委托乙方出任法定代表人负责办理工商、税务、物业租赁等事宜，甲、乙方负责总体经营策划、菜品出品的甄选以及食品采购、团队管理工作，丙、丁负责财务与出纳工作；丙、丁每月10号前提供上月经营报表给各股东，甲、乙方至少每季度召开一次会议；营业前三个月不作分配，第四个月对前四个月的累计利润按股份比例进行分配，以后每月10日前结账后按股份比例分配上月利润；合作投资退出需提前一个月提出退出要求，做好核算结算工作并签订退出备忘文件；等等。同日，谭曦（甲方）与案外人杨XX（乙方）、凌XX（丙方）、何XX（丁方）签订第二份《投资合作协议》，约定：四人共同投资经营川菜饮食（“小渝匠”川渝精品料理店，地点：广州市北环路88号广州渔人码头水产世界组团111.112.113），总投资金额50万元（甲方出资12.5万元占总投资25%，乙方出资20万元占总投资40%，丙方出资12.5万元占总投资25%，丁方出资5万元占总投资10%）；协议的其他约定与第一份《投资合作协议》相同。同日，谭曦（甲方）与案外人杨XX（乙方）、凌XX（丙方）、何XX（丁方）签订第三份《投资合作协议》，约定：四人共同投资经营川菜饮食（“串渝食空”串串香火锅店，地点：广州市北环路88号广州渔人码头兰桂坊A区组团A10首二层），总投资金额50万元（甲方出资12.5万元占总投资25%，乙方出资20万元占总投资40%，丙方出资12.5万元占总投资25%，丁方出资5万元占总投资10%）；协议的其他约定与第一份《投资合作协议》相同。2.2019年1月9日，曲琳娜（合同乙方）与谭曦（合同甲方）签订一份《投资合作协议》，约定：甲乙双方经友好协商，整合各方资源，共同发展致富，决定共同投资经营川菜饮食（名称：“串渝食空”串串香火锅店，地点：广州市北环路88号广州渔人码头兰桂坊A区组团A10首二层。名称：“小渝匠”川渝精品料理店，地点：广州市北环路88号广州渔人码头水产世界组团111.112.113.名称：“新渝道私房菜会所，地点：广州市番禺区洛溪新城北环路11号自编号F区103-203”），细节如下：1、按3个店总投资350万来计算甲方共占总股份的25%；乙方按3万5千元一股共投资人民币35万元占甲方股份中的10%，各方股份比例与权益比例与实际出资比例对应。如需追加投资，则各股东按以上股份比例对应出资；2、本项目委托甲方出任法人代表，负责办理工商、税务、物业出租方、供应商等有关方面的接洽、签订合同等事宜；3、甲方负责总体经营的策划、菜品出品的甄选以及主要食材的采购，负责经营团队的管理工作（招聘、培训、考核、薪酬方案制定等工作），负责财务与出纳的管理工作；4、每月10号前提供上月经营报表给各股东，如有异议，各方进行沟通协调，负责方需作出解释，甲、乙方至少每季度召开一次经营会议；5、营业前三个月不作分配，第四个月对前四个月的累计利润按股份比例进行分配，以后每月十日前结账后按股份比例分配上月利润；6、合作投资的退出，提出方需提前一个月提出退出要求，做好相关权益的核算，对相关款项进行结清，并签订退出备忘文件。3.2019年4月23日，谭曦（乙方）与案外人多彩小镇公司（以下简称多彩小镇公司）（甲方）签订一份《渔人码头多彩小镇兰桂坊时尚餐饮酒吧街租赁合同》，约定：甲方将位于广州市番禺区康宁西路1号渔人码头多彩小镇兰桂坊时尚餐饮酒吧街A10首二层商铺出租给乙方作经营餐饮串吧（串渝食空）使用，租金从2019年4月8日起计收，2019年4月8日至2019年10月7日月租金（含税）34752元，2019年10月8日至2020年10月日月租金（含税）37532元，2020年10月8日至2021年8月31日月租金（含税）40535元，每月综合服务费（含税）2317元；合同还约定了缴费方式、租赁物交付期限、双方权利义务、违约责任等等。同日，谭曦（乙方）与案外人多彩小镇公司（甲方）签订一份《合同补充协议》，对上述《渔人码头多彩小镇兰桂坊时尚餐饮酒吧街租赁合同》作出补充，约定：租金从2019年4月8日起计收，租金标准变更为2019年4月8日至2019年10月7日月租金（含税）23168元，2019年10月8日至2020年10月日月租金（含税）25021元，2020年10月8日至2021年8月31日月租金（含税）27023元，每月综合服务费（含税）2317元；等等。4.2018年9月20日，曲琳娜通过案外人刘XX账户向谭曦转账70000元，曲琳娜通过其账户向谭曦转账40000元；2018年9月21日，曲琳娜通过其账户向谭曦转账40000元；2018年11月27日，曲琳娜通过其账户向谭曦转账150000元；2018年12月28日，曲琳娜通过微信向谭曦转账10000元；2019年1月9日，曲琳娜通过微信向谭曦转账40000元；以上合计350000元。5.2019年4月16日，谭曦（甲方）与案外人杨XX（乙方）、凌XX（丙方）、何XX（丁方）签订一份《小渝匠、串渝食空转让协议书》，约定：甲乙丁将小渝匠、串渝食空店整体转让给丙方；转让后店铺现有的设备、装修、装饰全部归丙方，债权债务由丙方负责；转让金额25万元。2019年4月20日，谭曦（甲方）与案外人杨XX（乙方）、凌XX（丙方）、何XX（丁方）签订一份《小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议书》，约定：小渝匠股权归乙丙丁三方共同所有，串渝食空股权归甲方所有；甲方向乙丙丁三方支付22.5万元转让金；两家店铺债务（约三万元）甲方承担70%，乙丙丁三方承担30%；2019年4月16日所签《小渝匠、串渝食空转让协议书》四方一致同意作废。6.2019年6月3日，曲琳娜认为谭曦并未足额出资，损害其权益，要求解除双方的《投资合作协议》并由谭曦退还相关款项，曲琳娜遂提起本案诉讼。7.诉讼中，曲琳娜与谭曦分别提供了双方的微信聊天记录，一审法院摘录如下：2018年7月1日，谭曦说：“对同时今天我们算是项目正式运营起动，然后大家。都非常有信心，那边去看那几个点，然后就针对这三个不应。不同的点，我们开始启动，我们预计的时间就是。七月份正式项目起动，八月份我们所有的，现在我们的费用都已经开始往里打了，都已经打了一部分。然后八月份开始设计装修，然后九月份之前左右把它做到试营业，十月份正式推出。基本上是按照这个节凑来的。然后这个，因为这个时间窗口就是必须要是这样的，然后到了明年的。如果说再往后延的话，就时间就会越往后推了，我们前面的计划要做的这个。这个提前先做。我已经拍了永川的团队，开始在那边开始去每一天，每一天开始的比价工作了。”；8月6日，曲琳娜说：“那边怎么样了”、“第一个店入股要多少钱？我提前留出来”；谭曦说：“在调试广州的火锅味型了，广州第一个店15万就够了”；8月7日，曲琳娜说：“您好，汇商-需要缴纳2017年的残保金，791.35元，是否可以申报？”；9月20日，曲琳娜说：“谭总在吗？我的理财到账了，给我个卡号吧，我把15万转过去”；谭曦说：“浦发银行卡：谭曦卡号62×××98北京三里屯支行【浦发银行】”；9月21日，曲琳娜说：“昨天转了11万，有收到吗”；谭曦说：“有的”、“收到了”、“昨天有一个7万，今天早上收到一个4万”；曲琳娜说“刚又转了4万，请查收”；谭曦说：“收到了，我们在加快进度，争取11月前你过来剪彩正式开张大吉！”；10月10日，曲琳娜说：“两个店还需要我转过去多少？”、“我11月25日到期一部分”、“之前的被小娜拿走了”；谭曦说“收到了”、“你再预留5万左右就可以了”；曲琳娜说：“好的”、“下月25号我转过去”；11月26日，曲琳娜说：“浦发银行卡：谭曦卡号62×××98北京三里屯支行【浦发银行】”、“转入这个账户，五万对吗”、“已经转15万，估计明天到账”；谭曦说：“好的啊”；11月27日，曲琳娜说：“有没有收到”、“打款”；谭曦说：“收到了15万”；12月25日，曲琳娜说：“运营的费用我这边不够啦，办公室租金还有两个项目都在做。我问下我朋友，这个算多钱一股啊，我好跟人家说。”；谭曦说：“……你费用那块，你考虑一下吧，我觉得反正这个项目整个这两三个项目大概就。还要投入就玩块钱左右吧，5万块钱左右，如果说自己朋友的话，考虑考虑吧，看看给他折算成多少股份，再挂一点鼓的这边就行了，这样一点鼓出来。”、“小娟，你看这样，因为我觉得就是。暂定吧，就大概我们能做三万五一补吧，因为平时本身是。不对外去招募的，如果说是只是对外招募的话，我就没有必要，我们要去找外人来介入了，我们自己能做，然后项目也能住运营。好吧，然后如果说自己外面朋友的话，你就看着折算一下，大概也就三万五一股吧，你，你你，你跟他沟通一下吧。”；曲琳娜说：“就把我的股转给朋友一点吧”；12月28日，曲琳娜微信显示“￥10000.00已被领取微信转账”；谭曦微信显示“￥10000.00已收取微信转账”；2019年1月9日，曲琳娜微信显示“￥10000.00已被领取微信转账”、“￥10000.00已被领取微信转账”、“￥10000.00已被领取微信转账”、“￥10000.00已被领取微信转账”、“这里有3.5万是我最要好的同学的，能先给他出一份合同吗”；谭曦微信显示“￥10000.00已收取微信转账”、“￥10000.00已收取微信转账”、“￥10000.00已收取微信转账”、“￥10000.00已收取微信转账”、“好的收到，我出一份协议给你，你用你股份分给他啊”；2019年1月14日，曲琳娜说：“这个是占总股份的百分之十吧？”；谭曦说：“就是总股份的10%啊，我是占总股份的25%.我个人转让了后只占15%了。”；曲琳娜说：“奥奥，明白了”；4月13日，曲琳娜说：“谭总，把店里每个月的财务报表发我一下吧”；谭曦说：“明天他们股东过来叫他们发给我财务报表是他们做的”；曲琳娜说：“好的好的”、“还有那个总投资的每个人的出资情况和出资证明也发我一下吧，谢谢！”；4月15日，曲琳娜说：“每个月的财务报表发我啊，谢谢！”；谭曦向曲琳娜发送“清单.xlsx”；谭曦说：“还有具体投资的，我在催一下就这俩天出来”；曲琳娜说：“奥奥，这个清单每个月的流水还没有啊？”；4月16日，曲琳娜说：“总分类账，明细分类账，现金日记账，银行存款日记账，资产负债表，利润表，股东权益变动表，现金流量表”、“上面那些麻烦发给我吧谢谢”；谭曦向曲琳娜发送“新渝道财务明细.xlsx”；4月18日，谭曦说：“……我们三个店都开了的，就说三个电，咱们总供的资金是往恶砸进去的吗，我是跟你谈的也是一样的，然后因为那个第三个店开了，因为我们小鱼这样的厨师没有解决问题，就只是都没有去开业，只是做了一次，是测试，然后那个那个那边已经建成了，装修，装修完了的，那个努力吧，因为这个小鱼酱，看看他能转出转多少，出去，或者我们自己内部股东接，然后我们退出，那就只能整体就没有，没有机会了，就没有机会去拯救这个事情，反正你这边也也。有这个思想准备吧，如果说大家你的特别着急退的话，我们也退出来，那我也我可能要跟他们一起退了。”、“主要是方了，在外面放这好长时间的消息，然后谈了好多家，然后别人都不愿意出价，出不了多少价钱，价钱出的特别的特别的，我们都不能接受，你在太低的话，对咱们来讲没有一个有益处的，小鱼酱这边的，现在还有十万八万的，这个，这个，这个这个我们都没办法，只要出。那个创业时空，那边是没人，没人开价，没有人还价，然后不愿意去拿。你顶下来是比较麻烦的，然后。我们就在商量自己股东内部看谁出钱，你出高一些，我们自己接，自己来，把这个钱给消化了。”曲琳娜说：“当时我投钱的时候，您说的三家店每家让我投10万啊，后面又让我追加了5万的运营费不是？”、谭曦说：“咱们3家店最大投资的是江边的火锅店，其次是川菜店，最后私房菜是川菜店的技术延伸店，你3个店都有占10%股份，费用是总共投入了35万。”曲琳娜说：“这5万的运营费，我占股百十，总运营费50万才对啊！”；谭曦说：“小曲咱们抽时间好好谈下吧”；曲琳娜说：“您这边大概退我多少钱，我好跟家里说一下行吗，买房等着用钱”；谭曦说：“现在几个店咱们估价能收回25万，按这个数股份占比分配给各个股东”；曲琳娜说：“您把我同学那3.5万先退行吗”；谭曦说：“我明天找他们办理退股后打钱”；4月22日，谭曦说：“小曲，争取这在这周把钱给你啊”；4月23日曲琳娜说：“如果清算总共给我多少钱？”；谭曦说：“清算俩个店现在内部最高估价是25万，我们占25%总共25/75*25=8.3333你占25里的40%=3.33”；5月2日，曲琳娜：“把账本给我发来”；谭曦向曲琳娜发送“新渝道财务明细.xlsx”；曲琳娜说：“总分类账，明细分类账，现金日记账，银行存款日记账，资产负债表，利润表”；谭曦说：“怎么这样啊”；曲琳娜说：“还有店里每日的流水”；谭曦说：“不是我做账可以来查底单”；曲琳娜说：“股东的转账记录”、“几个股东总共投了多少？”；谭曦说：“总共投入了将近220万”；曲琳娜说：“银行转帐记录发我下”、“第三家没有开业，先把啊那10万退我”；谭曦说：“都开业了总共费用分摊在这几家，火锅店投资最多钱，然后是川菜第3个店最少都和你讲过了的”；曲琳娜说：“第三家根本就没开业，你糊弄谁？你不仅骗我，连我同学一起骗的”；谭曦说：“你来看，现在就在江边麻将房和私房菜，我每月继续亏钱找你承担了吗，不要用骗”；曲琳娜说：“你把股东出资证明和银行流水发我”；5月4日，曲琳娜说：“每个月的经营报表你都不给我，你合同违约了，把本金都返还给我”；谭曦说：“怎么不给啊，你怎么变成这样了”、“……这是餐饮投资的一种形式啊我一直都有给你说我们就200万投资上次告诉你超了一点什么时候骗你了”；曲琳娜说：“200万的出资证明给我啊”；谭曦说：“和你合算过价，按一股3.5来记算，估价是350，我会给你出资50几万证明”；曲琳娜说：“200万的出资证明你给我50万算什么？”；谭曦说：“我投资的部分啊”；曲琳娜说：“你发给我”、“你把店里每日流水发我，合同有，如果你违约，就把本金返还我”、“还有股东的出资证明”；“地三家让我投10恩万，都没有开业，为什么不退我？”；谭曦说：“没有讲200万吗，你凭下你自己的良心讲过没有，第家的事已不止一次过你讲了看之前的微信信息”、“第三家”；曲琳娜说：“对，你说的没开业”、“为什么不退我”；谭曦说：“是我你打包一起算的三家，什么时候讲第三家10万啊，说都是10%的股份，火锅店投资的最大，第二中餐厅，最小投资是第三家，”；曲琳娜说：“当时我打款的时候，打5万，你说来第三家，让我再打10万”、“开”；谭曦说：“第三家是中餐厅的延伸，没有厨师怎么做私房菜，只能打麻将，是让你总共陆续投资的35万，每家都是10%的股份就出这些钱来滚动投资”；曲琳娜说：“你还要微信记录看吗”、“我没投第三家店，怎么会有百10的股份？”、“签合同的时候你和我说的350万，哪里来的200万！”、“打款的时候我都录音了，你要听吗”；谭曦说：“你问我算多少钱一股给你同学，我说就按一股3.5万和你投资的35一样估价就是350万，你才睁眼说瞎话吧”；曲琳娜说：“那你凭什么按350万来算股份，你说多少就多少啊！”、“每月的经营报表你不发，总投资虚假的350万，你诈骗”、“合同无效”；谭曦说：“肯定会发，事实存在，你才是诈骗”；曲琳娜说：“好的咱们等着看，看谁诈骗”；谭曦说：“你不认可之前的和推可以不签你，你请我愿的事实你想否认可能吗”；曲琳娜说：“幸亏跟你签合同，要不然你这种满嘴跑火车的人还没真是没有字据”、“把股东投资证明发我”；谭曦说：“现在凭什么”；曲琳娜说：“你不发经营报表，是你违约啊”；谭曦说：“请看之前微信，想诬陷我是吧呵呵”；曲琳娜说：“每月的经营报表你发了吗”、“你凭什么让我拿5万运营费？总投资50万的运营费在哪”；谭曦说：“我们的运营费用不止50万，请你补齐费用”；5月6日，谭曦向曲琳娜发送了“2月数据（店2）.exportFile”、“2月数据.exportFile”、“3月数据（店2）.exportFile”、“3月数据.exportFile”、“12月数据（店2）.exportFile”、“12月数据.exportFile”、“1月数据（店2）.exportFile”、“1月数据.exportFile”、“串渝食空1月数据.exportFile”、“串渝食空2月数据.exportFile”、“串渝食空3月数据.exportFile”、“串渝食空12月数据.exportFile”；5月7日，曲琳娜说：“上面的文件打不开”、“股东的出资证明发我”；5月19日，谭曦说：“你问下人吧，用电脑可以打开的，格式不同而已；曲琳娜说：“你故意的！”；谭曦说：“小曲你对我误会太深了”；等等。8.诉讼中，曲琳娜曾向一审法院申请对案涉合伙店铺进行审计，一审法院经摇珠选定审计机构后，由于案涉店铺的财务原始资料不全，审计无法进行，曲琳娜遂撤回该申请。9.关于合伙资金情况及盈余情况，谭曦陈述：整个合伙项目我和杨XX、凌XX、何XX四人预计投资2000000元，后来我们实际投资将近2200000元。我们是四个合伙人，预计是用2000000元的资金投资3家店，我们按照所有人的股份平均分摊，每一家我是占比25%，三家店一起我一共要出资500000元。都有转账记录：我使用个人的浦发银行的账户转账给了出租方，分别是在2018年9月25日转账给广州市五湖四海58032元、给广州渔人码头91940元、通联支付便民服务4000元，一共是153972元，是三个月房租加水电以及押金；并且我还在2018年9月20日转给广州市渔人码头10000元、给广州市五湖四海10000元，一共是20000元的定金，是渔人码头店铺的定金；2018年9月30日转账互联汇出20000元定金，是祈福新村的铺位定金，之后我们不做了，这一笔20000元2018年12月27日左右就退回了，又在当天转到了凌XX的账户上；2018年11月27日，我个人分三笔50000元/次，一共是150000元作为投资转账给凌XX的账户上，他也是我们合伙人中主管财务的；2018年12月3日，我个人转账32000元作为投资给凌XX（曾用名冯凌）的账户上，他也是我们合伙人中主管财务的；2018年12月27日，我个人转账20000元作为投资给凌XX的账户上，他也是我们合伙人中主管财务的；2018年12月28日，我个人转账25000元作为投资给凌XX的账户上，他也是我们合伙人中主管财务的；2019年1月25日，我个人转账50000元作为投资给凌XX的账户上，他也是我们合伙人中主管财务的；2019年2月19日，我个人转账20000元作为投资给凌XX的账户上，他也是我们合伙人中主管财务的；2019年3月8日，我个人转账30000元作为投资给凌XX的账户上，他也是我们合伙人中主管财务的；按照上述转款记录，我已经超额投入了，我已经投入了50多万元了。合伙经营期间，我们是做了账册的，就是我提交的证据中有关于资金到位及支出情况明细，并且我们在合伙协议中约定了让凌XX和何XX作为财务和出纳管理工作，没有另外聘请财务人员，所以我们的资金核算可能没那么规范。我与其余三个合伙人杨XX、凌XX、何XX散伙时，是一共的转让金额250000元。转让250000元是我们四个股东进行商量的，在市场价中根本都没那么高，因为我们的店铺一直都在亏钱，我提交了证据是关于小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议，原本我们是商议的是凌XX收购两家店，转给我们三个股东一共250000元，但是没有生效，最后因为他们觉得我是做餐饮的，有经验，就说转给我经营，于是在2019年4月20日我们四个股东签订了生效的转让协议，约定小渝匠的股权给另外三个合伙人，串渝食空的股权就给我，我还要支付22.5万元给另外三个合伙人以及承担70%的债务即21000元，我还支付了当月的房租将近25000元。我已经支付这250000元，是同意转给合伙人杨XX的账户，分五笔分别是50000、50000、50000、50000、34544元，一共是234544元，因为三个合伙人也要承担房租的费用，所以扣除以后，就转账234544元，我们都是在我们合伙股东群里确定的。我说的曲琳娜应该得33000元，是这样计算的：2019年4月18日，我与另外三个合伙人签订两个店转让协议；2019年4月23日，我付了转让费250000元给另外三个合伙人，因为我占了25%，曲琳娜占我的40%，所以曲琳娜应该得到的钱是250000÷75%×25%×40%=33000元。10.2021年1月22日，案外人凌XX到庭接受询问，其陈述：我们当时四个人一起合伙两家店，一家是火锅店，一家是川菜店，主要是谭曦在经营，后来因为经营不善，我和何XX、杨XX把火锅店转让给谭曦，川菜店就是我们三个在经营。我们后来主要是因为经营不善才散伙的，散伙时四方签订了转让协议，在川菜馆小渝匠那里签订的，协议的时间是2019年4月20日签订的，我记不清具体的时间。本案中谭曦说给我们三位股东250000元的转让费，我记得是225000元，还有一些后期的费用，但是具体的金额不记得了，大概是两三万元，包括工人工资、清理费等，然后我们三位股东就出退串渝食空，我们是收到了225000元，也有一些后期费用。我们投入差不多2000000元，因为每个月都在亏钱，我们本来是放出来转让的，我们当时是想着会亏空这2000000元的，所以就当做“废铁”进行转让的，然后谭曦就接手了，他以为自己可以救活这家店的。至于为何谭曦说是250000元，我估计是谭曦把后期的费用也加进去了。谭曦在本案中提交的《小渝匠、串渝食空转让协议书》是早期签订的，是无效的，当初本来想转给我的，但考虑到我不善经营，谭曦心里也不想转给我，所以就再签订了《小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议书》，协议都是我们四人一致同意后本人签名以及按捺手印的。我、何XX和杨XX都不认识曲琳娜，也是收到法院的通知才知道谭曦的这个纠纷的。我们实际经营的是两家店铺，关于私房菜的只是谭曦的想法而已，没有实际经营。这个案子跟我没有关系，对案件的材料不发表意见，我也不想参与其中。11.关于案涉三个店铺的工商登记情况如下：案涉“串渝食空串串香火锅店”、“小渝匠川渝料理”、“新渝道私房菜馆”三家店均未有在国家企业信用信息公示系统上的登记记录。庭审中，谭曦陈述“串渝食空串串香火锅店”工商登记的名字是“广州市番禺区洛浦蜀香季餐饮店”，该店在国家企业信用信息公示系统上的登记记录为：个体工商户，经营者谭曦，注册日期2019年5月23日，经营场所广州市番禺区洛浦街洛溪村康宁西路1号兰桂坊A（部位：10铺首二层）。曲琳娜陈述如下：双方就投资合同只共同经营两个店，分别是“串渝食空串串香火锅店”和“小渝匠川渝料理”，不确认“新渝道私房菜馆”。“新渝道公司”是经营实体，以该主体经营这两家店铺。谭曦陈述如下：我们是经营三个店，分别是“串渝食空串串香火锅店”、“小渝匠川渝料理”（2018年8月31日停业）、“新渝道私房菜馆”（没有正式工商登记，交了租金装修过，因为小渝匠停业所以该馆也停了，是小渝匠的延伸店）。是我参与新渝道公司的管理公司，其只是管理公司，并且我与曲琳娜所有的聊天都没有提到过新渝道公司。一审法院认为，本案争议的法律事实发生的时间在2019年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”及第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”的规定，审理本案应当适用《中华人民共和国民法典》、原《民法通则》及《中华人民共和国合同法》等。首先，谭曦与曲琳娜签订的《投资合作协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定:合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。案涉《投资合作协议》的内容符合上述关于个人合伙的规定，故本案是合伙协议纠纷。曲琳娜主张解除《投资合作协议》，实质是解散双方的合伙关系。从曲琳娜提供的与谭曦的微信聊天记录可知，在2019年3月15日曲琳娜就表示老家要换房子急用钱让谭曦先把他的股份撤出来，明确表达了退出合伙的意思，后双方并未协商一致并引致本案诉讼。《中华人民共和国民法典》第九百七十六条一款、第三款：合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。《投资合作协议》已陷入僵局达两年之久，作为人合性很强的个人合伙，已丧失继续合作的基础，解除《投资合作协议》让双方当事人从合同中解放出来，更有利于市场经济良性发展。且曲琳娜已经在合理期限内提出解除合伙合同的要求，故对于曲琳娜主张解除案涉《投资合作协议》的请求，一审法院予以支持。至于曲琳娜主张谭曦欺诈，缺乏事实和证据依据，一审法院不予采信。第二，关于曲琳娜主张谭曦退还曲琳娜投资款项350000元。如前所述，个人合伙的构成要件是两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动、共担风险和达到共同经济目的而临时成立的一种结合体。曲琳娜的35万元款项，从其交付谭曦时起已经转化为合伙关系的共有财产，现合伙关系解除，应对合伙期间的盈余及债务进行清算再按双方的出资比例进行分配，但由于合伙关系期间原始财务资料缺失故不能进行审计清算。据一审法院查明的事实，案涉合伙经营体实为谭曦与凌XX、何XX、杨XX四人合伙经营，经营期间合伙经营体一直处于亏损状态，为此，四人经协商一致签订《小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议书》终止合伙关系，《小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议书》是谭曦、凌XX、何XX、杨XX四人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。现谭曦主张按《小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议书》中约定250000元作为基数计算曲琳娜应得的款项，事实和证据依据充分，一审法院予以支持。故此曲琳娜应该得的款项为250000÷75%×25%×40%（谭曦占四人合伙中的25%，曲琳娜占谭曦份额中的40%）=33000元。第三，关于曲琳娜主张谭曦赔偿损失50000元，曲琳娜除口述外并未提供证据证明，缺乏事实及法律依据，故一审法院不予支持。第四，关于谭曦所称的合伙期间其支付了租金、人工费等债务要求曲琳娜共同承担，谭曦作为合伙关系中负责财务与出纳管理工作的一方，由于其原因导致不能提供原始财务凭证进行审计，合伙期间的亏损无法认定，故应承担相应的举证责任，对其主张一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九百七十六条第三款、一千二百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除曲琳娜与谭曦于2019年1月9日签订的《投资合作协议》；二、谭曦于判决生效之日起七日内向曲琳娜支付款项33000元；三、驳回曲琳娜的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理6550元，由曲琳娜负担2650元，谭曦负担3900元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）谭曦是否应退还曲琳娜投资款15万元；（二）曲琳娜应分得合伙财产的金额。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。谭曦与案外人杨XX、凌XX、何XX共同投资开设餐饮店，谭曦将其占有的25%份额作为标的与曲琳娜签订的《投资合作协议》，具体约定为“按3个店总投资350万来计算甲方共占总股份的25%；乙方按3万5千元一股共投资人民币35万元占甲方股份中的10%，各方股份比例与权益比例与实际出资比例对应。如需追加投资，则各股东按以上股份比例对应出资”。但根据谭曦与其他三人签订的《小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议书》来看，各方终止合伙关系时实际经营的只有2家店，对于该2家店的投资情况，同时谭曦主张实际投资近220万元，而案外人凌XX到庭陈述投入差不多200万元，与曲琳娜与谭曦在《投资合作协议》中描述的350万元存在差距，结合谭曦的举证及案外人凌XX的陈述情况，本院采信涉案店铺总投资200万元的数额，因双方约定“各方股份比例与权益比例与实际出资比例对应”，曲琳娜只占涉案店铺的10%份额，由此可推算出谭曦只将曲琳娜支付的35万中20万元（200万元乘以10%）投资于涉案店铺，故未实际投资的15万元应予退还曲琳娜。关于第二个争议焦点问题。曲琳娜主张谭曦还应对合伙体补缴出资256028元，故该款的10%即25603元为其可分得合伙财产。本院认为，谭曦与案外人杨XX、凌XX、何XX在解除合伙关系时，对合伙财产及债务进行了清算，该合伙财产其中就包括了作为合伙人谭曦的出资，曲琳娜相对上述四个合伙人而言并非显名合伙人，无权在合伙清算时对各方出资金额提出异议，故对曲琳娜所称谭曦还应对合伙体补缴出资256028元的主张，于法无据，本院不予支持。现曲琳娜与谭曦对一审判决中根据《小渝匠、串渝食空股权拆分及转让协议书》约定计算出曲琳娜应分得款项为33000元均无异议，本院予以维持。综上，谭曦应向曲琳娜支付的款项为183000元（150000元+33000元）。综上所述，曲琳娜的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》（2009年修正）第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6918号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6918号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6918号民事判决第二项为：谭曦于本判决生效之日起七日内向曲琳娜支付款项183000元；四、驳回曲琳娜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由上诉人曲琳娜负担3125元，被上诉人谭曦负担3425元；二审案件受理费3812元，由上诉人曲琳娜负担556元，被上诉人谭曦负担3256元。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年八月二十三日书记员 胡惠玲