北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9011号上诉人（原审原告）：金红叶纸业集团有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区大郊亭中街2号院2号楼8层。法定代表人：陈宏俊，经理。委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文丽，北京市营建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京搜厚物业管理有限公司，住所地北京市东城区南竹杆胡同1号地下一层106室。法定代表人：徐晋，总经理。委托诉讼代理人：李毅，女，北京搜厚物业管理有限公司员工。委托诉讼代理人：韦子旋，女，北京搜厚物业管理有限公司员工。上诉人金红叶纸业集团有限公司北京分公司（以下简称金红叶北京分公司）因与被上诉人北京搜厚物业管理有限公司（以下简称搜厚物业公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初16132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人金红叶北京分公司的委托诉讼代理人宋文丽，被上诉人搜厚物业公司的委托诉讼代理人李毅、韦子旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金红叶北京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由搜厚物业公司承担。事实和理由：一、一审法院审理事实不清，所谓认定的事实其实为双方当事人各自主张事实的简单逻列。相关事实的效力、性质及与判决结果之间的关系并未认定，应属认定事实不清。结合一审法院逻列的事件经过，本案的主要事实应为：2019年11月12日，搜厚物业公司以邀请招标的文件发布“搜厚物业北京分公司2020年度客用纸采购招标文件”；《投标须知前附表》中述明投标截止时间为2019年12月10日11时（北京时间）；在招标的过程中，搜厚物业公司不断地通过《招标文件澄清》的方式变更投标时间及变更相应内容，直到2020年2月10日金红叶北京分公司向搜厚物业公司提交一次投标报价，一标段投标报价金额为6682712元，其中增值税款768807.58元，二标段投标报价金额为7224528元，其中增值税款831140.39元。该次报价后，搜厚物业公司又发出3次《招标文件澄清》，最终确定本次投标截止日期最终调整为3月31日17时前。2020年3月25日金红叶北京分公司向搜厚物业公司提交了最终的投标文件，一标段投标报价金额为4747388.4元，其中增值税款546159.73元，二标段投标报价金额为5172794.4元，其中增值税款595100.24元，因3月23日，本次招标的代理机构北京建标诚和工程咨询有限公司通过邮件的方式特别要求“最终投标书只需要投标函及附录”，并附了需要提交的文件及格式，故本次投标未附报价清单。搜厚物业公司于2020年4月1日组织的定标会，当场宣布确定金红叶北京分公司为二标段的中标单位；但至今未曾下发中标通知书。在双方沟通签署合同事项过程中，搜厚物业公司却告知不认可金红叶北京分公司3月25日提交的中标价，搜厚物业公司提出依据《招标文件》之评标办法第4.2.3条规定进行等比例下调确定报价清单，将金红叶北京分公司2月10日提出的报价作为“清标报价”。金红叶北京分公司认为此要求违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及《招标文件》的要求，也不符合《北京市建设工程施工综合定量评标办法》第二章“评标委员会”第八条规定，其对“清标”的理解不符合《建设工程造价咨询规范》“术语”第2.0.6条、第6.3.1条规定的概念，故不认可无理要求。但为了解决双方争议，经双方深入沟通，双方达成由金红叶北京分公司引入经销商北京汉盛唐商贸有限公司作为投标联合体，由三方签署合同时方可接受其对“清标报价”理解及要求的条件。2020年5月15日已协商一致，三方合同已进入搜厚物业公司的审批程序；但2020年5月29日，搜厚物业公司却突然发送了《关于取消中标资格的函件》，并没收投标保证金；故而双方产生本案争议。二、一审法院未查明和认定双方未签署合同的责任，未查明搜厚物业公司单方取消金红叶北京分公司中标资格的合法性。1.如2020年4月1日开标会上的口头宣布视为搜厚物业公司作出的承诺，那么搜厚物业公司为何不向金红叶北京分公司发送中标通知书、为何不公示！其行为明显违反《招标投标法》第四十五条的规定，也违反《招标文件之投标须知》31.1条“定标会后发包人审核确认中标结果，如无误，将按招标文件约定的格式及内容发出书面中标通知书”的规定。2.2020年4月1日开标会后双方及其后三方的沟通仍为搜厚物业公司“清标”或评标程序的继续，而非法律意义上的中标后签约的谈判。3.一审中搜厚物业公司未提供有权取消金红叶北京分公司中标资格的事实及法律依据。金红叶北京分公司认为：案涉项目有效的投标仅为3月25日向搜厚物业公司最后一次提交的《投标文件》；搜厚物业公司在定标会宣布金红叶北京分公司中标后，在其官网上公布其他中标的单位时却未公布金红叶北京分公司，已属违法违约行为；搜厚物业公司在投标前明确指出只提供投标函、不附报价清单，在签约时不认可报价清单，却提出不符合惯例的“清标”概念、恶意压低单价，其行为不仅违法而且具有明显主观恶意；2020年4月1日开标会后双方及其后三方的沟通才是法规及惯例上的“清标”行为、是搜厚物业公司评标行为的继续；搜厚物业公司发送《关于取消中标资格的函件》中概念及理由均不成立，实属其意欲达到不退还投标保证金的单方借口。4.金红叶北京分公司的行为不符合《招标投标法》第七十四条规定的“中标人无正当理由不与招标人订立合同”规定的情形。首先，依据一审法院罗列查明的事实是2020年4月1日宣布金红叶北京分公司为二标段中标人，但按搜厚物业公司提供的证据此宣布为“推荐中标人”，并非承诺，所以金红叶北京分公司不是中标人，不是《招标投标法》第七十四条规定的适格主体。其次，并非是金红叶北京分公司不签署合同，而是在搜厚物业公司改变中标条件的情况下，金红叶北京分公司不能接受其条件而未达到搜厚物业公司满意。三、一审法院适用法律错误，本案应当适用《招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十二条之规定。1.《合同法》第二十五条和第二十六条仅规定了承诺的效力，可推定一审法院认可双方间的合同已成立，那么案涉“承诺”行为是何时认定的呢？从一审法院罗列查明的事实是2020年4月1日宣布金红叶北京分公司为二标段中标人，但按搜厚物业公司提供的证据此宣布为“推荐中标人”，与《招标文件之投标须知》第30.4条“发包人原则上在评标委员会提出书面评标报告后15日内确定中标人，最迟应当在投标有效期结束日30个工作日前确定”不相符合，与31.1条“定标会后发包人审核确认中标结果，如无误，将按招标文件约定的格式及内容发出书面中标通知书”不相符合，也违反《招标投标法》第四十五条“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人”的规定，不知一审法院依据什么作出的判断和认定。2.一审法院未明确不予退还投标保证金的法律依据及事实依据。3.金红叶北京分公司认为搜厚物业公司并未向金红叶北京分公司作出承诺，故主张的是退还投标保证金而不是双倍返还投标保证金。金红叶北京分公司已于2019年12月9日向搜厚物业公司支付了投标保证金200000元，搜厚物业公司则负有在合理期限内告知金红叶北京分公司中标情况、退还投标保证金及银行同期存款利息的义务，搜厚物业公司仅仅在4月1日定标会上口头通知金红叶北京分公司中标，金红叶北京分公司至今未收到中标通知书，仅通过SOHO中国采购平台查询到案涉项目一标段的中标公告，却没有查到案涉项目二标段的中标公告。根据《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。合同的订立需经要约和承诺两个阶段。一般而言，招标人发出招标公告为要约邀请，投标人递交标书视为向招标人发出要约，招标人接受标书后该要约已生效。经开标后，招标人向中标人发出中标通知书，这是对要约的承诺，承诺到达投标人生效，此时合同方成立。本案中，金红叶北京分公司并未收到搜厚物业公司的中标通知书，搜厚物业公司未对金红叶北京分公司作出的投标要约进行承诺，双方之间的招投标买卖合同尚未成立，尚处于订立合同阶段，且对于该合同未成立金红叶北京分公司并无过错，在双方合同不成立的情况下，一审法院判令搜厚物业公司不退还保证金，不具有法律依据。综上，搜厚物业公司违反合同约定在未向金红叶北京分公司发送中标通知书的情况下，以口头通知的形式告知金红叶北京分公司中标，并多次与金红叶北京分公司协商将合同变更为三方协议，因搜厚物业公司违反了先合同义务造成招投标买卖合同未成立。金红叶北京分公司已向搜厚物业公司缴纳了200000元投标保证金，该笔款项应视为缔约保证金，现双方之间的招投标买卖合同未能成立，责任在于搜厚物业公司，该投标保证金应由搜厚物业公司退还。搜厚物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金红叶北京分公司向一审法院起诉请求：1.判令搜厚物业公司返还投标担保金200000元；2.判令搜厚物业公司支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年5月30日至实际退还之日止的利息；3.判令本案诉讼费用由搜厚物业公司负担。一审法院认定事实：2019年11月12日，搜厚物业公司发布《搜厚物业北京分公司2020年度客用纸采购招标文件》：投标截止时间为2019年12月10日11时。投标有效期/投标担保有效期为90日历天（自投标截止之日起计算），投标担保金额及方式为人民币200000元，以电汇形式提交。1.1投标人若对招标文件的条款规定存有异议，必须在投标文件中指出，并提出合理的建议修订条款，否则视为投标人已完全接受招标文件的条款规定，并已将履行此等规定完成本招标项目所需的费用全部包含在标价内。11.6投标人应认真研读招标文件各组成部分的内容，充分审阅、了解本招标文件的各项条款规定以及投标人一旦中标后须承担的合同义务和责任；如果投标人提交的投标文件不能响应本招标文件规定的实质性要求和条件，其责任及后果由投标人自行负责。12.1如果投标人对招标文件任何部分有任何疑问，应于按投标须知前附表要求的时间前按本招标文件中规定的格式，以书面（并附电子版本）形式向发包人提出疑问。并以专人递交、邮寄、传真或电传方式送达发包人指定的联系人。发包人将在招标文件要求提交投标文件截止时间前以书面形式答复（但不说明询问的来源）或对招标文件进行必要的澄清发至所有本工程投标人。22.4发包人与中标人签订合同后5个工作日内，将向中标人和未中标的投标人退还投标保证担保。任何情况下，投标保证担保的退还都不计取与其有关的利息或其他类似的费用或收益。22.5出现下列情形之一的，发包人有权没收投标人的投标保证担保：……（5）中标通知书发出后，无正当理由未能在规定期限内与发包人签订合同的；（6）签订合同时向发包人提出附加条件或者更改合同实质性内容的。30.3如果排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同或者招标文件规定应当提交履约保证担保而在规定的期限内未能提交的，发包人将依序确定次低价投标人为中标人，或依法重新招标。33.1发包人和中标人应在中标通知书中规定的期限内，按照招标文件和中标人的投标文件，并使用本招标文件提供的合同协议书格式订立书面合同。33.4合同协议书经发包人、中标人双方法定代表人或其委托代理人签署及加盖单位公章后，合同成立。由法定代表人的委托代理人签订合同时，应出具法定代表人的授权委托书。《投标须知附件1-1：评标办法》中约定：4.2.3中标后对合同清单价格进行调整的方式：中标的合同工程量清单单价应当按照有效报价的让利程度，以相同比例下调，但招标人给出的暂定价不调整：即合同清单单价=（中标价/清标报价）*投标文件清单中清标后单价，说明：公式中的清标报价及清标后单价指定标会最终报价前的最后一次报价；公式中的价格均应扣除招标人给出的暂估金额及暂估价。2019年12月9日，金红叶北京分公司向搜厚物业公司转账200000元，摘要和用途为搜厚物业北京投标押金。搜厚物业公司当庭确认收到该笔保证金。2020年2月10日，金红叶北京分公司向搜厚物业公司提交《投标文件》，其中一标段投标报价6682712元，二标段投标报价7224528元。2020年3月25日，金红叶北京分公司向搜厚物业公司提交《招标文件》，其中一标段投标报价4747388.4元，二标段投标报价5172794.4元。2020年4月1日，搜厚物业公司在定标会上宣布金红叶北京分公司为二标段中标单位。2020年4月2日至2020年4月21日，双方通过电子邮件沟通签订合同事宜，金红叶北京分公司以合同须走审批流程为由一直未予盖章。2020年4月28日，金红叶北京分公司给搜厚物业公司发出邮件，称：“因我司内部原因，无法与贵司直接签约。我司可授权经销商按照中标合约价格与贵司签约”。2020年4月29日，金红叶北京分公司向搜厚物业公司发出邮件，称：“自4月收到贵司产品清单以来，发现我司内部核准单价与贵司价格存在差异。建议授权我司经销商：北京汉唐盛商贸有限责任公司与贵司按照贵司价格签约合作”。2020年5月12日，金红叶北京分公司向搜厚物业公司发出《承诺函》，称：“今年4月我司非常荣幸中标搜厚物业北京分公司2020年度客用纸采购二标段项目。由于我司内部调整和集团信管政策调整，授信额度及账期等问题，我司提出由我司与贵司以及我司指定签约经销商（北京汉唐盛商贸有限责任公司，以下简称‘该经销商’）签署战略协议约定三方权利义务，并由贵司各项目分公司与该经销商签署具体的采购合同约定采购数量及价格的签约模式”。2020年5月29日，搜厚物业公司向金红叶北京分公司发出《关于取消中标资格的函件》，称：“贵司于2020年4月1日在定标会上经现场唱标及定标成为二标段中标单位。但在随后的合同签约过程中，贵司以‘不接受合同清单价格等比例调整’为由，迟迟未能完成合同签订，并经我方多次沟通后，仍未签约”。2020年6月10日，金红叶北京分公司向搜厚物业公司发出《关于取消中标资格的函件》的回函，称：“搜厚物业公司未履行发送中标通知书的法定义务；双方就合同签订事宜进行了积极互动与沟通，金红叶北京分公司从未拒绝签订合同；希望双方友好协商，共同促成此协议继续履行或全额退还保证金”。2020年6月24日，搜厚物业公司向金红叶北京分公司发出关于《〈关于取消中标资格的函件〉的回函》的回函，称：“因金红叶北京分公司原因无法签约，搜厚物业公司有权没收投标人的保证担保；根据招标须知的约定，发包人不对投标人因本次投标所引起的任何费用或损失负责”。2020年6月4日，搜厚物业公司与东顺国际贸易集团有限公司签订《搜厚物业北京分公司2020年度银河SOHO客用纸采购合同协议书》。一审法院认为：招标投标买卖合同是指招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而签订的买卖合同。本案中，搜厚物业公司作为招标人发出招标文件系要约邀请，金红叶北京分公司依据该招标文件缴纳投标保证金并发出投标文件，应视为要约。搜厚物业公司在定标会上宣布金红叶北京分公司为二标段中标单位，视为承诺。双方的招标投标合同成立。根据《招标文件》约定，发包人和中标人在签订合同时，不得向对方提出附加条件或者更改合同实质性内容。签订合同时向发包人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，发包人有权没收投标人的投标保证担保。在双方沟通签订合同过程中，金红叶北京分公司提出因其内部调整和集团信管政策调整、授信额度及账期等问题，需要引进北京汉唐盛商贸有限责任公司与金红叶北京分公司、搜厚物业公司共同签订合同。因合同签订主体是合同的实质性要件，金红叶北京分公司要求变更合同签订主体属于更改合同实质性内容。故依据《招标文件》约定，搜厚物业公司有权没收投标保证担保，一审法院采信搜厚物业公司的答辩意见，对金红叶北京分公司的诉讼请求因无合同及事实依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案合同的签订与履行均发生于民法典实施之前，故应适用当时的法律。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回金红叶纸业集团有限公司北京分公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。搜厚物业公司作为招标人发出《招标文件》系要约邀请，金红叶北京分公司依据该《招标文件》缴纳投标保证金并发出投标文件，应视为要约。搜厚物业公司在定标会上宣布金红叶北京分公司为二标段中标单位，应视为承诺。双方之间的招标投标合同成立。根据一审法院查明的事实，搜厚物业公司宣布金红叶北京分公司中标之后，双方随即沟通了签约事宜。金红叶北京分公司在二审审理中主张搜厚物业公司要求下调报价、准许案外其他经销商联合投标等事实，缺乏证据支持，本院不予采纳。而从金红叶北京分公司向搜厚物业公司发送的多份电子邮件中可以看出，金红叶北京分公司在双方沟通签订合同过程中提出因其内部调整和集团信管政策调整、授信额度及账期等问题，需要引进北京汉唐盛商贸有限责任公司与金红叶北京分公司、搜厚物业公司共同签订合同。因合同签订主体是合同的实质性要件，金红叶北京分公司要求变更合同签订主体属于更改合同实质性内容。根据《招标文件》约定，发包人和中标人在签订合同时，不得向对方提出附加条件或者更改合同实质性内容。签订合同时向发包人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，发包人有权没收投标人的投标保证担保。故一审法院依据《招标文件》约定，认定搜厚物业公司有权没收投标保证担保金，驳回金红叶北京分公司的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。综上所述，金红叶北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4324元，由金红叶纸业集团有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  周 维二〇二一年八月三十一日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊