山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1862号上诉人（原审原告）：肖士琴，女，1971年3月30日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：朱新峰，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝涛，男，1975年8月1日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：孙柏文，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙书平，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人肖士琴因与被上诉人郝涛排除妨害纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖士琴上诉请求：1.撤销（2021）鲁0402民初2107号民事判决，改判支持肖士琴的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由郝涛承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审开庭前和开庭时肖士琴均书面和口头申请法院对涉案房屋的损失等进行司法鉴定，一审法院违反程序，口头拒绝肖士琴的申请，侵害了肖士琴的合法权益，一审判决应为无效判决。二、一审判决认定事实错误和适用法律错误。一审判决认定郝涛购买案外人陈茂淦、贾淑娟房屋时就已经加盖了三层房屋，等同于认定在肖士琴屋顶加盖房屋的是案外人，并采用嫁接或偷换概念的方式，联系郝涛加盖四层是否侵犯肖士琴的所有权的问题。通过庭审可以确认肖士琴所有的房屋和郝涛购买的房屋“丘号”不同，上下并不在同一立体上，郝涛购买房屋是肖士琴相邻的房屋一、二、三层，肖士琴房屋只有一、二层，并没有第三层和第四层，肖士琴楼顶是郝涛购买了相邻的房屋后加盖的，既在自己的房屋上加盖四层，在肖士琴的房屋上加盖三层和四层，导致肖士琴房屋漏水，根据《中华人民共和国民法典》第二百三十六条、第二百三十七条、第二百三十八条、第二百七十二条、第二百八十八条、第二百九十五条等规定，肖士琴的相关权益已经被侵害。本案不仅涉及建筑物区分所有权，还涉及相邻权的问题，一审法院故意忽落相邻权的问题，仅依据建筑物区分所有权认为郝涛在肖士琴房屋上盖房即使对肖士琴房屋造成危害，肖士琴也无权主张权益，属于认定事实和适用法律错误。郝涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，肖士琴的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、郝涛一审中已充分举证证实其依法取得涉案房屋的所有权及使用权，且其改建阁楼的行为并不足以对肖士琴商业用房造成损害。郝涛于2010年从原产权人陈茂淦、贾淑娟处购买了君山商城包括7号楼3层3-1号房在内的房产，且依法办理了房屋产权证。肖士琴购买的是该处1-2层的商业用房，且已由其对外出租经营使用。郝涛购买的1-2层房产与肖士琴的1-2层商业用房相邻，购买的3层3-1号房恰好在其楼顶的立体交错位置。郝涛在购买时3层的全部房屋就已经由原房主建成使用，由原房主用于经营宾馆，一审庭审中提供的2010年9月15日的现场照片和2021年5月17日的现状照片亦明显可见该处三层的房屋在郝涛购买的当时就已经建成。郝涛购买的3层3-1号楼顶上是阁楼，因为已建成20多年，产生结构性坍塌毁损危及安全，故郝涛于2019年向街道、社区报备后对阁楼进行了改建。肖士琴经营用房位于1-2层，郝涛的阁楼与其物业相隔一层，阁楼的改造根本不可能直接损及其1-2层房屋，更不可能导致其房屋墙面漏水。二、肖士琴的上诉请求缺乏事实和法律依据。如上所述，肖士琴并不拥有君山商城7栋3层的房屋产权。肖士琴购买的是1-2层的商业用房，是商业门店。郝涛购买的是包括该3楼3-1号住房在内的房屋，当然拥有房屋产权及房屋占用范围内占有使用等权利。肖士琴提出排除妨碍、拆除郝涛房屋的诉请，显然没有事实和法律根据。肖士琴主张郝涛导致其房屋漏水，但未能举证证实其1-2层房屋的渗水是郝涛所致，或者与郝涛存在因果关系。肖士琴主张赔偿损失的诉请，更是缺乏事实和法律依据。肖士琴向一审法院起诉请求：1.判令郝涛拆除在肖士琴房屋上所建造的房屋，恢复房屋原状；2.判令郝涛对肖士琴房屋的墙壁、窗户、天花板渗、漏水部位进行修复，并对因渗、漏水及修复施工中造成上述房屋装潢损坏部位进行修理、更换重做；3.判令郝涛向肖士琴支付因墙壁、窗户、天花板渗、漏水造成的经济损失人民币24,000元；4.本案诉讼费用由郝涛承担。一审法院认定事实：原告在枣庄市市中区君山中路北君山商城7号楼34号拥有商业房一处，该7号楼局部3层，原告房屋所在层数为1-2层，建筑面积83平方米，丘（地）号59.5-50.511106-02，一直对外出租使用，系原、被告提交照片中“旭阳商贸”对应的1、2层商用房。2010年10月3日被告与陈茂淦、贾淑娟签订房屋买卖合同，购买了枣庄市市中区住宅，并办理了房屋所有权证，产权证号为枣房权证枣字第0××0号；建筑面积147.95平方米；丘（地）号59.5-50.511105，该处房屋的土地使用权人为陈茂淦，使用权面积93.989平方米，登记日期为2006年12月4日。原告房屋楼顶与被告房屋相邻，被告购买陈茂淦、贾淑娟房屋时原告房屋上已加盖有房屋，并交由被告使用。被告购买房屋后又在三层房屋上加盖了阁楼，2019年被告对阁楼（四层）进行整修。原告认为被告的行为侵犯了原告的所有权，提起诉讼。一审法院认为，原告房屋所属的7号楼，从规划图纸可以看出为局部三层，原告楼顶未规划建筑，被告购买了三层住宅，原告房屋楼顶与被告房屋相邻，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，原告屋顶部分属于业主共有部分，被告在楼顶加盖阁楼，未提交有关准建及规划手续，根据该法第十五条第四项属于损害他人合法利益的行为，根据《中华人民共和国民法典》第二百八十六条第二款的规定，业主大会或者业主委员会对违章搭建损害他人合法权益的行为，有权依照法律法规以及管理规约，请求行为人排除妨害、恢复原状等。根据《中华人民共和国民法典》第二百七十一条规定，原告仅对其经营性用房专有部分享有所有权即房屋所有权证登记部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。根据上述规定，原告要求被告拆除在原告房屋所属7号楼楼顶上所建房屋，恢复原状的请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，依法应予驳回。被告在房屋上加盖阁楼对雨水有阻挡作用，原告提交的证据不足以证明其房屋墙壁、窗户、天花板渗漏水系被告原因所致，原告要求对其房屋墙壁、窗户、天花板渗漏水部位进行修复、更换、重做，以及要求赔偿24,000元经济损失的请求，缺乏根据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第二百七十一条、第二百八十六条第二款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一项的规定，判决：驳回原告肖士琴的诉讼请求。案件受理费减半收取200元，由原告肖士琴负担。二审期间当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.肖士琴的一审诉讼请求有无事实和法律依据；2.一审程序是否合法。关于焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，肖士琴主张郝涛在其屋顶上加盖三层和四层，导致其房屋漏水，对此肖士琴应承担举证证明责任。首先，郝涛在一审期间提交了2010年10月3日其与陈茂淦、贾淑娟签订的房屋买卖合同，肖士琴对该房屋买卖合同真实性无异议；结合肖士琴一审期间提交的其房屋的房产证上记载：房屋总层数3，所在层数1-2，填发日期2008年7月9日，能够看出郝涛购买房屋前，肖士琴的房屋上已存在三层，因此肖士琴主张郝涛在其屋顶上加盖三层不能成立。其次，肖士琴在一审中主张郝涛加盖三、四层对其房屋的承重墙造成危害，导致其房屋渗、漏水，二审中肖士琴又陈述，郝涛在建设三、四层时，将固定用的钢管打入肖士琴房屋楼顶，导致其房屋渗水，以上肖士琴关于房屋渗、漏水原因的陈述前后不一致，具有随意性，且如前所述，肖士琴房屋上三层部分并非郝涛所建。综合以上分析，肖士琴未举出充分证据证明其房屋渗漏水系郝涛原因导致，因此其诉请郝涛拆除房屋、对其房屋受损部位修理、更换、重做，以及支付经济损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于焦点2，肖士琴上诉主张其向一审法院申请对涉案房屋的损失等进行司法鉴定，一审法院口头拒绝，程序违法。对此本院认为，在肖士琴未举出充分证据证明其房屋渗漏水系郝涛原因导致的情况下，本案中没有必要对肖士琴损失情况进行鉴定，故一审法院未同意肖士琴的鉴定申请程序合法。综上所述，肖士琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人肖士琴负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年八月二日书记员 高 天