西安市未央区人民法院民事判决书(2021)陕0112民初10336号原告：向自兵，男，1974年11月5日出生，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：赵栋奎，陕西仁和万国律师事务所律师。被告：陕西汇友建设工程有限公司。住所地：西安市碑林区。统一社会信用代15XD。法定代表人：李振，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏广辉，男，系该公司经理，住西安市。被告：丁林生，男，1986年7月1日出生，汉族，住陕西省旬阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：孙煜斐，北京市隆安(西安)律师事务所律师。原告向自兵与被告陕西汇友建设工程有限公司(以下简称“汇友公司”)、丁林生建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向自兵的委托诉讼代理人赵栋奎，被告汇友公司的委托诉讼代理人魏广辉，被告丁林生的委托诉讼代理人孙煜斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向自兵向本院提出诉讼请求：1.判令解除其与被告汇友公司、丁林生于2016年7月18日签订的《围墙工程合同》；2.判令被告汇友公司、丁林生连带支付其工程欠款12万元；3.判令被告汇友公司、丁林生连带支付其逾期付款利息(以12万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年9月29日起计算至债务清偿之日止)；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告丁林生原系被告汇友公司法定代表人，2018年5月3日，被告汇友公司法定代表人由被告丁林生变更为现任法定代表人李振。2016年7月18日，被告丁林生代表被告汇友公司与其签订了《围墙工程合同》（以下简称“合同”），约定由其负责施工位于西安市未央区XX村XX城中村改造项目围墙工程；合同还约定其交纳履约保证金10万元。合同签订后，其通过银行转账、现金等方式向各被告支付了保证金及其他工程费用。2016年9月28日，被告丁林生向其出具了《欠条》。根据合同约定，被告本应于2016年安排其进场施工，但被告至今未安排其进场施工，且涉案工程已在事实及法律上无法履行，合同目的无法实现。为维护其合法权益，故诉至法院，请求如前所述。被告汇友公司辩称，其不应承担责任，即使有欠款，根据《股权转让协议》的约定，也应由被告丁林生承担，与其无关。被告丁林生辩称，1.原告的诉讼请求与客观事实明显矛盾，诉讼请求中诉称12万元为工程款，但在事实和理由中又阐述12万元为合同履约保证金与借款，明显为两个完全不同的诉请及案由，一个为建设工程施工合同纠纷，一个为民间借贷纠纷，不应由同一案管辖，应另案起诉。故原告应首先明确12万元的法律性质，工程履约保证金、借款具体数额，在明确法律关系后，分案另案起诉；2.其自认收到原告6万元，但根据双方签订的合同第二条第五款，原告只有在缴纳完全部履约保证金10万元后，该合同才生效，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法典》规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。截止目前，其仅收到原告交纳的保证金6万元，并未收到其他款项，合同并未生效。原告并未按照合同约定履行交纳履约保证金的义务，因原告毁约行为，其对该保证金不予退还。即使合同解除，也系因原告未按照合同约定交齐保证金违约导致合同解除；3.对于原告主张的逾期付款利息不予认可，截至目前原告仅交付了6万元履约保证金，原告的计算基数错误，合同也约定该保证金系无息，不存在原告主张的逾期付款利息；4.即使罔顾原告混淆民间借贷及建设工程两者不同的法律关系及原告故意违约的行为，原告对该债权的追偿已超过诉讼时效，不应得到支持；5.被告在抖音等网络平台肆意污蔑其为老赖，给其造成了恶劣社会影响，其已采取证据保全，追究原告的侵权责任。本院经审理认定事实如下：2016年7月18日，原告及丁艳杰(乙方)与被告（甲方）签订了一份《围墙工程合同》，约定：甲方将位于西安市未央区XX村XX城中村改造项目的围墙工程承包给乙方施工，工期暂定为2016年8月1日至2016年10月20日，实际以甲方的开工通知具体安排；计价方式：本合同为单价合同，甲方按围墙包死单价150元（不含税）/米围墙实测长度确定该合同的总价，合同内的工程量由双方共同测定认可；结算方式：本围墙建造工程经甲方验收合格、双方明确地块无任何遗留问题后，甲方按月进度的3千米的80%付进度款，交工验收合格后付97%工程款，保修期满后15日结清余额；本合同履约保证金10万元，签合同之日交6万元，其余的5日内补齐，履约保证金交齐合同生效，履约保证金返还时间是第一次工地付款，相应返还（无息），直至工程完工；合同落款处甲方位置被告丁林生书写“陕西汇友建设工程有限公司”，被告丁林生签字并加盖私章；乙方位置原告向自兵及案外人丁艳杰签名并捺印。另查明，2016年6月28日，原告向被告丁林生转款1万元；2016年7月19日，原告向被告丁林生转款2万元；2016年8月15日，原告向被告存款支付2万元。2016年9月28日，被告丁林生向原告出具了一份《欠条》，载明：“今欠到向自兵围墙保证金退款及借现金共计人民币￥120000.00元整（人民币大写：壹拾贰万元整）。”再查明，2016年8月18日，被告丁林生（乙方）与陕西中宝置业有限责任公司（以下简称“中宝公司”）签订了《草滩二村围墙工程施工合同书》，约定甲方将涉案工程承包给乙方施工。被告丁林生原系被告汇友公司的法定代表人，2018年5月3日，被告汇友公司法定代表人由被告丁林生变更为李振。庭审中，由于双方各执己见，致调解未果。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因原告无施工资质，故原、被告签订的《围墙工程合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，故本院对原告关于解除《围墙工程合同》的诉讼请求不予支持。因被告丁林生提交了其与中宝公司签订的《草滩二村围墙工程施工合同书》，证明中宝公司将涉案工程承包给了被告丁林生，且《围墙工程合同》未加盖被告汇友公司公章，被告丁林生收款并出具《欠条》，综合以上证据，本院应认定涉案工程系原告与被告丁林生之间产生。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据合同关于履约保证金10万元的约定、原告转账支付、被告丁林生认可存在现金支付及《欠条》载明“今欠到……。”等事实，本院对被告丁林生关于其仅收到6万元的辩解不予采纳，应认定被告丁林生收到了原告12万元，故本院对原告关于被告丁林生支付其工程欠款12万元的诉讼请求应予支持。被告丁林生长期占有使用原告款项，被告丁林生获得利益，原告存在利息损失，根据公平原则，本院对原告关于被告丁林生支付其自2016年9月29日起至实际给付之日止的逾期付款利息的诉讼请求应予支持。因被告丁林生出具《欠条》，将“借现金”及保证金退款进行了共同处理，故本院对被告丁林生关于应分案处理的辩解不予采纳。因《欠条》为载明具体还款时间，且原告提交了索要款项的证据，故本院对被告丁林生关于原告起诉超过诉讼时效的辩解亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告丁林生于本判决生效后十日内返还原告向自兵工程欠款12万元；二、被告丁林生于本判决生效后十日内支付原告向自兵逾期付款利息(按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月29日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止；上述均以12万元为基数)；三、驳回原告向自兵的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3215元、保全费1120元，合计4335元(原告向自兵已预交)，现由被告丁林生负担，于本判决生效后十日内支付原告向自兵。如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  员   汶 辉二〇二一年八月二十日书  记  员   金智华1