山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终8816号上诉人（原审被告）：王建明，男，1955年7月1日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。被上诉人（原审原告）：刘先荣，男，1960年8月20日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。委托诉讼代理人：蒋卫方，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玲，山东青大泽汇律师事务所律师。上诉人王建明因与被上诉人刘先荣民间借贷纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初27042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王建明上诉请求：撤销原判，改判驳回刘先荣的诉请或发回重审，诉讼费由刘先荣承担。事实与理由：一、王建明与刘先荣根本不存在2010年的借贷关系。刘先荣在一审中陈述该借款为2010年借款的延续，但并未提交2010年借款的借据、转账记录等证据。仅依据刘先荣自己记录的账目，认定该笔借款成立错误；二、一审判决认定王建明偿还刘先荣10万元借款及支付自2020年11月18日起的利息，将刘先荣收到的海参不认定系偿还借款的事实是错误的。王建明与刘先荣于2016年一起玩牌，因王建明输钱而给刘先荣书写借条一张，约定该款项由王建明用海参抵债，因赌债本身不受法律保护，一审法院判定该借款不属于赌债错误。2016、2018年刘先荣两次收到王建明干海参一共20斤用于折抵借款（赌债），王建明另已付给刘先荣1万元现金，所借款项已偿还完毕。刘先荣提交的借条中并未约定利息，其称海参用来偿还利息与事实不符。因此，一审法院不认定刘先荣收到海参系用于偿还借款的事实错误。另补充，王建明2016年没有借刘先荣的钱，其一审中已进行说明，且一审中证人杜某所说不是事实。被上诉人刘先荣辩称，一、涉案10万元借款事实清楚，证据确凿。1.王建明认可借条系其本人书写，依据借条中的“今借到”三字说明王建明系在收到刘先荣出借的10万元后才出具的借条；2.一审法院认定的王建明自认曾于2015年给付过刘先荣10斤海参的证据，可以认定涉案借款发生于2016年之前，涉案借条是后换写的，且10斤海参折抵的是10万元一年的利息；3.2020年7月29日之前的短信内容王建明是认可的，内容是刘先荣对王建明的催款信息，恰恰再次证明借款10万元的存在及对利息的约定；二、关于王建明称抵账的20斤海参问题，刘先荣不认可王建明的主张及抗辩。1.涉案借条系2016年之前的利息结清后，双方对2016年1月26日之后存在借款10万元事实的明确和确认；2.刘先荣收到的20斤海参系王建明用以支付10万元借款2016、2018年共两年的利息，通过王建明对2015年的10斤海参折抵一年的利息可看出，海参价值是1000元/斤；3.若双方对海参的价格无法达成一致，则本案不存在20斤海参折抵借款的条件，应作为另一法律关系处理，与本案无关。刘先荣向一审法院起诉请求：1.判令王建明偿还刘先荣借款本金10万元及利息4.5万元，共计14.5万元；2.诉讼费用由王建明承担。一审法院查明并认定事实：依据证人杜某的陈述，王建明于2010年向刘先荣借款10万元，刘先荣以现金方式出借，王建明为刘先荣出具欠条，约定年息1万元，用王建明承包的鲍鱼池进行抵押。王建明、刘先荣及证人在该欠条上签字。根据刘先荣的记录显示，王建明在2015年给付刘先荣10斤干海参，刘先荣用以抵顶利息。2016年1月26日，王建明为刘先荣出具借条，内容为“今借到刘先荣人民币壹拾万元整（100000.00元）”。刘先荣称，因出具新借条便将2010年欠条还给了王建明。2016年12月14日，刘先荣收到王建明干海参10斤，为王建明出具收到条。2018年1月1日，刘先荣收到王建明干海参10斤，为王建明出具内容为“今收王建明干海参10斤（价没定）”的收条。根据刘先荣提交的短信记录，显示自2018年9月19日起刘先荣多次向王建明催收涉案借款。其中，2019年3月1日，刘先荣将“会场社区鲍鱼池补偿款明细”发给王建明，王建明回复“收到”。刘先荣告知王建明其在会场社区的鲍鱼池“可能张敦珠顶名，5.4502亩，1144542元”。2019年7月29日，刘先荣向王建明发送短信，内容：“你借我十万元钱十几年了，你这样态度我必须告你到法院解决了......这多少年了，你给我那点海参不够利息钱了，我必须通过人民法院主持公道......”王建明回复称“你收了我壹万元，收了我20-30斤海参，每斤肆仟伍佰元，已经还清，谢谢”。刘先荣对此予以否认，并发信息称“我借你十万元钱多少年了，利息都没付清，多次催要，给我几斤海参不够利息”。一审法院认为：依据刘先荣提交的证据和庭审陈述，可以认定双方于2010年建立了民间借贷关系，刘先荣出借王建明现金10万元。王建明没有证据证明已还清2010年的借款，故对刘先荣提出2016年1月26日的借条系2010年借款重新确认的主张，一审法院予以采纳。根据2016年1月26日借条的内容，可以确认：1.王建明需偿还刘先荣借款10万元；2.借条未约定利息；3.借条未约定还款时间。王建明虽然抗辩已经以海参抵顶借款，但刘先荣予以否认，并认为2016年、2018年的海参属于其与王建明之间的购销关系，与本案无关。王建明不能提交证据证明其与刘先荣之间曾就海参抵顶债务达成合意，也不能提交证据证明曾经偿还刘先荣1万元的事实，故对王建明上述抗辩，一审法院不予采纳，王建明应偿还刘先荣借款本金10万元。因双方未约定借款利息，一审法院支持刘先荣自起诉之日即2020年11月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至王建明实际清偿之日期间的利息。据此，判决：一、王建明于判决生效后十日内偿还刘先荣借款10万元及利息（该利息以10万元为基数自2020年11月18日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至王建明实际清偿之日）；二、驳回刘先荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由刘先荣负担993元，王建明负担2207元。二审中，王建明申请案外人安某出庭作证，拟证明涉案借款系赌债。安某作证称：其与王建明系小学同学，2016年1月24、25日左右，王建明给其打电话问其在哪，并让其去接他。大概晚上9点左右，其到崂山区会场村委会附近的小卖部接王建明，上车后王建明说打牌输了10万元左右。其劝王建明不要打牌，后送王建明回家了。王建明对证人证言的真实性无异议。刘先荣质证称，因安某与王建明系小学同学，刘先荣对其证人证言的真实性及证明效力不予认可，且安某也无证据证明王建明打牌输钱与本案是否有关。假如王建明认为涉案款项系赌债，其可向有关部门举报。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，涉案借款是否系赌债，如非赌债则上诉人王建明应偿付被上诉人刘先荣款项数额的认定。刘先荣以王建明于2016年1月26日出具的10万元借条为据，主张王建明向其借款10万元而诉请偿付借款本息。王建明对借条的真实性认可，但主张该10万元系赌债，为此其申请案外人安某到庭作证。证人安某系王建明的小学同学，与刘先荣不认识，且其称未看到王建明打牌赌钱的经过，只是在车上听王建明所述，在无其他有力证据证明的情况下，不足以证明涉案10万元系赌债。关于借款的利息问题，王建明出具的借条原件上无任何利息的记载，仅是由案外人杜某等在借条复印件的借条内容下方手写有“双方约定年息壹万”等内容，王建明不认可约定有利息，但就10万元借款，王建明曾向刘先荣发送“你收了我壹万元，收了我20-30斤海参，每斤肆仟伍佰元，已经还清，谢谢”的微信，根据该内容，海参价值远超10万元，故双方应约定有利息，但就利息未达成一致，视为约定不明。在此情况下，一审法院仅支持自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息并无不当。王建明主张其在2016年1月份给付刘先荣现金1万元，刘先荣二审中认可收到，但主张系10万元借款的利息，因时间在起诉之前，故该1万元应冲减相应本金，据此王建明应偿付刘先荣借款本金9万元及以9万元本金为基数，自2020年11月18日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。刘先荣主张涉案借款实际发生于2010年前后，目前仅有其自行记录的账目，在无有力证据佐证且王建明不予认可的情况下，本院对其主张不予支持。关于刘先荣于2016年12月14日、2018年1月1日分别收到王建明各10斤干海参的问题，因双方未对总价达成一致，故本院对海参折抵借款不予认定，王建明可依法另行主张相关款项。综上，王建明上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。根据二审出现的新事实，一审判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日施行）第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初27042号民事判决；二、上诉人王建明于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人刘先荣借款本金9万元及以9万元本金为基数，自2020年11月18日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回被上诉人刘先荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3200元（被上诉人刘先荣已预交），二审案件受理费3200元（上诉人王建明已预交），共计6400元，由刘先荣负担640元，王建明负担5760元。王建明应于本判决生效之日起十日内直接支付刘先荣2560元。本判决为终审判决。审 判 长  姜 涛审 判 员  汪青松审 判 员  张馨月二〇二一年八月六日法官助理  麻 丽书 记 员  赵彩玉