贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1983号上诉人（一审被告、反诉原告）：王朝华，男，苗族，1975年7月19日出生，住贵州省黄平县。被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘以军，男，汉族，1976年1月16日出生，住贵州省三穗县。上诉人王朝华因与被上诉人刘以军劳务合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2021）黔2622民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王朝华上诉请求：⒈撤销一审判决；⒉改判驳回被上诉人的诉讼请求（即支付被上诉人刘以军外脚手架施工劳务费90554元）；⒊改判被上诉人支付上诉人材料损失赔偿费共9862.97元（上诉人的材料损失为100416.97元，抵扣刘以军的施工劳务费90554元，刘以军应赔偿上诉人材料损失费共9862.97元）；⒋本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、上诉人王朝华在一审中，反诉请求刘以军赔偿材料损失费共9862.97元有事实和法律依据。1、根据双方签订的《外脚手架班组承包合同》第七条第四款约定，“甲方提供的钢管、扣件、竹跳板、安全网、安全标识标牌等一切施工用品，乙方负责施工和保管。出现材料丟失，乙方照价赔偿。”该合同条款已经明确了材料的保管及丢失赔偿责任。2、《外脚手架班组承包合同》签订后，王朝华即与凯里市宁建设备租赁站签订《建筑物资租赁合同》，租用该租赁站的建筑物资。在宁建租赁站发货到案涉工地黄平县大寨片区风貌整治工程的每一张发货单上，均有被上诉人刘以军的签字，对所发建筑物资的品种、数量、规格、型号予以确认。3、在工程完工后，由于刘以军的过错，拒不到场办理退还建筑物资材料手续，仅叫其雇请的工人把材料拆下来堆放在工地场地附近后就不再管了。王朝华及其合伙人李发光为了避免材料被偷盗，造成不必要的损失，且打电话给刘以军，刘以军明确表示由王朝华一方自行处理退还所租赁材料事宜后，王朝华把场地上全部剩余的材料退还给了租赁站。上述事实，在本案一审中，上诉人已经提交了李发光与刘以军的通话录音予以证实。4、工程施工完毕后，王朝华与刘以军通过结算后，出具的《结算证明》中，也已经明确了“甲方提供的钢管由刘以军保管，出现材料丢失，乙方照价赔偿。”。在该份《结算证明》中有刘以军签字确认。而且，一审法院既然认定该份《结算证明》中所欠刘以军的劳务费为90554元的真实合法性，又对材料损失的约定避而不谈。显然是选择性认定，同一份证据，用两个标准来进行评判，不具有客观公正性。二、上诉人王朝华在本案一审反诉请求的材料赔偿金额9862.97元，系抵扣应付刘以军劳务费后，刘以军应付的材料赔偿金。无法退还的建筑物资材料王朝华已经实际足额支付了材料赔偿费100416.97元给租赁站，扣减王朝华应付刘以军劳务费90554元，现刘以军还应支付王朝华材料赔偿款9862.97元（100416.97元－90554元＝9862.97元）。被上诉人刘以军答辩认为王朝华上诉所依据的事实和理由均不能成立，应依法驳回其上诉请求，具体理由如下：一、被答辩人王朝华以《外脚手架班组承包合同》第七条第4款约定“甲方提供的钢管、扣件、竹跳板、安全网、安全标识标牌等一切施工用品，乙方负责施工和保管。出现材料丟失，乙方照价赔偿。”的条款内容来认为其所称材料丟失就是答辩人刘以军的全部责任，完全是不切合实际、歪曲事实的。被答辩人王朝华从凯里宁建租赁站所租赁的材料是被答辩人的管理人员及驾驶员拉到被答辩人刘以军的施工现场，拉多拉少没有进行过实际清点和现场交接；工程竣工时，被答辩人叫其现场管理人员和驾驶员到工地上运走材料，也没有经过清点和移交，所装车材料被驾驶员拉到什么地方，拉不拉到租赁站退还，是被答辩人跟踪的事，与答辩人刘以军无关。以《外脚手架班组承包合同》第七条第5款“甲方负责及时解决施工中出现的问题，保证资金，使工程按期完成；第8款“乙方的所有施工人员必须服从甲方现场管理人员的指挥……”。从这两款内容约定不难看出，答辩人所建设的工地其全部施工过程都有被答辩人安排的管理人员在场管理和指挥，从施工至工程结束都有被答辩人的管理人员在场，其施工材料怎会丢失呢？退一步讲，即使被答辩人认为施工材料丟失，也有其被答辩人管理人员的责任，何况被答辩人在不经答辩人同意和在场的情况下，派其管理人员和驾驶员到工地上将全部材料拉走，而且也未在现场清点，被答辩人也不跟踪到位了解是否将所有材料拉到租赁站退还。另外，也有可能是凯里宁建资租赁站收到了全部施工材料，然后是被答辩人与租赁站合伙串通来坑害答辩人也未可知。从被答辩人提交的证据《通话录音光碟及文字》明显看出，被答辩人是有预谋的诱导答辩人，才准备录音，以此诱导答辩人上其圈套，以此来拒付答辩人理应得到的劳务费，纯属无理纠缠。二、王朝华反诉请求以材料损失赔偿金9862.97元，用以抵扣答辩人劳务费的主张与事实不符，不能成立。被答辩人提供的《发贺凭证》单有答辩人签名，就此认为是答辩人收到所有材料，纯属主观臆断。其所签之名不假，但完全系被答辩人安排的管理人员一次性拿来给答辩人所签，所签之名的目的是答辩人用被答辩人提供的材料进行施工，而答辩人并未与被答辩人清点其交材料的实际数量，而工程竣工时，被答辩人又安排驾驶员来将其施工材料拉走。为此，该《发贺凭证》单并不能证明答辩人收到被答辩人所移交的施工全部材料数量，也不能证明被答辩人移交了全部施工材料给答辩人的事实。被答辩人为答辩人提供施工材料过程中，双方没有清点数量，而且是被答辩人安排人员在施工现场将全部施工材料拉走，不存在材料损失情况，被答辩人要求答辩人赔偿材料损失费9862.97元的主张与事实不符，也不能成立。三、一审认定事实清楚，举证责任分配符合法律规定，适用法律正确，其判决结果完全正确，二审法院应予维持。被答辩人提供的证据与凯里市宁建租赁站签订的《租赁合同》已充分证明被答辩人与凯里市宁建物资租赁站发生业务关系而非直接与答辩人发生租赁业务关系，而被答辩人所提交的《发货凭证》以及与租赁站核对退还材料凭证和计算租赁费用，只是证明被答辩人与凯里宁建租赁站的发货记录和双方的租赁计算情况，证明不了所损失的材料是答辩人的责任和与答辩人有关，也并不能证明是被答辩人与答辩人所移交施工材料数量的清点，更不能证明被答辩人移交了全部施工材料给答辩人的事实。被答辩人租赁的材料即使是减少，但减少的原因很有可能是被答辩人拉到了其他工地使用，也有可能是其所安排的管理人员或驾驶员原因，材料的是否丟失这一举证责任理应属于被答辩人。而且在一审中，被答辩人也认可材料是每完工一处便立即拉走，材料均是在施工现场拉走的。退一步讲，即使有丟失材料的事，被答辩人拉完所有材料后，也没有告知过答辩人存在材料损失情况，而是在答辩人向其索要劳务费时，被答辩人才以提出材料丟失为由来拒付答辩人的劳务费。刘以军向一审法院起诉请求：⒈判令被告王朝华支付拖欠原告刘以军承揽修建黄平县大寨片区风貌整治外脚手架工程款90554元；⒉本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：王朝华将其承接的黄平县大寨片区风貌整治工程的脚手架工程中的外脚手架施工以包工不包料的方式承包给刘以军，双方于2019年11月5日签订《外脚手架班组承包合同》，合同甲方为王朝华，乙方为刘以军，合同约定的承包范围及内容：承包范围及栋号由甲方现场安排指定，按照设计图纸部位及现行规范要求搭设外墙扣件式钢管脚手架，安装密目式安全网，水平网，规范设置架体基础及连墙件，施工过程中的维护保养修复，施工现场的二次转运，施工完毕后拆除清场等；工程承包单价：按照合同第二条的范围及内容，按实际施工的墙面面积每平方米12元，实际施工的墙面面积甲乙双方现场收方；付款方式：按照本工程业主单位黄平县住房和城乡建设局的拨款周期，甲方按乙方每月完成工程进度的70%拨付进度款给乙方，工程完工付至85%，余款单位工程验收合格结算后付至总款的100%；甲方双方责任：1、甲方负责对进场施工的所有工人做好安全技术交底，避免出现安全质量施工；……；3、乙方使用的扳手、工具、架体基础垫板、连墙件等均由乙方自行负责；4、甲方提供的钢管、扣件、竹跳板、安全网、安全标识标牌等一切施工用品，乙方负责施工和保管。出现材料丢失，乙方照价赔偿；……；8、乙方的所有施工人员必须服从甲方现场管理人员的指挥，如因不听从指挥，所造成的一切损失由乙方负责；……。合同签订后，刘以军于当日组织工人按照被告要求进场施工，并于2020年5月完工。王朝华认可黄平县大寨片区风貌整治工程已经竣工并交付使用，该工程于2020年底验收。刘以军与王朝华已经对刘以军承包的外脚手架工程劳务款进行结算，并于2021年1月23日共同签署了《结算证明》（甲方为王朝华、乙方为刘以军），主要内容为：“刘以军在黄平县大寨片区风貌整治工程，承接外脚手架工程劳务单价12元／平方，总计45746.9万平方米，总款为伍拾肆万捌仟玖佰陆拾叁元（￥：548963.00），2020年已支付叁拾叁万捌仟叁佰叁拾陆元（￥338336.00），还应支付壹拾贰万零柒拾叁元（￥120073.00）。合同条款中甲方双方责任第四条，甲方提供的钢管由刘以军保管，出现材料丢失，乙方照价赔偿。2020年3月3日与凯里市宁建设备租赁站结算租金费用计算单，2020年6月30日租金费用计算单，存在赔偿款玖万零伍佰伍拾肆元（￥：90554.00）有争议。无争议部分壹拾贰万零柒拾叁元（￥120073.00）由王朝华打入贵州中恒公司民工工资专户，代付部分民工工资，赔偿款部分双方调解或走法律程序，按双方的责任明确进行划分付款，因王朝华与刘以军的外脚手架班组承包合同，导致拖欠的民工工资问题，由刘以军个人负责，与王朝华无关，刘以军承担一切法律法规责任。”经双方确认，王朝华已经向刘以军支付外脚手架施工劳务费458409元，尚余90554元未支付。另查明，王朝华与凯里市宁建建筑设备租赁站签订了一份协议，承租该租赁站的钢管、扣件用于黄平县大寨片区风貌整治工程，钢管日租赁单价为2.67元／吨，扣件日租赁单价为0.008元／套。刘以军组织工人进场后，王朝华从凯里市宁建建筑设备租赁站拉来钢管239.7501吨、扣件40170套到刘以军施工的工地供刘以军施工使用。王朝华在2020年4月10日打电话给刘以军，叫刘以军一起去还钢管、扣件，刘以军回复钢管你们自己去还，以票据为主就行了。王朝华在电话联系刘以军后并未一次性归还租赁的钢管、扣件，而是从2020年4月11日起至2020年5月7日期间分十次向凯里市宁建建筑设备租赁站陆续归还的，每一次归还钢管、扣件时王朝华均未与刘以军或者工地上的施工人员对钢管、扣件进行清点、签收装车，王朝华也未再联系过刘以军商量归还钢管、扣件的事情。在双方进行结算支付施工劳务费时，王朝华称租赁的钢管、扣件丢失，要求刘以军照价赔偿，从给付刘以军的劳务费中予以抵扣赔偿款90554元。根据王朝华提交的收款收据、银行转账回单及银行交易短信，王朝华已经向凯里市宁建建筑设备租赁站的授权代表田贞刚支付钢管、扣件的大部分租金并于2021年1月5日支付赔偿款及租金107000元（其中材料赔偿款100416.97元、租金6583.03元）。一审法院认为：依据最高人民法院制发的《民事案件案由规定》的规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，故本案案由定为承揽合同纠纷不当，应纠正为劳务合同纠纷。本案的争议焦点为：一、王朝华是否应向刘以军支付外脚手架施工劳务费90,554元。二、王朝华租赁的钢管、扣件的损失赔偿责任是否由刘以军承担。一、王朝华是否应向刘以军支付外脚手架施工劳务费90554元。劳务合同为一方向他方提供劳务,他方给付报酬的合同。为他人提供劳务的一方，依法享有请求接受劳务方支付劳动报酬的权利。本案中，王朝华将黄平县大寨片区风貌整治工程的外脚手架施工，通过劳务分包以包工不包料的方式按每平方米12元的报酬交给刘以军施工，刘以军带领劳务施工班组依约完成了施工任务，经双方结算，截止2021年1月23日王朝华尚欠刘以军外脚手架施工劳务费90554元，有双方签订的《结算证明》及庭审中王朝华的陈述予以证实，事实清楚，刘以军与王朝华之间劳务合同关系成立，对合同双方当事人均具有法律约束力，均应按照合同的约定积极履行义务。根据双方签订的《结算证明》及庭审中双方的陈述，王朝华尚欠刘以军劳务费90554元，王朝华应承担向刘以军支付该劳务费的义务，故刘以军要求王朝华支付尚欠的劳务费90554元的请求，于法有据，理由充分，予以支持。二、王朝华租赁的钢管、扣件的损失赔偿责任应否由刘以军承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然双方签订的《外脚手架班组承包合同》中约定了甲方提供的钢管、扣件等一切施工用品由乙方负责施工和保管，出现材料丢失，乙方照价赔偿的事项，但是在王朝华未与刘以军或者刘以军的班组人员进行清点交接的情况下就将工地上的钢管、扣件装车拉走，钢管、扣件是否在施工期间遗失的举证责任证明在王朝华。另外王朝华虽然提交了其在第一次拉走钢管、扣件前一天与刘以军的通话录音资料，但是王朝华并不是在通话后一次性就将租赁的钢管、扣件全部归还到凯里市宁建建筑设备租赁站，而是分成十次在近一个月的时间内归还，王朝华未提交任何证据证明此期间双方对其装车拉走的钢管、扣件进行清点签收或者其每次装车拉走前均通知了刘以军而刘以军同意不经双方清点由王朝华单方去还。因此，王朝华要求刘以军承担租赁的钢管、扣件损失的赔偿责任，证据不足，理由不充分，不予支持。综上，王朝华应按约向刘以军支付尚欠的劳务费90,554元。对王朝华反诉主张的刘以军在扣抵劳务费90,554元后尚应向其支付材料损失赔偿费9,862.97元的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）王朝华于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）刘以军外脚手架施工劳务费90,554元；二、驳回被告（反诉原告）王朝华的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,064元，减半收取计1,032元，反诉案件受理费50元，减半收取计25元，合计1,057元，由被告（反诉原告）王朝华负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审另查明，王朝华和刘以军在2021年1月23日签订的《结算证明》中，双方确认存在材料赔偿款90554元。其余查明的事实与一审相同。本院认为，综合双方在二审期间的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点为：租赁的脚手架材料丢失的责任应由谁来承担？双方签订的《外脚手架班组承包合同》第七条第4项约定：“甲方提供的钢管、扣件、竹跳板、安全网、安全标识标牌等一切施工用品，乙方负责施工和保管。出现材料丟失，乙方照价赔偿。”，依上述约定内容，乙方刘以军负有妥善保管好施工材料的义务，否则应赔偿损失。基于该合同义务的约定，刘以军在施工前接收脚手架和施工完毕后移交脚手架材料时，均应谨慎清点数量，在施工完毕并清点数量后再移交给甲方王朝华，该合同条款已经明确了刘以军对材料的保管及丢失后赔偿责任。但从双方当事人在庭审时所陈述的脚手架使用过程及交接情况来看，在双方交接脚手架材料或转场施工及归还时，并未对脚手架数量进行认真清点，导致发现脚手架数量短少后互相推诿责任。从一审中王朝华提交的李发光与刘以军的通话录音证据来看，刘以军明确表示“还钢管你们去还就得了嘛，为什么还要我去干哪样喽……为哪样子不相信你们哦，钢管你们各拿去还嘛”。说明刘以军不积极配合清点退还脚物架数量并认可对方清点及退货的行为，但这个通话录音内容并不能证明刘以军对每批（次）退货数量都放弃清点。因王朝华并非一次性退还钢管脚手架，而是分多批次退还脚手架，在发现数量短少后，却以此录音为凭在此后把工地上的全部剩余脚手架材料退还给租赁站时，均不再与刘以军核对清点，说明双方均未认真履行交接清点手续。现脚手架是在使用期间毁损丢失还是在归还给出租人时丢失，已无法查证核实。鉴于双方均未按合同约定履行交接时的清点核对手续，在无法确认脚手架数量短少是在使用期间毁损丢失还是在归还给出租人期间丢失的情况下，基于双方都存在过错，应平均分担损失。关于脚手架损失数额的认定问题，王朝华和刘以军在2021年1月23日签订的《结算证明》中，双方确认“存在赔偿款玖万零伍佰伍拾肆元（￥：90554.00）有争议”，故脚手架损失的赔偿数额应以双方最后确认的90554元为为准，依上述对责任划分的分析意见，双方各承担一半（即45277元）的损失赔偿责任。现王朝华尚欠刘以军劳务费90554元，扣除刘以军应承担的脚手架材料损失赔偿款45277元后，王朝华还应支付给刘以军劳务费用45277元。关于刘以军答辩称脚手架材料“有可能是凯里宁建资租赁站收到了全部施工材料，然后是被答辩人与租赁站合伙串通来坑害答辩人”以及“有可能是被答辩人拉到了其他工地使用，也有可能是其所安排的管理人员或驾驶员原因而丢失”的猜测，因刘以军没有提供充分的证据予以证实，本院对其猜测的理由不予支持。综上所述，上诉人王朝华的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2021）黔2622民初244号民事判决；二、王朝华于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）刘以军外脚手架施工劳务费45277元；三、驳回本诉原告刘以军、反诉原告王朝华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的本诉案件受理费1,032元、反诉案件受理费25元，合计1,057元，由王朝华负担528.50元、由刘以军负担528.50元。二审案件受理费2308元，由王朝华负担1154元、由刘以军负担1154元。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  王 莉审判员  龙集东二〇二一年八月十二日书记员  杨绍鑫