中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终482号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京鸿洲文鼎国际教育咨询有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院3号楼8层1单元110903。法定代表人：陈璐，经理、执行董事。委托诉讼代理人：商宁，北京普然律师事务所律师。委托诉讼代理人：范昱希，北京普然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高洪，女，1975年3月1日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王佳楠，北京浩云律师事务所律师。上诉人北京鸿洲文鼎国际教育咨询有限公司（以下简称鸿洲公司）与被上诉人高洪合作协议纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2020）京04民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿洲公司的委托诉讼代理人商宁、范昱希，被上诉人高洪的委托诉讼代理人王佳楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鸿洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法判令高洪向鸿洲公司返还其以鸿洲公司名义开展项目合作招收的学生“GAOZizhi”佣金的50%，即人民币8410.5元；3.依法判决高洪向鸿洲公司返还其以鸿洲公司名义开展项目合作招收的学生“CHENYingjian”佣金的50%即1200英镑，折合人民币10926.72元（以2020年2月17日高洪收到佣金时的汇率1：9.1056计算）。事实和理由：2016年9月1日，鸿洲公司与英国亚伯大学（以下简称亚伯大学）建立合作关系，签署了《合作协议》，约定鸿洲公司为亚伯大学招生，亚伯大学支付一定比例的佣金。2017年3月13日，高洪与鸿洲公司签订《合作协议》，双方约定高洪使用鸿洲公司的名义负责亚伯大学留学项目的开发与执行，按照净利润（佣金—成本）的50%分配合作项目收入金额。2019年12月12日，在高洪的提议下，高洪与鸿洲公司的法定代表人陈璐见面协商利润分配问题，但最终没有以书面形式变更合同，也没有达成明确的变更合同的合意，应推定为未变更原书面合同约定的内容。一审法院认定高洪与鸿洲公司之间已经达成了变更合同的合意，属于事实认定错误和法律适用错误。一、双方对合同变更没有达成合意，一审法院认为“对于高洪开发并执行的项目由高洪享有利润的内容，双方当事人的理解是一致的”，属于事实认定错误。基于亚伯大学与鸿洲公司的合作关系，高洪只有使用鸿洲公司的名义为亚伯大学招生时才能获得佣金，因此双方约定只要高洪使用鸿洲公司的名义招生，双方均应按照净利润的50%分配。在双方合作期间，高洪使用鸿洲公司的资源、以鸿洲公司的名义开发并执行的学生是“GAOZizhi”与“CHENYingjian”，鸿洲公司自行开发、由高洪负责执行的学生是“ZHAOYihong”与“ZHANGYuanbo”。2019年11月15日，高洪收到学生“GAOZizhi”的佣金，并按照约定将佣金的50%转给鸿洲公司。2019年12月11日，高洪称该学生的佣金计算错误，希望鸿洲公司予以返还。翌日，高洪与陈璐见面，对于利润分配的模式，双方沟通的结果是“自己做自己的项目，互相不分配佣金”。鸿洲公司对此的理解是：对于高洪使用鸿洲公司的名义、资源开发并执行的学生，鸿洲公司不分配佣金；同时对于鸿洲公司开发、高洪执行的学生，高洪也不分配佣金。根据高洪此后分配佣金的方式，高洪对此的理解是：由高洪使用鸿洲公司的名义开发并执行的学生，鸿洲公司不分配佣金，鸿洲公司开发、高洪执行的学生，高洪与鸿洲公司共同分配利润。这一理解忽视了双方合作的基础，无视鸿洲公司前期与亚伯大学沟通合作的付出，以及鸿洲公司垫付前期所有费用的事实，不符合商业逻辑。双方未达成变更合同的合意。陈璐基于自己的理解和对高洪的信任，相信此后高洪也不会参与学生“ZHAOYihong”与“ZHANGYuanbo”的佣金分配，便在见面后将学生“GAOZizhi”佣金的50%退还给高洪。鸿洲公司的意思表示有两部分，“高洪开发并执行的项目由高洪享有利润”与“鸿洲公司开发、高洪执行的项目由鸿洲公司享有利润”不能割裂地看待，否则将导致鸿洲公司承担经营风险的情况下，免费为高洪提供自己与亚伯大学的合作资源这一结果。一审法院得出“对于高洪开发并执行的项目由高洪享有利润的内容，双方当事人的理解是一致的”这一结论，忽视了高洪使用了鸿洲公司的资源这一事实，忽视了高洪获得佣金的前提是鸿洲公司与亚伯大学的约定，忽视了鸿洲公司与亚伯大学签订合作协议所付出的劳动与成本。二、一审法院认为“结合双方的陈述和后续的利润分配行为，可以认定鸿洲公司与高洪对于合作开发的学生项目的利润分配重新达成了一致，即合作利润分配按照是否付出劳动进行”，法律适用错误。根据鸿洲公司与亚伯大学的约定，亚伯大学将学生的佣金打入高洪办理的银行账户中，因此高洪能够分配该佣金。高洪在分配佣金时，没有将鸿洲公司开发、高洪执行的“ZHAOYihong”与“ZHANGYuanbo”的佣金全额转给鸿洲公司，此行为不能体现双方达成合意，也正是因为鸿洲公司对这一利润分配方式提出异议，高洪与鸿洲公司才产生了纠纷。鸿洲公司和高洪的合作，不能简单以劳动量作为利润分配的基础，品牌、资源、前期开发垫付费用都是最终获得亚伯大学佣金的必要基础条件。一审法院已经查明鸿洲公司与高洪对合同变更内容的理解不一致，就不应再适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十七条，而应当适用合同法第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”高洪与鸿洲公司不仅没有以书面形式变更合同，也没有达成明确的变更合同的合意，应推定为未变更，按照原合同履行。鸿洲公司本着诚信经营、承担社会责任、多元解决纠纷的原则，无意占用审判资源，但根据一审判决结果，高洪免费使用鸿洲公司与亚伯大学的合作资源，侵犯了鸿洲公司的利益，恳请二审法院判如所请。高洪答辩称：认可一审判决第二项内容。鸿洲公司和高洪以实际行动进行了新的利润分配模式。此外，鸿洲公司主张因高洪主要利用鸿洲公司资源进行招生，应降低利息支付佣金，但鸿洲公司未提供证据证明其形成任何资源可供高洪使用。高洪在经营多年拥有广泛的资源，鸿洲公司本身不享有对外留学资源。在亚伯大学项目上，由高洪占据项目主导，主要利用高洪的资源开展相关业务。希望法院依法驳回鸿洲公司的上诉请求。高洪向一审法院起诉请求：1.解除高洪与鸿洲公司签订的合作协议；2.鸿洲公司承担本案的诉讼费用。鸿洲公司反诉请求：1.高洪向鸿洲公司返还其以鸿洲公司名义开展项目合作招收的学生“GAOZizhi”佣金的50%，即人民币8410.5元；2.高洪向鸿洲公司返还其以鸿洲公司名义开展项目合作招收的学生“CHENYingjian”佣金的50%即1200英镑，折合人民币10926.72元（以2020年2月17日高洪收到佣金时的汇率1:9.1056计算）。一审法院认定事实如下：2016年9月1日，鸿洲公司与亚伯大学建立合作关系，并签署了合作协议。2017年3月13日，高洪（甲方）与鸿洲公司（乙方）就亚伯大学相关项目合作事宜签订《合作协议》，约定：一、甲方权利义务：1.以鸿洲教育品牌开展项目合作；2.负责亚伯大学留学、夏令营、教师培训等项目的开发与执行；3.负责与亚伯大学沟通，确定合作事宜；4.及时与乙方商讨各项目的合作事宜；5.负责合作项目员工的管理与指导；6.学生签证的申请与指导；7.其他国际合作项目的开发与执行。二、乙方权利义务：1.提供关于合作的办公场所及必要的办公用品；2.垫付双方有实质收入之前的各项话费；3.乙方自行开发自行维护的客户，不算甲乙双方合作利润；4.乙方自行开发的客户，如需甲方执行，其利润算作共同收益；5.尽可能的配合甲方的工作；6.无条件告知甲方所有项目价格及细节；7.负责做好各项目的财务预算与管理，及时通知甲方双方的合作收益。二、合作模式：甲乙双方按照合作净利润（收入金额-项目花费）50%分配所合作项目收入金额分配合作利润。甲乙双方共同开展亚伯及其他合作项目账户（做到双方公开、账目明细）：招商银行（金卡），账户名称：高洪，支行名称招商银行万达广场支行，账户为×××，此合同自双方签字之日起即日生效，有效期以乙方公司营业期限为准。高洪、鸿洲公司的法定代表人陈璐分别在合作协议上签名。《合作协议》签订后，高洪与鸿洲公司的法定代表人陈璐多次通过微信就合作事项进行沟通，高洪就亚伯大学留学及教师培训等项目进行了执行。2019年11月29日，高洪称：“申请材料你那边能弄一下么？”陈璐回复：“我不想弄这个，咋办呢？”“抓紧招聘吧”“我实在没有时间也没有精力弄这个了”。高洪称：“我有空会弄，现在特殊时期啊”“招聘也不是说来人就来人的啊”。陈璐回复称“那我也真的弄不了”。高洪回复：“你那边多少还有点办公费用，现在人员的工资没有人干活，我找朋友做，把空缺补上，这无可厚非吧”。陈璐回复“咱们三分之一啊”，高洪称“为啥1/3”。2019年12月4日，陈璐称“咱们要不要把钱分了自己做自己的？做啥样算啥样，我都想放弃了”。此后，高洪称“这两天我抽空核算一下，之后还是跟你直接对接吧，毕竟是咱们一起走过来的，这2个多月的时光，彼此都清楚。弄清楚了，大家接下来就可以好好干活了哈。”2019年12月10日，陈璐称“接下来咱们三个在群里好好沟通吧，这样更方便，但是我很大可能性明年9月份去亚伯留学，国内这块可能必须要你俩对接了，我已经开始准备考雅思了。”高洪回复称“我一直都在坚持做Aber，算来已经有3-4个年头了，经历了也的确挺多的，搭进去的时间精力财力真的太多了，没有一点信念，一般人可能早就放弃了，我相信你一定也有同感！项目虽然基本分开了，Aber的资源还是共享的；我也能体会到你的不易，也很感谢和您一起共事的这段时光。”陈璐回复称“是的呢，我佩服的就是你的坚持，虽然收效甚微，一直没有放弃。”高洪及鸿洲公司确认自双方合作开始至今，以鸿洲公司的名义共招收四名学生，分别为“GAOZizhi”“CHENYingjian”“ZHAOYihong”“ZHAGNYuanbo”，佣金分别为1863.75英镑、2400英镑、2377.5英镑、2377.5英镑。其中“GAOZizhi”“CHENYingjian”的项目是由高洪开发并执行的，“ZHAOYihong”“ZHAGNYuanbo”的项目是由鸿洲公司开发、由高洪负责执行的。2019年11月15日，高洪将招收“GAOZizhi”所得利润的50%即人民币8410.5元向鸿洲公司进行分配，转账至陈璐账户。一审庭审中，高洪及鸿洲公司均认可双方在2019年12月12日见面就《合作协议》的利润分配问题进行了协商，结果为“自己做自己的项目，互相不分配佣金”，但双方对“自己做自己的项目”的理解存在差异，高洪认为双方对于之前开发的学生项目，是否分配收益是按照是否付出劳动进行，高洪开发并执行的项目利润由高洪享有，鸿洲公司开发、高洪执行的项目由双方按照各50%分配；鸿洲公司认为应理解为高洪开发并执行的项目由高洪享有利润，鸿洲开发、高洪执行的项目由鸿洲公司享有利润。鸿洲公司主张基于上述理解，鸿洲公司的法定代表人陈璐于2019年12月12日将人民币8410.5元退还至高洪账户。2020年2月17日，高洪及陈璐就招收学生的佣金进行了分配。陈璐称：“Tim说你收到佣金了”。高洪回复：“上周我给Tim发邮件说，他帮我查一下，我后来给银行打电话说这周会到账，我跟他说这周会到账，我还没有来得及查，我这就看看，稍等。”高洪称：“嗯嗯，到了[Peace]三个学生的，一共7155英镑，我算一下，等一下哈。”“有两个学生是你那边的，学费是15850*2*15%=4755；15850*2*10%=3170；4755-3170=1585/2=792.5，我转你3170+792.5=3962.5”。同日，高洪将3962.5英镑折合人民币36081元转账给陈璐。2020年3月5日，亚伯大学工作人员向高洪、陈璐发送邮件，主要内容为：“亲爱的sally（高洪），感谢你的耐心。由于亚伯大学和鸿洲教育（北京鸿洲文鼎国际教育咨询有限公司）之间有协议，对于该公司的招生工作，我们只能向该公司的对公账户付款。我们无法向与鸿洲公司无关的个人账户支付款项。我今天与Effie（陈璐）沟通过，并要求她提供公司银行账户的详细信息，她也向我保证，对于您代表鸿洲教育完成的工作而应获得的佣金，将由她兑现并支付。”同年4月16日，陈璐向高洪发送邮件称：“关于你关注的佣金问题，让我再次确认，我们尊重你的工作，并且确认在我们收到亚伯大学的费用后支付给你跟你相关的佣金。”一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形”的规定，本案系高洪与鸿洲公司在合作推广英国亚伯大学项目过程中发生的纠纷，故本案属于涉外民事纠纷案件。关于法律适用中的程序法律适用，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，应当适用第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，该编没有规定的，适用民事诉讼法其他有关规定。关于法律适用中的准据法适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，高洪、鸿洲公司均同意本案适用中华人民共和国法律，应视为双方就选择合同适用的法律达成一致，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。高洪与鸿洲公司签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应严格履行合同所约定的义务。关于《合作协议》是否解除。高洪要求解除《合作协议》，主要依据为合同法第九十四条的规定；但鸿洲公司不同意解除合同，并要求继续履行上述协议。一审法院认为，合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。高洪与鸿洲公司签订《合作协议》后，双方就代亚伯大学开展招生项目进行了开发和执行，并完成了四名学生的招收工作。高洪主张鸿洲公司私自要求亚伯大学将佣金打入鸿洲公司账户，且未按亚伯大学的要求发送邮件确认双方不再合作的事实，存在违约行为，导致《合作协议》无法履行。一审法院认为，根据亚伯大学发送给高洪的邮件显示，向鸿洲公司对公账户支付佣金系亚伯大学的要求，现有证据无法证明该要求系鸿洲公司私自提出的，且对于佣金分配问题，鸿洲公司的法定代表人陈璐在2020年4月16日的邮件中向高洪承诺在收到亚伯大学的佣金后会支付给高洪与其相关的佣金，故不能据此认定鸿洲公司存在违约行为；此外，鸿洲公司未向亚伯大学发送确认其与高洪不再合作的邮件，亦未违反《合作协议》的约定，故一审法院对高洪提出的鸿洲公司存在违约行为导致《合作协议》无法履行的主张不予采信。虽然一审庭审中双方对于合作利润的分配存在争议，但双方已就对此问题进行了协商。据此，高洪提交的现有证据不能证明双方在《合作协议》的过程中存在上述法定解除情形，故对于高洪提出的解除《合作协议》的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于鸿洲公司反诉的两名学生项目的利润。一审法院认为，首先，根据双方在一审过程中的当庭陈述，双方在2019年12月12日就合作利润分配问题进行了协商，达成“自己做自己的项目，互相不分配佣金”的分配方式，虽然一审庭审中双方对该内容的理解存在争议，但对于高洪开发并执行的项目由高洪享有利润的内容，双方当事人的理解是一致的。其次，在双方于2019年12月12日协商后，鸿洲公司的法定代表人陈璐将高洪已分配的“GAOZizhi”学生项目的利润退还给高洪，该行为可以视为鸿洲公司认可高洪开发并执行的项目由高洪享有利润。再者，高洪于2020年2月17日向鸿洲公司分配利润时，对于由鸿洲公司开发、高洪执行的“ZHAOYihong”“ZHAGNYuanbo”两名学生项目的利润系按照各50%进行的分配，对于高洪开发并执行的“CHENYingjian”学生项目的利润，未进行分配，但鸿洲公司未提交证据证明其在收款后提出过异议。故结合双方的陈述和后续的利润分配行为，可以认定鸿洲公司与高洪对于合作开发的学生项目的利润分配重新达成了一致，即合作利润分配按照是否付出劳动进行，高洪开发并执行的项目利润由高洪享有，鸿洲公司开发、高洪执行的项目由双方按照各50%分配，该分配方式已对《合作协议》约定的分配方式进行了变更。现鸿洲公司主张双方未变更利润分配方式，反诉要求依据《合作协议》分配高洪开发并执行的两名学生项目的利润，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条之规定，判决：1.驳回高洪的全部诉讼请求；2.驳回鸿洲公司的全部反诉诉讼请求。本院二审期间，高洪依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议对证据，本院予以确认并在案佐证。对于当事人有争议的证据，本院确认如下：鸿洲公司对于高洪提交的证据3QQ邮件记录和证据4解除合伙通知函、快递签收记录的关联性提出异议，其认为和本案无关。本院认为，鸿洲公司的上诉请求是要求高洪返还两名学生的佣金，本院对本案进行审理亦应当围绕鸿洲公司的上诉请求进行。上述证据与鸿洲公司上诉请求没有关联性，本院对上述证据不予审理本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，一审法院对本案法律适用中的程序法律适用问题的处理，及确定适用中华人民共和国法律作为处理本案当事人双方争议的准据法正确，本院予以确认。对于鸿洲公司关于一审判决错误认定其与高洪之间达成变更合同合意的上诉理由，本院认为，一审庭审中，鸿洲公司和高洪认可双方对于佣金分配进行了协商，结果是：“自己做自己的项目，互相不分配佣金。”据此，鸿洲公司认可高洪开发并执行的学生，鸿洲公司不分配佣金。双方当事人对此均无争议。鸿洲公司和高洪只是对于鸿洲公司开发、高洪执行的项目如何分配佣金存在争议。鸿洲公司和高洪对于佣金分配协商的结果是：“自己做自己的项目，互相不分配佣金。”鸿洲公司开发的、高洪执行的项目不属于“自己做自己的项目”，而是高洪在做鸿洲公司的项目，双方在协商中对于此种情况下佣金的分配并未达成修改的合意。对此，《合作协议》约定，鸿洲公司自行开发的客户，如需高洪执行，其利润算作共同收益。双方按照50%比例分配净利润。故应当按照双方在《合作协议》中达成的合意，对鸿洲公司开发的、高洪执行的项目的佣金收入进行分配。在履行过程中，高洪将鸿洲公司开发的、高洪执行的两名学生的佣金按照50%的比例进行分配后转账给鸿洲公司法定代表人陈璐，而鸿洲公司和陈璐直至本案一审诉讼产生时，对此始终没有提出异议。一审法院据此认定鸿洲公司和高洪就鸿洲公司开发的、高洪执行的学生的佣金分配方式达成合意，即佣金按照各50%进行分配，是正确的。本院对此予以确认。据此，一审判决认定鸿洲公司与高洪对佣金分配方式达成一致，也是正确的，一审法院适用法律并无不当。鸿洲公司的上诉理由没有证据支持，本院不予采信。综上所述，鸿洲公司的上诉请求及上诉理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费283元，由北京鸿洲文鼎国际教育咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  魏 欣审 判 员  夏林林审 判 员  甘 琳二〇二一年八月十二日法官助理  龚亚东书 记 员  张佳慧