重庆市第四中级人民法院民事裁定书 (2021)渝04民特6号 申请人：彭水县博瑞物业管理有限责任公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）汉葭镇沙陀社区（丽豪大厦），统一社会信用代码91500243556758474X。法定代表人：廖正中，总经理。委托诉讼代理人：王军，重庆中庸律师事务所律师。被申请人：罗远发，男，1964年1月3日出生，苗族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：宁良钗，重庆才学律师事务所律师。委托诉讼代理人： 周古月，重庆才学律师事务所实习律师。申请人彭水县博瑞物业管理有限责任公司(以下简称博瑞公司）与被申请人罗远发申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2021年8月3日立案后进行了审查。现已审查终结。博瑞公司申请请求：撤销彭水县劳动人事争议仲裁委员会渝彭劳人仲案字〔2021〕第219号仲裁裁决。事实和理由：渝彭劳人仲案字〔2021〕第219号仲裁裁决认定事实错误，必然导致适用法律错误。一、渝彭劳人仲案字〔2021〕第219号仲裁裁决认定博瑞公司违法解除与罗远发的劳动关系没有事实依据。双方不具有劳动关系，因公司财务人员缺乏法律常识，在向罗远发转款时才备注的工资。本案即使存在劳动关系，博瑞公司解除与罗远发的劳动关系也是因为博瑞公司与业主盘龙公司签订的前期物业服务合同到期，导致与罗远发的劳动合同无法继续履行。罗远发起诉时已经年满55周岁，不应支付经济补偿金。罗远发连续旷工10余天，其行为严重违反公司管理制度，博瑞公司不属于违法解除劳动合同。二、博瑞公司与罗远发之间不存在劳动关系，即使存在劳动关系，也是因为罗远发自己不愿意购买社会保险，博瑞公司不应支付失业赔偿金。即使未达退休年龄，失业赔偿金在本案中已过时效，不应得到支持。三、罗远发同意在之后的工资中将多发的工资予以抵扣，本案也不存在拖欠劳动报酬的事实。四、罗远发与博瑞公司之间是劳务关系不是劳动关系，依法不应支持经济补偿金及失业赔偿金。渝彭劳人仲案字〔2021〕第219号仲裁裁决认定事实缺乏证据支撑，严重违背客观事实，举证程序违反法律规定，应予以撤销。罗远发辩称，博瑞公司的申请事项、事实和理由不能成立，渝彭劳人仲案字〔2021〕第219号仲裁裁决认定事实清楚，仲裁程序合法，裁决结果正确。双方自2019年1月6日至2021年4月22日之间存在事实劳动关系。双方于2020年1月7日起形成无固定期限劳动合同关系。罗远发1964年1月3日出生，至今未到达法定退休年龄。博瑞公司称罗远发旷工10余天并无任何证据。单位为劳动者缴纳社会保险是法定的强制性义务，不得依劳动者的申请或者承诺而解除。双方当事人在《管理员劳务合同》中明确约定的劳动报酬是2000元/月，且在未签订该合同前，博瑞公司通过银行向罗远发支付工资皆在2000元/月左右。只有符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定之情形，博瑞公司才能申请撤销仲裁裁决，而本案不符合。经审查查明：罗远发于2019年1月6日到博瑞公司玉皇阁项目从事物业管理工作，2020年4月20日与博瑞公司签订《管理员劳务合同》，约定月工资为2000元（包含社保费、交通费、电话费及其他），合同期限至2021年4月20日止。同时，罗远发向博瑞公司递交申请书和承诺书，要求博瑞公司不为其缴纳社会保险，并将个人应缴纳的社会保险部分直接发放给本人。罗远发在博瑞公司工作期间，博瑞公司没有为其办理社会保险，2021年4月9日，博瑞公司向罗远发发出《员工调岗通知》，要求罗远发于2021年4月10日到凌云景苑项目报道并到岗值班。2021年4月22日，博瑞公司以罗远发未到岗上班、严重违反员工行为管理相关制度为由向罗远发发出《解除劳动合同通知书》，解除与罗远发的劳动关系。罗远发申请仲裁，请求博瑞公司支付欠付工资16 336元，解除劳动关系经济补偿金5000元，失业赔偿金10 368元。2021年6月23日，彭水县劳动人事争议仲裁委员会作出渝彭劳人仲案字〔2021〕第219号仲裁裁决：一、博瑞公司自裁决生效之日起十日内支付罗远发下列费用：（一）劳动报酬12 600元；（二）解除劳动关系经济补偿5000元；（三）失业赔偿金10 368元；以上三项共计27 968元。二、驳回罗远发的其余仲裁请求。该裁决为终局裁决。罗远发在仲裁阶段主张的拖欠工资金额是整个劳动关系存续期间博瑞公司所欠付的工资金额。罗远发仲裁阶段主张博瑞公司应发罗远发工资是55 661元，应发工资计算截止时间是2021年4月8日。博瑞公司实发罗远发工资是39 325元。罗远发仲裁阶段主张博瑞公司欠付工资是16 336元（55 661-39 325）。博瑞公司实际支付给罗远发的工资有个别月份超过了双方约定的2000元/月。博瑞公司称2019年1月-2020年4月，罗远发的月工资标准为1500元/月，因会计失误，误发为2000元/月，经协商，从2020年5月开始，连续四个月没有向罗远发发放工资，是为了将原先多发的工资收回。博瑞公司未提交证据以证明其前述主张。本院认为，依据博瑞公司与罗远发签订的《管理员劳务合同》的内容以及博瑞公司向罗远发发出的《解除劳动合同通知书》的内容，足以认定双方之间系劳动关系。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合，但前提是用人单位依法建立和完善了劳动规章制度并进行了公示或告知劳动者。博瑞公司主张罗远发连续旷工10余日属于严重违反公司员工行为管理相关制度，并以此为由解除劳动合同，但博瑞公司并未举证证明其就规范员工旷工行为制定了相关规章制度，且明确规定连续或累计旷工几日以上可解除劳动合同。纵使罗远发旷工属实，根据查明事实，罗远发没有到新的岗位上报到上班的时间是12天，没有达到连续15天，不认定为罗远发存在严重违反劳动纪律的行为，博瑞公司也不能以《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定，解除与罗远发的劳动合同。博瑞公司在申请书中称解除与罗远发的劳动关系是因为博瑞公司与盘龙公司的前期物业服务合同解除，博瑞公司与罗远发的劳动合同无法继续履行，并非是罗远发严重违反劳动纪律。博瑞公司申请书中自认的解除劳动合同的真实原因也不是合法解除劳动关系的正当理由。博瑞公司解除与罗远发劳动合同事先也未通知工会或就此召开过职工大会征求意见。故本院认定，博瑞公司解除与罗远发的劳动合同系违法解除。双方之间劳动关系解除时，罗远发没有达到国家法定退休年龄，罗远发主张博瑞公司支付经济补偿金，应当得到支持。用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费用由用人单位代扣代缴。罗远发申请将个人缴纳社保费用部分由博瑞公司直接支付给本人，不向社保机构缴纳，行为无效。博瑞公司未及时为罗远发缴纳包括失业保险在内的社会保险费用，博瑞公司解除与罗远发的劳动合同，非因罗远发本人意愿中断就业，造成罗远发不能领取失业保险金，应当由博瑞公司赔偿罗远发失业保险待遇损失。罗远发在劳动合同解除后的一年内申请仲裁，并未超过仲裁时效。根据双方的合同约定，罗远发工资待遇为2000元/月，包含有个人缴纳社保部分，由于博瑞公司未给罗远发缴纳社会保险，自然也就没有履行代扣代缴义务，博瑞公司先行将罗远发的个人缴纳社保部分支付给罗远发，待博瑞公司为罗远发补缴社保后再就垫支的罗远发个人缴纳社保部分要求罗远发返还。博瑞公司称未发工资是因为罗远发同意抵扣以前多发的工资，由于并未有证据证明其主张，本院不予支持。经本院对罗远发仲裁阶段所主张的应发工资总金额、实发工资总金额、欠付工资总金额核实，罗远发主张的博瑞公司欠付工资金额未超出博瑞公司实际所拖欠金额。仲裁裁决的拖欠工资金额未超出罗远发主张的欠付工资金额。罗远发收到裁决后未提起诉讼。裁决的拖欠工资金额客观上有利于博瑞公司。综上，彭水县博瑞物业管理有限责任公司提出的撤销仲裁裁决的理由不成立，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，裁定如下： 驳回彭水县博瑞物业管理有限责任公司的申请。 申请费400 元，由申请人彭水县博瑞物业管理有限责任公司负担。 审  判  长      丁咏梅审  判  员      徐婷婷审  判  员      王军峰                         二Ο二一年八月十七日                       法 官 助 理      秦清华                   书  记  员      程方坪   1