广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14832、14833号上诉人（31975号案被告、3210号案被告）：邝婉婵被上诉人（31975号案原告、3210号案第三人）：广州市海社联劳务有限公司，住所地广东省广州市海珠区润田街19号1006室。法定代表人：陈志华，总经理。委托代理人：吴志峰，男，该公司职员。委托代理人：陈绮颖，女，该公司职员。被上诉人（31975号案第三人、3210号案原告）：广州海星国际旅游有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道中路218号四楼自编4D。法定代表人：黄彪，董事长。委托代理人：肖小菁，广东科德律师事务所律师。委托代理人：张倩，广东科德律师事务所实习人员。上诉人邝婉婵因与被上诉人广州市海社联劳务有限公司（以下简称：海社联公司）、广州海星国际旅游有限公司（以下简称：海星公司）劳动争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初31975号、（2021）粤0105民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。邝婉婵上诉请求：1、撤销一审判决，改判海社联公司和海星公司向邝婉婵支付解除劳动合同经济补偿金；2、一审、二审费用由海社联公司、海星公司承担。事实与理由：一、邝婉婵从未同意海社联公司和海星公司调整岗位的要求，亦未接到过海社联公司和海星公司任何调整岗位通知的文件，一审法院认定邝婉婵与海星公司协商一致变更劳动合同，系认定事实错误，应予改判。邝婉婵在海星公司同一岗位工作了接近9年时间，从未有违反规章制度的行为，海星公司并无任何擅自变更邝婉婵岗位和薪酬的合法理由。但海星公司自2020年1月起对邝婉婵岗位进行了多次的调整，且双方均没有进行协商，也没有签订书面变更合同，双方没有对调岗降薪达成合意。一审中邝婉婵提交的聊天记录和解除劳动通知都能证明，邝婉婵自始至终不认可调岗降薪。退一步讲，海星公司对邝婉婵进行过多次的恶意调岗降薪，即使一审法院认定邝婉婵2020年3月份海星公司对邝婉婵的恶意调整已经形成了事实上的劳动合同变更且超过一个月异议期，邝婉婵不得依此次恶意调岗解除劳动合同。那对于2020年7月海星公司歧视性的恶意调岗降薪，邝婉婵通过了微信、发函等多种方式提出了邝婉婵不同意该次岗位薪酬调整的异议，但均无果。对该次歧视性的调岗降薪，海社联公司和海星公司显然严重违反双方劳动合同和相关法律法规，然而一审法院据未对该次调岗降薪予以审查证实，径自判决海社联公司无需承担解除劳动合同责任，显属错判。二、邝婉婵已通过邮寄书面通知、微信通知、口头通知等多种方式将解除劳动合同通知海社联公司和海星公司，且邝婉婵邮寄的解除劳动合同通知早于海社联公司向邝婉婵发送的违纪通知到达。邝婉婵进入海星公司工作后，一直担任旅游计调经理等主营业务中的重要中层岗位人员，并非“三性”岗位，不符合劳务派遣用工形式情形。然而海星公司却违反劳动合同法规定分别于2012年4月16日、2015年4月16日、2017年5月1日和2019年5月1日四次指定第三方劳务派遣公司（其中包含海社联公司）与邝婉婵签订固定期限劳动合同。因此，海星公司才是邝婉婵实质上的用工单位，根据海星公司提供的各项证据也可知道邝婉婵的日常用工管理方完全是海星公司，与海社联公司无关。因此，邝婉婵在解除劳动合同前，通过邮件及微信方式向海星公司管理人员发送的解除劳动合同通知应当为有效的通知，邝婉婵是在海星公司违法调岗降薪的前提下解除双方劳动合同，不存在邝婉婵旷工违纪的情况，应由海星公司和海社联公司承担违法解除劳动合同的法律责任。另外，根据邝婉婵提交的EMS寄送证明，海社联公司在2020年9月2日08：50即收到了邝婉婵的解除劳动合同通知，而一审法院却在无任何证据证明的情况下，认定海社联公司收到时间为2020年9月22日，对事实认定严重错误。然而一审法院完全无视三方的实质用工关系，无视邝婉婵提交的EMS寄送证明，从而做出邝婉婵违反劳动合同，海社联公司无需承担经济补偿的错误判决，应予改判。综上所述，一审判决认定事实不清，邝婉婵特依法向贵院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判海社联公司和海星公司向邝婉婵支付解除劳动合同经济补偿金，以维护邝婉婵的合法权益。海社联公司辩称，邝婉婵要求海社联公司向其支付解除劳动合同经济补偿金请求缺乏依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。海星公司辩称，邝婉婵要求海星公司承担向其支付解除劳动合同经济补偿金的连带责任，缺乏依据，请求二审法院依法查明事实，驳回邝婉婵的上诉请求。海社联向一审法院起诉请求：起诉请求确认我公司无需向邝婉婵支付解除劳动合同经济补偿金，本案诉讼费由邝婉婵承担。海星公司向一审法院起诉请求：起诉要求确认我公司无需向邝婉婵支付解除劳动合同经济补偿金，本案诉讼费由邝婉婵负担。一审法院认定事实：邝婉婵与海社联公司于2015年签订劳动合同，约定合同期限分别为2015年4月16日至2017年4月30日，邝婉婵的工作内容为计调，派驻邝婉婵到海星公司工作，邝婉婵的正常工作时间工资标准为不低于广州市工资标准1550元/月。邝婉婵与海社联公司于2017年签订劳动合同，约定合同期限为2017年5月1日至2019年4月30日，邝婉婵的工作内容为行政类，派驻邝婉婵到海星公司工作，邝婉婵的正常工作时间工资标准为不低于广州市工资标准1895元/月。邝婉婵与海社联公司于2019年签订劳动合同，约定合同期限为2019年5月1日至2021年4月30日，邝婉婵的工作内容为行政类，派驻邝婉婵到海星公司工作，邝婉婵的正常工作时间工资标准为不低于广州市工资标准2100元/月。同时上述劳动合同均约定邝婉婵未办任何手续不到用工单位上班超过两天的，海社联公司可按邝婉婵因个人原因未提前30日通知解除劳动合同处理，海社联公司也有权在邝婉婵累计旷工五天时，对邝婉婵作严重违纪解除劳动合同处理。邝婉婵于2020年9月1日向广州仲裁委申请劳动仲裁，要求确认邝婉婵与海星公司、海社联公司的劳动合同于2020年8月20日解除；海星公司向邝婉婵支付2020年3月至2020年8月未按15500元/月的工资标准发放工资的工资差额56101元、拖欠工资的经济补偿金14025元、解除劳动合同经济补偿金87920元，海社联公司对此承担连带支付责任；海星公司、海社联公司出具离职证明。广州仲裁委于2020年12月9日作出穗劳人仲案〔2020〕10198号仲裁裁决书，裁决海星公司、海社联公司共同向邝婉婵一次性支付解除劳动合同经济补偿金68422.71元；海社联公司出具解除劳动关系证明给邝婉婵；驳回邝婉婵的其他仲裁请求。裁决后，海社联公司和海星公司不服该裁决书，分别向一审法院提起本案诉讼。诉讼过程中，海社联公司提供的《催告通知》和邮件查询记录，显示海社联公司于2020年8月26日以快递方式催告邝婉婵按时上班，邝婉婵确认收到该快递后没有回复。海社联公司提供了《关于邝婉婵严重违纪解除劳动合同》、《严重违纪解除劳动合同通知书》及邮件查询记录，用于证明海社联公司通知工会后，以邝婉婵未按用工单位要求的工作时间返岗上班，按严重违纪解除劳动合同处理，海社联公司于2020年9月1日邮寄该通知书给邝婉婵，邝婉婵于2020年9月2日10时06分由本人签收该快递。海星公司提供了考勤表，用于证明邝婉婵的出勤情况。海星公司提供了公司规章制度，用于证明岗位核定和薪酬分配管理办法。海星公司提供了工资单，用于证明邝婉婵的工资情况。海星公司提供了工作日报截图，显示邝婉婵于2020年3月后已实际从事业务工作。海星公司提供了《2020年1月-6月电商组业绩确认表》，其中载明邝婉婵的岗级为D-1，利润完成为11678元，邝婉婵已签名确认。邝婉婵提供了银行账户交易记录、工资条，用于证明工资情况。邝婉婵提供了微信工作群截图，显示海星公司旅游业务部已于2020年3月16日公告通知邝婉婵由计调岗位调整为业务岗位，负责开拓市场工作，邝婉婵作为该群成员已阅读该公告。邝婉婵提供了《广州海星国际旅游有限公司旅游业务部班组经营责任书》，显示邝婉婵与海星公司旅游业务部于2020年4月22日签订该经营责任书，载明接收方为电商组邝婉婵，考核期限从2020年1月1日至2020年12月31日，实行月度经营考核与年终经营考核相结合的方式，确定了邝婉婵于2020年4月至2020年12月间每月的个人经营指标，对此邝婉婵于庭审中确认只有业务序列的人员才会签订该经营责任书，行政序列人员不需要签订该经营责任书。邝婉婵提供了两份《解除劳动合同通知书》及邮件查询记录，用于证明其已通过快递方式向海星公司员工高云、海社联公司员工陈紫涓提出解除劳动合同。邝婉婵提供了微信聊天记录，用于证明其已告知部门领导胡松哲解除劳动合同。一审法院认为：邝婉婵和海社联公司之间存在劳动关系，并被派遣至海星公司工作，各方的合法权益均应受到法律保护。邝婉婵主张从2020年7月1日起从计调主管岗位调整到业务员岗位，从总工资每月7300元降到每月3400元，以受到恶意调岗降薪为由提出解除劳动合同，对此海社联公司和海星公司则主张邝婉婵已确认同意从2020年3月16日起从计调主管岗位调整到业务经理岗位。考虑到邝婉婵所提供的微信工作群截图显示，海星公司旅游业务部已于2020年3月16日公告通知邝婉婵由计调岗位调整为业务岗位，负责开拓市场工作，邝婉婵作为该群成员已阅读该公告。邝婉婵所提供的《广州海星国际旅游有限公司旅游业务部班组经营责任书》显示，邝婉婵与海星公司旅游业务部于2020年4月22日签订该经营责任书，载明接收方为电商组邝婉婵，考核期限从2020年1月1日至2020年12月31日，实行月度经营考核与年终经营考核相结合的方式，确定了邝婉婵于2020年4月至2020年12月间每月的个人经营指标，对此邝婉婵于庭审中确认只有业务序列的人员才会签订该经营责任书，行政序列人员不需要签订该经营责任书。海星公司提供的工作日报截图显示邝婉婵于2020年3月后已实际从事业务工作。海星公司提供的《2020年1月-6月电商组业绩确认表》中载明邝婉婵的岗级为D-1，利润完成为11678元，邝婉婵已签名确认。综合上述证据和陈述，可以认定邝婉婵已实际从事业务员工作超过一个月，且已明确同意相应的经营考核指标，并已实际接受考核，邝婉婵提供的工资条显示其工资标准并未低于劳动合同约定的工资标准，双方已经实际履行了变更后的劳动合同超过一个月，该岗位调整并未违反法律、行政法规，且不违背公序良俗。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持”之规定，现邝婉婵以受到恶意调岗降薪为由提出解除劳动合同依据不足，一审法院不予采纳。邝婉婵主张于2020年8月17日以快递方式向海星公司员工高云书面提出解除劳动合同，并于2020年8月18日通过微信告知海星公司领导胡松哲，但邝婉婵已与海社联公司签订劳动合同，邝婉婵的用人单位已明确为海社联公司，邝婉婵上述行为不能视为已向用人单位海社联公司提出解除劳动合同。邝婉婵主张于2020年8月31日以快递方式向海社联公司员工陈紫涓提出解除劳动合同，经查询，该快递于2020年9月22日10时33分由他人代收。同时海社联公司提供的《催告通知》和邮件查询记录，显示海社联公司于2020年8月26日以快递方式催告邝婉婵按时上班，邝婉婵确认收到该快递后没有回复。海社联公司提供的《关于邝婉婵严重违纪解除劳动合同》、《严重违纪解除劳动合同通知书》及邮件查询记录，显示海社联公司通知工会后，以邝婉婵未按用工单位要求的工作时间返岗上班，按严重违纪解除劳动合同处理，海社联公司于2020年9月1日邮寄该通知书给邝婉婵，邝婉婵于2020年9月2日10时06分由本人签收该快递。综合上述证据和陈述，可见海社联公司发出解除通知的到达时间早于邝婉婵发出解除通知的到达时间，应视为海社联公司向邝婉婵提出解除劳动合同。邝婉婵确认收到《催告通知》后没有回复，亦未上班，现海社联公司通知工会后，以邝婉婵未按用工单位要求的工作时间返岗上班，按严重违纪解除劳动合同处理，符合双方所签订劳动合同之约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，邝婉婵要求海社联公司和海星公司支付解除劳动合同经济补偿金依据不足。海社联公司、海星公司于本案中要求无需向邝婉婵支付解除劳动合同经济补偿金的请求，一审法院予以支持。广州仲裁委穗劳人仲案〔2020〕10198号仲裁裁决书裁决海社联公司出具解除劳动关系证明给邝婉婵，对此海社联公司明确表示同意，一审法院对此予以确认。一审法院判决：一、广州市海社联劳务有限公司于本判决生效之日起3日内出具解除劳动关系证明给邝婉婵。二、广州市海社联劳务有限公司无需向邝婉婵支付解除劳动合同经济补偿金68422.71元。三、广州海星国际旅游有限公司无需向邝婉婵支付解除劳动合同经济补偿金68422.71元。两案受理费20元，由邝婉婵负担。除邝婉婵于2020年8月31日以快递方式向海社联公司员工陈紫涓提寄出《解除劳动合同通知书》，该快递于2020年9月2日10时33分由他人代收外，本院经审理查明的其他事实和一审判决查明的事实一致。二审另查明，一、邝婉婵与海社联公司于2019年签订的《劳动合同》第十二条第4点约定，邝婉婵要求解除本合同的，应当提前30天直接通知海社联公司并抄送海星公司，第6点的第（5）点约定邝婉婵对工作安排或海星公司所提供的劳动条件有异议，或认为存在克扣或拖欠工资的情况、海星公司有强令违章操作等行为的，应在有关事件发生之日起48小时内书面向海社联公司提出，否则视为邝婉婵无异议，第8点约定邝婉婵同意海星公司所需劳务用工情况发生变更或因邝婉婵身体或其他愿意不适合当期所派遣岗位的工作时，接受派遣到新的用工岗位或派遣到新的用工单位。二、邝婉婵向海星公司发出的《解除劳动合同通知书》载明，海星公司对邝婉婵恶意进行调岗降薪，在邝婉婵工作内容并未发生变化的情况下，将邝婉婵从经理职务降至主管职务，再降至业务员岗位，邝婉婵多次提出异议无果，现根据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定，决定自2020年8月20日起与海星公司解除劳动合同，请海星公司根据劳动合同法规定向邝婉婵支付拖欠的工资和解除劳动合同的经济补偿金。三、海社联公司向邝婉婵发出的《催告通知》，邝婉婵于2020年8月27日收到。四、邝婉婵向海社联公司发出的《解除劳动合同通知书》载明，海星公司对邝婉婵恶意进行调岗降薪，在邝婉婵工作内容并未发生变化的情况下，将邝婉婵从经理职务降至主管职务，再降至业务员岗位，邝婉婵多次提出异议无果，根据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定，已自2020年8月20日起与公司解除劳动合同，不存在海社联公司所说的违反劳动纪律行为，请海社联公司和海星公司根据劳动合同法规定向邝婉婵支付拖欠的工资和解除劳动合同的经济补偿金。二审中，一、海星公司提交了：1、海星旅游旅游业务提成实施方案（2020）；2、旅游业务部2020年提成方案宣读会会议纪要及签到，上述证据拟证明《海星旅游旅游业务提成实施方案（2020）》在2020年5月25日向邝婉婵宣讲，并告知从2020年4月开始实施，该方案包括两个部分提成，一是业务人员个人月度提成（方案第二条）；二是班组超额利润的提成（方案第三条），其中第1点写明“按月将指标分解到每个业务组，并与该组全体成员签订年度责任书，执行每月考核。每月根据本部门下达的指标作为考核基数，提成与对应的班组业绩挂钩，班组没有超额完成任务，当月不计发提成。”邝婉婵2020年4月22日与部门签署《旅游业务部班组经营责任书》就是本条所指的“该组全体成员签订年度责任书”；3、邝婉婵2020年4月至6月提成计算表，根据上述提成方案，从2020年4月到8月邝婉婵无可计提的提成方案第一部分的业务人员个人月度提成，但是有第二部分班组超额利润提成2997.91元，已在2020年8月支付给邝婉婵，见邝婉婵2020年8月工资单；4、海星公司仲裁期间提的证据清单；5、仲裁笔录（第1、13-14页）；6、邝婉婵仲裁期间的质证意见；证据4-6拟证明上述证据1-3在仲裁期间海星公司已经提交过，邝婉婵对此发表的质证意见也确认了上述证据1、2的真实性。邝婉婵表示对证据1、2没有异议，邝婉婵是有开会，有签名；对证据3，邝婉婵不知道是如何计算的；对证据4，其中证据1、2是有的，3、4是没有的，薪酬，邝婉婵不知道也没有签名；对于证据5、6没有异议，质证意见是邝婉婵写的。二、邝婉婵表示海星公司确实调岗之后会调薪，业务员是根据每半年的业务来调薪的，但邝婉婵岗位不变，不是业务员，不能按照业务的制度来调整邝婉婵的薪酬。本院认为，本案争议焦点为海社联公司和海星公司应否向邝婉婵支付解除劳动合同经济补偿金。鉴于：1、邝婉婵与海社联公司签订的《劳动合同》明确约定系海社联公司与邝婉婵建立劳动关系，由海社联公司将邝婉婵派遣到海星公司；2、上述合同还约定，邝婉婵对工作安排或海星公司所提供的劳动条件有异议，或认为存在克扣或拖欠工资的情况等行为的，应当在有关事件发生之日起48小时内书面向海社联公司提出，否则视为邝婉婵无异议。但海星公司于2020年3月16日已通知邝婉婵由计调岗位调为业务岗位，海星公司亦与邝婉婵于2020年4月22日签订《广州海星国际旅游有限公司旅游业务部班组经营责任书》，该责任书已载明邝婉婵4月至12月的经营指标，据此，可认定邝婉婵至少从2020年4月已调整至业务岗位，未有证据显示在邝婉婵于2020年8月17日向海星公司提出解除劳动合同前对海星公司的调岗或降薪提出了异议，即邝婉婵调岗数月后才对海星公司的调岗或降薪提出了异议。鉴于邝婉婵表示海星公司确实有根据每半年的业务来调整业务员薪酬的制度，如前所述，邝婉婵从2020年3月16日起已调为业务岗位，海星公司根据相关制度调整作为业务员的邝婉婵的薪酬合法合理，邝婉婵主张其不是业务员，不能按照业务的制度来调整邝婉婵的薪酬理由不成立，根据上述合同的约定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，邝婉婵于2020年8月17日以海星公司恶意调岗降薪要求解除劳动合同理由不成立；3、上述合同还约定邝婉婵要求解除合同的，应当提前30天直接书面通知海社联公司并抄送海星公司，故邝婉婵仅向海星公司发出的解除劳动合同通知书不发生解除劳动合同的法律效力；4、海社联公司作为用人单位向邝婉婵发出《催告通知》后，在邝婉婵未作出回复的情况下，于2020年9月1日邮寄《严重违纪解除劳动合同通知书》给邝婉婵，以邝婉婵未按用工单位要求的工作时间返岗上班为由，按严重违纪解除劳动合同处理，符合双方所签订劳动合同之约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，邝婉婵要求海社联公司和海星公司支付解除劳动合同经济补偿金理由不成立；5、即使邝婉婵向海社联公司发出的《解除劳动合同通知书》先于海社联公司发出《严重违纪解除劳动合同通知书》到达，但如前所述，邝婉婵于2020年8月17日以海星公司恶意调岗降薪要求解除劳动合同理由不成立，邝婉婵以此要求海社联公司和海星公司支付解除劳动合同经济补偿金理由亦不成立。综上，一审法院判决海社联公司和海星公司无需向邝婉婵支付解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，经审邝婉婵的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人邝婉婵负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  魏 巍二〇二一年八月二十七日书记员  贺紫荆郭桂芳