辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10802号上诉人（原审被告）：沈阳思味特食品有限公司，住所地沈阳市和平区浑河站西街道满融村。法定代表人：杨文纬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金源，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王占河，男，1978年7月13日出生，汉族，现住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：邸婕，辽宁一腾律师事务所律师。上诉人沈阳思味特食品有限公司因与被上诉人王占河劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初10802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳思味特食品有限公司的委托诉讼代理人刘金源，被上诉人王占河的委托诉讼代理人邸婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳思味特食品有限公司上诉请求：1、依法撤销(2021)辽0102民初1810号民事判决书，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，应发回重审。2019年2月16日，被上诉人王占河书面承诺，本人王占河如在上班期间饮酒或违反厂规，自愿离职，带来损失本人愿意承担全部责任。上诉人思味特公司禁止员工乘坐电梯运货，需要运货时，是将电梯运行事先设定到固定楼层，电梯到该楼层停止运行，员工才能卸货。不允许员工乘坐电梯运货。在2019年3月25日下午，被上诉人王占河乘坐电梯运货，导致受伤。所以，被上诉人已经违反厂规，应当根据本人承诺，导致受伤的一切责任都由被上诉人承担。二、工资标准一审法院认定2356元错误，应当改判。2019年2月16日，双方签订的《劳动合同》第十条约定，乙方的工资标准为1900元/月，所以，工伤补偿应当按照工资标准1900元计算，不应按照2356元计算。一次性伤残补助金：1900元×7个月=13300元、一次性就业补助金：1900元×8个月=15200元、一次性医疗补助金应当按照受伤前2018年社平工资6663.3元计算，应当是：6663.3元×7个月=46643元。三、被上诉人应当返还给上诉人工资1245元。沈阳市苏家屯区中心医院最后出具休息诊断书时间为2019年6月19日，休息贰周，因此被上诉人休息时间至2019年7月2日止，应当支付3个月停工留薪期工资，并且每月工资按照1900元计算，上诉人已经给付6945元，被上诉人还应当返还给上诉人1245元(6945元-1900元×3个月)。四、上诉人伙食补助费支付完毕，不应当再支付伙食补助费。根据《辽宁省工伤保险实施办法》辽宁省人民政府令316号，第三十七条(一)项规定，日伙食补助费标准，最高按照上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%计算为24.8元，最低15元，住院16天被上诉人住院16天，应当是396元，被告已经向原告支付400元，所以无需再支付伙食补助费。五、护理费应当按照2020年全体居民人均消费每年支出22203元标准计算为：986.8元(22203元-12月-30天)×16天。综上所述，请贵院依据事实及法律撤销原判发回重审或依法改判，维护上诉人合法权益，支持上诉人请求。王占河辩称，1、上诉人称王占河承担责任问题没有法律依据。在本案，案件的性质系劳动争议案件，依据国家相关法律规定，劳动争议案件不追究劳动者个人责任，上诉人要求对王占河追责，人民法院不应支持。2、一审判决认定王占河一次性伤残补助金为27895.99元符合法律规定。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”依据上述法律规定，一审判决按3979.99元（6633.33元×60%×7个月）认定本人工资基数，并判决由上诉人支付一次性伤残补助金27859.99元并无不妥。3、一审法院认定王占河一次性工伤医疗补助金为49492元并无不当。由于王占河于2020年8月28日向上诉人邮寄了《解除劳动关系通知书》，此前王占河并没有向上诉人发出解除劳动关系的意思表示，一审法院按7070.42元为基数计算一次性工伤医疗补助金并无不当。4、上诉人主张按1900元为一次性伤残就业补助金与事实严重不符。从本案事实看，王占河的工资构成是基本工资1900元+绩效工资，一审法院按2356元/月计算伤残就业补助金客观真实、合法有效。5、上诉人主张返还1245元工资答辩人不能接受。在本案中，王占河受伤后住院及医嘱休息期间，上诉人向王占河支付了四个月的病假工资，由于这四个月系停工留薪期间工资，一审法院按2479元（2356元×4个月-已支付的6945元）支付停工留薪期工资理由充分。况且，在一审期间上诉人没有提起反诉程序的情况下，主张反向返还没有法律依据。6、一审法院判决给付王占河204.80元伙食费及住院期间护理费1696.11元王占河认可。虽然王占河起诉时伙食费主张1500元，护理费主张1920元，但一审判决的伙食费204.80元及护理费1696.11元王占河可以接受。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。王占河向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告给付一次性伤残补助金29695元（7070.42元×60%×7个月）；2.请求人民法院判决被告给付一次性工伤医疗补助金49492元（7070.42元×7个月）；3.请求人民法院判决被告给付一次性伤残就业补助金21272元（2659元×8个月）；4.请求人民法院判决被告支付停工留薪期工资31908元（2659×12个月）；5.请求人民法院判决被告给付伙食补助费1500元（100元×15天）；6.请求人民法院判决被告给付护理费1920元（128元×15天）；7.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月16日，原告王占河入职被告沈阳思味特食品有限公司工作，原被告签订劳动合同书一份，约定固定期限劳动合同自2019年2月16日起至2020年2月15日止，工作地点为沈阳市和平区满融工业园，原告工资每月1900元，绩效工资根据实际劳动贡献确定，被告于每月15日前以银行转账的方式支付前一个月的工资。原告入职后被告未按照法律规定为原告缴纳工伤保险。2019年3月25日，原告在工作中右手受伤，同日经沈阳市苏家屯区中心医院诊断为右手挤压伤伴第5掌骨开放性骨折，当日在该医院住院行右手部开放性损伤清创探查术、第5掌骨骨折清创复位内固定术、第5掌指关节囊缝合术、小指伸肌腱劈裂缝合术。原告住院治疗期间，被告指派一名员工对原告护理3日，并垫付伙食费400元，其余住院时间由原告的一名家属对原告进行护理。2019年4月9日，原告出院，沈阳市苏家屯区中心医院出院记录载明：“继续门诊复查：保持右手部石膏外固定，术后3周拆除，行患手理疗及功能练习；术后5-6周左右依片拔针；出院后休息一个月，后续所需休息可在门诊复查时续开；病情变化随诊。”2019年5月14日，沈阳市苏家屯区中心医院门诊病历载明：“治疗意见：伤肢功能练习，开诊断书，休息贰周。”2019年5月28日，沈阳市苏家屯区中心医院门诊病历载明：“治疗意见：1.创口继续规律换药，石膏托调整2.不适随诊3.患者拆纱布是，克氏针岁纱布脱出，松动，克氏针仅与软组织相连，无固定作用，避免针道感染，取出克氏针异物，嘱患者石膏托制动，伤手避免负重4.不适随诊。”2019年6月6日，沈阳市苏家屯区中心医院门诊病历载明：“治疗意见：1.休息贰周2.补钙3.不适随诊。”2019年6月19日，沈阳市苏家屯区中心医院门诊病历载明：“治疗意见：接骨，对症治疗。开诊断书，休息贰周，随诊。”2019年7月3日，沈阳市苏家屯区中心医院门诊病历载明：“治疗意见：1.伤手避免负重2.修复贰周3.不适随诊4.适时复查术后X线片。”原告出院后未再到被告处工作。2019年12月6日，沈阳市和平区人力资源和社会保障局认定原告此次受伤为工伤。2020年7月30日，沈阳市劳动能力鉴定委员会做出职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单，通知沈阳思味特食品有限公司原告右手受伤评定为伤残十级，无生活自理障碍。该通知单于2020年8月25日送达沈阳思味特食品有限公司。2020年11月13日，辽宁省劳动鉴定委员会同样认定原告此次受伤为工伤，伤残情况为拾级。原告王占河2019年2月16日至2019年2月28日工资收入为1237元，2019年3月份工资收入为2238元。原告王占河受伤治疗期间，被告向原告支付停工留薪期工资共计6945元。原告王占河以被告沈阳思味特食品有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：“1.一次性伤残补助金29695元（7070.4元×60%×7个月）；2.一次性工伤医疗补助金49492元（7070.4元×7个月）；3.一次性伤残就业补助金21272元（2659元×8个月）；4.停工留薪期工资31908元（2659×12个月）；5.伙食补助费1500元（100元×15天）；6.护理费1920元（128元×15天），合计135787元。”该委于2020年9月3日做出沈和劳人仲不字[2020]1737号不予受理通知书，该委认为：“当事人对自己提出的仲裁请求由提供证据加以证明的义务。经审查，因你未能提供相关证据，对你的仲裁申请本委不予受理。”原告不服该不予受理通知书，起诉来院。一审法院认为，本案中原、被告签订固定期限劳动合同自2019年2月16日起至2020年2月15日止，原告虽于2020年8月28日向被告出具书面解除劳动关系通知，但因原、被告之间的劳动合同已于2020年2月15日期满，且原告于2019年7月治疗结束后未再到被告处工作，因此可以认定原、被告之间的劳动关系自2020年2月16日终止。关于原告王占河平均工资的认定，因原告王占河2019年2月16日入职，当月仅工作半月，领取工资1237元。原告王占河2019年3月份领取工资2238元。根据被告提交的工资表显示，原告2019年3月的工资数额是按照满勤发放的工资数额，即被告没有扣除原告受伤后未工作的工资。原告工作不足两月即发生工伤事实，结合原告2019年2月、3月的工资收入，一审法院认定原告王占河的受伤前每月的平均工资为2356元［（1237元×2+2238元）÷2］。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条规定：“用人单位依法参加工伤保险并按规定缴费的，由工伤保险基金支付工伤待遇；未依法参加工伤保险并缴费的，由用人单位支付相应工伤待遇。”本案中，原告王占河入职被告沈阳思味特食品有限公司后，被告沈阳思味特食品有限公司未在法律规定的期限内为其缴纳工伤保险，因此原告王占河工伤待遇应当由被告沈阳思味特食品有限公司支付。关于原告主张一次性伤残补助金29695元（7070.4元×60%×7个月）。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条及《工伤保险条例》第三十七条的规定：“因工伤发生的下列费用，依法从工伤保险基金支付：······（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；······”，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；······”本案中，原告王占河因工致残被鉴定为十级伤残，可享受一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。一次性伤残补助金应按照受伤前一年度的标准计算，2018年沈阳市社平工资为6633.33元，因此被告应当向原告支付一次性伤残补助金27859.99元（6633.33元×60%×7个月）。关于原告主张一次性工伤医疗补助金49492元（7070.4元×7个月）。根据《工伤保险条例》第三十九条规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月；······”根据相关法律规定，十级工伤的一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数计算7个月。原告与被告之间的劳动关系于2020年2月16日终止，因此一次性工伤医疗补助金按照原被告劳动关系解除时上一年度沈阳市职工社平工资标准计算，2019年沈阳市社平工资为7070.42元，因此被告应当向原告支付一次性工伤医疗补助金49492元（7070.4元×7个月）。关于原告主张一次性伤残就业补助金21272元（2659元×8个月）。根据《工伤保险条例》第三十九条规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：······；（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。······”原告受伤前工作未满12个月，一审法院认定原告受伤前每月平均工资为2356元，因此被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金18848元（2356元×8个月）。关于原告主张停工留薪期工资31908元（2659×12个月）。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条规定：“因工伤发生的下列费用，依法由用人单位支付：（一）停工留薪期间的工资福利待遇；······”本案中，原告于2019年3月25日在工作中发生工伤事故，2019年7月3日最后一次因本次工伤事故就诊治疗，结合原告伤情本院酌情认定停工留薪期为4个月，即自2019年4月至2019年7月为停工留薪期。被告在此期间已向原告支付了工资6945元，因此被告还应向原告支付2019年4月至2019年7月间的停工留薪工资2479元（2356元×4月-6945元）。关于原告主张伙食补助费1500元（100元×15天）。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条规定：“因工伤发生的下列费用，依法从工伤保险基金支付：······（二）住院伙食补助费；······”。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费支付具体标准由统筹地区人民政府规定。辽宁省人力资源和社会保障厅《关于贯彻实施新有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）规定“职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%除以30天计算。”原告在沈阳市苏家屯区中心医院住院治疗16天，结合2019年11月1日前沈阳市最低工资标准为1620元／每月，被告应向原告支付住院期间伙食补助费604.8元（1620元/月×70%×16天÷30天）。因原被告均认可被告在原告住院期间已经向原告支付住院期间伙食费400元，因此被告应向原告支付剩余住院期间伙食费204.8元（604.8元-400元）。关于原告主张护理费1920元（100元×15天）。原告住院16日，被告指派员工护理原告前3日，其余住院13日由原告的一名家属护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条及第二十二条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”，“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”“农村居民人均纯收入”“城镇居民人均消费性支出”“农村居民人均年生活消费支出”“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准当中，居民服务、修理和其他服务业年收入为46970元，因此被告应当支付原告护理费1696.11元（130.47元×13天）。综上，一审法院依据《工伤保险条例》第三十七条、第三十九条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第二十二条之规定，判决：一、被告沈阳思味特食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王占河支付一次性伤残补助金27859.99元（6633.33元×60%×7个月）；二、被告沈阳思味特食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王占河支付一次性工伤医疗补助金49492元（7070.4元×7个月）；三、被告沈阳思味特食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王占河支付一次性伤残就业补助金18848元（2356元×8个月）；四、被告沈阳思味特食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王占河支付停工留薪工资2479元；五、被告沈阳思味特食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王占河支付伙食费204.8元；六、被告沈阳思味特食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王占河支付护理费1696.11元（130.47元×13天）；七、驳回原告王占河的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由被告沈阳思味特食品有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张其不应承担工伤保险待遇赔偿责任问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。本案中，被上诉人所受事故伤害已经工伤认定且评定伤残等级，故被上诉人应享受相关工伤保险待遇。因上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险，故应由其向被上诉人支付有关工伤保险待遇。上诉人主张因被上诉人过错导致受伤，故不应由其承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张一审法院认定工资标准错误问题。一审法院根据被上诉人的实际工资发放情况，确定被上诉人受伤前的月平均工资为2356元并无不当，上诉人主张按劳动合同约定的1900元/月的工资标准作为计算相关工伤保险待遇的依据，缺乏事实及法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。关于上诉人主张被上诉人应返还工资问题。该主张未经仲裁前置程序及一审法院审理，本院不予审理。关于上诉人主张不应支付被上诉人伙食补助费问题。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条规定，日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。2018年沈阳市社会平均日工资为221.11元（6633.33元÷30天），被上诉人住院16天，上诉人应支付其伙食补助费353.78元（221.11×10%×16天）。因上诉人已支付被上诉人400元伙食补助费，无需再另行支付。一审法院计算伙食补助费的标准有误，本院予以纠正。关于上诉人主张不应支付被上诉人护理费问题。上诉人主张应按照2020年全体居民人均消费年支出标准计算护理费。该上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人主张已派员对被上诉人进行护理，经查上诉人仅派员护理3天，故对其该主张本院亦不予支持。关于上诉人主张应以医疗期结束认定解除劳动合同时间问题。自被上诉人受伤后，上诉人并未向被上诉人提出返岗上班要求，亦未曾向被上诉人发出解除劳动合同通知，故一审法院认定双方解除劳动合同时间为劳动合同期满日，即2020年2月15日，并不不当，本院对上诉人该上诉主张，不予支持。关于上诉人主张一次性工伤保险待遇给付标准有误问题。一审法院认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的给付标准并无不当，上诉人该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，沈阳思味特食品有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初1810号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初1810号民事判决第五项、第七项；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审受理费共计15元，由上诉人沈阳思味特食品有限公司负担10元，由被上诉人王占河负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 赵明静审 判 员 石瑷丹审 判 员 郝梦思二〇二一年八月十七日法官助理 秦 斌书 记 员 李莱茵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。