山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终994号上诉人（原审被告）：王秀龙委托诉讼代理人：王东，山东恒岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，山东恒岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周建忠委托诉讼代理人：郝建光，山东鲁北律师事务所律师。上诉人王秀龙因与被上诉人周建忠民间借贷纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王秀龙上诉请求：1、撤销一审判决，驳回周建忠的一审全部诉讼请求或驳回起诉，或将本案发回重审；2、一、二审全部诉讼费用由周建忠承担。事实与理由：一、一审遗漏当事人，违反法定程序。1.一审判决在认定王秀龙系为其父亲王月增向周建忠的借款提供担保，以及周建忠拒不提交王月增向其出具的借据、收据、欠条等债权凭证及其他能够证明借贷法律关系事实证据的情况下，仍未依法追加王月增为案件当事人或要求王月增陈述意见即作出判决，导致一审认定事实不清，程序违法。2.参照《担保法》第五十七条之规定，为债务人提供抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。本案中，一审法院在未查明具体借款人的情况下，要求王秀龙承担担保责任，侵害了王秀龙的合法权益。二、一审法院认定周建忠已通过周国良按王月增的要求代王月增偿还了对外欠款160万元，履行了出借义务系认定事实错误，周建忠是否履行出借义务、如何履行出借义务，一审法院并未查明。1.周建忠并未证明其向东营天成建设有限公司（以下简称天成公司）或周国良或天成公司财务人员尚元呈支付过涉案借款，天成公司代王月增支付对外欠款的数额也不足160万元。2.王月增供职天成公司十余年，与天成公司存在大量的建筑工程款往来，天成公司代王月增支付的款项系天成公司应付王月增的工程款，而非借款。三、本案以涉案房产为标的物的让与担保法律关系不成立，一审法院认定王秀龙与周建忠之间存在让与担保法律关系错误。根据《九民会议纪要》第七十一条之规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”可见让与担保法律关系的成立需债务人或者第三人与债权人达成用债务人或者第三人所有的财产来对债务人所负债务到期履行设定担保意思表示的合意。本案中，即使王秀龙与周建忠之间达成了以涉案房产履行担保的合意，但王秀龙至今未办理房产登记手续，涉案房产的所有权并不属于王秀龙，并不必然产生让与担保的法律效果，故一审认定王秀龙与周建忠之间存在让与担保法律关系错误。四、一审法院适用抵押担保相关法律规定系适用法律错误。一审判决的裁判依据是《物权法》第一百九十五条、第二百零二条及《担保法》第三十三条、第五十三条，上述四条规定均系抵押担保的相关法律规定。根据《物权法》第一百八十七条之规定，以不动产抵押的应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立。抵押与让与担保是两个不同的法律关系，一审法院在认定双方之间系让与担保法律关系的前提下，却依据抵押担保的相关法律规定作出判决，适用法律错误。五、一审法院认定天成公司经理周国良分别于2019年3月19日、6月26日代周建忠联系王秀龙，协商用上述房产折价抵账还款事宜系认定事实错误。（2019）鲁0505民初1797号案件第二次庭审笔录中，周国良陈述“通话中，我不代表原告，原告也并没有授权我”、周建忠的特别授权委托代理人陈述“原告也没有委托证人去做涉案房屋这个事情，总的来讲与本案无关”，可以看出，周国良并未于2019年3月19日、6月26日代周建忠联系王秀龙，协商用上述房产折价抵账还款事宜。六、一审法院未依法审查保证期间错误。从双方签订的《房屋买卖合同》中可以看出，保证期限为2017年6月23日，而本案周建忠提起诉讼的时间为2020年9月18日，周建忠在保证期间内并未依法向王秀龙主张权利，王秀龙不应承担保证责任。综上，请求依法撤销一审判决，依法驳回周建忠的一审全部诉讼请求，或驳回起诉，或将本案发回重审。周建忠辩称，一、王秀龙的上诉没有事实依据。周建忠就本案争议款项曾以房屋买卖合同纠纷为由起诉王秀龙，垦利区人民法院作出（2019）鲁0505民初1797号民事判决，王秀龙不服并提起上诉，东营市中级人民法院作出（2020）鲁05民终1145号民事裁定书（以下简称1145号裁定书）驳回了周建忠的起诉。周建忠根据上述裁定书认定的事实以民间借贷法律关系于2020年9月18日另行起诉，以上房屋买卖合同纠纷案件和民间借贷纠纷仅仅是案件定性不同，但所依据的事实是同一事实。王秀龙的上诉违背了1145号裁定书所认定的事实，故不能成立。二、王秀龙的上诉没有法律根据。（一）1145号裁定书已经生效，该裁定确认双方争议的性质是民间借贷关系，由此可以推断，本案民间借贷法律关系是在周建忠与王秀龙两个人之间发生的，周建忠是出借人，王秀龙是借款人，除此之外本案没有其他任何当事人。（二）本案担保法律关系成立。1145号裁定书认定涉案房屋买卖合同系名为房屋买卖，实为王秀龙以涉案房屋为其本人或其父亲王月增向周建忠的借款提供担保，因合同是周建忠与王秀龙两人所签，王秀龙是以自己的房屋为王秀龙向周建忠借款提供担保。即使有新证据证明借款人不是王秀龙而是其父王月增，王秀龙仍应承担担保责任。三、王秀龙以房屋买卖合同作为担保，与周建忠订立了事实上的民间借贷合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性、效力性的规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、第二款的规定，此类合同是有效合同，双方订立的合同是民间借贷合同，借款金额、借款利率、借款期限和还款期限等重要条款约定明确，结合实际付款等证据足以证明借款合同成立，周建忠还款付息的诉讼请求成立。一审法院以周建忠拒不提交王月增向其出具的借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系事实的证据为由，认定涉案借款未约定还款期限及利息系认定事实错误，王月增未向周建忠出具借据、收据、欠条等材料，周建忠认为有房屋保障交易安全，还有借款合同，没有必要让王秀龙再出具借据、收据、欠条等材料。综上，请求驳回上诉。周建忠向一审法院起诉请求：1、判令王秀龙偿还借款160万元、利息及违约金157万元；2、由王秀龙承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月21日，王秀龙与山东城投悦来地产有限公司（以下简称悦来地产公司）签订了合同编号为ＹＳ0088516号的《商品房预售合同》，约定：王秀龙购买悦来地产公司开发的东营市房屋一套，建筑面积为565.52平方米，总价款为4693816元。2014年11月14日，王秀龙作为借款人及抵押人、悦来地产公司作为保证人共同与贷款人（抵押权人）招商银行股份有限公司东营分行（以下简称招商银行东营分行）签订了合同编号为8141***06的《个人购房借款及担保合同》，约定：王秀龙从悦来地产公司购买东营市房屋一套，向招商银行东营分行贷款233万元用于支付购房款，贷款期限为120个月即从2014年11月14日起到2024年11月14日止，具体贷款期限以借款借据为准，王秀龙选择等额本息的方式归还贷款本息，王秀龙以其所购买的上述房产的全部权益抵押给招商银行东营分行作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保；2014年11月17日招商银行东营分行向王秀龙发放了贷款233万元，期限自2014年11月17日起到2024年11月17日止，扣款日为15日，首次扣款日为2015年1月15日，截至2019年7月15日扣款日扣款后王秀龙已偿还贷款本息合计1424854.21元（其中偿还贷款本金906581.73元、利息518271.28元、罚息1.2元），贷款余额为1423418.27元。周国良系天成公司经理，周建忠与周国良系朋友关系；王秀龙系王月增之子。2017年1月24日，经周国良介绍，王月增向周建忠借款160万元用于支付其外欠款项。同日，为了担保上述借款还款义务的履行，在周国良的介绍下，周建忠作为买方（乙方）与卖方（甲方）王秀龙签订了《房屋买卖合同》1份，约定：甲方自愿将拥有完全财产权的座落于山东省东营市的楼房一套卖给乙方，原房产买卖合同编号ＹＳ0***16，建筑面积565.52平方米，房屋的成交价为180万元，另乙方承担甲方在招商银行东营分行贷款余额及余额利息；合同签订后乙方暂支付房屋价款160万元，该款项甲方同意由王月增代领，并委托天成公司代为支付王月增欠款，剩余房屋价款则于本合同房屋过户于乙方后向甲方补齐；甲、乙双方部分不履行和完全不履行本合同均作违约处理，违约方应赔偿对方的损失，甲方如反悔，则按乙方暂付款项的数额并自付款之日起按每日千分之一向乙方支付违约金，且乙方有权要求甲方继续履行合同；经双方协商一致，可在2017年6月23日前解除本合同，甲方应于解除合同时偿还乙方支付的款项，并按支付时间和数额按月百分之一点五支付利息。同日，王月增出具了证明1份，同意由天成公司代其支付外欠款160万元。2017年1月25日，按照上述约定，天成公司经理周国良安排其公司财务人员尚元呈设立专用账户并将周建忠出借给王月增的借款160万元存入该账户，代王月增支付了其对外欠款160万元。后天成公司经理周国良分别于2019年3月19日、6月26日代周建忠联系王秀龙，协商用上述房产折价抵账还款事宜，但王月增及王秀龙至今均未向周建忠偿还上述借款。2019年6月25日，周建忠将王秀龙诉至一审法院，要求王秀龙履行上述《房屋买卖合同》，后东营市中级人民法院作出（2020）鲁05民终1145号民事裁定书，认定王秀龙与周建忠之间存在民间借贷关系而不是房屋买卖关系，周建忠与王秀龙签订的上述《房屋买卖合同》并非双方就涉案房屋进行买卖的真实意思表示，系名为房屋买卖，实为王秀龙以涉案房屋为其本人或其父亲王月增向周建忠借款提供担保。本案诉讼过程中，一审法院根据周建忠的财产保全申请于2020年9月23日依法作出（2020）鲁0505民初3048号民事裁定书，裁定查封了王秀龙位于东营市开发区（东营市悦来广场国贸大厦）1幢***室的房产一套，查封时该房产存在按揭贷款。一审庭审中，周建忠主张违约金根据双方签订的《房屋买卖合同》约定的每日千分之一自2018年3月10日计算至2020年11月17日共计977天，金额为1563200元（1600000元×977天×1‰）；利息自2017年1月24日至2020年11月共计34个月，金额为816000元（1600000元×34个月×1.5%）；以上违约金和利息合计为2379200元，周建忠只主张157万元，其余部分自愿放弃。经质证，王秀龙称其并没有收到周建忠支付的160万元，周建忠主张的违约金和利息违反法律强制性规定，如果需要计算应当以实际支付的金额为本金基数自起诉之日起至实际清偿之日按年利率不超过上一年度LPR的四倍进行计算，所谓周建忠认为的利息1.5%及违约金1‰均是《房屋买卖合同》中的表述而不是民间借贷法律关系中的表述，不能以此作为相关计算的依据。一审法院认为，通过全面、客观地审核周建忠、王秀龙提交的证据，结合周建忠、王秀龙的举证、质证意见和相关证据规则，运用逻辑推理和日常生活经验，经综合审查判断，可以认定王秀龙及其父亲王月增与周建忠之间存在民间借贷及让与担保法律关系；2017年1月24日周建忠与王秀龙签订的《房屋买卖合同》并非双方就涉案房屋进行买卖的真实意思表示，系名为房屋买卖，实为王秀龙以涉案房屋为其父亲王月增向周建忠借款160万元提供的担保。合法的借贷关系受法律保护。虽然周建忠没有直接向王月增支付涉案借款160万元，但通过庭审查明的事实，周建忠已通过涉案借款的介绍人、天成公司经理周国良根据王月增的要求将涉案借款160万元代王月增支付了其对外的欠款160万元，履行了出借义务。周建忠履行了出借义务后，王月增应及时足额向周建忠偿还借款，王秀龙以涉案房屋为涉案借款提供担保后应承担相应的担保责任；王月增至今未向周建忠偿还涉案借款，王秀龙也未承担相应的担保责任是造成本案纠纷的原因，对此王月增、王秀龙均应承担相应的法律责任。如果王秀龙拒不承担担保责任，周建忠有权申请依法拍卖、变卖涉案房屋，所得价款在扣除顺位在先的招商银行东营分行的担保债权部分后用于清偿涉案借款本息，剩余部分归王秀龙所有。对于周建忠主张的违约金及利息，一审法院认为，因周建忠拒不提交王月增向其出具的借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系事实的证据，主张涉案借款的借款人为王秀龙，导致对涉案借款的还款期限及利息无法做出准确认定，依法认定涉案借款未约定还款期限及利息；一审法院于2020年9月18日立案受理本案，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过）第二十八条、第三十一条的规定，周建忠主张的违约金及利息应以160万元为基数、自2020年9月18日起至实际支付之日止参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、王秀龙于判决生效之日起十日内在东营市楼房价值扣除顺位在先的招商银行股份有限公司东营分行的担保债权部分后的范围内向周建忠偿还担保借款160万元及利息（利息计算方式为：以160万元为基数，自2020年9月18日起至实际支付之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算）。二、如果王秀龙不履行上述第一项还款义务，周建忠有权申请依法拍卖、变卖王秀龙购买的东营市的楼房，所得价款在扣除顺位在先的招商银行股份有限公司东营分行的担保债权部分后用于清偿上述第一项款项，剩余部分归王秀龙所有。三、驳回周建忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计16080元，由周建忠负担7964元，王秀龙负担8116元；保全申请费5000元，由王秀龙负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方当事人当庭进行了证据交换和质证。王秀龙向本院提交如下证据：证据一、拍摄时间为2017年1月24日下午2点29分的借条及房屋买卖合同照片4张。证明：本案借款人应为王月增，王月增就本案借款出具过借条。借条上的借款人为王月增，出借人为周建忠，借条上有二人的身份证号码。2017年1月24日下午2点29分，在周国良办公室，王秀龙同时在借条的担保人处及房屋买卖合同的甲方处签字。借条中约定的借款期限为2017年6月23日，与房屋买卖合同中约定的“经双方协商一致，可在2017年6月23日前解除本合同”内容一致。一审法院未追加王月增为当事人，亦未要求王月增陈述意见，不利于案件事实的查清。证据二、王月增医疗缴纳情况明细一份、建设工程施工合同一份。证明：王月增是天成公司的职工，王月增与天成公司存在大量的建筑工程款往来，不能仅凭天成公司出纳尚元呈的账户交易记录认定本案借款已履行，且周建忠并未证明该账户内款项来源，不应认定周建忠系本案的出借方。即使存在本案借款事实，借款人也是王月增，不是王秀龙。如果存在借款，出借人是天成公司，也不是周建忠。该款项不是借款，而是天成公司对外所付的建设工程往来款。另，根据周建忠一审中提交的证据来看，尚元呈个人账户所支出的款项也不足160万元。证据三、不动产登记信息查询证明一份。证明：涉案房产系登记在悦来地产公司名下，王秀龙不享有该不动产的所有权，王秀龙与周建忠之间不构成让与担保法律关系。证据四、（2019）鲁0505民初1797号案件卷宗材料一宗。证明：周国良并未于2019年3月19日、6月26日代周建忠联系王秀龙，协商用上述房产折价抵账还款事宜。周建忠质证称，1、王秀龙提交的上述证据都不是新证据。2、王秀龙提交的借条照片借款人并未签字、房屋买卖合同照片乙方没有盖章，均无法律效力，应以周建忠提交的房屋买卖合同为准。3、王月增医疗缴纳情况和建设工程施工合同与本案无关。4、王秀龙提交的不动产登记信息查询证明与本案无直接关系，该证据不能对抗周建忠在本案一审中提交的《个人购房借款及担保合同》。5、对王秀龙提交的庭审笔录的真实性无异议，但不能证明王秀龙的证明目的。本院分析认为，王秀龙提交的证据一系书证的照片，并非书证原件，证据形式不符合法律规定，且周建忠对该照片书证的内容不予认可，本院对王秀龙提交的该组证据不予采信；王秀龙提交的证据二系王月增的医疗交纳情况及王月增对外签订的建设工程施工合同，该组证据与本案借款没有关联性，不足以证实王秀龙主张的天成公司支付至尚元呈账户内的160万元系该公司付给王月增的工程款，本院对该组证据不予采信；王秀龙提交的证据三、证据四客观真实，本院对该两组证据的真实性予以确认，但该两组证据能否达到王秀龙的证明目的，本院将在本院认为中予以分析说明。周建忠未提交新的证据。本院二审查明，周建忠一审中提交了王月增出具的《证明》一份，载明：“我同意有东营天成建设有限公司代我支付对外欠款壹佰陆拾万元整。证明人：王月增二〇一七年一月二十四日”王秀龙质证称对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。因王秀龙对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。另查明，尚元呈的账户于2017年1月25日收到转账收入160万元，当日转账支出六十余笔，转出金额达150余万元，之后亦存在多笔转账支出，累计支出金额接近160万元。周建忠一审中陈述，尚元呈是天成公司的出纳，尚元呈在本案中的收款账户是按照本案《房屋买卖合同》第七条的约定设立的专门账户，用以支付王月增的对外欠款，尚元呈账户的对外付款是按照王月增提供的付款明细予以支付的。二审查明的案件其他事实与一审认定的事实一致。二审争议的焦点问题为：1、一审认定本案当事人形成让与担保法律关系能否成立；2、应否追加王月增为本案当事人；3、涉案借款本金160万元是否已经实际履行；4、本案是否存在保证期间的问题；5、王秀龙尚未办理涉案房屋的产权登记手续是否影响其责任定。关于一审认定本案当事人形成让与担保法律关系能否成立的问题。本院认为，民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，王秀龙与周建忠之间的法律关系应当依据双方签订涉案《房屋买卖合同》时的真实意思表示，结合双方在合同中的约定及相关法律规定予以确定。涉案《房屋买卖合同》的性质已被本院生效的（2020）鲁05民终1145号民事裁定书认定，系王秀龙为周建忠的借款债权提供担保，王秀龙在该案的审理中亦认可该合同实际系为借贷提供担保。周建忠在该合同中的地位名为房屋的买受人，实为民间借贷的债权人；王秀龙在合同中的地位名为出卖人实为以该房屋的价值为相应借贷债权提供担保。双方通过《房屋买卖合同》约定的担保方式并非法律明文规定的抵押、保证等典型担保，一审参照让与担保制度的规定，依据双方在合同中的约定判令王秀龙以其就涉案房屋享有的财产权利、在扣除顺位在先的其他担保权利之后的价值为限对涉案债权承担责任并无不当。关于应否追加王月增为本案当事人的问题。本院认为，根据王秀龙与周建忠签订的《房屋买卖合同》，该房屋所担保的主债权本金数额为160万元事实清楚，一审认定自本案受理之日参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算本案借款利息，未加重王秀龙的责任。王月增是否参加诉讼，不影响对王秀龙责任的认定，故王月增不属于必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未追加王月增为本案当事人并无不当。关于涉案借款本金160万元是否已经实际履行的问题。本院认为，王秀龙与周建忠在双方签订的《房屋买卖合同》明确约定：“合同签订后乙方暂支付房屋价款160万元，该款项甲方同意由王月增代领，并委托天成公司代为支付王月增欠款……”王月增出具的书面《证明》写明“我同意有东营天成建设有限公司代我支付对外欠款壹佰陆拾万元整。”故王秀龙及王月增对本案借款的支付方式均是明知的。王秀龙认可王月增在天成公司供职多年，王月增与天成公司之间存在经济往来，王月增委托天成公司代其收款及支付对外欠款亦具有合理性。涉案《房屋买卖合同》签订的时间为2017年1月24日，王月增出具的书面《证明》的时间也是2017年1月24日，天成公司向其财务人员尚元呈转账160万元的时间为2017年1月25日，上述证据能够相互印证，证实周建忠主张的天成公司向尚元呈转账的160万元系履行本案借款出借义务具有高度盖然性。王秀龙主张尚元呈账户收到的160万元系天成公司支付给王月增的工程款，未提交有效证据证实，本院对其该项抗辩意见不予采信。王秀龙关于本案借款没有实际履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否存在保证期间的问题。本院认为，根据前述查明的事实，王秀龙系以其享有权利的房屋为涉案民间借贷债权提供担保，王秀龙的合同地位并非保证合同关系中的保证人，故本案不适用《中华人民共和国担保法》关于保证期间的规定，王秀龙主张超出保证期间不承担保证责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于王秀龙尚未办理涉案房屋的产权登记手续是否影响其担保责任的问题。本院认为，本案《房屋买卖合同》签订时双方对该房屋尚未办理产权登记的事实均知情，王秀龙系以其已经就该房屋取得的财产权利为本案借款提供担保。王秀龙就该房屋与悦来地产公司签订有合法有效的《商品房预售合同》、支付了全部购房款且房屋已经交付王秀龙，王秀龙就该房屋享有合法的财产权利，无论王秀龙是否办理涉案房屋的产权登记，均不影响王秀龙处分其已取得的财产权利。故，未办理产权登记不影响王秀龙对本案借款的责任承担。一审判令王秀龙就该房屋扣除在先担保权利之后的价值对本案借款承担偿还责任并无不当。综上所述，王秀龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由王秀龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟玉芬审 判 员 王 芳审 判 员 李 静二〇二一年八月十九日法官助理 张志倩书 记 员 周欣欣