陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）陕07刑终95号上诉人（原审自诉人）陈远波，男，生于1978年8月14日，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，客车驾驶员，住西乡县。诉讼代理人肖邦华，陕西迈道律师事务所律师。原审被告人付淼，男，生于1985年1月23日，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，陕西西乡农村商业银行股份有限公司职工，住西乡县东侧。辩护人刘有文，陕西兢业律师事务所律师。西乡县人民法院审理的原审自诉人陈远波控告原审被告人付淼犯侵占罪一案，于2021年4月23日作出(2021) 陕0724刑初18号刑事判决书，判处原审被告人付淼无罪，驳回原审自诉人陈远波的其他诉讼请求。宣判后，原审自诉人陈远波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，听取了双方当事人、诉讼代理人、辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年1月至2016年1月被告人付淼在陕西西乡农村商业银行桐车分理处担任主任。2011年4月15日、2012年3月18日、2012年8月1日，自诉人陈远波三次在陕西西乡农村商业银行桐车分理处各借款20万元，共计60万元，借款期限均为三年。2013年9月4日，自诉人哥哥陈某某为自诉人借款30万元（借款人陈某某、担保人陈远波，资金实际使用人陈远波）。至2015年2月，自诉人2011年4月15日的借款已经逾期，2012年3月18日的借款即将到期，经催收，陈远波没有能力按合同约定支付借款本金及利息。2015年2月12日，付淼迫于不良贷款“零容忍”考核政策的压力，经与陈远波协商，先由付淼自筹资金替陈远波偿还上述已经逾期和即将到期的借款本息，再由陈远波通过借新还旧的方式向银行借款支付给付淼。当日，付淼即筹集资金向银行偿还了陈远波上述已经逾期和即将到期的借款本息。2015年2月16日，陈远波按照之前约定向银行借款60万元，因陈远波在银行尚有其他借款未偿还，为避免该笔60万元借款被银行扣划还款，陈远波借用梁志友的账户通过委托支付的方式将60万元借款转入梁志友账户，再从梁志友的账户转给付淼为其偿还的银行借款本金40万元、利息15.4万元，共计55.4万元，其余的4.6万元转给自己。2020年1月21日，陈远波因无力偿还银行60万元借款本息被诉至西乡县人民法院，并经审理查明，2015年2月12日付淼替陈远波向银行偿还借款本息的金额是495164.16元。据此，自诉人陈远波认为被告人付淼侵占其资金58836元。原审法院认为，侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。自诉案件中，被告人有罪的举证责任由自诉人承担，证明被告人有罪的证据应当确实、充分，根据证据所认定的事实应当排除合理怀疑。本案自诉人陈远波控诉被告人付淼侵占其资金，仅提供证据证明了被告人实际为其偿还的借款本息为495164.16元，自诉人实际偿还被告人借款本息为55.4万元，但对于差额58836元自诉人并未提供证据证明系被告人非法占为己有。本案自诉人在银行有多笔贷款及借名贷款，借款合同对于借款期限、利息、逾期利息以及罚息均有明确约定，自诉人应当提供其本人向银行支付上述借款利息的依据，否则无法排除被告人为其垫付利息58836元的合理怀疑。本案自诉人自愿将55.4万元偿还给被告人，财产的所有权已经转移给被告人，因此自诉人提交的证据目前尚无法证明被告人对占有的财产有代为保管、拒不退还的意图。故自诉人侵占罪的自诉主张证据不足、指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百九十五条、第三百三十三条规定，判处被告人付淼无罪；驳回自诉人陈远波的其他诉讼请求。上诉人陈远波诉称：1.陈远波于2011年4月15日、2012年3月18日和2012年8月1日分三次向被上诉人付淼所在单位西乡农村商业银行贷款20万元，总计贷款60万元。2013年9月4日上诉人以哥哥陈某某名义向西乡农村商业银行贷款30万元并转交付淼，其中20万元偿还2011年4月15日贷款本金20万元，其余10万元用于偿还60万元贷款的利息，上诉人已将2011年4月15日的贷款本金20万元以及60万元贷款截止2013年9月4日的利息全部还清。2.2015年2月16日，上诉人从西乡农村商业银行贷款60万元，贷款到账当天付淼扣款55.4万元用于偿还上诉人在2012年8月1日、3月18日的贷款本金40万元，其余15.4万元用于偿还上述两笔贷款的利息。在西乡农村商业银行诉上诉人偿还贷款60万元一案中，经西乡县人民法院（2020）陕0724民初231号民事判决书确认，上诉人应偿还2012年3月18日、8月1日的两笔贷款40万元及利息合计为495164.16元，因此付淼侵占了上诉人58835.84元。3.原审认定事实有误，分配举证责任不当，在侵占案件中，自诉人只需证明被告人侵占自己财产及未归还的数额即完成举证责任。综上，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。诉讼代理人肖邦华诉称：1.上诉人陈远波三笔60万元贷款截至2013年9月4日利息总计120763.13元，2013年9月4日陈远波以其兄陈某某名义向西乡农村商业银行借款30万元，借款到账当天原审被告人付淼就将该笔30万元拿走，其中20万元用于偿还陈远波2011年4月15日的借款本金20万元，其余10万元用于偿还陈远波60万元的借款利息。2015年2月16日，付淼要求陈远波以借新还旧方式再次向西乡农村商业银行借款60万元，用于偿还2012年3月18日、2012年8月1日两笔借款的本息，上述两笔贷款在2013年9月5日至2015年2月16日期间的利息合计72838.75元，本息合计472838.75元，加上在2013年9月4日之前三笔贷款共计120763.13元的利息中从陈某某借款30万元中已扣减的10万元利息后的不足部分20763.13元，本息合计为493601.88元。在西乡县人民法院民事判决已经确认495164.16元本金及利息由付淼垫付的情况下，不存在付淼另外代陈远波偿还西乡农村商业银行利息58835.85元的事实。2.原审被告人付淼利用其职务便利，将保管的属于陈远波偿还银行贷款本息之外的58836元非法占为己有，已构成侵占罪，应依法追究其刑事责任。3.原审被告人付淼除应承担侵占罪的刑事责任外，还应负有向上诉人陈远波返还所侵占财产本金及利息的责任。综上，请求二审法院以侵占罪追究付某某刑事责任，并判决付淼将侵占的财产及利息返还给上诉人陈远波。原审被告人付淼及其辩护人辩称：1.付淼于2014年6月30日（2次）、7月30日、10月28日为上诉人陈远波60万元贷款垫付利息四次，于2014年2月22日、3月30日、6月30日为陈某某贷款偿还了三次利息，以上垫付的利息付淼在原审期间提供了收回贷款凭证，合计53423.2元，时间均在2013年9月4日之后，与陈远波以其兄陈某某名义借贷款30万元无关联。2.付淼是考虑到欠息贷款作为不良贷款影响业绩考核，加之认为陈远波还年轻有还款可能才为其垫付，且每次在垫付前对陈远波都通过电话或者面对面进行了催收。3.西乡县人民法院（2020）陕0724民初231号民事判决书确认的495164.16元贷款及利息不包含付淼另外垫付的58835.84元利息，陈远波是曲解该生效判决，其诉求的58835.84元是应当支付给付某某，原审被告人付淼不构成侵占罪。综上，陈远波的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2013年1月至2016年1月原审被告人付淼在陕西西乡农村商业银行桐车分理处担任主任期间，2011年4月15日、2012年3月18日和2012年8月1日，上诉人陈远波三次在陕西西乡农村商业银行桐车分理处借款20万元，共计60万元，借款期限均为三年；2013年9月4日和2014年2月27日，上诉人陈远波的哥哥陈某某两次在陕西西乡农村商业银行桐车分理处借款30万元，共计60万元，借款期限三年。2015年2月12日，付淼迫于不良贷款“零容忍”考核政策的压力，筹集资金垫付陈远波2011年4月15日贷款本息共计241293.76元、2012年3月18贷款本息共计228758.40元、2012年8月1日贷款200000元的利息25112元，以上三笔银行贷款本金及利息（含两笔贷款本息、一笔贷款利息）合计495164.16元。同月16日，陈远波通过梁志友的账户转给付淼55.4万元。据此，上诉人陈远波认为原审被告人付淼侵占其资金58836元。另查明，原审被告人付淼提供收回还款凭证证明上诉人陈远波及哥哥陈某某五笔贷款偿还利息具体情况如下：陈远波2011年4月15日的贷款于2013年3月30日清偿利息6587.20元、2014年6月30日清偿利息6329.60元;陈远波2012年3月18日的贷款于2014年7月30日偿还利息6329.60元，陈远波2012年8月1日的贷款于2014年6月30日偿还利息6329.60元、2014年10月28日偿还利息6260.80元；陈某某2013年9月4日的贷款于2014年2月22日偿还利息9391.20元、3月30日偿还利息9288元；陈某某2014年2月27日的贷款于2014年6月30日偿还利息9494.40元。以上五笔贷款共清偿利息60010.4元。认定上述事实的证据有：1.贷款“三查”责任人员登记卡、保证担保合同、个人借款合同、银行贷款借据证明，2011年4月15日、2012年3月18日、2012年8月1日，上诉人陈远波三次在西乡农村商业银行桐车分理处借款20万元，共计60万元，借款期限均为三年，贷款合同编号分别为BC2011041500XXXX、BC2012031800XXXX、BC2012080100XXXX。2.贷款发放、收回贷款凭证以及上诉人陈远波当庭陈述证明，陈远波以其哥哥陈某某名义于2013年9月4日在西乡农村商业银行桐车分理处借款30万元，借款期限三年，合同编号BC2013090400XXXX。陈某某于2014年2月27日向银行借款30万元，借款期限均为三年，合同编号BC2014022700XXXX。3.西乡县人民法院（2020）陕0724民初231号民事判决书、收回贷款凭证证明，原审被告人付淼于2015年2月12日代上诉人陈远波向西乡农村商业银行归还贷款本息共计495164.16元，具体分别为2011年4月15日贷款本息共计241293.76元、2012年3月18贷款本息共计228758.40元、2012年8月1日贷款20万元的利息25112元，以上三笔银行贷款本金及利息（含两笔贷款本息、一笔贷款利息）合计495164.16元。4.2015年2月16日个人借款合同、保证担保合同、银行贷款借据、贷款发放凭证、支付通知书、转账汇款凭条以及西乡县人民法院（2020）陕0724民初231号卷宗中对梁志友的调查笔录、陈远波向梁志友账号转入60万元的转账记录、梁志友向付淼转账55.4万元的转账记录证明，2015年2月16日，陈远波按照与付某某约定向银行借款60万元，因陈远波在银行尚有其他借款未偿还，为避免该笔60万元借款被银行扣划还款，陈远波借用梁志友的账户通过委托支付的方式将60万元借款转入梁志友账户，再从梁志友的账户转给付淼55.4万元，其余的4.6万元转给自己。5.关于印发《陕西省农村合作金融机构信贷风险资产管理考核办法》（修订）的通知（陕农信联社发〔2013〕152号）、转发省联社《信贷风险资产管理考核办法（修订）解读视频会议精神的通知》（西合银发〔2013〕163号），证明付淼代陈远波归还借款本息时正值农商行实施不良贷款“零容忍”的考核政策。6.陕西省西乡县农商行纪律检查委员会出具的调查处置报告、调查笔录五份（被调查人为付淼、董飞、刘道明、张政）证明，经调查信访人陈远波举报西乡县XX道明及桐车分理处原主任付淼涉嫌诈骗、贪污、职务犯罪的举报内容失实。7.取款凭条、收回贷款凭证证明，2015年2月12日付淼代陈远波归还借款本息共计495164.16元。另外，陈远波2011年4月15日的贷款（合同号BC2011041500XXXX）于2013年3月30日清偿利息6587.20元、2014年6月30日清偿利息6329.60元;陈远波2012年3月18日的贷款（合同号BC2012031800XXXX）于2014年7月30日偿还利息6329.60元，陈远波2012年8月1日的贷款（合同号BC2012080100XXXX）于2014年6月30日偿还利息6329.60元、2014年10月28日偿还利息6260.80元；陈远波以其兄陈某某名义在2013年9月4日的贷款（合同编号BC2013090400XXXX）于2014年2月22日偿还利息9391.20元、3月30日偿还利息9288元，陈某某2014年2月27日的贷款（合同编号BC2014022700XXXX）于2014年6月30日偿还利息9494.40元。以上五笔贷款共清偿利息60010.4元，付淼在垫付利息当日有自己账户取款记录证明部分垫付资金来源。8.陈远波和陈某某借款利息明细表证明，陈远波2011年4月15日、2012年3月18日、2012年8月1日和陈某某2013年9月4日、2014年4月27日共五笔借款的利息具体数额。以上证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，自诉案件中证明被告人有罪的举证责任应由自诉人承担，且自诉人提供的证据应当确实、充分，能够排除合理怀疑。对上诉人陈远波及其诉讼代理人控诉原审被告人付淼构成侵占罪的意见及返还58836元本金和利息的请求，经查，二审期间诉讼代理人肖邦华提交了请求查明陈某某2013年9月4日30万元贷款实际用途的调取证据申请书，经调取陈某某、陈远波银行账户交易明细，显示陈某某名下银行账户于2013年9月4日向付淼转款24万元，并不是上诉人陈远波及其诉讼代理人诉称的30万元；付淼辩称24万元用于偿还其于2013年8月26日代陈远波、陈某某垫付的贷款本金和利息，并有收回贷款凭证、付淼个人银行账户的取款凭证予以佐证，证明垫付的资金不包含陈远波2011年4月15日的贷款本金20万元；西乡农村商业银行收回贷款凭证证明陈远波2011年4月15日的贷款本金是在2015年2月12日连同利息一次性结清，并未在2013年9月4日归还。本案除了2015年2月12日付淼代陈远波垫付的495164.16元贷款本金及利息外，付淼在原审期间提交了代陈远波、陈某某垫付贷款利息的收回贷款凭证及其本人银行账户的取证凭证证明其还垫付了5万余元的利息，其中7笔53423.2元垫付时间均在2013年9月4日之后，和陈某某的30万元贷款无关联。本案确实存在付淼多次向陈远波垫付银行利息的情况，无法排除付淼为陈远波垫付利息58836元的合理怀疑。综上，上诉人陈远波控诉原审被告人付淼犯侵占罪的证据不足，指控原审被告人犯罪不能成立，上诉请求及理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审  判  长  范小朱审  判  员  陈  婷审  判  员  田  梅 二〇二一年八月十一日 法  官助理  郑刚峰               书  记  员  谢  萌1