河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终1143号上诉人（原审被告）：特锐德西明电力有限公司。住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市双流区西南航空港经济开发区空港五路1888号。法定代表人：刘勇，该公司经理。委托诉讼代理人：杨红霞，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：伏浩，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省君恒实业集团生物科技有限公司，住所地河南省濮阳市黄河东路与经七路交叉口西北角。法定代表人：张振国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牛茂顺，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋瑞英，河南泽民律师事务所律师。上诉人特锐德西明电力有限公司（以下简称西明公司）因与被上诉人河南省君恒实业集团生物科技有限公司（以下简称君恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初8927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西明公司委托诉讼代理人杨红霞，被上诉人君恒公司委托诉讼代理人牛茂顺、宋瑞英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西明公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回君恒公司的全部诉讼请求，以上不服一审判决部分的上诉请求金额为675000元。事实和理由：一、一审法院对案涉工程竣工时间认定错误。案涉工程已于2018年12月26日竣工及具备送电条件，并于2019年3月1日送电投运。（一）案涉工程是电力工程，送电投入使用便说明已竣工验收合格。西明公司仅负责项目内线工程施工，外线工程是君恒公司自行负责，但因电需从外线输送至内线，需在外线工程接入后，内线工程方可进行通电投运。内线工程于2018年12月26日竣工及具备送电条件后，因外线工程未完工，导致内线工程无法进行通电验收。后君恒公司为了尽早使用内线工程，要求西明公司采取临时“T”接方案投送电，即通过临时接线方案给内线工程送电，内线工程实际已于2019年3月1日通过临时“T”接方案送电投入运营。西明公司于2018年11月7日发送给君恒公司的函件陈述了前述事实，双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》3.6“签证6”及第四条第2款“关于本项目外线及预付款、工期事宜，乙方于2018年11月7日已书面发函告知”等内容，再次确认了前述事实。2018-001-006号项目工程签证单及濮阳供电公司调度值班日志等，也证明了内线工程于2019年3月1日送电投运的事实。一审法院仅凭监理公司项目部于一审开庭当日出具的《证明》“本项目于2019年5月1日办理竣工交接证书”，认定案涉项目竣工时间为2019年5月1日，证据不足且忽视了内线工程已在2018年12月26日竣工并于2019年3月1日送电投入使用的事实。（二）证明上述事实的相关证据。1.2018年11月7日西明公司发送给君恒公司的函件。2.双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》。3.工程联络单；2018-001-006号项目工程签证单。4.濮阳供电公司调度值班日志。二、一审法院未全面查明竣工逾期责任，导致主要事实认定错误。（一）因君恒公司调整变电站方案及重新提供图纸，导致西明公司开工后已施工的10KV配电房基础作废，于2018年8月20日接到新图纸后重新开始施工，工期据此应顺延20天（尚未计算10KV配电房增加二次回填及重新开挖所需增加的工期）。1.一审法院采信了君恒公司提供的《关于解除合同通知书的回复》，并据此认定案涉项目实际施工时间应为2018年8月1日，按照合同约定的工期时间，西明公司应当于2019年1月1日竣工。但一审法院所采信的前述证据明确载明：因君恒公司要求整个变电站基础向南移动8米，导致西明公司已经施工的10KV配电室基础作废、需重新开始施工；西明公司于2018年8月20日在接收到君恒公司变电站方案调整后的新图纸（10KV配电室基础图）后重新开始按图施工。根据前述证据内容，案涉项目因君恒公司原因，于2018年8月21日重新开始施工，工期延误了20天，竣工时间应相应顺延，君恒公司应向西明公司承担此项工期延误责任。2.相关证据：（1）《关于解除合同通知书的回复》。（2）工程联络单。（3）2018-001-002号项目工程签证单。（4）双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》。（二）案涉项目施工过程中共发生了六次签证，但一审法院仅扣除了2019年1月3日及2019年1月29日共三次签证（即签证1、3、4）导致的工期增加时间，遗漏了其余三次签证项目（即签证2、5、6）的工期；且在工期计算上，不应作简单的扣减，应考虑签证发生的实际时间，并在此基础上顺延工期。1.一审法院遗漏的影响工期的签证项目如下：（1）签证2。10KV配电房增加二次回填及开挖土方量，即2018-001-002号项目工程签证单所涉工程，发生在2018年8月20日之后（即君恒公司提供新图纸之后）。（2）签证5。《二次电缆》，发生在2019年1月10日之后。（3）签证6。《临时电投运电业局费用及值班和送电配合》，实际发生在2019年3月1日前至2019年3月20日期间。2.相关证据。（1）《关于解除合同通知书的回复》。（2）工程联络单，018-001-005号项目工程签证单。（3）工程联络单，2018-001-006号项目工程签证单。（4）双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》。（三）因君恒公司预付款支付迟延超过140天，西明公司依法享有先履行抗辩权，工期应相应顺延。1.根据2018年6月13日双方签署的《40万吨/年重蜡加氢生产高档白油项目110千伏变电站采购及施工（PC）总承包合同》“十六、价款支付16.1预付款合同签订后7日内支付合同金额的10%预付款……”之约定，君恒公司应在2018年6月21日前支付预付款1986400元。但君恒公司直至2018年11月8日之后才向西明公司交付承兑汇票2007000元，承兑汇票到期日为2019年5月8日，此时间应为君恒公司实际付款时间。即便按照承兑汇票出票日期2018年11月8日计算，预付款支付也迟延了140天。根据《总承包合同》8.1.5项“对因发包人原因造成工期延误的，承包人有权要求延长竣工日期”之约定，以及西明公司享有的先履行抗辩权，工期应顺延至少140天。2.根据2019年9月10日双方签署的《工程价款支付协议》第四条第2款“关于本项目外线及预付款、工期事宜，乙方于2018年11月7日已书面发函告知”之约定，可知君恒公司已认可因预付款支付迟延导致工期延误的事实。3.证明上述事实的相关证据。（1）《总承包合同》。（2）君恒公司开具的关于预付款的承兑汇票。（3）西明公司2018年11月6日、2018年11月7日发给君恒公司的邮件及附件《工作联系函》。（4）《工程价款支付协议》。（四）双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》第三条投运工期的约定，是在西明公司负责的内线工程已竣工并通过临时送电方案投入使用的情形下，就君恒公司外线工程完工后并入内线工程进行送电的约定，这依赖于外线工程的竣工接入，西明公司无违约行为。三、综上所述，在工期逾期责任认定上：1.应扣除西明公司开工后君恒公司重新提交图纸前的时间20天；应扣除一审法院已酌情认定的三次签证所增加的工期30天；应扣除一审法院遗漏的三次签证所应增加的工期，西明公司酌情主张30天；因君恒公司迟延支付预付款在140天以上，竣工时间应相应顺延至少140天。前述时间合计220天以上，加上合同约定工期150天，合计工期应为370天以上。从开工时间2018年8月1日起算，只有因西明公司原因导致竣工时间超过2019年8月5日，西明公司才应当承担逾期责任。但本案无论是按内线工程实际送电投入使用的时间2019年3月1日，还是按监理公司工程部出具的《证明》所述的办理竣工交接证书的时间2019年5月1日，均未超出2019年8月5日，西明公司不应承担逾期责任。2.相反本案竣工逾期是君恒公司原因所致，应由君恒公司向西明公司承担工期逾期责任。3.即便按一审法院认定的西明公司存在项目经理李富贵在案涉工程施工期间未按合同约定到现场组织施工的违约行为，但没有证据证明此种情形导致了项目逾期竣工。4.即便按一审法院认定的在施工过程中双方均有违约行为，双方对于案涉项目逾期均负有一定责任，则不应仅仅是西明公司对君恒公司承担违约责任，君恒公司也应对西明公司承担违约责任。根据过错相抵原则，双方违约责任应抵消，不应判决西明公司向君恒公司支付违约金。即便西明公司应支付违约金，在君恒公司未举证证明损失的情况下，10000元/天的违约金显然过高，也应予以调低。四、一审法院以合同约定的西明公司项目经理李富贵不在场为由，判决西明公司按9个月（每月25天）承担违约金，认定事实不清。（一）一审法院忽略了施工过程中西明公司已按君恒公司要求将项目经理变更为陈俊辉的事实，且安全检查签到表本就应由施工安全员刘宇轩签署，项目经理未签署此表，不能证明其不在现场。其他证据表明刘俊辉在现场。1.君恒公司一审提交的以下证据可证明上述事实：（1）《关于解除合同通知书的回复》。（2）《君恒110KV新建站项目管理组织机构》。（3）2018年11月14日《会议记录》。（4）2018年11月14日《会议签到册》。2.西明公司一审提交的以下证据可证明项目经理陈俊辉在现场：（1）2018-001-001项目工程签证单。（2）2018-001-003项目工程签证单。（3）2018-001-004项目工程签证单。（4）2018-001-006项目工程签证单。3.君恒公司诉讼请求主张的是“合同中约定的项目经理李富贵从未到过施工现场”的违约责任，但因项目经理已变更为陈俊辉，无论李富贵是否在施工现场，西明公司不应再承担违约责任。因君恒公司并未主张陈俊辉不在现场的违约责任，且证据表明陈俊辉在现场，而监理公司项目部出具的《证明》也仅陈述“合同约定的项目经理未到现场履行职责”，不能证明变更后的项目经理陈俊辉不在现场。因此，西明公司不应承担合同中约定的项目经理李富贵不在现场的违约责任，且君恒公司也未举出证据证明项目经理陈俊辉不在现场，西明公司不应承担任何违约责任。4.即便西明公司应支付违约金，在君恒公司未举证证明遭受了任何损失的情况下，1000元/天的违约金显然过高，应予以调低。同时，违约天数也仅应按合同约定工期150天（折合为5个月）进行计算，最多不应超过125天。一审法院将君恒公司原因导致的工期逾期时间也作为违约天数的计算基数，显失公平。若因君恒公司原因导致工期逾期期间，在西明公司已遭受窝工、拖工等损失的同时，再要求西明公司承担项目经理不在场的违约责任，等于把君恒公司的违约风险、损失及责任转嫁给了西明公司。君恒公司辩称，1.根据双方签订的总承包协议，工期是固定的150天，西明公司在上诉状中提到的6次签证工期并没有改变。双方认可的开工日期是2018年8月1日，那么计算150天交工日期应为2019年的1月1日。根据双方签订的《工程价款支付协议》第三条第1款显示，签订本协议后2019年9月15日完成送电，则送电日期为2019年9月22日，该日期完成送电。根据总承包协议14.3约定工程竣工日期为送电稳定后的第七天，因此，一审法院认定的延误工期为120天准确。2.西明公司称预付款未支付导致工期延误，没有事实依据，预付款的延误是由于西明公司没有按照合同交付给君恒公司履约保证金，才导致预付款延迟支付。3.合同约定的延误工期赔偿金是每逾期一日赔偿君恒公司10000元，这是双方认可的，而且君恒公司的损失每天不止10000元。如果早一天通电的话给公司带来的效益远远高出10000元，所以每天10000元的损失属于合理范围，不应减少。4.根据总承包协议明确约定的工程项目经理是李富贵，双方从未对项目经理作出任何书面变更，且君恒公司不认可陈俊辉为本项目的项目经理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。君恒公司向一审法院起诉请求：1.判决西明公司向君恒公司交付全部竣工资料及支付逾期交工违约金2100000元；2.判决西明公司向君恒公司支付经理不在施工现场的违约金225000元。一审法院认定事实：2018年6月13日，君恒公司与西明公司签订了一份《河南省君恒实业集团生物科技有限公司40万吨／年重蜡加氢生产高档白油项目110千伏变电站采购及施工（PC）总承包合同》，主要约定：一、由君恒公司承包建设西明公司40万吨／年重蜡加氢生产高档白油项目110千伏变电站工程，合同价款金额为19864000元。二、计划开工日期为2018年7月1日，计划交工日期为2018年12月1日，工期天数150天。三、工程项目经理为李富贵，代表承包人负责本合同的全面履行工作，项目经理必须是承包人的员工，现场施工开始后，项目经理应常驻现场，且不得同时担任其他项目的项目经理，项目经理每月在现场时间不少于25天，每少一天或擅自离开现场一天应向发包人支付违约金1000元。四、工程质量必须符合设计文件、国家和电力行业现行有关工程施工质量验收规范和标准的要求，质量保证期为自竣工日期起12个月，质量保证期满后，工程无质量问题，发包人应在14日内向承包人返还质量保证金。五、关于工期延误的约定，因发包人原因未按开工日期开工的，发包人按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数；因承包人原因使交工日期延误，由承包人承担误期损害赔偿责任，每延误1日的误期赔偿金额为10000元，承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程修补缺陷的义务。六、关于竣工验收条件的约定，设计的全部内容以及有关工作，包括合同和规范要求的试验、调试等均已完成，并符合验收规范要求；经承包人申请，发包人组织设计人、监理人、承包人共同进行交工验收，工程内容齐全，质量合格；已按电力行业规定的内容和份数移交了竣工资料，通过了当地电力部门的验收，送电正常等。七、关于交工验收程序约定，承包人向监理人报送交工验收申请报告，监理人审理后认为已具备交验收条件的，应将交工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的交工验收报告后14天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成交工验收；交工验收合格的，承包人应在7天内向当地电力主管部门申请验收，在外电网具备送电条件时，发包人根据项目总体施工进展情况和用电需要，向承包人发出送电通知，承包人应在接到通知的28天内办理完成送电手续，并配合电力部门送电时的变电站内相应操作。八、关于工程竣工日期的约定，送电稳定后的第7天为工程竣工日期，并在工程接收证书中载明。上述合同签订后在履行过程中，双方又于2018年9月7日签订了一份《补充协议》，约定增加价值206000元的设备。后在施工过程中增加部分工程签证。上述工程全部施工完毕后，2019年9月10日双方就工程价款支付及签证确认等事宜签署《工程价款支付协议》，主要内容为：1.双方确认君恒公司已完成《合同》和《协议》约定的全部内容；2.双方确认《合同》和《协议》价款如下：（1）原合同价款19864000元，经税率调整为19567037.13元。（2）补充协议的原价款206000元，经税率调整为200672.41元。（3）上述原合同及补充协议合计调整金额为19767709.54元。（4）原合同及补充协议的工程款支付方式为西明公司已支付7007000元工程款，还剩余工程款12760709.54元未付。3.双方共同确认尚未包含在《合同》和《协议》总价款中的签证共计六项，分别是2019年1月3日不锈钢围栏签证、电容器侧围墙刷漆签证，1月29日新增110KV进线端施工签证，8月20日二次电缆签证、临时电投运电业局费用及值班和送电配合签证，8月21日配电房二次回填及开挖签证，以上签证需双方协商确认价款，若西明公司在收到君恒公司递交的项目工程所涉及的全部签证文件后未于2019年11月1日前完成签证部分的最终认价的，双方任何一方如无故拖延，每天向对方支付500元违约金。4.工程价款的支付：西明公司于2019年9月10日前支付6000000元，付款后15个工作日内，君恒公司向西明公司提供全部竣工验收资料和所有设备资料；2019年12月10日前支付4783938.59元；自竣工验收，送电之日起质保期满后14天内支付质保金1976770.95元，若西明公司未按前述约定期限付款，按每天0.022％计算标准支付资金利息至实际支付之日。5.君恒公司承诺本协议签订后2019年9月15日内完成送电正常母线带电48小时后无质量问题视为竣工验收合格，从送电成功之日计算质保期。该《工程价款支付协议》签订后，西明公司仅向君恒公司支付了17007000元，尚欠2760709.54元工程款（含质保金）及增加的签证工程款未支付，西明公司为此另案起诉，双方形成纠纷。另查明，根据在审理过程中君恒公司提供的西明公司的《关于解除合同通知书的回复》内容，西明公司系于2018年7月13日进入施工场地，7月31日君恒公司才交付西明公司配电室基础图后，才开始进行土建施工。9月15日又收到调整后剩余设备基础的图纸。2018年11月12日，西明公司向君恒公司出具承诺函，承诺一定尽全力确保变电站于12月31日前具备送电条件。根据2019年9月10日双方就工程价款支付及签证确认等事宜签署的《工程价款支付协议》内容，2019年1月3日至8月21日又发生六项工程签证。2019年9月22日，案涉工程经竣工验收合格并交付使用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。君恒公司和西明公司于2018年6月13日签订的《河南省君恒实业集团生物科技有限公司40万吨／年重蜡加氢生产高档白油项目110千伏变电站采购及施工（PC）总承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同。上述合同签订后，君恒公司即按合同约定进行施工。期间，双方又于2018年9月7日签订了一份《补充协议》，约定增加价值206000元的设备。根据濮阳市中原石化工程建设监理有限公司君恒生物项目部出具的证明，案涉项目于2019年5月1日办理竣工交接证书。2019年9月10日双方就工程价款支付及签证确认等事宜签署的《工程价款支付协议》。2019年9月22日，案涉工程经竣工验收合格后交付使用。现本案争议的主要问题是：1.西明公司是否存在逾期交工的情形，若逾期，违约责任方是谁？2.西明公司的项目经理李富贵是否按合同约定在项目现场履责？针对上述争议问题，一审法院根据审理查明的情况认为，一、案涉项目实际施工时间应为2018年7月31日君恒公司交付西明公司配电室基础图纸后的次日，即2018年8月1日。按照合同约定的工期时间，西明公司应当于2019年1月1日竣工。根据濮阳市中原石化工程建设监理有限公司君恒生物项目部的证明，案涉项目于2019年5月1日办理竣工交接证书，此时间应当认定为案涉项目的竣工时间。依此计算，该案涉项目逾期4个月，即120天。因期间有2019年1月3日不锈钢围栏签证、电容器侧围墙刷漆签证，1月29日新增110KV进线端施工签证，属于项目的变更增加，应当扣除合理的施工期间，酌定30天为宜。综上，案涉项目逾期时间应为90天，按照合同约定的每延误1日的赔偿金额10000元计算，违约金额为900000元。关于案涉项目逾期的原因问题，双方各执一词，君恒公司称系西明公司组织施工不力、项目经理未到现场所致，而西明公司则称是君恒公司的原因导致延迟开工，后又变更增量及未及时支付工程款所致。综合以上分析，君恒公司、西明公司对于案涉项目逾期90天均负有一定的责任，考虑各自在施工过程中违约责任因素，一审法院酌定由西明公司支付君恒公司逾期违约金450000元（900000元×50％）。二、根据现有证据可以证明西明公司的项目经理李富贵在案涉工程施工期间未按合同约定到现场组织施工，此对于案涉110千伏变电站的安全施工和工程质量具有较大的影响，按照合同约定属于严重的违约行为，应当依合同约定承担违约赔偿责任。关于违约金的计付标准问题，双方合同约定的工期为5个月，实际逾期4个月，实际施工期限为9个月，而合同约定项目经理应常驻现场，每月在现场时间不少于25天，每少一天或擅自离开现场一天应向发包人支付违约金1000元，故西明公司项目经理应常驻现场履责225天，因无证据证明其在现场，西明公司应支付君恒公司违约金225000元（1000元×225天）。三、关于君恒公司要求西明公司交付全部竣工资料，对此西明公司辩称西明公司已在2019年10月12日前竣工验收时向君恒公司交付了全部竣工资料，而君恒公司未提供西明公司没有向其交付全部竣工资料的相应证据，故君恒公司该诉请，不予支持。西明公司辩称实际交工时间比计划交工时间延后是君恒公司的原因所导致，西明公司委派的项目经理长期驻守现场，不存在项目经理不在场的情形，请求驳回君恒公司的诉讼请求；即便西明公司违约，但并未给君恒公司造成任何损失，违约金显然过高，请求予以调整。对此辩称意见，现有证据无法予以证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、第五百九十二条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、西明公司于判决生效后十日内支付君恒公司违约金675000元；二、驳回君恒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25400元，由君恒公司负担14850元，由西明公司负担10550元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西明公司提交：第一组证据：《客户受电工程竣工报验单》1份、《客户受电工程竣工检验回执单》1份，《送（停）电工作记录》1份。证明目的：西明公司负责的内线工程，于2019年3月18日申请进行竣工报验，于2019年3月19日经供电公司验收合格具备送电条件，并于2019年3月20日经送电正常依次投入运行。至此君恒公司已经实际占有使用了西明公司负责的内线工程。第二组证据：《关于君恒实业报装情况说明》1份。证明目的：西明公司交工时岳村的220KV站的110KV的I、II岳恒线路间隔征地没有完成，所以暂从天能集团110KV线路II康顺线路T接，临时报装1台2万KVA的变压器暂时使用，但自身110KV变电站设备已进行了安装调试，本次是岳村220KV站的110KV的I、II岳恒线路正式投运。该证据证明西明公司负责的内线工程早已完工，无法正式送电是君恒公司征地没有完成，外线工程没有竣工所导致。该证据与一审中已经提交的2018年11月7日西明公司发送给君恒公司的函件，该函件载明需要外线工程接入方能进行内线工程的送电，双方2019年9月10日签署的工程价款支付协议第4.2款再次对前述事实进行了陈述及确认。第三组证据：陈俊辉《二级建造师注册证书》复印件、照片打印件7页、微信群聊天记录截图9页。证明目的：根据君恒公司的要求，项目经理变更为陈俊辉。陈俊辉具备担任项目经理所需的资质证书，符合君恒公司的要求及项目管理之需，陈俊辉一直在项目现场履职。第四组证据：西明公司张尧泰于2018年8月8日下午5:43发给君恒公司约定代表刘德忠的邮件及附件。证明目的：西明公司于2018年8月8日向君恒公司催促预付款的事实（注：西明公司2018年11月6日、2018年11月7日发给君恒公司的邮件及附件《工作联系函》再次催促过）。第五组证据：西明公司张尧泰于2018年8月23日下午5：38发给君恒公司多个人员的邮件及附件，同日下午6:03君恒公司回函。证明目的：截止2018年8月23日，君恒公司仍未将施工蓝图交由电力公司审核通过，导致西明公司无法施工。第六组证据：西明公司张尧泰于2018年11月7日下午4:23发给君恒公司多个人员的邮件：君恒公司约定代表刘德忠于2018年11月9日上午11:12的回函。证明目的：开具履约保函需君恒公司配合提供营业执照、法定代表人身份信息等资料，西明公司曾催促君恒公司提供。第七组证据：履约保函。证明目的：在君恒公司提供了资料后，西明公司即于2018年11月22日开具了履约保函。第八组证据：电子银行承兑汇票。背书给西明公司的时间为2018年11月30日。证明目的：西明公司多次催促君恒公司支付预付款，但君恒公司一直拖延，直至2018年11月30日才背书给了西明公司一张承兑汇票，承兑汇票到期日为2019年5月8日，双方合同约定了明确的付款义务，君恒公司应当在约定的时间将相应的款项支付给西明公司，君恒公司向西明公司交付期限尚未届满的银行汇票，西明公司不能按照约定的付款时间取得相应的款项，应当认定在汇票到期日前君恒公司构成延迟付款，汇票到期日应作为君恒公司实际支付预付款的时间。第九组证据：西明公司张尧泰于2019年1月5日下午2:02发给君恒公司委托的设计院的邮件。证明目的：直至2019年1月5日，君恒公司仍有部分图纸未经设计院确认，导致工期迟延。第十组证据：《用电申请》1份。证明目的：因君恒公司项目试运行期间最大负荷13000KV，而一台变压器的最大负荷为20000KV，足以满足试运行期间对最大负荷的要求，另外两台变压器没必要投运，因此，君恒公司仅申请投运一台，另外两台未送电投运是君恒公司原因所致。君恒公司质证意见为：第一组证据：1.对《客户受电工程竣工报验单》的真实性有异议，报验单经办人签名不是君恒公司牛茂顺本人的签名，对签名不知情。《客户受电工程竣工检验回执单》上“牛茂顺”的签名不是牛茂顺本人所签。2.对第一组证据中的三份证据的关联性有异议，因为这三份证据证明的是送电正常，成功投运。但是这三份证据只证明了1台变压器送电正常，君恒公司有3台变压器，其余两台并没有送电正常，代表西明公司的交工义务并没有完成。因此，西明公司提交的三份证据达不到其证明目的。根据总承包协议第一条第3款第（二）项的约定，君恒公司的供电应当在岳村站项目部送电，但是西明公司提交证据的送电单显示为康乐站，证明该送电单是临时受电，不能作为正式通电。第二组证据：岳村站征地不是君恒公司没有征地完成，而是政府没有征地完成。西明公司提交的该情况说明，君恒公司从未收到过，且该情况说明载明本次是临时报装暂时使用，该情况说明上没有写明西明公司具体是哪一天交工。该证据与本案没有关联性。第三组证据：对证据的关联性有异议，对微信群聊天记录的真实性有异议。君恒公司没有要求项目经理变更为陈俊辉，从证据上来看，仅提供建造师注册证书，无法证明陈俊辉是西明公司的员工。在二审中的第一次庭审时，君恒公司要求对方提供陈俊辉与西明公司的劳动合同以及社保证明（在施工之前至施工过程中）。在一审中，西明公司坚称并提供了证据证明项目经理为李富贵，与其在二审中提供的证据自相矛盾，更不能达到西明公司所要证明的证明目的。第四组证据：对证据的关联性有异议。第五组证据：蓝图未到并不影响西明公司进行施工。工程惯例是先做土建基础，然后进行设备安装，在电力公司未通过审核的时候西明公司正在施工土建工程。第六组、第七组证据：与本案没有关联性。第八组证据、第九组证据：代理人不清楚，不发表质证意见。第十组证据：对证据的真实性没有异议，但此证据与本案没有关联性。本院认证意见为，对于第一组证据，结合西明公司一审提交的QZ-JHSW-SG-2018-001-006工程签证单显示的“2019年3月1日与2019年3月20日共两次进行临时电投运”内容，以及君恒公司认可2019年3月20日临时受电的事实，能够相互印证，可以达到证据的高度盖然性，证实西明公司关于2019年3月1日和2019年3月20日共两次临时受电的主张。对于第二组证据和第十组证据，该两组证据显示的内容结合《工程价款支付协议》四、其他约定2.“关于本项目外线及预付款，工期事宜，乙方于2018年11月7日已书面发函告之”的内容，可以对该两组证据进行认定，并能证实“临时受电”事实的存在，以及因外线工程原因对正式运行造成了影响。对其他证据，不能证实与本案争议事实的关联性，也不能达到证明目的，本院不予确认。本院经审查对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉工程于2019年3月1日与2019年3月20日共两次进行临时电投运。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、是否存在西明公司原因导致工期延误而逾期交工的情况，西明公司应否向君恒公司支付逾期交工的违约金及数额；二、西明公司应否向君恒公司支付项目经理不在施工现场的违约金及数额。一、关于第一个焦点问题。交工与竣工的区别。一般来讲，交工验收是检查工程是否按照合同约定完成施工，并对施工情况进行初步评价。而竣工验收，则要对相关工程资料、工程质量等问题作出评定，以确定工程质量是否合格。本案中，双方在总承包合同中明确约定从开工到交工的工期天数为150天，并约定因承包人原因使交工日期延误的，承包人承担误期损害赔偿责任每日10000元。关于竣工日期，则约定为送电稳定后的第7天为工程竣工日期。总承包合同对交工日期的约定与竣工日期的约定并不相同，交工在前，竣工在后。一审判决根据监理单位出具证明确认的2019年5月1日办理竣工交接证书的时间作为竣工时间，并依次认定实际施工期限为9个月、逾期4个月，明显错误。关于案涉工程的实际工期问题。总承包合同约定的计划开工日期为2018年7月1日，计划交工日期为2018年12月1日，工期总日历天数150天。从君恒公司提交的西明公司出具的《关于解除合同通知书的回复》可以看出，君恒公司于2018年7月31日向西明公司交付10KV配电室基础图后，西明公司开始施工。在双方均未提供有关实际开工日期的其他证据的情况下，工程开工日期确定为2018年8月1日。但该《关于解除合同通知书的回复》中还载明：西明公司于2018年8月20日在接收到君恒公司变电站方案调整后的新图纸（10KV配电室基础图）后重新开始按图施工。故工期从2018年8月21日开始重新计算150天，至2019年1月17日工期届满。关于合同外工程量变更是否影响工期以及西明公司出具的承诺函能否作为工程交工日期确定依据的问题。双方签订的《工程价款支付协议》显示，共发生合同外工程签证6项，签证时间分别为2019年1月3日、2019年1月3日、2019年1月29日、2019年8月20日、2019年8月20日、2019年8月21日。其中2019年8月21日签证内容与10KV配电室基础图调整重新施工有关，其他签证无法看出实际施工的时间。双方均未提交证据证实上述工程变更发生在西明公司出具的《承诺函》之前，故本院不以该《承诺函》承诺的2018年12月31日作为应当交工的时间。对于工程量的变更给工期造成的影响，因双方均未提供证据证实造成影响的实际天数，本院根据签证单显示的工程内容酌情增加10日的工期，即案涉工程应当于2019年1月27日工期交工。关于案涉工程实际交工时间的问题。从工程于2019年3月1日与2019年3月20日共两次进行临时电投运的事实来看，可以认定在此之前合同约定的工程已经完工。根据西明公司提交的补充协议约定，在工程完工后，西明公司应当根据约定程序申请交工验收。但西明公司未提供证据证明其申请交工验收的事实。本院以2019年3月1日第一次进行临时电投运前的2019年2月28日作为工程实际交工时间。自2019年1月28日至2019年2月28日，西明公司逾期交工32天。按照合同约定，交工日期每延误1日，西明公司应当赔偿君恒公司10000元，西明公司应向君恒公司支付该项违约金320000元。一审酌定西明公司支付君恒公司逾期违约金450000元不当，本院予以纠正。关于西明公司所主张的君恒公司未按照合同约定支付预付款能否导致工期延长的问题。因付款问题，双方当事人已经达成了《工程价款支付协议》，该协议对如何支付工程款进行了新的约定，且因西明公司的起诉，已经另案对工程款判决处理。无论案涉工程承包合同，还是新达成的《工程价款支付协议》，都未约定工程进度款的支付对逾期交工责任的免除。且总承包合同不仅约定了君恒公司向西明公司支付预付款，同时还约定了西明公司向君恒公司提供同等金额的履约保证金，现有证据不能证明西明公司履行了该项义务。故西明公司的该项主张不能成立，本院不予支持。二、关于第二个焦点问题。双方总承包合同约定：工程项目经理为李富贵，代表承包人负责本合同的全面履行工作，项目经理必须是承包人的员工，现场施工开始后，项目经理应常驻现场，且不得同时担任其他项目的项目经理，项目经理每月在现场时间不少于25天，每少一天或擅自离开现场一天应向发包人支付违约金1000元。本案中，君恒公司提交了《安全检查签到表》、《沟通协调函》、《会议记录》、《会议签到表》以及监理单位出具的《证明》，证明西明公司的项目经理李富贵在案涉工程施工期间未按合同约定到现场履行职责。西明公司主张在履行合同中更换了项目经理为陈俊辉，但未能举证证明其更换行为得到君恒公司的同意。且西明公司提交的陈俊辉《二级建造师注册证书》显示，陈俊辉的聘用企业为国源电力集团有限公司，并非西明公司。这与案涉合同关于项目经理与西明公司之间应当存在劳动合同关系的约定不符。故一审判决认定西明公司构成违约并无不当。关于西明公司承担该项违约金的数额问题。根据合同约定,项目经理应常驻现场，项目经理每月在现场时间不少于25天，每少一天或擅自离开现场一天应向发包人支付违约金1000元。自2018年8月21日至2019年2月28日，实际工期为6个月又8天，西明公司项目经理李富贵应常驻现场履责156天。因项目经理未能履责，西明公司应当按照合同约定向君恒公司支付违约金156000元。一审以实际工期9个月确定该项违约金为225000元不当，本院予以纠正。关于两项违约金应否调减的问题。总承包合同约定的工程价款为19864000元，约定的合同总工期为150天，西明公司作为施工人，应当保证工程按期保质完工。结合工程价款数额及合同工期，双方关于工期每延误1日赔偿金额10000元的约定并不明显过高。项目经理是施工人现场最为重要的负责人员之一，应当具备相应的资质，是工程能够按期保质完成的重要保障。所以总承包合同对项目经理作了详细的约定，该约定是合同的重要组成部分。故总承包合同约定的项目经理不在施工现场的违约金为每天1000元并不明显过高。综上，西明公司的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。西明公司应当向君恒公司支付的两项违约金合计为476000元（320000元+156000元）。关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉建设工程施工合同关系发生在民法典施行前，一审适用民法典的规定不当，本院予以纠正。综上所述，西明公司的上诉请求部分成立，予以支持，部分不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院在查清事实后依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初8927号民事判决第二项；二、变更河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初8927号民事判决第一项为：特锐德西明电力有限公司于判决生效后十日内支付河南省君恒实业集团生物科技有限公司违约金476000元；三、驳回河南省君恒实业集团生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25400元，由河南省君恒实业集团生物科技有限公司负担19643元，由特锐德西明电力有限公司负担5757元；二审案件受理费10550元，由河南省君恒实业集团生物科技有限公司负担3110元，由特锐德西明电力有限公司负担7440元。本判决为终审判决。审判长高洪光审判员李辉审判员马艳芳二〇二一年八月十日书记员张兆森河南省濮阳市中级人民法院民事判决书（2021）豫09民终1143号上诉人（原审被告）：特锐德西明电力有限公司。住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市双流区西南航空港经济开发区空港五路1888号。法定代表人：刘勇，该公司经理。委托诉讼代理人：杨红霞，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：伏浩，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省君恒实业集团生物科技有限公司，住所地河南省濮阳市黄河东路与经七路交叉口西北角。法定代表人：张振国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牛茂顺，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋瑞英，河南泽民律师事务所律师。上诉人特锐德西明电力有限公司（以下简称西明公司）因与被上诉人河南省君恒实业集团生物科技有限公司（以下简称君恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初8927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西明公司委托诉讼代理人杨红霞，被上诉人君恒公司委托诉讼代理人牛茂顺、宋瑞英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西明公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回君恒公司的全部诉讼请求，以上不服一审判决部分的上诉请求金额为675000元。事实和理由：一、一审法院对案涉工程竣工时间认定错误。案涉工程已于2018年12月26日竣工及具备送电条件，并于2019年3月1日送电投运。（一）案涉工程是电力工程，送电投入使用便说明已竣工验收合格。西明公司仅负责项目内线工程施工，外线工程是君恒公司自行负责，但因电需从外线输送至内线，需在外线工程接入后，内线工程方可进行通电投运。内线工程于2018年12月26日竣工及具备送电条件后，因外线工程未完工，导致内线工程无法进行通电验收。后君恒公司为了尽早使用内线工程，要求西明公司采取临时“T”接方案投送电，即通过临时接线方案给内线工程送电，内线工程实际已于2019年3月1日通过临时“T”接方案送电投入运营。西明公司于2018年11月7日发送给君恒公司的函件陈述了前述事实，双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》3.6“签证6”及第四条第2款“关于本项目外线及预付款、工期事宜，乙方于2018年11月7日已书面发函告知”等内容，再次确认了前述事实。2018-001-006号项目工程签证单及濮阳供电公司调度值班日志等，也证明了内线工程于2019年3月1日送电投运的事实。一审法院仅凭监理公司项目部于一审开庭当日出具的《证明》“本项目于2019年5月1日办理竣工交接证书”，认定案涉项目竣工时间为2019年5月1日，证据不足且忽视了内线工程已在2018年12月26日竣工并于2019年3月1日送电投入使用的事实。（二）证明上述事实的相关证据。1.2018年11月7日西明公司发送给君恒公司的函件。2.双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》。3.工程联络单；2018-001-006号项目工程签证单。4.濮阳供电公司调度值班日志。二、一审法院未全面查明竣工逾期责任，导致主要事实认定错误。（一）因君恒公司调整变电站方案及重新提供图纸，导致西明公司开工后已施工的10KV配电房基础作废，于2018年8月20日接到新图纸后重新开始施工，工期据此应顺延20天（尚未计算10KV配电房增加二次回填及重新开挖所需增加的工期）。1.一审法院采信了君恒公司提供的《关于解除合同通知书的回复》，并据此认定案涉项目实际施工时间应为2018年8月1日，按照合同约定的工期时间，西明公司应当于2019年1月1日竣工。但一审法院所采信的前述证据明确载明：因君恒公司要求整个变电站基础向南移动8米，导致西明公司已经施工的10KV配电室基础作废、需重新开始施工；西明公司于2018年8月20日在接收到君恒公司变电站方案调整后的新图纸（10KV配电室基础图）后重新开始按图施工。根据前述证据内容，案涉项目因君恒公司原因，于2018年8月21日重新开始施工，工期延误了20天，竣工时间应相应顺延，君恒公司应向西明公司承担此项工期延误责任。2.相关证据：（1）《关于解除合同通知书的回复》。（2）工程联络单。（3）2018-001-002号项目工程签证单。（4）双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》。（二）案涉项目施工过程中共发生了六次签证，但一审法院仅扣除了2019年1月3日及2019年1月29日共三次签证（即签证1、3、4）导致的工期增加时间，遗漏了其余三次签证项目（即签证2、5、6）的工期；且在工期计算上，不应作简单的扣减，应考虑签证发生的实际时间，并在此基础上顺延工期。1.一审法院遗漏的影响工期的签证项目如下：（1）签证2。10KV配电房增加二次回填及开挖土方量，即2018-001-002号项目工程签证单所涉工程，发生在2018年8月20日之后（即君恒公司提供新图纸之后）。（2）签证5。《二次电缆》，发生在2019年1月10日之后。（3）签证6。《临时电投运电业局费用及值班和送电配合》，实际发生在2019年3月1日前至2019年3月20日期间。2.相关证据。（1）《关于解除合同通知书的回复》。（2）工程联络单，018-001-005号项目工程签证单。（3）工程联络单，2018-001-006号项目工程签证单。（4）双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》。（三）因君恒公司预付款支付迟延超过140天，西明公司依法享有先履行抗辩权，工期应相应顺延。1.根据2018年6月13日双方签署的《40万吨/年重蜡加氢生产高档白油项目110千伏变电站采购及施工（PC）总承包合同》“十六、价款支付16.1预付款合同签订后7日内支付合同金额的10%预付款……”之约定，君恒公司应在2018年6月21日前支付预付款1986400元。但君恒公司直至2018年11月8日之后才向西明公司交付承兑汇票2007000元，承兑汇票到期日为2019年5月8日，此时间应为君恒公司实际付款时间。即便按照承兑汇票出票日期2018年11月8日计算，预付款支付也迟延了140天。根据《总承包合同》8.1.5项“对因发包人原因造成工期延误的，承包人有权要求延长竣工日期”之约定，以及西明公司享有的先履行抗辩权，工期应顺延至少140天。2.根据2019年9月10日双方签署的《工程价款支付协议》第四条第2款“关于本项目外线及预付款、工期事宜，乙方于2018年11月7日已书面发函告知”之约定，可知君恒公司已认可因预付款支付迟延导致工期延误的事实。3.证明上述事实的相关证据。（1）《总承包合同》。（2）君恒公司开具的关于预付款的承兑汇票。（3）西明公司2018年11月6日、2018年11月7日发给君恒公司的邮件及附件《工作联系函》。（4）《工程价款支付协议》。（四）双方于2019年9月10日签署的《工程价款支付协议》第三条投运工期的约定，是在西明公司负责的内线工程已竣工并通过临时送电方案投入使用的情形下，就君恒公司外线工程完工后并入内线工程进行送电的约定，这依赖于外线工程的竣工接入，西明公司无违约行为。三、综上所述，在工期逾期责任认定上：1.应扣除西明公司开工后君恒公司重新提交图纸前的时间20天；应扣除一审法院已酌情认定的三次签证所增加的工期30天；应扣除一审法院遗漏的三次签证所应增加的工期，西明公司酌情主张30天；因君恒公司迟延支付预付款在140天以上，竣工时间应相应顺延至少140天。前述时间合计220天以上，加上合同约定工期150天，合计工期应为370天以上。从开工时间2018年8月1日起算，只有因西明公司原因导致竣工时间超过2019年8月5日，西明公司才应当承担逾期责任。但本案无论是按内线工程实际送电投入使用的时间2019年3月1日，还是按监理公司工程部出具的《证明》所述的办理竣工交接证书的时间2019年5月1日，均未超出2019年8月5日，西明公司不应承担逾期责任。2.相反本案竣工逾期是君恒公司原因所致，应由君恒公司向西明公司承担工期逾期责任。3.即便按一审法院认定的西明公司存在项目经理李富贵在案涉工程施工期间未按合同约定到现场组织施工的违约行为，但没有证据证明此种情形导致了项目逾期竣工。4.即便按一审法院认定的在施工过程中双方均有违约行为，双方对于案涉项目逾期均负有一定责任，则不应仅仅是西明公司对君恒公司承担违约责任，君恒公司也应对西明公司承担违约责任。根据过错相抵原则，双方违约责任应抵消，不应判决西明公司向君恒公司支付违约金。即便西明公司应支付违约金，在君恒公司未举证证明损失的情况下，10000元/天的违约金显然过高，也应予以调低。四、一审法院以合同约定的西明公司项目经理李富贵不在场为由，判决西明公司按9个月（每月25天）承担违约金，认定事实不清。（一）一审法院忽略了施工过程中西明公司已按君恒公司要求将项目经理变更为陈俊辉的事实，且安全检查签到表本就应由施工安全员刘宇轩签署，项目经理未签署此表，不能证明其不在现场。其他证据表明刘俊辉在现场。1.君恒公司一审提交的以下证据可证明上述事实：（1）《关于解除合同通知书的回复》。（2）《君恒110KV新建站项目管理组织机构》。（3）2018年11月14日《会议记录》。（4）2018年11月14日《会议签到册》。2.西明公司一审提交的以下证据可证明项目经理陈俊辉在现场：（1）2018-001-001项目工程签证单。（2）2018-001-003项目工程签证单。（3）2018-001-004项目工程签证单。（4）2018-001-006项目工程签证单。3.君恒公司诉讼请求主张的是“合同中约定的项目经理李富贵从未到过施工现场”的违约责任，但因项目经理已变更为陈俊辉，无论李富贵是否在施工现场，西明公司不应再承担违约责任。因君恒公司并未主张陈俊辉不在现场的违约责任，且证据表明陈俊辉在现场，而监理公司项目部出具的《证明》也仅陈述“合同约定的项目经理未到现场履行职责”，不能证明变更后的项目经理陈俊辉不在现场。因此，西明公司不应承担合同中约定的项目经理李富贵不在现场的违约责任，且君恒公司也未举出证据证明项目经理陈俊辉不在现场，西明公司不应承担任何违约责任。4.即便西明公司应支付违约金，在君恒公司未举证证明遭受了任何损失的情况下，1000元/天的违约金显然过高，应予以调低。同时，违约天数也仅应按合同约定工期150天（折合为5个月）进行计算，最多不应超过125天。一审法院将君恒公司原因导致的工期逾期时间也作为违约天数的计算基数，显失公平。若因君恒公司原因导致工期逾期期间，在西明公司已遭受窝工、拖工等损失的同时，再要求西明公司承担项目经理不在场的违约责任，等于把君恒公司的违约风险、损失及责任转嫁给了西明公司。君恒公司辩称，1.根据双方签订的总承包协议，工期是固定的150天，西明公司在上诉状中提到的6次签证工期并没有改变。双方认可的开工日期是2018年8月1日，那么计算150天交工日期应为2019年的1月1日。根据双方签订的《工程价款支付协议》第三条第1款显示，签订本协议后2019年9月15日完成送电，则送电日期为2019年9月22日，该日期完成送电。根据总承包协议14.3约定工程竣工日期为送电稳定后的第七天，因此，一审法院认定的延误工期为120天准确。2.西明公司称预付款未支付导致工期延误，没有事实依据，预付款的延误是由于西明公司没有按照合同交付给君恒公司履约保证金，才导致预付款延迟支付。3.合同约定的延误工期赔偿金是每逾期一日赔偿君恒公司10000元，这是双方认可的，而且君恒公司的损失每天不止10000元。如果早一天通电的话给公司带来的效益远远高出10000元，所以每天10000元的损失属于合理范围，不应减少。4.根据总承包协议明确约定的工程项目经理是李富贵，双方从未对项目经理作出任何书面变更，且君恒公司不认可陈俊辉为本项目的项目经理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。君恒公司向一审法院起诉请求：1.判决西明公司向君恒公司交付全部竣工资料及支付逾期交工违约金2100000元；2.判决西明公司向君恒公司支付经理不在施工现场的违约金225000元。一审法院认定事实：2018年6月13日，君恒公司与西明公司签订了一份《河南省君恒实业集团生物科技有限公司40万吨／年重蜡加氢生产高档白油项目110千伏变电站采购及施工（PC）总承包合同》，主要约定：一、由君恒公司承包建设西明公司40万吨／年重蜡加氢生产高档白油项目110千伏变电站工程，合同价款金额为19864000元。二、计划开工日期为2018年7月1日，计划交工日期为2018年12月1日，工期天数150天。三、工程项目经理为李富贵，代表承包人负责本合同的全面履行工作，项目经理必须是承包人的员工，现场施工开始后，项目经理应常驻现场，且不得同时担任其他项目的项目经理，项目经理每月在现场时间不少于25天，每少一天或擅自离开现场一天应向发包人支付违约金1000元。四、工程质量必须符合设计文件、国家和电力行业现行有关工程施工质量验收规范和标准的要求，质量保证期为自竣工日期起12个月，质量保证期满后，工程无质量问题，发包人应在14日内向承包人返还质量保证金。五、关于工期延误的约定，因发包人原因未按开工日期开工的，发包人按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数；因承包人原因使交工日期延误，由承包人承担误期损害赔偿责任，每延误1日的误期赔偿金额为10000元，承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程修补缺陷的义务。六、关于竣工验收条件的约定，设计的全部内容以及有关工作，包括合同和规范要求的试验、调试等均已完成，并符合验收规范要求；经承包人申请，发包人组织设计人、监理人、承包人共同进行交工验收，工程内容齐全，质量合格；已按电力行业规定的内容和份数移交了竣工资料，通过了当地电力部门的验收，送电正常等。七、关于交工验收程序约定，承包人向监理人报送交工验收申请报告，监理人审理后认为已具备交验收条件的，应将交工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的交工验收报告后14天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成交工验收；交工验收合格的，承包人应在7天内向当地电力主管部门申请验收，在外电网具备送电条件时，发包人根据项目总体施工进展情况和用电需要，向承包人发出送电通知，承包人应在接到通知的28天内办理完成送电手续，并配合电力部门送电时的变电站内相应操作。八、关于工程竣工日期的约定，送电稳定后的第7天为工程竣工日期，并在工程接收证书中载明。上述合同签订后在履行过程中，双方又于2018年9月7日签订了一份《补充协议》，约定增加价值206000元的设备。后在施工过程中增加部分工程签证。上述工程全部施工完毕后，2019年9月10日双方就工程价款支付及签证确认等事宜签署《工程价款支付协议》，主要内容为：1.双方确认君恒公司已完成《合同》和《协议》约定的全部内容；2.双方确认《合同》和《协议》价款如下：（1）原合同价款19864000元，经税率调整为19567037.13元。（2）补充协议的原价款206000元，经税率调整为200672.41元。（3）上述原合同及补充协议合计调整金额为19767709.54元。（4）原合同及补充协议的工程款支付方式为西明公司已支付7007000元工程款，还剩余工程款12760709.54元未付。3.双方共同确认尚未包含在《合同》和《协议》总价款中的签证共计六项，分别是2019年1月3日不锈钢围栏签证、电容器侧围墙刷漆签证，1月29日新增110KV进线端施工签证，8月20日二次电缆签证、临时电投运电业局费用及值班和送电配合签证，8月21日配电房二次回填及开挖签证，以上签证需双方协商确认价款，若西明公司在收到君恒公司递交的项目工程所涉及的全部签证文件后未于2019年11月1日前完成签证部分的最终认价的，双方任何一方如无故拖延，每天向对方支付500元违约金。4.工程价款的支付：西明公司于2019年9月10日前支付6000000元，付款后15个工作日内，君恒公司向西明公司提供全部竣工验收资料和所有设备资料；2019年12月10日前支付4783938.59元；自竣工验收，送电之日起质保期满后14天内支付质保金1976770.95元，若西明公司未按前述约定期限付款，按每天0.022％计算标准支付资金利息至实际支付之日。5.君恒公司承诺本协议签订后2019年9月15日内完成送电正常母线带电48小时后无质量问题视为竣工验收合格，从送电成功之日计算质保期。该《工程价款支付协议》签订后，西明公司仅向君恒公司支付了17007000元，尚欠2760709.54元工程款（含质保金）及增加的签证工程款未支付，西明公司为此另案起诉，双方形成纠纷。另查明，根据在审理过程中君恒公司提供的西明公司的《关于解除合同通知书的回复》内容，西明公司系于2018年7月13日进入施工场地，7月31日君恒公司才交付西明公司配电室基础图后，才开始进行土建施工。9月15日又收到调整后剩余设备基础的图纸。2018年11月12日，西明公司向君恒公司出具承诺函，承诺一定尽全力确保变电站于12月31日前具备送电条件。根据2019年9月10日双方就工程价款支付及签证确认等事宜签署的《工程价款支付协议》内容，2019年1月3日至8月21日又发生六项工程签证。2019年9月22日，案涉工程经竣工验收合格并交付使用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。君恒公司和西明公司于2018年6月13日签订的《河南省君恒实业集团生物科技有限公司40万吨／年重蜡加氢生产高档白油项目110千伏变电站采购及施工（PC）总承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同。上述合同签订后，君恒公司即按合同约定进行施工。期间，双方又于2018年9月7日签订了一份《补充协议》，约定增加价值206000元的设备。根据濮阳市中原石化工程建设监理有限公司君恒生物项目部出具的证明，案涉项目于2019年5月1日办理竣工交接证书。2019年9月10日双方就工程价款支付及签证确认等事宜签署的《工程价款支付协议》。2019年9月22日，案涉工程经竣工验收合格后交付使用。现本案争议的主要问题是：1.西明公司是否存在逾期交工的情形，若逾期，违约责任方是谁？2.西明公司的项目经理李富贵是否按合同约定在项目现场履责？针对上述争议问题，一审法院根据审理查明的情况认为，一、案涉项目实际施工时间应为2018年7月31日君恒公司交付西明公司配电室基础图纸后的次日，即2018年8月1日。按照合同约定的工期时间，西明公司应当于2019年1月1日竣工。根据濮阳市中原石化工程建设监理有限公司君恒生物项目部的证明，案涉项目于2019年5月1日办理竣工交接证书，此时间应当认定为案涉项目的竣工时间。依此计算，该案涉项目逾期4个月，即120天。因期间有2019年1月3日不锈钢围栏签证、电容器侧围墙刷漆签证，1月29日新增110KV进线端施工签证，属于项目的变更增加，应当扣除合理的施工期间，酌定30天为宜。综上，案涉项目逾期时间应为90天，按照合同约定的每延误1日的赔偿金额10000元计算，违约金额为900000元。关于案涉项目逾期的原因问题，双方各执一词，君恒公司称系西明公司组织施工不力、项目经理未到现场所致，而西明公司则称是君恒公司的原因导致延迟开工，后又变更增量及未及时支付工程款所致。综合以上分析，君恒公司、西明公司对于案涉项目逾期90天均负有一定的责任，考虑各自在施工过程中违约责任因素，一审法院酌定由西明公司支付君恒公司逾期违约金450000元（900000元×50％）。二、根据现有证据可以证明西明公司的项目经理李富贵在案涉工程施工期间未按合同约定到现场组织施工，此对于案涉110千伏变电站的安全施工和工程质量具有较大的影响，按照合同约定属于严重的违约行为，应当依合同约定承担违约赔偿责任。关于违约金的计付标准问题，双方合同约定的工期为5个月，实际逾期4个月，实际施工期限为9个月，而合同约定项目经理应常驻现场，每月在现场时间不少于25天，每少一天或擅自离开现场一天应向发包人支付违约金1000元，故西明公司项目经理应常驻现场履责225天，因无证据证明其在现场，西明公司应支付君恒公司违约金225000元（1000元×225天）。三、关于君恒公司要求西明公司交付全部竣工资料，对此西明公司辩称西明公司已在2019年10月12日前竣工验收时向君恒公司交付了全部竣工资料，而君恒公司未提供西明公司没有向其交付全部竣工资料的相应证据，故君恒公司该诉请，不予支持。西明公司辩称实际交工时间比计划交工时间延后是君恒公司的原因所导致，西明公司委派的项目经理长期驻守现场，不存在项目经理不在场的情形，请求驳回君恒公司的诉讼请求；即便西明公司违约，但并未给君恒公司造成任何损失，违约金显然过高，请求予以调整。对此辩称意见，现有证据无法予以证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、第五百九十二条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、西明公司于判决生效后十日内支付君恒公司违约金675000元；二、驳回君恒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25400元，由君恒公司负担14850元，由西明公司负担10550元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西明公司提交：第一组证据：《客户受电工程竣工报验单》1份、《客户受电工程竣工检验回执单》1份，《送（停）电工作记录》1份。证明目的：西明公司负责的内线工程，于2019年3月18日申请进行竣工报验，于2019年3月19日经供电公司验收合格具备送电条件，并于2019年3月20日经送电正常依次投入运行。至此君恒公司已经实际占有使用了西明公司负责的内线工程。第二组证据：《关于君恒实业报装情况说明》1份。证明目的：西明公司交工时岳村的220KV站的110KV的I、II岳恒线路间隔征地没有完成，所以暂从天能集团110KV线路II康顺线路T接，临时报装1台2万KVA的变压器暂时使用，但自身110KV变电站设备已进行了安装调试，本次是岳村220KV站的110KV的I、II岳恒线路正式投运。该证据证明西明公司负责的内线工程早已完工，无法正式送电是君恒公司征地没有完成，外线工程没有竣工所导致。该证据与一审中已经提交的2018年11月7日西明公司发送给君恒公司的函件，该函件载明需要外线工程接入方能进行内线工程的送电，双方2019年9月10日签署的工程价款支付协议第4.2款再次对前述事实进行了陈述及确认。第三组证据：陈俊辉《二级建造师注册证书》复印件、照片打印件7页、微信群聊天记录截图9页。证明目的：根据君恒公司的要求，项目经理变更为陈俊辉。陈俊辉具备担任项目经理所需的资质证书，符合君恒公司的要求及项目管理之需，陈俊辉一直在项目现场履职。第四组证据：西明公司张尧泰于2018年8月8日下午5:43发给君恒公司约定代表刘德忠的邮件及附件。证明目的：西明公司于2018年8月8日向君恒公司催促预付款的事实（注：西明公司2018年11月6日、2018年11月7日发给君恒公司的邮件及附件《工作联系函》再次催促过）。第五组证据：西明公司张尧泰于2018年8月23日下午5：38发给君恒公司多个人员的邮件及附件，同日下午6:03君恒公司回函。证明目的：截止2018年8月23日，君恒公司仍未将施工蓝图交由电力公司审核通过，导致西明公司无法施工。第六组证据：西明公司张尧泰于2018年11月7日下午4:23发给君恒公司多个人员的邮件：君恒公司约定代表刘德忠于2018年11月9日上午11:12的回函。证明目的：开具履约保函需君恒公司配合提供营业执照、法定代表人身份信息等资料，西明公司曾催促君恒公司提供。第七组证据：履约保函。证明目的：在君恒公司提供了资料后，西明公司即于2018年11月22日开具了履约保函。第八组证据：电子银行承兑汇票。背书给西明公司的时间为2018年11月30日。证明目的：西明公司多次催促君恒公司支付预付款，但君恒公司一直拖延，直至2018年11月30日才背书给了西明公司一张承兑汇票，承兑汇票到期日为2019年5月8日，双方合同约定了明确的付款义务，君恒公司应当在约定的时间将相应的款项支付给西明公司，君恒公司向西明公司交付期限尚未届满的银行汇票，西明公司不能按照约定的付款时间取得相应的款项，应当认定在汇票到期日前君恒公司构成延迟付款，汇票到期日应作为君恒公司实际支付预付款的时间。第九组证据：西明公司张尧泰于2019年1月5日下午2:02发给君恒公司委托的设计院的邮件。证明目的：直至2019年1月5日，君恒公司仍有部分图纸未经设计院确认，导致工期迟延。第十组证据：《用电申请》1份。证明目的：因君恒公司项目试运行期间最大负荷13000KV，而一台变压器的最大负荷为20000KV，足以满足试运行期间对最大负荷的要求，另外两台变压器没必要投运，因此，君恒公司仅申请投运一台，另外两台未送电投运是君恒公司原因所致。君恒公司质证意见为：第一组证据：1.对《客户受电工程竣工报验单》的真实性有异议，报验单经办人签名不是君恒公司牛茂顺本人的签名，对签名不知情。《客户受电工程竣工检验回执单》上“牛茂顺”的签名不是牛茂顺本人所签。2.对第一组证据中的三份证据的关联性有异议，因为这三份证据证明的是送电正常，成功投运。但是这三份证据只证明了1台变压器送电正常，君恒公司有3台变压器，其余两台并没有送电正常，代表西明公司的交工义务并没有完成。因此，西明公司提交的三份证据达不到其证明目的。根据总承包协议第一条第3款第（二）项的约定，君恒公司的供电应当在岳村站项目部送电，但是西明公司提交证据的送电单显示为康乐站，证明该送电单是临时受电，不能作为正式通电。第二组证据：岳村站征地不是君恒公司没有征地完成，而是政府没有征地完成。西明公司提交的该情况说明，君恒公司从未收到过，且该情况说明载明本次是临时报装暂时使用，该情况说明上没有写明西明公司具体是哪一天交工。该证据与本案没有关联性。第三组证据：对证据的关联性有异议，对微信群聊天记录的真实性有异议。君恒公司没有要求项目经理变更为陈俊辉，从证据上来看，仅提供建造师注册证书，无法证明陈俊辉是西明公司的员工。在二审中的第一次庭审时，君恒公司要求对方提供陈俊辉与西明公司的劳动合同以及社保证明（在施工之前至施工过程中）。在一审中，西明公司坚称并提供了证据证明项目经理为李富贵，与其在二审中提供的证据自相矛盾，更不能达到西明公司所要证明的证明目的。第四组证据：对证据的关联性有异议。第五组证据：蓝图未到并不影响西明公司进行施工。工程惯例是先做土建基础，然后进行设备安装，在电力公司未通过审核的时候西明公司正在施工土建工程。第六组、第七组证据：与本案没有关联性。第八组证据、第九组证据：代理人不清楚，不发表质证意见。第十组证据：对证据的真实性没有异议，但此证据与本案没有关联性。本院认证意见为，对于第一组证据，结合西明公司一审提交的QZ-JHSW-SG-2018-001-006工程签证单显示的“2019年3月1日与2019年3月20日共两次进行临时电投运”内容，以及君恒公司认可2019年3月20日临时受电的事实，能够相互印证，可以达到证据的高度盖然性，证实西明公司关于2019年3月1日和2019年3月20日共两次临时受电的主张。对于第二组证据和第十组证据，该两组证据显示的内容结合《工程价款支付协议》四、其他约定2.“关于本项目外线及预付款，工期事宜，乙方于2018年11月7日已书面发函告之”的内容，可以对该两组证据进行认定，并能证实“临时受电”事实的存在，以及因外线工程原因对正式运行造成了影响。对其他证据，不能证实与本案争议事实的关联性，也不能达到证明目的，本院不予确认。本院经审查对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉工程于2019年3月1日与2019年3月20日共两次进行临时电投运。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、是否存在西明公司原因导致工期延误而逾期交工的情况，西明公司应否向君恒公司支付逾期交工的违约金及数额；二、西明公司应否向君恒公司支付项目经理不在施工现场的违约金及数额。一、关于第一个焦点问题。交工与竣工的区别。一般来讲，交工验收是检查工程是否按照合同约定完成施工，并对施工情况进行初步评价。而竣工验收，则要对相关工程资料、工程质量等问题作出评定，以确定工程质量是否合格。本案中，双方在总承包合同中明确约定从开工到交工的工期天数为150天，并约定因承包人原因使交工日期延误的，承包人承担误期损害赔偿责任每日10000元。关于竣工日期，则约定为送电稳定后的第7天为工程竣工日期。总承包合同对交工日期的约定与竣工日期的约定并不相同，交工在前，竣工在后。一审判决根据监理单位出具证明确认的2019年5月1日办理竣工交接证书的时间作为竣工时间，并依次认定实际施工期限为9个月、逾期4个月，明显错误。关于案涉工程的实际工期问题。总承包合同约定的计划开工日期为2018年7月1日，计划交工日期为2018年12月1日，工期总日历天数150天。从君恒公司提交的西明公司出具的《关于解除合同通知书的回复》可以看出，君恒公司于2018年7月31日向西明公司交付10KV配电室基础图后，西明公司开始施工。在双方均未提供有关实际开工日期的其他证据的情况下，工程开工日期确定为2018年8月1日。但该《关于解除合同通知书的回复》中还载明：西明公司于2018年8月20日在接收到君恒公司变电站方案调整后的新图纸（10KV配电室基础图）后重新开始按图施工。故工期从2018年8月21日开始重新计算150天，至2019年1月17日工期届满。关于合同外工程量变更是否影响工期以及西明公司出具的承诺函能否作为工程交工日期确定依据的问题。双方签订的《工程价款支付协议》显示，共发生合同外工程签证6项，签证时间分别为2019年1月3日、2019年1月3日、2019年1月29日、2019年8月20日、2019年8月20日、2019年8月21日。其中2019年8月21日签证内容与10KV配电室基础图调整重新施工有关，其他签证无法看出实际施工的时间。双方均未提交证据证实上述工程变更发生在西明公司出具的《承诺函》之前，故本院不以该《承诺函》承诺的2018年12月31日作为应当交工的时间。对于工程量的变更给工期造成的影响，因双方均未提供证据证实造成影响的实际天数，本院根据签证单显示的工程内容酌情增加10日的工期，即案涉工程应当于2019年1月27日工期交工。关于案涉工程实际交工时间的问题。从工程于2019年3月1日与2019年3月20日共两次进行临时电投运的事实来看，可以认定在此之前合同约定的工程已经完工。根据西明公司提交的补充协议约定，在工程完工后，西明公司应当根据约定程序申请交工验收。但西明公司未提供证据证明其申请交工验收的事实。本院以2019年3月1日第一次进行临时电投运前的2019年2月28日作为工程实际交工时间。自2019年1月28日至2019年2月28日，西明公司逾期交工32天。按照合同约定，交工日期每延误1日，西明公司应当赔偿君恒公司10000元，西明公司应向君恒公司支付该项违约金320000元。一审酌定西明公司支付君恒公司逾期违约金450000元不当，本院予以纠正。关于西明公司所主张的君恒公司未按照合同约定支付预付款能否导致工期延长的问题。因付款问题，双方当事人已经达成了《工程价款支付协议》，该协议对如何支付工程款进行了新的约定，且因西明公司的起诉，已经另案对工程款判决处理。无论案涉工程承包合同，还是新达成的《工程价款支付协议》，都未约定工程进度款的支付对逾期交工责任的免除。且总承包合同不仅约定了君恒公司向西明公司支付预付款，同时还约定了西明公司向君恒公司提供同等金额的履约保证金，现有证据不能证明西明公司履行了该项义务。故西明公司的该项主张不能成立，本院不予支持。二、关于第二个焦点问题。双方总承包合同约定：工程项目经理为李富贵，代表承包人负责本合同的全面履行工作，项目经理必须是承包人的员工，现场施工开始后，项目经理应常驻现场，且不得同时担任其他项目的项目经理，项目经理每月在现场时间不少于25天，每少一天或擅自离开现场一天应向发包人支付违约金1000元。本案中，君恒公司提交了《安全检查签到表》、《沟通协调函》、《会议记录》、《会议签到表》以及监理单位出具的《证明》，证明西明公司的项目经理李富贵在案涉工程施工期间未按合同约定到现场履行职责。西明公司主张在履行合同中更换了项目经理为陈俊辉，但未能举证证明其更换行为得到君恒公司的同意。且西明公司提交的陈俊辉《二级建造师注册证书》显示，陈俊辉的聘用企业为国源电力集团有限公司，并非西明公司。这与案涉合同关于项目经理与西明公司之间应当存在劳动合同关系的约定不符。故一审判决认定西明公司构成违约并无不当。关于西明公司承担该项违约金的数额问题。根据合同约定,项目经理应常驻现场，项目经理每月在现场时间不少于25天，每少一天或擅自离开现场一天应向发包人支付违约金1000元。自2018年8月21日至2019年2月28日，实际工期为6个月又8天，西明公司项目经理李富贵应常驻现场履责156天。因项目经理未能履责，西明公司应当按照合同约定向君恒公司支付违约金156000元。一审以实际工期9个月确定该项违约金为225000元不当，本院予以纠正。关于两项违约金应否调减的问题。总承包合同约定的工程价款为19864000元，约定的合同总工期为150天，西明公司作为施工人，应当保证工程按期保质完工。结合工程价款数额及合同工期，双方关于工期每延误1日赔偿金额10000元的约定并不明显过高。项目经理是施工人现场最为重要的负责人员之一，应当具备相应的资质，是工程能够按期保质完成的重要保障。所以总承包合同对项目经理作了详细的约定，该约定是合同的重要组成部分。故总承包合同约定的项目经理不在施工现场的违约金为每天1000元并不明显过高。综上，西明公司的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。西明公司应当向君恒公司支付的两项违约金合计为476000元（320000元+156000元）。关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉建设工程施工合同关系发生在民法典施行前，一审适用民法典的规定不当，本院予以纠正。综上所述，西明公司的上诉请求部分成立，予以支持，部分不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院在查清事实后依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初8927号民事判决第二项；二、变更河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初8927号民事判决第一项为：特锐德西明电力有限公司于判决生效后十日内支付河南省君恒实业集团生物科技有限公司违约金476000元；三、驳回河南省君恒实业集团生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25400元，由河南省君恒实业集团生物科技有限公司负担19643元，由特锐德西明电力有限公司负担5757元；二审案件受理费10550元，由河南省君恒实业集团生物科技有限公司负担3110元，由特锐德西明电力有限公司负担7440元。本判决为终审判决。审判长高洪光审判员李辉审判员马艳芳二〇二一年八月十日书记员张兆森