山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终4294号上诉人（原审原告）：陶某，住江苏省海安县。        委托诉讼代理人：贺某，北京市京翰（太原）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：李某，北京市京翰（太原）律师事务所实习律师。        被上诉人（原审被告）：南通荣安建筑劳务有限公司。        法定代表人：马某，执行董事。        上诉人陶某与被上诉人南通荣安建筑劳务有限公司劳动争议一案，不服太原市迎泽区人民法院（2021）晋0106民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人陶某及其委托诉讼代理人贺某、李某到庭接受询问。被上诉人南通荣安建筑劳务有限公司经本院依法传唤未到庭接受询问，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。        陶某上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、-二审诉讼费由被上诉人负担。        上诉人主张的实际工资数额有证据证实，故应按照12000元工资的标准计算各项费用。就此问题，被上诉人作为用人单位应承担举证责任，但其未提供任何证据，应承担不利后果。从上诉人举证的银行流水明细与证人居春竹、证人王**军出庭作证的证言可以互相印证，足以证明原告工作3.5个月的实际工资数额为42358元。被告对此不予认可但未提供任何相反的证据予以反驳，而且关于上诉人的实际发放工资情况，应属被上诉人掌握的证据，根据《劳动争议仲裁调节法》、《劳动法解释》、《民事诉讼证据规定》等法律规定，应由用人单位举证，否则应承担不利后果。因此，综合本案上诉人举证情况，以及被上诉人始终未能提供向上诉人实际发放工资的情况，应当认定上诉人主张的实际工资和实际工作时间平均工资数额。而且结合社会实践，类似于上诉人此类工种的月工资均在一万五千元以上，一审判决仅按平均工资计算确实无法弥补上诉人的损失。另外结合上诉人的伤情情况，上诉人的护理费等费用也是实际产生的费用，应予支持。        被上诉人南通荣安建筑劳务有限公司未到庭接受询问，也未提交书面答辩状。        陶某向一审法院起诉请求：1．依法判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金144000元、停工留薪工资144000元。2．依法判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金差额196392元、一次性伤残补助金差额102872元。3．依法判决被告向原告支付医疗费和护理费48893元、住院伙食补助费3500元、交通费和住宿费5000元（以上金额合计632657元）。4．案件受理费由被告承担。        一审法院认定事实：1．原告陶某向本院提交了江海村村民委员会证明，用于证明原告受伤后在家休养。被告南通荣安建筑劳务有限公司提出该证据无出具证据的人员签字，不符合证据要件的规定。本院对该证据不予认定。2．原告陶某向本院提交了三笔原告工资卡银行交易明细，用于证明原告的工资情况。被告对该证据不认可。由于原告提交的证据无法证明与原告工资有关，故本院对该证据不予采纳。        一审法院认为，根据我国《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条：“工伤保险基金应当存入社会保障基金财政专户，用于下列项目的支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；．．．（九）工伤认定调查核实费和劳动能力鉴定费；．．．”第二十六条：“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》第三十六条、第三十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发：一次性工伤医疗补助金标准：．．．八级伤残为21个月的本人工资，．．．一次性伤残就业补助金标准：．．．八级伤残为12个月的本人工资”。第二十七条：“职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险费的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数；难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数”。《太原市实施〈工伤保险条例〉细则》第八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工应享受的工伤保险待遇降低的，差额部分应由用人单位补足”。原告陶某经太原市人力资源和社会保障局认定为工伤且被告南通荣安建筑劳务有限公司按照缴费基数2648元为原告陶某缴纳了工伤保险，原告陶某在仲裁阶段申请与被告解除劳动关系，本院支持原告与被告解除劳动关系，故原告陶某请求被告支付的医疗费用、住院伙食补助费、交通费、住宿费，应由工伤保险基金支付，本院对原告要求被告支付上述费用的诉讼请求不予支持。原告主张自己的工资为每月12000元，但是未提供有效证据予以证明。故本院参照2019年山西省建筑业就业人员平均工资61856元，认定原告陶某的月工资为5154.67（61856÷12=5154.67）元。故被告支付原告一次性伤残就业补助金为61856（5154.67×12=61856）元。原告要求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金按照缴费基数2648元向原告支付之后，剩余部分应由被告补足。其中，一次性工伤医疗补助金差额为52640.07（（5154.67-2648）×21=52640.07）元；一次性伤残补助金差额为27573.37（（5154.67-2648）×11=27573.37）元。根据我国《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原告陶某经确定停工留薪期为12个月，故被告南通荣安建筑劳务有限公司应支付原告陶某停工留薪期工资61856（5154.67×12=61856）元。根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”原告陶某未向本院提交医院出具的原告陶某需要陪护证明，故原告陶某请求被告支付护理费48893元的诉讼请求，本院不予支持。原告陶某要求被告支付其交通费、住宿费，但是未向本院提交相关证据，故本院不予支持。综上所述，本院部分支持原告的诉讼请求。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、《太原市实施〈工伤保险条例〉细则》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告南通荣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陶某一次性伤残就业补助金为61856元、停工留薪期工资61856元、一次性工伤医疗补助金差额52640.07元、一次性伤残补助金差额27573.37元，以上共计203925.44元。二、驳回原告陶某的其他诉讼请求。        二审与一审查明的事实一致，本院予以确认。        本院认为，合法的劳动关系受法律保护。        陶某上诉称，其的月收入为12000多元，故各项费用的计算应以每月12000元标准计算。因，首先：其提供的2019年2月2日，南通荣安建筑劳务有限公司向其打款82358元，无法直接证明其中的42358元系其三个月的工资；其次：一审出庭的两个证人的证言，无法推翻南通荣安建筑劳务有限公司给陶某缴纳工伤保险的基数为每月2648元，故陶某提供的证据不能形成完整的证据链证明其的月收入为12000元，故对其的上诉请求不予支持。        综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。        二审案件受理费10元，由上诉人陶某负担。        本判决为终审判决。        审判长    张燕审判员    武涛审判员    吕斌二〇二一年八月四日法官助理    李漫妮书记员    田泽珊