山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7557号上诉人（原审原告）：路大鹏，男，1982年10月6日出生，汉族，居民，住济南市。被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。主要负责人：王连涛，临时负责人。委托诉讼代理人：王猛，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司山东分公司，住所地济南市。主要负责人：王连涛，总经理。委托诉讼代理人：陈蔚然，女，该公司职工。上诉人路大鹏因与被上诉人安邦财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称安邦财险山东分公司）、被上诉人大家财产保险有限责任公司山东分公司（以下简称大家财险山东分公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初5438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人路大鹏，被上诉人安邦财险山东分公司的委托诉讼代理人王猛、被上诉人安邦财险山东分公司的委托诉讼代理人陈蔚然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路大鹏上诉请求：1.请求依法改判安邦财险山东分公司继续履行与路大鹏之劳动合同：2.请求依法改判安邦财险山东分公司支付路大鹏2020年7月至2020年12月应发基本生活费8022元。事实与理由：一、原审判决对安邦财险山东分公司、大家财险山东分公司违法解除劳动合同的事实认定不清。1.山东省高级人民法院关于《劳动合同解除案件的审理思路和裁判要点》指出，劳动合同法第40条第3款规定了客观情况发生重大变化的情形，用人单位以此为由行使解除权的，法院应审查：(1)劳动合同订立时所依据的客观情况是否发生重大变化；(2)此重大变化是否使劳动合同无法履行；(3)在此情况下，双方是否经协商而无法就变更合同内容达成协议。本案中安邦财险山东分公司被依法接管的事实并没有影响其正常经营，不属于导致劳动合同无法履行的情形；在此情况下，安邦财险山东分公司也未就变更原合同内容与路大鹏进行有效沟通，而单方解除劳动合同，符合违法解除劳动合同情形。原审法院未就此进行审查，属于认定事实不清。2.原判决依据安邦财险山东分公司提供的征询意见函、通知、当事人陈述认定双方劳动关系于2020年8月31日解除。但路大鹏原任职单位安邦财险济南分公司仍由路大鹏担任负责人，公司营业执照未作变更，安邦财险山东分公司解除劳动合同的意思表示并不真实、明确。二、安邦财险山东分公司应支付路大鹏2020年7月至2020年12月基本生活费。山东省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》十九条，关于基本生活费的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题中指出，基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任，不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出规定，默认为基本生活费属于劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬……以此为依据应当判令安邦财险山东分公司按时足额向劳动者支付基本生活费。又，上述会议纪要第二十二条关于用人单位解除劳动合同通知书的送达方式问题中指出，用人单位根据劳动合同法有关规定解除与劳动者的劳动合同时，应当参照仲裁机构和法院的送达规定依法送达解除劳动合同通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的，可以适用公告送达。此处对用人单位采取公告形式送达解除劳动合同通知书进行了明确限制。本案中安邦财险山东分公司、大家财险山东分公司使用错误的联系方式向路大鹏送达相关通知，造成未成功投递，系用人单位工作失误造成，劳动争议的发生时间应为路大鹏提起劳动仲裁的时间，故安邦财险山东分公司应支付路大鹏基本生活费至2020年12月。时间为六个月，总金额为1337元×6=8022元。原审对该部分事实认定错误。三、路大鹏于2020年9月起转入拟设立之大家财险山东分公司工作，负责新公司注册成立前期的筹备工作，并有打卡记录、往来邮件、微信信息记录等证据加以证明，已与大家财险山东分公司形成事实劳动关系，根据民法典第七十五条之规定，“设立人为设立法人从事的民事活动，其民事后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”大家财产保险有限公司山东分公司于2019年11月19日成功设立，依法应承担设立期间劳动关系的承接等民事法律责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条之规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”员工工作期间打卡记录、邮件信息等电子数据均保存于单位电脑中，原审庭审中未依法要求安邦财险山东分公司、大家财险山东分公司提供相关证据资料，仅根据路大鹏提供证据不是原件为由认定没有相关证据予以证实，显然属于事实认定错误。综上所述，原审判决事实认定错误，违反法律规定，已严重侵害路大鹏合法权益，故路大鹏特向贵院提起上诉，望依法予以改判，以维护路大鹏之合法权益。安邦财险山东分公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决结果合法合理，请求法院依法驳回路大鹏的上诉请求。安邦财险山东分公司于2018年2月23日至2020年2月22日期间被中国银保监会依法实行行政接管，2020年2月22日中国银保监会依法结束对安邦集团的接管，并批准设立大家保险集团，安邦集团及安邦财险将依法予以清算注销，据此安邦财险山东分公司已经无实质性恢复经营的可能，劳动合同已无继续履行的客观条件，安邦财险山东分公司已根据法律规定、劳动合同约定向路大鹏送达解除劳动合同通知书，劳动关系解除合理合法。大家财险山东分公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，诉讼程序正当，判决结果合法合理，请求法院依法驳回路大鹏的上诉请求。路大鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令安邦财险山东分公司与大家财险山东分公司对继续履行路大鹏劳动合同承担连带责任；2.依法判令安邦财险山东分公司支付路大鹏2020年7月至2020年12月应发基本生活费8022元；3.本案诉讼费用由安邦财险山东分公司承担。一审法院认定事实：路大鹏于2014年12月23日入职安邦财险山东分公司后，正常工作至2019年11月15日。2020年12月25日，路大鹏向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认劳动合同关系有效、继续履行劳动合同、支付生活费、补缴社保、公积金等费用，该委经审理作出济劳人仲案字[2020]第1131号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人的全部仲裁请求。”路大鹏不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。2018年2月23日至2020年2月22日期间，安邦保险集团股份有限公司分别被原中国保险监督管理委员会及中国银行保险监督管理委员会接管。2019年11月15日起，安邦财险山东分公司实施停工放假。2020年8月21日，安邦财产保险股份有限公司工会委员会在《征询意见函》中签字：“依法合规办理，维护职工合法权益”，该《征询意见函》载明：“2018年以来，安邦财产保险股份有限公司及其分支机构被原中国保监会依法接管。2019年公司依法重组过程中，公司有部分员工不接受公司提供的与新设大家财产保险公司签订劳动合同的机会，也不同意协商解除劳动，于2019年11月起根据公司安排实施停工放假至今。根据中国银行保险监督管理委员会2020年2月22日发布的公告，中国银保监会依法结束对安邦集团的接管，中国银保监会剥离安邦集团非涉案涉诉资产，批准设立大家保险集团，新设大家财产保险有限责任公司，安邦集团和安邦财险将依法予以清算注销。据此，安邦财险总公司及各级分支机构已经无实质性恢复经营的可能，劳动合同已无继续履行的客观条件，根据劳动合同法有关规定，自劳动者收到本通知（或接到公司其他方式通知）之日起，视为与公司解除双方之间签订的劳动合同。为积极配合开展公司清算撤销工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，拟分批分次向公司已经停工放假员工发出与解除劳动合同，并依据公司目前实际状况，与员工协商解除劳动合同后有关补偿事宜。”该《征询意见函》所附的解除劳动合同人员名单中包括路大鹏。2020年8月26日，安邦财险山东分公司向路大鹏邮寄《关于与路大鹏解除劳动合同的通知》，后该邮件以“空号无人”为由被退回。《关于与路大鹏解除劳动合同的通知》载明：“路大鹏()：2018年以来，安邦财产保险股份有限公司及其分支机构被原中国保监会依法接管。2019年公司依法重组过程中，您本人不接受公司提供的与新设大家财产保险公司签订劳动合同的机会，也不同意协商解除劳动，经多次协商未果，于2019年11月起根据公司安排实施停工放假（停工期间多次协商亦未果）至今。根据中国银行保险监督管理委员会2020年2月22日发布的公告，中国银保监会依法结束对安邦集团的接管，中国银保监会剥离安邦集团非涉案涉诉资产，批准设立大家保险集团，新设大家财产保险有限责任公司，安邦集团和安邦财险将依法予以清算注销。据此，安邦财险总公司及各级分支机构已经无实质性恢复经营的可能，劳动合同已无继续履行的客观条件，根据劳动合同法有关规定，自劳动者收到本通知（或接到公司其他方式通知）之日起，视为与公司解除双方之间签订的劳动合同。请员工在收到本通知（或接到公司其他方式通知）之日起5个工作日内，前往公司办理解除劳动合同手续，并协商合同解除后有关事宜。逾期未协商的，视为劳动者自愿放弃主张个人权利。特此通知”。2020年8月31日，安邦财险山东分公司在《经济导报》公告登载《解除劳动关系通知》，载明：“路大鹏，公司于2020年8月26日向你邮寄解除劳动合同的通知，因无法联系到本人，现公告通知你双方劳动关系于2020年8月31日解除……”。庭审中,路大鹏称根据劳动合同法相关要求，企业发生合并分立的，由合并分立后的主体承担继续劳动合同的责任，本案中安邦财险山东分公司与大家财险山东分公司存在关联关系，应对继续履行劳动合同的责任承担连带责任。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，安邦财险山东分公司被接管重组，无实质性恢复经营的可能，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。安邦财险山东分公司与路大鹏未能就变更劳动合同内容达成一致，后作出解除劳动合同的通知，符合上述法律规定。安邦财险山东分公司向路大鹏邮寄解除劳动合同通知未果后，又于2020年8月31日以报纸公告的形式与路大鹏解除劳动合同，可以认定双方劳动关系于2020年8月31日解除。路大鹏主张其2020年9月之后转入拟设立的大家财产有限责任公司继续工作并任职办公室负责人，但大家财险山东分公司对此不予认可，且路大鹏亦未能提交相关证据予以证实，故路大鹏要求安邦财险山东分公司与大家财险山东分公司对继续履行路大鹏劳动合同承担连带责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。路大鹏基于劳动关系主张的2020年7月至2020年12月的生活费，无事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回路大鹏的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由路大鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的相关事实属实，本院予以确认。另查明，2018年1月1日，安邦财险山东分公司与路大鹏签订《劳动合同》约定，第一条本合同为有固定期限的劳动合同：本合同的起始日自2018年1月1日起至2022年12月31日止。第二十九条路大鹏确认下列通讯地址及联系方式为安邦财险山东分公司各种文件、文书、通知规章制度及其他重要事项等送达、告知的依据：1．通讯地址：山东省济南市槐荫区经六路xxx号（邮编：250022），收件人为路大鹏本人。2．联系方式：私人手机1856019xxxx如路大鹏上述通讯地址或联系方式变更的，路大鹏应于变更之日起三日内书面通知安邦财险山东分公司。因路大鹏提供的通讯地址和联系方式不准确的、路大鹏未及时通知安邦财险山东分公司变更通讯地址及联系方式的、路大鹏拒绝签收以及其他因路大鹏原因导致安邦财险山东分公司无法送达或无法告知的，则自安邦财险山东分公司寄出之日起视为已送达路大鹏。2020年8月26日，安邦财险山东分公司以路大鹏为收件人，向《劳动合同》中约定的地址，邮寄了《关于与路大鹏解除劳动合同的通知》。本院认为，本案系路大鹏请求继续履行劳动合同、支付生活费，而与安邦财险山东分公司、大家财险山东分公司之间发生的劳动争议。关于安邦财险山东分公司与路大鹏之间的劳动合同已经无法继续履行、大家财险山东分公司无须承担连带责任的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审结果正确。安邦财险山东分公司与路大鹏的劳动合同中约定了路大鹏的通讯地址，安邦财险山东分公司于2020年8月26日向该地址发送解除劳动合同通知符合劳动合同约定。安邦财险山东分公司又以公告的方式确认双方劳动关系于2021年8月31日解除，系用人单位安邦财险山东分公司对自身权利的处分，一审认定劳动关系于2021年8月31日解除，更有利于劳动者路大鹏，本院予以确认。上诉人路大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人路大鹏负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年八月二十七日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜