江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2111号上诉人（原审被告）：任双杨，男，汉族，住连云港市灌云县伊山镇科技村路西10号。委托诉讼代理人：茆海元，江苏震云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港新嘉业房地产销售有限公司，住所地连云港市灌云县侍庄街道办事处三合村人民中路金陵御花园401-17号。法定代表人：吴甜，该公司董事长。委托诉讼代理人：常亮，男，该公司员工。上诉人任双杨因与被上诉人连云港新嘉业房地产销售有限公司（以下简称新嘉业公司）合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人任双杨上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间的合伙关系已经终止。根据双方的合伙协议，该合伙的范围仅限于美都新城店，不涉及其他新嘉业店面。双方的聊天记录证明双方合伙经营的美都新城店被被上诉人强行关闭，双方对于接下来的合伙事业没有达成一致，故双方的原合伙关系终止而新的合伙关系未建立，根据合同约定双方互不承担责任，之后的纠纷是对合伙期间的财产分红问题，而非合伙关系。2.上诉人并无销售九套房屋的行为。一审法院仅凭偷录的视频认定该事实有误。视频中上诉人直接说出自己卖了多少房屋，是随口而说。3.被上诉人不存在损失。首先，被上诉人无法证明其接受相关房主的销售委托即该九套房源为其独有，被上诉人无法证明案涉九套房屋属于其独有的商业秘密；其次，上诉人没有接受其他房产中介公司聘用销售房屋，并未对被上诉人造成损失。4.即使双方之间存在合伙关系，一审法院酌定违约金为8万元过高。首先，违约金的认定应当以损失为基础，即使上诉人销售了该九套房屋，该房屋不属于被上诉人的损失；其次，上诉人认定应以双方约定的离职后800元每月的两年补助作为依据更加合理，被上诉人损失仅仅是上诉人的劳务而非任何的房产资源。被上诉人新嘉业公司辩称，《竞业协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。在合伙存续期间，上诉人未经被上诉人同意，在与被上诉人存在竞争管理的公司从事中介业务，故一审判决无误。新嘉业公司向一审法院起诉请求:1.要求判令任双杨给付新嘉业公司违约金30万元并赔偿损失10万元；2.本案诉讼费由任双杨承担。一审法院认定事实：1.2019年6月3日，常亮、吴甜（甲方）与任双杨（乙方）签订《合伙协议/股东协议》，约定：共同投资设立新嘉业公司伊山分公司美都新城店，从事二手房销售、租赁、金融等，甲方持股51%,乙方（出任新嘉业公司副董事长兼人事副主管兼总公司业务副主管）持股49%，协议各方相互保证，在职期间及离职后2年内，不得以自营、合作、投资、被雇佣、为他人经营等任何方式，从事与公司相同或类似或有竞争关系的产品或服务的行为或持有任何权益。经全体股东表决通过后可终止公司经营，并对协议终止后的公司清算等进行了约定。该合同的甲方处加盖有新嘉业公司印章。双方至今未对上述伊山分公司美都新城店进行清算，亦未对终止经营达成一致意见。2.2019年9月12日，新嘉业公司（甲方）与任双杨（乙方）签订《竞业协议》，鉴于乙方知悉甲方的商业秘密，为维护甲方的合法权益不受侵犯，双方约定合同服务期内（乙方在甲方任职期间）的保密义务：未经甲方书面同意，不得接受与甲方存在竞争和合作关系的第三方以及甲方客户或者潜在客户的聘用（包括兼职），更不得直接或间接将甲方的业务推荐或者介绍给其他公司，并对离职后的竞业禁止义务进行了约定。违约责任：乙方不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付，违约金为30万元整。同时，乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，并且乙方所获得的收益应当全部归还甲方等内容。3.2020年5月10日，任双杨作为居间方与出售方王迪签订《定金协议》，约定王迪收到承购方委托居间方爱尚家房产介绍的用于购买位于连云港市××××小区×幢×单元×××室房屋的定金1万元，房屋总价86.3万元等内容。2020年7月15日，出售方王庆美、承购方马小娟、受托方灌云汇德房产有限公司签订《定金协议》，约定经中介方汇德房产介绍，王庆美收到承购方马小娟用于购买位于连云港市××××小区××幢×单元××××室房屋的定金2万元，房屋净得38万元等内容，由任双杨在该协议的中介方签字，并加盖灌云汇德房产有限公司印章，同日，三方签订了《二手房买卖合同》，约定在签订本合同时，买卖双方同意向中介方支付总房款1%作为中介佣金等内容。新嘉业公司诉任双杨劳动争议案，灌云县劳动人事争议仲裁委员会认为新嘉业公司的仲裁请求（确认劳动关系、竞业限制争议）不符合仲裁受理条件，遂于2020年5月9日作出灌劳人仲不字﹝2020﹞第49号不予受理通知书，通知不予受理。后新嘉业公司提起本次诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案任双杨与常亮、吴甜（新嘉业公司的法定代表人）签订《合伙协议/股东协议》，从事二手房销售、租赁、金融等。新嘉业公司、任双杨于2019年9月12日签订《竞业协议》，该《竞业协议》依法成立，合法有效，对双方具有法律约束力。《竞业协议》签订后，任双杨在新嘉业公司任职期间内，未经新嘉业公司书面同意，在与新嘉业公司存在竞争关系的灌云汇德房产有限公司等公司从事中介业务，任双杨违反了《竞业协议》中约定的义务，应当向新嘉业公司承担违约责任。对于新嘉业公司依约主张违约金30万元，任双杨认为违约金过分高于造成的损失，鉴于新嘉业公司亦未提交足够的证据证明其实际损失，结合当事人举证、陈述，以及在2020年4月30日和2020年5月6日常亮与任双杨相应的录音、录像中，任双杨认可销售9套房屋等实际情况，一审法院酌情支持任双杨应支付违约金8万元。对于本案新嘉业公司主张赔偿损失10万元，无相关事实、法律依据，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、任双杨于判决生效之日起十日内向新嘉业公司支付违约金80000元；二、驳回新嘉业公司其它的诉讼请求。案件受理费7300元，由新嘉业公司承担5500元，由任双杨承担1800元。本案二审期间，上诉人任双杨向本院提交了被上诉人新嘉业公司的企业登记一份，证明新嘉业公司成立多家分公司，违约在先。被上诉人新嘉业公司的质证意见为：案涉《竞业协议》与诶定双方在协议期间不允许从事存在竞争关系的业务，该协议中已经表明签订的总公司，而非案涉的美都新城店，故被上诉人不存在违约行为。本院的认证意见为：新嘉业公司成立的其他分店皆归属于新嘉业公司，新嘉业公司并未违反案涉《竞业协议》的约定。被上诉人新嘉业公司向本院提交了2020年6月13日灌云二手房精英群微信聊天记录截屏一份，证明上诉人在其他地产公司销售二手房。上诉人任双杨的质证意见为：上诉人一直在其他中介工作，但与被上诉人之间的合伙关系均终止。本院的认证意见将在本院认为部分予以评述。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人是否应受案涉《竞业协议》的约束、是否违反该约定;如受约束且违反该约定，一审法院关于违约金的认定是否正确。本院认为，案涉《合伙协议/股东协议》《竞业协议》系合同各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方当事人应当按约履行合同义务。关于任双杨是否应受案涉《竞业协议》的约束。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。本案中，任双杨在任职于新嘉业公司后，新嘉业公司为保护其自身商业秘密，与任双杨签订案涉《竞业协议》，约定任双杨在新嘉业公司任职期间及离职后2年内不得在与新嘉业公司从事的行业相同或相近的企业、与新嘉业公司有竞争关系的企业工作，任双杨应当受案涉《竞业协议》的约束。任双杨主张其与常亮、吴甜签订的《合伙协议/股东协议》已经终止，故其不受案涉《竞业协议》的约束。本院认为，竞业禁止义务系后合同义务，具有相对的独立性，关于竞业禁止的约定并不因为劳动关系的终止、解除而丧失效力，故任双杨即使因案涉《合伙协议/股东协议》的终止而离职，其仍然受《竞业协议》的约束。关于任双杨是否违反《竞业协议》的约定。任双杨主张其因案涉合伙关系于2020年2月10日终止而离职。本院认为，按照《竞业协议》的约定，任双杨在离职后2年内，即在2022年2月10日之前，不得在与新嘉业公司从事的行业相同或相近的企业、与新嘉业公司有竞争关系的企业工作。但现有证据足以证明任双杨确已在其他房产公司从事二手房销售工作，故任双杨确已违反了《竞业协议》的约定。关于违约金的问题。本院认为，本案中，判断违约金是否过分高于造成的损失，不仅要参考新嘉业公司自身损失，而且应该同时考虑新嘉业公司支付的经济补偿金数额、任双杨的工作年限、职务、主观过错程度以及给新嘉业公司造成的损害等因素。一审法院综上述因此，酌情支持任双杨应支付8万元违约金，并无不当。本院对于任双杨关于违约金过高的主张，依法不予支持。综上，上诉人任双杨的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人任双杨承担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  周文元审 判 员  孙潘红二〇二一年八月十七日法官助理  江 君书 记 员  李绣殊法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。