北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10268号上诉人（原审被告、原告）：威海港集团有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区海埠路-288-4号。法定代表人：连伟亮，董事长。委托诉讼代理人：王一，山东康桥（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：宋亮，男，1981年11月2日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：王书宽，男，河北弘翰清洁服务有限公司推荐。上诉人威海港集团有限公司（以下简称威海港公司）因与被上诉人宋亮劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初15050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威海港公司上诉请求:1、撤销原审判决第1-4项，依法改判威海港公司对宋亮不承担任何支付和赔偿义务。2、一审、二审诉讼费由宋亮承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。威海港公司认为：1、关于宋亮与威海港公司之间何时存在劳动关系的问题。威海港公司提交的证据三“员工信息表”及证据四“威海人力资源社会保障局调动职工行政介绍信”充分证实宋亮入职威海港公司的时间为2014年9月1日。且宋亮在劳动仲裁及本案审理期间已经认可双方之间自2014年9月1日至2019年3月29日存在劳动关系。至于威海港公司2019年1月28日出具的《关于宋亮同志来单位报到的通知》载明：“2013年11月，因工作需要，你被派往集团下属公司北京中港锦源融资租赁有限公司工作…”属威海港公司笔误，与上述证据相矛盾，应以证据三、证据四的原始、客观存在的证据为准。一审法院认定双方于2013年11月存在劳动关系，系认定事实错误，应当更正。2、关于是否支付2018年6月至2019年1月31日的绩效工资21000元的问题。宋亮每月基本工资均按时足额发放，不存在绩效工资之说，要求支付2018年6月至2019年1月31日的绩效工资21000元，没有事实根据和法律依据。绩效工资是单位根据经营效益的好坏由单位自主决定发放的，并非法律强制性规定必须发放的范畴，且其他所有职工2018年度也都没有支付所谓绩效工资。从宋亮提供的工资流水明细中清楚显示，2018年度1-12月每月工资基本相当，宋亮主张2018年6月-2019年1月的绩效工资每月3000元与工资流水显示的数额矛盾，与事实不符。否则2018年1月-5月的工资（如果有绩效工资）应当比6月以后每月的工资高出3000元，但事实并非如此，6月份发放的工资34996元系误发，公司发现后于8月份（流水显示时间是9月12日）将6月份多发的工资扣除，故8月份发放了15235元。原审法院对此事实没有查清认定，判决支付绩效工资21000元是错误的，应当更正。3、关于年休假工资的问题。由于宋亮自2019年2月1日起旷工再没有上班工作，因此其不应享受2019年的年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，即使需要支付年休假工资，按照宋亮请求，也只需支付2017年至2018年度的年休假工资，2019年度不存在支付年休假工资的问题，既然原审法院对宋亮旷工期间没上班的工资不予支持，那么更无理由支持2019年2月以后旷工没上班的年休假工资。原审法院对此认定并判决支持，缺乏事实根据，应当更正。4、关于一审判决支付违法解除合同的赔偿金33万元的问题。该项请求因无事实根据和法律依据应当驳回。2018年，因客观情况发生重大变化，宋亮所在的北京中港锦源公司发生重大变故停止经营，原岗位取消（宋亮也自认这一事实），威海港公司作为总公司，按照合同约定将宋亮召回集团公司重新安排工作并无不妥，是合法、适当的，不存在恶意调岗的问题。宋亮在得知被安排至物流园公司工作后，没提出异议，并按要求于2019年2月18日到威海港公司处报到，说明宋亮对威海港公司的此次工作调动的认可。威海港公司到物流园公司报到后，对其安排的工作岗位不满意，在与该公司和威海港公司初步沟通后，相关工作人员明确让宋亮就此情况向物流园公司反映，由该公司报至威海港公司处再处理。宋亮并未就岗位问题继续与物流园公司和威海港公司进行协商，而是自当日下午起即不到岗上班，且在其收到威海港公司的返岗通知后仍未到岗，一直旷工。双方之间既然存在劳动关系，按照法律规定宋亮理应受威海港公司规章制度的约束。威海港公司《员工考勤管理规定》已经职工代表大会讨论通过，大会决议也加盖工会的公章，具有法律效力；同时，威海港公司在《关于宋亮同志来单位报到的通知》及《关于宋亮同志来单位上班的通知》中已经将员工旷工的相关规定告知宋亮。因此，在宋亮存在旷工事实且对相关规定已经知悉的情况下，威海港公司在征得工会同意后，依据规章制度与宋亮解除劳动合同，并不违反法律规定。威海港公司做出解除劳动合同的决定事实清楚、法律依据充分且程序合法，不存在违法解除的情形。宋亮要求安排原来的岗位已经不现实，以此拒绝上班，不具有合法性。另外，与本案宋亮一起到威海港公司下属公司报到、情况完全相同的董昭楠在威海市劳动人事争议仲裁委员会提出与本案宋亮基本相同的请求，而威海市劳动人事争议仲裁委员会作出威劳人仲案字[2019]第69号裁决书，该裁决书第四项依法驳回申请人董昭楠要求威海港公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求；本案宋亮的该项请求也应当依法驳回。但原审法院没有查清本案基本事实，罔顾事实支持宋亮要求支付违法解除合同的赔偿金的请求，缺乏事实根据和法律依据，依法应当更正。二、原审法院适用法律错误。正是由于原审法院认定事实错误，从而导致适用法律不正确，也应当更正。综上，原审法院的判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请贵院在查明事实的基础上，依法公正的作出判决，以维护法律的严肃性和威海港公司的合法权益。宋亮向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2013年11月1日至2019年3月29日期间存在劳动关系；2.支付2018年1月1日至2018年12月31日期间年终奖200000元；3.支付违法解除劳动关系的赔偿金330000元。威海港公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2014年9月1日至2019年3月22日期间存在劳动关系；2.不支付2018年6月1日至2019年1月31日期间绩效工资21000元；3.不支付2019年2月1日至2019年3月29日期间工资31432.83元；4.不支付2017年1月1日至2019年3月29日期间未休年休假工资60689.66元；5.不支付违法解除劳动关系赔偿金300000元。一审法院经审理认定事实如下：宋亮就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2019年10月9日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第14031号裁决书，裁决：1.确认双方于2014年9月1日至2019年3月29日期间存在劳动关系；2.威海港公司支付宋亮2018年6月1日至2019年1月31日期间绩效工资21000元；3.威海港公司支付宋亮2019年2月1日至2019年3月29日期间工资31432.83元；4.威海港公司支付宋亮2017年1月1日至2019年3月29日期间未休年休假工资60689.66元；5.威海港公司支付宋亮违法解除劳动关系赔偿金300000元；6、驳回宋亮的其他仲裁请求。宋亮与威海港公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.就劳动关系问题，宋亮主张其于2013年11月入职北京中港锦源融资租赁有限公司，北京中港锦源融资租赁有限公司是威海港公司的子公司，在2014年9年1日开始与威海港公司签订劳动合同，实际工作还在北京中港锦源融资租赁有限公司，工龄应该连续计算。宋亮据此提交了其与威海港公司签订的期限为2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，约定宋亮工作地点为威海港指定工作地点；完税证明；银行明细。威海港公司主张宋亮于2014年9月1日入职威海港公司，宋亮被派遣到威海港的下属分公司北京中港锦源融资租赁有限公司工作，威海港公司亦提交了与宋亮签订的期限为2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同；《员工信息表》；《山东省威海市人力资源和社会保障局调动职工行政介绍信》；加盖威海港公司公章的《关于宋亮同志来单位报到的通知》，内容为：“宋亮同志：2013年11月，因工作需要，您被派往集团下属公司北京中港锦源融资租赁有限公司工作”。宋亮对证据的真实性认可，主张可以证明其工龄应从2013年11月开始计算。2.就工资问题，宋亮主张其工资标准为每月27000元加3000元的绩效，每半年发一次，2018年6月1日至2019年1月31日期间绩效工资未发放。宋亮据此提交了银行明细。威海港公司对银行明细的真实性认可，证明目的不予认可。威海港公司主张宋亮工资标准为每月27000元，不存在绩效工资。威海港公司据此提交了北京中港锦源融资租赁有限公司出具的《委派人员工资、奖金发放情况说明》，显示：“因公司发生重大事故，经国资委、集团公司决定将公司对外委托经营。按集团的要求，由公司自行招聘且公司直接与其签订劳动合同的员工，由公司依据《劳动法》《劳动合同法》的相关规定予以遣散；集团公司委派的员工宋亮等由集团重新安排，前述各员工的工资均发放至2019年1月份，不存在拖欠；2017年度以前的奖金在每年经集团公司核定后均全部发放完毕，2018年度因公司发生重大亏损，经集团公司核定，全体员工均没有奖金”。宋亮对该份证据的真实性及证明目的均不予认可。双方均认可宋亮工作至2019年1月31日，工资发放至2019年1月31日。此外，宋亮还主张存在2018年年终奖200000元未发放，宋亮主张银行明细显示此前年终奖的发放情况，2017年年终奖发了200000元，故其主张2018年年终奖数额也应该是这个数。威海港公司不认可宋亮存在2018年年终奖，威海港公司据此提交了内容为：“北京中港锦源融资租赁有限公司：因2018年度你公司严重亏损，并且主要负责人涉嫌违纪违法接受纪委、监委调查，致使公司发生重大变化，特决定你公司2018年度年终奖不予发放”的函件。宋亮对证据的真实性不予认可。3.就劳动关系解除问题，2019年3月22日，威海港公司向宋亮送达了《威海港公司关于解除宋亮劳动合同的通知》，内容为：“宋亮，1981年11月2日出生。2017年1月1日起与威海港公司签订为期3年的劳动合同，并被派往集团下属公司北京中港锦源融资租赁有限公司工作。因工作需要，集团于2019年2月15日出具调令，将其调入集团下属公司威海国际物流园股份有限公司工作。宋亮同志于2019年2月18日前往威海国际物流园股份有限公司报到后，一直未去上班，目前已经连续旷工二十七天。根据《威海港公司员工考勤管理规定》有关规定，解除与宋亮的劳动合同，终止一切劳动关系”。就解除劳动合同的依据，威海港公司提交了：《威海港公司员工考勤管理规定》、威海港公司第十二届三次职工代表大会决议、考勤表、关于集团调入人员宋亮旷工情况的汇报、《关于宋亮同志来单位上班的通知》内容为：“宋亮同志：集团于2019年2月15日开具调令，通知您于2月18日前到集团下属公司威海国际物流园股份有限公司报到。您于2019年2月18日前往威海国际物流园股份有限公司报到后，一直未去上班。到目前为止，您已经连续旷工20天。根据《威海港公司员工考勤管理规定》第三条：“员工连续旷工满10天或1年累计旷工满15天，解除劳动合同”。请您接此通知后，于2019年3月18日前到威海国际物流园股份有限公司上班。如您未在规定期限内到岗，集团将根据《威海港公司员工考勤管理规定》与您解除劳动合同，并办理相关手续，由此产生的一切后果请自负”。宋亮对《威海港公司员工考勤管理规定》、威海港公司第十二届三次职工代表大会决议、考勤表、关于集团调入人员宋亮旷工情况的汇报的真实性均不予认可，认可收到《关于宋亮同志来单位上班的通知》，主张宋亮去威海国际物流园股份有限公司报到了，但是因为将其薪资降至2000元并调岗，故其不同意，主张威海港公司系违法解除劳动合同。宋亮据此提交了录音、未上班的回复。威海港公司对证据的真实性均认可，证明目的不予认可。4.就年休假问题，宋亮主张其工作期间年休假均未休。威海港公司表示对宋亮休年休假情况不知情。一审法院认为,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”关于劳动关系，威海港公司提交的加盖威海港公司公章的《关于宋亮同志来单位报到的通知》，内容为：“宋亮同志：2013年11月，因工作需要，您被派往集团下属公司北京中港锦源融资租赁有限公司工作”。一审法院对宋亮关于入职时间的主张予以采信，确认宋亮与威海港公司于2013年11月1日至2019年3月29日期间存在劳动关系。关于工资，宋亮主张的工资标准与其提交的银行明细一致，一审法院对宋亮关于工资标准的主张予以采信。威海港公司应支付宋亮2018年6月1日至2019年1月31日期间绩效工资，仲裁裁决数额不违反法律规定，一审法院予以确认。双方均认可宋亮工作至2019年1月31日，工资发放至2019年1月31日。宋亮于2019年2月1日至2019年3月29日期间未实际提供劳动，威海港公司无需支付宋亮上述期间工资。关于宋亮主张的2018年年终奖无依据，一审法院不予支持。关于劳动关系的解除，威海港公司以宋亮旷工为由解除与宋亮的劳动合同。威海港公司将宋亮进行不合理的调岗降薪，在宋亮不同意的情况下，威海港公司于2019年3月22日向宋亮送达了《威海港公司关于解除宋亮劳动合同的通知》系违法解除。工龄从2013年11月1日起算，威海港公司应支付宋亮违法解除劳动关系赔偿金，宋亮主张的数额不违反法律规定，一审法院予以确认。关于年休假，威海港公司未就宋亮工作期间年休假举证，一审法院对宋亮关于年休假的主张予以采信。威海港公司应支付宋亮2017年1月1日至2019年3月29日期间未休年休假工资，仲裁裁决数额不违反法律规定，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认威海港集团有限公司与宋亮于二〇一三年十一月一日至二〇一九年三月二十九日期间存在劳动关系；二、威海港集团有限公司于判决生效后七日内支付宋亮二〇一八年六月一日至二〇一九年一月三十一日期间绩效工资21000元；三、威海港集团有限公司于判决生效后七日内支付宋亮二〇一七年一月一日至二〇一九年三月二十九日期间未休年休假工资60689.66元；四、威海港集团有限公司于判决生效后七日内支付宋亮违法解除劳动合同赔偿金330000元；五、威海港集团有限公司无需支付宋亮二〇一九年二月一日至二〇一九年三月二十九日期间工资31432.83元；六、驳回宋亮的其他诉讼请求；七、驳回威海港集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，威海港公司上诉主张，威海港公司提交的员工信息表及威海人力资源社会保障局调动职工行政介绍信可以证实宋亮入职威海港公司的时间为2014年9月1日，《关于宋亮同志来单位报到的通知》载明内容属威海港公司笔误，与上述证据相矛盾，一审法院认定双方于2013年11月存在劳动关系，系认定事实错误。对此本院认为，威海港公司虽主张《关于宋亮同志来单位报到的通知》中载明的宋亮入职时间的内容系笔误，但并未就此提交充分证据证明其主张成立，且两个时间节点书写相差较大，从形式上亦难以认定形成笔误的合理性存在，故一审法院根据加盖威海港公司公章的《关于宋亮同志来单位报到的通知》的内容认定宋亮的工龄应从2013年11月开始计算，并无不当，本院予以支持。威海港公司上诉提出宋亮每月基本工资均按时足额发放，不存在绩效工资之说，宋亮要求支付2018年6月至2019年1月31日的绩效工资21000元，没有事实根据和法律依据；从宋亮提供的工资流水明细中清楚显示，2018年度1-12月每月工资基本相当，宋亮主张2018年6月-2019年1月的绩效工资每月3000元与工资流水显示的数额矛盾，与事实不符，2018年6月份发放的工资34996元系误发，公司发现后已经于8月份（流水显示时间是9月12日）将6月份多发的工资扣除。对此本院认为，威海港公司主张2018年6月份工资系误发，但并未就此提交任何证据支持其主张成立；威海港公司虽不认可宋亮主张的工资标准，但亦并未就此提交充分的反证。故一审法院根据宋亮提交的连续多年的银行交易明细显示的工资实际发放情况对其主张的工资标准予以采信并无不当；对于威海港公司的该项上诉主张，本院不予采信。威海港公司上诉提出由于宋亮自2019年2月1日起旷工再没有上班工作，因此其不应享受2019年的年休假；既然原审法院对宋亮旷工期间没上班的工资不予支持，那么更无理由支持2019年2月以后旷工没上班的年休假工资。对此本院认为，根据一审法院查明的事实，造成宋亮2019年2月之后未向威海港公司提供劳动的原因系由于威海港公司对于宋亮不合理的调岗降薪行为，且威海港公司的解除行为已构成违法解除，另威海港公司与宋亮的劳动合同关系解除时间为2019年3月29日，故宋亮要求2019年的未休年休假工资，于法有据，本院应予支持。威海港公司以宋亮无故旷工，未提供劳动为由主张不应支付宋亮2019年的未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。威海港公司上诉还提出2018年因客观情况发生重大变化，宋亮所在公司的原岗位取消，威海港公司作为总公司，按照合同约定将宋亮召回集团公司重新安排工作并无不妥，不存在恶意调岗的问题。宋亮对其安排的工作岗位不满意，但并未就岗位问题继续与物流园公司和威海港公司进行协商，而是不到岗上班，且在其收到威海港公司的返岗通知后仍未到岗，一直旷工。威海港公司在征得工会同意后，依据规章制度与宋亮解除劳动合同，并不违反法律规定。且与本案情况完全相同的另一名劳动者董昭楠在威海市劳动人事争议仲裁委员会提出与本案宋亮基本相同的请求，另案的裁决书依法驳回其要求威海港公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求；本案宋亮的该项请求也应当依法驳回。正是由于原审法院认定事实错误，从而导致适用法律不正确，也应当更正。对此本院认为，首先，威海港公司并未提交充分证据证明双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，即宋亮调岗的必要性、合理性；其次，根据双方的庭审陈述和提交证据的显示内容情况来看，此次对于宋亮的调岗，其工作地点及薪资标准均发生巨大变化，存在不合理的降薪、变更工作地点等调岗内容；最后，在宋亮对此明确提出异议，威海港公司亦并未与劳动者就调岗事项达成一致的情况下，威海港公司径行以宋亮旷工为由解除劳动合同关系，明显违反法律规定，构成违法解除劳动合同关系，一审法院据此支持宋亮关于违法解除劳动关系赔偿金的主张，并无不当，本院予以确认。对于威海港公司提出的另案类案仲裁结果与本案一审判决冲突，故本案应驳回宋亮关于解除劳动关系赔偿金的请求一节，于法无据，本院不予支持。威海港公司上诉提出的一审法院适用法律有误一节，亦缺乏依据，本院不予采信。综上所述，威海港公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由威海港集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年八月十二日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华