四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终5982号上诉人（原审被告）：四川永志建设有限责任公司。住所地：成都市成华区二环路北四段49号朝阳大厦4楼。法定代表人：刘志勇，董事长。委托诉讼代理人：宋友庆，四川海德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都曙光光纤网络有限责任公司。住所地：成都高新区天晖中街56号1栋26层。法定代表人：曾大章，总经理。委托诉讼代理人：彭菲，四川谷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳，四川谷雨律师事务所律师。原审被告：成都市双流区住房建设和交通局。住所地：成都市双流区东升街道花园路188号。法定代表人：刘雨，局长。委托诉讼代理人：张豪，四川盛豪（石渠）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐佳，四川盛豪律师事务所律师。原审被告：成都建工第三建筑工程有限公司。住所地：成都市锦江区东风路二段25号。法定代表人：胡刚，董事长。委托诉讼代理人：胡博，男，1996年7月1日出生，汉族，住四川省营山县。系公司员工。上诉人四川永志建设有限责任公司（以下简称永志公司）因与被上诉人成都曙光光纤网络有限责任公司（以下简称曙光公司），原审被告成都市双流区住房建设和交通局（以下简称双流住建交局）、成都建工第三建筑工程有限公司（以下简称成都三建）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人永志公司的委托诉讼代理人宋友庆，被上诉人曙光公司的委托诉讼代理人彭菲、黄琳，原审被告双流双流住建交局的委托诉讼代理人张豪，原审被告成都三建的委托书代理人胡博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永志公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曙光公司对永志公司的全部诉讼请求。2.由曙光公司承担本案一二审案件受理费、保全费和鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定永志公司与曙光公司通过口头约定，将案涉工程的机电部分分包给曙光公司施工的事实错误。（1）永志公司向一审法院提交的接待寺立交收费站扩建工程分项工程目录证实接待寺立交收费站扩建工程的分项、子项分类中没有机电工程。（2）曙光公司没有提交任何证据证实永志公司通过口头约定，将案涉工程的机电部分分包给曙光公司施工。（3）一审判决作出上述认定的理由之一是根据曙光公司提交的证据材料以及鉴定机构组织当事人到现场踏勘的情况。曙光公司陈述工程实际存在，永志公司辩称案涉工程项下不存在机电工程分类不能否认该工程实际存在的事实，该认定是对永志公司抗辩的错误曲解。永志公司辩称案涉工程目录中没有机电工程分项、子项，是向法庭说明双方口头约定的机电工程专业分包没有事实基础。曙光公司声称其施工的工程存在于接待寺收费站改扩建工程中不存在争议，但工程的存在与是否由曙光公司施工是不同的概念，本案争议在于该工程是否由曙光公司施工。一审判决混淆概念导致事实认定错误。（4）一审判决认定永志公司辩称除了交通工程及沿线设施下的安装工程外，其余工程均由他人施工，但未提交他人施工的证据错误。永志公司在一审时陈述除交通工程及沿线设施项下的安装工程外的工程均由永志公司自行施工完成，一审法院当庭查验了永志公司的营业执照，核实这些工程的施工确实在永志公司营业执照登记的经营范围之内。该工程由成都林云投资有限责任公司（以下简称林云公司）发包给永志公司，所有施工竣工资料均证实由永志公司施工，曙光公司未能提交证据证实争议工程由其施工，一审判决认定争议工程均由曙光公司施工的事实明显错误。2.一审判决认定曙光公司与永志公司对付款时间未进行约定错误。一审时，曙光公司和永志公司一致陈述双方约定的工程价款支付时间是工程完工即付清全部价款，一审判决认定曙光公司与永志公司对付款时间未进行约定错误，导致一审判决在鉴定报告书的采用和诉讼时效的法律适用上连续错误，进而作出错误判决。3.一审判决采纳鉴定机构《报告书》的结论三作为认定曙光公司实际完成工程造价金额错误。（1）一审过程中，曙光公司申请对交通工程及沿线设施安装工程、交通工程及沿线设施建筑工程、交通工程及沿线装饰供电安装工程进行造价鉴定。一审法院亦照此向鉴定机构出具鉴定委托书，但交通工程及沿线设施建筑工程、交通工程及沿线装饰供电安装工程既超出了永志公司认可的交通工程及沿线设施安装工程、也超出了曙光公司诉称的机电工程和一审判决认定的机电部分分包，建筑工程和装饰工程显然不属于机电工程专业和机电部分。（2）曙光公司的鉴定申请和一审法院委托鉴定范围均在交通工程及沿线设施项下，但鉴定机构出具的《报告书》结论三为：按照施工单位提供的材料，本项目造价鉴定金额为5881409元，其中房建部份工程163402.82元；交通工程及沿线设施工程4527803.67元；路灯安装工程562839.31元；市政配套工程—变更及签证【机电安装工程】627363.20元。该结论中的房建部分、路灯安装工程和市政配套工程—变更及签证【机电安装工程】均不在工程分项目录的交通工程及沿线设施项下，该结论超出了曙光公司的申请和一审法院委托的范围。（3）《报告书》结论三中交通工程及沿线设施工程4527803.67元包含了交通工程及沿线设施分项下的建筑工程子项、装饰工程子项、地下通道建筑工程子项、地下通道装饰工程子项、安装工程子项。根据常识可知，建筑工程、装饰工程、地下通道建筑工程、地下通道装饰工程等子项均不能归属于曙光公司所主张的机电工程专业或一审判决认定的机电部分，该鉴定结论不应得到采纳。（4）一审判决采用《报告书》结论三的另一个理由是永志公司未提交证据证明工程造价为包干2850000元。退一万步而言，即便曙光公司提供的材料所涉工程均由其施工，但基于本案所涉分包处于整个工程投资施工链末端的事实，永志公司与曙光公司间的结算也不可能按工程投资施工链始端价格结算。鉴定结论三与曙光公司起诉的造价分文不差，显然，这是讼争工程的投资建设施工链条始端定额价。诉讼过程中，曙光公司提交书面材料承认其知道案涉工程的业主双流住建交局是在该审计价的基础上下浮8.2%与林云公司结算。林云公司将工程发包给永志公司，永志公司再将其中子项专业工程分包给曙光公司，一审判决无视业主与林云公司间结算已是定额价基础上下浮了8.2%，且两级承发包存在管理费用和合理利润价差的事实，违背市场规律和交易惯例，将高于业主与投资主体间结算价的定额作为认定曙光公司与永志公司的结算价错误。（5）永志公司和曙光公司自始知道案涉工程是政府工程，业主与投资人的造价结算审计要在工程竣工交付后较长时间才能完成。双方分包时约定工程完工即付清全款即可判明双方不是以审计造价作为结算依据，合理推论可知双方约定的是固定总价。曙光公司没有任何合理解释排除固定总价承包，要求以不合常理的定额审计价进行结算理由不成立。一审判决采纳曙光公司主张，认定鉴定结论为双方结算价违背常理，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决判令永志公司向曙光公司支付工程款3581409元和2016年10月24日后的利息是在对曙光公司施工范围、价款结算和支付时间约定等重要事实认定不清的基础上作出的错误判决，没有事实支撑且适用法律不当。2.一审判决对永志公司关于诉讼时效的抗辩不予支持是在事实认定错误的基础上适用法律不当。（1）双方约定工程完工交付即付清全款。案涉工程在2012年8月8日竣工验收合格交付投入运行使用，永志公司未在完工交付日付清价款，曙光公司就知道自己的权益受到了侵害，诉讼时效应自工程竣工验收合格交付投入运行使用之日，即2012年8月8日起算符合双方约定。（2）双方约定工程完工交付即付清全款，显然不需要在完工交付后长期等待业主与投资主体间的价款审计确认，也就不应当以业主与投资人之间投资价审计报告出具之日作为诉讼时效的起始日期。一审判决认为诉讼时效从曙光公司知道欠付款金额之日起算完全错误，违背了双方约定的付款时间。成都市双流区审计局的报告系业主与林云公司之间的结算依据，还需下浮8.2%，而非永志公司与曙光公司价款结算的依据。（3）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，案涉工程款应当支付的时间为2012年8月8日，该时间也是诉讼时效的起算点，诉讼时效期间至2014年8月7日届满，一审判决对诉讼时效的认定和适用法律错误。3.一审判决判定永志公司承担全部案件受理费、保全费和鉴定费，均是对曙光公司施工范围、价款结算和支付时间约定等重要事实认定不清之错误的基础上作出的错误判决，没有事实支撑且适用法律不当。三、一审存在程序错误。1.一审庭审后，曙光公司于2020年1月6日提交司法鉴定申请书，请求人民法院依法指定司法鉴定机构对申请人在接待寺立交收费站扩建工程项目中具体完成的施工项目以及对应部份的工程价款进行司法鉴定。曙光公司具体完成的施工项目不属司法鉴定范围，曙光公司申请鉴定意图以鉴代审，程序违法。2.鉴定报告书罗列了15项送鉴材料，与一审法院《委托评估书附表》的送检材料完全不同。报告书使用《委托评估书附表》送检材料之外的其他材料进行鉴定，程序不合法。一审判决无视鉴定机构的违规，照单全收予以采纳，程序错误。3.工程交付使用八年之后，没有任何证据证实目前现场的物品、设施与8年前完工交付时相同，更没有证据证实目前现场的工程均为曙光公司在2012年8月交工前施工完成。鉴定机构竟然对曙光公司作施工工程量的现场收方确认，作出超范围的鉴定结论。一审判决无视鉴定机构的违规而予以采纳，属于明显的程序错误。综上，请求二审法院依法、公平、公正地作出裁决。曙光公司答辩称，对于一审判决中关于结算金额部分和永志公司承担支付义务部分的意见坚持一审判决的认定。需要补充的是，经曙光公司庭后核实，永志公司存在出借资质的情况，曙光公司在该工程中收到的工程款都是通过成都市茂荣建筑机具公司转入，永志公司并未直接支付曙光公司工程款，根据《四川高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷的疑难问题解答》第5条的规定，曙光公司认为永志公司存在出借资质的情况，故要求成都三建在欠付工程款范围内承担连带责任。成都三建述称，成都三建不应在欠付工程款内承担连带责任，其余事实请法院依法查明裁判。双流住建交局述称，1.双流住建交局作为案涉项目业主，已经将工程款全部支付完毕，该项目是2012年7月完工，8月竣工验收交付。双流住建交局已在2016年12月15日全部付完了共计171687445.54元款项。同时，曙光公司与双流住建交局并非案涉争议工程的合同相对方，双流住建交局没有法定或约定义务向曙光公司支付相应的款项。2.双流住建交局认为根据曙光公司一审时提交的证据材料及鉴定机构组织当事人到场进行查看的情况来看，工程是实际存在的，永志公司辩称案涉工程不存在机电工程，并不能否认工程已经存在的事实，永志公司称除了交通及沿线设施下的安装工程，其余工程都由他人施工，但在庭审及鉴定过程中永志公司未提交他人施工的证据，也未提供证据价格为包干价285万元。一审法院的推理和举证责任划分存在问题。应由曙光公司证明案涉工程由其建造，而非由永志公司承担举证责任。曙光公司向一审法院提出诉讼请求：判令永志公司、双流住建交局、成都三建连带支付曙光公司工程款3581409元及逾期支付款项的利息。一审法院认定事实：2010年8月19日，双流住建交局（甲方，原双流县交通局）与林云公司（乙方）签订《接待寺立交收费站工程投资建设合同》，约定：“1.接待寺立交收费站改造工程。该工程分双流出入口收费站改造工程和临港路下穿双楠大道隧道段，项目总投资约为161000000元（签订合同以预审或财审金额为准，结算以审计结果为准），其中建安费为104000000元、拆迁费57000000元（以实际发生为准）。2.根据相关法律法规规定，双流区人民政府决定利用社会资金建设本项目，授权甲方依法选择项目投资人。甲方已通过招商谈判方式选定成都市第三建筑工程公司为项目的投资人。3.乙方是中选投资人根据本项目《投资协议书》的要求在双流区依法设立的以成都林云投资有限责任公司为100%股东的全资子公司作为本工程的项目公司”。2012年2月27日，林云公司与永志公司签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况。工程名称：接待寺立交收费站扩建工程；工程地点：双流区；工程内容：新建改建出入口收费车道，配套新建临港路下穿双楠大道隧道、站棚排洪渠、临港路右转匝道、临港路环形左转匝道上绕城高速，其标准为城市主一级干道。”上述合同签订后，永志公司与曙光公司通过口头约定，将案涉工程的机电部分分包给曙光公司施工，后曙光公司完成了施工，案涉工程于2012年8月8日竣工验收并交付使用。双流住建交局于2012年10月31日向林云公司支付30000000元，于2013年2月1日支付14250000元，于2013年2月5日支付6520000元，于2013年8月20日支付17000000元，于2013年11月19日支付8000000元，于2014年1月21日支付9574994.35元，于2014年6月17日支付10000000元，于2016年12月15日支付76342454.19元，前述款项包括工程款及逾期付款利息，共计171687448.54元。2016年10月24日，成都市双流区审计局出具《关于成都市双流区交通运输局实施的绕城高速接待寺立交收费站扩建工程建设安装工程费审计结果的核查意见》，载明“一、该项目经项目业主确认的送审金额163889222元，审计确认金额131699575元，审减金额32189647元……”在一审法院审理本案过程中，曙光公司向一审法院申请由其施工完成的项目，具体包括：审计报告中所涉的“交通工程及沿线设施安装工程、交通工程及沿线设施建筑工程、交通工程及沿线装饰供电安装工程”的工程价款进行鉴定。一审法院于2020年4月26日委托晨越建设项目管理集团股份有限公司（以下简称晨越公司）就案涉工程的造价进行司法鉴定。2020年11月15日，晨越公司出具了《报告书》，鉴定意见“依据送鉴材料，目前鉴定工作已经完成，存在双方提供的送鉴资料数据不一致的情况，根据双方提供资料以及我司对结果结合送鉴资料分别得出以下鉴定结论：1.结论一：按照提供的相关资料及《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017），本项目造价鉴定金额为5881409元（其中房建部分工程163402.82元；交通工程及沿线设施工程4527803.67元；路灯安装工程562839.31元；市政配套工程-变更及签证（机电安装工程）336022.93元，其中电力电缆部分清单项现场已实际发生但工程量无法确定，金额291340.27元暂定）；2.结论二：按照建设单位提供的鉴定笔录和质证笔录描述：本项目造价鉴定金额为4527803.67元；3.结论三：按照施工单位提供的资料，本项目造价鉴定金额为5881409元（其中房建部分工程163402.82元；交通工程及沿线设施工程4527803.67元；路灯安装工程562839.31元；市政配套工程-变更及签证（机电安装工程）627363.2元）”。经核实，本次鉴定产生鉴定费130000元。曙光公司陈述其收到工程款共计2300000元，永志公司予以认可，其中1300000元系于2011年5月26日通过成都市茂荣建筑机具租赁有限公司（以下简称茂荣公司）转入曙光公司账户、1000000元于2012年1月17日通过茂荣公司转入曙光公司账户。一审法院认为，曙光公司与永志公司达成口头协议，曙光公司就永志公司承包的接待寺立交收费站扩建工程中的部分内容进行施工，案涉工程已经施工完毕并且竣工验收合格并交付使用。就曙光公司实际施工部分，曙光公司与永志公司之间存在争议，曙光公司主张其对接待寺立交收费站扩建项目中的“机电部分”进行了施工，施工的范围不仅包含“交通工程及沿线设施安装工程”还包括“交通工程及沿线设施建筑工程、交通工程及沿线设施装饰工程、交通工程及沿线设施装饰工程、房建部分安装工程、路灯安装工程、变更及签证机电安装工程”，永志公司辩称接待寺立交收费站扩建工程中没有“机电工程”项，其仅是将“交通工程及沿线设施”下的“安装工程”分包给曙光公司进行施工，且双方约定合同包干价为2850000元。但是，根据曙光公司提交的证据材料以及鉴定机构组织当事人到现场进行查勘的情况来看，曙光公司陈述的工程是实际存在的，永志公司辩称案涉工程项下分类不存在机电工程并不能否认工程已经实际存在这一事实，永志公司称除了“交通工程及沿线设施”下的“安装工程”外，其余工程都是由他人施工的，但是在庭审过程及鉴定过程中，永志公司均未提交他人施工的证据，且也未提交证据证明工程造价为包干2850000元，故本院采纳鉴定机构出具的《报告书》中的结论三所载明的金额为曙光公司实际完成的工程造价金额。综上，永志公司应当向曙光公司支付的工程款为5881409元，因曙光公司已经收到工程款2300000元，永志公司还应向曙光公司支付工程款3581409元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，案涉工程于2012年8月8日竣工验收，且已经实际交付使用，曙光公司主张自成都市双流区审计局出具审计报告之日即2016年10月24日起开始计算利息符合法律规定，一审法院予以确认，故一审法院认定利息应当自2016年10月24日起开始计算；对于利息计算标准，在2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，本案中曙光公司与永志公司之间并未进行结算，永志公司应当向曙光公司支付的工程款金额并未确定，且双方对付款时间也未进行约定，曙光公司向永志公司主张权利的诉讼时效应当从其知道永志公司欠付工程款金额之日起开始计算，故曙光公司向永志公司主张工程款及利息并未超过诉讼时效，对永志公司关于诉讼时效的抗辩一审法院不予采纳。本案中，曙光公司具备案涉工程的相关资质，本案也不存在转包、违法分包等情形，成都建工三建司及双流住建交局并非案涉合同相对方，故曙光公司主张成都建工三建司及双流住建交局承担连带支付责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、四川永志建设有限责任公司于本判决发生法律效力之日起七日内向成都曙光光纤网络有限责任公司支付工程款3581409元及逾期利息（利息以欠款本金为基数，从2016年10月24日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；以欠款本金基数，从2019年8月20日起计算至本判决确定的本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回成都曙光光纤网络有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38740元，保全费5000元，鉴定费130000元，由四川永志建设有限责任公司负担。二审时，各方当事人均未提交新的证据。永志公司对一审查明的永志公司与曙光公司通过口头约定将案涉工程的机电部分分包给曙光公司施工有异议，对一审查明的其他事实无异议。曙光公司、双流住建交局、成都建工三建司对一审查明的事实均无异议。对于一审判决中各方当事人均无异议的事实部分，本院予以确认。本院补充查明，2011年4月25日，曙光公司与深圳市华达威机电设备有限公司签订《购货合同》，曙光公司购买华达威牌的自动栏杆机（型号为MAG-25）12台，合计价款66000元。曙光公司于2011年4月29日向深圳市华达威机电设备有限公司转账支付货款66000元。2012年2月2日，曙光公司与广州市英沙电子系统有限公司签订《购货合同》，曙光公司向广州市英沙电子系统有限公司购买字符叠加器、雾灯、费额显示器等各1套，合计价款为4560元，曙光公司于2012年2月16日向广州市英沙电子系统有限公司转账支付货款4560元。2011年9月1日，曙光公司与广州市英沙电子系统有限公司签订《购货合同》，曙光公司向广州市英沙电子系统有限公司购买车道通行灯一套，价款为820元，曙光公司于2011年9月14日向广州市英沙电子系统有限公司转账支付货款820元。2011年4月26日，曙光公司与北京信路威科技发展有限公司签订《购货合同》，曙光公司向北京信路威科技发展有限公司购买信路威车牌自动识别系统、频闪辅助光源、摄像机、镜头、防护罩、半固定云台等各6套（个），合计价款为64800元，曙光公司于2011年4月29日向北京信路威科技发展有限公司转账支付货款64800元。曙光公司还分别向各单位购买了工控机14台，价款为128800元；枪式摄像机18台、半球摄像机14台，合计价款58800元；室外高速球4个，价款43240元；恒富威牌手动栏杆机2套，价款2400元；中兴8600IC卡读写器13套，价款37700元；热镀管、电缆、线圈线、防撞栏弯头等合计价款284713.3元；美的空调12台，合计价款34800元；票据打印机40台，价款116000元；信路威车牌自动识别系统、信路威车牌自动识别器、频闪辅助光源各2台套，价款17300元；22寸液晶监视器12台、19寸液晶监视器1台，合计33250元。曙光公司分别向上述各单位支付了相应的货款。四川汇丰工程管理有限责任公司接受成都市双流区审计局委托，于2016年5月26日出具的《关于接待寺立交收费站扩建工程工程结算审计报告》第3条审计结果为：（1）审计结果：接待寺立交收费站扩建工程送审结算总金额163889222元，初审结算总金额132422195元，总审减金额31467027元，总审减率19.20%。送审及审定总金额已按《投资建设合同》约定下浮8%。初审结算总金额中，原合同内工程内容结算金额101220791元，新增投资项目结算金额31201404元。（2）核减的主要原因……V安装工程。本部分送审金额14084970元，审定金额8631012元，审减金额5453958元，具体如下：……V-3交通工程及沿线设施：送审金额5031950.13元，审定金额4239505.40元，审减金额792444.73元。核减的主要原因：……V-4路灯工程：送审金额2140209.77元，审定金额1730549.84元，审减金额409659.93元。核减的主要原因：……V-5签证部分（新增机电工程）：送审金额1222450.39元，审定金额626452.33元，审减金额595998.06元。核减的主要原因：……V-6管理房及泵房工程：送审金额1581063.39元，审定金额614662.60元，审减金额966400.79元。核减的主要原因：……V-7收费站顶棚工程：送审金额280462.87元，审定金额117205.48元，审减金额163257.39元。核减的主要原因：……V-8新增路灯工程：送审金额3020936.47元，审定金额540838.60元，审减金额2480097.87元。……V-9收费站LED照明：送审金额577458.18元，审定金额310297.01元，审减金额267161.17元。2017年7月26日，曙光公司通过邮政特快专递分别向成都三建、永志公司、林云公司、双流区交通运输局邮寄了《关于成都绕城高速公路双流收费站接待寺立交扩建工程机电工程款催付函》，以该BT项目于2016年10月24日已完成竣工审计并由双流审计局出具了审计报告，双流政府的工程款已全部支付为由，要求成都三建、林云公司和永志公司支付机电分包工程款。晨越建设项目管理集团股份有限公司出具的《报告书》中附有2020年11月10日的《接待寺立交收费站扩建工程现场踏勘情况说明》，内容为：“成都市双流区人民法院：我司于10月26日组织原告、被告一起进行现场踏勘，因被告未参加踏勘过程，我司人员和原告对‘接待寺立交收费站扩建工程—市政配套工程—变更及签证【机电安装工程】’进行了现场收方确认。确认工程量如下：1.视频矩阵控制器1台；2.激光打印机1台；3.控制台1个；……30.ETC天线基础2根；31.镀锌扁钢1项；32.广场摄像机接地2项；33.中杆灯接地8项。另外，变更签证部分电力电缆清单项工程量现场无法进行确认。详现场收方记录影像资料。”同时附了现场照片若干。2019年6月12日，四川川西高速公路有限责任公司出具《证明》，内容为：“根据曙光公司2014年11月21日《关于绕城高速接待寺立交收费站扩建工程安装及其附属工程相关问题的报告》和我公司现场管理情况，我公司知晓曙光公司为绕城高速接待寺立交收费站扩建工程的机电安装及其附属工程现场实施单位。”2019年8月13日的一审《开庭笔录》第12页载明：“审：双方虽然没有签订合同，口头约定的工程款如何计算？原代：因为最后被告都不认可，甚至连通过关联公司向我方支付了230万也说不是他们付，之后我们喊被告付钱，被告都不同意了。工程款是我们施工过程中他给我们进度款，施工完之后全部给我们。结算依据是我们向他们发了催收函。约定的标准我不清楚，需要庭后核实。”上述事实，有《购货合同》、转款凭证、《关于接待寺立交收费站扩建工程工程结算审计报告》《关于成都绕城高速公路双流收费站接待寺立交扩建工程机电工程款催付函》、邮政特快专递详情单、《报告书》《证明》和《庭审笔录》等证据予以证实。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、曙光公司分包工程的范围及工程价款如何确定；二、永志公司和曙光公司对工程款的支付时间是否作出约定；三、曙光公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；四、一审法院是否存在程序违法，是否存在以鉴代审的情形。下面分别进行评述：关于第一个争议焦点，由于曙光公司与永志公司未签订书面的分包合同，导致双方对于具体分包工程的范围存在争议。一审庭审时，永志公司坚持认为案涉的双流接待寺交通改造工程中“交通工程及沿线设施项下的安装工程”是分包给曙光公司施工，包干价为285万元，其他工程均是由永志公司自行组织施工或者分包给其他单位施工，但永志公司对此并未提供相关的证据予以证实。曙光公司则认为，由于双方没有签订合同，也没有工程项目清单，其在诉状中陈述的机电工程只是一个概念，没有办法按机电工程的类别来认定具体的施工项目，只能实事求是地确认哪些项目由曙光公司完成。本院认为，曙光公司在一审时提交了六册《接待寺立交收费站扩建工程变更资料》和曙光公司向各供货单位购买相关材料的《采购合同》、付款凭证等大量证据，证明其实际对案涉工程进行了施工。晨越建设项目管理集团股份有限公司在工程造价鉴定时，组织各方当事人到现场进行了踏勘。虽然永志公司拒绝参与现场踏勘工作，但不影响鉴定机构根据现场状况确认客观存在的工程内容。鉴定机构根据现场踏勘的情况，结合曙光公司提供的证据材料和竣工图等证据，所作出的《报告书》能够客观反映工程的施工状况。虽然永志公司陈述除交通工程及沿线设施项下的安装工程外，其余工程均由永志公司自行组织施工或者分包给其他单位施工，但其对此并未提供任何的证据，本院对此不予采信。关于永志公司上诉提到的《报告书》载明的工程造价未体现双流住建交局与投资业主林云公司之间结算要在定额基础上下浮8.2%的问题，四川汇丰工程管理有限责任公司出具的《关于接待寺立交收费站扩建工程工程结算审计报告》第3条中已载明送审及审定总金额已按《投资建设合同》约定下浮8%。而且曙光公司向一审法院起诉时主张的案涉工程款为5881409元就是来自于该报告中载明的分项工程内容。晨越建设项目管理集团股份有限公司出具的《报告书》载明的造价鉴定金额亦为5881409元，说明该金额也考虑了林云公司与业主单位在《接待寺立交收费站工程投资建设合同》中的约定，不存在永志公司陈述的未下浮的问题。建筑领域中，总包单位往往会与分包单位约定，分包工程的结算价在总包单位与建设单位结算价的基础上下浮一定比例，以实现总包单位的利润。由于本案中没有证据证明双方存在类似的约定，故一审判决采信该《报告书》第三种结论，认定曙光公司完成的工程价款为5881409元并无不当，本院对此予以确认。永志公司在一审答辩和二审上诉中，均提出案涉的接待寺立交收费站扩建工程的子项中没有“机电工程”子项，进而否认曙光公司分包了除“交通工程及沿线设施”项下安装工程。根据双流住建交局与林云公司签订的《接待寺立交收费站工程投资建设合同》载明的内容来看，工程项目名称为接待寺立交收费站改造工程。该合同第1.1条载明该工程分双流出入口收费站改造工程和临港路下穿双楠大道隧道段。附属设施：指为配备系统所设置的防护、排水、养护、管理、服务、安全、监控和通讯等设施、设备以及专用建筑物、构建物和设备等。整个投资建设合同中均未将案涉工程区分为通俗易懂的项目名称，如土建工程、安装工程或者水电工程等。林云公司与永志公司签订的《建设工程施工合同》中载明的工程名称为接待寺立交收费站扩建工程。工程内容为新建改建出入口收费车道、配套新建临港路下穿双楠大道隧道、站棚排洪渠、临港路右转匝道、临港环形左转匝道上绕城高速，其标准为城市主一级干道。不仅没有曙光公司所述的“机电工程”项目，也没有永志公司所陈述的“交通工程及沿线设施”项目，更没有所谓的“项下的安装工程”。在永志公司与曙光公司没有签订书面合同明确具体分包范围的情况下，曙光公司主张以其实际完成的工作内容作为确定分包工程范围的理由成立。永志公司的该上述理由不成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点，永志公司上诉主张，在一审庭审中曙光公司和永志公司一致陈述双方约定的工程价款支付时间是工程完工即付清全部价款。根据一审《庭审笔录》的记载，曙光公司的委托代理人在一审庭审中确实陈述“工程款是我们施工过程中他给我们进度款，施工完之后全部给我们”的内容，但永志公司并无相关的陈述和认可的意思。且从曙光公司代理人陈述的“施工完之后全部给我们”的内容来分析，施工完毕并不表示结算完毕，在永志公司应向曙光公司支付的款项没有结算确定的情况下，永志公司不可能在工程完工就向曙光公司付款，故不能得出双方约定的付款时间为工程完工之日。鉴于永志公司与曙光公司未签订书面合同，双方对于付款时间是否存在约定本身就有争议，故应当视为双方对于付款时间没有约定或者约定不明。结合案涉工程系政府投资工程，工程价款需要审计确定的事实，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条的规定，以2016年10月24日成都市双流区审计局出具审计报告的时间作为工程利息起算时间并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，前已论述，永志公司主张与曙光公司约定工程竣工验收完毕即支付全部工程款的上诉理由不成立，加之曙光公司与永志公司在本案诉讼中才真正完成工程价款的结算。在曙光公司应得工程价款尚不确定的情况下，不能视为曙光公司怠于主张工程款债权，故永志公司主张本案应从2012年8月8日工程验收合格之日起算诉讼时效的理由不成立，本院不予采信。成都市双流区审计局2016年10月24日出具审计报告后，曙光公司于2017年7月26日分别向成都三建、双流交通局、永志公司、林云公司等邮寄了《关于成都绕城高速公路双流收费站接待寺立交扩建工程机电工程款催付函》，该催收行为导致诉讼时效的中断，至曙光公司于2019年4月11日提起本案诉讼时，未超过诉讼时效期间，永志公司上诉主张曙光公司起诉超过诉讼时效的请求不成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点，晨越建设项目管理集团股份有限公司系一审法院依法委托的鉴定机构，具备相应的鉴定资质和鉴定能力，其出具的《报告书》属于司法鉴定意见，在当事人没有足以推翻的情况下应当作为认定案件事实的依据。鉴定过程中，晨越建设项目管理集团股份有限公司的鉴定人员进行现场踏勘，结合曙光公司提供的证据材料，确定曙光公司施工的工程内容及工程造价，而且永志公司没有提交相反证据的情况下，一审判决采信《报告书》不应认定为“以鉴代审”。永志公司上诉主张一审程序违法的理由不成立，本院不予采信。综上，永志公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38740元，由四川永志建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  尹 英二〇二一年八月二十四日书记员  林 凤四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终5982号上诉人（原审被告）：四川永志建设有限责任公司。住所地：成都市成华区二环路北四段49号朝阳大厦4楼。法定代表人：刘志勇，董事长。委托诉讼代理人：宋友庆，四川海德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都曙光光纤网络有限责任公司。住所地：成都高新区天晖中街56号1栋26层。法定代表人：曾大章，总经理。委托诉讼代理人：彭菲，四川谷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳，四川谷雨律师事务所律师。原审被告：成都市双流区住房建设和交通局。住所地：成都市双流区东升街道花园路188号。法定代表人：刘雨，局长。委托诉讼代理人：张豪，四川盛豪（石渠）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐佳，四川盛豪律师事务所律师。原审被告：成都建工第三建筑工程有限公司。住所地：成都市锦江区东风路二段25号。法定代表人：胡刚，董事长。委托诉讼代理人：胡博，男，1996年7月1日出生，汉族，住四川省营山县。系公司员工。上诉人四川永志建设有限责任公司（以下简称永志公司）因与被上诉人成都曙光光纤网络有限责任公司（以下简称曙光公司），原审被告成都市双流区住房建设和交通局（以下简称双流住建交局）、成都建工第三建筑工程有限公司（以下简称成都三建）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人永志公司的委托诉讼代理人宋友庆，被上诉人曙光公司的委托诉讼代理人彭菲、黄琳，原审被告双流双流住建交局的委托诉讼代理人张豪，原审被告成都三建的委托书代理人胡博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永志公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曙光公司对永志公司的全部诉讼请求。2.由曙光公司承担本案一二审案件受理费、保全费和鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定永志公司与曙光公司通过口头约定，将案涉工程的机电部分分包给曙光公司施工的事实错误。（1）永志公司向一审法院提交的接待寺立交收费站扩建工程分项工程目录证实接待寺立交收费站扩建工程的分项、子项分类中没有机电工程。（2）曙光公司没有提交任何证据证实永志公司通过口头约定，将案涉工程的机电部分分包给曙光公司施工。（3）一审判决作出上述认定的理由之一是根据曙光公司提交的证据材料以及鉴定机构组织当事人到现场踏勘的情况。曙光公司陈述工程实际存在，永志公司辩称案涉工程项下不存在机电工程分类不能否认该工程实际存在的事实，该认定是对永志公司抗辩的错误曲解。永志公司辩称案涉工程目录中没有机电工程分项、子项，是向法庭说明双方口头约定的机电工程专业分包没有事实基础。曙光公司声称其施工的工程存在于接待寺收费站改扩建工程中不存在争议，但工程的存在与是否由曙光公司施工是不同的概念，本案争议在于该工程是否由曙光公司施工。一审判决混淆概念导致事实认定错误。（4）一审判决认定永志公司辩称除了交通工程及沿线设施下的安装工程外，其余工程均由他人施工，但未提交他人施工的证据错误。永志公司在一审时陈述除交通工程及沿线设施项下的安装工程外的工程均由永志公司自行施工完成，一审法院当庭查验了永志公司的营业执照，核实这些工程的施工确实在永志公司营业执照登记的经营范围之内。该工程由成都林云投资有限责任公司（以下简称林云公司）发包给永志公司，所有施工竣工资料均证实由永志公司施工，曙光公司未能提交证据证实争议工程由其施工，一审判决认定争议工程均由曙光公司施工的事实明显错误。2.一审判决认定曙光公司与永志公司对付款时间未进行约定错误。一审时，曙光公司和永志公司一致陈述双方约定的工程价款支付时间是工程完工即付清全部价款，一审判决认定曙光公司与永志公司对付款时间未进行约定错误，导致一审判决在鉴定报告书的采用和诉讼时效的法律适用上连续错误，进而作出错误判决。3.一审判决采纳鉴定机构《报告书》的结论三作为认定曙光公司实际完成工程造价金额错误。（1）一审过程中，曙光公司申请对交通工程及沿线设施安装工程、交通工程及沿线设施建筑工程、交通工程及沿线装饰供电安装工程进行造价鉴定。一审法院亦照此向鉴定机构出具鉴定委托书，但交通工程及沿线设施建筑工程、交通工程及沿线装饰供电安装工程既超出了永志公司认可的交通工程及沿线设施安装工程、也超出了曙光公司诉称的机电工程和一审判决认定的机电部分分包，建筑工程和装饰工程显然不属于机电工程专业和机电部分。（2）曙光公司的鉴定申请和一审法院委托鉴定范围均在交通工程及沿线设施项下，但鉴定机构出具的《报告书》结论三为：按照施工单位提供的材料，本项目造价鉴定金额为5881409元，其中房建部份工程163402.82元；交通工程及沿线设施工程4527803.67元；路灯安装工程562839.31元；市政配套工程—变更及签证【机电安装工程】627363.20元。该结论中的房建部分、路灯安装工程和市政配套工程—变更及签证【机电安装工程】均不在工程分项目录的交通工程及沿线设施项下，该结论超出了曙光公司的申请和一审法院委托的范围。（3）《报告书》结论三中交通工程及沿线设施工程4527803.67元包含了交通工程及沿线设施分项下的建筑工程子项、装饰工程子项、地下通道建筑工程子项、地下通道装饰工程子项、安装工程子项。根据常识可知，建筑工程、装饰工程、地下通道建筑工程、地下通道装饰工程等子项均不能归属于曙光公司所主张的机电工程专业或一审判决认定的机电部分，该鉴定结论不应得到采纳。（4）一审判决采用《报告书》结论三的另一个理由是永志公司未提交证据证明工程造价为包干2850000元。退一万步而言，即便曙光公司提供的材料所涉工程均由其施工，但基于本案所涉分包处于整个工程投资施工链末端的事实，永志公司与曙光公司间的结算也不可能按工程投资施工链始端价格结算。鉴定结论三与曙光公司起诉的造价分文不差，显然，这是讼争工程的投资建设施工链条始端定额价。诉讼过程中，曙光公司提交书面材料承认其知道案涉工程的业主双流住建交局是在该审计价的基础上下浮8.2%与林云公司结算。林云公司将工程发包给永志公司，永志公司再将其中子项专业工程分包给曙光公司，一审判决无视业主与林云公司间结算已是定额价基础上下浮了8.2%，且两级承发包存在管理费用和合理利润价差的事实，违背市场规律和交易惯例，将高于业主与投资主体间结算价的定额作为认定曙光公司与永志公司的结算价错误。（5）永志公司和曙光公司自始知道案涉工程是政府工程，业主与投资人的造价结算审计要在工程竣工交付后较长时间才能完成。双方分包时约定工程完工即付清全款即可判明双方不是以审计造价作为结算依据，合理推论可知双方约定的是固定总价。曙光公司没有任何合理解释排除固定总价承包，要求以不合常理的定额审计价进行结算理由不成立。一审判决采纳曙光公司主张，认定鉴定结论为双方结算价违背常理，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决判令永志公司向曙光公司支付工程款3581409元和2016年10月24日后的利息是在对曙光公司施工范围、价款结算和支付时间约定等重要事实认定不清的基础上作出的错误判决，没有事实支撑且适用法律不当。2.一审判决对永志公司关于诉讼时效的抗辩不予支持是在事实认定错误的基础上适用法律不当。（1）双方约定工程完工交付即付清全款。案涉工程在2012年8月8日竣工验收合格交付投入运行使用，永志公司未在完工交付日付清价款，曙光公司就知道自己的权益受到了侵害，诉讼时效应自工程竣工验收合格交付投入运行使用之日，即2012年8月8日起算符合双方约定。（2）双方约定工程完工交付即付清全款，显然不需要在完工交付后长期等待业主与投资主体间的价款审计确认，也就不应当以业主与投资人之间投资价审计报告出具之日作为诉讼时效的起始日期。一审判决认为诉讼时效从曙光公司知道欠付款金额之日起算完全错误，违背了双方约定的付款时间。成都市双流区审计局的报告系业主与林云公司之间的结算依据，还需下浮8.2%，而非永志公司与曙光公司价款结算的依据。（3）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，案涉工程款应当支付的时间为2012年8月8日，该时间也是诉讼时效的起算点，诉讼时效期间至2014年8月7日届满，一审判决对诉讼时效的认定和适用法律错误。3.一审判决判定永志公司承担全部案件受理费、保全费和鉴定费，均是对曙光公司施工范围、价款结算和支付时间约定等重要事实认定不清之错误的基础上作出的错误判决，没有事实支撑且适用法律不当。三、一审存在程序错误。1.一审庭审后，曙光公司于2020年1月6日提交司法鉴定申请书，请求人民法院依法指定司法鉴定机构对申请人在接待寺立交收费站扩建工程项目中具体完成的施工项目以及对应部份的工程价款进行司法鉴定。曙光公司具体完成的施工项目不属司法鉴定范围，曙光公司申请鉴定意图以鉴代审，程序违法。2.鉴定报告书罗列了15项送鉴材料，与一审法院《委托评估书附表》的送检材料完全不同。报告书使用《委托评估书附表》送检材料之外的其他材料进行鉴定，程序不合法。一审判决无视鉴定机构的违规，照单全收予以采纳，程序错误。3.工程交付使用八年之后，没有任何证据证实目前现场的物品、设施与8年前完工交付时相同，更没有证据证实目前现场的工程均为曙光公司在2012年8月交工前施工完成。鉴定机构竟然对曙光公司作施工工程量的现场收方确认，作出超范围的鉴定结论。一审判决无视鉴定机构的违规而予以采纳，属于明显的程序错误。综上，请求二审法院依法、公平、公正地作出裁决。曙光公司答辩称，对于一审判决中关于结算金额部分和永志公司承担支付义务部分的意见坚持一审判决的认定。需要补充的是，经曙光公司庭后核实，永志公司存在出借资质的情况，曙光公司在该工程中收到的工程款都是通过成都市茂荣建筑机具公司转入，永志公司并未直接支付曙光公司工程款，根据《四川高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷的疑难问题解答》第5条的规定，曙光公司认为永志公司存在出借资质的情况，故要求成都三建在欠付工程款范围内承担连带责任。成都三建述称，成都三建不应在欠付工程款内承担连带责任，其余事实请法院依法查明裁判。双流住建交局述称，1.双流住建交局作为案涉项目业主，已经将工程款全部支付完毕，该项目是2012年7月完工，8月竣工验收交付。双流住建交局已在2016年12月15日全部付完了共计171687445.54元款项。同时，曙光公司与双流住建交局并非案涉争议工程的合同相对方，双流住建交局没有法定或约定义务向曙光公司支付相应的款项。2.双流住建交局认为根据曙光公司一审时提交的证据材料及鉴定机构组织当事人到场进行查看的情况来看，工程是实际存在的，永志公司辩称案涉工程不存在机电工程，并不能否认工程已经存在的事实，永志公司称除了交通及沿线设施下的安装工程，其余工程都由他人施工，但在庭审及鉴定过程中永志公司未提交他人施工的证据，也未提供证据价格为包干价285万元。一审法院的推理和举证责任划分存在问题。应由曙光公司证明案涉工程由其建造，而非由永志公司承担举证责任。曙光公司向一审法院提出诉讼请求：判令永志公司、双流住建交局、成都三建连带支付曙光公司工程款3581409元及逾期支付款项的利息。一审法院认定事实：2010年8月19日，双流住建交局（甲方，原双流县交通局）与林云公司（乙方）签订《接待寺立交收费站工程投资建设合同》，约定：“1.接待寺立交收费站改造工程。该工程分双流出入口收费站改造工程和临港路下穿双楠大道隧道段，项目总投资约为161000000元（签订合同以预审或财审金额为准，结算以审计结果为准），其中建安费为104000000元、拆迁费57000000元（以实际发生为准）。2.根据相关法律法规规定，双流区人民政府决定利用社会资金建设本项目，授权甲方依法选择项目投资人。甲方已通过招商谈判方式选定成都市第三建筑工程公司为项目的投资人。3.乙方是中选投资人根据本项目《投资协议书》的要求在双流区依法设立的以成都林云投资有限责任公司为100%股东的全资子公司作为本工程的项目公司”。2012年2月27日，林云公司与永志公司签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况。工程名称：接待寺立交收费站扩建工程；工程地点：双流区；工程内容：新建改建出入口收费车道，配套新建临港路下穿双楠大道隧道、站棚排洪渠、临港路右转匝道、临港路环形左转匝道上绕城高速，其标准为城市主一级干道。”上述合同签订后，永志公司与曙光公司通过口头约定，将案涉工程的机电部分分包给曙光公司施工，后曙光公司完成了施工，案涉工程于2012年8月8日竣工验收并交付使用。双流住建交局于2012年10月31日向林云公司支付30000000元，于2013年2月1日支付14250000元，于2013年2月5日支付6520000元，于2013年8月20日支付17000000元，于2013年11月19日支付8000000元，于2014年1月21日支付9574994.35元，于2014年6月17日支付10000000元，于2016年12月15日支付76342454.19元，前述款项包括工程款及逾期付款利息，共计171687448.54元。2016年10月24日，成都市双流区审计局出具《关于成都市双流区交通运输局实施的绕城高速接待寺立交收费站扩建工程建设安装工程费审计结果的核查意见》，载明“一、该项目经项目业主确认的送审金额163889222元，审计确认金额131699575元，审减金额32189647元……”在一审法院审理本案过程中，曙光公司向一审法院申请由其施工完成的项目，具体包括：审计报告中所涉的“交通工程及沿线设施安装工程、交通工程及沿线设施建筑工程、交通工程及沿线装饰供电安装工程”的工程价款进行鉴定。一审法院于2020年4月26日委托晨越建设项目管理集团股份有限公司（以下简称晨越公司）就案涉工程的造价进行司法鉴定。2020年11月15日，晨越公司出具了《报告书》，鉴定意见“依据送鉴材料，目前鉴定工作已经完成，存在双方提供的送鉴资料数据不一致的情况，根据双方提供资料以及我司对结果结合送鉴资料分别得出以下鉴定结论：1.结论一：按照提供的相关资料及《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017），本项目造价鉴定金额为5881409元（其中房建部分工程163402.82元；交通工程及沿线设施工程4527803.67元；路灯安装工程562839.31元；市政配套工程-变更及签证（机电安装工程）336022.93元，其中电力电缆部分清单项现场已实际发生但工程量无法确定，金额291340.27元暂定）；2.结论二：按照建设单位提供的鉴定笔录和质证笔录描述：本项目造价鉴定金额为4527803.67元；3.结论三：按照施工单位提供的资料，本项目造价鉴定金额为5881409元（其中房建部分工程163402.82元；交通工程及沿线设施工程4527803.67元；路灯安装工程562839.31元；市政配套工程-变更及签证（机电安装工程）627363.2元）”。经核实，本次鉴定产生鉴定费130000元。曙光公司陈述其收到工程款共计2300000元，永志公司予以认可，其中1300000元系于2011年5月26日通过成都市茂荣建筑机具租赁有限公司（以下简称茂荣公司）转入曙光公司账户、1000000元于2012年1月17日通过茂荣公司转入曙光公司账户。一审法院认为，曙光公司与永志公司达成口头协议，曙光公司就永志公司承包的接待寺立交收费站扩建工程中的部分内容进行施工，案涉工程已经施工完毕并且竣工验收合格并交付使用。就曙光公司实际施工部分，曙光公司与永志公司之间存在争议，曙光公司主张其对接待寺立交收费站扩建项目中的“机电部分”进行了施工，施工的范围不仅包含“交通工程及沿线设施安装工程”还包括“交通工程及沿线设施建筑工程、交通工程及沿线设施装饰工程、交通工程及沿线设施装饰工程、房建部分安装工程、路灯安装工程、变更及签证机电安装工程”，永志公司辩称接待寺立交收费站扩建工程中没有“机电工程”项，其仅是将“交通工程及沿线设施”下的“安装工程”分包给曙光公司进行施工，且双方约定合同包干价为2850000元。但是，根据曙光公司提交的证据材料以及鉴定机构组织当事人到现场进行查勘的情况来看，曙光公司陈述的工程是实际存在的，永志公司辩称案涉工程项下分类不存在机电工程并不能否认工程已经实际存在这一事实，永志公司称除了“交通工程及沿线设施”下的“安装工程”外，其余工程都是由他人施工的，但是在庭审过程及鉴定过程中，永志公司均未提交他人施工的证据，且也未提交证据证明工程造价为包干2850000元，故本院采纳鉴定机构出具的《报告书》中的结论三所载明的金额为曙光公司实际完成的工程造价金额。综上，永志公司应当向曙光公司支付的工程款为5881409元，因曙光公司已经收到工程款2300000元，永志公司还应向曙光公司支付工程款3581409元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，案涉工程于2012年8月8日竣工验收，且已经实际交付使用，曙光公司主张自成都市双流区审计局出具审计报告之日即2016年10月24日起开始计算利息符合法律规定，一审法院予以确认，故一审法院认定利息应当自2016年10月24日起开始计算；对于利息计算标准，在2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，本案中曙光公司与永志公司之间并未进行结算，永志公司应当向曙光公司支付的工程款金额并未确定，且双方对付款时间也未进行约定，曙光公司向永志公司主张权利的诉讼时效应当从其知道永志公司欠付工程款金额之日起开始计算，故曙光公司向永志公司主张工程款及利息并未超过诉讼时效，对永志公司关于诉讼时效的抗辩一审法院不予采纳。本案中，曙光公司具备案涉工程的相关资质，本案也不存在转包、违法分包等情形，成都建工三建司及双流住建交局并非案涉合同相对方，故曙光公司主张成都建工三建司及双流住建交局承担连带支付责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、四川永志建设有限责任公司于本判决发生法律效力之日起七日内向成都曙光光纤网络有限责任公司支付工程款3581409元及逾期利息（利息以欠款本金为基数，从2016年10月24日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；以欠款本金基数，从2019年8月20日起计算至本判决确定的本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回成都曙光光纤网络有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38740元，保全费5000元，鉴定费130000元，由四川永志建设有限责任公司负担。二审时，各方当事人均未提交新的证据。永志公司对一审查明的永志公司与曙光公司通过口头约定将案涉工程的机电部分分包给曙光公司施工有异议，对一审查明的其他事实无异议。曙光公司、双流住建交局、成都建工三建司对一审查明的事实均无异议。对于一审判决中各方当事人均无异议的事实部分，本院予以确认。本院补充查明，2011年4月25日，曙光公司与深圳市华达威机电设备有限公司签订《购货合同》，曙光公司购买华达威牌的自动栏杆机（型号为MAG-25）12台，合计价款66000元。曙光公司于2011年4月29日向深圳市华达威机电设备有限公司转账支付货款66000元。2012年2月2日，曙光公司与广州市英沙电子系统有限公司签订《购货合同》，曙光公司向广州市英沙电子系统有限公司购买字符叠加器、雾灯、费额显示器等各1套，合计价款为4560元，曙光公司于2012年2月16日向广州市英沙电子系统有限公司转账支付货款4560元。2011年9月1日，曙光公司与广州市英沙电子系统有限公司签订《购货合同》，曙光公司向广州市英沙电子系统有限公司购买车道通行灯一套，价款为820元，曙光公司于2011年9月14日向广州市英沙电子系统有限公司转账支付货款820元。2011年4月26日，曙光公司与北京信路威科技发展有限公司签订《购货合同》，曙光公司向北京信路威科技发展有限公司购买信路威车牌自动识别系统、频闪辅助光源、摄像机、镜头、防护罩、半固定云台等各6套（个），合计价款为64800元，曙光公司于2011年4月29日向北京信路威科技发展有限公司转账支付货款64800元。曙光公司还分别向各单位购买了工控机14台，价款为128800元；枪式摄像机18台、半球摄像机14台，合计价款58800元；室外高速球4个，价款43240元；恒富威牌手动栏杆机2套，价款2400元；中兴8600IC卡读写器13套，价款37700元；热镀管、电缆、线圈线、防撞栏弯头等合计价款284713.3元；美的空调12台，合计价款34800元；票据打印机40台，价款116000元；信路威车牌自动识别系统、信路威车牌自动识别器、频闪辅助光源各2台套，价款17300元；22寸液晶监视器12台、19寸液晶监视器1台，合计33250元。曙光公司分别向上述各单位支付了相应的货款。四川汇丰工程管理有限责任公司接受成都市双流区审计局委托，于2016年5月26日出具的《关于接待寺立交收费站扩建工程工程结算审计报告》第3条审计结果为：（1）审计结果：接待寺立交收费站扩建工程送审结算总金额163889222元，初审结算总金额132422195元，总审减金额31467027元，总审减率19.20%。送审及审定总金额已按《投资建设合同》约定下浮8%。初审结算总金额中，原合同内工程内容结算金额101220791元，新增投资项目结算金额31201404元。（2）核减的主要原因……V安装工程。本部分送审金额14084970元，审定金额8631012元，审减金额5453958元，具体如下：……V-3交通工程及沿线设施：送审金额5031950.13元，审定金额4239505.40元，审减金额792444.73元。核减的主要原因：……V-4路灯工程：送审金额2140209.77元，审定金额1730549.84元，审减金额409659.93元。核减的主要原因：……V-5签证部分（新增机电工程）：送审金额1222450.39元，审定金额626452.33元，审减金额595998.06元。核减的主要原因：……V-6管理房及泵房工程：送审金额1581063.39元，审定金额614662.60元，审减金额966400.79元。核减的主要原因：……V-7收费站顶棚工程：送审金额280462.87元，审定金额117205.48元，审减金额163257.39元。核减的主要原因：……V-8新增路灯工程：送审金额3020936.47元，审定金额540838.60元，审减金额2480097.87元。……V-9收费站LED照明：送审金额577458.18元，审定金额310297.01元，审减金额267161.17元。2017年7月26日，曙光公司通过邮政特快专递分别向成都三建、永志公司、林云公司、双流区交通运输局邮寄了《关于成都绕城高速公路双流收费站接待寺立交扩建工程机电工程款催付函》，以该BT项目于2016年10月24日已完成竣工审计并由双流审计局出具了审计报告，双流政府的工程款已全部支付为由，要求成都三建、林云公司和永志公司支付机电分包工程款。晨越建设项目管理集团股份有限公司出具的《报告书》中附有2020年11月10日的《接待寺立交收费站扩建工程现场踏勘情况说明》，内容为：“成都市双流区人民法院：我司于10月26日组织原告、被告一起进行现场踏勘，因被告未参加踏勘过程，我司人员和原告对‘接待寺立交收费站扩建工程—市政配套工程—变更及签证【机电安装工程】’进行了现场收方确认。确认工程量如下：1.视频矩阵控制器1台；2.激光打印机1台；3.控制台1个；……30.ETC天线基础2根；31.镀锌扁钢1项；32.广场摄像机接地2项；33.中杆灯接地8项。另外，变更签证部分电力电缆清单项工程量现场无法进行确认。详现场收方记录影像资料。”同时附了现场照片若干。2019年6月12日，四川川西高速公路有限责任公司出具《证明》，内容为：“根据曙光公司2014年11月21日《关于绕城高速接待寺立交收费站扩建工程安装及其附属工程相关问题的报告》和我公司现场管理情况，我公司知晓曙光公司为绕城高速接待寺立交收费站扩建工程的机电安装及其附属工程现场实施单位。”2019年8月13日的一审《开庭笔录》第12页载明：“审：双方虽然没有签订合同，口头约定的工程款如何计算？原代：因为最后被告都不认可，甚至连通过关联公司向我方支付了230万也说不是他们付，之后我们喊被告付钱，被告都不同意了。工程款是我们施工过程中他给我们进度款，施工完之后全部给我们。结算依据是我们向他们发了催收函。约定的标准我不清楚，需要庭后核实。”上述事实，有《购货合同》、转款凭证、《关于接待寺立交收费站扩建工程工程结算审计报告》《关于成都绕城高速公路双流收费站接待寺立交扩建工程机电工程款催付函》、邮政特快专递详情单、《报告书》《证明》和《庭审笔录》等证据予以证实。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、曙光公司分包工程的范围及工程价款如何确定；二、永志公司和曙光公司对工程款的支付时间是否作出约定；三、曙光公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；四、一审法院是否存在程序违法，是否存在以鉴代审的情形。下面分别进行评述：关于第一个争议焦点，由于曙光公司与永志公司未签订书面的分包合同，导致双方对于具体分包工程的范围存在争议。一审庭审时，永志公司坚持认为案涉的双流接待寺交通改造工程中“交通工程及沿线设施项下的安装工程”是分包给曙光公司施工，包干价为285万元，其他工程均是由永志公司自行组织施工或者分包给其他单位施工，但永志公司对此并未提供相关的证据予以证实。曙光公司则认为，由于双方没有签订合同，也没有工程项目清单，其在诉状中陈述的机电工程只是一个概念，没有办法按机电工程的类别来认定具体的施工项目，只能实事求是地确认哪些项目由曙光公司完成。本院认为，曙光公司在一审时提交了六册《接待寺立交收费站扩建工程变更资料》和曙光公司向各供货单位购买相关材料的《采购合同》、付款凭证等大量证据，证明其实际对案涉工程进行了施工。晨越建设项目管理集团股份有限公司在工程造价鉴定时，组织各方当事人到现场进行了踏勘。虽然永志公司拒绝参与现场踏勘工作，但不影响鉴定机构根据现场状况确认客观存在的工程内容。鉴定机构根据现场踏勘的情况，结合曙光公司提供的证据材料和竣工图等证据，所作出的《报告书》能够客观反映工程的施工状况。虽然永志公司陈述除交通工程及沿线设施项下的安装工程外，其余工程均由永志公司自行组织施工或者分包给其他单位施工，但其对此并未提供任何的证据，本院对此不予采信。关于永志公司上诉提到的《报告书》载明的工程造价未体现双流住建交局与投资业主林云公司之间结算要在定额基础上下浮8.2%的问题，四川汇丰工程管理有限责任公司出具的《关于接待寺立交收费站扩建工程工程结算审计报告》第3条中已载明送审及审定总金额已按《投资建设合同》约定下浮8%。而且曙光公司向一审法院起诉时主张的案涉工程款为5881409元就是来自于该报告中载明的分项工程内容。晨越建设项目管理集团股份有限公司出具的《报告书》载明的造价鉴定金额亦为5881409元，说明该金额也考虑了林云公司与业主单位在《接待寺立交收费站工程投资建设合同》中的约定，不存在永志公司陈述的未下浮的问题。建筑领域中，总包单位往往会与分包单位约定，分包工程的结算价在总包单位与建设单位结算价的基础上下浮一定比例，以实现总包单位的利润。由于本案中没有证据证明双方存在类似的约定，故一审判决采信该《报告书》第三种结论，认定曙光公司完成的工程价款为5881409元并无不当，本院对此予以确认。永志公司在一审答辩和二审上诉中，均提出案涉的接待寺立交收费站扩建工程的子项中没有“机电工程”子项，进而否认曙光公司分包了除“交通工程及沿线设施”项下安装工程。根据双流住建交局与林云公司签订的《接待寺立交收费站工程投资建设合同》载明的内容来看，工程项目名称为接待寺立交收费站改造工程。该合同第1.1条载明该工程分双流出入口收费站改造工程和临港路下穿双楠大道隧道段。附属设施：指为配备系统所设置的防护、排水、养护、管理、服务、安全、监控和通讯等设施、设备以及专用建筑物、构建物和设备等。整个投资建设合同中均未将案涉工程区分为通俗易懂的项目名称，如土建工程、安装工程或者水电工程等。林云公司与永志公司签订的《建设工程施工合同》中载明的工程名称为接待寺立交收费站扩建工程。工程内容为新建改建出入口收费车道、配套新建临港路下穿双楠大道隧道、站棚排洪渠、临港路右转匝道、临港环形左转匝道上绕城高速，其标准为城市主一级干道。不仅没有曙光公司所述的“机电工程”项目，也没有永志公司所陈述的“交通工程及沿线设施”项目，更没有所谓的“项下的安装工程”。在永志公司与曙光公司没有签订书面合同明确具体分包范围的情况下，曙光公司主张以其实际完成的工作内容作为确定分包工程范围的理由成立。永志公司的该上述理由不成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点，永志公司上诉主张，在一审庭审中曙光公司和永志公司一致陈述双方约定的工程价款支付时间是工程完工即付清全部价款。根据一审《庭审笔录》的记载，曙光公司的委托代理人在一审庭审中确实陈述“工程款是我们施工过程中他给我们进度款，施工完之后全部给我们”的内容，但永志公司并无相关的陈述和认可的意思。且从曙光公司代理人陈述的“施工完之后全部给我们”的内容来分析，施工完毕并不表示结算完毕，在永志公司应向曙光公司支付的款项没有结算确定的情况下，永志公司不可能在工程完工就向曙光公司付款，故不能得出双方约定的付款时间为工程完工之日。鉴于永志公司与曙光公司未签订书面合同，双方对于付款时间是否存在约定本身就有争议，故应当视为双方对于付款时间没有约定或者约定不明。结合案涉工程系政府投资工程，工程价款需要审计确定的事实，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条的规定，以2016年10月24日成都市双流区审计局出具审计报告的时间作为工程利息起算时间并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，前已论述，永志公司主张与曙光公司约定工程竣工验收完毕即支付全部工程款的上诉理由不成立，加之曙光公司与永志公司在本案诉讼中才真正完成工程价款的结算。在曙光公司应得工程价款尚不确定的情况下，不能视为曙光公司怠于主张工程款债权，故永志公司主张本案应从2012年8月8日工程验收合格之日起算诉讼时效的理由不成立，本院不予采信。成都市双流区审计局2016年10月24日出具审计报告后，曙光公司于2017年7月26日分别向成都三建、双流交通局、永志公司、林云公司等邮寄了《关于成都绕城高速公路双流收费站接待寺立交扩建工程机电工程款催付函》，该催收行为导致诉讼时效的中断，至曙光公司于2019年4月11日提起本案诉讼时，未超过诉讼时效期间，永志公司上诉主张曙光公司起诉超过诉讼时效的请求不成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点，晨越建设项目管理集团股份有限公司系一审法院依法委托的鉴定机构，具备相应的鉴定资质和鉴定能力，其出具的《报告书》属于司法鉴定意见，在当事人没有足以推翻的情况下应当作为认定案件事实的依据。鉴定过程中，晨越建设项目管理集团股份有限公司的鉴定人员进行现场踏勘，结合曙光公司提供的证据材料，确定曙光公司施工的工程内容及工程造价，而且永志公司没有提交相反证据的情况下，一审判决采信《报告书》不应认定为“以鉴代审”。永志公司上诉主张一审程序违法的理由不成立，本院不予采信。综上，永志公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38740元，由四川永志建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  尹 英二〇二一年八月二十四日书记员  林 凤