湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1809号上诉人（原审原告）：周文良，男，1966年12月26日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住汨罗市。委托诉讼代理人：刘开新，汨罗市正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汨罗市自然资源局，住所地汨罗市汨新路。法定代表人：李石芳，局长。被上诉人（原审被告）：许军胜，男，1968年9月16日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住汨罗市。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁吉，湖南九野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南宏展建筑工程有限公司，住所地长沙市望城区靖港镇复胜村二十六组49号。法定代表人：任全球，公司总经理。委托诉讼代理人：肖曙光，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。上诉人周文良因与被上诉人汨罗市自然资源局、许军胜、湖南宏展建筑工程有限公司（以下简称“宏展公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，书面对本案进行了审理。本案现已审理终结。周文良上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人支付工程款167059元，并由被上诉人承担上诉人垫付的鉴定费30000元和本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、不服一审对鉴定结论的认定和判决。2019年8月8日，上诉人向一审申请对汨罗市南龙河道护坡（麻石）工程量的鉴定。2020年3月27日，上诉人收到一审转交的鉴定机构出具的鉴定意见书征求意见稿。2020年3月30日，上诉人提交了书面材料及请求补充鉴定内容申请书，然一审司法技术室于2020年10月29日组织各方对南龙河道护坡现场勘验中，对上诉人第二次申请补充鉴定的项目丢置一边，上诉人补偿鉴定的内容涉及工程价值46735元，而鉴定机构出具的正式鉴定意见书中，不见补充鉴定的内容和材料。二、一审在证据的认定上混淆了概念，不当认定上诉人在一审无证据证实诉讼主张。上诉人在一审对鉴定意见书中的合理部分是认可的，只是意见书中有多线内容选择未确定：1、关于护坡长53Ｍ的麻石工程；2、关于隐蔽工程的深度，一审认定上诉人对鉴定结论全部不认可不属实。三、一审法院组织的第二次现场勘验，鉴定机构应以双方同意隐蔽工程开窗测量的深度数据为依据。2020年10月29日，一审组织各方测量隐蔽工程开窗测量，共选择了三个点，麻石基础深度分别为0.9米、1.5米、1.1米，该数据均大于上诉人提出的按图施工深度为0.8米，更大于被告口述的0.5米，上诉人认为按照0.8米计算工程量，是符合客观事实的，然该事实鉴定机构没有作出肯定，一审也未就该事实组织质证和认证。四、被上诉人在本案中均负有不可推卸的法律责任。汨罗市自然资源局作为发包单位应对实际施工人的民工工资负责，宏展公司与许军胜是单位内部承包关系，应对支付上诉人的工程款负全责，许军胜收到宏展公司工程款不是600000元，而是1948823元。综上所述，上诉人对鉴定意见确定部分的工程量951.729立方米和不确定部分隐蔽工程量783.64立方米是认可的。关于护坡中间一段53Ｍ，根据一审证人卢某的陈述，除了拦淤泥打桩是许军胜所为，其余的麻石都是卢某所做。许军胜在周文良承包南龙河道工程确请人做了一部分，但只是在该工程验收半年后，在53米开外百多米的一小段，该小段因护坡土方回填时不慎造成垮塌、而重新施救的工程，与上诉人所承包的工程没有牵连。综上，请求支持上诉人的上诉请求。汨罗市自然资源局辩称，答辩人已将所有的工程款付清，履行了合同约定和法定义务，无须再承担责任，法律上并未规定例外情形。上诉人认为农民工工资没有支付违背客观事实，即使存在也是上诉人自身原因所致，同答辩人无关，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。许军胜辩称：一、本案事实十分清楚，上诉人没有任何证据证明其诉讼主张。上诉人自第一次起诉，提交的只有一张自己都不认可的《结周文良麻石工程款》，在岳阳中院指令一审法院进行审理后，一审法院依法组织了鉴定，上诉人认为鉴定意见书对其不利，当庭没有作为证据提交，在一审承办法官再三释明后，组织三方进行质证，上诉人仍不认可，根据举证规则，一审基于上诉人没有任何证据的情况下，驳回了上诉人的诉讼请求。二、上诉人认为一审未予补充鉴定对其不公并不成立。上诉人在原一审中就提交了鉴定申请，在岳阳中院指令一审审理后又重新提交鉴定申请，在二次提交鉴定申请、两次现场查勘的过程中，上诉人均有足够的时间考虑清楚鉴定的相关内容，然上诉人均未以书面的形式提出，案卷中没有相关材料，直到汨罗市自然资源局提交证据材料后，才认为鉴定报告中对相关内容存在遗漏。答辩人认为，上诉人连自己承包的内容都不清楚，又谈何主张自己的权利。三、上诉人再三声明不认可鉴定结论，也没有将鉴定意见书作为证据提交是其对自己权利的处分。上诉人的代理人作为法律专业人员，应当十分清楚举证的程序和相应的法律后果，但上诉人看到鉴定结论对其不利的情形下，一直当庭否认鉴定结论，在质证后仍不作为证据提交，属于对自己诉讼权利的处分，上诉人以此上诉不应得到法律的支持。四、本案无论从客观事实上，还是从情理上，上诉人均无权利可以主张。上诉人自始认为，汨罗市自然资源局对案涉工程的结算价款为572059.48元，该款应当全部支付给上诉人。事实上，本案中宏展公司抽取的管理费为结算总额的29.28%（包括营改增税费12.78%、成本发票3%、公司企业和个人所得税3.5%、招投标费用10%），宏展公司应当收到的费用为167499元，答辩人实际结算的总费用为404559.98元，答辩人就案涉工程向上诉人支付了405000元。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求维持原判。宏展公司辩称：一、一审对本案证据均已质证，查明了周文良所完工作，一审认定事实清楚。二、一审适用法律正确，上诉人无足够证据证明其主张，答辩人应给许军胜的工程款均支付完毕，不再有义务支付给上诉人。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。周文良向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同向原告支付工程款188,500元（2140立方米*275元/立方米-400000元）；2、由三被告共同承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定的事实：汨罗市国土资源局因“2016年汨罗市高标准农田建设（农村土地整治）项目”，委托湖南中屹项目管理有限公司进行对外公开招标。2016年9月29日，宏展公司成为汨罗市高标准农田建设（农村土地整治）项目第六标段中标人。2016年10月13日，以汨罗市国土资源局土地复垦整理中心为发包方（甲方），宏展公司为承包方（乙方），签订了一份合同编号为（MLSNCTDZZ-2016-02）的《汨罗市农村土地整治项目工程承包合同》，由宏展公司承包汨罗市李家塅镇明月村、南仑村农村土地整治项目，合同总工期180天，合同总价款1,912,800元；合同自双方签字盖章之日生效，至工程竣工付清工程尾款时终止；乙方派驻施工现场的全权代表为许军胜；工程价款的支付依据经监理工程师和甲方核实的工程量进度进行支付；乙方不得将全部或部分工程转包给其他单位或个人，一经发现，甲方有权解除合同，并由乙方负责赔偿所造成的一切损失。甲乙双方的法定代表人均在合同上签字并加盖了单位公章。合同签订后，宏展公司基于与许军胜的内部承包合同关系，将合同内所有工程项目交付给许军胜进行施工。许军胜经赵寒兵介绍，将施工项目中的南仑村河道护坡工程分包给周文良，双方口头约定护坡全部采用麻石，按275元／立方米计算，按图纸进行施工。此后，周文良又将工程再次分包给卢某等三人。在实际施工过程中，因护坡工程需要打桩，许军胜组织人员和机械对护坡工程进行了打桩稳固处理。南仑村河道护坡工程完工后，赵寒兵、任哲伟、周文良和许军胜于2017年11月29日对护坡工程进行了初步丈量，因周文良不认可丈量结果，导致双方未就工程量和工程款达成一致。赵寒兵依据丈量结果制作了一份“结周文良麻石工程款”的书面材料，并自主代替任哲伟、周文良和许军胜签名，将任哲伟签名为“任展贵”，将许军胜签名为“许文胜”，并写明“如有漏记，现场测量”。根据测量的工程量，许军胜应付周文良的工程款为399300元，其已付工程款为405000元。此后，周文良多次要求与许军胜进行结算，但许军胜认为工程款已经支付完毕而拒绝结算，从而酿成纠纷。宏展公司与许军胜之间系内部承包关系。2018年12月20日，许军胜向宏展公司出具了一份《承诺书》，承诺与汨罗市李家塅镇明月村、南仑村农村土地整治项目有关的一切工程质量、工程安全问题及所有经济纠纷均有许军胜负责，与宏展公司无关，工程所有款项宏展公司均按许军胜提供的账户清算支付完毕。根据宏展公司庭审后提交的材料显示，从2017年1月20日至2018年11月9日，宏展公司共向许军胜支付工程款1,948,823元。在审理过程中，因无法确定工程量，周文良于2019年12月11日申请对南仑河道护坡工程麻石量进行鉴定，一审法院依据双方共同选定的鉴定机构于2019年12月20日委托湖南长城工程咨询有限公司进行鉴定。湖南长城工程咨询有限公司分别于2020年1月14日、2020年10月15日和2020年10月29日组织双方进行现场勘验，于2020年11月12日作出湘长城工字﹝2020﹞第JA-127号工程鉴定意见书，结论为：1、可确定部分工程量为951.729立方米；2、无法确定部分包括（1）因周文良和许军胜对于护坡中间一段53米长的护坡基础是否由周文良施工存在争议，因此将该部分放在无法确定部分，该段基础工程量为174.9立方米；（2）其他部分护坡基础因周文良和许军胜对于基础的深度存在争议，护坡基础为隐蔽工程，现场无法开窗，存在护坡坍塌的安全风险，因此将该部分放在无法确定部分，其中周文良方按基础深度0.8米计算后工程量为783.64立方米，许军胜方按基础深度0.5米计算后工程量为489.775立方米。因周文良在举证阶段未将上述鉴定意见书作为证据提供，一审法院考虑到鉴定行为发生在诉讼过程中，为了便于化解纠纷，组织双方对鉴定意见书分别发表质证意见。周文良认为鉴定内容存在遗漏，未对抛石、管道等工程量进行测算；鉴定过程仅凭彭浩（许文胜委托）口头陈述作出结论比较草率；鉴定结论未对基础深度进行认定，违背了客观事实，不公正。许军胜认为鉴定报告无论从实质上还是内容上，均符合法律规定，应当对鉴定结果予以采信。宏展公司认为鉴定过程符合法律规定，对双方无争议的部分应当予以认可，对有争议的部分分别得出两个结果符合客观事实，请求法院依法处理。庭审后，一审法院组织双方进行调解，因双方分歧较大，未能达成调解协议。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，原告向人民法院起诉或者被告提起反诉，应当提供符合起诉条件的相应证据。本案中，首先，周文良向法院提起诉讼时依据的是2017年11月29日由赵寒兵制作的《结周文良麻石工程款》，该份书面证据因原告本人并不认可，且证据上的签名均非本人所签，而未被采信；其次，原告申请对案涉工程量进行鉴定，但对鉴定机构出具的鉴定意见书后未将其作为证据提交，且一审在组织对鉴定意见书进行质证时，其仍对鉴定结论不予认可。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提交证据予以证明，基于周文良所提交的证据无法证实其诉讼主张，对周文良的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：驳回周文良的诉讼请求。一审案件受理费4,070元，鉴定费30,000元，共计34,070元，由周文良负担。二审期间，周文良向本院提交了如下证据：证据一、汨罗市弼时镇南龙河道护坡工程（麻石）量鉴定意见书征求意见稿；证据二、湘长城工字（2020）第ＪＡ-127号鉴定意见书；证据三、付某身份证复印件及证明；证据四、汨罗市弼时镇南龙村委会证明二份；证据五、南龙河道护坡管道、打坎、葡萄缝压顶、桥梁和管道、抛石照片一组；证据六、30000元鉴定费票据。本院组织双方进行了证据交换、质证。本院认证认为，证据一不属于二审新证据，也非正式鉴定意见，不予采信；证据二系周文良申请、一审法院依法启动鉴定程序作出的正式鉴定意见书，鉴定机构系一审法院依法选定，鉴定人员均有资质，且鉴定人员也应当事人申请出庭接受询问，可以作为认定本案事实的依据，对该证据的真实性、合法性予以采信；证据三系证人证言，证人付某未出庭作证，被上诉人亦不予认可该证言的真实性，不予采信；证据四没有现任村委会负责人、经办人的签字，在该证据上签字的两位证明人也没有出庭作证，被上诉人亦不予认可，对该证据的真实性、合法性不予采信；证据五不能达到上诉人的证明目的，不予采信；证据六涉及支付鉴定费30000元的事实已被一审认定，予以采信。经审理查明：周文良在本案中认可鉴定意见确定部分的工程量951.729立方米和不确定部分隐蔽工程量783.64立方米，并陈述53M长的护坡段基础工程系其完成，应将鉴定意见不确定部分174.9立方米计入工程量。周文良在二审同意将鉴定报告作为证据提交。许军胜在二审中陈述：275元每立方米应按其计算方式计算，并非按照周文良的计算方式计算，同时案涉工程需要挖机的施工、现场监督管理都系其完成，还有少量零星工程也不是周文良做的。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，周文良就案涉工程工程量申请了鉴定，一审也依法启动鉴定程序并选定了鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资质，且出庭接受了询问，应对湖南长城工程咨询有限公司作出的湘长城工字﹝2020﹞第JA-127号工程鉴定意见书予以采信，可作为认定本案事实的依据，周文良在一审虽不认可鉴定结论，但并不影响依据鉴定意见认定本案事实，一审以周文良不认可鉴定意见、未将鉴定意见书作为证据提交，认为周文良提供的证据不足，直接驳回周文良的诉讼请求不当，本案仍应综合全案证据、事实及鉴定结论，认定周文良所做工程的工程量及工程价款。根据鉴定结论，鉴定意见确定部分的工程量951.729立方米，周文良予以认可，许军胜也未提出异议，可计入案涉工程量；鉴定意见不确定部分的工程量有两部分，其中53米长的护坡基础工程量174.9立方米，周文良提供的证据不足以证明系其完成，根据许军胜的陈述，也不能排除非许军胜完成，对该174.9立方米，根据本案案情，为减轻双方诉累，本院酌情认定87.45立方米为周文良完成的工程量；另一部护坡基础工程量，因系隐蔽工程，鉴定机构现场也无法开窗测量，周文良主张按0.8米深计算工程量无直接的证据予以证明，许军胜自认按0.5米计算工程量489.775立方米，本院认定该部分的工程量为489.775立方米。综上，本院认定周文良所做案涉的工程量共计1528.954立方米（951.729立方米+87.45立方米+489.775立方米+），许军胜应付周文良的工程款共计为420462元（1528.954立方米×275元/立方米），许军胜已付周文良工程款405000元，还应向周文良支付工程款15462元，对周文良的上诉请求，本院予以部分支持。关于周文良在上诉中提到的涉及遗漏补充鉴定的工程价款46735元并主张补充鉴定部分的工程款20748元的问题。经审查，按照周文良的上诉陈述，周文良于2019年8月8日就提交了不包括补充鉴定内容的鉴定申请，鉴定机构于2020年3月30日出具鉴定意见书（征求意见稿）后，周文良称其向一审法院司法技术室提交了补充鉴定申请，经电话询问本案一审承办法官，其称并未受到周文良的补充鉴定书面申请，鉴定人员在一审庭审接受询问时称也未收到补充鉴定的书面材料及证据，即使周文良提交了书面补充鉴定申请，因其超过了法定的举证期限，也应不予准许，且周文良在二审也并未向本院提交启动补充鉴定的书面申请，故对周文良的该项诉求，本院不予支持。关于周文良要求汨罗市自然资源局、宏展公司与许军胜连带支付工程款的问题，经查，周文良与汨罗市自然资源局、宏展公司没有合同关系，汨罗市自然资源局宏展公司与许军胜之间的工程价款已结算并支付完毕，汨罗市自然资源局与宏展公司在本案中无须对周文良承担支付工程款的责任，对周文良的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人周文良的上诉请求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条规定，判决如下：一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初1510号民事判决；二、由许军胜于本判决生效后十日内向周文良支付汨罗市弼时镇南龙河道护坡工程工程款15462元。三、驳回周文良的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4070元，由周文良负担3370元，许军胜负担700元；二审案件受理费4241元，由周文良负担3541元，许军胜负担700元；一审鉴定费30000元，由周文良负担20000元，许军胜负担10000元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年八月二十三日书记员  荣晴瑶