河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终1418号上诉人（原审原告）：王红敏，女，1984年3月16日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：董润桃，河南天盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：濮阳市人民防空办公室，住所地濮阳市华龙区五一路292号。法定代表人：梁殿仓，该单位主任。委托诉讼代理人：陈庆伟，男，该单位员工。委托诉讼代理人：巴晓文，河南尚博律师事务所律师。上诉人王红敏、濮阳市人民防空办公室劳动争议纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初11419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王红敏及其委托诉讼代理人董润桃，上诉人濮阳市人民防空办公室的委托诉讼代理人陈庆伟、巴晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王红敏上诉请求：1、在维持一审判决第一判项的基础上改判支持王红敏的全部一审诉求；2、本案一、二审诉讼费用由濮阳市人民防空办公室承担。事实和理由：请求履行劳动合同与请求同工同酬不冲突，王红敏的请求应予支持。1、双方劳动合同书第四条约定：“工资不包括甲方为乙方缴纳的社保份额。工资不得低于国家最低工资标准，随国家规定调整。”事实上，王红敏领取到的工资大多数都包含社保份额，实际领取到手的工资数额都低于国家最低工资标准，并非如合同约定是“不包括甲方为乙方缴纳的社保份额”。基本工资外，王红敏要求领取奖金和补贴及相同福利待遇完全符合法律规定也并不与劳动合同约定的内容相冲突。2、双方签订的劳动合同书第十一条约定：“甲乙双方约定的其他事项执行相关的法律规定。”《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。”在濮阳市人民防空办公室未实际履行合同约定的“不得低于国家最低工资标准，随国家规定调整”和法律规定的“逐步提高”时，濮阳市人民防空办公室单位的考勤表中有工作人员60人，王红敏并未要求与公务员同工同酬，只要求与32名无编在职人员同工同酬合理合法。3、在王红敏不知情的情况下，濮阳市人民防空办公室两次私自下调王红敏的工资，且千方百计地想与王红敏解除合同，无论王红敏多么珍惜这来之不易的工作，王红敏在单位长期遭受歧视性待遇是事实，王红敏两次提起仲裁和诉讼，均是在最后对方突破底线，单方面撕毁合同时迫不得已而为之。4、一审判决认为2021年2月继续履行，损害了王红敏的利益，王红敏的工资从2020年1月停发，要求从停发之日起续上。望二审法院依法支持王红敏的上诉请求。濮阳市人民防空办公室辩称，1、王红敏与濮阳市人民防空办公室之间无劳动关系。濮阳市人民防空办公室已履行了濮阳市华龙区人民法院（2013）华法民初字第184号判决书确定的全部义务。2013年6月1日，濮阳市人民防空办公室与王红敏签订了无固定期限劳动合同。2013年8月，经双方协商一致，王红敏到濮阳市平战物业管理有限责任公司工作，无固定期限劳动合同解除。2013年8月起，王红敏与濮阳市人民防空办公室之间便没有劳动合同关系。濮阳市平战物业管理有限责任公司是由濮阳市人民防空工程技术服务站全资设立，为有独立法人地位的有限责任公司。王红敏与濮阳市平战物业管理有限责任公司建立了事实劳动关系。2、同工同酬不应得到支持。王红敏要求同工同酬，其应提交证据证明与某个劳动者或某些劳动者的工作相同、付出的劳动量相同、取得的劳动业绩也相同，否则应承担举证不能的法律后果。3、自2013年6月1日起，人防办与王红敏签订劳动合同后，王红敏一天未在人防办上班，其要求人防办支付相应的报酬没有事实和法律依据。综上，王红敏的上诉请求应予以驳回。濮阳市人民防空办公室上诉请求：1、请求依法判决撤销濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初11419号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的全部一审诉求。2、案涉全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审判决事实认定错误，人防办与王红敏之间的无固定期限劳动合同早已解除，不是合同变更。被上诉人自2013年8月份起一直在濮阳市平战物业管理有限责任公司工作，接受濮阳市平战物业管理有限责任公司的日常管理，按月领取工作报酬，其已与濮阳市平战物业管理有限责任公司形成较为固定的身份依附或从属关系，濮阳市平战物业管理有限责任公司也为其按月缴纳社会保险。王红敏与濮阳市平战物业管理有限责任公司之间有建立劳动关系的意思表示与合意，双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，符合劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点。服务站全资设立，依法登记注册的公司，具有独立的法人、用工主体资格。王红敏也是具有完全民事权利能力和民事行为能力的劳动者，是符合法律规定的适格劳动者。双方均符合劳动法规定的劳动关系主体资格。也即，在2013年8月份王红敏与濮阳市平战物业管理有限责任公司之间建立了事实劳动关系，其与濮阳市人民防空办公室之间解除了劳动关系。故2013年6月1日濮阳市人民防空办公室与王红敏签订的无固定期限劳动合同于2013年8月份合法解除，王红敏在具有独立法人、用工主体资格的平战公司工作、建立劳动关系。不属于合同变更内容。其次，王红敏继续履行合同的诉求没有法律依据。王红敏依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定要求濮阳市人民防空办公室继续履行无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，王红敏在2013年8月份与濮阳市平战物业管理有限责任公司建立了劳动关系，接受濮阳市平战物业管理有限责任公司的日常管理，按月领取工作报酬，社保关系在濮阳市平战物业管理有限责任公司，濮阳市平战物业管理有限责任公司也为其按月缴纳社会保险。王红敏在濮阳市平战物业管理有限责任公司注销之前，并没有对此提出任何异议。故案涉无固定期限劳动合同是在2013年合法解除的，王红敏无权要求濮阳市人民防空办公室继续履行劳动合同。退一步讲，即使此合同的解除被认定为是违法的，也不能继续履行。这是因为本案中，濮阳市人民防空办公室系政府行政机关，无权安置编外人员。《公务员法》第二十三条规定，录用担任一级主任科员以下及其他相当职级层次的公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。第二十七条规定，录用公务员，应当在规定的编制限额内，并有相应的职位空缺。王红敏未经过任何考试，也未经过组织部门考察，濮阳市人民防空办公室无权安置其到濮阳市人民防空办公室处工作，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定中劳动合同已经不能继续履行的情形。故王红敏继续履行劳动合同的诉求没有法律依据。综上，一审判决认定事实、适用法律错误。依法应予撤销。王红敏辩称，双方之间存在合法有效的劳动关系，濮阳市人民防空办公室自己出资成立了濮阳市平战物业管理有限责任公司，并未告知王红敏，其以和濮阳市平战物业管理有限责任公司不是同一单位，将王红敏的工资发放交由濮阳市平战物业管理有限责任公司，王红敏本人并不知情，从王红敏提交的考勤表、企业注册基本信息查询单、濮阳市平战物业管理有限责任公司的工商档案及濮阳市巡查工作小组文件濮巡（2019）7号文件，可以看出濮阳市人民防空办公室与濮阳市平战物业管理有限责任公司从未分家，主体从未分割开来，王红敏从始至终都是跟濮阳市履行的劳动合同，濮阳市人民防空办公室称2013年补发的工资，签订了书面的无固定期限劳动合同，只是濮阳市人民防空办公室在违法解除劳动合同后执行的生效判决，在此之后应继续履行，濮阳市人民防空办公室在未告知王红敏工作单位任何变动的情况下，就自设濮阳市平战物业管理有限责任公司，将王红敏单方认定为解除合同，违反了劳动法的相关规定，也违反了合同法中关于协商一致的公平原则，濮阳市人民防空办公室称王红敏协商后到濮阳市平战物业管理有限责任公司上班没有任何证据，也没有证据证明濮阳市人民防空办公室给王红敏多发工资，濮阳市人民防空办公室提交的证据可以看出王红敏的工资低于濮阳市最低标准，且在极低的工资中包含着五险一金的数额，濮阳市人民防空办公室称王红敏与濮阳市平战物业管理有限责任公司建立劳动关系的事实，王红敏一审提交的证据足以证实王红敏与濮阳市人民防空办公室之间的劳动关系无论是形式上和事实上均是合法有效的，从未中断过。濮阳市人民防空办公室自己建立公司后，自己给自己互相证明的行为从民诉证据效力来说不能作为定案的依据。王红敏向一审法院起诉请求：1、濮阳市人民防空办公室继续履行2013年6月1日与王红敏签订的无固定期限劳动合同并按同工同酬待遇安排王红敏的工作；2、濮阳市人民防空办公室向王红敏支付工作以来按同工同酬待遇计算工资的差额部分和各项补贴共计619,408元（工资差额部分96个月×3,750元=360,000元、十三、十四个月工资16个月×3,750元=80,000元、文明单位奖：96个月×600元=57,600元、卫生单位奖3年×5,000元=15,000元、平安建设奖3年×5,000元=15,000元、考核奖36个月×1,280元=46,080元、话费补贴96个月×118元=11,328元、每两年配发手机4部×2,000元=8,000元、每年中秋及春节工会福利差额8年×（500元＋500元）=8,000元、文明城市复检成功奖金：800元＋800元＋1,200元＋1,200元＋4,800元＋4,800元＋4,800元=18,400元，合计619,408元）；3、濮阳市人民防空办公室承担与本案诉讼相关的所有费用。一审法院认定事实：2012年，王红敏向濮阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、濮阳市人民防空办公室补签无固定期限劳动合同；2、濮阳市人民防空办公室补缴2004年9月至2012年7月期间的社会保险；3、濮阳市人民防空办公室支付双倍工资；4、享有事业单位正式人员同等福利待遇。该仲裁委经审理作出濮劳人仲案字（2012）343号仲裁裁决书，裁决：1、濮阳市人民防空办公室为王红敏签订无固定期限劳动合同；2、濮阳市人民防空办公室为王红敏缴纳2008年元月至2012年7月期间的各项社会保险费用中应由单位承担部分的费用（具体数额以经办机构测算为准）；3、濮阳市人民防空办公室支付王红敏未签订劳动合同双倍工资剩余部分8,800元；4、驳回王红敏的其他申诉请求。濮阳市人民防空办公室不服该裁决，诉至一审法院。一审法院经审理查明，1996年，濮阳市人民防空办公室为建设“人员隐蔽工程”征用了王红敏所在村即濮阳市华龙区建设路街道办事处戚城村的部分土地，经濮阳市人民防空办公室与该村委会协商，濮阳市人民防空办公室承诺待该人防工程投入使用后，需招工时优先安置被征地村组符合条件的剩余劳力。后王红敏于2004年9月到濮阳市人民防空办公室处工作，双方一直未签订书面劳动合同，濮阳市人民防空办公室也未为王红敏缴纳各项社会保险。2011年12月1日，王红敏、濮阳市人民防空办公室签订一份临时工工资协议书，主要内容为：根据《中华人民共和国劳动合同法》，双方经平等协商，自愿签订本协议，濮阳市人民防空办公室应按国家有关规定和濮阳市最低工资标准，依法确定王红敏的劳动报酬为950元，五险一金由王红敏选择缴纳，本协议双方签字即生效。2011年12月1日前，濮阳市人民防空办公室每月支付王红敏工资报酬800元。一审法院经审理认为，王红敏自2004年9月到濮阳市人民防空办公室处工作，向濮阳市人民防空办公室提供了正常劳动，濮阳市人民防空办公室向王红敏支付了劳动报酬，双方之间形成了劳动关系。王红敏、濮阳市人民防空办公室于2011年12月1日签订的临时工工资协议书，仅约定了工资报酬和缴纳社会保险，未对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假等劳动合同应具备的条款进行约定，且由王红敏进行选择缴纳社会保险的约定也违反了法律规定，应属无效，故该协议上不能认定原濮阳市人民防空办公室签订了书面劳动合同。针对王红敏、濮阳市人民防空办公室的诉讼请求，因王红敏在濮阳市人民防空办公室处工作多年，濮阳市人民防空办公室未与王红敏签订劳动合同，应当视为濮阳市人民防空办公室自用工之日起满一年的当日即与王红敏签订了无固定期限劳动合同，濮阳市人民防空办公室应当立即与王红敏补订书面劳动合同，王红敏在濮阳市人民防空办公室处工作期间，濮阳市人民防空办公室一直未为王红敏缴纳社会保险，故王红敏要求濮阳市人民防空办公室为其缴纳社会保险，于法有据，一审法院予以支持。但由于濮阳市人民防空办公室系机关事业单位，故濮阳市人民防空办公室应自劳动合同法实施之日即自2008年1月1日起至2012年7月止为王红敏缴纳社会保险中应由单位承担部分的费用。濮阳市人民防空办公室未与王红敏签订书面劳动合同，濮阳市人民防空办公室应当支付王红敏2008年2月至12月期间的双倍工资剩余部分8,800元。由于濮阳市人民防空办公室一直未与王红敏签订书面劳动合同，且几年来王红敏及其父亲找濮阳市人民防空办公室或向有关部门信访濮阳市人民防空办公室对王红敏工作的安排落实、待遇等问题，故王红敏要求濮阳市人民防空办公室支付未签订劳动合同双倍工资剩余部分的请求不超诉讼时效，故于2013年4月20日做出（2013）华法民初字第184号民事判决书，判决：1、濮阳市人民防空办公室与王红敏补订无固定期限劳动合同；2、濮阳市人民防空办公室为王红敏缴纳2008年1月1日至2012年7月期间的各项社会保险中应由单位承担部分的费用；3、濮阳市人民防空办公室支付王红敏未签订书面劳动合同期间的双倍工资剩余部分8,800元；4、驳回原濮阳市人民防空办公室的其他诉讼请求。上述判决已生效。2013年6月1日，王红敏（乙方）与濮阳市人民防空办公室（甲方）签订《劳动合同书》一份，该合同明确约定：本合同为无固定期限劳动合同，乙方同意根据甲方工作需要，安排在管理岗位工作，实行合同工资制度，每月1,100元，工资不包括甲方为乙方缴纳的社会保险份额，工资不得低于国家最低工资标准，随国家规定调整，并规定，甲方根据工作需要变更本合同约定内容的，需与乙方协商一致，并填写《劳动合同变更书》．．．．．．。2013年6月18日，濮阳市人民防空办公室补发王红敏2008年2月至12月双倍工资8,800元。2013年7月18日，经濮阳市人民防空办公室领导班子研究，根据前述民事判决书，濮阳市人民防空办公室给予聘用临时人员王红敏同志补发从2012年12月至2013年7月工资，2012年12月工资950元，2013年1月—2013年7月，每月工资1,100元，该款项合计8,650元已向王红敏发放。2013年11月5日，濮阳市人民防空办公室为王红敏补缴2008年1月至2013年10月单位部分养老保险费34,153.72元，2014年1月17日，濮阳市人民防空办公室为王红敏补缴2008年1月至2013年11月期间单位部分的基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费、2013年11月养老保险费，合计18,487.12元。2013年8月以后的工资及各项保险费由濮阳市平战物业管理有限责任公司发放并缴纳。王红敏称，2020年1月以后未发放工资，濮阳市人民防空办公室辩称，其与王红敏不存在劳动关系，王红敏自2013年8月起一直在濮阳市平战物业管理有限责任公司工作，并已领取经济补偿金、补发的工资，故不同意王红敏意见，双方形成纠纷，诉至一审法院。一审法院另查明，濮阳市平战物业管理有限责任公司成立日期：2012年10月19日，法定代表人：崔秀红，股东：濮阳市人民防空工程技术服务站，注销登记原因：单位决议注销，于2020年4月28日成立清算组，清算组成员由崔秀红、陈庆伟、王栋、王紫薇组成，于2021年1月18日注销。一审法院认为，1996年，濮阳市人民防空办公室为建设“人员隐蔽工程”征用了王红敏所在村即濮阳市华龙区建设路街道办事处戚城村的部分土地，经濮阳市人民防空办公室与该村委会协商，濮阳市人民防空办公室承诺待该人防工程投入使用后，需招工时优先安置被征地村组符合条件的剩余劳力，后王红敏于2004年9月到濮阳市人民防空办公室处工作，双方一直未签订书面劳动合同，濮阳市人民防空办公室也未为王红敏缴纳各项社会保险，2011年12月1日，王红敏、濮阳市人民防空办公室签订一份临时工工资协议书，该协议应为无效协议，因王红敏在濮阳市人民防空办公室处工作多年，濮阳市人民防空办公室未与王红敏签订劳动合同，应当视为濮阳市人民防空办公室自用工之日起满一年的当日即与王红敏签订了无固定期限劳动合同，濮阳市人民防空办公室应当立即与王红敏补订书面劳动合同，以上内容已经（2013）华法民初字第184号民事判决书查明并确认，一审法院对上述内容予以采信，上述判决做出后，濮阳市人民防空办公室依据该判决于2013年6月1日与王红敏签订劳动合同书，双方对工作内容、工资均进行了约定，签订劳动合同书后，濮阳市人民防空办公室依据该合同及前述判决，向王红敏支付了2012年12月至2013年7月工资、补缴2008年1月至2013年11月单位部分的社会保险费，濮阳市人民防空办公室提交的各种收据均予以证明上述内容，一审法院对上述内容亦予以采信。现王红敏主张，继续履行2013年6月1日签订的劳动合同，濮阳市人民防空办公室辩称，2013年8月以后，王红敏已在濮阳市平战物业管理有限责任公司工作，王红敏对此不予认可，称工作内容均由其安排，并非所谓的其他公司，对此，一审法院认为，王红敏、濮阳市人民防空办公室对（2013）华法民初字第184号民事判决书均未提出异议，并在判决做出后，以各自行为表示接受该判决结果，双方亦根据该判决签订劳动合同书，濮阳市人民防空办公室亦主动履行该判决，向王红敏支付相关费用并补缴各项社会保险至2013年11月，王红敏作为劳动者，亦依据该判决及签订的劳动合同书付出劳动并获得相应的劳动报酬，以上合同及行为产生的法律效果均及于原濮阳市人民防空办公室双方，彼此均应切实履行合同，以体现契约精神及诚实守信的行为，濮阳市人民防空办公室虽辩称，2013年8月以后的工资及保险均由濮阳市平战物业管理有限责任公司发放并缴纳，但根据其自行提交的该公司的审计报告及企业公示信息，该公司成立于2012年，即在双方签订劳动合同之前已成立，如在其与王红敏签订劳动合同后，需要将王红敏人事关系安置在濮阳市平战物业管理有限责任公司，应属双方劳动合同所约定的“变更合同内容”，濮阳市人民防空办公室作为王红敏当时的用人单位及管理方，应提供证据证明其就变更合同内容与王红敏协商一致，并填写《劳动合同变更书》，而在本案中，濮阳市人民防空办公室并未提供相关证据证明该事实，故一审法院对濮阳市人民防空办公室的答辩意见不予采纳，王红敏要求继续履行2013年6月1日签订的《劳动合同书》，理由正当，但就继续履行时间，结合庭审查明情况及王红敏、濮阳市人民防空办公室提供的证据，因占地工未得到安置，王红敏开始信访，在信访过程中，诉至法院，经法院判决，王红敏、濮阳市人民防空办公室补订无固定期限的劳动合同书，补订劳动合同后，王红敏获得了相应的劳动报酬，而王红敏又提起诉讼的直接原因恰好是2020年1月以后不再让其工作，也不再发放工资，之后濮阳市平战物业管理有限责任公司清算并于2021年1月18日注销，导致双方矛盾日益激化，结合上述内容，王红敏与濮阳市人民防空办公室自2021年2月起继续履行2013年6月1日签订的《劳动合同书》为宜。王红敏另要求同工同酬并要求濮阳市人民防空办公室向王红敏支付工作以来按同工同酬待遇计算工资的差额部分和各项补贴共计619,408元（工资差额部分360,000元、十三、十四个月工资80,000元、文明单位奖57,600元、卫生单位奖15,000元、平安建设奖15,000元、考核奖46,080元、话费补贴11,328元、每两年配发手机8,000元、每年中秋及春节工会福利差额8,000元、文明城市复检成功奖金18,400元），对此，一审法院认为，王红敏作为历经信访、仲裁、诉讼的完全民事行为能力人，应对其民事行为所产生的法律效果有所预知，2013年6月1日，王红敏与濮阳市人民防空办公室签订的《劳动合同书》该合同明确约定：实行合同工资制度，每月1,100元，工资不包括甲方为乙方缴纳的社会保险份额，工资不得低于国家最低工资标准，随国家规定调整，故王红敏在本案中，一方面又要求继续履行该劳动合同，一方面又要求濮阳市人民防空办公室同工同酬、向其支付其他待遇，明显不相一致，该请求亦不符合双方签订的《劳动合同书》，故一审法院对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、王红敏与濮阳市人民防空办公室自2021年2月起继续履行2013年6月1日签订的《劳动合同书》；二、驳回王红敏的其他诉讼请求。本案受理费10元，由濮阳市人民防空办公室负担。本院二审期间，王红敏、濮阳市人民防空办公室均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。濮阳市人民防空办公室依据人民法院生效判决于2013年6月1日与王红敏签订劳动合同书，双方对工作内容、工资均进行了约定，王红敏要求濮阳市人民防空办公室同工同酬与双方签订的劳动合同书相冲突，一审法院对王红敏的该项请求不予支持并无不当。濮阳市人民防空办公室未提交证据证明其就变更合同与王红敏达成一致且已将王红敏人事关系安置在濮阳市平战物业管理有限责任公司，王红敏对此亦不予认可，一审法院判决王红敏与濮阳市人民防空办公室自2021年2月起继续履行双方2013年6月1日签订的劳动合同书符合法律规定。综上所述，王红敏、濮阳市人民防空办公室的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王红敏负担10元、濮阳市人民防空办公室负担10元。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 孔德军审判员 周培勋二〇二一年八月二日书记员 杨**涛