山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终7945号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛大宽包装印刷有限公司法定代表人：张松娟，总经理。委托诉讼代理人：王丽，山东天正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛卢知锋工程安装有限公司，。法定代表人：卢智锋，总经理。委托诉讼代理人：于磊，山东青凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美霞，山东青凯律师事务所律师。上诉人青岛大宽包装印刷有限公司（以下简称大宽公司）因与被上诉人青岛卢知锋工程安装有限公司（以下简称卢知锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初8049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大宽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定“双方对案涉工程其他施工项目双方均认可卢知峰公司施工工程款为47208.6元”，“据此案涉工程款总额为89958.6元(37500+5250元+47208.6元)，兑除已付工程款69000元，大宽公司尚应支付给卢知峰公司工程款19908.6元及相应利息”有误，与事实不符。1.被上诉人提交的起诉状以及庭审中自认“原告方工人撤离场地时有5700元的工程量没有完成”，但原审认定被上诉人已完工，而未将该5700元扣除，仍列入“大宽公司尚应支付给卢知峰公司工程款”中有误。2.原审中上诉人与被上诉人对施工工程款一直存在争议，双方并未认可47208.6元，原审混淆概念。被上诉人于2020年1月2日无故停工，并未完成该部分安装工程。经上诉人多次通知并发函被上诉人也没有复工。被上诉人未提交任何证据证明其已完工的项且，但上诉人提交的证据五与庞建泉签订的《工程安装合同》、《工程完工验收》和支付给庞建全的工程款微信截图及收款收据，足以证明被上诉人完工项目和未完工项目情况，但原审却未提及该份证据。即被上诉人已完工程如下：1.主体钢架37500元，2.二层楼承板铺完4200元，3.二层楼承板栓钉1575元，4.有2间焊檩条人工安装2000元，合计45275元。被上诉人已开工但未完工程如下：1.屋顶版铺完2000元，2.南北西内外墙板及东面外16000元、墙板安装完，3.东山女儿墙外墙板安装1000元，合计19000元。综上被上诉完工的工程款合计为64275元，上诉人已支付的69000元，已经超过被上诉人的已完工项目工程款。因此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判定上诉人应支付被上诉人剩余工程款明显适用法律错误。该条适用的前提已完工程未经验收，而案涉工程是被上诉人根本就没有完工，对此被上诉人已经自认没有完工。二、原审认定“上诉人属于违约方，且没有证据证明卢知峰公司施工存在质量问题，大宽公司向卢知峰公司主张违约责任，要求其赔偿损失，不符合合同约定，也于法无据”有误。1.上诉人并没有违约行为。双方于2019年8月31日签订的《建设工程承包合同》，于2019年12月20日签订《补充合同》，补充合同第三条约定“甲方按照合同的约定，乙方施工到每一个环节，甲方验收合格后，付清约定的人工费”。被上诉人于2019年11月19日完成主体工程竣工验收，该主体工程造价为37500元，其余工程未完工，付款条件不成就。上诉人于2019年10月31日支付30000元，2019年12月21日支付19000元，于2019年12月30日支付了20000元工程款。因此上诉人根本不存在违约行为，被上诉人于2020年1月2日以延期付款为由停工，显然不成立。2.被上诉人存在违约行为，应当承担违约责任。一是被上诉人于2020年1月2日无故停工，造成工期延误，应按照合同和补充协议约定承担违约责任。二是施工过程存在质量问题：一、二层墙体所有横梁的支撑柱，不按照图纸施工，擅自把钢柱截断，严重影响整个墙体的支撑结构；屋顶钢梁斜拉筋安装不到位，导致横梁歪斜，拉筋脱落，且目前现场仍有脱落的，存在安全隐患。第二个质量问题属于主体部分，但并未经验收，根据被上诉人提交的证据三《钢结构、底脚栓、钢柱、钢梁、平台梁竣工验收单》可知钢梁斜拉筋并未经过验收合格。三是被上诉人已认可停工时未完成全部工程。综上，原审依据“上诉人实际投入使用”为由来判定被上诉人完成了所有工程量以及上诉人存在违约行为作出判决，显然与事实不符，也不符合合同约定，且适用法律错误。卢知锋公司辩称，一、被答辩人在施工过程中付款不及时，导致答辩人雇佣的工人于2020年1月3日撤场。根据双方签订的《建筑工程承包合同》第6条约定的付款方式是：1.底脚螺栓预埋完付2万；2.钢柱、钢梁完工付人工费2万；3.主体钢架完工再付人工费2万元；至2019年10月29日答辩人提交工程验收，被答辩人拖至2019年11月19日验收合格；此时被答辩人就应该付款至6万，但被答辩人仅在2019年10月31日付款3万元，不及时付款行为已经构成违约。由于被答辩人付款不及时双方多次发生矛盾，答辩人也停工要求付款，工期也无法保证正常进行。2019年12月20日被答辩人仅有3万元的付款，答辩人又一次停工要求付款，双方补充合同约定2020年1月10日完工；并在补充合同第三条约定“按照合同的约定付清人工费”，第二天，即2019年12月21日被答辩人仅支付19000元，仍然没有及时付款。拖至2019年12月30日被答辩人又支付20000元。此是被答辩人共支付了6.9万元；2020年1月3日即将完工时，被答辩人仍然没有付款的意思表示，答辩人不能继续垫付人工费，导致工人撤场。根据答辩人提供的2020年1月1日发的抖音截图证明，答辩人已经完成钢结构屋板人工安装（7元×1175平方=8225元）、墙体人工安装（18元×1229.7元）、顶板之间包边安装（10元×1125米=11250元），还有一部分第二层窗口（剩下10个没有完成，160米，每米10元，共1600元）。以上事实证明，答辩人提供的是人工安装劳务，在双方约定按照进度付款的情况下，被答辩人一直不及时付款，导致答辩人最后停工，被答辩人违约在先，其反诉行为不成立。二、对于工程质量部分，在整个施工过程中答辩人与被答辩人没有因为工程质量问题发生争议，被答辩人验收合格并投入使用，在起诉之前并没有主张质量问题。三、答辩人认为工程总量应该是123708.6元（60000+39633.6+11250元+5250+6000+1575=123708.6元；）。答辩人认为双方《建筑工程承包合同》第6条约定的6万元是安装人工费，并不是付款进度，一审认定37500元。答辩人在回复函中列出工程量回复：第三项中，1-6项的工程量是39633.6元，总量双方认可，答辩人认为只剩5700元没有施工（有抖音截图为证）；第7项顶板车板之间包边11250元答辩人提供的抖音截图证据也能够证明已经完成，但该项一审法院没认定。第8、9、10项答辩人同意一审的认定。5250元是回复函中第8项楼层板、6000元是回复函第9项增加费用、1575元是回复函第10项焊楼板、栓钉；8-10项对一审认定无异议。被答辩人尚欠49008.6元没有付清。卢知锋公司向一审法院起诉请求：1.判令大宽公司支付工程款49008.6元，并从起诉之日起至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.本案诉讼费由大宽公司承担。大宽公司向一审法院反诉请求：判令卢知锋公司赔偿大宽公司60000元。一审法院认定事实：2019年8月31日，大宽公司与卢智锋公司签订《建筑工程承包合同》，约定：1.卢智锋公司承包大宽公司厂区内钢结构二层车间安装建设工程，承包方式为包清工。2.人工费以工程量单项价格为准，（1）主钢架安装费每吨500元，包括底脚螺栓、钢梁、钢柱、平台梁、檩条、拉筋、拉条的安装；（2）屋面板安装每平方7元；（3）墙板安装费每平方18元；（4）所有的包边、泛水、脊瓦安装费每米10元；（5）水沟、落水管安装费每米15元；（6）二层楼承板每平方安装费5元。3.付款方式，底脚螺栓预埋完工付人工费2万元；钢柱、钢梁完工付人工费2万元；主体钢架完工再付人工费2万元，此时把双方协商的工程量、单项列出一个工程量的总价格；打完墙板付工程量统计出来的剩余款项的一半；工程完工付清余款。2019年12月20日，双方签订《补充合同》，约定：工程完成日期为2020年1月10日；卢知锋公司施工到每一个环节，大宽公司验收合格后，付清约定的人工费；卢知锋公司未按照合同约定时间完成工程，每拖一天扣除10%的工程款。卢知锋公司依约开始施工，2019年10月29日，卢知锋公司向大宽公司提交钢结构、底脚栓、钢柱、钢梁、平台梁竣工验收单，大宽公司于2019年11月19日验收合格。2019年10月31日，大宽公司向卢知锋公司付款3万元。2019年12月21日、2019年12月30日，卢知锋公司分别收取大宽公司工程款19000元、2万元。庭审中，双方对主钢架和二层楼承板的工程款存有争议，对案涉工程其他施工项目双方均认可卢知锋公司施工工程款为47208.6元。在本案诉讼之前，大宽公司已对案涉工程投入使用。一审法院认为，双方签订的《建筑工程承包合同》及《补充合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。本案争议的焦点问题有：一、大宽公司应否支付卢知锋公司工程款及工程款如何确定；二、大宽公司的反诉请求应否支持。一、大宽公司应否支付卢知锋公司工程款及工程款如何确定。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，大宽公司对案涉工程的主钢架已验收合格，且已实际对整个工程投入使用，再以部分工程未经验收为由拒付工程款，不符合上述法律规定，大宽公司应将尚欠工程款支付给卢知锋公司。第二，关于主钢架的工程款。合同第1条安装费的计算部分明确约定主钢架安装费每吨500元，应以此约定来计算主钢架的工程款。大宽公司提交的材料供货方青岛泰威钢结构工程有限公司的送货单及大宽公司向青岛泰威钢结构工程有限公司支付货款的银行回单相互印证，具有证明效力，卢知锋公司虽否认但未提交反证，法院认定案涉工程主钢架用钢量为75吨，主钢架的工程款为37500元（500元*75吨）。卢知锋公司主张主钢架的工程款为6万元，但从合同约定来看，该6万元是在合同中付款方式部分进行约定的，不能理解为双方是对主钢架工程款数额的确定。另，对案涉工程其他施工项目的工程款，双方也是按照合同第1条约定的单价和最终的工程量来进行计算的，据此，该6万元的约定是对付款进度的约定，而不是对工程款数额的确定，对卢知锋公司该部分主张，不予支持。第三，关于二层楼承板的工程款。合同中第1条明确约定每平方安装费为5元，大宽公司主张变更为每平方4元，未经卢知锋公司同意，应按合同约定的每平方5元计算，二层楼承板的工程款为5250元（1050平方*5元）。据上，案涉工程款总额为89958.6元（37500元+5250元+47208.6元），兑除已付工程款69000元，大宽公司尚应支付给卢知锋公司工程款20958.6元及相应利息。二、大宽公司的反诉请求应否支持。第一，双方在合同中约定，主钢架工程分三步，每一步完工大宽公司分别需支付工程款2万元，主钢架工程于2019年11月19日完工并验收合格，但大宽公司于2019年10月31日付款3万元、于2019年12月21日付款19000元，没有按照合同约定支付工程进度款，属于违约行为。第二，大宽公司主张工程存在质量问题，一是二层墙体横梁的钢管支柱是截断的，影响支撑；二是屋顶钢梁斜拉筋安装不到位，导致横梁歪斜、拉筋脱落。但根据合同约定，卢知锋公司是包清工施工，材料由大宽公司自己提供，墙体横梁钢管是截断的，大宽公司未提供证据证明是卢知锋公司施工不当造成的。并且，无论是墙体横梁的钢管支柱，还是屋顶钢梁斜拉筋，均属于主钢架范围内，大宽公司已经验收合格，也实际投入使用。因此，大宽公司主张卢知锋公司施工存在质量问题，证据不足，不予采纳。据上，大宽公司属于违约方，且没有证据证明卢知锋公司施工存在质量问题，大宽公司向卢知锋公司主张违约责任，要求其赔偿损失，不符合合同约定，也于法无据。不予支持。一审判决：一、青岛大宽包装印刷有限公司于判决生效之日起十日内支付给青岛卢知锋工程安装有限公司工程款20958.6元及利息（自2020年9月3日至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回青岛卢知锋工程安装有限公司其他诉讼请求；三、驳回青岛大宽包装印刷有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025.00元，减半收取计512.50元，由青岛卢知锋工程安装有限公司负担304.5元，由青岛大宽包装印刷有限公司负担208元。反诉费1300元，减半收取650元，由青岛大宽包装印刷有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于本案工程款数额的认定，一审庭审中，卢知锋公司主张工程款数额为112458.6元，具体包括主体部分6万元，证据7回复函中第三部分除去第7项没干，即52458.6元。大宽公司称6万元主体应该是37500元，第二部分楼层板是4200元，差额是1050元，应该是52458.6-1050元=51408.6元。一审据此认定双方仅对主钢架和二层楼承板的工程款存有争议，对案涉其他施工项目工程款数额为47208.6元没有异议并无不妥。大宽公司主张一审并未认可其他施工项目工程款数额为47208.6元的理由不能成立，本院不予采纳。大宽公司对一审认定主钢架的工程款为37500元没有异议，关于二层楼承板的工程款，双方合同约定每平方安装费为5元，大宽公司主张变更为4元，未经卢知锋公司同意，一审根据双方约定，认定二层楼承板的工程款为5250元并无不当。由此，一审认定案涉工程款总额为89958.6元并无不妥。一审认定该89958.6元数额时并未将卢知锋公司认可的没有完成的5700元的工程量计算在内，大宽公司主张应将该5700元扣除的理由不能成立，本院不予支持。关于违约责任和施工质量问题的认定，本院认为，卢知锋公司于2019年11月19日完成主体工程并验收合格，此时按照合同约定大宽公司应付款至6万元，但大宽公司仅在2019年10月31日付款3万元，2019年12月20日付款3万元。大宽公司未按照约定及时付款的事实清楚，其主张卢知锋公司无故停工，构成违约的理由不能成立，依法不予支持。本案卢知锋公司仅是提供劳务施工，材料由大宽公司提供，大宽公司称涉案工程存在质量问题，但不能证明系由卢知锋公司施工不当所致，其主张卢知锋公司施工存在质量问题的依据不足，本院不予支持。综上所述，大宽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费298元，由上诉人青岛大宽包装印刷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 楷审 判 员  孙向东审 判 员  潘红艳二〇二一年八月九日法官助理  张 菁书 记 员  孔 怡书 记 员  庞连捷