河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1326民初2226号原告：刘保国，男，满族，1968年12月12日出生，住淅川县。被告：南阳谷生禾林业开发有限公司，住所地淅川县南阳路东段。统一社会信用代码91411326397254526X。法定代表人：黄燕绘。被告：朱建成，男，汉族，1972年8月4日出生，户籍淅川县，现住淅川县。原告刘保国与被告南阳谷生禾林业开发有限公司、朱建成建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘保国，被告朱建成到庭参加了诉讼，被告南阳谷生禾林业开发有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘保国向本院提出诉讼请求：请求判令被告偿还原告施工费100000元。庭审中，原告变更诉讼请求为偿还91700元。其事实和理由为：2017年6月17日，原、被告双方签订了金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书，双方约定被告负责提供场地、协调水电和地方群众关系，保证正常施工，并负责沙、水泥，乙方负责道路前期路基的铺修及施工，每平方米按20元结算，总施工平方数约8250平米，总造价165000元，被告已支付60000元，于2017年8月份完工，原告剩余的施工费至今未付。原告多次催要，被告一直推脱不予支付。为维护原告合法权益，现提起诉讼，请求支持原告请求。原告为证明其主张，向法庭提交了以下证据：（1）2017年6月17日原、被告签订的协议书1份。（2）原告关于拉路基料情况的记载1页。（3）2021年7月26日原、被告双方测量的修路实际平方数。被告朱建成辩称：原告起诉所做工程属实，但原告实际施工不符合要求，一是没有按合同约定把路修完；二是原告修路未铺路基，是直接打的水泥，不应按照原告说的20元/平米计算，应按照13元/平米计算；三是因原告未施工完毕就不再施工，给被告造成了损失，损失部分应予以扣减。被告朱建成提交以下证据：（1）吕子健出具的情况说明一份，以证明原告未铺路基及原告施工一半后不再施工的情况。（2）原、被告于2021年7月24日通话录音一份，以证明原告说的20元/平米是指铺路基7元/平米，铺路面13元/平米。（3）原告刘保国于2017年9月11日出具的收到条一份。（4）中标通知书复印件和工程预付款申请表各一份，以证明案涉工程实际中标人为河南富世建筑工程有限公司。被告南阳谷生禾林业开发有限公司缺席无答辩，亦未提交证据。诉讼中，本院调取了国家企业信用信息公示系统中被告南阳谷生禾林业开发有限公司的企业基础信息，信息显示：南阳谷生和林业开发有限公司系一人公司，2016年1月18日负责人（法定代表人）和投资人由朱建成变更为黄燕绘，南阳谷生和林业开发有限公司的名称变更为南阳谷生禾林业开发有限公司。同时，考虑到诉讼成本问题，双方均未要求对工程质量进行司法鉴定。原被告双方与办案人员于2021年8月6日共同到现场对案涉道路双方铺路基进行了取样（见照片）。以上证据均当庭出示，并经各方当事人质证，连同各方当事人在法庭上的陈述均记录在案。根据各方当事人提交的证据和质证情况，结合当事人在法庭上的陈述，本院查明事实如下：2016年6月，河南富世建筑工程有限公司中标了金河镇油牡丹生态建设项目。被告朱建成陈述，河南富世建筑工程有限公司中标后将该工程项目转包给了朱建成。2017年6月17日，朱建成、谷生和公司为甲方，刘保国为乙方签订了《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》，协议约定：1.甲方负责提供场地、协调水电和地方群众关系，保证乙方顺利施工。2.甲方负责沙、水泥，乙方负责道路前期路基的铺修及施工，每平米按照20元结算。3.施工总平方数为8250平米，多余部分按价计算，乙方保质保量完成。1200米水渠商定价计算。补充协议同等法律效力。4.开始施工到路基完成，甲方向乙方支付至10万元劳务费，其余部分是公共完毕后，经验收一次性按平方数计算，不得拖欠。5.如有乙方违约向另一方赔偿相应损失，本协议一式两份，双方各持一份。协议签订后，原告刘保国施工至2017年8月。2021年7月24日，经刘保国、朱建成共同测量，刘保国实际施工路面为7585平米。截止起诉前，朱建成已支付刘保国工程款60000元。另查明，原告刘保国认可《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》中的工程价款20元/平米，是指铺路基7元/平米，铺路面13元/平米。本院认为：（1）《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》的双方应为朱建成和刘保国。《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》中署名“甲方：谷生和公司朱建成”。南阳谷生和林业开发有限公司已于2016年1月18日进行了变更登记，负责人（法定代表人）和投资人由朱建成变更为黄燕绘，公司的名称变更为南阳谷生禾林业开发有限公司。《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》签订于2017年6月17日，合同签订时朱建成已不是该公司的负责人（法定代表人）和投资人，该公司也未委托朱建成与刘保国签订协议。故《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》是朱建成个人与刘保国签订的协议，该协议的双方应为朱建成和刘保国。（2）朱建成和刘保国签订的《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》为无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承办人未取得建设工程企业资质的，建设工程合同应认定为无效合同。本案中，刘保国明知自己没有建设工程资质，仍然与朱建成签订《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》，进行施工，其与朱建成签订的《协议书》无效。（3）被告朱建成应参照《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》向刘保国支付工程款。庭审中，法庭询问被告朱建成金河镇油牡丹生态建设项目是否经过验收，被告朱建成不置可否，并称该项目共计180多万元，发包方还有5万多元没有支付。本院认为，可以视为该工程已经经过验收。同时，原告承包的修路部分已于2017年8月修建了7585平米，已建设的路面已投入使用。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，被告朱建成应参照《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》向刘保国支付工程款。（4）应当对原告刘保国的施工工程款适当予以扣减。双方认可《金河镇油牡丹生态建设项目承包协议书》中的工程价款20元/平米，是指铺路基7元/平米，铺路面13元/平米。被告朱建成主张，原告刘保国没有铺路基，直接铺设了路面。诉讼中，原、被告双方与办案人员共同到现场对案涉道路双方铺路基进行了取样（见照片），可以看到案涉道路铺设了路基，但路基不一样。双方虽未对铺设了路基的规格进行约定，但根据日常生活经验，根据取样的情况可以认定部分路基铺设较薄。因此，本院对路基铺设的价款酌定予以调整，由7元/平米调整至4元/平米。综上，就案涉工程，被告朱建成应支付原告刘保国的施工工程款为：7585平米×17元/平米=128945元，减去朱建成已支付的60000元，被告朱建成还应支付原告刘保国的施工工程款为68945元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告朱建成于本判决生效后十日内支付原告刘保国的施工工程款为68945元。二、驳回原告刘保国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，被告朱建成负担1000元，原告刘保国负担150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 员  胡  建  成二〇二一年八月十六日法官助理  兼书记员汤阳