北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终9396号上诉人（原审原告、执行案外人）：李春红，女，1963年2月4日出生，汉族，北京金隅大成物业管理有限公司退休人员，住北京市昌平区回龙观镇龙跃苑东二区19号楼1单元201。被上诉人（原审被告、申请执行人）：宁波银行股份有限公司北京分行，住所地北京市海淀区西三环北路100号1-2层、11-15层。负责人：蒋凯，行长。委托诉讼代理人：赵娟，女，宁波银行股份有限公司北京分行职员。委托诉讼代理人：林炯然，男，宁波银行股份有限公司北京分行职员。被上诉人（原审被告、被执行人）：谢立军，男，1959年6月27日出生，回族，无业，住北京市丰台区。被上诉人兼谢立军之委托诉讼代理人（原审被告、被执行人）：刘兰萍，女，1960年3月28日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。上诉人李春红因与被上诉人宁波银行股份有限公司北京分行（以下简称宁波银行）、谢立军、刘兰萍案外人执行异议之诉一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初31859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李春红上诉请求：撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初31859号民事判决，改判支持李春红第一项诉讼请求。事实与理由：1.一审判决存在过度审查情形，并由此作出错误的事实认定。一审法院在没有审理诉争房屋抵押登记办理程序的情况下，即认定宁波银行系善意第三人，并由此机械第认定抵押合法有效不当。在为办理贷款而设定的房屋抵押中，金融机构作为交易相对人，在进行不动产重大交易时，进行房屋价值评估是必要程序，通过评估报告全面了解标的物的状况，如果没有尽到审慎审查的注意义务，应当认定存在重大过失，不属于善意的房屋抵押权人。案涉房屋一直由李春红居住，在李春红居住期间，宁波银行未派人到现场勘查房屋状况，李春红至今不知道案涉房屋在何时通过何种方式进行了评估，李春红对房屋被作为贷款抵押物进行评估完全不知晓也未被告知，因此被上诉人在评估过程中存在过失或者刻意隐瞒的故意。宁波银行并不属于善意第三人，抵押权应为无效。在本案中一审判决无权就李春红借名购房交易中是否存在过错或者存在规避国家法律与政策的目的进行评价，只能围绕李春红是否享有阻却执行的权利进行审查，而李春红与被上诉人签约应当另案审查，一审法院认定李春红作为借名人存在过错不当，忽略了李春红在借名买房正常交易中的善意。2.一审法院认定事实错误。李春红请求停止对案涉房屋执行的第四条依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项，即“非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，一审法院认定不能过户系因买受人自身原因导致与事实不符，且不应在本案中作出认定。事实上李春红自具备过户条件后，一直与谢立军、刘兰萍协商办理房屋过户手续。宁波银行辩称，同意一审判决，不同意李春红的上诉请求。1.宁波银行已尽到审慎义务、无任何过错，基于2019年8月16日与谢立军签订并经抵押登记的《最高额抵押合同》，已善意取得案涉房屋的抵押权。在贷前审查阶段，谢立军向我行业务经办人员说明案涉房屋系亲戚暂时借住，并出具了两份抵押人承诺书，承诺案涉房屋并非本人唯一住所且未设定其他权利，承诺在我行依约行使抵押权时确保本人及家属及时迁出抵押房屋。我行通过不动产登记中心核查了案涉房屋状态显示无查封、无抵押，所有权证登记为谢立军单独所有。根据公示公信原则，我行有理由相信案涉房屋系谢立军所有，且房屋所有权证原件由我行保管至今。关于李春红所提评估问题，为保持评估价值客观公正，我行委派第三方评估公司北京仁达房地产公司对案涉房屋进行了现场评估，评估报告附有房屋内部照片及评估人员现场照片，且谢立军、刘兰萍亦证实评估当天李春红在场，李春红并未向评估人员说明房屋存在纠纷等。故李春红上诉主张其案涉房屋评估情况系故意歪曲事实。2.一审审理期间，经法庭释明，李春红当庭将诉讼请求变更为两项，一是阻却房屋执行，二是确定房屋权属。根据李春红变更后的诉讼请求，一审法院有权审查其与谢立军之间的协议，是否存在故意规避法律政策也是审查李春红就案涉房屋未登记在其名下是否存在过错的重要因素，也是其所提主张能否阻却执行的关键因素。案涉房屋系经济适用房，《北京市经济适用住房管理办法（试行）》明确规定，经济适用住房产权登记在购房人名下，购房人拥有有限产权，购买经济适用住房不满5年的不得上市交易。李春红与谢立军所签订协议中约定，5年后国家政策允许的情况下，谢立军协助办理过户手续。据此可知李春红明知法律政策不允许仍借名购买经济适用住房，理应自行承担由此产生的风险。3.李春红与谢立军之间系债权债务关系，不能过户系因买受人自身原因，不能对抗善意抵押权人。李春红、谢立军之间形成的是借名合同，2011年之前李春红明知法律政策不允许仍借名购买经济适用住房，2011年以后李春红不履行其与谢立军之间签订的第二份合同，因此房屋未能登记在李春红名下系其自身原因导致，双方之间的债权债务关系不能对抗善意抵押权人。谢立军、刘兰萍共同辩称，同意一审判决。李春红上诉称对于案涉房屋设定抵押不知情与事实不符，在进行抵押评估时谢立军、刘兰萍和李春红军在场。当时双方签订的是互换协议而非房屋买卖协议，协议中并无房屋买卖字样。李春红在一审中陈述其也不知道房屋是否要拆迁，在这种情况下仍与谢立军签订合同，说明李春红与谢立军签订协议时也不是出于善意。案涉房屋是经济适用住房，李春红对于五年内无法办理过户是知情的。案涉房屋并非李春红唯一住房，且另有其他住房。李春红向一审法院起诉请求：1.请求停止对位于北京市昌平区回龙观龙跃东苑东二区19号楼2层1单元201号房屋（以下简称201号房屋）的执行；2.请求判决确认上述房屋归李春红所有。一审法院认定事实：201号房屋登记在谢立军名下，登记时间为2016年4月27日。2019年8月22日，宁波银行在涉案房屋上设定最高额抵押，担保债权数额为414.77万元，抵押权人为宁波银行。在宁波银行与谢立军、刘兰萍借款合同纠纷一案中，宁波银行向法院申请财产保全，法院于2020年5月8日出具（2020）京0106财保124号民事裁定书，裁定查封谢立军名下201号房屋，法院于2020年5月12日查封涉案房屋，查封期限三年。该案经法院调解，于2020年6月16日作出（2020）京0106民初14924号民事调解书。该调解书确定：一、被告谢立军于2020年6月22日前偿还原告宁波银行股份有限公司北京分行借款本金2900000元，并支付利息、复利（截至2020年3月30日，利息、复利共计58413.66元，自2020年3月31日起至借款实际还清之日止的利息、复利按照合同约定的利率计算）、案件受理费15234元及财产保全费5000元；二、如截至2022年1月1日，被告谢立军仍未履行本调解协议第一项确定的金钱给付义务，原告宁波银行股份有限公司北京分行自愿放弃2022年1月1日前的罚息，后续罚息以逾期之日尚欠借款本金为基数，按照年利率3.6%，自2022年1月2日起计算至借款实际还清之日止；三、原告宁波银行股份有限公司北京分行在本调解协议第一项确认的债权范围内对被告谢立军名下位于北京市昌平区回龙观镇龙跃苑东二区19号楼2层1单元201房屋经折价、拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；四、被告刘兰萍对被告谢立军所负上述债务承担连带保证责任。上述协议，不违反法律规定，法院予以确认。2020年7月10日，宁波银行向法院申请执行，法院予以受理，执行案号为（2020）京0106执9417号。2020年9月2日，法院作出（2020）京0106执9417号执行裁定书，裁定拍卖涉案房屋。执行过程中，李春红向法院提出执行异议，请求中止对涉案房屋的执行。法院经审查裁定驳回了李春红的执行异议。本案审理中，李春红提交了：1.与谢立军于2007年8月22日所签协议一份，载明：“甲方：李春红，乙方：谢立军，经双方协商乙方自愿将其名下回龙观文化居住区FD03区18号楼1单元201室经济适用房一套，建筑面积108.02平米，套内面积97.03平方米，总价280805元，由甲方付全款并永久居住。其双方权利义务如下：一、甲方不得用该房进行违法及经营活动，由此给乙方造成的后果由甲方负全责。二、五年后，在政府政策允许的情况下，甲方要求过户，乙方应无条件协助办理过户手续。三、如果政策不允许过户，乙方不得以任何理由向甲方索取房屋。四、若五年后甲方想将其该房出售，所得房款在甲方将原投资收回后，其余部分由甲乙双方各得50%。以上条款是在甲乙双方自愿、身体及精神健康的情况下签字同意。”；2.谢立军于2007年8月22日签字的收条一份，载明：“今收到李春红购回龙观文化居住区经济适用房证款项：肆万元整”；3.北京天鸿卓越房地产经纪有限公司出具的购房回执；4.商品房预售合同；5.房屋所有权代办协议；6.准住证；7.房产证；8.有线电视缴费票据、物业费缴费票据、电话缴费票据等若干份；9.国有土地有偿使用费收据、超标购买经济适用房综合地价交款通知书、购房发票。李春红主张涉案房屋系其购买并支付购房款，入住至今，该房屋系其所有。宁波银行对上述证据的真实性均表示无法确认，证明目的均不予认可。谢立军、刘兰萍对上述证据的真实性不持异议，认可李春红支付购房款、综合地价款、物业费等费用，居住至今，但对李春红的证明目的均不予认可。李春红表示房屋未能办理过户的原因系谢立军不配合办理过户，谢立军、刘兰萍表示系与李春红存在置换经济适用房购房指标的关系，如将房屋过户给李春红，则李春红就不能再申请经济适用房，故未向李春红过户。谢立军、刘兰萍提交2011年8月23日与李春红所签协议一份，载明：“甲方：谢立军，乙方：李春红，一、经双方协商，乙方：李春红同意将现东单侯卫胡同8号住房拆迁时的经济适用房指标，在甲方谢立军有经济实力购买的前提下优先给予甲方，甲方并付乙方四万元的经济适用房指标转让费。……”李春红认可该协议系其签字，不认可存在互换指标的事实。一审庭审中，宁波银行提交抵押人承诺书两份，欲证明谢立军在办理抵押登记手续时承诺涉案房屋系唯一住房，且未设定租赁权利，该行已尽到合理的贷前审查义务。李春红对承诺书的真实性、证明目的均不认可，谢立军、刘兰萍对承诺书的真实性未提出异议。一审法院认为，根据李春红提交的证据及双方陈述，李春红向谢立军支付经济适用房指标费，并以谢立军名义购买涉案房屋的行为系借名买房。本案的争议焦点为在于李春红与谢立军之间因借名买房形成的债权债务关系，能否排除宁波银行对涉案房屋的执行。对此法院认为，本案中，虽然涉案房产系借谢立军之名购买，且谢立军对此亦予认可，但仍不能排除宁波银行对涉案房屋的执行。主要理由如下：一、在借名买房中，借名人与出名人通常会相互约定，借名人以出名人名义购买房屋并办理产权登记，该房屋的占有、使用、收益、处分权限仍归借名人享有。但借名人与出名人之间的借名登记契约，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人是不动产物权的所有权人。借名人可以请求将房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权，而非物权，其不能排除执行；二、基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的第三人；三、借名登记合同是借名人与出名人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，而且借名协议一般均系以规避国家法律与政策为目的，对由此产生的风险理应自行承担；四、依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的审查要求，因借名买房而导致不能过户的情形，系因买受人自身原因而导致，其不能过户的风险亦系由买受人自行选择而产生，故不符合能够排除执行的情形；五、根据北京市高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见》第十九条关于“法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，对登记在被执行人名下的特定房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系，其是房屋实际所有权人为由，要求对该房屋停止执行的，一般不予支持。”之规定，仅以借名买房为由提出执行异议的申请人的相关诉讼请求亦不应得到支持。本案中，不论涉案房屋是否确系李春红所有，宁波银行作为善意的第三人，对于涉案房屋办理了以其为抵押权人的抵押登记手续，该抵押权办理过程中，宁波银行不存在过错，其所享有的抵押权合法有效，宁波银行有权作为执行申请人对该房屋进行强制执行。虽然李春红与谢立军之间存在借名买房的约定，但该借名买房的约定仅系李春红与谢立军之间的合意，即使李春红系涉案房屋的真实权利人，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，李春红所享有的所有权亦不能对抗宁波银行所享有的担保物权。故李春红主张涉案房屋是其借谢立军名义购买、其系房屋的实际所有权人而要求对抗善意的申请执行人宁波银行，缺乏法律依据，理由不能成立。李春红就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其提出的相应诉讼请求应予驳回。关于李春红要求确认涉案房屋系其所有的诉讼请求，法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。现涉案房屋登记在谢立军名下，法院难以直接推定李春红享有涉案房屋的物权。李春红以与谢立军之间存在“借名买房”关系为由主张对涉案房屋享有物权并要求确权，对此法院认为，出名人取得房屋权属登记系基于与借名人的约定，并非是登记错误，故借名人如欲获得房屋产权，应当在其与出名人之间的合同法律关系中予以解决，与本案系案外人执行异议之诉分属不同的法律关系，就借名买房关系及涉案房屋是否确系李春红所有一事，李春红可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条之规定，判决：驳回李春红的全部诉讼请求。二审中，李春红提交照片、录音及文字整理资料，用以证明2019年8月2日谢立军、刘兰萍带人至案涉房屋拍照，拍照人员并未向李春红说明身份及拍照用途，被上诉人在现场评估时恶意串通，隐瞒评估系为办理贷款。宁波银行认为上述证据不属于新证据不应予以采信，表示录音及文字整理资料真实性、合法性无法确认，照片真实性无法认可，对上述证据关联性及证明目的均不认可。谢立军、刘兰萍认为录音不完整，未体现双方就互换经济适用住房指标协商的内容，文字整理资料内容与录音不完全一致，认可照片中显示的人员确系宁波银行委派的评估人员，但谢立军与刘兰萍与该人并不相识何来恶意串通。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，本案上诉争议焦点为李春红所提停止对201号房屋执行的诉讼请求应否支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，李春红主张201号房屋系其以谢立军名义出资购买且由其居住使用，因谢立军、刘兰萍拒不配合故未能办理房屋过户，据此主张其系201号房屋权利人，要求停止对该房屋执行并确认房屋归其所有。宁波银行主张其已经依法取得201号房屋抵押权，李春红所提以谢立军名义购房不足以对抗其实现抵押权。谢立军、刘兰萍对李春红所提诉讼主张不予认可，主张谢立军系201号房屋所有权人，有权在该房屋上设定抵押。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人善意取得抵押权等其他物权的，参照物权法有关善意取得的规定。法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，对登记在被执行人名下的特定房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系，其是房屋实际所有权人为由，要求对该房屋停止执行的，一般不予支持。本案中，李春红虽主张201号房屋系其出资购买，但在案《北京市商品房预售合同》记载房屋购买人系谢立军，2008年7月1日填发的《房屋所有权证》登记房屋所有权人亦为谢立军。根据物权公示公信原则，宁波银行有充分理由认为201号房屋所有权人为谢立军，且宁波银行对201号房屋设定抵押已经依法登记并取得他项权利证书，在此情况下，宁波银行作为善意人第三人依法取得201号房屋的抵押权。李春红依据其于2007年8月22日与谢立军签订的《协议》主张其系房屋权利人，主张排除宁波银行针对201号房屋实现抵押权，但李春红依据《协议》所主张享有的合同权利不足以对抗宁波银行经登记的抵押权，即李春红就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院据此判决驳回李春红所提要求停止执行的诉讼请求符合法律规定。李春红所提宁波银行在评估过程中存在过失或者刻意隐瞒的故意、并非善意人的上诉主张依据不足，本院不予采纳。关于李春红上诉主张其与谢立军所签协议应另案审查一节，根据上述司法解释规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。李春红在本案一审期间请求人民法院判决确认201号房屋归其所有，一审法院对李春红据以提出权利主张的事实进行审查并无不当，李春红上诉主张一审法院过度审查缺乏依据，本院亦不予采纳。就李春红与谢立军所签订《协议》履行产生的争议，当事人可另行解决。综上所述，李春红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由李春红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  蒋春燕审 判 员  朱 印二〇二一年八月二十七日法官助理  李靖元书 记 员  赵鸿飞