北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终335号上诉人（原审被告）：中山市巨人园食品饮料有限公司，住所地广东省中山市小榄镇民安南路136号阳光美加合展大厦402卡。法定代表人：李俊锋，经理。委托诉讼代理人：陆晓莲，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建清，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴京，男，1974年4月3日出生，满族，演员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：秦辉，北京爱申律师事务所律师。上诉人中山市巨人园食品饮料有限公司（以下简称巨人园公司）因与被上诉人吴京网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初35181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨人园公司上诉请求：1．请求判令撤销（2020）京0491民初35181号民事判决书第三项并依法改判5万元以下经济赔偿。2．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审判决赔偿数额过高，应当予以纠正。一、上诉人主观上并无侵权的故意。上诉人在网络上使用被上诉人的肖像及姓名的情况属实。但上诉人是基于代言合同取得使用被上诉人的姓名和肖像的使用权，并非擅自使用，也没有对被上诉人的姓名和肖像进行新的使用。由此可见，上诉人并无积极主动的侵权故意。二、客观上并未给被上诉人造成实际的损失。首先，涉案的关于被上诉人的姓名和肖像的使用都是对被上诉人起积极正面的宣传作用。其次，涉案的宣传浏览量少，涉案文章传播范围非常小，并无产生实际的商业作用，且对吴京产生的影响非常有限，该情节请贵院予以考虑。再次，上诉人已经删除涉案的对上诉人的宣传资料。综上，北京互联网法院（2020）京0491民初35181号民事判决原审判决数额过高，对上诉人极为不公，上诉人特请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。吴京辩称，上诉人的上诉请求不能成立，上诉人主观存在侵权的故意，上诉人与被上诉人签订的代言合同是2019年6月30日结束，其中约定清理期为合同到期后三个月，每逾期一个月承担损失20万元，上诉人使用被上诉人的肖像和姓名，被上诉人作为知名的公众人物其肖像和姓名具有极高的经济价值，上诉人在合同到期后继续使用造成了被上诉人的经济遭受损失。一审判决后上诉人并没有删除相关侵害被上诉人肖像和姓名的网络图片，上诉人侵权的主观恶意明显。被上诉人虽然没有提起上诉，但是不代表被上诉人对一审的赔偿数额是满意的，根据上诉人与被上诉人签定的合同可以看出被上诉人应当赔偿违约金480万，被上诉人为了节省司法资源所以没有上诉。吴京向一审法院起诉请求：1．判令巨人园公司删除侵权网页、图片和视频；2．判令巨人园公司立即回收并销毁带有吴京姓名和肖像的广告宣传品；回收并停止生产、销售带有吴京姓名和肖像停止生产、销售带有吴京姓名、肖像包装的产品；判令巨人园公司在全国发行的报纸上向吴京赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置、致歉版面位置不小于：6．0cm*9．0cm（名片大小）；3．判令巨人园公司向吴京赔偿经济损失2000000元，精神抚慰金200000元，维权合理开支50000元。一审法院认定事实：吴京系知名演员、导演。巨人园公司系网站“www．jry168．com”的主办单位，系微信公众号“巨人园”（ID：xxxxxxx）的认证主体。2020年7月14日，吴京进行公证保全，提交的北京市求是公证处出具的（2020）京求是内经证字第805号（以下简称第805号公证书）记载：在“www．jry168．com”的集团简介、动态、品牌与产品、宣传视频、联系我们、在线反馈栏目中大量使用含有吴京肖像、姓名的照片及含有吴京肖像、姓名的产品外包装照片，并标注“代言人：吴京”字样；微信公众号“巨人园”发布的多篇文章中使用带有吴京肖像、姓名的照片及宣传物料照片，并标有“代言人：吴京”字样，其中于2020年5月28日发布的《6月8日，我们相约湖南》，于2020年5月20日发布的《诚聘百万英才打造高效团队》文章亦使用含有吴京、肖像的照片及宣传物料照片。巨人园公司认可在网站及微信公众号使用的事实，但认为涉案图片是在合同期限内的使用，合作终止后并未进行新的使用。2020年7月15日，吴京进行公证保全，提交的北京市求是公证处出具的（2020）京求是内经证字第1299号（以下简称第1299号公证书）记载：微店中有销售含有吴京、姓名外包装的涉案产品的情况。巨人园公司认可吴京对微店销售涉案产品取证的真实性，但认为其并没有经营任何微店，从未在微店中公开销售，微店中存在销售的情况与其无关。吴京提交了百度百科关于吴京的网页打印件，用于证明吴京的知名度。巨人园公司认可百度百科关于吴京的网页打印件及相应的知名度。吴京主张合理费用50000元，提供1000元公证费发票2张，其他的相关费用未提交证据。巨人园公司认可公证费发票的真实性及关联性。以上事实有吴京提供的公证书、百度百科截图、发票及一审法院庭审录像予以佐证。一审法院认为，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。根据本案查明的事实可以认定，巨人园公司系商标“优源”的商标注册人，系网站“www．jry168．com”的主办单位，系微信公众号“巨人园”（ID：xxxxxxxx）的认证主体。巨人园公司未经吴京同意，在其主办的“www．jry168．com”网站中大量使用含有使用吴京肖像、姓名的照片、宣传物料照片及产品外包装，并配有“代言人：吴京”字样；在其微信公众号“巨人园”（ID：xxxxxxxx）大量使用含有使用吴京肖像、姓名的照片、宣传物料照片，并配有“代言人：吴京”字样；另查，在微店有店铺销售外包装带有吴京肖像的涉案产品，但无法核实销售主体。巨人园公司使用的图片系吴京的个人照，照片展示了吴京面部正面形象，具有高度识别性，巨人园公司的上述行为构成对吴京肖像权、姓名权的侵害，应承担相应的民事责任。关于巨人园公司称并未在授权期限到期后使用吴京的肖像不构成侵权的答辩意见，一审法院认为巨人园公司直至吴京进行取证时，即2020年7月14日时仍未删除含有吴京肖像、姓名的照片，构成了对吴京肖像权、姓名权的侵犯，应承担相应的侵权责任，故对巨人园公司的该项答辩意见一审法院不予采信。自然人肖像权、姓名权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。吴京当庭撤回名誉权的诉讼请求，一审法院对此不持异议。吴京要求巨人园公司立即停止使用吴京肖像的行为的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于吴京要求巨人园公司赔礼道歉的主张，理由正当，一审法院予以支持，具体赔礼道歉方式由一审法院考虑侵权情节、影响范围等因素确定。关于赔偿经济损失的主张，吴京作为知名演员，其肖像、姓名具有一定商业价值。巨人园公司在其网站、微信公众号均使用吴京肖像、姓名，利用吴京的知名度宣传获益的意图明显，极易使一般公众误认为吴京为巨人园公司的产品代言人，因此一审法院认定巨人园公司的行为具有明显的商业属性，该种使用实则利用了吴京本人的知名度，借此来吸引更多的消费者，进而获取一定的经济利益，侵犯了吴京依法享有的肖像权、姓名权，应承担相应责任。鉴于现有证据不能证明吴京因本次侵权行为造成的实际损失数额或巨人园公司因使用其肖像、姓名所获得的经济利益的具体数额，故一审法院综合考虑吴京肖像权、姓名权的商业价值以及巨人园公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、影响及当前的市场因素酌情确定。关于精神损害抚慰金的主张，根据法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。具体到本案中，涉案照片内容并无侮辱、贬低、丑化吴京人格的实际后果，难以认定巨人园公司的行为给吴京造成严重精神损害，故对该项诉求不予支持。关于律师费，吴京未提交相关票据和委托合同，一审法院不予支持。关于公证费，吴京提交了公证费发票，具有合理性，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十四条规定：“侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”本案中，因涉案的侵权行为尚在持续，相应的侵权所造成的损害后果亦持续到民法典施行后，故本案适用民法典的规定。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百九十五条、第一千条、第一千零一十二条、第一千零一十四条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日，巨人园公司立即删除含有吴京肖像和姓名的网页、图片、视频；二、本判决生效之日，巨人园公司立即停止生产、销售含有吴京肖像和姓名的产品，并回收、销毁含有吴京肖像和姓名的产品、广告宣传品；三、本判决生效之日起十日内，巨人园公司在《人民法院报》刊登声明向吴京赔礼道歉（致歉内容须经一审法院审核，如逾期不履行，一审法院将依据吴京的申请在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，刊登费用由巨人园公司承担）；四、本判决生效之日起十日内，巨人园公司赔偿吴京经济损失320000元、公证费2000元，合计322000元；五、驳回吴京的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，自然人享有肖像权，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。吴京系演员、导演，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，巨人园公司未经本人同意，在其网站、微信公众号中大量使用吴京肖像、姓名，并配有“代言人：吴京”字样，巨人园公司的上述行为导致吴京人格权权能中包含经济性利益的部分受损，容易使一般公众误认为吴京为巨人园公司的产品代言人，构成对吴京肖像权、姓名权的侵害，应承担相应的民事责任。自然人肖像权、姓名权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑吴京的知名度、巨人园公司的过错程度、吴京姓名及肖像被使用的方式、范围、用途等因素，对巨人园公司赔礼道歉的方式和应当赔偿吴京的经济损失酌情予以确定，并无不当。上诉人关于案涉行为无侵权的故意，客观上并未给被上诉人造成实际的损失，赔偿数额过高的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，中山市巨人园食品饮料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1660元，由中山市巨人园食品饮料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 张 岩审 判 员 胡怀松二〇二一年八月二十五日法官助理 王 娟书 记 员 高晶晶