山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3898号上诉人（原审被告）：烟台恒盛非融资性担保有限公司，住所地:烟台市芝罘区世回尧路129号。法定代表人：林裕明，董事长。委托诉讼代理人：张靖国，山东通世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏则涛，男，1967年11月30日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：尹洪军，山东书言律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长法，山东书言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：由美荣，女，1970年7月10日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：尹洪军，山东书言律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长法，山东书言律师事务所律师。上诉人烟台恒盛非融资性担保有限公司因与被上诉人苏则涛、由美荣案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初9458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台恒盛非融资性担保有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，重要事实未能查明，被上诉人存在明确的抽逃出资行为，应依法被追加为被执行人。一、一审查明，两被上诉人于2008年2月2日分别增资1900万元、600万元，次日该款即转出给苏则涛950万元、由美荣900万元及案外人高庆彦650万元。两被上诉人称是苏则涛将上述2500万元全部借走。但是从事实证据来看，两被上诉人在增资第二天，即将全部增资款以借款为由全部取走的行为完全符合抽逃出资的行为。首先，两被上诉人主张系借款，但其从涉案公司账户支款的转账支票记载的用途却是支付工程款，与被上诉人的主张矛盾。其次，该笔所谓借款，以及两被上诉人主张的其后来与涉案公司之间又发生的多笔借款，均没有经过任何法定程序，没有任何借款合同、借据等材料、没有利息。被上诉人亦未能举证其取得所谓借款后的款项去处，显然两被上诉人的行为完全符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十二条中，未经法定程序将出资抽回的情形。这种行为也毫无疑问的损害了公司权益，破坏了公司的资本维持原则，造成公司资本减少，降低了公司的对外偿债能力，不利于交易安全，损害了债权人的利益。二、一审法院认为，苏则涛于2010年2月2日至4日向涉案公司共计转账3500万元，用于偿还前述借款，故即使之前抽逃资金的行为予以认定，但苏则涛已转回抽逃资金，公司注册资本虚空状态已不复存在，两被上诉人即不应再对此承担任何责任。一审法院对此认定事实错误，完全忽视了虽然苏则涛向涉案公司转账了共计3500万元，但是在转账后均又即行将款项转出的事实，所以转入的3500万元没有任何意义，在苏则涛转入3500万元后，这些款项又随即从账户转出是基于何种用途、何种法律关系？对此关键问题两被上诉人未能作出解释、未能举证，一审法院也未予审理。从烟台城涛建筑工程有限公司银行明细可见，有多笔款项均转入被上诉人的关联公司，例如其中烟台仲涛进出口有限公司，苏则涛是当时任法定代表人；烟台瑰霖庄园酒业有限公司苏则涛系执行董事，烟台泰丰宝鼎酒业有限公司苏则涛任法定代表人；烟台苏鹏酒业有限公司苏则涛任法定代表人等。三、苏则涛所谓其将连同由美荣增资款共计3500万元从烟台城涛建筑工程有限公司全部借出均是其一面之辞，款项并非全部付给了苏则涛，从事实证据来看，有900万元是直接付给的由美荣，而此后至今由美荣再未向烟台城涛建筑工程有限公司支付过任何款项。所以苏则涛后来向烟台城涛建筑工程有限公司支付的3500万元，不能证明就包括由美荣从烟台城涛建筑工程有限公司转出的900万元，不能证明二者的关联性。被上诉人答辩称，一、被上诉人不存在抽逃资金的事实，一审法院认定事实正确。1、2008年2月2日，两被上诉人对烟台城涛建筑工程有限公司的增资已经过烟台启正联合会计师事务所验资报告验证，已履行了出资义务。该增资手续系苏则涛委托他人代办，由美荣既不知情，也没有在增资手续上签字，资金的转出也没有进入其账户，且在2010年2月24日已将其持有烟台城涛建筑工程有限公司的股份转让给苏则涛，故该增资对由美荣不生效，由美荣不应承担因增资而引发的任何责任。2、2008年2月3日，烟台城涛建筑工程有限公司将前日增资的2500万元又转出，虽然法院执行机构从银行调取了转出该2500万元的三张转账支票，收款人分别显示为苏则涛950万元、由美荣900万元和高庆彦650万元，但是根据烟台城涛建筑工程有限公司的恒丰银行银行账户交易明细显示，该2500万元均进入了账号为9535××××2003的同一个账户内，并没有进入转账支票对应的收款人苏则涛、由美荣和高庆彦的账户内。该2500万元系苏则涛向烟台城涛建筑工程有限公司的借款，苏则涛于2008年2月3日出具了借款单，借款用途是支付货款，2010年1月30日烟台城涛建筑工程有限公司补记了银行付款凭证，所附单据就是苏则涛签字的借款单，显然该2500万元在股东增资后由苏则涛借出，用于了公司的正常业务。因此，不能仅凭转账支票认定两被上诉人系抽逃资金，更何况转账支票与银行账户交易明细记载的转账信息并不相符。上诉人的上诉状中的第三条上诉理由不能成立。3、根据烟台城涛建筑工程有限公司的会计账目和银行账户交易流水显示，除上述苏则涛向烟台城涛建筑工程有限公司的2500万元借款外，烟台城涛建筑工程有限公司再未向苏则涛的账户转入资金，苏则涛在2010年11月9日之前已偿还了烟台城涛建筑工程有限公司3500万余元，偿还的借款中显然包含了2008年2月3日烟台城涛建筑工程有限公司转入账号为9535××××2003账户内的2500万元。从烟台城涛建筑工程有限公司的会计账目可以看出，该2500万元系苏则涛的借款，已经还清；如果认定该2500万元系苏则涛转出的出资，那么也已经补足，资本虚空的状态已经消失，其对公司债务无需再承担任何责任。4、烟台城涛建筑工程有限公司的会计账目系依照我国《公司法》、《会计法》、《企业会计准则》等法律法规以及规范设立并核算的，具有法律效力，客观真实的程度比较高。更何况，本案上诉人与烟台城涛建筑工程有限公司的债权债务关系发生在2015年，而本案涉及的增资、借款、还款等事实发生在2008年至2010年期间，烟台城涛建筑工程有限公司不可能预见和上诉人的纠纷而故意做假账，所以，烟台城涛建筑工程有限公司的原始会计账目记录的涉案事实是可以采信的。二、上诉人在上诉状中称苏则涛转入3500万元之后，又即行转出，没有证据证实，即使该事实存在，也并未转入苏则涛或者由美荣的账户内，属于烟台城涛建筑工程有限公司与其他案外人之间的关系，与两被上诉人无关，也与本案无关，一审法院对烟台城涛建筑工程有限公司此后如何使用该3500万元，不做审查，是正确的。三、本案上诉人与烟台城涛建筑工程有限公司之间的债权债务发生在2015年，而执行裁定所认定的两被上诉人抽逃资金的行为发生在此之前的2008年，而非之后，因此，从时间的先后顺序来看，烟台城涛建筑工程有限公司为上诉人的债权提供担保的时候，所谓的抽逃资金的行为已经存在，即使抽逃资金能够被认定，也不可能成为造成上诉人债权损失的原因，与上诉人债权得不到清偿没有因果关系。四、烟台城涛建筑工程有限公司承担的是担保责任，并非终极债务人，目前由于未对烟台城涛建筑工程有限公司进行清算，尚无法确定烟台城涛建筑工程有限公司不能清偿债务的范围，执行裁定追加两被上诉人为被执行人也缺少事实依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条规定，“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，即使认定两被上诉人的抽逃资金的事实能够成立，那么两被上诉人也是在抽逃资金的本息范围内对公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，而涉案执行裁定并未明确两被上诉人承担责任的范围和承担责任的类型，显然与上述法律规定相违背。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人苏则涛、由美荣向一审法院起诉请求：一、撤销烟台市芝罘区人民法院作出的（2020）鲁0602执异73号执行裁定；二、判令不得追加苏则涛、由美荣为被执行人，苏则涛、由美荣对（2015）芝商初字第1492号民事判决书所确定的义务不承担履行义务。一审法院认定事实：烟台城涛建筑工程有限公司成立于2005年8月31日，法定代表人为苏则涛。2006年9月28日，烟台城涛建筑工程有限公司注册资本由10000000元增至20000000元，股东为苏则涛、由美荣，出资额分别为12500000元、7500000元，出资时间均为2006年9月25日；2008年2月13日，烟台城涛建筑工程有限公司注册资本由20000000元增至45000000元，股东为苏则涛、由美荣，出资额分别为31500000元、13500000元，出资时间均为2008年2月2日；2009年10月30日，烟台城涛建筑工程有限公司的企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资），股东为苏则涛，出资额为45000000元；2010年2月24日，烟台城涛建筑工程有限公司注册资本由45000000元增至50000000元，股东为苏则涛，出资额为50000000元，出资时间为2010年2月9日；2019年12月3日，烟台城涛建筑工程有限公司的企业类型由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本由50000000元增至50500000元，股东为苏则涛、案外人韩娜，出资额分别为50000000元、500000元，认缴出资时间分别为2010年2月9日、2039年12月31日。2015年10月26日，本案上诉人将烟台泰丰宝鼎酒业有限公司、烟台城涛建筑工程有限公司诉至一审法院，案号为（2015）芝商初字第1492号，案由为企业借贷纠纷。2016年4月27日，一审法院作出（2015）芝商初字第1492号民事判决书，判决烟台泰丰宝鼎酒业有限公司偿还本案上诉人借款本金5000000元、利息772500元及自2015年10月20起至清偿之日止仍按年利率24%计算的利息并由烟台城涛建筑工程有限公司承担连带清偿责任，案件受理费53258元由烟台泰丰宝鼎酒业有限公司、烟台城涛建筑工程有限公司承担。后本案上诉人申请执行（2015）芝商初字第1492号民事判决。2020年8月25日，一审法院作出（2020）鲁0602执异73号执行裁定书，认为烟台城涛建筑工程有限公司系由本案苏则涛、由美荣分别出资7000000元、3000000元设立，二人于2006年9月28日分别增资5500000元、4500000元，于2008年2月2日再次分别增资19000000元、6000000元，缴存于烟台城涛建筑工程有限公司在恒丰银行有限公司烟台胜利路支行账户内，但烟台城涛建筑工程有限公司在次日以转账支票方式从该账户中转给本案苏则涛9500000元、由美荣9000000元，二人作为烟台城涛建筑工程有限公司的股东系抽逃出资，裁定追加本案苏则涛、由美荣为被执行人，二人应向本案上诉人履行（2015）芝商初字第1492号民事判决书确定的义务。庭审中，苏则涛、由美荣认可二人原系夫妻关系，二人已于2009年2月17日协议离婚。庭审中，苏则涛提交下列诉讼证据：1.烟台城涛建筑工程有限公司工商登记档案，证明烟台启正联合会计师事务所于2008年2月3日出具验资报告，确认苏则涛于2008年2月2日已向烟台城涛建筑工程有限公司缴足新增注册资本。2.烟台城涛建筑工程有限公司银行付款凭证（日期为2010年1月30日）、借款单原件（日期为2008年2月3日），证明2008年2月3日，苏则涛向烟台城涛建筑工程有限公司借款25000000元用于支付货款，其中就包括（2020）鲁0602执异73号执行裁定书认定的以转账支票方式转给苏则涛9500000元、由美荣9000000元，苏则涛借款的目的为支付货款而非抽逃资金；烟台城涛建筑工程有限公司于2010年在公司账目上对此进行补记，所以银行付款凭证日期显示为2010年1月30日。3.烟台城涛建筑工程有限公司银行收款凭证原件3张、个人业务转账回单原件3张、进账单原件3张，证明苏则涛于2010年2月2日、2010年2月3日和2010年2月4日向烟台城涛建筑工程有限公司分别转账15000000元、15000000元和5000000元共计35000000元，用于偿还前述借款，即使（2020）鲁0602执异73号执行裁定书认定的抽逃资金成立，但苏则涛已转回抽逃资金，烟台城涛建筑工程有限公司注册资本虚空的状态已不复存在，苏则涛、由美荣均不应再对此承担任何责任。4.烟台城涛建筑工程有限公司与苏则涛2008年至2010年的往来账明细，证明截至2010年11月9日，苏则涛已不欠烟台城涛建筑工程有限公司任何款项。5.烟台城涛建筑工程有限公司5个对公账户银行交易流水，账号为7374××××0821的中信银行账户显示苏则涛向烟台城涛建筑工程有限公司于2010年2月3日转账15000000元、2010年2月8日转账5000000元、于2010年11月9日转账3860000元、于2012年12月31日转账76000元、于2013年1月17日转账15346.59元；账号为9060××××3579的烟台农村商业银行账户显示苏则涛向烟台城涛建筑工程有限公司于2010年2月2日转账15000000元、于2010年2月4日转账5000000元、于2011年4月25日转账33592元、于2013年1月4日转账255000元；账号为8535××××0175的恒丰银行账户显示苏则涛于2008年2月2日向烟台城涛建筑工程有限公司转账19000000元，由美荣于2008年2月2日向烟台城涛建筑工程有限公司转账6000000元，共同证明苏则涛、由美荣已履行出资义务。上诉人质证称：对被上诉人提交的证据1的真实性无异议，苏则涛、由美荣被追加为被执行人是因为二人抽逃出资。对被上诉人提交的证据2的真实性有异议，该证据系烟台城涛建筑工程有限公司单方制作，无法证明被上诉人的主张，支付谁的货款、支付什么货款均无法确认，并且抽逃的出资是分别转至苏则涛、由美荣的个人名下，无原始账目。对被上诉人提交的证据3中的银行付款凭证的真实性不予认可，系烟台城涛建筑工程有限公司单方制作，对个人业务转账回单、银行进账单的真实性无异议，但无法证明关联性，也无法证明转账是基于何种法律关系，烟台城涛建筑工程有限公司于2010年2月9日存在增加注册资本的情况，其中的5000000元可能是苏则涛的验资款。对被上诉人提交的证据4的真实性不予认可，该证据并非原始账目，不能证明被上诉人的主张。对被上诉人提交的证据5的真实性无异议，但该组证据不能证明被上诉人主张，被上诉人主张的相关款项基本上在转入烟台城涛建筑工程有限公司账户的当日或次日就转出至与烟台城涛建筑工程有限公司的关联企业账户、苏则涛实际控制企业账户或苏则涛亲属的账户，被上诉人未提交证据证明上述款项的转入或转出是基于何种法律关系，可以证明被上诉人抽逃资金；由美荣在抽逃资金后没有向烟台城涛建筑工程有限公司支付过任何款项；被上诉人主张的借款均没有经过法定程序，也没有借款合同，故不论借款是否属实，均已对公司资本维持原则造成破坏，使法人资本减少，降低法人对外承担责任的能力，不利于维护交易安全，损害债权人利益。庭审中，由美荣主张其不知晓烟台城涛建筑工程有限公司在2008年的增资情况，增资文件的签名均不是由美荣本人所签，由美荣也未收到（2020）鲁0602执异73号执行裁定书，并提交烟台城涛建筑工程有限公司企业变更情况，用以证明由美荣于2010年2月24日已将持有的烟台城涛建筑工程有限公司股份转让给苏则涛，由美荣已不是烟台城涛建筑工程有限公司的股东，相应的股东权利义务已转移给苏则涛。上诉人质证称：上诉人不清楚增资文件的签名是否是由美荣所签，但苏则涛、由美荣系夫妻关系，苏则涛代由美荣办理相关手续很正常，且后续的增资、抽逃资金都是经由由美荣账户办理，不影响法律效力，股份转让不影响由美荣承担抽逃出资的法律责任。庭审中，上诉人为证明其抗辩主张，向一审法院提交：1.日期为2008年2月的被上诉人验资账户明细复印件、转账支票复印件3张，证明苏则涛、由美荣抽逃出资的事实。2.日期为2010年2月9日的烟台城涛建筑工程有限公司验资报告，证明苏则涛增资5000000元。被上诉人质证称：上诉人提交的证据1系复印件，对真实性无法确认。对上诉人提交的证据2的真实性无异议，但该证据与本案无关。庭审中，一审法院向被上诉人、上诉人出示自（2020）鲁0602执异73号案卷宗调取的验资报告、转账支票、烟台城涛建筑工程有限公司的恒丰银行账户分户账。苏则涛、由美荣对验资报告的真实性无异议，但称未看到转账支票、分户账的原件，烟台城涛建筑工程有限公司也没有转账支票的存根，苏则涛于2008年2月3日向烟台城涛建筑工程有限公司借款25000000元就是该3张转账支票项下款项，苏则涛、由美荣已于2010年2月对该款项进行偿还；烟台城涛建筑工程有限公司的股东只有苏则涛和由美荣，二人当时系夫妻关系，由美荣同意公司重大事宜及资金往来由苏则涛决定，即公司股东对苏则涛向公司借款形成了口头决议。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”据此，股东抽逃出资在形式要件上须具备上述规定列举的四种表现行为之一，实质要件上须具备该行为对公司造成损害，只有同时具备形式要件和实质要件才应被认定为抽逃出资，从而追究行为人的责任。本案的争议焦点为苏则涛、由美荣于2008年2月2日分别增资19,000,000元、6,000,000元，次日该增资款转出给本案苏则涛9,500,000元、由美荣9,000,000元之行为是否损害了烟台城涛建筑工程有限公司利益。被上诉人于庭审中提交的烟台城涛建筑工程有限公司付款凭证、收款凭证、借款单、个人业务转账回单、进账单和银行账户流水明细客观真实且能相互佐证，可以证明苏则涛、由美荣已于2010年2月将增资款补足，增资款转出给本案苏则涛9,500,000元、由美荣9,000,000元之行为实质上并未造成烟台城涛建筑工程有限公司资产的减少，不具备抽逃出资的实质要件，不得追加本案苏则涛、由美荣为被执行人。综上所述，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决:撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602执异73号执行裁定书。案件受理费100元，由烟台恒盛非融资性担保有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，本案中，上诉人主张两被上诉人于2008年2月2日分别增资1900万元、600万元，次日该款即转出给苏则涛950万元、由美荣900万元及案外人高庆彦650万元。两被上诉人增资第二天，即将全部增资款以借款为由取走的行为符合抽逃出资的行为。两被上诉人抗辩称，苏则涛、由美荣已于2010年2月将增资款补足，苏则涛、由美荣将增资款转出的行为并未造成烟台城涛建筑工程有限公司资产减少，为此，被上诉人提交了烟台城涛建筑工程有限公司付款凭证、收款凭证、借款单、个人业务转账回单、进账单和银行账户流水明细等证据。本院认为，从事实及证据来看，被上诉人对上述资金的转出及补足作出了合理解释并提供了证据证明，上诉人提供的现有证据不足以证明其上诉主张，故对上诉人的上诉主张本院不予支持。关于苏则涛向烟台城涛建筑工程有限公司转账共计3500万元，但在转入后均又将款项转出，一审法院未予审理的上诉主张。本院认为，该3500万元的转入转出等与本案无关，故一审法院对该笔款项后期转出用途未予审查，并无不当。综上所述，上诉人烟台恒盛非融资性担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人烟台恒盛非融资性担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈日文审判员  赵秀红审判员  张秀波二〇二一年八月十六日书记员  马小云