山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0124民初599号原告：山东博科建筑工程有限公司，住所地山东省济南市高新区港兴元路博科总部，统一社会信用代码：913701006974935024。法定代表人：甘延婷，总经理。委托诉讼代理人：韩鲁伟，男，1989年1月16日出生，汉族，系该单位员工，委托诉讼代理人：董纪明，男，1990年8月16日出生，汉族，系该单位员工，被告：山东友联工程有限公司，住所地山东省济宁市曲阜市书院街道书院工业园，统一社会信用代码：9137088116952439C。法定代表人：张慧明，执行董事。委托诉讼代理人：王超，山东曲圣地律师事务所律师。被告：淄博普霖商贸有限公司，住所地山东省淄博市周村区正阳路北首7767号，统一社会信用代码：91370306MA3NKT2G5K。法定代表人：王庆普，总经理。委托诉讼代理人：李贤新，男，1968年2月20日出生，汉族，系该单位员工，原告山东博科建筑工程有限公司（以下简称：博科公司）与被告山东友联工程有限公司（以下简称：友联公司）、淄博普霖商贸有限公司（以下简称：普霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东博科建筑工程有限公司的委托诉讼代理人韩鲁伟、被告山东友联工程有限公司的委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼，被告淄博普霖商贸有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东博科建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、要求解除原告与被告友联公司之间签订的《欧莱博智能制造产业园项目分包合同》；二、要求被告友联公司支付违约金330990元；三、要求被告友联公司承担停工、窝工损失16万元，被告普霖公司对此承担连带赔偿责任；四、本案的诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：一、要求解除原告与被告友联公司之间签订的《欧莱博智能制造产业园项目分包合同》；二、要求两被告支付违约金330990元；三、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年7月18日，原告与被告友联公司签订《欧莱博智能制造产业园项目分包合同》，原告将欧莱博智能制造产业园项目2号厂房钢结构专业工程分包给被告友联公司，预估工程量为20817平方米，计价方式为固定全费用综合单价。工期为70日，自2020年7月20日开工，承包方式为包清工、包辅材、包机械、包工期、包质量等形式承包。在施工过程中工地工人陆续退场，原告经过询问工地工人得知他们并不知道被告友联公司，是被告普霖公司找来施工的。此时，原告才得知被告友联公司私自将工程违法分包给没有施工资质的被告普霖公司，被告普霖公司又将工程违法分包给个人。原告发现后遂与被告友联公司沟通，并发函催告被告友联公司处理违法分包事宜，要求继续履行合同。但被告友联公司明确拒绝履行合同。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，诉求同前。被告山东友联工程有限公司辩称，第一，鉴于本案原告已经将工程另行分包并完成施工的事实，我公司同意解除与原告之间的合同。第二，原告主张的违约金没有事实和法律依据。导致本案合同解除的原因并非原告所述，本案合同的解除是由于原告方供货不及时，材料存在质量问题及未按进度支付工程款导致的窝工，责任应归于原告。另外，原告主张的违约金不符合法律规定，应当参照实际损失。综上，被告认为案涉合同的解除是由于原告的违约行为导致的，应由原告自行承担责任。被告淄博普霖商贸有限公司未到庭，亦未进行答辩。本院经审理认定事实如下：2020年7月18日，原告博科公司（甲方）与被告友联公司（乙方）就“欧莱博智能制造产业园项目2号厂房钢结构工程”签订了《分包合同》一份。合同约定的分包工程承包范围为2号钢结构厂房钢结构施工。合同价款及承包方式为，暂估工程量20817平方米，综合单价为53元/平方米，暂估工程价款为1103301元，工程量据实结算。承包方式为包清工、包辅材、包机械……等形式承包本项目。工程计价方式为固定全费用综合单价。合同工期为70天。合同通用条款第七项第1.1条约定的违约责任为，“如乙方不能履行合同，发生转包、分包、安全事故、质量、进度不满足要求或发生无故停工、不服从管理等所有违约事件，甲方有权解除合同，且要求乙方退场，乙方应无条件48小时内撤离现场并将所有机械设备、物品等搬离。若乙方对外转包、分包本工程，乙方应向甲方支付合同价款30%的违约金”。原告博科公司与被告友联公司签订《分包合同》后，案涉工程由被告普霖公司实际施工，被告普霖公司在实际施工过程中又将其中的“钢结构底板和顶板”工程分包给马庆福施工。2020年12月底左右，由于施工工人撤场导致案涉工程停工。后续工程原告博科公司又另行进行了分包，其中“钢结构主框架及防火涂料部分所有工作”由山东晟天钢结构有限公司施工，工程总价款为62万元（总价包死）；“屋面板工程部分所有工作”由马庆福施工，总价款为256200元（据实结算）；“墙面板工程部分所有工作”由尹科施工，总价款为131000元（据实结算）。另查明，案涉工程原告博科公司前期已支付被告友联公司工程款220660.2元，替被告友联公司代付工人工资254982元，合计475642.2元。后续工程已经施工完毕，且已经完成竣工验收。经结算，山东晟天钢结构有限公司施工的“钢结构主框架及防火涂料部分所有工作”固定总价为62万元，马庆福施工的“屋面板工程部分所有工作”结算后的价款为250189.2元，尹科施工的“墙面板工程部分所有工作”结算后的价款为169954.75元。后续工程总价款为1050143.95元。现涉案工程总造价为1515786.15元。上述事实，有原告提交的与被告友联公司、山东晟天钢结构有限公司、马庆福、尹科签订的《分包合同》各一份、被告普霖公司与马庆福签订的《搭板施工安装合同》一份、结算清单两份、建筑工程竣工验收报告一份、账户支付明细一份及当事人当庭陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是，一、案涉合同解除的原因，即原、被告双方在合同解除过程中是否存在违约行为；二、原告博科公司主张的违约金是否合理。针对第一个焦点问题，案涉合同解除的原因，即原、被告双方在合同解除过程中是否存在违约行为。原告博科公司认为，被告友联公司在与原告签订《分包合同》后，将案涉工程转包给普霖公司实际施工，普霖公司实际施工中又再次将部分工程分包给马庆福个人施工。在施工过程中由于施工工人撤场导致合同无法继续履行。被告友联公司在合同履行中存在违反合同约定“禁止转包、分包”的违约情形，且该情形直接导致双方合同解除，故应由被告友联公司承担违约责任。被告友联公司主张，《分包合同》在履行过程中，由于原告方供货不及时，材料存在质量问题等情形导致施工进度缓慢，且由于原告未按进度支付工程款导致无法支付工人工资，从而引起工人撤场。案涉合同无法继续履行的责任应归于原告，与被告友联公司无关。本院认为，首先，经庭审查明的事实，案涉工程前期的实际施工方为被告普霖公司，且被告普霖公司在实际施工过程中又再次将部分工程分包给马庆福等施工。且不管被告友联公司与被告普霖公司存在何种关系，案涉实际施工方并非合同相对方被告友联公司。另外，案涉工程在施工过程中，由于施工工人的撤场直接导致原、被告之间的施工合同无法继续履行。被告友联公司虽辩称，由于原告方工程款支付不及时导致无法支付工人工资，造成工人撤场，责任应由原告方承担。但被告友联公司对自己的主张并未能提交证据予以证实，且本院认为，支付工人工资是施工方应尽的义务，属于施工方为完成施工而必须承担的施工成本。工程款的支付进度虽与工人工资的支付有一定的影响，但并不具有关联性。由于工人撤场直接导致案涉工程无法继续履行的违约责任应归结于施工方。综上，本院认为，案涉工程中在实际施工过程中存在转包、分包等违反合同约定的违约行为，且实际施工过程中由于工人撤场直接导致案涉合同无法继续履行，该违约责任应由施工方承担。本案中，案涉《分包合同》签订的主体为原告博科公司与被告友联公司，根据合同相对性原则，违约责任应由被告友联公司承担。针对第二个焦点问题，原告博科公司主张的违约金是否合理。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。”第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为合同第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的实际损失。”本案中，原告与被告友联公司签订的《分包合同》约定工程总价款为1103301元。经庭审查明，现案涉工程的总价款为1515786.15元，超出部分412485.15元应视为原告的实际损失。原告要求按照合同约定的总价款的30%即330990元主张违约金，并不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，本院认为，引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用纠纷发生时的法律、司法解释的规定。本案中，原告博科公司诉求解除案涉合同，被告友联公司同意解除，本院予以准许。对于原告博科公司主张的违约金，如上述对第一、二个争议焦点问题的分析，本院予以支持。对于被告友联公司提出的一并解决剩余工程款的问题。因被告友联公司在法庭辩论终结前未提出明确的反诉请求，本案不予处理。被告方可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、解除原告山东博科建筑工程有限公司与被告山东友联工程有限公司于2020年7月18日签订的《分包合同》；二、被告山东友联工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东博科建筑工程有限公司违约金330990元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4332元，由被告山东友联工程有限公司负担2920元，由原告山东博科建筑工程有限公司负担1412元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  吴鹏二〇二一年八月三日书记员  张燕