文书内容江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1919号上诉人（原审被告）：江苏轻舟装饰工程有限公司，住所地连云港市经济技术开发区大浦工业园云桥路3号。法定代表人：刘芳林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春琴，连云港市海州区宁海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐霞芝，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：吴运红，女。上诉人江苏轻舟装饰工程有限公司(以下简称轻舟公司)因与被上诉人徐霞芝建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2020)苏0723民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人轻舟公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判鉴定费用40500元由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决由上诉人承担鉴定费40500元没有事实与法律依据。因为被上诉人申请并经鉴定公司鉴定工程量及工程款，上诉人与被上诉人已在工程量审定单中签字确认，鉴定公司对双方己签字确认的部分也是以双方确认为主。且鉴定是由被上诉人单方提出，上诉人并不同意对双方己确认的工程量和工程款等进行鉴定。因此一审法院判决由上诉人承担该鉴定费用错误，请求二审法院依法改判。被上诉人答辩称：关于鉴定费用承担问题，轻舟公司在一审中对于双方签订的劳务施工合同都不予认可，并否认涉案工程是徐霞芝实际施工，经一审指令，徐霞芝申请对实际工程量进行鉴定，但鉴定单位没有按照徐霞芝的请求事项及要求对实际工程量进行鉴定，据此产生的费用不应由徐霞芝承担。轻舟公司从施工初期至结账期间多次诱导徐霞芝签订多份确认单、承诺函等文书，后长期拖欠被上诉人工程款。在一审中，轻舟公司只拿出确认单的一部分，鉴定单位仅依据轻舟公司提交的部分确认单进行工程量鉴定，徐霞芝向一审申请对实际工程量进行鉴定，但一审法院没有采纳，导致作出错误判决。请求二审法院依法调取利群超市灌云店装修工程与轻舟公司就该装修工程的实际工程量确认单及结算明细，予以确认该工程的实际工程量。由于徐霞芝对涉案工程垫资以及拖欠部分分包小组的工资，造成徐霞芝债务累累，无法生存，连律师费、上诉费都无法缴纳，又面临瓦工班组等的起诉，形成恶性循环，请求二审查明事实，公正判决。徐霞芝向一审法院起诉请求：1.轻舟公司给付徐霞芝工程款1082100元及利息（以1082100元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月11日计算至实际给付之日）；2.轻舟公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年8月5日，轻舟公司作为甲方安排张学武与徐霞芝（乙方）就利群时代广场灌云店装修项目劳务承包事宜进行协商，双方协商一致后达成《利群时代广场灌云店装修项目劳务承包合同》，约定如下：一、工程内容为：位于灌云县胜利路利群时代广场灌云店装修项目木工、瓦工、油工、水电的劳务工程。二、承包方式：本工程采用单包工的承包方式。承包范围：完成经甲方确认的******项目施工图设计图纸、设计变更范围及报价说明内的所有内容，以及甲方要求增加的其他内容。三、合同价款：1、暂定劳务总价600000元，最终结算按合同第八条结算。四、付款方式：按工程进度付款，每次付款不超过已完工程量的50%，工程结束付至已完所有工程量的70%，经利群集团验收合格后乙方上报结算，经甲方审计部门结算完成后付至审定总价的95%，余款5%作为工程质量保修金于验收合格之日起满二年一次性付清。保修期限二年。六、双方责任与义务：1、甲方责任与义务：1.2、委派周岩涛为驻工地代表，检查监督主合同及本承包合同的全面履约。八、竣工验收及结算：（二）竣工结算：1、工程竣工验收达到优良标准经甲方认可后，乙方向甲方提交完整的结算审核报告进行工程结算；2、结算方式：2.1、工程量按实计算，计算规则详附件一。2.2、结算单价的约定：（1）合同报价单中已有相同单价的；（2）合同报价单中无相同单价的，按甲方确认的新增项目单价议价单执行。在《利群时代广场灌云店装修项目劳务承包合同》后附有一份劳务费汇总清单，涉及木工（其中造型吊顶62元/㎡，石膏板平顶42元/㎡，轻钢龙骨隔断42元/㎡，钢结构吊楣120元/㎡，包柱子基层50元/㎡，不锈钢门套200元/个）、油工（其中喷漆8元/㎡，找补喷漆12/㎡，石膏板乳胶漆18/㎡）、瓦工（其中砌墙170/㎡，贴砖55/㎡）。《利群时代广场灌云店装修项目劳务承包合同》还就其他事项进行了约定。徐霞芝组织人员进场实际施工。徐霞芝举证2019年8月18日利群时代超市灌云店装修项目劳务施工决算书（总计价款为2016511.14元）、落款时间为8月26日的单据（该单据上部分被裁剪，单据中手写内容为：经反复核对，最终共同确认徐霞芝2019.8.18对利群灌云店.朝阳路店装修决算书的价格208.21万元同意按此决算结账，该单据中加盖“江苏轻舟装饰工程有限公司”印章），并以此证明徐霞芝、轻舟公司已就结算价款达成一致意见，要求按此结算价计算。轻舟公司对决算书及单据均不予认可，举证提交承诺书、2019年6月22日由徐霞芝逐页签字的利群时代·灌云店木工工程量审定单5张、利群时代·灌云店涂料工程量审定单2张、利群时代·灌云店瓦工工程量审定单1张，并以此证明双方已经确认部分工程量。徐霞芝对其在审定单中签名予以认可，但陈述轻舟公司提交的并非全部工程量。经一审法院询问，徐霞芝陈述，其在施工完成后，从2018年11月开始向轻舟公司多次报送就己方施工工程价款作出的决算书，双方无法达成一致意见，2019年6月22日，轻舟公司提供工程量审定单要求徐霞芝签字，徐霞芝在审定单中签名。2019年8月26日，徐霞芝自己驾车到轻舟公司公司住所地，轻舟公司法定代表人刘芳林将已经写好的与徐霞芝提交决算书价格基本一致的单据交给徐霞芝。轻舟公司对徐霞芝陈述均不予认可。一审法院认为，在徐霞芝施工完成后，徐霞芝、轻舟公司之间关于工程量及工程价款一直未达成一致意见，徐霞芝多次报送决算书但未获轻舟公司审计通过也证明此事实，可见双方之间存在较大分歧。徐霞芝陈述轻舟公司举证的8张工程量审定单并未反映出全部工程量，并举证提交了两份与案外人孙运良的通话录音。此录音实质为证人证言，孙运良并未到庭作证接受质询，证据形式不具合法性。即便通话录音内容真实，孙运良陈述审定单中已经由徐霞芝签字，一般流程是施工单位签字，项目经理过一遍签字，再由其签字。因其要离职，2019年12月在离职材料交接时对所有需要签字的材料进行补签字，如果徐霞芝认为工程量有问题，可以申请复审。有争议的工程内容由徐霞芝和轻舟公司法定代表人协商，利群公司给轻舟公司怎么审，轻舟公司就给徐霞芝怎么审。从孙运良的陈述中也不能推翻工程量审定单的真实性，徐霞芝作为常年从事建筑业的施工主体，其应知晓在载明工程量及单价的审定单中签名产生的行为后果。徐霞芝所举证据不足以推翻工程量审定单中已载明的内容，一审法院对轻舟公司举证8张工程量审定单真实性予以确认。2019年6月22日，徐霞芝在8张工程量审定单中签名后，轻舟公司一直未就合同中未约定单价出具计价意见，也导致徐霞芝仍然继续向轻舟公司报送决算书要求确认工程价款，但直至孙运良12月离职才在工程量审定单中签名，由此可见直至2019年12月，轻舟公司仍然不能出具合同中未约定单价的计价意见。另外，从8张工程量审定单中已经载明的合同单价来看，与徐霞芝举证的《利群时代广场灌云店装修项目劳务承包合同》后附劳务费汇总清单中载明的单价是一致的，审定单中合同单价一栏留白的工程项目也无法在劳务费汇总清单中找到相应的单价。但是在徐霞芝报送的决算书中载明的同一施工项目的工程量与工程量审定单中却存在出入（如：一层新砌墙体乳胶漆，审定单中为675㎡，决算书中为705.2㎡；干挂瓷砖，审定单中为120㎡，决算书中为146㎡等等）。即便按照徐霞芝陈述轻舟公司此后已经认可合同中未约定单价的按照市场定额计价，从时间先后顺序来看，也应该是以工程量审定单中的量作为基数进行计算，不应出现价与量同时发生变化的情况。在此情况下，反而出现了徐霞芝在2019年8月26日即从轻舟公司处取得一张与其多次报送决算书中价款基本一致且载明工程总价款的结算单据，明显与此前徐霞芝多次报送决算书无果，轻舟公司至2019年12月仍未明确合同中未约定单价的项目计价方式的事实存在冲突，一审法院结合整体案情，对徐霞芝举证的结算单据真实性产生合理怀疑，一审法院对结算单据及由徐霞芝单方作出的决算书均不予采信。关于已付款，轻舟公司举证提交付款明细及扣款明细，徐霞芝对付款明细载明的轻舟公司已付涉案工程款1060000元无异议。对扣款明细中陈伏霞保洁费、黄昌虎扣款、维修扣款、运费扣款均有异议，不予认可。对此一审法院认为，其中黄昌虎扣款涉及说明材料为轻舟公司安排黄昌虎临时加班抢工，家电区顶部喷黑找补2000元，一二层卫生间水电工维修3144元，但按照徐霞芝、轻舟公司之间综合单价结合工程量的计算方式来看，加班抢工的工程款应由轻舟公司支付，而非从徐霞芝施工工程款中予以扣减。涉及扣款灌云县购管件材料费用633元、灌云县后补小便斗配件费用3770元，一审法院结合《利群时代广场灌云店装修项目劳务承包合同》后附劳务费汇总清单均不能认定该两笔费用包括在应由徐霞芝自行承担的费用中，不应从徐霞芝施工工程款中予以扣减。关于8月19日和8月22日清运垃圾共4000元，虽然双方合同中约定的综合单价包括卫生保洁费用，但轻舟公司所举证据不足以证明上述清运垃圾费用实际发生且与徐霞芝施工存在关联性，该两笔费用不应从徐霞芝施工工程款中予以扣减。综上，一审法院以1060000元确认轻舟公司已向徐霞芝支付的工程款数额，对轻舟公司辩称的其余扣款不予采信。经徐霞芝申请，一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具工程造价咨询报告书，鉴定范围是完成经甲方确认的项目施工图设计图纸、设计变更范围及报价说明内的所有内容，以及甲方要求增加的其他内容。鉴定依据是依据双方签订的施工合同，根据合同约定本工程有大部分单价采用固定单价，工程量以双方确认为主，也有少部分工程量为现场勘查实际发生的工程量。对于部分没有固定单价的工程量，鉴定人依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014年），《江苏省建设工程费用定额》（2014年），人工工资标准参照2018年3月份建设工程人工工资指导价，建筑工程材料价格执行灌云县及连云港市2018年8月份指导价等有关文件。鉴定结果为涉案工程总造价为1328123.95元。一审法院分别向徐霞芝、轻舟公司发出质证通知，徐霞芝异议主要涉及对工程量、单价或市场定额计算方式等几个方面，轻舟公司异议主要涉及甲供材费用是否扣减、单价、图纸外现场查勘部分，一审法院通知鉴定人出庭后，要求鉴定人就徐霞芝、轻舟公司异议内容逐项进行了回复，鉴定机构于庭后就需要调整的内容出具了书面回复意见（调整后的工程总造价为1198133.42元）。一审法院结合徐霞芝、轻舟公司异议进行分类如下：            徐霞芝对工程造价咨询报告书的异议                  异议类型              涉及序号                    项目名称                  工程量、计算单价              1、11、13、14、15、17-19、31-35、37、38、42、43、45、47、48              1、一楼主通道吊顶11、二楼电梯口吊顶13、二楼超外石膏板吊顶14、办公室天棚吊顶15、办公区卫生间吊顶17、二楼波浪板18、二楼内食区吊顶19、二楼石膏板隔断31、一层家电区涂料32、一层仓库涂料33、一层乳胶漆（刮腻子，刷乳胶漆）34、一层新砌墙体乳胶漆35、二层新砌墙体乳胶漆37、二层乳胶漆38、二层乳胶漆（刮腻子，刷乳胶漆）42、地下车库刷乳胶漆43、新砌加气块墙45、地砖楼地面47、墙面变形缝48、打孔、开孔                        合同中未约定单价，对咨询报告书中计算价款有异议              8、9、10、23、24-29、44、51-59、60、63、65、66、68、70-77              8、一楼卫生间镜子9、柱（梁）面装饰10、一楼灯箱23、熟食岛、水产吊楣24、1#柱面装饰25、2#柱面装饰26、3#柱面装饰27、4#柱面装饰28、5#柱面装饰29、6#柱面装饰44、卫生间砖砌地台51、一层卫生间地面防水52、二层卫生间地面防水53、超内水产区地面防水（徐霞芝对52、52、53项目工程量亦有异议）54、超内水产区砖砌地台55、一楼灯洞返工、喇叭洞、补灯洞56、送检查口、空调口57、东楼梯两边加木工板58、原门厅改造型拆除重新做59、一楼两道门加板60、二楼补灯洞加后开洞63、二楼主通道封板65、拆除主通道顶66、家电区奥松板装饰面67、二楼服务台吊楣免漆板饰面68、西踏步银行包水泥柱子70、二楼办公区楼梯口封防水板71、墙体空调洞口封堵石膏板72、一二楼灯洞73、喷淋头74、上人孔踩环75、零星工日76、收银台前面及东边文体区断面加大77、增加边柱                              徐霞芝代购主材或辅材，对咨询报告书计算价款有异议              20、46              20、二楼镜子46、瓷砖干挂、轻钢龙骨      关于徐霞芝对工程量、计算单价提出的异议，徐霞芝、轻舟公司在本案中对工程量的分歧很大，徐霞芝主张应按照实际施工工程量计算，轻舟公司辩称应按照工程量审定单中确定的工程量计算，关于采用何种工程量，一审法院已在上文是否采信工程量审定单、结算单据及由徐霞芝单方作出的决算书中作了充分阐述，不再赘述，故对徐霞芝就工程量提出的异议不予采信。关于计算单价，经鉴定人出庭陈述，除序号48单价调整外，其余不存在徐霞芝提出的异议情形，无需调整，一审法院对序号48价款按照调整后价格认定，其余不作调整。关于徐霞芝对合同中未约定单价，对咨询报告书中计算价款提出异议的工程，经鉴定人出庭陈述，不存在价格需要调整的情形，一审法院对此不作调整。关于序号20、46，涉案施工合同对应的内容是劳务承包，徐霞芝并未提供相关证据证明序号20中二楼镜子的主材由其代购，且从徐霞芝所举的签证联系单、确认单中均不能反映此事实，一审法院对徐霞芝该主张不予支持。徐霞芝主张序号46中辅材由其代购，但按照徐霞芝举证的《利群时代广场灌云店装修项目劳务承包合同》后附劳务费汇总清单，木工劳务说明中已经备注吊顶、轻钢龙骨隔断均含辅料，含人工辅料、上楼二次搬运等一切费用（吊筋及五件套、龙骨、基层板、不锈钢、石膏板甲供），瓦工劳务说明中已经备注含所有材料、双面粉刷、上楼二次搬运（瓷砖甲供），由此可见，瓷砖干挂、轻钢龙骨中即便有辅材费用，也已经包含在约定单价中，一审法院对徐霞芝主张辅材由其代购而提出的价款异议不予支持。            轻舟公司对工程造价咨询报告书的异议                  异议类型              涉及序号                    项目名称                  工程量、计算单价（或单位）              8、20、23、24、31、43、47、50              8、一楼卫生间镜子20、二楼镜子23、熟食岛、水产吊楣24、1#柱面装饰31、一层家电区涂料43、新砌加气块墙47、墙面变形缝50、造型灯架                        不认可              54              其中图纸外现场勘查部分（涉及价款123280.87元）      关于轻舟公司对序号23、31、50提出的异议，经鉴定人出庭回复后提交书面补充意见，对价格进行调整，其中序号23调整为10177.2元，序号31调整为15514.64元，序号50调整为56305.46元，一审法院按照调整后的价格计算相应工程价款。其余的序号8、20、24、43、47，经鉴定人出庭陈述，不存在价格需要调整的情形，一审法院对此不予调整。关于序号54，经庭审询问，鉴定人陈述此部分涉及的工程量未包括在工程量审定单及现场签证材料范围内，系由徐霞芝本人在现场指认，轻舟公司对此不予认可。此部分内容实质仍是徐霞芝、轻舟公司双方对工程量的分歧，一审法院已经在上文对工程量如何认定作出具体阐述，不再赘述，对序号54涉及的工程量及对应价款，一审法院不予确认在涉案工程款范围内。综上，一审法院确认涉案工程款数额为1074852.55元（1198133.42元-123280.87元）一审法院认为，徐霞芝作为个人与轻舟公司签订《利群时代广场灌云店装修项目劳务承包合同》进行劳务施工，轻舟公司承包装修工程后将劳务分包给不具备施工资质的个人，《利群时代广场灌云店装修项目劳务承包合同》因违反法律、行政法规强制性规定，系无效合同。徐霞芝已经实际施工完成，一审法院参照《利群时代广场灌云店装修项目劳务承包合同》中工程款计价方式，结合一审法院委托鉴定机构出具的工程造价咨询报告书、回复意见综合认定涉案工程款数额为1074852.55元，扣减经一审法院确认轻舟公司已付的工程款1060000元，轻舟公司尚欠徐霞芝14852.55元工程款未付，应就此向徐霞芝承担给付责任。关于徐霞芝诉求中涉及的利息，实质是对损失的主张，一审法院结合建设工期、工程价款支付时间、双方过错程度等因素综合考量，对利息支持以14852.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月11日计算至实际给付之日，轻舟公司亦应就此向徐霞芝承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、轻舟公司江苏轻舟装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付徐霞芝工程款14852.55元并承担利息（以14852.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月11日计算至实际给付之日）；二、驳回徐霞芝其他的诉讼请求。案件受理费14539元，由徐霞芝负担14364元，轻舟公司负担175元。2021年1月20日，一审法院作出（2020）苏0723民初99号之一民事裁定，对一审文书中遗漏的鉴定费补正为：鉴定费45000元，由徐霞芝负担4500元，轻舟公司负担405000元。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，二审期间，本案的争议焦点为一审法院对于鉴定费用45000元的分摊是否正确。诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。本案中，徐霞芝主张涉案工程总造价为2016496元，扣除已付款后，轻舟公司还欠付工程款1082100元及利息，应轻舟公司对工程总造价有异议，徐霞芝应当举证证明工程造价，为此徐霞芝申请对涉案工程进行鉴定并预付了鉴定费用45000元。一审经审理，查明涉案工程造价为1074852.55元，轻舟公司实际欠付的工程数额为14852.55元，徐霞芝诉求中合理部分仅占其诉求极小比例，一审法院确定鉴定费大部分由轻舟公司负担确实不妥，本院依法予以纠正。徐霞芝答辩中认为一审法院未对实际工程量进行鉴定，申请本院调取材料后重新认定工程造价，但其并未上诉，本院对此不予理涉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但一审法院对鉴定费分担有误，本院在费用负担中一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费14539元（徐霞芝已预交），由徐霞芝负担14364元，江苏轻舟装饰工程有限公司负担175元，鉴定费45000元，由徐霞芝负担44670元，江苏轻舟装饰工程有限公司负担330元；二审案件受理费812.5元（江苏轻舟装饰工程有限公司已预交），由徐霞芝负担806.5元，江苏轻舟装饰工程有限公司负担6元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 吴雪莹审 判 员 程 艳二〇二一年八月二日法官助理 蒋 寻书 记 员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。