江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5050号上诉人（原审被告）：张建康，男，1973年10月2日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：张梦鸽，女，1995年10月9日出生，汉族，住沛县经济开发区。系张健康之女。被上诉人（原审原告）：徐州风光物业服务有限公司，住所地：沛县金城花园物业办公室。统一社会信用代码：91320322793341197J。法定代表人：刘培信，该公司经理。上诉人张健康因与被上诉人徐州风光物业服务有限公司（以下简称风光物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2021）苏0322民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张健康的委托诉讼代理人张梦鸽，被上诉人风光物业公司的法定代表人刘培信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张健康上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回风光物业公司的诉讼请求。2、诉讼费由风光物业公司负担。事实和理由：一、风光物业公司主体不适格，应驳回其起诉。风光物业公司与张健康之间没有物业服务合同关系，沛县汉兴街道锦诚社区居民委员会没有代表居民与物业公司签订物业服务的权利，且没有经过张健康的同意，对张健康没有约束力。二、风光物业公司的诉请缺乏依据。风光物业公司制定的违约金清单上起算时间为2015年2月，而风光物业公司提供的物业服务合同签订日期是2020年1月1日，服务期限是2020年1月1日至2024年1月1日。风光物业公司陈述是受锦诚社区居委会委托收取物业费和违约金，但与物业服务合同相冲突，锦诚社区居委会既不是物业公司，也没有提供物业服务，不能收取物业费。同时，一审法院作出的（2020）苏0322民初6013号民事判决也认为风光物业公司不能以原告的名义起诉，最终驳回了风光物业公司的诉讼请求。一审法院作出了相互矛盾的判决，二审法院应予纠正。三、一审法院适用举证责任不当。即使风光物业公司有权提起诉讼，张健康是否缴纳了物业费应是本案审理焦点。根据日常生活经验，业主缴纳物业费用后，并不一定会保留收费凭证，如果业主丢失或者找不到缴费凭证，让业主承担败诉责任不但显失公平，也会让无良物业公司非法获利。本案中，风光物业服务公司作为实际控制账薄等证据的当事人，在张健康一审提出欠缴物业费年数不对且2020年之前的物业费已经交纳的抗辩后，其有义务提交账薄等证据，以证明其主张。一审法院将举证责任强行分配给难以举证的张健康，明显不当。同时，张健康二审期间提交了缴费凭证，能够印证一审法院举证责任适用不当，2020年物业费用已经缴纳，请二审法院正确适用举证规则，要求风光物业公司出示或亲自调取账薄等证据。四、一审判决不应支持违约金。涉案小区的物业服务一直存在严重瑕疵，管理不到位，小区门面出租费用收取后应归全体业主所有但不知去向。假如张健康或其他业主有拒交物业费的情形，也绝非无故拖欠，违约金不应支持。风光物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，已经业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”据此，业主委员会有权与依法选聘的物业服务企业签订物业服务合同，在尚未成立业主委员会的情况下，物业所在的居民委员会有权代行小区业主委员会职责。本案中，张健康作为金城花园小区业主，该小区未成立业主委员会，锦诚社区居民委员会与物业服务企业签订的物业服务合同对业主有约束力，张健康实际上也接受了物业公司提供的物业服务，但未缴纳物业服务费等费用，一审法院认定张健康应当向风光物业公司支付涉案物业服务费，并无不当。其次，2019年12月，沛县汉兴街道锦诚社区居民委员会委托风光物业公司从事金城花园小区的物业服务和管理。2020年1月1日，双方签订《金城花园小区物业服务合同》。因沛县锦诚物业服务有限公司交接财务账中亏损近10万元，沛县汉兴街道办事处及锦城社区居委会均不愿意出资偿还，就由接任的风光物业公司偿还了债务，并决定沛县锦诚物业服务有限公司服务金城花园小区期间，业主或物业使用人欠交的物业服务费及所有应交的欠费转让给风光物业公司收取，沛县汉兴街道锦诚社区居民委员会授权风光物业公司签订《授权委托书》并接受了沛县锦诚物业服务有限公司的债权转让，双方还签订《债权转让协议》，明确风光物业公司有权向业主或物业使用人催收或者以自己的名义诉至沛县法院依法追缴收取，用以弥补经费不足及沛县锦诚物业服务有限公司经营期间的亏损。综上，一审判决并无不当，请二审法院依法驳回张健康的上诉。风光物业公司向一审法院提出诉讼请求：判令张健康缴纳物业服务费4478元，公共水电、垃圾费1664元及违约金3456元，合计9598元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张建康系沛县金城花园小区9号楼1单元302室，沛县金城花园小区6号楼1单元301室的业主，两套房屋面积均系99.95平方米。张建康自认于2012年2月29日入住该小区。2015年3月，沛县汉兴街道办事处锦诚社区居民委员会与沛县锦诚物业服务有限公司签订委托管理协议书，约定沛县汉兴街道办事处锦诚社区居委会辖区金城小区，鉴于小区未成立业主委员会。根据相关法律法规、政策文件规定，现暂定县锦诚物业服务有限公司进驻小区代为管理服务。由该公司依据物业管理的法规条例，为小区提供全面物业服务，对小区物业公共配套场地及设备进行专业化管理。并依据现执行的收费标准，向业务收取费用。2019年12月20日，沛县锦诚物业服务有限公司向风光物业公司出具委托书，委托事项：沛县锦诚物业服务有限公司受沛县汉兴街道办事处锦诚社区居民委员会的委托，自2015年3月至2019年12月服务管理沛县金城花园小区期间业主或物业使用人欠交的物业服务费，经在物业登记并核实后，应按《金城花园物业服务合同》的约定，住宅、车库每月由乙方按建筑面积每月每平方0.35元向业主或物业使用人收取，从逾期之日起按每天收取应交服务费的万分之五为滞纳金及其它所有应交欠费，一并委托由2020年1月1日接任沛县金城花园小区物业服务企业风光物业公司，向业主或物业使用人催收或诉至沛县人民法院依法追缴收取等特别授权。2020年1月1日，沛县汉兴街道办事处锦诚社区居民委员会与风光物业公司签订《金城花园物业服务合同》。协议约定由原告风光物业公司为风光地带小区提供物业服务，期限自2020年1月1日至2024年1月31日。其中合同第二十一条，乙方须按下列约定，实现服务目标。1、业主或物业使用人对乙方的服务满意率达到80％；……。第十五条物业管理服务费。（一）住宅、车库每月由乙方按建筑面积每月每平方0.35元向业主或物业使用人收取；……；（四）公共设施设备所产生的水费、电费等能耗及运行维修的经费，暂按7元/月.户收取；（五）、生活垃圾清运费按每月每户6元向业主或物业使用人收取；……（八）、业主或物业使用人逾期未交纳物业服务费的，经在物业登记并核实后，从逾期之日按每天收取应交服务费的万分之五为滞纳金；（九）利用物业设置广告等经营性设施的收益，在扣除物业服务企业代办费用后，应当将收益的30％备用于补贴物业服务公共服务费，收益的70％纳入维修基金（用于小区公共设施、公共部位的养护维修）。2020年1月1日，沛县汉兴街道办事处锦诚社区居民委员会向风光物业公司出具授权委托书，委托事项：沛县汉兴街道办事处锦诚社区居民委员会自2015年3月1日至2019年12月31日管理服务金城花园小区期间业主或物业使用人欠缴纳的物业服务费，经在物业登记并核实后，应按《金城花园物业服务合同》的约定，住宅、车库每月由乙方按建筑面积每月每平方0.35元向业主或物业使用人收取，从逾期之日起按每天收取应交服务费的万分之五为滞纳金及其它所有应交欠费，一并委托由2020年1月1日接任沛县金城花园小区物业服务企业风光物业公司，向业主或物业使用人催收或诉至沛县人民法院依法追缴收取等特别授权。另查明，风光物业公司于2006年9月30日注册成立，营业期限自2006年9月30日至*****。徐州市住房保障与房产管理局准予其从事物业管理活动时间为2010年3月23日，风光物业公司系具有资质的物业服务企业。2015年11月27日徐州市住房保障与房产管理局向风光物业公司颁发了苏物业徐字第3168号叁级资质证书。一审法院认为，沛县汉兴街道办事处锦诚社区居民委员会与风光物业公司自愿签订的《金城花园物业服务合同》，该合同系系双方真实意思的表示，未违反法律法规等强制性规定，已经成立并生效。张建康自认系沛县金城花园小区9号楼1单元302室，沛县金城花园小区6号楼1单元301室的业主，故根据风光物业公司庭审中提供的证据及张建康自认的事实，可以认定双方之间存在物业服务合同关系。根据《物业管理条例》第三十六条、第四十二条之规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。根据风光物业公司提供的证据，授权委托书及《金城花园物业服务合同》约定，住宅、车库每月的物业管理服务费由风光物业公司按建筑面积每月每平方0.35元向业主或物业使用人收取。物业服务有限公司依约对金城花园小区履行了物业服务义务，张建康作为业主实际享受了对公共设施、公共部位、公共秩序等方面的物业管理服务，并因此受惠，应当按照物业服务合同约定缴纳服务期间产生的物业服务费用，故风光物业公司要求张建康物业服务费、公共水电费、垃圾费应得到支持。张建康两套住房面积199.9平方米。风光物业公司要求张建康按照住房面积及储藏室的面积交纳物业服务费，经计算物业服务费为4477.76元，公共水电、垃圾费为1664元，以上合计6141.76元，故对风光物业公司要求张健康给付物业服务费，公共水电、垃圾费超出上述费用的诉讼请求，不予支持。根据合同的约定，张建康应当按时预交物业服务费用，逾期不缴纳物业服务费的，风光物业公司有权收取违约金。对风光物业公司要求张建康支付违约金主张，符合法律规定，予以支持。综上，张健康因沛县金城花园小区9号楼1单元302室与沛县金城花园小区6号楼1单元301室房屋应向风光物业公司交纳的计算至2020年12月31日期间的物业管理费，公用水电费、垃圾费，逾期付款违约金合计为9597.76元（4477.76元+1664元+3456元）。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院》第六条规定，判决：一、张建康于本判决生效后十日内支付给风光物业公司物业服务费4477.76元、公共水电费、垃圾费1664元，逾期付款违约金3456元，以上合计9597.76元；二、驳回风光物业公司其余诉讼请求。二审期间，张健康提交物业缴费单据6张，用以证明风光物业公司账目混乱，该组证据材料风光物业公司没有相应记录。风光物业公司质证认为，4张是2013年上房时交的物业费和垃圾费，与本案无关；1张是何雪花2020年1月4日缴纳的车位费，与本案无关；另一张是缴纳物业费500元，上面还载明欠50元，这笔费用已经在诉讼中予以扣减。综上，本组证据与本案无关。风光物业公司提交沛县锦诚物业服务有限公司与风光物业公司的《债权转让协议书》一份，证明沛县锦诚物业服务有限公司自2015年3月1日至2019年12月31日服务金城花园小区区间，业主和物业使用人欠交的物业服务费及其他所有应交的欠费，相关债权全部转让给风光物业公司。上诉人张健康质证认为，该组证据与本案无关。本院认为，张健康提交的6张票据中，其中4张是2013年3月7日交纳的物业费及相关费用，1张是2020年1月1日缴纳的车位费，与本案无关，故对该5张票据，本院不予采信；1张是2020年5月15日交纳的9号楼1单元302室的物业费500元，上面加盖了风光物业公司财务专用章，故对该证据，本院予以采信。风光物业公司提交的《债权转让协议书》能够与锦诚物业服务有限公司向风光物业公司出具的委托书、沛县汉兴街道办事处锦诚社区居民委员会与风管物业公司签订的《金城花园物业服务合同》相互印证，本院依法予以采信。至于上述证据能否作为定案依据，本院将结合案件情况依法予以认定。本院认为，首先，关于风光物业公司诉讼主体是否适格的问题。中华人民共和国住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第58条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”在小区尚未成立业主委员会的情况下，物业所在的居民委员会有权代行小区业主委员会职责，居委会作为自治组织，为维护小区和谐安定、保障小区整洁干净、便利居民日常生活，代表小区业主与物业服务人签订物业服务合同，在没有被撤销或解除的情况下，对业主具有约束力。本案中，在金城花园小区未成立业主委员会的情况下，其所在的锦诚社区居民委员会与风光物业公司签订《金城花园物业服务合同》，并不违反法律法规等强制性规定，已经实际成立并实际履行，对小区业主张健康具有约束力。结合风光物业公司提供的证据及张健康的自认，认定双方之间存在物业服务合同关系，有事实和法律依据。另外，锦诚社区居民委员会向风光物业公司出具的授权委托书、其与风光物业公司签订的《金城花园物业服务合同》，以及风光物业公司与锦诚物业服务有限公司签订的《债权转让协议书》，能够证明风光物业公司于2020年1月1日入驻金城花园小区提供物业服务，并获取了锦诚社区居民委员会自2015年3月1日至2019年12月31日管理服务金城花园小区期间业主或物业使用人欠缴纳物业服务费的相关债权。据此，风光物业公司起诉张健康索要物业费及相关费用，并无不当。其次，关于张健康欠交的物业费用数额如何确定的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，张健康主张2020年之前的物业费已经缴纳，并于二审期间提交了2020年5月15日交纳9号楼1单元302室物业费500元的收费凭证。风光物业公司虽然辩称该笔款项已经在起诉时予以扣减，但由于风光物业公司于2020年1月1日入驻金城花园小区，该票据上未注明该500元物业费指向的具体时间段，且该笔费用系2020年5月15日缴纳，风光物业公司自认张健康2019年交了9号楼1单元302室的物业费，故本院将该笔费用认定为2020年的物业费用。据此，结合现有证据，张健康的物业费用应予调整为3977.76元。最后，关于应否支持或调整违约金的问题。本案中，张健康虽然主张风光物业公司提供的物业服务存在严重瑕疵，即使张健康拒绝交纳物业费，也绝非无故拖欠，不应当支付违约金，但由于张健康并未提供相应证据加以证明物业服务存在严重瑕疵，且涉案物业服务合同中明确约定“业主或物业使用人逾期未缴纳物业服务费的，经在物业登记并核实后，从逾期之日起按每天收取应交服务费的万分之五为滞纳金。”，一审法院据此支持风光物业关于违约金的诉讼请求，有相应依据。鉴于欠交的物业费用数额发生变化，逾期付款违约金相应调整为3380.34元。综上所述，鉴于二审出现新证据，本院依法对物业费数额及违约金予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、张健康与本判决生效后十日内支付给徐州风光物业服务有限公司物业费3977.76元，公共水电费、垃圾费1664元，逾期付款违约金3380.34元，合计9022.1元；二、驳回徐州风光物业服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由张健康负担；二审案件受理费50元，由张健康负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  刘 洋审判员  王月辉二〇二一年八月十九日书记员  杨荔媛