江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4145号上诉人（原审被告）：徐州大福通电动车有限公司，住所地江苏省徐州市丰县电动车产业园内（纬一路南、经四路东）。法定代表人：丁剑，该公司经理。委托诉讼代理人：陈大鹏，上海达隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨孝华，江苏胜家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州沃德钢结构工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区郑花路东、国基路南（21世纪社区居易国际广场）4号楼1010号。法定代表人：赵广运，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高琪，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫姝，江苏它石律师事务所实习律师。上诉人徐州大福通电动车有限公司（以下简称大福通公司）因与被上诉人郑州沃德钢结构工程有限公司（以下简称沃德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初6780民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大福通公司的委托诉讼代理人陈大鹏、杨孝华，被上诉人沃德公司的委托诉讼代理人高琪、闫姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大福通公司上诉请求：1、依法撤销原审判决并改判；2、本案一、二审诉讼费用沃德公司负担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2013年12月16日签订的建设工程施工合同第一部分协议书第三条约定，合同开工日期是2013年12月18日，竣工日期是2014年3月30日，工期100天。第六条约定，组成本合同的文件包括图纸。涉案工程的图纸系由被上诉人提供设计，被上诉人在设计图纸中已明确标明，钢结构钢材型号标准为2.5厚，沃德公司实际使用的钢材为2.28厚。第三部分专用条款8.1约定，承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件合同文件。第一，沃德公司未按有约从约的原则履行合同义务，其行为已构成根本违约，导致大福通公司无法实现合同目的。具体表现为：其一，沃德公司未按合同约定委托具有法定设计资质等级和业务范围的承包人完成设计。其二，沃德公司在选料时就选用了不符合合同约定的钢材，偷工减料、降低成本。另，沃德公司对2015年9月6日及2016年2月16日已收取的20万元工程款予以否认，系非法侵占大福通公司款项。上述事实表明，沃德公司在主观上系恶意，违背了诚实信用原则。第二，关于“整改”问题。一方面，沃德公司承揽的设计、加工制作、安装施工的工程系特定物，由于其选料时使用了不符合合同约定的材料，故在加工制作成型且已实际安装完毕的情况下，是无法通过所谓“整改”已达成符合合同约定的标准的。另一方面，原审法院以虽未经竣工验收应视为沃德公司施工的工程合格，系定性不当。第三，关于工程价款问题。首先，案涉合同为固定总价合同，因沃德公司使用的钢材不符合合同约定，大福通公司已明确向沃德公司提出维修要求，否则停止支付工程款。沃德公司虽已安排施工人员进行了维修，但始终未能达到合同约定标准。后沃德公司未经大福通公司同意，擅自将施工设备和人员撤离施工现场。一审法院判决支持沃德公司请求按合同约定的固定总价结算工程价款缺乏法律依据。其次，沃德公司已认可其施工的部分计款392.25万元，假设成立，扣除大福通公司已支付的316万元，剩余工程款亦并非判决的962500元。一审法院根据被上诉人制作的造价表，从固定总价中相应扣减未完工程价款的方式，确定应付工程价款，不符合法律规定。再次，沃德公司在一审中称：“2015年5月19日，沃德公司向大福通公司催要工程款时，发现大福通公司已经将墙面彩板工程交给第三方施工完毕，且工程已经实际投入使用。”这是对事实的歪曲。一审法院对未完工程部分：墙体彩板维护系统、复合板推拉门、屋面女儿墙、落水管、加固工程、场地清理、垃圾清运费用部分的责任事宜并未说明裁判理由，判决支持沃德公司的主张不当。最后，一审法院判决认定“大福通公司认为工程存在质量问题，并申请司法鉴定，因大福通公司未交纳鉴定费用被鉴定机构退案”与事实不符。上诉人对案涉工程量、钢材的用量及工程质量已申请鉴定，一审法院也已委托华龙公司进行司法鉴定，上诉人并按规定缴纳了鉴定费。尔后，一审法院以该鉴定机构对工程质量无鉴定范围为由，在未退还鉴定费时，又另行委托另外一家鉴定机构进行鉴定，要求上诉人重复交纳鉴定费用，大福通公司认为，一审法院以退案为由违反司法鉴定程序。第四，关于利息问题。因沃德公司未按合同约定履行义务，其无权要求大福通公司履行合同义务。且被上诉人称2014年5月20日工程主体施工完成，其施工也已逾期，故被上诉人无权主张所谓利息损失。一审法院利息计算清单的计算方式错误。第五，一审判决遗漏应扣价款：钢材的用钢量、未施工的钢结构楼梯不应计入工程款、墙面彩板的安装费和运输费尚未实际发生、场地垃圾清运费。沃德公司辩称，一、一审法院适用法律是正确的，本案是因建设工程钢结构专业发承包施工引起的纠纷，在形式上仍然是建设工程施工合同纠纷，应当适用民法典合同编和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定审理本案。大福通公司在一审中和上诉中提出的未经验收、实际使用后的质量责任、工程价款及利息的支付等问题，均可以在上述法律规定中找到法律依据。二、大福通公司以钢结构施工材料（檩条、水槽）存在严重质量瑕疵为由，不支付工程款没有事实依据。首先，大福通公司提出案涉工程的檩条、水槽厚度问题，仅仅是单方陈述并未提交任何证据证明案涉施工材料存在质量问题。其次，沃德公司在完成案涉合同的绝大部分施工后，大福通公司即实际使用了案涉工程。按照法律规定，沃德公司仅对案涉工程的主体结构承担质量责任，而且大福通公司所提及的檩条、水槽也不是关系钢结构主体结构的材料。大福通公司以此主张沃德公司根本违约于法无据。再次，大福通公司在一审中一方面认为沃德公司使用的材料不符合规范，不同意付款，一方面又在沃德公司退场后（2015年5月）分别在2016年11月、2017年、2018年支付了部分工程款。大福通公司陆续支付工程款的行为表明认可沃德公司施工使用的材料。三、一审法院认定的应付的工程款及利息是正确的。首先，对于大福通公司主张于2016年2月16日向沃德公司支付20万元工程款，一审法院已经告知其承担举证责任，但大福通公司并未举证。其次，沃德公司对未完成部分的扣款，是基于双方在庭审中对未完成的部分施工工程事实的确认和建设工程施工合同所附的报价单，并非于法无据。再次，沃德公司主张工程款利息是基于合同约定和一审查明的大福通公司拖延付款的客观事实。按照一审中查明的事实，上诉人始终未按照合同约定的进度支付工程款。施工逾期和未全部完工，也是上诉人延期付款造成的，沃德公司有权在应付而未付工程款的情况下，请求利息损失。另，大福通公司认为一审法院以退案为由违反司法鉴定程序不能成立。一审法院已向大福通公司释明，鉴于案涉工程已经实际使用的客观情况，如果大福通公司对施工材料质量存在异议，应提出对主体结构质量进行鉴定的申请。大福通公司在一审中一并就案涉工程量、钢材的用量及工程质量提出了申请，由于法院委托的华龙鉴定公司没有工程质量鉴定资质，在法院主持下双方重新选定南京一家鉴定机构进行鉴定，但上诉人并没有缴纳鉴定费，当然应承担举证不能的法律后果，在二审中再提出鉴定程序，明显有违诚实信用的原则。沃德公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决大福通公司给付工程款962500元及利息（详见利息计算详单，计算至付清时止）；2、本案的诉讼费用由大福通公司承担。一审法院认定事实如下：2013年12月16日，沃德公司（承包人）与大福通公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书主要内容约定如下：一、工程概况，工程名称：徐州大福通电动车有限公司钢结构厂房工程。工程地点：江苏省丰县城区内。二、工程承包范围：1、钢结构的加工、运输、安装施工；2、屋面、墙面维护系统的加工、运输、安装施工；3、天沟、落水管加工、运输、安装施工；4、不含土建、水电、窗户、楼承板、防火及税金等。三、合同工期：开工日期2013年12月18日，竣工日期2014年3月30日。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：415万元。第三部分专用条款中主要内容约定如下：12.1采用固定价格合同。12.2合同价款的其他调整因素：因建设单位设计变更、现场签证所引起的工程量增减按报价单综合单价据实结算。13、工程预付款：合同签订，通知开工日两日内发包方支付合同总价的30%工程备料款。15、工程款（进度款）支付：钢构件进场安装，发包方支付合同总价款的30%进度款，围护彩板进场安装，发包方支付合同总价的20%进度款，自工程竣工之日起一年后十个工作日内付清合同总价的20%余款（无息）。合同签订后2014年1月6日沃德公司进场施工，在施工过程中双方协商对首层层高进行增高并增设牛腿，增加工程量造价30507.35元，庭审中大福通公司认可增加了高度和增设了牛腿。2014年5月23日主体钢结构和屋面彩板完工，但墙体的彩板围护、复合板推拉门、屋面女儿墙、落水管等沃德公司没有施工，大福通公司陈述后续工程由案外人完成，并于2018年底、2019年初投入使用。根据大福通公司提供的付款明细，大福通公司并未完全按照付款节点足额支付进度款。截止2018年2月14日大福通公司陆续向沃德公司支付工程款296万元，大福通公司主张的2016年2月16日支付20万元，沃德公司不予认可，大福通公司亦未提供支付证据予以证明。未施工部分的造价根据沃德公司2013年10月7日造价表计算如下：1、墙面外板6.97万元；2、女儿墙内板1.04万元；3、彩板安装费3.2万元；4、收边异形板制安3.34万元；5、复合板推拉门制安8.38万元；6、地脚螺栓2.32万元；7、落水管制安0.55万元。另外围护结构配件和彩板运输费合计6409元[（2935.61+437.76）*2*95%]亦应扣减。以上合计扣减264409元，大福通公司仍应支付956098元（4150000+30507-264409-2960000）。案件审理过程中，大福通公司认为工程存在质量问题，并申请司法鉴定，因大福通公司未交纳鉴定费用被鉴定机构退案。一审法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效。依法成立并生效的合同,双方当事人均应按约履行,否则应承担相应的民事责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。涉案工程虽未经竣工验收,但大福通公司已于2018年底、2019年初实际使用，应视为沃德公司施工的工程合格，大福通公司虽提出质量问题，但因未交纳鉴定费用而未完成鉴定，其还认为施工用材规格与沃德公司的工程造价表上的规格不同，但其并未要求沃德公司整改，而是之后又陆续支付工程款至2018年2月14日，且双方合同为固定总价合同，应视为大福通公司认可沃德公司的施工用材。故，沃德公司按照合同约定主张工程价款于法有据。关于工程款的数额问题，一审法院认为，双方对于沃德公司未施工的范围没有异议，沃德公司根据造价表进行相应的扣减予以支持。关于工程款利息如何计算问题，一审法院认为,工程价款利息是工程价款的法定孳息，本案双方在合同中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因双方约定付款方式为分期支付,故利息应该分段计算，沃德公司计算截止至2019年7月30日的逾期付款利息合计为338390元，不超出法律规定的利息数额,依法予以支持。大福通公司辩称2016年2月16日支付沃德公司工程款20万元，未能提供证据证明，不予采信。综上所述，遂判决：一、徐州大福通电动车有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付给郑州沃德钢结构工程有限公司工程款956098元及利息338390元（计算至2019年7月30日），并继续以956098元为基数计算利息，（自2019年7月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回郑州沃德钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16508元、保全费5000元，合计21508元，由徐州大福通电动车有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据材料：证据一，提供沃德公司工作人员向大福通公司负责人通过邮箱发送的电子数据图纸的刻录光盘一份。拟证明沃德公司提供的图纸没有设计单位，也无设计单位签章，沃德公司未按第一部分协议书第八条的约定履行义务。图纸共有九部楼梯，其中八部均为混凝土楼梯，唯一的一部未注明材质的应为钢结构的楼梯，因未施工，应从总价中扣除。证据二，提供徐州华龙建设项目咨询机构出具的情况说明复印件，证明其有鉴定的能力，大福通公司已经缴纳了4万元的鉴定费用。被上诉人沃德公司发表质证意见：对证据一，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，沃德公司无法核实该电子邮件的真实性。其次，上诉人与被上诉人在一审中已经就案涉工程的图纸进行了质证，该部分证据并非新证据。第三，大福通公司提交的该份电子数据截屏和光盘本身也不能证明上诉人的上诉观点。对证据二，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，该份证据为复印件，没有原件核实，无法确定是华龙咨询公司出具。其次，从情况说明的内容来看，华龙咨询公司具备的是钢材规格型号与合同约定差价的资质，而不是工程质量的鉴定资质。华龙咨询公司所出具的该份情况说明同时也承认是质量鉴定优先的原因没有鉴定。第三，本案所涉的争点是上诉人在一审中提出的鉴定由主审法院指定为对主体钢结构质量进行鉴定，并不包含其他内容的鉴定，而且在华龙咨询公司现场勘定以后，双方又在鉴定部门主持下重新确定了工程质量的鉴定机构。现大福通公司仅凭该份复印件说明一审中已经履行了交纳鉴定费的义务是明显不能成立的。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、案涉工程款是否具备支付条件。2、一审鉴定程序是否违法。3、应付工程款金额如何确定。4、欠付工程款应否计算利息。本院认为：关于案涉工程款是否具备支付条件。首先，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，属有效合同，合同双方应全面履行合同约定的义务。其次，上诉人大福通公司依据案涉合同专用条款8.1（1）条主张沃德公司未按合同约定委托具有法定设计资质的设计公司完成设计，构成根本违约。经查，案涉合同第三部分专用条款8.1（1）条载明：“需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：/”。该条并未约定应由沃德公司委托专业设计公司提供设计图纸。另查，案涉合同第三部分专用条款第一条第三款图纸中3.1约定：“发包方向承包人提供图纸日期和套数：开工前七日内向承包人提供肆套施工图”，即提供图纸应为大福通公司应尽的义务。故，大福通公司关于沃德公司因不能提供设计图纸而构成根本违约的主张，本院不予支持。再次，庭审中大福通公司陈述案涉工程已于2018年底、2019年初实际使用，一审法院据此认定大福通公司对沃德公司施工工程合格的认可并无不当，本院予以支持。大福通公司主张案涉工程钢材型号不符合标准，但并未提供证据予以证明，亦未要求沃德公司整改，而是之后又陆续支付工程款至2018年2月14日，且双方合同为固定总价合同，应视为大福通公司认可沃德公司的施工用材。故，沃德公司按照合同约定主张工程价款于法有据。关于一审鉴定程序是否违法的问题。大福通公司主张一审法院以大福通公司未足额缴纳鉴定费为由不予鉴定违反了司法鉴定程序。经查，大福通公司于2020年9月24日向一审法院提交的《鉴定申请书》载明：现因沃德公司在施工中没有按照施工图纸要求所需的刚才型号，故产生质量问题，同时所安装要求的钢材型号价款不同，申请对质量和钢材型号及价款鉴定。二审中大福通公司提交的徐州华龙建设项目管理咨询有限公司于2021年4月14日的《情况说明》载明：对于审计钢材规格型号与合同约定的差价，我公司具备相应的资质，之所以没能完成案涉鉴定内容，是因为质量鉴定优先的原则所导致。对此，一审法院进行了法律释明，由于徐州华龙建设项目管理咨询有限公司没有工程质量鉴定资质，并在法院主持下双方重新选定了南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定。2021年2月3日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具编号为SFTAH202102025的《司法鉴定退卷函》载明：根据法院的委托要求，我单位于2020年12月17日发出了收费通知书和鉴定工作计划，鉴于相关当事人至今未交鉴定费用导致该案的鉴定工作无法正常开展，现将该案及相关材料退回贵院。综上，案涉司法鉴定系因大福通公司未交鉴定费所致，相关司法鉴定程序并无违法之处。故，大福通公司关于法院要求其重复交纳鉴定费用进而司法鉴定程序违法的主张，本院不予支持。大福通公司主张案涉工程存在质量问题但案涉工程已经投入使用，大福通公司主张案涉工程钢材型号不符合标准亦未提供证据予以证明，现大福通公司于二审中再次提交鉴定申请，本院不予准许。关于应付工程款金额如何确定的问题。案涉合同系固定总价合同，按合同约定合同总价款为415万元。根据已查明的事实增加工程量造价为30507.35元。庭审中双方对于沃德公司未施工的范围没有异议，沃德公司于2015年5月19日制作的《工程项目造价结算书》显示，墙面外板、女儿墙内板、彩板安装费、收边异形板制作安装、复合板推拉门制作安装、地脚螺栓、落水管安装制作等未施工项目的造价根据沃德公司2013年10月7日造价表合计扣减264409元。大福通公司应付沃德公司工程款956098元（4150000+30507-264409-2960000）。大福通公司主张已于2015年9月6日及2016年2月16日向沃德公司支付20万元工程款，但未提交证据予以证明，本院不予支持。关于欠付工程款应否计算利息的问题。大福通公司主张沃德公司未按合同约定履行义务，其无权要求利息。如前所述，双方对设计图纸的约定义务在大福通公司，大福通公司以此主张沃德公司根本违约无事实和法律依据，本院不予支持。大福通公司应当支付欠付工程款的利息。综上所述，上诉人大福通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16508元，由徐州大福通电动车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  李 琳审 判 员  王素芳二〇二一年八月十一日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰