山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终9383号上诉人（原审原告）：青岛河海建设工程有限公司。法定代表人：张孝法，总经理。委托诉讼代理人：孙东方，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：周忠杰，男。上诉人青岛河海建设工程有限公司（以下简称河海公司）因与被上诉人周忠杰劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河海公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0202民初2774号民事判决，并依法改判不支付违法解除劳动合同赔偿金或发回重审；2.周忠杰承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院认定河海公司与周忠杰解除劳动合同不合法，应依法向周忠杰支付赔偿金系认定事实错误，依法应予以改判。1.周忠杰在河海公司处履行劳动合同期间，其岗位为工程管理，是河海公司的副总经理，其是否能承担该工作岗位上的工作，有没有能力胜任该岗位，只能由其主管总经理进行考核和评价且管理考核，只能是进行主观考核。河海公司提供的关键性证据即《员工转正考核表》，是河海公司评价周忠杰是否符合正式录用条件的关键性证据，该证据合法有效，依法应予以认定。2.河海公司就解除与周忠杰的劳动关系已提供《员工转正考核表》已证明周忠杰的主管领导及人事部门对其工作能力、不能胜任工作的评价为周忠杰不符合录用条件。河海公司提供的证据的证明标准已达到试用期内对解除劳动合同的证明标准。一审法官主张河海公司未能提交证据证明《员工考核表》中对被周忠杰评价依据，是主观地提高了河海公司的举证标准、是对周忠杰的明显偏袒，对河海公司显失公平。3.《中华人民共和国劳动合同法》规定试用期的目的及意义就是要相互了解、相互考察以决定是否建立正式的劳动关系。周忠杰在试用期内，河海公司已依据《中华人民共和国劳动合同法》规定的通知解除劳动合同的期限内履行了通知义务并告知其解除劳动合同的理由，河海公司解除与周忠杰的劳动合同系合法解除。河海公司已经提前三天通知周忠杰解除劳动合同，而且周忠杰在一审已经提供录音证据，也证明了河海公司已经提前三天通知过周忠杰，所以河海公司是合法解除，不应支付赔偿金。综上所述，一审法院判决认定事实错误，河海公司系合法解除与周忠杰的劳动合同关系，一审判决依法应予以改判或发回重审。周忠杰辩称，两份录音中明确可以显示河海公司违法解除劳动合同，河海公司应当支付赔偿金。河海公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令不予支付周忠杰工资22075.30元、加班费7873元及赔偿金15000元；2.本案诉讼费用由周忠杰承担。一审法院认定事实：2020年6月8日，河海公司（甲方）与周忠杰（乙方）签订《劳动合同》一份，约定双方签订无固定期限劳动合同，试用期自2020年6月9日至2020年12月9日，试用期工资为每月15000元。周忠杰虽然对该劳动合同有异议，但认可劳动合同上的签字系其本人书写，故法院对周忠杰的异议不予支持。周忠杰在河海公司正常工作至2020年10月14日，河海公司以周忠杰不能胜任工作为由解除了与周忠杰的劳动合同。后周忠杰以河海公司未签订书面劳动合同等为由向市南仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.确认周忠杰与河海公司自2020年6月8日至2020年10月15日存在劳动关系；2.河海公司支付2020年6月8日至2020年10月15日工资51758元；3.河海公司支付2020年7月8日至2020年10月15日二倍工资差额70631元；4.河海公司支付2020年6月8日至2020年10月15日休息日加班费7873元；5.河海公司支付赔偿金1个月的金额19439元。2021年1月8日，市南仲裁委作出南劳人仲案字[2020]第1306号裁决书，裁决：1.确认周忠杰与河海公司自2020年6月8日至2020年10月14日期间存在劳动关系；2.河海公司向周忠杰支付2020年6月8日至2020年10月14日剩余工资22075.30元；3.河海公司向周忠杰支付休息日加班费7873元；4.河海公司向周忠杰支付赔偿金15000元；5.驳回其他仲裁请求。现河海公司不服此裁决，诉至一审法院。河海公司已经支付给周忠杰工资合计38097元。一审法院认为，南劳人仲案字[2020]第1306号裁决书确认周忠杰与河海公司自2020年6月8日至2020年10月14日期间存在劳动关系，现河海公司未对此项裁决事项提起诉讼，视为认可仲裁裁决，故法院依法确认双方自2020年6月8日至2020年10月14日期间存在劳动关系。劳动关系存续期间，河海公司作为用人单位应及时足额支付周忠杰劳动报酬。按照双方签订的劳动合同的约定，周忠杰试用期月工资为15000元，故河海公司应支付给周忠杰2020年6月8日至2020年10月14日的工资为60172.30元，减去河海公司已经支付给周忠杰的工资38097元，河海公司还应支付给周忠杰工资22075.30元。河海公司诉请不支付周忠杰该笔工资，但未提交证据证明其主张，法院不予支持。河海公司还主张不支付周忠杰加班费7873元，但河海公司在仲裁时对周忠杰的该仲裁请求予以认可，现不予认可，却未提交证据证明仲裁时的认可与事实不符，故法院对河海公司的诉请亦不予支持。本案争议的焦点是，河海公司解除与周忠杰的劳动合同是否合法。河海公司主张因周忠杰不胜任工作，其有权解除合同。周忠杰则认为其在工作中取得了一定成绩，河海公司解除合同违法。法院认为，河海公司解除合同，应承担证明其解除合同合法的举证责任。现河海公司仅提交其自己制作的《员工转正考核表》以证明周忠杰不能胜任工作，但不能提交证据证明《员工转正考核表》中对周忠杰评价的依据，应承担举证不能的不利后果。法院认定河海公司解除与周忠杰的劳动合同不合法，依法应当向周忠杰支付赔偿金。因周忠杰在河海公司工作不足半年，故河海公司应支付给周忠杰半个月工资两倍的赔偿金15000元。河海公司诉请不支付赔偿金，法院不予支持。一审法院判决：一、确认周忠杰与青岛河海建设工程有限公司自2020年6月8日至2020年10月14日期间存在劳动关系；二、青岛河海建设工程有限公司于判决生效之日起10日内支付给周忠杰2020年6月8日至2020年10月14日剩余工资22075.30元；三、青岛河海建设工程有限公司于判决生效之日起10日内支付周忠杰休息日加班费7873元；四、青岛河海建设工程有限公司于判决生效之日起10日内支付周忠杰违法解除劳动合同赔偿金15000元；五、驳回青岛河海建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛河海建设工程有限公司承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案为劳动争议纠纷。2020年6月8日，周忠杰入职河海公司并签订劳动合同，2020年10月14日，河海公司以周忠杰不能胜任工作为由解除了双方之间的劳动合同，一审据此认定周忠杰、河海公司于2020年6月8日至2020年10月14日期间存在劳动关系，双方当事人对此亦均无异议，故本院对周忠杰、河海公司于上述期间存在劳动关系的事实依法予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：河海公司是否应向周忠杰支付违法解除劳动合同赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，作为用人单位的河海公司应当就解除其与周忠杰之间的劳动合同承担举证证明责任。河海公司以周忠杰不能胜任工作为由在试用期内解除了双方之间的劳动合同，对此，河海公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条的规定对周忠杰进行培训或者调整其工作岗位，周忠杰仍不能胜任工作的，河海公司才可以依法行使解除权。本案中，河海公司并未提交在单方解除周忠杰劳动合同前对周忠杰进行培训或者调整周忠杰工作岗位的相关证据，故一审认定河海公司违法解除周忠杰劳动合同并无不当，河海公司应向周忠杰支付赔偿金。河海公司以其单方出具的《员工转正考核表》作为解除劳动合同的依据证据不够充分，本院不予支持。综上所述，河海公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛河海建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明审 判 员 马 喆审 判 员 甘玉军二〇二一年八月十二日法官助理 杨志昌书 记 员 张 旭书 记 员 于国英