湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终1259号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省艺美建设有限公司。住所地：株洲市天元区新一佳保利大厦B座2307室。法定代表人：何卫民，系公司总经理。委托诉讼代理人：齐伟，湖南金桥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：罗幸娇，湖南金桥律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：茶陵政德医院（以下简称政德医院）。住所地：茶陵县下东街道办事处头铺村。法定代表人：谭素娟。委托诉讼代理人：尹政德，男，1977年6月27日出生，汉族，茶陵县人，系公司员工，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，签收法律文书等。上诉人湖南艺美建设有限公司（以下简称艺美公司）、与上诉人茶陵政德医院（以下简称政德医院）装饰装修合同纠纷一案，因双方不服湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初2033号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2021年6月29日上诉人艺美公司的委托代理人罗幸娇，被上诉人政德医院的委托代理人尹政德均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人艺美公司请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判政德医院向艺美公司支付工程款872700.37元以及从2018年8月18日起按年息7%计算延期支付违约金；2、依法判令本案所有诉讼费用由政德医院承担。事实与理由：一审法院错误的采纳了《工程造价鉴定意见书》的部分内容，认定事实错误，政德医院应当支付艺美公司工程款872700.37元；一审法院不予支持艺美公司支付利息的诉讼请求是适用法律错误，应当予以改判。政德医院答辩称：一、根据双方调解协议没有约定剩余材料要计付价款，因此剩余材料的价款不应当计付工程款；二、合同约定对质量进行鉴定是艺美公司的责任，质量有问题部分（包括造型轨道）不应当计付工程款；三、政德医院没有违约，不需要承担违约责任，不需要向艺美公司支付违约金。除了预付的50万元工程款外艺美公司没有证据证明其已经达到付款条件。上诉人政德医院请求：请求撤销一审判决第一、二项（押金10万不上诉）、五项；2、改判支持上诉人原审反诉请求，判令被上诉人赔偿上诉人违约金100万元；3、改判支持上诉人原审反诉请求，请判令被上诉人向上诉人立即返还工程款40万元；4、改判本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、财产保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审直接以《工程造价鉴定意见书》认定上诉人应支付的工程款是错误的；二、《监理通知书》明确存在地面找平不符合质量要求等6点项目工程质量问题，共计应当核减工程款679138.132元；三、一审判决应向艺美公司计付样品门与卫生间回填项目、造型铝合金输液轨道的工程款是错误的；四、艺美公司使用材料不符合约定，装修质量存在质量问题，政德医院多次另行请人清除不合格的工程与返工，要按约定扣减工程款，并向政德医院返还40万元工程款；五、一审驳回政德医院要求艺美公司承担违约责任的请求是错误的，艺美公司人员到政德医院一期工程“阻工闹事”应当按协议赔偿政德医院100万；六、被上诉人提出鉴定申请已经超过举证期限，因此《工程造价鉴定意见书》也不能作为认定工程款的依据。艺美公司答辩称：1、一审法院可以采信参考《工程造价鉴定意见书》，双方对工程量及造价有争议，一审准许我方申请鉴定符合法律规定，长沙乐丰工程造价咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定程序合法；2、政德医院扣减工程款没有事实和法律依据，政德医院没有按照约定在确认工程是否合格的情况下就安排他人施工并投入使用，应视为工程合格；3、政德医院要求艺美公司支付违约金100万元，返还工程款40万元没有事实和法律依据，违约原因是政德医院没有如期提供装修许可证、电源、水源造成。艺美公司向一审法院起诉请求：1.判令被告政德医院向原告艺美公司支付工程款2388493元，以及从2018年8月18日起按年息7%计算延期支付违约金（违约金暂为97500元）；2.判令被告政德医院向原告艺美公司返还合同押金100000元；3.诉讼费由被告政德医院承担。政德医院向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告艺美公司立即支付返工费用113502元；2.判令反诉被告艺美公司立即返还工程款40万元；3.判令反诉被告艺美公司赔偿违约金100万元；4.由反诉被告艺美公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月27日，经协商一致，政德医院与艺美公司签订了《茶陵县政德医院装饰工程合同书》。双方约定：1.工程采取包工包料的形式，合同总造价1000万元，不因材料与人工价格涨跌和图纸与预算漏项而改变；2.开工日以政德医院、监理开工通知书为准，工期六个月；3.项目负责人为宋波，负责整个工程的质量、进度、安全、文明施工；4.艺美公司必须严格按照标准、规范和设计的要求以及政德医院依据合同发出的指令施工，随时接受政德医院、监理人员的检查和检验，并按要求返工、修改，承担由自身原因导致返工、修改的费用，达到合格为止；5.签订合同十日内，艺美公司向政德医院缴纳履行合同保证金十万元。除上述约定外，合同还对工程进度款支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约责任、质量保修等事项做了明确约定。合同签订后，艺美公司根据政德医院的指令，于2017年9月1日进场施工。此时，因主体工程未竣工验收、政德医院未向相关行政主管部门报建涉案工程、监理单位未到位及施工图纸未加盖设计单位的公章，涉案工程并未达到施工条件，也无法取得施工许可证。2017年12月12日，茶陵县住建局向政德医院下达了停工通知，贴上了停工封条，并要求政德医院与艺美公司一起办理施工许可证，否则不能开工。2017年12月20日，政德医院与株洲星海建设监理咨询有限公司签订了建设工程委托监理合同。2018年2月3日，政德医院与艺美公司签订了《茶陵县政德医院一期精装修工程补充协议》，双方约定：1.竣工日期为2018年5月30日，艺美公司要确保政德医院2018年6月1日正式开业，如按期竣工，则政德医院奖励艺美公司100万元，否则艺美公司向政德医院赔偿100万元损失；2.2018年3月3日艺美公司要重新开工，如果没有开工或者工程进度迟缓，经政德医院督促仍没有改变，政德医院有权单方面解除合同，艺美公司之前已完成的工程量和运至施工地的材料按50万元结算；3.所有的主材料要向甲方提供样品，并提供出厂证、合格证、检验报告，经政德医院和监理认可后方可采购和使用。2018年3月30日，茶陵县住建局下发了装饰、装修施工许可证，艺美公司复工。2018年5月中旬，在多次要求政德医院提供主体电缆电源和水管供水无果后，艺美公司无奈再次停工。2018年7月27日，双方签订了一份调解协议书，约定：1.解除双方签订的《茶陵县政德医院一期工程装饰工程装修施工合同》和《补充协议》，艺美公司任何人不得到政德医院工地阻工闹事，违者由公安部门依法处置，而且艺美公司要赔偿政德医院一切损失，政德医院有权追认原补充协议约定的100万元赔偿；2.已完成的部分单项工程，一周内由艺美公司派人和政德医院派人现场计量确认，双方任何合格项目工程量按合同预算价确认的价格予以支付结算，双方认定不合格的一周内返工到位，艺美公司不返工和不合格的工程，工程款不予以结算。政德医院返工的项目，艺美公司必须支付返工费用。从2018年7月28日至2018年8月3日，政德医院二楼至七楼保持现状，双方在核定工程量期间都要配合对工程量的计量确认，任何一方不配合要承担责任；3.从2018年7月28日开始，政德医院另请人施工，安全责任与艺美公司无关，双方认可确认的结算价款15个工作日结清；4.对有质量争议的项目现场，双方派人请公证处拍照、录像取证，保留证据，对有质量争议的单项工程，由艺美公司负责请第三方质量监督机构出具质量鉴定意见书，再予以结算。2018年7月29日，在政德医院和艺美公司均派人到场的情况下，双方按照调解协议书的约定开始进行现场收方，至2018年8月4日结束。现场收方结束后，艺美公司要求政德医院在施工现场收方单上签字，政德医院不予配合。之后，双方因工程结算发生纠纷，在协商未果的情况下，艺美公司遂向法院起诉。另查明，政德医院于2018年3月28日向艺美公司支付了50万元的工程款，加上艺美公司的项目负责人宋波于2017年9月7日借支的3万元，政德医院至今共向艺美公司支付了53万元。案件原一审审理过程中，因原、被告双方无法就涉案工程造价达成一致意见，为切实解决双方纠纷，查明案件事实，由艺美公司提交鉴定申请，本院委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司进行鉴定，2020年4月15日，该公司作出了《工程造价鉴定意见书》。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，合同当事人应严格依据合同的约定及双方达成的一致性意见履行职责、承担义务。本案的争议焦点为：1.《工程造价鉴定意见书》能否采信参考；2.政德医院是否还应向艺美公司付款，若需要，应支付的款项具体包括哪些；3.艺美公司是否应赔偿政德医院相应损失及赔偿100万元违约金。一、关于《工程造价鉴定意见书》能否采信参考。政德医院主张《施工现场验收单》没有其和监理单位签字盖章，不合法、不真实，不能作为鉴定依据。原审认为，原、被告在2018年7月27日签订的调解协议中明确约定一周内由双方派人现场计量确认，但在其后的计量确认过程中政德医院虽然参与了但却拒绝在《施工现场验收单》上签字，亦未能提供其他经双方认可的计量确认结果，故责任在于政德医院，其该项主张原审不予支持。长沙乐丰工程造价咨询有限公司及其鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法，内容真实，与本案相关联，依法予以采信参考。对于鉴定意见第1条即完工量工程造价鉴定金额为754339.72元本院予以认定。政德医院虽辩称部分工程不合格，但其在未按双方调解协议约定的方式确认工程合格与否的情况下即另行安排他人完成后续施工并投入使用，故原审对其该项抗辩不予支持。而艺美公司虽主张工程款2388493元，但在鉴定意见作出后已表示认可该项鉴定意见。对于鉴定意见第2条第（1）项中原、被告存有争议的剩余材料，虽在收方单上有记载，但艺美公司并未提供证据证实已经移交给了政德医院，也未证实就剩余材料的处置双方达成了一致意见，且从案外人张清泉转卖瓷砖和硅钙板给政德医院的情况可见起码部分剩余材料是另有处置的，故对剩余材料款因艺美公司证据不足，原审不予支持。对于鉴定意见第2条第（2）项中原、被告存有争议的造型输液轨道，原审采纳与设计图、施工图纸紧密关联的意见即造价为249927.75元。但鉴于该项鉴定意见系结合设计图、成品输液轨道价格综合考虑而得出，艺美公司依照图纸采用吊顶设置凹槽再行安装输液轨道的方式进行了施工，但艺美公司亦承认部分难以使用，其后政德医院认为不合格、不能使用在未依照双方调解协议进行质量确认的情况下而另行请人进行了改造，由此而产生的损失双方均存在过错，原审酌定政德医院按该项鉴定造价的50%向艺美公司支付该项工程款，即124963.88元。对于鉴定意见第2条第（3）项中原、被告存有争议的返工清除部分鉴定金额113500元，原审予以认定。二、关于政德医院是否还应向艺美公司付款，若需要，应支付的款项具体包括哪些。艺美公司与政德医院先后签订《茶陵县政德医院一期工程装饰工程装修施工合同》和《补充协议》，后因合同及协议无法继续履行，双方自愿签订了调解协议书解除了前述合同及协议，故此，双方应按调解协议书的约定履行各自的义务。根据长沙乐丰工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，结合本院对案件事实的认定和分析，本院对政德医院应付的工程款核定为349303.6元（754339.72元+124963.88元-530000元）。至于艺美公司主张的违约金，因双方系经协商解除了合同，且后续的调解协议并未就违约金作出约定，故原审不予支持。另外，艺美公司主张政德医院应向其返还押金100000元。虽然政德医院辩称100000元合同押金系湖南久益建设工程有限公司交纳，且该合同押金后来作为违约损害赔偿已归政德医院所有。对此，根据政德医院提供的其与湖南久益建设工程有限公司于2017年6月19日签订的《茶陵县政德医院装饰工程合同书》第十三条约定，签订合同十日内乙方（湖南久益建设工程有限公司）向甲方（政德医院）缴纳履行合同保证金拾万元，而艺美公司提供的收条的落款时间为2017年7月16日，且经手人刘冬林出具了一份付款说明确认该款系艺美公司所交押金，刘冬林同时也在艺美公司与政德医院所签订合同中作为委托代理人署名，政德医院自己提交的与艺美公司的装饰工程预算书封面落款时间亦为2017年6月，故原审对政德医院的上述抗辩不予支持。因此，艺美公司该项主张原审予以支持。三、关于艺美公司是否应赔偿政德医院相应损失及赔偿100万元违约金。政德医院反诉主张清除及返工费用113500元，确属政德医院实际支出的清除及返工费用，依据双方签订的调解协议书，此费用应由艺美公司负担，原审予以支持。政德医院反诉主张艺美公司因工程质量不合格需向其返还工程款40万元，但其在未依照双方签订的调解协议对已完工项目认定合格与否的情况下即已安排他人进场施工，且本院已经支持了其主张的清除及返工费用，故原审对此不予支持。在双方于2018年2月3日签订的补充协议中，双方对涉案工程延期交付做了明确约定，即艺美公司未在2018年6月1日之前竣工，应向政德医院赔偿100万元。之后，在双方签订的调解协议书中，对政德医院有权追认上述100万元赔偿又重新作出了明确约定，即艺美公司任何人从2018年7月27日开始不得到政德医院工地阻工闹事，违者由公安部门依法处置，而且艺美公司要赔偿政德医院一切损失，政德医院有权追认原补充协议约定的100万元赔偿。由此可见，政德医院主张100万元赔偿是附条件的，政德医院未能提供充分的证据证实上述条件的成就，故原审对其此项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、茶陵政德医院在本判决生效后十五日内向湖南省艺美建设有限公司支付工程款349303.6元；二、茶陵政德医院在本判决生效后十五日内向湖南省艺美建设有限公司返还押金100000元；三、湖南省艺美建设有限公司在本判决生效后十五日内向茶陵政德医院支付清除及返工费用113500元；（上述一、二、三项合并，茶陵政德医院应向湖南省艺美建设有限公司支付335803.6元）四、驳回湖南省艺美建设有限公司其他诉讼请求。五、驳回茶陵政德医院其他反诉请求。本案本诉案件受理费27487元，由湖南省艺美建设有限公司承担22711元，茶陵政德医院承担4776元；本案反诉案件受理费9211元，由茶陵政德医院承担8520元，湖南省艺美建设有限公司承担691元；财产保全费5000元，由茶陵政德医院承担；鉴定费34196元，由湖南省艺美建设有限公司与茶陵政德医院各承担17098元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审采信的证据和查明的事实，依法予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，本案的争议焦点为：双方上诉人的上诉请求有无事实和法律依据？现分析如下：首先，上诉人茶陵政德医院与上诉人艺美公司签订的《茶陵县政德医院一期工程装饰工程装修施工合同》、《补充协议》、《装修合同纠纷调解协议书》均系双方真实意思表示，合法有效。双方均应严格遵照协议履行义务。根据《装修合同纠纷调解协议书》的约定“....2.已完成的部分单项工程，一周内由艺美公司派人和政德医院派人现场计量确认，双方任何合格项目工程量按合同预算价确认的价格予以支付结算，双方认定不合格的一周内返工到位，艺美公司不返工和不合格的工程，工程款不予以结算。政德医院返工的项目，艺美公司必须支付返工费用。从2018年7月28日至2018年8月3日，政德医院二楼至七楼保持现状，双方在核定工程量期间都要配合对工程量的计量确认，任何一方不配合要承担责任；..4.对有质量争议的项目现场，双方派人请公证处拍照、录像取证，保留证据，对有质量争议的单项工程，由艺美公司负责请第三方质量监督机构出具质量鉴定意见书，再予以结算....”的规定，双方均应履行义务配合对已完工程进行测量、计量工作。2018年7月29日在政德医院和艺美公司双方均派人到场的情况下按照调解协议书的约定开始进行现场收方，艺美公司派了测量人员符青科、记录测量结果人员张萍、宋波3人，政德医院也派出了接手施工人员、测量摄像人员、测量核对人员3人全程参与测量至2018年8月4日结束。6人共同现场收方测量结束后，艺美公司要求政德医院在施工现场收方单上签字，政德医院不予签字配合。在工程量、工程价款无法确定的情况下，原审法院依法委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司对涉案已完工程出具《工程造价鉴定意见书》，既符合双方的约定，也符合法律的规定。而且双方争议的工程政德医院在未依照双方签订的调解协议对已完工项目认定合格与否的情况下，即已擅自安排他人进场施工建设，应视为政德医院对艺美公司已完工程的接收。现上诉人政德医院主张《工程造价鉴定意见书》不能作为认定工程款的依据和涉案工程存在质量问题艺美公司不能就已完工程向政德医院主张工程款没有事实和法律依据，原审对政德医院该抗辩理由不予支持，并且依据该《工程造价鉴定意见书》确定的工程价款，认定艺美公司对已完工程向政德医院主张工程款的诉讼请求予以支持，驳回政德医院要求返还40万元工程款的反诉请求是正确的，本院也予以确认。艺美公司上诉要求政德医院从2018年8月18日起按年息7%计算工程款延期支付违约金，因双方系协商解除合同，合同中对逾期付款没有约定违约金条款，且具体应支付多少的数额不确定，故原审不予支持艺美公司上述逾期付款违约金请求的理由也是正确的。其次，原审对鉴定意见第2条第（1）项中双方存有争议的剩余材料款、鉴定意见第2条第（2）项中双方存有争议的造型输液轨道工程款、鉴定意见第2条第（3）项中双方存有争议的返工清除部分鉴定金额113500元的认定既结合了客观事实，也依据了法律对举证责任的分配的要求，是合理合法的，本院也予以确认。上诉人艺美公司要求政德医院支付移交的剩余材料款398432.9元，因其未提交证据证明，上诉人政德医院要求扣减艺美公司《监理通知书》所列工程质量问题的工程款679138.132元的请求也因没有提供确实充分的证据证明，且《工程造价鉴定意见书》已经对《监理通知书》所列工程质量问题的工程需返工清除部分进行了鉴定，认定所需金额为113500元。故艺美公司要求政德医院支付移交的剩余材料款398432.9元和政德医院再要求扣减艺美公司《监理通知书》所列工程质量问题的工程款679138.132元的请求因没有事实和法律依据，原审不予支持是正确的，本院也予以确认。最后，关于艺美公司是否应赔偿政德医院相应损失及赔偿100万元违约金的问题。双方虽在《补充协议》和《调解协议书》中对100万元赔偿作出了明确约定，即“艺美公司未在2018年6月1日之前竣工，应向政德医院赔偿100万元。”和“艺美公司任何人从2018年7月27日开始不得到政德医院工地阻工闹事，违者由公安部门依法处置，而且艺美公司要赔偿政德医院一切损失，政德医院有权追认原补充协议约定的100万元赔偿。”的内容，但一审法院查明工程进场施工时政德医院未向相关行政主管部门报建涉案工程、监理单位未到位及施工图纸未加盖设计单位的公章，涉案工程未达到施工条件没有取得施工许可证。2017年12月12日，茶陵县住建局向政德医院下达了停工通知，2018年3月30日政德医院才取得装饰、装修施工许可证，艺美公司复工后2018年5月多次要求政德医院提供主体电缆电源和水管供水无果，艺美公司无奈再次停工，所以一审认为政德医院对造成工期延误自身存在过错；另双方《调解协议书》中关于100万元赔偿又是附条件的，政德医院庭审中未能提供确实充分的证据证实上述条件的成就，故原审对政德医院该主张不予支持是正确的，本院也予以确认。综上所述，上诉人湖南艺美建设有限公司、上诉人茶陵政德医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、处理结果恰当、应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26434元，由上诉人湖南艺美建设有限公司负担9034元，由上诉人茶陵政德医院负担17400元。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二〇二一年八月二日法官助理  朱华堂书 记 员  王 琳