河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终222号上诉人（一审被告）：三河市鸿优阁娱乐服务有限公司，住所地河北省三河市燕郊开发区燕顺路东侧、晶龙北路南侧福涌园一期46-00-B004。法定代表人：吕娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨道凤，女，中国音像著作权集体管理协会员工。被上诉人（一审原告）：梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司，住所地上海市闵行区联航路1188号1幢东楼3层3B单元。法定代表人：张勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘岩，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。上诉人三河市鸿优阁娱乐服务有限公司（以下简称鸿优阁公司）因与被上诉人梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司（以下简称梦响当然公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并向双方当事人邮寄送达了《二审案件当事人诉讼权利义务须知》。本案现已审理终结。鸿优阁公司上诉请求：1、依法改判河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初352号民事判决；2、依法判决梦响当然公司承担一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。（一）涉案作品权属不明。一审期间，梦响当然公司的权属作品在当庭出示时，鸿优阁公司在随机抽查后当庭提出反证，梦响当然公司的作品存在以下问题：第一、梦响当然公司主张的音乐电视作品的画面为电视剧、电影画面，如《狮吼功》、《初恋这件事》为电影电视剧插曲，该音乐电视作品制作人应当为所涉电视剧/电影的制品人；第二、梦响当然公司主张的音乐电视作品的制作人为案外第三方，如《初恋这件事》MV制作方为完美青春（成都）文化传播有限公司制作；第三、梦响当然公司主张的作品经核查显示相应的“OP”原始权利人，如《爱无以复加》、《短旗袍》为音乐传媒。鸿优阁公司提交了反证，梦响当然公司应当就涉案作品取得原始权利人授权提供相应的证据，否则应当承担不利的后果。（二）一审法院未查清涉案作品取证来源。一审期间梦响当然公司并未提交该点播的歌曲搜索路径，得不出鸿优阁公司利用涉案作品进行营业性播放的结论，其现有取证达不到鸿优阁公司构成著作权侵权的高度盖然性标准。二、暂不讨论权属，即便鸿优阁公司承担损失赔偿责任，本案法律适用也错误，梦响当然公司的实际损失能够确定，不适用酌定判赔。第一、本案能够确定单曲价值。根据权利平等、权利同等对待的原则，梦响当然公司的实际损失能够确定，按照单曲/涉案所有包房/每年来确定收益。中国音像著作权集体管理协会的作品信息公示官网，可以证明涉案作品79首×单曲的价值（0.1首/所得包房/年）＝7.9元。第二、根据行业点播数据能够确定版权收益。结合国家版权局2006年1号公告，2019年涉案歌曲行业点播数据点播频率×12元/包/天×包房数量×365天，能够确定梦响当然公司年度的版权收益。因此，本案不适用酌定判赔。请法院在考虑鸿优阁公司不具侵权故意的基础上，在同行业同领域参照行业标准、许可费标准反推梦响当然公司实际收益或实际损失，坚持损失填平原则，权利平等，权利人同等对待，避免卡拉OK市场的单曲判赔价值脱离市场价值，存在双轨制，引起更多的商业诉讼，阻碍文化产业的发展。梦响当然公司提交的书面答辩意见称：一、梦响当然公司系涉案音乐作品的合法著作权人。我国目前的法律、法规、规章等规范性文件中，并没有OP的含义，而涉案作品系视听作品，梦响当然公司系该涉案作品著作权人。原审中梦想当然公司提交了涉案作品的正版光盘，且光盘封面载明制作者与著作权人为梦想当然公司，每个合辑均刻有ISBN码，同时，每首视听作品也刻有ISRC码，系合法出版物，鸿优阁公司所提供的视听作品亦收录在梦想当然公司的涉案专辑中。经比对，其画面与公证处取证视频一致。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，梦响当然公司系该涉案作品的合法著作权人。在原审中法庭当庭比对了涉案视听作品，其画面与公证处取证视频一致，鸿优阁公司在未经梦想当然公司许可的情况下，以营利为目的在其场所商业经营，侵犯了梦想当然公司的著作权。鸿优阁公司所提到的“瑞影”公司系一款浏览器，鸿优阁公司一审当中质疑的歌曲之所以有“瑞影”的logo，是因为其浏览器自身携带。二、鸿优阁公司以营利为目的，擅自在其经营场所点歌机中收录、放映梦响当然公司的作品供大众点播、点唱，侵犯了梦响当然公司的复制权、放映权，已构成了侵权事实，应当赔偿梦想当然公司经济损失及维权的合理支出。鸿优阁公司作为商业经营者应当具有较高的注意义务，在其未经梦想当然公司许可，也未缴纳使用费的情况下，以营利为目的擅自在其营业场所收录、放映梦响当然公司的作品，已构成了侵权事实。起诉前，梦想当然公司曾向鸿优阁公司送达了律师函，要求其主动与梦响当然公司协商歌曲使用费及侵权等相关事宜，但均未果。鸿优阁公司之行为属于故意侵权，且情节严重，依法应当适用惩罚性赔偿。三、本案事实清楚，法律关系明确，梦想当然公司已在全国各地进行维权，绝大部分场所均与梦响当然公司达成庭外和解，未和解案件也得到了法院胜诉判决。众多KTV场所擅自使用梦想当然公司享有著作权的作品，经过全国各地法院的审判，侵权事实已经非常清楚，但由于鸿优阁公司的侥幸心理，导致梦想当然公司维权费用的极大损失。梦响当然公司的合理维权费用应当得到了法院的支持，并让公民树立对知识产权的重视与尊重，更大地促进我国知识产权的进步。梦响当然公司向原审法院提出诉讼请求：1．判令鸿优阁公司立即停止侵权，并从曲库中删除侵权作品，共计121首歌曲（详见附件）；2．判令鸿优阁公司赔偿梦响当然公司经济损失及梦响当然公司为制止鸿优阁公司侵权行为所支出的维权合理费用共计50,000元；3．判令鸿优阁公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，梦响当然公司将其第一项诉讼请求中的“121首歌曲”变更为“82首歌曲”。一审法院认定的事实：九洲音像出版公司出版的《梦响当然①》《梦响当然②》光盘封面载明制作者与著作权人为梦想当然公司。《梦想当然①》的ISBN号978-7-7985-1179-6，《梦响当然②》的ISBN号978-7-7985-1180-2。《梦响当然①》《梦响当然②》收录的作品包含案涉《等我回家》等82首作品。2019年8月30日，北京市盈科（石家庄）律师事务所申请河北省石家庄市燕赵公证处进行如下公证：在公证处公证员及工作人员现场监督下，北京市盈科（石家庄）律师事务所委托代理人来到位于河北省廊坊市三河市燕郊高新技术开发区的“唱吧麦颂ＫＴＶ（燕顺路店）”，以普通消费者的身份选定了“813”包间并支付69元。北京市盈科（石家庄）律师事务所委托代理人使用该包房内的点歌设备查找、点击、播放了包括案涉82首歌曲在内的139首歌曲。上述播放内容由申请人的委托代理人使用经公证员检查内存清洁的数码摄像机进行了录制。上述行为结束后，在公证员和公证人员的现场监督下，申请人的委托代理人将本次保全所录制的视频文件刻录成三套光盘。针对上述公证过程，河北省石家庄市燕赵公证处出具（2019）冀石燕证民字第14354号公证书，附公证光盘和消费票据。2019年10月27日，鸿优阁公司与中国音像著作权集体管理协会签订了《著作权许可协议》，并根据国家版权局公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》向中国音像著作权集体管理协会支付了版权费。中国音像著作权集体管理协会许可鸿优阁公司在其约定的经营场所内以表演和放映的方式使用音像作品，许可使用期间为2019年1月1日至2019年12月31日。以上事实，梦响当然公司提交的九洲音像出版公司的《梦响当然①》《梦响当然②》光盘、（2019）冀石燕证民字第14354号公证书、证据保全录像光盘密封页，鸿优阁公司提交的《著作权许可协议》及双方陈述可证。一审法院认为，本案争议焦点为：一、梦响当然公司主体是否适格；二、鸿优阁公司行为是否构成侵权；三、鸿优阁公司如构成侵权应承担何种侵权责任。一、关于梦响当然公司主体是否适格问题。根据《中华人民共和国著作权法》第三条规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。案涉的82首作品通过构思、摄影、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，具有独创性，属于著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。作品的著作权应归属于制作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。梦响当然公司提供的音像出版物能证实案涉作品的著作权人归梦响当然公司。因此，在无其他相反证明的情况下，应认定梦响当然公司为案涉82首作品的著作权人。二、关于鸿优阁公司行为是否构成侵权问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。本案中，鸿优阁公司未经梦响当然公司许可，在其经营场所提供案涉82首作品，供消费者进行点播放映并收取费用，属于商业性经营行为，应当认定鸿优阁公司的行为侵害了梦响当然公司对案涉作品的放映权。三、关于本案民事责任的承担问题。鸿优阁公司虽然与中国音像著作权集体管理协会签订《著作权许可协议》并交纳许可使用费，但中国音像著作权集体管理协会并未获得梦响当然公司的授权管理案涉82首作品，因此，不能认定鸿优阁公司已经尽到尊重梦响当然公司案涉作品著作权的合理注意义务。鸿优阁公司提供梦响当然公司享有著作权的案涉作品供消费者播放，应当认定存在过错，依法不能免除损害赔偿责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行，表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害，消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，梦响当然公司请求鸿优阁公司停止侵害、赔偿损失，符合上述法律规定，依法予以支持。关于赔偿数额问题，梦响当然公司请求赔偿损失50,000元，未能提供充分证据，依法不予全额支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费，侵权行为性质、后果等情节综合确定”以及第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定。原审法院综合考虑案涉作品的类型、知名度、数量及鸿优阁公司的经营规模、当地的经济水平、侵权行为的性质后果、鸿优阁公司的主观过错程度，对赔偿数额在法定范围内予以酌定。原审法院酌定赔偿经济损失及合理费用6,560元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，判决如下：一、三河市鸿优阁娱乐服务有限公司于本判决生效之日起，在其经营场所内立即停止使用并删除案涉82首（详见附表）音乐作品；二、三河市鸿优阁娱乐服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计6,560元；三、驳回梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,050元，由梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司负担913元，三河市鸿优阁娱乐服务有限公司负担137元。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据鸿优阁公司、梦响当然公司的上诉答辩意见，本院确定本案争议焦点为：一、梦响当然公司对涉案音乐作品是否享有著作权。二、原审判决确定的赔偿数额是否妥当。本院认为：第一、首先，梦响当然公司提交的《梦想当然①》、《梦想当然②》实物封面上，印有“本节目制片者（或录音录像制作者）/著作权人：梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司”、出版方、ISBN码等信息，可以初步证明《梦想当然①》、《梦想当然②》为合法出版物。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”的规定，本案应当认定梦响当然公司对涉案音乐作品享有著作权。其次，鸿优阁公司主张《狮吼功》、《初恋这件事》的画面为电影电视剧画面截取，该音乐电视作品制作人应当为所涉电视剧/电影的制品人。但该争议的音乐作品系使用拍摄电影的方法摄制的MTV作品，即便其中截取了影视剧的画面，但其与影视剧属于不同的作品，著作权应当分属于不同的著作权人。鸿优阁公司主张音乐电视作品如《初恋这件事》MV的制作人为案外第三方，但从截图标注的“制作发行”、“工作室”没有直接指向其为该涉案音乐作品的著作权人，不能当然推翻梦响当然公司提供的正版作品中著作权记载的信息。鸿优阁公司还主张《爱无以复加》、《短旗袍》显示原始权利人OP为音乐传媒，但我国目前的法律、法规中，尚无明确规定以“OP”来直接认定著作权人身份。因此，鸿优阁公司提交的上述证据，不属于法律规定的相反证据，不能推翻《梦想当然①》、《梦想当然②》上标记的著作权人。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，鸿优阁公司应当承担对己不利的后果。第二、原审判决确定的赔偿数额是否妥当问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为了制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人并未提交充分证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故原审法院依据法定赔偿标准确定赔偿数额并无不当。原审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、数量及鸿优阁公司的经营规模、当地的经济水平、侵权行为的性质后果、鸿优阁公司的主观过错程度，以及梦响当然公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定鸿优阁公司赔偿梦响当然公司经济损失及合理费用6,560元，亦无不当。综上，鸿优阁公司的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由鸿优阁公司负担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  邢会丽二〇二一年八月九日书记员  王 浩附表：梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司歌曲名单（82首）序号歌名歌手权利人等我回家阿清梦响当然Don＇tBreakMyHeart毕夏梦响当然娃娃毕夏梦响当然初恋薛凯琪陈萝莉梦响当然令狐冲扑街陈萝莉梦响当然初恋这件大事陈牧耶梦响当然停止的闹钟陈牧耶梦响当然我喜欢你陈牧耶梦响当然一个人陈牧耶梦响当然你是我的李白丁丁梦响当然沙子丁丁梦响当然爱上你不是我的错多亮梦响当然愤怒的老鸟多亮梦响当然没有更悲的伤多亮梦响当然别苟乃鹏梦响当然我以为苟乃鹏梦响当然狮吼功苟乃鹏梦响当然我记得我爱过何润东梦响当然我只在乎你何润东梦响当然一个人走何润东梦响当然大吉大利大鸡腿华语群星梦响当然嘿黄淑惠梦响当然沦陷李嘉格梦响当然DoReMi李琦梦响当然唱给十年后的自己李琦梦响当然一场雨李琦梦响当然宅男李琦梦响当然一起李泉梦响当然再见忧伤李泉梦响当然作死你凌晗梦响当然860天刘珂梦响当然只怪遇到你刘润洁梦响当然那样一夏裸儿梦响当然逃生门莫艳琳梦响当然天蝎和处女莫艳琳梦响当然我不能哭莫艳琳梦响当然路潘云安梦响当然独孤求帅宋宇宁梦响当然我在没有你的时候苏晴梦响当然宝贵苏运莹梦响当然徒步苏运莹梦响当然香香的幻想苏运莹梦响当然冥明苏运莹梦响当然366次告白覃桢梦响当然爱情鸟覃桢梦响当然那五年覃桢梦响当然原谅我不能忘覃桢梦响当然和自己旅行唐艺昕梦响当然香橙小姐唐艺昕梦响当然旅程吴莫愁梦响当然完美的你吴莫愁梦响当然开场曲尹熙水梦响当然我只想对你好一点尹熙水梦响当然一阳指尹熙水梦响当然敌不过想念游鸿明梦响当然让初恋像昨天游鸿明梦响当然最远的身边游鸿明梦响当然触发无限余枫梦响当然跟上余枫梦响当然童梦张碧晨梦响当然自饰者张碧晨梦响当然很远张恒远梦响当然黑白张玮梦响当然从此以后张玮&吴莫愁梦响当然最高点张欣奕梦响当然微光郑迦文梦响当然旺夫相李泉梦响当然故意不爱你何润东梦响当然阴谋张玮梦响当然恋人唱的歌何润东梦响当然雪人张玮梦响当然时光行者塔斯肯梦响当然猎人大山梦响当然许愿之丘游鸿明梦响当然爱不爱坏不坏李嘉格梦响当然上了锁陈冰梦响当然听说陈萝莉&董思怡梦响当然爱无以复加余枫梦响当然救我马吟吟梦响当然猜测郑迦文梦响当然短旗袍莉娃梦响当然愚蠢的生活蒋敦豪梦响当然