辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6172号上诉人（原审原告、并案被告）：洪政，男，1978年9月26日生，汉族，无职业，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘芳，辽宁承仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕信宇，辽宁承仁律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：大连乐购生活购物有限公司，住所地大连市沙河口区中山路552号。法定代表人：武建威，总经理。委托诉讼代理人：韩阳，该公司员工。委托诉讼代理人：孟凡艳，该公司员工。上诉人洪政因与上诉人大连乐购生活购物有限公司（以下简称乐购公司）劳动合同纠纷一案，均不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洪政的委托诉讼代理人刘芳、滕信宇，上诉人乐购公司的委托诉讼代理人韩阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。洪政上诉请求：1.撤销大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初431号民事判决第三项，依法改判乐购公司支付洪政多扣工资7,430.52元、加班费29,984.24元、违法解除劳动合同经济赔偿金138,260.1元；2.本案一、二审诉讼费由乐购公司承担。事实和理由：一、不存在客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。1.岗位撤销及调整不属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。首先，一审法院认为岗位被撤销以及乐购公司所阐述的营收受影响、组织架构调整并不能与不可抗力等不能预见的客观情况变化相提并论，且乐购公司非食副总经理岗位并未被全部撤裁，其实际利润也逐年增长，不存在客观情况发生变化的情形。其次，用人单位单方的岗位撤销及调整显然属于用人单位主观单方面的变化，不应认定为属于客观情况变化。2.将洪政降职为果蔬经理岗位系降职降薪的惩罚性、侮辱性调岗，降职降薪的岗位调整应当与劳动者协商一致。洪政原岗位为非食副总经理，而乐购公司将洪政跨部门降职至果蔬经理，且该岗位并非空缺岗位，在乐购公司向洪政发出调岗通知期间，该岗位一直有员工在岗工作，乐购公司也未在公司内作任何公告，向公司员工公示上述事宜。可见即便洪政同意调岗，实际上也根本无法上岗任职，该调岗显然系故意刁难洪政的惩罚性、侮辱性降职。另一方面，一审法院认为乐购公司承诺降职后薪资待遇不变不违反双方劳动合同关于岗位及薪资的约定事宜，根本不符合客观情况。洪政的工资结构中包含绩效工资，而果蔬经理的绩效不可能与副总经理的绩效相提并论，职位降低，洪政的薪资待遇必然遭到降低。因此，乐购公司调岗实际上以调岗为由，故意刁难洪政，从而变相违法解除劳动合同。3.乐购公司利润持续增长，不存在其市场占用率及营收均受到影响导致客观情况发生重大变化的情形。洪政已经举证乐购公司2018年、2019年及2020年第一季度营收明细，均证明乐购公司利润逐年大幅度上涨，不存在其主张的营收受到影响的情形。乐购公司人声称其所属的辽宁公司在经华润万家总部要求组织构架调整，作为本单位客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行的依据，与客观事实及法律相违背。即便存在客观变化，也不能导致洪政的劳动合同无法履行，乐购公司并非不再经营非食相关业务，非食部门依然存在，且非食副总经理岗位实际也并未被撤销，其他门店依然存在上述岗位，即便调整岗位也应当将洪政调整至其他部门副总经理级别岗位上，而不是跨部门降职至果蔬经理。二、乐购公司调岗程序存在严重问题。1.乐购公司未与洪政就调换至果蔬经理岗位进行协商，也从未告知当事人客观情况发生重大变化相关事宜。根据《劳动合同法》第四十条第三项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，需要用人单位与劳动者协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位方能解除合同。乐购公司对将洪政降职至果蔬经理一职相关事宜，仅向洪政邮寄相关通知，从未与洪政协商。洪政就上述事宜多次向公司回函，而公司未予以回应就予以辞退，这显然不符合法律规定进行协商的法定程序。2.通知工会程序违法。乐购公司通知工会程序混乱，已经与洪政解除劳动合同后才通知工会，足以看出乐购公司仅是形式上通知工会，工会并未能对解除劳动合同事宜作出实质性建议及作用，不能仅以乐购公司补正程序便认可其程序上正当性。3.乐购公司未按其自身调岗文件的程序对洪政予以客观评价。乐购公司对洪政的调岗应当依据公司制定的组织结构调整审批文件相关规定对洪政予以客观评分后，再予以调整至适当岗位，而乐购公司在未进行客观评价的情况下便将洪政降职调岗，不符合公司单方面制定的调岗程序。三、乐购公司无故克扣洪政工资。洪政的工资数额并非一成不变的固定数额，其包含浮动的绩效工资。洪政2018年6月至2020年5月发放工资数额均有所浮动，而相关浮动均为乐购公司单方面操控，相关浮动依据也均由乐购公司掌握。根据《工资支付条例》规定，乐购公司应举证证明未足额支付洪政绩效工资的依据，而乐购公司未能予以合理说明和举证，足以证明乐购公司无故克扣洪政的绩效工资。四、乐购公司欠付洪政加班费。1.洪政与乐购公司不应适用不定时工作制度。乐购公司的生产经营不符合不能实行标准工时制度的条件，洪政的工资仅为每月6000余元，工作内容不涉及企业管理，不属于企业高级管理层，也不符合适用不定时工作制条件。根据双方2017年合同第六条第三款约定，公司加班应当安排补休或按国家规定支付加班工资，乐购公司应当支付洪政加班工资。2.乐购公司提供的考勤汇总表，并非洪政实际工作时间的记录。3.洪政主张加班时间均为法定节假日。即便适用不定时工作制，洪政于法定节假日加班的相应工资，乐购公司也应根据合同约定予以支付。乐购公司辩称，认可除了绩效奖金部分的一审判决。一、惩罚性、侮辱性降职降薪的行为不存在。调岗的过程中均承诺不降级降薪，调岗的同时均未降职降薪，本案是因为华润万家辽宁公司对旗下门店调整，属于客观情况发生重大变化，并不针对某个人。二、双方至少经过三次协商面谈工作，仲裁阶段洪政方认可面谈一事，因面谈对调岗未达成一致，乐购公司向洪政发出调岗的报告通知单不存在未经协商直接解除劳动合同的情况。三、通知工会程序并不违法，一审中对此已经说明。一审中乐购公司已提供洪政的工资明细，并给洪政时间对其进行核对，其并未提出异议，不存在克扣工资的情况。乐购公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判乐购公司不向洪政支付2019年绩效奖金6,425元。事实和理由：一审判决乐购公司向洪政支付2019年绩效奖金6,425元没有事实及法律依据。首先，双方劳动合同中并无年终绩效奖金的约定，在不违反法律、法规等强制性规定的前提下，年终奖是否发放、如何发放属于企业的经营自主权、其他部门无权干涉。年度绩效奖金与相对于员工的基本生活保障，如最低工资标准、社会保险费等强制规定的内容不同，相关的法律也并未强制规定用人单位向劳动者支付年度绩效奖，因此发放的前期必须为用人单位与劳动者之间对年终奖存在约定。乐购公司已经提供了公司关于绩效奖金发放的通知，可以证明洪政是不符合发放年终奖范围内的员工，乐购公司的该项规定不违反法律的强制性规定，属于企业经营自主权的体现。其次，关于年终奖的举证责任应按照“谁主张、谁举证”的原则，洪政在一审阶段应当对其是否发放年终奖及发放数额承担举证责任，但洪政提交的证据显然不能证明其符合发放年终奖的条件及发放数额，应承担举证不能的责任。洪政辩称，乐购公司年终绩效奖金的通知限制性地规定了劳动者的权益，该通知中限制性规定没有经过民主及公示程序，不应当作为限制洪政领取年绩效奖金的依据。因此，乐购公司应当向洪政支付年终绩效奖金。洪政向一审法院起诉请求：1.被告支付原告多扣工资7,430.52元；2.被告支付原告加班费29,984.24元；3.被告支付原告年度绩效奖金6,425元；4.被告支付原告欠付社保及公积金补偿95,856.14元；5.被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金138,260.1元。乐购公司向一审法院起诉请求：被告不向原告支付2019年绩效奖金6,425元。一审法院认定事实：2008年7月30日，原、被告签订《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，被告安排原告在服务岗位从事服务工作。2015年10月20日，双方签订《劳动合同书补充协议》，确认双方曾于2002年6月24日签署了《劳动合同书》。2017年5月1日，双方签订《全日制劳动合同》及《劳动合同补充条款》，约定合同期限为无固定期限，被告聘用原告从事管理类工作，根据原告的工作岗位，双方同意原告实行不定时工作制，被告有权根据经营管理需要，合理调整原告工作岗位。2017年11月15日，原告签署《月度绩效考核方案实施确认书》，内容为：被告推行《东北业务单元关键业务管理岗位绩效考核方案》，将原固定工资拆分为基本工资（占比70%）和目标绩效工资（占比30%）两部分，基本工资与员工当月出勤挂钩，目标绩效工资与业绩直接挂钩，原告知悉并同意上述内容，参加此绩效考核方案。原、被告解除劳动合同前，原告的工作岗位为非食副总经理。原告当庭自述，2016年10月至2020年5月期间，其岗位没有变更。经大连市人力资源和社会保障局审批，原告所在的副总经理岗位实行不定时工作制。被告处2017年1月至2020年3月期间考勤汇总报表记载，除部分月份原告存在周六日加班并予以调休外，其余月份均不存在加班情况。各月份汇总报表上均有原告签字确认。被告提交《关于门店定岗定编项目辽宁公司大卖场实施方案》，内容包括：被告处精简门店管理架构，重新划分门店类型、优化部门配置，取消门店按品类设置的副总层级，按销售规模设置综合副总。2020年4月22日、4月26日，被告两次向原告发送《报到通知单》，通知原告根据门店定岗定编项目辽宁公司大卖场实施方案，原告的岗位因工作需要进行调整，原告岗位调整为果蔬部经理，薪资保持不变。原告不同意上述调整，且未按照上述通知到新岗位报到。2020年5月3日，被告依据《劳动合同法》第四十条第三项决定解除与原告间劳动合同事宜，书面通知大连乐购生活购物有限公司工会委员会，工会委员会于次日书面回复同意被告该处理决定。2020年5月6日，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，载明：“因公司进行门店定岗定编项目，将您的工作岗位调整至果蔬部经理岗位，薪资福利相关待遇保持不变的情况下，经过与您的两次沟通后，您不能接受公司的岗位调整，根据《劳动合同法》第四十条第三款：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，公司决定于2020年5月9日起解除与你的劳动合同，并支付经济补偿金及代通知金133,144元”。被告已向原告支付了经济补偿金及代通知金133,144元。另查，2020年5月15日，被告发布《关于辽宁公司2019年度绩效奖金发放的通知》，载明：经公司研究决定，对员工发放2019年度绩效奖金，发放范围为2019年12月31日前入职，且奖金发放日在职的正式工、劳务工及退休返聘人员，发放时间为2020年5月15日前，奖金额度与2019年公司整体业绩达成情况及员工工资、职级、绩效结果、岗位性质、年度出勤相关联。再查，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认原告与被告于2002年6月24日至2020年5月9日期间存在劳动关系、被告支付扣发工资、加班费、2019年绩效奖金、社保及公积金补偿、违法解除劳动合同赔偿金。大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月9日作出沙劳人仲案字（2020）第289号仲裁裁决，裁决：1.确认原告与被告于2002年6月24日至2020年5月9日期间存在劳动关系；2.被告支付原告2019年绩效奖金6,425元；3.驳回原告的其他仲裁请求。原、被告认可该仲裁裁决书第一项仲裁裁决，对其余仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为：因原、被告对于沙劳人仲案字（2020）第289号仲裁裁决书的第一项裁决结果均予以认可，一审法院对该项裁决结果予以确认，即确认原告与被告2002年6月24日至2020年5月9日期间存在劳动关系。关于原告要求被告支付克扣工资的诉讼请求，原告主张其实发工资标准为5,051.34元，并据此主张其实发工资低于该数额的月份均为被告克扣其工资，但原告并未提供证据证明其主张的工资标准，且该数额与原告自行提供的工资条中记载的工资标准亦不相符，故不能认定被告存在原告主张的克扣工资的情形，原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，原告所在岗位实行不定时工作制，且根据经原告签字确认的考勤汇总表记载，原告不存在加班事实，原告亦未能提供有效证据证明其确存在加班而被告未支付加班费、未进行串休的情形，应承担举证不能的法律后果，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付欠付社保及公积金补偿的诉讼请求，首先，补缴社会保险及公积金不属于人民法院民事案件的受案范围；其次，即使被告存在欠缴原告社会保险及公积金的情况，原告直接要求被告支付相应补偿，缺乏法律依据。故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，被告基于自身经营及市场状况，有权对本公司的岗位进行设置和调整，该行为属于用人单位依法行使自主经营权的范围，原告所在的非食副总经理岗位被撤销，致使双方合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，被告对原告的调岗具有合理性和必要性。在承诺薪资保持不变的情况下，被告将原告从非食副总经理岗位调整至果蔬部经理，不违反双方劳动合同关于岗位及薪资的约定，原告明确表示不同意调岗，双方未能就变更劳动合同内容协商一致，被告据此与原告解除劳动合同，符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定，不应认定为违法解除劳动合同，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，不予支持。对于原告主张被告未经工会讨论便与原告解除劳动合同，程序违法一节，首先，被告已解释第一份解除决定书落款日期书写错误，因此补发了正确时间的解除决定书，不存在多次解除的情况；其次，即使被告通知工会的时间晚于作出解除决定的时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外，因此，原告以此为由主张赔偿金亦不能得到支持；第三，被告已向原告支付了解除劳动合同经济补偿金，且数额不低于法律规定的数额，已履行法定义务。故对于原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告要求不支付原告2019年绩效奖金的诉讼请求，被告处《关于辽宁公司2019年度绩效奖金发放的通知》确认将向员工发放2019年度绩效奖金，原告2019年在被告处工作，被告亦无证据证明原告存在不应发放绩效奖金的情形，则原告有权取得2019年绩效奖金。前述通知虽规定奖金发放范围为2019年12月31日前入职且奖金发放日在职的员工，但该限制性规定属于《劳动合同法》第四条规定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，但被告并未提供证据证明该限制性规定经过民主程序讨论通过并公示，且该规定有排除劳动者权利之嫌，故被告不能以此为由拒付原告绩效奖金。关于绩效奖金的数额，前述通知规定，奖金额度与2019年公司整体业绩达成情况及员工工资、职级、绩效结果、岗位性质、年度出勤相关联，即奖金额度的核算方式及相关材料均由被告掌握和管理，则被告应对此承担举证责任，现被告已没有进行核算为由不提供奖金数额，应由其承担举证不能的法律后果，故对于原告仲裁阶段主张的2019年绩效奖金6,425元，一审法院予以采纳，即被告应向原告支付2019年度绩效奖金6,425元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告洪政与被告大连乐购生活购物有限公司于2002年6月24日至2020年5月9日期间存在劳动关系；二、被告大连乐购生活购物有限公司于判决生效之日起十日内支付原告洪政2019年度绩效奖金6,425元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预付10元），由原告负担10元，由被告负担10元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、乐购公司解除与洪政的劳动合同是否合法；二、乐购公司是否应当向洪政支付违法解除劳动合同赔偿金、扣发的工资、加班费以及2019年度绩效奖金。关于焦点一，本案纠纷产生的根本原因是上诉人乐购公司对上诉人洪政进行岗位调整，因洪政不接受乐购公司的调岗而被解除劳动合同，所以，认定乐购公司解除劳动合同是否合法，就要分析乐购公司对洪政调岗的合法性及合同解除程序的合法性。乐购公司作为一家经营规模较大的生活购物实体店，在日趋激烈的市场竞争环境中，根据市场的变化及自身特点，为保证企业自身的健康长久发展，进行结构性经营调整是企业经营自主权的体现。乐购公司提供的《关于门店定岗定编项目辽宁公司大卖场实施方案》，涉及到乐购公司精简门店管理架构，重新划分门店类型、优化部门配置，取消门店按品类设置的副总层级，按销售规模设置综合副总等，是公司经营运行模式的改革，是针对公司整体进行的，而非针对某个员工。该实施方案并不违反法律规定，这其中即涉及包括洪政在内的劳动者所在工作岗位的调整，关于劳动者工作岗位调整，属于劳动合同中的一项重要内容变更，用人单位与劳动者应依法进行协商。本案中，乐购公司与洪政签订的劳动合同中约定了洪政从事管理类工作，乐购公司有权根据经营管理需要，合理调整洪政工作岗位。乐购公司根据实施方案规定的“取消门店按品类设置的副总层级，按销售规模设置综合副总”即包括洪政所在门店的“非食副总”岗位，该岗位的取消使得乐购公司调整洪政的工作岗位具备了必要性，且因该门店的“非食副总”这一岗位被取消，洪政要求继续履行原工作岗位的劳动合同已经成为事实不能；乐购公司将洪政调岗至果蔬部经理，薪资保持不变，该调岗并未改变劳动合同中约定的从事管理类工作，薪资保持不变则没有降低待遇，故此次调岗具备合理性，并且乐购公司在调岗前已经与洪政进行了两次面谈。洪政上诉称乐购公司对其此次调岗系降职降薪的惩罚性、侮辱性调岗的陈述意见，本院无法认同。在双方就岗位调整无法协商一致的情况下，洪政不接受调岗，不到新岗位报到，乐购公司解除与洪政的劳动合同，符合法律规定。乐购公司将解除洪政劳动合同通知了工会，并得到了工会的同意，符合法律规定的程序要求。一审法院认定乐购公司解除与洪政的劳动合同系合法解除，并无不当，本院予以确认。关于焦点二，鉴于乐购公司解除与洪政的劳动合同并不违法，故无需向洪政支付违法解除劳动合同赔偿金。关于洪政主张乐购公司扣发其工资，因洪政的工资由基本工资和绩效工资构成，绩效工资具有浮动性特点，故出现不同月份工资的差额属于正常，洪政主张以5,051.34元为标准，认为低于该数额的即为乐购公司克扣其工资，没有事实和法律依据，一审对此不予支持，本院予以确认。关于加班费，因洪政所在工资岗位实行不定时工作制，该工作制已经过行政审批，且洪政所举证据无法证明其存在加班的事实，故洪政主张加班费没有法律依据，本院不予支持。关于2019年度的绩效奖金，洪政2019年度一直在岗工作，有权获得该年度的绩效奖金，乐购公司以奖金发放日洪政已被解除劳动合同不同意支付，该规定侵犯了劳动者的合法权益，一审对此判决正确，对乐购公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，洪政、大连乐购生活购物有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由洪政、大连乐购生活购物有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年八月二十六日书记员  钟梓瑞附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。