山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终7289号上诉人（原审被告）：莱西市姜涛钟表店，住所地山东省莱西市威海中路粮建大厦一层网点18-2号。经营者：姜祖涛，男，1978年8月3日出生，汉族，住山东省莱西市。委托诉讼代理人：崔永刚，男，住山东省莱西市，系莱西市梅花山街道茂场村民委员会推荐人员。被上诉人（原审原告）：厦门爱亦锐光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号12层A单元。法定代表人：韩伟，执行董事。委托诉讼代理人：张志新，山东月绅律师事务所律师。上诉人莱西市姜涛钟表店（以下简称姜涛钟表店）因与被上诉人厦门爱亦锐光学有限公司（以下简称爱亦锐公司）侵害商标权一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜涛钟表店上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有实施侵害被上诉人商标权的行为。1.上诉人在一审提出过被上诉人提交的售货单据上显示的品牌名称是“宝龙”，是“马克宝龙”的简称，并不是被上诉人诉称的“暴龙”牌眼镜。但是一审判决就此没有作出认定，也没有给出不作认定的理由。明显是在偏袒被上诉人，有违公平公正的基本原则。2.从被上诉人自己提交的公证书中显示，被上诉人证据中提及的眼镜照片，是被上诉人离开购买现场后自己拍摄的，其品牌名称也与售货单据明显不一致，根本不能证明照片上的眼镜是上诉人卖给被上诉人的。二、（2020）鲁枣庄鲁南证民字第2050号公证书不应当作为定案依据。根据《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第九条：办理保全书证、物证和视听资料公证的，公证人员应某取现场勘验和现场提取证据的方式进行。而该公证书的内容显示：1.主要的实物照片均不是在购买现场提取的。2.上述照片是由原告方人员拍摄的，而不是公证人员。上述公证行为均违反了基本的公证原则和法规，难以保证公证的公开、公平、公正，丧失了证据的合法性、真实性、关联性的基本要求。三、一审判决认定的30000元赔偿数额，没有事实依据。根据法理以及司法实践，本案系侵权行为案件，其基本构成要件是侵权行为、损害事实以及二者之间的因果关系，三者缺一不可。一审中，被上诉人对侵权行为举证不足，就损害事实根本就没有举证，更谈不上因果关系。一审判决称是根据上诉人的手段、规模、情节以及被上诉人制止侵权所支出的合理费用来认定的。这明显不合理，理由有二：1.如此认定应该以侵权行为、损害事实以及二者之间的因果关系已经查清为前提，但上诉人没有侵权行为，也没有给被上诉人造成损失，所以上诉人不应赔偿被上诉人损失。2.本案中，上诉人的手段、规模、情节非常轻微，根本不足以对被上诉人的品牌造成损害。而被上诉人为制止侵权所支出的合理费用也没有相关证据予以证明。因此，一审认定的赔偿数额没有基本的法律和事实依托。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院查清事实，依法裁判。爱亦锐公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。爱亦锐公司向一审法院起诉请求：1.判令姜涛钟表店立即停止侵犯爱亦锐公司注册商标专用权的行为；2.判令姜涛钟表店赔偿爱亦锐公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币5万元；3.本案全部诉讼费用由姜涛钟表店承担。事实与理由：厦门雅瑞光学有限公司是“BOLON”“暴龙”注册商标专用权人，该商标核定使用类别为第9类商品，爱亦锐公司依法享有注册商标专用权。爱亦锐公司生产的“BOLON”眼镜以优良的品质深得社会认可，拥有广泛的用户基础和消费群体，“BOLON”商标眼镜在国内同行业中市场销量一直排名前列，在多家知名电视台、网站、杂志等媒体投放了大量广告，社会知名度很高，并于2015年被国家工商行政管理总局商标局以及2019年被北京知识产权法院二次认定为驰名商标。爱亦锐公司经厦门雅瑞光学有限公司授权，有权使用“BOLON”“暴龙”商标，并有权以原告身份进行维权。经调查，姜涛钟表店销售的涉案产品，使用了爱亦锐公司相同商标，姜涛钟表店侵犯爱亦锐公司注册商标专用权的行为，已严重扰乱了爱亦锐公司的销售市场，损害了爱亦锐公司的品牌形象，给爱亦锐公司造成重大经济损失。一审法院认定的事实：第3192360号“”商标注册人为厦门全可实业发展有限公司，核定使用商品（第9类），包括擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜等，有效期自2003年7月28日至2013年7月27日，后经续展，有效期至2023年7月27日。该注册商标于2011年5月13日经核准转让给厦门雅瑞光学有限公司。第10689490号“ＢＯＬＯＮ”商标注册人为厦门雅瑞光学有限公司，核定使用商品（第9类），包括眼镜片；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜；擦眼镜布等，有效期自2016年5月21日至2026年5月20日。2019年3月1日，厦门雅瑞光学有限公司出具商标授权书，主要内容：1.授权爱亦锐公司针对侵犯第3192360号、第10689490号等商标专用权的侵权行为，可以以自己的名义单独向各级法院、有关部门及其他职能机关面前履行维权职责，包括不限于调查取证、申请公证、投诉、侵权索赔、获得的赔偿款归爱亦锐公司所有。2.爱亦锐公司有权以自己的名义委托适格的第三方从事上述授权内容。3.授权期限自2019年3月1日至2021年2月28日止。北京知识产权法院于2019年5月27日作出的（2016）京73行初6075号行政判决书认为，第3192360号注册商标于“太阳镜”商品上在2014年3月10日之前已达到驰名程度。爱亦锐公司为维权，依法向公证处申请证据保全公证。山东省枣庄市鲁南公证处于2020年7月30日作出（2020）鲁枣庄鲁南证民字第2050号公证书，主要内容：公证员张某与公证人员程某2020年7月6日跟随公证申请人的委托代理人孙涛来到青岛市莱西市“姜记钟表眼镜”（青岛市幸福食品厂对过）。在该店铺内孙涛以普通消费者的身份花费220元（微信付款并截图一张）购得“ＢＯＬＯＮ”太阳镜一副。公证人员使用随身携带的手机对上述店铺外观及内部场景进行拍照，取得照片三张。离开上述场所后，孙涛对上述购买的物品及取得的工商服务业统一收款收据、名片进行拍照，共得照片四张；公证人员将上述物品进行封存，孙涛对封存后的物品拍摄照片一张；孙涛将上述取得的微信支付账单详情截图进行打印，取得打印件一页；公证人员将上述所取得的收款收据、名片进行了复印，取得复印件一页；公证人员将上述贴封后的物品及收款收据、名片原件交给申请人保存。爱亦锐公司向本院提交上述封存物品，经姜涛钟表店确认封存完好。当庭拆封后与爱亦锐公司主张保护的注册商标进行比对。爱亦锐公司认为该被控侵权眼镜在其包装以及眼镜片、眼镜架上都印制有“ＢＯＬＯＮ”字样，“ＢＯＬＯＮ”字样在产品显著位置，作突出使用，起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被控侵权眼镜上使用的“ＢＯＬＯＮ”字样与爱亦锐公司第3192360号、第10689490号注册商标，在字体构成、读音呼叫、整体外观、含义等方面相同，与爱亦锐公司第3192360号、第10689490号注册商标构成相同。姜涛钟表店不认可被控侵权眼镜系其销售，并提交马克宝龙牌眼镜的照片以及临海市米媞贸易有限公司收据一份，拟证明该产品是通过合法途径进货。爱亦锐公司为维权支付了合理的律师费、公证费等费用。姜涛钟表店为个体工商户，经营者姜祖涛，注册日期2019年8月7日，经营范围：钟表、眼镜零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，厦门雅瑞光学有限公司享有第3192360号、第10689490号注册商标专用权，依法应当受到法律保护。爱亦锐公司经厦门雅瑞光学有限公司授权，有权以其自己的名义起诉并获得赔偿款。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。本案中，（2020）鲁枣庄鲁南证民字第2050号公证书足以证实被控侵权的眼镜系姜涛钟表店销售。将被控侵权商品与爱亦锐公司主张的注册商标进行比对，被控侵权商品使用的“BOLON”标识，与爱亦锐公司主张的第3192360号“”、第10689490号“BOLON”注册商标的文字构成、读音均相同。被控侵权商品为眼镜，爱亦锐公司主张的上述两个注册商标所核准使用的商品中亦包含有眼镜，根据商标法第五十七条第（一）项规定，爱亦锐公司公证购买的被控侵权眼镜系侵犯注册商标专用权的商品。商标法第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。姜涛钟表店未经注册商标权利人许可，销售该侵权商品，侵害了爱亦锐公司所主张的第3192360号“”、第10689490号“BOLON”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。根据商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。该条第三款还规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，爱亦锐公司未提供证据证明因被姜涛钟表店侵权所受损失，亦无证据表明姜涛钟表店的侵权所得，鉴于爱亦锐公司主张的商标价值、姜涛钟表店的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，以及爱亦锐公司为制止姜涛钟表店侵权所支出的合理费用等综合因素，一审法院酌情确定姜涛钟表店赔偿爱亦锐公司经济损失以及合理费用共计30000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，判决如下：一、莱西市姜涛钟表店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯厦门爱亦锐光学有限公司主张的第3192360号、第10689490号注册商标专用权的商品；二、莱西市姜涛钟表店于本判决生效之日起十日内赔偿厦门爱亦锐光学有限公司经济损失以及合理费用共计30000元；三、驳回厦门爱亦锐光学有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由莱西市姜涛钟表店负担275元，由厦门爱亦锐光学有限公司负担250元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院相同。本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。厦门雅瑞光学有限公司享有第3192360号、第10689490号注册商标专用权，被上诉人爱亦锐公司经厦门雅瑞光学有限公司授权，有权以自己的名义起诉并获得赔偿款。上诉人姜涛钟表店未经注册商标权利人许可，销售被控侵权产品，侵害了涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人姜涛钟表店的主要上诉理由是：一、上诉人没有实施侵害被上诉人商标权的行为。二、（2020）鲁枣庄鲁南证民字第2050号公证书不应当作为定案依据。三、一审判决认定的赔偿数额，没有事实依据。本院认为，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，（2020）鲁枣庄鲁南证民字第2050号公证书系由山东省枣庄市鲁南公证处依照法定程序作出，上诉人对此虽有异议，但并未提交足以推翻该公证证明的相反证据。上诉人所称的售货单据上显示的品牌名称是“宝龙”而非“暴龙”，以及公证照片不是由公证人员在购买现场拍摄的，虽然属实，但并不足以推翻公证证明的被控侵权产品系上诉人销售的事实，故上诉人第一、二项上诉理由均不成立。因现有证据不足以证明被上诉人因被诉侵权行为遭受的实际损失及上诉人的侵权获利，一审法院根据商标法第六十三条的规定，综合考虑涉案注册商标的价值，上诉人的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，被上诉人为制止侵权支出的合理费用，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元并无不当，故上诉人的第三项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人莱西市姜涛钟表店负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘尊知审 判 员 王 燕审 判 员 李英三二〇二一年八月十七日法官助理 石超丹书 记 员 国莹莹