重庆市第四中级人民法院重庆市第四中级人民法院民事判决书 (2021)渝04民终910号 上诉人（原审被告）：重庆石柱西南水泥有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）大歇镇双会村团堡组，统一社会信用代码91500240676136653T。法定代表人：杨再成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈长明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马培奎，男，1968年2月5日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：刘学维，男，1953年5月29日出生，土家族，住重庆市石柱县。上诉人重庆石柱西南水泥有限公司（以下简称西南水泥公司）因与被上诉人马培奎确认劳动关系纠纷一案，不服石柱县人民法院(2021)渝0240民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日受理后，依法组成合议庭，对上诉人西南水泥公司的委托诉讼代理人陈长明、被上诉人马培奎的委托诉讼代理人刘学维进行了调查询问。本案现已审理终结。西南水泥公司上诉请求：一、依法撤销石柱县人民法院(2021)渝0240民初1352号民事判决，并驳回马培奎的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由马培奎负担。事实和理由：一、马培奎请假后无故旷工，长时间拒绝返岗的行为严重违反西南水泥公司的规章制度，西南水泥公司有权单方解除劳动合同。二、一审判决认定西南水泥公司解除与马培奎的劳动合同程序不合法，也没有向马培奎送达解除通知，因而不产生解除劳动合同的效力错误。马培奎无故旷工，公司多次通知其返岗未果，后经公司讨论并经工会同意决定解除与马培奎之间的劳动合同，在送达解除通知时通过电话联系未果，遂采取公告方式送达，应视为送达程序合法。三、马培奎在请假到期后一直未回公司上班，公司多次联系未果，且在解除合同并停发工资、停止为其缴纳社会保险后马培奎仍没有与公司联系，直到2019年1月才出现在西南水泥公司。期间马培奎已经辗转多地务工，上述事实表明马培奎与西南水泥公司在2013年3月1日起就解除了劳动合同。马培奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。马培奎向一审法院起诉请求：确认马培奎与西南水泥公司自2009年9月10日起至今存在劳动关系。一审法院认定事实：西南水泥公司原名重庆市石柱科华水泥有限公司（以下简称科华水泥公司）。2011年1月18日，马培奎向科华水泥公司提交《科华水泥公司求职报名登记表》，载明：应聘巡检工职位；工作经历为1968年2月5日在大歇杆柏水泥厂上班。当日，西南水泥公司赵益新在该表“车间、部门面试意见”处签字，并注明“已面试，可试用”。2011年3月9日，西南水泥公司温祝勤在该表“车间部门面试意见”处签字，并注明“建议试用三个月”。2011年3月10日，科华水泥公司（甲方、用人单位）与马培奎（乙方、劳动者）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年3月10日起至2012年3月9日止，其中试用期自2011年3月10日至2011年6月9日；工作岗位为烧成车间巡检工。2012年3月6日上午9时左右，马培奎在搬运氧气罐过程中被倒落的氧气管砸中头部，后被送往石柱县中医院住院治疗55天。2012年4月28日，石柱县人力资源和社会保障局作出石人社伤险认决字[2012]106号《工伤认定决定书》，认定马培奎于2012年3月6日上午9时左右受到的伤害为工伤。2012年7月26日，马培奎向石柱县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2012年9月18日作出石劳鉴 (初)字(2012)166号《工伤职工劳动(工作)能力鉴定、确认结论通知书》，认定“不够评定等级”。马培奎曾向科华水泥公司提交《请假条》，载明：请病假3天，即2013年2月27日至2013年2月29日；请假去重庆精神病医院详细诊断检查医疗。经分管领导和总经理审批通过。2013年3月28日，西南水泥公司向马培奎发出《通知》，载明：“你于2013年2月27日至2013年2月29日请假三天，假期到后一直未到公司上班，也未办理任何手续。鉴于公司对于员工的负责和爱护，公司曾多次联系，均无法联系上，现向马培奎同志发出书面通知，请在三个工作日内前往行政人事处办理相关手续，否则，按公司的相关规定予以处理。”西南水泥公司将该通知贴在该司宣传栏处进行公告。2013年4月15日，西南水泥公司向该司各处室、分厂发出重庆石柱西南行发[2013]43号《关于对马培奎严重违纪的处理决定》，载明：“马培奎，男，身份证号5135211968********，土家族，于2011年3月10日入职西南水泥公司（原科华水泥公司），主要从事巡检工作，2012年10月从制造分厂调入行政人事处待岗。马培奎于2013年2月27日至2013年3月1日请事假三天，假期到后一直未到公司上班，也未办理任何手续，公司曾多次电话联系均无法联系上，于2013年3月28日书面通报该员工，请在三个工作日内到公司办理相关手续，一直未来办理。为规范公司制度，维护公司各岗位正常的生产秩序，确保《考勤休假管理办法》的顺利实施，根据《劳动法》第四章第三十七条第二款规定。经征求公司工会意见，现对马培奎同志的旷工行为作如下处理：一、对马培奎同志予以解除劳动合同。二、对马培奎同志不给予一次性解除劳动合同经济补偿金。三、对于马培奎同志擅离职守给公司造成的损失，公司保留诉讼的权利。四、限马培奎同志在三日内办理离职手续和工作交接手续。”2020年11月24日，西南水泥公司出具《工作证明》一份，载明：“马培奎，身份证号5135211968********，是西南水泥公司的原有职工。2011年3月10日入职，2013年2月29日自行离职。”2021年3月12日，马培奎向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。同日，石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲不字[2021]第29号《不予受理通知书》，以“该仲裁申请无明确的仲裁请求和事实理由”为由决定不予受理。马培奎在庭审中陈述其工资卡已丢失，经咨询工资卡发行银行，银行回复由于时间久远问题目前无法查询马培奎工资卡在2009年10月至2011年2月期间的银行流水。该院责令西南水泥公司提供2009年、2010年、2011年的职工花名册和工资发放记录，西南水泥公司提交了部分年月的工资发放记录，2011年3月之前的工资发放记录没有马培奎。马培奎、西南水泥公司均在庭审中认可双方共计签订两份《劳动合同书》，并认可第二次劳动合同签订时间为三年。西南水泥公司仅向该院提交一份《劳动合同书》，载明的劳动合同期限为1年，另一份3年的《劳动合同书》双方均未提交，根据西南水泥公司陈述，2011年3月10日签订的《劳动合同书》于2012年3月9日到期后签订了3年的《劳动合同书》，该院推定第二次《劳动合同书》的期限从2012年3月10日至2015年3月9日。西南水泥公司在2011年3月至2013年2月期间为马培奎办理了职工养老保险，在2012年1月至2013年4月期间为马培奎办理了职工医保。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，马培奎主张与西南水泥公司自2009年9月10日起至今存在劳动关系。该院认为，马培奎主张自2009年9月10日起与西南水泥公司存在劳动关系，应对此承担初步举证责任，马培奎提交的工作牌等证据无法证明马培奎的入职时间为2009年9月10日，相反西南水泥公司提交的工资发放表、工资结算凭单、劳动合同书、求职报名登记表等证据能够推翻马培奎的主张，现有证据显示马培奎在西南水泥公司最早入职时间为2011年3月10日。关于马培奎、西南水泥公司劳动关系的截止时间，如前所述，该院推定第二份《劳动合同书》的期限从2012年3月10日至2015年3月9日，即马培奎、西南水泥公司签订的两份《劳动合同书》总的起始时间为2011年3月10日，截止时间为2015年3月9日，共计四年。西南水泥公司抗辩马培奎在病假（2013年3月27日起至2013年3月29日止）到期后一直未回西南水泥公司单位上班，视为马培奎旷工，严重违反了西南水泥公司单位制定的《考勤休假管理暂行办法》，西南水泥公司据此通知马培奎回西南水泥公司单位办理相关手续，并于2013年4月15日作出了《关于对马培奎严重违纪的处理决定》，决定解除西南水泥公司与马培奎之间的劳动合同。关于西南水泥公司单方面解除与马培奎之间的劳动合同是否合法的问题，该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案西南水泥公司虽提供了其制定的《考勤休假管理暂行办法》，但未提供证据证明该考勤办法系经民主程序制定，该考勤办法不能作为西南水泥公司解除与马培奎劳动合同的依据。同时，西南水泥公司未提供证据证明其将处理决定通知了工会，工会同意解除马培奎、西南水泥公司的劳动合同，解除程序不合法；西南水泥公司也未提供证据证明将处理决定送达给了马培奎，视为没有通知，不产生解除劳动合同效力。综上，该院认定马培奎与西南水泥公司的劳动合同关系从2011年3月10日起至第二份《劳动合同书》期限届满之日即2015年3月9日终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十三条、第四十三条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（法释〔2001〕13号）第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马培奎与西南水泥公司自2011年3月10日起至2015年3月9日止存在劳动关系；二、驳回马培奎其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由西南水泥公司负担。本院二审期间，西南水泥公司提交了《关于马培奎违反劳动纪律会议纪要》（重庆石柱西南工会〔2013〕1号）（以下简称《会议纪要》），拟证明西南水泥公司解除与马培奎的劳动合同征求了工会意见并获工会支持，系合法解除。马培奎质证认为该《会议纪要》系事后伪造，不具有真实性。本院审查认为，该《会议纪要》与本案具有关联性，能够证明本案相关事实，本院予以采信。马培奎在本案二审期间未提交新的证据。本院二审查明:1.西南水泥公司陈述，因没有联系上马培奎，解除劳动合同的通知是通过在公司食堂、宣传栏张贴公告的方式进行送达，但没有保留照片，无法提供马培奎收到解除劳动合同通知的相应证据。2.马培奎陈述，其回去上班，西南水泥公司不给其安排工作。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据庭审查明的事实，双方签订的第一份《劳动合同书》期限为2011年3月10日至2012年3月9日，马培奎、西南水泥公司均认可双方在第一份《劳动合同书》到期后签订有第二份《劳动合同书》，合同期限为三年，虽然双方均未提交第二份《劳动合同书》作为证据，一审法院根据双方陈述推定第二份《劳动合同书》约定的劳动合同期限为2012年3月10日至2015年3月9日，本院对此予以确认。企业对有旷工行为的职工解除劳动合同，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业应遵循对职工负责的原则，以书面形式将解除劳动合同的通知直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。在本案，西南水泥公司称在公司食堂、宣传栏张贴解除劳动合同通知的的方式对马培奎进行了送达。但马培奎称并未收悉解除劳动合同通知内容，且西南水泥公司也不能提供证据证明将解除劳动合同的通知以恰当的方式进行了送达并送达成功。故对西南水泥公司主张的与马培奎劳动关系已经早在2013年3月1日解除，本院不予支持。一审法院确认双方劳动关系的存续期间为2011年3月10日起至2015年3月9日，并无不当。综上所述，重庆石柱西南水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆石柱西南水泥有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长      丁咏梅    审  判  员      徐婷婷    审  判  员      王军峰  二〇二一年七月二十六日 法 官助 理      秦清华书 记 员      程方坪  - 1 –