河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终3559号上诉人（原审被告）：夏家伟，男，1991年6月5日出生，汉族，住江苏省淮安市盱眙县。被上诉人（原审原告）：瓮领山，男，1970年9月11日出生，汉族，住河南省息县。被上诉人（原审被告）：江卫兵，男，1973年7月25日出生，汉族，住江苏省淮安市盱眙县。上诉人夏家伟因与被上诉人瓮领山、江卫兵民间借贷纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2021）豫1528民初3408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏家伟，被上诉人瓮领山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏家伟上诉请求：撤销原判,依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、根据《民法典》第667条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并攴付利息的合同。故借款合同系实践合同,即当事人之间借贷关系成立,除了双方就借贷行为达成合意外,出借人必须将所借款项交付给借款人。本案中,被上诉人仅凭上诉人于2017年l1月6日出具的借条,要求上诉人还款,而无证据证明款项交付给上诉人的事实。尽管其提供了向保证人江卫兵转账凭证,但上诉人并未指示被上诉人将借款打入江卫兵的账户,江卫兵也未到庭陈述案件事实,一审判决将两个无关联性系的事实机械地结束并认定上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系,损害了上诉人的合法权益。2、被上诉人与保证人之间本身就存在合伙开店经营关系,在经营期间也经常发生债务纠纷,故被上诉人转账给保证人江卫兵的行为系双方之间产生的独立债务关系,或者涉及其他经济上纠纷,不应在本案中予以处理,况且对借款款项交付的事实,应由出借人提供证据,本案案涉的借款、除非上诉人指示上诉人将款项转入保证人江卫兵账户,或者在借据中注明汇入账户,被上诉人擅自将借款汇入第三方账户对上诉人不产生任何效力,而且这种行为既不符合常理,更不符合交易习惯。3、本案中,被上诉人在起诉时也将保证人江卫兵列为被告,而被上诉人认为其转账给江卫兵款项是就出借给上诉人的借款。故江卫兵的对借款事实的陈述就显得尤为关键,对本案借贷关系定性起着决定性作用。由于江卫兵未到庭参加诉讼,一审审判人员应依职权向江卫兵调查借贷发生事实的有关证据,或要求被上诉人继续提供证据,而不应缺席审理此案,并推定双方当事人借贷关系成立,同时将举证责任于上诉人,导致案件事实认定不清、证据不足。二、一审判决保证人江卫兵承担一般保证责任明显属于适用法律错误。本案借贷关系发生在2017年11月6日,该时间为《民法典》实施之前,根据原《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任承担保证责任。由于涉案借款江卫兵在借据上并未对保证方式予以约定,应为连带责任保证,尽管本案诉讼发生在民法典实施之后,但《民法典》对保证方式及保证责任的规定不具有溯及既往效力。故本案应适用原担保法的规定判决保证人应承担的保证责任(前提是主合同债务关系成立),一审认定江卫兵为一般保证人的判决属适用法律错误。综上所述,因一审判决认定事实明显不清，证据不足,同时对保证人保证方式及责任认定系适用法律错误,损害了上诉人权益。现依据民事诉讼法第164条规定提起上诉,请求二审法院查明案件事实，正确适用法律，依法公正裁决。瓮领山辩称，我借给上诉人10万元，当时我和上诉人、江卫兵在一起，上诉人签字的，当时是晚上打的条子，第二天早上我取钱给上诉人的。江卫兵未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。瓮领山向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判决被告返还原告借款10万元及利息；2．本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月6日，夏家伟从瓮领山处借款10万元，担保人是江卫兵，并出具借条一张，记载内容为：“借条，今借到瓮领山人民币拾万元整（100000.00）。借款人：夏家伟，担保人：江卫兵，2017.11.6”。2017年11月7日，瓮领山通过中国农业银行将10万元转账至江卫兵的账户。经瓮领山多次催要该借款，夏家伟、江卫兵未偿还。2021年6月1日，原告瓮领山将被告夏家伟、江卫兵起诉至河南省息县人民法院。以上事实，有双方当事人陈述、庭审笔录、经庭审质证的相关证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。被告抗辩借贷行为未实际发生，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，被告夏家伟从原告瓮领山处借款10万元，被告江卫兵作为担保人，有两位被告出具的借条和银行转账凭条为证。被告夏家伟辩称并未获得该借款，也未指示原告将该借款转入江卫兵账户，是原告自己执意而为之，该辩称理由不符常理，被告夏家伟也未能提供证据证明。对本案借款的真实性，法院依法予以认定。被告夏家伟未偿还该借款，有违诚实信用的原则，依法应当偿还原告瓮领山借款本金10万元。因双方在借条中未明确约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。关于担保人江卫兵的担保方式问题，《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，故被告江卫兵承担的是一般保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条第二款规定：“一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”，故在对被告夏家伟的财产依法强制执行后仍不能履行的部分，由被告江卫兵承担还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第六百八十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告夏家伟于判决生效之日起十五日内偿还原告瓮领山10万元，在对被告夏家伟的财产依法强制执行后仍不能履行的部分，由被告江卫兵承担还款责任；二、驳回原告瓮领山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半交纳1150元，由被告夏家伟、江卫兵负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，关于夏家伟是否应当承担责任的问题，案涉借条表述为“今借到瓮领山10万元”，借条是证明借贷关系成立的有效证据，案涉借条出具日期与转账时间间隔仅为一天。夏家伟辩称江卫兵与瓮领山有其他经济往来，案涉债务是二人之间的债务，但未提供证据证明，应当承担举证不利后果。夏家伟作为完全民事行为能力人，对出具借条的法律后果应当有充分的预见，其在出具借条后未通过行使撤销权等方式予以救济，其抗辩不符合常理，原审综合全案事实认定借款合同已经实际履行并无不当。关于原审适用法律是否正确的问题，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉借条载明的借款日期为2017年11月6日,发生在民法典施行之前,依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”规定,在未约定保证方式的情况下，应当认定江卫兵对案涉借款承担连带保证责任，原审适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，夏家伟的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销河南省息县人民法院（2021）豫1528民初3408号民事判决；二、夏家伟于判决生效之日起十五日内偿还瓮领山10万元;三、江卫兵对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任;四、驳回瓮领山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由夏家伟、江卫兵负担；二审案件受理费1150元，由夏家伟、江卫兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡晓峰审 判 员 徐 宏审 判 员 邰本海二〇二一年八月二十三日法官助理 李艺璇书 记 员 许哲瑞