重庆市江津区人民法院民事判决书 (2021)渝0116民初5951号 原告：林作兵，男，1973年7月30日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：张德全，重庆循源律师事务所律师。被告：彭驯，男，1989年3月17日出生，土家族，住湖南省张家界市。被告：胡志富，男，1987年12月6日出生，土家族，住湖南省张家界市。第三人：周小容，女，1978年9月1日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：王圳锋，系第三人丈夫。原告林作兵与被告彭驯、胡志富，第三人周小容买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告林作兵及其委托诉讼代理人张德全，第三人周小容的委托诉讼代理人王圳锋到庭参加诉讼。被告彭驯、胡志富经传票传唤无正当理由均不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告林作兵向本院提出诉讼请求:1、被告返还定金28 500元，并支付草鱼定金10倍的违约金50万元；2、被告赔偿鳊鱼死亡损失28 346.7元；3、本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告增加诉讼请求：解除原被告签订的《成鱼购销合同》。事实和理由:2020年11月3日，原告与被告签订《成鱼购销合同》，约定2020年11月3日至11月20日期间，以单价5.7元/斤购买规格在2.5斤到4斤的草鱼7万斤，用于生产瘦身鱼，交货地点为重庆市江津区石蟆镇天琪村指定鱼场，供货完毕后一个月内（达到30天）成活率为95%以上。若出现违约，应支付违约金并赔偿损失，违约金为定金的10倍。原告向被告支付了定金5万元。履约过程中，双方约定按照《成鱼购销合同》约定供应鳊鱼，成活率变更为90%。被告仅供应草鱼18840斤，经催告仍未供应。被告提供的鳊鱼13 250斤，30天内死亡5972斤，给原告造成巨大的损失。庭审中，原告称其瘦身鱼成本为8.2元/斤左右，利润是13.8元/斤左右；被告少供应草鱼5.1万斤，其损失应为49.47万元左右；因价格上涨，未在其他地方补购草鱼。请求退还的定金为5万元减去已供货草鱼剩余部分货款。鳊鱼的损失为少供应的846斤应退的价款5160.6元，以及死亡的鳊鱼5972斤除去10%，剩下部分按照6.1元/斤计算的价款。被告彭驯、胡志富均未作答辩。第三人周小容述称，与原告系合伙经营关系，同意原告个人名义主张本案合伙债权。根据当事人陈述及经审查确认的证据,本院认定事实如下:2018年11月20日，原告与第三人签订《合伙经营协议》，共同经营江津区石蟆镇天琪村鱼场，各出资50%。2020年11月3日，原告（乙方、购买方）与二被告（甲方、销售方）签订《成鱼购销合同》，主要约定：“......规格在2.5斤到4斤的草鱼共要7万斤，每斤5.7元（含运费），鱼送到鱼场（江津区石蟆镇天琪村），乙方对甲方提交的重量进行抽查，对抽查的损失超过甲方申报重量的3%以上的部分，按实际重量进行双倍扣除后计算鱼款，先付80%；鱼供完后，一个月内（达到30天）成活率在95%以上，付余下20%的鱼款......2020年11月3日至2020年11月20日，必须在规定时间到位......任何一方出现违反合同约定的情况，除承担由违约行为所造成的一切责任和损失外，违约方应向守约方支付已交定金10倍违约金（定金为5万元），且守约方有权解除合同（定金在鱼款中抵扣）......”。二被告分别在“甲方”处签字捺印。2020年11月1日，第三人周小容的丈夫王圳锋通过微信向被告彭驯（微信号peng13272******，该电话为其实名登记电话）支付定金2000元。2020年11月3日，王圳锋向被告彭驯发送微信：“晚上7点前转来，我们的出纳转，请放心，鱼款转80%即41 952元，定金4.8万元，加前两天的2000元定金，即5万元定金”。被告彭驯回复：“好的，尽快吧......”。同日，第三人周小容分别向被告彭驯转账48 000元、41 952元，分别备注为“林作兵草鱼定金补足5万元”、“9200斤草鱼百分之80首付款”。2020年11月6日，第三人周小容向被告彭驯转账42 135元，备注“9240斤草鱼百分之80”。以上转账记录，王圳锋均通过微信发送给被告彭驯。彭驯均回复“收到”。原告认可已付款部分草鱼18 440斤已全部供应完毕，另多供应400斤，少支付被告2280元，草鱼均合格，总计供应草鱼18 840斤。2020年11月22日，王圳锋向胡志富发微信：“大概什么时候能来草鱼”。胡志富未回复。2020年11月28日，王圳锋向胡志富发消息：“草鱼什么时候到”。胡志富回复：“现在在安徽，这里忙完了回湖南给你安排”。2020年12月1日，王圳锋向胡志富发消息：“胡总，草鱼什么时候送来，都过了合同约定时间了”。胡志富回复：“13272*****我在湖北还没有回去，给小彭（指被告彭驯）打电话”。2020年12月4日，王圳锋通过微信向彭驯、胡志富均发消息：“给你们发消息，不回也不理；鉴于合同已过履约时间，你们未按双方约定履行，现要求你们按合同约定的内容，采取补救措施，在2020年12月10日前完成合同未履约部分，否则，产生的后果由你们全权承担”。彭驯回复：“可能还要再等一等哟，那个车的话这个月十号之前必须年检，然后我这边的话有些违章比较麻烦，在处理这个事儿，所以你这边的话在等等，没关系，你这点货的话很快的”。胡志富回复：“......因为草鱼现在涨价......所以说我们尽快的给你安排......”。2020年12月9日，王圳锋向彭驯发消息：“本来11月20日是履约的最后期限，因当时温度偏高，同意将期限延长10天，但你们没有珍惜。给你们10天补偿机会，你们同样没有珍惜，违约造成的后果全部由你们承担”。2020年12月13日，王圳锋向胡志富发消息：“你意思是不送草鱼了吗”，胡志富回复：“现在价格太高了，等价格合适马上安排”。另查明，原被告另就购买鳊鱼口头达成合意。2020年11月17日，第三人周小容向被告彭驯转账86 000元，备注“14100斤鳊鱼”。 同日，被告胡志富通过微信（微信号hu155805*****,该电话为其实名登记电话）向王圳锋发送车辆照片及驾驶员电话号码159566*****、198056*****。另发送计算器截图，载明14112×6.1=86 083.2。王圳锋将86000元的转账记录发送给胡志富。胡志富回复：“好的好的，师傅发车了......”。2020年11月18日，王圳锋清点鳊鱼数量，并将记录情况（有驾驶员签字，并留电话15956******）发送胡志富，告知鳊鱼数量不足，第三格损失8.7%，第四格损失6%。原告认可收到被告实际供应鳊鱼数量为13 254斤。2020年11月18日，王圳锋与胡志富就供应鳊鱼的质量要求电话联系。王圳锋称：“我的意思，鱼开始下了，成活率90%，其他和草鱼条件不变”。胡志富称：“恩，那你们后边就不接了”。王圳锋：“这不敢装，怕出问题。这车就按90%的成活率，其他按草鱼条件，我们把它接了”。胡志富回答：“恩”。2020年11月23日，双方就鳊鱼死亡情况进行电话沟通。胡志富：“跟你聊一下，看了你的视频，忙完才看到，情况挺严重的”。王圳锋：“2000多斤了，下午还没有捞.....”。胡志富：“......你现在的鱼也在死，我们看最终结果，到时候你要其承担多少，我小胡也在这里给你表个态，我们来给你做......你们的距离确实太远了，这鳊鱼我确实控制不好，接下来呢，我只能给你送草鱼......”。王圳锋向胡志富发送的死鱼称重视频、计算情况显示，2020年11月20日至2020年12月27日，共计死亡鳊鱼6028斤；其中截止2020年12月18日死亡鳊鱼5993斤。原告提交的《死鱼记录表》显示：截止2020年12月27日死亡鳊鱼为5972斤（全部除皮），其中截止2020年12月18日死亡鳊鱼5841斤（全部除皮）。2020年12月29日，胡志富向王圳锋发送微信：“你把账算了，多的钱转给你”。王圳锋回复：“有两套方案，一是双倍返还定金10万元和鳊鱼等损失；二是违约金50万元和鳊鱼等损失，你看就知道了”。2021年1月1日，王圳锋发送消息：“账已算出来，64 905-2280=62 625（扣了400件草鱼），先不谈违约，这钱得先给我们......”。胡志富回复：“要给你们的，分开算，草鱼是草鱼，鳊鱼是鳊鱼”。再查明，2021年3月，原告对外出售的草鱼价格为22元/斤。被告彭驯向本院提供了送达地址，本院按照其提供的地址邮寄了起诉状副本、增加诉讼请求申请，增加诉讼请求申请于2020年6月3日退回。被告胡志富逃避送达，本院按照其户籍地邮寄了起诉状副本、增加诉讼请求申请，增加诉讼请求申请于2020年7月12日由他人签收。上述事实，有当事人陈述、《成鱼购销合同》、转账记录、微信聊天记录、通话记录等证据，经庭审质证，在卷佐证，足以认定。      本院认为,原告与第三人系合伙关系，原告以个人名义就合伙事务在二被告处购鱼，第三人同意原告以个人名义提起本案诉讼，本院予以确认。二被告共同与原告签订《成鱼购销合同》，应就本案所涉债务承担共同责任。关于合同是否应解除的问题。按照《成鱼购销合同》约定，任何一方存在违约情形，守约方有权要求解除合同。二被告未按照约定期限供应草鱼，经原告多次催促仍未供应。原告现主张解除合同，符合双方约定，本院予以支持。合同解除时间应为解除通知送达被告之日。二被告收到解除合同通知的时间不一致，应以最后一方收到时间为准。被告胡志富逃避送达，推定其户籍地为送达地址，本院向其户籍地邮寄法律文书即视为送达。向胡志富送达的增加诉讼请求申请（解除合同）于2020年7月12日签收，该时间应为双方合同解除的时间。故原告与二被告于2020年11月3日签订的《成鱼购销合同》已于2020年7月12日解除。关于应返还定金数额。原告已交纳草鱼定金5万元，按照合同约定，合同解除时鱼款在定金中抵扣。结合原告的诉讼请求，其请求返还的定金为已缴纳50 000元抵扣草鱼余款后的剩余部分。已供应的草鱼18 840斤，按照5.7元/斤计算，共计价款107 388元。原告仅支付货款84 087元（41 952元+42 315元），尚欠23 301元，应在定金中抵扣。抵扣后，二被告还应返还定金为26 699元（50 000元-23 301元），原告诉请超出部分本院不予支持。关于草鱼的违约金。二被告未按约供应草鱼，已构成违约，应承担相应的违约责任。按照合同约定，违约方应支付定金10倍的违约金即50万元。违约金的功能主要在于弥补守约方的损失，兼具一定惩罚功能。二被告未足额供应草鱼，原告并未采取补救措施，如对外补购草鱼，或提供证据证明有足够的订单至在原告处采购的7万斤草鱼均能如期销售。故二被告的违约行为固然会给原告造成了一定的损失，但原告的损失亦不能按照其主张的标准来计算。结合被告的违约程度，以及合同对违约金的约定，本院酌情将草鱼违约金调整为50 000元。关于鳊鱼的损失。原告向二被告支付了14100斤鳊鱼的价款86 000元。本案并无证据显示二被告向原告足额送达了14100斤鳊鱼，故对鳊鱼的数量本院采信原告自认的13 254斤，差额846斤，该部分价款原告已支付，给原告造成了损失，二被告应予以赔偿，即退还该部分价款。且微信聊天记录中被告胡志富表示多的款项同意退还。从微信聊天记录来看，双方约定的鳊鱼单价为6.1元/斤，二被告应退还的鳊鱼价款为5160.6元。关于死亡鳊鱼的损失。从通话记录来看，双方约定的鳊鱼质量要求为30天内成活率达到90%。被告送达鳊鱼的时间为2020年11月18日，至2020年12月18日鳊鱼存活率应达到90%。在此期间超出死亡率的部分，应为原告的损失，被告应予以赔偿。此后死亡鱼的数量，因不在双方约定的存活率保证期间内，故该部分不应作为原告的损失。截止2020年12月18日，原告向被告发送的微信记录显示鳊鱼死亡数量5993斤，而原告在庭审中提交的《死鱼记录表》显示，除皮后鳊鱼死亡数量为5841斤。死亡数量应以净重为准，本院确认截止2020年12月18日鳊鱼死亡数量为5841斤。以实际供应的鳊鱼数量13 254斤按照存活率90%计算，允许死亡数量为1325.4斤。多死亡的部分为4515.6斤。原告请求按照采购单价6.1元/斤对死亡部分予以赔偿，本院予以支持。按此标准计算，原告鳊鱼损失应为27 545.16元（4515.6斤×6.1元/斤），加上应退款的鳊鱼价款5160.6元，合计32 705.76元。原告仅主张其中的28 346.7元，本院予以确认。综上,原告的诉讼请求部分成立,本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、原告林作兵与被告彭驯、胡志富于2020年11月3日签订的《成鱼购销合同》于2020年7月12日解除；二、被告彭驯、胡志富于本判决生效后五日内返还原告林作兵定金26 699元;       三、被告彭驯、胡志富于本判决生效后五日内支付原告林作兵草鱼违约金50 000元；四、被告彭驯、胡志富于本判决生效后五日内支付原告林作兵鳊鱼损失28 346.7元；五、驳回原告林作兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9370，由原告林作兵负担6969元，被告彭驯、胡志富负担2401元。此款原告已向本院缴纳，由二被告在履行上述给付义务时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。   审  判 员    龚  娅人民陪审员    莫型森人民陪审员    张应芝    二○二一年八月九日  书 记 员   肖小月