四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终9626号上诉人（原审被告）：四川移盟数码科技有限公司，住所地：四川省成都市武侯区领事馆路1号万兴苑A座501号。法定代表人：王晓东，总经理。上诉人（原审被告）：王晓东，男，1971年1月16日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。以上二上诉人委托诉讼代理人：王惠（系王晓东胞姐），住四川省绵阳市培城区。被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市成华区双林北支路473号。负责人：喻云华，总经理。委托诉讼代理人：黄志承，四川运逵律师事务所律师。上诉人四川移盟数码科技有限公司（以下简称移盟数码公司）、王晓东因与被上诉人中国电信股份有限公司成都分公司（以下简称成都电信分公司）合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初8911号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。移盟数码公司、王晓东上诉请求：撤销原判，驳回成都电信分公司的全部诉讼请求，改判王晓东不承担连带责任。事实与理由：1.案涉《非自有房产厅店经宫合作协议》系格式合同，合同双方的权利义务不对等。且成都电信分公司未严格按照约定如期支付每笔款项并单方面改变量化规则等原因导致移盟数码公司无力完成目标任务，经双方沟通协商才关闭厅店，移盟数码公司不应承担违约责任。2.一审认定的2019年10月全业务酬金52061.66元与店奖酬金7753.88元，以及2019年11月的款项还有未出账酬金40000元，未予以品跌。3.《抵押担保合同》系受欺骗和胁迫而签订，不是真实意思表示，且未依法登记备案，应认定为无效合同，王晓东不应承担连带责任。即使该合同成立且有效，债务履行期限为2019年9月24日至2021年9月23日止，最后履行期限未至，成都电信分公司亦不能据此主张权利。成都电信分公司辩称，一审查明事实清楚，法律适用正确，请求驳回移盟数码公司、王晓东的上诉请求。成都电信分公司向一审法院起诉请求：1.判令移盟数码公司退还成都电信分公司已支付的发展补贴金额672364.46元；2.判令移盟数码公司向成都电信分公司支付发展补贴考核金额329187.93元(按已支付补贴额1097293.1元的30%进行计算)；3.判令移盟数码公司向成都电信分公司支付违约金464187.93元)；4.判令王晓东对上述费用承担连带责任；5.本案因诉讼支出诉讼费由移盟数码公司、王晓东承担。一审法院认定事实：2017年6月20日，成都电信分公司（甲方）与移盟数码公司（乙方）签订《非自有房产厅店经营合作协议》（合同编号为：ＳＣＣＤＡ1719754ＣＧＮ00），就乙方经营［温江文庙广场专区-移盟］营业厅（地址：温江文庙街1号附3-4号）、［武侯新南路专区-移盟］营业厅（地址：成都市武侯区、［成华区专区-移盟］营业厅（地址：成华区龙潭工业园成康路36号六合广场）的装修履行及经营使用权等事宜达成协议。第一条装修管理要求：……2.签订独占经营协议，享受甲方渠道建设补贴的厅店，厅店内装修的产权归甲方所有，……，乙方退出营业厅经营后，装修的家具由甲方进行处置，乙方不得以任何理由带走或要求甲方赔偿；第二条营业厅建设和补贴：（一）营业厅建设投资划分为基本投资、装修装饰投资、电器类设备投资、业务类设备投资和其他投资……；（二）双方约定，上述投资项目中，投资费用均由乙方承担，但乙方可获利甲方提供的有效乐昌达量补贴。1.乙方承诺销量：（1）协议期内，本协议合作的上述三个厅店每年新增有效用户共计6000分，三年共计18000分；（2）、销量统计的产品：包括包打、畅聊、大牛卡、乐享4Ｇ、融合新增、面上销售的宽带、副卡等产品，且上述产品均销账6个月及以上。以甲方发展质量考核办法（乙方已收悉）为准，按月核定时，仅将“在网”状态的用户纳入统计范围；（3）产品折算标准：……，上述计分标准、统计范围以甲方发展报告为准。如遇产品调整，以甲方公布的产品分值折算标准为准。乙方对此无异议。2.装修补贴：经双方约定，甲方按标准政策对乙方本次合作的三个门店进行装修补贴，补贴金额为按800元／㎡,单店封顶15万元。乙方转入门店合计装修补贴金额为45万元。装修完成后由甲方对本次合作的三个门店进行验收，验收合格并开厅后支付50%装修补贴，3个月后达到有效渠道标准（即:城区012月均销量≥5个，场镇012月均销量≥3个）则支付剩余50%装修补贴，未达到有效销售渠道标准则不予支持剩余部分。补贴后，装修归甲方所有，甲方投资的设备归甲方所有，乙方投资的设备归乙方所有，如经营期间有损失、损坏，乙方应维护或更换。3.销量达标补贴：甲方支付乙方本合同约定的计量期间（2017年11月1日起至2020年10月31日止）销量达量补贴共计人民币333万元，税金由乙方承担，甲方将根据乙方每年销量情况对补贴进行清算和考核。4.销量达量补贴支付方式：1）双方签订合同后在收到乙方提供的增值税专用发票后支付达旦补贴80万元；2）乙方店厅改造完毕经甲方验收合格，且按照甲方书面通知的开厅时间正式开厅后支付20万元；3）双方约定乙方正式计量时间为2017年11月1日起，至2018年4月30日，如乙方合计销量达到3000分，甲方支付33.25万元补贴；自2018年5月1日起，至2018年10月31日，如乙方合计销量达到3000分，甲方支付33.25万元达量补贴。在考核区间如乙方未达到销量目标，甲方按实际完成的销量比例支付达量补贴。第二次支付时根据全年销量目标完成情况进行核算，若达到全年目标则在第一次支付金额基础上支付全年达标剩余达量补贴，未达全年销量目标则按第二次实际完成的销量比例支付（即33.25万元＊完成的销量比例）。4）2018年11月1日至2020年10月31日，乙方每年合计销量达到6000分，甲方每年支付83.25万元达量补贴。达标补贴分季度支付，支付标准为20.8125万元，按季度销量目标1500分的完成比例在季度结束后支付（即20.8125万元＊完成的销量比例）。年度最后一次支付时按全年销量目标完成情况进行核算，若达到全年目标则在前三季度支付金额基础上支付全年达标剩余达量补贴，未达全年销量目标则按当季度实际完成的销量比例支付（即20.8125万元＊完成的销量比例）。（5）每年超过6000分的销量乙方不再享受销量达量补贴。（6）……。5.清算及考核条款：甲方按年清算或考核乙方承诺销量完成情况，方式为第二年的第7个月统计前一年新入网销账六个月及以上用户的积分是否达到承诺销量。1）清算规则：Ａ.2017年11月1日至2018年10月31日期间的清算：乙方有效销量未达6000分，按实际发展比例，根据166.5万元补贴总额，确定清算额度，……；Ｂ.2018年11月1日起后续两年的考核：当年有效销量未达6000分，按实际发展比例，按83.25万元／年进行清算，……。2）考核规则：如完成承诺的销量则不考；如销量目标完成率小于80%，则考核扣罚年度已支付补贴总额的30%；如80%≤销量目标完成率合同签订后，移盟数码公司对约定店铺进行装修。成都电信分公司对移盟数码公司补贴的情况为：1.2017年10月31日，成都电信分公司向移盟数码公司支付渠道补贴754716.98元（其中预付三店发展补贴80万元）；2.2017年12月26日，成都电信分公司向移盟数码公司支付415094.34元（其中三店装修补贴22.5元，预付发展补贴20万元）；3.2018年2月27日，成都电信分公司向移盟数码公司支付1042895.77元（其中含天府新区店装修补贴841363.07元、三店装修补贴15万元）；4.2018年3月21日，成都电信分公司向移盟数码公司支付112459.97元（其中含装修补贴款7.5万元）。由于移盟数码公司经营状况不佳，连续几个月都未能完成约定的发展量要求。2018年10月16日，成都电信分公司向移盟数码公司下达了《关于移盟渠道建设补贴积分风险预警告知书》(编号2018-005)，该告知书载明：2017年11月1日至2018年10月31日期间，有效销量积分需达到6000分，未达到有效积分按比例清算核算。2018年11月11日，成都电信分公司与移盟数码公司双方达成协议签订《[非自有房产厅店经营合作协议（移盟第二批20170919）]》的补充合同，对《非自有房产厅店经营合作协议》(合同编号为：SCCDA1719754CGN00)补充协议如下：第一条原合同第[/]条的内容全部删除，并用下述内容替代：[/]；第二条1、将成都电信分公司合同[二]条第[(二)]款第[4]点约定的3)、4）修改为“[3）双方约定乙方正式计量时间为2017年11月1日起，至2018年4月30日，如乙方合计销量达到3000分，甲方支付33.25万元达量补贴；自2018年5月1日起，至2018年12月31日，如乙方合计销量达到3000分，甲方支付33.25万元达量补贴。在考核区间如乙方未达到销量目标，甲方按实际完成的销量比例支付达量补贴。第二次支付时根据全年销量目标完成情况进行核算，若达到全年目标则在第一次支付金额基础上支付全年达标剩余达量补贴，未达全年销量目标则按第二次实际完成的销量比例支付（即33.25万元*完成的销量比例）。4）2019年1月1日至2020年12月31日，乙方每年合计销量达到6000分，甲方每年支付83.25万元补贴。达标补贴分季度支付，支付标准为20.8125万元，按季度销量目标1500分的完成比例在季度结束后支付（即20.8125万元*完成的销量比例）。年度最后一次支付时按全年销量目标完成情况进行核算，若达到全年目标则在前三季度支付金额基础上支付全年达标剩余达量补贴，未达全年销量目标则按当季度实际完成的销量比例支付（即20.8125万元*完成的销量比例）。2、将原合同第[二]条第[(三)]款修改为“双方约定合作期为2017年11月1日至2021年12月31日，如因非不可抗力因素造成乙方单方面解约或合作期小于四年，乙方退回甲方清算后多支付的销量达量补贴，同时按甲方支付的全部补贴金额的30%支付违约金。”3、将原合同第[八]条第[1]款修改为本“协议有效期自2017年11月1日至2021年12月31日止。”2018年12月26日，成都电信分公司向移盟数码公司支付175079.29元（注含第二批厅店发展补贴季度按比例支付金额，完成率29.26%，支付97293.14元）。2019年6月19日，成都电信分公司向移盟数码公司送达《关于经营合作期内清算提醒通知书》，根据《合作协议》及《补充协议》，移盟数码公司明确承诺转入的3个厅店在2017年11月1日至2018年12月31日期间有效销量达到6000分，无法在约定期限内兑现承诺，同时温江文庙广场专区及武侯新南路专区未按经营约定已关厅结束经营，成都电信分公司公司将按协议约定进行处理。2019年7月2日，移盟数码公司对成都电信分公司的通知书予以回复。2019年9月24日，成都电信分公司与王晓东签订《抵押担保合同》，王晓东自愿将有完全处分权（无抵押、无查封）的位于成都市成华区车位［不动产证号：川（2019）成都市不动产权第0××8号］为移盟公司履行主合同义务向成都电信分公司作抵押担保，同时王晓东自愿为移盟公司承担无限连带担保责任。债务履行期限为2019年9月24日起至2021年9月23日止。2019年11月13日，成都电信分公司再次向移盟数码公司送达《关于催收清收补贴的告知函》，移盟数码公司于2019年11月18日予以回复。一审另查明，移盟数码公司所经营的温江和武侯营业厅于2019年1月13日关闭；成华龙潭店于2019年11月27日关闭。本合同所涉及的三店，移盟数码公司缴纳的保证金3万元，成都电信分公司尚未退还移盟数码公司。成都电信分公司未支付移盟数码公司2019年10月全业务酬金52061.66元与店奖酬金7753.88元，合计59815.54元。一审再查明，案涉三店的有效积分情况如下：2017年11月50.75分，12月104.68分；2018年1月135.42分，2月82.25分，3月264.14分，4月259分，5月181.33分，6月183.40分，7月231.81分，8月143.33分，9月133.02分，10月155.68分，11月161.96分，12月210.07分；2019年1月75.91分，2月97.36分，3月有136.58分，2019年4月75.09分，2019年5月108.49分，2019年6月135.69分，2019年7月200.63分，2019年8月229.23分，2019年10月91.29分，2019年11月110.62分。一审庭审中，成都电信分公司自认已支付移盟数码公司三店发展补贴1097293.14元，装修补贴45万元，移盟数码公司予以认可。一审法院认为，成都电信分公司与移盟数码公司签订的《非自有房产厅店经营合作协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同履行。合同履行过程中，双方根据合同履行情况，签订了补充合同，对原合同分段考核的期限顺延两月，系对原合同的变更，双方也应当按照变更后的约定履行。1.关于发展补贴的退还。成都电信分公司主张的第一项诉讼请求，实际系关于超过积分支付发展补贴的清算。根据原合同及补充合同约定，达到约定积分全额支付发展补贴，未达到约定积分，按比例支付发展补贴，即2017年11月1日-2018年4月30日积分3000分，支付达标补贴33.25万元；2018年5月1日-2018年12月31日积分3000分，支付达标补贴33.25万元；2019年1月1日-2020年12月31日，每年6000分，支付达标补贴83.25万元。根据成都电信分公司提交的积分明细，移盟数码公司2017年11月1日-2018年4月30日积分896.24分，应支付达标补贴99333.26元；2018年5月1日-2018年12月31日积分1400.66分，应支付达标补贴155239.81元；2019年1月1日-2019年11月30日积分1417.37分（截至到关店），应支付达标补贴196660.08元。以上应支付达标补贴合计为451233.15元。合同履行过程中，成都电信分公司预支付案涉三店的发展补贴合计1097293.14元，扣除应当支付的发展补贴451233.15元，移盟数码公司应当返还成都电信分公司发展补贴646059.99元。2.关于发展补贴的考核。成都电信分公司主张的第2项请求，实际系关于发展补贴清算后的考核约定。一审法院认为，根据合同约定，成都电信分公司向移盟数码公司支付的发展补贴，实际是按完成积分情况按比例支付，也就是根据移盟数码公司的销售业绩积分的考核结果取得成都电信分公司的发展补贴，该考核和按积分支付发展补贴相对公平、合理。成都电信分公司在已相对公平合理考核的情况下，又约定所谓的考核规则即“如完成承诺的销量则不考；如销量目标完成率小于80%，则考核扣罚年度已支付补贴总额的30%；如80%≤销量目标完成率3.关于违约金。一审法院认为，根据合同约定，成都电信分公司向移盟数码公司支付的发展补贴，实际是按完成积分情况按比例支付，也就是根据移盟数码公司的销售业绩考核结果取得成都电信分公司的发展补贴，该考核和支付相对公平、合理。虽然成都电信分公司与移盟数码公司双方在合同约定“如因非不可抗力因素造成乙方单方面解约或合作期小于四年，乙方退回甲方清算后多支付的销量达量补贴，同时按甲方支付的全部补贴金额的30%支付违约金。”，但是，成都电信分公司预支付的移盟数码公司发展补贴虽然是1097293.14元，但是该补贴仅是成都电信分公司预支付的款项，对于双方实际清算超过部分的发展补贴，成都电信分公司方已要求退还，因此，支付违约金的基数以成都电信分公司应当支付金额即451233.15元为基数计算。庭审中查明，移盟数码公司方经营发生困难后，要求与成都电信分公司协商解除部分门店的经营合作，移盟数码公司方不属于无故解除合同。移盟数码公司因经营困难解除合同，并未给成都电信分公司造成较为明显的损失，因此移盟数码公司主张违约金约定支付比例过高的意见，一审法院予以采纳。根据本案实际情况，违约金支付比例酌情调整为按实际支付发展补贴金额的10%比例支付即45123.31元。4.关于保证金。双方签订合同时，移盟数码公司方按约支付了30000元的保证金。双方合同事实上已解除，成都电信分公司方应当将保证金退还移盟数码公司。该保证金与移盟数码公司应返还成都电信分公司的发展补贴646059.99元予以品迭，移盟数码公司实际应当退还成都电信分公司发展补贴616059.99元。5.关于王晓东承担的责任。移盟公司经营出现状况后，王晓东于2019年9月24日与成都电信分公司签订《抵押担保合同》，并为移盟公司承担无限连带担保责任。因此，王晓东应当为移盟公司的债务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第七十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、移盟数码公司于判决生效之日起三十日内退还成都电信分公司发展补贴616059.99元；二、移盟数码公司于判决生效之日起三十日内支付成都电信分公司解除合同的违约金45123.31元；三、王晓东对移盟数码公司承担的上述第一项、第二项债务承担连带责任；四、驳回成都电信分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17992元，减半收取8996元，由移盟数码公司、王晓东负担。本院二审期间，移盟数码公司、王晓东向本院提交以下证据：2017年7月至2019年10月移盟数码公司各店费用明细表。拟证明合同履行过程中，移盟数码公司花费的钱远远高于成都电信分公司给的各项补贴。经质证，成都电信分公司对该明细表真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对该证据的认证意见为：该明细表系移盟数码公司自行统计而成，未经成都电信分公司确认，本院对数据的真实性无法确认，依法不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：一、移盟数码公司是否应退还成都电信分公司发展补贴及应退还的金额；二、移盟数码公司是否应向电信成都分公司支付违约金；三、《抵押担保合同》的效力，王晓东是否应承担连带责任。对此，本院综合评判如下：一、关于移盟数码公司是否应退还成都电信分公司发展补贴及应退还的金额问题。首先，案涉《非自有房产厅店经营合作协议》及其补充合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定履行各自义务。其次，移盟数码公司主张成都电信分公司未按照约定支付补贴、未按照标杆店政策执行协议，导致其无力完成目标任务，系成都电信分公司违约在先。对此本院认为，成都电信分公司是否按约支付补贴，与移盟数码公司销量是否达标之间并无直接对应关系；对其主张的成都电信分公司未按标杆店政策执行协议，其亦未提交足以采信的证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。本院认为，案涉店厅已于2019年11月底关闭，成都电信分公司主张对发展补贴进行清算，符合双方合同约定。其三，根据《合作协议》第二条中关于销量达量补贴、销量达量补贴支付方式、清算及考核条款的约定，成都电信分公司支付的发展补贴系对移盟数码公司的销量完成情况进行积分制考核，并以移盟数码公司完成的积分情况按比例支付。故一审法院根据移盟数码公司在2017年11月1日至2019年11月30日期间的积分情况计算成都电信分公司应支付的达标补贴，并在此基数上认定移盟数码公司应返还的发展补贴为646059.99元并无不当。关于移盟数码公司主张的2019年10月全业务酬金52061.66元和店奖酬金7753.88元未进行品迭的问题。成都电信分公司认可尚未支付全业务酬金，并同意在本案中予以抵扣，对于店奖酬金不予认可。对此本院认为，首先，移盟数码公司未提交足以采信的证据证明成都电信分公司尚未支付店奖酬金，本院对其该项主张不予采纳；其次，虽然双方对于全业务酬金的支付未进行书面约定，但成都电信分公司发放的全业务酬金系根据内部政策文件按月发放，成都电信分公司亦同意在本案中一并处理，故为减少当事人诉累，本院于本案中对该部分一并处理。故移盟数码公司应当返还成都电信分公司的发展补贴为563998.33元（646059.99元-30000元-52061.66元）。二、关于移盟数码公司是否应支付违约金的问题案涉《合作协议》及《补充协议》约定，如因非不可抗力因素造成移盟数码公司单方面解约或合作期小于四年，移盟数码公司退回成都电信分公司清算后多支付的销量达量补贴，同时按成都电信分公司支付的全部补贴金额的30%支付违约金。本院认为，该条款系为保障成都电信分公司门店经营的稳定性而进行的约定，本案中，因移盟数码公司经营困难，经双方协商一致关闭门厅，未给成都电信分公司造成明显的损失，移盟数码公司请求调减，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的约定，综合权衡后按成都电信分公司实际支付发展补贴金额的10%支付违约金，已经减轻了移盟数码公司的违约责任，并无不当，本院予以确认。三、关于《抵押担保合同》的效力，王晓东是否应承担连带责任的问题首先，移盟数码公司、王晓东主张《抵押担保合同》系受欺骗和胁迫而签订，但未提交足以采信的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。其次，《抵押担保合同》明确约定因移盟数码公司减少厅店，导致主合同约定积分存在无法完成风险，为保障成都电信分公司主合同项下已发放补贴回收安全而签订，并未有成都电信分公司承诺调整积分考核标准以及双方拟签订补充协议的意思表示。故移盟数码公司、王晓东关于成都电信分公司未按约调整积分考核标准，也未签订补充协议，双方约定的条件不成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。其三，移盟数码公司、王晓东主张案涉《抵押担保合同》未依法办理抵押登记，双方无明确的债权债务关系，应认定为无效。对此本院认为，担保合同系主债权债务合同的从合同，就案涉《抵押担保合同》而言，系为保障案涉《非自有房产厅店经营合作协议》及其补充合同的履行而签订，移盟数码公司、王晓东主张与成都电信分公司无明确债权债务关系，与事实不符；虽然案涉房屋的抵押未办理抵押登记，但王晓东作为连带保证人自愿为移盟数码公司履行主合同义务承担无限连带担保责任，案涉房屋未办理抵押登记，不必然导致案涉《抵押担保合同》无效，亦不影响王晓东作为连带保证人承担保证责任。综上，本院认为，《抵押担保合同》系双方当事人的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务，王晓东应按照《抵押担保合同》约定对移盟数码公司的案涉债务承担连带责任。综上所述，移盟数码公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初8911号民事判决；二、四川移盟数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还中国电信股份有限公司成都分公司发展补贴563998.33元并支付违约金45123.31元；三、王晓东对四川移盟数码科技有限公司承担的上述第二项债务承担连带责任；四、驳回中国电信股份有限公司成都分公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8996元，由四川移盟数码科技有限公司3738元，由中国电信股份有限公司成都分公司负担5258元；二审案件受理费16702元，由四川移盟数码科技有限公司15387元，由中国电信股份有限公司成都分公司负担1315元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 袁晟翔审 判 员 聂彪峰审 判 员 罗 宇二〇二一年八月十二日法官助理 卿 姣书 记 员 鄢玉梅