江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏02民终4356号上诉人（原审原告）：徐泓喆，女，1984年10月5日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：陈明伟，江苏楚乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐国民，男，1958年3月2日生，汉族，住无锡市滨湖区。被上诉人（原审被告）：无锡翕润石化有限公司，统一社会信用代码91320206552513840C，住所地无锡市惠山区洛社镇洛杨路1号。法定代表人：蒋俊雯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡焱，上海方本（无锡）律师事务所律师。原审第三人：无锡九州石油制品有限公司，统一社会信用代码913202067520303844，住所地无锡市惠山区洛社镇双庙村。诉讼代表人：钱秀萍。委托诉讼代理人：顾筱麟，江苏谋盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁洁瑾，江苏谋盛律师事务所律师。上诉人徐泓喆因与被上诉人徐国民、无锡翕润石化有限公司（以下简称翕润公司）及原审第三人无锡九州石油制品有限公司（以下简称九州公司）租赁合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初8218号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐泓喆上诉请求：撤销一审裁定。事实和理由：徐泓喆作为九州公司股东，有权在九州公司清算组成立前及成立后以自己名义进行股东代表诉讼。1.徐泓喆向一审法院提起诉讼是在九州公司清算组成立之前，且事先已履行通知义务，符合起诉的程序要求。徐泓喆于2019年10月25日向九州公司及九州公司执行董事、法定代表人、监事发出通知函，要求提出诉讼，但超过30天各方未起诉，徐泓喆遂于2019年12月2日向一审法院提起股东代表诉讼。2020年1月4日，一审法院指定江苏谋盛律师事务所作为九州公司清算组。2.本案股东代表诉讼的原告是徐泓喆本人而非九州公司，即使九州公司进入强制清算，徐泓喆在清算组成立后也并不丧失该项诉讼权利。徐泓喆作为九州公司股东的身份并未丧失，享有在一定条件下以自己的名义为公司利益提起诉讼的权利。况且，徐泓喆于2020年1月18日向九州公司清算组发函，告知已经提出股东代表诉讼的事实并就其他问题请求清算组起诉。2020年7月28日一审开庭前，法院也询问九州公司清算组意见，清算组并不反对徐泓喆提起代表诉讼。3.本案中，九州公司已作为第三人，清算组作为公司诉讼代表人也参加了诉讼，法律并未规定徐泓喆个人提出诉讼也需要清算组进行代表。4.本案由徐泓喆提起诉讼更为合适。徐泓喆为九州公司股东，比清算组更了解情况，且徐泓喆提起本案诉讼，最终维护的还是股东的合法权利。如由清算组提起诉讼，反而不利于组织股东双方进行清算工作。徐国民辩称，请求驳回上诉，维持原裁定。1.九州公司被判决解散后曾经进行过自行清算，徐泓喆提起本案诉讼时九州公司已成立了清算组。2.现根据九州公司清算组的通知，九州公司资产已经评估完毕并等待处置。3.九州公司清算组并未发现徐国民有损害九州公司利益的行为。翕润公司辩称，请求驳回上诉，维持原裁定。翕润公司并未侵犯九州公司权益，徐泓喆提供的证据无法证明九州公司实体权利受侵害。九州公司述称，请求法院依法裁决。九州公司与翕润公司之间的租赁合同是否损害九州公司利益应当由第三方专业机构评估。至于徐泓喆以股东身份代表九州公司提出相应诉请，由法院审查。徐泓喆向一审法院起诉请求：1.确认翕润公司与九州公司于2018年1月1日签订的租赁合同书及于2010年3月10日签订的企业住所（经营场所）租赁协议无效；2.判令翕润公司立即从九州公司内搬离；3.判令徐国民与翕润公司连带向九州公司赔偿损失暂计500万元；4.诉讼费由徐国民、翕润公司承担。事实和理由：2003年7月18日，九州公司成立。2006年3月10日，九州公司股东变更为徐国民与徐泓喆，其中徐国民担任法定代表人、执行董事及经理。翕润公司成立于2010年3月22日，股东为刁建波、徐丹妍（徐国民女儿），现翕润公司股东为蒋俊雯（徐国民妻子）、徐丹妍，法定代表人为蒋俊雯，徐国民担任经理。自2010年3月10日起，在徐国民实际控制下，九州公司与翕润公司签订租赁协议，将九州公司的厂房和土地出租给翕润公司。徐国民作为九州公司的高级管理人员，上述行为明显违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的相关规定，属于自我交易行为，租赁协议应认定无效，徐国民与翕润公司应赔偿九州公司相应损失。徐泓喆作为九州公司股东，于2019年10月25日发出要求公司相关人员起诉的通知函，但超过30天九州公司未起诉。一审法院认定事实如下：一审法院于2019年12月16日裁定受理徐泓喆对九州公司的强制清算申请，并于2020年1月4日指定江苏谋盛律师事务所担任九州公司清算组。一审法院认为，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。本案由股东徐泓喆作为九州公司的诉讼代表人提起诉讼，因九州公司在立案受理后已强制清算并指定清算组，故应由九州公司清算组参与本案诉讼。现九州公司清算组在知悉徐泓喆起诉后未代替徐泓喆参与诉讼，并明确表示九州公司的审计和评估工作正在开展过程中，九州公司与翕润公司所签订的租赁合同是否损害九州公司利益应根据审计结果作出判断，因此，本案原告主体不适格，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院裁定：驳回徐泓喆的起诉。一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明：2019年10月25日，徐泓喆向九州公司、徐国民（注明法定代表人、执行董事）发出通知函1份，载明：徐泓喆为九州公司股东，持有40%股份，要求九州公司及董事、监事对下列人员提起诉讼：徐国民（职务为九州公司执行董事）、翕润公司、徐丹妍。相关违法行为说明：……3.2010年3月22日开设翕润公司至今，徐国民妻子蒋俊雯担任法定代表人占80%股份，徐国民女儿徐丹妍占有20%股份，徐国民本人担任经理并作为实际经营人，谋求属于九州公司的商业机会，自营与九州公司同类业务……以上事实严重违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条的规定，请依法提出诉讼。如公司、执行董事、法定代表人、监事超过法定期限未能提出诉讼的，本人将依法代公司提出诉讼。徐国民称其收到了上述通知函，并进行了回复。二审中，徐泓喆陈述，在一审法院受理九州公司的强制清算申请并指定清算组后，其于2020年1月18日向九州公司清算组发函，对本案进行了说明，并要求清算组在期限内进行诉讼。九州公司陈述，清算组确实收到了徐泓喆提交的要求提起本案诉讼在内的大量资料，但清算组认为在当时情况下徐泓喆所依据的证据并不充分，因此清算组并未代替徐泓喆进行诉讼。二审中，徐国民提供九州公司清算组于2021年8月3日向其发送的九州公司资产处置告知函，用以证明九州公司资产已经评估完毕等待处置，清算程序将结束。经质证，徐泓喆对该证据的真实性无异议，但不能证明其没有权利提起本案股东代表诉讼。翕润公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。九州公司对该证据无异议，是清算组发出的，九州公司资产现处于待处置阶段。二审中，翕润公司提供无锡市惠山区税务局于2021年7月1日向其公司发出的感谢信，用以证明翕润公司承租九州公司完成了税务指标，没有侵害九州公司利益。经质证，徐泓喆认为，对该证据的真实性无法确认，且与本案无关，不能证明翕润公司通过租赁代替九州公司实现了税务创收的承诺。徐国民对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。九州公司对该证据的真实性无异议。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”根据上述规定可知，公司清算期间，甚至公司已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。同时，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，此处的“他人”并不以清算组成员为限。但是，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东代表诉讼的提起应以竭尽内部救济为前提。在公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。本案中，徐泓喆虽然提起本案诉讼时九州公司尚未进入强制清算程序，但在案件审理中一审法院受理了九州公司强制清算并指定清算组，该清算组应作为九州公司内部救济机关。二审中，徐泓喆称其于2020年1月18日向九州公司清算组发函对本案进行了说明并要求清算组在期限内进行诉讼，对此九州公司认可清算组确实收到了徐泓喆提交的要求提起本案诉讼在内的大量资料，但清算组并未代替徐泓喆进行诉讼。而且，清算组作为九州公司诉讼代表人参加了本案诉讼，知晓徐洪喆提起本案诉讼的情况，仍未表示愿意以九州公司名义提起诉讼或者取代徐泓喆已提起的诉讼。因此，本院认定徐泓喆在九州公司进入强制清算后已竭尽公司内部救济，有权提起本案股东代表诉讼。综上，徐泓喆具有提起本案诉讼的主体资格，一审法院应予审理。根据《中华人民共和国公司》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，裁定如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初8218号之二民事裁定；二、本案指令无锡市惠山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年八月十二日书记员  戴文娜