重庆市渝北区人民法院   民事判决书       （2021）渝0112民初7298号      原告：杨成林，男，汉族，1972年9月9日出生，住重庆市渝北区。    委托诉讼代理人：周文娅，重庆宽博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：骆杰煊，重庆宽博律师事务所实习律师。   被告：重庆金科坤基房地产开发公司,住所地重庆市渝北区两路寸滩保税港区空港综合大楼B栋B352,统一社会信用代码91500000096512560J。    法定代表人：周达，总经理。   委托诉讼代理人：董星星，女，公司员工。   委托诉讼代理人：李全，男，公司员工。   第三人：重庆中达正建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区两路口重庆村1号11-1，统一社会信用代码915000002083062602。   诉讼代表人：重庆瑞泰资产清算服务有限公司破产管理人。   负责人：廖强。   委托诉讼代理人：周亚，女，重庆瑞泰资产清算服务有限公司员工。    原告杨成林与被告重庆金科坤基房地产开发公司（以下简称金科坤基公司），第三人重庆中达正建筑工程有限公司（以下简称中达正公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨成林的委托诉讼代理人周文娅，被告金科坤基公司委托诉讼代理人董星星，第三人中达正公司破产管理人的委托诉讼代理人周亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告杨成林向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付作为质保金预留的工程款637 302.77元及逾期付款违约金（以637 302.77元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍，从2020年9月3日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年3月14日，中达正公司与金科坤基公司就重庆市渝北区金科空港城南地块一标段项目签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程暂定造价5914元；2.工期总日历天数675天；3.计划竣工日期2018年3月1日；4.质保金由承包人按工程竣工结算总价的3%，留存在发包人处；5.发包人在颁发最终结清证明后7天内完成支付，发包人逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金等。合同签订后中正达公司将该项目内部承包给原告，双方于2016年3月20日签订了《项目工程内部经济责任承包合同书》，约定工程竣工验收合格，竣工档案资料移交发包方后，发包方扣除承包方应缴纳的有关质量、安全、工期等罚款（如果有），一次性将剩余质量、安全保证金无息退还给承包方等。合同签订后，原告积极履行了自己的合同义务，按时将案涉工程施工完毕，并且于2018年3月3日验收合格并交付使用。2018年因被告未能按时足额支付工程款给原告，原告起诉至渝北区法院。后被告将剩余工程款支付给原告，原告撤诉。现质保期已经届满，被告拒绝退还质保金。原告为维护自身合法权益，故提起诉讼，望依法判决。   被告金科坤基公司辩称，金科坤基公司与原告无合同关系，请求驳回原告诉讼请求。   第三人中达正公司述称，原告挂靠中达正公司施工属实，原告系案涉工程实际施工人。但相关权利应由中达正公司向被告主张。中达正公司已进入破产程序，原告是否以中达正公司名义对外负有债务，是否结清管理费等，破产管理人不清楚。不同意将案涉款项直接支付给原告。   经审理查明：2016年3月14日，中达正公司与金科坤基公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定金科坤基公司将位于重庆市渝北区金科空港城南地块一标段（高层2-7、2-8号楼，商业B1号楼，岗亭B7号楼及对应D2部分车库）土建及普通水电安装工程发包给中正达公司施工。“保修协议”中约定：保修期限：基础设施工程、地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程使用年限；屋面防水工程、外墙面（含外墙门窗）和有防水要求的卫生间、厨房、地下室、房间等的防水、防渗漏，保修期为五年六个月；供热与供冷系统，保修期为二个采暖期、供冷期。除前述约定外，本工程范围内其他事项的保修期均为两年六个月。保修期自工程竣工且取得竣工验收备案登记证并移交给发包人或发包人委托的物管公司之次日开始计算；分期竣工移交的，保修期分别计算。质保金由承包人按工程竣工结算总价款的3%留存在发包人处，质保金不计利息。质保金退还按以下约定执行：1.保修期到两年六个月后，承包人可以要求发包人委托的物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认（以物管公司工作人员签字并加盖公章确认为准）。发包人收到物管公司对工程质量、保修履行情况的确认依据后，按留存质保金的70%减除应由承包人承担的款项（包括违约金、赔偿金及损失等）后，如有剩余，由发包人将该部分剩余款项支付给承包人；如不足减除的，由承包人按第十条1款约定承担责任，发包人也可以在剩余的30%的质保金中扣除。2.保修期到五年六个月后，承包人可以再次要求发包人委托的物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认（以物管公司工作人员签字并加盖公章确认为准），发包人收到物管公司对工程质量，保修履行情况的确认依据后，减除所有应由承包人承担的款项（包括违约金、赔偿金及损失等）后。如质保金还有剩余，由发包人一次性将剩余款项支付给承包人，如不足减除的，由承包人按第十条1款约定承担责任。3.截止保修期满时，尚有新维修的工作项验收合格后不满一年的，应至少继续保留该部分整改费用的2倍的质保金，待工作项验收合格后一年内不再出现问题方可全部退还。4.发包人委托的物管公司未对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认（以物管公司工作人员签字并加盖公章确认为准）前，发包人有权拒绝办理质保金退还事宜。“保修协议”第十条第1款约定：本保修协议约定应由承包人承担的违约金、赔偿金、损失及相关费用，发包人有权在承包人留存的质保金中直接扣除。如承包人所留质保金不足以抵扣或未留质保金的，承包人应在收到发包人通知5日将不足部分全部支付给发包人，逾期按应付款的每日千分之三计算违约金。上述合同及相关补充协议均加盖了中达正公司与金科坤基公司印章。杨成林以中达正公司委托代理人名义在合同及补充协议中签名。   2016年2月9日，杨成林（承包方）与中达正公司（发包方）签订《项目工程内部经济责任承包合同》，约定中达正公司将前述工程以“内部承包”的方式交由杨成林施工，实行“上缴包干，自负盈亏，盈余自主分配，亏损全额赔偿”。承包方按下列标准向发包方上交有关管理费用：1.管理费，按工程结算总造价1.5%上交；2.财物核算费，按工程结算总造价1.5‰上交；3.项目建造师证件费用6000元/月；4.派驻印章管理人员费用4000元/月。发包方应收取的各项管理费由发包方直接从收到的每一笔工程款或劳务工程款中按上述比例逐笔扣除。工程竣工结算审定后，在收到建设单位支付的工程款时付清发包方全部管理费。本工程依法应缴纳的税、费由承包方自行承担，并由发包方在收取的工程款中代扣代缴。承包方是工程款回收第一责任人，每月须与建设单位落实工程款的回收数额，通知发包方财务人员持票收款。2016年3月20日，杨成林向中达正公司出具《承诺书》，其中载明：“本人保证履行合同约定的全部义务和责任，负责本工程资金筹集，保证工程的正常实施，本工程一切债权债务由本人承担，并承担清偿债务的一切法律责任。”等。   上述合同签订后，杨成林以中达正公司名义组织施工。杨成林与中达正公司一致确认杨成林系挂靠中达正公司进行施工，杨成林为实际施工人。案涉工程于2018年3月竣工验收合格。2019年1月21日中达正公司与金科坤基公司签订《结算协议》，双方确认工程结算总价款为45 521 626.37元；金科坤基公司应扣留的质保金为910 432.53元。《结算协议》同时约定，质量保修期满经物管公司确认无质量问题或者虽有质量问题但扣除相关费用后尚有剩余的，金科坤基公司分次支付给中达正公司。除留存的质保金910 432.53元外，其余工程款金科坤基公司均已支付给中达正公司。   2021年4月8日，重庆金科空港城物业管理处向金科坤基公司出具《情况说明》，载明：由中达正公司承建的空港城（南地块一标段）土建及普通水电工程在质保期未发生补位维修。但该单位在质保期内业主报事还未处理完成，报事事项如下：1.二期8-1-1004主卧室墙面有裂缝。2.二期8-1-1202主卧室外墙渗水。3.二期8-1-2402家里墙壁有裂缝。4.二期8-1-1903家中墙面开裂。   另查明，2019年10月23日，重庆市渝中区人民法院根据重庆业如小额贷款公司申请，裁定受理中达正公司破产清算一案。2020年8月6日，渝中区人民法院指定重庆瑞泰资产清算服务有限公司担任中达正公司破产管理人。   庭审中，杨成林明确其主张权利的基础是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条规定，要求发包人金科坤基公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。中达正公司表示其在休庭后原意配合杨成林向金科坤基公司主张退还质保金。   上述事实，有建设工程施工合同及补充协议、《项目工程内部经济责任承包合同》、重庆市建设工程竣工验收报告、结算协议书、情况说明、重庆市渝中区人民法院民事裁定书、决定书及当事人当庭陈述等证据在案佐证，足以认定。   本院认为，杨成林并非中达正公司员工，其与中达正公司签订《项目内部经济责任承包书》，被允许以中达正公司名义参与案涉工程施工。在合同履行过程中，杨成林自筹资金、自行组织施工队伍、自主经营、自负盈亏，中达正公司仅按合同约定收取一定比例管理费等，不参与工程施工，不实际履行施工承包合同约定的相关义务，符合工程挂靠经营的法律特征。且杨成林与中达正公司对杨成林挂靠中达正公司的事实无异议，故本院对杨成林借用中达正公司资质参与案涉工程施工的事实予以确认。因本案所涉《建设工程施工合同》及补充协议是杨成林以中达正公司名义与金科坤基公司签订，无证据证明金科坤基公司在签订合同时知晓杨成林是系借用中达正公司资质，故上述合同相对人为中达正公司与金科坤基公司。合同具有相对性，合同只能在合同相对人之间发生法律效力。杨成林突破合同相对性，向金科坤基公司主张权利必须要有法律的明确规定。杨成林明确其主张权利的基础是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条规定。该条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于该条只规定了转包合同的承包人或违法分包合同的承包人的权益保护问题，不适用借用资质的实际施工人。杨成林作为借用中达正公司资质的实际施工人，要求金科坤基公司在欠付工程款范围内承担支付责任，于法无据，本院不予支持。需要说明的是，该条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人的工程价款请求权不能得到保障。杨成林可依据其与中达正公司内部承包合同的约定，督促中达正公司向金科坤基公司主张权利，亦可在中达正公司怠于行使权利时，依法提起代位权诉讼。    综上，杨成林诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：   驳回原告杨成林的诉讼请求。   案件受理费10 373.03元，由原告杨成林负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。         审 判 长 雷春岚   人民陪审员 殷桂花   人民陪审员 姜全蓉            二○二一年八月九日      书 记 员 彭洪亮