青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1182号上诉人（原审被告，反诉原告）：杨启杰，男，1986年3月1日出生，汉族，住西宁市城西区。       委托诉讼代理人：卢祎辰、王润杰，青海齐光律师事务所律师。       被上诉人（原审原告，反诉被告）：青海兴鼎安房地产开发有限公司，住址：西宁市城西区西关大街57号。    法定代表人：郭厚兴，该公司董事长。       委托诉讼代理人：胥忠霞、唐通彤，青海同光律师事务所律师。       上诉人杨启杰因与被上诉人青海兴鼎安房地产开发有限公司（以下简称：兴鼎安公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人杨启杰的委托诉讼代理人卢祎辰、王润杰，被上诉人兴鼎安公司的委托诉讼代理人胥忠霞、唐通彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       杨启杰上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回兴鼎安公司的一审本诉请求，支持杨启杰的一审反诉请求；2．本案的所有诉讼费均由兴鼎安公司承担。事实和理由：一、涉案房屋存在抵押的事实，一审法院查清抵押事实却未作理睬，作出的判决有违事实与法律。本案的涉案房屋307号商铺一直存在抵押，一审法院依职权去不动产中心查询反馈，涉案房屋直到2021年1月8日才办理了注销抵押登记，也就是从杨启杰2017年5月11日购买房屋开始，一直到2021年1月8日，该房屋都一直抵押给青海银行胜利路支行。而兴鼎安公司的起诉时间为2020年8月3日，即兴鼎安公司起诉杨启杰索要房款时，该房屋一直存在抵押，那此时根本没法给杨启杰过户。按照《合同法》第九十四的规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，该合同可以法定解除。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：1．商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；根据以上法律规定，兴鼎安公司将房屋抵押给青海银行，违反了《合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，导致涉案房屋无法过户到杨启杰名下，应该将购房合同予以解除，并由兴鼎安公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但一审法院对杨启杰的质证意见置若罔闻，不管该房屋是何时被解除抵押，只答复该房屋的现状是不存在抵押。这种依职权调查的结果只能偏向于兴鼎安公司，做出了偏袒兴鼎安公司的判决，而与整个案件事实和法理不符，同时违约方在于兴鼎安公司，一审法院判决让杨启杰承担违约金于法无据。二、青海春发商品混凝土有限公司替杨启杰支付购房款符合法律规定，一审法院不予认定不符合逻辑。2017年5月11日杨启杰购买了兴鼎安公司的房屋，当即支付了7500013元。于此前一天，春发公司因为其公司法人杨启杰购买房屋，从自己账户支付7500000元，替杨启杰垫付了购房款合情合理。一审法院却以签订合同是在2017年5月11日，尾款是在以后2月内支付为由，认为春发公司在2017年5月10日支付的款项不符合规定的理由不能成立。一般购买房屋都会在签订合同之前缴纳定金或认筹金，这种现象太普遍，不能因为支付的购房款没有在合同约定的支付区间，就认定春发公司替杨启杰支付的购房款“不符合时间逻辑顺序”。一审法院还认为春发公司与兴鼎安公司存在若干商品房买卖合同关系，就认定春发公司出具的情况说明替杨启杰支付的购房款，不足以证明是给杨启杰支付的307号房屋的购房款，属于混淆事实，任性裁判。杨启杰自己在举证中提出，春发公司购买的房屋为301号房屋，签订合同的时间是在2016年12月1日，春发公司在2016年11月22日已经支付了7500013元，剩余的7500000元向青海银行贷款，已经付清了自己购买商铺的款项。而一审法院面对上述证据置若罔闻，无动于衷。三、兴鼎安公司迟延交付房屋，致使合同目的不能实现，其行为构成违约，按照合同约定要承担违约责任。涉案房屋一直存在抵押，导致无法给杨启杰过户，按照购房合同约定：“按照4.8％计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价的5％向买受人支付违约金。”杨启杰购买房屋的时间是2017年5月11日，那么兴鼎安公司承担因违约而产生的违约金为15000013元×5％=750000.65元，及其支付购房款利息，购房款利息从2017年5月11日起支付至返还购房款止，暂时计算至2020年10月11日为15000013×4.8％×3.5=2520002.18元，以上共计为318270015.83元，杨启杰以上主张于法有据。四、兴鼎安公司本已收到购房款，却虚构事实起诉杨启杰支付购房款，构成了虚假诉讼。按照虚假诉讼的构成要件，隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。杨启杰本已经将购房款已经全部支付给兴鼎安公司，该公司也已经收到，但却依旧虚构事实故意提起恶意诉讼，向春发公司索要购房款，其行为已经构成了虚假诉讼罪。综上，涉案房屋存在抵押，根本没法给杨启杰过户，同时杨启杰的购房款已经全部支付完毕。按照法律规定，由于兴鼎安公司的违约行为，导致合同目的无法实现，该购房合同符合法定解除的条件，且杨启杰的购房款已经支付完毕，合同解除后兴鼎安公司理应退还杨启杰支付的购房款，并按照购房合同约定，承担违约责任。综上，请二审法院支持判如所请。       兴鼎安公司辩称，一审认定事实清楚，认定的事实正确，杨启杰的上诉请求不成立，请求二审法院驳回杨启杰全部诉讼请求。       兴鼎安公司向一审法院提出本诉请求：1．判决杨启杰给付房款7500000元；2．判决杨启杰给付违约金1651500元（7500000元×0.02％×1101=1651500）；3．本案诉讼费由杨启杰承担。       杨启杰向一审法院提出反诉请求：1．判令解除杨启杰与兴鼎安公司签订的合同编号为YS0322491号的《西宁市商品房预售合同》；2．判令兴鼎安公司退还杨启杰支付的购房款15000013元，并承担因违约而产生的违约金15000013元×5％=750000.65元，支付购房款利息，购房款利息从2017年5月10日起支付至返还购房款止，暂时计算至2020年10月10日，为15000013元×4.8％×3.5=2520002.18元，以上共计18270015.83元；3．本案诉讼费均由兴鼎安公司承担。       一审法院认定事实如下：杨启杰为青海春发商品混凝土有限公司法定代表人。兴鼎安公司与青海春发商品混凝土有限公司存在若干商品房买卖合同关系。2017年5月11日，兴鼎安公司（出卖人）与杨启杰（买受人）签订合同编号YS0322491号《西宁市商品房预售合同》。合同约定杨启杰购买兴鼎安公司坐落于西宁市城北区朝阳西路61-3号商铺4层61-307室，预测建筑面积1204.24平方米，建筑面积985.52平方米。“商品房价款”约定“按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币12456元，总价款为人民币15000013元（大写￥亿壹仟伍佰零拾零万零仟零佰壹拾叁元整）”；付款方式约定“买受人采取按揭贷款方式付款，首期房价款人民币7500013元（大写￥×亿×仟柒佰伍拾零万零仟零佰壹拾叁元整）应于2017年5月11日支付，剩余房款人民币7500000元（大写￥×亿×仟柒佰伍拾零万零仟零佰零拾零元整）应于2017年7月12日前通过双方约定的付款方式付清”；“第七条逾期付款责任”约定“……1．按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。（2）逾期超过30日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起2日内按照累计应付款的5％向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之2（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金……”；合同签订后，杨启杰于2017年5月11日通过青海银行给付兴鼎安公司房款人民币7500013元。兴鼎安公司于当日给杨启杰出具0002238号统一收款收据。杨启杰未按合同约定在2017年7月12日前给付第二期商铺房款7500000元。兴鼎安公司索要此款无果，遂诉至法院。一审法院受理此案后，杨启杰以兴鼎安公司未交付房屋、严重违约为由提起反诉，要求解除双方签订的合同编号YS0322491号的《西宁市商品房预售合同》、退还自己支付的购房款15000013元，并承担因违约而产生的违约金750000.65元、支付购房款利息2520002.18元并由兴鼎安公司承担本案诉讼费。一审法院认为，兴鼎安公司与杨启杰之间签订的编号YS0322491号《西宁市商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，真实合法，对该买卖关系应当予以确认。本案争议焦点在于合同是否具备解除条件、合同违约方是兴鼎安公司还是杨启杰。编号YS0322491号《西宁市商品房预售合同》签订于2017年5月11日，该合同显示杨启杰购买兴鼎安公司坐落于西宁市城北区朝阳西路61-3号商铺4层61-307室，采用分期付款方式。具体为：2017年5月11日支付房款7500013元、剩余房款应于2017年7月12日前付清。现有证据表明杨启杰于签订合同当日即2017年5月11日通过青海银行转账将房款7500013元交付兴鼎安公司。其后杨启杰未支付剩余房款。杨启杰提交2017年5月10日中国建设银行网上银行电子回执，主张该回执上付款人青海春发商品混凝土有限公司支付给收款人兴鼎安公司的人民币7500000元系青海春发商品混凝土有限公司代杨启杰支付给兴鼎安公司的剩余房款。       一审法院认为，根据签订合同日期、合同中约定两期房款支付日期与杨启杰支付第一期房款7500013元日期符合合同签订至实际合同履行时间逻辑顺序。合同中约定第二期房款支付日期为2017年7月12日之前，基于该合同内容表述，杨启杰第二期7500000元房款的给付日期应在2017年5月12日至2017年7月12日之间。杨启杰关于2017年5月10日7500000元房款系青海春发商品混凝土有限公司代杨启杰支付2017年5月11日合同中约定剩余房款7500000元的主张不符合时间逻辑顺序。兴鼎安公司与杨启杰双方提交的证据证明兴鼎安公司与青海春发商品混凝土有限公司之间有若干商品房买卖合同关系，青海春发商品混凝土有限公司出具情况说明不足以证明2017年5月10日人民币7500000元是本案307号商铺的第二期房款。杨启杰关于自己已支付第二期房款、307号商铺所有房款15000013元已全部付清的答辩意见和反诉主张均不能成立，一审法院不予支持。双方签订的《西宁市商品房预售合同》约定第二期房款7500000元给付期限是2017年7月12日之前，杨启杰未按该期限及时给付房款，故本案违约方为杨启杰。兴鼎安公司按合同第七条“逾期付款责任……出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之2（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金……”约定，要求杨启杰给付违约金人民币1651500元（7500000元×日O．02％×2017年7月13日至2020年8月3日共计1101日=1651500），经核对，2017年7月13日至2020年8月3日计1107日，兴鼎安公司主张1101日的违约金符合合同约定，亦不违反法律规定，对该请求一审法院予以支持。兴鼎安公司已按合同约定履行义务，杨启杰主张解除双方签订的YS0322491号《西宁市商品房预售合同》、返还已支付房款、承担因违约而产生的违约金及购房款利息的反诉请求均不能成立，一审法院不予支持。遂判决：一、杨启杰于判决生效后三十日内给付兴鼎安公司剩余房款7500000元、逾期付款违约金1651500元，以上合计人民币9151500元；二、驳回杨启杰的全部反诉请求。本诉诉讼费75860元、反诉诉讼费65710元，均由杨启杰承担。       二审期间，杨启杰提交证据1．光盘一张，系杨启杰代理人与不动产登记服务中心工作人员的谈话录音，拟证明该工作人员明确告知杨启杰购买的房屋存在抵押；证据2．《商铺转让协议》复印件一份，拟证明涉案61-307房屋被兴鼎安公司以工程款的形式抵押给浙江省东阳市第三建筑工程有限公司，后该公司的负责人吴新亮将此房屋又抵押给青海春发商品混凝土有限公司作为购买混凝土的款项，因此兴鼎安公司对涉案房屋不具有所有权，不具有原告资格起诉杨启杰索要购房款。       兴鼎安公司质证认为，对证据1不予认可，来源不合法，不确定录音中的人是否不动产登记中心的工作人员，在建工程的抵押确实存在，但杨启杰购买的房屋属于二次到不动产登记中心进行更名的不动产，无论生活常识还是法律常识，抵押物未经抵押权人同意不得进行权利转移，现该房屋经不动产登记中心进行网签，第一次签约人为青海春发商品混凝土有限公司，后因该房屋买受人要求于2017年5月11日更名为杨启杰，即在不动产登记中心做了两次网签，故该房屋不可能存在抵押情况或其他的他项权情况；对证据2的真实性不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十条、《最高人民法院关于新民事诉讼证据规定理解与适用》第二条规定，杨启杰在开庭审理结束二十天后提交的该份证据于2016年11月20日形成，与兴鼎安公司无关，且属于严重违反审判程序，不予认可。       本院依兴鼎安公司的申请出具律师调查令，指定兴鼎安公司委托代理人前往青海银行股份有限公司胜利支行调取他项权证号为青（2016）西宁市不动产证明第0025789号的抵押合同。针对调取的证据1．（0601）青银抵字（2015）第037号抵押合同、抵押清单、银行工作人员手写的还款明细，拟证明2016年1月5日至2019年1月5日涉案的在建工程在青海银行进行抵押，抵押金额为3亿，后共偿还15笔贷款，2017年12月21日全部贷款偿还完毕，兴鼎安公司进行每一笔还款后银行会通知不动产登记中心解除相应的平方米比例，解除部分对外销售，销售的平方米不得超过解除部分的平方米数，至于销售的平方米数额内具体是哪一套不动产与抵押权人无关，故杨启杰所购买的房屋属于解除抵押的范围内；兴鼎安公司提交证据2．照片二张，系从不动产登记中心拍摄，拟证明根据调取的清单显示杨启杰购买的房屋从未有他项权登记，不存在抵押物出售的问题，故而不动产登记中心没有他项权记录，所以无法提供他项权记录证明。       杨启杰质证认为，对以上证据的三性均不予认可，因为没有银行的盖章，证据的出处不清楚，该组证据是间接证据，没有任何直接的证据显示解除抵押的范围就是杨启杰购买的房屋，最后一次解除抵押的时间是2017年12月21日，而涉案房屋的买卖时间是2017年5月11日，由此可以反推出兴鼎安公司售卖给杨启杰房屋的时候还有一部分房屋没有解押，一审法院到不动产中心查询的涉案房屋是2021年1月8日解押的，与调取的证据存在矛盾。杨启杰质证该照片上无法反映出涉案房屋是否存在抵押，也无法反映解押的房屋是否是杨启杰的房屋。       本院认为，对杨启杰提交的证据，兴鼎安公司对证据的真实性均不予认可，证据1对录音资料中的人员身份不能确定，不予认定；对证据2《商铺转让协议》复印件，未提交原件予以核对，无法确定真实性，亦不予认定。兴鼎安公司提交的证据，杨启杰对证据的三性均不予认可，兴鼎安公司提交的证据1没有银行的盖章，证据的来源不明，且该组证据与一审法院调取的时间不一致，加之该组证据没有其他证据印证解除抵押的范围包含杨启杰购买的房屋，故不予认定；证据2兴鼎安公司从不动产登记中心拍摄清单显示杨启杰购买的房屋从未有他项权登记，与一审法院调取的清单一致，予以认定。       杨启杰、兴鼎安公司对一审判决认定的事实均无异议，对双方当事人认可的事实，本院予以确认。       本院认为，本案争议焦点为：一、涉案61-307号商铺房款是否付清；二、涉案房屋违约责任在哪一方；三、杨启杰主张解除双方签订的《西宁市商品房预售合同》、兴鼎安公司退还杨启杰支付的购房款15000013元、承担因违约产生的违约金750000元、支付购房款利息2520002.18元的上诉请求能否成立。       一、涉案61-307商铺房款是否交清。       杨启杰认为在合同签订的前一天，青海春发商品混凝土有限公司代替杨启杰将7500000元房款支付给兴鼎安公司，在签订合同当天，杨启杰又将7500013元支付兴鼎安公司，307号商铺房款已交清；兴鼎安公司认为，杨启杰仅付房款7500013元，余款7500000元至今未支付，杨启杰未付清购房款。       本院认为，2017年5月11日杨启杰与兴鼎安公司签订《西宁市商品房预售合同》，约定杨启杰以15000013元价款购买位于西宁市城北区朝阳西路61-307商铺。在签合同当天，杨启杰支付兴鼎安公司7500013元房款。对此双方均无异议，双方存在争议的为2017年5月10日青海春发商品混凝土有限公司转款兴鼎安公司7500000元款项，是否为青海春发商品混凝土有限公司代替杨启杰给付的61-307商铺房款。首先，青海春发商品混凝土有限公司在2017年5月10日转款兴鼎安公司7500000元款项，杨启杰认为是代替其给付的61-307商铺购房款，但在第二天2017年5月11日杨启杰与兴鼎安公司签订《西宁市商品房预售合同》却约定，付款方式“买受人采取按揭贷款方式付款，首期房价款人民币7500013元应于2017年5月11日支付，剩余房款人民币7500000元应于2017年7月12日前通过双方约定的付款方式付清。”双方当事人对于前一天已给付的购房款却不在双方签订的合同中确认，对此杨启杰不能合理进行说明，有悖常理。其次，兴鼎安公司提交青海春发商品混凝土有限公司于2016年11月22日向兴鼎安公司转账7500013元的凭证。青海春发商品混凝土有限公司于2016年12月1日向兴鼎安公司转账7500013元的凭证、2017年1月20日青海春发商品混凝土有限公司向兴鼎安公司转账46830000元的凭证，根据青海银行购房按揭贷款合同，借款人青海春发商品混凝土有限公司，保证人兴鼎安公司，第二条约定，乙方所购商品房西宁市城北区朝阳西路61-3号（61-303、61-297、61-301号），西宁市城北区朝阳东路72号（72-82、72-6、72-44号），西宁市城北区朝阳东路53（53-205、53-211、53-213号），贷款金额46830000元。分两次支付商铺购房款15000013元。后青海春发商品混凝土有限公司将其61-307号商铺更名为杨启杰，2017年5月10日，兴鼎安公司将15000013元以转账形式退给青海春发商品混凝土有限公司，附加信息及用途写明退房款。2017年5月10日，青海春发商品混凝土有限公司转账支付61-301号商铺剩余购房款7500000元，青海春发商品混凝土有限公司购买的61-301号商铺购房款付清，对此事实杨启杰亦认可61-301号商铺购房款已付清。青海春发商品混凝土有限公司与兴鼎安公司签订的八套房屋的购房款也已全部付清；最后，杨启杰陈述61-307号商铺已付清房款，在一审、二审中提交了青海春发商品混凝土有限公司转账兴鼎安公司凭证一张，但未提交青海春发商品混凝土有限公司于2017年5月10日支付的7500000元是代替杨启杰支付61-307号商铺的证据。故可以得出杨启杰未全额支付61-307号商铺所有购房款。杨启杰主张涉案商铺购房款付清的上诉请求不能成立，不予支持。       二、涉案房屋违约责任在哪一方。       杨启杰主张涉案商铺一直存在抵押，无法给杨启杰过户，违约方为兴鼎安公司的上诉请求，一审法院依职权前往不动产登记服务中心核实涉案商铺是否存在抵押登记的请况，审判人员在不动产登记中心拍摄清单显示，杨启杰购买的房屋没有他项权登记。但该清单中记载：注销登记时间2021年1月8日。二审审理期间，本院依兴鼎安公司的申请出具律师调查令，指定兴鼎安公司委托代理人前往青海银行股份有限公司胜利支行调取抵押登记相关证据。兴鼎安公司委托代理人调取（0601）青银抵字（2015）第037号抵押合同、抵押清单、银行工作人员手写的还款明细，拟证明2016年1月5日至2019年1月5日涉案的在建工程在青海银行进行抵押，抵押金额为3亿，后共偿还15笔贷款，2017年12月21日全部贷款偿还完毕的事实，但其提交的证据因没有银行的印章，证据的来源不明，且与一审法院调取的清单时间不一致，加之该组证据为间接证据，没有其他证据印证解除抵押的范围包含杨启杰购买的房屋，故该组证据不能认定为有效证据。杨启杰提交其代理人与不动产登记服务中心工作人员的谈话录音，拟证明该工作人员明确告知杨启杰购买的房屋存在抵押的事实。该证据中不能核实录音资料中人员的身份，故该证据亦不能认定为有效证据。       杨启杰与兴鼎安公司签订的《西宁市商品房预售合同》约定付款方式为首期房价款人民币7500013元应于2017年5月11日支付，剩余房款人民币7500000元应于2017年7月12日前通过双方约定的付款方式付清。合同约定房款7500000元给付期限是2017年7月12日之前，杨启杰未按该期限及时给付房款。先付清房款才能进行过户至杨启杰名下，杨启杰未按时给付房款造成违约，就不存在将涉案商铺过户至杨启杰名下的情形出现，故涉案房屋中不管是否存在抵押，均不影响本案违约方为杨启杰的事实。杨启杰此项上诉请求不能成立，不予支持。       三、杨启杰主张解除双方签订的《西宁市商品房预售合同》、兴鼎安公司退还杨启杰支付的购房款15000013元、承担因违约产生的违约金750000元、支付购房款利息2520002.18元的上诉请求能否成立？       兴鼎安公司已按合同约定履行义务，杨启杰作为违约一方主张解除双方签订《西宁市商品房预售合同》、返还已支付房款、承担因违约而产生的违约金及购房款利息的上诉请求均不能成立，不予支持。       综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费141570元，由杨启杰负担。       本判决为终审判决。       审判长    纳敏审判员    李宏宁审判员    张洁琼二〇二一年八月四日法官助理    张媛书记员    李雅琼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。