山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5269号上诉人（原审被告，反诉原告）：首尔星宝置业（烟台）有限公司，住所地烟台高新区港城东大街东首。法定代表人：王进生，总经理。委托诉讼代理人：邵娟娟，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪小超，山东智峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：烟台广安达装饰有限责任公司，住所地烟台市莱山区初家街道办事处东马家村。法定代表人：王得钢，经理。委托诉讼代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。上诉人首尔星宝置业（烟台）有限公司（以下简称星宝公司）因与被上诉人烟台广安达装饰有限责任公司（以下简称广安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0692民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星宝公司上诉请求：1.撤销烟台高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0692民初467号民事判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由星宝公司承担。事实与理由：1、一审判决以50392.82元作为计算利息基数错误。33225元资料整理费属于广安达公司工程款的内容，系其工程义务，应直接从工程款中予以扣除，扣除后剩余的款项才属于广安达公司尚欠的工程款。因此，星宝公司欠广安达公司的工程款为17167.82元(50392.82元-33225元)，一审法院以50392.82元作为计息基数错误。一审判决的判法损害了星宝公司的合法权益、让不履行义务的星宝公司获利。2、一审判决未支持10000元维修费系证明责任分配错误，相关不利后果应当由星宝公司承担。根据双方签订的《制作安装合同》第6条约定“在保修期内该工程出现质量问题乙方在接到通知后48小时赶赴现场查看维修”，星宝公司于2018年7月10日向广安达公司发告知函，要求其两个工作日进场修理门窗。广安达公司收到通知后本应依约派人至现场查看维修，若双方对质量问题产生异议，可进行专业沟通或鉴定确定。但其视而不见、拒绝履行维修义务，以至于星宝公司于当年8月份找第三方维修，维修费用10000元。广安达公司拒绝履行义务，系其自行对权利的放弃和对事实的默认。其应当为自己放弃权利承担不利后果，更应当对拒绝履行义务承担相应的法律责任。广安达公司辩称，星宝公司的上诉缺乏事实及法律依据，应依法予以驳回，具体理由如下：一、一审法院认定以50392.82元作为计算利息的基数系适用法律正确。首先，双方合同是2013年签署，完成工程时间是2013年底完工，完成工程两年后的2017年7月11日双方法人签署了兑帐付款协议，协议中明确约定了应付工程款及利息的起算时间和起算基数，所以以当时双方兑帐时的尚欠工程款作为计算依据是双方当事人的真实意思表示，一审法院遵从当事人的意思表示，作出符合双方当事人意思表示的判决符合法律规定。其次，资料整理不是答辩人广安达公司的合同义务，根据双方于2013年9月15日签署合同的约定，答辩人无需出具门窗工程资料质量检测报告，2013年11月26日的合同没有约定需要整合资料，根据交易习惯，第二份合同应比照第一份合同，应视为答辩人无需提交整合资料。且从双方法人的兑帐协议上可以看出，兑帐时并没有要求付款以提交整合资料为条件，与合同未约定该项义务相互吻合，所以星宝公司主张应从总欠款中将整合资料费扣除来计算的理由不成立，一审法院的此项判决符合法律规定。二、星宝公司一审主张的维修费证据不足以证明其主张，未有证据证明其所发生的维修费用是发生于保修期内，也未有证据证明系合理使用、产生维修费是由于答辩人的工程质量的固有原因，所以一审法院不予支持其诉请系认定正确。双方合同第六条约定进行保修的前提条件，一是因质量问题，二是在保修期两年之内，三是广安达公司合理使用。根据《民诉法》及司法解释之规定，当事人对于自己主张的事实未提供证据的，应承担举证不能的法律后果。星宝公司在一审中未提交上述证据证明其主张，应认定其举证不能，所以一审法院判决未支持其维修费用也是合理的，并非举证责任分配错误。三、一审法院的判决第二项是错误的，答辩人之所以未上诉是因为不想继续缠诉，但这并不是星宝公司无理缠讼的理由。首先，双方2013年9月所签合同中明确记载了答辩人无需出具门窗工程资料质量检测报告等资料，而星宝公司却在本案当中反诉主张合同义务之外的请求，要求我方赔偿资料费整理费，违反合同义务。其次，一审2020年7月8日庭前会议笔录第6-7页当中，答辩人曾明确陈述星宝公司的反诉请求超过诉讼时效，一审法院未对此进行审查，涉案工程自2013年年底工程验收使用后至2020年星宝公司反诉时已远远超过法律规定的诉讼时效，而一审法院未对此进行审理，也未支持答辩人的观点反而支持了星宝公司无理的诉讼请求，是完全没有道理的，也是错误的判决。广安达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令星宝公司立即支付工程款54468.45元及自2017年11月30日起至实际给付之日止按日万分之五支付违约金；2、由星宝公司承担本案的诉讼费用。星宝公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令广安达公司赔偿铝合金门窗维修费用10000元；2.依法判令广安达公司赔偿技术资料整理费、检测中心实验费、样品费等共计33250元；3.本案反诉费用由广安达公司承担。一审法院经审理查明，2013年9月15日、2013年11月26日，广安达公司作为乙方，星宝公司作为甲方签订了《韩国城铝合金门窗制安合同》，约定：乙方承包星宝海天雅筑二期10-18号楼，楼梯两侧铝合金推拉窗；托儿所、会所铝合金平开、推拉、上悬门窗、幕墙窗等，包括会所3层女儿墙外侧上悬固定窗；付款方式分别为：工程完工之日起10日内，星宝公司向广安达公司支付总价款百分之九十五，余百分之五为质保金；工程安装完工后之日起7日内，星宝公司付给广安达公司总工程款百分之八十，总工程竣工验收后7日内，付总工程款百分之十五，余百分之五为质保金。安装完毕，乙方向甲方出具完工验收通知，甲方需在7日内验收，验收合格，甲方给乙方出具验收合格证明。如任何一方拖延验收，以安装完毕之日起，15日为默认验收合格。工程保修期限为完工之日的2年内，在保修期内该工程出现质量问题，乙方在接到通知后48小时内赶赴现场查看维修，维修工程中因正常使用产生的故障，由乙方免费维修、更换。非因乙方原因造成的损坏，乙方在维修时收取相应的费用。2017年7月11日，广安达公司与星宝公司共同核定工程造价为990392.82元。星宝公司时任法定代表人姜树栋作为甲方，广安达公司的法定代表人王得钢作为乙方签订协议书，载明：根据门窗工程款项造价合同金额为1006468.45元，经审计结果为990392.82元，经甲乙双方暂定为994468.45元，已付款910000元，差额4000元，现双方友好协商4000元在付后期款时再做友好解决。支付时间：2017年8月31日付款30000元，余款2017年11月30日付清，如违约每日支付万分之五违约金。星宝公司对未付款数额不予认可，辩称根据双方核定涉案工程造价为990392.82元，已付广安达公司工程款940000元，尚欠工程款仅为50392.82元。因广安达公司未向星宝公司提交竣工验收资料，未进场维修门窗，产生第三方整理资料费、维修费，该费用应从工程款中抵扣，故不应支付违约金。并提交EMS邮件、《铝合金门窗维修协议》、《建筑工程竣工验收资料整理合同》等证据，证实星宝公司通过向广安达公司住所地发出告知函，告知广安达公司需进场维修门窗及提交门窗验收等资料，该邮件因收件人不在指定位置被退回未妥投。后星宝公司与案外人杜卫平签订《铝合金门窗维修协议》，维修涉案门窗。2018年12月4日，杜卫平出具收条一张，载明收到星宝公司窗户维修款10000元（壹万元正）。2018年9月，星宝公司与案外人初钦泽签订《建筑工程竣工验收资料整理合同》，由初钦泽将涉案工程竣工资料整理、送检及归档。星宝公司于2018年9月3日付款13500元、2018年10月3日付款3825元、2018年10月24日付款2400元、2018年11月14日付款7500元、2018年10月16日付款3000元、2018年10月17日付款3000元，共计支付33225元。2018年12月10日，星宝公司向广安达公司邮寄关于上述费用的情况说明及告知函，广安达公司已签收。广安达公司对星宝公司主张的维修费及资料整理费不予认可，称涉案工程2014年3月9日验收合格，于2016年3月10日已过合同约定的两年质量保证期，即使在质量保证期内，广安达公司也只对于正常使用中产生的故障进行维修。星宝公司主张的资料整理费等不在合同约定的维修费用之内，星宝公司的诉讼请求不应得到支持。一审法院认为，广安达公司与星宝公司签订的《韩国城铝合金门窗制作安装合同》、协议书，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。关于尚欠工程款数额，从协议书中可以看出广安达公司与星宝公司对4000元差额并未达成统一意见，故本案星宝公司尚欠的工程款数额应为50392.82元（990392.82元-910000元-30000元），广安达公司主张超出部分，不予支持。协议约定余款2017年11月30日付清，如违约每日支付万分之五违约金。星宝公司未按期付清剩余工程款，故应按协议约定向广安达公司支付违约金，故对广安达公司要求按照日万分之五支付违约金的主张，予以支持。关于星宝公司主张的维修费，因星宝公司无法证明维修费用系合理使用或因质量问题所产生，故对星宝公司的此项主张，不予支持。广安达公司自星宝公司处承揽工程，本应全面履行义务，办理工程施工资料的编制整理工作，提供办理验收手续所需施工资料。但广安达公司未予履行，造成星宝公司另行委托他人完成，造成的资料整理费33225元应由广安达公司负担，星宝公司的此项主张于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法》第六十一条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、星宝公司于本判决生效之日起十日内，给付广安达公司欠款50392.82元，并以50392.82元为基数，自2017年12月1日起自实际给付之日止，按日万分之五计算利息；二、广安达公司于本判决生效之日起十日内，给付星宝公司资料整理费33225元；三、驳回广安达公司的其他诉讼请求；四、驳回星宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1162元，由星宝公司负担。反诉案件受理费441元，由广安达公司负担416元，由星宝公司负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审。本院认为，关于星宝公司上诉主张的维修费问题，因星宝公司无法证明维修费用系合理使用或因质量问题所产生，且星宝公司未提交证据证实其要求广安达公司进行维修的通知已经送达，故一审法院对星宝公司要求广安达公司支付维修费10000元主张不予支持正确，本院予以确认。星宝公司时任法定代表人与广安达公司法定代表人签订协议书，对工程结算问题进行协商确认，该协议中约定广安达公司施工门窗工程款项造价合同金额为1006468.45元，双方确认经审计结果为990392.82元，且一审判决认定工程造价结算为990392.82元，二审中双方对此亦无异议，故一审法院判决星宝公司应支付工程欠款50392.82元正确。同时根据该协议书约定，星宝公司应于2017年8月31日付款30000元，余款2017年11月30日付清，如违约每日支付万分之五违约金，一审法院依据双方协议约定判决星宝公司以欠款50392.82元为基数，自2017年12月1日起至实际给付之日止，按日万分之五计算利息并无不当。星宝公司上诉主张应从其欠款数额中扣除一审判决广安达公司应给付星宝公司资料整理费33225元作为计算违约金的基数，于约不合，本院不予支持。二审中，广安达公司虽对一审判决提出异议，但因其并未提出上诉，视为对一审判决认可，故本院对其异议不予审查。综上，星宝公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费730元，由首尔星宝置业（烟台）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年八月十六日书记员  张 筱