山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3904号上诉人（原审被告）：北京大旺食品有限公司太原分公司。        法定代表人：郑某。        委托诉讼代理人：马某，该公司法务。        被上诉人（原审原告）：张某1，住太原市。        委托诉讼代理人：张某2，山西晋泽律师事务所律师。        上诉人北京大旺食品有限公司太原分公司因与被上诉人张某1劳动合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京大旺食品有限公司太原分公司的委托诉讼代理人马某，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        北京大旺食品有限公司太原分公司上诉请求：1、依法改判上诉人与被上诉人解除劳动关系合法，无需向被上诉人支付赔偿金；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：2020年初，我国开始大范围爆发新冠肺炎疫情，我公司的经营状况、经济效益等各方面均受到疫情的严重影响。为维护公司运营，总部对我司部分岗位编制进行调整，其中，被上诉人张某1因业绩衰退被纳入岗位缩编范畴。同时，为维护被上诉人权益，我司拟对其工作岗位进行调整，但其不予接受。根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条第（三）项的规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。同时，根据劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条，前述规定中“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。据此，我司经济效益受疫情负面影响属于“客观情况发生重大变化”之不可抗力因素，故我司与被上诉人解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，属于无过失性辞退，且已向其支付了经济补偿金，并依法履行了合同解除的法定程序，解除劳动关系合法，无需支付赔偿金。因此，为维护我司合法权益，请求二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。        张某1辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确。上诉人违反了《劳动合同法》第40条的规定，其并没有协商过调岗，且在没有提前30天通知的情况下解除劳动关系，经济补偿金及额外支付的一个月工资是在张某1向太原市劳动人事争议仲裁委员委员会提出仲裁以后支付的，上诉人属于违法解除劳动合同，其应支付张某1赔偿金。        张某1向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金113609．2元（2008年8月26日至2020年6月2日）；2、判令被告支付原告2018年1月至2020年6月加班费共计22435．7元。        一审法院认定事实：原告自2008年8月26日起进入被告处工作，至2017年8月26日期间双方共签订了三份固定期限劳动合同，期限分别为2008年8月26日至2011年8月26日止、2011年8月27日起至2014年8月26日止、2014年8月27日起至2017年8月26日止。劳动合同约定了原告工作内容为导购、业务员，工作地点为山西太原，工作时间实行不定时工作制。劳动合同期满后，原、被告又于2017年8月27日签订了一份无固定期限劳动合同，工作内容仍为业务工作，工作地点为山西太原，工作时间实行不定时工作制。在劳动合同履行过程中，被告于2020年6月2日向原告发出一份《合同解除通知函》，以现代渠道发展事业部减少编制，员工不接受岗位异动为由，通知原告自2020年6月3日与其解除劳动关系。原告认可收到了该合同解除通知函。被告于2020年5月23日向北京大旺食品有限公司工会发出一份《关于解除与张某1同仁劳动关系的通知》，将解除事宜通知了工会，并于2020年7月31日通过转账方式向原告支付了57727．23元。被告陈述该笔款项为解除劳动合同的经济补偿金及额外支付的一个月工资，原告则认为该笔款项为被告违法解除劳动合同的赔偿金中的一部分。另查明，被告为北京大旺食品有限公司的分公司，北京大旺食品有限公司于2020年1月向劳动行政部门申请对其销售业务人员实行不定时工作制，劳动行政部门经审查后做出行政许可决定书及审批表，予以准许。        庭审中，原告陈述被告在解除劳动合同之后才向原告额外支付一个月工资，属于违法解除劳动合同；原告还提供了微信名为“旺旺杜献丽”的用户自2020年5月起至2021年1月期间的朋友圈截图，并陈述杜献丽为被告公司人力部门工作人员，该朋友圈截图显示在上述期间，被告多次发布岗位招聘信息；原告还提供了搜狐网网页截图，截图内容为中国旺旺控股有限公司发布的2020财年上半年财报，并陈述根据该财报内容及上述微信朋友圈截图，被告公司并不存在因疫情影响导致业绩下滑的客观原因，被告解除与原告的劳动合同属于违法解除。被告对微信朋友圈截图的真实性不认可，认为无法证明该朋友圈的主体为被告员工，即使为真，与被告对业务人员的缩编也不矛盾，另搜狐网网页截图显示的是中国旺旺控股有限公司的财报，与被告无关。被告则提供了公司2019年1-3月、2020年1-3月利润表及纳税情况，主张公司经济效益因疫情影响，同比下降严重，符合劳动合同法第40条所规定的“客观情况发生重大变化”，不存在违法解除；还提供了解除劳动合同前12个月即2019年6月至2020年5月期间原告的工资明细表，以证明原告月平均工资为4610．6元，并以此为基数向原告支付了经济补偿金及额外一个月工资。原告认可月平均工资为4610．6元，并当庭主张以此计算赔偿金为110654．4元，并核减被告已经支付的57727．23元。另关于原、被告是否就原告工作岗位调整、变动进行过协商，原告陈述没有与其进行过任何口头或者书面的协商，被告则陈述人事部门人员与原告进行过口头协商，但是未提供证据证明。关于加班费，原告提供了打卡记录（2020年2月26日至2020年6月1日）、被告下发的放假安排通知，主张自2018年至2020年6月期间每周六及节假日的加班费。被告认可打卡记录、放假通知安排的真实性，但陈述原告工作时间实行的是不定时工作制，并已经劳动行政部门审批，且原告每周周一至周六上班，周日休息一天，故不存在周六加班情况，且法定节假日已经安排原告休息，原告所主张的节假日加班是调休期间上班，并非法定节假日，不属于加班，原告也未提供证据证明其每周工作时间超过44小时，也未按照被告公司的考勤制度提出过加班申请。        另查明，原告曾于2020年以被告为被申请人向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金113609．2元；被申请人支付申请人2018年1月至2020年6月未休年假工资及加班费共计27536．9元；被申请人为申请人交纳2020年1月-2020年6月社会保险；被申请人出具解除劳动合同证明，并协助申请人办理社会保险转移手续及失业金。该委于2021年1月17日作出并劳人仲裁字［2021］第8-2号裁决书，裁决内容为：被申请人于裁决书生效之日起十五日内为申请人出具解除劳动合同证明并办理社会保险关系转移手续；驳回申请人的其他仲裁请求。        一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动内容达成协议的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据被告向原告发出的《合同解除通知函》及被告向北京大旺食品有限公司工会发出的《关于解除与张某1同仁劳动关系的通知》，可以认定被告因新冠肺炎疫情影响而减少编制的事实，该情形可以认定属于劳动合同法第四十条第三项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。在此情况下，被告应予原告就变更劳动合同内容或调整岗位进行协商，不能达成协议的才可以解除劳动合同。但被告并未提供任何证据证明其与原告就变更劳动合同内容进行过协商，原告也表示被告并未与其进行过任何协商而是直接解除了劳动合同。故被告根据劳动合同法第四十条第三项规定解除与原告的劳动合同，违反法律规定。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于赔偿金的数额，原告在庭审中主张赔偿金为110654．4元（月平均工资4610．6元×12个月×2），并要求核减被告已经支付的57727．23元，予以确认，故被告还应支付原告赔偿金52927．17元。关于加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定。本案中，被告对其公司销售业务人员实行不定时工作制已经劳动行政部门批准，而原告在工作期间，从事岗位为业务工作，实行不定时工作制，不存在加班问题，故原告要求被告支付加班费的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：一、被告北京大旺食品有限公司太原分公司于本判决生效后十日内支付原告张某1违法解除劳动合同的赔偿金52927．17元；二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。        二审查明的事实与一审法院认定一致，予以确认。        本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，上诉人以“现代渠道发展事业部减少编制，员工不接受岗位异动”为由向被上诉人发出《合同解除通知函》，但其未提交就变更劳动合同内容与被上诉人进行过协商的证据。故一审法院认定上诉人系违法解除劳动合同，应当支付违法解除赔偿金并无不当。        综上所述，北京大旺食品有限公司太原分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由北京大旺食品有限公司太原分公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    武涛审判员    吕斌审判员    李翠萍二O二一年八月三日法官助理    尹娟书记员    惠曈