贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0502民初9278号原告：彭振江，男，汉族，1995年10月8日出生，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：兰继超（特别授权代理），贵州贵浩律师事务所律师，执业证号：15205201610413903。委托诉讼代理人：马应权（一般授权代理），贵州贵浩律师事务所律师，执业证号：15205202110321621。被告：漆胤，男，汉族，1996年5月29日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：吴哲熠（特别授权代理），贵州奢香律师事务所律师，执业证号：15205201610686708。第三人：伍三军，男，汉族，1982年6月22日出生，住湖南省邵东县。第三人：唐方雄，男，汉族，1976年3月6日出生，住湖南省邵东县。上列二名第三人共同委托诉讼代理人：刘晓华（特别授权代理），贵州文腾律师事务所律师，执业证号：15224201110732147。原告彭振江与被告漆胤合伙合同纠纷一案，本院于2021年5月18日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。诉讼过程中，被告漆胤申请追加伍三军、唐方雄作为本案第三人参加诉讼。原告彭振江及其委托诉讼代理人兰继超、马应权，被告漆胤及其委托诉讼代理人吴哲熠，第三人伍三军、唐方雄及其共同的委托诉讼代理人刘晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭振江向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还原告欠款50000.00元，并自2020年12月2日起以50000.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费直至被告全部偿还完毕之日止，资金占用费暂计822.74元；2、本案的诉讼费、保全费、买保费等费用由被告承担。事实及理由：2020年11月份，原被告打算在毕节市七星关区商会合伙开办一个出售副食、雨伞、针织品的展厅。2020年11月30日，原告通过微信转款向被告支付50000.00元出资款，两日后原告因资金周转困难，与被告协商退出合伙事宜，协商一致后，原告于2020年12月2日退出合伙，由被告返还原告50000.00元出资款。原告退出合伙后，多次催促被告返还50000.00元出资款，被告以没有钱为由，请求先拖欠一段时间，后因被告找装修工人对涉案展厅进行装修的过程中造成装修工人死亡，被告迟迟没有返还欠款，直至如今。综上所述，为维护原告合法权益，特起诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。庭审中，原告彭振江补充事实及理由如下：当初和原被告一起打算合伙开办展厅的还有梁吁波、伍三军、唐方雄，梁吁波因自身资金周转困难提前退出，并未支付出资款。原被告等人的口头合伙协议并未成立，虽然原被告等人有合伙开办展厅的意向，但对于合伙最基本的每个人的出资额、占股比例、分红方式、展厅管理等均未作出明确约定，大家仅仅是有一个合作的意向，且展厅也并未成立，原告支付的50,000.00元并非出资款而是预付款，原告至今也不清楚其他人是否出资及出资的具体金额。被告漆胤答辩称，1、原告诉请的50,000.00元并非欠款，而是由漆胤、彭振江、伍三军、唐方雄共同商量合伙出资开办展厅，在此期间，原被告及第三人共同前往成都、贵阳、重庆、昆明、眉山进行实地考察，考察完毕之后各合伙人向被告出资并与案外人毕节市鑫城房地产开发有限公司签订房屋租赁合同。2、唐方雄是在漆胤作为合伙执行人签订房屋定金合同、房屋租赁合同之后退伙，但是合伙人对唐方雄在退伙之前的合伙债务并未进行清算，对唐方雄退伙之前产生的交通费、装修费、签订房屋租赁合同的租金，在退伙时未向唐方雄进行扣减。唐方雄退伙之后合伙事项由漆胤、彭振江、伍三军等三人共同经营，期间各合伙人并未有退伙情况出现。3、因合伙开办的展厅在装修过程中发生安全事故，由合伙执行人漆胤一人对该事故进行处理和对接，该安全事故在毕节市七星关区人民法院开庭进行审理，案号：（2021）黔0502民初4416号，该案在上诉过程中，漆胤是否对该事故承担民事赔偿责任尚不明确，所以各合伙人对合伙事务并未进行清算。4、原告并未退出合伙事宜，其虚构已退伙事实是为了逃避其作为合伙人可能面临的对外债务的承担，各合伙人之间并未对其退伙进行协商并同意，债务未进行清算之前不能退伙，所以原告的诉请没有事实及法律依据，应当予以驳回。第三人伍三军述称，1、第三人与原被告之间仅存在合作意向，其未有合作或合伙的进一步约定，未对权利义务等进行明确约定，而伍三军之所以向被告支付50,000.00元合作诚意金，是因被告称其将原茶亭饭店进行改建后欲打造建筑面积达三千平方米的商超，伍三军系经营日用品的个体工商户，其认为被告提出的理念在日后的经营中能够对自己的经营有所促进，故向被告支付了50,000.00元诚意金，但伍三军从未与包括原告、被告及另一第三人唐方雄之间就合作的总体金额、合作的规模、伍三军应出资的金额及所占的比例应承担的义务及所谓合伙事务进行任何口头及书面的约定，依据《中华人民共和国民法典》关于合伙合同的规定，合伙应当对合伙中最基本的包括明确的合伙人、合伙的投资、各自的比例及应承担的义务等进行明确的约定。再结合本案中，所有的事务均由被告全盘操作，其所称的是否退伙或如何退伙等均由被告决定，而该事实恰好符合伍三军陈述的被告在构建商超后再找唐方雄等第三人合作，故本案中合伙并未成立。2、被告所称的其代表所有合伙人对涉及茶亭饭店装修事务所涉提供劳务者受害责任纠纷进行处理，是行使合伙事务执行人的权利，该陈述完全属于被告欲拉原告及第三人进行风险分担的虚假陈述，理由是：在前述提供劳务受害者责任纠纷诉讼中，被告并未申请追加本案原告及两名第三人作为共同被告参加诉讼，在庭审过程中也从未提及其有其他合伙人的事情。第三人伍三军提供的微信截屏能够证明其仅要求伍三军作为证人出庭作证，该案的庭审笔录能够对全部事实进行佐证，本案与第三人伍三军没有任何关系。本案涉及的款项是被告独立收取、独自开支且因合伙未成立更不可能开支到合伙事务中，而被告与鑫城房开公司达成了解除房屋租赁合同的协议，也就意味着原告与被告及第三人之间的合伙不可能存续，故原告要求被告退款的主张应当予以支持。3、虽在此之前有合伙意向，但不能履行，被告也应退还伍三军50,000.00元款项，伍三军将另案提起诉讼。4、请求人民法院查清案件事实，依法判决。第三人唐方雄述称，1、第三人与原被告之间仅存在合作意向，其未有合作或合伙的进一步约定，未对权利义务等进行明确约定，而唐方雄之所以向被告支付20,000.00元合作诚意金，是因被告称其将原茶亭饭店进行改建后欲打造建筑面积达三千平方米的商超，唐方雄系经营纸品的个体工商户，其认为被告提出的理念在日后的经营中能够对自己的经营有所促进，故向被告支付了20,000.00元诚意金，但唐方雄从未与包括原告、被告及另一第三人伍三军之间就合作的总体金额、合作的规模、唐方雄应出资的金额及所占的比例应承担的义务及所谓合伙事务进行任何口头及书面的约定，依据《中华人民共和国民法典》关于合伙合同的规定，合伙应当对合伙中最基本的包括明确的合伙人、合伙的投资、各自的比例及应承担的义务等进行明确的约定。再结合本案中，所有的事务均由被告全盘操作，其所称的是否退伙或如何退伙等均由被告决定，而该事实恰好符合唐方雄陈述的被告在构建商超后再找伍三军等第三人合作，故本案中合伙并未成立。2、唐方雄在向被告支付20,000.00元款项后，因被告未对合伙事务进行任何的说明及权利义务的明确，在合伙不可能开展的情形下，唐方雄要求被告退还合伙诚意金，被告支付了相应款项，而被告所称的唐方雄虽然退伙，但应对此之前的合伙款项进行清算，其明显属于偷换概念，合伙从未成立，何来进行清算。本案中，被告所称的包括提供劳务者受害责任纠纷所造成的一系列损失均应由原被告及第三人共同承担，其明显没有承担的基础，一是没有合伙成立的事实，二是没有对合伙内部应承担的比例等权利义务进行任何的明确约定，故本案与唐方雄无任何关联。3、虽在此之前有合伙意向，但不能履行，合伙并未成立。4、请求人民法院查清案件事实，依法判决。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年11月，原告彭振江与被告漆胤、第三人伍三军、唐方雄达成口头合伙开办一站式商超采购平台协议。2020年11月30日，原告彭振江以微信转账方式向被告漆胤支付合伙出资款50,000.00元。2020年11月28日、30日，第三人伍三军以微信转账方式分别向被告漆胤支付合伙出资款20,000.00元、30,000.00元，共计50,000.00元。2020年11月30日，第三人唐方雄以微信转账方式向被告漆胤支付合伙出资款20,000.00元。2020年11月28日，被告漆胤与毕节市鑫城房地产开发有限公司签订《租房定金合同》，约定毕节市鑫城房地产开发有限公司将位于毕节市，3-1、2、3、4号共九间商铺出租给漆胤用于经营日用百货、食品等。当日，被告漆胤向毕节市鑫城房地产开发有限公司支付九间商铺租赁定金50000.00元。2020年12月1日，被告漆胤与毕节市鑫城房地产开发有限公司签订《湖南商会综合批发大市场租赁合同》，约定毕节市鑫城房地产开发有限公司将毕节市商品综合批发大市场一期1幢1号、2-1、2、3、4号，3-1、2、3、4号商铺（共九间，一楼一间、二楼、三楼整层）出租给漆胤使用。2020年12月13日，被告漆胤与毕节市鑫城房地产开发有限公司签订《终止租赁合同协议书》，约定因漆胤在装修过程中发生事故，经双方同意，提前终止双方于2020年12月1日签订的《湖南商会综合批发大市场租赁合同》，毕节市鑫城房地产开发有限公司不退还漆胤合同保证金。另查明，本院（2021）黔0502民初4416号民事判决书（未生效，现该案已进入二审程序）载明：“经审理查明：邓成友（死者）系原告葛永荣之子、李柱先之夫、邓斌之父。被告毕节市湖南商会将其位于七星关区原茶亭饭店出租给被告漆胤，被告漆胤欲将该商铺的分隔墙体拆除后开成超市，遂将该商铺的墙体拆除工作承包给被告李树根，拆除价格为28800.00元。后被告李树根以支付14000.00元劳务费为报酬雇佣邓成友等人来拆除该商铺的墙体。2020年12月8日下午16时许，邓成友因操作不当，导致在拆除墙体的过程中，被突然倒塌的墙体压在地板上，经抢救无效死亡。后原、被告经协商无果。原告特向本院提起诉讼，请求依法支持原告的全部诉讼请求。另查明：为处理邓成友安葬后事，被告李树根已支付了5万元，被告漆胤已支付了2万元。”……综上所述，……判决如下：一、限被告李树根于本判决生效之日起三十日内赔偿原告邓斌、李柱先、葛永荣因邓成友的死亡所产生的丧葬费、死亡赔偿金共计231775.20元。已支付的50000.00元履行时予以扣减。二、限被告漆胤于本判决生效之日起三十日内赔偿原告邓斌、李柱先、葛永荣因邓成友的死亡所产生的丧葬费、死亡赔偿金共计231775.20元。已支付的20000.00元履行时予以扣减。三、驳回原告邓斌、李柱先、葛永荣的其他诉讼请求。”再查明，在装修原茶亭饭店发生事故导致邓成友死亡之前，被告漆胤向第三人唐方雄退还了合伙出资款20,000.00元。上述事实，有原告、被告、第三人陈述及各方所举证据在卷为凭，本院予以确认。本院认为，原告提交的民事起诉状载明：2020年11月份，原被告打算在毕节市七星关区商会合伙开办一个出售副食、雨伞、针织品的展厅。2020年11月30日，原告通过微信向被告支付50000.00元出资款，两日后原告因资金周转困难，与被告协商退出合伙事宜，协商一致后，原告于2020年12月2日退出合伙，由被告返还原告50000.00元出资款。庭审中，原告主张口头合伙协议并未成立，其向被告支付的50000.00元款项并非合伙出资款而是入伙意向金。原告在庭审中主张的事实与起诉状中主张的事实相悖，违反了民事诉讼禁止反言原则,且未能提供证据推翻其在起诉状中关于50000.00元款项是合伙出资款的陈述，故对原告在庭审中提出合伙协议并未成立,其向被告支付的50000.00元款项并非合伙出资款而是入伙意向金的主张不予采信。关于合伙关系是否成立的问题。原告、被告、第三人伍三军、唐方雄之间虽未签订书面合伙协议,但从原告、第三人伍三军、唐方雄于2020年11月28日至30日期间分别向被告转账支付款项共计120,000.00元，以及2020年11月28日被告与毕节市鑫城房地产开发有限公司签订《租房定金合同》并支付商铺租赁定金50,000.00元、2020年12月1日被告与毕节市鑫城房地产开发有限公司签订《湖南商会综合批发大市场租赁合同》的事实来看，能够相互印证原告、被告、第三人之间口头达成了合伙开办一站式商超采购平台协议，原告、第三人伍三军、唐方雄均已实际履行出资义务，且被告为了合伙事务租赁了商铺。虽然原告、被告、第三人伍三军、唐方雄对合伙的利润分配和亏损分担等未进行约定，但根据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由各合伙人平均分配、分担。”的规定，可知各方对合伙如何分配利润、如何承担亏损未作约定,并不影响合伙关系的成立。故原告、第三人伍三军、唐方雄关于向被告支付的款项性质系一站式商超采购平台的入伙意向金，原告、被告、第三人伍三军、唐方雄之间无合伙关系主张不成立，本院不予采信。关于原告要求被告返还欠款50,000.00元并支付资金占用费问题，该诉请实质系原告要求退伙、返还出资款50,000.00元并支付资金占用费。原告主张其退伙时间为2020年12月2日，但从原告提交的通话录音中并不能体现原告主张的该事实，原告应承担不利后果。《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定：“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”本案中，合伙人投资开办一站式商超采购平台的资金已经转化为合伙财产,且各方对合伙财产和合伙债权债务未进行清算,原告要求被告返还欠款50,000.00元并支付资金占用费的请求,没有法律依据,本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第九百六十七条、第九百六十八条、第九百六十九条、第九百七十条、第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告彭振江的诉讼请求。案件受理费535.00元（已按简易程序减半收取），保全费528.23元，共计1,063.23元，由原告彭振江负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  王芹云二〇二一年八月十七日书记员  邵烨旭