江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1283民初2905号原告：周莉，女，1980年9月18日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：刘继东，高港区胡庄法律服务法律工作者。被告：常跃进，男，1970年12月1日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：朱秀娟，江苏星月城律师事务所律师。原告周莉与被告常跃进建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告及各自的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周莉向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告损失暂计50000元，具体损失待鉴定后主张；2.诉讼费由被告承担。审理过程中，原告周莉变更诉讼请求为：1.被告返还原告已支付的工程款281000元，并承担房屋拆除费用20000元；2.被告承担本案的诉讼费和鉴定费用。事实和理由：原告为改善居住环境，经邻居介绍，将位于泰兴市的住宅建设工程交由被告承建。2017年6月15日，双方签订协议一份，协议约定原告的住宅建设工程以包工包料的方式交由被告承建，房屋结构为框架结构，层高为三层，建筑材料的要求为：立柱用18#国标钢材、大梁用25#国标钢材、现浇板上筋用10#国标钢材、底筋用12#国标钢材、混凝土标准为C30。原、被告双方还约定了被告应保证工程质量安全和施工安全，如被告偷工减料或将不符合标准的材料用于本工程则应赔偿原告的一切损失。协议签订后，被告开始施工，原告按照协议约定支付相应的款项，后因故工程停止施工。2020年5月，原告准备恢复施工时发现，一、二楼大梁多处出现裂缝，原告遂立即与被告联系，被告表示如经鉴定确系材料问题或施工工艺问题出现质量问题一切责任由其承担。为此，原告为解决纷争、维护权益，特具诉状，请求人民法院依法判决。常跃进辩称，确实有裂缝，但只是在箍筋部分，被告都已现场拆给原告看，裂缝的原因是箍筋外面的保护层比较少，不影响房屋主体质量，只要粉刷一下就好了，如果不放心可以鉴定。针对原告变更后的诉讼请求，被告常跃进辩称，原告所建属于违章建筑，因原告的行为而造成整个工期的延误和反复，原告应承担全部责任。对于原告主张的工程款，被告认为偏高，即使原告要重建该房屋，也应当在有了相关建房审批手续后再来决定是否可以重建。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月15日，原告周莉与被告常跃进签订《协议书》一份，约定：原告将其位于泰兴市的住宅建设工程以包工包料的形式发包给被告承建。1、框架结构高至三层全部现浇至平顶结束，毛坯全部粉刷到位，内外墙、地面镶贴到位（外墙砖、地面砖、门窗由原告提供），内墙隔断根据原告需求施工到位，原旧房由被告负责拆除清运清理，可利用的材料被告可用于新建的房屋上，不可利用的材料由被告自行处理，不可留在宅基上。2、施工期间，原告如有变更，造成误工，则由原告负责，变更方案由双方再次面议。3、原告负责施工所需的水电道路三通。4、被告保证质量，不得把不符合标准的材料用于工程，否则由此造成的后果及经济损失均由被告承担，施工期间原告有权对现场工程材料使用进行检查和监督。被告保证正品材料正常到场且正常施工。5、施工材料要求：立柱用18#国标钢材、大梁用25#国标钢材、现浇板上筋用10#国标钢材、底筋用12#国标钢材、混凝土标准为C30。在施工期间如发现材料偷工减料，被告承担一切后果。6、被告保证尽量在90个晴天完成全部工程的施工，如有特殊情况，双方另行协商。7、工程款：以820元/平方米（面积以实测为准）计算分批付款，工程结束后付清，另留10%余款作为质量保证金，质保期一年。8、如原告拖欠付款，则承担延期费用，如被告不按进度交付，出现质量问题，则由原告向被告索赔，索赔金额不低于全部建房款。9、已付定金1000元。《协议书》签订后，被告常跃进组织人力设备进场施工，至2017年7月底，二层梁、板浇筑完毕，后工程因邻里纠纷而停工。2020年初，原告周莉委托其他施工队伍继续进场施工。施工过程中发现房屋一、二层大梁出现多处裂缝，致后续施工停滞。原、被告就相关事宜未能协商一致，引起本案诉讼。另查明，原告周莉的住宅建设工程未向有权部门履行建造审批手续，被告常跃进不具备施工资质。2017年工程停工时，被告已完成的工程量为：地基及一二层主体框架（含立柱、横梁、楼梯、一二层面）已浇筑结束。原告已累计支付被告常跃进工程款281000元。审理过程中，原、被告对工程是否存在质量问题以及导致质量问题的原因存在争议。经协商，双方同意由原告申请对此进行司法鉴定。经本院委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2020年9月10日出具第SF202009159号鉴定报告，“鉴定内容”：1、检测一层2×D柱、二层3×（B-D）梁、二层4×（B-D）梁、二层3×B柱、三层2×（B-D）梁、三层4×（B-D）梁的混凝土强度，并对是否存在质量问题进行评析，若存在质量问题，针对上述6个构件出具修复方案。2、二、三层梁裂缝现状检查，分析裂缝形成原因，并出具修复方案。“工程质量评析、裂缝原因分析及鉴定意见”：1、指定位置构件混凝土强度不满足设计C30要求[一层2×D柱混凝土强度推定值（MPa）13.1、二层3×（B-D）梁混凝土强度推定值（MPa）15.0、二层4×（B-D）梁混凝土强度推定值（MPa）18.6、二层3×B柱混凝土强度推定值（MPa）19.7、三层2×（B-D）梁混凝土强度推定值（MPa）22.3、三层4×（B-D）梁混凝土强度推定值（MPa）17.4］，与施工过程质量控制不当存在因果关系，存在施工质量问题。2、二、三层梁两侧及梁底普遍存在平行于箍筋的裂缝，根据裂缝的位置、形态及大小，结合钢筋布置、钢筋保护层厚度抽检结果，涉案梁目前出现的裂缝主要为温度、收缩变形引起的非受力裂缝，其产生与施工过程质量控制不当存在因果关系，存在施工质量问题。“修复方案”：1、混凝土强度不满足要求。对鉴定所涉梁柱采用外粘型钢加固。2、二、三层梁裂缝。对鉴定所涉梁柱采用粘贴碳纤维布法加固。此次鉴定产生鉴定费46640元，系由原告周莉垫付。其后，本院又委托泰州金田工程造价咨询有限公司对南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定报告所涉梁柱的修复造价进行鉴定，该公司于2021年5月27日出具泰金价字[2021］088号工程造价咨询报告书，确定修复造价为179789.78元。此次鉴定产生鉴定费5000元，系由原告周莉垫付。审理中，原、被告协商拆除讼争房屋的价格为20000元（含清理垃圾、清场）。本院认为，本案立案案由为农村建房施工合同纠纷，但因原告发包的系农村自建三层住宅，不属于农村自建低层住宅范畴，依法应受《中华人民共和国建筑法》调整，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。同时，因案涉建设工程的发包人（即原告）未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，承包人（即被告）亦不具备施工资质，故双方2017年6月15日就案涉工程施工签订的《协议书》依法属无效合同。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。有别于一般合同，建设工程的施工是承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程，基于这一特殊性，建设工程施工合同无效时，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿和按照过错赔偿损失。但折价补偿的前提应当是建造的建筑产品具有价值，没有价值也就不存在补偿，只能按过错赔偿损失。至于是否有价值的衡量标准。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”按照上述法律规定，建设工程是否有价值的衡量标准应以质量合格为基础，建设工程质量不合格就无法交付使用，价值就无法体现。具体到本案，根据司法鉴定意见，案涉建设工程存在混凝土强度不满足要求、二三层梁裂缝等质量问题，且对于现浇框架结构房屋而言，梁柱等主体结构的混凝土强度不够显然是影响房屋主体结构安全的根本性质量问题，尤其是鉴定机构实测的梁柱部位的混凝土强度推定值（MPa）与C30标准还存在较大差距。因此，从质量安全和后续使用考虑，对上述主体结构质量问题进行维修是必要且必需的。但另一方面，如果进行维修，通过司法鉴定确定的仅抽检部分梁柱的修复造价即已达179789.78元，可以推知如对全屋进行维修加固，其造价显然将远远超过双方约定的房屋造价。在此情况下，仍对上述质量问题进行维修，显然是不经济亦不合理的。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”按照上述法律规定，因本案被告建造的建设工程存在主体结构质量问题，且维修已无实际必要，致该建设工程已经失去价值，只能拆除重建，作为建设工程承包人的被告自然无权获得工程款。在此情况下，原告要求被告返还已支付的工程价款并承担房屋拆除费用，具备法律基础。关于过错责任的承担。虽然案涉工程未履行建设审批手续是导致合同无效的原因之一，但该发包人的过错与建设工程质量不合格之间并不存在因果关系。向发包人交付质量合格的工程，是承包人的主要合同义务。司法鉴定已经确认造成本案建设工程存在质量问题的原因是承包人施工过程质量控制不当，使用了强度不够的混凝土所致。审理中，被告提出，导致混凝土强度不够是因为“工期延长，混凝土等过了保质期”，该辩称主张明显有悖常理，本院不予采纳。因此，按照公平原则及过错原则，对于本案因建设工程质量不合格导致的损失，应由作为承包人的被告承担赔偿责任。但同时亦应考虑到原告将建设工程发包给没有施工资质的被告，存在一定的选任过失，故宜由原告酌情分担部分损失。综上，因本案被告建造的建设工程已经失去价值，应予以拆除重建，原告有权要求被告返还已支付的工程价款281000元并承担房屋拆除费用20000元，但考虑到原告亦有选任过失，本院确定由原告自担其中20%的责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三条规定，判决如下：一、确认原告周莉与被告常跃进于2017年6月15日签订的《协议书》为无效合同；二、被告常跃进于本判决生效后十日内支付原告周莉工程款224800元、拆除费16000元，合计240800元；三、驳回原告周莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5815元，鉴定费51640元，合计57455元，由原告周莉负担903元，由被告常跃进负担56552元（原告已垫付案件受理费5815元、鉴定费51640元，本判决生效后十五日内退还原告4912元；被告应负担之诉讼费4912元，限于本判决生效后十五日内向本院交纳，户名：泰兴市人民法院，开户行：中国工商银行泰兴新区支行，账号：95×××51）；被告应负担之鉴定费51640元于本判决生效后十日内支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  吕 兵人民陪审员  顾瑞先人民陪审员  叶春桂二〇二一年八月九日书 记 员  张 莹