山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6498号上诉人（原审原告、并案被告）：王涛，男，1975年7月31日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告、并案原告）：银座集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：刘恩，山东舜翔律师事务所律师。原审被告：银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场，住所地济南市。负责人：于成圳，总经理。委托诉讼代理人：刘恩，山东舜翔律师事务所律师。上诉人王涛因与被上诉人银座集团股份有限公司（以下简称银座集团）、原审被告银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场（以下简称济泺路购物广场）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初6528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王涛上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判银座集团支付王涛经济补偿金291091.84元；3.银座集团承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院对于银座集团对王涛存在违法调岗降薪导致王涛被迫解除劳动合同的事实认定是正确的，判决银座集团应支付王涛经济补偿金是正确的。但该项判决所确定的经济补偿金的数额是错误的。计算经济补偿金的依据应当是王涛离岗前12个月的平均工资以及在银座集团的连续工作年限。一审法院认定王涛离岗前12个月的平均工资是11195.84元是正确的，一审法院在判决书的事实认定部分也认定了王涛“自1995年7月16日入职银座集团，故计算工作年限应自1995年7月16日计算至2020年7月1日”，据此王涛的连续工作年限应为25年，但在计算经济补偿金时却按照11195.84元×20年来计算，适用法律错误。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。本案中，银座集团进行的机构改革取消了王涛总经理助理的岗位，属于客观情况发生重大变化，与王涛协商调岗不能达成协议，本应依据上述规定提出解除劳动合同，依法给予经济补偿。但银座集团故意不采取合法手段解除合同，而是采取降职降薪、强制调岗的手段，逼迫王涛自行辞职，规避支付经济补偿的法定义务。依据“任何人不得从其违法行为中获利”的原则，结合上述第八条的立法目的，依据该《补偿办法》，银座集团应当向王涛支付被迫解除劳动合同的经济补偿。因该《补偿办法》是1995年1月1日起执行，故自1995年7月16日至2007年12月31日之间的王涛的连续工龄，应当作为计算经济补偿金的依据。《劳动法》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的开篇表述为：“为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律之规定，就适用法律的若干问题，作如下解释。”可见，该司法解释主要是对《劳动法》的解释，该司法解释第十五条规定了劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。第十五条的规定就是对《劳动法》第二十六条和第二十八条的解释，是对上述两条的阐释与细化，因此可以得出结论，依据《劳动法》第二十六条和第二十八条的立法原意和在审判实践中的适用原则，劳动者被迫解除劳动合同应当获得经济补偿，而《劳动法》自1995年1月1日起施行，故依据上述司法解释和劳动法的规定，自1995年7月16日至2007年12月31日之间王涛的连续工龄，应当作为计算经济补偿金的依据。王涛提出的要求支付经济补偿金291091.84元的上诉请求，其计算依据是：平均工资11195.84元×25（个月）+11195.84元×1（个月）=291091.84元。要求在25年工龄的基础上另加一个月的工资作为经济补偿，理由是在双方就协商调岗无法达成一致的情况下，银座集团本应提前一个月通知解除劳动合同，给予经济补偿。但银座集团故意不按照法律规定执行，而是采取单方强制调岗降薪的手段逼迫王涛辞职，王涛于2020年7月1日被迫辞职，导致7月份的工资和社保权益受到损失，因此有权依据《劳动合同法》第四十条，要求银座集团额外支付一个月工资的代通知金。银座集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回王涛的上诉请求。一、双方之间的劳动关系是王涛主动解除，不存在银座集团逼迫解除劳动合同的情形。《就业促进法》第八条规定：用人单位依法享有自主用人的权利。双方签订的劳动合同第四条约定，因甲方工作需要，可以调整乙方的工作岗位。用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。济南银座北园购物广场有限公司（以下简称北园银座）与王涛在劳动合同第四条中约定，王涛的工作岗位为“管理岗”，该岗位不属于固定或专业岗位;银座集团根据生产经营需要，希望通过双方协商一致的方式，适当调整王涛的工作岗位、工作内容及工作地点是基于集团内部改制、调整经营策略、适应疫情过后经济新常态的需要，对王涛并无针对性、侮辱性;济泺路购物广场总经理于成圳在与王涛的电话沟通中明确表示双方经过沟通后的岗位安置、薪酬条件等事项可以在劳动合同中固定，即调整后的、最终的劳动事项以新签订的劳动合同或书面的劳动合同变更协议为准，这一过程已经充分体现了银座集团对王涛劳动权益的尊重。况且于成圳与王涛沟通的初步调岗意向为“外围招商负责人”，该职位仍然属于“管理岗”，与双方《劳动合同》中的约定并不冲突，王涛也完全能够胜任。正是在双方沟通协调阶段，且在银座集团未向王涛出具任何书面调岗通知或签订任何书面劳动合同，仍然按照协商前的岗位正常发放工资的前提下，王涛主动解除了劳动合同。二、在王涛主动解除劳动合同的前提条件下，一审法院的法律适用正确，认定的经济补偿金数额无误。再退一步，即便按照一审法院认定的银座集团存在迫使劳动者解除劳动合同的情形，但劳动者提出合同解除的意思表示与用人单位主动解除劳动合同仍然不能等同，王涛自1995年7月16日至2001年4月15日期间经济补偿金的主张无相关法律依据，其主张的所谓一个月的解除劳动合同代通知金无法律依据。济泺路购物广场辩称，同意银座集团的答辩意见。王涛向一审法院起诉请求：1.银座集团支付迟延发放2020年5月份工资的赔偿金8522.96元，迟延发放2020年6月份工资的赔偿金7776.06元，2020年五一节5天的加班工资差额1496.09元，2020年7月份工资8214.58元；2.王涛与银座集团自2020年7月1日起解除劳动合同，由银座集团向王涛支付经济补偿291113.42元，济泺路购物广场承担连带清偿责任；3.济泺路购物广场承担本案的所有诉讼费用。银座集团向一审法院起诉请求：1.依法判令银座集团无需向王涛支付经济补偿金145545.92元；2.依法判令银座集团无需向王涛支付加班工资1496.09元；3.本案诉讼费用由王涛承担。一审法院认定事实：王涛原系银座集团职工，在调岗之前担任总经理助理。2007年12月25日，北园银座（甲方）与王涛（乙方）签订无固定期限劳动合同，约定王涛担任管理岗位，因甲方工作需要，可以调整王涛的工作岗位；王涛不能胜任该岗位工作时，甲方有权单方面调整王涛的工作岗位，王涛应当服从；岗位发生变化，薪资相应变化。该合同第五条约定，根据甲方岗位作业特点，乙方的工作区域或工作地点为山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城）所属有关单位的各机构所在地。合同第七条约定甲方安排乙方执行综合计算工时制度，以年为计算工时的周期，平均日和平均周工作时间不超过国家、政府及乙方工作地点所在省、市相关法律、法规、规章规定的法定标准工作时间。第九条约定甲方每月15日左右通过银行代发方式支付工资。2010年1月7日，王涛与银座商城签订《劳动合同变更书》，约定，双方协商一致劳动合同一方履行主体由北园银座变更为银座商城（调入单位）；王涛的工作区域或工作地点由北园银座变更为银座商城；本合同附件由北园银座各项规章制度以及用人单位各项规章制度变更为银座商城各项规章制度以及用人单位各项规章制度；根据隶属关系，员工在山东商业集团总公司范围内通过行政命令调动的，在原单位和调入单位的工作年限连续计算，调入单位按照原劳动合同继续履行。王涛、银座集团一致认可王涛离职前12个月平均应发工资为11195.84元。王涛的社会保险缴纳情况为：1998年1月至2005年10月由山东世界贸易中心缴纳；2005年11月至2010年5月由银座商城缴纳；2010年6月至2020年5月由银座集团缴纳。王涛在济泺路购物广场工作期间，2020年5月，银座集团、济泺路购物广场以王涛原来的总经理助理岗位取消、公司改革和组织架构变化为由调整王涛工作岗位，降低工资待遇。王涛不同意该调岗。于2020年6月30日向银座集团邮寄解除劳动合同通知书，以银座集团未及时足额支付劳动报酬，单方决定强制调岗降薪为由，通知银座集团于2020年7月1日起解除与银座集团的劳动关系。银座集团于2020年7月1日收到王涛上述解除通知，并于当日向王涛出具解除/终止劳动合同证明一份，载明：“兹有我单位王涛同志，性别男，1995年7月16日被我单位录用，原工作岗位济泺路店总经理助理，原劳动合同类型为无固定期限，2020年7月2日解除/终止劳动合同。……”2020年7月3日，王涛作为申请人，以银座集团为被申请人至济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、被申请支付迟延发放2020年5月份工资的赔偿金8522.96元，迟延发放2020年6月份工资的赔偿金7776.06元，2020年五一节5天的加班工资差额1496.09元，2020年7月份工资8214.58元，上述款项工资26009.69元，两被申请人承担连带责任；2、确认被申请人与申请人自2020年7月1日起解除劳动合同，由被申请人向申请人支付经济补偿291113.42元，两被申请人承担连带清偿责任；3、被申请人承担本案的所有仲裁费用。2020年10月23日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案字[2020]第492号仲裁裁决书，裁决：一、王涛与银座集团之间劳动合同自2020年7月1日起解除；二、银座集团于裁决书生效之日十五日内支付加班工资1496.09元；三、银座集团于裁决书生效之日十五日内支付经济补偿145545.92元；四、驳回王涛的其他仲裁请求。王涛、银座集团不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。当事人争议的要素为：是否存在未及时发放工资的情形，劳动关系解除的原因，是否应支付经济补偿金以及计算标准，是否存在法定节假日加班的事实。关于是否未及时发放工资的情形，王涛的2020年5月份工资于2020年6月19日发放，2020年6月份工资于同年6月22日发放。虽然劳动合同约定了于每月15日左右发放，未限定必须在每月15日发放。2020年5月期间，仍然处于疫情防控期间，银座集团经过工会同意，在延迟一个月发放2020年5月份工资，符合法律规定。王涛2020年6月份工资亦于当月发放，故不存在故意拖欠的情形，故对王涛要求银座集团、济泺路购物广场支付2020年5月、同年6月延迟发放工资的赔偿金的请求不予支持。关于双方劳动关系解除的原因。首先明确的是劳动关系的双方主体。关于王涛与银座集团、济泺路购物广场之间哪一方存在劳动关系，因王涛并未与济泺路购物广场签订劳动合同，而直接与银座集团签订劳动合同，受银座集团指派到银座集团各个门店包括济泺路购物广场工作，故本案中认定王涛与银座集团之间存在劳动关系。2020年5月，银座集团的相关人事部门管理人员对于王涛的谈话记录可以看出，银座集团对王涛进行岗位调整后的工资有大幅度下降，银座集团未能证明对于王涛的岗位调整系因企业的经营必要需要，且企业虽有调整岗位的经营自主权，但不能随意降低劳动者的工资待遇，从银座集团的综合部和人事高级经理的谈话中可以看出银座集团为王涛提供的岗位相对于原岗位均是降低工资待遇，虽然名义上系在与王涛协商，但王涛仍然面临待遇大幅降低的后果。在双方已经不能协商一致的情况下，王涛有权提出解除劳动合同，因王涛于2020年6月29日向银座集团发出解除通知，银座集团于2020年7月1日收到该通知，并于当日出具解除劳动合同证明，故双方之间劳动关系自2020年7月1日起解除。双方劳动关系因银座集团调岗降薪而致，且银座集团不能证明调岗的合理合法性，故银座集团应向王涛支付经济补偿金。关于计算经济补偿金的年限问题，从王涛的社保缴纳，以及王涛的工作经历、涉案劳动合同变更书，以及银座集团出具的解除劳动合同证明可以看出，王涛在银座集团或相关单位的工作均系服从公司安排而进行的工作单位调整，故计算经济补偿金的年限应连续计算，银座集团自身出具的解除劳动合同证明上明确载明王涛自1995年7月16日入职银座集团，故计算工作年限应自1995年7月16日计算至2020年7月1日。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”故经济补偿金应分段按规定进行计算。在2007年12月31日以前是否符合经济补偿金支付标准，本案不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）规定的情形所载明的支付标准。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”因本案系银座集团的不当调岗所致王涛提出解除劳动合同，故应符合该规定中未按劳动合同约定提供劳动条件的情形，因该规定自2001年4月16日实施，故自2001年4月16日至2007年12月31日前的经济补偿金应予支持。双方一致认可王涛离职前12个月的月平均应发工资为11195.84元，计算经济补偿金应以该数额为标准，综上，银座集团应向王涛支付经济补偿金223916.8[11195.84元*(7+13)]元。因王涛与银座集团之间系劳动关系，故对王涛要求济泺路广场承担连带责任的请求不予支持。关于王涛主张的2020年法定节假日加班费差额1496.09元的主张。银座集团庭后回复认可王涛五一节假日期间存在加班情形，且向王涛发放加班工资770元，银座集团未能证明王涛于2020年6月9日至同年6月30日的补休系针对2020年五一假期的加班，亦未提交其单位原始考勤记录，应承担举证不能的不利后果。劳动合同法规定，法定节假日加班工资为三倍，其他休息日加班工资为日平均工资二倍，王涛主张1496.09元，未超过法定数额，一审予以支持。王涛要求济泺路购物广场承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。关于王涛主张的2020年7月份工资的诉讼请求，因王涛与银座集团之间劳动关系自2020年7月1日起解除，故对王涛主张2020年7月的工资的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《劳动合同法实施条例》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、王涛与银座集团股份有限公司之间的劳动关系自2020年7月1日起解除；二、银座集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付王涛经济补偿金223916.8元；三、银座集团股份有限公司于本判决生效之日起0日内支付王涛2020年五一节假日加班费1496.09元；四、驳回王涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，并案案件受理费减半收取计5元，均由银座集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2010年5月，王涛自银座商城调入济泺路购物广场。本院认为，本案的争议焦点为经济补偿金的计算问题。根据本案事实，因银座集团不当调岗导致王涛提出解除劳动合同，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条规定的“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，迫使劳动者提出解除劳动合同的情形”，因此，银座集团应当支付王涛经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据王涛提交的劳动合同、社会保险个人权益记录单、解除劳动合同证明等证据，王涛调入济泺路购物广场之前，先后在北园银座、银座商城等多个关联单位之间进行工作调动，银座集团向王涛出具的解除劳动合同证明已明确载明，王涛的工作年限始于1995年7月16日，因此，王涛的工作年限应自1995年7月16日计算至2020年7月1日。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，本案中王涛的工作年限应为25年，银座集团应向王涛支付25个月工资计279896元（11195.84元×25）的经济补偿金。王涛虽于2007年12月与北园银座签订无固定期限劳动合同，其后于2010年1月用人单位已变更为银座商城，后王涛又与银座集团建立劳动关系，由银座集团向王涛出具了解除劳动合同证明，因此，本案不符合《劳动合同法》第九十七条第三款规定的情形，一审法院自2001年4月16日起分段计算经济补偿金不当，应予纠正。王涛另主张，在前述基础上银座集团应向其额外支付一个月工资的代通知金作为经济补偿，因本案系王涛向银座集团提出解除劳动合同，不属于《劳动合同法》第四十条规定的情形，王涛据此要求银座集团向其支付一个月工资的代通知金无法律依据，本院不予支持。综上所述，王涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初6528号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费的负担；二、变更济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初6528号民事判决第二项为“银座集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付王涛经济补偿金279896元”。二审案件受理费10元，由被上诉人银座集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年八月二十四日书记员  邢春艳