山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终3843号上诉人（原审原告）：鲍丕杰，男，1957年2月21日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于珉沣，男，1972年11月18日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：黄占新，山东宏邦律师事务所律师。上诉人鲍丕杰因与被上诉人于珉沣承揽合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人鲍丕杰及其委托诉讼代理人孙秀虎、被上诉人委托诉讼代理人黄占新，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：依法撤销海阳市人民法院（2020）鲁0687民初4799号民事判决，改判被上诉人支付工程款34329元，或将案件发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。1、上诉人与被上诉人于2012年6月5日签订施工承包合同，约定由上诉人给被上诉人承包的位于海阳市旅游度假区的不锈钢扶手栏杆进行安装，工程总价款130000元，上诉人按照合同全部完成了工作任务，现在上诉人与被上诉人双方承认支付了65000元的工程款，那么还有65000元未付。2、一审法院认定被上诉人给了多少钱就是上诉人干的工程量，这一认定是错误的，离开了案件的基本事实。3、上诉人按照合同由施工人员据实计算工程量，没有按照130000元的合同约定来主张，这是诚实信用的表现，法院应当支持这一行为才对。但一审法院机械地进行了错误认定，对上诉人来讲是不公平的。上诉人一审提出要求，进行现场测量或进行工程量鉴定，但一审法院没有理睬，以证据不足为由驳回上诉人的请求，这是不正确的。上诉人请求二审法院委托鉴定部门对工程量进行鉴定，以便查明案件事实，还上诉人以公道。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人在上诉状中主张其完成的工程量是130000元，与其一审中主张的工程量是99152.3元相互矛盾。上诉人自己对实际完成工程量没有确切数据，亦无证据证实。根据《施工合同》第三条的约定，合同总价款暂定130000元，最终按照双方确认的实际工程施工和相应的综合单价进行结算，综合单价不做调整。一审中上诉人提交的张鹏程记录的工程量明细复印件没有上诉人和被上诉人的签字确认，不符合合同约定的必须由双方确认的工程量结算，且上诉人至今未提供合同第五条第6项约定的技术档案资料。合同第八条约定工程量按实结算，工程最终结算按照甲方（被上诉人）确认的实际完成工程量。综上，上诉人提交的证据无法证明其实际施工的工程量。二、关于诉讼时效，双方当事人在一审中认可工程竣工验收时间为2012年12月，根据合同第八条第一款的约定，2014年12月验收合格两年期满，即2015年1月31日前全部付清工程款，被上诉人在2015年2月付5000元最后一笔款开始计算诉讼时效，已经超过3年的法律规定的诉讼时效。故上诉人的起诉已过诉讼时效，请求依法驳回上诉人的上诉请求。鲍丕杰向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款34324元。一审法院认定事实:2012年6月5日，原告鲍丕杰作为承包方与烟台福旺栏艺有限公司作为发包方签订了《海阳凤凰城商业街A区室内扶手栏杆施工合同》，原告鲍丕杰和被告于珉沣分别在合同承包方处和发包方处签字，但合同上没有加盖烟台福旺栏艺有限公司的公章。合同约定：“二、工程承包范围：1.海阳凤凰城商业街招标范围内A区域室内扶手栏杆安装施工工程等工作内容……三、工程造价：合同单价为130元/米，工程量暂定1000米。合同总价款暂定：130000元整人民币，大写：壹拾叁万元整。按照实际工程量结算。以上各部分工程量为暂定工程量，最终按双方确认的实际施工面积和相应的综合单价进行结算……八、工程价款拨付及结算方式：1.全部工程完成，经相关部门验收合格后，拨付至工程合同值的85%；申请结算审核通过后，付至结算值的95%……5.工程结算价款审定后甲方在15天内向乙方支付余款……”合同签订后，原告开始施工，到2012年12月完工通过验收。工程验收后，被告陆续付款给原告共65000元，最后一笔付款时间为2015年2月15日，付款5000元。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：原告主张被告尚欠原告工程款34324元，并为其主张提供如下证据：证据一、原告施工人员张鹏程记录的工程量明细复印件2页，证明原告完成不锈钢栏杆762.71米的工程量，每米单价130元，总工程价款应为99152.3元，被告已付6.5万元，尚欠原告34152.3元；证据二、原告记录的被告付款明细，证明被告已付款6.5万元。经质证，被告对上述证据均有异议，理由是：工程量的书写内容是原告自己写的，没有经被告确认，被告对原告书写的工程量不予认可，且根据《海阳凤凰城商业街A区室内扶手栏杆施工合同》第三条按照实际工程量结算，被告已经结算完毕。对于施工的工程量及工程款，原告主张工程完工后原、被告对工程量没有对账确认，完工后验收通过就证明原告完成了工程量。本案涉案工程总工程量的工程款合同约定是13万元，实际完工后的工程款是99152.3元。工程款是根据施工合同每米单价130元计算，合同只有甲乙双方无第三方。工程量明细是原告施工人员张鹏程每天都记录施工共多少米，该工程量明细原件提供给被告，让被告签字确认，被告不但不签字确认，把原件也留下了，没有返还给原告。被告主张，合同约定的13万元是分给好几个承包者来干的，涉案工程量的工程款6.5万元已结算完毕，所以被告不欠原告工程款。作为常识，要结算工程量应由双方签字确认。被告记录的工程量是500米乘以每米130元，共计6.5万元。被告也派人对原告的工程量进行了测量，测量的工程量告知被告，被告按照工程量进行付款，测量人员口头告知被告测量米数，无书面记录。被告主张，根据《海阳凤凰城商业街A区室内扶手栏杆施工合同》第八条“工程结算价款审定后甲方在15天内向乙方支付余款”，原告主张的涉案欠款已过诉讼时效。原告称，对于时效问题原告从2012年工程竣工后就一直催要款，最后一笔是2015年支付的，之后被告就不接原告电话，原告找不到被告，原告一直主张权利，并未过诉讼时效。原告到电信营业厅查过电话通话记录，工作人员告知通话记录只能保存6个月，证明原告一直主张权利，并未过诉讼时效；原、被告签订的合同工程造价就是13万元，只有原、被告双方，无其他方，从原、被告签订的合同签名也可以看出。被告已付5次工程款，相当于被告已默认工作量，如果被告有异议的话，应于第一次付款时提出异议，而不是现在。现在时隔8年，再对工程量提出异议，已无意义。一审法院认为，根据民事诉讼“谁主张谁举证”原则，没有证据或者证据不足以证明当事人诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告尚欠原告工程款34324元，提交原告施工人员张鹏程记录的工程量明细复印件为证，被告对该工程量明细不认可，认为该明细内容是原告方自己书写的，没有经过被告签字确认，主张被告已经按照实际工程量付清原告工程款6.5万元，现在不欠原告工程款。一审法院认为，工程完工后，双方应当对施工方实际完成的工程量进行对账并经双方签字确认，而原告提交的工程量明细，系原告单方记录的，没有经过被告签字确认，被告对该工程量明细不予认可，且原告提交的工程量明细上记载的欠款数额34152.30元与原告起诉状中请求的数额34324元不一致，故对原告提交的该工程量明细，一审法院不予认定。现原告无其他证据证实原告实际施工的工程量是多少，更无法证实被告应当付给原告的总工程款是多少，现虽然原、被告双方均认可被告已付给原告工程款65000元，但原告主张被告尚欠原告工程款34324元证据不足，一审法院不予认定。故对原告要求被告支付原告工程款34324元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告鲍丕杰的诉讼请求。案件受理费减半收取计329元，由原告鲍丕杰负担。二审期间，被上诉人提交2013年1月31日被上诉人建设银行流水，证明：当天被上诉人将工程款分别转给上诉人和宋伟强2万元，涉案的工程并不是单纯地包给上诉人的，另外还有承包者宋伟强。上诉人质证称，对上述证据的真实性没有异议，对证明事项有异议。2013年2月1日上诉人收到的工程款是现金2万元，被上诉人是以现金方式支付的工程款，不是银行转账。被上诉人转给宋伟强的工程款与本案无关，案涉工程是上诉人单独承包的，具体被上诉人与宋伟强之间是否有工程承包上诉人不清楚。本院认为，上诉人虽对证据的真实性无异议，但仅凭该证据并不能证明被上诉人所主张的事项，故对该证据所证明的事项本院不予确认。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人以其施工人员张鹏程记录的工程量明细复印件、上诉人记录的被上诉人付款明细、双方签订的海阳凤凰城商业街A区室内扶手栏杆施工合同作为依据，起诉至一审法院，请求判令被上诉人支付工程欠款。被上诉人辩称已按照实际完成工程量支付工程款。本案双方当事人争议的焦点问题为：上诉人完成案涉工程的实际工程量。案涉施工合同第三条第一款、第八条第一款约定，合同的工程量暂定1000米，合同总价款暂定为130000元，按照实际工程量结算，工程最终结算造价按照设计施工图纸及双方确认的实际施工面积和相应的综合单价进行结算。上诉人主张实际完成工程量为762.71米，但被上诉人予以否认，且上诉人提供的其施工人员张鹏程记录的工程量明细仅系复印件，该明细中亦没有上诉人和被上诉人的签字确认。上诉人亦未按照案涉施工合同第十二条第二款（9）的约定，每周五前向被上诉人报送一式三份周进度施工计划和工程完成情况周报（包括形象、进度、工程量和工作量）。综上，上诉人对其实际完成的工程量不能提供证据证明，亦不能提供设计图纸等施工材料，故其申请对案涉工程量进行鉴定，本院不予允准。一审法院按照被上诉人确认的实际完成的工程量认定工程款总价并无不当。上诉人关于被上诉人应支付剩余工程款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费658元，由上诉人鲍丕杰负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二一年八月十七日书记员  张玉峰