北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8438号上诉人（原审被告）：宋学英，女，1950年10月31日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：綦晓芳，北京市安理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张腾蛟，男，1986年7月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：贺兰岚，北京五辰律师事务所律师。上诉人宋学英因与被上诉人张腾蛟借款合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初23904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋学英上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回张腾蛟的全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用由张腾蛟负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，宋学英与张腾蛟之间不存在借款合同关系。一、一审法院举证责任分配不当，导致事实认定不清。根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条第二款、第91条第一项规定，本案张腾蛟主张存在借贷法律关系，但宋学英以借款协议上不是自己签名作为抗辩否认双方之间存在民间借贷关系，故对借贷法律关系是否成立应当由主张该事实的张腾蛟承担证明责任。宋学英提出借款协议系伪造，仅是对张腾蛟主张事实的反驳，该反驳意见并非宋学英提出的法律主张，无需承担举证责任。宋学英已经积极向法院提出对借款协议上“宋学英”签名的真伪申请鉴定，并提供了相应检材。后因宋学英无法按照鉴定机构要求提供足够多的样本导致无法鉴定。在鉴定机构明确表示无法完成法院所委托鉴定工作的情况下，一审法院完全可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定，或者在一审法院认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，作出事实认定。然而，一审法院不仅未再委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定，却仅以“宋学英就借款协议上签名的真实性申请鉴定后，因未能按照鉴定机构要求提供样本导致鉴定被退回且宋学英亦未提交其他证据证明该签名为虚假”从而认定宋学英与张腾蛟签署过《借款协议》，系举证责任分配错误，从而最终导致本案事实认定不清。二、宋学英从未向张腾蛟借款现金20万元，双方之间不存在借贷合同关系。一审法院仅凭证人张某的证言，认定张腾蛟已经向宋学英完成交付20万现金，系事实认定错误。民间借贷合同的成立与生效包含两个要素：一是双方形成了借贷合意，即双方以书面或者口头形式就借贷事项达成一致意见；二是出借人实际支付了款项，这两个要素缺一不可。民事诉讼举证责任分配的基本原则是“谁主张，谁举证”，张腾蛟若主张其与宋学英之间民间借贷合同关系成立需满足上述两个要素，但本案中，张腾蛟所提供的证据并不能证明其与宋学英之间存在民间借贷关系。1．张腾蛟所提交的《借款协议》真实性存疑，内容有悖常理，不能证明其与宋学英之间存在借贷关系。首先，宋学英从未与张腾蛟签署过《借款协议》。张腾蛟向一审法院提交的其与宋学英于2018年1月10日签订的《借款协议》中借款人“宋学英”三个字并宋学英本人签署，该签名笔迹系他人摹仿、伪造。为此，宋学英向一审法院提交了《笔迹鉴定申请书》，要求对借款协议中借款人“宋学英”三个字进行司法鉴定，以证明该签字并非宋学英本人签署，但鉴定机构以“提供的2018年1月10日时间前后的比较鉴定的检材（宋学英本人的签字）过少”而无法对该签字真伪进行鉴定，且宋学英否认签署过《借款协议》，故该《借款协议》的真实性存疑。其次，若如张腾蛟所述，《借款协议》系宋学英起草并提供，暂且不论《借款协议》的内容是否合乎常理，但至少存在如下两处不可能发生的“笔误”：其一，宋学英不可能将其所担任法定代表人的公司即“北京同家乐文化艺术有限责任公司”错误的写成“北京同乐家文化艺术有限责任公司”；其二，宋学英其配偶已经去世十几年，宋学英不可能在《借款协议》特别注明“其配偶及亲属均知悉借款事宜……”。显然，该《借款协议》不可能如张腾蛟所言出自于宋学英之手，更何况，宋学英并不会使用电脑排版打字，起草文件，该《借款协议》有悖常理。2．张腾蛟所提交的其与宋学英微信聊天记录从未显示其向宋学英出借过20万元人民币，且张腾蛟亦无法提供20万人民币的资金来源以及巨额现金交付的必要性和资金来源。在一审法院庭审过程中，张腾蛟讲述其出借给宋学英的20万元现金系其“在2017年12月末到2018年1月初分几次分别在房山长阳柜员机、顺义农业银行等处从自己农业银行卡取现凑够200000元……”，一审法官多次要求张腾蛟提交相关取款记录，但张腾蛟却一直未予提供。3．对于张腾蛟主张以现金交付的借款但提供的证据并不足以证明该事实，一审法院不仅未查清款项来源，却仅凭证人张某的证言便认定张腾蛟已经向宋学英完成交付20万元现金之事实，系事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第十八条之规定，本案的借贷事实是否发生产生不可排除的合理怀疑，且宋学英对于该部分款项交付提出了合理异议且有证人杜某出庭作证以证实张腾蛟所述现金交付存在虚假陈述，在此情况下，对于张腾蛟主张以现金交付的借款但提供的证据并不足以证明该事实的情况下，一审法院应当审查案涉款项交付的事实，包括交付方式、交付时间、交付地点、交付人和接受交付人等交付细节进一步予以审查，从而明确查明款项交付的事实。但一审法院不仅未查清款项来源，却仅凭证人张某的证言便认定张腾蛟已经向宋学英完成交付20万元现金之事实，系事实错误。三、宋学英否认其向张腾蛟转账5600元系偿还本案借款利息，现有证据不足以证明上述事实。本案中，张腾蛟所主张宋学英通过微信转账5600元系宋学英按照月利率1%标准向其偿还3个月的利息，但其提供的微信聊天记录却并未显示任何关于宋学英向其借款利息之内容，宋学英否认上述事实，且提出二人除本案之外，双方在北京市顺义区人民法院有关于信用卡借用纠纷案件正在审理中，该5600元系宋学英通过微信转账给张腾蛟偿还信用卡的部分款项，一审法院仍坚持认定宋学英已经偿还张腾蛟6000元利息，系事实认定错误。另外，张腾蛟以自己的名义办理的6张信用卡，出借给宋学英使用。每月信用卡还款日，宋学英会向张腾蛟询问每张信用卡还款限额并进行还款，或者将还款转账给张腾蛟，由张腾蛟代还，双方之间才有的微信转账记录。微信聊天内容可以看出宋学英偿还了信用卡还款而非张腾蛟所称的20万元。四、鉴于张腾蛟与宋学英之间并不成立民间借贷关系，一审法院判决宋学英支付借款利息及律师费等无法律依据亦无合同约定，系事实认定错误，应予纠正。综上，一审法院在未查清案涉事实情况下即作出该份判决，显属事实认定不清，请二审法院依法查明事实，驳回张腾蛟的全部诉讼请求，维护宋学英的合法权益。张腾蛟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意宋学英的上诉请求。平安银行的流水记录可以明确显示刷卡信息。首先，宋学英与张腾蛟之间存在借款合同关系，宋学英以案涉《借款协议》非其本人签署，但未在约定时间向鉴定机构提供合规的样本导致鉴定被退回，之后未在提交证明案涉《借款协议》中其签字非其本人签字的证据。故，宋学英应当承担举证不能的后果。其次，宋学英以《借款协议》中存在两处笔误为由，称《借款协议》中关于其签字系伪造不符合逻辑。若按照宋学英所述，《借款协议》系张腾蛟所草拟，那宋学英在签署时应认真核对，张腾蛟亦不能将“北京同家乐文化艺术有限责任公司”错误写成“北京同乐家文化艺术有限责任公司”导致张腾蛟不能将该公司作为本案共同被告主张权利，损害了自身权益。再次，张腾蛟以其配偶去世十几年，不应在《借款协议》中表述“借款人配偶及其直系亲属知悉借款，愿意自愿共同偿还上述借款”，因宋学英的配偶已经去世，故而该协议亦非其本人签署不成立，该句约定内容应作为一个整体进行理解，除了其配偶还有其他直系亲属。最后，宋学英称微信向张腾蛟转账的5600元并非利息，而是偿还信用卡的款项，但其在一审期间并未提交证据证明该款项是偿还哪张信用卡的哪个月的款项。根据双方聊天记录内容可以看出，宋学英每月偿还信用卡的金额均已过万元，甚至几万元，故而宋学英主张该款项并非利息不符合常理。综上，请求二审法院驳回宋学英的上诉请求，维持一审判决。张腾蛟向一审法院起诉请求：1．判令宋学英向张腾蛟偿还借款本金200000元；2．判令宋学英向张腾蛟支付截至2019年1月9日期间的利息18000元及2019年1月10日起至还清之日的利息（以200000元为基数，按照月利率2%的标准计算）；3．判令宋学英支付律师费5000元；4．诉讼费由宋学英承担。一审法院认定事实：2018年1月10日，张腾蛟与宋学英签订借款协议，约定：今有借款人宋学英因经营需要现金向张腾蛟借款人民币200000元，借款期限为12个月，从2018年1月10日至2019年1月9日，借款利息为月利率1%，利息按月支付，于2019年1月9日到期时一次性还本付清。特别约定条款：1．如借款人逾期未还清本息，则未还清本息部分按照月利率2%计付逾期利息。2．如发生诉讼，由出借人所在地法院管辖，借款人资信严重下降或其三个月未支付利息，出借人有权提前收回全部借款。3．如借款人逾期不还，出借人为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等）均由违约方承担，且借款人同意强制执行。4．如借款人逾期不还，给出借人造成经济损失和其他信用违约损失的，借款人及其作为法定代表人的北京同家乐文化艺术有限责任公司需承担相应的无限连带违约责任，借款人及其作为法定代表人的公司除应当及时支付借款金额和利息外，另需支付出借人违约金人民币伍拾万元，信用违约补偿金人民币伍拾万元。（上述借款的借款人已经确认现金全额收到）。协议落款处有出借人张腾蛟和借款人宋学英的签名。协议附有备注：借款人配偶及直系亲属知悉借款，愿意自愿共同偿还上述借款。后双方就本案借款发生争议，张腾蛟诉至一审法院，并就本案支出律师费5000元。案件审理过程中，宋学英就借款协议中其签名的真实性申请鉴定，经北京市高级人民法院随机确定，一审法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，但因宋学英在指定期限内未能按照鉴定机构的要求提供对比样本，鉴定机构终止鉴定并退回鉴定材料。案件审理过程中，张腾蛟陈述，2017年约11、12月份，其到宋学英店中喝茶时，宋学英提到其配偶生前的同家乐公司的股东要退股，需要资金周转，后张腾蛟在2017年12月末到2018年1月初分几次分别在房山长阳柜员机、顺义农业银行等处从自己农业银行卡取现凑够200000元，在元旦过后，大概是签订借款协议前的两三天，具体日期记不清，和朋友张某一起到宋学英店中，用纸袋子装着钱交给宋学英，宋学英称其退股股东在现场不方便，要求其先离开，张腾蛟和张某即离开店里。证人张某到庭陈述，2018年1月3、4日左右，具体时间记不清，张腾蛟到其店里送东西，称下午要送到宋学英店里，询问其是否一同前往，张某就和张腾蛟一起去了，路上张腾蛟告知其宋学英因为有人退股有200000元资金缺口，要向张腾蛟借款200000元，下午15时左右，张腾蛟从后备箱拿出一个银行包装的纸袋子，拿的时候敞开了一下，张某看到里面装的是钱，具体数额不清楚，进入宋学英店内后将袋子放到茶台上，店里还有一个五十多岁的男士，宋学英说不方便，让两人先走，张腾蛟和张某即离开。宋学英陈述其与张某是在2018年3月通过张某和其父亲组织的石展认识的，2018年3月14日宋学英与证人杜某一起参加石展，购买了3000元的石头，当时店主是租用了张某的摊位，说过后再来取石头，店主就留了张某的电话。证人杜某陈述，其与宋学英于2018年3月份到朝阳区王四营参加石展，当时宋学英到一个石友那里购买了3000元的石头，当时无法取货，石友就给写了个条，说石头放在二层的办公室里，什么时候来拿可以找小张，小张就是张某，宋学英之前不认识小张，当天杜某和宋学英也没有见到过小张，小张是石友介绍的。案件审理过程中，张腾蛟陈述，宋学英共计就涉案借款偿还利息6000元，其中于2018年2月10日通过微信向张腾蛟转账支付2000元，于2018年5月25日通过微信向张腾蛟转账支付1600元，于2018年6月在宋学英位于顺义的店中向张腾蛟现金支付400元，于2018年6月29日通过微信向张腾蛟转账支付2000元，宋学英认可前述通过微信转账的款项5600元，但主张系偿还另案中其向张腾蛟借用信用卡的款项，否认曾向张腾蛟支付过现金400元。经一审法院询问，宋学英称5600元是否有针对的刷卡款项具体不清楚，不就针对的款项提供证据。一审法院认为，本案的争议焦点为张腾蛟与宋学英之间是否签订了借款协议、借款是否实际出借以及宋学英是否偿还过本案借款。对于借款协议是否签订，一审法院认为，张腾蛟提交的借款协议在落款处有双方的签名，该借款协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。宋学英辩称其未签署过借款协议，但其就借款协议上签名的真实性申请鉴定后，因未能按照鉴定机构的要求提供样本导致鉴定被退回，宋学英亦未提交其他证据证明该签名为虚假，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其该辩称意见不予采信。对于借款是否实际出借，一审法院认为，张腾蛟提交的借款协议载明，借款人已经确认现金全额收到涉案借款；在案件审理过程中，张腾蛟及证人张某对涉案借款以现金交付的陈述内容基本一致，且不违反常理，与借款协议的内容亦不冲突。宋学英虽辩称其于2018年3月才认识张某，从而否认张腾蛟与张某于2018年1月初一起前往其店内交付现金的可能性，但综合证人杜某的陈述及宋学英提交的微信交易记录，无法得出宋学英于2018年3月才认识张某的结论，故一审法院对其该辩称意见不予采信。对于宋学英是否偿还本案借款，一审法院认为，张腾蛟认可宋学英曾按照月利率1%的标准共计向其偿还3个月的利息6000元，宋学英辩称仅向张腾蛟支付5600元，且系偿还借用信用卡的款项，应承担相应的举证责任。经一审法院询问，宋学英无法说明该5600元所针对的信用卡支出款项，亦未提供相关证据，故一审法院认为张腾蛟对该款项为本案还款的意见更为合理，由于张腾蛟自认宋学英还曾向其现金偿还过400元利息，且该陈述不违反常理，一审法院对张腾蛟该自认意见不持异议。故扣除该6000元后，宋学英还应偿还借期内利息18000元。张腾蛟主张的2019年1月10日起的利息实质为逾期利息，借款协议对逾期利息及律师费进行了明确约定，张腾蛟亦实际支出了律师费，故一审法院对张腾蛟相关诉讼请求予以支持。综上所述，张腾蛟的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十六条、第二十九条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，判决：一、宋学英于判决生效之日起十日内偿还张腾蛟借款本金200000元；二、宋学英于判决生效之日起十日内支付张腾蛟借款利息18000元；三、宋学英于判决生效之日起十日内支付张腾蛟逾期还款利息（以200000元为基数，按照月利率2%的标准，自二○一九年一月十日起计算至实际付清之日止）；四、宋学英于判决生效之日起十日内赔偿张腾蛟律师费支出5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，虽然宋学英否认《借款协议》上借款人签字非其本人所签，但在申请笔迹鉴定后却未能按照鉴定机构的要求提供样本导致鉴定被退回。而张腾蛟除提供《借款协议》外，还提供与宋学英的微信聊天记录和证人证言证明双方之间存在借贷事实。在微信聊天记录中，张腾蛟曾经明确提及双方之间存在《借款协议》及每月利息2000元。证人张某对涉案借款以现金方式交付的陈述具体详细、符合常情，且与张腾蛟陈述及《借款协议》内容基本一致。另外，宋学英曾借用张腾蛟个人信用卡用于个人消费，双方之间存在发生借贷关系的基础条件。综合上述因素，本院认定张腾蛟与宋学英之间存在借贷关系，宋学英仅以借款协议上不是自己签名作为抗辩理由，理由欠充分。一审法院认定《借款协议》真实有效，判令宋学英向张腾蛟偿还本金和利息并赔偿律师费损失，并无不当，本院予以维持。宋学英主张《借款协议》中存在两处不可能发生的“笔误”：其一，宋学英不可能将其所担任法定代表人的公司即“北京同家乐文化艺术有限责任公司”错误的写成“北京同乐家文化艺术有限责任公司”；其二，宋学英其配偶已经去世十几年，宋学英不可能在《借款协议》特别注明“其配偶及亲属均知悉借款事宜……”。本院认为上述“笔误”尚不足以构成对《借款协议》真实性的否定，更不足以对抗抵销张腾蛟其他证据效力。本案中，张腾蛟对其出借资金来源进行了合理说明，宋学英就其所述张腾蛟属于虚假诉讼一节，并无相关证据予以证明，故本院不予采信。综上所述，宋学英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4645元，由宋学英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李卫东审 判 员 曹 欣审 判 员 王 朔二〇二一年八月三十日法官助理 穆小丽书 记 员 宋雨琦