江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3568号上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏金博通实业投资集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区盐港东路39号。法定代表人：陆海荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，江苏常金律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:江苏中岩建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新兴镇新场村五组2幢三楼7号。法定代表人:杨前法，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李立生，男。原审第三人：徐云，男，1993年10月27日出生，汉族，住江苏省丹阳市。上诉人江苏金博通实业投资集团有限公司（以下简称金博通公司）因与被上诉人江苏中岩建设集团有限公司(以下简称中岩公司)、原审第三人徐云建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。金博通公司上诉请求：1.请求撤销原判并依法改判；2.本案诉讼费由中岩公司承担。事实和理由：本案的争议焦点为:2018年12月13日的《施工补充协议》是否对中岩公司发生法律效力。一审法院已查明《施工补充协议》中的“徐云”的签字经鉴定不是徐云本人所签，但加盖的中岩公司公章未能鉴定，处于真伪不明状态。一审法院以表见代理或职务行为为由推定只要徐云的签字是虚假的，不足以认定系中岩公司的行为，这是显然错误的。本案中，虽然徐云签字为假，但公章却真伪不明，金博通公司在签收该份协议时无法判定真假，强行要求金博通公司在签收《施工补充协议》时确认印章及签字的真伪予是不切实际的。只要金博通公司不能证明印章系伪造的，应当承担举证不能的后果。徐云的签名是否系本人所签或者徐云是否签字均不能否认《施工补充协议》的效力。本案的真实情况是，因不能垫付购买管桩的费用，中岩公司在项目开工前便要求金博通公司提前支付工程款。案涉工程开工日期为2018年11月1日，合同第10.2条约定“承包人完成所有桩基工程施工，发包人再付合同金额的40%”。而实际上在桩基工程尚未完工时，自2018年12月13日起，金博通公司就开始以预付款的形式向中岩公司支付工程款，这并未达原先签订合同约定的付款节点。因为接受了加盖中岩公司印章的《施工补充协议》，金博通公司按照其要求提前支付工程款。退一步讲，即使《施工补充协议》无效，根据2020年4月16日由徐云和金博通公司签订的“金博通2.4.6.8桩基工程总决算书”，结算总价剩余84554.92元，扣除工期延误违约金122000元后，仍然存在超付工程款情况。综上，一审判决认定事实错误，请求二审查明事实后依法裁判。二审审理中，金博通公司补充上诉理由：在一审判决后，金博通公司财务人员找到2020年4月16日中岩公司的项目经理徐云与金博通公司签订了桩基工程总决算书，载明截至2020年4月16日，金博通公司应当向中岩公司支付工程款84554.92元。同日，金博通公司代中岩公司向方园桩业公司支付了上述84554.92元款项。因此，金博通公司不欠付中岩公司任何工程款。中岩公司辩称：一审认定事实清楚，在涉案工程结算时，中岩公司已经声明《施工补充协议》未经中岩公司盖章，徐云签字系伪造，因而无效。中岩公司确认金博通公司向方园桩业公司代付的84554.92元费用，但该项费用系200000元以外的费用。徐云述称：常州金博通2.4.6.8桩基工程总决算书上的“徐云”系本人签名，但在签署该桩基工程总决算书时向金博通公司说明该份总结算书与争议的200000元没有关系，84554.92元费用系去掉200000元之后剩下的。中岩公司向一审法院起诉请求：1.判令金博通公司支付工程款275445元及利息（自2020年6月5日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由金博通公司承担。金博通公司向一审法院反诉请求：1.请求中岩公司立即返还超付工程款50545.92元；2.本案诉讼费由中岩公司承担。一审法院认定事实：2018年10月27日，金博通公司与中岩公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定将该公司2、4、6、8车间桩基工程（管桩、粉喷桩）施工事项分包给中岩公司施工；承包形式为包工包料；合同价款为固定总价2950000元，开工日期2018年11月1日，完工日期2018年11月30日，工期为30天；如承包人未能在规定期限内（含工期签证）完成分包施工的工程，每逾期一日承担1000元的违约金；全部桩基检测合格，发包人支付全部工程款。2018年11月5日，中岩公司进行了施工，案涉工程于2019年4月5日竣工，施工工期共152天。金博通公司支付案涉工程款2685454.92元（2590000元+84554.92元+10900元）。现中岩公司诉至法院，要求金博通公司支付所欠工程款。一审另查明：2019年4月20日，江苏省中岩岩土工程有限公司企业名称变更为中岩公司。2019年4月，常州金博通实业投资有限公司企业名称变更为金博通公司。一审诉讼中，金博通公司提供2018年12月13日《施工补充协议》1份，载明：2期按原合同后推10天，总价（原合同）下降20万元整，落款处有徐云签字，并加盖江苏省中岩岩土有限公司公章。中岩公司对该协议质证意见：没有授权徐云签字，也没有盖章，章不是中岩公司的。徐云对该协议质证意见：《施工补充协议》的签名不是我签的，对该内容不清楚。2020年12月16日，中岩公司向一审法院院提出印章和签名鉴定申请书，请求对2018年12月13日《施工补充协议》上的“印章”与中岩公司的印章是否一致进行鉴定；请求对2018年12月13日《施工补充协议》上的“徐云”签名与徐云本人签名是否一致进行鉴定。鉴定过程中，中岩公司于2021年1月6日出具《情况说明》1份，载明：因本公司变更了公司名称，原印章已销毁，印模也不复存在，中岩公司向印章备案部门也没索取到印章备案表。因此，本案未能对中岩公司印章进行鉴定。2021年3月1日，南京师范大学司法鉴定中心出具鉴定意见书1份，鉴定意见：署期2018年12月13日《施工补充协议》签字处“徐云”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写形成。一审法院认为：根据中院公司、金博通公司及徐云的诉辩意见、述称意见，结合查明的事实，本案的争议焦点为：2018年12月13日的《施工补充协议》是否对中岩公司发生法律效力。对于该协议上中岩公司公章，因该公司变更企业名称，未能进行鉴定，处于真伪不明状态。对于该协议上“徐云”签名，经鉴定，不是徐云本人书写。对此，一审认为，商事活动中的职务行为不同于一般自然人之间的代理行为。一个有职务身份的人使用不真实的公司公章代表公司意志从事活动，该行为是否对公司产生效力，不能仅仅取决于合同所盖印章是否为公司所承认的真实印章，亦应当结合行为人所为之行为是否属于其行使职权的范围。只要有权代理人代表公司而为的职务行为，即使其在合同上的签章为不真实的，仍应当视作公司行为，所产生的法律后果由公司承担。同理，反之亦然。本案中，徐云系中岩公司涉案工程的负责人，基于职务行为的代表关系，以推定的方式应将其的职务行为后果归责于法人，使中岩公司概括承受行为人的对外行为后果。在中岩公司公章真伪不明的情况下，只要徐云签字不是其本人书写，不足以视作中岩公司的行为，故该份协议对中岩公司不发生法律效力，其法律后果不应当由公司承担。关于本诉部分，案涉施工合同合同总价2950000元，金博通公司已支付2685454.92元，尚欠工程款264545.08元。关于利息，利息从应付工程价款之日开始计时，对欠付工程价款利息给付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按同期同类贷款利率计息。本案中，中岩公司诉请从2020年6月5日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的主张，符合法律规定，一审予以支持。关于反诉部分，中岩公司与金博通公司约定，如未能在规定期限内完成分包施工的工程，每逾期一日承担1000元的违约金，现实际施工工期152天，扣除约定工期30天，逾期122天，故中岩公司应支付金博通公司违约金122000元。综上，金博通公司还应支付中岩公司142545.08元（264545.08元-122000元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏金博通实业投资集团有限公司于一审判决生效之日起10日内支付江苏中岩建设集团有限公司工程价款人民币142545.08元并支付利息（利息起止日期自2020年6月5日起至工程价款付清为止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回江苏金博通实业投资集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5432元，由江苏中岩建设集团有限公司负担2281元，江苏金博通实业投资集团有限公司负担3151元（此款江苏中岩建设集团有限公司已预缴，江苏金博通实业投资集团所负担部分应于一审判决生效之日起10日内径付江苏中岩建设集团有限公司）；反诉案件受理费532元，由江苏金博通实业投资集团有限公司负担。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，金博通公司提交形成于2020年4月16日的《常州金博通2.4.6.8桩基工程总决算书》（以下简称《桩基工程总决算书》）一份，结合已经提交的形成于2020年4月16日的《三方代付款协议》，证明：就案涉工程款本金，金博通公司已经向中岩公司全部支付完毕，该证据也可以证实2018年12月13日《施工补充协议》的真实性。中岩公司质称，《桩基工程总决算书》是在特殊情况下，因工程总体验收，金博通公司需要一份五方协议，需要供应材料方盖章签字才能验收，暂时搁置200000元争议而签订的《桩基工程总决算书》。徐云质称，《桩基工程总决算书》系本人所签，当时确实是把200000元撇开而签订《桩基工程总决算书》，金博通公司向江苏方园桩业有限公司（以下简称方园桩业公司）付款84554.92元，由方园桩业公司处理金博通公司验收。经审理补充查明：2020年12月14日的一审庭审中，金博通公司述称，实际延误天数到2020年4月15日为准，延误近400天。中岩公司没有拿到桩的合格证，金博通公司只有拿到合格证才能进行验收，所以金博通公司找到第三方将中岩公司欠付第三方的钱付掉金博通公司才能拿到合格证进行验收。而在本案二审中，金博通公司则述称，中岩公司、徐云称在2020年4月10日需要方园桩业公司配合验收才签订《桩基工程总决算书》，本案一审已经查明2019年4月5日各方已就桩基工程验收盖章，竣工验收单可以证明该事实，所以不存在2020年4月10日之后还需要方园桩业公司配合相关验收的问题。二审中，徐云述称《桩基工程总决算书》是除去有争议的20万工程款所做的结算，至于另外64545.08元款项，是中岩公司在施工中和结算后金博通公司垫付的资料费用、锯桩费用、桩柱偏位等所产生的费用。本案二审的争议焦点为：一、《施工补充协议》的效力；二、《桩基工程总决算书》的结算范围。本院认为：关于争议焦点一，对于企业盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，而从事职务行为的前提是该自然人不仅须是公司的工作人员，而且还需要享有代表权或代理权。有代表权或代理权的人盖章确认的合同，自然对公司具有约束力。而无代表权或代理权的人加盖的公章，即便是真公章，也不能产生合同有效的预期效果。对合同相对人来说，合同书加盖公章的情况下，其可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示。至于该意思表示是否真实，盖章之人有无代表权或代理权等问题，均不能通过盖章行为本身直接得到确认。可见，公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有代理权人的，即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同书上的签字是真实的或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。反之，盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效。因此，即使《施工补充协议》中加盖的是中岩公司的真实公章，因经一审法院委托鉴定机构鉴定《施工补充协议》签字处“徐云”签名不是徐云本人所写，故《施工补充协议》不能发生法律效力。关于争议焦点二，本案中，金博通公司与中岩公司、徐云对于《桩基工程总决算书》的签署背景有不同的陈述。中岩公司、徐云述称因工程总体验收，金博通公司需要一份五方协议，需要供应材料方盖章签字才能验收，在搁置200000元争议的情形下中岩公司、金博通公司签订了《桩基工程总决算书》。金博通公司在二审中述称，不存在2020年4月10日之后还需要方园桩业公司配合相关验收的问题，而在一审中，金博通则述称中岩公司没有拿到桩的合格证，金博通公司只有拿到合格证才能进行验收，所以金博通公司找到第三方将中岩公司欠付第三方的钱付掉，金博通公司才能拿到合格证进行验收。因金博通公司在一审、二审中对于同一事实的陈述自相矛盾，有违诚信原则，鉴于中岩公司、徐云对于《桩基工程总决算书》签署背景的陈述与金博通公司在一审中的相关陈述相一致，故二审采信中岩公司、徐云的陈述，认定在徐云代表中岩公司与金博通公司签订《桩基工程总决算书》时，未将争议的200000元款项纳入结算范围。综上，除200000元工程款外，中岩公司、金博通公司、徐云在《桩基工程总决算书》中已经就其他工程款进行了结算，故一审法院认定金博通公司尚欠中岩公司264545.08元工程款不当，应予以纠正。因中岩公司对于一审法院认定应向金博通公司支付122000元工期延误违约金未提出上诉，同时金博通公司对该部分违约金未提出异议，故对于该122000元工期延误违约金，二审予以确认。据此，金博通公司还应支付中岩公司200000元-122000元=78000元。综上所述，因二审出现新的证据，本案应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4676号民事判决第二项；二、变更常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4676号民事判决第一项为江苏金博通实业投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏中岩建设集团有限公司工程价款人民币78000元并支付利息（利息起止日期自2020年6月5日起至工程价款付清为止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回江苏中岩建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5432元，由中岩公司负担3894元，金博通公司负担1538元（此款中岩公司已预缴，金博通公司所负担部分应于本判决生效之日起十日内径付中岩公司）；一审反诉案件受理费532元，由金博通公司负担。二审案件受理费本诉部分3151元，由中岩公司负担2259元，金博通公司负担892元（此款金博通公司已预缴，中岩公司所负担部分应于本判决生效之日起十日内径付金博通公司）；反诉部分532元，由金博通公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 颜国容审 判 员 郑 仪审 判 员 罗希夷二〇二一年八月二十三日法官助理 骆云辉书 记 员 房 敏