江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终4361号上诉人（原审原告）：刘珍书，女，1970年6月6日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：王步云，江苏仁勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅琳，江苏仁勤律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：华仁建设集团有限公司，统一社会信用代码91320282250323435A，住所地江苏省宜兴市周铁镇分水人民路**。法定代表人：蒋海峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立峰，该公司员工。上诉人刘珍书因与被上诉人华仁建设集团有限公司（以下简称华仁公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2021）苏0205民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审相关情况双方有争议的事项为第二、八、十、十一、十六项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2019年3月20日。二、双方未签订劳动合同。华仁公司提供劳动合同书复印件1份，证明双方2019年3月20日签订劳动合同。刘珍书认为双方未签订过劳动合同，且该劳动合同书为复印件，故不予认可。该院认为，华仁公司未能提供劳动合同原件，刘珍书不予认可，且华仁公司未能提供其他证据予以佐证，故华仁公司现有证据尚不足以证明双方签订了劳动合同。三、工作岗位：木工小工。四、华仁公司于2017年6月20日为无锡市××路××庄××路交叉口建设工程即锡山八佰伴工程投保了工伤保险。五、发生工伤时间：2019年6月16日刘珍书在无锡市××路××庄××路交叉口建设工程即锡山八佰伴工程项目工作时受伤；工伤认定情况：无锡市锡山区人力资源和社会保障局于2019年7月23日作出工伤认定决定书，认定刘珍书受到的事故伤害为工伤。六、伤残等级鉴定时间：2020年11月13日；鉴定结果：致残程度鉴定为八级。七、住院期间：2019年6月16日起至2019年6月28日止在解放军联勤部队第九○四医院住院治疗，诊断为腰1椎体压缩性骨折、右胫骨骨折、左肩胛骨骨折，肋骨多发性骨折、腰间盘突出症，出院医嘱出院后继续治疗，限期手术，平托法转运；2019年6月28日起至2019年7月16日止在无锡市第三人民医院住院治疗，诊断为：1.腰椎骨折L1、2.右胫骨骨折、3.肋骨骨折、4.肩胛骨骨折，出院医嘱患肢继续保护，3月内禁止负重，在床上行功能锻炼；2020年8月5日起至2020年8月12日止第二次在无锡市第三人民医院住院治疗，出院医嘱术后2周拆线，继续行患肢保护下功能锻炼，术后4周骨科门诊复查。前后共住院39天。期间及最后一次手术后，刘珍书仍定期门诊复查，总花费医疗费、转运费用、轮椅费用合计107999.58元，其中华仁公司垫付医疗费用90610.77元，其他费用合计17388.81元由刘珍书自行支付。八、受伤前月平均工资：4392.6元。刘珍书称其每月工资6000元，同时又主张按无锡市2019年度职工平均工资7216元/月计算停工留薪期间的工资；华仁公司认为应按约定的每日180元计算，因刘珍书工资系由其所在班组班组长直接发放，华仁公司无相关证据提供，亦不清楚刘珍书受伤后有无向其支付过工资。双方均未提供相关证据。该院认为，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《工伤保险条例》所称本人工资，低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，因双方均不能就各自主张的工资标准进行举证，故该院认定刘珍书受伤前的月平均工资按无锡市2019年度职工平均工资7216元/月的60%计算得4392.6元。九、受伤后华仁公司支付的费用：华仁公司支付了刘珍书医疗费用90610.77元；未支付其他费用。十、劳动关系解除时间及理由：2020年6月6日。刘珍书自受伤后未再上班，一直处于停工留薪期期间，因刘珍书出生日期为1970年6月6日，至2020年6月6日已达到法定退休年龄。该院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，故应认定双方劳动关系于2020年6月6日终止。十一、停工留薪期期间：11个月20天。因双方劳动关系于2020年6月6日终止，故其停工留薪期期间应自2019年6月16日起至2020年6月6日止。十二、刘珍书申请仲裁时间：2021年1月7日。十三、刘珍书的仲裁请求：请求裁决华仁公司支付医疗费17388.67元、住院伙食补助费1950元、护理费4680元、一次性伤残补助金79376元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期间工资86592元、交通费2000元，合计306986.67元。十四、仲裁结果：仲裁委于2021年3月3日决定终结仲裁活动。十五、刘珍书的诉讼请求：判令华仁公司支付医疗费17388.81元、住院伙食补助费1950元、护理费4680元、一次性伤残补助金79376元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性就业补助金35000元、停工留薪期间工资86592元、交通费2000元。十六、用人单位需承担的工伤保险待遇为：护理费4680元、停工留薪期工资51261.6元。理由如下：第一，因华仁公司为刘珍书缴纳了工伤保险，故刘珍书主张的其自行支付的医疗费用17388.81元（其中含转运费、轮椅费，转运费属交通费、轮椅费属于残疾器具费用）、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费应由工伤保险基金进行审核，故本案中不予理涉。第二，关于一次性伤残就业补助金，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因刘珍书劳动能力鉴定结论于2020年11月13日才出具，彼时刘珍书已达到法定退休年龄，故其主张的一次性就业补助金35000元的请求，于法无据，该院不予支持。第三、关于护理费，因刘珍书虽未进行举证，但其主张的4680元与其受伤情况及住院天数相符，该院予以支持。第四、关于停工留薪期间工资，根据刘珍书的停工留薪期及受伤前月平均工资计算，其应得停工留薪期工资为51261.6元。一审判决结果据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由华仁公司于判决生效之日起十日内支付刘珍书护理费4680元、停工留薪期工资51261.6元，合计55941.6元。二、驳回刘珍书的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由华仁公司负担。二审相关情况刘珍书上诉请求：撤销一审关于停工留薪期工资及一次性就业补助金部分的判决，认定解除劳动关系的日期为2019年7月16日，并依法改判华仁公司支付停工留薪期工资69783元(2019年度建筑业年平均工资标准为69783元，5815.25元/月*12个月)、一次性就业补助35000元。事实和理由：其认可一审对工伤保险待遇赔偿中的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费及护理费部分的判决，但一审对其受伤前月平均工资的计算标准及解除劳动关系的日期认定错误。首先，其受伤前从事建筑行业，即使不参照上年度职工月平均工资7216元的标准作出判决，也应依据2019年度江苏省建筑业城镇非私营单位年平均工资69783元计算。其受伤前的月平均工资为6000元，由于工地上发放工资的特殊性，其无法举证，实得平均工资与建筑业的平均工资接近，理应参照2019年度江苏省建筑业城镇非私营单位年平均工资69783元来计算。其次，关于解除劳动关系的日期。其从事建筑业中的施工作业，雇佣关系都是层层转包，其是跟小包工头刘瑞林、张桃运干活，根本不存在法律意义上的劳动关系，只不过其发生的工伤是参照劳动关系中的工伤进行认定。华仁公司与其没有签订劳动合同，理应依据华仁公司未发停工留薪期工资之月起，即视为华仁公司解除了劳动关系。结合本案，其于2019年6月16日受伤后的一个月为解除日期，故应认定华仁公司于2020年6月6日解除劳动关系。华仁公司未作答辩。二审中，双方均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审判决结果本院认为，用人单位和劳动者都不能对各自主张的工资标准进行举证，人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《工伤保险条例》所称本人工资，低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。故一审认定刘珍书受伤前的月平均工资按无锡市2019年度职工平均工资7216元/月的60%计算得4392.6元于法有据。刘珍书于2019年6月16日受伤，受伤后未再上班。因刘珍书出生于1970年6月6日，至2020年6月6日达到法定退休年龄。劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止，故一审认定双方劳动关系于2020年6月6日终止并无不当，刘珍书的停工留薪期期间应为2019年6月16日起至2020年6月6日止。综上，刘珍书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘珍书负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇二一年八月二十五日书记员 黄 静