北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终525号上诉人（原审被告）：刘杨，女，1982年3月2日出生，满族，现住北京市延庆区。委托诉讼代理人：张辉，男，1981年2月19日出生，汉族，现住北京市延庆区，系刘杨之夫。委托诉讼代理人：刘欣，北京海润天睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京银行股份有限公司新源支行，住所地北京市朝阳区北三环东路6号。负责人：薛维，行长。委托诉讼代理人：张伶玉，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高放，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京天润诚泽房地产开发有限公司，住所地北京市延庆区延庆经济开发区百泉街10号2栋373室。法定代表人：魏宁，总经理。委托诉讼代理人：陈昕，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳星，北京市隆安律师事务所律师。上诉人刘杨因与被上诉人北京银行股份有限公司新源支行（以下简称北京银行新源支行）、被上诉人北京天润诚泽房地产开发有限公司（以下简称天润诚泽公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服北京市第四中级人民法院（2020）京04民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘杨的委托诉讼代理人张辉、刘欣，北京银行新源支行的委托诉讼代理人张伶玉、高放，天润诚泽公司的委托诉讼代理人陈昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘杨上诉请求：1.请求依法撤销北京市第四中级人民法院（2020）京04民初757号民事判决，改判驳回北京银行新源支行全部诉讼请求；2.请求中止执行北京市天润·和丽嘉苑项目的天润·和丽嘉苑6号楼5单元502室（以下简称案涉房屋）房产；3.判令北京银行新源支行承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、北京银行新源支行的抵押权已经丧失了物上追及力；一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十七条判断北京银行新源支行对于案涉房屋仍享有优先受偿权，属于法律适用错误。担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押人可以处分即转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日，抵押权人所享有的抵押权即丧失了物上追及力，抵押权效力仅及于转让价金。北京银行新源支行向北京市住房和城乡建设委员会出具了银行同意抵押房屋办理商品房预售许可证的证明，同意包含案涉房屋在内的抵押范围内房屋预售；2018年9月21日，天润诚泽公司取得了编号为京房售证字（2018）112号的《北京市商品房预售许可证》。2018年10月21日，刘杨就案涉房屋与天润诚泽公司签订《天润·和丽嘉苑认购协议》（以下简称《认购协议》），向天润诚泽公司支付了全部价款即4503374元，天润诚泽公司将案涉房屋交付刘杨居住，距今已逾一年。就此而言，在北京银行新源支行同意天润诚泽公司转让作为抵押物的案涉房屋的情况下，由于案涉房屋已经转让给刘杨，在抵押物的交换价值实现之日北京银行新源支行所享有的抵押权即丧失了物上追及力，抵押权效力仅及于全部购房价款。所以，北京银行新源支行应当对案涉房屋的转让价金行使优先受偿权利，无权就案涉房屋本身行使抵押权。因此，一审法院适用执行异议和复议规定第二十七条，判断北京银行新源支行对于案涉房屋仍享有优先受偿权，属于法律适用错误。二、刘杨对案涉房屋享有的物权期待权，足以排除北京银行新源支行基于一般金钱债权的强制执行；一审法院错误地适用了执行异议和复议规定第二十九条的规定，并据此错误地认定了刘杨不享有物权期待权的事实。根据执行异议和复议规定第二十八条的规定，刘杨作为商品房买受人，在与天润诚泽公司签订《认购协议》、全额付款并实际入住后，已经取得了对于案涉房屋的物权期待权。如上所述，在刘杨取得对于案涉房屋的物权期待权之后，北京银行新源支行无权就案涉房屋本身行使抵押权，其对于案涉房屋仅享有一般金钱债权。所以，刘杨的物权期待权足以排除北京银行新源支行基于一般金钱债权的强制执行。需要注意的是，执行异议和复议规定第二十八条与第二十九条并非排斥关系而是并列关系，案外人只要举证证明符合其中任何一条规定的条件即可排除强制执行。第二十八条规定是一般条款，对于所有类型的被执行人均可适用；第二十九条是特殊条款，专门针对房地产开发企业作为被执行人适用，对商品房消费者物权期待权作出了特别保护。在房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。一审法院在已经认定了刘杨属于第二十八条规定的“一般不动产买受人”的情况下，却错误地适用了第二十九条关于“商品房消费者”的规定，据此刘杨不享有物权期待权、仅享有合同债权。因此，一审法院适用第二十九条的规定、无法参照适用第二十八条，并据此认定刘杨不能排除强制执行，属于法律适用错误、事实认定错误。北京银行新源支行辩称：一、北京银行新源支行未同意出售案涉房屋，即使推定北京银行新源支行同意销售案涉房屋，北京银行新源支行对案涉房屋仍享有抵押权，对案涉房屋始终享有物权追及权。北京银行新源支行出具抵押权人同意抵押房屋销售的证明是根据北京市国土资源局、北京市建设委员会在2007年9月发布的《关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》（京国土籍〔2007〕751号）第五条的规定，为了配合天润诚泽公司申请预售许可证，且该证明是北京市住房和城乡建设委员会的模板，不能认定北京银行新源支行同意出售案涉房屋。即使推定北京银行新源支行同意出售案涉房屋，但北京银行新源支行对案涉房屋始终享有抵押权。而抵押权作为物权的一种，具有物权的追及效力。所谓物权追及效力，是指在物权设立后，无论标的物流入何人之手，物权人都有权追及物质所在并直接支配该物的权利。2021年1月1日起生效的《中华人民共和国民法典》更是明确规定抵押期间，抵押人可以转让抵押物，抵押物转让的，抵押权不受影响。因此，北京银行新源支行出具证明是应行政机关要求，不能认定北京银行新源支行同意出售案涉房屋。且北京银行新源支行对案涉房屋始终享有抵押权，无论案涉房屋是否被出售，北京银行新源支行均有权要求就案涉房屋折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。二、刘杨主张北京银行新源支行仅对案涉房屋交易价金享有追及权，没有法律依据。《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》等均未对抵押人经过抵押权人同意或未经抵押权人同意的情况下转让抵押物是否导致抵押权消失、抵押权的追及效力范围等问题进行明确规定，司法实践中的争议也较大。刘杨根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定，主张抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金，北京银行新源支行应对案涉房屋转让价金行使优先受偿权，缺乏依据。上述主张涉及抵押物出售价金是否属于代位物的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十四条的规定，抵押权人只有在抵押物损毁、灭失或被征收的情况下获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代位物具有优先受偿的属性，转让所得价款不属于代位权的范围。而《中华人民共和国物权法》第一百九十一条中对转移抵押物所得的价款的规定是“提前清偿债务或者提存”而不是优先受偿。因此，刘杨关于抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金的主张，没有任何法律依据。三、北京银行新源支行的抵押权已经登记，足以对抗善意第三人，退一步讲，即使将北京银行新源支行出具证明的行为认定为同意出售涉案项目房屋，但其效力最多及于善意第三人，不适用于恶意第三人。北京银行新源支行的抵押权已经登记，合法有效。而刘杨购买案涉房屋时也清楚了解案涉房屋存在抵押情况，其仍然愿意购买，表明其愿意承担相应的风险，根据抵押权的追及力，当债务人不履行到期债务或发生合同约定实现担保物权的情形时，抵押权人有权向其主张抵押权，不会对刘杨造成任何不公。退一步讲，即使如刘杨所主张的，在抵押物的交换价值实现之日，抵押权人所享有的抵押权即丧失了物上追及力。但这种情形的效力最多及于善意第三方，如果第三方存在恶意，在明知出售抵押物后抵押人不会将“转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，仍然协助抵押人买卖抵押物并向自然人个人账户付款，严重损害了抵押权人的合法权益，法律绝不允许损害他人利益换取自己利益的行为。本案中，刘杨私下与天润诚泽公司签订《认购协议》，且根据刘杨提供的证据，刘杨主张的其支付的购房款（北京银行新源支行并不认可该主张）绝大部分转账至陈洪恩个人账户，而不是开发商天润诚泽公司公共账户或预售资金监管账户，其应能预见这样做会损害抵押权人的合法权益，不是善意第三人。四、已有法院判决认定北京银行新源支行对案涉房屋具有抵押权，并可就抵押的房屋折价、拍卖、变卖后的价款优先受偿。北京银行新源支行与天润诚泽公司之间的金融借款合同纠纷已经北京市第四中级人民法院作出判决，虽天润诚泽公司已就部分判决内容提起上诉，但对于案涉房屋之上抵押权部分未提出任何异议，北京市第四中级人民法院也已经认定北京银行新源支行对案涉房屋享有抵押权。五、北京银行新源支行对案涉房屋享有抵押权，只有符合法律规定的商品房消费者才能排除北京银行新源支行的强制执行。执行异议和复议规定第二十八条和第二十九条虽非排斥关系，但也绝对不是完全的并列关系，两条规定的适用范围不一致。第二十八条只适用于一般不动产买受人，仅能排除出一般金钱债权的强制执行，不能排除抵押权的强制执行；第二十九条则适用于商品房消费者，能排除抵押权的强制执行。本案中，刘杨与天润诚泽公司签订的《认购协议》不是合法有效的书面商品房买卖合同，其不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。刘杨主张支付的购房款均转账给了天润诚泽公司账户或预售资金监管账户之外的自然人个人账户或房地产中介机构的账户，且首次付款时间早于《认购协议》签订日期2年多，现有证据无法证明该等款项是购房款。根据一审法院审查，案涉房屋被查封时，刘杨名下有其他用于居住的房屋。案涉房屋未办理过户登记手续，刘杨主张是因为开发商手续不全，无法办理房产证，但是涉案项目正规的购房者已经办理完毕网签手续，可知，刘杨对不能办理过户登记手续具有过错。因此，刘杨并不符合执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条任意一条的规定，不能排除北京银行新源支行抵押权的强制执行。天润诚泽公司辩称，同意刘杨的上诉请求。但是，对于刘杨的上诉理由，天润诚泽公司有不同认知。一审判决对于付款的事实认定是正确的，但是对于刘杨不符合商品房消费者的认定，一审判决存在错误。刘杨符合商品房消费者的这一特征。虽然在一审查明事实显示，刘杨在查封之后其名下房产发生过变动，但根据证据显示也符合购房人基本的生存需要。一审判决得出的结论应得到纠正。北京银行新源支行向一审法院起诉请求：准许对案涉房屋的执行，继续查封该房屋。一审法院认定事实：2017年8月18日，天润诚泽公司与北京银行新源支行签订《借款合同》，向北京银行新源支行申请贷款11亿元。2017年8月18日，天润诚泽公司与北京银行新源支行签订《抵押合同》，为上述合同项下北京银行新源支行（及按主合同约定取得债权人地位的北京银行系统内其他分支机构）的全部债权提供担保，抵押物为天润诚泽公司名下的北京市延庆新城05街区05-043地块R2二类居住用地。后天润诚泽公司就上述抵押担保为北京银行新源支行办理了抵押登记。京（2017）延不动产证明第0000004号《不动产登记证明》载明，抵押权利人（申请人）为北京银行新源支行，义务人为天润诚泽公司，抵押物坐落于北京市延庆新城05街区05-043地块，不动产单元号为110229100001GB02009W00000000，不动产权证书号为京（2016）延庆区不动产权第XXXX号，担保债权数额为11亿元，抵押方式为一般抵押，土地面积为71373.04平方米，在建建筑物抵押范围为204595.47平方米，债务履行期限为2017年8月18日起至2020年8月18日止。后北京银行新源支行以金融借款合同纠纷为由向北京市第四中级人民法院提起诉讼，案号为（2020）京04民初312号。北京市第四中级人民法院于2020年4月13日作出（2020）京04财保14号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结天润诚泽公司、涿州大童融商企业管理有限公司、北京锦鑫智房地产开发有限公司、陈红恩、魏宁、李淑珍、王军的财产，限额817569724.58元，其中，对北京锦鑫智房地产开发有限公司财产的保全措施以其质押的对天润诚泽公司27000万元的股权为限。以上保全措施，冻结银行存款的期限为一年，查封动产的期限为两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。后北京市第四中级人民法院向北京市延庆区不动产登记事务中心、北京市住房和城乡建设委员会分别送达了（2020）京04执保92号协助执行通知书。北京市第四中级人民法院（2020）京04执保92号《财产保全清单》第2项内容为：查封天润诚泽公司名下位于北京市延庆新城05街区05-043地块的在建工程房产[详见（2020）京04执保92号查封清单]及上述在建工程房产相应的国有土地使用权[坐落土地权证书号：京（2016）延庆区不动产权第XXXX号]，起止日期为2020年5月14日至2023年5月13日。北京市第四中级人民法院（2020）京04执保92号《查封清单》内容为，权利人为天润诚泽公司，查封203套房产，其中包括了案涉房屋，规划房号为7-5-502，建筑面积为132.33平方米，性质为住宅。一审法院另查，天润·和丽嘉苑商品住宅项目的开发主体为天润诚泽公司，该项目的商品房预售许可证编号为京房售证字（2018）112号，预售许可证的发证日期为2018年9月21日，根据北京市延庆区房屋市场管理中心的公告，预售许可证的到期日为2019年10月30日。2018年10月21日，刘杨与天润诚泽公司签订《认购协议》，协议约定刘杨购买天润诚泽公司开发的案涉房屋，房屋单价为34031.39元，建筑总面积为132.33平方米（以房屋实测面积为准），房屋总价款为4503374元，由刘杨于签署书面买卖合同之前一次性缴纳；刘杨应于本协议签署之日起7日内到天润诚泽公司项目售楼处签署买卖合同并按照本协议约定交纳首付款（一次性付款的为全款，分期付款的为首期款）；刘杨已知晓本项目所在土地及在建工程的抵押情况，因项目建设需要，买卖合同签署后所在土地或在建工程天润诚泽公司可以抵押融资，若房屋所在土地或在建工程存在或发生抵押，天润诚泽公司应在商品房产权登记办理前及时注销相应抵押权，刘杨同意天润诚泽公司上述抵押行为；此外，该《认购协议》对双方的其他权利义务、商品房买卖合同的签署、通知与送达等事项作了约定。刘杨在北京市第四中级人民法院查封之前已通过转账方式支付了房款4003374元。对于刘杨转账金额与天润诚泽公司为其出具的北京增值税普通发票4503374元之间的金额差距50万元，刘杨解释为，其胞妹刘芳亦购买天润诚泽公司同一小区另一套房产，因其他原因，刘芳向天润诚泽公司多缴50万元购房款，刘杨与刘芳、天润诚泽公司达成合意，同意用多缴纳的50万元房款冲抵刘杨购买的北京市延庆区天润·和丽嘉苑6号楼5单元502室房产的剩余未缴款项50万元。天润诚泽公司对此予以认可。天润诚泽公司并未通知刘杨与该公司签订《认购协议》中所指的商品房买卖合同，但天润诚泽公司已于2019年7月向刘杨交付了案涉房屋。刘杨后向北京市第四中级人民法院提出书面异议，请求北京市第四中级人民法院依法裁定中止对案涉房屋的执行，解除对案涉房屋的查封。北京市第四中级人民法院于2020年8月6日作出（2020）京04执异157号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。刘杨与其夫张辉于2009年生有两女。刘杨名下原登记有位于延庆区格兰山水12#住宅楼2层1-12-121的房屋（面积110.86平方米，以下简称格兰山水121房屋）一套，登记日期为2010年1月27日，2019年9月24日转出。北京市第四中级人民法院查封案涉房屋日即2020年5月14日时，刘杨名下有位于北京市延庆区川北小区31号楼2层三单元303房屋一套（面积115.33平方米，以下简称川北303房屋），该套房屋的产权登记日为2019年9月24日。刘杨称其将上述格兰山水121房屋过户到其母亲名下，而川北303房屋系从其母名下过户而来。2020年7月10日，刘杨将川北303房屋转出，经一审法院询问，其称已将该套房屋过户至其妹刘芳名下。一审庭审中，刘杨一方解释，川北303房屋系刘杨的父母购买，一直由刘杨夫妻居住，刘杨原名下格兰山水121房屋，系刘杨的父母和张辉家在二人婚后购买，但一直由刘杨的父母居住，川北小区的房屋旧，格兰山水的房屋新，刘杨就准备卖掉旧房留下新房，因此，川北303房屋才在2019年9月24日过到刘杨名下，而格兰山水121房屋则过户到刘杨母亲名下，送给刘杨的父母了。后来刘杨听说2021年契税要上涨，如果是二套房要交3%的契税，首套房则交1.5%的契税；再加上刘杨的父母表示刘杨已经买了和丽嘉苑的房子，而刘芳还没有房子，就做主把川北303房屋给刘芳了，刘杨购买和丽嘉苑这套房刘杨的父母也出资了。在川北小区的这套房过到刘芳名下之前，刘杨从未听说过案涉房屋被查封的事情，是后来听别人说起，就立刻向北京市第四中级人民法院提起了诉讼。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，结合本案相关证据和查明的事实，本案的争议焦点为，刘杨对案涉房屋是否享有排除强制执行的实体权利。执行异议和复议规定第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。上述规定是执行异议之诉案件中判断商品房消费者是否享有排除强制执行的实体权利的参照标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此，刘杨需对其符合执行异议和复议规定第二十九条的上述三个要件承担举证责任。一审法院将争议焦点进一步分三项论述如下：一、刘杨与天润诚泽公司在法院查封案涉房屋前所签的《认购协议》是否属于合法有效的买卖合同。刘杨与天润诚泽公司所签订的《认购协议》约定双方在一定期限内签订商品房买卖合同，虽因天润诚泽公司的原因，刘杨未能与天润诚泽公司签署《认购协议》中所指的买卖合同，但该《认购协议》具备当事人名称、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等商品房买卖合同主要内容，天润诚泽公司依据该《认购协议》收取了相应的房款并向刘杨交付了案涉房屋，该《认购协议》可以认定为商品房买卖合同。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第一百五十三条对此亦作出同样的规定。该《认购协议》系刘杨与天润诚泽公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。二、刘杨名下是否有其他用于居住的房屋，其所购商品房是否系用于居住用途。双方当事人就此产生的争议为，在北京市第四中级人民法院查封案涉房屋日时刘杨名下有房，此后刘杨又将该房屋转出，则刘杨是否属于执行异议和复议规定第二十九条第（二）项中“买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形。双方的争议直接关系到“买受人名下无其他用于居住的房屋”的判断时间节点问题。执行异议和复议规定第二十九条第（二）项未明确“买受人名下无其他用于居住的房屋”的时间节点，毕竟执行异议和复议规定规定的是执行异议而非执行异议之诉的审查标准，二者一为执行程序，一为审判程序，在价值理念、审查标准和程序均有所区别。因此，不能仅以执行异议和复议规定第二十九条第（二）项未明确“买受人名下无其他用于居住的房屋”的时间节点，便得出对此没有限制的结论。一审法院认为，首先，在执行异议之诉案件的处理中，应当明确“买受人名下无其他用于居住的房屋”的时间节点，否则，在法院查封争议房屋后，对于争议房屋提出权利主张而又不符合消费者购房人条件的案外人，可通过各种方式将其名下原有的可用于居住的房屋转出，以从形式上符合“名下无其他用于居住的房屋”的条件，背离了法律重在保护消费者购房人生存利益的初衷，损害了抵押权人等其他权利人的合法权益。其次，“买受人名下无其他用于居住的房屋”判断时间节点的认定，综合优先保护消费者购房人的生存利益、保护抵押权人的合法权益、保护公众的信赖利益以及维护社会秩序的稳定性等考量因素，原则上以房屋买受人、其配偶及未成年子女在争议房屋查封时起至本案法庭辩论终结时名下无可用于居住的房屋。再次，秉持生存利益高于金钱债权等财产利益的价值取向及法律精神，在上述判断时间节点的适用问题上，不能机械地一刀切，还应审查购房人在上述区间内名下可用于居住的住房情况变化的原因，若无购房人主观不可控且影响到其生存利益之情形，则不应属于上述原则之例外。北京市第四中级人民法院查封日即2020年5月14日时，刘杨名下有一套面积为115.33平方米的川北303房屋，刘杨属于名下有可用于居住的房屋的情形。刘杨虽称该套房屋系其父母购买，赠予其与妹妹刘芳，但该套房在刘杨转出之前，仅登记于刘杨个人名下，且根据刘杨一方的陈述，该房此前一直由刘杨夫妻居住，在此房过户到刘杨名下之前，刘杨名下的格兰山水121房屋又过户到其母名下，从现有证据看，刘杨住房情况的变化不属于上述可例外情形，刘杨不符合执行异议和复议规定第二十九条第（二）项中“买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形。三、刘杨已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十。刘杨提供的银行付款明细清单及天润诚泽公司的陈述，能够形成证据链条，证明刘杨通过转账方式支付的价款已超过合同约定总价款的百分之五十。综上，刘杨不属于执行异议和复议规定第二十九条第（二）项及《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法(2019)254号】（以下简称九民会纪要）第一百二十五条规定的商品房消费者。北京银行新源支行关于刘杨不符合执行异议和复议规定第二十九条第（二）项规定情形之主张，一审法院予以采信。此外，本案亦无法参照适用执行异议和复议规定第二十八条的规定排除强制执行。执行异议和复议规定第二十八条规定的是一般房屋买受人的物权期待权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合九民会纪要第一百二十五条规定的商品房消费者。买受人不是九民会纪要第一百二十五条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。因此，刘杨作为一般不动产买受人，其所享有的合同债权不能对抗债权人北京银行新源支行所享有的抵押权，从而不能排除北京银行新源支行对案涉房产的执行。综上，一审法院认为，刘杨对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。北京银行新源支行的请求，理由充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：准许对案涉房屋的执行，继续查封该房屋。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，2016年7月31日，张辉向陈红恩账户转账70万元。2017年1月18日，张辉向陈红恩账户转账30万元及100万元。2017年11月21日，张辉向陈红恩账户转账200万元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，北京银行新源支行对案涉房屋是否享有抵押权以及本案能否适用执行异议和复议规定第二十八条认定刘杨对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。对于上述焦点问题，本院具体分析认定如下：一、北京银行新源支行对案涉房屋是否享有抵押权本院认为，北京银行新源支行对案涉房屋享有抵押权。首先，在案涉《认购协议》签订前，北京银行新源支行与天润诚泽公司签订了《抵押合同》，并对案涉房屋所属地块的土地使用权及其上在建建筑物进行了抵押登记。虽然北京银行新源支行认可其为了配合天润诚泽公司申请预售许可证，出具了抵押权人同意抵押房屋销售的证明，但该出具同意抵押房屋销售证明的行为仅能证明北京银行新源支行同意天润诚泽公司出售案涉房屋，无法证明北京银行新源支行作出了放弃案涉房屋抵押权的意思表示，故本院不能据此认定北京银行新源支行丧失了对案涉房屋享有的抵押权。其次，北京银行新源支行对刘杨的付款行为并不知情，无法对案涉房屋的转让价金行使优先受偿的权利。根据已经查明的事实，天润诚泽公司于2018年9月21日取得天润·和丽嘉苑商品住宅项目预售许可证，刘杨之夫张辉向陈红恩的转款行为则发生在2016年及2017年，2017年11月21日转账的200万元，是在北京银行新源支行与天润诚泽公司签订《抵押合同》、取得案涉项目抵押权之后。上述付款行为均发生在北京银行新源支行同意案涉房屋进行销售之前，故刘杨并非因信赖北京银行新源支行出具同意销售案涉房屋证明的行为而支付购房款项，而北京银行新源支行亦不知晓房屋销售款项早已支付，无法对房屋销售价款行使优先受偿权。第三，刘杨在购买案涉房屋时负有查询房屋上是否存在权利瑕疵的合理注意义务。刘杨与天润诚泽公司签订的《认购协议》中明确约定，“刘杨已知晓本项目所在土地及在建工程的抵押情况，因项目建设需要，买卖合同签署后所在土地或在建工程天润诚泽公司可以抵押融资，若房屋所在土地或在建工程存在或发生抵押，天润诚泽公司应在商品房产权登记办理前及时注销相应抵押权，刘杨同意天润诚泽公司上述抵押行为。”该约定说明，在刘杨签订《认购协议》时，案涉房屋所在土地及在建工程的抵押依旧存在，刘杨知悉案涉房屋存在抵押权这一事实，且同意在存在抵押权的情况下购买案涉房屋。因此，刘杨在签约时完全可以预见在案涉房屋存在抵押的情况下，天润诚泽公司未将案涉房屋销售款项支付给北京银行新源支行的法律后果。第四，物权具有追及效力，物权设立后，不论标的物辗转流入何人之手，物权人都有权追及物之所在并直接支配该物。就抵押权而言，在抵押人将抵押物转让他人的情况下，抵押权人可以向受让人主张抵押权。因此，抵押权并不因抵押权人同意转让抵押物而产生抵押权消灭的法律后果。故刘杨关于北京银行新源支行同意出售案涉房屋，无权就案涉房屋行使抵押权的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。二、本案能否适用执行异议和复议规定第二十八条认定刘杨对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条属于实质性审查条款，可以作为审理执行异议之诉的参照。从第二十八条、第二十九条的法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用执行异议和复议规定第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的执行，则必须参照适用执行异议和复议规定第二十九条的规定。执行异议和复议规定第二十九条的规定，基于对消费者生存权的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应优先保护消费者的物权期待权。就本案而言，刘杨与天润诚泽公司于2018年10月21日签订《认购协议》之前，案涉房屋已于2017年8月18日抵押登记给北京银行新源支行。北京银行新源支行在办理抵押之后虽明确同意天润诚泽公司出售案涉房屋，但并未因此丧失对案涉房屋享有的抵押权。故刘杨作为购房者，其对抗的是北京银行新源支行针对案涉房屋享有担保物权的强制执行，故本案需参照适用执行异议和复议规定第二十九条来判断刘杨对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。一审法院查明，在北京市第四中级人民法院查封案涉房屋之日即2020年5月14日，刘杨名下有一套面积为115.33平方米的川北303房屋。因此，刘杨不符合执行异议和复议规定第二十九条第（二）项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”规定的情形。故，刘杨对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。刘杨关于本案应参照适用执行异议和复议规定第二十八条的上诉意见，于法无据，本院不予采信。综上所述，刘杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由刘杨负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘春梅审 判 员 杨绍煜审 判 员 龚晓娓二〇二一年八月五日法官助理 宋 莹书 记 员 于 静