山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终5055号上诉人（原审原告）：郭厚明，男，1982年9月23日出生，满族，住辽宁省义县，无业。        委托诉讼代理人：周效芬，山西黄河律师事务所律师。        委托诉讼代理人：严艳梅，山西黄河律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：江苏省南通市耀达建设工程劳务有限公司，住所地江苏省海安市城东。        法定代表人：江俊龙，执行董事。        委托诉讼代理人：贺锐，北京（大成）太原律师事务所律师。        上诉人郭厚明因与被上诉人南通市耀达建设工程劳务有限公司劳动争议一案，不服太原市万柏林区人民法院（2021）晋0109民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭厚明的委托诉讼代理人周效芬、严艳梅，被上诉人南通市耀达建设工程劳务有限公司的委托诉讼代理人贺锐到庭接受询问。本案现已审理终结。        郭厚明上诉请求：1．撤销太原市万柏林区人民法院（2021）晋0109民初76号判决书，依法判决支持上诉人的诉讼请求；2．二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人南通市耀达建设工程劳务有限公司承包了太原市小井峪小学的建设工程，上诉人父亲郭维勤经吴文华的介绍，到被上诉人工地参加工作。工作时间自2019年3月开始至发生事故死亡共工作了4个月的时间，工作期间由吴文华带队，统一接受被上诉人的工作安排及监督管理。在工作期间，吴文华代被上诉人向郭维勤支付了5000元的工资。二、没有证据可以证明吴文华与被上诉人之间存在转包或者分包关系，上诉人认为吴文华是被上诉人的工作人员，负责招工及现场具体施工。三、被上诉人与上诉人签订了补偿协议，虽然被上诉人未实际履行，但是也可以间接证明被上诉人认可双方之间存在劳动关系，否则，被上诉人没有理由签订补偿协议。综上，上诉人认为上诉人的诉讼请求符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文件）第二条关于事实劳动关系的认定，应该认定上诉人父亲与被上诉人之间的事实劳动关系。        南通市耀达建设工程劳务有限公司辩称，上诉人所述事实与实际情况不符。1．上诉人父亲郭维勤是受雇与吴文华公司，与被上诉人之间没有直接关系，上诉人称吴文华是被上诉人工作人员，这点与一审起诉状所描述的事实相矛盾，一审中提到郭维勤在包工头吴文华带领下，说明上诉人明知吴文华是包工头身份而不是被上诉人工作人员。2．被上诉人与上诉人签订补偿协议，是因为被上诉人叫了电视台记者并威胁被上诉人说如果不赔偿就报道为恶性事件，不得已才与上诉人签订了一份补偿协议，协议中被上诉人没有认可劳动关系的事实。        郭厚明向一审法院起诉请求：1．撤销太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会万劳仲案字（2019）第176号仲裁裁决书，重新公正审理本案，并确认原告父亲郭维勤与被告之间存在劳动关系；2．本案诉讼费等各项费用由被告全部承担。        一审法院认定事实：原告郭厚明与案外人郭维勤系父子关系。被告南通市耀达建设工程劳务有限公司承包了太原市万柏林区小井峪小学施工工程，案外人郭维勤在包工头吴文华的带领下于2019年3月7日到该工地工作，日薪200元，由案外人李海英（吴文华爱人）进行支付。2019年7月7日案外人郭维勤发生交通事故死亡，交通事故认定案外人郭维勤与案外人薄志强承担同等责任。2019年10月11日，原告郭厚明（郭维勤之子）、案外人郭夺（郭维勤之女）、案外人郭长荣（郭维勤之父）、案外人吴淑媛（郭维勤之妻）作为乙方与被告南通市耀达建设工程劳务有限公司（甲方）签订《协议书》，协议主要内容是由甲方向乙方一次性支付各项补偿金共计200000元，乙方不再向甲方主张任何赔偿或补偿费用，协议还对其他内容进行了约定，上述协议签订后，并未实际履行。原告郭厚明向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认案外人郭维勤与被申请人本案被告南通市耀达建设工程劳务有限公司存在劳动关系。2020年7月16日，太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会作出万劳仲案字（2019）第176号仲裁裁决书，驳回申请人郭厚明仲裁请求。为此，原告郭厚明诉至法院，请求确认案外人郭维勤与被告南通市耀达建设工程劳务有限公司之间存在劳动关系。        一审法院认为，本案争议的第一个焦点是原告主体是否全面。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定：“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”本案原告郭厚明系案外人郭维勤之子，郭维勤死亡后，原告郭厚明作为近亲属向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认郭维勤与被告南通市耀达建设工程劳务有限公司之间存在劳动关系，在仲裁委驳回仲裁请求后向人民法院提起诉讼，符合法律规定。被告南通市耀达建设工程劳务有限公司辩称原告主体不全面，应由郭维勤全部近亲属作为原告提起诉讼。一审法院认为本案为确认之诉，原告郭厚明作为郭维勤之子，在郭维勤死亡后有权提起诉讼，郭维勤其他近亲属是否参加诉讼不影响本案的审理，被告南通市耀达建设工程劳务有限公司主张必须由郭维勤的全部近亲属共同提起诉讼，缺乏法律依据，对被告南通市耀达建设工程劳务有限公司的该项辩解一审法院不予采纳。本案争议的第二个焦点是案外人郭维勤与被告南通市耀达建设工程劳务有限公司之间是否存在事实劳动关系。对于是否存在事实劳动关系这一基础事实，应由主张事实劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。本案中原告郭厚明主张案外人郭维勤与被告南通市耀达建设工程劳务有限公司之间存在事实劳动关系，应由原告郭厚明承担举证责任。劳动关系，是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位员工，接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动关系中，劳动者由用人单位招聘并提供劳动，劳动者在劳动过程中，服从用人单位管理，遵守其规章制度，劳动者劳动报酬通常由用人单位按月、足额发放，其双方建立的关系应具有长期、持续、稳定性。依照2005年劳动和社会保障局下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中将符合劳动关系实质要件，但未签订劳动合同的劳动关系定义为事实劳动关系，具体认定条件为：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，案外人郭维勤与被告南通市耀达建设工程劳务有限公司之间未签订书面劳动合同，认定二者之间是否存在劳动关系，实际是认定二者之间是否存在事实劳动关系。案外人郭维勤与被告南通市耀达建设工程劳务有限公司虽具备前述规定要求的主体条件，但原告郭厚明提交的证据不能证明被告南通市耀达建设工程劳务有限公司对案外人郭维勤进行了工作安排，并在劳动纪律管理等方面对案外人郭维勤进行了实质性管理，且原告郭厚明庭审中自认案外人郭维勤在案外人包工头吴文华的带领下进行施工，案外人郭维勤的工资由案外人吴文华爱人李海英发放，并提供了银行转账记录予以证明，故原告自认的事实，也证明案外人郭维勤不接受被告南通市耀达建设工程劳务有限公司管理、指挥，其工资也不由被告南通市耀达建设工程劳务有限公司发放。因此，一审法院认定，原告郭厚明应担承担举证不能的法律后果，其要求确认郭维勤与被告南通市耀达建设工程劳务有限公司存在劳动关系的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号文件）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告郭厚明的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郭厚明负担。        本院二审期间，上诉人郭厚明提交新证据《证明》一份，载明：兹证明郭维勤劳于2018年4月24日至2018年10月31日在恒大城首期地下室施工地平，期间居住在工地宿舍。2018年11月1日解除劳动合同关系。证明单加处加盖江苏省苏中建设集团有限公司（晋）太原恒大城首期主体及配套建设工程技术专用章。上诉人郭明厚认为该证据可证明2018年11月1日恒大项目与其父亲解除劳动关系，被上诉人与其父亲之间存在劳动关系。被上诉人对该证据的真实性和关联性不认可，认为上诉人第一次提交该证据，时间上存疑，公章是项目椭圆章，无法核实真伪，且该证据显示郭维勤与江苏苏中公司有关，本案被上诉人是南通市耀达建设工程劳务有限公司。本院对该证据的关联性不予认可，该证据无法证明郭维勤与被上诉人之间存在劳动关系。        本院认为，本案的争议焦点是郭维勤与南通市耀达建设工程劳务有限公司是否存在事实劳动关系。事实劳动关系的确认需要综合考虑劳动者与用人单位之间是否存在隶属关系，劳动者是否需要接受用人单位的管理以及获取劳动报酬等因素。本案中，郭维勤在案外人包工头吴文华的带领下进行施工，现有证据显示，其与南通市耀达建设工程劳务有限公司并不存在隶属关系，双方之间不存在管理与被管理的关系，且郭维勤的劳动报酬也不是由被上诉人南通市耀达建设工程劳务有限公司发放。因此，郭维勤与南通市耀达建设工程劳务有限公司不存在事实劳动关系。关于上诉人与被上诉人南通市耀达建设工程劳务有限公司签订的《协议书》，该补偿协议书无法证明郭维勤与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人郭厚明对该协议的履行有异议，可另行主张。        综上所述，郭厚明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由上诉人郭厚明负担。        本判决为终审判决。        审判长    景铜柱审判员    吕斌审判员    李清二O二一年八月二十日法官助理    刘丹书记员    赵振清