贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1888号上诉人（一审被告）：西部水电建设有限公司，住所地：四川省成都市金牛区。法定代表人：郭洪兵，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨亚军，四川彰明律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：方东风，男，1986年5月13日出生，土家族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：陈奕汐，贵州律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：万章平，贵州维律律师事务所实习律师。一审被告：蔡启明，男，1966年4月15日出生，住重庆市开州区。上诉人西部水电建设有限公司因与被上诉人方东风及一审被告蔡启明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人西部水电建设有限公司上诉请求：⒈撤销一审判决，依法改判；⒉一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定案涉《工程施工协议书》为无效合同，则其关于违约责任的约定也无效，上诉人不应承担违约金的支付责任，一审法院判决上诉人支付违约金没有法律依据。二、依据案涉合同约定及相关法律规定，上诉人有权要求被上诉人出具增值税专用发票，一审法院认定“出具发票行为不应作为被告支付工程款的前提条件”，割裂了被上诉人的权利和义务之间的关系，既不符合合同约定和查明的案件事实，也不符合法律规定。依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”之规定，被上诉人有出具发票的法定义务。依据案涉《工程施工协议书》第二条第3款约定“如甲方要求乙方开具增值税专用发票，甲方需在总价基础另加全额税款”，在上诉人提出开票要求后，被上诉人向上诉人开具增值税专用发票是其成当履行的合同约定义务。而一审法院认为“如被告在要求原告出具发票未果的情况下，可以另行起诉”，若按此建议，上诉人付完工程款尾款后将失去对被上诉人的制约，另行起诉的诉讼标的是一纸发票，价值难以评估，这将导致上诉人在诉讼中难以采取保全措施，即使上诉人胜诉后判决也难以落实。被上诉人方东风答辩称：一、本案《工程施工协议书》系劳务分包合同，是合法有效的协议，应受法律保护。即使合同无效，在双方结算后，由蔡启明代表被答辩人在2020年7月20日对答辩人作出付款的承诺，即“承诺如不按期履行，支付违约金20万元”的承诺也是合法有效的，由于被答辩人违约的事实存在，故一审判决支持了违约金是正确的。二、合同并未约定开发票是付款的前提条件，被答辩人仅是在一审开庭当日才提出，故不能以此作为拒付依据。答辩人收到款后，再根据被答辩人的要求依法开具发票，不存在难以落实的情况。被答辩人提起上诉明显是故意在拖延支付时间。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审被告蔡启明未提交书面的答辩意见，二审庭询时口头辩称：我与方东风结算好工程款后，方东风答应重新找一个有资质的公司来与西部水电公司重新签合同，并让我把拿给他的钱重新走一遍公账才能开发票。后面方东风又说要把尾款付给他，才肯开票。后我要求方东风把我前期付给他的钱通过公账开票给我，我才付给他尾款，但因后来方东风一直没有开票给我，就产生本案的诉讼纠纷。方东风向一审法院起诉请求：⒈判令二被告西部水电建设有限公司和蔡启明向原告方东风支付工程款773261元，并支付违约金20万元；⒉诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年10月30日，西部水电公司作为发包方（甲方）与方东风作为承包方（乙方）签订了一份《工程施工协议书》，内容为：“工程名称：凯里环城高速公路北段项目一分部1#梁场；工作内容：本工程中所需的钢轨、配套压板、螺栓、滑线支架及线缆、龙门吊、T梁运输及架设及配套电缆（含支座安装等），同时以上所有工程内容包含但不仅限于写明的工作内容以及其他未写明的一切其他需要施工过程中发生工作内容。合同单价（按乙方最终实际完成T梁架设后的方量结算）￥145元/立方。上述合同价格为不含税综合单位，包括乙方自带自有的龙门吊轨道……本合同价格在任何条件下都不做调整。另外，如甲方要求乙方开具增值税专用发票，甲方需在总价基础另加全额税款……。”被告祭启明作为被告西部水电公司的法定代表人在该协议书上签名。涉案协议书签订后，原告依约完成了涉案工程。2020年4月22日，原告与蔡启明就涉案工程进行了结算，总工程款为3544956元，被告已付金额为2721695元，剩余未付金额为823261元。2020年7月20日，蔡启明向原告作出一份《承诺书》，内容为：“因资金紧张、原约定的分期支付工程款，劳务款未能按期支付，经再次协议，现承诺：1、2020.8.10前支付原承诺中间支付款计65万元，尾款按原约定支付。2、如不能按期支付，承诺支付违约金二十万元。”之后，被告仅向原告支付工程112000元，至今尚欠711261元未支付。原告在多次催收未果后，向本院提起诉讼。庭审中，因双方当事人意见分歧较大，案经法院调解未果。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，西部水电公司将涉案工程分包给没有建筑资质的原告，故原告与西部水电公司签订的《工程施工协议书》应认定为无效合同，但是原告已依约履行了合同义务，双方之间也就原告的工程款进行了结算，故西部水电公司就应向原告支付相应的工程款。蔡启明作为涉案工程项目的项目经理也自愿承担支付工程款的义务，故西部水电公司与蔡启明应共同向原告承担支付剩余711261元工程款的义务。虽然原告与西部水电公司签订的协议书无效，但是在双方结算后，蔡启明作为西部水电公司在涉案工程中的项目负责人，向原告承诺了支付工程款的时间，如不按期支付工程款的情况下还承诺向原告支付20万元的违约金。现二被告未按蔡启明作出的承诺支付工程款，故原告要求二被告支付20万元的违约金，二被告认为违约金过高，申请依法下调。本院结合本案被告逾期支付工程款时间的实际情况，并且原告也未能向本院提交因被告的违约行为造成多少损失的相关证据，故本院予以将违约金调整为8万元。对于二被告要求原告出具发票后才给予原告工程款的辩称，因双方在协议书中约定，如被告要求原告开具增值税专用发票，被告需在总价基础另加全额税款，故该出具发票行为不应作为被告支付工程的前提条件。因是原告在收到被告要求出具发票的情况下，原告才向被告出具发票，并且税款也要由被告承担。故原告有为被告出具发票的义务，被告有向原告支付税款的义务。因本案解决的是原告诉请工程款的问题，如被告在要求原告出具发票未果的情况下，可以另行起诉，本院将另案处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告西部水电建设有限公司、蔡启明在判决生效之日起十五日内一次性支付原告方东风工程款711261元及违约金8万元。二、驳回原告方东风的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为6766元，由原告方东风负担1266元，被告西部水电建设有限公司、蔡启明共同负担5500元。二审期间，上诉人西部水电建设有限公司向本院提交了其诉讼代理人杨亚军律师对一审被告蔡启明及其女婿的唐辉二人的三份《询问笔录》，拟证明案涉《工程施工协议书》（2018年10月30日）上所加盖的西部水电建设有限公司印章以及一审的部分证据材料上面的印章系由蔡启明安排其女婿唐辉在贵州省凯里市自行刻制并使用，系伪造公司印章，蔡启明也无权代表上诉人结算。方东风系自然人，不具备从事劳务分包的法律资质，故双方签订的合同无效。因合同无效，故约金条款不能依法予以支持。方东风的诉讼代理人质证后，对这三份《询问笔录》真实性无异议，但对于上诉人所说的违约金条款不能得到支持的证明内容不认可。理由是：不仅双方合同有约定，而且在结算的时候蔡启明也代表了公司作出了如果不按时支付应承担20万的违约金，且一审也仅支持了7万元是比较合理的。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：根据双方当事人在一、二审庭询陈述所认可的事实，说明蔡启明是案涉工程项目的负责人，无论蔡启明与西部水电建设有限公司之间是“内部承包”还是“挂靠”关系，均不能否认在案涉工程的施工管理及结算中，蔡启明的行为对外是代表西部水电建设有限公司的行为。案涉印章虽然是蔡启明私自刻制，但该印章已作为工程施工中对外交易往来的证明身份印签。西部水电建设有限公司作为本案的被告，在收到一审法院的应诉通知后所提交给一审法院的授权委托书、公司营业执照、法定代表人身份证上加盖的印章均是使用蔡启明私刻的这枚“非备案印章”。上诉人西部水电建设有限公司认可上诉状加盖的印章是公章备案的真实印章，说明其已确认上诉状的内容。而从其上诉状内容看，上诉状及一审答辩状主要均以未开发票作为抗辩理由，上诉状中也引用了施工协议的内容、上诉人西部水电建设有限公司也认可2021年3月3日向方东风发出要求开票的《通知函》是代表上诉人的意思。而该《通知函》上加盖的印章正是蔡启明私刻的这枚印章，上述事实说明了西部水电建设有限公司对蔡启明使用该印章的行为并不持异议，默许蔡启明使用该印章。蔡启明以西部水电建设有限公司的名义与方东风签订的《工程施工协议书》，虽然因方东风系自然人，不具体相应的资质而应认定为无效合同，但双方关于工程价款及有关开具发票由哪方承担税费的约定属于合同中的结算条款内容，施工合同无效也不影响结算和清理条款的效力。方东风施工的工程量经与蔡启明结算，双方已进行了确认。蔡启明本身就是案涉工程的项目负责人，现西部水电建设有限公司又以该印章系蔡启明私刻而否认其代表公司结算行为的效力，本院对该辩解理由不予支持。双方结算后，蔡启明于2020年7月20日向方东风出具《承诺函》，承诺“如不能按期支付，承诺支付违约金二十万元”，该《承诺函》系独立于《工程施工协议书》之外且由蔡启明一方就支付工程款的时间及违约金单独作出的承诺约定，其法律效力不受《工程施工协议书》效力的影响。故对西部水电建设有限公司以“合同无效则违约金条款无效”来抗辩的理由，本院不予支持。根据双方签订的《工程施工协议书》约定，如西部水电建设有限公司要求方东风开具增值税专用发票，西部水电建设有限公司需在总价基础另加全额税款，但没有约定“先开票后付款”。因此，一审认定“出具发票行为不应作为被告支付工程的前提条件”，符合双方的合同约定。故对上诉人认为方东风未开具增值税发票而拒付工程款的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人西部水电建设有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13532元，由上诉人西部水电建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  王 莉审判员  龙集东二〇二一年八月二日书记员  杨绍鑫