辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11495号上诉人(原审原告)：高玉艳，女，1972年4月26日出生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：闫学刚、孙晓菊，均系北京市炜衡(沈阳)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：辽宁绿宇新能源开发有限公司，住所地沈阳市东陵区五三乡前桑林子甲16号。法定代表人张家明，系董事长。委托诉讼代理人：张俊明、金娥，均系辽宁人民律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨越，男，1963年5月28日出生，汉族，住沈阳市东陵区。上诉人高玉艳因与被上诉人辽宁绿宇新能源开发有限公司(以下简称“绿宇新能源”)、杨越案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳浑南区人民法院(2020)辽0112民初6449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高玉艳上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，发回重审或者改判解除对位于沈阳市东陵区2门(建筑面积175.16平方米)房屋的查封和评估；2、由被上诉人承担本案的全部费用。事实与理由：一、原审判决合议庭组织不合法，违反法定程序。沈阳市浑南区人民法院(2018)辽0112民初8696号民事判决及(2018)辽0112民初8696号民事裁定的审判长为马娜法官，本案也由马娜法官审理，根据《民诉法》规定，马娜法官应当回避，因此，原审判决合议庭组织不合法，违反法定程序。二、原审判决认为“案涉《房屋买卖合同》实为孙立成和被告杨越之间的债权债务关系，最终实现债的清偿，这与购买不动产而订立的房屋买卖合同存在差异”属适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议若干规定》)第二十八条(三)规定的“已支付全部价款”并不仅限于购买不动产，还包括“以房抵债”形式支付价款。本案中，上诉人与杨越之间的“以房抵债”已经被原审法院认定为合法有效，因此，上诉人“以房抵债”支付价款应受法律保护，因此，原审判决认为“案涉《房屋买卖合同》实为孙立成和被告杨越之间的债权债务关系，最终实现债的清偿，这与购买不动产而订立的房屋买卖合同存在差异”属适用法律错误。“绿宇新能源”辩称：原审判决程序合法，适用法律正确，应予以维持。一、一审合议庭组织合法，符合法律规定。高玉艳在一审法庭辩论结束前未向一审法院提出回避申请。二、本案中，孙立成与杨越签订的《个人借款合同》，约定的借款期限先后矛盾，且与本案无关。高玉艳与杨越签订的《房屋买卖合同》，高玉艳并未履行付款义务。上述两个合同没有关联性，不能证明成立以房抵债，《房屋买卖合同》不是真实有效的。杨越未向本院提交答辩意见。高玉艳向一审法院提出诉讼请求：1、位于沈阳市东陵区2门(建筑面积175.16平方米)房屋归原告所有；2、被告杨越协助办理上述房屋的产权登记手续；3、撤销(2019)辽0112执2586号民事裁定书并解除对原告所有的位于沈阳市东陵区2门(建筑面积175.16平方米)房屋的查封和评估；4、被告承担本案的全部费用。一审法院认定事实:2012年开始，杨越陆续向高玉艳丈夫孙立成借款，后杨越无法偿还借款，被告杨越用其所有的位于沈阳市东陵区2门建筑面积175.16平方米房屋抵顶借款1，750，000元，与高玉艳(孙立成妻子)签订房屋买卖合同，约定房屋价款为1，750，000元，剩余借款被告杨越与孙立成签订借款合同。签订合同后，杨越将房屋所有权证和房屋交付给原告使用。另查明，绿宇新能源与被告杨越合同纠纷一案，本院于2019年6月17日作出(2018)辽0112民初8696号民事判决书，判决：“一、被告杨越于判决生效之日起十日内，给付绿宇新能源欠款1，726，875元；二、被告杨越于判决生效之日起十日内，赔偿绿宇新能源生产设备等损失3，310，000元；三、驳回绿宇新能源的其他诉讼请求。”在诉讼过程中，绿宇新能源申请诉讼保全，本院于2018年8月23日查封了登记在被告杨越名下位于沈阳市东陵区2门建筑面积175.16平方米房屋。判决生效后，绿宇新能源向本院申请执行，在执行过程中，高玉艳提出异议，请求撤销(2019)辽0112执2586号民事裁定书，解除对沈阳市东陵区2门建筑面积175.16平方米房屋的查封和评估，继续由高玉艳收取房屋租金，本院于2020年5月18日作出(2020)辽0112执异36号执行裁定书，裁定驳回高玉艳的异议。高玉艳不服，诉至本院。一审法院认为：本案争议焦点为高玉艳对于案涉的房屋是否享有排除执行的权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条有关“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”规定，高玉艳依法应对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。高玉艳主张其对案涉房屋享有强制执行的民事权益的依据为《执行异议和复议若干规定》第二十八条，并认为符合该条规定的四个要件。从该条规定的条文本意看，是针对无过错不动产买受人的权利予以保护的规定，但以物抵债受让人并非属于前述不动产买受人范围，不能适用该条的规定予以保护。本案中，高玉艳提供的《房屋买卖合同》等证据表明孙立成、高玉艳与杨越就以房抵顶借款达成合意，高玉艳应支付的合同价款实为孙立成的借款，高玉艳取得案涉房屋是基于孙立成与杨越之间的借款抵顶。案涉《房屋买卖合同》实为消灭孙立成和杨越之间的债权债务关系，最终实现债的清偿，这与购买不动产而订立的房屋买卖合同存在差异，不能适用前述司法解释的规定。故原告要求撤销裁定书并解除对案涉房屋的查封和评估的诉讼请求，没有法律依据，本案不符合《执行异议和复议若干规定》第二十八条的规定，故本院对案涉房屋采取查封及执行措施并无不当，对高玉艳的该项诉讼请求，本院不予支持。关于高玉艳要求确认案涉房屋归高玉艳所有的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房屋未经登记，故对高玉艳的该项诉讼请求，本院不予支持。关于高玉艳要求杨越协助其办理产权登记的诉讼请求，因涉案房屋不具备办理过户条件，本院不予支持。一审法院判决：驳回高玉艳的诉讼请求。案件受理费20，550元，由高玉艳承担。二审中，高玉艳提供证人周某、王某到庭作证，以证明孙立成与杨越之间存在借款关系以及以房抵债的事实。绿宇新能源质证认为：1、证人在原审中没有出庭作证，不属于新证据。2、证人与高玉艳及杨越有利害关系。3、证人在2016年6月20日的房屋买卖合同中的签字，但该房屋买卖合同并不是证人声称的以房抵债协议，而是房屋买卖协议，该合同的内容与证人的陈述不一致。4、高玉艳提供的银行取款记录中根本就没有证人陈述的两笔借款的取款记录，证人并没有能够证明债权债务有多少。5、证人高某陈述签订房屋买卖协议后撕毁借条不符合常理，如果毁掉借条，那么根据该买卖协议就应由杨越出具收条证明收到该购房款。综上，高玉艳提供的证人不应采信。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高玉艳主张其在法院查封前已通过以房抵债取得对案涉房屋的权利。为此，高玉艳提供了孙立成与杨越签订的《个人借款合同》、高玉艳与杨越签订的《房屋买卖合同》、孙立成银行卡《个人活期明细查询》以及证人周某、王某，以证明孙立成与杨越借款关系以及高玉艳与杨越以房抵债的真实性。上述《个人借款合同》，在借款期限表述上前后矛盾，无签订时间。同时，高玉艳在一审、二审中对《个人借款合同》的形成陈述前后矛盾。一审中，高玉艳陈述“被告无法偿还借款，用案涉房屋抵账175万，剩余80万元杨越出具借款合同……”。但在二审中，主审法官询问高玉艳“借款合同签订的时间是否在借款发生后签订的？”高玉艳回答“不是，借款合同只是其中的一部分，签订完以房抵债协议后有一部分杨越收回。现在收回了175万借条，80万没收回。”故该《个人借款合同》的真实性不能确定。在孙立成银行卡《个人活期明细查询》信息中，高玉艳对与案涉借款关系的关联性信息进行了标注并列单，共计11笔资金流水。其中转账供2笔共计70万元，2012年1月7日向杨越转账20万元，2013年4月1日转账支取50万元并未显示与杨越相关；现金支取8笔共计180万元，但2013年4月1日2笔现金支取50万元为重复列计，实际现金支取130万元；另有1笔为2013年4月1日转账存入100万元。从支取数额看，共计200万元，与高玉艳主张借款总额255万元相差55万元；从支取情况看，除2012年1月7日向杨越转账20万元外，其余款项不能确认实际交付给杨越。二审中，证人周某陈述孙立成将1笔100万元现金借款交付给杨越，但在孙立成银行卡《个人活期明细查询》信息中，并无孙立成取现100万元的记录；证人王某陈述孙立成向杨越交付了1笔50万元借款现金，但亦陈述对其他借款并不知情。综上，高玉艳提供的上述证据不足以证明孙立成与杨越存在255万元的借款关系。故高玉艳提供的《房屋买卖合同》，不能有效证明其与杨越之间形成了真实的以房抵债合意，对高玉艳主张其在法院查封前已通过以房抵债取得对案涉房屋的权利，本院不予支持。关于以房抵债是否适用《执行异议和复议若干规定》第二十八条的问题。本院认为，债权债务人基于真实的债权债务关系，双方采用以物抵债的方式达成以物抵债协议，应当受到法律保护。在执行异议之诉中，异议人主张通过以房抵债取得执行房产的权利来排除执行行为，可以参照适用《执行异议和复议若干规定》第二十八条规定，但异议人应当提供所抵债务客观存在及符合抵债要件的证据材料。本案中，如上所述，高玉艳提供的证据不足以证明孙立成与杨越之间存在255万元借款关系，故高玉艳对案涉房屋的执行异议不符合《执行异议和复议若干规定》第二十八条规定的情形，本案并不适用该条规定。关于一审判决是否存在违反法定程序的问题。一审合议庭审判长马娜法官在本案中并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定应当回避的情形，且高玉艳在一审中并未提出回避申请。故对高玉艳认为一审判决合议庭组织不合法，违反法定程序的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人高玉艳上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20550.00元，由上诉人高玉艳承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈海军审 判 员 丁广昱审 判 员 曹 岩二〇二一年八月二十五日法官助理 勾雪峰书 记 员 杨佳玉本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。