北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10213号上诉人（原审原告）：杨雪，女，1986年5月10日出生，汉族，居民，住宁夏吴忠市利通区。委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐耀龙，男，1985年11月13日出生，汉族，农民，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：晏飞翔，北京市中盾律师事务所律师。上诉人杨雪因与上诉人徐耀龙劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。杨雪上诉请求：撤销一审判决依法改判支付非法终止劳动关系经济补偿金47087.5元；支付2020年6月18日至2020年12月26日拖欠工资119288元；支付2018年10月10日至2019年9月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额207185元；支付未提前一个月以书面形式通知终止劳动关系的一个月工资18835元；2019年3月9日至2020年9月27日休息日104天加班工资180123元；2018年9月27日至2020年9月27日法定节假日加班工资57154元；诉讼费由徐耀龙负担。事实和理由：杨雪于2018年9月10日入职龙祺盛世公司处工作，岗位是总监，双方未签订书面劳动合同。杨雪每月应发平均工资为18835元，龙祺盛世公司每月15日左右以银行转账、微信、支付宝或现金方式支付上月工资。龙祺盛世公司在杨雪工作期间未依法缴纳社会保险、未支付休息日及节假日加班费、未及时足额支付劳动报酬。因龙祺盛世公司注销，导致杨雪在生产时无法享受生育保险的政策。2020年7月21日，杨雪向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）提起仲裁，仲裁委于2020年9月21日开庭审理此案，但徐耀龙投资的龙祺盛世公司突然在工商局注销了，仲裁委给予撤销案件的决定。虽然公司已经注销，但根据法律规定，公司股东应当对公司注销后的债务承担责任，一审法院核定各项数额有误，离职前十二个月平均工资基数有误，2019年4月至2020年5月的平均工资应当是18796元，杨雪已经提交加班证据，应予支持，请求二审法院改判。徐耀龙辩称，不同意杨雪的上诉请求，亦不同意一审判决结果，向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杨雪全部诉讼请求；2.诉讼费由杨雪负担。事实和理由：1.一审判决忽视当事人主体资格事宜，判决公司股东向公司员工承担终止劳动关系经济补偿金没有法律依据。杨雪与徐耀龙之间不存在劳动关系，不存在劳动争议的事实基础，不应当判令支付经济补偿金；2.本案客观事实是杨雪主动辞职，恶意主张支付未签订劳动合同双倍工资差额。2020年5月杨雪确认怀孕后即向公司表示辞职，并交接工作，准备回家备产，工作交接完毕后，杨雪主动辞职，双方劳动关系已经终止。3.本案不宜用简易程序审理，属于违反法定程序，应当撤销一审判决，发回重审。4.一审判决错误适用相关法律法规，二审依法予以纠正。杨雪辩称，不同意徐耀龙的上诉请求，其他与其上诉意见一致。杨雪向一审法院起诉请求：1．请求确认2018年9月10日至2020年9月27日与龙祺盛世（北京）商贸有限公司（以下简称龙祺盛世公司）存在劳动关系；2．支付非法终止劳动关系经济补偿金47087.5元；3．支付提前一个月以书面形式通知终止劳动关系的一个月工资18835元；4．支付2020年6月18日至2020年9月27日拖欠工资62783元；5．支付2019年3月9日至2020年9月27日休息日104天加班工资180123元；6．支付2018年9月27日至2020年9月27日法定节假日加班工资57154元；7．支付2020年1月18日至2020年9月3日怀孕期间产检费用9504.99元，2020年10月31日产检费用损失64.45元；8．支付2020年9月3日至2020年9月8日生产医药费8636.43元；9．支付2020年9月28日至2020年12月26日产假工资损失56505元；10．支付2018年10月10日至2019年9月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额207185元。一审法院认定事实：杨雪于2018年9月入职龙祺盛世公司，从事销售工作，主要工作内容是在美容院等场所推介产品及使用方法，未签订书面劳动合同。杨雪的工资构成包括底薪8000元、业绩提成、奖金等，以银行转账、微信红包等方式发放。龙祺盛世公司为杨雪缴纳了2018年12月至2020年8月期间的社会保险。杨雪自2020年6月18日起未上班，龙祺盛世公司向杨雪发放工资至2020年6月17日。2020年9月3日至9月8日，杨雪在首都医科大学附属北京妇产医院住院，于2020年9月4日剖宫产生育一女。龙祺盛世公司于2020年9月27日注销工商登记，徐耀龙为龙祺盛世公司股东。2020年7月21日，杨雪就与龙祺盛世公司之间的争议向怀柔仲裁委申请劳动仲裁，怀柔仲裁委作出京怀劳人仲字【2020】第1709号决定书，以龙祺盛世公司注销、不具备主体资格为由决定撤销案件。杨雪不服该决定，向本院提起诉讼。本院于2021年1月19日作出（2020）京0116民初6174号民事裁定书，以未经仲裁前置为由裁定驳回杨雪的起诉。民事裁定书生效后，杨雪向怀柔仲裁委提起对徐耀龙的劳动仲裁申请，怀柔仲裁委于2021年1月22日作出京怀劳人仲字（不）【2021】第054号不予受理通知书。杨雪不服向本院提起诉讼。经本院通过医保中心核算，杨雪符合社保列支范围的生育住院费为6300元、产检费为3840元（门诊费用3000元、医事服务费840元）。一审法院认为，依据杨雪提交的《工作证明》、社会保险缴纳记录等证据，一审法院对杨雪要求确认与龙祺盛世公司存在劳动关系的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中徐耀龙并未提交充分证据证明龙祺盛世公司系依法办理清算完毕后才进行的注销，其作为公司股东在明知龙祺盛世公司与杨雪存在劳动争议纠纷尚未解决的情况下，依然在仲裁案件审理阶段办理了龙祺盛世公司的注销事项，根据上述司法解释的意见，徐耀龙作为公司的股东、清算义务人应当对龙祺盛世公司的债务承担民事责任。龙祺盛世公司于2020年9月27日注销，其与杨雪之间的劳动关系终止，符合法律规定的应支付经济补偿金的条件，2019年6月至2020年5月期间杨雪平均月应发工资为15654元，一审法院以该数额为基数计算经济补偿金数额为39135元，计算杨雪128天产假工资为66790元。根据法律法规规定，女职工产前可以休假15天，杨雪自2020年6月18日起未提供劳动，其主张6月18日至按规定休产假之前的工资无事实依据，一审法院不予支持。杨雪以龙祺盛世公司未在注销前履行提前30日书面通知义务，要求龙祺盛世公司支付其一个月工资的主张，于法无据，一审法院不予支持。杨雪就其主张的休息日及法定节假日加班工资向法庭提交了微信截图证据，考虑到杨雪的工资构成中包括提成，该部分工资是根据其工作业绩予以发放的，而双休日、法定节假日往往是创造营业收入的黄金时间，提成工资已经体现了对其加班工作的补偿，故一审法院对杨雪主张加班工资的诉讼请求不予支持。龙祺盛世公司未与杨雪签订劳动合同，应支付2018年10月10日至2019年9月9日期间未签劳动合同二倍工资差额，现因徐耀龙提出时效抗辩，则杨雪最早于2020年7月21日申请劳动仲裁，往前计算一年为2019年7月21日，故本案二倍工资支付期间为2019年7月21日至2019年9月9日，一审法院以底薪8000元为基数计算二倍工资差额为13149元。关于生育医疗费，根据北京市职工生育保险有关政策规定应支付杨雪医疗费用共计10140元，因龙祺盛世公司在杨雪休产假期间注销，致使杨雪不能享受生育保险待遇，徐耀龙对此应承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项、第八十二条第一款、《女职工劳动保护特别规定》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（2020年修正）第二十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、确认杨雪与龙祺盛世（北京）商贸有限公司自二〇一八年九月十日至二〇二〇年九月二十七日存在劳动关系；二、徐耀龙于判决生效后七日内支付杨雪终止劳动关系经济补偿金39135元；三、徐耀龙于判决生效后七日内支付杨雪生育医疗费用10140元；四、徐耀龙于判决生效后七日内支付杨雪产假工资损失66790元；五、徐耀龙于判决生效后七日内支付杨雪未签劳动合同二倍工资差额13149元；六、驳回杨雪的其他诉讼请求。如果徐耀龙未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据杨雪提交的《工作证明》、社会保险缴纳记录等证据，因此杨雪要求确认与龙祺盛世公司存在劳动关系，于法有据，本院依法予以确认。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。徐耀龙作为公司股东在明知龙祺盛世公司与杨雪存在劳动争议纠纷尚未解决的情况下，依然在仲裁案件审理阶段办理了龙祺盛世公司的注销事项，根据上述司法解释的意见，徐耀龙作为公司的股东、清算义务人应当对龙祺盛世公司的债务承担民事责任。因此，徐耀龙以其与杨雪之间不存在劳动关系抗辩不予支付各项费用的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院综合杨雪的工资表、银行流水、微信和支付宝的转账记录、社保缴费基数等情况核算的月平均工资并无不当，该院据此核算的解除经济补偿金数额正确，本院依法予以确认。关于加班工资，杨雪的工资构成中包括提成，一审法院根据杨雪的工作内容、行业特点认定提成工资已经对其加班所付出的劳动予以了相应的报酬，故一审法院未予支持杨雪的加班工资请求，并无不当，本院不持异议。杨雪以龙祺盛世公司未在注销前履行提前30日书面通知义务，要求龙祺盛世公司支付其一个月工资的主张，于法无据，本院不予支持。龙祺盛世公司未与杨雪签订劳动合同应支付未签订劳动合同的双倍工资差额，一审法院核算数额并无不当，本院不持异议。根据法律法规规定，女职工产前可以休假15天，杨雪自2020年6月18日起未提供劳动，其主张6月18日至按规定休产假之前的工资无事实依据，一审法院未予支持，并无不当，一审法院按照128天核算的产假工资，于法有据，本院依法予以确认。杨雪在二审中增加了的自2020年9月27日至2020年12月26日的工资请求，未经仲裁程序处理，本院不予审处。综上所述，杨雪、徐耀龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由杨雪、徐耀龙各自负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年八月二十日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼