北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10086号上诉人（原审被告）：北京鼎安科技发展有限公司，住所地北京市海淀区玉泉路东采石路5号1号楼237室。法定代表人：刘沂，总经理。委托诉讼代理人：冯俊国，男，北京鼎安科技发展有限公司员工。被上诉人（原审原告）：北京盛氏佳业广告有限公司，住所地北京市顺义区宏城花园16号楼5单元101号。法定代表人：闫伟玲，经理。委托诉讼代理人：杜广胜，男，北京盛氏佳业广告有限公司员工。上诉人北京鼎安科技发展有限公司（以下简称鼎安公司）因与被上诉人北京盛氏佳业广告有限公司（以下简称盛氏公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人鼎安公司的委托诉讼代理人冯俊国，被上诉人盛氏公司的委托诉讼代理人杜广胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎安公司上诉请求：1．撤销一审判决，以事实不清发回重审或改判驳回盛氏公司的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由盛氏公司承担。事实和理由：一、一审法院未对合同效力进行认真审查，导致判决出现错误。1．双方之间的合同应认定为无效合同。盛氏公司作为广告公司，本身并不具备建筑施工或者提供劳务的资质，与鼎安公司的合作严重超出该公司经营范围，也违反了相关法律的禁止性规定。盛氏公司为广告公司，其经营业务与双方之间的合作项目之间是天壤之别，一审法院对于双方之间的《弱电施工安装劳务合同》并未进行认真审查，将本来应该无效的合同认定为有效。2．盛氏公司广告公司的身份，注定其难以高质量地完成弱电施工安装的工作。一是盛氏公司所从事的业务与本案所涉及的弱电安装相差太远，因此导致施工过程中出现了诸多问题；二是对于施工过程中发现的问题，盛氏公司难以做到尽快整改，致使竣工验收一拖再施。二、一审法院事实认定错误，侵害了鼎安公司的合法权益。1．挖沟深度30公分是双方明确约定的事项，但盛氏公司未能按约定完成。双方明确约定了人工土石方、回填砂石的沟深为30公分，但盛氏公司事实上并没有挖到如此深度，并且鼎安公司于2020年10月23日再次提出问题并进行督促整改后，盛氏公司一直置之不理并且未采取任何措施，盛氏公司以“按照原地坪高进行施工，至于后期撤土方造成埋深不够的问题与我方无关”进行抗辩，法庭却没有考虑到撤土方应该是小范围内的存在，而实际上由于盛氏公司挖沟深度不够却造成后期出现新铺设的线缆大面积被挖断，给鼎安公司一方造成了4．5万元的损失。2．一审法院以王某、康某7月23日在《2020年7月份劳务付款申请单》上的签字来认定挖沟深度已以施工过程中经鼎安公司检验通过，属于事实认定错误。一是付款申请单并不是竣工验收单，在该申请单上的签字并不具备竣工验收的效力；二是一审法院完全忽略了该付款申请单的签订背景，当时是一方面是7月10日鼎安公司一方已通过《五矿君澜酒店室内外增加监控工程竣工验收单》指出了工程中存在的四个问题，盛氏公司口头承诺了尽快整改；同时面临前期款项结算，鼎安公司面对盛氏公司的一再请求出于人道主义考虑，才同意予以配合签字申请；三是从常人合理的思维考虑，7月10日提出的四个问题，到7月23日只有13天的时间，盛氏公司也不可能能整改完毕；四是9月25日鼎安公司回复盛氏公司同样指出了前述4个问题，可以证明从7月10日到9月25日之间，两个月时间内盛氏公司事实上并没有进行有效整改，但遗憾的是一审法院对这些因素都没有予以考虑。3．西南角的监控点位，盛氏公司同样未进行认真整改。一审判决中指出该问题自“2020年7月10日提出后，在后期的整改、验收以及双方交涉的过程中鼎安公司未再提及”的认定是完全错误的。与上述第2点相同的是盛氏公司已明确指出并认可“2020年9月25日承包方收到甲方回复并抽出问题……”其中四个问题中的第2个问题就是“西南角监控点位未按设计到宅外监控箱”的问题，一审法院却视而不见，属于事实认定错误。三、一审法院完全忽视了应该先竣工验收后进行结算的法定顺序。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，现《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收合格或者验收不合，不得交付使用。”该条款明确规定了竣工验收与工程结算的顺序：即先竣工验收，后进行结算。而本案中，鼎安公司作为发包方，对于弱电施工中查出的问题，承包方并未进行彻底整改，发包方并未能履行最终的竣工验收程序，因此强行判令给付义务，侵害了鼎安公司的权益。盛氏公司辩称，同意一审判决，不同意鼎安公司的上诉请求。1．涉案施工进行时盛氏公司具备相应资质，鼎安公司也多次审核了执照并认可签订了劳务合同。2．盛氏公司参加涉案施工的作业人员都是有多年经验的专业工程师，不存在不专业的问题。3．第一次验收时项目经理是按照图纸验收，但鼎安公司说的是未达到设计深度，盛氏公司对此问题向鼎安公司进行了回复，之后被其他公司挖断电缆，鼎安公司才提出没挖够深度，实际挖沟深度已经达到30厘米的标准，甚至有的超过30厘米，实际上施工完毕后因鼎安公司多次撤土导致深度不够，因鼎安公司原因造成电缆被挖断，该损失盛氏公司不认可，与盛氏公司无关。4．王某、康某7月23日在2020年7月份劳务付款申请单上签字，已经确认挖沟深度和施工质量，王某、康某都是亲自监工认可的，一审对此是认可的。盛氏公司向一审法院起诉请求：1．鼎安公司给付盛氏公司款8万元；2．鼎安公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年7月6日，鼎安公司（发包方）与盛氏公司（承包方）签订《弱电施工安装劳务合同》并约定如下主要内容：“第一条工程概况。1．工程名称为北京五矿君澜酒店新增监控设备施工劳务工程。2．工程地点为北京市海淀区北安河路55号院。3．工作内容为附件1、2。第二条承包范围。承包方为附件内设备设施的管线铺设、设备安装提供劳务服务，按发包方的工作内容清单遵照发包方要求参考图纸施工。第三条承包方式及承包报价。1．承包方按双方确认后的实际施工图纸和报价单的内容完成该项目的劳务工程。2．本劳务合同协商总价为179168．1元，优惠后总价为13万元。施工过程中如有工程量减少，应以协商总价为基数计算减少金额；工程量如有增加，需征得承包方同意并协商价格后在优惠后总价基础上增加……4．承包方式：承包方包清工，除施工过程所必须的设备设施工具外，所有清单内所需主料由发包方提供，承包方承担施工所需辅料。第四条付款方式及时间。承包方完成手孔井基坑施工以及外管线铺设覆盖完成后，由现场发包方项目经理验收合格，发包方三日内凭发票支付承包方人5万元。清单内所有设备安装完毕后，承包方以书面形式递交监理申请验收，15日内不答复承包方视为验收合格，发包方在60日内支付剩余8万元（工程量如有增减同步结算）。第六条工程质量及保修。2．隐蔽工程由发包方派现场代表检查签字后方可进行下一步工序。由于工期紧张，发包方需在承包方提出申请并在下一道工序进行前积极检查验收。第八条违约责任。1．承包方单方面无故停工3天或累计无故停工7天以上的，甲方有权要求乙方无条件退场。工程要求按期完成，承包方逾期竣工交付工程，每逾期一天向发包方支付合同总包干价万分之十赔偿金。2．发包方违反合同，不按期付工程款的，每逾期一天向承包方支付合同总包干价万分之十赔偿金，并有权向劳动仲裁部门提出申诉。附件1：弱电工程工程量清单。附件2：甲方确认的设计施工图纸（以附件一为准）。设备安装维保1年。”庭审中，双方一致确认该份合同只有附件1没有附件2，且附件1弱电工程工程量清单即为附件一劳务报价清单。一审法院注意到，附件一劳务报价清单中载明人工土石方、回填砂石的沟深为30公分。一审诉讼中，盛氏公司提交2020年7月4日《五矿．观山酒店室外监控工程安装进度确认单》，载明：“项目名称为北京五矿君澜酒店新增监控设备施工劳务工程；施工地点为北京市海淀区北安河路55号院；本期完成数量为，已经完成所有室外监控工程的土方开挖、混凝土路面剔凿、恢复，管网（包括过路钢套管）敷设、管内穿线、配电箱基础混凝土施工，监控杆基础混凝土施工。”发包方鼎安公司的技术负责人康某在发包方处签名确认。一审诉讼中，盛氏公司提交《五矿君澜酒店室内外增加监控工程竣工验收单》，载明：“开工日期为2020年6月10日，竣工日期为2020年7月5日，验收日期为2020年7月10日。工程质量处载明现场验收存在质量问题，结论不合格。建设单位（鼎安公司）处载明经我司现场人员及技术人员验收查看，存在以下问题：1．许多地方预埋管线未达到设计深度；2．西南角2监控点位未按设计到室外监控箱；3．游泳池门禁系统丢一套门禁软件加密狗；4．摄像头未调整角度。未达到验收标准，请整改。”一审诉讼中，盛氏公司提交《2020年7月份劳务付款申请单》，载明：“造价为13万元，本次申请付款5万元，累计付款（已付款＋本次申请款）为5万元，项目部意见处载明外管线已施工完成，现进度调试阶段。”2020年7月23日，鼎安公司项目负责人王某、鼎安公司技术负责人康某在项目部意见处签名确认。2020年9月17日，鼎安公司向盛氏公司付款5万元。一审诉讼中，盛氏公司提交其与鼎安公司之间的书面函件往来，显示如下内容：1．2020年9月30日，盛氏公司作出《君澜酒店室内外新增加监控项目验收问题的回复》，载明：“（1）第一条关于管路敷设深度问题，我方是根据事先由贵公司商定的挖沟深度30公分总价为13万元，所以施工的深度为30公分而并非按照设计要求深度进行施工；（2）第二条关于室外未按设计施工，我方人员现场检查所有摄像头运行平稳，无故障；（3）第三条关于软件加密锁丢失问题，我方负责购买新的加密锁，并保证达到贵司及酒店方的使用要求；（4）第四条关于摄像机角度调整，请贵司与酒店方约好时间，我方积极配合，达到酒店方满意。”2．2020年10月21日，鼎安公司致盛氏公司《君澜酒店室内外新增监控项目问题回复》，载明：“（1）贵司所安装摄像机经常发生花屏，自动断线等问题，还需贵方检查施工问题，排除故障。（2）关于摄像机角度的调整问题，正在与酒店方沟通中，考虑到安全性摄像机取证等问题比较复杂，预计2020年12月下旬酒店方能确定下来具体的摄像机角度位置，届时我司将通知贵方前来配合调试。（3）贵方丢失的软件加密锁，请给出具体提供的时间节点，以免贻误我方工程进度。”3．2020年11月9日，盛氏公司致鼎安公司《五矿君澜酒店室内外新增加监控项目验收问题的回复》，载明：“（1）第一条关于摄像机花屏断线问题，我方已经查明原因并修复。（2）第二条关于摄像机角度调整，我方已与酒店方共同调试好摄像头角度，酒店方已确认满意。（3）第三条关于软件加密锁丢失问题，我方已购买新的加密锁，与贵司及酒店方的使用要求一致，并交付给贵方。至此五矿君澜酒店的室内外新增加的监控项目现场问题已经全部解决，请贵公司尽快安排剩余款项的支付。”4．2020年11月9日，鼎安公司致盛氏公司《告知函》，并载明：“我司于2020年10月23日接到总包方的报修，挖掘作业挖断了监控线缆，我司人员于报修后赶到现场，经勘查发现挖沟铺设线缆施工深度不达标，导致线缆被挖断，我司人员拍照取证，并通知你方进行修复，以免延误施工进度，你方人员至今没到现场修复，在已经延误了施工进度的情况下，我司雇佣了三个工人对被挖断线缆的地段进行修复，重新挖沟布线，11月4日在小市政施工过程中又出现了线缆被挖断的情况，我司又重新安排工人进行了修复，随着小市政铺路过程中，此类问题不断的出现，导致我司专门聘请了三个工人随着小市政的施工维修重新修复，直至今日造成我司雇佣工人、重新购买线材、耽误工期等经济损失达4．5万元。对于你方责任造成我方损失，我方有权扣除此部分的损失金额4．5万元。”5．2020年11月10日，盛氏公司致鼎安公司《君澜酒店室外新增加监控管网被挖断问题的回复》，载明：“（1）我方施工是按合同约定的深度进行施工的，深度大于30公分。（2）我方使用挖掘机进行施工，还在此处挖断总包箱变的电缆，电缆深度是大于50公分的，并且因挖断电缆对总包进行赔偿和电缆修复，这些事情经过监理和贵方现场工程师康工都可以见证。（3）在所有外管网敷设完成后，贵方项目经理王某、现场工程师康某、监理工程师，对施工质量进行验收合格后，给我方按合同批付了进度款，可以证明我方施工质量是合格的。（4）我方施工是按照当时原地坪标高进行施工的，至于后期撤土方造成埋深不够的问题与我方无关。”一审诉讼中，鼎安公司认可其在书面函件中提出的“摄像机花屏、自动断线”问题已经修复完成，认可“摄像机角度调整”问题已经解决，认可软件加密锁问题已经解决。一审诉讼中，针对鼎安公司答辩意见中有关“西南角两个监控点位没有按照设计施工图纸设计的安装到室外的监控箱内”问题，盛氏公司解释称，按照原先设计图纸，安装现场有障碍物无法安装到设计图纸确定的点位，故在施工中经双方当事人及现场人员协商一致对该2个监控点位进行了调整。鼎安公司辩称双方就此并未形成书面确认函。一审法院询问为何2020年7月23日鼎安公司在《2020年7月份劳务付款申请单》中签名确认时以及此后双方往来函件中均未再提及西南角监控点位问题。鼎安公司称，双方往来函件中均提及的是大问题，监控点位问题不是大问题故未再提及。一审诉讼中，双方一致确认《弱电施工安装劳务合同》第六条第2款中“隐蔽工程”包括涉诉管线敷设前的挖沟工作，亦确认设备安装完毕后盛氏公司向鼎安公司提请验收。针对2020年7月23日《2020年7月份劳务付款申请单》中鼎安公司的王某、康某确认“外管线已施工完成，现进度调试阶段”一节内容，鼎安公司确认外管线工程需要先挖沟再埋管线。盛氏公司则称，施工过程中，其挖沟深度符合30公分深度，且已经鼎安公司现场验收并签字确认，该管线施工完毕后，地面后期还进行了绿化工程和市政道路工程，致使土层厚度、地坪标高发生了改变，故后期鼎安公司测量的深度与当初施工中的测量深度不一致。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鼎安公司将五矿君澜酒店新增监控设备设施的管线铺设、设备安装发包给盛氏公司，双方建立承揽合同关系。双方签订的《弱电施工安装劳务合同》是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，一审法院予以确认，双方均应遵照执行。根据合同第六条第2款内容“隐蔽工程由发包方派现场代表检查签字后方可进行下一道工序。”对于双方争议较大的挖沟深度是否符合约定的30公分一节，一审法院认为，挖沟作为管线敷设的前置工作程序，属于施工过程中的隐蔽工程，在2020年7月4日《五矿．观山酒店室外监控工程安装进度确认单》中鼎安公司康某已经签字确认已经完成所有室外监控工程的土方开挖、混凝土路面剔凿、恢复，管网（包括过路钢套管）敷设、管内穿线、配电箱基础混凝土施工，监控杆基础混凝土施工。且在2020年7月23日《2020年7月份劳务付款申请单》中，鼎安公司的王某、康某签字确认“外管线已施工完成，现进度调试阶段”。综上可以认定，关于挖沟深度一节已在施工过程中经鼎安公司检验通过。现鼎安公司辩称沟深不符合约定，一审法院难以采信。诉讼中，鼎安公司确认其在书面函件中提出的“摄像机花屏、自动断线”问题、摄像机角度调整问题、软件加密锁问题均已经解决完毕，一审法院予以确认。另外，关于鼎安公司辩称的西南角两个监控点位没有按照设计施工图纸设计的安装到室外的监控箱内的问题，该问题自鼎安公司2020年7月10日提出后，在后期的整改、验收以及双方交涉过程中鼎安公司再未提及，现诉讼中鼎安公司以此作为拒付款项理由，一审法院不予采信。综上，盛氏公司要求鼎安公司给付剩余合同款8万元，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院作出判决：北京鼎安科技发展有限公司给付北京盛氏佳业广告有限公司合同款80000元，于判决生效之日起七日内执行。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方签订的《弱电施工安装劳务合同》约定的内容，鼎安公司系将五矿君澜酒店新增监控设备设施的管线铺设、设备安装发包给盛氏公司，双方之间系承揽合同关系。双方约定的承揽事项并非法律、行政法规规定的需要一定资质完成的建筑工程，盛氏公司完成的承揽事项亦未超过其经营范围，故双方之间签订的涉案合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院业已对涉案合同效力作出了正确判断，故本院对鼎安公司有关一审法院未对合同效力进行审查，涉案合同应属无效的上诉意见不予采纳。关于双方争议的挖沟深度是否符合约定的问题。《弱电施工安装劳务合同》约定，隐蔽工程由发包方派现场代表检查签字后方可进行下一步工序。由于工期紧张，发包方需在承包方提出申请并在下一道工序进行前积极检查验收。双方在一审时亦一致确认“隐蔽工程”包括涉诉管线敷设前的挖沟工作。现2020年7月4日《五矿．观山酒店室外监控工程安装进度确认单》显示鼎安公司康某签字确认已经完成所有室外监控工程的土方开挖、混凝土路面剔凿、恢复，管网（包括过路钢套管）敷设、管内穿线、配电箱基础混凝土施工，监控杆基础混凝土施工。另一份验收时间标注为2020年7月10日的《五矿君澜酒店室内外增加监控工程竣工验收单》载明，工程验收内容：已完成合同内所有工作内容，并已经投入使用。建设单位处载明经我司现场人员及技术人员验收查看，存在以下问题：1．许多地方预埋管线未达到设计深度；……对此本院认为，根据以上约定及事实，挖沟工作系隐蔽工程，鼎安公司应当在挖沟工作完成后，下一步工序进行前对隐蔽工程进行验收。根据《五矿．观山酒店室外监控工程安装进度确认单》载明的内容，鼎安公司的人员已经对相关工作进行了确认，盛氏公司亦于此后继续完成剩余工作，因此根据涉案合同约定及履行情况，挖沟深度问题应当在鼎安公司出具《五矿．观山酒店室外监控工程安装进度确认单》之前解决，即可以认定鼎安公司在出具《五矿．观山酒店室外监控工程安装进度确认单》之前已经对挖沟工作进行了相应验收，且并未提出验收不合格的意见。此后涉案地面上还存在其他单位施工的情况，不排除对地面高度产生相应的影响，故鼎安公司在对挖沟工作验收合格之后，再行提出盛氏公司挖沟深度不合格，本院难以采信，并对鼎安公司相应上诉意见不予采纳。关于鼎安公司上诉称西南角监控点位未整改的问题。根据在案证据，盛氏公司已经在2020年9月30日的回复中予以答复，此后鼎安公司未再就此提出异议，现鼎安公司以此为由拒付款项，本院不予采信，并对其相关上诉意见不予采纳。鼎安公司在二审庭审中另提出盛氏公司未安装防雷设备，对此本院认为，关于此项问题，鼎安公司直至盛氏公司起诉前从未向盛氏公司提出过，其在一审中亦未以此作为抗辩意见，二审中亦未就此提出相应证据，现鼎安公司以此作为拒付理由缺乏事实依据，本院对其该项上诉意见不予采纳。综上所述，鼎安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1800元，由北京鼎安科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 慧二〇二一年八月十六日法官助理  张思齐书 记 员  左 爽