北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11235号上诉人（原审被告）：北京易云网联信息科技有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号七区21号楼四层401室。法定代表人：刘涛，总经理。被上诉人（原审原告）：北京惠昕欢乐保洁服务有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇常兴庄村滨河路南侧底商2号。法定代表人：杨萍，总经理。委托诉讼代理人：张杨，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。北京惠昕欢乐保洁服务有限公司（下称惠昕公司）因与北京易云网联信息科技有限公司（下称易云公司）服务合同纠纷一案，北京市丰台区人民法院于2020年11月26日作出（2020）京0106民初17199号民事判决，惠昕公司不服该判决，向本院提起上诉。2021年11月26日，本院作出（2021）京02民终870号民事裁定，撤销（2020）京0106民初17199号民事判决，发回北京市丰台区人民法院重审。北京市丰台区人民法院重审后作出（2021）京0106民初14447号民事判决，易云公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。易云公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回惠昕公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均存在错误。1.一审审理中，我公司提交了与惠昕公司法定代表人杨萍完整的聊天记录截图，我公司未发现惠昕公司对合同内容提出我公司有违约或即将违约的问题，主要内容是信用卡欠钱、着急还贷款、合作产品盈利等经济上的问题，我公司多次回复表示将认真履行协议内容，将为惠昕公司在服务期内落实合同义务，其他的不作考虑。2.互联网建站运维均属于在网络上提供运营与服务，服务具有时效性，惠昕公司网站与数据均存储在第三方腾讯云服务器中，如到期不续费，产品及数据即会被第三方释放，一经释放产品及数据将无法或很难找回。产品交付后网站就属于客户的产品，且如果不在服务期内，我公司无权再备份惠昕公司网站、文件及数据。3.合同到期后，双方未续约，惠昕公司也未给腾讯云服务器续费，导致2020年2月惠昕公司联系我公司告知网站无法打开。经我公司排查原因后确定是腾讯云服务器到期2个多月未续费，导致数据被释放。经惠昕公司同意，我公司联系腾讯云无果后，免费为其购置了服务器（1年），并在之前备份中找到了部分网站文件，重新为客户布置了网站，但大部分数据丢失，我公司并未存储，确实无法找回，站内数据未回复。4.网站入住商家与广告位是在其他网站中通过爬虫手段抓取，再根据网站架构排版收录，是让用户点击网站栏目后里边不是空的，主要是为了提高用户体验，测试运营数据，让网站显得更充实且在网站前期可提高用户黏度，同时利于搜索引擎更好的收录与优化。此服务属于数据形式上传存储，不属于代码文件，而短信是依托第三方的短信平台群发业务，0.01-0.25元/条，编辑短信后根据数量，选择一次或多次发送，短信接收方为企查查、天眼查等网站的相关企业，短信发放具有时效性，时间过长无法查证。惠昕公司辩称：同意一审判决，不同意易云公司的上诉请求和理由。易云公司员工王树源在签订合同时就承诺我公司收益达不到40万元就退全款，现在一年的服务到期了，我公司没有达到收益40万元，所以我公司起诉。王树源与我公司法定代表人杨萍之间的录音中可以显示易云公司承诺由政府参与制作推广等，但真正签订合同后并没有出现政府的任何参与行为。我公司曾经要求易云公司发布一些关于家政服务的文章，这也是易云公司承诺的服务内容，但易云公司并未同意，出尔反尔，存在违约行为。惠昕公司向一审法院起诉请求：1.判令易云公司赔偿我公司损失8万元；2.判令易云公司支付我公司8万元利息，自2019年11月1日起至赔偿款付清日止。一审法院认定事实：2018年11月1日，惠昕公司（甲方）与易云公司（乙方）签订《行搜营销服务协议》，协议主要内容为：第一条、合作内容：甲乙双方经友好协商一致，甲方委托乙方进行推广营销服务达成以下协议。甲方选择行搜作为目标媒体。选择行业/电商门户网站。合同履行服务协议按照附件规定，经双方协商一致并签订书面协议。甲方应向乙方提供必要的资料和协助以达到本合同规定的推广目的并指定专人负责与乙方联络、协调。第二条、双方的权利和义务：乙方在甲方付款后第一个工作日开始服务，乙方在双方约定的时间内完成推广工作；乙方代为发布的服务内容不得有任何非法信息，遵守国家所有相关法律规定；乙方对甲方提供的资料中所涉及的包括知识产权在内的一切法律问题不承担任何法律责任；乙方应依据服务内容更新频率，在双方约定的时间内，乙方有义务对甲方宣传内容的更新提出自己的意见和建议。第四条、服务费用与支付方式：本合同涉及的费用共计109800元。第五条、合同期限：5-1本合同有效期12个月。服务期限自2018年11月1日至2019年10月30日。同日，双方签订补充协议，主要内容为：一、原协议全款付清后，合作产品的所有权归甲方所有，合同期内经营权、管理权归甲乙双方共同所有。二、原协议甲方应向乙方支付产品及服务费用总额共计捌万元，……乙方承诺：完成网站的技术支持、LOGO设计、页面制作、栏目布局、运营推广与优化服务、网站的安全维护，其中包括：针对全国目标市场发展拥有真实资质的家政行业相关企业信息入驻，同时向入驻企业开放企业管理后台，供企业进行店铺管理、商品发布、商家基本信息录入等权限，入驻商家数量为1500家，入驻广告商150家，通过行搜大数据系统为企业推送精准招商短信30000条。三、全款支付完毕后，乙方履行全部服务义务。合同签订后，惠昕公司自2018年10月至11月先后共计付款8万元。易云公司为惠昕公司搭建了名为“家政网”的网站，于2019年5月份交付惠昕公司运营。交付后，惠昕公司法定代表人杨萍表示对网站制作及推广运营效益不满意，并提交微信聊天记录及录音予以证明，微信聊天记录显示双方在网站制作、运营推广方面进行数次沟通。其中于2019年5月29日微信聊天记录显示发北京保姆网链接，要被告公司参考一下，2019年6月17日杨萍与王树源微信记录显示“小王，我不知道这个平台能不能做好了，最起码，你们别让我赔钱，你以后不要这么去做销售，你真的很累的，兑换不了承诺，你心里也不会好受的，我真的想现在就把钱退出来了，我没有了决心、信息、我过得很累”。2019年6月19日，“各位领导，家政网如何运作，到目前为止，8个月过去了，平台做到啥样，要达到的结果是什么，你们没有一个实质性的解决方案，一拖再拖，王树源不能光管业务，不推进老客户的工作进度，交的8万元钱，说是达不到40万收益，全额退款……”易云公司确认，约定服务期一年就是对网站的所有维护、管理等都由其公司负责，其公司自2018年11月1日开始，履行了制作网站、做完后的维护等义务，直至2019年10月30日。2020年2月惠昕公司提出了异议，易云公司考虑了春节、疫情原因，帮原告重新续了服务器、进行测试，超出了合同约定的服务期间给惠昕公司提供了服务帮助。易云公司提交网站的网页截图及域名注册证书，证明其公司尽到了为惠昕公司搭建网站及网络推广的情况。经查，网站显示了所涉及的网站首页页面、栏目等，另显示有一定数量的家政服务公司在该家政网注册；网页截图另显示在百度等搜索网站中家政网被广告制订、另在部分网站中投放有网站推广文章。域名显示涉案网站域名所有者为杨萍。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。惠昕公司与易云公司所签订的《行搜营销服务协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方均应依约信守。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。法院争议焦点是易云公司是否依约履行了合同义务，双方合同中约定的服务期至2019年10月30日，服务内容不仅包括网站制作、技术支持，亦包括运营推广与优化服务。惠昕公司诉请易云公司未尽到合同义务而要求赔偿损失，结合微信聊天记录、录音及庭审陈述，惠昕公司在网站交付后即对网站制作、运营推广等服务提出异议。易云公司主张依约履行了合同义务应就此提供证据予以证明，现有证据不足以证明服务期内入驻商家、广告商以及通过行搜大数据系统为企业推送精准招商短信数量。易云公司存在违约行为，应承担相应违约责任。法院结合双方合同履行情况及过错程度，酌定易云公司赔偿惠昕公司4万元。其他诉讼请求，依据不足，法院不予支持。据此，一审法院于2021年6月28日判决：一、北京易云网联信息科技有限公司于判决生效之日起七日内向北京惠昕欢乐保洁服务有限公司赔偿损失40000元；二、驳回北京惠昕欢乐保洁服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为：惠昕公司与易云公司签订的《行搜营销服务协议》及补充协议均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照合同履行各自的义务。上述合同中约定了易云公司应向惠昕公司提供包括网站制作、技术支持、运营推广与优化等服务，惠昕公司主张易云公司未能按照上述合同约定提供相应的服务内容，并为此提交了微信聊天记录、录音等证据证明其主张，易云公司对此不予认可，但在本案一、二审、重审中均未能就其公司已完成服务内容，兑现合同约定的服务内容即服务期内入驻商家、广告商以及通过行搜大数据系统为企业推送精准招商短信数量等合同义务提供证据证明，故一审法院认定易云公司存在违约行为，并依据惠昕公司诉请，酌情判决易云公司赔偿损失4万元，并无不当。易云公司不同意赔偿损失的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，易云公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由北京易云网联信息科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘苑薇审 判 员 何江恒审 判 员 孟 龙二〇二一年八月十日法官助理 袁 芳书 记 员 陈 雪