广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14264号上诉人（原审原告）：王亮，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：徐凌燕，广东方则理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州皮小度科技有限公司，住所地广州市荔湾区西湾路150号502房自编号5B044铺。法定代表人：方兵。委托诉讼代理人：黄媛，该公司员工。上诉人王亮因与被上诉人广州皮小度科技有限公司（以下简称皮小度公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人王亮的委托诉讼代理人徐凌燕，被上诉人皮小度公司的委托诉讼代理人黄媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王亮在一审提出的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由皮小度公司承担。事实和理由：一、一审法院未正确适用法律，在皮小度公司已自认建立了劳动关系的情况下，作出与事实相反的认定。皮小度公司在仲裁及一审答辩中提出的解除劳动合同的理由是“王亮在试用期不符合录用条件”，而根据劳动合同法第十九条规定：“试用期包含在劳动合同期限内”，表明皮小度公司自认案涉劳动合同的实际履行日期早于劳动合同约定日期，自认双方之间已提前建立了劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，对于皮小度公司在劳动仲裁及一审过程中作出于己不利的事实陈述，王亮无需举证证明。本案应当直接认定双方已建立劳动关系。二、本案证据大量细节显示实际用工日期早于劳动合同约定日期，并与皮小度公司的自认相互印证，足以证明双方提前建立了劳动关系。一审法院以劳动合同形式上的起始日期作为判决依据过于草率，一审法院作出的“王亮在为履行劳动合同提前做了准备工作，但王亮尚未入职，王亮提供的微信聊天记录等不足以证明王亮由皮小度公司进行劳动管理及安排工作”这一认定有违客观事实。双方签订劳动合同后，皮小度公司立即安排王亮提前进行了大量相关工作，并安排公司运营总监吕刚及技术负责人林扬森对接工作，提供了大量公司内部数据给王亮，以便王亮迅速开展工作。本案相关证据足以证明实际用工日期早于劳动合同约定的日期。三、一审法院错误地将劳动关系等同于劳动合同关系，本案无论是否建立劳动关系，皮小度公司均构成违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。一审法院仅以未建立劳动关系全盘否认王亮的全部诉讼请求没有法律依据。第一，无论是否建立劳动关系，在双方已签订劳动合同的情况下，皮小度公司随意解除劳动合同的行为即构成违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。第二，皮小度公司未能证明王亮在试用期间不符合录用条件，且王亮已与原单位解除劳动关系，不存在违规兼职的情形，皮小度公司解除劳动合同属于违法解除。首先，皮小度公司从未出示当时的录用条件是什么，王亮也从没有在录用条件上签字，皮小度公司在2020年8月31日的通知中也只是声称“等半年后市场铺开再履行合同”，而且对于高管重要职位，在签订劳动合同前，王亮已经将个人简历发给皮小度公司查阅，双方在签订合同前也已经过长时间的充分沟通与互相了解。其次，王亮为履行《劳动合同》，已与原单位解除了劳动关系，不存在违规兼职的情况。因此，皮小度公司随意解除劳动合同的行为已构成违法解除劳动合同，应承担赔偿责任。四、皮小度公司违法解除劳动合同的恶意明显。第一，王亮原为一家大公司的创始人，曾为公司实现多轮融资超过4亿元，而皮小度公司只是初创型小公司，在他人的引荐下，皮小度公司多次说服王亮加入，出于对皮小度公司的信赖，才最终决定加入皮小度公司。皮小度公司随意签订劳动合同后又随意解除，导致王亮承担了巨大风险，承受了职业发展及经济收入上的巨大双重损失，请求支持皮小度公司向王亮支付相当于一个月工资标准的违法解除劳动合同赔偿金。第二，在缔约过程中，相对于实力较强的用人单位而言，劳动者所要承担的风险远远高于用人单位，用人单位更应当履行谨慎的义务，而皮小度公司作为用人单位随意签订并随意解除劳动合同，导致王亮承担了巨大风险。皮小度公司为了逃避责任，在王亮仍在加班加点为其赶制财务预算的过程中，抢在劳动合同形式上的起始日前一日解约，恶意性显著。王亮的工作岗位属于相对稀缺的高薪职位，重新寻得合适的工作需要比一般职位花费的时间更长，加上疫情的影响，重新寻求合适的工作周期变得更长，一个月工资标准的赔偿金远不足以弥补皮小度公司给王亮造成的损失，根据合同法第一百一十三条损失完全赔偿之规定，请求支持皮小度公司支付三个月的工资标准作为王亮失业期间的收入损失。皮小度公司辩称，不同意王亮的上诉请求，同意一审判决。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第五、六项，其他事项无争议。一、劳动合同的签订情况：2020年8月21日，王亮与皮小度公司签订《劳动合同》，约定合同期限为无固定期限，从2020年9月1日起至法定的终止条件出现时止；试用期从2020年9月1日起至2020年12月31日止；试用期内，皮小度公司对王亮进行全面培训、考核，根据王亮的工作表现和能力，决定是否正式录用，皮小度公司通知王亮被正式录用后，试用期即结束，王亮成为皮小度公司正式员工，试用期如皮小度公司认为王亮不符合录用条件通知不予录用的，合同即告终止，王亮对此明确无异议。二、合同约定的劳动者工作岗位：总经理。三、合同约定的劳动者工作内容：管理皮小度互联网医院。四、合同约定的每月工资数及工资构成：工资由基本工资和绩效工资两部分组成，其中王亮在完成首轮融资前月劳资为250000元/月，在完成首轮融资后皮小度公司按照300000元/月标准一次性补齐工资差额，年度绩效奖励180万元按双方约定根据考核发放。五、合同的履行情况：王亮主张其于2020年8月21日入职，入职前双方就签订劳动合同进行了商洽，签订劳动合同后皮小度公司立即安排王亮提前进行了大量相关工作，王亮不遗余力地积极完成，包括但不限于市场调研、走访、行业数据整理，核算费用成本、为组建团队做准备、梳理皮小度公司进入医疗系统的渠道分析和搭建、规划出与医疗代表配合的“城市运营经理、地推人员”的区域推广运营体系、搭建“区域合伙人”方案等。为此，王亮提供了王亮与查旭山、吕刚、李中夷的微信聊天记录、财务预算表、皮小度筹建规划报告、《关于王亮先生在皮小度项目中情况说明》等证据，其中财务预算表尚未提交给皮小度公司，皮小度筹建规划报告于2020年8月28日通过微信发送给皮小度公司。皮小度公司则称双方实际未建立用工关系，王亮未为皮小度公司提供劳动，王亮称做了大量的数据分析，实为皮小度公司购买数据后提供给王亮；劳动合同的履行时间为2020年9月1日，在履行时间尚未开始之前即2020年8月31日皮小度公司通知终止劳动合同的履行；皮小度公司属于初创企业，尚未正式开展业务，王亮在洽谈期间并未向皮小度公司提供任何有价值的工作规划等材料；劳动合同约定试用期内不符合录用条件及劳动者不得从事兼职活动，皮小度公司可随时解除劳动合同。为此，皮小度公司提供了王亮在各企业担任职务的企业信息、微信聊天记录、购买的分析报告等证据。六、不履行合同的原因：2020年8月31日，皮小度公司通过微信向王亮发出“……因今天下午我们董事会讨论后，觉得目前李凡总更适合公司的发展，您的聘用要等半年后市场基本铺开再履行，因此原定您9月1日入职的合同不能履行了……”。一审庭审中，皮小度公司陈述不履行合同的原因为：双方在签订劳动合同约定王亮不能从事兼职活动；皮小度公司多次邀请王亮参加相关会议及洽谈，王亮未参加；王亮提交一份工作规划，比较粗略，对皮小度公司的经营管理未起到任何帮助，不能胜任总经理的职务。七、申请仲裁时间：2020年10月28日。八、仲裁请求：1.皮小度公司向王亮支付2020年8月21日至2020年8月31日的劳动报酬145161元及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月10日起计算至实际付清之日止，暂计至2020年10月26日利息为704元；2.皮小度公司支付违法解除劳动合同的赔偿金450000元；3.皮小度公司赔偿失业期间（暂定三个月）的收入损失1350000元。九、仲裁结果：驳回王亮的全部仲裁请求。十、王亮向一审法院起诉请求：1.皮小度公司向王亮支付从2020年8月21日至2020年8月31日的劳动报酬80645元及利息（以80645元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月11日起计算至实际付清之日止）；2.皮小度公司向王亮支付违法解除劳动合同的赔偿金250000元（相当于《劳动合同》第四条（一）约定的一个月的工资标准）；3.皮小度公司向王亮赔偿失业期间的收入损失750000元（参照《劳动合同》第四条（一）约定的工资250000元/月×3个月）；4.本案诉讼费用由皮小度公司承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第三款的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。双方于2020年8月21日签订劳动合同约定履行合同的起始时间为2020年9月1日。对于双方是否已在王亮所主张的自2020年8月21日起建立劳动关系的问题。根据本案的证据结合双方陈述，可知王亮应聘的岗位为总经理，王亮在为履行劳动合同提前做了准备工作，但王亮尚未入职，王亮提供的微信聊天记录等证据亦不足以证明王亮由皮小度公司进行劳动管理及安排工作。因此，王亮要求皮小度公司支付2020年8月21日至2020年8月31日的劳动报酬及利息、违法解除劳动合同的赔偿金及失业损失，均没有依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回王亮的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由王亮负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，王亮虽上诉称皮小度公司应向其支付从2020年8月21日至2020年8月31日的劳动报酬80645元及利息、违法解除劳动合同的赔偿金250000元、失业期间的收入损失750000元，但鉴于王亮的上诉主张均应以双方存在劳动关系为前提，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的《劳动合同》、微信聊天记录等证据可知，双方于2020年8月21日签订的劳动合同约定履行合同的起始时间为2020年9月1日，2020年8月31日，皮小度公司通过微信向王亮发出了合同不能履行的通知，双方之间的劳动合同实际并未履行，也未建立起劳动关系，一审法院对上述问题的分析认定并无不当，本院予以维持，皮小度公司无需向王亮支付2020年8月21日至2020年8月31日的劳动报酬及利息、违法解除劳动合同的赔偿金及失业损失。但由于王亮已于2020年8月21日至2020年8月31日为皮小度公司提供了劳务，皮小度公司应向其支付在此期间的劳务报酬，因双方对此期间的劳务报酬没有明确约定，参照2020年广州市在岗职工年平均工资135138元计算，本院酌定皮小度公司应向王亮支付劳务报酬为4072.65元（135138元/年÷365天/年×11天），一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，一审认定事实部分有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初1013号民事判决；二、自本判决生效之日起7日内，广州皮小度科技有限公司向王亮支付2020年8月21日至2020年8月31日的劳务报酬4072.65元；三、驳回王亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由王亮负担；二审案件受理费10元，由王亮负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年八月十七日书记员  郑燕玲廖子倩