山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终9248号上诉人（原审被告）：青岛市市南区三宝粥店，住所地：青岛市市南区闽江路158号丙，统一社会信用代码：92370202MA3F4NJD8F。经营者：蔡兴国，男，1963年12月2日生，满族，住青岛市市南区。委托诉讼代理人：宋蕾，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：于妙妙，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐文龙，男，1990年2月15日生，汉族，户籍地：黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：邱照卫，山东宇瑞律师事务所律师。上诉人青岛市市南区三宝粥店（以下简称市南三宝粥店）因与被上诉人徐文龙劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院作出的（2021）鲁0202民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。市南三宝粥店上诉请求：1、请求二审法院查明案件事实，撤销原判，依法改判市南三宝粥店不支付一审判决的违法解合赔偿金、欠付工资、防暑降温费、年休假工资或发回重审；2、由徐文龙承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、徐文龙的仲裁请求城阳区劳动仲裁不予受理，并给予驳回；徐文龙的诉讼请求并未经过法定前置仲裁程序，市南三宝粥店申请法院驳回徐文龙的诉讼请求未被支持，不符合法律程序。二、徐文龙既没有到原单位也没有在现单位上班，12月5日起在现单位（城阳店）无故不出勤，其行为属于旷工，严重违反公司规章制度，公司根据规章制度及《劳动合同法》规定并按照要求执行。城阳三宝粥店合同已到期且未续签合同，因经营者、品牌及产品的调整，徐文龙已无法胜任工作，特调回原单位。故徐文龙请求支付赔偿金请求不成立，无事实及法律依据。三、徐文龙实际工作至2020年12月4日，且本人也确认无误，故裁决有误。之后因徐文龙无故不出勤，其行为旷工严重违反公司规章制度，给公司造成恶劣影响及巨大损失，不应进行工资核算，请求依法判定市南三宝粥店承担徐文龙正常工作期间工资费用。四、防暑降温费，年休假工资已支付，因此不存在一审判决“第三项”、“第四项”费用。徐文龙辩称，市南三宝粥店违法解除与徐文龙的劳动合同关系，应支付相应的赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐文龙向一审法院起诉请求：一、判令市南三宝粥店支付徐文龙赔偿金196000元；二、判令市南三宝粥店支付徐文龙2020年12月工资5600元；三、判令市南三宝粥店支付徐文龙防暑降温费1120元；四、判令市南三宝粥店支付徐文龙带薪年休假工资10298元；五、本案诉讼费用由市南三宝粥店承担。一审法院认定事实：一、2016年6月1日，徐文龙与市南三宝粥店签订期限为2016年6月1日至2021年5月31日的劳动合同，约定徐文龙从事后厨工作，工作地点为青岛。2016年6月至2018年10月期间，徐文龙在位于市南区闽江路的市南三宝粥店工作。2018年11月至2020年12月期间，徐文龙在位于城阳区正阳路的城阳区城家三宝粥店（以下简称：城阳三宝粥店）工作。徐文龙在城阳三宝粥店正常工作至2020年12月4日。2020年12月5日，城阳三宝粥店厨师长赵久福通过微信向徐文龙发送《工作调动通知》，通知徐文龙因工作需要，安排徐文龙至市南三宝粥店工作，三日内报到，未按时报到视为放弃工作调动、自动离职。徐文龙表示不同意到市南三宝粥店工作。2020年12月14日，城阳三宝粥店厨师长赵久福通过微信向徐文龙发送《催告到岗通知》、《餐厅门店考勤管理制度》，催告徐文龙2020年12月14日到市南三宝粥店报到工作，并告知按照考勤管理制度规定连续旷工三天或月度累计旷工三天按自动离职处理、连续旷工五天或月度累计旷工五天给予开除处理。2020年12月22日，市南三宝粥店出具《员工严重违纪解除劳动合同通知书》，以徐文龙旷工超过15天，严重违反劳动纪律及公司规章制度为由，通知徐文龙解除劳动合同，并告知其办理工资结算及相关离职手续。徐文龙于2012年12月24日签收该通知书。2020年12月26日，城阳三宝粥店厨师长赵久福通过微信向徐文龙发送《催办离职手续通知》，通知徐文龙办理离职手续、清算工资。2021年1月6日，市南三宝粥店出具《解除/终止劳动合同报告书》，载明解除/终止合同日期为2020年12月31日、解除/终止合同原因为个人申请解除劳动合同。二、工作期间，市南三宝粥店通过现金方式发放工资，领取工资时徐文龙需签字确认。市南三宝粥店支付徐文龙工资至2020年11月。三、2021年1月11日，徐文龙向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.市南三宝粥店支付徐文龙赔偿金196000元；2.市南三宝粥店支付徐文龙2020年12月工资5600元；3.市南三宝粥店支付徐文龙防暑降温费1120元；4.市南三宝粥店支付徐文龙带薪年休假工资10298元。该仲裁委以徐文龙、市南三宝粥店双方之间的劳动关系不明确为由，于2021年1月15日作出青城劳人仲定字[2021]第0405号决定书，决定：对徐文龙诉市南三宝粥店劳动争议一案，不予受理。徐文龙不服该决定，向一审法院提起诉讼，即为本案。四、徐文龙于2016年在青岛市城阳区，并于2016年12月育有一女。城阳三宝粥店工商登记负责人为蔡兴国。蔡兴国与青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司签订期限为2015年6月24日至2020年8月14日的《场地占用协议书》，约定蔡兴国在商场三楼经营三宝粥店餐饮。合同到期后，城阳三宝粥店继续在商场营业。直至2020年12月17日，青岛合圆三宝餐饮管理有限公司与青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司签订期限为2020年8月15日至2023年8月14日的《场地占用协议书》，并对场地占用费的标准予以调高。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于徐文龙、市南三宝粥店双方劳动关系建立时间。徐文龙提交2020年8月、2020年9月城阳厨房工资表照片复印件，加盖有“城阳区城家三宝粥店”印章，入职时间一栏记载有2003/6/1。徐文龙称，我是2003年6月开始在市南三宝粥店工作，起初是学徒、后来是配菜、最后是炒锅；我是跟着老乡来市南三宝粥店工作的，记不清楚老乡名字了，还有我弟弟一起来的，这两年都陆续离开，之前都没有缴纳社会保险；当时是对这两个月工资有异议，才拍摄的照片，拍摄的时候店长（李勇）和出纳（王梦涵）都在场，未能找到手机中拍摄照片的原始记录。市南三宝粥店质证称，真实性及证明事项不认可，不是市南三宝粥店的工资表；双方2016年6月之前不存在劳动关系，且徐文龙当时年龄太小，不具备建立劳动关系的主体资格。一审法院经审查认为，徐文龙作为劳动者，应对劳动关系建立时间承担举证责任。因徐文龙提交的工资表照片系复印件，未能出示照片的原始载体，亦未能提交其他证据予以佐证，故一审法院对徐文龙的主张不予采信。结合徐文龙、市南三宝粥店双方劳动合同签订情况，一审法院认定双方自2016年6月1日建立劳动关系。2.关于调岗的过程。徐文龙称，2020年12月4日中午，厨师长赵久福没有任何原因就通知我不用来上班了，把我给辞退了，此前没有任何纠纷，并告知我第二天来办理离职、领工资；2020年12月5日，我来办理离职，要求我填写是个人申请辞职，我没同意；同一天公司高总（男性，具体名字不清楚）告知我说传达有误，是调岗，不是辞退，我就不同意调岗，也告诉高总我家庭、居住的具体情况，他还是让我申请辞职；收到厨师长微信之后，我电话联系厨师长表明我去不了市南三宝粥店，还是想在城阳三宝粥店工作；之后还在后厨上待了两天，但总厨张存伟说我不是这个店的、就不能在这待着了，此后我每天早晨去打卡，打完卡在附近待着，晚上再去打卡，没有具体的工作内容；之前是我父母在城阳帮忙照看孩子，父母离开后，我申请调回城阳工作；由于我的工作下班很晚（正常下班是晚上9点，收拾完后下班差不多要晚上10点），如果到市南三宝粥店工作，根本无法再回到城阳的家中。市南三宝粥店称，因城阳三宝粥店合同到期，续签合同商场要求重新装修，店内员工需要重新调整安置（调回原单位或者到其他店面协助工作）；徐文龙前期已向总厨提出离职申请并提报到公司，徐文龙系市南三宝粥店员工，且该店面人员短缺，市南三宝粥店通知总厨与徐文龙沟通是否暂时调回原单位工作，同时下发了书面通知，总厨汇报结果是徐文龙不选择回原单位工作；2020年12月5日，高总去城阳店面巡检时再次与徐文龙说明情况、沟通确认，徐文龙还是坚持原来意见，并未提出任何要求或者情况说明；次日，徐文龙不再出勤，未提交请假申请或不接受调岗理由的书面情况说明，市南三宝粥店不知道徐文龙的真实想法，市南三宝粥店提供免费食宿，可以协商交通费用，但徐文龙没有提起。3.关于年休假的问题。市南三宝粥店提交年假申请表、工资核算申请书、工资表，称徐文龙每年可以享受5天的年休假，其中2020年3月已经休2019年度的年休假4天；2020年4月申请年休假6天，包括2019年度年休假1天、2020年度年休假5天，因工作需要未能安排休假，市南三宝粥店已将年休假核算成工资发放。徐文龙质证称，对年假申请表、工资核算申请书、工资表有异议，未经其本人确认。一审法院经审查认为，年假申请表、工资核算申请书系市南三宝粥店单方制作，工资表未经徐文龙签字确认，故一审法院对市南三宝粥店的主张不予采信。一审法院认为，如前述分析，一审法院确认徐文龙、市南三宝粥店双方自2016年6月1日建立劳动关系，市南三宝粥店于2020年12月22日出具《员工严重违纪解除劳动合同通知书》，故一审法院确认徐文龙、市南三宝粥店双方自2016年6月1日至2020年12月22日期间存在劳动关系。综合徐文龙、市南三宝粥店双方起诉、答辩意见，本案双方争议焦点问题在于市南三宝粥店以徐文龙旷工为由解除劳动合同是否合法，该问题涉及到市南三宝粥店将徐文龙由城阳三宝粥店调岗至市南三宝粥店决定的正当性、合理性的审查。一审法院做如下分析：其一，一方面，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条明确规定工作内容、工作地点是劳动合同的必备条款，并在第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致可以变更工作内容、工作地点，第四十条规定“劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作”以及“劳动者不能胜任工作”两种情况下用人单位法定单方调岗权。众所周知，劳动合同履行过程中，工作内容、工作地点一旦确定，劳动者将基于此产生信赖利益，其生活地点、生活方式、家庭都受此影响，正是出于保护劳动者能在相对稳定的工作岗位上从事自己愿意从事的工作，并获得预期劳动报酬，法律对调整工作地点、工作岗位作出上述规定。另一方面，企业作为市场经济的重要主体，其生产经营状况是随着宏观经济态势、市场环境和企业自身情况而不断变化的，根据生产经营需要调整职工的工作岗位及薪酬标准是企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺。故岗位调整的背后，反映的是对企业经营需要和劳动者提供劳动便利性的不同考量、侧重。企业固然有权对劳动者进行调岗，但企业不可滥用此权利而当然地享有单方变更合同的权利，为防止权利滥用，企业应举证其调岗行为具有充分的正当性、合理性。其二，本案中，徐文龙、市南三宝粥店双方在劳动合同中并未对工作地点进行明确约定。市南三宝粥店主张因城阳三宝粥店合同到期、续签合同商场要求重新装修以及店内员工需要重新调整安置，但未能提交证据证明其对店内除徐文龙以外的其他员工做出调回原单位或者到其他店面协助工作的安排。市南三宝粥店虽主张与徐文龙沟通暂时调回原单位工作，但未能提交证据证明其告知徐文龙需要调回原单位工作至何时。其三，徐文龙自2018年11月起在城阳三宝粥店工作，并在城阳区购房居住，调整至市南三宝粥店工作，该两处距离较远，会对徐文龙履行劳动合同、休息时间、家庭生活、交通成本产生较大影响，一定程度上造成徐文龙履行劳动合同困难。市南三宝粥店虽下发调岗通知，但未能明确调岗后的工作岗位、工资待遇，且徐文龙不予接受调岗决定。综上，一审法院认为，市南三宝粥店将徐文龙由城阳三宝粥店调岗至市南三宝粥店的正当性、合理性不足，故市南三宝粥店以徐文龙旷工为由解除劳动合同缺乏依据，系违法解除。现徐文龙不要求继续履行劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，市南三宝粥店应支付徐文龙违法解除劳动合同赔偿金。关于徐文龙2019年度、2020年度每月平均工资的问题，徐文龙主张为5600元，市南三宝粥店作为用人单位应对工资标准承担举证义务，庭审中，市南三宝粥店仅提交2020年4月至2020年11月工资表，该工资表中未经徐文龙签字确认，故市南三宝粥店应承担举证不能的法律后果，一审法院采信徐文龙的主张，确认其每月工资5600元。市南三宝粥店应支付徐文龙违法解除劳动合同赔偿金56000元（5600元/月×5个月×2倍）。关于2020年12月工资的问题。徐文龙在城阳三宝粥店正常工作至2020年12月4日，此后双方因岗位调整问题产生争议，如前所述市南三宝粥店调岗正当性、合理性不足，市南三宝粥应按照正常工作期间工资标准支付徐文龙工资至双方劳动关系解除之日（2020年12月22日），计4119.54元（5600元/月÷21.75天/月×16天）。关于防暑降温费的问题。一审法院认为，徐文龙于2021年1月11日申请仲裁主张2019年防暑降温费，已过仲裁时效，一审法院不予支持。市南三宝粥店未能举证证明已向徐文龙发放2020年防暑降温费，依照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”以及《山东省人力资源和社会保障厅关于延长部分规范性文件有效期的通知》（鲁人社规[2018]12号）“……十、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）延长有效期至2021年12月31日……”的规定，应支付徐文龙2020年防暑降温费560元（140元/月×4个月）。关于年休假工资的问题。一审法院认为，徐文龙于2021年1月11日申请仲裁主张2019年之前的年休假工资，已过仲裁时效，一审法院不予支持。经折算，徐文龙2020年度应享受年休假天数为4天。市南三宝粥店未能举证证明已向徐文龙发放2020年度年休假工资，应支付年休假工资2059.77元（5600元/月÷21.75天/月×4天×200%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、市南三宝粥店于判决生效之日起十日内支付徐文龙违法解除劳动合同赔偿金56000元；二、市南三宝粥店于判决生效之日起十日内支付徐文龙2020年12月1日至2020年12月22日期间工资4119.54元；三、市南三宝粥店于判决生效之日起十日内支付徐文龙2020年防暑降温费560元；四、市南三宝粥店于判决生效之日起十日内支付徐文龙2020年度年休假工资2059.77元；五、驳回徐文龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，由市南三宝粥店负担。二审中，市南三宝粥店提交城阳区城家三宝粥店在2020年12月4日给城阳家佳源购物中心的函，青岛合圆三宝餐饮管理有限公司的授权书，证明结合市南三宝粥店一审中提交的2020年8月14日到期终止的场地占用协议，证明城阳区城家三宝粥店于2020年12月31日撤店，青岛合圆三宝餐饮管理有限公司续租，但属于独立法人，与市南三宝粥店没有关系，城阳区没有三宝粥店的其他直营店铺，徐文龙没有在城阳继续工作的客观条件。徐文龙质证称，上述证据由市南三宝粥店单方出具，据徐文龙所知，城阳三宝粥店至今仍在经营，因此对市南三宝粥店的证明事项不予认可。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依据上述规定，市南三宝粥店作为用人单位应对解除劳动合同的合法性及合理性承担举证责任。市南三宝粥店主张徐文龙无故不出勤，属于旷工严重违反公司规章制度故解除劳动合同，但市南三宝粥店下发调岗通知后，徐文龙对该调岗表示不予接受，市南三宝粥店并未提交有效证据证明其调岗行为的正当性、合理性，其在徐文龙不接受上述调岗的情况下，以徐文龙严重旷工为由解除双方的劳动合同缺乏合理性及合法性，对其上诉主张，本院不予采纳，一审法院判决市南三宝粥店向徐文龙支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。徐文龙、市南三宝粥店劳动关系存续至2020年12月22日，市南三宝粥店主张徐文龙2020年12月4日之后旷工，但上述期间双方系因岗位调整产生争议，市南三宝粥店并未提交有效证据证明其调岗行为的正当性及合理性，应按正常工作期间工资标准支付徐文龙上述期间的工资。市南三宝粥店上诉主张徐文龙给公司造成恶劣影响及巨大损失，不应进行工资核算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决市南三宝粥店支付徐文龙2020年12月1日至2020年12月22日期间欠付工资并无不当，本院予以维持。关于防暑降温费、未休年休假工资的问题。市南三宝粥店主张已支付防暑降温费、未休年休假工资，但并未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其上诉主张，本院不予支持，一审法院判决其向徐文龙支付防暑降温费、未休年休假工资并无不当，本院予以维持。劳动争议案件中，对于劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，劳动者可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。徐文龙就涉案赔偿金、欠付工资、防暑降温费、带薪年休假工资于2021年1月11日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，市南三宝粥店主张徐文龙的诉讼请求未经仲裁前置程序，并无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人市南三宝粥店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛市市南区三宝粥店负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  齐 新审 判 员  甘玉军二〇二一年八月十九日法官助理  吴 迪书 记 员  王冉冉书 记 员  于国英