山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终9083号上诉人（原审被告）：中国交通建设股份有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街85号。法定代表人：王彤宙，董事长。委托诉讼代理人：吕贤民，山东康桥（西海岸）律师事务所律师。委托诉讼代理人：车晓环，山东康桥（西海岸）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹新瑞，男，1952年9月8日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：全兆磊，北京市中银（青岛）律师事务所律师。上诉人中国交通建设股份有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人曹新瑞财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。中交公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院依职权委托山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司（下称评估机构）作出的【2020】第600号装修损失估价报告，依法不能作为本案的判决依据。该评估报告是在诉前调阶段由一审法院委托评估机构进行的，而非法院立案后进行。在民事诉讼中，除了涉及程序问题和身份案件中涉及的有关事项等特殊情况外，新民事证据规定强调当事人举证责任，除《规定》第15条规定的两种情形外，法院不宜以职权主动委托鉴定，否则势必会影响法院的中立地位。而在诉前调阶段，上诉人明确表示不同意调解，在此情况下，一审法院不是依法转正式立案，而是在未经上诉人同意的情况下，以职权委托评估机构对被上诉人的装修损失进行评估，把诉前调解变相成为法院帮被上诉人收集证据，涉嫌程序违法，有违程序正义。从被上诉人（一审原告）民事起诉状看，被上诉人诉讼请求主张的是宾馆装修损失暂定10万元（以评估价为准），而一审法院《司法鉴定委托书》委托鉴定事项也明确为：“需要对被告因地铁地下施工给原告造成的宝瑞宾馆（开发区九岗山路傲海星城16号网点）装修损失进行鉴定”。但评估机构确在装修已被被上诉人擅自单方自行拆除、现场已破坏、评估对象已灭失，依法不具备评估条件的情况下，擅自将估价对象定向为“是宝瑞宾馆已灭失的装修及设施”，根据建筑施工图纸、图片及被上诉人单方描述的明细状况，按三星级宾馆的装修标准进行的评估（详见评估报告内容）。上诉人认为，该评估报告超属于范围鉴定。评估有失客观公允性。仅凭房屋建筑施工图、被上诉人单方描述及单方签字确认的《清点核量表》进行鉴定，甚至连电视机是海信的、电水壶是苏泊尔的、空调是海尔3匹和1.5匹的、门禁锁是金盾生的、热水器是澳柯玛的、饮水机是美的的、沙发是真皮的、卫生间置物架、花洒及淋浴、水龙头、角架纸巾架是箭牌不锈钢都写的清清楚楚，据此将设备损失高估为360858元，涉嫌为提高评估费用而恶意为之。宝瑞宾馆2006年开业，截止评估基准日2017年3月1日，长达11年之久。根据有关规定，装修费折旧年限是3至5年，装修已折旧完毕。而且据上诉人了解，该宾馆系由第三人承租房屋并装修经营，在地铁施工前，承租人因经营亏损和年久失修早已退租，已停止酒店经营，房产处于闲置状态。后被上诉人因将房屋出租给其他公司经营装饰城，从而自行将旧装修拆除，实际并无任何损失发生。上诉人认为，根据侵权责任法之“损失填平原则”，赔偿仅是为弥补被侵权人的实际损失，若没有实际损失，即使存在侵权行为也无需赔偿。通过一审庭审质证询问得知，上诉人一审不同意鉴定，而鉴定机构评估依据是照片、当事人陈述、周边走访，以此次确定主体装修是2015年新装修的，竟然还说“我方对鉴定报告所做负责，如果能证明不是2015年装修的，我们可以对证据再进行复核。”可见，鉴定机构之鉴定评估为偏袒一方当事人太过随意，毫无执业操守和客观公允性可言。被上诉人诉讼请求重复计算。被上诉人在(2017)鲁0211民初1689号、(2019)鲁02民终1383号案中，已对房屋受损而产生的损失进行过诉讼索赔，法院根据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司QDSJYJD-6917号鉴定意见书和中恒信工程造价咨询有限公司作出的加固、修复费用鉴定意见书，判决上诉人支付被上诉人房屋损失2102961.26元。该金额包括加固、修复房屋的费用2102961.26元，房屋贬值损失989904元。上述鉴定意见书明确要求加固、修复需要拆除原有装修，故本案被上诉人诉请所谓的装修损失，属于重复诉讼，无事实和法律依据，应依法驳回。曹新瑞辩称，评估申请是被上诉人主动申请的，并不是法院依职权委托，不存在程序违法问题。评估机构的评估范围没有超出委托范围，是以宾馆行业的评估方法对评估事项进行细分，更专业、准确地对委托范围的事项作出评估。鉴定报告实在合法程序下作出的客观公正的鉴定结论，应予采信。本案的诉讼请求并没有重复计算。生效民事判决支持的是房屋损失，与本案请求的宾馆装修损失是完全不同的概念和范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。曹新瑞向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告因爆破施工造成的青岛经济技术开发区宝瑞宾馆（以下简称宝瑞宾馆）装修损失1241795元；本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。事实与理由：曹新瑞与张宝媛系夫妻关系，原告是黄岛区井冈山路傲海星城小区5号楼商业网点（以下简称涉案网点）产权所有人，涉案网点一直由原告作为宝瑞宾馆的经营场所。自2015年8月以来，被告为青岛地铁十三号线进行施工爆破，爆破地点距离宾馆过近，最终致使房屋损坏，宾馆装修也受到严重破坏，不得不拆除改作它用，给原告造成宾馆装修损失。被告的侵权行为及其因果关系已经生效判决认定，现仅就宾馆经营的装修损失提起诉讼。一审法院认定事实：曹新瑞与张宝媛系夫妻关系。曹新瑞系涉案网点所有权人。宝瑞宾馆的经营者为张宝媛，宝瑞宾馆的经营场所为本案涉案网点。张宝媛向法院提交不参加诉讼说明称，张宝媛与曹新瑞系夫妻关系，张宝媛与曹新瑞协商一致，由曹新瑞作为原告提起诉讼，得到的赔偿财产是曹新瑞和张宝媛的家庭共同财产。2017年1月18日，曹新瑞与妻子张宝媛以财产损害赔偿责任纠纷为由起诉中交公司、青岛市西海岸轨道交通有限公司，案号为（2017）鲁0211民初1689号，请求判令上述被告赔偿原告5号网点损失3092865.26元。一审中，经曹新瑞、张宝媛申请，法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案网点房屋结构性裂缝及非结构性开裂部分的加固、修复方案进行鉴定。该机构出具ＱＤＳＪＹＪＤ-6917号鉴定意见书。经曹新瑞、张宝媛申请，法院委托中恒信工程造价咨询有限公司对涉案网点房屋结构性裂变及非结构性开裂部位的加固、修复费用进行鉴定。该鉴定机构结合ＱＤＳＪＹＪＤ-6917号鉴定意见书和答复函，出具鉴定意见2102961.26元。经曹新瑞、张宝媛申请，法院委托青岛衡元德房地产评估有限公司对房屋因安全等级降低造成的贬值损失进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见989904元。经中交公司申请，法院委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对黄岛区与傲海星城小区5号楼墙体开裂及负一层防水层破坏渗水之间的因果关系参与度进行鉴定。该鉴定机构出具司法鉴定意见书，意见为：黄岛区与傲海星城小区5号楼负一层防水层破坏不存在因果关系，但与墙体裂缝存在一定因果关系，负有一定责任。（2017）鲁0211民初1689号民事判决书判决中交公司赔偿曹新瑞、张宝媛房屋损失582522.78元。曹新瑞、张宝媛不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院，曹新瑞、张宝媛在该案中撤回与防水有关的161118.66元。青岛中院作出（2019）鲁02民终1383号民事判决书，认定：“根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的青诚司鉴［2018］司鉴字第32号司法鉴定意见书，黄岛区地铁Ｒ3线井冈山路站—嘉年华区间1号竖井及横道爆破与傲海星城小区5号楼负一层防水层破坏不存在因果关系，但与墙体裂缝存在一定的因果关系，负有一定责任。虽然青岛市司法局认定青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的该次鉴定超出登记的业务范围，但中国交建公司、西海岸轨道公司对该鉴定结论并无异议，而曹新瑞、张宝媛对该鉴定报告确认的黄岛区地铁Ｒ3线井冈山路站—嘉年华区间1号竖井及横道爆破与墙体裂缝存在一定的因果关系的结论并无异议。本院确认黄岛区地铁Ｒ3线井冈山路站—嘉年华区间1号竖井及横道爆破与墙体裂缝存在一定的因果关系。”判决撤销（2017）鲁0211民初1689号民事判决，中交公司赔偿曹新瑞、张宝媛房屋损失2931746.6（加固、修复房屋费用损失1941842.6元＋房屋因安全等级降低造成的贬值损失989904）元。中交公司不服（2019）鲁02民终1383号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申8040号民事裁定书，驳回中交公司再审申请。2020年5月26日，法院受理曹新瑞与中交公司财产损害赔偿纠纷诉前调解案件，案号为（2020）鲁0211诉前调5803号。在该案中，原告申请对被告因地铁地下施工给原告造成宝瑞宾馆装修损失进行鉴定。2020年11月16日，山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司作出鲁弘估字［2020］第600号装修损失估价报告，鉴定意见为：装修损失为880937元，设备损失为360858元，合计1241795元。原告为此支出评估费36000元。被告在本案中申请鉴定人员到庭接受质询，并申请专业知识人员对鉴定人员进行质询。被告为此支出鉴定人员出庭费6000元。专业知识人员对鉴定人员进行了提问，鉴定人员对专业知识人员提问一一进行了回答。原告质证，该鉴定报告是法院依据法定程序委托和选定鉴定机构，鉴定机构依据诉前调程序中质证的宾馆完好状态的照片和爆破后拆除的照片对比，可以确定装修全部拆除，宾馆的档次在照片中也能看出来，而且因为宝瑞宾馆规模较小，虽装修了豪华的大厅和1.5米直径豪华水晶装饰灯及旋转门，以及照片显示的房间档次，但因没有游泳池，也没有健身房，所以不能按照四星级宾馆确定其档次，原告选用各种材料都是与之相匹配并偏高的，评估的价格1240000元远低于原告实际装修支出4200000元，原告认可该数据。因为宝瑞宾馆已经因为爆破毁损，被告委托鉴定机构鉴定后，要求原告及时拆除，抽水清淤维修，防止房屋下沉，因为楼底板30公分全部被炸裂，被告担心出现安全问题，所以要求原告及时维修、及时拆除，原告当时没想到要诉讼，也没保留原宾馆损坏的录像及证据。被告质证，本次鉴定是诉前调程序中委托，并非在本案中委托，程序违法，诉前调解程序不应当委托鉴定，鉴定的检材，如《清点核量表》未经质证，该报告不能作为原告损失依据。评估报告第15页第40-49项是拆除费用，该项费用在黄岛区法院（2017）鲁0211民初1689号民事判决、（2019）鲁02民终1383号民事判决中已经判决被告承担2102921.26元加固修复费用，原告刚刚也自称进行了维修，因此该40-49项金额属于重复计算。报告第十六页的1-39项设备，原告并未举证证明是否为宾馆设施，是否因墙体裂缝而完全灭失，也未举证如何处置的这些设备。原告补充，《清点核量表》不是证据，不需要质证，该表是专业机构依据专业知识根据专业信息和主张判断制作出来的智力成果的书面表现形式，是鉴定报告中的一页鉴定成果，是鉴定宾馆价值所必需的计算程序中的第一步，之后还有相应的数量单价金额总金额等，是计算宾馆损失过程中的一个环节，不是证据，所以不需要质证，鉴定机构将该表征求原、被告的意见，目的为更准确的核定数量，而不是法定的必经质证程序。被告所述拆除费用已经在生效的判决中已经予以确定并赔付，该陈述不属实。生效判决2100000元只是维修加固费用，没有拆除费用，因为那段时间宾馆的一楼和二楼尚未拆除，宾馆的负一层虽已拆除，但费用并未计算到维修加固费用中。法院当时委托鉴定的费用只是维修和加固费用，不包括拆除费用，鉴定机构根据宾馆损坏的情况出具了维修和加固方案，并未出具拆除所需要的程序和费用。宾馆设施包括床体、电器，长达爆破施工一年半期间有一部分直接被水淹没，有一部分被震坏，这些已经变成废品，在原告向外搬运时，还要受到城管的阻挠，因该垃圾没有合适的堆放地点，都是原告趁人不备，拉到垃圾场，该垃圾不能生钱，还要支付运送费用。原告陈述：爆破结束后，被告为了检查爆破造成损害的程度，被告处的王夏滨部长要求原告抽水清淤拆除负一层全部房间，并将垃圾清除完毕，以便于被告检查房间及角落楼地板是否破裂及渗水，经检查，每一个房间均破裂且渗水。拆除是在2016年12月22日之前，当时还未决定宾馆是否能继续开，但全部拆除以后发现损坏非常严重。上面一、二层是因为毁损严重才拆除的。被告对原告该项陈述不予认可。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”中交公司进行地下挖掘活动，采用了爆破方法进行挖掘，造成曹新瑞房屋受到一定程度的损坏，中交公司未提交充分证据证明涉案房屋受损是由于曹新瑞、张宝媛的故意或者不可抗力造成，也未提交证据证明曹新瑞、张宝媛对损害的发生有过失，故原告因中交公司的侵权行为遭受的损失应当由中交公司承担。山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司作出鲁弘估字[2020]第600号装修损失估价报告，鉴定人员有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，中交公司对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭接受质询，并申请了专业知识人员到庭，鉴定机构委派相关鉴定人员出庭作出了解释说明，鉴定程序合法，中交公司亦未能提交相反的证据推翻该鉴定结论，故对鲁弘估字[2020]第600号装修损失估价报告法院予以采信。已生效判决中判决被告向原告支付的加固、修复费用的是针对房屋的加固、修复，本案原告主张的是装修损失，拆除也是针对装修的拆除，并不重复。被告的行为给原告造成损失，应当赔偿原告装修损失880937元。关于鉴定报告中的设备损失，原告陈述宾馆内设备都已经变成废品、垃圾，扔到垃圾场，原告未能就该项陈述举证，且原告该项对设备的处理方法的陈述存在一定不当，但考虑到宝瑞宾馆的受损情况，故对设备损失360858元，法院认为，应当由原告自行负担20%即72171.6元，被告负担80%，即288686.4元。鉴定费36000元，由原告负担2092元，由被告负担33908元，因鉴定费系原告预交，故被告应当支付原告鉴定费33908元。鉴定人员出庭费6000元，应当由被告负担。判决：一、中国交通建设股份有限公司于判决生效之日起十日内支付曹新瑞装修损失880937元；二、中国交通建设股份有限公司于判决生效之日起十日内支付曹新瑞设备损失288686.4元；三、中国交通建设股份有限公司于判决生效之日起十日内支付曹新瑞鉴定费33908元；四、驳回曹新瑞的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。二审审理时本案的争议焦点为涉案鉴定报告的委托是否违反法定程序、应否采信及本案诉讼请求是否系重复计算。虽然本案鉴定系在诉前调解程序中委托的，但该委托系一审法院根据被上诉人的申请依法委托的，并不违反法定程序，上诉人主张一审法院依职权委托违反法定程序没有事实和法律依据，本院不予支持。涉案鉴定报告系法院依法委托具有资质的鉴定机构，依照当事人提交的资料依法定程序作出，所做鉴定并未超出当事人委托的事项，一审法院予以采信并无不当，上诉人并未提交证据推翻上述鉴定结论，其主张该鉴定报告不应采信本院不予支持。生效民事判决中判决上诉人向被上诉人支付的加固、修复费用针对的是房屋的加固、修复费用，本案中被上诉人主张的是宾馆的装修损失，拆除也是针对装修的拆除，并未重复计算，上诉人主张被上诉人的诉讼请求系重复计算没有事实依据，本院不予支持。综上所述，中国交通建设股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15632元，由中国交通建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 伍亚荣审 判 员 牛珍平审 判 员 于水清二〇二一年八月二日法官助理 王小梅书 记 员 贾晓颖书 记 员 李 勇