四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终5936号上诉人（原审被告）：四川顺易达建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区七里路499号2幢6楼618号。法定代表人：高凯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：毛奇，四川翕耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈芳，四川翕耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨敏，男，1980年3月15日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：马屈，四川君合律师事务所律师。原审被告：范太明，男，1982年11月15日出生，汉族，住四川省双流县。原审被告：祝军，男，1975年7月30日出生，汉族，住四川省双流县。原审被告：高凯，男，1981年6月6日出生，汉族，住成都市高新区。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：毛奇，四川翕耀律师事务所律师。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：沈芳，四川翕耀律师事务所律师。上诉人四川顺易达建设工程有限公司（以下简称顺易达公司）因与被上诉人杨敏、原审被告范太明、祝军、高凯建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺易达公司上诉请求：1.撤销四川省金堂县人民法院(2020)川0121民初3196号民事判决书第一项，改判驳回杨敏一审诉讼请求；2.判令杨敏承担本案一审和二审的全部诉讼费。事实和理由：一、本案中，杨敏作为一审原告，拒不缴纳诉讼费用，依法应视为撤诉处理，但一审法院却继续审理本案，一审程序严重错误。二、顺易达公司并不欠付杨敏工程款，一审判决事实认定不清，应该驳回杨敏的诉讼请求。1.案涉《审批表》即双方结算，双方结算的金额为9746353.36元，顺易达公司也支付了9746353.36元，故顺易达公司不欠付杨敏工程款。2.本案杨敏收取了大量案涉工程款，即使一审法院认定的工程款金额成立，顺易达公司也并不欠付杨敏工程款。除前述顺易达公司直接向杨敏支付的9746353.36元工程款，杨敏私下以实际施工人的身份还收取了大量案涉工程款。三、一审法院适用法律错误，导致事实认定错误，杨敏收到的款项均是案涉工程款。杨敏出具《收据》，杨敏和农民工领款签字的成都市金堂县恒大御景半岛项目杨敏班组明细、承诺书、银行转账凭证的备注都表述了收取的款项系案涉工程款。除此之外，杨敏在（2019）川0121民初3271号案中（以下简称“3271号案”），更是在变更诉讼申请书以及庭审笔录中自认从广州市越秀住宅建设有限公司金堂分公司（以下简称“越秀金堂分公司”）处收到案涉工程款。在该案中，其以实际施工人的身份起诉顺易达公司和发包人广州市越秀住宅建设有限公司（以下简称“越秀公司”）、越秀金堂分公司，后越秀金堂分公司基于被起诉直接向杨敏支付工程款。2019年8月21日杨敏变更诉讼请求，事实与理由表述为因其收到了越秀金堂分公司支付的部分工程款，故变更诉讼请求为支付剩余工程款1820568.46元，后杨敏于2019年9月19日又撤回该诉讼。杨敏本案的起诉与前3271号案明显自相矛盾，而一审法院对杨敏自认的事实却视为不见，一审法院明显错误。无论是成都市中级人民法院（以下简称“市中院”）（2018）川01民初5033号案（以下简称“5033号案”），还是四川省高级人民法院（以下简称“省高院”）（2020）川民终1408号案（以下简称“1408号案”），均确认杨敏从越秀公司处收取了工程款项。因为杨敏与顺易达公司之间的工程款尚存争议，现有证据不能达到证明抵扣工程款的目的，省高院和市中院不同意从顺易达公司工程款中抵扣。虽然省高院没有支持抵扣，但这是顺易达公司与越秀公司之间的关系，并不能因此改变杨敏收取案涉工程款这一事实。杨敏从越秀公司、越秀金堂分公司处收取的款项系案涉工程款，是收款方和付款方均一致确认的客观事实，该事实在3271号案、5033号案、1408号案中付款方和收款方通过提交文字书证、当庭陈述等方式予以自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。顺易达公司无需在就该事实举证证明。一审法院既在判决文书事实认定部分中确认了杨敏自认从越秀金堂分公司、越秀公司处收的款项系案涉款项，又以顺易达公司没有证据证明为由不支持顺易达公司关于上述杨敏收取的款项系案涉工程款的主张，前后矛盾，适用法律错误。综上，杨敏作为案涉工程实际施工人，以实际施工人身份向发包人主张工程款，并实际领取工程款，该款项应当计入本案杨敏方已收工程款。四、一审法院直接发函中天新合建设咨询有限公司（以下简称“新合公司”）要求该司依据市中院5033号案的鉴定意见计算杨敏分包部分的工程量和工程款，并且采纳该计算结果材料，存在重大程序和实体问题，该份材料不应被采纳。（一）该材料本身而言，不具有任何证据效力，并不具备任何鉴定报告的性质，更不是客观事实证据，无论其形式还是内容均不符合证据的要求，本案中不应作为定案依据。（二）就确定杨敏工程量和工程款事项，杨敏先是依据法院调查令在新合公司调取过相关材料，后就同一事项，法院又发函新合公司调取，但新合公司出具的两份材料中90#91#号楼的数据并不一致，其出具的材料不应采纳。（三）新合公司依据顺易达公司与越秀金堂分公司之间的《成都恒大御景半岛六期Ⅰ标段主体及配套工程土建劳务分包合同》（以下简称“《劳务分包合同》”）做出的计算结果不能适用于本案。本案中，顺易达公司与杨敏并没有在案涉协议中约定工程款计价方式，也未约定按照顺易达公司与越秀金堂分公司签订的《劳务分包合同》的约定计价。杨敏分包部分虽然包括在5033号案鉴定范围内，但该案的计价方式和计算依据不能直接适用于本案。5033号案是对工程整体性鉴定，尤其是地下室，没有进行任何区分，是作为一个整体计价的，新合公司依据现有的材料根本不可能确定杨敏的工程量。其次，5033号案的鉴定是依据：1.顺易达公司与越秀金堂分公司之间签订的《劳务分包合同》；2.顺易达公司与越秀金堂公司达成的部分合意；3.市中院的认定。基于此最终进行的鉴定，5033号案的计算数据、计价方式显然不能适用于本案。（四）在一审中，杨敏与顺易达公司均对新合咨询公司提供的工程量提出异议。杨敏依据法院调查令，在新合公司处调取过5033号案鉴定材料中包括案涉工程在内的《四川顺易达建设工程有限公司完成劳务工程量明细》，从该明细表可以看出顺易达公司承包的包括案涉工程在内的工程量，地下室部分是一个整体，无法区分，只有地上部分是加以区分了每一栋楼的对应工程量，杨敏与顺易达公司均对新合咨询公司提供的工程量提出异议，杨敏明确指出地上部分的工程量第35、38、40项的数量有问题，杨敏方也向法院申请鉴定，但是法院不同意鉴定，坚持向新合咨询公司发函，要求其依据5033号案的鉴定计算本案案涉工程量和工程款。（五）该材料的制作程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。本案一审中，双方当事人对工程价款有争议，杨敏也向法院递交了工程造价鉴定申请，若法院认为需要鉴定，就应该走鉴定程序，根据杨敏申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方对争议的鉴定材料进行质证。本案中法院直接发函新合咨询公司计算的行为，且计算所依据的材料并未经过双方质证，也没有任何有资质的鉴定人员在计算结果上签字，在顺易达公司对计算结果提出异议之时，法院也没有让新合咨询公司做出任何解释和答复，存在严重的程序问题，严重侵害了顺易达公司的合法权益。五、由于案涉协议履行，致使顺易达公司另案中承担了100万元违约责任。根据案涉协议约定，顺易达公司有权在100万元违约金范围内直接扣除杨敏的工程款，即使法院认为本案中有需支付的工程款，也应扣除该100万元。根据案涉协议第三条第5款“若乙方在本工程施工过程中发生停工、返工和拖欠人工工资、发生工伤事故及拖欠材料款等与本工程相关所引起的一切纠纷，概由乙方负责。乙方同意在处理完毕纠纷前，甲方有权扣留并处分乙方工程款用于解决处理上述纠纷，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的损失。已处分的工程款视为甲方己支付给乙方。”顺易达公司有权扣留工程款。因杨敏停工，并且将案涉协议交给越秀公司，导致越秀公司在市中院5033号案件中向顺易达公司主张违约金以及其他款项共计16619123元，现市中院生效判决支持100万违约金，顺易达公司有权在100万元违约金范围内扣留杨敏的工程款，用于处置该纠纷。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，程序严重违法，损害了顺易达公司的合法权益，请二审法院对本案依法改判。杨敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回顺易达公司的上诉请求。一、杨敏已缴纳诉讼费，由于计算问题，变更诉讼请求导致诉讼费增加，一审要求补缴新增费用，后来杨敏撤回变更，要求按原来的计算，后来一审变更程序，要求杨敏缴纳诉讼费，杨敏也及时缴纳了诉讼费。对于新增导致的诉讼费，未缴纳还是应该按原来的诉讼请求来审，而非全案驳回。二、关于工程款，一审审理确认对方确实有340多万工程未支付，顺易达公司称杨敏从越秀公司获得的工程款，经5033号案以及省高院审理确认，杨敏从越秀公司获得的工程款与本案无关，在该案一审和二审中顺易达公司代理称越秀公司付给杨敏的款项与本案的工程款无关，因此本案顺易达公司应当支付剩余工程款。三、关于鉴定报告，一审法院依据5033号案的鉴定意见要求中天公司对案涉工程90、91的工程鉴定，因在5033的鉴定是对整体的鉴定，其中90、91号楼是一小部分，一审要求对该部分进行单独说明，以及将5033号鉴定的一部分进行说明得出的鉴定结论，杨敏的举证责任完成，顺易达公司没有任何证据推翻第三方机构和杨敏主张的工程款，且顺易达公司在一审中明确不申请鉴定。四、违约金是对方对越秀公司违约导致，与杨敏无关，并且一审中顺易达公司没有提出反诉，二审不应对该部分审理。范太明、高凯、祝军共同述称，同意顺易达公司的上诉意见。杨敏向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除杨敏与顺易达公司签订的《协议书》；2.判令顺易达公司支付杨敏工程款5228384.75元及利息（利息的计算方式：以5228384.75元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2018年12月28日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；3.判令顺易达公司支付杨敏停工损失1921917.46元；4.判令范太明、祝军、高凯在未履行出资义务范围内对顺易达公司不能清偿杨敏债务部分承担补充责任；5.本案案件受理费、保全费，由顺易达公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月26日，乙方顺易达公司与甲方越秀金堂分公司签订了《劳务分包合同》，约定越秀金堂分公司将成都恒大御景半岛六期I标段主体及配套工程90-93楼主体及其北侧地下室+94-100楼北侧地下室+126-129楼主体及地下室共8栋32层，共约175516平方米的劳务分包给顺易达公司。与本案有关的合同约定：……六、6.1.1分包形式：建筑面积平方米造价包干。建筑面积核定标准按照2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》建筑面积计算规则计算。6.1.2承包方式：乙方以包工、包辅材（甲方提供的用于工程实体的钢材、商品砼、砌体材料、成品砂浆、后浇带止水钢板（带）、水泥、砂、石、石灰、抹灰钢丝网或钢板网材料除外，其余均为乙方负责的辅材）、包周转材料、包机械设备（塔吊、施工电梯除外）、包机械设备操作用工、包现场二级配电箱以下的用电设施、包现场施工用水工和用电工、包保险费用、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包风险、包治安、包签证、施工图设计变更内容、包项目劳务人员住宿费用、包税费、包创标化验收、包结算、包与其他分包单位的配合等。6.1.3计量方式：工程完工后以实际施工完成的建筑面积为准进行结算，工程建筑面积核定标准按照2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》建筑面积计算规则计算。6.1.4计价方式：建筑面积平米造价包干单价为￥416.50元/㎡。包干单价组成表详附件8（此单价包含完成甲方与业主签订合同中完成合同中业主要求完成的各项土建工作内容和施工图纸要求的各项土建包括的内容，以上内容中乙方因各种理由拒绝或甩项完成以上工作内容，甲方有权按（劳务人工费）报价表中的单价×乙方因各种理由拒绝或甩项完成以上工作内容的工程量，双倍在工程款中扣出）。该包干单价包含人工费、材料费（甲方提供的材料除外）、临时设施费用、机械费（甲方提供的机械设备除外）、措施费、管理费、赶工费、劳动保护费、保险费（涉及工程的所有保险费由乙方自己购买）、安全文明施工费、风险费、项目劳务人员（民工）住宿费用、利润、规费、增值税3%以及配合其它专业施工所需费用等为完成本工程承包范围内全部工程内容所发生的一切费用等。2018年2月12日，甲方顺易达公司与乙方杨敏签订《协议书》，约定杨敏承包成都恒大御景半岛六期I标段主体及配套建设工程土建劳务（详见附件图示区域）部分，工程建筑面积约为41000平方米。与本案有关的合同约定：二、经营管理。1.乙方在己方承包该建筑工程的范围内自主经营、独立核算、自负盈亏。并严格按照甲方与越秀金堂分公司签订《劳务分包合同》及本工程相关的其他合同进行工程施工，且严格遵守合同中约定的内容，若有违反由乙方承担责任。2.本协议履行期间乙方实行包干施工，具体包括但不限于以下内容：包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织等。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工；确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工。三、工程款的办理与支付。1.乙方承包范围内所涉及的进度产值报送、结算办理（包括签证）等所有与款项相关的量价由乙方自行办理。如有特殊情况需甲乙双方共同面对总包方时，以甲方为主，乙方配合。2.由于乙方部分费用需要甲方垫付，乙方认可甲方可从乙方工程款中直接抵扣其垫付的费用，包括但不限于管理费、税费等，同时如果越秀建设公司未及时支付工程款，在申报期间需按时缴纳税费时，乙方需将税费于申报前付给甲方。3.乙方的工程款按照工程进度支付，在乙方保质保量按照《劳务分包合同》以及本工程相关合同完成当期进度工程的前提下，甲方在收到越秀建设公司当期进度款后7个工作日内（扣除相关费用后）支付给乙方。四、税费和其他费用。本工程乙方施工部分所涉及的一切税费和其他费用由乙方承担，乙方必须按照国家和行业以及当地行政部门和税务部门的相关规定缴纳和支付其他费用，乙方同意一切税费和其他费用由甲方在工程款中直接代扣代缴。五、管理费。每次越秀建设公司进度工程款到账时缴纳当期管理费及代扣税金，管理费税金按当期进度工程款金额的4.3%收取，甲方直接从进度工程款中划扣等。2018年11月，顺易达公司向市中院）提起诉讼，案号为5033号案，请求判令解除其与越秀金堂分公司签订的《劳务分包合同》及支付工程款、利息等，同时越秀金堂分公司提起反诉，请求解除《劳务分包合同》等。市中院在审理该案过程中，经顺易达公司申请，并经市中院委托，新合公司就顺易达公司完成的劳务工程量（包含杨敏完成的部分）及相应工程款造价进行了司法鉴定，出具了《工程造价鉴定意见书》，载明：具体工程为90-93楼主体及其北侧地下室94-100楼北侧地下室126-129楼主体及地下室共8栋32层，地上面积约118913.55平方米，地下面积约56603平方米。鉴定结论：顺易达公司完成劳务工程量及相应工程款造价鉴定结果为：1.含楼梯梯步及休息平台装修其总金额为56589076.71元；2.不含楼梯梯步及休息平台装修其总金额为56276049.52元。具体金额与内容详见《成都恒大御景半岛六期Ⅰ标段主体及配套建设工程造价鉴定总价》。鉴定结论说明：1.根据合同附件8中约定“楼梯梯步及休息平台装修”为一个综合单价，经现场踏勘，该部份工程楼梯梯步（除128#楼32层楼梯梯步未安装外）已安装完成，未进行校验工程，以及休息平台的装修工程未施工，无法确定此项完成建筑面积，故我司按该部份工程全部计入及全部不计入出具鉴定结果。市中院经审理，采纳了不含楼梯梯步及休息平台装修其总金额为56276049.52元的鉴定意见，但同时考虑到根据鉴定机构现场踏勘情况，案涉工程楼梯梯步除128＃楼32层未安装外，其余部分已安装完成，未进行校验；休息平台装修工程未施工。而合同附件8的单价组成中是以“楼梯梯步及休息平台装修”为计价项目，现“楼梯梯步及休息平台”未完成全部施工，也无法区分已完成部分与未完成部分之比例，故酌定此部分工程款为10万元。市中院经审理，判令顺易达公司与越秀金堂分公司2017年8月26日签订的《劳务分包合同》于2018年12月28日解除，越秀公司支付顺易达公司工程款10358427.73元及利息等。越秀公司不服市中院判决提起上诉，四川省高级人民法院作出（2020）川民终1408号民事判决予以维持。根据杨敏和顺易达公司提供的收条、银行转款回单载明（含顺易达按4.3%扣费、代交保险费、代交罚款、借款等），顺易达公司已向杨敏支付工程款9746353.36元。2019年1月23日，杨敏就其施工部分进行情况说明；2019年3月19日，杨敏与顺易达公司人员对杨敏施工部分进行了收方确认，共同签署了90＃、91＃楼现场收方单和收方图。根据该收方单和收方图，一审法院向新合公司发函，请求其依据《工程造价鉴定意见书》将本案所涉杨敏完成部分工程量及工程价款予以明细并回复一审法院。新合公司向一审法院回复了《杨敏完成90＃91＃楼对应地下室劳务工程量及相应工程款明细》，分为不含楼梯梯步及休息平台装修工程款为13315626.18元，含楼梯梯步及休息平台装修工程款为13393369.58元。顺易达公司提供的2019年2月3日的一张记账单载明：由杨锐（越秀金堂分公司负责人）私卡直转69万元以及2019年8月9日杨敏出具的一张收据载明：杨敏收到越秀金堂分公司代劳务公司支付已完劳务费150万元，尚欠170万元未付，对应的三张明细对应了付款金额合计320万元。市中院5033号案件中，对该两笔款项并未确认系越秀公司、越秀金堂分公司代顺易达公司向杨敏支付的工程款。顺易达公司提供的《分包单位开工-2018年7月份工程进度款审批表》载明：本月完成实际形象进度1.地下室负1层、负2层一次结构完成，2.90＃、91＃楼1-32层一次结构完成，3.90＃、91＃楼2-6层二次结构完成，原累计支付工程款7792980元，本月应付进度款9336244.13元，本月实际支付进度款1543264.13元；《分包单位2018年8月份-2018年10月份工程进度款审批表》载明：本月完成实际形象进度1.90＃、91＃楼8-12层、14-18层二次结构完成，2.90＃、91＃楼2-12层外墙抹灰完成，原累计支付工程款9336244.13元，本月应付进度款410109.23元，本月实际支付进度款410109.23元。上述进度款合计金额为9746353.36元。2019年7月2日，一审法院受理了杨敏诉顺易达公司建设工程分包合同纠纷一案，案号（2019）川0121民初3271号。杨敏请求顺易达公司支付拖欠的工程款金额为3235043.3元；后杨敏申请变更诉讼请求为1820568.46元；后杨敏又申请撤回诉讼，一审法院裁定予以准许。该案庭审笔录中，杨敏称收到顺易达公司按进度支付了部分工程款，合计9746353.36元（包含总包支付的部分）+69万元。顺易达公司提供了由杨敏签字的《承诺书》九份，系杨敏及其班组作出的收到本次人工费后，组织工人进场并正常施工。顺易达公司注册资本1000万元，范太明、祝军、高凯为股东，认缴出资时间为2036年8月25日。一审法院认为，根据本案查明的案件事实，顺易达公司在越秀金堂分公司承包工程后，又将其中部分即90＃、91＃楼及对应地下室约41000平方米分包给杨敏施工，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，顺易达公司与杨敏间形成建设工程分包合同关系。由于杨敏无建设工程施工资质，顺易达公司将建设工程分包给杨敏施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条有关强制性规定，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，顺易达公司与杨敏于2018年2月12日签订的《协议书》应为无效。由于该《协议书》无效，故杨敏请求解除《协议书》，一审法院不予支持。对杨敏主张的支付工程款的问题。一审法院认为，虽《协议书》无效，但杨敏依据该《协议书》完成了一定工程量，且进行了收方确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止后，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，顺易达公司应当按照《协议书》约定的工程款计价方式计价向杨敏进行支付。根据《协议书》约定，杨敏的工程款按照工程进度款支付，顺易达公司在收到越秀金堂分公司当期工程款并扣除相关费用后7个工作日内支付，扣除的相关费用为管理费税金占工程款的4.3%及需要顺易达公司垫付的费用等，故杨敏与顺易达公司间的工程款计价，应按照顺易达公司与越秀金堂分公司签订的《劳务分包合同》的约定计价。虽顺易达公司与越秀金堂分公司《劳务分包合同》约定的是建筑面积平方造价包干单价，但由于案涉顺易达公司所承包工程（包括杨敏分包部分）并未按照合同约定完工，故无法按照包干单价计价。市中院在审理顺易达公司与越秀金堂分公司、越秀公司建设工程分包合同纠纷一案中，鉴定人新合公司依据《劳务分包合同》附件8即劳务人工费报价表，并结合相关规范计算工程量和价并无不当。由于杨敏所分包部分包含在鉴定范围内，故杨敏在本案审理中又申请鉴定没有必要，一审法院不予准许。一审法院向新合公司去函，要求其将杨敏分包部分的工程量和工程款进行细化明确，新合公司向一审法院回复，明确了杨敏分包部分的工程量及相应工程款明细，应予以采纳。至于楼梯梯步及休息平台装修如何计算，根据鉴定机构现场踏勘情况，杨敏分包部分的楼梯梯步已完工，但休息平台的装修未施工，由于一审法院无法区分楼梯梯步与休息平台装修各自工程量大小，加之杨敏也请求一审法院酌定，故一审法院采纳不含楼梯梯步及休息平台装修工程款13315626.18元的基础上酌情增加2万元，即杨敏已完成工程造价为13335626.18元。至于顺易达公司主张的依据杨敏出具的两次工程进度款审批表表明，顺易达公司已全额支付了杨敏工程款的问题。根据案涉《劳务分包合同》和《协议书》约定，杨敏在施工过程中应当按照施工进度申请工程款，事实上杨敏出具的审批表也是工程进度款审批，并不属于双方最终的结算，故顺易达公司的该项主张不能成立。至于顺易达公司主张的杨敏在2019年7月的起诉与本次起诉相矛盾、越秀公司已向杨敏支付工程款的问题。虽杨敏的两次起诉在诉讼请求上确实不一致，陈述事实中对已收工程款部分也不一致，但杨敏对2019年7月的起诉已撤诉，并未经法院最终确认，杨敏再次起诉并无不当；已生效的市中院5033号判决已确认越秀公司、越秀金堂分公司向杨敏支付的款项不予认定，且结合本案审理中顺易达公司并无证据证明越秀公司、越秀金堂分公司向杨敏支付的款项与双方履行《协议书》有关，故对顺易达公司的该项主张不予支持。至于顺易达公司主张的付款条件不成就的问题，因案涉工程未完工且已退场，顺易达公司已通过诉讼的方式主张了权利并得到支持，杨敏再行主张权利并无不当，故顺易达公司的该项主张一审法院不予支持。综上，顺易达公司现应支付杨敏剩余工程款，但应依约扣除4.3%的管理费税金，为13335626.18元-9746353.36元=3589272.82元-3589272.82元×4.3%=3434934元。对杨敏主张的利息问题。一审法院认为，根据《协议书》约定，顺易达公司已全额支付了进度款，并未给杨敏造成逾期付款损失，对结算工程款的支付，双方并未约定付款期限，故应以杨敏提起本次诉讼主张权利，且应诉通知书到达顺易达公司的2020年7月9日开始计算。对杨敏主张的停工损失问题。一审法院认为，虽在庭审中杨敏提供了停工管理费损失、配件租赁费用损失、人工窝工损失等相关证据，但杨敏并未提供造成停工是基于顺易达公司的原因的直接证据，杨敏仅称因顺易达公司提起诉讼，导致期间停工。因诉讼与停工不具有必然联系，且根据本案查明的案件事实看，顺易达公司并未拖欠杨敏工程进度款，如若停工也不能归责于顺易达公司，故杨敏关于主张停工损失的该部分证据，一审法院不予采纳，对杨敏主张的停工损失，不予支持。对杨敏主张的范太明、祝军、高凯承担补充责任的问题。一审法院认为，虽范太明、祝军、高凯为顺易达公司股东，但其认缴出资时间为2036年8月25日至今为到期。在认缴出资时间未届满的情况下，杨敏并无证据证明范太明、祝军、高凯具有恶意延长出资期限以逃避履行出资义务，或范太明、祝军、高凯作为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行以及人民法院已受理了顺易达公司的破产申请，故杨敏的该项请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条之规定，判决：一、顺易达公司于判决生效后十日内，支付杨敏工程款3434934元及利息（利息的计算方法：以3434934元为基数，从2020年7月9日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；二、驳回杨敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元、保全费5000元，合计69300元，由杨敏负担32530元，由顺易达公司负担36770元。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，杨敏与顺益达公司共同确认的《分包单位开工—2018年7月份工程进度款审批表》《分包单位开工—2018年8月份—2018年10月份工程进度款审批表》仅载明原累计支付工程款和本月应付进度款、本月实际支付进度款金额，未载明至此应支付的工程款总额。新合公司在中天新合建咨（造）发[2019]158号工程造价鉴定意见书的鉴定结论说明中表示，该案工程量依据施工图、申请人顺易达公司与被申请人越秀金堂分公司核定已完工程量施工图范围资料、现场踏勘记录表以及相关签证资料等，按合同约定的分包方式、计量方式以建筑面积计算。由于现阶段部分工程未全部完成，各楼栋各分项完成节点不一致，不能直接采用包干单价（416.50元/m2），应按各楼栋各分项完成的建筑面积乘以合同附件8的单价。该鉴定意见的附件中包括顺易达公司、越秀金堂分公司双方员工参与并签字确认的90#、91#、92#、93#“现场踏勘实际完成情况”。杨敏与顺易达公司签订的《协议书》第六条约定，工程在实际施工中所发生的一切安全事故和质量责任事故，以及引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，概由杨敏承担全部责任。若杨敏未及时处理上述问题，顺易达公司有权扣留处分杨敏的工程款，用于处理上述问题并赔偿由此给顺易达公司造成的损失等。本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是一审法院是否存在杨敏未缴纳诉讼费进行审理的程序违法行为；二是案涉两份付款进度审批表是否为顺易达公司与杨敏结算的依据，杨敏在相关诉讼中的表述是否属于剩余未付款金额的自认；三是杨敏从越秀公司收取的款项是否应认定为顺易达的已付款；四是一审法院根据新合公司的出具的明细表认定杨敏的工程量及价款是否正确；五是顺易达公司对外承担的100万违约金是否应由杨敏承担。现结合事实证据分析认定如下：一、关于一审法院是否存在杨敏未缴纳诉讼费进行审理的问题。本院审查认为，2020年7月7日杨敏即根据一审法院按简易程序审理的要求交纳一半案件受理费32150元，符合当时关于交纳诉讼费用的要求，后一审法院按普通程序开庭审理时杨敏未交纳剩余案件受理费并不属于未交纳案件受理费即应视为撤回起诉的要求，一审法院继续开庭审理并不违法。故，顺易达公司关于一审法院因上述问题程序违法的上诉意见本院不予采纳。二、关于案涉两份付款进度审批表是否为顺益达公司与杨敏结算的依据，杨敏在相关诉讼中的表述是否属于剩余未付款金额的自认的问题。本院认为，第一，根据本院查明事实，案涉两份付款进度审批表的主要内容为前期顺益达公司的已付款情况和当月应付进度款、实际支付的具体金额，而未载明顺益达公司截止当月应付款的具体金额，不具有计算应付款总额则不能根据已付款情况认定未付款总额，故顺益达公司仅以上述进度款审批表认为双方据此已形成结算与上述审批表载明内容不符，本院不采纳该上诉意见。第二，杨敏在一审起诉主张当时欠付的工程款时虽变更诉讼请求主张欠款金额为1820568.46元，但杨敏系根据当时的履行情况主张未付款金额，其主张本身属于对利益内容的明确而非对事实的自认，后本案杨敏根据各方诉讼进展和证据情况起诉主张新的金额，前后并不矛盾。一审判决根据顺易达公司与越秀金堂分公司的纠纷中未认定越秀金堂分公司杨锐直接向杨敏为已付款的情况，认定顺易达公司未付款金额，符合各方诉讼中实际出现的新情况，并无不当，本院予以维持。三、杨敏从越秀公司收取的款项是否应认定为顺易达的已付款。本院认为，在本院5033号案件中顺易达公司明确否认越秀金堂分公司杨锐向杨敏支付的款项为该总承包单位的已付款，该判决依据相关支付凭证和杨敏出具收据所作说明情况认定不构成越秀金堂分公司的已付款。本案顺易达公司违背原有陈述，认为本案应认定杨锐支付的有关款项应认定为自己的已付款违背的当事人应当诚信参加诉讼的原则。同时，在上述已生效的5033号民事判决未认定顺易达公司已收到相关款项，并判令越秀金堂分公司承担支付义务的情况下，本案如认定上述付款构成顺易达公司的已付款，将使顺易达公司重复获得相关利益。因此，一审判决认定上述付款不构成顺易达公司的已付款正确，本院予以维持。四、关于是否应据新合公司的出具的明细表认定杨敏的工程量及价款是否正确。本院认为，第一，杨敏与顺易达公司在合同中明确约定杨敏直接按其与顺易达公司确认完成的工作量，顺易达公司在扣除管理费后确定向杨敏应付的工程款金额，故顺易达公司与越秀金堂分公司之间确定的杨敏完成的工程量和本案认定杨敏的工程量的计算标准和依据应当一致。第二，杨敏本案施工的范围为90#、91#楼。在新合公司鉴定意见书明确包含了顺易达公司和越秀金堂分公司共同确认的包含该两部分工程在内的工程量、新合公司也据此认定了顺易达公司完成的工作内容和相应价款的情况下，该鉴定机构根据一审法院的要求以明细表方式对杨敏完成的上述工程量和应得价款予以区分，符合两个合同关系以唯一标准计算工程量和价款的共性特征，也具有较强的客观性。同时，因顺易达公司系上述鉴定程序的申请人，并在征求意见稿形成后未在指定期限内提出异议，本院生效判决已据此支持上诉请求，而杨敏以此方式确认价款并无异议，在此情况下一审判决根据新合公司区分的杨敏施工内容和工程款认定本案顺易达公司的应付价款并无不当，本院予以维持。五、关于顺易达公司对外承担的100万违约金是否应由杨敏承担的问题。本院认为，案涉《协议书》第六条约定，工程在实际施工中所发生的一切安全事故和质量责任事故，以及由此引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，概由杨敏承担全部责任。若杨敏未及时处理上述问题，顺易达公司有权扣留处分杨敏的工程款，用于处理上述问题并赔偿由此给顺易达公司造成的损失等。由此表明，因杨敏的原因在施工中发生安全事故和质量责任事故，在民事上应向顺易达公司承担赔偿责任。本案顺易达公司根据其向越秀金堂分公司承担违约金实际是主张杨敏承担赔偿责任，因这一责任的性质属于杨敏提出的诉讼请求之外另行提出的权利主张，应以反诉形式提出，因其未一审提出反诉，本院不予审查处理。综上所述，顺易达公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34776.13元，由四川顺易达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  张卫敏审判员  夏 伟审判员  李 玲二〇二一年八月十八日书记员  刘小春