广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13996、13997号上诉人（9187号案原告、9339号案被告）：劳斯敏，女，1982年9月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：雍东霖，广东尚情律师事务所律师。被上诉人（9187号案被告、9339号案原告）：广州市佛蒙特教育培训中心有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇市南公路黄阁段230号自编5栋、6栋（临时经营场所）。法定代表人：瞿利敏。委托诉讼代理人：陈乐永，浙江同舟律师事务所律师。上诉人劳斯敏因与被上诉人广州市佛蒙特教育培训中心有限公司（以下简称佛蒙特公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初9187、9339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。劳斯敏一审诉讼请求：佛蒙特公司支付2020年2月至4月工资差额3836元、2020年1月至5月加班费差额17036.2元、经济补偿金15000元、违约金100000元、返还扣缴的税费1645.33元并负担本案诉讼费。佛蒙特公司一审诉讼请求：无须支付仲裁裁决的全部金额、撤销《终止合同协议》及诉讼费由劳斯敏承担。一审法院判决：一、广州市佛蒙特教育培训中心有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向劳斯敏支付工资差额3836元；二、广州市佛蒙特教育培训中心有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向劳斯敏支付加班费差额3316.34元；三、驳回劳斯敏的其他诉讼请求；四、驳回广州市佛蒙特教育培训中心有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由劳斯敏及广州市佛蒙特教育培训中心有限公司各负担10元。判后，劳斯敏不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，依法改判由佛蒙特公司支付加班费差额17036.2元；二、请求撤销一审判决第三项，依法改判由佛蒙特公司支付违约金100000元；三、本案一、二审诉讼费用由佛蒙特公司承担。事实与理由：一、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合发布的指导意见是依据相关法律法规以及结合广东省实际情况而颁布，在未与相关法律法规及司法解释冲突的情况下,对于广东省范围内劳动案件的审理具有强力指导作用。一审法院在无明确法律法规和合同约定的情况下，未予适用指导意见，适用法律错误，也不利于我国“类案同判”原则的实施。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”，结合国家统计局《关于工资总额组成的规定》、国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释，对于加班工资计算基数的规定，应遵从“有约定从约定，无约定的按正常工作工资作为计算基数”的规则计算，劳斯敏的基本工资、管理工资、绩效工资、月度福利均属于正常工作时间工资，并且每月固定不变，因此劳斯敏正常工作固定工资为15000元/月，应以此作为加班工资计算基数。二、劳斯敏固定月工资为15000元，一审法院以基本工资6500元/月作为加班工资计算基数，会导致劳斯敏相同时间的加班收入反而低于正常工作的工资收入，与我国《劳动法》第四十四条的法理相冲突。三、一审法院以《加班申请及记录表》中的“法定假日加班的，按基本工资的300%支付加班费”，并结合劳斯敏2020年1月工资表中的“加班费35元”认定加班费计算基数为基本工资，劳斯敏认为一审法院属于认定事实错误。其一,《加班申请及记录表》中的“法定假日加班的，按基本工资的300%支付加班费”中的“基本工资”应代表的是劳斯敏的正常全额工资，只是表述失误，因为其与《终止合同协议》中的第六条、第十条反复强调加班工资按照劳动法计算的表述相冲突。其二,即便认为《加班申请及记录表》中的“法定假日加班的，按基本工资的300%支付加班费”中的“基本工资”是指6500元，也并不代表劳斯敏放弃工作日及休息日加班工资计算基数按正常全额工资计算，一审法院“推定”明显侵害了劳斯敏的合法权益。其三，一审法院在判决书第12页第13行载明“但根据劳斯敏提交的加班申请及记录表可知，佛蒙特公司在计算法定假日的加班费时是以基本工资作为基数，工资表中2020年1月份有加班费35元由此均能推算加班费计算基数为基本工资6500元”，该段论述中体现一审法院以“一月工资表中出现加班费35元”推定加班工资计算基数是以基本工资6500元/月计算，但实际劳斯敏一月工资表中并没有出现“加班费35元”的情况。四、劳斯敏系以顶岗实践的特殊形式与佛蒙特公司建立劳动关系，在佛蒙特公司具有多个过错和劳斯敏履行了相关审批流程的情况下，劳斯敏有权前往其他单位顶岗实践，在劳斯敏未影响本职工作且劳斯敏提供了充足证据的情况下一审法院仍然认定劳斯敏违反诚信原则,从而驳回违约金属于认定事实不清、适用法律错误。1.劳斯敏提供了《保密协议》，证明劳斯敏是顶岗实践的特殊形式与佛蒙特公司建立劳动关系，佛蒙特公司应当清楚劳斯敏系高校教师，应当清楚劳斯敏学校顶岗实践的有关规定，为了劳斯敏的相关教师资格、证件及自身资源而招聘劳斯敏，并承诺不以双重劳务或者竞业限制追究劳斯敏责任，因此在学校批准的情况下，劳斯敏有权前往其他单位顶岗实习。2.佛蒙特公司的过错导致劳斯敏前往其他单位顶岗实践根本原因。劳斯敏学校的顶岗实践规定劳斯敏需带领学校学生进驻企业实习，但佛蒙特公司无法为学生提供实习机会且无故拖欠劳斯敏工资、加班工资，从而导致劳斯敏不得不前往其他单位顶岗实践。3.劳斯敏提供了两份《证明》证实自己前往其他单位顶岗实践经过了广东轻工职业技术学院的批准，提供了《申请书》证实自己向佛蒙特公司的前任校长翟培琦进行了申请和告知，在劳斯敏履行了相关手续，且佛蒙特公司明显知情的情况下，一审法院以“劳斯敏持有《申请书》原件不符合常理，佛蒙特公司前任校长翟培琦与佛蒙特公司关联企业有利益纠纷”为由认定“劳斯敏虽有权在其他单位顶岗实习，但违反诚信原则”不合理，劳斯敏作为学校教师，顶岗实践需要经过学校的审批流程，《申请书》是交给广东轻工职业技术学院审批留底的，因劳斯敏在庭审中需要，所以向广东轻工职业技术学院申请调取的，一审法院认定《申请书》应由佛蒙特公司持有才是不符合常理的。其次，一审法院采纳并认可前任校长翟培琦与佛蒙特公司关联公司存在利益纠纷的证据明显不当，前任校长翟培琦与佛蒙特公司关联公司是否有纠纷与本案没有任何关联，也与劳斯敏毫无关联，前任校长翟培琦作为劳斯敏在职期间的公司管理人，其与劳斯敏之间仅存在上下级关系，没有任何证据证明双方存在不当的利益关系，一审法院以此作为定案依据之一属于认定事实不清。4.劳斯敏提供的多个《微信群聊天记录》证明劳斯敏有为佛蒙特公司提供劳动，劳斯敏在2020年3月16日-2020年5月9日疫情期间一直在工作群打卡、汇报工作、分配工作任务、开会、值班等，劳斯敏的工作通过了佛蒙特公司的考勤考核，甚至还有加班的情形，劳斯敏在其他单位顶岗实习并没有影响本职工作。综上，一审法院完全忽略了佛蒙特公司的过错，没有以证据为原则，主观上认定劳斯敏违反诚信系认定事实错误、适用法律错误。五、佛蒙特公司在双方协商并签订《终止合同协议》后，仍不足额支付工资、加班工资，已经违反了《终止合同协议》，应当按照合同约定支付违约金，一审法院不予支持违约金没有法律依据。佛蒙特公司答辩称：一、关于劳斯敏提出的由佛蒙特公司支付加班费差额17036.2元，劳动报酬的支付以提供劳动为前提，劳斯敏自2020年3月16日起至2020年5月8日期间事实上并未向佛蒙特公司提供劳动，佛蒙特公司不应向劳斯敏支付劳动报酬，更无须向其支付加班工资。二、即便二审法院认定劳斯敏存在加班的情况下，根据加班申请及记录表备注的约定，加班工资的计算标准应当按照基本工资进行计算，劳斯敏的基本工资为6500元/月。三、关于劳斯敏提出的由佛蒙特公司支付违约金100000元，劳斯敏违约在先，佛蒙特公司无需向其支付违约金。根据一审法院调查的法律事实，在《终止合同协议》签订后，公司不断发现劳斯敏存在违反诚实信用履约的事实，主要为：第一，违反《保密协议》第七条关于竞业限制及从事竞业的披露义务，为与佛蒙特公司存在竞争关系的北京中教新博雅国际教育科技有限公司广州分公司（下称博雅公司）提供标准工时制劳动，直接损害了佛蒙特公司的利益；第二，虚报、多报加班小时，加班申请及记录表存在明显错误；第三，劳斯敏在本案中出示的加班申请及记录表系复制同事杨惠芬的加班申请及记录表取得，并非客观反映劳斯敏加班事实。综上，在《终止合同协议》存在诸多争议且因劳斯敏违约导致公司受损利益未得救济前，佛蒙特公司被迫主张相应抗辩权，阻却劳斯敏之请求权，佛蒙特公司不存在违约行为，无需因此向劳斯敏承担违约责任。事实上，从《终止合同协议》的签订也可以看出佛蒙特公司并不存在劳斯敏所说的违约恶意，如果佛蒙特公司恶意拒绝支付相应费用，根本不需要跟劳斯敏签订《终止合同协议》，更无需约定高额的违约金，也不需要在2020年6月15日支付加班费。二审中，劳斯敏向本院提交如下证据：1.《广东轻工职业技术学院教师参加专业实践的管理办法》；2.《关于公布2020年上半年（含寒假）参加专业实践教师名单的通知》；3.教师专业实践活动手册,拟共同证明劳斯敏与佛蒙特公司通过顶岗实践的特殊形式建立劳动关系，劳斯敏顶岗实践需要完成带学生驻企业参加顶岗实习的任务，佛蒙特公司无法协助完成劳斯敏的实践任务;4.微信群成员身份介绍，拟证明佛蒙特公司职员的微信号情况，劳斯敏一审提供的微信群工作记录中微信群成员，佛蒙特公司职员戴志鹏系行政人事主管;5.佛蒙特公司线上活动，拟证明佛蒙特公司在2020年3月至2020年5月期间有大量线上活动，所有线上活动劳斯敏都积极参与、准备，而非佛蒙特公司所述疫情期间劳斯敏未提供劳动;6.微信聊天记录，拟证明佛蒙特公司对劳斯敏的教师身份知情，知晓劳斯敏系顶岗实习;7.《情况说明》，拟证明劳斯敏保管在广东轻工职业技术学院的《免责声明及附件》原件丢失，并非劳斯敏故意不提交原件;8.银行流水交易明细清单，拟证明佛蒙特公司支付的532.3元、4873.57元是报销款，而非工资;9.报警回执及录音光盘，拟证明佛蒙特公司曾威胁劳斯敏撤诉，否则佛蒙特公司将花钱通过自媒体等方式抹黑劳斯敏。佛蒙特公司质证称：对证据1-3的三性均有异议，对证明内容有异议。第一，该组证据无法证明佛蒙特公司知道广东轻工职业技术学院的相关政策，也无法证明佛蒙特公司需要协助劳斯敏完成带学生实训的任务，更无法证明佛蒙特公司无法协助完成劳斯敏的实践任务。第二，关于教师专业实践活动手册，劳斯敏在佛蒙特公司处工作的时间并非2019年11月11日至2020年8月29日，且上述手册未经佛蒙特公司盖章确认，无法证明劳斯敏的主张。对证据4的三性均有异议，对证明内容有异议，该组证据内容系劳斯敏自己制作，人物说明也系劳斯敏自己备注，且戴志鹏仅是公司人事专员而非行政人事主管。对证据5的形式真实性由法院核实，对关联性及证明内容有异议。对证据6的三性均有异议，对证明内容有异议，不能看出系劳斯敏与冯锦婷的聊天记录，也不能证明佛蒙特公司知悉劳斯敏系顶岗实习，冯锦婷也不是佛蒙特公司当时的副校长。对证据7的三性均有异议，对证明内容有异议。第一，劳斯敏与广东轻工职业技术学院具有利害关系，该学院出具的说明与客观事实不符，且违背常理不具有合理性，系劳斯敏为了上诉违背客观事实的虚构。第二，该组证据实际上系证人证言，相关证人应当出庭作证。对证据8的形式真实性由法院核实，对关联性及证明内容有异议，佛蒙特公司支付的532.3元、4873.57元系过年期间由于绩效较差而额外发放的奖金，没有在工资台账中列支，并非是报销款。对证据9的三性及证明内容均有异议，与本案争议事项无关。本院经审查认为，劳斯敏提交的证据不足以证明其上诉主张，本院不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点在于劳斯敏加班工资的计算基数应如何认定及佛蒙特公司应否向劳斯敏支付违约金。关于加班工资的计算基数。虽然双方的劳动合同中未约定加班工资的计算基数，但是劳斯敏提交的“加班申请及记录表”中备注有“法定假日加班的，按基本工资的300%支付加班工资”，劳斯敏在该申请表上也有签名，故一审法院以劳斯敏的基本工资为计算加班工资的基数，并无不当。劳斯敏上诉主张按照每月15000元的标准计算加班工资，理据不足，本院不予采纳。关于违约金的问题。首先，双方签订的《终止合同协议》中明确约定了加班时间，但是并未明确约定加班费的计算基数，也未确定加班费的具体金额。佛蒙特公司在2020年6月15日23:59之前向劳斯敏实际支付了包括5月份工资、加班费共计19807.97元，尚欠加班费3316.34元，欠付金额并不明显过多，且双方就加班费数额存在争议的原因在于佛蒙特公司将劳斯敏的工作日及休息日加班费按照一倍工资计算导致存在差额以及双方对于加班费的计算标准意见不一。据此，佛蒙特公司对于违反协议约定并无明显主观恶意。其次，劳斯敏提交的证据不足以证明佛蒙特公司存在过错导致其不得不到博雅公司工作，也不足以证明佛蒙特公司对其到博雅公司工作知情。一审法院结合双方的诉辩、提交的证据及查明的事实，认定佛蒙特公司系在不知道劳斯敏与博雅公司工作的情形下与其签订涉案协议，劳斯敏的行为有违民事活动的诚信原则，合理合法，理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述理由。综上，鉴于佛蒙特公司对于欠付加班费无明显主观恶意，而劳斯敏的行为亦有违民事活动的诚信原则，故一审法院在充分考虑各自的过错的基础上，并从平衡双方利益及法律的教育引导作用出发，对于劳斯敏主张的违约金不予支持，并无不当。劳斯敏上诉请求佛蒙特公司向其支付违约金10万元，理据不足，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，劳斯敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人劳斯敏负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二一年八月二十三日书记员 薛淑婷方蕾