江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终3813号上诉人（原审被告）：王计新，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：刘栋林，江苏良修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州智创建筑工程有限公司，住所地江苏省新沂市电商园F-1号。法定代表人：李宝贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：周荣柏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张智永，江苏宝同德律师事务所律师。原审第三人：史思虎，住江苏省新沂市。原审第三人：史勇，住江苏省新沂市。原审第三人：蔡克龙，住江苏省新沂市。原审第三人：薛继明，住江苏省新沂市。上诉人王计新因与被上诉人徐州智创建筑工程有限公司（以下简称智创公司）、原审第三人史思虎、史勇、蔡克龙、薛继明建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王计新及其委托诉讼代理人刘栋林、被上诉人智创公司的委托诉讼代理人周荣柏、张智永到庭接受询问。本案现已审理终结。王计新上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、由智创公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。本案为建设工程施工分包合同纠纷，首先要审查王计新与智创公司之间是否存在建设工程施工合同分包法律关系。本案工程系由王计新从案外人陈丹处分包，王计新收取的款项也并非由智创公司支付，在整体工程施工过程中，王计新均不知道智创公司的存在。既然无证据证明双方之间成立合同关系，智创公司起诉王计新就没有法律依据。二、一审未查明人防地库究竟由谁施工的事实。一审根据南京国衡工程造价咨询有限公司出具的意见认定涉案工程的全部工程款，实属不当。该咨询意见仅对楼层模板接触面积进行审定，未将人防地库模板接触面积计算在内。王计新一审中提供了施工图纸及计算明细，可以计算得出王计新施工的人防地库工程为(25003.93平方米)。南京国衡工程造价咨询有限公司出具的意见结论显示，总面积为50564.51平方米(20号楼)+37461.36平方米(28号楼)=88025.89平方米，该审核意见中不包括人防地库面积。若加上人防地库的面积，则总面积应当计算为88025.89平方米+25003.93平方米=113029.80平方米。人防地库工程是否王计新施工，是本案应当审查的重点。智创公司一审主张“未经结算便被领取工程款”，明显不符合事实和客观常理。198万元这个数字明显是经过计算得出的，198万元也是智创公司主动分发到工人手中，其用实际行动证明了双方之间已经进行了结算。智创公司对王计新提交的包含人防地库的计算明细质证称“人防地库不属于王计新施工范围，与本案无关”。智创公司既然主张人防地库不属于王计新施工范围，其应当提出证据证明地库由谁施工，否则王计新主张施工范围包括地库，地库工程款包含在198万元内且已经发放完毕的说法可以相互印证，应当予以采信。三、王计新并未领取198万元款项，既然未获利益，不应当负担责任。本案第三人史思虎、史勇、蔡克龙、薛继明为实际施工人和工程款的实际获得者，无论本案工程款计算结果如何，都不应由王计新来负责。智创公司并未举证证明其将款项打入王计新的账户或交给王计新。综上，一审认定事实有误，判决结果缺乏事实和法律依据，故提出上诉。智创公司二审答辩称：一、王计新主张款项不是智创公司支出，该主张不符合客观实际。实际上，通过一审智创公司提交的汇款单可以看出，所有款项均由智创公司支出。智创公司按照王计新出具的书面材料，转入陆静账户。一审王计新一开始不认可收到198万元，后智创公司提供了工作人员周荣柏与王计新的录音，王计新才认可该198万元已经支付，说明王计新没有进行如实陈述。王计新进行了部分工程实际施工，智创公司向其支付了工程款，说明双方存在建设工程施工关系，王计新主张双方不存在施工合同关系，没有事实和法律依据。王计新是跟周荣柏确定的价款，2019年6月1日工程量确认单也是王计新和周荣柏当面确认的。生活费都是周荣柏给付，最后领取的35.7万生活费票据也是王计新直接出具给周荣柏的。陈丹是周荣柏的小孩舅，陈丹介绍王计新来施工，王计新主张其与陈丹存在合同关系，没有事实依据。陈丹给周荣柏代管过业务，陈丹本人不承包工程，也不可能和王计新签订合同。二、涉案工程施工过程中，楼层主体垂直线以下人防工程，是王计新进行施工，并且已经计算在评估报告中。楼层垂直线以外的两个楼之间的地库，是2020年之后两栋楼主体完工之后才进行的施工。王计新2019年超领了智创公司工程款之后就不再进行施工，楼层垂直线以外的两个楼之间的地库不可能由王计新施工，王计新陈述该部分地库由其施工为虚假陈述。三、当时因临近春节，智创公司按王计新的书面要求将款项转入其指定账户，至于王计新如何分配工程款，智创公司无权加以干涉。王计新领取工程款后，原定2019年2月过完春节继续进行后续工程的施工，后王计新不再进行后续工程的施工，对于其没有施工的部分，王计新应当将款项予以返还。智创公司向一审法院提出诉讼请求：判令王计新退还多领取的工程款375552.34元及利息（自2019年2月1日起至实际退还之日止，按照年利率6%计算）。事实与理由：王计新从智创公司分包了新沂市明珠花苑小区20号楼、28号楼的木工工程，其陆续从智创公司领取工程款合计2337000元，工程量当时没有具体结算。王计新领取上述工程款后，中途退场，对剩余工程不予施工。智创公司被迫另找施工队继续施工，并相应支付工程款。后经智创公司结算，王计新共计多领取工程款375552.34元，智创公司要求退还。一审法院查明：2018年，王计新从智创公司分包了新沂市明珠花苑小区20号、28号楼的木工工程，史思虎、史勇、蔡克龙、薛继明分别系其施工班组。2019年春节前，因工人讨要工资，于是智创公司于2019年2月1日通过中国建设银行新沂支行的账户分6次向陆静的中国建设银行新沂支行的银行账户转账合计1780000元，向史思虎的江苏新沂农村商业银行墨河支行转账200000元。该1780000元到账后，分别发放给史勇、蔡克龙、薛继明、张中华等人。上述款项智创公司转账给付后，王计新遂退出施工。智创公司向法庭提交了王计新签字确认的落款时间系2019年6月1日的《明珠花苑20＃、28＃楼工程量确认单（木工）》一份，内容为：“20＃楼主体完成－1层至24层，模板安装完成（未完成部分为4层及25、26、27、28层及屋面构架），已施工的楼层未完成的工程量为22层拆除2单元、1单元未拆除，模板未清理，23层、24层直接未拆除。28＃楼主体完成－1层至25层的模板安装（未完成部分为26、27、28层及屋面构架），已施工的楼层未完成的工程量为：23层模板已经拆除，但未清理，24层、25层模板直接未拆除。以上主体结构以模板接触面积计算（即模板展开面积结算），每平方米22.5元，铁丝、钉子补每平方米0.5元，地下室按每平方米28元，补铁丝、钉子补每平方米0.5元结算，打爆模凸出混凝面按每平方米0.9元（建筑面积）扣除。”上述20号楼、28号楼，王计新已施工的楼层未拆除的模板部分，智创公司另行安排张振山、史思虎予以拆除，并分别支付给张振山、史思虎该拆除模板的工程款31000元、25000元。针对王计新中途退场的原因，智创公司主张系王计新领取上述工程款后，经过计算，认为该工程即便继续施工完毕，也未必能赚到已经领取工程款的利润，故其不愿再继续施而退场。王计新对该事实不予认可，但其又不能对该问题作出合理的解释。智创公司提交法庭的王计新出具的“领到条”“收到条”各一张，内容分别为：“今领到明珠花苑木工生活费叁拾伍万柒仟元￥357000元。经手人王计新2018.12.15日”“收条今收到明珠花苑20＃、28＃楼木工工程款壹佰玖拾捌万元整（￥1800000元），王计新本人委托打入账户陆静建设银行卡号为：62×××73，现已收到该笔工程款。收款人王计新2018.2.2”。智创公司提交其工作人员周荣柏与王计新的电话录音光碟一张，该通话录音内容显示，王计新认可已经收到上述生活费357000元及工程款1980000元，合计2337000元。对上述收条中的“￥1800000元”，智创公司主张存在笔误，实际应为“￥1980000元”。一审庭审中，智创公司向法庭提交了其于本案起诉前取得的南京国衡工程造价咨询有限公司对涉案的20号楼、28号楼王计新施工楼层作出的《明珠花苑二期20＃楼模板面积》《明珠花苑二期28＃楼模板面积》等咨询意见，该意见显示20＃楼王计新施工楼层的模板接触面积合计50564.51平方米（其中：基础矩形柱及基础墙面积合计2362.51平方米；标准层矩形柱、单梁、墙、有梁板面积合计48202平方米）；28＃楼王计新施工楼层的模板接触面积合计37461.36平方米（其中基础墙面积1671.6平方米；标准层单梁、墙、有梁板面积合计35789.76平方米）。一审庭审中，王计新申请对其施工的涉案楼层模板接触面积进行司法审计，因其未按规定时间向审计机构缴纳鉴定费用，被审计机构予以退案。证人问管友的证言显示，涉案明珠花苑20＃、28＃楼的爆模均系问管友施工，其施工约34000至35000平方米的爆模（不包括二次结构），单价0.9元每平方米，智创公司共计给付问管友打爆模工程款34000元。一审庭审结束后，王计新向法庭提交了其根据涉案明珠花苑20＃、28＃楼的施工图纸自行计算的其施工楼层的模板接触面积的相关施工图纸及计算明细，结论为：20＃楼－1至24层的模板接触面积为55467.35平方米、28＃楼－1至25层的模板接触面积为33990.8762平方米、人防地库模板接触面积为25003.93平方米。智创公司对该证据发表的书面质证意见为：1.20＃负一层另行计算，标准层王计新仅施工23层，却按24层计算，且每个楼层面积多计算了199.6平方米；2.28＃负一层另行计算，标准层王计新仅施工24层，却按25层计算，且每个楼层面积多算了171.3平方米；3.人防地库面积25003.53平方米，不属于王计新施工范围，与本案无关。一审另查明，涉案20＃、28＃楼基础层以上均系27层。普通人误认为20＃、28＃楼均系28层，系将基础层作为1层来计算的结果。也就是说王计新施工的20号楼为基础层及标准层数23层；28号楼为基础层及标准层数24层。一审法院认为，智创公司将涉案20＃、28＃楼的木工工程分包给不具备施工资质的王计新个人施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的工程分包合同系无效合同。合同虽然无效，但涉案20＃、28＃楼已经竣工验收合格，故智创公司应当给付王计新工程款。智创公司主张其给付王计新的工程款未经结算，超出王计新应得款的数额，并要求退还。因此，本案重点要审查王计新领取的工程款与其所施工的木工工程量价款是否相当，如果确实存在其所领取的工程款数额多于其应得工程量价款数额，那么，对多领取的款项王计新应当退还智创公司。智创公司为了证明自己的主张，向法庭举证了王计新出具的领取工程款及生活费的收据、王计新签字确认的工程量确认单、银行打款凭证、张振山与史思虎的领条、南京国衡工程造价咨询有限公司对王计新施工的楼层面积审计结论等证据，该证据能够证明王计新所施工的木工工程量及价款，以及其已经从智创公司领取的工程款数额等事实。王计新主张上述领取工程款的收据系在受胁迫情况下所签订，但未能举出相应的证据予以证明。根据智创公司上述所举的证据，计算出王计新应得的工程量价款为1961117.61元【1.王计新所施工楼层面积88025.87平方米与双方确认的单价相乘得出工程量价款合计2046782.33元；2、减去王计新未施工的部分由张振山、史思虎代为施工智创公司所支出的该部分款项合计56000元；3.减去爆模款29664.72元（34000元除以20＃、28＃楼的总面积100882.55元后，再乘以王计新施工的楼层总面积88025.87平方米，得出王计新所施工的楼层所涉及的爆模款）】。王计新实际领取的工程款数额为2337000元，该款减去其应得工程量价款数额1961117.61元，其多领取工程款数额确定为375882.39元。但智创公司仅主张375552.34元，系智创公司自愿处分自己的权利，故本案应按照智创公司主张的375552.34元数额计算支持，并应自领取款项的次日起计算资金占用期间的利息损失至实际退还为止。一审庭审中，王计新为了证明其不存在多领取工程款的事实，于本案庭审中提出申请，要求对其施工的楼层的木工工程模板接触面积进行审计，但王计新未按要求向鉴定机构缴纳鉴定费用，导致鉴定案件被鉴定机构退案，视为王计新放弃申请，该举证不能的不利后果应由王计新自行承担。对智创公司举证的南京国衡工程造价咨询有限公司做出的审计结论，考虑到该审计结论系具备相应资质的专业机构作出，且与王计新施工的工程量相符，与王计新于庭审后提交的其自行计算的模板接触面积结论相比，具有客观真实性，故对南京国衡工程造价咨询有限公司作出的王计新所施工的木工工程模板接触面积的审计结论予以采信。王计新主张上述1980000元的工程款没有打入其账户，与其无关，依据王计新出具的领取工程款及生活费的收据，以及王计新与智创公司的委托诉讼代理人周荣柏的电话通话录音内容等证据,并结合王计新工程分包人的身份，对该事实进行综合认定后认为，王计新的该项主张与事实不符，不予支持。综上所述，王计新应当向智创公司退还多领取的工程款375552.34元及利息（自2019年2月2日起至实际付清为止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第三十一条的规定,一审法院判决：一、王计新于判决生效后十日内向智创公司退还多领取工程款375552.34元及利息（自2019年2月2日起至实际付清为止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回智创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6964元，由王计新负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.王计新有关智创公司主体不适格理由能否成立；2.王计新主张一审漏算地库面积、工程款计算错误理由是否成立；3.王计新有关智创公司支付给实际施工人的工程款不应计算为已付款的理由能否成立。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。王计新二审庭审中陈述：1.王计新自行计算的工程总造价为2347323.12元。王计新一方领取生活费35.7万元，智创公司支付的198万打到施工班组的账户上，王计新一方领取的款项合计233.7万元。2.楼主体垂直以下的地库是王计新做的，垂直线以外的后浇带以内地库也是王计新做的，其他的地库不是王计新做的。智创公司二审庭审中陈述：王计新确实施工了楼垂直线以下的人防地库以及后浇带之内部分的地库，但是后浇带之外两楼之间区域的地库不是王计新施工的。后浇带部分地库面积在审计报告中已经计算到王计新施工范围之内，在南京审计机构的明细中已经体现。本院认为：一、王计新主张智创公司主体不适格理由能否成立的问题智创公司为了证明自己的主张，举证了王计新出具的领取工程款及生活费的收据、王计新签字确认的工程量确认单、银行打款凭证、张振山与史思虎的领条、南京国衡工程造价咨询有限公司对王计新施工的楼层面积审计结论等证据，该证据能够证明王计新所施工的木工工程量及价款，以及其已经从智创公司领取的工程款数额等事实。虽然王计新、智创公司之间并未签订书面施工合同，但通过双方签署的工程量确认单、领款单据等书面证据，可以认定智创公司、王计新双方存在建设工程施工合同关系。王计新主张其与吴丹存在施工合同关系，与智创公司不存在合同关系，但王计新就其上述主张并未提交证据予以证明。王计新有关智创公司主体不适格的理由不能成立。二、王计新有关工程款数额及一审漏算后浇带对应地库面积的主张问题智创公司举证了王计新出具的2019年6月1日工程量确认单、南京国衡工程造价咨询有限公司对王计新施工的楼层面积审计结论等证据，该证据能够相互印证，证明王计新所施工的木工工程量及价款。根据智创公司上述所举的南京国衡工程造价咨询有限公司审计结论等证据，计算出王计新应得的工程量价款为1961117.61元【1.王计新所施工楼层面积88025.87平方米与双方确认的单价相乘得出工程量价款合计2046782.33元；2、减去王计新未施工的部分由张振山、史思虎代为施工智创公司所支出的该部分款项合计56000元；3.减去爆模款29664.72元（34000元除以20＃、28＃楼的总面积100882.55元后，再乘以王计新施工的楼层总面积88025.87平方米，得出王计新所施工的楼层所涉及的爆模款）】。王计新实际领取的工程款数额为2337000元，该款减去其应得工程量价款数额1961117.61元，其多领取工程款数额确定为375882.39元。一审王计新为了证明其不存在多领取工程款的事实，要求对其施工的楼层的木工工程模板接触面积进行审计，但其未按要求向鉴定机构缴纳鉴定费用，导致鉴定案件被鉴定机构退案，视为王计新放弃申请，该举证不能的不利后果应由王计新自行承担。三、王计新有关智创公司支付给实际施工人的工程款不应计算为已付款的主张的问题王计新主张上述1980000元的工程款没有打入其账户，与其无关。依据王计新出具的领取工程款及生活费的收据，以及王计新与智创公司的委托诉讼代理人周荣柏的电话通话录音内容等证据,并结合王计新工程分包人的身份，对智创公司支付上述1980000元的工程款事实予以认定，王计新的该项主张与事实不符，不予支持。综上所述，上诉人王计新的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6933元，由上诉人王计新负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二一年八月十日书记员 金宇婷