湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终999号上诉人（原审原告）：李先军，男，1970年4月5日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：杨虎，湖南思阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈维辉，男，1970年3月4日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：姜行燕，湖南滳招律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卓，湖南滳招律师事务所实习律师。原审被告：陈小容，女，1972年8月16日出生，汉族，住湖南省临湘市。上诉人李先军与上诉人沈维辉及原审被告陈小容因民间借贷纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李先军上诉请求：1、依法判决撤销（2020）湘民初2031号民事判决第一、第二项；2、依法改判沈维辉、陈小容偿还上诉人借款本金300000元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%标准，自2017年7月31日起算至清偿之日止）。事实和理由：1、一审判决认定事实基本错误。一审判决中认定“承诺书”系对偿还本息先后顺序（先本后息）的约定错误。沈维辉、陈小容出具承诺书“保证在2018年1月30日前还清全部本金，利息问题双方另行协商解决”内容明显是证明沈维辉、陈小容对还清上诉人的全部本金的履行期限进行了约定，并未对涉案本息偿还的先后顺序明确约定。相反，利息问题系上诉人与沈维辉、陈小容另行协商解决。因此“承诺书”并不是对本息偿还先后顺序的特别约定，仅仅只是对所有本金支付期限的特别约定和利息问题解决方式的特别约定；2、一审判决认定“两被告于2018年2月13日偿还了本金1.8万元，于2018年6月25日偿还本金4万元，于2018年12月4日偿还本金10万元，2019年3月21日偿还本金5万元，2019年6月15日偿还本金4万元的事实错误。沈维辉、陈小容于2018年12月4日向上诉人偿还10万元，上诉人向沈维辉、陈小容出具的收条上明确载明“收到利息钱10万”，因此，沈维辉、陈小容偿还的以上款项应认定为偿还的均是利息而并非本金；3、一审判决实体处理错误且适用法律错误。一审判决按先息后本的履行顺序并充抵原审原告的借款本金主债务并判决沈维辉、陈小容偿还上诉人借款本金52000元及利息95007.73元实体处理错误，依法应判决沈维辉、陈小容偿还上诉人本金300000元。根据《合同法解释二》第20条规定，债务人在履行主债务之外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，还应当按照下列顺序履行（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。本案中，上诉人与沈维辉、陈小容并没有就本息偿还的先后顺序作出任何特别的和明确的约定。同时，原审两被告于2018年12月4日向原审原告偿还10万元，原审原告向原审两被告出具的收条上明确载明的也是“收到利息钱10万”。两原审被告在实际履行借款本息的过程中和民间交易习惯中也是先息后本，息随本清，因此，依法应按照先息后本的方式处理本案。其次，一审判决按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准核减处理两原审被告于2020年8月20日前已支付的利息的实体处理错误。根据法不溯及既往的原则，对于两原审被告按借款合同约定实际支付的利息钱共计24.8万，依法应按原合同约定和法律规定的年利率36%支付的且上诉人于2020年8月20日起诉提出的该利息诉讼主张才按照新的司法解释规定核减计算和处理，予以区别对待与处理。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法作出公正处理。上诉人沈维辉上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回李先军的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人沈维辉与李先军之间的借款合同并未生效，双方之间的民间借贷法律关系不能成立。根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款合同不是诺成合同，而是实践合同，应自李先军向上诉人确实提供借款时生效。本案中，两上诉人向李先军出具借条、承诺书等书面材料，同意按约定承担该笔债务的行为，系双方之间约定合伙出资赌博后双方再对亏损的分账行为，李先军并未实际向上诉人交付款项，也不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五款的规定的“其他方式提供借款并实际履行完成”情形，该分账行为本身就不具有合法性，不应当受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，本案中李先军提交的同一日分三次出具的借据，不符合民间借贷的交易习惯，李先军所述款项交付的目的“用于办厂需要资金”与上诉人提交的公司库存现金明细账证据事实不符，李先军提交的2013年12月10日取款20万的证据，不能证明取款后确实交付给上诉人，上诉人后续还款的承诺及还款行为，均是上诉人基于对赌博亏损后分账行为的认可，而非确实形成了借贷关系后的还款付息行为，因此，李先军仍应对借贷关系成立承担举证责任，一审法院没有结合上述事实综合判决，认定事实不清。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，予以改判，驳回李先军的诉讼请求。李先军向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令沈维辉、陈小容立即共同偿还借款本金30万元及相应利息（欠付2019年12月1日之前的利息16.8万元；后段利息以本金30万元为基数，按月息2分自2019年12月1日算至清偿之日止）。事实与理由：双方系多年的朋友关系，沈维辉、陈小容系夫妻关系。沈维辉、陈小容因办厂急需流转资金为由，2013年12月，分三次向李先军借款共计30万。为方便计算利息，李先军同意沈维辉、陈小容于2014年1月1日同一天向李先军出具三张借据并约定借款月利息为3%，借款期限为三个月。借款到期后，沈维辉、陈小容仅仅偿还了部分利息，未能按期还本付息。经多次催讨，沈维辉、陈小容于2017年11月10日作出书面承诺:“2018年1月30日还清全部本金并协商处理好利息”。事后，沈维辉、陈小容仅于2018年12月4日支付了部分利息款10万元，于2019年3月21日支付了部分利息5万元，于2019年6月15日支付了部分利息4万元。经结算，扣除已支付的以上利息19万元之后，沈维辉、陈小容还共拖欠2019年12月1日之前的利息为16.8万元。综上，合法的借贷关系依法应受法律保护，到期债务依法应当清偿。根据《中华人民共和国合同法》第107条、216条等相关规定，特此起诉，恳请法院依法判如所请。原审法院认定事实如下：2014年1月1日，沈维辉向李先军出具借条3张，均为借款10万元，合计30万元，约定月利率3%。2013年12月10日，李先军从其银行账户取现20万元。2017年11月10日，沈维辉、陈小容出具承诺书，承诺于2018年1月30日前还清全部本金，并承诺利息问题双方另行协商解决。2018年12月4日，李先军向沈维辉出具收条，收到沈维辉偿还的10万元。2019年3月21日，李先军向沈维辉出具收条，收到沈维辉偿还的5万元。2019年6月15日，李先军向沈维辉出具收条，收到沈维辉偿还的4万元。2020年1月7日，李先军向法院起诉，要求沈维辉、陈小容偿还借款，案号（2020）湘0682民初167号，该案于2020年3月9日开庭审理。2020年6月17日，李先军以与沈维辉、陈小容暂时和解为由向法院申请撤诉。一审另查明，2018年2月13日，沈维辉、陈小容偿还了1.8万元；2018年6月25日，沈维辉、陈小容偿还4万元。原审法院认为，沈维辉立据向李先军借款，系真实意思表示，虽然李先军未提交交付借款的转账记录，但有部分银行取款记录。沈维辉于2014年出具借条后，沈维辉、陈小容又于2017年承诺还款。综合考虑沈维辉、陈小容承诺还款及已实际还款的情形，对李先军已现金交付借款本金的主张，应予支持。对双方之间的借贷关系，应予认定。沈维辉应依法向李先军偿还借款本息，陈小容签字承诺还款，为共同借款人，应依法共同偿还借款本息。沈维辉、陈小容主张本案债务系因共同赌博形成的非法债务，但未提交相应证据，对该主张，不予支持。在（2020）湘0682民初167号案件及本案中，李先军均主张沈维辉、陈小容尚欠2019年12月1日前的利息16.8万元，并认可2019年12月1日前的其余利息已清偿。欠付的利息16.8万元系以借款本金30万元为基数，按月利率2%的标准计算，即自2017年8月1日开始计算。依据李先军的认可，沈维辉、陈小容已按月利率3%的标准偿还利息至2017年7月31日，即自2014年1月1日开始计算，沈维辉、陈小容已偿还38.7万元（43月×9000元/月）。除去出具承诺书后偿还的24.8万元，出具承诺书之前偿还了13.9万元。沈维辉、陈小容主张自2013年6月至2017年12月每月偿还9000元，但对还款金额及还款时间均未提交相应证据，应承担举证不能的法律后果。出具承诺书之前偿还的13.9万元，因沈维辉、陈小容未能提交证据证明还款时间，本院酌情认定均为偿还利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。参照李先军起诉时（2020年8月）一年期贷款市场报价利率（3.85%）四倍计算，沈维辉、陈小容出具承诺书之前已偿还利息至2017年1月3日。2017年11月10日，沈维辉、陈小容出具承诺书：“保证在2018年1月30日前还清全部本金，利息问题双方另行协商解决”。根据一审庭审中沈维辉、陈小容的意见，沈维辉、陈小容出具承诺书有以下意思表示：1.出具承诺书之后所偿还的款项为先偿还本金；2.出具承诺书之后取消月利率3%的约定，具体利率标准及金额由双方另行协商确定。一审庭审中，李先军对沈维辉、陈小容的上述主张不予认可。法院认为，本案借条由沈维辉向李先军出具，承诺书由沈维辉、陈小容共同出具，现李先军依据借条及承诺书向沈维辉、陈小容主张权利，应视为李先军对承诺书内容的认可。承诺书对偿还本金约定了明确的期限，并约定利息另行协商，故沈维辉、陈小容主张出具承诺书之后所偿还的款项为偿还本金，有事实依据，应予支持。关于利率，承诺书仅约定利息另行协商，并未明确约定变更利率标准，对沈维辉、陈小容认为已约定取消月利率3%的主张，不予支持。2018年2月13日，沈维辉、陈小容偿还本金1.8万元，剩余本金28.2万元。参照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算，自2017年1月4日至2018年2月13日，共13个月加10天，欠付利息51333.33元。2018年6月25日，沈维辉、陈小容偿还本金4万元，剩余本金24.2万元。参照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算，自2018年2月14日至2018年6月25日，共4个月加12天，欠付利息15923.6元。2018年12月4日，沈维辉、陈小容偿还本金10万元，剩余本金14.2万元。参照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算，自2018年6月26日至2018年12月4日，共5个月加9天，欠付利息16460.03元。2019年3月21日，沈维辉、陈小容偿还本金5万元，剩余本金9.2万元。参照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算，自2018年12月5日至2019年3月21日，共3个月加17天，欠付利息6499.66元。2019年6月15日，沈维辉、陈小容偿还本金4万元，剩余本金5.2万元。参照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算，自2019年3月22日至2019年6月15日，共2个月加25天，欠付利息3345.22元。剩余本金5.2万元，参照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算，自2019年6月15日至2019年8月19日，共2个月加5天，利息为1445.89元。截至2019年8月19日，欠付利息合计95007.73元。2019年8月20日之后的利息，以借款本金5.2万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至借款还清之日止。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，作出判决如下：一、沈维辉、陈小容在一审判决生效之日起十日内偿还李先军借款本金52000元及利息95007.73元（计算至2019年8月19日），2019年8月20日之后的利息，以本金52000万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至借款还清之日止；二、驳回李先军的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8320元，减半收取4160元，由李先军负担2540元，由沈维辉、陈小容负担1620元。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人李先军提交了两份电话录音资料，第一份为李先军与沈维辉之间的通话录音，第二份为李先军与案外人汤立德之间的通话录音，拟证明涉案债务系真实的民间借贷而非赌博形成。上诉人李先军向沈维辉催讨该笔债务时沈维辉表示认可；沈维辉质证认为，第一份录音没听清，第二份也只听清了几个字。对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。电话录音中是汤立德，他在一审中做过调查笔录，汤立德、李先军、沈维辉三人是合伙参与赌博；本院认证认为，两份录音的真实性无法核实，不予采信。经审理查明，2018年12月4日,李先军向沈维辉出具收条，载明“收到利息款壹拾万元整”。对一审判决认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一是涉案的30万元借贷关系是否真实发生；二是沈维辉、陈小容于2017年11月10日向李先军出具承诺书是否应承担利息？关于焦点一，本案中，除了20万元有银行凭证外，上诉人沈维辉称另外10万元系现金交付。而沈维辉在2014年出具借条后，沈维辉、陈小容又于2017年承诺还款，并实际偿还部分借款。对双方之间的借贷关系，应予认定。上诉人沈维辉提出涉案30万元借贷系赌博产生，但并未提供充分的证据证明，应当承担举证不能的不利法律后果，对该上诉意见，本院依法不予采信。关于焦点二，承诺书明确载明，2017年1月30号之前将本金全部付清，利息问题双方另外协商。由此可知，双方对出具承诺书后沈维辉、陈小容偿还的款项优先支付本金是认可的。但承诺书并未约定不支付利息，涉案借款仍应遵循之前的约定，依照相关法律规定，未支付的利息按照月利率2%计算。2018年12月4日沈维辉向李先军支付的10万元，收条上明确载明系支付利息，该款应抵扣应付利息，对承诺书出具后支付的其他款项，没有注明系支付利息的，视为偿还借款本金。李先军认可至2019年12月1日沈维辉、陈小容欠利息16.8万元，以借款本金30万元为基数，按约定的月利率3%的标准推算，利息已经付至（168000÷300元/天=560天）2018年5月20日；若以借款本金30万元为基数，按月利率2%的标准推算，利息已经付至（168000÷200元/天=840天）2017年8月13日，综合案件证据，对沈维辉、陈小容主张自2013年6月至2017年12月每月偿还9000元的陈述，本院予以采信，涉案借款未付利息从2018年1月1日开始计算。出具承诺书后偿还的24.8万元，除2018年12月4日的10万元系偿还利息外，其余均为偿还本金。2018年2月13日，偿还了1.8万元，尚欠本金28.2万元，尚欠利息为[(300000×0.02)+(300000×0.02÷30×12）]8400元；2018年6月25日偿还4万元，尚欠本金24.2万元，尚欠利息为[(282000×0.02×4)+(282000×0.02÷30×12）]=24816+8400=33216元；2018年12月4日，偿还利息10万元，至此，所欠利息为8400+24816+[(242000×0.02×5)+(242000×0.02÷30×10）]=8400+24816+25813=59029元，10万元支付利息后剩余40971元抵扣本金，尚欠本金201029元。2019年3月21日，偿还5万元，尚欠本金151029元，尚欠利息[(201029×0.02×3)+(201029×0.02÷30×17）]=14340元；2019年6月15日，偿还4万元，尚欠本金111029元，尚欠利息[(151029×0.02×2)+(151029×0.02÷30×25）]=8558+14340=22898元。故至2019年6月15日止沈维辉、陈小容尚欠李先军本息合计133927元。综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015）第十六条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、变更湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初2031号民事判决第一项为：限沈维辉、陈小容自本判决生效之日起十日内共同偿还李先军借款本金111029元，利息22898元（算至2019年6月15日），共计133927元；2019年6月16日至2020年8月19日的利息，以借款本金111029元为基数，按照月利率2%的标准支付；2020年8月20日至清偿之日的利息，以借款本金111029元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。二、维持湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初2031号民事判决第二项。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8320元，减半收取4160元，二审案件受理费11679元，合计15839元。由沈维辉、陈小容共同负担10000元，由被上诉人李先军负担5839元。本判决为终审判决。审 判 长 汤洪清审 判 员 廖细元审 判 员 陈 子二〇二一年八月十日法官助理 刘 洋书 记 员 杨 媛附法律条文：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015）第十六条被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…………（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；