广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16154号上诉人（原审原告）：广州梵馨生物科技有限公司，住所地广州市番禺区大石街石北工业路210号3号楼303。法定代表人：黄金芳，职务：总经理。委托诉讼代理人：张军，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋士开，广东东方昆仑律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：凌利惠，女，汉族，住xxxxxx。上诉人广州梵馨生物科技有限公司（以下简称梵馨生物公司）因与被上诉人凌利惠劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初14684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人梵馨生物公司的委托诉讼代理人张军、蒋士开，被上诉人凌利惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梵馨生物公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，判决凌利惠与梵馨生物公司之间不存在劳动合同关系；2.本案的一审、二审诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费等）由凌利惠承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不清，梵馨生物公司与凌利惠之间不存在劳动合同关系，双方系业务合作关系。梵馨生物公司与凌利惠之间于2019年12月1日起建立合作关系，约定凌利惠以公司外聘专家的形式为梵馨生物公司提供顾问服务，具体服务店面由双方协商确定，合作期间凌利惠不受梵馨生物公司考勤管理，梵馨生物公司每月支付专家顾问费8000元，双方系业务关系而非劳动合同关系，不受劳动合同法约束。自2020年1月18日，凌利惠未实际为梵馨生物公司提供服务之日起，即以实际行为明确表示终止双方的业务合作关系。一审法院判令梵馨生物公司承担支付凌利惠未签订劳动合同二倍工资差额的责任，适用法律不当。1.凌利惠提供的聊天记录没有证明凌利惠与梵馨生物公司之间达成了用工合意，反而证明了双方之间达成以专家顾问形式的合作意向；2.梵馨生物公司向凌利惠转账的说明备注为工资，是因为梵馨生物公司并非法律专业人士，基于便利公司财务工作，支出顾问费用与公司其他人员支出形式统一都备注为工资，并不能因为备注形式上写了工资两字就认定其性质，且从工资条发放的构成内容来看，也说明了其计算报酬的方式区别于普通员工。一审法院基于聊天记录和转账记录，直接认定凌利惠与梵馨生物公司劳动关系成立缺乏证据支持。并且，2021年1月凌利惠只工作至1月17日，只因梵馨生物公司考虑疫情原因出于人文关怀精神给予了1月全部报酬。二、有新的事实及证据证明，梵馨生物公司与凌利惠双方之间系业务合作关系，双方之间不存在劳动合同关系。除外聘专家顾问以外，作为公司的员工，其所有收入来源均来自于公司，并由公司计算薪酬发放工资，是不可能单独由公司员工另向顾客收取费用的，但凌利惠不是梵馨生物公司正式员工，因只是外聘专家，其在顾问服务梵馨生物公司的同时，在外有其他合作及收入，梵馨生物公司不能管理及干涉，经过多方咨询，梵馨生物公司于2021年4月28日取得凌利惠除梵馨生物公司给予的顾问费外还有另外服务收入的证据，2020年1月9日收受独立法人经营中山客户吴云珍通过微信转账技术费及卡费990元，证据来源于吴云珍转发给梵馨生物公司法定代表人的微信转账记录。综上所述，不管是从证据上，一审法院认定事实错误，证据不清，不足以证明双方之间存在劳动关系；还是从梵馨生物公司提交的证据上来看，证明了其并非公司员工而是以外聘顾问合作的形式，都说明一审法院认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院支持梵馨生物公司的请求并依法改判。凌利惠辩称，不同意梵馨生物公司的上诉请求，同意一审判决。梵馨生物公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认梵馨生物公司与凌利惠之间不存在劳动合同关系，双方系业务合作关系；2.请求依法判令梵馨生物公司不应向凌利惠支付2020年2月1日至2020年2月9日的工资2043.68元；3.请求依法判令梵馨生物公司不应向凌利惠支付2020年1月1日至2020年2月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额10017.47元；4.请求依法判令本案诉讼费由凌利惠承担。一审法院认定事实：一、关于劳动关系。梵馨生物公司的主张及依据：我司与凌利惠于2019年12月1日起建立业务合作关系，约定凌利惠以公司外聘专家的形式为我司提供顾问服务，具体服务店面由双方协商确定，合作期间凌利惠不受公司考勤管理，我司每月支付专家顾问费8000元，双方系业务合作关系而非劳动合同关系，不受劳动合同法约束，自2020年1月18日，凌利惠未实际为我司提供服务之日起即以实际行为明确表示终止双方的业务合作关系。凌利惠的抗辩及理由：我从2019年12月1日起在梵馨生物公司处工作，每月工资由固定工资8000元及私密项目提成构成，工作内容是去美容院、养生会所做销售活动和技术，每月休息4天，2020年1月17日，因春节和疫情原因未再返回梵馨生物公司处，2020年2月13日被移出工作群。一审法院认为，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，凌利惠提供了微信聊天记录、工资条、行程表等证据，从微信聊天记录可以看出，凌利惠与梵馨生物公司自2019年12月1日起达成了用工的合意，梵馨生物公司向凌利惠支付工资并发放工资条，转账说明备注为工资，且从工资构成看，梵馨生物公司根据凌利惠的出勤天数计发出勤工资，对凌利惠进行劳动管理，从工作内容看，凌利惠提供的劳动属于梵馨生物公司业务的组成部分，上述证据可以形成证据链证实凌利惠的主张。梵馨生物公司虽抗辩与凌利惠为合作关系，但未提供证据证实，一审法院不予采信。一审法院确认凌利惠与梵馨生物公司的劳动关系成立，对于凌利惠关于其于2019年12月1日入职的主张，一审法院予以采信。关于离职时间，凌利惠在梵馨生物公司正常工作至2020年1月17日，后因春节假期及疫情影响凌利惠未再回梵馨生物公司处上班，根据凌利惠提交的微信聊天记录显示，梵馨生物公司通知全体员工2020年2月3日返回公司上班，按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》企业复工时间不早于2月9日24时的要求，复工时间应当顺延。凌利惠2020年2月未再回梵馨生物公司处上班，梵馨生物公司亦未通知其回公司上班，一审法院视为经梵馨生物公司提出且双方协商一致于2020年2月9日解除劳动关系。二、关于2020年2月1日至2020年2月9日的工资。梵馨生物公司的主张及依据：我司与凌利惠于2020年1月17日终止合作关系，我司无需支付凌利惠2020年2月1日至2020年2月9日的工资。凌利惠的抗辩及理由：梵馨生物公司自2020年2月1日起未支付工资，将我踢出工作群，2020年3月19日向我发出通知决定自2020年1月17日起解除与我的劳务关系，2020年2月我没有上班。一审法院认定，《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。2020年2月1日、2月2日为春节延长假期，梵馨生物公司应按照原工资标准支付凌利惠工资；2020年2月3日至2月9日，停工停产未超出一个工资支付周期，梵馨生物公司应按照原工资标准计发凌利惠工资。2020年2月因疫情停工，凌利惠没有实际的工作业绩，故2020年2月1日至2月9日的工资按照基本工资8000元计算，共计1839.08元（8000元÷21.75天×5天）。三、关于未签订劳动合同二倍工资差额：梵馨生物公司与凌利惠自2019年12月1日建立劳动关系，梵馨生物公司未与凌利惠订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，梵馨生物公司应当自用工之日起满一个月的次日即2020年1月1日起，每月向凌利惠支付未签订劳动合同二倍工资差额，2020年2月3日至2月9日期间，梵馨生物公司受疫情影响停工停产，不具备与凌利惠签订劳动合同的条件，凌利惠在此期间未提供劳动，其领取的生活费不属于劳动报酬，故梵馨生物公司无须支付此期间未签订劳动合同二倍工资差额。梵馨生物公司应向凌利惠支付2020年1月1日至2020年2月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额9315.63元（8580元＋8000元÷21.75天×2天）。四、仲裁情况：2020年3月20日，凌利惠向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年11月18日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案〔2020〕1986号仲裁裁决书，裁决：一、梵馨生物公司一次性支付凌利惠2020年2月1日至2020年2月9日的工资2043.68元；二、梵馨生物公司一次性支付凌利惠2020年1月1日至2020年2月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额10017.47元；三、驳回凌利惠的其他仲裁请求。凌利惠为梵馨生物公司提供劳动，接受梵馨生物公司的管理，且其工作内容为梵馨生物公司的业务组成部分，双方应为劳动关系，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，参照《广东省工资支付条例》第四十八条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起三日内，广州梵馨生物科技有限公司支付凌利惠2020年2月1日至2020年2月9日的工资1839.08元；二、自判决生效之日起三日内，广州梵馨生物科技有限公司支付凌利惠2020年1月1日至2020年2月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额9315.63元；三、驳回广州梵馨生物科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州梵馨生物科技有限公司负担（自判决生效之日起三日内向一审法院交纳）。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，梵馨生物公司提交了证据1.《广州鑫华宇生物科技有限公司工商内档》，拟证明凌利惠2019年7月22日就已经在该公司建立劳动关系，任职监事，不仅整个诉讼纠纷过程隐瞒该事实，还在扭曲事实，将与梵馨生物公司之间的合作业务关系狡辩成劳动关系；证据2.微信支付转账电子凭证、微信转账记录、微信聊天记录，拟证明凌利惠是以外聘合作方式与公司合作，梵馨生物公司与凌利惠之间是业务合作关系。凌利惠质证称，对证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认，凌利惠与广州鑫华宇生物科技有限公司之间是兼职关系，不存在劳动关系；对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，凌利惠入职梵馨生物公司时，梵馨生物公司是认可劳动关系，也认可收取客户手工费，收取费用与合作关系没有必然关系，其他员工也有收取技术费及卡费情况。本院认为，梵馨生物公司与凌利惠对凌利惠2020年2月1日至2020年2月9日的工资1839.08元均无异议，本院予以确认。梵馨生物公司虽上诉称其与凌利惠在案涉期间是合作关系，不存在劳动关系，其无需向凌利惠支付未签订劳动合同二倍工资差额，但依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的微信聊天记录、工资条、行程表等证据可知，梵馨生物公司根据凌利惠的出勤天数计发出勤工资并发放工资条，转账说明备注为工资，凌利惠从事的工作亦是梵馨生物公司的业务组成部分，双方存在管理和被管理的关系，符合建立劳动关系的主要特征，梵馨生物公司虽主张双方在案涉期间存在合作关系，但其并未提供合作协议予以证明，其提交的证据亦不足以证明双方存在合作关系，故本院对梵馨生物公司的上述主张不予采信。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，对梵馨生物公司的上诉请求，本院不予支持；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州梵馨生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年八月二十三日书记员  郑燕玲廖子倩