文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2335号上诉人(原审原告)：刘永怀，男，1971年10月16日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：王玲，上海秦兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔恩娜，上海秦兵律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：淮安市三维资产管理有限公司，住所地淮安市淮安区永怀东路1号智诚一品国际Z03号楼A27号房。法定代表人：韩宝虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王猛，该公司副总经理。委托诉讼代理人：侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：淮安金恒宇房地产开发有限公司，住所地淮安市淮安区淮城镇镇海村城东乡黄土村办公楼一层。法定代表人：顾国虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。上诉人刘永怀因与被上诉人淮安市三维资产管理有限公司（以下简称三维公司）、淮安金恒宇房地产开发有限公司（以下简称金恒宇公司）委托合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院(2021)苏0803民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘永怀上诉请求：1.请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与金恒宇公司签订的买卖合同附件四补充协议（一）第七条为格式条款，双方在签订该补充协议时，金恒宇公司未采取合理方式提醒上诉人，也没有对该条款的内容进行说明。依据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条的规定，上诉人可主张该格式条款不成为合同的内容。因此，宣传资料中对分红收益内容的约定已经构成合同内容，两被上诉人应当依据宣传内容向上诉人返还分红利益。在该宣传资料中，金恒宇公司明确表明九升广场的商铺统一由三维公司经营管理，且在宣传资料中明确表明购买商铺后上诉人每年可获得总房款25%的收益。上诉人听信了该宣传内容，希望获得分红收益，才最终选择购买了涉案商铺。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该宣传内容属于合同的一部分，被上诉人没有向上诉人支付分红收益，构成违约，应承担违约责任；2.三维公司与金恒宇公司构成高度人格混同，金恒宇公司应与三维公司承担连带责任。两被上诉人的实际控制人一致，且两被上诉人的经营场所、管理人员、工商登记联络人员、财务人员都是混同的。两被上诉人虽然工商登记为独立的企业法人，但实际上构成人格混同，应当对上诉人承担连带责任；3.三维公司在管理过程中存在明显过错。三维公司在沙某思退铺后未追究其违约金，也未告知上诉人，已经侵害了上诉人的合法权益。发生新冠疫情免租，三维公司应在疫情发生后及时通知上诉人，但其并未履行通知义务，免租等事实不成立。三维公司擅自免租、减租，致使上诉人未收到租金，三维公司应当承担赔偿责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人三维公司辩称：上诉人要求三维公司在管理过程中承担赔偿责任，属于新的诉讼请求，二审应不予理涉。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人金恒宇公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘永怀向一审法院起诉请求：1、判令三维公司向刘永怀支付到期应付分红收益180397.2元（年分红收益按购房总价337000元的25%计算，即每天230.82元，自2018年10月1日起暂计算至2020年12月18日，共计810天，应支付分红收益为186964.2元。扣除金恒宇公司己经向刘永怀支付的6567元后，三维公司应支付刘永怀到期分红收益180397.2元）；2、判令金恒宇公司对三维公司上述付款义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由三维公司、金恒宇公司共同承担。一审法院认定事实：1．2014年10月21日，刘永怀、周正美（买受人）与金恒宇公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定刘永怀、周正美购买涉案九升国际商业广场第1幢3149号建筑面积为24.98平方米的商用商品房，该合同附件四补充协议（一）第七条约定，本合同所定房屋的相关事宜以本合同为准，宣传资料如售楼书，广告等因含不确定因素，仅供参考，不具有法律效力。第八条约定买受人将购买的商品房委托三维公司经营管理。另，刘永怀和周正美于2014年7月22日登记结婚。2014年10月22日，刘永怀（甲方）与三维公司（乙方）签订《商品委托经营管理协议（3+12年版）》，第一条约定刘永怀将房号3149面积为24.97平方米的商品委托三维公司经营。第三条约定该商品的委托经营期暂定自2015年10月1日起至2030年9月30日止（共计15年）；委托经营期时间如有更改，双方签订补充协议；未经甲乙双方协商一致，不得变更委托经营期限。第六条第（一）款约定补偿金标准：委托经营期内，甲方将物业使用权委托乙方进行经营管理，考虑市场初期的稳定与繁荣，为扩展招商，培育市场，并考虑甲方的长期利益，甲方放弃委托经营期限内前三年向乙方收取任何形式的出租经营收益。委托经营期限内前三年内所有收益作为乙方的商业服务费收入，乙方将该资金的一部分用于培育市场，包括改善市场环境、提高市场档次、举办各种活动，提高市场的知名度和交易活跃程度，以期提高今后的市场租金水平，提高甲方的长远利益。如本广场正式开业时间早于本协议约定的委托经营开始期限的，在本广场正式开业时间至委托经营期开始前，甲方放弃向乙方收取该期间内的任何形式的经营收益，如有收益的，作为乙方的商业服务费收入。（二）委托经营第四年起至委托经营期结束，委托经营管理的商铺取得的租金由乙方代为收取，代为收取的租金由乙方按季度支付给甲方（每季度首月25日前），乙方向商铺承租人收取的商业服务费归乙方所有，税赋按国家相关规定执行。甲方同意乙方按照实际收取租金标准的10%向商铺承租人收取商业服务费。如该商铺与其他业主商铺共同出租给同一承租户的，实际收取的租金收益按照各业主购铺总价的比例进行分配，乙方应当尽最大努力追求租金收益最大化。涉案商铺实际交付时间是2015年9月30日，委托经营时间是2015年10月1日到2030年9月30日。金恒宇公司于2015年10月1日向刘永怀、周正美开具发票，明确涉案九升国际商业广场3149号购房款金额合计为337405元，刘永怀与三维公司之间计算租金以实际购房款而非合同约定购房款为标准。2016年7月28日，刘永怀、周正美取得涉案房屋不动产权证（坐落于淮安区镇淮楼东路100号九升国际商业广场3149室，建筑面积为25平方米，系两权利人共同共有）。2．刘永怀主张涉案楼盘的广告主在宣传过程中明确说明淮安九升国际商铺统一由三维公司经营管理，明确允诺购买后每年可享有总房款25%的分红收益，已经构成合同内容之一，举证2014年10月份开发商和委托经营方处发放的广告宣传材料。原审被告辩称宣传材料非原审被告制作散发，合同中没有约定广告彩页作为协议的组成部分，金恒宇公司将开发的九升国际广场项目委托给上海万尚房地产营销策划有限公司进行销售，举证《独家销售代理》、《招商代理服务合同》。因刘永怀举证的广告材料并未在合同中作出约定，且买卖合同附件四补充协议（一）第七条明确约定合同所定房屋的相关事宜以合同为准，宣传资料如售楼书，广告等因含不确定因素，仅供参考，不具有法律效力，且委托经营合同明确委托经营管理的商铺取得的租金由三维公司代为收取，未约定固定收益，故刘永怀主张每年享有总房款25%的分红收益无事实和法律依据，一审法院不予认定。3．刘永怀主张两原审被告存在经营活动混同、高层人员混同、财务混同等情况。韩某虎是两公司的高管，既在金恒宇公司担任监事，又在三维公司担任执行董事兼总经理法人；江苏九升投资有限公司是金恒宇公司投资人，也是2015年6月1日之前三维公司的投资人；张某国在2015年6月1日之前是三维公司投资人和法人，张某在2017年8月8日之前是金恒与公司执行董事、法人，因此两公司高层人员混同。从2015年至今，两原审被告的企业联系电话、邮编每年均是一样的，因此两公司经营活动存在混同。崔某既是金恒宇公司的财务，又是三维公司的监事及联络员，因此两公司财务混同。举证工商信息公示、九升国际广场签约确认单，董事监事经理信息、企业登记证照颁发及归档记录表。两原审被告辩称是各自独立的法人主体，经营各自营业范围内的项目，刘永怀仅以两公司的组成人员交叉任职或者和案外人存在交叉任职的行为，或者两公司在同一地点营业就认为两公司经营行为混同无依据。原审被告该辩称成立，刘永怀该主张无事实和法律依据，一审法院不予认定。4．2015年5月4日，三维公司与案外人沙某思签订《九升国际商业广场项目商铺租赁合同》，约定三维公司将九升广场内编号为三层3146、3147、3148、3149、3150、3164、3165、3166、3167、3168、3169、3170、3171号单元出租给沙某思经营品牌天山明珠餐饮，租赁期限为6年，自2015年8月1日至2021年7月31日止。合同第五条约定乙方应向甲方支付履约保证金人民币16498元。合同第13-7条约定，因乙方违约导致本合同解除或者终止的，乙方已交纳的租金、物业管理费、履约保证金等相关费用甲方无须退还，归甲方所有，且甲方可视情况要求乙方支付相当于六个月租金（按解除或终止合同时的租金标准计算）的违约金。沙某思因自身经营不善，于2017年4月1日向三维公司提出书面退铺申请，申请退还履约保证金共计57884元，抵扣欠缴物业管理费后剩余53543元。2017年4月15日，沙某思出具情况说明，同意三维公司提出的用履约保证金冲抵2017年元月份以后的租金及管理费。此后，包括3149号房在内的部分商铺一段时间处于空铺状态。对于2018年10月1日之后的空铺损失，三维公司自认按照有关部门要求按单铺价款1%比例补偿给刘永怀即3374.05元（337405元*1%），刘永怀不同意。刘永怀认为沙某思退铺时间正是招商断档时间，沙某思的退铺不能排除原审被告的管理过错，但沙某思的相关材料里明确了退铺原因系沙某思自身经营不善，刘永怀主张原审被告管理不善无依据，一审法院不予认定。2019年6月12日，三维公司与案外人朱某宇签订《九升国际商业广场项目商铺租赁合同》，约定三维公司将九升广场内编号为三层3146、3147、3148、3149、3150、3163、3164、3165、3166、3167、3168、3169、3170、3171、3172号单元出租给朱某宇经营微醺里精致音乐餐厅餐饮，租赁期限为4年，自2019年9月1日至2023年8月31日止。朱某宇于2019年10月8日申请经营品牌由微醺里精致音乐餐厅餐饮变更为淮安区鹿漫餐饮店，并重新签订《九升国际商业广场项目商铺租赁合同》。2020年3月3日24时，淮安市淮安区从新冠××疫情高风险地区更新为低风险地区。2020年5月8日，淮安区黑臭水体综合整治工作领导小组办公室发布通告，于2020年5月9日至10月31日对涉案九升商业广场所在的镇淮楼东路部分路段实施封闭施工。2020年至2021年期间，因疫情、道路维修等实际问题导致包括朱某宇在内的承租人长期经营困难，故三维公司决定给予承租人政策扶持，三维公司陆续与朱某宇签订4份租赁补充协议，补充约定对租金、商业管理费、物业管理费等进行减免或折扣。同时，三维公司将减免费用的情况通过短信形式告知业主。刘永怀、周正美在《业主租金收入确认表》中签字确认3149房号微醺里精致音乐餐厅单铺年度应收租金10270元，单铺季度应收租金2658元。截止2021年2月28日，三维公司共收取朱某宇租金和商业管理费共143509元，三维公司向刘永怀支付租金8195元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。刘永怀与三维公司签订的《商品委托经营管理协议（3+12年版）》，不违反法律强制性规定，合法有效，委托经营期限为2015年10月1日起至2030年9月30日止，刘永怀放弃委托经营期限内前三年即2015年10月1日至2018年9月30日的出租经营收益，三维公司应当按照协议约定履行对外商铺出租和向刘永怀支付租金的义务。刘永怀要求金恒宇公司与三维公司承担连带支付租金责任，金恒宇公司不是《商品委托经营管理协议（3+12年版）》当事人，亦未与刘永怀签订房屋包租或委托管理合同，刘永怀该主张无事实和法律依据，一审法院不予认定。刘永怀主张三维公司向其支付到期应付分红收益180397.2元（年分红收益按购房总价337000元的百分之二十五计算，即每天230.82元，自2018年10月1日起暂计算至2020年12月18日，共计810天，应支付分红收益为186964.2元）。刘永怀主张年分红收益按购房总价337000元的25%计算，三维公司不予认可，因委托经营合同明确委托经营管理的商铺取得的租金由三维公司代为收取，未约定固定收益，故刘永怀主张每年享有总房款25%的分红收益无事实和法律依据，一审法院不予认定。三维公司将包括涉案3149号商铺在内的多个单元商铺出租给沙某思经营餐饮，沙某思在租赁期未满时因经营不善，经协商双方解除合同，沙某思同意用已交纳的履约保证金余款53543元冲抵2017年元月份以后的租金及管理费。刘永怀认为沙某思的租赁合同尚有六个月违约金可以追偿，但是三维公司未经刘永怀许可擅自放弃。根据双方签订协议，三维公司有视情况追究承租人六个月租金的权利，但是三维公司综合考虑不追究违约责任更有利于整个商场的招商和稳定发展，并且沙某思退铺后六个月时间还处于三维公司委托经营前三年期限内，在该期限内所有收益作为三维公司的商业服务费收入，因此三维公司不追究退铺人沙某思违约责任并不损害刘永怀利益。刘永怀主张三维公司损害其利益无事实和法律依据，一审法院不予采信。2018年10月1日至2019年8月31日涉案商铺仍处于空铺状态，三维公司自认按有关部门要求，应给付刘永怀按1%和购房价款计算一年空铺补偿3374.05元（337405*1%），尚未给付刘永怀，一审法院确认三维公司应给付刘永怀空铺补偿3374.05元。2019年9月1日，三维公司将该部分房屋出租给朱某宇，刘永怀认可3149房单铺按《业主租金收入确认表》中确定比例年度应收租金10270元，季度应收租金2658元。2020年至2021年期间，因疫情、道路维修（实际至2021年2月底，镇淮楼东路仍在封闭状态）等实际问题导致包括朱某宇在内的承租人长期经营困难，故三维公司决定给予承租人政策扶持。同时，三维公司将减免费用的情况通过短信形式告知业主。三维公司免除承租户疫情期间及之后合理期限的租金符合法律规定，镇淮楼东路封闭施工客观上严重影响了九升广场承租户的经营，三维公司给予承租户租金减免符合法律规定和委托经营协议约定，刘永怀主张三维公司减免租金损害刘永怀利益不成立，一审法院不予采信。2021年2月28日，三维公司共收取朱某宇租金和商业管理费共143509元，三维公司按刘永怀签名认可的《业主租金收入确认表》中确定比例已向刘永怀支付租金8195元。2019年9月1日以后的租金，三维公司已按规定给付刘永怀，不存在拖欠租金的情形，刘永怀异议不成立。一审法院判决：一、三维公司于判决生效后五日内给付刘永怀3374.05元；二、驳回刘永怀的其他诉讼请求。如果未按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3908元，减半收取1954元，由刘永怀负担1917元，由三维公司负担37元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。在金恒宇公司与刘永怀签订的《商品房买卖合同》中，其中附件四：合同补充协议（一）第七条明确约定，本合同所定房屋的相关事宜以本合同为主，宣传资料如售楼书，广告等因含不确定因素，仅供参考，不具有法律效力。刘永怀主张该约定为格式条款，金恒宇公司未采取合理方式提示，该条款不应成为合同内容，又因广告宣传内容构成合同的一部分，金恒宇公司应依据广告向其支付每年总房款25%的分红收益。本案中，附件四作为涉案合同的补充协议，是以单独列为一页的方式对双方当事人的权利义务进行明确说明，该补充协议下方有刘永怀、周正美签字并捺指印，应视为刘永怀已就补充协议内容与金恒宇公司达成一致的意思表示，并不存在格式条款的相关情形。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。因涉案广告仅对商铺的投资收益进行宣传，且刘永怀在一、二审中并未提供证据予以证明其购买的商铺价格因广告宣传受到重大影响，因此涉案广告不能构成要约。涉案广告内容并未在合同中约定，且该广告不符合要约的成立要件，不产生合同约束力，一审认定刘永怀主张每年享有总房款25%的分红收益无事实和法律依据，并无不当。对于刘永怀的该上诉主张，本院不予支持。至于刘永怀主张金恒宇公司与三维公司应承担连带支付租金的责任。一方面，《商品委托经营管理协议（3+12年版）》合同的签订人为刘永怀、三维公司，金恒宇公司并非该合同当事人，亦未与刘永怀签订其他委托经营管理合同。另一方面，金恒宇公司与三维公司为各自独立的企业法人，刘永怀主张两公司构成高度人格混同，应承担连带责任，无事实和法律依据。刘永怀还主张三维公司具有管理过错，应承担赔偿责任。对此，一审依据查明的事实，依法确定三维公司给付刘永怀空铺补偿3374.05元，亦无不当。因此，对于刘永怀的相关上诉主张，本院亦不予支持。综上，上诉人刘永怀的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费3908元，由上诉人刘永怀负担。本判决为终审判决。审判长 王 纯审判员 李前兵审判员 庞海涛二〇二一年八月二十日法官助理刘凯书记员毛玥