广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终2198号上诉人（原审被告）：佛山市钜隆房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈钜潮。委托诉讼代理人：吴昊宇，广东奇才律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍凯俐，广东奇才律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄文飞，男，壮族，1959年8月3日出生，住广西壮族自治区平果县。委托诉讼代理人：欧凤章，广西君望律师事务所律师。上诉人佛山市钜隆房产有限公司（以下简称钜隆房产公司）与上诉人黄文飞因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初22956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告黄文飞与被告佛山市钜隆房产有限公司自2007年3月20日至2019年6月存在劳动关系；二、被告佛山市钜隆房产有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告黄文飞支付2018年6月至2018年10月、2019年6月至2019年10月期间高温津贴共1500元；三、驳回原告黄文飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告黄文飞申请免交），本院准予免交。”上诉人钜隆房产公司不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判钜隆房产公司与黄文飞不存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院以钜隆房产公司的原法定代表人陈某年向黄文飞转账为由，认定钜隆房产公司与黄文飞之间为劳动关系存在明显错误。（一）一审判决第5页错误认定陈某年从2009年1月19日起通过银行转账向黄文飞支付款项。事实上，从2009年开始，其中2011年至2013年的大部分时段陈某年均没有向黄文飞转账（分别为：2011年3至6月、9至11月，2012年5至11月，2013年1、3、4、7至12月），而该时段中，黄文飞亦无其他证据证明与钜隆房产公司之间存在劳动关系，一审法院忽略该事实，而根据该事实，足以证明陈某年与黄文飞之间的关系曾中断而并非按黄文飞所述的从2007年开始一直延续到2019年。（二）一审判决第6页错误认定陈某年时任钜隆房产公司法定代表人，钜隆房产公司对于黄文飞为何会在钜隆房产公司开发的佛山市南海区桂城街道碧某湾项目工地(以下简称碧某湾工地)、佛山市顺德区乐从镇风某广场二期项目工地(以下简称风某广场二期工地)工作，陈某年为何会向黄文飞定期支付款项，以及黄文飞在非钜隆房产公司开发的佛山市南海区里水镇金某蓝湾项目工地(以下简称金某蓝湾工地)、佛山市南海区大沥镇风某国际名苑项目工地(以下简称风某名苑工地)、佛山市南海区大沥镇雅某尚筑项目工地(以下简称雅某尚筑工地)、佛山市南海区罗村街道风某广场项目工地(以下简称风某广场工地)工作期间，陈某年仍相对周期性地向黄文飞持续支付款项存在举证能力和举证责任，钜隆房产公司举证不能，应承担相应不利法律后果。事实上，一审法院忽略了钜隆房产公司已提交的关于风某广场二期工地的建设工程施工许可证、施工合同、碧某湾工地的建设工程施工许可证等证据，该证据足以证明陈某年与黄文飞之间的关系，而一审法院却错误认定钜隆房产公司举证不能。而且，陈某年任职钜隆房产公司的原法定代表人期间，还任职其他公司的法定代表人，包括佛山市南海区骏某豪庭房地产置业发展有限公司（以下简称骏某公司）、佛山市南海风某置业发展有限公司（以下简称风某公司）、佛山市南海西樵豪某有限公司等公司，而钜隆房产公司与上述公司均为独立法人，钜隆房产公司亦并非上述公司的股东，因此，陈某年向黄文飞转账的行为不应认定为钜隆房产公司的举证范围。（三）一审判决第7页错误认定黄文飞曾在钜隆房产公司开发的项目工地工作，其提供的劳动是钜隆房产公司业务的组成部分。事实上黄文飞提供的劳动并非钜隆房产公司业务的组成部分。钜隆房产公司已向一审法院陈述钜隆房产公司的经营范围为房产开发销售、租赁；国内商业、物资供销业（不含国家政策规定的专营、专控商品），其经营的业务并不包含建筑施工，而实际上也没有建筑施工的资质，即没有对施工工人的用工资格，因此黄文飞提供的劳动并非钜隆房产公司的业务组成部分，不可能与黄文飞存在劳动关系。（四）一审判决第7页错误认定钜隆房产公司作为用人单位并未能举证证明黄文飞的入职时间，亦未能举证证明黄文飞到非钜隆房产公司开发的项目工作时双方已经解除了劳动关系。实际上黄文飞到非钜隆房产公司开发的项目工作，已明显与钜隆房产公司无关，其所谓提供的劳动亦不可能是钜隆房产公司的业务组成部分，已明显以其实际行动与原单位解除关系。因此，一审法院仅以钜隆房产公司的原法定代表人陈某年向黄文飞转账为由，认定钜隆房产公司与黄文飞之间为劳动关系存在明显错误。二、钜隆房产公司与黄文飞之间不具备认定劳动关系的全部构成要件，双方不存在劳动关系。（一）黄文飞不受钜隆房产公司的劳动规章制度的约束。根据原劳动和社会保障部发布《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，结合本案黄文飞称是陈某年与其口头约定工资，陈某年虽然曾经是钜隆房产公司的法定代表人，但黄文飞并没有提供包括工作证、工作服、登记表等证据证明期间有得到过钜隆房产公司的确认，而且黄文飞所提及的吴某强亦非钜隆房产公司的员工，即无法证明黄文飞受钜隆房产公司的劳动规章制度的约束，接受钜隆房产公司的管理，从事钜隆房产公司安排的工作，由钜隆房产公司向其发放工资，故钜隆房产公司与黄文飞之间不形成事实劳动关系。（二）双方并没有确立劳动关系的意愿。黄文飞从未向钜隆房产公司提出过签订劳动合同、购买社保等与劳动关系有关的请求，足以证明其一直认可与陈某年之间存在个人雇佣关系而并非与钜隆房产公司存在劳动关系，其没有与钜隆房产公司建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意。并且在仲裁阶段，黄文飞已明确从未到过钜隆房产公司的办公地点，从未与钜隆房产公司沟通过工作时间、工作条件、工资构成、发放等与劳动关系有关的问题，足以认定双方之间不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得将自己的意志加给另一方。（三）黄文飞提供的劳动并非钜隆房产公司业务的组成部分。黄文飞称其职位是工地施工管理，但钜隆房产公司的经营范围为房产开发销售、租赁；国内商业、物资供销业（不含国家政策规定的专营、专控商品），其经营的业务并不包含建筑施工，而实际上也没有建筑施工的资质，即没有对施工工人的用工资格，因此不可能与黄文飞存在劳动关系。（四）钜隆房产公司仅作为工程发包方，与黄文飞不构成劳动关系。黄文飞所称的任职过的工程当中，只有碧某湾工地以及风某广场二期工地属于钜隆房产公司的工程，其他工程均与钜隆房产公司无关。其中碧某湾工程是2007年至2008年期间的，至今已超过十年。而风某广场二期工地工程已发包给广东省某建集团有限公司，其作为施工单位，将工程分包给陈某年。根据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第59条，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。而本案中钜隆房产公司从未授权陈某年承包该工程，陈某年的该行为并非公司行为，因此黄文飞作为实际施工人与作为发包方的钜隆房产公司不存在劳动关系。针对钜隆房产公司的上诉，黄文飞答辩称：钜隆房产公司请求改判其与黄文飞不存在劳动关系，没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉。理由如下：首先，黄文飞自入职钜隆房产公司工作，并由钜隆房产公司分别安排在碧某湾工地、金某蓝湾工地、风某名苑工地、雅某尚筑工地、风某广场工地、风某广场二期工地工作。以上项目均是钜隆房产公司开发，或是钜隆房产公司的关联企业，或是钜隆房产公司与其他公司共同投资开发。黄文飞提交的两份暂住证，也证实2007年3月23日至2008年3月23日期间，其服务处所为碧某湾工地,2009年6月16日至2010年6月16日的服务处所为风某名苑工地、暂住地址为佛山市南海区。其次，黄文飞在上述项目工地工作期间，一直由时任钜隆房产公司的法定代表人陈某年代表公司发放工资，且根据黄文飞提交的27页银行流水显示，从2009年1月19日至2019年7月7日期间，陈某年通过银行转账的方式，持续性的在固定的周期内向黄文飞支付金额较为固定的款项，这也符合用工过程中劳动报酬的支付特征。而钜隆房产公司对其原法定代表人陈某年为何多年来持续性、相对周期性地向黄文飞持续支付款项存在举证能力和举证责任，钜隆房产公司现举证不能，应承担相应不利法律后果。至于钜隆房产公司以金溪蓝湾项目、风度名苑项目、雅居尚筑项目、风某广场项目并非其开发否认与黄文飞存在劳动关系，也是没有依据的。第一，黄文飞在上述工地工作期间，陈某年仍持续性、固定周期向黄文飞银行转账支付工资至2019年7月7日。第二，钜隆房产公司主张黄文飞工作的几个项目与钜隆房产公司无关，但该事实并不能当然排除双方劳动关系或证明双方劳动关系已经解除，因用工实践中亦存在劳动者根据用人单位的安排到非用人单位的经营场所提供劳动的情形。第三，根据钜隆房产公司提交的机读资料、钜隆房产公司的对外宣传资料并结合钜隆房产公司提供的《佛山市房产信息网-新房详细页面》显示：金溪蓝湾项目、雅居尚筑项目的开发商骏某公司的投资者为陈某锵、张某好、陈某年，与钜隆房产公司当时股东完全相同；风度名苑项目是钜隆房产公司和佛山市傲某投资有限公司（以下简称傲某公司）共同投资开发；风某广场项目的开发商佛山市南海罗村钜某房地产有限公司（以下简称罗村钜某公司）投资者为钜隆房产公司和钜隆房产公司原法定代表人陈某年。因此，钜隆房产公司实际以直接或间接的方式参与了以上项目的开发建设。最后，钜隆房产公司以其没有施工资质为由否认其与黄文飞存在劳动关系也是没有依据的。第一，如上所述，钜隆房产公司均以直接或间接的方式参与了以上项目的开发建设，开发商指派员工到施工现场就建设项目的相关问题进行交接、沟通和管理，这也是开发商的业务组成部分。第二，钜隆房产公司原法定代表人陈某年与黄文飞于2019年9月1日的手机通话录音证明，陈某年承认黄文飞为公司员工，且承认钜隆房产公司是开发一个工地就挂靠一个建筑公司，实际上，钜隆房产公司既是以上项目的建设方又是施工方。第三，根据吴某强微信聊天记录及《风某广场（8栋）工程问题汇总》、乐从风某工地工作群等证据也可相互印证，钜隆房产公司作为风某广场二期项目的开发商，在该工程的保修期内，指派黄文飞负责风某广场二期工地8号楼的保修维修工作，并建立了包含钜隆房产公司时任法定代表人陈某年、员工熊某顺、吴某强等人在内的工作群“乐从风某工地工作群”。综上，黄文飞自2007年3月20日起自2019年6月30日，双方之间形成事实劳动关系。上诉人黄文飞亦不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判钜隆房产公司向黄文飞支付违法解除劳动合同赔偿金205645元；2.钜隆房产公司向黄文飞支付2009年1月至2019年6月30日期间休息日加班工资207578元；3.钜隆房产公司向黄文飞支付2009年1月至2019年6月30日期间法定节假日加班工资60027元；4.钜隆房产公司向黄文飞赔偿社会保险费244300元。事实与理由：一、一审法院以黄文飞即将达到退休年龄为由，对钜隆房产公司违法解除劳动合同的事实不予认定，是错误的。第一，正如一审法院所确认的事实，黄文飞、钜隆房产公司自2007年3月20日至2019年6月存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，钜隆房产公司应对终止或解除劳动合同的合法性承担举证责任，现钜隆房产公司既没有证据证明其终止劳动合同的时间是在黄文飞达到退休年龄之后，亦未能举证证明其解除劳动合同的合法性，钜隆房产公司应承担举证不能的后果，二审法院应采纳黄文飞关于钜隆房产公司于2019年6月30日违法解除劳动合同的主张。第二，结合钜隆房产公司都是当月向黄文飞发放上个月工资的事实，钜隆房产公司2019年7月7日最后一次向黄文飞发放14477元工资是2019年6月的工资，这也印证钜隆房产公司是在2019年6月解除了与黄文飞的劳动合同，而此时黄文飞还未达到退休年龄，钜隆房产公司属于违法解除劳动合同。至于一审法院推测2019年7月7日钜隆房产公司发放的工资包含了2019年6月、7月的工资，而认定因达到退休年龄而终止劳动合同，没有事实依据，也与事实不符。第三，吴某强是钜隆房产公司的管理人员，是黄文飞的直接上级，根据吴某强与黄文飞的微信聊天记录、以及黄文飞与钜隆房产公司原法定代表人陈某年的通话录音、乐从风某微信工地工作群等证据可证实（除微信群只有截图外，其他均可提供原始存储设备）、风某广场二期工地项目中，由吴某强代表钜隆房产公司直接安排黄文飞工作。因此，吴某强作为钜隆房产公司的管理人员，其于2019年6月18日通过微信传达钜隆房产公司要解除与黄文飞劳动合同的通知，其代表钜隆房产公司的行为，该事实与钜隆房产公司于2019年7月7日最后一次向黄文飞发放工资的时间也是相吻合。另，虽钜隆房产公司不认可黄文飞提供的微信聊天记录、电话录音等证据，但没有证据证实以上证据存在不完整、不合法等情形，应作为本案查明事实的依据。此外，为了查明吴某强为钜隆房产公司的管理人员，代表钜隆房产公司通知解除与黄文飞的劳动合同，黄文飞向一审法院申请调查取证，调取2009年至2019年钜隆房产公司法定代表人陈某年向吴某强支付工资银行流水，但一审法院未予采纳，但因该证据对本案事实认定起着关键作用，现黄文飞继续请求二审法院予以准许上述申请。综上，一审法院仅仅依据黄文飞即将达到退休年龄，推定钜隆房产公司于2019年6月30日解除劳动合同是因达到退休年龄而终止，是没有事实和法律依据的。二、一审法院认定黄文飞请求钜隆房产公司赔偿社会保险费的主张没有依据以及不符合法院受理范围，属于事实认定不清，法律适用错误。第一，如一审法院所认定的事实，黄文飞、钜隆房产公司自2007年3月20日至2019年6月存在劳动关系，在双方存在劳动关系期间，钜隆房产公司未为黄文飞缴纳社会保险，侵害了黄文飞的合法权益，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条明确规定社会保险损失赔偿纠纷纳入法院管辖范围，因此，黄文飞诉请钜隆房产公司赔偿社会保险损失，属于法院管辖范围。第二，钜隆房产公司未为黄文飞缴纳社会保险，黄文飞为了让自己在丧失劳动能力后的生活有所保障，只能在户籍地以个人名义自行缴纳，因此，社保机构查询打印《广西灵活就业人员缴费清单》“基本养老保险”单位缴纳本金一栏自然显示为“0”，但一审法院却据此认为钜隆房产公司应承担的缴费比例不具体，而不支持黄文飞请求钜隆房产公司赔偿保险费，显然是错误的。第三，因法律并未明确规定社会保险损失赔偿的具体计算标准，现黄文飞根据法律规定用人单位应缴纳的社会保险费比例及黄文飞2009年1月至2019年7月收到的基本工资计算，钜隆房产公司2009年1月至2019年7月期间应为黄文飞缴纳的社会保险费为244300元（具体计算详见黄文飞向一审法院提交的《用人单位应缴社保明细表》）。因此，黄文飞参照用人单位应当缴纳的社会保险费数额，请求钜隆房产公司赔偿社会保险费244300元符合事实和法律依据。另，根据一审法院查明的事实可知黄文飞、钜隆房产公司存在劳动关系期间，钜隆房产公司没有为黄文飞缴纳社保保险，以及黄文飞已经达到了退休年龄，且自行缴纳了社会保险，不符合要求用人单位补缴社会保险的条件。因此，钜隆房产公司未为黄文飞缴纳社会保险而侵害黄文飞合法权益的行为，除了通过诉讼途径请求赔偿损失外，并没有其他救济途径，但是一审法院却没有依法判决钜隆房产公司承担任何义务以及赔偿责任，这无异于鼓励用人单位逃避承担法定义务却无需承担任何责任，对劳动者明显是不公平的，也违背了法律维护劳动者合法权益的目的和本意。三、关于休息日加班工资、法定节假日加班工资问题。因黄文飞的考勤表、工资表属于钜隆房产公司掌管保存的证据材料，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，对于黄文飞与钜隆房产公司存在劳动关系期间，每月休息4天，法定节假日正常上班，因此请求钜隆房产公司支付相应加班工资（详见《休息日加班费明细表》、《法定节假日加班费明细表》）的主张，钜隆房产公司没有提供相关考勤表、工资表予以反驳，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院要求黄文飞对加班及支付加班工资情况承担举证责任，违反法律规定。此外，一审法院以折算后黄文飞正常工作时间工资并不低于佛山市在岗职工工资为由，确认钜隆房产公司已经足额支付黄文飞在职期间的加班费，更是没有事实和法律依据。针对黄文飞的上诉，钜隆房产公司答辩称：一、关于违法解除劳动关系问题。（一）钜隆房产公司始终认为双方不存在劳动关系，而且陈某年于20919年7月7日最后一次向黄文飞发放14477元款项，该款项包含了2019年6月、7月的工资并非一审法院的推测，而是黄文飞于一审庭审时的确认。因此，在黄文飞无需提供劳务的情况下，陈某年依然向其发放退休前的工资，足以证明不存在违法解除的情形。（二）吴某强的身份无从认证，亦并非钜隆房产公司员工，无法代表钜隆房产公司，因此其与黄文飞的聊天记录无法证明钜隆房产公司与黄文飞存在劳动关系，更无法证明钜隆房产公司违法解除劳动关系。二、关于赔偿社会保险费问题。黄文飞与钜隆房产公司不存在劳动关系，钜隆房产公司没有义务为黄文飞缴纳社保。另外，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]184号）第1条规定：“用人单位为劳动者建立了社会保险关系,劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后,请求用人单位返还的,作为劳动争议处理。劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的,不作为劳动争议处理,劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”因此，本案中，黄文飞主张钜隆房产公司赔偿社保费并非劳动争议纠纷，该请求应不予支持。三、关于休息日加班工资、法定节假日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但黄文飞未能提供相关证据，也未能提供证据证实用人单位掌握加班事实存在的证据，同时也未能提供其与用人单位合意的报酬构成，其主张的工资明细均为单方制作，而钜隆房产公司也有理由相信黄文飞的收入就是包干价，已经包含了基本报酬以及其他福利，因此其关于加班工资的主张应不予支持。二审期间，黄文飞向本院提交了以下证据材料：证据一：微信群截图、吴某强微信聊天记录24页，拟证明陈某年、吴某强、黄文飞等人均在风某广场二期工地工作，吴某强是钜隆房产公司的管理人员，安排黄文飞的日常工作，代表公司向黄文飞发放中秋过节费、开工利是。证据二：参保查询通知书，拟证明钜隆房产公司没有为黄文飞缴纳社保，黄文飞已达到法定退休年龄，且自行在户籍地缴纳社保，因此不符合补缴的条件，钜隆房产公司应赔偿保险费给黄文飞。证据三：佛山市房产信息网-新房详细页面4页、企业机读档案登记资料（罗村钜某公司、骏某公司、钜隆房产公司各1页）、挂历图片3页、国家企业信用信息公示系统信用报告1份，拟证明金溪蓝湾项目、雅居尚筑项目的开发商骏某公司的投资者为陈某锵、张某好、陈某年与钜隆房产公司当时股东完全相同；风度名苑项目是钜隆房产公司和傲某公司共同投资开发；风某广场项目的开发商罗村钜某公司投资者为钜隆公司和钜隆房产公司原法定代表人陈某年，因此，钜隆房产公司实际以直接或间接的方式参与了以上项目的开发建设，钜隆房产公司称以上项目与其无关，与事实不符。对黄文飞在二审诉讼期间提交的证据，钜隆房产公司的质证意见为：1.对于证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，微信群截图没有原件予以核对，钜隆房产公司对此不知情。而且吴某强并非钜隆房产公司的员工，其个人行为，没有明确代表哪家公司，亦没有提供钜隆房产公司的授权文件，无法代表钜隆房产公司，因此该聊天记录无法证明钜隆房产公司与黄文飞存在劳动关系，更无法证明钜隆房产公司违法解除劳动关系。2.对于证据二的真实性、合法性无异议，但黄文飞已购买养老保险，因此不存在社保费的损失。而且根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]184号）第1条规定：“用人单位为劳动者建立了社会保险关系,劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后,请求用人单位返还的,作为劳动争议处理。劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的,不作为劳动争议处理”。3.对于证据三的佛山市房产信息网新房详细页面、企业机读档案登记资料、国家企业信用信息公示系统信用报告的真实性、合法性无异议，挂历图片的真实性、合法性、关联性均不予认可。即使骏某公司与钜隆房产公司当时股东相同，亦不影响该公司为两个独立个体，各自承担独立法律责任，而当时罗村钜某公司的投资者为陈某年，亦不能直接证明钜隆房产公司与其有直接关系，反而更能印证陈某年与黄文飞之间的劳务关系。而且黄文飞仅提供了碧某湾工地以及南海大沥风度国际的暂住证，没有其他工地的工作的证明。对于黄文飞提交的微信群截图、吴某强微信聊天记录及挂历图片，因不能证明其待证事实，本院不予采信；对于参保查询通知书、佛山市房产信息网-新房详细页面、企业机读档案登记资料及国家企业信用信息公示系统信用报告，双方当事人对其真实性予以确认，本院对其真实性予以采信。钜隆房产公司的在二审诉讼期间未向本院提交证据材料。二审诉讼期间，本院根据案件情况，依职权调取了佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会佛顺劳人仲案字[2020]551号庭审笔录。经质证，黄文飞对上述证据的真实性没有异议，根据该庭审笔录可知，黄文飞一直认为其与钜隆房产公司存在劳动关系，且钜隆房产公司法定代表人一直为其发放工资，结合陈某年与黄文飞的通话记录可以真实反映出陈某年本人也认可工资是代表公司发放，并不是个人行为，陈某年也说退休金和经济补偿金问题可以让黄文飞与钜隆房产公司进行沟通。钜隆房产公司质证称对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，从该庭审笔录的第13至15页，已经明确黄文飞对于是否到钜隆房产公司，是否与钜隆房产公司协商过工资发放以及日常管理等均与钜隆房产公司不能相对应，足以证明双方并没有确立劳动关系的意愿，黄文飞也并未向钜隆房产公司要求签订劳动合同和购买社保的要求，双方没有确定劳动关系的合意。因双方当事人对上述仲裁庭审笔录的真实性无异议，本院对此予以采纳。对于黄文飞提交的调取2009年至2019年钜隆房产公司原法定代表人陈某年名下账号的银行流水申请，因该证据与本案讼争的事实不具有关联性，本院不予准许。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1.钜隆房产公司与黄文飞之间是否存在劳动关系；2.钜隆房产公司应否向黄文飞支付加班工资；3.钜隆房产公司应否向黄文飞支付违法解除劳动关系的赔偿金；4.钜隆房产公司应否向黄文飞赔偿社会保险费。一、关于钜隆房产公司与黄文飞之间是否存在劳动关系的问题。钜隆房产公司上诉主张黄文飞不受其劳动规章制度约束，双方没有建立劳动关系的合意，黄文飞提供的劳动不是其业务组成部分，其作为工程发包方与黄文飞不构成劳动关系，黄文飞与陈某年之间存在个人雇佣关系。黄文飞认为其从入职钜隆房产公司，由钜隆房产公司安排在其开发或其关联企业或共同开发的项目工地，从事工地施工管理工作，通过钜隆房产公司原法定代表人陈某年代表公司发放工资，双方自2007年3月20日至2019年6月30日存在劳动关系。对此，首先，从业务组成方面分析。综合本案相关证据及双方当事人的陈述，黄文飞曾在碧某湾工地、金某蓝湾工地、风某名苑工地、雅某尚筑工地、风某广场工地、风某广场二期工地从事工地施工管理工作，上述六个工地中，碧某湾工地、风某广场二期工地项目的开发商为钜隆房产公司，2001年3月19日注册成立，该公司股东为陈某潮、陈某年、张某好；金某蓝湾工地、雅某尚筑工地的开发商为骏某公司，2001年11月15日注册成立，该公司股东为陈某锵、陈某年、张某好；风某广场工地的开发商为罗村钜某公司，2009年9月10日注册成立，该公司股东为钜隆房产公司、陈某年；风某名苑工地的开发商为风某公司，2007年11月15日注册成立，该公司股东为佛山市射某座装修工程有限公司、陈某年、梁某林。同时，陈某年为上述开发商的股东及原法定代表人，上述开发商的股东、董事、监事、高级管理人员以及经营范围有交叉或重叠。虽然钜隆房产公司主张工地施工管理不属于其经营范围，但其作为开发商即房地产开发企业，对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任，在工程施工过程中派驻相关人员履行服务、协调、督促等职能，符合建筑业的行业特征。即便按照钜隆房产公司主张风某广场二期工地劳务分包予陈某年，其在诉讼中没有提供证据证明黄文飞知晓陈某年承包了公司的劳务部分，陈某年作为公司的内部承包人，招用黄文飞可视为职务行为。其次，从劳动报酬方面分析。陈某年作为钜隆房产公司的原法定代表人在2009年1月19日至2019年7月7日期间除了少数月份外，大多数时间持续向黄文飞支付款项，该支付行为具有相对的规律性和连续性，符合用人单位支付劳动者工资报酬的表象特征。陈某年作为钜隆房产公司原法定代表人，其向黄文飞转账的行为能够代表钜隆房产公司。钜隆房产公司主张陈某年向黄文飞转账的行为与钜隆房产公司无关，对此应当承担证明责任。综上，黄文飞从事钜隆房产公司安排的有报酬的劳动，黄文飞提供的劳动也是钜隆房产公司业务的组成部分，因而黄文飞与钜隆房产公司之间符合劳动关系成立的构成要件，双方存在劳动关系。另外，关于双方劳动关系的存续期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。钜隆房产公司作为用人单位未举证证实黄文飞的入职时间，亦未提供证据证明黄文飞到非钜隆房产公司开发的其他项目工作时双方已解除劳动关系，结合黄文飞在一审诉讼期间提交的有效期从2007年3月23日至2008年3月23日在碧某湾工地服务的暂住证及银行流水，一审法院采纳黄文飞关于其2007年3月20日入职，并一直由陈某年安排至不同工地工作的主张，处理并无不当，本院予以确认。对于双方劳动关系的解除时间，黄文飞主张其于2019年6月30日被钜隆房产公司解除，但其未提供充分证据予以证实，且其在诉讼中确认钜隆房产公司于2019年7月7日向其支付了2019年6月、7月的工资，结合其在2019年9月1日的录音中提及60岁退休的问题，及其于2019年8月3日年满60周岁达到法定退休年龄，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认定双方劳动关系是因黄文飞达到退休年龄而于2019年8月3日终止正确。鉴于黄文飞仅诉请确认双方在2007年3月至2019年6月存在劳动关系，系黄文飞对自身民事权益的处分，一审法院确认黄文飞与钜隆房产公司自至2019年6月存在劳动关系，处理并无不妥。二、关于钜隆房产公司应否向黄文飞支付加班工资的问题。黄文飞上诉主张钜隆房产公司应向其支付2009年1月至2019年6月30日期间休息日及法定节假日的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，黄文飞应当就其主张的加班事实承担举证责任。因黄文飞未在诉讼中提供切实充分的证据证明其在2009年1月至2019年6月30日期间休息日及法定节假日的加班情况，也未举证证实钜隆房产公司持有关于其加班事实的证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决对其诉请不予支持并无不当。三、关于钜隆房产公司应否向黄文飞支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。根据前述分析，本案双方劳动关系因黄文飞达到法定退休年龄而终止，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方劳动关系因黄文飞达到退休年龄而终止，不符合用人单位应当支付违法解除劳动关系赔偿金或解除劳动关系补偿金的法定情形，一审判决对黄文飞的该项诉请不予支持，处理正确。四、关于钜隆房产公司应否向黄文飞赔偿社会保险的问题。黄文飞上诉主张钜隆房产公司未为其缴纳社会保险，其只能在户籍地以个人名义自行缴纳，钜隆房产公司应当向其赔偿用人单位应当承担的缴费比例部分的社会保险费。本院认为，劳动者请求用人单位补缴其在职期间社会保险费的，不属劳动争议处理范围，不予处理。劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后，要求用人单位赔偿其自行补缴部分的，予以支持，但支持的范围仅限于用人单位应缴纳部分。本案中，黄文飞提交的《广西灵活就业人员缴费清单》及《基本养老保险缴费记载》上均显示用人单位应缴部分为0。故一审法院未支持黄文飞的该项诉求正确，本院予以维持。综上所述，上诉人黄文飞、钜隆房产公司的上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由黄文飞、佛山市钜隆房产有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二一年八月十三日法官助理  李 琴书 记 员  谭颖瑜