山东省东营市中级人民法院山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁05民终1258号上诉人（原审原告）：东营广元生物科技股份有限公司，住所地东营农业高新技术产业示范区花苑社区花苑路以北，统一社会信用代码913705007554022941。法定代表人：戴华磊，执行董事。委托诉讼代理人：付冬梅，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张洪宝，男，1992年11月5日出生，汉族，住安徽省太和县。被上诉人（原审被告）：安徽碧得宝药业有限公司，住所地安徽省太和县城关镇开发区团结东路北侧，统一社会信用代码91341222MA2N17E3XR。法定代表人：张殿林，执行董事。原审被告：吉林修药健康科技有限公司，住所地吉林省长春市高新技术产业开发区飞跃路以东、繁荣路以北红苹果家园8栋404号，统一社会信用代码91220101MA141YFL8K。法定代表人：王凤刚，执行董事兼总经理。两被上诉人及原审被告共同委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。上诉人东营广元生物科技股份有限公司（以下简称广元公司）因与被上诉人张洪宝、安徽碧得宝药业有限公司（以下简称碧得宝公司），原审被告吉林修药健康科技有限公司（以下简称修药公司）承揽合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广元公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判碧得宝公司、张洪宝与修药公司承担共同连带违约责任，赔偿广元公司违约损失1867947元；2.一、二审案件受理费由碧得宝公司、张洪宝承担。事实和理由：1.碧得宝公司及张洪宝是《产品合作协议》的实际履行主体，应当与修药公司承担共同连带赔偿责任。修药公司在成立不到一年时间被行政管理机关列入经营异常，没有任何生产经营信息，法院判决确定的义务不履行，无任何条件和能力进行经营行为。除了签订协议外没有任何行为表明其实际履行《产品合作协议》。修药公司只是一个空壳公司，是碧得宝公司、张洪宝用来签订协议、逃避法律责任、规避知识产权侵权风险的工具。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”根据上述规定，碧得宝公司及张洪宝应承担连带赔偿责任。2.本案关键在于查明张洪宝及碧得宝公司是否是《产品合作协议》的实际履行主体。一审中，广元公司提供大量证据，证明修药公司不可能是协议实际履行人。在协议履行过程中，张洪宝及碧得宝公司实施了提供包材、商标授权、接收货物、支付费用、销售产品等一系列完整履行行为，张洪宝及碧得宝公司才是协议的实际履行主体。且，张洪宝及碧得宝公司多次采取类似方式，造成正规贴牌生产单位经济损失。综上所述，一审判决没有审查和综合判断广元公司提交的证据，机械理解适用合同相对性原则，仅判决一个被操纵的空壳公司承担违约责任错误。碧得宝公司、张洪宝辩称，碧得宝公司、张洪宝并非案涉合同相对方，广元公司要求其承担连带违约责任，无法律和事实依据。一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应驳回广元公司的上诉请求。修药公司述称，认可一审判决。修药公司是否经营困难是另外的法律关系。如广元公司认为修药公司无法履行一审判决确认的义务，可以采取其他法律措施救济，并非是将碧得宝公司、张洪宝追加为共同被告承担连带责任。承担连带责任需要有明确的法律依据，广元公司提供的证据，不能证明碧得宝公司、张洪宝应对案涉债务承担连带责任。广元公司向一审法院起诉请求：1.修药公司、碧得宝公司、张洪宝连带承担违约责任1867947元；2.修药公司、碧得宝公司、张洪宝承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月18日，广元公司（甲方）与修药公司(乙方)签订《产品合作协议》一份，修药公司委托广元公司加工生产订单产品“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”，规格每片0.8克，单价每粒0.155元。协议期限为一年，该协议约定：乙方订单产品配方及生产工艺由甲方提供，甲乙双方共同确认；协议第三条1项约定：内外包材由乙方负责定制提供，包材外观上的文字、图案等不得违反国家法律法规及行业规定，包材信息不得侵犯任何第三方的权益，否则乙方承担由此造成的全部法律责任和损失，与甲方无关。协议第七条4项约定：乙方承诺在销售中执行国家相关规定和要求，不发生侵害消费者合法权益和传销虚假宣传等违法违规行为，否则由此产生的行政、民事、刑事等责任及损失，由乙方全部承担，若给甲方造成损失，乙方应当赔偿；协议第八条还约定：任何一方违反本协议约定导致对方造成损失，对方有权请求依法赔偿；本协议未尽事宜或者争议由双方协商解决，由广元公司向甲方所在地人民法院提起诉讼解决。《产品合作协议》签订后，广元公司受委托生产了两款钙片保健品。期间，碧得宝公司出具“健立多”商标使用授权书，广元公司受委托加工生产的保健品产品发给修药公司在安徽阜阳太和县团结东路东方医院东500米的收货点，收货人为范经理；货款477620元由张洪宝通过银行转账汇款支付，另外广元公司认可94152元由修药公司业务员转交现金。在合同履行期间，张洪宝是安徽大全保健品有限公司的法定代表人；该公司在2019年8月1日法定代表人由张洪宝变更为张允。东营市中级人民法院(2018)鲁05民初593号民事判决书证实，2018年5月份安徽大全保健品有限公司销售了广元公司生产的“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”“健立多氨糖软骨素钙片”。案涉产品投入市场后，先后引发三起知识产权侵权诉讼。一、汤臣倍健股份有限公司于2019年7月10日起诉碧得宝公司、广元公司、国中医药连锁有限责任公司、张洪宝侵害商标注册专用权纠纷一案，武汉市中级人民法院2019年12月20日作出(2019)鄂01民初6421号民事判决，判决：1、广元公司停止侵犯汤臣倍健股份有限公司的第10498517号“KEYLID健力多”注册商标专用权的行为，即立即停止生产侵犯案涉商标的“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”；2、国中医药连锁有限责任公司停止侵犯汤臣倍健股份有限公司第10498517号“KEYLID健力多”注册商标专用权的行为，即立即停止生产侵犯案涉商标的“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”；3、广元公司赔偿汤臣倍健股份有限公司经济损失150万元(含合理费用)；该案件受理费由广元公司负担22800元。判决作出后广元公司提起上诉，湖北省高院人民法院2020年10月23日作出(2020)鄂知民终428号民事判决书，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费18300元，由广元公司负担。二、修正药业集团股份有限公司于2018年7月3日诉广元公司、安徽大全保健品有限公司侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，东营市中级人民法院2018年11月20日作出(2018)鲁05民初593号民事判决书，判决：1、广元公司立即停止生产侵犯修正药业集团股份有限公司第11815689号“修正”文字及图形注册商标专用权商品的行为，并赔偿修正药业集团股份有限公司经济损失18万元；2、安徽大全保健品有限公司立即停止生产侵犯修正药业集团股份有限公司第11815689号“修正”文字及图形注册商标专用权商品的行为，并赔偿修正药业集团股份有限公司经济损失7万元；案件受理费1847元、保全费5000元由广元公司负担。三、江中药业股份有限公司于2020年10月22日诉广元公司侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，东营市中级人民法院2020年11月23日作出(2020)鲁05民初648号民事调解书，广元公司一次性支付江中药业股份有限公司经济损失及维权费用共计14万元。综上，由于修药公司提供的碧得宝公司商标及产品包装先后发生三起商标权侵权诉讼，广元公司都作为侵权产品的生产企业承担侵权责任，广元公司现承担该三起案件金钱赔偿义务共计为1867947元。另查明，修药公司因多起案件被法院立案执行，并未履行生效判决确定的义务，被列入和发布限制消费令；该公司法定代表人王凤刚与张洪宝均是安徽省太和县城关镇烟铺村委会的同一村村民，该公司被长春市工商行政管理局高新区分局多次列为经营异常信息。一审法院认为，关于本案的争议性质和案由，广元公司在庭审中明确系依照合同追究修药公司、碧得宝公司、张洪宝的违约赔偿责任，案涉协议为承揽合同，并认为张洪宝、碧得宝公司系修药公司的实际控制人，实际履行合同，对违约造成的损失碧得宝公司、张洪宝应当承担连带责任。修药公司、碧得宝公司、张洪宝亦主张系合同纠纷，但认为张洪宝、碧得宝公司并非合同主体，未参与合同履行，不是本案的适格被告；碧得宝公司、张洪宝是否承担责任，是案件的实体问题，应当根据参与合同签订、履行等证据情况来确定，但广元公司以修药公司、碧得宝公司、张洪宝为主体提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的相关规定。综上，本案案由应当为合同纠纷。关于广元公司与修药公司签订的《产品合作协议》，系当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，应当依约履行。修药公司关于案涉协议系格式合同、规避生产者主要义务、应当无效的观点，不予支持。该协议第三条约定：“内外包材由乙方(修药公司)负责定制提供，包材外观上的文字、图案等不得违反国家法律规法及行业规定，包材信息不得侵犯任何第三方的权益，否则乙方承担由此造成的全部法律责任和损失，与甲方(广元公司)无关。”广元公司依约生产的产品进入市场后，因为商品包装、包材侵犯相关商标专用权、涉嫌不正当竞争，被索赔共计赔偿各种经济损失及费用支出1867947元。该经济损失承担义务，系修药公司提供的产品包材上使用修正、健立多等文字或图形，先后发生商标权侵权造成的，并非产品质量问题引起，案涉合同中也约定因内外包材上的文字图案侵犯第三方利益，修药公司承担全部法律责任和损失，在广元公司承担相应赔偿义务后，有权依照该协议书的约定向修药公司主张权利。修药公司抗辩该损失中的江中药业股份有限公司14万元赔偿系广元公司调解自愿支付，且诉讼材料证实侵权产品上使用的是“太和县百康江中生物科技有限公司”企业名称，与修药公司无关，对于修药公司的该项抗辩，予以采纳。故扣减该部分赔偿后，对于广元公司的该项诉讼请求中的1727947元，一审法院予以支持。关于修药公司、碧得宝公司、张洪宝抗辩上述损失系广元公司作为生产者在侵权中应当承担的民事责任问题。三个知识产权侵权纠纷案件判决或调解广元公司赔偿损失，广元公司因审查不严已经承担了侵权责任，并不妨碍广元公司在承担责任后依据与修药公司的协议追究修药公司的违约责任，且经查明事实系修药公司提供的包材致使侵犯知识产权导致赔偿发生，广元公司有权依照合同主张违约责任，修药公司的抗辩事实和法律依据不足，不予支持。关于广元公司主张张洪宝、碧得宝公司对上述违约损失承担连带责任问题。修药公司、碧得宝公司、张洪宝系独立的民事主体，广元公司主张修药公司系碧得宝公司、张洪宝实施侵权行为的工具，碧得宝公司的实际控制人系张洪宝，案涉合同系张洪宝和碧得宝公司实际履行，应当提供证据予以证实。根据一审庭审查明的事实，张洪宝转账支付部分货款，但修药公司出具证明称张洪宝系出借账户给其使用，与广元公司审计报告相佐证；货物发往安徽太和县的地址，部分货物在张洪宝担任法定代表人的安徽大全保健品有限公司的渠道销售，但收货单位为修药公司，广元公司主张张洪宝或碧得宝公司实际收取货物并销售，张洪宝系实际控制人并实际履行合同，现有证据不足，暂不予采信。关于碧得宝公司，广元公司主张张洪宝实际控制，参与了合同实际履行，证据亦不足。且碧得宝公司直接授权广元公司使用其商标，双方之间的纠纷系商标权纠纷，应属于知识产权纠纷和专属管辖，不属于本案审理的范畴，可以另行主张。综上，广元公司提交的证据不足以证实其主张，对于其该项诉讼请求，不予支持。综上所述，广元公司的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持。案涉合同签订、履行及纠纷产生于2021年1月1日之前，依据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第二条，应适用当时的法律法规和司法解释。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吉林修药健康科技有限公司于判决生效后十日内赔偿东营广元生物科技股份有限公司违约损失1727947元；二、驳回东营广元生物科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21612元，减半收取计10806元，由东营广元生物科技股份有限公司负担806元，吉林修药健康科技有限公司负担1万元。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。本案当事人的焦点问题为：碧得宝公司、张洪宝应否对案涉债务承担连带清偿责任。本院认为，广元公司与修药公司签订了《产品合作协议》，系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因修药公司违约给广元公司造成的损失，修药公司应向广元公司承担违约责任。广元公司主张张洪宝、碧得宝公司系合同的实际履行方，对其损失应承担连带清偿责任。一、关于张洪宝应否在本案中承担责任的问题。广元公司主张张洪宝是案涉合同实际履行人应承担责任的理由是：张洪宝接收了货物；张洪宝向广元公司支付了货款；张洪宝与修药公司的法定代表人同村；张洪宝作为法定代表人的安徽大全保健品有限公司销售了货物。本院认为，案涉货物发往安徽省太和县，收货单位为修药公司，收货人为范经理，现有证据不能证明系张洪宝接收了案涉货物。案涉部分货款通过张洪宝的账户支付给广元公司，虽然能够证明张洪宝与案涉货款支付有关，但该种关联存在多种原因与可能，与广元公司主张张洪宝系合同履行方的事实不具有唯一性，并不能直接证明广元公司关于张洪宝系合同履行方的事实主张成立。同理，张洪宝与修药公司法定代表人同村及安徽大全保健品有限公司作为修药公司的销售商销售货物，亦不能证明张洪宝系合同履行方的事实主张成立。广元公司所提交的上述证据虽能证明张洪宝与案涉合同有所关联，但该种关联并不足以证明张洪宝即案涉合同的实际履行方，广元公司主张张洪宝承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。二、关于碧得宝公司应否承担责任的问题。广元公司主张碧得宝公司系案涉合同实际履行方的理由是：碧得宝公司销售过案涉货物；碧得宝公司法定代表人与张洪宝系父子关系；碧得宝公司授权广元公司使用“健立多”商标。本院认为，广元公司提交的证据并不能证明碧得宝公司销售案涉货物，且既使碧得宝公司销售案涉货物，也不能直接得出碧得宝公司即合同履行方的结论；亦不能根据碧得宝公司的法定代表人与张洪宝系父子关系的事实，就认定碧得宝公司系合同履行方的主张成立。广元公司因侵犯他人注册商标专用权被索赔所造成的损失，虽然与碧得宝公司授权广元公司使用“健立多”商标有关，但碧得宝公司是否因授权广元公司使用“健立多”商标而应当对广元公司损失承担责任，与本案中广元公司主张碧得宝公司系合同履行方应承担责任，二者属于不同的法律关系。碧得宝公司授权广元公司使用“健立多”商标这一事实，并不能证明碧得宝公司即是案涉合同的实际履行方。综上，广元公司主张张洪宝、碧得宝公司系案涉合同的实际履行方的证据不足，其要求张洪宝、碧得宝公司对案涉债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，广元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21612元，由上诉人东营广元生物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅雪芳审 判 员 乔良艳审 判 员 郭芳芳二〇二一年八月十八日法官助理 王玉凤书 记 员 于 燕