辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2069号上诉人（原审原告）：房英，女，1979年11月27日出生，汉族，住盖州市。上诉人（原审原告）：赵长文，男，1976年9月26日出生，汉族，住盖州市。共同委托诉讼代理人：齐高山,辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄野，女，1974年1月12日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人：王迪，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口永江金誉房地产开发有限公司，住所地营口市站前区建丰办昌盛里14号。法定代表人：张敏杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：衣立，营口市站前区知行法律服务所法律工作者。上诉人房英、赵长文与被上诉人黄野、营口永江金誉房地产开发有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人房英、赵长文委托诉讼代理人齐高山，被上诉人黄野委托诉讼代理人王迪，被上诉人营口永江金誉房地产开发有限公司委托诉讼代理人衣立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人房英、赵长文上诉请求：一、撤销（2020）辽0803民初1534号判决书，改判准许执行位于营口市西市区房屋；二、一审、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人一与被上诉人二签订的选房协议为合法有效的书面买卖合同，认定事实严重错误。该选房协议书其法律性质为预约合同并非为本约合同，不能认定为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款规定的“合法有效的书面买卖合同”。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，可以看出对于认购、订购、预订等协议被认定为商品房买卖合同，必须符合两个条件，第一个条件是该协议必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。第二个条件是出卖人己经按照约定收受购房款。而本案中涉及的选房协议根本不具备上述法律规定的第一个条件，在此情况下一审法院应当根据法律规定，认定该选房协议不具有商品房买卖合同的性质，但一审法院却以被上诉人一支付了全部房屋价款为由，认定该选房协议为商品房买卖合同，明显认定事实严重错误。二、一审法院认定被上诉人二是在2013年6月将房屋钥匙给付给了被上诉人一，缺乏事实依据。本案在审理过程中，对于被上诉人一是何时取得钥匙，根本没有任何确实充分的证据予以证明。所谓的证据只有被上诉人二出具的情况说明，而该情况说明却是在本案发生争议时提供的。同时需要强调说明的是，被上诉人二在本案一审的诉讼地位是被告，被上诉人一的诉讼地位也是被告。一个案件中被告给另一被告出具的情况说明，作出的书证，怎能作为证据使用，被上诉人二是被告不是证人。但一审法院却采信该情况说明的内容，明显认定事实错误。三、一审法院认为交付了钥匙就是对房屋的管理和控制，认定事实严重错误。1、本案中，不能仅以被上诉人二交付了钥匙就认定被上诉人一对房屋进行了实际控制和管理。房屋的占有即是对房屋的实际控制。但本案情况特殊，主要表现在本案案涉房屋初始登记在被上诉人二名下，被上诉人二作为开发公司将初始登记的房屋出卖给买受人，该情形属于出售一手房，不是二手房。在此情况下对于交付买受人的方式就不能仅仅局限在交付钥匙上，还应包括办理入住手续，开具入户通知书、房屋住宅分配通知书等。买受人只有持入户通知书等入住手续后，才能在水务公司、供电公司开通水和电，同时买受人还应物业公司办理相关的装修手续，缴纳维修基金、物业费等。只有上述手续全部办理完毕后，即使买受人没有实际入住，也可视为买受人已经实际控制了案涉房屋。而区别与其他的二手房交易不同的是，只要交付了钥匙，就应视为买受人实际占有了案涉房屋。一手房与二手房的不同之处在于，一手房交付钥匙后，若开发商未为其开具进户通知单、住宅房屋分配通知书等手续，买受人是无法办理开通水、电业务的。在此情况下，买受人尽管可以持钥匙进入房屋，但却无法对房屋的水和电进行控制，如何能够认定其已经对该房屋进行了实际管理和控制。而二手房却不存在这个问题，应为二手房交易后房屋的水电是早就开通好的了。因此对于本案不能仅以交付钥匙就认定对房屋进行了实际管理和控制，否则开发商就不需要再为买受人开具什么进户通知书、住宅房屋分配通知书等进户手续了。四、一审法院认为被上诉人一是在查封之前就已经对房屋进行了管理和实际控制，认定事实严重错误。根据被上诉人举出的进户手续等证据材料，可见被上诉人一均是在查封之后办理了入住手续，缴纳的物业费、垃圾清运费，及房屋进行装修。综上，被上诉1主张排除执行根本不满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的任何一项规定，但一审法院却为了保护交易的稳定，无视法律规定，罔顾事实，作出错误判决，给上诉人造成巨大经济损失。为此请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄野辩称，一、被答辩人上诉认为一审法院认定选房协议为合法有效的书面买卖合同，属于认定事实错误，该上诉观点没有事实和法律依据。答辩人黄野与被上诉人营口永江房地产开发有限公司签订的选房协议，是双方对案涉房屋买卖的真实意思表示。该协议书上明确载明了买卖双方的名称和住所地，房屋的房号，房屋的坐落地址，房屋的面积以及房屋每平方米的单价和房屋总价款，房款的付款方式、付款时间等全部信息，具备了《商品房销售管理办法》规定的主要内容，能够满足房屋买卖关系的实际履行，符合认定为商品房买卖合同的条件和立法精神。况且被上诉人营口永江金誉房地产开发有限公司已经按照协议约定收受了答辩人支付的全部购房款，并早在2013年6月就已经向答辩人交付钥匙，双方履行了商品房销售合同的主要义务。一审法院认定双方签订的为合法有效的书面买卖合同，认定事实清楚，适用法律正确。二、答辩人早在案涉房屋被查封之前就已经对房屋实际占有，符合排除执行条件。一审中答辩人向法庭提交情况说明，证明案涉房屋由营口永江金誉房地产开发有限公司于2013年6月系案涉房屋查封之前就已经将房屋钥匙交付给了答辩人，虽然该说明系由营口永江金誉公司出具，但不可否认的是该公司是双方房屋买卖关系中的卖房人，其对自己出卖房屋情况的说明具有客观真实性，反而是被答辩人主张的房屋是二手房的情况下，交付钥匙才可以视为买受人实际占有案涉房屋，而认为一手房屋需要办理物业等手续，缴纳维修基金和物业费等才能视为实际占有，该观点没有法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，在人民法院查封之前已经合法占有该不动产的既符合排除执行的情形，按照法律规定，占有房屋的认定绝不能狭隘地理解为是否办理了物业的入住手续。是否办理物业入住手续不是房屋占有的必要条件，对房屋的实际占有要看买房人是否对房屋实际控制。而对于一个买房人来说，拿到钥匙的那一刻及其对房屋享有了占有使用的权利，具有了对房屋的控制和管理，而不能没有法律依据的苛责要求买房人必须办理物业入住手续。2013年6月，营口永江金誉公司交付房屋钥匙之后，买房人此时已经实际占有了案涉房屋，无需急于办理物业方面的手续，这也可以减免物业费等费用的交纳，符合事实常理。而买房人是否和物业公司签订物业服务协议，是双方形成物业服务关系的另一种法律关系，不能以此来否认买房人和房地产开发公司之间的房屋买卖关系，更不能否认答辩人在查封之前已经实际占有房屋的事实。综上所述，答辩人早在人民法院查封案涉房屋之前就营口永江金誉房地产开发公司签订了合法有效的书面买卖合同，并合法占有案涉房屋至今，且答辩人交付的购房款全部有银行的转账记录予以证明真实性。一直不给办理过户也不是答辩人的原因。答辩人作为真金白银付出去全部购房款的买房人，属于法律应当保护的排除执行的情形，上诉人可以通过执行，被上诉人永江公司的其他财产来保证其合法权益。综上，望法庭驳回上诉人的上诉请求，以维护答辩人作为买房人的合法权益。营口永江金誉房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。上诉人房英、赵长文向一审法院起诉请求：判令准许执行位于营口市西市区房屋，价值808542元。一审法院认定事实：赵长文与永江公司民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月23日作出（2014）营西民诉前保字第43号民事裁定书，查封永江公司名下的坐落于营口市西市区房屋，查封时张贴封条。此后分别于2016年7月15日、2019年6月24日进行续封。2019年8月28日，黄野向本院提出执行异议。本院于2019年9月27日作出（2019）辽0803执异55号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋执行。原告在法定期间内提起诉讼。2011年7月5日，黄野的姐姐黄健通过银行卡向永江公司支付4199999元。同日，永江公司向黄野出具收款收据，载明收15栋西3层4号房款808542元。2011年7月6日，黄野与永江公司签订选房协议，约定：黄野认购营口市得胜路北28号永江裕华园15栋西3层4号房屋，总房款为808542元；签订本协议时即交纳选房款5万元，在2011年7月6日前到售楼处交付剩余款项；所有房屋平面布局、图例以及交房标准均以商品房买卖合同中规定为准；本协议于甲方盖章、乙方签字后生效，于《商品房买卖合同》签订之日起失效。2019年4月9日，永江公司为黄野出具案涉房屋住宅分配通知书，载明楼号为15号楼1单元3层6号西户，面积为128.34平方米，坐落地址为得胜路北24丁-3-6。案涉房屋装修中，黄野称案涉房屋由其父亲实际占有使用。2020年4月9日，永江公司出具说明，载明黄野购买案涉房屋后，永江公司已经于2013年6月将房屋钥匙交付给黄野委托的亲属秦素杰，允许其先行装修房屋。另查，案涉房屋在不动产登记中心登记的公安号为营口市西市区得胜路北24丁-6号。一审法院认为，本案的争议焦点为黄野对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议。本案中，永江公司与黄野签订选房协议，该选房协议明确具体房号及房屋价款。虽然对房屋交付条件及日期、办理房产证等主要内容没有约定，但黄野已支付全部房屋价款，永江公司向其交付钥匙，在查封之前双方已经履行了商品房销售合同的主要义务，故不能将案涉选房协议简单认定为预约合同，综合本案案情及履行情况，案涉选房协议可以认定为合法有效的书面买卖合同。关于房屋的实际占有，应以实际控制为标准，购房人是否实际入住不是房屋占有的必要条件。永江公司于2013年6月交付案涉房屋钥匙，黄野已经对房屋进行了实际控制和管理，故黄野在查封前已合法占有案涉房屋。案涉房屋因永江公司原因不能办理过户登记，非因买受人自身原因。故黄野符合上述情形，且其权利能够排除执行。房英、赵长文主张准予执行案涉房屋的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，经本院审判委员会研究讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：驳回原告房英、赵长文的诉讼请求。案件受理费11885元，由原告房英、赵长文共同负担（原告已预交）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案二审主要争议焦点为二被上诉人签订的《选房协议》是否属于有效的书面买卖合同以及被上诉人黄野是否在查封前合法占有案涉房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，双方签订的《选房协议》只具备前述规定的（一）、（四）项内容，不具备商品房买卖合同应具备的其他重要内容，且同时注明协议于《商品房买卖合同》签订之日起失效，所以不能认定《选房协议》属于书面买卖合同。案涉房屋是在2014年7月24日查封的，原审认定被上诉人黄野在法院查封之前占有房屋的证据只有被上诉人营口永江金誉房地产开发有限公司的陈述，但营口永江金誉房地产开发有限公司对该陈述没有提供相应证据证明。且被上诉人黄野提供的证据中，《住宅房屋分配通知单》和物业费缴纳时间均为2019年，且被上诉人黄野未提供其他占有、使用房屋的证据，被上诉人在查封之前占有房屋的证据不充分。综上，被上诉人黄野提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。综上所述，房英、赵长文的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初1534号民事判决；二、准许对营口市西市区号房屋的执行。一审案件受理费11885元，二审案件受理费11885元，合计23770元，由被上诉人黄野负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽丽审 判 员 唐晓葵审 判 员 盖世非二〇二一年八月二十七日法官助理 刘丛博书 记 员 李佩益