山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3960号上诉人（原审被告)：潍坊鑫源环保设备有限公司，住所地：山东省潍坊市潍城区仓南街1369号中桥广场。法定代表人：耿爱兰，总经理。委托诉讼代理人：任子达，山东善策律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：烟台海润福水产食品有限公司，住所地：山东省海阳市开发区工业园深圳街48号。法定代表人：张忠基，总经理。委托诉讼代理人：林英，山东宁欣英辉律师事务所律师。原审被告：张海鹏，男，1987年6月15日出生，住山东省潍坊市潍城区。上诉人潍坊鑫源环保设备有限公司(以下简称鑫源公司)因与被上诉人烟台海润福水产食品有限公司(以下简称海润福公司)、原审被告张海鹏合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院作出的（2019）鲁0687民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人任子达、被上诉人海润福公司的委托诉讼代理人林英、原审被告张海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫源公司上诉请求：撤销山东省海阳市人民法院作出的(2019)鲁0687民初4523号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回原审法院重审。事实与理由：一、原审法院判决适用程序错误。被上诉人在原审提出的诉讼请求是“要求两被告赔偿原告28万元设备款、157050元的土建工程款、33万元外协加工利润损失”，以上请求应当属于损害赔偿纠纷案件，一审法院在未经被上诉人变更诉讼请求前提下，判决书第25页第9行表述：“原告虽然没有明确提出解除合同，但通过原告退还设备款的诉求，能够看出原告的真实意思表示就是解除原告与被告鑫源公司所签订的合同。解除的法律后果是相互返还。”并以该理由作出当事人双方解除合同互相返还财产的第一项、第二项判决内容。上诉人认为：原审法院在审查原审原告提出要求赔偿损失的诉讼请求时，没有区别过错责任，而是自行按照合同解除的相关法律规定，超出原告诉讼请求范围作出判决，属于严重的程序错误，请二审法院予以查明。二、原审法院适用法律错误。有关本案争议的合同设备款28万元不应当判决返还被上诉人，应当本着重视契约精神、维护市场经济有序发展的原则按照产品质量法、合同法的相关规定，考虑以重作、减少价款等合同违约救济方式公正适用法律。双方当事人在合同中也明确作出了约定，即设备不合格时由乙方在30日内增加设备，采取措施，达到达标合格。因此按照该约定，结合合同条款，涉案设备须通过当地环保部门对于工程处理水的进水、出水的水质按照合同约定进行检测后，以确定设备的使用功能。但双方当事人在实际履行过程中，一直没有委托当地环保部门进行检测，反而是上诉人通过单方委托，检测被上诉人的进水远远超出合同约定的指标，对出水的处理造成严重影响。通过以上事实可以看出，包括原审法院认定的双方都有责任的过错程度来看，解决以上纠纷的方式应当按照合同约定和相关法律执行，而不是简单粗暴的以解除合同来处理本案纠纷。原审认定了被上诉人“生产排放的污水在进入污水处理设施前存在超出合同约定的进水标准，被上诉人不能达到合同约定指标也有一定的责任，不能完全归责任上诉人鑫源公司”，并以该过错划分双方承担损失的比例，则更加不应当以解除合同作为处理方式，而是应当针对双方的过错确定损失或补救的分配和救济责任。三、原审法院查明的案件事实有部分事实不清。1.原审法院认为上诉人针对该工程只是通过污水处理方案对设施进行了改造，这与案件事实严重不符。在合同实际履行过错中，上诉人除投入技术力量外，严格按照被上诉人要求出水指标重新设计并定做设备设施，而并非像原审法院认定简单的以设备改造一概论之，对此，原审法院没有查明该工程由上诉人投入的技术与设备的真实情况，影响了后期判决对法律的正确适用。2.针对被上诉人主张外协加工的相关损失，原审法院没有深入调查被上诉人合同履行的产品加工环节、原材料出、入库，款项支付等事实，而是仅凭被上诉人出具的合同作出存在外协加工的事实，没有充分调查该部分的案件事实。四、原审法院判决依据的证据不足。1.针对本案双方争议的出水标准所进行的鉴定，鉴定机构虽然三次到现场进行了检测，但是因鉴定机构并没有派驻人员在现场关注设备日常运转的具体情况，该情形直接决定了鉴定结论的真实性和客观公正性，因此，上诉人在原审针对该鉴定提出异议，不应当作为有效证据使用。2.被上诉人对设备实际使用了长达一年之久，并自行对设备进行了改造，改造状况在客观方面影响了鉴定结论的真实性，但是在鉴定的检测过程中并没有加以说明，导致该鉴定结论不真实。结合庭审中上诉人提供的山东华一检测有限公司出具的检测报告，充分可以说明以上鉴定结论与客观情况不符，考虑到设备在检测时无鉴定机构派驻人员查明是否正常运转的具体事实，针对该鉴定意见，法院不应当予以采信。3.被上诉人外协加工和土建损失的证据不足。以上对外协加工的事实作了说明在此不赘述。本案的证人在出庭时作出的土建工程费用的陈述与案件基本事实不符，对该争议被上诉人没有提供付款证据，结合对工程量没有进行确认和评估的条件下，不能凭借证人证言认定土建费用总额。鉴于以上理由，上诉人认为一审法院判决程序错误，部分案件事实没有查清，判决适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法作出公正的裁判。被上诉人海润福公司辩称，第一，不认可上诉人的上诉请求，被上诉人在一审开庭过程中已经提出了解除合同，要求上诉人返还货款、赔偿损失，并且诉讼请求中已经包含了解除合同的含义。第二，上诉人承揽的设备不符合双方合同约定，被上诉人已经多次通过微信通知上诉人更改、调试，上诉人也进行了多次更改、调试，最后上诉人对于设备不合格置之不理，合同已经无法继续履行了。一审法院判决解除符合法律规定。第三，一审法院查明事实清楚，上诉人的承揽合同是在被上诉人原有的设备基础上进行改造的，被上诉人在一审中已经提交了双方认可的改造方案，证实上诉人是对原有设备进行改造。第四，一审法院判决依据鉴定机构的鉴定意见判决正确，一审法院在鉴定机构进行鉴定时已通知上诉人到场，上诉人放弃自己的权利，拒不到场，在二审中没有权利对鉴定程序提出异议，并且鉴定机构程序合法，也具有鉴定资质，该鉴定意见应当采信。第五，上诉人提供的设备从未达到合同要求的标准，不存在上诉人所谓的交付给被上诉人使用长达一年之久。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。海润福公司向一审法院提出诉讼请求：要求鑫源公司和张海鹏赔偿海润福公司损失共计76.7万元，即28万元设备款、157050元的土建工程款、33万元外协加工利润损失。一审法院认定事实：2018年3月15日，海阳市环境保护局对海润福公司进行调查，发现该公司废水超标排放，海阳市环境保护局于2018年4月18日对海润福公司作出海环罚【2018】007号行政处罚决定书，处罚内容为：1.限制生产，实现污水达标排放。2.给予10万元罚款。2018年3月28日，海润福公司（甲方）与鑫源公司（乙方）签订污水工程合同（合同编号：180328号，含附件《烟台海润福水产食品有限公司250Ｔ／Ｄ污水处理改造方案》），其中：污水工程合同约定：鑫源公司为海润福公司建设污水处理站，乙方负责提供甲方污水处理站土建图纸，并负责污水处理站设备制作、安装、调试工作。同时，负责对甲方操作人员的技术培训。工程进出水水质各项标准及日处理量明细：日处理量：水量250，ｍ3／ｄ。进水综合水质标准：ＣＯＤｃｒ，12000，Ｍｇ／ｌ；总氮，280，Ｍｇ／ｌ；ＮＨ4-Ｎ，160，Ｍｇ／ｌ。污水处理后确定达到的排放标准：ＣＯＤｃｒ，400，Ｍｇ／ｌ；总氮，70，Ｍｇ／ｌ；ＮＨ4-Ｎ，45，Ｍｇ／ｌ；ＳＳ，400，Ｍｇ／ｌ。合同总价款为37万元，本工程乙方按包工包料方式进行承包施工，甲方负责土建施工。设备制作及安装调试工期50天，自甲方定金汇付到乙方账户之日起计，若期间因甲方土建未具备安装条件造成的工期拖延，乙方施工工期相应顺延。调试时间根据现场、生产情况等因素而定。施工期间如发生不可抗力的自然灾害等，工期顺延。污水站工程保修范围为气浮机、污水站主体设备，保修期限自交付甲方使用之日起计，质保1年。甲方负责设备落地和安装调试期间的用水、用电、菌种及存放设备的场地，并将电源、水源提供至乙方指定位置，并负责厂区至污水站的进水管路及外排管路。乙方应严格按照操作规程施工，确保安装质量合格，乙方收到定金5日内为甲方出具或提供技术资料、土建图纸资料等。付款方式为电汇，不接受承兑。本合同签订后，甲方付定金5万元；设备到场三个工作日内甲方付12万元；设备安装完毕三个工作日内，甲方付15万元；设备调试完毕正常运转六个月时，甲方付3万元；保质期满无质量问题时，甲方付清余额工程款2万元。甲方付工程款银行账户信息：开户行农业银行海阳支行，付款人姓名栾洪芳，付款人账号6228××××8577，凭付款人银行的汇付款凭证汇付的金额，视为该金额的工程款已支付乙方，乙方无需另开具收款收据。乙方收工程款银行账户信息：开户行中国农业银行股份有限公司潍坊分行，收款人姓名陈新娟，收款人账号6228××××4814。工程质量验收检测：1.甲方严格按照图纸组织施工，确保工程质量，在施工中如发生质量事故，要分清责任，由此造成的损失，由质量事故责任方承担；2.工程验收及整体工程调试完毕验收检测合格后，工程移交给甲方管理。3.验收、检测：3.1设备验收：由甲方现场对各水处理设备的功能、性能、材质及外观质量进行验收，合格后出具合格报告。3.2水质监测：委托当地环保部门对于工程处理水的进水、出水的水质按合同约定的标准进行检测，达到合同标准时出具合格检验报告视为合格，不合格时由乙方在30日内无偿增加设备，采取措施，达到达标合格。如双方就本合同发生争议，经协商不成时，由甲方所在地人民法院诉讼解决。违约责任：甲方违约，定金归乙方所有；乙方违约，返还双倍定金给甲方；甲乙双方任何一方如不按本合同所有条款之规定履行时，除支付违约金外，还需承担因违约给对方所造成一切经济损失，付给守约方。本合同通过微信、电子邮件所发送的经双方代表签字、加盖公章合同的扫描件及经双方代表签字或盖公章的所涉本合同的附件、图纸、通知函件双方予以认可，与本合同具有同等法律效力。附件250Ｔ／Ｄ污水处理改造方案约定：1.工程进出水水质各项标准及日处理量明细：日处理量：水量250，ｍ3／ｄ。进水综合水质标准：ＣＯＤｃｒ，12000，Ｍｇ／ｌ；总氮，280，Ｍｇ／ｌ；ＮＨ4-Ｎ，160，Ｍｇ／ｌ。污水处理后确定达到的排放标准：ＣＯＤｃｒ，400，Ｍｇ／ｌ；总氮，70，Ｍｇ／ｌ；ＮＨ4-Ｎ，45，Ｍｇ／ｌ；ＳＳ，400，Ｍｇ／ｌ。2.工艺流程2.1在工艺流程的确定过程中，主要考虑以下原则：①工艺运行稳定可靠，后续达标处理工艺既要经济又要高效。②在可接受的废水处理成本内，将出水指标控制到最低。③附试验照片（图）经加药后，水中悬浮物及油质可充分与药剂发生反应，出水效果良好。鉴于以上考虑，本方案工艺流程确定如下：生产废水→隔油调节池→废油回收与ＰＨ调节池→综合调节池→（药剂）气浮机（每天照8小时运行）→中间水池（每天照8小时运行）→厌氧池→（风机）接触氧化池→沉淀池→（污泥池）达标排放，其中厌氧池、接触氧化池、沉淀池产生污泥回流，气浮机与沉淀池会向污泥池排放污泥，污泥池污泥定期外运、后期根据需要增加压滤机。2.2工艺流程说明：废水经人工格棚将其中大尺寸杂物分离出来，流入隔油调节池，根据实际ＰＨ值确定是否需要中合。废水在调节池经过水量水质调节后，经泵提升至气浮机，通过投加絮凝剂将污水中大分子有机物及胶体物质等分离出来，气浮出水进入中间水池。由中间水池泵打到厌氧池，厌氧去除大部分ＣＯＤ后进入水解酸化池，水解酸化池对污水中大分子有机物进一步分解为小分子，减轻后续处理压力；水解出水自流进入接触氧化池，污水在此进行好氧处理，出水进入沉淀池固液分离，沉淀池出水达标后排入污水管网。土建部分建议由甲方自建，不在本次报价范围内，乙方提供图纸。平面布置图由北向南、从左向右：曝气3.沉淀，曝气2.厌氧3.厌氧2，曝气1.水解、厌氧1，进水，ＰＨ隔离池、综合调节水池、中间水池、污泥池。注中间水池全部覆盖含钢筋楼板，中间水池右侧一米半区域全部硬化，硬化后高度与楼板平齐，留作气浮平台使用；曝气3和沉淀池需新建，其他池子在原有基础上改造。2019年5月8日，海润福公司与鑫源公司签订《合同变更及补充条款》，约定关于《合同编号：180328号污水工程合同》履行过程中，双方同意变更补充条款如下：一、同意由原日处理污水250吨变更降至日处理污水200吨。二、同意由原总造价37万元变更降至30万元。三、甲方已付合计工程款23万元人民币，余额7万元人民币分三次付清。第一次自本合同变更补充条款签字盖章生效之日，甲方即付乙方人民币3万元整，乙方在次日即派技术人员至甲方工厂调试。第二次待乙方为甲方设备调试初步具备处理能力（气浮机正常运行，污水站达到进水条件且可以少量进水），即付给乙方工程款2万元人民币整。第三次余额2万元人民币在污水站稳定运行30天（水量以甲方实际生产为准且不超过每天200吨），甲方认可的检测机构，出具合格的水质检测报告时，甲方即付清。四、质保期限自乙方出具水质检测报告之日起，一年时间内。在保质期内，除原合同规定条款外，该污水设备在运行处理过程中，出现污水处理不达标合格时，甲方可电话或微信通知乙方，乙方接到通知后，应及时予以回馈，确实需要现场处理时，需在三日内派技术人员到现场处理解决，直至达标合格为止。否则视为违约，按本合同第十四条规定追究违约责任。五、废止《编号：181102号合同变更补充协议》，除此，原《合同编号：180328》各条款继续有效。本合同变更补充条款经双方代表签字盖章，通过电子邮件、微信发送的扫描件、复印件生效，具有法律效力。海润福公司为支持其诉请，向一审法院提交以下证据：一、海阳市环境保护局2018年3月27日给海润福公司出具的处罚通知、双方签订的污水工程合同书一份，证实海阳环境保护局因为海润福公司污水排放不达标给予罚款，所以海润福公司就联系鑫源公司要求尽快给安装排污设备，双方于2018年3月28日签订了污水工程合同，海润福公司要求鑫源公司工期是50天，海润福公司是2018年9月27日给鑫源公司支付了首付款，鑫源公司应该于2018年11月前交付合格设备，但是鑫源公司至今没有交付合格设备，同时证实双方约定的设备处理后的污水排放标准，以及验收程序。二、合同变更及补充条款，证实双方对于原污水合同的变更处理量由日处理污水250吨变更为处理污水200吨，价格由原总价的37万元，变更为30万元，以及后续的质保责任的约定。三、银行电子回单六张合计28万元，证实海润福公司已按合同约定支付鑫源公司的工程款。四、海润福公司与曲某签订的工程承包合同，以及曲某给海润福公司出具的两张收款收据，证实海润福公司为了安装去污设备而花费的土建费用。五、双方签订的污水处理改造方案，证实海润福公司、鑫源公司双方对于处理污水具体的改造方案的约定。六、委托加工协议和电子回单，证实因鑫源公司违约没有给海润福公司按照合同约定预期安装符合合同约定的排污设备，海润福公司只得将产品委托案外人加工所造成的损失。七、鑫源公司在场人员及海润福公司微信内容。证实鑫源公司2019年5月22日还在调试涉案的设备，并且向海润福公司承诺厌氧池正在整改，整改完成就可陆续进水，证实到2019年5月22日鑫源公司仍然没有完成调试也没有完成合同约定的合格设备。2019年5月24日以及2019年6月20日、2019年6月23日、2019年7月4日海润福公司频繁向鑫源公司发微信要求他过来整改，但鑫源公司一直不来。八、提供海润福公司与烟台望海环保工程有限公司签订的合同一份，证实因鑫源公司不来调试，海润福公司委托烟台望海环保工程有限公司于2019年6月25日另行给海润福公司加工废水处理设备，海润福公司与鑫源公司的合同因为没有法履行只能解除。且现在该合同正在履行过程中，这套设备是单独运行的。该套处理系统用的是海润福公司原来就有的土建工程，原来是四个大池子，因为鑫源公司要求把四个大池子中间做成间隔，但是海润福公司安装的新设备用不上这些间隔，海润福公司就用原来的四个大池子就可以，海润福公司要求他给海润福公司拆除，已经安装完毕在调试了。鑫源公司对海润福公司提供的证据一、二、三没有异议。对证据四有异议，主张按照海润福公司、鑫源公司双方签订的污水工程合同第三条、第十一条的相关规定，由鑫源公司方出具施工图纸，海润福公司方按照施工图纸组织施工，并且保证工程的质量，因此有关该工程相关的土建部分所产生的相关费用应当由海润福公司承担。对证据五真实性没有异议，对关联性有异议，海润福公司、鑫源公司双方在达成改造方案时同样约定了进水的水质标准ＣＯＤ12000，并且双方进行试验，有关改造工程的工艺方案均达到了污水处理后的排放标准，并且由海润福公司进行的确认，在工程的实际施工当中，海润福公司方在负责土建施工时未按照鑫源公司提供的图纸进行土建部分的施工，海润福公司方改变施工图纸的施工方案，对排放的标准造成一定影响。对证据六真实性有异议，鑫源公司认为海润福公司方在委托第三方生产加工水产品时应当提供加工环节的出库入库相关证据，以及相关验收结算的凭证，不能仅凭委托加工协议就存在与第三方产生的真实的合同关系，尤其是海润福公司方提供的恒丰银行电子回单主张所支付的45万元的加工费明显是虚假证据，理由是电子回单的备注明显记载以及45万元的付款是代孙贺日付购车款，并不是支付的加工费，鑫源公司方有理由相信海润福公司是围绕45万元电子回单制作的虚假加工合同，因此鑫源公司方认为委托合同和电子回单与事实不符不能作为有效证据予以采信。鑫源公司张海鹏对海润福公司提交证据的质证意见同鑫源公司质证意见。同时，鑫源公司对海阳环境保护局行政处罚的决定书的真实性没有异议，并主张从该处罚决定书的关联性可看出，因海润福公司污水排放不达标做出限制生产的行为处罚，也就可以理解为自2018年4月18日处罚决定书送达之日起海润福公司已经不具备生产条件，不应当再行在企业内针对涉水的生产项目进行加工，而海润福公司提供的污染源现场调查记录表违法行为处理建议中也明确约定在2019年5月13日对污水处理设施完成前禁止涉污水环境生产。但是在合同履行过程中双方的有关污水处理的设备已经交付海润福公司自行使用，并且有海润福公司自行对污水处理设施进行了改装，改装的项目并不属于鑫源公司施工的范围，所以海润福公司在未经鑫源公司同意的情况下，对污水处理设施进行升级改造是导致不能对涉及污水环境进行生产的主要原因，因此海润福公司主张外协产生的损失应当由海润福公司自行承担相关责任。并不能证实是鑫源公司向海润福公司交付的设备不达标所导致的外协生产的损失。对证据七提出异议，主张关于2019年2月25日聊天记录显示海润福公司已委托第三方来调试，我方已把整套污水设施完整交付给海润福公司方。海润福公司所说的5月22日仍在调试以及2019年5月24日以及2019年6月20日、2019年6月23日、2019年7月4日，是我方的售后行为，是针对他已经升级改造后的售后服务，我们方继续履行的售后服务行为，在此期间我方发现海润福公司自行检测进水指标超合同约定要求，且海润福公司方已对我方污水设备擅自进行更改。对证据八提出异议，主张海润福公司提供的工程合同书从关联性看海润福公司委托第三方公司进行废水的处理，仍然是在我们原合同所安装的设备的基础上进行的改造升级，并不是把我们的设备废除了安装的新设备，该证据并不能证实我们的设备没有任何使用价值达到合同解除条件，海润福公司提供的这份合同的履行请求法庭责令海润福公司提供相关安装明细，并主张海润福公司现在一直使用的是鑫源公司安装的曝气头、搅拌机、沉淀池，这些设备是污水处理必需的东西，现在海润福公司仍在使用，海润福公司方刚才所讲土建改造没有必要与事实不符，因为污水处理需要沉淀池，这是曲某建设的一个项目，烟台望海公司只是增加了一个厌氧罐及进出水管道，主要的污水处理仍然是鑫源公司当时安装的系统。鑫源公司向一审法院提交两份检测报告，2019年7月10日江苏羲和检测服务有限公司出具检测报告原件四页，该检测报告对海润福公司方生产排出的废水及本案所诉争的工程所指的进水做出的检测，检测进水的COD指标为21600，远远超出了海润福公司、鑫源公司双方合同约定的COD12000标准；2019年9月9日山东华一检测有限公司出具的检测报告原件五页，同样是针对进水的COD进行检测，检测结论为20900，以上证据充分证明海润福公司方生产所排放的废水超出了双方合同约定废水进入设备的进水COD指标，因以上原因海润福公司方拒不配合对该工程进行验收，在明知自己企业所排放标准超出合同约定数值时又与第三方就设备的安装进行了改造，鑫源公司方认为海润福公司的行为已经构成了违约。对于鑫源公司提交的以上证据，海润福公司主张：一、对该两报告不认可，首先两份报告均没有海润福公司或者其委托人的签字和盖章，对于该鉴定报告的样品不是海润福公司送的，不能确定是海润福公司生产排出的污水；二、鑫源公司提供的该两份报告，鑫源公司应当举证证明报告中提供的样品主体以及样品来源，鑫源公司没有上述证据证实，该两份报告不能证实海润福公司生产排放的污水分别是报告中所写明的数额。张海鹏对鑫源公司提交以上证据没有异议。并主张2019年9月4日安排技术人员到厂里调试，当时海润福公司方自己已经购买了检测COD的设备，而且他们自己多次检测结果COD都在15000、19000，照片及聊天记录可以证明，可以提供手机原始载体。提交聊天记录及照片，证实鑫源公司曾派人到海润福公司处进行检测，同时证明鑫源公司方于2018年5月16日、7月3日、7月23日催促海润福公司开始进行土建。对于鑫源公司张海鹏提交的以上证据，海润福公司主张鑫源公司提供的五张照片不能证实是海润福公司的机器测试的数据，海润福公司实际情况确实实际购买过一台测试机，但是该测试机经过环保部门测定测试结果很不准确，海润福公司购买该机器的目的也是为了能够检测到出水含量，但是因为不合格不能用。并且海润福公司现在要求的是进水如果是12000，出水必须达到合同约定的标准，我们并不要求鑫源公司安装的设备在进水超过12000的情况达到合同约定的出水标准，所以鑫源公司在庭审过程中强调海润福公司的进水标准没有任何意义，我们要求鉴定的标准就是进水是12000，只要鑫源公司的设备达到出水标准就视为合格。2019年6月25日，以海润福公司为甲方，以烟台望海环保工程有限公司为乙方，双方签订废水处理工程合同书。该合同约定：受甲方委托，乙方负责为甲方建设污水处理工程，并进行相关机电设备，材料安装调试及污水处理站运行培训。乙方需在双方约定的工程期间，提供环保池工艺、土建要求设计图纸等，接受甲方认为的必需的土建咨询指导；提供土建构筑物、设备用房之外的污水处理站设备材料运输、施工、安装及调试工作(供货范围见方案书)。污水处理站涉及土建构筑物、污水站进出水、设备用房由甲方负责施工。验收标准和方式：1.在本合同约定的水质水量下，污水处理站设备正常运行，经第三方检测，污水处理水量及出水水质达到下表数据要求：设施处理能力及要求：处理水量，200m3/d，COD(mg/l),≦500，SS(mg/l)，≦400，氨氮(mg/l)，≦45；进水指标如下：进水水质，水量，200m3/d，COD(mg/l),≦13000，总氮(mg/l)，≦200，PH，7-9。2.乙方不承担甲方调节池废水原水超出本合同约定的水质、水量范围所造成的不达标责任。3.整个系统在合同约定水质水量范围内稳定运行一个月以上，出水水质稳定达标，提请第三方检测，监测数据符合合同要求，视为工程验收合格。……报酬及其支付方式：废水处理工程总金额人民币50万元。合同签订10日内支付合同预付款20万元；设备安装材料到达现场一周内支付10万元；工程项目检测合格后10天内支付15万元。诉讼过程中，海润福公司于2019年10月17日申请对鑫源公司提供的设备质量进行鉴定，质量要求：一、进水符合双方2018年3月28日签订的污水工程合同第三条的约定标准时，经涉案设备处理后，出水标准达到约定的标准；二、日处理水200吨；三、连续经营30天，均能稳定达到上述一、二条的标准（根据该设备的特点必须连续运营30天均达标，才能确定该设备合格）。一审法院于2019年11月12日委托沧州市科技检验鉴定研究所进行鉴定，沧州市科技检验鉴定研究所分别于2020年5月21日-22日、2020年6月22日-24日到达鉴定现场，在有关人员在场的情况下采集涉案污水水样进行检测。2020年5月22日取水检测，涉案污水处理设备进水水样的CODcr和总氮指标超出海润福公司、鑫源公司合同约定的进水水质标准，鉴定机构暂停取样检测。在2020年6月16日海润福公司污水处理设备进水调试至鉴定要求后，鉴定机构于2020年6月22日开始连续3天对海润福公司的污水处理设备进水与出水分别进行取样检测。鉴定机构于2020年7月11日出具鉴定咨询意见书，鉴定结论为：烟台海润福水产食品有限公司污水处理设施满足进水标准CODcr12000处理后污水不满足合同约定排放标准。该鉴定费用为51400元。对于以上鉴定意见，海润福公司没有异议。鑫源公司对鉴定结论有异议，认为该鉴定并不具备客观公正性，鉴定的程序严重影响了鉴定结论，并且鉴定的结论与设备实际运转期间取得的各项数据严重不符，主要理由：1.鉴定意见第三页第二自然段表述“2020年5月22日涉案的设备进水的水样的COD和总氮指标均超出约定的水质标准”，因此暂停对水质进行了取样，5月29日依据海润福公司的延期申请在设备达到进水标准并连续运行一周后延期15日进行取样，这期间可以说明海润福公司在正常的生产过程中生产的原水的水质严重超出了合同的约定值，并且鉴定单位并没有派员对设备正常运转是否属实的情况进行记录，该原因严重影响鉴定结论的公正性以及合法性。2.2020年6月22日到6月24日三天的检测结果显示进水的指标又远远低于合同约定数值，与鉴定前取得的其他数据存在严重的数据差，这点可充分说明海润福公司为了应对鉴定存在改变生产工艺，故意操作进出水指标的行为，这点对司法鉴定结论有直接因果关系，司法鉴定机关没有派员在场所做出的鉴定意见不能排除存在错误的结论。3.鑫源公司向海润福公司交付设备由海润福公司方实际运行一年之久并且也对设备、对设备工艺擅自进行了改装，检测期间污水站工艺的过程严重影响鉴定的结论，因此鉴定结论无法对鑫源公司方设备的工艺以及各项指标是否达到合同约定值有合法结论的因果关系进行说明。4.在庭审中鑫源公司方向法庭提供了海润福公司于2019年9月3日和4日对水质自行检测的数值，COD标准达到了19995和14584，2019年9月9日山东华一检测有限公司出具的检测报告COD达到20900，以上数值应当是对原始数据真实的检测标准，与鉴定结论存在严重的数据不符的情况，考虑到司法鉴定结论没有对设备是否正常运转，鉴定人员也没有到场对设备是否正常运转进行监督的具体情形，结合海润福公司申请延期检测取样存在故意操作进出水指标的嫌疑的情况下，鑫源公司对该份鉴定结论的真实性合法性存在严重的质疑，请法庭依法不予采信该份鉴定结论的意见。根据海润福公司申请，一审法院通知证人曲某到庭。曲某证实，其于2018年在海润福公司处承包过工程，双方签订了施工合同，有部分是承包有部分是干人工费，其中钢筋混凝土是承包的。十来个人干了二、三个月，按照混凝土方数人工费的数量计算工程款，混凝土及模板的费用由曲某先行支付，最后通过现金结算了十万多元，曲某在收到工程结算款后向海润福公司出具收据一份，未开具发票。曲某主张打混凝土有前期辅助工程，辅助工程无法预算需要另算人工费，故最后与海润福公司结算时又出来人工费。对于证人证词，海润福公司没有异议。鑫源公司提出异议：1.证人出庭所做的陈述与海润福公司主张的事实不符，因此对证人出庭作证的真实性有异议，证人陈述没有签订书面合同，但向法庭出具的工程量核准的书面材料中有合同编号180801的书面记录，合同编号的来源应当是证人与海润福公司方签订的书面施工合同，但海润福公司没有向法庭如实陈述，证人又以没有签订书面合同为由可随时向海润福公司支取工程款向法庭做出了证言，因此该证言的真实性存有严重的质疑，不应当采信。2.海润福公司方作为依法登记的在营企业，企业在正常经营中所产生的建设工程施工的相关支出，应当有严格的财务管理制度，证人在作证期间陈述没有向海润福公司方出具在建工程的施工费用发票，这一点与企业的正常经营和日常的交易习惯严重不符，法庭不应当对证人出具工程核准单作为认定工程款真正数额的依据，因为此证据存在严重的瑕疵，不能证明工程量以及工程款的准确数额，另外，按照海润福公司、鑫源公司双方在设备安装前有关土建施工以及对土建图纸有明确要求的前提条件下，该土建工程的费用应当按照建设工程施工的相关流程进行预算，按照工程的质量进行验收，但海润福公司和证人都没有提供工程施工所需的预决算以及验收报告，这一点与企业正常经营和正常的建设工程交易习惯明显不符，请法庭不予采信证人证言以及工程量核准单。2019年7月10日，海润福公司(甲方、委托方)与威海市明正水产品加工厂(乙方、受托方)签订委托加工协议。该协议约定：乙方为海润福公司加工印度洋鱿鱼，加工数量330吨以上，数量的增减由海润福公司确定。加工费用22万元，加工利润33万元，甲方应付给乙方加工费及利润55万元。其中，以上加工费及利润双方确定由甲方原料除生产加工冻煮板及鱿鱼头外，所产生的辅料、折价、抵付加工费及利润；鱿鱼耳折价按330吨原料*12%*11000元/吨=435600元，鱿鱼内脏折价按330吨原料*14%*1500元/吨=69300元，两项合计50.49万元转甲方应付乙方加工费及利润，视为该数额的款项已支付，乙方无需另开收据。差额加工费及利润汇至乙方指定银行账户，凭甲方银行汇款凭证的数额，视为该数额的款项已支付，乙方无需另开收据。合同签订后，海润福公司法定代表人的妻子于2019年9月9日通过恒丰银行向威海市明正水产品加工厂指定的银行账户汇款45000元，电子回单上并注明代孙贺日(威海市明正水产品加工厂的法定代表人)付购车款。孙贺日在电子回单上书写已收到以上款项，充减委托加工协议上的加工费及利润。微信聊天记录截图：截图左边是鑫源公司方，右边是海润福公司。2019年5月22日上午9：38，鑫源公司：“张总你好，徐工去了这两次，气浮机已调试完成，与我们做方案时做的小试一样，出水效果十分明显。现在厌氧池正在整改，整改完成，就可以陆续进水，具体进水方式以徐工要求为准。我们的诚意和工作能力相信您已经看到，为了后续工作顺利进行，也麻烦您按照补充合同把第二款(二万元)给安排一下吧”。海润福公司发2019年5月23日农行电子汇款单截图。鑫源公司：“好的。”海润福公司：“今天要进行什么项目的调试，通知徐技术员来操作。”2019年5月24日上午9：56，鑫源公司：“款已收到。”2019年6月20日上午10：12，海润福公司：“张经理，徐工关机，改造后的污水处理场，一直没有正常运行过。虽然徐工来试试过，但仍无法连续运行，三、四天菌苗就死，24小时连100方水都处理不好。工厂已无法正常生产，望赶紧派技术人员来工调整解决为盼！谢谢！”鑫源公司：“他在飞机上”“一会回电话”。2019年6月23日上午9：10，海润福公司：“张经理，现在污水处理厂，每天进50方水都无法正常运行。且已影响了正常生产。望赶紧解决为盼！”海润福公司发图片。海润福公司：“菌种两三天就开始死”。同日上午11：25，鑫源公司：“我和小徐沟通一下，过去看看”。2019年上午7月4日6：22，海润福公司：“张经理，改造后的污水处理厂，一直不能正常运行，我们找了几个专家来看了一下，给出的答案几乎是一样的，现在的这一改造方案要处理原水指标COD，BOD在12000以上想要达到排放标准几乎是不可能的，因此影响了工厂生产，损失很大！为此曾多次联系你和徐工，结果是一拖再拖迟迟不来解决。如果再这样拖下去，那我们只靠法律解决了！”鑫源公司：“马上安排，我们去现场看看。”2019年7月4日上午11：26，海润福公司：“今天还是明天？”同日下午1：58，鑫源公司：“都出差了，这周肯定过去。”2019年7月8日下午2：30，鑫源公司：“张总你好，小徐上午就到您那了，一直见不上您，而且您那土建及设备都再建着，我们是真心实意去的，您有什么想法请直接说，别互相耽误时间。”同日下午5：21，海润福公司：“已和徐工见面，他说具体方案，要和你们公司研究后再确定，我们要求要快，从污水处理厂改造到现在有7个多月了，由此已经给工厂造成了上百万元人民币的损失了。还每日处理50方水都无法连绪(续)达标运动。这次无论如何，必须在20天内完全彻底解决明白。否则每拖延一日，赔偿经济损失1万元人民币。直至解决达标为止。”2019年7月9日下午4：04，鑫源公司：“张总，首先明确一个问题，污水站正式开始调试是5月26日之后才开始的，并不是你说的七个多月。我们技术人员这一个多月陆续去了四趟，一直积极用心调试。出水效果不理想不是单纯某一方的问题，咱们需要共同商量解决。现在发现的问题是原水COD过高，前段预处理效果太差，两个方案：1.新增一个lC厌氧罐，2.在调节池那增加一个4.5米*4.5米，深4.2米的沉淀池。”2019年7月12日上午9：30，海润福公司：“张经理，现在你不用强调任何理由，就从现在开始，按合同办事吧！现在你们的施工给(结)束了吧？那我们要求你们按照合同规定的各项标准交付给我们这是合情合理的吧！如果就这样糊了糊涂又要增加设备设施(所要再增加的设备费用谁承担)那说明你们的设计方案是有问题了。这后果应该由你们负责并承担。”海润福公司发250T/D污水处理改造方案第二页图片。同日上午9：38，海润福公司：“这就是合同的各项”2019年9月2日下午2：45，鑫源公司：“张总你好，明天小徐到厂里，把气浮机重新调一下，污水站我们还是负责任的。”2019年9月16日上午10：38，海润福公司连续两个语音通话显示“对方忙线中”2019年12月20日上午10：15，海润福公司发送图片(像是法院交费受理通知)。海润福公司起诉状请求鑫源公司退还合同价款28万元，并赔偿损失5万元，合计33万元。庭审中海润福公司变更诉讼请求，要求鑫源公司退还设备款28万元，承担土建工程款157050元以及外协加工利润损失33万元，合计767000元。鑫源公司认可收到海润福公司支付的28万元，但不认可海润福公司的诉讼主张。在海润福公司支付的款项中，海润福公司最后一次付款为2019年5月23日。鑫源公司认为鑫源公司已经按照双方签订的合同如期履行设备的安装义务，并达到了合同约定的使用标准，海润福公司主张多次进行整改不能达到合同标准，主要原因是海润福公司生产所排放的污水严重超出了合同约定的进水指标；海润福公司、鑫源公司的合同明确约定土建工程所产生的费用由海润福公司自行承担，海润福公司变更诉讼请求要求鑫源公司承担不符合法律规定；海润福公司没有充足的证据证实外协加工费33万元，其提供委托加工合同是孤证，应当提供加工环节出入库的相关证据以及相关验收结算凭证，支付给孙贺日的银行电子回单45000元，是代孙贺日支付购车款，而不是加工费，鑫源公司有理由相信是海润福公司围绕银行电子回单而制作的虚假加工合同。因此建议法庭不能作为有效证据使用。在本案的诉讼过程中，一审法院根据海润福公司的申请，依法对鑫源公司的银行账户存款采取保全措施，裁定冻结340000元。一审法院认为，本案的案由是合同纠纷，对于海润福公司、鑫源公司各方提供的经质证双方无异议的证据，一审法院予以采信并确认。对海润福公司提供的曲某的证人证言有海润福公司与曲某签订的土建工程承包合同相互印证，一审法院予以采信；对海润福公司提供的委托加工协议及银行电子回单的真实性一审法院予以采信，有孙贺日在电子回单上签名印证收到海润福公司法定代表人妻子代付款证实。对鑫源公司提供的自行委托的检测报告真实性，一审法院予以采信，有一审法院委托鉴定的意见书予以印证海润福公司污水进水指标问题。鑫源公司虽然对于一审法院委托的鉴定报告有异议，但无相反证据予以推翻，且无该鉴定报告程序违法的证据，一审法院对沧州市科技检验鉴定研究所所作出的鉴定意见书予以采信。本案争议的焦点有四个：一是海润福公司购买鑫源公司的污水处理设备是否满足合同要求；二是本案的买卖安装合同应否解除；三是鑫源公司应否赔偿海润福公司所主张的损失；四是鑫源公司张海鹏在本案中应否承担赔偿责任。针对上述焦点，一审法院认为，本案海润福公司的食品加工因污水排放超标而被环保部门行政处罚：限制生产，实现污水达标排放，给予罚款人民币10万元。海润福公司才与鑫源公司签订污水工程合同购买鑫源公司的污水处理设备，并由鑫源公司提供图纸，由海润福公司负责土建改造工程。鑫源公司提供给海润福公司的污水处理设备日处理污水水量200吨，合同价款为30万元，该污水处理设备需要通过改造海润福公司原有的污水处理设施才能完成。海润福公司的污水处理设施通过改造符合鑫源公司提供图纸要求才能安装调试海润福公司交付的污水处理设备。鑫源公司给海润福公司安装调试污水处理设备说明双方对改造的污水处理设施符合标准是认可的，否则不会进行污水设备的安装调试。双方合同约定：设备验收由甲方即海润福公司现场对各水处理设备的功能、性能、材质及外观质量进行验收，合格后出具合格报告；水质检测：委托当地环保部门对于工程处理水的进水、出水的水质按合同约定的标准进行检测，达到合同标准时出具合格检验报告视为合格；不合格时由乙方在30日内增加设备，采取措施，达到达标合格。通过本案的审理，海润福公司及当地环保部门并没有给海润福公司出具合格报告，说明两个方面的问题，一是要么设备不合格，二是进水指标超出合同约定设备的净化能力导致海润福公司排放管网的污水超标。海润福公司生产排放的污水在其进入处理设施时，进水指标CODcr和总氮指标超出合同的进水指标，说明进水指标不符合合同约定，超出设备的净化能力，尚不能得出鑫源公司提供的污水处理设备属于不符合合同要求的设备。而海润福公司的进水指标达到合同约定的进水指标后，通过设备的净化，符合合同约定的出水指标，说明鑫源公司提供的设备产品符合合同要求。但通过一审法院委托鉴定机构鉴定，鑫源公司提供给海润福公司的污水处理设备在满足进水指标后，经过污水处理，其出水指标不满足合同约定的排放标准，说明鑫源公司提供给海润福公司的设备不符合合同约定。海润福公司需要鑫源公司提供的是符合合同约定的污水处理设备，海润福公司、鑫源公司之间的微信往来可以看出双方通过多次设备的调试及协商无法达成共识，海润福公司才向一审法院提起诉讼，海润福公司的合同目的无法实现，海润福公司请求鑫源公司退还已经支付的设备款28万元符合法律规定，一审法院予以支持。海润福公司虽然没有明确提出解除合同，但通过海润福公司退还设备款的诉求，能够看出海润福公司的真实意思表示就是解除海润福公司与鑫源公司所签订的合同。解除的法律后果是相互返还。海润福公司请求鑫源公司赔偿污水处理设施的土建工程款157050元，由于海润福公司在使用鑫源公司提供的污水处理设备前就有污水处理设施，只是通过鑫源公司的污水处理方案而对海润福公司的设施进行改造，新建曝气3和沉淀池，虽然改造与新建投入了一定的费用，但是由于海润福公司生产排放的污水在进入污水处理设施前存在超出合同约定的进水标准，海润福公司也存在一定的责任，不能完全归责于鑫源公司，该损失由海润福公司与鑫源公司各承担50%为宜。海润福公司请求鑫源公司赔偿外协加工利润损失33万元，由于该损失海润福公司所提供委托加工合同及代付45000元购车款的银行回单作为证据，不能完全充分证实海润福公司所主张的损失为33万元，因此，一审法院根据现有证据认定海润福公司的该损失为45000元。一审法院认定海润福公司的该损失，根据海润福公司提供的行政处罚决定书以及“限制生产，实现污水达标排放”的要求，结合海润福公司需要处理的污水进水的净化指标超出鑫源公司设备的合同约定处理要求，也应当酌定由海润福公司、鑫源公司各承担50%即101025元［(157050元+45000元)*50%］为宜。张海鹏是鑫源公司的业务工作人员，在本案是履行鑫源公司的职务行为，依法不应承担本案的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百二十条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，判决：一、鑫源公司于一审判决生效后十日内返还给海润福公司合同设备款280000元，赔偿海润福公司土建损失、外协加工损失101025元，合计381025元；二、海润福公司于一审判决生效后十日内返还给鑫源公司所提供的合同编号180328号污水工程合同与合同编号190508号合同变更及补充条款所约定的污水处理设备；三、驳回海润福公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取5735元，保全费2220元，鉴定费51400元，由海润福公司负担27927元，鑫源公司负担31428元。二审中，双方未均未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，通过双方二审中的诉辩主张，本案的主要焦点问题有三个：一是一审是否超出原告诉求，严重违反审判程序；二是一审采信沧州市科技检验鉴定研究所出具的鉴定结论是否得当；三是一审判决鑫源公司返还设备款、赔偿海润福公司有关损失是否得当。关于第一个焦点，本院认为，海润福公司一审中提出要求鑫源公司“返还货款”的诉讼请求需以合同解除为前提，该项请求本身包含了要求解除合同的意思表示。从涉案合同的履行情况看，双方约定合同履行完毕最终以水质检测合格为标志，该条件至今未成就，故涉案合同仍处在未履行完毕状态，鉴于双方无法达成一致，合同履行已经不能，合同目的已经无法实现，一审在认定双方合同解除的基础上判决鑫源公司返还设备款，并无不当，并不存在超出原告诉讼请求范围、严重违反审判程序的问题。关于第二个焦点，本院认为，由于污水进、出水指标是否符合双方的合同约定系认定涉案污水处理设备质量是否合格及认定违约责任的关键，一审法院委托沧州市科技检验鉴定研究所对涉案污水处理设备的进水与出水分别进行取样检测，该委托程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，一审法院采信其作出的“烟台海润福水产食品有限公司污水处理设施满足进水标准CODcr12000处理后污水不满足合同约定排放标准。”的鉴定结论并无不当。至于鑫源公司关于鉴定机构未对污水处理设备是否正常运转进行检查、海润福公司申请延期检测取样存在故意操作进出水指标嫌疑的主张缺乏证据证明，且该主张的事实与鉴定事项亦无直接关联，本院不予支持。关于第三个焦点，一审判决鑫源公司返还设备款、赔偿海润福公司有关损失是否得当。本院认为，双方涉案合同约定“达到合同标准时出具合格检验报告视为合格，不合格时由乙方在30日内无偿增加设备，采取措施，达到达标合格。”从本案查明的事实看，设备安装调试后，由于出水水质一直未达到合格要求，被上诉人海润福公司多次通过微信通知鑫源公司更改、调试，鑫源公司也进行了多次更改、调试，但最终未能解决，导致合同最终处于履行不能、合同目的无法实现状态，因此，一审法院在确认双方合同解除的基础上判决鑫源公司向海润福公司返还设备款、海润福公司向鑫源公司返还污水处理设备并无不当。另外，由于鑫源公司安装的污水处理设备出水水质达不到合同约定合格指标，根据双方合同中“甲乙双方任何一方如不按本合同所有条款之规定履行时，除支付违约金外，还需承担因违约给对方所造成一切经济损失，付给守约方。”的约定，一审法院判决鑫源公司赔偿海润福公司部分土建损失、外协加工损失并无不当。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7015元，由上诉人潍坊鑫源环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  任美群二〇二一年八月二十三日书记员  于 仪