北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10598号上诉人（原审被告）：陌陌影业有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院6号楼17层2单元222003。法定代表人：唐岩，总经理。委托诉讼代理人：夏孙明，北京云嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：许媛媛，北京云嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马乐乐，女，1986年8月9日出生。上诉人陌陌影业有限公司（以下简称陌陌影业公司）因与被上诉人马乐乐劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初64082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法由审判员胡新华独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人陌陌影业公司的委托诉讼代理人夏孙明、许媛媛，被上诉人马乐乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陌陌影业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至四项，改判驳回马乐乐的诉讼请求；2.马乐乐承担陌陌影业公司因本案支出的律师费；3.本案诉讼费由马乐乐承担。事实和理由：一审法院判决陌陌影业公司向马乐乐支付违法解除劳动关系赔偿金89158.11元、2019年10月1日至2019年11月20日期间绩效工资5543.48元、2018年9月17日至2019年11月20日期间未休年休假工资13664.08元、2019年度十三薪23958.33元。陌陌影业公司认为一审法院判决陌陌影业公司支付违法解除劳动合同赔偿金、绩效工资、未休年休假工资及2019年度十三薪，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。马乐乐辩称：同意一审法院判决，不同意陌陌影业公司的上诉请求和理由。马乐乐向一审法院提出诉讼请求：陌陌影业公司支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金200000元；2.2019年10月1日至2019年11月20日绩效工资10000元；3.2019年度十三薪25000元；4.2018年9月至2019年11月未休年假工资14000元。马乐乐曾就本案争议将陌陌影业公司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求陌陌影业公司支付其：1.解除劳动关系经济补偿200000元；2.2019年11月1日至2019年11月20日工资21000元；3.2019年10月1日至2019年11月20日绩效工资10000元；4.2019年度十三薪25000元；4.2018年9月至2019年11月未休年假工资10000元。2020年6月30日，该仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第06127号仲裁裁决书，裁决陌陌影业公司支付马乐乐2019年10月1日至2019年11月20日的绩效工资5543.48元、2018年9月17日至2019年11月20日期间未休年假工资10000元。马乐乐不服，诉至一审法院。一审法院认定事实：马乐乐于2018年9月17日入职陌陌影业公司，担任法务经理一职，月工资25000元，绩效工资每季度10000元，有十三薪；2019年11月20日，双方解除劳动合同；陌陌影业公司已足额支付马乐乐2019年11月工资。对有争议的证据和事实，法院认定如下：关于解除劳动关系。陌陌影业公司主张因马乐乐不胜任工作，其公司于2019年11月20日与马乐乐解除劳动合同，同意支付马乐乐解除劳动关系的经济补偿及代通知金。马乐乐不认可解除理由，主张陌陌影业公司属于违法解除劳动合同。举证期限内，陌陌影业公司未就马乐乐不胜任工作提交相关证据。另，陌陌影业公司主张马乐乐仲裁期间主张的是解除劳动关系补偿金，诉讼要求违法解除劳动关系的赔偿金，该项诉讼请求未经仲裁前置程序。马乐乐不予认可，主张其在仲裁期间一直主张的是陌陌影业公司违法裁员。关于绩效工资。陌陌影业公司主张双方已确认过2019年10月1日至2019年11月20日的绩效工资为5543.48元，且该公司同意支付，现马乐乐再次起诉，缺乏依据。关于十三薪。陌陌影业公司主张员工手册规定十三薪发放日前已经离职的员工无法享有，马乐乐不符合领取十三薪的条件。马乐乐不予认可，主张因陌陌影业公司违法解除导致其未工作至十三薪发放日，陌陌影业公司应依法支付十三薪。关于未休年假。陌陌影业公司认可马乐乐在职期间存在5天未休年休假，但主张马乐乐仲裁期间所主张的未休年假工资金额为10000元，该公司亦同意支付马乐乐未休年假工资10000元，现马乐乐起诉要求增加的金额不符合法律规定，不同意支付。关于离职前十二月的应得工资。马乐乐主张其应得工资为基本工资25000元加上绩效工资和年终奖，平均应为33000元，并提交工资条为证，该证据显示的2018年11月至2019年10月期间马乐乐的应发工资月均为29719.37元[（25000元*8个月+35000元*2个月+17222.22元+32196.76元+37213.42元）/12个月]。陌陌影业公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的，主张马乐乐离职前十二月的应得工资应为28300元，对其该项主张，陌陌影业公司未举证证明。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。陌陌影业公司未举证证明马乐乐离职前12个月的月均应得工资，对此应承担举证不能的不利后果。该公司认可马乐乐提交的工资条的真实性，故法院对该证据予以采信。根据该证据核算2018年11月至2019年10月期间马乐乐的应发工资月均为29719.37元。马乐乐未举证证明其主张的33000元的依据，亦应承担举证不能的不利后果。故法院将以29719.37元对其应得项目进行核算。马乐乐每季度享有绩效工资10000元，根据其工作时间折算，陌陌影业公司应依法支付马乐乐2019年10月1日至2019年11月20日期间的绩效工资5478.92元（10000元/3个月+10000元/3个月/21.75*14天）。现陌陌影业公司同意按仲裁裁决的金额5543.48元支付，已高于法院依法核算的金额，法院不持异议。陌陌影业公司主张马乐乐不能胜任工作，但未举证证明，故该公司解除与马乐乐的劳动关系缺乏事实及法律依据，属违法解除。马乐乐在仲裁程序中申请请求虽形式上使用了“解除劳动关系的经济补偿”，但根据其陈述的解除理由及相应金额的计算方式判断，其实质主张的仍是违法解除劳动关系赔偿金。故对陌陌影业公司关于违法解除劳动关系的赔偿金未经仲裁前置程序的主张，法院不予采信。陌陌影业公司应依法支付马乐乐违法解除劳动关系的赔偿金89158.11元（29719.37元*1.5个月*2倍）。关于十三薪。陌陌影业公司虽主张马乐乐因未在十三薪发放日在职故不符合领取条件，但马乐乐离职系因陌陌影业公司发出解除而导致，非因马乐乐的过错，故陌陌影业公司不予支付十三薪缺乏合理合法依据，对陌陌影业公司的主张，法院不予采信。根据马乐乐的在职时间折算，陌陌影业公司应依法支付马乐乐十三薪23958.33元（25000元/12个月*11.5个月）。陌陌影业公司主张马乐乐无权增加未休年假起诉金额，缺乏法律依据，法院不予采信。陌陌影业公司认可马乐乐在职期间存在5天未休年休假，应依法支付马乐乐未休年休假工资13664.08元（29719.37/21.75*5天*2倍）。综上，一审法院判决：一、陌陌影业有限公司于判决生效之日起七日内支付马乐乐违法解除劳动关系的赔偿金89158.11元；二、陌陌影业有限公司于判决生效之日起七日内支付马乐乐二〇一九年十月一日至二〇一九年十一月二十日期间绩效工资5543.48元；三、陌陌影业有限公司于判决生效之日起七日内支付马乐乐二〇一八年九月十七日至二〇一九年十一月二十日期间未休年休假工资13664.08元；四、陌陌影业有限公司于判决生效之日起七日内支付马乐乐二〇一九年度十三薪23958.33元；五、驳回马乐乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方未向法院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据前述规定，陌陌影业公司应当对与马乐乐解除劳动关系的合法性及足额支付工资情况承担举证责任。本案中，陌陌影业公司未提交充分证据证明马乐乐存在违反该公司管理制度导致足以解除劳动合同的情形，应承担举证不能的相应不利法律后果，对其主张系合法解除无需支付赔偿金，本院实难采纳。一审法院根据马乐乐的工资标准、劳动期间，认定陌陌影业公司应支付违法解除劳动关系赔偿金的数额，未超出法律规定的标准，本院依法予以维持。对于绩效工资，马乐乐每季度享有绩效工资，双方已确认过2019年10月1日至2019年11月20日的绩效工资为5543.48元，故陌陌影业公司应予给付；对于2019年度十三薪，马乐乐每年度享有十三薪，马乐乐离职系因陌陌影业公司违法解除而导致，陌陌影业公司现主张已经离职的员工无法享有，本院不予支持。对于未休年休假工资，陌陌影业公司认可马乐乐在职期间存在5天未休年休假，其未提交证据证明安排马乐乐休满5天年休假或支付相应工资，马乐乐要求支付该未休年休假工资，于法有据，本院依法予以维持。综上所述，陌陌影业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，依法判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陌陌影业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡新华二〇二一年八月三十日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌