贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终3706号上诉人（一审原告）：贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿，住所地：贵州省毕节市大方县普底乡东风村，统一社会信用代码：91520000755350332Y。负责人：叶青波，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：易金玉，贵州大隐律师事务所律师。执业证号：15201202011282190。委托诉讼代理人（特别授权）：杨瑞丰，贵州大隐律师事务所实习律师。实习证号：2301200411213。被上诉人（一审被告）：方奎，男，1977年2月13日出生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿（以下简称：渝兴煤矿）因与被上诉人方奎工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西市人民法院（2021）黔0522民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人渝兴煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人的停工留薪期工资应按双方劳动合同约定的工资额计算，一审按照2019年社会平均工资标准计算错误；被上诉人受伤后虽住院治疗23天，但被上诉人未提供证据证实其伤情需要护理以及护理人员的收入情况，一审判决上诉人支付护理费无事实及法律依据。被上诉人方奎未作答辩。原审原告渝兴煤矿一审诉讼请求：一、判令原告无需支付被告方奎各项工伤保险待遇104，452元；二、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：被告方奎在原告渝兴煤矿处从事机修工作，双方于2019年2月12日签订劳动合同，合同期限从2019年2月12日至2020年2月11日。原告渝兴煤矿已为被告方奎缴纳工伤保险。2019年12月26日15时左右，被告方奎在原告渝兴煤矿地面瓦斯泵房安装瓦斯泵水管时，瓦斯泵上掉落一根约6米长的钢管砸在其腰部导致受伤。被告方奎受伤后在百里杜鹃风景名胜区杜鹃医院住院治疗23天，经该院诊断为：1.L1椎体压缩性骨折；2.L2椎体骨折；3.头颅外伤；4.上呼吸道感染；5.Ⅱ型糖尿病。2020年2月25日，毕节市人力资源和社会保障局认定被告所受之伤为工伤。2020年8月31日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残八级，停工留薪期自受伤之日起240天。被告方奎向百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月27日作出百劳人仲案字（2020）第225号仲裁裁决。原告不服上述仲裁裁决而起诉。以上事实，有原、被告陈述，原告提供的百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会作出的百劳人仲案字（2020）第225号仲裁裁决书、贵州省社会保险参保缴费证明、劳动合同书等，被告提供的百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会作出的百劳人仲案字（2020）第225号仲裁裁决书、劳动能力初次鉴定结论书及停工留薪期初次确认书等证据为证。一审认为：被告方奎在原告渝兴煤矿工作期间受伤被认定为工伤的事实清楚，被告依法应该享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”和第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，对于被告因工受伤前12个月平均月缴费工资，因原告提交的劳动合同书不能充分证明被告工资为5，000元／月，故按上年度职工平均工资72，113元／年计算。对于护理费标准，按照上年度居民服务、修理和其他服务业平均工资46，821元／年计算。因此，被告方奎因工受伤的停工留薪期工资为47，416.77元（72，113元÷365天×240天），住院期间护理费为2，950.36元（46，821元÷365天×23天）。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，被告方奎应获得的一次性伤残就业补助金为54，084.75元（72，113元／年÷12个月×9个月）。综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条之规定，一审判决：一、解除原告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿与被告方奎之间的劳动关系；二、原告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于判决生效后十日内支付被告方奎因工伤残八级的停工留薪期工资47，416.77元、住院期间护理费2，950.36元、一次性伤残就业补助金为54，084.75元，合计104，451.88元。案件受理费，减半收取5元，由原告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担。本案审理过程中，被上诉人方奎向本院提交其个人银行账户入账明细；证明内容：上诉人于2019年12月6日支付被上诉人工资7,015.00元，于2020年1月8日和18日分别向被上诉人支付10月和11月工资6,765.00元、7,235.00元；证明目的：上诉人每月实际获得的劳动报酬高于双方劳动合同约定的月工资额5000元。上诉人渝兴煤矿质证认为：对证据真实性、合法性无异议，但达不到被上诉人的证明目的。该银行流水仅是劳动者三个月的工资，无法证明12个月的平均工资，且其没有提起上诉，若以其银行流水反映的实际工资标准计算其工伤保险待遇，有违处分原则。本院认为：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款以及《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，确认工伤职工的停工留薪期待遇应以劳动者实际工资收入为依据，且劳动者工资以其遭受事故伤害前12个月平均月工资予以确认。被上诉人二审提交的证据显示双方劳动关系存续期间，上诉人向被上诉人发放的工资实际高于劳动合同约定的数额可知，被上诉人的劳动报酬并非按照双方劳动合同约定的每月5000元执行，故对被上诉人所提交证据的证明力本院予以确认，但被上诉人提交的工资发放记录仅有数月，且每月数额均不一致，据此难以认定被上诉人遭受事故伤害前12个月平均月工资，故不采纳作为认定被上诉人月平均工资数额的依据。一审在据当事人所举证据难以查明被上诉人月平均工资数额的情形下，以社会平均工资为被上诉人停工留薪期待遇的计付依据，兼顾了双方当事人的利益，符合本案实际，本院予以确认，对上诉人主张按照劳动合同约定的5000元/月为计付依据的上诉意见，本院不予采纳。被上诉人因工伤住院接受治疗，护理费属住院期间产生的合理费用，用人单位应予支付。当事人未举证证明护理人员的收入状况，一审法院以护理行业工资标准支持被上诉人住院期间的护理费并无不当。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”和第六条：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”的规定，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》作为其他规范性文件，根据案件审理需要，可以作为裁判说理的依据，但不宜援引作为裁判依据。一审法院援引《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》作为本案裁判依据不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年八月二十三日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青