山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终3631号上诉人（原审原告）：刘宏峰，男，1976年6月17日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：赵锋，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙德财，男，1981年2月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵森丰，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人刘宏峰因与被上诉人孙德财新增资本认购纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初11039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人及其委托诉讼代理人赵锋、被上诉人委托诉讼代理人邵森丰，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清、证据不足。（一）《投资及股份代持协议书》第一条约定“其中乙方登记的认缴出资额为100万，实际出资50万元整，占投资比例的50%，该项出资由甲方实际出资10万元”,第三条约定“甲方有权按其在乙方处的实际出资比例和股权比例进行分配，乙方应当自收到公司支付的股息、红利及其他财产权益后3日内，将甲方应当分得的款项支付给甲方”。虽然协议名为“投资及股份代持”，但从约定内容看，实为上诉人投资10万元购买被上诉人股份，从被上诉人处获取收益，是上诉人的一种投资行为。（二）上诉人向烟台启伴医疗科技有限公司（以下简称启伴公司）汇入的10万元款项，并非向公司的出资款。2017年6月8日上诉人应被上诉人要求将10万元汇入启伴公司账户。启伴公司章程第十二条第二款规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二表决权的股东通过。”《公司法》第一百零三条第二款规定“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”根据上述公司章程及法律规定，上诉人向启伴公司所汇入的10万元，如果是向公司的出资款，启伴公司应就公司增资提交股东大会决议。在庭审中，被上诉人未提供合法有效公司增资决议。因此，上诉人向启伴公司汇入的10万元款项，并非是向公司的出资款，而是上诉人购买被上诉人股份的对价。一审法院认为“该10万元的性质应认定为出资款”，无事实和法律依据。二、一审判决违反法律规定。被上诉人在《投资及股份代持协议书》背面向上诉人出具的证明，是被上诉人的真实意思表示，被上诉人理应退还上诉人投资款10万元。2018年8月16日，经双方经协商一致，被上诉人同意退还上诉人10万元，并由被上诉人在《投资及股份代持协议书》背面出具证明。因此，一审法院认为“即使被告愿意退还原告10万元出资款，基于公司资本维持原则，被告作为公司股东，也无权承诺退还出资款”与事实不符，也违反法律规定。被上诉人应向上诉人支付10万元款项。二审调查中，上诉人补充上诉意见：第一，本案案由为新增资本认购纠纷，通过案由可以看出如果上诉人确为启伴公司股东，不仅存在出资问题，更存在增资问题。同时，这10万元在启伴公司的账目中是否列入资本科目，被上诉人应提交相关证据予以证明，否则这10万元无法证明是出资款。第二，从启伴公司成立至上诉人与被上诉人签订协议，公司注册资本一直保持200万元，在这种情况下，被上诉人和上诉人协商要求上诉人退出并退回上诉人购买其股权的对价10万元，完全是双方的真实意思表示。第三，启伴公司2018年1月15日变更为自然人独资的有限责任公司。也就是说，被上诉人和启伴公司的财产从这个时间点发生混同，现在公司已经注销，被上诉人2018年8月16日向上诉人出具的退款证明是双方的真实意思表示，同时并不违反法律规定的资本维持原则。被上诉人辩称，首先，上诉人投资的10万元款项性质上属于投资款，上诉人虽然认为该10万元属于购买被上诉人股份的对价，被上诉人应该返还该10万元，但被上诉人从未认可上诉人的这种主张。且一审法院已经将该事实查明，因此对于上诉人该主张不应被支持。其次，上诉人与被上诉人之间属于委托代持关系，被上诉人作为代持人，代为持有的系上诉人拥有的启伴公司10%的股份，而非股东款，不具有退回投资款的义务及能力。另外基于公司资本维持原则，被上诉人作为公司股东，也无权承诺退还出资款。涉案的启伴公司现在并未注销，被上诉人只是向工商部门提出了注销申请，至于是否被批准注销以及注销时间尚未确定。刘宏峰向一审法院起诉请求：被告退还投资款10万元及利息，利息以10万元为基数，自2018年11月1日起至款项实际给付之日止按银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实:启伴公司系于2017年3月29日注册成立的有限责任公司，注册资本200万元，法定代表人为本案被告，本案被告与烟台双塔食品股份有限公司各占50%股权。2018年１月５日，股东变更登记，由被告持有启伴公司100%股权。2017年4月13日，原告作为隐名投资人，被告作为显名投资人，双方在签订的投资及股份代持协议书中约定，鉴于原告以被告名义向启伴公司投资出资并委托被告代持股份的相关事宜，为明确各方的权利义务，保障隐名股东的合法权益，自愿达成如下协议：启伴公司注册地址烟台市芝罘区万达金融中心Ｂ座2607号，认缴注册资本人民币200万元整，被告作为显名股东登记在公司章程、股东名册、工商登记材料之中。其中被告登记的认缴出资额为100万元，实际出资50万元整，占投资比例的50%，该项出资由原告实际出资10万元，占启伴公司总股份的10%，此股份原告委托被告代持。公司成立后，任何一方不得抽逃出资，逃避法律风险和责任。原告作为隐名股东授权被告代表原告参与公司的具体经营决策事务，授权被告代表原告进行公司重大事项的表决权。被告损害原告经济利益时，原告可终止被告的代持，进行启伴公司实际股权变更登记。原告作为隐名股东按出资比例享有股息、分红等其他股份财产权益并承担投资风险。被告享有以其名下在公司的股权比例取得的股息、分红及其他股份财产权益，原告有权按其在被告处的实际出资比例和股权比例进行分配，被告应当自收到公司支付的股息、红利及其他财产权益后3日内，将原告按出资比例应当分得的款项支付给原告。被告不需要向公司其他股东披露原告的实际出资人身份及本协议的存在。原告不参与股东会，由被告代行使表决权。公司经营期间，原告不得要求撤回出资但可以转让给其他隐名股东。2017年6月8日，原告将10万元出资款转至启伴公司账户。2017年7月31日，烟台双塔食品股份有限公司（以下简称双塔公司）在与被告签订的股权转让协议中约定，双塔公司将其在启伴公司的100万元股权（占50%）依法转让给被告，双方协商确定转让价格为人民币200万元。被告于本协议签订当日以银行转账的方式支付双塔公司人民币100万元，余款于所有变更登记手续办理完毕后两个工作日内以银行转账的方式支付给双塔公司。双塔公司将股权转让给被告后，其在启伴公司的权利义务均由被告承担，自本协议生效之日起，双塔公司完全退出公司的经营，不再参与财产、利润的分配。启伴公司的企业变更情况显示：2018年1月5日，启伴公司的股东发起人发生变更，原股东双塔公司和本案被告，认缴出资额均为100万元，认缴出资比例均为50%，变更为被告认缴出资额200万元，认缴出资比例100%。2018年8月16日,被告在投资及股份代持协议书背面载明：股东款于2018年10月份全退回，股东款10000元正。对于该退款证明出具的原因，被告称原告因个人愿意要求启伴公司退还出资款，基于朋友关系，被告根据原告要求出具了退款证明，但退款证明中载明的内容仅是用于表明启伴公司收到原告出资款10万元。原告则认为，原告投资10万元购买的是被告的股份，并非向启伴公司的投资款。被告同意将代持的10万元股东款退还给原告，至今启伴公司的注册资本未发生变动，退款证明是对代持协议的变更。一审法院所确认的上述事实，有投资及股份代持协议书、银行交易明细、股权转让协议、启伴公司的工商信息、企业变更情况、原、被告的身份证复印件等证据为证；还有原、被告的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和一审法院审核认证，可以采信。一审法院认为，原、被告签订的投资及股份代持协议书形式要件齐备，权利义务约定明确，内容未违反法律法规的强制性规定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十四条第一款规定，应认定为合法有效。履约中，原告作为实际出资人将10万元转至启伴公司账户，被告作为名义出资人代持原告在启伴公司10%股份，双方形成了委托代持法律关系，该10万元的性质应认定为出资款。原告认为该10万元系购买股份的对价，退款证明是对代持协议的变更，表明双方已达成解除该法律关系的合意，被告应返还10万元对价，对此原告不能向一审法院充分举证，且与一审法院查明事实相悖，一审法院不予支持。即使被告愿意退还原告10万元出资款，基于公司资本维持原则，被告作为公司股东，也无权承诺退还出资款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款以及上述引用法律条文之规定，判决：驳回原告刘宏峰的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告刘宏峰负担。二审期间，上诉人提交证据1：2019年4月14日上诉人与被上诉人之间的短信聊天记录，其中“孙总，约好的今天下午还本人10万元欠款的事，你怎么还没到”，这个内容证明上诉人与被上诉人之间10万元款项双方都认可是欠款，一审法院认定的10万元属于出资款，基于资本维持原则，被上诉人无权退还是没有事实和法律依据的。证据2：企查查APP软件上查询的烟台启伴医疗科技有限公司企业注销信息打印件，证明：启伴公司已注销，我方所查到的企业注销公告期2020年11月17日至2021年1月1日。启伴公司在股东与公司财产混同的情况下，被上诉人在2018年8月16日出具的退款证明是合法有效的，应向上诉人退款。被上诉人质证称，对证据1的真实性无异议，但该证据不能证明上诉人主张，上诉人因个人原因要求启伴公司退还出资款，被上诉人基于朋友关系，根据上诉人要求出具了退款证明，退款证明上载明的股东款10万元整只是用于表明公司收到了上诉人10万元的出资款，上诉人的该条短信被上诉人并没有认可，上诉人的主张属于混淆概念，其主张不能成立。对证据2的真实性不予认可，且与本案没有关联，也不能证明上诉人的主张。因为涉案的启伴公司现在并未实际注销，该公司只是向工商部门提交了注销申请，至于能否批准注销以及何时注销尚未确定。本院认为，证据一中被上诉人并未对上诉人主张的10万元属于欠款予以认可。对证据二的真实性被上诉人不予认可，且该证据与本案不具有关联性，本院对上述两份证据均不予确认。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人以双方当事人签订的投资及股份代持协议书、银行交易明细、退款证明、启伴公司的工商登记信息、企业变更情况以及被上诉人与双塔公司签订的股权转让协议作为依据，起诉至一审法院，请求判令被上诉人退还10万元投资款及利息。本案双方争议的焦点问题为：上诉人汇入启伴公司的10万元款项的性质及应否予以退还。2017年4月13日双方签订的投资及股份代持协议书明确约定，上诉人作为隐名股东委托被上诉人代持启伴公司10%的股份，故案涉10万元款项系上诉人的出资款，一审法院认定双方当事人之间存在股权代持法律关系并无不当。协议书背面注明“股东款于2018年10月份全退回，股东款100000.00元正”，虽有被上诉人的签名，但不能证实双方当事人对代持股份协议进行了变更。根据协议书的约定，上诉人在公司经营期间不得要求撤回出资，且被上诉人作为股东无权承诺退还出资，故上诉人无权要求被上诉人退还10万元投资款。上诉人关于案涉10万元系购买被上诉人股权对价款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘宏峰负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二一年八月五日书记员  张玉峰