山东省枣庄市中级人民法院山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民再38号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：泰山财产保险股份有限公司，住所地山东省济南市舜华路1173号泰山保险大厦，统一社会信用代码91370000567721378Y。法定代表人：朱华建，董事长。委托诉讼代理人：李英，山东文康（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤丽，山东文康（济南）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司，住所地山东省济宁市鱼台县经济开发区观鱼大道中段路北县委北临，统一社会信用代码91370400MA3C7ML21J。法定代表人：赵龙飞，董事长。委托诉讼代理人：任以顺，北京市京师（青岛）律师事务所兼职律师。再审申请人泰山财产保险股份有限公司（以下简称泰山财险公司）与被申请人山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司(以下简称葛洲坝枣菏公司)保险合同纠纷一案，山东省枣庄市薛城区人民法院于2019年7月18日作出（2018）鲁0403民初2043号民事判决，因泰山财险公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月22日作出（2020）鲁04民终358号民事判决，已经发生法律效力。泰山财险公司向山东省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审，省高院于2020年12月15日作出（2020）鲁民申9544号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人泰山财险公司的委托诉讼代理人李英、王凤丽，被申请人葛洲坝枣菏公司的委托诉讼代理人任以顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰山财险公司再审请求：1.撤销山东省枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终358号民事判决、山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2043号民事判决，改判支持泰山财险公司一审诉讼请求，或发回重审、指令再审；2.一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由葛洲坝枣荷公司承担。事实和理由：一、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，按照法律规定和合同约定，投保单与保险单均是保险合同的组成部分，两者之间是不同内容之间的关系，本案保险单足以证明保险人已作出承保的意思表示，并且记载的内容符合双方约定的本意，涉案保险合同已经依法成立并生效，一、二审法院对保险合同成立的要件审查错误，并且本案投保单与保险单的约定仅有表面格式上的区别，并没有实质性变更。一、二审法院仅简单的对投保单、保险单进行表面审查，未进行实质审查就轻易的否定保险合同的成立，与案件事实不符，严重损害保险人的利益。1.省高院民二庭2019年12月31日发布的《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的解答》第一条中就明确：“如果无特别约定或者无效情形，自保险人以书面或者其他形式作出承保的意思表示开始，保险合同成立并生效。”故判断保险合同是否成立的要件是保险人是否作出承保的意思表示，原审法院对保险合同成立要件的审查存在错误，本案保险合同已具备成立要件。省高院的上述解答与《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）的规定一脉相承。《保险法》第十三条第一款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”本案中，（1）葛洲坝枣菏公司向泰山财险公司出具了加盖公章及法人印章的投保单，提出了保险要求，原审法院已查明该事实客观存在。（2）泰山财险公司已向葛洲坝枣菏公司出具保险单，保险单分两部分，一部分是首页同意承保的内容，另一部分是下附明细表。泰山财险公司在保险单首页载明“鉴于投保人已向本保险人投保建筑工程一切险……，保险人同意按照《泰山财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款》及附加险条款的约定承担保险责任，特立本保险单为凭”。因保险单中同意承保部分，清晰明确地表明泰山财险公司同意投保人的投保，并按照约定承担保险责任。故本案保险合同已具备成立要件。原审法院对合同成立要件审查错误。2.依据《保险法》第十三条第一款的规定，保险单是保险合同成立之后由保险人签发给投保人的保险凭证。保险单中下附的明细表恰是保险合同成立后签发给投保人的保险凭证，是保险合同成立的证明，并不是保险合同的承诺或者反要约。原审法院将保险单视为承诺，存在定性错误。保险合同的成立，并不以签发保险单为要件。签发保险单是保险合同成立之后的法律要求。保险单并不是保险要约和承诺过程中的文件，而是保险合同成立之后用以证明保险合同存在的凭证。保险人签发保险单的行为，证明保险合同已成立。本案《建筑工程一切险条款（2011版）》第一条约定，本保险合同由保险条款、投保单、保险单以及批单组成。因此，投保单和保险单均是保险合同的组成部分，投保单和保险单之间，是保险合同不同内容之间的关系，而不是要约和承诺的关系，只涉及以哪一个约定内容为准，而不涉及合同是否成立。原审法院将保险单纳入到要约和承诺的法律框架之中，本身就是错误的，与《保险法》第十三条的规定明显不符。因签发保险单或者其他保险凭证是保险人在合同成立后的义务，原审法院不应仅因为投保单、保险单在表面格式上的差别，就轻易否认合同的成立。3.退一步讲，本案的一、二审法院既然要依据判断涉案保险单是否属于实质性变更，必然要求法院对相关的合同条款进行实质性审查。实质性审查是法院判断合同条款是否属于实质性变更的应有之意，而绝不仅仅是根据条款外观、格式所做的简单比较。表面格式上的记载不一致，并不意味着一定属于实质性变更。就原审法院认定的投保单、保险单在总保险金额、第三者责任部分累计限额、附加险的数量、保费的缴纳时间、缴费方式、保险期间、保险合同的争议解决方式约定的不同而言，均不构成实质性变更。（1）关于总保险金额、第三者责任部分累计限额。第一，本案的保险合同包含建筑工程一切险及第三者责任险两个险种。投保单上记载的总保险金额为9867545167元，是建筑工程一切险与第三者责任险相加的总金额。而保险单上记载的总保险金额9767545167元，仅为建筑工程一切险的金额，在上面第三者责任累计赔偿限额内还标注了1亿元的保险金额，这两者相加的保险金总额仍为9867545167元，保险单只是将两个险种的保险金额记载在不同的位置，并没有改变总保险的金额。第二，从投保单、保险单上均记载的保险费总额20516844.85元的内容也可以证明涉案保险单包含第三者责任险。20516844.85元包括物质险的保险费20511844.85元及第三者责任险的保险费5000元，两者相加即为20516844.85元，该保险费可以印证涉案保险单中包含了第三者责任险的保险金额1亿元。因此，保险单中的保险金额没有减少1亿元。第三，泰山财险公司、葛洲坝枣菏公司向一、二审法院提交的招标文件《投标人须知附件》中载明，建筑工程一切险的保险金额为9767545167元，第三者责任险每次赔偿限额5000万元，累计赔偿限额1亿元，这是投保人在招标时的真实意思表示，投保人的本意就是累计赔偿限额1亿元。该内容在投保单、保险单上的记载是一致的。第四，关于“保险金额”与“累计赔偿限额”虽有文字上的区分，但按照《中华人民共和国国家标准GB-36687-2018保险术语》2.26条规定，保险金额是指保险人赔偿或给付保险金责任的最高限额。4.3.1.1.2条规定，累计赔偿限额是指保险合同中约定的，保险人在整个保险期限内对所有保险事故引起的损失所承担的赔偿金额上限。因此，保险金额与累计赔偿限额均表示最高赔偿金额，内涵相同，在本案中没有实质不同。综上，虽然投保单上写的总保险金额为9867545167元，但保险单上的总保险金额9767545167元仅为建筑工程一切险，从上下文的表述中可以明显看出，保险单上明确记载了第三者责任险累计赔偿1亿元，第三者责任险的保险金额没有被包含在总保险金额中，但保险单没有减少第三者责任险的保险金额1亿元。（2）关于附加险的数量。表面看投保单上记载了46种附加险，保险单上记载了42种附加险，事实上，另外的4种附加险已经记入保险单的特别约定中，详见特别约定清单第三条的约定，附加条款：不失效条款、施工污染责任条款、指定清算人条款、理赔证据条款。该四种附加险即为保险单正文附加险中所缺少的4种附加险，因泰山财险公司的内部系统设置的限制，将46种附加险分为42种附加险+4种附加险的方式进行记载，但都记载在保险单中，根本没有缩小投保人获得保险保障的范围。一、二审法院仅对数字46、42进行简单比较，对此未做任何审查，甚至都没看特别约定条款内容，遗漏关键事实的审查。（3）关于缴费时间。本案保险单之所以约定缴费时间是2017年3月27日，是与招标文件一脉相承的，是泰山财险公司根据葛洲坝枣菏公司的要求，将保险期间、保费的缴纳时间追溯至2017年3月27日。原一审时，葛洲坝枣菏公司向法院提交的“《建筑工程一切险及第三者责任险招标文件》”第2.2.2条可以证实招标要求保险起期为2017年3月27日，招标结果公告的时间是2017年3月29日，投保的时间更是在此之后。也就是说，即使中标时间在后，保险期间也要向前追溯至2017年的3月27日，枣菏公司对此是明知的。因此缴费时间的约定由此产生，都系倒签时间，并非是不合常理。且招标文件第二章投标人须知的1.2.1、1.2.2条载明，在进行招标之前，项目资金已经落实。而该招标公告系2017年3月8日发布，足以证明项目资金在此之前已经落实。同时，按照中国的财政模式，葛洲坝枣菏公司作为国有企业，在高速公路开发建设时，计量资金早已提前到位，且原审法院已经查明葛洲坝枣菏公司已经从另外的保险公司处购买了建筑工程一切险，这也说明计量资金早已到位。并且泰山财险公司在起诉时已经按照保险单的出具时间2017年5月25日作为应当缴纳保费的时间，放弃了该部分时间利益。该缴费时间符合本案的实际情况，不存在实质性变更。（4）关于缴费方式。投保单载明的是电汇，保险单上载明的是网银交易，该缴费方式都是通过银行进行转账，根本不属于实质性变更。（5）关于保险期间。表面看，投保单的保险期间是“2020年3月27日至2022年3月26日24时止”，保险单的保险期间是“2017年3月27日至2022年7月26日24时止”。但结合着投保时间、招标文件、投保单的上下文不难看出，投保单上的保险期间存在明显错误，不是约定的本意。因为正常的商事主体，不可能在2017年投保一份从2020年才开始的保险，且招标文件明确载明起期为2017年的3月27日，投保单上也载明建筑期为2017年3月27日至2020年7月26日24时止，而本案是建筑工程一切险，必然要求保险期与建筑期一致，故从投保单、保险单的上下文可以很容易的得出结论，保险单的记载符合约定的本意。现投保人不惜以缩短自己投保的保险期间来抗辩合同不成立，是不诚信行为。（6）关于争议解决方式。依据涉案《保险条款》第51条的约定，“保险单未载明仲裁机构且争议发生后未达成仲裁协议的，依法向人民法院起诉”。这是保险条款的明确约定，而保险条款附加在投保单之后，葛洲坝枣菏公司已经对投保单及保险条款盖章确认，对此约定是明知的，因此即便保险单上未载明仲裁机构也符合投保时的约定，根本不影响保险合同的成立，且按照《合同法》解释二的规定，即使没有约定争议解决方式，也不影响合同的成立。本案的投保人与保险人已经就保险合同的主要内容达成一致，原审法院仅对保险单与投保单形式上的些许不同进行比较，就认为存在实质上的变更明显认定事实不清。4.本案保险合同具备《保险法》第十八条规定的要件，合同已经依法成立。《保险法》第十八条规定：保险合同应当包括下列事项：（一）保险人的名称和住所；（二）投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；（五）保险期间和保险责任开始时间；（六）保险金额；（七）保险费以及支付办法；（八）保险金赔偿或者给付办法；（九）违约责任和争议处理；（十）订立合同的年、月、日。投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项。本案的投保单、保险单、保险条款组成了保险合同，本案的保险合同符合上述法律规定的要件，保险合同已经依法成立。5.本案的保险合同不仅成立且已经实际履行。本案保险合同载明的被保险人包括除葛洲坝枣菏公司之外的山东高速集团有限公司、山东省路桥集团有限公司、山东省路桥集团有限公司日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目经理部、中国葛洲坝集团股份有限公司、中国葛洲坝集团股份有限公司日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目经理部、包括但不限于工程设计单位、监理单位、其他直接参与工程建设的相关单位。本案的保险合同签订后，被保险人之一山东省路桥集团有限公司山东枣菏高速公路总承包项目部于2018年3月26日在济宁微山县发生了保险事故，向泰山财险公司发出出险通知并提交了相关索赔材料，后泰山财险公司与该被保险人共同委托公估公司进行了现场查勘并对损害结果进行了公估定损。该被保险人的索赔行为可以证明：（1）葛洲坝枣菏公司已经收到涉案的保险单，并将保险单告知或者交付给其他的被保险人，葛洲坝枣菏公司对保险单的内容没有异议；（2）保险合同已经成立、生效，否则被保险人不会向保险人索赔。二、原审判决适用法律错误。1.《保险法》与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）是特别法与一般法的关系，《保险法》具有优先适用性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二）》第十四条规定：保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：(一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。该条规定了投保单与保险单内容不一致时的认定规则，而没有规定此时的保险合同不成立。该条规定所要解决的就是在保险合同成立并生效情况下记载内容不一致时应如何认定的问题，若像一、二审法院所认为的只要存在不一致合同就不成立，那么最高人民法院就没有作出这一认定规则的必要，直接规定合同不成立就可以。因此，一、二审法院的裁判逻辑，彻底否定了最高人民法院的此条规定，让司法解释的规定形同虚设。中国保险监督管理委员会《关于投保单内容的认定等有关问题的复函》（保监办函〔2003〕85号）认为：“保险合同在合同形式上具有自己鲜明的特点，一般不采用合同书形式订立合同。投保单、保险单及保险人签发的其他保险凭证都是保险合同的组成部分。投保单、保险单及其他保险凭证之间若有冲突或不一致，则属于保险合同内容认定问题，亦被称为保险合同条款的效力位阶问题”。面对实践中的观点之争，最高人民法院作出司法解释时选择的司法立场：“签发保险单或者其他保险凭证是保险人在合同成立后的义务，不能当然认为签发保险单或者其他保险凭证构成承诺或者反要约。”因此，本案应当优先适用该条规定，即便认为存在不一致，也仅是以那一份文件中约定的内容为准，而不是认为合同不成立。2.退一步讲，因《合同法》一直遵照鼓励交易，维护交易稳定的司法原则，即便按照《合同法》的规定，也从未轻易否定合同的成立。《合同法》施行后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》进一步规定，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。由此可见，《合同法》的立场是维护交易稳定和保护交易安全，即使个别条款没有约定或者达不成协议，也应当结合合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则等加以确定。即使有些条款在合同中没有约定，不影响合同的成立。对已经约定的合同条款在格式上的差别，更不影响合同的成立。双方当事人的身份约定非常明确，并且都已在投保单、保险单上盖章确认。保险标的、保险金额、保险费都是确定的，故依据上述规定，本案的保险合同已依法成立。3.因本案不存在实质性变更，即便按照《合同法》的规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”。一、二审法院因错误的认定本案存在实质性变更，必然导致适用法律错误。本案的保险单自2017年5月25日交付给葛洲坝枣菏公司后，在泰山财险公司反复催要保费的过程中，葛洲坝枣菏公司从未对保险合同的内容提出过异议。即使在2018年6月14日葛洲坝枣菏公司发给泰山财险公司的函中，亦未对保险合同的内容提出异议。因此，本案的保险单合法有效，保险合同的内容应当以保险单的记载内容为准。4.根据同案同判的法律原则，本案应判决合同成立并支付保险费。涉案高速项目共分五个标段，泰山财险公司承保了第四、五标段，两个标段保险合同的签订时间、程序、险种和保单格式、内容相同，本案系第五标段。截止目前，第四标段引发的诉讼，业经一审、二审、再审程序，最终省高院认为该案保险合同成立并生效[（2020）鲁民申2421号民事裁定]。本案应当参照该判例作出相同判决。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条规定：“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”原二审时，泰山财险公司已向枣庄中院提交了与本案相同的第四标段案例。该案例的基本事实、争议焦点、法律适用与本案完全相同，但二审法院却因案件内容、证据、当事人的抗辩不同独断的认为相同案件没有参考性，与上述规定明显不符，存在严重错误。涉案项目是山东高速集团有限公司开发，第四标段山东葛洲坝巨单高速公路有限公司（以下简称巨单公司）以及涉及本案的第五标段山东枣菏公司（以下简称山东枣菏公司）的保险项目均由山东高速集团有限公司统一招标，两个招标项目在同一背景之下进行。巨单公司、山东枣菏公司只是为了开发项目而成立的项目公司。两条高速公路的招标要求完全相同，两个项目公司均按照中标结果，向泰山财险公司投保了建筑工程一切险和第三者责任险。泰山财险公司亦根据招标要求及投保单的内容向两个项目公司出具了保险单。两个标段的诉讼请求、案涉投保单、保险单、保险条款的险种、格式等完全相同。（1）按照前述《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，该意见仅要求案件的基本事实具有相似性即可。但实际上，本案的证据、内容与泰山财险公司提交的第四标段案例完全相同，原审法院认为两个案件的证据、内容不同与事实明显不符。第四标段引发的诉讼案件中，双方所提交的证据与本案完全相同。双方均提交了保险单、投保单、保险条款作为主要证据，除此之外保险公司还提交了催费律师函、巨单公司与枣菏公司的回函。巨单公司与山东枣菏公司均提交了施工合同、股权转让合同、招标文件等。两案的基本事实完全一致，原审法院认为两案的证据、内容不同，违背客观事实。巨单公司与泰山财险公司保险纠纷案件经二审法院菏泽市中级人民法院审理，依据《保险法》第十三条、十四条规定，认为涉案的保险合同自成立时生效，投保人应当按照约定支付保险费，并最终判决项目公司巨单公司支付保险费。巨单公司不服二审判决，向省高院申请再审，再审的事实与理由与本案的抗辩理由相同，也是认为保险单对投保单进行了实质性变更，保险单不是承诺，而是反要约，以此认为保险合同并未成立。由此可见，再审案件的基本事实与抗辩主张本案相同，但省高院经审理后认为，保险合同成立并生效，该些理由不能证明合同不成立，由此驳回巨单公司的再审请求。（2）省高院作出的（2020）鲁民申2421号民事裁定是生效的裁定，该案件的基本事实、争议焦点、法律适用与本案完全相同，原审法院认为当事人的抗辩与本案不同亦与事实不符。原审法院混淆了巨单公司在二审时的抗辩与再审时的申请意见。如果说巨单公司在二审时主张合同是附生效条件的合同，从而抗辩合同未生效而不是合同不成立，以此认为巨单二审案件与本案的争议焦点不同，还情有可原。但是再审时，巨单公司以与本案完全相同的理由，抗辩合同不成立，再审案件的争议焦点、法律适用与本案完全一致，都是依据相关法律规定，判断合同是否成立并生效。关于合同的成立和生效本属于法院依据法律进行实体判定的问题，而不以当事人主张合同成立还是不成立作为判断依据，两案的法律适用应当完全一致。枣庄市中级人民法院忽略巨单公司再审时的抗辩，而以其在二审时的抗辩来否定两案的同一性，明显违反法律规定。标段四引发的诉讼，省高院已经判定合同成立并生效，对于完全相同的合同，如果法院再判定合同不成立，这不仅违反同案同判的法律原则，更将危及法院判决的既判力及司法的稳定性，损害司法权威和司法公信力。本案的保险合同已经依法成立、生效并实际履行。本案的保险单是证明保险合同成立的书面证据，本案保险单的内容与投保单的内容不存在实质性的区别。原审法院认定事实不清，适用法律错误，在保险实务中，如果将保险单简单的视为反要约，将会使相当多的保险合同都面临是否成立问题，这势必会动摇保险关系的稳定性，也是对保险制度的重大挑战。更重要的是，本案省高院已经有一个相同的判例，本案的审理不应与相同判例的结果不一致。葛洲坝枣菏公司辩称，一、原一、二审确定的案件争议焦点准确，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应当依法驳回泰山财险公司的再审申请，维持原判。一、二审都把争议焦点确定为“涉案保险合同是否成立”，且泰山财险公司在一、二审过程中，对法院确定的案件争议焦点没有异议。合同成立是合同生效的必要前提，合同生效必须建立在合同成立基础上。不论当事人持何态度，法院首先应当依职权审查合同是否成立，首先应当查明当事人对订立合同是否达成真实一致的意思表示，因为缺乏对合同是否成立的基础性事实认定，对合同是否生效、合同义务是否应当履行的审查，都可能是徒劳无功。对于尚未成立的合同，去认定其生效与否，不仅浪费司法资源，而且增加发生错案的可能。二、二审判决认定案件事实清楚，既有证据支持，又有法律规定支持。泰山财险公司主张，投保单与保险单均是保险合同的组成部分，两者之间是不同内容之间的关系。然而，《保险法》、《合同法》从来都没有过这样的规定，恰恰是《合同法》明确规定，如果承诺对要约作了实质性变更，就成为新要约。一、二审法院对保险合同成立的要件进行审查正确。承诺内容是否进行实质性变更，应当依照法律的规定认定。泰山财险公司对省高院民二庭《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的解答》第一条“如果无特别约定或者无效情形，自保险人以书面或者其他形式作出承保的意思表示开始，保险合同成立并生效”内容的引用显然是断章取义。退一步讲，省高院民二庭《解答》的法律效价，无法与《合同法》、《保险法》相提并论。按照《合同法》第三十条规定，保险单只要对投保单作出其列举的一项变更即为“实质性变更”，而泰山财险公司的变更是多项。泰山财险公司单方将保险标的金额减少1亿元、将争议解决方式改变得对自己有利等等一系列变更，对葛洲坝枣菏公司的经济利益也不可能不产生数量上的损失。《保险法》第十八条是一项倡导性法律规范，非强制性法律规范，更非效力性强制性法律规范。人民法院认定保险合同成立与否，属于对当事人就合同内容是否有具有达成一致的真实意思表示的认定，该事实认定属于对当事人意思自治的认定范畴，与《保险法》第十八条倡导性规定的项目是否齐全，并无多大关系，退一步讲，一个没有承诺的“合同”，也不能将其称之为项目齐全的合同。三、原一、二审判决适用法律正确。1.泰山财险公司申请理由中依据的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉司法解释(二)》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条及最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第一条，都既不是法律条文，更不是原审判决适用的法律条文。2.由于对“订立合同的要约、承诺、新要约”等内容，《合同法》的规定已经十分明确具体，《保险法》无需再作规定，两法不存在不一致或者矛盾性的规定，裁判本案应当适用“上位法优于下位法”的法律适用原则，而不适用“特别法优于一般法”的原则。3.法院审理案件坚持“以事实为根据，以法律为准绳”基本原则，主要依据的是法律规范，而不是司法解释。判决都不可能抛弃法律明确规定作判决。退一步讲，假如就按照泰山财险公司的意图，不必顾及法律的明确规定，将泰山财险公司主张的司法解释理由适用于本案，也存在明显错误。四、省高院的(2020)鲁民申2421号民事裁定，不应当成为支持本案再审的理由。1.法院决定对民事案件是否应当进行再审，必须依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。2.(2020)鲁民申2421号民事裁定，只是一份驳回当事人再审申请的程序性裁判文书，并非实体性判决。3.正如二审判决认定，本案与另一起保险纠纷案件的“内容、证据及当事人的抗辩有所不同”，这种不同当然是以两份二审生效判决认定的事实为对象进行比对的，而不是其他材料。4.葛洲坝枣菏公司认为(2020)鲁民申2421号裁定适用法律错误，葛洲坝枣菏公司已经向检察机关提出了民事监督申请。五、巨单公司与泰山财险公司的保险合同纠纷案件，与本案不属于类案，更不属于同案。因为基本事实不同、争议焦点不同、法律适用不同，因此本案不适用《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的相关规定。综上，一、二审判决确定案件争议焦点准确，认定案件事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应当依法驳回泰山财险公司的再审请求。泰山财险公司向一审法院起诉请求：1.判令葛洲坝枣菏公司支付保险费20516844.85元及逾期利息（自2017年5月25日暂计至2018年7月10日利息为1112611.4元，此后至实际付款之日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费等费用由葛洲坝枣菏公司承担。一审法院认定事实，泰山财险公司于2010年12月31日由十六家公司发起成立，山东高速集团有限公司是股东之一。葛洲坝枣菏公司由山东高速集团有限公司发起成立，山东高速集团有限公司持有100%的股权。2017年3月，中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）与山东高速集团有限公司签订《山东高速枣荷公路公司股权转让协议》，由葛洲坝集团公司受让山东高速集团有限公司持有的葛洲坝枣菏公司100%股权，2017年8月3日完成股权变更，“山东枣菏公司”更名为“葛洲坝枣菏公司”即本案被告。2017年3月，山东枣菏公司在泰山财险公司提供的建筑工程一切险投保单中盖章确认投保，同时附有《泰山财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款（2011版）》，投保单载明：“投保人名称：山东枣菏公司；被保险人名称：山东枣菏公司、山东高速集团有限公司、山东省路桥集团有限公司、山东省路桥集团有限公司日照（岚山）至菏泽公路项目经理部、中国葛洲坝集团股份有限公司、中国日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目经理部；工程名称：日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目；建筑期限（包括试车期）：自2017年3月27日0时起，至2020年7月26日24时止；物质损失投保项目：建筑工程（包括永久和临时工程及材料，装修工程及材料），投保金额9767545167.00元，费率2.1‰，保费20511844.85元；第三者责任部分：累计赔偿限额为1亿元，费率为0.05‰，保费为5000元；总保险金额9867545167.00元，总保险费20516844.85元。保费交付截止日期：计量资金到位后，一次性支付全额保费。保费支付方式为电汇，处理争议方式为提交济南仲裁委员会仲裁。《泰山财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款》（2011版）第三十九条第一款、第二款约定：“投保人应按约定交付保险费。约定一次性交付保险费的，投保人在约定交费日后交付保险费的，保险人对交费之前发生的保险事故不承担保险责任”。2017年5月25日，泰山财险公司向山东枣菏公司出具建筑工程一切险保险单，保险单载明：鉴于投保人已向本保险人投保建筑工程一切险，并按本保险合同约定交付保险费，保险人同意按照《泰山财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款》及附加险条款（若投保附加险）的约定承担保险责任，特立本保险单为凭。被保险人：山东枣菏公司，共同被保险人名称：山东高速集团有限公司、山东省路桥集团有限公司、山东省路桥集团有限公司日照（岚山）至菏泽公路项目经理部、中国葛洲坝集团股份有限公司、中国日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目经理部，包括但不限于工程设计单位、监理单位、其他直接参与工程建设的相关单位；工程名称：日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目；工程地址：途径枣庄市薛城区、滕州市、济宁市微山县；建筑期限（包括试车期）：自2017年3月27日0时起，至2020年7月26日24时止；保险期间：自2017年3月27日0时起，至2022年7月26日24时止；物质损失项目：建筑工程（包括永久和临时工程及材料，装修工程及材料），投保金额9767545167.00元，费率2.1‰，保费20511844.85元；附加险共42个，详见《建筑工程一切险附加险条款清单》、第三者责任累计赔偿限额为1亿元，保费为5000元，每次事故赔偿限额为50000000元；保险期限自2017年3月27日0时起，至2022年7月26日24时止，总保险金额：9767545167.00元、总保险费20511844.85元；缴费时间及方式：本保险合同约定分1期交付保险费，缴费方式为网银交易，各期交付截止日期及数额如下，第1期应缴纳保费20511844.85元，截止日期为2017年3月27日。处理争议方式为空白。上述保险单出具后，山东枣菏公司的股权发生变更。2018年3月13日，泰山财险公司向变更后的葛洲坝枣菏公司发出律师函催收保险费。2018年6月14日，葛洲坝枣菏公司回函称，我公司认为贵公司的主张缺乏事实及法律依据，前期保险招标由山东高速集团有限公司以其自身名义进行，非我公司意思表示，贵公司签发的保险单对我公司不具有法律效力，我公司不负有交付保险费义务。另查明，涉案的建筑工程一切险及第三者责任险，中国葛洲坝集团股份有限公司山东枣菏高速公路总承包项目部作为投保人向中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司进行了投保，并分别于2018年1月26日、2019年1月10日交纳了保险费。一审法院认为，本案争议的焦点是涉案保险合同是否成立。因为合同的订立、成立、生效、权利义务起讫，是几个相互关联的不同概念和过程。合同的成立与生效，是两个不同的范畴。合同成立，是指订立合同的主体就合同内容达成意思一致，属于当事人意思自治的范畴。合同生效是指依法成立的合同具备生效要件，完全发生法律效力。当事人对合同义务的履行是以合同生效为前提的，合同的生效是以合同成立为基础的，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第十三条规定，一般情况下（没有附条件或附期限），合同成立即生效。但保险合同生效也必须建立在保险合同成立的基础上，正所谓皮之不存毛将焉附。对于没有成立的保险合同，就不能确认合同生效，要依据合同订立时当事人意思表示（要约和承诺）是否完全一致以及有无意思表示进行认定合同是否成立。按照双方在保险条款中的约定，交付保费是保险人承担保险事故赔偿责任的前提条件，并不是保险合同的附生效条件。投保人于2017年2月作为发包人与葛洲坝集团公司以及山东省路桥集团有限公司联合体（以下简称承包人）签订的《日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽工程施工合同协议书》，《协议书》中的《日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽工程施工招标文件》中的保险部分约定选择保险机构，即“工程一切险由发包人和承包人采用联合招标方式确定保险公司，由承包人以发包人和承包人的联名方式投保”。2017年3月，葛洲坝集团公司与山东高速集团有限公司签订《山东枣菏公司股权转让协议》，由葛洲坝集团公司受让山东高速集团有限公司持有的投保人100%股权，并于2017年8月3日完成股权转让工商变更登记程序，投保人由“山东枣菏公司”更名为“葛洲坝枣菏公司”。案涉保险合同是由投保人的原实际控制人山东高速集团有限公司通过主导招标签订完成的。涉案合同的投保单、泰山财险公司建筑工程一切险条款（2011版）、保险单皆为原告提供的格式条款，泰山财险公司于2017年5月给被告送达的涉案保险单，在此期间，山东高速集团有限公司系投保人的原实际控制人。被告对该保险合同是不完全知情的。通过庭审综观本案，这一案件事实客观存在。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方式等的变更，是对要约内容的实质性变更。据此，订立保险合同，如果保险人出具的保险单对投保单实质性变更，则保险单只能视为新要约，尚需投保人的承诺或双方重新协商签订协议。《保险法》第二十条的规定，保险人和投保人可以协商变更合同内容。变更保险合同的，应当由保险人在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由保险人和投保人订立变更的书面协议。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十八条规定“无相对人的意思表示，表示完成时生效。”即：相对人的意思表示没有完成时，因民事法律行为不成立，故不生效。本案泰山财险公司向被告发出的保险单对投保人的投保单（要约）内容进行了多处实质性变更。保险单对投保单作出变更有多项属于《合同法》第三十条列举的“对要约内容的实质性变更”。具体变更事项：1.投保单记载的总保险金额为9867545167元，而在保险单上则变更为9767545167元；2.投保单记载的保险费交付的截止日期为“计量资金到位后”，而在保险单上则变更为2017年3月27日，早于保险单签发的时间，这是对合同主要条款履行期限的变更；3.投保单选择的保险费支付方式为“电汇”，在保险单上则变更为“网银交易”，变更了合同履行方式；4.投保单选择的争议处理方式为“济南仲裁委员会仲裁”，在保险单上则删除了投保人的选择，争议解决方式处为空白，限制了被告的纠纷解决途径权利，使原告将纠纷选择提交法院解决；5.投保单记载的附加险共计46种，而保险单中的附加险变更为42种；6.投保单记载的特别约定仅包括“①条款效力优先约定；②第三方造成事故赔偿约定；③第三者责任之赔偿处理约定；④事故发生的通知义务；⑤施工变更特别约定；⑥周转性材料及临时设施赔偿特别约定；⑦保单终止约定；⑧不作比例赔付约定”，而保险单中的特别约定除这八项外，还增加了关于保险标的、保险地址、附加条款、共保约定及保险人承担保险责任的前提条件的内容。该案投保人向保险人填写递交投保单，属于书面要约，如果此后保险人完全同意了投保人的要约（投保单的内容），并将承诺通知到要约人（发送保险单），才能使得保险合同依法成立。保险人发送的保险单对要约（投保单）做了实质性变更，该保险单实际上即依法转换成了新要约，除非投保人对该新要约作出承诺或双方重新协商签订协议合同才能依法成立。在被告方没有对新要约作出明确同意的意思表示前（收到保单沉默及不回答不能认为是同意），原告认为其发出（实质性变更）的保险单后，被告没有提出异议即沉默，就认为被告做出了认可即承诺，进而认定合同已生效，是不符合上述法律规定和《民法总则》第一百四十条规定的行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案保险单于2017年5月25日签发给被告，被告对该不符合其投保单内容的保险单没有向原告作出过任何承诺或双方协商达成新的协议。因此本案保险合同原告始终没有对被告的投保要约作出过完全真实的承诺，故涉案保险合同始终并未成立。因此涉案保险合同对被告不具有法律约束力。另外，原告提交证据证明在2018年3月26日，被保险人还依据该保险单向原告发出出险通知，认为涉案保险合同已经生效并履行。因原告的证据不能证明是本案被告发出的出险通知，原告的该观点不能成立，一审法院不予采信。综上，泰山财险公司的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：驳回原告泰山财产保险股份有限公司的诉讼请求。案件受理费149947元，由原告泰山财产保险股份有限公司负担。泰山财险公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持泰山财险公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费及保全费等诉讼费用由葛洲坝枣菏公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人提交以下证据：一、最高院主编的《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》的条文释义、中国保险监督管理委员会关于投保单内容的认定等有关问题的复函（保监办函〔2003〕85号）。证据内容：《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》中第310-313页、第321页。证明事项：最高院根据保监会的复函，认为：“保险合同在合同形式上具有自己鲜明的特点，一般不采用合同书形式订立合同。投保单、保险单及保险人签发的其他保险凭证都是保险合同的组成部分。投保单、保险单及其他保险凭证之间若有冲突或不一致，则属于保险合同内容认定问题，亦被称为保险合同条款的效力位阶问题”。面对实践中的观点之争，最高院作出司法解释时选择的司法立场：“签发保险单或者其他保险凭证是保险人在合同成立后的义务，不能当然认为签发保险单或者其他保险凭证构成承诺或者反要约。”由此证明，投保单与保险单不一致问题，曾存在观点之争。但是，这一问题的观点之争在2013年6月施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十四条中有了立场选择。即投保单和保险单之间，是保险合同不同内容之间的关系，而不是要约和承诺的关系。一审法院将保险单纳入到要约和承诺的法律框架之中，与《保险法》第十三条、司法解释（二）第十四条的规定明显不符，适用法律错误；二、（2020）鲁民申2421号民事裁定。证据来源：省高院。证据内容：山东葛洲坝巨单高速公路公司（以下简称巨单公司）就涉案项目以与本案相同的理由主张合同不成立，省高院经审理后认为合同成立应向泰山财险公司支付保险费，裁定驳回巨单公司的再审请求。证明事项：根据同案同判的法律原则，本案应判决合同成立并支付保险费；三、建筑工程一切险及第三者责任险招标文件。证据来源：招标代理机构威海市商业银行济南舜耕支行。证据内容：按照招标文件第2.2.2条的要求，本案的保险期间起期为2017年3月27日。2.2.1条要求，承保方式为共保体，中标人为主承保人。在第二章投标人须知的1.2.1、1.2.2条载明，在进行招标之前，项目资金已经落实。在投标人须知的附件中载明，涉案项目的施工承包人为山东省路桥集团有限公司、中国葛洲坝集团股份有限公司。招标文件的保险方案（p44）中，载明了保险标的、保险地址。证明事项：1.设定共保体的保险方式，是基于招标文件的要求，没有损害被上诉人的利益，也不是泰山财险公司单方增加的内容；2.缴费日期填写为2017年3月27日，是为了与招标文件的保险期间起期一致，不违反法律规定；3.在招标文件发出时的2017年3月8日之前，项目资金已经落实。一审法院认为前述三项属于实质性变更是错误的；4.因涉案项目的施工承包人为山东省路桥集团有限公司、葛洲坝集团公司，且两公司都是涉案保险合同的被保险人。在一审时，泰山财险公司向法庭提交了路桥公司的出险通知等案件材料证明涉案保险合同已经履行，但一审法院认为该出险通知不是葛洲坝枣菏公司发出的，对此不采信是错误的；5.在保险单中标注保险标的、保险地址，是基于招标文件的要求，投保人对此是明知的，一审法院认为在保险单中增加了保险标的、保险地址构成实质性变更是错误的。被上诉人对上述证据发表质证意见为，关于证据1，该司法解释的法律效力显然低于《中华人民共和国民法总则》和《合同法》，且该解释在保险合同通常订立场景下所作的解释，没有提到当保险单对投保单的要约进行实质性变更的情况下是否也应当这样理解。最高法不可能作出违背合同法规定的解释。双方合同适用工程一切险条款是保险人提前起草制定的，第一条“本保险合同是由保险条款、投保单、保险单以及批单组成，凡涉及本保险合同的约定均应采用书面形式。”，保险人在没有法律效力强制性规定的背景下，应遵守该约定；关于证据2，这是一份程序性裁定，不是实体性判决。民诉法规定的监督程序尚未走完，裁定的主体之一巨单公路公司已经向检察机关就该裁定申请抗诉。该裁定存在明显错误，一是没有尊重客观证据及可证明的法律事实；二是对两申请理由之一的适用法律错误问题一字不谈；三是错把合同案件审理过程中对合同是否成立的审查权移交给当事人，对合同案件的审理在确认效力前应考虑双方当事人的意思表示是否达成一致，合同是否成立。如果连合同是否成立都不审理，就认定合同效力，这样的裁判经不起检验；四是两案是不同代理人不同法官处理，自然会有不同的法理基础、抗辩、审判及裁判理念。所以会产生不同的判决结果；关于证据3，该证据对方要证明的核心事实是保险单对投保单没有进行实质性变更，没损害对方利益，该证据无需进行过多质证，只要具备《合同法》第三十一条的一项，就足以产生实质性变更的法律后果。立法精神是要体现当事人意思表示一致的结果，不是利益问题。被上诉人提交的证据是印章交接单。证明：山东枣菏公司印章是于2017年3月该公司转让给被上诉人后的2017年6月13日才交出的。说明2017年6月13日之前公章不在被上诉人手中。对方有利用该公章进行签发文书材料的机会。上诉人发表质证意见为，对其真实性不予认可，上面仅载明两位印章的交接人，无法确认交接人的身份，且盖章显示山东高速公路枣菏公司是其单方制作的证据，被上诉人一直混淆一个事实，即其股东转让股权是公司内部事务，新旧股东之间如何交付印章与保险人无关，被上诉人及一审法院一直将被上诉人新股东与被上诉人主体身份混淆，《合同法》七十六条规定无论被上诉人名称、法定代表人、股东如何变化，不影响之前合同的履行。同时，无论该公章如何变更交接，但该公章自始不在上诉人手里，达不到被上诉人证明目的。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院二审认为，本案争议的焦点为，涉案保险合同是否成立。泰山财险公司主张本案保险费的理由是涉案保险合同已经成立，其主张的主要依据是涉案保险单及出险通知。葛洲坝枣菏公司辩称，因泰山财险公司出具的保险单对投保单已作出实质性变更，构成新要约，葛洲坝枣菏公司对新要约未作出承诺，涉案保险合同未成立。本院认为，《保险法》第十一条规定：订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利义务。该条明确，订立保险合同是投保人和保险人的双方法律行为，保险合同的订立过程，是投保人和保险人意思表示趋向一致的过程，在双方意思表示一致的基础上，双方最终达成协议，保险合同才能成立。由于《保险法》对如何判断保险当事人已就“合同条款达成一致”没有明确规定，基于《保险法》、《合同法》是特别法和一般法的关系，应将《合同法》中规定的“要约”、“承诺”作为判断保险合同是否成立的标准。因此，只有在投保人和保险人形成完整的要约、承诺过程，才能认定保险合同成立。本案由葛洲坝枣菏公司变更前的山东枣荷公司作为投保人在泰山财险公司投保建筑工程一切险、泰山财险公司出具保险单的事实存在，但保险单的内容是否对投保单的内容进行了实质性变更，即是否构成新要约是确认本案保险合同是否成立的关键。涉案投保单载明的内容其中有第三者责任部分，累计赔偿限额为人民币1亿元；附加险及附加条款名称46条；总保险金额为9867545167元；保费交付截止日期为：计量资金到位后，一次性支付全额保费；保费支付方式为：电汇；争议处理方式为：济南仲裁委员会仲裁；保险期间为：2020年3月27日至2022年3月26日；投保人声明一栏中明确载明：同意以本投保单为保险人签发保险单的依据。而保险单关于上述内容的记载为：第三者责任部分，累计赔偿限额为人民币1亿元；附加险42个；总保险金额为9767545167元；交保费时间为：本保险合同约定分1期缴付保险费，各期缴付截止日期及数额如下：第1期应交保费人民币20616844元，截止日期为：2017年3月27日；保费支付方式为：网银交易；保险期间为：2020年3月27日至2022年7月26日；争议处理方式一栏中无内容。该保险单的签单日期为：2017年5月25日。从上述内容可以看出，关于总保险金额、附加险数量、保费的缴纳时间及缴费方式、保险期间、保险合同的争议解决方式，投保单和保险单均存在不一致的情形。而上述内容均属于保险合同的主要内容，对投保人的权利义务产生影响。根据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，可以认定作为受要约人的上诉人泰山财险公司对要约的内容作出了实质性变更，构成新要约。葛洲坝枣菏公司对该新要约未作出承诺，故涉案保险合同未成立。关于泰山财险公司主张被保险人之一的山东省路桥集团有限公司山东枣核高速公路总承包项目于2018年3月26日发生保险事故，向其发出出险通知，证明涉案保险合同已实际履行的问题。本院二审认为，根据《中华人民共和国保险法》第十条规定：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。可见，保险合同的当事人是投保人和保险人。在葛洲坝枣菏公司未对新要约作出承诺的情况下，泰山财险公司的出险行为不能推定为葛洲坝枣菏公司对新要约的承诺。故泰山财险公司以出险行为为由主张保险合同成立的理由不成立。泰山财险公司二审期间提供的证据，不足以证明其证明目的。其提供的省高院（2020）鲁民申2421号民事裁定中，省高院明确“葛洲坝枣菏公司主张投保单内容有实质性变更构成新要约、涉案合同不成立，但葛洲坝枣菏公司并未提供充分证据证实其主张，且葛洲坝枣菏公司在一、二审中并未对涉案合同的成立提出异议，二审庭审中亦认可一审法院关于合同成立的判决”，显然与本案的内容、证据及当事人抗辩有所不同。综上所述，泰山财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149947元，由上诉人泰山财产保险股份有限公司负担。再审期间，泰山财险公司提交两组证据。第一组证据有两份。证据一为巨单公司书写的民事监督申请书，证据二为山东省菏泽市中级人民法院出具的《不支持监督申请决定书》，第一组证据证明涉案高速项目的五个标段，泰山财险公司承保了第四、五标段，两个标段保险合同签订的时间、程序、险种和保单格式、内容相同，本案涉及第五标段，《民事监督申请书》和菏泽市人民检察院出具的《不支持监督申请决定书》是第四标段的诉讼文书。在标段四引发的诉讼中，原二审法院认定保险合同成立并生效，后该案的投保人以与本案被申请人相同的理由申请再审，省高院经过再审审查后驳回巨单公司的再审请求。巨单公司提起民事监督程序，仍以与本案相同的理由申请民事监督未获支持。根据同案同判的法律原则，本案应当判决合同成立并支付保费。证据二为国家市场监督管理总局、中国国家标准化管理委员会发布的《中华人民共和国标准保险术语》，证明“保险金额”与“累计赔偿限额”两个术语的具体含义。进一步证明本案保险单上的总保险金额为9767545167元仅为建筑工程一切险的保险金额，第三者责任险的保险金额并没有包含在9767545167元之内，保险单上另行明确记载了第三者责任险累计赔偿限额为1亿元，从上下文的表述，可以看出，是保险单上总保险金额与第三者责任险的累计限额二者之和，与投保单中的总保险金额一致。不同的保险金额，需缴纳的保险费的数额不同，保险单中保险费的数额也可以反推出保险单并没有将投保单位中的第三者责任险的保险金额减少。第三者责任险的保险金额仍为1亿元，保险单并没有对投保单进行实质性变更。葛洲坝枣菏公司的质证意见为，对第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，菏泽市人民检察院不支持民事监督申请书后，我方已向山东省人民检察院提出复议申请。对第二组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。被申请人葛洲坝枣菏公司提交枣菏高速公路总承包项目部提供的岩溶桩基处理变更附件，证明泰山财险公司陈述发生过一起保险事故，向泰山财险公司索赔，该事故已向发包方进行了追加费用的变更，要求保险索赔是不必要的重复。葛洲坝枣菏公司申请证人刘某出庭作证，泰山财险公司对刘某的证言内容的质证意见为，证人与葛洲坝枣菏公司存在利害关系，证人称施工单位若出现保险事故，向投保公司出具保险通知书的情况下，监理不知情是正常的，所以监理不清楚保险事故发生并不意味保险事故没有发生。本案中的保险事故出险通知书，公估人员进行的现场勘查并制作勘查笔录，以及施工单位与保险公司共同委托公估评估机构的委托书足以证明涉案保险事故已经发生。发生保险事故后，由施工单位向保险公司出具出险通知书，并附加证明保险发生的证明材料。这些证明材料由施工单位提交，泰山财险公司由施工单位提交，保险人并不知道上面的签字监理签字是否为其本人所签。但是保险公司经过现场勘查施工单位的谈话记录均证明保险事故已经发生，并附有现场照片。葛洲坝枣菏公司的质证意见为，涉案保险事故是否真实发生，与本案保险合同是否成立、生效并没有太大关系。证人出庭主要证明公估报告中存在虚假内容。监理单位意见是对事故真实性进行认定的重要依据。相关人员在报告上制作虚假监理单位意见、虚假签名，意在证明保险合同成立。即使保险事故发生了，但保险合同未成立，事故也不是保险法意义上的保险事故的概念，只能说是事故。泰山财险公司如对证言内容有异议，可申请笔迹鉴定。我方相信证人对监理单位意见的签名不是其本人所为的证言内容是真实的。本院的认证意见为，泰山财险公司提交的两组证据的真实性本院予以确认，证据与本案待证事实存在关联性，可以作为本案证据使用。葛洲坝枣菏公司提交的第一份证据不能达到其证明目的，刘某系葛洲坝枣菏公司施工的监理公司的工作人员，与葛洲坝枣菏公司存在利害关系，刘某陈述对关键内容不清楚，因此对其证言内容，本院不予采信。再审还查明，2017年3月，山东高速集团有限公司就高广路、枣木东延、济泰路、巨单路、枣菏路五个路段的建筑工程一切险及第三者责任险发出招标公告，泰山财险公司参与枣菏路、巨单路两个标段的竞标，通过竞标，泰山财险公司对枣菏路、巨单路两个标段进行承保。再审认定其他事实与原二审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：泰山财险公司与山东枣菏公司之间的保险合同是否成立并生效,葛洲坝枣菏公司是否应支付保险费。泰山财险公司则称，保险合同成立应适用《保险法》的相关规定，而葛洲坝枣菏公司则主张保险单的内容与投保单存在不一致，应当适用《合同法》的相关规定，不一致之处视为对原投保内容的实质性变更，视为新的要约，在泰山财险公司未作出承诺时，主张涉案保险合同不成立。对此本院认为，《合同法》与《保险法》均是全国人民代表大会及其常委会制订，都是法律，属于同一位阶。但是《保险法》是特殊法，《合同法》是普通法，只有在《合同法》与《保险法》的适用中发生冲突，根据特殊法优于普通法的规定，才适用《保险法》。本案双方当事人的法律关系为保险合同关系，对于解决的双方争议问题即保险合同是否成立，应当适用《保险法》的相关规定，同时还应当探究合同签订时当事人的意思表示。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。《保险法》第十一条规定，订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。第十三条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。山东高速集团有限公司于2017年3月发布枣菏路标段承保的招标公告，泰山财险公司是通过竞标的方式中标，同意对山东高速集团有限公司发出招标要求进行承保。山东枣菏公司在投保单上加盖公章的行为，可以认定为山东高速枣菏公司向泰山财险公司发出保险要求，泰山财险公司于2017年5月25日签发保险单。因此根据《保险法》第十一条、第十三条规定，本案保险合同成立并生效。但泰山财险公司签发的保险单与山东高速枣菏公司的投保单存在内容不一致的地方，如：总保险金额、缴费时间及方式、保险期间、争议处理方式等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：（一）投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；（二）非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准；（三）保险凭证记载的时间不同的，以形成时间在后的为准；（四）保险凭证存在手写和打印两种方式的，以双方签字、盖章的手写部分的内容为准。签发保险单是保险人在合同成立后的义务，不能认定签发保险单构成承诺或反要约。因保险合同条款具有专业性和复杂性，投保人对保险条款内容的理解能力有限，如果以保险单为准，确定保险合同内容，不利于投保人利益的保护。保险人变更投保内容的，应当对变更的内容向投保人说明，在投保人知悉变更内容并签字确认后，才能认为保险单改变了投保单内容，才能以保险单为准，确定保险合同内容。泰山财险公司虽然将保险单交付给山东枣菏公司，但是不一致的合同内容未向山东枣菏公司进行说明并其同意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十四条的规定，对泰山财险公司签发的保险单内容存在与投保单不一致地方，以投保单为准。葛洲坝枣菏公司不能因股东及公司名称的变更，而否认山东枣菏公司的签订合同的行为，保险合同成立后，葛洲坝枣菏公司对本案保险合同负有交纳保险费的义务。《保险法》第十五条规定，除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。第五十四条规定：保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当按照合同约定向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人解除合同的，保险人应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还给投保人。因保险合同是射幸合同，承保的是将来可能发生的风险，本案保险单载明的保险期间自2017年3月27日起，但保险单于2017年5月25日签发，对以往期间承保的保险行为不符合保险合同的性质，因此本案保险责任的开始时间应当为2017年5月25日即保险单签发时间。因一审庭审时葛洲坝枣菏公司提出解除保险合同，自一审庭审时间2019年1月25日，保险合同解除。故保险费应从2017年5月25日起计算至2019年1月25日止，该期间的保险费为6868940.63元{[20511844.85÷5]+[20511844.85÷5÷365]×246｝,对泰山财险公司的其他诉讼请求不予支持。泰山财险公司的再审请求部分成立，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律有误，判决结果不当，再审予以改判。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国保险法》第十一条、第十三条、第十四条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终358号民事判决及山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2043号民事判决；二、被申请人山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司于本判决生效后十日内向再审申请人泰山财产保险股份有限公司支付保险费6868940.63元；三、驳回再审申请人泰山财产保险股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149947元，由被申请人山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司负担50213元,由再审申请人泰山财产保险股份有限公司负担99734元，财产保全费5000元，由山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司负担；二审案件受理费149947元,由被申请人山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司负担50213元,由再审申请人泰山财产保险股份有限公司负担99734元。本判决为终审判决。审判长  张弘审判员  李莹审判员  李丽二〇二一年八月六日书记员  高天