新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1252号上诉人（原审原告）：赵汝志，男，1965年4月18日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。        委托诉讼代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：新疆际华七五五五职业装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路40号。        法定代表人：陈辉，该公司总经理。        委托诉讼代理人：郭守伟，新疆新勤律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：新疆润通建设工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三公路28号。        法定代表人：柴太山，该公司董事长。        委托诉讼代理人：柴岩山，男，该公司职员。        上诉人赵汝志、新疆际华七五五五职业装有限公司（以下简称七五五五公司）因与被上诉人新疆润通建设工程集团有限公司（以下简称润通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人赵汝志及其委托诉讼代理人阎俊，上诉人七五五五公司委托诉讼代理人郭守伟，润通公司委托诉讼代理人柴岩山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        赵汝志上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4615号民事判决第一、二、五项判决，改判七五五五公司向赵汝志支付工程款12，026，558.33元、利息1，399，139.24元、责任保险费19，761.75元，合计13，445，459.32元；赵汝志就双方诉争的工程款享有优先受偿权。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。案涉工程的施工任务均系赵汝志投资并组织人员施工完成，一审中润通公司亦认可其与赵汝志之间系挂靠关系，因而赵汝志系案涉工程的实际施工人。依照相关法律、司法解释的规定，作为实际施工人的赵汝志有权对案涉工程款享有优先受偿权。被乌鲁木齐市米东区法院执行的7，516，657.2元不应认定为七五五五公司已付工程款。案涉工程款并非润通公司的到期债权，润通公司亦非该到期债权的债权人，一审法院仅依照划扣的事实便认定该笔款项系润通公司债务关系确定的已付工程款显属不当。该笔款项的划扣系因七五五五公司的主观故意导致，其应承担该笔款项被错误划扣的全部责任。七五五五公司提交的工程价款决算中并未载明该决算包含民工劳保统筹费用，故该笔费用从应向赵汝志支付的工程款中扣除没有事实及法律依据。因一审法院认定应付工程款基数错误，以此基数计算的利息显属错误。财产保全责任险的保险费系赵汝志为保证生效裁判文书顺利执行，发生的合理且必要的支出，应当得到支持，一审法院未予支持显属不当。        七五五五公司辩称，被执行款项7，451，997.21元应是七五五五公司结算给润通公司的工程款。在米东区法院将该笔款项划扣后，七五五五公司先后向法院提起书面异议、复议以及执行异议监督程序，要求退还该笔款项，但均被驳回。因润通公司欠付案外人债务导致该笔费用被法院划扣，且七五五五公司亦积极主张过权利，此款应视为七五五五公司向润通公司支付的工程款，一审法院认定准确。依照相关规定，建筑工程社会保险费实行开工前缴纳，竣工后结算的方式，七五五五公司一审中提交的缴费票可知针对案涉工程已经缴纳劳保统筹费1，643，631元，现案涉工程已经竣工，按照规定，该笔款项应当由润通公司作为施工方到劳动保障部门领取，该笔款项作为已付工程款予以扣除并无不当。诉讼财产保全并非案件必须的程序，一审法院对赵汝志主张的诉讼保全费未予支持并无不当。相关司法解释中关于发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任的规定中的“工程价款”不应扩大化理解，且赵汝志系挂靠在润通公司的名下，其行为亦违反相关法律的规定。案涉合同的相对方系润通公司而非赵汝志，赵汝志主张案涉工程款及利息由七五五五公司向其支付缺乏事实及法律依据。        润通公司辩称，支持赵汝志的上诉请求，润通公司只承担管理费范围内的款项。        七五五五公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4615号民事判决第一项，改判七五五五公司向赵汝志支付工程款2，222，409.53元，并驳回赵汝志一审要求支付利息的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。依照七五五五公司与润通公司签订的《补充协议》的约定，施工企业结算报价审减额小于10％的由发包方承担审计费用，审减额大于等于10％的，由承包方承担审计费用。案涉项目审减额大于10％，审计费540，242元应当由润通公司承担并从工程款中予以扣除。一审法院以赵汝志提交的审计报告在三方签字确认结算单之后为由，认定该笔费用由七五五五公司负担显属不当。农民工劳保统筹款系应劳动部门要求由七五五五公司代润通公司垫付，七五五五公司提交的缴费票据系按照案涉《建设工程合同》合同总标的为基数的2.86％即1，643，631元，且润通公司已将该笔款项全额领取，该笔费用应从工程款中全额扣除，一审法院以最终结算总价的2.86％计算显属不当。赵汝志委托案外人对职工集资房15号楼2单元603室的客厅顶板修复产生的费用30，000元系由七五五五公司代为垫付，双方约定该笔费用待工程结算时进行扣除，一审法院未处理该笔费用显属不当。对于地下车库高度变更增加的费用应当由申请变更人润通公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定并未规定实际施工人可以主张利息，故赵汝志依照该条的规定主张利息没有法律依据。双方未进行结算系因润通公司及赵汝志迟迟未提交审计材料且案涉工程尚有部分工程未完工，润通公司及赵汝志存在违约。由于润通公司欠付税务机关的税款无法开具发票，导致七五五五公司无法正常支付剩余工程款，七五五五公司不应承担未支付剩余工程款的责任。因七五五五公司与润通公司约定的结算时间为2019年11月18日，但双方在该日之前并未进行工程款结算确认，即便需要支付工程款也应当自该日起计算利息而非2019年6月28日和2017年11月22日。        赵汝志辩称，因双方签订的合同及协议应属无效，要求由赵汝志依照案涉合同及协议承担相应的责任没有事实及法律依据。双方签订的协议虽属无效，但案涉工程经竣工验收合格，赵汝志作为实际施工人主张工程价款及利息与法有据，请求驳回七五五五公司的上诉请求。        润通辩称，不同意七五五五公司的上诉请求。        赵汝志向一审法院起诉请求：1．判令第一被告新疆际华七五五五职业装有限公司向原告优先支付工程款12，108，008.33元；2．判令第一被告新疆际华七五五五职业装有限公司向原告支付利息1，580，095元；3．判令第二被告新疆润通建设工程集团有限公司向原告支付工程款1，301，326.01元；4．判令两被告承担保险费19，761.75元；5．判令两被告承担本案保全费。        一审法院认定事实：2014年9月25日，被告七五五五公司与被告润通公司签订《代建协议书》一份，协议约定，七五五五公司委托润通公司建设职工集资住宅楼项目，工程总价款以竣工结算为准，地下车位建筑面积4，136.55平方米，地下公共配套用房（消防、配电等）建筑面积745平方米以及地下车位进出口面积68.12平方米由被告建设，所需建安费、设备购置费和装修（资金）全部由润通公司出资并承担，同时润通公司还须承担上述工程的设计费、热力市政配套费、环卫等相关费用。按照谁投资谁受益的原则，润通公司享有地下车位的销售权和使用权。车位由润通公司负责销售，收益归润通公司所有。地下公共配套用房所有权归原告。该协议第三条约定，甲乙双方应分摊的费用：该项目建设用地出让金8，650，000元、契税263，800元、集团公司土地和地上建筑物评估值约3，280，000元，合计总金额约12，193，800元。上述土地出让金、契税、土地和地上建筑物评估值及该建设项目工程设计费、热力、市政配套、垃圾环卫、监理、审计、人防、招标代理等及与该工程有关的配套费及其他相关费用，由七五五五公司承担83％，被告承担17％；润通公司应分摊的费用在七五五五公司向润通公司支付地上建筑工程款中分期扣除。2014年10月28日被告润通公司对七五五五公司职工全额集资房建设项目工程中标，中标工程范围为施工图范围内所有内容，中标工程价格为57，469，610.63元。计划施工自2014年11月1日至2015年9月30日。2014年11月18日，被告七五五五公司与被告润通公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定七五五五公司将新疆际华七五五五公司职工全额集资商住住宅楼工程发包给润通公司施工，计划开工日期2014年11月1日，竣工日期2015年9月30日，工期总日历天数198天；合同价为57，469，610.63元。该合同12.4.1关于付款周期的约定，按月支付承包人每月25日前报送完成进度情况和已完的工程量，14日内经监理人发包人审核后支付工程进度款80％，当工程款支付至总合同价款的90％后停止支付，等结算审计完成后支付至审定结算价款的95％，其余5％作为质保金。该合同14.2竣工结算审核约定：发包人在收到承包人提交的最终决算资料后10日内由发包人确认委托第三方决算审计三个月内完成审核决算，发承包双方对审计结算确认后14天内颁布最终结算证书，发包人应在颁发最终结算证书30知内完成支付。该合同15.2缺陷责任期约定为24个月。该合同在城建部门备案。2014年11月25日，被告七五五五公司与被告润通公司双方签订《七五五五公司职工全额集资高层住宅楼施工合同补充协议》一份，协议约定：一、润通公司应承担和分摊的费用按照双方于2014年9月25日签订的《代建协议书》执行；二、润通公司承担和分摊的费用从原告每月支付的工程款中扣除，工程款达到60％时起扣，每月扣除进度款费用的20％，6个月扣完。三、付款方式，本工程采用完工进度款方式，不支付工程预付款。地下车库和地下配套设施用房建设主体完成，住宅楼完成地上三层，七五五五公司开始支付被告地上建筑部分工程款。四、完工日期2016年10月1日。五、合同价款调整，按2014年11月18日双方签订的《职工全额集资高层住宅楼施工合同》和补充协议执行。上述协议签订后，2015年4月七五五五公司办理工程施工许可证。2015年2月10日原告赵汝志与被告润通公司签订《内部责任承包合同书》，被告润通公司将上述涉案工程承包给赵汝志，被告润通公司收取3％的管理费用。该工程实际系由赵汝志组织施工。2017年6月27日该工程进行五方验收。被告七五五五公司直接向被告润通公司支付工程款34，991，060元，2017年9月经原告、被告润通公司的同意代被告垫付农民工工资5，400，000元，合计支付40，391，060元。在案件的审理过程中，2019年11月18日经原、被告三方签字盖章确认本工程施工造价为52，499，068.33元。其中1．高层住宅楼工程造价42，814，183.97元；2．地下室附属用房金额为2，438，719.5元；3．地下车库金额为6，094，566.41元；4．住宅楼、附属用房及地下车库争议部分金额为1，151，598.45元。合计52，499，068.33元。双方存在争议的问题：被告七五五五公司要求扣减的费用：1．地下室工程款8，533，285.91元，（包括6，094，566.41元，附属用房2，438，719.5元）。2．地下室成本17％的费用，包括：土地出让金1，470，500元，契税44，850.25元、人防费142，409.85元、设计费123，301元、垃圾费39，703.84元，以上合计1，820，764.94元。3．米东区法院扣划款7，516，657.2元。4．代为交纳的农民工劳保统筹1，643，631元。5．支付业主房屋补偿金70，000元、维修金30，000元，被告垫付维修材料款11，450元。6．地下室增加部分造价73，618.6元。7．审计费544，750元。原告赵汝志仅认可房屋补偿金70，000元，维修材料费11，450元，对其余不认可。被告润通公司认可收到七五五五公司工程款40，391，060元，其中有直接领取工程款34，991，060元，及被告七五五五公司支付农民工工资5，400，000元。被告润通公司支付原告赵汝志工程款36，867，800元。被告润通公司主张应扣减原告赵汝志承担的费用有保险费88，900元，建造师费用44，412.84元，扣减管理费1，051，453.74元，税金2，542，607.83元，以上合计3，727，374.41元，原告赵汝志表示认可。原告赵汝志表示此工程还交给被告润通公司保证金1，000，000元，及借给润通公司下属公司宏伟公司500，000元工程款，要求润通公司一并支付，被告润通公司表示认可，也同意1，500，000元保证金及借款同意一并支付原告赵汝志。在案件的审理过程中原告申请对被告的财产采取保全措施，原告支出保全申请费5000元，并为提供担保支出保险费。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日施行）第三条之规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目．．．”。参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案涉及项目为七五五五公司职工全额集资房建设项目，应当属于必须进行招标的项目。而本案中，二被告先签订了《代建协议书》，后被告润通公司参加招投标中标，并签订《建设工程施工合同》，二被告签订的《代建协议书》与双方在中标后签订的《建设工程施工合同》均因违反法律强制性规定，属无效合同。原告是本案涉及工程的实际施工人。根据相关法律规定，实际施工人可向发包人主张权利。因本案原告赵汝志系个人，不具备承包施工的施工资质，其也不是润通公司的工作人员，其与被告润通公司签订的内部施工合同属于无效施工合同，其与被告七五五五公司之间不存在直接的合同关系，因此原告不是合法的工程承包人，因此原告无权向被告七五五五公司主张优先付款。关于被告润通公司与被告七五五五公司之间的工程款的结算，三方当事人均存在争议，原告与被告润通公司的意见一致，被告七五五五公司认为应当扣减七项费用，分别是：1．地下室工程款8，533，285.91元，（包括6，094，566.41元，附属用房2，438，719.5元）。2．地下室成本17％的费用，包括：土地出让金1，470，500元，契税44，850.25元、人防费142，409.85元、设计费123，301元、垃圾费39，703.84元，以上合计1，820，764.94元。3．米东区法院扣划款7，516，657.2元。4．代为交纳的农民工劳保统筹1，643，631元。5．支付业主房屋补偿金70，000元、维修金30，000元，被告垫付维修材料款11，450元。6．地下室增加部分造价73，618.6元。7．审计费544，750元。原告赵汝志仅认可房屋补偿金70，000元，维修材料费11，450元，对其余不认可。关于地下室工程款8，533，285.91元，因双方签订的代建协议无效，因此法院对被告七五五五公司主张扣减地下室工程款的意见不予采纳。同样关于地下室17％的成本费用1，820，764.94元，亦不予采纳。关于米东区法院扣划款7，516，657.2元，该款系因被告润通公司债务关系被扣划，至今未取回，因此此款应视为被告七五五五公司支付的工程款项，应予扣减。关于农民工劳保统筹费1，643，631元，系被告七五五五公司代付，按照工程结算价52，499，068.33元×2.86％=1501473.35应予扣减。关于房屋补偿金，因原告赵汝志向被告七五五五公司承诺同意支付70，000元作为雷亚武集资房的补偿金，并同意在工程款中扣减。关于维修材料款11，450元，双方当事人均一致认可，应予扣减。关于地下室增加部分造价73，618.6元，地下室变更图纸的申请发生于2015年2月5日，三方于2019年11月18日经原、被告三方签字盖章确认本工程施工造价，故应当以三方结算作为最终总价款确认依据，不予扣减。关于审计费544，750元，根据《建设工程施工合同》约定“发包人在收到承包人提交的最终决算资料后，15日内由发包人确认并委托第三方决算审计，三个月内完成审计决算，发承包双方对审计结果确认后，14天内颁布最终结算证书”，而原告提交的审计报告发生在三方签字确认的结算单之后，故审计费应当由七五五五公司自行负担，不应当扣减。综上，本案涉及工程原、被告三方当事人认可工程造价为52，499，068.33元，已付润通公司款项为40，391，060元，扣减农民工劳保统筹费1，501，473.35元、雷亚武集资房的补偿70，000元、米东区法院扣划款7，516，657.2元、维修材料款11，450元，被告七五五五公司还欠付被告润通公司工程款为3，008，427.78元。原告主张被告七五五五公司作为发包人在欠付工程款3，008，427.78元范围内承担付款义务，法院予以支持，关于工程款利息，按二被告之间的合同约定：工程款支付到合同价款的90％后停止支付，待审核后支付至合同价款95％，留5％的质保金。同时约定：竣工验收后，发包人在收到承包人提交的最终决算资料后10日内由发包人确认委托第三方决算审核，三个月内完成审核决算，发承包双方对审计结果确认后14天颁布最终结算证书，发包方在应在颁发最终结算证书30日内完成支付。本工程缺陷责任期为24个月，质保金为5％的工程款。依据上述约定，在完成竣工验收后，最晚在竣工后的4个月零25天后应当完成支付，留5％的工程质保金。本工程于2017年6月27日进行五方验收。5％的质保金为2，624，953.41元，此款应于2019年6月28日起计息，原告主张按月息3.625‰计算，小于按同期人民银行公布的贷款利率年息4.75％，自2019年6月28日至2020年12月31日，计172，229.8元（2，624，953.41元×3.625‰÷30天×543天）。对于质保金之外的工程款3，008，427.78元-2，624，953.41元=383，474.37元，按同期贷款利率计算，即在2017年6月27日后的四个月25日后即2017年11月22日开始计息，原告主张自2018年1月1日起计算利息至2020年12月31日利息，利率标准按月息3.625％‰，小于同期人民银行公布的贷款利率年息4.75％，符合法律规定，计算如下：383474.37×3.625％‰×36=50，043元。以上二项利息合计为222，272.8元。关于原告主张润通公司支付工程款的诉讼请求，由于被告七五五五公司实际支付润通公司工程款40，391，060元，其中包括通过劳动监察大队支付农民工工资5，400，000元，直接付润通公司34，991，060元。润通公司支付原告工程款36，867，800元工程，关于双方争议的47万元工程款，因原告出示了相应的支票原件，并表示该支票所载明的金额因账户资金不足退回，但被告润通公司记账表明已付，实际未支付。因被告润通公司未提交该470，000元支票金额实际已支付到位的证据，故法院对原告的主张予以采纳。原告赵汝志与被告润通公司双方认可还需扣减保险费88，900元，建造师费用44，412.84元，管理费1，051，453.74元，扣减税金2，542，607.83元。此外原告赵汝志交给被告保证金1，000，000元及借款500，000元，被告润通公司同意一并支付。因此40，391，060元＋1，500，000元-88，900元一44，412.84元-1，051，453.74元－2，542，607.83元-36，867，800元=1，295，885.59元，因米东区法院扣划款7，516，657.2元计入七五五五公司支付工程款，故此扣划款亦应当由润通公司向原告支付，合计8，812，542.79元，现原告主张1，301，326.01元法院予以支持。关于本案的保全费5000元，系因被告七五五五公司及润通公司欠付工程款造成，故应由二被告承担。保全保险费用，不属于原告因诉讼产生的必要合理支出，应由原告自行承担，不予支持。遂判决：一、被告新疆际华七五五五职业装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵汝志支付工程款3，008，427.78元；二、被告新疆际华七五五五职业装有限公司于本判决生效之日起十日内原告赵汝志支付利息222，272.8元；三、被告新疆润通建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵汝志支付工程款1，301，326.01元；四、本案保全费5000元，由被告新疆润通建设工程集团有限公司承担1500元，由被告新疆际华七五五五职业装有限公司承担3500元，以上款项应由二被告于本判决生效之日起十日内支付；五、驳回原告赵汝志的其他诉讼请求。        二审中各方当事人均未向本院提交证据。        二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。        本院认为，案涉七五五五公司与润通公司之间签订的《代建协议书》《建设工程施工合同》《七五五五公司职工全额集资高层住宅楼施工合同补充协议》以及润通公司与赵汝志之间签订的《内部责任承包合同书》均因违反法律强制性规定，而属无效合同。本案中，赵汝志与润通公司虽一致认可双方存在借用资质的情形，但均未提供有效证据证明七五五五公司在与润通公司签订案涉《代建协议书》及《建设工程施工合同》时知晓赵汝志借用润通公司资质，故赵汝志与七五五五公司之间并未形成事实上的建设施工合同关系，其主张七五五五公司向其直接支付工程款缺乏事实及法律依据，亦无权主张七五五五公司优先付款，其作为案涉工程的实际施工人，七五五五公司仅需在欠付工程款范围内对其承担责任。        关于七五五五公司欠付工程款数额如何认定的问题。本案中，各方当事人一致认可案涉工程价款为52，499，068.33元，润通公司亦认可已收到七五五五公司支付的工程款40，391，060元，对于七五五五公司提出剩余工程款中应扣减房屋补偿金70，000元、维修材料款11，450元的主张，各方亦不持异议。除此之外，七五五五公司主张，剩余工程款中还应扣减审计费540，242元、劳保统筹费1，643，631元、米东区法院扣划款7，516，657.2元、维修费30，000元及应由润通公司承担的增加工程款73，618.6元。对此，本院经审查认为，七五五五公司主张扣减审计费540，242元系依据其与润通公司签订的《七五五五公司职工全额集资高层住宅楼施工合同补充协议》中关于审计费承担的约定，但该协议系无效合同，且审计费亦非工程价款范畴，故七五五五公司主张按协议约定在工程价款中扣除该笔费用缺乏事实及法律依据，本院不予支持。七五五五公司主张按照实缴金额扣减劳保统筹费1，643，631元，因劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳。为了防止施工单位在收取建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业。本案中，劳保统筹费的缴纳主体为七五五五公司，润通公司可向相关部门申领，现七五五五公司主张实缴金额1，643，631元在欠付工程款中扣减该笔费用于法有据，本院予以支持。赵汝志主张米东区法院扣划款7，516，657.2元不应计入已付工程款，该款系因润通公司在另案中所负债务而被米东区法院作为到期债权进行扣划，故一审法院将该笔款项计入七五五五公司的已付工程款并无不当，本院予以维持。七五五五公司主张应在欠付工程款中扣减代赵汝志向案外人赵慧支付的维修费30，000元，因润通公司并不认可该笔款项，且七五五五公司提供的证据并不足以证实其支付该笔款项系经赵汝志授权或受其委托，赵汝志在本案中亦非七五五五公司的合同相对方，故本院对其该项主张不予支持。七五五五公司主张因地下车库增高产生的增加工程款73，618.6元应由润通公司承担，因该笔款项发生后，七五五五公司与润通公司已于2019年11月18日对案涉工程造价进行了结算，七五五五公司亦未提交证据证明该款不包含在双方结算价款之内，故本院对七五五五公司的该项主张不予支持。综上，七五五五公司欠付案涉工程款的数额应为2，866，270.13元（总价款52，499，068.33元-已付款40，391，060元-补偿金70，000元-材料款11，450元-劳保统筹费1，643，631元-扣划款7，516，657.2元），因七五五五公司同意在本案中向赵汝志支付欠付工程款，故本院确认七五五五公司在欠付工程款2，866，270.13元范围内向赵汝志承担付款责任。        关于赵汝志主张七五五五公司承担欠付工程款利息的问题。赵汝志主张七五五五公司向其支付案涉工程欠款12，026，558.33元自2018年1月1日至2020年12月31日的利息。经审查，赵汝志与七五五五公司虽不是建设工程施工合同关系的相对方，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，赵汝志作为案涉工程实际施工人有权突破合同相对性向案涉工程发包人七五五五公司主张权利，而工程款的利息属于法定孳息，七五五五公司作为发包人也应予以支付。本案中，七五五五公司与润通公司合同约定“竣工验收后，发包人在收到承包人提交的最终决算资料后10日内由发包人确认委托第三方决算审核，三个月内完成审核决算，发承包双方对审计结果确认后14天颁布最终结算证书，发包方在应在颁发最终结算证书30日内完成支付。本工程缺陷责任期为24个月，质保金为5％的工程款”。案涉工程于2017年6月27日进行五方验收，工程价款为52，499，068.33元，七五五五公司尚欠案涉工程款2，866，270.13元，故七五五五公司应向赵汝志支付质保金2，624，953.41元（52，499，068.33元×5％）自2019年6月28日起至实际付清之日止的利息及其余欠付工程款241，316.72元（2，866，270.13元-2，624，953.41元）自2017年6月27日后的4个月25日后即2017年11月22日起至实际付清之日止的利息。因赵汝志在本案中仅主张七五五五公司向其支付欠付工程款自2018年1月1日起至2020年12月31日止按照月利率3.625‰计算的利息，故本院确认七五五五公司应向赵汝志支付以欠付工程款2，624，953.41元为基数，自2019年6月28日起至2019年8月19日止按照月利率3.625‰计算的利息及自2019年8月20日起至2020年12月31日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，并向赵汝志支付以欠付工程款241，316.72元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照月利率3.625‰计算的利息及自2019年8月20日起至2020年12月31日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。        关于保全责任保险费19，761.75元应否由七五五五公司、润通公司承担的问题。赵汝志与七五五五公司、润通公司并未就因诉讼产生的保全责任保险费进行约定，该费用亦非保全过程中的必要支出，不应由七五五五公司、润通公司承担。故本院对赵汝志要求七五五五公司、润通公司承担保全责任保险费19，761.75元的主张不予支持。        综上所述，上诉人新疆际华七五五五职业装有限公司的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持；上诉人赵汝志的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条之规定，判决如下：        一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4615号民事判决第三项、第四项即“三、被告新疆润通建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵汝志支付工程款1，301，326.01元；四、本案保全费5000元，由被告新疆润通建设工程集团有限公司承担1500元，由被告新疆际华七五五五职业装有限公司承担3500元，以上款项应由二被告于本判决生效之日起十日内支付”；        二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4615号民事判决第五项即“五、驳回原告赵汝志的其他诉讼请求”；        三、变更新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4615号民事判决第一项即“被告新疆际华七五五五职业装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵汝志支付工程款3，008，427.78元”为上诉人新疆际华七五五五职业装有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人赵汝志支付工程款2，866，270.13元；        四、变更新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4615号民事判决第二项即“二、被告新疆际华七五五五职业装有限公司于本判决生效之日起十日内原告赵汝志支付利息222，272.8元”为上诉人新疆际华七五五五职业装有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人赵汝志支付利息（以欠付工程款2，624，953.41元为基数，自2019年6月28日起至2019年8月19日止按照月利率3.625‰计算的利息及自2019年8月20日起至2020年12月31日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；以欠付工程款241，316.72元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照月利率3.625‰计算的利息及自2019年8月20日起至2020年12月31日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息）；        五、驳回上诉人赵汝志的一审其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费117，274元，由赵汝志负担70，989元，新疆际华七五五五职业装有限公司负担29，760元，由新疆润通建设工程集团有限公司负担16，525元；二审案件受理费96，964元（由赵汝志预交83，089元，新疆际华七五五五职业装有限公司预交13，875元），由赵汝志负担89，855元，由新疆际华七五五五职业装有限公司负担7109元。        本判决为终审判决。        审判长    杨洁审判员    胡婧审判员    马少飞二〇二一年八月二十七日法官助理    王壮森书记员    王璐