辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12391号上诉人（原审原告）：赵福双，男，1966年10月17日出生，住康平县。委托诉讼代理人：于洪君。被上诉人（原审被告）：沈阳洲易物流有限公司，住所地沈阳市铁西区南十中路1号601。法定代表人：王凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：马洪生，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘馨蕊，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳君航人力资源管理有限公司，住所地沈阳市和平区文化路19号。法定代表人：刘婷，该公司经理。委托诉讼代理人：阎鑫，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李楠，女，该公司工作人员。上诉人赵福双因与被上诉人沈阳洲易物流有限公司、沈阳君航人力资源管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初13818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵福双上诉请求：撤销一审判决，判令沈阳君航人力资源管理有限公司支付拖欠2020年2月、7月工资9000元，支付非法解除劳动合同赔偿金12000元；判令沈阳洲易物流有限公司支付加班费12000元，油补2500元；判令二被上诉人负连带责任，并承担两审诉讼费。事实与理由：1.上诉人因被上诉人拖欠工资，要求解除劳动合同，被上诉人要求上诉人签署辞职书放弃经济补偿，是违法在先，被上诉人收缴上诉人车辆根本不分配司机工作却让上诉人去50多公里外地点打卡，别人每天打两次，上诉人打四次，分明是对劳动者的迫害；2.庭审中上诉人已声明被上诉人从未给上诉人劳动合同及所谓的规章制度；3.关于加班费，上诉人提供了考勤工作记录簿，有准确实际工作时间，虽没有公章，但有全体司机原始签字不可能伪造。沈阳洲易物流有限公司辩称：同意一审判决。沈阳君航人力资源管理有限公司辩称：同意一审判决。赵福双向一审法院起诉请求：判令被告沈阳君航人力资源管理有限公司支付拖欠2020年2月7月两个月工资差额9000元，支付非法解除劳动合同赔偿金12000元；被告沈阳洲易物流有限公司支付320小时加班费12000元（每小时37.5元），支付油补2500元；判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月1日被告沈阳洲易物流有限公司与被告沈阳君航人力资源管理有限公司签订《劳务派遣协议书》，约定根据乙方（沈阳洲易物流有限公司）用工要求甲方（沈阳君航人力资源管理有限公司）派若干人员到其辅助岗位工作，协议期限一年。期满后双方又签订一份《劳务派遣协议书》，期限二年。约定：乙方向甲方支付的劳务派遣费，包括派遣人员工资、保险福利费、有关法定待遇所需费用以及劳务派遣管理服务费；乙方于每月10日前将当月派遣人员社会等福利费用拨付给甲方，派遣管理费与社会保险等一起拨付给甲方；甲方为派遣人员办理和缴纳社会保险；协助乙方须做好派遣人员在乙方工作期间的日常管理工作；乙方如因生产经营需要安排派遣人员加班加点的，应按规定支付加班加点工资；乙方将派遣人员退回甲方，甲方也将终止或解除与派遣人员的劳动合同，由此产生的经济补偿金和赔偿金等所需费用和相关待遇由乙方承担。乙方违反劳动合同法等法律法规和本协议书约定退工的，应依法承担派遣人员赔偿金和其它所需费用及相关待遇，因此给甲方造成损失的甲方有权要求乙方赔偿。协议中还约定了其它事项。2019年6月13日原告到被告沈阳洲易物流有限公司工作，7月1日与被告沈阳君航人力资源管理有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2019年7月1日至2021年6月30日；被告沈阳君航人力资源管理有限公司派遣原告到辽宁亚龙供应链管理有限公司从事司机工作（后变更用工单位为被告洲易公司），工作区域或地点为沈阳及按需调配；用工单位安排原告执行标准工时工作制；工资标准为不低于所在地最低工资标准。本合同第二十二条约定增加以下内容:“乙方应严格遵守甲方及用工单位的各项规章制度，凡因违反用工单位规章制度被用工单位退回甲方劳务公司的员工，视同违反甲方的规章制度，甲方与员工的劳动合同也即行解除；乙方一个月内累计旷工三日或年度累计旷工六日视为严重违纪，甲方有权解除劳动合同。”原告到被告沈阳洲易物流有限公司工作后，工资由叶壮按月发放到其中国农业银行卡中，2020年3月3日、19日被告沈阳君航人力资源管理有限公司给原告发放两次工资各3112.77元，4月27日、5月21日、6月22日、7月20日被告沈阳君航人力资源管理有限公司给原告发放四次工资各1612.77元。2020年8月3日下午3时18分被告沈阳洲易物流有限公司人事部工作人员曹健给原告发送短信，通知原告“通过查看2020年7月14日至7月31日考勤，您连续18天打卡地为非工作地点，现通知您即日起到位于沈阳市经济技术开发区库房）汉锋库房上班，工作时间为每日上午8:00-11:30，13:00-17:00，每日通过钉钉人脸识别打卡机进行打卡，每日打卡次数为4次，找调度王璨进行本人签名签到，如每日缺卡一次，或无本人签名签到一次，本公司均视为您旷工一日，旷工三日公司有权依据规章制度对您开除，不予与经济赔偿。”8月4日下午1:24分，曹健再次给原告发送短信，告知“你现在没有办理离职手续，通过查看考勤，打卡地点是非工作地点，所以现在是旷工，如旷工三日，公司有权依据规章制度对您开除，不予以经济赔偿。”5日曹健第三次给原告发送短信通知原告到汉锋库房上班并打卡、签到。原告8月3日至5日未按通知到汉锋库房上班，亦未考勤打卡，8月7日下午1:38分，曹健通过发送短信方式给原告发送《退工通知书》，内容为：“你于2020年7月1日被沈阳君航人力资源管理有限公司派遣至我公司工作至今。现因你2020年7月14日至-2020年7月31日，连续18天打卡地点为非工作地点，2020年8月3日短信通知你到位于辽宁省沈阳市经济开发区库房）汉锋库房上班。8月3日-8月5日，连续3天旷工，属于下第2种情况:1、不符合我司的录用条件。2、违反我司规章制度条款。3、派遣期限届满。4、其他法律法规规定的情形。我司现决定2020年8月6日将你退回沈阳君航人力资源管理有限公司，请你于2010年8月10日前到沈阳君航人力资源管理有限公司办理离职手续，并办理失业金领取手续，逾期未办理视为自动离职，不领取失业金。由此产生的一切后果我司及沈阳君航人力资源管理有限公司不承担责任。”被告另给原告书面送达了上述《退工通知书》。原告接通知后到被告沈阳君航人力资源管理有限公司办理了解除劳动关系及领取失业金等手续。2020年8月10日，原告将被告沈阳洲易物流有限公司和沈阳硕达物流有限公司列为被申请人，到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付工资、绩效及提成，2、支付加班费，3、支付赔偿金，4、支付出车补助，5、支付失业金，6、支付油钱，5、支付2月份工资差额。仲裁部门以其申请不符合受理条件为由作出不予受理通知。8月21日原告又将本案二被告公司及沈阳硕达物流有限公司列为被申请人，到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付5.6.7三个月拖欠工资，2、支付2月份工资，3、支付320小时加班费，4、支付车补，5、支付油补，6、支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁部门以其申请不符合受理条件为由作出不予受理通知。随后原告到一审法院提起诉讼，后申请撤诉。2020年11月5日原告又将本案被告沈阳洲易物流有限公司列为被申请人，到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付油补及加班费。仲裁部门以其申请不符合受理条件为由作出不予受理通知。原告随后提起本案民事诉讼。另查，原告2020年7月份应发工资数额为3498元，扣除社保和其它应扣款后实发数额为3032元，被告未予发放。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。纠纷的发生系被告沈阳洲易物流有限公司作为用工单位将被劳务派遣的原告退回，派遣单位被告沈阳君航人力资源管理有限公司又解除与原告的劳动合同关系引起。关于劳务派遣人员的退回，我国《劳动合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定可以与劳动者解除劳动合同。即：（一）试用期被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，经用人单位提出拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。（七）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，等等情形，《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。《劳动合同法》第四十条第三项为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”；第四十一条规定为：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后仍需同裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。由此可见，我国劳动合同法在保障用工用人单位用工自主权的同时，为防止用工用人单位滥用退回权和解除权，随意退工或与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定了企业与劳动者解除劳动合同的条件。本案被告沈阳洲易物流有限公司将原告退回的理由为“连续3天旷工，违反规章制度”，被告沈阳君航人力资源管理有限公司则依据与原告签订的《劳动合同书》第二十二条“增加内容”条款约定解除了与原告劳动合同关系，原告主张二公司的行为违法，自认收到被告沈阳洲易物流有限公司短信通知后因离家远未到汉锋库房上班，被告沈阳洲易物流有限公司提供的考勤记录亦证明原告自8月1日至5日期间均无打卡记录，既未在汉锋库房打卡，亦未在此前一直被被告认为异常打卡的沈北新区辉山街道月亮湖街考勤打卡，原告未提供其间其请、休假的证据，故可认定原告存在未按被告洲易公司规章制度考勤打卡的行为；被告沈阳洲易物流有限公司提供的《规章制度》中第14条“旷工处理”中规定：有下列情况之一的视为旷工：14.1.3公司调整员工的工作岗位，员工按指定时间未到新岗位报到的。《规章制度》文件双方在原告到被告公司工作时已交由原告阅读学习，被告提供了原告阅知确认书和签收凭证证据证明原告知晓规章制度中的各项规定。遵守用人单位工作制度亦是其与被告沈阳君航人力资源管理有限公司签订的劳动合同中明确约定的条款之一，故可据此认定，被告沈阳洲易物流有限公司于8月3日下午3时许通知原告即日起到汉锋库房上班，原告收到通知后未立即前去该地上班，视为旷工行为；原告4日、5日未考勤打卡，旷工两日，如此原告确实存在连续旷工3日的违纪行为。被告沈阳洲易物流有限公司于7日以原告“违反公司规章制度”为由决定将原告退回派遣公司并无不当，被告沈阳君航人力资源管理有限公司又依据双方劳动合同书中的约定解除与原告的劳动合同关系亦于法不悖，因此，原告主张二被告违法要求支付其赔偿金的诉求依据不足，该院不予支持。关于原告要求被告沈阳君航人力资源管理有限公司支付2020年7月份工资6000元一节。因原告的月工资标准在劳动合同中约定为“不低于所在地最低工资标准”，实发工资为2000元基本工资+绩效补助，原告未提供证据证明其该月工资总数为6000元，故对该数额该院不予确认；被告沈阳洲易物流有限公司主张与沈阳君航人力资源管理有限公司另有约定派遣人员工资由其公司发放，原告的该月工资数额为3032元已发放，仅提供了其制作的工资条证据，未提供已发放或原告签领的相关证据，而原告提供的银行卡交易明细中并无发放该月工资的业务记载，故该院对被告沈阳洲易物流有限公司主张已发放原告该月工资的事实不予认定，二被告提供不了已发放原告工资的证据，原告要求支付该月工资的诉求即应予以支持，数额确定为3032元，根据我国《劳动合同法》第五十九条第一款“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”和《劳务派遣暂行规定》第八条第（三）项劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下义务：“按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇”之规定，二被告在《劳务派遣协议书》中未明确约定被派遣人员的工资支付方式，即由派遣单位还是用工单位支付，原告的银行卡交易明细中显示二被告均有发放工资的情形，原告7月份工资由被告沈阳君航人力资源管理有限公司支付该院予以支持。关于原告要求被告沈阳君航人力资源管理有限公司支付2020年2月份工资差额一节，原告未提供相应证据证明少发工资的事实，该诉求该院无法支持。关于原告要求被告沈阳洲易物流有限公司支付油补2500元一节，原告未提供相应证据其应得该款项，对该诉求该院不予支持。关于原告要求被告沈阳洲易物流有限公司支付加班费12000元一节，原告提供的手写出勤记录证据真实性二被告不予确认，原告还未提供其它证据证明其有加班320小时的事实，故要求给付加班费该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项、第五十九条、第六十五条第二款之规定，判决：“一、被告沈阳君航人力资源管理有限公司于本判决生效后七日内给付原告赵福双2020年7月份工资3032元，被告沈阳洲易物流有限公司承担连带给付责任；如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告赵福双要求被告沈阳洲易物流有限公司给付其加班费12000元、油补2500元、要求被告沈阳君航人力资源管理有限公司给付其2020年2月份工资差额3000元、违法解除劳动合同赔偿金12000元等的诉讼请求。案件受理费10元由被告负担（原告已交纳，本院不予退回，原告申请本案执行时由被告直接给付原告）。”二审中，当事人提交证据，本院组织当事人进行举证、质证。赵福双提交同事佟玺与车队调度的通话录音，证明其已提出解除劳动关系；提交车队调度王灿的录音，证明7月工资6000元；提交2月工资条，证明2月份常规工资6000元，实际开了3000元，该工资条记载赵福双实际出勤9天，2月工资合计3655.17元。沈阳洲易物流有限公司、沈阳君航人力资源管理有限公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。各方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于赵福双主张沈阳君航人力资源管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。赵福双主张因单位拖欠工资，本人提出离职，单位要求签署辞职书放弃经济补偿金属于违法在先。二审庭审中，赵福双自述2020年7月20日曾向单位提出离职，因单位让办理离职报告本人不同意，后又继续上班。从赵福双陈述看，不能认定双方劳动关系解除，且该事由也不符合给付赔偿金的情形，故赵福双主张违法解除赔偿金的事由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于单位因旷工解除与赵福双的劳动关系是否存在违法解除的问题。沈阳洲易物流有限公司提供了赵福双对《规章制度》阅知确认书和签收凭证证明其知晓规章制度中的各项规定，该《规章制度》规定：有下列情况之一的视为旷工：公司调整员工的工作岗位，员工按指定时间未到新岗位报到的。遵守用工单位工作制度也是赵福双与沈阳君航人力资源管理有限公司签订劳动合同中明确约定的条款之一。在赵福双未能否认上述证据的情况下，其主张不知晓单位规章制度缺乏充分依据。现沈阳君航人力资源管理有限公司以赵福双旷工违反单位规章制度为由解除劳动合同，而赵福双对单位主张旷工的期间并未提供证据证明提供了劳动或存在其他合理事由，沈阳洲易物流有限公司以赵福双“违反公司规章制度”将其退回派遣公司并无不当，沈阳君航人力资源管理有限公司又依据双方劳动合同书中的约定解除与赵福双的劳动合同亦不存在违法事由。一审对赵福双主张违法解除劳动合同赔偿金的诉求未予支持并无不当，本院予以维持。关于赵福双主张沈阳君航人力资源管理有限公司支付拖欠2020年2月工资差额的问题。赵福双依据其提交的2月份工资条主张工资差额，但该份工资条未加盖公司印章，沈阳洲易物流有限公司、沈阳君航人力资源管理有限公司对该份工资条的真实性均不认可。即便从赵福双自述的待证事实看，该份工资条反映赵福双2020年2月仅工作9天，工资合计3655.17元，亦无法证实该月工资应为6000元。结合赵福双陈述该月份受疫情影响及赵福双在职期间未对工资数额提出过异议，现赵福双主张2020年2月份工资差额的依据不足，本院不予支持。关于赵福双主张沈阳君航人力资源管理有限公司支付拖欠2020年7月工资差额的问题。赵福双自认2020年5月后工资改革，工资构成为基本工资2000元加绩效，现赵福双主张7月工资应为6000元的证据不足，本院不予支持。关于赵福双主张沈阳洲易物流有限公司支付油补2500元的问题。赵福双自述系单位对油耗的罚款，因涉及企业自主管理范畴，故对其该项上诉主张本院不予支持。关于赵福双主张沈阳洲易物流有限公司支付加班费的问题。一审期间赵福双提供的手写出勤记录证据真实性二被上诉人不予确认，结合赵福双的工作性质及工资中包含绩效的薪酬制度，赵福双主张加班费的依据不足，本院不予支持。综上，上诉人赵福双的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵福双负担。本判决为终审判决。审 判 长 马晨光审 判 员 刘风霞审 判 员 郝梦思二〇二一年八月十八日法官助理 王 斌书 记 员 马 日