广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2258号上诉人（原审被告）：湛江市云辉文化传播有限公司，住所地：湛江市霞山区文明北一路27号2幢101房。法定代表人：黄桂妹，董事长。委托诉讼代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江市粮食和物资储备局霞山分局，住所地：湛江市霞山区人民大道南38号。负责人：罗小明，局长。委托诉讼代理人：黄雅倩，广东向宁律师事务所律师。上诉人湛江市云辉文化传播有限公司（以下简称云辉公司）因与被上诉人湛江市粮食和物资储备局霞山分局（以下简称粮食局霞山分局）租赁合同纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2021）粤0803民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人云辉公司的委托诉讼代理人周封地，被上诉人粮食局霞山分局的委托诉讼代理人黄雅倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云辉公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回粮食局霞山分局一审诉讼请求;二、一审、二审诉讼费用由粮食局霞山分局承担。事实和理由：一、一审判决没有注意到涉案的《租赁合同》、《广告牌租赁合同》是无效合同，是适用法律错误，一审判决支持粮食局霞山分局根据无效合同主张的诉讼请求，更是适用法律错误。二、即使涉案两份合同有效，一审判决也明显适用法律错误、认定事实不清或错误。本案是由粮食局霞山分局提起的，粮食局霞山分局首先要举证证明云辉公司在2019年6月16日至2019年11月15日期间仍然在使用涉案外墙广告牌（非楼顶广告牌），才能主张相应的租金，否则，不能主张。在粮食局霞山分局完成其证明责任后，云辉公司才有必要反驳。但是，一审程序中，粮食局霞山分局没有举证证明云辉公司在上述期间使用涉案广告牌，在这种情况下，法院不应该支持粮食局霞山分局的主张。第二，粮食局霞山分局在庭审中补充提交的微信截图，讨论的是搂顶广告牌的问题，不是涉案外墙广告牌，因此，这些微信截图只能证明云辉公司使用楼顶广告牌的事实，但是，该楼顶广告牌与本案无关。第三，粮食局霞山分局未能提交直接证据（如挂在该广告牌上的广告图片）证明在2019年6月16日至2019年11月15日期间的任何一天，有云辉公司的广告画面出现在涉案广告牌上。第四，2019年7月11日，双方签订的《终止租赁合同协议书》证明：上诉人使用涉案广告牌只到2019年6月15日，因为该协议载明：“由于乙方2018年与广告客户签订的《广告发布业务合同书》（附件）到期时间为2019年6月15日同意乙方按原合同条款租赁到2019年6月15日”。以上内容证明：双方以书面合同的形式共同确认2019年6月15日是上诉人为广告客户发布合同的期满日；也是云辉公司实际使用涉案广告牌的到期时间点，因为云辉公司不可能在广告客户的发布合同到期（2019年6月15日）后免费为客户继续发布广告，这是常识，也是实际情况。一审判决认定上诉人在2019年6月16日至2019年11月15日期间继续使用涉案广告牌，反映了一审法院不了解广告发布业务行情的缺陷。第五，《关于解除合同通知书的回复》不能证明云辉公司在上述期间使用涉案外墙广告牌（非楼顶广告牌），因为：这个“回复”没有载明云辉公司在上述期间使用涉案外墙广告牌非楼顶广告牌），只是载明“贵局同意延期给我司免费占用，当时我方也上门缴纳过现金，但最终没有收取”。该“回复”的文字内容证明：粮食局霞山分局当时是同意给云辉公司免费使用的，所以，即使云辉公司实际使用了，粮食局霞山分局也不能事后反悔，又主张收取租金，出尔反尔，违反诚实信用原则，法院也不应该支持。由于粮食局霞山分局最终没有收取云辉公司的现金，云辉公司也就没有使用广告牌了。也就是说，这个“回复”解释了粮食局霞山分局不应该收取5万元租金的事情，而不是证明云辉公司已经实际使用了涉案广告牌。第六，如果云辉公司在上述期间实际使用了涉案广告牌，那么，2019年12月，粮食局霞山分局不应该、也不可能只收取云辉公司5000元，而应该是50000元。这个5000元是粮食局霞山分局对云辉公司没有按照《终止租赁合同协议书》第2条约定拆卸广告牌的处理，不是拆卸广告或广告画的处理，因为两者是明显不同的概念、要求、行为，即如果云辉公司拆卸了广告牌，就不收取5000元租金，否则就收取5000元租金。第七，2016年的《租赁合同》的约定也充分证明：粮食局霞山分局不可能让云辉公司在没有缴足租金的情况下长期使用广告牌，因为该《租赁合同》第4条第二项约定：“每月10号之前缴交当月租金，逾期十天不缴足，甲方有权终止合同，第5页共8页没收抵押金、拆除广告设施及收回出租广告牌”。也就是说，粮食局霞山分局只能容忍云辉公司十天不按时足额交租，否则，将面临：“终止合同，没收抵押金、拆除广告设施及收回出租广告牌”的严重后果。第八，如果粮食局霞山分局不行使该《租赁合同》第4条第二项的杈利（“终止合同，没收抵押金、拆除广告设施及收回出租广告牌”），那么，只能解释为粮食局霞山分局放弃了合同权利，或者视为无偿赠送，权利放弃后不能再行使，赠送后不能反悔。因此，即使云辉公司实际超期使用了涉案广告牌，粮食局霞山分局也不能主张超期使用期间的租金，没有合同根据，也没有法律依据，是无理要求。第九，从常理看，如果云辉公司没有结清2015年的《租赁合同》租金等费用，粮食局霞山分局也不可能让云辉公司继续参加2019年同一个标的的竞拍，即使竞拍成功了，也不可能与云辉公司签订新的租赁合同。综上，即使涉案两份合同有效，粮食局霞山分局既没有直接证据，也没有间接证据证实云辉公司在2019年6月16日至2019年11月15日期间使用了涉案广告牌，即使实际使用了，也应该视为粮食局霞山分局放弃合同权利，或者视为赠送。三、一审判决没有充分考虑疫情对上诉人拖欠2019年11月15日至22年6月15日租金的影响，考虑疫情仅减免8000元，数额过少，以减免20000元为宜。疫情原因导致经营困难的，粮食局霞山分局应当减免云辉公司责任。因此，请求法院撤销一审判决，改判驳回粮食局霞山分局诉讼请求，支持云辉公司上诉请求。粮食局霞山分局辩称，1.涉案租赁合同和广告牌租赁合同都是有效的，原广告法虽然禁止在国家机关的控制地带设置广告牌，但是该法条及广告法均未直接指出在国家机关的控制地带设置广告牌，基于此签订的合同为无效合同，并且我国的禁止性规定分为效力性规定与管理型强制规定，被上诉方违反的仅是管理型强制规定，不必然导致合同无效，该合同未损害双方当事人及国家社会及第三人的利益，应属有效合同；2.上诉方要求减免租赁租金的行为并无事实和法律支撑，上诉方经营的广告牌广告效果的好坏属于商业风险范畴，无论有无新冠肺炎疫情的影响，被上诉方作为出租方均不能保证广告的传播效果好坏；3.被上诉方并不存在强行阻挠、威胁上诉人的客户并阻止悬挂广告的行为，被上诉方是因为上诉方拖欠租金的情况下才要求上诉方在付租金后才能悬挂、更换相应广告，在上诉方拒绝后，被上诉方也只是通过采取报警的方式维护自己的权益，并未实施强行阻挠及威胁的行为，上诉方的上诉理由及事实均为虚构。粮食局霞山分局向一审法院起诉请求：1.云辉公司向粮食局霞山分局支付所欠租金109604元及违约金（违约金以59604元为基数，自从2021年4月1日起按2‰/日的标准计算至实际清偿完毕之日起）；2.云辉公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：湛江市霞山区人民南路38号办公楼系湛江市粮食和物资储备局霞山分局的办公大楼。2015年，粮食局霞山分局按规定将该办公楼面街外墙广告牌移交给湛江市霞山粮食企业集团公司（以下简称“粮食公司”）收租、管理。2016年2月25日，粮食公司（甲方）与云辉公司（乙方）签订《租赁合同》，主要约定：甲方同意将霞山人民大道南路38号办公楼四层底至六层面外墙约290平方米的广告牌（不含楼顶广告牌，以下简称“38号外墙广告牌”）租给乙方经营，租期从2016年3月1日起至2019年2月28日止共三年，押金16500元，租金和物业管理费从2016年3月1日开始计收，租金3300元、物业管理费6700元，合计10000元，按月缴交，乙方在每月10号之前缴交当月租金，逾期十天不缴足，甲方有权终止合同，没收押金、拆除广告设施及收回广告牌。2018年1月1日，粮食公司按规定将《租赁合同》中关于出租方的所有权利义务移交给云辉公司。《租赁合同》租期届满后，由于云辉公司与广告客户签订的合同尚未到期，双方口头约定延长《租赁合同》期限至2019年6月15日，租金按10000元/月计算。该期限届满后，粮食局霞山分局将押金退还云辉公司。2019年7月11日，云辉公司、粮食局霞山分局签订《终止租赁合同协议书》，主要约定：2019年6月1日至15日余留给乙方拆卸广告牌，不收其5000元的租金；乙方缴清租赁租金；乙方按原合同规定将甲方出租的广告牌无偿、完整移交给甲方；甲方按原合同规定将租赁抵押金全额退还给乙方。2019年12月云辉公司向粮食局霞山分局支付了5000元。云辉公司主张其虽未与粮食局霞山分局办理移交手续，但已下画了广告，粮食局霞山分局认为是云辉公司继续占用至双方再次签订合同。2019年11月4日，湛江市公共资源交易中心组织对粮食局霞山分局的广告牌租赁项目进行竞价，云辉公司以16000元/月的价格取得38号外墙广告牌承租权。2019年11月15日，粮食局霞山分局（甲方、出租方）和云辉公司（乙方、承租方）签订《广告牌租赁合同》，主要约定甲方将位于同意将38号外墙广告牌（不含楼顶广告牌）出租给乙方，租期从2019年11月13日起至2022年11月12日止共三年，租金16000元/月，按月结算，每月5日前为缴租时间，甲方收取租金后，应向乙方开具合法票据。合同保证金16000元，在租赁期满后或合同解除后，保证金抵扣应由乙方承担的费用以及违约赔偿责任后，剩余部分应如数无息退还。乙方拖欠租金或欠缴各项费用达16000元的，甲方有权终止合同，收回广告牌，没收保证金。乙方拖欠租金累计达二个月或欠缴各项费用的，甲方除可采取停电等措施外、并向乙方加收违约金（违约金按每逾期一天应加收欠缴金额的2‰的方法计算）。签订上述合同后，云辉公司于2021年1月20日支付了租金10000元。由于云辉公司拖欠租金，2020年3月20日，云辉公司客户挂广告时遭到阻拦，经警察调解处理，云辉公司于当日支付了租金42396元，云辉公司继续使用涉案广告牌。2020年5月6日，粮食局霞山分局向云辉公司出具了租金发票。此后，云辉公司仍未能按时支付租金，并于2020年6月15日下画了广告。2020年6月23日，粮食局霞山分局给云辉公司发出《催款通知书》。2020年8月4日，粮食局霞山分局向云辉公司邮寄了《解除合同通知书》，主要载明：截止2020年7月31日，云辉公司共拖欠粮食局霞山分局租金和占用费133604元（包括2019年6月至2019年11月广告牌占用费50000元）。根据约定，粮食局霞山分局决定自即日起解除、终止粮食局霞山分局与云辉公司于2019年11月15日签订的《广告牌租赁合同》，收回广告牌，并没收16000元保证金。云辉公司应于收到本通知之日起3日内缴清所欠租金和占用费133604元并承担相应违约金。2020年8月8日，云辉公司向粮食局霞山分局发出了《关于的回复》，主要内容为：由于疫情影响，加上经营不善，无法收到应收广告费，造成无力支付租金，并非故意拖欠。通知书统计的拖欠租金数额有误，追收的2019年6月至11月“占用费”50000元，本身属贵局同意延期给云辉公司免费占用，当时云辉公司也上门缴纳过现金，但最终没有收取。另从2019年11月15日现签订合同时，云辉公司已先后缴纳了52396元租金，尚未扣减，云辉公司实际拖欠租金只有今年4至6月份共3个月，6月15日后已下画留空不再使用。云辉公司正常经营期间，粮食局霞山分局阻止云辉公司客户更换广告，客户不满并拖欠广告费，才导致云辉公司无法正常支付租金。且粮食局霞山分局没有及时开具发票，故双方均有责任。另查明，因新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情防控需要，广东省于2020年1月23日启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应，至2020年2月24日9时起，调整为二级响应，自2020年5月9日零时起，调整为三级响应。由于双方未能协商一直，粮食局霞山分局遂于2021年2月19日向一审法院提起诉讼。庭审中，双方确认云辉公司在2019年11月15日至2020年6月15日期间使用涉案广告牌，拖欠租金59604元。粮食局霞山分局请求以59604元为基数，从2020年4月1日起至云辉公司付清租金之日止按日利率2‰计收违约金，云辉公司抗辩违约金过高，要求调整为不超过LPR的4倍。审理过程中，一审法院根据粮食局霞山分局的申请，依法冻结了云辉公司名下银行存款109604元。一审法院认为：本案系租赁合同纠纷。根据粮食局霞山分局的诉讼请求和云辉公司的答辩意见，本案的争议焦点是：1.2019年6月16日至2019年11月15日期间云辉公司是否使用涉案广告牌以及是否应支付占用费；2.云辉公司拖欠2019年11月15日之后的租金59604元，是否应考虑疫情等因素给予减免；3.违约金是否过高？关于2019年6月16日至2019年11月15日期间云辉公司是否使用涉案广告牌的问题。租赁合同中，粮食局霞山分局已经将租赁物交付给云辉公司使用，合同期满后，云辉公司应依约将租赁物返还给粮食局霞山分局，故返还租赁物的举证责任应该由云辉公司承担。云辉公司主张其在2019年6月15日已经下画了广告，但未能提交证据予以证实；且云辉公司在《关于的回复》中称“追收的2019年6月至11月‘占用费’50000元，本身属贵局同意延期给云辉公司免费占用，当时云辉公司也上门缴纳过现金，但最终没有收取”，足以证明云辉公司在该时期占用了38号外墙广告牌，至于“无偿使用”并没有证据，粮食局霞山分局也予以否认故对粮食局霞山分局主张云辉公司支付该时期的占用费50000元的诉讼请求，予以支持。关于云辉公司拖欠2019年11月15日之后的租金59604元是否应考虑疫情等因素给予减免的问题。由于云辉公司拖欠广告位租金，粮食局霞山分局在2020年3月20日曾阻挠云辉公司客户挂广告，经警察调解，以云辉公司支付部分租金，粮食局霞山分局允许云辉公司继续挂广告结束，双方均同意继续履行合同，故据此要求减免租金，于法无据。受“新冠肺炎”疫情影响，广东省于2020年1月23日启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应，省市区各级政府为应对疫情对聚集性的公众活动进行了一定的限制，确实导致了一定时期内公共场所、道路等人流量减少，最高人民法院出台了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，第六条第一款规定了“承租国有企业房屋以及政府部门、高校、研究院所等行政事业单位房屋用于经营，受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的服务业小微企业、个体工商户等承租人，请求出租人按照国家有关政策免除一定期限内的租金的，人民法院应予支持。”本案中，云辉公司承租的是政府部门的广告位而非房屋，“新冠肺炎”疫情及防控措施对其影响主要是间接影响而非直接影响，从2020年6月15日起云辉公司主动下画了广告可见疫情对云辉公司还是产生一定的不利影响。综合考虑双方的主体性质、租赁物的性质、合同的履行情况和云辉公司的过错程度，酌情减少云辉公司半个月的租金8000元，云辉公司尚应支付给粮食局霞山分局租金51604元（59604-8000）。关于违约金是否过高以及如何计算问题。《广告牌租赁合同》中约定逾期支付租金达二个月的每日按欠缴金额的2‰计收违约金，即年化利率为73%，且粮食局霞山分局已经按合同约定没收了云辉公司的保证金16000元；而2020年1月份全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为4.15%。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，由于双方均未能证明云辉公司的实际损失，且租金的直接损失一般体现为利息的损失，故酌情将违约金利率调整为按违约时一年期LPR的两倍即年利率8.3%（4.15%×2倍）计算。粮食局霞山分局主张以59604元为基数从2020年4月1日开始计算违约金，由于云辉公司应在每月5日支付租金，且在2020年3月20日支付了租金52396元，加上减免的租金8000元，故至2020年4月1日，云辉公司实际欠付租金11604元，故计算至2020年6月5日，云辉公司共应支付违约金508.88元（如下表），此后的违约金以51604元为基数按年利率8.3%计算至云辉公司付清之日止。天数/天金额/元年利率违约金/元二〇二〇年四月一日8.30%174.162020年4月6日8.30%221.942020年5月6日8.30%112.79合计508.88综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限湛江市云辉文化传播有限公司在判决发生法律效力之日起十日内付给湛江市粮食和物资储备局霞山分局占用费50000元、租金51604元和暂计至2020年6月5日违约金508.88元，此后的违约金以51604元为基数按年利率8.3%计算至云辉公司付清之日止；二、驳回湛江市粮食和物资储备局霞山分局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2492.08元、财产保全费1068.02元，合计3560.1元，湛江市粮食和物资储备局霞山分局负担200元，湛江市云辉文化传播有限公司负担3360.1元（粮食局霞山分局已预付3560.1元）。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对云辉公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：云辉公司应否向粮食局霞山分局支付2019年6月16日至2019年11月15日期间的使用费。粮食局霞山分局与云辉公司签订《租赁合同》、《广告牌租赁合同》，将其办公楼面街外墙广告牌租赁给云辉公司使用，虽然违反了《中华人民共和国广告法》关于不得在国家机关的建筑控制地带设置户外广告的规定，但该规定属于管理性强制规定而非效力性强制规定，故而不影响案涉两份租赁合同的效力，在没有法定无效的情形下，案涉两份租赁合同依法有效。且即便案涉两份租赁合同无效，若云辉公司已实际使用粮食局霞山分局广告牌，其亦应参照双方约定的租金标准向粮食局霞山分局支付相应的使用费。对于第一份《租赁合同》的租期至2019年6月15日届满至2019年11月15日签订第二份《广告牌租赁合同》期间云辉公司是否使用案涉广告牌的问题，云辉公司未能提供第一份《租赁合同》届满后，其向粮食局霞山分局交回案涉广告牌或告知粮食局霞山分局停止使用该广告牌的证据，且在对粮食局霞山分局解除案涉《广告牌租赁合同》的复函中表示，2019年6月至11月属于粮食局霞山分局同意延期给其免费占用，且云辉公司上门缴纳过现金，但最终没有收取。若期间云辉公司没有使用案涉广告牌，则不可能发生向粮食局霞山分局支付租金的行为，故一审判决据此认定云辉公司在2019年6月16日至2019年11月15日期间使用了案涉广告牌并判令其支付相应的占用费并无不当。至于新冠肺炎疫情期间减免租金的问题，相关政策只对疫情期间公有房屋租金的减免有明确规定，对于广告牌的租金是否减免没有明确规定，一审判决根据案件的实际情况酌情免除云辉公司的半个月租金并无不当。对于云辉公司上诉称粮食局霞山分局曾阻挠客户挂广告应减免租金一万元的问题，因云辉公司未能提供粮食局霞山分局该行为造成其经济损失的证据，依法应承担举证不能的不利后果，故对其该上诉主张，本院不予支持。综上所述，云辉公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360.1元，由湛江市云辉文化传播有限公司负担（该款已由湛江市云辉文化传播有限公司预缴）。本判决为终审判决。审判长梁子轩审判员刘芳审判员王瑾二〇二一年八月十六日法官助理陈虹亨书记员邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。