北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6458号上诉人（原审被告）：北京建工路桥集团有限公司，住所地北京市顺义区临空经济核心区融慧园6号楼3-84。法定代表人：邵继有，董事长。委托诉讼代理人：秦瑞霞，女，北京建工路桥集团有限公司员工。委托诉讼代理人：马**丽，女，北京建工路桥集团有限公司员工。被上诉人（原审原告）：潘帅，男，1990年4月15日出生，汉族，住北京市延庆区。被上诉人（原审被告）：孙佳亮，男，1990年10月23日出生，汉族，住北京市延庆区。被上诉人（原审被告）：陈淑成，男，1967年5月7日出生，汉族，住北京市延庆区，现服刑中。被上诉人（原审被告）：唐庆友，男，1967年6月21日出生，汉族，住北京市延庆区，现服刑中。上诉人北京建工路桥集团有限公司（以下简称建工路桥）因与被上诉人潘帅、孙佳亮、陈淑成、唐庆友建筑设备租赁合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院(2021)京0119民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制审理本案。本案现已审理终结。建工路桥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回潘帅对建工路桥的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审严重违反法定程序，应当发回重审。1.一审存在违法缺席判决的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”第一百七十条第一款第四项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理......（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案中，陈淑成、唐庆友在一审开庭时在监狱服刑，属于有正当理由不能到庭参加诉讼，故一审缺席判决剥夺了陈淑成、唐庆友参加诉讼的权利。2.建工路桥按照法律规定向一审提出管辖异议申请，一审并未作出任何裁定，但在判决书中阐述了继续审理的理由。一审在未对管辖权异议处理的情况下作出判决，剥夺了建工路桥的诉讼权利，严重违反法定程序。同时，一审法院认定应由法院审理所依据的事实也是错误的。二、一审认定事实错误。1.一审认定“陈淑成、唐庆友以具备从事建筑活动资格的建工路桥的名义承揽康河路工程，建工路桥与陈淑成、唐庆友之间存在挂靠关系”是错误的。本案中没有证据证明唐庆友和陈淑成以建工路桥的名义承揽了工程。2.一审认定“孙佳亮作为建工路桥在康河路工程的执行经理，其在该项目中签字的行为系职务行为，对建工路桥发生效力，由建工路桥承担责任，孙佳亮无需承担责任”是错误的。（1）一审依职权调取（2020）京0119民初1240号民事判决书。该案与本案事实并不一致，不能作为认定本案事实的依据。（2）建工路桥从未授权孙佳亮代表公司对外签订合同、收付款项、出具对账凭证、进行结算。在北京市延庆区人民法院审理的其他案件以及本案中，孙佳亮自认还受雇于陈淑成作为湖南路道路工程的管理工作，湖南路道路工程与建工路桥无关；其还是北京佳合兴达建筑工程有限公司法定代表人孙某1的堂弟，而北京佳合兴达建筑工程有限公司与建工路桥有建筑设备租赁合同关系；（2021）京01民终3178号民事判决书中认定孙佳亮系中康建设管理（集团）股份有限公司工作人员，杨某在该案所涉湖南路项目上担任会计，故孙佳亮与杨某均具有多重身份。（3）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同案件若干问题的指导意见》规定：人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，潘帅曾在2019年9月2日以建工路桥、孙佳亮为被告向一审提起诉讼。潘帅在其《民事起诉状》中自认是孙佳亮租其车辆进行施工。孙佳亮（为乙方）与潘帅（为甲方）于2019年10月22日签订的《协议书》（以下简称协议书）中第四条明确约定“双方确认：甲方与北京建工路桥集团有限公司不存在合同关系”;第五条明确约定“......甲方与北京建工路桥集团有限公司及其他各方之间无任何争议。”潘帅不存在主观上善意且无过失地相信孙佳亮具有代理建工路桥的权利。（4）一审认定事实前后矛盾。一审法院一方面认为“本案中签订《协议书》约定仲裁条款的双方系潘帅、孙佳亮，潘帅、孙佳亮已经在诉前签订《解除协议书》，且在潘帅向本院提起诉讼本院首次开庭前，作为协议另一方的孙佳亮未对本院受理本案提出异议，并一致同意由本院进行审理，故此本院应当继续审理此案”。另一方面又认定“孙佳亮作为建工路桥在康河路工程的执行经理，其在该项目中签字的行为系职务行为，对建工路桥发生效力，由建工路桥承担责任，孙佳亮无需承担责任”。按照上述认定理解，如果认为孙佳亮签订协议书是职务行为，对建工路桥发生效力，协议书的合同主体就是建工路桥与潘帅。建工路桥已经按照法律规定提出管辖异议，一审却又以协议书的主体是孙佳亮个人与潘帅，孙佳亮个人与潘帅同意在一审审理为由继续审理此案。如果认定协议书的双方是孙佳亮个人与潘帅，孙佳亮的签字就不能代表建工路桥，潘帅主张的租赁费就不应该由建工路桥承担付款责任。3.一审认定“潘帅为康河路工程施工提供建筑设备”是错误的。一审所述理由不能证实潘帅为康河路工程施工提供建筑设备。退一步说，即便其向康河路提供建筑设备也不能向建工路桥主张租赁费。如上所述，潘帅自认其将车辆租给孙佳亮，后与孙佳亮达成协议书，明确表示潘帅与建工路桥不存在合同关系。潘帅与建工路桥无任何争议。一审法院认定潘帅与建工路桥已形成了事实上的租赁合同关系明显无事实和法律依据。三、一审适用法律错误。一审法院适用民法总则第一百七十条第一款、适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项规定均是错误的，本案不存在适用上述法律规定的情形。如上所述，潘帅自认是孙佳亮租其车辆进行施工。孙佳亮与潘帅双方确认：潘帅与北京建工路桥集团有限公司不存在合同关系，其与北京建工路桥集团有限公司及其他各方之间无任何争议。孙佳亮与潘帅之间存在租赁建筑设备的合意，并且双方之间达成了相关支付租赁费的协议。潘帅提交的证据不足以证实案涉租赁合同的相对方为建工路桥。潘帅辩称，同意一审判决。孙佳亮辩称，同意一审判决。陈淑成、唐庆友未提交答辩意见。潘帅向一审法院提出诉讼请求：请求判令建工路桥、孙佳亮、陈淑成、唐庆友给付建筑设备租赁费120000元。一审法院认定事实：1.潘帅提交了以下证据：证据①《协议书》，证据②《解除协议书》，证明其为康河路道路工程提供机械设备，截至2019年10月18日被告拖欠租赁费306200元，然后孙佳亮和潘帅协商解除了《协议书》，选择由法院审理案件；证据③记账单，证明潘帅撤诉后，建工路桥支付租赁费186200元，尚欠120000元。孙佳亮对证据①②③的真实性、合法性、关联性认可，记账单有会计杨某的签字；针对《协议书》、《解除协议书》的质证意见同答辩意见。建工路桥对证据①②③的真实性、合法性、关联性不认可，针对证据①②，建工路桥认为协议双方当事人在书面协议中订立明确的仲裁条款的，纠纷应由仲裁机构审理。证据③，建工路桥认为在潘帅上次起诉时没有提交过，是后补的。一审法院结合其他证据对上述证据综合予以判定。2.建工路桥提交了以下证据：证据①《建筑施工机械租赁合同》及汇款凭证，证明建工路桥于2017年7月承接涉案项目，建工路桥均与有资质的租赁公司签订租赁合同，都有严格结算流程，加盖了公司的公章，建工路桥不向个人支付工程款；证明建工路桥向合同相对方支付建筑设备租赁费3946.65万余元，建工路桥不存在另行租赁建筑设备的实际需要。证据②延庆新城康河路工程中标预算，证明建筑设备租赁费预算金额1692.29万余元；北京市延庆区人民法院审理的涉建工路桥民事案件的起诉书、传票、判决书等，证明就建筑设备租赁费已经向建工路桥主张权利高达1575万元；此组证据与第①组证据配套使用，证实建工路桥已支付建筑设备租赁费用5500余万元，明显超过康河路项目所需支付建筑设备租赁费的实际金额，存在恶意串通、虚假诉讼的可能。证据③2021京01民终3178号民事判决书，证明法院已经认定孙佳亮、杨某是中康建设管理（集团）股份有限公司工作人员，孙佳亮具有多重身份，杨某在欠账账册页签字不能产生法律效力。证据④潘帅2019年起诉状及证据材料，2019年10月撤诉申请，2019年10月18日签订的《协议书》，证明潘帅与孙佳亮约定仲裁条款，延庆法院无管辖权，潘帅与建工路桥不存在合同关系，无任何争议。证据⑤项目部印章责任书，证明记账单加盖的证据没有经过公司授权允许。潘帅对证据①②③质证意见，认为与自己无关，不认可证明目的。证据④质证意见，潘帅与孙佳亮签订的《协议书》已经解除，希望法院审理本案。证据⑤质证意见，不认可证明目的。孙佳亮对证据①②③质证意见，认可上述证据真实性，不认可证明目的；杨某是项目部会计，自己是施工管理，可以同时负责很多老板的不同工程项目。对证据④质证意见同答辩意见一致。对证据⑤质证意见，责任书不是孙佳亮签字，项目签章是否有效由法院认定。一审法院结合其他证据对上述证据综合予以判定。孙佳亮、陈淑成、唐庆友未向一审法院提交证据。一审法院依职权调取了以下证据：（2020）京0119民初1240号民事判决书。潘帅、孙佳亮对一审法院调取的证据均认可；建工路桥对一审法院调取的证据的真实性无异议，但是认为该判决事实并不完全准确。一审法院对上述证据予以确认，可以作为认定本案事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、2017年5月，北京市首发高速公路建设管理有限责任公司发布康河路工程施工招标公告。陈淑成、唐庆友在无相应建筑资质的情况下，为承揽康河路工程，伙同张某、郑某借用建工路桥资质投标，联系北京城乡建设集团有限责任公司、北京城建道桥建设集团有限公司、北京城建北方建设有限责任公司、河北建设集团股份有限公司参与围标，并指使王某1、孙某2、文某、丁某传递、制作投标文件，串通投标报价。陈淑成、唐庆友通过建工路桥、河北建设集团股份有限公司、北京城乡建设集团有限责任公司相关人员，指使郑某通过北京城建北方建设有限责任公司及城建道桥相关人员，帮助陈淑成联系上述公司参加投标。上述公司使用陈淑成指使丁某等人统一编制的投标文件投标。期间，陈淑成指使张某安排王某1、孙某2、文某办理投标过程中的具体事宜。后该项目由建工路桥中标，中标金额人民币1.74亿余元。二、2020年11月5日，北京市第三中级人民法院作出（2020）京03刑初115号刑事判决书，判决陈淑成犯诈骗罪、串通投标罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，罚金人民币四十三万元；唐庆友犯诈骗罪、犯串通投标罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币三十九万元。陈淑成、唐庆友等不服，分别提出上诉。北京市高级人民法院于2020年12月9日作出（2020）京刑终147号刑事裁定书，驳回陈淑成、唐庆友等的上诉，维持原判。三、陈淑成、唐庆友以具备从事建筑活动资格的建工路桥的名义承揽康河路工程，建工路桥与陈淑成、唐庆友之间存在挂靠关系。四、孙佳亮作为建工路桥在康河路工程的执行经理，其在该项目中签字的行为系职务行为，对建工路桥发生效力，由建工路桥承担责任。五、潘帅为康河路工程施工提供建筑设备。潘帅于2019年9月2日将建工路桥、孙佳亮起诉至延庆区人民法院，要求建工路桥、孙佳亮给付租赁费。2019年10月18日，建工路桥公司法务程某、王某2主持协调与包括潘帅在内的20余名起诉孙佳亮和建工路桥的车主，协商租赁费的给付事宜，最终由潘帅作为甲方，孙佳亮作为乙方，签订了《协议书》。该协议第二条约定“甲方同意于2019年10月23日向法院或诉前调解中心提交撤诉申请。”第三条约定“乙方同意并确认：于甲方撤诉后10个工作日内向甲方支付186200元；于2020年1月15日前支付余款120000元。”第四条约定“双方确认甲方与建工路桥不存在合同关系”。第七条约定“各方若因本协议发生纠纷，当事人应及时友好协商解决，协商不成的，各方同意向北京仲裁委员会申请仲裁。”潘帅于2019年10月23日提出撤诉申请。2020年11月13日，记账单记载潘帅收到租赁费186200元。2021年1月，潘帅未收到租赁费尾款，故此于2021年1月7日与孙佳亮签订《解除协议书》，约定双方于2019年10月18日签订的协议书于2021年1月7日终止，不再产生效力。一审诉讼中，建工路桥向一审法院书面提出管辖异议申请书，认为本案应由北京仲裁委员会仲裁，不应由延庆区人民法院审理。潘帅、孙佳亮一致同意本案由延庆区人民法院进行审理。经核实，潘帅在康河路工程尚有租赁费120000元未结清。一审法院认为，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中签订《协议书》约定仲裁条款的双方系潘帅、孙佳亮，潘帅、孙佳亮已经在诉前签订《解除协议书》，且在潘帅向一审法院提起诉讼一审法院首次开庭前，作为协议另一方的孙佳亮未对一审法院受理本案提出异议，并一致同意由一审法院进行审理，故此一审法院应当继续审理此案。依据已经生效的判决认定陈淑成、唐庆友以建工路桥的名义承揽康河路工程，建工路桥与陈淑成、唐庆友之间存在挂靠关系，应当对同时起诉建工路桥、陈淑成、唐庆友的不明知建工路桥、陈淑成、唐庆友之间存在挂靠事实的合同相对人承担连带民事责任。潘帅为康河路工程施工提供建筑设备，潘帅与建工路桥虽未签订书面的建筑设备租赁合同，但双方已形成了事实上的租赁合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，应认定合法有效。孙佳亮作为建工路桥在康河路道路工程的执行经理，其在该项目中签字的行为系职务行为，对建工路桥发生效力，由建工路桥承担责任，孙佳亮无需承担责任。孙佳亮认可潘帅提交的证据材料，并当庭确认潘帅的身份及拖欠潘帅建筑设备租赁费120000元的事实，一审法院对此不持异议。潘帅对于建工路桥、陈淑成、唐庆友之间存在挂靠事实不明知，故此其要求建工路桥、陈淑成、唐庆友给付建筑设备租赁费120000元，并不违反法律的规定，一审法院应予支持；要求孙佳亮给付租赁费，一审法院不予支持。建工路桥提出的抗辩理由并不能否认潘帅与建工路桥之间形成事实上的建筑设备租赁合同关系以及拖欠潘帅建筑设备租赁费未支付的事实。陈淑成、唐庆友未委托诉讼代理人出庭应诉，也未向法庭提交书面答辩意见，但并不影响一审法院在查明事实的情况下依法作出判决。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十条第一款、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项规定，判决：一、陈淑成、唐庆友于判决生效后七日内给付潘帅建筑设备租赁费120000元；二、北京建工路桥集团有限公司对判决第一项所涉建筑设备租赁费承担连带清偿责任；三、驳回潘帅的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院另查明：1.建工路桥称任命孙佳亮为康河路工程项目的执行经理，并为其缴纳社保费用。2.孙佳亮称与潘帅签订《协议书》系代表建工路桥的意思表示。建工路桥称孙佳亮是代表自己与潘帅等人签订《协议书》，建工路桥法务人员程某和王某2当时在现场只是参与协调案件的处理。3.孙佳亮称由于出租建筑设备的个人没有资质，所以找了几家公司和建工路桥签合同，以方便走账。4.2020年12月31日，一审法院就贾某诉建工路桥、孙佳亮、陈淑成、唐庆友等建筑设备租赁合同纠纷一案作出（2019）京0119民初1240号民事判决，认定：孙佳亮在康河路工程项目上的行为系职务行为，对建工路桥发生效力，由建工路桥承担责任；陈淑成、唐庆友以具备从事建筑活动资格的建工路桥的名义承揽工程，陈淑成、唐庆友与建工路桥之间存在挂靠关系；在建筑行为中挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者名义从事对外经济活动的，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；判决陈淑成、唐庆友给付贾某建筑设备租赁费90030元，建工路桥承担连带清偿责任。此外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020年修正）》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本案二审审理围绕建工路桥的上诉请求进行，建工路桥未提出上诉的，本院不予审理。建工路桥上诉主张一审剥夺了陈淑成、唐庆友参加诉讼的权利。就此本院认为，陈淑成、唐庆友虽在监狱服刑，但一审向其送达了开庭传票及相应诉讼材料，后陈淑成、唐庆友向一审提交了送达地址确认书，但均未委托诉讼代理人参与一审诉讼。建工路桥的上述主张，没有事实依据，不能成立。建工路桥上诉主张一审未对其管辖异议作出裁定，严重违反法定程序。就此本院认为，建工路桥虽在一审提交管辖异议申请书，但从异议内容看，实质系对一审主管本案提出异议。而当事人对人民法院的主管提出的异议，人民法院无须以裁定方式进行处理。建工路桥的上述主张不能成立。建工路桥上诉主张一审继续审理本案所依据的事实是错误的。就此本院认为，根据潘帅诉请的关于建筑设备租赁的基础事实以及对《协议书》之外的唐庆友、陈淑成等的责任追究，本案并非仅因执行《协议书》而发生的纠纷。一审审理本案诉争，并无不当。此外，《协议书》形式上的签订主体虽涉及孙佳亮与潘帅，但从生效判决的认定、孙佳亮担任的职务以及签约过程来看，《协议书》应认定为孙佳亮代表建工路桥签订。《协议书》中有关潘帅与建工路桥不存在合同关系的条款，与孙佳亮代表建工路桥确认项目结算金额以及未付款项的事实存在冲突。而在案证据显示，该冲突系建工路桥安排孙佳亮以个人名义签署《协议书》所导致，建工路桥以此规避自身义务。在此背景下，在《协议书》中亦形成了由孙佳亮个人与潘帅达成仲裁管辖的约定。现建工路桥再以自身为《协议书》签订主体提出管辖异议，应不予支持。本院认为，在案证据显示，潘帅为康河路工程施工项目提供建筑设备，潘帅与建工路桥虽未签订书面的建筑设备租赁合同，但双方已形成了事实上的租赁合同关系。该合同关系基于当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。孙佳亮作为建工路桥在康河路工程项目的执行经理，在该项目中签字的行为系职务行为，对建工路桥发生效力，由建工路桥承担责任。至于孙佳亮与杨某是否具有多重身份，不影响本案的处理。此外，生效判决已认定陈淑成、唐庆友以建工路桥名义承揽康河路工程，建工路桥与陈淑成、唐庆友之间存在挂靠关系，应当对同时起诉建工路桥、陈淑成、唐庆友且不知悉建工路桥、陈淑成、唐庆友之间存在挂靠事实的合同相对人承担连带民事责任。本案中，建工路桥与陈淑成、唐庆友应当对潘帅的合同之债承担连带清偿责任。建工路桥关于一审认定事实错误，适用法律错误的上诉意见，均因与上文论述相冲突，不能成立。综上所述，建工路桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由北京建工路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 唐述梁二〇二一年八月三十日法官助理 王晓韬书 记 员 付鑫裕