山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终4112号上诉人（原审被告）：山西复地得一房地产开发有限公司。        法定代表人：戎某。        委托诉讼代理人：刘某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：太原乐居天下文化传媒有限公司。        法定代表人：肖某。        委托诉讼代理人：付某，山西彼岸律师事务所律师。        上诉人山西复地得一房地产开发有限公司因与被上诉人太原乐居天下文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西复地得一房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘某，被上诉人太原乐居天下文化传媒有限公司的法定代表人肖某及其委托诉讼代理人付某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        山西复地得一房地产开发有限公司上诉请求：1．依法撤销太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初1663号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院查明案件事实后依法改判，具体如下：一、案涉合同虽已终止，但其结算条款仍然是有效的，而26套房源未达付款条件的主要原因在于被上诉人，原审法院认定上诉人存在过错系认定事实错误。上诉人与被上诉人于2017年9月30日签订编号为FDDY-JQC-HY-YX-009的《得一剑桥城项目分销服务合同》，于2017年12月1日签订编号为FDDY-JQC-HY-YX-009补1的《得一剑桥城项目分销服务合同》。上述两份合同第四条第（二）款约定：“销售剑桥城房源以5套为一个单位，必须包含1套170㎡以上房源按销售房源最终实际成交金额2.0％计提；如未能成交170㎡以上房源，其余4套房源佣金暂不发放，直至成交170㎡以上套型一共计佣发放。”该合同条款明确约定了佣金的计提条件，现被上诉人仅销售一套170㎡以上的房源，只达成一个单位即5套房源（包含1套170㎡以上房源）的计提条件，剩余26套房源不满足合同约定的佣金支付条件。原审法院认定由于上诉人未及时支付5套房源的佣金，是后续被上诉人未能继续为上诉人推销房源的原因之一系认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的第二份合同的合作期限为2017年12月1日起至2018年2月28日，而被上诉人于2018年2月5日向上诉人出具5套房屋佣金的增值税发票，2018年12月13日，向上诉人出具一份资金申请单。故被上诉人在合作期限内未销售指定房屋在前，申请上诉人付款在后，故上诉人未付款并不是未达付款条件的原因，反而是由于被上诉人的自身行为，阻却了合同付款条件的达成。如按照原审法院的逻辑，即使被上诉人未按合同约定履行销售义务，上诉人仍应支付佣金的话，该合同的结算条款将形同虚设。故原审法院认定上诉人存在过错，应当支付分销代理费明显错误，依法应予改判。二、案涉合同因被上诉人未履行合同义务致使上诉人的合同目的无法实现，原审法院无视前述事实直接认定上诉人获利，应当支付分销代理费明显错误。双方约定以5套房源（包含1套170㎡以上房源）为一个单位计算佣金的原因在于小户型房源较大户型房源更畅销、更符合多数购房者的选择，相对而言170㎡以上的大户型房源较难销售，故约定该条款以4套小户型带1套大户型的销售方式来达到两种房型的销售平衡。一方面，双方签订合同时都很明确销售170㎡以上的大户型房源有难度但对上诉人实现销售目标的重大意义，所以才会约定以4套小户型带1套大户型的销售方式作为结算付款条件；另一方面被上诉人是在众多候选服务商中被选出来的，是被上诉人自认有这个能力按合同条款来履行义务才有双方的服务合同。但事实上被上诉人却将上诉人的小户型房源售出30套，170㎡以上的大户型房源仅售出1套，被上诉人的销售行为完全违背了上诉人签订合同的初衷和没有按合同条款履行的能力，严重损害了上诉人的合同利益。虽然上诉人因被上诉人销售的26套房源而获利，但同时上诉人的170㎡以上的大户型房源直至今日仍有30多套，因此而积压，损失惨重。且上诉人并没有拒绝支付被上诉人销售的26套房屋的分销代理费，而是同意被上诉人继续销售，这样既弥补了被上诉人在合同履行过程中的过错，又达到了案涉合同的付款条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，在案涉合同不存在无法继续履行的情况下，被上诉人应当向上诉人承担继续履行的违约责任。即被上诉人一定要求上诉人支付26套小户型的佣金，被上诉人必须同时应赔偿给上诉人按合同条款未同步销售的6.5套大户型造成上诉人的损失。原审法院仅考虑上诉人获利，却无视了上诉人的损失，属认定事实不清，依法应予改判。三、案涉合同并未约定销售房源未包含1套170㎡以上房源的佣金计提比例，原审法院直接认定计提比例为2％系认定事实错误，依法应予改判。双方签订的《得一剑桥城项目分销服务合同》第四条第（二）款约定：“销售剑桥城房源以5套为一个单位，必须包含1套170㎡以上房源按销售房源最终实际成交金额2.0％计提”，并未约定销售房源未包含1套170㎡以上房源的佣金计提比例。原审法院直接将计提比例认定为最终实际成交额的2％无合同依据。上诉人认为26套房源应当以每4套房源搭配1套170㎡以上房源为一个单位按照最终实际成交金额的2％计算提佣数额，现被上诉人未销售符合条件的房源，应当继续履行以达到合同的付款条件。故在合同未约定的情况下，原审法院自由裁量的行为损害了上诉人的权益，依法应予改判。四、原审法院依据公平原则、格式条款的规定判决上诉人向被上诉人支付26套房屋的分销代理费系适用法律错误。本案中，案涉合同对于结算条款有明确的约定，虽然合同因到期而终止，但被上诉人对于合同未达付款条件存在主要过错，且被上诉人不存在无法继续履行的情况。故在案涉合同约定明确的情况下，原审法院不应当适用公平原则，过度干预当事人之间的意思自治。同时，原审法院适用了《中华人民共和国合同法》第三十九条关于格式条款的规定，案涉条款并不是上诉人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商而订立的条款。该条款是经过被上诉人同意的，自认有能力履行的，是双方协商后自愿形成的，双方之间的权利义务是公平的。现上诉人未支付分销代理费的原因是被上诉人未按合同要求履行义务，从而未达到付款条件，理应承担责任和后果。而原审法院却适用公平原则、格式条款的规定，认为双方签订的合同为格式条款，有违公平原则，进而以自身的价值判断，变更合同的内容，判决上诉人支付26套房屋的分销代理费系适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院查明案件事实后依法改判。        太原乐居天下文化传媒有限公司辩称，一、答辩人与被答辩人签订了两份《得一剑桥城项目分销服务合同》，答辩人为被答辩人开发的房产项目提供渠道分销服务，合作期限为2017年9月30日至2017年11月30日，2017年12月1日至2018年2月28日，合作期限内答辩人共为被答辩人销售房源31套，其中包含一套170㎡以上的户型，其余均为170㎡以下的户型。对于未达到170㎡以上房源的部分，分销服务合同只是约定暂不发放，而非永不发放，现在双方的合作早已在合同期限届满后终止，被答辩人应本着诚实信用，公平的原则同答辩人支付佣金。在答辩人销售的符合合同约定五套房源（含一套170㎡以上的户型），答辩人于2018年2月5日开具了这五套房源佣金的发票，按合同约定被答辩人应向答辩人付款，但被答辩人迟迟不付款，后答辩人便于2018年12月13日向被答辩人出具资金申请单向被答辩人催款，被答辩人上诉称答辩人阻却上诉人付款没有事实依据，也不符合常理，因此被答辩人在付款环节上存在过错，致使答辩人不能及时向二级房产中介支付佣金，在很大程度上对后续答辩人销售170㎡的户型上产生困难。二、根据合同约定及实际情况，答辩人并非被答辩人的唯一合作渠道方，还与多家房地产经纪公司签订了分销服务合同，另被答辩人也有自己的售楼部，因此被答辩人与答辩人签订合同时明知房屋的销售并不完全归责于答辩人，答辩人与其合作仅是起到增量的作用，双方的合作模式可知对于答辩人来说并非必要性的合同义务，因此被答辩人房源销售不好的原因不能归咎于答辩人。170㎡以上房源销售不好的原因主要有两点：一是前述所说的被答辩人延迟付款，导致答辩人的二级分销商推荐客户的积极性降低；二是被答辩人前期开发的房产存在延期交房的情形，导致房产项目口碑较差进而影响销售。根据公开的房地产销售网络平台数据显示，被答辩人已无170㎡的未售房源，现只有140㎡和160㎡的房源，被答辩人要求答辩人继续销售170㎡只是想达到单纯享受26套房屋利益而故意不付款的目的。即使真如被答辩人所述存在170㎡房屋积压的情形，该房屋仍为其自身资产，并未受到损失，反而这些房屋早已实现增值。三、被答辩人与多家房地产纪经机构签订了合同内容包括结算条款完全一致的项目分销服务合同，被答辩人利用其强势地位，要求欲为其提供房产分销的公司与其签订提前制作的分销服务合同，签订合同时答辩人等对合同根本没有修改的话语权，该合同系被答辩人为重复使用而预先拟定，在订立合同时未与答辩人协商，构成格式条款的合同。其中第四条第二款“销售剑桥城房源以5套为一个单位，必须包含1套170㎡以上房源按最终实际成交金额2％计提”的约定加重了答辩人等分销公司达到合同付款条件的难度，限制了其获取相应佣金的权利，而被答辩人却在未支付销售佣金的情况下实现资产变现的销售收入，双方的权利义务失衡，法院应适用公平原则对双方的权利义务关系作出调整，否则容易助长房地产开发商在经营中的强权地位，不利于房地产行业的健康发展。据了解，太原市二手房中介的佣金为2.5％，贝壳等平台销售新房的佣金为2-3％，因此原审法院按销售价格2％的基础上再打九折计算佣金既符合市场行情，也保障了合同各方的利益，达到了公平的效果。综上，请求驳回上诉，维持原判。        太原乐居天下文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付房屋分销代理费666819元；2、判令被告承担本案全部诉讼费。        一审法院认定事实：2017年9月30日，乙方原告太原乐居天下文化传媒有限公司与甲方被告山西复地得一房地产开发有限公司签订一份《得一·剑桥城项目分销服务合同》，合同约定：甲方委托乙方就“得一剑桥城”项目进行渠道增量合作。上述事项合作期限自2017年9月30日起至2017年11月30日止。第四条，相关费用提取及支付方式。（一）代理费的提取，在本合同委托期内，经乙方推介的客户与项目开发商签署正式买卖合同并付清首付房款，实现成功销售及银行所需资料后，甲方同意乙方按销售房源金额计取代理费，代理费核算满足以下条件：1、买受人采用一次性付款方式支付房款的，买受人已实际支付全部购房款；2、买受人以银行按揭方式或公积金贷款方式支付房款的，买受人已实际支付完毕首期房款，贷款机构已经发放全额贷款。（二）代理费的收取比例，按照销售房源实际成交金额收取代理费，以签订《认购书》的时间为准，以签署《商品房买卖合同》的数量为准，销售剑桥城房源以5套为一个单位，必须包含1套170㎡以上房源按销售最终实际成交金额2％计提；如未能成交170㎡以上房源，其余4套房源佣金暂不发放，直至成交170㎡以上户型一并计佣发放。（三）代理费的支付方式，乙方推荐客户成功签约后，乙方可根据第四条第（二）项的原则，计算己方提佣数额，待代理费核算条件具备后（见第四条第一项），乙方向甲方提供分销服务费结算资料并填写《得一剑桥城项目成交确认书》，项目根据《得一剑桥城项目成交确认书》及乙方提供资料核对乙方分销业绩及佣金，以5套为一个单位进行结算。甲方结算支付佣金前，乙方需提出书面付款申请及提供相应金额的合法合规的发票，双方确认后的10个工作日内完成支付。合同还约定了其他内容。该合同到期后，原、被告于2017年12月1日再签订一份《得一·剑桥城项目分销服务合同》，合同约定合作期限为2017年12月1日起至2018年2月28日止，合同其他内容与上一份合同一致。合同履行过程中，原告共为被告销售房源31套，均为2017年11月30日前完成，其中包含一套170㎡以上户型，其余均为170㎡以下户型，成交金额共计33645938元。2018年2月5日，原告向被告出具服务费增值税发票，金额共计125582元。同年12月13日，原告向被告出具一份资金申请单，载明：根据《得一·剑桥城项目分销服务合同》约定，为贵公司销售得一剑桥城房屋5套（4套170㎡以下的，1套170㎡以上的），现已完成全部销售要求。按照合同，申请分销费用125582元。2019年9月18日，被告的项目负责人杨朝辉在原告出具的得一剑桥城成功销售确认单上签字确认，该确认单上记载了原告成功销售31套房屋的面积、销售价格等。被告对确认单不持异议。被告至今未向原告支付分销代理费。庭审中，被告同意支付含1套170㎡以上户型的5套房屋分销代理费125582元，剩余26套房屋的分销代理费尚未达到付款条件故不同意支付，并陈述原告可以继续履行分销服务合同，待达到付款条件后再行支付。原告表示不同意继续履行合同。本院确认的上述事实有原告提供的《得一·剑桥城项目分销服务合同》、《销售确认单》、山西增值税普通发票、微信聊天记录截图，被告提供的《得一·剑桥城项目分销服务合同》、《资金申请单》、《得一剑桥城项目来访客户确认单》以及庭审笔录等在案佐证，并经庭审质证，本院予以采信。        一审法院认为，原、被告之间签订的《得一·剑桥城项目分销服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行合同义务。原、被告对被告欠付原告分销代理费125582元的事实并无争议，因此，本案的争议焦点在于被告应否向原告支付剩余26套房屋的分销代理费。本院认为，案涉26套房屋的销售情况虽未达到合同约定的代理费提取条件，但根据原告提供的证据及双方的在案陈述能够证明原告在合同签订后，积极履行合同义务，促成被告与房屋买受人交易成功并收取了房款。原告为履行合同义务投入大量人力、物力、财力，且被告也因此而受益。原告就其销售的第一组符合付款条件的房屋向被告申请付款并出具增值税发票后，被告至今未按照合同约定向原告支付分销代理费，被告逾期付款的违约行为，是后续原告未能继续为被告推销房源的原因之一，因此针对本案争议的26套房源未达到代理费提取条件，被告存在一定的过错。现案涉分销服务合同因合同到期而早已终止，且原告明确表示不同意继续履行合同，考虑到被告确因原告提供分销服务销售案涉26套房屋而获利的事实，在此情况下，被告仍以未到达付款条件为由不支付剩余26套房屋的分销代理费将有违公平原则，故被告应当支付原告剩余26套房屋的分销代理费。鉴于原告履行合同义务存在一定瑕疵，故该26套房屋的分销代理费按照合同约定的计提标准的90％计算，即（666819-125582元）×90％=487113元。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西复地得一房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告太原乐居天下文化传媒有限公司5套房屋的分销代理费125582元。二、被告山西复地得一房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告太原乐居天下文化传媒有限公司26套房屋的分销代理费487113元。三、驳回原告太原乐居天下文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5234元（原告已预交），由原告太原乐居天下文化传媒有限公司负担425元，由被告山西复地得一房地产开发有限公司负担4809元。        二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。        本院认为，案涉《得一·剑桥城项目分销服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行合同义务。该合同明确约定：销售剑桥城房源以5套为一个单位，必须包含1套170㎡以上房源按销售房源最终实际成交金额2.0％计提；如未能成交170㎡以上房源，其余4套房源佣金暂不发放，直至成交170㎡以上户型一并计佣发放。被上诉人按约销售完成了一个单位（5套中必须包含1套170㎡）房源，双方当事人对上诉人欠付被上诉人分销代理费125582元的事实并无争议，但被上诉人申请付款并出具增值税发票后，上诉人至今未按照合同约定向被上诉人支付分销代理费，存在逾期付款的违约行为。现案涉分销服务合同因到期而早已终止，当事人对续签合同缺乏信任基础，无法继续履行以实现合同约定的支付条件，一审法院鉴于上诉人确因被上诉人提供分销服务销售26套房屋而获利，结合被上诉人履行合同义务存在一定瑕疵，酌定该26套房屋的分销代理费按合同约定计提标准的90％计算并无不当，本院予以维持。        综上所述，山西复地得一房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费9618元，由上诉人山西复地得一房地产开发有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    吕斌审判员    张燕审判员    武涛二O二一年八月十九日法官助理    乔潞潞书记员    王峥