北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9888号上诉人（原审被告、反诉原告）：玳珂瑞森（北京）装饰有限公司，住所地北京市平谷区。法定代表人：殷兆森，总经理。委托诉讼代理人：李红星，北京星帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：思圻（北京）生物科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李芳，执行董事。委托诉讼代理人：周琨，北京直方律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁枫，北京直方律师事务所律师。上诉人玳珂瑞森（北京）装饰有限公司（以下简称玳珂公司）因与被上诉人思圻生物科技有限公司（以下简称思圻公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。玳珂公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.改判思圻公司赔偿可得利益损失100万元；3.本案一审、二审诉讼费用由思圻公司承担。事实与理由：一审法院未准许我公司就可得利益损失提出的鉴定申请，程序违法，适用法律错误。思圻公司答辩称，同意一审判决。思圻公司向一审法院起诉请求：1.返还已支付合同款417377.04元；2.赔偿损失，以417377.04元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年6月22日起计算至2019年8月19日止，共计2975元；以417377.04元为基数，按照中国人民银行同期拆借市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止；3.支付律师费14000元。玳珂公司向一审法院反诉请求：1.赔偿可得利益损失1841086.75元；2.赔偿辅料定金损失2万元；3.支付律师费45000元。一审法院认定事实：思圻公司（发包方、甲方）与玳珂公司（承包方、乙方）于2019年5月21日签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定：乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程有关事宜（以下简称涉案工程），工程施工地点为北京市朝阳区东韦路3号九章别墅（以下简称涉案房屋），面积：约2200平方米左右，工程户型：S3，工程承包采取乙方包工、包部分材料，工程期限365日，工程造价：4300000元含税，本合同为固定价格，施工合同签订三个工作日内支付1290000元、二次结构完成三个工作日内支付1075000元、隐蔽工程完成验收三个工作日内支付1075000元、竣工验收合格三个工作日内支付731000元、竣工验收合格满一年后的三日内支付129000元。一方无法继续履行合同的，应当书面通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。合同签订后，思圻公司于2019年6月5日支付工程款50万元。思圻公司、玳珂公司均主张涉案合同于2019年6月10日解除，双方未就涉案工程进行结算。思圻公司主张涉案工程仅进行了开工仪式，未进行施工，人员及工程材料也未进场，2019年6月10日思圻公司向玳珂公司发送解除合同通知，解除理由为工程装修理念差距较大。玳珂公司主张2019年5月24日举行了开工仪式，开工之前工人就进场了，材料没有进场，开工仪式之后施工人员进场对拆改方案进行了分析并进行了现场保护，其公司的实际损失包括：人工费、开工仪式费、预算编制费、审图费、图纸打印费、效果图打印费、前期工程费共计82622.96元以及向第三方支付的定金损失2万元。经询，思圻公司认可其公司解除合同的行为构成违约，同意支付玳珂公司损失82622.96元。就其上述主张，玳珂公司提交《材料合作合同》及收据予以证明，《材料合作合同》载明：甲方为玳珂公司，乙方为惠丰新材（北京）建筑工程有限公司，签订时间为2019年5月1日；收据金额为2万元，交款日期为2019年6月3日。思圻公司不认可上述《材料合作合同》及收据的真实性，称是玳珂公司与第三方签订的合同，与本案无关，且无法证明该合同中的材料是要用于涉案工程的材料。就可得利益损失，玳珂公司提交如下证据：一、九章别墅室内装饰工程成本及利润表打印件98张；二、《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2016版）》1份、《工程施工承包合同》1份、《施工人员工资发放表》5页及工人身份证复印件16页，证明目的为玳珂公司在另外工地中给工人发放工资情况，以此推断在本案中需支付的人工费。思圻公司不认可证据一九章别墅室内装饰工程成本及利润表打印件98张的真实性及证明目的，称涉案工程为进行实际施工，除了玳珂公司已经实际产生的费用82622.96元，不存在其他任何损失，利润损失是玳珂公司在无任何依据的情况下自行测算的；不认可证据二《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2016版）》1份、《工程施工承包合同》1份、《施工人员工资发放表》5页及工人身份证复印件16页的真实性及证明目的，称与本案无关。就律师费，玳珂公司提交《委托代理合同》、中国建设银行网上银行电子回执、收据，合同显示代理费45000元，首付15000元，其余30000元，网上银行电子回执及收据显示已支付15000元。思圻公司认可上述《委托代理合同》、中国建设银行网上银行电子回执、收据的真实性，但不认可证明目的。因玳珂公司认可《委托代理合同》、中国建设银行网上银行电子回执、收据的真实性，故法院对上述证据的真实性予以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，思圻公司与玳珂公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，均合法有效，双方当事人均应严格履行。该合同明确约定一方无法继续履行合同的，应当书面通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。合同履行中，思圻公司提出解除合同，且思圻公司庭审中认可其公司的解除行为系违反合同约定，法院不持异议，依法认定思圻公司解除合同的行为系违约行为，应当承担违约责任。现合同已经解除，玳珂公司应在扣除思圻公司承担因合同解除而造成的损失后，向思圻公司返还已支付的合同款项。玳珂公司对思圻公司实际支付的82622.96元金额认可，法院不持异议。关于玳珂公司主张的82622.96元损失以外2万元定金损失，因双方合同签订日期为2019年5月21日，但玳珂公司提交的《材料合作合同》签订时间为2019年5月1日，早于双方签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》时间，且思圻公司不予认可，故对玳珂公司关于存在定金损失2万元的主张，法院不予采信，对其公司要求赔偿定金损失2万元的诉请法院不予支持。故，法院确定玳珂公司向思圻公司返还工程款417377.04元。因思圻公司违反合同约定，故其关于赔偿损失及律师费的诉请，法院不予支持。关于玳珂公司主张的可得利益损失，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，玳珂公司就可得利益损失提交了九章别墅室内装饰工程成本及利润表打印件98张、《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2016版）》1份、《工程施工承包合同》1份、《施工人员工资发放表》5页及工人身份证复印件16页，九章别墅室内装饰工程成本及利润表均为玳珂公司自行制作，无相应合同及支出凭证佐证；《工程施工承包合同》及《施工人员工资发放表》均系其他工程中工人工资发放情况，未显示与本案的关联性，且思圻公司均不予认可，故法院对上述证据均不予采信。玳珂公司现有证据不足以证明其公司所主张的预期可得利益损失，故对玳珂公司的该项诉请，法院不予支持。关于律师费，因思圻公司单方解除合同违反合同约定，玳珂公司据此主张的律师费支出法院予以支持，思圻公司应支付玳珂公司律师费45000元。一审法院判决：一、玳珂瑞森（北京）装饰有限公司于判决生效之日起七日内返还思圻（北京）生物科技有限公司工程款四十一万七千三百七十七元零四分；二、思圻（北京）生物科技有限公司于判决生效之日起七日内支付玳珂瑞森（北京）装饰有限公司律师费四万五千元；三、驳回思圻（北京）生物科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回玳珂瑞森（北京）装饰有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，玳珂公司向本院就可得利益损失（合理利润）申请司法鉴定。本院经审理认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点问题在于玳珂公司主张的可得利益损失的性质问题。根据查明的事实和有关证据可以看出，在玳珂公司提交的反诉状和代理意见中均提到要求思圻公司承担违约责任的请求，其所主张的可得利益损失就是违约损失、也就是违约金的一部分。本案中，思圻公司违反了合同约定，应承担相应的违约责任，玳珂公司也提出了该请求，其主张的可得利益损失即是上述违约金的一部分。在这种情况下，一审法院在已经认定思圻公司存在违约的情况下，未支持玳珂公司违约责任请求，处理不当。对此，对于思圻公司应予承担的违约金，本院结合玳珂公司的请求、合同履行阶段等相关因素酌予确定为10万元。综上，玳珂公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77876号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77876号民事判决第四项；三、思圻（北京）生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付玳珂瑞森（北京）装饰有限公司违约金十万元；四、驳回玳珂瑞森（北京）装饰有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8097元，由思圻（北京）生物科技有限公司负担536元（已交纳），由玳珂瑞森（北京）装饰有限公司负担7561元（于本判决生效之日起7日内交纳）。一审反诉案件受理费10977元，由思圻（北京）生物科技有限公司负担576元（于本判决生效之日起7日内交纳），由玳珂瑞森（北京）装饰有限公司负担10401元（已交纳）。二审案件受理费17556元，由玳珂瑞森（北京）装饰有限公司负担16317元（已交纳10977元，剩余5340元于本判决生效之日起7日内交纳），由思圻（北京）生物科技有限公司负担1239元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  林存义审 判 员  薛 妍审 判 员  赵 霞二〇二一年八月二十日法官助理  刘艳辉法官助理  眭 立