江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3331号上诉人（原审原告）：江苏天合营销策划有限公司，统一社会信用代码913200007040493398，住所地无锡市滨湖区建筑西路777号C5幢。法定代表人：施莉雅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹宏，江苏楚乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崇德物业管理（深圳）有限公司无锡分公司，统一社会信用代码913202006649262794，住所地无锡市梁溪区清扬路138-A一楼。负责人：高德华,该公司总经理。委托诉讼代理人：郭孝林，男，该公司员工。上诉人江苏天合营销策划有限公司（以下简称天合公司）因与被上诉人崇德物业管理（深圳）有限公司无锡分公司（以下简称崇德公司）租赁合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初8405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。天合公司的上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉合同赋予崇德公司审批权，仅用于否决所有涉及百货中心或写字楼经营业态的广告和否决与茂业观园构成直接竞争关系的地产项目广告，但不包括虽属房地产项目，但未与茂业观园构成直接竞争关系的地产项目广告。2.崇德公司以天合公司发布的广告为同类业态为由拒绝审批，超越了权利行使的边界构成滥用，其恣意行使审查权的行为，严重危及合同的正常履行和交易安全，无法保障天合公司合同目的的实现，构成根本违约。本案中，恒大悦珑湾项目前期已通过了崇德公司的画面审查，履行过程中因更换画面，崇德公司拒绝审批通过。太湖如院项目，天合公司已与开发商订立合同，因崇德公司的原因，导致合同履行不能，天合公司需承担违约责任的后果。案涉合同应予解除。3.天合公司起诉后未再使用过承租的广告位，崇德公司将广告设施当作地下车库的装饰和照明设施使用，天合公司非但没有产生收益还不断增加电费支出，损失还在扩大。崇德公司辩称，1.案涉广告位租赁合同约定，天合公司在发布广告时需满足如下条件，一是只有经过崇德公司审核许可之后，天合公司才能发布广告，二是天合公司在发布广告时，不得发布与无锡茂业置业有限公司（以下简称茂业置业公司）同类业态如百货中心、写字楼等类似竞品相关广告内容，不得发布茂业置业公司在售住宅产品观园的直接竞品，且发布内容需崇德公司确认后方可制作发布。由于天合公司拟发布的太湖如院、恒大悦珑湾项目广告与茂业置业公司开发的茂业观园项目是具有竞争关系的产品，崇德公司严格按照合同的约定未审核通过天合公司的请求，有合同和法律依据。在此情形下，天合公司贸然以诉讼的方式要求解除合同构成预期违约，所谓的履行障碍并非天合公司无法克服，而是因为天合公司的违约行为所造成。2.天合公司主张在双方发生纠纷后案涉广告位一直没有使用，这与客观事实不相符。事实上茂业城的停车场截止2021年5月份之前处于发布广告的状态，直到2021年5月份天合公司才将广告位拆除，而天合公司拆除广告位这一行为未经崇德公司同意构成违约。而另外一个亿百停车场的广告位，天合公司至今还在使用，故天合公司所主张的损失不存在。3.双方在履行过程中一直是按照天合公司在发布广告之前提交崇德公司审核，经崇德公司审核通过后才发布广告的习惯，天合公司从未提过异议，天合公司却在本次审核未通过情况下解除合同，于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天合公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《项目广告位合作使用协议》；2.判令崇德公司向天合公司返还软膜灯箱广告设施22个和立柱灯箱广告设施29个；3.判令崇德公司向天合公司返还履约保证金2万元及预付租金44万元(自合同解除之日起算至2021年9月30日，按照1205元/日的标准计算，起诉金额为暂计数)；4.判令崇德公司向天合公司支付违约赔偿款2.5万元；5.本案诉讼费和保全费由崇德公司承担。在诉讼过程中，天合公司将第四项诉讼请求变更为：判令崇德公司向天合公司支付违约赔偿款2.5万元以及闲置期间的租金损失（自2020年10月1日起至合同解除之日为止，按1205元/日计算）。一审法院查明的事实：2019年9月12日，天合公司分别转账给崇德公司2万元、40万元。2019年10月16日，崇德公司作为甲方与天合公司作为乙方签订《项目广告位合作使用协议》，协议载明的主要内容为：“根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，现就乙方有偿使用甲方项目广告位事宜达成如下协议，以供双方遵照履行。1.1广告点位用途：该点位用于安装、使用灯箱等(以下统称广告载体)，未经甲方书面同意，乙方不得变更或增加该点位用途。1.2合作期限：三年，自2019年10月1日起至2022年9月30日止。乙方应于此协议期限起始日期之前到本协议注明的甲方联系地址处办理使用手续，否则视为甲方已于此日期交付点位并开始计算物业管理费。1.5甲方将其管理的茂业城及亿百停车场广告位有偿提供给乙方使用，本合同项下乙方可使用的广告位数量为：茂业城停车场橱窗广告位数量不得超过25个，茂业城停车场立柱广告位数量不得超过60个，亿百停车场橱窗广告位数量不得超过10个。乙方在使用前需将具体广告位位置及广告内容以书面形式报甲方确认。2.1.1该广告位在使用茂业城停车场期限内的物业管理费费用总额为99万元，具体费用明细为2019年10月1日至2020年9月30日的年费用为30万元；2020年10月1日至2021年9月30日的年费用为33万元；2021年10月1日至2022年9月30日的年费用为36万元(该金额含税)。2.1.2该广告位在使用亿百停车场期限内的物业管理费费用总额为33万元，具体费用明细为：2019年10月1日至2020年9月30日的年费用为10万元；2020年10月1日至2021年9月30日的年费用为11万元；2021年10月1日至2022年9月30日的年费用为12万元(该金额含税)。2.2.1该广告位的物业管理费费用按年度作为支付周期。2.2.2支付时间：每个支付周期开始前提前7日支付该支付周期的物业管理费费用，首期物业管理费费用不足一个支付周期的，按首期对应的实际天数计算，于合同签订后的7个工作日内支付。2.3.乙方必须在签订本协议后的7个工作日内向甲方一次性支付履约保证金2万元，否则视乙方弃约，甲方有权无须通知乙方而直接将该广告位交给第三方使用或自行处置，并向乙方主张与履约保证金相等额的违约金。除本合同另有约定外，该履约保证金在乙方没有任何违约行为并缴清所有费用后，由甲方在本协议终止且乙方依约交回该广告位之日起5个工作日内无息退还给乙方(乙方需向甲方提交履约保证金收据原件，若乙方无法提供收据原件，需向甲方提供书面情况说明)。若乙方违反本协议约定，致使甲方蒙受损失或发生协议外的额外开支，甲方有权将部分或全部保证金抵付不足部分，乙方必须在接到甲方通知后15日内补足。3.1.1甲方对乙方提供的广告位使用方案有异议的，可要求乙方调整方案，在双方协商一致后方可实施，并且甲方有权督促乙方按约定用途使用广告位。3.1.5乙方在项目内进行的所有宣传方式及宣传信息，应遵守项目的管理规约，且甲方有权对信息内容进行审核，对不宜在本项目发布的信息内容，甲方有权要求乙方予以修改或删除。3.2.9未经甲方书面同意，乙方在经营过程中不得以甲方(包括但不限于甲方的母公司、分公司、子公司、参股公司等关联公司)名义或使用“茂业”品牌进行宣传、推广。4.5合作期内乙方在甲方场地经营停车场灯箱广告，不得发布与茂业公司同类业态，如百货中心、写字楼等类似竞品相关广告内容，不得发布茂业公司在售住宅产品观园的直接竞品，且发布内容需甲方确认后方可制作发布。”2020年9月11日，天合公司向崇德公司提交关于“太湖如院”的《广告内容审核确认单》，经崇德公司审核，审核意见载明：“太湖如院”项目属和茂业公司开发经营的同类业态，请停止发布，理由为双方合作协议的4.5条。”另，天合公司向崇德公司申请审核关于恒大悦珑湾换画，崇德公司也以违反协议4.5条为由没有通过审核。2020年9月18日，天合公司至法院提起诉讼。2020年9月30日，天合公司转账给崇德公司44万元。本案在审理中，关于茂业观园和太湖如院、恒大悦珑湾是否构成竞品的问题。崇德公司陈述，这些项目都是地产项目，太湖如院相对来说面积较大，崇德公司认为可能对茂业观园的销售产生影响。另外，不能以天合公司发布过所谓的类似普通住宅项目，经过其公司审核来判断其公司对天合公司接下来的地产项目都同意，而是应当每个画面都需要经过崇德公司的审核，其次太湖如院和茂业观园的面积、区域双方在协议中未做详细说明，太湖如院的单价和茂业观园的单价和面积相差较大，但是总价相当。天合公司陈述，茂业观园是位于梁溪区清扬路的超大户型住宅项目，其主打户型每套超过400平方米，太湖如院是位于滨湖区渔港附近的普通地产项目，其户均面积不超过200平方，无论从地段、物业类型及意向客户方面，均不存在直接竞争关系，天合公司以往在地下车库发布的地产项目中有区域更接近茂业观园的类似普通住宅项目，均通过了崇德公司的审核。本案在审理中，天合公司陈述，其要求解除合同的理由是，崇德公司滥用合同审核权利，导致合同目的无法实现。一审法院认为，崇德公司与天合公司签订的《项目广告位合作使用协议》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，双方应当按合同约定全面履行合同义务。本案中，天合公司提出解除合同的理由是崇德公司滥用合同审核权利，导致合同目的无法实现。该院认为，双方在《项目广告位合作使用协议》中明确约定“合作期内乙方在甲方场地经营停车场灯箱广告，不得发布与茂业公司同类业态，如百货中心、写字楼等类似竞品相关广告内容，不得发布茂业公司在售住宅产品观园的直接竞品，且发布内容需甲方确认后方可制作发布”，崇德公司对天合公司申请发布的“太湖如院”“恒大悦珑湾”项目进审核后没有通过，并在诉讼过程中进行了说明，天合公司提出崇德公司滥用合同审核权利的意见，缺乏依据，不予采纳。综上，天合公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，该院判决：驳回天合公司的诉讼请求。案件受理费8576元、保全费3020元，两项合计11596元（已由天合公司预交），由天合公司负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，天合公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.茂业城地下车库广告发布照片，以证明茂业城地下车库广告现已被用于发布第三方广告。2.无锡房地产信息公众平台茂业观园房产信息，以证明茂业观园2010年已核准销售，处于尾盘销售状态，茂业观园为大平层4-5居室住宅，户均面积300平方米或以上，毛坯销售，均价17000元/平方米。3.无锡房地产信息公众平台恒大悦珑湾房产信息、售楼说明书，以证明1、恒大悦珑湾系2020年核准销售的楼盘,销售房源360套,建筑面积41983.58平米,折合套均面积116.62平米，精装房形式销售,均价为23756元/平米。大户型仅限底层户型,且为花园复式洋房。4.无锡房地产信息公众平台太湖如院房产信息、售楼说明书等，太湖如院系2020年6月核准销售的滨湖区楼盘，销售房源204套，建筑面积32121.79平米,折合套均面积157.46平米。采取毛坯房销售，均价为27350元/平米，大户型仅限底层户型,且为花园复式洋房。崇德公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：5.项目广告点位合作使用协议4份，以证明崇德公司所拍摄的广告画面是无偿发布的，因为天合公司一直没有向崇德公司提出发布广告的申请，为了及时止损崇德公司才免费为商户发布广告。6.恒大悦龙湾项目相关信息，以证明2020年7月到2020年11月份恒大悦龙湾在售楼盘有大户型188平和210平，均价为20000-21000元，与茂业观园所出售的300平大户型构成竞争关系，崇德公司根据案涉合同未审核通过天合公司的广告发布请求具有合同依据。7.太湖如苑项目相关信息，以证明2020年8月份至2020年12月份太湖如苑项目在售楼盘有255平到280平的大户型，均价为25000-28000元，这与茂业观园所出售的300平大户型构成竞争关系，崇德公司根据案涉合同未审核通天合公司的广告发布请求具有合同依据。8.茂业观园相关信息，证明天合公司的两个地产项目广告与茂业观园所出售的300平方米大户型构成竞争关系。经质证，崇德公司对天合公司提供的证据的真实性无异议。对关联性有异议，恒大悦珑湾在188、210平方米大户型在售，太湖如院有255、261、280平方米大户型在售与茂业观园在售户型构成竞争关系。天合公司对崇德公司提供的证据5真实性无法确定，案涉合同未解除前，崇德公司无权对相应广告位使用权擅自进行处分。对崇合公司提供的其他证据的真实性无异议，但相应项目与茂业观园是否构成直接竞争关系，应根据楼盘地段、类型等各种因素认定。茂业观园的户型均为300平方米以上的大平层毛坯住宅，恒大悦珑湾、太湖如院的位置、面积、售价等均与茂业观园不具有可比性。本院对除崇德公司提供的证据5的真实性不予确认外，对双方提供的其他证据的真实性均予以确认。本案的争议焦点为，崇德公司未审核通过天合公司案涉两个项目的广告发布是否构成根本违约。本院认为，崇德公司与天合公司签订的《项目广告位合作使用协议》，系当事人的真实意思表示，合法有效。合同约定，合作期内乙方在甲方场地经营停车场灯箱广告，不得发布与茂业公司同类业态，如百货中心、写字楼等类似竞品相关广告内容，不得发布茂业公司在售住宅产品观园的直接竞品，且发布内容需甲方确认后方可制作发布。除案涉太湖如院地产项目广告及恒大悦珑湾地产项目换画，崇德物业公司以违反上述协议约定为由没有通过审核外，天合公司的其他项目广告崇德公司均审核通过，同意发布。崇德公司的关联企业有茂业观园地产项目尚未销售完毕，茂业观园的住宅确为300平方米或以上的大平层住宅，恒大悦珑湾有中小面积的商品房销售，但也确有188、210平方米的大面积的住宅销售，太湖如院则有255、261、280平方米的大面积住宅销售。虽然恒大悦珑湾、太湖如院上述大面积住宅所处地理位置、户型、是否业精装修、单价等与茂业观园的住宅，并不完全相同，但上述住宅应均属大面积、改善型住宅。事实上与茂业观园地理位置、面积、售价、户型等完全相同或高度类似的住宅存在的可能性是极低的。天合公司关于与茂业观园地理位置、面积、售价、户型等均相同或类似才是茂业观园的直接竞品的意见，缺乏合理依据。故崇德公司未审查通过太湖如院地产项目广告及恒大悦珑湾地产项目换画，不构成滥用案涉合同赋予崇德公司的广告发布审核权，崇德公司不构成违约。此外，天合公司不能发布上述两个地产项目的广告，其也可以发布其他类型广告，崇德公司也从未对天合公司发布的其他广告，不予审核通过。天合公司二审中提供的照片以茂业城地下车库广告现已被用于发布第三方广告。但上述广告均是可以拆除的，案涉合同履行并不存在客观障碍。故天合公司以不能实现合同目的为由，要求解除案涉合同，缺乏事实和法律依据。综上，天合公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8576元，由天合公司承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二一年八月二十五日书记员  周咪