江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2236号上诉人（原审原告）：汪敏，女，1980年4月24日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：刘波，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：管其杰，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。上诉人（原审第三人）：淮安市常青藤房地产经纪有限公司，住所地淮安市清江浦区香格里拉国际花园A区商业1号楼26-9室。法定代表人：葛志南，该公司总经理。委托诉讼代理人：武超平，江苏圣火律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨玉前，男，1965年7月30日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：陈敏亚，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨紫涵，女，1987年9月2日出生，汉族，住南京市建邺区。上诉人汪敏、淮安市常青藤房地产经纪有限公司（以下简称常青藤公司）因与被上诉人杨玉前、杨紫涵房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪敏上诉请求：撤销一审判决，确认《房屋买卖及居间服务合同》有效，改判两被上诉人共同向上诉人返还定金10万元、承担中介费12800元、律师费8000元以及赔偿房屋溢价损失（以评估鉴定结果为准），由两被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审认定杨玉前没有代理权导致合同主体不适格，涉案合同不成立，属于适用法律错误。杨紫涵是杨玉前女儿，案涉房屋在2017年5月23日即在第三人处登记出售，且杨玉前在签订合同时持有案涉房屋产权证，其也表示案涉房屋系其出资购买，因限购政策才登记在杨紫涵名下，现杨紫涵住在南京，不便到场。2020年10月23日合同签订后，上诉人分别于当日及10月28日分两笔支付了定金10万元，杨玉前均予以收取。上诉人有充分理由相信杨玉前具有代理权，应认定杨玉前与杨紫涵之间构成表见代理关系。2、两被上诉人主张合同无效根本原因是房价上涨，为了增加房价恶意违约，违背诚实信用原则。合同签订后，上诉人多次要求杨紫涵按照合同约定办理贷款手续，杨玉前均表示其女儿愿意办理，直至2020年11月11日，杨玉前表示其女儿认为房价过低不愿配合签字，并提出涨价后可以继续履行合同，说明两上诉人对于房屋买卖事宜一直明知，主张合同无效根本原因在于房价上涨欲增加房屋总价。3、即使合同无效，杨玉前也应当对善意相对人汪敏的损失承担赔偿责任。根据法律规定，案涉合同自双方签字时即成立，因杨玉前没有代理权，且未经追认，上诉人有权要求其承担赔偿责任。上诉人认为虽然本案合同没有经过杨紫涵追认，但是合同对上诉人及杨玉前是有效的，故杨玉前应当承担相应责任。一审中上诉人曾提出变更诉讼请求的申请，但法院以房屋溢价不明显为由拒绝。4、本案适用法律错误，本案发生在民法典实施之前，应当适用合同法相关规定。二审审理中，上诉人变更上诉请求为:请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求;一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人杨玉前辩称，上诉人要求被上诉人赔偿房屋溢价损失的上诉请求超过一审诉请范围，二审不应当进行审理；案涉房屋系杨紫涵所有，杨紫涵未授权杨玉前出售该房屋，也未对案涉合同进行追认，一审认定案涉合同未成立正确；上诉人汪敏在签订案涉合同时名下已经拥有两套房屋，在其没有取得购房资格的前提下，案涉合同也根本不具备继续履行的条件，因此上诉人汪敏事实上也不存在合法利益的损失，其主张赔偿没有事实依据；一审受理费及10万元已经支付完毕，一审判决也已经履行完毕。上诉人常青藤公司上诉请求：撤销一审民事判决书第十页中“因第三人为促成案涉合同成立，故中介费应由原告向第三人主张退还”的表述。事实和理由：1、一审法院称常青藤公司未促成案涉合同成立不符合事实，双方之间的买卖合同是在常青藤公司居间下签订的，买卖合同成立且有效。2、汪敏主张中介费的对象是原审被告而非上诉人，一审法院只能就汪敏对原审被告的主张支持与否作出评判，不能对常青藤公司应否返还作出评判，法院裁判违背了不告不理原则。3、汪敏不能取得房屋是因为原审被告违约，不能因此否定常青藤公司对促成买卖合同成立的付出，更不能成为常青藤公司退还中介费的理由。被上诉人杨玉前辩称，1、本案中，汪敏并未要求常青藤公司承担责任，一审也未判决常青藤公司承担责任，故其属于无独立请求权的第三人无权提起上诉。2、常青藤公司作为专业的中介机构在向买卖双方提供商品房交易中介服务的过程中存在明显过错，具体表现为其明知上诉人汪敏不具有购房资格仍提供居间服务，明知案涉房屋系杨紫涵所有，在杨紫涵未到场的情况下允许双方签订案涉合同。正是由于常青藤公司在促成交易的过程中存在明显过错导致交易无法达成。因此一审认定案涉合同未成立，常青藤公司应当退还中介费正确，且一审仅在本院认为部分进行了表述，并没有在判决主文要求常青藤公司退还中介费。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人杨紫涵未发表答辩意见。汪敏向一审法院提出诉讼请求：判令杨玉前、杨紫涵共同双倍返还定金20万元，承担汪敏支出的中介费12800元、律师费9000元以及案件诉讼费。一审法院认定事实：杨玉前、杨紫涵系父女关系。2020年10月23日，汪敏欲购买登记在杨紫涵名下的位于淮安市清江浦区，汪敏与第三人在与杨玉前签订案涉《房屋买卖及居间服务合同》时，发现杨玉前并不是涉案房屋的所有权人，即要求与产权人杨紫涵通话以确认杨玉前是否具有代理权，但杨玉前以已与杨紫涵联系确认为由，拒绝汪敏与第三人直接与杨紫涵联系。汪敏与杨玉前遂在第三人常青藤公司的居间服务下，三方共同签订了《房屋买卖及居间服务合同》1份，合同载明卖方为杨紫涵、杨玉前，买方为汪敏，合同约定卖方愿意将坐落于万达广场一期1号2902室房屋(建筑面积115.94平方米)出售给买方，房屋交易价格为128万元；合同签订时，买方支付购房定金5万元，合同签订后5日内，买方补足定金10万元；买卖双方须于2020年10月31日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，贷款金额以银行审批下发金额为准；卖方承诺在2020年11月10日前解除房屋抵押、查封状态；买方须于2020年11月20日前支付除定金之外的剩余首期款29万元；买卖双方应当在2020年11月30日前签订房地产权登记机关提供的《不动产存量房买卖合同》，并共同向房地产权证登记机关申请办理转移登记手续；卖方应于全部款项结清日交房，将房屋交付买方。合同其他约定载明：产权人以网签到场人员为准，或指定人员（由买方指定）。汪敏在买方处签名，杨玉前在卖方代理人处签名。同时，汪敏还与第三人签订了《佣金确认单》1份，约定汪敏为案涉房屋买卖事宜向第三人支付中介费12800元，于合同签订当日支付5000元，剩余款项于2020年11月15日前支付。合同签订当日，汪敏即向杨玉前转账定金5万元，并向第三人支付中介费5000元。2020年10月28日，汪敏又依约向杨玉前转账定金5万元。同时，汪敏及第三人的工作人员高淮师均通过微信询问杨玉前，杨紫涵次日能否按合同约定回淮安协助汪敏办理案涉房屋贷款等相关手续，杨玉前表示杨紫涵月底不方便请假，待11月初确定能否回淮。同年10月30日，汪敏向第三人支付剩余中介费7800元。同年11月2日，汪敏再次询问杨玉前，杨紫涵何时能回淮办理手续，杨玉前表示需再约时间。同年11月11日，第三人工作人员又一次与杨玉前通话，询问案涉合同能否继续履行，杨玉前表示，因其未经杨紫涵授权，故无权出售房屋，且杨紫涵不同意按合同约定的价格出售房屋。一审另查明，汪敏至今未取得购房资格。一审法院认为，一、关于汪敏与杨玉前及第三人签订的《房屋买卖及居间服务合同》是否合法成立且有效问题。根据我国《民法典》的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。民事主体亦可以通过代理人实施民事法律行为，但行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力；行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益；相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，杨玉前与汪敏及第三人在订立案涉《房屋买卖及居间服务合同》时，应依法认定不具有代理权。理由如下：1、杨玉前在签订案涉合同时，其不仅未能向汪敏及第三人提供具有有效代理权限的相关证明材料，且合同签订后，亦未能得到杨紫涵的追认；2、汪敏作为成年人，在其欲购买案涉房屋时，作为房屋买卖的基本常识，均应明知其应该与房屋所有权人签订合同，但汪敏仅以杨玉前单方陈述与房屋所有权人系父女关系，房屋系其实际出资购买为由，认为杨玉前应当具有代理权；而杨玉前对其陈述不仅未能向汪敏提供任何书面证据予以证明，且在第三人要求杨玉前提供杨紫涵的联系方式遭拒绝后，仍继续与杨玉前签订案涉《房屋买卖居间服务合同》，故汪敏自身存在一定过错；3、第三人作为专门从事房屋买卖的中介机构，更应知道作为买卖双方的代理人应该提供的相关委托证明材料，在其提出要求与产权人杨紫涵通话，以确认杨玉前是否具有代理权时，在杨玉前拒绝的情况下，还促成汪敏与杨玉前签订合同，第三人在该合同的签订过程中亦存在过错；4、第三人在其提供的书面陈述意见书中陈述，双方约定在2020年10月31日前申请办理贷款时，产权人杨紫涵应到场补签字，即汪敏与第三人在与杨玉前签订合同时，已明知杨玉前不具有出售房屋的代理权。综上所述，杨玉前在签订合同时，没有取得产权人即杨紫涵的委托，事后亦未得到杨紫涵的追认。汪敏在签订合同前明知杨玉前不是房屋所有权人，亦未提供任何代理手续，在第三人提出要与产权人联系被拒绝后，仍与杨玉前签订案涉的房屋买卖合同。再结合双方一致认可在办理房屋贷款等手续时，由杨紫涵签字确认的事实，可以认定汪敏没有足够的理由使其相信杨玉前有代理权，即汪敏主张杨玉前代为签订合同的行为构成表见代理的意见，因未能提供有效证据证明，法院不予采纳。现因杨玉前不具有代理权，故汪敏与杨玉前及第三人签订的《房屋买卖及居间服务合同》未依法成立。二、关于汪敏要求杨玉前双倍返还定金20万元，并承担中介费12800元及律师费9000元的问题。我国《民法典》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，汪敏与杨玉前及第三人所签订的《房屋买卖及居间服务合同》并未依法成立，且汪敏、杨玉前及第三人在缔结案涉合同过程中均存在一定过错，故应由各方承担其自身的损失，因汪敏已向杨玉前支付定金10万元，故杨玉前理应返还汪敏已支付的款项。对于汪敏要求杨玉前承担中介费12800元及律师费8000元的意见，因第三人未能促成案涉合同成立，故中介费应由汪敏向第三人主张退还，不应由杨玉前承担；同时，汪敏主张的律师费用，亦应由其自身承担该损失。故法院对汪敏要求杨玉前承担中介费12800元及律师费9000元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百六十一条、第一百七十一条、第一百七十二条，第四百六十五条、第四百九十条、第五百七十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、杨玉前应于判决发生法律效力之日起10日内退还汪敏购房款10万元；二、驳回汪敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4627元，法院减半收取2314元，由汪敏负担1271元，杨玉前负担1043元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人汪敏上诉提出一审认定杨玉前没有代理权导致合同主体不适格，涉案合同不成立系适用法律错误以及杨玉前应向汪敏承担损失赔偿责任的问题，本院审查认为，本案双方当事人在涉案《房屋买卖及居间服务合同》第三部分其他约定栏中约定“产权人以网签到场人员为准或指定人员（由乙方指定）”，结合上诉人汪敏至今未取得购房资格的事实，可以认定汪敏购买涉案房屋存在规避国家限购政策的情形，违反了公序良俗原则，涉案合同应当认定无效。双务合同无效后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。因汪敏已向杨玉前支付定金10万元，故杨玉前应返还汪敏该款项。因汪敏、杨玉前、常青藤公司在签订涉案合同过程中均存在过错，故对汪敏上诉请求杨玉前双倍返还定金并承担中介费和律师费的主张，本院不予支持。关于上诉人常青藤公司上诉要求撤销一审民事判决书有关“因第三人为促成案涉合同成立，故中介费应由原告向第三人主张退还”表述的问题。本院认为，一审并未判决上诉人常青藤公司承担法律责任，其上诉无事实和法律依据，故对其上诉请求不予支持。综上，上诉人汪敏、常青藤公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人汪敏预交的二审案件受理费4627元，由其自行负担；上诉人淮安市常青藤房地产经纪有限公司预交的二审案件受理费120元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  梁新星审 判 员  刘玉娟二〇二一年八月三十一日法官助理  毛学梅书 记 员  陶晓航