河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫14民终3345号上诉人（原审被告，原审反诉原告）柘城县园林置业有限公司，住所地柘城县淮海路西侧容湖壹号1号楼，统一社会信用代码：91411424MA3XEED93T。法定代表人段志强，该公司总经理。委托代理人王辉，河南北政律师事务所律师。委托代理人张永祥，河南北政律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）河南合智行房地产营销策划有限公司，住所地郑州市中原区桐柏北路100号院42号楼2单元10层104号，统一社会信用代码：91410102095543998W。法定代表人李江涛，该公司总经理。委托代理人梁宇宙，河南华融律师事务所律师。上诉人柘城县园林置业有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人河南合智行房地产营销策划有限公司（以下简称合智行公司）合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2021）豫1424民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人园林公司的委托代理人王辉、被上诉人合智行公司的法定代表人李江涛及委托代理人梁宇宙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人园林公司上诉称：1.原审判决依据邓帅与周超的聊天记录认定合智行公司成功销售的金额，并以此计算佣金，事实认定错误。合智行公司负责销售管理工作，其进场后对包括邓帅、周超在内的现场人员进行统一管理，邓帅、周超向合智行公司汇报工作，两人与合智行公司有直接的利害关系。合智行公司截取对其有利的微信聊天截图，不能完整反映案件实际情况。2.周超通过微信向邓帅发送的日报，仅是对一线销售人员个人上报数据的粗略统计，系完成每天的工作任务要求，未经财务部门及园林公司的审核确认，日报数据不真实。合智行公司结算佣金时，向园林公司提供的结算文件不是按照周超日报中的数字计算，周超日报的数字并非结算依据。3.根据双方协议的约定，结算佣金的界定标准为：一是办理按揭、公积金贷款的客户，客户缴纳协议约定的款项；二是全款的客户，客户缴纳协议约定的首期房款。原审判决认定的131107509元，并不符合成功销售的条件。合智行公司应当提供客户签订的预售（销售）协议即缴纳首期房款的证据，但合智行公司并未提供任何该方面的证据。一审中，合智行公司仅提交了一份自制的表格，不能证明合智行公司销售业绩，原审法院认定事实缺乏依据。4.周超于2020年9月13日向邓帅发送的表格中成交金额131107509元是销售总套数196套的总金额，其中，交齐首付的只有109套，其余的不符合认定为成功销售的条件。5.未回款金额尚未达到支付佣金条件，原审判决按照合同总价的5‰计算佣金，明显错误。合智行公司入场前已经排号，开盘时签约的客户，与合智行公司无关，不应计算佣金。6.合智行公司纪律散漫、宣传不力导致合同目的无法实现，给园林公司造成巨大经济损失，依法应当赔偿并承担违约责任。请求撤销原审判决第一项，改判为园林公司支付合智行公司服务费48400元；撤销原审判决第二项，改判为园林公司支付合智行公司佣金76747.455元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人合智行公司答辩称：一审历经三次开庭审理，对于上诉人提出的上诉事实和理由均已详细查明，并在原审判决书中有详细的梳理和认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。合智行公司向一审法院起诉请求：1.判令园林公司支付营销顾问服务费138000元；2.支付佣金655537元；3.支付违约金500000元；4.诉讼费由园林公司承担。一审法院认定事实：2020年7月18日，合智行公司与园林公司签订《柘城县容湖壹号项目营销顾问服务合同》，甲方为园林公司，乙方为合智行公司，合作时间自2020年7月20日起至2021年7月31日止，双方在合同第五条约定成功销售界定、营销顾问服务费用、佣金和支付标准，具体内容为“甲方同意依乙方销售指标的确认标准是：完成预售（或销售）协议签订并支付首付款。甲方同意乙方达到以下约定视为成功销售，可以结算营销顾问佣金；1.办理按揭、公积金贷款的客户：甲方与客户签订预售（销售），客户缴纳协议约定的首期房款。2.一次性付款的客户：甲方与客户签订预售（销售）协议，客户缴纳协议约定的首期房款（约定首付款额度由甲乙双方另行商定），视为成功销售”。双方在合同第六条约定营销顾问服务佣金及服务费，具体内容为“1.甲方按规定向乙方支付营销顾问服务费和佣金作为乙方负责实施的营销顾问服务工作的报酬。2.营销顾问服务费和佣金包括乙方负责实施的营销顾问及乙方派驻人员工作所发生的费用。3.甲乙双方签订合同后，从2020年7月20日起至2021年7月31日截止，甲方需每月向乙方支付营销顾问服务费人民币12万元/月”，付款时间为每月7号之前支付上一月营销顾问服务费。4.甲乙双方约定本项目的营销顾问服务佣金收费标准是甲方项目所有销售并签订购房协议的商品房签约总额的千分之五。5.双方合同签订七天内，甲方向乙方支付人民币拾万元（小写，￥10万元）作为项目启动费。……”双方在合同第七条约定营销顾问服务佣金结算确认，内容为“乙方应按月向甲方提供上月营销顾问服务佣金结算文件，甲方应于每月5日前，确认乙方上月实际营销顾问服务佣金。甲方应当按实确认乙方营销顾问服务佣金，甲方逾期不作确认的，经乙方催告，甲方应当作出书面说明答复，逾期不作书面答复的，视为甲方已确认营销顾问服务佣金结算文件上所记载事项。结算标准和日期:在已确认项目已售房源的实际回款到达甲方账户后，甲方在3个工作日内向乙方支付相应部分营销顾问服务佣金。”双方在第九条约定违约责任，内容为“1.乙方应按本合同约定之要求，完成各项工作。否则视为乙方违约，甲方有权单方面终止执行本合同，及对乙方进行索赔。2.甲方若未能按照本合同约定的营销顾问服务费和营销顾问服务佣金结算方式支付乙方费用的，则每逾期一天甲方按应付款项金额的千分之三向乙方支付滞纳金。如逾期超过30天甲方仍未付款，乙方有权单方面终止合同，并要求甲方应付营销顾问服务费和营销顾问服务佣金外，甲方还应以应付款项金额的10%向乙方支付违约金。3.如签订合同后，甲方不将该项目交由乙方营销顾问服务，则甲方须向乙方支付当期实际发生应付营销顾问服务费和营销顾问服务佣金并支付违约金人民币伍拾万元整；如因乙方原因致使甲方终止本合同的履行时，乙方并向甲方支付违约金人民币伍拾万元整。……”合同签订后，2020年7月27日，园林公司支付合智行公司100000元，2020年9月10日支付合智行公司30000元。2020年9月12日，园林公司向合智行公司口头通知解除合同，2020年9月13日，园林公司的工作人员在项目工作会议上宣布与合智行公司解除合同。2020年9月27日，园林公司向合智行公司发出书面通知，解除双方签订的《柘城县容湖壹号项目营销顾问服务合同》。2020年9月29日，合智行公司向园林公司发出通知函，并提供终止协议书，按照合智行公司工作人员与园林公司工作人员周超在微信记录中统计的数字计算佣金和顾问服务费，园林公司对合智行公司计算的数额不予认可，双方形成纠纷。园林公司认为合智行公司的行为构成违约，反诉要求合智行公司承担违约责任。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合智行公司与园林公司签订《柘城县容湖壹号项目营销顾问服务合同》，双方应按照合同约定履行自己的义务。关于顾问服务费支付问题。双方在合同第六条第一项第3款约定“甲乙双方签订合同后，从2020年7月20日起至2021年7月31日截止，甲方需每月向乙方支付营销顾问服务费人民币12万元/月”，付款时间为每月7号之前支付上一月营销顾问服务费。”结合庭审中双方提供的证据显示，2020年9月12日，园林公司向合智行公司口头通知解除合同。2020年9月13日，园林公司的工作人员在项目工作会议上宣布与合智行公司解除合同。随后园林公司将合智行公司的员工挪出钉钉考勤群。合智行公司提供的微信记录中工作日报也是至2020年9月12日。由此可知，合智行公司与园林公司结算是从2020年7月20日计算至2020年9月12日。合智行公司主张园林公司支付2020年7月20日至2020年9月27日的顾问服务费138000元，园林公司同意支付至2020年9月12日，对园林公司的观点予以采信。对合智行公司主张的2020年9月12日之后的部分，不予支持。即顾问服务费为82000元（120000元+23天×4000元-100000元-30000元）。关于佣金支付问题。合智行公司主张按照总销售房款131107509元的千分之五计算，园林公司对此有异议，认为计算佣金时应扣除开盘前已成交的房屋数量和虚假成交的房屋数量；佣金应按照项目部回款的千分之五计算；聊天记录中显示的金额和房屋数量无相关园林公司·负责人员和财务人员的确认，不能作为证据使用。首先，计算佣金时是否应扣除开盘前已成交的房屋数量和虚假成交的房屋数量。结合双方在合同第六条第一项第4款“甲乙双方约定本项目的营销顾问服务佣金收费标准是甲方项目所有销售并签订购房协议的商品房签约总额的千分之五”的约定，双方约定是项目所有销售并签订购房协议的商品房，并未显示开盘前成交的房屋和开盘后虚假成交的房屋如何计算。再结合双方在合同第五条“甲方同意依乙方销售指标的确认标准是：完成预售（或销售）协议签订并支付首付款。甲方同意乙方达到以下约定视为成功销售，可以结算营销顾问佣金；1.办理按揭、公积金贷款的客户：甲方与客户签订预售（销售），客户缴纳协议约定的首期房款。2.一次性付款的客户：甲方与客户签订预售（销售）协议，客户缴纳协议约定的首期房款（约定首付款额度由甲乙双方另行商定），视为成功销售”的约定，双方以签订预售（销售），客户缴纳协议约定的首期房款为结算营销顾问佣金的标准。从园林公司提供的8月份佣金结算总表显示，截止到2020年8月31日销售套数为12套，从微信聊天记录中显示，园林公司的员工周超8月31日发布的工作日报中，7月20日至8月31日累计签约为11套，虽然显示的销售套数不一致，但均未显示开盘前已成交的房屋数量和虚假成交的房屋数量。园林公司辩称计算时应扣除开盘前已成交的房屋数量和虚假成交的房屋数量，证据不足，不予采信。其次，佣金的计算标准是按照合同总价为基数计算，还是按照回款为基数计算。从园林公司提供的8月份佣金结算总表显示，双方按照合同总价的5‰计算应结佣金，按照回款金额的5‰计算实结佣金。结合双方在合同第六条第一款第4项“甲乙双方约定本项目的营销顾问服务佣金收费标准是甲方项目所有销售并签订购房协议的商品房签约总额的千分之五”的约定，合同第七条第二款“结算标准和日期：在已确认项目已售房源的实际回款到达甲方账户后，甲方在3个工作日内向乙方支付相应部分营销顾问服务佣金”的约定，可知双方按照商品房签约总额的千分之五计算营销顾问服务佣金，实际回款到达园林公司账户后，园林公司向合智行公司支付相应部分的佣金。园林公司辩称佣金应按照项目部回款的千分之五计算，与合同内容不相符，本院不予支持。最后，微信聊天记录中显示的金额和房屋数量能否作为定案依据。合智行公司主张销售套数196套，交齐首付套数109套，汇款金额44232229元，成交金额131107509元，以上数字均来源于合智行公司工作人员邓帅与园林公司工作人员周超的微信聊天记录，庭审时园林公司认可数据对接的模式是周超提供数字给合智行公司，由此可知合智行公司主张的数据来源于园林公司，园林公司虽然对该数据部分不认可，但其提供的证据未能推翻以上数据的客观性，对其观点不予采信，微信聊天记录中显示的金额和房屋数量可以作为本案的定案依据。即营销顾问服务佣金为655537元（131107509元×5‰）。关于违约金问题。合智行公司主张园林公司解除合同违约，按照合同约定第九条第3款要求支付违约金500000元；园林公司反诉主张合智行公司不履行合同约定义务，导致合同目的无法实现，同样按照合同约定第九条第3款要求支付违约金500000元。结合合同约定第九条第3款“如签订合同后，甲方不将该项目交由乙方营销顾问服务，则甲方须向乙方支付当期实际发生应付营销顾问服务费和营销顾问服务佣金并支付违约金人民币伍拾万元整；如因乙方原因致使甲方终止本合同的履行时，乙方并向甲方支付违约金人民币伍拾万元整”的约定；合同约定第九条第1款“乙方应按本合同的约定之要求，完成各项工作。否则视为乙方违约，甲方有权单方面终止执行本合同，及对乙方进行索赔”的约定。由此可知，园林公司作为甲方有权单方面终止执行本合同，本案中双方签订合同后，园林公司将项目交由合智行公司营销，现园林公司单方面终止执行本合同，并未违约。合智行公司主张园林公司支付违约金，不予支持。双方在合同的第四条约定了合智行公司的权利和义务，在合智行公司的义务中并不包括园林公司主张的工作人员纪律散漫、宣传不力等行为，园林公司提供的证据不能证明合智行公司拒不履行合同约定义务，导致合同目的无法实现，园林公司主张合智行公司支付违约金，不予支持。一审判决：1.园林公司于本判决生效后十日内支付合智行公司营销顾问服务费82000元；2.园林公司于本判决生效后十日内支付合智行公司营销顾问服务佣金655537元；3.驳回合智行公司的其他诉讼请求；4.驳回园林公司的反诉请求。案件受理费16441元，由合智行公司负担8220元，由园林公司负担8221元；反诉费4400元，由园林公司负担。原审各方当事人提供的证据均已随案卷移送本院。二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。庭审后，上诉人园林公司提交了除一审证据以外的部分缴纳首付银行回执、部分银行转款回执，用以证明：1.上诉人与被上诉人合作期间，缴纳定金196名客户，其中，签订商品房买卖合同104套，并缴纳首付68套，符合服务合同约定的成功销售标准。2.该196名客户中，后来有36户退房，不符合成功销售的条件，不应当计算佣金。3.本案应当按照回款15349491元计算佣金为76747.455元。4.在与合智行公司合作前，已经有61名客户排过号并缴纳了2000元排号费，在合智行公司入场后缴纳了定金，该部分客户与合智行公司提供服务之间，没有因果关系，不应计算佣金。本院对上述二审提交的新证据材料认证如下：上诉人园林公司在二审庭审后提交的证据材料，达不到其证明目的，不能证明其主张的196套房屋系周超与邓帅的微信聊天记录上指向的196套房屋。上诉人与被上诉人关于佣金计算标准为“所有销售并签订购房协议的商品房签约总额的5‰”，并非按照回款计算，同时，计算佣金的对象为双方合作期间签约的客户，至于客户是否在之前排号，不影响佣金的计算。故本院对于上诉人二审庭审后提交的证据材料，不予采信。二审对事实的分析认定与原审相同。本院认为，（一）关于上诉人园林公司所称“原审判决依据邓帅与周超的聊天记录认定成功销售金额，并以此计算佣金，属于认定事实错误”的问题。上诉人园林公司与被上诉人合智行公司签订《柘城县容湖壹号项目营销顾问服务合同》，该合同双方均予以认可，双方亦应当根据该合同的约定履行权利义务。根据该合同约定，营销顾问服务佣金计算标准为“所有销售并签订购房协议的商品房签约总额的5‰”。被上诉人合智行公司根据《柘城县容湖壹号项目营销顾问服务合同》的约定，向上诉人园林公司提供营销顾问等相关服务，但被上诉人合智行公司不掌握园林公司与客户签订的合同以及园林公司收款信息。在一审中，被上诉人合智行公司提交了园林公司周超与合智行公司邓帅的微信聊天记录。根据该聊天记录，周超提供了2020年7月20—9月13日的售房套数为196套，回款金额为44232229元，成交金额为131107509元。被上诉人合智行公司就房屋签约总额，已经依法履行了举证义务。上诉人园林公司掌握具体客户签约买房的合同信息和房款入账信息，但其并未提交相关证据推翻被上诉人合智行公司的主张。一审法院按照成交金额131107509元作为计算佣金的基础，并无不当。（二）关于上诉人园林公司主张“合智行公司入场前已经排号，开盘时签约的客户，不应当计算佣金”的问题。被上诉人合智行公司已经提交证据证明在2020年7月20—9月13日，共成功销售房屋196套。根据双方《柘城县容湖壹号项目营销顾问服务合同》的约定，在合同履行期间，成功售出的房屋均应当计算佣金，故上诉人园林公司的该诉讼理由，依法不能成立。（三）关于一审认定“服务费82000元”的问题。根据上诉人与被上诉人《柘城县容湖壹号项目营销顾问服务合同》约定，营销顾问服务费为人民币12万元/月。因上诉人园林公司已经支付13万元，故一审法院按照“82000元（120000元+23天×4000元-100000元-30000元）”的标准计算服务费，并无不当。关于上诉人园林公司主张的被上诉人合智行公司同意上诉人扣除30000元服务费的问题，根据上诉人园林公司提交的合智行公司负责人李江涛与段海涛的聊天记录，李江涛在微信聊天时仅表示“哥，钱你看着扣，我都没意见，方便了审批一下，我给弟兄们发下工资”，根据上述聊天内容，无法证明李江涛同意上诉人园林公司扣除30000元的服务费。综上，上诉人园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2802元，由上诉人柘城县园林置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱利民审 判 员 王晓辉审 判 员 宋 冲二〇二一年八月十日法官助理 朱文欣书 记 员 方乾荣