北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10782号上诉人（原审互为原被告）：北京运通博远房地产开发有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：冯耀荣，总经理。委托诉讼代理人：陈娜娜，北京中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟学军，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）：张建春，男，1991年3月23日出生，汉族，住辽宁省。委托诉讼代理人：赵则启，北京桦天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宇，北京桦天律师事务所律师。上诉人北京运通博远房地产开发有限公司（以下简称运通公司）因与被上诉人张建春劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2020)京0115民初14913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运通公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判运通公司支付张建春提成工资10044元。事实与理由：1、运通公司不存在与张建春违法解除劳动合同的情形。2、运通公司支付张建春提成工资应为10044元。3、存在舞弊行为的三套房款应在未付提成工资中扣除。4、运通公司作为个人所得税代扣代缴义务主体，有义务在向张建春支付工资时为其代扣代缴个人所得税，一审法院判决运通公司向张建春支付提成工资的同时未就此问题作出明确说明。张建春辩称，同意一审判决，不同意运通公司的上诉请求及理由。运通公司向一审法院起诉请求：1．运通公司不同意支付张建春违法解除劳动合同赔偿金68488元；2．运通公司向张建春支付2019年8月26日至2020年8月26日期间的提成佣金应为10044元；一审法院认定事实：张建春于2019年8月26日入职运通公司担任客户发展专员，岗位实行标准工时，双方签订了劳动合同书（期限为2019年8月26日至2022年8月26日）。张建春的月工资为底薪7000元加提成。2020年6月4日，运通公司向张建春发出劳动关系解除通知书，该通知书载明：鉴于您在2019年8月26日至2020年6月4日期间的工作表现，公司根据相关法律及公司《员工手册》规定，决定于2020年6月4日解除与您的劳动合同关系，且不支付解除劳动合同经济补偿金。2020年6月10日，张建春向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申诉，要求运通公司支付张建春：1．违法解除劳动合同赔偿金70290元；2．2019年8月26日至2020年6月4日期间提成546384．56元。仲裁庭审中，张建春认可在职期间已发渠道佣金总额123464元。2020年8月19日，开发区仲裁委作出京开劳人仲字[2020]第2327号裁决书，裁决：1．运通公司向张建春支付违法解除劳动合同赔偿金68488元；2．运通公司向张建春支付2019年8月26日至2020年6月4日期间提成121736．2元；3．驳回张建春的其他仲裁请求。张建春与运通公司均不服仲裁裁决，诉至法院。张建春为客户发展专员，负责林肯时代项目房产客户开发，主要工作内容为：1．整合渠道分销，拓展独立经纪人；2．大客户开发；3．电话销售，获取有效客户资源，通过电话进行销售；4．外拓销售，通过派单，陌生拜访等方式进行客户拓展；5．负责所谈经纪人和分销商的关系维护；6．按照公司要求介绍产品并为客户提供相应资料；7．严格执行公司考勤规定，服从项目销售经理的管理和工作安排；8．完成上级领导下达的其他销售任务。客户发展专员按照销售房产签单金额进行提成，提成分为自拓和非自拓，自拓为渠道专员自己开发的客源，非自拓为运通公司安排中介门店的客源，自拓提成为根据销售房产签单金额的千分之八计提。张建春与运通公司均认可自拓房源2套即3#502、3#605。对于非自拓提成，张建春主张为根据销售房产签订金额的千分之四计提，运通公司主张为2019年5月1日至9月30日根据销售房产签订金额的千分之四计提，2019年10月1日至2020年3月31日按千分之一计提，2020年4月1日至6月4日按万分之五计提。运通公司为证明其主张，提交1．工资发放明细表；2．销售管理程序；3．关于营销中心各项目销售佣金计提比例变更的请示；4．关于林肯时代项目销售佣金制度的规定及员工确认签字；5．关于林肯时代项目2020年2月至3月疫情期间促回款专项激励政策的请示；6．应发佣金统计表；7．2019年6月30日关于林肯公园林肯时代项目销售方案及激励政策的请示、林肯公园项目销售激励政策、林肯时代项目销售激励政策；8．关于营销中心平台渠道、招商及各项目客户发展人员佣金点位变更的请示；9．2020年4月1日关于林肯公园林肯时代销售方案及激励政策的请示、林肯公园项目销售激励政策。张建春对证据1、2的真实性不予认可；对证据3、4、8、9的真实性认可，对证明目的不予认可；对证据5的会签页及补充说明页的真实性认可，对证明目的不予认可；对证据6的真实性不认可，认为系运通公司单方制作且未载明张建春全部销售业绩；对证据7的真实性及证明目的不予认可。张建春主张销售林肯时代房产数量共计25套，其中自拓房源3套，非自拓房源22套，运通公司称张建春所列明的房产中，有6套房产（房号2＃904、9＃405、3＃1602、4＃1202、2＃902、12#403）并非张建春销售。为证明其实际销售房屋情况，张建春提交1．门店抽签条；2．微信工作群战报；3．云客销售记录；4．项目预约单及缴款书。运通公司认可证据1的真实性，不认可证据2、3的真实性，认可证据4中3#502和3#605的项目预约单、缴款书的真实性及证明目的，认为2#904的项目预约单未载明系张建春销售。运通公司提交受案回执、（2020）京0115刑初1387号刑事判决书、情况说明，证明林肯时代3#1104、10#601、10#801存在销售渠道舞弊行为，不应支付张建春对应的佣金，并主张张建春应退回已收到的上述房屋的提成佣金。张建春对受案回执、判决书的真实性认可，对证明目的不予认可；对业主出具的情况说明的真实性无法核实，对证明目的不予认可。为查清本案事实，本院调取了（2020）京0115刑初1387号刑事卷宗材料，卷宗中的北京市商品房预售合同房号为2号办公楼第1单元6层1单元701号。运通公司提交房屋土地测绘技术报告书、房号说明、规划施工号与门牌楼牌编号对照表及北京市门楼牌编号证明信，证明预售合同中2号办公楼第1单元6层1单元701号是预售房号，与现房10#601号系同一房屋。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题。劳动关系解除通知书中记载解除事实依据为“张建春在2019年8月26日至2020年6月4日期间的工作表现”，运通公司未就当庭所述解除原因举证证明且未明确告知张建春解除依据，系违法解除，应支付张建春违法解除劳动关系赔偿金。关于提成工资问题。就房产非自拓部分提成比例，运通公司提供的证据显示了提成比例，张建春虽不认可，但实际已按该比例计提并发放了提成，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，本院对运通公司关于非自拓的提成比例的主张予以支持。张建春虽不认可运通公司提交的应发佣金统计表的真实性但未指出不合理之处，且工资发放明细中已发提成工资金额与应发佣金统计表一致，法院对应发佣金统计表予以采信。该表中显示“专员剩余待发”金额为28710元，运通公司应予支付。法院已认定张建春系被违法解除劳动关系，故运通公司主张依照其规章制度佣金计提应截止到离职当日，法院不予采信。现双方对张建春后续剩余工作量各执一词，法院综合考虑到后续工作量及存在违约或其他导致合同不能履行情形的可能性等，基于公平合理的原则将登记为张建春业绩的房产剩余佣金酌定以一定比例向其计提。对于房号2＃904、9＃405、3＃1602、4＃1202、2＃902、12#403房产销售提成，因运通公司未举证证明上述房屋实际销售人员以及房产销售提成是否发放，应承担不利后果，法院对张建春主张的上述6套房产提成金额中的合理部分予以支持。运通公司提交的证据能够证明3#1104、10#601、10#801存在销售渠道舞弊行为，故不应再计提上述房屋剩余未发佣金。运通公司要求张建春退回已收到的上述房屋的提成佣金，可另行主张，本案不予处理。一审法院判决：一、北京运通博远房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张建春违法解除劳动关系赔偿金70290元；二、北京运通博远房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张建春2019年8月26日至2020年6月4日期间提成工资120048．95元；三、驳回张建春的其他诉讼请求；四、驳回北京运通博远房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。运通公司系于2020年6月4日向张建春发出劳动关系解除通知书，以张建春在2019年8月26日至2020年6月4日期间的工作表现及《员工手册》规定，决定与其解除劳动关系。但是运通公司并未提供证据证明上述解除行为所依据的事实及具体制度依据。诉讼中，运通公司主张因张建春所在团队取消，双方多次协商未果，且张建春不接受正常工作安排，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与其解除劳动合同，但该解除理由与上述通知书中的内容不一致，且运通公司未提供证据予以证明，故一审法院判决运通公司支付张建春违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以维持。关于提成工资，运通公司主张根据《关于林肯时代项目销售佣金制度的规定》，佣金计提截止到离职当日。但是张建春离职系因被运通公司违法解除劳动关系，运通公司以此为由主张不应支付张建春提成工资，没有依据。一审法院综合考虑提成工资的计算依据、后续工作量及合同的实际履行情况等因素，酌情确定运通公司支付张建春2019年8月26日至2020年6月4日期间提成工资120048．95元并无不妥，本院予以确认。对于张建春应退回已收到涉及舞弊行为的提成佣金之诉求，一审法院认为运通公司可另行主张亦无不当。综上所述，运通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京运通博远房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张春燕审 判 员  管元梓二〇二一年八月十二日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双