江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2402号上诉人（原审原告）：朱明志，男，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陆小红，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯柳，北京市京师（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海华美投资管理有限公司，住所地上海市宝山区春和路555弄3幢101室103室。法定代表人：历玉萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪志齐，男，该公司经理。委托诉讼代理人：化龙云，江苏汇君律师事务所律师。上诉人朱明志因与上诉人上海华美投资管理有限公司（以下简称华美公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初4941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱明志的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持本人全部的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由华美公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，对华美公司并未产生且不属于应当扣减的费用直接予以扣减，严重侵害本人合法权益。一审法院认定华美公司支出的各项费用合计为1646.97万元+4.3754万元，以华美公司与医院合同销售价扣减上述费用即为居间费用属于事实认定错误。华美公司2018年4月16日向本人发送费用明细后，本人即与华美公司总经理朱林取得联系，就其中所列费用提出异议，并一再表示所列项目不属于应当扣减的费用，正是因为对于是否应当扣减《居间协议》约定以外的费用，双方之间产生争议，本人诉至一审法院。根据华美公司陆续向本人发送的《居间协议》，均对于居间费用计算方式进行了明确，居间费用为甲方与医院的合同销售价扣除本协议的结算价、代购的第三方成本（如果有）、垫资利息、税金、中标服务费（如果有）、管理费的余额。根据双方的举证质证，已经明确采购的设备总价格（含税）为15119080.04元，而本人亦认可中标服务费为85800元，故居间费即为本人与医院的合同销售价扣减设备总价格及中标服务费的余额。而华美公司主张，另有到北京一年的培训费用6万元、社会成本（搬运费1.3万元、海关仓储费用2.63万元、差旅接待费用5万元、销售费用和销售人员奖励35万元、资金成本4.38万元），应当予以扣除。但事实上，根据华美公司向本人提供的居间协议，上述费用均不在扣减范围，若行扣减，违背双方合同约定。另外，若华美公司实际支出上述费用，应当有相应的票据及支付记录，并在公司的会计账簿中予以显示，但华美公司自始至终未能提供任何凭证，相应举证不能的不利后果应当由华美公司承担。且经本人向销售人员核实，华美公司从未向销售人员支付35万元销售费用及提成，也进一步印证华美公司发送邮件中的费用明细不符合事实。请求二审法院依法撤销原判，改判支持本人的全部诉讼请求。华美公司针对朱明志的上诉答辩称，上诉人朱明志所主张的能够独立促成医疗设备采购的证据均无法证实其观点，不能证明医院采购该设备是由朱明志独立促成的，其主张的居间费用没有合同依据，其计算的数额是设备的最终销售价格-所有的产品成本，这之间是该设备的全部利润，上诉人主张全部利润系其居间费用，既不符合常理，也没有事实和合同依据，依法不应支持。上诉人华美公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案全部诉讼费用由朱明志承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定朱明志完成了居间义务，独立促成案涉医疗设备的采购没有事实依据，朱明志提供的证据不能证明其促成合同签订，其提供的关于设备采购的录音，只能体现华美公司负责人一直催促朱明志尽快推进医院采购，不能证明医院采购设备是由朱明志促成的，一审法院认定朱明志独立促成医院向华美公司采购设备的事实证据不足。二、一审法院认为1646.97万元+4.3754万元是居间协议对应的全部所涉费用的汇总，因此居间费用是1715万元-1646.97万元即是居间费用，明显系认定事实错误。从常识性理解也能够看出销售价格减去成本是该笔业务的全部利润，华美公司是以获利为目的的经营主体，不是慈善机构，不可能投资一千多万后将全部的获利拿去支付居间费用，华美公司认可朱明志做了部分工作，也一直同意支付相应的费用，但双方就该费用的数额没有协商一致，因此对于双方结算价一直没有确定，由于朱明志认为该批医疗设备应当会有较大利润，华美公司才单独向朱明志提供相应医疗设备成本构成，来说明此次医院采购的设备利润空间小，但一审法院据此将该设备的全部利润作为居间费判归朱明志所有，明显违背常理，无事实依据。综上，一审判决存在事实认定错误，请求二审法院支持本公司的上诉请求。朱明志针对华美公司上诉答辩称，一、从上诉人朱明志与被上诉人华美公司总经理朱林的电话及短信中，已经能够充分看出朱明志不仅促成了华美公司与东海医院之间的销售合同，在后续合同的履行过程中，朱明志也一直居间促成双方对合同的履行。此外，电话及短信中也多次提出对于居间费用如何进行计算。二、居间费用计算方式在居间协议中已经明确，对于相关应当扣减的项目，华美公司只提供了购货的税单，至于其他扣减项目，未提供任何依据，无法证明已实际产生，不应当在居间费用中扣除。三、关于华美公司认为朱明志主张的是全部利润不符合常理，该抗辩主张不符合事实，华美公司在此之前，没有与东海医院达成合作的可能，本身需要开拓市场，另外除了设备的利润，设备后续维保，也可以产生重大利润，因此，在这样的交易中，华美公司是挣钱的。朱明志向一审法院起诉请求：1.请求华美公司向朱明志支付居间费用共计1525178.96元，并以此为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率支付自2019年2月12日至2019年8月19日的利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的市贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至实际履行之日止的利息；2.诉讼费、保全费由华美公司承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，华美公司作为乙方卖方与东海县人民医院签订销售合同一份，约定由东海县人民医院向华美公司购买核磁共振、彩超、进口双筒高压注射器、屏蔽、医用显示器设备，总金额17150000元。对于该笔设备款，朱明志称东海县人民医院于2019年1月31日将最后一笔质保金支付给华美公司，截至此时货款全部结清。华美公司称设备款的确结清，但时间需要庭后核实，庭后未提交书面意见。2016年10月19日华美公司向朱明志发送名为“经销商居间协议”邮件一份，备注“您好！烦请查收附件的居间协议模板”。该份居间协议模板内容为，合同编号：ME-SＨ-2016××××。甲方华美公司、乙方处空白，甲方是一家专业销售医疗设备、医用耗材以及进行设备投资的公司，乙方接受甲方的委托，专门从事为甲方销售、投资的产品提供信息，为甲方创造或者提供订立销售、投资医疗设备和销售医用耗材产品的合同机会。现甲乙双方就乙方作为居间人，为甲方提供居间服务，积极促成甲方向_______(以下简称“医院”）提供________(以下简称“设备”），甲方支付乙方居间费用事宜，经双方友好协商，达成如下协议：一、项目名称：________二、居间时间：自_年_月_日始至医院将货款100%支付至甲方指定账户止。三、乙方的义务：1、乙方应积极协助甲方与上述医院洽谈，促使甲方与医院签订合法有效的销售合同（以下简称“销售合同”）。2、乙方应在设备到货后，积极并及时促使医院进行设备的安装验收。设备的运输、装卸、安装、验收、售后服务的事宜由乙方和制造商及医院协调，此过程中所产生的费用由乙方承担。3、就上述设备甲方给乙方的结算价为Y____万元/台（不含第三方产品），印花税（万分之三）、增值税、附加税等税款及中标服务费（中标总金额的6‰）、乙方在居间活动中产生包括但不限于市场信息费、差旅费、住宿费等费用由乙方承担，如由甲方先行垫付，则甲方在乙方的居间费用中予以扣除。如需甲方垫资，乙方除上述税费外还需向甲方支付融资利息，具体金额及计算方式双方另行签订补充协议。4、在项目进行中，乙方有义务协助医院积极向甲方支付部分或全部货款，若医院在销售合同约定的时间内连续两次或总计两次逾期支付全部或部分货款，乙方需承担相应的连带责任。如接到甲方通知后2个月内销售合同的应收款项仍未付至甲方指定账户，则甲方有权将应收款项的利息损失及滞纳金从乙方的居间费用中先予抵扣。滞纳金按照每日0.3%计算。5、利息自甲方付款订货之日起算。利率：1-3个月（含3个月），1%/月；3-6个月（含6个月），1.25%/月，6个月以上1.5%/月〜1.67%/月。6、乙方不得与任何其他方侵害甲方的权益，否则乙方应无条件承担甲方的损失，后果严重的，应承担相应的法律责任。在本协议期满后3年内乙方不得和同类其他企业签订类似协议，或者为同类其他企业提供同种性质的居间行为，否则由此给甲方造成的损失，甲方可以向乙方按照损失的3倍（不低于本协议结算价的20%)予以追偿。四、甲方的义务：1、甲方保证提供给医院的产品完全符合中华人民共和国相关法律和政策，并保证向医院提供的该类产品的各种证照和文件是真实的、有效的、合法的、齐备的。2、甲方和乙方进行居间费用结算：(1)甲方向乙方应付的居间费用为：甲方与医院的合同销售价扣除本协议的结算价、代购的第三方产品成本（如果有）、垫资利息、税金、中标服务费（如果有）、管理费的余额。(2)居间费用的结算：安装验收完毕医院将货款汇至甲方指定账户后五日内，甲方向乙方支付医院所付款项扣除设备结算价、代购的第三方产品成本（如果有）、垫资利息、税金、中标服务费（如果有）、管理费后的余额。……五、其他约定：6、甲乙双方对本协议及医院______项目相关的一切信息均负有保密义务，未经另一方事先书面同意，任何一方不得将该信息的任何部分向任何第三方或社会公众披露。乙方在居间活动中获知甲方的一切商业秘密均不得以任何形式泄露，否则乙方应赔偿甲方的一切损失，并向甲方承担违约金（不低于销售合同金额的10%)。若政府部门要求买方或者卖方提供保密信息，该方应将此要求及时书面通知另一方。……10、本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份。本协议需满足以下所有条款并经双方法定代表人或其授权代表签字盖章方始生效：（1）甲方中标医院______招标项目，且价格不低于______万元/台；（2)货到医院安装验收后向甲方提供设备的安装验收报告之复印件或传真件。2017年10月10日华美公司向朱明志发送名为“经销商居间协议”邮件一份，备注“您好！附件居间协议烦请查收”。该份经销商居间协议内容与2016年10月19日邮件内容基本一致，将部分空白处内容明确为积极促成甲方向东海县人民医院提供核磁共振和彩超……，一、项目名称：东海县人民医院核磁共振和彩超。四、甲方义务（2）居间费用的结算：安装验收完毕医院将货款汇至甲方指定账户后十日内（将原来协议中五日内变更为十日）……五、其他约定6、甲乙双方对本协议及医院核磁共振和彩超项目……10、（1）甲方中标医院核磁共振和彩超招标项目，且价格不低于壹仟柒佰壹拾伍万元……2017年11月2日华美公司向朱明志发送名为“经销商居间协议”邮件一份，备注“您好！我们财务朱总监说如果居间协议没有问题，麻烦您回复确认一下。谢谢！盼复！”。该份邮件内容与2017年10月10日邮件内容一致。2017年12月14日，华美公司向朱明志发送名为“税单”邮件一份，备注“朱总：您好！附件是东海的相关发票，请查收！”。2018年4月16日华美公司向朱明志发送名为“东海人民MR和彩超”邮件一份，备注“朱总：您好！朱总让我把东海项目的费用明细发给您，请查收。”该附件表格中载明，核磁共振1446万元、彩超82.88万元、双筒高压注射器23万元、医用显示器4万元、MR屏蔽15万元、中标服务费8.58万元、培训（北京301壹年6人）6万元、交通（含市内及异地往返）5.58万元、住宿（1年）12万元、院内搬运1.3万元、仓储2.63万元、差旅及接待5万元、销售费用25万元、销售人员奖励10万元，资金成本？合计1646.97万元。2018年8月29日朱明志联系华美公司总经理朱林，称因收到华美公司另案起诉书，询问双方之间核磁共振结算时间。朱林回复已经联系，要开票，看看用哪个公司开票。朱林还提出“你先把借的钱还掉，你是怕还了这个钱，我就不给你这个钱是吧。”朱明志回复“朱总，我要是怕这个，我早就跟你把书面协议签下来了。虽然协议没签，我也知道你不可能不认这个账，我想咱们算清楚不就结束了嘛。”朱林称“下一步就是怎么开票、拿钱的问题。我们已经跟外贸公司联系了”……另外，朱明志与朱林短信记录显示，2017年10月26日前朱林曾发送短信给朱明志“朱总，催催李院长抓紧采购吧，人民币一直在贬值，汇率每降0.1元我们的购买成本就要增加20多万，价格本来就很低，再拖下去真的没法做了”，朱明志回复明白。2017年10月26日朱明志发送信息给朱林，内容为“朱总好！这次成交的核磁共振，我的居间服务费是如何核算的请简要回复一下。”朱林回复好的，和外贸对完账让他们把进货合同发票扫描发给你。2018年9月15日华美公司向朱明志发送名为“东海人民核算”邮件一份，备注“朱总：您好！王院长给我打电话说把东海人民的利润核算情况给您说明下。今天下午核算时发现一个问题：因为东海人民的主设备都是进口的，所以资金支付、信用证兑付是由外贸公司进行的，这样就需要准确的资金结算的节点才能知道资金成本到底是多少。我今天下午给外贸具体经办人联系，没有联系上，给她经理打电话，她经理说还是要问具体的经办人才清楚，所以只能等到周一上班后查一下外贸信用证的兑付时间和医院的回款时间。明天早上外贸上班后我会跟踪此事，明天给您具体的回复。烦请谅解！谢谢您！”。2018年9月16日，华美公司向朱明志发送邮件，内容为“朱总：您好！外贸公司昨天下午回复我司承兑及付款的情况后，我司财务整理了一下，详见下表，烦请您查收。一、利息：1、开信用证之前医院付款30%（1715*30%=514.5万元），开信用证交付保证金（1528.88*30=458.664万元），未占用资金。2、彩超承兑时占用资金2.18万元（514.5-458.664+82.88*70%），时长7天（彩超承兑后7天医院60%货款到），彩超占用资金的利息是0.0095万元。3、MR未占用资金（医院回款90%后MR承兑，回款金额=1029+514.5=1543.5万元＞主设备成本1528.88万元）。4/2017.09支付第三方设备，占有资金42-（1543.5-1528.88）=27.38万元，市场2017.09-2018.09，利息27.38*1%*3+27.38*1.25%*3+27.38*1.5%*6=0.8214+1.0425+2.502=4.3659万元。以上利息合计0.0095+4.3659=4.3754万元。二、税金：有增值税专用发票的进销差=1715-1528.88（主设备）-42（第三方）=144.12万元。税金=144.12*25%=36.03万元。三、纯利润=1715-1646.97（成本总计，含设备及费用）-4.38（利息）-36.02（税金）=27.63万元。”一审法院认为：华美公司与朱明志之间就案涉居间合同大多通过邮件形式进行沟通，2018年4月16日华美公司发送给朱明志的费用明细具有客观性，在此邮件之后至案涉纠纷诉至法院前也没有证据证明朱明志对该份费用清单提出过异议。该院对该份费用明细载明的费用1646.97万元予以确认。另外，该份明细中资金成本项目为“？”，结合后续华美公司发送给朱明志的邮件称需要与外贸核实资金结算点才能计算出资金占用利息为4.3754万元，该笔费用具有合理性，该院予以确认。对于2018年9月19日华美公司邮件中涉及的25%的税金36.03万元，因该笔费用4月份时就应该可以明确，但4月份费用明细中并未涉及，且华美公司也未提供相应证据，该院不予确认。综上，该院认为1646.97万元+4.3754万元即为居间协议所对应的“本协议结算价、代购第三方产品成本、垫资利息、税金、中标服务费、管理费”全部所涉费用汇总。案涉居间费用应该为1715万元（甲方与医院合同销售价）-1646.97万元-4.3754万元=63.6546万元。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，依据朱明志的陈述及提交的证据，朱明志与华美公司之间形成居间合同关系，朱明志已依约促成华美公司与他人订立合同，华美公司应向朱明志支付居间报酬。关于朱明志主张的利息，因居间协议约定了安装验收完毕医院将货款汇至甲方指定账户后十日内，对于款项支付时间，朱明志主张是2019年1月31日，华美公司称需要庭后核实，但在法庭要求的期限内庭后并未提交书面意见，因此该院对于朱明志主张的自2019年2月12日起算利息，予以支持。本案属于民法典施行前的法律事实，该法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，遂判决：华美公司于判决生效之日起十日内支付朱明志居间费用636546元及利息（利息以636546元为基数，按照按中国人民银行同期贷款利率，自2019年2月12日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至付清之日止）。一审案件受理费19362元由朱明志承担11281元、华美公司承担8081元，保全费5000元由华美公司承担（上述款项已由朱明志预付，待华美公司履行上述判决确定的义务时一并支付朱明志）。二审期间，上诉人华美公司为支持其上诉请求，向本院提交：培训费、交通费、住宿费、院内搬运费、仓储费、差旅接待费、销售费用及销售人员奖励的统计表及相关会计账簿，用以证明2018年4月16日华美公司发送给朱明志的费用明细表中相关费用已经实际支出。上诉人朱明志二审没有提供新证据。朱明志对华美公司举证质证意见为：1.华美公司提供的证据均形成于2018年以前，应当在一审期间举证；2.无法核实所有材料的真实性，且相关费用是否用于东海县人民医院项目无法看出，不能确认与本案具有关联性；3.相关费用并非双方居间协议约定的可扣减项目，与本案无关；4.从材料内容看，存在多处矛盾，不符合会计准则的要求。华美公司自行统计的费用统计表，期间自2015年1月开始，而华美公司与东海县人民医院之间的《销售合同》签订于2017年1月，即使存在招投标及磋商行为也应发生于2016年下半年，统计表中的交通费、住宿费、销售费用等与邮件明细表数额不符，且华美公司提交的费用统计表缺失大量实际转账及付款凭证，仅有支款单等单方制作的材料。故对华美公司提交证据不具有真实性、合法性、关联性，该公司不予认可。本院认证意见为：对华美公司提供证据真实性予以认可，该组证据能够证明华美公司在履行涉案居间协议约定的项目过程中产生了相应支出，但是关于销售费用与销售人员奖励即使实际发生，也并非履行居间协议约定项目的必要支出，故本院对该部分费用不予认可。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、朱明志是否完成了约定的居间义务；二、一审判决认定的华美公司应向朱明志支付的居间费用是否有误。本院认为，华美公司与朱明志之间存在事实上的居间合同关系，本院予以确认。关于争议焦点一。本院认为，朱明志已经完成了约定的居间义务。理由：1.华美公司在与东海县人民医院签订《销售合同》之前，就向朱明志发送过居间协议模板，其在与东海县人民医院签订《销售合同》后又两次向朱明志发送补充部分内容的居间协议；2.在之后两次向朱明志发送居间协议期间，华美公司总经理朱林曾短信要求朱明志联系东海县人民医院抓紧采购，在朱明志向朱林询问核磁共振的居间服务费如何核算时，朱林回复：好的，和外贸对完账让他们把进货合同发票发给你，之后华美公司工作人员将相关发票发送给朱明志；3.2018年华美公司工作人员两次通过邮件向朱明志发送核算费用明细，朱明志与朱林亦就居间费用事宜进行电话沟通。故对于华美公司称朱明志提供证据不能证明系由朱明志促成销售合同签订的主张不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，一审判决认定华美公司向朱明志支付的居间费用确有不当。理由：双方虽未签订正式的《居间协议》，但是通过电子邮件发送的多份《居间协议》可以看出，双方就居间协议内容进行过多次协商，但因几份合同对于华美公司给朱明志的设备结算价均未明确，导致双方就朱明志在本案中应获得的居间费用不能达成一致意见。《居间协议》载明：甲方向乙方应付的居间费用为：甲方与医院的合同销售价扣除本协议的结算价、代购的第三方产品成本（如果有）、垫资利息、税金、中标服务费（如果有）、管理费的余额。根据该约定可知，如果“本协议结算价”是指华美公司采购设备的成本价，其完全可以在协议中明确为设备成本价而非结算价，故对于朱明志称协议结算价就是设备成本价的主张，本院不予认可。在双方协商居间费用的过程中，虽然没有证据证明朱明志在收到邮件之后对相关费用清单提出过异议，但从其提起本案诉讼来看，可以确认朱明志对于两份邮件载明应当扣除的费用持不同意见。本院结合华美公司二审提供的证据、2018年4月16日的费用明细表、2018年9月19日的纯利计算表、《居间协议》中关于居间费用的约定，同时考虑到华美公司在履行协议过程中所产生的必要支出，综合认定朱明志应得的居间费用为：合同价1715万元-核磁共振采购价1446万元-彩超采购价82.88万元-第三方产品成本42万元-中标服务费8.58万元-培训费6万元-交通费5.58万元-住宿费12万元-院内搬运费1.3万元-仓储费2.63万元-差旅接待费5万元-资金占用利息4.3659万元-企业所得税金36.03万元=62.6341万元。综上，因二审出现新证据，导致一审认定的居间费用不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初4941号民事判决主文为：上海华美投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱明志居间费用626341元及利息（利息以626341元为基数，自2019年2月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19362元，保全费5000元，合计24362元，由上海华美投资管理有限公司负担12951元，由朱明志负担11411元；二审案件受理费19362元，由上海华美投资管理有限公司负担7951元，由朱明志负担11411元。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  周文元审 判 员  孙潘红二〇二一年八月二十五日法官助理  杨 冲书 记 员  许黎明法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。