天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终5041号上诉人（原审被告）：广东顺心快运有限公司，住所地广州市白云区太和镇大源北路46号林安货运市场之三栋五楼527、529档商铺。法定代表人：黄偲海，总经理。委托诉讼代理人：刘国栋，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：天津市明德劳务服务有限公司，住所地天津市北辰区小淀镇刘安庄村中心街2条18号。法定代表人：王晓明，董事长。委托诉讼代理人：王志庆，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王海燕，天津五君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李亚军，男，1962年9月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：李悦，天津唯德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东顺心快运有限公司天津分公司，住所地天津市北辰区青光镇景海物流园中库一号。负责人：李江山，区域总经理。上诉人广东顺心快运有限公司（以下简称顺心公司）、上诉人天津市明德劳务服务有限公司（以下简称明德公司）因与被上诉人广东顺心快运有限公司天津分公司（以下简称顺心天津分公司）、被上诉人李亚军健康权纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院(2020)津0113民初5851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。明德公司上诉请求：1.撤销天津市北辰区人民法院作出的（2020）津0113民初5851号民事判决书；2.将本案发回天津市北辰区人民法院重审或依法改判；3.判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。明德公司与李亚军之间不存在劳务关系，明德公司与其他任何主体不存在劳务承揽关系，顺心天津分公司与李亚军存在雇佣关系。明德公司平时即从事介绍工作的经营行为，案外人屈德权告诉明德公司，顺心天津分公司需要工人，于是明德公司将李亚军介绍到顺心天津分公司，李亚军明知明德公司系介绍工作，具体内容由李亚军和顺心天津分公司商量，李亚军受顺心天津分公司的指示、意志工作，服从顺心公司的监督管理，明德公司仅作为中介为双方介绍。一审中李亚军及明德公司均认可有明德公司作为中介代为转交，不能认定李亚军与明德公司存在雇佣关系。一审法院适用法律错误，在顺心公司、顺心天津分公司未能提供确实充分的证据证实与任何主体存在劳务承揽关系的情形下，一审法院不能依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定判决顺心天津分公司按照定作人存在过失承担责任。应判决由顺心天津分公司承担雇主责任。顺心公司辩称，一审法院认定的事实正确，明德公司与李亚军存在雇佣关系，请求驳回明德公司的上诉请求。李亚军辩称，不同意明德公司的上诉请求，李亚军与明德公司之间符合劳务关系特征，顺心公司与明德公司符合外包承揽用工，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。顺心天津分公司未发表答辩意见。顺心公司上诉请求：1.撤销（2020）津0113民初5851号民事判决第二项，改判由被上诉人明德公司及被上诉人李亚军承担责任。事实和理由：顺心公司对李亚军完成相应工作不存在过错。李亚军未提交证明顺心公司对其工作进行过指示并且该指示存在过错。李亚军作为明德公司雇员，其在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当由明德公司承担。李亚军同时起诉顺心公司与明德公司违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定，赋予雇员向雇主或者第三人主张赔偿的选择权，并不意味着雇员有既向雇主主张权利，又同时要求第三人承担赔偿责任的权利。明德公司辩称，不同意顺心公司的上诉请求，请求依法驳回，李亚军是在为顺心公司工作受伤，顺心公司应当承担雇主责任。李亚军辩称，李亚军在顺心天津分公司处搬货理货时从叉车摔伤，顺心天津分公司未对李亚军提供安全保护和必要的劳动保护的条件下，从事危险性的工作，造成损伤的后果，顺心天津分公司存在明显的过错，应当承担相应的赔偿责任。顺心天津分公司未发表答辩意见。李亚军向一审法院起诉请求：1．依法判令顺心公司、明德公司、顺心天津分公司赔偿李亚军医疗费1748.08元、交通费722.7元、伤残赔偿金92238元、误工费20025元、护理费10012元、营养费4500元、精神损害赔偿金5000元，鉴定费2940元，上述费用合计137185.78元；2．本案的全部诉讼费用由顺心公司、明德公司、顺心天津分公司承担。一审法院认定事实：2019年11月19日早上明德公司工作人员驱车将李亚军载至位于天津市北辰区即顺心天津分公司的工作场所内，后李亚军在顺心天津分公司处从事理货工作。当日李亚军在搬运货物过程中，不慎戳伤左腕。后李亚军被送至天津市北辰医院诊治，初步诊断为：左腕关节软组织挫伤，桡骨粉碎性骨折。2019年11月20日天津市北辰医院医学影像学检查诊断报告书印象：左桡骨远端粉碎性骨折、累及桡腕关节及下尺桡关节，左尺骨茎突旁点状高密度影，钙化？左腕关节周围软组织肿胀，左腕部分腕骨小囊变。后李亚军于2019年11月22日、2019年11月28日、2019年12月4日至天津北辰天穆骨科医院复诊，并在药店购买部分药物。李亚军提交的医疗费票据总金额为1484.54元。庭审中顺心公司主张顺心天津分公司曾为李亚军垫付医疗费680余元，但李亚军不予认可；明德公司主张曾给付李亚军2000元用于看病，李亚军亦表示否认。本案在审理过程中，李亚军申请对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2021年1月15日天津迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李亚军左桡骨粉碎性骨折，左腕关节功能丧失25%以上（未及50%），构成十级伤残。被鉴定人李亚军的误工期为120天，护理期为60天，营养期为90天。本次鉴定费用为2940元。另查，2019年11月案外人多次通过微信联系明德公司工作人员，要求明德公司安排工人至天津市北辰区即顺心天津分公司的工作场所内从事理货工作，完成工作后案外人将款项给付明德公司工作人员，再由明德公司工作人员支付给工人。2019年11月19日晚，案外人通过微信将“11.19白班2人工资”600元转账给明德公司工作人员，但明德公司工作人员未收款。庭审中，李亚军表示不追加“屈德权”及上海驰迪劳务派遣有限公司、上海驰迪劳务派遣有限公司天津分公司、屈德权作为本案被告。另外，李亚军主张明德公司告知李亚军报酬按天结算，每天200元，明德公司则主张按每天300元代发报酬。明德公司的经营范围为劳务服务（限国内）；家政服务；搬倒、装卸服务；物业管理服务。顺心天津分公司系顺心公司分支机构。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1、顺心天津分公司、明德公司应否承担赔偿责任；2、李亚军主张的赔偿数额是否合理。关于李亚军与明德公司的关系，明德公司安排李亚军至顺心天津分公司处进行装卸、理货工作，由该分公司工作人员将李亚军送至工作场所，工作完成后，约定由明德公司给付李亚军报酬。双方形成事实上的劳务合同关系。顺心天津分公司将劳务外包，最终由明德公司承揽工作，明德公司雇佣李亚军实际工作。李亚军及明德公司均主张明德公司为中介，介绍李亚军至顺心公司处工作，证据不足，一审法院不予认定。关于责任承担问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。明德公司雇佣李亚军工作，李亚军在工作中受伤，明德公司应承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李亚军作为完全民事行为能力人，应对工作性质有充分的认识，应尽到相应的安全注意义务，现其在工作中受伤，自身存在一定过错。李亚军实际工作地点为顺心天津分公司，顺心天津分公司作为发包人，在指示李亚军完成相应工作的过程中亦存在一定的过错，亦应承担一定的赔偿责任。综合李亚军、明德公司、顺心天津分公司的过错程度，一审法院酌情确定明德公司应承担50%责任，顺心天津分公司应承担30%责任，李亚军应承担20%责任。另外，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。顺心天津分公司系顺心公司分支机构，现李亚军主张顺心天津分公司先以其管理的财产承担责任，不足以承担的，由顺心公司承担，一审法院依法予以支持。关于赔偿数额问题。对于医疗费，李亚军主张医疗费1748.08元，但其提供的相关票据金额为1484.54元，结合李亚军提交的病例等材料，一审法院对票据金额予以确认。对于顺心公司主张顺心天津分公司垫付医疗费一节，李亚军不予认可，顺心公司及顺心天津分公司亦未能提交相应的证据，本案中不予认定。对于明德公司主张给付李亚军亲属2000元一节，李亚军不予认可，明德公司亦未能提供充分的证据予以证实，本案中不予认定。对于交通费，结合李亚军就医情况，一审法院酌情确定为500元。对于伤残赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据鉴定意见，李亚军已构成十级伤残，按照天津市2020年公布的2019年城镇居民人均可支配收入46119元计算。李亚军伤残赔偿金为：46119元/年×20年×10%=92238元。对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据鉴定意见，李亚军误工期为120天，一审法院依法予以确认。李亚军不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，一审法院参照天津市2020年公布的2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资60912元计算。李亚军主张误工费为20025元，一审法院依法予以确认。对于护理费，根据鉴定意见，李亚军护理期为60日，一审法院依法予以认定。李亚军未能提供证据证实护理人员的实际收入情况，一审法院依法参照天津市2020年公布的2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资60912元计算。李亚军主张护理费为10012元，一审法院依法予以确认。对于营养费，根据鉴定意见，李亚军营养期为90日，一审法院依法予以认定，按照每天50元标准计算，营养费为4500元。对于精神抚慰金，结合李亚军伤情，一审法院酌情认定为5000元。对于鉴定费，依据鉴定费票据，一审法院依法认定鉴定费2940元。综上，李亚军的损失为：医疗费1484.54元、交通费500元、伤残赔偿金92238元、误工费20025元、护理费10012元、营养费4500元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费2940元，共计136699.54元。上述损失应由明德公司承担50%，即68349.77元，顺心天津分公司应承担30%责任，即41009.86元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告天津市明德劳务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告李亚军损失68349.77元；二、被告广东顺心快运有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告李亚军损失41009.86元，其管理的财产不足以承担的，由被告广东顺心快运有限公司承担；三、驳回原告李亚军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费986元，由原告李亚军负担200元，被告天津市明德劳务服务有限公司负担491元，被告广东顺心快运有限公司负担295元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于明德公司与李亚军法律关系问题，李亚军由明德公司安排至顺心天津分公司从事装卸、理货工作，并由明德公司给付李亚军报酬，明德公司与李亚军形成了事实上的劳务关系。明德公司主张其为李亚军介绍工作，双方之间不存在劳务关系，对此，结合明德公司的经营范围以及明德公司安排李亚军至顺心天津分公司工作及李亚军报酬发放情况，明德公司该项上诉理由和上诉请求缺少事实和法律依据，本院不予支持。关于顺心天津分公司与明德公司之间的法律关系，顺心公司主张顺心天津分公司与明德公司存在承揽关系，对此顺心公司未能提交证据证明其主张。根据李亚军在顺心天津分公司从事工作内容的情况看，明德公司与顺心天津分公司亦不存在承揽关系的特征。本案中，李亚军与明德公司之间存在劳务关系，李亚军被明德公司安排至顺心天津分公司，李亚军在顺心天津分公司的管理安排下从事装卸、理货，由顺心天津分公司对李亚军进行指挥和监督，顺心天津分公司未对李亚军提供安全生产条件和安全保护措施，亦未举证证明其对李亚军进行安全生产教育，导致李亚军摔伤，应当为李亚军的损害承担责任，明德公司作为雇佣单位对用工单位的选任以及李亚军的安全教育方面存在过错，应当对李亚军的损失承担补充责任。李亚军作为完全民事行为能力人，应当对工作中存在的危险性有一定的认识，其自身亦未尽到安全注意义务，亦存在一定过错。综合考虑顺心天津分公司、明德公司、李亚军的过错程度，本院酌情确定顺心天津分公司承担50%责任，明德公司应承担30%责任，李亚军应承担20%责任为宜，一审认定责任比例不妥，本院予以纠正。一审法院认定的李亚军医疗费、交通费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、鉴定费各项损失数额并无不当，本院予以维持。李亚军的损失应由顺心天津分公司承担50%，即68349.77元，明德公司承担30%责任，即41009.86元。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。顺心天津分公司作为顺心公司的分支机构，应当对李亚军的损失先以其管理的财产承担责任，不足以承担的，由顺心公司承担。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初5851号民事判决；二、广东顺心快运有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李亚军损失68349.77元，其管理的财产不足以承担的，由广东顺心快运有限公司承担；三、天津市明德劳务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李亚军损失41009.86元；四、驳回天津市明德劳务服务有限公司其他上诉请求；五、驳回广东顺心快运有限公司其他上诉请求；六、驳回李亚军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费986元由李亚军负担200元，由天津市明德劳务服务有限公司负担295元，由广东顺心快运有限公司负担491元；二审案件受理费784元,由天津市明德劳务服务有限公司负担387元，由广东顺心快运有限公司负担397元。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  李国敏审 判 员  任士强二〇二一年八月十八日法官助理  任士强书 记 员  张雅姣