四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13192号上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市双流区住房建设和交通局。住所地：成都市双流区东升街道花园路188号。法定代表人：刘雨，局长。委托诉讼代理人：张豪，四川盛豪（石渠）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐佳，四川盛豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川华强房地产开发有限公司。住所地：成都市双流区东升街道顺城街26号1栋4楼1号。法定代表人：唐乐欣，执行董事。委托诉讼代理人：孙华祥，四川泰益律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶晶，四川泰益律师事务所律师。原审第三人：成都市双流区童灵幼儿园。住所地：成都市双流区西航港街道大道中二段89号。法定代表人：周恩碧，校长。委托诉讼代理人：王晓，四川泰益律师事务所律师。上诉人成都市双流区住房建设和交通局（以下简称双流住建交通局）因与被上诉人四川华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）、原审第三人成都市双流区童灵幼儿园（以下简称童灵幼儿园）合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双流住建交通局上诉请求：1.依法撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1150号民事判决；2.依法改判支持双流住建交通局对华强公司的全部诉讼请求，并依法驳回华强公司在一审中对双流住建交通局提出的全部反诉请求；3.本案一审、二审的本诉及反诉全部诉讼费用由华强公司承担。事实和理由：一、一审对于案涉《协议书》效力认定存在错误。一审认为双流县城乡建设局与华强公司于2011年5月9日签订的无移交期间的《协议书》合法、有效，而双流县城乡建设局与华强公司签订的有移交期间的《协议书》无效属于认定错误。1.1一审以“当事人双方同日先后签订两份内容完全一致的协议书不符合常理”认定协议无效，于法无据。事实上，有移交期限约定的《协议书》，仅在内容上增加了移交期限，其余内容均与无移交期限的《协议书》一致，且增加的内容既未与无移交期限的《协议书》约定内容冲突，也并未违反法律法规的强制性规定，均应属合法、有效，双方当事人均应按照协议履行合同权利、义务。因此，有移交期限的《协议书》系对无移交期限的《协议书》的补充约定，一审以“当事人双方同日先后签订两份内容完全一致的协议书不符合常理”为由作为认定协议无效的依据之一不合法且不合理。1.2一审认为依据规委会会议纪要认定案涉《协议书》性质属于预约合同存在事实认定错误。1.3一审结合鉴定意见书判定华强公司难以收回成本作为认定协议无效的依据之一于法无据。一审以四川大家工程项目管理有限公司对案涉工程出具的鉴定意见书载明的工程造价来看，华强公司的投资难以收回成本，认为双方签订的有移交期限的《协议书》并非双方真实意思表示，没有事实依据，因此认定双方有移交期限的《协议书》无效，更是于法无据。针对华强公司的投资是否能够收回成本应属于其在公司经济活动过程中的商业投资风险，而不应归责与双流住建交通局，更不能以此判断签订有期限的《协议书》并非双方真实意思表示。1.4一审采纳华强公司的单方面陈述作为裁判依据不合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，华强公司对自己提出的案涉《协议书》系虚假的意思表示的主张，有责任提供证据，但其并未提供足以证明有移交期间的《协议书》系双方以虚假的意思表示签订的证据，应由其承担举证不能的不利后果。因此一审认定有移交期间的《协议书》是双方虚假的意思表示系无效协议，明显不合法。二、一审认为依据规委会会议纪要认定案涉《协议书》性质属于预约合同存在事实认定错误。首先，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可知，预约合同最本质的内涵是约定在将来一定期限内订立合同。当事人就在将来一定期限内订立合同达成合意，即可构成预约合同。将来应当订立的合同可以称为本约或者本约合同，约定订立本约的合同称为预约或者预约合同。但就本案而言，双流住建交通局签订案涉《协议书》时并未与华强公司就在将来一定期限内订立合同达成合意，即双方并没有为将来签订“BOT协议”达成合意，因此从案涉《协议书》内容来看，协议书的性质不属于预约合同。其次，本案中华强公司主张与双流住建交通局存在BOT经营模式的特许经营合同关系的依据为规委会会议纪要，而规委会会议纪要属于行政机关内部会议主要情况和议定事项的记载，仅用于行政机关内部流通及工作记录，只在行政机关内部发生效力，不对外产生任何民事法律效力，且在双方签订的两份《协议书》中并未将该会议纪要作为协议附件或作为协议约定内容，同时两份《协议书》也并未明确约定任何有关BOT经营模式的内容。三、一审认定双流住建交通局的行为构成缔约过失责任，应当向华强公司赔偿损失的事实认定错误。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，缔约过失责任指当事人在订立合同过程中，因违背诚信原则而给对方造成损失的赔偿责任。缔约过失责任是以诚信原则为基础的民事责任。一审以规委会会议纪要作为“将来签订BOT协议的契约”因此认定双方就将来会签订BOT协议的合意于法无据，值得注意的是，双流住建交通局自始至终未与华强公司达成任何有关签订案涉《协议书》后将来会签订BOT协议的合意，双方都未达成合意，缔约过失责任更不可能成立，也不存在上述条款规定的应当承担缔约过失责任的情形。四、一审认定华强公司无移交期限的《协议书》真实有效的情况下，认定双流住建交通局要求华强公司支付案涉社区用房的占有、使用费没有事实依据，属于事实认定错误。案涉两份《协议书》均系双方的真实意思表示，且均不违反法律、行政法规的强制性规定，均应属合法、有效，双方交当事人均应按照该协议约定全面履行合同权利、义务。根据有移交期限的《协议书》约定，华强公司应当在2017年12月31日前向双流住建交通局无条件移交案涉项目的市政绿地绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕，华强公司在未与双流住建交通局达成继续使用案涉项目建筑物的情况下仍继续使用，且经双流住建交通局多次函告催收，仍未办理移交手续，违反了双方的约定，构成违约。五、本案审理过程中，一审法院适用法律错误。5.1一审认定有移交期限的《协议书》无效不符合法律规定。5.2一审认定双流住建交通局对华强公司构成缔约过失责任，应当向华强公司赔偿损失，适用法律错误。六、关于社区用房及绿化工程建设的合理性。从表面上看开发商是无偿“援建”，实质上很多开发商都会将“援建”项目的建设成本转嫁给购房者。华强公司在该援建项目中是存在可得利益的。华强公司辩称，一、一审对案涉两份《协议书》的效力认定准确、理据充分，应当维持原判。在双流政府及双流住建交通局的要求下，尤其是在双流规委会会议纪要的基础上，华强公司才开始斥资对案涉场地进行项目建设。自2011年5月至2013年1月，华强公司累计投入16820774元。无论是从案涉会议纪要的权威性还是从实际投入的巨额资金来看，华强公司均是在以BOT模式积极履行合同义务。正因如此，2011年5月9日就案涉项目签订的无移交期限的《协议书》才符合经济生活常识和商业交易习惯。而同日签订的有移交期限的《协议书》是华强公司为配合双流住建交通局“应付上级检查”而签订，依据我国《民法典》第一百四十六条规定应属于无效。无移交期限的《协议书》才是双方真实意思表示的有效合同。二、案涉无移交期限的《协议书》属于预约合同。在双流规委会会议纪要的内容和精神指导下，无移交期限《协议书》与本应签订的BOT协议为预约合同与本约合同的关系。华强公司基于对双流规委会会议纪要及双流住建交通局时任领导关于签订本约合同的合理信赖而签订具有预约和过渡性质的无移交期限《协议书》，其内容实质上对后续签订正式的BOT协议的前期框架协议与铺垫。基于此，华强公司实际投入巨资打造案涉项目。双流县规委会系决定案涉项目的审议机构。华强公司对规委会纪要这一政府文件的合理信赖利益应受法律保护。无移交期限的《协议书》系BOT项目特许经营合同的预约合同。三、双流住建交通局构成缔约过失责任，造成华强公司的依赖利益损失，应向华强公司赔偿损失。在违约责任和缔约过失责任竞合范围内，总体上预约的违约损失相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利息损失。一审对华强公司作为善意相对人的实际投入经委托鉴定机构确定为853万余元，这一金额大大的低于华强公司的实际出资1680余万元，也较大幅度地低于其主张的11774541.8元。四、关于援建的问题。华强公司在案涉项目的旁边有一个房地产开发的空港项目，但是该空港项目的土地使用权在很早就已经取得，所以华强公司取得相应的空港手续的商品房开发项目与案涉项目无关。在本案形成诉讼之前，即从2016年开始双流住建交通局与华强公司的领导、顾问律师进行谈判时双流住建交通局从未提出过援建的问题，且援建也不是事实，所以双流住建交通局主张项目属于援建没有事实依据，其理由也不成立。五、关于企业所得税清算报告中提到的无偿修建不能成立，华强公司一直主张双流住建交通局不需要投资，且本来BOT也不需要投资。华强公司作为民营的企业法人，无偿让渡产权是基于双流住建交通局要让华强公司BOT进行经营。童灵幼儿园述称，一、童灵幼儿园作为无独立请求权的第三人参加诉讼。本案中童灵幼儿园与华强公司之间存在的是租赁法律关系，华强公司与双流住建交通局之间的特许经营合同关系与租赁关系属于不同的法律关系。本案就物业房屋返还与否以及双流住建交通局与华强公司因施工事实关系所产生的施工赔偿，均不需要童灵幼儿园承担赔偿责任，因此童灵幼儿园非本案适格第三人。二、童灵幼儿园与华强公司之间签订《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，属于有效合同。童灵幼儿园基于合法的租赁权依法应当受到保护，因此双流住建交通局向童灵幼儿园主张房屋无合同及事实依据，请求驳回双流住建交通局对童灵幼儿园的诉讼请求。双流住建交通局向一审法院起诉请求：1.确认双流住建交通局与华强公司于2011年5月9日签订的《协议书》合法、有效；2.判令华强公司及童灵幼儿园共同向双流住建交通局移交位于成都市双流区用房和公厕；3.判令华强公司向双流住建交通局支付上述社区用房的占有、使用费（从2018年1月1日起至2018年12月31日止按照262500元／年的租金标准计算，从2019年1月1日起按年租金每年递增5%的标准计算至社区用房移交时止）。华强公司向一审法院反诉请求：1.确认双流住建交通局在本诉中要求确认的其与华强公司于2011年5月9日签订的《协议书》无效；2.判令双流住建交通局向华强公司就案涉项目及其建筑物支付经济损失补偿金11774541.8元。一审法院认定事实：2011年4月21日，双流县召开规委会会议，会议原则通过华强公司报送的“空港首座”项目方案的汇报，并要求由双流县建设局与华强公司达成西侧绿地实施及后期管理的ＢＯＴ协议。2011年5月9日，双流县城乡建设局作为甲方与华强公司作为乙方签订了《协议书》（无移交期限），载明双方就位于双流县，临港路下穿道旁与华强公司地块之间的市政公共绿地绿化建设工程一事达成协议如下：一、该市政绿地绿化建设工程由乙方投资，甲方不投资。二、该市政绿地绿化建设工程，必须按照乙方呈报给甲方的方案及甲方对所呈报方案提出的修改意见进行施工建设。三、乙方严格按呈报方案提出的修改意见进行施工建设，竣工后由甲乙双方组织相关人员进行验收。四、该市政绿地绿化建设工程建成后，产权及附着物归甲方所有，不得自行撤销或故意损坏。五、甲方委托乙方对苗木景观进行养护作业，施工养护期间的一切安全事故由华强公司自行处理，甲方不负任何相关责任。养护期满后，由乙方继续养护管理。六、施工期间，乙方应遵守相关的政策、法规、打围作业，防尘降噪，并服从相关部门的管理。同日，双流县城乡建设局作为甲方与华强公司作为乙方签订了另行签订了一份《协议书》（有移交期限），该协议书除在之前双方签订的《协议书》中第四条和第五条之间增加了一条内容外，其余内容两份《协议书》完全一致。增加的内容为：“五、该市政绿地绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕，在乙方完成该片区开发后，无条件按批准方案移交县建设局，乙方须在2017年12月31日之前完成移交。如乙方需继续使用，须向甲方提出申请，重新签订租赁协议。”以上协议签订后，华强公司即对其开发的“空港首座”商住楼西侧的案涉市政绿地绿化建设工程按照双流县城乡建设局的要求进行建设。2013年3月，案涉市政绿地绿化建设工程施工完成。2014年12月1日，华强公司与童灵幼儿园签订了《房屋租赁合同》，约定华强公司将其出资打造的案涉市政绿化公园中的“社区用房”租赁给童灵幼儿园从事幼儿园经营活动，租赁面积为736.25平方米，期限为2015年1月1日至2029年12月31日，房屋租金为每年250000元，从第三年开始每年按房屋租金5%递增。第9.3条约定，华强公司对该出租标的物的权属、功能、用途以及可能存在的风险等情况均详细告知了童灵幼儿园，童灵幼儿园在完全知晓上述全部情况下自愿按本合同约定条件承租进行开办幼儿园之使用。双流县城乡建设局在诉讼中变更为双流区规划建设局，尔后其建设行政职能又划归双流住建交通局。双流区规划建设局在2018年数次向华强公司发函，要求华强公司限期移交案涉市政绿地绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕，双方未能达成一致。在本案审理过程中，华强公司向一审法院提出鉴定申请，要求对其出资打造的案涉公共绿地及建筑物（包括但不限于勘察、设计、施工）的造价进行鉴定。一审法院委托四川大家工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司出具川大家鉴（2020）第16号鉴定意见书，认定“售楼部”中建筑工程、钢结构工程、安装工程、设计费、勘查费等合计8531413.97元。鉴定费370000元，由华强公司支付。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.两份《协议书》的效力问题；2.双流住建交通局要求华强公司及童灵幼儿园共同移交位于成都市双流区市政绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕能否支持问题；3.华强公司要求双流住建交通局就案涉项目及其建筑物支付经济损失补偿金11774541.8元能否支持问题；4.双流住建交通局要求华强公司支付上述社区用房和公厕的占用、使用费能否成立问题。一审法院将根据查明的事实，综合评判如下：一、双流县城乡建设局与华强公司于2011年5月9日签订的无移交期间的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。双流县城乡建设局与华强公司同日签订的有移交期间的《协议书》无效，其理由在于：首先，当事人双方同日先后签订两份内容几乎一致的协议书不符合常理；其次，结合双流县2011年4月21日召开规委会会议“要求由双流县建设局与华强公司达成西侧绿地实施及后期管理的BOT协议”，从协议书的内容来看，协议书的性质属于预约合同，即为将来签订“BOT协议”的契约；再次，BOT模式，即建设-经营-移交模式，项目公司在授权范围和期限内享有对投资建设设施的经营管理及对设施使用者合理收费的权利，以回收建设项目的投资、运营及维护的成本，政府及投资方从中获得相应收益。从案涉市政绿地绿化建设工程施工完成（2013年3月）到有移交期间《协议书》载明的移交时间（2017年12月31日）不到五年，结合四川大家工程项目管理有限公司出具鉴定意见书载明的工程造价来看，华强公司的投资难以收回成本，华强公司没有援建、捐建、赠送的意思表示；最后，华强公司一审庭审中陈述“时任局长谎称：要应付检查，口头承诺一旦条件成熟双方就签订BOT协议，且已由规委会纪要确定采用BOT模式”，并在其欺骗下签订了有移交期限的协议书，结合本案证据及双方陈述，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”之规定，双流县城乡建设局与华强公司同日签订的有移交期间的《协议书》无效。二、双流县2011年4月21日召开规委会会议“要求由双流县建设局与华强公司达成西侧绿地实施及后期管理的ＢＯＴ协议”，如上所述协议书的性质属于预约合同，即为将来签订“ＢＯＴ协议”的契约，现双流县城乡建设局已经通过律师函和诉讼的方式明确表示不会与华强公司签订本约，且华强公司主张的“特许经营合同”不成立的前提下，华强公司应当向双流住建交通局移交位于成都市双流区用房和公厕。同时，童灵幼儿园占有、使用案涉项目的社区用房的依据为其与华强公司于2014年12月1日签订的《房屋租赁合同》，在该合同中明确载明了华强公司将该出租标的物的权属、功能、用途以及可能存在的风险等情况均详细告知了童灵幼儿园，童灵幼儿园在完全知晓上述全部情况下自愿按合同约定条件承租进行开办幼儿园之使用。即童灵幼儿园对华强公司就案涉项目及建筑物所享有的权利知晓或应当知晓。且《协议书》约定的包括出租标的物在内的案涉项目及建筑物的移交期限届满后，华强公司无权再对以上出租标的物进行处分，《房屋租赁合同》已无履行基础，童灵幼儿园也无权再继续占有、使用案涉项目的社区用房，故双流住建交通局关于童灵幼儿园共同返还其占有的案涉项目社区用房的主张符合法律规定，一审法院予以支持。三、双流县2011年4月21日召开规委会会议“要求由双流县建设局与华强公司达成西侧绿地实施及后期管理的BOT协议”，而规委会会议纪要属于行政机关内部会议主要情况和议定事项的记载，用于行政机关内部流通、备查，在行政机关内部具有约束力。现双流县建设局与华强公司已达成“西侧绿地实施”，即双流县城乡建设局与华强公司于2011年5月9日签订的无移交期间的《协议书》，双方未能达成“后期管理的BOT协议”主要原因在于双流住建交通局要求移交案涉项目并不愿意与华强公司签订“BOT协议”，双流住建交通局的行为构成缔约过失责任应当向华强公司赔偿损失，结合一审法院委托四川大家工程项目管理有限公司对案涉工程出具鉴定意见书，对于华强公司主张的经济损失补偿金一审法院支持8531413.97元。四、在双流县城乡建设局与华强公司于2011年5月9日签订无移交期间的《协议书》真实有效的情况下，双流住建交通局要求华强公司支付上述社区用房和公厕的占用、使用费没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、双流住建交通局与华强公司于2011年5月9日签订的（没有移交期限约定）《协议书》合法、有效；二、双流住建交通局与华强公司于2011年5月9日签订的（有移交期限约定）《协议书》无效；三、华强公司与童灵幼儿园于判决生效之日起三十日内向双流住建交通局移交位于成都市双流区用房和公厕；四、双流住建交通局于判决生效之日起十日内向华强公司支付8531413.97元；五、驳回双流住建交通局的其他诉讼请求；六、驳回华强公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5238元，由双流住建交通局负担；反诉案件受理费92447元，由双流住建交通局负担71520元，华强公司负担20927元。鉴定费370000元，由双流住建交通局负担185000元，华强公司负担185000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审中，各方当事人对一审审理查明的事实无异议，对此本院予以确认。二审中，双流住建交通局与华强公司均认可案涉两份《协议书》的签订顺序为同一天先签订的无移交期限《协议书》，再签订的有移交期限《协议书》。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点为：一、两份《协议书》的效力以及性质；二、双流住建交通局主张华强公司及童灵幼儿园共同移交案涉项目所附属的社区用房及公厕的请求是否成立；三、华强公司要求双流住建交通局承担案涉项目的修建损失及补偿金的请求是否成立；四、双流住建交通局要求华强公司支付社区用房占有使用费的诉讼请求是否成立。现将争议焦点分述如下：一、两份《协议书》的效力以及性质本院认为，第一份无移交期限的《协议书》，系双流住建交通局现华强公司的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。第二份有移交期限的《协议书》，虽系同日签订，但第一份签订时间在先，第二份签订时间在后，且在内容上除了增加移交期限外，其余内容完全一致，增加的内容既未与前一份《协议书》约定内容相冲突，也未违反法律法规强制性规定。因此，案涉两份《协议书》均为双方真实意思表示，均为合法、有效。一审仅以同日先后签订两份《协议书》“不符合常理”及华强公司单方陈述认定有移交期限《协议书》无效不当，本院予以纠正。预约合同最本质的内涵是双方约定在将来一定期限内订立合同。本案中，双流住建交通局签订案涉《协议书》时并未与华强公司就在将来一定期限内是否订立合同达成合意，即双方并没有达成将来会签订“BOT协议”的合意。且案涉《协议书》中也无任何关于双方将来会签订除《协议书》外其他协议的约定，以及采用BOT经营模式的合意和约定。因此，华强公司主张双方签订的《协议书》为预约合同性质不成立。第二份《协议书》系对第一份《协议书》的补充约定，系移交性质的协议书。双流县规委会纪要为内部性会议纪录文件，案涉《协议书》中未将规委会纪要作为协议附件或协议约定内容，且两份《协议书》也未明确约定有关BOT经营模式的内容，因此，华强公司依据双流县规委会纪要主张双方之间为BOT经营模式的特许经营合同关系不成立。二、双流住建交通局主张华强公司及童灵幼儿园共同移交案涉项目所附属的社区用房及公厕的请求是否成立本院认为，根据《协议书》约定，华强公司应当于2017年12月31日前无条件向双流住建交通局移交案涉项目的市政绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕。童灵幼儿园与华强公司签订的《房屋租赁合同》明确载明华强公司将该出租标的物的权属、功能、用途以及可能存在的风险等情况均详细告知了童灵幼儿园，童灵幼儿园在完全知晓上述全部情况下自愿按合同约定条件承租进行开办幼儿园之使用。现《协议书》约定的包括出租标的物在内的案涉项目及建筑物的移交期限届满后，华强公司无权再对以上出租标的物进行处分，童灵幼儿园也无权再继续占有、使用案涉项目的社区用房，故双流住建交通局关于童灵幼儿园共同返还其占有的案涉项目社区用房的主张符合法律规定，本院予以支持。三、华强公司要求双流住建交通局承担案涉项目的修建损失及补偿金的请求是否成立本院认为，根据《协议书》约定，案涉项目由华强公司投资修建，双流住建交通局不投资。本案中华强公司亦举示了其实际投入修建的相关证据。双流住建交通局未提交案涉项目系援建、捐建或赠建的证据，因此，根据鉴定机构对案涉工程出具鉴定意见书，一审认定双流住建交通局应向华强公司支付8531413.97元并无不当，本院予以确认。四、双流住建交通局要求华强公司支付社区用房占有使用费的诉讼请求是否成立本院认为，根据《协议书》约定，华强公司应当于2017年12月31日前无条件向双流住建交通局移交案涉项目的市政绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕。华强公司在未与双流住建交通局达成继续使用案涉项目及建筑物的情况下，继续使用，且经双流住建交通局催收后仍未办理移交手续，华强公司应向双流住建交通局支付占有、使用费。本案中，双流住建交通局参照华强公司与童灵幼儿园之间的房屋租赁合同约定的租金标准计算占有、使用费并无不当，本院予以支持。综上，双流住建交通局的部分上诉请求成立，原审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1150号民事判决第一项即“成都市双流区住房建设和交通局与四川华强房地产开发有限公司于2011年5月9日签订的（没有移交期限约定）《协议书》合法、有效”、第三项即“四川华强房地产开发有限公司与成都市双流区童灵幼儿园于本判决生效之日起三十日内向成都市双流区住房建设和交通局移交位于成都市双流区用房和公厕”、第四项即“成都市双流区住房建设和交通局于本判决生效之日起十日内向四川华强房地产开发有限公司支付8531413.97元”；二、撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1150号民事判决第二项、第五项、第六项；三、成都市双流区住房建设和交通局与四川华强房地产开发有限公司于2011年5月9日签订的（有移交期限约定）《协议书》合法、有效；四、四川华强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市双流区住房建设和交通局支付上述社区用房的占有、使用费（从2018年1月1日起至2018年12月31日止按照262500元/年的租金标准计算，从2019年1月1日起按年租金每年递增5%的标准计算至社区用房移交时止）；五、驳回四川华强房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5238元，由成都市双流区住房建设和交通局负担4714元，四川华强房地产开发有限公司负担524元；反诉案件受理费92447元，由双流住建交通局负担71520元，华强公司负担20927元。鉴定费370000元，由双流住建交通局负担185000元，华强公司负担185000元。二审案件受理费97685元，由成都市双流区住房建设和交通局负担87916元，四川华强房地产开发有限公司负担9769元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  曾光勇审判员  尹 英审判员  曹 洁二〇二一年八月十六日书记员  曹杉杉四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13192号上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市双流区住房建设和交通局。住所地：成都市双流区东升街道花园路188号。法定代表人：刘雨，局长。委托诉讼代理人：张豪，四川盛豪（石渠）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐佳，四川盛豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川华强房地产开发有限公司。住所地：成都市双流区东升街道顺城街26号1栋4楼1号。法定代表人：唐乐欣，执行董事。委托诉讼代理人：孙华祥，四川泰益律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶晶，四川泰益律师事务所律师。原审第三人：成都市双流区童灵幼儿园。住所地：成都市双流区西航港街道大道中二段89号。法定代表人：周恩碧，校长。委托诉讼代理人：王晓，四川泰益律师事务所律师。上诉人成都市双流区住房建设和交通局（以下简称双流住建交通局）因与被上诉人四川华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）、原审第三人成都市双流区童灵幼儿园（以下简称童灵幼儿园）合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双流住建交通局上诉请求：1.依法撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1150号民事判决；2.依法改判支持双流住建交通局对华强公司的全部诉讼请求，并依法驳回华强公司在一审中对双流住建交通局提出的全部反诉请求；3.本案一审、二审的本诉及反诉全部诉讼费用由华强公司承担。事实和理由：一、一审对于案涉《协议书》效力认定存在错误。一审认为双流县城乡建设局与华强公司于2011年5月9日签订的无移交期间的《协议书》合法、有效，而双流县城乡建设局与华强公司签订的有移交期间的《协议书》无效属于认定错误。1.1一审以“当事人双方同日先后签订两份内容完全一致的协议书不符合常理”认定协议无效，于法无据。事实上，有移交期限约定的《协议书》，仅在内容上增加了移交期限，其余内容均与无移交期限的《协议书》一致，且增加的内容既未与无移交期限的《协议书》约定内容冲突，也并未违反法律法规的强制性规定，均应属合法、有效，双方当事人均应按照协议履行合同权利、义务。因此，有移交期限的《协议书》系对无移交期限的《协议书》的补充约定，一审以“当事人双方同日先后签订两份内容完全一致的协议书不符合常理”为由作为认定协议无效的依据之一不合法且不合理。1.2一审认为依据规委会会议纪要认定案涉《协议书》性质属于预约合同存在事实认定错误。1.3一审结合鉴定意见书判定华强公司难以收回成本作为认定协议无效的依据之一于法无据。一审以四川大家工程项目管理有限公司对案涉工程出具的鉴定意见书载明的工程造价来看，华强公司的投资难以收回成本，认为双方签订的有移交期限的《协议书》并非双方真实意思表示，没有事实依据，因此认定双方有移交期限的《协议书》无效，更是于法无据。针对华强公司的投资是否能够收回成本应属于其在公司经济活动过程中的商业投资风险，而不应归责与双流住建交通局，更不能以此判断签订有期限的《协议书》并非双方真实意思表示。1.4一审采纳华强公司的单方面陈述作为裁判依据不合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，华强公司对自己提出的案涉《协议书》系虚假的意思表示的主张，有责任提供证据，但其并未提供足以证明有移交期间的《协议书》系双方以虚假的意思表示签订的证据，应由其承担举证不能的不利后果。因此一审认定有移交期间的《协议书》是双方虚假的意思表示系无效协议，明显不合法。二、一审认为依据规委会会议纪要认定案涉《协议书》性质属于预约合同存在事实认定错误。首先，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可知，预约合同最本质的内涵是约定在将来一定期限内订立合同。当事人就在将来一定期限内订立合同达成合意，即可构成预约合同。将来应当订立的合同可以称为本约或者本约合同，约定订立本约的合同称为预约或者预约合同。但就本案而言，双流住建交通局签订案涉《协议书》时并未与华强公司就在将来一定期限内订立合同达成合意，即双方并没有为将来签订“BOT协议”达成合意，因此从案涉《协议书》内容来看，协议书的性质不属于预约合同。其次，本案中华强公司主张与双流住建交通局存在BOT经营模式的特许经营合同关系的依据为规委会会议纪要，而规委会会议纪要属于行政机关内部会议主要情况和议定事项的记载，仅用于行政机关内部流通及工作记录，只在行政机关内部发生效力，不对外产生任何民事法律效力，且在双方签订的两份《协议书》中并未将该会议纪要作为协议附件或作为协议约定内容，同时两份《协议书》也并未明确约定任何有关BOT经营模式的内容。三、一审认定双流住建交通局的行为构成缔约过失责任，应当向华强公司赔偿损失的事实认定错误。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，缔约过失责任指当事人在订立合同过程中，因违背诚信原则而给对方造成损失的赔偿责任。缔约过失责任是以诚信原则为基础的民事责任。一审以规委会会议纪要作为“将来签订BOT协议的契约”因此认定双方就将来会签订BOT协议的合意于法无据，值得注意的是，双流住建交通局自始至终未与华强公司达成任何有关签订案涉《协议书》后将来会签订BOT协议的合意，双方都未达成合意，缔约过失责任更不可能成立，也不存在上述条款规定的应当承担缔约过失责任的情形。四、一审认定华强公司无移交期限的《协议书》真实有效的情况下，认定双流住建交通局要求华强公司支付案涉社区用房的占有、使用费没有事实依据，属于事实认定错误。案涉两份《协议书》均系双方的真实意思表示，且均不违反法律、行政法规的强制性规定，均应属合法、有效，双方交当事人均应按照该协议约定全面履行合同权利、义务。根据有移交期限的《协议书》约定，华强公司应当在2017年12月31日前向双流住建交通局无条件移交案涉项目的市政绿地绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕，华强公司在未与双流住建交通局达成继续使用案涉项目建筑物的情况下仍继续使用，且经双流住建交通局多次函告催收，仍未办理移交手续，违反了双方的约定，构成违约。五、本案审理过程中，一审法院适用法律错误。5.1一审认定有移交期限的《协议书》无效不符合法律规定。5.2一审认定双流住建交通局对华强公司构成缔约过失责任，应当向华强公司赔偿损失，适用法律错误。六、关于社区用房及绿化工程建设的合理性。从表面上看开发商是无偿“援建”，实质上很多开发商都会将“援建”项目的建设成本转嫁给购房者。华强公司在该援建项目中是存在可得利益的。华强公司辩称，一、一审对案涉两份《协议书》的效力认定准确、理据充分，应当维持原判。在双流政府及双流住建交通局的要求下，尤其是在双流规委会会议纪要的基础上，华强公司才开始斥资对案涉场地进行项目建设。自2011年5月至2013年1月，华强公司累计投入16820774元。无论是从案涉会议纪要的权威性还是从实际投入的巨额资金来看，华强公司均是在以BOT模式积极履行合同义务。正因如此，2011年5月9日就案涉项目签订的无移交期限的《协议书》才符合经济生活常识和商业交易习惯。而同日签订的有移交期限的《协议书》是华强公司为配合双流住建交通局“应付上级检查”而签订，依据我国《民法典》第一百四十六条规定应属于无效。无移交期限的《协议书》才是双方真实意思表示的有效合同。二、案涉无移交期限的《协议书》属于预约合同。在双流规委会会议纪要的内容和精神指导下，无移交期限《协议书》与本应签订的BOT协议为预约合同与本约合同的关系。华强公司基于对双流规委会会议纪要及双流住建交通局时任领导关于签订本约合同的合理信赖而签订具有预约和过渡性质的无移交期限《协议书》，其内容实质上对后续签订正式的BOT协议的前期框架协议与铺垫。基于此，华强公司实际投入巨资打造案涉项目。双流县规委会系决定案涉项目的审议机构。华强公司对规委会纪要这一政府文件的合理信赖利益应受法律保护。无移交期限的《协议书》系BOT项目特许经营合同的预约合同。三、双流住建交通局构成缔约过失责任，造成华强公司的依赖利益损失，应向华强公司赔偿损失。在违约责任和缔约过失责任竞合范围内，总体上预约的违约损失相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利息损失。一审对华强公司作为善意相对人的实际投入经委托鉴定机构确定为853万余元，这一金额大大的低于华强公司的实际出资1680余万元，也较大幅度地低于其主张的11774541.8元。四、关于援建的问题。华强公司在案涉项目的旁边有一个房地产开发的空港项目，但是该空港项目的土地使用权在很早就已经取得，所以华强公司取得相应的空港手续的商品房开发项目与案涉项目无关。在本案形成诉讼之前，即从2016年开始双流住建交通局与华强公司的领导、顾问律师进行谈判时双流住建交通局从未提出过援建的问题，且援建也不是事实，所以双流住建交通局主张项目属于援建没有事实依据，其理由也不成立。五、关于企业所得税清算报告中提到的无偿修建不能成立，华强公司一直主张双流住建交通局不需要投资，且本来BOT也不需要投资。华强公司作为民营的企业法人，无偿让渡产权是基于双流住建交通局要让华强公司BOT进行经营。童灵幼儿园述称，一、童灵幼儿园作为无独立请求权的第三人参加诉讼。本案中童灵幼儿园与华强公司之间存在的是租赁法律关系，华强公司与双流住建交通局之间的特许经营合同关系与租赁关系属于不同的法律关系。本案就物业房屋返还与否以及双流住建交通局与华强公司因施工事实关系所产生的施工赔偿，均不需要童灵幼儿园承担赔偿责任，因此童灵幼儿园非本案适格第三人。二、童灵幼儿园与华强公司之间签订《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，属于有效合同。童灵幼儿园基于合法的租赁权依法应当受到保护，因此双流住建交通局向童灵幼儿园主张房屋无合同及事实依据，请求驳回双流住建交通局对童灵幼儿园的诉讼请求。双流住建交通局向一审法院起诉请求：1.确认双流住建交通局与华强公司于2011年5月9日签订的《协议书》合法、有效；2.判令华强公司及童灵幼儿园共同向双流住建交通局移交位于成都市双流区用房和公厕；3.判令华强公司向双流住建交通局支付上述社区用房的占有、使用费（从2018年1月1日起至2018年12月31日止按照262500元／年的租金标准计算，从2019年1月1日起按年租金每年递增5%的标准计算至社区用房移交时止）。华强公司向一审法院反诉请求：1.确认双流住建交通局在本诉中要求确认的其与华强公司于2011年5月9日签订的《协议书》无效；2.判令双流住建交通局向华强公司就案涉项目及其建筑物支付经济损失补偿金11774541.8元。一审法院认定事实：2011年4月21日，双流县召开规委会会议，会议原则通过华强公司报送的“空港首座”项目方案的汇报，并要求由双流县建设局与华强公司达成西侧绿地实施及后期管理的ＢＯＴ协议。2011年5月9日，双流县城乡建设局作为甲方与华强公司作为乙方签订了《协议书》（无移交期限），载明双方就位于双流县，临港路下穿道旁与华强公司地块之间的市政公共绿地绿化建设工程一事达成协议如下：一、该市政绿地绿化建设工程由乙方投资，甲方不投资。二、该市政绿地绿化建设工程，必须按照乙方呈报给甲方的方案及甲方对所呈报方案提出的修改意见进行施工建设。三、乙方严格按呈报方案提出的修改意见进行施工建设，竣工后由甲乙双方组织相关人员进行验收。四、该市政绿地绿化建设工程建成后，产权及附着物归甲方所有，不得自行撤销或故意损坏。五、甲方委托乙方对苗木景观进行养护作业，施工养护期间的一切安全事故由华强公司自行处理，甲方不负任何相关责任。养护期满后，由乙方继续养护管理。六、施工期间，乙方应遵守相关的政策、法规、打围作业，防尘降噪，并服从相关部门的管理。同日，双流县城乡建设局作为甲方与华强公司作为乙方签订了另行签订了一份《协议书》（有移交期限），该协议书除在之前双方签订的《协议书》中第四条和第五条之间增加了一条内容外，其余内容两份《协议书》完全一致。增加的内容为：“五、该市政绿地绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕，在乙方完成该片区开发后，无条件按批准方案移交县建设局，乙方须在2017年12月31日之前完成移交。如乙方需继续使用，须向甲方提出申请，重新签订租赁协议。”以上协议签订后，华强公司即对其开发的“空港首座”商住楼西侧的案涉市政绿地绿化建设工程按照双流县城乡建设局的要求进行建设。2013年3月，案涉市政绿地绿化建设工程施工完成。2014年12月1日，华强公司与童灵幼儿园签订了《房屋租赁合同》，约定华强公司将其出资打造的案涉市政绿化公园中的“社区用房”租赁给童灵幼儿园从事幼儿园经营活动，租赁面积为736.25平方米，期限为2015年1月1日至2029年12月31日，房屋租金为每年250000元，从第三年开始每年按房屋租金5%递增。第9.3条约定，华强公司对该出租标的物的权属、功能、用途以及可能存在的风险等情况均详细告知了童灵幼儿园，童灵幼儿园在完全知晓上述全部情况下自愿按本合同约定条件承租进行开办幼儿园之使用。双流县城乡建设局在诉讼中变更为双流区规划建设局，尔后其建设行政职能又划归双流住建交通局。双流区规划建设局在2018年数次向华强公司发函，要求华强公司限期移交案涉市政绿地绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕，双方未能达成一致。在本案审理过程中，华强公司向一审法院提出鉴定申请，要求对其出资打造的案涉公共绿地及建筑物（包括但不限于勘察、设计、施工）的造价进行鉴定。一审法院委托四川大家工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司出具川大家鉴（2020）第16号鉴定意见书，认定“售楼部”中建筑工程、钢结构工程、安装工程、设计费、勘查费等合计8531413.97元。鉴定费370000元，由华强公司支付。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.两份《协议书》的效力问题；2.双流住建交通局要求华强公司及童灵幼儿园共同移交位于成都市双流区市政绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕能否支持问题；3.华强公司要求双流住建交通局就案涉项目及其建筑物支付经济损失补偿金11774541.8元能否支持问题；4.双流住建交通局要求华强公司支付上述社区用房和公厕的占用、使用费能否成立问题。一审法院将根据查明的事实，综合评判如下：一、双流县城乡建设局与华强公司于2011年5月9日签订的无移交期间的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。双流县城乡建设局与华强公司同日签订的有移交期间的《协议书》无效，其理由在于：首先，当事人双方同日先后签订两份内容几乎一致的协议书不符合常理；其次，结合双流县2011年4月21日召开规委会会议“要求由双流县建设局与华强公司达成西侧绿地实施及后期管理的BOT协议”，从协议书的内容来看，协议书的性质属于预约合同，即为将来签订“BOT协议”的契约；再次，BOT模式，即建设-经营-移交模式，项目公司在授权范围和期限内享有对投资建设设施的经营管理及对设施使用者合理收费的权利，以回收建设项目的投资、运营及维护的成本，政府及投资方从中获得相应收益。从案涉市政绿地绿化建设工程施工完成（2013年3月）到有移交期间《协议书》载明的移交时间（2017年12月31日）不到五年，结合四川大家工程项目管理有限公司出具鉴定意见书载明的工程造价来看，华强公司的投资难以收回成本，华强公司没有援建、捐建、赠送的意思表示；最后，华强公司一审庭审中陈述“时任局长谎称：要应付检查，口头承诺一旦条件成熟双方就签订BOT协议，且已由规委会纪要确定采用BOT模式”，并在其欺骗下签订了有移交期限的协议书，结合本案证据及双方陈述，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”之规定，双流县城乡建设局与华强公司同日签订的有移交期间的《协议书》无效。二、双流县2011年4月21日召开规委会会议“要求由双流县建设局与华强公司达成西侧绿地实施及后期管理的ＢＯＴ协议”，如上所述协议书的性质属于预约合同，即为将来签订“ＢＯＴ协议”的契约，现双流县城乡建设局已经通过律师函和诉讼的方式明确表示不会与华强公司签订本约，且华强公司主张的“特许经营合同”不成立的前提下，华强公司应当向双流住建交通局移交位于成都市双流区用房和公厕。同时，童灵幼儿园占有、使用案涉项目的社区用房的依据为其与华强公司于2014年12月1日签订的《房屋租赁合同》，在该合同中明确载明了华强公司将该出租标的物的权属、功能、用途以及可能存在的风险等情况均详细告知了童灵幼儿园，童灵幼儿园在完全知晓上述全部情况下自愿按合同约定条件承租进行开办幼儿园之使用。即童灵幼儿园对华强公司就案涉项目及建筑物所享有的权利知晓或应当知晓。且《协议书》约定的包括出租标的物在内的案涉项目及建筑物的移交期限届满后，华强公司无权再对以上出租标的物进行处分，《房屋租赁合同》已无履行基础，童灵幼儿园也无权再继续占有、使用案涉项目的社区用房，故双流住建交通局关于童灵幼儿园共同返还其占有的案涉项目社区用房的主张符合法律规定，一审法院予以支持。三、双流县2011年4月21日召开规委会会议“要求由双流县建设局与华强公司达成西侧绿地实施及后期管理的BOT协议”，而规委会会议纪要属于行政机关内部会议主要情况和议定事项的记载，用于行政机关内部流通、备查，在行政机关内部具有约束力。现双流县建设局与华强公司已达成“西侧绿地实施”，即双流县城乡建设局与华强公司于2011年5月9日签订的无移交期间的《协议书》，双方未能达成“后期管理的BOT协议”主要原因在于双流住建交通局要求移交案涉项目并不愿意与华强公司签订“BOT协议”，双流住建交通局的行为构成缔约过失责任应当向华强公司赔偿损失，结合一审法院委托四川大家工程项目管理有限公司对案涉工程出具鉴定意见书，对于华强公司主张的经济损失补偿金一审法院支持8531413.97元。四、在双流县城乡建设局与华强公司于2011年5月9日签订无移交期间的《协议书》真实有效的情况下，双流住建交通局要求华强公司支付上述社区用房和公厕的占用、使用费没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、双流住建交通局与华强公司于2011年5月9日签订的（没有移交期限约定）《协议书》合法、有效；二、双流住建交通局与华强公司于2011年5月9日签订的（有移交期限约定）《协议书》无效；三、华强公司与童灵幼儿园于判决生效之日起三十日内向双流住建交通局移交位于成都市双流区用房和公厕；四、双流住建交通局于判决生效之日起十日内向华强公司支付8531413.97元；五、驳回双流住建交通局的其他诉讼请求；六、驳回华强公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5238元，由双流住建交通局负担；反诉案件受理费92447元，由双流住建交通局负担71520元，华强公司负担20927元。鉴定费370000元，由双流住建交通局负担185000元，华强公司负担185000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审中，各方当事人对一审审理查明的事实无异议，对此本院予以确认。二审中，双流住建交通局与华强公司均认可案涉两份《协议书》的签订顺序为同一天先签订的无移交期限《协议书》，再签订的有移交期限《协议书》。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点为：一、两份《协议书》的效力以及性质；二、双流住建交通局主张华强公司及童灵幼儿园共同移交案涉项目所附属的社区用房及公厕的请求是否成立；三、华强公司要求双流住建交通局承担案涉项目的修建损失及补偿金的请求是否成立；四、双流住建交通局要求华强公司支付社区用房占有使用费的诉讼请求是否成立。现将争议焦点分述如下：一、两份《协议书》的效力以及性质本院认为，第一份无移交期限的《协议书》，系双流住建交通局现华强公司的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。第二份有移交期限的《协议书》，虽系同日签订，但第一份签订时间在先，第二份签订时间在后，且在内容上除了增加移交期限外，其余内容完全一致，增加的内容既未与前一份《协议书》约定内容相冲突，也未违反法律法规强制性规定。因此，案涉两份《协议书》均为双方真实意思表示，均为合法、有效。一审仅以同日先后签订两份《协议书》“不符合常理”及华强公司单方陈述认定有移交期限《协议书》无效不当，本院予以纠正。预约合同最本质的内涵是双方约定在将来一定期限内订立合同。本案中，双流住建交通局签订案涉《协议书》时并未与华强公司就在将来一定期限内是否订立合同达成合意，即双方并没有达成将来会签订“BOT协议”的合意。且案涉《协议书》中也无任何关于双方将来会签订除《协议书》外其他协议的约定，以及采用BOT经营模式的合意和约定。因此，华强公司主张双方签订的《协议书》为预约合同性质不成立。第二份《协议书》系对第一份《协议书》的补充约定，系移交性质的协议书。双流县规委会纪要为内部性会议纪录文件，案涉《协议书》中未将规委会纪要作为协议附件或协议约定内容，且两份《协议书》也未明确约定有关BOT经营模式的内容，因此，华强公司依据双流县规委会纪要主张双方之间为BOT经营模式的特许经营合同关系不成立。二、双流住建交通局主张华强公司及童灵幼儿园共同移交案涉项目所附属的社区用房及公厕的请求是否成立本院认为，根据《协议书》约定，华强公司应当于2017年12月31日前无条件向双流住建交通局移交案涉项目的市政绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕。童灵幼儿园与华强公司签订的《房屋租赁合同》明确载明华强公司将该出租标的物的权属、功能、用途以及可能存在的风险等情况均详细告知了童灵幼儿园，童灵幼儿园在完全知晓上述全部情况下自愿按合同约定条件承租进行开办幼儿园之使用。现《协议书》约定的包括出租标的物在内的案涉项目及建筑物的移交期限届满后，华强公司无权再对以上出租标的物进行处分，童灵幼儿园也无权再继续占有、使用案涉项目的社区用房，故双流住建交通局关于童灵幼儿园共同返还其占有的案涉项目社区用房的主张符合法律规定，本院予以支持。三、华强公司要求双流住建交通局承担案涉项目的修建损失及补偿金的请求是否成立本院认为，根据《协议书》约定，案涉项目由华强公司投资修建，双流住建交通局不投资。本案中华强公司亦举示了其实际投入修建的相关证据。双流住建交通局未提交案涉项目系援建、捐建或赠建的证据，因此，根据鉴定机构对案涉工程出具鉴定意见书，一审认定双流住建交通局应向华强公司支付8531413.97元并无不当，本院予以确认。四、双流住建交通局要求华强公司支付社区用房占有使用费的诉讼请求是否成立本院认为，根据《协议书》约定，华强公司应当于2017年12月31日前无条件向双流住建交通局移交案涉项目的市政绿化工程及附着在其上的社区用房和公厕。华强公司在未与双流住建交通局达成继续使用案涉项目及建筑物的情况下，继续使用，且经双流住建交通局催收后仍未办理移交手续，华强公司应向双流住建交通局支付占有、使用费。本案中，双流住建交通局参照华强公司与童灵幼儿园之间的房屋租赁合同约定的租金标准计算占有、使用费并无不当，本院予以支持。综上，双流住建交通局的部分上诉请求成立，原审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1150号民事判决第一项即“成都市双流区住房建设和交通局与四川华强房地产开发有限公司于2011年5月9日签订的（没有移交期限约定）《协议书》合法、有效”、第三项即“四川华强房地产开发有限公司与成都市双流区童灵幼儿园于本判决生效之日起三十日内向成都市双流区住房建设和交通局移交位于成都市双流区用房和公厕”、第四项即“成都市双流区住房建设和交通局于本判决生效之日起十日内向四川华强房地产开发有限公司支付8531413.97元”；二、撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1150号民事判决第二项、第五项、第六项；三、成都市双流区住房建设和交通局与四川华强房地产开发有限公司于2011年5月9日签订的（有移交期限约定）《协议书》合法、有效；四、四川华强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市双流区住房建设和交通局支付上述社区用房的占有、使用费（从2018年1月1日起至2018年12月31日止按照262500元/年的租金标准计算，从2019年1月1日起按年租金每年递增5%的标准计算至社区用房移交时止）；五、驳回四川华强房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5238元，由成都市双流区住房建设和交通局负担4714元，四川华强房地产开发有限公司负担524元；反诉案件受理费92447元，由双流住建交通局负担71520元，华强公司负担20927元。鉴定费370000元，由双流住建交通局负担185000元，华强公司负担185000元。二审案件受理费97685元，由成都市双流区住房建设和交通局负担87916元，四川华强房地产开发有限公司负担9769元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  曾光勇审判员  尹 英审判员  曹 洁二〇二一年八月十六日书记员  曹杉杉