山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终5270号上诉人（原审被告）：太原市环投天丽生态发展股份有限公司。        法定代表人：吴某。        委托诉讼代理人：王某，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：太原市福贤聚园林绿化工程有限公司。        法定代表人：刘某。        委托诉讼代理人：薛某，山西国晋律师事务所律师。        上诉人太原市环投天丽生态发展股份有限公司因与被上诉人太原市福贤聚园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2021）晋0110民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市环投天丽生态发展股份有限公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人太原市福贤聚园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        太原市环投天丽生态发展股份有限公司上诉请求：1、请求依法撤销太原市晋源区人民法院作出的（2021）晋0110民初1074号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。（一）案件应当追加第三人太原市环保节能投资有限公司、山西省焦炭集团太原市焦炭有限责任公司、山西天丽绿洲旅游投资有限公司（以下简称被申请人）参加诉讼。上诉人与被上诉人合同纠纷一案，上诉人与被申请人于2018年4月20日签订《股权转让协议》中明确约定：“在目标地块挂牌前，丁方的债权债务由丁方原股东（甲1、甲2、丙方）共同承担。在目标地块挂牌后，丁方的债权债务由新股东共同承担”，甲1、甲2、丙方即本案被申请人，且被上诉人施工是在被申请人持股期间，与本案具有利害关系，一审法院不予追加第三人，认定事实不清，程序违法。（二）原审法院认定上诉人承担利息的起算时间有误，认定事实错误。1．根据合同第二条约定，被上诉人完工后，需要提请监理单位向上诉人出具竣工报告，在四方验收后，监理单位向上诉人出具验收报告，被上诉人据此向上诉人出具决算报告，被上诉人并未提供决算报告。因此，其利息主张应从起诉之日起开始计算。2．根据合同第六条“工程的验收及结算”约定，被上诉人工程达到验收标准，需要“由太原光辉工程监理公司出具验收报告”并通过西山办验收合格，上诉人才支付合同全部价款。且根据该条第（三）款，过程竣工完成24个月后，被上诉人凭交工报告进行最后一次结算，验收合格后出具结算发票，上诉人支付剩余款项。被上诉人也未在上述时间进行结算。原审法院在被上诉人未提交证据的情况下，主观认定涌鑫工程造价咨询公司出具的审核报告时间为应付款时间，认定事实错误。另，上诉人当庭补充认为，被上诉人至今未向上诉人开具全额增值税发票，尚欠578511.85元的增值税发票未开具，违反合同第五条第三款约定。综上，被上诉人并未提供证据证明履行完毕合同中的结算义务，并不能确定付款时间，原审法院关于利息的判决事实认定错误。（三）被上诉人主张超过诉讼时效。原审法院以翟利荣、赵喜平的陈述认定上诉人曾于2018年召开会议，与包括被上诉人及证人在内的所有实际施工人协商以车抵顶工程款事宜，2019年后向国资委反映过欠款情况，以此说明被上诉人的诉求未超过诉讼时效。该结论明显属于主观臆断。首先，原审中出庭作证的证人均与上诉人存在诉讼纠纷，与上诉人存在利害关系，其证人证言有失公允，不具有证明力；其次，上诉人为民营企业，证人陈述2019年向国资委反映情况，要求山西省焦炭集团太原市焦炭有限责任公司偿还本案工程款，与上诉人无关；再次，证人证言均为口头陈述，证人并未提供相关书面证据，无法证明2018年、2019年被上诉人向上诉人主张过工程款项；最后，上诉人举证工程款最后一笔支付时间为2016年2月10日，足以证明被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效。二、原审法院适用法律错误。原审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。被上诉人应当承担举证不利的法律后果。被上诉人证据不足以证明其实际施工及按照《绿化施工合同》约定履行完毕合同义务，应当驳回。综上所述，一审法院对于本案事实认定不清，且适用法律错误，请贵院依法改判，以维护上诉人的合法权益。        太原市福贤聚园林绿化工程有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院不予追加第三人正确。上诉人公司的股权转让以及新旧股东的债权债务的划分系其内部约定，不影响上诉人公司作为对外承担责任主体的变化；二、一审法院认定上诉人承担利息的起算时间正确；1、依据合同第六条第三款，工程竣工完成，据工程竣工后24个月，乙方应保证养护成活保存率达到95％以上。乙方凭交工验收报告进行最后一次结算，验收合格后一个月内，据验收报告，乙方出具结算发票，甲方支付剩余工程价款。本案上诉人公司于2016年5月14日委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具交工验收结算审核报告，一审法院从该交工验收结算审核报告出具之日起算利息，并无不当；2、关于合同第二条约定。乙方据此向甲方出具决算报告。该决算报告应解释为预结算报告，施工方在工程竣工后向业主方出具预结算报告，那么由建设单位针对该预结算书进行审核，确定最终的结算价款。那么本案中对业主方及上诉人公司已经于2016年5月14日委托第三方造价咨询机构进行了最终的交工验收结算审核。因此利息的起算时间，也就是剩余工程款的应付款时间，以该时间为准并无不当。3、关于上诉人公司主张的未完全开具发票不应当作为上诉人公司拒绝支付剩余工程款的抗辩理由。被上诉人公司已经开具发票的付款金额，上诉人公司尚未支付完毕。那么就剩余发票未予开具是符合常理，而并非被上诉人公司的违约行为。发包人支付价款与承包人提供质量合格的工程系合同中的主合同权利义务。而开具发票并非主合同权利义务，因此并不能将开具发票与是否支付工程价款形成对抗；被上诉人公司明确表示只要上诉人公司可以按照合同支付全部的工程款，被上诉人即可开具剩余发票。三、关于时效问题，一审两位证人证言可以证明，上诉人公司在2018年召开会议要求所有的施工要求所有的施工方可以选择已车辆顶抵部分工程款，本案中上诉人公司并未同意选择用车辆顶抵，两位证人证言相互印证，且在其他案件中有证据证明，诉讼时效未过。四、本案系系列案，也应同案同判。        太原市福贤聚园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款1157762．85元及逾期付款利息（自工程交工验收期满之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告承担本案诉讼费、保全费等各项费用。        一审法院认定事实：2013年，原告承包被告位于××镇北入口青松岭两个地点范围内的全面绿化工程，绿化面积分别为141.5亩、2亩，工程合同造价分别为5642502．41元、180050元，实际开工日期分别为2013年3月15日、2013年9月2日，实际竣工日分别为2013年12月31日、2013年9月16日。工程施工完毕后，被告（甲方）与原告（乙方）分别就上述两项工程补签了《太原市环投天丽生态发展股份有限公司绿化工程施工合同》，合同编号分别为HT-008、HTYL-001，确认了双方的合同关系。关于晋祠镇明马村西北绿化工程合同约定：由乙方包工包料承包甲方位于工程内容为晋祠镇明马村西北范围内约141．5亩的全面绿化，工程造价为5642502．41元，施工期自2014年1月17日至2014年9月17日止，养护期为工程竣工之日起24个月；保证金为乙方进场前向甲方缴纳900000元作为工程质量保证金，该保证金在养护期到期后乙方绿化工程质量达标并没有任何经济纠纷、劳动纠纷后全额返还；工程竣工后，乙方提请监理单位向甲方出具竣工报告，甲方组织乙方、监理单位、西山办进行验收，四方全部验收无误后，由监理单位向甲方出具验收报告，乙方据此向甲方出具决算报告；乙方工程质量达到验收标准，由太原光辉工程监理公司出具验收报告，并通过西山办最终验收合格后，甲方按照合同支付价款，具体结算方法如下：（一）绿化竣工验收：乙方施工任务完成后，经建设方等相关单位验收达到竣工验收标准，据竣工验收报告及审计报告，乙方向甲方进行第一次结算，甲方支付实际完成工程总价款的40％，乙方需出具结算发票。在验收过程中如乙方所栽植苗木数量少于经四方签字的卸苗登记表数量，缺失部分将按苗木招标价的五倍进行处罚，从第一次支付工程价款中扣除；（二）养护期验收：工程竣工12个月后，乙方应保证养护成活保存率达到90％以上，如果成活率低于90％，每降低1％扣除工程总价款的1％，并在被告规定的时间内整改到位；养护验收合格后1个月内，据验收报告，支付完成工程总价款的30％，乙方需出具结算发票；（三）交工验收：工程竣工24个月后，乙方应保证养护成活保存率达到95％以上，乙方凭交工验收报告进行最后一次结算，验收合格后1个月内，据验收报告，乙方出具结算发票后，甲方支付剩余的工程价款。如果保存率低于95％，每低1％扣除工程总价款的1．5％；甲方应当按合同的规定时间向乙方支付工程款。关于旅游公路北入口青松岭绿化工程合同约定：由乙方包工包料承包甲方位于旅游公路北入口青松岭范围内的全面绿化工程，工程造价为180050元，工程地点范围内总计约2亩；工程期限自2013年9月2日至2014年3月2日止，养护期为工程竣工之日起24个月；该合同除没有保证金约定外，其他内容同晋祠镇明马村西北绿化工程合同的内容基本一致。现原告以涉案的两项工程养护期已过，且已经竣工验收，被告未按约定支付晋祠镇明马村西北的剩余款项981012．85元及旅游公路北入口青松岭的全部工程款176750元为由，诉至一审法院。        再查明，根据原告的申请，一审法院依法调取了山西涌鑫工程造价咨询有限公司对原告对于案涉两项绿化工程分别作出的晋涌鑫造咨［2016］HTTLLH第0010号环投天丽城郊森林公园荒山绿化工程结算审核报告、涌鑫造咨［2018］HTTLLH第0002号环投天丽城郊森林公园景观绿化工程结算审核报告。上述两项工程竣工后，被告出具竣工报告并委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对案涉两项工程进行交工验收结算审核。2016年5月14日经山西涌鑫工程造价咨询有限公司审核并现场清点，关于晋祠镇明马村西北项目的审核结果为：本工程绿化小班苗木综合确定的成活率为88％，送审工程结算总值5607132．81元，经审核后的结算总值4023012．85元。2018年3月26日经山西涌鑫工程造价咨询有限公司审核并现场清点，关于旅游公路北入口青松岭项目的审核结果为：本工程绿化小班苗木综合确定的成活率为99％，送审工程结算总值180050元，经审核后的结算总值176570元，核减3300元；该工程结算审核报告附件中记载的审核结算合价为176750元、核减3300元。自2014年5月21日起至2016年2月10日止，被告共计向原告支付工程款3042000元，原被告对已支付款项金额均无异议。2016年2月10日前，原告共向被告开具3621251元的发票。        另查明，根据证人翟利荣、赵喜平的陈述，2018年被告通过召开会议，与翟利荣、赵喜平、原告的法定代表人刘某及其他标段的实际施工人协商过以车辆抵顶工程款的事宜。2019年，翟利荣、赵喜平、原告的法定代表人刘某及其他标段的实际施工人因案涉工程款未支付，到国资委主张过权利，均无果。        一审法院认为，原告承包被告太原市环投天丽城郊森林公园绿化工程，施工完毕后双方分别就案涉工程补签了《太原市环投天丽生态发展股份有限公司绿化工程施工合同》以确认双方的权利义务，该两份合同系双方真实意思表示。原告在对涉案两项工程施工完毕后，被告委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对案涉工程进行交工验收结算审核，确定审核后双方的结算总值4199582．85元，合同履行中被告已支付3042000元，剩余款项应当及时支付，其未履行相应的义务而引起纠纷应当承担全部责任。对于已付工程款，结合付款时间及金额，一审法院认定为是支付的晋祠镇明马村西北绿化工程的款项。被告认为结算条件尚未成就且被告股东发生变化应追加第三人，根据双方签订施工合同，双方就绿化竣工验收、养护验收、交工验收作了相应的约定，在双方约定的工程竣工24个月后，被告委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对案涉工程进行交工验收结算审核，确认原告施工质量，被告未组织验收和支付款项，其应当承担责任。关于被告要求追加第三人的申请，本案系原被告之间的合同纠纷，被告原股东对于债权债务的约定系内部约定，不产生对外效力，与本案并无关联性，因此对被告追加第三人的申请，不予支持。被告认为原告主张诉讼时效已过，应驳回原告诉讼请求，诉讼中原告提供翟利荣、赵喜平的证人证言，证明被告曾于2018年通过召开会议，与包括原告及证人在内的所有实际施工人协商以车抵顶工程款的事宜，2019年后，包括证人及原告法定代表人在内的实际施工人向国资委反映过欠款情况，一审法院对其证人证言予以采信。自2019年起至原告起诉，未超过三年诉讼时效，故对于被告该抗辩，一审法院不予支持。关于原告主张的未付工程款的利息，合同中双方并未明确约定，但在被告委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对原告施工工程验收结算审核后，其应当支付未支付款项的逾期利息。判决：一、被告太原市环投天丽生态发展股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告太原市福贤聚园林绿化工程有限公司位于晋祠镇明马村西北绿化工程的剩余工程款981012．85元及逾期付款利息（以981012．85元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年5月15日起至2019年8月19日止和以981012．85元为基数按照2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止的利息）；二、被告太原市环投天丽生态发展股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告太原市福贤聚园林绿化工程有限公司位于旅游公路北入口青松岭绿化工程的工程款176750元及逾期付款利息（以176750元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2018年3月27日起至2019年8月19日止和以176750元为基数按照2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止的利息）。        二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。        本院认为，关于本案应否追加上诉人的原股东、太原市政府为第三人的问题。本案系上诉人与被上诉人之间的合同纠纷，上诉人原股东对于债权债务的划分系内部约定，上诉人与太原市政府之间的框架协议不产生对外效力，一审驳回上诉人追加第三人参加诉讼的请求并无不当。关于支付工程款时间及利息的问题。《绿化施工合同》第六条（三）的约定，工程竣工24个月后，被上诉人应保证养护成活保存率达到95％以上，被上诉人凭交工验收报告最后一次结算，验收合格后1个月内，根据验收报告，被上诉人出具结算发票后，上诉人支付剩余工程款。本案工程实际竣工日分别为2013年12月31日、2013年9月16日，在工程竣工24个月之后，分别于2016年5月14日、2018年3月26日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司依据上诉人委托对案涉工程出具结算审核报告，一审依据该结算报告时间确定上诉人应当支付被上诉人工程款时间及未付款项的利息并无不当。关于诉讼时效的问题。一审根据当事人的诉辩及双方提交的证据，对本案所涉诉讼时效问题进行详细分析论证，确认被上诉人的诉求未超过诉讼时效，本院予以确认。        综上所述，太原市环投天丽生态发展股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费15220元，由太原市环投天丽生态发展股份有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    武涛审判员    吕斌审判员    李翠萍二O二一年八月二十六日法官助理    尹娟书记员    惠曈