湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2347号上诉人（原审原告）：董献忠，男，1969年2月26日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁汝为，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳新华联富润石油化工有限公司，住所地湖南省岳阳市云溪区道仁矶镇滨江村三组。法定代表人：石昌，总经理。委托诉讼代理人：邢战胜，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凌霄，北京市京师律师事务所律师。上诉人董献忠因与被上诉人岳阳新华联富润石油化工有限公司（以下简称新华联公司）公司决议纠纷一案，不服岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案受理后，依法组成合议庭,经阅卷、调查，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董献忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持董献忠的诉讼请求；2.判令新华联公司承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：一、新华联公司《公司章程》规定:“公司实行经营权和所有权分离管理，对于公司的经营管理股东仅限提出建议与质询权，但经营高管人员的聘任必须经所有的股东同意。”即新华联公司如需聘任新的总经理需经过所有股东的同意，此为新华联公司召开董事会的前置程序，如需更换总经理需经股东会、董事会均通过。但新华联公司仅召开董事会并凭借《董事会会议纪要》解聘董献忠的总经理职务、聘任石昌为新的总经理并进行变更登记，违反相关法律法规及《公司章程》，系不成立的决议。二、新华联公司没有召开过《公司章程》中规定的解聘、聘任新的总经理的股东会，即对于解聘、聘任新的总经理这一事项没有召开股东会会议进行表决，属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条第一项规定的“公司未召开会议的”之行为。一审法院忽视了这一事实，认为新华联公司会议决议不缺乏成立要件，这是对于《公司章程》的否认，由此导致董献忠的合法权益未能得到保障。新华联公司辩称：一、涉案董事会会议召集程序、表决方式符合法律及公司章程规定，会议决议合法有效。会议召开之前，新华联公司依法定程序向各董事发出召开董事会会议的通知，告知会议议题为解聘公司原总经理、聘任新总经理并变更法定代表人，五位董事均已签收，并现场出席或授权委托他人出席董事会，董事会所议事项经全体董事过半数表决通过，符合公司章程规定，不存在决议不成立的情形。二、董事会解聘董献忠的总经理职务符合公司法和公司章程的规定。1.公司法明确规定董事会有权决定聘任或解聘总经理，公司章程中也对此进行了明确规定，并规定了董事会可以解聘总经理职务的情形。现有证据证明董献忠作为总经理对公司经营亏损负有责任，且存在犯罪行为，已不适宜担任公司总经理的职务，为了公司及债权人的合法权益，新华联公司有权根据章程规定解除其总经理职务。2.董献忠以公司章程规定经营高管人员的聘任必须经所有股东同意为由主张董事会决议不成立。根据公司法和公司章程的规定，聘任总经理是董事会的固有职权，股东同意与否不能否决董事会职权。若股东不同意，可向董事会提出异议，由董事会另行聘任总经理。且董献忠认为董事会决议内容违反公司章程规定，有权在决议作出后六十日内请求法院撤销决议，而不应诉请公司董事会决议不成立。三、作为公司董事的董献忠和李德龙委托非董事孙秋霞出席董事会，不符合法律规定和会议通知要求，且孙秋霞中途退出会议，应视为放弃本次会议表决权。公司法第一百一十条规定，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席。即董事不能出席会议的，不可委托非董事代为出席和表决。本次董事会会议通知中也明确告知参会人员，要求因故不能缺席的董事可以书面委托其他董事代为出席，否则视为放弃本次会议表决权。综上，董献忠的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董献忠提出诉讼请求：1.判令新华联公司2020年9月3日形成的《董事会会议纪要》不成立；2.判令新华联公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：新华联公司自2002年3月18日成立，公司董事会成员为李德龙、董献忠、李毅、许国栋、唐小武。2020年8月21日，新华联公司发出《2020年第一次董事会会议通知》，通知内容为“一、会议召开时间:2020年9月3日上午10:00。二、会议召开地点:长沙市芙蓉区芙蓉中路11号华菱大厦17楼，新华联石油会议室。三、参会人员:全体董事及监事。四、会议议题:1.变更公司法定代表人;2.解聘原公司总经理，聘任公司新的总经理。五、注意事项:本次会议应由董事本人出席，如因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席，并在委托书中注明授权范围。董事未出席会议，又未委托其他董事代为出席的，视为放弃本次会议表决权。”该会议通知分别通过快递送达各参会人员。2020年9月3日上午10时，案涉董事会召开。董事唐小武、李毅本人到会。董事董献忠、李德龙书面委托孙秋霞代为出席会议。董事许国栋书面委托董事唐小武出席会议，并代为行使表决权、签署相关文件。案涉会议表决情况如下:“1.对会议1、2议题唐小武、李毅、许国栋(由唐小武代为行使表决权)均赞成;2.孙秋霞中途退出会议，视为弃权。”会议形成决议如下:“1.解除董献忠岳阳新华联公司总经理职务，聘任石昌同志为岳阳新华联公司新的总经理;2.根据公司章程的规定变更岳阳新华联公司法定代表人为石昌。”董事唐小武、李毅分别在会议纪要上签字。另查明，新华联公司董事许国栋于2020年9月1日出具授权委托书，委托公司董事唐小武参加2020年9月3日召开的董事会会议，并就变更新华联公司法定代表人及改聘新华联公司总经理等会议议题代为全权行使表决权，签署相关文件。并对上述董事会会议议题的表决结果及董事会决议均予以认可。董事许国栋在2021年4月30日新华联公司律师对其做的访谈笔录中陈述，上述授权委托书系其本人签署。庭审过程中，经法庭允许，董献忠律师通过微信视频通话与许国栋进行连线，许国栋本人再次确认授权委托书系其本人出具，授权委托书内容为其真实意思表示。一审法院认为：案件焦点问题即案涉董事会决议是否成立。1.关于董事许国栋授权是否真实、合法有效的问题。案涉董事会议中，董事许国栋出具授权委托书，委托董事唐小武代为参会并行使表决权、签署相关文件。董献忠对该份授权委托书的真实性存疑。但许国栋本人已通过多种方式表明该份授权委托书系其本人出具，授权内容亦为其本人的真实意思表示。许国栋的授权合法有效，其行为不违反法律规定，对于许国栋在董事会上的表决应依法予以认可。2.董献忠主张公司经营高管人员的聘任必须经所有股东同意。案涉董事会决议中未经公司所有股东的同意即对公司总经理的任免进行了表决，违反了公司章程。根据法律规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。董献忠认为会议决议内容违反公司章程，应在法定期限内提起公司决议撤销之诉。而本案中董献忠的起诉已过法定六十天的除斥期，同时董献忠的诉讼主张为确认公司决议不成立，并未提起撤销之诉。3.股东会、股东大会或者董事会决议不成立的原因在于决议欠缺成立要件。按照公司法解释(四)第五条之规定,股东会、股东大会或者董事会欠缺成立要件的主要表现形式为未召开会议、未进行表决，或者虽然召开会议，但未形成有效的决议。案件应结合案涉董事会决议是否符合上述成立要件来分析上述董事会决议是否成立。首先，关于案涉董事会是否实际召开并表决的问题。案涉董事会会议召开时，新华联公司已依照章程提前发布会议通知。应到董事均已到会，董事会已实际召开并进行了表决。其次，关于案涉董事会的出席人数或所持表决权是否符合公司法或公司章程规定、表决结果是否达到公司法或公司章程规定的通过比例的问题。本案中新华联公司董事会成员为五位，均本人或通过授权委托他人参加了会议，对会议议题五位董事有三位董事赞成。新华联公司章程规定，董事会实行一人一票制，所议事项须有二分之一以上的董事出席，并由全体董事的过半数同意。由此可知，案涉董事会议的召开及表决均符合新华联公司公司章程规定的表决权比例和通过比例,故案涉董事会决议不存在不成立的情形。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十五条、第四十七条、第四十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:驳回董献忠的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，由董献忠负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。另查明，新华联公司章程第十四条规定：“股东享有如下权利：……（八）公司实行经营权和所有权分离管理，对于公司的经营管理股东仅限提出建议与质询权，但经营高管人员的聘任必须经所有股东同意。”第三十条规定：“董事会行使下列职权：……（十）决定聘任或者解聘公司总经理，并根据总经理的提名决定聘任或者解聘公司其他高级管理人员；……”第六十五条规定：“本章程所称高级管理人员，是指公司及其分子公司的总经理、副经理、财务负责人等由公司董事会聘任并担任公司高级管理职务的人员。”本院认为，本案二审争议焦点系涉案决议是否成立。根据《中华人民共和国公司法》第四十六条、第四十九条第一款的规定，有限责任公司中，决定聘任或者解聘经理系董事会的法定职权。但该职权仍属于民事权利范畴，在没有法律明确禁止的情况下，权利可以行使、放弃或授权他人行使，而上述条款并非规定决定聘任或者解聘经理的权利只能由董事会行使，法律对上述董事会职权亦无其他特别规定。因此上述关于董事会职权的相关规定，不属于效力性强制性规定，即决定或者解聘经理的权利行使主体不具有法定固定性，法律并未禁止有限责任公司股东自主决定行使该权利。且《中华人民共和国公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”第三十七条规定：“股东会行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。”本案中，新华联公司章程中规定，公司经营高管人员的聘任必须经所有股东同意，由此将经营高管人员的任免权赋予股东会，符合股东会权利性质，不违反法律法规强制性规定，合法有效。虽然章程中同时规定董事会职权中包括解聘或聘任总经理等高管人员在内的权利，并规定了董事会相应议事规则，但系属对董事会职权的一般规定，不能否定将经营高管人员的聘任权赋予股东会的特别规定。涉案会议决议事项为公司总经理的任免，按章程规定应召开股东会经全体股东同意，而新华联公司径行通过董事会作出任免总经理的决议，未经全体股东同意，因缺乏决议成立要件依法不能成立。故董献忠称涉案决议不成立的上诉理由成立。综上所述，董献忠的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初519号民事判决；二、岳阳新华联富润石油化工有限公司于2020年9月3日形成的《董事会会议纪要》不成立。一审案件诉讼费80元，减半收取40元，二审案件诉讼费80元，共计120元，由岳阳新华联富润石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘其盛审 判 员 华 雷审 判 员 邓 怡二〇二一年八月二十日法官助理 徐 艳书 记 员 胡 悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国公司法》第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第三十七条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。