江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2110号上诉人(原审原告)：殷杰，男，1968年1月29日出生，汉族，住通州市。委托诉讼代理人：阚蓉，上海誉本律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾敏，上海誉本律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：张永龙，男，1964年7月27日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：王春华，江苏江豪海信律师事务所律师.被上诉人(原审被告)：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杜志清，该公司员工。委托诉讼代理人：孙飞，该公司员工。原审第三人：易冬桂，男，1972年7月29日出生，汉族，住南通市崇川区。上诉人殷杰、张永龙与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）、原审第三人易冬桂建设工程分包合同纠纷一案，均不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初174号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人殷杰上诉请求：撤销原判第一项、第二项，并依法改判：1.张永龙于判决生效后一次性支付殷杰工程款8154650.27元及利息（以欠付款为基数，自合同约定的付款日或交付之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息）；2.南通建工对张永龙所欠的8154650.27元债务及利息承担连带给付责任。事实和理由：1.鉴定意见对涉案工程鉴定错误，明显依据不足，原审法院采用鉴定意见认定涉案工程造价系认定事实错误。2.张永龙主张的扣款文件系其单方制作，无事实依据，原审法院对扣款予以确认错误。劳务协议无效，原审法院判决确认违约金性质的罚款适用法律错误。3.原审判决按上诉人起诉之日计算利息系适用法律错误。被上诉人张永龙辩称：1.案涉工程已经双方结算并签字确认，一审法院不应当再次启动鉴定程序。殷杰所提的鉴定意见问题不应成为本案审查焦点。2.一审判决少算了应当扣除殷杰的工程款部分，二审应当采纳张永龙主张的已付工程款数额。3.协议中约定了付款条件，需要建设单位对已完工程量进行确认后，张永龙才可以依据确认的工程量与殷杰结算，本案尚不具备付款条件。被上诉人南通建工辩称，原审判决第二项错误，我方不同意承担连带给付责任。上诉人张永龙上诉请求：撤销原判，改判驳回殷杰诉讼请求；一、二审诉讼费用由殷杰负担。事实和理由：1.一审未以结算单作为裁判依据，却以司法鉴定意见确定造价错误。2.张永龙已经超付工程款，请求二审改判驳回殷杰的诉讼请求。被上诉人殷杰辩称，张永龙未提供工程量文件，所有楼栋的工程造价未达成一致，导致启动鉴定程序。殷杰对于原审中鉴定报告的鉴定结论提出了异议，应当以二审法院确认的结算造价作为结算的依据。原审被告南通建工述称，请求法院依法判决。原审第三人易冬桂未作陈述。殷杰向一审法院提出诉讼请求：1.张永龙、南通建工支付工程款5148623.56元；2.以5148623.56元为基数，自欠付工程款之日起计算至2021年3月30日，计付利息共计2867278.36元，及2021年3月31日起至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2010年3月19日，易冬桂代表张永龙（甲方）与殷杰（乙方）签订《工程施工劳务协议》，约定：由殷杰承包越河小区5#、6#楼工程，工程量以甲方提供施工图，乙方负责编制施工预算，甲方进行审核确认。总工程量以与建设单位审计后的工作量为准。工程结算套用江苏省2004年版《江苏省安装工程计价表》、《江苏省工程量清单计价规范》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》现行相关政策性文件以及总包合同。分包工程价格等于辅材费用加机械费用加定额人工费用，其中辅材费用、机械费用按照定额基价中的辅材费用、机械费用乘以下表所列比例后进行结算；其中定额人工费按照定额计算的人工工日数量乘以下表所列人工单价进行结算。2014年11月12日，易冬桂、徐彐春代表张永龙（甲方）与殷杰（乙方）签订四份《工程施工劳务协议》，分别约定由殷杰承包水韵天成越河小区1#楼水电、消防工程；承包水韵天成玉兰苑9#、11#楼水电、消防工程；承包水韵天成银杏苑5#、10#、37#楼水电、消防工程；承包水韵天成银杏苑C组团16#、19#、23#楼、D组团40#楼水电、消防工程。2013年2月1日，殷杰与徐彐春对工程结算审核审批单签字确认，越河小区1#楼完成产值人工费324031.36元，辅材费88827.98元、机械费45444.59元、签证费38537.81元、代扣费11580元，合计485261.74元。同日，殷杰与徐彐春对工程结算审核审批单签字确认，越河小区5#楼完成产值人工费382116.42元，辅材费79648.24元，机械费79299.4元，合计541064.06元。同日，殷杰与徐彐春对工程结算审核审批单签字确认，越河小区6号楼完成产值人工费405861.08元，辅材费97796.08元，机械费72506.53元，合计576163.69元。2014年1月19日，徐彐春与殷杰的代理人钱春建对工程结算审核审批单签字确认，水韵天成玉兰苑9#楼、11#楼完成产值人工费733031.24元，辅材费166790.42元，机械费124657.83元，签证费4500元，代扣费8840元，合计1020139.49元。2015年2月10日，殷杰与徐彐春对工程结算审核审批单签字确认，水韵天成银杏苑A组团5#、10#楼完成产值人工费82664.62元，辅材费17331.87元，机械费5479.58元，签证费39683元，代扣费830元，合计144329.07元。2018年1月18日，殷杰与徐彐春对工程结算审核审批单签字确认，水韵天成银杏苑B组团37#楼完成产值人工费1049056.62元，辅材费111055.54元，机械费169820.27元，合计1329932.43元。2018年2月5日，殷杰与徐彐春对工程结算审核审批单签字确认，水韵天成银杏苑D组团40#、43#楼完成产值人工费1212811.94元，辅材费291009.9元，机械费179628.5元，签证费114192.4元，代扣费6570元，合计1791072.74元。越河小区1#楼竣工验收时间为2012年11月28日，5#楼为2012年6月7日，6#楼为2012年6月7日，玉兰苑9#、11#楼为2013年6月28日，银杏苑5#、10#楼为2014年10月29日，银杏苑C组团16#、19#、23#楼为2015年7月30日，银杏苑B组团37#楼为2015年9月10日，银杏苑D组团40#、43#楼为2016年12月12日。经殷杰申请，一审法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定意见内容如下：（一）越河小区1#楼合同内价格491411.43元，有争议项价格26071.47元，5#楼合同内价格524093.62元，有争议项价格33228.40元，6#楼合同内价格589134.29元，有争议项价格34817.93元；玉兰苑9#楼合同内价格591321.94元，有争议项价格41881.63元，玉兰苑11#楼合同内价格501816.98元，有争议项价格41995.79元，银杏苑37#楼合同内价格1156085.91元，有争议项价格80573.59元，银杏苑40#楼合同内价格1013322.33元，有争议项价格69507.23元，银杏苑43#楼合同内价格536241.82元，有争议项价格24970.87元。合计合同内价格为5403428.32元，有争议项价格353046.91元，争议项内容均为刚性防水套管、卫生间等电位做法是否按图施工，主要内容为（1）电气工程预埋中防水套管是否按图施工；（2）整个安装工程中柔性套管是否按图施工，（3）卫生间等电位做法是否按图施工等。如果现场已按图施工，就不需从合同内总造价中扣除争议项目造价，反之则需扣除，以供委托人判断使用。（二）水电暖分包工程签证单、工程联系单工程造价：越河小区1#楼签证类价格86009.31元，争议项价格6923.83元，争议项为电工值班费用、家庭信息箱内增加电源插座。越河小区5#楼签证类价格90106.14元，争议项价格12117.49元，争议项为资料费用、电工值班费用、家庭信息箱内增加电源插座。越河小区6#楼签证类价格92920.62元，争议项价格12934.15元，争议项为资料费用、电工值班费用、家庭信息箱内增加电源插座。玉兰苑9#签证类价格81704.17元，争议项价格8271.40元，争议项为电工值班费用、家庭信息箱内增加电源插座。玉兰苑11#楼签证类价格56430.33元，争议项价格7522.35元，争议项为电工值班费用、家庭信息箱内增加电源插座。银杏苑37#楼签证类价格197792.40元，争议项价格27463.95元，争议项为电工值班费用、家庭信息箱内增加电源插座、给水管冻坏维修费用等。银杏苑40#楼签证类价格118293.85元，争议项价格14179.52元，争议项为电工值班费用、家庭信息箱内增加电源插座。银杏苑43#签证类价格154892.76元，争议项价格9900.18元，争议项为电工值班费用、家庭信息箱内增加电源插座。合计签证类价格878149.58元，争议项价格99312.87元。其中争议内容主要包括（1）越河小区5#楼、6#楼资料费用；（2）消防管及施工临时水管及设备的安装与拆除费用；（3）浇筑混凝土电工值班现场有无发生的费用；（4）家庭信息箱内有无增加电源插座的费用。如果现场实际发生，就不需从签证单、工作联系单类涉及的工程造价中扣除争议项目造价，反之则需扣除，以供委托人判断使用。（三）银杏苑12#楼水电暖分包工程造价：经计算银杏苑12#楼水电暖分包工程造价为118866.88元，该价格中包含存在争议项目的工程造价2712.98元。存在争议的主要内容为（1）电气工程预埋中防水套管是否按图施工；（2）整个安装工程中柔性套管是否按图施工；（3）卫生间等电位做法是否按图施工等。如果现场已按图施工，就不需从合同内总造价中扣除争议项目造价，反之则需扣除，以供委托人判断使用。12#楼水电暖分包工程签证单、工程联系单工程造价为14511.46元，该价格中包含双方存在争议项目的工程造价为609.39元。其中争议内容主要为家庭信息箱内有无增加电源插座的费用。如果现场实际发生，就不需从签证单、工作联系单类涉及的工程造价中扣除争议项目造价，反之则需扣除，以供委托人判断使用。（四）淮安市水韵天成项目—越河小区1#楼、5#楼、6#楼；玉兰苑9#楼、11号楼；银杏苑12#楼、37#楼、40#楼、43#楼之外由殷杰施工的工程造价：“当事人双方已确认事项”的费用为130738.89元；委托人提供资料中“无当事人双方确认事项”需当事人协商解决的费用为243804.16元。与鉴定结果相关的说明：1、依据涉案工程当事人签订的工程施工劳务协议，江苏省榕兴房地产开发有限公司建筑施工承包合同，江苏省2004版《江苏省安装工程计价表》，《江苏省工程量清单计价规范》，《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》等计价文件相关规定，本案采用计价表计价方式，按包工包料的标准进行工程造价计算。2、银杏苑12#楼、43#楼水电暖分包工程造价因当事人双方在施工中未就银杏苑12#楼、43#楼签订“工程施工劳务协议”，鉴定人参照开竣工时间暂按照“银杏苑40#楼工程施工劳务协议”约定内容计算银杏苑12#楼、43#楼水电暖分包工程造价。鉴定结果不包含该工程作为甩项工程按照“工程施工劳务协议”第六条第（九）项约定在合同单价的基础上乘以1.5倍的计价价款。3、对于当事人殷杰提出的银杏苑37#楼、40#楼、43#楼应按照双方当事人已核对并签字确认的工程量计算组价进行工程造价。经鉴定人核查，委托人转交鉴定资料（如：“银杏苑37#、40#、43#工程结算审核审批单”和“庭审记录”等）中无双方当事人对银杏苑37#、40#、43#楼工程量确认的明确表示。所以，本鉴定结果中银杏苑37#、40#、43#楼的工程量暂按“工程施工劳务协议”中关于工程量的计算约定进行计算，以供委托人判断使用。4、对于委托人转交鉴定资料中“受项目委托施工未付报酬”事项的费用26550元，因所涉及内容（毛锦祥委托值班电工75工、项目会计计入付账、值班电工用房、车旅费、制作标书购买软件）的证据资料无被申请人的签字和意见，仅有证明人签字和意见，该项费用由当事人双方协商解决。5、对于当事人殷杰提出的有关节约主材的奖励以及因延迟结算产生的财务成本的鉴定，因不在本次鉴定范围内，所以该项费用未予计算。6、当事人在涉案项目“工程施工劳务协议”中约定的在结算时需扣除的费用和因违约责任进行的处罚或奖励等费用未予计算，由当事人双方协商解决。殷杰与张永龙双方确认银杏苑5#、10#楼工程量为144000元，银杏苑16#、19#、23#楼工程量441031.32元。张永龙陈述已向殷杰支付工程款为6174495元，殷杰认可收到张永龙工程款6142445元，对32140元的罚款等费用不予认可。张永龙提供了该32140元组成的记账凭证、罚款通知、费用报销单、工程联系单、领款单等证据。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应当认定为无效。建设工程合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，南通建工将涉案工程转包给不具有建筑施工企业资质的张永龙施工，张永龙又将部分工程转包给同样不具有建筑施工企业资质的殷杰施工，双方虽签订了工程施工劳务协议，但均属无效。但涉案工程经过竣工验收合格，且已交付使用，故殷杰要求张永龙参照双方签订的协议，支付工程款的诉讼请求，予以支持。南通建工将涉案工程违法转包给不具有建筑施工企业资质的张永龙，故对张永龙所欠工程款承担连带给付责任。关于工程款的数额。经鉴定，越河小区1#、5#、6#楼，玉兰苑9#、11#楼，银杏苑37#、40#、43#合同内价格为5403428.32元，签证价格878149.58元，合计6281577.9元。对于争议价格是否应当在合同内价格和签证价格中扣除问题，法院认为，合同内争议项主要涉及是否按图施工问题，因涉案工程已经经过竣工验收合格，一般可认定为已按图施工完成工程，对未按图施工及争议项部分未实际施工，张永龙、南通建工应负举证责任，其未能举证，应承担举证不能的后果，故对合同内未按图施工争议项的扣减，法院不予采纳。对于殷杰提出涉案工程应增加10%的工程量及甩项项目按1.5倍计价，无事实和法律依据，法院不予采信。对于银杏苑12#楼工程殷杰主张该楼水电暖是其完成施工，但双方未签订施工合同，殷杰仅提交工作联系单一份，双方也未对工程量进行过确认，经鉴定，工程联系单造价为118866.88元，签证部分造价为14511.46元，故对于殷杰主张12#楼工程全部由其施工，证据不足，但对工程联系单造价118866.88元及签证14511.46元，法院予以确认。另经殷杰与张永龙确认，殷杰还完成银杏苑A组团5#、10#楼工程量144000元，银杏苑C组团16#、19#、23#工程量441031.32元。另，经殷杰与张永龙确认，在越河小区1#、5#、6#楼，玉兰苑9#、11#，银杏苑12#、37#、40#、43#楼之外，殷杰还完成工程造价为130738.89元。对于殷杰主张合同之外工程还有243804.16元，没有单价未计算，法院对此认为，殷杰未能提供该事实的证据，其主张证据不足，不予采信。综上，殷杰完成的工程量为越河小区1#、5#、6#楼，玉兰苑9#、11#楼，银杏苑37#、40#、43#合同内价格为5403428.32元，签证价格878149.58元，合计6281577.9元，银杏苑12#楼工程量118866.88元及签证14511.46元，银杏苑A组团5#、10#楼工程量144000元，银杏苑C组团16#、19#、23#工程量441031.32元，越河小区1#、5#、6#楼，玉兰苑9#、11#，银杏苑12#、37#、40#、43#楼之外，殷杰还完成工程造价为130738.89元。以上合计7130726.45元。关于已付工程款。经殷杰与张永龙确认，双方无争议的张永龙支付工程款6142445元，对32140元的罚款等费用殷杰不予认可，张永龙提供的案外人曹玉峰转账6040元的记账凭证，该凭证并没有殷杰的签字，殷杰陈述曹玉峰是做值班电工的工资，与其承包工程没有关系，法院对此认为，支付工程款的举证责任在张永龙，现只有记账凭证，并无殷杰的签字确认，故对该6040元系支付殷杰工程款的事实，证据不足，法院不予认定。张永龙提供罚款通知，载明：殷杰班组在1#二层楼绞丝过程造成厨卫两间地面到处都是油，给以后做地坪带来影响，经项目部决定处罚伍佰元。殷杰质证称，其和张永龙协议约定提供一间仓库，后仓库被拆除了，没有场地放机器，其就在1#楼2层做绞丝，对罚款不予认可。法院对此认为，保持工地的安全卫生，是施工人应尽的职责，殷杰在施工中造成工地上油污，项目部对此进行处罚，属于合理的工地管理范畴，该罚款500元也属基本合理，法院予以确认。张永龙提供南通建工领款单，载明：打架赔偿，领款人陈兵，金额5900元。关于陈兵班组与殷杰班组打架事件的处理意见，载明：经项目部对本事件调查讨论后决定，就本次打架事件，陈兵班组应承担30%责任，殷杰班组应承担70%责任。本次打架发生的医药费：陈兵班组为8104.48元，殷杰班组为350元，合计8454.48元：按各自应承担的责任比例分摊如下：陈兵班组应承担8454.48*30%=2536.34元，殷杰班组应承担8454.48*70%=5918.14元，对参与本次打架的工人，各班组自行进行批评教育及处罚，对殷杰班组工人小顾予以开除处分。殷杰质证称，是陈兵班组的工人先动手打架的，殷杰班组的人受伤重，但其没有去项目部要钱。法院对此认为，项目部在处理施工班组打架事件中，区分责任作出处理是企业内部的管理行为，根据各自的责任，对医疗费进行分摊也属合理的管理行为，但应当扣除殷杰班组已支付部分，故对殷杰班组承担5560元的事实予以确认。张永龙提供罚款单，载明：殷杰班组，你班组由于玉兰苑11#楼成品（电缆）保护未到位，导致电缆被偷，现对你班组罚款伍仟元。殷杰质证称，电缆是夜里被盗的，其写了说明给项目部。法院对此认为，施工人对生产产品及工具有妥善保管的义务，电缆被盗殷杰应当承担责任，项目部对此进行罚款处理，并无不当，对该罚款5000元予以确认。张永龙提供南通建工费用报销单，载明：顶不平及电梯进水处理费2000+6000=8000元，殷杰质证称由于张永龙提供主材消防管道弯头不合格，竣工验收完毕后，春节期间比较冷，冻坏了，具体维修花了三个月时间，该部分系主材原因，其已经竣工验收。法院对此认为，殷杰作为实际施工人，应对工程质量承担责任，既使张永龙提供主材存在质量问题，殷杰也应负对主材的检验责任，故因水管冻裂导致电梯故障，殷杰应当承担相应责任，对该6000元的电梯故障维修处理费，予以确认。张永龙提供工程联系单，载明：南通建工水韵天成项目部，由贵部承建施工的水韵天成银杏苑B组团，上月消防打压试水准备移交物业时，37#楼东单元楼层消防管道接头破裂，大量水流入电梯，导致电梯轿内主板、门机板、按钮扩展板等设备损坏，为不耽误业主装修，我司及时通知电梯维修单位、物业、贵部相关人员现场查看，一致决定电梯单位先行维修，具体维修哪些部件按实更换，按实结算，现已维修完成，共发生7722元，我部与电梯单位协商，若不开具发票，可优惠至最低价6000元，现告知贵部，十日内将上述款项（7722元或不开票6000元）上交我部，否则从工程款中双倍扣除。今收到电梯给维修费陆仟元，李伟。2016.9.30。殷杰质证称，因为两个配件被冻坏了，但是其班组施工时没有看见，又漏水将电梯弄坏了，对于赔偿6000元，其不认可。法院对此认为，37#楼消防水管冻坏，殷杰负有责任，在进行维修时，未能及时发现损坏的物品，造成再次漏水，损坏电梯，殷杰应当承担责任，对该6000元予以确认。综上，张永龙已支付上述各项合计6165505元。综上，殷杰完成的工程量为7130726.45元，张永龙已支付工程款6165505元，尚欠965221.45元。关于利息部分。殷杰主张按照工程竣工3个月完成审计造价付款，要求给付利息2867278.36元，法院对此认为，工程竣工验收后，双方对工程量并未最终确认，对于双方签订的工程结算审核审批单，殷杰也不予认可作为工程结算的依据，且已申请了工程量造价鉴定，故殷杰主张利息部分计算不当，可自殷杰起诉之日起至实际给付时止，以未付工程款965221.45元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：一、张永龙于判决生效后一个月内一次性支付殷杰工程款965221.45元，并以965221.45元为基数，自2020年1月6日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息；二、南通建工对张永龙所欠上述债务承担连带给付责任；三、驳回殷杰其他诉讼请求。案件受理费67912元，由张永龙负担15000元，殷杰负担52912元；鉴定费90000元，由张永龙负担50000元，殷杰负担40000元。二审中，上诉人殷杰提交如下证据：1.竣工验收备案证明书4份，证明殷杰合同以外施工项目的交付时间，其中玉兰苑14#楼为2013年9月11日，银杏苑12#楼为2014年12月3日，银杏苑43#楼为2016年12月23日，金桂苑1号半地下室为2011年1月10日。2.中标通知书5份，建设工程施工合同5份，证明涉案工程进行招投标并备案施工合同，南通建工另行签订的总包合同与备案总包合同在工期、工程价款、计价等实质性内容不一致；安装工程的质保期为2年。上诉人张永龙质证称，对证据1，真实性不清楚，该组证据不能证明竣工验收时间，仅仅反映了备案时间。对证据2，真实性不清楚，关联性不认可。本案双方当事人权利义务，与发包单位与总承包单位签订的合同不具关联。另，备案合同专用条款第47条也约定，双方可以通过补充协议对合同进行修订。殷杰所做工程不仅包括安装，还有防水内容，应当按照5年质保期进行确认。南通建工质证称，上述证据与殷杰起诉南通建工没有任何关联性，不发生法律效力。本院经审查，对上述证据的真实性予以认定，竣工验收备案证明书能够证明相关工程项目的备案交付时间。对中标通知书和建设工程施工合同的关联性不予确认，涉案工程造价应以双方签订的工程施工劳务协议为依据进行组价，殷杰在一审中向鉴定机构提供了一份总承包合同并认可其作为结算和鉴定材料，相关当事人亦未提出异议。殷杰在二审中的主张与各方在之前结算和一审鉴定时一致认可的结算依据相矛盾，违反禁止反言原则，本院不予采信。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，殷杰与张永龙签订的工程施工协议第六条第（八）项约定：以上分包工程价格中已包括辅材费用、职工工资、施工管理费、医疗费、各项社会保险费用和医保费用、材料清理归堆费、作业区域内按文明、标化工地要求的保洁落手清费用、小型工具机械费、创优质工程增加人工费、办理各种证件费、职工劳防用品费用及其他不可预计费用。第（九）项约定：以上价格为市优质结构标准价格，因乙方质量原因使本工程不能评为市优质结构，则上述单价均按90%结算。第七条第2款约定：年底前根据乙方实际完成的工作量及建设方付款条件及本合同的结算方式，付已完工程量结算价款的70%；通过竣工验收并结算确认后，甲方向乙方支付至结算总额的90%；余款除保修金外待竣工验收合格后三个月内付清。质保金按总合同执行。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应当认定为无效。建设工程合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，南通建工将涉案工程转包给不具有建筑施工企业资质的张永龙施工，张永龙又将部分工程分包给同样不具有建筑施工企业资质的殷杰施工，双方虽签订了工程施工劳务协议，但均属无效。但涉案工程经过竣工验收合格，且已交付使用，故殷杰要求张永龙参照双方签订的协议支付工程款的诉讼请求，应予支持。南通建工将涉案工程违法转包给不具有建筑施工企业资质的张永龙，故对张永龙所欠工程款承担连带给付责任。关于工程款数额，上诉人张永龙主张，一审未以结算单却以司法鉴定意见确定造价错误。本院经审查认为，一审虽查明双方就越河小区1#、5#、6#楼，水韵天成玉兰苑9#、11#楼，水韵天成银杏苑37#、40#、43#楼项目签订了工程结算审核审批单。但在一审过程中，双方对于上述工程所涉项目有无最终结算以及在结算价款、配合费等方面存在争议，并未达成一致。殷杰申请就上述工程造价进行鉴定，一审法院委托鉴定，并以鉴定意见书为依据确定工程造价并无明显不当。上诉人殷杰认为，对于不属于双方已签订协议的施工内容，鉴定机构以“银杏苑40#楼工程施工劳务协议”鉴定工程造价明显依据不足，应当参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。本院经审查认为，殷杰与张永龙就水韵天成小区12栋楼项目达成过协议，双方对于劳务工程施工的计价标准、计价方法有过约定，对于超过施工范围的部分工程，鉴定机构参照双方施工协议进行造价计算，并不违反法律规定。殷杰要求按照建设部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款，没有事实和法律依据。上诉人殷杰主张，双方已共同确认水韵天成小区37#、40#、43#楼工程量，鉴定机构未按双方确认的工程量组价明显依据不足。本院经审查认为，张永龙不认可工程量确认单签字人签字效力，且主张应以建设单位与其确认的工程量为准。在此情况下，鉴定机构以工程施工劳务协议约定的工程量计算方式确定工程量并无不当。上诉人殷杰主张，双方在原审中均确认涉案工程造价不应当下浮，鉴定机构下浮10%计算涉案工程造价依据不足。本院经审查认为，双方合同第六条第（九）项约定：以上价格为市优质结构标准价格，因乙方质量原因使本工程不能评为市优质结构，则上述单价均按90%结算。因涉案工程未被评为市优质结构，依据合同应当下浮10%计价。张永龙代理人在庭审中陈述的“不存在鉴定中下浮10%的问题”与殷杰陈述的“在鉴定中又下浮了10%”并非一致意思表示，故双方并未一致确认不在鉴定中下浮10%。上诉人殷杰主张，鉴定意见未按相关计价文件规定，计取管理费、措施费、规费、人工费等补差费用错误。本院经审查认为，殷杰与张永龙之间的工程施工劳务协议虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，可以参照该合同计算工程款。双方工程施工劳务协议明确约定分包工程价格等于辅材费用加机械费用加定额人工费用。以上分包工程价格中已包括辅材费用、职工工资、施工管理费、医疗费、各项社会保险费用和医保费用、材料清理归堆费、作业区域内按文明、标化工地要求的保洁落手清费用、小型工具机械费、创优质工程增加人工费、办理各种证件费、职工劳防用品费用及其他不可预计费用。据此，双方对于劳务分包工程价格计价方式明确进行了约定，殷杰主张再根据相关计价文件规定进行计价没有事实和法律依据。上诉人殷杰主张，原审第三人易冬桂作为张永龙的项目经理，在原审中已经认可相关证据，鉴定意见将其中部分费用以“无当事人双方确认事项”为由未计入工程造价错误。本院经审查认为，对于协议以外的工程造价，鉴定机构对于当事人双方已确认事项费用鉴定造价为130738.89元，对于无双方当事人确认事项的费用243804.16元未计入造价。上诉人殷杰在一审中提交的签证单是复印件，张永龙对真实性不认可。本院经审查认为，原审第三人易冬桂在庭审中仅概况表示“有相关标段的项目经理的确认签字，我们是认可的”，同时表示“结算是根据协议结算”。该表态并非是对殷杰提供的签证单复印件主张的签证单费用的明确认可，鉴定机构根据签证单及双方协议等文件，对签证单内容进行鉴定，将“无当事人双方确认事项”费用未计入工程造价并无不当。关于已付款数额，上诉人殷杰认为，张永龙主张的扣款文件系其单方制作，无事实依据。劳务协议无效，原审法院判决确认违约金性质的罚款适用法律错误。本院经审查认为，关于罚款通知、领款单、罚款单，上述单据明确载明罚款事由，属于合理的工地管理范畴，该罚款数额也基本合理，该费用亦非合同约定的违约金，法院应予确认。关于费用保修单，殷杰作为实际施工人应当承担质量保证及维修责任，一审认定由其承担具有事实和法律依据。综上，殷杰完成的工程量造价为7130726.45元，张永龙已支付工程款6165505元，尚欠965221.45元。关于付款期限，上诉人张永龙认为，部分楼栋在一审过程中建设单位均未与张永龙确认工程量，尚不具备付款条件。本院认为，双方合同第七条第2款约定：年底前根据乙方实际完成的工作量及建设方付款条件及本合同的结算方式，付已完工程量结算价款的70%；通过竣工验收并结算确认后，甲方向乙方支付至结算总额的90%；余款除保修金外待竣工验收合格后三个月内付清。质保金按总合同执行。据此，双方合同并未约定以建设单位与张永龙确认工程量作为付款条件，涉案工程均已竣工超过两年，张永龙应当支付工程款并退还质保金。上诉人张永龙以建设单位就部分楼栋未与其确认工程量为由，主张未达付款条件，没有事实和法律依据。关于工程款利息，上诉人殷杰认为，原审判决按上诉人起诉之日计算利息系适用法律错误。本院经审查认为，因双方对于逾期付款并未约定利息，且双方均未一致认可就涉案工程进行了最终结算，一审以起诉之日作为工程款逾期支付利息计算的起点并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。两上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人殷杰预交的二审案件受理费47840.36元，由其自行承担。上诉人张永龙预交的二审案件受理费13452.21元，由其自行承担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 梁新星审判员 刘玉娟二〇二一年八月十七日书记员 孙 静