北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10430号上诉人（原审原告）：蒋文会，女，1981年9月30日出生，汉族，住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：北京卫仁中药饮片厂有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇聚源中路12号院7号楼101。法定代表人：张旭，董事长。委托诉讼代理人：许明南，女，北京卫仁中药饮片厂有限公司员工。委托诉讼代理人：于鹏，女，北京卫仁中药饮片厂有限公司员工。上诉人蒋文会因与被上诉人北京卫仁中药饮片厂有限公司（以下简称卫仁饮片厂）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，进行了审理。本案现已审理终结。蒋文会上诉请求：一、请求撤销（2021）京0113民初5760号民事判决书三、四项，予以改判；二、判决卫仁饮片厂向蒋文会支付克扣工资76328.46元及25%的经济赔偿金19577.5元；三、请求判决卫仁饮片厂向蒋文会支付被迫解除劳动关系经济补偿金24961.76元及50%额外经济补偿金；四、本案一、二审诉讼费由卫仁饮片厂承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持蒋文会的上诉请求。理由如下：一、一审法院对是否存在克扣工资的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，请求二审法院改判。蒋文会2016年5月23日入职卫仁饮片厂任工艺员，属于办公室职员。2017年7月公司工资改革，公司办公室人员工资发放标准：基本工资2800+岗位工资1100+全勤100元+绩效工资月毛利的0.16%+福利工资。月毛利的绩效是按销售回款结算的。2018年企业拆迁，企业虽一直停产，但在停产前车间工人加班近一年，作为生产工艺员，车间办公室人员我也在中午免费加班，中药饮片存货充足，工人的工资底薪4000+计件，当时工人工资除去开发票报销外还有一万多呢！企业一直在对外销售，直至2020年10月我复工时还在销售我上班生产的批号的中药饮片。销售外勤一直在医院上班，我已履行劳动义务，就应该给我2018年6月21号-2020年10月20号共计28个月的绩效工资，按放假前2018年6月20至公司工资改革2017年7月21日共11个月有绩效工资，平均每月绩效工资2600元，企业共克扣绩效工资72800元。企业在仲裁时一直说没有销售和一审企业改制给员工提供的委托加工方案自相矛盾，企业一直未提供销售记录。一审对毛利的概念认识错误，销售毛利是业务总收入减去业务总成本，毛利和净利润不相等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。二、一审法院对被迫解除劳动合同经济补偿金计算有误，即离职前12个月月平均工资标准计算均有错，请求二审法院改判。根据《劳动合同法》第38条规定，只要用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”的行为，劳动者即可依据该规定提出解除劳动合同，并依法获得被迫解除劳动合同的经济补偿金。2019年12月-2020年6月每月工资2288元，2020年7月-2020年10月每月工资2187，2020年11月工资6544.23元。还有包括2019年12月-2020年10月每月克扣2600元，共计59908.23元，平均每月工资4992.35元，五年工龄，共计24961.76元。综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在卫仁饮片厂未能提供有效证据证明其主张或反驳蒋文会主张的情况下，枉法判决，损害了蒋文会的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持蒋文会的上诉请求。卫仁饮片厂辩称，同意一审判决，不同意蒋文会的上诉请求及事实理由。蒋文会向一审法院提出诉讼请求：1.卫仁饮片厂支付克扣工资78347.64元及25%经济赔偿金19586.91元；2.卫仁饮片厂支付违反解除劳动关系经济赔偿金50260元；3.本案诉讼费用由卫仁饮片厂承担。一审法院认定事实：蒋文会于2020年11月17日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认双方自2016年5月23日至2020年11月17日存在劳动关系；2.卫仁饮片厂支付2016年5月23日至2016年7月20日工资差额2800元；3.卫仁饮片厂支付违法解除劳动关系赔偿金94850元；4.卫仁饮片厂支付2019年、2020年年假经济补偿金13082.76元；5.卫仁饮片厂支付2018年6月20日至2020年10月20日工资差额222460元。该委经审理作出了京顺劳人仲字[2021]第465号裁决书，裁决：1.卫仁饮片厂与蒋文会自2016年5月23日至2020年11月17日存在劳动关系；2.卫仁饮片厂支付蒋文会2016年5月23日至2016年7月20日工资差额2483.2元；3.驳回蒋文会其他仲裁请求。该裁决对卫仁饮片厂为终局裁决，卫仁饮片厂未在法律规定的时间内申请撤销。蒋文会不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。北京卫仁中药饮片厂于2021年2月7日变更为现名称。蒋文会与卫仁饮片厂自2016年5月23日至2020年11月17日存在劳动关系，蒋文会担任工艺员，计薪周期为上月21日至当月20日，于当月月底前发放。蒋文会提供实际劳动至2018年6月20日，自2018年6月21日待岗到2020年10月26日。蒋文会主张拖欠工资78347.64元包括五部分：1.2016年5月23日至6月20日工资应当是4500元，实际发了2972元，差额1528元，双方合同没有约定试用期，2016年6、7月是按照试用期工资发放，存在差额。2.2016年7月克扣工资1406.67元。3.2018年6月21日至2020年10月20日共28个月的工资差额（绩效工资），平均每个月2600元。4.2020年的5天年假工资是按照2020年11月份应发的工资6544.23元÷21.75*5天*3倍计算，得出1097.74元。5.2020年11月（指的是2020年10月21日至2020年11月17日期间）克扣工资1508元。一审庭审中，蒋文会就其主张的第1和第2部分差额同意按照京顺劳人仲字[2021]第465号裁决书第二项裁决结果执行。就第4项工资差额，双方均同意按照2020年11月的工资6544.23元为基数，按照年休假5天、300%计算未休年休假工资，卫仁饮片厂已经支付未休年休假工资3468元，关于日工资蒋文会主张按照月计薪天数21.5计算，卫仁饮片厂主张按照21.75天计算。就第5项工资差额，双方均认可该请求已经京顺劳人仲字[2021]第1612号裁决书裁决，仲裁委裁决卫仁饮片厂应支付蒋文会2020年10月21日至11月17日1508元，双均未提起诉讼。卫仁饮片厂于2017年7月进行工资薪酬改革，自2017年7月21日开始实施，改革后蒋文会的工资由基本工资2800元+岗位工资1100元+全勤100元+绩效工资（月毛利的0.16%）+福利工资组成。现就第3项工资差额，蒋文会主张虽然卫仁饮片厂2018年6月21日至2020年10月20日停产，但仍有产品销售，所以应当按照2017年7月21日至2018年6月20日共11个月期间的平均绩效工资来计算此期间绩效工资差额。为此，蒋文会提交了《薪酬福利考勤管理制度》、2016年6月至2020年12月的工资表、《协议书》。《协议书》由甲方卫仁饮片厂与乙方蒋文会签订，约定停产放假时间为2018年6月12日至2018年10月8日并约定了停产放假期间的工资支付标准等在内的权利义务。卫仁饮片厂对蒋文会提交的证据的真实性均认可。卫仁饮片厂提交落款时间为2018年6月3日的《关于停产放假的通知》及落款时间为2018年10月9日的《继续停产放假通知》。《关于停产放假的通知》载明：“因（北京市政府整体规划，我企业现厂址北京市朝阳区三间房乡金家村在2018年6月30日前需完成整体腾退工作，目前新厂区北京市顺义区马坡镇聚源西路临2号8号楼还在建设中，未完成竣工验收手续）无法继续生产的原因，经单位研究决定，从2018年6月12日起单位员工停产放假”；约定了放假期限约四个月，放假期间工资标准为，在一个工资支付周期内，单位按照正常标准支付，超过一个工资支付周期的，按照本市最低工资标准的70%支付基本生活费，因工作需要正常出勤的，按正常工资标准发放。《继续停产放假通知》载明，停产时间还需延长，具体上班时间以行政部通知为准。蒋文会认可有停产放假这回事，但称没有见到过两份通知。蒋文会提交了《北京市远东医药发展公司及所属企业北京卫仁中药饮片厂产权转让暨改制方案》的部分内容，认为卫仁饮片厂2018年、2019年有收入毛利。根据该证据显示，关于卫仁饮片厂的财务及经营状况为：饮片厂主要从事中药饮片加工，由于在租赁土地上建设的厂房和办公用房等建筑物已被拆迁，目前企业的饮片生产仅靠委托加工维持，受厂址拆迁的影响，收入大幅减少。因销售产品的生产改变为委托加工方式经营，毛利大幅度下降。加之对确认不能收回的应收账款在2019年1月-9月进行了账务处理。上述情况是造成2019年1至9月份企业亏损的主要原因……销售情况表显示2018年和2019年1至9月净利润均为负。卫仁饮片厂认可该证据的真实性，但不认可蒋文会的证明目的。卫仁饮片厂提交了2017年至2020年财务审计报告，以证明其公司亏损、无利润、无绩效。蒋文会称其是农业户口但扣其失业金却没有审计出来，不认可财务审计报告。蒋文会提交了《职工改制意向表》，表明其改制意向为继续留在改制企业，工龄连续计算。卫仁饮片厂认可《职工改制意向表》真实性，并提交了《职工安置通知书》《公示》《回执》、职工代表大会议程、会议签到表、职工大会决议，以证明蒋文会收到了《北京市远东医药发展公司及所属企业北京卫仁中药饮片厂产权转让暨改制方案》《北京市远东医药发展公司及所属企业北京卫仁中药饮片厂产权转让暨改制职工安置方案》，并参加了职工代表大会，会议通过了《北京市远东医药发展公司及所属企业北京卫仁中药饮片厂产权转让暨改制职工安置方案》。蒋文会对上述证据的真实性均认可，但对议程内容存疑。蒋文会主张其为工艺员岗位，但卫仁饮片厂违法将其调岗到保洁岗位，并提交了2018年培训计划、车间人员分配、员工培训签到表、卫生间清洁消毒记录、车间厂房清洁记录、与人事韩士民的谈话录音及毕业证书等。卫仁饮片厂认可上述证据的真实性，但称改制之后员工的岗位还都没有确定，并没有将蒋文会调到保洁岗位。蒋文会提交其与韩士民的微信聊天记录，在聊天记录中，蒋文会于2020年11月18日说：“韩士民，我对调岗和工资不满意，申请与2020年11月18日和公司解除劳动关系。”蒋文会解释称微信聊天记录中的“工资不满意”指的是2020年11月克扣了其工资，2020年11月份开始岗位工资1100元取消了，基本工资2800元变更为2187元。卫仁饮片厂对聊天记录真实性认可，但称蒋文会2020年10月21日至11月20日期间一直处于旷工状态没有出勤，导致工资降低，公司同意按照员工安置方案支付蒋文会解除劳动关系经济补偿金。一审庭审过程中，蒋文会主张如果法院认定符合支付解除劳动关系经济补偿金的情形，其同意按此变更其主张。一审法院认为，双方对劳动关系存续期间均无异议，一审法院予以确认。关于2016年5月23日至2016年7月20日期间的工资差额，蒋文会同意按照仲裁裁决结果执行，一审法院对此不持异议。2020年11月（指2020年10月21日至2020年11月17日）克扣工资1508元已经京顺劳人仲字[2021]第1612号裁决书裁决，且双方均未提起诉讼，蒋文会在本案中主张属于重复起诉，一审法院不予处理。就2020年5天年休假工资差额，双方均同意按照2020年11月工资6544.23元为基数，按照300%计算，同时扣除已经支付的3468元，一审法院对此不持异议。但蒋文会主张的计薪天数有误，一审法院予以纠正。关于蒋文会主张的2018年6月21日至2020年10月20日共28个月的工资差额，蒋文会认可其此间均是在待岗，其主张公司在此期间销售的药品均是其上班期间生产的，故要求卫仁饮片厂按照之前11个月的平均绩效工资支付此期间的绩效工资，缺乏事实依据，一审法院难以采信，一审法院对蒋文会的该项请求不予支持。蒋文会主张克扣工资的25%经济赔偿金，无法律依据，一审法院不予支持。蒋文会于2020年11月18日向卫仁饮片厂提出解除劳动关系，双方劳动关系据此解除。根据生效仲裁裁决，卫仁饮片厂确实存在克扣2020年11月份工资的情况，蒋文会以此为由提出解除符合支付经济补偿金的情形，蒋文会主张违法解除赔偿金的依据不足，但其同意按照单倍的经济补偿金主张，一审法院对此不持异议。具体数额由一审法院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、蒋文会与北京卫仁中药饮片厂有限公司自2016年5月23日至2020年11月17日存在劳动关系；二、北京卫仁中药饮片厂有限公司于判决生效之日起七日内给付蒋文会2016年5月23日至2016年7月20日期间工资差额2483.2元、2020年年休假工资差额1045.26元；三、北京卫仁中药饮片厂有限公司于判决生效之日起七日内给付蒋文会解除劳动关系经济补偿金12415元；四、驳回蒋文会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，蒋文会向本院提交如下新证据：证据一、2018年生产计划，证明2018年6月-2020年10月一直在销售成品批号药品，实际就是之前蒋文会加班加点制作出来的药品；证据二、京药监发（2020）130号文件，非法渠道购进中药饮片行为，证明药品不能委托生产。卫仁饮片厂发表质证意见如下：证据一、真实性、证明目的均不认可；证据二、真实性、证明目的均不予认可，与本案无关。本院认为，蒋文会提交的上述证据真实性无法确认，且均与证明目的之间缺乏关联关系，本院不予采信。卫仁饮片厂未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，蒋文会上诉提出一审法院对是否存在克扣工资的事实认定不清，且对举证责任的分配错误，蒋文会在企业停产前加班近一年，直至2020年10月蒋文会复工时还在销售其上班生产的批号的中药饮片，应该给其支付企业克扣的绩效工资72800元；一审法院对毛利的概念认识错误，毛利和净利润不相等；根据法律规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对此本院认为，根据一审法院查明的事实，蒋文会在2018年6月21日至2020年10月20日期间均是待岗状态，其虽主张卫仁饮片厂在此期间销售的药品均是其上班期间加班生产的，并要求卫仁饮片厂按照之前11个月的平均绩效工资支付此期间的绩效工资，但并未就此提交充分的事实和法律依据，故对其该项上诉主张，本院不予采信。蒋文会上诉还提出一审法院对被迫解除劳动合同经济补偿金计算有误，即离职前12个月月平均工资标准计算均有错，请求二审法院改判。对此本院认为，蒋文会并未提交充分证据证明其主张的卫仁饮片厂克扣工资的事实成立，相应的其主张的12个月平均工资的标准亦缺乏合理依据，故对于其该项上诉主张，本院不予采信。蒋文会主张克扣工资的25%经济赔偿金，无法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，蒋文会的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋文会负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年八月十七日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华