江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3149号上诉人（原审原告;反诉被告）：曹庆亚，男，1967年4月1日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：王茂林，江苏公实律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵家兴，江苏公实律师事务所律师。被上诉人（原审被告;反诉原告）：睢宁县绿园房地产开发有限公司，住所地江苏省睢宁县睢城街道濉河北路185号。法定代表人：程浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娟，江苏苏仁律师事务所律师。上诉人曹庆亚因与被上诉人睢宁县绿园房地产开发有限公司（以下简称绿园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初7123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹庆亚及其委托诉讼代理人王茂林，被上诉人绿园公司的委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹庆亚上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决书，依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由绿园公司负担。事实与理由：一、曹庆亚已经如约按时完工。曹庆亚于2015年9月15日之前已经将该工程实际完毕，并非绿园公司所称的完工时间为2015年10月16日。现曹庆亚提供的《施工单位工程联系单》，已经明确显示曹庆亚完工的时间为2015年9月15日之前，并且监理单位和绿园公司均已盖章确认。二、曹庆亚不应承担误工罚款。双方约定系“如承包方的责任到期未能完成任务…。”换言之，如果致使工程延期的原因并非源于曹庆亚，则曹庆亚不应当承担相应的违约责任。事实上，曹庆亚在建设该工程过程中，绿园公司存在工程分包及甩项的情形，并拖欠曹庆亚大量工程款。绿园公司拖欠曹庆亚工程款导致资金链断裂，进而导致案涉工程的进程变缓。曹庆亚方为该工程如期完工，四处奔波筹集款项，从而使得工程正常开工。一审法院认定案涉建设工程施工合同无效，那么《抢抓工期措施协议书》也应无效。相关司法解释规定工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定主张工程款，但是法律并未规定可以参照其他协议主张误工罚款。因此，一审法院该项判决缺乏法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持曹庆亚的请求。被上诉人绿园公司辩称：曹庆亚提出的上诉理由不能成立。第一，曹庆亚所称的已经如实最终如约按时完成工期不是事实。2015年3月19日，双方签订的案涉协议书第一条约定，三幢高层的竣工验收完成时间为2015年的5月30日，该日期满后曹庆亚未能如约完成，绿园公司遂于2015年7月21日再向曹庆亚下发通知，要求其在2015年8月30日前全面完成各项任务，并达到竣工验收标准，但曹庆亚还是没能在期限内完成。另案已经查明，案涉工程实际竣工验收合格的时间是2015年11月16日，曹庆亚并未如期按时完工；第二，曹庆亚称不应承担误工罚款的理由不能成立。曹庆亚、绿园公司之间的权利义务是对等的，抢抓工期措施协议书是双方自愿签订的，对双方都有法律约束力，内容并不违反法律规定；第三，一审判决的100万元不能弥补绿园公司的实际损失，绿园公司对案涉地块进行拆迁，负责对拆迁户进行安置，因为曹庆亚拖延工期，导致了绿园公司对拆迁安置户支付了安置费，所支付的费用远远要大于一审判决款项。综上，曹庆亚的各项上诉理由均不能成立，请求二审法院予以驳回。曹庆亚向一审法院提出诉讼请求：1.判令绿园公司向曹庆亚立即支付抢工措施费200万元；2.判令绿园公司承担本案的诉讼费、保全费等相关费用。绿园公司向一审法院提出反诉请求：1.判令曹庆亚给付误工及违约金措施费罚款400万元；2.反诉诉讼费用由曹庆亚负担。一审法院认定事实如下：2012年6月18日，绿园公司作为发包人与中厦集团有限公司签订协议书一份，约定由中厦集团有限公司承建睢宁万象天地土建、水电及安装工程，项目经理为陶国庆，工期暂定730天，双方另对工程承包范围、质量标准、合同价款、组成合同的文件等其他事项进行了相关约定。2012年7月23日,陶国庆以中厦公司代理人的身份与曹庆亚签订了内部承包协议，将案涉工程整体转包给曹庆亚进行施工，曹庆亚是案涉工程的实际施工人。协议签订后，曹庆亚开始施工。因工期延迟，2015年3月19日，绿园公司（发包人）与曹庆亚（承包人）签订《抢抓工期措施协议书》，双方约定：一、根据发包方整体工作的需要，以及交付使用的要求，三幢高层住宅（A#、B#、C#）的竣工验收完成时间为2015年5月30日。二、承包方应按照发包方的要求，保证在规定的时限内完成所承担的所有施工任务……三、对于隶属发包方甩项的施工由发包方负责施工进度的调度，完成的工期不在承包方所规定的时限内，其应向整体验收的责任由发包方承担负责。四、抢工措施费用及规定：1.承包方按照本协议的规定，按期全面完成任务，按照双方协议一次性支付承包方抢工措施费用200万元。2.如因承包方的责任，到期未能完成任务，按照双方协议一次性给予承包方误工及违约金措施费罚款400万元。3.上述费用的支付和罚款，待工程竣工后一月内一次性兑现……。由于曹庆亚未在上述期限内施工完毕，绿园公司于2015年7月21日向中厦公司曹庆亚项目部发送《关于做好后期施工安排的通知》一份，内容为：一、总体时间安排：要求自2015年7月21日起，至2015年8月30日全面完成各项任务，达到竣工验收的标准……三、工作完成具体时间要求：……四、相关措施……2、奖罚措施按照原《抢抓工期措施协议书》的规定执行。但该通知发送后，曹庆亚仍未在规定期限内施工完毕。2015年9月8日，绿园公司发布《关于限期完成工程扫尾，做好预验收工作的通知》，目前，万象天地住宅工程扫尾施工基本结束，经现场检查及部分业主的反映，仍存在较多的问题，直接影响工程竣工验收和房屋的交付使用。按照我公司领导要求限期完成整改工作、不得影响竣工验收和交付使用的指示，现将相关安排通知如下：一、中厦公司项目部门、完成时间：9月15日，责任人：曹庆亚……六、奖惩措施：1、中厦公司项目部未能在规定的期限内完成所要求的工作，按照双方签订的协议执行，给予相应的奖惩处理……。根据单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明，涉案工程实际于2015年11月16日通过竣工验收。中厦建设集团公司与绿园公司因建设工程施工合同纠纷，经徐州市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议，徐州市中级人民法院作出了（2019）苏03民初99号民事调解书，调解书载明“中厦建设集团有限公司在诉讼中依据2015年3月19日签订的《抢抓工期措施协议书》中主张的抢工措施费，因存在争议，双方均同意另行解决”。故曹庆亚作为案涉工程的实际施工人就搁置事项提起了本案之诉。一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。本案中，曹庆亚作为个人并不具备建设工程施工所需要的资质，故其与绿园公司的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，但工程已经竣工验收合格，曹庆亚作为实际施工人，有权参照合同约定主张工程款。双方于2015年3月19日签订的《抢抓工期措施协议书》其本质上属于一种附条件的合同，只有曹庆亚按照约定在规定期限内全面完成工程施工并通过竣工验收，绿园公司才有义务支付原告抢工措施费200万元，反之，曹庆亚应当支付绿园公司误工罚款400万元。但根据现有证据，曹庆亚并未在约定期限内完成工程施工，虽然之后又经过两次变更宽限期限，但曹庆亚仍然未能在2015年9月15日前全面完工并通过竣工验收，确实存在逾期完工行为，故曹庆亚无权主张赶工措施费，同时还要支付误工罚款。但由于双方约定的奖金与罚款数额不相对等，且绿园公司确实存在延迟支付工程款的情形，综合考虑各项因素，确定曹庆亚支付绿园公司误工罚款100万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回曹庆亚的诉讼请求；二、曹庆亚于本判决发生法律效力之日起十日内，支付睢宁县绿园房地产开发有限公司误工罚款100万元；三、驳回睢宁县绿园房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费，减半收取11400元、保全费5000元，合计16400元，均由曹庆亚负担。反诉案件受理费，减半收取19400元，由绿园公司负担12500元，曹庆亚负担6900元。本院二审期间，曹庆亚提交以下证据材料：对账确认书一份，该份证据旨在证明绿源公司与曹庆亚于2019年4月7日签订对账确认书，该确认书明确双方对于工程质量、工程的付款节点等不持异议，证明绿园公司对曹庆亚于2015年9月15日完工表示认可。绿园公司发表质证意见：该份证据与本案不具有关联性，该份证据是绿园公司与案外人中厦建设集团有限公司进行对账确认时确认，后续双方在徐州中院组织下达成调解，相关民事调解书确认案涉争议另行起诉解决。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：曹庆亚应否向绿园公司赔偿误工罚款100万元。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。案涉《抢抓工期措施协议书》约定：“一、根据发包方整体工作的需要，以及交付使用的要求，三幢高层住宅（A#B#C#）的竣工验收完成时间为2015年5月30日。二、承包方应按照发包方的要求，保证在规定的时限内完成所承担的所有施工任务。”根据查明事实，案涉工程整体系于2015年11月16日通过竣工验收，曹庆亚虽上诉称其未在约定期限内完工系因绿园公司存在工程分包、甩项及拖欠工程款原因导致，但其所提交的证据不能证明案涉《抢抓工期措施协议书》履行过程中绿园公司存在违约行为，故其应当承担举证不能的不利后果，本院对该项上诉主张依法不予支持。曹庆亚作为缺乏施工资质的个人，其与绿园公司签订的《抢抓工期措施协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。《最高人民法院（二）》（法释[2018]20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错于损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”双方签订案涉合同的目的是为了确保案涉工程能够如期竣工验收并交付使用，该合同第四条约定：“1.承包方按照本约定的规定，按期全面完成任务，按照双方协议一次性支付抢工措施费贰佰万元整；2.如因承包方的责任，到期未能完成任务，按照双方协议一次性给予承包方误工及违约金罚款肆佰万元整。”据此，双方在订立合同时已经预见到误工损失发生的可能，并且对该损失如何承担进行了约定。现因曹庆亚存在逾期完工行为，造成了竣工验收的迟延，故其应当对绿园公司的损失承担赔偿责任。一审法院综合考量双方过错程度、案涉合同奖罚约定的不对等性等因素，并遵循公平原则，确定曹庆亚应当支付绿园公司误工罚款100万元，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人曹庆亚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人曹庆亚负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年八月十八日法官助理 徐文轩书 记 员 赵 莹