山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7317号上诉人（原审原告）：山东万佳物业管理服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：乔峰，经理。委托诉讼代理人：曹仁群，山东商经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹鸿珍，女，1954年3月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王宝林（系曹鸿珍之夫），男，住济南市。上诉人山东万佳物业管理服务有限公司（以下简称万佳物业公司）因与被上诉人曹鸿珍物业服务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。万佳物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回原审或查清事实后依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由曹鸿珍承担。事实和理由：一审法院仅判令曹鸿珍支付万佳物业公司70%物业费无事实及法律依据。根据物业服务纠纷司法解释规定，案涉《前期物业服务合同》合法成立并生效，对物业服务公司及小区业主均有约束力，万佳物业公司与曹鸿珍均应按照合同履行自己的义务。根据民法典相关规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，曹鸿珍未按合同约定支付物业费，万佳物业公司根据该合同向其主张欠付物业费及违约金无任何事实及法律障碍。另外，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，一审法院要求万佳物业公司证明其已按合同约定履行了合同义务，又认为万佳物业公司举证不足仅支持70%的物业费，是对该条规定及举证责任的错误理解、适用及分配。曹鸿珍辩称：一、一审法院认定2020年12月30日万佳公司向曹鸿珍涉案商铺邮寄物业费催费通知书，向曹鸿珍催收物业费，系认定事实错误。曹鸿珍从未收到该通知，直到2021年5月26日开庭，万佳物业公司也没有提交邮寄该通知书的证据。二、万佳物业公司诉称其多次联系曹鸿珍未果，不符合事实。曹鸿珍有专用电话留存在万佳物业公司，不存在催收未果及联系不上曹鸿珍的情况。三、万佳物业公司的前期物业服务合同于2018年3月1日到期后，其不能再提供物业服务。由于业主强烈反对，万佳物业公司被业主赶跑了，从2017年12月31日不再提供物业服务。因此，从2017年12月31日至2021年4月6日万佳物业公司起诉之日，已经超过诉讼时效。四、曹鸿珍多次核对，实际缴纳物业费至2017年8月30日，实际为4个月，共计1599.99元。一审法院判决错误，请求二审予以纠正。万佳物业公司向一审法院起诉请求：1.判令曹鸿珍向万佳物业公司支付物业管理服务费2719.99元（自2017年5月30日起至2017年12月31日止）；2.判令曹鸿珍向万佳物业公司支付违约金788.8元（逾期90天以内，每逾期一日按欠付物业费总额的1‰计算，逾期90天以上，按欠付物业费总额的20%计算违约金）；3.本案诉讼费用由曹鸿珍承担。一审法院认定事实：2013年3月1日，济南大南方房地产开发有限公司（甲方）与万佳物业公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，约定就甲方选聘乙方对东方新天地花园提供前期物业管理服务事宜，订立本合同。关于服务费用约定，业主按其拥有物业的建筑面积交纳，商业物业2.5元/月/平方米，每半年交纳一次，未能按时足额交纳物业服务费用的，每逾期一日按照欠付物业费总额的1‰向万佳物业公司缴纳违约金，逾期90天以上不予缴纳的，万佳物业公司有权解除合同，并按欠付物业费总额的20%向万佳物业公司支付违约金。本合同有效期自2013年3月1日起至2018年3月1日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。合同还对服务内容、质量等其他事项进行了约定。曹鸿珍系上述物业服务区域商铺1-1-106室的业主，物业服务计算面积为151.81平方米。万佳物业公司主张曹鸿珍拖欠自2017年5月30日起至2017年12月31日止的物业费共计2719.99元。并于2020年12月30日向曹鸿珍案涉商铺地址邮寄物业费催交通知书向曹鸿珍催收物业费。2018年10月25日，万佳物业公司（甲方）与济南荣倡物业管理有限公司（乙方）签订《物业交接协议书》，载明因东方新天地花园小区至今未成立业主大会，故在《前期物业服务合同》到期后仍由甲方为该小区服务至今。双方协商暂定2018年12月31日为物业最终交接日，鉴于乙方在2018年内协助过甲方开展服务工作，本着互利共赢原则，甲方同意自2018年1月1日至物业交接日期间内应收而尚未收取物业费由甲乙双方共同所有，但乙方未能进入小区服务的除外，具体分配双方另行梳理确定。另查明，万佳物业公司曾用名济南万佳物业管理有限公司，于2019年12月19日经核准变更名称为山东万佳物业管理服务有限公司。万佳物业公司于2021年4月9日通过山东法院电子诉讼服务平台提起本案诉讼。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.万佳物业公司提交与案外人签订的《基于物联网技术的电梯运行监视预警系统安装协议》、《广播电视设施用电协议》《合作协议》、《济南槐荫太南方东方新天地项目中国电信集团公司山东省济南市电信分公司电信业务合作协议》，拟证明其为案涉小区提供了各类物业服务，曹鸿珍不予认可。对此，一审法院认为，根据《前期物业服务合同》第二章关于服务内容和质量的约定，万佳物业公司所提交的上述证据仅能证明万佳物业公司履行了部分合同义务，不能证明其完全履行了合同所约定的全部义务，亦不能证明其履行完全符合合同约定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，万佳物业公司应承担举证不能的法律后果，其据此要求曹鸿珍全额支付2017年5月30日至2017年12月31日期间的物业费，依据不足，一审法院不予支持。2.曹鸿珍辩称案涉商铺物业费已由承租人打折结清，但其并未提交证据证明其该项主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，曹鸿珍应承担举证不能的法律后果，对于万佳物业公司诉称曹鸿珍拖欠2017年5月30日至2017年12月31日期间的物业费的主张，一审法院予以采信。3.关于本案诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，万佳物业公司主张诉讼时效应从万佳物业公司停止为案涉小区提供物业服务并实际退出该小区（即2018年12月31日）起开始计算，曹鸿珍辩称该案已超三年诉讼时效。经审查，案涉《前期物业服务合同》属于继续性合同，在合同履行期间，物业服务费应视为一个整体，各期物业服务费应属于同一债务的分期履行，诉讼时效应从最后一笔物业费履行期间届满之日起算，即本案诉讼时效应从2017年12月31日起算。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”民法总则开始施行时间为2017年10月1日。至万佳物业公司向曹鸿珍邮寄物业费催缴通知书主张权利之日（即2020年12月30日），其诉求未超三年诉讼时效。另外，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。99因此，万佳物业公司的诉讼请求在其向曹鸿珍主张权利之日诉讼时效中断，诉讼时效重新开始计算，至其2021年4月9日提起本案诉讼，万佳物业公司主张的自2017年5月30日至2017年12月31日的诉求确未超诉讼时效，一审法院予以确认。4.关于物业费应由谁承担的问题，曹鸿珍辩称万佳物业公司未向曹鸿珍提供过物业服务，案涉商铺已出租，物业费应由物业实际使用人即商铺承租人承担。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（2009）8号]第六条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”第七条规定“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，曹鸿珍的抗辩理由一审法院不予采纳，其作为该商铺业主，万佳物业公司向其主张要求曹鸿珍支付物业费，于法有据，一审法院予以确认。至于曹鸿珍与承租人之间关于物业费承担的问题，曹鸿珍可另行主张权利。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（2009）8号]第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，济南大南方房地产开发有限公司与万佳物业公司签订的《前期物业服务合同》，系双方真实意思表示，因此合同对物业服务公司和小区业主均有约束力。本案当事人对合同的效力没有主张，曹鸿珍作为该物业服务区域的业主，万佳物业公司与曹鸿珍均应当按照合同约定全面履行自己的义务。万佳物业公司提交证据不能证明已按《前期物业服务合同》第二、三条约定的服务内容和质量标准履行了合同义务，且依据《前期物业服务合同》第二十九条约定，就此还应向业主支付违约金，因此其要求曹鸿珍全额支付2017年5月30日至2017年12月31日期间的物业费及违约金，依据不足，一审法院不予支持，一审法院酌定支持万佳物业公司诉求中按合同标准计算物业费的70%的部分。对于物业费一审法院未支持部分，万佳物业公司可在收集相关证据后，另行主张权利。综上，一审法院支持曹鸿珍向万佳物业公司支付2017年5月30日至2017年12月31日期间的物业费（按合同标准的70%计算）1868.53元。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、|《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（2009）8号]第一条、第六条、第七条、《全国人民代表大会常委委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定判决：一、曹鸿珍于判决生效之日起十日内向山东万佳物业管理服务有限公司支付2017年5月30日至2017年12月31日的物业费1868.53元；二、驳回山东万佳物业管理服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由山东万佳物业管理服务有限公司负担12元，由曹鸿珍负担13元。二审期间，曹鸿珍提交《泰山名饮应缴纳物业费》表格复印件一份（经核对，与原件一致），载明1-1-105、1-1-106应缴物业费8388.9元（应缴费期间2016.9.1-2017.8.30）。万佳物业公司称上述表格仅载明曹鸿珍应交物业费数额，并不能证实其实际交纳的物业费数额。二审期间，本院调取如下证据：本院（2019）鲁01民终9540号民事判决、山东省高级人民法院（2020）鲁民申5086号民事裁定书、《关于对2017年第四季度济南市物业服务企业信用记分情况的通报》（济房管自【2018】5号）。万佳物业公司对上述证据真实性无异议，但认为本案曹鸿珍系商铺业主，与其他住宅业主性质不同，不应认定未经招投标为由认定关于商铺部分的物业合同无效。经审理，本院认定事实如下：1.一审法院认定事实属实，本院予以确认。2.济南市住房保障和房产管理局作出的《关于对2017年第四季度济南市物业服务企业信用记分情况的通报》（济房管自【2018】5号），以万佳物业公司在涉案小区物业服务中“未按物业服务合同约定的内容和标准提供服务，业主投诉或主管部门检查后拒不整改解决”为由对其进行信用减分6分。3.在万佳物业公司与本小区其他业主的诉讼中，已经生效本院（2019）鲁01民终9540号民事判决以未经招投标程序为由认定济南大南方房地产开发有限公司与万佳物业公司于2013年3月1日签订的《前期物业服务合同》无效。万佳物业公司申请再审，山东省高级人民法院于2020年8月24日作出（2020）鲁民申5086号民事裁定书，认为二审以未经招投标为由确认该合同无效并无不当，遂驳回万佳物业公司再审申请。本院认为，济南大南方房地产开发有限公司与万佳物业公司于2013年3月1日签订的《前期物业服务合同》已经被生效的民事判决认定为无效。本案中，曹鸿珍所有的商铺并未另行签订物业服务合同，而是包含在上述物业服务合同内，因此，生效裁判对上述《前期物业服务合同》无效认定对曹鸿珍的商铺同样适用。万佳物业公司按照上述合同约定向曹鸿珍主张物业费及违约金不能成立。鉴于万佳物业公司实际提供了物业服务，该小区业主应当支付一定的服务费用。该费用应根据万佳物业公司提供物业服务所产生的成本、服务质量以及不同类业主各自所享受物业服务的具体情况等因素予以分类确定。根据济南市住房保障和房产管理局作出的《关于对2017年第四季度济南市物业服务企业信用记分情况的通报》，万佳物业公司提供的物业服务质量确实存在严重问题，一审法院根据曹鸿珍所享受物业服务的具体情况，酌情确定曹鸿珍参照物业服务合同约定物业费标准的70%交纳向万佳物业公司交纳物业费，系一审法院自由裁量权的行使，并无不妥之处，无调整之必要。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，由于曹鸿珍并未提出上诉，对其答辩意见中提出的诉讼时效问题及物业费数额问题，本院不予审查。综上所述，万佳物业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东万佳物业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 强二〇二一年八月三十日书记员 李佳琦