湖南省郴州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘10民终1859号上诉人（原审原告）：谢石军，男，1974年3月15日出生，汉族，住湖南省新田县。委托诉讼代理人：刘平，湖南超创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京蓝天建设有限公司，住所地北京市朝阳区东四环南路53号院3号楼9层1003。法定代表人：李贵锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。原审被告：肖飞，男，1976年8月23日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原审被告：郴州市交通建设投资有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区青年大道城投大厦二号栋10楼1033-1063房。法定代表人：刘向伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖伟，湖南林邑律师事务所律师（实习律师陈振浩协助）。上诉人谢石军因与被上诉人北京蓝天建设有限公司（以下简称北京蓝天公司）、原审被告肖飞、郴州市交通建设投资有限责任公司（以下简称郴州交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初3892号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。上诉人谢石军及其委托诉讼代理人刘平，被上诉人北京蓝天公司的委托诉讼代理人谢春丽，原审被告郴州交投公司的委托诉讼代理人肖伟、陈振浩到庭接受询问调查。本案现已审理终结。谢石军上诉请求：撤销一审裁定，并裁定湖南省郴州市北湖区人民法院审理本案。事实和理由：1.谢石军与肖飞签订的《涵洞、毛石挡土墙施工承包合同》约定的施工工程虽然属于北京蓝天公司承包的工程，但是谢石军对北京蓝天公司与郴州交投公司签订的施工承包合同中有仲裁条款并不知情，该条款是合同当事人就合同争议解决机构及方式的自主选择，排除了法定解决争议的救助途径。北京蓝天公司存在很多违法分包情形，仅凭其选择合同争议机构及方式排除众多分包人救济途径，明显损害了众多分包人的法定权利，上述仲裁条款只能约束合同当事人，不能约束合同之外的人。一审法院未具体情况具体分析，认定本案突破了合同相对性是错误的。2.谢石军与肖飞签订的合同约定双方发生争议依法向合同签订地法院起诉，谢石军依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定提起诉讼，法院应当受理。3.根据民事诉讼法的相关规定，当事人提出管辖权异议应当在应诉答辩期间提出。人民法院于2020年6月1日向北京蓝天公司送达应诉通知书，其应当于2020年6月8日前提出管辖权异议，北京蓝天公司在2021年1月26日才提出管辖权异议已超期。一审法院已受理本案并进入实体审理，却依照《中华人民共和国仲裁法》的规定裁定北京蓝天公司未超期，违反了民事诉讼法关于管辖权异议期间的规定。4.北京蓝天公司提交的管辖权异议申请书只有其代理人的签字，没有公司盖章，不能确认是其真实意思表示，该申请书不具有法律效力。北京蓝天公司辩称，根据案涉《郴州民用机场试验段二标段施工合同》第二十二条的约定，本案应由郴州仲裁委员会仲裁。谢石军不是该合同的当事人，其突破合同相对性，以实际施工人的身份起诉北京蓝天公司，应当受到该合同的约束。郴州交投公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回谢石军的上诉请求，维持原裁定。肖飞未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。谢石军向一审法院起诉请求：1.判令肖飞、北京蓝天公司、郴州交投公司共同支付谢石军工程款460,000元及从2018年3月27日起按年利率6%计算至清偿之日止的利息（至立案之日止的利息为55,200元）；2.判令肖飞返还谢石军工程承包押金194,000元及从2017年11月16日起按年利率6%计算至清偿之日止的利息（至立案之日止的利息为23,280元），第1-2项合计：732,480元；3.本案诉讼费由肖飞、北京蓝天公司、郴州交投公司负担。一审法院认定事实：一审法院于2020年8月7日立案受理谢石军与肖飞、北京蓝天公司、郴州交投公司建设工程合同纠纷一案后，北京蓝天公司在首次开庭前对本案管辖提出异议，认为本案应由郴州仲裁委员会仲裁。一审法院认为，一、本案是否属管辖权异议案件。管辖是指当事人提出的民事诉讼应当由哪个法院审理，即各级各地人民法院在受理第一审民事案件上的分工问题。主管是指当事人的纠纷应由人民法院受理，还是由仲裁机构受理的问题。本案中，北京蓝天公司形式上提出的是管辖权异议，而实质内容是认为本案应由郴州仲裁委员会进行仲裁，而不应由人民法院受理。故北京蓝天公司提出的是主管异议。二、人民法院对本案是否具有管辖权。1.根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉…”，本案中北京蓝天公司在本案首次开庭前，提交其与郴州交投公司签订的约定仲裁条款的《郴州民用机场试验段二标段施工合同》并提出管辖权主管异议，符合法律规定。2.本案系建设工程合同纠纷，北京蓝天公司与郴州交投公司2017年10月17日签订的《郴州民用机场试验段二标段施工合同》第二十二条约定，争议的解决方式为提交郴州仲裁委员会仲裁。谢石军实际上是以实际施工人的身份突破合同相对性，向发包人郴州交投公司及承包人北京蓝天公司主张权利，其施工的权利义务源于北京蓝天公司与郴州交投公司签订的《郴州民用机场试验段二标段施工合同》，故应受该施工合同约定的管辖约束，即解决争议的方式为提交郴州仲裁委员会仲裁。该约定系双方真实意思表示，且本案不属于《中华人民共和国仲裁法》第三条规定的不能仲裁的情形，因此作为实际施工人的谢石军理应受该合同约定的仲裁条款约束。故本案应由郴州仲裁委员会进行仲裁，不应由人民法院受理。本案应当驳回起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项，第一百五十四条第一款第三项规定，裁定:“驳回原告谢石军的起诉。本案受理费11,126元，退还原告谢石军。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明，1.2017年10月17日，郴州交投公司将郴州民用机场试验段二标段施工工程发包给北京蓝天公司，双方签订的案涉《郴州民用机场试验段二标段施工合同》第二十二条约定，争议的解决方式为提交郴州仲裁委员会仲裁。2.谢石军与肖飞签订的《涵洞、毛石挡土墙施工承包合同》中约定的施工工程属于北京蓝天公司上述承包工程。3.2020年6月28日，一审法院组织当事人进行诉前调解[案号为（2020）湘1002诉前调141号]时，北京蓝天公司向人民法院提出了主管异议，并提交了异议申请书。之后亦向一审法院提交了案涉《郴州民用机场试验段二标段施工合同》。4.一审法院送达给当事人的开庭传票确认第一次开庭的时间为2021年1月26日，但该案并未开庭审理。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、北京蓝天公司提出的主管异议是否超过了法定期限；二、北京蓝天公司与郴州交投公司签订的案涉施工合同关于争议解决的方式为提交郴州仲裁委员会仲裁的条款对谢石军是否具有约束力。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第十四条规定：仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。本案中，北京蓝天公司在一审法院首次开庭前提出了主管异议，并未超过法定期限，符合法律规定。关于争议焦点二。本案中，与谢石军签订案涉《涵洞、毛石挡土墙施工承包合同》的相对人系肖飞，因该合同约定的施工工程属于郴州交投公司发包给北京蓝天公司郴州民用机场试验段二标段施工工程中的一部分，谢石军以肖飞、郴州交投公司、北京蓝天公司为共同被告向人民法院提起诉讼。谢石军实际上是以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人郴州交投公司及承包人北京蓝天公司主张权利，其施工的权利义务源于郴州交投公司与北京蓝天公司签订的总承包合同即《郴州民用机场试验段二标段施工合同》，故其应受该合同约定的管辖约束。《郴州民用机场试验段二标段施工合同》约定“争议的解决方式为提交郴州仲裁委员会仲裁”，该条款系双方真实意思表示，且本案不属于《中华人民共和国仲裁法》第三条规定的不能仲裁的情形，因此，北京蓝天公司与郴州交投公司签订的案涉施工合同关于争议解决的方式为提交郴州仲裁委员会仲裁的条款对谢石军具有约束力。综上，谢石军的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二一年八月十八日法官助理 曹 晰书 记 员 魏小兰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。