湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘10民终1606号上诉人（原审被告）：桂阳花果铜铅锌矿业有限公司，住所地湖南省桂阳县方元镇花果村曾家坊组。法定代表人：周明生，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭小华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：罗萍，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王阳茂，男，汉族，1965年10月7日生，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。上诉人桂阳花果铜铅锌矿业有限公司（以下简称花果公司）因与被上诉人王阳茂劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2021）湘1021民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。花果公司上诉请求：撤销湖南省桂阳县人民法院（2021）湘1021民初1186号民事判决第一项、第二项，并依法改判。事实和理由：1.2013年至2016年期间，王阳茂只是偶尔到花果公司工作，性质是非全日制用工，有事就叫王阳茂来，没事就不来。2013年10月15日花果公司出具的证明是为了配合王阳茂获得相关待遇，2017年8月17日谢鼎兵作的笔录，也是因王阳茂发生交通事故，需要证明工资待遇而作的。花果公司提供的聘用合同可以证明双方的劳动关系是从2017年确立的。2.2021年1月5日桂阳县社会保险服务中心出具的证明只是证明王阳茂未参加城镇职工养老保险，未领取城镇职工养老待遇，并不能证明养老保险不能补缴，一审法院以此认定王阳茂的养老保险不能补缴错误。王阳茂尚未达到法定退休年龄，不存在享受养老保险待遇问题。如王阳茂认为花果公司没有为其缴纳养老保险，其应当向社会保险行政主管部门投诉追缴，而不是通过诉讼要求支付养老保险待遇。2021年1月1日最高人民法院将劳动争议相关司法解释废止，并颁布了新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》。湖南省高级人民法院根据上述已废止的司法解释制定的湘高法发（2019）11号文件虽然未被声明废止，但根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，本案应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，而该解释并未对养老保险待遇的损失具体如何计算进行规定，一审适用湘高法发（2019）11号文件规定计算养老保险待遇损失错误。养老保险是由用人单位和职工共同缴纳，而且养老保险最低缴费年限是15年，而王阳茂上班时间仅4年，如果王阳茂后续自己都不愿缴纳养老保险却要花果公司支付养老保险待遇损失，显然不公平。3.非因本人意愿中断就业，才能享受失业保险待遇。王阳茂明确陈述是因工受伤主动解除劳动关系，并且在提起仲裁前也未与花果公司协商过，王阳茂单方要求解除劳动关系，不应享受失业保险待遇。而且双方的合同期限至2021年3月16日才届满，一审裁定花果公司支付王阳茂失业保险待遇损失错误。4.王阳茂应就其未休年休假进行举证，而一审法院仅根据王某的证言就判令花果公司支付未休年休假工资毫无道理。花果公司作为矿山企业，不可能天天安排王阳茂工作，根据《职工带薪年休假条例》，职工休假天数多于年休假天数的，不享受年休假。一审判令花果公司支付王阳茂年休假工资错误。5.王阳茂一审中陈述要求解除劳动关系是因为工伤，而并未说是因为花果公司未为其购买社会保险，一审以花果公司未为王阳茂购买社会保险而判令支付经济补偿金错误。王阳茂系主动要求解除劳动合同，无需支付经济补偿金。6.王阳茂的月工资为3600元，应以3600元为基数计算相关工伤保险待遇。王阳茂为十级伤残，一次性伤残补助金应为7个月的本人工资。其次，根据相关法律规定，工伤保险待遇应当由工伤保险基金支付，而不应由花果公司支付。王阳茂辩称，一审认定王阳茂与花果公司存在劳动关系8年零10个月，实际上王阳茂与花果公司保持劳动关系10年零6个月了，虽然王阳茂没有上诉，但请二审查清事实予以认定。从事井下、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的，退休年龄为男满55周岁，女满45周岁。王阳茂从事的是有害身体健康的工作，到2021年1月份就已经达到退休年龄。王阳茂已将近56周岁，超过法定退休年龄，根据相关的法律规定，不能补缴养老保险费。一审对养老保险待遇损失计算正确，并有相关的案例（2020）湘06民终3445号案件予以参考。王阳茂多次陈述王阳茂在给花果公司工作期间发生三次工伤，前两次都没有要求解除劳动关系，这次是因为王阳茂年老不能工作了，缺乏养老金，才不得已起诉花果公司。一审判决花果公司支付王阳茂失业保险待遇损失正确。根据相关法律规定，劳动者是否休年休假的举证责任在用人单位一方，花果公司未举证证明给王阳茂安排了年休假。王阳茂是以花果公司未为其购买社会保险为由起诉解除劳动关系，花果公司应当支付经济补偿金。王阳茂受伤前12个月的平均缴费工资是5447.25元，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，一审按照王阳茂的缴费工资计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金正确。王阳茂向一审法院起诉请求：1.判决解除王阳茂与花果公司的劳动关系；2.花果公司支付王阳茂一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金103,497.75元（5447.25元×19个月）、停工留薪期工资福利待遇21,789元（5447.25元×4个月）、住院期间护理费6038元（5447.25元÷20.75×23天）、住院伙食补助费2300元（100元×23天）、鉴定费400元、交通费600元、失业保险金29,808元（1380元×90%×24个月）、一次性生活补助金8280元、未休年假工资82,652元（5447.5元／月÷21．75天×10天×3×11年）、解除劳动关系经济补偿金59,922.5元（5447.5元×11个月）、没有签订无固定期限劳动合同12个月双倍工资差额65,370元（5447.5元×12个月）、养老保险待遇损失119,839.5元（5447.25元×22个月）；3.本案诉讼费用由花果公司负担。一审法院认定事实：2012年2月王阳茂在花果公司上班。月工资3600元。2020年3月25日从事采矿工作时，胸部被铁锤砸伤，住院治疗23天。2020年4月28日经郴州市人社局认定为工伤(编号：郴人社工伤认字[2020]C0369号)，2020年6月9日被郴州市劳动能力鉴定委员会认定为伤残拾级(编号：202005280587号)。2021年1月份王阳茂向湖南省桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求裁决，裁决解除与花果公司的事实劳动关系；裁决花果公司向王阳茂支付1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金103,497.75元（5447.25元×19个月）；2、停工留薪期工资福利待遇21,789元{5447.25元×4个月}；3、住院期间护理费6038元（5447.25元÷20.75×23天）；4、住院伙食补助费2300元（100元×23天）；5、鉴定费400元；6、交通费600元；7、失业保险金29,808元（1380元×90%×24个月）；8、一次性生活补助金8280元；9、未休年假工资82,652元（5447.5元／月÷21．75天×10天×3×11年）；10、解除劳动关系经济补偿金59,922.5元（5447.5元×11个月）；11、赔偿养老保险待遇损失119,839.5元（5447.25元×22个月）。2021年3月16日湖南省桂阳县劳动人事争议仲裁委员会裁决：“一、桂阳花果铜铅锌矿业有限公司支付王阳茂一次性伤残补助金38,129元、一次性工伤医疗补助金32,682元、一次性伤残就业补助金32,682元、停工留薪期待遇6480元、住院期间护理费1343元、伙食补助费240元、劳动能力鉴定费400元、解除劳动合同经济补偿金14,400元，共计人民币壹拾贰万陆仟叁佰伍拾陆元整(￥126,356)，二、驳回王阳茂其他请求。”王阳茂不服裁决向该院提起诉讼。另查明，2013年10月9日，2017年12月23日，王阳茂在花果公司上班时受伤，被送往桂阳县泰康医院住院治疗。双方自2012年2月到2020年12月份持续保持劳动关系。2016年后王阳茂与花果公司连续签订三次以上合同。花果公司在王阳茂受伤后足额支付了三个月的停薪工资。花果公司只给王阳茂购买了工伤保险。花果公司收到省湖南省桂阳县劳动人事争议仲裁委员会裁决书后，没有向法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。王阳茂在工作时受伤致十级伤残，其已被认定为工伤，其依法享有相应工伤待遇。王阳茂在仲裁时请求解除其与花果公司的劳动合同关系，并要求经济补偿。本案争议焦点如下：一、王阳茂主张自己是2011年去花果公司上班的。花果公司辩称王阳茂是2016年开始来上班的，并且与花果公司建立持续劳动关系到受伤日止。王阳茂的工作年限计算从哪年开始计算是本案的焦点。王阳茂陈述自己是2011年去花果公司上班的但是记不清是具体的入职时间；花果公司认可2013年10月9日在泰康医院住院原因是王阳茂在给花果公司上班时造成的，认可郴州市人力资源和社会保障局工伤科保管的花果公司于2013年10月15日为王阳茂申请工伤认定时提交的2012年2月的就职证明。证人王某陈述：“2013年他是王阳茂介绍过去，他与王阳茂一起上了4年班，是同一班组两人轮流上班。”与王阳茂另案的桂阳法院调查取证的谢鼎兵证词证明王阳茂在2012年2月前就一直在花果公司上班上到2017年8月。书证智慧人社截图证明花果公司给证人王某购买工伤保险最后一个月是2017年1月份。上述证据相互吻合的证明了王阳茂自2021年2月份到2017年8月份王阳茂与花果公司持续存在劳动关系，已经达到了盖然性程度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。花果公司否认与王阳茂自2012年到2018年没有持续与其保持劳动关系，但未提供证据证明。结合全案证据从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，认定王阳茂自2012年2月起到2020年12月份王阳茂提起劳动仲裁之日止存在劳动关系。二、花果公司是否应赔偿王阳茂无法享受养老保险待遇的损失及赔偿的标准问题。花果公司至今没有为王阳茂办理企业职工基本养老保险登记，王阳茂也无法自行缴纳企业职工基本养老保险，从而无法享受企业职工基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第九十八条规定，社会保险制度自2011年7月1日起施行。关于社会保险登记，该法第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。该法第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。关于社会保险费补缴，该法第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。《实施若干规定》第二条亦规定，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。《中华人民共和国社会保险法》实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。综合上述规定，办理社会保险登记是缴纳社保费及延长缴费的前提，补缴社保费的条件是办理了社会保险登记后即参加了基本养老保险的个人，其达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年；《中华人民共和国社会保险法》实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》【湘高法发[2009]11号】第四条规定：“劳动者以用人单位没有为其依法缴纳基本养老、基本医疗、工伤、失业和生育保险费而导致其损失为由，请求用人单位予以赔偿的，可以受理。”第二十三条规定：“用人单位未为劳动者缴纳基本养老保险、基本医疗、失业和生育保险费，劳动者请求用人单位赔偿其因此遭受的损失，用人单位对损失发生确有过错的，可以参照基本养老、基本医疗、失业和生育保险待遇判令用人单位承担相应的赔偿责任。”王阳茂诉请花果公司赔偿养老保险待遇损失，属于人民法院受理劳动争议案件范围。关于养老保险待遇赔偿的标准问题，参照湖南省高级人民法院的指导性意见，按其工作年限一年支付两个月的申请仲裁前12个月月平均工资计算。本案中，双方认可的王阳茂申请仲裁前12个月的月平均工资标准为3600元/月；王阳茂在2012年2月至2020年12月这段期间与花果公司存在劳动关系，在其单位工作年限长达8年10个月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定六个月以上不满一年的，按一年计算。故花果公司应赔偿王阳茂9年的养老保险待遇损失，即花果公司应赔偿王阳茂无法享受养老保险待遇的损失共计64,800元（3600元/月×9×2）。三、被告否应赔偿王阳茂无法享受失业保待遇的损失及赔偿的标准问题。花果公司只给王阳茂买了工伤保险，没有购买其他保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第六十三条“用人单位未及时足额缴纳社会保险费的，由社保征收机构责令限期缴纳或补足”、《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：…（二）非因本人意愿中断就业的”、《实施若干规定》人力资源和社会保障部令(第13号)第十三条“非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的”，因此用人单位为职工办理社保是其应当履行的法定义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，王阳茂非基于本人意愿中断就业，且因花果公司未为王阳茂缴纳失业保险，导致王阳茂在劳动合同终止后无法领取失业保险待遇，花果公司应当依法承担王阳茂的失业保险金损失。根据《失业保险条例》第二十一条“单位招用的农民合同制工人连续工作满１年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《湖南省实施办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月”、第十五条“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工人连续工作满１年以上，劳动合同期满未续签或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满１年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过６个月的失业保险金的总和”，王阳茂在花果公司就业8年10个月，应赔偿王阳茂的一次性生活补助金损失为：1220元×90%×6=6588元，应赔偿王阳茂的失业保险金损失为：1220元×90%×18个月=19,764元，两笔合计26,352元。四、花果公司是否应赔偿王阳茂没有签订无固定期限劳动合同损失问题。依照《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第三十四条、第四十条规定，双方建立劳动关系未签订劳动合同，满一年的视为已经与劳动者订阅无固定期限劳动合同，之后不再支付二倍工资。本案中，双方签订过劳动合同，故王阳茂的该项诉请不予支持。五、花果公司是否应支付王阳茂年休假工资问题以及应支付多少的问题。花果公司辩称有年休假，但是没有提供证据证明是否安排了王阳茂年休假。相反王阳茂的陈述与出庭作证的证人王某陈述相吻合的证明了花果公司从来都没有给员工安排年休假。根据《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条规定，用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”故年休假工资属于劳动报酬的范畴。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”等规定。花果公司向王阳茂支付年休假工资13241元（3600元／月÷21.75天×5天×2×8年）。六、关于花果公司是否应支付王阳茂经济补偿金，如应支付应当支付多少经济补偿金的问题。王阳茂以花果公司只为其购买了工伤保险，未为其购买其他社会保险为由提起诉讼请求判决解除双方的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，花果公司应支付王阳茂的经济补偿金。花果公司主张王阳茂系不服从工作安排而提出解除劳动关系，与事实不符，不予采信。根据双方签订的劳动合同书，花果公司与王阳茂于2018年3月16日确定劳动关系，王阳茂在向劳动仲裁部门申请仲裁时，双方同意解除劳动关系，据此认定双方劳动关系至王阳茂提请劳动仲裁日终止。本案中，双方认可的王阳茂月平均工资标准为3600元/月；王阳茂在2012年2月至2020年12月这段期间与花果公司存在劳动关系，在其单位工作年限长达8年10个月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定六个月以上不满一年的，按一年计算。故花果公司应支付王阳茂解除劳动同经济补偿金为32,400元（3600元/月×9）。七、王阳茂的工伤保险待遇及计算标准的问题。1.王阳茂一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金的工资标准的确定问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”王阳茂的工伤参保基数是5447.25元，花果公司辩称应按照王阳茂本人实际月领平均工资3600元计算，不符合该条规定，故以参保基数5447.25元月工资计算。2.一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、住院期间护理费、伙食补助费、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，而不应由花果公司支付的问题。《关于印发郴州市工伤保险经办业务相关操作办法的通知附件三》郴州市工伤职工伤残与工亡待遇给付操作办法第四条规定，工伤职工经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级达到1至10级的，用人单位应当在接到鉴定结论之日起30日内办理工伤保险待遇核准手续。经市劳动和社会保障局认定为因工死亡的，用人单位应当在接到认定结论通知书之日起30日内办理工伤保险待遇核准手续。逾期未办理的，由用人单位承担所产生的后果。第十六条规定，由工伤保险基金支付工伤职工或供养亲属的工伤保险待遇，用人单位应于收到经办机构的资金后5个工作日内支付给享受待遇的人员。王阳茂无法自行找工伤保险经办机构进行申报结算，各种工伤保险待遇申报结算只能由花果公司向工伤保险经办机构进行，故花果公司应当先行依法支付王阳茂各种工伤保险待遇，再另行或同时向工伤保险经办机构申报结算报账。3.王阳茂再次主张停薪工资是否成立的问题。庭审中花果公司提供证据证明了已经足额支付了王阳茂停薪工资，对王阳茂再次主张停薪工资不予支持。4.王阳茂享受工伤保险待遇具体数目。劳动者的合法权益受法律保护。根据《工伤保险条例》第三十三条生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。王阳茂在解除劳动关系后，可享受如下工伤待遇：一次性伤残补助金38,130.75（5477.25元／月×7个月，十级）、一次性工伤医疗补助金32,683.5（5447.25元／月×6个月，十级）、一次性就业补助金32,683.5元（5447.25元／月×6个月，十级）、住院期间护理费3420元（参照2019年湖南省农林牧渔业年平均工资标准54,272元，54,272÷／年÷365天／年×23天）、住院伙食补助费2300元（100元×23天）、鉴定费400元、交通费400元（交通费必然发生酌定计算），以上合计110,017.75元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第九十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《失业保险条例》第二十一条，《湖南省实施办法》第九条、第十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，判决：“一、原告王阳茂与被告桂阳花果铜铅锌矿业有限公司于2020年12月30日解除劳动关系；二、被告桂阳花果铜铅锌矿业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告王阳茂支付养老保险待遇损失64,800元、一次性生活补助金损失6588元，失业保险金损失19,764元、年休假工资13,241元、解除劳动同经济补偿金为32,400元、工伤保险待遇110,017.75元，累计214,410.75元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告桂阳花果铜铅锌矿业有限公司负担。”本院二审中，王阳茂提交两份证据：证据一、职业监控检查表，拟证明王阳茂从2011年开始从事有害工作直到2020年；证据二、《关于王阳茂参加企业职工基本养老保险的情况说明》，拟证明王阳茂的养老保险费用不能补缴。花果公司质证认为，证据一中的日期系王阳茂自己陈述，无相关证据证实2011年王阳茂在花果公司工作；证据二是因为王阳茂去桂阳县社会保险服务中心闹事，桂阳县社会保险服务中心没办法才出具的，该证据不能证明王阳茂的养老保险待遇不能补缴，只能证明其现在没有享受养老保险待遇。本院认证如下：证据一王阳茂在一审中已经提交，不属于新证据，本院不予采信；花果公司认为证据二系桂阳县社会保险服务中心在受胁迫的情况下所出具，但未提供相应的证据予以证明，该证据能够证明王阳茂的证明目的，本院予以采信。经审理查明：一、王阳茂一审时提交的由花果公司出具的《证明》载明“兹王阳茂，男，汉族，身份证号码：4328221965××××××××，桂阳花果铜铅锌矿业有限公司选厂职工，2012年2月就职，特此证明！”二、2020年12月王阳茂以花果公司不按工伤待遇的规定向其支付相应的补偿为由，向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请解除双方之间的劳动关系，并要求花果公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、失业保险金、未休年休假工资、经济补偿金等费用和损失。三、桂阳县社会保险服务中心于2021年6月29日出具的《关于王阳茂参加企业职工基本养老保险的情况说明》载明“王阳茂，男，身份证号码：4328221965××××××××未在桂阳县参加企业职工养老保险，未享受企业职工养老保险待遇，因用人单位未给职工申报参保缴费，我中心无法以单位职工身份为其建立职工基本养老保险关系。”二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、王阳茂的劳动关系存续期间应如何认定；二、一审对养老保险待遇、失业保险金、未休年休假工资、经济补偿金认定是否正确；三、一审对工伤保险待遇认定是否正确，以及工伤保险待遇应由谁支付。关于争议焦点一。根据查明的事实，花果公司出具《证明》认可王阳茂自2012年2月即在花果公司工作，该份证据可以作为本案的定案依据。在王阳茂因本次劳动争议提起劳动仲裁之前，双方均未协商一致解除双方之间的劳动关系，因此一审认定王阳茂与花果公司自2012年2月至2020年12月王阳茂申请劳动仲裁之日存在劳动关系并无不当，本院予以支持。王阳茂未就本案提起上诉，视为对一审判决的认可。关于争议焦点二。一、养老保险待遇损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷属于人民法院劳动争议的受案范围。据此，王阳茂诉请花果公司赔偿养老保险待遇损失属于人民法院的受案范围。根据王阳茂提供的《关于王阳茂参加企业职工基本养老保险的情况说明》载明的内容，王阳茂因花果公司未给其办理养老保险参保手续，导致社会保障部门无法为其建立职工基本养老保险关系，无法享受相关的养老保险待遇，因此对于王阳茂要求花果公司支付养老保险待遇损失的诉请，本院予以支持。修正后的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》吸收了旧劳动争议司法解释关于养老保险待遇方面的规定，且新旧劳动争议司法解释的立法精神和立法目的未发生变化，一审参照王阳茂的工作年限以及其申请仲裁前12个月月平均工资标准计算王阳茂的养老保险待遇损失并无不当，本院予以支持。二、失业保险金。根据二审查明的事实，王阳茂系因其受工伤后，花果公司未向其支付相应的补偿而提除解除劳动关系，并非其本人自愿终止劳动关系。花果公司未为王阳茂购买失业保险，其失业保险待遇损失应由花果公司负担。花果公司提出王阳茂系自愿解除劳动关系，但未提供证据予以证明，对于花果公司提出其无需支付王阳茂失业保险待遇损失的上诉理由，本院不予支持。工伤保险与失业保险属于不同种类的社会保险，职工受工伤可以同时享受一次性就业补助金与失业保险金。花果公司提出一次性就业补助金与失业保险金不能同时享受的主张，本院不予支持。三、未休年休假工资。用人单位是考勤资料的管理主体，理应对职工在职期间的年休假情况承担举证责任。本案中，花果公司未举证证明公司安排王阳茂休了年休假，应承担举证不能的不利后果。一审判决支持王阳茂的未休年休假工资并无不当，本院予以支持。四、经济补偿金。我国劳动合同法中的经济补偿金有别于经济赔偿金。经济补偿金是劳动者因用人单位过错解除劳动合同或者用人单位依法、依约解除劳动合同时，用人单位一次性支付给劳动者的经济补助；经济赔偿金是用人单位因违反法律规定解除劳动合同，造成职工经济损失而支付的惩罚性赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，花果公司未为王阳茂依法缴纳养老保险、失业保险是既定事实，客观上也造成了王阳茂的经济损失，王阳茂因用人单位花果公司的过错要求解除劳动合同和支付经济补偿金据有事实和法律依据，本院予以支持。关于争议焦点三。《湖南省实施办法》第十三条规定：“用人单位、工伤职工或者其近亲属、工会组织申请工伤认定的，应当在《条例》第十七条规定期限内向统筹地区社会保险行政部门提出。用人单位因特殊原因不能在《条例》第十七条规定期限内提出申请的，经统筹地区社会保险行政部门同意，申请期限可以延长60日。用人单位未在前两款规定的期限内提出申请的，在此期间发生的工伤待遇费用由用人单位负担。”根据上述法律规定以及花果公司代理人在二审中的陈述，花果公司认可其未提出工伤保险待遇申请，且花果公司已经收到社会保障部门拨付的一次性伤残补助金，因此王阳茂的工伤保险待遇应当由花果公司负担。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”王阳茂受工伤前12个月平均月缴费工资为5447.25元，一审按照月平均工资5447.25元的标准计算工伤保险待遇并无不当，本院予以支持。综上所述，花果公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 孟晋忠二〇二一年八月十二日法官助理 肖露华书 记 员 梁 艺附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。