广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13930号上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区黄兴路221号E座。法定代表人：韩歆毅，职务董事长。委托诉讼代理人：熊浩敏，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞军，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施美莎，女，1984年4月4日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：方琼燕、林雅丽，均为广东舜华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈钦辉，男，1993年2月12日出生，汉族，住广东省普宁市。被上诉人（原审被告）：太昌（重庆）餐饮管理有限公司，住所地重庆市江北区建东一村29号16-2。法定代表人：游俊梅，职务总经理。委托诉讼代理人：马欣，该公司职员。上诉人国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰保险公司）因与被上诉人施美莎、陈钦辉、太昌（重庆）餐饮管理有限公司（以下简称太昌公司）非机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人国泰保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判太昌公司赔偿施美莎67039.335元；3.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院判决国泰保险公司在本次非机动车交通事款责任纠纷中承担赔偿责任，无事实和法律依据。一、国泰保险公司承保的是雇主责任险，与本案交通事故侵权关系不是同一法律关系，一审法院以保险合同关系为由要求国泰保险公司承担交通事故赔偿责任，严重损害国泰保险公司合法权益，属于适用法律错误。二、由于国泰保险公司系与案外人迪亚斯公司签订的保险合同。陈钦辉并非为迪亚斯公司的雇员，即不属于保险合同的被保险人雇员。一审法院认定国泰保险公司承担保险责任，无事实和法律依据。三、本保险合同系合同当事人真实意思表示，除了合同相对性，一审法院也应当将合同条款约定的适用条件予以考量。一审法院未正确、合法地审理保险合同关系，请求二审予以改判。保单、保险条款中明确约定驾驶员驾驶使用的交通工具包括有效行驶证的机动车（含摩托车，有驾驶证）、电瓶车等，本案中陈钦辉驾驶的是电动自行车，不属于机动车。一审法院查明事实不清，径行要求国泰保险公司承担保险责任无依据。根据保险条款约定，第三者误工费以三者实际可证明的工资收入为准，既然施美莎无相关误工证明则赔付标准按100元/天，护理费用、营养费用按50元/天计算，第三者误工费用、护理费用、营养费用最高赔偿天数不超过90天。超出部分应该由被保险人雇主承担。根据保险条款，国泰保险公司不承担精神损害赔偿。一审判决认可适用误工费部分的条款，但却没有同时适用护理费、营养费条款以及精神损害抚慰金免赔条款，明显系适用法律错误。另一审法院在计算赔付项目时没有将精神损害抚慰金合并计算责任比例，属计算错误。被上诉人施美莎辩称：一、施美莎要求国泰保险公司承担责任的依据是雇主责任险附加第三者责任险，重点在于第三者责任险，并非单纯的雇主责任险。根据保险条款，施美莎有权要求国泰保险公司直接在第三者责任保险条款中的保险范围内承担责任，与本案属于同一法律关系。二、国泰保险公司与案外人迪亚斯（重庆）物流有限公司签订保险合同，而迪亚斯（重庆）物流有限公司出具书面证明，证明其与太昌公司是分包关系，太昌公司的服务实际上隶属与迪亚斯（重庆）物流有限公司的配送业务，且一审期间，太昌公司也提交了三份已经完成理赔的项目，投保人也是迪亚斯（重庆）物流有限公司。因此，本案有足够的事实与证据证明国泰保险公司认可迪亚斯（重庆）物流有限公司与太昌物流有限公司的关系，也认可其对太昌公司被保险员工承担保险责任。三、本案交通事故发生时，陈钦辉正在进行配送服务，其驾驶的车辆是电瓶车，符合保险条款约定的交通工具，故国泰保险公司应按照第三者责任保险条款向施美莎承担赔偿责任。四、本案保险单注明的保险标的是陈钦辉，因此本案也是因陈钦辉产生的人身损害事故，国泰保险公司应承担赔偿责任。五、关于金额问题，一审查明保单明确驾驶使用的交通工具包含电瓶车在内。只要是雇员驾驶的交通工具造成他人损害国泰保险公司就需要理赔。本案中陈钦辉所驾驶的是电瓶车，也是在保险条款列举的范围，属于国泰保险公司理赔范围内。一审认定误工费按照100元一天、护理费50元一天是依法有据的。关于精神损害抚慰金，施美莎构成十级伤残，一审酌情考虑5000元是正确的。被上诉人太昌公司辩称：一、陈钦辉作为保险标的在国泰保险公司处投保有40万保额的附加第三者的责任保险的事实是无异议的。根据保险法第65条的规定，基于减少诉累等原则，国泰保险公司应在本案中直接对受害人进行赔偿。二、国泰保险公司在承保过程以及对其他案件正常理赔，均认可对太昌公司进行赔付。本案保险的购买是因为太昌公司从迪亚斯（重庆）物流有限公司处取得相应的配送义务，依托饿了么平台为外卖骑手购买商业保险，因为该商业保险投保是新兴电子投保方式，由于技术原因限制无法每个保单直达类似我司的劳务公司，故保险公司与代理商即迪亚斯（重庆）物流有限公司、劳务公司约定的是以骑手在饿了么平台的组织关系为准进行保险标的理赔。太昌公司在一审期间也提供了证据证明陈钦辉在饿了么平台显示与迪亚斯（重庆）物流有限公司存在配送关系。国泰保险公司明知迪亚斯（重庆）物流有限公司将劳务部分外包给太昌公司，太昌公司雇佣的骑手也是迪亚斯（重庆）物流有限公司雇佣的骑手，骑手与迪亚斯（重庆）物流有限公司存在事实雇佣关系。在承保时，国泰保险公司从未明确告知投保人和被保险人信息，也没有在承保时反馈正式保单，特意模糊被保险人的概念，国泰保险公司所有宣传文件均是以饿了么合作商承保配送人取代被保险人是哪一个公司的概念。其在正常理赔时，均是认可太昌公司的配送员，且作出过正常赔付。三、电动自行车实际就是电瓶车，太昌公司骑手配送使用的车辆只有电动自行车和摩托车，且一直是正常得到理赔。四、国泰保险公司主张的特别约定从未向太昌公司展示过，也没有履行提示说明义务，故上述条款对本案没有约束力。被上诉人陈钦辉辩称：答辩意见与太昌公司意见一致。施美莎向一审法院起诉请求：要求陈钦辉、太昌公司、国泰保险公司共同赔偿：1.医疗费42457.48元；2.住院伙食补助费1400元（住院14天×100元/天）；3.营养费2000元；4.误工费48000元（4000元/月÷21.75天×261天）；5.护理费7586.2元［施美莎配偶7500元/月÷21.75天×（住院14天+出院8天）］；6.鉴定费5966元（2690元+3276元）；7.残疾赔偿金37636元（2020年公布的2019年农村居民人均可支配收入18818元/年×20年×10%）；8.被扶养人生活费25423.5元［2020年公布的2019年农村居民人均生活消费性支出16949元/年×（父16年+母20年）×10%÷4+16949元/年×女儿12年×10%÷2］；9.精神损害抚慰金10000元；10.交通费4500元（包括施美莎夫妇回福建住院，及来广州往返高铁及飞机的费用），以上费用要求赔偿50%；11.律师费5000元。一审法院认定事实：2019年4月27日，陈钦辉驾驶电动自行车在广州市海珠区雅墩街7号，与施美莎乘坐汪太福的电动自行车发生碰撞，导致施美莎身体受伤，经交警部门认定陈钦辉与汪太福负事故同等责任。事故发生后当天，施美莎被送到广州医科大学附属第二医院住院治疗，住院1天于2019年4月28日出院，出院诊断：右侧肱骨外科颈骨折。出院医嘱：1、注意休息、避免劳累，控制饮食；2、若有不适，随时就诊；3、建议患者继续进一步治疗。施美莎于2019年4月29日在福建医科大学附属第二医院住院治疗，住院7天于2019年5月5日出院，出院诊断：右侧肱骨近端骨折。出院医嘱：1、骨折门诊定期复查；2、加强营养，定期复查拍片，骨折愈合前患肢禁止负重、持重；3、骨折愈合一年后随访，择期行“内固定物取出术”。出院后继续门诊治疗，截止至2019年10月22日施美莎医疗费为33315.76元。施美莎于2020年8月29日在福建医科大学附属第医院住院治疗，行内固定装置去除术，住院6天于2020年9月3日出院，出院医嘱：1、门诊随访，定期复查；2、注意保持伤口清洁卫生，定期换药、3、注意营养支持，术后2月内避免患肢剧烈活动或者受强烈外力。医疗费为9141.72元，以上施美莎医疗费合计42457.48元（33315.76元+9141.72元），其中陈钦辉支付了515.2元，其余由施美莎支付。事故后施美莎自行委托进行伤残鉴定，2019年11月8日暨南大学司法鉴定中心作出评定，施美莎属于十级伤残，后续治疗费约15000元。鉴定费为2690元。施美莎及其父母均是农村居民，施美莎父亲于1955年6月1日出生，施美莎母亲于1962年9月11日出生，施美莎父母共生育了四个子女。施美莎与丈夫汪太福于2013年1月30日生育了一个女儿。陈钦辉是太昌公司员工，为太昌公司在“饿了么”平台提供外卖配送服务。太昌公司以发包方迪亚斯（重庆）物流有限公司名义，向国泰保险公司投保了饿了么物流配送合作商雇主责任保险，被保险标的为陈钦辉，该险其中附加险第三者责任险，保险金额为40万元，约定第三者的误工费用以第三者实际可证明的工资收入为准，无相关证明的按照100元/天赔付，第三者的误工费用、护理费、营养费用最高赔偿天数不超过90天。一审诉讼期间，太昌公司对施美莎单方委托的伤残鉴定提出异议，施美莎申请法院重新鉴定，一审法院委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年8月7日作出鉴定结论，施美莎属于十级伤残。鉴定费3276元。双方对鉴定结果均没有意见。施美莎与陈钦辉均表示，在事故发生时，陈钦辉身穿“饿了么”标志的衣服，陈钦辉驾驶的电动自行车后备箱也有“饿了么”的标志。施美莎为了证明误工费，提供了施美莎丈夫与老板的微信聊天记录。施美莎为了证明交通费，提供了夫妻回老家住院的飞机票2028元购买记录，及提供施美莎两次鉴定从老家来广州往返的交通费共1104元（541元+563元）。一审法院认为：本案事发经过及责任分担经交警认定，没有当事人提出异议，对交警所作的事故认定意见予以采纳，认定陈钦辉与汪太福负事故同等责任，故陈钦辉向施美莎承担50%的赔偿责任。施美莎不要求汪太福承担赔偿责任是可以的。由于陈钦辉是太昌公司员工，根据施美莎及陈钦辉的陈述，事故发生时，陈钦辉身穿“饿了么”标志的衣服，驾驶的电动自行车后备箱有“饿了么”的标志。故可以确定陈钦辉在事故发生时为太昌公司履行配送服务，从事雇佣活动，因此，陈钦辉的赔偿责任应由太昌公司承担。施美莎在事故中虽然搭乘电动自动车，但没有证据证明该行为与本次交通事故有因果关系，故太昌公司要求施美莎自身承担过错责任，不予支持。由于太昌公司为陈钦辉购买了雇主责任险，其中附加的第三者责任险为40万元，故太昌公司的赔偿责任先由国泰保险公司在第三者责任险保险范围内负责赔偿，如不足赔偿由太昌公司赔偿。施美莎主张的损失，依法核定如下：1、医疗费42457.48元，陈钦辉、太昌公司、国泰保险公司没有异议，予以确认。2、住院伙食补助费1400元（住院14天×100元/天），被告方没有异议，予以确认。3、营养费，事故造成施美莎十级伤残，营养费为500元（5000元×10%）。4、误工费，由于施美莎出院医嘱没有明确施美莎需要休息的天数，故施美莎的误工时间，参考公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》其中肱骨干骨折为90天，陈钦辉、太昌公司同意120天是可以的。由于施美莎的证据不能证明施美莎每月工资4000元，而施美莎是农村居民，误工费标准可参考2020年公布同行业（农业）标准52211元/年即4350.91元/月，比施美莎主张的工资4000元/月高，故施美莎主张误工费标准4000元/月，予以采纳，误工费16000元（4000元/月÷30天×120天）。5、护理费，由于出院医嘱没有载明施美莎出院后需要护理，故施美莎主张出院后的护理费，不予支持，故护理费2100元（住院14天×150元/天）。6、鉴定费，施美莎虽然经两次鉴定均是10级伤残，但由于第一次鉴定是施美莎单方委托，陈钦辉、太昌公司、国泰保险公司有异议，导致重新鉴定，故第一次鉴定费用2690元，由施美莎自行承担，故鉴定费为3276元（第二次鉴定费用）。7、残疾赔偿金37636元（2020年公布的2019年农村居民人均可支配收入18818元/年×20年×10%），陈钦辉、太昌公司、国泰保险公司没有异议，予以采纳。8、被扶养人生活费，施美莎的父母均是农村居民，事故发生时，施美莎母亲年满56周岁，故施美莎主张其母亲的被扶养人生活费是可以的，按第二次鉴定的时间2020年8月7日起算，故被扶养人生活费23728.59元［2020年公布的2019年农村居民人均生活消费支出16949元/年×（父15年+母20年）×10%÷4+16949元/年×女儿10.5年×10%÷2］。由于侵权责任法实施后，被抚养人生活费统计在残疾赔偿金中，故残疾赔偿金为61364.59元(37636元+23728.59元)。9、交通费，施美莎住院14天，住院期间的交通费为420元（住院14天×30元/天），由于施美莎存在转院，施美莎主张由丈夫陪同回家的飞机票2028元是可以的，另外，施美莎从老家来广州做鉴定往返的交通费，一审法院只认可第二次鉴定，故鉴定交通费为563元，故交通费为3011元（420元+2028元+563元）。10、精神损害抚慰金，由于本次事故造成施美莎10级伤残，结合陈钦辉过错程度，故精神损害抚慰金为5000元。11、律师费，不是法定赔偿项目，且属于施美莎的诉讼成本，故不予支持。以上费用，由于太昌公司为陈钦辉购买雇主责任保险，其中附加第三者责任险为40万元，故先由国泰保险公司在第三者责任险40万元内赔付。由于该保险约定第三者的误工费用以第三者实际可证明的工资收入为准，无相关证明的按照100元/天赔付,第三者的误工费用、最高赔偿天数不超过90天。而施美莎不能提供证明实际收入情况，故由国泰保险公司赔偿的误工费为9000元（100元/天×90天），超出部分7000元（16000元-9000元）由太昌公司赔偿。因此，国泰保险公司赔偿施美莎医疗费42457.48元、住院伙食补助费1400元、营养费为500元、误工费9000元、护理费2100元、鉴定费为3276元、残疾赔偿金61364.59元、交通费为3011元，合计123109.07元，国泰保险公司赔偿50%即61554.53元（123109.07元×50%），加上精神损害抚慰金5000元，国泰保险公司应赔偿66554.53元（61554.53元+5000元）。太昌公司赔偿施美莎误工费7000元的50%即3500元（7000元×50%）。陈钦辉已支付的医疗费515.2元，在太昌公司赔款中扣除。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、国泰保险公司于判决生效之日起5日内在40万元雇主责任保险附加第三者责任险内，赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，合计66554.53元给施美莎。二、太昌公司于判决生效之日起5日内赔偿误工费3500元（支付时扣除陈钦辉已支付的医疗费515.2元，实际支付2984.8元）给施美莎。三、驳回施美莎的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2237元，由施美莎负担724元，太昌公司50元，国泰保险公司负担1463元。太昌公司、国泰保险公司在判决生效之日起5日内将应负担的上述受理费直接支付给施美莎。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。另查明，太昌公司提交的《雇主责任险保险单》还载有以下内容：“6.承保被保险雇员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失……；7.第三者的误工费用以三者实际可证明的工资收入为准，无相关证明的按照100元/天赔付，护理费用及营养费用需提供医院出具的相应诊断意见，护理费用如涉及护工陪护，需提供护理费用票据及对应劳务协议，第三者的误工费用、护理费用、营业费用最高赔偿天数不超过90天；8.驾驶使用的交通工具包括有效行驶证的机动车（含摩托车，且配送员须持有驾驶证）、电瓶车等。”一审庭审中，太昌公司陈述涉案保单的投保人虽然是迪亚斯（重庆）物流有限公司，但实际保险利益人是太昌公司，迪亚斯（重庆）物流有限公司将外卖业务外包给太昌公司，双方是合作关系。该保险由于在网络平台上自动生成，因此投保人和被保人是迪亚斯（重庆）物流有限公司，但该同类保单实际运营人是太昌公司。陈钦辉是太昌公司的雇员，陈钦辉也是保单上的保险标的，从事饿了么的外卖配送服务，是本案保险单的保单对象。国泰保险公司对太昌公司上述陈述没有意见。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：1.国泰保险公司应否承担本案赔偿责任；2.陈钦辉所驾驶的电动自行车是否符合保险合同约定的条件；3.护理费、营养费、精神损害抚慰金的赔付问题。一、关于国泰保险公司应否承担本案赔偿责任的问题。本次交通事故发生在陈钦辉从事雇佣活动期间，涉案雇主责任险的保险标的为陈钦辉，被保险人虽为迪亚斯（重庆）物流有限公司，但根据太昌公司在一审中的陈述反映迪亚斯（重庆）物流有限公司与太昌公司是合作关系，该保单的实际运营人是太昌公司，陈钦辉是太昌公司的雇员，为本案保险单的保单对象，国泰保险公司对太昌公司上述陈述没有意见，亦未对实际被保险人身份提出异议，故可认定国泰保险公司应承担本案保险责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”的规定，责任保险是以被保险人的民事赔偿责任为标的的保险，故国泰保险公司应在保险责任限额内按照太昌公司应承担的民事责任赔偿施美莎在本案中的损失。二、关于陈钦辉所驾驶的电动自行车是否符合保险合同约定条件的问题。涉案《雇主责任险保险单》载明“驾驶使用的交通工具包括有效行驶证的机动车（含摩托车，且配送员须持有驾驶证）、电瓶车等”，国泰保险公司未能证明陈钦辉所驾驶的电动自行车在上述条款的适用范围之外，故其以此为由抗辩无需承担保险责任的理由不成立，本院不予采纳。三、关于护理费、营养费、精神损害抚慰金。首先，本案护理费、营养费的计算未超过90天，一审判决国泰保险公司赔偿上述费用并无不当。其次，因涉案保险责任仅承担直接损失，不含精神损害赔偿，故本案精神损害抚慰金5000元应由太昌公司承担。经核算，国泰保险公司应赔偿61554.53元，太昌公司应赔偿7984.8元（已扣除已付医疗费515.2元）。综上所述，国泰保险公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初740号民事判决第三项；二、变更广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初740号民事判决第一项为：国泰财产保险有限责任公司于本判决送达之日起5日内在40万元雇主责任保险附加第三者责任险内，赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费，合计61554.53元给施美莎；三、变更广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初740号民事判决第二项为：太昌（重庆）餐饮管理有限公司于本判决送达之日起5日内赔偿7984.8元给施美莎。四、驳回施美莎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2237元，由施美莎负担848元，太昌（重庆）餐饮管理有限公司负担50元，国泰财产保险有限责任公司负担1339元。二审案件受理费1464元，由太昌（重庆）餐饮管理有限公司负担125元，国泰财产保险有限责任公司负担1339元。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年八月十九日书记员  李爽罗敏婷