北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11342号上诉人（原审原告）：孙熙若，女，1980年2月18日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：赵玉来，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华鑫国际信托有限公司，住所地北京市西城区新华里16号院2号楼102、202、302。法定代表人：褚玉，董事长。委托诉讼代理人：谢丽娜，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽芹，北京市兰台律师事务所律师。上诉人孙熙若因与被上诉人华鑫国际信托有限公司（下称华鑫公司）平等就业权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初35738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人孙熙若及其委托诉讼代理人赵玉来，上诉人华鑫公司之委托诉讼代理人谢丽娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙熙若上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：一、华鑫公司存在就业歧视行为，一审判决认定事实有误。本案中，我因怀孕生育而遭遇华鑫公司的歧视待遇，主要包括：1.华鑫公司在我怀孕期间未给我发放任何工资，与其他有关系、有背景的怀孕女员工的待遇不同，构成就业歧视。2.华鑫公司违法延长试用期，导致我延迟拿到转正后的全额工资，构成就业歧视。3.华鑫公司在我怀孕生育期间不给我发放年终奖，构成就业歧视。4.华鑫公司在我怀孕期间不给我缴纳社保和公积金，构成就业歧视。5.华鑫公司因我怀孕流产、请假多不续签劳动合同，构成就业歧视。一审法院认为试用期工资、年终奖、休假待遇等都不属于就业歧视，是典型的不专业。二、一审判决前后逻辑混乱，适用法律有误。（一）一审法院选择性地忽略重要证据，不当地分配举证责任，没有查清案件事实。1.是否违法解除劳动关系，应由用人单位负举证责任。2.劳动合同法中并不存在“劳动合同中止”的概念。3.我提交了华鑫公司高管人员的对话录音表明了其存在就业歧视，但是一审法院却故意不提该证据还无合法理由的拒绝了我的司法鉴定及调查取证申请。（二）华鑫公司侵害我的平等就业权，一审判决适用法律错误。平等就业权涉及劳动者的人格尊严和意志自由，属于一般人格权，对于侵害劳动者平等就业权的歧视行为，应坚决否定，对于遭受侵害的权利应依法给予及时、适当救济，以维护法律公平正义。根据《侵权责任法》的相关规定，华鑫公司应当对我的精神损害予以赔偿并赔礼道歉。华鑫公司辩称：同意一审判决，不同意孙熙若的上诉请求和理由。我公司不存在侵害孙熙若平等就业权的情形，孙熙若是2016年9月28日入职，孙熙若不到两个月怀孕主动申请怀孕期间保胎中止劳动合同，我公司同意了孙熙若的中止申请，双方继续劳动合同关系后，2019年9月27日合同期满双方终止合同关系。即使主张**等就业权，孙熙若的主张也超过诉讼时效。孙熙若向一审法院起诉请求：1.判令华鑫公司支付精神损害抚慰金80000元；2.判令华鑫公司向我赔礼道歉。一审法院认定事实：2016年9月28日，孙熙若与华鑫公司签订劳动合同，孙熙若入职华鑫公司，担任项目经理一职。劳动合同约定：固定期劳动合同，自2016年9月28日至2019年9月27日，试用期6个月，自2016年9月28日至2017年3月27日；华鑫公司每月以货币形式支付孙熙若工资，工资标准按照公司薪酬管理办法执行；依据华鑫公司对孙熙若实施绩效考核的结果，华鑫公司可以调整孙熙若的工资，但华鑫公司向孙熙若支付的工资不得低于孙熙若工作所在地最低工资标准。2016年11月4日，孙熙若在北京中医药大学东直门医院妇科门诊就诊，诊断为习惯性流产、先兆流产，建议全休两周，不适随诊。2016年11月4日申请书记载“尊敬的公司领导们：我是风险管理部员工孙熙若，非常感谢领导们。能让我成为公司的一员。目前，我正处于试用期，但意外怀孕。医生要求保胎，无法正常上班，因此，我申请中止劳动合同，就此为公司带来的不便深表歉意”。华鑫公司主张该申请系孙熙若于2016年11月4日自行提交至公司，公司出于人文关怀的考虑，同意了孙熙若的申请，孙熙若对该申请书中本人签字的真实性予以认可，但称领导要求其在空白处签字，当时纸上无任何内容。北京大学人民医院出院诊断证明记载：2017年6月30日，孙熙若剖腹分娩一男婴。另查，2016年11月4日至2017年11月9日期间孙熙若因怀孕、产假等事由没有上班，自2017年11月10日开始正常上班，华鑫公司亦认可孙熙若在上述时间内没有上班，双方劳动关系处于中止状态，在此期间未向孙熙若支付包括工资、缴纳社保及其他福利等。2019年3月1日，孙熙若在北京大学人民医院进行药物流产，于2019年3月5日，因药物流产不全，再次在北京大学人民医院进行人工流产负压吸引手术（或钳刮术）。2019年8月23日，华鑫公司向孙熙若发放《劳动合同到期不续签通知书》，编号为2019001，内容为：“孙熙若，公司与您于2016年9月28日签订的《劳动合同》期限将于2019年9月27日届满，公司决定不与您续签劳动合同，请您于劳动合同到期前依据公司相关规定办理离职手续。您的工资结算到2019年9月27日，特此通知。”2019年8月26日孙熙若签署《劳动合同到期不续签通知书签收回执》，内容为：“本人已收到公司于2019年8月26日发出编号为2019001的《劳动合同到期不续签通知书》。孙熙若认可上述证据真实性，但认为华鑫公司不续签合同没有合理理由。孙熙若曾以华鑫公司为被申请人申请劳动仲裁，要求：1.支付2016年9月28日至2016年11月4日试用期应发工资差额3191.11元；2.确认2016年11月5日至2017年11月9日期间双方存在劳动关系；3.支付2016年11月7日至2016年11月17日期间的病假工资2203.7元；4.支付2016年11月18日至2016年12月31日期间的工资17721.39元；5.支付2016年年底双薪4422.05元；6.支付2017年1月1日至2017年6月19日期间的工资75086.16元；7.支付2017年6月20日至2017年11月9日期间的产假工资63522.59元；8.支付2017年11月10日至2017年12月31日工资差额5004.86元、年底双薪差额5425.5元；9.支付2016年11月4日至2017年11月9日过节费等福利工资货币化24000元；10.支付2016年度采暖费补贴3999元；11.支付2016年10月至2017年11月通讯费2800元；12.支付2016年的年终奖30224.31元；13.支付2017年的年终奖134137.5元；14.支付2017年度5天未休年休假工资18822.5元；15.支付违反试用期规定的赔偿金250191.42元。该委于2020年6月11日出具京西劳人仲字（2020）第0214号裁决书，裁决如下：一、华鑫国际信托有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付孙熙若二〇一六年九月二十八日至二〇一六年十一月四日期间的工资差额三千一百九十一元一角一分；二、华鑫国际信托有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付孙熙若二〇一七年十一月十日至二〇一七年十一月三十日期间的工资差额三千四百五十一元八角六分；三、华鑫国际信托有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付孙熙若二〇一六年十一月七日至二〇一七年十一月九日期间的工资二万三千二百一十七元八角五分；四、确认二〇一六年十一月五日至二〇一七年十一月九日期间孙熙若与华鑫国际信托有限公司存在劳动关系；五、驳回孙熙若其他仲裁。孙熙若对该裁决书不服，已向法院提起劳动争议诉讼，该案正在审理过程中。庭审中，孙熙若主张华鑫公司在以下方面存在就业歧视行为：1.违法解除劳动合同，华鑫公司在得知孙熙若怀孕以后，即2016年11月至2017年11月一年的时间内，由孙熙若自行缴纳社保，而且也没有收入；2.试用期工资的问题，在合同仲试用期约定为6个月，但是试用期的工资不足约定工资的80%，这个是违反法律的强制性规定的，而且试用期违法延长到2018年4月份才进行转正，这个是严重侵犯了孙熙若的就业的权利的；3.年终奖金问题，2017年没有发年终奖，在正常的情况下是应当发年终奖金的，2019年离职之后也没有发年终奖金，在2019年离职发补偿金的时候，把2018年年终奖的标准放在了经济补偿金里面。且在孙熙若流产期间少发了待遇；4.合同到期之后，单位没有正当理由不续签合同，孙熙若2018年考核是属于优良等次，在2019年合同到期后没有特殊原因应当续签合同，但是没有续签，是因为孙熙若的直属领导告诉她，怀孕两次，然后请假多，导致了工作受到影响，因此才不续签合同。华鑫公司则称：2016年11月4日至2017年11月9日期间双方并未解除劳动合同，仅是应孙熙若申请中止劳动合同，并不存在违法解除的情形，因孙熙若在此期间并未实际工作，因此也未缴纳社保、发放工资等；关于试用期工资与年终奖金等问题孙熙若所述并不属实，且与平等就业权没有关系；关于劳动合同到期不续签的问题，依据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同到期期满后双方可以终止劳动合同，且双方是第一次签订劳动合同，在劳动合同期满之后，依照劳动合同法不需要任何理由才能解除，并且华鑫公司也依照劳动合同法向孙熙若支付了劳动关系终止的经济补偿金，孙熙若也领取了这笔经济补偿金。一审法院认为，本案法律事实引起的纠纷发生在我国民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供相应的证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。具体到本案，《中华人民共和国就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”故孙熙若以平等就业权为案由提起本案诉讼，并无不当。平等就业权是求职者在招聘阶段及劳动者在劳动合同履行过程中依法享有的一项基本权利，其中身处孕期的女性在平等就业方面应当受到格外的重视和保护。侵害劳动者平等就业权属于一般人格权范畴，应符合侵权责任构成要件。另华鑫公司主张本案已过诉讼时效，没有事实和法律依据，法院不予采纳。根据双方争议的焦点，法院分析认定如下：一、华鑫公司是否存在违法解除劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》《女职工劳动保护特别规定》均要求用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而解除劳动合同，本案中，华鑫公司认可在2016年11月4日至2017年11月9日期间双方存在劳动关系，仅是应孙熙若申请中止劳动合同，孙熙若亦认可申请书中本人签字的真实性，称签字时纸上为空白，对该抗辩意见孙熙若未提交证据证明，法院不予采纳，故上述期间不存在违法解除劳动合同的问题。二、华鑫公司是否存在就业歧视行为问题。孙熙若所主张试用期工资问题、年终奖金问题、休假期间待遇问题是否属于就业歧视。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，用人单位可根据自身的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。孙熙若上述问题已在劳动争议案件中予以一并主张，且受劳动法调整，并不属于就业歧视。关于劳动合同到期后不续签的问题，双方劳动合同已于2019年9月27日到期，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的，且双方并不存在不得解除劳动合同的情形，故劳动合同到期后不续签亦不属于就业歧视。孙熙若主张是因为其两次怀孕、请假多等问题才不与其续签合同，并未有证据证明。综上，本案并不足以认定华鑫公司侵犯了孙熙若的平等就业权，孙熙若的诉讼请求依据不足，法院不予支持。孙熙若申请司法鉴定并申请调取证据，法院不予准许。据此，一审法院于2021年6月29日判决：驳回孙熙若的诉讼请求。二审查明事实与一审查明的事实无异。本院二审期间，孙熙若、华鑫公司分别围绕其上诉意见、答辩意见依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙熙若提交其与华鑫公司劳动争议仲裁案件庭审笔录，用以证明书证已经在仲裁阶段出示过，录音证据也提交过原始载体。华鑫公司的质证意见为：真实性认可，但不认可证明目的，该证据与本案无关。同时，华鑫公司提交孙熙若与其公司人力资源部员工的微信聊天记录，用以证明系孙熙若申请中止劳动合同。孙熙若的质证意见为：华鑫公司没有提供该证据的原始载体，不认可该证据属于法律规定的书证范围。二审审理中，孙熙若称华鑫公司存在如下就业歧视行为：1.华鑫公司在其怀孕期间未发放任何工资，与其他有关系、有背景的怀孕女员工的待遇不同，构成就业歧视；2.华鑫公司违法延长试用期，导致其延迟拿到转正后的全额工资，构成就业歧视；3.华鑫公司在其怀孕生育期间不给其发放年终奖，构成就业歧视；4.华鑫公司在其怀孕期间不给其缴纳社保和公积金，构成就业歧视；5.华鑫公司因其怀孕流产、请假多不续签劳动合同，构成就业歧视。华鑫公司对此均不予认可。本院认为：平等就业权是求职者在招聘阶段及劳动者在劳动合同履行过程中依法享有的一项基本权利。就民事侵权责任而言，劳动者享有的平等就业权属于一般人格权的范畴，侵害劳动者平等就业权的行为应以是否侵害自然人人格尊严为主要考量和评判依据，其主要表现方式为就业歧视，就业歧视包含两个方面的基本要素：一是存在差别对待的行为；二是这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。本案中，孙熙若以平等就业权纠纷为案由起诉华鑫公司，主张华鑫公司对其实施了就业歧视行为，并要求华鑫公司承担相应的民事侵权责任。首先，虽孙熙若在一、二审审理中主张华鑫公司在违法解除劳动合同、试用期工资发放、怀孕期间工资发放、违法延长试用期、年终奖发放、缴纳社保及公积金等方面存在问题，并主张上述问题属于就业歧视范畴，但应当指出，一方面，上述事实问题属于劳动争议纠纷认定范畴，本案系平等就业权纠纷属于一般人格权纠纷范畴，故双方上述争议事实的认定不属于本案审理范畴；另一方面，即使孙熙若主张的上述事实真实存在，也难以认定华鑫公司对孙熙若存在就业歧视行为，继而构成对孙熙若存在平等就业权的民事侵权。其次，虽孙熙若主张劳动合同到期后，因其两次怀孕、请假多等问题导致华鑫公司不与其续签劳动合同，华鑫公司的该行为属于就业歧视行为，但在华鑫公司对此不予认可的情形下，孙熙若并未就其该项主张提交充分证据予以证明，故其该项主张，缺乏充分事实依据，本院难以支持。综上，现有证据不足以证明华鑫公司侵犯了孙熙若的平等就业权，一审法院判决驳回孙熙若的全部诉讼请求，事实依据充分，本院予以维持。孙熙若的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，孙熙若的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由孙熙若负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘苑薇审 判 员 何江恒审 判 员 孟 龙二〇二一年八月二十三日法官助理 袁 芳书 记 员 刘芯怡