北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11103号上诉人（原审被告）：孙玉臣，男，1972年5月30日出生。委托诉讼代理人：王春姿，北京市智舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨霖霖，北京市智舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：靳可云，男，1978年11月22日出生。委托诉讼代理人：崔嵩超，北京市康盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：温陆伟，北京市康盛律师事务所实习律师。原审被告：北京金万华建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街2号。法定代表人：朱晓霞，董事长。委托诉讼代理人：袁小军，男，北京金万华建筑工程有限公司职员。上诉人孙玉臣因与被上诉人靳可云、原审被告北京金万华建筑工程有限公司（以下简称金万华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初6712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙玉臣上诉请求：撤销一审判决，改判我向靳可云支付工程款4540.52元。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。我已经支付17万元工程款而不是16万元。其中16万元是直接支付给靳可云，还有1万元是微信转账的形式转给了靳可云工程队负责人刘波。工程造价鉴定意见书的鉴定结论不能作为判决依据，关于工程量和工程款项的计算不能依据工程造价鉴定意见书来计算。工程造价鉴定结论219540.52元是根据双方调解得出的结论，不具有客观性，不能作为判决依据。关于争议项举证责任承担，鉴定机构没有权利认定我无法举证就承担责任，这属于法官需要审查的问题。部分争议项目靳可云并没有进行实际施工，部分争议项目依据建筑行业拆除工程项目交易习惯不计价。2.一审法院适用法律错误。双方对工程量有争议，没有形成鉴证等书面文件确认工程量。我以及发包方金万华公司均提出有部分争议项目不是施工范围，靳可云无法证明我同意其施工，故不能认定该部分属于靳可云施工，不能计算工程量。靳可云辩称，同意一审判决。金万华公司述称，我公司把工程发包给孙玉臣，且已经结算完毕。靳可云向一审法院起诉请求：1.判令孙玉臣、金万华公司支付工程款83804.24元及利息（利息以83804.24元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年11月11日计算至实际支付之日止）；2.孙玉臣、金万华公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月10日，孙玉臣与靳可云就大族广场吊顶、墙面、中庭造型树、顶板吊杆等拆除项目签订了确认单，确定了拆除石膏板吊顶单价每平方米10元、格栅吊顶单价每平方米10元、墙面金属面层拆除单价每平方米10元、墙面非金属面层拆除单价每平方米10元、中庭造型树拆除5000元、顶板吊杆及角铁切割拆除单价每平方米3元，工程量按拆除区域据实结算。确认单注明已付金额160000元，其中有零星用工63000元（S1楼中庭拆除零工）。靳可云提交了施工图，孙玉臣在施工图中圈出了施工范围，后双方就孙玉臣圈出的施工范围的工程量产生争议，靳可云就工程量及造价申请了鉴定。2021年5月13日，北京求实工程管理有限公司出具了鉴定意见，认定双方无争议金额为111540.52元，双方达成一致的零星用工63000元，争议金额为58586.08元，鉴定时靳可云调解意见同意将争议金额按照45000元计算，故工程造价结论为219540.52元。金万华公司称虽该公司参加了鉴定过程，但未在笔录上签字，鉴定程序违法，对鉴定意见不认可。关于争议金额58586.08元构成，争议项目2.1款为墙面玻璃、石材、广告牌等1025.62平方米，合价10256.24元。争议项目2.2款为中厅扶梯侧面、底面、玻璃、吊顶侧面、大厅侧面铝方等1513.27平方米，合价15132.7元。争议项目2.3款为墙面金属面层拆除等755.05平方米，合价7550.52元。争议项目2.4款为墙面金属面层拆除-吊顶内钢架等2045.94平方米，合价20459.37元。争议项目2.5款为墙面金属面层拆除-吊顶内钢架等518.73平方米，合价5187.25元。靳可云称经鉴定机构调解时为了快速解决纠纷，同意按照45000元调解争议款项，调解未成的情况下，要求按照58586.08元计算争议金额。就前述争议项目2.1、2.2款，金万华公司称靳可云提交的证据不足以证明该部分由其施工。孙玉臣称其圈定的施工图中仅包括了施工的平面，不包括立面。靳可云称2.1、2.2款由孙玉臣圈定签字确认，并没有例外约定。就前述争议项目2.3、2.4、2.5款，金万华公司称其与孙玉臣之间的合同中约定2.3、2.4、2.5款不计价，孙玉臣称工程量无异议，但根据交易习惯，与靳可云口头约定2.3、2.4、2.5款不计价，但未提交证据佐证其主张。靳可云称合同中约定了据实结算。另查明，2017年3月30日，金万华公司与孙玉臣签订了建设工程施工分包合同，金万华公司将大族广场S1结构拆除、加固工程，S2、S3装修拆除分包给孙玉臣，二者为建设工程分包合同关系。庭审中，金万华公司与孙玉臣均认可二者已就涉案工程结算并履行完毕。关于孙玉臣已付工程款数额，靳可云认可收到了确认单所载的160000元，孙玉臣称实际支付了170000元，其中于2017年4月19日通过微信向靳可云工程队负责人刘波转账10000元。靳可云否认该笔转账的关联性。靳可云申请了证人赵某、陈某出庭作证，欲证明鉴定意见中所载的2.1、2.2款由其施工，金万华公司、孙玉臣对证人证言均不认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。靳可云与孙玉臣虽未签订书面合同，但从二者签署的就涉案工程的工程量、单价的约定可以看出，二者之间存在事实上的建设工程施工合同关系。靳可云无建设工程分包资质，故其与孙玉臣之间的建设工程施工合同无效。虽合同无效，但二者之间就工程量、单价所签订的确认单具有结算的性质，孙玉臣应参照确认单所确定的工程量给付工程款。靳可云提交的施工图纸中2.1、2.2款由孙玉臣进行了圈定，结合证人证言，靳可云完成了初步的举证义务，虽孙玉臣否认鉴定意见所载的2.1、2.2款由靳可云施工，并称其圈定施工范围时仅指平面，不包括立面，但未提交直接证据反驳靳可云主张，应承担不利后果，法院认定2.1、2.2款由靳可云施工，孙玉臣应支付相应工程款。关于2.3、2.4、2.5款是否应当计价，双方签订的确认单中约定了据实结算，虽孙玉臣称口头约定该施工不计价，但未提交直接证据反驳靳可云主张，应承担不利后果，孙玉臣应支付相应工程款。关于孙玉臣辩称已付款项应为170000元一节，其向刘波转账10000元时间远远早于双方签订确认单时间，确认单中明确记载了已付款项为160000元，孙玉臣未举证证明其转账10000元与本案的关联性，法院对其抗辩意见不予采信。靳可云自认双方无争议部分按照111540元计算，法院不持异议。经核算，涉案工程款合计233126.08元，孙玉臣已支付160000元，仍应支付73126.08元。金万华公司将工程转包给不具备施工资质的个人，应对违法分包行为在欠付工程款范围内承担责任，但金万华公司与孙玉臣均认可二者已就涉案工程结算并履行完毕，亦初步举证证明了其主张，在靳可云未举证反驳的情况下，法院认定金万华公司与孙玉臣已经结算并履行完毕，金万华公司无需承担付款责任。关于靳可云主张的利息，鉴于其与孙玉臣签订的确认单中仅约定了单价，双方就工程量产生了争议并通过诉讼解决，本院酌定自靳可云提起诉讼时起计算利息。综上，一审法院于2021年6月判决：一、孙玉臣于判决生效之日起七日内支付靳可云工程款73126.08元，并支付利息（以73126.08元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准，自2020年1月9日起计算至实际给付之日）；二、驳回靳可云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：孙玉臣已付工程款数额以及应付工程款数额的确定问题。首先，一审法院认定靳可云无建设工程分包资质，与孙玉臣之间的建设工程施工合同无效，本院不持异议。其次，关于已付工程款问题，孙玉臣提出于2017年4月微信支付靳可云工程队刘波1万元，靳可云称与本项目无关，也未让刘波代收该笔款项。2019年11月10日，孙玉臣与靳可云就涉案项目签订了确认单，确认单中明确记载了已付款项为16万元。一审法院按照双方确认的数额认定已付款为16万元，并无不当。再次，关于确定应付款问题，靳可云提交的施工图纸中2.1、2.2款均在孙玉臣圈定的施工范围，孙玉臣提出该部分没有进行施工，依据不足。关于2.3、2.4、2.5款是否应当计价问题，双方签订的确认单中约定了据实结算，孙玉臣虽称该部分应当按照惯例不计价，但双方对此没有明确约定。一审法院未采信其主张，并无不当。综上，孙玉臣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1896元，由孙玉臣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  霍翠玲审判员  刘 琨审判员  李 淼二〇二一年八月二十五日书记员  林晓天