山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5699号上诉人（原审原告）：李青，女，1979年10月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘玉凡，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南卓微电子有限公司，住所地济南市。法定代表人：张运，执行董事。委托诉讼代理人:胡琦秀，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚航，北京德恒（济南）律师事务所实习律师。原审第三人：张运，男，1978年1月23日出生，汉族，住济南市。原审第三人：孙者利，男，1975年11月1日出生，汉族，住济南市。原审第三人：王永超，男，1972年10月22日出生，汉族，住济南市。原审第三人：鹿庆文，男，1976年5月12日出生，汉族，住济南市。上诉人李青因与被上诉人济南卓微电子有限公司（以下简称卓微公司）及原审第三人张运、孙者利、王永超、鹿庆文公司决议撤销纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初1015号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李青上诉请求：1.改判撤销卓微公司2020年11月19日作出的免去李青监事职位、聘任孙者利为监事的股东会决议；2.依法撤销卓微公司2020年11月19日作出的修改公司章程第七章第十九条的股东会决议；3.一、二审案件受理费由卓微公司承担。事实和理由：一、李青提交的证据可以证明孙者利系卓微公司高级管理人员，一审法院未予以认定，系认定事实错误。针对孙者利公司高级管理人员身份，李青提交了下列四份证据予以证明：1.卓微公司向客户单位提供的孙者利的名片，记载孙者利的职务为“副总经理”；2.《员工上岗申请》（原件），在该证据中，员工李庆林申请上岗“吹沙”岗位，时任扩散车间主管张维胜、品管主管李青、副总经理孙者利依次签字审批，孙者利在“副总经理”签字栏处签名；3.《STD硼扩时间表及要求》，该表记载时任工程部主管王大勇编制该表，孙者利审核，张运批准，可以证明孙者利系卓微公司“副总经理”，职务位于扩散车间、品管、工程部主管三部门负责人之上，对三部门工作具有管理职能，孙者利实际行使高级管理人员职责；4.卓微公司管理人员工作群聊天记录30份、李青作为品管部主管向孙者利请示工作微信聊天截图11份；上述聊天记录记载孙者利主持管理团队会议，监督督促扩散车间负责人张维胜、GPP车间负责人王霞、设备部负责人石文达、工程部负责人王大勇等公司各部门工作，李青作为品管部负责人向孙者利请假、请示汇报工作等孙者利具体工作内容，应当认定孙者利实际行使卓微公司高级管理人员职责。综上，李青提供的证据，既包含如孙者利名片、《员工上岗申请》等记载孙者利“副总经理”身份的直接证据，又包含证明孙者利高于公司各业务部门等职权、对公司各业务部门主管进行监督管理的具体工作内容等实际履行公司高级管理人员职责的相关证据。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二百一十六条：“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可以认定孙者利系卓微公司高级管理人员。李青提交的上述证据对孙者利系卓微公司高级管理人员身份具有高度的盖然性，应当认定孙者利系卓微公司高级管理人员，一审法院未予以认定，系认定事实错误。二、一审法院要求卓微公司就孙者利是否为高级管理人员进行举证，卓微公司未向法庭提供任何证据，应当承担举证不能的法律责任。关于孙者利系卓微公司高级管理人员身份举证责任分配事宜，一审庭审过程中，法庭要求卓微公司就此进行举证，卓微公司未提供任何证据，仅其法定代表人张运向法庭提供了《关于孙者利在公司职务情况的说明》，张运作为卓微公司的法定代表人，与卓微公司存在利害关系，无论其是否以执行董事身份作出陈述，相当于卓微公司作出的陈述。一审法院仅以当事人陈述为依据，认定孙者利非卓微公司高级管理人员，违反了《最高人民法院民事诉讼证据规则》第九十条规定，应当依法改判。三、孙者利系卓微公司高级管理人员，2020年11月19日公司股东会决议任命孙者利为公司监事的决议及变更公司章程的决议，违反了《卓微公司章程》第十九条第二款“执行董事、高级管理人员不得兼任监事”之规定。根据《公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”之规定，应当依法予以撤销。综上所述，一审法院仅以卓微公司陈述为据，认定孙者利并非卓微公司高级管理人员，认定事实错误，违反了《最高人民法院民事诉讼证据规则》第九十条相关规定。一审法院适用《公司法解释四》第四条，主张股东会决议内容未违反公司章程的规定，系适用法律错误。卓微公司辩称，李青上诉的理由为孙者利不符合公司章程规定的任职条件，李青并未对一审的其他判决内容提出异议，应认定为李青已经认可一审判决中关于涉案决议“召集程序有轻微瑕疵并未对决议产生实质性影响，决议表决方式未违反法律、行政法规或者公司章程规定”，且对该等内容未在一审上诉期间提出上诉，其即使提出异议也已经过了上诉期间。一、关于孙者利被选任为监事的资格。《公司法》关于董事、监事、高级管理人员的选举或聘任都是有严格的程序要求，这种要求是法律明确规定的，不因任何人之间的约定或其他原因而改变。根据《公司法》规定第四十六条第九项规定，“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”系董事会的职权。卓微电子未设立董事会，因此董事会职权由公司执行董事行使。根据卓微电子《公司章程》第十六条第九项规定，公司执行董事有权“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。公司执行董事张运一审时向法院出具了书面说明，明确表示，作为公司执行董事从未决定聘任孙者利为高级管理人员—副经理，李青也未能提供证据证明公司执行董事任命过孙者利为高级管理人员；与李青聊天记录等证据也与此相互印证，因此，没有任何证据证明孙者利为高级管理人员，孙者利有资格被选举为监事。二、关于上诉状中提及的证据。根据《民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。李青已经于2021年1月19日自卓微公司处离职，其诉讼中举证的材料均为一审开庭之后补充提供，提交时已经过了举证期限，且并无合理理由，依法应不予采信。首先，李青因为一审开庭之前其已经离职，不可能再从公司取得任何资料，因此其取得相关材料的时间应早于一审开庭，但一审庭审中李青并未提供，应承担不利后果；第二，李青相关证据未在一审的举证期间提出，且其无论作为股东还是员工，李青都不具备取得这些材料的资格，该等材料为李青通过非法途径窃取，其无法证明来源、是否与原件一致及是否有改动，且因李青已经窃取相关材料原件导致卓微公司无法核对，因此，非法取得且未在举证期限内提交的证据不应作为案件证据被采用。关于证明内容，李青提交的证据无法证明孙者利为高管：对于证据一名片不能证明来源，李青随时可以印刷，对真实性和证明内容均不予认可。对于其他证据，只能证明孙者利主要负责研发及人事工作，不能证明其为高级管理人员。李青与孙者利聊天记录也能看出，李青与孙者利平级，从李青的语气可以看出只是平级之间沟通，称呼都为“孙哥”或直接称呼都没有，而不是“孙总”，休息也只是通知一下，而不是请示请假。因此，孙者利不是公司高级管理人员。如果即使决议部分内容因违反章程规定的内容被撤销，可以撤销的也应该只有该部分内容，不应对整个决议撤销，即关于免去李青监事及修改公司章程的决议内容并未违反任何法律、法规或章程规定，不论孙者利是否有被选举为监事的资格，该等内容均应继续有效。而关于孙者利担任监事的决议内容，不论孙者利是否具有被选举为监事的资格，要撤销孙者利为监事的决议前提应为孙者利继续担任监事，卓微公司监事已经于一审判决之前变更为了张梦林，李青的该项请求属于“法律上或者事实上不能履行”的非金钱履行内容，诉讼请求已经无法实现。一审法院充分考虑该事实，一审判决认定事实清楚完整，适用法律完全正确。在一审结束后，李青向卓微公司的法定代表人张运发送了大量威胁、勒索性质的信息，卓微公司已经作为新证据向一审法院提交，这些证据都可以证明李青起诉和上诉的目的都是为了逼迫大股东以明显不合理的高价收购其股权，故意扰乱公司秩序。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。张运、孙者利、王永超、鹿庆文均未陈述意见。李青向一审法院起诉请求：1.判令撤销2020年11月19日作出的免去李青监事职位、聘任孙者利为监事的股东会决议；2.判令撤销2020年12月14日作出的加速股东认缴出资到期的股东会决议；3.判令撤销2020年11月19日作出的修改公司章程第七章第十九条的股东会决议；4.诉讼费由卓微公司承担。一审法院认定事实：1.卓微公司成立于2010年10月21日，注册资本为2000万元，市场监督管理部门的登记档案显示公司登记股东为孙者利(最新认缴出资90万元,出资比例4.5%)、李青(最新认缴出资90万元,出资比例4.5%)、张运(最新认缴出资1820万元,出资比例91%)，认缴时间均为2026年1月31日。张运为公司执行董事兼总经理，系卓微公司法定代表人。《公司章程》载明：股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选择和更换执行董事、监事，…（十）修改公司章程；股东会会议由股东按照认缴的出资比例行使表决权；召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东，…但是对于做出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；公司不设董事会，只设一名执行董事，由股东会选举张运同志担任。执行董事任期三年，任期届满，连选可以连任。执行董事对股东会负责，行使下列职权：…（九）决定聘任或者解聘公司经理及报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项…；公司不设立监事会，设立监事一名，由股东会选举李青同志担任。监事任期每届为三年。监事任期届满，选举可以连任。执行董事、高级管理人员不得兼任监事。2.2012年1月18日，张运、王永超、鹿庆文、李青、孙者利签订《参股协议》一份，载明：卓微公司由五方做为投资人共同投资成立，根据协商，各方达成如下参股协议：一、投资总额度人民币贰佰伍拾万元整；二、参股人及参股比例：张运51%、王永超20%、鹿庆文20%、李青4.5%、孙者利4.5%；三、以上各股东按参股比例投入资金，并按实际投资额度承担义务享受利润…。3.2020年11月26日，卓微公司在市场监督管理部门的登记信息发生两项变更，第一项章程（修正）变更为“修正案2020.11.19”，内容为：一、将公司章程第七章第十九条原为“公司不设立监事会，设立监事一名，由股东会选举李青同志担任。监事任期每届为三年。监事任期届满，选举可以连任”修改为“公司不设立监事会，设立监事一名，由股东会聘任产生。监事任期每届为三年。监事任期届满，聘任可以连任”。二、公司章程其他条款不变。第二项监事由李青变更为孙者利。变更依据为卓微公司股东会决议一份，载明“为本公司业务发展需要，根据公司法和公司章程的规定，会前15天电话通知公司股东会议议程，本公司执行董事张运同志于2020年11月18日主持召开了由全体股东参加的股东会会议，经全体股东的充分酝酿、讨论，通过了以下决议：一、免去李青同志公司监事职务，聘任孙者利同志担任公司监事。二、公司其他人员任职不变。三、通过了公司章程修正案。本决议符合公司法及公司章程规定，合法有效。”张运、孙者利在同意处签字，李青当日拒绝签字，后于2020年11月21日在反对处签字。卓微公司据此认为变更监事符合公司法及章程规定三分之二表决权，决议有效。4.2020年11月19日，卓微公司向李青发送通知一份，载明：公司决定于2020年12月3日上午九时，在公司会议室召开临时股东大会。大会就关于免去李青监事、同时聘任孙者利为监事讨论并表决…。卓微公司认为因2020年11月18日的已形成有效决议，且全体股东均已签字，故该次会议未召开。5.张运提交《关于孙者利在公司职务情况的说明》载明：本人作为卓微公司执行董事、经理，从未提名和任命任何人为副经理，本公司除法定的经理及财务负责人外，无其他高级管理人员。孙者利在我公司担任研发部组长并兼管人资工作，具体负责研发和人资相关工作，为部门负责人，系中层人员，不是公司高管。另查明：2021年4月2日卓微公司监事由孙者利变更为张梦林。一审法院认为，李青作为卓微公司股东，起诉要求撤销公司相关股东会决议，本案为公司决议撤销纠纷。本案争议焦点问题为：卓微公司未通知王永超、鹿庆文参与股东会议是否违反法律、行政法规或者公司章程。一审法院认为，根据2012年1月《参股协议》载明，王永超、鹿庆文与公司其他股东三人共同出资设立卓微公司，因其并未登记注册为公司股东，可视为卓微公司的实际出资人。根据隐名出资的一般性规则，实际出资人实质上并非公司股东，其不享有公司股东权利，仅有权依据隐名出资合同或代持股协议向名义股东主张合同权利来获得投资权益，在公司内部治理中原则上只能由名义股东直接参与公司经营管理。因此，无论王永超、鹿庆文现是否仍为卓微公司实际投资人，在其未要求行使股东权利的情况下，卓微公司未通知王永超、鹿庆文参与2020年11月18日股东会议不违反法律、行政法规，亦不违反卓微公司章程。《公司法》第二十二条第二款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。《公司法解释四》第四条规定：股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。根据卓微公司章程规定，修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本案中，卓微公司2020年11月18日做出的有关免去监事职务、聘任新监事以及修改公司章程的决议，虽未按公司章程规定提前十五天通知，但考虑到卓微公司三位股东均已在争议决议上签署自己意见，独立行使了股东权利，根据章程有关表决权的规定亦并未对决议的通过造成实质影响，故应属于上述规定的“会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的”情形。李青有关孙者利系公司副总经理，不得兼任监事的意见，一审法院认为，在卓微公司执行董事否认曾提名和任命孙者利为公司副经理的情况下，李青现有证据不足以证实孙者利为公司高级管理人员（副总经理），其应承担举证不能的法律责任。李青有关未见到章程修正案的意见，一审法院认为，在李青已在涉案2020年11月18日股东会决议上明确签署反对意见且章程修正案主要内容亦已经体现在决议内容上的情况下，其该项意见不足采信。综上，涉案卓微公司2020年11月18日的股东会决议虽有召集程序的轻微瑕疵，但该瑕疵并未对决议产生实质影响，决议表决方式未违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容亦未违反公司章程，李青要求撤销该决议，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。李青有关撤销“撤销2020年12月14日作出的加速股东认缴出资到期的股东会决议”的诉讼请求，因其未提供证据证实该项决议存在，在卓微公司亦表示对此不知情的情况，一审法院不予支持。综上，李青的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十三条、第四十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回李青的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由李青负担。二审查明：1.涉案股东会决议没有落款日期，但其内容载明“本公司执行董事张运同志于2020年11月18日主持召开了由全体股东参加的股东会，经过全体股东的充分酝酿、讨论，通过了以下决议……”，二审中，卓微公司认可股东会决议时间为2020年11月18日，故李青诉称的“2020年11月19日”股东会决议的实际形成时间应为2020年11月18日，本院对该事实予以确认。2.李青在一审起诉状中提出股东会召集程序违法应予撤销的事由，二审调查中，李青再次表示涉案股东会召集程序违法，是“2020年11月18日当场通知李青，未提前15天通知”，卓微公司自认系2020年11月18日通知李青,故本院对卓微公司召开股东会会议当天通知李青的事实予以确认。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”，卓微公司2020年11月18日召开股东会，于当日通知股东李青，明显违反了上述法律规定，并且股东会决议的内容为撤销李青监事职务，与李青个人利益存在重大关系，更应依法履行相应程序义务。虽然从表决权比重上看，李青因为股权比例低最终可能无法阻止股东会决议的形成，但提前通知李青可以给其留足准备时间进行协商、调解或其他工作，如果仅仅以股权比重作为衡量股东会决议是否有效的标准，则小股东将无法参与公司决策、管理、分享利润，甚至不能自由转让股权和退出公司，公司小股东的利益将无法得到保障，故在召开股东会的当天通知李青，且该股东会决议内容与李青个人利益相关，在股东会召开的召集程序严重违法，不属于《公司法解释四》第四条规定的轻微瑕疵。《公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”李青申请撤销卓微公司2020年11月18日股东会决议，符合上述法律规定，本院应予支持。李青虽然未在上诉状中写明股东会召集程序违法，但其二审调查中仍然补充陈述了程序违法的意见，其上诉请求未发生变化，故不能以上诉状推定股东会召集程序合法。卓微公司在2021年4月2日另行变更张梦林为监事，不能改变原股东会决议违法的事实，不能对抗李青行使撤销权。综上，上诉人李青上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初1015号民事判决；二、撤销济南卓微电子有限公司2020年11月18日股东会决议；三、驳回李青的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由济南卓微电子有限公司负担；二审案件受理费100元，由济南卓微电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘培森二〇二一年八月十九日法官助理 葛保玉书 记 员 胡晓炘