甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘民终375号 上诉人（原审被告）：李祯。 委托诉讼代理人：陈维存，甘州区法律援助中心律师。 被上诉人（原审原告）：陈永兵。 委托诉讼代理人：苗延东，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段增增，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 原审第三人：杜兴民。 原审第三人：民乐县金泰房地产开发有限公司，住所地：甘肃省张掖市民乐县城南华路。 法定代表人：陈得和，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒲岩，该公司部门经理。 上诉人李祯与被上诉人陈永兵、第三人杜兴民、民乐县金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2020）甘07民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李祯及其委托诉讼代理人陈维存，被上诉人陈永兵委托诉讼代理人苗延东、段增增，第三人金泰房地产公司委托诉讼代理人蒲岩到庭参加诉讼，第三人杜兴民经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 李祯上诉请求：判令撤销一审判决，准予对张掖市长沙门路御景东方居住组团一号综合楼801、901、1001、1301商铺的执行。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。第一，陈永兵与金泰房地产公司签订的买卖合同不能证明陈永兵购买金泰房地产公司案涉房屋的事实，该合同的真实性无法确认。若陈永兵所述债权真实，即便该合同真实，至多证明了金泰房地产公司用案涉房产抵顶债务的事实。双方之间形成的不是基于买卖的意思表示形成的买卖合同法律关系，而是基于消灭债权债务意思表示形成的抵顶合同法律关系。第二，御景酒店是否在法院查封之前占有案涉房屋进行合法经营，陈永兵并未提供证据证明。第三，陈永兵提交的与金泰房地产公司签订的承包合同及结算书并不能证明陈永兵实际施工的事实，该结算书载明的结算时间与陈永兵陈述占有案涉房屋的时间矛盾，完全不符合先结算后抵顶房屋的建筑行业惯例，再次证明没有结算的事实存在。第四，是否解除水源保护地的规划，与本案案涉房屋能否办理登记之间不存在因果关系，且即使有关系，2018年就解除了水源保护地的规划，至2020年9月14日法院查封案涉房产，仍未办理登记手续，不能认定非陈永兵的原因无法办理过户登记。二、一审法院适用法律错误。李祯提交的最高人民法院以及甘肃省高级人民法院的案例，均对基于消灭债权债务的抵顶合同取得房屋的行为性质作了明确认定，认为当事人并未实际支付购房款。在房屋产权变更登记之前，不能基于抵顶合同取得优于其他债权的利益。综上，请求二审法院对本案依法判处。 陈永兵辩称，一审法院在查明事实的基础上，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，判决停止对张掖市甘州区长沙门路御景东方居住组团一号综合楼801、901、1001、1301房屋的执行，其认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。首先，张掖市中级人民法院对本案第三人金泰房地产公司名下位于张掖市甘州区长沙门路御景东方居住组团一号综合楼801、901、1001、1301房屋的查封行为发生于2020年9月14日，而陈永兵与金泰房地产公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》并办理网签备案的时间为2018年12月25日，即在人民法院查封之前，陈永兵已经与金泰房地产公司签订了合法有效的书面买卖合同。其次，陈永兵对包括案涉房屋在内的御景东方居住组团一号综合楼整体进行装修，购置家具、设施设备并成立了甘肃御景国际酒店管理有限公司用于经营酒店。陈永兵在人民法院查封前，根据酒店经营需要对案涉房屋进行添附，并依法办理工商登记后投入使用，陈永兵已经合法占有了案涉房屋。再次，陈永兵已经通过抵顶工程款的方式支付了案涉房屋全部价款。2015年10月20日，陈永兵与金泰房地产公司签订《张掖御景东方建设工程施工承包合同》，双方约定由陈永兵承包金泰房地产公司开发的张掖市御景东方9号、15号住宅楼工程，同时明确约定全部工程款均不支付现金，由金泰房地产公司开发的张掖御景东方小区等值房屋抵顶工程款。2016年年底，9号、15号住宅楼工程完工，双方初步核算后，金泰房地产公司将御景东方居住组团一号综合楼（共17层）整体抵顶给陈永兵，陈永兵开始着手装修。2018年年底，陈永兵催促金泰房地产公司办理御景东方居住组团一号综合楼的不动产登记手续。基于此，双方于2018年12月20日就9号、15号住宅楼施工项目进行正式结算，并签订了书面的《民乐县金泰房地产开发有限公司御景东方项目9号15号商住楼结算单》。经核算，陈永兵施工工程总面积为38544.14平方米，工程总价为57508834元，扣除用于抵顶的一号综合楼45215835元（共17层，每层面积759.93㎡，单价3500元／㎡）及代垫材料款、招标费用、工程罚款、试验费、代垫电费、开盘费用等九项内容后，金泰公司共计超付工程款7097585元。就超付部分，陈永兵向金泰房地产公司转让了奔驰车一辆，并由陈永兵继续代为偿还金泰房地产公司以案外人韩义善名义所贷的500万贷款。至此，金泰房地产公司与陈永兵完成工程结算及房款抵顶事宜，案涉房屋全部购房款通过抵顶工程款的方式付清，双方签订《商品房买卖合同》，并由金泰公司出具了房款收据。最后，一审法院实际调查后确认，直至人民法院实施查封，案涉房屋所在的整个小区仍不具备办理登记的客观条件，并非陈永兵个人原因未对案涉房屋变更登记。综上所述，陈永兵对案涉房屋享有合法权益，请二审法院在查明事实的基础上驳回上诉，维持原判决。 杜兴民缺席，未发表述称意见。 金泰房地产公司述称，对一审陈永兵主张的事实无异议，请求法庭查明案件事实，公正判处。陈永兵负责修建金泰房地产公司的9、15号楼，我公司与陈永兵用1号楼商铺抵顶工程款的事实是存在的。 陈永兵向一审法院起诉请求：1．依法确认陈永兵对位于张掖市甘州区长沙门路御景东方居住组团一号综合楼801、901、1001、1301商铺（御景国际酒店8、9、10、13层）享有足以排除强制执行的民事权益，判令停止执行（价值500万元）。2．本案诉讼费用全部由李祯承担。 一审法院认定事实：金泰房地产公司（甲方）与陈永兵（乙方）于2015年10月20日签订张掖御景东方建设工程施工承包合同一份。约定：甲方将张掖市御景东方15号、9号住宅楼工程承包给乙方施工。付款与结算方式约定为：一、结算方式：甲方按照纯住宅部分1180元／㎡，4层商业部分1300元／㎡，商住部分1500元／㎡的建安单价跟乙方进行结算。二、付款方式：全部款项均不支付现金，由甲方开发的张掖御景东方小区等值房屋抵顶工程款。其中商业第四层500平米，单价4000元／㎡，剩余款项由住宅按照3850元／㎡抵款。2015年10月20日签订《张掖御景东方建设工程施工承包合同附加协议》，对施工合同中的需要使用的材料标准进行约定。2018年12月20日，金泰房地产公司与陈永兵签订《金泰房地产御景东方项目9号15号商住楼结算单》一份，内容：一、……；二、工程总面积38544.14㎡，工程总价为57508834元；三、扣除部分共9项，金额为64606418，其中抵顶宾馆45215835元。四、工程总款扣除应扣除部分，超支7097585元；五、应交纳建安税款为3623057元；六、超支7097585元……。2018年12月25日陈永兵与金泰房地产公司签订《房屋买卖合同》四份（编号为201812250021、201812250022、201812250023、201812250026），约定陈永兵购买御景东方居住组团一号综合楼801、901、1001、1301商铺，单价均为3500元／㎡，面积为759.93㎡，每套商铺的价格为2659755元。同日，金泰房地产公司出具收到四套商铺款各2657955元的收据。 另查明，陈永兵于2017年4月12日，设立甘肃御景国际酒店管理有限公司，利用包括涉案房屋所在的综合楼进行经营。 还查明，李祯于2019年7月9日立案起诉金泰房地产公司、杜兴明民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月16日作出（2020）甘07民初57号民事判决书，判决本息8854891元由金泰房地产公司、杜兴明共同承担偿还责任，杜兴明不服一审判决，又提起上诉，甘肃省高级人民法院于2020年7月15日作出（2020）甘民终420号民事判决书，改判本息合计8197416元由二被告承担。李祯于2020年9月1日申请立案执行，本院于2020年9月14日作出（2020）甘07执58号之二《执行裁定书》，对原告涉案的御景东方小区综合楼801铺、901铺、1001铺、1301铺（即1号楼8、9、10、13层建筑面积781平方米）予以查封，并欲评估、拍卖、以抵偿被告案款。 一审法院认为，案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。案外人对执行标的物是否享有足以排除强制执行的权益，可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。具体到本案中，首先，陈永兵与金泰房地产公司在2018年12月25日签订《商品房买卖合同》，该合同编号与合同签订时间一致，合同主体无更改迹象，应当认定合同内容及签订时间真实，而本院查封涉案房产的时间是2020年9月14日，故在人民法院查封之前陈永兵与金泰房地产公司已签订合法有效的书面买卖合同。其次，根据工商登记信息和御景酒店实际营业的事实，可以证实在人民法院查封之前陈永兵已合法占有该不动产。再次，金泰房地产公司与陈永兵于2015年10月20日签订《张掖御景东方建设工程施工承包合同》一份，合同明确约定全部款项均不支付现金，由金泰房地产公司开发的张掖御景东方小区等值房屋抵顶工程款。2018年12月20日金泰房地产公司与陈永兵签订《金泰房地产御景东方项目9号15号商住楼结算单》一份，明确了工程款数额，同时签订房屋买卖合同四份，陈永兵购买了涉案房产并进行网签备案，同日，金泰房地产公司出具收到四套商铺款各2657955元的收据，表明陈永兵已通过抵扣工程款方式支付合同全部价款。最后，涉案房产至今仍然登记在金泰房地产公司，是因为涉案房产所在土地原系水源保护区，在2018年才解除了水源保护地的规划，在本院审理的其他案件中也显示，涉案房产所在小区房屋目前无法办理登记，故不能认为因陈永兵自身无法办理过户登记。另外，被告李祯提出的最高人民法院的两个案例，案件情形与适用法条与本案并不相同，并不适用本案。综上所述，陈永兵对案涉房屋享有的权益，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其对涉案房产享有能够排除执行的其他实体权益。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：停止对张掖市甘州区长沙门路御景东方居住组团一号综合楼801、901、1001、1301商铺的执行。案件受理费46800元，由被告李祯负担。 二审中，李祯、陈永兵提交了新证据，杜兴民、金泰房地产公司未提交新证据。 李祯向本院提交如下证据： 第一组：甘肃御景国际酒店管理有限公司《特种行业许可证》一份、商铺租赁合同一份、御景酒店1-17层平面图十页，证明案涉一号综合楼801、901、1001、1301商铺被陈永兵租用的事实；案涉四套商铺被抵顶工程款的事实不存在，陈永兵及金泰房地产公司在一审提供虚假的证据；平面图记载8楼以上商铺面积与陈永兵一审中提交《商品房买卖合同》载明的面积明显不符，该合同虚假。陈永兵对真实性无异议，对证明目的有异议，租赁时间是2017年4月，签订租赁合同是办理营业执照及特种行业许可证所需。房屋买卖合同签订时间是2018年12月，由于合同签订后金泰房地产公司自身原因无法办理产权登记，故对外显示为金泰房地产公司所有；不存在虚假提供证据的情形，平面图是设计公司出具，并不是施工图，无证明价值，面积应以登记的商品房买卖合同为准。金泰房地产公司认为签订商铺租赁合同是为办理证照所需，销售面积以测绘面积为准。 第二组：金泰房地产公司、甘肃御景国际酒店管理有限公司企业变更信息各两页，证明两公司股东、监事均为陈永兵亲属，两公司为关联公司；陈国河系陈永兵父亲，陈国河与陈国洋系兄弟关系。陈永兵对此有异议，认为真实性无法确定，证明目的不认可，该证据与本案无关。金泰房地产公司认为关于三陈关系其不清楚。 第三组：承诺书、委托书、身份证复印件各一份，证明结算单和承诺书形成时间相近，申请鉴定抵顶合同公章与承诺书公章形成的相对时间；委托书及身份证复印件证明杜兴民与金泰房地产公司有关联性。陈永兵认为该证据与其无关，对真实性和证明目的均有异议。金泰房地产公司认为承诺书上签名的杜兴民与其公司无关，且承诺书上的公章不是其公司公章，其公司公章有编码；对委托授权其不清楚，但上面公章应该属实。 陈永兵提交如下证据： 第一组：陈永兵修建张掖市御景东方9号、15号住宅楼期间向劳务工人及材料供应商等结算、支付费用的凭证。证明陈永兵系张掖市御景东方9号、15号住宅楼的实际施工人，实际完成了9号、15号住宅楼的施工。李祯对合法性不认可，结算单载明的承包时间和结算时间与一审陈永兵提交的结算单记载不一致，且结尾载明的结算时间为空白，与一审时提交的结算单载明的2018年12月20日不同；补充证据中结算单结算时间为2016年5月，但其提交的楼梯供货结算单等结算时间却是2016年12月乃至2017年1月，甚至还有2018年4月27日，许多结算单落款时间明显涂改，证明9号、15号结算单载明的时间2016年5月为虚假；陈永兵提交的结算单所附结算明细中，用料明细的制作人名字并未在其提交的领款单和银行转账收款人名单中出现；该证据不能证明陈永兵是实际施工人。该组证据证明实际施工人是刘建荣或者徐福等人，而不是陈永兵。 第二组：《商品房买卖合同（预售）》及金泰房地产公司出具的收据各17份，证明张掖市御景东方9号、15号住宅楼完工交付后，金泰房地产公司将御景东方居住组团一号综合楼作为9号、15号住宅楼工程款整体抵顶给陈永兵，双方签订了《商品房买卖合同》，并办理了网签、出具了收据。李祯对买卖合同真实性不予认可，案涉房屋是否办理网签不是陈永兵排除法院强制执行的依据。 第三组：张掖市城市综合开发办公室出具的《个人房产查询结果》证明本案案涉一号综合楼801、901、1001、1301房屋在人民法院查封之前，陈永兵已与金泰房地产公司签订了合法有效的书面买卖合同，并办理了网签。李祯对真实性和证明目的均有异议，案涉房屋签订的书面买卖合同是抵顶合同不是买卖合同，我方提交的特许作业许可证档案证明是租赁关系，抵顶本身不存在。案涉房屋查询结果为已签约未备案，不能证明案涉房屋权利人是陈永兵。 第四组：《民乐县金泰房地产开发有限公司御景东方项目9号、15号商住楼结算单》、《结算明细》两份，证明陈永兵与金泰房地产公司就9号、15号商住楼工程完成结算并形成书面结算单和结算明细，双方明确约定通过以房顶账的方式支付工程款。李祯对真实性、合法性均不认可，金泰房地产公司所述的9号、15号楼至今未办理竣工验收手续，不符合建设工程结算的一般流程，且结算单中有关结算标准和抵顶的房屋与建设工程施工合同内容约定自相矛盾。另外，根据陈永兵提交的装修合同等证据，2016年御景东方酒店开始使用案涉房屋，2018年完成抵顶，不符合抵顶以后交付权利使用的一般常理。 第五组：《车辆转让协议》、陈永兵代为偿还金泰房地产公司以案外人韩义善名义贷款的付款凭证。证明陈永兵向金泰房地产公司转让了一辆价值1250000元的奔驰车、代为偿还金泰公司以案外人韩义善名义办理的贷款（贷款本金4980000元，贷款期限120个月，月供56020元），用于抵顶结算后超付的工程款。李祯对车辆转让协议真实性和关联性均不认可，据查甘GK3339号车辆仍登记在陈永兵名下，车辆过户手续并未按照车辆转让协议约定办理到金泰房地产公司名下；付款凭证与本案的关联性不认可，对证明目的有异议。 金泰房地产公司对陈永兵提交的证据均无异议。杜兴民缺席未对李祯、陈永兵提交的证据发表质证意见。 本院认为，李祯提交的第一组证据，陈永兵对真实性无异议，其真实性本院予以确认，但该证据不能否定案涉房屋签订买卖合同的事实，李祯主张的证明目的本院不予确认。第二组证据不能证明李祯所述的证明目的，其证明效力不予确认。第三组证据不能确认其来源，其证明效力不予确认。同时，案涉房屋买卖合同已于2018年12月25日办理网签，李祯提出基于第三组证据对抵顶合同印章形成相对时间的鉴定申请不予准许。 陈永兵提交的第一组证据能够证明陈永兵就9号、15号楼建设向他人支付材料费、劳务费等的事实，其证明效力予以确认。第二组证据，能够证明陈永兵就御景东方居住组团一号综合楼17层房屋签订房屋买卖合同的事实，其证明效力予以确认。第三组证据，能够证明就案涉房屋签订的房屋买卖合同已办理网签的事实，其证明效力予以确认。第四组证据，陈永兵说明一审提交的结算单是由金泰公司保管，二审结算单是陈永兵保管。两份结算单记载的承包时间和结算时间虽有出入，但结算数额等内容一致，其证明效力予以确认。对于结算明细金泰房地产公司无异议，其证明效力予以确认。第五组证据，能够证明陈永兵与金泰房地产公司签订车辆抵顶协议约定车辆按揭贷款偿还完毕后办理过户及陈永兵向韩义善转账支付款项的事实，其证明效力予以确认。 根据一审法院对证据的认定及本院对当事人提交的新证据的认定，二审认定事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1．本案法律适用问题。2．陈永兵是否对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。 本案属基于建设工程款抵顶的房屋能否排除强制执行的问题。建设工程的承包人或实际施工人与发包人就工程款达成以物抵债协议，以消灭建设工程款的债权债务，双方在达成以物抵债协议时，该协议成立，双方应当按照协议内容履行。本案中，陈永兵提交的证据能够证明其与金泰房地产公司之间存在建设工程施工合同关系，陈永兵是金泰房地产公司开发御景东方9号、15号楼的实际施工人。双方约定工程款以抵顶房屋的方式结算，后签订工程款结算单，将包括涉案4套房屋在内的17套房屋抵顶给陈永兵，并签订房屋买卖合同，同时于2018年12月25日对本案涉案房屋买卖合同办理网签。现陈永兵作为案外人就李祯与金泰房地产公司金钱债权执行中，对案涉房屋提出执行异议，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定审查，一审法院适用法律正确。根据上述法律规定和查明的事实，陈永兵对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。李祯申请执行的案件于2020年9月14日对案涉房屋进行查封，陈永兵与金泰房地产公司于2018年12月25日签订房屋买卖合同并办理网签，在人民法院查封之前陈永兵与金泰房地产公司已签订了合法有效的书面买卖合同，并占有使用涉案房屋。李祯无证据证实陈永兵与金泰房地产公司履行租赁合同，其主张陈永兵基于租赁占有案涉房屋的理由不能成立。关于房款的支付和案涉房屋是否非因买受人原因无法办理过户登记，二审与一审认定一致，在此不再赘述，李祯无证据证实陈永兵与金泰房地产公司存在串通逃避债务的情形，其主张本院不予支持。 综上所述，李祯的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由李祯负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军瑞 审判员  魏万武 审判员  景琛辉 二〇二一年八月二十五日 书记员  李荣婷