北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6165号上诉人（原审原告、被告）：中鼎聚兴（北京）建筑工程有限公司，住所地北京市房山区大石窝镇塔照村二区237号。法定代表人：陈晓丽，总经理。委托诉讼代理人：尚卫，北京市民博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京鼎辉建筑工程有限公司，住所地北京市房山区石楼镇梨元店村村委会东210米。法定代表人：王学峰，总经理。被上诉人（原审被告、原告）：帅西文，男，1968年8月26日出生，住河北省廊坊市固安县。上诉人中鼎聚兴（北京）建筑工程有限公司（以下简称中鼎聚兴公司）、北京鼎辉建筑工程有限公司（以下简称鼎辉建筑公司）因与被上诉人帅西文劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初34870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中鼎聚兴公司之法定代表人陈晓丽及其委托诉讼代理人尚卫，鼎辉建筑公司之法定代表人王学峰，被上诉人帅西文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鼎聚兴公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五、六项，依法改判：1.确认帅西文与中鼎聚兴公司于2018年11月5日至2020年1月23日期间不存在劳动关系；2.中鼎聚兴公司无需支付帅西文违法解除劳动关系赔偿金30000元；3.中鼎聚兴公司无需支付帅西文未签订劳动合同二倍工资差额110000元；4.中鼎聚兴公司无需支付帅西文2018年11月5日至2020年1月23日期间工资差额10883.49元；5.中鼎聚兴公司无需支付帅西文2018年11月5日至2020年1月23日期间休息日加班工资40460元及法定节假日加班工资8276元。事实和理由：1.帅西文工作的工地是中鼎聚兴公司承接的施工项目，但是是由王学峰个人组织施工，是王学峰招聘和雇佣帅西文，与中鼎聚兴公司无任何关系。中鼎聚兴公司没有代发帅西文工资，是陈晓丽个人应实际施工人王学峰的要求向帅西文发工资。2.帅西文在工作中存在严重违纪、恶意欺诈的行为，中鼎聚兴公司不应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。3.帅西文于2018年11月5日入职，于2020年3月16日提起仲裁，其请求支付工资、加班费部分已超过法定时效。4.帅西文多次向不同用人单位起诉要求支付未签劳动合同二倍工资，且帅西文于中鼎聚兴公司在职期间负责员工劳动合同的签订工作，其与中鼎聚兴公司未签劳动合同具有主观故意情形。鼎辉建筑公司辩称，同意中鼎聚兴公司的上诉请求和理由。帅西文辩称，不同意中鼎聚兴公司的上诉请求和理由。鼎辉建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判鼎辉建筑公司无需对中鼎聚兴公司的给付义务承担连带责任。事实和理由：鼎辉建筑公司未参与涉案工程的招投标和施工，与帅西文没有任何关系，无需承担连带责任。中鼎聚兴公司辩称，同意鼎辉建筑公司的上诉请求和理由。帅西文辩称，不同意鼎辉建筑公司的上诉请求和理由。中鼎聚兴公司向一审法院起诉请求：1.确认中鼎聚兴公司与帅西文之间不存在劳动关系；2.中鼎聚兴公司无需向帅西文支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；3.中鼎聚兴公司无需向帅西文支付未签订劳动合同两倍工资76436.78元；4.诉讼费由帅西文承担。帅西文向一审法院起诉请求：1.确认帅西文与中鼎聚兴公司于2018年11月5日至2020年3月15日存在劳动关系；2.确认帅西文与鼎辉建筑公司于2018年11月5日至2020年3月15日存在劳动关系；3.中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司支付帅西文2018年11月5日至2020年3月15日工资差额28882元，并承担连带给付责任；4.中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司支付帅西文2018年12月5日至2019年11月4日二倍工资差额11万元并承担连带给付责任；5.中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司支付帅西文2018年11月5日至2020年3月15日休息日加班工资40460元，并承担连带给付责任；6.中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司支付帅西文2018年11月5日至2020年3月15日法定节假日加班工资8276元，并承担连带给付责任；7.中鼎聚兴公司与鼎辉建筑公司支付帅西文赔偿金30000元，并承担连带给付责任。一审法院认定事实：鼎辉建筑公司法定代表人王学峰与中鼎聚兴公司法定代表人陈晓丽系夫妻关系。帅西文称其于2018年11月5日入职中鼎聚兴公司及鼎辉建筑公司，任水电工长及项目经理，月工资10000元，双方未签订劳动合同。中鼎聚兴公司认可帅西文的入职时间、岗位、月工资标准，但主张因帅西文未能提供相关资质证书存在欺诈行为，且是王学峰招聘来的，故双方仅为劳务关系。鼎辉建筑公司不认可与帅西文存在劳动关系或劳务关系。就此争议，帅西文提交微信及短信聊天截图、公司照片为证，照片内容为前台上方并排悬挂着鼎辉建筑公司、中鼎聚兴公司的名牌；微信聊天截图上显示王学峰的微信名为XXXX，陈晓丽的微信名为XX，其中涉及到王学峰给帅西文安排工作，帅西文向王学峰请假，帅西文给陈晓丽发送考勤表，帅西文与陈晓丽、王学峰就工资发放事宜的聊天内容。中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的。鼎辉建筑公司法定代表人王学峰称其在中鼎聚兴公司负责的永靓家园项目中担任项目经理，故代表中鼎聚兴公司招聘了帅西文，并与发包方北京建工总机电设备安装工程有限公司签订了《施工现场安全生产管理协议书》。帅西文最后工作日为2020年1月23日。帅西文称中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司于2020年3月15日违法终止双方的劳动关系，并提供其与王学峰、陈晓丽的微信聊天截图为证，其中与王学峰的微信聊天记录内容为：“1月22日帅西文：明天、后天我休息。王学峰：不用去了”，与陈晓丽微信聊天记录内容为：“1月23日陈晓丽：帅工：从18年11月份到现在，除了去年过年1个月，共14个月，已付11个月工资。付2个月完整工资，这个月上班到22号，最后一个月是22天7096元，18年11.5号上班给你算满勤，工资：27096，全结清。这边工资已清，明年工作调整，这边还没安排，您如果有别的工作可以先干着。”鼎辉建筑公司、中鼎聚兴公司对上述证据的真实性认可，但对证明目的不认可，中鼎聚兴公司称因帅西文工作不称职，项目部要求该公司辞退帅西文，故该公司于2020年1月4日通过口头、微信的方式向帅西文提出解除劳动关系。为此，中鼎聚兴公司提交微信聊天记录截图、鼎辉建筑公司提交《工作联系单》予以佐证，中鼎聚兴公司提供的微信聊天记录截图未显示有该公司向帅西文提出解除劳动关系的内容。帅西文对聊天记录截图的真实性予以认可，但对《工作联系单》的真实性不予认可。中鼎聚兴公司称其已支付帅西文2018年11月5日至2020年1月23日期间的工资136128元，包括中鼎聚兴公司法人陈晓丽于2019年1月至2019年7月期间每月向帅西文转账10000元、于2019年8月21日转账给帅西文9839元、于2019年9月13日转账给帅西文9677元、于2019年11月21日转账给帅西文9516元、于2019年12月19日转账给帅西文10000元、于2020年1月23日转账给帅西文27096元。帅西文认可上述数额，但认为中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司还应向其支付2018年11月5日至2020年3月15日期间的工资差额28882元。就为何要求支付工资至2020年3月15日，帅西文称因遇到春节，且将年休假、未休的休息日一并计算在内。对此中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司均不予认可。帅西文要求中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司支付2018年12月5日至2019年11月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额11万元，中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司认可双方未签订劳动合同，中鼎聚兴公司主张系帅西文故意拖延导致，帅西文是职业碰瓷者，主观上存在欺诈故意，且帅西文代表该公司与招聘来的工人签订合同，但自己却不签订劳动合同，主观上具有恶意。就上述主张，中鼎聚兴公司仅提供其他案件生效判决打印件为证，帅西文对证据的真实性不持异议，但不认可证明目的。帅西文主张其存在休息日及法定节假日加班，要求中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司支付2018年11月5日至2020年3月15日期间休息日加班工资40460元、法定节假日加班工资8276元。为证明加班情况，帅西文提交其与王学峰及陈晓丽的微信聊天截图、考勤表，用以证明其向王学峰请假，且将自行记录的考勤表通过微信按月发送给陈晓丽，上述微信截图内容主要为帅西文向王学峰报告出勤情况，按月向陈晓丽提交2019年7月之后的考勤表，其中2019年2月1日与王学峰的聊天内容为“……2月4日至2月19日休息，2月4日及2月11日至2月19日串休？！2月20日正式开始上班”;考勤表的原件在帅西文处保管，经核对考勤表内容与微信发送的考勤表照片的内容一致，据考勤表显示，帅西文于2019年7月休4.5天，2019年8月休5天、2019年9月休5天（9月13日中秋节上班）、2019年10月休5.5天（10月2日、10月3日国庆节上班）、2019年11月休3.5天、2019年12月休5天，据微信聊天记录显示，帅西文2018年11月休3.5天、2018年12月休2.5天、2019年1月休3天（1月1日元旦上班）、2019年2月休18天（包含春节假期3天）、2019年3月休5天、2019年4月休4天（4月5日清明节上班）、2019年5月休5天（5月1日劳动节上班）、2019年6月休6天、2020年1月休4天（包含1月1日）。中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司对上述证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，称帅西文作为项目负责人负责记录考勤。经询问，帅西文称其上班时间为8：30，下班时间为17：30，中午休息1小时，每月休息4天，休息日不固定。中鼎聚兴公司对此不予认可，但未向本院说明帅西文具体的工作时间，仅认可其在职期间实行标准工时制。鼎辉建筑公司法人代表王学峰称双方曾约定10000元工资包括加班费，且没有休息日，王学峰还提出帅西文每天休息2个半小时，就上述主张帅西文均不认可，鼎辉建筑公司亦未能提供相应证据佐证。2020年3月16日，帅西文以要求确认其与中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司存在劳动关系，中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司支付工资差额、加班工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额为由，向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京房劳人仲字[2020]第954号裁决书，裁决：一、确认帅西文2018年11月5日至2020年1月4日期间与中鼎聚兴公司存在劳动关系；二、中鼎聚兴公司向帅西文支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；三、中鼎聚兴公司向帅西文支付2019年3月17日至2019年11月4日期间未签订劳动合同二倍工资76436.78元；四、驳回帅西文的其他申请请求。中鼎聚兴公司与帅西文均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，中鼎聚兴公司起诉在先。一审法院认为，本案争议的焦点在于：首先，中鼎聚兴公司、帅西文是否存在劳动关系？中鼎聚兴公司在仲裁期间认可该公司与帅西文具有劳动关系，而在诉讼中该公司提出的帅西文应聘时存在欺诈行为导致劳动关系无效，双方应为劳务关系的主张，于法无据，法院不予采信。现中鼎聚兴公司、帅西文对于帅西文的入职时间2018年11月5日达成一致，对此法院不持异议。中鼎聚兴公司未提供证据证明该公司于2020年1月4日口头解除了与帅西文的劳动关系，结合双方确认真实性的微信聊天记录的内容及2020年1月23日后帅西文不再到岗工作的事实，法院认定双方的劳动关系于2020年1月23日解除。进而法院确认帅西文与中鼎聚兴公司于2018年11月5日至2020年1月23日期间存在劳动关系。帅西文要求确认同时期其与鼎辉建筑公司存在劳动关系，没有法律依据，法院不予支持。其次，就双方所争议的各项款项：一、针对工资差额。双方均认可帅西文月工资为10000元，中鼎聚兴公司已支付帅西文2018年11月5日至2020年1月23日期间的工资136128元。中鼎聚兴公司称因帅西文请假故扣除部分工资，但未能提供证据佐证，法院对此不予采信，中鼎聚兴公司应将不足部分的差额补齐。经核算，中鼎聚兴公司应向帅西文支付上述期间工资差额10883.49元。至于帅西文所主张的2020年1月24日至2020年3月15日期间的工资，因2020年1月23日之后帅西文停止工作，未再提供劳动，故法院不予支持。二、针对未签订书面劳动合同二倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中鼎聚兴公司认可未与帅西文签订劳动合同，其并未提交证据证明系因帅西文个人原因导致未签订劳动合同，故帅西文请求支付2018年12月5日至2019年11月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额11万元，于法有据，法院予以支持。三、针对加班工资。鼎辉建筑公司未提供证据证明帅西文月工资包括加班费及其每天休息2个半小时，故法院对此主张不予采信。帅西文称其每月休4天，休息日不固定，中鼎聚兴公司对此不予认可，但未向法院说明帅西文具体的工作时间，现据双方认可真实性的微信聊天记录显示，帅西文休息前已告知王学峰，且自2019年7月起按月向陈晓丽提交考勤表，该考勤表虽系帅西文自行制作，但陈晓丽、王学峰收到后并未提出异议，故法院对上述证据予以采信，并结合考勤表及微信聊天记录确认帅西文休息日加班49.5天（已抵扣2019年2月串休7天），法定节假日加班7天。现中鼎聚兴公司并未提供证据证明其已向帅西文支付了加班工资，故对于帅西文要求支付休息日及节假日加班工资的主张，法院予以支持。经核算，帅西文要求支付2018年11月5日至2020年1月23日期间休息日加班工资40460元、法定节假日加班工资8276元，未超过法定标准，法院予以支持。四、针对解除劳动关系经济补偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。帅西文对中鼎聚兴公司提交的部分微信聊天记录，鼎辉建筑公司提交的《工作联系单》的真实性不予认可，法院对于上述证据的真实性亦无法确认，加之中鼎聚兴公司主张因帅西文不能胜任工作才解除的劳动关系，而不能胜任工作仅是用人单位调整工作岗位的依据，并非合法解除劳动关系的依据。现中鼎聚兴公司并未提交证据证明帅西文不能胜任工作后，又曾拒绝公司调整工作岗位，故中鼎聚兴公司属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，中鼎聚兴公司应支付帅西文违法解除劳动合同的赔偿金。经核算，仲裁裁决的赔偿金数额未超出法定标准，且帅西文予以认可，故法院亦予以确认。中鼎聚兴公司要求无需向帅西文支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，法院不予支持。最后，中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司是否混同用工？据双方均无异议的证据及庭审陈述，中鼎聚兴公司法定代表人陈晓丽与鼎辉建筑公司法定代表人王学峰为夫妻关系，两公司主营内容基本一致，中鼎聚兴公司具备劳务分包资质，与发包人就北京市海淀区西北旺镇亮甲店村永靓家园项目签订了劳务分包合同，王学峰并未在中鼎聚兴公司任职，但却代表中鼎聚兴公司与总包方签订了安全生产管理协议书，且作为中鼎聚兴公司的施工队长签署了保证书，就此中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司未能做出合理的解释说明；另外，帅西文入职后在中鼎聚兴公司分包的工程项目中担任负责人，定期向中鼎聚兴公司提交考勤表，中鼎聚兴公司向帅西文支付工资，而鼎辉建筑公司法定代理人王学峰负责招聘帅西文入职，安排帅西文的日常工作，帅西文休假向王学峰报告。上述情形可以与帅西文提出的中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司存在混同用工的主张相互印证。据此，法院采信帅西文所持主张，认定中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司在对帅西文的用工方面存有混同。因中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司在对帅西文的用工问题上存有混同，则帅西文要求两公司承担连带责任并无不当。故对于前述裁判中鼎聚兴公司应予支付的工资差额、加班工资差额、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等款项，鼎辉建筑公司应承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条规定，判决：一、确认帅西文与中鼎聚兴公司于二○一八年十一月五日至二○二○年一月二十三日期间存在劳动关系；二、中鼎聚兴公司于判决生效后七日内向帅西文支付违法解除劳动关系赔偿金30000元，鼎辉建筑公司对上述给付义务承担连带责任；三、中鼎聚兴公司于判决生效后七日内向帅西文支付未签订劳动合同二倍工资差额11万元，鼎辉建筑公司对上述给付义务承担连带责任；四、中鼎聚兴公司于判决生效后七日内向帅西文支付二○一八年十一月五日至二○二○年一月二十三日期间工资差额10883.49元，鼎辉建筑公司对上述给付义务承担连带责任；五、中鼎聚兴公司于判决生效后七日内向帅西文支付二○一八年十一月五日至二○二○年一月二十三日期间休息日加班工资40460元及法定节假日加班工资8276元，鼎辉建筑公司对上述给付义务承担连带责任；六、驳回中鼎聚兴公司全部诉讼请求；七、驳回帅西文其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：1.二审期间，中鼎聚兴公司主张帅西文执行不定时工作制，但没有证据证明，该公司对一审法院核算的休息日及法定节假日加班天数予以认可。2.王学峰认可其在涉案项目担任项目经理。上述事实，还有当事人陈述等在案佐证。本院认为，关于劳动关系，中鼎聚兴公司上诉主张该公司将涉案工程转包给王学峰个人，帅西文由王学峰个人雇佣，陈晓丽以个人名义代发工资，但对此均未提交充分有效证据证明，本院对该主张不予采信。在案证据显示帅西文在中鼎聚兴公司承包的项目工地工作，其提供的劳动是中鼎聚兴公司的业务组成部分，该公司法定代表人陈晓丽向帅西文发放工资，帅西文向陈晓丽汇报考勤，接受该公司管理，双方之间符合建立劳动关系的法律要件，且仲裁期间该公司亦认可与帅西文存在劳动关系，故一审法院认定帅西文与中鼎聚兴公司于2018年11月5日至2020年1月23日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于工资差额，双方均认可帅西文月工资为10000元，中鼎聚兴公司已支付帅西文2018年11月5日至2020年1月23日期间工资136128元，中鼎聚兴公司称因帅西文请假扣除部分工资，但对此未提交充分有效证据证明，本院对此不予采信。一审法院认定中鼎聚兴公司支付帅西文上述期间工资差额10883.49元，并无不当，本院予以确认。关于未签劳动合同二倍工资差额，中鼎聚兴公司认可未与帅西文签订劳动合同，该公司主张因帅西文负责员工劳动合同签订工作，其因个人原因导致未签订劳动合同，但对此未提交证据证明，应支付未签劳动合同二倍工资差额。一审法院认定中鼎聚兴公司支付帅西文2018年12月5日至2019年11月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额11万元并无不当，本院予以确认。关于加班工资，一审期间中鼎聚兴公司认可帅西文在职期间实行标准工时制，现该公司主张帅西文执行不定时工作制，但未提交证据证明，本院对该主张不予采信。微信记录及考勤表显示在职期间帅西文休息日加班49.5天（已抵扣2019年2月串休7天）、法定节假日加班7天，中鼎聚兴公司对上述加班天数无异议，但主张双方约定帅西文月工资10000元中包括加班费，对此中鼎聚兴公司未提交证据证明，该公司应支付帅西文休息日加班及法定节假日加班工资。一审法院认定中鼎聚兴公司支付帅西文2018年11月5日至2020年1月23日期间休息日加班工资40460元、法定节假日加班工资8276元并无不当，本院予以确认。关于劳动关系解除，中鼎聚兴公司未提交证据证明帅西文在职期间存在严重违纪、恶意欺诈的行为，该公司据此主张无需支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定中鼎聚兴公司支付帅西文违法解除劳动关系赔偿金30000元并无不当，本院予以确认。关于连带责任，中鼎聚兴公司法定代表人陈晓丽与鼎辉建筑公司法定代表人王学峰系夫妻关系，王学峰认可其在涉案项目担任项目经理，并招聘帅西文入职，王学峰安排帅西文的日常工作，并对帅西文进行请销假管理，上述事实能够证明鼎辉建筑公司与中鼎聚兴公司之间对帅西文存在混同用工，鼎辉建筑公司应对中鼎聚兴公司的支付义务承担连带责任。综上所述，中鼎聚兴公司、鼎辉建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由中鼎聚兴（北京）建筑工程有限公司负担五元，由北京鼎辉建筑工程有限公司负担五元。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二一年八月二十日法官助理 李 湉书 记 员 余志燕