新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1513号上诉人（原审被告）：郭勇，男，1972年9月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。        委托诉讼代理人：贾晓静，新疆宇通律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：蔡滨，男，1985年4月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。        委托诉讼代理人：万群，伊宁市诚信法律服务所法律工作者。        原审第三人：童连花，女，1976年6月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。        上诉人郭勇因与被上诉人蔡滨、原审第三人童连花抵押合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭勇及其委托诉讼代理人贾晓静，被上诉人蔡滨委托诉讼代理人万群，原审第三人童连花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        郭勇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡滨的一审诉讼请求。事实和理由：1．一审程序违法。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条第一款的规定童连花应为本案共同被告，而非第三人。根据一审法院（2017）新4002民初176号民事调解书所确认的债务人为童连花及其丈夫何金刚，故本案一审法院漏列当事人，程序违法，应发回重审。2．蔡滨行使抵押权的期限已超过主债权的诉讼时效，已无法再行使抵押权。本案主债权诉讼时效期间为2014年12月13日至2016年12月12日，蔡滨在起诉童连花、何金刚时未向其主张行使抵押权，更未就实现抵押权一事与其进行协商。依据《中华人民共和国民法典》第四百一十九条的规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”故蔡滨最晚应在2016年12月12日之前向其主张行使抵押权，但蔡滨直至2018年11月7日才向伊宁市人民法院提出申请，要求实现担保物权，抵押权早已超过主债务诉讼时效期间，不应受到法律保护。        蔡滨辩称，1．一审法院审理本案时程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条第一款规定，仅适用于债权人起诉提供人保的担保人时应将债务人列为共同被告参加诉讼，不涉及以物提供担保时抵押权人起诉抵押人的情形，故郭勇主张一审法院漏列何金刚为本案当事人程序违法以及童连花诉讼主体有误的上诉理由不能成立。2．童连花向其借款500，000元，其提起诉讼后一审法院作出（2017）新4002民初176号民事调解书，因童连花未履行调解书所确定的义务，其于2017年4月26日申请强制执行。2018年9月10日其向一审法院以郭勇为被告提起实现担保物权的诉讼，其行使抵押权符合法律规定，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。        童连花述称，其有能力偿还借款，但不能一次性还清；其作为主债务人有能力偿还借款，不应向郭勇主张抵押权。        蔡滨向一审法院起诉请求：1．判令郭勇履行《房屋抵押借款合同》义务；2．判令蔡滨对郭勇位于伊宁市解放路XX号，产权证：伊宁市房产证2008字第XXXX号，面积：147.98平方米（抵押证号：伊宁市房他证字第XXXX号）及伊宁市解放路XX号，产权证：伊宁市房产证字第XXXX号，面积：44.69平方米（抵押证号：伊宁市房他证字第XXXX号）的房产的抵押物享有优先受偿权，用于抵偿郭勇以物担保借款的本金及利息；3．本案涉诉费用由郭勇承担。        一审法院认定事实：2014年10月13日，第三人童连花向蔡滨借款500，000元，约定的借款期限为两个月，此款须于2014年12月12日前归还。2014年12月24日，蔡滨与郭勇签订《房屋抵押借款合同》，郭勇就童连花向蔡滨借款提供抵押担保，合同约定，郭勇将其所有的位于伊宁市解放路XX号和伊宁市解放路XX商品房两处房产作为抵押物抵押给蔡滨，上述抵押物经双方议定估价为1，000，000元，约定的抵押期限为：2014年12月24日起至2015年6月23日为止。2014年12月24日，双方在伊宁市房地产交易与权属登记中心办理了抵押登记，他项权证载明：房屋他项权人为蔡滨，房屋所有权人为郭勇，房屋所有权证号为伊宁市房产证2008字第XXXX号、伊宁市房产证字第XXXX号，房屋坐落于伊宁市解放路XX室和XX号商铺，附记中载明：债务履行期限为2014年12月24日至2015年6月23日。        由于童连花未按期还款，蔡滨将童连花及其丈夫何金刚起诉至法院，2017年1月5日一审法院作出（2017）新4002民初176号民事调解书，协议内容为童连花、何金刚于2017年2月5日前向蔡滨偿还借款500，000元、利息116，000元。        2018年11月7日，蔡滨就涉案抵押物向一审法院提出实现担保物权申请，于同年11月23日提出撤诉申请，一审法院于2018年11月26日作出（2018）新4002民特52号民事裁定书，裁定准许蔡滨撤回起诉。        2019年10月15日，郭勇就涉案抵押物向一审法院提出抵押担保合同，要求解除与蔡滨签订的《抵押担保借款合同》，并要求返还房屋产权证等诉请，一审法院于2019年11月6日作出（2019）新4002民初4604号民事判决书，驳回郭勇的诉请。郭勇不服上诉至伊犁州分院，2020年6月12日伊犁州分院作出（2020）新40民终551号民事判决书，维持一审判决。        一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，蔡滨与郭勇签订的《房屋抵押借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，因此该合同合法有效。根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，本案诉争合同已于2014年12月24日办理抵押登记手续，抵押权自登记之日即设立。现蔡滨要求郭勇履行抵押合同约定的义务，不违反法律规定，依法应予支持。        蔡滨对于抵押房屋是否享有优先受偿权问题，在本案中，按诉争合同的约定抵押期限确虽已届满，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定，蔡滨与郭勇虽在诉争抵押合同中对抵押期限进行了约定，对抵押担保期间作出了变化，但并不能产生任何法律约束力。抵押权属担保物权，具有物权的法律特征，抵押权作为从权利，应当依附于其担保的债权而存在，所以在蔡滨的债权得到全部清偿的情况下，抵押权才能归于消灭。双方约定的抵押期限届满并不能导致免除郭勇抵押担保责任的法律效力。抵押权属于从权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条第一款“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。”仅是要求债务人与提供人保的担保人作为共同被告参加诉讼，并不涉及债权以物提供担保时，债务人与抵押人须作为共同被告参加诉讼，否则视为债权人放弃抵押权。该条第二款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”也只是规定了债务人和抵押人可以作为共同被告而不是属于强制性的必须参加诉讼的共同被告。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”规定和第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”的规定，这就说明抵押权人对抵押权的行使有选择的权利，即可以选择以协议或诉讼中的一种方式解决纷争。故蔡滨有权就本案抵押权另行提起诉讼。        一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条第一款、第二款，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第二项、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条、第一百二十八条规定，判决：一、郭勇于判决生效后十日内履行《房屋抵押借款合同》义务；二、蔡滨对郭勇抵押给蔡滨的位于伊宁市解放路XX号（产权证：伊宁市房产证2008字第XXXX号，面积147.98平方米，抵押证号：伊宁市房他证字第XXXX号）及伊宁市解放路XX号（面积：44.69平方米，抵押证号：伊宁市房他证字第XXXX号）产的抵押物享有优先受偿权，用于抵偿郭勇以物担保借款的本金及利息。案件受理费100元，由郭勇负担。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡滨向本院提交如下证据：        证据1：借条一份。拟证实童连花向蔡滨借款500，000元的事实，该案已由一审法院作出民事调解书。        郭勇质证认为，对该证据的三性认可，认为主债务为500，000元。        童连花质证认为，对该证据的三性予以认可。        证据2：伊犁农村商业银行转账凭证一份。拟证实童连花在2015年2月16日向蔡滨父亲蔡安山转账支付过借款利息5000元，说明主债务诉讼时效中断。        郭勇质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，证明目的不予认可，不能证明是支付给蔡滨的，也不能证明是支付主债务的利息。        童连花质证认为，其不认识蔡安山，也未向蔡滨支付过利息。        证据3：移送执行案件申请表一份、执行案件立案审查流程管理信息表。拟证实蔡滨于2017年4月26日向一审法院申请强制执行，行使抵押权未超过法定期间。        郭勇质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。但认为蔡滨未在法定期间行使抵押权。        童连花质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。        证据4：户口本一份，拟证实蔡安山是蔡滨的父亲，2015年2月16日童连花转给蔡安山5000元系支付案涉借款的利息。        郭勇质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。不能证实转给蔡安山的5000元系支付案涉借款的利息。        童连花质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。合同约定月息为三分五，一个月是17500元，不能证实是向蔡滨支付的利息。        证据5：蔡安山证言，拟证实2015年2月16日童连花转给蔡安山5000元系支付蔡滨借款的利息。        郭勇质证认为，对该证言的三性均不认可，证人与蔡滨有利害关系。        童连花质证认为，对该证言的三性均不认可。        本院认证认为，郭勇、童连花对证据1、3、4的三性均认可，本院予以采信。郭勇对证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，对证据5的三性不予认可；童连花对证据2、5三性均不认可，因该证据2为原件且系伊犁农村农商银行出具的交易凭证，加盖银行印章，本院对证据2真实性、合法性予以确认；证据5因蔡安山与蔡滨系父子关系，蔡安山的证言证明效力较低，不足以证实童连花转账给蔡安山的5000元是支付蔡滨借款的利息。        本院对一审法院查明的事实予以确认。        本院另查明，二审期间，童连花自认2016年11月伊宁市人民法院组织其与蔡滨调解（2017）新4002民初176号案件。2017年4月26日，蔡滨申请强制执行（2017）新4002民初176号民事调解书。        本院认为，本案系抵押权纠纷，根据《中华人民共和国物权法》的有关规定，案涉抵押权已经有效设立，蔡滨依法享有抵押权。本案争议焦点为：1．本案是否违反法定程序。2．抵押权人蔡滨行使抵押权是否超过法定期间。        关于争议焦点一，郭勇主张一审法院错列童连花为本案第三人，并且漏列当事人何金刚，存在严重违反法定程序，对此蔡滨不予认可。本院认为，抵押权是担保物权的一种，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人即可依法行使担保物权。担保物权人行使担保物权的方式和途径是：担保物权人既可以先行向人民法院提起申请实现担保物权的特别程序，也可以直接向人民法院提起担保物权的普通诉讼程序。在担保物权人以提起普通诉讼程序的方式行使担保物权时，既可以在主债权诉讼中一并提出，也可以在法定期间内单独以担保人为被告提起诉讼。具体到本案，蔡滨就主债务合同已提起诉讼，且经一审法院主持调解并作出（2017）新4002民初167号民事调解书，在蔡滨申请执行后仍不能实现债权的情况下，以郭勇为被告、童连花为第三人提起诉讼行使抵押权并无不当，亦不存在漏列当事人的情形，故郭勇主张一审法院漏列当事人以及第三人童连花诉讼主体有误，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。        关于争议焦点二，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”判断蔡滨行使抵押权是否超过法定期间，主要在于蔡滨行使抵押权的时间是否在主债权诉讼时效期间内。本案中，2014年10月13日童连花向蔡滨借款500，000元，约定借款期限为两个月，当时的诉讼时效规定自借款期限届满计算2年，即2016年12月12日主债务诉讼时效届满。根据童连花自认一审法院于2016年11月就该院受理的（2017）新4002民初167号案件，通知其前往法院与蔡滨调解，至此主债务诉讼时效出现中断重新计算的情形，且根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，即自2016年11月至2019年11月止。因此，2017年1月5日一审法院作出（2017）新4002民初167号民事调解书，确认蔡滨的主债权。2017年4月26日蔡滨申请人民法院强制执行。2018年11月7日蔡滨向一审法院提出申请，要求实现抵押权，蔡滨初始行使抵押权行为未超出抵押权的法定存续期间，依法应予保护。故对郭勇主张蔡滨于2018年11月7日向人民法院提出申请行使抵押权超过法定期间，蔡滨的诉讼请求应予驳回的上诉请求不能成立，本院不予支持。        综上，郭勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费70元，由上诉人郭勇负担。        本判决为终审判决。        审判长    芦梦璇审判员    何学涛审判员    张瑀歆二〇二一年八月二十四日法官助理    李婉雨书记员    张晓蝉