广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14055号上诉人（原审被告）：广州市东山百货大楼股份有限公司，住所地广州市越秀区署前路3号。法定代表人：黄英杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴玉珍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：卢彦声，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张恩萍，男，1972年3月21日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：刘艺仁，广东大篆律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人广州市东山百货大楼股份有限公司（以下简称东山百货公司）因与被上诉人张恩萍劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人东山百货公司的委托诉讼代理人吴玉珍及卢彦声，被上诉人张恩萍及其委托诉讼代理人刘艺仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东山百货公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东山百货公司无需支付张恩萍2020年2月1日至2020年5月31日期间效益工资差额576.79元；2.撤销一审判决第二项，改判东山百货公司无需支付张恩萍2015年6月23日至2020年6月23日期间法定节假日加班费差额1321.38元；3.撤销一审判决第三项，改判东山百货公司无需支付张恩萍在2020年3月至2020年5月期间待岗工资差额2750.92元；4.本案诉讼费由张恩萍承担。事实和理由：一、一审法院未查明张恩萍所谓“应发效益工资”，即判决支持效益工资差额，属事实认定不清。支持效益工资差额的前提是应该确立应发效益工资，然后将应发效益工资与实发效益工资进行对比，方能得出差额。然而一审没有查明东山百货公司与张恩萍是否约定效益工资“固定不变”或“不低于870元”，甚至没有查明张恩萍以往效益工资情况，仅仅查明张恩萍2020年2月-6月的实发效益工资，事实认定不清，显属错误。二、一审认为东山百货公司向张恩萍支付的加班费标准折算对应的正常工作时间工资低于当时的广州市最低工资标准错误。一审查明张恩萍每天工作6.5个小时，却按最低工资标准÷21.75天/月（8小时工作制）来计算加班费基数，因此错误认定加班费标准低于工资标准。三、一审法院按照仲裁裁决的观点，适用《广东省工资支付条例》第三十九条规定，判决支持待岗工资差额，属法律适用错误。东山百货公司实行轮岗轮休制度有国家政策依据，不等同与停工、停产、延迟复工或未返岗的情况，既不能直接适用，也不能参照适用关于停工、停产期间工资支付相关规定，适用《广东省工资支付条例》第三十九条规定错误。四、一审法院认为仲裁裁决不存在应撤销的情形，属适用法律错误。穗劳人仲案（2020）9377号仲裁裁决符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第三项（一）适用法律、法规确有错误的、（三）违反法定程序的规定情形，本应依法撤销，东山百货公司也已在一审答辩状中提出仲裁裁决应撤销的具体理由，但是一审却无视仲裁裁决中存在应撤销的情形，直接依照仲裁裁决结果作出判决、属适用法律错误。东山百货公司在庭审中补充上诉理由称，一、加班工资应按照2100÷21.75÷8小时×6.5小时×300%计算。二、工作调整内容是按照劳动合同约定，可以对其进行调岗。三、空调网清洗本来就是其工作之一。四、东山百货公司不存在待岗行为，疫情期间由部门自行协商轮岗轮休。张恩萍辩称，一、东山百货公司二审没有提交新的证据，也没有新的事实与理由，请求驳回东山百货公司的全部上诉请求。二、一审对于效益工资、法定节假日加班费、待岗工资差额认定并无不妥。依据《广东省工资支付条例》第四十八条，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。可见，东山百货公司就效益工资、法定节假日加班费、待岗工资等问题应承担举证责任，但其自劳动仲裁至今，没有提交任何证据证明其已足额支付上述工资，也没提交相应计算依据，故其应承担举证不能的不利后果。三、东山百货公司的上诉理由没有法律依据，撤销仲裁裁决与本案不是同一案由，也并非本案的上诉请求范围，与本案无关。张恩萍向一审法院起诉请求：东山百货公司支付2015年6月23日至2020年6月23日期间法定节假日加班费差额15215.72元[（2015年7月-2016年6月的缴费基数每月4643元，4643元÷21.75天×300%-240元）×38天]。一审法院认定事实：张恩萍于1992年入职东山百货公司。双方有签订书面劳动合同。东山百货公司有为张恩萍缴纳社会保险。张恩萍入职时为电工，于2020年2月17日调整为仓库管理人员。张恩萍的正常工作时间及考勤方式为每周工作6天，每天工作6.5个小时，并以签到形式进行考勤。张恩萍自2019年起每月工资由基本工资与效益工资组成。东山百货公司每月25日以银行转账形式向张恩萍支付工资，并提供有工资清单。仲裁庭审后，双方当事人确认张恩萍每月工资清单载明的工资数额为当月基本工资部分数额，其余工资、待岗情况部分为上月工资、待岗情况。东山百货公司已向张恩萍发放2020年效益工资情况为2月666.46元，3月至6月690元/月。张恩萍于2015年中秋国庆节3天、2016年元旦、2016年春节3天、2016年清明节、2016年劳动节、2016年端午节、2016年中秋节、2016年国庆节2天，2018年元旦、2018年春节3天、2018年清明节、2018年劳动节、2018年端午节、2018年中秋国庆节4天、2019年元旦、2019年春节3天、2019年清明节、2019年劳动节、2019年国庆节3天、2020年元旦、2020年春节3天、2020年清明节加班。东山百货公司均按240元/天核发张恩萍上述期间的法定节假日加班费。张恩萍于2020年3月待岗10天，扣除待岗工资1076.92元，发放待岗补助400元；20220年4月待岗14天，扣除待岗工资1568元，发放待岗补助560元；2020年5月待岗13天，扣除待岗工资1586元，发放待岗补助520元。张恩萍最后工作日为2020年6月21日。双方劳动关系解除时间为2020年6月23日。另查，2015年7月1日起，广州市最低工资标准调整为1895元/月；2018年7月1日起，广州市最低工资标准调整为2100元/月。张恩萍于2020年8月14日提起仲裁申诉。2020年10月22日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2020）9377号仲裁裁决书。张恩萍因不服该裁决故提起本案诉讼。东山百货公司不服该裁决向本院申请撤销裁决。本院于2021年3月26日作出（2021）粤01民特95号《民事裁定书》，裁定驳回东山百货公司的申请。当事人为围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据出示和质证并在卷佐证。一审法院认为，关于张恩萍要求东山百货公司支付加班费差额的问题。由于东山百货公司向张恩萍支付的加班费标准折算对应的正常工作时间工资低于当时的广州市最低工资标准，因此应予调整。至于张恩萍主张按2015年7月-2016年6月的缴费基数每月4643元作为计算2015年6月23日至2020年6月23日期间法定节假日加班费差额的请求依据不足，一审法院不予支持。结合张恩萍的加班情况，东山百货公司应支付张恩萍2015年6月23日至2020年6月23日期间法定节假日加班费差额1321.38元[计算公式：（1895元/月÷21.75天/月×300%-240元/天）×20天+（2100元/月÷21.75天/月×300%-240元/天）×18天]。关于东山百货公司申请撤销劳动仲裁裁决的问题。经审查，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案（2020）9377号仲裁裁决并不存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形，因此，一审法院对东山百货公司的申请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十九条的规定，判决如下：一、广州市东山百货大楼股份有限公司应于本判决书发生法律效力之日起三日内，一次性向张恩萍支付2020年2月1日至2020年5月31日期间效益工资差额576.79元。二、广州市东山百货大楼股份有限公司应于本判决书发生法律效力之日起三日内，一次性向张恩萍支付2015年6月23日至2020年6月23日期间法定节假日加班费差额1321.38元。三、广州市东山百货大楼股份有限公司应于本判决书发生法律效力之日起三日内，一次性向张恩萍支付2020年3月至2020年5月待岗工资差额2750.92元。四、驳回张恩萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由张恩萍负担（已预付）。本院为二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为东山百货公司是否需支付效益工资、法定节假日加班费差额以及待岗期间的工资差额。关于东山百货公司是否需支付效益工资差额的问题，根据双方签订的劳动合同以及张恩萍的工资条可以证实，张恩萍每月领取的工资款项中有效益工资（奖金）这一项目，对于张恩萍的效益工资每月应领取效益工资的具体计算方式，应由作为用人单位的东山百货公司提供证据予以证实。东山百货公司未提供证据证实张恩萍每月应领取的效益工资的具体计算构成，仲裁裁决参照未进行岗位调整人员的效益工资数额核算张恩萍应领取的效益工资情况，并无不当，本院予以确认，对一审法院判决东山百货公司应予以支付张恩萍效益工资差额576.79元予以确认。关于东山百货公司是否需支付张恩萍加班工资差额的问题，双方签订的劳动合同约定执行的是标准工时制，因此一审法院关于法定节假日加班工资的计算方式并无错误，本院予以确认。关于东山百货公司是否需支付待岗工资差额的问题，涉及到张恩萍未上班原因的认定，根据查阅双方在仲裁期间的庭审笔录，张恩萍在仲裁时主张未上班原因是“非因劳动者原因2020年3-5月期间发生的间歇性停工要求员工待岗，被申请人在上述期间以申请人待岗期间当天没有工作任务待岗休假扣其工资（我方请求中要求的待岗工资数额），我方认为应该按照广东省工资支付条例第39条之规定，补回扣除的工资部分。”东山百货公司对此称“确认曾扣除待岗工资的金额。因为疫情原因，不能聚集太多员工，我方安排部分员工间歇性待岗，我方扣掉对应待岗员工的工资，但我方工会基于体恤员工，以待岗补贴的方式，按照40元/天补给申请人”，由此可见，东山百货公司在仲裁时是主张安排员工进行待岗，其在一审主张部门轮岗轮休，与仲裁主张不一致，也未提供充分证据证实，本院对东山百货公司主张是轮岗轮休不予采信。张恩萍在本案中发生的待岗事实是非因劳动者的原因造成，该情形符合《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，东山百货公司应向其支付待岗工资。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广州市东山百货大楼股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由广州市东山百货大楼股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年八月二十四日书记员  何晶陈培铮