北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11907号上诉人（原审互为原、被告）：广州城市之星运输有限公司，住所地广州市白云区增槎路1033内第25栋自编410房。法定代表人：金健生，董事长。委托诉讼代理人：张海军，男，该公司员工。被上诉人（原审互为原、被告）：何干，男，1989年2月9日出生，回族，住安徽省宿州市砀山县曹庄镇回民行政村中许庄村086号。委托诉讼代理人：佟立新，北京中银律师事务所律师。上诉人广州城市之星运输有限公司（以下简称城市之星公司）因与被上诉人何干劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初22883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城市之星公司上诉请求：撤销一审判决第二至五项，改判城市之星公司无需向何干支付上述款项，同意一审判决第一项。事实和理由：一、我公司应支付何干2019年10月1日至2019年11月9日期间工资为5463元，双方在一审阶段确认何干月平均工资为4140元，最后上班至2019年11月9日，当月出勤9天，其每月还应承担伙食费300元；二、一审已认定何干应休年假9天，计算年休假工资应以剔除加班工资后的平均工资计算。何干2017年11月21日至2019年11月19日年休假工资应为2898元；三、城市之星公司没有解除何干的劳动合同，何干没有到新的工作岗位履职，用行动解除了与城市之星公司的劳动关系。城市之星公司在何干的工作岗位不存在的情况下，为其提供了符合劳动合同约定的新工作岗位。而何干先后收到《员工调动通知书》《限期返岗通知书》后，都未向城市之星公司作任何反馈，一直未去岗位履职，无组织无纪律。如果何干认为新的工作岗位对其生活造成不便，应当向城市之星公司反馈，而不应置之不理，一走了之。一审判决缺乏事实依据，完全忽视了劳动合同的法律效力，应予撤销。四、何干每月的休息日、法定节假日加班工资，城市之星公司均已支付。城市之星公司提交了何干近两年（2017年11月至2019年10月）工资发放原件，何干对其每月工资、加班工资的数额及其计算方式是认可的，均签名确认，从未提出任何异议。工资发放是依据考勤等有关资料而制定的，何干对其每月的工资发放表已确认无异议，一审法院还认为城市之星公司未提交考勤资料，应承担举证不能后果，牵强附会。且城市之星公司办公场所在广州，为了避免员工只打卡不做事，双方在劳动合同中约定，加班需事先申请，经批准后方可；未经批准，打卡无效。何干没有提交任何加班批件，也没有提交任何真实加班的证据。五、一审法院对有关法律理解运用错误。《中华人民共和国劳动合同法》只是规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查，并不是规定当事人可以追索两年的权益。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请时效为一年。何干于2019年11月20日提起劳动争议仲裁申请，其2018年11月20日前的诉讼请求已过法定申请时效。何干辩称，同意一审判决，不同意城市之星公司的上诉请求。何干向一审法院起诉请求：1.要求城市之星公司支付2012年3月8日至2019年11月19日期间休息日加班费189397元、法定节假日加班费1779元；2.城市之星公司承担本案的诉讼费用。城市之星公司向一审法院起诉请求：1.我公司无需向何干支付2019年10月1日至2019年11月19日工资6614.48元；2.我公司无需向何干支付年休假工资3426.21元；3.我公司无需向何干支付解除劳动合同经济补偿金33120元；4.本案诉讼费由何干承担。一审法院认定事实：2019年11月20日，何干向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）提出本案前置仲裁申请，要求：1.确认何干与城市之星公司于2012年3月8日至2019年11月28日存在劳动关系；2.城市之星公司支付2019年10月1日至2019年11月19日工资6870元；3.城市之星公司支付2017年、2018年、2019年高温补贴1950元；4.城市之星公司支付2012年3月8日至2019年11月19日未休年休假工资18979元；5.城市之星公司支付解除劳动关系经济补偿金34400元；6.城市之星公司支付未提前30日以书面形式告知解除劳动关系一个月工资4300元；7.城市之星公司支付2012年3月8日至2019年11月19日休息日加班工资189397元、法定节假日加班工资1779元。2020年7月15日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2020]第496号裁决书，裁决如下：一、何干与城市之星公司于2012年3月8日至2019年11月28日期间存在劳动关系；二、城市之星公司支付何干2019年10月1日至2019年11月19日工资6614.48元；三、城市之星公司支付何干2017年11月21日至2019年11月19日未休年休假工资3426.21元；四、城市之星公司支付何干解除劳动合同经济补偿金33120元；五、驳回何干的其他仲裁请求。庭审中，双方均认可何干于2012年3月8日入职城市之星公司，担任出纳，双方签有劳动合同，合同期限截止至2020年2月28日止；何干月平均工资标准为4140元，工资以现金方式支付，工资支付截止时间为2019年9月底。何干主张其工作期间存在休息日加班及法定节假日加班情形，城市之星公司应支付其加班工资，并提交城市之星公司于2019年11月12日出具的《员工调动通知书》《限期返岗通知书》《自离通知》、与城市之星公司于2012年3月8日签订的《劳动合同》、考勤记录、加班统计表、系统截图加以佐证。上述《员工调动通知书》载明：北京丰台部门何干同志，北京丰台已无法继续经营，公司与您订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，现为您安排到东莞黄江网点任职订单出纳（同岗位），并保证薪资不低于当前薪资水平，也为您提供了食宿，请于2019年11月17日前到新单位报到；《限期返岗通知书》载明：何干，公司于2019年11月12日通过EMS快递向您寄送了《员工调动通知书》，要求您于2019年11月17日到东莞黄江网点任职订单出纳（同岗位），并保证薪资不低于当前薪资水平，也为您提供了食宿安排。您已于2019年11月14日收悉，但您并未按规定时间到岗。公司《员工手册》及公司与您签订的劳动合同明确规定，连续旷工三天及以上或月累计旷工五天及以上的视为自动离职。鉴于您是公司的老员工，现通知您务必于2019年11月22日到东莞黄江网点履行岗位职责，若在规定的时间内不返岗的，将按《员工手册》及公司与您签订的劳动合同有关规定，视为您已自动离职。经质证，城市之星公司对上述《员工调动通知书》《限期返岗通知书》《自离通知》《劳动合同》的真实性认可，证明目的不认可，对考勤记录、加班统计表、系统截图的真实性均不认可。城市之星公司主张何干2019年10月1日至2019年11月9日工资为4962元，何干的年休假已休，何干未服从工作调整，不应当支付何干解除劳动合同经济补偿金，并对其上述主张提交2019年10月及11月工资表、2019年11月打卡记录、关于2018年春节放假时间安排的通知、关于2019年春节放假时间安排的通知、何干与城市之星公司于2016年3月8日签订的《劳动合同》《员工调动通知书》《限期返岗通知书》及快递单、查询单、《员工手册》及发放、培训记录表、入职培训记录表、2017年11月至2019年9月工资发放表、离职前12个月工资统计、E3业务系统截图等证据予以证明。经质证，何干对上述2019年10月及11月工资表、2019年11月打卡记录、关于2018年春节放假时间安排的通知、关于2019年春节放假时间安排的通知的真实性均持有异议，对2017年11月至2019年9月工资发放表中签字的真实性认可、证明目的不认可，对其余证据均不持异议。经询问，城市之星公司表示工作时间为每月休息四天，每天工作8小时，工资包括基本工资、加班工资、工龄、津贴、伙食补贴、绩效奖金等，何干认可每月休息四天，但并未每月实际休。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己的主张，有责任提供证据。仲裁裁决城市之星公司自2012年3月8日起至2019年11月28日止与何干存在劳动关系，双方均认可该裁决结果，法院对此予以确认。城市之星公司认可何干月均工资标准为4140元，法院对此予以确认，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，城市之星公司应当支付何干2019年10月1日至2019年11月9日工资差额6614.48元。关于解除劳动合同经济补偿金，用人单位就其生产经营有一定的自主权，在此情况下，城市之星公司作为用人单位有权对何干的工作岗位进行变更，但变更工作岗位需具有事由合理性及目的正当性，劳动者的薪资水平、岗位级别、劳动条件等应无不利变更，并对给劳动者造成的不便采取合理措施进行弥补。本案中，城市之星公司基于生产经营需要将何干岗位从北京调至广州市，虽表示岗位、工资水平无不利变更，且提供食宿，但为何干造成生活成本大为增加及照顾家庭不便等现实情况，城市之星公司的调岗行为，从现实看欠缺正当及合理性，实属不妥，根据何干的工作年限，城市之星公司应支付解除劳动关系经济补偿金33120元，故对城市之星公司主张无需支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。关于未休年休假工资，因城市之星公司出具关于2018年至2019年春节放假时间安排的通知不足以证明其已安排何干年休假，且何干对上述证据亦持有异议，故对于城市之星公司出具的上述证据及主张，法院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；己满10年不满20年的，年休假10天：已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，经折算，何干2017年11月21日至2019年11月19日应休年休假天数为9天，故城市之星公司应支付何干2017年11月21日至2019年11月19日未休年休假工资2932.83元。关于何干的休息日及法定节假日加班工资，何干应就城市之星公司于2012年3月8日至2017年11月20日期间未足额支付其休息日、法定节假日加班工资承担举证责任，现其未就此提交充分证据，故对其要求城市之星公司支付上述期间休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，证据不足，法院难以采信。关于2017年11月21日至2019年11月19日期间加班工资，城市之星公司作为用人单位应承担考勤及加班工资明细的举证责任，现其未能提交，根据已经查明的事实，何干2017年11月21日至2019年11月19日期间确实存在休息日、法定节假日加班情况，上述期间应发加班工资与实发加班工资之间存在差额，鉴于此，根据本案证据情况，法院对何干主张之合理部分予以支持，酌情认定城市之星公司支付何干2017年11月21日至2019年11月19日期间休息日、法定节假日加班工资23231元。一审法院判决：一、广州城市之星运输有限公司自2012年3月8日至2019年11月28日止与何干存在劳动关系；二、广州城市之星运输有限公司于判决生效之日起7日内支付何干2019年10月1日至2019年11月19日期间的工资6614.48元；三、广州城市之星运输有限公司于判决生效之日起7日内支付何干2017年11月21日至2019年11月19日未休年休假工资2932.83元；四、广州城市之星运输有限公司于判决生效之日起7日内支付何干解除劳动合同经济补偿金33120元；五、广州城市之星运输有限公司于判决生效之日起7日内支付何干2017年11月21日至2019年11月19日期间休息日、法定节假日加班工资23231元；六、驳回何干的其他诉讼请求；七、驳回广州城市之星运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院确认城市之星公司自2012年3月8日至2019年11月28日与何干存在劳动关系，双方均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于解除劳动合同经济补偿金，根据在案证据及双方的陈述，可知何干于2012年3月8日入职城市之星公司担任出纳，工作地点为北京市；2019年11月，城市之星公司出具《员工调动通知书》和《限期返岗通知书》，以北京丰台无法继续经营，订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化为由，将何干安排至位于东莞黄江网点从事订单出纳工作，并通知何干于2019年11月22日到岗履行职责，若何干在规定时间内不返岗，则视为其已自动离职。双方均认可何干未于上述规定日期到岗工作，双方劳动关系于2019年11月28日解除。鉴于城市之星公司将何干的工作岗位从北京市调整到东莞，势必对何干提供劳动造成一定影响，而其公司未提供证据证明曾就调岗事宜与何干进行了协商，故一审法院认定该调岗行为欠缺正当性和合理性并无不当。现何干要求城市之星公司支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院根据何干的工作年限及收入情况，判决城市之星公司支付何干经济补偿金33120元并无不妥，本院予以维持。关于工资，如上所述，城市之星公司将何干的工作岗位从北京市调整到东莞市欠缺正当性和合理性，城市之星公司向何干支付工资至2019年9月底。城市之星公司主张2019年11月仅应支付何干9天工资，缺乏依据，本院对该主张不予采纳。现何干要求城市之星公司支付2019年10月1日至2019年11月19日期间的工资，一审法院根据何干收入情况，判决城市之星公司支付何干上述期间工资6614.48元，并无不当。关于加班工资，根据城市之星公司提交的工资表，可知何干存在加班，城市之星公司在支付何干工资时包含加班工资，但其公司未能说明何干的具体加班时数及加班工资的计算标准和依据。结合城市之星公司主张的何干每月休息4天、每天工作8小时的情况，一审法院酌情判决城市之星公司支付何干2017年11月21日至2019年11月19日期间休息日、法定节假日加班工资23231元并无不当，本院予以确认。加班工资属于劳动报酬，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。何干系于2019年11月20日申请劳动仲裁，根据上述规定，其关于加班工资的请求未超仲裁时效。城市之星公司主张何干2018年11月20日前的诉请已过时效，没有法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，何干2017年11月21日至2019年11月19日应休年休假天数为9天，一审法院依法核算并判令城市之星公司支付未休年休假工资2932.83元，是正确的，本院予以维持。城市之星公司上诉以数额有误为由不同意支付此款，理由不成立，本院不予支持。综上所述，城市之星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州城市之星运输有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 易晶晶审 判 员 张 洁审 判 员 庞 妍二〇二一年八月三十日法官助理 余 未书 记 员 朱 芸