辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1308号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳彩石建筑材料有限公司。住所地：沈阳市于洪区于洪乡李官村。法定代表人：刘英武，该公司经理。委托诉讼代理人：王祁，辽宁显法律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁碧水实业发展有限公司。住所地：宽甸满族自治县双山子镇黎明村。法定代表人：于成波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕鹏，男，1988年11月23日出生，汉族，该公司工程师，住东港市。上诉人沈阳彩石建筑材料有限公司（以下简称彩石公司）因与被上诉人辽宁碧水实业发展有限公司（以下简称碧水公司）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彩石公司上诉请求：撤销一审判决第一项及上诉人承担40000元鉴定费部分内容，发回重审或在查清事实的基础上改判支持上诉人诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、证据不足，依据鉴定结论认定工程质量不合格而驳回上诉人的诉讼请求于法无据。原审判决认定“关于工程质量，本溪市建筑工程质量检测中心有限公司出具的鉴定意见书表明，依照勘验时即2020年8月的工程状况看，工程质量未达到工程约定的‘地面平整、表层材料不脱落、不起砂标准’。从双方往来函及庭审查明可以看出，碧水公司就工程质量问题一直在与彩石公司沟通，彩石公司亦认可在质保期届满前对工程进行过维修。结合案涉工程的地点看，宽甸县双山子镇枫墅小区，并非大量机动车通行的公共道路，虽无直接证据证明在完工之初就不符合合同约定，但结合混凝土密封固化剂的作用看，从完工到鉴定仅4-5年时间即达到96%比例的脱皮、起砂，排除过度使用等原因，应认定为产品质量或施工工艺未达到合同约定标准。原告要求支付剩余价款，本院不予支持”。原审判决依据鉴定意见驳回了原告诉讼请求，而在该鉴定结论中明确写明“依照勘验时，即2020年8月的工程状况看，工程质量未达到工程约定的“地面平整、表层材料不脱落、不起砂标准。”这就说明该鉴定结论和鉴定时间为2020年8月份，即为工程使用5年后的质量现状，绝非工程当年竣工时的质量。根据双方于2015年8月18日签订的《枫墅道路砼密封固化剂采购施工合同》，被上诉人于2016年5月12日前，检查确认砼密封固化剂质量达到合同要求后7个工作日内，被告支付原告工程总价的35%；剩余5%作为质保金，2018年5月1日质保期届满；这说明双方约定的是完工时质量合格即支付余下的工程款。上诉人完工后被上诉人已经实际使用，故上诉人在本诉中主张的是完工后应当支付的工程款，即便查验工程质量也是完工后的工程质量而不是使用4-5年之后的工程质量，而且本次鉴定的工程质量已经超过质量保证期。同时，原审判决认为无直接证据证明在完工之初就不符合合同约定质量，这也说明原审判决无法认定完工之初工程存在质量问题，而上诉人要求支付的费用恰恰是依照约定应当支付的完工之初的工程款。综上所述，原审判决缺乏证据支持，请求二审法院依法查明事实，切实维护上诉人的合法权益。碧水公司辩称：一审判决正确，施工后仍然存在起砂、脱皮的现象。彩石公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告工程款287224元及逾期利息；二、判令被告赔偿原告违约金30111.2元；三、诉讼费用由被告负担。碧水公司向一审法院反诉请求：一、解除双方签订的《枫墅道路砼密封固化剂采购施工合同》；二、彩石公司返还碧水公司已经支付的315000元；三、彩石公司支付违约金1585500元。一审法院认定事实：2015年8月8日，被告碧水公司作为采购方与供货方原告彩石公司签订《枫墅道路砼密封固化剂采购施工合同》，合同约定：第一条工程项目：1、项目名称：枫墅道路砼密封固化剂采购。2、工程地点：辽宁省宽甸县双山子镇枫墅小区。3、项目内容：枫墅道路砼封闭固化剂采购，包括涂装到位，达到甲方使用要求。4、供货方式：总包方式，供货方负责固化剂的包装及运输，安全运抵采购方指定的工程地点，由此发生的安装费、运输费用及运输保管费由供货方承担。由于包装及运输不当造成的不良后果由供货方负担。提供保修服务。4、总造价：本砼密封固化剂单价为35元/㎡，总面积暂估15000㎡，即总价暂估525000元。此总价作为支付进度款的依据，最终结算总价以现场实测工程量及本合同单价结算为准。第三条工程期限：1、本项目计划供货日期为2015年9月10日。工期为15天（日历天数）。第四条工程质量。1、本项目质量等级：合格；本项目质量标准：地面平整，表层材料不脱层，不起砂，保证不能存在积水严重的情况。路面伸缩缝、井圈周边、雨水篦子周边、路牙石根部、车库前侧停车位、入户门口等细节部位必须达到甲方质量要求，同时井盖及雨水篦子要在完工后进行刷漆补漆工作。2、供货方必须严格按照经采购方确认同意的说明文件和国家及地方颁发的相关法律、法规、工艺和验收标准进行供货，并接受采购方现场代表的监督。3、供货方必须遵守下列规定：3.1各工序必须经过采购方现场代表检查、验收并签署证明文件后，方可进行下道工序；3.2供货方应按照相关质量验收标准对项目进行自检，及时将质量验收结果报送采购方；3.3供货方对现场安全负有完全责任，对现场造成的水灾、人身伤亡等安全事故，承担所有责任和损失；3.5供货完成后，供货方按规定履行保修责任，质保期自通过验收之日算起。第五条建筑材料、设备的供应、验收：1、供货方供应的材料、设备、构配件等，必须具有达到国家标准的产品合格证和相关质量证明文件；2、所有设备和材料进场后，须及时报请采购方验收，凡未经验收或验收不合格，均不得使用。第六条工程款支付与结算：1、本合同签订后7个工作日内，采购方支付供货方总价的30%作为预付款，即人民币157500元（大写：壹拾伍万柒仟伍佰元整）；2、现场完成总量的50%后，即达到7500㎡后7个工作日内，采购方支付供货方总价的30%作为工程进度款，即人民币157500元（大写：壹拾伍万柒仟伍佰元整），其余内容全部完成验收合格后双方核算工程量，确认本项目总价款。并于2016年5月1日前，检查确认砼密封固化剂质量，达到合同要求后7个工作日内，采购方支付供货方工程总价的35%；3、剩余5%作为项目质保金，在供货方按约定履行保修责任后，质保金申请支付前，供货方对该项目进行回访，并进行自查检修，确认无问题后，申请采购方进行验收确认。确认通过后7个工作日内支付相关质保金。第七条项目验收：1、项目验收，以现行有关部门制定的验收规定及其说明书、施工技术文件、国家相关规范为依据；2、验收时供货方应提供下列材料：验收申请单及国家规定的其它相关技术材料。第九条工程保修：1、质保期截止到2018年5月1日；2、供货方未按照合同约定履行保修责任，接到采购方报修后24小时内未响应，或响应后未按约定事先及时安排处理或处理不合格，采购方有权另行安排处理，因此发生的一切费用由供货方承担；3、因本砼密封固化剂质量问题，影响使用和安全的，供货方应承担因此所发生的损失和责任。第十条违约责任：1、任何一方违反本合同导致合同无法继续履行的，违约方需赔偿守约方合同总价的5%的违约金，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，违约方应赔偿守约方所有实际损失，本合同另有约定的除外；2、供货方不能按合同规定的工期交付使用的，每延期一日按工程供货总价的千分之二偿付逾期违约金。如延期超过15天，采购方有权另行安排其他施工单位进场施工，所发生全部费用及损失在供货方工程款中扣除；3、供货方的工程质量不符合合同规定的，负责无偿维修或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，每延期一日按工程供货总价的千分之二偿付逾期违约金。返工三次仍不能达到要求的，采购方有权安排其它单位进行施工，所发生费用及损失在供货方工程款中扣除；4、采购方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除工期顺延外，还应赔偿供货方由此造成的实际损失；5、工程未经验收，采购方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由采购方承担责任。第十一条纠纷解决办法：任何一方违反合同规定，双方协商不成，可向采购方所在地人民法院起诉。2019年7月19日，彩石公司向碧水公司发送《催款函》，主要内容：合同签订后，我司依约全面履行合同，并按照约定向你司交付工程，你司接收工程后使用至今，现质保期也已经届满。2017年11月20日，你我两司共同对我司完工工程量进行确认，你司出具工程量确认单确认我司完工工程量17206.4平方米，结合合同约定单价35元每平方米，工程总价款为602224元人民币。你司于2015年11月27日向我司支付工程款157500元，于2016年9月22日向我司支付工程款157500元，总计向我司支付工程款315000元，尚欠工程款287224元，虽经我司一再催要，但你司至今未付，依照双方合同第十条第一款规定，你司应当承担合同总价款5%的违约金，在此，我司函告你司，在2019年7月22日前支付剩余全部工程款287224元，否则我司将向法院提起诉讼。2019年7月29日，碧水公司对彩石公司的催款函回复：1、关于项目金额：按2015年9月28日签订合同，总价为525000元，我公司分别于2015年11月和2016年9月两次共支付了315000元。之后按合同约定应“其余内容全部完成验收合格后双方经核算工程量，确认本项目总价款”。因事实上该项目存在质量问题，我方一直未进行验收确认。但在实际工作中，为了后续推进工作的便利双方暂进行了工程量确认工作，经双方确认总工程量为17206.37㎡，按合同单价35元/㎡计算则项目总价款为602222.95元。如果项目验收合格的前提下，我单位应支付项目结算款602222.95×95%-315000=257111.8元。余款5%质保金应于两年后质保期满后，如无质量问题再进行支付。2、工程质量及验收问题：此项目于2015年10月底工程已完成除面层密封剂未喷涂外，其他项目均已完工，因该项目问题的发生多数为冬季过后才能发现。故次年春天即2016年5月份发现打磨喷涂处理的道路大部分已经起皮脱落，此情形与双方合作之初你公司的承诺差距过大。经沟通你方认为是面层最后一道工序未完成所致。故你公司于2016年7月份重新进行处理打磨、喷涂面层，并宣称已维修处理完成。事实上之后的2017、2018、2019年道路均出现起皮脱落问题，期间经双方沟通，你方于2017、2018年分别两次进行维修处理，但至今仍未彻底解决道路起皮脱落问题。综上，仅从执行合同内容来讲，我方认为你公司施工的项目未达到验收合格的条件，你方应从工艺、施工方法等方面进行调整或改造，以彻底解决砼道路起皮脱落问题，达到合同约定的验收条件后，经甲方验收确认后，再进行项目结算。根据现场实际情况，我公司建议项目验收时间应为冬季过后的开春季节，并自验收合格后开始计算两年工程质保期。庭审中，对于往来函中工程款给付时间、金额、工程量等双方均无异议。对于完工时间，双方存在争议，彩石公司认为工程完成后即完工，碧水公司认为工程验收合格后才算完工。彩石公司认为其已按照合同约定时间完工，碧水公司对工程量予以确认，且案涉工程已交付使用。碧水公司认为案涉项目因为存在质量问题，一直在维修，到2017年底才完工。彩石公司陈述工程存在维修的情形，但该维修是在质保期内的正常维修，2018年5月质保期满后，没有再维修过。碧水公司提交彩石公司宣传册一份，该宣传册中对混凝土密封固化剂的材料特点记载为：1、永久提高强度和硬度；2、永久性密封抗渗；3、永久性养护混凝土；4、永久性不产生灰尘；5、超强的结合能力；6、节约大量维修及维护成本。对该宣传册及宣传内容，彩石建筑公司予以否认。诉讼过程中，被告碧水公司申请对案涉道路进行工程质量鉴定，鉴定是否达到合同约定的“地面平整、表层材料不脱落、不起砂”的质量标准。丹东市中级人民法院摇号选择了两家鉴定机构，主选机构为大连市建筑工程质量检测中心有限公司，该公司以“所委托的事项目前难以确定其产生的具体原因”为由做退卷处理。备选机构为本溪市建筑工程质量检测中心有限公司，该公司鉴定人员于2020年8月18日进行了现场勘验，一、鉴定勘验内容：踏勘所见本工程可分为面层固化处理后存在脱皮、起砂类别路段和面层处理完整性相对较好类别路段，根据踏勘所见制定以下勘验方案及内容：勘测本工程混凝土面层固化处理的总面积；勘验本工程混凝土面层固化处理完整性相对较好路段的平整度，勘测其面积及所占总面积比例；勘测本工程混凝土面层固化处理后脱皮、起砂路段，勘测其面积及所占总面积的比例。本意见书所称混凝土面层固化处理的总面积包括面层固化处理完整性相对较好路段的面积和面层固化处理后脱皮、起砂路段的面积。三、现场检验、勘测及核定、评定。1、对本工程混凝土面层固化处理总面积的核定。本工程边界由申请人在勘测现场提供。经现场测量，核定本工程混凝土面层固化处理总面积19992.095平方米。2、对本工程混凝土面层固化处理完整性相对较好路段平整度的评定及占总面积比例的核定。（1）混凝土面层固化处理完整性相对较好的评定标准为面层固化剂未脱落或面层固化剂脱落但对原道路混凝土基层打磨处理较好未起砂。勘验所见，本工程符合该标准的路段共9段，本意见书中编为1#-9#路段。（2）平整度评定。《合同》约定质量标准为“地面平整”，《验收规范》第10.8.1条第2款规定：路面平整度允许偏差为最大间隙≤5mm。本工程路面平整度勘验结果不满足《合同》约定和《验收规定》的要求。（3）所占总面积比例核定：经现场测量，核定1#-9#路段面积和为798.24平方米，占总面积比例为4%。3、对本工程混凝土面层固化处理后脱皮、起砂路段所占比例的核定。勘验所见，除1#-9#路段外的其余路段按检验批划分，各检测批均存在脱皮（固化剂脱落）、起砂（石子外露和浮浆）现象，其脱皮、起砂部分的面积均超过所在检验批面积的0.5%，划分为混凝土面层固化处理后脱皮、起砂路段。经现场测量，核定该类路段面积为19193.855平方米，占总面积比例为96%。《合同》约定质量标准为“表层材料不脱层、不起砂”，《验收规定》第10.8.1条第2款规定：面层“不应有石子外露和浮浆、脱皮……等现象”。本工程面层外观质量检验结果不满足《合同》约定和《验收规定》的要求。鉴定意见：本工程路面平整度检验结果不满足《合同》约定和《验收规范》的要求；本工程存在面层脱皮（固化剂脱落）、起砂（石子外露和浮浆）质量缺陷，面层外观质量检验结果不满足《合同》约定和《验收规范》的要求。本工程质量未达到合同约定的“地面平整、表层材料不脱落、不起砂”标准。碧水公司支付鉴定费40000元。碧水公司对上述鉴定意见无异议。彩石公司对鉴定意见有异议，认为鉴定机构接受委托是2020年，距离2015年竣工，案涉工程已经使用了五年，五年间地面行走车辆和行人早已对当时的工程造成了破坏，即使鉴定也应当是当时竣工时的工程质量。鉴定机构鉴定的并非是当时的工程质量而是使用五年的工程，这与2015年刚刚完工的工程有巨大差异，任何工程都是有损耗和磨损的，故此鉴定结论仅代表使用五年后的工程，不能代表当时竣工的工程就不符合合同约定。本溪市建筑工程质量检测中心有限公司对彩石公司的上述意见，复函回复：司法鉴定评估委托书中委托鉴定事项为“对道路工程质量进行鉴定是否达到合同约定的地面平整、表层材料不脱落、不起砂的质量标准”，委托日期为2020年7月28日，勘验日期为2020年8月18日。故此，《意见书》中鉴定意见是被鉴定工程在勘验时的质量状况，不涉及被鉴定工程完（竣）工日期及使用维护情况，鉴定内容符合委托要求。另查明，混凝土密封固化剂是一种混凝土密封、防尘、耐磨硬化剂。其作用为永久提高强度和硬度、永久性密封抗渗、永久性养护混凝土、永久性不产生灰尘、超强的结合能力、节约大量维修和维护成本。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国民法典》第七百八十条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。民法典第七百八十一条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案争议焦点，案涉工程质量是否达到合同约定标准，被告应否支付剩余价款。关于工程质量，本溪市建筑工程质量检测中心有限公司出具的鉴定意见书表明，依照勘验时即2020年8月的工程状况看，工程质量未达到合同约定的“地面平整、表层材料不脱落、不起砂”标准。从双方往来函及庭审查明可以看出，碧水公司就工程质量问题一直在与彩石公司沟通，彩石公司亦认可在质保期届满前对工程进行过维修。结合案涉工程的工程地点看，宽甸县双山子镇枫墅小区，并非大量机动车辆通行的公共道路，虽无直接证据证明在完工之初工程质量就不符合合同约定，但结合混凝土密封固化剂的作用看，从完工到鉴定仅4-5年时间即达到96%比例的脱皮、起砂，排除过度使用等原因，应认定为产品质量或施工工艺未达到合同约定标准。原告要求支付剩余价款，不予支持。关于碧水公司的三项反诉请求。一、解除合同的反诉请求。《中华人民共和国民法典》第七百八十七条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的应当赔偿损失。案涉工程已完工，反诉原告已接收使用，要求解除合同不予支持。二、碧水公司以彩石公司逾期完工为由，按日千分之二标准主张违约金，但未提供证据证明逾期事实，该项诉请不予支持。三、碧水公司要求彩石公司返还已支付的工程款。双方在合同中约定，“供货方的工程质量不符合合同规定的，负责无偿维修或返工。返工三次仍不能达到要求的，采购方有权安排其它单位进行施工，所发生费用及损失在供货方工程款中扣除”，现反诉原告无证据证明维修费用，碧水公司要求全部返还工程款，不予支持。一审法院判决：一、驳回原告沈阳彩石建筑材料有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告辽宁碧水实业发展有限公司的反诉请求。本诉受理费6060元、反诉受理费10952元、鉴定费40000元，合计57012元，由原告沈阳彩石建筑材料有限公司负担46060元、被告辽宁碧水实业发展有限公司负担10952元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认定的事实及使用的证据与原审法院一致。本院认为，本案争议的焦点为：涉案工程是否存在质量问题，碧水公司是否应当向彩石公司支付剩余工程款。关于涉案工程的质量问题。本案系承揽合同纠纷，碧水公司作为定作人，负有对涉案工程质量进行验收的法律义务。同时，依据涉案《枫墅道路砼密封固化剂采购施工合同》第四条工程质量的约定，“供货方应按照相关质量验收标准对项目进行自检，及时将质量验收结果报送采购方”；第七条项目验收的约定，“项目验收以现行有关部门制定的验收规定及其说明书、施工技术文件、国家相关规范为依据；验收时供货方应提供验收申请单及国家规定的其他相关技术材料”。因此，对涉案工程质量的验收，彩石公司也应当按照相关质量验收标准进行自检，并将验收结果报送碧水公司，且需要向碧水公司提供验收申请单及其他相关技术材料的义务。但彩石公司亦未能提供证据证明其履行了上述质量验收的相关义务。因此，双方当事人均负有验收义务但均未实际履行。一审判决综合本案实际情况，在双方当事人提供的证据均不能如实反映出涉案工程当年完工质量的情况下，依据鉴定机构对涉案工程现状作出的鉴定结论，并结合双方当事人对涉案工程往来函的内容、彩石公司庭审自述曾对涉案工程进行维修的事实及涉案混凝土密封固化剂的材料特点，认定涉案工程在完工时存在质量问题，有事实及法律依据，本院予以支持。关于碧水公司是否应当向彩石公司支付剩余工程款的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”结合涉案《枫墅道路砼密封固化剂采购施工合同》约定“全部完成验收合格后双方核算工程量，确认本项目总价款”的事实，彩石公司交付的工程不符合合同约定的质量标准，依法依约均无权请求余下的工程款。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳彩石建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6060元，由上诉人沈阳彩石建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄日宏审 判 员 李 欣审 判 员 孙雪松二〇二一年八月三十日法官助理 槐福鹏书 记 员 王秀文