江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3910号上诉人（原审被告）：徐州市和平饭店有限公司，住所地徐州市云龙区和平路53号。法定代表人：张萍，该公司董事长。委托诉讼代理人:张放,江苏尊鼎力律师事务所律师。委托诉讼代理人:顾文龙,江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省安捷岩土工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区银郡花园3号楼1-1101、1102。法定代表人：顾浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘恒武，江苏永伦律师事务所律师。上诉人徐州市和平饭店有限公司（以下简称和平饭店公司）因与被上诉人江苏省安捷岩土工程有限公司（以下简称安捷岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1662号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人和平饭店公司向本院提出上诉，请求：撤销徐州市云龙区人民法院2020苏0303民初749号民事判决书，查明事实依法改判或将本案发回重审，上诉费用由被告承担。事实和理由：1.被上诉人恶意拖延工期应对上诉人承担违约责任。上诉人拒不支付剩余的工程款就是对被上诉人违约责任的事实主张，上诉人并没有丧失主张违约责任权利及损失索赔权利。上诉人与被上诉人之间签订的基桩施工合同，作为整个工程的基础工程，工期延迟导致整个工程工期延后，施工材料大幅上涨，给上诉人带来巨大损失，不管是基于双方签订的合同约定还是依据我国民法典关于违约责任的规定，上诉人针对被上诉人恶意拖延工期的违约行为有权主张违约责任，违约金不足以弥补损失的还可以向被上诉人主张损失赔偿。2.按照合同约定，被上诉人应付上诉人违约金692500元，然而整个工程后期承建费用的增加损失应待工程建成后或是主体工程建成后才可以显示。因此，上诉人向被上诉人因恶意拖延工期造成的损失赔偿权利并未丧失。3.被上诉人没有按照约定完成施工，基坑沿和平路段(A、B段)挂网喷浆、挂板工程挂网30米，喷浆20m，挂板18m，其余各段均没有挂网、喷浆、挂板，上诉人行使不安抗辩权及以工程款抵上诉人损失赔偿符合法律规定。因此，一审法院在认定被上诉人构成违约的情况下，仅仅依据合同约定认定上诉人丧失了索赔权利，显失公平。恳请二审法院查明事实、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。被上诉人安捷岩土公司答辩认为：上诉人无权要求被上诉人承担违约责任，主要是以下几点：1.被上诉人所施工的工程超期由上诉人以及政府的原因引起，被上诉人没有过错。主要是上诉人未能按时支付工程款，施工现场不具备施工条件，上诉人没有及时将土方外运，造成现场无法施工。另外因为涉案的工程地址勘察报告与现场实际情况不符，设计部门根据现场情况变更了施工方案，为此耽误了工期，也给被上诉人增加了巨大的施工成本。从2016年11月起，徐州市环保部门对建筑工地钢铁生产企业、水泥和塑料生产企业进行专项督查，施工所需的建筑主材无法正常的供应和运输，再加上工地因为环保管控无法正常施工。实际工期已经经过监理同意进行了变更，变更后的工期从2017年2月10日到5月27日。2.上诉人无权要求被上诉人承担违约责任，上诉人自接收工程以后，直到被上诉人一审起诉之前，从未因工期和其他问题向被上诉人提出过任何的索赔。根据双方合同约定，上诉人已经丧失了索赔权，再以此为由不支付工程款不应该得到支持。对于双方的违约责任，一审法院在具体判决时也进行了平衡。3.上诉人还应当承担被上诉人的其他损失。涉案工程因为工程设计方案变更导致了施工费用的增加，工程所需的辅材涨价，导致了被上诉人在实际承建该工程时多支出了施工成本100万元以上，因为客观情况发生重大变化，被上诉人要求调整价格的申请，上诉人一直不同意。在这种情况下，被上诉人也没有按照实际施工的费用主张权利，而仅仅是依照双方签订的合同约定的固定价款来主张权利。请二审法院尽快判决，维护被上诉人的合法利益。安捷岩土公司的一审诉讼请求：1.判令和平饭店公司支付工程进度款120万元，并赔偿逾期付款损失；2.诉讼费用由和平饭店公司承担。一审法院经审理查明：2016年10月27日，安捷岩土公司（承包人）与和平饭店公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同第一部分协议书第一条工程概况载明：“工程名称：和平饭店基坑支护工程。工程地点：徐州市和平路南侧、共建路西侧”。第二条合同工期约定：“计划开工日期：2016年11月6日。计划竣工日期：2016年12月20日，总日历天数为45天；工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准”。第四条约定：签约合同价为人民币350万元，合同价格形式为总价包干，包工包料，包安全文明施工、包验收保修。承包人项目经理黄清云，合同第二部分通用条款第19.3条约定：根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。合同第三部分合同专用条款及补充条款约定：“关于项目经理每月在施工现场的时间要求：（1）应常驻施工现场，要求其本人每周不少于5天，每天不少于8小时在岗；（2）应参加每周召开的工程例会，有事必须向监理人或发包人请假。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：支付违约金500元/次。承包人未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明的违约责任：发包人有权要求承包人更换项目经理，并承担违约责任（10000元/人次）。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：合同工期每拖延一天，承包人5000元的违约金。本工程竣工结算时，若钻孔灌注桩长度没有增减合同总价不变。付款周期的约定：根据完成的实际工程量，工程款累计计算金额每满100万元，甲方根据确认的计量款按60%支付乙方进度款，基坑支护工程完成（不包括施工降水井、挂网喷射砼、钢支撑的安装）付至合同价款的60%，基坑全部完成八个月或基坑回填完毕（二者以先到者为准）付至合同价款的80%；工程竣工验收合格后付至95%，剩余5%作为质保金于2018年2月10日前全部付清，每次付款乙方应提供等额发票。因发包人未能按合同约定支付合同价款的违约责任：万分之二每天支付违约金，总价不超过5%”。合同还约定了其他相关事项。2016年11月16日和平饭店公司组织召开第一次工地会议，并形成会议纪要一份。其中业主单位意见载明：……6、目前现场电路正在整理，18号通电，路和水已通。7、设备按合同约定已确定，施工单位明确下周设备进场的具体时间，工期紧，不能等。8、施工单位安监手续还未办下来，我方施工许可证办不了，无法下开工令，手续尽快办好……。施工单位意见载明：1、安监资料已提报，安监站还未到现场来复查，安监手续还未办下来……3、设备还未进场，计划下周进场，进场后及时向监理报验。3、等施工许可证下来，接到甲方开工通知后我们开始正式施工……。2016年12月26日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。其中和平饭店公司意见载明：……2、场地清理的事情今天完成。3、安捷的施工计划、总进度计划、月进度计划、周进度计划都要有针对性的进行编排。3、抓紧钢筋等原材料的进场，钻孔桩机也要尽快进场。安捷岩土公司意见载明：钢筋工给我们项目部提出的要求南侧的加工场地要清理出来，2、钢筋制作、旋挖机进场会马上跟进，中亿丰占有的场地要尽快清理出来，钢筋到了会第一时间安排送检。2017年2月20日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。其中和平饭店公司意见载明：1、实际工期已严重滞后合同工期，请安捷公司抓紧增加机械设备进场施工，如用发电机，由监理核定发电机的用油量，由项目部上报公司……4、现场管理人员要统一固定，项目经理要到岗。安捷岩土公司意见载明：高总确定下来再增加两台机械，需要增加发电设备，增加的电量、油量请监理做好检查。监理单位意见载明：1、根据合同工期，现场进度已偏离滞后太多，首要任务施工项目部要尽快增加设备和人员，加快进度，不能再继续滞后……2017年2月27日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。2017年3月3日安捷岩土公司向和平饭店公司发出合同变更申请，载明：因地质原因、材料大幅度涨价等不可抗拒的原因造成我司施工成本增加以及工期延误，申请合同主要条款的变更。……一、旋挖钻孔灌注桩试成孔失败，我司根据地质报告和设计图纸要求以及建设单位意见，采用了徐工360旋挖钻机做试成孔实验，在2017年1月6日我项目部开始对和平饭店基坑支护工程进行试成孔施工……二、冲击钻泥浆护壁工艺渐入佳境。从地勘报告中反应本项目无承压水，经过与建设单位、监理单位负责人共同商量，决定采用冲击钻泥浆护壁施工工艺，从春节初八开始进场，目前根据贵司要求以及施工现场实际情况租赁了4台冲击钻、1台320挖掘机、1台25吨汽车吊、1台500KVA柴油发电机组，目前4台桩机先行施工137跟围护桩，由于环保问题，不能24小时连续施工。根据试成孔的情况分析，4台桩机一天内正常施工完成3.5根（南侧入岩3米、2天成桩1根）推算，4台机械还需40天完成全部围护桩；加之还有立柱桩27根，还需10天，共需50天的工期才能够完成贵司给的任务。加上支撑梁等施工期限至少15天，预计本工程完工需要到5月8日方可结束……。2017年3月6日，和平饭店公司工作人员薛元刚在该合同变更申请上部书写下列内容：该文件收悉，因贵司要求与事实及合同约定不符，我司对贵司要求不予采纳，请贵司按约定履行。2017年3月6日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。其中和平饭店公司意见载明：1、现在4台桩机在施工，施工项目部排个计划，采取一切方法缩短工期，减少工期拖延损失……。安捷岩土公司意见载明：截止昨日，已成桩44根，计划一天4根桩，希望能缩短点工期，围护施工完打立柱桩，立柱桩涉及到钢支柱，进度要比围护慢些……2017年3月13日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。其中和平饭店公司意见载明：……7、施工单位自行停工4天，请施工单位采取必要措施，尽量挽回停工造成的一切损失，同时要服从监理公司的监督管理，不得再次发生拒签文件的事件。安捷岩土公司意见载明：上周停工，实际就干了两天，成桩8根，现在还是一天成桩4根，现场进度也会抓紧……。监理单位意见载明：1、排的进度计划和施工方案还未见到，抓紧报审。2、每天作业时间要合理安排，确保每台桩机每天都能成桩。3、资料报验当天完结，如发现拖延，监理部不会允许后续施工。2017年3月27日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。其中和平饭店公司意见载明：……2、加强与混凝土供应厂家沟通，要求能连续及时的浇筑。3、做好冠梁支撑开挖的相关准备工作，保证工程顺利进行。监理单位意见载明：1、现场的工期还是要抓紧，争取四月中旬结束施工……。2017年4月10日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。其中和平饭店公司意见载明：1、施工单位加强与混凝土供应厂家协调，保证成孔后及时浇筑……。安捷岩土公司意见载明：1、南边还有10根围护没打，主要是回填土问题，还没有作业面。2、北边要抓紧平整场地，格构柱计划从北向南进行浇筑……。2017年4月17日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。2017年4月24日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。其中安捷岩土公司意见载明：1、剩下的围护桩这个礼拜打完，南面的一台机争取晚上加班打。2、本周场地内还是翻土、焊接钢筋、已开挖斜支撑分两次浇筑完。3、翻土方量不小，现场如何堆放，请业主单位协调。2017年5月8日案涉项目召开监理例会，并形成会议纪要。安捷岩土公司项目经理黄清云未在该会议纪要上签名。其中和平饭店公司意见载明：……3、项目部要逐道梁进行检查，做好自检工作。4、每天对班组布置好工作安排，不要拖拉。安捷岩土公司意见载明：1、已开挖出的冠梁、支撑计划本周浇筑砼。2、浇筑完砼后再进行翻土、倒土，请业主单位配合。2017年5月27日，案涉工程完成施工。至2018年2月和平饭店公司向安捷岩土公司支付工程款共计230万元。因和平饭店公司未支付剩余工程款，安捷岩土公司经催要未果，提起本次诉讼。一审庭审中，安捷岩土公司明确诉讼请求主张工程款120万元是案涉工程固定总价350万元，减去和平饭店公司已付的230万元。逾期付款利息损失以120万元为本金，自2018年8月20日起按中国人民银行同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。和平饭店公司于2020年4月7日向安捷岩土公司发出索赔通知书，载明：由于你严重拖延徐州市和平饭店桩基工程工期，给我方（徐州市和平饭店有限公司）造成巨大损失，且无理提起诉讼。既然我方行使先履行抗辩权已经不能维护我方合法权益，因此我方将依法向你（安捷公司）索赔，具体金额将根据相关法律法规、合同及市场信息价计算。2020年5月6日安捷岩土公司向和平饭店公司回复上述索赔通知，载明：……二、你公司已丧失索赔权。根据通用条款19.3条之约定，你公司应当在知道或者应当知道索赔事项后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，否则丧失索赔的权利。该桩基工程于2017年5月27日完工，2018年8月30日通过工程质量验收。现你公司未通过监理人且未在知道索赔事项后28天内提出索赔意向，已丧失索赔权。三、索赔资料不合法。根据通用条款的约定，即便是监理人发出索赔意向通知书，也应当附详细的说明并在后续递交正式的索赔报告，现我公司未收到任何此方面的资料。基于以上理由，你公司未按照约定通知方式及约定的期限提出索赔，且未附有正式的书面报告，因此，你公司已丧失索赔权，你公司的索赔通知没有依据，对此，我公司不予认可。一审法院认为：安捷岩土公司与和平饭店公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且安捷岩土公司具有相应的施工资质，应认定为合法有效。现涉案工程已竣工并验收合格，双方应按照合同约定对工程款进行结算。根据案涉建设工程施工合同约定，案涉工程签约价为350万元，合同价格形式为总价包干、包工包料，且在合同专用条款约定“本工程竣工结算时，若钻孔灌注桩长度没有增减合同总价不变”，双方均未明确存在钻孔灌注桩长度存在增减导致合同总价变化的情形，故法院确认案涉工程工程款确定为按照合同约定的350万元，和平饭店公司已向安捷岩土公司支付工程款230万元，尚欠工程款120万元未支付。根据本案查明的事实，双方对于开工日期陈述不一致，但不管是安捷岩土公司陈述的开工日期为2017年2月10日，还是和平饭店公司陈述的开工日期为2016年11月，案涉工程于2017年5月27日完成施工，已超出合同约定的施工期限，存在工期延误的违约情形，应根据合同约定向和平饭店公司支付违约金。同时安捷岩土公司亦存在未向和平饭店公司提交项目经理黄清云的劳动合同及黄清云擅自离开施工现场的违约责任，亦应当按照合同约定向和平饭店公司支付相应的违约金，但根据合同通用条款19.3条约定，当安捷岩土公司出现上述违约事实时，和平饭店公司应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向安捷岩土公司提出索赔意向通知书，否则丧失要求赔付金额的权利。和平饭店公司未按照上述约定的期限在安捷岩土公司出现违约时提出索赔的权利，至安捷岩土公司起诉后方向安捷岩土公司发出索赔通知，已超出上述约定的期限，丧失了要求安捷岩土公司支付上述违约金的权利，故关于和平饭店公司抗辩的工程款应扣除上述违约金以及其行使先诉抗辩权不支付工程款的意见，法院不予采信。和平饭店公司应向安捷岩土公司支付剩余工程款120万元。安捷岩土公司主张逾期付款损失，但根据上述认定事实，安捷岩土公司在履行合同过程中亦存在上述认定的工期延误的违约行为及合同关于项目经理约定的违约行为（未提供与项目经理劳动合同、项目经理擅自离开施工现场），法院未支持和平饭店公司抗辩的违约金，为平衡双方利益，故对于安捷岩土公司主张的逾期付款损失，亦不予支持。综上，遂依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）和平饭店公司于判决生效后十日内向安捷岩土公司支付工程款120万元。（二）驳回安捷岩土公司的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由安捷岩土公司负担2400元，和平饭店公司负担15000元。二审期间，上诉人和平饭店公司提交以下证据：施工图一份，拟证明被上诉人在退场时并未按照合同约定完成全部施工，即沿和平路段A、B段挂网喷浆，工程挂网30米，喷浆20米，挂板18米，沿奎河路段及其他工程段均没有挂网和喷浆就退场。上诉人拒付其剩余工程款也是基于被上诉人没有按照合同约定完成全部施工。被上诉人安捷岩土公司质证认为，对上诉人提交的证据的三性均不予认可，1.该证据从形成日期来看是在一审开庭前；2.该证据没办法证明上诉人所要证明的观点，我方有证据证明在2019年3月15日上诉人出具证明，能证明被上诉人工程已经施工完毕。被上诉人安捷岩土公司提交建设工程施工结束证明，拟证明被上诉人所施工的内容已经全部施工完毕，且经过上诉人及监理方认可。上诉人和平饭店公司质证认为：当时双方已经闹得不愉快，被上诉人已经自动撤离场地，后续工程由新的单位进场施工，目的是为了证明被上诉人单位退场，证明上没有写日期，是继续与上诉人进行结算，但是后来看到造成损失太大，他们也不再结算，直接就走了。只是能够证明他们离场了。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：和平饭店公司以安捷岩土公司应当承担违约责任为由拒付工程款应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，双方对于安捷岩土公司在施工过程中存在一定的违约行为均能够予以确认。本案的关键在于，和平饭店公司能否以安捷岩土公司应当承担违约责任为由拒付工程款。对于二审过程中和平饭店公司主张的未施工部分，安捷岩土公司不予认可。上诉人提供的证据仅为施工图纸，无对应的签证单或监理日志等证据加以证实，故上诉人二审提交的证据无法证实其此项主张。故对于上诉人和平饭店公司二审主张的被上诉人安捷岩土公司未施工部分，本院不予认定。其次，双方合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。根据上述合同约定内容，和平饭店公司作为发包人在知道或者应当知道可索赔事件后，应当通过监理人向安捷岩土公司发出索赔意向书。在工程施工过程中虽然多次召开监理例会，但和平饭店公司均未在会议中提及索赔事项。即使按照和平饭店公司的主张，因工期拖延导致后期承建费用增加的损失，需工程建成后才能得出。和平饭店公司亦应当按照约定时间向安捷岩土公司及时主张索赔意向，而和平饭店公司直到本案一审审理过程中才向安捷岩土公司发出索赔通知书，明显已经超过双方约定的索赔时间。在双方对于不及时索赔的后果约定明确的情况下，一审认定和平饭店公司索赔权利已经丧失，符合双方合同约定。综上，上诉人和平饭店公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人徐州市和平饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 李 琳审判员 王素芳二〇二一年八月五日书记员 杭恒宇