北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9641号上诉人（原审原告）：金达融资担保有限责任公司，住所地北京市东城区草园胡同76号1号楼401室。法定代表人：薛文清，董事长兼经理。委托诉讼代理人：陈锋，北京京法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纪炳强，男，1963年3月5日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李天博，北京圣伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，北京圣伟律师事务所实习律师。上诉人金达融资担保有限责任公司（以下简称金达公司）与被上诉人纪炳强追偿权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金达公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法支持金达公司全部诉讼请求；2．案件受理费由纪炳强负担。事实和理由：一、金达公司和北京国盛时代科贸有限公司之间不存在让与担保法律关系。虽然《股权反担保协议》约定北京国盛时代科贸有限公司（以下简称国盛公司）以其持有的甘肃华城生物燃料有限公司（以下简称甘肃华城公司）41%的股份转让给金达公司，但是该协议并未实际履行。根据纪炳强调取的甘肃华城公司工商档案记载，金达公司所持有的甘肃华城公司的股份受让于张炎刚、赵毅而非国盛公司，因此金达公司和国盛公司之间并不存在让与担保的法律关系；另外，无论金达公司和国盛公司之间的让与担保法律关系是否成立，均涉及到对金达公司和国盛公司所签订的《股权反担保协议》的性质和效力的认定问题，应当追加国盛公司为本案当事人。一审法院未追加国盛公司的情况下作出认定，属于遗漏必须参加诉讼的当事人，如果双方不能达成调解，贵院应当依照《最高人民法院关于适用的解释》第327条之规定裁定将本案发回重审。二、股权让与担保不属于我国《物权法》第一百七十六条规定的物的担保。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条对“让与担保”做了专项规定，虽然认可债权人就财产的处置价款享有优先受尝权，但其并未将让与担保认定为物权。故即便法院认定国盛公司以股权让与担保方式为金达公司提供增信，但该股权让与担保，由于并未按照《物权法》第二百四十条之规定为股权办理出质登记，故不发生《物权法》上权利质押的效力，即股权让与担保不应当认定为《物权法》意义上的担保，因此该股权让与担保并无适用《物权法》第一百七十六条之余地。三、金达公司与纪炳强签定的《抵押（反担保）合同》约定有物的担保选择权，即第十条第4款约定“乙方可直接向乙方所在地人民法院申请强制处置甲方上述抵押房产，甲方自愿放弃一切抗辩权。”也就是金达公司可以直接向法院申请实现该担保物权，即使前述股权让与担保成立，金达公司也可选择直接实现纪炳强的房产担保物权，事实上，金达公司在行使自己权利过程中，已经直接实现了对邹静文房产的担保物权。一审法院在物的担保选择权上事实不清、适用法律错误。四、《个人无限连带责任承诺函》已经对实现债权的顺序进行了明确的约定。纪炳强为金达公司签署的《个人无限连带责任承诺函》的效力确认有纪炳强签字的《代偿协议书》第二条第2款进一步确认，该条款也再次确认金达公司反担保选择权）第二条第3项约定：上述两种情况下，贵公司无需先向借款人追偿或起诉或处置其他反担保措施，而有权直接向本人索偿。其中“其他反担保措施”应当包括国盛公司向金达公司提供的反担保措施。因此，退步讲，即便国盛公司和金达公司之间存在让与担保法律关系，且以股权提供让与担保属于担保物权，根据《物权法》第一百七十六条之规定及《个人无限连带责任承诺函》之约定，金达公司也应当有权直接向纪炳强追索，而无需先行处置甘肃华城公司的股权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或者发回重审。纪炳强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意金达公司的上诉请求。一、金达公司与国盛公司之间存在让与担保法律关系。纪炳强与国盛公司法定代表人邹敬文系多年同事好友。当年，邹敬文要向银行借款，表示有金达公司做担保，但按照正常程序，需要向金达公司提供反担保，邹敬文表示借用纪炳强房本一用，并写下承诺书，保证不会牵涉到纪炳强房产。邹敬文向纪炳强表示已经把甘肃华城公司股权押给了金达公司，纪炳强认为邹敬文是一个做大事的人，也知道邹敬文正在与金达公司共同操作甘肃华城公司争取国家财政1700万补助一事，在此期间，邹敬文和金达公司负责人林张也向纪炳强展示了国家发改委网站补贴名单，名单中确实有甘肃华城公司，纪炳强认为有此做保也肯定不会牵涉到自己房产，故而用自己房产为邹敬文提供了反担保。之后，纪炳强通过之前的庭审诉讼卷宗，确实看到了国盛公司与金达担保（北京）有限公司（以下简称金达公司）签订的《担保协议书》，该《担保协议书》第二条第3款，确实明确写明了由甘肃华城公司股权做反担保，股权转让协议编号为JDDB-GQZR-200801。一审诉讼过程中，纪炳强手中仅有从法院调出来的担保协议书，以及律师调取出来的甘肃华城公司的工商档案，凭此两个文件，纪炳强猜测，国盛公司和邹敬文用其持有的甘肃华城公司的股权为案涉贷款做了担保，因此申请法院调取相关甘肃华城公司的《股权转让协议》《股权担保协议》等相关证据。金达公司在庭审中，明确表示持有《股权担保协议》和编号为JDDB-GQZR-200801《股权转让协议》，但庭审后，却仅提供了《股权担保协议》，对其应当持有与本案密切相关的编号为JDDB-GQZR-200801《股权转让协议》以种种理由拒绝提供。在法官向其询问有关甘肃华城公司股权取得原因、对价支付情况，金达公司均表示不知情。金达公司提交法院的《股权担保协议》中，明确约定了金达公司持有的甘肃华城公司51%的股权，其中41%为案涉贷款的反担保物，并约定作价1230万元。工商登记信息中，金达公司、邹敬文、国盛公司在10天之内对甘肃股权进行了反复操作，最终的结果就是金达公司持有了41%的股权，这与《股权担保协议》中所述相符。金达公司已经实际取得了甘肃华城公司的股权，一审法院根据庭审情况及相关证据认定股权变更登记系国盛公司与金达公司履行股权让与担保正确。二、金达公司已经实际取得了甘肃华城公司、国盛公司的股权，至今并未被回购，金达公司已经作为甘肃华城公司股东实际经营该公司，获得了公司收益，股权和收益可以抵债，因此金达公司已经实际实现了案涉债权，因此不应当再向纪炳强主张债权。《股权反担保协议》第七条明确约定，在国盛公司无法向甘肃华城公司提供新的不少于1500万的项目资金的情况下，金达公司全面接管经营甘肃华城及其所有项目。从本案查明的情况可见，国盛公司和金达公司一直在履行该第七条的约定，甘肃华城公司一直由金达公司在经营。相当于金达公司已经实现了案涉债权，因此，不应当再向纪炳强主张债权。另外，《股权反担保协议》第七条表述，“鉴于目前甘肃华城项目资金紧张，为保证其项目的顺利进行，双方约定：在贷款银行将资金发放给甲方之日起四个月内，如甲方无法为“甘肃华城”提供新的项目资金……”等等，可见，国盛公司贷款用途为缓解甘肃华城公司项目运作紧张，该用途金达公司明知，因此才会在本条中用“新的项目资金”这样的表述，这个“新”对应的应该就是案涉贷款这个“旧”的项目资金。由此可见，金达公司与国盛公司为了获得国家财政补贴，共同购买甘肃华城公司，以国盛公司名义向银行贷款，在国盛公司无法还款的情况下，金达公司通过股权转让实际拥有甘肃华城公司，获得国家全部财政补贴。现国盛公司和金达公司对甘肃华城公司经营失败，国家补贴因汶川地震停发，双方经营损失由纪炳强承担显示公平。三、关于追加国盛公司为本案当事人问题。纪炳强在一审中为了查明事实，向一审法院申请追加国盛公司作为第三人参加本案诉讼。在2021年3月4日的庭审过程中，金达公司和其找来的第三人旺泰小额贷款有限责任公司均表示可以不追加北京国盛公司为本案当事人。四、让与担保不是质押担保，无需办理出质登记。本案中，国盛公司已经将持有的甘肃华城公司41%股权变更登记在金达公司名下，关于让与担保的意思表示，双方在《股权担保协议书》中已经明确，担保的金额也进行了确定，债权不能实现时的处置办法也有明确的约定。因此，本案认定让与担保无疑。该让与担保不是质押担保，无需办理出质登记。5．双方就担保债权的实现顺序没有约定。1．根据《抵押（反担保）合同》第十条第4款约定，金达公司实现抵押权的方式即申请法院强制处置，而不是对出现混合担保的情况下，对担保债权实现的先后顺序进行的约定。2．根据《代偿协议书》第二条第2款约定：甲方对为乙方提供信用反担保的第三方拥有追偿权，有权扣押或申请查封上述个人的全部财产，并有权申请法院强制执行。第3款约定：甲方对为乙方提供抵押反担保的第三方拥有追偿权，有权扣押或申请查封上述资产，并有权申请法院强制执行。上述两款，均为金达公司陈述自己的追偿权，对混合担保债权的实现的先后顺序并未约定。3．《个人无限连带承诺函》首页字体为仿宋，尾页为宋体，二者明显不一致。且1-3页均没有纪炳强的签字，尾页也仅有签字没有签署日期，因此，该承诺函的真实性纪炳强不予认可。该承诺函中也并未有任何关于国盛公司让与担保与纪炳强抵押担保实现顺序的约定。综上，请求法院驳回金达公司的全部上诉请求。金达公司向一审法院起诉请求：1．判令纪炳强偿还金达公司代偿的本金215万元及代偿款利息、违约金（自2009年6月10至判决给付之日止，按年利率24%标准计算）；2．判令金达公司在上述第一项债权的范围内对纪炳强名下位于北京市海淀区车道沟南里31号楼1507号房屋（房产证号“京房权证私成字第223307”号）拍卖变卖的价款优先受偿；3．判令纪炳强承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2008年4月8日，国盛公司作为借款人，农商行作为贷款人，签订《借款合同》，约定国盛公司为购货向农商行借款5500000元，借款期限自2008年4月29日至2009年4月28日，并约定了借款利息。同时约定农商行另与金达担保公司另行签订保证合同，合同编号为2008回龙观企保0006-1。农商行另与邹敬文另行签订保证合同，合同编号为2008回龙观企保0006-2。2008年4月29日，农商行向国盛公司发放贷款5500000元。2008年4月25日，国盛公司与金达公司签订《担保协议书》（合同编号DK2008014），并经北京市方圆公证处公证。约定金达公司应国盛公司的请求为其向农商行的5500000元贷款提供担保，金达公司同意就国盛公司的贷款提供连带责任担保。国盛公司向金达公司提供反担保措施。国盛公司向金达公司支付风险保证金：国盛公司承诺金达公司和贷款银行签订保证合同后七天内，向金达公司支付贷款金额10%的风险保证金，共计550000元，付至金达公司的指定账号。在国盛公司充分、完全履行相关合同义务的前提下，保证金所产生的银行活期存款利息属于金达公司所有。金达公司在取得国盛公司已还贷或国盛公司还贷已存于还款账户的相关证明的次日，将保证金及相应利息返还给金达公司或按约定划到还款账户冲抵国盛公司的部分贷款。金达公司违约应承担贷款期限届满之日起至还清本项下款日止的贷款利息。如果国盛公司未按时完全履行还款义务，或者有相应证据证明将发生预期违约，金达公司有权随时动用保证金及相应利息以减轻金达公司的代偿责任及支付金达公司代偿责任所发生的一切费用。股权持有方式为编号为JDDB-GQZR-200801的《股权转让协议》。担保费为220000元。国盛公司未按照贷款合同向贷款银行履行还款义务，使得贷款银行按保证合同规定要求金达公司代为偿付，且金达公司因履行担保义务而为国盛公司向贷款银行代为偿还后，金达公司对国盛公司、反担保人及国盛公司法定代表人个人、继承人享有绝对的追索权。金达公司有权自垫款之日起，除按银行同期贷款利率向国盛公司收费外，还有权按日垫款金额的0．03%乘以实际垫款天数向国盛公司收取违约金。后纪炳强作为抵押人，金达公司作为抵押权人，双方签订抵押（反担保）合同（合同编号DK2008014-3）。约定纪炳强自愿以名下位于北京市海淀区车道沟南里31号楼1507号房屋为国盛公司的贷款向金达公司提供方抵押反担保。担保的范围包括：借款人违约致使金达公司向贷款人承担的全部保证责任，包括贷款本金、利息和罚息；金达公司向借款人或者纪炳强追偿而借款人或纪炳强迟延偿还期间的违约金；实现抵押权的费用。双方于2008年5月15日办理的抵押登记。2009年6月10日，金达公司与国盛公司签订代偿协议书，纪炳强亦在该协议书上签字。主要内容为：1．鉴于金达公司于2008年4月21日为国盛公司向农商行的550万元借款提供了第三方信用担保；2．截至2009年6月9日，国盛公司只归还了部分借款本金合计人民币70万元，仍欠本金480万元及罚息。经过双方协商，金达公司决定自本协议签署之日起进入代偿程序，即由金达公司为国盛公司向借款银行进行代偿，偿还国盛公司所欠借款本金480万元。金达公司的权利包括对国盛公司拥有追偿权、对为国盛公司提供信用反担保的第三方（邹敬文个人连带责任、纪炳强个人连带责任、王慧连个人连带责任）拥有追偿权、对国盛公司提供抵押反担保的第三方（纪炳强个人房产抵押、王慧莲个人租住房抵押）拥有追偿权。借款到期后，国盛公司未能依约向农商行偿还借款，金达公司代为偿还了部分款项。农商行出具了如下证明：关于国盛公司于2008年4月29日在我行借款550万元，其中部分金额由担保单位金达公司代偿一事。此笔贷款2009年4月28日到期未偿还，后分别于2009年4月30日偿还本金70万元，剩余本金480万元及相应利息于2009年6月10日偿还，其中有担保单位金达公司为其代偿的金额387．73万元，按我行代偿要求于2009年6月10日汇入该借款人账户。此笔贷款全部结清。2009年金达公司曾以追偿权纠纷为由将纪炳强诉至一审法院，要求纪炳强承担反担保责任，偿还金达公司代偿的借款本金380万元及利息45．6万元。一审法院经审理认为纪炳强及案外人邹敬文均为金达公司的担保行为提供了反担保，因金达公司提起对纪炳强的诉讼之前，以就同一标的向北京市朝阳区人民法院申请对邹敬文强制执行且仍在执行过程中，因上述执行案件处理结果确定前，金达公司对纪炳强提出的诉讼请求属于重复主张，其起诉不能成立。一审法院于2009年12月16日作出（2009）东民初字第09821号民事裁定书，裁定驳回金达公司的起诉。金达公司不服裁定提出上诉，本院于2010年2月5日作出（2010）二中民终字第2902号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2019年7月5日，北京市朝阳区人民法院作出（2009）朝执字第9038号执行裁定书，载明申请人金达公司申请执行标的为380万元及利息，已实现债权金额165万元。因对被执行人财产调查后未发现可供执行财产，申请人亦无新执行财产线索提供并申请终结该案执行程序。故裁定终结中华人民共和国北京方圆公证处作出的2008京方圆内经证字第13457号公证书的本次执行程序。后金达公司提起本案诉讼。诉讼过程中，金达公司提交了一份显示为纪炳强签字的个人无限连带责任承诺函（编号为DK2008014-3-1），内容为：致金达公司，承贵公司与国盛公司签订的编号为DK2008014的《担保协议书》的有关条款，贵公司为国盛公司向农商行借款550万元提供担保，为确保贵公司的合法权益，本人愿以所有的个人财产和家庭财产，以无限连带责任的方式，为贵公司提供反担保，作出如下承诺：一、本人同意上述《担保协议书》的全部条款，并保证借款人能够按期清偿所有债务。二、本人同意对《担保协议书》中借款人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。保证期间为金达公司代借款人偿还贷款、利息及其他相关费用之日起两年。金达公司提供的该份无限连带责任承诺函共有4页，其中第1页文字为仿宋字体，第2、3、4页为宋体。对此金达公司称当时制作合同时即如此，向一审法院提交的该份证据为原件。纪炳强质疑该份证据并非原件，但不申请对证据是否为原件及纪炳强签名的真实性进行司法鉴定。关于国盛公司与金达公司签订《担保协议书》中载明的编号为JDDB-GQZR-200801的《股权转让协议》，金达公司在一审法院给予的期限内未能提供，理由为时间久远该未能找到，认可签订过该协议，但因公司人员变更对《股权转让协议》签订的具体时间及内容均已不清楚。金达公司向一审法院提交了2008年5月4日国盛公司与金达公司签订的《股权反担保协议》，该协议约定：鉴于国盛公司与农商行签订了借款协议，借款金额550万元，金达公司接受委托作为该笔借款保证人，承担保证责任。……根据国盛公司、金达公司、国盛公司法定代表人邹敬文与甘肃华城生物燃料有限公司原股东签署的编号为JDDB-GQZR-200801的《股权转让协议》及上述原股东出具的股东会决议等文件，国盛公司持有甘肃华城生物燃料有限公司80%的股份，金达公司持有10%的股份，邹敬文持有10%的股份。但目前仍未变更工商登记手续。国盛公司与金达公司经过友好协商，就国盛公司持有的甘肃华城的部分股份过户给金达公司持有，作为反担保措施之一的相关事宜，达成如下协议：国盛公司将其持有的甘肃华城生物燃料有限公司的41%的股份（折合出资人民1230万元）零转让给金达公司。转让完毕后的股份比例：1．国盛公司持有39%（折合出资1170万元），2．金达公司持有51%（折合出资1530万元。其中300万元为金达公司自有，剩余1230万元为反担保物；3．国盛公司法定代表人邹敬文持有10%（折合出资300万元）。股权转让后，金达公司按照《公司法》，及其在公司的股权比例先后股东权益并承担股东义务。在金达公司收到贷款银行书面通知，证明国盛公司按时、足额履行完毕还款义务后10个工作内，金达公司将作为反担保物持有的甘肃华城的41%股份零转让给国盛公司。鉴于目前甘肃华城项目资金紧张，为保证项目的顺利进行，双方约定：在贷款银行将资金发放给国盛公司之日起四个月内，如国盛公司无法为甘肃华城项目提供新的项目资金，则由金达公司全面接管甘肃华城及其项目，同时国盛公司及邹敬文无条件将其持有的甘肃华城39%股份零转让给金达公司，金达公司作为持股90%的大股东，继续经营甘肃华城及其项目。如国盛公司无法按时、足额归还银行借款，从而导致金达公司代偿的，金达公司有权对作为反担保物的甘肃华城的股份行使处置权（包括但不限于拍卖、变卖、全面接手甘肃华城及其项目等）。为办理本次股权转让的变更事宜，各方在本协议以外签订的其他协议、决议与本协议不一致的，以本协议为准。根据工商登记资料显示，2008年5月19日，经工商变更登记，金达公司持有甘肃华城新能源有限公司51%的股权，国盛公司持有39%的股权，邹敬文持有10%的股权。2009年4月24日，甘肃华城生物燃料有限公司变更名称为甘肃华城新能源有限公司。庭审中，金达公司认可持有甘肃华城新能源有限公司51%的股权，但认为其中41%的股权并非履行《股权反担保协议》，而是从其他股东处受让，是否支付对价等具体情况均称无法核实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。根据本案查明的事实，国盛公司向农商行借款后未能依约还款，金达公司作为保证人向农商行进行了代偿。本案中金达公司虽要求反担保人承担责任，但对于应当由其持有的、与债务人履行债务情况密切相关的《股权转让协议》无法提供，对于《股权反担保协议》与《股权转让协议》之间的关系、协议履行情况等均未能作出合理说明。根据《股权反担保协议》之约定，金达公司持有甘肃华城能源有限公司51%的股权，其中41%的股权为案涉贷款的反担保物，并约定作价1230万元，且已变更工商变更登记。综合本案全部证据，股权变更登记应系各方履行股权让与担保的交易安排。金达公司虽称其取得甘肃华城能源公司的股权与债务人国盛公司无关，但对于其取得股权的原因、方式、对价等均无法向一审法院作出合理说明。纪炳强抗辩认为金达公司取得甘肃华城能源公司41%股权本质是股权让与担保，债务人提供物的担保的，债权人应先就物保实现债权，对于该抗辩意见一审法院予以采纳。金达公司未对其取得的甘肃华城能源公司股权进行任何处置，直接在本案中要求反担保人纪炳强承担责任于法有悖，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、一百七十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：驳回金达融资担保有限责任公司的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《股权反担保协议》约定了国盛公司将其持有的甘肃华城公司41%股份（折合1230万元）零转让给金达公司持有，做为金达公司对国盛公司贷款承担担保责任的反担保措施，如果国盛公司按时足额履行还款义务，金达公司将受让持有的股份41%零转让给国盛公司，如果国盛公司无法按时足额归还银行借款，从而导致金达公司代偿的，金达公司有权对作为反担保物的股份行使处置。协议签订后，金达公司按照上述约定将股权变更登记在自己名下，实际取得了甘肃华城公司41%股份。由于国盛公司未能按时足额归还银行借款，金达公司依约履行代偿义务取得了向国盛公司的追偿权。从上述事实可以确定，国盛公司和金达公司双方之间的让与担保法律关系成立。基于金达公司股权受让行为，已经通过工商登记手续履行了变动公示，依据相关司法解释金达公司对受让取得的股权享有处置权和优先受偿权，故，金达公司主张案涉股权的担保不具有物的担保效力，理由不能成立。金达公司主张，虽然存在让与担保，但依据纪炳强签订的《个人无限连带责任承诺函》，金达公司有权选择先向纪炳强追索损失。对此，虽然纪炳强对债务偿还有保证责任，但金达公司已经将国盛公司提供的股权办理了过户登记，具备处置条件，现金达公司在对于取得的股权不采取任何处置措施情况下，又同时要求纪炳强承担保证责任，明显欠妥。《股权反担保协议》系金达公司提交，其中涉及金达公司依据反担保措施受让股权的部分，经查证已经实际履行。故金达公司主张追加国盛公司查清相关事实的理由不能成立。综合上述因素，一审法院认为债务人已经向金达公司提供了物的担保，金达公司在未对取得的股权进行处置的情况下，又要求纪炳强承担还款责任与法有悖，一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，金达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62970元，由金达融资担保有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李卫东审 判 员 曹 欣审 判 员 王 朔二〇二一年八月三十一日法官助理 穆小丽书 记 员 宋雨琦