青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1310号上诉人（原审被告）：青海优居佐佐房地产经纪有限公司，住所地青海省西宁市城中区长江路75号华德大厦23楼12301室。        法定代表人：敬昆鹏，该公司总经理。        委托诉讼代理人：张海，该公司副总经理。        被上诉人（原审原告）：刘永玲，女，1991年5月18日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。        被上诉人（原审原告）：陈震东，男，1988年3月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。        两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨琪，甘肃达而成律师事务所律师。        上诉人青海优居佐佐房地产经纪有限公司（以下简称优居佐佐公司）因与被上诉人刘永玲、陈震东居间合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2021）青0103民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        优居佐佐公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘永玲、陈震东的全部诉讼请求；二、刘永玲、陈震东承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉《买卖斡旋金协议》已经履行完毕，不存在被解除的情形，一审判决解除该协议事实审查和法律适用错误，严重侵犯优居佐佐公司的合法权利。根据《买卖斡旋金协议》第二条约定斡旋事项仅涉及房屋的购买价格（以105万元的价格购买）以及付款方式（商业贷款）；第四条约定只要卖方同意买方的该承购条件即视为斡旋成功；除此之外并无约定其它条件。同时，《买卖斡旋金协议》第三条约定斡旋期限自即日起至2020年12月31日止，即在斡旋期限内，只要优居佐佐公司按照陈震东、刘永玲提出的承购条件取得卖方同意，视为斡旋成功，在此情况下斡旋金可转为定金。故判断斡旋是否成功应针对《买卖斡旋金协议》约定的斡旋条件界定，并非所有的买卖条款都需双方达成一致意见才能界定为案涉协议约定的斡旋成功，该理解明显与《买卖斡旋金协议》约定不相符。如果除了斡旋金协议之外还有其它事项比如过户、解押问题等需要解决，则属于《买卖斡旋金协议》之外的事项，可由买卖双方另行协商，协商成功双方签订买卖合同，协商不成功，则退还款项。本案中，优居佐佐公司于2020年12月22日与刘永玲、陈震东签订《买卖斡旋金协议》，于2020年12月27日取得卖方的书面确认，优居佐佐公司已经在斡旋期限内对案涉协议约定的斡旋事项，促使买卖双方达成了一致意见，斡旋事项已告成功。一审法院以协议约定之外的买卖双方对解除抵押事宜未达成一致意见为由认定《买卖斡旋金协议》的合同目的不能实现解除该协议，将协议约定的斡旋事项跟整个房屋买卖的斡旋事项相混淆，存在事实审查错误。一审法院以陈震东、刘永玲已经提出解除《买卖斡旋金协议》，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（二）项的规定判决解除该协议，也存在法律适用错误。民法典第五百六十三条的规定是法定解除情形，解除的主体是针对守约方而言，并非合同主体任一方存在该情况都可以主张解除合同，否则无法保证守约方要求继续履行合同的利益，这与民法典第五百七十七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）的规定相违背。故不能以陈震东、刘永玲要求解除就认定该协议可以解除，而要判断陈震东、刘永玲是否有权解除该协议，在优居佐佐公司已经完成协议约定的斡旋事项后，刘永玲、陈震东无权再解除该协议。二、一审判决优居佐佐公司返还刘永玲、陈震东16000元斡旋金，存在事实审查不清、法律适用错误的情形。《买卖斡旋金协议》第四条第1款约定斡旋金转为定金的前提条件为“本协议经卖方签字同意买方承购条件时斡旋即告成功，斡旋金转为定金”，第二条又明确约定该协议中买方的承购条件，优居佐佐公司在斡旋期内已经取得卖方签字同意，故按照协议约定，2万元的斡旋金不管是中介方持有（代持）还是卖方持有，都已经转为购房定金，不再属于斡旋金性质，一审法院仍认定该2万元款项为斡旋金明显违反双方协议约定。既然2万元斡旋金已经转为购房定金，返还与否是买卖双方之间的房屋买卖纠纷，不涉及本案的居间纠纷，即使返还，刘永玲、陈震东应向卖方主张，而不应要求优居佐佐公司返还，一审判决由优居佐佐公司返还1.6万元，将房屋买卖纠纷与居间纠纷相混淆。请求二审法院依法改判。        刘永玲、陈震东辩称，优居佐佐公司斡旋是为了促成购买人与出卖人达成房屋买卖协议，本案中房屋买卖协议实际未达成，斡旋目的未达到；协议没有实际履行，优居佐佐公司应退还斡旋金；优居佐佐公司称斡旋事项仅涉及房屋的购买价格（以105万元的价格购买）以及付款方式（商业贷款），对房屋105万元购买价格无异议，优居佐佐公司在向刘永玲、陈震东推荐房屋时，房屋的状态是抵押，已经抵押的房屋无法正常办理商业贷款，斡旋协议应当解除。        刘永玲、陈震东向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《买卖斡旋金协议》；2．判令优居佐佐公司退还刘永玲、陈震东斡旋金20000元；3．判令优居佐佐公司支付定金罚则款20000元，上述费用合计40000元；4．本案诉讼费由优居佐佐公司承担。        一审法院认定事实：刘永玲、陈震东系夫妻关系。2020年12月份，刘永玲与优居佐佐公司签订了一份《买卖斡旋金协议》，约定由优居佐佐公司提供居间服务，买卖坐落于西宁市城中区东大街41号2栋16楼2162室房屋一套，优居佐佐公司已提供该房屋资料予买方（刘永玲、陈震东）详阅，现买方承购条件与卖方出售条件尚有差距，买方愿意支付斡旋金20000元，由优居佐佐公司代为斡旋，斡旋金在签订本《买卖斡旋金协议》时同时支付。买方对该房屋认购额为人民币1050000元，买方按按揭贷款（商业贷款）支付方式付款。斡旋期限自即日起至2020年12月30日，本协议经卖方签字同意买方认购条件时斡旋即告成功，斡旋金即转为定金。本协议自当事人签字确认后，如买方不履行本协议之约定，所付斡旋金将不再退还。另约定，兹因斡旋期限届满斡旋不成功的，买方在签订本协议时曾付斡旋金，优居佐佐公司将无息返还于买方且经买方签收无误后，买方不得以再对优居佐佐公司及卖方有任何请求或主张。协议签订后，刘永玲、陈震东给优居佐佐公司支付了斡旋金20000元，优居佐佐公司给刘永玲、陈震东开具了收款收据。另查，优居佐佐公司在通过微信聊天记录发给刘永玲、陈震东的案涉房屋的相关资料中，有案涉房屋产权证的截图，该图片中明确记载有该房屋已抵押给中国建设银行股份有限公司青海省分行，抵押金额45万元。后在刘永玲、陈震东与案涉房屋业主何贤成商谈房屋解除抵押过程中产生争议，双方未能达成一致，也未签订买卖合同。优居佐佐公司于2020年12月22日将所收取的斡旋金10000元转给何贤成，何贤成收款后给优居佐佐公司出具了内容为“今收到青海优居佐佐房地产经纪有限公司转客户购城中区东大街41号2单元2162室房屋定金壹万元整”的收条。之后，刘永玲、陈震东与优居佐佐公司交涉退还支付的斡旋金未果，提起诉讼。        一审法院认为：刘永玲、陈震东与优居佐佐公司签订的《买卖斡旋金协议》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，该协议对双方当事人均具有法律约束力，双方均应依协议约定享受权利、履行义务。协议签订后，优居佐佐公司给刘永玲、陈震东提供了案涉房屋的相关资料图片，该图片中已显示有房屋存在抵押的情况，一审庭审中刘永玲、陈震东也认可其与案涉房屋的业主进行过交涉的事实，对于案涉房屋存在抵押的事实是知情的，且在《买卖斡旋金协议》中约定的购买方式为按揭贷款支付购房款，故其提出优居佐佐公司隐瞒案涉房屋存在抵押的情况与本案查明的事实不符，对此不予采信。优居佐佐公司在向刘永玲、陈震东介绍案涉房屋情况时不存在隐瞒相关事实的情形，刘永玲、陈震东未能购买案涉房屋是因双方因解除抵押的方式产生异议所导致。因刘永玲、陈震东在与优居佐佐公司进行交涉过程中已经提出解除双方签订的《买卖斡旋金协议》，其行为符合《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（二）项之规定，且刘永玲、陈震东并未与案涉房屋业主就房屋买卖达成并签订协议，双方签订的《买卖斡旋金协议》的合同目的不能实现，故对刘永玲、陈震东的该项诉讼请求予以准许。有关刘永玲、陈震东主张由优居佐佐公司退还斡旋金的诉讼请求，根据双方协议约定，斡旋成功后，所收取的斡旋金转为定金交付给房屋出售方，但刘永玲、陈震东并未就房屋买卖达成一致并签订买卖合同，优居佐佐公司所述斡旋已成功无事实依据，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条之规定，优居佐佐公司所收取的斡旋金应当予以退还，但根据双方所签订的协议实质为居间服务合同，优居佐佐公司就此已经付出了劳动，也无隐瞒案涉房屋存在抵押的情况，且造成刘永玲、陈震东未能购买案涉房屋也负有一定的责任，故根据公平原则，可适当退还部分斡旋金。优居佐佐公司在刘永玲、陈震东未与案涉房屋业主签订房屋买卖合同的情况下，将部分斡旋金转给该业主，该责任应当由优居佐佐公司自行承担。有关刘永玲、陈震东主张由优居佐佐公司支付定金罚则款20000元的诉讼请求，因刘永玲、陈震东与优居佐佐公司签订的是《买卖斡旋金协议》，并约定斡旋成功后，所收取的斡旋金转为定金交付给房屋出售方，故定金应当是向房屋出售方交纳的，优居佐佐公司并非案涉房屋的所有人，故刘永玲、陈震东的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、解除刘永玲、陈震东与优居佐佐公司签订的《买卖斡旋金协议》。二、优居佐佐公司于判决发生法律效力后十日内，退还刘永玲、陈震东斡旋金16000元。三、驳回刘永玲、陈震东的其他诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由刘永玲、陈震东承担240元，优居佐佐公司承担160元（该款刘永玲、陈震东已预交，优居佐佐公司承担的费用由优居佐佐公司随上述给付款项一并给付刘永玲、陈震东）。        本院二审期间，刘永玲、陈震东提交一份与优居佐佐公司员工2020年12月26日的通话录音，拟证明优居佐佐公司与刘永玲、陈震东在签订买卖斡旋金协议时隐瞒了涉案房屋需刘永玲、陈震东自行垫资解押的事实；优居佐佐公司对该证据的真实性认可，但认为双方仅约定对105万元的价格及商业贷款两部分进行斡旋，没有其他条件，刘永玲、陈震东知晓房屋存在抵押情况，经过斡旋，出卖人同意自行垫资解押，刘永玲、陈震东拒不签订合同，根据斡旋协议约定，斡旋已经成功，2万元中的1万元已经交付出卖人，刘永玲、陈震东对此知情。本院认为，该录音系双方当事人围绕涉案房屋需陈震东自行垫资解除抵押事宜进行的通话，能够证实优居佐佐公司称出卖人无法自行办理涉案房屋解押手续及陈震东提出因涉案房屋存在抵押状态，继续交易风险较大，希望终止房屋交易的事实，故对该证据的证明力予以确认。        双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。        本院认为，关于案涉《买卖斡旋金协议》是否已经履行完毕的问题。刘永玲与优居佐佐公司签订《买卖斡旋金协议》，委托优居佐佐公司提供中介服务的目的是由优居佐佐公司通过斡旋促成房屋买卖双方签订正式的房屋买卖合同。优居佐佐公司作为专门从事房屋中介的专业公司，应如实、全面向刘永玲告知涉案房屋详细信息、交易风险等事项，但在签订斡旋协议前，优居佐佐公司未事先告知刘永玲、陈震东涉案房屋需要其先行垫资解除房屋的抵押登记方能办理商业贷款。导致刘永玲、陈震东若欲购买涉案房屋，需先垫资替出卖人解除涉案房屋上设立的抵押登记，才能办理商业贷款，事实上在《买卖斡旋金协议》约定的承购条件的基础上增加了一项买房人垫资解除抵押登记的义务，加大了买房人购买涉案房屋的风险，故不能单纯依据《买卖斡旋金协议》第四条第1款的约定出卖人在斡旋协议上签字即视为斡旋成功。结合陈震东与优居佐佐公司员工的通话记录及微信聊天记录，陈震东得知垫资解押一事后表示终止房屋交易，斡旋协议中约定的购房条件实际与出卖人对于涉案房屋的承购条件明显不符，即便卖房人后期在斡旋协议上签字，也仅同意以105万元的承购价格及陈震东、刘永玲以商业贷款的形式支付购房款，刘永玲、陈震东签订斡旋协议的目的是以105万元的价格购买涉案房屋，而优居佐佐公司突破双方合同约定，增加卖房人的垫资解押要求，其在履行合同中存在违约行为，导致刘永玲、陈震东签订合同的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，刘永玲、陈震东有权要求解除斡旋协议。一审判决解除优居佐佐公司与刘永玲、陈震东签订的《买卖斡旋金协议》并无不当，应予维持。优居佐佐公司关于房屋买卖双方对于105万元购房款及办理商业贷款事情已经达成一致意见，出卖人在斡旋协议上签字，应视为斡旋成功，斡旋协议已经履行完毕不应解除的上诉理由不能成立，不予支持。        关于斡旋金的退还问题，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。刘永玲、陈震东向优居佐佐公司缴纳20000元斡旋金，鉴于优居佐佐公司前期进行了一定的斡旋，后期出卖人亦同意自行垫资解押后，刘永玲、陈震东仍不同意签订合同，在本案中亦存在一定过错，一审法院酌定优居佐佐公司退还16000元斡旋金并无不当，应予维持。根据双方约定，斡旋成功，斡旋金转为定金，本案中，优居佐佐公司未斡旋成功，斡旋金尚不具有定金性质，优居佐佐公司关于20000元已经转为购房定金，不应退还的上诉请求不能成立，不予支持。        根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案虽系民法典施行后受理的案件，双方当事人签订斡旋协议、因垫资解除涉案房屋抵押登记等法律事实引起的民事纠纷均发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院适用2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》处理本案属于适用法律不当，虽然引用的法律条款内容与《中华人民共和国合同法》的内容基本一致，不影响本案的实体处理，但不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条关于“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，予以纠正。        综上所述，优居佐佐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第四百二十四条、四百二十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判        二审案件受理费800元，由青海优居佐佐房地产经纪有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    李娟审判员    纳敏审判员    张洁琼二〇二一年八月二十六日书记员    宋鑫艳最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。