北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8921号上诉人（原审被告）：北京晟昌物业管理有限责任公司，住所地北京市西城区白广路22号。法定代表人：张仲秋，董事长。委托诉讼代理人：李文英，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：程建勇，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刁鑫，男，1987年10月22日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：顾倩，北京睿乾律师事务所律师。上诉人北京晟昌物业管理有限责任公司（以下简称晟昌公司）因与被上诉人刁鑫劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初30205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晟昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司无需支付刁鑫2018年5月10日至2020年3月23日的延时加班费7382.93元以及解除劳动合同经济补偿金24603.85元。事实和理由：1.我公司已按照刁鑫的实际加班时间，足额支付加班工资，不存在未支付每月8小时延时加班费的情形，一审判决认定“双方确认上述加班申请单及审批单中不含每月延时的8小时加班”，属认定事实错误。2.双方签订的劳动合同第九条对加班工资基数有明确约定，即工资标准为标准工资与标准绩效工资之和，加班工资基数同标准月薪，若北京市最低工资高于标准月薪，则加班工资基数按照北京市最低工资标准执行。一审法院以实发工资作为计算基数认定我公司未足额支付加班费，系认定事实和法律适用错误。3.刁鑫所主张的诉讼请求为每月8小时的延时加班费，并未对加班工资基数提出异议及诉讼请求，一审法院对加班工资基数进行审理，超出刁鑫的诉讼请求范围，程序违法。4.我公司已足额支付刁鑫加班工资，不存在拖欠刁鑫工资的情形，刁鑫要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求缺乏法律依据。刁鑫辩称，同意一审判决，请予维持。刁鑫向一审法院起诉请求：1.晟昌公司支付解除劳动合同经济补偿金24603.85元；2.晟昌公司支付2015年6月12日至2020年3月23日延时加班费107237.76元；3.晟昌公司支付2015年7月1日到2019年5月31日夜班津贴补助10464元。一审法院认定事实：刁鑫于2015年6月12日入职晟昌公司，任凯旋项目安保部消防中控员，2015年6月11日双方签订了自2015年6月12日起至2018年6月11日止的劳动合同，该劳动合同到期后，双方续签了自2018年6月12日起至2021年6月11日止的劳动合同。刁鑫工作至2020年3月19日，2020年3月23日刁鑫以晟昌公司未足额支付加班费为由提出解除劳动合同。刁鑫主张其离职前12个月的平均工资为4920.77元，晟昌公司认可。关于工作时间，刁鑫主张其上班模式为白夜休休，每个班次12小时，白班有30分钟吃饭时间。刁鑫主张虽然晚上吃饭可以安排替班半小时，但其基本不吃饭。2019年5月20日左右夜班增加1个小时的休息时间。一个月存在8小时的延时加班，晟昌公司应向其支付加班工资而未支付。晟昌公司对刁鑫主张的工作时间予以认可，但称刁鑫夜班有30分钟就餐时间，2019年5月20日起晚上就餐时间调整为1小时。诉讼中，晟昌公司提交2017年12月27日至2019年12月的员工加班申请单及加班审批单，其上显示刁鑫加班情况如下：2019年12月延时加班9.36小时，2019年9月13日节日加班7小时，2019年9月延时加班2.36小时，2019年7月延时加班9.36小时，2019年6月7日节日加班7小时，2019年5月1日节日加班4小时，2019年4月4日加班4小时，4月5日节日加班8小时，4月6日加班2小时，2019年3月24日加班12小时，2019年2月6日节日加班12小时，2019年2月7日节日加班4小时，2019年1月1日节日加班12小时，2018年12月3日加班12小时，2018年12月11日加班12小时，2018年12月23日加班12小时，2018年12月31日加班12小时，2018年11月9日加班12小时，2018年10月1日节日加班12小时，2018年10月2日节日加班12小时，2018年10月16日加班8小时，2018年10月23日加班12小时，2018年9月22日加班13小时，2018年9月24日节日加班4小时。2018年10月4日加班12小时，2018年7月27日加班12小时，2018年7月31日加班10小时，2018年8月16日加班12小时，2018年8月28日加班11小时，2018年9月6日加班12小时，2018年6月18日节日加班12小时。2018年6月29日加班10小时，2018年7月7日加班10小时，2018年7月15日加班11小时，2018年7月23日加班10小时，2018年6月1日加班12小时，2018年6月5日加班11小时，2018年6月7日加班3小时，2018年6月17日加班12小时，2018年5月1日节日加班12小时，2018年4月5日节日加班8小时，2018年3月1日加班12小时、2018年3月10日加班10小时，2018年3月21日加班10小时，2018年4月6日加班10小时，2018年4月10日加班10小时，2018年4月18日加班12小时，2018年2月16日节日加班8小时，2月18日节日加班12小时，2018年2月1日加班12小时，2018年2月9日加班12小时，2018年1月1日节日加班12小时，2018年1月8日加班8小时，2018年1月16日加班8小时。2017年12月27日加班8小时。刁鑫对加班申请单及审批单的真实性认可，但认为这是对除正常上班班次以外加班时间的记载。诉讼中，晟昌公司主张其公司于2017年12月13日对安保岗位、中控值班等岗位实行综合计算工时制，后晟昌公司(甲方)于2018年5月9日与刁鑫(乙方)签订《劳动合同书》变更协议。该变更协议载明：一、甲、乙双方在此共同确认，甲方安排乙方执行综合计算工时制度。二、甲、乙双方在此共同确认，自双方签订《劳动合同书》之日起至本协议签订之日止，甲方与乙方在有关工作时间及加班问题方面不存在任何未结争议。刁鑫认可变更协议的真实性，但认为晟昌公司未对刁鑫的工时变更进行告知并提示，也没有进行结算。另查，刁鑫工资构成及加班费、夜班津贴发放情况如下：2018年1月至11月岗位工资3432元，2018年12月至2019年8月岗位工资3590元。2019年9月至2020年3月岗位工资3670元。2018年1月至6月年功工资20元，2018年7月至2019年6月年功工资30元，2019年7月至2020年3月年功工资40元。另每月有不固定的月奖。加班工资支付情况为：2018年1月1120元，2月1680元，3月2160元，4月1280元，5月1760元，6月720元，7月2240元，8月1640元，9月1360元，10月1680元，11月2720元，12月504元。2019年1月1512元，2月1260元，3月1008元，4元924元，5月735元，6月252元，7月441元，8月294.84元，9月0元，10月515.34元，11月1386元，12月0元。2020年1月294.84元，2020年2月693元。经询，晟昌公司表示加班工资以岗位工资作为计算基数。关于夜班津贴，晟昌公司表示于2019年12月开始将津贴由5元调整为20元，公司已经按照相应标准向刁鑫支付了夜班津贴。刁鑫表示其不清楚夜班津贴的具体标准，但要求晟昌公司按照12元的标准支付其2015年7月1日至2019年5月31日期间的夜班津贴共计10464元。刁鑫对其主张的计算标准未能提交相应证据予以证明。再查，刁鑫在起诉前向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：晟昌公司向其支付解除劳动合同经济补偿金24603.85元、支付2015年6月12日至2020年3月23日期间的延时加班费107237.76元、支付2015年7月1日至2019年5月31日夜班津贴补助10464元。2020年8月21日，该委作出京西劳人仲字[2020]第1797号裁决书，裁决：驳回刁鑫的仲裁请求。后刁鑫不服该裁决，在法定时限内起诉至一审法院。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。安排劳动者加班的，应向劳动者支付加班工资。本案中，关于晟昌公司是否应向刁鑫支付2015年6月12日至2020年3月23日延时加班费。根据庭审中查明的事实，双方已于2018年5月9日签订变更协议，确定刁鑫执行综合计算工时制度，并确认双方至该协议签订之日无工作时间及加班问题方面的未结争议。故法院对刁鑫主张2018年5月9日之前的加班费不予支持。关于2018年5月10日至2020年3月23日的延时加班费差额。劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《关于工资总额组成的规定＞若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的，属于工资组成部分。晟昌公司与刁鑫签订的劳动合同并未明确约定加班费的计算基数，故晟昌公司应按上述规定确定刁鑫的加班工资基数。现晟昌公司仅以岗位工资计算刁鑫延时加班工资，并未足额支付，应予补发。法院将依据双方确认的每月延时8小时及经审批的加班时间扣减已发加班费后依法核算具体数额。关于解除劳动合同经济补偿。因晟昌公司存在未足额支付刁鑫加班工资的情形，刁鑫也以此为由提出解除劳动合同，故其要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求正当，法院予以支持。因刁鑫对其主张的夜班津贴未能提交相应证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果，故法院对此不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、判决生效之日起10日内，北京晟昌物业管理有限责任公司支付刁鑫解除劳动合同经济补偿金24603.85元；二、判决生效之日起10日内，北京晟昌物业管理有限责任公司支付刁鑫2018年5月10日至2020年3月23日的延时加班费7382.93元；三、驳回刁鑫的其他诉讼请求。二审中，晟昌公司提交其公司第一届职工代表大会第一次会议资料，欲证明其公司于2017年8月3日通过召开职工代表大会对职工工资结构进行调整，其公司系按照调整后的工资结构核算刁鑫的加班费。刁鑫对该证据的真实性和证明目的均不予认可，主张加班费应依照实发工资进行核算。本院补充查明：晟昌公司实行综合计算工时工作制的计算周期以月为单位。晟昌公司主张，根据员工审批单及申请单的记载，2018年5月至2020年3月期间刁鑫的每月延时加班小时数依次为：0、38、41、34、36、32、12、36、12、0、22、6、0、0、9.36、0、2.36、0、0、9.36、0、0、0。刁鑫认可晟昌公司主张的员工审批单及申请单记载的延时加班小时数，但主张此系刁鑫正常班次以外的加班时间记载，除此之外刁鑫每月还固定加班16小时。关于加班工资的计算基数，晟昌公司主张2018年10月及之前每小时20元，之后每小时21元；刁鑫主张在此期间均应以每小时28.28元为基数计算。双方确认刁鑫每月的加班费在次月工资中发放。另查：一审期间，刁鑫主张其每月固定存在8个小时延时加班无需审批，晟昌公司予以认可，但称都包含在加班审批表里，已按月足额支付了加班费。晟昌公司提交的工资明细表显示，刁鑫2019年3月至2020年2月期间的应发工资数额依次为：7842元、5674元、5500元、5982元、7971元、5429元、5920元、5555.34元、5889元、5840元、10059.34元、4949元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2018年5月10日至2020年3月23日的延时加班费差额。关于加班费计算基数，劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，不能以工资表中单独一项或某几项作为计算基数，应当以劳动者正常劳动应得的工资作为计算基数，但应扣除福利性津贴、补助及已发放的加班费等。双方签订的劳动合同并未明确约定刁鑫的具体工资数额，晟昌公司仅以岗位工资作为计算刁鑫加班工资的基数，缺乏依据。关于延时加班情况，双方对加班审批表及申请表上显示的每月延时加班小时数均予认可，刁鑫主张另外存在每月8小时延时加班，系正常班次时间超出综合工时的部分，无需审批；晟昌公司亦认可每月存在8小时延时加班，但主张包含在审批表中且已支付加班费。从晟昌公司提供的加班审批表及申请表可以看出，其中多个月份所记延时加班小时数低于8小时甚至为0，与晟昌公司的主张不符。综合本案具体情况，本院采信刁鑫关于延时加班时数的主张。一审法院确定的加班费计算基数及加班时数并无不当，减去已发放加班费后，如有未足额支付部分，晟昌公司应予补发。但因刁鑫每月的加班费均在次月工资中发放，一审法院核算的延时加班费差额有误，经本院重新核算，晟昌公司应支付刁鑫延时加班费4731.14元，本院对该项判决予以纠正。关于解除劳动合同经济补偿金，因晟昌公司存在未足额支付刁鑫加班工资的情形，刁鑫以此为由提出解除劳动合同并要求晟昌公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法有据，且刁鑫请求的补偿金数额不超过依照法律规定核算的数额，故一审法院支持刁鑫的该项诉讼请求，并无不当，本院对该项判决予以维持。综上所述，晟昌公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2020）京0102民初30205号民事判决第一项；二、撤销北京市西城区人民法院（2020）京0102民初30205号民事判决第三项；三、变更北京市西城区人民法院（2020）京0102民初30205号民事判决第二项为：本判决生效之日起10日内，北京晟昌物业管理有限责任公司支付刁鑫2018年5月10日至2020年3月23日的延时加班费4731.14元；四、驳回刁鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由刁鑫负担5元（已交纳），由北京晟昌物业管理有限责任公司负担5元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费10元，由北京晟昌物业管理有限责任公司负担5元（已交纳），由刁鑫负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  窦江涛审 判 员  王晓云二〇二一年八月九日法官助理  金 铭书 记 员  陈 津