山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终2422号上诉人（原审原告）:郗忠才，男，1967年4月17日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：付春华，山东鲁杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锐，山东鲁杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春林，男，1986年1月28日出生，汉族，住福建省仙游县。被上诉人（原审被告）：柳亚山，男，1980年11月2日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：张伟，北京市冠腾（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张孝德，男，1968年1月2日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。上诉人郗忠才与被上诉人刘春林、柳亚山、张孝德民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院于2021年4月20日作出的（2020）鲁0302民初4133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭于2021年8月4日进行了法庭调查。上诉人郗忠才及其委托诉讼代理人付春华、李锐，被上诉人柳亚山的委托诉讼代理人张伟，被上诉人张孝德到庭参加诉讼。被上诉人刘春林经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郗忠才上诉请求：撤销一审判决，判令刘春林偿还借款300万元，柳亚山、张孝德承担连带清偿责任，或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定“2019年10月31日，刘春林借款300万，张孝德、柳亚山在担保人处签字，未约定利息及还款期限”其中认定未约定利息系认定事实错误。郗忠才与刘春林并不熟悉，是通过担保人张孝德介绍认识，2019年8月2日，刘春林通过担保人张孝德找到郗忠才，说因经营需要急需300万元资金，因该笔资金数额太高，郗忠才要求张孝德担保，同时刘春林又找到柳亚山担保，在两人担保的情况下郗忠才同意出借该笔款项，借条约定期限为3个月，利息为月息2.5%。出借后刘春林每月都能及时付息，到期后由于刘春林未能还款，于2019年10月31日收回原借条，换了新借条，同时两担保人继续担保，第二次换的借条没有约定还款期限，虽新借条上由于疏忽大意没有写明利息，但并没有改变原来的利息约定，借款人刘春林继续按2.5%的利率，即每月75000元向郗忠才支付利息，直至借款人刘春林2020年6月份跑路，该事实有双方银行流水证实。一审认定每月支付的75000元，6个月合计45万元是偿还借款本金系认定事实错误。该笔借款前后存在两个欠条，第一次的欠条由于在第二次换欠条后收回（其收回原借条符合常理），所以郗忠才仅有复印件，但复印件上面明确注明“月2.5分”，即约定为有息借款。借款人刘春林已实际履行每月向郗忠才支付75000元的利息。从银行流水证据来看，每月支付该款恰恰是300万的2.5%，即75000元。借条虽为复印件，但与银行每月75000元的流水前后形成证据链，足以认定每月支付75000元为利息，而非本金。郗忠才与借款人刘春林并不熟悉，也无人情来往，出借给刘春林如此巨大的款项，在有担保人的情况下又不收取任何利息显然不符合常理。一审认定刘春林向郗忠才转账的342.8万元应当优先认定为偿还最早的借款即2019年8月2日的300万元借款，系事实认定错误。在借款人刘春林能按时付息的情况下，2020年4月10日，刘春林因经营需要再次向郗忠才提出借款150万元，期限一周，约定月利息为3万元，郗忠才认为刘春林以往均能按时付息，本次借款期限较短，未要求提供担保，故同意出借。郗忠才于2020年4月10日向刘春林履行了款项出借义务，期限届满后，刘春林未能偿付，故与郗忠才协商将借款期限延长至一个月。后刘春林于2020年5月8月至11日分三笔将该150万元借款偿清。郗忠才的银行流水显示，郗忠才于2020年4月10日履行了款项出借义务，刘春林偿还本金日期为2020年5月8日至11日，期限为双方约定的一个月，同时刘春林于2020年4月11日支付利息3万元，符合双方以往关于借款利息支付期限（即当月利息当月支付）的约定。因此，涉案2020年4月10日的150万元借款及产生的一个月利息3万元，刘春林均已偿清，并非偿还300万元的借款。另2020年5月11日，刘春林再次向郗忠才提出资金需求，郗忠才于当日履行了款项出借义务，双方对该借款的约定与2020年4月10日的借款约定一致，截至2020年6月1日，刘春林并未完全履行还款义务。通过郗忠才的银行明细显示，刘春林于2020年6月1日向郗忠才转账70万元，亦非偿还300万元的借款，而系偿还2020年5月11日的借款150万元，故刘春林现尚欠借款本金80万元。二、一审适用法律错误。《合同法》司法解释二第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。一审为偏袒担保人，错误适用《合同法》司法解释二“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期债务”，认为应当偿还最早的借款（债务），适用法律错误，“最早的债务”与“到期的债务”是两个概念，最早发生的借款不一定是到期借款。就本案而言，2019年8月2日的300万元借款，相对于2020年4月10日的150万元、2020年5月11日的150万元是最早发生的，但该借款不是已到期债务。一审认定，郗忠才与刘春林之间具有多次借贷往来，且借款期限均未约定，多笔借贷即不能确定还款期限（未约定还款期限的债权人主张之日视为到期日），也不能确定偿还顺序，那么，根据上述司法解释，也应适用第二顺序约定，即“几项债务均到期的，优先抵充缺乏担保或者担保数额最少的债务”。通过一审查清事实：自2020年8月2日至2020年6月11日（刘春林跑路之日），刘春林向郗忠才总借款720万元总还款347.8万元，如果认为双方利息约定不明，根据相关司法解释，自然人之间视为没有利息，从上述双方借贷流水来看，则也应当认定刘春林尚欠本金372.2万元，依照《合同法》司法解释二中的“几项债务均到期的，优先抵充缺乏担保或者担保数额最少的债务”的规定，认定有担保的300万元借款尚未偿还，郗忠才的一审诉求成立，应当予以支持。刘春林未出庭应诉，未提交书面答辩状。柳亚山辩称，上诉人郗忠才称一审认定未约定利息属于认定事实错误，无事实和法律依据，涉案借条清晰写明2020年3月31日，为涉案借款的还款日期，因此涉案借款的还款日期应当为2020年3月31日，请二审予以纠正。郗忠才主张的月息2.5，不符合法律规定，也与本案事实不符，由郗忠才拼凑而成，这一点一审适用法律基本正确，涉案借款于2020年3月31日到期，远远早于借款人与郗忠才之间的其他借款，适用上述司法解释正确。柳亚山作为涉案借款的担保人与刘春林、郗忠才的借款无任何关系，郗忠才应当另行向刘春林主张涉案借款以外的借款关系。郗忠才称涉案款项约定了利息，应当视为对借据的变更，在担保人柳亚山没有书面同意的情况下，担保人不应当再承担相应的借款责任。张孝德辩称，刘春林租赁我的厂房，在我的厂房里生产红木家具，经我介绍认识的郗忠才，当时刘春林找到我说想找郗忠才借钱，我说你去找郗忠才看看有没有，刘春林找到郗忠才，刘春林让我和刘春林一个福建老乡给其担保，之后刘春林一直没有还钱。我已经替刘春林还了150万元给郗忠才了，还款明细也在我这，300万元我已经承担了150万元，不应再追究我的还款责任。郗忠才向一审法院起诉请求：1.判决刘春林、柳亚山、张孝德偿还其借款300万元；2.诉讼费用由刘春林、柳亚山、张孝德承担。一审法院认定的事实：2019年8月2日，郗忠才通过其个人农业银行账户（6228××××0764）转入刘春林农业银行账户（6228××××7975）100万元，同日，郗忠才又通过陈立业个人农业银行账户（6228××××8963）转入刘春林农业银行账户（6228××××7975）100万元、100万元，共计转入刘春林个人账户300万元；2019年10月31日，刘春林给郗忠才出具借据一份，张孝德、柳亚山在担保人处签字，未约定利息及还款期限。2019年8月20日至2020年6月1日期间，刘春林通过其建设银行账户［6214991840146707（新卡号）、6214991840008279（旧卡号）］转入郗忠才农业银行账户（6228××××0764）3428000元。一审法院认为，郗忠才陈述刘春林一直未偿还借款，但是根据庭审中柳亚山提供的刘春林在中国建设银行个人活期账户交易明细，以及郗忠才提供的其在中国农业银行的个人明细对账单，可以确认自2019年8月2日刘春林向郗忠才借款300万元后，从2019年8月20日到2020年6月1日，刘春林已累计向郗忠才转账3428000元，根据庭审查明，郗忠才与刘春林之间系借贷关系，无其他法律关系，显然郗忠才所说刘春林一直未归还借款的主张不属实。郗忠才陈述，自2019年8月2日刘春林向其借款300万元之后，刘春林又于2020年4月10日、2020年5月11日、2020年6月1日分别向其借款150万元、150万元、120万元，后三笔借款均没有担保人，截止第二笔借款2020年4月10日之前刘春林共计向郗忠才归还借款利息95万元，在2020年4月10日至第三笔借款2020年5月11日之间，刘春林向其归还借款本金及利息共计1675000元，在2020年5月11日至第四笔借款2020年6月1日之间刘春林向其归还借款本息共计703000元，因为双方没有在借据中约定借款利息，郗忠才只是陈述事实，但是没有证据证明双方存在利息约定，仅是口头约定。法院认为，双方在2019年10月31日的借据中并未约定利息，郗忠才提供的2020年4月10日的借据复印件、2020年5月11日的借据复印件、2020年6月1日的借据均未约定利息，其主张不符合常理，也与事实不符，因此，郗忠才的利息主张不成立，不予采信。2019年10月31日的借据未约定还款期限，2020年4月10日的借据复印件、2020年5月11日的借据复印件、2020年6月1日的借据均未约定还款期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人和债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定。法院认为，由于郗忠才与刘春林对清偿的债务和清偿抵充顺序均未约定，刘春林向郗忠才转账的3428000元应当优先偿还最早的借款即2019年8月2日的300万元借款，还款后剩余部分偿还其他借款。刘春林向郗忠才转账3428000元偿还2019年8月2日的300万元借款后还有剩余，故郗忠才要求刘春林偿还2019年10月31日的借款300万元，要求柳亚山、张孝德承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。郗忠才主张刘春林于2019年8月2日向其借款300万元后，刘春林于2019年10月31日又重新给其出具300万元借据并抽回了原来的借据，符合常理，柳亚山对此所提异议不成立。根据《中华人民共和国担保法》第十九条，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，柳亚山认为本案的担保应当视为一般保证的主张不成立，不予采信。刘春林经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩权和质证权的放弃，并承担由此造成的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释［2015］5号）第九十条的规定，判决：驳回郗忠才的诉讼请求。案件受理费30800元，由郗忠才负担。本院二审期间，被上诉人张孝德提交了其和郗忠才签订的担保责任还款协议书及150万元银行流水、收到条，证明其偿还郗忠才150万元，银行流水中的张婧怡是其女儿，通过张婧怡分三次向郗忠才转账60万元、40万元、50万元。上诉人郗忠才对被上诉人张孝德提交的上述证据没有异议，另外说明双方在签订担保责任还款协议时，已经认可刘春林300万元的借款无力偿还，而且当时没有约定借款期限，当郗忠才向担保人主张权利时，担保人也找不到刘春林，在此情况下，担保人为了履行自己的担保责任，偿还了部分债务，同时郗忠才认为张孝德应当承担全部责任，但张孝德认为该债务是由于二人担保，故其只承担1/2，所以双方达成协议后，郗忠才也认可了该责任的划分，签订了还款协议，依据协议，担保人张孝德偿还了150万元。被上诉人柳亚山对被上诉人张孝德提交的担保责任还款协议及收到条的真实性有异议，对证明内容也有异议，张孝德与郗忠才系亲密的朋友关系，张孝德作为涉案300万的担保人基于情面自愿承担郗忠才相关款项150万元，与本案查清并认定涉案借款刘春林已经还清，没有必然的法律联系。本院对被上诉人张孝德提交的上述证据认定如下：张孝德提交的担保责任还款协议中张孝德与郗忠才约定：“张孝德在2021年1月7日前向郗忠才支付担保责任还款150万元”，银行流水、电子回单显示：2021年1月8日张婧怡向郗忠才转存60万元，2021年2月22日张婧怡向郗忠才转存40万元，2021年7月15日张婧怡向郗忠才付款50万元；郗忠才于2021年7月15日向张孝德出具收条：“今收到张孝德现金150万元”；张孝德提交的上述证据显示其与郗忠才签订的担保责任还款协议在2021年7月15日履行完毕，而一审判决时间为2021年4月20日，即张孝德在一审已经判决驳回郗忠才诉讼请求的情况下仍然自愿履行了150万元的担保还款责任，该行为系张孝德对自己诉讼权利的自由处分，但不能以此推理证明刘春林一直未偿还2019年8月2日的300万元借款，上述证据系郗忠才起诉刘春林双方发生纠纷后产生的事实，与刘春林本人在2020年6月11日之前是否偿还郗忠才300万元借款的待证事实不具有关联性，在本案中不作为有效证据使用。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人刘春林于2020年6月11日之前向上诉人郗忠才的转款是否是偿还双方2019年8月2日发生的300万元的借款。一审庭审中郗忠才陈述：“截止第二笔借款2020年4月10日之前刘春林共计向郗忠才归还借款利息95万元，在第三笔借款2020年5月11日至2020年4月10日之间，刘春林向郗忠才归还借款本金及利息共计167.5万元，在第四笔借款2020年6月1日至2020年5月11日之间刘春林向郗忠才归还借款本息共计70.3万元”，在二审庭审中郗忠才又否认了上述陈述，主张刘春林在2020年6月11日之前转给郗忠才的款项并非一审陈述的金额，在这些款项中除部分还款本金和利息外还有家具款和摩托车款，第二笔借款150万元刘春林于2020年5月11日还完，并于当日又向郗忠才借第三笔借款150万元，第三笔借款刘春林于2020年6月1日偿还了70万元，同日又向郗忠才借第四笔借款120万元，这样刘春林共计向郗忠才借款720万元，归还本金220万元，还余500万元本金未还；同时主张第一笔借款300万元一直未偿还。本院认为，上诉人郗忠才在一审和二审中的庭审陈述前后矛盾，对其一审和二审中的陈述均不予采信。关于第一笔借款2019年8月2日的300万元借款的还款时间，郗忠才和刘春林在借条中均没有约定，郗忠才在起诉状中主张：“该笔借款的借款期限是3个月，即将到期时刘春林无法按时还款即向郗忠才重新出具借条替换原有借条”，从郗忠才起诉状中的陈述可以看出第一笔借款300万元的还款时间明显早于第二笔2020年4月10日150万元的借款时间，现郗忠才上诉主张2019年8月2日的第一笔300万元借款不是已到期债务，刘春林的转款并非归还第一笔借款，明显与其起诉状中的陈述和第一笔借款已到期的事实不符，一审据此认定刘春林向郗忠才的转款342.80万元优先抵充已到期债务即2019年8月2日的第一笔300万元的借款，并无不当。因此，上诉人郗忠才主张刘春林2020年5月归还的150万元、6月归还的70万元是分别偿还的第二笔、第三笔借款的本金，与事实不符，本院不予支持。双方在第一笔借款的借条中并未约定利息及还款期限，郗忠才主张双方口头约定月息2.5%每月利息7.50万元，而郗忠才提交的银行流水显示刘春林向郗忠才的转款只有2019年8月、10月、11月、2020年3月、4月三次出现了7.5万元的款项，自2019年8月31日至2020年6月1日期间的其他月份均无明显的有规律的固定金额的转款，郗忠才关于双方口头约定利息7.50万元的上诉主张本院难以支持。综上所述，刘春林向郗忠才转款342.80万元，已超出案涉刘春林向郗忠才的借款300万元，现郗忠才主张刘春林及担保人还款300万元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人郗忠才负担。本判决为终审判决。审判长  倪玲玲审判员  戴永成审判员  马清华二〇二一年八月四日书记员  董斯文