广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终17969号上诉人（原审原告）：广州市利华辉商贸有限公司。法定代表人：陈兴华，总经理。委托诉讼代理人：卢凤玫，女，该公司员工。委托诉讼代理人：曾艳湄，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦桂花。委托诉讼代理人：杨泳仪，受广州市法律援助处指派，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州市利华辉商贸有限公司（以下简称利华辉公司）因与被上诉人秦桂花劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。利华辉公司在一审的诉讼请求：1.判决利华辉公司无须向秦桂花支付2020年2月10日到2月29日的工资1710.85元，3月工资差额2267元，以及2020年4月份工资3059.72元；2.判决利华辉公司无须向秦桂花支付解除劳动关系经济补偿40200元；3.判决利华辉公司无须向秦桂花支付年假工资6160.92元；4.本案诉讼费由秦桂花承担。一审法院判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广州市利华辉商贸有限公司向秦桂花支付2020年2月10日-29日的工资1643.85元、3月工资2267.7元及4月工资3059.72元。二、自判决发生法律效力之日起十日内，广州市利华辉商贸有限公司向秦桂花支付解除劳动关系经济补偿金40200元。三、自判决发生法律效力之日起十日内，广州市利华辉商贸有限公司向秦桂花支付2018年1月1日至2020年7月14日间的未休年休假工资4004.6元。四、驳回广州市利华辉商贸有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，由广州市利华辉商贸有限公司负担。判后，上诉人利华辉公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决。二、依法改判：1.利华辉公司无须向秦桂花支付2020年2月10日至29日工资1643.85元、3月工资2267.7元及4月工资3059.72元；2.利华辉公司无须向秦桂花支付解除劳动关系经济补偿金40200元；3.利华辉公司无须向秦桂花支付2018年1月1日至2020年7月14日期间的未休年休假工资4004.6元。三、判决秦桂花承担一审、二审诉讼费用。上诉主要理由：一审法院认定事实有误。一、一审判决关于秦桂花2020年2月、3月的工资认定错误。1.根据一审法院关于秦桂花2020年2月、3月的岗位认定，一审法院未支持秦桂花关于上述争议月份利华辉公司将其调整为业务员的主张，即一审法院已经确认秦桂花的岗位为促销员。2.一审庭审时，秦桂花确认促销员的上下班打卡需在柜台前、穿工衣的规定，并确认业务员无该规定。因此，秦桂花在一审庭审的回答中明确其知道并认可促销员每天的上下班穿工衣在柜台前打卡，其只是认为对业务员没有这个规定。3.秦桂花自2009年开始已经入职，职位一直是促销员，其对于利华辉公司的要求是明确并一直执行的。4.利华辉公司的另一与秦桂花一同上班工作人员已经证实，在该时间段上班期间并未见到秦桂花出现在工作地点。5.利华辉公司也提供了同一时间段所有促销员的上下班打卡记录，均可以明确得出利华辉公司是有明确要求促销员上下班打卡模式，所有促销员均知道此项规定。因此，一审法院对事实认定有误，应改判为秦桂花未能提供其有上班的足够的证明，判决利华辉公司无须向秦桂花支付2020年2月及3月的工资。二、一审法院关于年休假的认定有误。1.2018年6月份秦桂花休假10天，包括5天年休假、5天其他节假日补休，2018年3月份还有带薪的公司全程出资的古兜温泉之行。2019年7月秦桂花休假一个月，包括节假日补休11天、10天年休假、其他事假10天，2019年6月份还有带薪的公司全程出资的新加坡、马来西亚之行。2020年1月24日至2月9日秦桂花共休息17天，包括3天春节假期、年休假5天，还另外休息了9天（收取了工资）。2.利华辉公司已经在一审时举证证明秦桂花的上述休息时间，秦桂花亦在仲裁庭审时确认其于2019年休假一个月，即秦桂花2018年至2020年的全部年休假均已经休假，且秦桂花事实休息时间远比应当休假的时间长。因此，一审法院判决利华辉公司应当向秦桂花支付13天年休假工资错误，应改判秦桂花2018年至2020年的年休假已经全部休假，利华辉公司无须再支付任何年休假工资。三、关于2020年4月份的工资问题。由于利华辉公司财务的工作失误导致错发及重复发放，利华辉公司错发与重复发放的金额一共为3102元，而4月份应发放秦桂花的工资为2579.7元，因此，利华辉公司无须向秦桂花再支付4月份工资。四、关于解除劳动合同的问题。秦桂花单方面因其个人原因向利华辉公司提出解除劳动合同，并非利华辉公司违约导致，因此，利华辉公司无须承担解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求二审法院改判利华辉公司无须向秦桂花支付工资、年休假工资及经济补偿金。二审庭审时，利华辉公司补充以下上诉意见：1.由于利华辉公司在异地，对于派出的促销人员，都是由商场直接管理的，因此利华辉公司全部是要求驻场促销人员必须在场地所在地的特定位置进行实时的上下班的拍照以确定是真实到岗。而对于利华辉公司的打卡的要求，秦桂花是确认的。2.利华辉公司提供的派驻在其他场地的促销人员全部均是按照公司的要求在指定的位置进行打卡上下班的，足以说明利华辉公司要求在指定地点进行上下班打卡这一具体要求，全部的促销员都是非常明确的，当然也包括秦桂花在内。被上诉人秦桂花答辩称：不同意利华辉公司的全部上诉请求。理由如下：一、利华辉公司应向秦桂花支付2020年2月10日至29日工资1710.85元、2020年3月工资差额2267.7元及2020年4月工资305172元。1.首先，秦桂花2020年2月至3月确实有上班。秦桂花已经提交每天签到上班的证据，包括完整的考勤记录，利华辉公司也予以确认打卡时间、考勤事实，以及微信沟通记录（秦桂花与中山君悦店店员、珠海奥园店店员及公司经理卢凤玫、工作人员阿辉、风儿等人沟通包括但不限于货品调配、货品是否充足、牌面摆放等各项工作）也充分反映了秦桂花的上班情况，秦桂花确实已经按时上班，并完成利华辉公司各项工作任务。利华辉公司作为用工管理主体，对员工的考勤、上班情况负有时刻管理责任，利华辉公司单方声称秦桂花2020年2月至3月长达两个月打卡不符合公司要求，甚至说秦桂花没有上班，但公司既没有对员工打卡方式作出提醒，也没有对其所谓的员工旷工行为作出警告、催岗等等，利华辉公司的上述主张不符合用工管理规范，也不符合常理。秦桂花在疫情严重的时期，冒着影响身体健康的风险，兢兢业业，按时上班，利华辉公司却连最基本的工资都克扣，严重侵犯了劳动者的权益。2.利华辉公司仅支付2月工资570元，3月工资510元，4月完全没有支付，利华辉公司应当予以补发。利华辉公司主张2020年3月1日发放4月的工资2525元，与双方约定的“每月月底支付上月工资”不符，而且4月的上班天数、销售业绩均未确定，利华辉公司不可能提前预发4月工资。如果利华辉公司错发或多发工资，利华辉公司应立即通知秦桂花错发或要求秦桂花退回多发的工资，但利华辉公司从没有通知过秦桂花工资发放有误，可见利华辉公司所述均是为不发秦桂花工资差额从而逃避支付经济补偿金的责任。事实上，2020年3月1日发的工资是1月的提成，而且利华辉公司在一审庭审陈述“利华辉公司发基本工资到秦桂花的中国银行卡，发提成到农业银行卡”，而该笔款项就是农业银行收的提成，秦桂花主张的该笔款项是提成属实。1月份接近春节，酒类销量增高（这也是利华辉公司要求秦桂花兼任1个月促销员的原因），因此该月份（以及中秋节之前的1个月），员工的提成是比较高的。所以秦桂花的主张是符合逻辑及常理的，也与秦桂花提交的销售表对应主张的提成相一致，可见该笔款项为1月工资提成，并非4月工资。3.关于提成问题，利华辉公司与秦桂花均确认秦桂花是有提成的，利华辉公司与员工所在驻点商场（吉之岛超市）每月均有核实销售情况，并以此计发员工提成。利华辉公司声称秦桂花提交的销售表与其掌握的销售表不符，但其在仲裁至一审阶段均没有提交销售表予以反驳。利华辉公司提交微信记录证明利华辉公司曾于2019年6月以前要求员工报告销售情况，但该要求仅是2019年6月前的要求，而且微信中没有任何内容反映公司是以此计发提成，不能反映“不发销售情况就没有提成”，利华辉公司主张仅通过微信沟通内容确定销售情况是草率的，完全不符合正常用工管理规范，秦桂花不予确认该说法。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，利华辉公司作为用人单位、用工管理者，有义务对员工销售业绩进行统计核实，其应提供销售记录的完整证据，对员工销售情况负有举证责任，否则应承担不利后果。而秦桂花提交的各个月份销售表是真实的，秦桂花在仲裁时主张的提成比实际计算的提成低，秦桂花为节省司法资源及时间，没有起诉，请求二审法院维持仲裁及一审结果。二、利华辉公司应向秦桂花支付解除劳动关系经济补偿40200元。如前所述，利华辉公司拖欠秦桂花工资已属事实，而秦桂花因利华辉公司拖欠数月工资，多次索要无果，提出辞职，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，利华辉公司应向秦桂花支付经济补偿。秦桂花工作近12年，离职前平均工资为3350元/月，经济补偿为40200元。三、利华辉公司应向秦桂花支付带薪年休假工资。利华辉公司安排员工每年旅游，但该旅游是单位单方安排的，也没有告知或征求员工是否同意抵扣带薪年休假，该旅游假是属于员工另外的福利待遇，不能与年休假相混淆。而利华辉公司一审庭审主张秦桂花已休的其他休息时间，均是秦桂花长期加班后的调休，微信中秦桂花有向利华辉公司提出申请休年休假，但利华辉公司均没有同意。从秦桂花提交的第219页证据微信聊天记录可见，利华辉公司认为秦桂花是临时工是没有年假的，所以利华辉公司是根本不认可秦桂花享有年休假，更不可能批准秦桂花休年休假。秦桂花没有休年休假，利华辉公司应发年休假工资。四、本案因利华辉公司无理起诉而产生，利华辉公司应自行承担全部诉讼费用。综上，请求法院驳回利华辉公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，二审庭审时，双方当事人均表示对一审法院查明的事实有异议。利华辉公司表示：1.对第一审判决第十项的“本院认为”有异议，一审法院认为利华辉公司主张错发、重复发放没有证据，但实际上利华辉公司已经提供证据证明该主张，确实是错发，不应该发放，该款项足以抵扣2020年4月份的工资。2.对于一审判决第十一项的经济补偿金问题，利华辉公司认为无需支付，即使要支付，一审法院认定的基数也是过高的，经过利华辉公司计算，正确的计算基数是2580元。3.对一审判决第十二项年休假工资有异议，利华辉公司已经提交证据证明秦桂花已经休完全部年休假，一审法院判令利华辉公司还需向秦桂花支付2018到2020年7月份的年休假工资错误。秦桂花则表示：秦桂花2月份只收到570的工资，剩余的510元是给促销员的返利，不属于工资。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据利华辉公司的上诉以及秦桂花的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.利华辉公司是否需要向秦桂花支付2020年2月10日至29日期间工资1643.85元、2020年3月工资2267.7元及2020年4月工资3059.72元；2.利华辉公司是否需要向秦桂花支付解除劳动关系的经济补偿金40200元；3.利华辉公司是否需要向秦桂花支付2018年1月1日至2020年7月14日期间未休年休假工资4004.6元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于利华辉公司是否需要向秦桂花支付2020年2月10日至29日期间工资1643.85元、2020年3月工资2267.7元及2020年4月工资3059.72元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，根据上述法律规定，因减少劳动报酬等工资支付问题发生争议的，应由用人单位承担举证责任。本案中，双方对于秦桂花在2020年2月10日至29日以及3月期间有无正常出勤存在争议。秦桂花主张其在该段期间已经正常出勤，提交了钉钉软件截图、微信聊天记录等证据，并据此要求利华辉公司支付该段期间的工资。利华辉公司对于秦桂花在该段期间有在钉钉软件上打卡的事实无异议，但认为秦桂花并未按照公司要求的方式上传照片，故秦桂花并未上班。利华辉公司对其主张提交了从钉钉软件中导出的打卡照片、打卡统计表、促销员卢惠玲的《证明》等证据，并据此认为无需支付秦桂花该段期间的工资。本院对此认为，双方对于秦桂花在上述争议期间有无正常出勤各执一词，并各自提交了证据证明其主张。如上所述，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”因利华辉公司未能提供单位的规章制度证明公司的打卡要求及对未按要求打卡的处理，且利华辉公司作为用人单位，理应时刻掌握员工在考勤软件中的动态，利华辉公司一方面认为秦桂花在上述期间没有出勤，另一方面却从未对秦桂花的持续打卡方式提出过异议，其亦无证据证实向秦桂花提出过纠正打卡方式的要求，一审法院采纳秦桂花的主张，认定其在该段期间正常出勤，并据此判决利华辉公司向秦桂花支付该段期间的工资并无不当，本院予以维持。利华辉公司上诉主张无需支付2020年2月10日至29日以及3月期间的工资依据不足，本院不予支持。对于2020年4月工资应否支付问题，双方对此各执一词。本案一审期间，利华辉公司主张其于2020年3月2日向秦桂花发放的2525元是错发、4月30日向秦桂花发放的510元是重复发放了2月1日-9日工资1080元中的返利510元，再加多发的67元。秦桂花4月份的工资是2579.7元，利华辉公司3月份错发的上述金额，已经超过了4月份秦桂花应得的工资，故其无需向秦桂花发放4月工资。秦桂花辩称：利华辉公司3月2日发放2525元是2020年1月的提成。3月31日发放1080元是2月份的工资，其中510元是属于返利，该返利不属于工资，因此2月份的工资是570元。4月30日发放了510元是3月份的工资，并没有重复发放，4月份的工资原告没有发放，秦桂花在职期间利华辉公司从未说过有错发工资，利华辉公司也没有证据证明。另，秦桂花4月份的提成工资是480元。因双方对于2020年4月工资应否支付各执一词，本院对此处理意见如下：根据法律规定，因工资支付发生争议，由用人单位负举证责任。本案中，利华辉公司提出2020年3月2日向秦桂花发放的2525元、4月30日发放的510元是错发、重复发放的主张，无提供证据证实，利华辉公司亦无向秦桂花主张过抵扣2020年4月的工资，一审法院对利华辉公司该主张不予采纳并据此判决利华辉公司支付秦桂花4月工资3059.72元并无不当，本院予以维持。二、关于利华辉公司是否需要向秦桂花支付解除劳动关系的经济补偿金40200元问题。如上所述，本院已经认定利华辉公司拖欠秦桂花2020年2月、3月的工资差额、4月的全额工资，秦桂花以此为由要求解除劳动关系及要求利华辉公司支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。一审法院根据秦桂花2019年8月至2020年7月银行流水计得月平均工资加上代扣的社保费用420.3元/月，经计算认定秦桂花离职前十二个月平均工资金额超出其要求的月平均工资3350元，并据此判决按照3350元的标准为基数计算经济补偿并无不当，本院予以维持。利华辉公司上诉主张以2580元为基数计算经济补偿依据不足，本院不予支持。三、关于利华辉公司是否需要向秦桂花支付2018年1月1日至2020年7月14日期间未休年休假工资4004.6元问题。双方在一审期间确认2018年秦桂花应享年休假5天、2019年应享受年休假10天、2020年应享受年休假5天。利华辉公司提出每年均有安排员工7天集体带薪旅游，作为统一安排员工休年休假的主张，但并未提供证据证实已告知员工旅游是公司统一安排休年休假，秦桂花对此亦不予认可，一审法院对利华辉公司该项主张不予采纳并无不当，本院予以确认。由于利华辉公司已经提交证据证明秦桂花2019年7月已休年休假7天，一审法院据此判决利华辉公司应向秦桂花支付13天未休年休假工资并无不当，本院予以维持。利华辉公司提交的证据不足以证明秦桂花已经休完全部年休假，其上诉主张无需支付2018年1月1日至2020年7月14日期间未休年休假工资4004.6元理由不成立，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，利华辉公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对利华辉公司的上诉请求，不予支持。综上所述，利华辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市利华辉商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年八月十日书记员  王威淞黄翠婷