宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2021）宁0104民初9491号原告：赵晓芳，女，1979年6月5日出生，汉族，住北京市怀柔区。        委托诉讼代理人：林映佳，宁夏北地律师事务所律师。        被告：郝宝玉，女，1973年12月12日出生，汉族，宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司董事长，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。        被告：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区阅海湾商务区新丝路8号烟草大厦12层。        法定代表人：郝宝玉，该公司董事长。        （二被告身份信息均由原告提供）        原告赵晓芳与被告郝宝玉、宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司（以下简称：宁夏亘峰能源公司）合同纠纷一案，本院于2021年7月6日立案后，依法适用简易程序，于2021年8月4日公开开庭进行了审理。原告赵晓芳的委托诉讼代理人林映佳到庭参加诉讼，被告郝宝玉及宁夏亘峰能源公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。        赵晓芳向本院提出诉讼请求：1．判令被告郝宝玉按协议约定返还原告认购款52000元及自2018年1月18日起至实际回购完毕之日期间按年化率12％计算的投资收益（其中自2018年1月18日起暂至2021年6月17日总计为21301.48元）；2．被告宁夏亘峰能源公司承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月份，原告与被告郝宝玉、被告宁夏亘峰能源公司，三方通过电话等方式讨论协议确定了《定向增资股份之股份认购协议书》（编号：000770）及《亘峰嘉能（877065）大股东面向定增投资人承诺函》，该函约定：宁夏亘峰能源公司大股东郝宝玉目前持股亘峰嘉能（877065）66.44％股权，对本次参与企业定向增发的客户做出郑重承诺，通过定向增发取得的亘峰嘉能（877065）股票的持有人承诺对赌如下条款：（一）、IP0承诺：亘峰嘉能（877065）于2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告。（二）、利润承诺：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司净利润从2017年-2019年每年公司净利润持续增长：2017年企业净利润2000万元、2018年企业净利润3300万元、2019年企业净利润4500万元，业绩承诺以年报公告为依据或2017-2019三年净利润累计不低于9800万元人民币。（三）、估值承诺：亘峰嘉能（877065）下一轮定增价格不低于6.5元。备注：如果企业未完成上述三项承诺中的任何一项，大股东承诺本次认购企业定向增发的客户，从认购之日起每年以年化率12％的投资收益回购投资人手中的股份。2018年1月17日，原告依约向被告郝宝玉支付认购款￥52000元。2018年1月18日，三方通过邮寄签订《定向增资股份之股份认购协议书》，但是被告宁夏亘峰能源公司业绩并未做的《承诺函》中的承诺，被告郝宝玉也并未依约从认购之日起每年以年化率12％的投资收益回购投资人手中的股份。综上所述，二被告的行为已侵犯原告的财产权益，原告诉至法院，望判如所请。        郝宝玉未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见辩称：赵晓芳诉请郝宝玉按照5.2元／股回购其持有的被告宁夏亘峰能源公司1万股的股份，并一次性支付其认购款52000元及支付利息没有事实及法律依据，该项诉请依法不能成立，应当予以驳回。本案中，赵晓芳诉请郝宝玉按照5.2元／股回购其持有的被告宁夏亘峰能源公司1万股的股份，并一次性支付其认购款52000元的主要事实依据是双方于2018年1月18日签订的《认购协议》的相关约定。该协议约定赵晓芳认购郝宝玉持有的被告宁夏亘峰能源公司股票，认购价格为5.2元／股，支付认购款52000元。而实际上该协议书第四条估值调整条款约定，本次股票发行不设估值调整条款。赵晓芳购买股票系风险投资行为，双方在签订《认购协议书》时就已经对购买新三板上市公司股票的风险进行了提示，也约定了不设估值调整条款，即不设立任何对赌协议，对于宁夏亘峰能源公司的运营情况、净利润等财务性业绩指标以及IPO等经营性业绩指标上不做出任何对赌协议。因此原告没有事实及法律依据要求回购，该项诉请依法不能成立，应当予以驳回。《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》违背了双方认购协议书的约定，根据《认购协议书》第十二条第四款的约定“本合同取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头协议，以及此前的所有其他通信”，即《认购协议书》中的不含估值调整条款已经取代了承诺函，承诺函不再具有法律效力。因此回购没有任何事实及法律依据，应当予以驳回。退一步讲，假设《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》系有效的合同，但该合同中约定的IPO辅导并公告2017-2019年公司净利润以及下一轮定增价格的三条承诺中，仅2019年公司净利润未达到承诺的要求，其原因系2019年4月3日，石嘴山市环境保护委员会下发文件，要求对石嘴山市的环境进行治理，其中重点治理煤炭等行业，因此宁夏亘峰能源公司也在治理范围内。政府部门要求解决企业物料运输、装卸、储存、转移等设施、生产工段、堆场排放等进行整治，因此自2019年4月起宁夏亘峰能源公司就对原料车间、生产车间等部位进行了地面硬化、钢结构储仓改造等工程，导致公司自2019年4月起至2019年11月期间内6个月内未能正常生产经营，并且耗费大量资金用于整改，使得2019年度净利润未能达到承诺的标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条以及《认购协议书》中第九条第二款之规定，因不可抗力事件不能履行本合同项下义务的，应当予以延长时间，如果根据2019年度的净利润未达到承诺标准而要求被告回购显失公平，应当顺延至2021年。再者说，该份《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》中约定“投资者可继续持有，则此承诺函失效”。2019年的宁夏亘峰能源公司的审计报告于2019年6月30日进行了公告，而截止至起诉之日，即2020年8月12日原告才要求被告郝宝玉进行回购，原告知晓承诺未能兑现的情况下，但其选择继续持有，已经放弃了回购权利，承诺函已经失效，现在原告没有理由再要求回购。最后《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》中也并没有约定郝宝玉要按照5.2元／股回购原告赵晓芳持有的被告宁夏亘峰能源公司的股份，以及向其支付认购款52000元的义务，该承诺约定的是如果企业未完成上述承诺中的任何一项，则郝宝玉每年以年化率12％的投资收益回购投资人手中的股份，其无权按照5.2元／股要求郝宝玉回购股份，以及向其支付认购款52000元。并且在《认购协议书》中，郝宝玉已经对持有股份的风险进行了明确的提示，第五条第二款明确告知挂牌公司的股票价格可能因多种原因发生波动，赵晓芳作为投资者应当对股权价格变动的风险进行承担。截止今日，被告宁夏亘峰能源公司在新三板交易平台的价格为0.65元／股，该股权变动风险应当由赵晓芳自行承担，其要求郝宝玉以5.2元／股回购股份没有事实和法律依据另外，《认购协议书》中第三条第八款约定丙方承诺非乙方原因导致的该股份价格的增加或者减少，系正常的价格变动，丙方不得向乙方请求任何补偿或赔偿。现在被告宁夏亘峰能源公司在交易平台的价格为0.65元／股，协议约定不得主张补偿或赔偿，股价变动的风险由被原告自行承担，即使要求郝宝玉回购股权，也应当按照当前股价确定。并且回购的方式系每年按照年化率12％计算投资收益，逐年进行回购并非一次性回购。二、赵晓芳不是合格的投资者，其风险承受力差，且系赵晓芳违约在先，因此原告应当承担部分责任。根据《认购协议书》的约定，原告赵晓芳应当自行持有股权，但因为其个人不符合新三板交易市场的开户条件但又想要进行投资获得回报，因此导致股权一直未能登记至赵晓芳名下，因此系原告违约在先，其应当承担部分违约责任。并且《认购协议书》中多次对购买股票的风险、投资的风险进行了告知，赵晓芳也承诺了股价变动的风险由其个人承担，其现在要求被告按照5.2元／股回购显然不符合约定。综上所述，原告赵晓芳针对被告郝宝玉的诉讼请求没有事实及法律依据，依法不能成立，请求驳回赵晓芳针对郝宝玉的全部诉讼请求。        宁夏亘峰能源公司未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见辩称：原告赵晓芳诉讼请求不能成立，应当依法驳回原告的诉讼请求，本案与第三人无关。本案《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司认购协议》合同的相对人系原告赵晓芳与被告郝宝玉，协议中明确约定合同的双方系赵晓芳与郝宝玉，且该合同在其二人签字后生效，合同项下关于认购的方式、价格以及权利义务均是对原告赵晓芳和被告郝宝玉进行约束的，与被告无关，并且原告赵晓芳将认购款项也是全部支付给了被告郝宝玉，股权转让的受益人并非被告，本案实际上是股权转让纠纷，与第三人无关。另外，《亘峰嘉能大殷东面向定增投资人承诺函》中明确约定，系被告郝宝玉向持有人承诺，在协议中约定的条件成就时承诺回购原告持有的股权，被告并未对回购股权事宜作出任何承诺或者保证，也未承诺对被告的认购款项和投资收益承担连带清偿责任。本案中，宁夏亘峰能源公司仅是在“大股东承诺IP0及利润实现企业盖章”处盖章而已，该加盖公章的行为仅是对被告郝宝玉作出IP0及利润实现承诺的一个确认，并不具有承担保证责任的效力，被告也并没有该意思表示。原告诉请宁夏亘峰能源公司承担连带清偿责任，首先应当依据当事人书面的明确约定，如果没有书面约定，也应基于法律的明确规定，但结合本案事实可知，该《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》中并未明确约定被告要对支付认购款项以及投资收益承担连带清偿责任，法律对此也未作出任何强制性规定，因此原告的该项主张不能成立。二、根据《中华人民共和国公司法》第一百四十三条之规定：“公司不得收购本公司股份”，即法律禁止公司回购股东的股份。另根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议”。即法律也禁止公司为股东提供担保，该担保行为会严重损害公司以及其他股东的合法权利，为法律所禁止。因此被告首先没有保证的意思，其次也未经过股东大会决议要为郝宝玉提供担保，原告赵晓芳要求被告承担连带清偿责任的诉请依法不能成立，应当予以驳回。综上所述，原告赵晓芳针对被告宁夏亘峰能源公司的诉讼请求没有事实及法律依据，依法不能成立，请求驳回原告赵晓芳针对被告宁夏亘峰能源公司的诉讼请求。        根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月18日，原告与二被告共同签订《定向增资股份之股份认购协议书》（编号：0000770）（以下简称《股份认购协议书》），约定宁夏亘峰能源公司系存续的股份有限公司，并已居全国中小企业股份转让系统挂牌；郝宝玉为宁夏亘峰能源公司即将在册股东、监事、高级管理人员、核心员工或者境外投资者，具有投资全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票的资格；宁夏亘峰能源公司拟定向对郝宝玉发行不超过1000万股股票，并拟定股票发行方案，现就赵晓芳认购郝宝玉即将持有宁夏亘峰能源公司股票事宜，赵晓芳与郝宝玉协议：本次股票发行的认购价格为5.20元／股，赵晓芳应支付郝宝玉认购款52000元，认购完成后，一定时间内郝宝玉完成相关投资人／股东的工商登记变更和股票结算事宜；本次股票发行不设估值调整条款；宁夏亘峰能源公司系在全国中小企业股份转让系统挂牌企业，该系统制度规则与上海、深圳证券交易所的制度规则存在较大差别，赵晓芳在认购郝宝玉股票之前，应认真阅读《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关规则、细则、指引和通知，并且关注相关制度调整，挂牌公司股票价格可能因多种原因发生波动，赵晓芳应充分关注投资风险；本合同构成了各方就本合同所述事项的全部协议、会议纪要和谅解，并取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头的协议，以及此前的所有其他通信。该合同所附的《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》（以下简称《定增承诺函》）载明的定向增发投资人为原告，被告宁夏亘峰能源公司控股股东为被告郝宝玉，被告郝宝玉对参与企业定向增发的客户做出郑重承诺，通过定向增发取得的亘峰嘉能股票的持有人承诺对赌如下条款：“（一）IP0承诺，亘峰嘉能于2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告；（二）利润承诺，宁夏亘峰能源公司净利润从2017年-2019年每年公司净利润持续增长，2017年企业净利润2000万元、2018年企业净利润3300万元、2019年企业净利润4500万元，业绩承诺以年报公告为依据或2017-2019三年净利润累积不低于9800万元人民币；（三）估值承诺，亘峰嘉能下一轮定增价格不低于6.50元；如果企业未完成上述三项承诺中的任何一项，大股东承诺本次认购企业定向增发的客户，从认购之日起每年以年化率12％的投资收益回购投资人手中的股份。”2018年1月17日，原告向被告郝宝玉银行账户转账52000元。2018年5月22日发布《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司股票发行认购结果公告》，被告郝宝玉按5.2元／股的价格认购了490万股。现原告以被告郝宝玉、宁夏亘峰能源公司违约为由诉至本院。        另查明，被告宁夏亘峰能源公司2018年度报告载明公司净利润为3272.45万元、2019年度报告载明公司净利润为777.42万元。        本院认为，案涉《股份认购协议书》属有效协议。《股份认购协议书》并未约定该协议所附的《定增承诺函》被取代或无效，故《定增承诺函》亦属有效承诺。虽然该协议约定案涉股票发行不设估值调整条款，但郝宝玉在协议所附的《定增承诺函》中向赵晓芳作出了明确承诺，如未完成承诺中的任何一项，郝宝玉将回购投资人手中的股份。现因宁夏亘峰能源公司2019年的净利润未达到承诺的标准，故赵晓芳有权要求郝宝玉回购其所持宁夏亘峰能源公司的股份。因《定增承诺函》并未载明回购的期限，故赵晓芳本次起诉要求郝宝玉回购并不违反约定，对郝宝玉、宁夏亘峰能源公司的相关辩解意见，本院不予采纳。关于回购的价格，郝宝玉认为应按宁夏亘峰能源公司当前的股票价格回购。本院认为，《定增承诺函》载明如企业未完成三项承诺中的任何一项，郝宝玉承诺从认购之日起每年以年化率12％的投资收益回购投资人手中的股份。也即，投资收益的起算时间为赵晓芳认购之日，据此，投资收益的计算基数也应当为赵晓芳认购时的价格。故回购股份的价格应为5.20元／股，对被告按当前股票价格回购的辩解意见，本院不予采纳。因赵晓芳购买郝宝玉股份的总金额为52000元，故郝宝玉亦应按该52000元及该金额自认购之日起按年利率12％计算的投资收益回购赵晓芳的股份，原告诉请被告郝宝玉支付投资收益为21301.48元不违反法律规定，本院予以支持。即，郝宝玉应支付赵晓芳所持宁夏亘峰能源公司股份的回购款52000元及截止2021年6月17日的投资收益21301.48元，被告郝宝玉还应按年利率12％支付52000元回购款自2021年6月18日至本判决确定的付款之日期间的收益。因赵晓芳购买的是郝宝玉持有的股份，且《定增承诺函》亦载明由郝宝玉承担回购责任，宁夏亘峰能源公司在《股份认购协议书》及《定增承诺函》中的盖章行为并不能视为其愿意承担连带清偿责任。故对赵晓芳要求宁夏亘峰能源公司承担责任的诉请，本院不予支持，对郝宝玉、宁夏亘峰能源公司的相应辩解意见，本院予以采纳。被告郝宝玉、宁夏亘峰能源公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应对的诉讼权利。        依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决如下：        一、被告郝宝玉于本判决生效之日起七日内支付原告赵晓芳回购款52000元及投资收益21301.48元，并按年利率12％支付52000元回购款自2021年6月18日至本判决确定的付款之日期间的投资收益；        二、驳回原告赵晓芳的其他诉讼请求。        如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费1632元，已减半收取计816元，由被告郝宝玉负担。        如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。        审判员    胡小多二〇二一年八月二十六日法官助理    田进花书记员    林敏《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。按撤诉处理或者缺席判决的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址将裁判文书送达给未到庭的当事人。履行告知书负有履行义务的当事人必须依法按期履行裁判文书。逾期未履行的，本案申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，人民法院将依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。-10--11-