北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9522号上诉人（原审被告）：佟某1，女，1962年2月22日出生，回族，宁夏海原县广播电视局退休职工，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：蔡楠，北京市圣奇律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗俊君，北京市圣奇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟某2，男，1967年9月26日出生，回族，中国银行信用卡直销中心职员，住河北省。委托诉讼代理人：张砾心，北京市中盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹏跃，北京市中盈律师事务所律师。上诉人佟某1因与被上诉人佟某2继承纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初28709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佟某1上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：1．一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定被继承人佟某代书遗嘱有效，未认定口头遗嘱有效是错误的。对北京市丰台区×××1-301号房屋（以下简称银地家园301号房屋）现值认定172万元错误。判决将应发佟某的所有款项36548元归佟某2所有属于适用法律错误。2．一审法院应当调取律师见证遗嘱合同的原件、见证遗嘱录像的原始载体而未调取，认定见证遗嘱有效为程序违法。佟某2辩称，同意一审判决，不同意佟某1的上诉请求和理由。1．口头遗嘱不存在，如果父亲佟某想要立遗嘱，早就会写给她。立口头遗嘱其本人身体状况极差，且法律规定，在危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者其他形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱自然无效。2．我方提交的代书遗嘱是真实有效的，且两位见证人出庭作证。代书遗嘱不是附义务的遗嘱。佟某2向一审法院起诉请求：1．按照遗嘱继承佟某名下银地家园301号房屋及其名下银行存款；2．按照法定继承刘某位于银地家园301号房屋及其名下银行存款；3．诉讼费用由佟某1承担。一审法院认定事实：被继承人佟某与刘某系夫妻关系，两人生育子女二人为佟某1、佟某2。2009年12月18日，刘某去世，未留遗嘱或遗赠抚养协议；2019年9月25日，佟某去世。佟某与刘某的父母均先于其二人去世。佟某、刘某婚后购买银地家园301号房屋一套，该房屋于2007年5月9日登记在佟某名下。现佟某2称被继承人佟某于2010年9月20日留有代书遗嘱一份，载明：立遗嘱人佟某，我立本遗嘱对我的财产做如下处理。在我的名下北京市丰台区×××1－301室（建筑面积53．35平方米）有房产一套，上述房产系我与妻子刘某夫妻共有财产。妻子刘某于2009年12月18日去世，家庭内部未办理财产分割手续，趁我身体情况尚好、头脑清醒，我自愿将上述财产中属于我的房产份额和其他财产，包括债权债务以及应继承妻子刘某的份额，在我去世以后留给佟某2个人所有（排除配偶份额）。本遗嘱一式两份，我本人收执一份，北京市建诚律师事务所存档一份，右下方有立遗嘱人佟某签名、按手印及时间2010年9月20日，下方有代书人祁某及见证人刘某签名及书写时间2010年9月20日，另，提交谈话笔录及光盘一份佐证上述立遗嘱过程及立遗嘱人意识清楚、表达明确。在本案审理过程中，佟某2申请证人祁某、刘某出庭作证，祁某、刘某称佟某本人来律师事务所出示相关材料，律师询问其本人意愿，并对其录像，遗嘱由祁某代笔，刘某见证，确认遗嘱由其本人签名。现佟某1称被继承人佟某于2019年9月23日留有口头遗嘱称其名下的财产包含房屋及存款均由佟某1继承，并申请两位证人王某1、王某2出庭作证，王某1、王某2出庭称当天佟某1让其劝其父亲佟某去医院治疗，当时佟某病得很严重，拿出布袋子给佟某1，说密码你也知道，将房子和全部财产给佟某1；佟某1称被继承人身体不适送医属于危急情形，口头遗嘱在代书遗嘱之后，应以口头遗嘱为准。佟某2对上述证言不认可，认为证人与佟某1关系较好，存在利害关系，没有录像佐证口头遗嘱，不认可。佟某1提交首都医科大学附属北京友谊医院诊断证明书，显示佟某2019年9月23日因腹痛、恶性肿瘤入上述医院诊治。后2019年9月24日入北京丰台医院就诊。丰台医院入院记录显示：佟某两月前无诱因出现腰痛，且症状逐渐加重，疼痛持续，夜间难入睡，伴纳差症状逐渐加重。近一周患者不能进饮食；近1月患者精神差，纳差、乏力明显；既往史：1天前，患者不慎摔伤致右侧额顶部皮下血肿，否认其他重大外伤史。体格检查一般情况：烦躁不安，神志欠清，不言语，表情与面容痛苦，查体不合作。法院调取刘某名下的北京银行账户明细，账号为×××，开户日期2007年3月20日，2020年9月21日的账户余额为17135．59元；刘某名下的主账号×××账户，开户日期2005年11月28日，开户金额17670元，余额为0，已销户；另，刘某名下的农业银行账户余额为0，已销户。法院调取佟某名下的中国农业银行账号为×××账户信息，开户日期2014年9月10日，2019年9月25日余额为32088．01元，2019年10月起账户内每月转入5092元养老保险待遇，另，转入团结奖3000元，后1万元、3000元、41921．87元等款项由佟某1领取，2020年9月21日余额114．99元；佟某1称上述账户之前由父亲自己控制，父亲去世后转入的钱款属于多领的部分要予以返还海原县社会保险事业管理局，支取款项后用于办理父亲丧葬事宜，确认扣除多发部分后应发36548元；另，佟某名下的其他中国农业银行账户无明细无余额。另佟某名下的中国建设银行账户信息显示：活期账号为×××，2019年10月5日支取70017．39元，至2020年9月20日余额8．2元。佟某名下的账号为×××账户信息系整存整取储蓄存款，至2019年11月29日余额72614．89元，后转账至佟某1名下，现余额为0。佟某1称父亲将卡给自己后其支取了上述款项。佟某2提交海原县机关事业单位退休（退职）职工抚恤费、丧葬费发放审批表显示：佟某的抚恤金65780元、丧葬费19596元，应发合计85376元，扣减超领养老金45828元、民族团结奖3000元，实发金额为36548元。另，本案中，双方对诉争银地家园301号房屋现值达成一致为172万元。佟某1提交刘某的入院记录、手术知情同意书、住院病案等称其对母亲尽了主要赡养义务，佟某1提交支出明细称其为父母看病及治疗支出费用；另提交上述王某1、王某2的证人证言称其与父母一起生活，对父母尽了主要赡养义务；另提交录音称佟某2确认其未尽赡养义务；佟某2对住院病案等证据材料真实性认可，但称无法确认谁尽到了赡养义务，支出明细无票据佐证，且医疗费已经报销了，认可支出总额12114元。另，佟某2提交佟某的自书遗嘱一份佐证佟某1所述不实，称父母的存款由佟某1掌控，不申请笔迹鉴定，显示：家中一切存款、现金，从老伴病重入住安定医院时（2008年底）便由女儿佟某1掌握，老伴09年底病故后，女儿始终不肯交出有关财物，直至2010年3月我亲自到海原将我的工资卡挂失后才勉强得到自己的工资卡。我决定将我现在仅有的一幢房子，在我亡故后留给儿子佟某2所有，其余钱财、债务也由佟某2继承（原为“法定程序分割”，后划掉），右下方有立遗嘱人佟某签名及时间2010年六月日。佟某1不认可上述遗嘱。一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。银地家园301号房屋系佟某与刘某婚姻存续期间购买，属于佟某与刘某的共同财产，刘某去世后，上述房屋的一半归佟某所有，另一半作为刘某的遗产，因刘某无遗嘱，应由佟某与其他继承人依法按法定继承予以分割。根据法律规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。本案中，佟某1与被继承人共同生活，且提交证据佐证其尽了主要赡养义务，佟某2未提交证据佐证其尽了主要赡养义务，故法院在分割被继承人刘某的份额部分时对佟某1酌情予以多分。关于佟某的份额部分，佟某2向法庭提交一份代书遗嘱及自书遗嘱，佟某1向法院提交口头遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。关于遗嘱需说明的是，法院应当适用遗嘱形式要件在认定效力方面的严格规定，因为遗嘱是遗嘱人单方作出的在其死亡后才发生效力的民事法律行为，由于当事人已死亡，是否真实意思表示无法自证；遗嘱的要式性首先是为了防止确定死者终意表示内容的困难，其次还有促使遗嘱人审慎为意思表示，防止他人伪造、变造、篡改遗嘱的目的；为了充分保证遗嘱的真实性，确保遗嘱体现遗嘱人处分自己死后遗产的真实意思，应当对遗嘱的形式要件从严把握；本案中，佟某2提交自书遗嘱未有具体时间，其不申请笔迹鉴定，且佟某1不认可，故法院不采纳自书遗嘱；关于代书遗嘱，有两位见证人见证立遗嘱过程，且出庭作证，有代书人、见证人及立遗嘱人签名，且有录像佐证立遗嘱人当时意识清楚、表达明确。综上所述，因代书遗嘱符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，法院认定该份遗嘱成立。口头遗嘱，是指遗嘱人在生命危急的情况下口授他人的遗嘱。口头遗嘱容易被篡改和伪造，遗嘱人死后无法查证，容易产生纠纷，故继承法对口头遗嘱作了严格的限制。危急情况，一般指遗嘱人生命垂危，在前线作战或者发生意外灾害等紧急情况。由于口头遗嘱易被篡改、伪造，因此，继承法对口头遗嘱失效的情况作了特别规定：在危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，那么所立的口头遗嘱自然无效。本案中，王某1、王某2出庭佐证立口头遗嘱当天，佟某1让其劝其父亲佟某去医院治疗，当时佟某病得很严重；根据丰台医院入院记录显示：佟某两月前无诱因出现腰痛，且症状逐渐加重，疼痛持续，夜间难入睡，伴纳差症状逐渐加重。近一周患者不能进饮食；近1月患者精神差，纳差、乏力明显。根据上述证据可见，被继承人在立口头遗嘱时身体状况极差，无法确认其意识清楚或者有意思表达能力，故法院对口头遗嘱难以采信。综上，法院采纳被继承人佟某代书遗嘱，确认佟某的份额部分，包含银地家园301号房屋中的份额以及存款部分由佟某2继承，其中，佟某名下的存款存在佟某1支取问题，并无合理事由，法院对佟某1应返还佟某2部分依法予以确定；另，关于被继承人单位发放的抚恤金、丧葬费，对此法院需说明是，丧葬费是对死者家属因丧葬事宜而支出的费用补偿，不属于公民死亡时遗留的合法财产，不属于遗产范围。在处理时，需根据丧葬事宜的费用支出情况进行分配。死亡抚恤金是国家机关、企事业单位、集体经济组织等对死者家属的补偿和帮助，同样不是公民死亡时遗留的合法财产，不属于遗产范围。涉及死亡抚恤金分割的，可在继承案件中查明抚恤对象和抚恤标准一并进行处理。其中，关于抚恤金一项，佟某2与佟某1作为被继承人的近亲属均有权取得上述补偿；关于丧葬费，因佟某1提交丧葬费相关支出，故法院结合双方意见予以处理。另法院尚需说明的是，双方当事人系亲属关系，望彼此间能注重亲情，互相尊重，宽容理解，能正确处理家庭矛盾。据此，一审法院判决：一、佟某名下位于北京市丰台区×××1-301号房屋一套由佟某2继承，佟某1于判决书生效之日起七日内协助佟某2办理上述房屋的产权变更登记手续，佟某2于判决书生效之日起七日内给付佟某1房屋折价款45万元；二、佟某名下中国农业银行账号×××的余额114．99元及相应利息，中国建设银行活期账号×××、账号×××的余额及相应利息由佟某2继承，佟某1于判决书生效之日起七日内给付佟某215万元；三、海原县社会保险事业管理局处应发佟某款项36548元归佟某2所有；四、刘某名下的北京银行账号×××存款及相应利息由佟某1继承，佟某1于判决书生效之日起七日给付佟某28567．8元；五、驳回佟某2的其他诉讼请求；六、驳回佟某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，佟某1提交2019年9月23日视频录像一份，用以证明佟某立口头遗嘱当天意识清醒。佟某2质证称，对视频的真实性没有异议，该视频不是新证据。无法确定视频是在口头遗嘱的当天录制。既然当天能够录像，那么口头遗嘱也应当可以录像。佟某1提交录音音频一份，用以证明2019年9月24日佟某到丰台医院就诊的情况，佟某当时意识清楚，23日立口头遗嘱时意识也是清楚的。佟某2质证称，对音频的真实性、关联性、证明目的均不认可。不能确定音频的录制时间和录制地点。佟某1申请证人成某出庭，证人成某向法庭陈述“我跟佟某1是网友，我们是群里认识的，我去佟某1家里玩，老人跟我聊天的时候说谁照顾我，我就把房子给谁。这个房子就是一居室，因为老人一直跟佟某1住一起。因为儿子不管他，他心情不好，然后我说把房子给闺女呗，老人这边就说谁照顾我到最后这房子就给谁。”佟某2质证称，该证人证言不属于新证据，证人与佟某1有利害关系，缺乏公正性。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，本案的争议焦点为佟某1所主张的口头遗嘱是否真实有效。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。关于口头遗嘱的前提，口头遗嘱订立的前提条件是遗嘱人只有在危急情况下，才可以订立口头遗嘱。关于口头遗嘱的失效问题，危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式订立遗嘱的情况下，口头遗嘱归于无效。本案中，佟某1主张佟某生前曾立有口头遗嘱，并且在二审中提交视频录像证据用于证明立遗嘱时佟某意识清醒，有意思表达能力。从该视频录像证据反映出的遗嘱人佟某精神状态和身体状况来看，佟某可以清楚表达意志，基本活动可自理，故佟某当时并非处于危急情况之下。同时，佟某1称上述视频录像系在佟某订立口头遗嘱之后所录制，故此本院认为，以视频录像中佟某所表现出的状态，其当时能够且有足够的条件以书面或者录音录像等形式订立遗嘱，而佟某并未留有书面或者录音录像遗嘱，故而佟某1所称口头遗嘱即使存在，亦应归于无效。综上，佟某1主张佟某遗留的口头遗嘱真实有效缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于佟某2提交的代书遗嘱的问题。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，佟某2提交佟某签字的代书遗嘱，且在一审中，两位见证人出庭作证，同时有谈话笔录、录像，证明立遗嘱人订立遗嘱时能清晰、明确做出意思表示，该代书遗嘱符合法律规定的代书遗嘱形式要件，一审法院认定该代书遗嘱成立并无不妥，本院予以支持。佟某1请求法院调取佟某委托北京市建诚律师事务所祁某、刘某律师所作代书遗嘱时签订的委托代理合同、授权委托书、代书遗嘱的视频原始载体及律师费发票。对此，本院认为，根据本案现有的证据，可以认定佟某2提交的代书遗嘱合法有效，佟某1请求法院调取委托代理合同、授权委托书、视频原始载体及律师费发票并无必要，本院对佟某1的申请不予准许。佟某1上诉主张银地家园301号房屋现值认定172万元错误，并请求法院对该房屋现值进行评估。经核，一审审理中，就房屋折价分割的方案，佟某1提出房价172万，后双方均认可房屋价值172万元。故佟某1主张银地家园301号房屋现值认定172万元错误违反禁止反言原则，本院不予采信，其申请对该房屋现值进行评估，本院亦不予准许。一审法院根据代书遗嘱内容、抚恤金处理原则以及佟某丧葬费支出情况，认定海原县社会保险事业管理局处应发佟某款项36548元归佟某2所有并无不当，本院予以确认。综上所述，佟某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由佟某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 鹏审 判 员  宋 光审 判 员  侯晨阳二〇二一年八月三十日法官助理  杨一树书 记 员  万 羽