山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5385号上诉人（原审被告）：范波，男，1975年9月29日出生，汉族，住济南高新区舜华路街道北胡小区一区8号楼2单元602。委托诉讼代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：修丽真，山东思园行方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东华弘传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：王国欣，经理。委托诉讼代理人：赵玉霜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐军，山东乐和律师事务所律师。上诉人范波因与被上诉人山东华弘传媒有限公司（以下简称华弘公司）网络服务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。范波上诉请求：1.请求判令撤销一审判决的第二、三、四、五、六项，并依法改判驳回华弘公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案一、二审诉讼费、保全费等费用由华弘公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清、认定事实错误。1.一审法院没有查清SD星空传媒的主体性质，把SD星空传媒认定为《网络红人合作协议》的第三方是错误的。星空传媒是山东广播电台的一个频道部门，所有的职务范围均是山东电视台直辖，范波系山东广播电视台的正式在职员工，本应受星空传媒管理，星空传媒是范波本单位的一个职能部门，不是任何协议中约定的或者一审法院认定的所谓第三方。2.一审法院并没有查清所谓的“签约”过程、没有查清星空传媒介入涉案账号行为的性质，把台里对员工的规范管理认定为“签约行为”是错误的。范波与星空传媒没有签订任何书面或口头的合同，也没有所谓的合同内容或商业活动。所谓的“签约”，事实上是星空传媒经由山东广播电视台授权，全权处理台内（集团）主持人等账号在快手平台入驻、认证事宜。电视台所有主持人与记者等的快手账号及其他媒体账号均要授权台里统一规范管理。SD星空传媒要求范波的fangzhou198快手账号入驻台里的新媒体平台。具体的快手正常入驻签约流程是：发起邀约私信，在快手创作者中心收到私信，主播在自己账号上点击确认，确认后即可入驻成功。掌握主播账号密码的人能够确认此工作流程，这个账号授权确认的操作，并不是只有主持人本人才能进行，控制掌握此账号密码的人可直接确认授权。没有任何的签约行为，也没有所谓的合同内容。如果说双方成立合同关系的话，至少要有合同文本，合同的主要条款，合同标的等基本内容。范波也没有为星空传媒提供任何的商业活动，所有合同事实都不存在。3.一审法院没有查清“签约”的双方主体是谁。一审时华弘公司提交的公证书等全部证据不能证明确认入驻星空传媒是范波进行操作的，认定系范波点击进入账号进行授权是错误的。进入fangzhou198的快手账号并对星空传媒授权系华弘公司所为。方舟快手账号从始至终，直到今天还在华弘公司的控制之中，星空传媒将范波纳入统一管理，在程序上介入范波的快手账号，华弘公司是同意的，并对涉案账号进行了亲自授权操作。合作协议第九条载明：“甲方现已经注册快手账号fangzhou198”，由此可以看出，快手账号系由华弘公司注册，且在签约前就已经注册。需要特别说明的是，一审中华弘公司提供的公证书清楚的显示，该快手账号绑定的微信号是华弘公司法定代表人王国欣的微信号：pingtou868,昵称平头先生，捆绑的是华弘公司法定代表人王国欣的手机号18953115859，捆绑的收款账号也是王国欣的银行账号。进行快手直播必须进入快手后台，而进入快手后台就必须要输入验证码，验证码发到事先捆绑的手机18953115859。这说明从一开始快手账号就处于华弘公司的控制之中，没有王国欣的手机验证码，范波根本进入不了后台进行直播。华弘公司在一审庭审中明确表示早已修改了涉案账号的密码，自涉案账号申请至今多次进行过密码的修改和昵称的修改，授权涉案账号确认入驻平台系华弘公司所为。（二）范波没有违约，违约方系华弘公司。在一审庭审笔录中，华弘公司认可未按约定向范波支付工资，未依法依约履行协议中约定的义务，无故违约，事实确凿证据充分，应向范波支付违约金。综上，范波是山东电视台的正式员工，其快手账号接受山东电视台旗下星空传媒纳入统一管理，系台里的职务规范行为。范波将这一要求汇报给华弘公司，华弘公司知晓并同意，并在后台进行了操作。范波无任何违约行为，直至案件立案通知时，范波仍在依约履行合同。在这期间华弘公司从没有与范波有过任何沟通，即采取各种司法途径，进行了不实的诉讼，意图获取不正当利益。请求二审法院依法查明事实，维护范波的合法权益。华弘公司辩称，（一）范波否认其违约与实际不符，系虚假陈述，范波构成合同违约。首先，合同第一条第四款第一项中的第一句话明确约定，“甲方独家担任乙方快手平台线上演艺事业的独家经纪公司”、第三条第二项明确约定，“在合作期间内，甲方为乙方在快手平台的唯一合作伙伴”、第六条第二款明确约定，“在甲方履行本协议约定的前提下，乙方在快手平台上不得从事未经甲方许可的一切商业活动。”根据上述约定，范波不允许在快手平台上有任何的非华弘公司确认的商业活动。但范波无视合同约定，于2020年7月就与案外人SD星空传媒进行签约，足以证明范波系恶意违约。公证书的内容客观真实，一审法院予以采信系事实认定正确。范波极力否认其存在违约行为，但未提交任何证据，应承担举证不能的法律后果。其次，协议第三条第四款明确约定，“在甲方履行本协议约定的前提下，乙方只能通过甲方设立并指定的快手账户进入快手平台，不能自行申请快手账户或者进入其他个人快手平台进行协议所约定的合作事项”。而在华弘公司于一审审理过程中提交的证据十六的视频中可以清楚的看到，范波通过自己私自注册的快手D2004410568账号进行直播和收取粉丝礼物从事商业活动。范波在上诉状中一直强调账号系由华弘公司控制，对公证书中的与第三方签约不知情或没有在未经华弘公司允许的情况下进行登录或者操作，明显系虚假陈述。一审庭审中，华弘公司给范波购买相关的直播设备手机，有部分手机直接归属于范波，范波亦没有否认。由此可以看出，范波是有登陆的账号和密码的，并且由华弘公司与快手官方的通话录音可以看出，账号绑定是范波的身份证，范波可以通过多种方式进行登录。范波每次登陆前都需要华弘公司的同意或者操作，明显陈述不符合常理。此外，华弘公司通过第三方SD星空传媒处得知，范波隐瞒了自己在2020年5月份已经与华弘公司签约在先的事实，又于2020年7月份私下与星空传媒签约并转让了华弘公司斥巨资为范波打造的快手账号fangzhou198，导致华弘公司的利益受到重大损失，华弘公司保留追究法律责任的权利。综上可以看出，范波系明显违约，且属于恶意违约。（二）一审法院认定的华弘公司各项损失符合事实和法律规定。无论是打赏、购买粉丝还是请群众演员，都是为范波本人进行的包装和提升人气，使范波能更好的通过直播赚钱，并不是范波陈述的提升的是账号的人气。主播直播看的是人而不是看账号，范波主张华弘公司打赏或者包装类似左手转向右手完全是无稽之谈。律师费、公证费、保全保险费以及其他的花费，系双方在合同的明确约定，范波不予认可但未提交证据，完全是混淆视听。（三）范波在上诉状所陈述的华弘公司无故停发报酬构成违约无事实依据。范波与华弘公司在签订的《网络红人合作协议》第二条第一款明确约定，“四个月以后快手实际收入甲方占60%，乙方占40%，收入按照6:4分成”、第二款约定，“四个月后报酬也是按月支付，支付时间为当月的最后一天”。2020年5月、6月、7月、8月四个月，华弘公司如期支付报酬。按照合同约定，第四个月后华弘公司要在2020年9月30日支付报酬，而范波已经在2020年8月份与案外人SD星空传媒进行了签约，且华弘公司已经在2020年9月10日进行了网上立案，并于9月17日申请历城区人民法院对范波采取了保全措施，华弘公司以实际行动向范波提出了解除合同和索要违约金等诉求。华弘公司享有不安抗辩权，及时止损有事实和法律依据，范波完全歪曲事实不应被法院支持。（四）一审法院已经按照相关法律规定对双方约定的违约金进行了调整。范波认为华弘公司主张的违约金过高，故举证责任应在范波。2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三条“关于合同纠纷案件的审理”第50款[违约金过高标准及举证责任]：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”该纪要明确了违约金过高的举证责任在主张违约金过高的违约方（即范波）。本案中，范波也未提供任何相关证据证明华弘公司主张的违约金过高。根据合同第六条违约责任的约定，以范波最高的月收入40倍计算，合同履行期间范波最高的月收入为3万元，故计算违约金系120万元。此外，华弘公司倾尽全力包装范波并为范波提高人气、知名度等损失累计1016338元。网络艺人经纪合同并非其他传统合同，华弘公司预期收益损失100万元。然而范波在得到华弘公司前期扶持、主播事业发展良好的情况下，离开华弘公司（合同剩余期限尚有52个月），范波的违约行为给华弘公司带来重大损失。一审法院综合实际损失、合同未履行期限、违约程度、主播经济价值等因素，调整了违约金的数额，这对范波而言已经是很好的结果。但实质上对华弘公司来说，一审法院判决违约金数额不高，尚无法弥补范波给华弘公司造成的损失。（四）范波所陈述的其为山东省山东广播电台的一个频道部门系职务行为。但在范波与华弘公司签约的同时，华弘公司并不了解范波的职务行为，范波现主张系本职工作引发的本案诉讼，与事实不符，华弘公司也不清楚范波的所谓的职务要求。（五）据华弘公司了解，星空传媒是在2020年的6月正式成立，而范波和华弘公司是在2020年的5月9日进行的签约。华弘公司不知晓也不可能知晓范波所陈述的星空传媒这个部门，更不能与其签约。（六）华弘公司从未同意范波加入星空传媒，范波所陈述的加入星空传媒后，没有任何商业行为，系违背事实的陈述。华弘公司在一审中已提交相关证据，正是因为范波与案外人星空传媒进行签约，导致华弘公司打赏的快手币减少，也实际上导致了华弘公司的财产损失，侵犯了华弘公司的合法权益。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华弘公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除华弘公司与范波于2020年5月9日签订的《网络红人合作协议》；2.请求判令范波支付违约金120万元；3.请求判令范波支付预期利益损失100万元；4.请求判令范波返还华弘公司为其支付的款项共计101.6338万元；5.请求判令范波支付律师代理费5万元；6.请求判令范波支付公证费5000元；7.请求判令本案诉讼费、保全费、财产保全保险费，均由范波承担。一审法院认定事实：2020年5月9日，华弘公司（甲方）与范波（乙方）签订一份《网络红人合作协议》，约定：甲方聘请乙方担任甲方公司为快手平台的网络红人形象代言人相关事宜。一、代言内容、范围、时间和方式：乙方作为甲方公司快手平台在全国范围内网络红人代言人，网络网名为方舟情感连麦，快手号fangzhou198；2020年5月9日至2028年5月9日。协议签署后，甲方支付乙方第一个月的全部报酬当日生效。二、报酬及税：双方合作前四个月，甲方每月支付乙方30000元。四个月以后，快手平台实际收入甲方占60%，乙方占40%，收入按照6：4分成。如分成额度低于3万元，甲方要按照不低于3万元的报酬支付给乙方。第十三个月开始，如甲乙双方合作经营的快手账号月实际收入低于2万元，则甲方享有随时解除协议的权利。支付方式：报酬按月支付，签订合同三日内支付第一个月的报酬，之后三个月的报酬都需要提前3日支付。先支付报酬再进行合作，否则乙方可以不履行合同的义务且不视为乙方违约，同时享有随时解除合同的权利。四个月后的报酬也是按月支付，支付时间为当月的最后一天，如不支付，乙方可以不履行合同的义务且不视为乙方违约，同时享有随时解除合同的权利。报酬以转账到乙方银行卡、微信、支付宝等形式支付；实际收益对双方公开透明，甲乙双方均有知情权。三、双方义务和权利：4.在甲方履行本协议约定的前提下，乙方只能通过甲方设立并指定的快手账户进入快手平台，不能自行申请快手账户或者进入其他个人快手平台进行协议所约定的合作事项。甲方同意乙方自有资源进入快手平台六、违约责任：2.在甲方履行本协议约定的前提下，乙方在快手平台上不得从事未经甲方许可的一切商业活动（与乙方签订本合同时的本职工作有关的商业活动除外），如违反此约定乙方需要向甲方支付违约金，且甲方享有本协议解除权。违约金计算办法：自签订本合同起乙方最高单月收入的40倍。八、协议变更和纠纷解决：因乙方违约导致甲方向乙方追偿的，甲方有权就进行诉讼行为产生的费用由乙方追偿，包括但不限于仲裁费、诉讼费、保全费、财产保全保险费、律师费、公证费、差旅费等。九、特别约定：甲方现已注册快手号：fangzhou198，将来直播时，需要绑定乙方身份证，甲乙双方明确约定双方合作期间及将来甲方注册乙方使用的所有快手账号及所有权归甲方所有。合同还约定了其他内容。上述合同签订后，华弘公司租赁两处房屋作为直播间供范波进行直播。华弘公司履行为范波进行宣传、拍摄视频、通过粉丝管理等手段提升范波在直播平台上的知名度和粉丝数量等义务。2020年5月至8月，范波为华弘公司提供直播工作，华弘公司每月向其支付3万元，共计支付12万元。自2020年9月起，华弘公司未向范波支付报酬。2020年8月19日上午，华弘公司委托济南市天桥公证处办理保全证据公证。8月26日，该公证处出具（2020）鲁济天桥证经字第10138号《公证书》一份，载明了本次公证行为的操作全过程，证明与本公证书相黏连的附件1（图片70张）为在现场操作过程截图后打印所得，与实际情况相符；与本公证书相粘连的附件2《工作记录》复印件与原件内容相符，原件上公证员刘阳、公证人员刘光芹和参加人王国欣的签字均属实，记录内容与实际情况相符；与本公证书相黏连的附件3（光盘一张）为在现场操作过程的录像，与实际情况相符。公证书所附截图显示，快手号fangzhou198于2020年7月4日起，与SD星空传媒签约直播合作合作。直播分成比例45%，合约到期时间为2021年7月14日。2020年10月21日，济南市历城区人民法院立案受理华弘公司诉范波网络服务合同纠纷一案，同日，该院作出（2020）鲁0112民初8164号民事裁定书，将该案移送一审法院处理，华弘公司为此支出财产保全费5000元。诉讼中，华弘公司提交相应证据显示其为本案支出律师代理费5万元、财产保全保险费6000元、公证费5000元。同时，华弘公司主张其在合同履行过程中为增加范波人气提高知名度、获取更多网络流量，通过微信及淘宝充值大量金钱进行打赏支出567790元；为提高范波知名度，购买粉丝，支出6万元；为增加范波人气，购买人气、请网络群众演员、直播间群众演员工资、直播群众演员，分别花费40205元、26942元、2800元，共计69947元；为包装范波用于直播，租赁直播间两个及车位一个，共支出41300元；为置办直播家具、直播背景墙及直播桌椅、会议桌等，支出23000元，购买欧式大床两个分别支出3000元、4678元，购买米色拍摄沙发支出2900元；购买窗帘支出3000元，购买主播化妆台支出1099元，购买接待茶台茶具支出8800元，购买海尔冰箱支出1299元，购买海尔洗衣机支出999元，购买屏风支出1270元，以上共计50045元；为直播间生活开支，缴纳物业水电费共计3500元；为范波购买直播设备苹果11promax手机一部、苹果SE手机一部，共计12500元；为范波购买苹果XS手机一部7150元、华为P30pro手机一部3400元、苹果6S手机三部共计2420元、直播所用电脑5600元；声卡耳机麦克风共计3400元、补光灯两个3100元、补光灯一个1450元、直播间背景墙恢复2776元、直播间更换灯具共计1500元，以上计30796元；为直播间发送礼品购买纯银水杯，共花费3280元；为包装范波，提高其在快手平台知名度，请专业拍摄团队制作视频，共花费5000元；为范波进行报名培训网红课程，在山东保力企业咨询有限公司培训快手课程花费4000元；为范波购买其他设备，添置苹果SE手机一部，支出3580元；为范波聘请主播助理，支出工资合计44600元。范波对上述支出不予认可，认为即使属实，也为该公司正常支出，不应由其负担。范波还认可其系山东省广播电视台交通广播频道主持人。一审法院认为，华弘公司与范波于2020年5月9日签订的《网络红人合作协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。双方在协议履行过程中产生争议，形成本案诉讼。本案的争议焦点为范波是否存在违约行为。华弘公司主张范波在合同履行期间擅自与第三方签约合作及擅自开小号进行直播，构成根本违约。范波不认可其有违约行为，认为合同约定账户所有人是华弘公司，为华弘公司实际控制，是华弘公司登录账号后其进行直播，华弘公司也未提交证据证明其快手账号私自开设进行商业行为。对此，一审法院认为，根据涉案协议约定，华弘公司为范波在快手平台的独家经纪公司，范波在快手平台上不得从事未经华弘公司许可的一切商业活动。华弘公司为证明范波存在与第三方签约的违约行为，提交了公证书予以证明，该公证书客观真实，范波未提交有效的反驳证据予以推翻，一审法院予以采信。由公证书内容可知，涉案快手账号已于2020年7月4日起与第三方签约直播合作，上述事实发生在华弘公司与范波涉案合同履行期间。范波对其抗辩意见，未提交证据予以证实，一审法院不予采纳。由华弘公司提交的视频资料可以看出，范波在快手平台开小号进行直播，但不能证明范波在该账号中进行商业行为。综上，一审法院认定，范波存在在合同履行期内与第三方签约的违约行为，应承担相应的违约责任。关于解除协议的诉讼请求，华弘公司因范波存在违约行为要求解除合同，本案民事诉状等诉讼材料于2021年1月14日送达范波，范波在2021年1月27日的庭审中亦表示同意解除，故对华弘公司要求解除《网络红人合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院确认，华弘公司与范波于2020年5月9日签订的《网络红人合作协议》于2021年1月14日解除。关于违约金，华弘公司根据协议约定，按照范波最高单月收入的40倍主张违约金120万元，范波认为该违约金明显过高，并要求予以调整，但其也不能明确合理范围。一审法院认为，首先，该违约金条款系当事人真实意思表示，范波作为节目主持人，对直播行业具有相当的认知水平，应对签约行为作出理性判断。其次，本案中的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。根据华弘公司提交的证据可知，其为宣传包装范波，投入大量人力、物力、财力，但在双方仅合作两个月之时，范波就违约与第三方签约，并开设快手平台账号，构成根本违约，给华弘公司造成了巨大的损失。鉴于双方仅合作四个月，初期收入不多，庭审中华弘公司认可月均2万元左右。由于网络直播行业因市场波动产生的收益变化较大，故一审法院综合考虑华弘公司前期对范波网络直播发展的培养投入、宣传力度、范波自身的影响力、知名度、发展前景以及可能给华弘公司带来的收益等因素，酌定范波应向华弘公司支付违约金80万元。关于预期利益损失和华弘公司支付的款项损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，涉案协议未就该两项损失作出明确约定，在起初的合同履行期间，双方均积极履行各自义务，华弘公司积极出资运用营销手段进行宣传包装，范波努力进行直播，虽此后双方产生嫌隙，但一审法院注意到华弘公司作为经纪公司，培养直播艺人本身就存在一定的投资风险，网络直播行业受市场波动、个人知名度等多方面因素影响，为此产生的收益变化和波动比较大，且相应设施设备华弘公司可另行签约继续使用；范波在此期间确实付出了一定的劳动，如涉案协议正常履行，华弘公司应按期向范波支付一定报酬，该项费用应自预期收益中予以扣除。结合上述因素，华弘公司主张的上述两项费用，超出了合同的履行利益和双方签订合同时可以预见的损失范围。且本案中的违约金已足以弥补其损失，故对华弘公司的该两项诉讼请求，一审法院未予支持。对于华弘公司要求范波支付律师费5万元、财产保全费5000元、财产保全保险费6000元、公证费5000元，符合合同约定，均有证据证实为本案的实际支出，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、华弘公司与范波于2020年5月9日签订的《网络红人合作协议》于2021年1月14日解除；二、范波于判决生效之日起十日内支付华弘公司违约金80万元；三、范波于判决生效之日起十日内支付华弘公司律师费5万元；四、范波于判决生效之日起十日内支付华弘公司财产保全费5000元；五、范波于判决生效之日起十日内支付华弘公司保全保险费6000元；六、范波于判决生效之日起十日内支付华弘公司公证费5000元；七、驳回华弘公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16485元，由华弘公司负担12117元，范波负担4368元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。范波提交了以下证据：证据一，山东广电实业发展有限公司及其文化传媒分公司的工商登记信息一份，拟证明SD星空传媒是山东广电实业发展有限公司文化传媒分公司的一个部门，隶属于山东广播电视台，不是合同中约定或一审法院认定的所谓第三方；证据二，范波的劳动合同一份，拟证明范波系山东广播电视台的正式签约主持人；证据三，山东广播电视台的授权书一份，拟证明山东广播电视台授权SD星空传媒处理全员账号在快手平台的入驻认证事宜；证据四，山东广电实业发展有限公司文化传媒分公司出具的情况说明一份，拟证明星空传媒入驻范波的快手账号是台内对员工实施的统一规范管理行为，不存在所谓的签约；证据五，申请证人李国亮出庭作证，李国亮系山东电视台下属企业文化传媒分公司星空传媒的员工，职务是主持人快手账号的运营总监，拟证明一审时华弘公司提交的对其的录音可能被恶意剪辑，与事实不符。当时在录音中说的签约方舟，不是说星空传媒跟方舟签订了合作合同，实际上星空传媒与方舟没有签订任何合同，也没有安排方舟为星空传媒从事任何商业演出。之所以在快手程序中要求加入方舟的快手，是因为根据电视台的要求，由星空传媒统一管理电视台所有的快手账号，要求在快手后台让快手成为星空传媒的机构成员，快手平台直接将5%的收入给星空传媒，范波的5%大约不到1000元，一直在快手账上，星空传媒没有领取。华弘公司经质证认为，对证据一的真实性无异议，证明目的有异议。山东广电传媒集团有限公司与山东广电实业发展有限公司是何种关系与本案无关，不具有关联性；对证据二的真实性无异议。范波是否是山东广电传媒集团有限公司的员工或主持人与华弘公司无实际联系。即使范波是上述公司的员工也应按照诚实守信的原则完全履行与华弘公司签订的《网络红人合作协议》。并且劳动合同载明的范波的工作岗位也是广告经营与华弘公司的直播代货或者是直播合作，并无实际关系；对证据三授权书的真实性、合法性及关联性均不予认可，上述材料系彩印件，无法核实证据的真实性；对证据四情况说明的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，上述情况说明未载明签订的日期及经办人的联系方式，不符合最高人民法院关于证据形式的要求标准，其次在情况说明中倒数第二行也表明了快手平台列支给星空传媒的5%的费用也没有实际领取，但双方签订的网络合作合同主要规制的是双方的行为并不在乎结果，在范波严重违约的情况下不应以是否获得多少利润作为参考标准；对于证据五的证人证言，华弘公司认为证人证言不应被采信。证人在表述过程中明确告知星空传媒机构成立时间是2020年的7月份，范波与华弘公司签订合约的时间是2020年5月9日。证人一方面表示是SD星空传媒负责管理主持人账号的运营工作。另一方面又否认上述发送确认授权的信息系其本人所为，证人陈述前后相矛盾。另一方面，证人与范波系同事关系并且在一审判决后才出庭作证，二审法院应采信在一审庭审过程中华弘公司提交的录音材料，录音材料真实反映了案件经过。证人也确认5%收益已经划入了SD星空传媒。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，华弘公司（甲方）与范波（乙方）签订的《网络红人合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方应按照合同约定履行各自义务。关于范波是否违约。华弘公司诉称范波在合作协议履行期间未经华弘公司同意，与SD星空传媒签约直播合作，并约定直播分成比例，据此主张范波违约。对于范波与SD星空传媒签约的事实，双方并无异议。但是范波辩称签约SD星空传媒是其所在单位要求签约的，属于单位的管理行为，不属于未经华弘公司许可的商业活动，并提交《山东广播电视台员工新媒体平台个人账号管理办法（试行）》及山东广播电视台出具的《授权书》以证明范波不构成违约。对此本院认为，《网络红人合作协议》第三条第二款载明：“在合作期间内，甲方为乙方在快手平台的唯一合作伙伴。协议有效期间，乙方须根据甲方需要，完成约定工作；……。”第六条第二款载明：“在甲方履行本协议约定的前提下，乙方在快手平台上不得从事未经甲方许可的一切商业活动（与乙方签订本合同时的本职工作有关的商业活动除外），如违反此约定乙方需要向甲方支付违约金，且甲方享有本协议解除权。……。”因此，判定范波是否构成违约的关键在于范波与SD星空传媒签约的行为是否违反《网络红人合作协议》约定的“华弘公司为范波在快手平台的唯一合作伙伴”，签约行为是否属于“未经华弘公司许可的一切商业活动”。《山东广播电视台员工新媒体平台个人账号管理办法（试行）》第二条规定，“广电实业文化传媒组建山东广电官方公会机构，与本台员工，特别是主持人播音员签订合同，对个人账号特别是主播个人账号进行统一签约、统一推广、统一运营，构建在快手等新媒体平台的山东广播电视台主播矩阵，打造整体品牌影响力、竞争力。广电实业文化传媒根据签约个人账号前期影响力基础，制定投资、运营规划，未签约主播争取新媒体平台更多流量、活动等方面的扶持，……。”第三条规定，“本台员工，特别是主持人、播音员不得自行与台外其他MCN、工会机构签约。”第四条规定，“保障员工在新媒体平台的各项收益。广电文化传媒（台官方MCN、工会机构）对接的品牌、电商、活动、收益分配采取动态洽谈原则，具体以各项目实际洽谈达成的分账模式为准。”根据上述规定及相关证据，可以证明山东广播电视台授权SD星空传媒负责管理电视台员工在快手等新媒体平台的签约、推广及运营，范波与SD星空传媒的签约违反了《网络红人合作协议》约定的“华弘公司为范波在快手平台的唯一合作伙伴”。另外，范波与SD星空传媒快手签约页面显示的直播分成比例为45%，签约类型为直播合作，可以证明范波与SD星空传媒的签约系一种商业活动。SD星空传媒可以按45%的比例参与直播分成，会直接影响到华弘公司的直播收益，一审法院认定范波上述行为构成根本违约，有事实根据和法律依据，本院予以确认。范波诉称与SD星空传媒的签约系所在单位的行政管理行为，SD星空传媒虽有45%的直播分成但从未支取，可以划归华弘公司，对此本院认为，根据现有证据不能证实范波与SD星空传媒签约仅是单位行政管理的需要，与SD星空传媒的签约会影响到华弘公司的收益分成，即使45%的直播分成未支取，但无法改变签约行为的性质。在未经华弘公司允许的情况下，范波与SD星空传媒签约，违反了《网络红人合作协议》的约定，损害了华弘公司的利益，其行为构成违约，故对范波的上述主张，本院不予采信。关于违约金。双方在所签《网络红人合作协议》中约定的违约金计算办法为：自签订本合同起乙方（范波）最高单月收入的40倍。华弘公司据此要求范波支付120万元违约金。因涉案合同属于网络直播行业领域，华弘公司为了提高直播的流量，增加范波人气，投入了大量的人力、物力和财力，并提交了相应凭证。范波主张违约金过高予以调整，但未明确应调整的原因及范围。一审法院综合华弘公司对范波网络直播的投入及范波自身情况等因素，酌定范波向华弘公司支付违约金80万元，有事实根据，且不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，范波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32971元，由上诉人范波负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二一年八月二十四日书记员  柳旺林