广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14901号上诉人（原审原告）：刘铁成，男，汉族，住xxxxx。被上诉人（原审被告）：广州市乐飞洋充气玩具有限公司，住所地广州市天河区高普路38号1栋123房（仅限办公）（不可作厂房使用）。法定代表人：罗剑，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：饶高明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泽欢，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。上诉人刘铁成因与被上诉人广州市乐飞洋充气玩具有限公司（以下简称乐飞洋公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人刘铁成、被上诉人乐飞洋公司的委托诉讼代理人饶高明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘铁成上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判；2.判决乐飞洋公司支付刘铁成因违法解除劳动关系的赔偿金68845.65元[企业违法解除劳动合同的双倍经济补偿金标准（月平均工资34422.825元×0.5个月×2=34422.85元）以及未曾提前一个月的通知，就即刻解除劳动合同的待通知金（一个月的平均工资34422.825元）]；3.判决乐飞洋公司支付刘铁成2018年12月30日（法定节假日），2018年12月31日（法定节假日），2019年1月1日（法定节假日）的出差加班费，合计14243.94元；4.判决乐飞洋公司支付刘铁成2018年12月10日至2019年3月30日期间的提成（工资）36000元；5.判决乐飞洋公司支付刘铁成（拖欠以及克扣工资）的25%额外工资赔偿金31841.11元；6.判决维持一审判决第一项以及案件受理费10元、鉴定费3600元均由乐飞洋公司负担；7.判决乐飞洋公司承担本案的诉讼费。事实和理由：一、一审对解除劳动关系的赔偿金（即双倍经济补偿金和一个月的待通知金）的客观事实认定有误、适用法律错误。一审法院认定刘铁成主动辞职，但实际上是乐飞洋公司的单方面解除劳动合同(刘铁成被迫请辞)，并用假冒的辞职信故意混淆视听，导致一审法院对客观事实的认定有误。依据民事诉讼法第一百零二条有关于伪证罪的解释以及第一百一十一条第一项所解释的行为（伪造、毁灭重要证据、妨碍人民法院审理），法院理应给与相应的处罚，根据情节的轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。根据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规解除及终止劳动合同，应依据本法第四十七条规定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据劳动合同法第四十条的规定，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。也就是对没有提前三十天书面通知的，需要额外支付一个月的工资，是一种赔偿责任。首先，乐飞洋公司假冒刘铁成作为总经理的签名，请辞信是由乐飞洋公司精心设计，试图不支付刘铁成的双倍经济补偿金。其次，2019年3月30日上午开完早会后，董事长因刘铁成不肯降低基本工资，在没有任何书面通知以及口头警告的情况下，随即以各种承诺的条件下（仅开具一份决议书和转账10000元给刘铁成），立即强行解除劳动关系，而刘铁成当时因为客观环境所迫而写的请辞令里有写下他当时承诺的一个月平均工资的待通知金的事实。二、一审对法定节假日的出差加班的事实认定有误以及对客观环境的误判，根据《工资支付暂行规定》第十三条中第三款，以及劳动法第三十一条和第四十条，企业必须支付加班费。2018年12月30日，刘铁成陪同乐飞洋公司的董事长、法定代表人及员工前往湖南出差，同时因为涉及商业秘密和隐私权，谈判现场的具体细节和内容不允许拍摄，所以刘铁成只能通过一系列的照片形成证据链，把出差期间的整个事件真实地呈现出来，也表明具体参与人员存在湖南境内出差的情况。三、一审对提成工资的客观事实和逻辑关系的认定有误，而提成工资是属于劳动报酬的一部分，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位有举证责任，及劳动法若干问题第五十三条和国家统计局发布的关于工资总额组成的规定等来综合考量。实际上，乐飞洋公司在面试时，承诺提成方面的发放方式可随企业的实际环境而提前或押后处理。另外，工资表里不体现提成的存在，那是属于企业的行为，是企业的人事和财务共同制作出来的，刘铁成只是被动接受工资，并无过错。关于提成工资，劳动合同上明显标注有提成的百分比是按照企业的销售额而浮动的，企业的销售额哪怕在不达标的情况下，但起码有企业销售额的2%作为保底提成，更何况刘铁成作为总经理，主要是负责企业的日常经营和所有销售团队的管理等。四、拖欠及克扣工资的25%的额外赔偿金上的认定上有误，一审法院未曾对刘铁成有关于额外经济补偿金的有关诉求给予相应的合理解释。事实上，刘铁成在劳动仲裁前，就曾到天河区凤凰街道办事处的劳动纠察大队里立案，尽管劳动监察大队的人员前往乐飞洋公司的办公之地去监督和催收，但乐飞洋公司用各种借口为由，不完全执行劳动部门人员的监督和催收等。依据劳动合同法第八条规定，乐飞洋公司应该支付刘铁成额外赔偿金31841.11元。乐飞洋公司辩称，不应支付补偿金和待通知金，刘铁成是自行离职，加班费无事实及法律依据，不存在加班事实，且劳动合同第十三条规定约定加班要提交申请，刘铁成的主张缺乏事实及合同依据。事实上，在企业的管理实践中，因为刘铁成是公司的总经理，不会用这种加班费来进行计算，所以不存在加班费。提成工资方面，刘铁成提交的工资条显示销售额是没有的，并且刘铁成的主张也不符合合同的约定，刘铁成在公司期间没有自己相应的业务，主张提成工资缺乏事实依据，额外的工资补偿金缺乏事实和法律依据。刘铁成向一审法院起诉请求：1.要求乐飞洋公司支付2019年1月1日至2019年3月30日期间（所克扣及拖欠）的工资差额15060元；2.要求乐飞洋公司支付2018年12月30日至2019年1月1日（法定节假日）期间的出差加班费合计14243.94元；3.要求乐飞洋公司支付解除劳动关系赔偿金68845.65元（按照违法解除劳动合同的双倍经济补偿金标准计算，月平均工资34422.825元×0.5个月×2=34422.85元，及未曾提前一个月通知解除劳动合同的待通金，一个月的平均工资34422.825元）；4.要求乐飞洋公司支付2018年12月10日至2019年3月30日期间提成（工资）36000元；5.要求乐飞洋公司支付拖欠以及克扣工资的25%额外工资赔偿金31841.11元；6.本案诉讼费由乐飞洋公司承担。一审法院认定事实：双方对以下事项无争议：一、入职情况：于2018年12月10日入职，任总经理。二、劳动合同签订情况：双方签订期限为2018年12月10日至2023年12月10日的劳动合同。三、工资支付时间和方式：月工资22000元，每月15日前领取上个月工资。2019年1月20240元、2月18071元、3月12629元。四、最后工作日：2019年3月30日。五、申请仲裁日期：刘铁成于2019年7月26日申请劳动仲裁。六、仲裁申请：1.乐飞洋公司支付2019年1月1日至2019年3月30日期间的工资15060元；2.乐飞洋公司支付2018年12月30日至2019年1月1日期间的法定节假日加班费9013.44元（当庭明确）；3.乐飞洋公司支付违法解除劳动关系赔偿金68845.65元；4.乐飞洋公司支付2018年12月10日至2019年3月30日期间提成36000元；5.乐飞洋公司支付因克扣工资而加付的25%赔偿金31841.11元；6.乐飞洋公司补缴4个月的社保。七、仲裁裁决结果：1.乐飞洋公司一次性支付刘铁成2019年1月1日至2019年3月30日期间工资差额15060元；2.乐飞洋公司一次性支付刘铁成解除劳动关系经济补偿金11000元；3.驳回刘铁成其他仲裁请求。八、其他：经一审法院委托司法鉴定，乐飞洋公司提交的请辞信中“刘铁成”不是刘铁成本人签名。所用鉴定费3600元，由刘铁成预缴。双方有争议事项如下：一、关于2019年1月1日至2019年3月30日期间是否拖欠工资的问题。刘铁成称其2019年1月至3月满勤。乐飞洋公司辩称刘铁成2019年1月至3月出勤仅21天，未按规定时间准时上班，2019年1月、2月的工资已足额发放44000元。乐飞洋公司为此提交了《微信聊天记录截图》，载明3月6日9时2分刘铁成在途中，未到公司。刘铁成质证认为该聊天反映刘铁成催促客户下定金，未按时到公司开会。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。乐飞洋公司主张刘铁成存在缺勤的事实，应当提供证据予以证实。乐飞洋公司提供的《微信聊天记录截图》不足以证实刘铁成在2019年1月至3月期间仅出勤21天的事实，因考勤管理为用人单位的管理事项，故应由乐飞洋公司承担举证不能的法律后果，对乐飞洋公司辩称存在缺勤事实的意见，一审法院不予采纳。刘铁成在仲裁笔录中明确了乐飞洋公司扣减2019年1月至2月工资的数额。乐飞洋公司辩称其已足额发放2019年1月、2月工资，但在一审法院限定期限内其并未向一审法院提交已实际足额支付工资的证据。故乐飞洋公司应对此承担举证不能的法律后果，一审法院根据刘铁成的陈述确定乐飞洋公司未足额支付工资的事实。二、关于2018年12月30日至2019年1月1日期间的出差加班的问题。刘铁成称上述期间与法人及董事长到湖南出差、谈判，为此提交照片、视频、微信朋友圈截图、聊天记录。乐飞洋公司辩称不存在加班事实，对刘铁成的上述证据真实性不予确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘铁成提供的照片、视频及截图有大量游玩、娱乐、嬉戏的内容，聊天记录亦未能反映前往湖南的工作内容及目的，刘铁成亦未提供其他证据证实受乐飞洋公司指派为工作目的而参加上述活动的事实，因此刘铁成主张在2018年12月30日至2019年1月1日期间存在出差加班的事实，证据不足，一审法院不予采信。三、关于提成工资的问题。刘铁成主张其根据劳动合同约定存在提成工资，为此提供了《劳动合同》、企业内群的聊天销售数据照片、销售合同、生产通知单照片、出货单照片。乐飞洋公司辩称刘铁成不符合发放提成的条件，提成由企业决定，其工资条没有反映刘铁成存在提成。一审法院认为，双方的《劳动合同》第四十七条虽载明企业年度销售额在1500万人民币以内提成2%的内容。但双方未约定提成发放的具体条件、时间、计算方式、数据来源等，上述约定内容不明，过于笼统。而从刘铁成提供的其他证据来看，亦无法确定企业具体的销售情况与刘铁成之间的关联性，且合同约定为按年度销售额确定提成，而非按月度销售额确定。因此，在双方对提成约定不明，无法确定与刘铁成相关的实际销售业绩的情况下，刘铁成主张2018年12月10日至2019年3月30日按月计付提成，缺乏合同依据和事实依据。四、关于解除劳动关系赔偿金的问题。刘铁成主张其因乐飞洋公司拖欠及克扣工资且未办理社保，而被迫提交请辞书（被迫同意决议书的条款）以获取乐飞洋公司出具的离职证明、拖欠的工资及《决议书》，为此刘铁成出示了《决议书》、仿冒辞职信。乐飞洋公司称刘铁成为自行离职，并提交了请辞书。仲裁笔录中，刘铁成陈述其按乐飞洋公司要求写了一份请辞信，以拿到决议书和拖欠的工资，并确认自己签名按手印的请辞书与乐飞洋公司提交的请辞信除“按照劳动法、劳动合同法支付赔偿金和代通知金”的内容外其他内容基本一致。一审法院认为，经查，刘铁成在仲裁阶段陈述其写了请辞信以拿到决议书，并确认自己书写的请辞书与乐飞洋公司提交的请辞信中主要内容一致，其起诉亦明确提交辞职书以换取离职证明和拖欠的工资，但一审庭审中其所述乐飞洋公司出具解除劳动关系的决议书后再要求其写请辞信，与前述陈述不一致，且明显不合常理，因此，本案现有证据不足以证实刘铁成系在乐飞洋公司的强迫下离职的事实。从本案证据来看，在乐飞洋公司确实存在拖欠工资的情形下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，劳动者可以解除劳动合同。且《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，刘铁成因拖欠工资而提交请辞信要求解除劳动合同，乐飞洋公司应当支付解除劳动关系经济补偿金，而非赔偿金。一审法院认为，刘铁成主张乐飞洋公司支付拖欠的2019年1月1日至2019年3月30日期间的工资15060元（22000元×3个月-20240元-18071元-12629元），合理合法，一审法院予以支持。刘铁成因乐飞洋公司拖欠工资而在入职不满六个月的情况下离职，乐飞洋公司应当依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，支付解除劳动关系经济补偿金11000元（22000元×0.5个月）。刘铁成主张乐飞洋公司支付2018年12月30日至2019年1月1日期间加班费以及2018年12月10日至2019年3月30日期间的提成以及待通知金的诉请，缺乏事实依据，一审法院不予支持。刘铁成主张乐飞洋公司支付拖欠及克扣工资25%的额外工资赔偿金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条以及《广东省工资支付条例》第十六条的规定，判决如下：一、广州市乐飞洋充气玩具有限公司于判决生效之日起三日内向刘铁成一次性支付2019年1月1日至2019年3月30日期间的工资15060元；二、广州市乐飞洋充气玩具有限公司于判决生效之日起三日内向刘铁成一次性支付解除劳动关系经济补偿金11000元；三、驳回刘铁成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、鉴定费3600元，均由广州市乐飞洋充气玩具有限公司负担（鉴定费已由刘铁成预缴，由广州市乐飞洋充气玩具有限公司于判决生效之日起三日内向刘铁成返还）。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，刘铁成提交了证据1.AAAAA001(视频)光盘，拟证明刘铁成湖南出差期间的陪同人员、地点、具体工作内容以及一审立案时已经提交的证据（06、07、08、09的补充说明和解释）；证据2.企业宣传画册，拟证明升空热气球为企业的主打项目之一（呼应法定节假日期间，出差到湖南所参与的项目为企业行为）。乐飞洋公司质证称，对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，该视频形成时间在2019年1月1日左右，不属于新证据，依法不应采纳。另外，该视频无法证据刘铁成存在加班，刘铁成提交的证据无法表明刘铁成有加班事实，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，对此，刘铁成应承担举证责任。刘铁成提供的《劳动合同书》第十三条约定：“乙方自行加班须事先提出申请，征得甲方部门负责人确认同意，并报人力资源管理部门备案方可成立，否则不视为加班”，刘铁成未向乐飞洋公司提出加班申请，刘铁成在2018年12月30日至2019年1月1日期间事实上也不存在加班行为，刘铁成要求乐飞洋公司支付加班费没有事实依据。对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，该证据与本案无关，另，该证据不属于新证据，依法不应采纳。本院认为，刘铁成与乐飞洋公司对一审法院认定的2019年1月1日至2019年3月30日期间的工资问题均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点是乐飞洋公司是否应向刘铁成支付违法解除劳动关系赔偿金以及未提前一个月解除劳动合同待通知金、出差加班费、2018年12月10日至2019年3月30日期间的提成（工资）、（拖欠以及克扣工资）的25%额外工资赔偿金。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的证据可知，关于违法解除劳动关系赔偿金及待通知金问题，本案并无证据证实乐飞洋公司违法解除双方的劳动关系，一审法院结合刘铁成在仲裁阶段陈述其写了请辞书以拿到决议书，并确认自己书写的请辞书与乐飞洋公司提交的请辞信中主要内容一致的事实以及乐飞洋公司确实存在拖欠工资的事实，认定本案系刘铁成因拖欠工资而要求解除劳动合同，乐飞洋公司应当支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持，对于刘铁成提出的待通知金问题因于法无据，本院不予支持；关于出差加班费问题，因刘铁成并无提供公司有安排加班或其有申请加班的证据，其从湖南回到公司后，亦无有关出差车票等报销凭证，且其提供的照片、视频及截图有大量游玩、娱乐、嬉戏等内容，一审法院对其主张案涉期间存在加班的事实不予支持并无不当，本院予以确认；关于提成（工资）问题，因合同约定为按年度销售额确定提成，刘铁成主张按月计付提成理据不足，本院不予支持；关于（拖欠以及克扣工资）的25%额外工资赔偿金问题，因该项请求未有证据证实已经劳动行政部门处理，现在刘铁成直接向法院主张该项诉请于法无据，故本院对刘铁成提出的乐飞洋公司应向其支付25%额外工资赔偿金的主张亦不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，对刘铁成的上诉请求，本院不予支持；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘铁成负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年八月二十三日书记员  郑燕玲廖子倩