山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7526号上诉人（原审原告）：梁艳，女，1986年2月6日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：滕冬祥，男，1984年5月3日出生，汉族，住山东省夏津县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李益栋，山东周全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金科智慧服务集团股份有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：吴俊，经理。委托诉讼代理人：赵辉，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽娜，山东康桥律师事务所实习律师。上诉人梁艳、滕冬祥因与被上诉人金科智慧服务集团股份有限公司山东分公司（以下简称金科山东分公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。梁艳、滕冬祥上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判金科山东分公司赔偿梁艳、滕冬祥观赏鱼死亡损失63,219元；本案诉讼费、鉴定费等与诉讼相关的费用由金科山东分公司承担。事实和理由：一、金科山东分公司提供济南市槐荫区金科城E区5-1-105室物业服务，收取了梁艳、滕冬祥的预存电费，应保障梁艳、滕冬祥正常用电。梁艳、滕冬祥对停电无任何过错，金科山东分公司应对因停电造成梁艳、滕冬祥所养观赏鱼的死亡承担赔偿责任。梁艳、滕冬祥养殖观赏锦鲤鱼，本想卖个好价钱补贴家用，但没成想在此次事故中因金科山东分公司停电原因致使观赏鱼死亡，遭受了重大损失，损失情况细分如下：昭和鱼种3条，养殖年限3年，每条尺寸约35-40厘米；大正鱼种17条，养殖年限3年，每条尺寸约38-40厘米；秋翠鱼种4条，养殖年限3年，每条尺寸约50-60厘米；红白鱼种6条，养殖年限3年，每条尺寸约50-60厘米；另外还有体型小的红白鱼种，165条，养殖年限不足1年，尺寸约15厘米。二、梁艳、滕冬祥损失的确定方法不限于司法鉴定，根据市场价格亦可确定损失额。第一，关于在一审中司法鉴定的情况说明。首先，梁艳、滕冬祥不是专业法律人员，司法鉴定这种名词对梁艳、滕冬祥而言过于陌生，梁艳、滕冬祥不知晓司法鉴定对梁艳、滕冬祥而言会产生哪种法律后果。其次，梁艳、滕冬祥基本没有庭审经验，因饲养鱼的死亡心力交瘁，又因参加庭审非常紧张，整个人处于发懵的状态，不能理解司法鉴定的含义，故而有了一审判决中梁艳、滕冬祥表示不申请司法鉴定的表述。第二，梁艳、滕冬祥所养殖观赏鱼可根据市场价确定，司法鉴定并非确定损失的唯一方式。梁艳、滕冬祥已经向一审法院提交了本次事故中死亡鱼的照片、视频，并提供了拍摄的手机原始载体，鱼的种类、大小尺寸可以清楚地展现。鱼的价位通过淘宝及同行业所卖同类鱼的价格均可作为参考标准予以确定。根据淘宝网上的价格可知，昭和鱼种尺寸约35-40厘米，每条价格在810元至1100元之间，损失3条，损失在2430元至3300元之间。大正鱼种每条尺寸约38-40厘米，每条价格在1900元，梁艳、滕冬祥损失17条，损失在32,300元。秋翠鱼种，每条尺寸约50-60厘米，每条价格在3600元，梁艳、滕冬祥损失4条，损失在14,400元。红白鱼种，每条尺寸约50-60厘米，每条价格在6680元，梁艳、滕冬祥损失6条，损失在40,080元。体型小的红白鱼种，尺寸约15厘米，每条价格在158元，梁艳、滕冬祥损失165条，损失在26,070元。根据市场价格确定，上述总损失在115,280元至116,150元之间。梁艳、滕冬祥已经是按照远远低于市场的合理价格主张损失赔偿，而一审直接判决全部驳回梁艳、滕冬祥请求的赔偿数额明显错误。综上所述，金科山东分公司对槐荫区金科城E区5-1-105室提供物业服务，代收电费，应提供并保障正常用电，即在本次事故中，金科山东分公司对停电具有过错，梁艳、滕冬祥损失因金科山东分公司产生，金科山东分公司应该赔偿梁艳、滕冬祥在此次事故中遭受的损失。金科山东分公司辩称，一、金科山东分公司并未实施断电停电的侵权行为。1、电力是供电公司供应，金科山东分公司收取电费是代收行为，正常供电不是金科山东分公司的义务，也超出金科山东分公司的能力范围。金科山东分公司与房屋业主签订的《临时管理规约》第11页35条，也约定了非金科山东分公司责任造成的供电障碍和损失金科山东分公司免除责任。一审法院认定金科山东分公司应提供并保障正常用电属于事实认定错误。2、梁艳、滕冬祥诉称金科山东分公司主动实施了断电、停电的侵权行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款及《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定，举证责任在梁艳、滕冬祥，而一审中，其未提交任何证据证明。事实上，断电跳闸是梁艳、滕冬祥预存电费不足，电表自动触发警示所致，与金科山东分公司无关，因梁艳、滕冬祥提交的证据无法证明其足额交纳了电费，故金科山东分公司对此不负有举证反驳的责任，一审法院认定梁艳、滕冬祥未提交证据证实金科山东分公司对停电具有过错，认定金科山东分公司的辩称理由依据不足不予采信，不符合《中华人民共和国民法典》侵权责任过错推定及《中华人民共和国民事诉讼法》举证责任的规定，属于适用法律错误。二、梁艳、滕冬祥提供的证据无法证明死亡的观赏鱼与停电存在因果关系，更无法证明死亡的观赏鱼的损失金额。1、观赏鱼的养殖管理是一项多技术工作，成活率与品种、设备、喂食、生病、放养密度、养殖环境多种因素有关，且停电截止时间为4月18日上午10点，而梁艳、滕冬祥提供的照片均系下午2-3点之后形成，梁艳、滕冬祥提供的证据无法证明死亡的观赏鱼与停电存在因果关系。2、梁艳、滕冬祥提供的证据无法证明死亡观赏鱼的数量及大小，更无法证明损失的金额。三、梁艳、滕冬祥预存电费不足导致电表自动触发警示跳闸，且长时间不在店内，对跳闸未及时充费处理、对观赏鱼疏于管理，其对观赏鱼死亡存在过错，应自行承担损失。四、一审庭审中，经法庭释明，梁艳、滕冬祥明确表示不鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力”之规定，该诉讼行为在二审中仍应约束梁艳、滕冬祥。综上所述，应依法驳回梁艳、滕冬祥全部上诉请求。梁艳、滕冬祥向一审法院起诉请求：1.判令金科山东分公司赔偿观赏鱼死亡损失63,219元；2.本案诉讼费由金科山东分公司承担。一审法院认定事实：滕冬祥系济南槐荫一二水族馆业主，水族馆于2021年1月18日注册，2021年4月23日颁发营业执照，经营场所为济南市槐荫区金科城E区5-1-105。金科山东分公司与赵婷婷就济南市槐荫区金科城E区5-1-105号房屋签订物业服务合同。2021年3月24日，梁艳与赵婷婷签订租赁合同，梁艳承租济南市槐荫区金科城E区5号楼1-105号商铺用于经营，约定经营范围仅限于美容行业、鱼缸。金科山东分公司代收小区电费。2021年3月24日，梁艳、滕冬祥预付济南市槐荫区金科城E区5-1-105号房屋电费20元，3月25日，梁艳、滕冬祥预付济南市槐荫区金科城E区5-1-105号房屋电费200元。金科山东分公司出具收据2份。2021年4月18日上午，梁艳、滕冬祥发现济南市槐荫区金科城E区5-1-105号房屋内停电，鱼缸内观赏鱼死亡。在审理过程中，梁艳、滕冬祥申请证人何胜明出庭作证。何胜明陈述：我与梁艳、滕冬祥都在金科城开店，接触时间长了，经常在一起吃饭；4月18日，因为我找滕冬祥帮忙使用热熔器，滕冬祥到店里找热熔器，发现鱼死亡；我听说后，就赶过去了；上午9点到10点左右，我到店里，店里是停电状态，鱼都在鱼缸里漂着，有几条生命力强的还活着，大部分都死了；死鱼都是我从鱼缸中捞出的，滕冬祥负责接递；梁艳多次给物业打电话，着急让物业来送电；物业先是派了一名保安过来，保安说管不着就走了；梁艳又给物业打电话，物业一个负责人下午两三点才到店里，说让我们捞鱼的时候拍好视频和照片；我当时捞一条拍一条；我把鱼捞完后全部倒掉了；后来物业负责人安排人员送上了电。梁艳、滕冬祥对于证人证言无异议。金科山东分公司提出异议，委托诉讼代理人认为证人陈述与金科山东分公司告知情况不一致，且证人陈述与梁艳、滕冬祥在诉状中事实部分自认断电时间不一致；证人与梁艳、滕冬祥存在利害关系；证人证言无法证明鱼是因停电死亡。梁艳、滕冬祥提交照片复印件2页，并诉称1页为电表停电时黑屏状态，另1页为物业人员接通电表后的状态，表中显示数额为139.0，停电时没有欠费。金科山东分公司不予认可，辩称无法证明不欠费。金科山东分公司未提交证据对当时电表状况及涉案房屋用电情况加以证明。在审理过程中，梁艳、滕冬祥诉称：2021年4月17日晚9点离开店铺时，用电正常；4月18日上午10点左右，滕冬祥到店时发现店铺停电，停电原因是电表无故断电。金科山东分公司辩称，2021年4月18日上午10时左右，梁艳、滕冬祥告知，金科山东分公司才知道停电，据了解，梁艳电卡的余额低于警示值100元，电表自动跳闸导致停电，电表属于电力公司或者业主，金科山东分公司无法控制电表跳闸。一审法院要求金科山东分公司对其辩称理由承担举证责任。金科山东分公司未在限定期限内提交任何证据。梁艳、滕冬祥诉称：其主张的损失，鱼的数量和规格以照片和视频为准，价格是按照从鱼苗到死亡时最低价格估算的。经一审法院询问，梁艳、滕冬祥表示不申请司法鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错的，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；第一千一百八十四条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，金科山东分公司与赵婷婷之间存在物业服务合同关系，梁艳租用赵婷婷房屋后，由滕冬祥用于经营，在滕冬祥使用房屋期间，金科山东分公司应对该房屋提供物业服务。金科山东分公司代收电费，梁艳、滕冬祥向其交纳预存电费，金科山东分公司应提供并保障正常用电。涉案房屋电表跳闸，未能提供正常用电，金科山东分公司未提交证据证实梁艳、滕冬祥对停电具有过错，金科山东分公司的辩称理由依据不足，不予采信。梁艳、滕冬祥要求金科山东分公司按照其估算的价格进行赔偿，金科山东分公司不予认可，梁艳、滕冬祥对其主张没有提交充分证据加以证明，且经一审法院询问，梁艳、滕冬祥表示不申请司法鉴定。故梁艳、滕冬祥的诉讼请求依据不足，不能支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回梁艳、滕冬祥的诉讼请求。案件受理费1380元，减半收取690元，由梁艳、滕冬祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。梁艳、滕冬祥提交证据如下：证据一、双桥区闫磊水族馆收款收据四张，证明同行业的双桥区闫磊水族馆所售锦鲤昭和鱼种35—38厘米的每条单价1100元；锦鲤秋翠鱼种45—50厘米的每条单价3600元；大正锦鲤鱼种35—38厘米的每条单价2000元；锦鲤大正三色38—40厘米的每条1900元。证据二、济南槐荫鑫海源水族馆收款收据两张，证明同行业的济南槐荫鑫海源水族馆所售锦鲤红白鱼种45—50厘米的每条6680元；小红白锦鲤鱼种12—15厘米的每条160元。证据三，济南市市中区锦泽水族馆收款收据一张，证明同行业的济南市市中区锦泽水族馆所售锦鲤昭和鱼种25—30厘米的每条900元。证据四：淘宝订单截图八张，证明：同种鱼的尺寸越大，售价越高，根据同行业的淘宝售价，15到18厘米的昭和鱼种，每条售价288元，尺寸在55厘米—59厘米的昭和鱼种，每条售价8900元就可以看出价格随尺寸增大而便高;锦鲤的市场价格，尺寸在35—45厘米的锦鲤，每条3800元尺寸在15—19厘米的小型红白鱼种，每条售价158元；尺寸在40—45厘米的红白鱼种，每条售价2400元；尺寸在55—60厘米的红白鱼种每条售价6800元；锦鲤昭和、大正鱼种，尺寸在35—39厘米的，每条售价810元；尺寸在55—59厘米的秋翠鱼种，每条售价3600元。证据一至证据四合计证明梁艳、滕冬祥诉讼请求中主张的损失赔偿总额是合理价格，已经远远低于根据同行业所卖锦鲤每条单价计算的市场价格。经质证，金科山东分公司对证据一至证据三的真实性、关联性不予认可，该证据无法证实鱼的尺寸及具体数额。证据四真实性不认可，该证据无法证实梁艳、滕冬祥所主张的赔偿数额。本院经审查认为，梁艳、滕冬祥提交的上述证据不足以证明待证事实及证明目的，本院不予采纳。另，梁艳、滕冬祥向本院提交《财产损失司法鉴定申请书》，申请对因金科山东分公司原因造成饲养观赏鱼的死亡所遭受的财产损失数额进行司法鉴定。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，梁艳、滕冬祥诉请金科山东分公司赔偿观赏鱼死亡损失63,219元，其就主张的损失数额负举证证明责任，根据现有证据不足以证明梁艳、滕冬祥主张的损失数额，应承担举证不能的不利后果。梁艳、滕冬祥提出本案诉请，证据不足，一审法院以此未予支持，并无不当。另，一审时梁艳、滕冬祥明确表示不申请司法鉴定，系其对权利的处分，同时，金科山东分公司对梁艳、滕冬祥举证的照片及视频中死亡观赏鱼的种类、大小、数量及纯度等持有异议，梁艳、滕冬祥尚不能证明具备鉴定条件，故对梁艳、滕冬祥二审提出的鉴定申请，本院依法不予准许。综上所述，梁艳、滕冬祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1380元，由上诉人梁艳、滕冬祥负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年八月二十四日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰