山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终9696号上诉人（原审被告）：青岛天柱化工（集团）有限公司，住所地山东省平度市青岛路92号。统一社会信用代码：91370283164093784E。法定代表人：王超英，董事长。委托诉讼代理人：王宗慧，山东天正平（崂山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵波，男，1972年12月18日出生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：李云鑫，平度瑞强法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：徐振强，平度瑞强法律服务所法律服务工作者。上诉人青岛天柱化工（集团）有限公司（以下简称天柱化工公司）因与被上诉人赵波经济补偿金纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天柱化工公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回支付赵波带薪年休假工资9753.58元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由赵波承担。事实和理由：赵波不应当享受带薪年休假工资待遇。一、根据《职工带薪年休假条例》第一条“为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例”、第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，职工享受带薪年休假待遇的前提是提供正常劳动。根据牙克石市人民法院（2017）内0782刑初45号刑事判决、平度市人民法院（2017）鲁0283民初6960号民事判决，赵波自2015年3月份在青岛中科现代农业有限公司担任总经理，并从事该公司的化肥生产和销售，与天柱化工公司产生事实上的同业竞争关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响。可以看出，从2015年3月份之后，赵波没有向天柱化工公司提供正常的劳动，天柱化工公司认为在这种情况下判决支付带薪年休假工资待遇，与立法本意相悖。二、天柱化工公司提供的考勤表，是工作期间单位专人对出勤情况做的记录，具备客观性应当作为认定事实的证据。该证据能够证明单位已经安排赵波享受了2015年的带薪年休假待遇，还能证明赵波2016年长期旷工、没有提供正常的劳动，不应当享受带薪年休假待遇。原审法院以考勤表没有赵波的签字否认证据效力，与考勤惯例不符，导致认定事实错误。赵波未做答辩。赵波向一审法院起诉请求：1、天柱化工公司支付赵波违法解除劳动合同赔偿金258676元、带薪年休假工资29732元，以上共计288408元；2、本案的诉讼费用由天柱化工公司承担。一审法院认定事实：赵波于1994年底到天柱化工公司处工作，并于1994年至2015年期间先后被安排至天柱化工公司的全资子公司青岛布莱特普复合肥有限公司、青岛众乐化工有限公司工作。赵波与天柱化工公司于2014年9月30日解除劳动合同关系。劳动关系解除后，赵波与青岛天柱化肥有限公司签订劳动合同建立劳动关系，后于2015年3月16日解除劳动合同。2015年3月19日赵波再次到天柱化工公司处工作，与天柱化工公司签订了无固定期限劳动合同。2016年5月30日，天柱化工公司以赵波违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（四）项之规定为由解除了与赵波之间的劳动合同。2016年6月3日，天柱化工公司向赵波送达了解除劳动合同通知书。2016年7月29日，赵波以天柱化工公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天柱化工公司支付其赔偿金129338元，带薪年休假工资29732元，共计159070元。仲裁过程中，赵波增加仲裁请求，要求天柱化工公司支付其赔偿金258676元、带薪年休假工资29732元，共计288408元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月2日作出平劳人仲案字﹝2016﹞第655号仲裁裁决书，认定赵波连续旷工、累计旷工严重违反公司的管理制度，公司决定解除与赵波的劳动合同符合法律规定，裁决驳回申请人赵波对被申请人青岛天柱化工（集团）有限公司的全部仲裁请求。该仲裁裁决书于2020年12月31日向赵波送达，赵波不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，天柱化工公司未起诉。另，根据天柱化工公司的申请一审法院调取了（2017）鲁0283民初6960号案件的相关证据材料及民事判决书，其中内蒙古自治区牙克石市人民法院（2017）内0782刑初45号刑事判决认定，2015年3月份，青岛中科现代农业有限公司生产、销售不合格化肥，赵波系青岛中科现代农业有限公司总经理。赵波因犯生产、销售伪劣产品罪，被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币九万二千元。一审法院（2017）鲁0283民初6960号民事判决亦认定赵波系青岛中科现代农业有限公司总经理。天柱化工公司认为赵波存在事实上的双重劳动关系，产生事实上的同业竞争关系，给公司造成不良影响，提出改正要求未果，于2015年12月30日免去赵波的总经理助理、清欠办主任职务，于2016年5月30日解除与赵波的劳动合同。庭审中，天柱化工公司提交赵波2015年4月至2016年5月期间工资统计表，赵波对该统计表予以认可。该统计表载明赵波2015年4月份工资为5042.96元、5月份工资为5042.96元、6月份工资为5042.96元、7月份工资为2450.96元、8月份工资为2350.96元、9月份工资为3350.96元、10月份工资为2210.96元、11月份工资为2210.96元、12月份工资为3490.96元，共计31194.64元；2016年1月份工资2810.67元、2月份工资1810.67元、3月份工资1810.67元、4月份工资1600.67元、5月份工资1600.67元，共计9633.35元。2015年8月31日，因赵波于2015年6月30日回收货款200000元，天柱化工公司按20%给赵波发放奖金40000元。对赵波、天柱化工公司有争议的证据及事实分析如下：关于赵波2015年是否已休带薪年假，2016年是否存在旷工行为问题。天柱化工公司提交考勤表主张赵波2015年已休带薪年假，2016年长期旷工。赵波不予认可，认为考勤表上无赵波的签字，是天柱化工公司伪造的。一审法院认为，考勤表是用人单位对职工工作时间考核的记录，是发放职工劳动报酬的一个重要依据，用人单位负举证责任。本案天柱化工公司提交的考勤表上无赵波的签字确认，赵波不予认可，故应认定系天柱化工公司单方制作，天柱化工公司亦不能提供其他证据补充证明，一审法院不能认定该出勤表的证明效力，天柱化工公司主张赵波2015年已休带薪年假和2016年存在旷工的事实，证据不足，一审法院不予采信。关于天柱化工公司以赵波存在事实上的双重劳动关系，解除与赵波的劳动合同问题。天柱化工公司提交青岛天柱化工（集团）有限公司党委、纪委对赵波诫勉谈话的记录一份和青岛天柱化工（集团）有限公司会议纪要一份，证实因赵波存在事实上的双重劳动关系，产生事实上的同业竞争关系，给公司造成不良影响，公司提出改正要求赵波没有实际行动，公司于2015年12月30日免去赵波的总经理助理、清欠办主任职务，于2016年5月30日解除与赵波的劳动合同。赵波当庭不认可上述证据，但未能提供相反证据证实，结合内蒙古自治区牙克石市人民法院（2017）内0782刑初45号刑事判决内容，一审法院对上述证据予以采信。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、天柱化工公司与赵波解除劳动合同关系是否系违法解除；二、天柱化工公司是否应支付赵波1994年至2016年期间带薪年休假工资。关于焦点一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。赵波是天柱化工公司职工，从事管理岗位工作，天柱化工公司的主要经营范围为化肥销售。根据已经查明的事实，自2015年3月份赵波在青岛中科现代农业有限公司担任总经理，并从事该公司的化肥生产和销售。天柱化工公司认为赵波存在事实上的双重劳动关系，产生事实上的同业竞争关系，给公司造成不良影响，公司提出改正要求未果，天柱化工公司为此解除与赵波之间的劳动合同关系，符合法律规定。赵波要求天柱化工公司支付违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，一审法院不予支持。关于焦点二、因《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行，在此之前法律没有规定，赵波要求天柱化工公司支付1994年至2007年期间的带薪年休假工资，依据不足，一审法院不予支持。2008年至2014年7月28日期间的带薪年休假工资，因申请仲裁时，根据相关规定已超过单位应保存劳动者工资支付情况书面记录两年的期限，应由赵波提供未发放年休假工资的证据予以证明，赵波未能提交相关证据，一审法院不予支持。2014年9月30日赵波与天柱化工公司解除劳动合同关系到青岛天柱化肥有限公司工作，至2015年3月19日又与天柱化工公司签订无固定期限劳动合同，2014年9月30日至2015年3月18日期间赵波与天柱化工公司不存在劳动合同关系，赵波要求天柱化工公司支付该期间的带薪年休假工资，一审法院不予支持。天柱化工公司主张赵波2015年已休带薪年假和2016年存在旷工的事实因证据不足一审法院不予认定，故赵波要求天柱化工公司支付2014年7月29日至2014年9月29日、2015年3月19日至2016年5月30日期间的带薪年休假工资，一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，赵波2014年7月29日至2014年9月29日应休带薪年假1天（63÷365天×10天）；2015年3月19日至2015年12月31日期间应休年假11天（288天÷365天×15天）；2016年1月1日至2016年5月30日期间应休年假6天（151天÷365天×15天）。赵波主张其2014年1-9月平均工资为7500元，天柱化工公司虽不予认可，但未提交证据证明赵波2014年工资发放情况，故一审法院对赵波的主张予以采信。赵波同意以7910元〔（31194.64元+40000元）÷9个月〕为基数计算其2015年未休年假工资，天柱化工公司对赵波2015年其他月份的工资发放情况予以认可，仅不同意将赵波发放的奖金40000元计算入赵波工资中，一审法院认为赵波负责天柱化工公司清欠工作，该40000元为赵波的绩效奖金，应计算入赵波的工资收入中，故一审法院对赵波2015年未休年假计算基数为7910元予以确认。赵波2016年1-5月平均工资为1926.67元（9633.35元÷5个月），故应按1926.67元计算赵波2016年未休年假工资。综上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，天柱化工公司应支付赵波2014年未休年休假工资689.66元〔（7500元÷21.75天×1天）×200%〕、2015年未休年休假工资8000.92元〔（7910元÷21.75天×11天）×200%〕、2016年未休年休假工资1063元〔（1926.67元÷21.75天×6天）×200%〕，共计9753.58元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛天柱化工（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付赵波带薪年休假工资9753.58元。二、驳回赵波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛天柱化工（集团）有限公司负担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依据上述规定，天柱化工公司作为用人单位对劳动者负有管理职责，其应当对是否已向劳动者支付带薪年休假工资或安排劳动者带薪年休假负有举证责任。天柱化工公司主张其已在2015年安排赵波带薪年休假，2016年赵波旷工。但对其主张天柱化工公司未能提供有效证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。且天柱化工公司主张赵波2015年3月以后未提供正常劳动，又依据其考勤表主张赵波自2016年1月开始旷工，其主张前后矛盾，本院对天柱化工公司的主张不予采信。原审据此采信赵波的主张判令天柱化工公司向赵波支付2014年至2016年期间的带薪年休假工资，并无不当。综上所述，天柱化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛天柱化工（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  齐 新审 判 员  甘玉军二〇二一年八月十七日法官助理  吴 迪书 记 员  王冉冉