宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）宁01民终1829号 上诉人（原审被告）：王阳，男，1982年11月6日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：钱晓利，宁夏知也律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨三相，宁夏知也律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏常博建设发展有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区亲水大街东侧银川万达中心**公寓**。 法定代表人：梅晨晨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：计彩花，宁夏鼎轼通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桂娟，宁夏鼎轼通律师事务所律师。 上诉人王阳因与被上诉人宁夏常博建设发展有限公司（以下简称宁夏常博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初9305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王阳的上诉请求：1．撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2．一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：就被上诉人在一审诉请中，请求上诉人向被上诉人开具1459840元工程款的增值税专用发票，没有事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人之间没有合同相对性上的法律关系，被上诉人只是在（2018）宁0106民初8087号判决书中和梅学军共同欠付上诉人的工程款1459840元范围内，履行法院判决支付上诉人（实际施工人）1459840元工程款的付款义务而已，其中699286元工程款被宁夏天斧机械化工程有限公司实际施工人保全划扣完毕。就涉案1459840元的增值税专用发票，被上诉人在一审事实中自述已经自行代扣代缴，并且开具了增值税发票，已经抵顶税款，说明在（2018）宁0106民初8087号判决书支付上诉人1459840元的工程款是不含税的。二、一审法院认定的事实中，以案外人梅学军与上诉人签订的合同中约定含税11％的综合单价认定上诉人向被上诉人开具税率11％金额为1459840元的增值税发票没有法律依据。根据合同相对性原则，该约定是上诉人与案外人梅学军之间的合同关系，并且梅学军和被上诉人之间是建设工程合同中的挂靠关系，不是工作职务代理关系，主张含税11％税金诉请的应该是梅学军。被上诉人不是本案的诉讼主体，并且就案外人梅学军与上诉人签订约定含税11％的涉案合同，已经被法院以违法分包认定为无效合同。一审法院用无效合同的约定认定本案事实，上诉人认为一审法院认定事实是错误的。并且被上诉人在一审诉请中只是诉请上诉人向被上诉人开具1459840元工程款的增值税专用发票，而一审法院判决上诉人向被上诉人开具税率11％金额为1459840元的增值税发票，一审判决明显超过诉讼请求内容，上诉人认为一审法院判决错误。三、上诉人在一审法官案外主持调解活动过程中，询问上诉人能否给被上诉人开具增值税专用发票？上诉人明确表示，我是自然人个体，只是实际施工人，不是企业一般纳税人，明确表示开不了增值税专用发票，只有企业一般纳税人才能开具增值税专用发票，明确表示开具增值税专用发票就会构成刑事犯罪，虚开增值税发票是严重的经济犯罪，明确表示不能给被上诉人开具增值税专用发票。一审法院的判决明显损害上诉人的合法权益，并且一审法院的判决明显超过被上诉人在一审审判活动中的诉讼请求。综上，一审法院没有尽到查明事实真相的义务和责任，审判活动中严重损害上诉人的合法权益。上诉人强烈要求二审法院能够履行监督下级法院的职能，纠正一审判决的错误做法。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宁夏常博公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，理由如下：一、被上诉人在一审中要求上诉人开具工程款发票，主体适格，理由如下：1．被上诉人委托梅学军与上诉人签订施工合同，并委托梅学军支付部分工程款，上诉人也向被上诉人支付过案涉项目的发票，被上诉人与上诉人存在真实的合同关系，并已经实际履行。2．上诉人在一审中提交收据一张、承诺书一份，均予以证实其知道案外人是被上诉人的代理人。根据《民法典》规定，受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。综上，案涉签订合同主体实际为上诉人与被上诉人，且被上诉人已向上诉人支付完毕案涉合同项下的全部工程款，上诉人也向被上诉人开具210万元工程款发票，剩余发票在一审中其明确表示同意开具。二、上诉人依据案外人梅学军与上诉人之间的施工合同计取工程款，且已经取得全部工程款，该工程款包括案涉税金，且被上诉人已经向中国十七冶集团有限公司出具25389005元建筑工程发票，承担税金2519028元，上诉人作为收取工程款方，亦应当承担向被上诉人开具发票的义务。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；第二十条规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。依据上述规定，开具发票依法纳税是上诉人的义务，不因任何理由而予以逃避。上诉人认为被上诉人已经代扣代缴不应当再缴。被上诉人代扣代缴不是为上诉人代扣代缴，上诉人出具发票的义务并未免除。 原审原告宁夏常博公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告开具1459840元工程款的增值税专用发票；2．若被告不能开具1459840元工程款的增值税专用发票，则请求法院判决被告向原告赔偿由此产生的税金损失486481.82元；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月13日，中国十七冶集团有限公司与银川市满城街地下综合管廊建设管理有限公司签订2016年银川市地下综合管廊及配套基础设施PPP项目四标段建设工程施工合同一份，约定中国十七冶集团有限公司承建2016年银川市地下综合管廊及配套基础设施PPP项目Ⅳ标段，包含满城街（沈阳路-宝湖路）城市地下综合管廊及道路工程，签约合同价款为1167574514.00元。2018年4月11日，中国十七冶集团有限公司及其十七冶公司冶金工程技术分公司将上述工程中基坑五标段工程分包给原告宁夏常博公司，案外人梅学军挂靠宁夏常博公司施工，宁夏常博公司任命案外人梅学军为项目经理。2018年1月16日，被告王阳与案外人梅学军签订《宁夏回族自治区建设工程施工合同书》一份，合同约定：梅学军将“满城街（沈阳路-培华路）地）地下综合管廊及道路工程长螺旋钻孔灌注桩工程&rdquo由王阳承包施工，固定综合单价为160元／m，含税11％。2018年3月23日，王阳与梅学军就涉案工程价款进行了结算，确认王阳实际施工的工程量，结算工程价款为3277920元。2018年4月18日，王阳和梅学军就另外增加的工程量进行结算，梅学军指派其现场负责人郭永根出具《工程结算确认》单据一份，确认增加的工程量价款为281920元。2018年9月7日，王阳以梅学军、宁夏常博公司、中国十七冶集团有限公司冶金工程技术分公司、中国十七冶集团有限公司为被告向本院提起建设工程施工合同之诉，本院作出（2018）宁0106民初8087号民事判决，判决：梅学军、宁夏常博公司向王阳支付工程款1459840元。宁夏常博公司向王阳及王阳的债务人支付了工程款1459840元。被告王阳未向原告开具该1459840元工程款的发票。故原告提起诉讼。 一审法院认为，案外人梅学军挂靠原告宁夏常博公司承揽了2016年银川市地下综合管廊及配套基础设施PPP项目Ⅳ标段工程，并将“满城街（沈阳路-培华路）地）地下综合管廊及道路工程长螺旋钻孔灌注桩工程&rdquo由王阳承包施工，案外人梅学军与王阳签订的合同约定的工程固定综合单价中含税11％，虽然签订该合同的双方为案外人梅学军与本案被告王阳，但因基于案外人梅学军与原告之间的挂靠关系，生效判决判令原告直接向被告王阳支付工程款，原告也按生效判决履行了义务，根据权利义务相一致原则，原告也有权直接要求被告履行合同约定的开具发票的义务，且被告王阳同意直接向原告开具发票，故宁夏常博公司作为原告主张权利，其主体适格。虽然案外人梅学军与被告王阳签订的合同被认定为无效合同，但被告王阳依据该合同约定的计价标准取得了工程款，该合同约定的计价标准中包含税金，被告王阳在依据合同约定的计价标准取得工程款的同时，也有义务比照合同约定开具发票，故原告主张由被告王阳开具发票符合法律规定。被告王阳辩解称双方未约定开具税票的品类，因原告提交的已经开具的发票均为增值税发票，因此应认定双方约定的发票品类为税率11％的增值税发票，故原告主张按税率11％开具金额为1459840元的增值税发票的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告赔偿不能开具1459840元工程款的增值税专用发票税金损失486481.82元，因被告明确表示同意向原告开具发票，且原告主张的税金损失尚未实际发生，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持，原告可待被告不履行或不能履行开具发票义务，且实际产生损失后再行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、被告王阳于本判决生效后十五日内向原告宁夏常博建设发展有限公司开具金额为1459840元的增值税发票；二、驳回原告宁夏常博建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8597元，由原告宁夏常博建设发展有限公司负担8397元，被告王阳负担200元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明，已经发生法律效力的宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初8087民事判决认定：宁夏常博公司将其承包的工程分包给没有施工资质的个人梅学军，梅学军将工程分包给没有施工资质的个人王阳。该判决生效后，宁夏常博公司向王阳及王阳的债权人支付了工程款1459840元。 经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，已经发生法律效力的宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初8087民事判决已经认定：宁夏常博公司将其承包的工程分包给没有施工资质的个人梅学军，梅学军又将工程分包给没有施工资质的个人王阳。本案一审判决认定宁夏常博公司与梅学军之间系挂靠关系，与生效判决的认定不符，本院予以纠正。2018年1月16日《宁夏回族自治区建设工程施工合同书》的签订主体是王阳与梅学军，梅学军系以其个人名义将工程分包给王阳，该合同约定：梅学军将“满城街（沈阳路-培华路）地）地下综合管廊及道路工程长螺旋钻孔灌注桩工程&rdquo由王阳承包施工，固定综合单价为160元／m，含税11％。宁夏常博公司与王阳之间并无直接的合同关系，其作为本案原告，依据王阳与梅学军签订的《宁夏回族自治区建设工程施工合同书》提起诉讼，要求王阳向其开具工程款发票或赔偿税金损失，诉讼主体不适格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初9305号民事判决； 二、驳回宁夏常博建设发展有限公司的起诉。 一审案件受理费8597元，退还宁夏常博建设发展有限公司；上诉人王阳预交的二审案件受理费8597元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 云 审判员 杨璐璐 审判员 黑 琴 二〇二一年八月二十六日 书记员 陈 鑫