山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终9701号上诉人（原审原告）：青岛新盛永三盛酒店有限公司，住所地山东省青岛市城阳区文阳路600-1号。法定代表人：王淑美，总经理。委托诉讼代理人：周象祝，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：许宪国，男，1975年4月6日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：王箫，山东鲁华律师事务所律师。上诉人青岛新盛永三盛酒店有限公司（以下简称三盛酒店）因与被上诉人许宪国劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三盛酒店上诉请求：1.依法改判三盛酒店不支付许宪国2020年2月份工资1910元、防暑降温费560元、休息日加班费10411.03元；2.本案一审、二审案件受理费由许宪国承担。事实与理由：三盛酒店与许宪国劳动合同纠纷一案，经青岛市城阳区人民法院审理做出（2021）鲁0214民初1501号民事判决书，三盛酒店对该判决书不服，认为该判决书认定事实不清，特此提出上诉。一、三盛酒店已由城阳劳动保障监察局责令支付许宪国2020年2月份工资1910元并补缴社会保险，不需向许宪国另行支付2020年2月份工资。许宪国向城阳劳动保障监察局举报后，城阳劳动保障监察局责令三盛酒店支付许宪国2020年2月份工资，因双方劳动争议纠纷尚未处置完毕，故三盛酒店一直未处理，需待双方争议纠纷审理结束后一次性处理完毕。如果三盛酒店依据一审判决书支付许宪国2020年2月工资，还需按照城阳劳动保障监察局责令改正通知书再次支付一次。鉴于城阳劳动保障监察局责令改正通知书出具在前，故一审法院无需再次判决三盛酒店支付2020年2月份工资。二、三盛酒店无需支付许宪国防暑降温费及加班费。许宪国工作为厨师长，工作环境舒适、非高温工作环境，且三盛酒店已经提供了空调、防暑降温福利等条件，不应向许宪国支付防暑降温费.对于三盛酒店安排许宪国加班的一事，在2020年2月系疫情防控期间，三盛酒店已为许宪国安排了调休和年休假，不应向许宪国支付加班费。综上，三盛酒店认为，许宪国所请求的支付2020年2月份工资、休息日加班费无事实依据，请求依法判决三盛酒店不支付以上项目。许宪国辩称，三盛酒店的上诉请求没有事实和法律依据。首先，三盛酒店至今尚未支付2020年2月份工资，且未补缴社会保险。其次，关于许宪国的加班费，三盛酒店所称的2月份疫情防控期间三盛酒店为许宪国安排了调休和年休假不是事实。三盛酒店并未支付2月份工资，且其所述的调休不能冲抵2月份之前的加班费，更不能冲抵2月份疫情之后的加班费用。故，请求依法驳回三盛酒店的上诉请求。三盛酒店向一审法院起诉请求：1.三盛酒店无需向许宪国支付2020年2月份工资1910元；2.三盛酒店无需向许宪国支付2019年6月9日至2020年5月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额153048.5元；3.三盛酒店无需支付许宪国防暑降温费560元；4.三盛酒店无需支付许宪国休息日加班费38642元；5.诉讼费由许宪国负担。一审法院认定事实：一、许宪国于2019年5月9日入职三盛酒店处，从事厨师长工作，2020年7月28日，许宪国因三盛酒店未缴纳社会保险费，未足额发放工资等原因离开三盛酒店处。在许宪国工作期间，三盛酒店未与许宪国签订劳动合同，也未为许宪国缴纳社会保险费。三盛酒店未向许宪国支付2020年2月份工资。三盛酒店提供的考勤表显示许宪国2019年11月份出勤时间30天（该月份工资发放明细显示发放工资15000元、出勤30天），考勤表显示2019年12月份出勤时间为31天（该月份工资发放明细显示发放工资15000元、出勤31天）、考勤表显示2020年1月份出勤23天（该月份的工资发放明细显示发放工资15000元、出勤31天），考勤表中显示2020年3月份出勤时间为27天（该月份工资发放明细显示发放工资11958元、出勤31天）、考勤表在显示2020年4月份出勤时间为22天（该月份工资发放明细显示为出勤22天）、考勤表中显示2020年5月份出勤时间为30天（该月份工资表中显示为出勤31天）、考勤表中显示2020年6月份出勤时间为25天（该月份工资明细中显示出勤30天）、2020年7月份工资条中显示发放工资13914元、出勤时间为29天。二、许宪国为主张未签订劳动合同二倍工资、加班费、带薪年休假工资、防暑降温费、经济补偿金等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经该仲裁委员会审理作出如下裁决：1、三盛酒店于本裁定生效之日起十日内支付许宪国2020年2月份工资1910元。2、三盛酒店于本裁定生效之日起十日内支付许宪国2019年6月9日至2020年5月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额153048.5元。3、三盛酒店于本裁定生效之日起十日内支付许宪国防暑降温费560元。4、三盛酒店于本裁定生效之日起十日内支付许宪国休息日加班费38,642元。5、驳回许宪国的其他仲裁请求。后三盛酒店不服该仲裁决定，依法诉至一审法院。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。双方在庭审中确认了许宪国在三盛酒店处工作，许宪国为三盛酒店付出劳动，三盛酒店应依法向许宪国支付劳动报酬。许宪国自2019年5月9日至2020年7月28日在三盛酒店处工作，其中2020年2月份，因疫情防控，三盛酒店也应按照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若在职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。”故许宪国要求三盛酒店按照青岛市最低工资标准支付2020年2月份的工资1910元，理由正当，一审法院予以支持。关于许宪国主张的平均工资，三盛酒店主张将2020年2月份工资作为计算平均工资的基数，一审法院认为，2020年2月份并非三盛酒店、许宪国的原因造成的，一审法院认定应支付给许宪国的工资1910元，系许宪国实际发放的工资，应计算在平均工资内，故许宪国离职前十二个月的平均工资应为12580元[（15000元+15000元+15000元+10700元+14790元+11958元+13914元+14950元+1910元）÷9个月]，故三盛酒店的该主张，一审法院予以采纳。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。许宪国工作期间，三盛酒店未与许宪国签订自2019年6月9日至2020年5月8日期间的书面劳动合同，故许宪国主张三盛酒店支付未签订劳动合同二倍工资差额136472元（12580元×2个月+15000元+15000元+15000元+1910元+11958元+10700元+14790元+14950元+13914元），理由正当，一审法院予以支持，许宪国主张过高部分，一审法院不予支持。本案中，许宪国从事室内作业，用人单位应按照每月140元的标准向劳动者支付防暑降温费，三盛酒店未提供证据证明已经支付许宪国防暑降温费，应向许宪国补发，故许宪国主张防暑降温费560元（140元×4个月），理由正当，一审法院予以支持。许宪国主张加班费，应提供在用人单位加班事实的证据，对许宪国提供的考勤表及工资发放明细表照片中2019年11月份出勤天数及休息日加班9天、2019年12月份出勤天数及休息日加班9天、2020年4月份出勤天数22天，且三盛酒店也未提供考勤表等证据证明其主张，故对该三个月的出勤天数及加班天数，一审法院予以确认。许宪国自称离职时间为2020年7月28日，但其提供的工资条中显示的出勤天数为29天，故对该证据中的出勤天数，一审法院不予认定。对许宪国提供的其他月份的考勤表、工资发放明细以及工资条中显示的出勤天数相互矛盾，不足以证明许宪国的加班事实，故对许宪国提供的考勤表及工资发放相互矛盾的出勤天数的加班工资，一审法院不予支持。综上，许宪国主张三盛酒店支付加班费10411.03元（12580元：21.75天x18天），理由正当，一审法院予以支持，许宪国主张过高部分，一审法院不予支持。三盛酒店要求不支付许宪国工资、未签订劳动合同二倍工资差额、防暑降温费及加班费的主张，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛新盛永三盛酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付许宪国2020年2月份工资1910元；二、青岛新盛永三盛酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付许宪国2019年6月9日至2020年5月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13672元；三、青岛新盛永三盛酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付许宪国防暑降温费560元；四、青岛新盛永三盛酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付许宪国加班工资10411.03元；五、驳回青岛新盛永三盛酒店有限公司的诉讼请求；六、驳回许宪国的其他仲裁申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由三盛酒店负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，三盛酒店主张其已被城阳保障监察局责令支付许宪国2020年2月工资1910元，但并未提交证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果，其主张不应再支付许宪国2020年2月工资，证据不足，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以确认。关于加班费和防暑降温费。三盛酒店的考勤表显示，许宪国存在加班的事实。三盛酒店上诉主张已安排许宪国调休和年休假，但并未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予采信。三盛酒店上诉主张不应向许宪国支付防暑降温费，缺乏事实和法律依据，对其主张，本院不予支持。一审判决三盛酒店向许宪国支付加班费、防暑降温费并无不当，本院予以确认。双方对一审判决第二项均未提起上诉，本院予以确认。综上所述，上诉人三盛酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛新盛永三盛酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明审 判 员 马 喆审 判 员 甘玉军二〇二一年八月十八日法官助理 吴 迪书 记 员 王冉冉书 记 员 于国英