安徽省和县人民法院民 事 判 决 书（2021）皖0523民初1306号原告：毛本文，男，汉族，1966年12月12日出生，户籍登记地址江苏省南京市栖霞区，住和县。委托诉讼代理人：陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨啸宇，安徽浩谦律师事务所律师。被告：和县宁和旅游投资有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县香泉镇建宇大道66号，统一社会信用代码：91340523587242948K。法定代表人：朱云燕，公司执行董事。委托诉讼代理人：汪维斌，安徽汪维斌律师事务所律师。原告毛本文与被告和县宁和旅游投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月4日立案，依法适用普通程序，于2021年4月6日公开开庭进行了审理。原告毛本文的委托诉讼代理人陈琦、被告和县宁和旅游投资有限公司法定代表人朱云燕及委托诉讼代理人汪维斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛本文向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即支付工程款7297837.23元，并自2018年4月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月19日，原、被告签订一份《框架协议书》，约定，被告将其位于和县房屋所有尚未完工部分交由原告继续施工。协议书第3条确定，上述20栋房屋的总建筑面积11727平方米（按图纸计算），包干价为1260元／平方米（此单价不包含门窗、防水、外墙涂料、外墙文化砖石镶贴等的材料和人工），总造价为14776020元。该20栋房屋的外墙涂料和文化石镶贴等部分由乙方直接进行施工，对应的工程价款在工程完工后（无需取得验收）直接付至工程造价的90%。协议书第6条确定了付款办法。就工程款支付问题，原告多次与被告协商，要求被告予以支付，但被告均以各种理由拖延，一直不予支付。原告向和县人民法院起诉后，法院委托安徽金诚工程咨询有限公司对案涉的工程进行审计，被告对审计结论持有异议。经被告申请，法院又委托安徽众志工程咨询有限公司针对宁和山庄单体扫尾工程造价进行鉴定（《关于宁和山庄造价鉴定的答复》中第一大项和第五大项进行重新鉴定并计算出与原鉴定结果的差价）。两家鉴定机构最终的鉴定结果为13906437.12元。和县法院（2019）皖0523民初1732号案件经终审后，马鞍山中院在（2020）皖05民终1492号案件中，对部分工程价款予以确认，现就其余工程价款7297837.23元提起诉讼，望判如所请。和县宁和旅游投资有限公司辩称，请求法院依法驳回原告的诉请。理由如下：1.本次诉讼所涉工程不是原告施工，原告施工的内容已由和县人民法院判决并经马鞍山市中级人民法院终审判决，工程量和工程款已经确定。本次诉讼所涉工程是由案外人王跃林施工，根本不在原告的施工范围之内。2.涉案工程的工程量及相应价款，被告和案外人有相关书面约定，平整场地以及开挖水塘，由案外人进行施工，施工后的土石方由案外人王跃林处置，被告不支付任何费用。3.安徽金诚工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书对与本案所涉及的工程量的鉴定均是原告自报的，没有任何的证据证明上述工程是原告施工，同时被告对于上述工程一直未予认可。所以鉴定机构不能仅凭原告自报的工程量计算工程价款，更不能认定涉案工程系原告施工。被告认为原告涉嫌虚假诉讼，请求法庭查实后依据相关规定处理。毛本文提交的证据有：证据一，原告身份证复印件，记载了原告的身份信息。证明原告具有本案诉讼主体资格。证据二，企业信用公示报告打印件，来源于企查查，记载了被告企业名称等信息。证明被告具有本案诉讼主体资格。证据三，安徽金诚工程咨询有限公司鉴定意见书、补充鉴定意见书及安徽众志工程咨询有限公司鉴定意见书（均为复印件）各一份。证明，1.安徽金诚工程咨询有限公司于2018年5月25日形成了鉴定意见，案涉工程造价为13906437.12元；2.安徽众志工程咨询有限公司于2019年12月23日形成了重新鉴定意见，案涉工程单体扫尾工程（鉴定答复一、五项）鉴定总价较金诚咨询公司“工程造价鉴定意见书（补充）”中“鉴定答复第一、五项”造价增加了87149.21元；3.案涉工程经过2家鉴定机构鉴定后形成的工程造价最终结果为人民币13993586.36元。证据四，安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民终1492号民事判决书。证明，该生效判决认定的下列事实，原告无须再举证证明：1.2016年3月19日，被告（甲方）和原告（乙方）签订一份《框架协议》，确定了被告是安徽省和县宁和山庄开发商，因原施工单位马鞍山盛泰建筑安装有限公司无力继续施工，故被告全权委托原告代表其管理并对该20栋房屋所有尚未完工部分继续施工，直至竣工验收，被告全面管理施工期间的现场，20栋房屋外墙涂料和文化石镶钻等部分直接由乙方进行施工，工程造价另行协商，协商不成根据竣工时马鞍山市公布的定额确定或者委托第三方进行审计确定价格。2.2016年3月29日，被告出具授权委托书一份，委托原告作为和县香泉镇宁和山庄一期工程施工代理人，代理权限为：（1）对盛泰公司施工过程中尚未完工部分进行施工，并对一期外墙装饰、配套设施、绿化等工程进行施工。（2）毛本文对施工现场全面管理并代表委托人对所有施工单位和材料供应商进行结算。（3）其他保障项目能顺利进行的必要权限，委托期限至宁和山庄一期20栋房屋通过竣工验收备案之日止。3.证据三中两家鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论明确，二审法院对被告提出的重新鉴定申请不予采纳。4.原、被告签订的《框架协议书》虽然无效，但案涉工程已经交付，且由法院委托前述两家鉴定机构对案涉工程进行了鉴定并组织双方质证、现场勘验，被告应当按照证据三鉴定意见确定的金额支付工程款。5.扣除原告在（2019）皖0523民初1732号案件中已主张的部分工程款人民币6695749.13元（双方认可的联系工程单工程款5828418.56元，施工图纸范围内水电工程安装工程款780181.33元，众志咨询公司审计增加的87149.24元），被告应向原告支付余欠工程款人民币7297837.23元。和县宁和旅游投资有限公司的质证意见为：对证据一、二的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议。对证据三，关于三份鉴定意见书的质证意见是：鉴定意见书包括原、被告认可的工程联系单范围的工程造价和原告自称返修的工程联系单范围的工程造价两部分。其中第一部分，在上一个案件中，已由和县法院及马鞍山中院作出认定和判决；对于原告自称部分，我们一直未予认可，原告应当提交相关工程是原告施工的证据，不能仅凭鉴定意见书就支持原告诉请的工程款数额。对证据四，被告认为不涉及本案的工程款及工程量，所以与本案不具有关联性。经审查，原告提交的证据一、二、四，来源合法，内容真实，且与本案存在关联性，可以作为本案认定事实的依据。证据三的来源合法，与本案存在关联性，其中已被马鞍山中院（2020）皖05民终1492号民事判决书采信的内容，本院予以确认，其他尚未被确定是否采信的内容，本院将结合当事人陈述以及其他证据加以认定。和县宁和旅游投资有限公司提交的证据有：证据一，框架协议（复印件）。协议记载，原告的施工范围是20栋在建房屋尚未完工部分，同时约定该20栋房屋所处位置的道路、给排水、电气、绿化、安防等给原告施工，但须另行签订总包合同。证明，案涉工程不在原告的施工范围内。证据二，被告与王跃林签订的委托书、场地平整协议（均为复印件）各一份。证明案涉工程系案外人王跃林施工，且施工不付任何费用，所开挖的土石由王跃林自行处理，被告也不收任何费用。证据三，案外人王跃林的说明（复印件）。证明，案涉工程系案外人王跃林施工完成，所开挖土石方自行处理，被告不支付工程费用，且案涉工程已完成，王跃林因开挖石头被处罚而缴纳罚款。证据四，被告法定代表人与王跃林的微信聊天记录截图打印件2张。证明，案外人王跃林出具的书面说明是真实的，王跃林表示有事不能出庭，同意法庭进行核实。证据五，林业行政处罚决定书（复印件）一份，并附缴款据、工商银行汇款单及收条（均为复印件）各一份。证明开挖石头是案外人王跃林的施工行为。证据六，开挖土方工程所在地块2011年、2017年地形图（均为打印件）各一份。经比对，可以看出施工前后的状况，以及施工的工程量，原告自称工程量与实际相差很大。证明，此工程不是原告施工。毛本文的质证意见为：证据一，一、二审法院的判决书已经作过评价，这个协议是无效的，但是，毛本文实际履行了施工义务。证据二，1.协议是复印件，真实性无法确定，由法院核实。2.即使当事人签订了该协议，也不能证明是乙方王跃林施工。3.我们认为该份协议有伪造的嫌疑，因为被告代理人当庭讲述这样的事实，开挖被罚款，林业局罚款是2016年11月，协议是2018年6月3日签订的，从已生效的判决书来看，这个时间平整的工程已经完成。因为前面他提供了一份框架协议，框架协议约定的工程20栋房屋的工期是2016年7月31号到8月10号前要通过验收，2017年毛本文就工程款问题已经起诉了那个公司，也就是说工程已经完成交付了。2018年再回过头去签场地平整协议，存在问题。证据三，《说明》的真实性请法庭确认，《说明》本质上是证人证言，证人未出庭作证，请法庭对其内容不予采信。证据四，其真实性不能确定。王跃林与被告之间存在利害关系且未出庭作证，请求法庭不予采信。证据五，与本案没有关联性。证据六，真实性请求法庭予以核查，与本案没有关联性。经审查，被告提交的证据一框架协议，原告在其他案件中也作为证据提交过，其来源合法，内容真实，与本案存在关联性，予以确认。证据二、三、四、五、六，相互关联，相互印证，其来源合法，与本案存在关联性，对其证明力，本院将结合当事人陈述以及其他证据加以认定。根据对证据的审查以及当事人所作的陈述，本院认定事实如下：2016年3月19日，被告和县宁和旅游投资有限公司（甲方）与原告毛本文（乙方）签订《框架协议书》，主要内容为：“甲方系位于安徽省和县宁和山庄开发商，因原施工单位马鞍山盛泰建筑安装有限公司无力继续施工，且盛泰公司项目负责人明确表示不再继续履行合同，为保证甲方项目的顺利完工，经双方友好协商，达成以下协议：1.甲乙双方确认：目前在建的房屋共计二十栋，具体房号、面积如下（按照图纸确定）：Z36—434.84、S29—432.47、S25—622.86、Z32—608.46、Z31—432.47、Z30—432.47、S26—622.86、S27—432.47、S28—432.47、Z37—434.84、S6—862.67、S5—862.67、S4—646.97、Z38—434.84、S7—862.67、Z33—608.46、Z34—434.84、Z35—434.84、S1—1045.86、S3—646.97。上述房屋共计建筑面积：11727平方米。上述房屋原由盛泰公司施工，截止到2016年3月29日，盛泰公司施工现状为：16栋已全部封顶，其中S1、S3共2栋尚未砌砖和内外墙抹灰；Z32、Z33计两栋地下室尚未完成。双方同意到现场进行实地查看并作详细记录，同时同意由公证处对现场进行证据保全，并以公证处所保全的证据为准。在宁和山庄开发建设期间，甲方同意上述20栋楼全权委托乙方管理并代表甲方对所有尚未完工部分进行施工，总体协调各方面关系并对现场进行管理和各承包人结算。甲方已经对外发包的部分各分包单位和材料供应商由乙方代表甲方进行管理与结算。该20栋房屋所处位置的道路、给排水、电气、绿化、安防等总包（包工包料）给乙方进行施工，在乙方确定施工单位后由甲方与乙方指定的有资质公司另行签订总包合同。但如乙方无法协调各方关系尤其是对盛泰公司施工部分，无法顺利完成本协议所涉及的20栋房屋的顺利验收，则甲方有权解除本协议，乙方亦不得对道路、给排水、电气、绿化、安防等再行施工。2.甲方同意自2016年3月29日起将上述房屋的施工发包给乙方直至通过竣工验收，由乙方作为总承包方全面管理施工期间的现场管理。3.上述20栋房屋的总建筑面积11727平方米（按图纸计算），包干价为1260元/平方米（此单价不包含门窗、防水、外墙涂料、外墙文化砖石镶贴等的材料和人工），共计总造价14776020.00元，由乙方对所有分包单位办理结算（含盛泰公司），超出1260元/平方米的部分由乙方自行承担，低于1260元/平方米的差价部分由乙方享有。最终实测面积与根据图纸计算的面积不一致的，双方另行协商，协商不成时则以本合同约定的单价据实结算。前述包干价中不包括的门窗、防水部分甲方已经发包给第三方进行施工，并已支付部分款项，本协议签订后，甲方向乙方提供就门窗、防水与第三方签订的合同及付款明细，该两部分的承包人亦由乙方进行管理和结算。20栋房屋的外墙涂料和文化石镶贴等部分甲方尚未对外发包，直接由乙方进行施工，对应的工程价款在工程完工后（无需取得验收）直接付至工程造价的90%。乙方施工部分的工程造价双方另行协商。协商不成的，根据竣工时马鞍山市公布的定额确定或者委托第三方进行审计确定价格。4.对盛泰公司已经施工的部分委托造价部门、政府部门等单位进行工程量登记，并申请公证处作证据保全，相关费用由甲方承担。待将来竣工验收合格后由乙方与盛泰公司办理结算，在办理结算时，甲方已支付给盛泰公司的工程款（含政府垫付的人工工资、江家友出具的借条载明的金额等）应从总价款中予以扣除，乙方在与盛泰公司结算时，应要求盛泰公司提供完备的现场施工人员名单和应支付劳动报酬金额并将该对应的部分款项提交当地政府或者直接留存在甲方，同时，也应要求盛泰公司提供所有材料供应商的名单及欠款数额。对盛泰公司施工部分不合格的，乙方不得与盛泰公司进行结算，并且应要求盛泰公司承担相应的赔偿责任，但为保证工期，乙方应当及时予以修复，修复的费用由乙方向盛泰公司追偿。盛泰公司尚未完成的工程及配套设施施工由乙方安排人员完成，并按照约定取得相关工程款。5.工期：20栋房屋2016年7月31日全部完成施工，8月10日前全部通过单项竣工验收，考虑到前期由盛泰公司施工，在验收时可能存在以盛泰公司的名义进行验收而盛泰公司不予配合验收情况的存在，则乙方应协调政府相关部门及时通过验收，在此情况出现时最终竣工验收的时间由双方另行协商可以适当延长。在保证工期的前提下，乙方有权在征得政府相关部门同意后直接以自己的名义验收而无需再以盛泰公司的名义进行验收。道路、绿化、电气、给排水等配套设施的工期由双方另行签订合同约定，但最迟不得晚于甲方与已购房业主签订的交房日期，即2016年9月30日。如因工期短于相应工程量所需要的合理工期导致发生赶工的，甲方应支付相应的赶工费用。具体数额双方另行协商；协商不成的按照竣工时马鞍山市公布的定额确定或者委托第三方审计。6.付款办法：S1、S3、Z32、Z33四栋房屋主体（包括墙体砌筑、地下室完成）验收合格后，暂按照900元每平方米计算出完成工程造价，付此造价的70%，20栋全部完成并验收合格后，按照1260元/平方米计算造价，付至该造价款的90%，在房屋取得竣工验收备案后支付至95%，剩余5%作为质保金。道路、绿化、电气、给排水等配套设施的工程造价、进度款双方在另行签订的协议中约定，如未能达成一致意见的，则按照X方提出的预算价格，在管线铺设完毕后十日内支付预算价的50%，在全部完工后支付至90%，在房屋取得竣工验收备案后支付至95%，剩余5%作为质保金。本合同约定的20栋房屋及配套设施取得竣工验收备案届满一年后三十日内支付5%的质保金。”双方还对其他事项进行了约定。2016年3月29日被告和县宁和旅游投资有限公司给原告毛本文出具一份《授权委托书》，委托毛本文作为和县香泉镇宁和山庄一期工程施工中的代理人，代理权限为：1.对马鞍山市盛泰建筑安装有限公司施工过程中尚未完工部分进行施工，并对一期外墙装饰、配套设施、绿化等工程进行施工；2.毛本文对施工现场进行全面管理，并代表委托人对所有施工单位和材料供应商进行结算；3.其他保障项目能顺利进行的必要权限。委托期限至宁和山庄一期20栋房屋通过竣工验收备案之日止。协议签订后，毛本文实施了相关工作。2017年7月10日，毛本文对和县宁和旅游投资有限公司提起诉讼，要求和县宁和旅游投资有限公司支付相应数额的工程款。诉讼期间，毛本文申请对其施工的和县宁和旅游投资有限公司二十栋房屋中马鞍山市盛泰建筑安装有限公司未完工部分、道路辅助设施、水塘、一期外墙装饰、配套设施、绿化等工程造价进行鉴定。本院根据鉴定程序要求选定安徽金诚工程咨询有限公司为相关工程造价的鉴定机构。因鉴定周期较长，原告于2017年12月25日撤回了起诉。2018年3月15日，安徽金诚工程咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》。2018年4月16日，原告重新起诉，案号为（2018）皖0523民初1844号。4月17日，原、被告向本院提交新的鉴定资料，要求补充鉴定。2018年5月25日，安徽金诚工程咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书（补充）》，分三个方面作出鉴定结论意见：1.“原、被告认可的工程联系单工程”项下工程造价，原鉴定结果为人民币5090584.20元，补充鉴定结果为人民币5828418.56元。2.“毛本文自称返修的工程联系单工程”项下工程造价，原鉴定结果为人民币7787862.74元，补充鉴定结果为人民币7297837.23元。3.“施工图范围内水电安装工程”项下工程造价，补充鉴定结果与原鉴定结果一致，均为人民币780181.33元。2018年4月18日，被告和县宁和旅游投资有限公司（甲方）与原告毛本文（乙方）签订《协议》一份，对毛本文撤离宁和山庄施工场地等相关事项进行了约定。2018年8月28日，被告和县宁和旅游投资有限公司向本院提交重新鉴定申请书，认为安徽金诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，鉴定人员不具有鉴定资质，未按国家鉴定标准进行鉴定，不具有合法性，要求重新鉴定。2019年1月9日，被告和县宁和旅游投资有限公司向本院提交《关于宁和山庄造价鉴定的答复》，再次要求重新鉴定，并列举了其不认可补充鉴定意见而提出的六大项问题。其中第一大项认为：“原、被告认可的工程联系单工程”项下工程造价所依据的材料中，9号、8号、18号、4号、21号、16号、5号、1号、2号、3号工程联系单，双方协议无此内容、无宁和公司人员签字、无施工痕迹。第五大项认为：毛本文对扫尾工程并未全部完工，鉴定机构不考虑毛本文实际施工情况，且未扣减毛本文未完成工程部分，简单以统一单价计算工程价款，计算方法错误。2019年1月11日，安徽金诚工程咨询有限公司向本院提交《关于宁和山庄工程造价鉴定有关事宜的回复函》，对和县宁和旅游投资有限公司提出的六个方面问题逐一进行了回复。经本院协调，双方一致同意对《关于宁和山庄造价鉴定的答复》中的第一大项“毛本文自己编造的联系单无我方签字盖章”、第五大项“关于计算方法错误，……”所涉工程造价进行重新鉴定。本院根据鉴定程序要求选定安徽众志工程咨询有限公司为重新鉴定机构。因鉴定周期较长，原告于2019年4月13日撤回了（2018）皖0523民初1844号案件的起诉。2019年5月5日，原告再次起诉，案号为（2019）皖0523民初1732号。2019年12月23日，安徽众志工程咨询有限公司出具《宁和山庄单体扫尾工程（鉴定答复第一、五项）工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：通过对宁和山庄单体扫尾工程（鉴定答复第一、五项）造价所涉工程量的计算与计价，并经现场勘验取证，该项目的工程造价鉴定总价4399777.81元，较安徽金诚工程咨询有限公司“工程造价鉴定意见书”补充意见书中“鉴定答复第一、五项”造价增加了87149.24元。经过安徽金诚工程咨询有限公司补充鉴定、安徽众志工程咨询有限公司重新鉴定后，“原、被告认可的工程联系单工程”项下工程造价调整为5828418.56元+87149.24元=5915567.80元。毛本文在（2019）皖0523民初1732号案件中提出的诉讼请求为：1.判决被告立即支付工程款4895749.13元（数字来源为：“原、被告认可的工程联系单工程”项下工程造价5915567.80元，“施工图范围内水电安装工程”项下工程造价780181.33元，代付110万元农民工工资，合计7795749.13元，扣除毛本文认可的已领取工程款290万元），并自2017年3月6日起按中国人民银行公布的银行间的拆借的利率计算利息。2、被告承担本案诉讼费、保全费用、财产保全保险费用，鉴定评估费用等。本院于2020年4月26日作出（2019）皖0523民初1732号民事判决书，判决认定毛本文截止到2020年1月7日庭审时共收到和县宁和旅游投资有限公司工程款3250000元（2900000元＋350000元），判决主文如下：一、被告和县宁和旅游投资有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告毛本文工程款3765567.8元及其利息（以3765567.8为基数，自2018年4月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告毛本文的其他诉讼请求。和县宁和旅游投资有限公司不服判决，提出上诉。马鞍山中院针对和县宁和旅游投资有限公司上诉提出的主体工程部分、挡土墙部分、外墙保温修复部分、增建地下室部分对应工程款持有的异议，采用不同办法逐项加以解决。1.主体部分工程造价。宁和公司认为，众志咨询公司对已确定的工程造价进行下浮及下浮率确定为8%，缺乏依据。马鞍山中院认为，宁和公司并未提供证据予以反驳，在鉴定机构鉴定程序合法且无相反证据推翻上述鉴定意见的情况下，对鉴定机构依据行业惯例进行造价下浮及确定的下浮比例，予以认定。一审法院依据众志咨询公司鉴定意见认定毛本文施工的房屋主体工程造价，并无不当。宁和公司认为，经生效仲裁书裁决，其已按照仁达咨询公司审验报告中审定的金额向盛泰公司支付了工程款，众志咨询公司进行下浮，对其不公，造成其重复支付工程款。马鞍山中院认为，仁达咨询公司出具的审验报告系宁和公司与盛泰公司之间进行的结算，毛本文并未参与，宁和公司对审定金额的确认及支付，并不当然对毛本文产生约束力。对其该上诉主张，不予采纳。2.挡土墙部分工程造价。经马鞍山中院协调，双方就案涉挡土墙部分的工程价款达成一致，以众志咨询公司鉴定的该部分工程价款1082937.53元减少50000元，确定为1032937.53元。3.外墙保温修复部分工程造价。安徽金诚工程咨询有限公司补充鉴定意见“原、被告认可的工程联系单工程”项下12号工程联系单的内容包括：Z36、Z37、Z38别墅外墙保温涂料以及S4、S5、S6、S7、S25、S26、S27、S28、S29、Z30、Z31、Z34、Z35楼外墙保温等施工，审定金额为488977.50元。宁和公司认为，外墙保温涂料包含在包干价之内，系由盛泰公司施工，按双方约定，如有返工修复，毛本文应向盛泰公司主张费用。马鞍山中院认为，根据毛本文提供的12号工程联系单中所附照片可见，毛本文对外墙保温及涂料部分确实进行了返工修复，宁和公司对其返工修复行为是知晓的，只是认为毛本文应向盛泰公司追偿，故双方并未进行工程量的核实。毛本文主张的外墙保温及涂料部分施工，系因盛泰公司施工质量不合格而导致的返工部分，不包括在包干价之内，应当计入应付工程款范围。双方在《框架协议书》中约定，对盛泰公司施工部分不合格的，毛本文应当及时予以修复，修复的费用由毛本文向盛泰公司追偿。但案涉工程未竣工就已发生纠纷，且宁和公司与盛泰公司已经直接结算，毛本文已不能与盛泰公司进行结算，向其追偿。因宁和公司的原因导致毛本文无法向盛泰公司主张权利，毛本文有权直接向宁和公司主张权利。从责任划分角度而言，毛本文与宁和公司对外墙保温及部分涂料施工的工程量无法核实均负有过错。毛本文未积极与宁和公司进行工程量核对及要求其确认，存在过错；而宁和公司与盛泰公司直接进行了结算，又对毛本文的修复工程不予监督和核实，宁和公司具有明显的过错。宁和公司虽不认可毛本文提交的12号工程联系单中记载的施工量，但其亦未举证证明应扣减的施工量；毛本文主张依据《授权委托书》，对其主张的修复工程量，宁和公司应予以接受，依据也不足。二审法院酌定以该部分工程鉴定造价的80%，即391182.05元（488977.50元×80%），确定为宁和公司应向毛本文支付的该部分工程款。4.增建地下室部分工程造价。宁和公司认为，安徽金诚工程咨询有限公司补充鉴定意见“原、被告认可的工程联系单工程”项下6号工程联系单，S5、S6、S7三栋房屋增建的地下室项目违反施工图纸要求，系毛本文私自增建，不应支付工程款。因宁和公司股东、监事刘永洲到马鞍山中院接受询问时，明确表示该项目系宁和公司股东经商量后要求毛本文增建的，二审虽认为该工程应当计入工程款范围，但并未采信安徽金诚工程咨询有限公司补充鉴定意见“原、被告认可的工程联系单工程”项下6号工程联系单对应S5、S6、S7房屋依据建筑面积510平方米、单价1260元/平方米计算出的造价642600元，而要求金诚工程咨询公司按市场信息价重新计算。金诚工程咨询公司经重新计算，于2021年1月20日得出的造价为382734.72元，扣除经现场勘验确认毛本文未做的天棚抹灰工程价款6344.13元，确定S5、S6、S7三栋房屋增建的地下室项目工程价款为376390.59元。马鞍山中院确定，毛本文在安徽金诚工程咨询有限公司补充鉴定意见“原、被告认可的工程联系单工程”项下工程的最终价款为：（5828418.56元+87149.24元）－（642600元－376390.59元）－（488977.50元－391182.05元）－（1082937.53元－1032937.53元）=5501562.94元。加上毛本文替宁和公司向盛泰公司支付的1100000元，扣除毛本文认可领取的3250000元，毛本文应得的工程款为5501562.94元+1100000元－3250000元=3351562.94元。马鞍山中院于2021年2月3日作出（2020）皖05民终1492号民事判决书，判决：一、维持安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初1732号民事判决第二项“驳回原告毛本文的其他诉讼请求”；二、变更安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初1732号民事判决第一项，为“和县宁和旅游投资有限公司于本判决生效之日起五日内支付毛本文工程款3351562.94元及其利息（以3351562.94为基数，自2018年4月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2021年2月25日，毛本文再次向本院提起诉讼，要求判决和县宁和旅游投资有限公司立即支付工程款7297837.23元及相应的利息。毛本文在诉讼中以及在庭审后提交的书面说明中均陈述，本次诉讼主张的金额，系安徽金诚工程咨询有限公司2018年5月25日出具的《工程造价鉴定意见书（补充）》中“毛本文自称返修的工程联系单工程”项下工程造价7297837.23元，与（2019）皖0523民初1732号案件诉讼请求的金额并无重复部分。该《工程造价鉴定意见书（补充）》中“毛本文自称返修的工程联系单工程”项下工程包括：17号工程联系单，施工内容为挖一般土方、余方弃置；7号工程联系单，施工内容为挖一般土方、余方弃置；无工程联系单施工项目，施工内容为1#、3#、4#、5#、6#、7#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、34#、35#、36#、37#别墅返修。本院认为，被告和县宁和旅游投资有限公司因宁和山庄一期工程20栋房屋建设，在马鞍山市盛泰建筑安装有限公司退出施工后，与原告毛本文签订《框架协议书》、向毛本文出具《授权委托书》，将盛泰公司未完成工程、关联工程、施工管理、对外结算等事务全部委托毛本文处理，毛本文可以自行施工，也可以在物色到有资质的公司后，由和县宁和旅游投资有限公司与该公司签订合同后施工。因毛本文个人并无相关资质，双方签订的《框架协议书》已被本院在原、被告的前一次诉讼中确认无效。但毛本文已经按照约定实际部分履行了施工的义务，又根据双方2018年4月18日签订的协议，将案涉工程交付给了和县宁和旅游投资有限公司，和县宁和旅游投资有限公司接收了该工程，且接收时对工程质量未提出异议，毛本文有权就其已施工的部分向和县宁和旅游投资有限公司主张工程款。原、被告签订的《框架协议书》，内容与《授权委托书》的授权事项具有对应性。依据《框架协议书》及《授权委托书》确定双方权利义务，符合双方的真实意思表示。对原、被告之间的这种约定和委托，马鞍山中院评价为，既不符合委托代理关系在法律上的本质内涵，也与当事人之间的合同相对关系存在利害冲突。这种约定造成双方认识上的混乱，导致宁和公司无视现场管理，既不委托监理单位对案涉工程进行监督管理，也不过问毛本文施工情况；毛本文则自己施工，自己监管，自己确认施工量。因此，对于毛本文提交的用作工程价款鉴定材料的工程联系单未经双方共同确认的情况，双方均有过错，宁和公司不能仅以工程联系单未经其签字确认，就直接否认毛本文的相关施工，毛本文也不能仅凭其单方出具的工程联系单主张相应的工程款。对工程联系单以及以工程联系单为基础由金诚工程咨询公司作出的《工程造价鉴定意见书（补充）》、由众志工程咨询公司作出的《宁和山庄单体扫尾工程（鉴定答复第一、五项）工程造价鉴定意见书》，应当结合其他证据、现场勘验情况进行综合认定。鉴定意见书系鉴定机构在案件审理过程中根据工程联系单、施工图纸及其他证据，经组织各方多次进行现场勘验后作出，并非依据单一的工程联系单而作出。两次鉴定的鉴定程序合法，鉴定结论明确。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。我院此前作出的判决，对金诚工程咨询公司补充鉴定意见中已被重新鉴定的部分未予采信，而对众志工程咨询公司的鉴定意见、金诚工程咨询公司补充鉴定意见中“原、被告认可的工程联系单工程”项下工程造价未被重新鉴定部分予以采信。宁和公司并未提供充分证据证明两份鉴定意见中被我院采信的部分不应作为定案依据。马鞍山中院二审采信了众志工程咨询公司作出的《宁和山庄单体扫尾工程（鉴定答复第一、五项）工程造价鉴定意见书》，以金诚工程咨询公司补充鉴定意见中“原、被告认可的工程联系单工程”项下工程造价未被重新鉴定部分为基础，对宁和公司仍持有异议的部分工程造价进行了重新确定。其中，挡土墙部分工程造价，按众志工程咨询公司鉴定的数额1082937.53元，减去双方协商减少的数额50000元，确定为1032937.53元；外墙保温修复部分工程造价，以金诚工程咨询公司补充鉴定意见“原、被告认可的工程联系单工程”项下12号工程联系单工程造价鉴定数额488977.50元为基础，由过错责任明显的宁和公司承担80%，确定为391182.05元；增建地下室部分工程造价，金诚工程咨询公司按市场信息价重新计算为382734.72元，扣除经现场勘验确认毛本文未做天棚抹灰项目价款6344.13元，确定为376390.59元。马鞍山中院在对相关证据和事实进行认定后，依法作出终审判决。毛本文本次诉讼，要求和县宁和旅游投资有限公司给付的工程款，对应的是金诚工程咨询公司《工程造价鉴定意见书（补充）》中“毛本文自称返修的工程联系单工程”项下工程造价7297837.23元。该造价来源于毛本文自称的17号联系单工程、7号联系单工程以及别墅返修工程。关于17号、7号联系单工程，其施工内容为“挖一般土方、余方弃置”，不在双方约定的施工范围之内，工程联系单未经宁和公司签字确认，系毛本文单方自报工程，且宁和公司在庭审中已举证证明17号、7号联系单对应工程的施工人是王跃林。毛本文没有提供充分证据证明17号、7号联系单对应工程的施工人是其本人而不是他人。毛本文提交的17号、7号工程联系单，只能作为鉴定机构进行数字计算的依据，不能作为认定毛本文进行了相应施工的依据。毛本文对不是其施工工程主张工程价款，依据不足，不予支持。关于别墅返修工程，涉及到1#、3#、4#、5#、6#、7#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、34#、35#、36#、37#房屋，与“原、被告认可的工程联系单工程”项下12号工程联系单涉及到的Z36、Z37、Z38、S4、S5、S6、S7、S25、S26、S27、S28、S29、Z30、Z31、Z34、Z35房屋，除1#、3#、38#号外，其他15套完全重合。马鞍山中院在原、被告的前一次诉讼中已认定毛本文对“原、被告认可的工程联系单工程”项下12号工程联系单对应的别墅外墙保温及涂料部分进行了返工修复，且已判决宁和公司支付毛本文相应的外保温修复部分工程价款。毛本文本次主张“毛本文自称返修的工程联系单工程”项下别墅返修工程价款，应当举证证明“毛本文自称返修的工程联系单工程”项下别墅返修工程的内容且已施工。毛本文没有举证，本院无法区分“毛本文自称返修的工程联系单工程”项下别墅返修工程与“原、被告认可的工程联系单工程”项下12号工程联系单的别墅外墙保温及涂料部分返工修复工程内容有何不同，无法认定毛本文对同一套别墅进行了其他内容的返工修复。结合金诚工程咨询公司在《工程造价鉴定意见书（补充）》“调整内容及理由”部分进行的表述：12#联系单为外墙保温等工程内容，该工程联系单重复放在“原、被告认可的工程联系单工程”和“毛本文自称返修的工程联系单工程”里，原鉴定意见书将此单的鉴定结果放在“毛本文自称返修的工程联系单工程”内不妥，本次补充鉴定将此单的鉴定结果调整至“原、被告认可的工程联系单工程”内。本院有理由相信，毛本文要么未对别墅进行其他内容的返工修复，要么就是将12号工程联系单的内容重复放置在“毛本文自称返修的工程联系单工程”项下计算价款。毛本文本次主张“毛本文自称返修的工程联系单工程”项下别墅返修工程价款，依据不足，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足的，应当承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回毛本文的诉讼请求。案件受理费62885元，由原告毛本文负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  王宏春人民陪审员  赵松岩人民陪审员  黄如玉二〇二一年八月十一日书 记 员  方 芳附：本判决引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。