江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2538号上诉人（原审原告）：南京华证投资管理有限公司，住所地淮安市清江浦区厦门西路28号2幢105室。法定代表人：王玉良，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐连兵，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏**鞋帽有限公司，住所地淮安市新民东路26号。法定代表人：汪秀珍，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：汪秀珍，女，1946年4月3日出生，汉族，住淮安市清江浦区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓娇，江苏漫修（淮安）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王梦静，江苏漫修（淮安）律师事务所实习律师。上诉人南京华证投资管理有限公司（以下除判决主文外简称华证公司）因与被上诉人江苏**鞋帽有限公司（以下除判决主文外简称振华鞋帽公司）、汪秀珍股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初8937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华证公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持华证公司一审诉讼请求或者发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。被上诉人提供的证据系复印件，无证明力。即使该证据是真实的，也不能证明振华鞋帽公司基本履行了清算义务。振华鞋帽公司没有履行清算义务。2.一审判决适用法律错误。根据江苏省高级人民法院、淮安市中级人民法院的生效裁定，及公司法解释的相关规定，要求华林公司股东、董事、实际控制人等清算义务人承担偿还责任。一审法院适用废止的法律认定清算义务人是董事会，适用法律错误。振华鞋帽公司、汪秀珍答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华证公司向一审法院起诉请求：1.判令振华鞋帽公司、汪秀珍连带偿还华证公司1478985.89元，并承担从起诉之日起按年利率6.3%标准计算到全部履行之日止的利息；2.本案诉讼费由振华鞋帽公司、汪秀珍共同承担。一审法院认定事实：1995年6月23日，华林公司登记成立，企业类别为中外合资经营，董事长林培光、总经理汪秀珍，注册资本20万美元，股东为新加坡林培光企业私人有限公司（以下简称新加坡林培光公司）、淮阴市振华鞋帽厂（以下简称振华鞋帽厂，后改制为振华鞋帽公司）。1995年6月6日华林公司章程第十一条载明：新加坡林培光公司出资10.5万美元，占注册资本的52.5%，以现汇投入；振华鞋帽厂出资9.5万美元，占注册资本的47.5%，以现有部分厂房、场地，设备折价后投入（其中设备约4万美元，厂房场地约5.5万美元）。第十九条载明：董事会决定合资公司的一切重大事宜，其职权主要如下：……（8）负责合资公司终止和期满时的清算工作。第二十条载明：董事会由五名成员组成，其中新加坡林培光公司委派三名，振华鞋帽厂委派二名，董事会成员每届任期为五年，经委派可以连任。第二十八条载明：出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二数时，其通过的决议无效。1995年6月6日华林公司首届董事会成员为中方：汪秀珍（董事兼总经理）、刘恩娟（董事兼副董事长、副总经理）；外方：林培光（董事兼董事长）、陆家治（董事兼副董事长）、林培明（董事）。1998年7月6日，中国农业银行淮阴市分行直属办事处（以下简称农行淮阴分行）诉华林公司、振华鞋帽厂借款合同纠纷一案，原淮阴市中级人民法院作出（1998）经初字第12号民事判决书，判决：华林公司归还借款本金53万元，利息104420.70元（按万分之四计算至1998年7月6日），本息共计634420.70元，于判决生效后付清。案件受理费16907元由华林公司负担（付给农行直属办）。在案件执行过程中，因华林公司暂无履行能力，农行淮阴分行表示可以延期执行，原淮阴市中级人民法院于1999年5月13日作出（1998）淮中法执字第124号民事裁定书，裁定（1998）经初字第12号民事判决书中止执行。2000年3月18日，中国农业银行江苏省分行（以下简称农行江苏省分行）与中国长城资产管理公司南京办事处（以下简称长城公司）签订《剥离收购不良资产协议书》，农行江苏省分行将对华林公司的债权转移给长城公司，长城公司于2005年11月14日在《江苏法制报》上通过公告的方式向华林公司进行催收。2006年9月29日，长城公司与华证公司签订[2006]中长资宁债转字第[14]号《债权转让合同》，将包含对华林公司的债权转让与华证公司，并在《江苏法制报》发出债权转让公告。后华证公司将华林公司以申请公司清算为由诉至法院，淮安市中级人民法院于2017年11月29日作出（2017）苏08清申2号民事裁定：不予受理华证公司对华林公司的强制清算申请。华证公司不服该裁定，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2018年5月29日作出（2017）苏08清申2号民事裁定：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08清申2号民事裁定；二、指令江苏省淮安市中级人民法院受理华证公司对华林公司的清算申请。淮安市中级人民法院于2019年6月4日作出（2019）苏08强清2号民事裁定：受理华证公司对华林公司的强制清算申请；后又于2020年8月24日作出（2019）苏08强清2号民事裁定：终结华林限公司强制清算程序，债权人可以另行依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，要求华林公司的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。2020年11月9日，华林公司在淮安市市场监督管理局注销登记。一审法院另查明，1998年11月25日，振华鞋帽厂向淮阴市外经贸委提交《申请报告》，内容为：“淮阴市华林鞋业有限公司于1995年6月合资以来由于外方经营管理不善，用人不当，导致华林公司目前严重亏损，处于瘫痪状态，很难维持下去，现根据《中外合资淮阴华林鞋业有限公司章程》第十章第六十六条规定，《中外合资淮阴华林鞋业有限公司合同书》第十六章第三十四条规定，特向你科申请终止合资，恳请批准。附：淮阴市华林鞋业有限公司1996年8月1日-1997年12月31日经营及盈亏情况的审计报告”。一审庭审中，振华鞋帽公司、汪秀珍提供了所附的审计报告（系复印件），其中写明“审计基准日为97年12月31日而该公司到审计时已无管理人员，到97年11月底已停止经营活动，97年12月份凭证、报表是淮阴市公证处和淮阴市仲裁委员会所收集的淮阴华林公司会计室仅有资料汇编”。1998年12月29日，原淮阴市对外经济贸易委员会作出淮外经贸[1998]资字第281号《关于同意淮阴华林鞋业有限公司终止合营的批复》，载明：“淮阴市振华鞋帽厂：你厂1998年11月25日经清浦区人民政府同意，并上报的关于终止合营的‘申请报告’收悉；经研究，批复如下：经查，你厂与新加坡林培光企业私人有限公司于1995年6月19日经我委批准成立淮阴华林鞋业有限公司（以下简称合营公司）。合营公司由于经营管理不善，造成严重亏损，公司已处于瘫痪状态，难以维继。鉴于公司目前的现状，公司中方董事一再催促外方董事出席董事会，讨论公司的重大事项及现状，但外方董事一直拒不出席董事会，不能履行合营公司《合同》、《章程》规定的义务，致使公司董事会无法达成‘由全体董事一致通过’的决议。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施细则，以及合营公司《合同》、《章程》的有关规定，参照外经贸部（1998）外经贸法发第302号文‘关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见’，为减少国有财产流失，维护投资各方的利益，同意你厂提出的淮阴华林鞋业有限公司终止合营的申请，请你厂与合营公司一道严格按照外经贸部颁发的《外商投资企业清算办法》，认真组织清算，切实维护国家、集体、个人及投资各方的利益，并将清算结果和清算报告报我委备案。清算结束后，请合营公司按照有关规定办理工商、税务、海关等注销手续。”1999年9月，华林公司被淮阴工商行政管理局吊销外商投资企业中华人民共和国企业法人营业执照、中华人民共和国营业执照。一审法院还查明，振华鞋帽厂法定代表人为汪秀珍。1998年3月13日，淮阴市清浦区闸口街道办事处（甲方）与汪秀珍等经营集团（乙方）签订《淮阴市振华鞋帽厂产权转让合同》，约定：……第二条，本合同转让的企业产权是：淮阴市振华鞋帽厂整体（含振华鞋帽厂在振华集团内部其它经济实体中的资产投入）产权……第八条，乙方受让淮阴市振华鞋帽厂在本合同签订之日出让范围内的企业资产，同时接收企业的所有债权和承担企业的所有债务及经济纠纷。1998年7月2日，振华鞋帽公司成立，法定代表人汪秀珍。2001年4月18日，振华鞋帽厂在淮阴工商行政管理局清浦分局注销登记。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.华证公司主体是否适格；2.振华鞋帽公司、汪秀珍是否应当就华林公司清算不能承担责任；3.华证公司主张有无超过诉讼时效。关于争议焦点一。经审理查明，2000年3月18日农行江苏省分行将案涉对华林公司的债权转让给长城公司，长城公司于2005年11月14日在《江苏法制报》上通过公告的方式向华林公司进行催收。2006年9月29日长城公司又将前述债权转让给华证公司，并在《江苏法制报》发出债权转让公告。经过两次债权转让并以公告方式通知，华证公司取得了案涉对华林公司的债权，故对振华鞋帽公司、汪秀珍辩称华证公司不是本案适格主体，一审法院不予采信。关于争议焦点二。首先，振华鞋帽公司、汪秀珍并非华林公司的清算义务人。根据华林公司章程约定，由公司董事会负责公司清算工作，该公司章程的约定，也符合公司设立及存续期间的法律即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的规定。振华鞋帽厂是华林公司的股东，按照公司章程及上述法律规定，其不属于华林公司的清算义务人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》施行前，我国并无清算义务人未履行清算义务应当承担连带责任的规定。2008年5月19日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款作出了关于股东怠于履行清算义务对公司债务承担连带清偿责任的规定。本案中，因华林公司的清算义务人是董事会，振华鞋帽厂作为股东并不是清算义务人，接收了振华鞋帽厂产权和债权债务的振华鞋帽公司亦非清算义务人，故上述规定不能约束被告振华鞋帽公司。而汪秀珍系华林公司的董事兼总经理、首届董事会成员之一，并不是股东，也不代表董事会，根据华林公司章程规定亦无法单独行使董事会职权，其并非清算义务人。其次，庭审中振华鞋帽公司、汪秀珍提供的证据，能够反映当时的振华鞋帽厂虽非法律规定的清算义务人，但其已经为履行清算义务采取了积极措施，并不构成所谓的“怠于履行”。故华证公司要求振华鞋帽公司、汪秀珍对华林公司的债务承担连带清偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三。基于一审法院认为华证公司的主张不能成立，故对主张有无超过诉讼时效不再赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款及第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回南京华证投资管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费18111元，减半收取9055.5元，由南京华证投资管理有限公司负担。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点是：1.振华鞋帽公司、汪秀珍是否为清算义务人；2.华证公司的主张是否超过诉讼时效。本院认为，首先，公司法规定，对外商投资的有限责任公司和股份有限公司，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。案涉公司设立和存续期间的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定，合营企业设董事会，董事会决定合营企业的重大问题；同时还规定，董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。而华林公司章程规定，由董事会负责公司清算工作。故华林公司董事会是公司清算义务人，华林公司中方股东和董事不是清算义务人。其次，华林公司的董事长系外方担任，在外资方经营管理不善，用人不当，导致华林公司严重亏损，处于瘫痪状态，很难维持的情况下，中方董事一再催促外方董事出席董事会，讨论公司重大事项，但外方董事拒不出席董事会，中方董事亦无法单独行使董事会职权，因而对中资方而言，华林公司客观上不能组织董事会进行清算。在此情形下，华林公司的中方依据当时的法律和公司章程、合同等规定，尽其所能，向有关管理部门淮阴市外经贸委请求批准终止合资，积极地进行了清算的相关工作，并不构成所谓的“怠于履行”。而且华林公司系外方主导，在上述审计报告中中资方的相关机构所收集的华林公司凭证、报表仅有资料汇编，而且在后续的华证公司提起的强制清算程序中，法院以华林公司没有任何财产、账册、重要文件，该公司人员下落不明为由，裁定终结强制清算程序，此与前述审计报告中关于华林公司有关财务资料缺乏的事实相印证，进而印证了华林公司存在清算不能的事实。故，华林公司的中资方非清算义务人，也非怠于清算工作，华证公司要求中方的股东和董事承担清算责任，没有事实和法律依据。第三，长城公司于2000年3月18日受让不良资产债权，华证公司举证的有效证据系长城公司于2003年11月21日和2005年11月14日发布债务催收公告，时间已超过3年，故华证公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间；华证公司受让债权后，该债权转让公告于2006年10月11日发布，而华证公司于2017年向法院申请对华林公司进行清算，故即使以此论，亦超过诉讼时效期间。至于法院的强制清算民事裁定引用公司法司法解释二第十八条规定，指出华证公司可以依据该规定要求华林公司的股东、董事、实际控制人等清算义务人承担责任。而该解释第十八条的规定并非不受公司法第二百一十七条的约束。公司法第二百一十七条规定，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。华林公司及其股东、董事、董事会的有关行为受当时的法律约束。因此，本案仍应适用华林公司设立和存续期间的特别法律规定。华证公司辩解，华林公司的中资方向淮阴市外经贸委申请批准终止合资的关于华林公司经营及盈亏情况的审计报告附件系复印件，不能作为证据证明振华鞋帽公司、汪秀珍履行了清算义务。经查，被上诉人振华鞋帽公司、汪秀珍提供的中资方向淮阴市外经贸委的申请报告系原件，有当时清浦区政府印章，其明确载明有华林公司经营及盈亏情况的审计报告附件，而申请报告及其附件文本经外观审查，二者装订在一起，纸张泛黄，订针已经生锈，未见重新装订的痕迹；附件中载明的有关事实与申请报告、淮阴市外经贸委批复中描述的有关事实相互印证，故诉争的附件可以做为证据使用。综上所述，上诉人华证公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18111元，由上诉人南京华证投资管理有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  朱 佩审 判 员  马作彪二〇二一年八月二十六日法官助理  赵 宣书 记 员  孙平平