湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终1445号上诉人（原审被告）：广东建邦兴业集团有限公司，住所地广东省江门市开平市长沙广场南路3号津园2号楼。法定代表人：吴庭佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁平炽，湖南鎏芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周欢，男，1988年9月17日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：王今，湖南鎏芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田培宝，男，1959年12月10日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：陈善智，隆回县求实法律服务所法律工作者。原审被告：隆回碧桂园房地产开发有限公司，住所地湖南省隆回县花门街道九龙村三组。法定代表人：叶瀚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘语瞳，女，该公司法务。上诉人广东建邦兴业集团有限公司（以下简称广东建邦公司）、周欢因与被上诉人田培宝及原审被告隆回碧桂园房地产开发有限公司（以下简称隆回碧桂园公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖南省隆回县人民法院（2021）湘0524民初357号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广东建邦公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.改判将田培宝的误工费予以剔除，残疾赔偿金按农村居民纯收入标准计算；3.改判田培宝承担部分责任；4.本案一、二审诉讼费由田培宝、周欢承担。事实和理由：一、田培宝不能计算误工费。1.田培宝受伤时已满60周岁，属于退休年龄，并不必然产生误工费；2.湖南省建设厅、人力资源与社会保障厅明文规定男60周岁以上不得再从事建筑行业，一审按照建筑从业人员平均工资标准计算误工费错误。二、一审参照城镇居民人均可支配收入标准计算田培宝的残疾赔偿金错误。1.田培宝系农村户籍，在没有充分证据推翻户籍信息的情况下，应认定田培宝的收入主要来源于农业；2.一审庭审查明田培宝于2019年11月由周欢雇佣进入隆回碧桂园做工，其在隆回做工未满一年，不符合农村居民参照城镇居民标准计算残疾赔偿金的认定条件。三、田培宝受伤自身存在过错，应承担次要责任。田培宝明知自己年满60周岁，身体条件不允许在建筑行业务工，亦不能购买工伤保险，仍接受周欢雇请，对损害后果的发生存在一定过错，应承担10%-20%的责任。田培宝辩称，其从事建筑行业多年，到广东建邦公司工地工作时未满60周岁，其主要生活、收入来源在城市，一审按城镇居民相关标准计算残疾赔偿金正确。本次事故中，田培宝没有过错，是因广东建邦公司提供的架材不符合质量要求才导致事故发生。一审认定事实清楚，请求驳回广东建邦公司的上诉请求。周欢辩称，田培宝在一审中未提供证据证明其在城镇持续务工一年以上，一审仅凭其个人陈述以城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。田培宝在事发时自身未尽到必要的安全注意义务，应承担部分责任。隆回碧桂园公司辩称，请求二审法院依法判决。周欢上诉请求：撤销原判，依法改判周欢不承担赔偿责任或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实错误。一、周欢与广东建邦公司之间没有承包关系。广东建邦公司一审时提供的《工伤风险免责协议》系复印件，提供的原件上没有填写落款时间，与复印件不能核对一致。一审对周欢的代理人提出该协议上“周欢”签名不是本人亲笔书写，请求笔迹鉴定，也未予采纳。一审以该份协议作为认定事实的依据错误。二、周欢与田培宝之间没有雇佣关系。周欢只是广东建邦公司的职员，没有权利雇佣田培宝。广东建邦公司也没能提供证据证明周欢按月或定量给田培宝发放工资或工程款项。田培宝的食宿都由广东建邦公司免费提供，周欢只是履行职务进行管理。劳动工具和安全设施由广东建邦公司提供，田培宝使用的铁凳由铝膜商家提供，与周欢无关。广东建邦公司辩称，周欢上诉主张的事实错误，理由不充分。田培宝辩称，周欢的上诉请求不明确，其上诉理由不能成立。周欢与田培宝之间不具有雇佣关系，周欢是广东建邦公司的员工，无权雇佣田培宝。周欢与广东建邦公司签订的《工伤风险免责协议》是虚假的，该协议是广东建邦公司为了规避法律责任而签订，若二审改判周欢与广东建邦公司承担连带赔偿责任更为恰当。隆回碧桂园公司辩称，请求二审法院依法判决。田培宝向一审起诉请求：判令隆回碧桂园公司、广东建邦公司、周欢连带赔偿田培宝各项经济损失125902.60元（其中医疗费26070元、后续医疗费2000元、误工费18749.90元、护理费11898.70元、住院伙食补助费3250元、营养费1950元、交通费800元、鉴定费1500元、残疾赔偿金79684元、精神损害抚慰金5000元，扣减已支付的25000元）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：隆回碧桂园公司是依法成立的房地产开发经营公司。广东建邦公司是依法成立的建筑企业，具有建筑工程施工总承包壹级资质，周欢是该公司铝模班职员。2019年8月10日，隆回碧桂园公司与广东建邦公司签订《建设工程施工合同》，将隆回碧桂园一期一标段房地产建筑工程发包给广东建邦公司。2019年10月11日，广东建邦公司一标段总承包项目部将其中铝模安装工程口头发包给周欢，并与周欢签订了《工伤风险免责协议》。2019年11月，周欢雇佣包括田培宝在内的十余名工人装模，并负责住宿和生活。2020年4月7日上午10时许，田培宝在碧桂园11栋4楼工地进行装模作业时，脚踩的铁架断裂，田培宝从1米多高的铁架上摔下受伤。田培宝在隆回县中医医院住院治疗65天，花费医疗费26070元，出院诊断：1.右胸多发肋骨骨折并胸腔积液；2.右下肺挫伤；3.冠心病；4.浅表性胃炎；5.肝功能异常。2020年11月9日，邵阳市公平司法鉴定所作出［2020］临鉴字第946号司法鉴定意见书，田培宝右侧多发性肋骨骨折，评定为十级伤残，伤后误工期120日，护理期、营养期以实际住院时间计算。鉴定费用1500元。田培宝系隆回县金石桥镇望云村村民，以从事建筑行业作为主要收入来源。田培宝住院期间，广东建邦公司向田培宝支付了19000元，周欢向田培宝支付了6000元。田培宝的经济损失，核定为：1.医疗费26070元；2.后续医疗费，未实际发生、无司法鉴定意见，不予认定；3.误工费16775元（51025元/年÷365天×120天），按照湖南省2020年度城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资，根据司法鉴定误工天数的意见计算；4.护理费7044元（39552元/年÷365天×65天），按照湖南省2020年度城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资，根据住院天数计算；5.住院伙食补助费3900元（60元/天×65天）；6.营养费1950元（30元/天×65天）；7.交通费1300元（20元/天×65天）；8.鉴定费1500元；9.残疾赔偿金79226元（41698元/年×19年×10%），根据湖南省2020年度城镇居民人均可支配收入，根据伤残等级、年龄计算；10.精神损害抚慰金3000元，根据伤残程度等级酌定。以上合计140825元。一审法院认为，本案系提供劳务一方在从事劳务活动中因遭受人身损害而对接受劳务一方及相关责任主体提起的人身损害赔偿诉讼，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。我国民法典规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，田培宝受周欢雇佣从事铝模安装作业，二人之间成立劳务关系。田培宝在劳务中所需相关机械设备和安全设施均由周欢提供，在作业过程中，田培宝因脚踩的铁架断裂导致受伤，造成损害，田培宝无过错，不应承担责任。周欢无劳务承包资质承包建设工程施工劳务，未提供安全的施工设备、设施，对田培宝损害的造成存在重大过错，周欢应对田培宝的损害承担主要的侵权损害赔偿责任，赔偿田培宝损失的70%即98535.50元。广东建邦公司明知周欢没有相应资质及安全施工条件，将铝模安装工程分包给周欢，违反法律规定，对田培宝损害的造成存在过错，应承担相应的侵权损害赔偿责任，赔偿田培宝损失的30%即42229.50元。广东建邦公司已赔付的19000元、周欢已赔付的6000元，应予扣减。隆回碧桂园公司将建设工程发包给相应工程施工承包资质的广东建邦公司，符合法律规定，对田培宝损害的造成无过错，不应承担侵权责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、第一千一百九十二条第一款规定，判决：一、周欢在判决生效之日起五日内赔偿田培宝经济损失92535.50元；二、广东建邦兴业集团有限公司在判决生效之日起五日内赔偿田培宝23229.50元；三、驳回田培宝的其他诉讼请求。二审中，周欢申请证人周某、刘某出庭作证，周某的证言拟证明其和周欢都是做木工的，工资由隆回碧桂园公司直接支付至其个人银行卡内；刘某的证言拟证明其系周欢组织做工，开始做木工，周欢和另外两个人合伙与广东建邦公司签订了一个木模合同，因为亏损，周欢才做铝模，另外两个人没有再和周欢合伙，所以做铝模的合同才未签。周欢系帮广东建邦公司管理，设备和工具都是提供铝模原材料的公司派发过来的。周欢还提交了以下证据：1.照片，拟证明工人由广东建邦公司安排住宿；2.铁凳照片，拟证明安全设备和铁凳由广东建邦公司提供；3.微信聊天截图和木模合同，拟证明周欢没有承包铝模工程，只是负责管理申请；4.周欢与广东建邦公司高管及田培宝的微信聊天截图，拟证明田培宝是公司员工，与周欢无劳务关系；5.图片，拟证明广东建邦公司所有人都是实名制进出；6.微信聊天截图，拟证明与田培宝的转账说明。广东建邦公司质证称：对周某的证言，周某认可进入隆回碧桂园公司只要周欢同意即可，工价和工程量均由周欢确定，周欢在管理工地，周某与广东建邦公司核对工程量及工程分包价款后，工程价款全部以农民工工资的形式支付给周某，因此周某的证言佐证周欢与广东建邦公司之间是分包关系；对刘某的证言，刘某系周欢聘请的带班人员，刘某认为周欢没有承包铝模工程和陈述其工资由广东建邦公司支付是虚假的，刘某的工资、工作时间均由其自行和周欢约定，广东建邦公司支付给刘某的款项名义为工资，实为周欢铝模承包款的一部分，广东建邦公司发包给周欢的铝模单价为31元每平方米，刘某陈述为28元每平方米，田培宝陈述为22元每平方米，该价差说明周欢与广东建邦公司之间是承包关系而不是工程代管关系；证据1、2、5不能达到证明目的；证据3、4与本案无关联；证据6能够证明田培宝系周欢雇佣，其工资由二人直接结算。田培宝质证称，周某与田培宝不是一个项目和工种的员工，田培宝不知道周某的工资发放情况；刘某是周欢喊来做木模的，只与周欢联系，田培宝不知其具体做何事；对周欢提交的其他证据的真实性无异议，但田培宝只是在工地做工，对周欢与广东建邦公司之间的关系及其内部约定不知情。隆回碧桂园公司质证称，周某所述均系其与周欢之间发生的事情，刘某所述均系与广东建邦公司及周欢之间发生的事情，隆回碧桂园公司对二位证人所述的事实均不知情，无法确认证言的真实性；证据1达不到证明目的；证据3-6与隆回碧桂园公司无关。广东建邦公司提交了以下证据：1.领据；2.承诺书；3.结算单；4.预支表；5.预支表，均拟证明周欢与广东建邦公司之间存在劳务分包关系。周欢质证称，证据1没有转账记录佐证，所有字据都是由周欢和负责人签字确认后再发放到农民工个人处；证据2签订时间是2021年2月，与本案无关联性；证据3-5铝膜班组有多人签字，足以证明铝膜班的管理人员不只周欢一人，不能证明周欢与广东建邦公司存在承包关系，结算表是广东建邦公司单方结算依据，无周欢签字确认。田培宝质证认为，对上述证据不知情，周欢和广东建邦公司之间的关系与田培宝无关。隆回碧桂园公司质证认为，上述证据与隆回碧桂园公司无关。本院经审查认为，广东建邦公司提交的领据、承诺书及部分预支表中有周欢本人亲笔签名，周欢对其真实性亦未提出异议，能够证明由周欢负责与广东建邦公司就铝膜安装工程进行协商，预支工程进度款，并进行农民工工资结算的事实，故本院对上述证据予以采信。广东建邦公司提交的其他证据及周欢提交的证据和周某、刘某的证言均不能达到证明目的，故本院对上述证据均不予采信。本院经审理除将田培宝的经济损失变更为共计140765元外，确认原审查明的其他事实。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事故发生于2020年4月7日，因此应适用《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规范处理本案。根据当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点是：一、原审对各方当事人之间法律关系的认定是否正确，周欢应否承担赔偿责任；二、原审对田培宝误工费、残疾赔偿金的认定是否正确；三、原审责任划分是否恰当。本案中，广东建邦公司与隆回碧桂园公司签订《建设工程施工合同》，承包隆回碧桂园一期一标段房地产建筑工程后，将其中铝膜安装工程发包给周欢，双方虽未就此签订书面协议，但实际由周欢负责召集和管理包括受害人田培宝在内的施工人员，与广东建邦公司协商工程进度、预支工程费用等事宜，施工人员的工程量及工资亦由周欢考核、结算，并在其向广东建邦公司出具工资领据后，施工人员方能领取工资。结合周欢自述前期亦承包隆回碧桂园一期一标段房地产建筑工程的木工工程及周欢自认与田培宝之间按20元/平方米结算、与广东建邦公司按31元/平方米结算等事实，可以认定周欢管理铝膜安装工程，并通过执行上述管理事务以期盈利的事实，故周欢的行为已超出了一般管理人员的职责范围。一审据此认定周欢为铝膜安装工程实际承包人并无不当。田培宝经周欢同意进入该工程做工，根据其指示从事施工工作，由其确定田培宝工资报酬，双方之间形成了劳务关系。一审认定各方当事人之间的法律关系正确。周欢提出其只是广东建邦公司员工，没有承包铝膜安装工程的上诉理由不能成立，本院不予支持。田培宝虽系农村居民，但在隆回碧桂园工地工作，并在工地附近居住，其收入来源于城镇，且依其与周欢以工程量计酬的约定，其因受伤无法继续工作，必然导致收入减少，一审计算误工费并按照城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。广东建邦公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”周欢作为接受劳务一方，未取得劳务承包资质，承包铝膜安装工程，未给其雇请的施工人员提供安全的工作环境和施工工具，未尽安全管理责任，导致田培宝在作业过程中受伤，对田培宝因此造成的损失应当承担主要赔偿责任。广东建邦公司明知周欢无劳务承包资质，将铝膜安装工程分包给周欢，亦存在过错，应负相应的赔偿责任，并与周欢承担连带赔偿责任。田培宝明知其年龄已近60周岁，不适宜高处作业，对自身安全未尽必要的注意义务，对于损害后果的发生存在一定过错，应自负部分责任。综合各方当事人的过错程度及对损害后果的原因力大小，对田培宝的损失，宜由周欢承担50%的责任，广东建邦公司承担30%的责任，田培宝自负20%的责任。一审责任划分不当，应予纠正。广东建邦公司提出田培宝应自负部分责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上，田培宝的各项经济损失共计140765元，应由周欢赔偿50%计70382.50元，扣除已赔付的6000元，尚应支付64382.50元；由广东建邦公司赔偿30%计42229.50元，扣除已赔付的19000元，尚应支付23229.50元，并对周欢尚应支付的64382.50元承担连带赔偿责任；其余损失由田培宝自负。综上所述，周欢的上诉请求不能成立，应予驳回；广东建邦公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。因二审新证据的出现，导致一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，处理欠妥，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省隆回县人民法院（2021）湘0524民初357号民事判决第二项；二、撤销湖南省隆回县人民法院（2021）湘0524民初357号民事判决第一项、第三项；三、由周欢在本判决送达之日起五日内赔偿田培宝经济损失64382.50元（已扣除原支付的6000元），广东建邦兴业集团有限公司对该款项承担连带赔偿责任；四、驳回田培宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费464.76元，由周欢负担230元，广东建邦兴业集团有限公司负担140元，田培宝负担94.76元；二审案件受理费1178.83元，由周欢负担590.83元，广东建邦兴业集团有限公司负担353元，田培宝负担235元。本判决为终审判决。审 判 长  毛海玲审 判 员  李 鹏审 判 员  李文明二〇二一年八月十八日法官 助理  汪 臻代理书记员  赵纯倩附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……