辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0283民初3523号原告：徐志胜，男，1974年5月13日出生，汉族，住江苏省沭阳县。被告：青岛大德通建筑装饰设计工程有限公司，住所地：青岛市市南区闽江路140号3单元701户。法定代表人：孟忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张逍，系辽宁昌赢律师事务所律师。原告徐志胜与被告青岛大德通建筑装饰设计工程有限公司（以下简称大德通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告徐志胜、被告委托诉讼代理人张逍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告工程款43000元及违约金（违约金自2015年8月26日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）。2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年8月6日原告（乙方）被告（甲方）签订《建筑安装工程分包合同》，约定将位于辽宁省大连市庄河市改造，住宅及公寓装饰工程的临时水电敷设及维护工程分包给原告施工，工程总价款860000元整（施工内容及明细见水电工程量报价表），工期自2013年6月28日至同年8月25日；工程结算及付款方式约定：一、由于工程工期较短，前期由乙方垫付材料款及人工费；二、工程管线隐蔽完成付乙方总工程款70%，陆拾万零贰仟元整（602000元）；三、待工程竣工后经甲乙双方验收合格后付到85%；四、结算完毕后付至结算价95%；五、总劳务费的5%作为施工质量保证金，保质期为2年，保质期满后且无太大质量问题，建设单位和使用单位无异议后15日内甲方一次性支付给乙方；合同签订后，原告依约定进场施工。工程完工后被告陆续支付工程款至95%。余款43000元（5%质量保证金）至今未付。且该质保期早已经到期，已符合付款条件。余款43000元（5%质量保证金）虽经原告多次索要，但被告一直未支付，被告的行为已构成违约，根据合同约定被告应承担相应银行同期贷款利率承担违约责任。综上，被告欠原告款43000元及违约金，依法应当支付。请求依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判允原告的诉讼请求。被告辩称：1、首先案涉的分包工程为水电安装及维护，原告作为自然人不具备从事相应工程项目的资质，所以本案双方签订的建筑安装工程合同无效。2、在双方签订合同时，对于工程价款的约定是根据工程量来计算的，因当时不能确定工程量的数额，所以约定的工程量以预算书为准，工程量增加超过5%另行计算，虽至今发包方与被告之间并未结算，但截止至2015年被告已经给付原告工程款总额817000元，已经达到工程预算的标准。对于另外的5%，因未实际发生，所以被告没有给付义务，被告并没有收取原告的质保金，而且后期的保修服务也不是由原告提供的，所以不存在违约一事。3、本案工程已于2015年完工，双方签订合同之日为2013年8月6日，现已超过诉讼时效，所以被告不必承担责任。本院经审理认定事实如下：2013年6月28日，原告进场施工案涉工程。2013年8月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建设安装工程分包合同》，主要内容为：“第一条工程项目一、工程名称：庄河市新天地公寓7-18楼电气工程；二、工程地点：辽宁省大连市庄河市；三、分包工程范围：走廊室内强、弱插座及照明管线敷设、开关插座及灯具安装、室内给排水管路改造，住宅及公寓装饰工程的临时水电敷设及维护；四、分包工程工程量（见预算书、工程量增加超过5%另行计算）；五、分包工程期限2013年6月28日开工、2013年8月25日竣工；六、分包工程费捌拾陆万元整（860000元）；七、乙方投入工种及人数约32人。第二条工程结算及付款方式一、由于工程工期较短，且前期资金紧张，前期由乙方垫付材料款及人工费；二、工程管线隐蔽完成付乙方总工程款70%，即陆拾万零贰仟元整（602000元）；三、待工程竣工后经甲乙双方共同验收合格后付到85%；四、结算完毕后付至结算价95%；五、总劳务费的5%作为施工质量保证金，保质期为2年，保质期满且无太大质量问题，建设单位和使用单位无异议后15天内甲方一次性支付给乙方；……第十条违约责任一、合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除。如乙方不经甲方同意，单方解除合同时，应由乙方赔偿甲方因影响施工计划安排造成的经济损失；如甲方中途解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失。二、乙方必须按合同规定的工期及质量要求按期完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方按分包工程人工费2‰的逾期违约金。三、甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给双方逾期付款违约金。……第十二条合同附件及有效期一、合同附件：1、电气工程报价；2、本合同自双方盖章之日起生效，至工程全部竣工并结算完毕后失效。”该合同签订时，原告向被告出具了《水电工程量报价单》，内容为：“项目名称：庄河新天地公寓7-18层……八、垫资造价总计七*105%860000.41制表人：徐志胜注：1、此报表不含税；2、此报价以实际发生工程量为准；3、此报价项目清单以实际发生项目为准。”2013年12月份，案涉工程完工，原告向被告交付了案涉工程。截至2014年1月20日，被告共计向原告支付合同约定工程款总额的95%即817000元。庭审中，原、被告均未提供证据证明案涉工程是否竣工验收，但双方均认可《建设安装工程分包合同》中的工程范围全部施工完毕，没有增减项，案涉工程已经使用。诉讼中，原告提供了与被告法定代表人孟忠2020年1月11日的谈话录音及2020年4月20日的通话录音，拟证明被告法定代表人多次提到付款至95%，剩下5%没有付的原因是甲方没有跟被告结算。被告对于谈话录音的关联性有异议，认为录音资料不清楚，不能证明是原告与被告之间的谈话；对于通话录音真实性不认可，认为从内容上看可以看出原告没有尽到义务，无权要求被告支付返还质量保证金。本院所认定的上述事实有《建设安装工程分包合同》及当事人的陈述等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告未取得建筑施工企业资质，其与被告签订的《建筑安装工程分包合同》应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“当建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，结合本案，原、被告均未提供证据证明案涉工程的竣工验收情况，但对于交付时间和案涉工程已经使用的事实予以确认，另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程的交付时间即为竣工时间，被告应参照合同约定向原告支付工程款，原、被告均认可《建设安装工程分包合同》中的工程范围全部施工完毕且没有增减项，双方的工程款总额应按照合同约定的860000元进行结算，现案涉工程的工程款已付95%，余5%工程款应为被告扣留的质量保证金，被告辩称剩余5%工程款的工程量并未实际发生，与合同约定不符，本院不予采纳。原、被告约定质量保修期为2年，案涉工程的质量保证金的质量保修期应自交付之日即2013年12月始开始计算2年，被告应于2015年12月返还质量保证金。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”之规定，主张质量保证金的诉讼时效期间应至2018年12月届满，原告未提供证据证明其在法定的诉讼时效期间内向被告提出履行请求及诉讼时效存在其他中断、中止事由，原告提供的谈话录音及通话录音亦不足以证明被告同意履行已超过诉讼时效期间的给付质量保证金的义务，原告要求被告返还质量保证金的诉讼请求已经超过诉讼时效，故对原告要求给付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、一百九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释〔2018〕20号）第八条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费738元，原告已预交，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  刘轶华二〇二一年八月四日书记员  李 敏附：本判决适用相关法律条文《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释〔2018〕20号）第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。