山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6272号上诉人（原审被告）：中建八局第四建设有限公司，住所地青岛市。法定代表人：张景龙，董事长。委托诉讼代理人：王传亚，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：管迪，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司，住所地辽宁省。法定代表人：姜中龙，总经理。委托诉讼代理人：孙衍楠，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：董成杰，男，该公司工作人员。上诉人中建八局第四建设有限公司（简称八局四建公司）因与被上诉人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称沈飞幕墙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。八局四建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.二审案件受理费等各项诉讼费用由沈飞幕墙公司承担。事实和理由：1、一审过程中沈飞幕墙公司提供的《工程指令单》为复印件，证据不具有真实性，《增加的工程费用清单》中的工程量、单价及合计价为沈飞幕墙公司自行计算，均无八局四建公司签字或盖章确认，以上两份证据资料不具有真实性及有效性，一审法院作出的支持认定明显无任何依据，事实认定错误，应予以撤销。八局四建公司与沈飞幕墙公司签订的《济南中新锦绣天地项目A03地块铝合金门窗工程专业分包合同》【合同编号：X】（以下简称原合同），明确约定为固定总价合同，该固定总价为完成承包范围以内工程项目可能发生的一切费用，按照现行税率计算，合同总价应为7811940.94元，不应予以调整。沈飞幕墙公司主张其在合同外增加电梯间玻璃门80樘，增加的该80槿玻璃门材料费76577.86元、安装费18066.95元，合计94644.81元，沈飞幕墙公司对以上费用提供的证据资料中《工程指令单》为复印件，证据不具有真实性，《增加的工程费用清单》中的工程量、单价及合计价为沈飞幕墙公司自行计算，均无八局四建公司签字或盖章确认，以上两份证据资料不具有真实性及有效性，一审法院作出的支持认定明显无任何依据，应当予以撤销。2、一审认定八局四建公司对沈飞幕墙公司进行罚款无合同依据明显错误，根据原合同约定，八局四建公司对沈飞幕墙公司因配合、质量、进度等问题有权进行处罚，八局四建公司对沈飞幕墙公司的付款应当予以支持。根据原合同第十八条、合同的生效、终止及解除，2.8条：如乙方在任何一个施工阶段施工过程中出现任何配合、质量、进度等问题，币上甲方有权首次交纳违约金1万元，三次以后有权立即解除合同并要求乙方无条件退场。乙方应立即退场。根据该2.8条的约定，八局四建公司有权对沈飞幕墙公司不予配合或者施工进度不及时进行违约处罚的权利，八局四建公司共向沈飞幕墙公司下发工程罚款单4份，合计金额47000元，因沈飞幕墙公司进度原因，建设单位对八局四建公司处罚10000元，以上合计57000元应由沈飞幕墙公司承担，因此一审法院作出八局四建公司对沈飞幕墙公司罚款无合同依据的判决是错误的，应该予以支持。3、一审对双方原合同中明确约定的按照结算值的1%扣除垃圾清运费不予支持的判决明显错误，应当予以撤销。根据原合同第八条、工程款支付2.8条：现场产生的垃圾由乙方自行清运至总包指定地点（施工场地内），若未将建筑垃圾运至总包堆放地，由总包清运（总包申请索赔此费用），甲方将按照结算值的1%扣除垃圾清运费。因沈飞幕墙公司并未将垃圾运至八局四建公司指定堆放地，按照2.8条约定，八局四建公司有权对沈飞幕墙公司扣除结算金额1%的垃圾清运费，沈飞幕墙公司在一审中主张其不应承担，其已经将垃圾运至堆放地点，根据谁主张谁举证原则，应由沈飞幕墙公司提供证据证明其已将建筑垃圾运至指定位置的事实，显然一审法院将举证证明责任弄错，在沈飞幕墙公司无法举证证明其已经将垃圾运至堆放地点情况下，应当承担1%的垃圾清运费用，因此八局四建公司主张沈飞幕墙公司承担1%垃圾清运费的主张应予支持。4、根据八局四建公司与沈飞幕墙公司签订的原合同十四、各方的一般权利及义务，1.10建设单位有权将“中建东孚”旗下山东公司开发项目建必按市场价冲抵投标人施工范围内合同价30%的工程款，即抵房款，并签订房屋工程款协议书。因该原合同为建设单位提供版本，建设单位凭借其强势地位不允许八局四建公司修改合同条款，原合同中多处出现甲方、建设单位主体混乱情形，并且八局四建公司作为成熟的建筑施工总承包单位，不可能将第三方无效权利加入合同中，该主体约定不明的问题系明显表述错误，而不是八局四建公司与建设单位之间的约定。其次，根据民法典466条，当事人对合同条款的理解有争议的，应当根据本法142条第一款的规定，确定争议条款的含义。民法典142条规定：有相对人的意思表示的解释应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的，习惯以及诚信原则确定意思表示的含义。双方签订的原合同协议书和附件各部分的签订主体均为沈飞幕墙公司，协议书及项下的条款理应对双方具有约束力。因此结合原合同相关条款以及合同的性质和目的，可以确定该抵房条款是八局四建公司与沈飞幕墙公司之间的约定，应当对双方发生法律效力。八局四建公司有权依据原合同对沈飞幕墙公司以抵房形式支付合同价30%的工程款。一审判决认定无法律依据明显错误，应当予以撤销。综上所述，八局四建公司认为一审判决认定事实不清、法律适用错误。沈飞幕墙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该按照双方所签的合同履行各自的权利义务，请二审法院依法驳回八局四建公司的上诉请求。沈飞幕墙公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令八局四建公司支付沈飞幕墙公司工程款2384228.53元及利息（利息自起诉之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；2.诉讼费用由八局四建公司承担。一审法院认定事实：一、涉案工程的来源、当事人之间的法律关系。2019年7月13日，沈飞幕墙公司（合同乙方）与八局四建公司（合同甲方）签订《济南中心锦绣天地项目A03地块铝合金门窗工程专业分包合同》1份，该合同约定的相关内容为：工程名称济南中心锦绣天地项目A03地块铝合金门窗工程，承包范围中标锦绣天地项目A03地块三标段（X、换热站、车库）铝合金门窗工程，图纸范围内铝合金门窗、百叶、单元门等项目材料采购、生产、加工、包装、运输、装卸、二次搬运、安装、刷油漆、试验、检测验收、门窗后塞口、产品交付前的成品保护、保修等全部内容；承包方式为图纸范围内总价包干，图纸内工程量清单的数量偏差、缺漏不作为总价调整的依据；合同价款及计价方式：合同总价7990920.65元，其中材料价款6340347.14元、不含税价5465816.50元、增值税率16%、增值税税金874530.64元，安装价1650573.52元、不含税价款1500521.38元、增值税税率10%，增值税税金150052.14元，合同内的已综合考虑，合同外的按审批的变更签证计取；工程款支付：乙方每月15日向监理和甲方报送当月已完工程量，甲方于本月25日前之前审核确认后，次月25日前按乙方当月已完合格工程量70%支付进度款，工程完工后经监理、甲方验收后甲方付款至已完工程的85%，乙方承包范围内全部内容均施工完毕后，符合合同约定的质量要求并通过监理、甲方和总承包的验收，同时本工程整体通过质监站验收后，乙方上报结算资料，甲方审核完结算定案，结清往来账务，付至结算价款的95%，付款前十日乙方需开齐本工程结算金额的全部增值税专用发票，否则甲方有权拒付，结算款的5%作为保修金，质保期两年，乙方的保修工作完成且经甲方确认无任何遗留问题后30日内，扣除乙方应承担的费用后，甲方向乙方支付保修金的80%，剩余20%待保修期满5年，扣除承包人应承担的费用后无息返还乙方；施工中产生的水电费由乙方承担，甲方将按结算总值的1%扣除；现场产生的垃圾由乙方自行清运至总包指定地点（施工场地内），若未将建筑垃圾运至总包堆放地，由总包清运（总包申请索赔此费用），甲方将按结算值1%扣除垃圾清运费。沈飞幕墙公司按合同约定完成该合同项下铝合金门窗工程。2020年8月26日，涉案铝合金门窗工程竣工验收合格。二、关于涉案工程价款问题。沈飞幕墙公司主张其在合同范围内施工工程量费用为7859129.75元，合同总价包死，合同总价因税率调整变更为7811940.94元；沈飞幕墙公司提供其公司项目经理刘刚与八局四建公司负责接收竣工结算资料人员李垒的微信聊天记录和其公司编制的竣工结算资料予以证实。八局四建公司对该证据真实性无异议，但主张其公司并未对沈飞幕墙公司编制的竣工结算资料进行审核结算，因该合同价款为包死价，双方确定的工程量为7831102.237元，并提供沈飞幕墙公司的该项目经理刘刚签名的分包报量审核报告证实其主张，该审核报告注明只作进度款不作结算依据。沈飞幕墙公司对该分包报量审核报告真实性无异议，但主张该审核报告只作进度款不作结算依据。沈飞幕墙公司主张其在合同外增加电梯间玻璃门80樘，增加的该80樘玻璃门材料费76577.86元、安装费18066.95元，共计94644.81元；并提供八局四建公司的工程指令单1份、沈飞幕墙公司制作的该增加工程费清单证实其主张。八局四建公司工程指令单记载：雪山片区一期A03地块11层高的主楼公共区域中设计有玻璃门，但原招标中无此玻璃门，为保证A03地块顺利验收，现指令你单位按图纸要求进行玻璃门加工及安装并满足相关验收规范，相关工程量进入结算。沈飞幕墙公司根据八局四建公司的指令增加电梯间玻璃门80樘，价款94644.81元。八局四建公司对增加电梯间玻璃门80樘工程签证及结算有异议，但未能提供相反证据予以推翻。一审法院认为，沈飞幕墙公司与八局四建公司所签《济南中心锦绣天地项目A03地块铝合金门窗工程专业分包合同》约定合同总价为7990920.65元，沈飞幕墙公司主张其完成合同项下工程总价为7811940.94元并没有超过合同约定价款，一审法院依法予以确认。沈飞幕墙公司按八局四建公司的指令完成合同外增加的电梯间玻璃门80樘，并竣工验收合格，该增加的玻璃门价款为94644.81元；沈飞幕墙公司提供八局四建公司的工程指令单1份及涉案铝合金门窗工程的竣工验收报告并制作的该增加工程费清单，八局四建公司虽有异议，但其并未提供相反证据予以推翻，一审法院对沈飞幕墙公司主张其公司完成增加的玻璃门价款94644.81元的事实予以认定。综上，一审法院认定沈飞幕墙公司完成涉案铝合金门窗工程价款共计7906585.75元。沈飞幕墙公司主张八局四建公司已付款517万元，八局四建公司予以认可。三、关于涉案工程罚款及需扣除的费用等问题。八局四建公司主张沈飞幕墙公司未按期完成施工应被罚款59000元并提供工程罚款单5份予以证实。沈飞幕墙公司对八局四建公司主张的该事实不予认可，对该罚款单不予认可，认为该罚款单系八局四建公司单方出具没有证据效力，有罚款单系建设单位向八局四建公司出具。因罚款单系八局四建公司单方制作，沈飞幕墙公司不予认可，八局四建公司向沈飞幕墙公司罚款没有合同依据，故一审法院对八局四建公司主张由沈飞幕墙公司承担该罚款59000元的事实不予认定。八局四建公司主张沈飞幕墙公司未进行维修清理、因施工缓慢造成外墙工序倒置、窗户需要二次收口，其公司找第三方公司代工进行维修、每个窗口二次收口支出维修费用54700元并提供由第三方施工公司签章的分包经济签证单5份予以证实；其中2020年11月5日签证单金额10100元，代工单位为鲁丹集团有限公司；2020年11月2日金额19160元，代工单位为济南东赫建筑装饰工程有限公司；2021年1月7日金额340元，代工单位为济南东赫建筑装饰工程有限公司；2020年8月7日金额5360元，代工单位为山东森安建筑装饰工程有限公司；2020年11月2日金额19840元，代工单位为济南东赫建筑装饰工程有限公司。上述5份工程签证单均由施工单位盖单予以确认，以上共计54700元。沈飞幕墙公司对八局四建公司主张的该事实不予认可，认为该证据不能证明第三方施工内容系其公司原因造成的且施工费价格不公允，但未提供相反证据予以推翻。八局四建公司提供第三方代工工程签证系原件、客观真实，与建设单位出具的罚款通知载明的窗框进场缓慢、安装缓慢，催促铝合金窗户生产安装进度，处理好延误对外墙施工二次收口的不良影响能相互印证，一审法院对八局四建公司主张的其公司支付第三方公司代工维修、每个窗口二次收口支出维修费用54700元的事实予以认定。八局四建公司主张根据双方合同约定应按结算总值的1%扣除施工中产生的水电费，按结算值1%扣除垃圾清运费。沈飞幕墙公司对此不予认可，认为其使用水电很少，已清理垃圾，不同意扣除该费用。沈飞幕墙公司使用水电费，按双方所签合同约定，应予扣除79065.86元（7906585.75元×1%）。八局四建公司并未提供证据证实沈飞幕墙公司产生垃圾未清运，一审法院对其主张的垃圾费不予认定。八局四建公司主张沈飞幕墙公司系建设单位济南远孚置业有限公司指定铝合金门窗工程分包单位，根据其与建设单位约定其有权利以房抵涉案铝合金门窗工程款。沈飞幕墙公司对八局四建公司主张以房抵款的要求不予认可，认为八局四建公司与建设单位所签合同不能约束第三方，与涉案工程款的支付义务无关，沈飞幕墙公司应及时支付拖欠的工程款。一审法院认为，沈飞幕墙公司与八局四建公司签订《济南中心锦绣天地项目A03地块铝合金门窗工程专业分包合同》，双方意思表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同，双方应全面履行。沈飞幕墙公司履行合同义务，完成涉案铝合金门窗工程价款共计7906585.75元，扣除质保金395329.29元（7906585.75元×5%）、水电费79065.86元、第三方代工维修费54700元后，八局四建公司应支付工程款7377490.60元，八局四建公司已付517万元，欠沈飞幕墙公司工程款2207490.60元未付，沈飞幕墙公司要求八局四建公司支付工程款2207490.60元及利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持；其余部分，不予支持。八局四建公司主张沈飞幕墙公司系建设单位济南远孚置业有限公司指定铝合金门窗工程分包单位，根据其与建设单位约定其有权利以房抵涉案铝合金门窗工程款。八局四建公司与建设单位签订的合同对沈飞幕墙公司无法律约束力，沈飞幕墙公司不同意以房抵款，八局四建公司要求以房抵款无法律依据，一审法院不予采信。判决：一、限中建八局第四建设有限公司于判决生效之日起十日内支付沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司涉案工程款2207490.60元及利息（计算方式：以2207490.60元为基数，自2021年1月28起至实际给付之日止，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26172元，减半收取13086元，由沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司负担1156元，中建八局第四建设有限公司负担11930元。财产保全费5000元，由中建八局第四建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。八局四建公司提交证据一、A03地块竣工清理分包合同原件两份，证明沈飞幕墙公司施工范围内的现场垃圾是八局四建公司委托第三方实施，其中济南润续劳务有限公司实施了X号楼以及车库南区垃圾清运，圣雅建设发展有限公司实施了X号楼、车库中区的垃圾清运，沈飞幕墙公司未对现场垃圾进行处理。八局四建公司有权依据合同条款扣除1%的垃圾清运费。证据二、A03地块铝合金门窗单一来源采购说明原件一份，证明沈飞幕墙公司施工的门窗工程是甲方指定，同时证明八局四建公司与沈飞幕墙公司之间签订的原分包合同系建设单位提供的版本，内容条款八局四建公司无法擅自修改，原合同约定的抵房条款虽然主体混乱，但系约束八局四建公司与沈飞幕墙公司之间的合同内容。证据三、济南远孚置业有限公司联系单复印件一份，证明沈飞幕墙公司是建设单位指定的门窗工程单位。针对证据一，沈飞幕墙公司认为其承接的是涉案A03地块的标段二门窗工程，八局四建公司提交的济南润续公司的合同清运范围为标段三，该合同与八局四建公司所主张的代沈飞幕墙公司清运垃圾没有关联性。根据八局四建公司与圣雅公司所签订的合同，明确约定圣雅公司对标段二所有的分包工程进行垃圾清运，包括所有的装饰装修等分包工程，从合同的价款43.6万也可看出这是一个标段二所有分包项目的清运合同。从合同的内容来看无法看出是有为沈飞幕墙公司代运垃圾产生的费用，退一步讲，即便该合同包含为沈飞幕墙公司代为清理垃圾的费用，根据八局四建公司所主张的要求沈飞幕墙公司支付合同总额1%垃圾清运费约8万元，和八局四建公司与圣雅公司签订的合同标的额43.6万相比较明显过高，沈飞幕墙公司只是门窗安装，产生的垃圾随手由工人带至项目方指定地点，八局四建公司主张扣除沈飞幕墙公司垃圾清运费没有事实和法律依据。针对证据二采购说明，首先并非原件，无从分辨真假。其次该情况说明的双方均为八局四建公司济南分公司与八局四建公司之间的说明，根据该情况说明八局四建公司济南分公司的建议，后期在与分包单位付款中延期支付的方式争取管理费用，也可看出八局四建公司存在延期付款的主观故意。针对证据三，为复印件，沈飞幕墙公司不认可其效力，其中工作联系函发给济南阳光幕墙公司以及山东黄河文康，与沈飞幕墙公司没有关联性。针对证据二证据三关于合同主体的问题，八局四建公司主张是建设单位提供的版本，且无法修改，沈飞幕墙公司对此不认可，沈飞幕墙公司坚持主张按照双方所签施工合同履行各自的权利义务。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，沈飞幕墙公司与八局四建公司签订的《济南中心锦绣天地项目A03地块铝合金门窗工程专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行合同义务。本案的争议焦点是案涉工程款数额应当如何认定。案涉合同约定总价7990920.65元，沈飞幕墙公司称因税率调整变更为7811940.94元，双方均无异议，本院予以确认。关于沈飞幕墙公司主张的合同外增加的电梯间玻璃门的工程款应否支持的问题。案涉合同约定“风险费用的计算方法：合同内的已综合考虑，合同外的按审批的变更签证计取。”沈飞幕墙公司主张的合同外工程已实际施工并通过验收，其提交的工程指令单虽不是八局四建公司直接向其发出，但系双方共同认可的案涉工程建设方发出，根据双方的陈述，案涉工程的最终结算需共同经建设方审核，建设方向沈飞幕墙公司发出的指令单明确载明相关工程量直接进入结算，八局四建公司虽对指令单不予认可，但并未提供相反证据推翻沈飞幕墙公司的主张，综合案涉工程施工情况及当事人与建设方的联系习惯，一审法院支持沈飞幕墙公司的该项主张并无不当，本院予以维持。关于八局四建公司主张的工程罚款应否予以扣除的问题。案涉合同约定“若乙方（沈飞幕墙公司）在任何一个施工阶段施工过程中出现任何配合、质量、进度等问题，甲方（八局四建公司）有权首次要求交纳违约金1万元，三次以后有权立即解除合同并要求乙方无条件退场。乙方应立即退场；”对此本院认为，对于八局四建公司的主张，其仅提供了建设方向其发出的罚款单及八局四建公司单方制作的罚款单予以证实，沈飞幕墙公司概不予认可。八局四建公司未提供证据证明双方就工程进度曾有具体明确的约定，无法证实沈飞幕墙公司存在应予罚款的情形，且八局四建公司亦未提供证据证实其向沈飞幕墙公司履行了通知义务，案涉工程已经竣工验收，八局四建公司应当承担举证不能的法律责任，一审法院对八局四建公司的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于垃圾清运费应否予以扣除的问题。案涉合同约定“现场产生的垃圾由乙方自行清运至总包指定地点（施工场地内），若未将建筑垃圾运至总包堆放地，由总包清运（总包申请索赔此费用），甲方将按照结算值的1%扣除垃圾清运费。”八局四建公司虽提供了其与案外人签订的竣工清理分包合同，施工范围涵盖案涉工程所涉楼号，但上述合同的施工内容并不限于门窗工程，而是涉及整个所在楼号的竣工清运，包括但不限于地上、地下室内地面、地下车库、管道井内、楼梯间、户内三小间墙面及屋面等。因此八局四建公司无法据此证实沈飞幕墙公司存在垃圾未清运的违约行为，一审法院对八局四建公司的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于八局四建公司主张的以房抵款的问题。案涉合同约定“建设单位有权将“中建东孚”旗下山东公司开发项目按市场价房款冲抵投标人施工范围内合同价30%的工程款，即抵房款，并签订房屋抵偿工程款协议书。”对此本院认为，案涉合同系八局四建公司与沈飞幕墙公司签订，合同约定的工程款支付方亦系八局四建公司，建设单位并非案涉合同的当事人，沈飞幕墙公司对八局四建公司以房抵款的主张不予认可，八局四建公司也未提供证据证实双方就以房抵款房屋的具体情况（坐落、面积、户型、价款等）达成过明确合意，因此该项合同约定尚不应对沈飞幕墙公司产生约束力，一审法院对八局四建公司的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，八局四建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26172元，由中建八局第四建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 焦玉兴二〇二一年八月十三日法官助理 周晓菲书 记 员 朱俞颖