北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10308号上诉人（原审互为原、被告）：北京美康永正医药有限公司，住所地北京市大兴区北京大兴经济开发区广阳大街15号1幢1-2层。法定代表人：李欣，董事长。委托诉讼代理人：杨春岭，北京市雄志律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永娟，北京雄志律师事务所实习律师。上诉人（原审互为原、被告）：北京宝进人源劳务派遣有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街37号国侨宾馆502室。法定代表人：王遵进，总经理。委托诉讼代理人：卞策，男，该公司员工。上诉人（原审互为原、被告）：中国医药健康产业股份有限公司，住所地北京市东城区光明中街18号。法定代表人：李亚东，董事长。委托诉讼代理人：任海涛，北京市雄志律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：刘福祥，男，1963年2月25日出生，汉族，住北京市丰台区南苑北里二区9号楼2门401号。上诉人北京美康永正医药有限公司（以下简称美康永正公司）、上诉人北京宝进人源劳务派遣有限公司（以下简称宝进公司）、上诉人中国医药健康产业股份有限公司（以下简称中国医药公司）因与被上诉人刘福祥劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美康永正公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回刘福祥的诉讼请求。本案诉讼费由刘福祥负担。事实和理由：1.一审法院对刘福祥绩效工资的认定与查明的事实不符，且前后矛盾。刘福祥的绩效工资是与其工作情况相关联的。2.美康永正公司扣发刘福祥的绩效工资，具有充分的正当性和合理性。刘福祥的绩效工资之所以从之前的1178元变为每月589元，是因为刘福祥连续休病假，没有出勤。在2019年5月之后，刘福祥到单位拒不服从工作安排，其主观恶性比其在病休期间无法到岗工作更加严重。刘福祥的主观恶性显而易见，违背了一般人的正常认知，且我公司在刘福祥拒绝从事原来的工作后，还书面警告过他将按旷工处理。3.一审法院只以2018年5月、6月份扣发绩效工资，就支持刘福祥全部解除劳动合同经济补偿金，违背了权利义务相一致、价值对等、比例对等等原则。4.2007年12月前中国医药公司与刘福祥是终止劳动合同，不应连续计算补偿金。宝进公司辩称，同意美康永正公司的上诉请求，具体意见同上诉意见。中国医药公司辩称，同意美康永正公司的上诉请求，具体意见同上诉意见。刘福祥辩称，同意一审判决，不同意美康永正公司的上诉意见。宝进公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回刘福祥的诉讼请求。本案诉讼费由刘福祥负担。事实与理由：1.关于绩效工资。虽然刘福祥多次休病假，但美康永正公司出于照顾刘福祥还是发放了减半的绩效工资，一审判决与查明的事实不符。2.关于拒不服从工作安排。刘福祥返岗期间拒绝安排美康永正公司安排的正常工作，影响恶劣。3.关于薪酬管理制度。如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以解除劳动合同，更何况刘福祥还是以不实理由发送律师函。4.2005年至2007年之间不应计入补偿金年限。美康永正公司辩称，同意宝进公司的上诉请求，具体意见同上诉意见。中国医药公司辩称，同意宝进公司的上诉请求，具体意见同上诉意见。刘福祥辩称，同意一审判决，不同意宝进公司的上诉意见。中国医药公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回刘福祥的诉讼请求。本案诉讼费由刘福祥负担。事实与理由：1.一审法院对刘福祥绩效工资的认定与查明的事实不符，且前后矛盾。刘福祥的绩效工资是与其工作情况相关联的。2.美康永正公司扣发刘福祥的绩效工资，具有充分的正当性和合理性。刘福祥的绩效工资之所以从之前的1178元变为每月589元，是因为刘福祥连续休病假，没有出勤。在2019年5月之后，刘福祥到单位拒不服从工作安排，其主观恶性比其在病休期间无法到岗工作更加严重。刘福祥的主观恶性显而易见，违背了一般人的正常认知，且我公司在刘福祥拒绝从事原来的工作后，还书面警告过他将按旷工处理。3.一审法院只以2018年5月、6月份扣发绩效工资，就支持刘福祥全部解除劳动合同经济补偿金，违背了权利义务相一致、价值对等、比例对等等原则。4.中国医药公司对美康永正公司扣发刘福祥绩效工资没有任何过程，一审判决违反了工龄连续计算、经济补偿金责任承担主体的规定。美康永正公司辩称，经济补偿金应分段承担，具体意见同上诉意见。宝进公司辩称，同意中国医药公司的上诉请求，具体意见同上诉意见。刘福祥辩称，同意一审判决，不同意中国医药公司的上诉意见。美康永正公司向一审法院起诉请求：1.判决无需对宝进公司向刘福祥支付绩效工资差额487.45元承担连带赔偿责任；2.判决无需对宝进公司向刘福祥支付解除劳动合同经济补偿金75892.42元承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由刘福祥承担。宝进公司向一审法院起诉请求：1.请求判决宝进公司无须支付刘福祥2019年4月21日至2019年6月20日绩效工资差额487.45元；2.请求判决宝进公司无须支付刘福祥解除劳动合同经济补偿金75892.42元；3.诉讼费由被告刘福祥承担。中国医药公司向一审法院起诉请求：1.依法判决中国医药公司无需对宝进公司向刘福祥支付解除劳动合同经济补偿金75892.42元承担连带赔偿责任；2.诉讼费用由刘福祥承担。刘福祥向一审法院起诉请求：1.请求宝进公司、美康永正公司共同支付2018年10月1日至2019年6月30日克扣刘福祥的工资差额3678元；2.请求宝进公司、中国医药公司共同支付2005年3月1日起至2016年11月30日止的劳动合同用工单位变更前的解除劳动合同经济补偿112717.22元；3.请求宝进公司、美康永正公司共同支付2016年12月1日起至2019年6月30日止的解除劳动合同的经济补偿15701.88元；4.请求宝进公司、美康永正公司共同支付2016年12月1日至2019年6月30日未签订书面劳动合同的赔偿金110139.3元。一审法院认定事实：2005年3月，刘福祥入职中国医药公司。2008年1月1日刘福祥作为乙方与宝进公司（即甲方）签订至2009年12月31日止的劳动合同。合同约定甲方派遣乙方工作的用工单位为中国医药公司，乙方担任辅助岗位；甲方可按用工单位的要求，调整乙方的工作部门和岗位；订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行时，经甲乙双方同意可以变更本合同相关内容，并订立相关的补充协议书。2010年1月1日，双方续签劳动合同至2014年12月31日。2015年1月1日，双方签订《劳动合同续签书》，再次续签合同至2019年12月31日。2016年12月中国医药公司将刘福祥所在部门物流中心的业务及人员全部移交给美康永正公司，并由宝进公司与美康永正公司签订了劳务派遣合同。刘福祥的工作地点和工作岗位均未发生变化。双方均认可刘福祥的工资支付周期为每月21日至次月20日。刘福祥在2018年10月至2019年6月期间多次休病假，其提交的2018年9月至2019年5月期间工资明细单显示：每月岗位工资均为4714元；2018年9月绩效工资为1178元、10月绩效工资为1060.2元，11月至2019年4月绩效工资均为589元，2019年5月绩效工资为0；2018年12月过节费1000元、2019年1月过节费1000元，2019年4月过节费500元。刘福祥提交的工资明细单显示的病事假扣款情况如下：2018年10月0元、11月789.32元、12月3727.35元、2019年1月2061元、2月833.17元、3月877.02元、4月920.87元、5月263.11元。刘福祥主张根据其工资明细单中餐费金额推算其每月出勤日为：2018年10月21天、11月7天、12月4天、2019年1月3天、2月1天、3月0天、4月0天、5月17天、6月0天。诉讼中，美康永正公司认可刘福祥全勤情况下的绩效工资应为1178元，并主张2019年5月刘福祥虽出勤17天但其拒绝从事单位安排的工作，故自此扣发其全部绩效工资。美康永正公司认可公司确有发放过节费的惯例，但表示并没有固定的发放标准，不存在少发的情况。双方均认可刘福祥解除劳动合同前12个月的月均工资为5233.96元。2019年刘福祥曾以宝进公司、中国医药公司、美康永正公司为被申请人向西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付2009年1月1日至2018年11月30日延时加班工资差额185012.58元；2.支付2017年8月1日至2018年11月30日岗位工资差额39840.69元。2019年6月17日，该委作出京西劳人仲字[2019]第1071号裁决书，裁决：1.中国医药公司支付刘福样2016年1月1日至2016年11月30日延时加班工资30542.44元，宝进公司承担连带赔偿责任；2.美康永正公司支付刘福祥2016年12月1日至2018年11月30日延时加班工资差额49675.11元，宝进公司承担连带赔偿责任；3.驳回刘福祥的其他仲裁请求。裁决作出后，刘福祥、宝进公司、中国医药公司、美康永正公司均不服该裁决，均于法定期限内提起诉讼。北京市西城区人民法院审理后认为：“刘福祥在职期间因提供班车服务，每天存在加班……关于用工单位变更及岗位工资差额，刘福祥提供的绩效合同、工作证及其填写的员工请假单等均显示美康永正公司的名称，故其称始终不知道用工单位转变，与事实不符，法院不予采信……本案中，美康永正公司享有薪酬管理权，且刘福祥的岗位工资自2017年8月起即按照4714元予以核发，至2018年底按此标准履行达一年有余。刘福祥虽提交了电子邮件，但从其内容看也是对年终20%绩效工资金额如何计算为5000余元表示疑惑，并非对其己实际执行的岗位工资标准提出异议。由此，鉴于刘福祥未提交证据证明其在岗位工资标准调整后就此提出异议，法院对刘福祥该项请求不予支持”。2019年12月12日，一审判决：中国医药公司支付刘福样2009年1月1日至2016年11月30日延时加班工资90249.2元，宝进公司承担连带赔偿责任；美康永正公司支付刘福祥2016年12月1日至2018年11月30日延时加班工资差额40517.7元，宝进公司承担连带赔偿责任；并驳回刘福祥、宝进公司、中国医药公司、美康永正公司的其他诉讼请求。宝进公司、中国医药公司、美康永正公司不服该判决，均提起上诉。2020年4月16日，北京市第二中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。2019年5月8日，美康永正公司对刘福祥作出《工作岗位安排通知》，内容为：“你于2018年11月生病休病假，2019年4月25日身体恢复来部门报到上班，部门为你安排的工作岗位为司机岗，岗位职责为服从配送组工作安排，跟车配送，2019年5月9日执行，上班时间为早7：00至下午16：00点，请服从部门工作安排，遵守公司各项规章制度，认真履行岗位职责。”刘福祥认为该工作安排变更了其工作岗位及工作时间，未予同意，并签署“本人拒签”。2019年5月13日，美康永正公司对刘福祥作出《回岗工作告知函》，内容为：“您的工作岗位是司机岗，原来主要负责接送职工上下班。由于您从2018年11月30日开始连续休病假至2019年4月25日，每日接送职工上下班的工作已由他人负责。为此，公司将安排您继续担任司机岗，主要负责仓库药品配送工作。请您在2019年5月15日前到岗位工作，遵守公司规章制度，认真履行工作职责。如未按时报到，拒不服从工作安排的，公司将对您按旷工处理，旷工超过三个工作日的，公司将依法进行退工。”2019年6月25日，刘福祥委托北京必奕律师事务所向美康永正公司、中国医药公司及宝进公司发出律师函，其内容大致为：“鉴于：在劳动合同履行过程中，派遣单位宝进公司未将用工单位由中国医药公司变更为美康永正公司的事实书面通知刘福祥并征求其意见，且在1071号劳动仲裁案中，你三公司罔顾事实与法律……刘福祥病假结束后在大兴广阳大街15号正常上班期间，2019年5月13日，美康永正公司却以特快专递的方式向刘福祥的家中寄送《回岗工作告知函》，称‘原来主要负责接送职工上下班’、‘公司将安排您继续担任司机岗，主要负责仓库药品配送工作’、‘如未按时报到，拒不服从工作安排，公司将对您按旷工处理，旷工超过三个工作日的，公司将依法进行退工。’自2019年5月以来，刘福祥正常工作却被停发绩效工资，导致正常出勤的工资远低于病假期间的工资，且病假工资计算不符合相关法律规定，在工作中处处被刁难，劳动者尊严和劳动权利尽失。综上，你三公司的行为已经严重侵害刘福祥的合法权益，本律师代表刘福祥现向你三公司发出如下通知：1.因你三公司的违法行为，刘福祥要求自2019年6月30日起解除与宝进公司续签的劳动合同期限为2015年1月1日至2019年12月31日的《劳动合同》。2.根据劳动法及劳动合同法相关规定，你三公司有义务支付自2005年3月至2019年6月的经济补偿……3、考虑你三公司对解除劳动合同的经济补偿金，需要核对计算审批等程序性工作，限你三方于2019年6月30日前先将京西劳人仲字[2019]第1071号裁决书判定的拖欠延时加班工资80217.55元汇入刘福祥本人的招商银行工资账户……，刘福祥收到上述履约保证金后将于2019年7月1日办理解除劳动关系的工资结算、经济补偿金以及工作交接手续等事宜，如在指定期间未收到款项，将视为你三公司拒绝，刘福祥有权对拖欠工资、经济补偿金等事项另行提起劳动仲裁，并就你三公司违法用工行为向劳动监察机关举报”。2019年6月27日，美康永正公司向宝进公司发出《退工函》，表示6月26日收到刘福祥要求离职的律师函，该公司同意其离职要求，但不认可离职理由，决定于2019年6月30日退工。2019年6月28日，宝进公司作出《解除劳动合同通知书》，表示已收到美康永正公司的退工函，该公司对《退工函》不持异议，决定自退工之日起与刘福祥解除劳动合同，视为自动离职。本案诉前，刘福祥向西城区劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，要求：1.宝进公司、美康永正公司支付2018年10月1日至2019年6月30日工资差额3678元；2.宝进公司、中国医药公司支付2005年3月1日至2016年11月30日解除劳动合同经济补偿金112717.22元；3.宝进公司、美康永正公司支付2016年12月1日至2019年6月30日解除劳动合同经济补偿15701.88元；4.宝进公司、美康永正公司支付2018年7月31日至2019年6月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额110139.3元。2019年11月14日，该委作出京西劳人仲字[2019]第4330号裁决书，裁决：1.宝进公司支付刘福祥2019年4月21日至2019年6月20日期间绩效工资差额487.45元，美康永正公司对此承担连带赔偿责任；2.宝进公司支付刘福祥解除劳动合同经济补偿75892.42元，中国医药公司与美康永正公司分别就各自用工期间的经济补偿承担连带赔偿责任；3.驳回刘福祥的其他仲裁请求。裁决作出后，刘福祥、宝进公司、中国医药公司、美康永正公司均不服该裁决，均于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为认定案件事实的依据。劳务派遣单位作为用人单位，应当履行法律规定的用人单位对劳动者的义务。宝进公司作为劳务派遣单位已与刘福祥订立劳动合同，并约定用工单位为中国医药公司，法院对此不持异议。2016年12月起刘福祥的用工单位虽变更为美康永正公司，但用人单位始终未予变更，且刘福祥填写的休假审批单等均显示美康永正公司的名称，刘福祥称其不知用工单位变更一节与事实不符，法院对此不予采信。刘福祥已与宝进公司续签劳动合同至2019年12月31日，其主张2016年12月1日至2019年6月30日期间未签订劳动合同二倍工资的请求，与事实不符，法院不予支持。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。宝进公司已支付刘福祥相应月份的过节费，刘福祥主张的过节费标准未向法院提供任何证据，故其称存在过节费差额2500元一节法院对此不予支持。根据刘福祥提供的工资明细单可知，其工资表中的岗位工资、绩效工资、餐费等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额且相对固定，均属工资的组成部分。根据生效判决认定及刘福祥的工资明细单可知，其岗位工资为4714元、绩效工资为1178元。宝进公司及美康永正公司均未提供相应的薪酬管理制度，且自2018年11月起至2019年4月刘福祥的绩效工资均为每月589元，与当月出勤天数并无关联。美康永正公司称因刘福祥拒绝工作安排故自2019年5月起扣发其全部绩效工资的主张缺乏依据，法院对此不予采信，刘福祥主张工资差额中的绩效工资部分应予补齐，刘福祥以此为由提出解除劳动合同符合法律规定，法院应予支持。宝进公司作为用人单位应按刘福祥的工作年限支付其经济补偿。双方均认可刘福祥解除劳动合同前12个月的月均工资为5233.96元，法院对此不持异议。非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。中国医药公司认可刘福祥于2005年3月入职该公司，刘福祥变更用工单位后其并未支付经济补偿，参照前述规定，刘福祥在中国医药公司工作期间的工作年限应合并计算，中国医药公司及美康永正公司分别对各自用工期间的经济补偿承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第五十八条之规定，判决：一、自判决生效之日起7日内，北京宝进人源劳务派遣有限公司支付刘福祥2019年5月至6月绩效工资差额1178元，北京美康永正医药有限公司对此承担连带责任。二、自判决生效之日起7日内，北京宝进人源劳务派遣有限公司支付刘福祥解除劳动关系经济补偿金75892.42元，北京美康永正医药有限公司及中国医药健康产业股份有限公司分别对各自用工期间的经济补偿承担连带赔偿责任。三、驳回北京美康永正医药有限公司之诉讼请求。四、驳回刘福祥其他之诉讼请求。五、驳回中国医药健康产业股份有限公司之诉讼请求。六、驳回北京宝进人源劳务派遣有限公司之诉讼请求。二审中，各方均未提交新证据。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于绩效工资。刘福祥的工资由基本工资、绩效工资及其他补贴、奖金等组成；美康永正公司主张因刘福祥病假及拒不服从工作安排故扣发及停发其绩效工资；据刘福祥以往的工资发放情况，其工资构成中的绩效工资具有连续性、稳定性、固定性，美康永正公司未能提供绩效考核制度或其他扣发刘福祥工资的制度依据；美康永正公司及宝进公司上诉请求不支付刘福祥绩效工资差额，依据不足，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。其一，刘福祥因停发绩效工资等问题于2019年6月25日提出解除劳动关系，依据前述认定，美康永正公司停发其绩效工资缺乏依据，故刘福祥的解除理由成立，应获得解除劳动关系经济补偿金。其二，关于年限，各方均认可刘福祥在入职后，工作地点与工作岗位均未发生变化，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，一审法院将刘福祥的经济补偿金计算年限合并并无不当。刘福祥系以未及时足额支付劳动报酬为由要求经济补偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日正式实施，故经济补偿金的年限应从2008年1月1日起算，一审对此认定有误，本院予以纠正。其三，中国医药公司主张其无需承担用工时间内连带责任，该主张于法无据，本院不予支持。其四，各方对刘福祥离职前十二个月平均工资均无异议，一审法院以此为基数计算经济补偿金正确。综上，美康永正公司、宝进公司、中国医药公司上诉请求不支付经济补偿金，事实及法律依据均不足，但一审法院经济补偿金计算数额有误，本院予以纠正。综上所述，美康永正公司、宝进公司、中国医药公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4174号民事判决第一项；二、撤销北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4174号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；三、变更北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4174号民事判决第二项为：自本判决生效之日起7日内，北京宝进人源劳务派遣有限公司支付刘福祥解除劳动关系经济补偿金60190.54元，北京美康永正医药有限公司及中国医药健康产业股份有限公司分别对各自用工期间的经济补偿承担连带赔偿责任；四、驳回北京美康永正医药有限公司的其他诉讼请求；五、驳回刘福祥的其他诉讼请求；六、驳回中国医药健康产业股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回北京宝进人源劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京美康永正医药有限公司负担5元、北京宝进人源劳务派遣有限公司负担3元、中国医药健康产业股份有限公司负担2元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二一年八月十日法官助理 韩郭玲书 记 员 张 晨