江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2108号上诉人（原审原告）：刘凯。委托诉讼代理人：张士银，淮安市淮安区宋集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏太平洋建设有限公司。法定代表人：严宝祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛国敏，该公司员工。上诉人刘凯因与被上诉人江苏太平洋建设有限公司(以下简称太平洋公司)劳动争议纠纷一案，不服江苏省淮安区人民法院（2021）苏0803号民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘凯上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于待岗期间工资项及第三项，查明事实依法发回重审或直接改判；2.改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、应当确认被上诉人解除劳动合同违法，支付解除劳动合同经济赔偿金160000元；二、上诉人主张的失业保险待遇损失22120元应予支持。被上诉人一直拒绝为上诉人缴纳社会保险费用，导致上诉人非因本人意愿导致失业，上诉人符合享受失业保险待遇的条件，因被上诉人未为上诉人缴纳社保，导致无法进行失业登记；三、被上诉人应当支付上诉人疫情防控期间及拒绝安排工作岗位期间工资23176元。2020年7月15日被上诉人的人事经理王海燕在与上诉人的通话中，明确表示公司并没有把你解雇或什么的，证明双方的劳动关系依然处于存续期间，故对于2020年2月3日到2020年3月2日应视同提供正常劳动，以原工资标准支付工资报酬10000元，自2020年3月3日至2020年12月2日止以我市最低工资标准1830元的80%支付未安排工作岗位期间的工资报酬13176元。太平洋公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘凯向一审法院提出诉讼请求：1、确认太平洋公司单方解除与刘凯劳动合同的行为违法，出具解除劳动合同证明，太平洋公司支付解除劳动合同经济赔偿金160000元；2、太平洋公司支付刘凯失业保险待遇损失22120元；3、太平洋公司支付刘凯未安排年休假的工资补偿13791元；4、太平洋公司支付刘凯春节及疫情防控期间工资25000元、支付刘凯拒绝安排工作岗位期间的工资报酬60000元；5、补缴劳动关系存续期间的社会养老和医疗保险费用。一审法院经审理认定事实如下：2012年左右，刘凯经应聘进入太平洋公司工作，先后被指派到贵州翔宇建设有限公司、云南南洋工程建设有限公司、太平洋第十建设集团有限公司、玉林市太平洋建设有限公司、遵义昊祥建设有限公司、九江太平洋建设工程有限公司工作。2020年2月3日夜晚十点半左右，太平洋公司人事经理王海燕将原告从“江苏太平洋全体群”微信工作群中移出。此后刘凯与太平洋公司相关工作人员沟通相关事宜，太平洋公司明确公司各个项目或收尾或完工，没有地方安排这么多人，但太平洋公司亦表示可以帮助刘凯协调安排工作岗位，如果继续留在该公司，可能面临降薪。刘凯对此则明确表示自己“不干了”。太平洋公司工作人员前后又征询原告多次，刘凯均表示“不干了”。此后的2020年2月28日，玉林市太平洋建设有限公司、遵义昊祥建设有限公司将应付给刘凯剩余工资款和报销款支付给刘凯。2020年5月19日，刘凯被移出“华佗十集团机务管理群”。2020年7月13日，刘凯向太平洋公司寄出“出具《解除劳动合同证明》催告函”。2020年7月15日，太平洋公司工作人员王海燕与刘凯通话，因王海燕在通话中表示公司并未解雇原告。2020年7月16日刘凯向太平洋公司寄出《关于请求安排工作岗位上班的函》。此后双方就相关问题未能协商一致，刘凯于2020年12月3日向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日该委员会以刘凯提供的证据不足作出淮劳人仲不字〔2020〕第269号不予受理通知书，对其申请不予受理。刘凯于2021年1月7日诉至一审法院。一审另查：2014年1月30日，太平洋公司向刘凯发放工资16743.52元；2015年2月17日，太平洋公司向刘凯发放工资10000元；2016年1月27日，太平洋公司向刘凯发放工资49212.42元。太平洋公司主张上述工资均是替贵州翔宇建设有限公司代发工资，但太平洋公司未能提供贵州翔宇建设有限公司向其返还代发工资款的证据。刘凯提交了太平洋公司于2016年10月至2017年12月为刘凯参加基本养老保险，并缴纳相关费用的证明。太平洋公司当庭抗辩，是受遵义昊祥建设有限公司委托代为办理社会保险的缴款手续。经审查，遵义昊祥建设有限公司成立于2018年9月4日，太平洋公司的抗辩明显与事实不符。一审审理中，太平洋公司又提交受云南南洋工程有限公司委托代缴社保的协议书，但太平洋公司并未能提供云南南洋工程有限公司向其返还代缴社保款项的证据。刘凯提交由太平洋公司为其办理体检的相关证据，太平洋公司抗辩称系受遵义昊祥建设有限公司委托，以一家公司洽谈体检事宜，目的是为了降低体检费用。淮安市第二人民医院的体检费用实际由刘凯自行承担，并由遵义昊祥建设有限公司报销。刘凯对该笔费用从遵义昊祥建设有限公司报销没有异议，但其提出体检单和体检单信封表面均注明江苏太平洋建设有限公司，可以证实其为太平洋公司职工。刘凯提交了2017年3月14日太平洋公司为刘凯办理了社会保险的医保卡和保险证。太平洋公司抗辩系受云南南洋工程建设有限公司委托缴纳的相关保险。太平洋公司仅提供委托代缴社保的情况说明，未能提供对方返还相关款项的证据。刘凯提交了“江苏太平洋全体群（208）”的微信截屏记录，其中有包括本案刘凯，以及太平洋公司代理人在内的多人均在群内参与群聊。太平洋公司经质证人为，该群并非公司的工作群，不能证明刘凯与太平洋公司存在劳动关系。经核实，上述微信群中涉及到工程款回收、疫情防控、人员名称整合等相关工作内容，同时该群中相关人员的职务亦有注明。一审又查：刘凯曾于2019年4月1日与遵义昊祥建设有限公司签订劳动合同一份，合同期限为2018年9月10日至2020年12月31日。经审查，在此期间刘凯接受了玉林市太平洋建设有限公司、太平洋第十建设集团有限公司、遵义昊祥建设有限公司支付的工资和其他款项。一审审理中，刘凯提供其与太平洋公司相关人员的通话录音整理材料。太平洋公司表示，其中与刘凯通话的马玉洪系遵义昊祥建设有限公司的工作人员，并非太平洋公司员工。经一审审查，刘凯提供的通话中包括太平洋公司的相关管理人员，通话人之一即为太平洋公司在本案中的代理人，通话内容亦反应了刘凯在太平洋公司工作的相关情况，还可以反应刘凯在太平洋公司工作达7至8年之久。太平洋公司代理人表示，其系受遵义昊祥建设有限公司委托与刘凯洽谈离职事宜，太平洋公司为此提交了昊祥公司的情况说明。经一审法院依法审核通话内容，其中并未提及受昊祥公司委托与刘凯洽谈离职的内容。另外，在刘凯与太平洋公司工作人员于2020年3月16日电话洽谈相关事宜时，太平洋公司表示为刘凯协调相关工作，刘凯则多次表示“不干了”的相关内容。一审庭审中，就太平洋公司是否明确告知职工休年休假的问题，一审依法征询了太平洋公司的意见，太平洋公司表示未通知过职工休年休假，但其公司均是以平时休假不扣工资的形式作为对职工年休假的补偿，刘凯亦当庭认可确有休假不扣工资的情况，但表示正常休假期间不足。就此，一审法院依法要求太平洋公司提供刘凯的休假记录，太平洋公司则主张应当由遵义昊祥建设有限公司提供该证据。本案审理中，太平洋公司提出可以给刘凯重新安排新的工作岗位，还从事原来的相关工作，薪资方面还保持原来的待遇不变。刘凯当庭表示不接受太平洋公司的安排，后又表示再考虑两天，但是在考虑期限届满后刘凯并未向一审法院作出接受还是不接受的意思表示。一审庭审中，刘凯提出其从2012年开始每年的工资分别为：2012年54000元、2013年72000元、2014年72000元、2015年84000元、2016年84000元、2017年96000元、2018年138000元、2019年120000元。经一审法院审查刘凯提供的工资银行流水，除2012年、2013年和2014年工资数额无法从银行流水中反映，剩余年度的工资数额基本吻合。一审再查：2020年1月22日，刘凯接受了江苏新业达建设有限公司的一笔25000元的工资款。刘凯则提出该笔款项是替其姐夫张俊代收的工资款，并且已将该款项支付给张俊，刘凯为此提供了江苏新业达建设有限公司出具的证明，以及当日将款项转账给张俊的银行交易记录予以证明。太平洋公司对刘凯的抗辩不予认可，但亦未有相反证据予以抗辩。一审法院认为，依法形成的劳动关系受法律保护。刘凯自2012年左右进入太平洋公司工作，先后受太平洋公司指派到贵州翔宇建设有限公司、云南南洋工程建设有限公司、太平洋第十建设集团有限公司、玉林市太平洋建设有限公司、遵义昊祥建设有限公司、九江太平洋建设工程有限公司工作。在此期间太平洋公司也为刘凯办理了基本养老保险，缴纳了2016年10月至2017年7月期间的社保相关费用。另，太平洋公司还直接向刘凯发放了一定数额的工资，为刘凯办理职工体检。此外再结合“江苏太平洋全体群（208）”中刘凯的职务、刘凯与太平洋公司相关管理人员的通话内容综合判断，认定刘凯与太平洋公司存在劳动关系。关于太平洋公司的行为是否构成违法解除与刘凯的劳动关系。一审法院认为，用人单位没有任何合法理由与员工解除劳动关系，即构成违法解除劳动关系。本案中，太平洋公司在未经过与刘凯协商沟通的情况下，擅自将刘凯移出单位工作群，经刘凯主动联系后太平洋公司亦表示为刘凯协调安排工作岗位，但可能需要降低薪资，刘凯则明确拒绝工作安排。综上来看，太平洋公司的行为确有损害刘凯合法权益，确有不妥之处，但考虑到当时国家整体的疫情防控环境和经济发展面临的困局，太平洋公司作为民营企业同意为刘凯调岗，但明确可能要降薪，实属受疫情影响经济面临困局所导致，刘凯就太平洋公司提出方案予以拒绝，不能直接认定太平洋公司的行为属于违法解除劳动合同。此外，太平洋公司当庭表示可以为刘凯另行安排与原条件薪资相当的岗位，刘凯则予以拒绝，后又表示再考虑两天，但考虑期满后未能作出同意或拒绝的意思表示。从本案的具体情况来看，刘凯主张违法解除劳动合同经济赔偿金，依据不尽充分，不予支持。关于刘凯主张的未休年休假工资。一审法院认为，未休年休假工资的标准应当按实际未修假年份的工资标准予以计算。刘凯自认从2012年10月进入太平洋公司工作，工作满一年以上的职工方可享受年休假。刘凯从2013年10月之后可以享受带薪年休假。因刘凯所提供的2013年和2014年工资数额无相关证据印证，一审法院参照本地区当年相同或相近行业的标准予以确定。2013年本地区土木工程建筑业的在岗职工平均工资为45649元，2014年本地区土木工程建筑业的在岗职工平均工资为48757元，其他年份参照刘凯主张的工资数额予以确定。一审审理中，刘凯亦认可确有休假未扣薪资的情况，但无法认定刘凯所休假期即为年休假。根据刘凯的薪资核实，太平洋公司应付的未休年休假工资为：35425.65元。刘凯主张未休年休假工资13791元，该数额未超过太平洋公司应付数额，一审法院对刘凯主张的数额予以支持。太平洋公司如有证据证明刘凯确实休了年休假，或者刘凯一年内请事假超过20日但未扣薪资的，或者一年内请病假超过两个月的，太平洋公司亦可另行主张返还或抵扣当年的年休假工资。关于刘凯主张的失业保险待遇损失。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，根据刘凯自己提供的通话录音反映，刘凯明确不接受太平洋公司的工作安排。一审庭审中，太平洋公司表示仍然可以为刘凯安排与原岗位薪资条件相当的岗位，刘凯则当庭予以拒绝，后又表示考虑两天，但在考虑期满未能予以答复。另外，刘凯也未能向一审法院提供是否已经进行失业登记的相关证据。综上，刘凯主张失业保险待遇损失依据不足，不予支持。关于刘凯主张的要求太平洋公司支付春节及疫情防控期间工资25000元、支付拒绝安排工作岗位期间的工资报酬60000元。一审法院认为，双方关于工作岗位协调的事宜，直至2020年3月16日双方沟通时，刘凯明确表示“不干了”。在此之前，刘凯处于待命待岗状态，太平洋公司理应支付刘凯一定的工资。考虑到当时处于疫情防控期间，以及太平洋公司的经济压力，一审酌情确定按刘凯原来工资标准的60%确定在此期间的工资，刘凯在2020年2月2日之前的工资已经全部发放完毕，2020年2月3日至3月16日期间的工资，太平洋公司应当予以支付。按刘凯原工资标准的60%予以核算，具体数额为：8682.98元。刘凯主张2020年3月17日至12月2日期间的工资，依据不足，不予支持。关于刘凯要求补缴劳动关系存续期间的社会养老和医疗保险费用的主张。一审法院认为，用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系，但欠缴社会保险费用，或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者要求补缴的，不属于劳动争议案件的受理范围，刘凯可以通过行政途径予以解决。综上，刘凯要求补缴相关社保费用，不予支持。关于刘凯要出具解除劳动合同证明的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据一审庭审查明的事实，刘凯拒绝太平洋公司的工作安排，双方不再相互履行相关劳动义务，刘凯要求出具解除劳动合同证明，太平洋公司有义务向刘凯开具相关证明，以方便刘凯再行就业或办理其他相关事宜，故一审法院对刘凯要求太平洋公司开具解除劳动合同证明的主张，依法予以支持。一审法院作出判决：一、江苏太平洋建设有限公司于判决生效后十日内支付刘凯未休年休假工资13791元，待岗期间的工资8682.98元，合计22473.98元；二、江苏太平洋建设有限公司于判决生效之日起十日内向刘凯出具解除劳动关系证明；三、驳回刘凯其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由江苏太平洋建设有限公司负担。二审中，双方均未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于太平洋公司系主动解除劳动合同还是刘凯自动离职的问题。对此双方各执一词,在此情况下,应由用人单位承担举证责任。被上诉人太平洋公司一审中提供的通话记录可以证明在被上诉人将上诉人移出单位工作群同时可能对上诉人调岗降薪的情况下，上诉人予以明确拒绝，并在与被上诉人的人资经理通话中多次明确表示不干了。结合一审中太平洋公司明确表示可以为刘凯另行安排与原条件薪资相当的岗位，刘凯亦予以拒绝，可以认定系刘凯自动离职。一审法院未采纳刘凯起诉理由而未支持经济赔偿金请求,并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立,本院不予采信。关于失业保险待遇损失。本案因认定上诉人刘凯系主动离职，不符合《中华人民共和国社会保险法》中领取额失业保险金的条件，故对该部分请求，一审未予支持，并无不当。关于上诉人主张的2020年3月17到7月15日期间的工资。本案中，刘凯在2020年2月2日之前的工资业已发放完毕，双方亦明确此后上诉人刘凯并未为被上诉人提供劳动。直至2020年3月16日，上诉人刘凯明确表示不干了，故一审认定2020年2月2日—2020年3月16日系待岗阶段，并结合疫情的客观实际，按照刘凯原工资标准的60%酌定了该期间的工资，并无不当，上诉人主张该期间应当按照原工资标准发放，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人主张2020年3月17日至7月15日期间的工资主要依据是与被上诉人王海燕的通话记录中，王海燕虽陈述我们公司也没有将你解雇，但该陈述并非表述双方当时还存在劳动关系，只是表明该单位并没有主动解除劳动关系，结合刘凯在此期间也没有实际提供劳务的实际情况，故一审确定该期间的工资不予支持，并无不当。综上所述，上诉人刘凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，免予收取。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  孙 洁审判员  柏娟娟二〇二一年八月二十三日书记员  王 倩