重庆市高级人民法院民事判决书 （2021）渝民终343号   上诉人（一审原告）：中山凯中有限公司，住所地广东省中山市东区起湾北道142号。法定代表人：梁配辉，总经理。委托诉讼代理人：李一素，四川未知律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：永川区刘泽英食品经营部，经营场所重庆市永川区宝峰镇龙凤桥村排楼屋基。经营者：刘泽英，女，1973年2月3日出生，住重庆市永川区。上诉人中山凯中有限公司（以下简称凯中公司）因与被上诉人永川区刘泽英食品经营部（以下简称刘泽英经营部）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯中公司的委托诉讼代理人李一素到庭参加诉讼活动，被上诉人刘泽英经营部经营者刘泽英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼活动，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金士顿公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项判决内容，依法改判刘泽英经营部赔偿凯中公司经济损失20 000元（包含合理开支）。二、本案一、二审诉讼费由刘泽英经营部承担。事实和理由：一审判决赔偿金额明显过低，不足以弥补凯中公司因商标侵权行为而遭受的经济损失，裁判明显有失公允，应当予以撤销。刘泽英经营部未向本院提交答辩意见。凯中公司向一审法院起诉请求：1.刘泽英经营部立即停止侵权，即立即停止销售侵害“滅害靈”注册商标专用权的“杀虫气雾剂”产品；2.刘泽英经营部赔偿凯中公司损失20 000元(包含合理开支)。一审法院认定事实：第1755542号“滅害靈”商标的注册人为中山市凯达精细化股份有限公司（以下简称凯达公司），核定使用商品类别为第5类，包含蚊香；杀害虫剂；驱昆虫剂等，注册有效期限自2002年4月28日至2012年4月27日，经核准续展有效期至2022年4月27日。第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”商标的注册人为凯达公司，核定使用商品类别为第5类，包含蚊香；杀害虫剂；驱昆虫剂等，注册有效期自2003年2月7日至2013年2月6日，后经核准续展有效期至2023年2月6日。2010年12月27日，凯中公司经核准受让取得上述两枚商标。2020年4月6日，四川未知律师事务所的委托代理人宋明甜以受凯中公司委托为由，向四川省成都市律政公证处申请证据保全公证。2020年4月12日16时17分，公证员、公证人员在宋明甜的带领下来到重庆市永川区宝峰镇卫生院登东门诊部附近，见一标有“蒋斌综合批发配送中心”字样的商店，公证人员使用自持手机对上述店面进行拍照取得照片3张，并用手机上的定位软件在该店门口进行定位并截屏，取得截屏1张。公证员见店内悬挂烟草专卖零售许可证(名称：刘泽英，经营者：刘泽英)，在公证员和公证人员的监督下，宋明甜在该店使用手机支付人民币15元购买了标有“滅害靈”字样的杀虫气雾剂一瓶，取得手机付款凭证截屏1张。购买行为结束后公证人员对上述所购商品粘贴数字标签“29”，并对上述购买物品进行拍照取得照片4张，拍照后所购物品交由公证员保管。2020年4月14日20时，公证人员对所购物品上粘贴数字标签进行密封，在密封物品上粘贴数字标签并加贴封条后进行拍照，取得照片2张。2020年5月28日，四川省成都市律政公证处出具（2020）川律公证内民字第16375号公证书，证明上述购买过程是在公证员和公证人员监督下进行的，公证书所附照片9张、手机定位截图打印件1张及手机付款凭证截图1张均系现场取得，内容与实际情况相符，所购商品经本处密封并加贴封条后交由申请人保管。公证书所附照片1、照片2、照片3显示公证场所店铺招牌为“蒋斌综合批发配送中心”，招牌右下方标明了电话。凯中公司通过企查查App查询的刘泽英经营部企业信息打印件显示刘泽英经营部，重庆市永川区市场监督管理局提供的刘泽英经营部个体工商户管理登记卡显示联系电话。庭审中，当事人确认公证书所附封存实物封存完好。经现场拆封后得到“滅害靈杀虫气雾剂”一瓶，其正面印制有箭头向下的盾形图案，盾形图案内上方印有“饶冀”图文标识，中间印有“滅害靈”文字标识，瓶身背面印制有“制造商：河北饶冀日化用品有限公司”。凯中公司代理人经当庭联网查询，没有“河北饶冀日化用品有限公司”的市场主体登记信息。凯中公司提供的正品杀虫剂正面使用了第1755542号“滅害靈”商标以及第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”图文商标，瓶身背面印有生产厂家“中山凯中有限公司”。2020年5月27日，四川省成都市律政公证处向四川未知律师事务所出具公证费11 600元的增值税专用发票(No.00376305)。凯中公司述称该增值税专用发票对应公证书编号为（2020）川律公证内民字第16348-16376号公证书，共计29份，凯中公司主张本案分摊公证费为400元。另查明，刘泽英经营部成立于2012年5月10日，注册资金1万元，经营范围包括食品零售等。一审法院认为，凯中公司经受让依法取得第1755542号“滅害靈”、第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”注册商标专用权，现上述两个商标的专用权均处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，刘泽英经营部所售的杀虫气雾剂所标注的生产厂家并非凯中公司，可以认定该产品非凯中公司生产。经比对，涉案产品正面印制的“滅害靈”文字标识与凯中公司第1755542号“滅害靈”注册商标仅字形存在细微差别，构成近似；涉案产品的盾形图案及盾形图案内的图文与凯中公司第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”商标构成近似。涉案产品与凯中公司产品均为杀虫气雾剂，容易导致混淆，系侵犯凯中公司注册商标专用权的产品。根据公证书载明取证地址与刘泽英经营部经营场所的位置关系，取证场所店内悬挂烟草专卖零售许可证载明的经营者与刘泽英经营部经营者均为刘泽英，取证场所店招上显示的联系电话与刘泽英经营部登记信息的联系电话一致等事实，可以认定系刘泽英经营部销售了公证实物。刘泽英经营部未经凯中公司许可销售侵权产品构成商标侵权。原《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款及第三款规定，承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害……（八）赔偿损失……本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。刘泽英经营部的侵权行为依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于凯中公司未能举证证明其因刘泽英经营部侵权所受到的损失或刘泽英经营部因侵权所获利润，综合考虑侵权行为的性质、经营规模、侵权后果，以及凯中公司为制止侵权行为所需合理费用，酌定刘泽英经营部赔偿数额为2400元。判决：一、刘泽英经营部立即停止销售侵犯凯中公司享有的第1755542号“滅害靈”、第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”注册商标专用权的杀虫气雾剂产品；二、刘泽英经营部于本判决生效之日起十日内赔偿凯中公司经济损失及合理费用共计2400元；三、驳回凯中公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由刘泽英经营部负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权。凯中公司一审中提交（2020）川律公证内民字第16375号公证书，以证明刘泽英经营部有销售涉案商品的行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。因刘泽英经营部没有举示足以推翻上述公证书的相反证据，本院对公证书载明的事实予以确认。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。刘泽英没有举示其销售的涉案商品具有合法来源的证据，故不能免于承担赔偿责任。一审判决在确认刘泽英经营部实施了侵害凯中公司注册商标专用权行为的基础上，判决刘泽英经营部承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，符合法律规定。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品性质、侵权行为性质、经营规模、侵权商品销售价格以及凯中公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，依法酌定刘泽英经营部赔偿凯中公司经济损失含合理开支共计2400元并无不当，本院予以维持。凯中公司关于一审判赔金额过低的上诉辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，凯中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中山凯中有限公司负担。本判决为终审判决。                        审 判 长  周  敏                      审  判  员    付  莎                      审  判  员    王  乐                          二〇二一年八月十日                                     书  记  员   蒋文瑶  - 1 –