北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终5187号上诉人（原审被告）：张学军，男，1975年9月5日出生，汉族，北京亚冠资产管理有限公司经理，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：宋建设，北京西宣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵威，男，1984年7月17日出生，满族，无业，现住北京市丰台区。委托诉讼代理人：侯济军，北京驰晟律师事务所律师。上诉人张学军因与被上诉人赵威合伙协议纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初9号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学军上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回赵威的全部诉讼请求，或者发回重审；2.本案诉讼费由赵威承担。事实与理由：一、双方之间不存在所谓的合伙协议法律关系，一审法院事实认定错误，适用法律错误。二、即使认定赵威与张学军之间存在合伙关系，但赵威并未提供证据证明合作期限为1年，一审法院以赵威于2018年3月28日的单方主张认定合作关系于当日终止，属于严重的事实认定错误。1.依据民法通则的规定，即使认定双方存在合伙，则张学军系合伙事务的执行人，且占合伙份额93.33%，在未明确约定合伙期限的情况下，有权决定包括合伙期限在内的合伙事务。2.依据合同法的规定，在双方未明确约定合伙期限的情况下，若赵威要求终止合伙关系，应当给予张学军必要的准备时间。三、案涉7500万元账户体现的是股票价值，众所周知，股票价值需要变现后方可转变为现金资金，一审法院违背该常识，将2018年3月19日账户内的“盈余”3965200元等同于现金资产，属于事实认定错误。四、即使认定赵威与张学军之间存在合伙关系，一审对于合伙盈亏分担认定错误，本案中没有证据证明张学军向赵威承诺过其所谓的风险由张学军全部承担，没有约定的情况下应该按照各自实缴的合伙份额承担盈亏。即使按照认定的合伙期限一年，合伙结算日期应该是2018年3月28日左右，3月28日已经发生股灾，账户亏损即将跌至平仓线以下，余额为人民币6760万元，亏损740万元。因为信托帐号的钱还要支付股票交易的税费、信托收益、信托报酬等成本，赵威也要亏损49.33万元，只能收回50.67万元。张学军被迫补交290万元以使帐号余额达到警戒线以上。2018年9月6日累计收回16673044.83元，亏损1226955.17元。因此，即使认定赵威投资100万元，仅可收回931455.02元，亏损68544.98元。一审按照赵威所述说终止就终止是没有道理的。赵威辩称：1.双方系合伙投资关系，按投资比例分享盈利、分担亏损，根据一审中双方提交的证据足以证明，一审法院也予以了认定。2.应当按照2018年3月19日的账户余额为准分配款项。3.应该按照一年期确定分担盈亏，双方聊天记录明确显示双方合伙是一年，3月28日时赵威直接和张学军提出了要求分配盈利，双方并没有达成合意继续合作，因此应当按照一年合作到期2018年3月28日结点结算双方盈利分配，因为张学军没有提交2018年3月28日金额，所以只能按照2018年3月19日金额计算。赵威向一审法院起诉请求：1.张学军返还投资款100万元及利息（自2018年3月29日起至付清之日止，以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款为标准计算）；2.张学军支付投资盈利264346元及利息（自2018年3月29日起至付清之日止，以264346元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算）；3.案件受理费由张学军负担。一审法院认定证据如下：1.赵威提交的《差额付款合同》复印件，该合同由甲方中国民生银行股份有限公司（以下简称民生银行）与乙方张学军签订，协议约定的主要条款为：1.甲方作为爱建亚冠1号证券投资集合资金信托计划的A类委托人和A类受益人，上海爱建信托有限责任公司为该集合资金信托计划的受托人，乙方同意为该集合资金信托计划项下甲方的信托资金和信托收益的实现和信托计划费用支付提供差额付款义务。2.集合资金信托计划终止日，本计划向下财产中的现金资产不足以支付应由计划财产承担的集合资金信托计划的费用和应支付的A类受益人全部信托资金和信托受益时，乙方履行差额补足义务。3.本计划在清仓过程中，如本计划持有的全部非停牌证券完成轻仓后的第5个交易日收盘，本计划仍有停牌证券，且本计划现金资产不足以支付应由集合资金信托计划信托财产承担的相应信托费用和应支付的A类受益人全部信托资金和信托收益时，乙方须履行差额不足义务。4.乙方须支付差额补足资金金额=本计划存续期间本计划保管人应收取的保管费总额+本计划存续期间受托人应收取的信托报酬总额+本计划向下应由集合资金信托计划财产承担的其他应付未付费用+A类受托人的信托资金+A类委托人的信托收益-本计划已向A类委托人支付的信托受益总额-本计划已支付保管人的保管费总额-本计划受托人已收取的信托报酬总额，其中，每日应计提的A类信托受益人信托受益=A类委托人的信托资金×预期年化收益率5.95%/360。张学军对该份证据的真实性认可，认可通过民生银行进行配资的事实，但张学军主张该配资计划与赵威无关，不存在张学军与赵威合伙出资的事实。2.赵威与北京亚冠资产管理有限公司（以下简称亚冠公司）员工张某某的微信聊天记录。聊天记录显示，2017年5月8日，赵威向张某某询问“咱们信托账户今天是什么情况”，张某某回复“7500账户？”，赵威称“对”，随后张某某向赵威发送了股票账户信息。从该日起至2018年3月19日，赵威共向张某某询问该股票账户交易情况近20次，每次张某某均向赵威发送股票账户截图。赵威以此证明张学军安排亚冠公司员工张某某向赵威发送股票账户交易截图，截至2018年3月19日，账户盈利共计3965200元。一审庭审中，张某某作为证人出庭作证，张某某称张学军系亚冠公司董事长，赵威在2016年年底到亚冠公司任业务经理。张某某认可上述微信聊天记录的真实性，但主张发送账户截图的原因为：赵威系业务经理，对外推广业务需要向客户展示盈利情况良好的股票账户信息，故张某某将盈利情况良好的股票账户信息发送给赵威以方便其对外宣传。2018年3月19日之后，该股票账户不再由张某某负责，故未再继续向赵威发送信息。张学军对微信聊天记录的真实性认可，但证明目的不认可，张学军认可张某某的证人证言，即发送股票账户截图的目的是方便赵威对外宣传。3.赵威与张学军的微信聊天记录。因时间久远，微信聊天记录中的文件及语音无法打开，仅能看到文字部分。通过现有的微信聊天记录可以看出，2017年3月1日，赵威向张学军发送一份名称为“资金合作模式（股票）”的文件，并询问张学军“这个模式你觉得如何”，张学军答复“可以”；随后赵威与张学军通过语音发送数条信息，张学军于2017年3月6日向赵威发送了其银行账户信息，赵威于当日向张学军转账10万元；2017年5月8日，赵威向张学军发送名称为“张学军信托附加协议”的文件，并称“这是我做的关于咱们俩合作的信托账户协议，你看下”。随后的聊天中，赵威提到股票账户事宜，主要内容包括：赵威称“我今天看了一下，咱俩那个账户700多万收益了”，张学军语音回复后，赵威称“你那1400不都是你的那”。随后赵威与张学军产生争议，赵威称“我跟你说张哥，咱俩合作的那个信托账户我投的那个100万，是我借来的，如果你想扣下，你是在往绝路上逼我”；赵威称“你也不用这样对我，你们的钱我目前已经尽力了，自认为对的起你。如果你们认为是我该还你们的钱，那你们就去起诉我，如果你们打算起诉北京国涵投资管理有限公司（以下简称国涵公司），到时候我也会出庭把事情说清楚”；赵威称“有些事咱们也不用藏着掖着，如果你跟王某打算用咱俩合作的信托账户的钱，来补你们的损失，那咱们只有法院见”；张学军称“别耍赖，你把欠我的两百三十万，快还我，这几天我会让王某去找你拿钱。咱们好歹也是兄弟一场，我不困难欠我的钱咱们可以想办法堵窟窿，可我现在困难了，你也不能耍混蛋”。赵威称“你把信托账户账号跟密码告诉我，我要看一下”“张总，我就是想看一下咱俩的信托账户这会是什么情况，还剩多少资金，有错吗，为啥不给我看呀，我最起码有知情权吧”“首先咱俩要说清楚，你在许亚飞那做的配资账户，跟我没有关系，那是你跟王某合作的账户，跟我没有任何利益关系，我只是个中间负责协调的人，合同是你让王某签的，保证金150万是按合同上的条款打的”“许亚飞只要我能找到他，我会第一时间通知你，建议你还是报警或者法院起诉，无论咱俩将来关系如何，我定会积极配合，但咱俩合作的这个信托账户，我希望你能尽快把账户清算结果告诉我，把钱给我，我实在承受不起太多的压力了，就算求你了成吗”；张学军称“我说了你也不信，我的信托资金一分钱也回不来，本来能回来三百多万的信托资金，可是广汇能源今天没有复牌，所以一分钱也回不来，只是把银行的资金清仓还了”。2018年3月28日，赵威称“张总，既然咱俩合作的信托账户今天到期，那这周咱俩清算一下，把账户截图发我一份，把属于我的钱给我”。2018年3月30日，张学军答复称“你要是还关注这个账户，你就给我凑一个二十万”；赵威称“我肯定关心这个账户呀，毕竟里面有我的一部分，我要是真有钱我肯定出了”。张学军对微信聊天记录的真实性认可，但认为聊天记录不完整；张学军无法提供完整聊天记录。4.赵威与张学军的通话录音。录音时间为2019年11月13日，录音中，张学军称“等我资金缓解了以后，我会给你50万”，赵威说“这个咱们回头再说”，张学军称“因为最近我资金确实周转不开，但是我这个人做事永远对得起朋友，确实是它开盘后跌了，那个损失我自己担了，假如说我拿不回来100多万，那我肯定得找你要钱，但是因为它跌下来了，那个损失算我的，那个差额我给你”。赵威以此证明张学军认可欠款事实，并答应先偿还50万元。张学军对录音的真实性认可，但证明目的不认可，张学军称，双方通话的背景为：赵威在北京越大投资管理有限公司（以下简称越大公司）、国涵公司任职，张学军的朋友经赵威介绍在俩家公司做配资，交了150万元保证金，但两家公司控制人跑路，张学军想让赵威帮助把保证金要回来，并承诺给赵威50万元好处费。5.张学军提交的《借款协议》及银行客户回单。《借款协议》由赵威与国涵公司于2016年11月22日签订，协议约定赵威向国涵公司指定账户支付100万元，由国涵公司提供相关资产综合管理服务。协议左上角手写“账户：290001”。银行客户回单显示，张学军向国涵公司指定账户转账100万元。据此，张学军主张其向赵威提供了100万元借款，赵威向张学军转账100万元系偿还该笔借款。赵威认可证据真实性，但不认可张学军的证明目的。赵威主张其受张学军委托与国涵公司签订该合同，实际投资人为张学军，且投资回款已经交付张学军。6.赵威提供的其与国涵公司员工的微信聊天记录、银行转账记录，证明国涵公司向赵威转账1404080.55元，并注明2900001退保，赵威于2017年2月24日将1394040元支付给张学军。张学军对该证据真实性认可，但主张该笔款项系张学军在国涵公司的其他投资，与《借款合同》并非同一笔款项。一审法院认为，关于本案适用法律，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实发生在2021年1月1日前，故本案原则上应适用当时的法律及司法解释。本案首要争议焦点在于赵威向张学军转账100万元的性质。赵威主张系双方合作进行股票交易的款项；张学军主张系赵威偿还的借款。对此，该院认为，关于张学军的主张，虽然张学军代赵威支付了《借款合同》项下赵威应当向国涵公司支付的款项，但根据赵威提供的银行交易记录可以看出，赵威在收到《借款合同》项下国涵公司的退款后，立即向张学军交付了1394040元；张学军主张该笔1394040元系张学军在国涵公司的其他投资，但并未提供证据予以证明，该院不予采信。在张学军不能提供其他证据证明赵威与张学军存在借款合同关系的情况下，该院对于张学军关于100万元款项的性质为还款的主张不予采信。其次，关于赵威的主张，虽然赵威不能提供书面合同以证明其与张学军之间的合伙关系，但根据赵威提供的证据，第一，赵威在向张学军转账前发送了名称为“资金合作模式（股票）”的文件，在转账后发送了名称为“张学军信托附加协议”的文件并在发送文件的同时，向张学军发送微信“这是我做的关于咱们俩合作的信托账户协议，你看下”；第二，赵威在与张学军微信聊天中反复提到“咱俩那个账户”，张学军并未明确提出质疑，且赵威提到张学军的投资额为1400万元，与赵威的主张能够相印证；第三，在赵威与张某某的微信聊天记录中，赵威一直要求张某某发送“7500账户”情况，张某某均予以配合。张学军主张张某某发送账户信息的目的是方便赵威进行宣传，但张某某自2017年5月8日后向赵威发送的截图全部为“7500”，且交易信息有盈有亏，这与张学军的主张明显不符。综合以上证据，该院认定赵威提供的证据具有明显的优势地位，依据上述证据足以认定赵威与张学军之间存在合伙合同关系，双方合伙的标的为参与7500万元的股票投资，其中赵威出资100万元，张学军投资1400万元。关于双方合伙合同的效力，该院认为，首先，关于张学军与民生银行进行的配资合同关系，《中华人民共和国证券法》第120条第4款规定：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”本案中，民生银行不属于证券公司，故张学军与民生银行之间的配资合同属于场外配资合同，违反了法律的强制性规定，应属无效合同。其次，在赵威向张学军提供100万元资金时，其明确知晓该笔款项用于参与场外配资，故赵威与张学军之间的合伙合同关系亦应当属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，赵威与张学军均应知晓合伙参与场外配资的行为违反了法律的强制性规定，双方均存在过错，故仍应当按照场外配资的盈亏额分配相应款项。赵威于2019年3月28日提出对合伙余额进行分配，张学军应当按照2019年3月28日的账户余额向赵威支付款项，鉴于张学军作为掌控账户信息的一方无法提供2019年3月28日的账户余额信息，对于赵威主张的以最后一次收到账户余额信息即2019年3月19日的账户余额为准分配款项的主张，该院予以支持。按照该标准，张学军应当赔偿赵威损失共计1264346元。张学军未及时履行付款义务，应当自2019年3月29日起支付资金占用费，资金占用费按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款规定，判决：张学军于判决生效后十日内赔偿赵威损失1264346元，并支付逾期付款利息（以未付款项为基数，自二○一八年三月二十九日起至二○一九年八月十九日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；以未付款项为基数，自二○一九年八月二十日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。在二审审理期间，张学军为支持其上诉意见向本院提交如下证据：1、差额补足协议，2、证人王某证言，3、亚冠公司工作人员胡某的证人证言，4、股票K线图，5、张学军与李某签订的协议，6、销售推广服务协议，证据7、借款协议。经质证，赵威认为张学军提交的上述证据不属于二审新证据。对证据1形式真实性没有异议，证明目的不认可。赵威从来没见过这份协议，该协议与本案无关。对证据2王某证言的内容不认可，与本案无关。对证据3不认可胡某所说的资金合作模式，资金合作模式并不是赵威主张的其和张学军之间的合作内容，赵威一审提交了合伙协议，和这个不一样,不存在赵威拿走信托合同的事；张学军之前不承认赵威在亚冠公司上过班，现在证人也认可了。对证据4真实性认可，证明目的不认可，因为3月19日以后没再给赵威发股票交易截图，不知道3月19日之后买了什么股票，是不是亏损。对证据5真实性没有异议，证明目的不认可，张学军和赵威之间不是借款关系，该证据与本案无关。对证据6、证据7的复印件与原件一致，真实性没有异议，证明目的不认可，意见同证据5的质证意见。本院经审查认为：鉴于赵威对张学军二审所交证据的真实性无异议，本院对张学军所交证据的真实性予以确认。本院经审理查明:赵威于2017年3月6日向张学军转账10万元，2017年3月28日向张学军转账91万元，后张学军向赵威转回1万元。2018年3月19日，亚冠公司员工张某某向赵威发送“7500”股票账户交易截图，截至2018年3月19日，账户显示盈利共计3965200元。上述事实还有当事人所交证据及双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：本案双方争议焦点为赵威与张学军之间是否存在合伙合同关系及合伙期限；张学军是否应给付赵威投资款及金额。关于双方之间是否存在合伙合同关系及合伙期限问题，本院认为：张学军主张其与赵威是民间借贷关系，其是代赵威支付了《借款合同》项下赵威应当向国涵公司支付的款项，但根据赵威提供的银行交易记录可以看出，赵威在收到《借款合同》项下国涵公司的退款后，立即向张学军交付了1394040元；张学军主张该笔1394040元系张学军在国涵公司的其他投资，但并未提供相关证据证明，故对张学军主张双方系民间借贷关系，本院不予支持。赵威主张双方系合伙关系，虽然赵威不能提供书面合同，但根据赵威提供的证据，一是赵威在向张学军转账前发送了名称为“资金合作模式（股票）”的文件，在转账后发送了名称为“张学军信托附加协议”的文件并在发送文件的同时，向张学军发送微信“这是我做的关于咱们俩合作的信托账户协议，你看下”。二是赵威在与张学军微信聊天中反复提到“咱俩那个账户”，张学军并未明确提出质疑，且赵威提到张学军的投资额为1400万元，与赵威的主张能够相印证。三是在赵威与张某某的微信聊天记录中，赵威一直要求张某某发送“7500账户”情况，张某某均予以配合。张学军主张张某某发送账户信息的目的是方便赵威进行宣传，但张某某自2017年5月8日后向赵威发送的截图全部为“7500账户”，且交易信息有盈有亏，这与张学军的主张明显不符。一审判决据此认定赵威提供的证据具有明显的优势地位，依据上述证据认定赵威与张学军之间存在合伙合同关系，双方合伙的目的为参与7500万元的股票投资，其中赵威出资100万元，张学军投资1400万元并无不当，本院予以支持。关于合伙期限，本院认为：赵威主张合伙时间为一年，张学军不认可。对于合伙期限，双方没有达成一致，但赵威在2018年3月28日给张学军的微信中称“张总，既然咱俩合作的信托账户今天到期，那这周咱俩清算一下，把账户截图发我一份，把属于我的钱给我”。2018年3月30日，张学军答复称“你要是还关注这个账户，你就给我凑一个二十万”；赵威称“我肯定关心这个账户呀，毕竟里面有我的一部分，我要是真有钱我肯定出了”。该段记录可以证明赵威提出合作到期，并要求清算，张学军并未对此提出异议，故一审认定双方合伙期限为一年，即2017年3月28日至2018年3月28日亦无不当，本院予以支持。张学军是否应给付赵威投资款及金额。本院认为：赵威于2018年3月28日提出合伙到期并要求对合伙余额进行分配，张学军应当按照2018年3月28日的账户余额进行结算，如有盈利，应按照双方的投资比例予以分配。鉴于张学军作为掌控账户信息的一方无法提供2018年3月28日的账户余额信息，故一审据此按照赵威主张的以其最后一次收到账户余额信息即2019年3月19日的账户余额为准分配款项亦无不当，本院予以支持。按照该标准，张学军应当给付赵威投资款及盈利，共计1264346元。张学军未及时履行付款义务，应当自2018年3月29日起支付资金占用费，资金占用费按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张学军上诉提出一审以2018年3月19日账户内的“盈余”3965200元等同于现金资产，属于事实认定错误的理由，本院认为：因张学军未就2018年3月28日合伙账户内的盈亏情况提供有效证据，故一审以赵威主张的其最后一次收到账户余额信息即2018年3月19日的账户余额为准分配合伙余额并无不当，本院予以支持。如张学军有亏损的情况可另行主张。综上所述，张学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决证据认定、适用法律正确，在本院认为部分的论述中涉及2018年3月写成2019年3月有误，本院予以纠正，但一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16179元，由张学军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二一年八月三十日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶