杭州市拱墅区人民法院民事判决书（2020）浙0105民初5582号        原告：杭州通信器材市场，住所地浙江省杭州市拱墅区上塘路388号。                负责人：桑国庆，董事长。                委托代理人（一般代理）：陶根发，男，1960年11月26日出生，系公司员工。                委托代理人（一般代理）：沈剑平，男，1954年7月10日出生，系公司员工。                被告：东方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路728号。                法定代表人：斯友锋，总经理。                委托代理人（特别授权代理）：杨永华、徐渊，浙江**盛律师事务所律师。                原告（反诉被告）杭州通信器材市场（以下简称通信市场）为与被告（反诉原告）东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，通信市场向本院提起诉讼，本院于2017年12月27日预立案。后东方公司对本案提起反诉，本院审查受理后，将本诉与反诉合并审理。审理中，通信市场提出司法鉴定申请，东方公司提出司法审计申请，本院均予以准许。后本院于2020年10月13日立案受理，依法适用普通程序，于2020年10月13日公开开庭审理。通信市场的原委托代理人倪智敏，东方公司的委托代理人徐渊到庭参加诉讼。因需补充调查，本案于2021年8月5日第二次开庭审理，通信市场的委托代理人陶根发、沈剑平，东方公司的委托代理人徐渊到庭参加诉讼。本院依法进行审理。本案现已审理终结。                本诉原告通信市场诉称：2012年初，通信市场出于响应杭州市政府号召，同时也为提升自身形象需要，决定对杭州通信器材市场硬件设施进行全面改造、提升，并公开对外招标。东方公司通过公开邀标程序获得中标。双方遂于2012年3月28日签订了一份《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》。该合同约定工程总造价为人民币1580万元，支付方式为东方公司每月向通信市场申报工程款，通信市场支付工程量所需工程款的70％，竣工验收后付至工程款的80％，余款结算审计后56天内扣除5％质保金后支付给东方公司。工程工期为180日历天，从2012年4月9日（以开工报告为准）到2012年10月9日（以竣工报告为准），工程承包范围为土建、装修、钢结构、结构加固、幕墙、屋顶绿化景观、水电、拆除、安装等，项目经理为张杰。该合同还约定了履约保证金、违约责任等，并约定诉讼争议管辖地为工程所在地人民法院。                工程开工后，东方公司即存在种种严重违约行为，通信市场不完全列举如下：1、恶意拖延工期，原定180天的工期直到现在还没完工；2、违约转包给没有资质的个人承包，并前后转包多次；3、结构方面以次充好，胡乱施工，致使工程存在严重质量问题，并产生非常严重的安全隐患；4、恶意严重虚报工程量，妄图从通信市场处诈取钱财；5、指使、挑唆包工头、民工、材料商甚至伙同社会不明身份人员恶意到通信市场捣乱、干扰通信市场正常的经营管理秩序，对通信市场工作人员进行上门恐吓、人身威胁等前后多达上百次。东方公司的种种行为使通信市场的经营计划受到严重影响，原定2012年年底就能完成的改造提升工程直到现在还未完工，通信市场的许多商铺迟迟不能投入使用，对通信市场产生了巨大的租金损失。且由于长年处于施工或半施工状态，东方公司又经常性地过来闹事，致使通信市场的商誉也受到极大影响。东方公司工程粗制滥造造成了工程存在严重的结构性隐患，致使许多设施包括开挖的地下室和许多铺位都不敢投入使用。通信市场多次去电去函要求东方公司出面解决，但东方公司要么置之不理，要么做了承诺却从不兑现。                经法院委托的浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的司法鉴定报告载明，东方公司已施工的新建天桥、钢结构加层、新建营业房（包括地下室）、幕墙、屋面工程、干挂石材墙、柱面工程、屋顶女儿墙木格栅工程均不符合基本规范要求，存在严重的质量问题和安全隐患。尤其是最终鉴定结论为“杭州通信器材市场提升改造工程在使用过程中存在安全隐患”。                通信市场为杭州市内较为知名的专业市场，市场有数百家经营户，每天进出人员多达数千人。如发生安全事故，极有可能造成重大的人员伤亡和财产损失，东方公司责任人将被追究刑事责任。故此，通信市场认为，对于这样一个主体部分基本都已被认定是不合格且存在重大安全隐患的工程，东方公司作为具有一级建筑资质的企业理应知道其危害性，也有义务进行全面返工，直到工程被相关权威鉴定机构认定为合格为止。                由于“杭州通信器材市场提升工程”系杭州市、拱墅区两级人民政府审批确定的工程项目。且通信市场是市场经营者，案涉建造的房屋均为商业用途，故为避免通信市场因整改而产生更多的经济损失，通信市场要求东方公司事先提供书面的合理的返工方案并报杭州市、拱墅区两级人民政府批准方可进行。且返工不得再分包给无任何资质的个人完成，以免通信市场利益的进一步受损及可能造成的安全事故的发生。同时，通信市场对于因东方公司所做工程的质量问题、安全问题及整改过程中可能使通信市场产生的损失保留继续追责的权利。对于案涉工程款，通信市场认为既然通过司法鉴定，已证明东方公司所做工程为存在严重安全隐患的不合格工程，则东方公司所收取的工程进度款依法应予退还。待返工合格后再按合同相关约定进行结算。                为维护通信市场的合法权益，故诉至法院，请求判令：1．东方公司退还已收的全部工程进度款总计11878765元；2．东方公司立即对整个“杭州通信器材市场改造提升工程”已完成的工程量进行返工，返工方案需要事先征得通信市场书面同意；3．东方公司继续履行双方签订的《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》，完成诉讼请求2的整改项目后做完剩余合同工程量（约270万元的工程量）；4．赔偿因工程延期及质量、安全等问题对通信市场造成的租金损失的50％，即10424750元（按每年租金损失5957000元，暂计3.5年，从2013年1月1日起暂计算至2016年6月30日止）；5．东方公司对其多次非法冲击、干扰通信市场正常经营秩序、对通信市场员工进行人身威胁等行为作出书面道歉，并保证不再有类似行为发生，并赔偿通信市场损失100000元；6、由东方公司承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。                本诉被告东方公司辩称：一、通信市场诉请没有事实依据。案涉工程为非法违建项目，通信市场提交的批复单中明确了是以消防为主的项目。与案涉项目不一致。案涉项目以新建地下停车场、搭建钢结构房屋为主。通信市场的消防整改在2010年10月竣工，而案涉工程为2012年才开始施工的项目，在原有建筑上加建钢结构房屋。现案涉工程并无行政规划批复材料，通信市场至今未办出建设工程规划许可证和施工许可证。因此，双方签订的施工合同存在效力问题。2012年，通信市场对“杭州通信器材市场改造提升工程”进行招标，东方公司中标后双方签订了合同。合同中约定通信市场要出具规划资料、建设工程规划许可证、施工图纸以便于东方公司办理建设工程施工许可证。但通信市场至今没有向东方公司出具过建设工程规划许可证、规划材料等相关批准备案资料，更谈不上建设工程竣工的问题。故案涉“杭州通信器材市场改造提升工程”的合法性存在问题。二、在东方公司施工过程中，通信市场并没有停止市场的经营活动。东方公司于2012年4月8日进场挖坑，却因为没有图纸而停工。2012年10月，通信市场出具地下室施工图纸后，东方公司才正式进行土建施工。后因东方公司并不同意在通信市场未办出建设规划许可证、未取得施工许可的情况下继续施工，于是通信市场找到案外人童建明，由童建明继续施工。通信市场向东方公司发送开工令，强制要求东方公司开工。三、案涉工程实际上于2012年10月才正式开工，一直施工至2016年12月。在实际施工过程中，因原设计不符合现实情况，出现大量新增工程以及更改设计的情况，新增了较多的工程量，因此，案涉工程的实际工程量与合同约定工程量不符。对于通信市场提出的评估鉴定申请，东方公司认为应当按照实际施工情况及工程量进行评估鉴定。四、造成东方公司不能按期完工的原因在通信市场。因案涉工程未办理建设工程规划许可证，无相关规划文件，东方公司一直未能办理建设工程施工许可证。虽然东方公司根据通信市场要求进行开工，但通信市场没有按时提交施工图纸造成东方公司无法施工，设计单位分别在2012年、2013年、2014年、2016年陆陆续续提交了图纸，东方公司只能按照图纸提交的时间进行施工。另施工期间通信市场没有关闭市场的经营，造成边施工边经营，导致发生多起人伤事故，造成停工。实际施工过程中，当实际情况与设计方案出现矛盾需要更改设计的情况下，通信市场并未及时进行处理，造成工期拖延。另通信市场对东方公司提出的合理的新增工程量的要求也不予确认，双方在合同履行过程中出现矛盾。东方公司按照通信市场要求将总包中所有项目进行分项施工，由通信市场就分项工程开具开工令，开工时间由通信市场指定。因此，施工时间超过合同约定的施工时间是经通信市场同意，由通信市场根据实际施工情况进行调整的。通信市场的上述违约行为造成了东方公司长达五年的施工期，产生了巨大的劳务损耗。因此，东方公司认为，双方应按照实际履行情况计算工程量，而不是按照合同约定的工程量计算。五、截止2016年12月，通信市场没有向东方公司出具屋顶加固工程、绿化景观工程的具体方案和图纸，也没有发布开工令，导致东方公司没有办法施工。通信市场未履行其提交施工图纸等义务，却要求东方公司继续施工，缺乏法律依据。故东方公司要求解除施工合同。通信市场诉称要求对未完成工程量进行工程评估，又要求继续履行合同，其诉请存在矛盾。六、通信市场提出的租金损失及干扰经营造成的损失，均没有事实依据，应予以驳回。根据通信市场的诉称，租金损失自2013年1月1日-2016年6月30日。事实上，从2012年4月开始施工时起，通信市场并没有停止经营，没有产生租金损失。并且租金损失是案涉合同不可预见的损失，案涉经营场所的出租情况也受多重因素影响，存在不确定性，因此通信市场的租金损失应当不予支持。对于通信市场声称东方公司冲击干扰通信市场的经营、进行人身威胁一事，通信市场并没有提交证据证明，更不存在损失，故对通信市场的相应诉请应当予以驳回。七、案涉工程是分项施工、分项交付的，东方公司完成一项施工，由通信市场验收后进行下一分项工程的施工。根据相关司法解释，发包方接收工程并投入使用的应该视为已竣工验收。因此，案涉工程中除了屋顶加固工程和绿化景观工程，其他分项工程应当视为已经竣工验收。东方公司也已经将工程的超声波检验报告交给了通信市场，证明工程都是合格的，不存在质量问题。                综上，案涉工程未办理建设工程规划许可证和施工许可证，系违章建筑。在施工过程中，通信市场未及时提供设计图纸，且经常需要改变设计，新增工程量较多。且案涉工程并非整体施工，而是分项进行，通信市场就各单项开具了开工令。因此，施工时间过长系通信市场的原因，且经过通信市场同意，责任在于通信市场，东方公司不承担任何责任。2012-2016年期间，通信市场并没有向东方公司提出何时竣工的要求，双方通过实际履行改变了原施工合同的约定，因此案涉工程的造价应当按照实际施工情况进行计算。                反诉原告东方公司诉称：2012年初，东方公司经通信市场公开招投标程序获得中标，双方于2012年3月28日签订《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》，由东方公司对杭州市上塘路388号杭州通信器材市场进行改造，包括土建、装修、钢结构、结构加固、幕墙、屋顶绿化景观、水电、拆除、安装等主要方面。案涉工程施工面积大，位于市区交通要道，且由近200家商户组成，施工难度较大。施工合同签订后，东方公司积极筹备施工事项，但介于客观因素，一直进展缓慢，期间多次与通信市场开会商议，通信市场对于工程进展是知情且认可的，《会议纪要》中明确了工程的进度，且通信市场对此予以认可。                案涉施工合同约定工期自2012年4月9日至2012年10月9日，合同工期180天，而通信市场批准的土建项目开工时间则是2012年11月。施工合同约定由通信市场提供图纸，但施工合同附件的设计图纸不全，通信市场没有组织东方公司与设计单位进行图纸会审和设计交底。事实上是，通信市场交付一部分图纸，项目就开工一部分。且根据实际施工情况，原设计存在诸多需要修改的部分，设计单位变更设计后，通信市场怠于确认新增工程量，造成东方公司施工进度延后。                案涉工程并非整体施工，而是分项进行，东方公司断断续续做完一个分项，通信市场进行验收后，再开工其他分项。东方公司根据通信市场的开工令进行施工，绝大部分分项工程在2013年7月后才开工，通信市场发放开工令的时间已经超过施工合同中约定的竣工时间。东方公司按照通信市场的要求陆续施工至2016年10月左右，后因通信市场未向东方公司提交设计图纸并签发开工令，导致东方公司未能进行屋顶绿化景观工程的施工。                通信市场作为发包人，忽视建筑工程中最基本的安全施工责任，在案涉工程项目施工期间，从未停止过市场经营，严重影响东方公司的施工，每天仅能施工4小时左右，造成东方公司劳务成本大量增加。且因通信市场的租客频繁出入工地，造成数起伤人事件。东方公司因为要预防及处理伤人事件，需要花费大量时间。案涉工程在这种边营业边施工的状态下一直做到2016年10月。                案涉工程的部分项目，东方公司已经完工并交付超过2年。期间对出现的质量问题进行了修复。东方公司将经核算的已完成工程量向通信市场提交后，通信市场对新增工程量不予确认。经东方公司核算，已完工部分项目的工程款达2593万元，但通信市场仅支付了1115万余元的工程进度款。                因为通信市场的原因，造成案涉工程的施工时间远远超过施工合同约定的时间，导致材料价格上涨及劳务成本扩大，而通信市场却不按照新增工程量支付工程款。且因为后续分项工程通信市场没有出具施工图纸及开工令，无法继续施工。鉴于通信市场的违约行为，东方公司要求解除案涉施工合同。并对已完成工程量进行评估，通信市场支付剩余工程款。                为此，东方公司提起反诉，请求判令：1．解除东方公司与通信市场签订的《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》；2．通信市场向东方公司支付工程款11498882.56元（以实际造价评估为准），并按照年利率8％的标准支付利息（自2012年10月1日起计算至实际付清之日止）；3．通信市场返还东方公司100万元履约保证金并按照年利率8％的标准支付利息（自2012年10月1日起计算至实际付清之日止）；4．本案诉讼费用由通信市场承担。审理中，东方公司变更第一项诉请为：要求确认东方公司与通信市场签订的《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》无效。                反诉被告通信市场辩称：一、通信市场认为东方公司无权单方解除施工合同。东方公司在未经通信市场同意的情况下单方解除合同，系违约行为，应承担违约责任。二、东方公司要求通信市场支付1000多万元的工程款无任何依据。东方公司未提交任何证据证明通信市场需支付上述款项。案涉施工合同所涉及的工程造价为1580万元，剔除未做完的270万元工程量，剩余约1300万元，且部分工程被认定为不合格。因此，通信市场只需支付900万元工程款即可，而现通信市场已超额支付。即使根据鉴定机构出具的造价鉴定报告，剔除有争议和质量不合格部分的款项，工程造价也就1200多万元，按照70％的进度款，通信市场也只要支付800多万元即可。三、东方公司要求返还履约保证金无任何依据。按照现有情况，通信市场有权没收该100万元保证金。根据合同专用条款第24.2条的约定，保证金在竣工验收且各项履约完毕后无息退还。东方公司并未完成约定的工程量，不符合合同约定的返还保证金的条件。且根据本案的实际情况，通信市场有权没收该100万元保证金。该保证金分为4部分，质量保证金30％、工期保证金30％、文明施工25％、项目班组15％。案涉工程出现质量问题，应没收质量保证金；工期延误至现在，工期保证金应予以没收；文明施工方面，东方公司在施工过程中多次野蛮施工且多次被相关部门警告处罚，多次上门吵闹，干扰通信市场的正常经营活动，该部分保证金也应予没收；项目班组保证金，整个项目均系东方公司分包给无资质的个人去承包施工，项目班组相关负责人长期不到位，项目经理基本上不在岗，东方公司真正的员工没有来参加施工，整个班组管理混乱，该部分保证金应予以没收。四、东方公司主张的赔偿无任何依据。东方公司所主张的工程款及保证金无事实与合同依据，产生的所谓的利息损失当然不存在。五、针对东方公司认为案涉《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》无效的主张，通信市场认为是真实的、合法的、有效的。双方在签订合同之前进行了充分的讨论，并形成了会议纪要。综上，通信市场认为东方公司的反诉请求均无事实与合同依据，请求法院予以驳回。                通信市场为证明其主张，向本院提交以下证据：                1、《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》，证明双方存在建筑工程施工合同关系。工期为180天，工程价款为15805774元。约定在工程所在地人民法院起诉。                2、《内部责任制承包合同》（复印件），证明东方公司存在着违约转包行为。                3、竣工验收需要整改（返工）的部分施工质量问题，证明通信市场发现东方公司的施工存在质量问题，并罗列了部分问题。                4、关于《竣工验收需要整改（返工）的部分施工质量问题》结构方面整改意见及整改方案，证明东方公司所做工程存在重大质量问题及安全隐患。                5、《安全、消防检查整改意见书》，证明东方公司所做工程存在重大事故隐患，相关职能部门要求进行整改。                6、施工会议纪要五份（其中两份原件，其余为复印件），证明东方公司施工过程中一直存在野蛮施工，工程质量问题一直存在。                7、工程询标纪要，证明东方公司承诺切实履行合同约定。                8、关于解决部分施工质量问题的方案，证明东方公司所作工程存在诸多质量问题。                9、答复函，证明东方公司承认存在民工到通信市场处闹事的情况，并自认工程未如期完工。                10、关于要求切实加强施工安全管理的函（复印件），证明东方公司野蛮施工，存在严重安全隐患。                11、东方公司施工现场照片，证明东方公司野蛮施工，开挖的地下室存在严重安全隐患。其中屋顶花园的水泥地上裂缝很大，根本无法再施工。                12、通信器材市场现状照片，证明工程存在严重的质量问题，并导致部分营业房和地下室无法使用。                13、东方公司开具的工程款发票22份（复印件）。                14、支票领用登记簿11页（复印件）。                15、东方公司收条一份（复印件）。                证据13、14、15共同证明通信市场支付给东方公司工程款共计11153805元。                16、工程进度款情况说明，证明东方公司恶意大幅虚报工程量。                17、工程进度款支付报告，证明东方公司违约要求增加工程款并变更合同约定的支付方式。                18、营业房租赁合同及租赁发票五份（租赁合同二份为原件），证明通信市场的租金损失。                19、承诺书，证明截止至2016年8月3日，东方公司仍未完成合同约定的工程量。                20、《关于杭州通信器材市场改造提升的会议纪要》、府办简复第B20101036号和第B20092112号杭州市人民政府公文处理简复单二份、《关于成立通信市场改造项目建设工作领导小组的通知》、《上塘街道2008年重点建设项目与专业市场整合改造提升工作进度考核的实施意见》，证明案涉工程是经杭州市、拱墅区两级人民政府规划、立项、审批的重点工程。                21、付款明细清单，证明东方公司已收工程款；                22、工程联系单，证明东方公司自认工程延期是由他们的原因造成的。                东方公司为证明其主张，向本院提交以下证据：                1、杭州通信器材市场改造提升工程项目工程师岗位主要职责、设计意见与建议、关于解决部分施工质量问题的方案，证明《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》中规定的竣工日期与实际竣工日期不符但原告认可实际施工工程进度的事实；东方公司积极施工且积极解决问题的事实。                2、通信市场与东方公司的邮件往来记录，证明通信市场知晓且认可工程进度以及东方公司积极与其沟通工程进度的事实。                3、项目开工申请表、项目开工令、单项（位）工程开工报告，证明通信市场审批通过才予以发放开工令，验收合格后再进行下一个项目，使项目不能连贯进行，导致工期较长的事实。                4、图纸、技术核定联系单，证明通信市场怠于发放图纸给东方公司的事实；设计院同意修改设计施工，通信市场怠于行使审批、导致工期较长。                5、会议纪要，证明东方公司积极向通信市场汇报工作进度；通信市场知晓并认可东方公司工作进度的事实。                6、杭州通信器材市场改造提升工程材料样品送检确认单，证明通信市场认可东方公司报批样品的事实。                7、工程量确认签证单，证明通信市场对东方公司施工项目认可的事实；                8、报告，证明东方公司积极向通信市场报告施工过程中遇到一些非东方公司工作的问题，东方公司积极与通信市场沟通且愿意额外承担的事实。                9、技术核定联系单、变更联系单，证明设计单位认可东方公司施工情况；通信市场确认东方公司变更施工材料的事实。                10、工程移交验收表、杭州通信市场整修黑框玻璃移门，证明通信市场验收通过东方公司施工工程的事实。                11、收条、文件签收表（工作联系单），证明双方往来文件确认施工进展的事实。                12、工程款支付证书、建设安装工程结算书，证明通信市场认可东方公司施工进展的事实。                经审核，本院认证如下：                对通信市场提交的证据：证据1、2，真实性予以确认，至于其合法性及证明内容本院将结合其他事实予以综合认定。证据3、4、5、6、7、8、9、10、16、17、19、20的真实性予以确认，至于其证明内容本院将结合其他事实予以综合认定。证据11、12，未能核实拍摄时间等，不予采信，工程质量以鉴定报告为准。证据13，真实性及证明力均予以确认。证据14、15，未能核实真实性，不予采信。证据18，系通信市场与案外人的合同，本案中不予确认。证据21，系通信市场单方制作，但东方公司对实际收到金额没有异议，本院对此予以确认。                对东方公司提交的证据：证据1中的杭州通信器材市场改造提升工程项目工程师岗位主要职责、关于解决部分施工质量问题的方案的真实性予以确认，至于其与本案关联性及证明对象要结合本案的事实予以综合认定；设计意见与建议因无任何签字及盖章，不予采信。证据2，未能核实真实性且其具体内容不明确，不予采信。证据3，对其中的项目开工申请表，有双方签字或盖章的真实性及证明力均予以确认，无通信市场人员签字或盖章的不予采信；对项目开工令、单项（位）工程开工报告，真实性及证明力予以确认。证据4，其中有杨湘智签字的予以采信，无其签字的不予采信。证据5、6、7、9、10，其中有杨湘智签字或通信市场盖章的真实性及证明力予以确认，无通信市场方签字或盖章的不予采信。有关工程量问题以鉴定报告为准。证据8，系东方公司单方制作，无通信市场方的签字或盖章，不予采信。证据10，以鉴定报告为准。证据11，对收条、文件签收表的真实性予以确认；工作联系单系东方公司单方制作，无通信市场方的签字或盖章，不予采信。证据12，工程款支付证书的真实性予以确认；建设安装工程结算书，系东方公司单方制作，无通信市场方的签字或盖章，不予采信。                审理中，通信市场向本院提出司法鉴定申请，要求对案涉工程中已完成的工程是否存在质量问题和安全隐患以及对其维修或者重做的价格进行评估。经审查，本院予以准许，并明确了进行鉴定评估的具体工程项目。本院依法委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对质量问题和安全隐患进行鉴定。有关维修或者重做的价格，因东方公司对案涉工程的造价提交了评估申请，无需另行再对维修或者重做的价格进行评估。浙江瑞邦建设工程检测有限公司于2019年3月18日出具编号为2018SA-J10018的《司法鉴定报告》，鉴定结论为：8.1杭州通信器材市场提升改造工程存在质量问题，主要存在问题如下：8.1.1地下室工程（南、北地下室工程）：（1）地下室工程1-11／1／X轴柱、1-11／1／V轴柱、1-11／1／G轴柱、1-11／1／E轴柱施工与设计不符；（2）地下室工程混凝土构件保护层厚度不能满足设计及规范要求；（3）地下室工程4-5／1／X轴、6-7／1／G轴混凝土墙体裂缝宽度超出规范要求；8.1.2钢结构工程（正大厅、6号楼、199号营业厅、天桥1、2、3号楼）：8.1.2.1天桥1、2、3号楼：（1）天桥1、2、3号楼：（1）天桥1、2、3号楼钢柱与钢梁连接节点板板厚不能满足设计及规范要求；（2）天桥1、2、3号楼钢柱立柱侧向水平位移不能满足规范要求；（3）天桥1、2、3号楼钢构件焊缝质量不能满足规范及设计要求；（4）天桥1、2、3号楼钢结构连接构造不能满足设计及规范要求；8.1.2.2正大厅钢结构加层：（1）正大厅钢结构加层钢结构截面尺寸不能满足设计及规范要求；（2）正大厅钢结构加层钢构件焊缝质量不能满足规范及设计要求；（3）正大厅钢结构加层钢结构连接构造不能满足设计及规范要求；8.1.2.36号楼钢结构加层：（1）6号楼钢结构加层钢结构截面尺寸不能满足设计及规范要求；（2）6号楼钢结构加层钢构件焊缝质量不能满足设计及规范要求；（3）6号楼钢结构加层钢结构连接构造不能满足设计及规范要求；8.1.2.4199号楼钢结构加层（1）199号楼钢结构加层钢构件焊缝质量不能满足规范及设计要求；（2）199号楼钢结构加层钢结构连接构造不能满足设计及规范要求；199号楼钢结构加层钢构件承载力不能满足规范要求。8.1.3玻璃工程（外立面钢化玻璃及顶棚玻璃）不能满足合同协定6×6的规格要求。8.1.4屋面工程存在施工质量问题，屋面构造不能满足设计及规范要求。8.1.5干挂石材墙、柱面工程基本能够满足正常使用要求。8.2杭州通信器材市场提升改造工程在使用过程中存在安全隐患。                审理中，通信市场向本院提出司法鉴定申请，要求对案涉工程中已完成的工程量进行评估审计。经审查，本院予以准许，并依法委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司进行造价鉴定。杭州凯莱缔博建设管理有限公司于2020年5月6日出具《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论（仅供参考）为：（一）对涉案工程初步鉴定造价：建议总价为17989378元（其中包含争议造价为2586256元，涉及质量鉴定部分造价为2587069元）；（二）本次鉴定不包含协议约定的奖罚情况（不包含因工期产生的奖罚情况）；不包含应该有财务结算的施工用水电费等。                对上述两份鉴定报告，通信市场及东方公司均对鉴定结论提出异议，且东方公司向本院书面申请鉴定人员出庭作证。浙江瑞邦建设工程检测有限公司鉴定人员杨文美、杭州凯莱缔博建设管理有限公司鉴定人员钟慧妙于2020年10月13日出庭作证，并接受了当事人的询问。经质证，通信市场对鉴定报告发表如下意见：对关于质量的鉴定报告无异议，已明确东方公司施工工程存在严重的质量问题和安全隐患。对关于工程造价的鉴定报告有异议，已经列明的争议造价部分不应该列入鉴定报告中。合同已经明确，如存在价格或设计变更，必须要原告同意。另鉴定报告中确定的有工程质量问题的部分远低于实际存在质量问题的部分工程量。从质量鉴定报告中可知主体工程基本上均是不合格的，而造价鉴定报告中仅列举了其中一小部分，而且主材质量有问题，附属在其表面的玻璃、吕合金幕墙等一样不能使用。造价鉴定报告中并未完全按照东方公司当时的投标项来进行审查。东方公司未经通信市场和设计单位同意擅自改变所有幕墙玻璃规格，改变后的玻璃不符合消防标准，不应计入工程总价。东方公司发表如下意见：对关于质量的鉴定报告。案涉工程中部分工程是在原有房屋上进行钢结构加层，原房屋的状况对工程质量有巨大的影响。然鉴定人员在对原房屋的合法性及质量情况不清楚且在钢结构加层已经交付使用6年的情况下，出具鉴定报告，对钢结构加层做质量评估，存在重大瑕疵。另鉴定机构对设计图纸是否经过规划局审批备案不知情。设计图纸的合法性、完整性和规范性均有问题的情况下，施工存在质量问题是很当然的事情。因此，该鉴定报告缺乏检测依据，存在重大瑕疵。另该鉴定报告还有如下问题，如逻辑推理条理不清、问题描述浮于表面、鉴定结论以偏概全。鉴定报告中描述的大部分问题多为与设计或合同不符的情况，实际不影响使用，不存在质量问题，不影响安全。对关于工程量的鉴定报告。案涉工程施工中的图纸于2013年、2014年、2015年分批出具，图纸上均有签收时间，鉴定报告根据合同约定施工时间2012年3月-9月期间作为评估基准时间是不准确的，严重低估了被告的工程量。主要体现在合同工期和实际施工工期人工补差、措施费差额、石材的价差、砖块价差以及工期延长的成本等。                结合通信市场和东方公司的质证意见，本院经审核，对浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的编号为2018SA-J10018的司法鉴定报告，本院对司法鉴定意见予以采信。对杭州凯莱缔博建设管理有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告》，因部分工程的实际开工时间与鉴定报告中采用的开工日期不符，本院要求杭州凯莱缔博建设管理有限公司根据实际开工日期进行补充鉴定。经补充鉴定，杭州凯莱缔博建设管理有限公司于2021年2月20日出具《补充鉴定说明》，调整情况如下：合同内土木＋187453元；合同内安装-5163元；合同内幕墙-64119元；涉及质量鉴定部分-61690元；争议部分-2107元；合计调整54074元。本次调整不包括因施工期延长而产生的措施费用增加。通信市场和东方公司对该《补充鉴定说明》发表了书面质证意见。经审查，本院对《工程造价司法鉴定报告》及其《补充鉴定说明》综合后的司法鉴定意见予以采信。                综合上述有效证据及双方当事人陈述，本院查明以下事实：                2011年，通信市场决定对杭州通信器材市场进行改造、提升。2012年初，东方公司通过通信市场的招投标程序中标该工程。2012年3月16日，双方进行工程询标，并制作工程询标纪要一份。2012年3月28日，通信市场（发包人）与东方公司（承包人）签订了《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，第一部分协议书约定：通信市场将杭州通信器材市场改造提升工程发包给东方公司承包施工；工程地点：杭州市上塘路388号；承包范围：招标文件及施工图纸范围内的土建、装修、钢结构、结构加固、幕墙、屋顶绿化景观、水电、拆除、安装等主要方面；开工日期：2012年4月9日（以开工报告为准），竣工日期：2012年10月9日（以竣工报告为准），合同工期总日历天数180日历天；工程质量标准：符合国家施工验收规范合格标准；合同价款：15805774元；等等。专用条款部分约定：发包人工作：施工现场施工条件应已具备开工条件；工程开工前七天内完成水准点与座标控制点的现场交验，并以书面形式移交承包人；开工前七天，由发包方另行组织有关部门、单位进行图纸会审和设计交底；职能部门需办理的相关具体手续，由承包人负责办理，发包人予以协助；等等。承包人工作：接受发包人的监督，按照合同和施工图纸、招标文件、询标纪要、书面承诺、工程联系单、图纸会审纪要、施工及验收规范标准等精心施工，按期完成；开工前7天，承包人应按合同规定的控制性进度及技术规范的内容和时间要求，提交一份施工总进度计划给发包人审批，每月25日前提交当月工程完成产值和进度报表以及下月的进度计划；等等。本工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式，除施工组织措施费、技术措施费一次性包干外，其余工程量按实结算，综合单价包干。施工期间如遇国家政策性调价、市场材料价格发生变化等，按综合单价均不予调整。工程开工后，按施工进度，每月依据发包人确定的月完成工程量报表，支付已完成工程量所需的工程款的70％；工程经政府有关职能部门全部竣工验收通过后支付至已完成工程量所需的工程款的80％，经结算审计后56天内支付双方认可的除质量保修金外的工程结算价款，质量保修金为工程结算价款的5％（质量保修金不计利息），同时无息退还履约保证金。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为向发包人缴纳人民币100万元的履约保证金（其中质量保证金占30％，工期保证金占30％，文明安全施工占25％，项目班组占15％），该履约保证金待竣工验收合格并各项履约完毕后30天内按实无息退还。等等。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为二年，电器管线、给排水管道、设备安装工程为二年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。                上述施工合同签订后，东方公司于2012年4月开始进场施工。在施工期间，通信市场未停止营业。2012年7月23日，东方公司向通信市场递交工程联系单，提出“更换原投标负责人；希望在2012年8月1日重新开工，并在不处罚前提下延长工程施工工期三个月”。通信市场回复意见主要内容有：施工单位更换原投标负责人后，应以书面形式明确项目负责人；屋顶景观花园应在2012年9月10日前完成加固；工期从2012年4月9日起计算，要求施工单位在2012年12月31日之前完成所有工程量。后东方公司于2012年9月24日与童建明签订《内部责任制承包合同》，将案涉工程承包给了案外人童建明。温喜强、诸江林为童建明的施工班组人员。2012年10月16日，通信市场指派杨湘智为派驻项目的工程师。2013年6月，杨湘智在东方公司提交的“南门通道内场地平整”单项（位）工程开工报告中签字，载明计划开工日期2013年6月3日。2013年7月3日，通信市场出具“钢结构油漆粉刷施工”的项目开工令，确认此合同的实际开工日期为2013年7月5日。2013年7月16日，通信市场出具“南北向钢结构天桥砌筑工程和北地坪平整项目”的项目开工令，确认此合同的实际开工日期为2013年7月16日。2013年7月30日，通信市场出具“南北地坪混泥土浇筑项目”的项目开工令，确认此合同的实际开工日期为2013年7月30日。                2012年10月、2013年2月、2013年3月、2013年5月、2013年6月、2013年7月、2016年1月，通信市场和东方公司就工程施工方面的问题多次召开会议，并形成会议纪要。施工期间，部分工程进行了设计变更，其中部分变更经过了设计单位的确认或通信市场杨湘智的确认。                庭审中，双方确认地下室土木工程开工时间为2012年4月8日、完工时间为2014年11月30日；钢结构工程开工时间为2012年12月、完工时间为2015年12月；幕墙工程开工时间为2015年3月、完工时间为2016年7月；安装工程开工时间为2012年10月、完工时间为2016年12月。但通信市场认为上述完工时间仅为分项工程的完工时间，整个工程至今没有完工。2016年8月3日，温喜强、诸江林向通信市场出具一份《承诺书》，载明：杭州通信器材市场改造提升工程项目现已基本完成，承建方东方建设公司通信器材市场项目部承诺自本项目第二十二期工程进度款后，不再申报工程进度款，直到该项目竣工验收，特此承诺。杨湘智在该《承诺书》上签字。2016年12月15日，杨湘智代表通信市场与温喜强代表东方公司签署了《竣工验收需要整改（返工）的部分施工质量问题》清单。2017年3月20日，东方公司向通信市场出具《关于〈竣工验收需要整改（返工）的部分施工质量问题〉结构方面整改意见及整改方案》。后因东方公司未完成整改，且双方对已完成工程量无法达成一致意见。故双方成讼。                另查明，案涉工程未办理建设工程规划许可证和施工许可证。2012年9月28日至2016年9月30日期间，通信市场陆陆续续支付工程款共计11878765元。质量鉴定费用32万元，通信市场预缴；造价评估费用，东方公司预缴16万元，通信市场预缴8万元。                本院认为，本案的争议焦点为：案涉《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》是否有效；如有效该合同是否还应继续履行；关于案涉工程已完工部分的造价应如何认定；案涉工程逾期的责任以及因逾期产生的损失（含东方公司的误工损失、通信市场的租金损失）应由谁承担；通信市场是否应当将履约保证金返还给东方公司。                一、关于案涉《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》是否有效的问题。                最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释（2018）20号）第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，案涉工程未进行建设工程规划审批，通信市场至今未取得建设工程规划许可证。故案涉《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》无效。无效的合同自始没有法律约束力。因此，通信市场要求继续履行合同缺乏法律依据，本院不予支持。但合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款。                二、关于案涉工程已完工部分的造价应如何认定的问题。                建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的＋，也应承担相应的民事责任。本案中，杭州通信器材市场改造提升工程并非一个整体的新建工程，而是一个分项的改造提升工程，包含土建、装修、钢结构、结构加固、幕墙、屋顶绿化景观、水电、拆除、安装等主要方面。案涉工程中的分项工程经过鉴定，部分分项工程存在质量问题。对于案涉工程的造价，鉴定机构经过调整后的总价为18043452元，其中包含争议造价为2584149元，涉及质量鉴定部分造价为2525379元。对于有质量问题的部分，因被告未及时进行修复，且该部分存在安全隐患，被告要求支付该部分价款，本院不予支持。对于有争议部分，鉴定报告载明其中部分为缺少建设单位签章的工程量确认单的项目，部分为缺少相关鉴定依据的项目。虽然该部分造价未经通信市场书面确认，但案涉工程在施工过程中，通信市场并未停止营业，且通过双方形成的会议纪要等书面材料，通信市场对东方公司的施工情况应当了解，且各分项工程在完工后均已交付通信市场使用。因此，本院认为，该部分造价由通信市场支付更为合理。因此，通信市场应支付东方公司的工程款总计为15518073元。通信市场已经支付东方公司11878765元，还应支付3639308元。对于该工程款的应支付时间，合同约定：工程开工后，按施工进度，每月依据发包人确定的月完成工程量报表，支付已完成工程量所需的工程款的70％；工程经政府有关职能部门全部竣工验收通过后支付至已完成工程量所需的工程款的80％，经结算审计后56天内支付双方认可的除质量保修金外的工程结算价款，质量保修金为工程结算价款的5％（质量保修金不计利息），同时无息退还履约保证金。根据双方的陈述，案涉工程一直施工至2016年12月，未进行竣工验收，2017年3月双方仍在对工程质量的修复问题进行协商，且双方未进行结算审计。因此，东方公司认为应支付时间为2012年10月1日的主张不能成立。案涉工程虽未经竣工验收，但因施工时通信器材市场并未停止营业，系边营业边施工，各分项工程在施工完成后也均交由通信市场陆续投入使用，故对于不存在质量问题部分的工程，交付使用之日可视为竣工验收时间。因各分项工程的具体交付使用时间并不明确，而通信市场起诉之后，东方公司未再采取任何形式的施工措施，故本院统一酌定为通信市场向本院提起诉讼之日即2017年12月28日。因案涉工程部分分项确实存在质量问题，且双方对工程量存在争议，未进行结算审计，《工程造价司法鉴定报告》的《补充鉴定说明》出具之日可视为结算审计之日，故案涉工程款的应付时间为2021年4月18日之前。此后通信市场仍未予支付的，应当支付东方公司逾期付款利息，以同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。另因屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质保期为5年，案涉符合质量要求部分的工程尚未过质保期，其中5％的质保金775903.65元尚未至支付期限。                三、关于案涉工程逾期的责任以及因逾期产生的损失（含东方公司的误工损失、通信市场的租金损失）应由谁承担的问题。                根据《杭州通信器材市场改造提升工程施工合同》约定，案涉工程开工日期为2012年4月9日（以开工报告为准），竣工日期为2012年10月9日（以竣工报告为准），合同工期总日历天数180日历天。但案涉工程实际施工至2016年年底。虽然根据双方形成的会议纪要等材料可以显现，东方公司在施工进度上确有拖延，并存在更换实际施工人等情形，但造成工程延后有多方面的原因。部分分项工程通信市场的开工令于2013年才发出。另合同约定，开工前7天，发包人应另行组织有关部门、单位进行图纸会审和设计交底，但通信市场并未提供证据证明其按期完成了该事项。且根据设计图纸上载明的日期，部分图纸的出具为2012年下半年和2013年。且在东方公司施工的过程中，通信市场并未停止经营。因此，本院认为案涉工程逾期的责任应由通信市场和东方公司分担；对于逾期产生的损失，由双方各自承担。                四、关于通信市场是否应当将履约保证金返还给东方公司的问题。                案涉合同约定，承包人向发包人缴纳100万元的履约保证金，其中质量保证金占30％、工期保证金占30％、文明安全施工占25％、项目班组占15％，该履约保证金待竣工验收合格并各项履约完毕后30天内按实无息退还。因案涉工程中尚有部分分项工程经鉴定不符合质量要求，而东方公司尚未进行整改，因此，该30％的质量保证金，通信市场暂无需返还。对于工期保证金，因造成工程逾期双方均存在责任，且未完成部分因案涉合同无效而不再继续履行，故对于该项保证金，通信市场应当按照50％的比例返还给东方公司。对于25％的文明安全施工保证金及15％项目班组保证金，通信市场未提交证据证明案涉工程有发生重大安全事故或未成立项目班组等情形，其提交的会议记录中仅提出存在安全隐患、发生小的安全事故、部分管理人员未到岗等情形，故对于该两项履约保证金，本院酌定按照70％的比例退还。故通信市场应返还东方公司履约保证金43万元。因双方存在争议，通信市场之前未予返还并无不当，故对东方公司要求通信市场从2012年10月1日起支付利息的诉请，本院不予支持。                对于通信市场要求东方公司就整个已完成工程量进行返工的诉请，本院认为，对于经过鉴定存在质量问题的部分，东方公司应当进行修复；对于质量合格的部分，东方公司仅需在质保范围内承担质保责任。因涉及质量问题部分工程的工程款通信市场尚无需支付东方公司，因此，东方公司对于该部分的修复义务的承担，不影响通信市场对质量合格部分分项工程工程款的支付。对于通信市场要求东方公司对多次非法冲击、干扰通信市场正常经营秩序等行为做书面道歉、作保证并赔偿损失的诉请，通信市场未提供证据证明东方公司存在其所陈述的非法冲击等行为，故本院不予支持。对于鉴定费用，因案涉工程存在质量问题及安全隐患，有关质量的鉴定费用由东方公司承担；有关造价的鉴定费用，结合鉴定的工程款的金额以及造成二次鉴定的原因，本院酌定由通信市场承担16万元，东方公司承担8万元。                综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：                一、杭州通信器材市场于本判决生效之日起十五日内支付东方建设集团有限公司工程款2863404.35元，并支付相应逾期付款利息（自2021年4月19日起至实际清偿之日止以同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；                二、杭州通信器材市场于本判决生效之日起十五日内返还东方建设集团有限公司履约保证金430000元；                三、东方建设集团有限公司于本判决生效之日起三个月内对杭州通信器材市场改造提升工程中的质量问题进行整改、修复（质量问题参照编号为2018SA-J10018的《司法鉴定报告》的鉴定结论）；                四、驳回杭州通信器材市场的其他本诉请求；                五、驳回东方建设集团有限公司的其他反诉请求。                如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                本诉案件受理费167318元，由杭州通信器材市场负担150486元，由东方建设集团有限公司负担16832元；反诉案件受理费减半收取计48397元，由杭州通信器材市场负担12752元，由东方建设集团有限公司负担35645元。                鉴定费用560000元，由杭州通信器材市场负担160000元，由东方建设集团有限公司负担400000元。东方建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杭州通信器材市场鉴定费用240000元。                杭州通信器材市场于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费7271元；东方建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费234元。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。                    审判长曾碧莲            审判员韩瑞功            人民陪审员李梦音    二〇二一年八月二十日            代书记员邓然