辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1725号上诉人（原审被告）：葫芦岛农村商业银行股份有限公司城东支行，住所地葫芦岛市连山区锦郊街道锦北村。负责人：王磊，该支行行长。委托诉讼代理人：王丹，女，该行工作人员。委托诉讼代理人：朴胜宇，男，该行工作人员。被上诉人（原审原告）：田拥琴，女，1975年4月10日出生，汉族，教师，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：沙利（田拥琴的丈夫），住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：李娜，辽宁一鸣律师事务所律师。原审被告：葫芦岛天马房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市龙港区锦葫路63号楼D。法定代表人：廉金民，该公司经理。上诉人葫芦岛农村商业银行股份有限公司城东支行（以下简称农商行城东支行）因与被上诉人田拥琴、葫芦岛天马房地产开发有限公司（以下简称天马公司）执行异议之诉一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人农商行城东支行的委托诉讼代理人王丹、朴胜宇，被上诉人田拥琴的委托诉讼代理人沙利、李娜到庭参加诉讼。原审被告天马公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。农商行城东支行上诉请求：撤销一审判决，改判准许执行（保全）葫芦岛市龙港区锦葫路“天马·非常空间”项目57-2号楼A门市；由田拥琴承担一、二审诉讼费用。事实和理由：适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，必须满足买受人对未办理过户登记手续没有过错这一构成要件。在签订《商品房买卖协议书》之前，房屋处于抵押状态，田拥琴作为买受人应该到房产登记部门查询该房产是否存在权利瑕疵。田拥琴未查询或者已经查询依然购买，是对他人权利保障的忽略。最终无法办理过户登记，田拥琴自身存在严重过错。一般商品房买受人的物权期待权不能优先于抵押权。田拥琴购房的房屋为门市房不是住宅，其享有的是一般商品房买受人的物权期待权，不享有购买唯一住房的商品房消费者的物权期待权。对此，《九民会议纪要》已经明确。本案中的房屋为门市房，不涉及生存利益保护问题，买受人在顺位上不能优先于抵押权人。一审法官基于宪法保障人权的精神判决支持田拥琴的诉讼请求，违背《九民会议纪要》的裁判理念。请求二审法院支持上诉请求。田拥琴答辩称，案涉房屋未能完成过户登记，过错不在田拥琴。《九民会议纪要》没有提及或排除商业服务性质门市房的适用问题。会议纪要不是法律或司法解释，仅有参考作用。执行异议和复议案件若干问题的规定中的第二十八条和第二十九条，可以选择适用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。天马公司未答辩。田拥琴向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）辽1402民初2147-4号《民事裁定书》，并对案涉房产予以解封；2、由农商行城东支行、天马公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月13日，田拥琴与天马公司签订《商品房认购协议书》，天马公司将案涉房产（葫芦岛市龙港区锦葫路57-2号楼A门市）出售给田拥琴，建筑面积101.51平方米，房屋总价款为710570元。2015年10月13日，田拥琴一次性支付全部房款，天马公司出具了专用收款收据。双方未办理产权过户登记，房屋由田拥琴实际占有、使用、管理。一审另查明，天马公司为向农商行城东支行申请贷款，曾四次用案涉房屋在内的多套房产进行抵押，并办理他项权证，抵押权人为农商行城东支行。第一次抵押开始时间为2013年9月24日，结束时间为2014年9月23日；第二次抵押开始时间为2014年12月8日，结束时间为2015年11月23日；第三次抵押开始时间为2016年3月30日，结束时间为2017年3月29日；第四次抵押开始时间为2018年4月23日，结束时间为2019年4月22日。田拥琴与天马公司签订商品房买卖协议书时，案涉房产处于第二次抵押登记期间。第二次抵押登记与第三次抵押登记间隔4个月零7天。一审再查明，农商行城东支行于2019年4月12日向一审法院提出财产保全申请，要求查封天马公司名下位于龙港区锦葫路以及文兴南路的42户不动产楼房（其中含本案案涉房产）。一审法院于当日作出（2019）辽1402财保19号民事裁定书，裁定查封该不动产楼房。房产查封后，农商行城东支行以天马公司为被告诉至一审法院，案由为借款合同纠纷。田拥琴于2019年6月20日对查封葫芦岛市龙港区锦葫路57-2号楼A门市提出异议。一审法院经审查作出（2019）辽1402民初2147-4号民事裁定，裁定驳回田拥琴解除查封的请求。田拥琴对该裁定不服，诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，案涉房产曾于2014年12月8日开始设定抵押权，结束时间为2015年11月23日。田拥琴与天马公司签订《商品房认购协议书》的时间为2015年10月13日，此时该房产正处于设定抵押权期间，房产所有权人为天马公司，抵押权人为农商行城东支行。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，此时天马公司出售案涉房屋存在权利瑕疵，但买受人田拥琴对此无从知晓，且双方在认购协议书第四条第三款中约定“甲方（出售人）保证出售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷”。因此田拥琴基于善意与合理信赖支付房屋首付款后，实际占有、使用、管理案涉房屋，并对完整取得案涉房屋所有权产生物权期待。此时，抵押权人的抵押权优先于买受人的物权期待。2015年11月23日抵押合同到期后，抵押合同随主债务的履行而解除。此时，出售人天马公司出售房屋的权利瑕疵已消除，买受人的物权期待处于优先顺位，且在此期间，买受人持续占有、使用、管理案涉房屋，因出卖人天马公司的原因而未能办理房屋过户手续。因此，2016年3月30日，天马公司再次以案涉房屋在内的多户房产进行抵押贷款并办理抵押登记存在权利瑕疵，且侵犯了房屋买受人的权益。虽然依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定除外”，农商行城东支行、天马公司在第三次办理抵押登记时案涉房屋依然登记在天马公司名下，但是田拥琴已与天马公司签订了购房合同，并实际交付了购房款并占有、使用、管理案涉房屋。如单纯以登记外观主义认定天马公司对案涉房屋的所有权，有悖于《宪法》“保障人权”的精神和立法的初衷。银行作为专业的金融机构，在发放大额贷款时，对抵押人提供的抵押物特别是极易发生买卖交易的商品房应尽到审慎调查的注意义务。综上，田拥琴要求撤销（2019）辽1402民初2147-4号民事裁定并对案涉房产进行解封的诉讼请求，予以支持。对于农商行城东支行主张天马公司持续地连续地以案涉房屋办理抵押登记的辩解，因其抵押权出现中断，未予采纳。综上，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：中止农商行城东支行对葫芦岛市龙港区锦葫路57-2号楼A门市的财产保全。一审案件受理费10906元，由农商行城东支行、天马公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：农商行城东支行与天马公司借款期限2014年12月8日至2015年11月23日的借款，抵押权他项证号为201408497号，该笔借款的抵押权于2016年3月30日注销。农商行城东支行与天马公司以“借新还旧”的转贷方式，于2016年3月30日重新签订了《借款合同》，形成了新的债权债务关系。农商行城东支行于2018年4月26日再次取得的案涉房屋抵押权，该抵押权尚在存续期间。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，田拥琴与天马公司签订商品房买卖协议书的时间为2015年10月13日。农商行城东支行因该行与天马公司借款期限2014年12月8日至2015年11月23日的借款，凭他项权证证号201408497，对案涉房产享有抵押权。农商行城东支行他项权证证号201408497的抵押权存续期间为2014年12月8日至2016年3月30日。2016年3月30日，农商行城东支行享有的他项权证证号201408497的抵押权消灭。农商行城东支行享有的他项权证证号201408497的抵押权因已经消灭，无法据此对抵押物优先受偿，自然无法对抗田拥琴提出的执行异议。对于农商行城东支行与天马公司于2018年4月26日重新设立的抵押权，晚于田拥琴与天马公司签订商品房买卖协议书的时间，买卖行为在先，抵押权设立在后。田拥琴提交的证据能够证明其对案涉房屋的占有使用时间早于农商行城东支行对该房屋重新设立抵押权（2018年4月26日）的时间。农商行城东支行作为金融机构，在设立贷款抵押前，应对抵押物的状态进行合理调查。农商行城东支行在田拥琴已经购买了案涉房屋且已经实际占用使用案涉房屋后，仍然就该房屋设立抵押权，农商行城东支行的行为具有过错。农商行城东支行于2018年4月26日取得的案涉房屋抵押权具有权利瑕疵，无法认定其优先于田拥琴对该房屋享有的物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”田拥琴的情形符合前述司法解释的规定，其权利能够排除强制执行。一审法院支持田拥琴的诉讼请求，并无不当之处。综上所述，农商行城东支行的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10906元，由葫芦岛农村商业银行股份有限公司城东支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瞳审 判 员  李春学审 判 员  朱 丹二〇二一年八月十八日法官助理  孙敬伟书 记 员  王田芃本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”