河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终2980号上诉人（原审被告）：李彦民，男，汉族，1982年10月5日出生，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：蔡森，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南省豫园锅炉机电有限公司，住所地河南省驻马店市高铁新区同信缤纷之窗小区。法定代表人：李村丽，董事长。委托诉讼代理人：王俊岭，该公司销售部主管。委托诉讼代理人：李听，河南安澜律师事务所律师。上诉人李彦民因与被上诉人河南省豫园锅炉机电有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2021）豫1727民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李彦民及其委托诉讼代理人蔡森，被上诉人河南省豫园锅炉机电有限公司委托诉讼代理人李听、王俊岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李彦民上诉请求：1、请求依法撤销汝南县人民法院（2021）豫1727民初1515号民事判决书，依法改判。上诉人不承担赔偿责任，或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一，原审法院认定事实错误，上诉人多次组织多人次配合被上诉人施工，但由于被上诉人材料供应及土地施工条件等问题导致施工成本增加未能按时完工。上诉人与被上诉人之间系劳务承揽合同关系而非原审法院认定的违法分包，双方签订的管道施工协议应予认定。二、上诉人不应向被上诉人返还任何费用，上诉人提供劳务的价值是451368元远大于被上诉人支付的220800元，上诉人不应再返还被上诉人劳务报酬。三、被上诉人一审中垫付的劳务费及其他费用没有实际凭证，不能证明其实际支付了。关于1万元借款是上诉人与穆彬个人之间的借款行为与被上诉人无关。河南省豫园锅炉机电有限公司辩称，一、原审时我方主张为劳务承揽关系，上诉人不予认可，其同时向法庭主张了合同无效的事实。现在又以劳务承揽关系作为上诉理由，前后矛盾。二、上诉人主张的劳务输出价值451368元，没有相关事实依据和证据证明，我方不予认可。三、垫付劳务费是由于工人主动到我公司催要包括劳动监察部门的介入，相关证据均已在原审时统计法庭。一万元并非借款而是公司员工穆彬支付后经过公司财务盖章确认的，属于我公司垫资。原审法院首先审查的就是法律关系及合同效力，这部分在一审判决书中有明确的陈述。河南省豫园锅炉机电有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告之间签订的管道施工合同；2、判令被告支付原告违约金52000元；3、判令被告返还原告垫付的民工工资及机械费用48576元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月17日，原告豫园锅炉公司与双星东风轮胎有限公司签订《工业管道安装、保温、支管道保温、动力设备安装技术协议》。之后，就管道安装部分工程，2019年8月7日，原、被告签订《管道安装施工合同》约定：甲方：（发包方）河南省豫园锅炉机电有限公司；乙方：（承包方）：李彦民。一、项目概况。安装项目名称：双星东风轮胎有限公司工业管道安装；项目地点：湖北十堰市；管道型号及数量：详见技术协议及图纸。项目内容：（安装范围）⑴第一包：双星轮胎车间动力，图号201803（S）-102-5。详见技术协议及图纸。本范围内需要管道的安装。第二包：双星轮胎车间暖通（裁断成型，硫化车间，压延压出车间不包含，1／2／3号机房仅做主管）；外线；空压站安装工程；检测车间动力管道。详见技术协议及图纸。本范围内需要管道的安装。⑵所安装设备管道与用户的验收交接：本合同详细安装范围及要求以用户与甲方所签订的《订单》及技术协议为准（合同已复印并交乙方），乙方应完全按照主合同及技术协议要求进行施工。二、项目造价及付款方式：1、项目造价：本包项目工程总价为人民币736000元，为1标段、2标段管道安装一次性包死价。含安装、焊接、吊装、卸车、设备就位、辅材（焊条、焊丝、氧气、乙炔等施工所需辅助材料）、住宿、交通、招待、安装材料费（现场制作、设备连接、安装所需电缆、电料）等费用。2、付款方式：合同签订生效后，人员、设备进入施工现场预付30％；2019年11月30日再付30％；安装调试验收合格后再付35％，质保金5％，一年后支付，质保期2年。三、施工技术、质量及验收要求：1、乙方必须按照?管道安装监督检验规则?、?管道安装工程施工及验收规范?、?特种设备安全监察条例?等相关法规进行管道安装施工及验收。四、项目施工工期：本合同自签订之日起生效，自接到甲方通知进场后40日内完工。项目总工期为40天。五、安全约定：乙方对在施工过程中的设备使用安全负责，对施工现场的所有人身（包括乙方施工人员和第三人）及财产安全负责，由此发生的一切责任及费用均由乙方自行承担。六、项目验收及保修。1、乙方安装结束后，由当地（设备所在地）技术监督局（锅检所）进行验收，验收合格后，通知甲方项目经理参加管道设备交接，管道设备交接必须有管道使用方、管道安装单位（乙方）和发包方（甲方）共同进行，对管道使用方提出的修整意见，乙方应进行整改，整改完毕后，由管道使用方签字并会同完工资料一同交于发包方（甲方）后，此项目视为完工。2、项目保修期为24个月，由用户方、甲方和乙方共同签字的管道设备交接单之日起开始计算。乙方对安装质量负全责，有义务帮助甲方对建设单位进行及时售后服务，保修期内因安装原因引起的设备故障，由乙方（承包方）进行售后服务，售后服务按甲方售后服务承诺执行，如不能按照甲方售后服务承诺执行，所造成的经济损失，由乙方全额承担。3、经甲方通知乙方，乙方不能处理安装所涉及的问题，甲方将自行处理，费用由乙方承担（凭甲方售后服务报销凭证从乙方安装费用中直接扣除），同时将给予一定数额的处罚。七、双方责任与义务：甲方责任、权力与义务：1、及时供应安装管道材料，积极为乙方准备开工所需资料。2、负责与设备使用方的联系与协调，为乙方现场施工提供水、电及其接点。并负责协调相关管理及协作单位内各方协调。3、甲方负责监督乙方施工质量，根据施工安全、进度、质量、组织管理等，对乙方有考核处罚权。4、甲方应协助乙方协调工程发货及货物质量问题的处理，并按照合同约定，及时拨付工程款。5、乙方应及时按照安装范围所包含的内容，在合同工期内保质保量的完成工程，如有中途无故停工、消极怠工等违约行为，甲方有权对乙方要求已付工程款的双倍赔偿并终止合同，乙方之前所施工部分工程款全部清零，乙方并承担由此给甲方所造成的全部损失。乙方责任及义务：1、按合同和甲方的技术要求，确保安装工期与工程质量。如有异议与公司项目部、技术部门及时沟通。2、乙方（承包方）应积极与建设单位沟通，保证安全文明施工，管理顺畅，接受甲方和建设单位的各项管理制度及违章处罚。3、乙方（承包方）负责卸货并清点货物，及时将缺件信息反馈给甲方，并负责工程进度、质量的反馈，同时负责甲方运至施工现场的材料的保管。4、乙方在管道安装过程中，要节约使用材料，所有材料只能剩余一个料头。5、工程质量达不到约定标准的部分，如未达到安装标准要求，甲方有权要求乙方无条件拆除和重新施工，乙方应立即整改施工，直到符合合同约定的标准，工期不予顺延。6、乙方应认真做好施工记录及日志，凡遇到影响施工或停工，必须有建设单位负责人签字并加盖公章，并把签字记录随时或完工后交给甲方。否则甲方有权追究乙方责任。因乙方原因造成未按期完工，每拖期一天扣罚1000元。7、乙方自己提供的安装用材料，必须符合图纸、国家相关标准规范及行业标准，不得以次充好，不得使用不符合要求的材料，甲方有权对此进行监督。一经发现使用不合格材料，甲方有权要求停止使用并且由此造成的一切损失均由乙方承担。八、违约责任与争议解决：1、如任何一方违约，均由违约方承担违约责任，并赔偿对方损失。2、争议解决程序：按照?建设工程施工合同?的细则，双方友好协商，若协商不成，向甲方所在地人民法院起诉，等等。合同签订后，原告在施工现场派驻工程项目部，配备管理人员和技术人员，穆彬为该项目部负责人，技术人员有邵卫民、王俊岭等，项目部筹备了相应的施工材料。2019年8月12日，原告通知被告进场施工。2019年8月13日，被告带电焊机及耗材、施工电源、安装工具（推车、吊车、升降车、脚手架）等进场开工。2019年8月14日，被告申请预付总价30％款项220800元。2019年8月16日，原告按照双方签订的合同向被告拨付总价款30％即220800元，并按照计划供给被告材料。2019年9月23日，因从2019年8月13日进场开工之日起合同所约定的40日施工期限届满，被告通过微信向邵卫民认可：施工队伍自8月13日进场至今已有42天，完成工程总工作量约2／5不到。同时表明：克服困难，创造性开展工作。2019年10月6日至7日，被告通过微信向原告方穆彬反映情况：施工成本高，费用增加，需要结算工资，要求拨付资金。2019年10月21日，被告通过微信向邵卫民报告施工计划。2019年10月24日、10月29日，穆彬通过微信向被告先后转账各5000元，计10000元。被告出据了借条，载明：“今借人民币10000元（壹万元整）。李彦民。2019年10月29日”。2019年11月2日，该借条经穆彬向原告单位财务报账，由财务人员审核，并经主管负责人同意，该借款10000元入公司账目。同时，在施工期间，原告为被告垫付卸钢等管租吊车费用1600元，垫付罚款200元（双星东风轮胎有限公司对被告的施工人员违章作业处罚），垫付房租金200元（被告的施工人员住宿）。以上合计支付12000元。2019年11月2日，原告项目部督促被告施工进度。2019年11月4日，被告通过微信向邵卫民提出因资金没有落实，表明将于次日将退场。2019年11月16日，原告项目部对被告施工进度进展再次限期完成。2019年11月17日，被告以原告没有提供相应的材料和施工条件为由离场，并带走其所有的施工设备。被告撤离施工圾场地时没有完成工作。鉴于被告没有按照合同约定工作进度按期完成合同约定的内容，为保证总合同履行，原告与霍涛另行签订合同，由其承揽组织人员接续被告尚没有完成的后续工作。被告在安装期间对所雇佣的工人欠有工资，被告出具了部分欠条后未支付或未全部支付，被告离场后工人多次找被告追要劳务工资未果，被告工人到相关劳动管理部门反映情况，劳动管理部门多次与原告单位联系，2020年1月，原告为被告先后垫付叶文、黄朝涛、张新国等15名工人劳务工资计35876元。一审法院认为，原、被告签订的《管道安装施工合同》，原告设有项目部，并提供图纸、技术人员和现场施工材料，被告组织工人施工，原告方派驻项目部进行现场进度督促、技术指导、质量验收，双方实际上形成的是劳务合同纠纷。本案双方当事人争议的焦点是：1、双方签订的管道安装施工合同是否有效？原告主张的违约金52000元有无事实和法律依据？2、原告主张垫付的工人工资及其他费用48576元是否有正当理由？首先，《中华人民共和国建筑法》第二条规定，管道、设备的安装属于建筑活动。该法第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定：承包人未取得建筑业企业资质的，应当依据民法典第一百五十三条第一款规定，认定无效。故被告作为没有法定资质的实际作业的承包人，与原告签订的安装合同无效。被告明知其本人不具有劳务作业法定资质，与原告签订合同承揽该项安装工程，且未完工即离场，具有一定的过错。原告作为总承包人，就该项工程分包给被告，未对其资质履行审查义务，也有部分过错。鉴于合同无效，各自应当承担相应的责任。故原告依据合同约定“因乙方原因造成未按期完工，每拖期一天扣罚1000元，”要求被告支付款52000元（自2019年9月12日开工，2019年9月22日要求完工，被告2019年11月15日离场时候还没有完工，总共52天，每天扣罚1000元），对原告的此项主张，法院不予支持。其次，关于原告主张的经济损失问题。法院认为，原、被告签订的《管道安装施工合同》约定：“本合同详细安装设备管道范围及要求，以用户与甲方（原告）所签订的《订单》及技术协议为准（合同已复印并交乙方），乙方（被告）应完全按照主合同及技术协议要求进行施工。”双方合同同时约定：“项目总工期为40天，施工方进场后40日内完工”。施工进程中，虽经原告方督促，被告仍未在约定的期限内完工，并于2019年11月17日自行离场，其行为视为自动终止合同履行。被告提出因资金没有落实，没有事实证据，被告没有提供证据证明其完成的工作量，且称是与原告公司协商后离场的，也没有提供证据佐证，故该辩称理由不能成立。被告本身迟延履行合同，且又以自己的行为表明不履行合同。同时，原告为保证按时完成承诺的工期，与另外一个承揽人订立合同，由其续接被告没有完工的工作，之后，原告又为被告支付黄朝涛等15名工人劳务费计35876元、垫支其他费用计2000元，合计37876元，均属于原告所受到的经济损失。该损失与被告未如期完工所导致的过错，具有直接的因果关系。上述认定的合计损失37876元，加上被告之前的借款10000元，合计47876元，被告应当给付。原告对此请求多出的部分款项，法院不予支持，由原告自行承担。被告认可借条签字属实，但辩称认为是其与穆彬之间的个人行为，不符合事实，法院不予采纳。被告抗辩称其19名施工工人的工资原告应当支付，双方没有约定，缺乏事实依据，理由不能成立，且被告也没有在本案中提出反诉请求，法院不予支持。被告如认为有损失，可依法另行主张权利。综上所述，本案为劳务合同纠纷。原告主张的部分理由正当，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原、被告2019年8月7日签订的管道安装施工合同无效；二、被告李彦民赔偿原告河南省豫园锅炉机电有限公司支付的劳务费用等损失47876元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告河南省豫园锅炉机电有限公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1156元，原告河南省豫园锅炉机电有限公司负担456元，被告李彦民负担700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李彦民提交了与穆彬的电话录音的文字记录及要款短信，以证明在起诉前穆彬仍然在向上诉人打电话主张借款。豫园锅炉机电有限公司质证称，对上诉人提交的证据不予认可。二审查明事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人李彦民称一审法院认定上诉人与被上诉人双方签订的管道施工协议无效错误，两者实际为劳务承揽合同关系问题。一审法院根据上诉人与被上诉人签订的《管道安装施工合同》，原告设有项目部，并提供图纸、技术人员和现场施工材料，上诉人组织工人施工，被上诉人方派驻项目部进行现场进度督促、技术指导、质量验收，认定双方实际上形成的是劳务合同纠纷正确。关于双方签订的管道安装施工合同是否有效及费用承担问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，管道、设备的安装属于建筑活动。该法第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人作为没有法定资质的实际作业的承包人，与被上诉人签订的安装合同应为无效。一审法院根据上诉人在施工期间支付工人劳务费、垫资等费用，判决上诉人支付被上诉人劳务等费用47876元,并无不当。关于上诉人称1万元借款是上诉人与穆彬个人之间的借款，且被上诉人仍欠其劳务开支，不应返还被上诉人的劳务费用问题，因上诉人未提供相关证据，欠其劳务费用在一审期间没有提出反诉，二审法院不予支持，上诉人可依法另行主张权利。综上所述，李彦民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费997.00元，由李彦民负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 玲审判员 刘称心审判员 郭建平二〇二一年八月十八日书记员 徐孟浩