山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3963号上诉人（原审原告）：单某，住北京市大兴区。        委托诉讼代理人：张某1，北京市索邦律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：北京达康医疗投资有限公司。        法定代表人：陈某。        委托诉讼代理人：张某2，住山西省霍州市。        被上诉人（原审被告）：北辰正方建设集团有限公司。        法定代表人：董某。        委托诉讼代理人：唐某，住重庆市南岸区。        上诉人单某因与被上诉人北京达康医疗投资有限公司、北辰正方建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2021）晋0107民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人单某及其委托诉讼代理人张某1，被上诉人北京达康医疗投资有限公司（以下简称达康医疗公司）的委托诉讼代理人张某2，北辰正方建设集团有限公司（以下简称北辰建设公司）的委托诉讼代理人唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        单某上诉请求：1、依法撤销（2021）晋0107民初1508号《民事判决书》，并改判被上诉人一立即向上诉人支付欠付工程款1350552.08元，按年化利率15.4％，支付自2018年1月30日起至实际支付之日止的补偿；2、本案全部诉讼费用由被上诉人一承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了重要事实，并存在程序错误：上诉人提交了与被上诉人北辰正方公司之间的挂靠协议后，在一审判决书中却没有看到对该证据的认定。更为重要的是，一审开庭后，法官给上诉人代理人打电话，上诉人提交的证据，不能算出上诉人诉讼请求的数额。上诉人可以申请鉴定，也可以提交计算的方式和计算过程。另外，本案审限要到了，如果转成普通程序，上诉人要补交诉讼费用，再来太原开庭。上诉人代理人当即表示，可以转成普通程序，上诉人愿意补交诉讼费用，也愿意再到太原开庭。次日，上诉人向法官明确：由于本项目在2015年竣工，距今时间过长不易鉴定，所以不申请鉴定。上诉人已经请当时的技术人员计算争议金额，补交了证据。同时，上诉人找不到消防工程的原始单据和图纸，上诉人决定放弃这部分的诉讼请求。4月26日，上诉人将相关证据、计算方式和过程、《变更诉讼请求申请书》寄往一审法院。而“五一”假期刚过，上诉人就收到了一审法院的判决书，与判决书一同寄过来的还有上诉人4月26日寄给法院的证据、相关计算、《变更诉讼请求申请书》。在一审《判决书》上，对上诉人寄给法院的证据材料、申请书只字未提。这些证据和文件是应一审法院的要求寄去的，即使一审法院不采纳，也可以放到卷宗内，今后随一审卷宗移送二审法院。更何况变更诉讼请求是上诉人的一项基本权利。一审法院应当将简易程序变更为普通程序，并询问被上诉人是否需要答辩期。一审法院直接寄回的做法是违反法定程序的。二、一审法院错误地理解了法律。首先，一审法院认定了上诉人是挂靠在被上诉人北辰建设公司下的，是借用北辰公司的资质。那根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应认定两被上诉人之间签订的《建设施工合同》为无效合同。其次，一审判决附的相关法律条文就是援引了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定，一审法院已经查明上诉人是借用北辰公司的资质，是挂靠在北辰公司之下的实际施工人。当然要援引上述第43条的规定，判决被上诉人达康公司在欠付工程款的范围内对上诉人承担责任。综上，一审法院遗漏了重要的事实，也存在违反法定程序的情形。同时，一审判决对实际施工人，以及法律对实际施工人的救济，有错误的理解。所以，请二审法院查清本案事实，维护上诉人代表的农民工的合法权益，撤销一审判决，判如所请。        达康医疗公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、上诉人未能提供其与一审被告北辰建设公司的挂靠证明文件，故无法证明上诉人与答辩人形成事实上的建设工程施工关系，无法向答辩人主张任何诉讼请求。2、上诉人不主张工程价款的司法鉴定，无法确定相应工程价款，故无法证明答辩人欠付上诉人工程款。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中认定上诉人与答辩人不存在建设工程施工事实关系，且答辩人与一审被告北辰建设公司之间的施工合同、施工关系成立。上诉人未能提供相应挂靠合同证明，如何证明其为实际施工人，故原审法院在法律适用上并无不妥，故上诉人的上诉理由是不成立的。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。        北辰建设公司辩称，北辰正方建设集团有限公司与上诉人系挂靠关系，北辰正方建设集团有限公司不欠付上诉人的工程款。        单某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告达康医疗公司立即向原告支付欠付工程款1632608.49元，并按年化利率15.4％支付自2018年1月30日起至实际支付之日止的利息；2、本案诉讼费用由被告达康医疗公司承担。事实与理由：原告于2014年8月19日，以被告北辰建设公司的名义，与被告达康医疗公司签订《建设工程施工合同》，《合同》约定由原告以被告北辰建设公司的名义承接被告达康医疗公司作为业主方的“山西肾病专科医院装修改造工程”。该工程位于山西省太原市××路，工程分为拆除和装修两个部分，全部工程于2015年5月完工并通过竣工验收。但由于山西肾病专科医院的营业许可没有获批，加之该工程所使用的土地性质不能用于医疗经营，故消防工程没有得到验收。被告达康医疗公司在工程款的支付上，没有按照双方签订的《建设工程施工合同》约定支付，一直拖欠。同时，被告达康医疗公司利用其发包方的优势地位，在与原告签订合同时，对于装修工程要求原告按照工程信息价下浮10％结算。这样原告在该工程上基本没有利润。到2016年1月10日，被告达康医疗公司只支付了1120万元，此时工程已经竣工8个月，原告只能四处借贷来支付农民工的工资。到2017年1月24日，被告达康医疗公司支付了1428万元，并单方委托北京荣广盛工程管理公司对工程进行了造价审计。对于被告达康医疗公司单方委托的造价审计结果，原告因违背双方的约定拒绝签字认可。到2018年1月30日，双方再次签订《建设工程施工合同之补充协议》，该《补充协议》确定：将工程造价确定为无争议部分和争议部分；对于无争议的部分作为结算的依据，双方不再提起重复审计。对于有争议的部分，人工费原告报价为2027105元，消防工程原告报价为1462018元，合计3489123元，审计结果为：人工费776552.92元；消防工程1179961.59元，合计1956514.51元。合计差额为：1532608.49元。另外，被告达康医疗公司按照法律规定是消防工程验收的申报方，原告只是配合，但是被告达康医疗公司利用其优势地位扣了原告10万元不予支付。原因是原告不在审计报告上签字，被告达康医疗公司认为原告要通过诉讼进行解决，就无端地扣了原告10万元。综上，被告达康医疗公司公然违反自己的签证，违反《山西达康肾病专科医院装修改造工程施工图预算审核协商会议纪要》各方达成的共识，克扣农民工的工资，克扣其单方承认的消防工程款，长期不予解决。被告北辰建设公司并未克扣原告的工程款，原告依据司法解释将其列为被告。请求法院查清本案事实，维护原告代表的农民工的合法权益，判如所请。        一审法院认定事实：2014年8月19日，二被告签订一份《建设工程施工合同》，约定被告达康医疗公司作为发包人，由被告北辰建设公司承包其位于太原市新建路222号的山西肾病专科医院装修改造工程，工程内容包括：拆除工程，装修工程，钢结构工程，强弱电、水暖通风改造工程等施工图纸包含的全部施工内容。其中拆除工程的工期从2014年8月19日开始，于2014年9月12日至。装修工程施工图出图后以被告达康医疗公司通知开工日期计，后推85天止。内外装修改造工程按太原市2011定额2014年7月份造价信息预算后下浮10个点计；拆除工程价款为叁拾捌万元整。其中原告担任该工程的项目负责人。        2014年11月17日至2015年2月2日，被告北辰建设公司向被告达康医疗公司送达多份《工作联系单》及《工程量签证单》，被告北辰建设公司将涉案工程的支付工程进度款、工程现场出现查封停工事宜、工程现场窝工损失、人工损失天数、计算标准等情况告知被告达康医疗公司，被告达康医疗公司对真实性无异议，但认为未加盖公司公章，且发文单位系被告北辰建设公司，与原告无关。        2016年1月10日，被告北辰建设公司向被告达康医疗公司送达《工程款支付申请函》，该申请函载明：被告北辰建设公司承包的山西肾病专科医院装修改造工程于2015年5月竣工，被告北辰建设公司于2015年10月向被告达康医疗公司提交结算书，结算价约为2200万元，截止到2016年1月10日被告达康医疗公司尚欠被告北辰建设公司共计850万元工程款。被告质证认为申请函落款系被告北辰建设公司，与原告无关，且无被告达康医疗公司公章。        2017年1月24日，二被告签订一份《协议》，约定被告达康医疗公司累计支付1428万元工程款（其中1408万元支付给被告北辰建设公司，20万元为被告达康医疗公司董事长陈某个人代公司支付给作为被告北辰建设公司项目负责人的原告，该笔款项作为工程款支出）。涉案工程量经案外人北京荣广盛工程管理公司进行审计，审计结果分为确定和争议部分，其中双方对审计确定部分14823635.11元的工程结算款确认无异议，并以此作为涉案工程的结算依据，今后不再有争议或重复。对争议部分的人工费签证和消防工程，双方通过协商友好解决，如有争议，聘请双方认可的第三方权威机构给予意见进行解决。给予以上共识，被告达康医疗公司将于2017年1月24日前支付工程款120万元。原告作为被告北辰建设公司的授权代表人在该协议上签字，该协议加盖二被告的公司公章。        2018年1月30日，二被告签订一份《建设工程施工合同之补充协议》，约定截止2018年1月30日，被告达康医疗公司已累计支付工程款1548万元，被告达康医疗公司将通过以下方式支付剩余工程款：（1）被告达康医疗公司第一期支付20万元，用于顶替之前其董事长陈某个人垫付工程款部分，被告北辰建设公司收到款项后，将该笔20万元转到案外人陈某指定的账户之内；（2）陈某收到20万元款项后2个工作日内，被告达康医疗公司向被告达康医疗公司支付工程款60万元，被告达康医疗公司向被告达康医疗公司提供全部已付工程款金额的等值正规发票，金额为1668万元；（3）被告达康医疗公司在取得全额发票后2个工作日内，向被告北辰建设公司支付60万元工程款。        2018年2月1日、2月6日、2月9日，被告达康医疗公司分三次通过中国工商银行分别向被告北辰建设公司账户转账20万元、60万元、60万元，合计140万元。被告达康医疗公司通过上述转账行为履行其与被告北辰建设公司于2018年1月30日签订的《建设工程施工合同之补充协议》。针对涉案工程，被告达康医疗公司共向被告北辰建设公司支付工程款1650万元。        一审法院认为，被告达康医疗公司将山西肾病专科医院的装修改造工程发包给被告北辰建设公司，原告以挂靠的形式借用被告北辰建设公司的资质施工，故被告达康医疗公司与被告北辰建设公司之间系建设工程法律关系，原告与被告北辰建设公司系挂靠法律关系。一、涉案合同履行过程中，关于结算工程款的相关协议及给付款项均系被告达康医疗公司与被告北辰建设公司之间发生，原告未能提供证据证明被告达康医疗公司知晓并认可原告借用被告北辰建设公司的资质施工，故无法证明原告与被告达康医疗公司形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定原告系涉案合同的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向被告达康医疗公司主张建设工程合同权利。二、针对涉案工程，被告达康医疗公司共向被告北辰建设公司支付工程款1650万元（包括审计结果中的确定部分和争议部分），现原告根据三张工作联系单及二张工程量签证单自行计算出该部分工程价款并核减审计中的争议部分后，据此主张被告欠付工程款，因工作联系单并无价款或计算依据，且原告也不申请对争议部分的工程价款进行司法鉴定，故原告现有的证据无法证明被告达康医疗公司欠付被告北辰建设公司工程款。综上，原告的诉求依据不足，不予支持。判决：驳回原告单某的诉讼请求。        二审期间，上诉人提交如下证据：1．协议书，证明上诉人与被上诉人北辰建设公司是挂靠关系；2、工作联系单、工程量签证单人工费用汇总表，证明人工费和补充协议的金额完全一致。达康医疗公司对证据1的证明目的不认可。对证据2真实性、关联性均有异议。北辰建设公司对上述证据真实性认可。二审查明，上诉人与北辰建设公司均认可双方存在挂靠关系，本院对此予以确认。二审查明的其他事实与一审认定一致，予以确认。        本院认为，本案焦点为挂靠情形的实际施工人是否可以直接向发包人主张工程款。本案中，单某与北辰建设公司形成挂靠法律关系，北辰建设公司与达康医疗公司形成建设工程法律关系。现单某以案涉工程实际施工人的身份，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定向达康医疗公司主张工程款，但该条款仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。且现有证据不能证明达康医疗公司与北辰建设公司签订合同时，就已经知晓单某借用北辰建设公司资质的情形。因此，单某无权突破合同相对性，直接向达康医疗公司主张工程款。如单某借用北辰建设公司资质，并实际施工完成本案诉争工程，其可依据与北辰建设公司的基础关系，督促北辰建设公司向发包人追讨工程款。        综上所述，单某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费19493元，由单某负担。        本判决为终审判决。        审判长    武涛审判员    吕斌审判员    李翠萍二O二一年八月十八日法官助理    尹娟书记员    惠曈