江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终6488号上诉人（原审特众公司）：徐州特众机械科技有限公司，住所地徐州市铜山区第三产业园。法定代表人：梁杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张会娟，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审张长明）：张长明，男，1982年9月15日出生，汉族，住徐州市铜山区新区。委托诉讼代理人：王成惠，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。上诉人徐州特众机械科技有限公司（以下简称特众公司）因与被上诉人张长明劳动合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初11136号民事判决上诉，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。特众公司上诉请求：1、请求法院判决上诉人无须支付被上诉人失业保险待遇损失人民币6000元；2、请求法院判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金按月平均工资3000元计算为21000元。事实与理由：一、原判适用法律不当。1、根据一审判决上诉人支付被上诉失业保险待遇损失6000元是错误的，依据《失业保险条例实施细则》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；(二)因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。被上诉人系自身主动离职，而且并未办理失业登记，不符合领取失业保险待遇条件，亦谈不上有失业保险待遇损失，上诉人不应支付。原审法院判决上诉人支付被上诉失业保险待遇损失6000元，属于适用法律不当。二、原判认定事实不清。原审判决要求上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金按月平均工资6000元计算，没有事实和法律依据。根据庭审可知，上诉人与被上诉人之间结算工资都是现金给付，被上诉人并未给上诉人签署过任何工资单，所以上诉人提供不了由被上诉人签字过的工资凭证或者打卡记录，所以上诉人提供其工资情况的说明虽系单方制作，也是客观事实造就的情理之中的事，原审法院以被上诉主张的月平均工资6000元未超过2019年本地区社会平均工资而予以支持，损害了上诉人的利益，属于认定事实不当，上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金应按月平均工资3000元计算为21000元。综上所述，原判适用法律不当，认定事实不清，请求二审法院重新开庭审理。张长明辩称：第一，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决正确，被上诉人因上诉人没有给其办理及缴纳社会保险费，根据劳动合同法第三十八条第一款第三项之规定，被上诉人提出与上诉人解除劳动关系，上诉人应赔偿被上诉人不能享受失业保险待遇的经济损失。第二，被上诉人的工资是计件工资，通过现金发放，一审中被上诉人提供了仅存的2019年6月份的工资证明，证明被上诉人2019年6月份的工资为11437元，被上诉人主张按月工资6000元计算一次性伤残补助金，低于本人工资标准，及2019年本地区社会平均工资6547元，一审判决上诉人按每月6000元支付被上诉人7个人本人工资的一次性伤残补助金42000元符合法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。特众公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决特众公司无须支付张长明失业保险待遇损失人民币6000元；2、请求法院判决特众公司支付张长明经济补偿金、一次性伤残补助金按月平均工资3000元计算分别为9000元、21000元；3、请求法院判决特众公司无须再支付张长明停工留薪期工资8000元，特众公司己经给付张长明的16000元工伤赔偿费用，其中扣除合理停工留薪期两个月工资6000元，剩余10000应充抵本案的其他款项。一审法院认定事实：张长明为特众公司员工，负责铆焊工件，按工件数计工资，通过现金发放，张长明2019年6月的工资为11431元。2019年7月2日，张长明在特众公司生产车间铆焊工件时，工件倾倒砸伤张长明右脚，后到铜山区驿城社区卫生服务中心、徐州仁慈医院治疗，诊断为右足第2、3跖骨骨折。2019年11月15日，张长明又回到特众公司处上班。2020年2月28日，铜山区人力资源和社会保障局作出铜人社工认字（2020）第40号认定工伤决定书，认定张长明为工伤。2020年6月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会对张长明的工伤作出徐劳工鉴通（2020）第202005593号劳动能力鉴定结论通知书，张长明构成十级伤残，无生活自理障碍。张长明支付鉴定费105.65元。2020年1月5日，张长明向特众公司邮寄了一份终止劳动关系通知书，内容为：张长明于2017年6月13日进入特众公司公司工作，因公司未办理社会保险及缴纳社会保险费，根据有关法律规定现终止与特众公司的劳动合同关系。特众公司认可收到此通知书。张长明受伤后，除医疗费，特众公司向张长明支付16000元。特众公司仍欠张长明2019年12月份工资4060元工资未支付。2020年8月4日，张长明向铜山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决特众公司向张长明支付终止劳动关系经济补偿金18000元、失业保险待遇损失6000元、拖欠的2019年12月份工资4060元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资8000元、护理费4800元、鉴定检查费105.65元，合计127965.65元。该委于2020年10月23日作出仲裁裁决书，裁决特众公司支付张长明解除劳动关系经济补偿金18000元、失业保险待遇损失6000元、拖欠的2019年12月份工资4060元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资8000元、护理费1200元、鉴定检查费105.65元，合计119865.65元。劳动仲裁时，张长明主张其月工资6000元。一审法院认为：1、关于经济补偿金。特众公司作为用人单位没有依法为张长明办理社会保险，张长明以此为由通知特众公司解除劳动合同关系，特众公司应当按照劳动合同法第四十六条的支付张长明经济补偿金。张长明主张月工资6000元，特众公司不予认可，亦未提供证据证明。法院认为，特众公司作为用人单位应提供员工工资单，特众公司不提供应承担举证不能的责任。按照《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。2019年本地区社会平均工资为6547元，张长明主张6000元本院予以确认。按照该标准，原张长明劳动关系存续超过二年，不到两年半，特众公司应支付张长明经济补偿金15000元。2、关于失业保险待遇损失。特众公司作为用人单位没有为张长明缴纳失业保险，应赔偿张长明因此受到的损失。张长明于2017年6月13日进入特众公司公司工作，于2020年1月6日与特众公司解除劳动关系，劳动关系持续时间超过两年，不满二年半。张长明在职期间，特众公司未给其缴纳失业保险，故应当支付张长明失业保险待遇损失。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准。张长明的月平均工资为6000元，按照45%计算，失业保险金超过铜山区最低月工资标准1620元，故应以1620元每月计算4个月为6480元。张长明要求失业保险待遇损失6000元，未超过法定数额，予以支持。3、关于张长明主张的2019年12月的工资4060元，特众公司不持异议，予以支持。4、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月本人工资，故特众公司应当支付给张长明42000元的一次性伤残补助金。5、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，十级伤残一次性工伤医疗补助金为30000元、一次性伤残就业补助金为15000元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。根据《徐州市贯彻实施意见》第十八条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行，故特众公司支付张长明一次性工伤医疗补助金27000元，一次性伤残就业补助金13500元。6、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由单位支付。张长明构成劳动能力十级伤残，其请求停工留薪期工资8000元不超过法定标准，予以支持。7、护理费4800元，结合张长明伤情，酌情支持15天为1200元。8、鉴定检查费105.65元，有票据证实，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：徐州特众机械科技有限公司支付张长明解除劳动关系经济补偿金15000元、失业保险待遇损失6000元、2019年12月份工资4060元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资8000元、护理费1200元、鉴定检查费105.65元，合计116865.65元，扣除已付款16000元，尚余100865.65元，于判决生效之日起十日内付清。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。一、关于被上诉人离职情形是符合于非因其本人原因失业情形问题。本院认为，根据我国人力资源和社会保障部颁布的实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条规定，非因本人意愿中断就业包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。本案中，上诉人未依法为被上诉人办理并缴纳社会保险，违反《劳动合同法》第三十八条规定，被上诉人以此为由向上诉人提出解除劳动合同，属于被上诉人非因本人原因离职，符合申领失业保险金的条件。故，一审法院判决上诉人支付被上诉人失业保险损失并无不当。二、关于一审法院判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金标准问题。本院认为，根据江苏省工资支付条例规定，上诉人作为用人单位具有保管工资支付凭证的义务，现上诉人不能提供证据证明被上诉人的发放工资标准，主张按照3000元/月作为计发被上诉人一次性伤残补助金标准，亦缺乏事实依据，本院不支持。根据法院规定，劳动争议仲裁委员会和人民法院可以参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。被上诉人主张按照6000元/月计算低于2019年本地区社会平均工资6547元/月，故一审法院根据被上诉人的主张判决并不违反法律规定。综上，特众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二一年八月二十五日法官助理 曹 勇书 记 员 魏天玥