北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6435号上诉人（原审原告）：西安壹咖品牌管理有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城九路北侧未央路西侧海荣名城二期第5幢2单元28层22812房。法定代表人：曲航，执行董事。委托代理人：梁涛，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京智慧图科技有限责任公司，住所地北京市海淀区知春路7号致真大厦C座10层01-03单元。法定代表人：欧阳，董事长。委托代理人：张洋，男，该公司员工。上诉人西安壹咖品牌管理有限公司（以下简称西安壹咖公司）诉被上诉人北京智慧图科技有限责任公司（以下简称北京智慧图公司）网络服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初15090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安壹咖公司提出上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判北京智慧图公司支付逾期付款违约金31537．13元（分四笔，各以月服务费21825元为基数，自逾期之日2019年9月20日、2020年1月20日、2020年2月20日、2020年3月20日起至2021年1月7日），解除合同违约金26190元；2．北京智慧图公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1．合同已经明确约定北京智慧图公司应在次月20日前支付月度服务费，双方约定的付款期限过后，北京智慧图公司仍未支付，已构成违约，应承担违约责任。2．逾期月份的付款期限到期前，西安壹咖公司已向北京智慧图公司提供了相应的发票，已履行完关于付款条件的主合同义务及附随合同义务。付款条件已全部达成，北京智慧图公司逾期支付费用，应支付逾期付款违约金。3．合同系西安壹咖公司行使约定的解除权单方解除，并非双方协商解除，故北京智慧图公司应支付解除合同违约金。北京智慧图公司辩称，同意一审判决。西安壹咖公司向一审法院起诉请求：1．请求判令解除西安壹咖公司与北京智慧图公司签订的《西安金地广场2019年4月至2020年3月微信代运营服务合同》（以下简称服务合同）；2．请求判令北京智慧图公司支付2019年8月、2019年12月、2020年1月、2020年2月的服务费87300元，以及计算至2021年1月7日的逾期付款违约金31537．125元；3．请求判令北京智慧图公司支付解除合同违约金26190元。一审法院认定事实：2019年4月1日，甲方北京智慧图公司与乙方西安壹咖公司签订服务合同，约定：“第一条，项目名称：西安金地广场微信公众号运维项目。1．微信平台日常运维执行周期为2019年4月1日至2020年3月31日；第二条，合同金额及支付方式。2．1根据双方协议，本次服务费用总金额（包含税金）为261900元整，每月21825元；2．2甲方收到最终用户相关费用后，每月度服务费在次月20日前支付，甲方付款前，乙方向甲方开具相应金额的足额、合法的增值税专用发票（税率为3%），乙方逾期提供发票，甲方的付款期限顺延；第三条，甲方义务。2．甲方承诺，甲方提供的文字、图片等文件资料不侵犯任何第三方的权益，因此导致的所有责任由甲方承担，如乙方因此遭受损失的，甲方还应当赔偿乙方所有损失；5．甲方应根据本合同第一条和附件所要求的服务内容和标准，检查乙方提供的信息推广服务。如乙方提供的推广服务不符合本合同第一条和附件所要求的服务内容及标准的规定，甲方应立即向乙方提出异议并要求乙方在一日内做出补充或修正，如乙方未按甲方要求补充或修正的，甲方有权随时解除合同，给甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方的全部损失；第四条，乙方义务。11．乙方承诺，乙方提供的文件资料及服务内容（包括但不限于公众号日常推文、图文设计等）不侵犯任何第三方的权益（包括但不限于著作权、肖像权、隐私权等），因此导致的所有责任由乙方承担，如甲方因此遭受损失的，乙方还应当赔偿甲方所有损失；第六条，违约责任。4．如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的千分之一作为逾期违约金。甲方逾期超过三十天仍不能按照合同约定支付相关款项及违约金的，乙方有权解除合同。乙方因此解除合同的，甲方应向乙方支付所发生的费用，并向乙方支付合同服务费用总金额10%的违约金……”。该服务合同另有附件一《微信内容代运营基本要求和标准》作为该合同的组成部分。西安壹咖公司向北京智慧图公司发送落款日期为2020年3月1日的《律师函》：“贵公司应在接到本函后3日内与西安壹咖公司或律师联系处理此事，或将2019年8月、2019年12月的月度服务费共43650元直接支付到西安壹咖公司账户。否则，西安壹咖公司将采取包括但不限于：解除合同、启动诉讼程序等方式维护自己的权利……”。经询，双方当事人均认可该《律师函》的发出，应视为西安壹咖公司发送了解除合同通知，服务合同的解除时间应为2020年3月1日。有争议的事实及主张如下：西安壹咖公司主张其已依约提供服务，而北京智慧图公司至今仍欠付2019年8月及12月、2020年1月及2月的服务费共计87300元，其行为已构成违约，故应当认定双方合同已解除，北京智慧图公司除应立即支付上述服务费用以外，还应依约支付逾期付款违约金31537．125元及解除合同违约金26190元。西安壹咖公司就其上述主张提交双方当事人之间的微信聊天记录、往来电子邮件等予以证明。北京智慧图公司同意解除合同，认可上述证据的真实性，不认可证明目的，不认可上述全部诉讼主张。北京智慧图公司就西安壹咖公司的诉讼主张抗辩及举证如下：1．未支付2019年8月月度服务费21825元，是由于双方在服务合同中约定，北京智慧图公司的付款前提为收到最终用户西安金地广场支付的相关费用后再向西安壹咖公司支付，但由于西安壹咖公司在该月为最终用户准备并发布的文章涉嫌字体侵权，从而导致最终用户并未向北京智慧图公司支付相应服务费用，故西安壹咖公司无权主张2019年8月的服务费用。北京智慧图公司就其该项抗辩主张提交西安金地广场向其发送的《关于字体侵权事宜的告知函》予以证明。西安壹咖公司认可该告知函的真实性，不认可证明目的，主张北京智慧图公司所称涉案侵权内容应系西安金地广场自身原因所致，不应作为北京智慧图公司拒付服务费的理由；2．未支付2019年12月月度服务费21825元，是由于北京智慧图公司于2020年4月2日才收到西安金地广场支付的该期间服务费用，而西安壹咖公司已提前解除服务合同，双方未能就上述款项支付达成一致意见；3．未支付2020年1月及2月月度服务费43650元，是由于双方在服务合同中约定，北京智慧图公司的付款前提为收到西安壹咖公司开具的相应金额的增值税专用发票，而截至本案庭审日，西安壹咖公司仍未开具相应发票，故该款项尚未达支付条件及期限。一审法院认为：北京智慧图公司与西安壹咖公司签订服务合同，双方之间的约定系双方当事人的真实意思表示，约定内容未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应属合法有效，双方均应依据合同约定履行各自的义务。本案中，西安壹咖公司主张其已依约向北京智慧图公司提供服务，而北京智慧图公司至今仍欠付2019年8月及12月、2020年1月及2月的服务费共计87300元，其行为已构成违约，故应当认定双方合同已解除，北京智慧图公司除应立即支付上述服务费用以外，还应依约支付逾期付款违约金31537．125元及解除合同违约金26190元。关于合同解除，诉讼中双方当事人均同意服务合同应于2020年3月1日解除，应视为双方协商一致解除合同，该院对此不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1．关于2019年8月月度服务费21825元，北京智慧图公司虽抗辩主张其未支付原因系由于西安壹咖公司在该月向最终用户所提供的文章涉嫌字体侵权，从而导致最终用户未向其支付当月服务费用，故该款项未达付款条件及时间。但西安壹咖公司对此不予认可，主张北京智慧图公司所称涉案侵权内容应系西安金地广场自身原因所致，不应作为北京智慧图公司拒付服务费的理由。根据北京智慧图公司提交的证据，仅能反映西安金地广场就字体涉嫌侵权事件向其发送了告知函件，未能充分有效的证明该涉嫌侵权事件产生的原因、后续处理情况、法律后果及实际损失等；同时，作为服务合同中接受服务一方，对应提供服务这项主合同义务，支付服务费用应是北京智慧图公司的主合同义务，服务合同中对于服务费用支付方式的约定，应是双方对服务费用支付期限、支付金额的约定，而非关于何种情况下免除北京智慧图公司付款义务的约定，故该院对北京智慧图公司的该项抗辩主张不予采信，该公司“未收到最终用户相关费用”，不能免除北京智慧图公司的付款义务。合同关于履行期限的约定应当明确，在无证据证明最终用户何时向北京智慧图公司付款的情况下，服务合同约定的付款期限并不明确，因此本案的履行期限，应当依据《中华人民共和国合同法》第62条第4项之规定确定。现西安壹咖公司向北京智慧图公司催告付款至其提起诉讼，对北京智慧图公司而言构成了必要的准备时间，该公司对抗履行付款义务的抗辩理由不能成立，该院对西安壹咖公司的该项诉讼请求依法予以支持。2．关于2019年12月月度服务费21825元，北京智慧图公司并未举证证明西安壹咖公司提供的相应服务存在违约情形，且其自认已收到最终用户的相应付款，其抗辩主张并不构成拒付款项的理由，故西安壹咖公司的该项诉请，有事实及法律依据，该院依法予以支持。3．关于2020年1月及2月月度服务费43650元，北京智慧图公司虽抗辩主张其拒付是由于西安壹咖公司未开具相应金额的增值税专用发票，但根据服务合同性质及约定内容，西安壹咖公司开具发票的义务系服务合同的附随合同义务，由于该义务与给付服务费用的主合同义务不能形成相应对价，故北京智慧图公司对西安壹咖公司未开具发票的行为不享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，即北京智慧图公司不应以此为由拒付服务费用。关于该款项的履行期限如前所述，故西安壹咖公司之该项诉请，有事实及法律依据，该院依法予以支持。关于逾期付款违约金的主张，如前所述，北京智慧图公司未及时付款系因双方就付款条件是否成就产生争议，而非主观故意，且西安壹咖公司虽有权以起诉的方式催收涉案服务费用，但其并未提交充分有效的证据证明其已履行就涉案款项开具发票等附随合同义务，亦未就其实际损失提交相应证据，故西安壹咖公司主张逾期付款违约金，事实及法律依据不足，该院依法不予支持。关于解约违约金的主张，根据已查明事实、现有证据及当事人陈述等，应视为双方当事人协商一致解除合同，故西安壹咖公司主张解约违约金，事实及法律依据不足，该院依法不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四项、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京智慧图公司与西安壹咖公司于2019年4月1日签订的《西安金地广场2019年4月至2020年3月微信代运营服务合同》于2020年3月1日解除；二、北京智慧图公司于判决书生效之日起7日内向西安壹咖公司支付2019年8月、2019年12月、2020年1月及2020年2月的服务费用共计87300元；三、驳回西安壹咖公司其他诉讼请求。本院二审审理中，双方当事人围绕上诉请求提交了新证据。西安壹咖公司向本院提交了如下证据：第一组证据（1-3）：1．圆通快递单单据；2．微信聊天记录；3．发票。上述证据证明西安壹咖公司按照合同约定履行了开具和邮寄发票的义务。第二组证据（4-5）：4．中国建设银行单位客户专用回单；5．发票。上述证据证明双方未明确约定开发票时间，也没有明确约定先开票再付款，北京智慧图公司有长期拖欠习惯。北京智慧图公司表示认可第一组证据的真实性及证明目的，对第二组证据的真实性无法确认，且不认可其证明目的。本院对西安壹咖公司提交的第一组证据的真实性予以确认，第二组证据的证明目的不能成立，本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，北京智慧图公司就（2020）京0108民初15090号民事判决书第二项下的义务已经履行完毕，西安壹咖公司亦予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，西安壹咖公司上诉称北京智慧图公司构成逾期付款，故应支付逾期付款违约金。对此本院认为，根据服务合同第2．2规定，北京智慧图公司收到最终用户相关费用后，每月度服务费在次月20日前支付，北京智慧图公司付款前，西安壹咖公司向北京智慧图公司开具相应金额的足额、合法的增值税专用发票（税率为3%），西安壹咖公司逾期提供发票，北京智慧图公司的付款期限顺延。据此，服务合同仅约定了付款条件，但未明确约定付款期限。北京智慧图公司表示其未支付相关款项系因为最终用户西安金地广场未支付相关费用，并在一审中提交了《关于字体侵权事宜的告知函》加以证明，现西安壹咖公司主张北京智慧图公司收到了西安金地广场支付的费用，但未提供充分有效证据予以证明，且西安壹咖公司亦未提供证据证明其已履行了开具发票等附随合同义务，及实际损失的发生，故西安壹咖公司的该项上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。西安壹咖公司上诉称北京智慧图公司应向其支付解除合同违约金，对此本院认为，西安壹咖公司和北京智慧图公司双方均同意服务合同于2020年3月1日解除，应视为双方协商一致解除合同。基于双方系协商解除合同，西安壹咖公司无权主张解约违约金，故对其该项上诉意见，本院亦不予支持。综上所述，西安壹咖公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1243元，由西安壹咖品牌管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 勇审 判 员  徐 硕审 判 员  董 伟二〇二一年八月三十日法官助理  孙沙沙书 记 员  焦 淼