北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9212号上诉人（原审原告）：北京亿家鲜连锁超市有限公司，住所地北京市朝阳区左家庄西街5号院5号楼1层。法定代表人：温建华，经理。委托诉讼代理人：施秀清，男，北京亿家鲜连锁超市有限公司法务。委托诉讼代理人：杨巨源，男，北京亿家鲜连锁超市有限公司副经理。被上诉人（原审被告）：北京喂你撸串串香餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路32号院3号楼2层5号。法定代表人：牟振岐，总经理。被上诉人（原审被告）：北京埃克森完片影视技术有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路69号1号楼6层①-0702。法定代表人：费炜，总经理。委托诉讼代理人：殷建伟，北京中润（台州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张澎，女，北京埃克森完片影视技术有限公司副总经理。上诉人北京亿家鲜连锁超市有限公司（以下简称亿家鲜公司）因与被上诉人北京喂你撸串串香餐饮管理有限公司（以下简称串串香公司）、被上诉人北京埃克森完片影视技术有限公司（以下简称埃克森公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初15427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿家鲜公司之委托诉讼代理人施秀清、杨某某，被上诉人埃克森公司之委托诉讼代理人殷建伟到庭参加诉讼。被上诉人串串香公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。亿家鲜公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四、五、六项；2.依法改判串串香公司支付亿家鲜公司违约金586027元；3.依法改判埃克森公司支付亿家鲜公司垫付的2018年5-8月前厅工资84174.78元；4.依法改判埃克森公司赔偿亿家鲜公司垫付的遣散费15万元；5.依法改判埃克森公司赔偿亿家鲜公司厨房设备损失75451元；6.依法改判埃克森公司支付在合同履约期间拖欠亿家鲜公司营业款248358.1元；7.依法改判埃克森公司赔偿亿家鲜公司违约金586027元；8.一、二审诉讼费由串串香公司、埃克森公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.2018年3月18日，亿家鲜公司同串串香公司签订了《国培餐厅托管经营协议书》，协议约定就位于北京市海淀区西土城路四号北京电影学院国际交流中心G座国培餐厅双方进行合作，串串香公司以承包的店面、设备及装修入股；亿家鲜公司以管理团队运营入股，包括人员培训管理，食品采购等劳务；经营项目为特色餐饮等；合作期限自2018年3月1日至2021年3月1日；盈余分配：创收净利润5万元以内，净利润总额的10%归串串香公司，净利润5万元以上，净利润总额的20%归串串香公司；协议还就定义、合作经营项目、范围、经营期限、托管方式、期限、经营管理及人员管理、盈余分配、解约、转让及违约责任、合作人的权利和义务、禁止行为、合作终止等进行了约定。2.协议签订后，亿家鲜公司依约进行了经营。2018年3月15日，串串香公司同埃克森公司签订了《国培餐厅合作联营经营协议书》，协议约定串串香公司托管餐厅的经营管理，埃克森公司得流水的25%,串串香公司得75%,负责后厨团队运营、工资及物料采购。但在实际经营中，串串香公司与埃克森公司违反合同约定，存在未按时发放前厅工资，资金不能按规定时间到位造成结算困难；餐厅不能开具发票影响经营；占用餐厅厨房资源，不交任何费用；2个月未能支付分包方相关费用，擅自把小餐厅和宿舍挪用形成不正当竞争；埃克森公司安排其代理人的母亲担任经理，不作为，吃空饷，点餐不记账；干涉后厨管理（后厨自行采购权利）；私自装修餐厅挪作他用；同员工重复签订用工合同增加支出；财务管理混乱；埃克森公司单方终止协议；埃克森公司采用不正当手段同亿家鲜公司厨师团队签订合同等违约行为，导致餐厅无法再经营下去。3.埃克森公司清楚知道串串香公司与亿家鲜公司所签署的合同。因为亿家鲜公司没有餐饮资质，所以才委托串串香公司托管经营，一审判决第21页埃克森公司与亿家鲜公司对话已经得到证明。亿家鲜公司与串串香公司、埃克森公司2018年3月20日至2018年8月20的合作经营已经构成事实的合伙关系，是无法改变的事实，串串香公司、埃克森公司与亿家鲜公司一起商讨各种事情，聊天记录证实存在合伙关系。4.一审法院认定合伙关系明显出现白马非马论的阐述，亿家鲜公司、串串香公司、埃克森公司之间明显具备合伙的要素。亿家鲜公司出人、出物资、出钱，负责后厨运营，占餐厅收益75%，并自负盈亏。合同过渡期内串串香公司出前厅一半工资，和亿家鲜公司共享盈利收益。埃克森公司出场地、水电燃气费用，占收益25%。一审判决认定亿家鲜公司通过串串香公司为埃克森公司支付了15万元的遣散费。合同明确了各方收益分配比例，也明确了各方的责任和义务，因此亿家鲜公司出物、出人力、出遣散费应当认为与串串香公司、埃克森公司构成合伙关系。一审法院白马非马论述明显违背了司法解释。5.亿家鲜公司负责人杨某某是亿家鲜公司实际控制人、主要股东，公司章程约定占股51%,在合同签订和履约、餐厅经营过程中一直参与，一审判决第27页“杨某某从未明示自己系亿家鲜公司的委托代理人和实际控制人”是错误的，合同约定亿家鲜公司为后厨实际经营人、主要运营人，无需其他证明。因为亿家鲜公司没有餐饮资质，因此才与串串香公司签订托管协议，埃克森公司在开始合作的时候就已经知晓，在屡次谈话中表明：“对外宣传您可是说您是费总的后厨合伙人，所以在您没有资质的前提下，不能用承包协议，只能是以特殊的合作对赌协议聘用您作为行政后厨总长，串串香公司可以转承包，因为他本身是餐厅；对内您是合伙人”。一审判决第19页、20页内容都可以证明三方的合伙关系。亿家鲜公司提交微信证据14项，第18页埃克森公司于7月23日打算与亿家鲜公司签署新的合作合同表示：“张老师叮嘱签完合同给您，但是我把你当合伙人看的，所以我先给您3万，让您爱人盯着张老师合作协议落实都踏实”；第25页埃克森公司说：“我不能让我母亲接受考勤，我想过了亏就亏了，实在不行亏多少我认，我不太适合与人合伙。”埃克森公司的微信截图足以证明三方合伙关系，证明一审判决事实认定错误。对于串串香公司将餐厅托管给亿家鲜公司，埃克森公司心知肚明。当时埃克森公司刚接手餐厅，不懂餐厅运营，更没有运营资质，无法开具餐饮发票。在此情况下与人合作，若埃克森公司不知道串串香公司和亿家鲜公司的合作关系，应当早做制止，不应经过6个月后才单方终止合同。因为埃克森公司在6个月后秘密取得北影相传餐饮公司（费炜担任法定代表人）后另起炉灶，才撇开串串香公司,根本不存在私自转让，在6个月的经营中埃克森公司已经默许。埃克森公司屡次谈话足以证明亿家鲜公司、串串香公司、埃克森公司之间是合伙关系，详见证据目录14项12页。埃克森公司表示：“咱们肯定您不能吃亏，我妈也不同意牟某分摊前厅承担了，咱俩讨论一个模式，一起做就OK。”6.一审判决认定的亿家鲜公司为串串香公司代付的前厅工资金额有误。一审判决第29页中2018年5月至8月亿家鲜垫付的前厅工资总额45300.98元计算标准不明，实际亿家鲜公司垫付的前厅工资金额为84174.78元。以下详细说明：一审判决第23、25、26页已阐明了2018年5月亿家鲜公司为串串香公司支付前厅工资24720.78元；6月为串串香公司支付前厅工资31024.86元；23页阐明，2018年7月1日至20日为18051元，21日至31日为4304.2元;8月亿家鲜公司代串串香公司支付前厅工资6075元。埃克森公司所扣留的前厅工资合计为84174.78元，详见证据目录清单40项第1页、第4页。另外，一审法院认定代付工资额与前面认定矛盾。一审判决认定杨某某不代表亿家鲜公司，但却认定前厅工资一半由亿家鲜公司垫付，这直接证明了杨某某代表亿家鲜公司，也是亿家鲜公司的实际控制人，充分证明三方的合伙合同关系。7.一审判决第28页，2018年8月25日亿家鲜公司提供了埃克森公司私自以国培餐厅名义对外粘贴装修通知停业两天的证据。因为埃克森公司单方面提出终止合约，详见证据34项2-8页，此后本案各方停止合作。串串香公司在餐厅经营盒饭业务获得埃克森公司的默许，并不是《国培餐厅托管协议》无法履行的主要原因。埃克森公司希望串串香公司在里面加工盒饭创收更多收益，让串串香公司融资赚钱，并偿还向串串香公司的借款。亿家鲜公司提交证据14项6页内容：“他说他每天可以卖1000份外卖，那就是每天利润2万元以上，他可以赶紧融资，我也希望他对我们的借款以借鸡下蛋的方式，他自己融资还钱的方式。”本身餐厅由串串香公司托管经营，因此不存在串串香公司对埃克森公司的违约，不过串串香公司对亿家鲜公司的违约是事实，因为串串香公司从来没有向亿家鲜公司支付经营收益所得。8.亿家鲜公司从来没有认为前厅工资包含食材、后厨人工成本费用，亿家鲜公司提交证据表明前厅工资费用在过渡期内由串串香公司与埃克森公司共同分担50%，详见证据11项1-5页、25项3页、45项、47项、49项8页。9.一审判决第25页“亿家鲜公司认为是杨某某个人应分摊的金额”，亿家鲜公司从未承认。以上费用均是埃克森公司对亿家鲜公司的不给结算所得流水提成强加的。杨某某无法以自然人名义要求埃克森公司支付经营款项。10.埃克森公司在实际经营过程中，以学校挂账不能提供结算发票为由多次拖延支付亿家鲜公司的应得收入，因此亿家鲜公司坚持要求二审法院判令埃克森公司支付所拖欠的款项352734.13元。11.鉴于串串香公司所承担的前厅工资一半从2018年5月至8月末一直由亿家鲜公司垫付，因此不存在串串香公司对埃克森公司的违约，而是对亿家鲜公司的违约。12.埃克森公司拖欠的亿家鲜公司所得收益均已由双方确认，因此应当如数判决返还给亿家鲜公司。一审判决第29页指明埃克森公司与串串香公司虽然进行了结算，但尚有部分款项未予支付，当事人可通过另案予以解决。亿家鲜公司请求法院将埃克森公司拖欠的款项如数判决返还给亿家鲜公司。一审判决已经认定埃克森公司承担前厅工资的一半，对于三方合作经营期间亿家鲜公司应得收入埃克森公司需要如数支付。13.一审判决第6页，杨某某系亿家鲜公司法人代表温建华之夫。因为一审法官的失察，忽略了杨某某是亿家鲜公司大股东（持有公司股份51%)、实际控制人的角色，这是一审判决出现重大失误的主要原因。一审判决前部分认定杨某某不代表亿家鲜公司与判决后面部分认定的亿家鲜公司的损失是相互矛盾的，请求法院重新认定杨某某为亿家鲜的实际控制人。14.一审判决认定了埃克森公司与串串香公司虽然进行了结算，但有部分款项未予支付，当事人可以通过另案予以解决，但是未结算部分恰恰是亿家鲜公司主张的诉讼请求。亿家鲜公司历经两年半的漫长诉讼，遭受百般煎熬，还要继续诉讼，是对亿家鲜公司的不公正，亿家鲜公司申请二审法院对一审错误判决给予纠正。15.一审判决对于2018年5月3日各方签署的《补充协议》认定有误。《补充协议》没有规定协议是否履行成功作为原过度协议作废的条件，亿家鲜公司认为原来过渡协议无效，亿家鲜公司与埃克森公司正式合伙形成。另外费炜与九鼎天地科技发展有限公司（以下简称九鼎科技公司）没有任何关系，九鼎科技公司在2019年7月注销与补充协议没有任何关联。16.亿家鲜公司从未表述过下述内容“亿家鲜公司认为是杨某某个人应分摊的金额，在结算时已经扣除；埃克森公司认为是杨某某个人应当支付给埃克森的款项”，因此不认同一审判决中该部分。17.本案未发公告，请二审法院对一审法院的错误收费给予纠正，退还亿家鲜公司交纳的公告费用260元。18.亿家鲜公司认为一审判决地27页“但从国培餐厅的经营来看，虽然杨某某、牟某、费炜等就如何经营国培餐厅（包括合作形式、股权比例等）进行了多次磋商，但均系代表个人而非代表某一公司”是错误荒谬的认定。若都代表自然人，第29页何来认定亿家鲜公司实际损失包括两个部分？何来串串香公司对埃克森公司的违约？19.一审判决第22页，2018年8月，杨某某举报国培餐厅超范围经营导致国培餐厅被行政主管部门处罚并停。餐厅关闭的真实原因是亿家鲜公司、串串香公司拖欠后厨工资，导致员工罢工无法开业。一审判决当中认定的事实是埃克森公司的虚假陈述，建议法院追究埃克森公司责任。2018年9月，国培餐厅的厨师武某及其他8名员工向埃克森公司提交一份《代发工资申请》，载明武某系国培餐厅厨房的负责人，鉴于电影故事餐吧后厨前厅托管方代表杨某某，以单方理由拒绝发放厨师团队8.1-8.25工资等陈述均是虚假陈述。8月份工资已经在8月25日亿家鲜公司流水中结算扣除。书证目录6-3后厨账目流水明细确认单，埃克森公司已经将8月份从亿家鲜公司所得收入扣除。20.亿家鲜公司分别于2020年6月25日交纳诉讼费14325元、2020年10月30日交纳诉讼费8216元，合计22541元，一审判决写明受理费为9660元，恳请法院对一审案件不合理收取的受理费给予纠正，判令一审法院返还亿家鲜公司多交纳的诉讼费12881元。21.2018年8月30日埃克森公司单方终止协议，由其代表人张某、厨师长武某、店长马某林等认定了亿家鲜公司投入的设备确认金额75451元，埃克森公司单方扣留了亿家鲜公司投入的厨房设备，这些设备与串串香公司没有任何关系，可是一审判决由串串香公司来赔偿。各方认可了设备由亿家鲜公司投入，却判串串香公司来赔偿，显然是移花接木的错误判决。因此亿家鲜公司请求法院改判埃克森公司赔偿亿家鲜公司厨房设备损失75451元。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为串串香公司承担的违约责任范围应以亿家鲜公司实际损失为限，这再次证明亿家鲜公司为三方主要的合伙人。一审法院认定亿家鲜公司的实际损失包含两部分，其一，根据一审判决第29页“牟某应承担的前厅费用”2018年5月至8月，亿家鲜公司垫付工资总额45300.98元，2018年3月垫付的遣散费15万元；其二，因为串串香公司的违约行为，根据《厨房用品盘点表七》对账结果，折价为75451元。一审法院既然认可了亿家鲜公司单个项目（物品投资）的损失，那么同样是亿家鲜公司采购的库房物料食品、应得的流水收入、被恶意克扣的款项以及库房物资盘点物资总额等也应该纳入亿家鲜公司的损失范围，这说明了一审判决以偏概全的错判，也证明了亿家鲜在《国培餐厅托管协议》中投入物品、财力，参与合伙经营。既然一审判决认定串串香公司违约，应当支持亿家鲜公司对串串香公司申请的违约赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。既然一审判决最后认可亿家鲜公司的损失出处，实际证明杨某某作为亿家鲜公司实际控制人，参与三方的合同合伙关系。一审判决前后矛盾，是以偏概全的错误判决。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款第三项驳回起诉，是适用法律错误。埃克森公司同亿家鲜公司和串串香公司是合伙关系，不应驳回亿家鲜公司对埃克森公司的起诉。埃克森公司辩称，同意一审判决，不同意亿家鲜公司的上诉请求。串串香公司未发表答辩意见。亿家鲜公司向一审法院起诉请求：1.解除亿家鲜公司与串串香公司于2018年3月18日签订的《国培餐厅托管经营协议书》；2.串串香公司向亿家鲜公司支付各项费用586027元；3.埃克森公司向亿家鲜公司支付各项费用及违约金共计933406.95元。关于亿家鲜公司诉讼请求的具体构成：1.针对串串香公司的诉讼请求，包括两部分费用，即三个月的流水496490元和7月份发放的厨师费用89237元。国培餐厅2018年3月至8月的每月平均营业流水为165496.8元，根据《国培餐厅托管经营协议书》第六条关于解约方应赔偿三个月流水的约定，共计496490元。2.针对埃克森公司的诉讼请求，包括十九项费用的总和：电影学院7月份挂账29968.5元，电影学院8月份挂账7558.5元，8月份现金流水收入68664元，费炜8月份挂账798元，原股东8月挂账1383元，闭门器维修费300元，大屏电源维修费450元，8月28日原材料库存52915.65元，厨房设备投入80171元，6月底之前后厨未结算款85463.3元，应付杨某某8月28日和8月30日业务提成4100元，6月份安徽商会未结餐费（应付杨某某）26142.75元，预扣6月份的水电费23489.5元，杨某某停车费用1500元，2018年11月6日财务算错的款项28158.06元，返还在7月份应得流水中扣除的前厅工资22337.66元，返还2018年8月份应得流水中扣除的前厅工资6075元，亿家鲜公司代串串香公司支付的遣散费15万元，赔偿违约金586027元。一审法院认定事实：杨某某系亿家鲜公司法定代表人温建华之夫。牟某系串串香公司的原法定代表人，费炜系埃克森公司的法定代表人，张某系费炜之母，任国培餐厅的经理。一、国培餐厅相关协议的签订情况2018年3月15日，埃克森公司作为甲方与乙方串串香公司签订《国培餐厅合作联营经营协议书》，双方就共同合作经营埃克森公司承包的北京电影学院国培餐厅事宜达成如下协议：第一条合作定义。1.串串香公司负责在1个月内将现有权利义务转移北京四海智联餐饮管理咨询有限公司（以下简称四海餐饮公司），并将现有串串香公司的权利义务及宫廷菜品牌商标及知识产权过渡至新运营企业；（新的运营公司四海餐饮公司股权结构为，费炜占45%，赵某5%，李某5%，牟某5%，杨某某40%，法人由费炜担任，四海餐饮公司原法人及相关股东需在一个月内配合变更股权及相关手续，所有股东均签署一致行动协议，保持以法人的一致行动；聘请张某为餐厅总经理，聘请赵某为前厅总经理，聘请李某为执行总经理，聘请牟某为产品总经理）。2.本协议所指餐饮店，指埃克森公司依法承包的980平米中的一、二层餐厅10间包房，及1层包房外小活动厅，及厨房面积共780平米（另附带北京电影学院宿舍3间）；3.咖啡大厅200平米埃克森公司自营，串串香公司餐饮菜品可在咖啡大厅内与埃克森公司现有签约合作方共用就餐空间，共用就餐空间时需遵守埃克森公司制定的咖啡厅合作规则，避免恶性竞争、影响经营秩序；4.餐饮店地址，北京市海淀区西土城路四号北京电影学院国际交流中心G座，正式名称为北京电影学院国培餐厅，承包负责人为埃克森公司；5.本协议所称的合作经营，指埃克森公司将餐饮店780平米区域的餐饮业务全权委托给串串香公司运营,埃克森公司负责收银和依需要开具发票；6.串串香公司独立承担餐饮店运营管理不善导致的食品卫生、治安消防事故、民事经济赔偿、劳务用工纠纷的法律连带责任；7.埃克森公司不向串串香公司收取房租，串串香公司杨某某承担后厨运营有关的团队人员成本，（其中水电燃气和超过500元以上的损坏设备设施的维修更换费由埃克森公司承担），厨房物财杂费由串串香公司承担，如涉及开票税费，按持股比例承担；8.串串香公司确保菜品价格区间可满足学校基本用餐服务为前提，确保高中低价位菜品齐全。第二条合作联营经营项目、范围、经营期限。1.合作联营经营项目为特色餐饮，范围包括烟酒销售、预包装冷冻食品，礼盒等，但不包括埃克森公司自营的酒吧、咖啡等业务。2.合作框架3年，如经营期内未发生重大餐饮消防治安事故，经营管理秩序良好，可在相同情况下优先续签。第三条，合作联营方式、期限。1.合作联营协议签署后，串串香公司应承诺优待原餐饮店运营团队过渡时期5名老员工，建议除严重无法胜任工作不予辞退，其余人员串串香公司可自行决定去留，但需独立承担违约责任；2.埃克森公司以承包的780平米餐饮店、现有空间下的设备设施及装修入股。串串香公司以托管餐饮的人员成本、管理团队运营入股（包括人员培训管理，食品采购等劳务）。第四条，合作联营经营管理及人员管理。1.串串香公司代表负责780平米内餐饮店全方位的经营管理，埃克森公司有权对串串香公司的经营行为和菜品定位进行管理监督，但不得直接干涉埃克森公司日常经营。2.串串香公司有权对餐饮店经营除收银岗位外其余人员进行调整，其他各方不再进行管理。3.串串香公司应听取埃克森公司菜品意见，对菜品经营质量进行改良改进，埃克森公司会随机开展菜品满意度调研……。第五条分配方式。双方约定餐饮店流水25%归埃克森公司所有，其余收入归串串香公司所有，如涉及到未预料到的其他合理开支，如缴纳税费开发票等，双方按股权比例承担。每月5日前埃克森公司需按约定在北京电影学院国培餐厅产生的上一自然月流水的75%打款至串串香公司指定账户。第六条解约、转让及违约责任。1.在经营期限内，任何一方不得擅自解约，否则给对方造成损失的，应当赔偿对方的损失。赔偿金额为综合统计月流的3个月，遣散费用为本店全部工作人员1个月工资总和。2.合作人有下列情形之一的，无责解约：合作人死亡或者被依法宣告死亡；合作人被依法宣告为无民事行为能力人；合作人被人民法院强制执行在合作企业中的全部财产份额；学校单方面毁约回收经营场地。3.埃克森公司未按约定时间分配串串香公司应得75%流水至指定账户，则按应得流水的年化利率8%作为经济赔偿。4.私自转让。经双方同意方可转让第三方，私自转让未经另一方同意，需要赔偿对方综合3个月的流水，以及工作人员的遣散费，遣散费用为本店全部工作人员1个月工资总和。第七条合作人的权利和义务。（一）合作人的权利包括，餐饮店托管事务的决定权、监督权和具体经营活动，以及重要事项须由串串香公司负责，埃克森公司保留在非正常营业情况下的监督和纠正权利（如涉及到食品安全、治安消防隐患、校方服务改善方面的）；合作人享有合作利益的分配权；（二）合作人的义务包括，按照合作协议的约定维护合伙财产的统一；委托期满，如串串香公司工作无疏漏，相同条件下优先续约。第八条禁止行为。1.未经双方同意，禁止任何一方不得以餐饮店业务私自开展其他合作；如开展，业务获得利益归双方合作人；2.如因串串香公司管理不到位，导致餐饮店面临经济或法律赔偿责任，由串串香公司独立承担；3.禁止任何一方，参与经营与本合作项目相似或有竞争的业务；4.任何一方不得从事损害本合作企业利益的活动。第十条合作的终止，合作因下列情形解散：合作期限届满；双方同意提前终止合作关系；被依法撤销；出现法律、行政法规规定的解散的其他原因。第十二条其他约定。1.经协商一致，双方可以修改本协议或对未尽事宜进行补充；补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准；2.本协议一式肆份，双方各执两份。3.本协议经双方签名、盖章后生效。该份协议落款处，加盖埃克森公司的公章及串串香公司合同专用章。2018年3月18日，串串香公司作为甲方与乙方亿家鲜公司签订《国培餐厅托管经营协议书》，协议约定双方经友好协商，就共同合作经营串串香公司承包的北京电影故事餐吧事宜达成如下合作协议：第一条定义。1.本协议所称的餐饮店，系指串串香公司依法承包的由各方合作经营的营业场所，该场所专业从事餐饮服务相关业务。2.餐饮店地址，北京市海淀区西土城路四号北京电影学院国际交流中心G座，正式名称为国培餐厅，负责人为串串香公司。3.本协议所称的托管经营，系指餐饮店由合作各方按约定承担费用及经营责任，串串香公司将国培餐厅托管给亿家鲜公司，托管后亿家鲜公司作为负责人，全权负责管理工作，对外开展业务，负责日常经营管理活动的经营行为。第二条合作经营项目、范围、经营期限。1.经营项目为特色餐饮，范围包括烟酒销售、预包装冷冻食品、礼盒等，但不包括串串香公司自营的酒吧、咖啡等业务。2.本次合作由双方均同意终止合作，视为终止。第三条托管方式、期限。1.托管后餐厅的前期所有投资及日常费用的开支均由亿家鲜公司承担。串串香公司以承包的店面、设备及装修入股。亿家鲜公司以管理团队运营入股，包括人员培训管理，食品采购等劳务。托管期限自2018年3月1日至2021年3月1日。第四条经营管理及人员管理。1.亿家鲜公司代表各方对餐饮店进行全方位的经营管理，其他各方有权对串串香公司的经营行为进行监督，但不得干涉串串香公司经营。2.亿家鲜公司有权对餐饮店经营所需人员进行管理，其他各方不再进行管理。3.由亿家鲜公司负责收款及账面管理，每月2日提供报表给串串香公司。第五条盈余分配。1.盈余分配，每月除去经营成本（食材）、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合作创收净利润达到5万元以内，净利润总额的10%归串串香公司，净利润达到5万元以上，净利润总额的20%归串串香公司。2.分配转账日期，下月的8日至15日，由主管财务将双方利润所得转账至双方各自账户。第六条解约、转让及违约责任。1.在经营期限内，经双方书面同意，双方可以解约，任何一方擅自解约给对方造成损失的，应当赔偿对方的损失。赔偿金额为综合统计月流的3个月，遣散费用为本店全部工作人员1个月工资总和。2.合作人有下列情形之一的，当然解约：……个人丧失偿债能力；被人民法院强制执行在合作企业中的全部财产份额。3.私自转让。经双方书面同意后可以转让，任何一方私自转让，需要赔偿对方综合3个月的流水，以及工作人员的遣散费，遣散费用为本店全部工作人员1个月工资总和。第七条合作人的权利和义务。（一）合作人的权利包括，托管事务的决定权、监督权和具体经营活动，以及重要事项须由亿家鲜公司决定；合作人享有合作利益的分配权；（二）合作人的义务包括，按照合作协议的约定维护合伙财产的统一；分担合作的各自经营损失的债务；委托期满，亿家鲜公司工作无疏漏，串串香公司应该配合亿家鲜公司继续经营。第八条禁止行为。1.未经双方同意，禁止任何一方私自以合作名义进行业务活动；如其业务获得利益归双方合作人，造成的损失由该合作人个人全额进行赔偿；2.禁止任何一方参与经营与本合作项目相似或有竞争的业务；3.任何一方不得从事损害本合作企业利益的活动。第十条合作的终止。合作因下列情形解散，1.合作期限届满；2.全体合作人同意终止合作关系；3.被依法撤销；4.出现法律、行政法规规定的解散的其他原因。第十二条其他约定。1.经协商一致，双方可以修改本协议或对未尽事宜进行补充；补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准；2.本协议一式肆份，双方各执两份。3.本协议经双方签名、盖章后生效。该份合同落款处，甲方由牟某签名并加盖串串香公司的合同专用章，乙方由温建华签名并加盖亿家鲜公司的公章。2018年4月27日，埃克森公司（代理人费炜）向串串香公司（代理人牟某）发出《催款通知》。载明：经双方合同约定，由串串香公司代发北京电影故事餐吧前厅人员工资及前厅杂费。3月份应发前厅人员工资18143.23元、应缴纳社保最低基数比例为1128元。3月份前厅所产生的杂费2500元。共计应付款项为21771.23元。因串串香公司迟迟不发人员工资，不支付其他杂费，为了不影响餐吧的正常运营，3月份支出全部由埃克森公司已垫付。目前已经4月底，串串香公司还没有支付埃克森公司所垫付的3月份所有费用，请串串香公司履行合同约定，在收到本通知当日，及时将3月份所欠款项打入埃克森公司指定的账户。否则视为串串香公司违约，埃克森公司将解除合同并追究串串香公司违约责任。2018年5月3日，甲方埃克森公司、乙方串串香公司及费炜、牟某、杨某某、赵某、李某五位“股东”共同签署《补充协议》，约定：经各方友好协商，由于赵某、李某因个人原因无法提供北京四海智联餐饮管理咨询有限公司作为股改公司的主体，费炜愿意提供九鼎科技公司作为股改主体公司，经甲方双方及各位股东一致同意，新公司杨某某占75%有效流水、埃克森公司占25%有效流水（并承担赵某2.5%有效流水），串串香公司（承担李某2.5%有效流水），因之前赵某、李某写委托书请求埃克森公司代为发放其二人有效流水，所以，在此说明甲乙双方依照说明执行。此说明盖章及股东签字后生效；本说明生效之日起，2018年3月15日甲乙双方签的《国培餐厅合作联营经营协议书》同时作废。特此说明。《补充协议》下方加盖埃克森公司、串串香公司的印章，并有费炜、牟某、杨某某、赵某、李某在股东处签字。同日，费炜、杨某某、牟某签订《一致行动人协议》，约定股东杨某某占股25%、股东牟某占股20%，自愿与法人及股东费炜（占股55%）共同成立九鼎科技公司，自愿与该公司法人及股东费炜保持该公司决策及经营上的一致行动。2018年5月10日，串串香公司出具《授权书》，载明：串串香公司授权埃克森公司将双方合作的北京电影故事餐吧当月流水75%营业款在双方合同约定时间内转入后厨经营人杨某某的指定账户，待三方股东变更完毕，转入北京九鼎科技公司账户。下方有授权单位串串香公司的盖章、以及牟某的签字。一审庭审中，埃克森公司、串串香公司均认可，因为股权改造并未实现，上述《补充协议》没有实际履行，《国培餐厅托管经营协议书》并未作废。亿家鲜公司则认为，该份证据可以证明其与串串香公司、埃克森公司三方系合伙关系。另查明，九鼎科技公司成立于2006年6月15日，企业类型为有限责任公司，注册资本60万元，法定代表人温建华，股东为温建华（持股60%）和董某（持股40%），该企业于2019年7月办理注销。二、关于国培餐厅经营及停业的情况一审庭审中，各方认可，接手国培餐厅之前，向之前的餐厅厨师团队支付遣散费30万元。2018年3月20日，牟某向赵某转账30万元。其中，埃克森公司承担15万元，串串香公司承担15万元。但串串香公司承担的15万元遣散费，系亿家鲜公司实际支付的。针对15万元的付款方式，亿家鲜公司主张，2018年3月14日，亿家鲜公司法定代表人温建华向牟某微信转账1万元；3月16日温建华向牟某微信转账1万元；3月20日杨某某向牟某支付宝转账3万元；3月21日杨某某向牟某微信转账3万元，以上共计8万元。剩余7万元以现金方式交付给牟某。根据杨某某与牟某的微信聊天记录：2018年3月18日，杨某某称“问一下解散费筹备中他们周一能撤吗”“我们团队19日准备完毕”“这块能保证吗”“解散费周一给他们”。牟某回答“可以”。杨某某称“我准备7.5万”。牟某回答“15万啊，7.5不够”。根据杨某某与费炜的微信聊天记录：2018年10月14日，杨某某称“没有我缴的15万元厨师遣散费，餐厅能继续运营吗”，费炜称“我只认可这是乙方撸串串（串串香公司）负担的。”国培餐厅经营期间，各方就经营情况进行反复沟通，微信聊天记录中有以下内容：1.杨某某与牟某（微信号×××）的微信聊天记录2018年3月24日，杨某某称，我们按照合同，是不包含前厅的开支的。前厅人员配置（传菜生4000×2，服务员4000×4，收款4000×2，前厅经理及销售10000×1，领班5500×1，保洁3500×2），标准配置54500元。我们有一个要求，如果一层精品超市给我们做，我们可以各自承担50%。牟某回复，超市我答应给你了不要担心。2018年4月3日，杨某某称，费总问了咱们日料团队的事，我说中央厨房出了问题，所以搬过来了。因为你们事先没有沟通，我不希望内部出乱子。牟某回复，沟不沟通你不能什么事儿都和费总说，你让费知道我资金极其短缺对你有何好处？是想把我弄走吗？2018年4月5日，牟某称，前厅费用本来就是一人一半的，费总说了。杨某某回复，你给我的合同里是没有这块费用的，我现在负责后厨这里都在亏损，这个条件我接受不了。牟某称，这个问题明天我们商量。次日，杨某某回复，前厅的费用承担必须说清楚。牟某称，什么时候都有变化，就跟遣散费一样，今天我可以跟费说这事儿。2018年4月8日，杨某某问，现在我的款还没有着落，电影学院前厅工资在我入场之前你和我说的和现实不一样。牟某回复，电影学院经过我的协商费总砍掉一半，我承担另一半。此后，牟某询问，费发这个工资表什么意思。杨某某称，前厅工资表。这是财务做的，我看过了没问题。牟某称，我既然负责前厅工资，你要问我是否合适才行，这么低的流水开这么高的工资。杨某某后续回复，那天你怎么答应发前厅工资，如果前厅的工资你自己承担，我写在会议纪要里了。入股厨房和前厅一起赔钱怎么办？牟某称，坚持的住。2018年4月11日，牟某称，我今晚要买雪茄和烟还有酒，先给你一万，剩下多退少补算你自己成本，并转账给杨某某1万元。杨某某称，我现在需要给供货商结算和前期的人工成本。结算的事我希望按照合同办。……上月流水8.1万，结算是您和费（炜）的事。牟某答复，你先把1万收了，我晚上剩多少给你。2018年4月26日，杨某某问，牟总，你要想办法把前厅的工资给解决了……只有妥善解决以上问题，再谈其他的合作，目前你的盒饭我不会参与。牟某回复，……前厅人员工资多少？该补的补。谁找的这么多人？这个月我要开这么多工资？前厅我来弄的话没经过我同意招的什么人？五个服务员最多了……。2018年5月6日，杨某某问，你承诺的前厅工资2万多都解决不了吗？餐厅是老费的，我们不干了，你不也是没有地方了吗？牟某回复，中央厨房还不好找吗。2018年5月13日，杨某某称，我已经和费总和张总说过，明早厨师工资不到位，厨师会不稳定，你自己想办法解决吧！你承诺的前厅工资不到位，是你自己的事。牟某回复，承诺不了。没钱解决什么！赔钱凭什么我们担着。2018年5月15日，杨某某问，我们签订的合同你是否还认定。牟某回复，现在没钱，我没办法解决。唯一能做的是提供4个人或5个人，前厅都开掉，我来承担一半工资。2018年5月17日，杨某某问，你的人在哪里，我只有2个服务员。牟某回复，今天就可以调。杨某某称，我的人不会给你用。牟某回复，我的人可以给你用，因为我承诺了前厅的人员工资我来承担，包括收银。这些人我已经开工资了就可以用了……我便当还没启动，就这几天了，要不然我就破产了。这个便当是我投入了全部家当。2018年5月20日，杨某某称，需要明确一下你的责任，上个月的前厅工资是我和张总共同垫付的，我没有总为你背债的义务；还有你生产一个多月的盒饭，你没有报数量也没有交流水；上月你扣了我的流水一万，这样也影响了三方继续合作的可能。你白用这里的厨房还不知足。牟某回复，谁白用厨房了？我前厅承担五个人工资是白用吗？你把门锁换了？我们的人要备货今天要进厨房。如果你让我在客户面前违约，那就是彻底的跟我往掰了闹，那我也什么话不说了，今天我等你回复，明天上午日本人学校等着送餐，六月一号我企业便当正式启动，如果影响我这个事，你自己考虑后果。杨某某称，把欠我的钱还了。叫上费总把以后的事情说清楚。牟某回复，现在没钱，拿什么还。2018年5月24日，杨某某问，你们今天不搬了吗？牟某回复，办不了，新的地方要周六装修，希望你让我明天把日本幼儿园的餐做完就搬家。2018年6月7日，杨某某称，中晟6月1日自营，中晟自行负担全部人员成本，收入都入中晟，不再外包。你的设备和人员在10号必须撤走，他们已经正式告知了。牟某回复，下周一可以搬。6月9日，杨某某称，今天明天搬走吧，现在催我呢。周一你们不搬，设备也得给清出来。牟某称，周一不行，我可以联系费总商量一下。6月21日，牟某称，明天中午之前所有东西我们都拉走。2.杨某某与费炜（微信号×××）的微信聊天记录2018年3月24日，杨某某就厨房存在的问题与费炜沟通，费炜称，……4.前厅问题由您和牟某制定一个质量标准，……前期过渡期可考虑协助分摊成本，牟某签署合同时告知人员成本他都承担（包含前后），但我们是为了合作经营，过渡期3个月可考虑共同分摊前厅成本。2018年4月17日，费炜向杨某某发送了《关于餐厅运营股东决议》文本，并称怕牟某不发前厅工资，约定了一下，拖欠不发前厅工资属于违约出局。2018年5月8日，杨某某向费炜反映部分员工不作为，费炜称，现在不就卡在执照，过户了就拿不住咱们了。2018年5月17日，杨某某问，我想明天给牟某厨房关闭，但是又感觉时机不成熟，您认为现在是否可以？我还是想在你拿到执照之后。费炜回复，看他下午来不来吧。我也希望他对我们以借钱借鸡下蛋方式，他自己融资还钱。杨某某称，他如果能把盒饭做起来也有一线希望。2018年5月23日，杨某某称，费总您好，因为牟某有一次欺骗了我，我决定明天终止他使用厨房，并追缴欠款。2018年5月27日，杨某某称，费总这月我需要申请一部分备用金了。费炜答复，6.1起自营，5.30当日退款，退款完我来把备用金发放，后厨团队沿用。2018年6月1日，杨某某与费炜协商如何引入新股东一事，费炜称，肯定您不能吃亏，我妈也不会同意牟某分摊前厅部分了，咱俩讨论个模式，一起做就OK，不行就咱俩风险共担。2018年6月13日，杨某某问，费总，以后我们收入不够支出，资金部分是我们两个人垫付还是有备用金支持？费炜答复，备用金不足两人垫付，如果哪天您觉得做不了不愿意垫付，我再让中晟进场。2018年6月24日，杨某某向费炜请示招聘库管兼出纳一事。费炜答复，库管出纳招聘我没意见，从我们合伙角度，如果日常是您来管后厨运营，财务库管由我招聘，彼此有一个诚信监督。2018年7月初，杨某某称，财务人员无法一个人承担店里的财务工作，我不承担她的工资支出，如果按照6月份的分配模式，店里亏损会一直持续下去，分配模式需要重新定一下。7月9日，费炜称，当初牟某推荐您来……北京电影学院中标时，强调了可以选择合作餐饮单位组建联合体，但没说让我们天天换。串串香至少有食品卫生许可证。2018年7月23日，费炜称，对外宣传，您可以说您是费总的后厨合伙人，已经不少人问我您是谁，您对外介绍都是您是经理、是股东。所以在您没有资质的前提下，不能用承包协议，只能是以特殊的合作对赌协议聘用您作为行政后厨总长。串串香公司可以是转承包，因为他本身也是餐厅。在北京电影学院内，如果为开展业务，您也可递香贵的创始人名片。我不是承包人，我是实际上学校餐厅投标的中标人—埃克森公司的法定代表人和第二股东。对内您是合伙人，不影响您做业务和管理人。杨某某回复，好的。费炜又称，3月您接盘，至4月的未分配到，应该就是您垫的，所以我建议尽快找资金方。杨某某回复，前期我垫的，但是我们约定75%，如果还是75%我可以继续垫下去。费炜称，您看的是您和牟某签署的合同，我看的是牟某和我签署的合同。2018年8月15日，杨某某称，大屏幕电源坏了，我自己维修买电源400元。费炜回复，让您费心，尽快报销。2018年8月18日，费炜称，你都把我店的厨师服务员带出去搞私厨了，我还不叫停变更人事管理？我的债务每月增加，我的没结算流水是你的，你的私营利益还是你的，私厨搞外快增加的成本是我的……咱们来评评理。我人事调整就是因为8.26为截止，要止损。你因为守了你的合同约，导致没得到应有结果，不是我造成的……我和串串香公司各出15万员工遣散费，落得现在每月赔钱，我是最大受害者。杨某某回复，我没有白拿一毛钱，你单方解约，我损失60万，不能白白打水漂。费炜答复，你的守约，不是守的我的合同，我跟我的合同乙方解约。2018年8月24日，杨某某与费炜商讨优先退股一事。杨某某问，费总您好，会计和张总为什么不接受考勤。费炜称，我不能让我母亲接受考勤，亏就是亏了，亏多少我认，我不太适合与人合伙。杨某某答复，那好吧，我撤出，那您自己经营吧，大伙谈一下撤出条件。2018年10月14日，费炜与杨某某协商后续事宜过程中，称我可以埃克森公司重新和中晟签借款协议，重新和香贵签署一个联营协议……但这需要中晟大股东同意，虽然和串串香公司解除了协议，但中晟认为还是承包给了串串香公司。费炜还称，账目对账的事，你和会计他们对明白了，我只针对你们都无异议的结果签字。2018年8月25日，国培餐厅张贴《通知》，称国培餐厅因内部装修，需在8月25日至26日停业两天。亿家鲜公司主张埃克森公司在没有通知合作方的情况下私自关门装修。埃克森公司则认为，2018年8月，杨某某举报国培餐厅超范围经营，导致国培餐厅被行政主管部门处罚并停业。餐厅关闭的真实原因是亿家鲜公司及串串香公司拖欠后厨工资，导致员工罢工无法开业。2018年9月，国培餐厅的厨师武某及其他8名员工向埃克森公司提交一份《代发工资申请》，载明武某系国培餐厅厨房团队负责人，鉴于电影故事餐吧后厨前厅托管方代表杨某某，以单方面理由拒绝发放厨师团队8.1-8.25工资，8月北京电影学院暑假放假期间，杨某某责令前厅全体人员无薪放假至8.20，厨房全体人员暑假期间必须照常上班，工作内容为私厨料理外卖、黑猪肉促销、学校餐厅值班营业。厨房团队全体员工付出了劳动，得不到应发的8.1-8.25工资，申请由国培餐厅扣除杨某某应分配流水代为发放员工工资。三、国培餐厅停业后的结算情况2018年8月23日，杨某某签署了一份《后厨杨总（杨某某）前半年结算核对账目明细表》，载明费总代支付5月份前厅工资，杨总应分摊24720.78元，学校挂账款结来了直接扣；费总代支付6月份前厅工资31024.86元，学校挂账款结来了直接扣。该份表格落款处，杨某某签名并手写“已核对清楚，本人认可”“8.23”字样。2018年9月30日，杨某某与费炜签署《乙方委托负责人杨某某核对2018年3月19日至8月28日结算核对账目明细表》（共2页）一份，包含序号、科目名称、总收入、支出（收入分成）、未结款项、杨总应分摊、核算结果、备注等项目内容。该份结算表载明，未结款项总额352734.13元，串串香公司（杨总）应分摊488656.35元。其中，亿家鲜公司在本案中要求埃克森公司支付的款项均属于“未结款项”项下的金额。具体情况如下表：序号科目名称总收入未结款项杨总应分摊备注2学院挂账7月份3995829968.5未结3现金流水收入8月份9155268664未结4学院挂账8月份100787558.5未结11费炜8月挂账2662798.6按原材料的30%核算14原股东8月挂账46101383按原材料的30%核算16杨总报闭门器300杨总说费总同意按原价报销17杨总报大屏电源维修450228月1-20日前厅工资一半6075从杨某某挂账款中扣除328月28日盘点原材料库存52915.65346月底前，后厨结余未结款85463.6336应付杨某某提成8月29、30号餐费提成4100376月份安徽商会餐费34857元26142.75应付杨总38转6月份核算预扣的水电费23489.506月前水电费预扣返还39返杨总停车费用1500元（安徽商会购）1500安徽商会使用该表格下方附说明：1.原股东挂账按30%的原材料成本结算给后厨，按杨总提议，费总与杨总个人挂账相互抵消。杨某某挂账未结款按25%结公司。表格下方审核人处有费炜的签字、核对人处有杨某某的签字，制表人为邹艳萍。落款时间为2018年9月30日。一审庭审中，针对上述表格名称中“乙方委托负责人杨某某”的含义，亿家鲜公司主张，埃克森公司制作的该表格，杨某某既代表亿家鲜公司，也代表串串香公司；埃克森公司则认为，因串串香公司的法定代表人牟某一直不到场结算，故杨某某代表串串香公司、代表牟某与埃克森公司结算。对于该表格中“杨总应分摊”的项目，亿家鲜公司认为是杨某某个人应分摊的金额，在结算时已经扣除；埃克森公司认为是杨某某个人应支付给埃克森公司的款项。2018年9月30日，张某作为审核人，杨某某作为核对人，确认了一份《牟某应承担的前厅费用》表，载明：3月前厅人员工资18143.23元，3月前厅费用3628元，4月份前厅人员工资36791.67元，4月前厅费用8876.58元，5月份前厅人员工资24720.78元（5月12日已支付7780元），6月份前厅人员工资31024.86元，7月前厅人员工资18051.32元，8月前厅人员工资16805元，合计158041.44元，牟某已支付7780元，剩余共计欠款150261.44元。审核人处有张某的签字，并加盖埃克森公司印章。杨某某在表格尾部核对人处手写“杨某某代签，杨某某代付5月、6月、7月、8月前厅工资50%，2018年9月30日”。一审庭审中，三方认可前厅费用包含前厅工资、食材、水电费等全部成本费用。亿家鲜公司认为，前厅费用由串串香公司、埃克森公司各负担50%。串串香公司认为，根据《国培餐厅托管经营协议书》之约定，串串香公司不应承担任何前厅费用，而应由亿家鲜公司负担。埃克森公司则认为，根据《国培餐厅合作联营经营协议书》之约定，全部应由串串香公司负担。2018年9月3日，杨某某向埃克森公司出具《说明》一份，载明：本人杨某某在2018年3月19日至8月28日经营北京电影学院电影故事餐吧期间，自购所欠供货商的款项都由本人来结算，与电影故事餐吧总承包人费炜无关，所产生的法律纠纷也由本人来负责。根据杨某某2018年9月1日提供的自购未结供货商欠款明细清单，与费炜友好协商达成协议，以下欠款由杨某某本人结算，学校联采欠款由费炜从杨某某的应结挂账款中扣除垫付。明细如下：1.欠供蔬菜商刘某平35783元；2.欠供蔬菜商贾某军38000元；3.欠供鱼商姚某新12655元；4.欠牛羊肉款85000元；5.欠商会广告费3700元。2018年10月15日，张某与杨某某共同签署一份《厨房用品盘点表七》，列表涉及厨具29项，设备29项，并注明名称、价格、数量、品牌等内容，合计103401元。其中，手写标注“不存在”的用具有9项，除去标注为“不存在”的用具的总价，剩余共计75451元。该份表格尾部，手写注明“电动三轮车已骑走”“监控主机已取走”“2018.10.15盘点记录”，并有武某、张某、杨某某签字。庭审中，埃克森公司认可，盘点表中的厨具设备被埃克森公司扣留。一审法院认为，本案系2018年3月至8月期间，相关人员就合作经营国培餐厅而产生的民事纠纷。亿家鲜公司以合伙协议纠纷提起本案诉讼，并主张涉案三方存在事实上的合伙关系，但串串香公司、埃克森公司均不予认可，故首先应确定三方主体的法律关系。所谓合伙协议，是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。合伙协议纠纷属于合同纠纷的一种类型。本案中，埃克森公司与串串香公司签订了《国培餐厅合作联营经营协议书》，亿家鲜公司与串串香公司签订了《国培餐厅托管经营协议书》，各方对此不持异议。但从国培餐厅的经营过程来看，虽然杨某某、牟某、费炜等自然人就如何经营国培餐厅（包括合作形式、股权比例等）进行了多次磋商，但均系代表个人而非代表某一公司。且各方未就合伙的出资数额、盈余分配、债务承担等达成一致意见。在国培餐厅的合作经营过程中，杨某某是以“串串香公司代表”“后厨经营人”“新公司股东”等身份，参与经营管理，并与其他合作方进行沟通。杨某某从未明示自己系亿家鲜公司的委托代理人或实际控制人。埃克森公司与串串香公司签订的《国培餐厅合作联营经营协议书》亦明确禁止串串香公司私自转让。故亿家鲜公司提交的证据不足以认定其与埃克森公司存在事实上的合同关系或合伙协议关系，其向埃克森公司的起诉依法应予驳回。至于亿家鲜公司与串串香公司签订的《国培餐厅托管经营协议书》，从合同权利义务内容来看，并不具备合伙协议的特征，故本案案由调整为合同纠纷。亿家鲜公司与串串香公司签订的《国培餐厅托管经营协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效，协议双方应恪守合同义务。关于合同解除的问题。本案中，2018年8月25日，国培餐厅对外张贴装修通知停业两天，此后本案各方停止合作。从各方终止合作的原因来看，串串香公司没有如约履行支付前厅工资的约定，导致国培餐厅经营困难。同时，串串香公司当时的法定代表人牟某在餐厅私营盒饭业务，违反了托管经营协议第八条的约定，导致合作各方产生矛盾，《国培餐厅托管经营协议书》无法继续履行。现亿家鲜公司要求确认《国培餐厅托管经营协议书》于2018年8月26日解除，串串香公司不持异议，故该院确认《国培餐厅托管经营协议书》于2018年8月26日解除。关于违约责任的问题。根据亿家鲜公司与串串香公司签订的《国培餐厅托管经营协议书》的约定，亿家鲜公司应负责托管餐饮店的前期所有投资及日常费用的开支。串串香公司以承包的店面、设备及装修入股。亿家鲜公司以管理团队运营入股，包括人员培训管理，食品采购等劳务。但在协议履行过程中，双方对于前厅人员的工资及前厅费用的负担形成了新的合意，即牟某代表串串香公司同意负担前厅人员工资及费用的一半。因此，亿家鲜公司、串串香公司之间应当按照上述约定履行义务、负担费用。现因串串香公司的违约行为，导致合同解除，串串香公司应当赔偿亿家鲜公司遭受的损失。根据《国培餐厅托管经营协议书》第六条约定，任何一方擅自解约或私自转让，需要赔偿对方综合3个月的流水，以及工作人员的遣散费。但串串香公司并不存在该条约定的违约行为，亿家鲜公司要求串串香公司支付三个月流水，缺乏事实依据。该院认为，串串香公司承担违约责任的范围，应以亿家鲜公司的实际损失为限，且不包括亿家鲜公司按照协议约定应当承担的投资和费用开支。故亿家鲜公司关于支付7月厨师费用的诉讼请求，不符合合同约定，该院不予支持。根据已查明的事实，亿家鲜公司的实际损失包含两部分：一是替串串香公司垫付的前厅工资和遣散费。其中，根据“牟某应承担的前厅费用表”，2018年5月至8月，亿家鲜公司垫付工资总额为45300.98元。2018年3月垫付的遣散费15万元。二是因为串串香公司的违约行为，亿家鲜公司的后厨餐具和设备被埃克森公司扣留的损失，根据《厨房用品盘点表七》对账结果，折价为75451元。即串串香公司应当赔偿亿家鲜公司上述损失共计270751.98元。需要说明的是，涉案《国培餐厅合作联营经营协议书》履行过程中，埃克森公司与串串香公司虽然进行了结算，但尚有部分款项未予支付，当事人可通过另案予以解决。综上，一审法院于2020年12月作出判决：一、确认亿家鲜公司与串串香公司2018年3月18日签订的《国培餐厅托管经营协议书》于2018年8月26日解除；二、串串香公司于判决生效之日起十日内向亿家鲜公司赔偿垫付的2018年5月至8月的前厅工资45300.98元；三、串串香公司于判决生效之日起十日内向亿家鲜公司赔偿垫付的遣散费150000元；四、串串香公司于判决生效之日起十日内向亿家鲜公司赔偿厨具设备损失75451元；五、驳回亿家鲜公司对串串香公司的其他诉讼请求；六、驳回亿家鲜公司对埃克森公司的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亿家鲜公司向本院提交了以下证据：证据一（编号55），2018年9月5日杨某某与费炜的谈话录音，证明亿家鲜公司与埃克森公司是合伙关系，埃克森公司私自使用北京薪火相传餐饮管理有限公司（以下简称薪火相传公司）与后厨员工签订了合同，构成事实的违约，埃克森公司没有合法有效的执照，利用薪火相传公司经营，遭到食药监局查处，承诺将亿家鲜公司的损失如数赔偿。证据二（编号56），2018年9月7日杨某某与费炜的谈话录音，证明三方为合伙关系，电影学院后勤处长解释了埃克森公司因为没有执照无法开发票和无法结算的原因，证明埃克森公司违约。证据三（编号57），2018年9月6日餐厅监控视频，证明埃克森公司使用薪火相传公司，在没有卫生许可证的条件下擅自经营，被食药监局处罚，停业整顿，证明埃克森公司违约事实，同时也证明因串串香公司的原因导致餐厅停业是虚假陈述。证据四（编号58），手机视频录像三段，第一段拍摄于2018年8月24日，第二段拍摄于2018年5月，第三段拍摄于2018年8月26日，证明三方为合伙关系，串串香公司没有对埃克森公司违约，埃克森公司违规装修，以装修名义赶走亿家鲜公司，亿家鲜公司留在厨房的物资应由埃克森公司按照确认的清单赔偿。证据五（编号59），微信聊天记录，证明三方为合伙关系，埃克森公司与串串香公司共同承担前厅工资，各承担50%，埃克森公司明确合同约定以国培餐厅为主体经营，不得以乙方和任何名义经营，但埃克森公司明知故犯，8月份单独用薪火相传公司名义经营，明显证明其违约，同时埃克森公司承认了单方终止合伙合同，终止时间为2018年8月26日。证据六（编号60），2018年8月20日以后餐厅的监控录像，证明三方为合伙关系，埃克森公司于2018年8月20日私自终止合伙关系后，赶走亿家鲜公司后一直经营。证据七（编号61），2018年8月1日-30日餐厅监控录像，证明三方为合伙关系，2018年8月1日至8月30日，亿家鲜公司一直兢兢业业经营餐厅。埃克森公司发表质证意见称，对证据一（编号55），真实性认可，证明目的不认可。从内容上看是费炜和杨某某谈论没有卫生许可证而被罚款的事情，与亿家鲜公司主张的证明目的不一致。对证据二（编号56），真实性无法考证，证明目的不认可，从内容上都是杨某某的陈述，具有主观性和片面性。对证据三（编号57），真实性认可，合法性认可，证明目的不认可，从录像内容上只能看出是食药监局调查违法经营的情况，看不出亿家鲜公司的证明目的，埃克森公司与串串香公司的合作协议签订后就一直没有解决卫生许可证的问题，该证据也反映不出薪火相传公司经营的情况。对证据四（编号58），第一段张某与杨某某的谈话录音，真实性认可，合法性不认可、证明目的不认可，录音时没有告知张某。内容上看，无法证实亿家鲜公司与埃克森公司之间存在合伙关系。杨某某是代表串串香公司在与埃克森公司联系，并未体现出是代表亿家鲜公司，对证明目的不予认可。第二段录像施工的真实性、合法性均认可，证明目的不认可，录像上显示确实在现场有工人进行装修施工的架子，并且有工人在施工，但无法证明亿家鲜公司的目的。第三段录像后厨情况的真实性、合法性无法确认，证明目的不认可，从录像上看无法证实所显示的调料是亿家鲜公司留在经营库房里的。对证据五（编号59），真实性、合法性认可，证明目的不认可。从微信聊天记录内容反映，是费炜对于解除与串串香公司的合作说明了理由，前提是串串香公司存在严重违约，导致无法经营，不能证明亿家鲜公司的证明目的。对证据六（编号60），真实性、合法性认可，证明目的不认可，只能证明餐厅的经营情况，以及杨某某在餐厅之中活动，除此之外不能证明亿家鲜公司要证明的其他内容。对证据七（编号61），真实性、合法性认可，证明目的不认可，从录像上反映的内容是客人就餐的情况，杨某某虽然在录像中出现过，但无法证实杨某某到底在做什么，录像上无法反映和证明亿家鲜公司的证明目的。综上，亿家鲜公司提交的上述证据均不能证明亿家鲜公司与埃克森公司、串串香公司之间的合作关系，而是杨某某个人作为串串香公司委托的后厨管理人员参与到与埃克森公司、串串香公司的合作之间，亿家鲜公司与埃克森公司、串串香公司并非合伙关系。埃克森公司、串串香公司未提交新证据。本院经审查认为，对于亿家鲜公司提交的证据一、证据三、证据四（第一段、第二段）、证据五、证据六、证据七，埃克森公司对真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对证明目的在本院认为部分予以论述。对于亿家鲜公司提交的证据二、证据四（第三段），埃克森公司对真实性无法确认，本院将结合其他证据情况对于上述证据的证明目的在本院认为部分予以论述。二审庭审中，亿家鲜公司、埃克森公司共同表示，前厅费用不包含食材费用。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方的诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为：一是亿家鲜公司、串串香公司、埃克森公司之间的法律关系的性质应如何认定；二是串串香公司、埃克森公司应否赔偿亿家鲜公司所主张的损失；三是损失数额应如何确定。关于争议焦点一，本院认为，合同具有相对性，依法成立的合同，仅对当事人产生效力。本案中，埃克森公司与串串香公司签订了《国培餐厅合作联营经营协议书》，串串香公司与亿家鲜公司签订了《国培餐厅托管经营协议书》，据此应当认定埃克森公司与串串香公司、串串香公司与亿家鲜公司分别存在合同关系，亿家鲜公司主张本案三方合作经营国培餐厅、三方之间为合伙关系，串串香公司、埃克森公司不予认可，亿家鲜公司应当就此承担举证证明责任。本案中，根据亿家鲜公司在一、二审诉讼中提交的证据，可以证实杨某某、牟建、费炜多次就经营国培餐厅进行沟通、磋商，杨某某亦实际参与了国培餐厅的经营，但据此尚不能认定亿家鲜公司、串串香公司和埃克森公司三方之间就经营国培餐厅形成合伙法律关系，理由如下：首先，埃克森公司与串串香公司签订合同在前，串串香公司与亿家鲜公司签订合同在后，根据两份合同在时间与内容上的承继关系可以看出，串串香公司从埃克森公司处获得国培餐厅经营权后又托管给了亿家鲜公司，现亿家鲜公司并未就经营国培餐厅直接与埃克森公司签订合作或者合伙合同，应当认定亿家鲜公司系基于串串香公司的托管从事国培餐厅的经营，埃克森公司是否知晓并认可国培餐厅实际由亿家鲜公司经营仅对埃克森公司与串串香公司的合同履行状况产生影响，并不影响三方之间法律关系的性质。其次，埃克森公司与串串香公司签订的《国培餐厅合作联营经营协议书》中载明“串串香公司杨某某承担后厨运营有关的团队人员成本”，串串香公司向埃克森公司出具的《授权书》中载明“转入后厨经营人杨某某的指定账户”，也即杨某某个人以串串香公司代表、后厨经营人等身份参与国培餐厅的经营，且从各方签订但并未实际履行的《补充协议》《一致行动人协议》内容来看，杨某某亦系以个人身份成为“新公司股东”参与国培餐厅的经营，现无充分证据显示杨某某曾明确表示其在与费炜等人磋商、签订协议的过程中系代理亿家鲜公司。虽然杨某某主张其系亿家鲜公司的大股东、实际控制人，但公司系独立法人，杨某某不能当然以其实际控制人的身份直接代表亿家鲜公司，杨某某以牟建、费炜知晓其系亿家鲜公司实际控制人为由主张亿家鲜公司与串串香公司、埃克森公司之间形成合伙关系，缺乏依据。再次，亿家鲜公司以费炜在微信中认可“对内您是合伙人”为由主张与串串香公司、埃克森公司之间系合伙关系，但费炜在微信中亦表示“在您没有资质的前提下，不能用承包协议，只能是以特殊的合作对赌协议聘用您作为行政后厨总长”，据此可以看出，费炜在微信中回应的是杨某某个人，其所称合伙人也是指杨某某个人，而非针对亿家鲜公司，据此不足以认定亿家鲜公司与埃克森公司之间形成合伙关系。综上，亿家鲜公司提交的证据不足以证明亿家鲜公司在事实上与串串香公司、埃克森公司三方之间形成合伙关系。亿家鲜公司的该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，亿家鲜公司主张埃克森公司擅自使用薪火相传公司执照并将杨某某赶走构成违约应当承担违约责任，但根据查明的事实，亿家鲜公司仅与串串香公司之间存在合同关系，与埃克森公司之间既未签订书面合同，又不存在事实上的合伙关系，故亿家鲜公司向埃克森公司主张违约损害赔偿缺乏相应的请求权基础，一审法院驳回亿家鲜公司对埃克森公司的起诉并无不当。就亿家鲜公司与串串香公司的合同关系而言，双方对于《国培餐厅托管经营协议书》于2018年8月26日解除均不持异议，一审法院确认合同解除并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，串串香公司时任法定代表人牟建在合同履行过程中代表串串香公司同意负担前厅人员工资及费用的一半，串串香公司应依约履行。因串串香公司没有如约支付前厅工资，导致国培餐厅经营困难，且牟建违反约定在国培餐厅私营盒饭业务导致各方产生矛盾，虽经协商亦无法继续依约经营，一审法院认定《国培餐厅托管经营协议书》的解除应归责于串串香公司并无不当，合同解除后，亿家鲜公司有权向串串香公司主张赔偿损失。关于争议焦点三，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。亿家鲜公司主张依据《国培餐厅托管经营协议书》第六条约定计算串串香公司的赔偿数额，但该条违约责任针对的是“擅自解约或者私自转让”的违约情形，串串香公司不存在上述违约行为，故亿家鲜公司该项主张依据不足，亿家鲜公司仅能要求串串香公司赔偿因违约给亿家鲜公司造成的实际损失。一审法院认定亿家鲜公司的实际损失包括垫付的前厅工资和遣散费、后厨餐具设备被扣留的损失并无不当，且一审法院依据“牟建应承担的前厅费用表”中载明的事实认定亿家鲜公司垫付前厅工资的损失数额亦无不当，本院予以确认。亿家鲜公司关于一审法院计算垫付前厅工资数额错误的上诉意见不能成立，本院不予采纳。亿家鲜公司要求串串香公司赔偿7月份发放的厨师费用，缺乏合同依据，一审法院未予支持并无不当，本院亦不予支持。亿家鲜公司以前厅人员工资系埃克森公司从流水中直接扣除、遣散费直接交付给埃克森公司、后厨餐具设备由埃克森公司扣留为由主张上述损失应由埃克森公司赔偿，但亿家鲜公司系替串串香公司垫付相应费用，理应由串串香公司赔偿，且埃克森公司扣留后厨餐具设备系因串串香公司违约，因此给亿家鲜公司造成的损失亦应由串串香公司赔偿，亿家鲜公司要求埃克森公司赔偿其损失依据不足，本院不予采纳。另，根据合同签订与履行情况，杨某某与费炜签署结算核对账目明细表进行结算，应视为串串香公司与埃克森公司在《国培餐厅合作联营经营协议书》项下的结算行为，对于经结算但埃克森公司尚未支付的款项，当事人可以另案予以解决。亿家鲜公司在本案中主张由埃克森公司直接向亿家鲜公司支付，依据不足，本院不予采纳。综上，亿家鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6029元，由北京亿家鲜连锁超市有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈锦新审 判 员  张玉娜审 判 员  张 慧二〇二一年八月十八日法官助理  熊 静法官助理  赵 铭