山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5678号上诉人（原审原告）：张敦芳，女，1972年12月24日出生，汉族，山东新视听传媒有限公司员工，住山东省济南市。委托诉讼代理人：徐凤伟，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李动，女，1978年11月18日出生，汉族，户籍地山东省烟台市。委托诉讼代理人：李良贞，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝芳芳，山东祥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹钟乐，男，1967年9月8日出生，汉族，住山东省济南市。原审第三人：明石创新技术集团股份有限公司，住所地：北京市。法定代表人：唐焕新，董事长。上诉人张敦芳因与被上诉人李动、邹钟乐、原审第三人明石创新技术集团股份有限公司（以下简称明石创新公司）委托合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张敦芳上诉请求：1.撤销(2020)鲁0102民初9666号民事判决，改判支持张敦芳的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由李动、邹钟乐承担。事实与理由：一审法院认定事实不完整，适用法律错误。（一）事实认定部分。1、委托事项的由来。一审判决并未查明所谓委托事项的由来，此点对于本案的定性以及法律适用至关重要。根据微信聊天记录、电话录音以及邹钟乐与其他人签订的委托协议可以看出，张敦芳之前并不认识邹钟乐，涉案委托事项系李动与邹钟乐向包括张敦芳在内的不特定的人推销而来，李动与邹钟乐向包括张敦芳在内的不特定人推销所谓的“原始股”，其目的是为了涉案第三人明石创新公司股票的顺利发行，涉嫌非法集资。2、委托协议的由来。涉案委托协议系李动、邹钟乐提交的格式文本，但张敦芳从未签字认可。该协议实质系李动、邹钟乐意识到风险后，为逃避法律制裁，二人合谋形成的产物。理由如下：如果是委托持股，张敦芳共汇给李动332800元，为何协议载明金额仅仅系255200元?其中的差额77600元去哪里了?李动曾退还张敦芳77600元，而不是邹钟乐退还，其性质如何界定?如果是委托持股，则该委托事项是有偿的委托还是无偿的委托？委托报酬如何确定？一审判决均未做出认定。3、一审判决未对《代持协议》与《证明》中邹钟乐签名的真实性进行审查。原审法院对李动提交的证据3《代持协议》与《证明》原件中邹钟乐签名的真实性未进行认定，仅从肉眼比对可以看出，两份文件“邹钟乐”的签字笔迹明显不同。张敦芳一审虽然未提出鉴定，但张敦芳认为，仅凭肉眼比对即可得出结论。若有必要，二审申请鉴定。（二）法律适用部分。司法实践中，对于有限责任公司的委托持股效力，法律并无禁止性规定，但对于新三板上市公司的委托持股，因涉及《证劵法》及行政监管的强制性规定，应认定无效，一审判决将涉案法律关系人为的割裂为两个委托合同关系错误。张敦芳援引最高人民法院的裁判要旨【(2017)最高法民申2454号】认为，关于诉争法律关系之效力，本案诉争协议即为上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。首先，中国证券监督管理委员会于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。《中华人民共和国证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。中国证券监督管理委员会于2007年1月30日颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案中，在明石创新公司上市前，邹钟乐代张敦芳持有股份，以邹钟乐名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”。本案邹钟乐与张敦芳之间所谓的“委托持股协议”，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案诉争法律关系应认定为无效。（三）一审法院认定张敦芳与李动之间存在委托合同关系，张敦芳汇款后李动并没有完成委托事项，李动即不联系邹钟乐签订代持事宜，无法确定双方的义务也不反馈张敦芳的收益，无法证实邹钟乐为张敦芳购买了第三人的股票，张敦芳给李动汇款已达4年之久，邹钟乐没有联系李动签订代持协议。一审中张敦芳委托李动购买第三人的股票是3.88元一股，根据邹钟乐购买时第三人明石创新公司出具的股票发行报告书是每股3.88元，李动按每股6.38元收取张敦芳的付股款，根据张敦芳与李动的微信聊天记录及一审中李动的答辩意见，李动只是联系张敦芳购买股票事宜，并没有在中间收取任何费用。但一审法院按每股6.38元认定的购买股票的每股的金额，购买的金额是255200元，认定张敦芳持有第三人4万股股票，那么张敦芳的10万元凭空消失。根据《民事诉讼法》第109条的规定，一审法院应对邹钟乐要求其出庭，如其没有参加庭审无法证实邹钟乐替张敦芳购买了第三人的股票，李动在一审中提交的邹钟乐签订的代持协议及证明因未出庭无法证明其真实性，也无法证明邹钟乐为张敦芳购买了第三人的股票。自汇款后李动、邹钟乐从未与张敦芳协商过代持协议事宜，自汇款至今已经4年，无法证明李动、张敦芳履行了委托合同。张敦芳依据与李动的微信聊天记录及银行汇款将投资款汇入李动的银行帐户内，已经完成了委托合同中的义务，李动及邹钟乐即不和张敦芳签订委托合同也不提供邹钟乐购买的股票有张敦芳的份额，第三人明石创新公司更体现不出有张敦芳的股票，张敦芳应向谁主张权益？一审法院只是认定两个委托合同并没有查明委托合同的履行情况及4万股股票的总价款，因此一审法院认定事实不完整。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉请求，依法改判。李动辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）张敦芳主张李动与邹钟乐推销原始股和涉嫌非法集资不是客观事实，且没有证据证明，该主张不能成立。在一审庭审中，李动提供与张敦芳的微信聊天记录全面客观反映张敦芳得知李动购买由他人代持明石创新公司股票的事实，且表示请李动帮忙为其购买相同的代持股。张敦芳声称购买原始股不是客观事实。李动通过微信向张敦芳转发过代持协议图片及代持情况。李动自己购买的均是代持股，不存在购买原始股的情况。李动作为张敦芳的朋友在微信中也多次提醒购股投资都是有风险的，劝说其不要买多了。张敦芳明确表示其可承受风险，坚持购买明石创新股票，由他人代持。正因为代持人与张敦芳不认识，才请求李动帮忙联系代持人购买代持股。张敦芳在得知李动购买代持股后，主动要求帮忙购买相同的代持股，李动购买的明石创新公司的股均是邹钟乐代持，李动为张敦芳联系购买相同代持股，完成委托事项，对于张敦芳与代持人邹钟乐是否认识，不影响委托合同的效力。更不能否定委托代持事实。张敦芳整个购买代持股的行为均系其主动要求，李动对其投资行为进行过风险提示，其完全了解。张敦芳以其与代持人邹钟乐不认识为由，无法推定其主张的李动和邹钟乐存在推销及非法集资的事实，且没有证据证明，该主张不能成立。（二）李动与其微信聊天记录和银行转账记录，足以证明张敦芳购买代持股单价、数量和总股款，李动对上述事实均向张敦芳进行信息披露的事实。代持人邹钟乐出具的《代持协议》及证明，张敦芳实际购买代持股的数量、单价及总股款完全一致，代持人邹钟乐通过李动将多余的77600元退给张敦芳。李动与张敦芳不存在其他的经济往来，张敦芳声称77600元为李动退款不能成立。张敦芳委托李动帮忙联系购买相同代持股，李动完成委托事项，不存在任何过错，一审判决明确界定李动与张敦芳之间的委托合同关系及委托事项范围，张敦芳在一审当庭确认其与邹钟乐之间的代持关系，属于张敦芳自认其与邹钟乐存在代持关系的事实。张敦芳上诉主张一审判决未作出认定不是客观事实。（三）一审中，张敦芳仅对《代持协议》、《证明》没有其签字不认可，对其真实性没有提出异议，也没有要求鉴定。该证据不属于二审中的新证据，且没有鉴定的必要性，浪费司法资源，不同意其鉴定请求。李动提供的微信聊天记录、银行转款凭证及张敦芳在诉讼中主动联系代持人邹钟乐足以证明张敦芳与邹钟乐之间代持明石创新股票的事实，无需其他证据也可查证案件事实。《代持协议》、《证明》对已存在代持事实的确认，为了节约司法资源，没有鉴定的必要，不应同意张敦芳的鉴定请求。（四）一审判决适用法律正确，张敦芳主张的上诉理由不成立。张敦芳援引的《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》为全国中小企业转让系统有限公司发布，不具有法律效力；其援引的《首次公开发行股票并上市管理办法》、《非上市公众公司监督管理办法》与本案案情无关，本案不涉及公共利益，无适用的前提。我国是大陆法系国家，不适用判例法，张敦芳援引的（2017）最高法民申2454号判决，不具有权威性，不具有普遍指导性，且张敦芳上诉状中援引的判决内容不全面，有意避开不利内容，不适用本案。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。邹钟乐辩称，首先，张敦芳通过李动向邹钟乐购买股票的事实是存在的。当时张敦芳想买时已经过了购买期，张敦芳买的股票实际上是通过其他人手里转让过来的，价格和发行价格是不一样的，最后确定的价格是6.38元一股，一共购买4万股，剩余款项通过李动退还张敦芳，退款过程我不了解。其次，李动一审期间提交的代持协议是李动专门到海南找邹钟乐开具的，代持协议真实有效。张敦芳后来联系邹钟乐想要出售代持股，其向张敦芳介绍了该涉案股票的情况，也提示过张敦芳看明石创新公司最新的股票情况，代码832924，后来张敦芳也没有再联系卖股票。一审判决认定事实：2015年6月8日，张敦芳通过齐鲁银行向李动转款292800元。2015年6月9日，张敦芳通过齐鲁银行分两次向李动转款36000元、4000元。共计332800元。2015年6月9日，李动向邹钟乐银行账户转款332800元。2015年7月30日，李动向张敦芳转款77600元。2015年6月26日，第三人明石创新公司经全体董、监、高签字并经明石创新公司盖章确认，作出《明石创新投资集团股份有限公司股票发行情况报告书》。记载2015年6月明石创新公司定向发行股票。发行价格每股为3.88元，认购方式为现金认购。邹钟乐在发行中认购16402000股，认购金额63639760元。股票发行后，其成为明石创新公司股东，持股数量16402000股，持股比例0.44%。此次发行的股票，发行对象承诺因本次发行所获股票自愿锁定至2016年4月18日。2015年7月6日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司作出《关于同意明石创新投资集团股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》。同意明石创新公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌。根据国家企业信用信息公示系统记载，邹钟乐为第三人明石创新公司的股东。其认缴出资1640.2万元，认缴出资方式为货币，认缴日期2015年6月18日，公示日期2015年7月30日；实缴出资1640.2万元，实缴方式为货币，实缴日期2015年6月18日，公示日期2015年7月30日。另查明，2015年6月8日至2015年7月30日期间，张敦芳曾与李动就李动是否帮助张敦芳购买第三人明石创新公司的股票、购买股票的价格、购买股票的数量、签订由他人代持股票的协议及退还部分购买股票款项等事项进行磋商。并确定按6.38元/股的价格由李动帮助张敦芳购买由他人代张敦芳持有的第三人明石创新公司股票。李动出具经邹钟乐签字但未经张敦芳签字的注有张敦芳身份信息的《代持协议》及《证明》。记载经各方同意，张敦芳以255200元认购第三人明石创新公司四万股股票，认购后，由邹钟乐代张敦芳持有。且邹钟乐已收到由李动代张敦芳向其转交的255200元，用于购买第三人明石创新公司在新三板的内部增发股票，股票已购买成功，由邹钟乐代张敦芳持有。（2019）鲁0102民初10246号民事案件的《民事审判笔录》，记载了经邹钟乐签字但未经张敦芳签字的注有张敦芳身份信息的上述《代持协议》及《证明》的来源及形成时间。上述笔录记载：张敦芳起诉李动后，李动找到邹钟乐将代持协议及收款证明要回并于庭审时提交。代持协议及收款证明经李动当庭确认，是邹钟乐所签，且有第三人在场。代持协议及收款证明的签订时间为张敦芳在起诉上述案件后，李动找邹钟乐签订的，具体签订时间不明。一审法院认为，张敦芳与李动、邹钟乐之间未签订书面合同。张敦芳于2015年6月8日、9日向李动支付购股款项，李动将张敦芳所支付款项于2015年6月9日转至邹钟乐账户。邹钟乐代张敦芳持有第三人公司股票的行为，系两个不同的委托关系。第一个委托法律关系是张敦芳与李动之间的委托关系。张敦芳通过李动介绍，向邹钟乐购买其手中的第三人股份，并委托李动为中间人进行协商和资金的转交。李动已经将张敦芳与邹钟乐的意思表示完全向双方转达，并将张敦芳支付的购买款项全额转给了邹钟乐。在最终确认股票价格和数量后，李动将邹钟乐退还的超付款项全额转给了张敦芳。故李动已经完成张敦芳的委托事项，在此情况下，张敦芳要求李动返还代为转付的款项无事实和法律依据，一审法院不予支持。第二个委托法律关系是张敦芳在邹钟乐处购买当事人股票，并由邹钟乐代持的委托关系。本案中张敦芳主张无效的委托关系即其与邹钟乐代持的委托关系。张敦芳依据《中华人民共和国合同法》第五十二条损害社会公共利益和《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第四条、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条、《非上市公众公司监督管理办法》第三条、《证券法》第六十三条主张委托协议无效。对此主张，一审法院认为，本案中并未涉及社会公共利益，故无适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款的前提。至于张敦芳援引的其他规定，其中《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》为全国中小企业股份转让系统有限责任公司发布，无法律效力。其余张敦芳援引的法律法规与本案案情无涉，无适用的前提。故在张敦芳未能证明双方协议存在法律规定的合同无效之情形的情况下，对于张敦芳确认合同无效的主张，一审法院不予支持。邹钟乐确已代张敦芳购买并持有第三人明石创新公司的四万股股票。在代持行为有效的情况下，张敦芳主张邹钟乐返还张敦芳已经支付的股票购买款项无法律依据，对此主张，一审法院不予支持。对于张敦芳主张李动、邹钟乐支付利息的请求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张敦芳的诉讼请求。案件受理费5128元，减半收取2564元，由原告张敦芳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李动提交2021年6月23日李动与邹钟乐的通话录音一份，拟证明张敦芳所述李动未完成委托事项无事实及法律依据。张敦芳经质证，对上述证据有异议，认为张敦芳给李动汇款后，邹钟乐没有再购买明石创新公司的股票，更无法证明当时股票的价格，也无法证明张敦芳多支付的10万元去向，所以该录音和本案二审调查的事项无关。一审判决认定的事实属实,本院予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷，即李动作为中间人受张敦芳的委托从邹钟乐处购买明石创新公司的股票并代持。李动与张敦芳之间的微信聊天记录及李动工商银行卡历史交易明细能够相互印证，证实李动已将张敦芳全部购买股票款项转给了邹钟乐，并在确认股票购买价格后将超付款项退还给了张敦芳，亦未从中牟取利益，上述事实证实李动已完成张敦芳的委托事项，上诉人张敦芳要求李动返还购买股票款项的理由不能成立，本院不予支持。本案中，张敦芳系通过中间人李动向邹钟乐购买并代持原审第三人明石创新的股票，李动与张敦芳之间的微信聊天记录显示，双方之间就购买股票并代持多次进行沟通，并最终确认张敦芳购股单价为6.38元，购买股票数量为4万股，总价款255200元，二审期间邹钟乐亦对上述单价及股票数量予以认可，并确认李动一审期间提交的代持协议及证明均是由其出具，上述证据与当事人的陈述相互印证，证实张敦芳从邹钟乐处购买明石创新公司的股票并由邹钟乐代持的事实，且本案中的委托合同关系并未损害社会公共利益，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，张敦芳主张其与邹钟乐之间的委托代持协议无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张敦芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5128元，由上诉人张敦芳负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二一年八月十日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺