山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终7116号上诉人（原审原告）：姜琦，男，1972年11月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹明明，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周胜跃，山东平正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国重汽集团济南动力有限公司，住所地济南市。法定代表人：蔡东，董事长。委托诉讼代理人：郝秋霜，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁美芝，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人姜琦、中国重汽集团济南动力有限公司（以下简称重汽动力公司）因劳动争议一案,均不服济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。姜琦上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判重汽动力公司支付姜琦违法解除劳动合同赔偿金1002306.25元；3.本案诉讼费由重汽动力公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审在查明事实中已认定姜琦的工作经历，姜琦的劳动关系一直存续，自1993年9月21日起至2020年9月30日，劳动关系存续期间为27年零9天。一审判决认定姜琦离职前十二个月的平均工资为18223.75元。依据2020年7月1日济南市人民政府网站公开的2019年济南市城镇单位就业人员年平均工资显示，2019年济南市城镇非私营单位就业人员年平均工资97482元，姜琦离职前十二个月的平均工资并未超过上述平均工资的三倍，因此不适用《劳动合同法》第四十七条。重汽动力公司应向姜琦支付经济赔偿金18223.75元×27.5月×2=1002306.25元。重汽动力公司辩称,一、姜琦2006年7月1日开始在重汽动力公司上班，劳动关系存续期间为14年零两个月。双方签订劳动合同的时间为2006年7月1日，解除劳动合同的时间为2020年9月30日。姜琦2006年7月1日前的工作经历与重汽动力公司无关，姜琦主张自1993年9月21日开始计算工作年限，没有事实和法律依据。加班费不属于平均工资的计算范围，加班费需要根据当月和当季的加班情况予以发放，扣除工资明细中的加班费和奖励后计算的姜琦前12个月的平均工资为4799.03元。二、姜琦主张的经济赔偿金数额没有事实和法律依据。根据《劳动合同法》第九十七条，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据2008年之前的相关规定（《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》），本案属于无需支付经济补偿金的情况，故本案就算是计算（当然，公司并不认可应当向其支付赔偿金）也应当从2008年开始起算（4799.03×13×2=124774.78元）。三、姜琦主张按2019年度济南市城镇非私营单位就业人员平均工资替代本地区上年度职工月平均工资，适用法律错误。《劳动合同法》第四十七条使用的是，用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资。具体到本案，即济南市上年度职工月平均工资，而非姜琦在上诉状中使用的2019年度济南市城镇非私营单位就业人员平均工资。重汽动力公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回姜琦的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由姜琦承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，采纳证据错误，法律适用错误。一、公司提交的第十七届职代会第一次联席会议签到簿及会议记录可以证明公司经合法民主程序制订了《中国重型汽车集团有限公司行政问责管理办法（试行）》（以下简称问责办法），姜琦在该文件的签收发放表上签字的行为，也能表明其已知悉该文件内容，该文件对其具有拘束力。公司依据该文件解除其劳动合同，属于合法解除，无需向其支付任何赔偿。一审法院认定问责办法的制定非属经用人单位职工代表大会或者全体职工讨论通过属于认定事实错误。但是根据《中国重型汽车集团有限公司职工代表大会暂行规定》的规定，职工代表由集团下属二级单位选举产生的职工代表组成，选举的代表团团长、副团长、秘书按照集团公司划分的代表团，由本代表团全体代表选举产生，代表团团长、副团长一般应由所在单位党政工领导同志担任。这说明集团公司的职工代表大会是由各二级单位职工代表组成，其召开的职工代表大会代表了集团公司及二级单位的民主决策程序。另外根据《山东省企业职工代表大会条例》第十六条规定，职工代表大会根据需要可以设立若干职工代表团（组）、专门委员会或者专门小组，负责办理职工代表大会交办的事项。职工代表大会闭会期间需要临时解决的重要事项由企业工会组织召集职工代表团（组）长和专门委员会或者专门小组负责人联席会议协商处理，并提请下一次职工代表大会确认。故在职工代表大会闭会期间，并由各代表团团长及专门小组负责人组成的联系会议审议通过的上述问责管理办法符合上述法律规定；且问责办法的规定不违反法律规定，是合法有效的。姜琦在问责办法签收发放表上签字的行为，表明其已知悉该文件内容，该文件对其具有拘束力。根据问责办法的相关规定，姜琦未经批准私自以企业名义参加有关行业论坛年会，在参会活动中擅自披露公司商业秘密、损害公司利益，违规收取报酬等行为都属于严重违反公司规章制度行为，公司有权与其解除劳动合同。二、姜琦不仅违反了问责办法的相关规定，还严重违反保密协议的约定，泄露公司的商业秘密，依据保密协议的相关约定公司也有权与姜琦解除劳动合同。双方签订的《补充劳动合同》、《员工保密协议》、《员工保密协议（A级核心）》均约定了姜琦有为公司保守商业秘密的义务，其中《补充劳动合同》约定了公司在姜琦违反保密义务的情况下有解除劳动合同的权利。一审中，公司提交的姜琦参加年会、论坛活动的证据材料，证明姜琦具体实施了违反保密义务的行为。且在公司提交的姜琦错误事实材料中，有关于存在泄露企业保密信息的问题调查，姜琦亦认可组织调查结论，虽在附言中表明其本人没有故意泄露企业保密信息的行为，只以为是技术交流，但姜琦作为公司接触保密信息的核心员工且本身拥有主管信息工作的特殊身份，在工作中接触的公司的所有经营信息和技术信息都属于公司的商业秘密，正因为如此公司也与其签订了保密协议。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，公司已经采取了相应的保密措施，姜琦在未经公司允许的情况下泄露公司的重要信息，属于侵犯商业秘密的行为。三、公司解除劳动合同程序合法。2020年8月，公司得知相关事实后，集团公司监察部、办公室督查室对姜琦违规参与行业会议情况进行了调查，作出了《姜琦错误事实材料》，姜琦对自己违反规章制度的行为予以认可，并在《姜琦错误事实材料》中阐述：本人认可组织调查结论。根据以上调查信息，集团党委会研究作出《关于对姜琦违规参加行业会议相关问题处理的决定》，给予姜琦解除劳动合同的处分，并由中国重汽济南动力部工会综合管理分会、中国重型汽车集团有限公司济南动力部工会委员会审核同意。解除、终止劳动合同证明书已向姜琦送达并经其本人签收，该解除程序合法。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。综上所述，无论是依据公司的相关规定，还是依据劳动合同法的规定，公司都有权与姜琦解除劳动合同，属于合法解除，无需支付任何赔偿金。四、签到薄上的集团公司于有德、马刚、金仲秋、刘景贵、颜敬人、刘珂、宋志君；变速箱部潘书军；铸锻中心安波；技术中心郭磊；动力部姜爱良都是重汽动力公司员工，共计11人。并非一审法院认定的只有1人参会。五、根据《企业民主管理规定》第十六条的规定：“集团企业的总部机关和各分公司、分厂、车间以及其他分支机构可以按照一定比例选举产生职工代表，召开集团企业职工代表大会，实行企业民主管理。”所以集团公司职工代表大会是集团和分子公司的民主管理组织。重汽集团是集团化公司，重汽集团公司本身不进行生产经营，只负责下属公司的管理工作，集团和各下属公司之间实行一体化管理，为提高工作效率，采取集团职代会制度，这也符合《中华全国总工会关于推行企业集团职工代表大会制度的意见》的倡导。故经过集团公司职工代表大会通过的文件适用于集团及各下属公司，不用各个下属公司再召开职工代表大会通过，否则集团公司职代会的制度就没有意义。六、根据《山东省企业职工代表大会条例》第16条的规定，联席会议本身就是职工代表大会闭会期间的集团公司与重汽动力公司等各个子公司的民主会议，所以问责办法是经过了用人单位重汽动力公司的民主程序，且姜琦已经签字学习，所以对姜琦具有拘束力。在作出解除姜琦劳动合同的决定时，还没有经过下一届职工代表大会确认，是因为下一次职工代表大会一直未开，并不意味着职代会联席会议审议通过的制度无效。姜琦辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。但姜琦对适用的工资标准有异议，应适用济南市统计局发布的2019年度济南市城镇就业人员年平均工资。姜琦向一审法院起诉请求：1.重汽动力公司向姜琦支付违法解除劳动关系赔偿金1008539.4元；2.重汽动力公司向姜琦支付2020年度年终奖37500元；3.诉讼费由重汽动力公司负担。一审法院认定事实：1.姜琦于1993年9月21日进入重汽集团济南齿轮厂工作，为全民所有制固定工，2002年重汽集团济南齿轮厂和中国重汽集团车桥厂合并成中国重汽桥箱公司，姜琦调动进入该公司工作。2006年，姜琦与重汽动力公司签订期限自2006年7月1日起的无固定期限劳动合同。2.2010年9月25日,姜琦与重汽动力公司发动机部签订《补充劳动合同》；2017年3月6日,姜琦与重汽动力公司动力部签订《员工保密协议》；2020年1月17日,姜琦与重汽动力公司动力部签订《员工保密协议(A级核心)》,确定姜琦知悉并认可在重汽动力公司处工作期间接触重汽动力公司的A级商业秘密,属于重汽动力公司的核心涉密员工。该协议就保密范围、保密资料交还、保密责任等作了约定。3.2019年4月29日，中国重型汽车集团有限公司（以下简称重汽集团公司）发布关于下发问责办法的通知，载明：通知集团公司各直属各部门、二级单位，该办法已经集团公司职代会联席会议审议通过，现予以发行遵照执行。审议通过上述问责办法的集团公司第十七届八次职代会第一次联席会议签到簿显示，时间为2019年4月20日，共有24人签名，其中重汽动力公司一人。2019年6月20日,姜琦在该问责办法发放签收表上签字确认。4.2020年8月7日,重汽集团公司监察部、办公室督查室进行调查出具的《姜琦错误事实材料》中,载明：姜琦，男，1972年11月出生，山东莱阳人，农工党党员。1993年专科毕业于山东工业大学电气自动化专业，2015年取得山东大学工商管理硕士学位。1993年9月在济南汽车总厂车轮厂参加工作，2012年1月任济南动力部制造部信息管理室副主任、主任；2016年8月任济南动力部制造部部长助理兼信息管理室主任；2020年6月至今任济南发动机制造部运营管理部企业管理室信息技术员。该材料认定姜琦未经单位同意，多次违规接受组织方邀请参加行业论坛年会；使用“中国重汽集团济南动力公司CIO”、“中国重汽集团济南动力公司信息管理室主任”称谓参加行业论坛年会；存在泄露企业保密信息的问题。材料认为姜琦的上述行为违反问责办法相关规定，构成严重违规。姜琦在上述材料上签字并附言“本人认可组织调查结论。对于主办方的称谓我曾向对方提出异议。本人主观上没有故意泄露企业保密信息的行为,只以为是技术交流”。5.2020年9月4日,中共中国重型汽车集团有限公司委员会作出《关于对姜琦违规参加行业会议相关问题处理的决定》,认定根据问责办法规定，经集团公司党委会研究决定，给予姜琦解除劳动合同的处分，由济南发动机制造部负责与其解除劳动合同。2020年9月30日,中国重汽济南动力部工会综合管理分会、重汽集团公司济南动力部工会委员会分别出具审核意见,同意与姜琦解除劳动合同。同日,重汽动力公司发动机制造部出具《解除、终止劳动合同证明书》，于2020年9月30日解除与姜琦的劳动合同，姜琦签收该份证明书。6.根据重汽动力公司提交的姜琦的工资表，姜琦自2019年10月至2020年9月的应发工资分别为：9542元、26053元、62663元、14311元、12117元、10931元、14508元、16897元、13483元、14631元、11875元、11674元，劳动合同解除前十二个月的平均工资为18223.75元，其中2019年12月工资中包含主任及非领导奖励50000元。另查明，2018年度济南市法人单位在岗职工月平均工资标准5927元。7.姜琦向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：重汽动力公司向姜琦支付违法解除劳动关系赔偿金1008539.4元；重汽动力公司向姜琦支付2020年度年终奖37500元。2021年3月8日，该委员会作出章劳人仲案字[2021]第36号仲裁裁决书，裁决：驳回姜琦的仲裁请求。姜琦对该仲裁不服提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为:一、重汽动力公司是否存在违法解除劳动合同;二、重汽动力公司应否支付姜琦2020年度年终奖37500元。关于焦点一，《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，用人单位解除与姜琦劳动合同依据的规章制度为问责办法，该问责办法系重汽集团公司职代会联席会议审议通过，参会人员只有24人，而作为用人单位重汽动力公司的人员只有1人，故非属经用人单位职工代表大会或者全体职工讨论通过，该问责办法对姜琦不具有拘束力。重汽动力公司依据该问责办法作出的单方解除劳动关系的通知于法无据，其单方解除劳动关系的情形系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。姜琦在劳动合同解除前12个月的月平均工资为18223.75元，已超2018年度济南市法人单位在岗职工月平均工资标准5927元的三倍，故重汽动力公司应向姜琦支付经济赔偿金的数额为426744元（5927元×3倍×12月×2倍）。关于焦点二，姜琦以2019年度发放的年终奖主张2020年的年终奖，因其岗位已经发生变化，且奖金不同于逐月发放的工资，其发放数额与公司的考核办法、个人岗位及业绩等关联，故姜琦的该项主张，因无有效证据证实，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国重汽集团济南动力有限公司于判决生效之日起10日内支付姜琦违法解除劳动合同赔偿金426744元；二、驳回姜琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中国重汽集团济南动力有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。重汽动力公司提交如下证据：一、重汽集团公司十七届八次职工代表大会代表名册一份；二、重汽集团公司工会委员会《关于召开职代会联席会情况的说明》一份，欲证明集团公司职工代表大会是由各二级单位职工代表组成，其召开的职工代表大会代表了集团公司及二级单位的民主决策程序，即问责办法经过了重汽动力公司的民主程序。姜琦质证称，对证据的真实性及关联性不予认可，无法证明重汽动力公司的待证事实。对于以上证据，本院认为，其真实性无法确定，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案劳动合同是否属于违法解除问题，重汽动力公司虽主张姜琦严重违反保密协议约定，泄露其商业秘密，其依据保密协议的约定有权与姜琦解除劳动合同，但重汽动力公司在一审中所抗辩及举证的解除理由及依据为问责办法，因此，本案应以问责办法的制定及内容为解除依据进行审查。《劳动合同法》第四条规定，用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，本案中，根据重汽动力公司所述意见，其问责办法虽经职代会联席会议审议通过，但应当提交下一届职工代表大会确认，而实际尚未进行确认。因此，该问责办法的制定不符合前述法律规定，一审据此认定该问责办法对姜琦不具有拘束力，并无不当。重汽集团公司虽经过调查研究，并经工会部门审核同意，由重汽动力公司向姜琦送达了解除证明，但鉴于其基础依据存在不足，故仍应认定本案系违法解除劳动合同，重汽动力公司应向姜琦支付经济赔偿金。关于本案经济赔偿金的计算，经审查，一审在确认姜琦劳动合同解除前12个月月平均工资为18223.75元的基础上，按照2018年度济南市法人单位在岗职工月平均工资标准5927元的三倍，按照十二年工作年限，计算2倍的经济补偿金，符合《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条的规定，应予确认。综上所述，姜琦、重汽动力公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人姜琦、中国重汽集团济南动力有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年八月二十六日书记员  邢春艳