山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终8517号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司，住所地青岛市市北区山东路111号地下一层9号,统一社会信用代码91370200697182093J。法定代表人:黄佳伟，执行董事。委托诉讼代理人：荆秀琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张永林，山东瀚生（市南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号，统一社会信用代码91320682711592946A。法定代表人:沈卫东，总经理。委托诉讼代理人：侯翔飞，江苏绘园律师事务所律师。上诉人青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司（以下简称嘉合公司）因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初11734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人嘉合公司上诉请求：1、撤销一审判决第一条、第三条，改判驳回南通六建公司的诉讼请求、支持嘉合公司的反诉请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由南通六建公司承担。事实与理由：一审法院在认定事实方面存在重大错误：一、关于施工合同效力的认定：双方分别于2010年11月17日签订的《青岛市建设工程施工合同》(“备案合同”)和2010年11月30日签订的《青岛市建设工程施工合同》(“实际履行合同”)及《建设工程合同及补充协议》，两份合同约定的结算方式完全不同。一审法院以“备案合同”为结算依据，却没有分清楚何种结算方式。青岛天慧工程咨询有限公司出具的青天咨[2013-B-49]号《工程预算审核报告书》中第三款第1、2、条的编制已明确咨询的依据是：“《山东省建筑、安装工程综合定额》(及配套的费用定额、综合定额解释与补充规定等)、《山东省建筑、安装工程综合定额2002年价目表》；《2003年青岛市工程结算汇编》及有关规定等相关法律、法规；施工合同及补充协议。”是依据双方签订的实际履行合同及补充协议。1、补充协议第一款(一)中结算依据第1、2、3、4、5、6、7等均已明确约定了结算方式采用1996年开始执行的《山东省建筑、安装工程综合定额》(及配套的费用定额、综合定额解释与补充规定等)、《山东省建筑、安装工程综合定额2002年价目表》《2003年青岛市工程结算汇编》第一部分；山东省综合定额及预算定额及有关规定等。2、而“备案合同”约定的结算条款25.2条中确定合同价款的方式采用的“固定单价合同”；在26.1条中本工程采用的工程量计算规则是：《建设工程工程量清单计价规范》及《山东省建设工程工程量清单计价办法》；《山东省建设工程消耗量定额》及工程量计算规则，假如按照“备案合同”进行诉讼双方是没有进行有效的结算报告的。既然一审法院采用了依据“实际履行合同及补充协议”认定的事实，就应当全面履行双方签订的“实际履行合同及补充协议”。3、由于青岛天慧工程咨询有限公司在工程竣工结算审核时没有严格执行该施工合同及补充协议一，造成了《工程结算审核核定案表》中审核结果“不含甲供结算净值95645383.50元”出现错误，根据“补充协议”(一)第三条甲供材及议价材料第4款明确约定：“......乙方提报材料进场计划必须准确，若甲供材发生超供或欠供情况，欠供造成的损失及责任由乙方承担，超供部分材料数量若在本类材料结算量的5%以内(商砼10%以内)甲方按照该材料的市场价扣回，超供部分材料数量若在本类材料结算量的5%以外(商砼10%以外)甲方按最高市场价的双倍扣回；……”，青岛天慧公司在出具结算报告时并未将超供材料结算量5%以外(商砼10%以外)部分按照最高市场价双倍扣回，从而导致出具的结算报告多计算错误部分7774169.64元，因此本工程付款最终已经超付3373696.59元。青岛天慧公司《造价咨询报告书》结算值中有甲方供材的用量和结算用量以及最高市场价，是否超供5%(商砼10%以外)双方通过计算即可得出双倍扣回退料值，无需按一审法院的要求进行审计。嘉合公司发现《造价咨询报告书》中甲方供材扣减存在问题，多次与南通六建公司书面进行沟通，并商议解决方案，但因双方无法达成一致才诉至法院，嘉合公司对天慧公司的《造价咨询报告书》从未认可，对该报告的结果不应采信。二、涉案工程双方在“实际履行合同及补充协议”中约定工程计划开工时间日期2011年1月1日、计划竣工时间为2012年12月31日，合同工期总日历天数730天。而实际开工日期为2010年12月15日，竣工验收日期为2013年12月25日，实际施工日历天数为1106天，延误工期376天，南通六建公司应当承担违约的责任。在一审中南通六建公司为了能“合理”顺延工期，出具了伪造的2014年5月15日《证明》一份，内容包括南通六建公司承建的涉案工程自2011年12月1日开工、2013年12月30日通过竣工验收。经一审法院委托潍坊鑫城司法鉴定所鉴定为该《证明》加盖不是嘉合公司的印章，该证据也被一审法院排除适用。因此可以证明涉案工程确定延误了工期376天，一审法院也认可了工期比合同约定延长了376天，在没有查明事实的情况下将证明责任强行分配给嘉合公司，严重违反证据规则的规定。该举证责任在南通六建公司，应由南通六建公司举证证明工期延长的事由及天数。一审法院已经认定南通六建公司提交的证据证明存在设计变更和工程量变动，但设计变更和工程量变动并非必然引起工期顺延，嘉合公司应承担进一步的举证责任，如举证不能应承担相应的法律后果。三、一审法院判定劳保费在本案中不予合并处理，明显错误。劳保费属于工程总造价的一部分，根据建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十六条规定“劳保费统一计取后，劳保费仍列入工程总造价”，本案最终要解决的即是工程款问题，因此应在本案中一并对劳保费进行处理。劳保费由嘉合公司按中标合同价24722.51万元缴纳了6474184元，该费用已经全部拨付给南通六建公司。根据建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》规定，劳保费最终在项目决算后，多退少补，不论一审法院对本案涉案工程结算额确定为多少，应以此结算数额乘以2.6%即可计算出最终应缴纳的劳保费，已缴纳数额和应缴纳数额的差额应在工程款中予以扣除，如按照一审法院认定的结算定案值175338515.43，应缴纳劳保费4558801.40元=175338515.43×2.6%，嘉合公司多缴劳保费1915382.60元=6474184元-4558801.40元应从工程款中扣除。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律方面存在重大错误，依法应予以改判。南通六建公司答辩称，一、一审法院认定涉案工程以2010年11月17日签订的《青岛市建设工程施工合同》为准，符合事实和法律。嘉合公司主张适用2010年11月30日签订的合同理由不能成立。1、涉案工程经招投标确定南通六建公司为总承包方，2010年11月13日嘉合公司发出中标通知书，2010年11月17日签订中标合同。根据法律规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质内容，与中标合同不一致，一方请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。故本案应当按照2010年11月30日签订的中标合同确定权利义务。2、嘉合公司在2018年1月25日的庭审中也表示以备案合同作为依据，现认为2010年11月30日的合同是双方实际履行的合同，应按该合同确定权利义务，理由不能成立。首先，2010年11月30日签订合同的主体不是嘉合公司，根据合同相对性，嘉合公司无权依据该合同主张权利和义务。其次，根据《司法解释一》第24条规定，只有当事人就同一建设工程订立的数份建设工程合同均无效，可以选择参照实际履行的合同，现双方签订的中标合同合法有效，应当按有效合同确定权利和义务。3、青岛天慧工程咨询有限公司咨询依据是竣工图纸、施工合同、预算定案、材料批价、签订资料、工作联系单、设计变更及相关结算资料，综合考虑了双方之间签订的协议及资料，不是依据一份合同作出的结论，更没有明确是按照2010年11月30日合同进行的结算。结算是经过各方多次沟通，互谅互让，友好协商达成一致意见后确定的。嘉合公司仅凭其中一项或二项依据与2010年11月30日合同条款表述相同，认为双方实际履行的合同是2010年11月30日的合同，属于混洧概念，没有事实依据。二、咨询公司作出的造价咨询报告书合法有效，具有法律约束力，一审法院作为定案的依据是正确的。1、造价咨询报告书是嘉合公司委托咨询公司对案涉工程结算进行的全面审核咨询，甲供材部分按照甲方提供供货数量及单位，超供量按实际发生额已经从总造价中予以扣除，双方均在工程结算审核定案表中加盖公章，嘉合公司明确表示加盖公章是真实的，盖章流程符合程序，表明双方接受咨询审核定案的结论。2、造价咨询报告书作出后，在2015年1月27日至2015年9月16日期间，嘉合公司先后向南通六建公司付款11次，金额达1000多万元，接受南通六建公司出具的工程款发票金额为95655941.32元。嘉合公司没有对结算结果提出异议，且部分履行了欠款义务。说明嘉合公司对结算金额是完全确认的。3、根据中标合同专用条款31.2条关于工程结算审核时限约定：发包人自收到结算书及完整的结算资料后56天审核完成对竣工结算的审核，逾期视为发包人认可结算，双方的工程造价结算于2014年9月22日完成，嘉合公司约定期限内没有提出异议，无权推翻该结算结论。三、嘉合公司拖欠南通六建公司工程款，事实清楚，证据充分，应当全额支持南通六建公司的诉讼请求。根据2014年9月22日的审核结算结论，不含甲供材工程款结算净值为9564533.5元。截止到2015年9月16日，付款91273298.46元，加上嘉合新兴工程款25503.7元及零星项目工程款17034.31元，扣除电费42329.48元。合计欠款4372245.07元，请求二审法院依法支持。四、南通六建公司就工程欠款及利息有权在嘉合半岛天地工程折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权。行使建设工程价款优先受偿权的期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，本案中南通六建公司主张不超过优先受偿权的期限，请二审法院予以支持。五、关于建筑企业养老保障金，嘉合公司要求南通六建公司返还1915382.60元没有合同及法律依据。工程劳保费依法由嘉合公司向劳保费管理机构缴纳，南通六建公司领取的费用是经过审批应得的金额，不存在超付。如果嘉合公司多缴了劳保费，退款的主体也是收取该款项的劳保费管理机构，南通六建公司不承担返还责任。六、嘉合公司的反诉请求没有合同及事实依据，一审法院予以驳回是正确的。违约金计算没有法律及合同依据。关于工期延误，合同约定违约责任承担是因过错给对方造成的经济损失，嘉合公司一审没有提出任何损失的证据，要求承担违约金的请求没有事实基础，且工期延长的原因在于嘉合公司。综上，请求驳回嘉合公司的上诉请求。南通六建公司向一审法院提出诉讼请求：1、嘉合公司偿还南通六建公司工程欠款4400473.05元并按万分之二／天计算自2013年12月31日至实际给付之日止的违约金，暂计至2017年4月15日（1201天）违约金为1056993.627元，以上两项合计5457466.677元。后将该项变更为：依法判令嘉合公司支付南通六建公司工程款4400473.05元,并以此为本金按照银行同期贷款利率计算自2013年12月31日至实际给付之日止的违约金；2、判决确认南通六建公司对嘉合半岛天地工程所建楼房在上述工程欠款及损失范围内有优先受偿权；3、本案诉讼费由嘉合公司承担。嘉合公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令南通六建公司赔偿因工程未按时竣工的延期违约金10053860.74元；2、本案反诉及本诉诉讼费由南通六建公司承担。一审法院查明事实：嘉合公司系青岛中央商务区嘉合公司-2-5-1地块（嘉合半岛天地项目）的发包人，南通六建公司系该工程的承包人。该项目经招投标程序后南通六建公司中标，中标价格为245280984.79元。2010年11月17日，嘉合公司（发包人）与南通六建公司（承包人）签订《青岛市建设工程施工合同》一份，合同编号为QF-2005-14，内容包括：嘉合公司将青岛中央商务区嘉合公司-2-5-1地块（嘉合半岛天地项目）交由南通六建公司承包施工；约定开工日期为2010年12月1日、竣工时间为2012年11月30日，合同工期总日历天数730天；工程质量标准为一次性验收合格；合同总价暂定为245280984.79元（含甲供材）；合同第18.5条延期损失赔偿费及限额约定执行通用条款：1、因发包人原因造成的失误，发包人赔偿承包人由此引起的相应经济损失，工期顺延；2、因承包人原因造成的工期延误，工期不顺延，费用承包人自理，承包人承担由此给发包人造成的相应经济损失；发包人供应材料设备清单包括钢管、钢筋、水泥、商砼甲供，石材、门窗、内外墙涂料、组成永久性工程的设备如乙方因资金周转困难可申请甲方供应；发包人供应材料设备的结算方式为按实结算。合同第二十条补充条款就结算依据约定为：本合同为固定单价合同，清单数量按实结算，并约定了具体的结算依据。补充条款就工程款支付约定为：1、本工程预付款按工程合同总价的20%拨付，在开工前七日内支付；2、承包人于每月25日前向发包人递交当月工程形象进度款申请，发包人于次月2日前审核完成，并按审定值（扣减甲供材后）的90%支付工程进度款；3、工程竣工结算后，拨付至结算值（扣减甲供材后）的95%，剩余5%作为质量保修金。工程竣工验收后满24月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实；如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。该合同补充条款第一项将结算依据调整为固定单价合同，清单数量按实结算。2010年11月30日，嘉合公司作为发包人与南通六建公司签订《青岛市建设工程施工合同》一份，合同编号为半岛-D-03-001-1，该合同及补充协议落款发包人处均加盖青岛嘉合东方山水嘉苑置业有限公司的公章。合同内容包括：嘉合公司将青岛中央商务区嘉合公司-2-5-1地块（嘉合半岛天地项目）交由南通六建公司承包施工。约定开工日期为2011年1月1日、竣工时间为2012年12月31日，合同工期总日历天数730天。实际开工时间以开工报告为准。工程质量标准为一次性验收合格；合同总价暂定为240000000（含甲供材料等），合同价款为暂定价款，最终按合同条款约定最终结算为准。合同第18.5条延期损失赔偿费及限额约定：执行QF-2005·-14通用条款第18条第2款之规定：1：因发包人原因造成的失误，发包人赔偿给承包人由此引起的相应经济损失，并工期顺延；2、因承包人原因造成的工期延误，工期不顺延，费用承包人自理，并承担由此给发包人造成的相应经济损失。发包人供应材料设备清单包括商砼、钢材、水泥、木材、安装工程主材及其他构成主体的永久性设备，发包人供应材料设备的结算方式详见补充条款。根据双方合同专用条款第十三条第32.1款约定“通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：执行QF-2005-14通用条款31.7款之规定。如发包人不按合同约定支付结算工程款，由发包人和承包人协商付款项期限，延期付款部分由发包人承担延期工程款万分之二/天的违约金，如发包人确无能力支付结算工程款时，发包人可将本项目按双方协商价格抵给承包人充作结算工程款；第32.2款通用条款18.5款所指承包人未按时竣工承包人违约责任约定：因承包人自身原因延误工期，承包人承担每天合同总价款的万分之二的违约金，并承担延期交房给发包人造成包括客户延期交房违约金等在内的经济损失。2010年11月30日，嘉合公司作为发包方（甲方）与承包方南通六建公司（乙方）签订《建设工程合同补充协议（一）》一份，该补充协议落款发包人处加盖青岛嘉合东方山水嘉苑置业有限公司的公章。该补充条款详细约定了工程造价及结算，列举了结算依据的工程量计算规则和约定单价；甲方分包项目；甲供材及议价材料内容，并详细约定：乙方收到施工图后，在15日内根据施工进度总计划编制项目材料总计划、年度、月份材料计划报送甲方。乙方需于每月1日前向甲方提报60天以后的材料设备进场计划，未按时提报的，甲方将不予采购。由此造成的工期延误，由乙方承担全部责任；乙方所报材料设备进场计划的规格、数量必须准确，如当月进场计划未提报齐全，漏报项只能报入下月进场计划，并顺延进场，由此造成的损失全部由乙方承担；乙方提报材料计划必须数量准确，若甲供材发生超供或欠供情况，欠供造成的损失及责任由乙方承担，超供部分材料数量若在本类材料结算量的5%以内（商砼10%以内）甲方按该材料的市场价扣回，超供部分材料数量若在本类材料结算量的5%以外（商砼10%以外）甲方按最高市场价的双倍扣回；木材甲方最多供至按96定额计算数量，该数量若不能满足乙方实际使用不足部分乙方自己补充，甲方不承担费用；该协议还约定了施工条件及施工保证、工程进度款支付、竣工验收、工程质量和工期要求及其它约定事宜。2013年8月8日，青岛天慧工程咨询有限公司（以下简称天慧咨询公司）出具青天咨2013-南通六建公司-049号《工程预算审核报告书》，对南通六建公司编制的工程预算书进行审核，确定嘉合半岛天地土建、安装工程的预算造价，咨询依据包括施工合同及补充协议，审定工程预算值为125820512.86元，其中土建工程造价102002266.95元，安装工程造价为23818245.91元。2014年9月22日，天慧咨询公司受嘉合公司的委托出具青天咨2014-南通六建公司-060号《造价咨询报告书》，对嘉合半岛天地土建、安装工程的变更及签证造价审核，咨询依据为：1、依据竣工图纸、施工合同、预算定案、材料批价、签证资料、工作联系单、设计变更及其它相关结算资料，结合施工现场实际情况；2、甲供材部分按甲方提供供货数量及单价，超供量按实际发生额从总造价中予以扣除。该报告附件1《工程结算审核定案表》载明：原工程造价183981387.09元，审定工程造价175338515.43元，其中甲供材79693131.93元，不含甲供材结算净值95645383.50元，南通六建公司、嘉合公司及天慧咨询公司均在该表上加盖公章。该报告中的《南通六建公司总包单位工程结算（甲供材进差价）》及《南通六建公司总包单位工程结算退甲供材后结算净值》，审计单位天慧咨询公司和施工单位南通六建公司方均加盖公章，但建设单位处空白，嘉合公司未加盖公章。2015年11月11日，南通六建公司与嘉合公司就涉案嘉合半岛项目经对账确认南通六建公司收到工程款91273298.46元。南通六建公司主张发票开具金额为96506701.63元，其中涉案半岛天地项目已收款91273298.46元，开具发票金额为95655941.32元；嘉合新兴项目已收款484570.3元，开具发票金额510074元；零星项目323652元，开具发票340686.31元。对双方有争议的证据和陈述，一审法院认定如下：1、关于施工合同认定的问题。南通六建公司提交落款日期为2010年11月17日签订的《青岛市建设工程施工合同》一份，该合同系通过招投标程序签订的合同；南通六建公司提交2010年11月30日签订的《青岛市建设工程施工合同》及《建设工程合同补充协议（一）》各一份。南通六建公司认为2010年11月30日的合同及补充协议的签订人并非嘉合公司，故不予认可。嘉合公司主张该份合同及补充协议系双方实际履行的合同以及结算依据。嘉合公司对于上述合同及补充协议加盖青岛嘉合东方山水嘉苑置业有限公司的公章，陈述因该公司系嘉合公司下属的项目部，盖章时没有注意盖错了，双方当时都没有发现。一审认定，涉案工程通过合法有效的招标投标程序发包，现双方对适用哪份发生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，两份合同的约定实质性内容不一致的，应以通过招投标程序签订的施工合同为结算依据。至于嘉合公司主张涉案结算报告系以2010年10月30日签订的施工合同为结算依据，并无证据予以支持，且该份合同的签订主体并非嘉合公司。故一审认定涉案工程以2010年11月17日签订的《青岛市建设工程施工合同》为准。2、涉案工程开工竣工日期认定。该工程的建筑工程施工许可证载明，开工日期2010年12月10日，竣工日期2012年12月9日；该工程的青岛市建设工程竣工验收备案证载明，涉案工程于2010年12月15日开工，2013年12月25日竣工。嘉合公司提交的工程联系单也载明系2010年12月份开工。一审认定，南通六建公司主张涉案工程自2011年12月1日开工，2013年12月30日通过竣工验收并无证据支持。涉案工程已经竣工验收，故以竣工验收备案证载明为准。3、关于涉案工程结算造价争议问题。南通六建公司主张根据天慧咨询公司出具的《造价咨询报告书》，该报告书附件1《工程结算审核定案表》载明工程造价183981387.09元，审定工程造价175338515.43元，其中甲供材79693131.93元，不含甲供材结算净值为95645383.50元。嘉合公司对该报告书真实性无异议，但认为其中甲供材扣减有误，所以嘉合公司未在该报告中《南通六建公司总包单位工程结算（甲供材进差价）》及《南通六建公司总包单位工程结算退甲供材后结算净值》上加盖公章，故嘉合公司对该报告审定工程造价不予认可。一审认定，上述《造价咨询报告书》系嘉合公司委托天慧咨询公司出具，该报告咨询依据第2条载明“甲供材部分按甲方提供供货数量及单价，超供量按实际发生额从总造价中予以扣除”，嘉合公司虽然未在《南通六建公司总包单位工程结算（甲供材进差价）》及《南通六建公司总包单位工程结算退甲供材后结算净值》页面加盖公章，但嘉合公司在该报告书附件1《工程结算审核定案表》中盖章，系对审定工程造价予以确认，且根据双方对账明细，上述报告书2014年9月出具后，嘉合公司在2015年期间累计向南通六建公司付款上千万元，直至2016年1月才联系南通六建公司要求对上述工程结算问题进行核对，南通六建公司未予配合。嘉合公司在上述报告书出具后未及时提出异议并实际履行，本案审理过程中经询问亦未针对该项申请审计，故对于天慧咨询公司出具的《造价咨询报告书》确认的工程结算值予以确认。4、工程涉及的相关费用扣除问题。嘉合公司提交电费发票2张金额共计42329.48元，水费发票1张金额为21416元，嘉合公司认为该费用应由南通六建公司负担。南通六建公司对电费42329.48元予以认可，对水费不予认可。嘉合公司提交2017年其与山东正大防水材料股份有限公司就涉案半岛天地项目签订的《漏水维修合同》1份及该合同工程清单2页及发票3张，工程款为270461.63元；2018年9月30日青岛鑫长高建筑装饰有限公司施工的现场施工验收单及发票1份，工程款为14000元；嘉合公司提交2015年2月10日的工作联系单三份及发票、收据，金额分别为1500元、4500元、14150元，嘉合公司以上述证据证明按照合同约定维修费应由南通六建公司承担。南通六建公司仅对三份工作联系单中载明的墙体维修费用1500元、4500元、14150元予以认可，对其他费用称未收到维修方面的材料不予认可。一审认定，根据双方签订的施工合同中的《工程质量缺陷保修书》约定，屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量缺陷保修期为5年，案涉工程于2013年12月25日竣工，防水工程的质保期至2018年12月24日届满，嘉合公司提交的维修费用均系漏水项目，应属于质量缺陷保修范围，故对嘉合公司的该组证据予以认定。5、关于建筑企业养老保障金的问题。嘉合公司主张依据涉案工程中标合同价格242580984.79元，其累计预缴建筑企业养老保障金6474184元，虽然对天慧咨询公司出具的《造价咨询报告书》不予认可，但根据该报告工程审定结算定案值175338515.43元应缴建筑企业养老保障金为4558801.4元，嘉合公司超缴1915328.6元，上述款项嘉合公司无权领取，只能由南通六建公司领取，故应从工程款中扣除。嘉合公司为此提交山东省建筑企业养老保障金专用收款票据三张。南通六建公司认为该款系嘉合公司向有关部门缴纳无权向南通六建公司主张，且嘉合公司计算该费用的依据是以天慧咨询公司出具的《造价咨询报告书》的结算结论为基础，嘉合公司对该报告结论当庭不予认可，现该费用计算不能成立。一审认定，嘉合公司已就涉案工程预缴建筑企业养老保障金6474184元。6、工程延期责任承担问题。嘉合公司主张工程延期系南通六建公司的原因造成。嘉合公司提交双方2010年11月30日签订的施工合同及补充协议，该合同约定开工日期为2011年1月1日、竣工时间为2012年12月31日，合同工期总日历天数730天。南通六建公司认为该合同是无效合同，发包人的公章不是嘉合公司与本案无关，且补充协议与备案合同有实质性变更，应当是无效合同。嘉合公司提交该工程的青岛市建设工程竣工验收备案证载明，涉案工程于2010年12月15日开工，2013年12月25日竣工，工期总日历天数1106天。南通六建公司认为该证据不能证明嘉合公司主张的证明事项。南通六建公司以2014年9月22日天慧咨询公司出具的《造价咨询报告书》第五条第3项“安装部分因变更太大，预算定案部分未采用，全部按照变更后图纸及签证重新出结算。”证明安装部分变更太大，工程逾期是由嘉合公司的原因造成的。嘉合公司对此不予认可，认为安装部分的工程不在关键线路上，对总工期无任何影响，安装工程变化较大只是定性分析，没有定量，不能证明工程可以顺延多少天。南通六建公司提交2014年7月20日南通六建公司以嘉合公司为抬头出具的工作联系单，内容为“因贵公司对该项目的户型进行了大面积调整，使该项目停工了3个多月，给我公司造成了巨大损失……”南通六建公司以此证明工程延期由嘉合公司造成。嘉合公司对该证据不予认可，《造价咨询报告书》里也没有该证据，认为这是南通六建公司单方面出具的，不能证明是否影响了工期。南通六建公司主张工期延误主要因嘉合公司设计变更、甲供材不及时，不按期支付进度款及工程款等原因导致，过错在于嘉合公司，南通六建公司依法不承担任何损失。南通六建公司提交2011年3月30日、4月23日、6月27日、7月5日、7月20日南通六建公司发给嘉合公司的工作联系单复印件，内容系催促材料进场。南通六建公司以此证明甲供材不能满足现场施工的进度，严重影响工程进度导致工期延长。嘉合公司认为上述证据系复印件，对真实性不予认可。南通六建公司提交2012年7月7日嘉合公司发给南通六建公司的工作联系单，南通六建公司以此证明因嘉合公司对C栋楼进行变更，要求C栋主楼内除北侧G、H户型可以安排施工外，其他户型暂停施工，导致工期延长，造成南通六建公司停工损失。嘉合公司对该证据的真实性无异议，但认为C栋内墙抹灰施工不影响工期，因为内墙抹灰不在关键线路，不产生工期顺延的情形，即便造成工期顺延应当有定量的天数。南通六建公司提交2012年7月11日南通六建公司发给嘉合公司的工作联系单复印件，证明主体工程已于2012年6月20日通过验收，因嘉合公司发联系单要求暂停施工，南通六建公司根据嘉合公司的要求，安排抹灰人员和水电安装人员撤离工地，对现场已订购的材料与材料商协商，机械塔吊及人货电梯闲置，管理人员工资等造成大量损失，要求嘉合公司明确后续工作内容及时间，因嘉合公司原因造成工期延误及南通六建公司大量的人员窝工及机械闲置的损失。嘉合公司对该证据的真实性不予认可，认为主体工程的验收是分部分项的验收，对工程竣工验收没有实际意义，不能证明工程的延误是由嘉合公司造成。南通六建公司提交2012年7月21日嘉合公司发给南通六建公司的工作联系单，证明因嘉合公司设计变更，要求南通六建公司将南通六建公司栋三层、四层后砌墙体拆除，造成工期延长。嘉合公司对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，南通六建公司栋的3、4层样板层厚砌墙进行拆除，不影响工期，因为拆除不在关键线路，不产生工期顺延的情形。退一步讲，如果造成工期顺延，应当有定量的天数。南通六建公司提交2012年8月10日嘉合公司发给南通六建公司的工作联系单，证明因嘉合公司设计变更，将原设计为商住楼的工程变更为酒店或办公楼，导致工期延长，责任在于嘉合公司。嘉合公司对该证据的真实性无异议，认为设计变更的确发生，但在反诉中已经扣除的70天中包含了该设计变更，就设计变更引起的工期顺延的天数，仅有大约30天时间。南通六建公司提交2012年9月14日、2012年12月3日、2013年3月18日南通六建公司发给嘉合公司的工作联系单复印件，证明主体2012年6月20日完工，因嘉合公司建筑物功能变更，要求停止嘉合公司、南通六建公司、C三栋主楼所有室内施工，后序工作未明确，施工电梯闲置，导致南通六建公司损失和工期延长。嘉合公司对该证据真实性不认可。南通六建公司提交2013年3月25日嘉合公司出具的技术核定单复印件，证明嘉合公司设计变更，要求拆除嘉合公司栋墙体，影响工期。嘉合公司对该证据真实性不认可。南通六建公司提交2013年4月8日、2013年5月14日、2013年6月27日嘉合公司发给南通六建公司的工作联系单，证明嘉合公司一直在设计变更，直到2013年6月27日仍然在改变设计，工期延长的责任在嘉合公司。嘉合公司对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，对B栋的部分户型进行调整，不影响工期，因为户型的调整不在关键线路，不产生工期顺延的情形。退一步讲，如果造成工期顺延，应当有定量的天数。关键线路是指在网络进度计划中最可能影响施工工期的那条线路，只有在关键线路上发生工期顺延或者延误的，才能影响工期，南通六建公司的上述证据不能定性的分析是在关键线路上，因此南通六建公司提交的补充证据材料对工期不产生影响，只有设计变更我方认可有30天的工期顺延。南通六建公司主张根据2010年11月17日的施工合同通用条款32.1条，顺延工期的条件有：1、发包人不按时支付工程预付款；2、不按时办理期中结算；3、不按时支付工程进度款。补充条款约定发包人向承包人支付工程预付款时间是开工前7天，支付的数额是合同价款的20%计算为49056196.958元，但截至2013年1月，嘉合公司尚未完全支付工程预付款，属于严重违约，是工程推延的原因之一。另，嘉合公司一直不办理期中结算，不按期支付工程款及工程变更造成停工等原因，造成工期延误，责任完全在于嘉合公司，南通六建公司无过错。嘉合公司对该合同不予认可，同时认为南通六建公司主张嘉合公司延期付款不符合实际情况，工期顺延应当进行定量分析，只有在关键线路上因为嘉合公司的原因才能工期顺延，在涉案工程中，因南通六建公司的原因延误了工期376天，嘉合公司仅主张300天。南通六建公司提交2014年5月15日的证明一份，落款为嘉合公司并加盖嘉合公司印章，内容包括：证明南通六建公司承建涉案工程自2011年12月1日开工，2013年12月30日通过竣工验收，质量标准合格。南通六建公司以此证明南通六建公司方按照设计要求及施工规范组织安排，严格执行合同、国家法律、法规精心施工、工程资料齐全、工程质量达到验收标准规定，可证明嘉合公司确认南通六建公司是严格执行合同的，不存违约（包含工期）。嘉合公司对该证明的真实性有异议，申请对加盖的嘉合公司印文真伪进行鉴定。经嘉合公司申请，一审委托潍坊鑫城司法鉴定所进行司法鉴定，南通六建公司为此缴纳鉴定费28800元。该鉴定所出具潍鑫司鉴所（2020）文痕鉴字第576号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为该印文与嘉合公司的印文不是同一枚印章盖印。南通六建公司对此不予认可，认为该证明已经形成6年之久经办人员离岗具体过程无法查清，嘉合公司在涉案项目施工及后续出具材料期间一共持有几枚公章不清楚，嘉合公司不能证明其使用公章的唯一性。嘉合公司对该报告无异议，认为该证据应当排除适用。一审认定，涉案工程的工期对比双方施工合同中约定的工期确实延长了376天，工期延长的原因较为复杂。案经调解未果。一审法院认为，南通六建公司与嘉合公司于2010年11月17日签订的《青岛市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同约定的青岛中央商务区嘉合公司-2-5-1地块（嘉合半岛天地项目）工程已于2013年12月25日竣工验收，质保期也已届满。根据天慧咨询公司出具的《造价咨询报告书》，该工程不含甲供材结算净值95645383.50元。截止2015年11月11日，双方就涉案项目经对账确认南通六建公司收到工程款91273298.46元，剩余工程款4372085.04元。南通六建公司主张嘉合公司还欠南通六建公司工程款25503.7元及其它零星工程款17034.31元，并未提供证据予以支持，不予合并处理。对于嘉合公司要求扣除的电费42329.48元，南通六建公司当庭予以认可故予以扣除。对于嘉合公司要求扣除的水费，因南通六建公司不予认可，仅有水费发票无法确认系南通六建公司方使用，故对于水费本案中不予扣除。对于嘉合公司主张在防水工程的质保期内发生的漏水维修费用应由南通六建公司承担的请求，符合双方施工合同的约定，对于南通六建公司称并未收到维修方面的材料的抗辩理由，施工合同对此并未明确约定，故不予采信。嘉合公司应支付南通六建公司剩余工程款4025143.93元，计算公式为：4372085.04-42329.48-270461.63-14000-6000-14150。故南通六建公司要求嘉合公司支付剩余工程款的请求依法予以部分照准。南通六建公司主张因双方签订的合同对于违约金并无明确约定，南通六建公司要求嘉合公司支付违约金的计算方法为：以4400473.05元为本金，按银行同期贷款利率支付自2013年12月31日至实际给付之日的利息。南通六建公司的该项请求实际系要求嘉合公司支付逾期付款利息，并非违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”根据双方施工合同的约定，工程竣工结算后，拨付至结算值（扣减甲供材后）的95%，剩余5%作为质量保修金。工程竣工验收后满24月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实；如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。涉案工程于2013年12月25日竣工验收，结算值5%的质保金应为4782269.18元，本案剩余工程款少于质保金。根据施工合同约定，南通六建公司应向嘉合公司申请返还保修金，嘉合公司在接到承包人返还保修金申请后14天内会同南通六建公司按照合同约定的内容进行核实后支付。但南通六建公司未证明曾向嘉合公司申请支付保修金，嘉合公司无法与南通六建公司一起进行核实，故利息的起算日期自南通六建公司起诉之日起开始起算较为适宜。根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的规定，涉案工程建设期间的建筑企业养老保障金应由建设单位即嘉合公司缴纳，根据施工单位即南通六建公司的申请拨付。双方签订的施工合同中对于该部分并无特别约定，《造价咨询报告书》中亦未载明是否已就该项扣除。南通六建公司已向青岛市建筑企业养老保障金管理办公室预缴建筑企业养老保障金，嘉合公司就领取情况未提交证据予以证明，其中的差额不明确，本案中不予合并处理，嘉合公司可另行主张。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。南通六建公司要求对嘉合半岛天地工程所建楼房在上述工程欠款及损失范围内有优先受偿权，但涉案工程于2013年12月25日竣工验收，南通六建公司现要求优先受偿权已过优先权的行使期限，依法不予支持。涉案工程延期376天竣工，嘉合公司要求南通六建公司赔偿因工程未按时竣工的延期违约金。但工期延长的原因一般包含了工期顺延和工期延误。南通六建公司抗辩称工期延误主要因嘉合公司设计变更、甲供材不及时、不按期支付进度款及工程款等原因导致，从南通六建公司提交的证据可见涉案工程确实存在设计变更和工程量的变动，至于南通六建公司主张嘉合公司不按期支付进度款及工程款并未提交相应付款凭证予以证明。但设计变更和工程量的变动并非必然引起工期顺延。嘉合公司诉称因南通六建公司施工管理和组织不力，未按照合同约定全面履行合同，又没有按照施工组织方案要求进行施工，由于南通六建公司的责任至少延误工期300天，但嘉合公司并未就该主张提交证据予以证明，且嘉合公司就涉案工程工期顺延和工期延误并未予以区分举证，也未详细列明顺延事由及天数、延误事由及天数，仅笼统顺延76天，嘉合公司的诉请因证据不足不予支持。嘉合公司申请对南通六建公司提交的证明加盖的嘉合公司印文真伪进行鉴定，鉴定结论该印文与嘉合公司的印文不一致，南通六建公司虽对此不予认可称嘉合公司未能证明涉案工程期间仅使用一枚公章，但南通六建公司也未能提交证据证明嘉合公司有多枚公章并用，故该份证据予以排除适用，嘉合公司因此缴纳的鉴定费亦由南通六建公司负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、嘉合公司于判决生效之日起10日内支付南通六建公司工程价款4025143.93元及利息（利息以4025143.93元为本金，起止日期自2017年4月24日起至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回南通六建公司的其他诉讼请求；三、驳回嘉合公司的反诉请求；四、鉴定费28800元由南通六建公司承担，嘉合公司已预交，南通六建公司于判决生效之日起10日内给付嘉合公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50002元，其中4265元由南通六建公司承担，其中45737元及保全费5000元，共计50737元，由嘉合公司承担；反诉案件受理费41062元，由嘉合公司承担。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，南通六建公司与嘉合公司签订合同后，南通六建公司进行了工程的施工，嘉合公司应当支付工程款。关于工程价款，涉案工程竣工验收后，嘉合公司委托天慧咨询公司对涉案工程进行评估，天慧咨询公司出具了《造价咨询报告书》，南通六建公司和嘉合公司均在该报告书上签字予以确认，现嘉合公司又提出该报告确认的结算方式错误、甲供材的扣除没有严格依照合同约定。本院认为，工程结算过程中，当事人往往会对工程的计价方式、工程量的确认等进行协商和调整，嘉合公司在《造价咨询报告书》盖章确认后，本案中又以报告采用的计价方式和甲供材的扣减方式与合同不符为由对报告提出异议，本院不予支持。关于嘉合公司主张的逾期完工违约金，本院认为，根据《造价咨询报告书》第五条第3项“安装部分因变更太大，预算定案部分未采用，全部按照变更后图纸及签证重新出结算。”的说明，以及南通六建公司提交的工作联系单等，可以确认涉案工程施工过程中，存在多次设计变更和工程量的变动，由此导致的工期延误应当由嘉合公司承担责任。而嘉合公司并未提交证据证明因南通六建公司的原因导致了工期延误，其要求南通六建公司支付违约金，证据不足，本院不予支持。根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的规定，涉案工程建设期间的建筑企业养老保障金系由建设单位即嘉合公司向劳保费管理机构缴纳，施工单位即南通六建公司系向劳保费管理机构申请拨付。本案中，嘉合公司并未提交证据证明南通六建公司超额领取了养老保障金以及超额领取的具体数额，且养老保障金的缴纳和拨付均涉及到劳保费管理机构，嘉合公司要求从工程款中扣除南通六建公司超额领取的养老保障金，证据不充分，本案不予处理，嘉合公司可另行主张。综上所述，嘉合公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91064元，由上诉人青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  王化宿审 判 员  盛新国二〇二一年八月二十日法官助理  马文淑书 记 员  胡浩东书 记 员  李珊珊