江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终3139号上诉人（原审被告、反诉原告）：镇江腾伟安装工程有限公司，住所地江苏省镇江市京口区梦溪嘉苑1幢105室。法定代表人：陆红英，执行董事。上诉人（原审被告）：陆红英，女，1962年7月3日生，汉族，住江苏省镇江市润州区。以上两上诉人的委托诉讼代理人：高志龙，江苏天哲（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏金陵干燥科技有限公司，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇宁河村。法定代表人：查晓峰，总经理。委托诉讼代理人：牛强，江苏苏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张逸，江苏苏正律师事务所实习律师。原审第三人：寿光永康化学工业有限公司，住所地山东省寿光市侯镇丰台岭村西。法定代表人：杨磊。上诉人镇江腾伟安装工程有限公司（以下简称腾伟公司）、陆红英因与被上诉人江苏金陵干燥科技有限公司（以下简称金陵公司）、原审第三人寿光永康化学工业有限公司（以下简称永康公司）定作合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2020)苏0402民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾伟公司、陆红英上诉请求：1.撤销一审判决，对本案发回重审，或改判驳回金陵公司全部诉讼请求，支持腾伟公司反诉请求，即金陵公司支付腾伟公司各项费用246550元;2.本案诉讼费用由金陵公司承担。事实与理由：一、一审法院已查明案涉合同履行中第一次增量的事实，但未查明第一次增量的价款。一审法院已经查明案涉合同在2020年1月之前存有第一次增量的事实。被上诉人认可增量内容上有业主方及被上诉人的签字，只是认为工作量没有金额。一审法院忽略了该组证据中有关金额的证据，即第36页，虽然是上诉人自行制作，但该证据与第33页证据完全吻合，且上诉人提交的聊天记录证据中，已经表明即时发送各方，被上诉人不仅没有反对，而且符合各方对当时增量的工作流程。因此该168100元的增量工程，有事实依据，应当得到法院的支持。二、一审法院未查明案涉合同履行中第二次增量的事实及价款。上诉人主张的第二次增量的事实确实存在，不仅有现场的事实为证，而且有上诉人提供的第三、四、五、六、七组证据为证。上诉人请求追加业主方为第三人，正是为了查明案件事实，区分增量部分，明确上诉人施工范围。一审法院建议实地考察也是为了查明案情。从各方的聊天记录完全可以证明2020年1月第一次增量后，现场仍然在不停的整改，上诉人于2020年3月又将第二次增量的工作内容多次与被上诉人交流，虽未签订正式的书面合同，但现场的事实及聊天记录均能证明确实存在第二次增量工程。2020年4月2日及4月4日两次会议纪要，各方均明确有增量的事实，要求被上诉人与上诉人结算工程量，结清余款后才能接手。其中被上诉人明确提出前期增量的核算时间，后期增量如何核算的事实。综上，大量的事实均能证明两次增量工程的存在。两次增量部分各方均可以明确，第一次价款已经明确，第二次价款可以参照之前的工作内容。因此，增量部分的工程价款完全可以确定，第二次即使无法确定，一审中上诉人也请求法庭予以鉴定。如第二次增量不予认可，也可以请求司法鉴定。三、一审法院认定增量价款为被上诉人自认的120750元系错误认定。被上诉人与业主方合同总量上千万元，金额巨大，双方存有特殊的关系，被上诉人为结算方便，将增量价款严重缩水符合常理。即使被上诉人自认，也不能当然认定为系上诉人与被上诉人的工程量。上诉人与被上诉人的实际工程量应按上诉人实际施工的工程量计算。计算方式为案涉安装工程施工合同已经完工的部分加两次增量，即350000元+168100元+184000元=702100元。四、一审法院认定第三方工程价款为127810元系错误认定。被上诉人自行与第三方签订施工合同（下称第三方合同），与本案所涉安装工程施工合同无关。该合同不当然能够证明案涉安装工程施工合同中所剩工程量，因为第三方合同中仍然也存有增量工程部分。据现场实际工程量为证，上诉人未完成案涉安装工程施工合同的工程量大约在4万元。因此，不能将被上诉人支付给其他方的工程款算入本案中所有支付的工程款内，即不能强加在上诉人应承担之工程款范围。五、被上诉人否认上诉人提出的增量款不符合常理。被上诉人起初否认没有增量工程，后又自行向业主方提出存在增量工程，足以推翻被上诉人先前的说辞，而且可以证明增量确实存在的事实，只是增量价款应如何确定的问题。因增量部分未确认，导致现场停工后，由业主方召集了两次会议，会后被上诉人立即支付了185550元工资。该款项与第一次增量的168100元基本相当，由此，也可以证明被上诉人认可了第一次增量工程。换个角度讲，被上诉人也是在自行评估工程量后，才愿意支付工资。如果不认可，怎会自己掏钱为上诉人支付工资，不符合常理。六、一审法院举证责任分配有误。第一次庭审后，上诉人积极前往现场，积极协调业主方对案涉工程增量部分进行确认，但整个过程被上诉人拒不配合，消极对待，导致能够查明的事实法庭无法查清。而该事实与本案息息相关，一审法院应当将该举证责任分配给被上诉人。因为上诉人已经举证证明两次增量的事实，对增量的价款没有确认的前提是被上诉人不配合结算(第一次增量有明确的金额），被上诉人更加接近该证据，或者说能够提供而拒不配合提供，因此就举证工程增量部分的责任应归于被上诉人。七、一审认定陆红英承担连带责任有误。林伟是腾伟公司的实际控制人，陆红英只是被林伟挂名作为法定代表人，不参与经营、管理，对公司的任何事情均不知情。陆红英与腾伟公司财产独立、人格独立，无任何管理、控制、经营等关系。只是被冒名挂名，陆红英没有提供与腾伟公司独立的证据，即无法提供自己不存在的事实的证据，故陆红英不应对上诉人的债务承担连带责任。金陵公司辩称，一、答辩人认为不存在两次增量，双方也从未对工程的增加的项目与价款进行过确认，故对于上诉人的上诉状事实与理由第一点“一审法院己查明案涉合同履行中第一次增量的事实,但求查明第一次增量的价款。”、第二点“一审法院未查明案涉合同履行中第二次增量的事实价款。”、第五点“被上诉人否认上诉人提出的增量款不符合常理。”均不予认可。上诉人一直称有两次增量，并强调第一次增量为168000元，但答辩人从未认可过有两次增量，上诉人也未能提供任何增量价款己得到答辩人以及业主方确认的证据，一审法院也并未在判决书中确认有两次增量。关于2020年4月2日、4月4日两次会议纪要，答辩人工作人员所称的“前期增补项目，待完工验收后三方评审核算确认。现新增改的现场负责人及技术直接签字确认，核算工时、单价。”意思是在此之前的增补完工后确认，在此之后新增的都由现场相关人员进行确认，但事实是在此之后，答辩人并未进行施工。2020年4月13日，在项目增量并未进行任何三方核算以及确认的情况答辩人迫于上诉人的农民工因欠薪闹事的压力下，无奈才在当地政府与业主方的协调下，支付了所有上诉人所欠的农民工工资共计185550元，并在《协议》第二条中载明“之后甲方再向镇江腾伟安装工程有限公司追索”，表明付款当时，双方并未对增量核算并确认，付款的数据为上诉人所欠农民工工资的实际数据。对于上诉人在上诉状中提出对增量进行司法鉴定的意见，答辩人认为因工程增量与施工方案更改、工程施工返工、施工人员人为拆除后恢复、净增加项目等因素均有关系，故增量鉴定的可能性不存在；另整个工程施工既有上诉人施工，还有答辩人施工，未完成部分又由后来的第三方进行，故如何区分增加的工作量是谁完成也无法鉴定。再说，进行鉴定还需有业主方的配合，需停工进行，因此，上诉人提出的鉴定意见不具有可行性。二、答辩人认为一审法院在上诉人所主张的增量价款无证据支持的情况下，以答辩人向业主方主张的人工费增量款120750元作为答辩人自认的增量款予以认定并无不妥，故对于上诉人的上诉状事实与理由第三点“一审法院认定增量价款为被上诉人自认的12750元系错误认定。”不予认可。在双方以及业主方均未对工程的增量进行确认的情况下，答辩人根据现场实际增量情况，制作了《工作联络函》向业主方要求增加合同价款，其中包括人工费120750元，材料费306500元。一审法院在上诉人所主张的增量价款无证据支持的情况下，以答辩人向业主方主张的人工费增量款120750元作为答辩人自认的增量款予以认定符合法律规定。三、答辩人认为一审法院认定第三方工程价款为127810元并无错误，故对于上诉人的上诉状事实与理由第四点“一审法院认定第三方工程价款为127810元系认定错误。”不予认可。上诉人认为未安装工程约为40000元并无证据证明，整个施工工程完工后，答辩人向业主方要求增加人工费120750元，材料费306500元，业主方仅同意增加总计250000元，事实上工程材料成本是远超人工成本的，答辩人自认的增加人工费120750元是包括整个工程直至安装完毕的所有的人工费用的增量，这其中当然包括上诉人、答辩人、第三方的所有工作量。故一审法院认定第三方工程价款为127810元并无错误。四、答辩人认为根据谁主张谁举证的原则，上诉人理应对其主张承担举证责任，故对于上诉人的上诉状事实与理由第六点“一审举证责任分配有误。”不予认可。五、答辩人认为一审法院认定陆红英承担连清偿责任符合法律相关规定，故对于上诉人的上诉状事实与理由第七点“一审认定陆红英承担连带责任有误。”不予认可。根据《公司法》第64条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连责任。因陆红英是腾伟安装公司的唯一股东，且未能证明其财产独立于公司财产，应当承担连带责任。综上，被上诉人认为一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求法庭依法驳回上诉人的所有上诉请求。永康公司二审中未作答辩。金陵公司向一审法院起诉请求：1、判令腾伟公司返还金陵公司未完成工作的安装费用126216.78元，并偿还金陵公司垫付的安装工人工资185550元，共计311766.78元；2、赔偿金陵公司派人帮助腾伟公司完成工作支出的人工及差旅费18万元；3、判令陆红英对腾伟公司上述债务承担连带还款责任；4、本案诉讼费用由腾伟公司、陆红英承担。腾伟公司向一审法院反诉请求：1、判令金陵公司支付安装施工工程款162550元；2、判令金陵公司支付额外产生的人工费用78000元；3、判令金陵公司支付疫情期间人员体检费6000元；4、反诉诉讼费用由金陵公司承担。一审法院认定事实：金陵公司与腾伟公司于2019年10月28日签订《安装工程施工合同》一份，约定由腾伟公司承接金陵公司承包的永康公司的蒸发浓缩设备及配套设施安装工程，合同工期为70天，工程款总价39万元，结算方式为施工人员进场一星期内支付合同总价的30%，平台支架制作完成，设备全部就位后一星期内支付合同总价的30%，工程完工验收并收到发票后付至合同总价的95%，余款合同总价的5%作为一年质保金。合同约定腾伟公司应开具4%税率的发票，后腾伟公司提供了税率为1%的发票，腾伟公司同意按税率2%在总价中扣除7722.78元，故合同总价调整为382277.22元。合同签订后，金陵公司按约先后支付了前两笔款项计234000元，并于2020年1月19日提前支付了工程款10万元。另腾伟公司向金陵公司借工字钢6支用于其他工地，共计价值21684元，承诺从工程余款中扣除。2020年4月2日，金陵公司与腾伟公司因工程施工增加量、支付工程款等问题发生纠纷，腾伟公司拖欠安装人员工资，安装人员自4月6日开始停止施工。在当地政府及永康公司协调下，金陵公司与腾伟公司的安装人员在2020年4月11日签订了一份《协议》，约定由金陵公司为腾伟公司垫付其拖欠安装人员的工资185550元。2020年4月13日，金陵公司委托第三方即益通安装队对剩余工程进行安装，支付工程款127810元。2020年5月29日，金陵公司向永康公司发出工作函，提出涉案工程安装过程中增加项共计427250元，其中人工费计120750元，材料费计306500元。2020年12月4日，寿光公司对安装工项目完工进行了验收确认，经与金陵公司协商，同意由永康公司对增加工程量部分承担25万元。一审另查明，金陵公司与永康公司于2019年1月12日签订5台“三效、双效蒸发”设备（即蒸发浓缩设备及配套设施）合同，约定由金陵公司为永康公司提供上述5台设备的设计、制造、安装等服务，合同金额为978万元，后因税率变化，调整为9527000元。腾伟公司系陆红英独立出资于2019年成立的有限责任公司。上述事实，由《安装工程施工合同》、江南农村商业银行电子交易回单等支付凭证、增值税专用发票、会议纪要、金陵公司与益通安装队签订的5台《安装协议》、供应商明细表、结算清单、金陵公司与腾伟公司安装人员签订的《协议》、支付工资清单、工作联络函、《合同变更协议》、项目完工确认单及当事人的当庭陈述等证据证实。一审法院认为，金陵公司与腾伟公司就金陵公司承接的永康公司有关设备安装签订《安装工程施工合同》，双方之间形成承揽合同关系，均应依照合同约定履行各自义务。关于本案工程款增加量问题，经查，金陵公司向永康公司提出工程款增加量为120750元，永康公司未全部确认，腾伟公司向金陵公司提出工程款增加量首期为168100元，后期未定，但未得到金陵公司、永康公司认可，因涉案工程款增加量与工程施工方案更改、工程施工返工、施工人员人为拆除后恢复、净增加项目等因素均有关系，实际工程款增加量未经三方核对确定，故该院以金陵公司自认的金额120750元予以确定。关于本案工程款支付问题。金陵公司主张腾伟公司返还其未完成的工程款126216.26元及为腾伟公司垫付的工资款185550元，并赔偿金陵公司为安装工程自行支出的费用18万元，共计491766.78元，经查，金陵公司提出为加快安装工程进度而委托第三方帮助，由此支出费用25000元，但未提供相关证据佐证，故认定该事实的证据不足；金陵公司提出腾伟公司在施工过程中向其借了价值21684元的工字钢，承诺在结算工程款时予以扣减，该事实有金陵公司与腾伟公司安装人员签订的《协议》佐证，腾伟公司亦予以认可，该院予以确认；金陵公司提出为安装工程自行支出费用18万元，并提供了支出差旅费100222元、工资139551元的相关证据，因腾伟公司不予认可，且金陵公司为完成永康公司项目工程需进行多项工作，并不能证明上述支出仅用于安装工程，故认定该事实的证据不足；金陵公司提出委托第三方完成剩余安装工程，支付了工程款127810元，腾伟公司虽不予认可，但金陵公司提供了相关证据予以佐证，故该院对该事实予以确认；该院对金陵公司、腾伟公司就工程款无异议部分的事实亦予以确认。综上，本案现有证据证明的安装工程款为382277.22元+120750元＝503027.22元，金陵公司已实际支付工程款为334000元+185550元+21684元+127810元＝669044元，多支付给腾伟公司669044元－503027.22元＝166016.78元。根据《安装工程施工合同》约定，安装工程应由腾伟公司完成，金陵公司支付相应工程款，现双方因工程款增加量、工程款支付等问题产生纠纷，腾伟公司未能独立完成安装工程，其所得超额工程款应当返还金陵公司，故对金陵公司诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。根据相关法律规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，故金陵公司主张陆红英对腾伟公司债务承担连带责任符合法律规定，该院予以支持。腾伟公司主张金陵公司支付工程款162550元、额外产生的人工费78000元、疫情期间人员体检费6000元，经查，其要求金陵公司继续支付工程款162550元无事实依据，该院不予支持；其要求金陵公司支付额外产生的人工费78000元，因未有其它证据佐证，故认定证据不足；其要求金陵公司支付疫情期间人员体检费6000元无合同或法律依据，该院不予支持。综上，对腾伟公司所提反诉请求，该院均不予支持。第三人永康公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，该院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、腾伟公司于判决发生法律效力起十日内返还金陵公司工程款166016.78元。二、陆红英对腾伟公司的上述义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回金陵公司其它诉讼请求。四、驳回腾伟公司的全部反诉请求。本诉案件受理费8676元，保全费3020元，合计11696元，由金陵公司负担7748元，腾伟公司、陆红英负担3948元；反诉案件受理费4999元，由腾伟公司、陆红英负担。本院二审期间，上诉人腾伟公司、陆红英提交两份通话记录，2020年4月16日上诉人的经办人林伟与原审第三人永康公司现场负责人韩树亮的通话录音，2020年4月17日上诉人的经办人林伟与永康公司现场负责人韩树亮的通话录音，这两段录音证明上诉人与韩树亮就案涉的纠纷进行沟通涉及到本案的所涉及的工程量增加的事实，上诉人主张的两次增量的事实是存在的，一审法院对于这两块重要的事实并没有查清楚。金陵公司质证认为：一审的卷宗里面没有这部分录音，整个录音一审中没有提交，对于录音的真实性以及证明的内容要进一步核实，对方要提供录音光盘。二审查明的案件基本事实与一审相一致，本院予以确认。二审归纳争议焦点为：案涉安装工程施工合同的实际履行情况。本院认为，金陵公司与腾伟公司于2019年10月28日签订安装工程施工合同系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定行使权利履行义务。在上述协议履行过程中，因双方对工程增加量、工程款支付等问题产生纠纷，引发本案诉讼。现针对案涉争议，本院综合评判如下：一、关于腾伟公司主张的两次增量工程问题。首先，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。据此规定，当事人在签订合同后变更合同内容的，需经双方协商一致。现腾伟公司提出其在案涉合同履行过程中存在两次增量工程，腾伟公司依法应当提供证据证明其主张，即腾伟公司不仅需证明双方曾就增量工程的内容协商一致，而且还需要对增量工程的完成时间、价款等内容协商一致。但腾伟公司提交的证据材料不足以证明上述事实；其次，因腾伟公司施工的工程，仅是金陵公司与永康公司所签合同的部分内容，在腾伟公司具体施工情况无法明确，且腾伟公司施工的工程已固化在整体工程中的情况下，腾伟公司申请法院通过鉴定的方式确定增量工程，缺乏事实基础，原审法院未予准许并无不当；再次，金陵公司支付工人工资与认可腾伟公司增加工程量系两个不同的概念。腾伟公司以金陵公司支付工人工资为由主张金陵公司认可了第一次的增量工程于法无据，本院依法不予采信。四、金陵公司向永康公司发出工作函，提出涉案工程安装过程中增加人工费120750元，因根据查明的事实，金陵公司承接永康公司的工程并非只由腾伟公司完成，因此，在未查清增加人工费的具体施工方案的前提下，一审法院将该120750元直接认定为金陵公司自认的腾伟公司增加的工作量，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。另外，关于腾伟公司反诉请求中提出的要求金陵公司支付疫情期间人员体检费的问题，因缺乏合同依据和法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上，对腾伟公司一审中提出的反诉请求本院依法不予支持，原审法院支持了其工程增量款120750元依据不足，本院依法予以纠正。二、关于金陵公司主张的损失问题。首先，关于金陵公司提出为腾伟公司垫付安装工人工资185550元及腾伟公司在施工过程中向其借了价值21684元的工字钢的问题。因双方并未对案涉工程进行结算，在此情况下仅对双方合同履行过程中的部分款项予以评判，有失公允。而且，从双方签订的安装施工合同来看，双方针对付款时间的约定为“施工人员进场一星期内支付合同总价的30%，平台支架制作完成，设备全部就位后一星期内支付合同总价的30%，工程工程完工验收后，收到发票后付至95%，余款5%质保一年”。据此约定，金陵公司的付款方式为先支付部分预付款，剩余款项待工程完工验收后再行支付，但金陵公司现却提出其超额支付了工程款，不符合常理。本院依法不予采信。其次，关于金陵公司主张腾伟公司返还其未完成的工程款126216.26元及金陵公司提出为安装工程自行支出费用18万元的问题。因缺乏法律依据和事实依据本院依法不予支持。原审法院判决腾伟公司承担金陵公司委托第三方完成剩余安装工程款127810元不当，本院依法予以纠正。综上，对金陵公司一审中提出的诉讼请求本院亦依法不予支持。综上所述，腾伟公司的部分上诉请求成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院(2020)苏0402民初4219号民事判决；二、驳回江苏金陵干燥科技有限公司的诉讼请求；三、驳回镇江腾伟安装工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费8676元，保全费3020元，合计11696元，由金陵公司负担；反诉案件受理费4999元，由腾伟公司负担。二审案件受理费4999元，由上诉人腾伟公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵德升审 判 员 王昊东审 判 员 董 维二〇二一年八月十八日法官助理 叶 健书 记 员 李 双