北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9478号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鑫庄元吉通信器材有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：石军，执行董事。委托诉讼代理人：崔俊贵，北京市中关律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国联合网络通信有限公司北京市分公司，住所地北京市西城区。负责人：霍海峰，总经理。委托诉讼代理人：孙跃恒，北京市金石律师事务所律师。上诉人北京鑫庄元吉通信器材有限公司（以下简称鑫庄元吉公司）因与上诉人中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称联通北京市分公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初31930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫庄元吉公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判联通北京市分公司赔偿鑫庄元吉公司2017年的经济损失7.2万元，赔偿鑫庄元吉公司2018年的经济损失8万元，退还保证金6万元；2.由联通北京市分公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、鑫庄元吉公司的证人夏某、肖某均非鑫庄元吉公司聘用人员，一审认定二者为鑫庄元吉公司聘任人员属于事实认定错误。夏某和肖某为北京科技大学（以下简称北科大）在读博士生及在读硕士生，中国联合网络通信有限公司北科大营业厅（以下简称北科大营业厅）属于联通北京分公司授牌认定的大学生创业实践基地，夏某和肖某及其他同学属于在北科大营业厅利用课余时间进行创业实践，是由鑫庄元吉公司、联通北京市分公司和北科大学生社团签订的三方协议，由鑫庄元吉公司和联通北京市分公司共同为实践的学生提供报酬。一审法院认定夏某和肖某属于鑫庄元吉公司聘任人员显然与事实不符。夏某也不是北科大营业厅的店长，在北科大营业厅中有鑫庄元吉公司固定工作人员张力文作为负责人。联通北京市分公司每年会定期组织夏家明、肖某或社团内的其他同学去古北水镇等地方联欢，在联通北京市分公司也会单独给夏某和肖某及其他同学安排工作并单独支付报酬的情况下，不能得出夏某和肖某与鑫庄元吉公司有利害关系的结论。所以，夏某和肖某的证人证言应具有完全证明力。二、依据夏某的证人证言以及鑫庄元吉公司新提供的现场照片，应予得出联通北京市分公司于2017年在北科大营业厅外招揽新用户的活动严重侵害鑫庄元吉公司经营权，依据肖某的证人证言应予得出2018年联通北京市分公司侵害鑫庄元吉公司4天的经营权。在夏某非鑫庄元吉公司聘用人员的情况下，其证人证言应予采信。同时，结合鑫庄元吉公司提供的北科大营业厅现场照片来看，门口非常狭窄，现场空间非常有限，联通北京市分公司多人聚集在店门口发展业务的话，导致的后果就是实际新用户不可能进入室内营业厅办理业务。鑫庄元吉公司虽然不能办理留学生的业务，但是留学生每年报到不足100人，且还可以选择移动或电信的套餐，相对北科大每年6000多名报到新生，显然留学生的占比业务量非常少。联通北京市分公司在鑫庄元吉公司店门口组织20余人主动办理业务活动（店门口的经营活动所持的受理业务设备只能受理内地学生业务）的行为显然严重侵害鑫庄元吉公司的自主经营权。从2016年和2017年开学迎新收入对比相差近20万元来看，联通北京市分公司该行为给鑫庄元吉公司造成了严重的经济损失。在肖某非鑫庄元吉公司聘任人员的情况下，其证人证言在没有相反证据的情况下，应予采信。所以，应予得出联通北京市分公司在2018年侵害鑫庄元吉公司4天的经营权。其实，在第一次开庭的时候，中国联合网络通信有限公司二里庄分局提供的一份说明中已经承认该事实，但是联通北京市分公司的代理人在准备提交之前发现该证据对己方不利，所以最后又将该证据撤回，但无论是否作为证据提交，通过开庭录像完全可以查明该事实的存在，也就是联通北京市分公司已经承认侵害鑫庄元吉公司4天经营权的事实。三、联通北京市分公司侵害了鑫庄元吉公司的经营权是导致鑫庄元吉公司佣金损失的唯一原因。1.北科大校内一直存在两家或者三家中国联合网络通信有限公司的营业厅，在2015年、2016年联通北京市分公司没有侵害鑫庄元吉公司经营权的时候，鑫庄元吉公司每年收入都没有出现锐减的情形，只是从2017年开始到2018年，连续两年出现了锐减。所以，在没有其他原因影响佣金损失的情况下，只能得出联通北京市分公司侵害鑫庄元吉公司经营权的行为是导致鑫庄元吉公司佣金锐减的唯一原因。2.鑫庄元吉公司曾经及正在经营的校园厅有北京师范大学、北京建设大学、北京航空航天大学、北京语言大学、北科大、北京信息科技大学、北京大学医学部。联通北京市分公司和鑫庄元吉公司都明白校园内营业厅和社会上的营业厅的服务对象及业务内容有着根本的区别，鑫庄元吉公司的主要服务对象就是学生，每年需要办理电话号码的新生入学，需持新办的电话号码先去银行办卡，然后持新办的电话号码和银行卡再去学校报到处领学生卡，饭卡等（都需登记电话号码），所以学生都会在入学的第一时间办理电话卡，并且该电话号码一直会用到毕业，在读期间一般不会改号码，这也是鑫庄元吉公司每年佣金收入主要集中在开学新生报到的两三天的原因，也就是联通北京市分公司提供的佣金表中标注为夏秋佣金的项目。鑫庄元吉公司提供的通过公证的证据单独制作的《夏秋校园佣金统计表》中也可以明确看出夏秋佣金，也就是开学季鑫庄元吉公司发展用户所带来的佣金收入占全年收入的占比达到86%。所以，联通北京市分公司虽然2017年侵害鑫庄元吉公司经营权只有3天时间，2018年侵害鑫庄元吉公司经营权只有4天时间，但实际造成的后果是鑫庄元吉公司开学季全部的佣金都将丧失。所以联通北京市分公司侵害鑫庄元吉公司开学季的经营权行为，是造成鑫庄元吉公司佣金损失的唯一原因。所以一审法院以联通北京市分公司仅侵害鑫庄元吉公司几天经营权并不会造成重大损失的结论是不成立的。这里需要特别说明的是，联通北京市分公司侵害鑫庄元吉公司经营权的行为并不会造成联通北京市分公司收入的减少，因为其堵厅、占厅发展的用户带来的收入均计算到了联通北京市分公司名下，只不过这些用户带来的代理佣金和因此而产生的联通收入没有计算在鑫庄元吉公司名下，因为联通北京市分公司在侵害鑫庄元吉公司经营权过程中，其使用的是其他公司名字发展的用户。所以，联通北京市分公司侵害鑫庄元吉公司经营权的行为对其没有任何好处、其没有必要侵害的理论是不成立的。四、联通北京市分公司侵害鑫庄元吉公司经营权造成损失的计算方法是科学的，应被采信。既然是侵害了鑫庄元吉公司经营权造成的损失，就应该参照鑫庄元吉公司每年经营带来的佣金来计算鑫庄元吉公司的损失。开学季鑫庄元吉公司开户带来的是鑫庄元吉公司的佣金收入，在佣金发放表中均记录为夏秋佣金，所以夏秋佣金就是鑫庄元吉公司开学的收入，在开学季侵害鑫庄元吉公司经营权造成的损失的就是鑫庄元吉公司夏秋佣金的损失。因此，鑫庄元吉公司在主张损失的时候，以夏秋佣金作为参照。无论营业厅性质是否相同都不会影响到鑫庄元吉公司夏秋佣金的计算，所以鑫庄元吉公司以2016年夏秋佣金数额作为参照（2016年北科大营业厅的性质与2017年的性质不同）计算2017年和2018年的损失。2016年夏秋佣金的发放虽然不是在一个月内发放完毕，但是该佣金数额是基于开学季发展用户计算出来的，所以该数额在开学季结束的时候就已经确定，不能因其发放持续几个月，将该收入计算到其他月份当中去。所以，在计算2016年夏秋佣金时候，应将后续几个月发放的标注为2016年夏秋佣金的均计算为2016年全部的夏秋佣金。该全部数额应作为鑫庄元吉公司主张损失参照的夏秋佣金的数额。如果联通北京市分公司认为2016年1年的夏秋佣金数额不足以说明问题的话，也可以继续参照2015年的夏秋佣金数额，将这两年夏秋佣金数额的平均数作为损失赔偿的标准。在明确了2016年夏秋佣金数额后，再根据2016年全年佣金收入计算出其所占比，继而得出夏秋佣金在全年收入中所占的比例高达86%。这也与上面的论述，即侵害开学季的经营权将造成鑫庄元吉公司重大损失的结论是一致的。五、关于联通北京市分公司收入考核年限应按照实际收入年限计算，也就是在合同终止后仍然会有鑫庄元吉公司在合同期限之内发展的用户给其带来的收入，该收入应算作鑫庄元吉公司给联通北京市分公司带来的收入，也就是应计算到联通北京市分公司总收入中进行考核。鑫庄元吉公司发展的用户会有大量的“300打两年”的情形，在该情况下，联通北京市分公司会将300元收入拆分到两年当中，分别计算到24个月里面去，所以假设在2018年11月，也就是合同终止的那个月里面鑫庄元吉公司发展的用户有“300打两年”的情形，那么这个用户给联通北京市分公司带来的收入实际要计算到2020年11月，因此，联通北京市分公司在核算鑫庄元吉公司给其带来收入的时候，只计算到2018年11月份显然是不合理的，其忽略了这些用户的收入也是鑫庄元吉公司在合同履行期限之内发展用户的收入。因此，合同约定考核收入年限应扩展到2020年11月份，也就是自2016年11月至2020年11月的收入均应计算到鑫庄元吉公司给联通北京市分公司带来的收入中进行考核。六、联通北京市分公司始终未予提供其2015年和2016年的收入以及和本案密切相关的沃派佣金政策，鑫庄元吉公司申请二审法院要求其继续提供。如果因联通北京市分公司不能提供佣金政策带来不利影响，应由联通北京市分公司承担。通过2015年和2016年联通北京市分公司的收入可以看出其是否一直是亏损经营。如果是亏损经营的话，其在和鑫庄元吉公司订立合同的时候，也就是合同根本无法履行。七、从不真正义务的角度，鑫庄元吉公司不应对于扩大的损失承担赔偿责任。在经营过程中，联通北京市分公司也始终未予告知其收入情况，鑫庄元吉公司虽然问询过，但是联通北京市分公司回答可以完成合同约定的考核收入数额，导致鑫庄元吉公司继续履行合同。如果在2018年3月对鑫庄元吉公司进行考核的话，告知鑫庄元吉公司没有完成合同约定，鑫庄元吉公司将会考虑是否继续履行合同。所以，从不真正义务的角度讲，假设在鑫庄元吉公司违约的情况下，其没有采取措施避免损失进一步扩大，对扩大的损失鑫庄元吉公司也不应予赔偿。八、从与有过失的角度，应予免除鑫庄元吉公司责任或者赔偿鑫庄元吉公司损失。因为联通北京市分公司侵害鑫庄元吉公司经营权的行为，造成鑫庄元吉公司重大损失，其过错非常明显和重大，从与有过失的角度，应予免除鑫庄元吉公司责任。与有过失既可以减轻责任也可以免除责任，在联通北京市分公司存在重大过错的情况下，应予免除鑫庄元吉公司责任，或者赔偿鑫庄元吉公司2017年的损失7.2万元、2018年的损失8万元，退还鑫庄元吉公司两个营业厅的全部保证金，即6万元。联通北京市分公司辩称：首先，证人的身份为勤工俭学的学生，与鑫庄元吉公司是合同关系，联通北京市分公司主张证人与鑫庄元吉公司存在利害关系并无不当。其次，从2017年开始，校园实行绿色迎新的活动，不实行门口搭棚子的行为。取消了长途漫游的收费对鑫庄元吉公司的经营有一定的影响，联通北京市分公司的行为并不是造成鑫庄元吉公司损失下降的原因。然后，鑫庄元吉公司与联通北京市分公司签订的合同显示，鑫庄元吉公司使用场所的租金是联通北京市分公司支付的，鑫庄元吉公司每年收入指标是13万元，主张联通北京市分公司抢占鑫庄元吉公司的客户行为造成鑫庄元吉公司相关损失，与事实是不符的。关于鑫庄元吉公司陈述的其他相关理由，因为经营是有风险的，并且是不可控的，用2015年、2016年收入估算2017年、2018年的损失没有事实依据。联通北京市分公司没有对鑫庄元吉公司任何收入的审批，新的政策没有必然的关联。至于保证金的问题，一审判决支持了3万元，联通北京市分公司认为鑫庄元吉公司没有上诉的必要，鑫庄元吉公司提到的另外两个保证金是进行折减的，已经驳回了鑫庄元吉公司的诉讼请求，此为重复诉讼。联通北京市分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，维持一审判决第三项，改判驳回鑫庄元吉公司一审相应的诉讼请求；2.一审本诉及二审案件受理费由鑫庄元吉公司承担。事实和理由如下：一、一审判决联通北京市分公司退还鑫庄元吉公司3万元保证金的相关事实认定不清，依据不足。一审法院已查明认定，2016年11月鑫庄元吉公司与联通北京市分公司签订《中国联通北京市分公司自建他营（自有他营）合作协议》（以下简称《合作协议》），约定鑫庄元吉公司进驻到联通北京市分公司所管辖的二区分公司北科大营业厅北科大院内发展业务，合同期限为两年；双方在协议中约定：鑫庄元吉公司承诺自签署协议之日起，2016年12月至2017年11月内累计收入指标13万元，2017年12月至2018年11月内完成累计收入指标26万，未完成收入指标的，按照收入不足部分与房租的比例补交房租。同时，为了保证协议的顺利进行，双方约定在协议签订后10个工作日内，鑫庄元吉公司要向联通北京市分公司缴纳保证金3万元，若鑫庄元吉公司未履行协议中约定的义务，联通北京市分公司有权依照协议把鑫庄元吉公司应支付的违约金和损失赔偿金从保证金中扣除；且退还保证金的条件为双方合同终止，并收益期结束三个月内联通北京市分公司与鑫庄元吉公司据实结算相关费用后，退还余额。后，在双方履行协议过程，2017年度鑫庄元吉公司累计收入57662.94元，低于协议约定数额。故一审法院依据前述事实，支持了联通北京市分公司要求鑫庄元吉公司给付房租差额的反诉请求。联通北京市分公司认为：首先，一审已查明双方合同有效期为两年，且双方每年均应根据结算补交房租；其次，一审庭审中，联通北京市分公司与鑫庄元吉公司均提交了的涉案北科大营业厅第二年度即2018-2019年度的收入明细中，数据亦可明确看出鑫庄元吉公司在此年度收入低于《合作协议》中约定的应完成指标；最后，联通北京市分公司于一审提交的发票对帐明细，体现鑫庄元吉公司的佣金余额已经为负数，即有逾期欠费。据此，一审查明的事实及证据足以证明双方为期两年的合同中，至少涉及的“租金”一项，现仅有一年通过本案进行了实际结算，第二年度至今未结算，且鑫庄元吉公司存在在被扣留3万元保证金的基础上还应按照《合作协议》的约定向联通北京市分公司补交房屋租金的可能。因此，一审法院以联通北京市分公司未提交证据证明鑫庄元吉公司在受益期结束后的三个月内有其他需要扣除的费用，联通北京市分公司提出另行主张为由，判决联通北京市分公司退还鑫庄元吉公司3万元保证金的依据不足，存在明显错误。一审认定联通北京市分公司存在违约，并酌定判决联通北京市分公司赔偿鑫庄元吉公司3万元经济损失的依据不足，且显失公平。依据一审相关证据，联通北京市分公司虽拿走鑫庄元吉公司房屋钥匙4天，但并无证据表明联通北京市分公司系通过暴力、胁迫的方式取得房屋钥匙，强占鑫庄元吉公司房屋或强制鑫庄元吉公司停业。因此，鑫庄元吉公司自愿将房屋钥匙交给联通北京市分公司，应视为其自身对房屋使用及相应期间经营行为的放弃，故相应的不利后果，理应由其承担。据此，一审已上述为由认定联通北京市分公司存在违约行为，并承担相应赔偿责任的理论不能成立。同时，在鑫庄元吉公司未开展任何经营活动，且未给联通北京市分公司带来任何收入的前提下，一审法院仅根据所谓的“日常经验”推理，即酌定联通北京市分公司按每日将近8000元的标准，赔偿鑫庄元吉公司的经济损失，明显无据可依，且显失公平。综上，一审法院判决联通北京市分公司退还鑫庄元吉公司保证金3万元，认定事实不清，依据不足；判决联通北京市分公司赔偿鑫庄元吉公司3万元经济损失更无据可寻，且对联通北京市分公司有失公平；上述裁判均应依法予以纠正。据此，联通北京市分公司特提出此上诉请求，望二审法院依法撤销一审判决第一项、第二项，并驳回鑫庄元吉公司的相关诉讼请求。鑫庄元吉公司辩称：关于第二年的收入，联通北京市分公司没有提供相关证据，没有证据证明鑫庄元吉公司第二年没有完成。反诉时联通北京市分公司只反诉了一年，第二年损失应另案审理，不是本案审理范围。目前没有证据证明鑫庄元吉公司放弃经营，鑫庄元吉公司不可能在经营很好的时候放弃经营，这不符合常理。鑫庄元吉公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的合同于2018年11月30日解除；2.判令联通北京市分公司退还鑫庄元吉公司保证金30000元；3.依法判令联通北京市分公司赔偿损失45369283元；4.联通北京市分公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月，鑫庄元吉公司（乙方）与联通北京市分公司（甲方）签订了《合作协议》，约定乙方进驻甲方二区分公司北科大营业厅北科大院内（丙丁教室一层东南角）30平米自建他营厅发展业务。第一项合作事项1.1甲方以其租赁或购买的经营场所与乙方合作建立自建他营厅，乙方进驻甲方所属营业厅内开展甲方授权乙方开展的业务，主要包括移动业务、固网和融合业务、充值缴费业务、代办业务和增值业务等。若甲方授权乙方可开展业务有所调整时甲方以业务通知形式另行通知，乙方如果要经营甲方业务以外的其他业务，必须经甲方批准，否则视为乙方严重违约，甲方有权单方面终止本协议。1.2乙方必须严格在授权范围内合法经营……1.3乙方承诺自签署协议之日起，2016年12月至2017年11月内完成累计收入指标13万元，2017年12月至2018年11月内完成累计收入指标26万元，按自然年考核任务指标，未完成既定任务指标的按比例补交当年房租直至终止合作。1.4业绩达标考核已完成承诺收入与房租折算体现，完成签约承诺收入的免除当年房租；未完成收入指标的，按照收入不足部分与房租的比例补交房租。乙方未完成年度收入任务的，甲方有权提出终止合作并要求乙方补交一定金额的房租。乙方提出提前终止合作的需缴纳合作期内全部房租。1.5计收规则。新发展用户全业务收入计收12个月，结算期按自然年度结算。例：2016年7月发展用户从8月开始计收，如用户一直是正常在网用户，则至2017年7月用户每月产生收入均计收为承诺收入。2016年只核算8月到12月收入为承诺收入，剩余7个月收入将核算在2017年承诺收入中。2016年为签约首年，营业厅承诺新增收入起招标准（固网+移网，剔除增费、逾期欠费），不低于签约首年营业厅当年房租成本，未完成收入指标的，按照收入不足部分与房租的比例补交房租。2016年12月起，按月进行业务收入统计，按年进行业务收入核算，签约承诺收入一店一议，原则上承诺收入不低于营业厅年房租的2倍，签约后代理商完成签约承诺收入指标的免除当年房租；未完成签约承诺收入指标的按照收入不足部分与房租的比例补交房租。固网用户包括智慧沃家新装（新装宽带且加入智慧沃家）宽带新装（非计时）。移网用户考核中剔除无效用户，包括离网、停机（局方停机）、三无、使用量极低、欠费销号等。1.6计算方法。补交房租＝实际未完成承诺收入÷承诺收入×签约期内自然年当年房租。月业务收入＝统计月的前12个月门店所发展用户（含固网用户和移网用户）在统计月所产生的收入-收入扣减项。收入扣减项＝赠费+逾期欠费。1.7本合同中年房租指甲方承租北科大院内（丙丁教室一层东南角）房屋时所支付的年租金，即13万元。第二条保证金及营业款2.1保证金标准：乙方加盟甲方所属营业厅发展业务需缴纳以下保证金：鉴于甲乙双方约定的自建他营经营形式，为了保证本协议的顺利履行，乙方应在本协议签署后的10个工作日内，向甲方缴纳保证金3万元。2.4作为乙方进驻甲方所属营业厅拓展甲方业务的保证金，乙方缴纳的保证金不得转作它用，乙方如发生违约行为，违约金可以从保证金中扣除，保证金不能弥补甲方损失的，乙方还应承担相应赔偿责任。如乙方未履行本协议约定的义务，甲方有权依照本协议把乙方应支付的违约金和损失赔偿金从保证金中扣除。2.10如甲乙双方协议到期或提前终止，在乙方的渠道拓展服务费受益期结束后的三个月内，乙方按规定结清相关费用及退回甲方所提供的物资，并办理解除合约手续完毕后，甲方退还乙方所缴纳保证金的剩余部分。在乙方受益期结束之前，乙方须承担欠费、由乙方所发展的用户引起的投诉等相应的义务和经济、法律责任，如乙方保证金不足以扣除需承担的费用，乙方应向甲方补足应承担的欠费金额。第三条甲方的权利3.1甲方有权制定并适时修改相关业务规则、营业流程、服务标准、服务流程、资费政策和考核办法。所有的业务流程或政策规定都以业务通知形式通知乙方，作为本协议的附件。乙方如果对这些文件有疑义，须在收到后3个工作日内向甲方书面提出，否则视为乙方同意并与本协议具有同等的法律效力。甲方新发或者修改各业务流程或政策时，如非特殊、紧急的情况，应在实施前三个工作日内（含三日）书面或邮件方式通知乙方。本协议签订日前甲方已经使用，并且现在仍需乙方遵守和知晓的相关业务流程等文件仍有效。第四条甲方的义务4.7甲方应根据双方约定的拓展服务费比例、代理考核规定及乙方代理服务发展量向乙方结算渠道拓展服务费，并按月进行结算和支付。第六条乙方的义务。6.12乙方在完成本协议约定条款和销售指标后，有权获得双方约定的业务的渠道拓展服务费，并向甲方提供符合国家税务规定的合规发票。6.18乙方必须严格按照国家电话用户实名制管理办法要求发展用户和办理业务；乙方必须严格遵守国家法律法规及中国联通客户信息保护规定；乙方必须严格按照甲方营业业务受理系统工号管理办法的要求进行工号的使用。如出现以上违规行为的，甲方将按照最新下发的《中国联通北京市分公司社会渠道管理办法》中的规定进行处罚。6.19乙方作为甲方的合作伙伴，应严格遵守最新下发的《中国联通北京市分公司社会渠道管理办法》的各项管理规定。第七条业务经营管理7.6如遇甲方上级主管部门下发产品资费和价格、结算规定、装修补贴、拓展服务费、奖罚服务费政策调整的通知、决定，或甲方根据市场情况调整相关营业政策，乙方则无条件按照调整后的标准执行。如遇甲方的装修补贴、拓展服务费、奖罚服务费政策和结算规定调整时，甲方向乙方支付的方式和标准以及结算规定以甲方下发的业务通知为准。7.12本协议中涉及的考核补贴、渠道拓展服务费的标准和支付办法按业务通知中的规定执行。如遇甲方上级主管部门（包括但不限于中国联合网络通信有限公司）下发产品资费和价格、结算规定、拓展服务费、考核补贴等政策调整的通知、决定，或甲方根据市场情况调整相关营业政策，乙方应无条件按照调整后的标准执行。第九条违约责任9.1乙方违反本协议条款或有下列行为之一，给甲方造成损失的，甲方有权根据违约情况从乙方的拓展服务费、奖罚服务费用或保证金中扣除违约金；违约金不足以赔偿甲方损失的，乙方仍应予以其他方式支付赔偿，乙方须在扣除违约金后的5个工作日内补齐保证金差额，因此出现的民事诉讼，乙方应承担相应的民事责任。9.10当乙方与甲方签署了两份或两份以上的代理协议、合作协议（或代理了两种或两种以上的业务）时，若其中一份代理、合作协议或代理业务产生欠费（或拓展服务费为负数）、罚金、赔偿款等，甲方有权以其他代理协议或代理业务的拓展服务费和保证金、奖励进行抵扣。第十一条协议期限、变更及终止11.1本协议有效期自2016年12月1日至2018年11月30日。11.3……无论本协议是否终止，在乙方受益期结束之前，乙方需承担欠费等相应的义务与责任。上述合同亦对双方其他权利义务事项有约定。2014年8月22日，鑫庄元吉公司向联通北京市分公司交纳涉案合同保证金3万元。证人夏某称，2017年联通北京市分公司的工作人员在鑫庄元吉公司营业厅办理的是留学生业务；联通北京市分公司的工作人员在鑫庄元吉公司营业厅门外广场和马路进行了3天招揽新用户的活动，对新开发用户使用非鑫庄元吉公司的工号开户，也曾使用过鑫庄元吉公司的工号开户。夏某确认2017年联通北京市分公司的工作人员在鑫庄元吉公司营业厅办理的是留学生业务，该业务无法使用鑫庄元吉公司工号办理。证人夏某认可2017年北科大校内有两家联通的营业厅。夏某曾系鑫庄元吉公司聘用的涉案营业厅的店长。鑫庄元吉公司认可留学生业务无法使用鑫庄元吉公司工号办理。虽然联通北京市分公司称其并非自行发展用户，但鑫庄元吉公司认为联通北京市分公司使用其他代理商的工号在其营业厅外发展用户。证人肖某称，2018年8月份，联通北京市分公司工作人员拿走3、4天北科大营业厅钥匙。肖某曾系鑫庄元吉公司聘用的涉案营业厅学生团队的负责人。联通北京市分公司认可2018年8月29日和2018年8月30日拿走了北科大营业厅钥匙，但认为是一起受理业务，不影响鑫庄元吉公司办理业务，且系鑫庄元吉公司在2018年8月27日不开门迎新才占用其营业厅。联通北京市分公司与鑫庄元吉公司双方一致确认：1.联通北京市分公司在涉案合同履行期间无权在涉案营业厅内开展业务；2.鑫庄元吉公司2016年应得夏秋佣金数额是159217.02元，分为三年发放，2016年鑫庄元吉公司实际发放夏秋佣金数额是76081.79元；3.夏秋佣金政策系每年两次新生报到、老生返校的时段，即8、9月份。鑫庄元吉公司主张夏秋佣金收入集中来源于迎新周一周时间，迎新周之外也有，但是数量很少。鑫庄元吉公司认可其2016年全年佣金收入实际收入134949.46元，联通北京市分公司通过QQ业务群向鑫庄元吉公司发放的数据亦是134949.46元，但其主张后续扣除了多发的佣金，故应该是132569.40元；4.根据《合作协议》所经营的北科大店在2016年的经营模式和2017年自建他营模式，在佣金的统计上没有区别；5.按照2017年1月到2017年11月的账期计算2016年12月到2017年10月涉案合同约定的收入，联通北京市分公司收入总额为45489元，按照2017年1月到2017年12月账期计算2016年12月到2017年11月对应收入总额是57662.94元，联通北京市分公司主张不应统计2017年11月收入。鑫庄元吉公司认为应统计2017年11月收入。联通北京市分公司提交的鑫庄元吉公司北科大店2017年收入明细中，2017年1-12月出账收入分别为：217.5；104.14；1649.37；2012.84；3565.43；3808.64；2944.93；3533.93；7209.13；10392.51；10050.92；12173.6，以上共计57662.94元。联通北京市分公司认可其在2019年2月20日内部账目扣除了鑫庄元吉公司89600元，扣除的是鑫庄元吉公司另案保证金6万元，另外29600元仅仅是准备从本案保证金扣除，但本案保证金尚未进行结算，在本案坚持鑫庄元吉公司补交房租的反诉请求。联通北京市分公司称受益期结束时间系最后一笔佣金发放时间。其认可涉案合同最后一笔佣金发放账期是2019年5月，2019年5月以后账期没有显示过涉案合同佣金的发放。联通北京市分公司目前不能出示书面的明确佣金政策。鑫庄元吉公司称其不清楚受益期结束时间。涉案合同合作期间，鑫庄元吉公司的收入主要来源于联通北京市分公司发放的佣金。鑫庄元吉公司与联通北京市分公司分别于2014年4月9日、2014年8月11日签订《中国联通北京市分公司社会营销网点合作协议-沃厅》及《中国联通北京市分公司社会营销网点合作协议-语言校园沃厅》，鑫庄元吉公司为上述两协议分别提供30000元保证金。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。鑫庄元吉公司与联通北京市分公司签署的《合作协议》，不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同当事人均应当按照约定履行义务。综合双方诉辩称，本案的争议焦点为：一、鑫庄元吉公司与联通北京市分公司签署的《合作协议》是否应当解除；二、联通北京市分公司是否存在违约行为；三、鑫庄元吉公司是否应补交房租；四、涉案保证金是否应予以退还。一、关于鑫庄元吉公司要求判令《合作协议》于2018年11月30日解除的诉讼请求。《合作协议》明确约定有效期自2016年12月1日至2018年11月30日。故涉案合同应于2018年11月30日终止，《合作协议》到期后未再发生合同约定的续签情形，合同已于2018年11月30日终止不再履行。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除是合同终止的情形之一，合同的解除不能针对已经终止的合同。此外，鑫庄元吉公司未能提供证据佐证《合作协议》符合合意解除或法定解除的情形，故对于鑫庄元吉公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于联通北京市分公司是否存在违约行为。根据一审庭审查明事实，双方一致确认联通北京市分公司在《合作协议》履行期间无权在涉案营业厅内开展业务。根据一审庭审查明事实，证人夏某确认2017年联通北京市分公司的工作人员在鑫庄元吉公司营业厅办理的是留学生业务，该业务无法使用鑫庄元吉公司工号办理，故对鑫庄元吉公司业务收入没有影响。证人夏某亦确认2017年联通北京市分公司的工作人员在鑫庄元吉公司营业厅外并非营业厅内进行了3天招揽新用户的活动，对新开发用户使用非鑫庄元吉公司的工号开户，也曾使用过鑫庄元吉公司的工号开户。证人夏某曾系鑫庄元吉公司聘用的涉案营业厅的店长，与鑫庄元吉公司存在较为密切的关系，鑫庄元吉公司的陈述和证人夏某的证言均系补强证据。故，依据现有证据，即使联通北京市分公司在该营业厅外进行了3天招揽新用户活动，联通北京市分公司在2017年并未进入其营业厅办理以致影响其收入的业务。另，鑫庄元吉公司未提供其他证据证明联通北京市分公司在其门外招揽新用户对其造成的具体损失数额。联通北京市分公司认可其于2018年8月29日和2018年8月30日使用鑫庄元吉公司经营的营业厅开展业务，鑫庄元吉公司虽然主张系拿走4天钥匙，但未提供充分证据佐证。根据现有证据虽然无法明确联通北京市分公司该行为给鑫庄元吉公司造成的收入减少数额，但联通北京市分公司该行为违反了《自建他营合同》的约定，系违约行为，根据日常经验推理，对鑫庄元吉公司收入会产生不利的后果。鑫庄元吉公司主张根据与该营业厅之前的同比收入比例核对损失，其计算依据按照人数比例估算，以及将分三年发放的佣金、达收奖一并作为2016年夏秋佣金收入与该年度总收入对比，其计算损失方式没有事实依据。鑫庄元吉公司作为市场经营主体，应知晓经营中存在的商业风险和竞争，鑫庄元吉公司亦不是北科大校园内唯一的营业厅，其证据不足以证明联通北京市分公司违约行为是其全年收入减少的唯一原因。且联通北京市分公司违约行为时间仅有几日，而鑫庄元吉公司之前收入均是按月统计，无法提供准确的按日计算基数。故一审法院综合双方履约情况和在案证据，结合联通北京市分公司无法提供明确书面的佣金发放政策情况，依据诚实信用和公平原则，一审法院酌定联通北京市分公司该违约行为对鑫庄元吉公司收入造成30000元损失。关于鑫庄元吉公司要求联通北京市分公司赔偿损失453692.83元的诉讼请求，一审法院在酌定部分内支持，超出部分，不予支持。关于联通北京市分公司称其使用涉案营业厅不影响鑫庄元吉公司的收入的辩论意见，一审法院不予采纳。关于联通北京市分公司称因鑫庄元吉公司在2018年8月27日不开门迎新才占用其营业厅的辩论意见，其未提供证据佐证，一审法院不予采纳。三、关于鑫庄元吉公司是否应补交2017年房租问题。根据一审法院查明事实，双方在合同中明确约定了鑫庄元吉公司未完成业务收入指标应按比例补交房租。首先，关于鑫庄元吉公司在2017年完成的收入总额，联通北京市分公司主张应按照2017年1月到2017年11月的账期计算2016年12月到2017年10月收入，未统计2017年11月收入。鑫庄元吉公司认为应统计2016年12月到2017年11月收入，账期对应是2017年1月到2017年12月。涉案合同约定的收入指标系针对2016年12月到2017年11月收入，结算期按自然年度结算。联通北京市分公司主张2017年11月收入不应计入2017年收入总额，与合同约定的起止时间不符，无事实依据，一审法院不予采纳。2017年1月到2017年12月账期收入总额是57662.94元，故鑫庄元吉公司2017年并未完成合同约定的130000元指标；其次，鑫庄元吉公司主张其未完成约定的业务收入指标系联通北京市分公司违约干扰所致，根据一审法院上文所述，现有证据不足以证明其未完成约定的业务收入全部过错在于联通北京市分公司违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故联通北京市分公司与鑫庄元吉公司双方均违反合同的，应当各自承担相应的责任，鑫庄元吉公司已经要求联通北京市分公司赔偿其损失，鑫庄元吉公司应补交房租；再次，鑫庄元吉公司主张业务收入计算方式不科学，双方《合作协议》对业务收入规定明确具体，且举例说明，且一审庭审中双方对收入数额亦予以确认，故其该项主张没有依据，一审法院不予采纳。根据《合作协议》约定，补交数额应按照双方合同的约定比例，按照合同约定的计算方式计算，（130000元-57662.94元）/130000元*130000元为72337.06元。关于联通北京市分公司要求鑫庄元吉公司2016年至2017年度的房屋租金24500元的反诉请求。鑫庄元吉公司房租补交数额总计应为72337.06元，现联通北京市分公司主张用已另案处理的《中国联通北京市分公司社会营销网点合作协议-沃厅》及《中国联通北京市分公司社会营销网点合作协议-语言校园沃厅》项下保证金抵扣鑫庄元吉公司房租补交数额60000元，即鑫庄元吉公司房租补交数额应剩余12337.06元，但联通北京市分公司在本案中主张24500元，故，一审法院针对剩余的12337.06元，予以支持，超出部分不予支持。四、关于鑫庄元吉公司要求联通北京市分公司退还保证金30000元的诉讼请求。涉案合同第二条约定，如甲乙双方协议到期或提前终止，在乙方的渠道拓展服务费受益期结束后的三个月内，乙方按规定结清相关费用及退回甲方所提供的物资，并办理解除合约手续完毕后，甲方退还乙方所缴纳保证金的剩余部分。首先，双方在涉案合同对渠道拓展服务费受益期没有明确约定，联通北京市分公司认可涉案合同最后一笔佣金即渠道拓展服务费发放时间是2019年5月，即使按照该时间计算，涉案合同受益期已经于2019年5月结束，联通北京市分公司应在结束后的三个月内退还涉案合同保证金。关于联通北京市分公司主张涉案合同尚未结算不能退还的辩论意见，其未提交证据证明鑫庄元吉公司在受益期结束后的三个月内有其他需要扣除的费用，其亦主张多扣费用数额尚不清楚，会另行主张，故对其该项辩论意见，一审法院不予采纳。鑫庄元吉公司要求联通北京市分公司退还保证金30000元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，判决：一、中国联合网络通信有限公司北京市分公司于判决生效之日起七日内退还北京鑫庄元吉通信器材有限公司保证金30000元；二、中国联合网络通信有限公司北京市分公司于判决生效之日起七日内赔偿北京鑫庄元吉通信器材有限公司损失30000元；三、北京鑫庄元吉通信器材有限公司于判决生效之日起七日内支付中国联合网络通信有限公司北京市分公司2016到2017年度的房屋租金12337.06元；四、驳回北京鑫庄元吉通信器材有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中国联合网络通信有限公司北京市分公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，鑫庄元吉公司为支持己方主张，向本院提交以下证据：第一组：证据1.联通北京市分公司的《关于延续社会实体渠道政策的通知》北京联通市场[2017]29号，通过第一组证据证明佣金发放期限为T+3或者T+4个月，学生创业由联通北京市分公司发放补贴，鑫庄元吉公司的证人就是属于学生创业此种情况，是接受联通北京市分公司的聘任，不属于鑫庄元吉公司的工作人员，也不是鑫庄元吉公司的店长，夏某是属于此种性质的学生，其证人证言应予采信，佣金应该及时发放，早就应该结算，退鑫庄元吉公司保证金，2019年5月份加三个月就应该退了。第二组：证据1.北京联通二区分公司校园创业厅合作三方协议（北京大学医学部）、证据2.北科大营业厅外墙上的铭牌、证据3.联通组织学生社团联谊的照片、证据4.联通给社团学生在营业厅创业发放的记录，通过第二组证据证明学生作为校园社团的成员与联通北京市分公司和鑫庄元吉公司是合作关系，并非鑫庄元吉公司工作人员，也不是鑫庄元吉公司聘任的店长。北科大的营业厅是学生创业实践基地，学生并非鑫庄元吉公司工作人员。联通北京市分公司支付报酬再次说明，本案证人夏某作为社团学生在营业厅中从事创业活动，并非鑫庄元吉公司工作人员，也非鑫庄元吉公司聘任的店长。其证人证言应予采信。第三组证据：证据1.2016年北科迎新现场工作安排，通过第三组证据证明在2016年校园季的时候，发展客户的代理商不止鑫庄元吉公司一家，但是鑫庄元吉公司在2016年的校园季的收入仍然达到20万左右。所以，2017年和2018年鑫庄元吉公司校园季收入减少和北科大校园中不止一家代理商没有关系，造成鑫庄元吉公司2017和2018年校园季收入锐减的本质原因是联通北京市分公司侵害鑫庄元吉公司经营权。联通北京市分公司认为，对于第一组的真实性认可，但与本案无关。佣金发放期限不一定是T+2或者T+3。即使结束了三个月，目前为止还有一年租金没算。至少2018年房屋差额双方至今还没有结算。见双方合同第2.10条，应当结算完后再退。认可证人是学生，证人勤工俭学是为鑫庄元吉公司提供劳务的，肯定与鑫庄元吉公司之间存在利害关系；对于第二组、第三组证据的真实性均不认可，亦均与本案无关；对于第三组证据的证明目的不认可，从2017年开始绿色迎新不存在抢人的情况，2016年的时候不是一家代理商，2017年、2018年由于各种政策变化，长途和漫游的政策导致收入减少。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有二：一是一审法院认定的鑫庄元吉公司损失数额是否妥当；二是联通北京市分公司应否退还鑫庄元吉公司保证金30000元。关于第一个争议焦点，即一审法院认定的鑫庄元吉公司损失数额是否妥当。2017年的损失部分。鑫庄元吉公司的证人夏某称，2017年联通北京市分公司的工作人员在鑫庄元吉公司营业厅办理的是留学生业务，而该业务无法使用鑫庄元吉公司工号办理，故对鑫庄元吉公司业务收入没有影响。该证人亦确认2017年联通北京市分公司的工作人员在鑫庄元吉公司营业厅外进行了3天招揽新用户的活动，对新开发用户也曾使用过鑫庄元吉公司的工号开户。故即便证人所述为实，亦无法认定联通北京市分公司在2017年进入其营业厅办理以致影响其收入的业务。此外，鑫庄元吉公司未提供其他证据证明联通北京市分公司在其门外招揽新用户对其造成的具体损失数额，故一审法院对鑫庄元吉公司所主张的2017年损失部分未予支持，并无不当。因证人夏某是鑫庄元吉公司申请出庭的证人，故其关于自己是店长的表述，一审法院予以采信，并无不当。鑫庄元吉公司关于其是在校学生的陈述，与夏某关于自己是店长的陈述并不矛盾，鑫庄元吉公司提交的证据并不足以否定证人夏某的店长身份。2018年的损失部分。鑫庄元吉公司虽然主张联通北京市分公司拿走了北科大营业厅4天钥匙，但未提供充分证据佐证，应当承担举证不能的后果。因联通北京市分公司认可其于2018年8月29日和2018年8月30日确实使用了鑫庄元吉公司经营的营业厅开展业务，而该行为违反了《自建他营合同》的约定，系违约行为。联通北京市分公司关于鑫庄元吉公司在旺季不用营业场所，故而联通北京市分公司才借用的主张，不符合常理，本院难以采信。联通北京市分公司应为其违约行为对鑫庄元吉公司的损失予以赔偿，但本案之证据尚不足以证明联通北京市分公司的违约行为是鑫庄元吉公司全年收入减少的唯一原因，且联通北京市分公司违约行为时间较短。一审于法院综合双方履约情况和在案证据，结合联通北京市分公司无法提供明确书面的佣金发放政策情况，依据诚实信用和公平原则，酌定联通北京市分公司该违约行为对鑫庄元吉公司收入造成30000元损失，符合本案的实际情况。关于第二个争议焦点，即联通北京市分公司应否退还鑫庄元吉公司保证金30000元。联通北京市分公司主张涉案合同尚未结算不能退还，但其未提交证据证明鑫庄元吉公司在受益期结束后的三个月内有其他需要扣除的费用，亦表示多扣费用数额尚不清楚，会另行主张，故一审法院考虑到双方目前之请求现状，支持鑫庄元吉公司要求联通北京市分公司退还保证金30000元的诉讼请求，较为妥当，且并不影响联通北京市分公司另行主张其权利。综上，鑫庄元吉公司、联通北京市分公司的上诉请求依据不足，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9855元，由北京鑫庄元吉通信器材有限公司负担8555元（已交纳），由中国联合网络通信有限公司北京市分公司负担1300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 磊审 判 员  罗 珊审 判 员  李 丽二〇二一年八月十七日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽