北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终5992号上诉人（原审原告）：张春义，男，1982年4月22日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：毕晓旬，北京中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨保全，北京中银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京中立鸿会计师事务所有限责任公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32号院2号楼12层1206。法定代表人：李玉萍，总经理。委托诉讼代理人：杨颖辉，男，北京中立鸿会计师事务所有限责任公司员工。上诉人（原审被告）：北京中立鸿集团有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32号院2号楼12层1206-6。法定代表人：李协林，总经理。委托诉讼代理人：王春荣，男，北京中立鸿集团有限公司员工。上诉人张春义、北京中立鸿会计师事务所有限责任公司（以下简称中立鸿会计师事务所）、北京中立鸿集团有限公司（以下简称中立鸿公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初51730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张春义及其委托诉讼代理人毕晓旬、中立鸿会计师事务所之委托诉讼代理人杨颖辉与中立鸿公司之委托诉讼代理人王春荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张春义上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判中立鸿会计师事务所、中立鸿公司支付其：1.违法解除劳动合同赔偿金209823.88元；2.2015年1月至2018年11月绩效工资122513.72元；3.2012年1月至2018年沪昆项目奖金125848.75元。事实和理由：1.关于是否应当发放2015年至2018年绩效工资及沪昆项目提成奖金，一审法院认定事实及举证责任分配错误；2.一审法院已经依法认定违法解除，故在计算违法解除劳动合同赔偿金时应当将2017年绩效、2018年市场开发费作为计算基数。针对张春义的上诉，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司辩称，不同意张春义的上诉请求和理由。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判或发回重审，诉讼费用由张春义承担。事实和理由：1.关于张春义停止工作的时间及原因，一审法院并未对单位补充提交的有关人民日报社工作人员任某第二次出具的证据进行实质性审查，单凭张春义一方的证据认定其工作至2018年11月29日，缺乏事实依据；2.张春义自2018年5月28日结束审计项目工作后，未按时回单位报到，且未请假，单位一直无法与其取得联系，但一直坚持按照协商一致的原则与张春义沟通，故一审法院应认定双方系协商一致解除劳动合同；3.一审法院认定事实不清导致错误认定了张春义的工作时间，进而错误认定了其可享受的未休年休假天数。针对中立鸿会计师事务所、中立鸿公司的上诉请求，张春义辩称，不同意中立鸿会计师事务所、中立鸿公司的上诉请求和理由。张春义认可一审法院认定的劳动关系解除理由和时间，其从2018年3月起一直在为人民日报审计项目提供劳动，直到2018年11月29日单位发出了《解除劳动合同通知书》，解除时间为2018年11月29日。张春义不存在旷工，其在职工作期间不需要考勤，执行不定时工时制。单位提交的所谓的考勤记录没有张春义的签字确认，且存在多次擅自涂改的情况。单位向张春义发放了2018年6月、7月工资，如果存在旷工情况单位也不会发放该期间工资。张春义正常提供劳动，单位应足额支付报酬。单位没有安排张春义休年休假，应支付未休年休假工资。张春义向一审法院起诉请求：判令中立鸿会计师事务所、中立鸿公司支付其：1.违法解除劳动合同赔偿金209823.88元；2.2018年8月1日至2018年11月30日工资40000元；3.2015年1月至2018年11月绩效工资122513.72元；4.2012年1月至2018年12月沪昆项目奖金125848.75元；5.2018年1月1日至2018年11月30日未休年休假工资13793.1元；6.由中立鸿会计师事务所、中立鸿公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张春义于2010年9月入职中立鸿会计师事务所，双方签有书面劳动合同。张春义月工资标准为10000元，中立鸿会计师事务所已实际支付张春义工资至2018年7月31日。一、就是否存在混同用工一节。张春义主张中立鸿公司系中立鸿会计师事务所的实际控制人，中立鸿会计师事务所的人事、财务均由中立鸿公司控制，其接受中立鸿公司法定代表人、董事长李协林的管理，并由李协林安排工作，同时为中立鸿会计师事务所和中立鸿公司提供劳动，故要求两家公司承担连带责任。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司对此不予认可，主张两家公司财务独立，不存在关联关系，张春义与中立鸿会计师事务所之间存在劳动关系，与中立鸿公司之间不存在任何关系。为证明其主张，张春义提交了其于2014年10月31日发送给李协林的电子邮件及其附件，其中电子邮件的内容如下：“李总，已将审计思路及处理方法发送。现在我部门无人，全部都有项目在身，最快能派王某下周周末去南昌。如果仅仅是7标个别的需要审核，建议请南昌分公司会计人员配合”，附件内容系“沪昆项目财务审计思路”及“审计核实材料”。张春义据此证明其向李协林汇报工作，李协林为其安排工作。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称2014年李协林担任中立鸿会计师事务所的董事长，故2014年张春义向李协林汇报工作，但这并不代表张春义现在仍向李协林汇报工作。张春义另主张中立鸿公司曾于2017年9月25日通过银行转账方式支付其沪昆项目提成68502.82元，可以印证存在混同用工。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司认可中立鸿公司曾转账支付张春义提成68502.82元，但主张上述款项系中立鸿公司代中立鸿会计师事务所支付。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司未就其主张提供相关证据予以证明。二、就停止工作的时间及停止工作的原因一节。中立鸿会计师事务所主张张春义正常出勤至2018年5月28日，当日张春义完成了在人民日报社的现场审计工作，此后未再出勤提供劳动，该行为构成旷工，故其公司于2018年11月1日、2018年11月13日两次通过短信形式提出解除劳动合同，后于2018年11月29日当面向张春义送达了《解除劳动合同确认书》。张春义对此不予认可，主张其正常出勤至2018年11月29日，当日中立鸿会计师事务所以旷工为由提出解除劳动合同，该行为系违法解除劳动合同。经询，张春义称现场审计工作虽于2018年5月28日结束，但现场审计只是收集数据资料，此后仍需继续完成人民日报社委托审计项目的审计报告；其于2018年7月13日完成第一版报告初稿，并发送给人民日报社，之后一直在修改，2018年8月20日人民日报社出具了书面反馈意见，期间一直在修改，2018年10月10日其与人民日报社工作人员任某一起到被审计单位收集、补充审计资料，之后继续修改，10月18日、10月23日人民日报社又提出需要补充修改的内容，11月13日审计报告定稿，并提交给中立鸿会计师事务所进行审核，11月20日中立鸿会计师事务所提出正式的修改意见，11月28日确认了批准定稿，11月29日正式出具书面报告。中立鸿会计师事务所对此不予认可，称现场审计工作结束后，张春义应回公司正常考勤、正常上班，张春义仅通过微信偶尔与被审计单位进行简单沟通，并不能证明其在2018年6月至11月期间为公司提供了持续、稳定的劳动。另查：双方均认可真实性的仲裁庭审笔录载有如下内容：“？工作到什么时候？申：正常出勤至2018年11月29日。被：正常出勤至2018年7月31日”，“？什么原因停止工作……被：申请人正常出勤至2018年6月30日……”。在仲裁及诉讼阶段，中立鸿会计师事务所关于张春义停止工作时间的陈述存在诸多矛盾。就此，中立鸿会计师事务所解释称，张春义正常出勤至2018年5月28日，但工资计算至2018年7月31日，现场审计工作结束后，张春义一直不来公司上班，亦未说明具体原因，故停发此后的工资。为证明其主张，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司提交了如下证据：1.《考勤制度》，但未载有张春义的签字确认信息。张春义不认可上述证据的真实性，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司亦未提交证据证明上述制度已经公示或已送达张春义本人。2.单方制作的考勤统计表，但未载有张春义的签字确认信息，其上显示：2018年6月，张春义实际出勤20天，并备注“全勤”；2018年7月，表格打印部分显示张春义实际出勤20天，但手写涂改为“0”，并手写备注“无考勤、无单子”；2018年8月，表格打印部分显示张春义实际出勤23天，但手写涂改为“6”，并手写备注“出勤6天，8月9日后事假”；2018年9月、10月，张春义实际出勤天数均为0，并备注“无考勤、无单子”。张春义对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。3.《解除劳动合同确认书》，其上载明：“张春义先生：因你连续旷工，根据双方协商结果，公司再次与你确认以下事宜：1.公司于2018年7月31日与你解除劳动合同关系。请你于2018年11月20日前办理离职手续。2.为了社保的延续性，公司代缴的8-10月社保费用由你本人全部承担（包括公司和个人部分），公司将从未结的费用中扣除。另限你于2018年11月25日转走社保关系，否则后果自行承担”，落款日期为“2018年11月9日”，并加盖中立鸿会计师事务所公章。2018年11月1日向电话号码133XXXXXXXX发送的短信截图，其上显示：“张经理你好！我是人力资源部董某，周一电话您没接，截止下周一（11月5日），您再不来公司处理您的事情，公司将按照相关制度，进行处理了。特此告知”。2018年11月13日向电话号码133XXXXXXXX发送的短信截图，内容系《解除劳动合同确认书》。张春义认可《解除劳动合同确认书》的真实性，亦认可中立鸿会计师事务所于2018年11月29日当面送达了《解除劳动合同确认书》，但张春义不认可短信截图的真实性，称133XXXXXXXX不是其手机号码，未收到上述短信。在本案庭审过程中，法院当庭拨打133XXXXXXXX，显示为空号。为证明其主张，张春义提交了如下证据：1.《人民日报社委托经济责任审计业务约定书》，其上载明：委托人系人民日报社，承办人系中立鸿会计师事务所、授权代表人系张春义，项目名称系关于人民日报数字传播有限公司余某同志离任经济责任审计，张春义系项目现场负责人。张春义与人民日报社审计处工作人员任某的微信截图（2018年7月30日至2018年11月29日），内容涉及沟通审计报告所需材料、核对审计报告内容、确认审计报告出具时间等。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司不认可上述证据的真实性。张春义申请向人民日报社核实《人民日报社委托经济责任审计业务约定书》及微信截图是否属实。法院向人民日报社出具了协助调查函。人民日报社办公厅审计处向法院提供了《人民日报社委托经济责任审计业务约定书》以及任某与张春义的微信截图，内容与张春义提交的一致。人民日报社办公厅审计处另出具书面证明一份，内容如下：“任某系我处工作人员，此微信聊天记录经与本人核实，真实有效。张春义为中立鸿公司审计项目负责人，负责人民日报数字传播有限公司余某同志离任经济责任审计，工作时间为2018年3月至2018年11月底”。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司认可人民日报社办公厅审计处提供的《人民日报社委托经济责任审计业务约定书》、微信截图、书面证明的真实性，但不认可其证明目的，称就书面证明的内容，其公司已发函向人民日报社办公厅审计处询问相关情况，该处另出具了书面证明一份推翻了之前的陈述。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司提交了人民日报社办公厅审计处出具的书面证明，其上载明：“我处任某同志收到海淀区人民法院协助调查函时，出具了张春义与中立鸿会计师事务所有限责任公司劳动争议纠纷证明材料，证明中‘工作时间为2018年3月至2018年11月底’，其具体情况为现场审计时间截止到2018年5月28日，之后通过微信和电话沟通审计报告内容修改的事项至2018年10月25日，此后继续通过微信和电话沟通签订审计业务约定书及出具报告正式稿纸质版等事项，2018年11月29日下午16时17分张春义微信告知‘报告已经安排人打印发出了’。特此证明”。张春义认可上述证明的真实性，但不认可其证明目的。2.张春义与中立鸿会计师事务所法定代表人李玉萍的微信截图，现将主要内容摘录如下：“（2018年11月5日）（张）报告人家催了。（李）找李总。（2018年11月19日）（李）我也给他说过了，让他安排人复核……（2018年11月20日）（李）春义，报告复核意见发你邮箱了……（2018年11月29日）（张）你跟魏某确认一下，报告能出。（李）好，在企业微信里给魏某说了。（张）OK。（李）约定书的事情我给任某说了，她没有回复。要不你送报告的时候也把约定书盖章送给她……”。张春义称微信中提到的报告即人民日报社委托出具的审计报告，当时对方一直在催审计报告，其作为项目的主要负责人，一直在与李玉萍沟通出具报告的事情，并据此证明其于2018年7月至2018年11月期间一直在负责人民日报社委托的审计项目，未旷工。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。三、就未休年休假工资一节。张春义主张其每年享有10天带薪年休假，2018年1月至2018年11月期间其未休带薪年休假，公司亦未支付其未休年休假工资，故按照每年10天的标准主张上述期间未休年休假工资。中立鸿会计师事务所认可张春义未休2018年度带薪年休假，但主张其公司已按照仲裁裁决书支付张春义2018年1月1日至2018年6月30日未休年休假工资2758.62元。张春义认可已收到上述款项。为证明其每年应享有10天带薪年休假，张春义提交了北京市社会保险个人权益记录，其上显示：张春义缴纳了2007年2月至2009年3月、2010年7月至2019年7月的社会保险，其中中立鸿会计师事务所为张春义缴纳了2010年7月至2018年12月的社会保险。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。四、就绩效工资、项目奖金、提成一节。张春义称其主张的绩效工资、项目奖金、提成系同一性质的款项，依据考核暂行办法、绩效考核书进行核算。张春义主张因绩效工资的计算方法复杂，其个人无法核算，故于仲裁庭审结束后找到公司人事董某，由其帮忙核算相关数据；经与董某核对，其2015年绩效工资25654.88元、2016年绩效工资31517.87元、2017年绩效工资9360.97元、2018年绩效工资18750元、2017年市场开发费36900元；董某核算的2015年绩效工资不完整，沪昆项目于2015年完结，应计入2015年绩效工资，但董某未将沪昆项目核算在内，故其主张的沪昆项目奖金实际是2015年绩效工资差额，根据董某告知的计算方法及数据进行核算，在扣除2015年绩效工资25654.88元之后，其2015年绩效工资差额为125848.75元。经询，张春义称市场开发费与绩效工资无关，市场开发费系其个人开发的业务收款的30%。中立鸿会计师事务所对此不予认可，称其公司从未颁行过考核暂行办法，双方仅于2014年签署过绩效考核书，考核周期系2014年1月至2014年12月，此后双方未再签署绩效考核书，其公司未再对张春义进行绩效考核，张春义亦不再享有绩效工资；双方没有关于沪昆项目提成的约定，其公司依据张春义的申请，以奖励性质向张春义支付了沪昆项目奖金68502.82元。张春义认可双方仅有关于绩效工资的约定，没有关于具体项目提成的约定，亦认可绩效考核书每年一签，双方仅签署了2014年的绩效考核书，此后未再签署新的绩效考核书，但主张公司一直按照2014年绩效考核书执行，每年下达不同的任务指标。为证明其主张，张春义提交了如下证据：1.考核暂行办法以及空白绩效考核书，未加盖公章。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司不认可上述证据的真实性。2.2014年度绩效考核书，其上载明：甲方系中立鸿会计师事务所，乙方1系张春义、乙方2为空白、乙方3系陈某，考核周期为2014年1月1日至2014年12月31日。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称上述绩效考核书约定的考核周期系2014年度，张春义主张的是2014年之后的绩效工资，两者不具有关联性，2014年之后双方未再签订绩效考核书。3.张春义与董某的微信截图，现将主要内容摘录如下：“（2019年9月10日）（董）有，任务指标。（张）一块发我看看吧”，董某向张春义发送了“2015-2017会计所年度绩效考核计算表3”（内容包括2015年部门收入成本利润汇总表，2015年、2016年确保、力争及奋斗目标预测表，2015年至2018年绩效考核计算表，2018年市场开发费用申请表等，表格下方董事长签字、主任会计师签字、财务签字、总经理签字、人力资源部签字等均为空白），“（董）这个表是当时李玉萍发给我的，里面全都有了”，董某向张春义发送表格截图一份，“（董）这个表是前面表的汇总。（张）好咧。（董）我当时发给QQ的。（张）有没有相关制度。（董）制度我再找找。（张）那个表的电子版再发我一个”，董某向张春义发送电子文件一份（内容系两份表格，其中第一份表格显示：2015年度绩效25654.88、备注李玉萍已确认，2016年度绩效24084.41，2017年度绩效6240.65，团队建设0分；第二份表格显示：2015年度绩效25654.88、备注李玉萍已确认，2016年度绩效31517.87，2017年度绩效9360.97，团队建设15分），董某另向张春义发送电子文件一份（内容与张春义提交的考核暂行办法一致），“（董）看看这个考核办法跟绩效考核书对上了吗，各个指标、分值。（张）有没有盖章的啊。（董）没有。（张）不会吧，存档应该都有签字的吧。（董）盖章的那就早了，2014年的事情了”。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司认可微信的真实性，称董某曾担任公司人事副经理，现已离职。但，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司以微信中的电子文件及表格未加盖公司公章，系董某自行制作为由不认可其真实性。为证明其主张，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司提交了如下证据：1.申请，其上载明：“本人申请沪昆项目提成款68502.82元，待日后提供发票，望领导批准。申请人：张春义。2017.7.3”。2.银行客户回单，其上显示：中立鸿公司于2017年9月25日分两笔转账支付张春义共计68502.82元。张春义认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。经询，张春义称就中立鸿会计师事务所、中立鸿公司于2015年至2018年连续4年未支付绩效工资一事，其曾多次向公司提出异议，并提交了与中立鸿会计师事务所法定代表人李玉萍的微信截图予以佐证，其上载明：“（2018年8月7日）（李）首科集团有尽调项目要进场，我跟张春义说了，他拒绝承接新项目。理由是欠发往年考核，欠发今年2-6月工资……（2018年8月30日）（李）‘跟张春义谈了，他说先把他的账结清并给与适当的补偿，然后再说干不干的问题。’这样回复李总了。（张）谢谢”。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。张春义以要求中立鸿会计师事务所、中立鸿公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同一个月工资、工资、绩效工资、沪昆项目奖金、未休年休假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀区仲裁委）提起仲裁申请。海淀区仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第5534号裁决书，裁决：1.中立鸿会计师事务所支付张春义2018年1月1日至2018年6月30日未休年休假工资2758.62元；2.驳回张春义其他仲裁请求。张春义不服仲裁裁决结果，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中立鸿公司曾于2017年9月25日通过银行转账方式支付张春义沪昆项目提成68502.82元，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司虽主张上述款项系代付，但未就其主张提供相关证据，故法院不予采信。2014年张春义曾就沪昆项目事宜向中立鸿公司法定代表人李协林汇报工作，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司虽对此解释称2014年李协林担任中立鸿会计师事务所的董事长，故张春义曾向李协林汇报工作，但这恰恰证明两家公司之间具有关联关系。综上，法院认定中立鸿会计师事务所、中立鸿公司对张春义存在用工和管理的混同，张春义要求两家公司承担连带责任，并无不当。就绩效工资、沪昆项目奖金一节。张春义主张中立鸿会计师事务所、中立鸿公司未支付其2015年至2018年绩效工资，沪昆项目奖金实为2015年绩效工资差额，并就其主张提交了考核暂行办法、2014年度绩效考核书以及与董某的微信截图。但，考核暂行办法未加盖公司公章，故法院对其真实性不予采信；2014年度绩效考核书明确约定考核周期为2014年1月至2014年12月，张春义亦认可双方仅签署了2014年度绩效考核书，此后未再签署新的绩效考核书，故在张春义未进一步举证证明此后继续按该绩效考核书执行的情况下，该绩效考核书不能作为核算2015年至2018年绩效工资的依据；董某虽通过微信向张春义发送了考核暂行办法以及多份数据表格，但均未加盖公司公章，亦未载有相关负责人的签字确认信息，且张春义与董某的微信沟通发生于张春义与公司发生劳动争议并提起仲裁之后，而非在劳动合同履行过程中按照正常的考核周期与公司沟通绩效工资相关事宜，故在董某未出庭作证、接受询问并阐明考核暂行办法及相关数据表格来源的情况下，法院对微信中出现的考核暂行办法及相关数据表格的真实性均不予采信。此外，中立鸿会计师事务所连续4年未与张春义签订新的绩效考核书、未向张春义支付绩效工资，张春义提交的与李玉萍的微信截图虽显示，张春义曾于2018年8月以公司拖欠绩效工资等为由拒绝承接新项目，但此时双方已发生诸多劳动争议，并非正常的工作沟通，而在此之前的三年半时间里，张春义未提交证据证明曾就未签署绩效考核书、未发放绩效工资提出异议，并应就此承担举证不能的不利后果。综上，法院认定张春义要求中立鸿会计师事务所、中立鸿公司支付2015年1月至2018年11月绩效工资以及沪昆项目奖金（2015年绩效工资差额），依据不足，法院不予支持。就停止工作的时间一节。中立鸿会计师事务所作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就张春义的出勤情况承担举证责任。现中立鸿会计师事务所主张张春义正常出勤至2018年5月28日，此后未再出勤，并就其主张提交了《考勤制度》、考勤统计表以及发送给133XXXXXXXX的短信截图予以佐证。但，《考勤制度》未载有张春义的签字确认信息，中立鸿会计师事务所亦未提交证据证明上述制度已经公示或已送达张春义本人，故法院对《考勤制度》的真实性不予采信。考勤统计表系中立鸿会计师事务所单方制作，未载有张春义的签字确认信息，中立鸿会计师事务所亦未提交与之相对应的原始打卡记录，故法院对考勤统计表的真实性不予采信。但需要指明的是，考勤统计表显示张春义2018年6月实际出勤20天、2018年7月实际出勤20天、2018年8月实际出勤6天（8月9日后事假），这与中立鸿会计师事务所所述张春义自2018年5月28日之后未再出勤，存在矛盾。法院当庭拨打电话133XXXXXXXX，显示为空号，故在中立鸿会计师事务所未进一步举证证明133XXXXXXXX系张春义手机号码的情况下，该短信截图不足以证明中立鸿会计师事务所曾于2018年11月1日向张春义送达返岗通知、于2018年11月13日向张春义送达《解除劳动合同确认书》。综上，法院认定中立鸿会计师事务所提交的现有证据不足以证明其所持之主张，根据举证分配原则应承担不利后果，故法院对其所持张春义正常出勤至2018年5月28日、此后未再出勤之主张不予采信。张春义在人民日报社的现场审计工作虽于2018年5月28日结束，但人民日报社办公厅审计处出具的证明以及张春义提交的与任某、李玉萍的微信截图可以证明，在完成现场审计之后，张春义继续开展了与出具审计报告相关的工作，如与人民日报社工作人员沟通审计报告所需材料、核对审计报告内容、协调出具审计报告时间等，直至2018年11月29日出具正式的审计报告，张春义作为劳动者已尽到举证责任，故法院对其所持实际出勤至2018年11月29日、当日中立鸿会计师事务所提出解除劳动合同之主张予以采信，进而认定中立鸿会计师事务所、中立鸿公司应支付张春义2018年8月1日至2018年11月29日工资39545.45元。张春义主张2018年11月30日工资，没有依据，法院不予支持。就违法解除劳动合同赔偿金一节。中立鸿会计师事务所以张春义持续旷工为由提出解除劳动合同，如前所述，中立鸿会计师事务所提交的现有证据不足以证明张春义存在持续旷工，故其单位以此为由提出解除劳动合同构成违法解除劳动合同。经核算，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司应支付张春义违法解除劳动合同赔偿金17万元。就未休年休假工资一节。双方均认可真实性的北京市社会保险个人权益记录可以证明，截止至2018年4月张春义已累计工作满10年，故自2018年5月起张春义每年享有10天带薪年休假，此前每年享有5天带薪年休假。经核算，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司应支付张春义2018年1月1日至2018年11月29日未休年休假工资5517.24元（其中2758.62元已支付）。张春义主张此后未休年休假工资，没有依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京中立鸿会计师事务所有限责任公司、北京中立鸿集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张春义违法解除劳动合同赔偿金17万元；二、北京中立鸿会计师事务所有限责任公司、北京中立鸿集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张春义2018年8月1日至2018年11月29日工资39545.45元；三、北京中立鸿会计师事务所有限责任公司、北京中立鸿集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张春义2018年1月1日至2018年11月29日未休年休假工资5517.24元（其中2758.62元已支付）；四、驳回张春义其他诉讼请求。二审中，张春义向本院提交2021年7月21日其与董某的通话录音，以证明董某在录音中亲自确认其通过QQ和微信向张春义发送了2015年-2018年的发放绩效工资的具体计算明细和数据，此系董某履行职务行为，绩效工资是公司计算出来的，并不是张春义计算的，故董某已经确认了公司欠付张春义绩效工资的事实。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可，主张董某在录音中表明其不能代表单位。另，张春义于二审庭审中播放了2018年12月28日的录音，并主张该录音与其于仲裁期间提交的录音文字整理版一致，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司于庭审中认可该录音的真实性，但主张在录音中没有体现出拖欠张春义20万元工资或者绩效工资的内容。庭审后，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司提交书面质证意见，对上述录音及录音文字材料的真实性均不予认可，主张张春义所提交的录音文字材料系恶意篡改的虚假材料。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于绩效工资、沪昆项目奖金。经查，沪昆项目奖金即为2015年绩效工资差额。张春义上诉主张中立鸿会计师事务所、中立鸿公司应向其支付2015年1月至2018年11月绩效工资，并于二审中提交了2021年7月21日其与董某的通话录音以证明董某可以代表中立鸿会计师事务所、中立鸿公司确认欠付张春义绩效工资的事实，但该录音发生时，董某并非单位人事经理，且录音内容未能体现董某就考核暂行办法及相关数据表格来源等情况进行详细阐明，故本院对该证据的证明目的不予采纳。在张春义未能提交充足有效的证据证明其2015年至2018年绩效工资的制度依据和计算依据的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。张春义上诉请求中立鸿会计师事务所、中立鸿公司向其支付绩效工资（包括沪昆项目奖金）缺乏事实依据，本院不予支持。关于劳动合同解除。首先，就张春义停止工作的时间。中立鸿会计师事务所、中立鸿公司上诉主张张春义正常出勤至2018年5月28日，此后未再出勤。对此，中立鸿会计师事务所、中立鸿公司提交了相关考勤制度和考勤统计表等证据，但上述证据中均无张春义的签字确认，故在张春义不认可真实性的情况下，本院对中立鸿会计师事务所、中立鸿公司所提交的关于张春义出勤情况的证据不予采信。而张春义则主张其在人民日报社的现场审计工作虽于2018年5月28日结束，但在完成现场审计后，张春义继续开展了与出具审计报告相关的工作，直至2018年11月29日出具正式的审计报告，对此，其提交了人民日报社办公厅审计处的证明以及其与任某、李玉萍的微信截图等证据，可以反映出其在2018年5月28日之后仍为中立鸿会计师事务所提供劳动。故一审法院采信张春义的主张，认定其实际出勤至2018年11月29日、当日中立鸿会计师事务所提出解除劳动合同并无不当。中立鸿会计师事务所上诉请求不予支付张春义2018年8月1日至2018年11月29日工资于法无据，本院不予支持。其次，就劳动合同解除原因。中立鸿会计师事务所一审期间主张系以张春义持续旷工为由提出解除劳动合同，二审期间则主张系双方协商一致解除劳动合同，中立鸿会计师事务所的陈述前后不一致，且中立鸿会计师事务所未能提交充足有效的证据证明张春义存在旷工或与张春义就解除事宜达成协商一致，故其解除劳动合同的理由缺乏事实和法律依据，构成违法解除，应支付张春义违法解除劳动合同赔偿金。本院对中立鸿会计师事务所、中立鸿公司要求不予支付张春义违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不予支持。一审法院根据张春义的工资标准和工作年限核算其违法解除劳动合同赔偿金17万元并无不当，张春义上诉主张应当将其2017年绩效工资、2018年市场开发费作为违法解除劳动合同赔偿金的计算基数于法无据，本院亦不予支持。关于未休年休假工资。由张春义的社保缴纳记录可见，截止2018年4月张春义已累计工作满10年，故自2018年5月前，张春义每年享有5天年休假；2018年5月后，张春义每年享有10天年休假。一审法院依据张春义的工资标准核算其2018年1月1日至2018年11月29日未休年休假工资5517.24元（已支付2758.62元）并无不当，本院对中立鸿会计师事务所、中立鸿公司上诉请求不予支付张春义未休年休假工资差额不予支持。综上所述，张春义、中立鸿会计师事务所、中立鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张春义负担5元，由北京中立鸿会计师事务所有限责任公司、北京中立鸿集团有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 张建清审 判 员 赵 斌审 判 员 姚 红二〇二一年八月三十日法官助理 邾映映书 记 员 杨浩然