广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9898号上诉人（原审被告）：广东九智医药有限公司。法定代表人：刘文志，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海峰，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东龙康药业有限公司。法定代表人：刘孝青，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘乐芳,广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡健业,广东智洋律师事务所律师。原审被告：北京双鹭药业股份有限公司。法定代表人：徐明波。上诉人广东九智医药有限公司（以下简称九智公司）因与被上诉人广东龙康药业有限公司（以下简称龙康公司）及原审被告北京双鹭药业股份有限公司（以下简称双鹭公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人九智公司委托诉讼代理人王海峰，被上诉人龙康公司委托诉讼代理人刘乐芳、蔡健业均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九智公司上诉请求：1.撤销一审判，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由龙康公司承担。事实和理由：（一）本案并非买卖合同纠纷，一审法院认定的案由错误。根据九智公司与龙康公司签署的《药品代理销售协议书》，双方签署的是代理销售协议，并非是买卖合同。（二）一审法院认定事实错误、适用法律错误。现有证据足以证明九智公司与龙康公司签署的《药品代理销售协议书》并未到期，同时该协议依然在继续履行中，一审法院认定解除涉案协议缺乏事实和法律依据。（三）龙康公司隐瞒了本案的重要证据，一审法院认定事实错误。根据《药品代理销售协议书》，龙康公司应当按照约定支付货款，但是其销售货物之后一直未按期支付货款，已经违约；同时还隐瞒了其实际销售的药品数量。一审法院认定应当退还保证金缺乏事实和法律依据。龙康公司辩称，(一）双方无论是买卖关系还是代理销售关系，都是在双方订立合同项下所产生的法律义务关系，在合同生效后，双方应当根据具体的合同条款行使权利和履行义务。本案中九智公司的违约行为已经违反了相关合同条款，触发了合同关于解除的约定，根据《中和人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定解除合同。龙康公司提请解除合同，并要求返还保证金于法有据。（二）关于合同继续履行的问题，龙康公司确实仍在销售该药品，但在九智公司违约行为产生之际，龙康公司发函与其协商，九智公司收到函件后未作回复，随后龙康公司立即向法院提起诉讼，由此可见，龙康公司从始至终没有默认九智公司的违约行为。（三）关于九智公司主张我方未按期支付货款的问题。涉案合同并未就返还货款的问题进行约定，九智公司没有提交任何证据证明其主张，应当承担举证不利的责任。而且九智公司对其主张没有向法院提起诉讼或者进行反诉，该主张不属于本诉审理的范围。合同履行几年之久，九智公司从未就该事实向我方主张过。仿制药出现后，龙康公司发函要求九智公司在5日内联系龙康公司进行商议，否则视为协议正式解除，九智公司仍然不予回复。（四）九智公司未按约定退还到期200万保证金，证明其已经不具备退还1000万保证金的能力，且九智公司涉及多件诉讼，被他人起诉并被人民法院纳入失信被执行人名单，其完全没有偿付保证金的履约能力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定，九智公司构成逾期违约，龙康公司发函要求解除合同符合相关法律规定。双鹭公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。龙康公司向一审法院起诉请求：1.立即解除《药品代理销售协议书》（编号：JZZS-2017）；2.九智公司退还《药品代理销售协议书》保证金人民币1200万元，并按同期人民银行贷款利率计算标准承担自2019年11月5日起计算至实际清偿之日止的利息；3.双鹭公司对在九智公司应退还的保证金1200万元范围内承担连带赔偿责任；4.九智公司、双鹭公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：龙康公司原名称为广东龙睿医药有限公司，2018年9月4日变更为现名称。2017年12月1日，九智公司（甲方）与龙康公司（乙方）签订《药品代理销售协议书》，合同编号JZZS-201710，约定来那度胺胶囊（生产企业：双鹭公司），乙方是具有药品经营资质且具有地域性优势的医药企业。双方经友好协商，就该产品的区域性销售代理之事达成协议，1.代理条件1.1乙方作为甲方产品的区域代理商，仅在规定区域内销售，未经甲方允许，乙方不得全部或部分转让本协议；1.6为保证乙方完成全年销售任务量，并防止市场出现各种窜货行为，乙方应向甲方交纳1500万元市场保证金，甲方须给乙方正式收据，在签约后3个工作日内支付800万保证金汇至甲方指定账户，剩余部分在产品批文公布后40日内全部支付；1.7乙方有权安排广东海王龙康医疗技术服务有限公司支付保证金及货款。2.协议代理期限及代理表示2.1协议代理期限五个自然年度（自乙方所销售区域备案采购之日起顺延五年，甲方保证在此之前完成国家医保谈判及产品正常生产）。2.5协议任务量说明，第一个自然年度4000盒……如果同品种出现第二家仿制药上市，双方同意任务量和保证金另行商议。8.其他约定8.1保证金的约定：8.1.1乙方承诺按协议销售量按时完成各自然年度销售任务，如有未完成销售任务量的年度，甲方有权根据未完成部分的年度任务量，按每盒1000元扣除乙方部分市场保证金；8.1.2乙方在不违反本协议的各项条款下，甲方将于第五个自然年度第一个月将50%的市场保证金转为购货款。余下保证金将在本合同终止后，如乙方没有违反本协议的各项条款之规定，一个月内由甲方汇入乙方指定账户或以货款的形式充抵。8.5本协议履行过程中，甲方对乙方的一切承诺和/或确认的意思表示，均应以书面（须加盖甲方公章方有效）形式通知乙方，任何其他形式的承诺和/或确认均无效。11.协议终止：11.2如发生下列任何一种情况，本协议将自行终止：11.2.3在本协议有效期内任何一方当事人不履行协议或违反协议条款，非违约方有权终止本协议，由此造成的损失由违约方承担。13.协议生效及文本13.1本协议由双方签字盖章且第一期800万市场保证金全部到甲方指定账号后方能生效。2018年5月10日，九智公司（甲方）、龙康公司（乙方）签订《补充协议》，约定双方曾就“来那度胺”品种于2017年11月30日签署了《药品代理销售协议书》，现就有关事项补充如下：一、双方一致同意从2018年6月1日起正式开始计算该品种经销期限，协议代理期限为2018年6月1日起至2023年5月31日止，共五年。二、双方一致同意甲方将于2018年12月31日前或完成了第一个自然年度任务量的50%（以先到为准）先行退还乙方保证金伍佰万元人民币，余下保证金按《药品代理销售协议书》约定的比例和付款时间支付。三、协议任务量变更为：第一个自然年度2500盒……。五、本补充协议一式四份，双方各执二份，自双方签字盖章之日起生效，与原《药品代理销售协议书》有抵触的，以本补充协议为准。2017年12月4日，广东海王龙康医疗技术服务有限公司向九智公司支付保证金800万元。2018年1月3日，广东海王医药集团有限公司向九智公司支付保证金700万元。九智公司均出具了收据，确认收到龙康公司交来的来那度胺市场保证金。龙康公司主张双鹭公司在《药品代理销售协议书》履行期间多次代九智公司向龙康公司返利，提交了双鹭公司向广东龙脉生物科技有限公司、广州市旗祥医疗管理咨询有限公司、广州百弘广告有限公司付款的凭证，上述各司出具的《代为收款证明》，双鹭公司所付款项系龙康公司委托上述各司代为收取的销售回款。龙康公司主张市场出现第三家仿制药上市，提供了国家药品监督管理局网站公布的来那度胺内容列表，载明：1.来那度胺（新乡双鹭药业有限公司国药准字H20170012）2.来那度胺胶囊（双鹭公司国药准字H20170010）3.来那度胺胶囊（齐鲁制药有限公司国药准字H20193115）4.来那度胺胶囊（正大天晴药业集团股份有限公司国药准字H20193006）5.来那度胺胶囊（双鹭公司国药准字H20170009）6.来那度胺胶囊（双鹭公司国药准字H20170011）。其中，齐鲁制药有限公司生产的来那度胺胶囊批准日期为2019年4月25日，正大天晴药业集团股份有限公司生产的来那度胺胶囊批准日期为2019年1月9日。龙康公司认为，《药品代理销售协议书》约定“如果同品种出现第二家仿制药上市，双方同意任务量和保证金另行商议”，但龙康公司多次要求九智公司另行商议任务量和保证金，九智公司均未理会。2019年10月28日，龙康公司向九智公司发出《关于逾期不履行义务解除合同的告知函》，称根据《补充协议》的约定九智公司应于2018年12月31日前退还龙康公司保证金500万元，而截至本函发出之日，九智公司仍欠龙康公司200万元保证金未退还，已构成严重违约；另外，根据协议2.5条之约定：“如果同品种出现第二家仿制药上市，双方同意任务量和保证金另行商议”。目前，第二家仿制药品已经上市，导致该药品销售价格大幅下降，龙康公司多次与九智公司协商要求根据上述约定进行商议，但九智公司拒不接听电话、拒不见面，也不协商解决该问题；鉴于此，现致函如下：1.请九智公司在收到本函件之日起5个自然日内将所欠200万元保证金退还，逾期视为九智公司严重违约导致《药品代理销售协议书》及《补充协议》正式解除；2.根据《药品代理销售协议书》第2.5条之约定，龙康公司要求九智公司进行商议退还剩余保证金1200万元，请九智公司在5个自然日书面答复，逾期仍然拒不答复、拒不协商的，根据合同之约定视为《药品代理销售协议书》及《补充协议》正式解除。2019年10月30日九智公司签收该函件。一审法院认为，龙康公司与九智公司签订《药品代理销售协议书》及《补充协议》，双方合同关系成立。九智公司收取龙康公司保证金1500万元，双鹭公司不是合同签约方，龙康公司要求双鹭公司承担退还合同保证金的义务，缺乏理据，一审法院不予支持。《药品代理销售协议书》约定，如果同品种（来那度胺）出现第二家仿制药上市，双方同意任务量和保证金另行商议。《补充协议》约定，双方同意从2018年6月1日起正式开始计算该品种经销期限。龙康公司提供的国家药品监督管理局网站公布的来那度胺内容列表反映，正大天晴药业集团股份有限公司生产的来那度胺胶囊批准日期为2019年1月9日。龙康公司主张《补充协议》约定的代理期限第一个自然年度内，来那度胺品种第二家仿制药即上市，龙康公司要求九智公司依约另行商议任务量和保证金未获答复，提供了龙康公司向九智公司发出《关于逾期不履行义务解除合同的告知函》。上述证据可以相互印证，形成完整证据链证实龙康公司的主张，现龙康公司认为九智公司违约，要求解除双方签订的《药品代理销售协议书》（合同编号JZZS-201710）、九智公司返还剩余保证金1200万元有理，一审法院予以支持。保证金的利息自九智公司收到《关于逾期不履行义务解除合同的告知函》后5日起计，并无不当，但该利息标准，一审法院予以调整，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。九智公司、双鹭公司经一审法院传票传唤逾期未到庭应诉，依法可作缺席审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决：一、解除龙康公司与九智公司签订的《药品代理销售协议书》（合同编号JZZS-201710）；二、九智公司于判决发生法律效力之日起十日内向龙康公司退还保证金12000000元及利息（以12000000元为基数，自2019年11月5日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回龙康公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元，由九智公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，九智公司提交以下证据：1.授权委托书及来那度胺胶囊补充协议书复印件，拟证明九智公司享有来那度胺胶囊在广东的独家代理权；2.公证书复印件；3.双鹭公司证明及2018-2021年来那度胺胶囊销售数量复印件，证据2-3拟证明九智公司与龙康公司之间的《药品代理销售协议书》至今仍在履行。经质证，龙康公司意见如下：对证据1的真实性、合法性和关联性均认可。对证据2的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，至今仍在履行合同并不代表默认对方的违约行为，已采取了诉讼的手段追究九智公司的违约责任。证据3是彩色打印件，真实性、合法性存疑，且不认可其关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：涉案《药品代理销售协议书》是否应予解除。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，九智公司与龙康公司签订的《补充协议》是《药品代理销售协议书》的补充，《补充协议》约定九智公司最迟于2018年12月31日前退还龙康公司保证金500万元，但九智公司现只退还300万元，九智公司的行为构成违约；其次，龙康公司的销售任务量和应缴保证金是《药品代理销售协议书》的约定的基础条款，根据《药品代理销售协议书》约定“如果同品种（来那度胺）出现第二家仿制药上市，双方同意任务量和保证金另行商议”，现龙康公司提供证据证明在其代理期限第一个自然年度内，来那度胺品种第二家仿制药即上市，龙康公司要求九智公司依约另行商议任务量和保证金未获答复，九智公司的行为亦违反了涉案合同的约定，由此双方权利义务未能重新约定，致使涉案合同欠缺主要条款而无法继续履行。基于九智公司上述违约行为，龙康公司要求解除涉案合同，于法有据，本院予以支持，一审法院判决九智公司退还龙康公司保证金1200万元及支付相应利息，理由充分，本院予以维持。至于九智公司称龙康公司与双鹭公司仍就涉案药品存在买卖关系，涉案合同仍继续履行的抗辩理由，由于双鹭公司不是涉案合同的相对方，故本案不予调处。综上所述，九智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93800元，由上诉人广东九智医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年八月十三日书记员 胡惠玲