辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5192号上诉人（原审被告）：陈坤，男，1971年8月23日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王雅琦，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛研，女，1978年12月3日生，汉族，住大连市沙河口区。原审被告：大连新星亿乾房地产开发有限公司，住所大连市沙河口区滨河街60-4号。法定代表人：曲建波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：臧珍，女，公司员工。原审被告：李丽，女，1974年3月25日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王雅琦，辽宁新世纪律师事务所律师。上诉人陈坤因与被上诉人盛研、原审被告大连新星亿乾房地产开发有限公司（以下简称新星公司）及李丽委托合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈坤上诉请求：依法认定被上诉人应减免3个月的固定收益。事实与理由：一审法院在其他同类案件中已认定考虑新冠疫情的影响，酌定减免原铂金阁酒店支付3个月的固定收益，本案也属于同样的情况，一审法院理应也酌定减免3个月的固定收益，但一审法院却做出了不同的认定，请求二审法院依法纠正错误。导致铂金阁酒店无法继续旅行案涉经营合同是因遭遇新冠疫情，属于因不可抗力导致委托合同解除，对于突发的与新冠疫情相关的案件的审理，根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的规定，承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有经营收入或者经营收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。及《关于应对新冠疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》（发改投资规【2020】734号）规定，对承租非国有房屋用于经营、出现困难的服务业小微企业和个体工商户，鼓励出租人考虑承租人实际困难，在双方平等协商的基础上，减免或延期收取房屋租金。一审法院应当认定被上诉人予以减免相应的固定收益，且一审法院在其他同类案件中已经酌定减免了三个月的固定收益，按理本案应当类推适用，但一审法院却在本案做出了不同的认定，认为新冠疫情属于上诉人应当预见到的经营风险，这样的认定既违反了同案同判的基本原则，显然对其他案件当事人不公平，因此请求二审法院依法改判。盛研辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决结果。原审被告新星公司、李丽均述称，不发表意见。盛研向一审法院起诉请求：1.陈坤按每年72000元标准向原告支付自2021年1月28日起至实际返还案涉房屋之日止的固定收益，以前述固定收益为基数按日万分之五比例计付自2021年1月28日起至前述款项付清之日止的逾期付款违约金，并按剩余未履行期限固定收益的50%向原告赔偿损失，无正当理由解约违约金12000元（两个月收益）；误工费和精神损害赔偿5000元；上述费用暂计算至2021年2月3日的金额为125496.7元（1183.56元+3.55元+107309.59元+12000元+5000元）。2.陈坤立即按合同约定向原告返还大连市沙河口区房屋（返还之前应结清房屋水电费）；3.新星亿乾公司、李丽对陈坤的前述债务承担连带责任；4.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年末至2019年期间，新星亿乾公司在微信公众号推出系列广告，以“高额返租政策”、“高额返租一步到位”、“69㎡租金5500元/月”、“无须担心出租，返租政策高额回报”、“全套品牌软装赠送，即买即租、收益立现”等用语为其开发的新星星海中心楼盘销售进行宣传。2018年11月12日，盛研与新星亿乾公司签订《商品房买卖合同》，购买位于大连市沙河口区（建筑面积76.99㎡）的非住宅房屋，原告支付了总价款1429305元。2018年12月29日，盛研（甲方、委托方）与铂金阁酒店（乙方、受托方）签订《物业委托经营管理合同》，其中约定：1.1托管物业位于辽宁省大连市沙河口区，房型为房厅厨卫，备案合同所登记的购买人为盛研，建筑面积为76.99平方米。1.2乙方为该物业提供家私家电配置以及软装装修，甲方给予乙方该装修期为30天，到期后即使乙方未能完成装修，也作为托管经营的起始日。乙方与甲方办理托管物业交付手续并签订《托管物业交接书》，以明确合同约定物业交付义务之履行及乙方托管经营的起始日，自交接确认之日起乙方开始托管经营。2.1托管物业的经营模式为固定收益模式，具体收益根据面积如下，房屋面积76.99，每月收益6000，年收益合计72000。2.2乙方托管经营物业的经营管理方式、用途主要为：对外租赁，并由乙方提供线上线下租赁服务及增值服务，酒店及酒店式公寓和旅业配套等。3.1托管经营期限，甲方将托管物业实际交予乙方，甲乙双方托管物业的托管经营起始日起五年，乙方托管经营期的具体起算日以本合同第1.2条款约定的日期为准。4.1乙方承诺每年在本合同约定的托管经营起始日前3日按照合同向甲支付固定收益人民币72000元/年，大写（柒万贰仟元整），首年固定收益双方同意以购房优惠的形式，通过房屋的开发商给予甲方购房优惠降低总房款方式支付给甲方，乙方在首年无需另行支付固定收益。4.3甲方确认并同意乙方或乙方委托的第三方（新星亿乾公司）将固定收益款汇入以下指定账户：开户名称盛研，开户银行渤海银行大连分行，银行账号62×××93。8.1如发生以下情形之一，乙方有权单方解除本合同，并要求甲方支付相当于两个月固定收益金额的违约金，赔偿因此给乙方造成的全部损失。8.4合同终止时，乙方应在10日内结清租赁期间产生的所有应由乙方承担的费用，包括但不限于水、电、取暖、制冷等资源能耗费用、宽带使用费、有线电视收视费等，并将房屋及附属设施、物品交还甲方，甲方拒不配合完成交接工作的除外。8.6除本合同另有约定外，本合同签订后，任何一方无正当理由情况下单方解除合同，应当向对方支付相当于两个月固定收益金额的违约金。11.1由于不可抗力导致本合同不能按期履行的，各方不承担违约责任。本合同项下之“不可抗力”是指：本合同各方不能预见、不能避免、不能克服的，且导致本合同不能履行的自然灾害、事故、战争、政府行为、社会异常事件等。11.2如发生不可抗力事件，合同各方应当立即互相通知、协商、寻求合理、公平的解决办法，以使不可抗力事件的影响减到最低程度；如因不可抗力而须解除本合同的，则各方应根据合同履行的具体情况，由各方友好协商解决并处理好善后事宜。11.3由于不可抗力导致本合同不能按期履行的，不可抗力因素消除后，具备继续履行条件和意愿的，双方顺延履行本合同。双方还在合同中就费用承担及托管物业维护、双方的权利义务、通知、违约责任、争议解决等事项进行了约定。2018年12月29日，盛研与铂金阁酒店签署《托管物业交接书》，确认乙方于2019年1月28日验收通过并与甲方办理房屋交接手续，甲方将房屋移交给乙方。2020年2月4日，铂金阁酒店向盛研出具告知函，协商采取以下两种方式解决此次不可抗力事件：1、不再支付2020年1月23日至本次疫情解除之日期间的固定收益，该部分金额将在支付下一次收益时扣除，扣除金额将在本次疫情解除后第一时间通知，疫情解除之日以国家或大连市正式通知中较晚者为准。自本次疫情解除之日的次日起，继续按合同约定支付固定收益，双方合同继续履行；2、双方签订的《物业委托经营管理合同》自2020年1月23日解除。无论选择哪一种处理方式请在收到本函件3日内书面通知，如未收到回复，视为选择第1种解决方式。2020年8月10日，铂金阁酒店向盛研出具公开信，以受疫情影响经营难以为继为由，通知《物业委托经营管理合同》于2020年8月10日解除，并要求盛研自接到该通知之日起7日内办理物业交接手续。另查，新星亿乾公司（甲方）与陈坤（乙方）于2018年9月签订《项目合作协议书》，合作内容：甲方同意根据购房者意愿，将购买该项目（新星星海中心项目）并有意进行委托管理的购房者推荐给乙方，由乙方直接与客户洽谈其所购房产进行宾馆住宿服务经营的相关事宜，并由乙方与客户签订委托经营合同，约定具体经营的具体模式、托管经营期限和固定收益等，乙方独立经营，因乙方经营所产生的包括但不限于盈亏等与甲方无关。合作方式：甲方同意以借款的方式给予乙方一定比例的资金支持，即由甲方垫付合作客户的首年固定收益。为保证垫付款的专项使用，甲方将在实际应收取的客户认购尾款中直接抵扣首年固定收益。借款期限为三年，借期内按时还款，甲方不收取利息，每逾期一日按照欠款金额的万分之五支付利息。独立经营：乙方应以其新设立的有限责任公司或个体工商户的名义独立经营，自负盈亏。乙方与客户之间因履行委托经营合同产生的纠纷及债权债务与甲方无关，由乙方自行解决。再查，陈坤与李丽系夫妻关系，李丽由大连点金房地产代理有限公司缴纳社会保险。2021年1月28日起，铂金阁酒店未再向原告支付经营性收益。在本案庭审中，陈坤陈述房屋已经贴上封条，原告可以随时收回房屋，原告陈述未收到收房通知，也未实际收回房屋。又查，2021年1月11日，铂金阁酒店经大连市沙河口区市场监督管理局核准注销。一审法院认为，原告盛研与被告新星亿乾公司签订《商品房买卖合同》之后，支付房款并办理产权登记手续，原告与新星亿乾公司的房屋买卖合同已经履行。原告在取得案涉房屋后，与铂金阁酒店签订《物业委托经营管理合同》，将案涉房屋委托给铂金阁酒店管理使用，该《物业委托经营管理合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利、义务。关于原告提出由陈坤按每年72000元标准向原告支付自2021年1月28日起至实际返还案涉房屋之日止的固定收益、逾期付款违约金，并按剩余未履行期限固定收益的50%赔偿损失，以及无正当理由解约违约金的诉请，本院认为，根据双方的合同约定，“本合同签订后，任何一方无正当理由情况下单方解除合同，应当向对方支付相当于两个月固定收益金额的违约金”，双方对该合同均具有任意解除权，故铂金阁酒店享有解除合同的权利。铂金阁酒店已于2020年2月4日向原告发出函件提出停止支付2020年1月23日起的经营收益的告知，铂金阁酒店在经营过程中，因受新冠疫情影响无力继续经营，又于2020年8月10日向原告发出公开信，通知解除双方签订的合同并于7日内办理物业交接。原告当庭认可上述两份函件已收到，故铂金阁酒店的解除合同通知已经到达原告。且铂金阁酒店作为给付货币的一方，已明确表示不再具有继续给付货币的能力，双方的合同已无继续履行的可能，铂金阁酒店发出的关于解除合同的通知已经发生合同解除的效力。因铂金阁酒店已向原告支付完毕截止2021年1月27日前的租金收益，故原告要求被告继续给付固定收益及相应逾期付款违约金的主张，本院不予支持。根据双方签订的《物业委托经营管理合同》第11条的规定，由于不可抗力导致本合同不能按期履行的，各方不承担违约责任。但不可抗力的免责只是对违约责任的部分或全部免除，不影响或者不排除根据民法总则的规定适用公平原则，由解约方对相对方的损失依照双方约定进行适度赔偿。而陈坤作为案涉房屋的经营方，应当预见到经营风险，其在无力经营之后以新冠疫情影响作为解除合同的理由并要求免除自身的违约责任，明显属于将其经营风险转嫁给原告的行为，对原告有失公平。原告与铂金阁酒店签订的合同期为五年，而陈坤提前解除合同，势必造成原告的损失，双方合同约定的违约金具有弥补原告损失的作用，故本院酌定陈坤给付原告相当于两个月的经营收益作为赔偿，陈坤需给付原告违约金12000元。关于原告要求返还案涉房屋的主张，本院认为，由于铂金阁酒店已根据双方合同中约定的送达方式于2020年8月10日向原告发出了解除合同的公开信，原告收到该公开信后，如无异议，应及时办理房屋交接手续；如有异议，应当根据法律规定，请求法院或仲裁机关确认解除合同的效力。因原告未行使该项权利，且怠于办理房屋交接手续，故原告对损失的扩大应自行承担责任。因案涉房屋不存在交接障碍，双方应自行办理房屋交接手续。关于原告要求新星亿乾公司承担连带责任一节，本院认为，《物业委托经营管理合同》的订立主体是原告与铂金阁酒店，新星亿乾公司并非该合同的订立主体，且该公司与铂金阁酒店之间的《项目合作协议书》明确约定铂金阁酒店与客户之间因履行委托经营合同产生的纠纷及债权债务与己无关。故原告要求新星亿乾公司承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。对于原告要求李丽承担责任的请求一节，本院认为，铂金阁酒店经营者为陈坤，经营形式为个人经营。原告并未就铂金阁酒店的经营系陈坤与李丽以家庭出资进行充分举证，故其要求李丽承担连带责任的请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求赔偿误工费和精神损害赔偿一节，本案系合同纠纷，法律未有规定合同相对人对因合同纠纷产生的误工费和精神损害具有赔偿义务，因此原告的该项诉请，本院不予支持。综上所述，一审法院遂依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈坤于本判决生效之日起十日内赔偿原告盛研损失12000元；二、驳回原告盛研的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2810元（原告已预交），由原告负担2710元、被告陈坤负担100元，给付时间同上。本院二审期间，当事人未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人上诉请求“依法认定被上诉人应减免3个月的固定收益”，被上诉人对其上诉请求不予认可，本院认为，支持上诉人该上诉请求的前提是“一审法院支持了被上诉人一审固定收益的诉讼请求”，现一审判决已判令“驳回被上诉人一审关于固定收益的诉讼请求”，二审不存在“可供减免的固定收益”，故对其上诉请求，本院无据支持。综上所述，陈坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈坤负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年八月十九日书记员  杜玉洁