广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终2803号上诉人（一审被告，反诉原告）：广东省四会市远东化工有限公司，住所地：广东省四会市大沙镇马房开发区，统一社会信用代码：91441284708167551L。法定代表人：高其妹，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈燕纯，广州金鹏（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩宇，广州金鹏（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：东莞市保安服务总公司，住所地：广东省东莞市莞城街道新风路192号，统一社会信用代码：91441900198059111T。法定代表人：古锡尧。委托诉讼代理人：李春宏，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：余秋玲，广东佑德律师事务所实习律师。一审第三人：广东源泉实业投资有限公司，住所地：广东省肇庆市鼎湖区莲花镇40区［（地号LH40-01-D）原布基水泥厂］，统一社会信用代码：91441203574492999P。法定代表人：岑曼珠。委托诉讼代理人：梁志航，该公司员工。一审第三人：肇庆市新源建设工程有限公司，住所地：广东省肇庆市鼎湖区莲花镇布基村委会，统一社会信用代码：91441203699726840X。法定代表人：江伟贤。委托诉讼代理人：岑曼珠，该公司股东。上诉人广东省四会市远东化工有限公司（以下简称远东公司）与被上诉人东莞市保安服务总公司（以下简称保安公司）以及一审第三人广东源泉实业投资有限公司（以下简称源泉公司）、一审第三人肇庆市新源建设工程有限公司（以下简称新源公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初7392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。保安公司起诉请求：1.解除远东公司与保安公司于2013年6月21日签订的《国有土地使用权转让合同》；2.限远东公司一个月撤出案涉地块，并将地块交还给保安公司；3.远东公司拆除其在2015年6月2日后新建的建筑部分，恢复土地原状，或者赔偿恢复土地原状需要的费用；4.保安公司有权没收远东公司所交的保证金400万元及已支付款项的10%即440.5万元；5.远东公司支付土地占用期间的使用费4783.17万元，参照同类地块的租金计算至实际返还之日（按6元/平方米标准计算，地块面积169615.937平方米，时间暂从2013年9月至2017年8月，实际计至远东公司返还地块之日）；6.远东公司支付土地使用税，暂计至2018年12月31日为4230173.80元（保安公司每年按要求支付土地使用税，时间暂计自2008年10月1日至2018年12月31日止，实际计至远东公司返还地块之日止）。本案诉讼费用均由远东公司承担。远东公司反诉请求：1.确认远东公司与保安公司于2013年6月21日签订的《国有土地使用权转让合同》有效；2.判令将国有土地使用权证号为：肇鼎国用［2003］第21877号与肇鼎国用［2006］第23366号的国有土地使用权过户登记至第三人新源公司名下；3.判令保安公司支付因其违反国有土地使用权转让程序，导致远东公司截至目前无法办理过户登记的违约金4405000元；4.判令保安公司承担本诉与反诉全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款的规定，于2020年10月20日判决：一、确认东莞市保安服务总公司与广东省四会市远东化工有限公司于2013年6月21日签订的《国有土地使用权转让合同》有效，该合同于2018年4月3日已解除。二、广东省四会市远东化工有限公司在判决生效后一个月内拆除肇鼎国用（2003）第21877号、肇鼎国用（2006）第23366号两块国有土地使用权上2015年6月2日后新建的建筑部分，恢复土地原状，并将该两块国有土地使用权交还给东莞市保安服务总公司。三、广东省四会市远东化工有限公司在判决生效后立即向东莞市保安服务总公司支付土地占有使用费，土地占有使用费按案涉两块土地使用权的总面积169615.937平方米按单位面积月租金3.82元/平方米/月的标准计算，自2013年9月起计至实际交还案涉土地使用权时止。四、驳回东莞市保安服务总公司的本诉其他诉讼请求。五、驳回广东省四会市远东化工有限公司的反诉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费344134.36元，由东莞市保安服务总公司负担30690.72元，广东省四会市远东化工有限公司负担313443.64元；反诉受理费42040元，由广东省四会市远东化工有限公司负担。鉴定费125000元，由广东省四会市远东化工有限公司负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初7392号民事判决书。远东公司不服一审判决，上诉请求：1.部分撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二、三、五项；3.改判支持远东公司一审全部反诉请求，驳回保安公司全部诉讼请求；4.本案一审、二审诉讼费由保安公司承担。事实与理由：一、本案中保安公司违约在先，无权行使合同解除权。第一，保安公司因违反招拍挂程序转让国有土地使用权，致使土地迟迟无法过户，已构成事实违约。履行过户登记义务是保安公司的法定合同义务。远东公司中止支付剩余转让价款是依法行使抗辩权，防止损失进一步扩大。第二，远东公司行使抗辩权，未支付尾款时，保安公司用实际履行合同的行为放弃了合同约定的解除权。第三，即使认定保安公司享有合同解除权，也因超过一年的最长解除权行使期限而丧失权利。二、一审判决违反合同法基本原则，亦与司法实践不符。第一，案涉《国有土地使用权转让合同》目的并非不能实现，一审法院不能判决解除合同。行政部门可依据司法强制过户判决书办理过户登记，合同目的完全可以实现。第二，一审法院免除了保安公司解除合同的法定“通知”义务，也剥夺了远东公司对合同解除的异议权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，本案中保安公司由始至终并未向远东公司以口头、书面等任何方式表达解除合同意愿，一审法院认定保安公司签收起诉状副本之日合同解除，没有法律依据。第三，即使法院认定保安公司有权行使解除权，并判决合同解除，则解除时间应为判决生效之日，而非起诉状副本签收之日。三、案涉《国有土地使用权转让合同》及招标文件中关于免除保安公司过户义务的条款违反法律强制性规定，依法应认定所涉条款无效。第一，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十五条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第一款、《不动产登记暂行条例》第十四条第一款的规定，建设用地使用权转让必须由双方共同办理过户登记手续。《不动产登记操作规范》再次明确国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记应当由当事人双方共同申请，即履行过户登记义务是保安公司的法定合同义务。第二，保安公司明知案涉地块不符合国有土地转让程序，仍与远东公司签订《国有土地使用权转让合同》，并设置免除自身过户义务的合同条款，将不能过户的风险转移给远东公司，导致远东公司在支付转让款后无法实现过户登记的合同目的，造成巨大损失。第三，保安公司并未披露具体的转让风险，远东公司在签订合同时并不知情。案涉风险提示条款以及免责条款违反诚实信用原则、公平原则、等价有偿原则，该条款的约定并非远东公司真实意思表示。四、一审法院认定远东公司违约，继而判决远东公司承担违约责任，事实认定、法律适用错误。第一，违约方为保安公司，而非远东公司。第二，即使远东公司全额支付转让款，保安公司因自身违规转让行为也会导致土地使用权无法过户。根本违约方、过错方、合同无法顺利履行的根本原因在保安公司。基于公平原则，保安公司的违约责任应参照案涉《国有土地使用权转让合同》中约定的远东公司的违约责任执行。第三，保安公司未及时行使合同解除权，反而继续履行合同，之后突然发出《通知》要求远东公司暂时中止维持现状，却未提供中止的具体依据和解决及止损措施。远东公司为了防止土地闲置而继续进行土地开发建设，实为止损而非违约。五、一审判决认定事实与判项之间相互矛盾。第一，因合同并未解除，土地实际使用人为第三人，远东公司没有拆除第三人所有的上盖建筑物和恢复土地原状的权利和义务。一审法院既已确认合同解除时间为2018年4月3日，但要求拆除仍在合同履行期内即2015年6月2日后新建的建筑物没有事实与法律依据。第二，远东公司在合同未解除前，有合法使用土地的权利，且实际用地者为第三人源泉公司，远东公司作为已支付土地对价的一方无支付土地占用费的义务。一审判决第三项判令支付仍在合同履行期内即2013年9月后的占用费，属于重复收取对价。第三，案涉地块并未实际过户登记至远东公司名下，且远东公司也并非实际使用人，没有支付土地使用税的义务。保安公司答辩称：一审事实查明清楚，适用法律正确。一、《国有土地使用权转让合同》合法有效，是在公开竞投并竞投成功的基础上所签订，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。转让公告、招标文件等资料是《国有土地使用权转让合同》的共同组成部分，对双方均具有约束力。二、远东公司在履行转让合同过程中存在违约行为，保安公司享有合同解除权。远东公司未依照《国有土地使用权转让合同》的约定向保安公司支付相应的转让款，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，保安公司有权解除合同并没收竞投保证金和已交付款项的10%。一审法院认定，远东公司于2018年4月3日签收了起诉状副本等诉讼材料，视为保安公司解除合同的通知已经到达远东公司，保安公司对此不持异议。远东公司抗辩主张双方通过事实行为变更了原合同约定的支付条件和违约责任等，为其单方陈述，没有依据。另根据转让公告、招标文件约定，中标人自行办理转让标的的过户手续，保安公司配合办理，如未完成过户手续，相应的风险由远东公司自行承担，如中标人未能完成转让标的物的过户手续的，仍视为转让标的成交有效，招标人不退回中标人已交付的款项。公开竞投注意事项风险提示中亦再次提示。《国有土地使用权转让合同》第四条再次约定参照国有银行及国有资产管理公司转让不良债权的规定精神，如远东公司未能完成过户手续，仍视为合同转让土地使用权及其地上建筑物、附着物的成交有效，保安公司不退回远东公司已交付的款项。事实上，保安公司也履行了相应的配合办理的义务，包括依照《国有土地使用权转让合同》的约定办理了两家项目公司即新源公司、源泉公司的股权变更手续，并应远东公司要求向肇庆市国土资源局鼎湖分局提交了土地使用权出让申请书，只是由于肇庆市国土资源局鼎湖分局不同意办理案涉土地的变更登记手续而过户未果。三、依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，保安公司要求远东公司交还土地使用权，拆除2015年6月2日后新建的建筑部分，恢复土地原状的诉讼请求有充分法律依据。关于土地占用期间的使用费、违约金以及相关土地税，保安公司对一审的处理不持异议。源泉公司及新源公司均表示同意远东公司的上诉意见。二审中，当事人没有提交新的证据。本院在二审阶段询问远东公司，若案涉《国有土地使用权转让合同》解除，其对合同解除后有关权利如何主张，远东公司称案涉土地使用权是可以通过司法判决过户的，若合同需要解除，其主张：一、保安公司必须返还已支付的全部款项4405万元及14.8241万滞纳金，并从款项支付之日起按月利率1.5%计算利息至全部付清之日止；二、保安公司应向远东公司支付440.5万元违约金；三、保安公司应赔偿案涉地块已投入建设的损失；四、保安公司应赔偿预期利益损失即土地的溢价损失。一审第三人源泉公司称其是案涉土地实际使用方，若合同解除其需保安公司赔偿包括土地建设、房屋租赁等一切损失。保安公司称若案涉《国有土地使用权转让合同》解除，其同意向远东公司返还已收取的4405万元，但该资金占用利息是否需要支付及利息计算标准双方均未达成一致，且保安公司已经多次通知远东公司合同需要解除，远东公司不愿返还土地，所以相关利息的主张无依据。保安公司对于远东公司及源泉公司的其他主张均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、案涉《国有土地使用权转让合同》应否解除；二、案涉《国有土地使用权转让合同》解除的责任如何认定；三、案涉《国有土地使用权转让合同》解除的法律后果如何明确。就此，本院分析如下：关于第一个争议焦点。案涉《国有土地使用权转让合同》系缔约双方真实意思表示，但根据《广东省土地使用权交易市场管理规定》，国有企业、集体企业和共有经济成分占主导地位的公司、企业土地使用权转让必须在土地交易机构公开进行，保安公司为集体所有制企业，其未在土地交易机构公开进行案涉土地使用权转让，导致自然资源主管部门不予办理转移登记手续，实质上无法实现土地使用权转让之目的，故案涉《国有土地使用权转让合同》虽有效，但是存在履行不能，现保安公司请求解除一个不能履行的合同，应予以支持，远东公司请求判决过户，实为继续履行合同之诉请，本院对此不予支持。关于第二个争议焦点。本案合同解除之诉请虽由保安公司提出，但仍应依双方履约情况来判断合同解除之责任——首先，关于转让程序的问题。案涉招标文件提示中标人自行办理标的物的过户手续，招标人配合办理，如中标人未能完成转让标的物的过户手续的，仍视为转让标的成交有效，招标人不退回中标人已交付的款项，案涉《国有土地使用权转让合同》也有约定如远东公司未能完成过户手续，仍视为合同转让土地使用权及其地上建筑物、附着物的成交有效，保安公司不退回远东公司已交付的款项。上述约定系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。但是，本案系双方缔结合同，转让建设用地使用权，转让标的是清晰明确的，保安公司作为土地使用权转让方，当然负有转移登记的义务，具体过户手续如何办理的约定，并不能免除保安公司对该义务的负担。保安公司未按照相关规定公开交易，对案涉合同履行不能应负责任。同时，远东公司在经特别风险提示的情况下，对交易程序未予充分关注，通过投标程序受让本应在土地交易机构公开交易的土地使用权，其对合同履行不能亦应负责任。其次，关于远东公司未按时支付转让款的问题。案涉土地使用权转让款为5010万元，远东公司仅有605万元未支付，系小部分转让款。且在合同履行过程中，远东公司亦支付过迟延付款滞纳金，本案亦非因远东公司少部分转让款未支付而导致合同目的无法实现，故远东公司未支付少部分转让款，应认定为违约程度显著轻微，单凭此不足以影响合同目的的实现，一审法院据此认定远东公司根本违反合同，作为根本违约方负担合同解除的责任，认定有误，本院依法予以纠正。另外，由于本案系在合同履行不能的情况下，允许缔约一方起诉解除合同，并非如一审认定的远东公司根本违约，保安公司行使法定解除权，故不能以保安公司的通知时间为合同解除时间，一审对此认定有误，本院予以纠正并依法判决案涉《国有土地使用权转让合同》解除。对于远东公司主张的违约金，由于合同并无明确约定，该请求缺乏合同依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。首先，关于土地返还及地上建筑物的处理问题。合同解除，远东公司本应将案涉土地返还保安公司。但案涉土地已经有上盖建筑物，而对地上建筑物之处理，本案各方当事人在二审中并未能达成一致。由于远东公司一直主张案涉合同应继续履行，其未就合同解除后返还财产或者损失赔偿的问题提出诉请，经本院引导，其在二审中主张相关的权利，但是本案各方当事人对合同解除法律后果处理争议大，且损失范围难以在本案二审中确定，故应由远东公司通过另行起诉等方式解决，由于房地之不可分性，土地之返还必然导致地上建筑物房随地走，因此，应认定地上建筑物之补偿与购地款返还一样同为土地返还之对待给付，双方具有履行抗辩权，在该对待给付明确前，对于保安公司返还土地及拆除建筑物恢复原状之诉请，本院不予处理，双方可在另案中一并区分解决。其次，关于占有使用费的问题。案涉合同为有效合同，系因履行不能需要解除，在合同解除前，远东公司占有使用案涉土地是有合同依据的，其也支付了绝大部分的购地款，故一审法院判决远东公司支付合同解除前之占有使用费，没有依据，本院依法予以纠正。本案系判决合同解除，解除后的占有使用费尚未发生，故对解除后至实际返还土地之日的占有使用费，在本案中亦无处理之基础。综上，对保安公司要求远东公司支付土地使用费的诉请，本院不予支持。综上所述，上诉人远东公司的上诉请求部分成立，本院对于有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审判决认定事实不清致实体处理不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初7392号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初7392号民事判决第一项为：解除东莞市保安服务总公司与广东省四会市远东化工有限公司于2013年6月21日签订的《国有土地使用权转让合同》。三、驳回东莞市保安服务总公司的其他诉讼请求。四、驳回广东省四会市远东化工有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费344134.36元，由东莞市保安服务总公司负担；反诉受理费42040元，由广东省四会市远东化工有限公司负担。鉴定费125000元，由东莞市保安服务总公司负担。二审案件受理费355483.64元，由东莞市保安服务总公司负担316784.72元，广东省四会市远东化工有限公司负担38698.92元。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二一年八月二十三日书记员  石纯子杨冰