北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终12532号上诉人（原审被告）：北京红螺园饭店，住所地北京市怀柔区怀柔镇红螺东路5号。法定代表人：董文海，总经理。委托诉讼代理人：魏苇，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：章凌雯，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京星美华明企业管理有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号A座352室。法定代表人：董兵兵，总经理。委托诉讼代理人：韩德镇，北京市环亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙金华，北京市环亚律师事务所律师。上诉人北京红螺园饭店（以下简称红螺园饭店）因与被上诉人北京星美华明企业管理有限公司（以下简称星美公司）合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员鲁南独任审理，于2021年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人红螺园饭店之委托诉讼代理人魏苇，被上诉人星美公司之委托诉讼代理人韩德镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红螺园饭店上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项判决；2.全部诉讼费用由星美公司承担。事实和理由：一、红螺园饭店在履行《红螺园饭店拓展合作协议》（以下简称《合作协议》）中不存在任何违约行为，也不存在任何履行障碍。一审判决中关于“红螺园饭店存在违约”的认定所依据的录音证据存在疑点，不应作为认定重要事实的依据，故认定红螺园饭店存在违约，缺少证据支持，认定事实错误。（一）从事实上来看，星美公司未按照协议约定及双方的交易习惯向红螺园饭店提出过使用拓展场地、房间及餐厅的需求，故红螺园饭店无对应需要履行的合同义务，不存在违约的情况。另外，红螺园饭店从未拒绝向星美公司履行合同义务，案涉《合作协议》不存在任何履行障碍。根据《合作协议》第四条第4款的约定“乙方应提前三天向甲方提供团队的整体行程计划，计划内容包括但不限于：团队人物、拓展项目、房间数量、菜品内容及数量等”，星美公司应当提前向红螺园饭店书面告知拓展活动的行程计划，并且根据双方之前的合作惯例和方式来看，也均是这样操作的，即星美公司向红螺园饭店出具加盖公章的预订单，载明具体的活动时间、住宿、用餐安排，红螺园饭店收到后再提供对应的合同义务。但自2019年底后，星美公司从未按照前述流程向红螺园饭店发出过订单及需求，那么红螺园饭店也无对应的合同义务需要履行，更不存在拒绝履行的情况。（二）从证据上来看，星美公司提交的录音证据不能作为认定本案事实，认定红螺园饭店存在违约的依据。1.就该录音证据中红螺园饭店通话人员的身份来看，其并无红螺园饭店的授权，也并非法定代表人，其在录音中所表述的内容仅是和对方进行沟通的过程，并不能代表红螺园饭店的最终意思表示。如按照一审法院的审判思路，那么星美公司在该录音文件中也表达过同意与红螺园饭店提前终止履行案涉协议的表述，依据该录音中星美公司负责人口头表述，红螺园饭店也有理由相信双方之间已经就协商一致提前解除或终止达成了一致，红螺园饭店不存在任何违约。而一审法院仅依据录音中未经红螺园饭店授权的工作人员的口头表述即单方认定红螺园饭店存在违约行为，证据不足。另外，并未同时认定星美公司同意提前终止履行案涉协议，显失公平。2.就该通话中双方沟通的内容来看，也仅仅反映的是2020年11月4日当下红螺园饭店暂时的存在酒店、餐饮因疫情防控而无法对外使用的情况及双方协商沟通的过程，该通话内容同时也体现出拓展场地（酒店草坪）是可以正常使用的。该通话内容并不能全面、直接反映出红螺园饭店在通话发生之后仍持续存在“因经营性质发生调整，不对外经营，不能再履行双方签订的《合作协议》”的情况，星美公司也未提交其他证据佐证。事实上，双方签署的《合作协议》在该通话录音发生后仍在正常履行，红螺园饭店并未正式对星美公司出具加盖公章的终止或解除文件，星美公司仍可以依据协议约定向红螺园饭店提出场地使用需求，但其也并未按照协议及双方的交易惯例向红螺园饭店提出书面的需求订单。故红螺园饭店不存在不能继续履约或其他违约的事实。3.如前所述，星美公司提交的录音证据无论从通话人员的身份还是从沟通内容来看，均存在疑点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第四款的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（四）存有疑点的视听资料、电子数据；”，该录音证据不能作为单独认定案件事实的根据。但一审法院仅依据该录音证据即认定红螺园饭店存在违约的事实，存在认定事实错误。综上，红螺园饭店不存在任何违约行为，也不存在任何履行障碍。一审判决中关于红螺园饭店存在违约的认定，缺少证据支持，属于认定事实错误。二、一审判决中关于星美公司支付施工费的认定无任何事实及法律依据，且所依据的证据不足，对于红螺园饭店需要支付的施工费损失数额认定不清且赔付金额过高。1.如前所述，因红螺园饭店不存在任何违约情况，故不应向星美公司赔偿任何损失。一审判决中要求红螺园饭店向星美公司赔偿施工费损失59000元，无任何事实及法律依据。2.星美公司就其支付的施工费仅提供了两张收据（分别为53400元及124600元），并未提供支付施工费的银行转账凭证或其他正式的财务凭证。由第三方出具的收据并非正式的财务凭证，收据的真实性无法确认，无法证明星美公司向第三方实际支付了施工费178000元。而一审法院仅依据两张收据即认定了星美公司全部施工费投入为178000元，并且依据该施工费投入认定了红螺园饭店需赔偿的损失数额，证据不足。3.仅就一审判决中认定的红螺园饭店需要向星美公司支付的施工费损失数额来看，一审判决中并未说明其计算方式及计算依据，就直接判决红螺园饭店需向星美公司支付59000元，该认定缺少事实和法律依据，存在认定不清。另外，星美公司拆除场地上的拓展设备后，本应对地面进行修复，使其恢复原状，但一审判决中仅考虑了星美公司存在的施工费损失，并未考虑应由其对场地进行修复或支付相应费用，故仅就目前判决中应由红螺园饭店支付的施工费损失数额来看，认定金额过高。应当综合考量红螺园饭店自行对地面进行修复需承担的相应费用，对应支付的施工费损失数额进行减少。或者由星美公司对场地进行修复，使其恢复原状。综上，红螺园饭店认为，一审判决认定事实不清、存在错误，故恳请二审法院查清事实后依法撤销一审法院判决第二项，支持红螺园饭店的全部上诉请求。星美公司辩称，同意一审判决，不同意红螺园饭店的上诉请求。事实和理由：一审中星美公司已经提出红螺园饭店违约，并提供了通话录音予以证明；同时星美公司还提交了红螺园饭店为星美公司出具的终止合作协议书，该协议书已经载明了红螺园饭店经营性质已经变更调整，不能继续履行合作协议。星美公司认为，一审法院根据现场勘察的情况以及星美公司提交的施工合同酌情确定的损失不存在任何问题。因此，红螺园饭店存在违约行为，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求法院驳回红螺园饭店的诉讼请求。星美公司向一审法院起诉请求：1.请求解除双方之间签订的《合作协议》；2.请求红螺园饭店赔偿违约损害赔偿金616581元（计算方法如下：2017年4月1日至2019年12月31日实际履行33个月，星美公司取得收入264710元，每月收入8021.52元，未履行合同时间为2020年1月1日至2022年3月31日共27个月，8021.52×27=216581.04元，取整数为216581元；星美公司按照合同约定投入的设备等投入损失为400000元）。一审法院认定事实：2017年3月15日，星美公司（甲方）与沧州华北特训器械有限公司（乙方）签订了订做合同，双方经协商就甲方购买心理行为训练器械事宜达成了以下条款：合同总金额238000元；双方签订购货合同2天内甲方预付40000元作为定金，收到款后开始生产，发货前付清尾款198000元，乙方安排发货并安装；乙方提前派技术人员进行地基处理技术指导，乙方负责安装的技术图纸。关于地基基础、土建费用、吊车费用及安装人员食宿由甲方负责。该合同附件二为产品清单及参数，其产品包括断桥、天梯、单杠、合力桥、攀岩、四米墙、背摔和电网等多项条款。2017年3月27日和2017年4月5日，星美华明公司先后两次向沧州华北特训器械有限公司转账40000元和198000元。2017年4月1日，星美华明公司与北京赤火焰建筑工程有限公司签订了施工合同，其中约定：1.工程名称为红螺园拓展项目、工程详细地址北京市怀柔区红螺路5号、工程包括路面硬化（商混）、拓展设备、设施搭建、工程总造价178000元；2.工期20天；工程价款的支付及结算，付款方式仅限于现金。合同签订后3日内甲方支付预付款53400元，工程竣工验收完毕后7天内，甲方支付乙方工程尾款124600元。2017年4月2日和2017年4月28日，星美公司按约分两次支付给北京赤火焰建筑工程有限公司53400元和工程款124600元。2017年4月1日，星美公司（乙方）与红螺园饭店（甲方）签订了《合作协议》，其中约定：1.期限自签约之日起5年；2.合作内容为甲方提供红螺园饭店康乐楼南面空地作为拓展场地，拓展场地设施及道具由乙方投资进行建设，拓展项目设施含信任背摔、高空断桥、高空抓杠、海滩逃生、合作天梯、雷阵等项目约30项。预计总投资额800000元左右（详见附件）。3.乙方组织拓展团队、人员等参加拓展活动时，乙方可租用甲方5号楼、9号楼、10号楼以提供参加拓展活动的人员使用，其中详细约定了甲方将视5、9、10号楼的入住情况向乙方分配房间，分配房间时应优先安排乙方顾客。乙方可自行制定所租用酒店房间对外价格，但不得采取扰乱甲方的正常经营秩序行为。双方协议约定了房间价格、协议餐饮最低用餐标准及会议场地收费标准等内容。4.乙方组织拓展团队来甲方消费后相关餐费返点标准及差额提现；5.（1）拓展团队进入场地后，发生的住宿、餐饮以及其他租赁费用在团队离开之日由乙方按照消费清单向甲方财务部门进行统一结算。（2）每月10日最为返点日期，乙方提供甲方相应数额的发票、领取返点金额。6.违约责任：（1）本协议一经生效，双方必须自觉履行，任何一方未按协议约定履行义务，应当依照法律规定和本协议书的规定承担责任。（2）如一方未能履行本协议约定的义务，另一方有权单方面解除本协议。双方在该协议中签字盖章。2017年4月1日至2019年12月31日，星美公司和红螺园饭店均按照合同内容履行了义务，红螺园饭店支付星美公司场地、订房、订餐等拓展服务费共计264710.24元。星美公司称由于红螺园饭店经营性质发生调整改为农行党校物业服务供应商，不能再对外接受约定故于2019年12月31日之后不再履行合同。2020年11月，双方就继续履行其签订的《合作协议》电话沟通未果。2021年3月17日，星美公司持诉称理由和请求来院，本案在审理过程中，红螺园饭店称因2019年12月31日以后星美公司未按照合同及之前的工作流程给其下订单，故其无法提供相应合作。红螺园饭店同意解除《合作协议》的请求，解除时间是星美公司提起诉讼之日，但要求星美公司将拓展设施拆走。星美公司认为解除合作协议是判决之日并陈述其投入的拓展设施是定做，拆走以后没地使用坚持赔偿损失同意法院根据年限酌情核定损失。因双方各持己见，故未能调解。星美公司就其请求提交了《合作协议》、银行交易明细、《订做合同》和银行记录、《施工合同》和两张收据、星美公司的闫明和红螺园饭店总经理王淑利于2020年11月4日的电话录音、微信聊天记录及无双方签字盖章的终止合作协议书等证据。其中电话录音主要内容显示：星美公司方称好多酒店咨询来红螺园饭店开会，其陈述“今年前半年不是疫情吗？后半年跟爆发式的，所有的会呀什么的全都……”红螺园饭店方答复“酒店和用餐肯定不行，目前为止对外接待不了，只能内部的并称商量商量提前终止合同”，星美公司亦同意提前终止。红螺园饭店认可《合作协议》和银行交易明细的真实性，其称无法确认《施工合同》真实性，它是星美公司与另外一家公司进行签署的，也未告知过红螺园饭店有这个合同，所以真实性无法确认。订做合同上没有提到是为星美公司订做，也无法证明订做合同内容，无法与场地上的器械相对应。红螺园饭店认可转账真实性但不认可证明目。红螺园饭店称王淑利并无其公司授权该通话内容亦不能代表公司最终意思表示，且当时的通话内容不能反映红螺园饭店持续存在“因经营性质发生调整，不对外经营，不能再履行双方签订的《合作协议》”的情况。红螺园饭店就其辩称意见提交了以下证据：1.《合作协议》证明协议约定了双方之间的工作流程。星美公司向红螺园饭店提出服务需求后红螺园饭店才能履行合同中服务义务。2.《华明预订单》18张证明双方在拓展协议签订后的工作流程，对方所说的预定单是结账依据，预订单只是预计金额。预定单只是对于星美公司需求中的人员安排，并不是结账的依据。3.《2017-2019年红螺园付华明拓展佣金》证明2017-2019年其也是如期给星美公司佣金，支付金额恰恰证明预定单只是需求订单并不是结算订单。星美公司认可证据1、2的真实性但不认可证明目，在实际履行的过程中，需要其公司员工先与红螺园饭店进行沟通确认团队人数和能不能接团后才会出纸质单子。这个单子只是最终进行佣金、返点的一个依据。星美公司认可证据3的真实性，恰恰证明双方在2019年12月31日之前如期履行合同及星美公司的收入情况。另在双方委托诉讼代理人均到达红螺园饭店康乐楼南拓展场地并经现场勘测北京红螺园饭店内现存放的拓展设施有：电网4个，长3.104米、宽1.873米（含底座）；断桥1套，间距6米、高10.5米；攀岩1套，高10块、宽8块、一条赛道长约1.8米；天梯1套。高11米、间距为5.716米、横木6根、每根长3米，设施中有一根吊绳和一根铁管；合力桥1套，高10.5米，间距9米，设备上有3块木板，每块板下面6根绳子；单杠1套，高11米、间距6.5米，跳台高约7米。跳台距后侧立柱1.5米；4米墙1个，高3.9米、长2.62米、宽1.3米。背摔6个，长1米、高2.3米，宽1.01米；球门两个，长3.07米、高7.06米；方墩6个，长0.93米、宽0.93米、高0.32米；圆桶6个，直径0.63米、高0.92米。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。星美公司与红螺园饭店签订的《合作协议》是其真实意思的表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法、有效。双方应当按照约定履行自己的义务。星美公司要求解除双方签订的《合作协议》，红螺园饭店同意，一审法院对此不持异议。关于解除合同的时间，红螺园饭店虽然辩称以提起诉讼之日，可其在一审庭审时由称该合作协议处于正常履行期间，前后意见相互矛盾，故一审法院对其该项意见不予采信。故星美公司在一审庭审时主张解除合作协议的时间为判决之日并无不当。红螺园饭店虽然不认可其自2019年12月之后存在违约行为，但根据双方签订的《合作协议》，在合同期内该饭店按约应当提供参会人员住宿房间和用餐等义务，星美公司亦提交了星美公司总经理王淑利答复了“酒店和用餐肯定不行，目前为止对外接待不了，只能内部的并称商量商量提前终止合同”等内容的通话记录，该饭店虽然称其无授权，但星美公司有理由相信王淑利作为该饭店的总经理其口头答复内容完全是其单位的意思，由此一审法院认为红螺园饭店确实存在违约，上述行为致使星美公司签订5年合作协议的目的无法实现，故该单位应当承担违约责任。关于星美公司主张的可得利益损失一节，法律规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。可得利益是指契约一方当事人未全面履行合同义务等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有的，但为当事人所期待的在合同全面履行之后可以实现和取得的财产性权利。通常情况下，只要构成违约行为即可能导致可得利益之损失。依据现行相关法律规定以及法理学说和审判实践，可得利益损失司法认定数额=可得利益损失总额-不可预见的损失-认为扩大的损失-受害方因违约获得的利益-因有过错造成的损失-必要的成本。就本案而言，星美公司主张的可得利益损失仅依据拓展合作协议履行后已经获得的月服务费数额来自行推算得出可得利益。法院认为，不能简单地以之前的利润作为裁决未履行期限可得利益的根据。因当害人要求赔偿的可得利益必须是纯利润，不应包括为取得这些利益所支出的费用。就星美公司提交的现有证据而言，法院实难支持该公司的可得利益损失。红螺园饭店虽然不认可星美公司提交的《订做合同》和《施工合同》，但星美公司完成的定做产品设施、施工项目、施工具体地址等主要内容与本案双方签订的《合作协议》设备、设施及现场清点拓展设施基本吻合，故一审法院可以认定星美公司与另外两家公司签订的《订做合同》和《施工合同》是星美公司履行由其投资建设拓展场地设施及道具义务的必备工作。本案双方在《合作协议》未约定具体的违约责任，可红螺园饭店的违约行为给星美公司前期投入确实带来了一定的损失。星美公司要求按照其施工合同约定原价值赔偿其经济损失无据，考虑到众所周知2020年上半年国内处于新冠疫情期间，且星美公司亦认可2020年前半年是疫情，后半年跟爆发式的，因星美公司签订的《施工合同》中的工程包括既包括路面硬化（商混）也包括拓展设备、设施搭建等内容，故一审法院根据该工程实际完成情况、参照施工费的数额及违约后未履行期间等因素对此项损失酌情予以考虑。而星美公司在履行了33个月后要求红螺园饭店原价赔偿其订做拓展设施的费用无据，其虽然称可以由法院酌情确定该项数额，但其就此亦未能提供予以参考的标准，故一审法院对其该项赔偿损失的请求不予支持。该公司可自行将现有的拓展场地上的设施及道具移走。据此，一审法院于2021年6月判决如下：一、星美公司与红螺园饭店于2017年4月1日签订的《合作协议》于判决之日解除；二、红螺园饭店于判决生效之日起七日内赔偿星美公司施工费损失59000元；三、星美公司于判决生效之日起一个月内自行拆除移走红螺园饭店院内位于康乐楼南拓展场地内存放的电网4个、断桥1套、天梯1套等11件拓展设施（具体物品详见下面附件）。附件为：电网4个，长3.104米、宽1.873米（含底座）；断桥1套，间距6米、高10.5米；攀岩1套，高10块、宽8块、一条赛道长约1.8米；天梯1套。高11米、间距为5.716米、横木6根、每根长3米，设施中有一根吊绳和一根铁管；合力桥1套，高10.5米，间距9米，设备上有3块木板，每块板下面6根绳子；单杠1套，高11米、间距6.5米，跳台高约7米。跳台距后侧立柱1.5米；4米墙1个，高3.9米、长2.62米、宽1.3米。背摔6个，长1米、高2.3米，宽1.01米；球门两个，长3.07米、高7.06米；方墩6个，长0.93米、宽0.93米、高0.32米；圆桶6个，直径0.63米、高0.92米。四、驳回星美公司的其它诉讼请求。如红螺园饭店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。根据一审庭审笔录，红螺园饭店在一审庭审中陈述同意星美公司自行拆除移走拓展设施，场地由红螺园饭店自行修复，修复费用不要求星美公司支付。另查，红螺园饭店委托王淑利作为其一审诉讼代理人，授权委托书及劳动合同中注明的职务均为总经理。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称主张，本案二审争议焦点为红螺园饭店应否赔偿星美公司施工费损失。首先，根据《合作协议》的约定，红螺园饭店负有向参加拓展活动人员提供住宿房间及用餐等义务，但是根据星美公司提交的通话录音，红螺园饭店总经理王淑利明确表示无法履行上述义务，并提出提前终止合同。根据已查明的事实，王淑利作为红螺园饭店的总经理，系红螺园饭店的高级管理人员，星美公司完全有理由相信其上述答复内容系红螺园饭店的意思表示，故王淑利的上述答复内容效力及于红螺园饭店。虽然双方均同意解除合同，但系红螺园饭店不再履行合同义务并致使合同目的无法实现所致，故红螺园饭店对此存在违约行为，应当承担相应违约责任，一审法院对此认定正确。红螺园饭店主张系星美公司未按合同约定流程出具预订单致使其未继续履行合同义务，红螺园饭店据此并未违约，明显与事实不符，本院对此不予采信。其次，关于星美公司主张的施工费损失。因红螺园饭店的违约行为致使双方合同提前解除，故红螺园饭店应承担相应的违约责任，赔偿星美公司的合理损失。就该项损失，星美公司提供了《订做合同》、《施工合同》及相应付款凭证、收据予以证明，且上述订做施工内容与《合作协议》约定内容以及一审法院现场勘查情况基本吻合，故一审法院对此予以采信，并无不当。红螺园饭店虽对于上述合同不予认可，但未充分举证予以反驳，故本院对此不予采纳。一审法院根据工程实际完成情况、参照施工费的数额及违约后未履行期间等因素所酌情确定的施工费损失数额适当，本院予以维持。红螺园饭店主张其不应支付该项施工费损失，依据不足，本院不予支持。最后，红螺园饭店主张星美公司应将场地修复费用自施工费损失中予以扣减，但根据红螺园饭店在一审庭审中的陈述，红螺园饭店同意星美公司自行拆除移走拓展设施，涉案场地由红螺园饭店自行修复，修复费用不要求星美公司支付，红螺园饭店的该项主张明显与其一审陈述不符，故本院对此不予采纳。综上所述，红螺园饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1275元，由北京红螺园饭店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  鲁 南二〇二一年八月三十日法官助理  杨 扬法官助理  李圆圆