江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2982号上诉人（原审原告）：陈永兵，男，1967年10月10日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：马洪杰，江苏时务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州铁工路桥工程有限公司，住所地江苏省沛县安国镇安国街东侧。法定代表人：王雷，该公司执行董事。上诉人陈永兵因与被上诉人徐州铁工路桥工程有限公司（以下简称铁工路桥）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初5975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈永兵上诉请求：1.请求在一审判决第一项基础上增加判决铁工路桥支付其工程材料款457745.8元及自2012年3月6日起至2019年8月19日止，以457745.8元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息。或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.在涉案工程中，购买材料是由被上诉人的原法定代表人赵贺指定向案外人购买，在供应材料期间是被上诉人承诺由其直接和案外人张兆停进行材料款支付。因此，在2012年2月8日上诉人与被上诉人就工程价款的结算时，未将上述材料款结算在双方的结算单上。2.基于被上诉人同意，在2011年12月5日上诉人向案外人张兆停出具的上述材料款457745.8元销售单上的签字注明也是由被上诉人进行结算。上述事实也已被生效的（2015）沛商初字第0406号民事判决认定。3.基于上述事实，在2012年2月11日上诉人与案外人张兆停就涉案的购销合同签订了终止协议，双方约定了此货款由被上诉人进行结算，这个时间距离上诉人与被上诉人结算的时间在三天之后，这个协议在（2015）沛商初字第0406号案件中。4.涉案工程是包工包料，但是在上诉人提供的一审工程结算单中，在备注栏之内仅表明了结算的项目，该项目中均不包括案外人张兆停的材料，结算的内容为人、工、机械、加工费等项目的费用。5.在2020年10月15日16时40分，上诉人与被上诉人的原法定代表人赵贺的通话中，也明确认可上诉人上诉的材料款没有进行结算和付款。基于上述事实，上诉人认为上诉理由成立。铁工路桥经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。陈永兵向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令铁工路桥支付工程款1149875.8元，利息544839元（自2012年3月6日起至2019年8月19日止，以1149875.8元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至2020年11月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息），合计1694714.8元；2.自2020年11月20日起至实际付清止，以1149875.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息；3.诉讼费用由铁工路桥承担。一审法院认定事实如下：2011年6月14日，铁工路桥（甲方）与天架通公司（乙方）签订《钢结构施工合同》，主要约定：工程名称：江苏汉鼎钢结构有限公司钢结构厂房；工程地点：沛县；工程单价：620元/㎡（包括钢结构基础、耐磨地坪、钢构厂房），工程总价3868800.00元。商定工程工期为100天（日历天），自2011年7月1日开工至2011年10月8日竣工验收……2012年2月8日，赵贺向陈永兵出具工程结算清单一份，载明工程款数额为2418130元。赵贺、陈永兵在结算单中签字；一审庭审中，陈永兵自认其挂靠天架通公司承揽涉案工程，承包方式为包工包料；铁工路桥已支付工程款1726000元；一审法院另查明，铁工路桥成立于2008年5月6日，公司股东为赵贺、郝敬芝；2013年11月11日由原法定代表人赵贺变更为现法定代表人王雷。一审法院再查明，2015年10月13日，案外人张兆停诉至法院，其认为赵贺、陈永兵在承建沛县江苏众鼎钢结构有限公司钢结构厂房工程期间，使用张兆停供应的外墙、临时设施物品等共计欠货款657387元，后赵贺给付50000元，余款607387元尚未给付。并请求法院判令赵贺、陈永兵支付其货款607387元及逾期付款损失。后经审理，一审法院于2016年1月5日作出（2015）沛商初字第0406号民事判决，“一、陈永兵于本判决生效后十日内支付张兆停货款457745.8元及利息（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率，以457745.8元为本金，自2011年12月5日计算至货款付清之日）；二、驳回张兆停的其余诉讼请求。”。一审法院认为，铁工路桥经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。一、关于施工合同效力的问题。庭审中，陈永兵自认其挂靠天架通公司承揽涉案工程，因陈永兵系个人无施工资质。故双方之间的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，陈永兵有权参照施工合同约定主张工程款。二、关于工程款数额的问题。2012年2月8日，经双方结算，陈永兵工程款为2418130元，扣除已付款1726000元，尚欠陈永兵工程款692130元。庭审中，陈永兵主张其欠张兆停材料款应由铁工路桥承担，因涉案工程承包方式为包工包料，故，即便上述材料用于涉案工程亦不应由铁工路桥承担，且工程款已经双方结算。因陈永兵所提供的证据不足以证明其主张，不予支持。三、关于剩余工程款利息的问题。对陈永兵所主张的利息应以692130元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，支付自2012年3月6日至2019年8月19日，经计算，利息为294192.74元。之后利息应以692130元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，计付自2019年8月20日起至2020年11月19日，经计算，利息为37341.37元，之后利息应以692130元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，计付自2020年11月20日起至实际付清之日的利息。对陈永兵主张超出的部分，不予以支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、徐州铁工路桥工程有限公司于判决生效后十日内支付陈永兵工程款692130元及利息（截止2020年11月19日利息为331534.11元；之后利息应以692130元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，计付自2020年11月20日起至实际付清之日的利息）；二、驳回陈永兵的其他诉讼请求。二审中，陈永兵提供手机通话录音一份，以证明在2020年10月15日16时40分上诉人与被上诉人的原法定代表人赵贺通话，上诉人上诉主张的457745.8元的材料款没有在上诉人与被上诉人的工程结算中进行结算。被上诉人未到庭未质证。二审中，上诉人申请案外人张兆停、高某,4出庭作证。张兆停陈述其在2011年经赵贺介绍，向陈永兵供应彩钢瓦，送货至陈永兵承包的众鼎公司工地，但对送货时间记忆不清。高某,4陈述其在十年前跟陈永兵在做钢结构施工，由陈永兵供货，其负责施工，时间是夏天，大概三个月之内干完，具体完工时间记不清了，对彩钢瓦进厂时间记不清楚。经质证，上诉人认为证人证言基本属实，但认为涉案施工开工时间是在2011年9月份，工程在春节前结束，因赵贺资金跟不上，所以上诉人退场。被上诉人未到庭未质证。二审另查明，2011年7月13日，江苏众鼎模板有限公司成立，曾用名江苏众鼎钢构有限公司，法定代表人赵贺，注册地址沛县徐丰公路南侧。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议的问题：案外人张兆停的彩钢瓦供货材料款457745.8元应否作为涉案工程款结算的组成部分；涉案工程款是否结算完毕。根据一审法院（2015）沛商初字第0406号张兆停诉赵贺、陈永兵分期付款买卖合同纠纷案件查明的事实，2011年10月30日，陈永兵与张兆停签订彩钢板瓦订购协议；2011年12月5日，陈永兵在张兆停提供的数额为457745.8元的销售单上签字，并注明“此费用由众鼎公司结算”，一审法院认为陈永兵与张兆停之间买卖彩钢板瓦合同有效，应当由陈永兵向张兆停承担付款责任。但该案中并未认定张兆停供货与陈永兵施工案涉工程之间的关系。本案中，陈永兵上诉主张涉案工程结算清单中遗漏结算上述材料款，则应由陈永兵对其主张的材料款作为涉案工程款结算的组成部分负担举证证明责任。从本案证据分析，首先，根据涉案钢结构施工合同及一审法院（2015）沛商初字第0406号案件询问中陈永兵的陈述，案涉施工合同中并未约定彩钢板瓦材料由谁提供，亦未明确属于工程款结算范围。其次，陈永兵在案涉施工合同履行过程中中途退场，无证据证明其与张兆停达成的上述买卖协议经过铁工路桥的同意或认可。本案中，涉案施工合同约定工程工期自2011年7月1日开工至2011年10月8日竣工验收。一审中，陈永兵陈述其在涉案施工合同签订就进场了，在2011年7月份还在涉案工地施工，在钢结构主体没有完工中途就退场了。结合证人高某,4陈述其施工时间在夏天，大概三个月之内干完。因此，对陈永兵二审中陈述其涉案施工开工时间在2011年9月，本院不予采信。由于陈永兵在涉案工程竣工之前中途退场，对陈永兵与张兆停在涉案施工合同约定的竣工日期之后签订的上述协议，因陈永兵未能举证证明其中途退场的施工节点、施工工程进度和工程量验收等情形，故不足以认定陈永兵与张兆停签订的彩钢板瓦订购协议系陈永兵用以履行涉案施工合同，亦不足以认定该材料款系涉案工程款结算的组成部分。因此，对上诉人诉请在涉案工程款结算中增加涉张兆停材料款项数额的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上，上诉人陈永兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8166元，由上诉人陈永兵负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 王素芳审判员 李 琳二〇二一年八月十二日书记员 宗 正