四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终653号 上诉人（原审被告）：成都悦创文化传播有限公司，住所地：成都市武侯区红牌楼北街1号。 法定代表人：王帅，执行董事。 被上诉人（原审原告）：四川省电影公司青年路明星营销分公司，经营场所：成都锦江区青年路23号。 负责人：伍镜橙，分管经理。 委托诉讼代理人：李维，泰和泰律师事务所律师。 上诉人成都悦创文化传播有限公司（以下简称悦创公司）因与被上诉人四川省电影公司青年路明星营销分公司（以下简称电影公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 悦创公司上诉请求：一、发回重审或撤销原审判决第一、二项并改判驳回电影公司的诉讼请求；二、由电影公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审事实认定错误。（一）悦创公司与电影公司于2015年9月签订的《广告发布合同》中约定第二年的合作方式与事实不符合。首先，悦创公司及电影公司按照《广告发布合同》中的约定方式完成了第一年的广告合作，后悦创公司、电影公司与第三方成都市上策时代广告有限公司于2017年1月20日签订了《电影院灯箱广告发布合同》（以下简称《三方合同》）。根据该合同第二条、第五条第三款约定，在悦创公司及电影公司均作为合同签约主体的情况下，《三方合同》中约定的广告位（除太平洋影城王府井店外）及广告发布时间均涵盖在《广告发布合同》约定的悦创公司与电影公司第二年的广告合作范围内，《三方合同》中关于广告费支付方式、广告位及广告期间的约定均证明了悦创公司及电影公司实质上是延续履行了《广告发布合同》中约定第一年八二分成方式，而并非按照《广告发布合同》中约定的第二年固定租金总价为550000元方式履行。（二）电影公司按照《三方合同》中的约定实际收取了广告分成费，认可按照《三方合同》约定的广告合作方式进行结算，电影公司以其实际接受了悦创公司的履行行为对《广告发布合同》约定的第二年广告合作方式的内容进行了实质变更。悦创公司分别于2016年12月30日向电影公司转账11049元，于2017年1月22日转账11049元，于2017年5月8日转账19053元，于2017年7月14日转账9600元，于2017年7月14日转账20250元，于2017年10月21日转账9600元，共计向电影公司支付6笔广告发布费共计人民币80601元，其中包含《三方合同》中约定的19053元，悦创公司与电影公司实质上已经通过实际履行的方式对合同内容进行了变更。根据原《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，双方虽未进行书面变更合同条款，但悦创公司已就其按照广告分成合作模式向电影公司支付了广告分成款，且电影公司接受了该款项并未提出任何异议，其以默认形式认可了按照《三方合同》约定方式即八二分成模式进行广告费结算，双方实质已就变更履行达成了一致。（三）电影公司自始至终从未提供《广告发布合同》中的如下广告点位供悦创公司使用：新时代影城国色天香店1厅、2厅、3厅、4厅、5厅，该违约行为对悦创公司造成损失共计人民币32500元，电影公司应向悦创公司赔偿相应损失。根据原《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十六条规定，双方对第二年广告合作模式的实质变更不影响电影公司按照《广告发布合同》第三条第一款约定履行其提供广告场地的义务，电影公司的违约行为直接导致悦创公司无法使用约定的部分广告点位，电影公司应向悦创公司支付相应损失。 电影公司辩称，一、一审时，悦创公司收到了本案的起诉状和传票，并向一审法院提交了书面答辩状，一审时电影公司对其诉讼请求及诉讼请求的计算方式都予以了明确，悦创公司在一审的书面答辩状对于租金的计算方式、金额都没有提出异议，应该视为其已经认可。悦创公司收到起诉状及一审传票后，未在举证期限内举示其所谓的新证据，应当视为其放弃该权利，对此悦创公司应自行承担相应的不利后果。二、对于悦创公司称双方实际上变更了合同第二年的合作方式，电影公司不予认可，双方实际上没有变更第二年的合作方式。事实上悦创公司确实向电影公司提出过这种变更方式，但是电影公司明确表示拒绝。三、悦创公司称电影公司没有提供国色天香影城的行为没有事实依据，应不予支持。 电影公司向一审法院起诉请求：1.判令悦创公司向电影公司支付2016年10月25日至2017年10月24日租金共计550000元；2.判令悦创公司向电影公司支付滞纳金共计551650元（以275000元为基数，自2016年10月25日起按每日千分之一计算滞纳金，暂计算至2019年10月24日为300850元；以275000元为基数，自2017年4月25日起按每日千分之一计算滞纳金，暂计算至2019年10月24日为250800元。前述两项滞纳金应计算至悦创公司支付全部款项之日止）；3.本案全部诉讼费用由悦创公司承担。 一审法院经审理查明：2015年9月，四川省电影公司交通路明星营销分公司（甲方）与悦创公司（乙方）签订了《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-167），约定乙方在甲方影城场地内新建放映厅落地式广告灯箱，新建放映厅落地式广告灯箱的一切物料、设计、装修由乙方自行承担，合同影城及影厅包括太平洋影城·紫荆店(3厅、4厅、5厅、6厅、7厅)、太平洋影城·新城市店(2厅、3厅、4厅、5厅、6厅、7厅、8厅、9厅)、太平洋影城·沙湾店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅、6厅、7厅、8厅、9厅)、太平洋影城·千盛店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅)、太平洋影城·金色海蓉店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅、6厅、7厅）、新时代影城·国色天乡店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅）、太平洋影城·川师店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅)、太平洋影城·武侯店(1厅、2厅、3厅、4厅)、峨影1958电影城(4厅、5厅、7厅、8厅、9厅、10厅、11厅)共计55个影厅，合作起止时间为2015年10月25日至2017年10月24日。就放映厅落地式广告灯箱在本协议有效期内合作方式如下：第一年：2015年10月25日至2016年10月24日，为甲乙双方合作经营期，甲乙双方对外签署经济合同须以三方合同进行签署，招商方为乙方获得合同分账80%，另一方为丙方获得合同分账20%。第二年：2016年10月25日至2017年10月24日，乙方拥有以上广告位的独家发布权益。该合作时间内，乙方以转账方式向甲方支付广告发布费用：10000元/厅，55个厅全年租金550000元。乙方应于2016年10月25日前以转账方式向甲方支付第一笔款项275000元，2017年4月25日前以转账方式向甲方支付第二笔款项275000元。甲方提供放映厅落地式广告灯箱涉及场地供乙方在约定的时间内进行使用，乙方负责招商位的新建、安装和日常维护工作并在作业过程中与甲方相关部门协调。合同期内，甲乙双方不得再在乙方已承租影厅增加同类资源。乙方应按期支付费用，如迟延付款，每迟延一天，则按日向甲方支付迟延未付金额1‰的滞纳金直至实际支付之日止，但累计最高不超过本合同总金额。本合同自双方签字盖章之日起生效。合同尾部，电影公司和悦创公司分别加盖了公章。 合同签订后，电影公司向悦创公司提供了租赁场地，悦创公司新建了放映厅落地式广告灯箱并开始对外进行广告招商。 合同履行过程中，悦创公司多次向电影公司提出申请，将案涉合同中第二年的场地租赁形式，改为以销售分成的形式执行。电影公司并未接受该申请，坚持按照合同约定履行相关权利义务。 2019年10月12日，受电影公司委托，泰和泰律师事务所向悦创公司发送《律师函》，主要内容为“2015年9月，电影公司与悦创公司签订《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-167）和《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-172），根据合同约定，悦创公司需在2017年4月25日前支付广告发布费用（租金）66万元，但截至今日，悦创公司尚未支付。依照合同约定的违约责任，悦创公司需按日承担逾期未付金额1%的违约金。请悦创公司务必在收到本函后，立即一次性全额向电影公司支付合同约定的广告发布费（租金）共计66万元。”该《律师函》通过EMS向悦创公司在《广告发布合同》中载明的联系地址进行邮寄，该邮件未妥投。 一审另查明，2016年7月12日，四川省电影公司交通路明星营销分公司更名为四川省电影公司青年路明星营销分公司，并进行了变更登记。四川省工商行政管理局出具了《准予变更登记通知书》，并换发了营业执照。 以上事实的认定，有以下证据及当事人的陈述在案为证：电影公司提交的《广告发布合同》、广告位交接照片资料、律师函、EMS退件及送达详情。关于悦创公司庭前提交的影院荧幕下方灯箱经营情况报告及附件、中国农业银行账户交易明细回单，因悦创公司并未到庭进行质证，一审法院无法核实以上证据的真实性，在本案中，一审法院不予作为证据使用。 一审法院认为，电影公司与悦创公司于2015年9月签订的《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-167），系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据该合同约定的内容，电影公司将其所有的包括太平洋影城、新时代影城等共计55个影厅场地，提供给悦创公司新建放映厅落地式广告灯箱，并发布广告使用，悦创公司以其一定比例的营业额或固定的金额支付场地使用费。此合同约定的内容明确体现电影公司给予悦创公司场地使用，悦创公司支付对价租金的权利义务关系，符合租赁合同的特征。 关于电影公司主张的欠付租金。根据本案查明的事实，合同签订后，电影公司已按约向悦创公司履行了交付租赁物的义务，悦创公司理应按约履行作为承租人的相关义务，向电影公司支付租金。但是，悦创公司在使用租赁物期间，拖欠2016年10月25日至2017年10月24日的租金，其行为违反《广告发布合同》的约定。根据原《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金……”的规定，根据本案查明的事实，电影公司在本案中主张2016年10月25日至2017年10月24日租金共计550000元，符合事实与法律，一审法院予以支持。至于悦创公司辩称，电影公司在双方合同履行过程中严重违约以及用12万元的茶叶作为抵偿的意见，电影公司予以否认，而悦创公司并未提交充足证据予以证明，一审法院对该抗辩意见不予采纳。 关于电影公司主张的逾期付款滞纳金。根据双方合同中“乙方应按期支付费用，如迟延付款，每迟延一天，则按日向甲方支付迟延未付金额1‰的滞纳金直至实际支付之日止，但累计最高不超过本合同总金额”的约定，因悦创公司未按时支付租金，其行为已构成违约。至于电影公司主张以上述欠付款项为基数按日利率1‰的标准支付滞纳金，实质为悦创公司逾期支付租金的违约金。根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑出租方的实际损失、合同中对双方权利义务的约定及合同履行情况，一审法院酌情确定逾期付款违约金自2016年10月25日起至2017年4月24日，以275000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2017年4月25日起至2019年8月19日，以550000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以550000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对电影公司多主张部分，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、悦创公司应于判决发生法律效力之日起十日内向电影公司支付2016年10月25日至2017年10月24日租金共计550000元；二、悦创公司向电影公司支付逾期付款违约金（自2016年10月25日起至2017年4月24日，以275000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2017年4月25日起至2019年8月19日，以550000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以550000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回电影公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14715元，由悦创公司负担。 本院二审期间，悦创公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。悦创公司提交以下证据：一、广告发布期间为2017年1月23日-2017年2月22日的《电影院灯箱广告发布合同》、广告发布期间为2017年7月1日至2017年7月31日的《电影院灯箱广告发布合同》《记账凭证》《客户收付款入账通知》、发票（部分《记账凭证》《客户收付款入账通知》、发票当庭用电脑展示）。拟证明：与电影公司、广告公司签订的三方合同明确了按照比例分成的模式，同时也显示了双方财务的往来。证明第二年也是采取二八分成的模式，而非租赁租金的方式，电影公司对此也认可。二、广告发布期间为2016年4月1日至2016年9月30日的《影院广告发布合同》。拟证明：悦创公司和电影公司签订的关于云南白药的广告发布合同，这里面明确了一部分现金加一部分茶叶的广告合同。三、电影公司网页公告《太平洋影城（王府井店）翻新改造工程9月8日正式启动》（当庭通过电脑展示）、电影公司与各个影城的付款费用明细。拟证明：悦创公司向电影公司支付的费用一直是以广告费的形式支付，电影公司默认还是沿用第一年的分成模式和比例，并以分成行使按照正常的分账记录分给了各个影城。且电影公司收到悦创公司支付的分成费后未提出异议，电影公司系国有企业，不可能在与悦创公司签订合同有问题的情况下还给悦创公司上映广告。 电影公司发表质证意见称，一、对广告发布期间为2017年1月23日-2017年2月22日的《电影院灯箱广告发布合同》的真实性认可，关联性不认可，这个合同确实是签订了，但是这个合同不是双方变更第二年合作方式的意思，这份合同是因为悦创公司一直没有支付租金，而电影公司为了收取租金应他们的要求短暂的签订了这个合同，合同只有一个月，是2017年1月23日到2017年2月22日，如果双方要变更第二年的合作方式那么合作期间应当是一年，而且合同主体应该是双方而不是所谓的三方合同。这份证据并不属于新证据，悦创公司在一审收到起诉状副本和传票的时候应当在举证期限进行举证的，其未举证应当承担举证不能的责任。对广告发布期间为2017年7月1日至2017年7月31日的《电影院灯箱广告发布合同》，因未提供原件，对真实性、合法性、关联性不予认可。二、关于《记账凭证》《客户收付款入账通知》、发票，《记账凭证》属于悦创公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对于《客户收付款入账通知》的真实性认可，这些付款凭证是从2016年12月30日到2017年10月21日，期间总共有6笔，这些钱全部都是案涉合同项下悦创公司应该向电影公司支付的款项，而不是其所谓的三方合同项下的款项。而且从付款时间上来看，悦创公司提交的三方合同的合作期仅一个月，按照其提交的三方合同悦创公司应当支付的款项为19053元，即使退一步讲也只有19053元有可能是三方合同项下的款项，其他款项都是案涉合同项下的款项。三、《影院广告发布合同》没有完整的内容，对真实性、合法性、关联性均不认可，该合同时间是2016年4月1日到2016年9月30日，即双方合作的第一年，与本案的纠纷无关。三、电影公司网页公告《太平洋影城（王府井店）翻新改造工程9月8日正式启动》、电影公司与各个影城的付款费用明细。均非原件，故对三性不予认可。 对悦创公司提交的证据，本院认定如下：一、对悦创公司提交的第一组证据，本院对广告发布期间为2017年1月23日-2017年2月22日的《电影院灯箱广告发布合同》的真实性予以认可，对合法性、关联性在本院认为部分进行综合认定；对广告发布期间为2017年7月1日至2017年7月31日的《电影院灯箱广告发布合同》，因悦创公司提交的支付记录与合同约定的应付款项一致，能够佐证该合同的真实性，但对关联性及证明力在本院认为部分进行综合认定；对《记账凭证》《客户收付款入账通知》、发票，为复印件，无法核实真实性，故本院对电影公司认可的部分的真实性予以采信。二、对《影院广告发布合同》，合同载明的发布时间为2016年4月1日至2016年9月30日，故该份合同涉及第一个租赁年度的相关事项约定，与本案争议第二个租赁年度无关，因缺乏关联性，本院依法不予采信。三、对电影公司网页公告《太平洋影城（王府井店）翻新改造工程9月8日正式启动》，因缺乏证明力，本院依法不予采信；对电影公司与各个影城的付款费用明细，因未提交原件，无法核实真实性，且除广告发布期间为2017年1月23日-2017年2月22日的《电影院灯箱广告发布合同》、广告发布期间为2017年7月1日至2017年7月31日的《电影院灯箱广告发布合同》中载明的广告外，其他广告无相应合同予以佐证，综上，本院对悦创公司提交该组证据不予采信。 对悦创公司就一审查明事实提出异议的部分，本院认定如下：一、对悦创公司称一审未查明其向电影公司交付120000元茶叶的事实，本院认为，因其二审称茶叶的交付系基于案涉合同第一个租赁年度所涉及的事实，该事实与本案所涉及第二个租赁年度相关租赁费用的支付并不相关，且在一审中悦创公司并未就此进行举证，故一审未予以列明并无不当。二、对悦创公司称一审未查明电影公司违约行为，因其并未提供证据证明电影公司有擅自拆除灯箱等违约行为，一审在事实查明部分未予列明亦无不当。 本院查明的其他事实与一审审理查明事实一致，本院对此予以确认。 另补充查明，2016年12月30日悦创公司向电影公司转账11049元，于2017年1月22日转账11049元，于2017年5月8日转账19053元，于2017年7月14日转账9600元，于2017年7月14日转账20250元，于2017年10月21日转账9600元，共计向电影公司支付6笔广告发布费共计人民币80601元。电影公司对上述转账行为予以认可，上述金额虽未区分支付款项对应的是哪份合同，但电影公司认可在（2021）川01民终139号案涉合同中对悦创公司应付金额中进行扣减。 本院认为，悦创公司与电影公司签订的《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-167）系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应恪守合同约定。根据各方当事人诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、双方当事人是否变更案涉合同约定的第二年租金支付方式；二、悦创公司是否存在欠付租金的情形；三、一审认定悦创公司应付逾期付款违约金是否正确；四、电影公司是否构成违约。现评判如下： 关于第一个争议焦点。根据案涉合同约定，第一年2015年10月25日至2016年10月24日为双方合作经营期，双方就对外签订三方经济合同按照二八比例进行分账；第二年2016年10月25日至2017年10月24日，悦创公司按照年租金110000元标准支付租金。现悦创公司主张双方第二年以行为变更租金支付方式为按照第一年的方式进行支付，对此本院认为，虽双方在第二个租赁年度与案外人签订过三方协议，但是该两份协议载明广告发布时间为2017年1月23日至2017年2月22日和2017年7月1日至2017年7月31日，2017年10月23日悦创公司仍在向电影公司出具《申请》，申请对第二年租金支付方式按照第一年分成方式进行，故悦创公司应系认可双方至此仍未就第二年租金支付方式的变更达成一致，故一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。本院认为，根据案涉合同约定，第二年度全年租金550000元，因电影公司认可悦创公司第二年度支付六笔租金共计80601元，且同意将该六笔租金在成都市中级人民法院（2021）川01民终139号案中悦创公司应付金额中进行扣减。故一审法院认定悦创公司还欠付550000元并无不当，本院予以维持。 关于第三个争议焦点。首先，根据案涉合同第五条第二款约定，悦创公司迟延付款，每迟延一天，应按日支付迟延未付金额千分之一的滞纳金至付清之日止。本案中，悦创公司存在逾期未付租金的情形，构成违约，应当依约承担违约责任。但违约金旨在填补损失，结合电影公司认可悦创公司的违约行为仅对其造成资金占用利息损失，故一审法院认定悦创公司以275000元为基数，自2016年10月25日起至2017年4月24日，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准；自2017年4月25日起至2019年8月19日，以550000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以550000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。 关于第四个争议焦点。悦创公司主张电影公司未完全交付构成违约，本院认为，因悦创公司无证据证明其上述主张，本院不予支持。至于悦创公司以电影公司存在违约行为为由主张赔偿，因其一审并未就此提出反诉，为二审中新增加的诉讼请求，不属于本院二审审理范围，本院对此不予审查，悦创公司可另行主张。 综上所述，悦创公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14715元，由成都悦创文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杜玉兰 审 判 员 何广智 审 判 员 赵 韬 二〇二一年八月三日 法官助理 郑 帅 书 记 员 袁雅丽   四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终653号 上诉人（原审被告）：成都悦创文化传播有限公司，住所地：成都市武侯区红牌楼北街1号。 法定代表人：王帅，执行董事。 被上诉人（原审原告）：四川省电影公司青年路明星营销分公司，经营场所：成都锦江区青年路23号。 负责人：伍镜橙，分管经理。 委托诉讼代理人：李维，泰和泰律师事务所律师。 上诉人成都悦创文化传播有限公司（以下简称悦创公司）因与被上诉人四川省电影公司青年路明星营销分公司（以下简称电影公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 悦创公司上诉请求：一、发回重审或撤销原审判决第一、二项并改判驳回电影公司的诉讼请求；二、由电影公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审事实认定错误。（一）悦创公司与电影公司于2015年9月签订的《广告发布合同》中约定第二年的合作方式与事实不符合。首先，悦创公司及电影公司按照《广告发布合同》中的约定方式完成了第一年的广告合作，后悦创公司、电影公司与第三方成都市上策时代广告有限公司于2017年1月20日签订了《电影院灯箱广告发布合同》（以下简称《三方合同》）。根据该合同第二条、第五条第三款约定，在悦创公司及电影公司均作为合同签约主体的情况下，《三方合同》中约定的广告位（除太平洋影城王府井店外）及广告发布时间均涵盖在《广告发布合同》约定的悦创公司与电影公司第二年的广告合作范围内，《三方合同》中关于广告费支付方式、广告位及广告期间的约定均证明了悦创公司及电影公司实质上是延续履行了《广告发布合同》中约定第一年八二分成方式，而并非按照《广告发布合同》中约定的第二年固定租金总价为550000元方式履行。（二）电影公司按照《三方合同》中的约定实际收取了广告分成费，认可按照《三方合同》约定的广告合作方式进行结算，电影公司以其实际接受了悦创公司的履行行为对《广告发布合同》约定的第二年广告合作方式的内容进行了实质变更。悦创公司分别于2016年12月30日向电影公司转账11049元，于2017年1月22日转账11049元，于2017年5月8日转账19053元，于2017年7月14日转账9600元，于2017年7月14日转账20250元，于2017年10月21日转账9600元，共计向电影公司支付6笔广告发布费共计人民币80601元，其中包含《三方合同》中约定的19053元，悦创公司与电影公司实质上已经通过实际履行的方式对合同内容进行了变更。根据原《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，双方虽未进行书面变更合同条款，但悦创公司已就其按照广告分成合作模式向电影公司支付了广告分成款，且电影公司接受了该款项并未提出任何异议，其以默认形式认可了按照《三方合同》约定方式即八二分成模式进行广告费结算，双方实质已就变更履行达成了一致。（三）电影公司自始至终从未提供《广告发布合同》中的如下广告点位供悦创公司使用：新时代影城国色天香店1厅、2厅、3厅、4厅、5厅，该违约行为对悦创公司造成损失共计人民币32500元，电影公司应向悦创公司赔偿相应损失。根据原《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十六条规定，双方对第二年广告合作模式的实质变更不影响电影公司按照《广告发布合同》第三条第一款约定履行其提供广告场地的义务，电影公司的违约行为直接导致悦创公司无法使用约定的部分广告点位，电影公司应向悦创公司支付相应损失。 电影公司辩称，一、一审时，悦创公司收到了本案的起诉状和传票，并向一审法院提交了书面答辩状，一审时电影公司对其诉讼请求及诉讼请求的计算方式都予以了明确，悦创公司在一审的书面答辩状对于租金的计算方式、金额都没有提出异议，应该视为其已经认可。悦创公司收到起诉状及一审传票后，未在举证期限内举示其所谓的新证据，应当视为其放弃该权利，对此悦创公司应自行承担相应的不利后果。二、对于悦创公司称双方实际上变更了合同第二年的合作方式，电影公司不予认可，双方实际上没有变更第二年的合作方式。事实上悦创公司确实向电影公司提出过这种变更方式，但是电影公司明确表示拒绝。三、悦创公司称电影公司没有提供国色天香影城的行为没有事实依据，应不予支持。 电影公司向一审法院起诉请求：1.判令悦创公司向电影公司支付2016年10月25日至2017年10月24日租金共计550000元；2.判令悦创公司向电影公司支付滞纳金共计551650元（以275000元为基数，自2016年10月25日起按每日千分之一计算滞纳金，暂计算至2019年10月24日为300850元；以275000元为基数，自2017年4月25日起按每日千分之一计算滞纳金，暂计算至2019年10月24日为250800元。前述两项滞纳金应计算至悦创公司支付全部款项之日止）；3.本案全部诉讼费用由悦创公司承担。 一审法院经审理查明：2015年9月，四川省电影公司交通路明星营销分公司（甲方）与悦创公司（乙方）签订了《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-167），约定乙方在甲方影城场地内新建放映厅落地式广告灯箱，新建放映厅落地式广告灯箱的一切物料、设计、装修由乙方自行承担，合同影城及影厅包括太平洋影城·紫荆店(3厅、4厅、5厅、6厅、7厅)、太平洋影城·新城市店(2厅、3厅、4厅、5厅、6厅、7厅、8厅、9厅)、太平洋影城·沙湾店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅、6厅、7厅、8厅、9厅)、太平洋影城·千盛店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅)、太平洋影城·金色海蓉店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅、6厅、7厅）、新时代影城·国色天乡店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅）、太平洋影城·川师店(1厅、2厅、3厅、4厅、5厅)、太平洋影城·武侯店(1厅、2厅、3厅、4厅)、峨影1958电影城(4厅、5厅、7厅、8厅、9厅、10厅、11厅)共计55个影厅，合作起止时间为2015年10月25日至2017年10月24日。就放映厅落地式广告灯箱在本协议有效期内合作方式如下：第一年：2015年10月25日至2016年10月24日，为甲乙双方合作经营期，甲乙双方对外签署经济合同须以三方合同进行签署，招商方为乙方获得合同分账80%，另一方为丙方获得合同分账20%。第二年：2016年10月25日至2017年10月24日，乙方拥有以上广告位的独家发布权益。该合作时间内，乙方以转账方式向甲方支付广告发布费用：10000元/厅，55个厅全年租金550000元。乙方应于2016年10月25日前以转账方式向甲方支付第一笔款项275000元，2017年4月25日前以转账方式向甲方支付第二笔款项275000元。甲方提供放映厅落地式广告灯箱涉及场地供乙方在约定的时间内进行使用，乙方负责招商位的新建、安装和日常维护工作并在作业过程中与甲方相关部门协调。合同期内，甲乙双方不得再在乙方已承租影厅增加同类资源。乙方应按期支付费用，如迟延付款，每迟延一天，则按日向甲方支付迟延未付金额1‰的滞纳金直至实际支付之日止，但累计最高不超过本合同总金额。本合同自双方签字盖章之日起生效。合同尾部，电影公司和悦创公司分别加盖了公章。 合同签订后，电影公司向悦创公司提供了租赁场地，悦创公司新建了放映厅落地式广告灯箱并开始对外进行广告招商。 合同履行过程中，悦创公司多次向电影公司提出申请，将案涉合同中第二年的场地租赁形式，改为以销售分成的形式执行。电影公司并未接受该申请，坚持按照合同约定履行相关权利义务。 2019年10月12日，受电影公司委托，泰和泰律师事务所向悦创公司发送《律师函》，主要内容为“2015年9月，电影公司与悦创公司签订《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-167）和《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-172），根据合同约定，悦创公司需在2017年4月25日前支付广告发布费用（租金）66万元，但截至今日，悦创公司尚未支付。依照合同约定的违约责任，悦创公司需按日承担逾期未付金额1%的违约金。请悦创公司务必在收到本函后，立即一次性全额向电影公司支付合同约定的广告发布费（租金）共计66万元。”该《律师函》通过EMS向悦创公司在《广告发布合同》中载明的联系地址进行邮寄，该邮件未妥投。 一审另查明，2016年7月12日，四川省电影公司交通路明星营销分公司更名为四川省电影公司青年路明星营销分公司，并进行了变更登记。四川省工商行政管理局出具了《准予变更登记通知书》，并换发了营业执照。 以上事实的认定，有以下证据及当事人的陈述在案为证：电影公司提交的《广告发布合同》、广告位交接照片资料、律师函、EMS退件及送达详情。关于悦创公司庭前提交的影院荧幕下方灯箱经营情况报告及附件、中国农业银行账户交易明细回单，因悦创公司并未到庭进行质证，一审法院无法核实以上证据的真实性，在本案中，一审法院不予作为证据使用。 一审法院认为，电影公司与悦创公司于2015年9月签订的《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-167），系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据该合同约定的内容，电影公司将其所有的包括太平洋影城、新时代影城等共计55个影厅场地，提供给悦创公司新建放映厅落地式广告灯箱，并发布广告使用，悦创公司以其一定比例的营业额或固定的金额支付场地使用费。此合同约定的内容明确体现电影公司给予悦创公司场地使用，悦创公司支付对价租金的权利义务关系，符合租赁合同的特征。 关于电影公司主张的欠付租金。根据本案查明的事实，合同签订后，电影公司已按约向悦创公司履行了交付租赁物的义务，悦创公司理应按约履行作为承租人的相关义务，向电影公司支付租金。但是，悦创公司在使用租赁物期间，拖欠2016年10月25日至2017年10月24日的租金，其行为违反《广告发布合同》的约定。根据原《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金……”的规定，根据本案查明的事实，电影公司在本案中主张2016年10月25日至2017年10月24日租金共计550000元，符合事实与法律，一审法院予以支持。至于悦创公司辩称，电影公司在双方合同履行过程中严重违约以及用12万元的茶叶作为抵偿的意见，电影公司予以否认，而悦创公司并未提交充足证据予以证明，一审法院对该抗辩意见不予采纳。 关于电影公司主张的逾期付款滞纳金。根据双方合同中“乙方应按期支付费用，如迟延付款，每迟延一天，则按日向甲方支付迟延未付金额1‰的滞纳金直至实际支付之日止，但累计最高不超过本合同总金额”的约定，因悦创公司未按时支付租金，其行为已构成违约。至于电影公司主张以上述欠付款项为基数按日利率1‰的标准支付滞纳金，实质为悦创公司逾期支付租金的违约金。根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑出租方的实际损失、合同中对双方权利义务的约定及合同履行情况，一审法院酌情确定逾期付款违约金自2016年10月25日起至2017年4月24日，以275000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2017年4月25日起至2019年8月19日，以550000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以550000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对电影公司多主张部分，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、悦创公司应于判决发生法律效力之日起十日内向电影公司支付2016年10月25日至2017年10月24日租金共计550000元；二、悦创公司向电影公司支付逾期付款违约金（自2016年10月25日起至2017年4月24日，以275000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2017年4月25日起至2019年8月19日，以550000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以550000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回电影公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14715元，由悦创公司负担。 本院二审期间，悦创公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。悦创公司提交以下证据：一、广告发布期间为2017年1月23日-2017年2月22日的《电影院灯箱广告发布合同》、广告发布期间为2017年7月1日至2017年7月31日的《电影院灯箱广告发布合同》《记账凭证》《客户收付款入账通知》、发票（部分《记账凭证》《客户收付款入账通知》、发票当庭用电脑展示）。拟证明：与电影公司、广告公司签订的三方合同明确了按照比例分成的模式，同时也显示了双方财务的往来。证明第二年也是采取二八分成的模式，而非租赁租金的方式，电影公司对此也认可。二、广告发布期间为2016年4月1日至2016年9月30日的《影院广告发布合同》。拟证明：悦创公司和电影公司签订的关于云南白药的广告发布合同，这里面明确了一部分现金加一部分茶叶的广告合同。三、电影公司网页公告《太平洋影城（王府井店）翻新改造工程9月8日正式启动》（当庭通过电脑展示）、电影公司与各个影城的付款费用明细。拟证明：悦创公司向电影公司支付的费用一直是以广告费的形式支付，电影公司默认还是沿用第一年的分成模式和比例，并以分成行使按照正常的分账记录分给了各个影城。且电影公司收到悦创公司支付的分成费后未提出异议，电影公司系国有企业，不可能在与悦创公司签订合同有问题的情况下还给悦创公司上映广告。 电影公司发表质证意见称，一、对广告发布期间为2017年1月23日-2017年2月22日的《电影院灯箱广告发布合同》的真实性认可，关联性不认可，这个合同确实是签订了，但是这个合同不是双方变更第二年合作方式的意思，这份合同是因为悦创公司一直没有支付租金，而电影公司为了收取租金应他们的要求短暂的签订了这个合同，合同只有一个月，是2017年1月23日到2017年2月22日，如果双方要变更第二年的合作方式那么合作期间应当是一年，而且合同主体应该是双方而不是所谓的三方合同。这份证据并不属于新证据，悦创公司在一审收到起诉状副本和传票的时候应当在举证期限进行举证的，其未举证应当承担举证不能的责任。对广告发布期间为2017年7月1日至2017年7月31日的《电影院灯箱广告发布合同》，因未提供原件，对真实性、合法性、关联性不予认可。二、关于《记账凭证》《客户收付款入账通知》、发票，《记账凭证》属于悦创公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对于《客户收付款入账通知》的真实性认可，这些付款凭证是从2016年12月30日到2017年10月21日，期间总共有6笔，这些钱全部都是案涉合同项下悦创公司应该向电影公司支付的款项，而不是其所谓的三方合同项下的款项。而且从付款时间上来看，悦创公司提交的三方合同的合作期仅一个月，按照其提交的三方合同悦创公司应当支付的款项为19053元，即使退一步讲也只有19053元有可能是三方合同项下的款项，其他款项都是案涉合同项下的款项。三、《影院广告发布合同》没有完整的内容，对真实性、合法性、关联性均不认可，该合同时间是2016年4月1日到2016年9月30日，即双方合作的第一年，与本案的纠纷无关。三、电影公司网页公告《太平洋影城（王府井店）翻新改造工程9月8日正式启动》、电影公司与各个影城的付款费用明细。均非原件，故对三性不予认可。 对悦创公司提交的证据，本院认定如下：一、对悦创公司提交的第一组证据，本院对广告发布期间为2017年1月23日-2017年2月22日的《电影院灯箱广告发布合同》的真实性予以认可，对合法性、关联性在本院认为部分进行综合认定；对广告发布期间为2017年7月1日至2017年7月31日的《电影院灯箱广告发布合同》，因悦创公司提交的支付记录与合同约定的应付款项一致，能够佐证该合同的真实性，但对关联性及证明力在本院认为部分进行综合认定；对《记账凭证》《客户收付款入账通知》、发票，为复印件，无法核实真实性，故本院对电影公司认可的部分的真实性予以采信。二、对《影院广告发布合同》，合同载明的发布时间为2016年4月1日至2016年9月30日，故该份合同涉及第一个租赁年度的相关事项约定，与本案争议第二个租赁年度无关，因缺乏关联性，本院依法不予采信。三、对电影公司网页公告《太平洋影城（王府井店）翻新改造工程9月8日正式启动》，因缺乏证明力，本院依法不予采信；对电影公司与各个影城的付款费用明细，因未提交原件，无法核实真实性，且除广告发布期间为2017年1月23日-2017年2月22日的《电影院灯箱广告发布合同》、广告发布期间为2017年7月1日至2017年7月31日的《电影院灯箱广告发布合同》中载明的广告外，其他广告无相应合同予以佐证，综上，本院对悦创公司提交该组证据不予采信。 对悦创公司就一审查明事实提出异议的部分，本院认定如下：一、对悦创公司称一审未查明其向电影公司交付120000元茶叶的事实，本院认为，因其二审称茶叶的交付系基于案涉合同第一个租赁年度所涉及的事实，该事实与本案所涉及第二个租赁年度相关租赁费用的支付并不相关，且在一审中悦创公司并未就此进行举证，故一审未予以列明并无不当。二、对悦创公司称一审未查明电影公司违约行为，因其并未提供证据证明电影公司有擅自拆除灯箱等违约行为，一审在事实查明部分未予列明亦无不当。 本院查明的其他事实与一审审理查明事实一致，本院对此予以确认。 另补充查明，2016年12月30日悦创公司向电影公司转账11049元，于2017年1月22日转账11049元，于2017年5月8日转账19053元，于2017年7月14日转账9600元，于2017年7月14日转账20250元，于2017年10月21日转账9600元，共计向电影公司支付6笔广告发布费共计人民币80601元。电影公司对上述转账行为予以认可，上述金额虽未区分支付款项对应的是哪份合同，但电影公司认可在（2021）川01民终139号案涉合同中对悦创公司应付金额中进行扣减。 本院认为，悦创公司与电影公司签订的《广告发布合同》（合同编号：广告同2015-167）系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应恪守合同约定。根据各方当事人诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、双方当事人是否变更案涉合同约定的第二年租金支付方式；二、悦创公司是否存在欠付租金的情形；三、一审认定悦创公司应付逾期付款违约金是否正确；四、电影公司是否构成违约。现评判如下： 关于第一个争议焦点。根据案涉合同约定，第一年2015年10月25日至2016年10月24日为双方合作经营期，双方就对外签订三方经济合同按照二八比例进行分账；第二年2016年10月25日至2017年10月24日，悦创公司按照年租金110000元标准支付租金。现悦创公司主张双方第二年以行为变更租金支付方式为按照第一年的方式进行支付，对此本院认为，虽双方在第二个租赁年度与案外人签订过三方协议，但是该两份协议载明广告发布时间为2017年1月23日至2017年2月22日和2017年7月1日至2017年7月31日，2017年10月23日悦创公司仍在向电影公司出具《申请》，申请对第二年租金支付方式按照第一年分成方式进行，故悦创公司应系认可双方至此仍未就第二年租金支付方式的变更达成一致，故一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。本院认为，根据案涉合同约定，第二年度全年租金550000元，因电影公司认可悦创公司第二年度支付六笔租金共计80601元，且同意将该六笔租金在成都市中级人民法院（2021）川01民终139号案中悦创公司应付金额中进行扣减。故一审法院认定悦创公司还欠付550000元并无不当，本院予以维持。 关于第三个争议焦点。首先，根据案涉合同第五条第二款约定，悦创公司迟延付款，每迟延一天，应按日支付迟延未付金额千分之一的滞纳金至付清之日止。本案中，悦创公司存在逾期未付租金的情形，构成违约，应当依约承担违约责任。但违约金旨在填补损失，结合电影公司认可悦创公司的违约行为仅对其造成资金占用利息损失，故一审法院认定悦创公司以275000元为基数，自2016年10月25日起至2017年4月24日，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准；自2017年4月25日起至2019年8月19日，以550000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以550000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。 关于第四个争议焦点。悦创公司主张电影公司未完全交付构成违约，本院认为，因悦创公司无证据证明其上述主张，本院不予支持。至于悦创公司以电影公司存在违约行为为由主张赔偿，因其一审并未就此提出反诉，为二审中新增加的诉讼请求，不属于本院二审审理范围，本院对此不予审查，悦创公司可另行主张。 综上所述，悦创公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14715元，由成都悦创文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杜玉兰 审 判 员 何广智 审 判 员 赵 韬 二〇二一年八月三日 法官助理 郑 帅 书 记 员 袁雅丽