新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1291号上诉人（原审原告、被告）：马海涛，男，1988年1月19日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。       委托诉讼代理人：陈荣新，天山区汇信法律服务所法律工作者。        上诉人（原审被告、原告）：奎屯天一物资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯独山子石化工业园区万科里46幢6、7号。        法定代表人：张新荣，该公司经理。        委托诉讼代理人：张显乐，新疆翰兴律师事务所律师。        上诉人马海涛与上诉人奎屯天一物资有限公司（下称“天一物资公司”）劳务合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院作出的（2020）新4003民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈荣新，上诉人天一物资公司的委托诉讼代理人张显乐等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        马海涛上诉称：1．依法撤销（2020）新4003民初1648号民事判决书第五项，支持马海涛一审的全部诉讼请求。事实与理由：1．一审判决滥用诉讼时效规定进行裁判，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》【法释（2008）11号】第三条规定：“当事人未提出诉讼时效的抗辩，人民法院不应对时效进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。《中华人民共和国民法总则》第193条规定“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”。天一物质公司从未提出诉讼时效的抗辩，一审判决违反法律规定，滥用诉讼时效的规定进行裁判，侵害了马海涛的合法权益；2．一审判决认定诉讼时效自相矛盾，一审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，即劳动争议的仲裁时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害起计算，该条款没有单指马海涛主张双倍工资的期限为一年，一审判决将马海涛的诉讼请求，人为支解双倍工资已超过时效期间，不予支持，又判令天一物资公司支付马海涛解除劳动关系经济补偿金及年休假工资，是自相矛盾的；3．本案不存在双方当事人通过协商方式解除劳动关系的情形，天一物资公司没有给马海涛出具协商解除劳动关系的书面证据，就单方面解除与马海涛的劳动关系，应承担违法解除劳动合同赔偿金。        天一物资公司辩称：我公司与马海涛不存在劳动关系，双方签订了拉渣劳务合同，应界定为劳务关系。        天一物资公司上诉称：1、撤销奎屯市人民法院（2020）新4003民初1648号民事判决，改判确认天一物资公司与马海涛之间不存在劳动关系或将本案发回重审；2、本案上诉费由马海涛承担。事实和理由：2017年，天一物资公司拟招聘马海涛到公司工作，马海涛到公司后，认为固定工资不能满足其待遇要求，拒绝签订固定薪酬的劳动合同。经过双方协商，于2017年12月27日签订《拉渣劳务合同》，确定马海涛到天一物资公司指定场所，利用天一物资公司设备和工具完成指定工作，马海涛的劳务费按照工作量计算提成的方式支付，双方之间不存在劳动关系，也不存在隶属关系，双方的权利义务基础来源于拉渣劳务合同的约定，应当认定天一物资公司和马海涛之间是劳务合同关系。        马海涛辩称：双方存在劳动关系，拉渣合同不具有法律效力，劳务关系不成立。        马海涛向一审法院起诉请求：判令天一物资公司支付未签订劳动合同的二倍工资198，273元、违法解除劳动合同赔偿金164，088元、解除劳动合同经济补偿金82，044元、支付解除劳动合同后没有给予经济补偿的赔偿金164，088元、支付延迟加班工资6，000元、支付休息日加班工资9，000元、支付节假日加班工资7，000元、支付带薪休假工资5，000元、补缴2017年9月至2020年2月期间养老保险金、失业金及历年利息、支付未缴纳社保的赔偿金41，025元、支付不出具解除、终止劳动合同的书面证明的赔偿金41，025元。        天一物资公司向一审法院起诉请求：1．确认天物资一公司与马海涛不存在劳动关系；2．案件受理费由马海涛承担。       一审法院认定事实：马海涛于2017年9月5日入职天一物资公司工作，天一物资公司为马海涛提供车辆，马海涛的工作岗位为×××号拉渣车驾驶员，天一物资公司按马海涛的拉运炉渣的吨数向马海涛支付报酬。由于×××号车常年亏损，天一物资公司提出调整工作模式，马海涛认为天一物资公司提供的车辆经常出现故障，其无法正常工作，马海涛于2020年2月离开天一物资公司。马海涛每月的工资按照完成的工作量计算。2019年度新疆维吾尔自治区在岗位职工年平均工资为82，052元。一审法院另查明，马海涛在天一物资公司工作期间天一物资公司收取马海涛设备保证金5，000元。天一物资公司经营范围：“道路普通货物运输；货车维修；汽车，汽车配件……”。2020年6月15日，奎屯市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了马海涛与天一物资公司二倍工资、赔偿金争议一案。2020年8月31日作出奎劳人仲字（2020）68号仲裁裁决：一、确认申请人马海涛与被申请人奎屯天一物资有限公司存在劳动关系。二、被申请人奎屯天一物资有限公司于本裁决生效之日起十日内退还申请人马海涛保证金5，000元。三、被申请人奎屯天一物资有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人马海涛解除劳动关系经济补偿金13，480元。四、被申请人奎屯天一物资有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人马海涛未休年休假工资2，976元。五、驳回申请人马海涛的其他仲裁请求。        一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分”。本案中，马海涛与天一物资公司未签订劳动合同，但马海涛是具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，天一物资公司是具有合法用工主体资格的企业法人，双方的劳动关系主体适格。马海涛从事的是天一物资公司安排的拉炉渣工作，工作期间受天一物资公司的劳动管理，天一物资公司给马海涛支付劳动报酬，天一物资公司的经营业务范围包括货物运输，马海涛从事的工作属于天一物资公司的经营业务范围，马海涛与天一物资公司之间的关系符合事实劳动关系成立的要件，双方之间存在劳动关系。对天一物资公司主张与马海涛之间不存在劳动关系的诉讼请求，与事实不符，不予支持。关于双方的各项诉讼请求，分述如下：1、未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”。第二款规定：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。马海涛于2017年9月5日入职天一物资公司工作，其应当在2019年9月5日前申请仲裁，马海涛于2020年6月申请仲裁要求天一物资公司支付未签订劳动合同双倍工资已过仲裁时效期间，不予支持。2、违法解除劳动合同赔偿金。本案事实是马海涛驾驶的天一物资公司的车辆常年亏损，天一物资公司提出转换工作方式，马海涛不同意才离开天一物资公司的，双方是通过协商的方式解除劳动关系的，本案不存在用人单位违法解除劳动关系的事实，故违法解除劳动合同赔偿金不予支持。3、解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中双方解除劳动关系的原因是，天一物资公司认为马海涛所驾驶车辆亏损，要求改变工作方式，天一物资公司先向马海涛提出解除劳动关系，天一物资公司应当向马海涛支付补偿金。因马海涛每月的工资并不固定，对月工资标准，其主张按解除劳动关系上年度新疆维吾尔自治区在岗位职工月平均工资计算，予以支持。马海涛在岗时间为两年零四个月，天一物资公司应当向马海涛支付两个半月的经济补偿金17，094.17元（82，052元／年÷12个月×2.5个月），予以支持，超过部分，不予支持。4、加班工资，因天一物资公司给马海涛结算工资的方式是按原告拉运炉渣的吨数计算的，且马海涛未提供证据证实其加班的事实，故其要求支付加班工资，不予支持。5、带薪休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。《职工带薪休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”。第五条规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”。马海涛在天一物资公司连续工作二年零四个月，根据上述规定，天一物资公司应当支付马海涛五天的300％年休假工资，其中的100％在正常工资中已经发放，只需再支付200％日工资，故马海涛的年休假工资2，279.22元（82，052元／年÷12个月÷30天×5天×200％）予以支持，超过部分不予支持。6、保证金。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。本案中天一物资公司收取马海涛5，000元保证金，不符合法律规定，应当予以退还。7、补缴养老保险金、失业金及历年利息。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。补缴相关社会保险费用不属于法院受理案件的范围。8、未缴纳社保的赔偿金、不出具解除劳动合同的书面证明赔偿金、解除劳动合同后没有给予经济补偿的赔偿金，于法无据，不予支持。一审依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认原告（暨本案被告）马海涛与被告（暨本案原告）奎屯天一物资有限公司存在劳动关系；二、被告（暨本案原告）奎屯天一物资有限公司于本判决生效后十日内向原告（暨本案被告）马海涛返还保证金5，000元；三、被告（暨本案原告）奎屯天一物资有限公司于本判决生效后十日内向原告（暨本案被告）马海涛支付解除劳动关系经济补偿金17，094.17元；四、被告（暨本案原告）奎屯天一物资有限公司于本判决生效后十日内向原告（暨本案被告）马海涛支付年休假工资2，279.22元；五、驳回原告（暨本案被告）马海涛的其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告（原告）奎屯天一物资有限公司负担。        本院二审期间，本院调取了奎屯市劳动人事争议仲裁委员会的奎劳人仲字（2020）68号仲裁卷宗。        庭审中，上诉人马海涛对一审判决的第一至第四项没有异议，同时放弃违法解除劳动关系的赔偿金，对其他一审的诉讼请求依然主张，即：1、支付未签订劳动合同的二倍工资198，273元；2、支付解除劳动合同后没有给予经济补偿的赔偿金164，088元、支付延迟加班工资6，000元、支付休息加班工资9，000元、支付节假日加班工资7，000元；3、补缴2017年9月至2020年2月期间养老保险金、失业金及历年利息；4、支付未缴纳社保的赔偿金41，025元；5、支付不出具解除、终止劳动合同的书面证明赔偿金41，025元。        本院查明，2017年12月27日，上诉人天物资一公司（甲方）与上诉人马海涛（乙方）签订了拉渣劳务合同，主要约定：甲方根据自身经营需要，将部分业务交由具乙方承包。乙方负责锦疆、华谊二个电厂的拉渣脱硫石膏工作，办公区域的保洁、厂区道路的清扫、拉渣后的卫生清理工作；乙方应严格执行所属电厂的管理制度；拉渣工作期限为一年，自2017年12月31日起至2018年12月31日，如乙方未收到甲方解除合同的书面通知，则本合同按期执行；任何一方若终止合同，应提前60个工作日向对方提出书面终止通知并协助处理有关善后事宜；甲方的权利义务：（一）甲方尊重乙方的民族习惯，不因民族不同和性别不同歧视乙方员工；（二）乙方承诺遵守甲方的包括安全生产、劳动卫生等各项指导原则；（三）甲方于每月按时支付乙方当月劳务工资。具体日期根据实际情况而定，如有延时需向乙方说明情况，征得同意；第六条：乙方员工有下列行为的，甲方有权要求乙方更换：1、乙方员工违反操作规程，造成所负责的工作不能正常进行或不能保证工作质量，给甲方造成损失的；2、乙方员工严重违反甲方规章制度，岗位职责和劳动纪律的；3、乙方不能提供真实有效身份证明的或提供虚假身份证明的；4、乙方在工作中谩骂他人或以肢体拳脚相击的；一经发现，甲方有权要求退换或更换；同时乙方必须保证出勤人数，不影响甲方生产工作；造成甲方车辆损坏及维修拒不赔付或维修的，甲方有权从工资中扣除其修理费用并更换人员；双方达成一致对本同均无异议，本合同自合同约定之日起生效执行。上诉人马海涛对该合同上签名认可，对指纹不确认。        另查明，马海涛与王某两人共用一辆车，工时与王某实行两班倒，天一公司对其进行了考勤。根据马海涛提供的银行卡账户历史明细清单显示：自2017年11月起至2020年1月，马海涛的领取的报酬最低为844.44元，最高为17，124.18元不等。        再查明，天一物资公司收到仲裁裁决书的时间为2020年9月3日，到法院起诉的时间为2020年9月18日。        本院对一审查明的其他事实予以确认。        本院认为，上诉人天一物资公司在一审提供了其与上诉人马海涛签订的《拉渣劳务合同》，一审虽然对该合同进行了质证，但对该合同的内容及性质未作审查和表述，经本院审查，该拉渣劳务合同内容所确定的事实属于新的案件事实。故本案争议的焦点首先是上诉人马海涛与上诉人天物资一公司之间是劳动关系还是劳务关系。上诉人天一物资公司是否应当支付上诉人马海涛所主张的各项费用。        劳动关系是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织与劳动者之间，依照劳动法的规定签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是指劳动者为被服务对象提供特定的劳动服务，被服务方依约支付报酬所产生的法律关系。劳务关系的特点是双方为平等主体，提供的劳动内容具有特定性，双方均按照约定行使权利承担义务，双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系。本案中，从双方签订的《拉渣劳务合同》内容来看，双方在该合同中明确约定了按照拉渣的工作量计算报酬，每月按时支付马海涛当月劳务工资，如有延时需向马海涛说明情况征得同意以及马海涛的员工违反天一物资公司的规定，天一物资公司有权要求马海涛更换等，双方对工作时间、基本工资、福利待遇等未作约定。从上诉人马海涛提交的银行历史明细清单，也证明马海涛领取劳动报酬是按照其拉渣的工作量计算发放的，每月领取的数额不等，由此说明在实际中双方是按照该劳务合同的约定履行的，故从上述事实及合同的内容可确定双方属于劳务关系。虽然马海涛对该劳务协议不予认可，但马海涛在合同上签字的行为，表明其对合同的内容是知道的，并进行了履行。至于马海涛提出的天一物资公司对其进行了考勤，为其提供了道路通行证、入厂证等，系天一物资公司为履行劳务合同提供的保障方式，上述情况及证据不能否定双方签订《拉渣劳务合同》的真实性以及双方已按照劳务合同内容实际履行的事实。故对上诉人马海涛以劳动关系为由提出的上诉请求，本院不予支持。        综上所述，上诉人天一物资公司的上诉请求能够成立，上诉人马海涛的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、维持奎屯市人民法院（2020）新4003民初1648号民事判决第二项，即被告（原告）奎屯天一物资有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）马海涛返还保证金5，000元；        二、撤销奎屯市人民法院（2020）新4003民初1648号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；        三、上诉人奎屯天一物资有限公司与上诉人马海涛之间不存在劳动关系；        四、上诉人奎屯天一物资有限公司不向上诉人马海涛支付解除劳动关系的经济补偿金17，094.17元、年休假工资2，279.22元；        五、驳回上诉人马海涛的其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，由上诉人奎屯天一物资有限公司负担5元，上诉人马海涛负担35元。        本判决为终审判决。        审判长    张学珍审判员    田金华审判员    李霞二〇二一年八月三十一日法官助理    邹涛书记员    闫姗姗