北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9872号上诉人（原审原告、原审被告）：北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司，住所地北京市朝阳区半壁店（齿轮总厂车桥分厂）1幢201号。法定代表人：孙峥，执行董事。委托诉讼代理人：王琪，女，北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司员工。被上诉人（原审被告、原审原告）：闫振坤，男，1964年12月29日出生，汉族，住吉林省辉南县。委托诉讼代理人：谢广益，北京市中盾律师事务所律师。上诉人北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司（以下简称瑞驰公司）因与被上诉人闫振坤劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞驰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判瑞驰公司与闫振坤系劳务关系、不存在劳动关系，瑞驰公司无需向闫振坤支付法定节假日加班费差额971.05元、休息日加班费13793.1元、未签劳动合同双倍工资差额31793.1元以及违法解除劳动关系赔偿金6000元，合计52557.25元；2.依法撤销北京法源司法科学证据鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》（编号：（京）法源司鉴（2021）文鉴字第20号），鉴定费6800元瑞驰公司无需承担；3．一审、二审案件受理费由闫振坤承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.瑞驰公司与闫振坤是平等主体间的劳务关系，不存在劳动关系。闫振坤工作内容为按次、按量为瑞驰公司园区卫生间及公共道路提供保洁服务，并非按照公司每天八小时的标准工作制进行工作和管理，瑞驰公司根据其完成的工作量向闫振坤支付劳务报酬。闫振坤在一审中承认亲自签署《劳务协议期满续签审批单》并认可其真实性，表明其认可双方签署的《劳务协议》以及劳务工作内容、报酬及性质且不存在异议。但一审法院对于该等事实未予认定，故一审判决认定双方存在劳动关系、未予签署劳动合同等事实认定错误。2.关于闫振坤劳务关系到期不续签，其所提供的录音等证据真实性无法确认，录音内容缺失、不完整、不连贯，非法取得且无其他证据佐证，应予排除。即使录音证据可以被采信，但一审法院对于录音内容中相关人员提到闫振坤时均表明是劳务协议到期不续签。因此，一审判决认定瑞驰公司违法解除劳动关系与事实不符，是事实认定错误。3.瑞驰公司对于闫振坤在服务期限的劳务报酬已经按照劳务协议约定及实际工作完成量予以支付，故一审判决对于加班费及差额的认定系事实认定错误。综上，瑞驰公司无需向闫振坤支付加班费及差额、未签劳动合同双倍工资差额以及违法解除劳动关系赔偿金。二、一审判决适用法律错误。1.闫振坤在一审中承认亲自签署《劳务协议期满续签审批单》并认可劳务协议到期不续签的事实，表明其认可双方系劳务关系。平等主体之间的劳务服务关系应适用《中华人民共和国合同法》，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》相关规定判决瑞驰公司向闫振坤支付加班费及差额、未签劳动合同双倍工资差额以及违法解除劳动关系赔偿金，是适用法律错误。2.闫振坤与其证人及相关证据提供者李宝莉是亲属关系，且从本案开始审理即参与庭审旁听活动，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释（2019）19号）》第71条规定，其不符合证人资格，故其提交的任何材料均不适合作为证据使用。三、一审法院送检样本未经瑞驰公司质证，违反法定程序。1、一审法院未组织对送检样本进行质证，并将该等未经质证的样本作为鉴定依据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法定程序规定。瑞驰公司虽同意一审法院将银行提交的闫振坤的签字材料作为鉴定样本，但对于该等银行提供的送检样本，一审法院在鉴定报告出具前从未送达或提供给瑞驰公司查阅，也没有组织质证、给予瑞驰公司发表质证意见的机会，没有任何其他证据显示银行提交的闫振坤签字样本是闫振坤本人签署。另外，对于起诉状样本中的签名，无法确定是否为闫振坤本人所写。2.北京法源司法科学证据鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定，存在严重的内容缺失和程序错误，不具有任何法律效力，应当依法撤销。一审法院采纳该等违法鉴定意见亦违反相关法定程序规定。闫振坤辩称，同意一审判决结果，一审事实认定清楚，不同意瑞驰公司全部上诉请求和意见，请二审法院依法予以驳回瑞驰公司全部上诉请求。瑞驰公司向一审法院起诉请求：1．确认双方之间存在的是劳务关系，不属于劳动关系；2．不支付2018年6月28日至2019年5月15日期间双倍工资差额31793.10元；3.不支付2018年5月28日至2019年5月15日期间加班工资13793.10元；4.不支付2018年5月28日至2019年5月15日期间法定节假日加班费971.05元。闫振坤向一审法院起诉请求：支付违法解除劳动关系赔偿金6464元。一审法院认定事实：闫振坤就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2019年10月21日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第21567号裁决书，裁决：一、确认二〇一八年五月二十八日至二〇一九年五月十五日期间双方存在劳动关系；二、瑞驰公司支付闫振坤二〇一八年五月二十八日至二〇一九年五月十五日期间法定节假日加班费差额九百七十一元零五分；三、瑞驰公司支付闫振坤二〇一八年五月二十八日至二〇一九年五月十五日期间休息日加班费一万三千七百九十三元一角；四、瑞驰公司支付闫振坤二〇一八年六月二十八日至二〇一九年五月十五日期间未签劳动合同双倍工资差额三万一千七百九十三元一角；五、驳回闫振坤的其他仲裁请求。闫振坤与瑞驰公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.就劳动关系问题，闫振坤主张于2018年5月28日入职瑞驰公司，双方系劳动关系，担任保洁员，月工资3000元。闫振坤为证明与瑞驰公司之间的劳动关系提交了：银行明细，显示瑞驰公司按月支付闫振坤工资。瑞驰公司对证据的真实性认可，证明目的不予认可，认可闫振坤于2018年5月28日到瑞驰公司，担任保洁员，每个月3000元，但主张双方系劳务关系。瑞驰公司据此提交了：与瑞驰公司签订的《劳务协议》，显示：“甲方瑞驰公司，乙方闫振坤，劳务条款（期限），本合同自2018年5月29日起生效，至2019年5月28日止…”；《劳务协议期满续签审批单》；《专项协议书》，甲方瑞驰公司，乙方闫振坤，工资总额（含补贴）：基本工资（50%）+岗位工资（30%）+绩效（20%）为3000元。加班工资基数：2120元/月。闫振坤对《劳务协议期满续签审批单》中签字的真实性认可，对《劳务协议》《专项协议书》上签名真实性不予认可，申请笔迹鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心于2021年3月10日出具（京）法源司鉴[2021]文鉴字第20号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2份检材上“闫振坤”签名字迹与样本上的闫振坤签名字迹不是同一人所写。闫振坤缴纳鉴定费6800元。2.就劳动关系解除问题，闫振坤主张瑞驰公司于2019年5月15日单方通知解除劳动关系，系违法解除。闫振坤据此提交了与瑞驰公司荣刚的录音及微信聊天记录“荣刚：公司员工手册要求，员工离职不办离职手续，因未做交接造成离职手续不全，离职工资暂缓发放。你月底前来项目办理离职手续，如月底前不来办理手续公司将做旷工离职处理。闫振坤：是公司辞退我的，我的岗位被你们找人顶替了，不是我本人不想干的，是你们公司不用我的。荣刚：公司不用你也得办离职手续，你这样就不来了肯定不行”及《停发工资通知》，内容为：“人事部：半壁店项目保洁员闫振坤自2019年5月15日脱岗。至今未到岗上班，且未向主管领导书面请假；违反了公司员工手册第八章第三条C类过错，即年度累计旷工3天以上的（含3天）。项目与其多次联系，并告知已违反公司相关规定，但本人接到通知后仍未到园区办理离职手续。因该员工未办理离职手续，其5月份12天上班工资暂停发放，待该员工办理完离职手续后再行发放”。瑞驰公司对上述证据的真实性及证明目的均不认可，认可荣刚为该公司的物业经理。瑞驰公司主张双方劳动关系于闫振坤2019年5月15日脱岗解除，双方劳务协议于2019年5月28日到期。瑞驰公司提交的闫振坤签字的《劳务协议期满续签审批单》显示：“半壁店保洁闫振坤，劳务协议（5.28到期），原签署年限1，合同是否续签否，日期2019年4月19日”。闫振坤对证据的真实性认可。3.就加班费问题，闫振坤主张其每周工作6天，工作期间存在休息日加班50天，法定节假日加班8天。闫振坤据此提交了《半壁店物业部值班表》证明其存在法定节假日加班。瑞驰公司对证据的真实性不予认可，主张双方签订的劳务协议约定每周工作6天，每天按照工作量完成上下午各打扫一次，不存在加班。仲裁阶段，瑞驰公司提交工资表显示闫振坤法定节假日加班8天，瑞驰公司支付加班费2339.29元。一审法院认为：用人单位和劳动者之间劳动关系的认定，应结合劳动合同的签订、工资支付、社会保险的缴纳、入职等因素综合予以认定。本案中，闫振坤为证明与瑞驰公司之间的劳动关系提交了银行明细显示瑞驰公司按月发放闫振坤工资。瑞驰公司主张与闫振坤之间系劳务关系，瑞驰公司提交的《劳务协议》《专项协议书》经鉴定并非闫振坤所签，瑞驰公司应据此承担不利后果。一审法院对闫振坤关于与瑞驰公司之间系劳动关系的主张予以采信，确认瑞驰公司与闫振坤于2018年5月28日至2019年5月15日期间存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于劳动合同，瑞驰公司未与闫振坤签订书面的劳动合同，瑞驰公司应支付闫振坤2018年6月28日至2019年5月15日期间未签劳动合同双倍工资差额，仲裁裁决数额不违反法律规定，一审法院予以确认。关于劳动关系解除，瑞驰公司主张闫振坤于2019年5月15日脱岗解除。根据闫振坤提交的微信聊天记录、录音及《停发工资通知》显示的离职情况与闫振坤主张一致。瑞驰公司认可该公司的物业经理为荣刚，瑞驰公司虽不认可上述证据的真实性但未提交相应的证据予以反驳，一审法院对闫振坤关于离职的主张予以采信。瑞驰公司应支付闫振坤违法解除劳动关系赔偿金6000元。关于加班费，瑞驰公司认可闫振坤每周工作6天，仲裁阶段瑞驰公司提交的工资表显示闫振坤法定节假日加班8天，支付加班费2339.29元，结合闫振坤提交的值班表，一审法院对闫振坤关于加班的主张予以采信。瑞驰公司应支付闫振坤休息日加班费及法定节假日加班费差额，仲裁裁决数额不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、确认北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司与闫振坤于二〇一八年五月二十八日至二〇一九年五月十五日期间存在劳动关系；二、北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司于判决生效后七日内支付闫振坤二〇一八年五月二十八日至二〇一九年五月十五日期间法定节假日加班费差额971.05元；三、北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司于判决生效后七日内支付闫振坤二〇一八年五月二十八日至二〇一九年五月十五日期间休息日加班费13793.1元；四、北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司于判决生效后七日内支付闫振坤二〇一八年六月二十八日至二〇一九年五月十五日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额31793.1元；五、北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司于判决生效后七日内支付闫振坤违法解除劳动关系赔偿金6000元；六、驳回北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司的诉讼请求；七、驳回闫振坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。瑞驰公司以就北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》存在明显鉴定违法等情形已向北京市东城区司法局投诉为由申请中止审理本案。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的核心争议焦点为闫振坤与瑞驰公司之间法律关系的性质系劳动关系还是劳务关系。考察双方之间的法律关系系劳动关系还是劳务关系应从工作内容安排、接受管理的情况、报酬支付的方式、双方权利义务约定等方面予以区分。在劳动关系中，劳动者享有休息休假权，而劳务关系中，对劳务提供方不存在加班工资、未休带薪年休假工资的适用。在管理方面，用人单位有权依据公司的规章制度对劳动者进行管理，而劳务关系中双方系平等主体，完全依据合同约定处理双方之间的争议；在报酬支付方面，用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配的原则，而劳务关系一方向另一方支付的报酬完全由双方协商确定。具体到本案，闫振坤担任保洁员，接受瑞驰公司的考勤管理，按要求打卡，双方约定月工资标准3000元并按月支付，根据瑞驰公司的陈述及其仲裁提交的工资表显示闫振坤存在法定节假日加班并已支付部分加班工资，而且根据闫振坤提交的与瑞驰公司物业经理荣刚的录音等证据中亦显示对于办理离职及是否认定旷工需根据公司员工手册的要求。因此，结合本院上述对劳务关系与劳动关系本质区别的分析，应认定闫振坤与瑞驰公司之间符合事实劳动关系的本质特征。瑞驰公司虽主张与闫振坤系劳务关系，并提交《劳务协议》、《专项协议书》予以证明，但经鉴定，该两份协议并非闫振坤所签，且闫振坤不予认可，瑞驰公司对此应承担举证不能的不利后果。对于其提交的有闫振坤签字的《劳务协议期满续签审批单》，该审批单中并未有协议签订的具体内容、亦未对双方合同履行过程中的权利义务进行明确，在无其他证据予以佐证的情况下，无法仅凭该证据名称认定双方法律关系的性质，且劳务协议亦不足以否定双方形成劳动关系的本质。此外，对于瑞驰公司提出的因送检样本没有经过质证，鉴定程序违反法定程序的主张并以投诉北京法源司法科学证据鉴定中心为由申请中止审理本案，经核查，一审法院组织双方当事人对于鉴定样本发表过意见，鉴定程序并未存在严重违反法定程序需重新鉴定等情形，本院对其该上诉意见不予采信，对其要求中止审理本案的请求亦不予准许。综上，一审法院采信闫振坤关于与瑞驰公司之间系劳动关系的主张，并确认瑞驰公司与闫振坤于2018年5月28日至2019年5月15日期间存在劳动关系并无不当。瑞驰公司未与闫振坤签订劳动合同，应支付闫振坤2018年6月28日至2019年5月15日期间未签劳动合同双倍工资差额。关于加班费，瑞驰公司认可闫振坤每周工作6天，结合闫振坤提交的值班表，一审法院对于闫振坤存在加班的主张予以采信亦无不当。鉴于瑞驰公司提交的工资表显示已支付闫振坤部分法定节假日加班工资，经核算，一审法院判定的应支付闫振坤未签劳动合同双倍工资差额、休息日加班费及法定节假日加班费差额符合法律规定，本院予以确认。用人单位应当对劳动关系解除情况承担举证责任。瑞驰公司主张闫振坤于2019年5月15日脱岗解除，但未举证证明，其虽不认可闫振坤提交的微信聊天记录、录音及《停发工资通知》等证据的真实性，但亦未提供反证予以反驳，据此一审法院采信闫振坤关于离职的主张亦无不当。瑞驰公司未举证证明与闫振坤解除劳动关系的合法性，应向其支付违法解除劳动关系赔偿金6000元。综上所述，瑞驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京瑞驰嘉文化产业发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二一年八月十七日法官助理  高赫男书 记 员  张 朋