辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民再168号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：成钢，男，1980年1月9日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：延桂珍（成钢母亲），住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：才爽，辽宁如琢律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：顾静，女，1973年5月18日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：董婉莹，辽宁双护律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曹胜东，男，1971年5月5日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：汤真哲，辽宁添赢律师事务所律师。再审申请人成钢与被申请人顾静、曹胜东合伙协议纠纷一案，不服本院（2020）辽02民终1918号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月15日作出（2020）辽02民申1035号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。成钢申请再审称，1.依法撤销（2020)辽02民终1918号民事判决第四项；2.依法改判成钢无需向顾静支付经济损失赔偿金；3、一审、二审、再审费用由顾静、曹胜东承担。事实和理由：1.二审法院存在超出诉讼请求判决的问题，属于程序违法。本案在一审中，成钢起诉了顾静、曹胜东，但只有顾静提起了反诉，后成钢及顾静均提起了上诉，但从始至终，曹胜东从未提起过反诉，也没有提出上诉，即曹胜东没有主张过任何权利。在庭审过程中，成钢律师就当庭提出过，顾静提供的为证明经济损失的证据共273520元，是顾静、曹胜东共同签字、共同出资的全部金额，并且依据案涉的合作协议，顾静、曹胜东的持股比例及出资比例也是一样的，假使这部分证据是真实有效的，那么这部分费用也应该先除以二，得出的才是顾静的经济损失的全部数额，再按照应该承担的比例来分配责任。二审判决只字未提这个钱的组成是两个股东的出资，造成的损失也是两个股东的，在曹胜东从未主张过权利的前提下，将该部分证据所显示的金额全部算成了顾静一人的损失，并以此为基数来划分责任，不仅严重地超出诉讼请求范围，严重侵犯了成钢的权益，同时也侵犯了曹胜东的权利。2.本案所涉及的因协议解除所造成的损失部分，顾静提供的证据无法证明其主张，应不予支持。二审中顾静证实该部分主张的证据仅为《室内装饰工程施工承包合同》及收据、《门头装修承包合同》及收据、对账簿，但这些仅为单方证据，并且该部分证据没有正规发票，也没有付款凭证，根本无法证明该部分装修是否真实进行了，也无法证明实际花费的费用是多少。况且，本案所涉及的三方合作协议看似合作，其实质是成钢将自己的股份转让给顾静和曹胜东，而顾静和曹胜东是以装修出资的方式来支付购买股份的价款。所以，装修本就是顾静、曹胜东的出资义务，这根本不是损失，并且顾静、曹胜东至今也没有履行完支付义务。顾静辩称，不同意成钢的再审请求。1.成钢在本案中主张顾静、曹胜东应该向其支付违约金损失和房屋占有费，这两笔费用其实就是(2017)辽0202民初2077号民事判决确定的成钢应当向赵卫东承担的违约金和房屋占有费。赵卫东起诉成钢一案，依据其二人签订的《房屋租赁合同》，虽然成钢主张案涉房屋由顾静与曹胜东占有，但不仅赵卫东没有追加顾静与曹胜东为被告，法院也没有追加顾静与曹胜东为被告或第三人。2.成钢与顾静、曹胜东确实签订了《餐饮业合作经营协议书》，确认了三方的合作关系。但对于三人如何一起向房东交纳房租没有做出具体的约定。在合作协议签订后，顾静预交了房屋租金5万元并开始对房屋进行装修，投入了大量的金钱和人力，并在临近交纳房租之前，准备好了应当承担的房屋租金。但是由于成钢对之前合作约定的份额比例分配产生异议，故不同意也不配合顾静要求三人一同带着钱去交房租的意见，而是要求顾静、曹胜东先将房租打到他的个人银行账户里。在协商不成的情况下造成了房租的拖延交付。成钢向顾静、曹胜东主张权利，但没有任何证据证明拖延租金的结果系顾静与曹胜东的原因造成。3.本案并不是合伙协议纠纷，应当按照合同纠纷适用相关法律。4.本案二审判决生效后，成钢立即申请了强制执行，该执行程序因各方义务已经履行完毕而告终结。这说明成钢对二审判决是认可的。曹胜东辩称，不同意成钢的再审请求。1.本案为合伙协议纠纷，从《餐饮业合作经营协议书》的约定可以看出，总出资125万元中包含了第一年房屋租金及房屋装修、餐具、餐料、设备的购买、备用金等各项费用，合伙资金由顾静与曹胜东共同管理，于第一年12月15日之前交齐。本案合伙解散的根本原因是2016年10月24日三方签订合伙协议后三方对各租金的缴纳问题发生争议，因未按期缴纳租金导致房屋承租人成钢被房主赵卫东起诉，产生了高额的违约金，并最终无法继续经营。根据《餐饮业合作经营协议书》第七条的约定，成钢保证租赁期限内不与房主发生房租纠纷，若发生其承担全部责任，并赔偿因此给曹卫东及顾静造成的损失。成钢于2016年10月23日因危险驾驶罪被大连市中山区人民法院判处2个月拘役，在此之前成钢一直处于取保候审状态，因此成钢服刑完毕的日期至少应在2016年12月24日，即使在其服刑完毕后各方立即缴纳房租也构成了对赵卫东的违约，因此迟延交付租金进而被赵卫东起诉的根本原因是成钢因刑事犯罪被判处刑罚限制人身自由。对赵卫东的违约赔偿责任应当由成钢承担，曹胜东保留在具体清算时向其主张损害赔偿的权利。2.本案为合伙协议纠纷，在各方均同意解除合伙关系的情况下，法院可以对合伙期间的利润分配及亏损负担进行审理。但是应当对合伙项目进行整体审查，在审查清楚合伙过程中各方投资、合伙关系解除后剩余的资产及债务后，根据整体清算的结果判决利润分配或亏损负担。而本案判决仅审查了成钢主张的房屋占用使用费、违约金以及顾静主张的房屋装修损失等费用，未对合伙期间各方的整体投入进行清算是错误的，在未整体清算之前，不应当就部分合伙人提出的部分损失进行判决。此外，曹胜东曾针对其部分出资在（2020）辽0202民初7141号民事案件中提起反诉，该案判决一方面支持了对成钢分担房屋占用费用的诉讼请求，另一方面又依据无法证明清楚经营期间的盈亏为由驳回了曹胜东的诉讼请求，该判决驳回曹胜东请求的法律依据是未查清盈亏前不予审理曹胜东的诉讼请求，但是却支持了成钢的诉讼请求，判决内容自相矛盾。该案判决目前虽然已经生效，待本案判决作出后，曹胜东将申请再审进行救济。成钢向一审法院起诉请求：1.顾静和曹胜东给付违约金损失125000元及自2017年1月21日至2017年3月16日的房屋占有使用费75350元；2.顾静和曹胜东承担诉讼费3890元。顾静反诉请求：1.解除三方签订的《餐饮业合作经营协议书》；2.成钢向顾静支付经济损失赔偿金273520元。一审法院认定事实，2016年10月24日，原告成钢（甲方）与被告曹胜东（乙方）、顾静（丙方）签订一份《餐饮业合作经营协议书》。协议书第2条合作名称：红武士日本料理铁板烧；经营场所：位于大连市中山区，法人代表为成钢。合作经营项目：日式餐饮（日本料理铁板烧）；范围包括烟酒销售，棋牌等。合同第4条约定本次合作经营的房屋是甲方成钢于2014年11月22日承租赵卫东位于大连市中山区门市房，租期为十年，年租金50万元，由甲方出资经营“梦山水日式烧肉店”后改为“成田水产”。2016年9月中旬，因经营不善，闭店歇业，寻求合作伙伴。2016年11月20日，经甲、乙、丙三方协商，达成合作意向，共同出资，合作经营原成田水产，店名变更为红武士日本料理铁板烧，饭店经营管理由乙、丙方负责，饭店内部进行重新装修改造，费用由乙、丙方共同出资，饭店每年房屋租金为人民币50万元，由甲、乙、丙三方共同出资承担。第5条自本合作经营协议签订生效之日起，全体合伙人委托乙、丙方经营和管理合伙的饭店，甲方不得参与对饭店的经营和管理。餐饮业营业执照（包括餐饮业营业执照、消防、环保、卫生防疫许可证等）由甲方提供。第6条约定，本次合作，甲方成钢以部分房租款和现金方式出资，计人民币25万元，占总股份的20%；乙方曹胜东以现金方式出资，计人民币50万元，占总股份的40%，丙方顾静以现金方式出资，即人民币50万元占总股份的40%。其中合作经营地的房屋一年租金为人民币50万元，由甲方出资人民币20万元，乙丙双方各出资人民币15万元，合作经营地房屋的装修餐具，材料设备的购买、备用金等预计人民币75万元，由甲方出资5万元，乙丙双方各出资35万元。本合作经营期限自2016年11月20日至2024年11月19日止，期限8年，该房屋前三年租金为人民币50万元，后5年房屋租金由甲方与房主提前6个月协商后确定。第七条约定本合作经营协议期内，甲方保证合作经营地房屋租金不得随意增加，保证本合作经营协议期内与房主不能发生房屋、租金等租金纠纷，如发生上述问题，甲方承担全部责任，由此给乙、丙方造成的一切经济损失，由甲方负责赔偿。反诉原告及被告曹胜东进入案涉房屋后进行了装修，反诉被告对反诉原告提供的装修承包合同及付款收据等不予认可，反诉原告也未提供其他经济损失的相关证据。另查明，大连市中山区房屋产权人系赵卫东，2014年3月17日，赵卫东将该房屋出租给成钢。因成钢拖欠租金，赵卫东诉至一审法院，一审法院（2017）辽0202民初2077号判决书判决成钢给付赵卫东违约金125000元及房屋占有使用费75350元并承担诉讼费3890元。一审法院判决：一、解除反诉原告顾静与反诉被告成钢、被告曹胜东签订的《餐饮业合作经营协议书》；二、驳回原告成钢的诉讼请求；三、驳回反诉原告顾静的诉讼请求。本诉案件受理费4360元，由原告负担；反诉案件受理费2520元，由反诉原告顾静负担。成钢不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾静的一审反诉请求、支持成钢的诉讼请求或者发回重审。顾静不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判成钢向顾静支付经济赔偿金273520元。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为：本案案由应为合伙协议纠纷，而非一审认定的房屋租赁合同纠纷。本案争议焦点是案涉《餐饮业合作经营协议书》解除的责任认定问题。首先，因成钢拖欠案外人赵卫东案涉房屋租金，案外人赵卫东曾起诉成钢，一审法院曾作出(2017)辽0202民初2077号民事判决书，判决成钢给付赵卫东违约金125000元及房屋占有使用费75350元。现各方当事人均认可案涉房屋已经腾退给案外人赵卫东，案涉《餐饮业合作经营协议书》无法继续履行，各方均同意解除案涉《餐饮业合作经营协议书》，故一审法院解除成钢、顾静、曹卫东所签订的《餐饮业合作经营协议书》正确，本院予以认可。其次，关于案涉《餐饮业合作经营协议书》解除的责任认定，依据该协议书第4条约定，本次合作经营的房屋是甲方(成钢)于2014年11月22日承租赵卫东房屋，年租金50万元，经三方协商，达成合作意向，共同出资，饭店经营管理由乙、丙方(顾静、曹胜东)负责，饭店内部进行重新装修改造，每年房屋租金为50万元，由甲、乙、丙(成钢、顾静、曹胜东)三方共同出资承担。虽然本案系因成钢未能及时向案外人赵卫东支付租金导致其租赁合同解除，但《餐饮业合作经营协议书》已经约定房租由三方共同承担，顾静和曹胜东无法证明在约定的期限内其已经向成钢缴纳了其二人应当支付的份额，最终成钢因房东租金导致另案诉讼，故三方对案涉《餐饮业合作经营协议书》的解除均应承担相应责任。根据该协议书第6条约定，合作经营地的房屋一年租金为人民币50万元，由甲方出资人民币20万元，乙、丙双方各出资人民币15万元。各方应按此租金支付比例承担合同解除责任，故应由成钢承担40%责任，顾静和曹卫东各承担30%责任。故成钢所主张的违约金损失125000元和房屋占用费75350元，应由顾静和曹卫东承担120180元。再次，关于顾静所主张的因协议解除所造成的损失，亦应由三方按上述比例分担。顾静于一审中提交了《室内装饰工程施工承包合同》及收据、《门头装修承包合同》及收据、对账簿，拟证明造成的损失为273520元，成钢虽然对以上顾静所提交的单方证据不予认可，称对装修不知情，但其未能提出相反证据。因顾静和曹胜东进驻案涉房屋后对案涉房屋进行装修系不争事实，且协议书中亦提及饭店内部进行重新装修改造，故对顾静所提交的上述证据予以采信。成钢应对273520元装修损失中的40%即109408元承担给付责任。综上，顾静、曹胜东应向成钢支付违约金损失和房屋占用费120180元，成钢应向顾静支付经济损失赔偿金109408元。综上所述，上诉人成钢、上诉人顾静的上诉请求部分成立，予以部分支持。本院二审判决：一、维持大连市中山区人民法院(2018)辽0202民初7671号民事判决第一项；二、撤销大连市中山区人民法院(2018)辽0202民初7671号民事判决第二项、第三项；三、顾静、曹胜东于判决发生法律效力之日起十日内向成钢支付违约金损失和房屋占用费120180元；四、成钢于判决发生法律效力之日起十日内向顾静支付经济损失赔偿金109408元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回成钢的其他诉讼请求；六、驳回顾静的其他反诉请求。一审本诉案件受理费4360元，由顾静、曹胜东负担2616元，由成钢负担1744元；一审反诉案件受理费2525元，由顾静负担1515元，由成钢负担1010元。二审案件受理费6880元(顾静预交2520元，成钢预交4360元)，由顾静负担4126元，由成钢负担2754元。本院再审期间，顾静向本院提交：1.结案通知书，拟证明本案原二审判决已执行完毕。2.大连顶点物业管理有限公司通知，拟证明顾静在2016年10月27日就已经开始了对案涉房屋进行装修。成钢对上述证据1的真实性无异议，对证据2的真实性和关联性均有异议。曹胜东对上述证据并无异议。本院认为，上述证据1与本案事实认定不具关联性，本院不予采信。证据2不足以证明待证事实，本院不予采信。曹胜东向本院提交：1.收条，拟证明合伙过程中，顾静具体负责合伙饭店的财务工作，曹胜东曾于2016年11月22日向顾静丈夫闫石交付10万元人民币，作为曹胜东的出资款。2.（2020）辽0202民初7141号民事判决、证据及庭审笔录、（2021）辽02民终1562号民事判决，拟证明本案系合伙协议纠纷，在各方均同意解除合伙关系的情况下，法院可以对合伙期间的利润分配及亏损负担进行审理，但是应当对合伙项目进行整体审查，审查清楚合伙过程中各方投资、合伙关系解除后剩余的资产及债务后，根据整体清算的结果判决利润分配或亏损负担。3.（2017）辽0202刑初285号刑事判决，拟证明成钢于2016年10月23日因危险驾驶罪被大连市中山区人民法院判处拘役2个月，在此之前成钢一直处于取保候审状态，成钢服刑完毕的日期至少应在2016年12月24日，即使在其服刑完毕后各方立即缴纳房租也构成了对赵卫东的违约。因此迟延交付租金进而被赵卫东起诉的根本原因是成钢因刑事犯罪被判处刑罚限制人身自由，对赵卫东的违约赔偿责任应当由成钢承担，曹胜东保留在具体清算时向其主张损害赔偿的权利。成钢对上述证据1的真实性有异议，对证据2的关联性有异议，认为证据3不能证明待证事实。顾静对上述证据的真实性均无异议。本院认为，曹胜东提供上述证据1、2的证明事项均与本案再审事实的认定及法律适用无关，本院对此不予采信。证据3不能证明待证事实，本院亦不予采信。本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。本院再审认为，本案系基于成钢申请再审而进入再审审理程序的再审案件，应在成钢再审请求的范围内进行审理。成钢对原审判决关于案涉合伙协议解除的原因及协议解除后各方承担责任比例的认定没有异议。鉴于此，结合成钢的再审请求，本案的争议焦点为：顾静主张的装修损失是否存在以及原审认定成钢向顾静支付装修损失的数额是否正确。针对上述争议焦点，本院认为，案涉《餐饮业合作经营协议书》约定：饭店经营管理由顾静、曹胜东负责，饭店内部进行重新装修改造，费用由顾静、曹胜东共同出资。上述协议自签订之日至成钢提起本案诉讼已近两年，顾静于原审期间提供的《室内装饰工程施工合同》、《门头装修承包合同》及收款收据、对账簿等证据的形成时间发生于《餐饮业合作经营协议书》签订后，上述证据相互印证，形成证据链条，对于案涉房屋确系进行装修并实际进行了装修花费等事实达到高度盖然性的证明标准，本院对上述证据予以确认。成钢虽主张顾静不存在装修损失，但并无充分的反驳证据予以证明，本院对其该项再审主张不予支持。鉴于《餐饮业合作经营协议书》约定重新装修由顾静和曹胜东共同负责，共同出资，则顾静和曹胜东均系案涉装修损失部分的权利人。在曹胜东于本案原审期间并未明确表示其可获得的装修损失赔偿部分归顾静所有的情况下，原审判决将应归属曹胜东的部分判归顾静所有系适用法律不当，应予纠正。本案成钢应向顾静支付的装修损失数额为109408元÷2=54704元。综上，成钢的部分再审请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2020）辽02民终1918号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销本院（2020）辽02民终1918号民事判决第六项；三、变更本院（2020）辽02民终1918号民事判决第四项为：成钢于本判决发生法律效力之日起十日内向顾静支付经济损失赔偿金54704元；四、驳回顾静的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4360元，由顾静、曹胜东负担2616元，成钢负担1744元；一审反诉案件受理费2525元，由顾静负担2020元，成钢负担505元。二审案件受理费6880元，由顾静负担4631元，由成钢负担2249元。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 夏红军审判员 张真洪二〇二一年八月三十一日书记员 黄月妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。