山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终450号 上诉人：杨雪梅，女，1980年5月2日生，汉族，住临猗县。 上诉人：卫江荣，男，1978年11月29日生，汉族，住临猗县。 委托诉讼代理人：贾世民，临猗县郇阳市场法律服务所法律工作者。 被上诉人：临猗县小木屋网吧，住所地临猗县。 负责人：杨少田，男,1986年3月10日生，汉族，住临猗县。 委托诉讼代理人：赵保泽，临猗县郇阳市场法律服务所法律工作者。 上诉人杨雪梅、卫江荣因与被上诉人临猗县小木屋网吧财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2020）晋0821民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨雪梅、卫江荣及其委托诉讼代理人贾世民，被上诉人临猗县小木屋网吧的负责人杨少田及其委托诉讼代理人赵保泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨雪梅、卫江荣上诉请求：一、(2020)晋0821民初1135号民事判决属于被上诉人重复起诉，法院违法处理的结果，依法应予撤销并驳回被上诉人起诉。上诉人卫江荣与被上诉人的负责人杨少田、谢冲三人合伙成立经营临猗县小木屋网吧，股份、权益均等。经营期间因杨少田因违约竞业，导致合伙网吧客源流失，生意谈清，以致交不起房租，在卫江荣多次联系杨少田，该扬不予理采，迫于无奈情况下，将46台电脑出售交付房租，导致本案纠纷发生。被上诉人杨少田先是以临猗县小木屋网吧为原告对上诉人提起返还原物之诉，因案涉电脑系第三方善意取得，原告又在法院释明以后不予变更诉请，经一、二审和重申最终判决驳回原告诉请结案。2019年10月30日，被上诉人针对前诉标的又以财产损害赔偿纠纷提起诉讼，案号为(2019)晋0821民初3147号，临猗县人民法院受审后，经审查认为“拉走的财物价值及停业损失未有鉴定，缺乏支撑诉请的基本证据，视为诉请不明确……”，于2019年12月19日作出(2019)晋0821民初3147号民事裁定书：裁定驳回临猗县小木屋网吧即被上诉人的起诉。该裁定早已生效。然而，被上诉人于2020年1月10日又以同样主体、诉请和事实理由提起诉讼。同样属于3147号裁定书认定的“拉走的财物价值及停业损失未有鉴定，缺乏支撑诉请的基本证据，视为诉请不明确……”。置3147号裁定为虚无，视程序正义为儿戏。一字未变的诉状和同样的证据却在二次起诉后得到判决。上诉人认为本案是典型的重复起诉和程序违法，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，应当驳回被上诉人起诉。二、原判判决错误。上诉人将涉案物品卖得78000元价款，但其中一万多元已交付属于被上诉人应当承担的房屋租金，应在卖得价款中予以扣除．判决该部分应予返还于理不通、于法无据，显属错误。据上，原判程序违法。本案属重复起诉。判决错误。请求二审人民法院查明事实，依法支持二上诉人请求事项。 被上诉人临猗县小木屋网吧辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实，判决正确，应予以维持。上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一、本案答辩人诉讼主体为“临猗县小木屋网吧…并非杨少田个人。无论上诉人与杨少田、谢冲认有何纠纷，上诉人都无权处分“小木屋网吧”的财产，其将在经营中答辩人的财产擅自处分，构成侵权，应承担侵权责任。故一审法院判决上诉人返还擅自转走答辩人部分财产及变卖部分财产价款78000元，合理合法，完全正确。二、本案侵权纠纷经几次审理才查明认定，上诉人已将擅自转走网吧的财物变卖。答辩人只能从主张返还原物，变更为主张赔偿财物损失及营业损失，并提出鉴定申请，由法院对外委托鉴定。因本案原物已不存在，法院未能对接到鉴定机构，又临近年终为了结案，法官因证据不足，驳回起诉。次年，答辩人再次起诉，同样申请法院对外委托鉴定，后因没有鉴定结果不能确认财产损失价值及营业损失。一案法院根据实际情况判决上诉人返还变卖价款及剩余财产，何错之有？上诉人所称答辩人多次起诉构成重复起诉，理由不能成立。前诉因证据不足驳回答辩人起诉仅是程序上的结果，并未处理当事人实体上的权利义务。从实质要件上讲，并不构成重复起诉。上诉人仅仅从形式上狭义理解重复起诉，是对“重复起诉”的不完整理解。按上诉人的理解，上诉人可以随意变卖侵占答辩人财产，而答辩人则无权救济，这明显属强盗逻辑，违背常理，有失公平正义。另外需要说明的是，如上诉人一直恶意占有答辩人财产而拒不归还，已涉非法嫌侵占，答辩人将保留追究上诉人刑事责任的权利。三、上诉人称将变卖款中l万元交付房屋租金，应予扣除，于理不通，于法无据。本案侵权纠纷，其是否交纳房租及应否交纳房租，与本案是另一法律关系。本案纠纷几次开庭，至今3年有余。审判人员多次告知其主张属另一法律关系，上诉人并未另行主张权利，而是无理缠讼，其主张不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用于法律正确，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 临猗县小木屋网吧向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿私自变卖原告财物：曲屏显示器32（22台）、直屏显示器（24台）、电脑主机46台等损失价值（以鉴定结果为准）。2.依法判令二被告赔偿原告的营业收入损失以每天XX元（以鉴定结果为准）从2018年8月10日算至履行完毕止。3，依法判令被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：二被告系夫妻关系。临猗县小木屋网吧于2016年3月7日在临猗县工商和质量监督管理局进行了登记，企业类型为个人独资企业，投资人为杨少田，经营范围为互联网上网服务、电脑销售等其他类型，信用代码为：91140821MAOGTCDQ89。2016年5月8日，杨少田、卫江荣、谢冲签订了一份三方合伙投资协议书，约定小木屋网吧由三人各出资12万元合伙投资；合伙人共同经营，共担风险，共负盈亏；合伙人要维护合伙财产的统一，并对盈余分配，入伙、退伙、出资转让，合伙人权利和义务，禁止行为、合伙的终止和清算、违约责任等做了详细约定。2018年3月3日，合伙人将网吧交给二被告经营。2018年6月14日，二被告将网吧部分设施、财物转走，致使网吧停业至今。原告索要未果遂于2018年8月30日提起诉讼，临猗县人民法院于2018年11月26日作出（2018）晋0821民初2543号民事判决，判决二被告返还原告财产，被告卫江荣以转走财产已出售给第三人不能返还为由提起上诉，运城市中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）晋08民终1204号民事裁定，撤销山西省临猗县人民法院（2018）晋0821民初2543号民事判决，发回临猗县人民法院重审，本院于2019年9月5日作出（2019）晋0821民初2203号民事判决，查明被告转走的设备、财物有：曲屏显示器32（22）台、直屏显示器32（23）台、电脑主机46台，吧台电脑1台，万兆网卡1块、服务器1台、服务器固态硬盘1块、小天鹅壁挂空调1台、七彩虹1050T14G显卡10块。2018年8月10日，被告卫江荣将电脑主机46台、服务器2台、七彩虹1050T14G显卡9块，32曲屏显示器20台、32直屏显示器22台、服务器1台、收费机1台、录像机1个，以78000元的价格出售给运城恒通志电脑维修部店主姚引霞。剩余物品：小天鹅壁挂空调1台、1050显卡1块、32曲屏显示器2个现仍存在被告处。因案外人姚引霞属善意取得，原物无法返还，（2019）晋0821民初2203号民事判决驳回原告返还原物的请求。2020年5月14日，原告再次提起诉讼，并提出鉴定申请，要求对被告转走的财物价值及停业损失进行司法鉴定，本院按照程序通过运城市中级人民法院司法技术室对外委托鉴定，但一直没有鉴定机构承接。原告遂改变诉讼请求，仅要求原告返还出售所得价款78000元及利息，利息按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算，从2018年8月10日算至履行完毕，以及现存被告处的物品：小天鹅壁挂空调1台、1050显卡1块、32曲屏显示器2个。被告卫江荣提出反诉，1，要求原告赔偿其拉走物品给其造成的损失。2，要求原告赔偿其房屋租金22000元。3，要求原告赔偿其违反敬业禁止约定给其造成的全部损失。经本院审查，卫江荣的反诉请求针对的是合伙人之间纷争，与原告不存在争议的法律事实，无权向本案原告提起反诉，当庭裁定驳回其反诉，未与本案合并审理。一审法院认为：临猗县小木屋网吧虽然登记为个人独资企业，但实际投资人为杨少田、谢冲、卫江荣三人合伙开办，根据三人合伙协议约定，网吧资产属于合伙共有，不得随意分割，合伙人应维护合伙财产的统一，未经全体合伙人同意不得擅自处理共同在产。而本案被告在经营期间未经全体合伙人同意擅自处分合伙财产，已构成侵权，理应原物返还并承担停业期间损失。鉴于原物已被第三人善意取得，返还原告已无法履行，被告即应将所出售价款78000元及尚未出售原物返还给原告。原告此项诉求于法有据，本院予以支持。考虑到被告侵权严重性及给原告所造成的损失，原告请求按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场场价利率四倍计付，不违背相关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，第一百七十九条第一款第（四）项、第（八）项，第一百八十六条，《侵权责任法》第六条之规定，判决：一、卫江荣、杨雪梅于本判决生效后三日内返还临猗县小木屋网吧财物变价款78000元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算，从2018年8月10日算至履行完毕）。二、卫江荣、杨雪梅于本判决生效后三日内返还临猗县小木屋网吧：小天鹅壁挂空调1台、1050显卡1块、32曲屏显示器2个。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由卫江荣、杨雪梅负担；案件反诉费175元，退还卫江荣。 本院二审期间，上诉人卫江荣、杨雪梅对一审判决查明的事实无异议，但认为一审判决没有体现被上诉人临猗县小木屋网吧重复起诉的事实。二审中，上诉人诉称被上诉人临猗县小木屋网吧的负责人杨少田拉走了小木屋网吧的中央空调、发电机、46套桌椅，杨少田承认其已将该部分东西拉走、保管，但未变卖。上诉人承认杨少田拉走的以上物品不包含在本案诉争的78000元财务变价款中。一审中，二上诉人对其将临猗县小木屋网吧一部分财产出卖给他人，得款78000元的事实无异议。 同时查明，本案被上诉人临猗县小木屋网吧于2018年8月向临猗县人民法院提起诉讼，请求判令本案上诉人杨雪梅、卫江荣返还原物，山西省临猗县人民法院于2018年11月26日作出（2018）晋0821民初2543号民事判决，卫江荣不服该判决，提起上诉，山西省运城市中级人民法院作出（2019）晋08民终1204号民事裁定，以本案应重点查明变卖事实是否成立及有效。若查明返还原物在客观上不能，则应向原告释明，引导原告变更诉讼请求，将返还原物的诉讼请求变更为请求赔偿损失或给付等值的同类其他财产为由，裁定撤销临猗县人民法院作出的（2018）晋0821民初2543号民事盼解决，发回临猗县人民法院重审。临猗县人民法院重审后，以经向原告临猗县小木屋网吧释明，原告不变更诉讼请求，坚持返还财产请求，且因以原告名义登记注册的小木屋网吧实际为三人合伙，现财产已被处分，原告的请求不符合《民法总则》关于返还原物的规定，作出（2019）晋0821民初2203号民事判决，判决驳回原告临猗县小木屋网吧的诉讼请求。2019年11月4日原告临猗县小木屋网吧与被告杨雪梅、卫江荣财产损害赔偿纠纷一案，向临猗县人民法院提起诉讼，请求二被告赔偿私自变更原告的财务等损失价值。临猗县人民法院以原告要求通过司法鉴定部门鉴定方式确定被告拉走的财物价值及停业损失，但至今未有鉴定结果，缺乏支撑诉讼请求基本证据，视为诉讼请求不明确，不符合立案条件为由，作出（2019）晋0821民事3147号民事裁定，裁定驳回原告临猗县小木屋网吧的起诉。2020年1月10日，临猗县小木屋网吧向临猗县人民法院提起诉讼，请求判令二被告杨雪梅、卫江荣赔偿私自变卖原告财产等损失价值及判令二被告赔偿原告的营业收入损失。临猗县人民法院作出（2020）晋0821民初1135号民事判决。杨雪梅、卫江荣不服，提起上诉，形成本案。二审查明的其他事实同一审判决认定的一致。 本院认为，本案争议的焦点有两点，一是被上诉人临猗县小木屋网吧的诉讼请求是属于重复起诉。二是上诉人诉称其将涉案物品卖得78000元价款中的一万多元支付被上诉人应当承担的房屋租金，是否应在卖得价款中予以扣除。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中，被上诉人临猗县小木屋网吧第一次（即2018年8月）起诉上诉人杨雪梅、卫江荣的诉讼请求是否返还原物，运城市中级人民法院作出的（2019）晋08民终1204号民事裁定，系以“若查明返还原物在客观上不能，则应向原告释明，引导原告将返还原物的诉讼请求变更为请求赔偿损失或给付等值的同类其他财务，临猗县人民法院重审中，经向原告临猗县小木屋网吧释明，在原告不变更诉讼请求的情况下，判决驳回原告临猗县小木屋网吧的诉讼请求，即在此之前，临猗县小木屋网吧的诉讼请求是否返还原物，在2019年11月4日，临猗县小木屋网吧重新起诉的诉讼请求变更为财产损害赔偿，但因缺乏诉讼请求基本证据，临猗县人民法院以诉讼请求不明确，不符合立案条件为由，裁定驳回起诉。原告临猗县小木屋网吧于2020年1月10日再次以财产损害赔偿纠纷一案，提起诉讼，该诉讼中，原告将要求通过司法鉴定方式确定二被告杨雪梅、卫江荣拉走的财产价值及停业损失，变更诉讼请求为仅要求二被告返还出售所得价款78000元及利息，在一审中，二被告对其拉走变卖得价款78000元的事实无争议。综上事实，临猗县小木屋网吧前后起诉的诉讼请求不同，且在前诉裁判生效之后在当事人之间出现了新的事实，故应认定临猗县小木屋网吧的起诉不属于重复起诉。二上诉人该上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，二上诉人认可其将涉案物品卖得78000元的价款，但认为其中一万多元已交付属于被上诉人应当承担的房屋租金，应在卖得价款中予以扣除的问题，因涉及到合伙人之间纷争，故本案中不予处理。二上诉人可根据法律规定另行解决。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件中，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行解决，一审判决根据查明的事实，判决杨雪梅、卫江荣返还临猗县小木屋网吧财物变价款及利息和部分财物，符合事实及法律规定。综上所述，杨雪梅、卫江荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人杨雪梅、卫江荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 伟 审判员 任志敏 审判员 胡 玮 二〇二一年八月十一日 书记员 刘 萌