山西省大同市中级人民法院   民事判决书   （2016）晋02民初57号   原告繁峙县鑫茂建筑工程公司，住所地繁峙县繁城镇石龙街。   法定代表人刘强，该公司总经理。   委托代理人张磊，山西晋商律师事务所律师。   委托代理人苏慧斌，山西晋商律师事务所律师。   被告（反诉被告）中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。   法定代表人徐福山，该公司董事长。   委托代理人王东，大同市南郊区口泉乡法律服务所法律工作者。   被告（反诉原告）山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司，住所地大同市南郊区口泉乡杨家窑村村西。   法定代表人张小兵，该公司董事长。   委托代理人邹军富，男，1965年12月17日出生，汉族，山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司员工，住大同市二电厂16-5-11。   原告繁峙县鑫茂建筑工程公司（以下简称鑫茂公司）与被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶）、被告山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司（以下简称口泉煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由本院于2015年11月6日作出（2014）同商初字第108号民事判决。中十冶不服，向山西省高级人民法院提起上诉，山西省高级人民法院于2016年3月28日作出（2016）晋民终字57号民事裁定，撤销本院（2014）同商初字第108号民事判决，发回本院重审。后本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫茂公司的委托代理人张磊、苏慧斌，被告中十冶的委托代理人王东、被告口泉煤业公司的委托代理人邹军富到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。   原告鑫茂公司起诉称：2011年8月26日，第一被告承建第二被告的矿井兼并重组整合项目的土建工程，并与原告签订《工程施工协议》，由原告采取大包干方式负责具体施工事宜。原告按照《工程施工协议》（后追加工程签订《补充协议》）约定履行了义务，工程结束后，经第一被告、第二被告及原告三家共同验收后，于2012年12月26日出具了《工程验收结算审查书》，共同确认该工程总造价为57077361.54元，扣除15%的管理费合计8561604.23元，扣除3.14%的税金合计1946338元。被告应当支付原告工程款为46569419.31元，截止2014年7月26日，已经支付工程款合计18044745元，尚欠工程款28524674.31元。这一事实，有《工程施工协议》（《补充协议》）、《工程验收结算审查书》及已经支付部分工程款明细等证据加以佐证。   原告给二被告施工系大包干，该工程的材料及人工均由原告承担，因此，原告在施工期间垫付了大量资金。按照《工程施工协议书》规定，“甲方（第一被告）按乙方（原告）完成的实际工程量，每月或单项工程完工后，经建设方、监理方验收合格后，甲方拨付或结算工程款，按验收合格后的工程量应付工程款的65%，工程完工后3个月内再付15%，余款的5%在一年后由甲方一次性支付乙方，剩余的15%作为管理取费”。从2012年12月26日出具了《工程验收结算审查书》后，被告应当在3个月内支付总工程价款的80%，到2013年12月底，被告应当将余款的5%一次性支付给原告。但至今，被告仅支付工程款不到40%，原告垫付的资金绝大部分是高利贷借款，如今原告连利息都无法偿还，每次原告向第一被告催款，第一被告都以第二被告没有支付款项，因此也无法支付原告为由推脱。由于被告的拖欠原告造成巨大压力，公司根本无法正常运转，原告只好依据《合同法》、《民法通则》相关规定，起诉至法院，请求判令二被告连带承担支付拖欠原告工程款28524674.31元及银行利息2922036.5元（从2012年12月27日至2014年8月27日），后又变更利息为4239479元（从2012年12月27日计算至2015年5月28日止，共29个月），诉讼费由二被告承担。在发回本院重审过程中，原告认为，虽然原告与被告中十冶公司签订的施工协议书中约定中十冶按15%收取管理费，但是，由于被告中十冶根本没有对原告施工的工程内容进行任何管理，其收取高达15%的管理费不仅没有法律依据，并且明显违反了公平原则，故原告要求将中十冶公司收取的管理费调整为10%（包括全部税金），扣除中十冶可以收取的管理费，其应当向原告支付工程款为51369625.39元，因中十冶只向原告支付工程款18044745元，尚拖欠原告工程款33324880.39元，故变更诉讼请求为：1、判令二被告连带向原告支付拖欠的工程款本金33324880.39元；2、判令二被告连带向原告支付因拖欠工程款而产生的利息7221316.44元（利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算，暂从2012年12月27日起计算至2016年8月31日止，以后应计算至二被告清偿完毕拖欠的工程款之日止）。   原告针对上述主张，向本院提供了以下证据予以证明：   《工程施工协议书》。甲方中十冶集团有限公司与乙方繁峙县鑫茂建筑工程公司于2011年8月26日签订，约定甲方依法承建山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司的矿井兼并重组整合项目的土建工程。因工程建设需要，现委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。工程造价按预结算为准，图纸以外的工程按变更签证计算。甲方根据乙方负责施工的工程量进行结算，以2007年颁发的《煤炭建设地面建筑工程消耗量定额（2007基价）》，按2011年大同市经济管理站建材差信息价结算。付款方式：甲方按乙方完成的实际工程量每月或每单项工程完工后，经建设方、监理方验收合格后，甲方拨付或结算工程款，按验收合格后的工程量应付工程款的65%，工程完工后3个月内再付15%，余款的5%在一年后由甲方一次性支付给乙方，剩余的15%作为管理取费。”落款处甲、乙双方均盖章。   《补充协议》。时间2013年5月9日，该协议载明：甲方中十冶集团有限公司、乙方繁峙县鑫茂建筑工程公司……因双方工程施工建设需要增加工程量……工程造价大约5000万元。其余条款按原合同执行。落款处甲方陈斌签字，乙方加盖公章。   原告欲以上述证据证实被告中十冶将其承建的口泉煤业公司矿井兼并重组整合项目土建工程转包给原告。   工程验收单、施工图纸、工程结算书及工程现场签证单。欲证明被告中十冶将其承建的口泉煤业公司矿井兼并重组整合项目土建工程转包给原告后，原告实际进场进行了现场施工，实际施工内容包括回风井护坡及排水渠工程等22大项、54小项。全部工程于2012年10月竣工。工程竣工后，建设单位、监理单位、转包方中十冶公司、实际施工人原告共同进行验收，形成工程验收单，工程验收质量合格。   工程结算审查书。欲证明涉案工程经被告口泉煤业公司委托山西磐天和信工程项目管理有限公司进行造价审定后，于2012年12月26日确认整个工程的价格为57077361.54元。   付款明细及收款收据。欲证明从2012年4月1日至2014年7月26日被告中十冶向原告支付部分工程款18044745元，被告中十冶项目实际负责人吴友登作为支付工程款的审批人进行签字，同时可证实原告是涉案工程的实际施工人。   证人孙平世、孙青山、刘保贵、韩纪仟证言。   证人孙平世陈述：“我是鑫茂公司副经理兼口泉整改项目地面工程项目经理。与中十冶签订的合同是我代表公司签的字，工程是2011年7月8日进的场，结算项目工程都是我们做的，中十冶给了1800万元，结算了5707万元，剩余的没有给。陈斌是中十冶主管土建的副经理。因为项目是中十冶中标的，结算只能是中十冶和口泉煤业结算，所有结算都是以中十冶名义结算。我们保存所有的施工资料（包括结算书、结算报告、图纸）”。   证人孙青山陈述：“我是鑫茂公司的技术负责人，鑫茂公司负责口泉煤业项目中办公楼、挡土墙工程、食堂工程等50多项一系列工程。有几次我代表我公司向中十冶提过款，给工程款有现金支付”。   证人刘保贵陈述：“我之前是口泉煤业公司董事长司机，现在口泉煤业公司综合办公室打扫卫生，口泉煤业工程是鑫茂公司干的，当时我是在口泉煤业公司给董事长开车，我认识吴友登，吴友登是项目部老总，也认识鑫茂公司项目经理孙平世，该项目是我介绍给鑫茂公司做的，会议我都参与，我与口泉煤业公司、项目部、中十冶都很熟，工程验收单有我签字”。   证人韩纪仟陈述：“鑫茂公司做的路面护坡工程，我是土建现场监理，项目工程名称记不清了”。   项目监理任命书及监理许秀堂、韩纪仟证明材料。   大同市宏茂盛物资有限责任公司、大同市南郊区鑫宇盛物资经销处、大同市城区华博建筑机械租赁站、大同市城区明升装饰部出具的证明材料。上述四个公司都是向鑫茂公司供应材料的供应商。   证据6-8欲证实原告鑫茂公司是涉案工程的实际施工人。   被告中十冶答辩称：原告所述与事实不符。口泉煤业公司的建设工程是由中十冶口泉煤业项目部实施完成的。答辩人与原告之间不存在施工合同关系，也从来没有签订过施工协议及补充协议，应依法驳回原告的诉讼请求。主要理由：一、中十冶在中标后成立了项目部具体负责施工，任命范尚红为项目经理、董北平为技术负责人，此后按照口泉煤业公司批准的图纸施工，有被告口泉煤业公司委托山西煤炭监理为证，地面土建工程由答辩人负责完成施工对所建工程未向外转包，且工程未建设完成。二、原告诉称“2011年8月26日原告与答辩人签订工程施工协议、2013年5月9日原告与陈斌签订补充协议”纯属无中生有。答辩人及项目部根本没有与原告签订过任何协议，在原告提供的工程施工协议的甲方公章不是中十冶的公章。原来一审中就对公章真伪提出了司法鉴定申请，并预交了鉴定费用，原一审未做鉴定。现在发回重审后答辩人再次提出司法鉴定申请，要求鉴定公章真伪。三、答辩人在被告口泉煤业公司建设工程项目施工过程中，经口泉煤业公司委托的监理公司验收，根本不存在原告参与验收一事。工程结算也是由答辩人与口泉煤业公司进行结算，现在已经支付了40%的工程款，因被告口泉煤业公司一直未投产，余款至今未支付。综上，口泉煤业公司工程项目是由答辩人完成的，答辩人与原告之间不存在权利义务，依法应驳回原告诉讼请求。   被告中十冶向本院提供了以下证据予以证明：   中标通知书。欲证明中十冶中标口泉煤业公司地面建筑工程。   《煤矿建筑安装工程承包合同》。该合同载明工程名称山西煤炭运销集团口泉煤业有限责任公司地面土建工程。承包范围包工包料，落款处甲方盖章，乙方中十冶加盖合同章，合同未注明签订时间。中十冶欲以此证明中十冶与口泉煤业公司就涉案工程签订的工程承包合同。   中十冶集团口泉煤业项目部人员聘任通知文件。载明：“聘任范尚红为项目部经理、董北平为项目部技术负责人”。欲证实项目经理是范尚红，项目技术负责人是董北平，陈斌不是原告所说的负责人。   司法鉴定申请书及鉴定费收据。欲证实在第一次一审时中十冶申请公章真伪的司法鉴定，并于2015年4月27日预交鉴定费6000元。   中十冶集团公司文件。欲证实中十冶公司启用公章时间及相关司法鉴定检材文件。   情况说明。山西煤炭建设监理有限公司口泉煤业项目监理部出具，欲证实口泉煤业公司工业场地及附属工程的施工由中十冶负责，工程量由口泉煤业公司与施工方中十冶确认。   被告口泉煤业公司针对原告的起诉答辩称：一、答辩人与原告之间不存在建设工程施工合同的权利义务关系，双方未签订过施工合同，答辩人的工程由中十冶中标，中十冶项目部在2012年开始正式施工，答辩人按工程量与中十冶进行结算。答辩人自始至终与原告没有发生过任何关系。原告诉答辩人连带支付工程款没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。二、答辩人与中十冶签订工程承包合同，双方约定工程达到优质工程，而中十冶项目部承包的工程存在重大质量问题，出现墙体断裂，基础下沉的严重隐患。答辩人多次通知修复，而中十冶项目部一拖再拖。中十冶项目部对答辩人工程断裂的墙体修复后或打白条矿井生产建设后，答辩人方可支付工程款。三、答辩人的矿井建设由于受煤炭市场经济下滑影响，一直未建成投产。职工工资难以发放。答辩人与中十冶在承包合同中没有相关利息的约定，答辩人无法支付利息，也无能力支付利息。   同时，被告口泉煤业公司提起反诉称：2011年4月反诉人委托招标代理公司，公开发包矿井建设工程。中十冶中标承建。双方签订了《煤矿建筑安装工程承包合同》，反诉人矿井场面的部分土建工程由中十冶承包，工程造价约5500万元，按照合同约定，反诉人按工程量支付部分工程款约2000万元。由于被反诉人工程质量有瑕疵，一直拖延工期，多次返修，仍没有合格。反诉人多次通知中十冶要求修复，至今未修复。现部分墙体断裂下沉，存在严重隐患。为此请求：依法判令中十冶重新施工修复主井口南挡土墙、炸药库挡土墙、办公楼南侧挡土墙、路面及大门和门卫下沉或按返工修复费用扣减其工程价款约200万元（最终以评估鉴定数额为准）；反诉费用由被反诉人承担。   反诉原告口泉煤业公司针对自己的主张提供了以下证据予以证明：   中标通知书、煤矿建筑安装工程承包合同。欲证明口泉煤业公司将工程发包给被告中十冶并签订了承包合同，确定双方各自的权利义务、保质期限及结算办法等。   2、照片。欲证明中十冶在已完成的工程中存在质量隐患，多处墙面下沉，应予以修复。   3、收款收据及汇款凭证。收款收据载明：“2013年4月24日，今收到付款单位山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司工程款240万元，收款单位中十冶集团有限公司加盖公章。”“2012年12月2日，今收到付款单位山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司工程款300万元，收款单位中十冶集团有限公司加盖财务专章”。汇款凭证载明2013年4月23日口泉煤业公司向中十冶汇款240万元。欲证明被告口泉煤业公司向中十冶支付工程款情况。   4、口泉煤业公司工资表、用人单位职工备案表。欲证实刘保贵是口泉煤业公司职工，并按月领取工资。   原告鑫茂公司针对口泉煤业公司的反诉请求答辩称：实际施工人是鑫茂公司而不是中十冶。在二被告向原告支付完工程款后，如果涉案工程确实存在质量保修期内出现质量问题，原告愿意承担保修责任，口泉煤业公司没有证据证明工程是在保修期内出现质量问题。   被告中十冶答辩称：施工工程在山里面施工，基础不太稳定，存在裂缝断裂的实际情况，在支付工程款的情况下可以扣除，也可以修复。   本案的争议焦点是：原告与被告中十冶之间是否存在施工合同关系？原告与被告中十冶谁是涉案工程的实际施工人？被告中十冶应否向原告支付工程款？被告口泉煤业公司应否承担连带责任？   针对争议焦点，各方当事人提供了上述证据，经本院庭审质证，各方当事人上述证据均发表了质证意见，本院对上述证据综合分析如下：   被告中十冶对原告提供的施工协议真实性不认可，认为协议上所加盖公章不是该公司的公章，并申请对公章真伪进行鉴定。本院认为，在本案上一次一审时被告中十冶向本院申请对施工协议中公章真伪进行鉴定，本院委托司法技术管理服务中心进行鉴定，但是由于被告中十冶在规定的时间内未能提供印章检材资料，本院司法技术管理服务中心将该案退回，由于被告中十冶未能履行配合鉴定的义务，应当承担于己不利的法律后果。现被告中十冶在本次庭审中再一次提出鉴定申请，但是其并未对上一次鉴定中未能履行配合鉴定义务作出合理说明，亦未提供相应证据，故对其再次申请鉴定的请求本院不予准许。现被告中十冶对原告提供的施工协议真实性虽不认可，但是未能提供反驳证据，该施工协议可证实被告中十冶与原告签订施工协议，约定中十冶将其承建的口泉煤业公司的矿井兼并重组整合项目的土建工程委托原告采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工的事实，本院对该证据予以采信。被告中十冶、口泉煤业公司对原告提供的工程验收单、施工图纸、工程结算审查书、工程现场签证单的真实性均无异议，对上述证据真实性本院予以确认。被告中十冶对原告提供的补充协议不认可，但经查实，该补充协议中约定的增加工程量的内容与工程验收单中所做工程的内容相一致，故对该证据予以确认。原告提供的项目监理许秀堂、韩纪仟的证明材料以及大同市宏茂盛物资有限责任公司等材料供应商出具的证明形式合法，内容客观真实，与施工协议、工程验收单、施工图纸等证据相互印证，可以证实原告与被告中十冶存在施工合同关系、原告是涉案工程实际施工人的事实，对原告提供的上述证据本院均予以采信。被告中十冶辩称涉案工程由其实际施工，但是其并未提供证据予以证实，对其该辩称本院不予采信。   对于原告提供的付款明细及收款收据，被告中十冶不认可，但其中大部分借款单及收据中，被告中十冶的吴友登作为审批人和负责人签字，而在被告中十冶向本院交纳鉴定费票据中交款人为吴友登，被告中十冶虽否认吴友登系其公司项目负责人，但是对此未作出合理解释，亦未提供反驳证据，故收款收据中载明被告中十冶交原告工程款的数额为18044745元，属原告自认收到工程款的数额，故本院对该证据予以采信。   原告对被告中十冶及口泉煤业公司所提供的工程承包合同的真实性均不认可，认为与二被告上一次一审时提供的承包合同不一致，本院认为，被告中十冶本次庭审提供的工程承包合同中承包人处加盖的为合同专用章，上一次一审时提供的承包合同中加盖的为公章，明显不一致，而被告中十冶对此没有作出任何解释，且合同首页发包方及承包人处为空白，该合同形式及内容均不完整，存在瑕疵，故本院对该承包合同的真实性不予确认。原告对被告中十冶提供的中标通知书、中十冶集团公司的文件真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。   对于反诉原告口泉煤业公司的反诉请求，因与原告本诉的诉讼请求无关联性，故对其所提供证据本案不作分析与认定。   综上证据分析，本院审理查明如下事实：   2011年6月22日，被告中十冶中标了被告口泉煤业公司矿井建设项目地面建筑工程。2011年8月26日，原告鑫茂公司与被告中十冶签订了《工程施工协议书》，约定：中十冶承建的口泉煤业公司的矿井兼并重组整合项目的土建工程，因工程建设需要，委托原告以大包干方式进行施工，施工内容为原明渠盖板300米、过车暗渠60米、不过车暗渠690米、炸药库挡土墙62米、送风井口护坡90米、副井口护坡-81米、副井口护坡二156米、挡土墙169米、锅炉房地基开挖、办公楼地基回填。付款方式为：甲方（中十冶）拨付或结算工程款，按验收合格后的工程量应付工程款的65%，工程完工后3个月内再付15%，余款的5%在一年后由甲方一次性支付给乙方（鑫茂公司），剩余的15%作为管理取费。其中15%的管理费包括税金，如税金超过3.41%，由乙方承担。2013年5月9日，原告与被告中十冶又签订了《补充协议》，双方约定增加工程量，包括暗排水管、挂网喷浆、喷塑护栏、人行便道、场地硬化等工程。合同签订后，原告依约履行了义务，被告口泉煤业公司与被告中十冶及监理单位对上述工程组织了验收，于2012年12月26日出具了《工程结算审查书》，共同确认工程总造价为57077361.54元。截止2014年8月7日，被告中十冶共向原告支付工程款18044745元。   本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告中十冶承包被告口泉煤业公司涉案工程后将全部工程转包给原告鑫茂公司，属非法转包行为，根据上述法律规定，原告与被告中十冶签订的工程施工协议及补充协议应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告口泉煤业公司与被告中十冶及监理单位共同对涉案工程组织了验收，故被告中十冶应参照双方合同约定给付原告所欠工程款。现涉案工程总造价为57077361.54元，中十冶已支付工程款18044745元，剩余应支付工程款为39032616.54元，因本案中所涉施工合同属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定被告中十冶转包后可向原告收取施工管理费的条款亦无效，但是原告自愿扣除10%的管理费，并主张被告中十冶拖欠其工程款33324880.39元，故本院对其该项诉讼请求予以支持。关于利息计算一节，原告主张以欠款33324880.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准从2012年12月27日（竣工验收次日）起计算至2016年8月31日利息为7221316.44元，符合法律规定，对其该项诉讼请求本院予以支持。关于原告所持由被告口泉煤业公司对上述款项承担连带给付义务的主张，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。现被告口泉煤业公司自认支付工程款2000万元左右，而涉案工程造价为57077361.54元，故被告口泉煤业公司作为发包人应在欠付被告中十冶工程款的范围内对原告承担责任，对原告主张由被告口泉煤业公司连带给付工程款的请求本院予以支持。对原告主张由被告口泉煤业公司给付所欠工程款利息的请求，因于法无据，本院不予支持。关于口泉煤业公司所提反诉请求，因并非针对本诉原告及本诉诉讼请求范围提出，对其反诉请求本院予以驳回。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条的规定，判决如下：   被告（反诉被告）中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告繁峙县鑫茂建筑工程公司工程款33324880.39元；   被告（反诉原告）山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司应在本案诉争工程尚欠被告（反诉被告）中十冶集团有限公司的工程款范围内对上述款项承担连带责任；   被告（反诉被告）中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告繁峙县鑫茂建筑工程公司所欠工程款的利息7221316.44元，剩余利息按中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年9月1日计算至清偿完毕之日止；   四、驳回被告（反诉原告）山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费244531元，保全费5000元，由被告中十冶集团有限公司、被告（反诉原告）山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司共同负担219854元，剩余29677元由被告中十冶集团有限公司负担；反诉案件受理费11400元，由被告（反诉原告）山西煤炭运销集团口泉煤业有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于山西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。   审判长 马卉妍   审判员 张丽娟   审判员 谢学卫      二○一六年十二月二日   书记员 杜彦茹