广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13373号上诉人（原审原告）：广东美德生态环境有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科丰路87号2323房。法定代表人：陈亮锦。被上诉人（原审被告）：江旺兴，男，1961年7月3日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。委托诉讼代理人：古胜军、曾菊霞，分别为广东天穗律师事务所律师、实习人员。上诉人广东美德生态环境有限公司（以下简称美德公司）因与被上诉人江旺兴劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初9772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回江旺兴的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由江旺兴承担。事实和理由：一、江旺兴与美德公司之间不存在劳动关系，一审判决认定事实错误。（一）证据方面。江旺兴提交的证据材料中，只有“银行流水”有原件，所谓的“证人证言”和“视频”都没有证人出庭作证或没有原件，该两份材料不能作为证据使用。整个案件只有“银行流水”证明美德公司的法定代表人与江旺兴存在资金往来。而美德公司提交的《收据》明确了双方不是劳动关系，而是承揽关系。1.江旺兴提交的“银行流水”只能证明双方发生资金往来交易，明显不是劳动关系。（1）费用支付的数额并非固定。（2）劳务费用发放的时间也不固定。以上费用的支付特征，明显区别于劳动关系中工资固定金额、按时发放的习惯，符合承揽关系的支付习惯。2.江旺兴提交的“被申请人的工商信息”只是公司的基本信息记载，无法体现双方存在劳动关系。3.美德公司提交的《收据》，是双方关系的书面证明，该证据明确双方的费用是“人工费”而不是“工资”。并且该《收据》记载的人工费是按照实际工作的天数来计算，做一天算一天，想做就做，不想做就不做，可以看出双方的工作是自由安排的。（二）事实方面。1.江旺兴本人就是“珠江嘉园”的业主，且是已将达退休年龄的人员，美德公司是看在其没事可做，且喜欢绿化工作，能自行安排工作才同意其承揽绿化养护。2.该行业劳务人员流动性大，双方合作时并不需要任何入职手续，每天也不需要打卡上下班，江旺兴只需要自行安排好小区相应的绿化养护工作即可，不受美德公司管理，也不需遵守美德公司的规章制度。3.江旺兴陈述的大部分内容并非事实，不应被采纳。二、美德公司不需要向江旺兴支付双倍工资差额。支付双倍工资差额的基础是需具备劳动关系，由于江旺兴与美德公司不存在劳动关系，因此江旺兴请求支付双倍工资差额没有事实与法律依据。三、美德公司不存在拖欠江旺兴未发“工资”。江旺兴提交的《收据》已经明确记载双方的关系以及费用支付情况，双方在2020年1月1日至2020年3月13日期间的所有费用经过结算，且经双方书面确认，合计人工费5604元。上述期间的费用是经过双方商谈达成一致意见的前提下支付，且已足额支付，不存在未发的情况。四、由于双方自合作以来不需要入职登记，没有明确入职时间记录。根据谁主张谁举证的原则，入职时间应由江旺兴举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。被上诉人江旺兴辩称：一、江旺兴与美德公司之间存在劳动关系。江旺兴与美德公司均为劳动关系的合法主体，江旺兴的日常工作属于美德公司的业务组成部分,江旺兴受美德公司的管理,美德公司除拖欠工资外，每月月初固定向江旺兴发放上月工资，以上事实足以说明双方存在劳动关系。二、美德公司需向江旺兴支付未签订劳动合同的二倍工资差额。三、美德公司存在拖欠江旺兴工资的事实。首先，美德公司于2020年4月25日才发放2020年1-3月的部分工资。其次,《收据》上的5604元除以43天等于130.33元/天，这与美德公司在仲裁阶段陈述的100元/天、116元/天、126元/天相互矛盾，其至今仍拖欠江旺兴3743元工资。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。美德公司向一审法院起诉请求：1.判令美德公司与江旺兴于2018年9月22日至2020年3月13日期间不存在劳动关系；2.判令美德公司无需向江旺兴支付2019年3月13日至2019年9月21日期间未签劳动合同二倍工资差额20982.53元；3.判令美德公司无需向江旺兴支付2020年1月1日至3月13日期间的工资差额3221.46元；4.由江旺兴承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：美德公司成立于2010年10月25日，经营范围为生态保护和环境治理业、园林绿化工程服务等。企业类型为有限责任公司（自然人独资）。2019年12月31日，公司股东及负责人由杨兴变更为陈亮锦。陈亮锦一审庭审中陈述杨兴与其是同一个人，只是改名了，现在身份证姓名也是陈亮锦。自2019年1月至2020年1月期间，杨兴通过银行转账方式向江旺兴支付数额不等费用，分别为2019年1月22日支付3050元、2019年2月21日支付3000元、2019年3月30日支付1600元、2019年5月1日支付3000元、2019年5月2日支付1250元、2019年6月1日支付3470元、2019年7月4日支付3200元、2019年8月6日支付3200元、2019年9月1日支付3320元、2019年11月1日支付3200元、2019年11月2日支付550元、2019年11月11日支付3307元、2020年1月4日支付7408元、2020年1月19日支付3500元。仲裁阶段江旺兴陈述2019年1月22日发放的是2019年1月份工资3050元，2019年2月21日发放的是2月份工资3000元，2019年3月30日发放的是3月份工资1600元，2019年5月1日、2日发放的共计4250元为4月份工资，2019年6月1日发放的为5月份工资3470元，2019年7月4日发放的为6月工资3200元，2019年8月6日发放的为7月份工资3200元，2019年9月1日发放的为8月份工资3320元，2019年11月1日、2日发放9月份工资共计3750元，2019年11月11日发放10月工资3307元，2020年1月4日发放11月工资7408元，2020年1月19日发放12月工资3500元。美德公司提交《收据》一份，载明：今收到珠江嘉园绿化养护2020年1月1日至12日（12天）、2020年2月12日至29日（18天）、2020年3月1日至13日（13天）合计人工费5604元。落款日期为2020年4月25日，江旺兴本人签名确认。江旺兴提交2020年4月19日，江旺兴儿子江启军、杨兴及珠江嘉园物业代表三方协商录音，录音内容显示有：江启军“我老爸在美德生态公司也做了两年多了吧”，杨兴“一年多，不到两年。”江启军“当初公司要买了社保和工伤保险，一年花几百元钱这事就容易解决了，不可能出现现在争吵的事情了”，杨兴“如果有这些保障当然很好了，但事实已经这样了，没有买保险……”双方确认江旺兴的工作岗位为绿化工，最后工作日为2020年3月13日。一审庭审中，美德公司陈述不记得何时让江旺兴来做工的，江旺兴的工作是由杨兴聘用的领班具体安排。双方发生争议，江旺兴于2020年4月27日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认双方自2018年9月22日至2020年3月13日存在劳动关系；2.美德公司支付江旺兴自2019年3月13日至2019年9月21日未签订书面劳动合同双倍工资差额24372元；3.美德公司支付江旺兴自2020年1月1日至2020年3月13日未发工资9347元；4、美德公司支付江旺兴违法解除劳动关系赔偿金15200元。2020年7月9日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2020）1334号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2018年9月22日至2020年3月13日期间存在劳动关系；二、美德公司在本裁决生效之日起五日内支付江旺兴2019年3月13日至2019年9月21日期间未签劳动合同二倍工资差额20982.53元；三、美德公司在本裁决生效之日起五日内支付江旺兴2020年1月1日至3月13日期间工资差额3221.46元，四、驳回江旺兴的其他仲裁请求。美德公司于2020年7月10日收到上述裁决书。美德公司不服仲裁裁决，于2020年7月21日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：关于江旺兴与美德公司是否存在劳动关系的问题。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的整体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，江旺兴与美德公司均符合劳动法规定的主体资格；江旺兴从事绿化工的工作也系美德公司业务组成部分，双方虽未举证证明江旺兴的上班时间，但美德公司庭审中亦明确陈述江旺兴的具体工作是由其聘请领班安排；杨兴按月向其支付报酬。其次，根据美德公司的工商登记信息显示，美德公司系自然人独资有限责任公司，属于一人有限责任公司。其法定代表人及股东杨兴自2019年1月开始按月向江旺兴支付款项，杨兴没有举证证明其与江旺兴之间存在个人雇佣关系或劳务关系，也未举证证明江旺兴曾经确认受其雇佣而非美德公司。江旺兴提供的劳动应当视为美德公司业务的组成部分，故认定双方存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，用人单位自用工之日起应当建立包括劳动者用工形式、用工起始时间等内容的职工名册，但美德公司并未提交任何证据证明双方劳动关系的起始时间。在一审法院询问江旺兴何时到美德公司处做工的，美德公司陈述不清楚，不知道。结合江旺兴提供的录像录音资料，杨兴虽陈述该录像录音资料是偷录，并非合法取得，但却不否认视频中是其本人，在视频中杨兴也表示江旺兴在美德工作一年多，不到两年。美德公司作为用人单位，前后陈述不一致且有消极抗辩之嫌，应承担举证不能的不利后果。采信江旺兴的主张，确认江旺兴与美德公司2018年9月22日至2020年3月13日存在劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应支付二倍工资。江旺兴陈述美德公司工资是每个月月初发放上个月工资，结合江旺兴提交的银行流水中杨兴每月支付的金额及《收据》情况，对江旺兴陈述工资情况2019年1月22日发放的是2019年1月份工资3050元，2019年2月21日发放的是2月份工资3000元，2019年3月30日发放的是3月份工资1600元，2019年5月1日、2日发放的共计4250元为4月份工资，2019年6月1日发放的为5月份工资3470元，2019年7月4日发放的为6月工资3200元，2019年8月6日发放的为7月份工资3200元，2019年9月1日发放的为8月份工资3320元，2019年11月1日、2日发放9月份工资共计3750元，2019年11月11日发放10月工资3307元，2020年1月4日发放11月工资7408元，2020年1月19日发放12月工资3500元予以认可，这也与《收据》中载明的2020年1月1日至3月13日人工费5604元能相互衔接且不抵触。至于美德公司抗辩称2019年11月2日支付的550元系报销款，一审法院责令其提供相应证据，美德公司未能举证，不予采纳其抗辩意见。计算美德公司应支付江旺兴2019年3月13日至2019年9月21日期间二倍工资差额21078.33元［（1600元÷30天×19天）＋4250元＋3470元＋3200元＋3200元＋3320＋（3750元÷30天×21天）]。因江旺兴未对仲裁核算金额20982.53元提起诉讼，视为对自身权利的放弃，以仲裁核算该期间未签劳动合同二倍工资差额20982.53元为准。至于2020年1月1日至2020年3月13日期间工资差额。江旺兴主张其每月工资标准为3800元，但并未能提供证据证明与其提交的银行流水金额不一致，不予采纳。美德公司主张按天计算劳动报酬但亦未提交任何证据予以证明，亦应承担举证不能的不利后果。根据公平原则，按照江旺兴银行流水清单的金额核算江旺兴平均工资3587.92元［（3050元＋3000元＋1600元+4250元+3470元+3200元+3200元+3320元+3750元+3307元+7408元+3500元）÷12个月]。因此，美德公司应支付江旺兴2020年1月至3月13日工资8730.6元（3587.92元×2个月+3587.92元÷30天×13天），美德公司已支付5604元，因此美德公司还应支付江旺兴2020年1月1日至3月13日期间工资差额3126.6元（8730.6元-5604元）。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认美德公司与江旺兴于2018年9月22日至2020年3月13日期间存在劳动关系；二、美德公司于判决发生法律效力之日起十日内向江旺兴支付2019年3月13日期间至2019年9月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额20982.53元；三、美德公司于判决发生法律效力之日起十日内向江旺兴支2020年1月1日至3月13日期间工资差额3126.6元；四、驳回美德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由美德公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审庭审中，美德公司陈述江旺兴的工作系由该司法定代表人陈亮锦安排，并表示江旺兴自2019年1月到美德公司处工作，在2019年1月之前也有断续的在美德公司处工作过，其劳动报酬标准初期为每天100元，按每月工作天数发放。本院认为：根据当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于江旺兴与美德公司是否存在劳动关系的问题。一般来说，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的整体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，江旺兴与美德公司均符合劳动法规定的主体资格，江旺兴所从事的绿化养护工作属美德公司业务经营范围；其次，美德公司在诉讼中确认江旺兴的工作系由该司法定代表人陈亮锦安排；再次，从美德公司陈述的情况来看，江旺兴在该司连续工作亦有一年多时间，按月计发劳动报酬，可见双方关系较为稳定，不符合劳务关系中“临时性、短期性、一次性”等特点。综上，江旺兴主张双方已构成劳动关系的主张成立，本院予以采纳。结合本案江旺兴提交的录音证据和美德公司的陈述，显示江旺兴在美德公司已工作一年多，鉴于美德公司作为用人单位未能提供可反映江旺兴入职时间的确切证据，应承担相应不利后果，一审法院采信江旺兴的主张，确认江旺兴与美德公司于2018年9月22日至2020年3月13日存在劳动关系，是可行的，本院予以维持。第二，关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应支付二倍工资。一审以仲裁核算的2019年3月13日至2019年9月21日期间未签劳动合同二倍工资差额20982.53元金额为准，判令美德公司应支付江旺兴二倍工资差额20982.53元，并无不当。美德公司以双方之间不存在劳动关系为由主张无需支付该二倍工资差额，理由不成立，本院不予支持。第三，关于2020年1月1日至2020年3月13日期间工资差额。美德公司主张按天计算劳动报酬未有确切证据可予证实，江旺兴对其主张亦不予认可，从江旺兴以往劳动报酬支付情况来看也难以反映为按天计算。故美德公司认为江旺兴2020年1月1日至2020年3月13日期间工资已全部付清的依据不足。一审法院按照江旺兴银行流水清单的金额核算江旺兴平均工资3587.92元，以此标准确定美德公司应支付江旺兴2020年1月至3月13日工资差额3126.6元，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，美德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东美德生态环境有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年八月九日书记员  李爽罗敏婷