新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新01民终3660号 上诉人（原审原告）：陈代兵，男，汉族，1976年3月28日出生，无固定职业，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：魏朝述，四川一多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆师范大学，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新医路19号。法定代表人：帕尔哈提·加拉力，新疆师范大学校长。委托诉讼代理人：王峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审第三人：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵新红，女，1971年11月22日出生，汉族，泸州市第七建筑工程公司员工，住乌鲁木齐市新市区。上诉人陈代兵因与被上诉人新疆师范大学（以下简称师范大学）、原审第三人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人陈代兵的委托诉讼代理人魏朝述，被上诉人师范大学的委托诉讼代理人王峰，原审第三人泸州七建的委托诉讼代理人赵新红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈代兵上诉请求：1、依法撤销（2020）新0105民初4327号民事判决；2、依法改判支持上诉人陈代兵的一审全部诉讼请求；3、依法判决本案二审诉讼费由被上诉人师范大学承担。事实和理由：1、一审法院未对原审第三人泸州七建提供的《关于〈建筑劳务分包合同〉陈代兵实际施工内容的情况说明》（以下简称情况说明）进行质证并予审核认定，程序严重违法；2、原审第三人泸州七建提供的《情况说明》证明，上诉人陈代兵对案涉工程全部劳务进行施工，施工内容包括土石方、地面铺装、水、电预埋安装及零工等，除以上施工内容外，上诉人还承担了案涉工程相关辅材、周转材料、机械，具体包括砂子、水泥、632焊管、历110PVC、配电箱、电缆、灯具、穿墙对拉丝、真实漆等材料的购买，负责包括挖掘机、铲车、压路机、叉车等机械的租赁，该《情况说明》与上诉人陈代兵提供的《建筑劳务分包合同》、《劳务结算单》中的施工内容相互印证，足以证明上诉人陈代兵并非纯粹提供劳务，在施工过程中还提供了辅助材料、周转材料以及大型器械。一审法院未对该《情况说明》进行审核认定并采信，导致基本事实认定错误；3、上诉人陈代兵的承包价是由劳务费、周转材料费用、辅材费用、大型器械费用组成，上诉人陈代兵与原审第三人泸州七建属于以劳务分包为名，行违法分包之实的情形，双方之间不是劳务合同关系，而是建设工程违法分包关系。一审判决认定上诉人陈代兵与原审第三人泸州七建之间系劳务合同关系错误；4、上诉人陈代兵与原审第三人泸州七建之间系建设工程违法分包关系，双方签订的《建筑劳务分包合同》无效，故陈代兵是实际施工人，有权突破合同相对性，要求被上诉人师范大学在欠付原审第三人泸州七建工程款范围内对其承担付款责任；即使陈代兵与泸州七建之间是劳务分包合同，劳务分包合同也是建设工程施工合同的一种，陈代兵也有权作为实际施工人向被上诉人师范大学主张工程款；5、陈代兵在一审中提供的证据足以证实其与泸州七建之间系建设工程施工合同关系，不是劳务关系，已尽到举证责任，一审法院以陈代兵未证明实际施工人身份为由，援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，驳回陈代兵的诉讼请求，系适用法律错误。综上，一审法院对案件证据审核认定错误，遗漏案件事实，案由认定错误从而导致适用法律错误，应当予以改判。请二审法院依法改判，支持上诉人陈代兵的上诉请求。师范大学辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。泸州七建述称，我公司与陈代兵签订了劳务合同，根据合同第一条约定，陈代兵除了全部劳务作业之外，还包括材料的购买等。我方同意原审判决。陈代兵向一审法院起诉请求：判令师范大学在欠付第三人泸州七建工程款范围内向陈代兵支付工程款2,780,143.92元，并支付2018年9月28日至款清之日期间的利息，利息暂计算至2020年7月10日为223,406.28元（从2018年9月28日至2019年5月29日，以3,014,000元为基数、按照银行同期贷款利率为标准计算利息；从2019年5月30日至2019年8月19日，以2,780,143.92元为基数、按照银行同期贷款利率为标准计算利息；从2019年8月20日至款清之日，以2,780,143.92元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。一审法院查明，2014年9月29日，发包人师范大学与承包人泸州七建签订《建设工程施工合同》，师范大学将新疆师范大学温泉校区一期工程校园道路、广场及停车场地面铺装第二标段（南北院系楼区域景观）工程发包给泸州七建施工，工程承包范围为全套施工图纸及招标文件范围内所有施工工作内容。合同第七条约定，发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2015年12月20日，上述工程通过竣工验收。2018年9月28日，工程经审定价值为13,497,673.7元。师范大学于2014年11月19日向泸州七建支付工程款2,341,175.6元、2014年11月28日支付工程款2,391,280.39元，2015年7月3日支付工程款2,722,429.08元，2015年9月7日支付工程款1,074,865.28元，2015年9月22日支付工程款452,384.26元，2015年12月10日支付工程款1,502,067.75元，2019年5月29日支付工程款233,856.08元，共计支付工程款10,718,058.44元。2014年10月8日，甲方泸州七建与乙方陈代兵签订《建筑劳务分包合同》，工程分包内容为以泸州七建与师范大学签订的建设施工合同的全套施工图纸为准，由陈代兵向泸州七建提供施工图纸内包含的所有劳务内容、辅材和机械劳务，工程款按实际铺装面积计算每平方米单价为154元，不分操作中的难易程度每平方米综合单价包干，一次性包干，不做任何调整。泸州七建根据师范大学拨款进度，按照师范大学拨付进度款的25%向陈代兵支付进度款，在工程竣工验收后，由双方共同确认工程量，最终结算数量及价格依甲乙双方签订的劳务结算单为准，泸州七建向陈代兵按工程结算单支付工程款，在师范大学完成审计结算后，泸州七建一次性向陈代兵付清余款。2018年9月30日，经双方结算形成《劳务结算单》，确认工程量为地面铺装33000平方米，零工160个，按实际铺装面积计154元/平方米，零工200元/个，结算总价5,114,000元。2019年5月30日，泸州七建向陈代兵出具欠条，载明：泸州七建公司与陈代兵于2018年9月30日办理结算，结算时尚欠陈代兵工程款3,014,000元，因师范大学至今尚未向泸州七建结清工程款，导致未能按照约定在审定后付清余款，尚欠陈代兵工程款2,780,143.92元，泸州七建同意从欠款之日按照规定支付利息。2020年10月23日，乌鲁木齐铁路运输法院作出（2020）新7101执169号之一协助执行通知书，因肖衡与泸州七建买卖合同执行一案，要求师范大学协助冻结扣划泸州七建承建新疆师范大学将新疆师范大学温泉校区一期工程校园道路、广场及停车场地面铺装第二标段（南北院系楼区域景观）施工工程款2,779,615.26元至乌鲁木齐铁路运输法院账户，不得向被执行人泸州七建清偿。经原审法院向陈代兵释明法律关系后，陈代兵坚持认为本案系建设工程施工合同纠纷，不同意变更诉讼请求。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，陈代兵认为其是新疆师范大学温泉校区一期工程校园道路、广场及停车场地面铺装第二标段（南北院系楼区域景观）工程的实际施工人，与泸州七建存在劳务分包关系，因师范大学拖欠泸州七建工程款导致泸州七建欠付陈代兵工程款，故要求师范大学在欠付工程款范围内向其承担工程款支付责任。本案的争议焦点为，陈代兵是否属于案涉工程的实际施工人。结合双方当事人陈述及提交的证据，泸州七建与陈代兵之间为劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系，本案的案由应定为劳务合同纠纷。首先，从双方签订的《建筑劳务分包合同》的名称和内容上看，该合同明确约定陈代兵向泸州七建提供施工图纸内包含的所有劳务内容、辅材和机械劳务，且结算方式为综合单价包干，每平方米154元。其次，从合同的履行情况上看，师范大学和泸州七建签订的《建设工程施工合同》约定的工程为新疆师范大学温泉校区一期工程校园道路、广场及停车场地面铺装第二标段（南北院系楼区域景观）工程，工程审定价值为13,497,673.7元，泸州七建仅将上述工程中的全部劳务分包给陈代兵，主材由泸州七建自行购买，2018年9月30日泸州七建与陈代兵进行结算后共同出具《劳务结算单》，确认的工程量为地面铺装33000平方米，零工160个，劳务费总计5,114,000元。由此可见，泸州七建与陈代兵之间系劳务承包而非工程承包。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。经原审法院向陈代兵释明后，陈代兵坚持认为本案系建设工程施工合同纠纷，不同意变更诉讼请求，故原审法院不能直接按照劳务合同法律关系作出判决，故陈代兵基于建设工程施工合同法律关系要求师范大学在未付工程款范围内支付工程款及利息的诉讼请求，应予驳回。原审法院判决如下：驳回原告陈代兵的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院认定事实与原审法院相一致。另查，原审庭审期间，泸州七建已就《情况说明》上的相应情况向原审法院详细进行了陈述，原审法院已将原审第三人泸州七建陈述的相应情况记录在案。《情况说明》系原审第三人泸州七建在原审庭审后提交。本案二审期间，经本院释明，上诉人陈代兵坚持认为本案系建设工程施工合同纠纷，不是劳务合同纠纷，不同意变更自己的诉讼请求。针对上诉人陈代兵的上诉意见和本案的事实与情节，本院综合评判如下：一、关于上诉人陈代兵提出一审法院未对原审第三人泸州七建提供的《情况说明》进行质证并予审核认定，程序严重违法的上诉意见。经查，原审庭审期间，原审第三人泸州七建已就《情况说明》上的相应情况向原审法院详细进行了陈述，原审法院已将原审第三人泸州七建陈述的相应情况记录在案。原审庭审后，原审第三人泸州七建提交了和其庭审时陈述内容一致的《情况说明》，因该《情况说明》已在原审庭审中由泸州七建进行详细陈述，且本案上诉人陈代兵的委托诉讼代理人亦参加了原审庭审，对泸州七建的相应陈述已经知情，故原审法院未对与泸州七建当庭陈述内容一致的《情况说明》再组织当事人进行质证，原审法院审判程序并无不妥之处。上诉人陈代兵认为原审法院审判程序违法的上诉请求不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人陈代兵提出原审第三人泸州七建提供的《情况说明》证实，其对案涉工程全部劳务进行施工，施工内容包括土石方、地面铺装、水、电预埋安装及零工等，除以上施工内容外，其还承担了案涉工程相关辅材、周转材料、机械，具体包括砂子、水泥、632焊管、历110PVC、配电箱、电缆、灯具、穿墙对拉丝、真实漆等材料的购买，负责包括挖掘机、铲车、压路机、叉车等机械的租赁，该《情况说明》与其提供的《建筑劳务分包合同》、《劳务结算单》中的施工内容相互印证，足以证明其在本案中并非纯粹提供劳务，其在施工过程中还提供了辅助材料、周转材料以及大型器械。一审法院未对该《情况说明》进行审核认定并采信，导致基本事实认定错误的上诉意见。经查，2014年10月8日，原审第三人泸州七建与上诉人陈代兵签订《建筑劳务分包合同》，工程分包内容为以泸州七建与师范大学签订的建设施工合同的全套施工图纸为准，由陈代兵向泸州七建提供施工图纸内包含的所有劳务内容、辅材和机械劳务，工程款按实际铺装面积计算每平方米单价为154元，不分操作中的难易程度每平方米综合单价包干，一次性包干，不做任何调整。2018年9月30日，经上诉人陈代兵与原审第三人泸州七建结算形成《劳务结算单》，确认工程量为地面铺装33000平方米，零工160个，按实际铺装面积计154元/平方米，零工200元/个，结算总价5,114,000元。2019年5月30日，泸州七建向陈代兵出具欠条，载明：泸州七建与陈代兵于2018年9月30日办理结算，结算时尚欠陈代兵工程款3,014,000元，因师范大学至今尚未向泸州七建结清工程款，导致未能按照约定在审定后付清余款，尚欠陈代兵工程款2,780,143.92元，泸州七建同意从欠款之日按照规定支付利息。结合上述事实，本院认为，根据上诉人陈代兵与原审第三人泸州七建签订的劳务合同内容并结合双方最终进行劳务结算的事实，足以认定陈代兵与原审第三人泸州七建之间系劳务合同关系，并且双方最终进行了涉案劳务费用的结算。原审第三人泸州七建在原审庭审中进行详细陈述并于庭后出具的《情况说明》，与双方签订的劳务合同内容并无冲突，仅仅是对双方劳务合同具体履行过程中的一些补充和说明，本案不因原审第三人泸州七建出具《情况说明》就否定陈代兵与泸州七建之间不具有劳务合同关系。上诉人陈代兵认为自己在提供劳务过程中还购买了材料、租赁了机器设备，就应当在与原审第三人泸州七建进行最终结算时提出，要求泸州七建支付相应费用，但现双方已实际结算完毕。上诉人陈代兵不能以自己购买了材料、租赁了机器设备，就否认自己与泸州七建之间的劳务合同关系，原审法院关于本案系劳务合同纠纷的案由认定正确，对本案的相应事实认定亦无不妥之处。上诉人陈代兵的该项上诉请求不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人陈代兵提出其承包价是由劳务费、周转材料费用、辅材费用、大型器械费用组成，其与原审第三人泸州七建属于以劳务分包为名，行违法分包之实的情形，其与原审第三人泸州七建之间并不是劳务合同关系，而是建设工程违法分包关系。一审法院认定其与原审第三人泸州七建之间系劳务合同关系错误的上诉意见及其与原审第三人泸州七建之间系建设工程违法分包关系，双方签订的《建筑劳务分包合同》无效，故其是实际施工人，有权突破合同相对性，要求被上诉人师范大学在欠付原审第三人泸州七建工程款范围内对其承担付款责任的上诉意见以及即使其与原审第三人泸州七建之间是劳务分包合同，劳务分包合同也是建设工程施工合同的一种，其也有权作为实际施工人向被上诉人师范大学主张工程款的上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人陈代兵称自己与原审第三人泸州七建之间系建设工程违法分包关系，即便双方之间不是建设工程违法分包关系，是劳务合同关系，其也有权作为实际施工人向被上诉人师范大学主张工程款，就应当提交相应证据证实自己的主张，但上诉人陈代兵二审期间未能提交相应证据证实自己的主张。本案系劳务合同纠纷，上诉人陈代兵不属于案涉工程的实际施工人。首先，从上诉人陈代兵与原审被告泸州七建签订的《建筑劳务分包合同》的名称、内容上看，该合同明确约定上诉人陈代兵向原审第三人泸州七建提供施工图纸内包含的所有劳务内容、辅材和机械劳务，且结算方式为综合单价包干，每平方米154元；其次，从合同的履行情况上看，被上诉人师范大学和原审第三人泸州七建签订的《建设工程施工合同》约定的工程为新疆师范大学温泉校区一期工程校园道路、广场及停车场地面铺装第二标段（南北院系楼区域景观）工程，工程审定价值为13,497,673.7元，原审第三人泸州七建仅将上述工程中的全部劳务分包给上诉人陈代兵，主材由原审第三人泸州七建自行购买；再次，从本案的实际情况来看，上诉人陈代兵与原审第三人泸州七建于2018年9月30日进行结算后共同出具《劳务结算单》，确认的工程量为地面铺装33000平方米，零工160个，劳务费总计5,114,000元。若上诉人陈代兵与原审第三人泸州七建之间系工程承包而非劳务承包，上诉人陈代兵应当在结算时与原审第三人泸州七建进行工程结算，而不是进行劳务结算并最终形成劳务结算单；最后，上诉人陈代兵与原审第三人泸州七建之间系劳务合同关系，被上诉人师范大学与原审第三人泸州七建之间是建设工程施工合同关系，被上诉人师范大学与上诉人陈代兵之间不具有劳务合同关系，上诉人陈代兵与原审第三人泸州七建之间不是建设工程施工合同关系，上诉人陈代兵应当根据合同相对性向原审第三人泸州七建主张其劳务费。同时，上诉人陈代兵不属于法律意义上的实际施工人，不能突破合同相对性要求被上诉人师范大学在欠付原审第三人泸州七建工程款范围内对其承担付款责任。上诉人陈代兵的上述上诉意见于法无据，不能成立，本院亦不予采纳。四、关于上诉人陈代兵提出其在一审中提供的证据足以证明其与原审第三人泸州七建之间系建设工程施工合同关系，而不是劳务关系，其已尽到举证责任。一审法院以其未证明实际施工人身份为由，援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，驳回其诉讼请求，系适用法律错误的上诉请求。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。本案中，上诉人陈代兵主张本案系建设工程施工合同纠纷，原审法院在查清本案事实后，确定本案系劳务合同纠纷，并且将本案的法律关系性质作为焦点进行审理，同时向上诉人陈代兵释明，要求陈代兵明确是否变更诉讼请求，但陈代明坚持不肯变更其诉讼请求，认为本案就是建设工程施工合同纠纷，在此情况下，原审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，对本案进行处理，并在查清事实后驳回陈代兵的诉讼请求并无不妥。上诉人陈代兵的该项上诉请求不能成立，本院不予采纳。综上所述，陈代兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,828.40元（上诉人陈代兵已预交），由诉人陈代兵负担。本判决为终审判决。审判长马骏审判员仝淑莉审判员项颖二 〇 二 一 年 八 月 十 七 日书  记  员   孙晨雨