辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12313号上诉人（原审原告）：刘海，男，1969年6月17日出生，汉族，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：滕龙,辽宁一腾律师事务所执业律师。上诉人（原审原告）：赵吉祥，男，1966年8月20日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：滕龙,辽宁一腾律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：黄卫东，男，1970年11月12日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：精通电力股份有限公司，住所地沈阳市和平区和平南大街2号。法定代表人：甘戈，系该公司经理。委托诉讼代理人：康庆乐，男，汉族，1982年2月1日出生，住址：沈阳市铁西区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：贝卡尔特沈阳精密钢制品有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路11甲5号。法定代表人：寥骏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王奇志，男，汉族，1976年9月22日出生，住址沈阳市和平区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市康平县小城子镇小城子村。法定代表人：梁玉坤。上诉人刘海、赵吉祥因与被上诉人黄卫东、精通电力股份有限公司（以下简称“精通公司”）、贝卡尔特沈阳精密钢制品有限公司（以下简称“贝卡尔特公司”）、沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称“天北公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2020）辽0191民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。刘海、赵吉祥的上诉请求：1.请求沈阳市中级人民法院依法撤销沈阳市经济技术开发区人民法院作出的(2020)辽0191民初406号民事判决第四项，改判被上诉人在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人贝尔卡特公司作为涉案工程的发包人，在庭审中已自认未全额支付工程款，按照相关法律规定，其应在欠付工程款的范围内对上诉人承担给付责任。一审法院判决驳回上诉人请求其承担连带责任的诉讼请求，没有法律及事实的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，如发包人存在欠付工程款的情况，其应在在欠付的范围内对实际施工人承担给付责任。一审庭审中，贝尔卡特公司已自认尚有部分工程款未向精通公司支付，存在欠付工程款的情况，依据上述法律规定，应在欠付工程款的范围内对上诉人承担连带给付责任。一审法院判决驳回上诉人请求其承担连带责任的诉讼请求，没有法律及事实的依据。2.以现有的证据，能够证明精通公司明知黄卫东系挂靠在天北公司名下，并以该公司名义承包了涉案工程，因返还质保金的法定期限已到，精通公司实际上存在欠付工程款的行为，同样应在欠付工程款范围内对上诉人承担连带给付责任。刘海与黄卫东的电话录音显示，关于涉案工程的价款，一直是黄卫东向精通公司索要，因精通公司一直未向其履行付款义务，才导致黄卫东迟迟未能向上诉人给付，同时维修的义务也是由黄卫东承担。精通公司明知与自己签订合同的对方当事人是天北公司而非黄卫东，且没有证据能够证明黄卫东系天北公司的工作人员，完全可以黄卫东并未合同当事人的理由对黄卫东不加理会，但精通公司允许了黄卫东催要借款及维修的做法。这说明，精通公司知道或者应当知道黄卫东借用了天北公司的名义与自己签订了工程合同，对黄卫东挂靠在天北公司名下是知情的。一审庭审中，精通公司承认尚有5%的工程款未支付，该工程款为质保金。上诉人已于2018年11月18日将涉案工程交付，贝卡尔特公司自2019年起已实际使用至今。依据上述法律规定，质保金的法定期限已到，精通公司应当予以返还，但其迟迟未履行返还义务，实际上存在欠付工程款的行为，同样应在欠付工程款范围内对上诉人承担连带给付责任。黄卫东、精通公司、贝卡尔特公司辩称，同意原审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。天北公司未到庭进行答辩，亦未提交书面材料。刘海、赵吉祥向一审法院的诉讼请求为：1.请求人民法院依法判令黄卫东、精通公司、贝卡尔特公司、天北公司连带给付刘海、赵吉祥工程款80000元、利息3000元（从2019年5月2日起，以80000元为基数，按照统一全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至原告起诉之日，实际应计算至被告全部给付之日）,共计人民币83000元；2.由黄卫东、精通公司、贝卡尔特公司、天北公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月25日，贝卡尔特公司与精通公司签订《施工总承包合同》，贝卡尔特公司作为发包方将位于沈阳经济技术开发区开发大路11甲5号的《贝卡尔特沈阳精密钢制品有限公司66KV变电所输变电工项目工程》发包给承包人精通公司。精通公司与天北公司签订《工程安装分包合同》，将上述工程分包给天北公司。黄卫东挂靠在天北公司名下，为实际施工人，黄卫东又将上述合同中防水、涂料、大白、外墙保温中的部分工程分包给刘海、赵吉祥，工程总价14万元，工程于2018年11月18日完工。2019年2月1日黄卫东为刘海、赵吉祥出具结算单一份，载明“黄卫东已支付4万元工程款，剩余10万元于2019年5月1日前支付”，2019年10月8日精通公司汇款2万元至赵吉祥账户，现尚有8万元工程款未支付。庭审过程中，黄卫东对尚欠刘海、赵吉祥8万元工程款予以认可，但其表示因刘海、赵吉祥施工的外墙涂料、防水、大白存在质量问题，其支付维修原材料及人工费用18500元，并提供一张张雷出具的收款收据。黄卫东在庭审过程中表示其维修时间为2020年9月，但该份收款收据出具时间为2020年5月12日，且该份收款收据非正规收据亦未载明付款人。一审法院认为:根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案天北公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。关于刘海、赵吉祥与黄卫东之间合同效力问题，刘海、赵吉祥与黄卫东均不具有建筑施工的相应资质，故双方达成的施工合同因双方无施工资质而合同无效，但因涉案工程已施工完毕，双方就工程结算达成的协议有效且对双方均具有约束力，故原告要求黄卫东支付尚欠工程款80000元及利息，理由正当，原审法院应予支持。关于各被告应否承担连带责任的问题，天北公司与黄卫东系挂靠关系，天北公司通过挂靠形式出借相应资质系违法行为，其应对黄卫东就涉案工程的欠款承担连带给付义务。精通公司、贝卡尔特公司对天北公司与黄卫东之间的挂靠关系及刘海、赵吉祥与黄卫东之间的分包行为不知情，同时，无证据证明精通公司、贝卡尔特公司未按合同约定支付工程款，故刘海、赵吉祥要求精通公司、贝卡尔特公司承担连带责任，原审法院不予支持。关于黄卫东主张的维修费用问题，黄卫东仅提供一张收款收据，无其他证据相佐证，原告对此又不予认可，同时，其庭审中陈述维修时间与收款收据载明的时间存在矛盾。故黄卫东的该项抗辩理由，因证据不足，原审法院不予支持。一审法院判决：一、黄卫东于本判决发生法律效力之日起十日内给付刘海、赵吉祥工程款80000元；二、黄卫东于本判决发生法律效力之日起十日内给付刘海、赵吉祥工程款80000元的利息（自2019年5月2日起计息至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付）；三、沈阳天北鸿基建设集团有限公司对上述两项给付义务承担连带责任；四、驳回刘海、赵吉祥的其他诉讼请求。一审案件受理费1875元，保全费850元，均由黄卫东、沈阳天北鸿基建设集团有限公司共同负担。公告费（以实际发生为准），由沈阳天北鸿基建设集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，因本案上诉人施工的工程内容系变电所建设过程中发生的防水、涂料、大白、外墙保温工程，且由上诉人包工包料，因此本案实际上属于建设工程分包合同，原审法院将案由认定为建设工程施工合同不当，本院依法予以纠正。因此，鉴于涉案二上诉人与黄卫东之间形成建设工程分包合同关系，故基于合同的相对性原则，原审法院认定由黄卫东及挂靠单位天北公司承担付款责任并无不当。至于二上诉人在本院二审中提出应由建设单位贝卡尔特公司及承包人精通公司承担付款责任的主张，因上诉人不属于实际施工人，无法突破合同相对性主张权利，故其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1875元，由刘海、赵吉祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 李倩审 判 员 王纪审 判 员 陈铮二〇二一年八月十六日法官助理 王兵书 记 员 李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。