河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终4352号上诉人（原审原告）：魏荣江，男，1961年3月3日出生，汉族，住泊头市。法定代理人：于秀英(系上诉人之妻)，女，1965年9月8日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：曹鑫锋，河北东方伟业(泊头)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北省烟草公司沧州市公司泊头市卷烟营销部，住所地：泊头市解放东路。负责人：沈海山，该公司经理。委托诉讼代理人：石晓艳、尹晨旭，河北三和时代(沧州)律师事务所律师。上诉人魏荣江因与被上诉人河北省烟草公司沧州市公司泊头市卷烟营销部(以下简称泊头卷烟营销部)劳动争议一案，不服河北省泊头市人民法院（2021）冀0981民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏荣江上诉请求：1、请求判令被上诉人给付上诉人工伤保险未予承付的医疗费用265962.98元、医疗护理费119733.8元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人魏荣江系河北省烟草公司沧州市公司泊头市卷烟营销部员工,2017年4月6日上午10点30分其在单位仓库检查核对香烟过程中踩滑摔倒,造成头部受伤，被送至沧州市中心医院治疗,诊断结论为:1、创伤性硬膜下出血;2、脑挫裂伤;3、颅骨骨折。后转至中国人民武装警察部队后勤学院附属医院接受治疗,并在上述两家医院进行康复治疗。2017年5月3日经沧州市人力资源和社会保障局认定为工伤,同日沧州市劳动能力鉴定委员会认定上诉人伤情构成一级伤残,完全护理依赖。其共计住院897天,花费医疗费用2754234.14元。事故发生后被上诉人未予垫付任何费用,工伤保险承付2488271.16元，仍有265962.98元未承付,第一、上诉人认为根据工伤事故“无过错责任”的归责原则和工伤保险条例的立法目的、公序良俗原则,该部分费用应该由被上诉人来承担。根据《工伤保险条例》第1条，第62条之规定及同类处理原则,设立工伤保险制度是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险。其立法目的是为了保证工伤职工的救治权和经济补偿权并分散用人单位用工风险,而非免除用人单位的责任。在用人单位没有为职工缴纳工伤保险并发生工伤时,则无论工伤职工用药是否超出工伤保险医疗目录,均由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。那么如果按照一审判决执行必然会发生单位不投保工伤保险,职工反而受到更大的保障,而按工伤保险条例投保了,职工受保障的程度反而降低的悖论。所以按照工伤保险条例的立法目的和救助弱势群体的立法精神,本案中上诉人医疗费用即使超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准(拒绝承付原因不明),但却是治疗上诉人因工伤所致病情所必需,是上诉人的直接经济损失,在用人单位不能提供相反证据证明该笔费用系上诉人治疗非工伤而产生的,则此部分治疗费用应由用人单位负担。且《河北省工伤保险实施办法》第二十九条规定,“工伤职工在工伤认定前的医疗费用由用人单位垫付,工伤认定后符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准的,由经办机构予以报销”。第三十三条规定,“在国内保留工伤保险关系的职工被派遣出境工作期间,因工作原因遭受事故伤害或者患职业病需要在境外进行治疗的,其工伤医疗费用及安装配置伤残辅助器具所需的费用超过规定标准或者限额的部分，由用人单位支付。”从上述规定可以看出,工伤发生后,首先应当由单位垫付医疗费用,然后再去工伤保险基金进行理赔,那么超出工伤保险目录的同样也没有依据由职工负担,各省市也均有支持上诉人诉求的类似案例。故本案一审判决书认为“被上诉人给付上诉人工伤保险未予承付部分的工伤医疗费用无法律依据”,属于法律适用错误。第二、停工留薪期(住院期及康复期)护理费用应该由被上诉人承担。根据《工伤保险条例》第33条,《河北省工伤保险实施办法》27条之规定，住院期间上诉人不能自理的应该由被上诉人派人护理或者经上诉人家属同意以本单位上年度职工月平均工资一人标准支付护理费。且停工留薪期满后,工伤职工仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇，此处的停工留薪期可以理解为住院治疗期间。同时《河北省工伤康复管理试行办法》第11条之规定，工伤康复期间,康复对象按照《工伤保险条例》、《河北省工伤保险实施办法》及我省相关规定享受工伤职工停工留薪期待遇。已经评定伤残等级的,原享受的工伤保险待遇或者工资福利待遇不变。也就是说康复期间上诉人依然应该由单位按照停工留薪期的规定对上诉人进行护理。上诉人在一审及仲裁期间均提交了沧州市工伤康复鉴定委员会作出的三次康复鉴定结论,该结论确认上诉人在伤残等级评定后康复治疗九个月，日期截止至2018年10月30日,因被上诉人未派人护理,所以上诉人主张此期间的护理费合法有据。上诉人自发生工伤至2018年9月25日出院共计524天,按照被上诉人认可的上诉人月工资每月6854.99元/30天×524天计119733.8元,该部分费用应由被上诉人承担,而非一审判决中认定的61694.91元。第三、上诉人在被上诉人处工作多年,一直兢兢业业,勤勤恳恳。其受伤后被上诉人没有在第一时间将其送医导致病情加重,造成一级伤残,现处于植物人的瘫痪状态,24小时需要专人护理。其住院长达3年之久,后因无力支付医疗费用才将其带回家。其家庭为治疗、护理上诉人付出了常人难以想象的经历,承受了巨大的经济压力和精神痛苦,而被上诉人在上诉人受伤后既没有派人护理,也没有垫付任何医疗费用，违背了人道主义精神和济贫扶弱的传统,更没有承担其应该承担的侵权责任。综上所述,一审判决明显不当,适用法律错误。无论是基于侵权责任还人道主义救助,被上诉人均应赔偿上诉人因治疗工伤而产生的实际损失。请求二审法院查明相关事实,依法改判。如贵院不能支持上诉人的上诉请求,上诉人不再主张经济赔偿,按照法律规定要求被上诉人派专人承担上诉人停工留薪期间的护理工作泊头市卷烟营销部答辩称，一审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人提出事故发生后被上诉人未予垫付任何费用，我方不予认可，工伤保险按照公司规定以及法律规定已经将上诉人合理的损失由工伤保险予以报销。至于不予承付的部分，上诉人主张由用人单位承担，于法无据，我方不予认可。根据工伤保险条例第30、34条以及河北省工伤保险实施办法第27条，相关法律均未对上诉人未予承付的医疗费应由用人单位承担作出明确规定，因此，上诉人主张的医疗费265962.98元我方不予认可，不应得到支持。上诉人所主张根据河北省工伤保险实施办法33条，所论述的工伤发生后由用工单位垫付医疗费，然后再去工伤保险基金进行理赔。那么超出工伤保险目录的，也没有依据由用人单位承担。首先该笔费用是由单位垫付，并非是由单位承担，单位不存在该费用的赔偿责任。因此我方不认可上诉人的上诉请求，请维持原判。魏荣江向一审法院提出起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告工伤医疗费用265962.98元，护理费119733.8元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告单位职工，2017年4月6日上午10时30分许，原告在单位仓库检查核对香烟过程中踩滑摔倒，造成头部受伤，原告遂住院治疗，经医院诊断为：创伤性硬膜下出血。2、脑挫裂伤。3、颅骨骨折。2017年5月3日沧州市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告之伤害为工伤，2017年5月3日沧州市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书(沧劳鉴2017年4825号)，鉴定结论为停工留薪期为9个月，2018年1月29日，沧州市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定结论为一级伤残，完全护理依赖……。2018年1月30日，2018年5月9日，2018年8月28日沧州市工伤康复鉴定委员会分别作出工伤康复可能性确认结论书，确认结论分别为：同意康复治疗3个月，同意继续康复治疗3个月，同意继续康复治疗3个月。原告在相关部门报销费用时，有265962.98元工伤医疗费用未予报销，其中2017年9月16723.76元，2018年9月98995.4元，2019年5月41034.83元，2020年5月109208.99元，被告也没有给付原告停工留薪期内的护理费用。原告于2020年9月27日向泊头仲裁委申请仲裁，要求被告给付原告医疗费265962.98元，停工留薪期内护理费113792.8元，泊头仲裁委于2020年11月10日作出泊劳人仲案裁字(2020)第51号仲裁裁决书，裁决内容为被告给付原告停工留薪期内护理费61694.91元。原告不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，《工伤保险条例》第30条第3款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录，工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。《河北省工伤保险实施办法》第29条规定，工伤职工在工伤认定前的医疗费用由用人单位垫付，工伤认定后符合工伤保险诊疗项目目录，工伤保险药品目录和工伤住院服务标准的由经办机构予以报销。本案中，原告主张的未予报销的医疗费用均发生在工伤认定之后。《工伤保险条例》《河北省工伤保险实施办法》均未对未予承付的医疗费用应由用人单位承担作出明确规定，因此，原告主张应由被告承担医疗费用265962.98元，缺乏相应依据，一审法院对此主张不予支持。关于原告主张的停工留薪期护理费，《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工评定伤残后，停发原待遇，按照本章的有关规定，享受伤残待遇……，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《河北省工伤保险实施办法》第27条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理，经工伤职工或者近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。从《工伤保险条例》第33条规定可以看出确定停工留薪期的部门为劳动能力鉴定委员会，原告提交的沧州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为停工留薪期为9个月，一审法院确认原告停工留薪期为9个月，沧州市工伤康复鉴定委员会作出的结论不能作为停工留薪期的延长。按照《河北省工伤保险实施办法》第27条的规定，被告应支付9个月的护理费即61694.91元。依照《工伤保险条例》第30条第33条之规定，遂判决：一、被告给付原告停工留薪期内护理费61694.91元，限判决生效后三日内履行完毕。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告承担。本院二审期间，魏荣江提交北京市第二中级人民法院（2018）京02民终3556号民事判决书，证实该案件支持了类似魏荣江一方的诉求。泊头卷烟营销部质证称该判例与本案没有关联性。二审经审理查明的事实与原审一致。本院认为，关于魏荣江主张的工伤保险基金报销范围外的医疗费问题。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。至于超出上述目录和标准不由工伤保险基金支付的医疗费，由用人单位还是工伤职工负担，当前法律法规未作直接明确的规定，应依据工伤保险立法精神、相关法律、司法解释以及法理进行综合、体系考量。第一，《工伤保险条例》第一条明确了该法立法宗旨，即“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”由此可见，工伤保险制度的首要目的在于及时救治、补偿工伤职工。《工伤保险条例》虽未就工伤保险基金不予报销的医疗费如何负担作出明确规定，但结合该条例立法宗旨，从保护处于弱势地位的劳动者以及工伤救治客观需要考虑，该部分费用由用人单位负担更为合理。此外，虽然通过社会化负担方式分散用人单位的工伤风险亦为工伤保险制度的重要目的，但分散风险并不代表免除用人单位的全部损害赔偿责任，《工伤保险条例》关于用人单位应支付劳动者停工留薪期的工资福利待遇的规定，即说明用人单位在工伤保险基金支出范围外，仍应负担劳动者的部分工伤待遇。第二，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。据此可知，立法对劳动者享有在工伤保险外主张民事赔偿的权利持肯定态度。第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。该条款宜理解为劳动者就工伤赔偿在程序上应先主张工伤保险责任，并未否定劳动者在享受工伤保险待遇后，还享有就其他损失向用人单位主张赔偿的实体权利。第四，法律对劳动关系中劳动者的保护力度应大于对雇佣关系中雇员的保护力度。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。此处，雇主对雇员从事雇佣活动所受人身损害系承担无过错赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。鉴于上述规定限定为“个人之间形成劳务关系”，并未完全替代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，单位与个人形成的劳务关系中，雇员从事雇员活动遭受人身损害，仍适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之无过错赔偿责任的规定，故在劳动关系中，用人单位对劳动者工作遭受人身损害，亦应适用无过错赔偿责任。综上所述，魏荣江主张的工伤保险基金报销范围外的医疗费，泊头卷烟营销部未能具体、明确地指明魏荣江所支出医药费用中的不合理和不必要之处，亦未就此提交相关证据。故应由用人单位泊头卷烟营销部按无过错原则负担。关于魏荣江主张的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残后，停发原待遇，按照本章的有关规定，享受伤残待遇。根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理，经工伤职工或者近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。从《工伤保险条例》第三十三条规定可以看出确定停工留薪期的部门为设区的市级劳动能力鉴定委员会，魏荣江提交的沧州市工伤康复鉴定委员会出具的工伤康复可能性确认结论书不能作为停工留薪期的延长。沧州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论魏荣江停工留薪期为9个月，按照《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定，一审法院判决泊头卷烟营销部支付魏荣江9个月停工留薪期护理费并无不当。综上所述，魏荣江的上诉请求部分成立，一审判决有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河北省泊头市人民法院（2021）冀0981民初210号民事判决第一项；二、撤销河北省泊头市人民法院（2021）冀0981民初210号民事判决第二项；三、被上诉人河北省烟草公司沧州市公司泊头市卷烟营销部于本判决生效之日起三日内给付上诉人魏荣江工伤医疗费用265962.98元。一审案件受理费5元，由被上诉人河北省烟草公司沧州市公司泊头市卷烟营销部负担；二审案件受理费10元，由被上诉人河北省烟草公司沧州市公司泊头市卷烟营销部负担。本判决为终审判决。审 判 长 位海珍审 判 员 高 娜审 判 员 葛淑红二〇二一年八月十一日法官助理 张 坤书 记 员 王 蓉