新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终1233号 上诉人（原审被告）：李琳，男，1981年3月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：高明，新疆天山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：薛保军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卜欣，新疆和远律师事务所律师。 上诉人李琳因与被上诉人乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌什县人民法院（2021）新2927民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月11日组织各方当事人进行了调查，充分询问和听取了各方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李琳上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区乌什县人民法院（2021）新2927民初289号民事判决书第一项；2．改判驳回建工公司的全部诉求。事实和理由：本案是一起违法转包合同引起的纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，一审庭审中，李琳提供了《劳动施工》、《建设工程咨询审核定案书》，建工公司当庭认定上述证据的真实性，该证据能够证明建工公司通过招投标得到该工程后，以中标合同价的80％将工程整体转包给无施工资质的李琳的事实，该转包合同因违反国家的强制性法规，属无效合同。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有“实际施工人”的概念即认定建工公司享有诉权，无疑混淆了“实际施工人”这一概念存在的逻辑范畴，属混淆概念和偷换概念的根本错误。综上所述，建工公司作为非法转包人依法不得就其可得利益提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定：“立案后发现不符合起诉条件的应当驳回起诉”，一审法院本应驳回建工公司的起诉，现却支持建工公司的不法诉求，有悖事实与法律规定，故请二审法院在查明事实后，依法判决驳回建工公司的全部诉求。 建工公司辩称，本案事实清楚，证据确凿，一审判决正确。李琳与建工公司签订了《劳动施工合同》，李琳无合法有效的建筑资质，但实际完成了工程建设并竣工交付使用，并收取了建设工程款，一审法院认定李琳为实际施工人符合法律规定。李琳承揽工程，收取了建工公司的费用，建工公司实际支付款项比工程最终结算价多151，486元，属建工公司超付部分，属李琳的不当得利，现建工公司诉至法院要求返还151，486元既有事实依据，又有法律依据，故请求驳回上诉，维护原判。 建工公司向一审法院起诉请求：1．判决李琳返还多支付的工程款151，486元；2．判决李琳将其建设的乌什县奥特贝希乡库木布隆（5）村养殖小区两座圈舍、一座青贮窖、综合服务室及室外附属工程的所有相关资料交给建工公司；3．判决李琳履行回访维修义务。 一审法院认定事实：2019年3月28日，乌什县农业农村局与建工公司签订了《建设工程施工合同》，由建工公司承建乌什县2019年奥特贝希乡库木布隆（5）村养殖小区建设项目施工九标段工程，工程包括：新建圈舍两座1210.44㎡、牛棚一座431.61㎡、草料棚一座100.55㎡、青贮窖一座249.76㎡、综合服务室52㎡及室外附属工程，工期93天，工程价款2，380，000元。2019年3月28日，建工公司与李琳签订《劳动施工合同》，由李琳进行乌什县2019年奥特贝希乡库木布隆（5）村养殖小区建设项目九标段的施工，即新建圈舍两座1210.44㎡、牛棚一座431.61㎡、草料棚一座100.55㎡、青贮窖一座249.76㎡、综合服务室52㎡及室外附属工程；承包方式为双包（即工程（图纸）范围内发生的一切费用，包含所有人工、材料、设备、机械、资料、试验及措施费等），工期93天，签约价款1，800，000元；工程竣工验收后30日内向发包人提交符合要求的完整竣工资料；合同价格形式：总价合同（包干价）承包人在报价时已经充分考虑风险费用，竣工结算时不作任何调整（设计图纸范围内所有工程内容）；缺陷责任期的具体期限是2年；超出图纸范围内且无有效变更、签证的不予计算，超出图纸以外（签证）部分按签证结算总价的80％给予支付；保修期内，承包单位必须在建设单位提出回访维修7日内进场修复。签订合同后，李琳于2019年3月30日开始施工，于2019年7月3日竣工。2019年9月17日，经双方结算，工程结算总价为1，868，000元（含合同外签证增加）。建工公司向李琳支付了工程款2，114，686元。工程竣工后，李琳未向建工公司提交工程的所有相关资料。本案涉案工程经审定后，结算金额是2，420，622.50元。李琳签订合同后向建工公司交纳保证金95，200元，因未支付工人工资，李琳放弃保证金95，200元。李琳无合法有效的建筑资质。一审法院认为，建工公司与李琳虽签订的是《劳动施工合同》，但根据合同内容，实为建设工程转包合同。一审庭审中，李琳同意将乌什县奥特贝希乡库木布隆（5）村养殖小区两座圈舍、一座青贮窖、综合服务室及室外附属工程的所有相关资料交付给建工公司，对此意见，一审法院不持异议。一审主要争议焦点为：1．建工公司是否有诉权，李琳是否应向建工公司退还工程款151，486元；2．李琳是否需履行回访维修的义务。关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定了“实际施工人”的概念，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。本案中，李琳明知自己无合法有效的建筑资质而与建工公司签订《劳动施工合同》，并实际完成了工程建设及竣工交付使用，也收到了建工公司支付的工程款，李琳是涉案工程的实际施工人，故建工公司依法享有诉权。根据双方签订的《劳动施工合同》，合同明确约定，李琳以包工包料的形式承建涉案工程，竣工结算时不作任何调整，同时约定了“超出图纸范围内且无有效变更、签证的不予计算，超出图纸以外（签证）部分按签证结算总价的80％给予支付”。工程竣工后，建工公司与李琳进行了结算，并对超出图纸以外部分按签证结算，工程价款调整为18，680，000元。根据李琳向建工公司出具的收条，可以看出建工公司支付的款项中除工程款外，还有支付了工人工资、材料款，已付的工程款、工人工资、材料等总和已超出应付工程款，故对建工公司超付部分即151，486元，李琳应当予以返还建工公司。关于争议焦点2，合同约定“承包单位必须在建设单位提出回访维修7日内进场修复”，建工公司未提交涉案工程存在质量缺陷或需维修的相关证据，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，建工公司应当承担举证不能的责任，故对建工公司要求李琳履行回访维修义务的诉讼请求，一审法院不予支持。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案涉及的工程建设发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李琳在判决生效后十五日内向乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司返还多支付的工程款151，486元；二、李琳在判决生效后十五日内向乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司移交乌什县奥特贝希乡库木布隆（5）村养殖小区两座圈舍、一座青贮窖、综合服务室及室外附属工程的所有相关资料；三、驳回乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：超付工程款151，486元是否有相应的事实及法律依据。根据建工公司与李琳签订的劳动施工合同，该合同可以证实双方之间系工程转包，因建工公司将工程整体转包给无施工资质的李琳，故该转包合同因违反国家的强制性法规，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李琳是实际完成工程的施工者，是实际施工人，李琳有权向建工公司要求支付工程款。经建工公司与李琳结算，涉案工程结算总价为1，868，000元（含合同外签证增加），建工公司实际向李琳支付了工程款2，114，686元，李琳因未支付工人工资，同意放弃向建工公司交纳的95，200元保证金，可得出李琳多收建工公司的工程款151，486元，多收部分，李琳应当退还建工公司。故一审法院的判决并无不妥，本院予以支持。李琳主张建工公司不应当从违法行为中获得利益，与查明的事实不符，于法无据，本院不予支持。 综上所述，李琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3，330.00元，由李琳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  伟  力 审 判 员 高     静 审 判 员 古丽娜尔·依明 二〇二一年八月二十六日 法官助理 黄  永  清 书 记 员 杨     欣