辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8747号上诉人：辽宁篮谷文化创意产业有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲河路83号。法定代表人：毛鹏飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜涛，系辽宁德源律师事务所律师。被上诉人：刘汉，男，1948年6月16日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李辉，男，系原告女儿的配偶。委托诉讼代理人：柯巍，系辽宁天衡律师事务所律师。原审第三人：苏桐，女，1989年3月10日出生，满族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：苏一伦，男，系第三人苏桐的父亲。上诉人辽宁篮谷文化创意产业有限公司（以下简称篮谷公司）因与被上诉人刘汉、原审第三人苏桐建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。篮谷公司上诉请求:1、请求法院依法撤销一审判决，依法改判；2、被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一、审法院认定施工主体为被上诉人是错误的，刘汉在本案一直未出现，出现的都是其女婿李辉，对于刘汉，法院未查清其身份；关于李辉，再按证据能证明其参与上诉人公司的涉案工程的管理之中，李辉假借刘汉名义，来冒充施工，骗取上诉人款项，构成虚假诉讼；刘汉提供的《工程概（预）算书》是伪造的，一审法院回避这个问题；一审法院认定诚达公司修文保证人证言与另案确认的证言、说明前后矛盾的认定是错误的；一审判决提到另案裁判已经确认雕塑工程的基座、道路、临时房部分由刘汉实际施工，是错误的。二、一审法院对工程价款的认定是错误的。由于本案中综合加工房、临时道路在鉴定时已不存在，鉴定的基础不存在，所以结果是违法的，不应采信；判决中要给付给刘汉款项的认定，也存在错误。三、一审法院依据的沈阳中院（2019）01民终9431号民事裁定，没有送达上诉人，未生效，据此作出的判决也无效。刘汉辩称，一、一审法院认定施工主体为刘汉是正确的。（一）刘汉因身体原因不能出庭；2021年2月一审法院审判员到刘汉家中进行了询问；三份工程概（预）算书，建筑单位篮谷公司，施工单位是刘汉名章；（2019）01民终9431号民事裁定查明的事实确认刘汉是实际施工人。（二）有法院生效判决，庭审记录、法院调查笔录以及被告自认足以证明李辉不是实际施工人。（三）共有三份有篮谷公司盖章的工程概（预）算书，苏一伦在庭上也承认公章是他盖的，说明双方达成了协议。（四）涉案工程设计师胡振余，三洋球罐、诚达公路在一二审都派人出庭作证，证明刘汉是实际施工人。（五）（2019）01民终9431号民事裁定不存在错误。二、一审法院对工程价款的认定是正确的。1、一审法院根据本案鉴定意见书认定造价并无不当；2、篮谷公司否认锡伯族广场的临时道路和综合加工房没有施工的说法不成立，在之前一审庭前会议笔录及庭审笔录中均能证明。三、关于（2019）01民终9431号民事裁定的送达问题，篮谷公司提供的地址不存在，是虚构的。原审第三人苏桐诉称，当时追加苏桐做第三人时，是以为苏桐是股东，但苏桐不是蓝谷的股东，所以苏桐成为第三人没有依据。刘汉向原审法院提出起诉请求：一、判令被告支付工程款1169874.52元及利息（从2011年10月1日起至2019年8月19日，以1169874.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率参照罚息计算，及1169874.52元为基数，从2019年8月20日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、由被告承担鉴定费、案件受理费、保全费。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令第三人苏桐对被告辽宁篮谷公司的上述债务承担给付责任。一审法院认定事实：2011年7月28日，被告辽宁篮谷公司与第三方沈阳农业高新区国有资产经营有限公司签订了《锡伯族西迁历史史实主题雕塑合同》，沈阳农业高新区国有资产经营有限公司将锡伯族西迁历史史实主题雕塑工程承包给被告辽宁篮谷公司安装施工。合同签订后，被告辽宁篮谷公司组织进行施工，于2011年10月28日经多方验收合格交付使用。原告刘汉与被告辽宁篮谷公司建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2018年7月12日立案受理，在该案中，经原告刘汉申请，本院依法委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对涉案锡伯族文化广场雕塑工程中的土建部分、临时道路、综合加工房、追加工程进行造价鉴定。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2019年1月作出工程造价鉴定意见书，该意见书载明“涉案工程一、土建部分1、计价依据按08定额308890.26元。二、临时道路1、计价按08定额495671.83元。计价按原告的说法报价764106.73元。三、综合加工房计价。依据按08定额193233.37元。四、追加工程1、计价依据按08定额图伯特基座重建及雕像搬移金额53805.4元。2、计价按原告说法搬移一口价270000元。”原告刘汉先行垫付了评估鉴定费30500元。该案经审理，本院于2019年5月10日作出（2018）辽0113民初5200号民事裁定书，裁定驳回了原告刘汉的起诉。原告刘汉对该（2018）辽0113民初5200号民事裁定书不服上诉，沈阳市中级人民法院于2019年8月14日作出（2019）辽01民终9431号民事裁定书，该民事裁定书载明“刘汉称其施工了基座部分，是找的诚达公司进行施工，诚达公司称刘汉通过李辉向其支付了16万元，能够查证属实，蓝谷公司称是该公司通过沈北建设局于处长找的诚达公司修文保对基座进行施工，并将工程量通过于处长给了诚达公司，但没有提供证据证明；另外，蓝谷公司在另案中承认刘汉持有的预算书、检测报告、地震局报告都是真实的，加上三洋公司也派出工作人员证实系刘汉派人将雕塑预埋件安装到基座中，可以认定基座部分的确是刘汉施工；此外，关于道路和临时房，蓝谷公司在另案诉讼中系承认做了这两项工作，在本案中改口否认有这两项施工，属于违反诉讼诚信原则，本院对道路和临时房为刘汉施工予以认可…。”沈阳市中级人民法院最终裁定：1、撤销本院（2018）辽0113民初5200号民事裁定。2、本案指令本院审理。在本案中，原告刘汉称其委托诉讼代理人李辉曾为被告辽宁篮谷公司帮忙。原告刘汉称其通过诉讼代理人李辉累计收到被告辽宁篮谷公司给付的工程款37万元。被告辽宁篮谷公司称未见过原告刘汉本人，原告委托诉讼代理人李辉仅曾为被告辽宁篮谷公司帮忙，因需将被告辽宁篮谷公司针对涉案工程的部分工程概（预）算书上交，当时让帮忙的原告委托诉讼代理人李辉代交，因不符合要求作废留存在原告委托诉讼代理人李辉处。被告辽宁篮谷公司称通过沈北建设局于处长找的诚达公司修文保对基座进行施工，其他工程由其自行组织人员施工。被告辽宁篮谷公司称在原告委托诉讼代理人李辉帮忙期间，其累计给付原告委托诉讼代理人李辉款项1259151元，其中经手支付部分工程款项。原告委托诉讼代理人李辉称仅认可收到有收据或收条被告辽宁篮谷公司给付的款项895442元，并称其中于2012年4月15日收到的12万元为日常费用并非涉案工程款，未提供充足的证据证明。又查，第三人苏桐曾是被告辽宁篮谷公司的股东、法定代表人，被告辽宁篮谷公司称2020年8月12日，第三人苏桐转让其持有的160万元股权给第三方沈阳太平洋雕塑工程有限公司，被告辽宁篮谷公司办理了上述工商变更登记，法定代表人已变更。在诉讼过程中，第三人苏桐称被告辽宁篮谷公司将其购得的辽Ａ×××××小型普通客车登记在第三人苏桐名下，被原告委托诉讼代理人李辉开走后一直未返还。第三人苏桐请求本院判令原告委托诉讼代理人李辉将占用的辽Ａ×××××小型普通客车返还。第三人苏桐还称还有两台车是辽宁篮谷公司的财产，登记在第三人苏桐名下。原告刘汉称被告辽宁篮谷公司将该车辆抵押给原告刘汉，待给付工程款后返还给被告辽宁篮谷公司。一审法院认为，违反法律行政法规强制性规定的合同无效。即使另案生效裁判已确认原告刘汉涉案工程的实际施工人身份，原告刘汉不具有涉案工程的施工资质，被告辽宁篮谷公司与原告刘汉的建设工程施工合同关系因违反法律法规的强制性规定，依法无效。合同无效，原告刘汉实际施工的部分工程经验收合格交付使用，原告刘汉主张被告辽宁篮谷公司参照约定给付工程价款的，于法有据，本院予以支持。被告篮谷公司抗辩并非原告刘汉实际施工，结合各方当事人提交的证据材料、当事人的陈述，可证另案生效裁判已确认雕塑工程的基座、道路、临时房部分由原告刘汉实际施工，已确认原告刘汉的实际施工人身份，被告篮谷公司也未能提供充足的证据推翻该另案裁判结论，依据民事诉讼证据的相关法律规定，本院对另案生效裁判已确认雕塑工程的基座、道路、临时房的实际施工范围予以确认。诚达公司修文保的证人证言与另案生效裁判确认的证言、说明前后矛盾，又无其它充足的证据佐证，被告篮谷公司的抗辩依据不足，本院无法采信。现就本案的其他主要争议分别分析、认定如下：一、关于实际施工工程的施工范围认定。本案中，双方当事人对施工工程的施工范围、工程量核算价款计算、付款方式、质量保证等主要内容均无书面合同约定，应结合各方当事人提交的证据材料、当事人的陈述、另案生效裁判等综合认定。又另案生效裁判已确认该雕塑工程的基座、道路、临时房部分由原告刘汉实际施工，被告篮谷公司也未能提供充足的证据推翻该另案裁判，本院对另案裁判认定的上述施工范围依法予以确认。原告刘汉主张的基座搬移追加工程施工，结合各方当事人提交的证据材料、当事人陈述，可证涉及的工程概（预）算书上无被告篮谷公司签章，无充足证据证明是原告刘汉实际投入了物力、财力组织人员实际施工，又另案生效裁判对此部分工程亦未确认，原告刘汉主张给付该搬移工程款的事实及法律依据不足，本院无法支持。若原告刘汉有充足的证据证明已实际施工，可依法另行主张权利。二、关于实际施工工程的工程价款认定。原告刘汉自称双方已口头协议约定依据已确认的《工程概（预）算书》工程价款进行结算，被告篮谷公司对此否认，原告未提供充足的证据证明所谓《工程概（预）算书》的核价依据、双方约定涉案工程价款的计价性质、单价、结算等内容，又原告自认实际施工的内容与《工程预算书》所列施工内容不完全一致，原告也未提供充足证据证明涉案工程的具体工程变更签证、工程增减量及其价款、核算依据，故原告仅依据《工程概（预）算书》数额主张被告篮谷公司核算、给付工程价款缺少事实及法律依据，本院不予支持。在诉讼过程中，依原告刘汉的申请，本院依法委托第三方进行造价鉴定，该工程造价鉴定意见为土建部分按08定额核算为308890.26元、临时道路按08定额核算为495671.83元、综合加工房（临时房）按08定额核算为193233.37元，共计为997795.46元。原告刘汉主张按其说法核算工程造价，无法证明双方已达成合意，缺少事实及法律依据，本院不予支持。又双方均未提供充足的证据推翻该鉴定意见，故本院依据该鉴定意见数额997795.46元依法核算涉案工程的工程造价。三、关于应付原告刘汉的款项数额。被告辽宁篮谷公司称其累计给付原告委托诉讼代理人李辉1259151元，其中通过原告诉讼代理人李辉经手给付部分工程款项，原告委托诉讼代理人李辉也认可收到被告辽宁篮谷公司给付的895442元，又原告起诉时诉称收到被告给付的工程款600442元，在诉讼过程中，原告委托诉讼代理人李辉又称只收到涉案工程款370000元。原告委托诉讼代理人李辉称2012年4月15日收到被告给付的12万元为日常费用并非涉案工程款，数额巨大，原告委托诉讼代理人李辉作为收款人，未提供充足的证据证明该款项为被告辽宁篮谷公司支付其他款项，依法应视为被告辽宁篮谷公司给付原告的涉案工程款项。经核算（997795.46元-37万元-12万元），被告辽宁篮谷公司应给付原告刘汉工程款507795.46元。原告先行垫付的鉴定费30500元，系核算涉案工程造价的合理必要支出，应由被告辽宁篮谷公司承担。四、关于给付工程款的逾期付款利息。结合各方当事人提交的证据材料、当事人陈述，可证原告刘汉诉称其施工部分于2011年9月30日竣工验收合格依据不足，被告辽宁篮谷公司承建的工程于2011年10月28日竣工验收合格，故原告主张的涉案工程竣工验收合格日期应以2011年10月28日为准。原、被告双方针对涉案工程款给付、履行期限、履行方式、质保金等具体的给付工程价款事宜无明确约定，依据相关法律规定，原告刘汉可以随时要求被告辽宁篮谷公司履行付款义务，但应当给被告辽宁篮谷公司必要的准备时间。原告刘汉起诉日即2018年7月12日主张给付，被告辽宁篮谷公司应在合理期间内给付，结合本案实际，本院酌定被告辽宁篮谷公司应在一个月内给付。被告逾期给付，应从2018年8月12日计算给付原告刘汉逾期付款利息。综上，原告刘汉主张被告辽宁篮谷公司以工程款507795.46元为基数，从2018年8月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算及以507795.46元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息部分具有事实及法律依据，本院予以支持。超出部分于法无据，本院不予支持。原告刘汉主张参照中国人民银行同期同类贷款利率罚息给付利息缺少事实及法律依据，本院不予支持。五、关于第三人苏桐是否承担连带给付责任。第三人苏桐曾作为被告辽宁篮谷公司的股东，虽将被告辽宁篮谷公司的车辆登记在自已名下，但该车辆一直为被告辽宁篮谷公司的工作人员或其他人员为被告辽宁篮谷公司需要所占有使用，并非第三人苏桐实际占为已有。又上述车辆登记、使用情况从工程施工至今长期持续，原告未能举证证明第三人苏桐有转移上述财产，逃避债务的行为。原告刘汉也未能提供充足证据证明第三人苏桐有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，进而逃避债务等客观事实，且未能提供充足证据证明所谓的“逃避债务行为”可能造成严重损害其利益的结果，在现有的证据材料情况下，原告刘汉以被告辽宁篮谷公司内部股权变动、被告辽宁篮谷公司部分车辆登记在第三人苏桐名下等事由，主张第三人苏桐对所负工程款及利息的债务承担连带给付责任依据不足，本院无法支持。若原告刘汉有充足的证据证明，依法可另行主张权利。本案案由为建设工程施工合同纠纷，第三人苏桐所谓将辽Ａ×××××小型普通客车返还的请求与本案并非同一法律关系，本院不予审查处理，第三人苏桐可依法另行主张权利。一审判决：一、被告辽宁篮谷文化创意产业有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告刘汉工程款507795.46元；二、被告辽宁篮谷文化创意产业有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告刘汉工程款507795.46元的利息（以507795.46元为基数，从2018年8月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；及以507795.46元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告辽宁篮谷文化创意产业有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告刘汉垫付的鉴定费30500元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告刘汉的其他诉讼请求。案件受理费20317元，原告刘汉承担10342元，辽宁篮谷文化创意产业有限公司承担9975元。财产保全费5000元，由被告辽宁篮谷文化创意产业有限公司承担。二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，关于刘汉是否为实际施工方的争议，刘汉坚持自己是施工人，认为是刘汉组织施工队伍，篮谷公司则认为刘汉在施工现场从未出现过，是李辉在施工现场协助篮谷公司协调工程相关业务。根据双方陈述一致的部分，李辉的确在篮谷公司施工过程中做过一些工作，根据2017年沈北国税局对李辉行政处分的决定，李辉帮篮谷公司联系人员做涉及、施工及材料供应等事项，相关款项也是经李辉转手支付的，在刘汉起诉本案之前，李辉以其个人名义曾经起诉篮谷公司（案号2017辽0113民初4943号），后李辉撤诉。以上证据材料能够证实，在2017年之前的纠纷处理过程中，始终未体现出刘汉实际组织施工的情况，只是本案一审起诉时，才以刘汉名义提起诉讼。另外，审理过程中多处体现，一审法院问刘汉怎么联系的诚达劳务，刘汉代理人李辉称是李辉代刘汉联系的诚达，刘汉本案与诚达公司法人修文保谈的（2020年正卷236页）。因此缺乏刘汉参与施工的直接证据，无法认定刘汉是实际施工参与者，更无法认定其是实际施工人。关于刘汉起诉主张的工程是否系刘汉施工的争议。刘汉诉称其组织施工了临时道路、综合加工房和雕塑基础。其中对于临时道路和综合加工房，刘汉举证包括一些加盖篮谷公司公章的预算书、地勘报告、避雷报告和图纸。雕塑基础这部分的证据，除了预算书，还有设计师胡振余证词、施工现场照片、三洋公司证词证明将预埋螺栓交给刘汉（2020年正卷216页）、支付混凝土款的收据。临时道路和加工房主要依据是加盖篮谷公司公章的预算书、篮谷公司支付的临时道路工程款转账支票，篮谷解释是准备向政府报送而被退回的预算材料。因为本案工程是政府主导的公益项目，对于转账支票，篮谷解释为路没修但钱的确付了（2020年正卷第223页），法院询问刘汉具体修路施工队，刘汉代理人称记不清了。雕塑基础主要施工依据是照片、向诚达公司支付费用收据以及支付混凝土凭证，但照片中刘汉并不在场；向诚达公司付款，篮谷公司提供了向诚达公司转账支票10万元（2020年正卷第237页）以及支付劳务费发票和购买混凝土和钢材的发票，称是委托李辉代为支付的款项，发票也是李辉返回的，而刘汉代理人称是自己雇用施工队伍做的，但说不清楚找的谁做劳务，支付劳务费收据也没有，理由是时间太长。总体上刘汉能够提供的证明其实际施工的证据比较薄弱，最有力的证据也只是供货商杜洪启的证人证言，以及手中持有的预算书、图纸和地勘资料等，无论是雕塑基础工程还是刘汉主张的临时道路、临时加工房等工程，均缺乏在篮谷公司转款之外垫付款项的直接证据，无法证明刘汉实际进行了施工，因此对刘汉提出的诉讼请求，不能予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初490号民事判决；二、驳回刘汉的诉讼请求。一审案件受理费20317元、保全费5000元，二审案件受理费20317元，均由刘汉承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  王彦艳二〇二一年八月九日法官助理徐瑶书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。