辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终1214号 上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区青年大街118号。 法定代表人：李季，董事长。 委托诉讼代理人：刘纯芳，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：刘克惠，辽宁兴元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王淼，女，1971年10月16日出生，汉族，农民，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：汪传生，辽宁瞰法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜伟民，辽宁瞰法律师事务所律师。 原审被告：姜庆丹，男，1967年6月7日出生，满族，住辽宁省丹东市振兴区。 原审被告：丹东金汇房地产开发有限公司，住所地辽宁省凤城市东汤镇东汤村。 法定代表人：柳贵林，经理。 委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。 原审第三人：纪天好，男，1961年8月22日出生，汉族，住丹东市元宝区。 上诉人辽宁建工集团有限公司因与被上诉人王淼、原审被告姜庆丹、原审被告丹东金汇房地产开发有限公司、原审第三人纪天好建设工程施工合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2020）辽0682民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁建工集团有限公司（以下简称建工公司）的委托诉讼代理人刘纯芳、刘克惠，被上诉人王淼的委托诉讼代理人姜伟民到庭参加诉讼。原审被告丹东金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇公司）、原审被告姜庆丹、原审第三人纪天好经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：1.撤销凤城市人民法院（2020）辽0682民初1611号民事判决；2.改判驳回上诉人建工公司不负担连带给付工程款的责任；3.改判原审被告金汇公司在未给付被上诉人工程款范围内承担法律责任。上诉人不负担诉讼费。事实和理由：1.姜庆丹施工在前，挂靠在后；2.上诉人与金汇公司于2015年12月22日补签的《建设工程施工合同》系备案合同，并未履行；3.姜庆丹在工程验收单上的签字没有证据证明是其本人所签，即使是其本人所签，也不是对工程量及价格的认定，这些都是王淼单方意思表示，没有合同相对方认可。关于垫款39000元，没有姜庆丹认可；4.法律没有明文规定应当承担连带责任。金汇公司、辽宁建工丹东分公司、诚达公司签订的三方协议中已约定涉案工程的材料、人工、技术等全由诚达公司办理，金汇公司未向上诉人拨付过任何工程款，今后发生的债权、债务也均应由诚达公司承担。 王淼辩称，一、原审判决事实认定清楚、证据确实充分、审理程序合法、适用法律正确、裁判结果公正。二、本案不涉及姜庆丹是否私刻了建工公司的印章及王淼印章真伪问题，建工公司在上诉状中的相关表述与王淼无关。三、建工公司的上诉理由不符合本案事实，更没有法律依据。四、建工公司的上诉意见没有事实和法律依据。五、实际施工人可以突破合同的相对性，要求总承包人建工公司、发包人金汇房地产公司承担连带给付责任。 原审被告金汇公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。 原审被告姜庆丹、原审第三人纪天好均未作答辩。 王淼向一审法院起诉请求：一、被告姜庆丹给付原告工程款580136.22元及利息（利息自2017年11月29日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告辽宁建工集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、被告丹东金汇房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；四、诉讼费9800元由被告承担。 一审法院认定事实：被告姜庆丹因未取得建筑施工企业的资质，便挂靠在被告辽宁建工集团有限公司名下施工建设东汤金汇温泉山庄。因辽宁建工集团有限公司在沈阳，而建设工程涉及的合同较多，需要上公司逐一盖单，为了工作上的方便，被告姜庆丹便私刻了辽宁建工集团有限公司的印章。 2015年6月，在工程施工的过程中，在第三人纪天好协助下，被告姜庆丹找到原告王淼要求原告对建设工程进行刮大白以及刮胶泥等，并被姜庆丹于2017年9月25日验收合格。因原告没有文化，2017年10月1日，姜庆丹便帮原告对所刮大白以及刮胶泥等工作进行了预算，工程费用总计541136.22元。期间，因其它工程需要小修，而姜庆丹没有钱，因干活的人是原告帮忙找的，为诚信，原告便替该工程垫付了39000元。 2015年12月18日，凤城市住房和城乡建设局作出凤住建罚（2015）118号《建设行政处罚案件结案报告》，以被告丹东金汇房地产开发有限公司无施工许可擅自开工建设东汤金汇温泉山庄项目1—5号楼工程项目为由，对被告丹东金汇房地产开发有限公司罚款5000元。同日，凤城市住房和城乡建设局作出凤住建罚（2015）119号《建设行政处罚案件结案报告》，以被告辽宁建工集团有限公司无施工许可擅自开工建设东汤金汇温泉山庄项目1—5号楼工程项目为由，对被告辽宁建工集团有限公司罚款10000元。 2015年12月21日，凤城市建筑安装工程招标投标办公室做出《工程项目未招标处罚备案书》，对被告丹东金汇房地产开发有限公司因开工建设东汤金汇温泉山庄项目1—5号楼工程，未进行工程招标直接委托施工单位施工，建反了《中华人民共和国招标投标法》第四十九条进行处罚。 2015年12月22日，被告丹东金汇房地产开发有限公司与被告辽宁建工集团有限公司补签《建设工程施工合同》一份，合同约定被告丹东金汇房地产开发有限公司将东汤金汇温泉山庄项目1—5号楼工程发包给被告辽宁建工集团有限公司，工程承包范围：施工图纸及工程量清单所示的全部内容，计划开工日期为2015年7月1日，计划竣工日期2016年12月30日。同年12月25日，被告丹东金汇房地产开发有限公司将该合同向凤城市住房和城乡建设局备案，但该合同未实际履行。 2019年10月24日，经黑龙江省众维司法鉴定中心鉴定，样本印文与检材印文均不相同。 诉讼中，被告丹东金汇房地产开发有限公司表示，虽然该工程质量没有经过验收，但本公司已经使用。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、被告辽宁建工集团有限公司、姜庆丹、丹东金汇房地产开发有限公司是否均应承担给付工程款的责任；二、原告主张的工程款数额是否属实。 关于被告辽宁建工集团有限公司、丹东金汇房地产开发有限公司、姜庆丹是否均应承担给付工程款的责任问题。被告姜庆丹没有资质，借用被告辽宁建工集团有限公司的名义与被告丹东金汇房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同违反法律规定，应认定无效，被告姜庆丹将涉案工程分包给原告，该合同亦应认定无效，由于该工程已实际施工完毕并交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，该院应予支持。被告姜庆丹作为涉案工程的实际发包人应承担该工程款的给付义务。对于被告辽宁建工集团有限公司应否承担给付工程款的责任问题，本案能够认定的基本事实是被告姜庆丹因没有资质，挂靠被告辽宁建工集团有限公司，与被告丹东金汇房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，后被告姜庆丹将涉案工程承包给原告，现涉案工程已实际使用，该工程款应予支持，作为挂靠方的被告姜庆丹及被挂靠方辽宁建工集团有限公司与实际施工涉案的原告发生纠纷时，被告姜庆丹、辽宁建工集团有限公司应承担何种责任，法律虽无明确规定，但挂靠行为是一种违法行为，挂靠人与被挂靠人之间的关系，不应受到法律保护，让被挂靠方承担连带责任一方面有利于保护善意第三人即原告的合法权利，另一方面也是对被挂靠方出借资质行为的一种惩罚和制裁，故被告辽宁建工集团有限公司对涉案工程款应承担连带给付责任。对于被告丹东金汇房地产开发有限公司应否承担给付工程款的责任问题，原告是涉案工程的实际施工人，被告丹东金汇房地产开发有限公司作为该建设施工项目的发包人，应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而本案被告辽宁建工集团有限公司与丹东金汇房地产开发有限公司未对该工程进行结算，无法确认被告丹东金汇房地产开发有限公司是否欠付工程款及欠付的数额，原告亦未提供初步证据证明丹东金汇房地产开发有限公司欠付工程价款，故不能在未查明被告丹东金汇房地产开发有限公司欠付工程价款数额的前提下判决被告丹东金汇房地产开发有限公司承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。基于此，对原告要求被告支付利息的请求，该院予以支持。第三人纪天好与本案没有法律上的联系，该院依法予以驳回。 判决：一、被告姜庆丹于本判决生效后三十日内给付原告王淼工程款580136.22元及利息（利息自2020年6月9日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告辽宁建工集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告王淼对第三人纪天好的起诉；四、驳回原告王淼的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由被告姜庆丹、被告辽宁建工集团有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人建工公司对涉案工程欠款是否应当承担连带给付责任；2.金汇公司应否在欠付上诉人工程款范围内承担法律责任；3.被上诉人主张的工程款数额是否属实。 关于上诉人建工公司对涉案工程欠款是否应当承担连带给付责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人，均须对债权人承担违反法律规定或约定义务后所产生的全部强制性法律后果的一种共同责任。在挂靠关系中，挂靠人与相对人之间具有事实合同关系，而被挂靠人与相对人之间具有名义合同关系。其中，从事实合同关系来看，应当由挂靠人承担合同责任；而从名义合同关系来看，应当由被挂靠人承担合同责任。因而，依据法律的规定和对法律的理解，无论是挂靠人还是被挂靠人，各自均有独立完整承担合同义务的责任。如此理解，对被挂靠人与挂靠人适用连带责任，对挂靠人和被挂靠人两者单独而言，并非加重其责任承担，而是轻缓其责任承担。挂靠并非只是挂靠人与被挂靠人之间的关系，它还包括挂靠人与被挂靠人共同接受国家及社会管理及规制的合意，即对外由被挂靠人行使权利履行义务，对内实际由挂靠人承接被挂靠人的权利和义务。因而在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，并不违背被挂靠人及挂靠人的意志和意思表示，只不过在挂靠人与被挂靠人之间，还有另一层意思合意，即这种被挂靠人对外承担的责任，在挂靠人与被挂靠人之间，实际由挂靠人承担。同时，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，不仅是被挂靠人及挂靠人的意思表示，并且是挂靠人与被挂靠人的相应行为受到国家及社会管理及规制后的强制性后果。本案中，建工公司作为建筑施工企业允许姜庆丹使用该企业的名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，原审判决建工公司对姜庆丹所付欠款承担连带赔偿责任，符合立法的本意，本院予以支持。 关于金汇公司应否在欠付上诉人工程款范围内承担法律责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，建工公司与金汇公司未对该工程进行结算，无法确认金汇公司是否欠付工程款及欠付的数额，原审据此认定不能在未查明金汇公司欠付工程价款数额的前提下判决金汇公司承担责任符合前述司法解释的规定，本院予以维持。 关于被上诉人主张的工程款数额是否属实的问题。姜庆丹于2017年9月25日签订的《工程验收单》可以认定系姜庆丹对被上诉人施工工程量的确定，虽上诉人对姜庆丹签名真实性存疑，但并未提供证据能够证明该签名系虚假。该《工程验收单》所载工程量亦与《工程概（预）算书》所载工程量相吻合，且证人纪天好的证言亦佐证了姜庆丹与被上诉人结算对账单形成的《工程概（预）算书》，最终确定的工程款数额，故被上诉人提供的证据已形成证据链条足以证明其主张工程款数额的真实性。虽上诉人对此提出异议，但未能够提供充分的证据推翻上述事实。所以，一审法院对被上诉人工程款数额的认定并无不当。结合证人证言可以认定被上诉人垫付39000元，故一审法院依据结算工程款和垫付款数额，最终认定的欠付工程款总额并无不当。 综上所述，上诉人建工公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人辽宁建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓明 审判员  冯泰昆 审判员  康 璐 二〇二一年八月十日 法官助理刘云 书记员林婷婷