辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1176号上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，1980年5月16日出生，货车司机，户籍所在辽阳市文圣区，现住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：吴延智，辽宁腾昱源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾某，女，满族，1986年3月4日出生，无职业，户籍所在地辽阳市文圣区，现住山东省威海市乳山市银滩开发区。上诉人张某1因与被上诉人顾某离婚纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2021）辽1003民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人吴延智到庭参加诉讼。被上诉人顾某经法院传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、请求判令被上诉人承担本案一切诉讼费用；事实和理由：上诉人认为原审认定事实错误。理由如下：1、一审认定婚生女张某2随顾某一起生活的认定事实错误。理由是：第一、顾某在一审时承认没有职业，也就是没有稳定工作、没有稳定收入。第二、张某2现在己经在辽阳市第十中学读书，且顾某在山东居住，对张某2的身心健康成长没有任何好处和益处。第三、原告在辽阳市文圣区祥和水岸小区13号楼1单元602号居住4年半之久，地址就是第十中学附近，对张某2的学习生活都很方便。第四、张某2现年12周岁，法院询问时候原告不在场，顾某在场，一审法院询问时候，应该让原告也在现场，才会让张某2说出内心真实的想跟随一起生活。第五、即使孩子判决给顾某，抚养费也过高，张某1的工作是临时性的，收入也是临时性的，应该依照辽阳市人均消费收入来给付子女抚养费。第六、一审判决没有给予张某1的探视权。2、一审没有分割16万元债权是错误的。理由是:张某1提供的录音己经反应出债务人杜新法欠张某1、顾某为16万元，该款给付以法院判决的依据为给付条件，该录音是对协议书的否认，所以一审没有给予认定是错误的，张某1和顾某各应取得7万元的债权。3、张某1与顾某欠原告母亲3万元，虽然顾某予以否认，但是结合实际情况，母亲将欠款借给子女的惯例是不会要求子女出具欠据的实际情况，一审认为涉及第三人利益以及没有欠据就不予认定是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人张某1的合法权益，支持上诉请求或发回重审，并判令被上诉人承担本案一切诉讼费用，希望二审法院公正裁决。顾某二审未参加庭审，亦未提交书面答辩材料。原告张某1一审诉称：被告于2020年12月份生气离家出走，原告多次去接，都没有回来，分居半年以上，由于感情破裂，现原告诉至法院，请求依法判令：一、原告与被告离婚；二、依法分割夫妻共有财产人民币壹拾陆万元整（16万元）；三、本案诉讼费由原告承担。原告为证明其主张提供如下证据:证1、结婚证，证明原、被告是夫妻关系；证2、常住人口登记卡，证明婚生一女张某2，××××年××月××日出生；证3、录音光盘一张，证明原、被告的老板欠原、被告工资钱，共计欠了16万元，这笔钱就是原告诉请的夫妻共同财产16万元。被告顾某一审辩称：同意离婚，现在没有共同财产。不同意婚生女张某2随原告生活，要求婚生女张某2随本人生活，由原告出抚养费，每月1500元。一审法院经审理查明：原告张某1与被告顾某系夫妻关系，二人于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日婚生一女张某2。原、被告于2020年12月份开始分居。庭审中，原告增加诉请，要求婚生女张某2（××××年××月××日生）随其生活，不要求被告承担抚养费。原告承认其从事货车司机工作，每月收入8000元。对于夫妻共同财产原告主张，案外人杜新法欠原、被告工资钱共计16万元尚未给付，原告对此提供了录音资料予以证明。被告对该款项尚未给付一事予以认可，但对原告主张的数额不予认可，其主张杜新法欠原、被告工资数额为12万元。被告为证明其主张提交协议书一份，该协议书载明：杜新法欠顾某做饭生活费其中有张某1工资，14万元整，其中有刘素杰给张某1、顾某带孩子给2万元整，由杜新法从14万元中扣出2万元整，由杜新法支给刘素杰，以上12万元经双方同意后共同开资。该协议书下方有顾某、张某1签名捺印确认。原告主张分割2010年3月份购买的一辆摩托车，该摩托车现存放在被告的父亲家。被告对原告此主张予以认可，并主张该摩托车是其婚前用原告给的彩礼钱购买的，其同意该摩托车归原告所有。庭审中，被告主张原告名下有一辆牌照号为辽Ｋ×××××的面包车和一辆于2021年1月4日购买的未过户的车，后被告又表示对上述财产不再主张分割。另，原告主张二人欠原告母亲3万元，该债务为夫妻共同债务，被告对此不予认可，原告未就该主张提供证据予以证明。庭审后，经法院询问，原、被告婚生女张某2明确表示愿意随被告一起生活。上述事实，有结婚证、常住人口登记卡、录音光盘、协议书及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：婚姻以夫妻感情为基础，本案原告以夫妻感情已破裂为由要求与被告离婚，被告同意离婚，经调解双方未能和好，应认定原、被告双方夫妻感情确已破裂，故就原告诉请离婚一节，予以支持。关于子女抚育一节，原、被告均主张婚生女随其生活，经询问婚生女张某2，其明确表示愿意随被告一起生活，对此予以认定。关于抚养费一节，原告自认每月收入8000元，被告主张原告每月给付抚养费1500元，结合子女实际生活和学习需要，对被告该主张本院予以认定。关于原告请求分割的夫妻共同财产16万元，该款原、被告尚未实际取得，且被告对于原告主张的数额不予认可，故不予认定，原、被告可在实际取得后另行主张。关于原告主张的债务3万元一节，因债权债务涉及第三人利益，且原告未就其主张的夫妻共同债务提供证据予以证明，故本案不予认定。关于原告主张分割的摩托车一节，诉争摩托车系被告于婚前用原告给付的彩礼钱购买，庭审中被告同意该摩托车归原告所有，予以认定。关于被告主张双方尚有牌照号为辽Ｋ×××××的面包车及2021年1月4日购买的未过户的车一节，原、被告就上述财产未向法庭举证，且被告表示不主张对该财产分割，故对上述财产不予认定。经调解无效，现依据《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条、第一千零八十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、准予张某1与顾某离婚。二、摩托车一辆（保存在被告方）归张某1所有。三、婚生女张某2（××××年××月××日出生）随顾某一起生活，张某1每月承担抚养费1500元，自2021年7月起给付至子女18周岁止。四、驳回张某1其它诉讼请求。本案受理费150元，由张某1、顾某各承担75元。本院二审期间，上诉人与被上诉人的女儿张某2到庭陈述仍然坚持其父母离婚后随母亲一起生活。双方当事人二审未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：婚姻以夫妻感情为基础，上诉人以夫妻感情已破裂为由要求与被上诉人离婚，被上诉人同意离婚，双方于2020年12月份开始分居至今，认为无和好可能，故一审法院认定夫妻感情确已破裂，对上诉人诉请离婚予以支持，并无不当，本院予以确认。关于上诉人上诉主张离婚后子女抚养问题。在一审法院审理期间，征求了其女儿张某2的意见，在二审法院审理期间张某2到庭仍然坚持随其母亲一起生活，故上诉人与被上诉人离婚后女孩张某2随被上诉人一起生活。关于抚养费问题，一审法院审理期间，上诉人自认其收入每月8000元，上诉人上诉称因疫情原因现在没有收入，但表示如果女儿随其一起生活，不需要被上诉人支付抚养费，可以说明上诉人还是有抚养子女的能力，故上诉人上诉主张减少抚养费的主张，本院不予支持。关于上诉人上诉主张有债权16万元问题。因被上诉人二审没有到庭，且双方在一审法院审理时对债权数额存在分歧，故一审法院认为可另行主张权利，并无不当，上诉人上诉请求分割债权，本院不予支持。关于上诉人上诉主张欠其父母3万元债务问题。因被上诉人在一审法院审理时予以否认，故债权人可以另行主张权利。综上所述，上诉人张某1的上诉理由不成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张某1承担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽娟审 判 员 艾德玲审 判 员 曹丽娜二〇二一年八月十八日法官助理 李 雪书 记 员 吴 迪