辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑终496号原公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院。上诉人（原审被告人）张鹤，男，1982年8月24日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地沈阳市沈北新区，捕前住沈阳市沈北新区。曾因犯故意伤害罪于2008年1月7日，被判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌诈骗罪于2020年5月26日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审，2020年8月3日被执行逮捕。现羁押于沈阳市沈北新区看守所。辩护人王明卓、姜何，北京市中伦文德(沈阳)律师事务所律师。沈阳市沈北新区人民法院审理沈阳市沈北新区人民检察院指控原审被告人张鹤犯贪污罪一案，于2021年5月8日作出（2020）辽0113刑初248号刑事判决。原审被告人张鹤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：被告人张鹤系沈北新区道义街道弓匠社区居民。2011年1月，沈北新区道义街道启动弓匠村、新农村水线迁移项目。2011年3月，被告人张鹤租用同村居民孙某畜牧小区内的承包地以“鸡舍房”名义抢建两处违法建筑，并在畜牧小区外以“配料房”名义抢建了一处违法建筑。2012年10月，道义街道城管科在沈北新区行政执法局的配合下，对被告人张鹤在畜牧小区内的两处违法建筑(“鸡舍房”)依法强制拆除。2013年，被告人张鹤找到负责弓匠村、新农村水线项目拆迁工作的李某(另案处理)，以其“鸡舍房”系被拆迁公司误拆为由要求政府给予补偿。李某未对“鸡舍房”拆除原因进行核实，答复被告人张鹤称“鸡舍房”不在迁移补偿范围内，且水线动迁项目已经结束，等以后有动迁项目再考虑。此后，为得到李某的帮助，使被拆除的“鸡舍房”获得补偿，被告人张鹤开始有意与李某接近，通过请李某吃饭、送卡送物、提供经费两家人一同外出旅游等手段，逐渐与李某关系密切。2018年11月，弓匠社区启动另一水线征收工作，被告人张鹤就其“鸡舍房”补偿之事再次找到李某，时任沈北新区道义经济区项目服务处主任科员的李某利用负责拆迁征收工作的职务便利，决定将张鹤上述已被依法拆除、依规不符合征收补偿条件的两处“鸡舍房”纳入到本次征收范围内。为使被告人张鹤提供的拆迁补偿要件符合规定要求，李某亲自使用自己的办公电脑为被告人张鹤变造新的“畜牧小区协议书”、“土地租用协议书”并利用工作便利将上述协议书加盖公章后归入征收档案。同时，为使被告人张鹤得到更多补偿款，李某与张鹤商议后，将其不在本次征收范围内的违法建筑(“配料房”)也纳入补偿范围。为达到审批通过的目的，李某在向道义街道有关领导进行汇报时，故意隐瞒真实情况，谎称张鹤上述房屋“属于征收范围、属于误拆情形和属于信访问题”符合补偿条件，从而获得了批准。后李某还主动协调评估公司对被告人张鹤上述房屋以接近最高价出具了评估报告。在办理征收补偿过程中，被告人张鹤先后送给李某4张加油卡(面值合计人民币2万元)、1张洗浴储值卡(面值人民币1万元)。2018年12月12日，被告人张鹤获得征收补偿款共计人民币137.106万元，2019年1月被告人张鹤先后两次送给李某现金共计人民币10万元。上述事实有证人孙某、张某、刘某等人证言，航拍卫星图，关于清理违章建筑和违法用地的通告、补偿档案、补偿说明、情况说明、征收目录、弓匠村棚户区改造明细等书证，同案犯李某的供述，被告人张鹤的供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人张鹤利用国家工作人员李某职务上的便利，伙同李某骗取国家征收补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人张鹤与李某系共同犯罪，张鹤系犯意提起者且分得绝大部分赃款，在共同犯罪中作用明显，依法不应认定为从犯。根据被告人张鹤的犯罪事实、情节及后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决一、被告人张鹤犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。二、继续向被告人张鹤追缴违法所得人民币一百二十七万一千零六十元，依法没收，上缴国库。上诉人张鹤及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、涉案养殖房只要建在村委会划定的畜牧小区范围内就具有合法性，不必须签《畜牧小区协议书》，不属于违章建筑；因涉案养殖房所在土地没有确定为政府征收的范围之内，故又不属于抢建建筑；同时，涉案养殖房被认定为违章建筑没有经过法定程序。2、上诉人张鹤找李某的原因是要求政府赔偿误拆养殖房的损失，政府采取什么方式赔偿与张鹤没有关系，张鹤与李某没有共同贪污及骗取的故意。经审理查明，上诉人张鹤贪污犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，依法均予确认。同时上诉人张鹤及其辩护人在二审期间，未提供新的证据。本院认为，上诉人张鹤利用国家工作人员李某职务上的便利，伙同李某骗取国家征收补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人张鹤与李某系共同犯罪，张鹤系犯意提起者且分得绝大部分赃款，在共同犯罪中作用明显，系主犯。关于上诉人张鹤及其辩护人提出的涉案养殖房不是抢建的违章建筑的上诉理由和辩护意见，经查，2006年3月10日发布的《关于限期拆除违章建筑和清理违法占地的通告》、2009年4月10发布的《沈北新区人民政府关于清理违章建筑和违法用地的通告》，已明确要求2006年3月10日以后违章建筑的搭建人应本通告发布3日内自行拆除，逾期不拆除的依法强制拆除；2011年的《关于征地控违工作有关问题的会议纪要》《关于印发整治违章建筑和违法用地行为工作意见的通知》，明确规定蒲河新城城管（执法）局可以对城市规划区及村屯内认定的违建、临建予以强制拆除；沈阳市城市管理综合行政执法局出具的《情况说明》，证明依据上述二《通告》，沈北新区执法局、蒲河新城执法局对逾期不拆除的违法建筑依照程序强制拆除，弓匠村于2011年陆续启动动迁项目，部分村民为多获取国家拆迁补偿，时有发生抢建行为，蒲河新城执法局在巡查过程中发现一起，制止一起，对不听劝阻依然违法建设的予以强制拆除，弓匠社区居民张鹤违法建筑系蒲河新城执法局于2012年依法拆除；沈北新区道义街道办事处出具的《情况说明》，证明2011年开始，道义街道城市管理科协助蒲河新城执法部门对弓匠村、新农村水线迁移项目上存在的抢建、违建等建筑直接予以强制拆除，对于强拆的违章建筑不予补偿，张鹤的违章建筑无获得补偿的权利；弓匠村原村主任刘某证实，畜牧小区的土地属于耕地，国家规定未经批准是不允许在耕地上建房的，所以要想从事养殖建房的话必须与村委会签订畜牧小区协议书，协议书可作为建养殖房的许可证使用，并且关键是建完养殖房必须从事养殖，否则视为未履行协议书内容，可认定所建房屋为违法建筑，张鹤所建的养殖房屋没有按照养鸡所需的排风、排粪便等配套设施准备，也没有实际养殖过，建完就在那里放着；沈阳市沈北新区农业农村局出具的《情况说明》，证明孙某在弓匠村畜牧小区所建房屋未在沈北新区农业农村局进行备案；被告人的父亲张某证实，2011年底或2012年开春，其听说周边村动迁时，畜牧小区内盖的房子动迁补偿会比普通住房多，其就找孙某商议在弓匠村畜牧小区建养鸡房，盖房子的钱是其与张鹤共同出资，动迁的事是张鹤去谈的；证人郝某证实，其给被告人张鹤建涉案养殖房，在盖房子时，经常有行政执法的人巡逻不让盖房，等行政执法人员离开后又继续盖；综上，上述证据能够证实涉案养殖房无论是按照政府的相关规定，还是弓匠村村委会为发展养殖业与养殖户的约定，都是不应当补偿的违章建筑，行政执法机关依法依规对其拆除，并且被告人张鹤对此是明知的，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张鹤及其辩护人提出的其没有贪污故意的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张鹤明知涉案养殖房不应获得拆迁补偿，勾结负责该地区拆迁的国家工作人员李某，隐瞒事实真相，谎称涉案养殖房属于应予补偿的误拆情形，并在拆迁补偿范围之内，利用李某职务上的便利，骗取拆迁款占为己有，其行为应以贪污犯罪共犯论处，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 贾敏飞审 判 员 韩宇川审 判 员 崔 仑二〇二一年八月五日法官助理 刘家夫书 记 员 姚鹏翔