四川省巴中市巴州区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1902民初506号原告：马明月，男，生于1954年4月14日，汉族，初中文化，住巴中市巴州区，委托代理人（特别授权）：张绍平，男，生于1947年12月27日，汉族，大专文化，系巴中市白塔建设有限公司法务部主任，住巴中市巴州区，委托代理人：苏国友，四川宏坤律师事务所律师。被告：晏文德，男，生于1963年11月24日，初中文化，住巴中市巴州区，委托代理人（特别授权）：宴文平，生于1968年2月15日，汉族，高中文化，现住巴中市巴州区，与被告晏文德系同胞兄弟，委托代理人钟杰，四川玉宏律师事务所律师。原告马明月与被告晏文德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马明月及委托代理人张绍平、苏国友，被告晏文德委托代理人宴文平、钟杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马明月诉称：被告晏文德与原告马明月于2011年11月25日、27日分别签订并实施的《抗滑桩劳务承包合同》及《补充协议》，实为建设工程承包合同。合同约定原告将位于巴州区杨坝村塔子山抗滑桩墙工程承包给被告承建，并约定了承包范围，质量标准，工程价款，付款办法，结算方式，安全责任等内容。被告在履行合同的施工过程中不按图纸施工，偷工减料，减少抗滑桩2根，且桩柱钢筋焊接约定为双面焊接，但实际施工中采用套筒连接，加之桩缝处理不够等问题。雨后出现渗水，出现垮塌，给原告造成经济损失1500万元，经巴中市国土资源局发【2012】347号文件，四川省华地建设工程有限责任公司对本次事故做了应急调查和评定。四川明正司法鉴定所（2012）建鉴字第30号《司法鉴定意见数》进一步佐证。被告在施工中，原告已经向被告支付了各种费用共计4563343.97元，其中包括：代付李清华民工工资4800元，代支挡板款20659.22元，已付工程款190万元，支被告水泥款1885174.75元，支工程勘察费7万元。上述费用属于原告损失，被告应当予以赔偿，原告诉至来院，诉请判令：1、由被告返还原告工程款3755174.75元及资金占用利息；2、由被告赔偿原告的人工、材料费、鉴定费、地勘费共计213000元；3、本案诉讼费由被告承担。被告晏文德辩称：1、原、被告之间系劳务承包合同关系，原告以建设工程施工合同纠纷起诉缺乏法律依据。2、原告要求被告所承建工程未办理任何建设审批手续，属于违法建筑，不应当受到法律保护。3、被告在施工过程中对设计方案的变更是征得原告同意，被告没有过错，不应当承担责任。4、原告单方委托的鉴定意见，所依据的证据是原告单方收集的，缺乏客观真实性，需要重新鉴定。故原告的诉讼请求不应当得到法院的支持，请求予以驳回。经审理查明：2011年10月25日，原告马明月（甲方）于被告晏文德（乙方）签订《抗滑桩工程劳务承包合同》，约定：1、甲方将位于巴州区塔子山湾抗滑桩墙工程承包给乙方。2、乙方负责抗滑桩墙的整体施工工程及回填作业，包括三通一平（80米排水管道的安装）等项目。3、甲方负责开发范围的施工手续及施工图纸设计的认定，施工场地内的所有青苗、树木赔偿及障碍物的拆除，提供工程用P042.5水泥，无论价格市场如何波动均按照450元/吨计算。4、乙方负责桩位的放线，施工材料及机械设备的到位，根据施工要求摆正工程质量按期完成承包项目，严格按照操作规程进行施工作业，确保施工安全。5、质量标准，按照有关规范及施工图纸进行施工，在乙方施工过程中，每一根桩柱深度需由甲方认可，甲方要求取消原设计图纸中的所有抗滑桩拉筋工序，其抗滑桩拉筋作用改由增大抗滑桩的桩径所代替等内容。6、工程整体决算家为380万元，混泥土方量不超出4200m3按此决算，超出4200m3按决算单价另行计算，回填材料由甲方运输到抗滑桩旁乙方指定地点。7、付款方式，按工程进度的80%付款，待工程竣工后一次性付清余款。当月27日，甲、乙双方订立《补充协议》，约定：原合同继续有效，并将抗滑桩施工所用钢材主筋为螺纹钢25、箍筋为螺纹钢16，抗滑桩主筋间距为15公分，抗滑桩中17个小孔地下深度平均为6米，10个打孔地下深度为13米，工程造价由380万变更为400万元。原告向被告提供抗滑桩墙设计图，该设计图无设计单位签章及设计人员签名，仅有原、被告的签字。要求按图纸做28根桩柱。设计图说明：1、焊接采用单面、双面焊接方式；2、钢筋以桩的具体长度计算等内容。被告晏文德以该图纸为基础进行施工。庭审中原告诉称被告晏文德实际施工中将设计的２８根桩柱改为２６根桩柱扩大了桩柱间距，图纸要求的双面焊接改为套筒连接，被告晏文德对此事实予以确认，但认为变更行为得到原告的同意。被告在施工过程中，由于雨水浸泡等原因导致抗滑桩出现倾斜，回填土下移等问题。现原告另行施工并组织人员进行整改。嗣后，原告马明月委托四川明正司法鉴定所对本案诉争“抗滑桩墙”倾斜倒塌原因进行鉴定。鉴定机构勘察情况；①现场桩柱实际为26根，断面尺寸2m×2.5m为17根，其总长度为14m-22m共9根，其总长度为40m，锚埋入基岩内的长度为10m-11m。②17根小桩柱按图施工。9根大筋受力筋（内侧）每根桩柱增加两排，大桩其余三面配筋，当班配筋按图纸施工。③柱状钢筋未按图焊接连接，采用的短套筒连接，现断裂桩柱断面内的套筒全部滑脱，套筒连接作法是失败的，而且该同一断面有一半的钢筋采用的是套筒连接也是错误的。④桩柱部分混泥土施工缝未处理好，连接缝处有蜂窝麻面，此次大暴雨后连接缝处有渗水现象。鉴定意见为：桩板式挡土墙图纸属无证设计，无效图纸；回填土松散未夯实、桩柱的断面尺寸及配筋、钢筋连接、施工缝的处理、桩柱之间未连接、桩柱的埋置锚固长度等均违反国家相关规范要求，不能满足挡土墙承载力的要求，加之9月1日大暴雨的作用，一次造成全部桩柱倾斜及部分断裂，该桩板式挡土墙全部报废。庭审中，被告晏文德对鉴定意见提出异议，对事故发生原因申请重新鉴定，本院依法委托四川中节能工程检测中心有限公司进行鉴定，该公司向本院回函称“因受检工程2012年出现事故，随后即已经修复，抗滑桩土体已完全进行填埋。巴中市国土资源局巴州分局于２０１４年６月２５日出具“巴州国土资函【２０１４】８８号”文件，要求巴中市白塔山建材有限公司对发生的危险进行整改。2012年8月31日，四川省华地建设工程有限公司作出《关于杨坝村一社罗家湾滑坡（边坡）应急调查报告》，内容为“本村村民马明月自行出资进行边坡整治，工程于2011年4月实施，同年9月初进入主体抗滑桩施工阶段，2012年8月初竣工。由于结合边坡治理及土地整治，采用了大量的填方，在8月23日左右有3根抗滑桩发生倾斜，原填方部分溜滑，堆放于沟道两侧。将直接威胁宕梁办事处塔子山罗家湾段23户110余人及电杆厂房的生命财产安全，间接经济损失约为1500万元。”2014年7月29日，巴中市城市管理行政执法局做出《关于塔子山罗家湾处地质灾害治理工程不应当认定为“违法建设”请示的复函》（巴执法函【2014】87号）的回复，认为塔子山罗家湾抗滑桩墙建设工程不属于该局执法检查范围，无权对其建设行为作出认定。另查明：在工程施工期间原告已经支付被告晏文德工程款、材料款各项费用共计3755074元，双方未办理工程结算。庭审中，原告还主张了143000元挡墙费、20000元鉴定费未提供证据；支工程勘察费50000元，并供巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司50000元税务发票。本案诉争建设工程，原告未办理任何审批手续。认定上述事实，有原告提供的愿、被告身份信息、《抗滑桩工程劳务承包合同》，《补充协议》，鉴定意见，勘察报告，收据，发货单，税务发票等证据及本院的庭审笔录等在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。原告马明月与被告订立的《抗滑桩工程劳务承包合同》及《补充协议》，虽然合同名为劳务承包合同，但合同内容不仅包含劳务费用而且包含材料费用，工程质量，技术要求等，应当认定为建设工程施工合同。本案被告晏文德不具备建设工程承包资质条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，依法认定原、被告订立的《抗滑桩工程劳务承包合同》及《补充协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本院认为：原告马明月对发包建设工程未办理审批手续且提供不符合法律规定要求施工图纸，明知被告不具有建设工程施工资质条件仍将其发包具有过错。被告晏文德未取得建设工程承包资质条件而承包建设工程且不按合同约定施工具有过错。被告晏文德虽然辩称更改施工方案得到原告的同意，并未提供证据，其辩称依法不予采信。原告有权根据被告的过错责任主张被告赔偿原告赔偿损失。原、被告在合同履行中，由于抗滑桩墙发生倾斜，致使工程停工。同时倾斜行为给下游居民造成安全隐患。原告另行组织人员对工程进行了修复，给原告实际造成了损失。原告的损失范围确定成为本案焦点。原告在抗滑桩发生倾斜后未锁定损失范围而直接进行修复，现已无法通过鉴定程序确定倾斜原因及损失范围。原告以向被告的已付款作为损失的计算依据，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。原告未提供证据证明其实际损失范围，原告应当承担举证不力的责任，故原告诉请被告晏文德返还原告已经支付的工程款3755174.75元的诉请缺乏事实依据，本院不予以支持。原告主张的人工费、挡土墙材料费未提供证据且被告予以否认，本院不予支持；主张鉴定费、未提供鉴定费依据，地勘费系原告单方委托所产生费用，且与待证事实不具有关联性，故本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》、五十八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下:驳回原告马明月的诉讼请求。本案受理费36800元，由原告马明月负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。审 判 长  杨培林人民陪审员  谢仕杰人民陪审员  王凤兰二〇一六年十二月十五日书 记 员  谢小蓉