辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1211号上诉人（原审被告、反诉原告）：锦州辉瑞房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区锦义街60-1号。法定代表人：高锡伶，该公司经理。委托诉讼代理人：王雪，辽宁博魁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵建国，辽宁永字律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：尤鹏，男，1979年11月15日出生，汉族，个体业主，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：张建光，辽宁邦之律师事务所律师。原审被告：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地锦州市凌河区洛阳路五段17号。法定代表人：耿利，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨栋栋，该公司法务。委托诉讼代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人锦州辉瑞房地产开发有限公司与被上诉人尤鹏，原审被告锦州缔一建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月10日进行了公开审理。上诉人锦州辉瑞房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王雪、赵建国，被上诉人尤鹏及其委托诉讼代理人张建光，原审被告锦州缔一建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人张崇江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州辉瑞房地产开发有限公司向本院提出上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第三项；二、请求依法改判驳回一审原告的诉讼请求；三、请求依法判令支持上诉人在一审的反诉请求。事实与理由：一、一审判决对上诉人欠付工程款范围的事实认定不清，适用法律错误。被上诉人一审诉讼请求的请求权基础为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，该请求权基础的构成要件为三项：（一）实际施工人对转包人或违法分包人享有债权；（二）发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款；（三）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。结合一审庭审各方当事人的举证、质证情况，上诉人认为一审法院认定在“总造价中的11,107,861.02元甲供材的税费应由发包人承担”的认定无事实及法律依据。上诉人作为发包人与作为承包人的锦州缔一建筑安装有限责任公司及实际施工人尤鹏经过决算已经明确工程图纸总造价为20,031,654.82元。其中，包括甲供材料11,107,861.02元，而且总价中已经包括甲供材料及承包人的人工费、管理费、辅材等为基数的税率为3.477%的营业税及附加费率为1.2%的养老统筹。总价扣除甲供材料11,107,861.02元后，承包人锦州缔一建筑安装有限责任公司应得工程款8,923,793.80元（包括由全部甲供材料在内计算得出的营业税和养老统筹费用）。依据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条“除本细则第七条的规定外，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款”，上诉人作为发包人应支付给承包人锦州缔一建筑安装有限责任公司8,923,793.80元；锦州缔一建筑安装有限责任公司作为承包人应提供20,031,654.82元的建筑工程发票给上诉人。上诉人在支付工程款过程中与锦州缔一建筑安装有限责任公司沟通协商后，暂缓支付锦州缔一建筑安装有限责任公司应当向相关职能部门缴纳与税费等值的款项，锦州缔一建筑安装有限责任公司也暂缓提供建筑工程发票。上诉人依据锦州缔一建筑安装有限责任公司提供的税率表的税率（营业税及附加3.36%、企业所得税2%、养老统筹1.2%、印花税0.03％、管理费1%、河道费0.1％，合计7.69%），暂缓支付工程款1,540,434.25元（20,031,654.82元×7.69%=1,540,434.25元），锦州缔一建筑安装有限责任公司为法定的纳税义务人和缴费人。按锦州缔一建筑安装有限责任公司的说明，该笔款项为开具发票应付的税费与实际施工人应得工程款无关。至于锦州缔一建筑安装有限责任公司为什么提供20,031,654.82元的发票，还要缴纳除营业税及附加、养老统筹以外的税费是锦州缔一建筑安装有限责任公司纳税义务问题，其要求尤鹏关于税费承担的事宜也与上诉人无关，为其内部分配问题，所以一审认定甲供材料部分的税费在上诉人无法定及约定的义务前提下承担纳税义务无法律依据。综上，依据一审法院确认的上诉人已支付给锦州缔一建筑安装有限责任公司6,963,890.00元（6,820,000.00元+140,288.00元+3,602.00元=6,963,890.00元），上诉人为被上诉人尤鹏垫付的供货方刘金满木方费54,000.00元、付工程电费51,602.50元及扣减工程质保金600,949.00元，再加上经承包方锦州缔一建筑安装有限责任公司同意暂缓支付代替税费的1,540,434.25元，上诉人并不拖欠锦州缔一建筑安装有限责任公司工程款，同时被上诉人也没有证据证明被上诉人对锦州缔一建筑安装有限责任公司享有相应的债权，所以一审判决所依据的请求权基础无事实依据。锦州辉瑞房地产开发有限公司向本院提交下列证据材料：锦州缔一建筑安装有限责任公司于2021年7月21日出具的收款收据及锦州银行网上银行电子转账回单。证明：已经给承包单位按照约定支付承包单位工程款（1,253,352.30元）。尤鹏辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法维持。锦州缔一建筑安装有限责任公司述称，无意见，扣除相应税费后应给付尤鹏。尤鹏向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告锦州辉瑞房地产开发有限公司支付原告工程欠款1,963,505.80元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付利息；计算时间起点为2018年3月12日起，截止给付日止；二、依法判决被告锦州缔一建筑安装有限责任公司承担连带给付义务，并协助办理资金交付及工程结算手续；三、本案诉讼费由被告承担。锦州辉瑞房地产开发有限公司提出反诉请求：一、请求被反诉人赔偿超预算领取反诉人提供的建筑461,573.48元；二、请求被反诉人承担反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月12日，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司（甲方）与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司（乙方）签订东湖凤还朝（住宅）施工补充协议。约定：“一、工程项目及承包范围1.项目名称：东湖凤还朝住宅小区3#、4#、7#、8#、11#、12#楼；……二、工程承包方式及材料供应范围：1.工程承包方式：包工包部分材料；2.工程甲供材料范围：土建工程的钢材、商品混凝土。三、工程造价编制依据、结算方式及取费标准：1.编制依据：设计施工图、基数变更单、图纸会审记录及甲方、乙方、监理三方共同认证的现场签证单。2.结算方式：按实结算，预算加结算方式。4.……D、税金甲方代收代缴。甲方只负担营业税3.477%、养老保险2%。其他税费乙方承担甲方代收代缴。……八、2.乙方领甲供材料本着节约、准确、真实的原则。如领取的甲供材料超预算用量的2%，决算时甲方按市场价格双倍扣回。……十二、工程质量标准和质量保修期及质量保证金。3.工程质量保修期为：主体工程保修期：（1）工程设计使用年限；（2）防水工程保修期五年；（3）内外墙抹灰有裂缝、脱落的为三年；（4）电气工程、上下水及采暖工程等安装保修期为二年；4.质量保证金：该工程结算总值的3%，保修期满后，将剩余保修金在30日内无利息返还乙方。如果乙方在工程保修期内，不能及时进行维修，甲方在5日之后有权另行委托他人进行维修。其维修费用从乙方质保金中扣除。”2018年3月12日，北京华审金建工程造价咨询有限公司辽宁分公司出具《3#、7#、11#楼（地下车库）甲供材料统计》载明：“甲供材料合计11,107,861.02元。”同日，出具《凤还朝小区3#、7#、11#楼及附属地下车库工程决算报告说明》载明：“锦州缔一建筑安装有限责任公司尤鹏项目部承建的凤还朝小区3#、7#、11#及附属地下车库工程、土建、水电工程依据施工图纸、辽宁省2008年建筑工程定额及费用标准、施工合同等文件。经甲乙双方分别委托的锦州渤海工程造价咨询有限公司、北京华审金建工程造价咨询有限公司辽宁分公司共同审定，决算总值为：8,923,793.80元。”另查，原告尤鹏以被告锦州缔一建筑安装有限责任公司的名义承建了部分工程。3#、7#、11#楼及地下车库的实际施工人为原告尤鹏。3#、7#、11#楼及地下车库决算总值（包含甲供材）为20,031,654.82元，甲供材料为11,107,861.02元，扣除甲供材后的决算值为8,923,793.8元。被告锦州缔一建筑安装有限责任公司通过银行转账方式支付原告工程款6,820,000元，一建公司代原告付架子工工资140,288元，一建公司通过劳动仲裁代付农民工工资3,602元，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司代原告付供货方刘金满木方费用54,000元，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司付尤鹏项目部电费51,602.5元。再查，2016年11月16日，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司（甲方）与锦州凤还朝物业服务有限公司（乙方）、被告锦州缔一建筑安装有限责任公司（丙方）签订《三方协议》约定：“1.甲方把东湖凤还朝项目房屋售后保修期间维修一事委托给乙方全权负责办理。……5.维修期结束后，需由乙方签字确认，甲方方可返还丙方扣除乙方维修发生费用后的剩余保证金。”一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告在被告锦州缔一建筑安装有限责任公司处承建了3#、7#、11#楼及地下车库工程，为该工程实际施工人，其可以在被告锦州辉瑞房地产开发有限公司欠付被告锦州缔一建筑安装有限责任公司工程款的范围内直接要求锦州辉瑞房地产开发有限公司承担给付责任。本案中，3#、7#、11#楼及地下车库的总造价为20031654.82元，甲供材为11,107,861.02元，扣除甲供材后的决算总值为8,923,793.80元。被告锦州缔一建筑安装有限责任公司已向原告支付工程款6,820,000元；代原告付架子工工资140,288元；代付农民工工资3,602元，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司代原告垫付供货方刘金满木方费用54,000元；付尤鹏项目部电费51,602.5元。对于上述费用应在决算总值中予以扣除。原告主张部分费用已经在决算中扣除。经查，《决算报告说明》中载明：“决算报告系依据施工图纸、辽宁省2008年建筑工程定额及费用标准、施工合同等文件作出。”上述财务账目扣减项非决算报告的依据，原告亦未提供其他证据证明其观点，故对原告该主张本院不予支持。关于税费扣减数额的问题。原、被告对于应在决算总值中扣减税费无异议，但对于计算税费的基数有异议。被告认为应按照工程总值20,031,654.82元为基数计算税费，进行扣减。经查，总造价中的11,107,861.02元为甲供材部分，该部分费用的产生与承包方无关，此部分税费应由发包方自行承担，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司要求在给付工程款中扣减甲供材部分的税费无事实与法律依据，本院不予支持。应扣减税费金额为677,315.95元（8,923,793.80元×7.59%=677,315.95元）。关于是否应扣减质保金的问题。2016年11月16日，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司（甲方）与锦州凤还朝物业服务有限公司（乙方）、被告锦州缔一建筑安装有限责任公司（丙方）签订《三方协议》，约定了维修期结束后，需由乙方签字确认，甲方方可返还丙方扣除乙方维修发生费用后的剩余保证金。该协议对《东湖凤还朝（住宅）施工补充协议》中关于质保金的给付条件作了变更，对于此变更被告锦州缔一建筑安装有限责任公司表示认可，故对于质保金部分未到给付条件，不属于欠付工程款部分，应予以扣减，扣减金额为20,031,654.82元×3%=600,949元。综上，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司欠付工程款范围为：576,036.35元（8,923,793.80元-6,820,000元-140,288元-3,602元-54,000元-51,602.5元-677,315.95元-600,949元=576,036.35元）。被告锦州辉瑞房地产开发有限公司应在欠付建设工程价款范围内对原告尤鹏承担责任。原告尤鹏要求被告锦州缔一建筑安装有限责任公司承担连带责任的诉求，无法律依据，本院不予支持。关于锦州辉瑞房地产开发有限公司提出反诉，要求被反诉人尤鹏赔偿超预算领取反诉原告提供的建筑材料一节。本案中，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司与尤鹏之间无直接合同关系，反诉人主张超预算领取材料的计算依据系与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司签订的协议中所约定。故辉瑞公司反诉要求尤鹏赔偿建筑材料费无法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决一、被告锦州辉瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告尤鹏工程价款576,036.35元；二、驳回原告尤鹏其他诉讼请求；三、驳回反诉原告锦州辉瑞房地产开发有限公司反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,472元，由原告尤鹏负担15,956元，被告锦州辉瑞房地产开发有限公司负担6,516元；反诉费4,112元，由反诉原告锦州辉瑞房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：锦州缔一建筑安装有限责任公司于2021年7月21日出具的收款收据及锦州银行网上银行电子转账回单来源合法，能够证明上诉人将欠付的建设工程价款支付给原审被告锦州缔一建筑安装有限责任公司，本院予以采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。另查，本院审理中，上诉人于2021年7月21日通过网上银行电子转账的方式将欠付的建设工程价款1,253,352.30元支付给承包人锦州缔一建筑安装有限责任公司。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。根据上述规定，实际施工人可以提起代位权诉讼，但前提是发包人欠付建设工程价款。本案中，经本院庭审核实，各方当事人均认可上诉人锦州辉瑞房地产开发有限公司欠付的建设工程价款为1,253,352.30元，上诉人于2021年7月21日（本院审理中）通过网上银行电子转账的方式将上述款项支付给承包人锦州缔一建筑安装有限责任公司，对于涉案工程除质量保证金外，上诉人已将剩余建设工程款支付给承包人锦州缔一建筑安装有限责任公司。根据原审查明的事实，上诉人的付款行为符合《东湖凤还朝（住宅）施工补充协议》的约定和交易习惯，其在本次诉讼未作出生效判决前履行付款义务不违反法律、行政法规的强制性规定。被上诉人尤鹏的原审诉讼请求因出现新的事实不具备继续履行的条件，故对于其诉讼请求不应予以支持，其可以依法向锦州缔一建筑安装有限责任公司另行主张权利。原审判决锦州辉瑞房地产开发有限公司支付工程款现已不具备履行条件，本院予以纠正。上诉人的反诉请求无法律依据，应予驳回。另，上诉人的付款行为存在滞后，造成的各项诉讼费用应由其承担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1413号民事判决；二、驳回尤鹏的诉讼请求；三、驳回锦州辉瑞房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费22,472元，被上诉人尤鹏已预交，由上诉人锦州辉瑞房地产开发有限公司负担14344元，被上诉人尤鹏负担8128元，上诉人锦州辉瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退还被上诉人尤鹏14344元。反诉案件受理费4,112元，上诉人锦州辉瑞房地产开发有限公司已预交，由上诉人锦州辉瑞房地产开发有限公司负担。二审案件受理费26,584元，由上诉人锦州辉瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张学毅审 判 员 李 勇审 判 员 王锦鹏二〇二一年八月三日法官助理 张 睿书 记 员 张艾嘉