辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽04民终1750号 上诉人（原审被告、反诉原告）：日照固德化工材料有限公司，住所地：山东省日照市东港区。 法定代表人：李军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙恒，黑龙江匡正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包萨日娜，辽宁恒灿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺新钢铁有限责任公司，住所地：抚顺市望花区。 法定代表人：杨宪礼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘慧慧，该公司员工。 上诉人日照固德化工材料有限公司（以下简称固德化工）因与被上诉人抚顺新钢铁有限责任公司（以下简称抚顺新钢铁）合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人固德化工的委托诉讼代理人孙恒、包萨日娜，被上诉人抚顺新钢铁的委托诉讼代理人潘慧慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 固德化工上诉请求：一、撤销（2020）辽0404民初2195号民事判决第三项、第四项，依法改判：被上诉人向上诉人给付工程款1499823.01元；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决依据检测报告认定根据合同约定有质量问题不应给付工程款错误，工程已交付使用，应按约定给付工程款。上诉人与被上诉人于2020年4月22日签订了《工业品买卖合同》约定由上诉人供应高炉水冲渣道抗冲刷陶瓷料（含施工）。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，上诉人已经按照合同约定交付了抗冲刷陶瓷料并施工完毕，虽有工程质量瑕疵，但并未影响交付使用，应按照约定给付工程款。(一)虽有部分脱落，但脱落原因并不是产品质量问题。(1)庭审被上诉人自认是由于烘烤时间不够，不够的原因是因被上诉人急于开工所致，其责任应由被上诉人全部承担。经过庭审质证可知，被上诉人已经自认是由于烘烤时间不够导致，因被上诉人原因提前使用，急于开工导致烘烤时间不够，才是冲渣沟陶瓷料部分脱落的原因，上诉人当庭申请对冲渣沟陶瓷料脱落原因进行鉴定并于庭前提交了书面鉴定申请书，只有对脱落原因进行鉴定才能确定脱落的根本原因，因上述鉴定对本案基本事实认定有关键性作用，一审法院未准予鉴定的原因是涉案工程因正在使用无法实施鉴定，故无法确认承担责任的主体但又以陶瓷料质量不符合约定为由认定脱落原因违背了当事人自认的事实；且本案庭审中对于被上诉人要求提前使用急于开工的证据--会议记录，在被上诉人处持有，上诉人当庭申请法院予以核实，按照证据规则的规定，控制书证的当事人应当提交书证，无正当理由拒不提交的，可以认定上诉人一方主张的书证内容为真实，本案中，一审法院应当在查明事实的基础上责令被上诉人出示上述证据，以认定本案基本事实，对于上述证据被上诉人未能提交，应由被上诉人承担不利后果。(2)检测样品数据不准确不能作为产品质量不符合约定的依据。本案中检测样品不符合检测标准，只有样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，才可以作为样品检测，但涉案样品的保存及邮寄从庭审可以确定均不符合检测标准，从被上诉人出示的两份检测报告数据差异过大也已证实，本案中出具检测报告的检测机构在明知样品不符合检测标准的情况下，依然出具检测结论不符合法律规定，也与客观事实不符，因此，上述检测结论不能作为定案依据。(二)当时脱落面积和程度从其维修时间可以确定并未影响实现合同目的。本案冲渣沟施工用时七天，上诉人所称有脱落情况后，拒绝上诉人进行修复，第三方修复用时十个小时可以得知，本案中脱落面积与程度并不严重，且与检测结论不符，如果检测报告是客观真实的，那么脱落面积应当达到非常严重程度不是简单修复可以完成的，且整个一审庭审过程中，被上诉人对于具体脱落面积并未出示任何证据证实，所以从被上诉人修复时间短并已使用的事实足可以证实上诉人所交付的无论是产品质量还是工程质量是符合双方要求的，已实现合同目的。二、被上诉人明确拒绝上诉人的维修义务，所以应自行承担维修费用。根据本案合同的约定，被上诉人是可以根据合同的约定合理选择要求上诉人承担修理、更换、重做、减少价款或报酬等违约责任，但是上诉人在被上诉人告知有脱落情况后，表示愿意维修，可被上诉人却明确拒绝上诉人的维修义务，因此，维修费用应由被上诉人自行承担。三、一审判决工程质量问题只应上诉人承担错误。根据双方签定的抗冲刷陶瓷料技术指示要求第二条质量验收规定，货到现场后进行取样验质的约定，货到现场后被上诉人已经取样验质，如果质量当时不符合双方要求，被上诉人应当等待检测报告出结果后再行施工，而不应该如庭审自认因对上诉人的信任在未等检测报告出来后就催促上诉人施工从而扩大双方的损失。如是质量问题，也不应由上诉人承担，而是应由被上诉人自行承担责任。四、一审判决适用法律错误。依据《合同法》第109条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；及《合同法》第98条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力；庭审中上诉人已就合同的履行和交付提供了充分的证据，所以一审判决依《合同法》第一百一十一条的瑕疵履行规定，依据最高院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第90条规定（举证责任）判决被上诉人不履行给付义务错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，请求二审法院依法予以改判，被上诉人应按合同约定交付上诉人款项。 抚顺新钢铁辩称，一、一审认定事实清楚，新钢铁不应支付上诉人工程款。（一）按照合同约定，上诉人应当向新钢铁交付“施工完毕的水冲渣道能够使用4年”这一成果，因上诉人提供的陶瓷料及施工均存在质量问题无法向新钢铁交付这一成果，不能实现新钢铁的合同目的，故新钢铁不应支付其合同款项。双方签订的合同是包工包料合同，合同附件《抗冲刷陶瓷料技术指标要求》“一、质量要求”第2条约定：“．．．．．．，水冲渣道用抗冲刷陶瓷料质保期一年，使用寿命4年，．．．．．。”据此可以看出上诉人应当保证其施工后的水冲渣道的使用年限能够达到4年，而不是说上诉人提供了产品或者劳务本身就完成了合同义务，事实是上诉人水冲渣道投入使用后仅10天，陶瓷料就出现脱落情况，根本没有实现新钢铁订立合同时的目的，故新钢铁不应当支付上诉人合同款项。（二）上诉人在本次施工过程中使用的陶瓷料及施工质量均不合格是导致施工后陶瓷料脱落的原因，上诉人应当为自己瑕疵履行合同的行为承担后果。1、一审时新钢铁提交的证明陶瓷料质量不合格的检测报告是由双方共同委托、具有国家颁发资质，并在业内较为权威的鉴定机构做出的，且取样、送检整个过程均经过上诉人的同意，新钢铁也按照合同约定配合上诉人进行了两次检测。双方在《抗冲刷陶瓷料技术指标要求》第二条“质量验收”第1款中明确约定，检测结果作为最终验收依据，故两份检测报告足以认定上诉人使用的陶瓷料存在质量问题的事实。至于上诉人强调是否符合检测标准的问题，检测标准属于检测机构所属行业的内部标准，如果上诉人有证据证明因检测机构存在违规行为损害了上诉人的利益，上诉人应当向检测机构主张赔偿，而不应当混淆在与新钢铁的合同关系中。2、新钢铁一审时提交的双方工作人员的聊天记录中，上诉人负责此项目的工程师王辉在与新钢铁的沟通中明确“冲渣沟当时是交待了的，技术人员下一个工地着急去，交待完就走了，这个可能是工人操作失误，看着盖板盖着火起不来，打开所致，没按照技术提供的烘烤步骤来”，“考虑没周全，没交接好”，足以证明上诉人的施工本身存在质量问题也是导致陶瓷料脱落的主要原因之一。3、事实上，上诉人给新钢铁施工的同时，在抚顺周边有其他工地在开工，上诉人的技术人员急于前往其他工地现场才导致对新钢铁的水冲渣道烘烤过程无人监管，烘烤时间不足。这一事实在双方沟通的聊天记录中都能够得到验证。上诉人在本次施工使用的陶瓷料不合格，施工存在问题是导致陶瓷料脱落的原因，上诉人应就自己瑕疵履行的行为承担责任。故此，仍然要求新钢铁支付合同款项明显于法无据，于理不合。二、按照上诉人当时提供的维修方案全部重新施工，将给新钢铁造成约800万的经济损失，拒绝维修方案是为了防止损失扩大。上诉人提供的维修方案是将水冲渣道中的陶瓷料清除，全部重新施工，从清除到烘烤完毕投入使用至少需要十天。施工期间不能进行生产，还需要新钢铁先将高炉温度降低，施工完毕后再投入原燃料恢复炉温。经测算，重新施工将给新钢铁造成99.75万元／日，合计约800万元的损失，所以新钢铁没有同意上诉人的修复方案是为了防止损失继续扩大。上诉人在新钢铁拒绝此方案后即表示放弃合同，让新钢铁自行处理，新钢铁才委托其他厂家进行修理，故不应因此担责。 三、一审法院适用法律正确，上诉人有义务就自己的主张提供证据，否则应当承担不利后果。本案争议的合同中，上诉人的义务是保证施工中使用的陶瓷料合格，施工质量合格，保证施工完毕后的水冲渣道的使用寿命是4年而在本案一审审理过程中，上诉人对新钢铁提出的证明其陶瓷料和施工均不合格的证据只是进行了口头反驳，并没有提交证据加以证明。至于上诉人强调的会议纪要本就不存在，上诉人如果认为有，也应当先行向法庭提供存在会议纪要的证据，否则应当承担举证不能的 法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院予以维持。 抚顺新钢铁向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告之间签订的编号为P150××××4195的《工业品买卖合同》，原告不支付合同全部款项；二、判令被告赔偿原告1#高炉非计划休风损失448800元；三、判令被告赔偿原告另行与其他厂家签订合同所花费的768000元；四、判令被告赔偿原告为施工花费的吊车费用8078.4元；五、判令被告支付复检费4700元；六、本案诉讼费由被告承担。 固德化工向一审法院提起反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告支付合同款1499823.01元；2、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月22日，(需方)抚顺新钢铁有限责任公司与(供方)日照固德化工材料有限公司签订《工业品买卖合同》(合同编号P150××××4195)，约定：“物资名称：抗冲刷陶瓷料，合同金额1694800(含税)。结算方式：一票结算；供方必须开具税率为13%的增值税票。货到验收合格发票入账一个月后付60%。六个月后付30%，留10%质保一年。付款方式：六个月承兑。合同有效期限2020-04-21至2021-04-21。其他约定事项2，如供货物资与合同约定不符、以次充好、掺杂掺假、以假乱真、弄虚作假等情况，需方有权同时采取拒付货款，立即单方解除合同，要求返还已付款，由供方赔偿损失等措施…”。合同附件《抗冲刷陶瓷料技术指标要求》约定：一、质量要求抗冲刷陶瓷料理化指标要求，常温耐压强度1250℃×3h≥100…关于质保期要求水冲渣道用抗冲刷陶瓷料，质保期一年，使用寿命4年。质保期内，确定因材料本身质量或施工质量问题造成的相关生产设备设施影响正常生产使用的，乙方应负责免费维修处理，因此为甲方造成一切经济损失由乙方承担…二、质量验收(1)甲方有权对乙方所供材料进行质量验收，甲方、乙方共同按国家标准和规范抽样，同一批次取两份，一份共同送至具有省级及以上资质的质检中心进行检验，其检验结果作为评定质量的最终依据，一份留存备案，若乙方对首次检验结果有异议时，经双方协商后可将被样送国家级检验机构进行复检，其结果作为最终验收依据，复检产生的费用由乙方承担。原则上所有材料均应在出厂前完成取样验质合格后方可发货，因其他不可控因素导致不能提前取样验质的，货到甲方现场后进行取样验质。同时《施工方案》中约定由抚顺新钢铁准备吊车，庭审中抚顺新钢铁提供与案外人抚顺明远大型设备起重运输有限公司签订的《公司临时用车外协业务承包合同》及用车明细用以证明固德化工施工期间产生吊车费用共计6930元。合同签订后，固德化工按约定时间及数量向抚顺新钢铁供货并安装完成。抚顺新钢铁自述使用10天后发现冲渣沟抗冲刷陶瓷料出现脱落现象，双方工作人员通过微信沟通问题时，固德化工工程师表述“烘烤时间和烘烤温度不够。考虑没周全，没交接好”。另查，2020年5月14日，国家工业建筑物质量安全监督检查中心出具《检测报告》(编号：TC-GC-T-2020-1326)，载明：试样名称：抗冲刷陶瓷料。工程名称：1#高炉年修冲水打渣道浇筑。生产单位：日照固德化工材料有限公司。检，测结果中常温耐压强度1250℃×3h的检测平均值为64.5。后经双方协商同意对案涉抗冲刷陶瓷料进行重新复检，2020年6月5日国家工业建筑物质量安全监督检查中心出具《检测报告》(编号：TC-GC-T-2020-1671)，检测结果中常温耐压强度1250℃×3h的检测平均值为31.1。同时抚顺新钢铁支付复检费用4700元。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，抚顺新钢铁与固德化工签订的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律，应当认定有效，双方应按合同约定履行各自义务。关于原告(反诉被告)要求解除双方签订的《工业品买卖合同》一节，抚顺新钢铁提供的两份《检测报告》均认定案涉抗冲刷陶瓷料的常温耐压强度不符合合同约定指标要求，符合双方约定的解除合同条件，该两份报告系双方共同采样、协商后送检，其检测结果应予采信，故对于抚顺新钢铁的该项请求，本院予以支持；关于原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)赔偿1#高炉非计划休风损失448800元一节，因未提供充分证据予以证明，本院不予支持；关于原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)赔偿另行签订合同费用768000元一节，抚顺新钢铁虽提供与案外人签订的《工业品买卖合同》，但未提供证据证明合同约定的施工地点、是否实际履行等，抚顺新钢铁可待证据充分后另行告诉；关于原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)赔偿施工吊车费8078.4元一节，结合双方合同约定及用车明细表，本院予以支持6930元；关于原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)支付复检费4700元一节，结合合同约定及缴费凭证，本院予以支持。关于被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)支付合同款1499823.01元一节，因双方合同及附件均约定供货物资与合同约定不符、检测结果不合格…抚顺新钢铁有权采取拒付货款、不结算等措施，故对于被告(反诉原告)的该项请求，本院不予支持；关于被告(反诉原告)提出对案涉抗冲刷陶瓷料脱落进行鉴定一节，因双方已按约定对案涉陶瓷料进行两次检测，其要求再次进行鉴定本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除抚顺新钢铁有限责任公司与日照固德化工材料有限公司订立的《工业品买卖合同》(合同编号P150××××4195)；二、日照固德化工材料有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付抚顺新钢铁有限责任公司吊车费6930元、复检费4700元；三、驳回抚顺新钢铁有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回日照固德化工材料有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15866元，由抚顺新钢铁有限责任公司承担15719元、日照固德化工材料有限公司承担105元；反诉案件受理费9149元，由日照固德化工材料有限公司承担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于：案涉供货物质是否存在抚顺新钢铁主张的质量问题，即固德化工是否存在抚顺新钢铁主张的违约行为并应当承担违约责任；固德化工主张的货款是否已满足付款条件，即抚顺新钢铁是否应给付货款。 抚顺新钢铁提供的证据可以证明其主张的固德化工提供的货物存在质量问题的事实依据。理由：双方在签订合同后，固德化工虽然按约定时间及数量向抚顺新钢铁供货并安装完成，但抚顺新钢铁在接收使用后发现抗冲刷陶瓷料出现脱落现象，并在合理的期限内提出了关于质量不符合要求的异议，而双方在对涉案标的物的质量问题存有争议的情况下，将涉案标的物抽样提取提交鉴定部门进行检验。根据案涉两份《检测报告》出具的结论均确认案涉抗冲刷陶瓷料的常温耐压强度不符合合同约定指标要求，故，固德化工在履行合同过程中存在根本违约行为，即应承担相应的违约责任。根据《工业品买卖合同》中第九条结算方式“……货到验收合格发票入账一个月后付60%，六个月后付30%，留10%质保一年……”以及第十三条其他约定事项2“如供货物资与合同约定不符……需方有权同时采取拒付货款、立即单方解除合同、要求返还已付款、由供方赔偿损失等措施……”的约定，由于固德化工出现的上述违约行为，固德化工主张的货款没有满足付款条件，一审判决驳回固德化工要求抚顺新钢铁给付货款的反诉请求并无不当，本院予以维持。关于固德化工上诉提出抗冲刷陶瓷料虽有部分脱落，但脱落原因并不是产品质量问题，而是因抚顺新钢铁工急于开工，烘烤时间不够致产品脱落一节，经查，在双方的买卖合同关系中，固德化工方除需向抚顺新钢铁方提供符合合同约定质量的陶瓷料产品外，还有义务进行施工安装。双方工作人员通过微信沟通问题时，固德化工方工程师表述“烘烤时间和烘烤温度不够，考虑没周全，没交接好”，而并非抚顺新钢铁方自认行为。且案涉抗冲刷陶瓷产品已经鉴定机构检测出常温耐压强度值不符合合同约定，无论产品本身质量还是烘烤时间系产生陶瓷料脱落的共同原因力亦或是二者其中之一的原因力，均不能推翻固德化工存在违约行为的事实，固德化工提出对脱落原因进行鉴定与本案争点缺乏必要的关联性，一审法院未予支持并无不妥。关于固德化工主张抚顺新钢铁持有要求提前使用急于开工的证据即会议记录，抚顺新钢铁无正当理由拒不提交的，可以认定固德化工该项主张的事实成立一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定可以体现，固德化工实现其主张的事实成立的前提是其首先应有证据证明抚顺新钢铁持有该证据，从本案现有证据看，固德化工并未完成其应先予完成的举证责任，故其该节上诉意见不能成立，本院不予支持。关于固德化工主张案涉《检测报告》不能作为定案依据一节，因《检测报告》系双方共同采样、协商后送检，现固德化工又提出检测样品不符合检测标准的意见，与事实不符，其认为的两份《检测报告》数据差异过大说明检测结论不客观之推论并不能推翻以科学手段作出的鉴定结果。一审以案涉《检测报告》作为认定案件事实的依据符合法律规定，本院持肯定意见。关于固德化工提出脱落面积和程度从抚顺新钢铁维修时间上可以确定并未影响实现合同目的一节，对其该节主张事实的成立应由固德化工承担举证证明责任，而非由抚顺新钢铁举证脱落面积和脱落程度以及上述情况所能决定是否影响合同实现目的，且一审法院所认定的给付货款条件不能成立系基于合同约定，固德化工该节上诉理由与此不具有关联，本院难以支持。关于固德化工提出抚顺新钢铁明确拒绝固德化工的维修义务，所以应自行承担维修费用一节，本案一审并未对抚顺新钢铁在本诉中主张的因涉案产品质量问题而产生的各项损失、维修费用予以支持，故固德化工该节主张，本院不予理涉。关于固德化工主张一审判决工程质量问题只由固德化工承担错误一节，前述已阐明固德化工未能提供证据证明抚顺新钢铁存在催促固德化工施工的事实，其认为如果质量当时不符合双方要求，抚顺新钢铁应当等待检测报告出结果后再行施工的意见，因双方在合同中并未对此有明确约定，其主张抚顺新钢铁方存在扩大损失的情况无充分的事实依据，本院不予采纳。 综上，固德化工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9149元，由上诉人日照固德化工材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马开智 审 判 员 李依桐 审 判 员 张庆敏 二〇二一年八月十日 法官助理 王 琪 代书记员 唐瑀琪