湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2850号上诉人（原审原告）：永升建设集团有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市阿山路42号。法定代表人：周燕，总经理。委托诉讼代理人：李丽，湖南三湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏运平，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢龙飞，男，1979年2月18日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：刘娟，湖南若华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳和军，男，1981年7月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）因与被上诉人谢龙飞、柳和军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103民初7175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。永升公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判谢龙飞、柳和军向永升公司返还超付工程款7091597.02元；三、判令谢龙飞、柳和军承担本案财产保全费、一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、管理费1177422.65元属于工程价款的一部分，依据双方的约定管理费应由永升公司享有并进行保管，一审判决未将该费用计入已付工程款的认定有误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案内部承包合同虽然无效，但永升公司在实际施工过程中履行了管理义务，该管理义务为建设工程的一部分，(2019)湘01民终9034号判决书以避免诉累的理由，将管理费1177422.65元由谢龙飞、柳和军保管，于法无据。管理费属于工程价款的一部分，应计入永升公司超付的工程款，谢龙飞、柳和军应予以返还；二、一审判决对安全文明措施费及规费、水电费未计入永升公司已付工程款的事实认定有误。本案涉案工程的安全文明措施费及规费443126.51元，应当计入永升公司的已付工程款，谢龙飞、柳和军应当返还。2012年7月29日双方签订了《补充协议》就安全文明措施费及规费进行了约定，由谢龙飞、柳和军及各栋号实际施工人分摊。谢龙飞、柳和军在《应由各栋号及分包单位分摊费用明细》上签字并且确认了分摊的总费用为2487426.84元，明细表上注明:“此部分费用为已经发生的安全文明施工费及规费，总包单位已经支付，由各栋号及分包进行分摊。”由此可知，安全文明施工费及规费永升公司确已支付，并且谢龙飞、柳和军同意分摊。永升公司制作的《克拉美丽山庄一期安全文明措施费及规费分摊表》载明6号、7号栋工程分摊的安全文明施工费及规费的金额443126.51元，克拉美丽山庄一期所有项目工程安全文明施工费及规费总额为3831901.8元，6号、7号栋工程分摊的安全文明施工费及规费占比为11.56%(443126.51÷3831901.8)，符合实际情况。即便按照谢龙飞、柳和军签名确认的安全文明措施费及规费2487426.84元总额来分摊，谢龙飞、柳和军也应当承担其中的287546.54元(11.56%×2487426.84元)。水电费应计入已付工程款，谢龙飞、柳和军应当返还。本案中产生的水电费为573131.81元。并且在一审法院作出的(2017)湘0103民初36号判决书中载明了:“谢龙飞认可6、7、9栋施工共计发生水电费382710.94元，……，本院对于6、7号栋和9号栋水电费直接按2:1进行拆分，即127570.31元计入9号栋水电费”。因此，谢龙飞、柳和军在本案中对6号、7号栋应承担255140.63元的水电费，并应向永升公司返还该笔费用；三、永升公司在建设工程施工中支付或垫付的防洪基金、塔吊租金、垫付的交接材料款、外墙砖款、合同终止后工程检测费用、垃圾清运费、搅拌机遗失费、6栋7栋塔基撞5栋外墙赔偿款、保修期内的整改费应计入到已付的工程款项中，谢龙飞、柳和军应予以返还。1、永升公司垫付的塔吊租金277800元应计入到已付工程款。2011年8月17日谢龙飞、柳和军接收一台中联TC5610-6塔机在6号、7号栋涉案工程进行主体施工至2012年11月30日，共计15个多月，依据塔机租赁市场的价格18000元/月，共产生了塔机租赁费用277800元，永升公司已向塔机租赁公司支付，该费用作为工程款应当由谢龙飞、柳和军承担。2、永升公司垫付的交接材料款167338元应计入已付工程款。谢龙飞、柳和军从案外人陈卫兵手中接手6、7栋涉案工程时，永升公司向谢龙飞、柳和军移交了价值10万元的电线电缆等11项材料，移交了价值67338元的钢材、地材、砂石等6项材料，共计167338元，而该费用作为工程款由谢龙飞、柳和军承担。3、外墙砖款969843元应计入到已付工程款。依据2012年4月18日双方签订的《永升建设集团有限公司内部承包责任书》第十三条第三项之规定，外墙砖由永升公司统一购买，费用计入谢龙飞、柳和军的成本，在竣工结算时予以扣除。谢龙飞、柳和军在涉案工程6、7栋使用了969843元的外墙砖，该费用应当返还给永升公司。4、其余的费用:合同终止后工程检测费用57409.3元、垃圾清运费1500元、搅拌机遗失费19400元、6栋7栋塔基撞5栋外墙赔偿款8000元、保修期内的整改费81473.1元，均已实际产生，由永升公司垫付或支付，应当计入到已付工程款。谢龙飞辩称，谢龙飞对于一审判决认定的2548002.42元无异议，管理费1177422.65元应当由谢龙飞、柳和军保管，永升公司要求返还1177422.65元管理费不能成立。1177422.65元管理费已由(2019)湘01民终9034号民事判决书确认应由谢龙飞及柳和军保管，现(2019)湘01民终9034号民事判决已发生法律效力，故永升公司要求返还该管理费显然缺乏依据。且1177422.65元管理费是谢龙飞、柳和军的施工成果，永升公司并没有尽到其管理义务，谢龙飞与永升公司签订的《内部承包责任书》无效，如管理费返还，则势必导致永升公司通过无效合同获取了利益，显然违反了公平原则。一审判决认定的2458002.42元，谢龙飞无异议；二、永升公司对其主张的安全文明措施费、规费、交接材料费、外墙砖款、防洪基金、合同终止后的工程检测费用、垃圾清运费、搅拌机遗失费、6栋7栋塔基撞5栋外墙赔偿款、保修期内的整改费均无证据证明实际发生金额，也缺乏应当由谢龙飞、柳和军承担的依据，一审判决不予支持并无不当。1、永升公司在其诉状中主张的安全文明措施费、规费，但没有任何付款凭证、施工合同证明其具体支出的安全文明措施费、规费。且谢龙飞、柳和军要承担的安全文明措施费、规费金额应当按照6、7#栋的结算金额和整个克拉美丽山庄的结算总额的比例来承担永升公司对于整个克拉美丽山庄项目工程总结算额应当予以举证，方可确定谢龙飞的具体占比。永升公司制作的《克拉美丽山庄一期安全文明措施费及规费分摊表》系永升公司的自己诉求表达，不属于证据，其要求人民法院按照其诉求认定、判决，明显无法成立。2、永升公司主张的水电费问题，其并未在本案中举证。3、交接材料款、外墙砖款该两项材料款，一审庭审中永升公司已自认其没有任何交接、签收证据。4、防洪基金永升公司主张由谢龙飞、柳和军承担缺乏合同、法律依据，且永升公司未举证证明防洪基金具体实际支出金额。5、终止后工程检测费用、塔吊租金、垃圾清运费、搅拌机遗失费、外墙赔偿费、保修期内的整改费用等费用缺乏由谢龙飞、柳和军承担的依据，且永升公司实际支出数额没有证据证明，且必须指出的，如果该项费用由谢龙飞、柳和军承担，则退场时双方签订的《终止合同协议》中会予以明确，现《终止合同协议》对此没有约定，永升公司要求谢龙飞、柳和军承担，并无道理；三、一审判决下达后谢龙飞多次要求永升公司将2548002.42元款项领回,但永升公司拒绝领回,故2021年1月1日起后2548002.42元利息损失应由永升公司自行承担。在一审庭审过程中，永升公司申请冻结了谢龙飞、柳和军在一审法院的3767958元执行案款，一审判决下达后，谢龙飞多次与永升公司代理人并通过一审法院请求协调，由永升公司配合在一审法院领回2548002.42元，剩余等待二审法院判决，但永升公司回复是不领款。故2021年1月1日以后2548002.42元的利息损失系永升公司自行造成的损失，应当由永升公司承担。综上，永升公司主张的费用缺乏依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，无任何不当，应予维持。柳和军未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。永升公司向一审法院起诉请求：一、谢龙飞、柳和军向永升公司返还超付工程款7091597.02元；二、谢龙飞、柳和军支付永升公司利息损失（以7091597.02元为基数，自2020年6月28日起至该案谢龙飞、柳和军实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、案件诉讼费、保全费及其他诉讼费用由谢龙飞、柳和军承担。一审法院认定事实：2011年8月18日，永升公司中标建设位于长沙市天心区××路××路交接处克拉美丽山庄一期2＃、3＃、5＃、6＃、7＃栋、会所及地下建安工程。2011年9月6日，永升公司获得位于长沙市天心区××路××路交接处克拉美丽山庄一期2＃、3＃、5＃、6＃、7＃栋、会所及地下建安工程的施工许可证。2012年4月18日，永升公司与谢龙飞、柳和军签订《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，谢龙飞、柳和军承包位于长沙市天心区××路××路××期××＃××＃栋层××层，总建筑面积48883.62平方米（含地下室面积），工程内容为：主体工程、内外装饰装修工程、室内水电安装工程、室外明沟散水、台阶等附属工程（以下简称涉案工程），工程造价为5920万元，总工期420天；谢龙飞、柳和军服从永升公司的领导和管理，全面履行永升公司与业主签订的工程承包合同，独立承担与履行该合同协议有关的一切经济责任及法律责任；谢龙飞、柳和军负责全额缴纳施工过程中产生的一切费用（含报建费中施工单位承担的部分、环保费、卫生费、招投标费、劳动保险、交通城管、暂住人员计划生育的等全部费用）；谢龙飞、柳和军同意外墙砖由永升公司统一进行采购，外墙砖由谢龙飞、柳和军提前50日报材料计划至永升公司采购部，计入谢龙飞、柳和军成本，在工程竣工计算款支付时予以扣除；本工程谢龙飞、柳和军按总造价的2%向永升公司缴纳管理费，提供全额工程发票，税费由谢龙飞、柳和军承担；谢龙飞、柳和军就本合同履行过程中违约或给永升公司造成损失，将以谢龙飞、柳和军全部家产对该损失承担责任，直至永升公司得到全部赔偿为止。因谢龙飞、柳和军承包的涉案工程存在拖欠农民工工资以及拖欠材料商欠款等问题，永升公司与谢龙飞、柳和军遂于2012年11月30日签订《终止合同协议》，约定：一致同意终止涉案工程的《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，以合同签订生效之日起，按已完成的施工工程量作为结算依据，工程量以永升公司、谢龙飞和柳和军及监理方三方现场核实签字确认为准；对施工现场剩余的能用于6＃、7＃栋施工的质量合格材料，永升公司原则上接收，按市场价格结算；租赁设备由谢龙飞、柳和军和租赁方提供租赁合同原件和现场盘点表给永升公司，永升公司核实后从合同终止生效之日起承担后期的租赁费用，终止合同签订前的费用由谢龙飞、柳和军自行支付；租赁周转材料由谢龙飞、柳和军和租赁单位协商负责现场保管和拆除，永升公司只负责合同终止后使用期所发生的租赁费用。2013年3月20日，谢龙飞与永升公司签订《协议书》，约定的主要内容：涉案工程以及9＃栋工程剩余材料，临时设施、固定资产扣除工程预算材料重复部分移交给永升公司；本协议签订后，谢龙飞、柳和军工作人员全部退场。涉案工程已将交付给业主使用，并经验收合格。2013年2月，谢龙飞、柳和军就涉案工程向永升公司提交《工程结算书》，永升公司与谢龙飞、柳和军就涉案工程款造价及结算达不成一致意见，谢龙飞、柳和军遂向法院提起诉讼。2017年1月3日，谢龙飞、柳和军向一审法院起诉，要求永升公司支付工程款及相应的利息等损失。在该案诉讼过程中，一审法院委托湖南锦鑫翰邦建设工程管理有限公司做出《克拉美丽山庄6、7栋的工程造价的审计报告》，认为总的造价金额为55856080.59元。该案查明的事实中显示：永升公司认为从工程款中扣除但未扣除的费用有：管理费694115.94元、检测费59338.30元、资料编制费36458.05元、文明措施费443126.51元、税费426735.61元、水电费174480元、垃圾清运费1500元、塔吊租金277800元、整改费81473.10元、交接材料款167338元、外墙砖款969843元、搅拌机遗失19400元、塔基撞5＃外墙赔偿款8000元。该案一审判决意见认为涉案工程结算造价为52985266.88元，永升公司已付、代付款共计56691162.95元，同时认为永升公司应该支付谢龙飞、柳和军剩余材料款，遂于2019年5月31日作出（2017）湘0103民初37号民事判决书，该判决如下：一、永升公司向谢龙飞、柳和军支付剩余材料款759389.44元及逾期付款利息；二、驳回谢龙飞、柳和军的其他诉讼请求。谢龙飞、柳和军不服判决，上诉至长沙市中级人民法院，二审裁判意见认为永升公司多支付的工程款中包括其未收取的2%管理费1177422.65元，管理费应由谢龙飞、柳和军暂为保管，还认为永升公司应当支付谢龙飞、柳和军100000元逾期付款利息，故此二审认为永升公司应支付谢龙飞、柳和军工程款金额为54799557.88元，其中未包括由谢龙飞、柳和军保管的管理费1177422.65元。长沙市中级人民法院于2020年6月28日作出（2019）湘01民终9034号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院另认定：永升公司陈述的诉讼请求中认为超付谢龙飞、柳和军7091597.02元，包括下列损失：长沙市中级人民法院于2020年6月28日作出（2019）湘01民终9034号民事判决书认定的超付款1891605.07元、建安税2575083.97元、防洪基金25886.25元、安全文明措施费及规费443126.52元、水电费573131.81元、合同终止后工程检测费用57409.30元、垃圾清运费1500元、塔吊租金277800元、垫付交接材料款167338元、外墙砖款969843元、搅拌机遗失费19400元、塔基撞5＃栋外墙垫付赔偿款8000元、整改费81473.10元。永升公司与谢龙飞均认可湖南锦鑫翰邦建设工程管理有限公司作出《克拉美丽山庄6、7栋的工程造价的审计报告》中确定的税率为3.461%的真实性，永升公司已缴纳了涉案工程的建安税。一审法院认为：永升公司将涉案工程分包给不具备相应资质条件的谢龙飞、柳和军施工，为此签订了《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，因该协议违反法律的强制性规定而无效。但由于涉案工程已经竣工并验收合格，谢龙飞、柳和军可以获得工程款，经过长沙市中级人民法院于2020年6月28日作出（2019）湘01民终9034号民事判决书的确定，永升公司应支付谢龙飞、柳和军金额为54799557.88元，永升公司实际支付谢龙飞、柳和军56691162.95元，永升公司多支付了谢龙飞、柳和军1891605.07元。然而，长沙市中级人民法院的（2019）湘01民终9034号民事判决书判决意见又认为永升公司对支付给谢龙飞、柳和军的1891605.07元中的1177422.65元系永升公司依约收取的管理费，该管理费不合法，应由谢龙飞、柳和军保管，故谢龙飞、柳和军只能依法向永升公司返还（2019）湘01民终9034号民事判决书认定的超付款1891605.07元中的714182.42元（1891605.07元-1177422.65元）。关于建安税。永升公司与谢龙飞、柳和军约定建安税由谢龙飞、柳和军承担，并且本案中工程款均由谢龙飞、柳和军收取，故谢龙飞、柳和军应承担涉案工程的建安税。因一审法院的（2017）湘0103民初37号民事判决书以及长沙市中级人民法院的（2019）湘01民终9034号民事判决书均未对永升公司在本案中起诉的建安税作出处理，现永升公司已缴纳了涉案工程的建安税，谢龙飞、柳和军应当向永升公司返还。参照永升公司与谢龙飞在庭审中认可的3.461%税率，一审法院确定谢龙飞、柳和军应返还永升公司建安税1833820元（52985266.88元×3.461%）。关于防洪基金、安全文明措施费及规费、水电费、合同终止后工程检测费用、垃圾清运费、塔吊租金、垫付交接材料款、外墙砖款、搅拌机遗失费、塔基撞5#栋外墙垫付赔偿款、整改费，永升公司对该项诉讼请求并未举证证明其支出了相应费用，一审法院不予支持。对于谢龙飞辩称的其与柳和军应按照50%的比例承担按份责任的抗辩意见，永升公司与谢龙飞、柳和军在《永升建设集团有限公司内部承包责任书》中约定了谢龙飞、柳和军承担连带责任，谢龙飞的该项抗辩意见没有合同依据，也不符合法律规定，一审法院不予采纳。永升公司起诉后，谢龙飞、柳和军未返还永升公司超付款，应支付永升公司相应的利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、由谢龙飞、柳和军共同于判决生效之日起十日内返还永升公司超付款2548002.42元，以及共同支付永升公司的利息损失（利息损失以超付款2548002.42元为计算基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从2020年7月20日起计算至未付超付款被付清之日止）；二、驳回永升公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审案件受理费减半收取计30721元，财产保全费5000元，合计35721元，由永升建设集团有限公司承担22886元，谢龙飞、柳和军共同承担12835元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及各方方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：谢龙飞、柳和军应返还永升公司的超付款数额应如何认定。本案中，永升公司主张管理费1177422.65元属于工程价款的一部分，依据双方的约定管理费应由永升公司享有并进行保管。并主张防洪基金、安全文明措施费及规费、水电费、合同终止后工程检测费用、垃圾清运费、塔吊租金、垫付交接材料款、外墙砖款、搅拌机遗失费、塔基撞5#栋外墙垫付赔偿款、整改费均应计入已付工程款项中。经审查，本院于2020年6月28日作出的（2019）湘01民终9034号民事判决已对上述款项进行审查，同时本案一审判决作出后，谢龙飞、柳和军未提起上诉，故本院予以维持。综上所述，永升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费61441元，由上诉人永升建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 李维潇审判员 金新贵二〇二一年八月六日书记员 陈 娇