辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终6357号 上诉人（原审被告）：大连日堃房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区新城大街3925商1号。 法定代表人：赵玉林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐绍栋，辽宁博昂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏俞，男，1978年4月24日生，汉族，现住辽宁省大连市甘井子区。 上诉人大连日堃房地产开发有限公司（以下简称日堃房地产公司）因与被上诉人苏俞商品房销售合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 日堃房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清：1.本案上诉人与被上诉人之间不存在真正意义上的商品房买卖合同关系，案涉房屋系上诉人以抵顶工程款名义抵给案外人大连金路达装饰工程有限公司（以下简称金路达公司），因其欠被上诉人债务，经征得上诉人同意，金路达公司又将该转给被上诉人，三方据此签订了《以房抵顶工程款协议书》，该节事实一审判决已经进行了确认。由此可见，被上诉人对案涉房屋并不是从上诉人处实际购买取得，而是从三方协商以房抵债。本案应属以房抵债纠纷，而不是商品房销售合同纠纷。2.上诉人将案涉房屋抵债，是负有附加条件的以房抵债，金路达公司获取该房屋所有权需依据《以房抵顶工程款协议书》的约定，向上诉人履行先合同义务。二、一审定性本案案由错误，判决上诉人承担责任错误，二审应予纠正。 苏俞辩称，不同意上诉人的上诉请求，应维持原判。理由：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人与上诉人和案外人金路达公司签订以房抵工程款协议书后，又与上诉人签订商品房买卖合同，上诉人给被上诉人出具全款购房发票，数额为891,350元，商品房买卖合同中约定逾期交房的违约条款为已交房款总额的日万分之一计算违约金，上诉人没有按合同约定交房，一审法院判决上诉人支付逾期交房违约金是正确的；2.上诉人以金路达公司未给上诉人开具工程款发票为由拒绝履行交房义务的观点是错误的。 苏俞向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付逾期交房违约金141,011元（2016年7月1日至2020年10月29日）及从2020年10月30日起至给付日的违约金（按合同约定已交房款的日万分之一计算）；2．诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告明确诉讼请求中的给付日为实际交房之日。 一审法院认定的事实：2014年12月8日，日堃房地产公司（甲方）、案外人金路达公司（乙方），苏俞（丙方）签订《以房抵工程款协议书》一份，该协议载明：1．甲、乙、丙三方就甲方用所开发项目的商品房抵顶乙方部分工程款事宜，甲方用所开发的御麓湾项目的商品房等额抵付欠乙方的工程款，乙方同意接受。该商品房坐落于旅顺口区，建筑面积为102.85平方米（建筑面积最终以测绘面积为准），单价8,666.5元/平方米，房款891,350元抵付甲方欠乙方工程款。以上价格以《销售价格清单》中的价格20%作为优惠。2．乙方将该商品房转让给丙方，三方同意在乙方给甲方出具891,350元工程款发票之后，由甲方与丙方直接签订《商品房买卖合同》，给丙方开具等额购房发票，协助丙方办理产权登记手续。3．丙方原则上不许退房，如果因为特殊原因退房须经三方一致同意，如果给甲方造成损失，由乙方与丙方承担连带赔偿责任。在办理产权手续时若出现面积误差，三方同意由甲方与丙方按本协议确定的单价及《商品房买卖合同》的约定直接办理。4．《商品房买卖合同》登记后或乙、丙方任何一方领取该商品房钥匙，即视为甲方向乙方履行了支付工程款的义务。5．本协议自三方签字盖章后生效，各方应积极履行各自的义务任何一方不得以该商品房产权尚未过户、未开发票等理由，主张本协议无效或抵付行为未完成。 2015年1月15日，日堃房地产公司（出卖人）与苏俞（买受人）签订《商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告开发的旅顺口区房屋一套，原告于2015年1月15日前一次性足额付清房款人民币891,350元；第八条约定出卖人（本案被告）应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设单位组织建筑工程验收合格并由监理、施工、建设单位出具验收报告符合本合同约定的商品房交付买受人（本案原告）使用。第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，1．按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。2.出卖人逾期交房超过180日，自出卖人逾期交房的第181日起，15日内买受人未书面通知出卖人解除合同的，则视为买受人继续履行合同，其解除权消灭。买受人没有交清本商品房的所有款项，出卖人可不交付本房屋。 2015年1月20日，日堃房地产公司开具《销售不动产统一发票（自开）》一张，该发票票面载明付款方名称苏俞，收款方名称大连日堃房地产开发有限公司，不动产项目御麓湾，销售的不动产地址3983-22-4，金额891,350元，款项性质为结算款。备注全部房款已收讫。 2020年9月17日，大连市不动产登记中心旅顺口分中心出具的《房屋信息查询结果》载明：编号为WHT201500139的商品房销售合同备案信息为，权利人为苏俞，商品房合同备案时间为2015年1月15日。 在诉讼过程中，原告陈述其以抵账方式交付了全部房款，被告未按商品房买卖合同约定交付房屋应当承担违约责任。被告辩称原、被告之间不存在真实的商品房买卖关系，合同中记载的房款支付、房屋交付等合同条款不是原、被告就房屋买卖间磋商形成的真正权利义务条款，仅为被告根据业有的销售模式向原告出具的销售手续，是以房抵债的一种交易方式。 一审法院认为，本案中，原告与被告之间签订了《商品房买卖合同》，现原告依据该合同约定要求被告承担逾期交房的违约责任。根据已查明的事实，原告（丙方）、被告（甲方）、金路达公司（乙方）签订三方协议，约定被告将案涉房屋等额抵付欠乙方的工程款，乙方同意接受，并将案涉房屋转让给原告，三方同意：在乙方给被告出具891,350元工程款发票后，由原、被告直接签订《商品房买卖合同》，给原告出具等额购房发票，协助原告办理产权登记手续。据此协议，被告与金路达公司达成了以房抵工程款的合意，金路达公司与原告达成了转让房屋的合意，被告通过另行与原告签订《商品房买卖合同》及向原告出具全款发票的方式对原告与金路达公司之间的商品房转让行为予以确认，应视为被告认可了自己负有交付房屋的义务。被告辩称的其与金路达公司关于出具工程款发票的争议，可另寻法律途径解决，以此为由不履行交付义务的意见，一审法院不予支持。本案被告未于2016年6月30日前将案涉房屋交付原告，已构成违约，应承担违约责任。 关于被告提出的诉讼时效抗辩，案涉《商品房买卖合同》约定，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，自2016年6月30日的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，即合同约定逾期交房的违约金按日累计计算。在被告逾期交房构成违约的情况下，违约金的诉讼时效应自合同约定的履行期限届满次日起分别计算。原告于2020年10月30日向一审法院提交诉讼材料，2017年10月30日以前的违约金债权的诉讼时效已届满，原告提交的录音证据不足以证明原告曾于诉讼时效届满前已以有效方式向被告主张过权利从而发生诉讼时效中断的效果，故原告主张的逾期交房违约金自2017年10月31日起至实际交房之日至的逾期交房违约金，一审法院予以支持，上述违约金暂计至2020年10月29日为97,514元（自2017年10月31日起至2020年10月29日止共计1094天，以总房款891,350元为基数，按日万分之一计算）。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条的规定，判决如下：一、被告大连日堃房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告苏俞逾期交房违约金97,514元（自2017年10月31日起至2020年10月29日止）；二、被告大连日堃房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告苏俞自2020年10月30日起至实际交房之日止的逾期交房违约金（以总房款891,350元为基数，按日万分之一计算）；三、驳回原告苏俞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3120元，原告已预交，由被告大连日堃房地产开发有限公司负担3120元，于判决生效之日起七日内向大连市旅顺口区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担0元，应予退还3120元。 二审中，双方当事人均未提交新证据，亦对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，根据案涉日堃房地产公司、金路达公司、苏俞三方所签订的《以房抵工程款协议书》约定内容，日堃房地产公司将案涉房屋抵顶给其债权人金路达公司，金路达公司又指定被上诉人与上诉人签订商品房买卖合同。被上诉人苏俞主张其系通过以房抵款方式购买了案涉房屋，上诉人日堃房地产公司亦主张其与被上诉人签订商品房买卖合同的事实基础是以房抵顶工程款，即双方当事人对以房抵顶工程款的事实均予认可。本院认为，本案双方当事人签订商品房买卖合同的事实基础是案外人金路达公司在没有取得房屋权属证书情况下将抵债而来的案涉房屋出售给被上诉人，被上诉人又与作为开发商的日堃房地产公司签订商品房买卖合同。虽然双方签订了商品房买卖合同，但双方之间并不存在真正的商品房买卖合同关系。被上诉人不能依据其与日堃房地产公司签订的商品房买卖合同主张逾期交付房屋的违约金。本案被上诉人已经自认系通过以房抵款方式购买案涉房屋，故其主张逾期交房违约金，于法无据，本院不予支持。 综上所述，大连日堃房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初136号民事判决； 二、驳回苏俞的诉讼请求。 一审案件受理费3120元（苏俞已预交），由苏俞负担；二审案件受理费3120元（大连日堃房地产开发有限公司已预交），由苏俞负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 畅 审判员 张 钱 审判员 刘小南 二〇二一年八月十三日 书记员 王 阳