新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新43民终459号 上诉人（原审被告）：刘侃，男，1969年8月18日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。委托诉讼代理人：赵静，新疆兆静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁月平，女，1972年10月19日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。委托诉讼代理人：米玉立，福海县解特阿热勒镇法律服务所法律工作者。原审被告：新疆水昌建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区福海县兴海路。法定代表人：程学英，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚彬，男，该公司职工。上诉人刘侃因与被上诉人梁月平、原审被告新疆水昌建设工程有限责任公司（以下简称水昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区福海县人民法院（2021）新4323民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人刘侃的委托诉讼代理人赵静、被上诉人梁月平的委托诉讼代理人米玉立、原审被告水昌公司的委托诉讼代理人姚彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘侃上诉请求：依法撤销福海县人民法院（2021）新4323民初268号民事判决，驳回梁月平要求刘侃承担给付责任的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院对由梁月平出具的结算证明未予认定，但事实是2013年11月19日梁月平到福海县劳动监察大队要求调解处理此事，双方经协商一致达成结算内容的最后付款行为，梁月平出具的工资表上写明了材料款、人工工资已全部付清，故刘侃仅留下此最终的结算凭证。一审法院在工程结束后七年有余的时间，又对工程量予以鉴定确定工程量，刘侃认为只有双方对工程量有争议且无法确定的情形下才应当鉴定，本案在2013年11月19日工程完工后双方工程量是确认过的，否则梁月平也不会出具相关费用已全部付清的结算单。故一审法院仅依据鉴定意见作出的事实认定有悖于客观事实及法律并侵害到刘侃的合法权益。一审中刘侃还提供了招投标文件，可以证实鉴定意见的工程量与招投标文件也有较大差距，且一审中刘侃并不认可地下室顶棚保温系梁月平施工，一审法院仅依据梁月平的陈述就认定此项工程系梁月平施工，并按照外墙保温的价格进行结算，事实上室内顶棚的工程量比外墙保温的工程量少很多，该问题一审法院均未审理。2．本案工程产生于八年前，这八年期间梁月平从未找过刘侃或者水昌公司主张过权利，诉讼时效明显已过。一审法院认为双方未约定给付时间，但《承包合同》中明确约定“工程款待竣工验收后一次性付给乙方”，而一审法院对利息认定时，又认定案涉工程于2014年完工，该两项认定互相矛盾。3．一审法院认定刘侃已付工程款为186，030元，该认定仅依据梁月平的陈述，因案涉工程当年完工后双方就对工程量进行了确认，故刘侃只保留了最后一张材料款及人工工资付清的证明，在一审终结后刘侃和家人也多方查找了相关证据，现已找到的付款依据也不止梁月平陈述的186，030元，梁月平所有的工程量都是在一起进行施工及结算的，并未分项，所以案涉工程款双方已结算，刘侃已将全部的工程款支付完毕。4．针对鉴定刘侃已提出异议，鉴定意见明显失真，以7号楼为例，楼高为13.9米，长为45.4米，宽为10.48米，可以计算出，楼的前后高13.9米×长45.4米×2＝1262.12平方米，楼的左右高13.9米×长10.48米×2＝291.34平方米，两项相加为1553.46平方米，这还没有减除地上车库面积及窗洞、门洞面积，因为地上车库外墙贴的是瓷砖，梁月平仅进行了部分施工，车库为地上车库高位2.2米，车库外墙贴的瓷砖，故双方结算时按照合同约定按照30元／平方米计算，所以7号楼总的长宽高均要减2.2米的车库高度，该内容双方结算时均予以考虑，但鉴定机构未予考虑。基于以上事实，双方基于合同结合实际发生，于施工结束后进行了工程量的结算及工程款的支付，最后一张付款依据是基于结算前提所出具的，应当约束双方当事人，梁月平提起诉讼依据的是其个人书写的工程量清单，该清单并未得到刘侃的确认，而鉴定机构得出的工程量还高于梁月平自行书写的工程量，这些疑点一审法院均未查实。        梁月平辩称，1．本案经过一审法院多次开庭审理，梁月平提供了证据并申请了司法鉴定，刘侃未出示任何付款证据，对鉴定意见也未提出相反证据，应当承担举证不能的法律后果。2．对于刘侃提出的诉讼时效问题，因刘侃一直借故不与梁月平进行结算，未能形成最终的结算单和欠条，债权债务数额不明确，也未确定给付时间，梁月平有权随时主张权利，不存在超过诉讼时效的问题。3．刘侃认为2013年11月19日的工资表是双方最终结算证明的意见是错误的，该工资表仅限于证明外墙涂料以及地下室、楼梯间刷涂料材料款、人工工资已付清，而不是全部工程款的结算证明。综上，请求二审法院依法驳回刘侃的上诉请求，维持原判。水昌公司述称，认可一审判决内容，水昌公司不承担任何责任。梁月平向一审法院起诉请求：刘侃、水昌公司共同给付拖欠梁月平的工程款148，629.2元，承担逾期银行短期贷款利率的利息54，955.64元（2014年1月1日至2021年2月1日期间月利率4.35‰），合计203，584.84元。        一审法院认定事实：2013年5月20日，梁月平与刘侃签订《承包合同书》一份，约定由梁月平承包福海县干部集资建房火车站一号地7号、8号楼外墙保温工程，外墙保温由刘侃供应，材料根据图纸要求所定（包括外墙离子粉、封闭底漆、外墙乳胶漆、网格布、锚钉、粘结砂浆、吊篮架、安全带安全绳及生产用具），承包单价为每平方米56元，包括刮底槽和线条及窗套，门窗洞口按展开面积计算。该涉案工程于2014年完工。经新疆中远工程检测有限公司出具的中远［2021］价鉴字第016号工程造价鉴定意见书鉴定，梁月平施工的福海县西城区1号地7号楼、8号楼外墙保温施工面积4754.97平方米，地下室顶部保温面积587.36平方米。梁月平因鉴定产生鉴定费5，000元，刘侃、水昌公司已支付梁月平工程款186，030元。一审法院认为，双方签订的《承包合同书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。梁月平所举证据可以证明其完成了福海县西城区1号地7号楼、8号楼外墙保温施工面积4754.97平方米，地下室顶部保温面积587.36平方米，刘侃应当按照约定支付工程款299，170.48元，扣除刘侃已支付的186，030元，刘侃尚应支付梁月平工程款113，140.48元。水昌公司未与梁月平签订合同，依照合同相对性原则，梁月平应当向刘侃主张权利，水昌公司在本案中不承担责任。关于利息问题。梁月平与刘侃在合同中约定逾期付款应当按照银行短期贷款利率标准支付利息，涉案工程于2014年完工，梁月平主张自2014年至2021年期间未付工程款利息34，451.13元的诉讼请求予以支持。关于诉讼时效问题。双方未约定给付时间，梁月平可以随时主张权利，对刘侃、水昌公司认为诉讼时效已过的抗辩意见不予采纳。综上所述，梁月平要求刘侃给付工程款113，140.48元、利息34，451.13元的诉讼请求，证据确实充分，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、刘侃于本判决生效之日起五日内给付梁月平工程款113，140.48元、利息34，451.13元，合计147，591.61元；二、新疆水昌建设工程有限责任公司在本案中不承担责任。案件受理费4，353.78元，减半收取2，176.89元，由刘侃负担1，523元，梁月平负担653.89元。鉴定费5，000元，保全费520元，由刘侃负担。        本院二审期间，梁月平、水昌公司未提供证据，刘侃提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘侃向本院提供如下证据：付款凭证十张，证明：一审法院认定已付工程款金额不准确，刘侃已向梁月平支付工程款197，354元。        梁月平质证意见，对2013年9月25日收条的81，030元、2013年8月4日收条的5，000元、2013年7月3日收条的5，000元、2013年5月24日收条的10，000元均认可，包含在梁月平一审自认的已付工程款中；对2013年11月19日收条的53，134元的真实性认可，但收到的是刷涂料的工人工资，与本案无关联性；对2013年9月12日收条的17，190元不认可，系材料款，不是工程款；对2013年9月12日收条的1，000元、2013年6月10日借条的10，000元不认可，系生活费，与本案无关联性；对2013年9月18日收条的5，000元不认可，系涂料费，与本案无关联性；对2013年7月22日收条的10，000元不认可，系涂料工资，与本案无关联性。        水昌公司质证意见，对该组证据认可。本院的认证意见，对于2013年9月25日收条的81，030元，因梁月平认可，且与梁月平自认的81，030元相对应，本院予以确认。对于2013年5月24日收条的10，000元、2013年7月3日收条的5，000元、2013年8月4日收条的5，000元，因梁月平认可，本院予以确认。对于2013年9月12日收条的17，190元以及2013年7月22日收条的10，000元，收条中已明确表明系7号楼、8号楼的外墙费用，本院予以确认。对于2013年11月19日收条的53，134元，因梁月平认可其真实性，本院对该证据的真实性予以确认，刘侃主张该笔费用系案涉工程7号楼、8号楼外墙保温工程款，但是结合刘侃在一审中提供的2013年11月19日的工资表，该笔费用主要是7号楼、8号楼部分外墙刷涂料以及地下室、楼梯间刷涂料的材料款及人工工资，而梁月平的一审诉讼请求主张的是7号楼、8号楼的外墙保温及地下室顶层保温工程款，并未主张地下室、楼梯间刷涂料款及工人工资，刘侃也认可地下室、楼梯间刷涂料系额外增加工程量，对其关联性刘侃未能进一步举证证明，本院不予确认。对于2013年9月18日收条的5，000元，仅系涂料人工工资，并未表明是否用于案涉工程，本院不予确认，刘侃可另行主张。对于2013年9月12日收条的1，000元、2013年6月10日借条的10，000元，系对生活费的借支，并未表明是否用于案涉工程，本院不予确认，刘侃可另行主张。根据以上认证意见，本院确认的已付工程款数额并未超出梁月平在一审中自认的已付工程款数额，本院采信梁月平在一审中自认的已付工程款数额186，030元，对刘侃认为已向梁月平支付工程款197，354元的证明目的不予确认。        本院对一审查明的事实中除“该涉案工程于2014年完工”的事实以外，其余事实予以确认。另查明，案涉楼房外墙保温工程于2013年底完工。本案的争议焦点：1．本案是否超过诉讼时效；2．刘侃应否给付梁月平工程款及利息，数额是多少。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉建设工程施工法律关系发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，水昌公司将其承包的福海县干部集资建房工程中的7号楼、8号楼转包给不具备施工资质的自然人刘侃施工，刘侃又将该工程中的外墙保温工程分包给不具备施工资质的自然人梁月平施工，违反了法律的强制性规定，刘侃与梁月平于2013年5月20日签订的《承包合同书》无效。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，梁月平有权向刘侃主张案涉楼房外墙保温工程款。关于本案是否超过诉讼时效。梁月平对案涉工程施工完毕后，刘侃并未与梁月平进行最终结算，双方并未形成结算单，也未约定给付时间，梁月平有权随时主张权利，故本案未超过诉讼时效。对于刘侃认为本案已超过诉讼时效的意见，本院不予采信。关于刘侃应否给付梁月平工程款及利息，数额是多少。双方对于梁月平根据案涉合同约定施工7号楼、8号楼的外墙保温工程意见一致，对于地下室顶部保温工程，梁月平与刘侃在二审中均已认可该部分由梁月平施工完成，刘侃主张地下室顶部保温施工单价为30元／平方米，但是未能提供证据予以证明，对刘侃的该项意见，本院不予采信。对于刘侃认为鉴定意见明显失真的意见，该鉴定意见系经梁月平申请后由一审法院委托，并由双方当事人共同选定具备鉴定资质的新疆中远工程检测有限公司依据鉴定程序作出的鉴定意见，对于鉴定意见初稿，刘侃提出了异议，鉴定机构根据其异议进行了调整，并对其异议逐项复核后予以了书面回复，刘侃虽然仍不认可鉴定意见，但是未能提供相反证据予以证明，故对刘侃的该项意见，本院不予采信。根据双方确认的施工内容，即7号楼、8号楼的外墙保温以及地下室的顶层保温，结合案涉合同约定单价为56元／平方米，以及鉴定意见中7号楼、8号楼外墙保温面积4754.97平方米、地下室顶部保温面积587.36平方米，梁月平在案涉工程中具体施工的工程价款为299，170.48元［（4754.97平方米＋587.36平方米）×56元／平方米］，扣除梁月平自认刘侃已支付的工程款186，030元，刘侃还需向梁月平给付工程款113，140.48元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。对于利息的问题，双方均认可梁月平施工的工程于2013年底施工完毕并交付使用，故梁月平有权主张自2014年1月1日至2021年2月1日期间的欠付工程款利息，一审法院认定的利息数额并无不当，本院予以维持，对于刘侃认为其不应向梁月平支付工程款及利息的意见，本院不予采信。对于刘侃认为2013年11月19日的工资表系刘侃支付给梁月平的最后一笔工程款，该表系双方最终结算证明的意见。首先，该表中由梁月平签字认可的内容为“以上人工工资一号地7、8号楼外墙涂料及地下室、楼梯间刷涂料材料款、人工资已全部付清”，具体指向的是刷涂料的材料款、人工工资，并未明确表示为梁月平认可其从刘侃处承包的7号楼、8号楼外墙保温的全部工程款已付清。其次，双方在案涉合同中并未约定由梁月平施工7号楼、8号楼的地下室、楼梯间刷涂料工程，但是从该表确认的内容可以看出，双方除了签订的案涉合同7号楼、8号楼外墙保温施工内容外，梁月平还另外施工了地下室、楼梯间刷涂料工程，刘侃对此额外工程由梁月平施工完成也予以认可，故该表中的53，134元主要指的是地下室、楼梯间刷涂料以及7号楼、8号楼部分外墙刷涂料的材料款和工人工资，并非是刘侃向梁月平支付的案涉工程最后一笔工程款。故对刘侃的该项意见，本院不予采信。        综上所述，一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故对刘侃的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，251.83元，由上诉人刘侃负担。        本判决为终审判决。   审判长  王琦审判员  黄吉国审判员  库拉西赛依提哈木扎   二 〇 二 一 年 八 月 三 十 一 日 书记员  娜孜叶尔克马丁 1