文书内容辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4860号上诉人（原审原告）：大石桥市三丰鞋帮加工厂，经营场所辽宁省大石桥市金屯村防爆器厂。经营者：高言夫，男，1962年1月16日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：李聪，辽宁国宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长川制靴（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾镇苏家村。法定代表人：李启英，董事长。委托诉讼代理人：宫永伟，辽宁安融律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩文平，辽宁恒海律师事务所律师。上诉人大石桥市三丰鞋帮加工厂（以下简称三丰加工厂）与上诉人长川制靴（大连）有限公司（以下简称长川公司）加工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三丰加工厂上诉请求：请求二审改判长川公司向三丰加工厂赔偿损失数额为13,852,802.80元。事实及理由：原判决酌定将订单不足加工费总额的65%作为三丰加工厂的加工成本损失及可得利益损失之和过低，应当予以增加。根据《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民法典》第六条的规定及三丰加工厂在原审中已经扣除部分成本的情况下，结合本案的案情，在三丰加工厂具备每月加工鞋帮15万足生产能力后，并不必然导致三丰加工厂厂房租金、车辆运输费用等加工成本的降低，故原审法院将订单不足加工费总额的65%作为三丰加工厂的加工成本损失及可得利益损失之和的判决金额及比例均过低，应当结合本案的实际情况，遵循公平原则，合理的确定长川公司应当承担的赔偿金额。长川公司辩称，不同意三丰加工厂的上诉请求，具体答辩意见与我方上诉意见一致。长川公司上诉请求：请求二审改判驳回三丰加工厂的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院将当月结算书记载的结算量作为认定长川公司当月实际分配给三丰加工厂订单数量的依据与事实不符；本案在《发注书》不齐全的情形下应根据《结算书》“QTY”（译：订单量）一栏中记载的数量认定长川公司在合同履行期间内向三丰加工厂分配的订单数量。二、本案应以三丰加工厂的《生产计划表》作为认定其生产能力的依据；一审法院仅以2015、2016、2017三年中7个月结算书记载的结算量均超过15万双为由，认定三丰加工厂在合同履行期限内（28个月）每月均具有大于等于15万双生产能力的观点与事实不符。三、一审法院认定长川公司每月均应向三丰加工厂分配15万双订单的观点与事实不符。四、长川公司不存在少分配订单及原材料的违约行为。1.三丰加工厂向长川公司发送的《生产计划表》均有不同的剩余订单量。经长川公司对案涉38份《生产计划表》核实后发现，其中28份《生产计划表》的剩余订单量大于生产计划量，虽然另外9份中剩余订单量小于生产计划量，但经对《生产计划表》与《发注书》进行对比发现长川公司及时补足了后续订单。2.将2018年3、4、5、6月《结算书》记载的订单编号与对应月份共计6份《发注书》记载的订单编号进行对比发现：6份《发注书》记载的分配订单量共计为88,276双，在结算量中记载的加工量为20,913双，未加工的数量为67,363双。所以，三丰加工厂在案涉合同履行期限届满终止后至少有67,363双剩余订单量，即不缺少订单。3.案涉合同履行期限届满终止后，三丰加工厂于2018年7月18日向长川公司出具的《情况说明》记载：“我厂将截止今日，长川公司向我厂提供生产鞋帮的原辅材料及生产用辅助器具等，于今日如数返还给长川公司……”。这一事实足以表明，三丰加工厂在案涉合同履行期限届满终止后还有剩余原材料。4.三丰加工厂向长川公司出具的《情况说明》可以确认双方不存在经济纠纷及责任问题。五、即使认定长川公司违约，因双方的履行行为没有严格以一个月为单位作为履行周期，所以一审法院以一个月作为履行周期追究长川公司的违约责任与事实不符；本案应以长川公司在整个合同履行期限内应分配的订单总量与实际分配订单总量的差额追究长川公司的违约责任。六、即使按照一审法院的观点认定长川公司违约，一审法院认定长川公司应在合同履行期限内每月均按15万双向三丰加工厂分配订单的观点与事实不符，本案应当根据三丰加工厂生产能力的减少认定长川公司在整个合同履行期限内少分配订单的数量。七、即使认定长川公司违约，一审法院认定三丰加工厂每双鞋的损失均为11.99元的观点与事实不符，本案每双鞋的损失均应按3.3元计算。1、三丰加工厂确认其将从长川公司处分得的部分订单分包给朝阳工厂、金州工厂之后所获得的利润为平均每双鞋3.3元。三丰加工厂没有向法庭提交其承担朝阳工厂、金州工厂生产成本的任何有效证据材料。2、在合同履行期限内，三丰加工厂同时生产其他客户订单，不存在生产线及人员闲置的情形，即没有产生其所谓的成本损失，仅存在利润损失，在三丰加工厂没有提供其具体利润证据的情形下，应参照其分包后每双鞋获得的利润3.3元计算因长川公司少分配订单导致其自身少生产订单的损失。即使三丰加工厂存在生产成本的损失，也只能就其自己生产的数量计算每双鞋损失为11.99元。另三丰加工厂生产长川公司订单的工厂，包括金州工厂，朝阳三个工厂，加之大石桥即三丰加工厂自己共五个工厂生产线共计15条，其中大石桥即三丰加工厂自己有六条生产线，在所有生产中占比40%，所以三丰加工厂自身的生产量在占比也为40%，所以应以少分配订单40%按每双鞋11.99元计算，其他60%应按每双鞋3.3元计算。三丰加工厂辩称，不同意长川公司的上诉请求，应当支持三丰公司上诉请求。事实与理由：三丰加工厂、长川公司签订的《外注加工合同书》是双方的真实意思表示，应当根据合同约定全面履行义务。一、双方签订的合同系来料加工合同。《外注加工合同书》第一条合作目的第一款约定“1）甲（长川公司）委托乙（三丰加工厂）进行来料加工”，第三条原辅材料提供第一款约定“1）原辅材料由甲（长川公司）进行购买后，提供给乙（三丰加工厂）”，即三丰加工厂加工订单所需全部材料（包括原材料、辅料等）由长川公司提供，三丰加工厂只提供加工服务，收取加工费。故长川公司在向三丰加工厂分配订单时必须提供与订单相匹配的材料，否则三丰加工厂无法进行加工生产。二、由长川公司向三丰加工厂提供订单的合同依据《外注加工合同书》第一条第二款约定“乙（三丰加工厂）按照甲（长川公司）提供的发注书为根据，进行生产加工”，即由长川公司向三丰加工厂分配订单，三丰加工厂按照长川公司提供的订单发注书进行生产加工鞋帮。发注书中的数量为长川公司向三丰加工厂分配的订单量，因长川公司提供全部加工材料，故长川公司提供发注书的同时要向三丰加工厂提供相匹配的所有材料，二者缺一不可，所以计算长川公司向三丰加工厂分配订单量要发注书与材料同时具备才能认定长川公司已向三丰加工厂分配的订单量，且发注书中的订单数量至少要与三丰加工厂生产能力相一致。三、应当以结算书中的结算量作为长川公司向三丰加工厂分配订单量的依据。正常应当按照长川公司发注书分配的且同时提供配套材料的订单量作为认定长川公司分配的订单量，但由于本案审理过程中长川公司为了逃避承担违约责任，既不提供发注书也不提供配套材料的日期，且由于在合作过程中，存在临时增加或减少订单但没有发注书的情况，三丰加工厂实际加工数量（结算量）大于发注书的订单量，故三丰加工厂请求按照结算数量计算作为分配订单量的依据计算长川公司少分配的订单量的依据是正确的，不仅公平且对长川公司有利。四、分配订单数量的合同依据《外注加工合同书》第二条约定：订单分配“1）甲要向乙每月分配与CAPA相符的订单数量为原则”，即长川公司向三丰加工厂分配订单的数量至少与三丰加工厂生产能力相一致，三丰加工厂的生产能力（CAPA）应当以双方约定每月15万双为准或者以长川公司一审中证据二2016年6月30日向三丰加工厂发送的《生产任务量》中确认的169,000双为准或以三丰加工厂的实际生产能力为准每月195,412双。第二款约定“2）订单数量不足时，甲要在每月30日前通报乙，以保证乙可以树立解决对策”。长川公司为了规避分配订单达不到三丰加工厂的生产能力导致承担违约责任，在第二款约定分配订单不足时设定了长川公司的通知义务，免除其责任。该条款的设定表明长川公司是按月按照三丰加工厂的生产能力分配订单、按月提前30日履行通知义务，订单分配不足是长川公司的违约行为之一。五、确定三丰加工厂CAPA数量的依据。2016年1月双方约定，此后长川公司向三丰加工厂每月分配15万双订单的最低标准以保障三丰加工厂生产的连续性，且2016年3月长川公司向三丰加工厂分配订单超过15万双足以证明双方对分配订单约定的真实性；同年7月9日三丰加工厂向长川公司发邮件说明双方经多次协商提高生产能力至每月20万双时，长川公司也是认可的。长川公司认可双方于2016年1月25日对三丰加工厂生产能力月15万双进行确认，长川公司应该按照此标准向三丰加工厂提供订单。虽然三丰加工厂在此前生产能力可以达到19万双每月，但考虑到生产中涉及的诸多因素在与长川公司对生产能力进行约定时已降低25%，约定月分配15万双加工量。因三丰加工厂认可与长川公司对生产能力进行的约定每月分配15万双的订单，故起诉时仅要求长川公司按每月分配15万双的订单数量计算损失，故长川公司最少应当按照每月15万的订单数量分配订单，订单数量不应当在此基础上再做扣减。六、长川公司存在违约未按约定足额分配订单的行为。合作期间三丰加工厂频繁向长川公司催要订单、催要材料，证明长川公司违约。长川公司在原一审和二审中均提出是因阿迪达斯给其订单下降造成给三丰加工厂订单不足，现又认为其已经完全履行了合同义务不存在违约行为，长川公司的两种自认存在严重矛盾，且在未履行与三丰加工厂合同的同时给新建阜新工厂发放订单，属于主观故意的恶意违约。是否足额分配订单及配套材料，长川公司至今没有举证。《情况说明》中三丰加工厂仅对长川公司未欠付加工费做出相关陈述，并未涉及赔偿问题、也未涉及订单不足问题。七、应当按月为单位计算违约数量。无论从合同约定还是双方邮件约定上看，均以月为单位进行分配订单及结算，且从2015年至2018年几年内，双方签订的合同内容均未修改过，没有依据应当以双方全部履行期限为周期计算差额总量。八、关于损失计算问题。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，长川公司应按照每月15万双为标准分配订单，月未达到的数量之和乘以平均单价（11.99元）之乘积，扣除税金、工资，即为三丰加工厂的损失数额。九、一审法院认定每双鞋的损失是11.99元系通过结算书中的鞋帮加工费而计算平均值，该计算方式合法、公平。至于三丰加工厂与朝阳、金州工厂的关系与长川公司无关，根据合同的相对性原则，三丰加工厂的损失应当由长川公司承担，至于三丰加工厂与其他加工厂的结算，由三丰加工厂完成。三丰加工厂向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告赔偿损失15,306,002.79元。一审法院认定事实：被告长期委托原告来料加工鞋帮。2015年6月26日，被告就双方签署委托原告来料加工鞋帮合同事宜，向原告发送电子邮件，内容为：“通知：附件为外加工合同书，请在6/29日之前，在合同书上所有乙方位置签字、盖章，将合同书填写完整”。2015年9月8日，被告就合同签署事宜再次向原告发送电子邮件，内容为：“由于本公司进行检查，要求外驻重新签署合同，请所有外驻务必在明天之内，将合同送来。合同要求一式两份，签字、盖章跟之前一样，还有公司地址都要填写完整”。2015年9月9日，被告就合同签署事宜第三次向原告发送电子邮件，内容为：“由于部分原因，合同签署暂时不用了，我们会尽快将之前的合同盖章、签字，返还给外驻”。2017年6月17日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方订立《外注加工合同书》，约定：甲方委托乙方“进行来料加工”，乙方按照甲方提供的发注书进行加工生产，甲方给付乙方相应的加工费；甲方每月要向乙方“分配与CAPA相符的订单数量”，订单数量不足时，甲方要在每月30日前向乙方通报，以保证乙方“可以树立解决对策”；来料加工的原辅材料由甲方“进行购买后，提供给”乙方；甲方向乙方提供加工需要的设备和工具，订单结束及合作终止时，乙方要将甲方提供的设备及工具等全数返还；甲方会参考乙方的报价，并根据甲方进行的市场调查结果决定加工费的执行单价；乙方应按照甲方要求的发注书、作业顺序、完成日期进行加工生产，甲方向乙方签发的加工量不足数时，要通报给乙方“具体的不足数作业事由”；产品的交货地点以甲方的仓库为主；交货日期以甲方发注书“标注的日期为原则”，交货数量以甲方“提供的发注书上记录的物量供应为原则”；甲方在产品正常交付的情况下，向乙方结算“前月26日至当月25日入库截止的加工费”，并于“次月25日”按照结算规定和程序进行支付；乙方未经甲方认可，“禁止向第三方授予制鞋承包及类似行为的发生”，“禁止向第三方转让本合约注明的权利和义务”；合同期限从“最初合作开始”，“一年为限”。该《外注加工合同书》与被告于2015年6月26日、2015年9月9日、2017年6月17日向原告所发送电子邮件所指向的合同一致。经原、被告当庭确认，前述《外注加工合同书》中的“CAPA”是英文单词capacity的缩写。capacity在该《外注加工合同书》的中文含义为“生产能力”。另查，自2015年10月至2018年6月1日期间，被告通过电子邮件多次向原告发送加工订单（发注书），并提供加工鞋帮所用的原辅料。原告及其在大连、朝阳两市的关联企业（大连一个、朝阳三个）在接受被告的加工订单及提供的原辅料后，即开始进行鞋帮加工。在此期间，原告向被告发送的生产计划表、生产日报、sum表对原告及其四个关联企业各自的加工鞋帮情况均予以明确详实记载。被告接收前述表格后，未曾对原告的关联企业参与鞋帮加工提出质疑。2016年8月3日，被告员工向原告发送电子邮件，该邮件显示被告曾对原告及其关联企业进行检查并提出要求。自2015年10月至2018年6月期间，原告每月为被告加工及被告向原告结算加工费的鞋帮数量及平均每足（左、右脚鞋帮各一只为一“足”）加工费单价如下：            2015年              2016年              2017年              2018年                  月      份              加工      数量      （足）              月      份              加工      数量      （足）              平均加工费      (元/足)              月份              加工      数量      （足）              平均加工费      (元/足)              月份              加工数量      （足）              平均加工费      (元/足)                  1                            1              140320                            1              85716              11.19              1              30009              11.59                  2                            2              50750                            2              56310              11.36              2              3860              10.23                  3                            3              157612                            3              151585              11.31              3              30833              10.93                  4                            4              145205              12.79              4              154550              10.79              4              35543                                5                            5              135724              13.70              5              91066              11.31              5              14612                                6                            6              143767              13.34              6              118823              10.57              6              28799                                7                            7              158346              13.71              7              88857              11.84              7                                              8                            8              124860              13.83              8              76650              11.13              8                                              9                            9              133447              13.17              9              60149              11.42              9                                              10              174258              10              110309              13.67              10              65613              11.70              10                                              11              187009              11              118512              13.59              11              55509              11.20              11                                              12              195412              12              89730              12.82              12              47707              10.74              12                                  注：前述表格中2018年4月、5月、6月的平均加工费单价因原、被告双方未及时结算，故无法计算。根据前述表格统计，自2016年4月至2018年3月共计24个月期间，原告加工鞋帮的平均加工费单价为11.997元/足[计算公式为此期间每个月的平均加工费单价之和除以24，具体为：（12.79元+13.70元+13.34元+13.71元+13.83元+13.17元+13.67元+13.59元+12.82元+11.19元+11.36元+11.31元+10.79元+11.31元+10.57元+11.84元+11.13元+11.42元+11.70元+11.20元+10.74元+11.59元+10.23元+10.93元）÷24=11.997元]。庭审中，原告主张其加工鞋帮的平均加工费单价为11.99元/足，低于前述11.997元/足的标准。再查，2016年1月25日，原告向被告发送电子邮件，主要内容为其“后续没有订单”、“请安排其它订单”、“请求以后能按照CAPA多分配一些订单”。被告的管理人员于同日向其下属转发该电子邮件并指示“不要因订单不足造成生产衔接问题，请尽快分配订单”。此后，原告分别于2016年间的2月28日、3月8日、3月16日、4月14日、5月6日、5月11日、5月20日、5月23日、6月15日、6月16日、7月9日、11月6日以及2017年间的6月10日、7月21日、8月21日、9月11日、10月14日、11月3日、12月5日、2018年间的2月27日和5月6日向被告发送电子邮件，邮件内容均为反映订单不足或加工所需原辅料供应不及时，原告为此要求被告增加订单量、保证原辅料的供应。2018年7月4日及8月16日，原告两次通过电子邮件向被告反映其无力支付工人工资及保险费，并请求被告给予资金支持及赔偿。2018年7月18日，原告向被告出具《情况说明》，其中载明：“……长川公司（指被告）从未欠付我厂加工费。近期我厂因自身经营问题，拖欠员工几个月工资及欠缴部分员工的社保，导致员工不上班，无法正常经营。这与长川公司没有任何关系，属于我厂内部问题。我厂与长川公司并不存在经济纠纷及责任问题。我厂为了摆脱目前困境，解决资金问题，再次向长川公司借用人民币叁拾万元……”。本案庭审过程中，原告主张其生产能力为：春节当月≥5万足，其余每月≥15万足。原告称其主张的赔偿款15,306,002.79元为其2016年4月至2018年6月期间因订单不足及加工所需原辅料未及时供应所致经营损失。被告对原告的前述主张不予认同，被告认为原告的生产能力不足系导致被告减少原告订单的原因。一审法院认为，一、关于案涉《外注加工合同书》的合同效力及履行期限。案涉《外注加工合同书》系合同双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，故该院确认该《外注加工合同书》合法有效，原、被告均负依约履行之义务。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定，“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”。本案中，被告分别于2015年6月26日、2015年9月9日、2017年6月17日通过发送电子邮件方式与原告就案涉《外注加工合同书》的签字、盖章事宜进行协商，虽然双方最终在《外注加工合同书》签名、盖章的时间为2017年6月17日，但结合本案现有证据及查明的事实，可以认定：第一，被告在《外注加工合同书》框架下，通过向原告发送订单（发注书）的方式，自2015年10月至2018年6月1日间委托原告进行鞋帮加工；第二，原告在接收订单后，即按照订单的要求对被告提供的原辅料进行鞋帮加工。基于此，该院确认原、被告实际履行案涉《外注加工合同书》的期间为2015年10月至2018年6月1日，在此期间，原、被告双方应全面履行《外注加工合同书》的合同义务。二、关于原告CAPA（生产能力）的具体数量的认定。根据案涉《外注加工合同书》的约定，被告需向原告分配“与CAPA相符的订单数量”。关于“与CAPA相符的订单数量”，《外注加工合同书》并未明确具体数字。基于以下三点原因，该院认定原告CAPA的具体数量为每月≥15万足。第一，根据查明的事实，原告2015年10月、11月、12月的加工数量分别为174,258足、187,009足、195,412足，其2016年3月、2016年7月、2017年3月、2017年4月的加工数量亦均超过15万足/月。该事实表明原告具备15万足/月的鞋帮加工能力。第二，原告于2016年1月25日通过电子邮件向被告反映其“后续没有订单”、“请求以后能按照CAPA多分配一些订单”。被告管理人员于同日指示其下属“不要因订单不足造成生产衔接问题，请尽快分配订单”。该事实表明被告对其向原告发送订单不足的情况是认同的。第三，原告后续于2016年2月至2018年5月间向被告发送的多封电子邮件（内容均为反映订单不足或原辅料供应不及时）可辅证被告向原告发送订单不足的情况。综上，该院认定原告CAPA的具体数量为每月≥15万足。亦基于此，该院对被告关于其减少原告订单的原因在于原告生产能力不足的抗辩意见不予采信。三、关于被告向原告发送订单不足数量的认定。因原、被告签署《外注加工合同书》的时间为2017年6月17日,且其中约定合同期限从“最初合作开始”“一年为限”,而本案证据显示被告向原告发送加工订单的期间为2015年10月至2018年6月1日，故结合原告主张索赔的期间2016年4月至2018年6月，该院认定被告应在自2016年4月1日起至其最后一次向原告发送加工订单即2018年6月1日止的期间内，保证原告每月15万足的加工数量。原告主张春节当月以5万足计，系对其权利的合法处分，该院对此予以照准。据此统计，被告订单不足情况如下：            2016年              2017年              2018年                  月      份              加工数量      (足)              订单不足数量      (足)              月份              加工数量      (足)              订单不足数量      (足)              月份              加工数量      (足)              订单不足数量      (足)                  1                                          1              85716(春节)              0              1              30009              119991                  2                                          2              56310              93690              2              3860(春节)              46140                  3                                          3              151585              0              3              30833              119167                  4              145205              4795              4              154550              0              4              35543              114457                  5              135724              14276              5              91066              58934              5              14612              135388                  6              143767              6233              6              118823              31177              6              28799      (仅6月1日)              0                  7              158346              0              7              88857              61143              7                                              8              124860              25140              8              76650              73350              8                                              9              133447              16553              9              60149              89851              9                                              10              110309              39691              10              65613              84387              10                                              11              118512              31488              11              55509              94491              11                                              12              89730              60270              12              47707              102293              12                                              2016年订单      不足数量合计：              198446              2017年订单      不足数量合计：              689316              2018年订单      不足数量合计：              535143      注：由于案涉《外注加工合同书》的实际履行期间至被告最后一次向原告发送订单日当日即2018年6月1日届满，因此2018年6月的CAPA订单数量应以1天计，即5千足计算（计算公式为15万足/月÷30天/月×1天=5千足）。综上，自2016年4月1日至2018年6月1日期间，被告向原告发送的订单不足数量总计为1,422,905足（计算公式：198,446足+689,316足+535,143足=1,422,905足）。四、被告发送原告订单不足的行为构成违约，应承担相应的法律责任。根据案涉《外注加工合同书》的约定，被告需向原告分配“与CAPA相符的订单数量”，当订单数量不足时，被告应在每月30日通报原告，以保证原告“可以树立解决对策”。根据查明的事实，自2016年4月1日至2018年6月1日期间，被告未依据《外注加工合同书》的约定向原告通报订单数量不足，故其向原告发送订单数量不足的行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，被告应就其发送订单不足的行为赔偿原告因此造成的损失，其中即包括被告违约给原告造成的加工成本损失（人工费用、租赁厂房及车辆费用、电费等生产成本），也包括合同履行后原告可以获得的利益损失。五、关于原告的损失及其数额的认定。原告主张其平均加工费单价为11.99元/足，低于该院查明的2016年4月至2018年3月期间加工费单价11.997元/足，故原告的该项主张系对其权利的合法处分，对此该院予以照准。如前所述，被告自2016年4月1日至2018年6月1日期间发送原告订单不足的总数为1,422,905足，根据原告主张的平均加工费单价11.99元/足计，该1,422,905足鞋帮的加工费总计为17,060,630.95元（11.99元/足×1422,905足=17,060,630.95元）。在原告具备相应的加工能力后，被告给予原告订单的减少，虽然并不必然导致原告诸如厂房租赁、车辆运输等加工成本的降低，但结合本案案情，该院经综合考量，酌定将前述订单不足加工费总额的65%作为原告的加工成本损失及可得利益损失之和，具体数额为11,089,410.12元（计算公式为17,060,630.95元×65%=11,089,410.12元）。原告主张的超出部分，因缺乏事实和法律依据，该院不予采信。六、关于原告2018年7月18日向被告出具的《情况说明》。该院经审查认为：第一，根据原告于2018年7月18日向被告出具的《情况说明》所载内容，该《情况说明》是在原告“拖欠员工几个月工资及欠缴部分员工的社保，导致员工不上班，无法正常经营”而向被告借款的前提下出具的；第二，正常情况下，借款人只需向出借人出具借条、收据等与借贷有关的凭据即可，而无需就双方的其他法律关系作出放弃的意思表示；第三，经济纠纷及责任问题是事实行为，而非民事权利，原告可以放弃损害赔偿，但不能否认事实行为的存在。综上，在原告已经诉诸法院的情况下，原、被告之间是否存在经济纠纷及责任问题，应通过审判进行认定。有鉴于此，该院不能以《情况说明》关于“我厂与长川公司并不存在经济纠纷及责任问题”的记载而认定原、被告之间不存在经济纠纷及责任问题。综上所述，原告诉讼请求所主张赔偿款额中的11,089,410.12元部分合法有据，该院予以支持，原告主张的超出部分缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告的抗辩意见证据不足，该院不予采纳。一审法院判决：一、被告长川制靴（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大石桥市三丰鞋帮加工厂损失11,089,410.12元。二、驳回原告大石桥市三丰鞋帮加工厂的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113,636元，由原告大石桥市三丰鞋帮加工厂负担31,305元，被告长川制靴（大连）有限公司负担82,331元。本院二审过程中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三丰加工厂提交证据1邮件12封，包括2016年5月24日三丰加工厂发给长川公司的生产计划邮件1封，2016年6月1日、6月4日、6月8日、6月13日、6月20日、6月21日、6月25日、6月27日、6月28日、6月29日、7月5日长川公司给三丰加工厂发送的出库材料现状邮件11封，材料总数量174,883双。证明事项：三丰加工厂根据发注书制作生产计划时，长川公司并未向三丰加工厂提供材料，根据现有三丰加工厂找到的邮件，5月24日生产计划中（共344,704双）至少应当扣除174,883双（不包含6月中旬前陆续到的材料数量），另外还有暂时没有找到提供日期的材料72,819双，扣除五月份剩余加工天数的加工量，计算六月份实际提供订单量（已匹配材料）约在97,002双（未扣除6月陆续提供材料的数量，当月陆续提供材料会影响订单量）。证据2邮件两封，2016年5月23日三丰加工厂法定代表人高言夫向长川公司发送的邮件及次日长川公司的回复邮件，证明:长川公司不是在向三丰加工厂发送发注书时一同匹配材料，三丰加工厂是根据配套材料情况提交生产计划，提交生产计划的目的是督促长川公司尽最大能力匹配材料入库，而不是确认三丰加工厂的生产能力。证据3邮件4封，时间均为2016年10月28日。证明:因长川公司未提供订单和材料，三丰加工厂向长川公司催要订单和材料，同时已经向长川公司申请，自行安排其他订单。长川公司认可未按约定向三丰加工厂提供订单和材料。长川公司发表质证意见：对证据1的真实性没有异议，但该组证据不能证明三丰加工厂的证明事项，反而能够证明双方均认可长川公司陆陆续续向三丰加工厂分配原材料的方式，且长川公司按照该方式履行了分配原材料的义务。对证据2的真实性没有异议，认可长川公司分配订单时并非同时一次性匹配全部材料。对证据3的真实性没有异议，但该组证据不能证明三丰加工厂向长川公司申请自行安排其他订单并经长川公司同意的事实，因为双方签订的合同并没有约定三丰加工厂不能加工其他公司订单，三丰加工厂加工其他公司订单不需要长川公司同意。同时，长川公司内部的工作安排邮件不存在三丰加工厂主张的长川公司认可未按约定向三丰加工厂提供订单和材料的观点。长川公司提交证据1“雨竹2007”于2016年11月2日向朝阳二工厂工作人员连阳发送的邮件，证明：“雨竹2007”为被上诉人的工作人员。证据2“雨竹2007”分别于2016年10月11日、2017年1月10日、2017年2月7日向朝阳二工厂工作人员连阳发送的三封邮件，证明：三丰加工厂还生产其他客户订单。证据3刘淼淼于2017年6月20日发送的邮件，证明：（1）被上诉人从2017年7月1日起由原来的五个工厂变为两个工厂加工上诉人的订单，被上诉人生产能力发生变化；（2）被上诉人的日生产能力是大石桥工厂的日计划生产量和金州工厂的日计划生产量之和即3900足，即日计划生产量是日生产能力。证据4高言夫于2017年12月1日发送的邮件，证明：（1）金州工厂有剩余订单且不缺少材料；（2）三丰加工厂从2017年12月1日起仅有一个工厂加工上诉人的订单，生产能力发生变化。三丰加工厂发表质证意见：证据1、证据2真实性认可，但对证明事项不认可。该组证据不能证明2016年11月6日后三丰加工厂实际生产了其他工厂的订单，也不能证明长川公司提供了足够的订单及配套材料。2016年的8月、11月、12月，因长川公司未向三丰加工厂提供足量的订单，为了减少损失，其一共加工15,361双其他品牌的订单。证据3、证据4一审已提交并质证，不是新证据。本院认为，长川加工厂提交的证据3、证据4已在一审提交并经质证，不作为二审新证据认定。双方当事人提交的其他证据均是往来邮件，双方对真实性均予以认可，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年6月20日，三丰加工厂员工向长川公司发送的邮件载明“附件中为三丰缝纫计划，请参照：朝阳1工厂解散，以后不作业ADIDAS订单，朝阳2工厂作业完3770足订单后也将停止作业，三丰加工厂CAPA=大石桥2400+金州1500=3900足”。双方均认可上述为每日的生产能力。2017年12月1日，三丰加工厂法定代表人高言夫给长川公司发送的邮件载明“金州工厂所有鞋帮、半成品和剩余材料已经全部返回长川，至此通过三丰给金州工厂订单在生产上的事情全部结束”。本院认为，本案争议焦点为：1.三丰加工厂CAPA如何确定；2.长川公司是否存在分配订单不足的违约行为；3.如果长川公司存在违约行为，三丰加工厂的损失数额如何确定。关于焦点1，双方当事人均认可CAPA是指生产能力，但关于三丰加工厂的生产能力应如何确定双方当事人存在争议。本院认为，双方合同约定长川公司要向三丰加工厂每月分配与CAPA相符的订单数量，那么三丰加工厂首先应确定自己的CAPA并告知长川公司，从已经查明的事实可以看出，三丰加工厂于2016年1月25日向长川公司发送邮件才明确提及自2016年3月1日后CAPA为15万足/月，即自2016年3月1日起三丰加工厂的CAPA应按15万足/月确定。2017年6月20日，三丰加工厂发送的邮件明确对其CAPA进行了变更，邮件记载三丰加工厂CAPA=大石桥2400+金州1500=3900足，双方均认可3900足系每日CAPA。2017年12月1日，三丰加工厂发送的邮件再次表明金州工厂订单全部结束，此亦应视为其CAPA的变更，即此后只有大石桥工厂，每日CAPA应为2400足。关于焦点2，双方合同虽然约定长川公司每月分配与CAPA相符的订单数量，但从实际情况看月分配订单数量是不均等的，且长川公司分配订单数量与三丰加工厂实际加工数量亦存在差别。同时，双方当事人均确认以下履行情况：（1）长川公司并不是根据发注书一次性匹配所有订单材料，而是分批分次匹配材料；（2）结算也不是一个订单一结算，而是根据三丰加工厂实际加工情况进行结算，一个结算书对应多笔订单，同时一个订单也会在多个结算书中分批结算。结合发注书订单数量与当月结算数量存在差异及双方当事人确认的履行情况，可知双方履行过程订单是滚动的，因此，无论以长川公司发注书记载的当月订单数量还是以三丰加工厂结算书记载的当月结算数量作为确定当月订单是否与CAPA相符的依据均不充分，应当以三丰加工厂明确其CAPA为15万足/月的2016年3月开始至双方合同期满的整个期间长川公司分配的订单总量与三丰加工厂的CAPA对比确定是否存在订单不足的情形。三丰加工厂的CAPA为：2016年3月至2017年6月共计16个月，每月15万足（其中2017年1月5万足），共计2,300,000足，2017年7月至2017年11月共计5个月，每月101,400足（3900足/日×26日/月），共计507,000足，2017年12月至2018年6月共计6.5个月（6月只生产半个月），每月62,400足（2400足/日×26日/月），其中2018年1月20,800足（三丰加工厂自述CAPA每月15万足时该月为5万足，现CAPA每月仅为62,400足，故该月按比例相应减少），共计364,000足，上述合计3,171,000足，即长川公司分配订单数量至少应为3,171,000足才符合合同约定。长川公司分配的订单总数量双方存在争议。长川公司主张以三丰加工厂提交的28份结算书中QTY作为其分配订单数额的依据，同时还应将因其原因导致已加工完的产品损坏而由三丰加工厂另行单独加工的订单，其主张的分配订单数量为2,580,589足，比合同约定数量少590,411足。三丰加工厂主张以28份结算书的结算量作为分配订单数量的依据，该数量为2,513,703足，比合同约定数量少657,297足。即无论以长川公司主张的QTY数量为依据还是以三丰加工厂主张的结算数量为依据，长川公司均存在分配订单数量不符合约定的违约行为。对于长川公司主张的QTY，三丰加工厂认为QTY的数量是发注书订单的记载，实际还要考虑匹配材料问题，并不是所有发注订单都完全匹配了材料，只有匹配了材料才能进行加工，才是实际意义上的订单，本院认为，三丰加工厂的观点具有一定合理性。结算数量是已经加工完订单的体现，肯定是匹配了材料的订单，且长川公司主张的因其原因导致已加工完的产品损坏而由三丰加工厂另行单独加工的订单亦已包括在结算单中，故以三丰加工厂主张的结算数量作为分配订单数量的依据更为合理。关于焦点3，根据已经查明的事实可以确认三丰加工厂主张**均加工费11.99元/足合理，长川公司分配订单不足直接导致三丰加工厂无法获得相对应的加工费，该部分加工费系三丰加工厂利润及成本之和，根据三丰加工厂陈述，其并不因为订单减少而减少厂房租赁、工人工资、车辆运输费等加工成本的降低，本院认为，三丰加工厂陈述的上述成本虽然整体较为稳定，但存在一定比例的浮动也较为合理，如订单减少相应的车辆运输费必然会有所减少，同时，加工费减少必须导到相应税款的减少，故，一审法院酌定以订单不足加工费总额的65%作为三丰加工厂加工成本损失及可得利益损失之和合理。具体数额为5,122,644.17元（657,297足×11.99元/足×65%=5,122,644.17元）。综上所述，三丰加工厂的上诉请求不成立，本院不予支持；长川公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实有误，导致处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初2617号民事判决；二、长川制靴（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿大石桥市三丰鞋帮加工厂损失5,122,644.17元；三、驳回大石桥市三丰鞋帮加工厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113,636元，大石桥市三丰鞋帮加工厂已预交，由长川制靴（大连）有限公司负担38,032元，于本判决生效之日起七日内向大连经济技术开发区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。由大石桥市三丰鞋帮加工厂负担75,604元，应予退还38,032元。二审案件受理费113,131元，大石桥市三丰鞋帮加工厂已预交30,800元，由其负担；长川制靴（大连）有限公司已预交82,331元，由大石桥市三丰鞋帮加工厂负担44,299元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行，由长川制靴（大连）有限公司负担38,032元，应予退还44,299元。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 董英杰审判员 崔耀天二〇二一年八月十三日书记员 苏 锐附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。