河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终4412号上诉人（原审被告）：安新县恒达物业有限公司，住所地安新县温泉花园办公楼内。法定代表人：刘红霞，总经理。委托诉讼代理人：刘红霞，女，1970年5月4日生，汉族，住安新县。被上诉人（原审原告）：泊头市万源机井维修队，住所地泊头市齐桥镇金庄子村。经营者：金培升，男，1980年10月3日生，汉族，住泊头市。委托诉讼代理人：李丽芹，河北博海律师事务所律师。原审被告：刘红霞，女，1970年5月4日生，汉族，住安新县。上诉人安新县恒达物业有限公司（以下简称恒达物业）因与被上诉人泊头市万源机井维修队、刘红霞合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2021）冀0981民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安新县恒达物业有限公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书中第一项判项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。理由：一、本案一审判决认定事实错误。事实是：上诉人与被上诉人于2018年1月27日签订了机井维修协议，约定上诉人预付款60000元后，被上诉人进场维修，机井验收完毕后上诉人将余款160000元一次性结清付给被上诉人。2018年3月20日被上诉人出具修井报告，修井报告再次明确了修井总价款220000元，当日上诉人依约定支付了剩余工程款160000元，其中银行转账100000元，现金60000元；被上诉人出具160000元收条。双方均按照协议履行了各自的义务，协议履行完毕。2018年10月29日转账10000元，系因上诉人与河北鑫盛源钻探有限公司因施工合同产生纠纷，上诉人要求被上诉人出庭作证，被上诉人以此为由向上诉人索要的出庭费用，上诉人为案件诉讼需要，无奈支付给了被上诉人。此款与本案无关。一审判决认定“泊头市万源机井维修队2018年3月20日出具的收条系2018年1月27日的定金60000元和2018年3月20日的转账100000元，原告并未收到被告给付的现金，被告(即上诉人)的辩称明显不符合常理”认定事实错误。被上诉人在2018年3月20日出具的收条明显载明“修井、洗井费用”并未注明包括此前的预付款60000元，由此可以证明此款是当日经验收后的剩余工程款。被上诉人主张出具的收条包括预付款60000元，不符合常理，不符合市场交易习惯。退一步讲，双方在协议中约定余款在验收时一次性结清，被上诉人作为一个从事工程建设的资深从业者，如上诉人未全部支付余款，被上诉人理应要求上诉人出具欠条。而被上诉人没有要求上诉人出具欠条，而是按照协议约定出具收取余款160000元的收条，可知上诉人并不拖欠被上诉人任何款项。二、本案适用法律错误。民事案件的证据规则是“谁主张，谁举证”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方所依据的事实，应当提出证据加以证明。上诉人提交的证据已经能够证明将全部工程款份两次给付被上诉人，完成了举证责任。依照法律规定，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院认定(2018)冀0632民初1902号判决书为发生法律效力的法律文书，属明显错误。该判决作出后，被上诉人提起了上诉，河北雄安中级人民法院依法裁定发回重审，在审理的过程中，上诉人与河北鑫盛源钻探有限公司达成了调解协议，安新县人民法院调解结案。故(2018)冀0632民初1902号判决书没有发生法律效力，不能以此判决书认定本案案件事实。被上诉人的经营者金培升与王玉莲的通话录音，不能作为本案证据。证人是知道案件事实的人，王玉莲系(2018)冀0632民初1902号案件上诉人的代理人，其并不是上诉人与被上诉人修井合同履行的见证人，亦不是上诉人的会计、员工等，其不知道修井合同履行的事实。其在(2018)冀0632民初1902号案件中所做的陈述是传来证据、间接证据，且陈述有误，不能作为认定本案的证据。2020年6月30日河北雄安中院以事实认定错误为由，发回重审。为此，在后续的二审、发回重审后，上诉人不再委托其作为诉讼代理人。被上诉人的经营者金培升与王玉莲的通话发生在2020年10月20日，此时(2018)冀0632民初1902号案件已于2019年9月26日作出判决并已结案，2020年6月30日河北雄安中院以事实认定错误为由，发回重审。王玉莲在(2018)冀0632民初1902号案件的代理权限至该案一审终结止。故其无权作为上诉人的代理人与金培升谈及本案，其谈话不能代表上诉人，该通话录音不具有证明效力。泊头市万源机井维修队答辩称，一、答辩人为上诉人出具的160000元收条，是对己经收到的两次银行转账款项的汇总条，上诉人主张在答辩人打收条时支付了10万的银行转账，6万元的现金，对于给付现金的举证责任在上诉人方。上诉人在一审时没有提交给付现金的任何证据，一审法院对其主张不予支持，是正确的。上诉人的此种说法，也与其在2018年10月29日又向答辩人转账支付1万元的行为矛盾。二、上诉人在另案诉讼中，认可其于2018年10月29日向答辩人转账支付的1万元是维修费用，并不是上诉人主张的出庭作证费用，此表述构成自认，对上诉人产生法律效力。上诉人在上诉状中提到2018年10月29日向答辩人转账付1万元，是因上诉人与鑫盛源公司的案件，为了让答辩人出庭而支付的不是事实。答辩人书写16万元收条的时间为2018年3月2日，而上诉人在安新县法院的立案时间为2018年10月23白，在随后的庭审中，上诉人将答辩人所打的16万元的收条和1万元的锒行转账作为证据提交安新县法院，用以证明上诉人己经支付给答辩人17万元的维修费用。同时证据7中上诉人的证人河北省地矿局第四水文工程地质大队的工程师杜某，在当庭作证时，也证实上诉人向答辩人支付了80%的维修费用，安新县法院经审理，依据上诉人提交的证据，依法认定上诉人己支付给答辩人17元的维修费用。虽然该判决书被中院撤销发回重审，但上述证据是上诉人在另案诉讼中提交的对己有利的证据，构成自认，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，上诉人在另案中的举证陈述，在本案中答辩人无需另行举证证明。同时上诉人的法定代表人刘红霞在安新县法院开通时，出庭参与了全部的庭审活动，其对己经向答辩人支付了17万元的维修费用这一事实，是认可的。如果如上诉人所言，其在2018年3月20日己经全部将维修费22万元支付给答辩人，上诉人在随后的诉讼中，不可能只向对方当事人主张17万元，明显违背常理。三、答辩人和上诉人代理律师的通话，是在一审判决后，上诉人准备二审应诉材料时，其代理律师和答辩人沟通作证事宜时录取的，虽然二审其不再担任上诉人的代理人，但作为一审代理律师其对与双方维修合同的履行情况知悉也符合常理，该录音可以作为证据使用，一审法院依法予以采信是正确的。四、上诉人在本案诉讼活动中，故意向法院作虚假陈述，浪费司法资源，严重干扰了法院正常的审判工作，答辩人恳请法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证搪的若干规定》第六十三条第三款之规定，依法对上诉人进行处罚。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泊头市万源机井维修队向一审法院起诉请求：一、请求依法判令二被告连带给付原告维修费50000元及自2018年3月21日起至实际给付之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的违约金。二、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年1月27日，原告与被告安新恒达物业公司签订机井维修协议，原告为被告维修机井，维修款22万元，当天被告安新恒达物业公司转账给付原告定金60000元，2018年3月20日机井维修完毕并验收合格后，被告安新恒达物业公司为原告转账100000元，原告经营者金培升于2018年3月20日为被告出具收到160000元维修款的收条，2018年10月29日被告通过银行转账给付原告10000元。一审法院认为，原、被告签订的维修合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应切实履行。原告按合同约定完成维修义务并经验收合格，被告应按约定履行付款义务。本案原、被告争议的焦点系被告给付原告维修费的数额和被告刘红霞是否应承担连带给付责任。根据原、被告提交的转账记录，原告收到被告转账给付的170000元，该事实双方均无异议，本院予以确认。对被告抗辩原告2018年3月20日出具的收条中还包括60000元现金，至2018年3月20日维修费全部结清，根据2018年3月20日原告经营者金培升出具的收条，内容为：“今收到恒达物业温泉修井、洗井费用160000元”，该收条并未明确写明收到60000元现金，按照被告转账给付的时间和数额，收条记载的160000元应为2018年1月27日的60000元和2018年3月20日的100000元，该收条不能充分证明被告主张，被告也未提交其给付60000元现金的证据，因此，被告应承担举证不能的责任。并且，根据(2018)冀0632民初1902号民事判决书，该案于2018年10月23日立案，在该案中被告安新恒达物业公司认可给付第三方即原告维修费170000元，该事实已经法院查明确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第(六)款的规定，“下列事实，当事人无须举证证明：(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，因此，对被告结清维修费的抗辩，本院不予支持。原告主张被告安新恒达物业公司给付剩余维修费50000元，本院予以支持。关于被告刘红霞是否应负连带责任，刘红霞系公司法定代表人，其履行的是给付维修费的职务行为，并无过错，原告主张其承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告主张的违约金，应以50000元为基数自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，遂判决：一、被告安新县恒达物业有限公司于判决生效后十五日内给付原告泊头市万源井维修队维修费50000元及违约金(以50000元为基数自2021年1月6日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)。二、驳回原告泊头市万源井维修队对被告刘红霞的诉讼请求。本院二审期间，被上诉人提交2019年8月后至2020年6月16日，被上诉人经营者金培升与刘红霞的微信聊天记录，证明向上诉人催要打井维修款，上诉人一直以没钱推脱，从未说过打井款已结清。上诉人恒达物业质证意见：他跟我要钱要的都是作证的差旅费，不是要的打井维修款。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为2018年3月20日被上诉人经营者金培升出具的收条“今收到恒达物业温泉修井、洗井费用160000元”中是否包括60000元定金。在2018年10月23日立案的上诉人诉案外人河北鑫盛源钻探有限公司(2018)冀0632民初1902号案件中，上诉人安新恒达物业公司提交2018年3月20日收条及10000元的转账凭证，证实其已经支付给被上诉人170000元，构成自认。再结合2018年10月29日上诉人又向被上诉人转账10000元的事实及被上诉人经营者金培升与刘红霞催要打井维修款的微信聊天记录，足以证实2018年3月20日收条中的160000万元包含了定金60000元。上诉人主张2018年3月20日已经全部支付220000元，与其在另一案件中的自认事实不符，与其2018年10月29日再行向被上诉人支付10000元的事实不符，也与微信聊天记录反映的事实不符。综上所述，安新县恒达物业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元由上诉人安新县恒达物业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  位海珍审判员  葛淑红审判员  程玉玉二〇二一年八月十三日书记员  张 博