重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)渝0113民初2917号 原告：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路5号附9号，社会信用代码91500113203436859R。 法定代表人：陈孝斌，董事长。 原告：重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司，住所地重庆市巴南区鱼洞大江居住南区大江竹苑A幢2-1号，组织机构代码77179060-2。 负责人：李长洪，经理。 二原告共同委托诉讼代理人：游国熹，重庆坤源衡泰（南岸）律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：聂静，重庆江都律师事务所律师。 被告：李祯洪，男，1961年11月3出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：李路远、颜捷，重庆金点律师事务所律师。 被告：覃凤，男，1973年10月20日出生，汉族，住重庆市巴南区。 原告重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南建司）、重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司（以下简称巴南建司一公司）与被告李祯洪、覃凤合同纠纷一案，本院于2016年3月4日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁希来独任审判，于2016年5月5日、10月21日、11月4日公开开庭审理了本案。2016年4月12日，依原、被告的申请需核对涉案工程账目给予和解期限，本院予以准许。同年11月1日，原告巴南建司、巴南建司一公司以对账完毕仍有争议而申请恢复审理。同年11月9日，本院再次开庭进行了审理，原告巴南建司、巴南建司一公司的委托诉讼代理人游国熹、聂静与被告李祯洪的委托诉讼代理人颜捷、被告覃凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告巴南建司、巴南建司一公司共同诉称，巴南建司承建了帝豪·巴南印象一期12#楼工程（以下简称12号楼工程），并交由巴南建司一公司修建。之后，巴南建司一公司将12号楼工程交与李祯洪承包修建，并于2006年8月1日与李祯洪签订《项目责任承包协议》（以下简称承包协议）约定：本项目《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)及补充协议条款约定内容中的条款全权由李祯洪承担完成；本工程所发生的一切费用全部由李祯洪承担等。承包协议签订后，李祯洪随即组织进场施工，但因其施工管理、资金等方面原因，导致工程进度迟后，处于停工状态。发包人多次函告原告按施工合同等约定履行义务，巴南建司一公司以自有资金为李祯洪支付民工工资、材料费等，12号楼工程于2007年12月修建完工并竣工验收合格后交付发包人。据承包协议约定本工程所发生的一切费用全部由李祯洪承担，巴南一公司为李祯洪承担涉案工程部分费用，李祯洪应当偿还。据生效判决认定李祯洪与覃凤系合伙承包12号楼工程，覃凤应与李祯洪共同偿还原告垫付工程费用。原告巴南建司、巴南建司一公司要求被告李祯洪、覃凤支付工程费用未果，遂诉请被告李祯洪、覃凤支付工程费用3310924.28元及自2008年1月起至款清时止以垫付款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息。 被告李祯洪辩称，李祯洪与巴南建司一公司签订12号楼工程承包协议并任涉案项目经理职务属实，但李祯洪并非巴南建司一公司工作人员。李祯洪签订承包协议后，随即组织进场施工至主体结构完成，但巴南建司自2007年7月12日起解除李祯洪的项目经理职务，李祯洪丧失了涉案项目的实际控制权，该项目的生产经营管理、人财物均由巴南建司决定与支配，故巴南建司、巴南建司一公司应对自2007年7月12日起的工程费用承担责任。李祯洪在施工期间垫付大量资金，要求将其垫付款项纳入工程结算，要求判决驳回原告巴南建司、巴南建司一公司的诉讼请求。 被告覃凤辩称，李祯洪与巴南建司一公司签订承包协议后，巴南建司于2006年9月20日分别任命李祯洪、覃凤为涉案项目部经理、副经理职务，李祯洪组织进场施工属实。李祯洪在12号楼工程已施工至主体结构完工即框架、砌体部分，并于2007年7月13日进行主体验收，已达到开发商支付工程款的条件时，巴南建司于2007年7月12日解除李祯洪、覃凤的项目部经理、副经理职务，重新任命项目部经理，负责12号楼工程的施工管理，工程款全部划入公司账户。覃凤系巴南建司任命的管理人员，在项目中垫资费用已另案处理。12号楼项目经理变更后，巴南建司自行负责该项目的经营管理，人财物均由其决定、支配，故此后产生工程费用，应由巴南建司负责。原告巴南建司、巴南建司一公司要求李祯洪、覃凤支付垫资工程费用，与事实不符，亦于法无据，要求判决驳回原告巴南建司、巴南建司一公司的诉讼请求。 经审理查明，2005年10月26日，巴南建司（作为乙方）与重庆绅豪房地产开发有限公司（作为甲方）签订《帝豪·巴南印象一期工程施工补充合同》约定，巴南建司承建帝豪·巴南印象一期12号楼、普通水电安装（不含消防、电梯安装、门窗、防水、室外管网、室外环境、小区道路工程）。二、工程垫资及垫资返还：1、乙方按以下形象进度垫资：从基础垫资至主体框架断水；2、垫资款的返还：（1）主体框架断水30日内，甲方返还乙方垫资款的40%；（2）第一付款后30日内，甲方返还乙方垫资款的20%；（3）初步验收后七天内返还乙方垫资款的20%；（4）工程竣工验收后10日内返还垫资款的10%；（5）工程结算完毕返还垫资款的10%……四、工程进度款审核与支付：1、垫资款总金额的计算：按甲方每月审定的工程量90%作为乙方垫资期间完成的工程量；垫资期间甲方供应商品混凝土按60%扣除等。2006年8月1日，巴南建司一分公司（作为甲方）与李祯洪签订（作为乙方）签订承包协议约定：经双方协商就帝豪“巴南印象”一期12号楼工程项目实行目标责任承包，就有关目标责任事项达成如下协议：四、规费缴纳及印章管理：按项目发票金额乙方向甲方缴纳3%企业管理费，此费由甲方在乙方向建设单位收取的工程款中计算扣收。五、乙方的目标责任：1、乙方负责对12号楼工程项目施工图及设计变更和施工合同以及补充协议所包括的全部工程内容进行质量、进度、安全、资金组织、资料、工程结算、人员、债权债务清偿等施工管理工作。……4、乙方自行采购材料，部分重要材料报公司备案后采购。5、机型设备、周转材料一律由乙方采购或租赁，但乙方必须建立设备管理台账等。……八、其他：1、乙方在签订协议时向甲方缴纳壹万元的安全保证金，工程竣工后并办理完相关手续及结算资料后无息退还。2、本项目的施工合同及补充协议条款约定内容中的条款，全权由乙方承担完成。工程完工后，经档案馆审查合格的竣工资料报公司存档。3、本工程所发生的一切费用全部由乙方承担，工程所需流动资金200万元和该工程垫资以及项目工程款（除上交的税费外）全部汇入账户进行专款专用。4、本工程项目所发生的一切债权债务一律由乙方自行负责清偿，甲方概不负责。2006年9月20日，巴南建司以巴建集团司发〔2006〕49号文件任命李祯洪为项目部经理，覃凤为项目部副经理兼安全员。嗣后，李祯洪组织进场施工至12号楼工程主体框架结构断水。 2007年7月12日，巴南建司以巴建集团司发〔2007〕53号文件变更12号楼项目部人员，载明“帝豪·巴南印象12号楼项目部：接你部关于帝豪·巴南印象12号项目部人员变更的请示，经公司研究决定，同意你部人员变更如下：项目部经理：苏世友为；项目技术负责人：李书平；施工员：王平、杨小兵；材料员：王建；安全员：杨天棋；请你部人员认真做好施工现场的工作交接手续，同时巴建集团司发〔2006〕49号文（关于帝豪·巴南印象12#楼工程项目部人员组成的通知）作废”。巴南建司另派人员负责管理12号楼工程施工。 2007年7月13日，设计单位、建设方、质监站、监理公司、巴南建司及新任项目部经理等人对12号楼主体钢筋砼进行验收并形成会议纪要，载明12号楼主体钢筋砼工程合格，同意进入下一道分项工程施工。同年7月30日，巴南建司与重庆富达置地有限公司（以下简称富达公司）办理12号楼基础工程结算书，载明工程造价3176945元，李祯洪在该结算书上施工单位处签名。 2007年12月7日，富达公司(作为甲方)与巴南建司（作为乙方）签订协议约定：乙方承建甲方的12号楼工程，即将完成合同约定的承包内容。现将工程质量验收、竣工资料移交及有关单项验收、工程暂定金额、工程款支付等有关事宜，经双方协商，达成如下协议：一、工程质量验收：鉴于目前12号楼工程的实际施工进度滞后的情况下，为确保按时向业主交房，避免因此给甲乙双方带来损失，乙方同意在2007年12月10日前完成所有的收尾工作后，在自查合格的基础上，报监理检查验收，并符合有关质量标准的情况下，确保在2007年12月14日进行工程质量预验收。二、竣工资料移交及单项验收：根据甲方计划在2007年12月25日办理完毕工程验收并在12月31日按时向业主交房的要求，甲乙双方除积极配合以外，必须按时完成……三、工程款暂定金额：为便于工程款的支付，经双方协商，工程总造价在竣工结算未办理或办理完毕之前，工程造价暂定总造价1865.32万元，其中扣减甲供混凝土款292.1936万元、钢材款75.818万元、罚款2万元，乙方应暂收1495.3084万元，本工程实际造价以甲乙双方确认的竣工结算金额为准。四、工程款支付：在本工程结算未办理完毕之前，甲方按照双方认可的暂定总造价、乙方应暂收金额及时间和额度向乙方支付工程款。1、本协议签订生效之日，甲方向乙方支付100万元；2、乙方按时完成本协议第二款的3、4、5、6条的内容，同时向甲方移交合格质量的工程后五个工作日内，甲方向乙方支付200万元等。 2007年12月，巴南建司涉案工程完工后，巴南建司与富达公司分别2008年1月7日、2月26日、3月22日办理12号楼工程、水电工程及签证工程结算，工程造价分别为14635964.24元、748012元、184313元，李祯洪未在该结算书上签字确认。 巴南建司一公司要求李祯洪、覃凤按承包协议约定承担涉案工程超付工程款未果，遂诉至本院，提出如上诉请。 庭审中，巴南建司一公司称李祯洪承包的12号楼结算工程造价18560921.24元，扣除甲供商品砼款2970533.80元、钢材款758180元、罚款20000元、电费149010.44元，李祯洪实际应收工程款14513197元，而巴南建司一公司支付12号楼工程等款共计16653679.82元，超付1990482元，李祯洪应承担承包费用1200000元等共计3310924.28元；李祯洪、覃凤确认在任命项目经理、副经理期间巴南建司一公司代付涉案工程费用6648387.34元包括（包含重庆市巴南区人民法院（2009）巴民初字第2344号民事判决中确认的借款300000元）。 另查明，李祯洪、覃凤不是巴南建司、巴南建司一公司工作人员；2008年3月18日，覃凤诉请巴南建司、巴南建司一公司、李祯洪支付12号楼工程垫资款1511334.63元。本院作出（2008）巴民初字第2286号民事判决书（以下简称2286判决），判决巴南建司、巴南建司一公司、李祯洪共同支付覃凤在12号楼工程中的垫资款1498834.63元。巴南建司、巴南建司一公司、李祯洪不服上诉，重庆市第五中级人民法院作出（2009）渝五中法民终字第737号民事判决书（以下简称737判决），驳回上诉，维持原判。 2009年5月23日，巴南建司、巴南建司一公司诉请覃凤返还不当得利1561649元。本院作出（2009）巴民初字第2345号民事判决书（以下简称2345判决），判决覃凤返还巴南建司、巴南建司一公司工程款1001649元。巴南建司、巴南建司一公司、覃凤不服上诉，重庆市第五中级人民法院作出（2010）渝五中法民终字第2936号民事判决书（以下简称2936判决），驳回上诉，维持原判。覃凤仍不服，又向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2012年12月10日作出（2012）渝高法民申字第01316号民事裁定庭审，并于2013年9月25日作出（2013）渝高法民初提字第00089民事判决书（以下简称89判决），认为覃凤、李祯洪共同合伙承包12号楼工程，其与巴南建司、巴南建司一公司之间的债权债务关系应当通过工程结算来解决。巴南建司、巴南建司一公司依据737号生效判决已被执行的款项，应当作为公司对工程的开支一并纳入工程结算，在结算中抵扣。在完成工程结算前，巴南建司、巴南建司一公司无权要求覃凤返还不当得利。为此，撤销2396、2345判决；驳回巴南建司、巴南建司一公司的诉讼请求。 以上事实，有双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。 原告巴南建司提交：施工合同，承包协议，项目部人员组成通知书及变更通知，协议书、结算书，2286、2344、2335、737、2936、89号民事判决等； 被告覃凤提交：项目部人员组成通知书及变更通知，结算书，2286、2344、2335、737、2936、89号民事判决等，钢筋砼验收会议纪要； 被告李祯洪提交：承包协议，项目部人员组成通知书及变更通知，结算书。 本院认为,李祯洪、覃凤系自然人，并非巴南建司工作人员，亦无承建建设工程施工的相应资质，其与巴南建司一公司签订的承包协议实为工程转包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程”及第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第四条规定的“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的情形，李祯洪与巴南建司一公司签订的承包协议应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，本案中，巴南建司一公司与李祯洪签订承包协议并任命李祯洪、覃凤为项目经理、副经理后，李祯洪组织进场施工，在施工中，李祯洪、覃凤对施工期间产生或者应当产生费用进行签字并由巴南建司一公司代为支付，直至2007年7月12日巴南建司变更项目经理即将李祯洪变更为他人，原项目部组成人员作废。之后，巴南建司重新更换的项目人员负责的12号楼施工管理等事项，李祯洪、覃凤亦未对项目部人员变更后新产生的费用签字确认支付，故李祯洪、覃凤自2007年7月13日起实际上不能对12号楼施工管理进行决策或者掌控，但应对此前的损失承担相应的赔偿责任。鉴于双方签订承包协议时，李祯洪、覃凤明知系自然人，无承建涉案建筑工程的施工资质，巴南建司一公司也知晓李祯洪、覃凤非其工作人员亦无承包涉案建筑工程资质，仍与李祯洪签订承包合同，双方均有过错，应各自承担相应的责任。 据合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，巴南建司、巴南建司一公司与李祯洪、覃凤应当对李祯洪、覃凤任命项目经理、副经理期间承建12号楼的工程造价以及应当支付的费用进行工程结算，并据结算承担各自相应的责任。又据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。巴南建设、巴南建司一公司应对李祯洪、覃凤任12号楼项目经理、副经理期间为李祯洪、覃凤垫付的涉案工程费用承担举证责任，其举示的结算书、收据、领款单、财务票据，仅能证明12号楼的工程造价以及支付费用的情况，而李祯洪、覃凤对巴南建司、巴南建司一公司举示的自2007年10月12日起无李祯洪、覃凤签字确认的支付款项、金额存有异议，也未在12号楼工程（基础解除除外）、水电签证工程结算书签字确认，认为不应对未担任项目经理即管理期间的新产生的工程费用的承担支付责任。且庭审中，巴南建司、巴南建司一公司拒绝对李祯洪、覃凤任项目经理、副经理期间承建的工程造价、支付的工程费用提请司法鉴定、审计，故巴南建司、巴南建司一公司举示的证据不足以证明李祯洪、覃凤在任项目经理、副经理期间承包12号楼的工程造价和应当支付的费用，更不能证明巴南建司一公司在该阶段为李祯洪、覃凤垫付工程费用的具体金额，不能到达其证明目的，应承担举证不能的法律后果，其要求李祯洪、覃凤支付垫资工程费用3310924.28元及资金占用利息，本院不予支持。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，故巴南建司、巴南建司一公司认为李祯洪、覃凤虽自2007年7月12日起解除12号楼项目部经理、副经理职务后，但承包合同并未解除，应当12号楼的全部费用承担责任，与法律规定不符，本院不予采信。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告重庆市巴南建设（集团）有限公司、重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司的诉讼请求。 本案案件受理费33290元，本院决定减半收取16645元，由原告重庆市巴南建设（集团）有限公司、重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 (此页无正文) 审判员  丁希来 二〇一六年十二月一十五日 书记员  吴强俣