江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1911号上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人：周贻照，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：方有军，男，1974年7月9日出生，汉族，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：武建军，江苏宗淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马桂生，男，1957年9月3日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：江苏欧瑞置业有限公司，住所地江苏省盱眙县甘泉西路7号（山水名都001幢101-103室）。法定代表人：江贤娒，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈飞，男，该公司员工。上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人方有军、马桂生、原审被告江苏欧瑞置业有限公司（以下简称欧瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院(2020)苏0830民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回方有军对上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由马桂生负担。事实和理由：1．凯盛公司与方有军不发生合同关系，即使凯盛公司与马桂生签订的劳务合同无效，也仅是合同当事人之间产生的特定法律责任，一审不应突破合同相对性判令上诉人承担付款责任；2．凯盛公司与马桂生之间就涉案工程合同纠纷经（2020）苏08民终1574号民事调解书确认，马桂生款已经申请执行并已结案，凯盛公司不欠马桂生工程款；凯盛公司已经为马桂生代付工程款超出了凯盛公司应付的款项，并给凯盛公司造成重大损失，本案如果再让凯盛公司承担连带责任，将严重损害凯盛公司利益，违反公平原则。方有军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应该承担连带责任。马桂生未作答辩。欧瑞公司未作陈述。方有军向一审法院提出诉讼请求：1.判令马桂生、凯盛公司共同给付工程款13万元及利息（以130000元为基数，自2019年5月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率4.75%/年计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；2.欧瑞公司在欠付工程款范围内承担责任；3.原审被告承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：凯盛公司承接欧瑞公司开发的山水名都楼盘工程，将其中部分安装工程以内部承包的方式分包给马桂生施工建设。2012年4月8日，马桂生与方有军签订《承包协议（木工）》一份。协议载明建设单位为欧瑞公司、发包单位为凯盛公司，承包方为方有军木工班组。协议末尾发包方签字处由马桂生签字，承包方签字处由方有军签字。协议对承包方式、范围、承包单价等事项进行了约定。2019年5月18日，马桂生出具欠条一张给方有军，载明欠到方有军木工班组山水名都工地农民工工资款13万元。此后方有军多次催要未果，遂诉讼至法院。一审另查明，马桂生、凯盛公司、欧瑞公司之间存在多起建设工程施工合同诉讼。经（2020）苏08民终1574号民事调解书确认，凯盛公司支付马桂生工程款130万元（不含本案的相关质保金）；（2017）苏0830民终2549号民事判决书确定的权利义务不再履行；该案的案件受理费、财产保全费、鉴定费由凯盛公司给付马桂生工程款157万余元等。一审法院认为，方有军与马桂生之间系建设工程分包合同关系。马桂生作为无资质的个人，与凯盛公司签订内部承包合同，承接欧瑞公司开发的山水名都工程，并将其中的木工工程分包给不具有资质的方有军，案涉的数份建设工程施工合同均应认定为无效。马桂生出具欠条给方有军，明确了欠款金额，马桂生应当履行付款义务。马桂生与凯盛公司之间系挂靠关系，凯盛公司主张与马桂生已结清工程款，但所举证据不能证明与马桂生结清了案涉工程款，应当对本案债务承担连带责任，具体理由为：1.（2020）苏08民终1574号民事调解书明确了凯盛公司应支付马桂生工程款，该款项并未支付，非重复承担责任。凯盛公司又主张因华石公司执行案件，其公司被执行应收债权500万元，经冲抵，马桂生于2021年2月10日出具借条明确马桂生倒欠凯盛公司280余万元，但经查华石公司案件并非针对山水名都工程；2.三原审被告之间存在多起诉讼，从诉讼情况来看，部分款项已经结算，但凯盛公司与马桂生之间未就案涉山水名都工程进行最终结算。方有军主张欧瑞公司在欠付工程款范围内承担责任，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”方有军系从事木工工作的班组人员，并非前述法律意义上的实际施工人，本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件。方有军要求欧瑞公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，不予支持。方有军施工的木工工程早已完毕，并交付使用，马桂生应当参照合同约定给付工程款。马桂生于2019年5月18日就工程余款出具欠条给方有军，方有军主张此后利息并无不当。但其主张的2019年5月18日至2019年8月19日期间利率标准不当，同期中国人民银行六个月以内贷款利率应为4.35%/年。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定,判决：一、马桂生于判决生效后立即给付方有军工程款13万元及利息（以13万元为基数，自2019年5月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），凯盛公司对前述本息承担连带责任；二、驳回方有军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，保全费1220元，合计4240元，由方有军负担40元；马桂生负担4200元，凯盛公司承担连带责任。本院经审理确认一审判决查明的事实。本院另查明，2011年2月28日，马桂生与凯盛公司签订内部工程责任承包合同，约定由马桂生履行和完成凯盛公司承包的盱眙山水名都幼儿园、D1#、D2#、B9#、B10#、E1#-E6#及人防地下室土建、安装工程。后期上述工程的开发与建设分为B、C区工程、D1、D2、幼儿园工程标段及五期工程共三个标段。2015年马桂生提起诉讼，要求凯盛公司和欧瑞公司给付工程款4250万元，一审法院判决后，凯瑞公司不服上诉，本院以（2017）苏0830民终2549号案件进行审理，认定总价下浮的鉴定价为116596153.94元，扣除5%质保金后为110766346.24元，扣减暂定的已付款9500万元，凯盛公司应付马桂生工程款15766346.24元，并依据上述事实改判凯盛公司给付马桂生工程款15766346.24元本息。2019年3月15日，凯盛公司提起诉讼，要求确认其已经超付（2017）苏0830民终2549号判决书项下的工程款及利息。一审法院作出驳回其诉讼请求判后，凯盛公司不服上诉，其上诉称凯盛公司提起的诉讼仅限于五期工程，不包含B、C区和D1、D2、幼儿园工程。本院经审理双方达成协议，并制作（2020）苏08民终1574号民事调解书。本案诉讼中凯盛公司并没有就该调解书执行款项支付提供证据，所提供的2021年2月10日由马桂生署名的“借条”，证明马桂生认可倒欠凯盛公司280万元，无马桂生认可和相关证据佐证。本院认为，马桂生挂靠凯盛公司承揽涉案工程，后其又将工程分包给不具备资质的方有军，双方各自签订的内部承包合同、分包合同，因违反建筑工程禁止层层转包、分包、肢解的法律规定而无效。凯盛公司提供资质给个人承揽建设工程，其应对违法行为所产生的后果承担连带责任。从凯盛公司与马桂生之间多起诉讼案件审查看，（2017）苏0830民终2549号案件，虽对工程总造价作出认定，但因已付款系按照暂定金额处理，故判决金额不是双方的总结算价格，且在（2020）苏08民终1574号一案调解中，双方一致确认不再对（2017）苏0830民终2549号判决的金额执行，而（2020）苏08民终1574号案件，虽然双方达成了明确的付款金额，但因凯盛公司诉讼标的仅为五期工程，且双方在协议中亦仅就“本案无争议”进行约定，故（2020）苏08民终1574号案件调解的金额也非凯盛公司与马桂生之间的最终结算。至于2021年2月10日马桂生出具的“借条”，未得到马桂生的认可，亦无相应的银行支付凭证或法院执行文书佐证，对该证据的真实性不能认定，故凯盛公司主张与马桂生已经结算且付清款项之事实，证据不足，对该主张，本院不予采纳。鉴于凯盛公司与马桂生未进行最终结算，其连带责任依法不能免除，其应积极完成与马桂生结算，在未总结算前其以公平原则主张免除连带责任，法律依据不足。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费3020元，由上诉人南京凯盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年八月十日法官助理 何 倩书 记 员 余宛蓉