辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2911号上诉人（原审被告）：黑龙江省九略策划创意有限公司，住所地大庆市让胡路区大庆经济技术开发区大庆中科创业园A座901-903、905-906、913A房间。法定代表人：吴红娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：费宝龙，黑龙江维鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓凤，女，汉族，1976年3月15日出生，住所地辽宁省海城市开发区。委托诉讼代理人：刘春雷，辽宁久和律师事务所律师。原审被告：吴志佳，男，汉族，1985年10月18日出生。住所地黑龙江省大庆市萨尔图区纬五路3-32E号2门302室。上诉人黑龙江省九略策划创意有限公司（以下简称九略公司）因与被上诉人刘晓凤、原审被告吴志佳承揽合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2021)辽0381民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。九略公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回刘晓凤一审全部诉讼请求（不服一审判决金额为20万元）；二、本案一审、二审案件诉讼费由刘晓凤承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审中争议焦点为：是否实际履行，履行多少，已支付款项是否应当返还，返还多少。而一审法院仅依据合同未成立，而未考虑是否实际履行，未查明履行多少，对九略公司提交证据及刘晓凤自认部分均未予认定，直接判决返还全部款项20万元的事实认定错误。九略公司与刘晓凤已经就推进品牌策划方案达成合意，且九略公司存在实际履行行为并得到认可。1.主观上双方就推进品牌策划方案达成合意。书面合同虽未成立，但根据微信聊天记录截图可见双方自2018年一直基于合同内容就品牌策划进行沟通，己默示达成合意。依据《民法总则》第一百四十条行为人可以明示或默示作出意思表示；2.客观上九略公司存在实际履行行为并得到认可。微信聊天记录截图可以证明九略公司实际交付的品牌策划成果已经得到刘晓凤认可，刘晓凤商业布局及商业广告（微信公众号及抖音发布的宣传广告）也接纳了九略公司的品牌策划。在一审中刘晓凤也自认嘴边小站品牌策划方案（PPT)259页、嘴边小站品牌规划方案2(PPT)158页、嘴边小站战略规划及演示（PPT)107页、嘴边小站推广文案1页、嘴边小站现阶段工作5页、WechatIMG204(JPG)1页、WechatIMG205(JPG)1页在刘晓凤手机均有电子档，自认牌匾设计使用的是九略公司提交的成果。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）第九十二条一方当事人在法庭审理中，或在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。综上，双方主观上己经达成合意，客观也存在实际履行，刘晓凤一审主张返还全部费用，违反诚实信用原则，不符合商业交易习惯。依据《民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。二、一审法院法律适用错误。刘晓凤在一审中的请求权基础为合同法律关系，预付款退还的法律规定也是基于合同法律关系，但合同未成立，一审法院依据合同相关法律作出判决显然法律适用错误。刘晓凤支付的20万元并非九略公司获得的实际利益，吴志佳已经付出劳动，消耗了人力物力，提交的成果也得到认可，该部分应当予以扣除。依据《民法通则》第九十二条得利人没有法律依据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。《民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。综上所述，无论依据《民法总则》《民法通则》《合同法》还是依据最新出台的《民法典》，本案都应遵循立法宗旨和原则，以事实为依据，以法律为准绳。一审法院认定事实和适用法律存在错误，请二审法院予以纠正，支持九略公司的上诉请求。刘晓凤辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。九略公司在上诉状中多次称刘晓凤自认是强加的，没有享有九略公司的战略策划成果，双方没有达成最后的合意，双方的微信记录也就是廖婷的程度。按照九略公司的承诺双方合意的标准是刘晓凤签字确认为准，本案中对任何双方讨论的事宜刘晓凤没有任何的签字，没有达成任何合意。因此，九略公司的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。吴志佳未陈述意见。刘晓凤向一审法院起诉请求：依法判令九略公司、吴志佳返还20万元，并承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：刘晓凤在2018年8月份要投资经营品牌为“嘴边小站”。经与吴志坚沟通、磋商，吴志佳以九略公司的名义承诺为刘晓凤做嘴边小站的全案策划，包括战略策划、模式构建、品牌推广、产品开发、营销布局、影视传播。双方约定总费用为39万元，刘晓凤先期支付20万元，刘晓凤按照约定于2018年8月13日将20万元以银行转款方式支付给被告吴志佳。吴志佳为刘晓凤提供了电子档的效果图，即企业规划愿景，如何推广规划和怎样推广并没有具体的方案，致刘晓凤不知怎样规划下一步企业的方向而对九略公司、吴志佳提起诉讼。再查，吴志佳系九略公司的法人代表。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，该案系承揽合同纠纷案件，法律事实发生的时间系在民法典实施之前，该案件应适用民法典实行之前的法律司法解释的规定。该案争议的焦点是该承揽合同是否成立，刘晓凤认为双方没有签订合同，九略公司也没有按照承诺履行战略策划义务。九略公司虽然没有签订合同，但履行了战略策划义务。九略公司认为虽然没有签订合同，刘晓凤也使用了九略公司工作成果，根据《中华人民共和国合同法》第十四条之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定，一内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。内容具体是指要约的内容必须具有足以确定合同成立的内容，不能含糊不清，应当达到一般人能够理解其真实含义的水平，否则合同将无法履行。包括合同的主要条款。又依据《中华人民共和国合同法》第12条之规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款，一当事人的名称或者姓名和住所，二标的，三数量，四质量，五价款或者报酬，六履行期限、地点和方式。七违约责任，八解决争议的方法。就该案而言，刘晓凤所提供的证据不能证明刘晓凤的要约内容具体确定。九略公司提供的证据亦不能其承诺的内容具体确定。刘晓凤的要约，九略公司的承诺就该承揽合同因没有具体内容和主要条款并未成立。现刘晓凤诉请九略公司返还预付款20万元，符合法律规定，该院予以支持。关于刘晓凤诉请吴志佳承担返还责任，因吴志佳系履行职务行为，故对该诉求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十的规定，判决：一、九略公司于该判决生效十日内返还刘晓凤预付款20万元；二、驳回刘晓凤其他诉讼请求。案件受理费2150元、保全费875元，合计3025元由九略公司承担。此款刘晓凤已垫付,九略公司在履行该判决实际的给付义务时,加付3025元给刘晓凤。二审期间，双方当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是九略公司与刘晓凤的承揽关系是否成立及是否履行了承揽义务。本案中，双方一致确认已经就相关承揽的事宜进行了初步约定，刘晓凤支付了相应的定作费用，但最终并未签订书面的承揽合同，双方商谈过程中亦未就交付工作成果的标准形成合意。故九略公司与刘晓凤的承揽合同未成立。现九略公司称已将完成的部分工作成果以微信的方式发送给刘晓凤，刘晓凤对部分传输的文件予以确认和认可，未继续制作是因刘晓凤的项目搁置原因。对于九略公司的说法，刘晓凤予以否认，而九略公司不能举证证明微信传送给刘晓凤的文件即是双方合意的结果，刘晓凤实现了合同约定的目的。故一审判令九略公司将刘晓凤预付款返还并无不当。综上所述，九略公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人黑龙江省九略策划创意有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二一年八月二十五日书记员 赵婷婷