山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6560号上诉人（原审原告）：济南市天桥区房佳服饰商行，住所地山东省济南市。经营者：刘菲菲，女，1989年10月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈军伟，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王菲，女，1994年6月18日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：纪梦雨，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任俊鹏，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。上诉人济南市天桥区房佳服饰商行（以下简称房佳服饰商行）因与被上诉人王菲劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。房佳服饰商行上诉请求：1.撤销（2021）鲁0105民初2992号民事判决第一项，依法改判房佳服饰商行不负有向王菲支付未签订劳动合同二倍工资差额38500元的义务；2.撤销（2021）鲁0105民初2992号民事判决第二项，依法改判房佳服饰商行不负有向王菲支付防暑降温费350元的义务；3.本案一、二审诉讼费用由王菲承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，房佳服饰商行与王菲之间并无用人单位与劳动者形成建立劳动法律关系的合意，王菲没有接受房佳服饰商行管理并按其规章制度从事相应劳动而获得报酬的意思表示，房佳服饰商行亦未有招聘王菲作为其固定员工，对其进行管理的意思表示，王菲提供的劳务并非房佳服饰商行单位业务的组成部分，房佳服饰商行、王菲之间不是劳动关系。房佳服饰商行无需向王菲支付未签订劳动合同二倍工资差额以及防暑降温费。一、房佳服饰商行与王菲不具有劳动关系成立的形式要件与实质性要件，无劳动合同、无工资发放表、无工作证件、无考勤记录、无适用于王菲的劳动规章制度等，双方不是劳动关系。二、王菲所从事的工作不是房佳服饰商行的业务组成部分。房佳服饰商行租赁固定的营业场所，位于天桥区洛口服装批发市场，根据工商登记查询，房佳服饰商行的经营范围包括：服装、鞋帽、箱包、饰品的批发及零售，不包括快递等与之相关业务。王菲所做的并不在房佳服饰商行的经营范围内，不负责卖货。王菲在房佳服饰商行就是单纯的负责打快递单，其他的什么都不做。王菲仅仅在有客户线上下单，需要邮寄的情况下，打快递单，王菲不从事批发及零售业务，其提供的劳务并非房佳服饰商行单位业务的组成部分，房佳服饰商行、王菲之间不是劳动关系。三、房佳服饰商行与王菲之间不存在领导与被领导的隶属关系，雇佣关系也需要对雇员进行管理，是否受到管理并不是区别劳动关系与雇佣关系的标准。1.雇佣关系是雇员接受雇主的选任、监督和管理，以自身的技能向雇主提供劳务活动，雇主支付劳务报酬而形成的法律关系。在雇佣关系中，雇员在雇主的授权或指示范围内从事生产经营或其他劳务活动，同样要接受雇主的指挥、控制、支配、监督和管理，是否受到管理并不是区别劳动关系与雇佣关系的标准。2.房佳服饰商行没有制定适用于王菲的劳动规章制度，没有限制王菲打单的数量，无考勤记录，房佳服饰商行没有对王菲进行劳动管理。王菲来去自由，王菲与房佳服饰商行之间不存在人身依附关系。王菲不受工作时间、限额工作成果、连续性工作等劳动管理的限制，王菲是否接受房佳服饰商行的雇请，完全由王菲自行决定，房佳服饰商行没有任何约束方式，是一种临时性松散型的雇佣关系。王菲平时想来就来，想走就走，来去自由，可以随时休息，房佳服饰商行对王菲没有任何约束和处罚措施。2020年7月份，王菲说不干了就不干了，自行离开，双方解除一切法律关系。2020年10月份，王菲在没有任何缘由的情况下，没有打招呼，说不干就不干了。四、王菲不受房佳服饰商行的约束，来去自由，王菲与房佳服饰商行之间在经济上不存在依赖性，双方不是劳动关系。房佳服饰商行雇请王菲按照50元/天计酬，一审判决认定未签订劳动合同二倍工资差额38500元属于认定事实错误。1.本案没有任何证据证明工资数额底薪3500元加提成。众所周知，底薪是保底的，无论这个月做的怎么样，都会有底薪，而且往往是在每月的固定时间一次性发放底薪，而本案中，房佳服饰商行从未按月按时给王菲发过报酬，劳务报酬没有固定时间发放，所发放报酬的数额也从未超过3500元，由于不确定天数，故不能确定报酬数额，报酬数额不固定。结合王菲提交的微信聊天记录中体现的每天50元的表述，王菲每天的劳务报酬为50元，来干一天就有50元的报酬，不来就没有，可以随时不来，来去自由。2.房佳服饰商行与王菲之间资金往来频繁，房佳服饰商行经营者给王菲转账的款项并非都是劳务报酬，还包括让王菲代为购物或者买饭等其他费用。王菲甚至把几十元购物或者买饭等费用也作为工资进行计算，完全是生拉硬套，硬硬拼凑。王菲并没有提交2019年5月份至2020年7月份的微信聊天内容，无法证明原、王菲于该期间微信转账记录系其工资收入。微信转账记录并不能准确的说明王菲的收入情况，与王菲的劳务报酬并没有必然的联系。五、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，王菲作为掌握证据的一方，拒不提交2020年8月份以前的微信聊天记录，已经超过了一审法院规定举证期限，负有举证义务的王菲应当承担不利后果。王菲庭后没有按照合议庭的要求提交客观、真实、完整、连续的微信聊天记录，仅仅有选择性的提交了2020年8月份之后的微信聊天记录，人为的缺少了2019年5月份至2020年7月份的聊天内容，不符合证据连续性的客观特征。王菲没有提交2020年8月份以前的微信聊天记录，刻意回避事实。实际情况是，王菲于2020年7月份，说不干就不干了，自行离开，双方解除了一切法律关系。2020年7月份之前，房佳服饰商行、王菲形成的雇佣关系已经随着2020年7月份王菲的自行离开不复存在，双方互不牵扯，与本案现争议事实不存在任何关系。本案的争议纠纷应当是王菲于2020年8月份又重新接受房佳服饰商行的雇佣，双方形成自2020年8月份至10月份三个月的新的雇佣法律关系。六、王菲主张二倍工资差额请求已经超过了一年的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，但是，王菲于2020年11月25日才就二倍工资问题提起劳动仲裁。因为用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非劳动者的劳动报酬，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额应受一年的仲裁时效之限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，王菲主张2019年11月25日之前的二倍工资差额请求已经超过了一年的仲裁时效。王菲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。房佳服饰商行向一审法院起诉请求：1.依法判决房佳服饰商行无需向王菲支付未签订劳动合同二倍工资38500元；2.依法判决房佳服饰商行无需向王菲支付经济补偿金5250元；3.依法判决房佳服饰商行无需向王菲支付高温补贴350元；4.本案的诉讼费用由王菲承担。一审法院认定事实：2017年3月23日，刘菲菲注册了名称为“****”的个体工商户，在济南市天桥区泺口服装批发市场高中档区三排H202号从事服装批发、零售。2019年5月16日，王菲到刘菲菲经营的名称为“****”的服装批发、零售店从事发快递工作，双方口头约定工资由底薪加提成构成，底薪按照50元/天计算，提成按照发一单快递提成一元钱计算。2020年9月17日，刘菲菲经营的服饰店名称由“****”变更为房佳服饰商行，经营范围由服装的批发、零售变更为服装、鞋帽、箱包、饰品的批发及零售。2020年10月31日，王菲不再到房佳服饰商行从事发快递工作。工作期间工资均由房佳服饰商行经营者刘菲菲通过微信转账方式发放。诉讼中，王菲主张2019年6月15日刘菲菲通过微信转账的2230元、506元系发放的2019年5月的工资；2019年7月5日、11日、19日刘菲菲通过微信转账的900元、424元、582元、3440元系发放的2019年6月份的工资；2019年8月18日、22日刘菲菲通过微信转账的921元、361元、1500元系发放的2019年7月的工资；2019年9月1日、20日、23日刘菲菲通过微信转账的1668元、1492元、2000元、1067元系发放的2019年8月的工资；2019年10月15日、22日刘菲菲通过微信转账的2000元、1364元、1655元系发放的2019年9月份工资；2019年11月16日、23日刘菲菲通过微信转账的2290元、2000元系发放2019年10月的工资；2019年12月2日、8日、27日刘菲菲通过微信转账的1428元、3152元、2439元系发放的2019年11月的工资；2020年1月14日、15日刘菲菲通过微信转账的3500元、990元系发放的2019年12月的工资；2020年1月未上班没有工资；2020年3月19日、23日、24日、27日、29日刘菲菲通过微信转账的72元、139元、3000元、2470元、159元、98元、91元、89元系发放的2020年2月的工资；2020年4月7日、17日、21日、29日刘菲菲通过微信转账的326元、623元、200元、2500元系发放的2020年3月的工资；2020年5月23日刘菲菲通过微信转账的2500元、2670元系发放的2020年4月的工资；2020年6月11日、25日刘菲菲通过微信转账的59元、55元、2246元、1862元系发放的2020年5月的工资；2020年8月1日刘菲菲通过微信转账的1640元、2340元系发放的2020年6月的工资；2020年9月6日刘菲菲通过微信转账的3370元、2357元、1577元系发放的2020年7月的工资；2020年10月12日刘菲菲通过微信转账的7390元、1186元系发放的2020年8月的工资；2020年11月1日刘菲菲通过微信转账的6400元、75元、100元、950元系发放的2020年9月的工资。刘菲菲称其向王菲发放工资除了微信转账外没有其他凭证。2020年11月25日，王菲作为申请人，以房佳服饰商行为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决被申请人支付申请人二倍工资38500元；2.裁决被申请人支付申请人经济补偿金5250元；3.裁决被申请人支付申请人高温补偿费560元。2021年3月3日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案字（2020）第1852号裁决书，裁决：“被申请人济南市天桥区房佳服饰商行于裁决书生效之日起十日内支付申请人王菲未签订劳动合同二倍工资38500元、经济补偿金5250元、高温补贴350元。”房佳服饰商行对仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。本案的焦点问题：房佳服饰商行、王菲之间是否存在劳动关系问题。王菲为证实其与房佳服饰商行存在劳动关系，提交2020年7月30日-2020年10月31日微信群名为“牛佳的后宫”的群聊天记录、2020年7月30日-2020年11月1日刘菲菲与王菲的微信聊天记录、2019年6月-2020年11月份刘菲菲通过微信向王菲转账的记录，证明王菲在房佳服饰商行工作是其员工，房佳服饰商行为王菲按月发放工资，在2020年7月31日、2020年8月7日群聊天记录中群管理者刘菲菲发布的上班时间规定王菲的上下班时间，9:00上班，各别时间是8:30上班。2020年9月6日群管理者发布“不愿多打就拿死工资”，说明王菲有基本工资为3500元，另外加提成，双方存在劳动关系。房佳服饰商行对上述证据发表的质证意见为：对上述证据的真实性及证明目的均有异议，通过上述证据可以看出：1.房佳服饰商行没有制定适用于王菲的劳动规章制度，没有对王菲进行劳动管理；2.房佳服饰商行对王菲的工作时间不限制，王菲来去自由，可以随时休息，房佳服饰商行对王菲没有约束和处罚措施；3.房佳服饰商行并未制定规章制度限定王菲打单的数量；4.2020年10月份王菲在没有任何缘由的情况下没有打招呼说不干就不干了，并非王菲所称由于是否缴纳社保发生争议；5.王菲的劳动报酬并非按月发放，没有固定的发放时间，每月发放金额不同，王菲提交的微信聊天记录中体现了每天50元的表述，来干一天就有50元报酬，不干就没有，来去自由；6.体现了房佳服饰商行已经结清了王菲应得的全部报酬，双方两不相欠，互不追究。王菲不干的时间是2020年10月31日并非2020年11月1日，根据王菲提供的微信聊天记录，房佳服饰商行在2020年6月、7月也是说不干就不干，离开房佳服饰商行，房佳服饰商行对王菲没有任何约束和制约，王菲提供的与刘菲菲者的聊天记录以及给王菲发放劳务报酬的记录是两个自然人之间的雇佣关系，并不是有报酬就是劳动关系，刘菲菲与王菲之间的资金往来频繁，给王菲转账的款项并非都是劳务报酬，还包括让王菲出去购物、买饭等费用，该转账记录不能说明王菲的收入情况，王菲提供的微信聊天记录中有工资为50元/天加提成的聊天内容。房佳服饰商行为证实与王菲不存在劳动关系，提交了个体户信息、企业变更情况，仲裁申请书，2020年10月31日房佳服饰商行员工杨志越、尚梦杰与王菲的微信聊天截图打印件，证明：房佳服饰商行于2020年9月17日才起的字号，在此之前没有字号，王菲受雇于房佳服饰商行的时候，房佳服饰商行没有名字，不符合劳动合同法的用工主体资格，双方不可能形成劳动关系。王菲在房佳服饰商行从事负责打快递单工作，王菲在仲裁申请书中自认每月工资为2500元。王菲离职的原因是自身原因，与房佳服饰商行无关，与社保无关，王菲没有任何缘由说不干就不干了。王菲对上述证据发表的质证意见为：对个体户信息、企业变更情况的真实性认可，对证明内容有异议，房佳服饰商行成立日期为2017年3月23日。劳动仲裁申请书中说明的月工资是3500元，并非2500元，在仲裁过程中已明确，王菲在房佳服饰商行从事卖服装工作，通过网上快手等方式销售，销售之后自己打包自己邮寄，所卖件数记录提成。对房佳服饰商行提交的微信聊天记录打印件真实性无异议，对其主张王菲离职是自行离职有异议，王菲多次要求房佳服饰商行缴纳社保，房佳服饰商行不予缴纳。同事多次对王菲进行辱骂，同事之间发生争执。对上述证据分析论证后，一审法院认为，房佳服饰商行提交的个体户信息、企业变更情况，王菲的仲裁申请书，2020年10月31日房佳服饰商行员工杨志越、尚梦杰与王菲的的微信聊天截图打印件，因王菲对其真实性均无异议，故对上述证据的真实性予以确认。对于王菲提交的微信聊天记录，虽然房佳服饰商行对其真实性不予认可，但上述微信聊天记录能够相互印证，故对其真实性予以确认。一审法院认为，关于房佳服饰商行、王菲之间是否存在事实劳动关系问题。所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系，其基本特征是劳动者为用人单位提供劳动、接受用人单位管理、遵守用人单位的劳动纪律、获得用人单位的劳动报酬、受到用人单位的劳动保护。本案中，房佳服饰商行系经合法登记从事服装等批发、零售的个体工商户，具备劳动法规定的用工主体资格，王菲受房佳服饰商行的经营者刘菲菲雇佣从事为房佳服饰商行所销售的服装发送快递工作，该工作属于刘菲菲经营的房佳服饰商行服装等批发、零售的业务组成部分，王菲受个体工商户刘菲菲的工作安排和管理，客观上存在领导与被领导的隶属关系。因此房佳服饰商行与王菲形成的权利和义务关系完全符合事实劳动关系的基本特征。房佳服饰商行以王菲从事的发快递业务不属于其业务组成部分、王菲菲工作独立不受其管理、双方不存在隶属关系为由否认双方存在事实劳动关系的理由不成立，一审不予支持。关于劳动关系存续期间，房佳服饰商行主张自2019年5月16日起至2020年10月31日止，王菲辩称自2019年5月10日起至2020年10月31日止，因王菲提交的其与刘菲菲的微信聊天记录证实王菲认可系16号到刘菲菲经营的服装店工作，故认定双方劳动关系存续期间为自2019年5月16日起至2020年10月31日止。关于二倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因房佳服饰商行与王菲未签订劳动合同，故房佳服饰商行应当向王菲支付自2019年6月16日至2020年4月15日期间的二倍工资差额，因房佳服饰商行称除了向王菲通过微信转账发放工资外没有其他凭证，王菲提交劳动关系存续期间房佳服饰商行房佳服饰商行经营者刘菲菲通过微信向其转账发放工资的交易记录，故王菲主张二倍工资差额38500元不超过法定数额，符合规定，房佳服饰商行应当向王菲支付2019年6月16日至2020年4月15日期间的二倍工资差额38500元。关于经济补偿金，因王菲提交的与房佳服饰商行经营者刘菲菲的微信聊天记录证实王菲提出离职系其自身原因并非系房佳服饰商行房佳服饰商行未缴纳社保，故王菲主张经济补偿金无事实和法律依据，房佳服饰商行不负有向王菲支付经济补偿金的义务。关于防暑降温费，因王菲主张的防暑降温费符合法律规定，且其未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故房佳服饰商行应当向王菲支付防暑降温费350元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、济南市天桥区房佳服饰商行于判决生效之日起十日内向王菲支付未签订劳动合同二倍工资差额38500元；二、济南市天桥区房佳服饰商行于判决生效之日起十日内向王菲支付防暑降温费350元；三、济南市天桥区房佳服饰商行不负有向王菲王菲支付经济补偿金的义务。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由济南市天桥区房佳服饰商行负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于当事人之间是否存在劳动关系问题。2019年5月，王菲开始在房佳服饰商行处工作，双方均符合法定的劳动关系主体资格；王菲的工作内容即使按房佳服饰商行所言仅为包快递、打快递单，也属于其服装销售的中间环节，应属于其业务组成部分；房佳服饰商行每月向王菲转账支付报酬。在房佳服饰商行不能提交证据证明双方之间为劳务、合作等其他非劳动关系的情况下，一审认定双方存在事实劳动关系，并无不妥。房佳服饰商行应自双方建立劳动关系起一个月内与王菲签订书面劳动合同，而实际未签订，根据《劳动合同法》第八十二条规定，房佳服饰商行应向王菲每月支付二倍的工资。一审认定的2020年4月15日前的二倍工资差额，属于整体性债务，仲裁时效从最后一期债务期限届满起算，至2020年11月王菲申请仲裁，未超过仲裁时效。王菲主张二倍工资差额38500元，不超过根据双方的转账记录累计的工资数额，应予支持。关于防暑降温费，房佳服饰商行未提交已履行义务的证据，一审判决支持王菲的该项请求，不违反法律规定。综上所述，房佳服饰商行的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南市天桥区房佳服饰商行负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年八月四日书记员  邢春艳