四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终4528号上诉人（原审原告）：中益瑞德国际工程有限公司。住所地：重庆市北部新区金渝大道68号新科国际广场5栋801。法定代表人：张慧联，执行董事。委托诉讼代理人：姚学文，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：孔卫东，河南逐鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川石油天然气建设工程有限责任公司。住所地：四川省成都市成华区华油路143号。法定代表人：石昕，总经理。委托诉讼代理人：李晓欢，北京炜衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余树秀，北京炜衡（成都）律师事务所律师。上诉人中益瑞德国际工程有限公司（以下简称中益瑞德公司）因与被上诉人四川石油天然气建设工程有限责任公司（以下简称石油天然气建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初12926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中益瑞德公司上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初12926号民事判决；2.改判石油天然气建设公司退还中益瑞德公司履约保证金140709.63元；3.改判石油天然气建设公司承担单方解除合同的过错责任，赔偿中益瑞德公司直接经济损失321770元及律师费30000元。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.2019年6月29日，中益瑞德公司通过招投标取得F1标段的中标通知书，7月15日将F1标段的分包合同签字盖章后邮寄给石油天然气建设公司，8月23日中益瑞德公司将F2标段的合同文本签字盖章后派专人送达石油天然气建设公司，并要求石油天然气建设公司在两份合同上签字盖章，石油天然气建设公司拒绝盖章，直到本案一审开庭，石油天然气建设公司才向一审法庭提交了编造盖章时间的合同。一审判决第4页载明的根据石油天然气建设公司证据，2019年7月17日、同年8月20日，签订Fl、F2标段合同，与石油天然气建设公司9月15日函第2页所载内容相矛盾，8月24日中益瑞德公司送合同文本时石油天然气建设公司并未签字，而石油天然气建设公司提交法庭的合同日期却提前到了8月20日，显然系石油天然气建设公司伪造了签订合同日期。2.中益瑞德公司耗费大量人力、物力、取得2个标段的施工合同，缴纳了履约保证金。8月20日工人到达施工现场，但石油天然气建设公司不给培训办证，不能参加施工，违背了合同第8.4.1、8.4.2条，直接影响了进一步派人和设备进驻。8月27日中益瑞德公司技术人员到场（有回函为凭证），9月5日中益瑞德公司6位骨干技术人员进项目部，被告知9月4日石油天然气建设公司就单方终止了合同。石油天然气建设公司违反了《建设工程分包合同》第19.2.4、19.2.5和20.2.1条约定的延误十日的时间约定。该工程2018年12月6日开工，2019年10月30日竣工，工期为330天，而中益瑞德公司仅仅4天时间，不构成《建设工程施工合同》第20.2.1条载明的“如乙方行为整体施工进度造成严重影响，甲方有权解除合同”的情况。3.收到中标通知书后，中益瑞德公司派技术员到施工现场项目部查看现场进度时，发现除锈、刷漆工序已完工，石油天然气建设公司已经把合同内的钢结构除锈和刷第一道底漆工艺施工转包第三人，违约在先。8月31日石油天然气建设公司在中益瑞德公司要求下才发来工作界面作业范围，《建设工程分包合同》第9.9.1条规定，应在开工7日前为乙方提供工作界面作业施工图纸。且有很多设备不在中标通知书的范围之内，也需双方协商价格或再定合同，根据《建设工程分包合同》第5.2.2条载明：因业主或甲方提出变更计划或设计、工程进度款，致使施工不能正常进行，应相应顺延工期。但是石油天然气建设公司并未遵照合同履行，反而说中益瑞德公司违约拖延工期。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审判如所请。石油天然气建设公司辩称，一审法院认定事实准确，适用法律正确，应依法维持原审判决，驳回中益瑞德公司的上诉请求。1.本案的争议焦点是中益瑞德公司是否存在违约行为、石油天然气建设公司解除合同的行为是否符合合同和法律规定，与合同文本是否签订或签订时间是否准确或是否返回中益瑞德公司等无关。另，中益瑞德公司在本案中总共所缴纳的履约保证金是140700元，并非140709.63元。2.本案系因中益瑞德公司违约，石油天然气建设公司依法行使法定和约定的合同解除权，中益瑞德公司无权向石油天然气建设公司主张返还履约保证金或赔偿任何损失。中益瑞德公司二审新提交的证据不能证明其在2019年9月1日前做好了开工前的准备工作，也不能证明石油天然气建设公司存在违约或过错行为。石油天然气建设公司在开工前发出的新增工作与原中标的工作相互独立，不影响中益瑞德公司按照原中标合同的约定履行合同，无论双方就价格是否协商一致，都不会影响中益瑞德公司施工的正常进行。中益瑞德公司在投标时，承诺有足够的人材机，保证按照石油天然气建设公司的要求，及时报验、组织进场施工，并保证在2019年9月30日之前完工，《建设工程分包合同》中也对中益瑞德公司在开工前的准备工作和人材机的安排等作了明确约定。但中益瑞德公司违反投标时的承诺和双方合同约定，未按照石油天然气建设公司的电话和书面通知，在2019年9月1日前及时做好开工准备，导致不能及时开工。又在2019年9月1日发函明确告知不能有效组织施工人员到场、不能及时开工的情况。由此触发《建设工程分包合同》第19.2.4条、第19.2.5条、第20.2.1条的约定解除以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项法定解除的条件，导致双方之间的建设工程分包合同关系被解除。依据《中华人民共和国招标投标法》第六十条之规定以及招标文件的规定，中益瑞德公司要求石油天然气建设公司退还履约保证金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应得到支持。3.中益瑞德公司主张损失321770元和律师费3万元的请求没有事实和法律依据。如前及一审所述，石油天然气建设公司解除建设工程分包合同关系是由于中益瑞德公司违约行为造成，中益瑞德公司作为违约方无权要求石油天然气建设公司赔偿其损失。且中益瑞德公司的证据无法证明其实际发生了支出或与本案有关联，亦无证据证明律师费数额及该项费用的真实发生。综上所述，因中益瑞德公司违约行为导致的案涉合同的解除，故中益瑞德公司既无权要求石油天然气建设公司支付任何损失赔偿费用，依据招标文件的要求和招投标法的规定，亦无权要求退还履约保证金。中益瑞德公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除中标通知书的法律效力，判令石油天然气建设公司退还中益瑞德公司履约保证金140700元；2.判令石油天然气建设公司赔偿中益瑞德公司直接经济损失321770元和律师费30000元。一审法院认定事实：2018年12月4日，石油天然气建设公司（乙方、承包人）与中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司川中油气矿（甲方、发包人）（以下简称中石油川中油气矿）签订《建设工程施工合同》，中石油川中油气矿将参加安岳气田高石梯-磨溪区块灯四气藏二期开发地面工程净化厂项目发包给石油天然气建设公司施工。完工时间2019年9月30日。上述合同签订后，石油天然气建设公司将防腐保温喷涂施工作业对外分包，并进行公开招投标，中益瑞德公司于2019年6月17日向石油天然气建设公司转账缴纳投标保证金6万元并参与投标。中标后，石油天然气建设公司于2019年6月29日向中益瑞德公司发出《中标通知书》，中标金额为2814192元。招标文件中“投标人须知”第7.3.1载明：履约保证金为中标价的5%，履约保证金在中标人工程完工验收后90天内无息返还；中标人在施工过程中有中途退场等不履行合同约定的情况出现时，履约保证金不予退还。中益瑞德公司向石油天然气建设公司提交的投标文件包含《企业拟投入本工程的人力资源》《企业拟投入本工程的设备资源情况》《投标函》《承诺书》，中益瑞德公司提供了施工人员、设备的基本情况，并承诺在接到开工通知后，在规定时间内开工，并保证于2019年9月30日完成本合同全部工程施工。根据石油天然气建设公司提交的证据，2019年7月17日、同年8月20日，石油天然气建设公司分别与中益瑞德公司签订的F1标段、F2标段的《建设工程分包合同》，F1标段、F2标段合同暂定价分别为2814192元、2096000元。结算方式为按甲方确认完成的实际工程量×包干单价进行结算，合同对包干单价以清单的形式进行了约定。开工、竣工日期以甲方书面通知为准。第5.2.5载明：由于乙方原因造成工期延误，延误工期超15天，甲方有权解除合同，根据总体工程进度安排其他施工单位，并保留索赔的权利。中益瑞德公司委托徐平为项目经理。第8.5.1载明：合同签订生效后10日内，乙方编制分包工程的施工组织设计或施工方案，参加石油天然气建设公司的综合平衡；开工前1日内向甲方提交技术措施、材料供应等施工技术文件。第19.2.5条载明：以本合同第5.2.5款，因乙方的原因导致工期延误逾10天，甲方有权解除合同。第20.2.1载明：如乙方行为对整体施工进度已造成严重影响，甲方有权将其未完成的工程内容交由其他单位完成，并与乙方解除合同或另行签订合同补充协议。2019年7月31日，中益瑞德公司向石油天然气建设公司缴纳履约保证金140700元。2019年8月27日，石油天然气建设公司项目部向中益瑞德公司发出《中益瑞德国际工程有限公司施工人员进场及限期完善施工报验工作》的函，要求中益瑞德公司管理人员于同年8月29日前进场后常驻现场进行工作协调直至合同工作内容结束，施工资料移交完善，同年8月30日前完成人员、设备及材料报验工作。逾期将视为不具备完成施工内容能力，石油天然气建设公司有权解除合同。同年8月30日，石油天然气建设公司再次发函，告知中益瑞德公司经石油天然气建设公司项目部多次电话和书面通知，中益瑞德公司未按要求完成相关工作，人员仍未进场，项目部将视中益瑞德公司不具备完成合同施工内容能力，有权解除施工合同。同年8月31日，石油天然气建设公司项目部向中益瑞德公司发出《关于中益瑞德国际工程有限责任公司的工作界面函》，将中益瑞德公司施工界面的内容进行告知。同年9月1日，中益瑞德公司向石油天然气建设公司项目部回函称：“由于公司调派人员过程中处于秋收季节，人员暂时紧张。又因贵司亦在加急施工中，场地有限，工程量又不方便统计，不具备我方施工要求条件，请贵司见谅。8.27，我司派人到现场与贵司接洽，进一步统计可施工量，以及计划各类主材的采购与存放的库房与场地，以便工程有序进行”。同年9月4日，石油天然气建设公司项目部向中益瑞德公司发函，载明的主要内容为：经石油天然气建设公司项目部多次发函要求中益瑞德公司完成方案、人员、施工机具、材料报审，中益瑞德公司于同年8月31日到场4人，石油天然气建设公司项目部对到场人员进行了交底，要求同年9月2日前完成各项资料报验。截止同年9月4日，中益瑞德公司仍未完成准备工作，严重影响工程进展，经项目部讨论，一致决议停止中益瑞德公司进场施工。同年9月15日，石油天然气建设公司项目部向中益瑞德公司发函，重申了项目部终止与中益瑞德公司之间项目工程合同的理由。根据石油天然气建设公司提交的《工程完工交接证书》载明的内容，石油天然气建设公司承包的工程项目于2019年10月28日完成竣工验收并与发包人进行交接。一审法院认为，中益瑞德公司通过合法招投标中标后，与石油天然气建设公司签订的《建设工程分包合同》合法有效。石油天然气建设公司将承包的工程项目中的防腐保温喷涂施工作业分包给中益瑞德公司进行施工，《建设工程分包合同》约定开工和竣工时间以石油天然气建设公司通知为准。合同签订后，石油天然气建设公司项目部先后于2019年8月27日和同年8月30日、同年8月31日、同年9月4日以书面形式向中益瑞德公司发函，要求中益瑞德公司按要求完成人员、设备、材料的报验工作，以确认同年9月1日进场开展施工，中益瑞德公司回函以秋收季节，人员紧张，现场不方便统计工程量，不具备施工要求条件为由，表示无法按石油天然气建设公司项目部要求完成进场前准备工作。上述事实表明，石油天然气建设公司以发函的方式提出开工的时间具体要求，并再三要求中益瑞德公司尽快完善开工前的准备工作，于同年9月1日具备开工条件。石油天然气建设公司向中益瑞德公司明确提出了开工的时间，并对开工的条件提出了明确的要求，中益瑞德公司辩称合同约定的进场和竣工时间应以石油天然气建设公司通知为准，因石油天然气建设公司未书面通知，无法确定进场开工、竣工时间的辩称理由与本案查明的事实不符。同时根据中益瑞德公司投标文件中的《企业拟投入本工程的人力资源》《企业拟投入本工程的设备资源情况》《投标函》《承诺书》载明的内容，中益瑞德公司在投标时向石油天然气建设公司提供了中益瑞德公司的施工人员、设备的基本情况，并承诺在接到开工通知后，在规定时间内开工，保证于2019年9月30日完成本合同全部工程施工。中益瑞德公司的上述承诺亦能印证中益瑞德公司对案涉分包工程应于2019年9月30日完工的要求是明知的。根据石油天然气建设公司与中石油川中油气矿签订的《建设工程施工合同》的约定，案涉工程项目的竣工时间为2019年9月30日，石油天然气建设公司作为总包单位，应于2019年9月30日完成整个项目的施工，包含案涉分包项目部分，故案涉分包项目的施工进展势必影响到整个项目的竣工验收，根据案涉《建设工程分包合同》第20.2.1载明“如乙方行为对整体施工进度已造成严重影响，甲方有权将其未完成的工程内容交由其他单位完成，并与乙方解除合同或另行签订合同补充协议”的内容，中益瑞德公司未按石油天然气建设公司的要求完善进场施工前的准备工作，中益瑞德公司回函称无法按要求完成进场前准备工作的理由是由于秋收季节导致人员紧张，加之因石油天然气建设公司施工致使其无法进场统计工程量，中益瑞德公司的该理由并不是法定或约定的免责事由，根据中益瑞德公司提交的投标文件显示，投标时中益瑞德公司向石油天然气建设公司书面表示人员、机具设备全部组织到位，具备施工的能力，并承诺在接到开工通知后及时开工，保证于2019年9月30日完成全部施工。中益瑞德公司投标时的上述承诺说明其已做好了进场施工的准备，其回函所陈述的人员紧张和无法统计工程量的理由不能成为其拒不履行进场前准备工作的合法、合理的理由。综上，由于中益瑞德公司未按石油天然气建设公司要求完成施工前准备工作，致使开工时间延误，影响整体工程项目的施工进展，石油天然气建设公司以发函的方式表示停止中益瑞德公司进场施工，符合《建设工程分包合同》的约定。依照招标文件中“投标人须知”第7.3.1的约定，因中益瑞德公司自身的原因导致不能进场完成施工，其缴纳的履约保证金不予退还。综上所述，石油天然气建设公司的抗辩理由事实和法律依据充分，一审法院依法予以支持。中益瑞德公司请求石油天然气建设公司请求退还履约保证金并要求石油天然气建设公司赔偿经济损失的诉讼请求依法不能成立。对于中益瑞德公司请求一审法院解除中标通知书的法律效力的诉请，案涉项目依法招标，石油天然气建设公司向中益瑞德公司发出中标通知书，双方据此签订了书面的《建设工程分包合同》，招投标程序已经完成。而且中标通知书系石油天然气建设公司所作出的民事法律行为，中益瑞德公司请求解除该民事行为的法律效力属于诉讼主张不明确，对此一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回中益瑞德公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4344元，由中益瑞德公司承担。二审中，中益瑞德公司举示以下新证据：一、光盘、部分画面截屏图5张，光盘内容：1.2019年7月28日、8月31日的工地现场录像，拟证明石油天然气建设公司违反合同，在通知开工前已将中益瑞德公司中标的钢结构平台、管廊桥、锅炉等的防腐和漆面施工转包给他人并施工完毕；2.中益瑞德公司组织工人赶往工地路上的视频，拟证明中益瑞德公司为履行合同组织工人进场作了充分的准备；3.2019年9月4日项目部视频，拟证明石油天然气建设公司单方毁约激起中益瑞德公司工人的不满；4.中益瑞德公司负责人杨松视频，拟证明石油天然气建设公司擅自改变合同内容，增加工程量；二、微信转账记录5张，并当庭出示了由苗小光签字捺印的打印件，拟证明中益瑞德公司为进场作了充分准备，支付了房租、电费和工人生活费等。石油天然气建设公司质证认为，证据一，中益瑞德公司未提交原始载体，无法核实视频及照片的拍摄时间，不认可真实性。通过招投标清单也可看出不包含图片中底漆的工作。1.2019年7月28日、8月31日的工地现场录像，真实性需要查看原始载体，即使真实，也与本案无关，不能达到其证明目的。图片中所谓的已完成的漆面工作，均不属于本次招标范围，不在中益瑞德公司的工作内容中。该组证据反证了中益瑞德公司对专业施工工序、自身工作范围不清楚不了解，不具备现场施工能力。2.中益瑞德公司组织工人赶往工地路上的视频，真实性需要查看原始载体，即使真实，也与本案无关，不能达到其证明目的。中益瑞德公司未进行报验，不能确定视频中的人员是否是拟到现场施工的人员。且不能证明车辆达到了施工现场及达到时间，不能证明哪些工人到达了施工现场及到达时间，更不能证明中益瑞德公司做了充分的开工准备。3.2019年9月4日项目部视频，真实性需要查看原始载体，即使真实，也与本案无关，不能达到其证明目的。4.中益瑞德公司负责人杨松视频，三性均有异议。证据二，三性均有异议。中益瑞德公司未提交原始载体，即使真实也不能证明与本案有关，不能达到其证明目的。工人支出不能等同于中益瑞德公司的支出。对于中益瑞德公司当庭出示的由苗小光签字捺印的打印件，石油天然气建设公司表示对苗小光本人不清楚，不能证明打印件是原件。本院经审查后认为，中益瑞德公司提交的证据一，因未能提交原始载体，无法核实拍摄时间，真实性亦无法确定，本院对该证据不予采信；证据二，理由同上，中益瑞德公司未能提交原始载体，且苗小光的身份无法核实，无法证明系因案涉工程支出的费用，无法达到中益瑞德公司就案涉工程施工已按约做好了施工准备的证明目的。综上，本院对中益瑞德公司提交的上述新证据均不予采信。石油天然气建设公司向本院举示以下新证据：一、施工组织设计方案，拟证明防腐设备材料均为业主方购买的产品成品，在出厂前由厂家进行的防腐工作，石油天然气建设公司仅负责现场管理，未委托第三方进行防腐。二、无损检测报审表，拟证明焊接工作于2019年7月已检测合格，具备防腐保温工作开展条件。石油天然气建设公司于2019年7月中旬已电话通知进场，但中益瑞德公司未按要求做好施工准备，无法开工。中益瑞德公司质证认为，证据一，真实性不予认可，与本案无关。依据报价清单，喷漆工程占了总工程量的绝大部分。正常施工工序是先除锈、刷漆、再做保温，但石油天然气建设公司通知施工保温工程，这部分不包含在分包合同中，所用的保温材料也需另行采购。该函件内容证明了石油天然气建设公司在通知开工前就已将工程交由第三方施工完毕。石油天然气建设公司在未先行提供技术文件、施工图纸的情形下，要求中益瑞德公司提供施工技术文件，不符合合同第8.4.4条约定。中益瑞德公司首先准备的是除锈、喷漆的材料和人员，但石油天然气建设公司却通知保温施工，中益瑞德公司在匆忙间重新组织工人和备料，显然无法应对，是回函表示人员不足的原因，石油天然气建设公司违约在先。证据二，石油天然气建设公司到2019年9月1日才通知施工，给石油天然气建设公司非法转包争取了足够施工工期，2019年8月27日、8月30日的函件均是为掩盖非法转包的事实。对石油天然气建设公司提交的上述证据是否采信，本院将结合全案其他事实综合予以认定。二审中，双方对一审已查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，中益瑞德公司的投标文件中载明“3.4、工、料、机计划。1.根据工程进度需要，提前做好所需各工种人员的组织和培训工作。2.根据工程的需要，编制材料供应计划，并通过调查优选落实供货厂家对于油漆、保温材料等提前做好原材料的检验工作。3.落实工程各阶段所需要的各种类型机械，提前进场，要确保挖掘机及运输车辆根据条件及时到位，施工前，应落实起重设备和材料运输撤销，根据条件分批到位”“3.5.2中标后，协助驻场监理、甲方代表，及时同设计单位联系，进行开工前的设计技术交底”。另，二审中双方对解除案涉建设工程分包合同无异议。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为案涉分包合同系因谁的原因导致解除。对此，本院论述如下：首先，依据中益瑞德公司投标时出具的承诺书“工期承诺：如果我单位中标本标包，……，并保证于2019年9月30日完成本合同项全部工程施工”，中益瑞德公司对案涉工程的完工时间为2019年9月30日系清楚知晓并认可的。结合石油天然气建设公司与中石油川中油气矿合同中约定的“完工时间2019年9月30日”及中益瑞德公司2019年9月1日的回函“又因贵司亦在加急施工中”可知，案涉项目当时正处于工期紧、加急施工的状态，而案涉工程的施工进度必然会影响整体项目的竣工验收。但通过一审查明的事实来看，在石油天然气建设公司数次发函作出中益瑞德公司完成报验工作以及9月1日进场施工的要求后，中益瑞德公司仍未完成报验工作，本案中也未能举证证明报验工作未能完成的原因在于石油天然气建设公司，且在2019年9月1日的回函中还提到了因处于秋收季节调派人员暂时紧张的问题，中益瑞德公司未能达到其在投标文件及合同中作出的施工准备的承诺及约定。故，在工期临近、案涉项目处于加急施工的状态下，中益瑞德公司在经石油天然气建设公司再三要求下仍未能完成包括报验工作在内的施工准备工作，还表达出调派人员紧张的问题，石油天然气建设公司依据案涉合同第20.2.1条享有合同解除权，其以发函的方式通知中益瑞德公司停止进场施工符合该合同约定。同时，结合招标文件中“投标人须知”第7.3.1条之约定，现因中益瑞德公司自身的原因导致不能进场施工，一审认定其缴纳的履约保证金不予退还并无不当，本院依法予以维持。其次，如上文所述，二审中中益瑞德公司举示的证据不足以证明其在施工前石油天然气建设公司已将案涉工程转包给第三人的事实，中益瑞德公司应承担举证不能的法律后果；另，虽然石油天然气建设公司临时增加施工内容，但并不能以此成为中益瑞德公司延迟或拒绝完成招投标范围内工程施工准备的理由，且中益瑞德公司回函中亦明确承认了自身原因即秋收季节公司调派人员暂时紧张的问题。故，中益瑞德公司无充分的证据证明石油天然气建设公司就案涉合同的解除存在违约行为，一审对其主张的退还履约保证金及赔偿损失诉请不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，中益瑞德公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8688元，由中益瑞德国际工程有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  田笛审判员  夏伟审判员  李玲二〇二一年八月四日书记员  罗菲