重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)渝0113民初11365号 原告：范绍祥，男，1965年12月7日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：范立力，系范绍祥之子，1993年3月2日出生，汉族。 被告：重庆巴洲建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路45号，统一社会信用代码91500113203400629Q。 法定代表人：杨建清，执行董事。 委托诉讼代理人：杨建国，重庆泽耀律师事务所律师。 第三人：重庆宝狮置业有限公司，住所地重庆市忠县复兴镇水坪社区居委会二楼，注册号500233000009865。 法定代表人：程功忠，董事。 委托诉讼代理人：张建虎，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。 原告范绍祥与被告重庆巴洲建设（集团）有限公司（以下简称巴洲建司）及第三人重庆宝狮置业有限公司（以下简称宝狮公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2016年9月19日受理后，被告巴洲建司亦向本院提起诉讼，本院以（2016）渝0113民初8013号立案，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，裁定（2016）渝0113民初8013号案件终结诉讼并入（2016）渝0113民初11365号案件审理。现依法由审判员史春亚独任审判，适用简易程序分别于2016年10月28日、11月9日公开开庭进行了审理。在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序审理，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定，于2016年11月10日将本案转为适用普通程序，由审判员丁希来担任审判长，与审判员史春亚、人民陪审员易如琴组成合议庭共同负责本案审判。审理中，被告巴洲建司申请宝狮公司作为第三人参加诉讼，为了查明本案事实，本院依法追加第三人宝狮公司参加诉讼，于2016年11月28日公开开庭进行了审理。原告范绍祥及其委托诉讼代理人范立力与被告巴洲建司委托诉讼代理人杨建国到庭参加诉讼，第三人宝狮公司经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。 原告范绍祥诉称，原告应聘到被告巴洲建司处工作，被告巴洲建司派其至忠县新加坡生态城项目部从事技术负责人工作，工资为月薪制，月平均工资20000元，税后18000元/月，工资由建设单位第三人宝狮公司代发。被告巴洲建司未与原告签订书面劳动合同。2016年5月10日，被告巴洲建司解除与原告的劳动关系。原告不服巴劳人仲案字[2016]第443号仲裁裁决书（以下简称443号裁决），诉请被告巴洲建司支付解除劳动关系的经济补偿36000元。 被告巴洲建司辩称，原、被告双方签订的劳动合同中约定原告范绍祥月工资为3500元。原告范绍祥在被告处工作不负责任，给第三人宝狮公司及被告造成重大经济损失。原告范绍祥在劳动关系存续期间共旷工39天，2015年5月5日原告范绍祥因工作失职与有关负责人产生冲突后，连续旷工6天。原告范绍祥的行为严重违反原、被告签订的劳动合同书的约定，违反被告考勤管理制度第十条的规定，被告根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条第（二）、（三）项规定，有权单方解除与原告范绍祥之间的劳动合同，且原告范绍祥在未与被告解除劳动合同之前就与其他用人单位建立劳动关系，严重违反劳动合同法，故被告解除与原告范绍祥劳动关系的行为不符合支付解除劳动关系经济补偿金的情形，请求法院驳回原告范绍祥诉请，并判决被告不支付原告范绍祥解除劳动关系经济补偿金。 第三人宝狮公司辩称，原告范绍祥是被告巴洲建司派到第三人处开发忠县新加坡生态城工程的技术负责人，与第三人没有劳动合同关系，亦无其他合同关系。第三人未与原告范绍祥约定工资，其根据被告巴洲建司与原告范绍祥签订的劳动合同约定，代发原告范绍祥月工资3500元。第三人因资金困难，收入极不稳定，为留住技术人员，第三人单方向原告范绍祥在代被告巴洲建司发放月工资3500元外，另以绩效工资的名义向其增发工资，因此原告范绍祥的实得工资远高于其于被告巴洲建司劳动合同约定的工资。2015年10月之前，第三人按月向原告范绍祥发放了工资。 经审理查明，原、被告双方签订《劳动合同书》约定：劳动合同期限为2014年10月5日起至忠县新加坡生态城项目完工离场时止，担任技术负责人岗位；工作地点为忠县项目部；月工资3500元/月。第三人宝狮公司系忠县新加坡生态城项目的工程开发企业，被告巴洲建司系该项目总承包方。2014年10月5日，被告巴洲建司将原告范绍祥派至忠县新加坡生态城项目部从事技术负责人工作，工资由第三人宝狮公司代发。2016年5月10日，被告巴洲建司工会作出《关于解除与范绍祥劳动合同关系的决定》，载明原告范绍祥在履职期间严重违反公司规章制度，表现在2016年5月5日起旷工、重大过错造成洋房部分保温工程施工技术交底错误、不回复整改通知、不履行技术负责人岗位职责、拒绝在技术资料上签字、拒绝组织绘制项目竣工图等，被告巴洲建司工会同意解除原告范绍祥的劳动合同，并决定终止劳动关系。2016年5月10日，被告巴洲建司作出《关于范绍祥同志解除劳动合同关系通知》，被告巴洲建司以原告范绍祥履行劳动合同过程中不能胜任本职工作、劳动态度差为由解除与原告范绍祥的劳动关系，具体表现同《关于解除与范绍祥劳动合同关系的决定》。2016年5月11日，原告范绍祥向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁：要求被告巴洲建司支付原告范绍祥解除劳动关系经济补偿36000元。该委作出443号裁决书，裁决被告巴洲建司支付原告范绍祥解除劳动关系经济补偿29416.8元。原、被告范对仲裁裁决均不服，遂诉请如上。 审理中，原告范绍祥增加诉请，要求被告巴洲建司支付未提前一个月通知解除劳动合同的额外工资18000元、未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金36000元和违法解除劳动关系赔偿金72000元。 另查明，在仲裁审理过程中，原告范绍祥对《劳动合同书》中的签名持有异议，巴南仲裁委委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书：《劳动合同书》中原告范绍祥署名字迹与供检的原告范绍祥签名样本字迹是同一个人书写。另，第三人宝狮公司在2014年11月至2015年10月期间分别向原告范绍祥代发工资16200元、16200元、20540元、15766.33元、15915.39元、15915.39元、15915.39元、15915.39元、15690.55元、15883.27元、14683.9元、13792元，2015年11月前连续12个月原告范绍祥的月平均工资为16034.80元。被告巴洲建司未支付原告范绍祥2015年11月至2016年5月10日期间的工资。 以上事实有双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定： 原告范绍祥提交：《劳动合同书》（劳动合同期限为2014年10月5日起至忠县新加坡生态城项目完工离场时止）、443号裁决、仲裁申请书、仲裁庭审笔录、《建设工程施工合同》、《重庆忠县新加坡生态城一期平基土石方、挡墙及附属工程施工合同书》、司法鉴定意见书、银行流水； 被告巴洲建司提交：《劳动合同书》（劳动合同期限为2014年10月5日起至忠县新加坡生态城项目完工离场时止）、司法鉴定意见书、《关于解除与范绍祥劳动合同关系的决定》、《关于范绍祥同志解除劳动合同关系通知》。 本院认为：劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。根据西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，本院认为被告巴洲建司提交的《劳动合同书》真实有效，原、被告于2014年10月5日签订书面劳动合同。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，在劳动合同期限内，用人单位不得擅自解除劳动合同。根据劳动合同法第四十条第二款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，被告巴洲建司以原告范绍祥不胜任工作于2016年5月10日解除与其劳动合同，未举示证据证明劳动合同解除前对原告范绍祥进行了培训或者调整工作岗位，亦未提前三十天以以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，不符合劳动合同法规定的解除方式，根据劳动合同法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，被告巴洲建司应按照经济补偿金二倍的标准向原告范绍祥支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告巴洲建司及第三人宝狮公司辩称第三人宝狮公司每月向原告范绍祥代发的工资中3500元为被告巴洲建司发放的月工资，超出部分系第三人宝狮公司单方发放的绩效工资，被告巴洲建司及第三人宝狮公司未举示证据证明该辩称，本院不予采信，本院认定第三人宝狮公司每月向原告范绍祥代发的工资金额为被告巴洲建司应向原告范绍祥支付的工资。因被告巴洲建司未支付原告范绍祥2015年11月至2016年5月10日期间的工资，本院以2015年11月前连续12个月期间原告范绍祥的月平均工资为16034.80元作为计算违法解除劳动关系的赔偿金的工资标准。根据劳动合同法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告范绍祥于2014年10月5日入职被告巴洲建司，2016年5月10日解除劳动关系，其工作年限1年7个月零5天，故被告巴洲建司应支付原告范绍祥违法解除劳动合同的赔偿金64139.20元（16034.80元/月×2个月×2）。被告巴洲建司构成违法解除劳动合同，本院对原告范绍祥诉请被告巴洲建司支付解除劳动合同经济补偿金的诉请不予支持。关于原告范绍祥诉请被告巴洲建司支付代通知金18000元，劳动合同法第四十条规定的支付代通知金是用人单位合法解除劳动合同的情形，本案中被告巴洲建司解除与原告范绍祥的劳动合同已构成违法解除劳动合同，不再适用代通知金的法律规定，故本院对原告范绍祥该项诉请不予支持。关于原告范绍祥诉请被告巴洲建司支付代通知金的赔偿金36000元，缺乏有效的法律依据，本院不予支持。原告范绍祥及被告巴洲建司所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，本院未予采信。第三人宝狮公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院依法判决。 为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十三条规定，判决如下： 一、被告重庆巴洲建设（集团）有限公司支付原告范绍祥违法解除劳动合同的赔偿金64139.20元； 二、驳回原告范绍祥的其他诉讼请求； 三、驳回被告重庆巴洲建设（集团）有限公司的诉讼请求。 上述第一项，被告重庆巴洲建设（集团）有限公司限于本判决发生法律效力之日起15日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，本院减半收取5元，由原告范绍祥负担，本院决定予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  丁希来 审 判 员  史春亚 人民陪审员  易如琴 二〇一六年十二月十二日 书 记 员  廖荣鹏