辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终4523号 上诉人（原审被告）：大连德逸经贸有限公司，住所大连市普兰店区大刘家街道洼子店社区府前路**。 法定代表人：赵德伟，总经理。 委托诉讼代理人：刘学，辽宁同泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：抚顺焱焱网络科技有限公司，住所抚顺市顺城区颐城街**楼****。 法定代表人：赵鹏，总经理。 委托诉讼代理人：吴筠，辽宁神华律师事务所律师。 上诉人大连德逸经贸有限公司因与被上诉人抚顺焱焱网络科技有限公司合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大连德逸经贸有限公司上诉请求：1.改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人主张上诉人拖欠转让款及违约金无事实和法律依据。上诉人与被上诉人于2019年6月12日签订了《蜂鸟配送供应商站点转让协议》，约定被上诉人将其经营的5家饿了么配送业务站点的物资、人员等全部转让给上诉人，转让总价款为700000元，其中转签人员共计116人。协议第六条第2款约定：甲方承诺，甲方采用积极合法手段保证站点员工转签率不低于90%，乙方有权对甲方就站点人员转签工作进行考核，考核日为甲方网络解绑后第30日，至考核日，若甲方全部站点员工转签率不到90%，则就未到部分对应的甲方站点员工人数，甲方应按照每人人民币1000元的标准向乙方支付违约金，作为站点员工流失的罚金，该笔罚金在乙方支付给甲方转让费余款中予以扣除。双方实际换绑时间为2019年6月19日，根据协议约定，上诉人对被上诉人站点员工转签考核日应为2019年7月19日。根据上诉人统计，截至考核日经双方确认的转让人员中共计有59人离职，转签率仅为49.14%，远远低于双方协议约定转签率不低于90%的标准。被上诉人未按照协议约定采用积极合法手段保证转签率，上诉人在支付剩余转让款时按照约定扣除了59000元的员工流失罚金并没有违反合同约定和法律规定。2.一审法院仅依据上海拉扎斯信息科技有限公司出具的《回函》即认定在考核日内有17人离职事实不清、证据不足。首先，一审法院调取拉扎斯公司关于骑手接单期间为自2019年6月19日至2020年4月17日，但根据上诉人与被上诉人协议约定的考核期为2019年6月19日至2019年7月19日。上诉人认为一审法院应当调取在此期间骑手的最后接单时间记录，一审法院采信超出协议约定考核期8个月的接单记录不符合合同约定并且侵犯了上诉人的合法权益。上诉人在庭审中曾向一审法院申请调取双方合同约定考核期间的接单时间记录，但一审法院未予采纳，违反了法定程序。其次，上诉人在一审时向法庭提交了离职人员统计、微信聊天记录、薪太软（上海）科技发展有限公司的工资发放证据均可证明在上诉人与被上诉人约定的考核日期间共计有59名骑手离职。上诉人认为一审法院关于考核日期间的具体离职人员人数的事实部分并没有查清，上诉人的证据足以证明实际的离职人数。最后，关于违约金部分：双方约定第二笔款项应于甲方网络解绑后的第45日，后经双方协商一致上诉人于2019年8月4日前付款。上诉人最终于2019年8月7日付款143115元（其中剩余款项为141000元以及逾期3天违约金2115元），上诉人支付的款项中除按照协议约定扣除了员工流失的罚金还支付了逾期付款违约金。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法维护上诉人的合法权益。 抚顺焱焱网络科技有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.上诉人截至考核日的转签率为49.14%，无相关证据证明。上诉人在一审过程中曾提交相关证据，试图证明至2019年7月19日止时，转签员工已离职达59人。但提交的离职人员明细均为上诉人自行制作的统计表格。所谓员工离职确认及离职申请，均无法确认为员工本人签署，不能确认其真实性。所提交的聊天记录，无原始载体，且内容上也无法证明索要证明的事实。所提交银行流水更与本案发生的时间段无关，上诉人制作所谓离职人员名单，以此来拒绝付款，而并不是在双方约定的转签考核日向被上诉人提出。这也不符合常规操作。因此，对于上诉人的主张，上诉人应当承担举证不能的责任。2.被上诉人在一审过程中向法院申请《律师调查令》，所取得的证据符合真实性、合法性、关联性，一审法院据此认定离职人员人数，并无不当。上诉人主张调取的证据中人员信息部应截止至2020年4月17日，无任何依据。上诉人依法向上海拉扎斯调取人员信息为该人员在系统中的最后接单时间，根据上诉人提供的所谓离职人员59人的名单，在上海拉扎斯系统中显示，在考核日前，即2019年7月19日前，离职人员仅有7人，即该7日最后接单时间是2019年7月19日前，而有10人在上诉人调取期间无接单记录。一审法院据此认定离职人数为17人。上诉人之所以将调取人员名单的时间截至2020年4月17日，是因为各代理商在代理上海拉扎斯的“饿了么”配送业务后，对其各站点人员的系统信息具有一定修订权限，包括暂时取消人员系统信息，以其他人员代替实际接单人员等各种操作，而上海拉扎斯公司系统中显示的结果，均为各站点代理商录入人员信息的结果。因此，本案所涉站点转让后，可能产生的情况是：上诉人将受让站点的员工调往其原有站点（这一点在所调取的证据当中有所显示），则在受让的5个站点中就不会再有受让站点员工信息，也可能暂时以其他人名义顶替原有员工，待过了考核期，员工的信息再重新录入系统的情况，但这些情况均不能表示该员工已经与上诉人解除劳动合同。因此，调取信息截至2020年4月7日即更能真实、准确、完整的反映人员是否在2019年7月19日之前离职。被上诉人将员工将转签给上诉人后，被上诉人对员工与上诉人之间的劳动关系是否能继续维持已经丧失控制权利，是否维持与员工的劳动关系，完全出自于上诉人或员工主观意愿。员工的离职状态是否出于上诉人的有意操作，被上诉人无法控制，因此被上诉人对于上海拉扎斯系统中显示的信息表示认同，而一审法院对该项证据的认定也完全正确。综上所述一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。 抚顺焱焱网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付所欠的转让款人民币56,885元；2.判令被告向原告支付逾期付款违约金（以56,885元为基数，按日万分之五计算，从2019年8月3日起计算至实际支付日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月12日原被告双方签订《蜂鸟配送供应商站点转让协议》，约定原告将其所经营的“饿了么”配送业务站点（飞鸟海事大学站、飞鸟美林园站、飞鸟黑石礁站、飞鸟西安路站、飞鸟开发区站）的经营、物资等转让给被告。协议约定，转让费用为人民币70万元，其中50万元于2019年6月14日前支付，余款20万元于2019年7月18日支付。涉及转签人员事项经双方确认的站点员工共计有116人。协议约定从生效之日起，站点员工将根据自愿原则将劳动关系转签至被告方，对于愿意转签被告的站点员工被告需全部接收，被告应及时办理站点员工的转签手续，站点员工信息详见协议附件《站点员工确认函》。原告方承诺，原告采用积极合法手段保证站点员工转签率不低于90%，被告有权对原告就站点人员转签工作进行考核，考核日为原告网格解绑后第30日，至考核日，若原告全部站点员工转签率不到90%，则就未到部分对应的原告站点员工人数，原告应按照每人人民币1000元的标准向被告支付违约金，作为站点员工流失的罚金，该笔罚金在被告支付给原告转让费余款中予以扣除。甲乙双方实际换绑时间为2019年6月19日，根据协议约定，被告对原告站点员工转签考核日应为2019年7月19日。经原告申请，本院向原告出具了《律师调查令》，向上海拉扎斯信息科技有限公司查询移交时的116名骑手原告自2019年6月19日至2020年4月17日在被告所属的经营站点最后一次接单时间记录。通过上海拉扎斯信息科技有限公司向本院的《函》统计，有10人在此期间没有接单记录。根据已经确认的2019年7月19日前离职的7名离职人员，加上函中没有接单记录的10名人员，合计17人员离职。按照双方的约定，允许离职的人员数是11人（116人-116人×90%），而实际离职17人，多出6人（17人-11人），则允许被告扣除的金额为6000元（1000元/人×6人）。被告尚欠原告50,885元（56,885元-6000元）未付。 一审法院认为，原被告之间签订的《蜂乌配送供应商站点转让协议》是双方之间真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同成立并生效。被告尚欠原告50,885元转让款未付，原告主张被告支付尚欠的50,885元转让款及违约金（以欠款为基数，从2019年8月3日起至实际支付日止，按日万分之五计算）具有事实与法律依据，本院予以支持。关于被告称不欠原告转让款的意见，因与本院查明的事实不符，故本院不予采纳。 综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告大连德逸经贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告抚顺焱焱网络科技有限公司支付转让款50,885元及违约金（以欠款为基数，从2019年8月3日起至实际支付完毕之日止，按日万分之五计算）；二、驳原告抚顺焱焱洌塔科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元821元，由原告负担87元、被告负担734元。 本院二审期间，当事人未提交新证据，经审理，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人上诉请求“撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者将本案发回重审的”事由为：一审依据上海拉扎斯信息科技有限公司向一审法院出具的《函》认定“有10人在此期间没有接单记录。根据已经确认的2019年7月19日前离职的7名离职人员，加上函中没有接单记录的10名人员，合计17人员离职”认定事实错误，离职人员应为59人。被上诉人不予认可。本院认为，上述《函》件为第三方依照一审法院调查令出具，且与本案待证事实直接相关，对该证据的真实性和关联性均应予以确认，至于上诉人主张应当调取“2019年6月19日至2019年7月19日期间116名骑手的最后接单记录”，而不应当采信“2019年6月19日至2020年4月17日在116名骑手的最后一次接单时间记录”，本院认为，基于骑手在一定期间内持续接单，案涉《函》中所载明“2019年6月19日至2020年4月17日骑手在上诉人所属经营站点最后一次接单时间记录”更能反映骑手真实离职情况，一审据此作出判决并无不妥，二审无据变更。 综上所述，大连德逸经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1468元，由大连德逸经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王家永 审判员  王 歆 审判员  毕春燕 二〇二一年八月十二日 书记员  张 鑫