山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5315号上诉人（原审被告）：邹光香，女，1945年3月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：时振平，济南莱芜振成法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘腾，男，1999年3月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谭德花，系刘腾母亲，住济南市。委托诉讼代理人：刘效国，山东鲁中环宇律师事务所律师。第三人：刘佃民，男，1967年8月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：时振平，济南莱芜振成法律事务所法律工作者。上诉人邹光香因与被上诉人刘腾及原审第三人刘佃民确认合同效力纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。邹光香上诉请求：1.依法撤销原判，另行改判或发回重审；2.上诉费由刘腾承担。事实和理由：一、一审认定事实清楚，但适用法律错误。一审认定涉案“字据”为赠与协议，属于认定事实清楚，但是一审判决使用《中华人民共和国合同法》第25条及第502条之规定属于适用法律错误，《中华人民共和国民法典》第1260条规定“本法自2021年1月1日起施行……《中华人民共和国合同法》同时废止”。一审法院使用已经废止的法律作出判决属于适用法律错误。二、涉案字据已经被之后的遗嘱代替，应认定为无效。2016年7月8日，刘可亮立了字据以后，刘腾及其母亲谭德花再没上门，杳无音信。病重的刘可亮于2016年12月27日自书遗嘱，推翻了2016年7月8日立的字据。人民法院应当尊重死者的遗愿，依法判决涉案“字据”无效。综上所述，一审判决适用法律错误，请求查明事实，依法改判或发回重审。刘腾辩称，原审判决认定事实清楚，适用合同法第502条和民法典相关内容一致，请求驳回上诉，维持原判。刘腾向一审法院起诉请求：1.依法确认双方于2016年7月8日签订的协议合法有效；2.本案诉讼费由邹光香承担。一审法院认定事实：邹光香与刘可亮（2017年正月初三去世）生育三个孩子，长子刘某军早年已过继于他人，次子为本案第三人刘佃民，三子刘某平（2008年3月15日去世）。刘腾为刘某平与谭德花之子。邹光香与刘可亮在济南市莱芜区张家洼街道办事处东白龙村有平房一套，《集体土地建设用地使用证》证号：莱集建（91）字第02330106号，房屋四至：北至刘某之、东至刘某敬、南至刘某习、西至路，面积282.8平，建筑面积为117.5平，土地使用者：刘可亮。2016年7月8日，刘可亮由其四弟刘某侠在场参与，本村村民刘某运执笔，立“字据”一份，内容为：“立字人刘可亮、邹光香，因年老体弱，将我住的老宅分给孙子刘腾，以后定居。东至刘某敬、南至刘某喜、北至刘某之、西至街，祖父母两位老人住到去世为止。空口无凭，立字作证。次（此）字据尽此一份，此前后所立字居（据）前后无效。”签名处有祖父刘可亮签名，祖母邹光香由刘可亮代字，四祖父刘某侠签名，族人经办人刘某运签名。一审法院认为，一、本案所涉“字据”属于“分家协议”还是“赠与协议”。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，刘可亮主持订立的“字据”中关于其居住的老宅的安排为，“刘可亮、邹光香因年老体弱将我住的老宅分给孙子刘腾，以后定居。祖父母两位老人住到去世为止。”对案涉老宅的处理，是两位老人的作出的赠与给孙子刘腾的安排处理，刘腾表示接受，该“字据”没有分家协议应当具备的协议相对方即家庭成员包括刘腾及第三人刘佃民签名同意，故刘腾主张本案刘可亮、邹光香所立“字据”不符合分家协议的特征，符合赠与合同的特征，应认定为“赠与协议”。二、关于案涉“字据”是否已成立、有效。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立，合同的成立以双方当事人意思表示达成一致为原则，赠与合同属诺成性合同，不以赠与财产的交付财产权利的转移为标准。《中华人民共和国合同法》第五百零二条第一款规定依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者第三人另有约定的除外。本案案涉“字据”，刘可亮、邹光香作出将其住的老宅分给孙子刘腾，以后定居，祖父母两位老人住到去世为止，即表示将其老宅赠与孙子刘腾，而刘腾亦表示接受，该赠与协议不违反法律强制性规定。故本案案涉“字据”自2016年7月8日刘可亮、邹光香签名、捺印时成立并生效。案涉“字据”订立时，刘可亮、邹光香、刘可亮弟弟刘某侠在场参与，族人刘某运执笔而形成。刘某侠、刘某运在本案庭审中到庭作证证实订立“字据”时刘可亮神智清醒。邹光香主张当时刘可亮已意识不清，但未提交证据予以证实，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第五百零二条第一款之规定，判决：确认刘可亮、邹光香于2016年7月8日订立的关于济南市莱芜区张家洼街道办事处东白龙村刘可亮、邹光香所有房产一套的“字据”有效。减半收取案件受理费50元，由刘腾负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邹光香提交：证据一、邹光香的丈夫刘可亮和邹光香在2016年12月27日在刘某侠的见证之下所订立的遗嘱一份，证明邹光香与刘可亮在2016年7月8日订立字据之后，刘腾及其母亲一直未尽义务，故两人订立此遗嘱，推翻了之前所订立的赠与协议；证据二、2020年7月13日东白龙村与邹光香订立了房屋搬迁补偿安置协议书，证实涉案的房屋已经由邹光香和村委会订立了补偿协议。刘腾质证称：对证据一有异议，该证据订立时间为2016年12月27日，该时间为刘可亮病重时间，刘可亮于2017年正月初三去世。在此时间段刘可亮已经进入昏迷状态，刘腾对自书遗嘱的真实性有异议，刘腾认为不是刘可亮本人书写，不符合自书遗嘱的形式要件。而且代理人刚才与2016年7月8日的协议相对比刘可亮的签字，并非刘可亮本人签字。另外，刘某侠在该遗嘱当中出现，在一审时刘腾已经申请刘某侠出庭作证，邹光香并没有拿出该遗嘱予以质证。再次，涉案赠与合同涉及的房产事实上在刘腾父母结婚后就已经分配给刘某平和谭德花，只是后来刘某平因病去世，刘可亮与邹光香才于2016年书写的协议，赠与刘腾即刘某平与谭德花之子。刘可亮与邹光香无权对该房产做遗嘱处理。综上，不管从证据的形式或内容均不认可。证据二中该协议仅是东白龙村委会与房屋内居住人员签订的一份补偿安置协议书，不能证明涉案房屋的真正所有权人是邹光香，该协议仅是草签，该房产并没有拆迁。何时拆迁不能确定。因此刘腾认为该证据不能证明邹光香的所有权人身份。二审中，刘某侠出庭作证称，其系在2018年阳历4月份在二审中新证据上签字，且当时不清楚内容。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，邹光香提交的字据载明“我刘可亮和老伴邹光香如今都柒拾叁肆岁了，我身体有病住了三次院，什么活都干不了了。想把自己住的宅子拿出西边两间从北到南另做打蒜。谁养老送终就给谁，若他俩都养老再作打蒜。如有一家不管，谁管养老送终，就归谁。刘可亮、邹光香、刘某侠。二〇一六年十二月二十七日”。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案刘腾欲确认的字据，该字据载明“立字人刘可亮、邹光香，因年老体弱，将我住的老宅分给孙子刘腾，以后定居…祖父母两位老人住到去世为止。”因订立人刘可亮已去世，故应按照其文字内容结合相关事实予以确认其性质。首先，涉案《集体土地建设用地使用证》载明土地使用权人为刘可亮，根据一户一宅的原则，涉案老宅虽无产权证，但应属刘可亮与邹光香的夫妻共同财产。其次，刘可亮、邹光香之前共同在涉案老宅居住，刘腾于2002年起即在他处居住，邹光香在刘可亮去世后至今在老宅居住。第三，字据内容系约定刘可亮、邹光香去世后，由孙子刘腾定居。故该字据应属刘可亮、邹光香针对涉案房屋单独对孙子刘腾立下的遗嘱。一审法院将该字据认定为赠与合同不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》就人民法院在审理民事纠纷案件中有关适用民法典时间效力问题作出相应规定，故处理双方之间的纠纷应按照上述规定予以处理。《中华人民共和国民法典》第一千一百四十二条规定，遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。本案中，邹光香二审中提交的字据，因其形式与2016年7月8日的字据不同，内容亦不明确，且无其他证据相印证为刘可亮的真实意思表示，故不足以证实刘可亮撤回了其在2016年7月8日所立的遗嘱。因遗嘱是死因行为，遗嘱在遗嘱人死亡后方发生法律效力，本案中刘可亮已于2017年去世，故刘可亮处分其个人财产的遗嘱发生法律效力。在2021年4月14日的一审庭审中，邹光香即已明确作出撤回2016年7月8日所立遗嘱的意思表示。法律规定中所指的“撤回”是行为人在作出民事法律行为后，在该行为尚未生效前取消其作出的行为，使该行为不产生法律效力。故2016年7月8日刘可亮、邹光香所订立的遗嘱，仅刘可亮处分其个人财产部分有效。综上所述，邹光香的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初956号民事判决；二、确认刘可亮、邹光香于2016年7月8日订立的遗嘱中关于刘可亮处分其个人财产部分有效；三、驳回被上诉人刘腾的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被上诉人刘腾负担；二审案件受理费100元，由上诉人邹光香负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年八月十九日书记员  徐 睿