重庆市第四中级人民法院   民事判决书      (2021)渝04民终1016号      上诉人（原审第三人）：张勇，男，1968年4月18日出生，住重庆市武隆区。   委托诉讼代理人：张宇龙，重庆星空律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：鞠廷军，男，1970年2月27日出生，住重庆市涪陵区。   被上诉人（原审原告）：卢忠明，男，1955年10月15日出生，住重庆市武隆区。   被上诉人（原审原告）：余勤，男，1970年3月19日出生，住重庆市武隆区。   上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：邓显兵，重庆渝东律师事务所律师。   原审被告：重庆市昌州实业（集团）有限公司，住所地重庆市永川区汇龙大道7号附1-3号，统一社会信用代码915001182037979105。   法定代表人：魏寿昌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：谢飞，男，该公司员工。   原审被告：彭水苗族土家族自治县联合乡人民政府，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县联合乡蔡家坝村一组，统一社会信用代码11500243009153396L。   法定代表人：吴国庆，该乡乡长。   委托诉讼代理人：贾均，重庆绿荫律师事务所律师。   上诉人张勇因与被上诉人鞠廷军、卢忠明、余勤（以下简称鞠廷军等三人）、原审被告重庆市昌州实业（集团）有限公司（以下简称昌州实业公司）、彭水苗族土家族自治县联合乡人民政府（以下简称联合乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2021年4月9日作出的(2021)渝0243民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月4日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人张勇的委托诉讼代理人张宇龙，被上诉人鞠廷军等三人的委托诉讼代理人邓显兵，原审被告昌州实业公司的委托诉讼代理人谢飞，原审被告联合乡政府的委托诉讼代理人贾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张勇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鞠廷军等三人的诉讼请求。事实及理由：1.一审审理程序违法。张勇应为本案唯一被告，一审将其列为第三人错误；鞠廷军等三人的诉讼请求不明确；鞠廷军等三人在一审庭审中增加请求张勇承担工程款支付责任后，一审法院未依法给予张勇答辩期和举证期，剥夺其辩论权利。2.一审判决认定事实错误。认定张勇将案涉工程转包给鞠廷军等三人以及鞠廷军等三人施工完成后期工程无事实依据。3.一审判决适用法律错误。一审判决适用原建工司法解释第二条规定对合同无效情形下参照约定确定工程款，而一审判决未对案涉施工合同是否有效作出评判。   鞠廷军等三人辩称，1. 一审审理程序并不违法。根据原建工司法解释，张勇并非本案唯一被告，鞠廷军等三人在起诉时将张勇列为第三人也并无不妥；鞠廷军等三人的起诉请求具体明确；张勇参与了一审诉讼，一审中进行了答辩和举证，一审法院并未剥夺其辩论权利。2. 一审判决认定事实清楚。联合乡政府将案涉工程发包给昌州实业公司，该公司又转包给张勇，张勇施工一部分后又将剩余工程转包给鞠廷军等三人施工一部分后，由联合乡政府将剩余工程重新发包给他人施工完成，张勇以及鞠廷军等三人施工完成的工程量及价款有审计意见确认。3. 一审判决适用原建工司法解释第二条认定工程价款正确。   昌州实业公司述称，由法院依法判决。   联合乡政府述称，1.案涉工程是昌州实业公司中标承建，张勇系该公司的施工现场管理人员。2.案涉工程因昌州实业公司原因停建后，双方委托第三方审核确定已完工程价款为780301.34元，扣除联合乡政府代付的民工工资40万元后，尚未支付的工程价款为380301.34元。3.若二审查实昌州实业公司将案涉工程转包给张勇，联合乡政府保留追究昌州实业公司违约责任的权利。   鞠廷军等三人向一审法院起诉请求：1.昌州实业公司、联合乡政府立即向鞠廷军等三人支付工程款80万元；2.本案诉讼费由昌州实业公司、联合乡政府负担。庭审中，鞠廷军等三人将诉讼请求变更为要求昌州实业公司、联合乡政府支付工程款380 301.34元，并同时要求张勇共同承担前述工程款的支付义务。   一审法院认定事实：2018年1月9日，联合乡政府（作为发包方）与昌州实业公司（作为承包方）签订《彭水县联合乡龙池村彪家至水沟通畅公路工程合同书》，该合同书载明：工程名称为彭水县联合乡龙池村彪家至水沟通畅公路工程，承包人中标总价3 692 981.96元（含安全生产费45 129元）。2018年11月23日，昌州实业公司委托张勇与联合乡政府接洽涉案工程相关事宜。   2018年11月23日，昌州实业公司（作为甲方）与张勇（作为乙方）签订《内部承包协议书》，该协议书载明：工程名称为彭水县联合乡龙池村彪家至水沟通畅公路，乙方按照甲方与建设单位签订的建设工程合同及补充协议等约定履行全部合同义务，承包经营范围与甲方和建设单位签订的合同承包内容相同，乙方自愿在签订合同时按该项目工程结算审定价款的1.5%向甲方上交本工程的管理费，乙方应负责该项目增值税、营业税、企业所得税和印花税等一切税金的足额缴纳。   昌州实业公司于2019年12月13日出具《授权委托书》一份，载明现其公司授权委托鞠廷军代其公司办理涉案项目工程款相关事宜，并于2019年12月17日向联合乡政府出具《委托书》一份，载明因其公司账户被冻结，为保证年底工人工资及时正常支付，委托联合乡政府将涉案工程的第一次进度款40万元根据工资明细表直接支付给现场参与施工人员。鞠廷军在该委托书下方签字，并注明“同意”。另鞠廷军出具《承诺书》一份，载明其承诺涉案工程2019年的民工工资会在涉案工程第一次进度款40万元中支付完毕。昌州实业公司提供了涉案工程于2019年5月-12月期间应付工资的工人名单及金额，共计40万元，鞠廷军在“现场管理员”处签字确认。后联合乡政府按昌州实业公司提供的前述涉案工程民工工资花名册共计支付民工工资40万元。   2020年3月17日，鞠廷军、余勤、张勇作为涉案工程管理方与黄美锦作为施工方对黄美锦施工队于2019年1月-12月期间的施工费用进行结算，并代发黄美锦施工队于2019年12月底的民工工资。   昌州实业公司于2020年4月16日向联合乡政府递交《关于对龙池村彪家至水沟通畅公路工程办理结算协商退场的申请》，其中载明：其与联合乡政府就涉案工程进行据实结算，联合乡政府将其公司已完工部分的工程量按合同约定支付，款项结清后，其公司放弃涉案工程后续未施工部分的承建资格，即日撤离施工现场，双方终止施工合同。联合乡政府于2020年4月22日向昌州实业公司发出《彭水苗族土家族自治县联合乡人民政府关于对龙池村彪家至水沟通畅公路工程办理结算协商退场申请的复函》，其中载明：同意昌州实业公司办理结算协商退场申请，终止双方签订的施工合同。昌州实业公司于2020年4月25日向联合乡政府发出《关于对龙池村彪家至水沟通畅公路工程办理结算协商退场申请的复函的复函》，其中载明：从2020年4月27日起，涉案施工现场（含已完工路段）移交联合乡政府，其公司不再承担施工任务。   联合乡政府委托北京华审金建工程造价咨询有限公司重庆分公司对涉案工程结算进行审核，该造价咨询公司于2020年7月10日出具《彭水县联合乡龙池村彪家至水沟通畅公路工程结算审核报告书》，载明：审核范围为彭水县联合乡龙池村彪家至水沟通畅公路工程经建设单位、施工单位现场确认已完成的施工内容，审核结果为该工程造价为780 301.34元。   朱永东于2019年7月13日通过重庆农村商业银行向张勇转账支付10万元。鞠廷军等三人提交了朱永东出具的情况说明一份，其中载明：朱永东与鞠廷军等人合伙承建张勇转让的涉案工程，朱永东是财务负责人，张勇要求朱永东与鞠廷军等人支付10万元工程转让费，于2019年7月13日以朱永东名义向张勇转账支付10万元，后朱永东于2019年8月退伙。   卢忠明提交其于2019年11月5日通过重庆农村商业银行向国家税务总局重庆市税务局支付部分款项以及于2019年11月13日取款1500元的银行流水，并陈述系缴纳联合乡政府打款40万元的税费，对此联合乡政府予以认可。卢忠明还提交于2019年12月6日通过重庆农村商业银行向李宇方转账支付44 406元的银行流水，并陈述系支付的昌州实业公司与张勇之间内部承包合同的管理费，对此昌州实业公司、张勇均辩称收款属实，但系支付的税金。   鞠廷军提交了其重庆农村商业银行的银行流水，显示其于2020年1月17日向刘需会等人转账相应款项，备注“彪家至水沟公路工程工资”等相关字样；于2020年3月17日向罗贵洪等人转账相应款项，备注“彪家至水沟公路杂工工资”等相关字样；于2020年4月6日向卢忠明转账相应款项，备注“彭水彪家至水沟公路工程回款”。   高朋元诉张勇买卖合同纠纷一案[（2020）渝0243民初4214号]，该案2020年8月19日的庭审笔录显示张勇当庭陈述，涉案项目从2018年至2019年6月10日是其在修建，于2019年6月离场，后涉案项目是由鞠廷军在负责；鞠廷军等三人不是其聘请的工人也不是其合伙人。   鞠廷军等三人提交了关于涉案工程的《试验检测委托协议书》，该协议书载明检测方系重庆康发建筑工程质量检测有限公司，收费18 000元；并提交了2019年8月8日开具的购买方为昌州实业公司，货物或应税劳务、服务名称为*鉴证咨询服务费*检测服务费，销售方为重庆康发建筑工程质量检测有限公司，金额为18 000元的增值税专用发票。还提交了罗贵洪等人出具的关于收到涉案工程工资的收条、领款单等票据数张。   鞠廷军等三人在庭审中陈述，涉案工程由张勇施工至2019年6月，后其与张勇协商转包事宜，约定未付的民工工资由鞠廷军等三人支付，涉案工程原来交纳的保证金由张勇退，其余利润和风险由鞠廷军等三人自行承担；鞠廷军等三人于2019年7月13日向张勇支付10万元转让费后，便由鞠廷军等三人实际施工至2019年12月20号左右。   张勇在庭审中陈述，其施工涉案工程至2019年6月后便未再施工，之后由谁施工其不清楚；鞠廷军等三人为涉案工程所履行的施工行为是其叫鞠廷军等三人履行的，其向鞠廷军等三人付过工资；朱永东向其转账的10万元系支付的其他工程的保证金，而非涉案工程的转让费；（2020）渝0243民初4214号案件中高朋元出售的石料系用于涉案工程。   一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点在于：一是鞠廷军等三人与张勇之间是雇佣关系还是转包合同关系；二是本案的工程款应由谁承担支付责任以及本案的工程款金额如何认定。   关于鞠廷军等三人与张勇之间是雇佣关系还是转包合同关系。首先，昌州实业公司于2019年12月13日出具的《授权委托书》中载明其公司委托鞠廷军代其公司办理涉案项目工程款相关事宜，结合鞠廷军2020年1月17日、2020年3月17日、2020年4月6日的银行流水，鞠廷军出具的《承诺书》以及鞠廷军等三人提交的罗贵洪等人出具的收到涉案工程工资的收条、领款单等数张票据，可证明鞠廷军等三人实际履行过涉案工程民工工资发放事宜。其次，卢忠明提交了2019年11月其缴纳税费的银行流水以及2019年12月6日向李宇方转账的银行流水，对于向李宇方的转账，虽昌州实业公司、张勇认为该转账的性质是税金而非管理费，但均未否认是卢忠明为涉案工程所支出的款项，另鞠廷军等三人还提交了检测方系重庆康发建筑工程质量检测有限公司，收费标准为18 000元，关于涉案工程的《试验检测委托协议书》，并提交了2019年8月8日开具的销售方为前述工程质量检测公司，金额为18 000元的增值税专用发票，由此可推定以上费用确系鞠廷军等三人为涉案工程而支付的必要费用。再次，朱永东曾与鞠廷军等人合伙承建涉案工程，朱永东是财务负责人，其于2019年7月13日向张勇转账支付的10万元系支付的张勇转让涉案工程的转让费10万元。最后，张勇在（2020）渝0243民初4214号庭审中陈述，涉案项目从2018年至2019年6月10日是其在修建，于2019年6月离场，后涉案项目是由鞠廷军在负责，鞠廷军等三人不是其聘请的工人也不是其合伙人。对于张勇在本次庭审中辩称，鞠廷军等三人与其系雇佣关系，鞠廷军等三人为涉案工程所履行的所有行为是张勇叫鞠廷军等三人履行的，朱永东向其转账的10万元系支付的其他工程的保证金，而非涉案工程的转让费，但其均未提交证据予以证明其前述辩称意见，且张勇自认其已于2019年6月退场，而本案中鞠廷军等三人为涉案工程办理的相关事宜系在2019年6月之后，故一审法院对张勇的辩称意见不予采信。综上，鞠廷军等三人提交的证据已形成完整的证据链，涉案工程在张勇退场后是由鞠廷军等三人实际施工，且鞠廷军等三人已向张勇支付涉案工程的转让费，故鞠廷军等三人与张勇之间系工程转包关系，而非雇佣关系。   关于本案的工程款应由谁承担支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，张勇从昌州实业公司处承建涉案工程后又将涉案工程转包给鞠廷军等三人施工，后鞠廷军等三人施工部分的涉案工程经竣工验收并交付使用，根据合同相对性原则，张勇应向鞠廷军等三人支付工程欠款，昌州实业公司不应承担支付责任。同时，鞠廷军等三人作为实际施工人有权向发包人主张工程款，涉案工程审定的总价为780 301.34元，联合乡政府已代付民工工资40万元，联合乡政府在庭审中亦陈述尚欠涉案工程款380 301.34元未支付，联合乡政府作为发包人，应在欠付工程价款范围内对鞠廷军等三人承担直接支付责任。   关于工程款金额。经结算，涉案工程审定的总价为780 301.34元，已付40万元，现尚欠工程款380 301.34元未付，双方当事人未约定支付工程款的时间，鞠廷军等三人向人民法院起诉要求张勇、联合乡政府支付工程款，可视为对张勇、联合乡政府的合理催告，故张勇、联合乡政府应立即支付鞠廷军等三人工程款380 301.34元。   综上，依照《最高人民法院关于适用  时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、张勇于判决生效后十日内支付鞠廷军等三人工程款380 301.34元；二、联合乡政府对上述款项在欠付工程款380 301.34元范围内对鞠廷军等三人承担直接支付责任；三、驳回鞠廷军等三人在本案中的其余诉讼请求。案件受理费7004.52元（鞠廷军等三人已预交5900元），减半收取3502.26元，由张勇、联合乡政府负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。   本院认为，二审中，双方争议的焦点是鞠廷军等三人主张张勇支付工程款的请求能否成立以及一审程序是否违法。现就此评述如下：   关于鞠廷军等三人主张张勇支付工程款的请求能否成立的问题。鞠廷军等三人主张张勇支付工程款系基于张勇承接案涉工程并施工部分后转包给鞠廷军等三人继续施工之事实。转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人的行为。鞠廷军等三人举示的其原合伙人朱永东向张勇支付10万元工程转让费的银行转账凭据，罗贵洪等人出具的关于收到涉案工程工资的收条、领款单等票据，关于案涉工程的《试验检测委托协议书》以及检测费用18000元的增值税专用发票等证据证实鞠廷军等三人向张勇支付工程转让费并实际组织施工案涉工程、支付工人工资等事实，据此能够认定张勇与鞠廷军等三人存在转包关系。张勇虽否认双方之间存在转包关系，主张鞠廷军等三人系其雇请的管理人员，但未提供充分证据予以证明，且与张勇在另案庭审中陈述的“鞠廷军等三人不是其聘请的工人也不是其合伙人”之内容相悖，因此张勇的该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。鞠廷军等三人基于双方成立转包关系主张张勇支付工程款的请求有事实和法律依据，一审判决予以支持并无不当，本院予以确认。   关于一审程序是否违法的问题。鞠廷军等三人在一审庭审中增加请求张勇承担工程款支付责任后，一审法院未依法给予张勇答辩期和举证期，确实存在程序瑕疵，但是，在本案二审充分保障张勇答辩期和举证期，对一审程序瑕疵予以补正的情况下，张勇也并未提出确切证据证明其主张。因此一审程序瑕疵并不实质性影响张勇在本案中的实体权利，其主张一审程序违法并应当予以改判的理由不能成立，本院不予采纳。   综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7004.52元，由张勇负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 谭中宜   审 判 员 陈明生   审 判 员 刘文玉      二〇二一年八月二日      法官 助理 翟维玲    书 记 员  钱艳月            - 1–