河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终1605号上诉人（原审原告）：北京金丰利源建筑设备租赁有限公司，住所北京市顺义区临空经济核心区汇海南路1号院一号楼6层1-707室。法定代表人：赵永敏，经理、执行董事。委托诉讼代理人：李艳，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若舟，北京金亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京建工博海建设有限公司，住所北京市西城区三里河北街甲1号。法定代表人：王贤茂，董事长。委托诉讼代理人：梁伟琦，男，该公司员工。原审第三人：承德海融房地产开发有限公司，住所地滦平县两间房乡政府院内。法定代表人：冯云飞，执行董事。委托诉讼代理人：刘华，女，该公司员工。上诉人北京金丰利源建筑设备租赁有限公司因与被上诉人北京建工博海建设有限公司及原审第三人承德海融房地产开发有限公司租赁合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京金丰利源建筑设备租赁有限公司的委托诉讼代理人李艳、王若舟，被上诉人北京建工博海建设有限公司的委托诉讼代理人梁伟琦，原审第三人承德海融房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京金丰利源建筑设备租赁有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判解除上诉人、被上诉人及原审第三人签署的《购房款与工程款冲抵三方协议》，并改判被上诉人向上诉人支付钢管扣件租金2475905.06元，并改判被上诉人向上诉人支付违约金742771.52元并自2020年9月23日起以欠付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）的4倍计算支付后续违约金至款项全部付清之日止，并改判被上诉人向上诉人支付律师费、保函费，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人及第三人故意隐瞒涉案房屋存在抵押的事实，致使涉案房屋无法备案过户，进而导致三方签订的以房抵债协议的根本目的无法实现。然而原审法院却认为隐瞒私自抵押涉案房屋的行为，不影响三方协议目的的实现。本案三方于2019年12月23日签订了《购房款与工程款冲抵三方协议》，后经原审法院调查发现，第三人与案外人渤海国际信托股份有限公司在2019年3月11日签署了编号为bitc2019（ht）-051号的抵押合同，合同约定本案第三人用登记在其名下的房产（其中包括案涉的两套房产）为案外人河北御和房地产开发有限公司向渤海国际信托股份有限公司的贷款提供抵押担保。2020年5月20日第三人与渤海国际信托股份有限公司又签订抵押合同补充协议，该协议将原抵押合同的信托贷款终止日延展至2021年5月22日。被上诉人及第三人从未将上述第三人用涉案房屋为案外人河北御和房地产开发有限公司提供担保的事实告知上诉人。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。且在上诉人支付全部房款的情况下，第三人无法为上诉人办理房屋登记过户等相关手续，致使三方协议的合同目的根本无法实现。二、原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，认定登记备案不影响合同成立。上述认定系适用法律错误，涉案三方协议并非商品房预售合同，且上诉人从未主张涉案三方协议无效，而是要求解除合同。本案中上诉人与被上诉人及第三人签订《购房款与工程款冲抵三方协议》应属于无名合同，并非该条款所述的商品房预售合同。以房抵债协议实质上属于以物抵债，又称代物清偿。以房抵债行为属于实践性法律行为，房屋未交付，原债务不消灭。上诉人在原审中主张解除三方签订的《购房款与工程款冲抵三方协议》，并非要求认定合同无效。原审法院援引上述合同效力条款来认定上诉人解除合同理由不成立系对该条法律的适用错误。涉案房屋在行政单位未办理网签备案，致使涉案房屋无法过户，三方协议的根本目的无法实现，足以解除。三、原审法院对上诉人主张迟延履行责任的归属认定错误，仅凭被上诉人口头陈述，就将迟延履行责任归纳为被上诉人的“合理期限”系对案件本身的误判。上诉人与被上诉人及第三人签订三方协议至今已逾460天之久，然而被上诉人及第三人仍无法将涉案房过户至上诉人名下，且原审过程中被上诉人及第三人仍无法确定涉案房屋的过户时间。上诉人因此多次向被上诉人进行催告，被上诉人非但不积极配合上诉人履行合同义务，还将涉案房屋到期后再次抵顶，严重损害了上诉人的合法权益，被上诉人及原审第三人的行为应当视为《合同法》第九十四条之规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”但原审法院却在本案中将被上诉人及第三人毫无根据的口头表述作为认定本案合同能够履行的事实依据，却忽视本案中被上诉人故意不履行债务违法再次抵押的事实。北京建工博海建设有限公司辩称，不同意上诉人的上，请求驳回上诉、维持原判。承德海融房地产开发有限公司述称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人上诉请求中仅被答辩人、第三人及北京建工博海建设有限公司三方签署的《购房款与工程款冲抵三方协议》应否解除一项上诉请求与第三人有关，就此项进行论述。一、三方协议合法有效，不得擅自解除。当事人有缔约能力，合同内容合法有效，签订三方协议是当事人真实意思表示。二、法律允许在建工程抵押，第三人不存在故意隐瞒涉案房屋存在抵押的事实，且抵押行为不会影响合同目的之实现。三、诚如被答辩人《民事上诉状》第二条所言，案涉三方协议并非商品房预售合同。一审法院判决中就能否解除合同进行了充分的论述。一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定仅为根据被答辩人《起诉状》中提及的不能网签备案导致合同目的不能实现进行解析和论述，而非依据该条或仅依据该条得出三方协议是否成立的结论。一审法院适用法律正确且论述严谨，被答辩人自身对此认识不足。四、依据《合同法》第九十四条规定：法定解除合同的事由其一为“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，适用该条规定的基础为“当事人一方迟延履行债务”，根据三方协议1.1条规定，答辩人通知被答辩人之日起3日内双方签署《商品房买卖合同》，事实上一审时答辩人尚未发出通知，双方履行债务期限尚未达至，并不存在迟延履行债务的事实，适用该条的基础并不存在。北京金丰利源建筑设备租赁有限公司向一审法院起诉请求：1.要求解除原告、被告、第三人签署的《购房款与工程款冲抵三方协议》（以下简称三方协议）；2.要求被告北京建工博海建设有限公司向原告支付钢管扣件租金2,475,905.06元；3.要求被告北京建工博海建设有限公司向原告支付违约金742,771.52元并自2020年9月23日起以欠付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）的4倍计算支付后续违约金至款项全部付清之日止；4.要求被告北京建工博海建设有限公司向原告支付律师费500,000.00元；5.要求被告北京建工博海建设有限公司承担本案申请保全的保函费用；6.本案保全费用、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月15日，原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司（乙方）与被告北京建工博海建设有限公司（甲方）签订《钢管扣件租赁合同》，约定被告北京建工博海建设有限公司向原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司租赁钢管、扣件、U托、碗扣、木跳板等用于滦平县两间房乡御龙谷行宫小镇移民搬迁项目建设。从租赁物进场并验收合格后次日开始计收租金，以甲方书面通知租赁物退场之日起停止计算租期。特别条款约定：“本合同在履行中如发生争议，双方应及时协商解决，协商不成，双方均有权向北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁是终局的，对双方均有约束力。此争议解决方式不因本合同的无效、撤销、终止、变更、解除或权利义务转移而无效。如双方拟就本条款关于管理和争议解决方式做出修改，不得附加任何条件，并必须单独签订仅就管辖和争议解决方式修改的协议。同时，该协议其所加盖的甲方印盖和签字应与本合同所载的完全一致，方为有效。凡与履行本合同有关所签订的其他一切补充协议、签证单据、物权凭证及单据、确认函等法律文件再行约定管辖及争议解决方式的，不得对抗以上条款的约定，如有违背，则该约定一律无效”。2019年12月23日，第三人承德海融房地产开发有限公司（甲方）与被告北京建工博海建设有限公司（乙方）、原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司（丙方）签订《购房款与工程款冲抵三方协议》，约定：第三人承德海融房地产开发有限公司（甲方）与被告北京建工博海建设有限公司（乙方）签署了《御龙谷行宫小镇1号地项目工程》合同（即《总包合同》），被告北京建工博海建设有限公司（乙方）与原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司（丙方）签订了《钢管扣件租赁合同》，原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司（丙方）拟购买甲方开发的御龙谷行宫小镇1号地项目工程3号楼1单元502室和702室。甲、乙、丙三方均同意，甲方以上述房屋的购房款抵顶对应数额的应支付给乙方的工程款，乙、丙两方之间的债权债务由其双方自行结算，与甲方无关。丙方购买的甲方开发的御龙谷行宫小镇1号项目工程房屋共两套，房屋号分别为3号楼1单元502室和702室，丙方应向甲方支付2套购房款总计1712597.16元，丙方应于接到甲方通知3日内与甲方签署《商品房买卖合同》及相关文件。甲乙丙三方均同意，丙方并未就购买该商品房与甲方进行过洽谈，甲方与丙方签订《商品房买卖合同》，协助办理网上签约、房屋交付、所有权登记等手续。甲乙丙三方均同意，丙方将上述全部购房款即人民币￥1712597.16元的付款义务转让给乙方，由乙方代丙方向甲方支付，并以《总包合同》项下甲方应支付乙方的相应工程款人民币￥1712597.16元冲抵乙方代丙方支付的上述购房款。特别约定：丙方保证并承诺，甲方除了提供有关办理房屋产权证书的手续外，凡该《商品房买卖合同》及相关文件中涉及甲方的义务、责任均由丙方承担，丙方也保证并承诺，凡发生与该房屋买卖及其相关的争议均向丙方主张权利，与甲方、乙方无关。本协议有关的或因本协议产生的任何争议应由双方友好协商解决，协商不成的，应向甲方所在地有管辖权的人民法院审理。另查明，2018年7月17日，第三人海融房地产开发有限公司取得位于滦平县的御龙谷行宫小镇一期项目《建设用地规划许可证》，证号为地字第130824201800020。2018年8月14日，第三人海融房地产开发有限公司取得位于滦平县的不动产单元号为130824212201ＧＢ00002Ｗ00000000的国有建设用地使用权证，《不动产权证书》证号为冀（2018）滦平县不动产权第0003051号。2018年8月27日，第三人海融房地产开发有限公司取得位于滦平县的御龙谷行宫小镇一期项目《建设工程规划许可证》，证号为建字第130824201800037号。2018年10月19日，第三人海融房地产开发有限公司取得位于滦平县的御龙谷行宫小镇一期（1＃-18＃楼、Ｓ1＃楼、Ｓ2＃楼、Ｓ3＃楼）的《建筑工程施工许可证》，证号为130824201810190101。2020年1月14日，第三人海融房地产开发有限公司取得位于滦平县的御龙谷行宫小镇一期项目《商品房预售许可证》，证号为（滦审）房预售证第2020001号。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司、被告北京建工博海建设有限公司、第三人海融房地产开发有限公司签订的《购房款与工程款冲抵三方协议》应否解除；二、被告北京建工博海建设有限公司应否支付原告钢管扣件租金、违约金、利息、律师费及是否应承担保函费用、保全费用、案件受理费。针对第一个争议焦点即原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司、被告北京建工博海建设有限公司、第三人海融房地产开发有限公司签订的《购房款与工程款冲抵三方协议》应否解除的问题。因《购房款与工程款冲抵三方协议》协议系三方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效。原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司现要求解除《购房款与工程款冲抵三方协议》，理由为：第三人海融房地产开发有限公司未取得预售许可资格、房屋不能网签、房屋存在在建工程抵押，且第三人海融房地产开发有限公司存在迟延履行债务的情况，以上因素导致合同目的不能实现，故要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人可以解除合同的情形包括：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。在本案中，首先不存在不可抗力致使合同目的不能实现的情况。而第三人海融房地产开发有限公司取得了预售房屋所需要的全部“五证”，也不存在原告主张的未能取得预售许可导致合同目的不能实现的情况。第三人海融房地产开发有限公司当庭明确表示愿意继续履行合同义务，且经询问，第三人表示将于网签备案完成后即向原告发出签订买卖合同通知，此期间预计为2021年6月份，不存在第三人不履行债务的情况。对于原告主张的迟延履行问题。《购房款与工程款冲抵三方协议》第一条1.1约定的履行合同期限为：“丙方应于接到甲方通知3日内与甲方签署《商品房买卖合同》及相关文件”，也就是说履行合同义务的起始时间并非一个确定日期，而是应自第三人通知原告签订《商品房买卖合同》开始。本案中，第三人尚未通知原告签订《商品房买卖合同》，因此，合同约定的履行时间未至，不存在第三人迟延履行合同义务的情况。同时，考虑到涉案楼盘系在建楼房，建设、装饰装修、售卖及相关手续办理均需要时间，在建商品房的买卖无法在短时间内完成合同签订、实质履行、交房、办理产权证的全部程序，故应认定本案中经催告履行合同的“合理期限”系一个较长时间方符合在建商品房买卖合同特性。结合第三人于2018年10月取得《建筑工程施工许可证》、2020年1月14日方取得《商品房预售许可证》的事实，原告于2020年9月24日立案，主张第三人迟延履行合同义务还要在此之前，此时间距离第三人取得《商品房预售许可证》的时间不长，尚不足以证明第三人未通知其签订《商品房买卖合同》的行为可以导致合同目的不能实现。原告主张所涉房屋存在在建房屋抵押，导致合同目的不能实现的问题。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。因此，法律未明确禁止抵押人转让抵押物，只是需要开发商销售在建工程抵押的房屋时履行一定的手续，落实到本案中，也就是要求原告与第三人签订《商品房买卖合同》时或是依第三人所说将房屋的抵押解除，或是未能及时解除的，需要将转让事实通知抵押权人，同时将抵押事实告知受让人。无论哪种情况，因为原告与第三人签订《商品房买卖合同》的时间未达到，对于将来不能解除抵押的事实，现阶段只是存在质疑而不是确然、一定发生的，故原告因此认为合同目的不能实现，现不能成立。对于原告主张房屋未办理网签备案，不能进行过户，从而合同目的不能实现的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理备案手续为由，请求确认合同无效的，不予以支持”的规定，房屋预售备案不是商品房预售合同生效条件，且第三人也明确表示网签备案手续正在办理中，且会在网签手续办理完毕后通知原告签订买卖合同，故现在未进行登记备案不影响合同的成立、生效，也不足以导致合同目的不能实现。综上，原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司所举证据不足以证明存在《中华人民共和国合同法》规定的解除合同或其他导致合同目的不能实现的情形，故对其解除合同的诉讼请求，依法不予以支持。针对第二个争议焦点即被告北京建工博海建设有限公司应否支付原告钢管扣件租金、违约金、利息、律师费及是否应承担保函费用、保全费用、案件受理费的问题。由于原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司与被告北京建工博海建设有限公司签订的《钢管扣件租赁合同》特别条款约定：“本合同在履行中如发生争议，双方应及时协商解决，协商不成，双方均有权向北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁是终局的，对双方均有约束力。此争议解决方式不因本合同的无效、撤销、终止、变更、解除或权利义务转移而无效。如双方拟就本条款关于管理和争议解决方式做出修改，不得附加任何条件，并必须单独签订仅就管辖和争议解决方式修改的协议。同时，该协议其所加盖的甲方印盖和签字应与本合同所载的完全一致，方为有效。凡与履行本合同有关所签订的其他一切补充协议、签证单据、物权凭证及单据、确认函等法律文件再行约定管辖及争议解决方式的，不得对抗以上条款的约定，如有违背，则该约定一律无效”。租赁协议签订后原、被告虽在与第三人签订的《购房款与工程款冲抵三方协议》中约定：“与本协议有关的或因本协议产生的任何争议应由双方友好协商解决，协商不成的，应向甲方所在地有管辖权的人民法院审理”，但因原告起诉要求被告给付的租金、违约金及利息、律师费金额合计3,718,676.58元（不包括担保函费用、保全费、诉讼费），而三方签订的《购房款与工程款冲抵三方协议》仅就1,712,597.16元购房款冲抵工程款进行了约定，同时，三方冲抵协议还约定：“乙、丙（即原被告）之间的债权债务由其双方自行结算，与甲方（即第三人）无关”。从三方约定看，《购房款与工程款冲抵三方协议》所涉冲抵的标的款仅为租赁合同的一小部分而非全部，三方冲抵协议关于管辖的约定效力不能及于全部租赁合同，三方冲抵协议金额以外的租赁合同的履行仍应受《钢管扣件租赁合同》中仲裁条款的约束。另外《钢管扣件租赁合同》约定：“如双拟就本条款关于管理和争议解决方式做出修改，不得附加任何条件，并必须单独签订仅就管辖和争议解决方式修改的协议”，而本案中，原、被告仅在三方冲抵协议上就管辖问题进行了约定且明确该约定系对“本协议有关的或因本协议产生的争议”的管辖约定，该约定不是单独签订的仅就管辖和争议方式修改的协议，不符合原、被告双方的合同约定，不能认为三方协议中法院管辖的约定全部替代了仲裁条款。综上所述，双方争议的三方冲抵协议金额以外的租金、违约金和利息、律师费、保函费等费用仍应由北京仲裁委员会进行仲裁，不属于法院受案范围。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：驳回原告北京金丰利源建筑设备租赁有限公司的诉讼请求。本院二审期间，北京金丰利源建筑设备租赁有限公司申请调取《御龙谷行宫小镇1号地项目工程》3号楼1单元502室和702室的抵押登记情况及承德海融房地产开发有限公司与渤海国际信托股份有限公司的抵押合同及补充协议。一审法院审理期间，滦平县人民法院向滦平县自然资源和规划局调取了承德海融房地产开发有限公司与渤海国际信托股份有限公司的《抵押合同补充协议》及抵押物财产清单，本院不再调取。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，北京金丰利源建筑设备租赁有限公司、北京建工博海建设有限公司、承德海融房地产开发有限公司三方签订的《购房款与工程款冲抵三方协议》系三方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定履行各自义务。北京金丰利源建筑设备租赁有限公司上诉请求解除《购房款与工程款冲抵三方协议》，三方当事人没有约定解除条件，同时亦不符合《合同法》九十四条关于法定解除的条件。首先，本案中，不存在因不可抗力致使不能实现合同目的情况；其次《购房款与工程款冲抵三方协议》第一条1.1约定，“丙方应于接到甲方通知3日内与甲方签署《商品房买卖合同》及相关文件，”并未约定履行期限，仅约定需在承德海融房地产开发有限公司通知3日内签订《商品房买卖合同》，承德海融房地产开发有限公司没有以其行为表明不履行合同主要义务。三方当事人于2019年12月23日签订《购房款与工程款冲抵三方协议》，而北京金丰利源建筑设备租赁有限公司于2020年9月24日已经起诉，一审法院考虑到涉案楼盘系在建楼房，建设、装饰装修、售卖及相关手续办理均需要时间，故而认定经催告履行合同的“合理期限”系一个较长时间符合实际情况，不能以承德海融房地产开发有限公司未通知签订《商品房买卖合同》导致《购房款与工程款冲抵三方协议》目的不能实现而解除合同。且承德海融房地产开发有限公司已经取得“五证”，履行《购房款与工程款冲抵三方协议》约定的签订《商品房买卖合同》存在实现基础；第三，虽然涉案房屋存在抵押事实，但由于尚未签订《商品房买卖合同》，对于将来抵押是否会影响《商品房买卖合同》的签订及履行不能确定，故北京金丰利源建筑设备租赁有限公司主张涉案房屋存在抵押故而导致《购房款与工程款冲抵三方协议》目的不能实现依据不足。北京金丰利源建筑设备租赁有限公司上诉请求北京建工博海建设有限公司支付租金及违约金等，双方当事人在《钢管扣件租赁合同》中约定仲裁条款，一审法院认定不属于人民法院受案范围正确，本院予以确定。综上所述，北京金丰利源建筑设备租赁有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36549.00元，由上诉人北京金丰利源建筑设备租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周亚秋审 判 员 祝宝森审 判 员 孙琳丽二〇二一年八月十一日法官助理 刘明喆书 记 员 李云骐