济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2014)历民初字第72号原告彭光俊，女，1957年出生，汉族，济南市大观园商场退休职工，住济南市。委托代理人李振东，男，1959年出生，汉族，住济南市。委托代理人商力军，男，1954年出生，汉族，住济南市。被告山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人赵升田，院长。委托代理人魏晶，山东国曜律师事务所律师。原告彭光俊诉被告山东中医药大学附属医院(以下简称省中医院)医疗损害责任纠纷一案，本案依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告彭光俊及其委托代理人李振东、商力军，被告省中医院的委托代理人魏晶均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告彭光俊的诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费15281.69元、误工费4304元、护理费4880元、住院伙食补助费1830元、交通费1110.28元，以上各项共计27406元。鉴定后变更诉讼请求：依法判令被告赔偿原告：1、医疗费49626.93元、护理费27000元、住院伙食补助费7200元、误工费40万元、交通费2898.3元，共计486725.23元；营养费4500元，伤残赔偿金189270元、精神损害抚慰金8万元、康复治疗费176000元、根据现行医疗技术无法治愈的情况下此病产生的后续治疗费以实际发生另行主张；2、本案发生的鉴定费及诉讼费等相关费用由被告承担。事实与理由：2007年6月24日，原告因右胫腓骨下端粉碎骨折到被告处就诊，并住院治疗，被告给原告实施了“右胫腓骨下端粉碎骨折切开复位内固定术”，原告于同年7月13日出院。2008年10月26日原告到被告处将右胫腓骨下段钢板螺丝钉寄留物取出，并按医嘱于同年11月13日到被告处拆线，拆线后一周，原告感觉内踝刀口处皮肤发热、疼痛，并且发现刀口处红肿、鼓起了一个包，小包处往外流脓，于是原告到被告处检查治疗。检查显示“内踝原刀口处有跟缝线未取出，并且该处皮肤已经感染”。12月15日，被告又为原告实施术后感染清创手术，将遗留缝线拆除，切除炎性肉芽组织，原告于12月31日出院，2009年5月份原告内踝原清创处由出现红肿、疼痛等症状，无奈于6月9日再次到被告处检查治疗，被告诊断为“淋巴结炎、网状淋巴管炎”。被告安排原告入住周围血管科，按普通感染给原告开药治疗，原告治疗16天出院。原告为进一步确诊病情，于2010年3月到省立医院检查，经诊断为慢性骨髓炎且范围正在扩散，须及时治疗。原告拿到诊断报告又多次到被告处要求予以及时治疗，但被告仍坚持原告只是普通感染并拒绝，原告多次到卫生主管部门反映被告的过错问题，在省卫生厅的督办下，直到2013年3月份，被告才迫于压力组织专家会诊，确诊为慢性骨髓炎，并同意原告入住被告处为其治疗。治疗过程中，被告认为手术风险太大，为原告采取保守治疗措施，直到7月份，在治疗效果初见成效时，被告以住院时间过长为由又停止为原告治疗。综上，原告认为，被告违反相应医疗规范与常规，没有尽到与其医疗水平相当的诊疗注意义务，致使原告患上慢性骨髓炎，在原告于2010年3月到省立医院检查确诊为慢性骨髓炎后，多次要求被告给予及时治疗的情况下，被告不是积极采取有效的措施，防止损害后果的扩大，依然坚持原告只是普通感染并拒绝为原告治疗，致使原告失去最佳的治疗时机，导致原告现在如果采取手术治疗措施，手术刀口一旦打开就可能无法控制感染甚至截肢，造成终生残疾。但如果不采取手术治疗措施，也无法预测病情的发展快慢，随时都有恶化的风险。总之，由于被告的医疗过错行为，给原告造成了严重的损害后果，致使原告被迫多次手术治疗，不仅付出昂贵的医疗费用，造成经济损失，更造成原告身体伤害和常人无法想象精神痛苦，出院后，原告多次找被告协商解决，被告一直以各种理由推托，不给解决，故根据《中华人民共和国侵权责任法》等有关法律法规的规定，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告省中医院辩称，一、答辩人的诊疗行为不存在过错，与原告的损害后果无因果关系，依法不应承担赔偿责任。理由如下：原告在诉讼过程中虽然申请法院委托鉴定机构就答辩人的诊疗行为是否存在过错、因果关系及伤残等级等进行鉴定，但是接受委托的山东海右司法鉴定所作出的鉴定意见不能作为定案的依据，故原告没有充分的证据证明答辩人的诊疗行为存在过错及存在因果关系，故原告的诉讼请求不能由被告赔偿，望法院驳回原告的诉讼请求。鉴定意见不能作为定案依据的理由是：（1）作出山东海右司鉴【2014】临鉴字第93号司法鉴定意见书的鉴定人员不具备法律规定的鉴定资格，鉴定机构是山东海右司法鉴定所，但是在鉴定意见书上署名的鉴定人员却是济南海右司法鉴定所，故可以说山东海右司法鉴定所没有符合条件的司法鉴定人员，望贵院重新委托有鉴定资格的鉴定机构作出鉴定。（2）鉴定机构认为答辩人的诊疗行为有过错且过错参与度为主要责任没有依据。首先，鉴定机构在作出鉴定意见之前，没有对原告是否患有骨髓炎进行相应的查体，未采用骨髓炎诊断的金标准来确诊原告是否患有骨髓炎便作出鉴定意见，是一种不负责任的表现。其次，感染是外伤骨折之后的并发症，术前已经将手术的风险详细告知原告，并获得原告的知情同意，且原告在二次住院过程中行内固定物拆除后仅6天的时间尚未拆线便自动出院，答辩人也已将风险告知并签署了自动出院协议，协议中明确指出出院后发生的一切后果由本人承担，与院方无关。因此，原告应就其自动出院而产生的不利后果承担全部责任。（3）鉴定机构使用《职工工伤与职业病致残等级分级》（下称工伤标准）作出伤残等级的鉴定不符合最高人民法院（2013）他8复函的规定，故对于鉴定机构认为原告系八级伤残的鉴定意见，人民法院不应采纳，原告应按照法律规定申请法院委托鉴定机构按照《道交标准》作出伤残等级鉴定，否则视为原告没有证据证明其伤残等级这一损害后果，那么相应的，原告在本案中要求赔偿残疾赔偿金的诉讼请求也应因无证据证明而被判决驳回；二、答辩人已于庭前向贵院提交了重新鉴定申请书，望贵院委托鉴定机构对本案重新鉴定；三、关于原告诉讼请求的具体答辩意见详见庭审意见，望法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2007年6月24日，原告彭光俊因右胫腓骨下端粉碎性骨折到被告省中医院处就诊，并住院治疗，后为其实施了“右胫腓骨下端粉碎骨折切开复位内固定术”，彭光俊于同年7月13日出院。2008年10月26日，彭光俊到省中医院将右胫腓骨下段钢板螺丝钉寄留物取出，并按医嘱于同年11月13日到省中医院拆线，因原刀口处有根缝线未取出，引起皮肤已经感染。同年12月15日，省中医院又为彭光俊实施术后感染清创手术治疗，彭光俊于同年12月31日出院。2009年5月，彭光俊发现清创处又出现红肿、疼痛等症状，于6月9日再次到省中医院检查治疗，被诊断为“淋巴结炎、网状淋巴管炎”，随被安排入住周围血管科，按普通感染为其治疗，治疗16天出院。2010年3月，彭光俊到山东省立医院进行检查，经诊断为慢性骨髓炎。2014年7月22日，经原告彭光俊申请，本院技术室委托山东海右司法鉴定所对省中医院的诊疗行为是否存在过错，与彭光俊的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度；彭光俊的伤残等级(工伤标准)、误工期限、护理期限及人数、后续治疗费、营养期限进行鉴定。2015年6月10日，山东海右司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：省中医院对彭光俊的治疗行为存在一定的过错；过错与损害后果之间存在一定的因果关系；责任程度为主要责任为宜；伤残等级为八级伤残；误工期限为自第二次住院之日起至鉴定之日止；护理人数及期限为2人护理60天，1人护理60天；营养期限为90天；后续治疗费待实际发生为准。本院认为，公民的健康权依法应当得到保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，本院根据原、被告双方的选择并委托鉴定部门作出的鉴定意见，被告省中医院没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。被告省中医院在为原告彭光俊实施右胫腓骨下段钢板螺丝钉寄留物取出术时，手术操作存在失误，缝线未取出，引起皮肤感染，后为其进行的清创术再次引发感染，被诊断为“淋巴结炎、网状淋巴管炎”，诊疗不及时，引发为慢性骨髓炎，存在过错。被告省中医院虽然对鉴定意见不服，对于省中医院提出的鉴定人员却是济南海右司法鉴定所而非山东海右司法鉴定所的问题，是因为山东海右司法鉴定所是济南海右司法鉴定所更名后，鉴定人员未更换资质证书的原因；关于适用工伤标准还是适用道交标准进行鉴定的问题，对此，法律并无明确统一的规定，其他省市地方法院也各不相同，结合原告的伤情，故本案采用工伤标准并无不当；对于被告省中医院要求重新鉴定的请求，因其要求重新鉴定的理由不符合法律规定，法院不予支持，故对于山东海右司法鉴定所的鉴定意见，本院予以采信。被告省中医院对原告彭光俊的医疗行为存在过错，根据司法鉴定意见，结合省中医院的侵权责任程度的大小，本院酌定被告省中医院承担责任的比例为70%。根据《侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告彭光俊要求被告省中医院依法承担赔偿责任，理由正当，本院予以支持，具体计算如下：1、关于医疗费49626.93元，原告彭光俊主张的医疗费中包括第一次住院时花费的医疗费，因被告省中医院诊疗不存在过错，应予扣减，同时，对医疗统筹报销的部分也应予扣减。因原告彭光俊的医保卡被省中医院扣留，故其在药店自行购买的药品也应由省中医院予以赔偿。医疗费应为：(18624.05+956.8+1252.2+985)×70%＝15273元，对于超出的部分，本院不予支持；2、关于护理费，根据司法鉴定意见认定的护理人数，参照同时期济南市护工人员市场价格应为：(80×60×2+80×60)×70%＝10080元；对于超的部分，本院不予支持；3、关于住院伙食补助费应为240×30元×70%＝5040元，对于超出的部分，本院不予支持；4、关于误工费,原告彭光俊从事小型货车运输，本院参照2015年山东省城镇居民可支配收入31545元，结合鉴定意见认定的误工时间，误工费应为31545÷12×80×70%＝147210元；5、关于营养费，根据鉴定意见认定的营养期限90天，结合原告彭光俊病情实际需要，本院酌定3000元；6、关于交通费，本院结合原告彭光俊多次住院、转院的实际情况，酌定为1500元；7、关于残疾赔偿金，本院根据鉴定意见认定的伤残等级8级，参照2015年山东省城镇居民人均可支配收入标准及过错比例，应为31545×20×30%×70%=132489元；8、关于精神抚慰金，本院认为，被告省中医院因治疗手术操作失误，导致原告彭光俊伤口感染，近而发展为慢性骨髓炎的后果，增加了其经济负担，也给原告彭光俊的精神增加了一定的痛苦，对于原告主张的精神抚慰金，本院结合被告省中医院侵权责任大小、过错程度等，酌定予以赔偿20000元。对于原告彭光俊主张的康复治疗费，因原告没有提交相关证据予以佐证，原告可待实际发生后另行主张。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精损害赔偿若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭光俊医疗费15273元；二、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭光俊护理费10080元；三、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭光俊交通费1500元；四、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭光俊误工费147210元；五、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭光俊营养费3000元；六、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭光俊住院伙食补助费5040元；七、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭光俊残疾赔偿金132489元；八、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭光俊精神抚慰金20000元；九、驳回原告彭光俊的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13165元，由原告彭光俊负担4665元；被告山东中医药大学附属医院负担8500元；鉴定费6300元，由原告彭光俊1300元，被告山东中医药大学附属医院负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  谭树杰人民陪审员  修 芳人民陪审员  赵洪玲二〇一六年十二月二十八日书 记 员  杜 爽