文书内容东海县人民法院法律文书拟稿纸            文书种类              民事判决书                  发文编号              (2016)苏0722民再12号                        承   办      单   位              审监庭              核      稿                            签      发                                拟   稿              徐  毅                  打   印                            校 对                            份 数                    江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0722民再12号原告连云港诚联房地产开发有限公司，住东海县中华路西、富华路交叉口。法定代表人潘建阳，董事长。委托代理人薛印洋、李轶文，江苏薛济民律师事务所律师。被告浙江省一建建设集团有限公司，住浙江省杭州市天目山路358号。法定代表人崔峻，董事长。委托代理人胡卫平、李晓光，浙江浙嘉律师事务所律师。第三人苗磨昌（曾用名苗华），男，汉族，1963年6月25日生，住江苏省东海县。原告连云港诚联房地产开发有限公司（以下简称诚联公司）与被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙江一建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年7月3日作出(2013)东民初字第0969号民事判决书，已经发生法律效力。被告浙江一建公司不服该判决，向江苏省连云港市中级人民法院提起上诉。江苏省连云港市中级人民法院2014年4月3日以（2014）连民终字第0010号民事判决书，驳回上诉，维持原判。浙江一建公司不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2016年6月14日以（2016）苏民再76号民事裁定书，将本案发回东海县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告诚联公司法定代表人潘建阳及其委托代理人薛印洋、李轶文，被告浙江一建公司的委托代理人胡卫平、第三人苗磨昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年4月2日原告诚联公司诉至本院称，2010年11月15日原告与被告签订了建设工程施工合同，合同签订后，原告一直依约履行，但被告在施工过程中却存在质量较差，工程进度严重滞后等问题。原告虽与被告多次协商沟通，但均无改善。2011年7月，被告擅自将该工程停工且拖欠人工、材料、水电费等大量款项，由此引发众多材料供应商等前来原告处追讨材料款，原告不得已于2011年10月起替被告支付人工费及材料费、电费等共计3305396元。2012年2月29日，原告与被告达成一致意见，签订协议书约定：西双湖壹号一期工程施工合同予以解除，被告应于协议签订后一个月内报送结算材料，并对原告所代付的人工工资及材料款进行书面确认。然而，在该协议签订后，被告迟迟未报送结算资料，对原告代付的3305369元材料款只认可其中的2341404元，对其余的963992元未予确认，对原告代付的款项也未开具相应的工程款发票。原告认为，合同是双方真实意思表示，双方均应按约履行，为保护原告的合法权益，请求依法判令：1.被告继续履行2012年2月29日签订的协议书，报送西双湖壹号一期工程结算资料，向原告开具已付工程款的发票，并依法确认原告已代付的人工费、设施租赁费等963996元从工程款总额中扣除。2.诉讼费由被告承担。被告浙江一建集团辩称，原告直接支付被告的工程款1016.5万元，被告已开具工程款税务发票合计1341.5万元，不存在欠开工程款发票的事实。至于已认可的代付款2341404元因原告至今未提供付款原始凭证，根据协议，被告无需开具税务票据。被告已确认由被告签字授权代付的人工工资和材料款总计为2341404元，而对原告举证的96399.2元不应由被告确认。双方协议中约定工程总价为2800万元，被告方在工地上的临时设施设备及原材料等约300万元，均移交给原告所有，被告不另行主张费用。并且根据双方举证，在开庭审理工程分包合同中，法院终审判决已经认定，关于原告的代付数额因原告与被告2012年2月29日签订的协议书中，明确被告在工地上的临时设备及材料均移交给原告公司所有，且只在原告为被告代付的人工工资和材料款外，其余费用不应该再扣减，为此法院确认原告代付的人工工资和材料款为总计2341404元.本案系原告不尊重事实，不按照协议履行，不及时支付工程进度款，导致停工，是原告违约在先，请求驳回原告的诉讼请求。本院一审查明，2010年11月15日诚联公司与浙江一建公司签订了建设工程施工合同，约定：由浙江一建公司承包诚联公司西双湖壹号（一期）施工工程。总建筑面积约32000平方米，开工日期2010年11月15日，竣工日期2011年10月10日，合同价款38963672.02元。合同签订后，双方即按约进行施工。2012年2月29日，双方签订协议书，约定自2011年10月26日起解除施工承包合同。其中第四条约定：“乙方（即本案浙江一建公司，下同）所完成的工程量，其结算资料，乙方应于本协议签订后一个月内报送甲方（即本案诚联公司，下同）。甲乙双方同意，不管最终审计为多少，乙方所完成工程量的结算总价为2800万元，该款包括乙方完成上述工程的所有费用。乙方在工地上的临时设施、设备及材料等均移交给甲方所有，乙方不得另行主张费用。”第五条约定：“经甲乙双方确认，本协议签订前，甲方已支付给乙方工程款共计1608.5万元（其中包括付至乙方公司账户的1016.5万元以及付至承包人个人账户的592万元）；甲方为乙方代付的人工工资与材料款，双方应于本协议签订后进行书面确认，甲方将代付的原始凭证移交给乙方，乙方应向甲方开具相应的工程款发票。”2012年案外人张向红起诉浙江一建公司、诚联公司、张向军等建设工程分包合同纠纷一案，浙江省东阳市人民法院（2012）东横商初字第642号民事判决书关于诚联公司的代付款数额，“确认诚联公司代付的人工工资及材料款为2341404元”。诚联公司在上诉后向二审法院提交了苗华、李某2的收款收据四份，脚手架工程承包合同一份，东海县海陵建筑安装工程有限公司收据一份，东海县供电公司发票五份，分别是2011年7-11月产生的电费、监理单位证明一份、非税收入一般缴款书二份，用以证明其代浙江一建公司支付的脚手架租赁费用、电费及检测费、安检费共计963992元。浙江省金华市中级人民法院认定诚联公司“在二审期间提供的证据尚不能证明在2341404元外其又代付963992元的事实，对代付款项，若诚联公司能提供新证据，可另行主张权利。”在本案中，诚联公司提供了上述证据，并提供了银行回单，证明该笔费用已实际支付，及证人李某1、李某2证言。2011年10月31日、2011年11月9日，诚联公司通过李某1转账给苗华(银行收款人姓名苗黎明系苗华之子、苗磨昌系苗华的本名)40万元和30万元，苗华出具了收款凭证予以确认。该款系浙江一建公司施工期间苗华的脚手架租赁费，由诚联公司先行代为支付，浙江一建公司施工期间脚手架租赁费具体数额，其与苗华尚未结算。在双方约定的解除合同日期，即2011年10月26日之前，工地的脚手架状况是6号、7号楼已经拆除，其他几号楼有部分拆除，为维护工程形象及后续施工的需要，诚联公司委托海陵公司找李某2重新搭设和整修脚手架，支出了费用95680元。原告于2012年3月14日缴纳西双湖壹号1-7号楼建设工程质量检测和建筑材料试验收费10560元。2010年12月3日向建设局缴纳70135元安监费。原告提供东海县供电公司发票五份，分别是2011年7月-11月产生的电费共计192106.66元，其中11月份24341.1元。原告举证连云港天正监理公司的证明称浙一建施工期间产生用电量98308度，共计81497元。双方协议约定被告已完工部分工程款为2800万元，被告已开具部分工程款发票。原告称已付清工程款，但未提供全部付款凭证。本院一审认为，原告与被告签订的建设工程施工合同及其后签订的协议书，均系合法有效的合同，双方应当按约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是原告支出的963996元是否应由浙江一建公司承担？首先，关于苗华的脚手架租赁费70万元，被告认为苗华的脚手架费用本来应由其承担，但数额上苗华一直没有向其催讨过，协议签订后应该由原告自行承担，被告如果没有退出工程，苗华费用就应该由其承担，现在退出了根据协议第八条约定就不用支付了。本院认为苗华的脚手架费用是浙江一建公司施工期间发生的，虽然没有被告签字同意的代付手续，也应该从被告的工程款中支出。由于被告和苗华就脚手架租赁费用尚未最终结算，如原告垫付的数额有差异，可在结算后予以另行清算。其二，关于李某2的脚手架搭设和整修费用95680元，根据证人李某2的证言，李某2是2011年10月份进场搭设脚手架的，当时苗华搭设的脚手架已经部分被拆除，是海陵公司让李某2进场搭建脚手架的。本院认为，在被告施工期间，将脚手架予以拆除，造成工程不能继续施工，对该部分损失应由被告承担。其三，关于电费，在被告施工期间的原告支付的电费应由被告承担，而2011年11月份被告退出后的电费则不应由被告承担。原告举证监理公司的证明一份证明被告施工期间的电费为81497元，低于原告提供的电费票据数额，视为原告按81497元主张电费，应予认定。其四，关于建设工程质量检测和建筑材料试验收费10560元和安监费70135元，根据有关规定应由施工单位承担。根据双方签订的协议约定“甲乙双方同意，不管最终审计为多少，乙方所完成工程量的结算总价为2800万元，该款包括乙方完成上述工程的所有费用”，故上述原告垫付的款项应从工程款中予以扣除。另外，原告主张被告开具2800万元的工程款发票并报送工程结算资料，因双方在本案中未就该诉求充分举证，且原告同意双方可自行协调，对此不予判涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十一条的规定，判决，一、确认连云港诚联房地产开发有限公司代付的脚手架租赁费70万元、脚手架搭设和整修费用95680元、电费81497元、检测费10560元和安监费70135元，合计957872元，从原告应付的工程款中扣除。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13439元由原告负担3439元，由被告负担10000元（原告已交纳，被告应于本判决生效后十日内返还原告）。民事判决书送达后，被告浙江一建公司不服，向连云港市中级人民法院提出上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、被上诉人诚联公司提交957872元款项的书面证据，在浙江省金华中院审理实际施工人张向红诉张向军、诚联公司建设工程施工合同纠纷一案中已经递交并经质证，浙江省金华中院已作出“不予确认”的认定，本案中被上诉人诚联公司提供的新证据就是增加了证人出庭，诚联公司提交的证据不能推翻金华中院生效民事判决的认定。2、上诉人浙江一建公司与被上诉人诚联公司于2012年2月29日签订的解除合同协议书，系双方当事人各自退让而达成协议，该协议书第八条“双方除上述约定外，无其他任何纠纷。”协议约定外的租赁费、水电费、试验费和安监费都不是协议约定的诉讼理由。根据协议约定，”甲方为乙方代付的人工工资与材料款，双方于协议签订后进行书面确认”，上诉人浙江一建公司已经确认的2341404元都是应被上诉人诚联公司的要求，先由上诉人结算出具体金额，然后凭上诉人的结算单和同意被上诉人代付证明才能支付，本案所涉费用不符合以上代付惯例。3、因被上诉人诚联公司不按约定支付工程进度款，上诉人无奈之下予以工程停工，也导致上诉人与案外人苗华之间的脚手架承包合同不能继续履行。后苗华于2011年9月24日向上诉人正式发函要求解除合同并收回租赁物，上诉人项目部于2011年9月25日回函同意自2011年9月30日起解除合同，并要求其及早做好租赁材料退场和费用结算工作，并明确告知苗华尚欠其381635元的租赁费用。后苗华一直未与上诉人结算，现已过诉讼时效，上诉人无需支付该款项。4、李某2是为了配合海陵建设公司提前进场违法施工而产生95680元的脚手架搭建费用，该费用与上诉人无关。5、上诉人施工期间的电费，应由上诉人单独使用的电表计数来确定，原审仅以监理公司的证明认定上诉人使用电费的数额，无事实依据。6、上诉人与被上诉人在协议中明确约定，上诉人在工地上的临时设施、设备及材料等均移交给被上诉人所有，且只有被上诉人为上诉人代付的人工工资与材料款在双方确认后，才能扣减，除以上约定外双方无任何争议。原审判决认定被上诉人垫付的试验费、安监费显然不属于应当扣减工程款的范围。请求二审法院查明事实后，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人诚联公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1、被上诉人替上诉人浙江一建公司垫付的957872元费用，均系在双方协议签订前发生的，并且浙江省横店法院、金华法院也没有对该部分款项予以否定。2、被上诉人代垫的租赁费、水电费、试验费、安监费等费用应属于双方签订的协议书第四条所述的“所有费用”范围及第五条的人工工资、材料费，与协议书第八条无关，毫无争议地属于应进行确认的款项。2、上诉人与被上诉人双方在协议中并没有约定在代付款时要求有书面授权；因上诉人擅自停止施工并已搬离施工场地时，其之前租用苗华脚手架的租金尚未支付，李某2为恢复施工帮助被上诉人搭设、整修被拆除的部分脚手架产生的费用应由上诉人承担。在上诉人擅自撤离后，因其未支付材料款，导致部分材料供应商到工地来闹事，为及时平息矛盾，被上诉人代支付工程款时，不可能取得上诉人的授权。3、案外人苗华搭设的脚手架一直在工地上使用至涉案协议达成时，上诉人应当承担该期间租金，被上诉人最终代付是迫于当时急于恢复施工的需要；上诉人应向苗华支付租金的诉讼时效是否已过，没经法院最终确认，不能仅凭上诉人一厢情愿就认为不需要支付。4.施工期间产生的电费和材料检测费、安检费均是承包人浙江一建公司的施工成本，理应由其承担。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审查明，涉案西双湖壹号1-7#楼的开工日期如下：1#、5#楼于2010年10月15日开工，2#、4#楼是2010年10月8日开工，3#、6#、7#楼于2010年11月15日开工，1#商铺和2#商铺因与1#楼和2#楼结构相连，其开工日期同1#楼和2#楼。2010年11月5日，东海县住建局总工程师办公室对西双湖壹号1-7#楼及1#、2#商铺的建筑面积核定如下：1#楼建筑面积4675平方米，1#商铺建筑面积675平方米；2#楼建筑面积4403平方米，2#商铺建筑面积815平方米；3#楼建筑面积9808平方米；4#楼建筑面积3122平方米；5#楼建筑面积2786平方米；6#楼建筑面积4110平方米；7#楼建筑面积4530平方米。其他事实与原一审查明的事实相同。二审认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。诚联公司与浙江一建公司签订的建设工程施工合同及解除合同协议书，均系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方应当恪守履行。根据双方2012年2月29日签订的协议书第四条约定：“乙方（浙江一建公司）所完成的工程量，其结算资料，乙方应于本协议签订后一个月内报送甲方（诚联公司）。甲乙双方同意，不管最终审计为多少，乙方所完成工程量的结算总价为2800万元，该款包括乙方完成上述工程的所有费用。故由诚联公司代浙江一建公司所垫付的、发生在2011年10月26日之前的钢管脚手架租赁费用、电费、检测费、安监费等均是浙江一建公司完成工程量的施工成本，上述费用应由浙江一建公司承担。虽然诚联公司在浙江省金华市中级人民法院审理的张向红诉张向军、浙江一建公司、诚联公司建设工程分包合同纠纷一案中，曾提出要求抵扣上述代付款项的上诉请求，浙江省金华市中级人民法院经审理认为，诚联公司提供的证据尚不能证明其还有代付963992元的事实，并告知诚联公司若能提供新证据，可另行主张权利。现诚联公司提供相应的证据证明其还有替浙江一建公司代付957872元的事实，故本案不属于“一事再理”的情形，原审法院予以立案受理正确。关于支付苗华脚手架租赁费70万元及李某2搭设脚手架费用95680元的问题。首先，浙江一建公司认可其在承建西双湖壹号工程期间，租赁苗华脚手架并仍欠付租金的事实，该脚手架的租赁费用是其完成工程量的必要施工成本，应当计入2800万的工程量总额之中；其次，在浙江一建公司与诚联公司因工程进度款支付问题发生纠纷后，苗华于2011年9月24日向浙江一建公司提出要求结算租赁费用的函，但浙江一建公司并无充分证据证实其在2011年10月26日之前，要求苗华与其结算租赁费用、苗华拒不结算的事实，且苗华也不认可其已放弃索要租赁费用的权利。虽然浙江一建公司于2012年3月30日向苗华发函要求结算脚手架租赁费用，但该租赁费用此前已由诚联公司垫付完毕，故苗华在领取诚联公司垫付的租赁费后，未向浙江一建公司索要租赁费用符合常理，以此事实即推定苗华向浙江一建主张租赁费用已过诉讼时效显然不当。再次，本案因双方解除合同，浙江一建公司中途退场，涉案的施工资料不齐全，双方均不能提供施工日志确定脚手架起算租金的日期，即对西双湖壹号土建工程±0.00完成时间存有争议。根据浙江一建公司与诚联公司提交开工报审表、工程量报审表等证据材料，可以确定西双湖壹号土建工程±0.00完成时间均在各楼盘工程量报审表报送审核之前，故浙江一建公司以各楼盘工程量报审表报送时间作为土建工程±0.00完成时间予以计算脚手架租赁费用，无事实依据。根据西双湖壹号土建工程的施工进度和东海县的地质条件，结合浙江一建公司自认的仍欠付苗华脚手架租赁费用等因素综合考量，诚联公司垫付苗华的脚手架工程款，浙江一建公司应当返还。最后，在诚联公司与浙江一建公司因工程款给会发生纠纷后，浙江一建公司擅自将搭设好的脚手架予以拆除，造成工程不能继续施工，诚联公司为此要求李某2将拆除的脚手架予以恢复，故对该部分损失应由浙江一建公司承担。综上，经诚联公司与苗华核算，诚联公司垫付浙江一建公司欠付苗华租金70万元，并未损害浙江一建公司的利益，该70万元租赁费用应由浙江一建公司自行承担。关于诚联公司垫付电费81497元、建筑材料试验收费10560元和安监费70135元的问题。首先，虽然浙江一建公司主张承建西双湖壹号一期工程期间，系单独使用电表，施工期间的电费已在诚联公司应负的工程款中予以扣除，但诚联公司不予认可，在本院指定的举证期间内，浙江一建未能提交相关证据证实该主张，故浙江一建公司应承担举证不能的不利后果。其次，根据江苏省建设工程造价管理总站苏建价站（2012）2号《关于调整建设工程建筑安全监督管理费标准的通知》的文件精神，在2012年2月1日前，安监费用应由施工单位承担。再次，关于建筑材料试验费和检测费10560元，该费用是浙江一建公司在施工过程中，混凝土材料送检的费用，浙江一建公司将混凝土材料送检后，并缴费领取检测报告，双方解除合同后，因竣工验收需要，诚联公司向检测机构缴费后，方领取该检测报告。综上，上述费用均是浙江一建公司承建西双湖壹号工程期间完成工程量所必不可少的施工成本，应由浙江一建公司计入工程量总额，诚联公司替浙江一建公司垫付上述费用后，浙江一建公司应当返还给诚联公司。综上，上诉人浙江一建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13439元，由上诉人浙江省一建建设集团有限公司负担。二审判决送达后，浙江一建公司不服，向江苏省高级人民法院申请再审，浙江一建公司称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.诚联公司要求确认垫付费用957872元的证据已经在浙江省金华市中级人民法院审理实际施工人张向红起诉浙江一建公司、诚联公司等案件中提交并质证，该院对此不予确认。本案中诚联公司新提交的两份证人证言，既不是新证据，也不能补强上述书证的证明力，更不能凭此推翻浙江省金华市中级人民法院的认定。2.根据浙江一建公司与诚联公司达成的协议，本案所涉费用不在浙江一建公司应付人工工资与材料款范围内，不应冲减浙江一建公司应得工程款。3.浙江一建公司已经确认的2341404元，都是应诚联公司要求，先由浙江一建公司结算出具体金额，然后凭浙江一建公司结算单和同意诚联公司代付证明才能支付，诚联公司也确实是按照浙江一建公司的结算资料支付。本案所涉费用支付不符合以上代付惯例，诚联公司私自代付，后果自负。4.二审认定付给苗华的脚手架费用70万元是浙江一建公司施工期间发生，判决从浙江一建公司的工程款中扣除有误。（1）浙江一建公司停工时，1、2、3号楼均未封顶，商铺亦未建筑，二审按东海县住房和城乡建设局确认的整个工程全部房屋面积计算浙江一建公司应承担脚手架租赁费有误。（2）按照施工面积，脚手架租赁合同总费用应为777087元，减去浙江一建公司已付款440000元，尚欠337087元，诚联公司私自垫付700000元缺乏依据。（3）以开工时间作为正负零完成时间，并作为脚手架租赁费起算点错误。（4）浙江一建公司停工后由东海县海陵建筑安装工程有限公司（以下简称海陵公司）继续租用苗华的脚手架进行施工，二审认定700000元均系浙江一建公司租赁期间的费用错误。（5）东海中建混凝土有限公司起诉浙江一建公司的（2012）东商初字第0864号案件，从混凝土供应时间可以证实1-7号楼正负零浇筑时间，故一、二审认定的租赁脚手架总费用有误。5.浙江一建公司将脚手架搭拆工作承包给杜龙海班组，不是苗华。其停工后没有让任何人拆脚手架，浙江一建公司与诚联公司协议也没有约定保持外架完整。且浙江一建公司停工后，诚联公司让海陵公司强行进场施工，海陵公司让李某2搭建和整修脚手架。故李某2搭脚手架的费用不应由浙江一建公司承担。6.电费、安监费的付款人都是诚联公司，不是浙江一建公司。连云港天正工程建设监理有限公司作为与诚联公司有利害关系的单位，其出具的证明不具有证明力。安监费、电费也不属于浙江一建公司与诚联公司签订协议约定的材料费和人工费，不应在浙江一建公司的工程款中予以扣除。（二）一、二审程序违法。1.浙江省金华市中级人民法院对于诚联公司主张垫付费用的证据未予采纳，诚联公司对此有异议，应当向浙江省高级人民法院申请再审。诚联公司重新起诉，属于一事不再理，一、二审应当驳回诚联公司的起诉。2.本案应当追加实际施工人张向红为当事人。浙江一建公司请求再审改判：1.撤销二审判决；2.驳回诚联公司诉讼请求；3.一、二审案件受理费由诚联公司负担。被申请人诚联公司认为：（一）浙江省金华市中级人民法院判决书没有正面认定涉案的960000多元不应当确认为垫付款，而是认为可以通过另外的途径主张权利。即在有新证据的情况下，可以另行主张。故本案一、二审未违反“一事不再理”原则。（二）诚联公司与浙江一建公司2012年2月29日达成的协议约定，浙江一建公司完成工程量的结算总价28000000元包括其完成上述工程的所有费用。这些费用是浙江一建公司取得28000000元工程的基础，系工程成本支出，应当由浙江一建公司承担。（三）2012年2月29日协议没有约定需经浙江一建公司授权或认可，诚联公司垫付的费用才予以认可。浙江一建公司亦未举证证明代付习惯是先经浙江一建公司同意后由诚联公司代付，故除双方认可的2340000多元垫付工程款外，其他诚联公司垫付的款项浙江一建公司亦应认可。（四）一、二审未将工程开工时间作为正负零完成时间，而是以开工时间与浙江一建公司上报的审核材料时间作比较来确定正负零完成时间。脚手架确实给后来的海陵公司使用了，但与浙江一建公司使用脚手架无关联性。（五）关于搭拆脚手架问题。李某2的证言和陈述的付款依据，与本案的基本事实相互呼应，杜龙海的证言从一审到现在均未提到过。（六）电费、安监费属于应由浙江一建公司支付而由诚联公司代为垫付的费用，真实发生，应当予以确认。（七）关于追加第三人问题。诚联公司根据合同相对性原则起诉，要求确认960000多元为垫付款，没有涉及到实际施工人张向红，不需要追加他为第三人。综上，请求驳回浙江一建公司的再审申请。江苏省高级人民法院再审认为，一、二审遗漏了必须共同进行诉讼的当事人，违反法定程序；认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民终字第0010号民事判决和东海县人民法院（2013）东民初字第0969号民事判决。二、本案发回东海县人民法院重审。本院重审过程中，原告诚联公司称，坚持原一审中的诉讼请求及事实与理由。为此，诚联公司向法庭提供了其在原一审审理期间所提供的证据并当庭补充提供了如下证据：1、2011年1月21日的申请报告，证明涉案工程在此之前已经完成正负零，相应的脚手架已经进场，根据脚手架进场的时间及第三人苗华与被告浙江一建公司之间的钢管租赁协议计算出的整个租赁费用是1126445.4元，扣除被告自己已付给苗华的440000元，浙江一建公司尚欠苗华脚手架租赁费用是686445.4元；2、钢管租赁费用付款清单，证明在2011年10月26日之后，原告继续租用苗华的钢管，到2012年7月份，总共又支付了776208元。以上证据证明，原告此前支付给苗华的70万元，仅仅是代被告支付的脚手架租赁费用。浙江一建公司答辩称，原告的诉求无任何事实和法律上的依据。第一，原告所述的诉求已经过浙江省东阳市人民法院（2012）东横商初字第642号判决书和浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金民终字第419号判决书的司法处理，原审原告的诉求属于工程结算的一部分，现再次起诉属于重复起诉。第二，本案属于代付款的纠纷，苗华的债权也就是原告所认为的垫付款，本身没有经过各方或司法机关的确认，依法不得转让。第三，原被告双方在2012年2月29日签订了一份协议书，对于原告可能垫付的款项协议中明确约定仅仅是要求被告只提供确认的手续，而没有约定在双方认可的2800万结算款中扣除。根据协议书第四条第二款的约定，被告的价值三百余万的临时设施、设备材料都无偿移交给原告所。被告认可的垫付款已经抵消，所以双方在协议书的第八条明确约定了“无任何其他纠纷”，原告这次的起诉完全是背离了协议书的约定。第四，苗华的租赁费不是协议书所约定的原告应当代付的人工工资和材料费。从实际情况来看，本案的被告只施工了1、2、3号楼，4、5、6、7号楼的商铺没有施工，根据被告施工的面积，苗华搭设的脚手架只有32542平方米，所以按照苗华跟被告所签的协议来计算，浙江一建公司总共应付苗华的租赁费是762402元，已付440000元，尚欠322402元。另外，苗华租赁费应当计算到2011年9月30日，因为苗华曾于2011年9月24日发函给浙江一建公司，要求浙江一建公司于5日内与其结算，否则解除合同。同时，2011年9月30日以后的租赁费苗华也不应当向原告或者被告进行结算。关于李某2部分搭设脚手架的费用问题，因李某2拆除和搭设脚手架是在原、被告于2011年10月26日解除施工承包合同之后，所以该部分费用与被告无关。关于电费以及鉴定费的问题，因费用的付款义务人不是被告，原告没有合同依据以及事实依据为被告去垫付，债权根本不成立。关于开税务发票的问题，原告已付的工程款是1016.5万元，被告已开出的税务发票是1341.5万元，不存在原告诉称的还需要开具税务发票的事实。综上，请求法院依法查明事，驳回原告的诉讼请求。为了证明上述观点，为此，浙江一建公司向法庭提供了其在原一审审理期间所提供的证据并当庭补充提供了如下证据：1、记账凭证、付款凭证、收款凭证、工作联系单、承诺书、结算单，证明被告支付工程款和被告认可原告支付代付款的程序和方式。2、结算单、验收记录、东海中建公司的诉讼资料，证明±0.000完成时间及原告承包工程的范围、租赁费实际发生额等事实。3、催告通知，证明苗华通知被告在2011年9月29日解除合同的事实。第三人苗华述称，脚手架租赁费用应该是80多万元，包括中间拆除的费用，但是不包括违约金。该租赁费用应该由原被告两方协商给付，现在原告已经付我70万元，剩余的十几万元尚未给付，这十几万元也是应该由原被告双方协商给付。苗华当庭向法庭提供了如下证据：1、协议书一份；2、证明一份。证明该两份证据所载明的内容。经当庭质证，被告浙江一建公司对原告诚联公司提供的证据认为，原告所提供的证据不能证明其证明观点。1、申请报告仅是施工单位要求建设单位支付工程进度款的一个申请，凭这份申请报告无法证明脚手架进厂时间；2、所有提供的付款都是在原被告双方解除合同以后发生的，也不能证明这些款是代被告支付苗华的脚手费用。第三人苗华认为，原告诚联公司付我30万和40万是事实。原告对被告浙江一建公司提供的证据质证意见是，第三组证据中的收款凭证，是中建商品混泥土公司收到原告支付给他的代付材料款，这两笔代付款的性质和我们代付苗华的70万元租赁费是完全一样的。第四组证据被告已经提供过了，是一个打印稿，不符合证据三性原则，不能证明被告的证明目的。第六组证据跟我们无关。第三人苗华质证认为，这些证据与我有关的均认可。原告诚联公司对第三人苗华提供的证据认为，1、对协议书的真实性予以认可，该证据证明了原告是先代被告支付了租赁费70万元给苗华，并且约定如果苗华还有其他费用，由苗华向浙一建公司结算，而且该份协议书签订日期是2011年10月31日，早于原被告双方签订的解除协议日期2012年2月29日；2、对该证明的真实性予以认可，该证据也证明了苗华施工了1、2、3、4、5、6、7号楼的脚手架的事实。被告浙江一建公司质证认为，对两份证据都没有异议。本院经审核认为，对于原被告及第三人所提供的证据，因双方对证据的真实性没有提出异议，本院予以确认。本院重审查明的事实与原审查明的事实和再审查明的事实相同。另查明，涉案工程±0.00完成时间具体如下：1#楼的土建工程±0.00完成时间是2010年12月2日、2#楼土建工程±0.00完成时间是2011年2月26日、3#土建工程±0.00完成时间是2011年4月1日、4#楼土建工程±0.00完成时间是2010年12月8日、5#楼土建工程±0.00完成时间是2010年12月8日、6#土建工程±0.00完成时间是2011年4月3日、7#楼土建工程±0.00完成时间是2011年4月9日。上述时间也是计算苗华租赁费用的起始时间。苗华租赁费用的截止时间应为2011年10月26日，即原告诚联公司与被告浙江一建公司双方约定的合同解除时间。涉案各单体工程脚手架租赁费用计算面积，原被告双方的主张是一致的，即1#楼建筑面积4675平方米，1#商铺建筑面积675平方米；2#楼建筑面积4403平方米，2#商铺建筑面积815平方米；3#楼建筑面积9808平方米；4#楼建筑面积3122平方米；5#楼建筑面积2786平方米；6#楼建筑面积4110平方米；7#楼建筑面积4530平方米。同时，苗华与浙江一建公司于2010年10月1日签订的《西双湖壹号项目部脚手架工程承包合同》第一项约定，外脚手架搭设及拆除工期：±0.000以上高层九个月（十个月不另加费用），多层六个月。若外架拆除时间超过约定时间，则甲方（浙江一建）按单体工程超期的时间每天每平方0.11元（壹角壹分/平方米.天），反之，若甲方在以上时间内提前拆除外架，按单体工程乙方（苗华）相应的降低每天每平方0.11元（壹角壹分/平方米.天）。第四项约定，按以上承包方式和包干价小高层部分30（叁拾元整）元/平方，商铺和多层部分为21（贰拾壹元整）元/平方。所有材料的租赁费，按建筑面积，江苏省预算定额计算规则计算。因此，根据以上租赁时间、单体工程面积和租赁价格，计算出涉案工程的各单体租赁费用是：1#楼的租赁时间是10个月，按照合同约定超出24天。具体起止时间为：2010.12.02-2011.10.26。4675㎡×30元/㎡=140250.0元4675㎡×0.11元/㎡/天×24天=12342元因此，1#楼的脚手架租赁费用为152592元。2#楼的租赁时间是8个月，按合同约定少用30天。具体起止时间为：2011.02.26-2011.10.26。4403㎡×30元/㎡=132090元4403㎡×0.11元/㎡/天×30天＝14529.9元。因此，2#楼的脚手架租赁费用为117560.1元。3#楼的租赁时间是6个月25天，按合同约定少用65天。具体起止时间为：2011.04.01-2011.10.26。9808㎡×30元/㎡=294240元9808㎡×0.11元/㎡/天×65天=70127.2元因此，3#楼的脚手架租赁费用为224112.8元4#楼的租赁时间是10个月18天，按照合同约定超出138天。具体起止时间为：2010.12.08-2011.10.26。3122㎡×21元/㎡=65562元3122㎡×0.11元/㎡/天×138天=47391.96元因此，4#楼的脚手架租赁费用为112953.96元5#楼的租赁时间是10个月18天，按照合同约定超出138天。具体起止时间为：2010.12.08-2011.10.26。2786㎡×21元/㎡=58506元2786㎡×0.11元/㎡/天×138天=42291.48元因此，5#楼的脚手架租赁费用为100797.48元6#楼的租赁时间是6个月23天，按照合同约定超出23天。具体起止时间为：2011.04.03-2011.10.264110㎡×21元/㎡=86310元4110㎡×0.11元/㎡/天×23天=10398.3元因此，6#楼的脚手架租赁费用为96708.3元7#楼的租赁时间是6个月17天，按照合同约定超出17天。具体起止时间为：2011.04.09-2011.10.264530㎡×21元/㎡=95130元4530㎡×0.11元/㎡/天×17天=8471.1元因此，7#楼的脚手架租赁费用为103601.1元上述1－7号楼的租赁费用共计908325.74元，减去浙江一建公司已付苗华的440000元，浙江一建公司尚欠苗华脚手架租赁费用是468325.74元。本院重审认为，诚联公司与浙江一建公司签订的建设工程施工合同及解除合同协议书，均系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。在本案审理过程中，被告浙江一建公司提出，1、诚联公司在浙江省金华市中级人民法院审理的张向红诉张向军、浙江一建公司、诚联公司建设工程分包合同纠纷一案中，曾提出要求抵扣上述代付款项的上诉请求，现在原告再次起诉，属于重复起诉。2、苗华的脚手架费用本来应由被告承担，但数额上苗华一直没有向被告催讨过，协议签订后，根据协议第八条约定应该由原告自行承担。3、苗华的租赁费已过诉讼时效。4、涉案工程的±0.00完成时间应当以东海中建混凝土公司的工程项目销售统计客户确认及欠款确认表上记载的时间为准。5、脚手架租赁费用的截止时间应2010年9月30日。对于浙江一建公司的上述辩解，本院经审查认为，1、本案与浙江省金华市中级人民法院审理的张向红诉张向军、浙江一建公司、诚联公司建设工程分包合同纠纷一案的诉讼当事人不尽相同，不能同时满足民事诉讼法解释第二百四十七条的规定，不符合一事不再理的法定情形。因此，本院对浙江一建公司主张诚联公司重复起诉的观点，依法不予采纳。2、根据双方2012年2月29日签订的协议书第四条约定：“乙方（浙江一建公司）所完成的工程量，其结算资料，乙方应于本协议签订后一个月内报送甲方（诚联公司）。甲乙双方同意，不管最终审计为多少，乙方所完成工程量的结算总价为2800万元，该款包括乙方完成上述工程的所有费用。浙江一建公司认可其在承建西双湖壹号工程期间，租赁苗华脚手架并仍欠付租金的事实。同时，其在本案审理期间也没有提供相关证据证明该费用在诚联公司应付的工程款中已经扣除。根据江苏省建设工程造价管理总站苏建价站（2012）2号《关于取消建设工程建筑安全监督管理费的通知》的文件精神，在2012年2月1日前，安监费用应由施工单位承担。另外，关于建筑材料试验费和检测费10560元。本院认为，建筑材料的试验和检测是施工单位保证工程质量的一个重要环节，该费用的发生也是施工单位完成施工工程所必要工程成本。综上，浙江一建公司发生在2011年10月26日之前的钢管脚手架租赁费用、电费、检测费、安监费等均是浙江一建公司完成上述工程量的施工成本，上述费用应由浙江一建公司承担。因此，本院对浙江一建公司主张上述费用由诚联公司承担的观点，依法不予采纳。3、浙江一建公司并无充分证据证实其在2011年10月26日之前，要求苗华与其结算租赁费用、苗华拒不结算的事实，且苗华对其主张也不予认可。浙江一建公司虽然于2012年3月30日向苗华发函要求结算脚手架租赁费用，但此时该脚手架的租赁费用已由诚联公司垫付给苗华。苗华在领取诚联公司垫付的租赁费后，没有再向浙江一建公司索要租赁费用符合常理。因此，浙江一建公司主张租赁费用已过诉讼时效的观点，依法不能成立，本院不予采纳。4、关于涉案工程±0.00完成时间问题。在本院审理过程中，诚联公司向本院主张以浙江一建公司于2011年1月15日向其提交的付款申请报告中的2010年12月27日为准计算涉案工程的土建工程±0.00完成时间。其理由是，该申请报告证明了浙江一建公司于2010年12月27日之前已经完成工程量产值684万元，截止承包合同终止日即2011年10月26日，同时根据浙江一建公司与苗华签订的协议，计算出浙江一建公司完成涉案工程共计应付苗华全部租金是1126445.4元，减去浙江一建公司已付苗华租金440000元，还应付苗华租金686445.4元。浙江一建公司主张1#楼的土建工程±0.00完成时间是2010年12月2日、2#楼土建工程±0.00完成时间是2011年2月26日、3#土建工程±0.00完成时间是2011年4月1日、4#楼土建工程±0.00完成时间是2010年12月8日、5#楼土建工程±0.00完成时间是2010年12月8日、6#土建工程±0.00完成时间是2011年4月3日、7#楼土建工程±0.00完成时间是2011年4月9日。其依据是按照东海中建混凝土公司的工程项目销售统计客户确认及欠款确认表上记载的时间。本院认为，对于涉案工程的±0.00完成时间，诚联公司计算租金所依据浙江一建公司于2011年1月15日向其提交的付款申请报告中载明的时间，因该时间只是说明浙江一建公司于2010年12月27日之前已经完成工程量产值684万元，而不足以证明涉案工程各单体工程的土建工程±0.00完成时间，本院对该主张不予支持。对于该时间的确定，由于原告诚联公司没有足够的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，以及本案中被告浙江一建公司所自认的各单体工程的±0.00完成时间等因素综合考虑。本院对被告浙江一建公司所主张的各单体工程土建±0.00完成时间予以采纳。5、关于苗华租赁费计算的截止时间。浙江一建按照其于2011年9月25日向苗华发函同意与苗华解除合同，并明确租赁时间到2011年9月30日。诚联公司认为，该租赁费用计算的截止时间应是2011年10月26日。因为该时间为其与浙江一建公司解除合同时间。本院认为，浙江一建公司主张按照其于2011年9月25日向苗华发函同意与苗华解除合同，并明确租赁时间到2011年9月30日。对此观点，因苗华不予认可，且浙江一建公司又无其他相关证据能够足以证明。故本院对浙江一建公司的该观点，不予采纳。根据原被告双方于2012年2月29日签订的协议书第一条明确约定，甲乙双方约定自2011年10月26日起解除西双湖壹号一期工程施工承包合同；第四条约定，浙江一建公司在工地上的临时设施、设备及材料均移交给诚联公司所有。本院认为，浙江一建公司与苗华的租赁时间应当计算到2011年10月26日为妥。综上，根据原被告双方在本案审理过程中，所采用相同的各单体工程面积以及苗华与浙江一建公司于2010年10月1日签订的《西双湖壹号项目部脚手架工程承包合同》第一项约定，本院认定浙江一建公司尚欠苗华脚手架租赁费用468325.74元。另外，关于诚联公司向李某2所支付的脚手架修复费用问题。本院认为，浙江一建公司退场前部分脚手架已被拆除，诚联公司与其进行结算时未要求浙江一建公司修复脚手架或承担修复费用，且东海县海陵建筑安装工程公司进场施工后，委托李某2修复脚手架，故该费用不应由浙江一建公司承担。因此，本院对该部分费用，依法不予确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条的规定，判决如下：一、确认连云港诚联房地产开发有限公司为浙江省一建建设集团有限公司代付的脚手架租赁费468325.74元、电费81497元、检测费10560元和安监费70135元，合计630517.74元，从连云港诚联房地产开发有限公司应付浙江省一建建设集团有限公司的工程款中扣除。二、驳回连云港诚联房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13439元由原告负担4439元，由被告负担9000元（原告已交纳，被告应于本判决生效后十日内返还原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费13439元，须到本院立案庭开具交款单到指定银行交纳，并将交款凭证送交本院。收款人：连云港市中级人民法院账号：44×××94开户行：连云港市农行苍梧支行。审判长  卢长庆审判员  王必胜审判员  徐 毅二〇一六年十二月十六日书记员  尹梦忆