安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖04民终1613号上诉人（原审原告）：徐光明，男，1963年3月8日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区杨子路393号7幢5室，身份证号码342425196303084819。委托诉讼代理人：韩春，安徽冠楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张传应，男，1963年4月20日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区凤凰西路紫薇西村68幢203室，身份证号码342425196304204413。委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。上诉人徐光明因与被上诉人张传应合伙纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2021）皖0422民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐光明上诉请求：1、撤销原判，改判支持徐光明的一审诉请或发回重审；2、本案一、二审诉讼费、保全费用由张传应承担。事实和理由：1、徐光明已尽合理举证手段，根据现有证据可以做出裁判，得出徐光明与张传应之间的合伙分配结果。一审对双方之间合伙事实已经认定，亦认定双方之间的《工程款来原以及投入结算明细协议》、《工程款来原结算清单》的三性，徐光明提交的最后一次计算方式和方法并附有相关法律文书，足以查清双方之间的债权债务关系，所剩下的只不过是双方之间债权债务关系具体的结算数字而已，双方之间的结算规则和方式均按照双方认可的数字和最基本的加减和返还原则。一审不予裁判，而以会计事务所退审为由推脱是典型的不负责任；2、徐光明已经阐明不需审计即可得出结果，一审坚持以张传应申请为由进行审计，该申请退审并不足以推翻徐光明陈述的事实和理由，一审应当依法支持徐光明的诉讼请求，而不是做出相反对张传应有利的认定；3、一审以张传应不认可作为案件判决理由和依据，又以无证据证明主张的事实为由驳回徐光明的诉讼请求，严重违背依法公平公正审判原则。本案是合伙析产纠纷，徐光明对相关数据来源和依据均有事实和法律及证据依据，一审也通过认定事实予以认定，徐光明只是依据双方的结算方式自己进行了结算，张传应不认可是不认可结算结果还是结算方式和过程，以及不认可是否提出充分理由，均不清楚；4、一审判决枉顾事实，使得当事人的矛盾客观存在，剩余的执行款200余万元应予分配。张传应辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确；2、案涉工程亏损还是盈利目前没有明晰；3、案涉工程徐光明已经实际获得3746216元，张传应仅仅获得72万元，却投资约500万元，双方就合伙事项投入支出和利润尚未结算，徐光明要求弥补亏损款没有事实根据。徐光明向一审法院起诉请求：1、判令张传应支付徐光明新桥阳光半岛环湖路工程和泄洪闸工程合伙亏损款3238913.99元；2、确认徐光明、张传应存放在寿县人民法院剩余未领取的工程款1412850元优先弥补前述合伙债务亏损；3、本案诉讼、保全费用由张传应承担。2021年3月4日庭审，徐光明变更第一项诉请为3118500元，5月8日徐光明提交变更诉请申请书，将原诉请第一项数额变更为弥补亏损3725084元（含退还投入本金2037276元和利息及挪用部分1687808元）。一审法院认定事实：2013年9月26日，张传应与徐光明签订一份《承诺协议书》，载明：甲方：张传应，乙方：徐光明，项目名称：新桥阳光半岛环湖路寿县马黄岗泄洪闸和橡胶坝工程，本工程由苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司发包给甲方张传应全面进行施工，由于甲方本人资金不足邀请徐光明作为工程合作伙伴人……，张传应和徐光明分别签字。2018年4月2日，张传应、徐光明起诉苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司和安徽省阳光半岛文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，经一审二审，淮南市中级人民法院（2018）皖04民终1521号民事判决书判决苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司于判决生效后十日内给付张传应、徐光明工程款6426064元及利息，2019年1月10日，张传应、徐光明向寿县人民法院申请执行，已执行到位执行款6715294元，其中徐光明领回3255616元，张传应领回787250元，协助舒城县法院代扣款1200000元，执行费59678元，尚有1412750元在寿县人民法院执行款账户。2018年2月26日，徐光明和张传应双方签字认可，形成《工程款来原以及投入结算明细协议》和《工程款来原结算清单》。2021年2月1日，徐光明向法院提起诉讼，3月4日，张传应以《承诺协议书》、《工程款来原以及投入结算明细协议》和《工程款来原结算清单》“张传应”字样非本人所签为由，申请笔迹鉴定，3月24日，安徽龙图司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：检材1《承诺协议书》、检材2《工程款来原以及投入结算明细协议》、检材3《工程款来原结算清单》上共三处落款“张传应”签名笔迹与样本1…4上“张传应”签名笔迹均是同一人书写，4月15日，张传应对鉴定意见提出书面异议，认为鉴定结论依据明显不足，同日，司法鉴定中心答复函认为“鉴定合法合规、客观、科学且依据充分，故我中心对异议人提出的认为鉴定结论依据明显不足的说法不予认可”，后张传应申请鉴定人出庭接受质询，因张传应未预交鉴定人出庭费用，鉴定人未出庭。2021年5月9日，张传应向一审法院提出申请，对案涉项目工程合伙期间的盈余或亏损委托会计审计，5月27日，应安徽九盛会计师事务所要求，一审法院分别向徐光明、张传应发出通知书，并附安徽九盛会计师事务所“徐光明和张传应涉案项目合伙期间的盈亏情况审计需补充提供资料清单”复印件，徐光明、张传应收到通知书后，徐光明回复，清单所需资料，除第四项提供了《承诺协议书》，其余四项均未提供资料，张传应未回复，6月16日，安徽九盛会计师事务所退审，退审原因“一是未能提供涉案项目审计需要的收支总账、明细账、银行存款日记账、现金日记账；二是未能提供涉案项目审计需要的会计记账凭证；三是未能提供涉案项目审计必须的原始证据资料，包括借款（贷款）协议（或借条）、资金入账凭单（银行转账单据或现金领条），归还借款（贷款）凭单；工程项目收入原始单据、发票、银行进账单；其他收入原始单据、发票、银行进账单等资料；支付工程款原始单据、发票、现金或银行付款单、工程施工或采购合同、支付借款（贷款）利息原始单据、现金或银行付款单等资料。仅提供未经双方签字认可的《生活费与工地日常开支明细》、《车子加油明细》、《旋耕机费用明细》、《购车明细》等统计表资料及涉案项目合伙协议”。一审法院认为：本案争议焦点是徐光明、张传应合伙承建新桥阳光半岛环湖路及寿县马黄岗泄洪闸工程，工程结算是亏损还是盈利，徐光明诉请张传应弥补亏损款3725084元有无事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。徐光明向法院提供的证据，寿县人民法院1257号民事判决书和淮南市中级人民法院1521号民事判决书及《承诺协议书》，证实双方合伙承建新桥阳光半岛环湖路及寿县马黄岗泄洪闸工程，2018年2月26日，双方对合伙期间债权债务进行了清算，并分别签署了《工程款来原以及投入结算明细协议》和《工程款来原结算清单》，但从上述两份文件中无法计算出双方合伙期间盈亏情况。徐光明诉请张传应给付亏损款3238913.99元，后两次变更诉请分别为3118500元和3725084元，三次诉请数额附有计算方法和计算公式，但均无证据证明，且张传应不予认可。为查明双方合伙期间盈亏，一审法院依法委托会计师事务所对双方合伙期间收支盈亏进行审计，因双方未能提供审计所需相关资料，致无法审计，会计师事务所做退审处理。综合以上分析，徐光明诉请张传应给付双方合伙承建工程亏损款3725084元无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回徐光明的诉讼请求。案件受理费32711元（徐光明已预交），减半收取16356元，保全费5000元，均由徐光明负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐光明提交证据会计报告书一份，证明案涉工程根据收入支出情况进行审计，结余资金是4638914.22元。根据鉴定报告第4项第2款，结余部分应当优先返还徐光明项目投资。按照鉴定报告审计原则与我方主张的审计原则一致，应当支持我方诉请。张传应质证意见为：对证据三性均有异议。1、委托程序不具有合法性。诉讼中，司法审计应当由法院做出，当事人无权自行委托鉴定；2、鉴定程序不具有合法性。相关检材未经我方质证；3、鉴定机构主体合法性存疑，该机构是否列入国家鉴定名册不能确定；4、鉴定内容客观性有异议，该鉴定内容根据徐光明单方陈述做出，没有按照合伙共同体必然产生的成本支出和双方明确的投入予以核算案涉合伙共同体盈利或亏损情况。综上，该证据非合法证据，不应采信。本院的认证意见为：徐光明在诉讼过程中自行委托审计机构做出的会计报告，不符合法律规定，本院依法不予认定。徐光明二审申请对本案按照收付实现制进行双方之间的资金收支及结余情况予以审计，该鉴定申请的审计方法不符合会计审计的审计要求，本院对该鉴定申请不予准许。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。本院认为，本案争议焦点为：徐光明的一审诉讼请求是否应当予以支持。针对上述焦点问题，本院评判如下：当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，一审根据张传应的申请，对案涉项目工程合伙期间的盈余或亏损委托会计审计，因徐光明和张传应未能按照鉴定机构的要求提交补充资料，被做退审处理。徐光明和张传应虽然签署了《工程款来原以及投入结算明细协议》和《工程款来原结算清单》，但该两份文件仅是载明了合伙资金的来源明细，并没有相应的票据予以印证，且仅依据该两份文件无法对双方的合伙事务进行结算，在双方未就合伙事宜进行结算的情况下，徐光明诉请张传应支付合伙亏损款3725084元依据不足，一审对徐光明的诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，徐光明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36601元，由徐光明负担。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  王元元审判员  李 侠二〇二一年八月二十五日书记员  朱 坤附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖04民终1613号上诉人（原审原告）：徐光明，男，1963年3月8日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区杨子路393号7幢5室，身份证号码342425196303084819。委托诉讼代理人：韩春，安徽冠楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张传应，男，1963年4月20日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区凤凰西路紫薇西村68幢203室，身份证号码342425196304204413。委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。上诉人徐光明因与被上诉人张传应合伙纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2021）皖0422民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐光明上诉请求：1、撤销原判，改判支持徐光明的一审诉请或发回重审；2、本案一、二审诉讼费、保全费用由张传应承担。事实和理由：1、徐光明已尽合理举证手段，根据现有证据可以做出裁判，得出徐光明与张传应之间的合伙分配结果。一审对双方之间合伙事实已经认定，亦认定双方之间的《工程款来原以及投入结算明细协议》、《工程款来原结算清单》的三性，徐光明提交的最后一次计算方式和方法并附有相关法律文书，足以查清双方之间的债权债务关系，所剩下的只不过是双方之间债权债务关系具体的结算数字而已，双方之间的结算规则和方式均按照双方认可的数字和最基本的加减和返还原则。一审不予裁判，而以会计事务所退审为由推脱是典型的不负责任；2、徐光明已经阐明不需审计即可得出结果，一审坚持以张传应申请为由进行审计，该申请退审并不足以推翻徐光明陈述的事实和理由，一审应当依法支持徐光明的诉讼请求，而不是做出相反对张传应有利的认定；3、一审以张传应不认可作为案件判决理由和依据，又以无证据证明主张的事实为由驳回徐光明的诉讼请求，严重违背依法公平公正审判原则。本案是合伙析产纠纷，徐光明对相关数据来源和依据均有事实和法律及证据依据，一审也通过认定事实予以认定，徐光明只是依据双方的结算方式自己进行了结算，张传应不认可是不认可结算结果还是结算方式和过程，以及不认可是否提出充分理由，均不清楚；4、一审判决枉顾事实，使得当事人的矛盾客观存在，剩余的执行款200余万元应予分配。张传应辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确；2、案涉工程亏损还是盈利目前没有明晰；3、案涉工程徐光明已经实际获得3746216元，张传应仅仅获得72万元，却投资约500万元，双方就合伙事项投入支出和利润尚未结算，徐光明要求弥补亏损款没有事实根据。徐光明向一审法院起诉请求：1、判令张传应支付徐光明新桥阳光半岛环湖路工程和泄洪闸工程合伙亏损款3238913.99元；2、确认徐光明、张传应存放在寿县人民法院剩余未领取的工程款1412850元优先弥补前述合伙债务亏损；3、本案诉讼、保全费用由张传应承担。2021年3月4日庭审，徐光明变更第一项诉请为3118500元，5月8日徐光明提交变更诉请申请书，将原诉请第一项数额变更为弥补亏损3725084元（含退还投入本金2037276元和利息及挪用部分1687808元）。一审法院认定事实：2013年9月26日，张传应与徐光明签订一份《承诺协议书》，载明：甲方：张传应，乙方：徐光明，项目名称：新桥阳光半岛环湖路寿县马黄岗泄洪闸和橡胶坝工程，本工程由苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司发包给甲方张传应全面进行施工，由于甲方本人资金不足邀请徐光明作为工程合作伙伴人……，张传应和徐光明分别签字。2018年4月2日，张传应、徐光明起诉苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司和安徽省阳光半岛文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，经一审二审，淮南市中级人民法院（2018）皖04民终1521号民事判决书判决苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司于判决生效后十日内给付张传应、徐光明工程款6426064元及利息，2019年1月10日，张传应、徐光明向寿县人民法院申请执行，已执行到位执行款6715294元，其中徐光明领回3255616元，张传应领回787250元，协助舒城县法院代扣款1200000元，执行费59678元，尚有1412750元在寿县人民法院执行款账户。2018年2月26日，徐光明和张传应双方签字认可，形成《工程款来原以及投入结算明细协议》和《工程款来原结算清单》。2021年2月1日，徐光明向法院提起诉讼，3月4日，张传应以《承诺协议书》、《工程款来原以及投入结算明细协议》和《工程款来原结算清单》“张传应”字样非本人所签为由，申请笔迹鉴定，3月24日，安徽龙图司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：检材1《承诺协议书》、检材2《工程款来原以及投入结算明细协议》、检材3《工程款来原结算清单》上共三处落款“张传应”签名笔迹与样本1…4上“张传应”签名笔迹均是同一人书写，4月15日，张传应对鉴定意见提出书面异议，认为鉴定结论依据明显不足，同日，司法鉴定中心答复函认为“鉴定合法合规、客观、科学且依据充分，故我中心对异议人提出的认为鉴定结论依据明显不足的说法不予认可”，后张传应申请鉴定人出庭接受质询，因张传应未预交鉴定人出庭费用，鉴定人未出庭。2021年5月9日，张传应向一审法院提出申请，对案涉项目工程合伙期间的盈余或亏损委托会计审计，5月27日，应安徽九盛会计师事务所要求，一审法院分别向徐光明、张传应发出通知书，并附安徽九盛会计师事务所“徐光明和张传应涉案项目合伙期间的盈亏情况审计需补充提供资料清单”复印件，徐光明、张传应收到通知书后，徐光明回复，清单所需资料，除第四项提供了《承诺协议书》，其余四项均未提供资料，张传应未回复，6月16日，安徽九盛会计师事务所退审，退审原因“一是未能提供涉案项目审计需要的收支总账、明细账、银行存款日记账、现金日记账；二是未能提供涉案项目审计需要的会计记账凭证；三是未能提供涉案项目审计必须的原始证据资料，包括借款（贷款）协议（或借条）、资金入账凭单（银行转账单据或现金领条），归还借款（贷款）凭单；工程项目收入原始单据、发票、银行进账单；其他收入原始单据、发票、银行进账单等资料；支付工程款原始单据、发票、现金或银行付款单、工程施工或采购合同、支付借款（贷款）利息原始单据、现金或银行付款单等资料。仅提供未经双方签字认可的《生活费与工地日常开支明细》、《车子加油明细》、《旋耕机费用明细》、《购车明细》等统计表资料及涉案项目合伙协议”。一审法院认为：本案争议焦点是徐光明、张传应合伙承建新桥阳光半岛环湖路及寿县马黄岗泄洪闸工程，工程结算是亏损还是盈利，徐光明诉请张传应弥补亏损款3725084元有无事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。徐光明向法院提供的证据，寿县人民法院1257号民事判决书和淮南市中级人民法院1521号民事判决书及《承诺协议书》，证实双方合伙承建新桥阳光半岛环湖路及寿县马黄岗泄洪闸工程，2018年2月26日，双方对合伙期间债权债务进行了清算，并分别签署了《工程款来原以及投入结算明细协议》和《工程款来原结算清单》，但从上述两份文件中无法计算出双方合伙期间盈亏情况。徐光明诉请张传应给付亏损款3238913.99元，后两次变更诉请分别为3118500元和3725084元，三次诉请数额附有计算方法和计算公式，但均无证据证明，且张传应不予认可。为查明双方合伙期间盈亏，一审法院依法委托会计师事务所对双方合伙期间收支盈亏进行审计，因双方未能提供审计所需相关资料，致无法审计，会计师事务所做退审处理。综合以上分析，徐光明诉请张传应给付双方合伙承建工程亏损款3725084元无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回徐光明的诉讼请求。案件受理费32711元（徐光明已预交），减半收取16356元，保全费5000元，均由徐光明负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐光明提交证据会计报告书一份，证明案涉工程根据收入支出情况进行审计，结余资金是4638914.22元。根据鉴定报告第4项第2款，结余部分应当优先返还徐光明项目投资。按照鉴定报告审计原则与我方主张的审计原则一致，应当支持我方诉请。张传应质证意见为：对证据三性均有异议。1、委托程序不具有合法性。诉讼中，司法审计应当由法院做出，当事人无权自行委托鉴定；2、鉴定程序不具有合法性。相关检材未经我方质证；3、鉴定机构主体合法性存疑，该机构是否列入国家鉴定名册不能确定；4、鉴定内容客观性有异议，该鉴定内容根据徐光明单方陈述做出，没有按照合伙共同体必然产生的成本支出和双方明确的投入予以核算案涉合伙共同体盈利或亏损情况。综上，该证据非合法证据，不应采信。本院的认证意见为：徐光明在诉讼过程中自行委托审计机构做出的会计报告，不符合法律规定，本院依法不予认定。徐光明二审申请对本案按照收付实现制进行双方之间的资金收支及结余情况予以审计，该鉴定申请的审计方法不符合会计审计的审计要求，本院对该鉴定申请不予准许。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。本院认为，本案争议焦点为：徐光明的一审诉讼请求是否应当予以支持。针对上述焦点问题，本院评判如下：当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，一审根据张传应的申请，对案涉项目工程合伙期间的盈余或亏损委托会计审计，因徐光明和张传应未能按照鉴定机构的要求提交补充资料，被做退审处理。徐光明和张传应虽然签署了《工程款来原以及投入结算明细协议》和《工程款来原结算清单》，但该两份文件仅是载明了合伙资金的来源明细，并没有相应的票据予以印证，且仅依据该两份文件无法对双方的合伙事务进行结算，在双方未就合伙事宜进行结算的情况下，徐光明诉请张传应支付合伙亏损款3725084元依据不足，一审对徐光明的诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，徐光明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36601元，由徐光明负担。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  王元元审判员  李 侠二〇二一年八月二十五日书记员  朱 坤附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。