北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4251号上诉人(原审原告)：贾向辉，女，1959年1月3日出生，汉族，河北省保定市第一中心医院退休医生，住河北省保定市竞秀区。委托诉讼代理人：王宁，河北金房律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵力永，北京润佳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：首都医科大学附属北京胸科医院，住所地北京市通州区北关大街9号院。法定代表人：李晓北，院长。委托诉讼代理人：池雨晴，女，1991年11月5日出生，汉族，首都医科大学附属北京胸科医院医务处科员。委托诉讼代理人：韩茵，北京市华卫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：巴德医疗器械（北京）有限公司。法定代表人：邓建民，董事长。委托诉讼代理人：许晨，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：许更，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京施迈惠商贸有限公司，住所地北京市西城区教场口街1号2号楼2层204、205、206室。法定代表人：姚金凤，董事长。委托诉讼代理人：佟秋平，北京市中允律师事务所律师。上诉人贾向辉因与被上诉人首都医科大学附属北京胸科医院（以下简称胸科医院）、北京施迈惠商贸有限公司（以下简称施迈惠公司）、巴德医疗器械（北京）有限公司（以下简称巴德北京公司）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初7045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾向辉的委托诉讼代理人王宁、赵力永，被上诉人胸科医院的委托诉讼代理人韩茵、池雨晴，被上诉人施迈惠公司的委托诉讼代理人佟秋平，被上诉人巴德北京公司的委托诉讼代理人许晨、许更到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾向辉上诉请求：请求依法撤销一审法院（2018）京0112民初7045号民事判决，改判：1．胸科医院、施迈惠公司、巴德北京公司连带承担贾向辉治疗期间的医疗费84000元，住院伙食补助费3000元、住院期间的护理费5000元、住宿费2000元、因误工减少的收入11万元。2．依据贾向辉精神损害程度及损害持续性，胸科医院、施迈惠公司、巴德北京公司连带赔偿贾向辉精神损害抚慰金10万元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。第一，一审判决一方面认定：“故可以认定胸科医院对于贾向辉的上述损害后果的发生存在过错。????施迈惠公司对员工的职业资格没有进行及时审核????对于贾向辉的损害也负有过错”。另一方面，并不按法律规定的赔偿范围予以赔偿。贾向辉认为，这不属于法官的自由裁量，而是依据事实和证据支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，可以请求赔偿义务人支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等费用。据此，一审判决自相矛盾，且与法律相悖，请求贵院子以改判。一审法院认为医疗行为基本完成是不符合事实的，贾向辉手术时植入导管行为是医疗行为的一部分，在未将植入导管取出之前，医疗行为尚未完成，贾向辉身体内仍残留有导管，胸科医院、施迈惠公司、巴德北京公司的共同侵权行为造成了贾向辉新的损害，且原医疗行为并未完成，因此应退还贾向辉的医疗费并承担新的损害的赔偿责任。胸科医院收取治疗费于情于理是不能接受的，贾向辉在保定市第一医院进行的检查治疗是为了查明导管在体内产生了新的状况。第二，一审判决驳回贾向辉对巴德北京公司的诉讼请求违反法律规定。一审判决称巴德北京公司提供的及一审法院调取的证据可以证明案涉导管的“来源合法”，但“来源合法”不等同于产品质量合格。贾向辉体内遗留的案涉导管被折断，残端仍留在贾向辉体内。所遗留导管是该厂家生产的，只有生产厂家出具证据，证明案涉导管是经质量检验的合格产品，才能确定其过错责任。由于手术时胸科医院未保留拔断的导管材料，无法证明导管产品质量合格。而一审法院将此认定为贾向辉未要求，将过错归罪于贾向辉是违法和不公平的。依据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款的规定“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。巴德北京公司负有举证对植入贾向辉体内导管产品质量合格的义务，或有证据证明其存在免责事由。认定其没有过错不承担责任是推定，没有证据证明案涉导管是经质量检验的合格产品。胸科医院、巴德北京公司、施迈惠公司应承担连带责任，贾向辉的损害后果是因为拔管这唯一行为导致的，是一个共同的侵权行为。第三，一审判决所称贾向辉曾患有结肠癌、子宫内膜异位等症是在本案手术前20年发生的，与本案毫无关联。由于贾向辉是中医专家，全国五一劳动奖章获得者，贾向辉在退休后一直受聘于保定市一家民营医院，此次手术后不能继续工作，其误工损失是显而易见的。一审中贾向辉提交了聘用单位出具的工资证明等证据，一审判决未予认定，违背事实和法律规定，请求二审法院予以改判。第四，一审判决认定精神损失1万元显失公平。贾向辉在接受手术治疗后，发现手术部位有两根肋骨骨折，对此，一审法院不予认可。加之贾向辉担心自己体内所遗留导管会随时发生堵塞而长期处于焦虑状态，并已发展为抑郁症。不仅给贾向辉造成了身体上的持续损害，因长期的精神压抑所受到的精神损害一直都在持续。判决1万元精神损失费与其受到的实际损害不相适应，显失公平。第五，贾向辉一审时申请医疗事故鉴定被退回，原因是胸科医院未保留检材。胸科医院找王某进行拔管操作本身就违反了医师法及相关法律规定，对贾向辉造成了损害，应承担过错责任。胸科医院辩称：同意一审判决。第一，一审法院认定的损失是合理的。贾向辉上诉请求中主张的住院伙食补助费、护理费不在其一审主张的范围内，贾向辉一审只主张了医疗费、营养费、交通费、误工费和精神损害抚慰金。第二，胸科医院已经顺利完成了贾向辉胸部癌症的手术，不同意退还治疗贾向辉原发疾病的费用。第三，一审法院没进行医疗损害责任鉴定，但是依据行政处罚推定胸科医院承担50%的责任，虽然胸科医院对此也有异议，但是基于息诉的考虑没有提起上诉。巴德北京公司辩称：同意一审判决，同意胸科医院的答辩意见，一审法院的认定是合情合理的。本案是医疗损害责任纠纷，巴德北京公司不应作为被告方。一审中巴德北京公司已经提交证据证明产品质量没有问题。如果巴德北京公司的产品质量有问题，也应该进行鉴定，在没有鉴定的情况下巴德北京公司不应承担责任。施迈惠公司辩称：同意一审判决，同意胸科医院及巴德北京公司的答辩意见。第一，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。一审时施迈惠公司表示过要取管，但是贾向辉坚决不取，才导致后来开了抗凝血药等费用的产生，我方认为是贾向辉有意扩大损失。第二，一审时贾向辉没有主张住宿费、伙食补助费和护理费，二审上诉提出这些要求没有事实依据。第三，一审判决1万元的精神损害抚慰金是合理的，本案的纠纷实际上就是导管留置在贾向辉体内。贾向辉向一审法院起诉请求：1．判令胸科医院返还贾向辉治疗费用80000元；2．判令胸科医院、巴德北京公司、施迈惠公司连带赔偿贾向辉继续治疗的医疗费、营养费95000元、食宿交通费5000元、误工费120000元、精神损害抚慰金200000元。一审法院认定事实：2017年2月14日，贾向辉因主诉右肺结节五年至胸科医院住院治疗，其病情被诊断为右肺上叶腺癌、子宫内膜异位、结肠恶性肿瘤。2017年2月20日，在进行右肺上叶切除+中叶部分切除+淋清术前1日，胸科医院医护人员为贾向辉右上肢置外周中心静脉导管PICC（型号：3174118，美国巴德，以下简称案涉导管）1套。2017年2月21日，贾向辉进行了手术。2017年3月3日，贾向辉办理出院手续，但其右上肢留置的案涉导管无法拔除，胸科医院多次尝试拔除导管未果，经其联系，当日16时许，案涉导管销售商施迈惠公司的工作人员王某为贾向辉进行案涉导管拔除，在拔除后发现，导管残端遗留在贾向辉右上肢静脉中，后胸科医院联系北京大学第三医院血管外科。当日18时许，为取出导管，贾向辉被转送至北京大学第三医院急诊，北京大学第三医院通过检查发现贾向辉上腔静脉内导管残端飘浮，试图取出导管，但发现导管与血管壁关系密切，未能取出，手术后告知贾向辉家属相关情况，要求择期完善检查，多学科会诊后再拟定下一步方案。2017年6月1日，贾向辉到河北省保定市第一中心医院进行检查，发现右侧第6、7肋骨骨折。此后，贾向辉再未进行手术取出导管的尝试，保守治疗至今。一审法院经查，为贾向辉进行拔除案涉导管操作的人员王某于1998年取得护士执业证书，但其在护士执业有效期届满后未办理延续执业注册手续。胸科医院因允许王某进行上述操作，违反了相关规定，被北京市卫生和计划生育委员会给予了警告的行政处罚。一审庭审中，贾向辉申请对于胸科医院的诊疗行为是否存在过错、若存在过错与其损害之间的因果关系进行司法鉴定，一审法院依法委托中天司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，该机构于2019年1月22日出具退案函，载明：1．本案的焦点集中在“PICC置管的拔除”问题上，胸科医院允许PICC管厂家的技术支持人员拔管，是否属于医疗行为本中心无法界定，该问题也非医疗技术鉴定范畴；2．该案件可能主要涉及的是违反法规问题，而非医疗技术问题，违法问题北京市卫生和计划委员会已经做出答复意见书。在一审审理过程中，贾向辉申请调取案涉导管的相关进口和销售手续。施迈惠公司提供了《医疗器械注册证》《医疗器械注册登记表》《报关单》《检验检疫证明》《销售单》《发票》，载明国家食品药品监督管理总局于2014年2月28日准许案涉导管的生产商对案涉导管类产品进行注册，有效期至2017年12月26日，其中包括案涉导管这一规格型号。2016年11月30日、2017年2月14日，施迈惠公司均向胸科医院出售了与案涉导管同型号的导管产品。后经贾向辉申请，一审法院自国家药品监督管理局调取了相关材料，经审查，一审法院调取的材料与施迈惠公司提供的材料内容一致。一审庭审中，贾向辉主张因胸科医院并未保存被拔断的案涉导管，致使无法进行相应的导管质量鉴定，胸科医院主张贾向辉并未要求保存案涉导管，其并无保存相应导管的义务。一审庭审中，贾向辉主张其在保守治疗期间曾服用抗血栓药物预防血栓形成，为此其提供了2017年3月至2017年6月期间，其购买“利伐沙班片”的票据佐证，其提供的票据金额共计24588元。贾向辉提供了其自2018年3月至10月期间购买中药饮片的票据，但其并未提供相应医嘱、处方等证明该中药饮片与保守治疗案涉导管置留体内这一病情相关。贾向辉主张其因案涉导管未拔除，其精神一直处于焦虑状态，导致身体出现间断性发热，于2018年3月29日至2018年4月16日期间在保定市第一中心医院住院，该院诊断其病情为肺部感染、右肺叶切除术后、子宫内膜癌术后、静脉管断端残留、焦虑状态等，出院医嘱中载明其需服用“利伐沙班片”。2018年4月14日，贾向辉前往河北省第六人民医院进行了心理测评，根据其提供的心理、生理压力指数报告显示，其心理、生理压力均处于较低的状态。一审法院另查，贾向辉原为保定市第一中心医院主任中医师，其主张退休后在保定英伦男仕医院坐诊，因此次事件导致其无法再工作，产生误工损失，但其并未提供充分证据予以证明。贾向辉在胸科医院住院期间共计支出医疗费126213．57元，经其基本医疗保险报销了其中的41525．38元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。根据一审查明的事实，贾向辉在胸科医院的诊疗活动中发生案涉导管残端遗留静脉内无法取出的情况，这无疑可以认定为对于贾向辉的损害。胸科医院允许施迈惠公司员工王某进行拔管的行为已经受到了行政处罚，故可以认定胸科医院对于贾向辉的上述损害后果的发生存在过错。施迈惠公司对于员工的执业资格没有进行及时审核，对于员工在医院的支持操作没有进行严格的规范和培训，对于贾向辉的损害也负有过错。现有证据无法证明案涉导管存在质量问题，施迈惠公司、巴德北京公司提供的及本院调取的证据可以证明案涉导管的来源合法，故巴德北京公司对于贾向辉损害的发生并无过错。胸科医院及施迈惠公司的过错行为导致贾向辉损害的产生，二者的过错程度相当，故一审法院认定胸科医院及施迈惠公司各承担50%的赔偿责任。关于贾向辉主张的返还医疗费的诉讼请求，一审法院不予支持，因贾向辉在胸科医院系进行右肺上叶腺癌的诊断和治疗，胸科医院向贾向辉提供了相应的诊疗措施，且贾向辉发生上述损害后果时已准备办理出院手续，其右肺上叶腺癌相关诊疗行为已基本结束，其再主张退还相应费用，于法无据。贾向辉提供的医疗费票据中包括其于2017年3月3日在胸科医院发生的挂号费及检查费的票据，该费用应系用于拔除案涉导管产生，一审法院予以支持。关于贾向辉主张的后续治疗费，其中为防止血栓形成而购买“利伐沙班片”的费用合理，一审法院予以支持，但购买中药饮片的费用，因无法证明其主治功效与损害后果之间的关联性，故一审法院不予支持，贾向辉在2018年3月入住保定市第一中心医院所产生的费用与本案不具有关联性，其主张中该部分请求，一审法院不予支持；贾向辉于2018年4月在河北省第六人民医院进行心理测评产生的费用与本案亦不具有关联性，其主张中该部分请求，一审法院亦不予支持。关于贾向辉主张的营养费，虽无相应医嘱，但考虑到其实际损害情况，相关饮食确需注意，故一审法院酌情确定其所需营养期为90日，超出一审法院核算范围的部分，一审法院不予支持。关于贾向辉主张的交通费，考虑到其确需复诊，一审法院酌情确定为500元，超出部分，一审法院不予支持。关于贾向辉主张的误工费，因其已退休，其提供的证据不能证明其存在误工损失，故一审法院不予支持。关于贾向辉主张的食宿费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于贾向辉主张的精神损害抚慰金，因案涉导管现仍遗留在静脉中，贾向辉势必会担心导管的状况，对于其心理和精神状态都有不好的影响，故一审法院予以支持，具体数额一审法院酌定为10000元，过高部分，一审法院不予支持。需要强调的是，案涉导管现仍未取出，贾向辉的损害后果仍不固定，有持续和扩大的可能。从维持贾向辉身体健康的角度出发，取出导管是当务之急。各方都有义务进行积极会商，确定相应的手术方案，早日进行手术。贾向辉可待损害后果确定后再行主张相应权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第五十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、首都医科大学附属北京胸科医院于判决生效之日起七日内赔偿贾向辉后续医疗费、营养费、交通费及精神损害抚慰金共计19889．5元；二、北京施迈惠商贸有限公司于判决生效之日起七日内赔偿贾向辉后续医疗费、营养费、交通费及精神损害抚慰金共计19889．5元；三、驳回贾向辉的其他诉讼请求。本院二审期间，贾向辉提交证据：巴德北京公司导管断裂舆情检索网页截图五张，用以证明巴德北京公司的导管存在产品质量问题。对于贾向辉提交的证据，胸科医院的质证意见为：真实性、合法性、关联性均不予认可，其他以巴德北京公司的质证意见为准。施迈惠公司的质证意见为：真实性、合法性、关联性均不予认可，网页检索结果的证明效力不可能高于巴德北京公司提交的生产许可证、医疗器械注册证的证明效力，巴德北京公司提交的手续可以证明其产品合格。巴德北京公司的质证意见为：真实性、合法性、关联性均不予认可，网络上的信息无法证明巴德北京公司的导管具有产品质量问题。巴德北京公司已经提供证据证明巴德北京公司的产品质量是合格的。从逻辑上也不能证明导管断裂和产品质量存在关联，巴德北京公司的产品是符合医疗标准的。巴德北京公司提交证据：1．美国BardAccessSystems,Inc．（以下简称美国巴德公司）生产的规格型号为3174118、批次为REAS0256的包装批次放行检查表以及中文译文；2．美国巴德公司生产的规格型号为3174118、批次为REAS0256的英文检测证明以及中文译文；3．美国巴德公司生产的规格型号为3174118、批次为REAS0256的检验检疫证明。上述三份证据用以证明案涉导管的产品质量合格，不存在质量问题。4．美国巴德公司生产的规格型号为3174118的外周插管中心静脉导管样品外包装。该证据为本案同类产品的合格证，该合格证是附在粘性标签上的，供法院参考。5．美国巴德公司申请注册证时出具的同一注册单元内典型型号确认信，用以证明涉案产品质量合格。6．美国巴德公司生产的规格型号为3174118、批次为REAS2327的包装批次放行检查表以及中文译文；7．美国巴德公司生产的规格型号为3174118、批次为REAS2327的检测证明以及中文译文；8．美国巴德公司生产的规格型号为3174118、批次为REAS2327的检验检疫证明。上述三份证据用以证明案涉导管的产品质量合格。9．柳州携达翻译有限公司营业执照复印件，用以证明巴德北京公司提交的证据1、2、6、7的翻译件是真实有效的。10．国家食品药品监督管理局天津医疗器械质量监督检验中心分别于2012年7月12日以及2013年5月6日出具的作为同一注册单元内典型产品的型号为3275118的外周插管中心静脉导管的两份《检验报告》以及典型型号确认信。从2012年的检测报告可以看出样品检测数量是20件，导管的两处断裂力的检测结果高于相关标准相求。2013年的检测报告，按照检验中心的要求再次进行检验，检验的结果都是合格的。11．国家食品药品监督管理局济南医疗器械质量监督检验中心于2016年12月5日以及2016年12月7日出具的作为同一注册单元内典型产品的型号为3275118的外周插管中心静脉导管的两份《检验报告》。在连续检验过程中，因为中华药典对于检测要求有变化，对于无菌性和热源性进行检测，检测结果也是合格的。上述两份证据用以证明案涉导管质量合格。根据《医疗器械注册管理办法》的规定，同一注册单元内所检验的产品应当能够代表本注册单元内其他产品的安全性和有效性。型号为3174118和3275118的导管是同一注册单元内的注册产品，在结构和材料上具有相似性。型号为3275118的导管提交检测并获得医疗器械注册证，意味着同一注册单元内的相关产品包括型号为3174118的导管都属于质量合格产品。将型号为3275118的导管作为典型产品提交检测是因为巴德北京公司认为该型号的导管更难通过检测，如果该型号导管能够通过检测，那么同一注册单元内的产品都能通过检测，巴德北京公司的送检行为是符合中国相关法律规定的。对于巴德北京公司提交的证据，贾向辉的质证意见为：对于证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，原件上第一页的零件编号与翻译件不一致，字母无法确认是NS还是US，所以对翻译的准确性和真实性不予认可。如果是US，代表的是美国，与海关进口货物报关单中的墨西哥产地相矛盾。且这是包装批次的检查表，不能证明产品质量合格。该份证据也不完整，缺少工作订单附件与废品记录和每日废品报告，其是否符合中国的标准也无法证明，按照美国标准的检查不能证明符合中国标准。对于证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，其显示是美国乔治亚卡温顿市检测配送的，与一审中海关进口货物报关单显示的产地为墨西哥不一致，且其只是产品功能测试报告与产品原材料是否合格，与产品质量是否合格无关联性。报关单中显示该批次产品材质为硅胶，而之前的材质为塑料。用于贾向辉体内的导管到底是硅胶还是塑料材质无法证明。且这上面只有个人签字，没有中国官方部门的签字和签章，是否符合中国标准无法证明。对于证据3的关联性和证明目的不认可，该组证据为抽检结果，只能证明部分产品符合进出口检疫检测的标准，不能证明贾向辉体内的那一根PICC导管产品质量是合格的。对于证据4的真实性、关联性及证明目的不认可，该组证据显示的是2019年生产的导管是合格的，这可以反证一审调取的“国食药监医疗器械（进）字2013第3775601号”注册登记表备注附件中显示3174118型号PICC导管已经予以废止，在这期间的产品均属于不合格产品。巴德北京公司无法提供2017年2月20日手术时用的那根导管的产品合格证明，而只能提供2019年的合格证，更能证明在该份证据之前巴德北京公司的产品属于不合格产品。对于证据5的真实性、合法性、关联性、均不予认可，这是复印件。对于证据6、7、8的真实性、合法性、关联性不认可。对于证据9的关联性不予认可，因贾向辉对境外检验报告本身的真实性、合法性及关联性不认可。对于证据10、11的真实性不予认可，未提供原件，且证据10、11的导管型号为3275118，和案涉导管的型号3174118不一致。一审中，国家食品药品监督管理总局出具的《医疗器械注册证》附件《出入境检验检疫证明》中，对于型号为3275118的产品编号批号进行了明确标注，而证据10、11显示的产品编号和批号REVA1257、REUL0160、REAT1382均不属于《出入境检验检疫证明》所载明的批号，与前述备案文件的产品编号批号完全不一致。巴德北京公司陈述的涉案检验报告系为办理注册许可证使用以及两种型号的导管属于同一注册单元产品完全是巴德北京公司自己的意见，属于偷换概念。故对证据10、11的合法性关联性均不认可。另，巴德北京公司提供的是抽检报告，只是概率性结论而非绝对结论，即便抽检报告的送检样品合格，也不代表所有导管均合格。巴德北京公司只送检型号为3275118的导管而不检测3174118型号的导管，应承担相应后果。按照法律规定，医疗器械产品必须要提供随货同步的产品质量合格证明，巴德北京公司、施迈惠公司及胸科医院在一审期间未提交任何案涉导管质量合格的相关证据，巴德北京公司此时提交的证据形成时间早于一、二审庭审时间，不属于二审新证据。胸科医院的质证意见为：对于十一份证据的真实性、合法性和证明目的均予以认可，案涉导管的质量是合格的。施迈惠公司的质证意见为：对于十一份证据的真实性、合法性和证明目的均予以认可，没有异议。另查一，关于王某对贾向辉实施拔管行为的问题，北京市卫生和计划生育委员会于2018年7月30日作出的《行政事项答复意见书》中载明：“北京胸科医院允许执业注册有效期届满未延续执业注册的王某于2017年2月14日为患者贾向辉进行诊疗技术规范规定属于护理行为的PICC导管拔除操作，导致导管在拔除过程中断裂的行为，违反了《护士条例》第二十一条第一款第（三）项的规定，依据《护士条例》第二十八条第（二）项的规定，我委决定给予北京胸科医院警告的行政处罚。行政处罚决定书已于2018年6月29日下达执行。”二审庭审中，胸科医院称当时为贾向辉进行拔管非常困难，医院的护士及PICC小组都无法拔出案涉导管，所以胸科医院联系施迈惠公司提供技术支持，并允许王某实施了拔管行为。胸科医院和患方说的是让厂家来提供技术支持，在转院记录中亦写明是PICC厂家提供技术支持。施迈惠公司称王某系施迈惠公司的技术员，以前是医院护士，但王某为胸科医院提供技术支持时已经没有行医资质。施迈惠公司为胸科医院提供的技术支持应为现场指导，即指导实施手术的医师如何使用产品，不包括动手操作。因为当时想尽快将导管取出，所以王某动手实施了拔管行为。贾向辉称当时胸科医院和患方说找一个专家来拔管，其认为是医院的专家，如果胸科医院告知是医疗器械厂家来拔管，贾向辉是不会同意的。另查二，关于取出的断管未予保留的问题，贾向辉称案涉导管断裂后，患方明确提出要保留导管，并让胸科医院就拔管过程写一个情况简介附到病历中封存，因情况紧急，该情况简介中没有写到患方要求保留断管。胸科医院最终没有封存该情况简介，但患方拍照留存了，胸科医院也在打印出来的照片上盖了章。胸科医院称贾向辉并未要求保留案涉导管，医院没有保存断管的义务，故将断管作为医疗废弃物进行了处理，关于拔管的情况简介是为贾向辉办理转院使用，不涉及断管保存的问题。另查三，一审中贾向辉申请就案涉导管的产品质量进行鉴定，因取出的断管已被胸科医院丢弃，导致检材缺失无法鉴定。二审中，各方当事人对于拔出的部分导管没有留存而导致产品质量鉴定不能均予以认可。另查四，二审中贾向辉主张的医疗费系贾向辉在胸科医院治疗原发疾病做手术自费的部分费用，其主张的住院伙食补助费、住院期间的护理费及住宿费不属于其一审诉讼请求的范围。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于本案的法律适用，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案侵权行为及损害后果均发生在民法典施行前，其引起的民事纠纷应适用当时的《侵权责任法》及相关司法解释。本案二审的争议焦点为：1．胸科医院与施迈惠公司是否应承担赔偿责任以及二者如何承担责任；2．巴德北京公司是否应承担赔偿责任；3．贾向辉主张的医疗费、住院伙食补助费、住院期间的护理费、住宿费、因误工减少的收入及精神损害抚慰金能否得到支持。第一，关于胸科医院与施迈惠公司是否应承担赔偿责任以及二者如何承担责任的问题。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，贾向辉于一审中申请对胸科医院的诊疗行为是否存在过错、若存在过错与其损害后果之间的因果关系进行司法鉴定，中天司法鉴定中心出具退案函载明：“1．本案的焦点集中在‘PICC置管的拔除’问题上，胸科医院允许PICC管厂家的技术支持人员拔管，是否属于医疗行为本中心无法界定，该问题也非医疗技术鉴定范畴；2．该案件可能主要涉及的是违反法规问题，而非医疗技术问题，违法问题北京市卫生和计划委员会已经做出答复意见书。”在无法就胸科医院的诊疗行为是否存在过错、若存在过错与贾向辉的损害后果之间的因果关系进行司法鉴定的情况下，胸科医院因允许执业注册有效期届满未延续执业注册的王某为贾向辉进行拔管操作，违反了《护士条例》的相关规定，被北京市卫生和计划生育委员会给予警告的行政处罚，故可以据此推定胸科医院的诊疗行为存在过错，且该过错与贾向辉部分导管留存体内的损害后果之间具有因果关系，胸科医院应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，贾向辉部分导管留存体内的损害后果系拔除导管这一侵权行为所致，而该行为系胸科医院请施迈惠公司的员工王某提供技术支持而实施。胸科医院在未审查王某是否具有执业资质的情况下即允许王某进行拔管操作，王某作为施迈惠公司的技术员在执行工作任务时超出技术支持的范围直接实施了拔管行为。对此，胸科医院和施迈惠公司在主观上具有共同的过失，且胸科医院允许拔管的行为与施迈惠公司员工实施拔管的行为直接结合导致同一损害后果的发生，故胸科医院与施迈惠公司构成共同侵权，二者应对贾向辉的损害后果承担连带赔偿责任。一审法院认定胸科医院及施迈惠公司各承担50%的按份赔偿责任，系适用法律错误，本院予以纠正。第二，关于巴德北京公司是否应承担赔偿责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]20号）第七条规定，患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。本案中，案涉导管系美国巴德公司生产，由巴德北京公司进口并在中国销售，巴德北京公司作为国内初始销售者是否应承担赔偿责任，关键在于案涉导管拔除过程中发生断裂与导管是否存在质量问题有关。根据前述司法解释第七条，医疗产品不存在缺陷的举证责任由医疗产品的生产者、销售者及医疗机构承担。一审中贾向辉曾申请就案涉导管的产品质量进行鉴定，但拔出的部分断管已被胸科医院丢弃，导致检材缺失无法鉴定。案涉导管系进口产品，从一审中施迈惠公司、巴德北京公司提交的证据及一审法院调取的证据来看，可以证明案涉导管来源合法。二审中，巴德北京公司提交规格型号为3174118、批次为REAS0256及REAS2327的导管的包装批次放行检查表、检测证明、检验检疫证明，以及同一注册单元内典型型号确认信、规格型号为3275118的导管的《检验报告》等证据，可以佐证案涉导管符合我国进口医疗器械报关、检验检疫及注册管理的相关规定。上述证据可表明巴德北京公司初步完成了医疗产品不存在缺陷的举证责任。在巴德北京公司已提交证据证明医疗产品合格，而贾向辉提出医疗产品是否存在缺陷的鉴定的情况下，最终应通过产品质量鉴定确定医疗产品是否存在缺陷。本案中，胸科医院和施迈惠公司的共同侵权行为导致导管拔断，且胸科医院未保留拔出的部分导管，造成无法进行鉴定，故医疗产品不存在缺陷的举证责任未能尽到的不利后果应由胸科医院和施迈惠公司承担。因本案的医疗产品责任和医疗过错侵权责任系源于胸科医院和施迈惠公司造成的同一损害后果，二者在责任赔偿范围上具有同一性，故胸科医院和施迈惠公司承担医疗产品责任的范围与其拔管中的过错侵权责任的范围相同。而根据现有证据及相应举证责任的承担，巴德北京公司的医疗产品责任不能确定，故对于贾向辉要求巴德北京公司承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。第三，关于贾向辉主张的医疗费、住院伙食补助费、住院期间的护理费、住宿费、因误工减少的收入及精神损害抚慰金的问题。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。关于医疗费，贾向辉称其二审中主张的医疗费系其在胸科医院治疗原发疾病的手术自费的部分费用，因贾向辉在胸科医院系进行右肺上叶腺癌的治疗，该部分医疗费并非部分导管留存体内这一损害后果导致，故本院不予支持。一审中，贾向辉提交了用于拔除案涉导管产生的挂号费及检查费的票据以及为防止血栓形成而购买“利伐沙班片”的票据，该部分医疗费系本案部分导管留存体内的损害后果实际产生的合理费用，本院予以支持。一审法院对于上述费用的数额认定正确，但将上述费用定性为后续医疗费有误，本院予以纠正。关于住院伙食补助费、住院期间的护理费及住宿费，因贾向辉一审时未就上述费用提出主张，故其不属于二审的审理范围，本院不予处理。关于误工费，贾向辉主张其于保定市第一中心医院退休后在保定英伦男仕医院坐诊，但根据贾向辉提供的其与保定英伦男仕医院签订的劳务合同、工资单及工作证明，不能证明贾向辉存在因误工实际减少的收入，故本院不予支持。关于精神损害抚慰金，一审法院考虑部分导管留存体内对贾向辉心理和精神状态造成的影响，酌情认定10000元。因导管遗留体内时间较长，对贾向辉心理和精神压力较大，故本院适当调整精神损害抚慰金数额。关于营养费及交通费，本院亦根据贾向辉的实际损害情况酌情予以调整。综上所述，一审法院认定部分事实不清，适用法律有误，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第三十四条、第五十四条、第五十八条第一项、第五十九条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]20号）第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2018）京0112民初7045号民事判决第三项；二、撤销北京市通州区人民法院（2018）京0112民初7045号民事判决第一项、第二项；三、首都医科大学附属北京胸科医院与北京施迈惠商贸有限公司于本判决生效之日起七日内共同赔偿贾向辉医疗费二万四千七百七十九元、营养费九千元、交通费一千元、精神损害抚慰金二万元，首都医科大学附属北京胸科医院、北京施迈惠商贸有限公司相互承担连带责任。一审案件受理费8800元，由贾向辉负担7631元（已交纳）；由首都医科大学附属北京胸科医院、北京施迈惠商贸有限公司分别负担584．5元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费5860元，由贾向辉负担4691元（已交纳）；由首都医科大学附属北京胸科医院、北京施迈惠商贸有限公司分别负担584．5元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓东审 判 员  孙 京审 判 员  楚 静二〇二一年八月二日法官助理  樊思迪法官助理  雷 悦