安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)皖03民终1730号上诉人（原审原告）：陆琴，女，1971年11月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。被上诉人（原审被告）：王孝敏，女，1970年1月2日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。被上诉人（原审被告）：马祝顺，男，1969年2月7日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。上诉人陆琴因与被上诉人王孝敏、马祝顺排除妨害纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2021)皖0303民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆琴，被上诉人王孝敏、马祝顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆琴上诉请求:1、撤销一审判决第二项,依法改判支持上诉人请求被上诉人赔偿上诉人损失29044元、评估费和公证费4300元并支付利息（按同行业拆借中心公布的贷款利率计算自起诉之日至实际支付之日）的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由:一审法院认定事实不清,导致错误判决,具体如下:一、上诉人的房屋渗漏造成的损失与被上诉人违法搭建行为存在直接因果关系,上诉人的损失理应由被上诉人承担，虽然,上诉人在2014-2015年间因屋面漏水水维修过,但是房屋一直没有再次出现漏水现象。直至2017年年底上诉人发现又出现漏水现象,上诉人遂上去检查发现屋面已经被被上诉人占用,被上诉人当时在屋面西半面铺设了一半地板砖及搭设了木制地台,木制地台下方用钢制房管做龙骨并打眼固定,然后再铺设木制地板。正是由于被上诉人的行为破坏了房屋面的原有防水层及保温保护层导致保护层浸透积水,并在屋面直接堆土做花池及屋面西侧泄水口堵塞,导致积水无法排除,致使上诉人房屋漏水。上诉人据此与被上诉人交涉及时拆除所有违建杂物以便于维修整个屋面,被上诉人当时不愿拆除违建,并承诺如果再有漏水现象他无条件拆除违建并承担维修费用。2019年底房屋再次出现漏水现象,上诉人上去检查发现被上诉人把他家的窗户拆除并把女儿墙也破坏拆除了2米长,以便被上诉人直接进入平台上的违章建筑。综上,由于被上诉人违法行为致使上诉人的房屋漏水,造成的损失被上诉人应当赔偿。退一万步说,就本案而言经过一审的庭审及在案证据,结合法院现场勘验情况,最起码能够认定上诉人的房屋渗漏与被上诉人的行为之间的因果关系存在有高度盖然性,一审法院机械的认为证据不足,系错误判断。二、平台女儿墙的恢复并非被上诉人行为。由于被上诉人消极应对违章建筑问题,一直拖到2021年4月份在行政执法部门及街道、社区的联合执法行动下由政府部门安排施工队对屋面违建杂物强制清理并把其破坏的女儿墙也一并恢复。三、关于本案程序问题。上诉人在一审中申请法院现场勘验,一审开庭后法院前往现场,请二审法院查明一审法院是否按规定制作现场勘验笔录及是否要求双方进行质证,否则程序违法。综上,请二审法院纠正一审错误判决,支持上诉人的上诉请求。王孝敏、马祝顺：一审法院查明事实清楚，适用法律正确的，请求二审依法驳回上诉，维持原判。陆琴向一审法院起诉请求：1.被告拆除蚌埠市丰泽园小区2号楼(过街楼)楼顶平台上搭建的阳光房及基础结构等建筑物、构建物，并恢复原状；2.被告将上述楼顶平台上的女儿墙恢复原状；3.被告赔偿原告损失29044元、评估费、公证费4300元并支付利息（按同行业拆借中心公布的贷款利率计算自起诉之日至实际支付之日）；4.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告陆琴与被告王孝敏、马祝顺同系本市丰泽园小区住户。原告居住在该小区××楼与××楼××过街平台下方，产权登记的规划用途为商业。被告居住在6号楼一单元4楼东户，与平台相邻。2016年被告在过街楼顶平台靠近其住处的位置搭建玻璃钢瓦房。2020年3月，原告因其主卧室天花板处渗漏找到被告，要求被告予以拆除。2020年7月左右被告拆除。2020年11月，原告自行委托安徽德盈资产评估有限公司对其房屋楼面防水维修工程进行评估，评估价值为29044元。本案在审理过程中，被告已将楼顶平台上的女儿墙进行了恢复。丰泽园小区实际标注的楼号与产权部门登记的楼号不一致，庭审中原、被告对此予以认可。被告搭建的玻璃钢瓦房不在原告主卧室上方。原告就其主卧室天花板处渗漏已于2014年至2015年期间及2017年多次进行了维修，2017年维修时原告铲除了平台顶层的防水层。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告对原告房屋存在渗漏并无异议，双方争议的焦点在于被告搭建的玻璃钢瓦房与原告房屋存在渗漏有无直接的因果关系。原告房屋主要渗漏处位于主卧室，并非在被告搭建的玻璃钢瓦房之下，原告于庭审中自认其房屋在被告搭建之前即出现渗漏现象，并多次进行了维修，2017年维修时原告铲除了平台顶层的防水层，而就现有证据，无法证实原告房屋渗漏与被告搭建玻璃钢瓦房存在直接的因果关系，故对原告要求被告予以赔偿的诉讼请求不予支持。被告违章搭建违反了相关法律规章，理应拆除。鉴于其已实际拆除了玻璃钢瓦房并恢复了平台女儿墙，故对原告仍主张被告拆除搭建物及恢复女儿墙原状的诉讼请求，不予支持。但被告拆除后未将平台完全恢复原状，理应予以恢复。对原告要求被告将其搭建物拆除后恢复平台原状的诉讼请求，予以支持。对其他诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告王孝敏、马祝顺于本判决生效之日起七日内将位于安徽省蚌埠市楼顶平台在其搭建范围内恢复原状；二、驳回原告陆琴的其他诉讼请求。案件受理费641元，减半收取321元，由原、被告各半负担。经审理查明，上诉人陆琴对一审查明的“原告就其主卧室天花板处渗漏已于2014年至2015年期间及2017年多次进行了维修”有异议，认为其2015年左右修了一次，2017年进行了维修，一共两次。对其他无异议。王孝敏、马祝顺对一审认定的事实无异议。针对上诉人提出的异议部分，其认为上诉人实际上维修了至少三次，2014年至2015年期间维修了两次，2017年维修了一次。本院对双方均无异议的事实予以确认。二审中，双方当事人针对上诉请求对各自一审提供的证据及对对方的质证意见没有变化。本院的认证意见也同一审。二审诉讼中，陆琴提供了2021年7月6日拍摄的其家房屋照片七张，证明房屋存在漏水并造成了损失。王孝敏、马祝顺质证意见为：该照片属实，但不能证明造成的损失与被上诉人的行为存在关联。本院认证意见为，上诉人提供的照片仅能证明其房屋存在漏水，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明该漏水系两被上诉人所致。王孝敏、马祝顺提供了2021年6月4日拍摄的涉案平台屋顶照片两张，证明上诉人主张漏水的地方始终有淤水，是工程设计造成的，与被上诉人无关。经质证，上诉人认为照片属实，但达不到被上诉人的证明目的。本院对该照片的真实性予以确认，对关联性在没有法定机关鉴定的情况下，不予认定。本院认为，本案的争议焦点为陆琴请求两被上诉人赔偿其损失29044元、评估费和公证费4300元是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陆琴主张两被上诉人的行为对其房屋渗漏造成了损失，被上诉人予以否认，依法陆琴应提供证据证明被上诉人搭建玻璃钢瓦房与其房屋存在渗漏有因果关系，但通过一审二审诉讼，其提供的证据仅能证明其房屋存在渗漏，且其也认可其房屋在被上诉人搭建之前曾有出现渗漏的情况，并进行了维修，其没有提供证据证明其房屋渗漏与被告搭建玻璃钢瓦房存在因果关系，依据上述法律规定其要求被上诉人予以赔偿，没有事实依据，其应承担对其不利的法律后果。综上，陆琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由陆琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪润洲审 判 员 熊爱军审 判 员 李小芹二〇二一年八月二十六日法官助理 房 鑫书 记 员 刘姗姗