山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2962号 上诉人（原审被告）：泰安盘古电商运营孵化有限公司，住所地住山东省泰安市泰山区花园路鲁郡嘉源小区2-109。 法定代表人：杨新耕，董事长。 委托诉讼代理人：王杉，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张大成，男，1988年5月12日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 被上诉人（原审原告）：张玉荣，女，1986年12月6日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘易斯，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 上诉人泰安盘古电商运营孵化有限公司（以下简称盘古孵化公司）与被上诉人张大成、张玉荣商品房预售合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盘古孵化公司上诉请求：1.判决原判决认定事实错误，并依法改判再扣除166天的违约金；2.判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付违约金至实际交付房屋之日止无事实依据及法律依据。被上诉人虽然一审开庭中明确表示继续履行合同，但是根据双方签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》（以下简称买卖合同）约定，被上诉人选择解除合同的权利并没有丧失，一审法院判决上诉人于一审判决生效之日十日内支付张大成、张玉荣逾期交房违约金（以1282079.83元为基数，自2020年10月30日起至实际交付房屋之日止，按日万分之一计算）；但是该判决生效之后，被上诉人并未丧失解除合同的权利，如果被上诉人要求解除买卖合同的情况下，该判项将无法执行，故一审法院判决上诉人支付违约金至实际交付房屋之日止无事实依据及法律依据。二、新冠疫情的影响及后续的政府命令均应作为不可抗力的情形，256天均应该上诉人违约的期限中予以扣减，请求二审法院查明事实依法改判。1.新冠肺炎疫情系不可抗力事件，山东省自2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件1级响应，直至2020年5月6日将响应等级调整为三级。一级及二级响应期间禁止复工复产，一级及二级相应期间及复工后14天的隔离期限均应认定为不可抗力的情形，上述118天应该在上诉人违约期限内予以扣除。2.因新冠肺炎疫情的影响，交房期限相应顺延。但是在新的交房期限到期前，因环境影响及创城的因素，政府通知强制停工的期限也应在违约期限中扣减。上诉人已经提交泰安市重大污染天气应急工作小组发布重污染天气预报、2020年泰安市重污染天气预警及响应情况统计表及泰安市城市管理局建筑渣土工地管理服务中心、泰安市及泰山区环保部门及泰安市泰山区综合执法局多次向施工单位下达停工令截图，施工单位因配合政府工作不得不停工，应当视为因政府政策原因导致的不可抗力情形，应当扣减相应的违约期间，共计139日。以上总计256天，均应作为不可抗力情形在上诉人的违约期限中予以扣减。一审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实依法改判。 张大成、张玉荣辩称，1.上诉状所述一审判决可能剥夺了张大成，张玉荣行使解除权理由并不成立。在2021年4月27日下午一审开庭过程中，张大成本人以及张玉荣代理律师当庭表示，依据《合同》第十二条第一款选择逾期交付处理方式为（1）小项：要求继续履行合同支付违约金。以上意思表示充分明白，并且由庭审笔录当庭记录在案。我方诉讼请求截止时间“取得商品房综合验收备案证明”与一审判决第一项违约金截止日期“实际交付房屋”意思表示完全一致，没有达到国家验收标准的房屋是不可实际交付的，这是生活的基本常识也是法治社会的基本要求。同时需要厘清的概念为：一审判决所确认内容“继续履行合同”是张大成、张玉荣的意志选择，是依据合同第十二条第一款内容的权利自由处分。一审判决也没有否认《房屋买卖合同》其他条款合同解除情形下的效力性约定（如16条商品房质量条款）。也并未侵犯包括《合同法》在内的其他法定合同解除情形下的当事人权利。合同双方当事人在其他约定或法定情形下的解除权并未丧失。2.本案的核心争议之处在于盘古公司逾期交付房屋，所逾期天数问题。张大成、张玉荣认为一审判决综合认定不可抗力因素影响，豁免90天的逾期时间是可以接受并认可的。但是张大成、张玉荣等业主对盘古公司打着环保检查、创城管理、天气阴雨变化等等旗号，其随意拖沓工期、抽调工人、削减公共区域工程量等等行为、态度是十分不满的，其他的业主也表达了极大的愤慨。盘古公司实际上也并未提供政府停工令、施工日志等工程具体施工进度的相关证据，盘古公司无法证明政府所要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，所以一审综合认定天数是公平、公正、且合情合理的，一审判决事实清楚，适用法律得当，盘古公司上诉理由并不成立。同时我们不能排除，盘古公司由于盲目囤地购地、扩大楼盘经营，随意抽调资金、抽调工人，随意变更施工进度、严重背离工程计划的情况在发生，对此，盘古公司理应对自己的违约行为承担相应的法律责任。最后综上所述请求法院依法驳回其上诉请求。 张大成、张玉荣向一审法院起诉请求：1.判令被告盘古孵化公司向两原告支付逾期交房违约金31154.54元（自2020年7月31日至2021年3月21日止共计243天，以已付房款1282079.83元为基数，按日万分之一计算）以及自2021年4月1日至盘古孵化公司取得商品房综合验收备案证明的后续违约金；2.被告盘古孵化公司承担本案的诉讼费、资金占用利息费用（以1282079元为基数，自2020年7月31日起至实际支付为止，按LPR计算）。 一审法院认定事实：2019年8月14日，原告张大成、张玉荣（买受人）与被告（出卖人）签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》一份，约定：被告以出让方式取得坐落于泰山区迎春路以东、东湖路以北地块的建设用地使用权，该商品房已由泰安市房产管理局批准预售，预售许可证号为泰房预（销）售证第（2018）122号；买受人购买的商品房所占用的土地用途为商务金融用地；上述地块上建设的商品房项目核准名称为泰安同方电子商务产业园；该商品房的规划用途为办公，原告购买其中5号楼25~25层2505号；其预测建筑面积共120.54平方米；该商品房单价为每平方10636.14元，总价款为1282079.83元；付款方式，买受人采取贷款方式付款，首付款642079.83元，余款640000元向银行申请贷款支付；该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得房地产开发系项目竣工综合验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。合同约定了具体的商品房相关设施设备交付条件。出卖人应当在2020年7月31日前向买受人交付该商品房。逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照合同约定时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在180日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款本金及利息部分），并自买受人付款之日起，按照4.9%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。签订合同后，两原告向被告支付交纳购房款共计1282079.83元，为此两原告提交银行存款支取凭证一份、银行贷转存凭证一份、被告向其出具的收款收据两份予以证实。被告对此没有异议。原、被告均认可涉案房屋至今尚未完成交付，被告同时称《山东省新建商品房买卖合同（预售）》中交付条件约定的综合验收、测绘报告尚未成就。两原告庭审中明确表示继续履行涉案合同，并要求自2020年7月31日起至被告实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行业间同业拆借中公布的同期贷款市场报价利率计算违约金。被告称：逾期交付的一个原因，是2020年1月24日全国爆发新冠肺炎疫情，直至2020年5月6日才将相应等级调整为三级。因施工的工人多来自湖北等南方地区，复工复产来泰安后还需被隔离14天，因新冠疫情属于不可抗力，应扣除上述期限共计118天。为此，被告提交手机截图三份及2020年1月29日的《泰安市住房和城乡建设局关于做好全市建筑工地疫情防控工作的通知》（泰建字【2020】2号）文件复印件一份予以证实，其中载明2020年1月24日全省启动重大突发公共卫生事件1级响应，2020年3月7日24时起山东省新冠肺炎疫情防控应急响应级别调整为二级响应，2020年5月6日0时起调整为三级响应。《泰安市住房和城乡建设局关于做好全市建筑工地疫情防控工作的通知》（泰建字【2020】2号）文件载明“全市所有续建项目不得擅自复工，新建改建扩建项目不得擅自开工，2020年所有项目的开、复工时间按照疫情防控的相关要求另行通知。”被告还称：逾期交付的另一个原因是，因环境影响及创城等因素，泰安市城市管理局建筑渣土工地管理服务中心、泰安市及泰山区环保部门及泰安市泰山区综合执法局多次向施工单位下达停工令，施工单位因配合政府工作不得不停工，应当视为因政府政策原因导致的不可抗力情形，应当扣减相应的违约期间，共计139日。为此，被告提交2020年泰安市重污染天气预警及响应情况统计表、泰安天气情况证据一宗、通知停工的微信通知一宗予以证实。其中显示，2020年11月13日泰安市重污染天气应急工作小组决定，自2020年11月14日0时起，本市全市范围内重污染天气黄色预警调整为橙色预警，启动二级应急响应。2020年11月23日泰安市重污染天气应急工作小组决定，自11月23日17时发布重污染天气橙色预警，11月24日8时全市启动二级响应措施，要求“严格施工工地、堆场扬尘监督管理，除应急抢险外，未纳入保障类减排清单的施工工地禁止土石方作业、建筑拆除、喷涂粉刷、护坡喷浆、混凝土搅拌等”。2020年11月9日的短信通知“各大队严格按照三级响应措施，加大巡查力度，严肃查处土方石作业拒不停工的工地，必要时可采取强制措施”，“今晚12点以后建筑工地停止土石方作业”。 一审法院认为，原、被告签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。原、被告均认可原告已经按照合同约定将购房款1282079.83元交付被告，被告应当在2020年7月31日前向原告交付涉案房屋，现被告未按上述日期交付房屋，已经构成违约。自合同约定的交付期限届满之次日即2020年8月1日起至原告向一审法院提交材料之日即2021年4月12日，已超出180天，现原告明确表示继续履行合同，故原告要求被告以1282079.83元为基数，按日万分之一支付违约金的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。关于被告主张的因新冠疫情影响导致涉案房屋延期交付、应当扣除118日的辩称，一审法院认为，因突如其来的新型冠状病毒肺炎引起的疫情属不可抗力事件，而且疫情防控确实给涉案工程的施工带来一定的影响，同时根据最高人民法院指导意见及政府文件等规定，也应对疫情防控期间酌情予以扣除。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。被告虽提交2020年1月29日泰安市住房和建设局发布的通知，证实通知要求全市所有续建项目不得擅自复工，但其未举证证实复工时间，亦未提交证据证实扣除118日的合理性，但根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》等相关文件精神，本着共担损失、利益平衡，根据公平、公正、合理的原则，结合本案实际情况，一审法院酌定因不可抗力扣除的时间为3个月（90天），即自2020年8月1日起至2020年10月29日的时间应从被告的违约计算期间中予以扣除。对于被告主张的因环境影响及创城等因素应当扣除139日辩称，虽然被告提交的材料显示泰安市重污染天气应急工作小组发布重污染天气预警，并要求土石方作业、建筑拆除等停工，但被告未提交证据证实涉案工程存在上述作业、且进行停工以及停工时间，而且上述通知均发生在2020年11月份，而被告应交付房屋的时间为2020年7月31日，显然上述政策均是在被告已经迟延履行合同义务之后，故对被告所称因此而迟延交付房屋、应扣除139天的辩称，一审法院不予支持。综上，被告迟延交付房屋的违约金应以1282079.83元为基数，自2020年10月30日起至实际交付房屋之日止，按日万分之一计算。原告主张，被告应以1282079元为基数，自2020年7月31日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告资金占用费。但双方的合同对此并未进行约定，因此，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告泰安盘古电商运营孵化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张大成、张玉荣逾期交房违约金（以1282079.83元为基数，自2020年10月30日起至实际交付房屋之日止，按日万分之一计算）；二、驳回原告张大成、张玉荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费891元，由原告张大成、张玉荣负担653元，被告泰安盘古电商运营孵化有限公司负担238元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判令上诉人支付被上诉人自2020年10月30日起至实际交付房屋之日止逾期交房违约金是否适当。上诉人与被上诉人双方于2019年8月14日签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，合同明确约定上诉人应于2020年7月31日前向买受人交付涉案商品房。涉案合同同时约定逾期交房超过180日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付违约金。涉案房屋并未如期交付已构成违约，且被上诉人一审庭审及二审答辩均明确表示继续履行涉案合同，一审法院判令上诉人支付相应违约金并无不当。 上诉人一审时虽提交2020年1月29日泰安市住房和建设局发布的通知，证实全市所有续建项目不得擅自复工，但并未举证证实复工的时间，一审法院鉴于新冠疫情防控给涉案工程施工带来的影响酌情扣除90日（即2020年8月1日起至2020年10月29日在违约金计算期间予以扣除）并无不当，上诉人主张按照118日进行扣除于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张因环境影响及创城因素应扣除139日违约金的请求，虽上诉人一审时提交的材料显示政府部门向施工单位下达停工令，要求土石方作业、建筑拆除等停工，但其并未提交证据证实涉案工程存在上述作业、进行了停工以及停工的具体时间，且上述通知材料均发生在2020年11月份，上述政策均是在上诉人迟延履行合同义务之后，相应后果由上诉人承担。因此，对上诉人关于扣除166天违约金的该主张，本院不予支持。 综上所述，泰安盘古电商运营孵化有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费332元，由上诉人泰安盘古电商运营孵化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年八月五日 书记员 左文静