上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终6769号上诉人(一审原告)：黄秀文，女，1975年7月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：易雪可，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉玲，上海汉盛律师事务所律师。上诉人(一审被告)：罗遂君，女，1973年11月24日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：费斯嘉，上海城开律师事务所律师。委托诉讼代理人：施盈莹，上海希良成律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：方俊，男，1970年5月21日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：蒋文皓，上海城开律师事务所律师。一审第三人：温绍强，男，1970年2月2日出生，汉族，户籍地广东省阳春市春湾镇前进村委会马仔坡村XXX号。一审第三人：吴杰，男，1973年12月2日出生，汉族，住上海市宝山区共和新路XXX弄XXX号XXX室。上诉人黄秀文、罗遂君因与被上诉人方俊、一审第三人温绍强、吴杰保证合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初17804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄秀文上诉请求：二审法院撤销一审判决主文第三项，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、罗遂君、方俊应按年利率11％的标准向黄秀文支付自2015年4月2日至2016年4月1日期间的利息。《委托理财协议》第四条、第五条已明确约定合作期满后，罗遂君应就初始本金及11％年息部分承担无限连带担保责任。一审判决认为“利息”对应的是“分配”，该认定错误。真实含义是指如果没有亏损，利息可以分配；如果有亏损，利息也应由罗遂君补足。一审判决认定罗遂君无需就11％年息部分承担担保责任不符合《委托理财协议》的约定。二、罗遂君应以XXXXXXX.65港元为基数向黄秀文支付逾期利息。自2016年4月1日合作期满，温绍强及罗遂君均未按照《委托理财协议》的约定补足XXXXXXX.65港元的本金损失并支付760362.13港元的到期利息，致使黄秀文至今无法取得并利用上述本金及利息。一审法院对黄秀文主张的逾期利息不予支持，对黄秀文着实不公。三、罗遂君与方俊为夫妻关系，应共同向黄秀文承担还款义务。罗遂君签订《委托理财协议》而向黄秀文承担连带担保责任发生于罗遂君与方俊的婚姻关系存续期间，罗遂君自愿承担担保责任是基于其夫妻共同生活的需要，故因担保所产生之债属于夫妻共同之债，应由罗遂君、方俊共同承担还款之责。罗遂君上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判驳回黄秀文的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，未查明重要事实。1、一审法院并未查明转入罗遂君名下港股账号内股票代码为08201的股票8，700万股(市值约1，374万港元)的具体来源及相关股票是否与本案具有关联、是否为本案担保等主要事实。2、温绍强在案件审理过程中明确表示其从未在《委托理财协议》上签字。如温绍强确未签字，则该协议尚未生效，不能作为定案依据。一审法院未就该事实展开调查，属重要事实认定不清。3、退一万步而言，依据该协议第五条担保约定的内容，罗遂君仅对第四条风险控制承担责任，而非贷款结算的损失承担责任。即使罗遂君未履行按时补足的义务，也未有相应的违约条款予以限制。温绍强作为实际操盘手，掌握黄秀文股票账户的动态，更应当承担责任。一审法院对罗遂君承担责任方面的认定错误。4、《委托理财协议》约定授权期限自2015年4月2日起，实际该时间点黄秀文的账户内并无XXXXXXX港元，直到2015年5月才有该金额。即便《委托理财协议》生效，亦在实际履行过程将授权期间变更至2016年5月。黄秀文在2016年6月抛售股票后，其实际损失仅为80余万港元，远低于其要求罗遂君承担的损失金额。一审法院对损失的起算时间、实际损失金额认定错误。5、温绍强为黄秀文股票账户的操盘手，系协议约定的实际责任人、担保人，无论黄秀文与温绍强之间是何法律关系，均应由温绍强对黄秀文贷款结算后的损失承担责任。温绍强应当列为本案被告参与诉讼，一审法院将其列为无独立请求权的第三人，属认定事实错误。黄秀文在一审的时候坚决明确地放弃对温绍强的诉讼主张，只诉讼罗遂君，而罗遂君对温绍强和黄秀文之间的事并不清楚，黄秀文的起诉不符合常理。6、2016年6月29日黄秀文与罗遂君的微信聊天记录可以看出黄秀文确认将协议的期限扩展，且确认剩余金额是600万港元，一审法院遗漏查明黄秀文的实际损失仅80余万港元。二、一审判决适用法律错误。一审法院未能查明能够影响审判结果的重要事实，以致《委托理财协议》的有效性不能确定，依据该协议适用香港法律于法无据，协议内容是否具有约束性亦无法认定，该份协议不能作为定案依据，故一审法院依据该协议内容适用相关法律作出判决，属适用法律错误。三、在温绍强没有签字的情况下，一审法院对《委托理财协议》依据香港法律是否能够成立的大前提并没有查明，对协议不成立时责任应该如何承担也未进行查明。法律意见书也没有查明香港法律如何认定怎样的要件下能认定实际履行以及认定实际履行后各方应承担怎样的责任。法律意见书查明的内容有误，导致一审判决不当。四、关于担保的范围。依据《委托理财协议》，罗遂君只在丙方账户的范围内提供担保，且仅承担补足黄秀文初始本金亏损部分的担保责任，并不包含剩余的逾期利息。《委托理财协议》对温绍强没有补足资金的情况下，罗遂君应负怎样的补足责任及若不补足应负怎样的违约责任并没有明确的约定。罗遂君的责任仅在看好名下账户，履行不销户、撤户义务即可。方俊辩称：一审法院对于方俊在本案中的责任承担认定准确。不同意黄秀文的上诉请求，同意罗遂君的上诉请求。一审第三人温绍强、吴杰均未作陈述。黄秀文向一审法院起诉请求：一、判令罗遂君、方俊支付理财本金XXXXXXX.65港元(以2016年4月1日账户内亏损额度为标准)；二、判令罗遂君、方俊支付利息760362.13港元(以XXXXXXX港元为本金，自2015年4月2日起，按年利率11％计算至2016年4月1日止)；三、判令罗遂君、方俊支付逾期利息(以XXXXXXX.65港元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月2日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付之日止)；四、诉讼费、保全费由罗遂君、方俊承担。一审法院认定事实：一、罗遂君、吴杰原系银行工作人员，在工作期间认识黄秀文。罗遂君与方俊系夫妻关系。黄秀文在香港英皇证券开立港股账号，客户姓名为“HUANGXIUWEN”，户口号码为XXXXXXXX。2015年4月2日，该账户内资产为XXXXXXX.12港元。黄秀文作为甲方、温绍强作为乙方、罗遂君作为丙方签订《委托理财协议》，约定：“……经甲、乙、丙三方友好协商，甲方同意将甲方的账户(资金账户号XXXXXXXX、户名为黄秀文)(以下简称‘甲方账户’)授权乙方运作以进行证券投资，甲方并且向乙方提供现金贷款；乙方为此协议提供个人无限责任担保；同时，丙方以丙方在英皇证券的账户(资金账户号、户名为罗遂君)提供连带担保……甲方授权乙方运作甲方账户，授权期限为十二个月，从2015年4月2日至2016年4月1日(‘合作期’)。第二条贷款金额甲方向乙方提供理财现金贷款为港元6，912，383元(大写：陆佰玖拾壹万贰仟叁佰捌拾叁元)，理财期与合作期相同，乙方保证理财收益利率按年息11％计算，到期时本金、利息一并归还。该笔贷款在合作期首日已存入甲方账户作为初始本金；以证券公司营业部打印提供的甲方账户明细清单为准……第三条账户管理乙方运用甲方账户资金，投资于在香港证券交易所挂牌上市的股票。该股票由乙方选择。合作期限内，乙方可以自行操作甲方账户以买卖股票，但甲方可以随时对账户运行情况进行了解。在合作期内，甲方不能随意销户、撤户，不得对账户随意变更操作密码及提取现金，亦不得自行买卖交易。协议到期日前，乙方负责将甲方账户内的全部股票变现。合作期间，丙方作为本协议担保的证券账户不得销户、撤户或提取资金，否则丙方还将承担无限保证责任。第四条风险控制在合作期间，乙方保证甲方账户初始本金的安全，若甲方账户发生本金亏损大于15％时，则由乙方补足甲方账户初始本金的亏损部分，补充部分需在三个工作日内存入丙方户口。上述本金、利息或本金补足部分，均于相关事项(即合作期满，或本金亏损大于15％时)发生之日起计的三个工作日内一次性分配或补足。若甲方账户的证券市值低于初始本金的30％，甲方有权自行抛售股票并要求乙方提前终止合作而无须得到乙方丙方同意，乙方须在事情发生后的五个工作日内补足甲方账户资金至本金的111％。如丙方证券账户市值低于港元700万，则丙方在事情发生后三个工作日内应立即追加担保，以保持账户市值不低于港元700万……第五条担保若乙方无法补足第四条之‘甲方账户初始本金的亏损部分’，无法或未及时支付第四条之‘补足甲方账户资金’，则丙方需不可撤销、无条件地代替乙方履行该责任……”。此后，该账户内发生多次交易，至2016年4月1日，该账户总资产为XXXXXXX.35港元，即《委托理财协议》约定的期间内，涉案账户亏损XXXXXXX.65港元。二、2012年9月10日，罗遂君在英皇证券公司开立港股账号，客户姓名为“LUOSUIJUN”，户口号码为“XXXXXXXX”。2015年4月17日，该账户内股票市值XXXXXXXX港元，至2016年4月1日，该账户内股票市值为883116港元。2015年、2016年期间，黄秀文、罗遂君曾就涉及理财投资事宜通过手机微信软件进行交流，其中包括：2015年9月14日，黄秀文：“小罗，我移民账户的股票跌得也很多，划入你账户的担保股票需要补仓了吧。你催一下”，罗遂君：“好的黄小姐你放心，我一定会看好这个账户的”；黄秀文：“需要通知对方补担保的股票了”，罗遂君：“您一定放心我会处理好的，请一定相信我”；2016年6月29日，黄秀文：“小罗，我移民500账户的股票在抛，现在只剩下50万股左右，预计全部抛完在600万港币左右。我当时委托理财时是690多万，出现亏损，所以你账户的担保股票请尽快抛售，抛售的资金看是否可以弥补我的损失”，罗遂君：“黄小姐：下周白回来上海，他在处理这事，所以一定要问过他才行”。三、在(2016)沪0107民初22306号案件中，法院依职权追加温绍强为第三人参加诉讼，但温绍强经公告送达未到庭。二审审理过程中，温绍强委托律师提交书面情况说明，表示涉案《委托理财协议》并非其本人签名。而本案中，温绍强仍未到庭陈述意见。一审审理中，黄秀文与罗遂君分别提供香港律师事务所出具的法律意见书。黄秀文委托香港柯伍陈律师事务所出具了法律意见书，结论为：1、涉案协议中的保底条款有效；2、罗遂君应承担保证责任；3、黄秀文的损失应以合同有效期的期限计算。罗遂君委托香港高李严律师行出具法律意见书，结论为：本案所涉合同的性质可能是授权投资交易，也可能是贷款交易，如认定为授权投资交易，则受托人应具备香港法例中规定的相应资质，而第三人温绍强并无相关资质，故主合同无效；如认定为贷款交易，则出借人亦应具备香港法例中规定的相应资质，而黄秀文黄秀文并无相关资质，故主合同亦为无效；在主合同无效的情形下，第三人温绍强应向黄秀文返还受托资金，但因受托资金自始至终在黄秀文的股票账户内，不存在需要返还的不当利益，由此，担保合同亦不会得到法院的支持，罗遂君无需承担任何法律责任。四、经黄秀文与罗遂君同意，法院委托华东政法大学外国法查明中心查明以下法律：1、香港有关委托理财的法律规定和案例，以明确涉案《委托理财协议》的性质(借贷或是委托合同关系)、效力(委托人或受托人是否应具备相关资质、若不具备相关资质的情形下合同是否有效、保底条款是否有效)以及若合同被认定无效的法律后果(受托人及担保人是否相应赔偿责任)；2、香港有关担保的法律规定和案例，以明确罗遂君是否应承担担保责任以及担保范围(损失如何界定、是否对利息承担担保责任)。2020年12月10日，该中心出具了法律意见书。对该法律意见书，黄秀文表示无异议，罗遂君、方俊认为：1、该意见书的格式存在问题，根据《外国法查明专项机制操作指引(试行)》第六条第三款，法律意见书应经中心主任签字并盖章，但该份意见书中并无相关签章。2、对于委托查明的法律问题，遗漏了对于合同无效后法律后果、涉案合同的性质，未明确本案所涉基础法律关系借贷还是委托关系，未涉及罗遂君是否应当承担担保责任、担保范围、损失的界定，对本案合同是否有效未作出结论性意见。3、该法律意见书明确了香港成文法没有规定涉案法律行为的民事责任，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条，外国法没有规定的，应当适用内地法律。4、关于黄秀文的损失，该意见书第8页有明确的法条理解，赔偿应按黄秀文的损失计算，不应按罗遂君的收益计算，黄秀文不得从罗遂君的违约行为中取得横财，如果黄秀文没有实际损失，只能做出相应赔偿，针对本案，黄秀文抛售涉案股票账户时，取得了600余万港元，其实际损失仅为898021.39港元，按香港法律的规定，即使罗遂君应当承担保证责任，保证责任的范围也应限于前述实际损失。5、在该法律意见书中明确，保证通常规定保证人一经要求便要付款，债权人提出要求是诉讼的先决条件，本案中罗遂君并未收到黄秀文的任何付款要求，因此在香港法律框架下，黄秀文未履行诉讼的前置条件，不具备诉权。6、法律意见书中引用了AACHEN案例，该案例对判决依据是已废除的香港证券条例(香港法律第333章)，非依据现行有效的法律，且该案例的推论相当依赖于被废除的证券条例中的规定，而在现行有效的香港证券与期货条例中，第280条及第304条明确规定了违反哪些规定的情况下在民事范畴是有效的，故除法条明示的情况以外，其余违反规定的情形在民事范畴均应被认定为无效。7、针对意见书第11页，关于保证责任的认定，认为guarantor及surety可以通用，均系对主债务承担第一顺位责任的保证人，而罗遂君向香港律师咨询后得知，该两个单词意见并不一致，guarantor类似于内地法律下的保证人，surety则是对主债务承担第一顺位责任的保证人，类似于连带保证人，应当根据保证合同的约定来确定该保证人系第一顺位责任或第二顺位责任，若无明确约定系第一顺位则应当推定为第二顺位。一审法院认为，就本案中双方争议之焦点，法院归纳、分析、认定如下：一、本案实体法法律适用的选择争议。涉案《委托理财协议》中所涉证券账户内的证券市值影响到协议各方的权利义务，而该账户系在香港证券公司开立的港股账户，买卖的是在香港证券交易所挂牌上市的股票，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释(一)》的规定，黄秀文与罗遂君、温绍强之间系涉外民事关系。就《委托理财协议》以及协议的履行而产生的纠纷应适用的实体法律，黄秀文认为应适用香港法律，罗遂君、方俊认为应适用内地法律。根据《委托理财协议》，各方就法律适用已达成一致意见，即选择使用香港法律，该约定符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，协议各方均应恪守。由此，基于《委托理财协议》而产生的争议应适用香港法律。关于系争债务是否属于夫妻共同债务，并不属于涉外民事法律关系范畴，且方俊并非《委托理财协议》的相对方，故此项争议应适用内地法律。二、涉案《委托理财协议》是否有效。经审查，华东政法大学外国法查明中心出具的法律意见书形式完备，结论明确，法院予以采纳。根据该法律意见书，在普通法上，“合同为一项可产生法律认可或强制执行的义务的协议。”原则上，当事人有决定成立合同与否的自由，亦有决定他们合同项下的权利和义务的范围的自由。合同自由也受到一定限制。订约的自由只是在合同当事人有同等的议价地位，而合同又无损于社会整体经济利益的情况下，才算是合理的。香港也颁布了大量成文法对合同自由施加一定的干预。具体而言，香港法律在合同法领域强调意思自治原则，但也受到一定的规制，“假如合同的目的是进行违反刑事法的行为或民事侵权的行为，则合同违法而无效”；“假如合同的成立或目的违反了成文法的规定，该合同不一定构成违法，要根据具体情形而定。如果成文法载有条款规定了违法的民事后果，那么这些条款当然适用。民事后果可以是合同无效或者不可执行；如果成文法并没有规定违法的民事后果，则应由法庭根据具体情形决定合同是否因违法而无效。如果法庭认为，被抨击的合同虽然违反了成文法，但并不影响合同的有效性，则该合同仍可以执行。法庭应当考虑案情、成文法条文以及立法机构的意图，来决定是否应宣布合同无效。”由此可知，合同违法并不一定导致合同无效或不可执行。本案所涉争议涉及证券委托理财，香港《证券及期货条例》第114条虽然规定了“受规管活动”的几种情形，且违反上述规管活动的人构成犯罪，但是该条款仅规定了违法的刑事责任，而未规定民事责任，故即使合同一方当事人违反上述规定而构成犯罪，也不必然导致当事人之间的合同无效。同时，根据香港判例，成文法未明文规定民事责任的情况下，合同违法并不一定导致合同无效或不可执行。具体到本案，基于香港合同法意思自治的原则，黄秀文与罗遂君在审理中均认可黄秀文与温绍强之间的基础法律关系为委托理财关系，法院予以确认，温绍强接受黄秀文的委托为其进行证券交易活动，属于香港《证券及期货条例》第114条中的“受规管活动”，但即使温绍强的行为可能因违法而被追究刑事责任，并不导致双方之间的《委托理财协议》无效。综上，根据香港法律的规定，涉案《委托理财协议》成立并有效。三、《委托理财协议》是否实际履行。首先，在协议起始之日，黄秀文名下的涉案账户内资产为XXXXXXX.12港元，表明黄秀文已履行协议约定的出资义务。其次，罗遂君在香港英皇证券账户于2015年4月17日收到了市值XXXXXXXX港元的股票，罗遂君作为账户所有人，理应知晓系何人向自己的账户内转入如此巨额的股票，虽然其在审理中陈述不知晓系何人操作，仅认可这些股票确系用某为委托理财作担保，且根据股票市值推断系案外人用某在沈安明委托理财纠纷一案中的担保，但该案所涉《委托理财协议》中明确约定以案外人马某某在香港英皇证券的账户为协议提供连带担保，而非罗遂君的账户，故罗遂君这一推断无事实依据，其收到作为担保的股票之事实可印证本案《委托理财协议》的部分履行情况。再次，根据黄秀文与罗遂君的微信聊天记录，黄秀文多次提及涉案账户中股票亏损严重，要求罗遂君对其担保账户中的股票进行补仓或将股票抛售，罗遂君也回应称“会看好这个账户”等，双方之间的对话可以看出罗遂君对《委托理财协议》正在实际履行当中、对自己名下账户中的股票系用某担保均系明确知晓的，故对罗遂君在本案中提出自己仅系出于帮忙、为黄秀文向他人转述等辩称意见，法院不予采纳。最后，根据黄秀文提供的账户股票买卖操作IP地址，绝大多数均在广东地区，也印证了《委托理财协议》确已履行。此外，在(2016)沪0107民初22306号案件中，温绍强经法院合法传唤未到庭，二审审理过程中，温绍强委托律师提交了书面意见，表示《委托理财协议》并非其本人签字，案件发回重审后，代理律师询问其是否继续委托律师出庭应诉，温绍强却不置可否，而在本案中，温绍强经合法传唤仍未到庭陈述其意见，有违诚实信用原则，若《委托理财协议》未实际履行，温绍强理应到庭作如实陈述。由此，综合双方当事人提交的证据以及庭审中的陈述，法院确认《委托理财协议》已实际履行。四、罗遂君是否应承担保证责任以及担保范围。根据华东政法大学外国法查明中心的法律意见书，在普通法上，保证本质上是一份合同，由一个人(保证人)向另一个人(债权人)承诺为他人(债务人)的债务、过失或错误负责。保证的标的通常是金钱的支付，但保证不限于担保金钱的支付，保证可以包括所有义务的履行。英国和香港法上的保证属于第一顺位的债务，保证人承担的是连带清偿责任。保证期间、保证范围等均依据合同约定。如果主债务的起诉期限已过，保证的可强制执行性并不受影响。本案中，罗遂君作为丙方签署了《委托理财协议》，按照香港法律的规定，其需要承担的责任应依据协议中的具体约定而定。该协议中，涉及丙方义务的主要有以下几处，其一，协议第一页载明“丙方以丙方在英皇证券的账户(资金账户号、户名为罗遂君)提供连带担保”，协议第四条第三段载明“如丙方证券账户市值低于港元700万，则丙方在事情发生后三个工作日内应立即追加担保，以保持账户市值不低于港元700万”，结合双方在庭审中的陈述，上述条款实质是罗遂君应以其证券账户中的股票作担保，属于物保的概念，而非人保，故上述条款并未确认罗遂君个人的保证责任；其二，协议第三条载明“合作期间，丙方作为本协议担保的证券账户不得销户、撤户或提取资金，否则丙方还将承担无限保证责任。”，根据审理中查明的事实，在协议有效期内，罗遂君并未在担保账户中为上述被约定禁止之行为，故该条款不足以认定罗遂君负有保证责任；其三，协议第五条载明“若乙方无法补足第四条之‘甲方账户初始本金的亏损部分’，无法或未及时支付第四条之‘补足甲方账户资金’，则丙方需不可撤销、无条件地代替乙方履行该责任”，对于罗遂君应替代温绍强履行责任的两种情形均使用了引号，使用引号的意义应理解为引用上文的表述，故而应严格按协议第四条载明的内容作进一步判断。第一个引号中的内容应对应第四条的第一段，该段约定了温绍强应补足“甲方账户初始本金的亏损部分”的前提条件，即黄秀文账户的亏损大于15％，根据黄秀文的账户月结单、日结单，在委托理财有效期内确有达到亏损大于15％的情形，故而温绍强应负有补足黄秀文初始本金亏损部分的义务，罗遂君则应对该项义务承担连带责任。第二个引号中的内容应对应第四条第二段，该段中“上述本金、利息或本金补足部分，均于相关事项(即合作期满，或本金亏损大于15％时)发生之日起计的三个工作日内一次性分配或补足”，虽然提及了利息，但“利息”对应的是“分配”一词，并非“补足”，未出现“补足甲方账户资金”的表述；第二句话则约定温绍强应“补足甲方账户资金至本金的111％”的前提条件(即黄秀文账户的证券市值低于初始本金的30％)，可见，“补足甲方账户资金”指向的系该段第二句话的表述，但在整个委托理财有效期内，黄秀文账户的证券市值始终未低于过初始本金的30％，故该项补足义务的前提条件并未被触发，罗遂君对于超出本金11％的部分无需承担保证责任。由此，法院确认罗遂君应对黄秀文账户初始本金亏损部分承担连带责任，对利息部分不承担连带责任。至于黄秀文主张的逾期利息，《委托理财协议》中并无约定，罗遂君亦不应承担。罗遂君辩称，根据法律意见书，债权人提出要求是诉讼的先决条件，本案中被告并未收到黄秀文的任何付款要求，故黄秀文不具备诉权，对此，法院认为，香港法律规定的是在向保证人提出要求是诉讼的先决条件的情况下，起诉期限如何计算，但同时也阐述了假如不必要求的情形如何处理，可见，提出要求并非债权人起诉的必要条件，罗遂君对该条款的解读缺乏完整性，法院不予采纳。五、黄秀文账户初始本金亏损如何界定。涉案《委托理财协议》明确了有效期，故黄秀文的实际损失应以协议期内的实际损失来界定，至于协议期满后账户内的股票市值的盈亏，与温绍强、罗遂君均无关联性。根据查明的事实，协议期内涉案账户亏损XXXXXXX.65港元，罗遂君应向黄秀文进行支付。根据香港法律的相关规定，罗遂君在履行保证责任后，有权向债务人温绍强进行追偿。六、方俊是否应承担共同付款之责。方俊非涉案《委托理财协议》的相对方，本案系争债务系由罗遂君对外提供担保而引起，无任何证据证明方俊具有共同举债合意或该债务用某夫妻共同生活，故对黄秀文要求方俊承担共同付款责任的诉请，法院不予支持。判决：一、罗遂君应于判决生效之日起十日内向黄秀文支付XXXXXXX.65港元；二、罗遂君履行上述付款义务后，有权向温绍强追偿；三、对黄秀文的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，针对黄秀文、罗遂君的上诉请求，分别予以阐述说明。就罗遂君的上诉主张，本院认为：首先，罗遂君对其签订《委托理财协议》并无异议。罗遂君作为具有完全民事行为能力的成年人，对其签订《委托理财协议》并承担担保之责的行为所产生的后果应当知晓，《委托理财协议》系罗遂君的真实意思表示。因罗遂君提供连带保证，故黄秀文作为债权人可提起本案诉讼选择由罗遂君承担担保之责，而不主张主债务人温绍强承担还款之责。罗遂君在本案中承担担保之责后，有权再向温绍强主张权利。一审法院为查明案件事实将温绍强列为第三人参与本案诉讼，并无不当。其次，温绍强虽曾表示其从未在《委托理财协议》上签字，但温绍强在(2016)沪0107民初22306号一审中经法院合法传唤未到庭参加诉讼，仅在该案二审中委托律师提交书面意见就签字提出异议，其在本案一审中经法院合法传唤又未到庭，故由此产生的不利后果由温绍强自行承担。本院对温绍强未在《委托理财协议》上签字的事实不予认可。在此基础上，罗遂君上诉所称《委托理财协议》因温绍强未签字而未生效，《委托理财协议》不能作为定案证据，依据《委托理财协议》适用香港法律于法无据，一审法院对《委托理财协议》不成立时责任应该如何承担未予查明等主张，本院均不予采纳。另，罗遂君对其自己名下港股账号的股票来源现应知晓，罗遂君若以其名下港股账号内股票代码为08201的股票8，700万股(市值约1，374万港币)的具体来源及相关股票是否与本案具有关联、是否为本案担保等事实作为其无需在本案中承担担保责任的事由，则其应首先对此事实进行明确、肯定、具体的陈述，继而提供证据予以证明，而不能仅以疑问陈述作为其抗辩事由。罗遂君就此提出的异议，本院不予采纳。第三，关于《委托理财协议》的履行期限及黄秀文名下账户初始本金损失如何确定。就《委托理财协议》履行的起始日期，罗遂君上诉主张《委托理财协议》黄秀文的账户内直到2015年5月才存有XXXXXXX港元，但黄秀文在一审审理中提供了其名下证券账户日结单、月结单及公证书，罗遂君不仅对该些证据的真实性无异议，并且对2016年4月1日该账户内剩余股票数额、市值及现金数额均无异议。罗遂君的该主张既无事实依据，又与其一审陈述相悖，本院不予采纳。就《委托理财协议》履行的终止日期，罗遂君上诉主张实际履行的授权期限变更至2016年5月，其依据为黄秀文与罗遂君于2016年6月29日的微信聊天记录，但从该微信聊天记录的主要内容来看，系黄秀文告知罗遂君尽快抛售罗遂君名下账户内的担保股票以弥补黄秀文的损失，该聊天记录不能反映授权期限变更至2016年5月的事实，且罗遂君仅是《委托理财协议》约定的担保人，并非受托人，罗遂君上诉还自述其责任仅是看好自己名下账户，履行不销户、撤户义务即可，罗遂君亦无法与黄秀文自行变更《委托理财协议》约定的授权期限。因此，本院认为《委托理财协议》的履行期限为2015年4月2日至2016年4月1日。在《委托理财协议》的履行期满后，黄秀文名下账户的股票是否抛售、何时抛售、抛售的价格以及是否盈亏的后果，均由黄秀文自行承担，与温绍强、罗遂君均无涉。黄秀文名下账户资产在2015年4月2日为XXXXXXX.12港元，在2016年4月1日为XXXXXXX.35港元，故该期限亏损部分XXXXXXX.65港元为黄秀文的账户初始本金的损失。第四，关于罗遂君就其应承担的担保责任范围提出的异议。就担保人的责任，《委托理财协议》第四条、第五条进行了约定。第四条风险控制约定罗遂君在其证券账户发生市值低于700万港元的情况后三个工作日内应追加以保持账户市值不低于700万港元。第五条担保约定若温绍强无法补足黄秀文账户初始本金的亏损部分、无法及时支付第四条之补足黄秀文账户资金，罗遂君需不可撤销、无条件地代替温绍强履行该责任。显然，《委托理财协议》对罗遂君应承担的担保责任有明确约定，罗遂君也并非仅在其自己名下账户的范围内提供担保。罗遂君上诉主张其仅需履行不销户、撤户的义务，与《委托理财协议》的约定不符，缺乏事实依据。本院对罗遂君就担保责任范围提出的上诉主张不予采纳。就黄秀文的上诉主张，本院认为：关于罗遂君承担责任的范围是否包括11％年息部分，本院认为，根据《委托理财协议》第四条、第五条的约定，当发生黄秀文名下账户发生本金亏损大于15％的情况时，温绍强应补足黄秀文名下账户初始本金的亏损部分，罗遂君替代温绍强履行该责任。《委托理财协议》第四条虽有温绍强应补足黄秀文名下账户资金至本金111％的约定，但该约定表述为“若甲方账户的证券市值低于初始本金的30％，甲方有权自行抛售股票并要求乙方提前终止合作而无须得到乙方丙方同意，乙方须在事情发生后的五个工作日内补足甲方账户资金至本金的111％”，即在黄秀文名下账户的证券市值未低于初始本金30％的情况下才能适用该补足责任，而在整个委托理财期限内，黄秀文名下账户的证券市值未低于初始本金的30％，故罗遂君无需对以本金的11％计算的部分承担责任。本院对黄秀文要求罗遂君就初始本金及11％年息部分承担无限连带担保责任的上诉请求不予支持。关于逾期利息一节，本院认为《委托理财协议》未约定逾期利息，进而亦未约定罗遂君应对逾期利息承担担保责任，故黄秀文要求罗遂君向其支付逾期利息，本院难以支持。关于方俊是否应在本案中承担还款之责一节，本院认为，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务或者对超出家庭日常生活需要所负债务，债权人能够证明该债务用某夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，可以认定为夫妻共同债务。罗遂君系因依《委托理财协议》而向黄秀文承担担保之责，罗遂君所负债务显然不符合作为夫妻共同债务的情形，故本院对黄秀文要求方俊承担共同还款之责的上诉请求不予支持。综上所述，罗遂君、黄秀文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31，890元，由上诉人罗遂君、黄秀文各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 毅审 判 员  郑 璐审 判 员  黄 亮法官助理  周丽云书 记 员  倪卓婴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。