安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终1436号 上诉人（原审原告、反诉被告）：六安绿意园林工程有限公司，住所地安徽省六安市振兴金融大厦****。 法定代表人：周兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈浩，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈越男，北京大成（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽嘉泰房地产开发有限 责任公司，住，住所地安徽省六安市金安区翁墩乡人民政府/div> 法定代表人：涂有燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高洁，安徽皋兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王之勇，安徽皋兴律师事务所律师。 上诉人六安绿意园林工程有限公司(以下简称“绿意公司”)与上诉人安徽嘉泰房地产开发有限责任公司(以下简称“嘉泰公司”)合同纠纷一案，双方当事人均不服六安市裕安区人民法院(2020)皖1503民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 绿意公司上诉请求：1、依法撤销(2020)皖1503民初469号民事判决第二项,改判被上诉人支付上诉人工程款560844元;2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人根据被上诉人要求增加的签证工程,事实清楚且工程量明确,应在查明事实的基础上一并处理。双方签订的《景观工程施工合同》约定,本工程采用中标总价和图纸包干,除经认可的设计变更和工程签证外,不得以其他任何理由调整工程造价。由此可知,合同包干价中不包含涉及变更和签证工程,因此增加的工程被上诉人应根据合同约定支付工程款。案涉工程施工过程中,上诉人应被上诉人要求增加的工程量,共涉及16张工作联系单,被上诉人的工程人员已进行现场勘验并形成现场勘验记录,相应的工作联系单已交被上诉人公司,上诉人参照合同内相应工程单价计算增加工程价款,共计560844元,具有事实基础和法律依据。综上所述,上诉人认为本案中增加工程量及工程价款事实清楚,应当在本案中一并处理,以避免当事人诉累,请查明事实,支持上诉人的上诉请求。 嘉泰公司辩称，绿意公司所谓的签证工程未经嘉泰公司确认， 双方在工程量及工程性质存在重大分歧，一审法院根据谁主张谁举证的原则，判令嘉泰公司不支付签证工程款，具有事实和法律依据。此外，在招投标文件中都清楚约定，关于签证工程双方要按照签证的规程来办，否则发包方不予认可。绿意公司提供的16份工程联系单系其单方出具，嘉泰公司不予认可。 嘉泰公司上诉请求：1、依法撤销安徽省六安市裕安区人民法院(2020)皖1503民初469号民事判决第一项、第三项(返工造价按2868049.45元计算);2、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。嘉泰公司二审当庭对第一项诉讼请求进行明确即改判嘉泰公司不承担责任，绿意公司支付嘉泰公司返工造价2868049.45元。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。(一)原审法院错误认定被上诉人于2019年3月完工并实际交付使用。 从2019年12月4日绿意公司提交竣工验收申请的自认和2020年2月13日上诉人及监理单位函件、2020年5月15日各方现场查验均可说明2019年3月被上诉人未完工(仅乔木及灌木球类植物就少栽植377株),更未办理交付使用手续。第一,嘉泰公司无“擅自使用”主观过错。嘉泰公司及监理公司没有停止要求绿意公司承担整改或者返工，如认定嘉泰公司在此种情况下承担不利后果的,则势必存在鼓励承包人恶意违约，放任整个小区延期交付的损失扩大,对发包人也有失公平。第二,嘉泰公司为减少损失,对小区住房的交付具有正当性,根据减损规则,不宜对房屋交付行为扩大解释到案涉绿化工程交付使用。根据《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”在承包人不配合竣工验收构成违约的情况下,发包人也负有采取适当措施避免损失扩大的义务,而将已完成的工程及时投入使用,这是最有效最直接的减损方式。如以小区房屋交付扩展到绿化工程擅自使用以达到未按约施工部分及及已施工部分质量责任豁免确实不妥。(二)原审法院错误认定被上诉人按双方签订的合同约定完成施工义务,对包括被上诉人签字确认的绿化工程量统计表等所有证据不予采信,有失公允。1、园路级配碎石垫层未施工,做法与图纸设计不相符。2019年1月4日,上诉人抽查发现被上诉人园路做法与图纸设计不相符,级配碎石垫层未施工,混凝土基层少施工1-5cm,被告拒绝整改、返工重建。2019年11月12日,合肥市建设工程监测中心有限公司监测被上诉人施工的混凝土垫层不符合设计及规范要求,现场混凝土厚度不满足《钻芯法监测混凝土强度技术规程》(CECS03:2007)中芯样试件技术要求。2020年2月13日,上诉人及监理单位再次书面要求完成园路返工遭拒。明安(皖)审字(2020)013号《工程造价鉴定报告》造价拆除费用65354.83元,园路返工费255580.11元,合计320934.94元。2、招标清单围墙三图纸设计垫层未施工、条形基础厚度少施工10cm,砖基础490mm放大脚未施工。明安(皖)审字(2020)013号《工程造价鉴定报告》造价拆除费用53301.72元,围墙三返工费581045.63元,合计634347.35元。3、绿化部分存在少栽、未按招标图纸标记区域、品种施工现象。为缩小当事人双方争议差距,2020年5月13日至2020年5月15日由嘉泰公司许昌利、监理公司张国庆、总包单位安徽华景建设有限公司戴宗振、李承鹏、绿意公司杨超、朱安振对丹霞公馆一期二标段绿化工程现状再次进行了查验，乔木及灌木球类植物未按招标图纸标记区域、品种施工，乔木及灌木球类植物合同内清单工程量共1604株,少栽植377株，在现场栽植1227株中,其中996株合格、121株超栽、101株不合格、9株死亡，少栽及不合格品种造价为549611.85元，灌木色块及花草植物未按招标图纸标记区域、品种施工，金钟花未施工、金叶假连翘招标清单为77丛,现场种植23丛,少栽54丛，珊瑚绿篱招标清单为57米,现场种植37.8米,少栽16.2米，灌木色块及草坪地被植物招标清单共12267.49m2,现场种植11026.03m2,少栽植1241.46m。北京明安建设项目管理有限公司根据当事人确认的事实作出的明安(皖)审字(2020)013号《工程造价鉴定报告》,乔木及灌木球类植物少栽及不合格品种造价为549611.85元,灌木色块及花草植物,未按规定区域、品种少栽及不合格品种造价为等合计1082222.22元。绿化部分按图施工挖除费用10487.18元,返工费用共计1631834.07元,共计1642321.25元。4、招标清单第7项180mmC20混凝土为消防登高位处车行铺装下基层,该基层为安徽华景建设有限公司施工。安徽润泽项目管理有限公司关于嘉泰·丹霞公馆一期二标段车行道下基层工程造价说明,被上诉人未施工部分为270445.91元。(三)、原审法院错误认定《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》为全部返工的造价与事实不符。《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》鉴定依据包括合肥市建设工程监测中心有限公司检测报告、2020年5月15日各方认可的绿化工程量统计表等,鉴定内容皆为未依合同约定施工部分,并非全部返工的造价。二、适用法律错误。1、一审法院错误引用《中华人民共和国民法典》第118条、176条，双方之间发生的建设工程施工法律事实发生在《民法典》施行前,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定,《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释。故一审法院引用《民法典》显属错误，2、被上诉人承担无偿修理或者返工于法有据。因被上诉人施工方偷工减料、存在大比例未施工和未按图施工,在双方当事人已失去合作信任的情况下,不宜由施工方继续履行或实施补救,应当参照《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》第二种方案即“发包方另寻施工单位返工造价”。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条也规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”《建设工程质量管理条例》第二十八条:“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料”规定，上诉人可自行委托第三方参照原方案对工程质量予以整改,所需费用由施工方承担。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持”之规定以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条“发包人可以就建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由就承包人支付违约金或赔偿修理、返工改建的合理费用损失”规定,以及根据双方签订的《景观工程施工合同》第7页第12项违约责任第4款规定,被上诉人应当承担园路、围墙三及绿化工程款返工费用以及扣减消防登高位未施工价款。三、原审法院漏判上诉人预缴的70000元鉴定费用。一审法院对鉴定费漏判,本案系被上诉人未按双方签订的合同约定完成施工义务违约引发诉讼,导致产生鉴定费损失,一审漏判明显失当。综上所述,上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误,请求二审法院在查清事实的基础上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条规定撤销一审判决第一项、第三项(按鉴定造价),发回重审或依法改判,支持上诉人的上诉请求。 绿意公司辩称，原审判决被答辩人支付答辩人工程款1969334元,具有事实和法律依据,原审认定绿意公司施工的工程于2019年3月完工并已实际交付使用,该部分事实认定清楚,嘉泰公司的上诉没有事实和法律依据,请求依法驳回其上诉请求。一、原审法院认定绿意公司于2019年3月完工并实际交付具有事实基础。1、原审庭审中,双方不持异议的事实:1、2019年4月25日六安市园林绿化管理局对案涉小区进行现场查收且查验结果为合格;2019年5月嘉泰公司将案涉工程所在小区交付业主使用。2、根据《安徽省新建住宅小区综合查验办法》的规定,道路、绿化等公共配套设施按照规划设计要求建成并满足使用功能要求是新建住宅小区综合查验必须具备的条件之一，而小区综合查验是在嘉泰公司向相关部门提出申请后进行的,足以说明案涉工程绿意公司是按期完工的。案涉小区自2019年5月开始陆续交付业主使用,园林绿化作为交付中不可或缺的一部分,同时交付业主使用。嘉泰公司将小区房屋交付与绿化交付割裂讨论,实际上是试图掩盖其擅自使用案涉工程的事实。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。3、嘉泰公司在上诉状中认为绿意公司不配合验收的陈述与事实不符。绿意公司在完成施工后,多次向嘉泰公司提出验收申请,不存在不配合验收的情况,而恰恰是嘉泰公司拖延验收。2019年12月4日绿意公司寄送《工程竣工验收申请表》的同时,还向嘉泰公司寄送了《竣工验收申请联系函》,《竣工验收申请联系函》中载明,绿意公司已按照合同约定于2019年3月15日完成案涉工程,并且有关部门在2019年4月完成景观验收,但绿意公司多次提交竣工验收申请,嘉泰公司均未给出明确答复且不肯签收验收申请,绿意公司多次交涉无果后无奈在2019年12月以邮寄方式将《工程竣工验收申请表》及《竣工验收申请联系函》寄到嘉泰公司并向嘉泰公司说明。因此,联系函和申请表并不是绿意公司自认未按约竣工,而是督促嘉泰公司履行合同义务,联系函中的表述恰恰说明了绿意公司已按约完工的事实,且该小区绿化部分在2019年4月中旬已通过政府园林部门验收,小区在2019年5月已陆续交付业主使用,工程不可能在未完工的情况下通过验收并交付业主使用。二、原审法院认定绿意公司按双方签订的合同约定完成施工义务,具有事实基础。1、在工程完工后至本案起诉,嘉泰公司及监理公司从未要求过绿意公司整改及返工。嘉泰公司所提的2020年2月13日嘉泰公司及监理单位的函件,在原审绿意公司已质证,对合法性、关联性、证明目的及函件中的内容均不予认可。首先,监理公司出具的函件与嘉泰公司出具的函件除落款不同外,函件内容和落款时间甚至文件格式都完全一致。其次,该两份函件均形成于本案一审起诉后,函件上落款时间均为2020年2月13日,当时正处于新冠病毒疫情关键时期,各小区实行封闭式管理严格控制人员进出,嘉泰公司及监理公司在此特殊情况下向绿意公司发函要求立即提供返工方案并立即施工,显然不具有可操作性也不符合常理。再次,两份函件中称园路工程为不合格工程要求立即返工重建,否则视为拒绝返工。案涉工程在2019年5月交付业主使用,嘉泰公司及 监理单位从未向绿意公司提出过返工要求。因此我方认为,嘉泰公司在收到本案起诉材料后企图造成绿意公司拒绝返工的假象而可以准备的证据,监理公司出具的函件是嘉泰公司利用其甲方优势地位取得而应对本次诉讼,函件的内容不具有客观性。1、关于园路。绿意园林施工的园区支路与八角亭部分在电子版图纸上均为人行铺装路线,均按图纸照设计(150厚级配碎石、100厚混凝土垫层)进行施工,也就是说混凝土设计厚度是100mm,检测报告中以混凝土150mm作为设计厚度是错误的,因此检测结论也是错误的。另检测时间是2019年11月8-12日,在检测时小区已交付使用半年之余,此时检测不具备客观性。退一步说,即使及时混凝土厚度存在不足,也不属于质量问题,没有返工重建的必要,嘉泰公司要求返工重建并且按照返工重建主张费用没有事实依据。2、关于围墙3。围墙三施工过程中,因遇连续雨天,坑基积水较多,下基层覆土压实度无法满足规范要求,同时主楼外接雨污水管道较多,无法按图施工,考虑砖砌围墙做在素土上可能产生不均匀沉降,因此绿意公司建议将基础挖至地库顶板将碎石垫层取消,并将30cm地梁变更为20cmC20砼条形寄出并采用单层双向直接12@200钢筋的方案,确保围墙工程质量。在施工前绿意公司已经将情况汇报给监理以及嘉泰公司,之后是按照嘉泰公司要求施工的。嘉泰公司主张返工重建费用没有事实依据。3、关于绿化部分。在原审中,双方对于绿化数量计算标准产生争议,嘉泰公司认为应以招标清单中的绿化数量为依据,但双方签订的施工合同第十三条补充条款第6款约定,工程量清单中工程量如与电子版图纸中工程量不符的,以电子版图纸中工程量为准,清单工程项不变综合考虑单价。嘉泰公司提供的工程量清单中的苗木数量与电子版图纸不符,绿意公司是按照电子版图纸中进行施工的。另电子版图纸与工程量清单相比较,有很多增加的部分,比如工程量清单中八角亭及周边坐凳台阶等存在漏项,而施工图纸中有该项,绿意公司根据电子版图纸施工,该部分增加工程量费用也未向嘉泰公司另外主张。2020年5月15日现场查验统计表是原审第一次开庭后,双方为调解目的对实际使用一年以上的现场绿化情况做的统计,该统计结果并不能体现2019年3月工程完工时候的情况。退一步说,即使2020年5月15日的绿化数量与电子版图纸略有差别,也属于保修期内的保修责任问题,并不属于工程质量问题。4、关于消防登高位。嘉泰公司在招标工程量清单中明确“消防登高面及回车道只计面层”,《景观工程施工合同》第二条工作内容部分也明确“除小区环形沥青道路,消防登高面……”,由此可见消防登高位面层属于绿意公司施工范围,消防登高位不属于我公司施工范围。嘉泰公司主张本不属于施工范围的消防登高位未施工而扣减费用,没有事实依据。以上可见,绿意公司根据施工图纸已完成施工,工程通过园林部门验收后现已交付业主使用一年之余,并不存在需返工重建的质量问题。在工程完工后至本案起诉,嘉泰公司及监理公司从未要求过绿意公司整改及返工。从业主小区实际情况考虑,无返工重建的必要,也无法返工重建。嘉泰公司主张返工重建,并以返工重建方式主张并未实际发生的费用,没有事实和法律依据。二、鉴定报告依法不应被采纳。嘉泰公司的鉴定申请事项无事实基础和法律依据,可以通过法庭调查、勘验等方法查明事实,符合人民法院不予委托鉴定的情形。该工程造价鉴定报告所依据的多项资料未经双方质证,不得作为鉴定材料,未明确具体拆除及返工范围,拆除及返工造价没有依据鉴定范围与嘉泰公司鉴定申请请求不一致,所使用的鉴定方法错误,导致鉴定结论错误(详见绿意公司提交的异议书)。在庭审前,绿意公司申请鉴定人出庭,鉴定人无正当理由未能出庭,其鉴定意见依法不应被采纳。四、关于法律适用。原审法院对案涉工程的交付使用事实认定清楚,答辩人认为不论是适用《民法典》还是适用《民法总则》、《合同法》,不影响判决结果。五、嘉泰公司在原审提起反诉后要求进行返工造价鉴定,绿意公司认为,工程交付后实际使用情况良好,并未进行返工也没有返工重建的必要,嘉泰公司此举浪费司法资源,影响案件正常审理,因此在整个过程中多次向法院提起异议并申请终止鉴定,在鉴定结论出具后针对鉴定结论提出异议,原审法院驳回嘉泰公司诉请具有事实基础,对于该部分鉴定费用应当由嘉泰公司自行承担。综上所述,恳请法庭考虑上述事实,结合本案实际情况,依法驳回被答辩人的上诉请求,维护答辩人的合法权益,维持原判。 绿意公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款2502135.8元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。嘉泰公司向一审法院反诉请求：1、请求判令被告(本诉原告)支付园路返工重建费788808.69元、消防登高位处末施工180mmC20混凝土费用315249.37元、围墙3返工重建费706689.22元、绿化乔木未施工、死亡、不合格费用575856.78元、绿化灌木返工重建费929143.32元。合计3315747.38元。2、请求判令被告(本诉原告)支付工期延期违约金264000元(暂计算至2019年12月4日，直至验收合格之日);3、本案诉讼费、鉴定费由被告(本诉原告)承担。 一审法院认定事实：2018年11月30日，原、被告签订《景观工程施工合同》，由原告（乙方）承包被告（甲方）丹霞公馆一期室外景观工程（二标段），合同约定承包工作内容为按招标清单及施工图完成二标段内所有内容（除小区环形沥青道路、消防登高面及回车场混凝土及以下各层、小区西围墙、南岗亭主体）；工程款计算方式：按中标价格5600000元（含税）包死，除经认可的设计变更和工程签证外，乙方不得以任何理由要求增加费用。付款方式：本工程按月进度付款，每月支付经甲乙双方确认完成工程量的70%工程进度款（每月25日前申请付款，次月15日前付款），工程完工、验收合格、交接资料完成后支付合同总价款的95%，剩余5%作为工程质保金、满两年养护期并验收合格后无息结清。合同签订后，原告于2019年3月完工，并已实际交付使用。按照合同约定，被告应支付进度款至工程总价的95%即5320000元（5600000元×95%），截止2019年12月12日，被告已支付3350666元，尚欠1969334元未支付。另查明：工程施工过程中，原告增加部分工程施工，并出具了16份工作联系单，该16份工作联系单未经被告签字确认。2019年5月14日，双方进行现场勘验，现场勘验记录显示双方对部分工程量有争议。2019年12月13日，原告将15张工程联系单移交给被告，但双方未明确增加签证工程造价。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告按双方签订的合同约定完成了施工义务，被告即应按合同约定支付工程款。案涉合同价款为5600000元，比除被告已支付款项，尚欠工程款为1969334元，被告应当承担及时支付的民事责任。关于原告主张的被告应支付增加签证工程款560844元的请求，因双方对增加工程的部分工程量有争议，同时对工程价款亦未确认，故一审法院对原告的该项请求不予支持，原告应在确认增加签证工程量及价款后，另行主张权利。被告在反诉中主张原告支付返工重建费及违约金。一审法院认为，被告该项主张无充分证据支持，虽然申请对原告施工的园路、围墙三、绿化工程返工以及消防登高位基层未施工部分进行造价鉴定，但该《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》为全部返工的造价，不具有客观性和可行性，且被告未实际进行返工重建。因此，被告的反诉请求，理由不足，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百七十六条、第五百零九条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告安徽嘉泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告六安绿意园林工程有限公司工程款1969334元；二、驳回原告六安绿意园林工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）安徽嘉泰房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26820元，保全费5000元，合计31820元，由被告安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担25200元，由原告六安绿意园林工程有限公司负担6620元；反诉费35440元，由被告安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：嘉泰公司提交了一组证据即安徽皋兴律师事务所律师函、六安市园林绿化管理处复函各一份，用以证明六安市园林绿化管理处对案涉绿化工程的小区绿地率查验结果为建议性结论，不能替代建设单位与绿化分包单位的验收程序及验收结论，不能表明绿化分包单位施工验收合格。因该组证据用以证明的事实不影响本案审理结果，故对该组证据的关联性本院不予认定。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2018年11月30日，发包方嘉泰公司与承包方绿意公司就嘉泰·丹霞公馆一期室外景观工程（二标段）签订《景观工程施工合同》，合同约定除经认可的设计变更和工程签证外该工程按中标价格5600000元（含税）包死，工程款按月进度付款，每月支付双方确认完成工程量的70%工程进度款（每月25日前申请付款，次月15日前付款），工程完工、验收合格、交接资料完成后支付合同总价款的95%，剩余5%作为工程质保金、满两年养护期并验收合格后无息结清。绿意公司一审诉称已按期完工，除5600000元工程款外，增加工程量的签证价款为560844元，嘉泰公司依约应支付以上款项的95%，嘉泰公司已付3350666元，尚欠2502135.8元工程款未付。嘉泰公司一审辩称绿意公司未依约完工，也不认可其签证工程量及价款，拒付绿意公司主张的上述款项，并申请一审法院委托鉴定机构对案涉工程中的园路、围墙三、绿化工程返工以及消防登高位基层未施工部分进行造价鉴定，依据鉴定报告提出了要求嘉泰公司支付返工重建费用及逾期交付违约金的反诉请求，遂双方产生争议，二审争议焦点主要为以下几点：一、嘉泰公司应否支付95%的合同内价款；二、增加工程量价款是否属实；三、绿意公司应否支付返工重建费用。分析评判如下：关于焦点一，2019年5月嘉泰公司向业主交房，说明包括案涉景观工程在内的小区已完工，并由嘉泰公司实际交付业主投入使用至今，嘉泰公司应依约支付合同价款5600000元的95%即5320000元，嘉泰公司在案涉工程完工前后（2019年1月、4月、6月）分笔共支付绿意公司工程款3350666元，尚欠1969334元应予支付，一审判决嘉泰公司支付该款并无不当，嘉泰公司上诉称因绿意公司并未完工交付使用而拒付剩余工程款，该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。关于焦点二，绿意公司提供的16份工作联系单中15份无嘉泰公司签字，且2019年5月14日现场勘验记录反映双方对部分签证工程量尚有争议，故双方对签证工程价款尚未确认，绿意公司根据工作联系单、现场勘验记录要求嘉泰公司支付增加工程量价款，证据不足,该项上诉请求及理由不能成立，一审驳回绿意公司该项诉请并无不当，增加工程量及价款经双方确认后可另行解决。关于焦点三，明安(皖)审字[2020]第013号《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》是根据招投标文件、施工图纸、案涉合同等材料，对于设计图纸范围内的园路、招标清单中围墙三、绿化工程以及消防登高位基层部分项目工程量及造价进行鉴定，分别计算得出绿意公司进行返工重建造价和另寻其他施工方返工重建造价之结论，但该鉴定报告中未对返工责任给出意见，结合本案证据可见双方在施工过程中对围墙三、绿化等合同内容进行了调整，存在实际施工与招标图纸不尽相同的情况，故嘉泰公司依据鉴定报告要求绿意公司支付返工造价，证据不足，嘉泰公司要求绿意公司支付另寻施工单位返工重建造价及本案鉴定费的上诉理由缺乏证据、不能成立，一审驳回该项反诉请求并无不当，如绿意公司在施工过程中给嘉泰公司造成损失，嘉泰公司可另行主张权利。 综上所述，绿意公司、嘉泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审反诉费未减半收取、鉴定费未予处理，二审均予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费26820元，保全费5000元，合计31820元，由安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担25200元，由六安绿意园林工程有限公司负担6620元；一审反诉费35440元，减半收取17720元，一审鉴定费70000元，合计87720元，由安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费29744元，由安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担20336元，由六安绿意园林工程有限公司负担9408元。 本判决为终审判决。 审 判 长 顾  德  明 审 判 员 卢  文  乐 审 判 员 丁  志  欢 二〇二一年八月六日 法官助理 鲍    芳 书 记 员 纪孝云（代） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。  安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终1436号 上诉人（原审原告、反诉被告）：六安绿意园林工程有限公司，住，住所地安徽省六安市振兴金融大厦****/div> 法定代表人：周兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈浩，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈越男，北京大成（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽嘉泰房地产开发有限 责任公司，住所地，住所地安徽省六安市金安区翁墩乡人民政府iv> 法定代表人：涂有燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高洁，安徽皋兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王之勇，安徽皋兴律师事务所律师。 上诉人六安绿意园林工程有限公司(以下简称“绿意公司”)与上诉人安徽嘉泰房地产开发有限责任公司(以下简称“嘉泰公司”)合同纠纷一案，双方当事人均不服六安市裕安区人民法院(2020)皖1503民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 绿意公司上诉请求：1、依法撤销(2020)皖1503民初469号民事判决第二项,改判被上诉人支付上诉人工程款560844元;2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人根据被上诉人要求增加的签证工程,事实清楚且工程量明确,应在查明事实的基础上一并处理。双方签订的《景观工程施工合同》约定,本工程采用中标总价和图纸包干,除经认可的设计变更和工程签证外,不得以其他任何理由调整工程造价。由此可知,合同包干价中不包含涉及变更和签证工程,因此增加的工程被上诉人应根据合同约定支付工程款。案涉工程施工过程中,上诉人应被上诉人要求增加的工程量,共涉及16张工作联系单,被上诉人的工程人员已进行现场勘验并形成现场勘验记录,相应的工作联系单已交被上诉人公司,上诉人参照合同内相应工程单价计算增加工程价款,共计560844元,具有事实基础和法律依据。综上所述,上诉人认为本案中增加工程量及工程价款事实清楚,应当在本案中一并处理,以避免当事人诉累,请查明事实,支持上诉人的上诉请求。 嘉泰公司辩称，绿意公司所谓的签证工程未经嘉泰公司确认， 双方在工程量及工程性质存在重大分歧，一审法院根据谁主张谁举证的原则，判令嘉泰公司不支付签证工程款，具有事实和法律依据。此外，在招投标文件中都清楚约定，关于签证工程双方要按照签证的规程来办，否则发包方不予认可。绿意公司提供的16份工程联系单系其单方出具，嘉泰公司不予认可。 嘉泰公司上诉请求：1、依法撤销安徽省六安市裕安区人民法院(2020)皖1503民初469号民事判决第一项、第三项(返工造价按2868049.45元计算);2、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。嘉泰公司二审当庭对第一项诉讼请求进行明确即改判嘉泰公司不承担责任，绿意公司支付嘉泰公司返工造价2868049.45元。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。(一)原审法院错误认定被上诉人于2019年3月完工并实际交付使用。 从2019年12月4日绿意公司提交竣工验收申请的自认和2020年2月13日上诉人及监理单位函件、2020年5月15日各方现场查验均可说明2019年3月被上诉人未完工(仅乔木及灌木球类植物就少栽植377株),更未办理交付使用手续。第一,嘉泰公司无“擅自使用”主观过错。嘉泰公司及监理公司没有停止要求绿意公司承担整改或者返工，如认定嘉泰公司在此种情况下承担不利后果的,则势必存在鼓励承包人恶意违约，放任整个小区延期交付的损失扩大,对发包人也有失公平。第二,嘉泰公司为减少损失,对小区住房的交付具有正当性,根据减损规则,不宜对房屋交付行为扩大解释到案涉绿化工程交付使用。根据《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”在承包人不配合竣工验收构成违约的情况下,发包人也负有采取适当措施避免损失扩大的义务,而将已完成的工程及时投入使用,这是最有效最直接的减损方式。如以小区房屋交付扩展到绿化工程擅自使用以达到未按约施工部分及及已施工部分质量责任豁免确实不妥。(二)原审法院错误认定被上诉人按双方签订的合同约定完成施工义务,对包括被上诉人签字确认的绿化工程量统计表等所有证据不予采信,有失公允。1、园路级配碎石垫层未施工,做法与图纸设计不相符。2019年1月4日,上诉人抽查发现被上诉人园路做法与图纸设计不相符,级配碎石垫层未施工,混凝土基层少施工1-5cm,被告拒绝整改、返工重建。2019年11月12日,合肥市建设工程监测中心有限公司监测被上诉人施工的混凝土垫层不符合设计及规范要求,现场混凝土厚度不满足《钻芯法监测混凝土强度技术规程》(CECS03:2007)中芯样试件技术要求。2020年2月13日,上诉人及监理单位再次书面要求完成园路返工遭拒。明安(皖)审字(2020)013号《工程造价鉴定报告》造价拆除费用65354.83元,园路返工费255580.11元,合计320934.94元。2、招标清单围墙三图纸设计垫层未施工、条形基础厚度少施工10cm,砖基础490mm放大脚未施工。明安(皖)审字(2020)013号《工程造价鉴定报告》造价拆除费用53301.72元,围墙三返工费581045.63元,合计634347.35元。3、绿化部分存在少栽、未按招标图纸标记区域、品种施工现象。为缩小当事人双方争议差距,2020年5月13日至2020年5月15日由嘉泰公司许昌利、监理公司张国庆、总包单位安徽华景建设有限公司戴宗振、李承鹏、绿意公司杨超、朱安振对丹霞公馆一期二标段绿化工程现状再次进行了查验，乔木及灌木球类植物未按招标图纸标记区域、品种施工，乔木及灌木球类植物合同内清单工程量共1604株,少栽植377株，在现场栽植1227株中,其中996株合格、121株超栽、101株不合格、9株死亡，少栽及不合格品种造价为549611.85元，灌木色块及花草植物未按招标图纸标记区域、品种施工，金钟花未施工、金叶假连翘招标清单为77丛,现场种植23丛,少栽54丛，珊瑚绿篱招标清单为57米,现场种植37.8米,少栽16.2米，灌木色块及草坪地被植物招标清单共12267.49m2,现场种植11026.03m2,少栽植1241.46m。北京明安建设项目管理有限公司根据当事人确认的事实作出的明安(皖)审字(2020)013号《工程造价鉴定报告》,乔木及灌木球类植物少栽及不合格品种造价为549611.85元,灌木色块及花草植物,未按规定区域、品种少栽及不合格品种造价为等合计1082222.22元。绿化部分按图施工挖除费用10487.18元,返工费用共计1631834.07元,共计1642321.25元。4、招标清单第7项180mmC20混凝土为消防登高位处车行铺装下基层,该基层为安徽华景建设有限公司施工。安徽润泽项目管理有限公司关于嘉泰·丹霞公馆一期二标段车行道下基层工程造价说明,被上诉人未施工部分为270445.91元。(三)、原审法院错误认定《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》为全部返工的造价与事实不符。《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》鉴定依据包括合肥市建设工程监测中心有限公司检测报告、2020年5月15日各方认可的绿化工程量统计表等,鉴定内容皆为未依合同约定施工部分,并非全部返工的造价。二、适用法律错误。1、一审法院错误引用《中华人民共和国民法典》第118条、176条，双方之间发生的建设工程施工法律事实发生在《民法典》施行前,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定,《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释。故一审法院引用《民法典》显属错误，2、被上诉人承担无偿修理或者返工于法有据。因被上诉人施工方偷工减料、存在大比例未施工和未按图施工,在双方当事人已失去合作信任的情况下,不宜由施工方继续履行或实施补救,应当参照《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》第二种方案即“发包方另寻施工单位返工造价”。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条也规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”《建设工程质量管理条例》第二十八条:“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料”规定，上诉人可自行委托第三方参照原方案对工程质量予以整改,所需费用由施工方承担。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持”之规定以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条“发包人可以就建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由就承包人支付违约金或赔偿修理、返工改建的合理费用损失”规定,以及根据双方签订的《景观工程施工合同》第7页第12项违约责任第4款规定,被上诉人应当承担园路、围墙三及绿化工程款返工费用以及扣减消防登高位未施工价款。三、原审法院漏判上诉人预缴的70000元鉴定费用。一审法院对鉴定费漏判,本案系被上诉人未按双方签订的合同约定完成施工义务违约引发诉讼,导致产生鉴定费损失,一审漏判明显失当。综上所述,上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误,请求二审法院在查清事实的基础上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条规定撤销一审判决第一项、第三项(按鉴定造价),发回重审或依法改判,支持上诉人的上诉请求。 绿意公司辩称，原审判决被答辩人支付答辩人工程款1969334元,具有事实和法律依据,原审认定绿意公司施工的工程于2019年3月完工并已实际交付使用,该部分事实认定清楚,嘉泰公司的上诉没有事实和法律依据,请求依法驳回其上诉请求。一、原审法院认定绿意公司于2019年3月完工并实际交付具有事实基础。1、原审庭审中,双方不持异议的事实:1、2019年4月25日六安市园林绿化管理局对案涉小区进行现场查收且查验结果为合格;2019年5月嘉泰公司将案涉工程所在小区交付业主使用。2、根据《安徽省新建住宅小区综合查验办法》的规定,道路、绿化等公共配套设施按照规划设计要求建成并满足使用功能要求是新建住宅小区综合查验必须具备的条件之一，而小区综合查验是在嘉泰公司向相关部门提出申请后进行的,足以说明案涉工程绿意公司是按期完工的。案涉小区自2019年5月开始陆续交付业主使用,园林绿化作为交付中不可或缺的一部分,同时交付业主使用。嘉泰公司将小区房屋交付与绿化交付割裂讨论,实际上是试图掩盖其擅自使用案涉工程的事实。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。3、嘉泰公司在上诉状中认为绿意公司不配合验收的陈述与事实不符。绿意公司在完成施工后,多次向嘉泰公司提出验收申请,不存在不配合验收的情况,而恰恰是嘉泰公司拖延验收。2019年12月4日绿意公司寄送《工程竣工验收申请表》的同时,还向嘉泰公司寄送了《竣工验收申请联系函》,《竣工验收申请联系函》中载明,绿意公司已按照合同约定于2019年3月15日完成案涉工程,并且有关部门在2019年4月完成景观验收,但绿意公司多次提交竣工验收申请,嘉泰公司均未给出明确答复且不肯签收验收申请,绿意公司多次交涉无果后无奈在2019年12月以邮寄方式将《工程竣工验收申请表》及《竣工验收申请联系函》寄到嘉泰公司并向嘉泰公司说明。因此,联系函和申请表并不是绿意公司自认未按约竣工,而是督促嘉泰公司履行合同义务,联系函中的表述恰恰说明了绿意公司已按约完工的事实,且该小区绿化部分在2019年4月中旬已通过政府园林部门验收,小区在2019年5月已陆续交付业主使用,工程不可能在未完工的情况下通过验收并交付业主使用。二、原审法院认定绿意公司按双方签订的合同约定完成施工义务,具有事实基础。1、在工程完工后至本案起诉,嘉泰公司及监理公司从未要求过绿意公司整改及返工。嘉泰公司所提的2020年2月13日嘉泰公司及监理单位的函件,在原审绿意公司已质证,对合法性、关联性、证明目的及函件中的内容均不予认可。首先,监理公司出具的函件与嘉泰公司出具的函件除落款不同外,函件内容和落款时间甚至文件格式都完全一致。其次,该两份函件均形成于本案一审起诉后,函件上落款时间均为2020年2月13日,当时正处于新冠病毒疫情关键时期,各小区实行封闭式管理严格控制人员进出,嘉泰公司及监理公司在此特殊情况下向绿意公司发函要求立即提供返工方案并立即施工,显然不具有可操作性也不符合常理。再次,两份函件中称园路工程为不合格工程要求立即返工重建,否则视为拒绝返工。案涉工程在2019年5月交付业主使用,嘉泰公司及 监理单位从未向绿意公司提出过返工要求。因此我方认为,嘉泰公司在收到本案起诉材料后企图造成绿意公司拒绝返工的假象而可以准备的证据,监理公司出具的函件是嘉泰公司利用其甲方优势地位取得而应对本次诉讼,函件的内容不具有客观性。1、关于园路。绿意园林施工的园区支路与八角亭部分在电子版图纸上均为人行铺装路线,均按图纸照设计(150厚级配碎石、100厚混凝土垫层)进行施工,也就是说混凝土设计厚度是100mm,检测报告中以混凝土150mm作为设计厚度是错误的,因此检测结论也是错误的。另检测时间是2019年11月8-12日,在检测时小区已交付使用半年之余,此时检测不具备客观性。退一步说,即使及时混凝土厚度存在不足,也不属于质量问题,没有返工重建的必要,嘉泰公司要求返工重建并且按照返工重建主张费用没有事实依据。2、关于围墙3。围墙三施工过程中,因遇连续雨天,坑基积水较多,下基层覆土压实度无法满足规范要求,同时主楼外接雨污水管道较多,无法按图施工,考虑砖砌围墙做在素土上可能产生不均匀沉降,因此绿意公司建议将基础挖至地库顶板将碎石垫层取消,并将30cm地梁变更为20cmC20砼条形寄出并采用单层双向直接12@200钢筋的方案,确保围墙工程质量。在施工前绿意公司已经将情况汇报给监理以及嘉泰公司,之后是按照嘉泰公司要求施工的。嘉泰公司主张返工重建费用没有事实依据。3、关于绿化部分。在原审中,双方对于绿化数量计算标准产生争议,嘉泰公司认为应以招标清单中的绿化数量为依据,但双方签订的施工合同第十三条补充条款第6款约定,工程量清单中工程量如与电子版图纸中工程量不符的,以电子版图纸中工程量为准,清单工程项不变综合考虑单价。嘉泰公司提供的工程量清单中的苗木数量与电子版图纸不符,绿意公司是按照电子版图纸中进行施工的。另电子版图纸与工程量清单相比较,有很多增加的部分,比如工程量清单中八角亭及周边坐凳台阶等存在漏项,而施工图纸中有该项,绿意公司根据电子版图纸施工,该部分增加工程量费用也未向嘉泰公司另外主张。2020年5月15日现场查验统计表是原审第一次开庭后,双方为调解目的对实际使用一年以上的现场绿化情况做的统计,该统计结果并不能体现2019年3月工程完工时候的情况。退一步说,即使2020年5月15日的绿化数量与电子版图纸略有差别,也属于保修期内的保修责任问题,并不属于工程质量问题。4、关于消防登高位。嘉泰公司在招标工程量清单中明确“消防登高面及回车道只计面层”,《景观工程施工合同》第二条工作内容部分也明确“除小区环形沥青道路,消防登高面……”,由此可见消防登高位面层属于绿意公司施工范围,消防登高位不属于我公司施工范围。嘉泰公司主张本不属于施工范围的消防登高位未施工而扣减费用,没有事实依据。以上可见,绿意公司根据施工图纸已完成施工,工程通过园林部门验收后现已交付业主使用一年之余,并不存在需返工重建的质量问题。在工程完工后至本案起诉,嘉泰公司及监理公司从未要求过绿意公司整改及返工。从业主小区实际情况考虑,无返工重建的必要,也无法返工重建。嘉泰公司主张返工重建,并以返工重建方式主张并未实际发生的费用,没有事实和法律依据。二、鉴定报告依法不应被采纳。嘉泰公司的鉴定申请事项无事实基础和法律依据,可以通过法庭调查、勘验等方法查明事实,符合人民法院不予委托鉴定的情形。该工程造价鉴定报告所依据的多项资料未经双方质证,不得作为鉴定材料,未明确具体拆除及返工范围,拆除及返工造价没有依据鉴定范围与嘉泰公司鉴定申请请求不一致,所使用的鉴定方法错误,导致鉴定结论错误(详见绿意公司提交的异议书)。在庭审前,绿意公司申请鉴定人出庭,鉴定人无正当理由未能出庭,其鉴定意见依法不应被采纳。四、关于法律适用。原审法院对案涉工程的交付使用事实认定清楚,答辩人认为不论是适用《民法典》还是适用《民法总则》、《合同法》,不影响判决结果。五、嘉泰公司在原审提起反诉后要求进行返工造价鉴定,绿意公司认为,工程交付后实际使用情况良好,并未进行返工也没有返工重建的必要,嘉泰公司此举浪费司法资源,影响案件正常审理,因此在整个过程中多次向法院提起异议并申请终止鉴定,在鉴定结论出具后针对鉴定结论提出异议,原审法院驳回嘉泰公司诉请具有事实基础,对于该部分鉴定费用应当由嘉泰公司自行承担。综上所述,恳请法庭考虑上述事实,结合本案实际情况,依法驳回被答辩人的上诉请求,维护答辩人的合法权益,维持原判。 绿意公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款2502135.8元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。嘉泰公司向一审法院反诉请求：1、请求判令被告(本诉原告)支付园路返工重建费788808.69元、消防登高位处末施工180mmC20混凝土费用315249.37元、围墙3返工重建费706689.22元、绿化乔木未施工、死亡、不合格费用575856.78元、绿化灌木返工重建费929143.32元。合计3315747.38元。2、请求判令被告(本诉原告)支付工期延期违约金264000元(暂计算至2019年12月4日，直至验收合格之日);3、本案诉讼费、鉴定费由被告(本诉原告)承担。 一审法院认定事实：2018年11月30日，原、被告签订《景观工程施工合同》，由原告（乙方）承包被告（甲方）丹霞公馆一期室外景观工程（二标段），合同约定承包工作内容为按招标清单及施工图完成二标段内所有内容（除小区环形沥青道路、消防登高面及回车场混凝土及以下各层、小区西围墙、南岗亭主体）；工程款计算方式：按中标价格5600000元（含税）包死，除经认可的设计变更和工程签证外，乙方不得以任何理由要求增加费用。付款方式：本工程按月进度付款，每月支付经甲乙双方确认完成工程量的70%工程进度款（每月25日前申请付款，次月15日前付款），工程完工、验收合格、交接资料完成后支付合同总价款的95%，剩余5%作为工程质保金、满两年养护期并验收合格后无息结清。合同签订后，原告于2019年3月完工，并已实际交付使用。按照合同约定，被告应支付进度款至工程总价的95%即5320000元（5600000元×95%），截止2019年12月12日，被告已支付3350666元，尚欠1969334元未支付。另查明：工程施工过程中，原告增加部分工程施工，并出具了16份工作联系单，该16份工作联系单未经被告签字确认。2019年5月14日，双方进行现场勘验，现场勘验记录显示双方对部分工程量有争议。2019年12月13日，原告将15张工程联系单移交给被告，但双方未明确增加签证工程造价。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告按双方签订的合同约定完成了施工义务，被告即应按合同约定支付工程款。案涉合同价款为5600000元，比除被告已支付款项，尚欠工程款为1969334元，被告应当承担及时支付的民事责任。关于原告主张的被告应支付增加签证工程款560844元的请求，因双方对增加工程的部分工程量有争议，同时对工程价款亦未确认，故一审法院对原告的该项请求不予支持，原告应在确认增加签证工程量及价款后，另行主张权利。被告在反诉中主张原告支付返工重建费及违约金。一审法院认为，被告该项主张无充分证据支持，虽然申请对原告施工的园路、围墙三、绿化工程返工以及消防登高位基层未施工部分进行造价鉴定，但该《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》为全部返工的造价，不具有客观性和可行性，且被告未实际进行返工重建。因此，被告的反诉请求，理由不足，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百七十六条、第五百零九条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告安徽嘉泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告六安绿意园林工程有限公司工程款1969334元；二、驳回原告六安绿意园林工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）安徽嘉泰房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26820元，保全费5000元，合计31820元，由被告安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担25200元，由原告六安绿意园林工程有限公司负担6620元；反诉费35440元，由被告安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：嘉泰公司提交了一组证据即安徽皋兴律师事务所律师函、六安市园林绿化管理处复函各一份，用以证明六安市园林绿化管理处对案涉绿化工程的小区绿地率查验结果为建议性结论，不能替代建设单位与绿化分包单位的验收程序及验收结论，不能表明绿化分包单位施工验收合格。因该组证据用以证明的事实不影响本案审理结果，故对该组证据的关联性本院不予认定。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2018年11月30日，发包方嘉泰公司与承包方绿意公司就嘉泰·丹霞公馆一期室外景观工程（二标段）签订《景观工程施工合同》，合同约定除经认可的设计变更和工程签证外该工程按中标价格5600000元（含税）包死，工程款按月进度付款，每月支付双方确认完成工程量的70%工程进度款（每月25日前申请付款，次月15日前付款），工程完工、验收合格、交接资料完成后支付合同总价款的95%，剩余5%作为工程质保金、满两年养护期并验收合格后无息结清。绿意公司一审诉称已按期完工，除5600000元工程款外，增加工程量的签证价款为560844元，嘉泰公司依约应支付以上款项的95%，嘉泰公司已付3350666元，尚欠2502135.8元工程款未付。嘉泰公司一审辩称绿意公司未依约完工，也不认可其签证工程量及价款，拒付绿意公司主张的上述款项，并申请一审法院委托鉴定机构对案涉工程中的园路、围墙三、绿化工程返工以及消防登高位基层未施工部分进行造价鉴定，依据鉴定报告提出了要求嘉泰公司支付返工重建费用及逾期交付违约金的反诉请求，遂双方产生争议，二审争议焦点主要为以下几点：一、嘉泰公司应否支付95%的合同内价款；二、增加工程量价款是否属实；三、绿意公司应否支付返工重建费用。分析评判如下：关于焦点一，2019年5月嘉泰公司向业主交房，说明包括案涉景观工程在内的小区已完工，并由嘉泰公司实际交付业主投入使用至今，嘉泰公司应依约支付合同价款5600000元的95%即5320000元，嘉泰公司在案涉工程完工前后（2019年1月、4月、6月）分笔共支付绿意公司工程款3350666元，尚欠1969334元应予支付，一审判决嘉泰公司支付该款并无不当，嘉泰公司上诉称因绿意公司并未完工交付使用而拒付剩余工程款，该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。关于焦点二，绿意公司提供的16份工作联系单中15份无嘉泰公司签字，且2019年5月14日现场勘验记录反映双方对部分签证工程量尚有争议，故双方对签证工程价款尚未确认，绿意公司根据工作联系单、现场勘验记录要求嘉泰公司支付增加工程量价款，证据不足,该项上诉请求及理由不能成立，一审驳回绿意公司该项诉请并无不当，增加工程量及价款经双方确认后可另行解决。关于焦点三，明安(皖)审字[2020]第013号《嘉泰丹霞公馆一期室外景观工程造价鉴定报告》是根据招投标文件、施工图纸、案涉合同等材料，对于设计图纸范围内的园路、招标清单中围墙三、绿化工程以及消防登高位基层部分项目工程量及造价进行鉴定，分别计算得出绿意公司进行返工重建造价和另寻其他施工方返工重建造价之结论，但该鉴定报告中未对返工责任给出意见，结合本案证据可见双方在施工过程中对围墙三、绿化等合同内容进行了调整，存在实际施工与招标图纸不尽相同的情况，故嘉泰公司依据鉴定报告要求绿意公司支付返工造价，证据不足，嘉泰公司要求绿意公司支付另寻施工单位返工重建造价及本案鉴定费的上诉理由缺乏证据、不能成立，一审驳回该项反诉请求并无不当，如绿意公司在施工过程中给嘉泰公司造成损失，嘉泰公司可另行主张权利。 综上所述，绿意公司、嘉泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审反诉费未减半收取、鉴定费未予处理，二审均予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费26820元，保全费5000元，合计31820元，由安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担25200元，由六安绿意园林工程有限公司负担6620元；一审反诉费35440元，减半收取17720元，一审鉴定费70000元，合计87720元，由安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费29744元，由安徽嘉泰房地产开发有限责任公司负担20336元，由六安绿意园林工程有限公司负担9408元。 本判决为终审判决。 审 判 长 顾  德  明 审 判 员 卢  文  乐 审 判 员 丁  志  欢 二〇二一年八月六日 法官助理 鲍    芳 书 记 员 纪孝云（代） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。