辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5065号 上诉人(原审被告)：湖北帅昌建设工程有限公司，住所地湖北省潜江市广华办事处五七大道小康路G2栋005号。统一社会信用代码91429005732710577K。 法定代表人：徐元华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张璐、徐洋，均系辽宁华爵律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：大连万方化工有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区炮台街道松木岛化工园区。统一社会信用代码912102466799564540。 法定代表人：马芳彦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王祝，北京市京师（大连）律师事务所律师。 原审被告：江汉油田视博实业潜江股份有限公司，住所地湖北省潜江市广华办事处广华小区希望路26栋北侧。统一社会信用代码91429005883684089T。 法定代表人：李静，该公司总经理。 上诉人湖北帅昌建设工程有限公司（以下简称“湖北帅昌”）因与被上诉人大连万方化工有限公司（以下简称“万方公司”）、原审被告江汉油田视博实业潜江股份有限公司（以下简称“江汉视博”）建设工程合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初7373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理。本案现已审理终结。 湖北帅昌上诉请求：依法撤销(2019)辽0213民初7373号民事判决第三项，驳回被上诉人万方公司对上诉人湖北帅昌的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。虽然总包合同只是形式上的“总承包”，该合同通用条款第11.1条约定：本工程合同范围内的设备和材料均由承包人与发包人指定的江汉视博负责直接采购或代理采购，并对其质量承担责任。即合同项下的设备、材料采购，万方公司剥离给江汉视博实施，湖北帅昌仅负责建筑安装工程。这一事实，一审法院也给予了确认。可是，一审法院在分析论证争议焦点时：本院认为，江汉视博是案涉工程总承包单位湖北帅昌选定、认可的设备、材料采购方，湖北帅昌将案涉工程设备、材料的采购分包给江汉视博完成。并引用总包合同第二部分通用条款第27.3条约定：“工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包方造成其他损失，承包人承担连带责任”。既然引用总包合同第二部分通用条款第27.3条，就应该全面分析这一条款。第二部分通用条款第27条的标题为“分包”，即该条款约定的事项仅仅限于“分包”。该条第27.5条约定：分包工程价款由承包方与分包人结算。承包人在收到发包人按工程进度拨付的工程款后应当及时向分包人拨付该分包项目相应的工程款。本案审理中，无论是万方公司的自我陈述，还是鉴定机构的《鉴定报告》，均表明：总包合同项下的设备、材料采购由万方公司与江汉视博另行独立实施，由江汉视博直接或双方选定供应商采购并交付设备、材料给万方公司，设备、材料采购价款由万方公司直接支付给江汉视博。明显不属于总包合同第二部分通用条款第27条的分包。《合同法》第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。项目工程的实际履行，结合《承诺函》、《备忘录》，湖北帅昌仅为名义上的总承包人。即使是实质上的总承包人，总包合同项下设备和材料采购实际由江汉视博履行，万方公司接受江汉视博的设备、材料采购，并直接向江汉视博支付设备、材料款项。事实表明：万方公司以合同约定和实际行为对总包合同项下的设备、材料采购进行了变更，变更后的设备、材料采购合同的相对方为万方公司与江汉视博，而非湖北帅昌。一审法院的分析论证与认定的事实前后矛盾，对总包合同通用条款第27条断章取义，判定湖北帅昌承担连带责任，不仅没有事实依据，而且有枉法裁判的嫌疑。二、一审法院适用法律错误。一审法院引用《民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的…”来判定湖北帅昌承担连带责任。但是，《民法总则》第一百七十八条还有第三款规定：“连带责任由法律规定或者当事人约定”。本案因江汉视博未开具增值税专用发票而起，未开具增值税专用发票的责任由税法规定，鉴定机构也已明确湖北帅昌非本案开具增值税专用发票的主体，不是承担未开具增值税专用发表的责任主体。连带责任属严重责任，判定承担连带责任必须有法律规定或当事人的约定，否则，不能成立。 万方公司辩称,不同意上诉人湖北帅昌的全部上诉请求，一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。一、万方公司与其他公司都是独立的法人组织，仅因存在关联关系就认定纪洪帅是这些公司的实际控制人未免太过牵强。二、本案争议是仅针对因湖北帅昌及江汉视博没有对万方公司开具所应当开具的发票造成万方公司的损失来审查，湖北帅昌在本合同范围内的其他诉求不是本案审查的范围，应另行主张，与本案无关。三、湖北帅昌应对江汉视博的违约行为承担连带责任是依据万方公司与湖北帅昌之间的合同约定，鉴于分包人经总承包人的选定，建设方同意，实际开展工作，是工程承包合同的惯常作法，而且本案的分包人即江汉视博完全履行了其分包义务，属于民法上的履行治愈规则，虽没有在合同上签字，但是可以认定其为分包人实施了分包行为，就应当承担分包责任，因其没有开具发票造成万方公司的损失，势必由其承担。依据案涉《总包合同》通用部分的第27.3的约定，该份合同是双方真实意思表示，对双方均具有约束力，本案湖北帅昌为承包人，理应对分包单位即江汉视博给万方公司造成的损失承担连带责任。依据《民法总则》第一百七十八条第三款，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，双方当事人已经在案涉合同中对连带责任有明确规定，故本案的湖北帅昌与江汉视博应对万方公司的原审诉求承担连带赔偿责任。另外，湖北帅昌总是强调企业有同一股东或存在相似的法定代表人及判定该人为实际控制人或具有关联性，但根据湖北帅昌与江汉视博工商历史变更记录，在同一时期有一个叫张宗江的股东，也为当时两公司的法定代表人物，那么是不是可以说该人也是这两个公司的实际控制人。湖北帅昌称万方公司抛开湖北帅昌与江汉视博形成了其他的合同关系，如果湖北帅昌与江汉视博存在同一股东或同一法定代表人，那么江汉视博与万方公司达成其他合同关系的这一行为，湖北帅昌肯定知晓。如果依照湖北帅昌所述这个情况是不符合常理的。所以本案的事实就是万方公司与湖北帅昌签订总承包合同，湖北帅昌为总承包人，其与江汉视博关系为承包人与分包人的关系，所以不存在其所述的万方公司与江汉视博存在买卖合同关系。 江汉视博未作答辩。 万方公司向一审法院起诉请求：1、判令被告江汉视博向原告开具金额为38,936,644.82元的增值税专用发票；2、如被告江汉视博不能开具原告诉请的增值税专用发票，请求判令被告湖北帅昌与被告江汉视博共同赔偿原告因无法扣减增值税造成的财产损失5,657,461.21元；3、诉讼费、保全费由二被告共同承担。 一审法院认定事实：2011年9月4日，原告万方公司与被告湖北帅昌的前身江汉油田视博昌海建设工程有限公司共同签署了《6万吨/年芳烃原料精制及辅助项目工程建设（EPC）总承包合同》（编号：DLMY-SMWF-2011-001；以下简称：《总包合同》），约定湖北帅昌承包建设6万吨/年芳烃原料精制及辅助设施项目项目；工程地点为大连市普湾新区松木岛化工园区；承包方式为EPC总承包方式。关于案涉工程设备、材料采购事宜，《总包合同》第二部分通用条款第11.1条约定：“本工程合同范围内的设备和材料均由承包人与发包人指定的江汉油田视博实业股份有限公司负责直接采购或代理采购（包括采买、催交、设备监造、检验、运输、仓储保管、保险等），并对其质量承担责任。主要设备和材料制造厂商由双方商定。”关于违约责任，《总包合同》第二部分通用条款第27.3条约定：“工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。”《总包合同》签署后，被告湖北帅昌进行工程建设，被告江汉视博为案涉工程进行了一系列设备、材料的采购。嗣后，被告江汉视博将案涉工程所需的设备及材料直接或由供应商陆续向原告万方公司进行交付。另查：本案审理期间，原告万方公司申请对其总付款额、湖北帅昌及江汉视博应开具增值税发票款以及湖北帅昌及江汉视博欠开发票金额及欠开发票额所涉及的增值税款进行鉴定。根据大连正安会计师事务所有限公司，于2020年10月23日出具的正安审[2020]53号《鉴定报告》，截止2017年10月24日，原告万方公司共向被告江汉视博支付货款293,325,398.26元，被告江汉视博先后向万方公司开具了金额为254,388,753.44元（含增值税）的增值税专用发票，欠开发票额38,936,644.82元（含增值税），涉及增值税损失金额5,657,461.21元。再查：合同签订主体江汉油田视博昌海建设工程有限公司于2011年12月29日变更为江汉油田视博昌海建设工程潜江有限公司，于2018年6月6日变更为现名称湖北帅昌建设工程有限公司。 一审法院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。本案争议焦点为：一、本案是否属于人民法院民事诉讼受案范围；二、湖北帅昌、江汉视博是否负有向万方公司开具增值税专用发票的义务；三、江汉视博未开具部分货款增值税发票的行为是否给万方公司造成了增值税损失，是否有义务赔偿万方公司的增值税损失；四、湖北帅昌、江汉视博是否应当共同赔偿万方公司增值税损失；五、江汉视博是否享有合同履行抗辩权。 一、本案是否属于人民法院民事诉讼受案范围。根据最高人民法院在（2019）最高法民再166号青海临峰房地产开发有限公司、浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中，作出了“对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持临峰公司的该项诉讼请求确有不当，予以纠正”的认定。因此，本案属于人民法院民事诉讼受案范围。二、江汉视博是否负有向万方公司开具增值税专用发票的义务。《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定：“纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”据此，被告湖北帅昌、江汉视博是否负有向原告万方公司开具发票的义务，取决于是否实施了应税行为，以及是否收取了原告万方公司支付的货款。本案中，尽管案涉《总包合同》中无江汉视博签章，但《总包合同》第二部分通用条款第11.1条约定：“本工程合同范围内的设备和材料均由承包人与发包人指定的江汉油田视博实业股份有限公司负责直接采购或代理采购（包括采买、催交、设备监造、检验、运输、仓储保管、保险等），并对其质量承担责任。主要设备和材料制造厂商由双方商定。”且江汉视博已实际履行其向原告万方公司销售设备、材料的行为，根据大连正安会计师事务所有限公司正安审[2020]53号鉴定报告，万方公司共向江汉视博支付了293,325,398.26元货款，江汉视博已经向万方公司开具了总金额为254,388,753.44元（含增值税）增值税专用发票。结合庭审中，原、被告对案情的陈述，表明了被告江汉视博属于案涉《总包合同》的分包供应商。综上，就万方公司已付但未开票的货款38,936,644.82元（含增值税），被告江汉视博应当向原告开具增值税专用发票。三、江汉视博未开具部分货款增值税发票的行为是否给万方公司造成了增值税损失，是否有义务赔偿万方公司的增值税损失。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定；“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“合同法第一百三十六条规定的提取标的物单证以外的有关单证和资料，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”根据大连正安会计师事务所有限公司正安审[2020]53号鉴定报告，被告江汉视博欠开发票额38,936,644.82（含增值税）元（含增值税），涉及增值税损失金额5,657,461.21元。说明，如果被告江汉视博不能开具欠开发票额的发票，将会给原告万方公司造成5,657,461.21元的经济损失，则江汉视博应当向万方公司承担违约责任，赔偿万方公司因江汉视博未开具增值税专用发票导致无法抵扣进项税额而造成的增值税损失5,657,461.21元。四、湖北帅昌是否应当与江汉视博共同赔偿万方公司增值税损失。案涉《总包合同》第二部分通用条款第27.3条约定：“工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”一审法院认为，江汉视博是案涉工程总承包单位湖北帅昌选定、认可的设备、材料采购方，湖北帅昌将案涉工程设备、材料的采购分包给江汉视博完成。鉴于上述事实，根据民法总则规定及《总包合同》约定，如江汉视博最终未开具增值税专用发票38,936,644.82元（含增值税），则江汉视博应赔偿万方公司增值税损失5,657,461.21元；如江汉视博未赔偿万方公司的增值税损失，湖北帅昌应当承担连带赔偿万方公司增值税损失的责任。因此，原告万方公司诉请被告湖北帅昌与江汉视博共同承担赔偿责任，无事实及法律规定，一审法院调整为被告湖北帅昌对该损失承担连带赔偿责任。五、江汉视博是否享有合同履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”一审法院认为，本案原告诉请被告履行的是开票义务，并非债务履行义务，万方公司既已支付货款293,325,398.26元，江汉视博就有义务开具等额发票。鉴于此，江汉视博拒绝开具增值税专用发票的行为，既不符合《中华人民共和国合同法》合同履行抗辩权的规定，也违反了税法规定。因此，江汉视博关于“原告尚欠货款，未开发票系行使合同履行抗辩权”的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。庭审中，被告湖北帅昌还提出“原告实际控制人铭源集团是合同签订、履行的实际控制人，应通知其作为本案被告参加诉讼”及“原告万方起诉涉嫌虚假诉讼”、“万方公司应当向其承担违约责任”等主张，但被告湖北帅昌提供的证据，均不足以证明上述主张，上述主张证据不足，一审法院不予支持；湖北帅昌关于“本案涉嫌骗取贷款罪”的主张，不属于人民法院的管辖范围，一审法院不予审理，湖北帅昌可另行主张；湖北帅昌、江汉视博关于“原告所谓的损失片面考虑增值税影响且没有事实根据”、“原告主张的税金损失未考虑以合同价入账对应缴企业所得税的影响，且该部税金损失可采取在应付货款中扣减的方式予以弥补，原告诉请答辩人赔偿其未开具发票导致的增值税损失没有事实根据”的主张，因鉴定人在庭审质询时已作出合理说明，上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、被告江汉油田视博实业潜江股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连万方化工有限公司开具金额为38,936,644.82元(含增值税5,657,461.21元)的增值税专用发票；二、如被告江汉油田视博实业潜江股份有限公司未于本判决生效之日起十日内向原告大连万方化工有限公司开具金额为38,936,644.82元(含增值税5,657,461.21元)的增值税专用发票，被告江汉油田视博实业潜江股份有限公司应于本判决生效之日起二十日内赔偿原告大连万方化工有限公司增值税损失5,657,461.21元；三、被告湖北帅昌建设工程有限公司对上述5,657,461.21元赔偿金承担连带赔偿责任；四、驳回原告大连万方化工有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,503元、鉴定费76,800元、保全费5,000元，合计133,303元(原告已预交)，鉴定人员出庭质证费2,000元(被告湖北帅昌已预交)，共计135,303元。由被告湖北帅昌建设工程有限公司与被告江汉油田视博实业潜江股份有限公司共同负担135,203元，原告大连万方化工有限公司负担100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖北帅昌提交如下5组证据：1、资质证书、公司变更通知书（2张），拟证明签订《总包合同》时，湖北帅昌没有化工石油总承包资质，注册资本为人民币2000万元，2012年1月12日由3000万变更为1.2亿；2、铭源集团的工商信息查询，拟证明在案涉《总包合同》、《承诺函》、两份《大连铭源项目合作备忘录》、《项目安全、招投标、合同管理任务约定书》等文件签订之时，纪洪帅持有铭源集团80%的股权并担任法定代表人，大连铭源控股集团有限公司于2013年9月3日更名为铭源控股集团有限公司；3、万方公司的工商信息查询，拟证明在案涉《总包合同》、《承诺函》签订之时，万方公司的法定代表人为李钢，锦源公司持有万方公司100%的股权。2011年9月9日，公司法定代表人由李钢变更为马芳彦；4、《项目安全、招投标、合同管理任务约定书》，拟证明2011年9月14日签订的《项目安全、招投标、合同管理任务约定书》，代表发包方签字的为纪洪帅；5、付款通知单、记账凭证、银行转账凭证（部分），拟证明2011年、2013、2014年万方公司的案涉项目通过湖北帅昌转付给“分包”方的款项均由纪洪帅签字审批（实际控制人），并按照由纪洪帅签字审批的付款通知单通过银行转账方式支付相应款项。以上证据二至证据五均证明纪洪帅为万方公司的实际控制人，纪洪帅所作出的意思表示及签订的文件均应视为万方公司的公司行为，因此依据《承诺函》的约定，江汉视博给万方公司造成的损失不应当由湖北帅昌承担连带责任。万方公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2、3、4的真实性无异议，但对关联性有异议。万方公司是独立的责任公司，有自己的财务及经营管理，自负盈亏，该证据不能证明纪洪帅为万方公司的实际控制人。对证据5中的银行转账的真实性无异议，对记账凭证、付款通知单因无原件，真实性存疑。针对湖北帅昌的举证意见与万方公司的质证意见，本院认为，关于湖北帅昌提举的证据1，因万方公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信；对湖北帅昌提举的证据2、3、4、5，因与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审经审理查明，原审判决认定事实属实。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，结合本案双方当事人的诉辩主张，归纳总结本案二审期间争议的焦点问题为湖北帅昌是否应对江汉视博赔偿因不能向万方公司开具案涉金额发票而造成的损失承担连带赔偿责任。原审判决认定江汉视博已实际履行向万方公司销售设备、材料的行为，收取了万方公司支付的货款，且已经向万方公司开具了一定金额的增值税专用发票，江汉视博实施了应税行为，进而判决江汉视博应承担向万方公司开具增值税发票的义务且判决江汉视博赔偿不能开具案涉发票所造成的损失。本案各方当事人对原审法院的此项判决内容均未提出异议，本院对此予以确认。关于湖北帅昌是否应对江汉视博赔偿因不能向万方公司开具案涉金额发票而造成的损失承担连带赔偿责任的上诉请求，经过本案已查明的事实可得知，江汉视博是案涉工程总承包单位湖北帅昌选定、认可的设备、材料采购分包商。案涉《总包合同》第二部分通用条款第27.3条约定：“工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。”该条款约定了总包人对分包人的违约行为所造成的损失向发包人承担连带责任。从该条款的上下语境来看，应理解为湖北帅昌在分包现场派驻管理人员，对分包单位进行现场管理，该条款明确约定部分为总包人对分包人的违约行为及疏忽导致工程损害承担连带责任，但该条款同时还约定总包人对分包人造成的其它损失，亦承担连带责任。对于其它损失范围，除合同明确约定的工程损害之外，是否还包括设计、设备及材料采购的分包人给发包人造成的损失，该条款约定并不明确。从案涉《总包合同》的实际履行情况来看，万方公司并未按照《总包合同》约定的内容与总包人即湖北帅昌结算，将包含材料款的工程款拨付给总包人并由总包人再向本案分包人拨付，而是绕开其合同相对方的湖北帅昌，向没有直接合同关系的设备、材料采购分包人即江汉视博直接支付货款，由江汉视博直接向万方公司开具增值税发票，并向万方公司直接交付其采购的设备及材料。作为总承包方的湖北帅昌无法也不能按照《总包合同》第27.3条约定的内容履行对作为分包人的江汉视博进行管理及承担连带责任等合同义务，现万方公司亦无据证明湖北帅昌同意对万方公司与江汉视博在直接采购交易中造成的损失承担连带责任。综合以上评析，本院认为万方公司依据该条款主张湖北帅昌公司承担连带赔偿责任的事实及法律依据并不充分，故湖北帅昌不应承担对江汉视博因不能向万方公司开具案涉金额的发票而造成的损失承担连带赔偿责任。上诉人湖北帅昌的此节上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决湖北帅昌承担连带赔偿责任不妥，应予纠正。万方公司主张湖北帅昌应承担连带赔偿责任的抗辩理由，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初7373号民事判决的第一、二项； 二、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初7373号民事判决的第三、四项； 三、驳回大连万方化工有限公司的其它诉讼请求。 一审案件受理费51,503元，鉴定费76,800元、保全费5,000元，合计133,303元（万方公司已预交，）鉴定人员出庭质证费2,000元（湖北帅昌已预交），合计135,303元，由江汉油田视博实业潜江股份有限公司负担135,203元，由大连万方化工有限公司负担100元。二审案件受理费51,403元（湖北帅昌已预交），由大连万方化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王迎春 审判员  陈 伟 审判员  杨 威 二〇二一年八月三十日 书记员  曲 娇