辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1858号上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司，住所地：营口市站前区货场南里52-1号。法定代表人：曲云峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜莉，辽宁海润律师事务所律师（实习律师）。被上诉人(原审原告）：营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司，住所地：鲅鱼圈区富春江街05-65号楼-161。法定代表人：林茂胜，该公司经理。委托诉讼代理人：孟德丰，北京市惠诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅丽，盖州市卫士法律服务所法律工作者。原审第三人：吉林石化工程设计有限公司，住所地：吉林市昌邑区解放北路2号江山。法定代表人：刘喜臣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈凤兰，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：陈莉，该公司破产管理人职员。上诉人中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司因与被上诉人营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司、吉林石化工程设计有限公司建设工程合同纠纷一案，不服盖州市人民法院（2021）辽0881民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司的委托诉讼代理人姜莉、崔石根，被上诉人营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司孟德丰、刘雅丽，吉林石化工程设计有限公司及其委托诉讼代理人陈凤兰、陈莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求(金额为：2,200,095.30元）。二、一、二审案件受理费、鉴定费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清1、2013年12月17日上诉人与第三人吉林石化工程设计有限公司签订《建设工程总承包合同》，上诉人将盖州润滑油库改造（防腐、绿化）工程交由第三人施工。该工程竣工验收后，双方委托沈阳维华工程造价咨询有限公司对该工程进行造价审计，审定金额7,996,319.00元。上诉人己经将该款项全部支付给了第三人。双方之间工程款己全部结清。上诉人与第三人结算的工程款为全部工程款项，不存在一审判决中认定的上诉人未将被上诉人完成的工程量全部委托审计的事实。一审判决的此项认定没有任何事实根据，系认定事实错误。2、一审判决采信了被上诉人提交的《盖州润滑油库库区绿化工程量确认单》作为定案依据。该工程量确认单上加盖了“中油辽宁营口销售分公司盖州油库”的印章和“吉林石化工程设计有限公司辽宁项目部”的印章。上诉人和第三人在本案案涉工程施工过程中，从未使用过“盖州油库”和“辽宁项目部”的印章。上诉人从未使用过简写的“中石油”或“中油辽宁营口销售分公司”的印章，很明显该二枚印章均系私刻的印章。该工程量确认单上应由监理单位盖章栏上并无监理单位的盖章确认。“盖州油库”印章上签字的“孙德成”系盖州油库的负责人而非上诉人单位的主要负责人（主管副经理)，案涉工程是由上诉人发包建设的项目，此种工程量确认单上必须由上诉人单位的主要负责人（主管副经理）签字方可生效。孙德成为无权签字人，且该工程量确认单上记载的工程量没有其他施工图纸及现场签证单等客观证据予以佐证，因此，该工程量确认单不能作为本案的定案依据。二、一审判决适用法律错误上诉人与被上诉人之间并无合同关系，而被上诉人与第三人签订的《绿化工程施工合同》系合法有效的合同。被上诉人系合法分包人,并非实际施工人，一审法院根据上诉人与第三人签订的《建设工程总承包合同》中关于分包条款的约定；以第三人将绿化工程分包给被上诉人未经上诉人同意为由，认定第三人将工程分包给被上诉人系违法分包，从而认定被上诉人是实际施工人没有事实根据及法律依据。第三人将案涉工程部分分包给被上诉人并非违法分包。一审法院为了将被上诉人认定为实际施工人，将违约分包定性为违法分包，不顾被上诉人系专业从事绿化工程施工的、具有合法施工资质企业的事实，将被上诉人认定为实际施工人，从而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条规定，判令上诉人对被上诉人在欠付第三人的工程款范围内承担责任，显系适用法律不当。所谓实际施工人只能因无效合同而产生，而被上诉人与第三人签订的绿化工程承包合同系合法有效的合同。被上诉人并非实际施工人，依法不能突破合同的相对性，无权向上诉人主张权利。三、案涉《工程造价鉴定报告》不能作为本案的定案依据上诉人与第三人签订的盖州润滑油库《建设工程总承包合同》第6.3.3.1条至6.3.3.6条中，对于工程造价的计价依据作出了明确约定其中包括安装工程的取费标准以及土建工程的取费标准以及一系列的取费标准都约定了相应的计价依据。而辽宁嘉信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》没有按照上诉人与第三人签订的《建设工程总承包合同》第6.3.3.1条至6.3.3.6条中的约定的计价标准进行鉴定，而是擅自选用了其他计价依据作出案涉工程造价鉴定报告，导致该《鉴定报告》确认的工程造价严重偏离了双方约定的工程造价。因此，该报告不能作为本案的定案依据。同时，一审法院以上诉人与第三人虽然经过结算并支付了工程款项，但其中绿化工程的审计并非是被上诉人所完成的全部绿化工程量，因此，不能以此认定绿化工程的造价为由，确认被上诉人完成的工程造价为3,528,632.30元没有任何事实根据。嘉信公司作出的造价报告并没有确认上述事实，一审法院该种认定完全是自行作出的主观认定。没有任何客观依据，明显不当。四、一审判决法定程序违法。一审判决以第三人吉林石化工程设计有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼为由，对第三人进行了缺席审理。第三人已进入破产程序，一审法院应通知第三人的破产管理人或清算组为第三人通知诉讼，而非直接传唤第三人参加诉讼。上诉人经与第三人的破产管理人沟通后得知，第三人的破产管理人并未收到一审法院任何通知或传唤。一审法院未向合法的第三人应诉主体进行合法送达便进行缺席审理，严重违返法定程序。被上诉人营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司辩称：答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、原审认定事实清楚。1、上诉人在上诉状中诉称2013年12月17日与第三人吉林石化工程设计有限公司签订了建设工程总承包合同，将包括涉案工程在内的盖州润滑油改造工程交由第三人施工。工程竣工验收后，双方共同委托沈阳维华工程造价咨询有限公司以下简称沈阳维华对工程造价进行了审计，上诉人已经按照造价的结论将工程款全部支付给了第三人。上诉人认为原审认定的事实是错误的。上诉人提到与第三人在2013年的12月17日签订了一份施工合同，而沈阳维华却是在2013年12月2日就作出了工程造价结论。简单的说就是施工合同还没签订，审计报告就已经出具好了。上述证据也都是由上诉人提供的，上诉人对此应该向法庭进行解释，为什么会出现如此的差异？2011年的7月10日，第三人与答辩人签订了盖州油库改造绿化工程分包合同，合同价款暂定为350万元。2012年4月22日，上诉人与第三人对答辩人完成的工程量进行了确认，出具了工程量的确认单。当时在工程结束后，上诉人委托了河北燕华会计事务所对工程造价进行审计，答辩人提起诉讼时才得知，后来上诉人又委托了沈阳维华进行了重新审计。上诉人之所以进行重新审计是因为工程款超预算了。在一审审理过程中已经查明了沈阳维华只对答辩人完成的部分工程量进行了审计，上诉人是在沈阳维华作出了审计结论后，根据审计结论和第三人在2013年12月17日签订了施工合同，上诉人实际上是通过削减了实际施工人的工程量达到了少付工程款的目的。这上诉意见严重损害了答辩人的合法权益。2、上诉人在上诉状中辩称公章系私刻。具体来说就是上诉人的以及第三人的公章存在有可能会有私刻一种情况。但是他没有提交相关证据证明其观点，因此答辩人认为其辩称是没有事实依据的，其理由也是不能成立的。上诉人承认确认单中上诉人一栏签字的“孙德成”系盖州油库的负责人，那么上诉人在上诉状中说孙德成没有权利签字，答辩人认为有权。有没有权利签字是上诉人和盖州油库之间的问题，不能够以此证明了该工程量确认单的效力问题。二、我们认为原审判决适用法律是正确的。上诉人在上诉状中诉称答辩人与第三人签订的盖州油库改造绿化工程分包合同合法有效，从而认为答辩人不具备法律规定的是实施实际施工人的主体地位，上诉人与第三人签订的盖州油库改扩建工程总承包合同约定工程如需分包须经甲方书面同意并执行有关法律规定，上诉人认为第三人将涉案工程分包给答辩人系违约分包，不属于违法分包，这个理由是不能成立的。《建设工程质量管理条例》第25条第三款规定，施工单位不得转包或者是违法分包工程。第78条规定，本条例所称违法分包是指下列行为之一，其中第二款明确规定建设工程总承包工程从未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属于违法分包。那么《中华人民共和国合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人、经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人将从上诉人承包的盖州油库改扩建工程分包给答辩人，没有取得上诉人的同意，因此，不论是依照合同约定还是依据法律的规定。第三人将涉案工程分包给答辩人，是属于违法分包，这是确定无疑的。原审判决认定答辩人已实际施工人的法律地位，向上诉人主张权利是完全符合法律规定的。第三、案涉工程造价鉴定报告鉴定程序合法，原审依据该报告作出的判决并无不当。上诉人与第三人委托的沈阳维华作出的鉴定报告，只是对答辩人完成的工程量做了少部分的审计，该鉴定报告严重损害了实际施工人及答辩人的合法权益。经答辩人申请，由原审法院委托营口市中级人民法院抽签选出了嘉信公司作出了鉴定报告，应当作为本案判决的合法依据，且该鉴定报告也经过了一审的庭审质证，程序完全合法。第四、原审法院在一审审理过程中已经通知了本案的第三人，本案的第三人确已收到了开庭传票，原审法院不存在审理程序违法问题。至于第三人是否进入破产程序，原审法院在案件审理过程中，因为第三人没有到庭应诉，原审法院在审理过程中并不知晓第三人是否进入破产程序。具体到本案，第三人应向法庭提交相应的证据证明其确已进入破产程序，经法庭审查准予后才能够以第三人参与本案。吉林石化工程设计有限公司破产管理人辩称：1、关于上次开庭石化破产管理人没有来的原因我想解释一下。2019年宏兴诉石化欠10万元工程款，管理人向盖州法院提出管辖权异议，递上去之后没有消息，最后盖州法院给我们来一个裁定，我们不需要参加了。2021年1月11号我们接到盖州法院的通知，这个通知在那个案件审理程序上有毛病。我们前头接到的是不用我们参加，这个传票写的就是建设工程合同纠纷，并没有写是哪个项目哪个工程。而且盖州法院又没有留电话号，我们也联系不上法官。后来我们打听好几个人，最后找到一个电话，我们打了这个电话，接电话的人，我们询问这个事他说不清楚。我们要求他给我们问一问。他说行，到时候给我们回话，一直没给我们回话，我们不知道这个究竟是哪个项目，我们没法来参加。2、刚才答辩人说的工程签订的时间不对，我们与总包方签订的承包合同在2011年签订的。石化的账面体现工程款是2011年结算的，到2012年工程款已结算完毕。不存在说2013年又跟他签订的分包合同。而且有汇款凭证是2011年9月份汇款50万元，2011年12月第二笔50万元，宏兴园林2011年12月开具的发票。截止2018年5月份石化公司破产，我们清理石化账面上不欠宏兴园林的工程款。3、关于我看到宏兴园林提供的清单上公章是“吉林石化工程设计有限公司辽宁项目部”，我们从来没有。有一份证明，当时我们接手石化公司公章的原件明细。所以一审认定石化公司欠宏兴园林工程款这个没有事实与法律依据。公章我们从来没有用过，也没有刻过，更没有使用。因此这个确认单真实性和合法性确实存在问题，一审将其作为定案的依据，事实认定是错误的。营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款2528632.3元，并要求从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清止；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年1月19日，中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司与吉林石化工程设计有限公司签订了盖州润滑油库改扩建工程总承包合同，工程内容为：土建、安装、储罐制作、电器、质控等相配套工程。合同价款暂定为30042500元。2013年12月17日，中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司（甲方）与吉林石化工程设计有限公司（乙方）签订营口盖州润滑油库改造（防腐、绿化）建设工程总承包合同，工程内容：防腐、绿化，合同价款：8200000元，最终结算价款以中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司委托第三方单位审计后决算额为准，最终审计后让利0.5%。工程如需分包，须经甲方书面同意并执行有关法律规定，乙方不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，并将分包协议在签订后24小时内提交甲方。2011年7月10日，吉林石化工程设计有限公司与营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司签订了盖州油库改造工程施工分包合同，工程内容为：盖州油库改造绿化工程，合同价款暂定为3500000元，营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司按合同约定完成了工程内容。2012年4月22日，营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司完成的工程量经中油辽宁营口销售分公司和吉林石化工程设计有限公司辽宁项目部共同确认完毕，并出具了工程量确认单。2013年12月2日，中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司对营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司完成的工程造价委托到沈阳维华工程造价咨询有限公司进行审计，经审计盖州润滑油库改扩建项目绿化工程造价1328537元，此款辽宁营口销售分公司已支付给吉林石化工程设计有限公司，吉林石化工程设计有限公司支付给营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司工程款1000000元。营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司实际完成工程量（工程量确认单内容）：盖州润滑油库库区绿化工程一期工程：1、场地碎石、垃圾、非种植土等场外排残14000m3，挖掘机挖、装，自卸汽车运(15t)，运距10km。2、绿地、土山造型种植土回填14000m3，挖掘机挖、装，自卸汽车运(15t)，运距10km。机械、人工松填14000m3。3、挖掘机、铲车、自卸汽车倒运土方堆筑土山丘15000m3。4、人工整理绿化用地35000m2。5、满铺草坪35000m2(起、运、栽)，养护期二年，包括浇水30遍、施肥2遍、打药4遍、除草12遍、修剪20遍等正常养护管理。6、人工栽植草花1000m2（100000株)养护期二年，包括浇水30遍、施肥2遍、除草12遍等正常养护管理7、人工挂垂吊牵牛5组包括浇水、施肥、打药、除草等正常养护管理。8、栽植云杉20株，高度3.5-4m，土球直径70cm，挖坑1＊1＊0.8m，树棍三脚杆支撑，养护期二年包括浇水12遍、施肥1遍等正常养护管理。9、栽植桧柏球47株，冠幅1.2m，土球直径50cm，挖坑0.7＊0.7＊0.9m，养护期二年包括浇水12遍、施肥1遍等正常养护管理。10、浇水包括水车运水和人工浇水，水车运水运距1km。11、大型机械进出场10台次(履带式挖掘机)12、冲洗厂区水泥路面26000m2，水车运水，人工清洗。13、库区内草坪二次开挖、沉降、修补2000m2，恢复至成型。盖州润滑油库库区绿化工程二期工程：1、植龙爪槐300株，胸径6-8cm，挖坑0.8＊0.8＊0.6m。2、栽植色带模纹金叶榆1000m2，高度0.6m，49株/m2。3、栽植色带模纹紫叶小檗1000m2，高度0.4m，49株/m2。4、栽植色带模纹胶东卫矛1000m2高度0.4m，49株/m2。5、铺设透水砖道板500m2(1)材质聚合物纤维混凝土透水砖200＊100＊60；(2)砂垫层10cm；(3)级配砂砾25cm，机械碾压；(4)开槽排土，机械碾压；6、边石安装1000m(1)材质天然花岗若1000＊100＊150。(2)细石砼垫层10cm。(3)素土夯实。绿化养护期为一年，包括浇水10遍、施肥1遍、打药1遍、除草6遍、修剪6遍等正常养护管理。浇水包括水车运水和人工浇水，水车运水运距1km。营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司工程完工后，中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司委托沈阳维华工程造价咨询有限公司审计，该审计报告与中油辽宁营口销售分公司盖州润滑油库库区绿化工程量确认单比对后，沈阳维华工程造价咨询有限公司审计了营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司完成的部分工程量，其余部分未有审计。营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司申请对自己实际完成的盖州润滑油库库区绿化工程的价款进行审计，经营口市中级人民法院委托到辽宁嘉信工程造价咨询有限公司进行审计，审计后工程价款为3528632.30元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据该条规定，营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司是不是实际施工人是本案焦点之一。所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等。《合同法》第二百七十二条中规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”。中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司（甲方）与吉林石化工程设计有限公司（乙方）在签订的营口盖州润滑油库改造（防腐、绿化）建设工程总承包合同中亦约定“工程如需分包，须经甲方书面同意并执行有关法律规定”，因此，现没有证据证明吉林石化工程设计有限公司将绿化工程分包给营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司经过了中国石油天然股份有限公司辽宁营口销售分公司的书面同意，该分包行为属于违法分包，营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司属于违法分包的分承包人，是实际施工人，因此可以起诉发包方中国石油天然股份有限公司辽宁营口销售分公司并要求其在欠付建设工程价款范围内承担责任。本案焦点二：中国石油天然股份有限公司辽宁营口销售分公司是否欠付吉林石化工程设计有限公司工程款，欠付的具体金额。中国石油天然股份有限公司辽宁营口销售分公司与吉林石化工程设计有限公司虽然经过结算并支付了工程款项，但其中绿化工程的审计并非是营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司所完成的全部绿化工程量，因此不能以此认定绿化工程的造价。诉讼中根据营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司的申请，经营口市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见是对绿化工程全部工程量的审计，应以此作为绿化工程价款结算依据。中国石油天然股份有限公司辽宁营口销售分公司已向吉林石化工程设计有限公司支付绿化工程款1328537元，尚欠3528632.3元－1328537元＝2200095.3元。故中国石油天然股份有限公司辽宁营口销售分公司应向营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司支付绿化工程款2200095.3元。另，吉林石化工程设计有限公司现已进入破产程序，但该公司的重整，与本案没有直接的法律关系，本案的诉讼，亦并不影响第三人的破产进程。不存在第三人吉林石化工程设计有限公司承担债务的问题，第三人并无实质的权利义务，因此本案不属于破产法第十条规定的情形。综上，对于营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司的合理诉讼请求，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司于判决生效后十日内给付原告营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司工程款2200095.30元；二、鉴定费50000元，由被告中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司负担。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，由被告中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司负担。二审中，吉林石化工程设计有限公司提供两组新证据。证据一：发票一张，汇款单两张两笔，往来账记账凭证，均证明工程款已经和宏兴园林结清，账面并没有体现石化欠宏兴园林的工程款。证据二：管理人与吉林石化财务印鉴交接书，证明被上诉人提供的工程量清单上的吉林石化工程设计有限公司辽宁项目部这个公章是假的。宏兴园林至今没上石化来申请债权。中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司质证意见如下：上诉人对第三人提交的证据及证明观点均无异议。营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司质证意见如下：对于第一组证据发表如下意见，对于发票以及两笔汇款单，真实性我们认可。然后100万元的工程款我们也确实已经收到了。对于往来记账凭证真实性我们不认可，证明目的也不认可。因为这个是第三人单方制作的凭证，而且从该凭证上也不能够体现出来双方的债权债务能够结算清楚，是看不出来的。往来账100万，我们在起诉的时候就已经认可收到100万工程款。但是第三人提交的这组证据不能证明其观点“证明已经支付了100万，就说明工程款已经全部结束”。第三人与被上诉人签订的分包合同当中约定100万就能证明的合同暂定价是350万工程款全部结束是错误的。对于第三人提交的印章问题，上诉人与第三人有一个误区是本案的主要证据，工程量确认单并不是被上诉人提供的，而是由上诉人和第三人他们共同出具的，所以印章中真假是他们公司的问题，与被上诉人无关。我们对于第三人提交的印章的证明目的我们不予认可。第三人是否提交了全部印章以及第三人是否有辽宁项目部的印章和第三人向本庭提交的证据没有直接的关联性。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等。总承包企业分包工程未取得发包人的同意。不论总承包企业分包工程给是否具备相应资质的建筑企业，其分包合法的前提是有要取得发包方的认可，否则，即为违法分包。现没有证据证明吉林石化工程设计有限公司将绿化工程分包给营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司经过了中国石油天然股份有限公司辽宁营口销售分公司的书面同意，该分包行为属于违法分包，营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司属于违法分包的分承包人，是实际施工人，因此可以起诉发包方中国石油天然股份有限公司辽宁营口销售分公司并要求其在欠付建设工程价款范围内承担责任。关于上诉人对《盖州润滑油库库区绿化工程量确认单》的效力问题提出异议。该工程量确认单上加盖了“中油辽宁营口销售分公司盖州油库”的印章和“吉林石化工程设计有限公司辽宁项目部”的印章。上诉人和第三人在本案案涉工程施工过程中，从未使用过“盖州油库”和“辽宁项目部”的印章。上诉人从未使用过简写的“中石油”或“中油辽宁营口销售分公司”的印章，很明显该二枚印章均系私刻的印章。该工程量确认单上应由监理单位盖章栏上并无监理单位的盖章确认。“盖州油库”印章上签字的“孙德成”系盖州油库的负责人而非上诉人单位的主要负责人（主管副经理)。上诉人提出该二枚印章均系私刻的印章，其并未提供证据予以证明其观点，本院不予采信。关于上诉人提出孙德成系盖州油库的负责人，其在工程量确认单中的签字不成立的问题。如若工程改造单位的负责人即第一责任人对本单位改造工程的工程量确认单签字都没有法律效力，那还何谈法律秩序。因此被上诉人认为孙德成有权在确认单中签字，有事实依据，对外具有法律效力。上诉人的该上诉请求，本院亦不予支持。关于上诉人主张案涉工程造价鉴定报告不能作为本案的定案依据。中国石油天然股份有限公司辽宁营口销售分公司与吉林石化工程设计有限公司虽然经过结算并支付了工程款项，但其中绿化工程的审计并非是营口经济技术开发区宏兴园林工程有限公司所完成的全部绿化工程量，因此不能以此认定绿化工程的造价。经营口市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见是对绿化工程全部工程量的审计，且该鉴定也经过了一审的庭审质证，程序合法。原审依据该鉴定报告作为绿化工程价款结算依据作出的判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪骥审 判 员 关春秋审 判 员 张文生二〇二一年八月二十五日法官助理 杨 琳书 记 员 孙 玲