上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终5239号上诉人(原审原告)：周天翔，男，1982年9月28日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：肖文婷，上海市光明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江林珍，女，1963年1月25日出生，汉族，住上海市嘉定区。上诉人周天翔因与江林珍因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初10304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周天翔上诉请求：要求撤销原判，依法改判支持周天翔的一审诉讼请求。事实和理由：江林珍第一次向一审法院起诉周天翔后，撤回起诉，但是未撤回诉讼保全，从而导致涉案房屋一直被司法查封，周天翔对案外买房人因无法正常过户而需承担房屋总价20％违约责任。周天翔迫于无奈与华保诉讼保全担保江苏有限公司(以下简称华保公司)签署《委托担保合同》，约定华保公司为解除财产保全提供担保，支付担保服务费人民币(以下币种同)60，000元，周天翔用担保函向法院申请解除保全才予以准许。江林珍的后两次起诉均隐瞒案件事实，谎称与刑事案件当事人即实际收人尹海星素不相识，用完全不成立的民间借贷案由起诉。周天翔收到1，460，000元购房款后，其中1，000，000元用于还款，剩余款项用于归还小额贷款、信用卡、家庭日常开销，实际能支配的钱款所剩无几，实属无奈才购买了华保公司保函，一审判决认定周天翔收到房款后仍持有500，000元现金与事实不符。目前无证据显示华保公司业务收费标准过高。江林珍反复撤诉又起诉的行为，客观上不利于纠纷的解决，在长达数年时间内一直未能进入实质性审理，无谓拖延了诉讼进程，额外增加了周天翔的诉讼成本和律师费用。被上诉人江林珍书面辩称，自己与周天翔之间的纠纷客观存在，迫于无奈才提起了一系列诉讼，并非无事生非，主观上也无恶意。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故要求驳回上诉，维持原判。周天翔向一审法院起诉请求：1、判令江林珍赔偿因错误保全致周天翔支付的担保服务费60，000元；2、判令江林珍赔偿律师费43，500元。一审法院认定事实：2018年11月29日，江林珍向一审法院提交诉状，要求周天翔归还借款653，000元并支付利息244，880元。2018年12月13日，一审法院对该案予以诉前调解立案。2019年1月7日，周天翔与案外人耿某某签订《上海市房地产买卖合同》，约定将其名下坐落于上海市宝山区沪太路XXX弄XXX号XXX室的房屋(即案涉房屋)转让给耿某某，转让价款295万元，双方于2019年4月1日前办理转让过户手续，该合同附件三约定的付款方式为“乙方(即耿某某)于2018年12月19日支付甲方(即周天翔)房款定金人民币贰万元整；乙方于2019年1月16日支付甲方房款人民币壹佰肆拾陆万元整；该笔款项甲方必须专项用于提前归还甲方尚欠银行的购房贷款及注销银行对该物业设有的抵押权，乙方对上述情况知晓并同意，甲方应于2019年1月16日前办妥银行贷款还款手续；乙方于交付房屋当日支付甲方房屋尾款壹万元整；乙方向银行申请贷款人民币壹佰肆拾陆万元整，由贷款银行在收到他项权利证明后直接支付给甲方，该贷款若银行实际放款金额小于贷款申请金额，乙方应于过户当日将差额部分以现金方式支付给甲方。”2019年2月11日，一审法院对江林珍诉周天翔民间借贷纠纷一案正式立案。2019年2月13日，一审法院对江林珍的财产保全申请作出民事裁定，查封案涉房屋中价值653，000元的财产份额。2019年2月21日，案涉房屋被正式查封。2019年3月8日，江林珍申请撤回该案起诉，法院裁定准许。2019年4月2日，周天翔与华保公司签订《委托担保合同》，约定由华保公司为周天翔解除财产保全申请提供担保，担保总金额为653，000元，担保服务费为60，000元。2019年4月4日，周天翔以华保公司提供的担保函向一审法院申请解除保全，法院裁定解除对案涉房屋的查封。2019年7月22日，江林珍再次向一审法院起诉周天翔，要求归还借款653，000元并支付利息244，880元，法院于2019年10月12日以民间借贷纠纷正式立案。2019年10月15日，一审法院以案件所涉事实可能涉嫌犯罪，纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由驳回了周天翔的起诉。本案审理期间，江林珍第三次以民间借贷纠纷向一审法院起诉周天翔，后于2020年12月1日申请撤回起诉，法院裁定准许。一审法院另查明，2019年2月21日，周天翔与上海市光明律师事务所签订《聘用律师协议》，由该律师事务所代理周天翔与江林珍的民间借贷纠纷诉讼一审事宜，约定律师服务费23，500元。2019年3月19日，案外人上海朔博利网络科技有限公司支付了上述律师服务23，500元。2020年3月24日，前述双方签订《计时收费法律服务协议》，就周天翔与江林珍财产保全赔偿之诉，由该律师事务所肖文婷律师为其提供法律服务，约定律师代理费20，000元。同日，周天翔支付了上述律师服务费20，000元。一审诉讼中，周天翔于庭审后补充提供招商银行和建设银行的对账明细，意欲证明案涉房屋在出卖前曾向案外人温豪设有抵押，抵押债务100万元。2019年1月9日，周天翔向另一案外人黄楠借款100万元用于清偿温豪的上述债务并注销抵押。2019年1月18日，周天翔在收到买房人的首期房款146万元后用其中的100万元归还黄楠借款。一审法院认为，无论周天翔主张江林珍恶意提起民间借贷诉讼还是主张江林珍不及时申请解除财产保全导致周天翔发生损失，性质上均属于侵权之诉。按照法律规定，周天翔需要证明江林珍存在不法侵害，周天翔受有损失以及不法侵害行为与损害后果之间具有因果关系，其中不法侵害包括客观行为与主观过错(即四要件说)。本案中，江林珍在第一次诉周天翔民间借贷纠纷期间申请财产保全，查封了案涉房屋中价值653，000元的财产价值且在撤诉时未申请解除保全，周天翔为解除查封，通过案外担保公司出具担保函的方式提供担保，支付担保服务费60，000元。然而，对于江林珍的行为(起诉、申请保全或者未申请解除保全)是否具有主观过错，周天翔的理由并不充分。首先，双方之间确实存在经济上纠纷，不论纠纷属性如何，江林珍为维护其合法权益有权进行正常的诉讼活动(包括起诉和申请财产保全)；其次，关于案由的选择，不能过于苛求当事人，江林珍根据自身掌握的证据选择以民间借贷起诉，符合起诉条件且该权利主张本身就受到证据规则的约束，江林珍也会因此承担相应法律后果，并不能由此认定其具有主观过错；再次，申请解除保全并非对江林珍的必然要求，根据当时的情况，江林珍尽管已经撤诉，但无法确定关联刑事案件的处理进程，不能排除再次通过民事诉讼解决纠纷的可能，事实上江林珍之后又两次提起民事诉讼，虽然因受关联刑事案件处理进程的影响，两次诉讼一次被驳回起诉一次由其主动撤诉，但不足以认定江林珍具有主观过错。同时，对周天翔损失与江林珍行为之间具有因果关系，周天翔的主张也难以成立。根据周天翔提供的案涉房屋买卖合同，周天翔应在2019年1月16日前收取买家148万元的房款(含2万元定金)，周天翔庭审后补充提供的银行对账明细也显示其在2019年1月18日实际收到了146万元房款，也就是说在法院查封案涉房屋之前，周天翔已经变卖房屋并取得除银行贷款之外的大部分房款。如此，在法院查封案涉房屋时，周天翔有能力以现金担保的方式解除查封(即便如周天翔所述其将所得房款中的100万元用于清偿债务，也仍然持有近50万元的现金，且有渠道筹措资金)，避免更大的损失发生，而周天翔却选择由案外担保公司出具担保函的方式解除保全，此并非当时唯一选项且明显不具有经济性，不能将此损失归责于江林珍。此外，周天翔主张的律师费，无论是双方第一次民间借贷诉讼中产生的，还是本案诉讼中产生的，均非法律上而言必然产生的损失，更无法得到法院认同。综上所述，周天翔所提诉请均缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干问题》第一条第二款以及2009年《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回周天翔的全部诉讼请求。本院认定事实如下：一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院审理中，周天翔向本院提交下列证据，欲证明周天翔收到1，460，000元购房款后，其中1，130，000元用于还款，剩余款项用于归还高额利息的小额贷款、信用卡及家庭日常开销，几乎没有可支配资金，无奈之下才购买了保函：周天翔的中国建设银行个人活期账户交易明细(2019年1月至同年4月)、小贷公司APP还款证明。江林珍未发表质证意见。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。可见，因申请财产保全损害责任纠纷系指当事人因于诉讼过程中申请保全错误造成对方当事人财产损失所引发的纠纷，应当按照一般侵权责任构成要件进行具体审查即适用过错责任归责原则。一般侵权行为的构成要件为行为的违法性、有损害事实的存在、行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上有过错。判断申请诉中财产保全是否存在错误，不仅包括申请人诉讼请求未能得到或者未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人对损失存在主观故意或者重大过失，也就是说审理结果并不是确定申请人因申请诉中财产保全造成损害并承担侵权责任的唯一依据。本案中，双方当事人之间确存在经济纠纷，江林珍申请保全周天翔涉案房屋中与诉讼请求等价值的财产份额，保全行为本身并不具备违法性。虽然双方之间的纠纷至今未得到解决，但现有证据不足以认定江林珍具有通过财产保全行为损害周天翔财产利益的故意或者重大过失。故一审法院认定江林珍不存在侵犯周天翔财产权益的行为正确。综上所述，周天翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，370元，由上诉人周天翔负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢亚琳审 判 员 姚 敏审 判 员 周 喆法官助理 王 蓉书 记 员 高兴盛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。