辽宁省锦州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽07执异73号异议人（被执行人）：凌源市佳城房地产开发有限公司，住所地朝阳市凌源市南大街(兴隆小区7#30号门市)。法定代表人：杨玉春，该公司经理。委托诉讼代理人：张振忠，辽宁红山律师事务所律师。申请执行人：金连福，男，1947年12月16日出生，满族，农民，现住锦州市太和区。被执行人：锦州鑫泰建筑工程有限公司，住所地锦州市凌河区劳保北里53号。法定代表人：冯学民，该公司总经理。本院在执行金连福申请执行锦州鑫泰建筑工程有限公司、凌源市佳城房地产开发有限公司借款合同纠纷一案中，异议人凌源市佳城房地产开发有限公司于2021年8月16日对本院（2021）辽07执54号执行裁定书提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。凌源市佳城房地产开发有限公司提出异议称，不服辽宁省锦州市中级人民法院(2021)辽07执54号之一执行裁定书，提出异议，请求如下：请求法院依法撤销辽宁省锦州市中级人民法院(2021)辽07执54号之一执行裁定书，驳回申请执行人的执行申请。事实和理由：你院执行依据错误。该裁定依据已经发生法律效力的辽宁省锦州市中级人民法院(2020)辽07民初14号民事判决书执行，根据《民事诉讼法》第172条“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”本案中，辽宁省锦州市中级人民法院(2020)辽07民初14号民事判决书在法定上诉期间内，异议申请人向辽宁省高级人民法院提出上诉，辽宁省高级人民法院于2020年11月10日作出(2020)辽民终1120号民事调解书，那么根据《民事诉讼法》第172条的规定，辽宁省锦州市中级人民法院(2020)辽07民初14号民事判决书已经撤销，而你院仍然依据已经撤销的判决书作为执行依据作出执行裁定书是严重错误，依法应予撤销该执行裁定，追究相关人员的责任，并立即解除对异议申请人财产的查封和冻结。申请执行人金连福答辩称，异议人凌源市佳城房地产开发有限公司的执行异议无事实根据及法律依据。首先，异议人称，依据被撤销的锦州市中级人民法院(2020)辽07民初14号民事判决申请执行系误导执行法院，是故意歪曲事实。2020年5月29日锦州市中级人民法院(2020)辽07民初14号民事判决第二项确定“被告凌源市佳城房地产开发有限公司在为金连福及张爽出具的其开发建设的商品房、门市房及车库购房收据对应的房屋内，承担连带保证责任。如果对应的房屋存在灭失，无法交付的情形，凌源市佳城房地产开发有限公司应用灭失房屋的同等价值承担赔偿责任。”凌源市佳城房地产开发有限公司收到该判决后，在上诉期内提出上诉。经辽宁省高级人民法院(2020)辽民终1120号民事调解书调解确认，第一项“凌源市佳城房地产开发有限公司以凌源市滨河花苑小区一期94套住宅楼房、2个门市和4个车库(具体房号见附件抵工程款房源拨付单，住宅单价3950元每平方米，车库18万元一个，门市每平米1.5万元，合计价款人民币41622609.00元，大写：肆仟壹佰陆拾贰万贰仟陆佰零玖元)为锦州鑫泰建筑工程有限公司偿还所欠金连福的借款………”，第三项“金连福出卖房屋后现金部分由金连福自行收取，贷款进入凌源市佳城房地产开发有限公司账户后再二日内转到金连福名下，但金连福责任除外”，第十三项“如凌源市佳城房地产开发有限公司不履行本协议约定的义务，金连福可申请按照一审判决强制执行；……”。辽宁省高级人民法院(2020)辽民终1120号民事调解书第十三项已经明确，如果凌源市佳城房地产开发有限公司不按调解书内容履行，金连福享有申请按照一审判决主文强制执行的权利。具体就是凌源市佳城房地产开发有限公司要按照锦州市中级人民法院(2020)辽07民初14号民事判决第二项去履行，即“被告凌源市佳城房地产开发有限公司在为金连福及张爽出具的其开发建设的商品房、门市房及车库购房收据对应的房屋内，承担连带保证责任。如果对应房屋存在灭失，无法交付的情形，凌源市佳城房地产开发有限公司应用灭失房屋的同等价值承担赔偿责任。”作为签订调解协议的一方当事人，凌源市佳城房地产开发有限公司对此内容应系明知。金连福在凌源市佳城房地产开发有限公司不履行二审调解书内容的情况下，按照二审调解书第十三项赋予的权利，向一审法院申请强制执行有事实和法律依据，根本不存在凌源市佳城房地产开发有限公司所谓的金连福依据已失效的一审判决去强制执行的情况。异议人凌源市佳城房地产开发有限公司的异议完全是误导执行法院断章取义歪曲事实。其次，凌源市佳城房地产开发有限公司违反约定在先，辽宁省高级人民法院(2020)辽民终1120号民事调解书双方签收生效后，金连福按照约定将36个车库，3个门市房退回给凌源市佳城房地产开发有限公司，并按照约定履行了其他义务。按照辽宁省高级人民法院(2020)辽民终1120号民事调解书第三项“金连福出卖房屋后，现金部分由金连福自行收取，贷款进入凌源市佳城房地产开发有限公司账户后再二日内转到金连福名下，但金连福责任除外”凌源市佳城房地产开发有限公司多次严重违反其自身的义务，在协议履行中对金连福设置重重障碍，导致金连福财产受损。在金连福依据调解书出售房屋，购房人贷款进入凌源市佳城房地产开发有限公司账户后，凌源市佳城房地产开发有限公司没有依约“二日内”转到金连福账户中，多次多笔款项超过约定的“二日内”给付期限，已构成严重违约，金连福迫不得已才申请强制执行。综上所述，凌源市佳城房地产开发有限公司不履行辽宁省高级人民法院(2020)辽民终1120号民事调解书，金连福依据该调解书第13项申请强制执行符合法律规定。异议人的执行异议无事实根据及法律依据，请求法院依法驳回异议人的申请。被执行人锦州鑫泰建筑工程有限公司未提交书面答辩意见。经审查查明，2020年5月29日，本院对金连福诉锦州鑫泰建筑工程有限公司、凌源市佳城房地产开发有限公司借款合同纠纷一案作出（2020）辽07民初14号民事判决，判决如下：一、被告锦州鑫泰建筑工程有限公司于本判决生效后15日内偿还原告金连福借款本金35581700元及借款利息（以35581700元为本金基数，按年利率24%计算利息，至2020年1月12日的利息为21922054.4元，之后的利息计算至借款付清之日）。二、被告凌源市佳城房地产开发有限公司在为金连福及张爽出具的其开发建设的商品房、门市房及车库购房收据对应的房屋内，承担连带保证责任。如果对应的房屋存在灭失，无法交付的情形，凌源市佳城房地产开发有限公司应用灭失房屋的同等价值，承担赔偿责任。（商品房、门市房及车库名单附后）三、驳回原告金连福的其他诉讼请求。凌源市佳城房地产开发有限公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2020年11月10日作出（2020）辽民终1120号民事调解书，调解协议内容为：一、凌源市佳城房地产开发有限公司以凌源市滨河花苑小区一期94套住宅楼房、2个门市和4个车库（具体房号见附件抵工程款房源拨付单，住宅单价为3950元每平方米，车库18万元一个，门市每平方米1.5万元，合计价款人民币41,622,609.00元，大写：肆仟壹佰陆拾贰万贰仟陆佰零玖元）为锦州鑫泰建筑工程有限公司偿还所欠金连福的借款，金连福、凌源市佳城房地产开发有限公司双方同意以上述房屋抵顶，单价以上述双方商定的单价为准，金连福不得申请执行价款；凌源市佳城房地产开发有限公司在调解书达成之日将房号抵工程款房源拨付单交付给金连福，锦州鑫泰建筑工程有限公司尚欠金连福的款项23,368,596.63元于2021年4月20日前偿还给金连福；二、凌源市佳城房地产开发有限公司为金连福自行出卖上述房屋提供买房屋买卖手续，保证金连福顺利出售；三、金连福出卖房屋后的现金部分由金连福自行收取，贷款进入凌源市佳城房地产开发有限公司账户后在二日内转到金连福名下，但金连福责任除外；四、载明张爽的21套房屋金连福保证无争议，该房屋由金连福负责销售，否则视为凌源市佳城房地产开发有限公司已经履行上述房屋抵顶价款的义务；五、房屋出售价格由金连福确定，出售单价在3950元以内税款由凌源市佳城房地产开发有限公司负责缴纳；超过单价3950元的部分税款由金连福负责缴纳；六、以房屋偿还借款的房屋物业费、取暖费、入住费等金连福不缴纳，销售后由房屋购买人负责缴纳；七、本调解书生效后，金连福在三个工作日内向锦州市中级人民法院申请解除对凌源市佳城房地产开发有限公司全部账户和解除抵工程款房源拨付单以外对凌源市佳城房地产开发有限公司房屋的查封；金连福自行决定对以房抵债房屋的查封事宜；八、因金连福出卖房屋导致诉讼等任何纠纷均由金连福负责处理，造成损失负责赔偿；如因凌源市佳城房地产开发有限公司原因导致金连福损失，违约方承担赔偿责任；九、本调解书生效后，金连福负责将抵工程款房源拨付单以外的开具在其名下的门市房3套、地下车库36个收款收据退还给凌源市佳城房地产开发有限公司，由凌源市佳城房地产开发有限公司任意处置，锦州鑫泰建筑工程有限公司与凌源市佳城房地产开发有限公司在工程款结算时对该部分款项在已付款（以房屋抵顶工程款）中扣除；十、锦州鑫泰建筑工程有限公司对金连福处理该房屋完全同意，上述房屋抵顶凌源市佳城房地产开发有限公司拨付给锦州鑫泰建筑工程有限公司工程款人民币41,622,609.00元，待凌源市佳城房地产开发有限公司与锦州鑫泰建筑工程有限公司结算后双方互相找差价；十一、凌源市佳城房地产开发有限公司对金连福处理的房屋签署授权书给财务，办理手续时无需法定代表人及中间环节签字；十二、一审案件受理费358,081.19元、保全费5000元，共计363,081.19元,由金连福承担。二审案件受理费358,081.19元，减半收取179,040.56元，由凌源市佳城房地产开发有限公司承担；十三、如凌源市佳城房地产开发有限公司不履行本协议约定的义务，金连福可申请按照一审判决强制执行；如金连福不履行本协议约定的义务，金连福自愿放弃凌源市佳城房地产开发有限公司履行锦州市中级人民法院判决第二项的义务，只能申请执行锦州鑫泰建筑工程有限公司履行义务。该调解书已发生法律效力。根据金连福的申请，本院于2021年6月9日立案执行，案号为（2021）辽07执54号。在本案执行过程中，本院依法向被执行人发出执行通知书、报告财产令，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务。并作出（2021）辽07执54号之一执行裁定书，查封、冻结被执行人名下的相应价值财产。本院认为，金连福与锦州鑫泰建筑工程有限公司、凌源市佳城房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，本院作出（2020）辽07民初14号民事判决后，凌源市佳城房地产开发有限公司不服上诉到辽宁省高级人民法院。经辽宁省高级人民法院调解，双方达成调解协议，辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民终1120号民事调解书，现已发生法律效力。该调解书列明的调解协议共有十三条，其中第十三条载明“如凌源市佳城房地产开发有限公司不履行本协议约定的义务，金连福可申请按照一审判决强制执行；如金连福不履行本协议约定的义务，金连福自愿放弃凌源市佳城房地产开发有限公司履行锦州市中级人民法院判决第二项的义务，只能申请执行锦州鑫泰建筑工程有限公司履行义务。”现申请执行人金连福依据辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民终1120号民事调解书中该条约定，申请按照一审判决强制执行，并无不当。异议人以“调解书已经生效，依据一审判决强制执行错误”的异议理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款、第十七条第（一）项规定，裁定如下：驳回凌源市佳城房地产开发有限公司的异议。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向辽宁省高级人民法院申请复议。审 判 长 刘志辉审 判 员 刘艳芬审 判 员 邸新立二〇二一年八月二十五日法官助理 李锦峰书 记 员 王 飞