湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘10民终1485号上诉人（原审被告）：谢祖雄，男，1962年3月19日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：谢明正，男，1998年10月8日出生，汉族，住湖南省桂阳县。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘俊麟，湖南指点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈新元，男，1958年11月4日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：吴元军，桂阳县东升法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤启生，男，1973年3月6日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：欧阳满保，桂阳县东升法律服务所法律工作者。原审被告：桂阳县莲花坪管理区花坪居民委员会，住所地湖南省桂阳县莲花坪管理区五区。负责人：张**红，该居委会主任。原审被告：湖南湘青农产品开发有限公司，住所地湖南省桂阳县莲花坪管理区花坪居委会五区原机修厂。法定代表人：谢明正，该公司董事长。上诉人谢祖雄、谢明正因与被上诉人陈新元、汤启生及原审被告桂阳县莲花坪管理区花坪居民委员会（以下简称莲花坪居委会）、湖南湘青农产品开发有限公司（以下简称湘青公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢祖雄上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费由陈新元、汤启生负担。事实和理由：1.谢祖雄与汤启生系承揽合同关系，汤启生与陈新元是雇佣关系，陈新元在工作过程中发生事故受伤，理应由汤启生负责赔偿，谢祖雄不应承担赔偿责任。2.陈新元对自己不慎从屋顶跌落摔伤并造成严重后果，自己有主观过错，应当承担主要责任。事故发生当天，陈新元不听劝阻，饮酒后施工，而且没有佩戴安全帽、系好安全绳等，没有做好相应的安全防护措施，对自身的安全疏忽大意。3.陈新元进行尿道修复术、更换膀胱造痿术所产生的医疗费、护理费、住院伙食费等费用应当由其自行承担。谢明正上诉请求：撤销一审判决，依法改判谢祖雄不承担本案责任；本案一、二审诉讼费由陈新元、汤启生负担。事实和理由：1.谢明正与本案没有任何关系，谢明正既未参与《桂阳县莲花坪农场原酱油厂现酒厂旧房改拆建项目施工协议》的商谈，也未在该协议上签字认可，更没有委托授权谢祖雄代为签字。只是该份协议上的发包方上面打印了谢明正的名字，谢明正根本不知情。2.该案件的发生时间是2020年3月20日，而谢明正担任法人代表的湘青公司是2020年5月15日才成立的，在此之前，谢明正根本没有介入。陈新元辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，谢祖雄、谢明正的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤启生辩称，谢祖雄、谢明正的酒厂改建，委托汤启生找人一同做工，陈新元是汤启生的工友，谢祖雄、谢明正才是陈新元的真正雇主。即使汤启生是陈新元的雇主，谢祖雄、谢明正也应承担连带赔偿责任。莲花坪居委会述称，本案事故发生在与莲花坪居委会签订合同之前，故本案事故与莲花坪居委会无关。陈新元向一审法院起诉请求：1.请求判决汤启生赔偿陈新元医疗费、误工费、护理费等费用283,697.36元，谢祖雄、谢明正对陈新元损害结果承担连带赔偿责任。2.判决汤启生、谢祖雄、谢明正承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、无争议的事实：2020年，谢祖雄、谢明正与莲花坪居委会口头协议租赁位于莲花坪居委会的原莲花坪农场的机修厂范围内的土地及建筑物开办酒厂。2020年3月11日，发包方甲方桂阳县莲花坪管理区原酱油厂（谢明正、谢祖雄）与承包方乙方汤启生签订《莲花坪原酱油厂现酒厂谢明正、谢祖雄厂房改建承包合同》，明确双方在莲花坪酒厂区旧房改造施工中的权利义务和责任，合同约定，工程名称：白酒酿造车间（2#房）、包装车间（4#房）、办公室（5#房），以上面积总计2421.2平方米，总工程款为368,000元，工程地点桂阳县莲花坪农场酒厂。乙方严格按照甲方提供的施工图大包工施工，要求旧房、砖、瓦、树拆除，脚手架、铁丝、钉子、模板、室内拉毛抹光、外墙瓷砖、地板、卫生间拉毛、四周水沟及水沟以内硬化、化粪池和施工所有的机械设备，清理卫生，均为乙方负责完成。合同工期自2020年3月16日至2020年8月16日共150天。乙方对工程质量负全责，服从甲方代表对工程的指导、管理、检查、监督。严格遵守工程建设安全生产有关规定，对施工人员和管理人员安全教育、安全培训，在施工过程中发生的任何事故概由乙方负责。等等。此后汤启生安排人员进场清理垃圾以及拆除房屋。因莲花坪居委会要求不能与个人签订合同，于是谢祖雄、谢明正决定以公司的形式与莲花坪居委会签合同。2020年5月12日，出租方（甲方）即本案莲花坪居委会与承租方（乙方）即湘青公司签订《厂房租赁合同书》，约定，甲方将位于莲花坪居委会的原莲花坪农场的机修厂范围内的土地及建筑物房租赁给乙方使用。租赁物用途为营业执照标注的经营范围，如乙方需改变用途，应经甲方书面同意，因转变用途所需的手续由乙方按政府有关规定申报。甲、乙双方均对租赁物的现状进行充分了解，并在签合同前进行资产评估，所有租赁物乙方自愿维修加固、改建。所有租赁物维修加固、改建后才能使用。租赁期限自2020年5月1日起20年。出租合同生效期3日内，甲方将租赁物按现状交付乙方使用，且乙方对租赁物的设施及现状非常了解并同意承租。租赁期间，乙方享有租赁物的使用权，且应自费负责聘请专业施工资质的公司对租赁物及附属设施进行加固及改建，在加固及改建完工后，乙方须聘请专业检测鉴定机构对加固及改建的租赁物分别进行竣工验收，使租赁物及附属设施符合使用标准。在租赁期限内，如乙方对租赁物进行改建、装修等，须事先向甲方提交经有资质单位设计的施工方案，经甲方同意后，由有施工资质的单位进行施工，同时须向政府相关部门申报同意。乙方须在甲方住所地设立公司。等等。合同末尾甲方加盖公章，乙方加盖湘青公司公章并由授权代表谢明正签字。2020年5月15日，湘青公司成立，法定代表人谢明正，住所地为桂阳县莲花坪管理区花坪居民委员会五区原机修厂即莲花坪居委会出租的上述不动产所在地。汤启东承包的莲花坪原酱油厂现酒厂厂房改造工程即在湘青公司租赁的上述不动产内。陈新元在上述工程中做小工，主要负责拆除房屋、清理垃圾等工作，150元/天。2020年3月20日，陈新元在高处作业过程中，不慎从屋顶上摔落，随后被送往桂阳县中医医院住院治疗16天，经中医诊断为骨折病、气滞血瘀证，出院医嘱为出院后建议继续上级医院胸外科、骨外科等专科诊治，住院花费25,859.51元。2020年4月5日，陈新元转院至郴州市第一人民医院住院治疗，住院38天，最后诊断为：尿道狭窄、胸腰椎骨折、骨盆骨折、右跟骨骨折、胸骨、肋骨骨折、肾挫伤、发热待查：脓胸？肺部感染？其他，出院医嘱为：3个月后行尿道修复术、每月更换膀胱造瘘管、我科随诊、继续康复治疗，相关科室就诊处理骨折、压疮，住院花费77,681.39元。2020年8月24日，经陈新元委托郴州市平阳司法鉴定所郴平阳司鉴所[2020]临鉴字第206号鉴定意见书评定，陈新元因摔伤致腰椎体骨折术后评定为九级伤残、骨盆及右足踝部损伤均评定为十级伤残、误工期240日、护理期90日、营养期120日，后续治疗费用预计1万元左右，花检查及鉴定费2541.9元。因对上述鉴定意见不服，汤启生申请就陈新元损伤等情况进行重新鉴定。经一审法院委托，2021年1月28日，湖南正宏司法鉴定中心作出湖南正宏司鉴中心[2021]临鉴字第58号司法鉴定意见书，评定陈新元损伤分别属九级伤残、十级伤残，误工期240日、护理期90日、营养期120日，后续治疗费康复费约1万元。另查，陈新元受伤住院时一直由儿子陪护。事故后，双方当事人经过多次调解协商，汤启生已赔付陈新元75,500元。二、有争议的事实：汤启生是否为陈新元的雇主雇佣了陈新元。从《莲花坪原酱油厂现酒厂谢明正、谢祖雄厂房改建承包合同》看，汤启生承包厂房改造工程的卫生清理、房屋拆除以及房屋建设。作为承包人，其必然不可能独自完成任务，必然要雇请相关人员劳动。陈新元亦认为自己是受汤启生雇请，汤启生认为自己与陈新元均受谢祖雄、谢明正雇请，没有事实依据。故汤启生系陈新元雇主。对陈新元第二次在郴州市第一人民医院的住院费用是否与陈新元本次受伤相关。汤启生、谢祖雄、谢明正认为陈新元在该院住院的治疗方向是尿道狭窄，与案件受伤没有因果关系，但从陈新元受伤后在桂阳县中医院第一次住院诊断情况看，其存在胸腰椎骨折、骨盆骨折、后尿道损伤等病情，而郴州市第一人民医院的入院诊断有胸腰椎骨折、骨盆骨折、肾挫伤等情形。在汤启生、谢祖雄、谢明正并没有证据证明第二次住院治疗尿道狭窄与本次事故无关的情况下，不能从专业的角度排除两者的关联性，故对汤启生、谢祖雄、谢明正该主张，不予采纳。关于陈新元是否为饮酒后上房工作。汤启生举出了其代理人对刘某甲与陈某甲制作的调查询问笔录以证明陈新元为饮酒后工作。陈新元对此不认可，并对陈某甲亦做了个电话笔录反驳汤启生主张。对此一审法院认为，汤启生的询问笔录为证人证言，证人未出庭作证，对汤启生主张的陈新元饮酒后作业的主张，不予采纳。陈新元是否受汤启生指示上房顶作业，是否是履职行为。由于谢祖雄、谢明正签订租赁合同的前期主要是要求施工方先行清理垃圾与拆除房屋，故陈新元的工作内容应包括了清理垃圾以及拆除房屋。汤启生主张，当天只要求人员清理垃圾而非拆除房屋，陈新元是擅自上房顶，但其并未举证证明陈新元违反统一施工安排擅自行动，故陈新元上房顶拆房系履行劳务职责，即使当时上房顶的动作并非汤启生直接下指令而为，但也属于陈新元自主履职的行为，是遵守汤启生整体工作指示的行为。一审法院认为，本案的争议焦点，本案责任的承担主体以及具体的赔偿金额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，陈新元为汤启生承包的工程作业，按天从汤启生处领取工作报酬，与汤启生之间形成雇佣关系，是汤启生的雇员。陈新元在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主汤启生承担赔偿责任。陈新元是在生产作业中从高处跌落受伤，与汤启生没有相应资质、未做好安全生产防护措施密切相关。谢祖雄、谢明正是本案工程发包人，应当知道汤启生无相应资质，不具备安全生产条件，仍将本案工程发包给汤启生，应当与汤启生共同就陈新元损失承担连带赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈新元在施工中未充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，对事故发生有一定过错，故陈新元就自身损伤也应承担相应的责任。莲花坪居委会是否应担责。从庭审情况看，事故发生时，莲花坪居委会系口头与谢祖雄、谢明正约定出租房屋及土地，至于谢祖雄、谢明正对租赁物如何加固、改建系谢祖雄、谢明正的事情，陈新元的损伤与莲花坪居委会没有因果关系。为此，汤启生要求莲花坪居委会承担责任，依据不足，不予支持。湘青公司是否应担责。从查明情况看，租赁并改建厂房目的是谢祖雄、谢明正为建酒厂而为，并非为成立公司而为，成立湘青公司是两人在个人无法与出租方签订租赁合同的情况下所做的变通。陈新元受伤时，湘青公司并未成立，也并未与莲花坪居委会签订上述厂房租赁合同，故汤启生要求湘青公司承担责任，没有事实与法律依据。综上，结合本案的情况，由汤启生、谢祖雄、谢明正连带承担陈新元损伤70%的赔偿责任，陈新元自身承担损伤30%的责任，莲花坪居委会、湘青公司无需承担责任。焦点二，陈新元可得的赔偿项目与金额，依法计算如下：医疗费103,540.9元、误工费36,000元（150元/天×240天，事故发生时，陈新元在案涉工地提供劳务计150元/天，故按该标准计算）、护理费9752.5元（39,552元/年÷365天×90天，因陈新元对护理人员收入未举证，故参照私营单位居民服务、修理和其他服务行业标准计算）、营养费3600元（30元×120天）、住院伙食补助费3240元（60元×54天）、伤残赔偿金150,602.76元（39,842元/年×18年×21%，陈新元系城镇户籍故按城镇标准计算）、后续治疗费10,000元、鉴定费相关费用2541.9元，精神损害赔偿金陈新元诉请10,000元，予以支持，交通费无票据酌定500元。以上项目合计金额329,778.06元。结合本案各方的责任比例，汤启生、谢祖雄、谢明正应对陈新元损伤70%即230,844.64元承担连带赔偿责任，至于汤启生、谢祖雄、谢明正三人之间的内部赔偿比例，有约定的依约定，无约定的平均分摊。扣除汤启生个人已赔付75,500元，则汤启生、谢祖雄、谢明正还需连带赔偿陈新元155,344.64元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告汤启生、谢祖雄、谢明正于本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告陈新元各项损失共计155,344.64元；二、驳回原告陈新元其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5555元，由原告陈新元承担2515元，被告汤启生、谢祖雄、谢明正承担3040元。”二审中，当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议焦点为谢祖雄、谢明正应否承担本案责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，谢明正、谢祖雄将厂房改建工程发包给没有相应施工资质的汤启生施工，依法应当承担相应的法律责任。谢祖雄上诉主张与汤启生系承揽合同关系，不应承担责任，没有法律依据，本院不予采信。至于合同中约定施工过程中发生任何事故概由乙方汤启生负责，系合同双方的内部关系，对合同以外当事人不具约束力。另，因本案《莲花坪原酱油厂现酒厂谢明正、谢祖雄厂房改建承包合同》系以甲方桂阳县莲花坪管理区原酱油厂（谢明正、谢祖雄）名义与乙方汤启生签定，谢祖雄与谢明正系父子关系，谢祖雄亦有将谢明正加入到案涉项目中的意思表示，而事实上，谢明正也于后来成立湘青公司租赁案涉不动产加入项目，故合同虽只有谢祖雄签字，但可以认定该签字构成甲方桂阳县莲花坪管理区原酱油厂（谢明正、谢视新）的代理人和表见代理资格。对此谢明正未主张撤销，亦未在一审提出异议，故对其二审以未签字为由，不承担本案事故相应责任的理由，本院不予支持。综上，一审认定谢祖雄、谢明正是本案工程发包人，应当知道汤启生无相应资质，不具备安全生产条件，仍将本案工程发包给汤启生，应当与汤启生共同就陈新元损失承担连带赔偿责任，不违反法律规定。另，本案并无充分证据证明陈新元酒后施工，一审结合本案事实，认定汤启生、谢祖雄、谢明正连带承担70%赔偿责任，陈新元自身承担30%责任，并无不当。综上所述，谢祖雄、谢明正的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人谢祖雄预交3406元，由上诉人谢祖雄负担；上诉人谢明正预交3406元，由上诉人谢明正负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴    陈    峰审 判 员 李    气    春审 判 员 孟    晋    忠二〇二一年八月四日法官助理 袁    浩    飞书 记 员 张丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。