江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终6117号 上诉人（原审被告）：苏州申通物流有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区金丝港工业园金丝港路69号2幢。 法定代表人：严小龙，总经理。 委托诉讼代理人：严伟霞，江苏览博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亚，江苏览博律师事务所实习律师。 上诉人（原审第三人）：苏州成欣亿智能系统工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区盘蠡花园46幢-3号。 法定代表人：廖忠臣。 委托诉讼代理人：周保雷，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：黄志平，男，1984年5月3日出生，汉族，住江苏省。 上诉人苏州申通物流有限公司（以下简称苏州申通公司）、苏州成欣亿智能系统工程有限公司（以下简称成欣亿公司）因与被上诉人黄志平劳动争议一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏州申通公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回黄志平一审全部诉讼请求或者发回重审；二、由黄志平承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院采信证据不当，认定事实错误，适用法律错误，所作判决错误。一、根据苏州申通公司与黄志平签订的《劳动合同书》约定，黄志平在苏州申通公司劳动期限为2014年10月22日至2020年10月21日，黄志平在2019年9月份提起劳动仲裁时双方劳动关系尚在劳动期限内。双方签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。在上述劳动合同期限届满前双方均无解除劳动关系之行为意思表示，且黄志平在借调期间的劳动岗位、工作地点、劳动报酬标准等涉及劳动者切身利益方面的事项均无任何变化，劳动者也无利益受损之情形。同时，苏州申通公司在黄志平入职时多次征询缴纳社保意项，黄志平也多次表示拒绝缴纳，并提交《缴纳社会保险意向书》明确表明不愿意缴纳社会保险。然而，黄志平在提起劳动仲裁时违背诚信，苏州申通公司为了化解双方纠纷，主动于2019年11月份为黄志平缴纳了社会保险。因此，苏州申通公司无需向黄志平支付经济补偿金。二、关于黄志平在一审提交的2019年12月1日盖有成欣亿公司印章的《情况说明》，该份证据从形式上属于证人证言，但仅有成欣亿公司的印章，并无证明单位和经办人身份信息，也无法定代表人及经办人签字，疑点众多。且成欣亿公司于2019年12月13日向一审法院提交了2019年12月13日的《情况说明》，对黄志平提交的《情况说明》予以否认，且成欣亿公司出具的证据不仅有法定代表人和经办人、股东签字按印确认，还提交了成欣亿公司和签字人的身份信息，2019年12月13日的《情况说明》的证明效力明显高于2019年12月1日的《情况说明》。同时，苏州申通公司提交的2019年4月30日成欣亿公司法定代表人廖忠臣签署的《申请》真实、合法、有效。本案应当以效力高，且与事实相符的2019年12月13日《情况说明》和《申请》作为认定本案事实的依据，一审法院并未采纳该组证据，系采信证据错误。三、退一步讲，即使苏州申通公司与黄志平的劳动关系于2019年4月份发生了“变化”，但一审法院也不能在本案中直接认定黄志平与成欣亿公司于2019年4月23日起建立劳动关系，该认定违反劳动仲裁前置的法定程序。四、再退一步讲，如一审法院所述，黄志平于2019年4月23日起与成欣亿公司“建立”劳动关系，一审法院据此判令苏州申通公司向黄志平支付经济补偿金的判决系适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条并未规定黄志平有权向苏州申通公司主张经济补偿金，一审判令苏州申通公司向黄志平支付经济补偿金的判决没有法律依据。五、黄志平从劳动仲裁至一审诉讼阶段，其向苏州申通公司主张的请求均为违法解除赔偿金，一审法院在未释明且黄志平未变更诉讼请求的情况下将黄志平的诉讼请求改为经济补偿金没有法律依据，且剥夺了苏州申通公司的一审诉讼权利。 成欣亿公司述称，2019年4月，因申通快递上海总部经营模式调整，成欣亿公司于2019年4月底开始实际经营管理苏州申通胥江分公司网点(又称苏州申通胥江网点)的快递收发业务。在经营该网点时因该网点人员严重不足且无熟练操作人员，经营无法正常开展，故成欣亿公司与苏州申通公司协商，借调该公司员工黄志平等人在该胥江网点协助进行业务指导，在借调期间薪资及产生的相关费用由成欣亿公司发放和承担，上述人员的工资标准按苏州申通公司的标准执行，借调人员的劳动关系仍归属苏州申通公司，与成欣亿公司之间不存在劳动关系或劳务关系。后黄志平于2019年11月16日于“双11”快递行业最忙碌时，在未知会成欣亿公司管理人员的情况下擅自离岗，给工作带来严重影响，后未返岗上班。成欣亿公司于2019年11月20日函告苏州申通公司这一情况，也告知该员工工作已另外安排人员处理，成欣亿公司不再借调此人。黄志平擅自离岗前还在成欣亿公司不知情的情况下，私自到成欣亿公司月结客户处结走公司快递账款约两万余元，至今未归还。一审认定成欣亿公司与黄志平自2019年4月23日起存在劳动关系与事实严重不符，且黄志平等人提供的2019年12月1日的《情况说明》与事实不符，不是成欣亿公司真实意思表示。成欣亿公司一开始是借调，七个劳动者均不是成欣亿公司的正式员工，其现在仍然不愿意与成欣亿公司签订劳动合同。 上诉人成欣亿公司上诉请求：一、撤销一审判决或发回重审；二、判决由黄志平承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院采信证据不当，认定事实错误，适用法律错误，所作判决错误。一、因申通快递上海总部经营模式调整，成欣亿公司于2019年4月底开始实际经营管理苏州申通胥江分公司网点(又称苏州申通胥江网点)的快递收发业务。在经营该网点时因该网点人员严重不足且无熟练操作人员，经营无法正常开展，故成欣亿公司与苏州申通公司协商，借调该公司员工王正奎、黄志平、王小壮、王伟伟、陈亭亭、孙小庆、仲伸伸、丁卫朝8人在该胥江网点协助进行业务指导，在借调期间薪资及产生的相关费用由成欣亿公司发放和承担，上述人员的工资标准按苏州申通公司的标准执行，以上借调人员的劳动关系仍归属苏州申通公司，与成欣亿公司之间不存在劳动关系或劳务关系。一审法院认定黄志平与成欣亿公司自2019年4月23日起存在劳动关系与事实严重不符，且一审法院在本案中作此认定，违反了劳动仲裁前置的法定程序，剥夺了成欣亿公司的诉讼权利。二、关于黄志平在一审中向一审法院提交的2019年12月1日《情况说明》，加盖了成欣亿公司的公章。成欣亿公司在得知该情形后立即向一审法院作出了说明并通过苏州申通公司向一审法院提交了书面的情况说明，由于成欣亿公司对自身公章的管理不规范，致使黄志平在成欣亿公司不知情的情况下加盖了公章，该份情况说明无成欣亿公司法定代表人签字，也无经办人或者股东签字，加盖公章的时间成欣亿公司也无法得知，黄志平提供的该份《情况说明》与事实严重不符，不是成欣亿公司真实意思表示。一审法院应当以加盖成欣亿公司公章和法定代表人、股东签字的2019年12月13日《情况说明》来审查本案的相关事实。 苏州申通公司述称，认可成欣亿公司的意见。 针对苏州申通公司、成欣亿公司的上诉，黄志平辩称，一审法院在审理过程中为了查明事实，依法追加了成欣亿公司作为第三人参加了诉讼，一审对案件审查比较细致，查明事实清楚，证据确凿，程序合法，认定公平、合理、合法。和本案件情况一样的王伟伟案件，一审判决上诉到中院后，二审法院法官也尽心尽责对案件事实重新梳理，详细听取了各方对案件事实的陈述和抗辩，综合证据和查明事实作出（2020）苏05民终7895号判决。所以在本案中，苏州申通公司、成欣亿公司提出上诉并没有新的证据足以推翻已经生效的（2020）苏05民终7895号判决书所查明的案件事实，故请求二审法院依法查明案件事实，驳回苏州申通公司、成欣亿公司的上诉请求。 黄志平向一审法院起诉请求：1.苏州申通公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额118459元；2.苏州申通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金117760元。一审审理中，黄志平放弃第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年10月22日，黄志平入职苏州申通公司从事快递投送及揽件工作。双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2014年10月22日至2020年10月21日。 成欣亿公司于2019年4月23日成立，法定代表人廖忠臣，经营范围：国内货运代理，人力搬运装卸服务等。 一审审理中，黄志平、苏州申通公司及成欣亿公司一致确认，2019年4月23日之前工资由苏州申通公司法定代表人配偶沈丽通过银行转账形式发放，由苏州申通公司工作人员管理，此后工资由成欣亿公司法定代表人廖忠臣或股东廖善虎以支付宝转账形式发放，接受廖忠臣或股东廖善虎管理，前后工作地点未发生变化。2019年11月16日，黄志平离开胥江网点，此后未返岗上班。 黄志平、王伟伟等8人向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称吴中劳动仲裁委）申请劳动仲裁，其中黄志平要求苏州申通公司支付二倍工资差额118459元、赔偿金107690元。吴中劳动仲裁委于2019年10月30日作出仲裁裁决：对黄志平、王伟伟等8人的仲裁请求，不予支持。黄志平、王伟伟等8人不服仲裁裁决遂诉至一审法院。其中王伟伟案件，经一审法院审理认定王伟伟于2019年4月23日前后分别与苏州申通公司、成欣亿公司建立劳动关系，苏州申通公司支付王伟伟经济补偿金。后王伟伟、苏州申通公司、成欣亿公司均提起上诉，二审维持原判。 一审审理中，黄志平陈述，2019年4月23日之后，苏州申通公司将胥江经营网点业务转让给了成欣亿公司，其当时不知晓该情况，2019年7月2日发放4月份工资时发现发放工资人员由沈丽变为廖忠诚，且工资降低了，其找到公司交涉，才知晓用人单位发生变更，其认为2019年4月23日用人单位主体发生变更，苏州申通公司单方面解除和其劳动关系，加之未为其缴纳社保，应支付赔偿金。苏州申通公司于第一次开庭陈述（第一次开庭未追加成欣亿公司），苏州申通公司与成欣亿公司系合作关系，将胥江网点交由成欣亿公司具体运转，人员、业务由成欣亿公司管理，工资由成欣亿公司发放。成欣亿公司再与其或申通总公司进行结算。成欣亿公司对外大多以申通公司名义，有时图方便就加盖成欣亿公司自己公章，外人很难知晓是成欣亿公司。追加成欣亿公司后，苏州申通公司与成欣亿公司开庭陈述（成欣亿公司到庭），苏州申通公司与成欣亿公司系按照申通快递总公司调整政策要求，胥江网点由苏州申通公司交由成欣亿公司管理，后成欣亿公司人手不足，成欣亿公司向苏州申通公司申请借调人员，借调期间员工待遇、福利不变，由成欣亿公司承担。 一审审理中，双方一致确认，按11776元/月为基数计算赔偿金或补偿金。黄志平主张赔偿金为11776元×5个月×2倍=117760元。 一审审理中，黄志平提供了以下证据： 1.快件承运协议2份，载明2019年5月13日、7月16日，成欣亿公司先后与苏州码诚电子有限公司、吴中区城区尚雅茶叶店签订快件承运协议，约定由成欣亿公司承运该公司、茶叶店的申通快件；网上银行电子回单、增值税发票复印件，载明2019年10月30日，苏州市朗传福纺织科技有限公司向成欣亿公司支付快递费6016.79元，同日成欣亿公司向该公司开具增值税发票。证明黄志平工作的胥江片区由成欣亿公司接手，成欣亿公司与需要交寄快递的客户签订快件承运协议。2019年4月,苏州申通公司未与其协商，单方解除与其劳动关系,将其转至成欣亿公司。 2.增值税发票照片打印件2张，载明2019年11月22日，成欣亿公司向申通快递有限公司开具2张各10000元增值税发票，服务名称为物流辅助服务、派送服务。证明成欣亿公司接手申通快递胥江片区业务后，每月申通快递有限公司上海总部要支付相应派件、收件费用给成欣亿公司，由成欣亿公司开具增值税发票。证明黄志平已经被苏州申通公司解除劳动关系，与成欣亿公司建立劳动关系。 3.快递企业安全信息报告表，黄志平陈述该表系成欣亿公司制作后提交邮政局。 4.2019年6月2日成欣亿公司出具的证明，载明：兹有我司派件的快递在2019年6月2日由我司派件员王伟伟配送给收货人时，收货人当面拆包验货，包裹内假发乱糟一团，已拒收退回。其与王伟伟系同样情况。证明其系成欣亿公司员工。 5.2019年7月15日成欣亿公司出具的证明，载明：兹有我司派件的快递在2019年7月15日由我司派件员配送给收货人时，收货人当面拆包验货，包裹商品多处污渍。证明成欣亿公司购买了苏州申通公司的胥江网点，以自己的名义经营。 6.2019年12月1日成欣亿公司出具的情况说明，载明：王正奎等四人在2019年4月份之前属于苏州申通公司员工，在2019年4月下旬苏州申通公司将胥江网店的快递投送揽收业务转卖给成欣亿公司后，自2019年4月底该网点辖区申通快递业务由成欣亿公司负责管理经营，王正奎等劳动关系在2019年4月底由苏州申通公司转至我公司。其王正奎等人都是一起工作，同样提起了劳动仲裁。证明2019年4月底成欣亿公司接手苏州申通公司胥江网点的快递业务，此前其与苏州申通公司存在劳动关系，此后其与成欣亿公司建立劳动关系。 苏州申通公司、成欣亿公司质证表示，对增值税发票真实性、关联性不认可，只能反映申通快递总公司内部经营调整，不能证明黄志平、苏州申通公司解除了劳动关系。安全信息报告表、2019年7月15日的证明与本案无关。对其余证据真实性均无异议，但认为从快件承运协议等不能看出是哪个服务网点，对其关联性不认可，且成欣亿公司没有经营申通快递服务的资质。廖忠臣、廖善虎向黄志平发放工资只是其公司内部调整由网点代发工资。对2019年6月2日证明的关联性不认可，不能证明其与黄志平解除了劳动关系。2019年12月1日情况说明系成欣亿公司管理不善，偷盖了公司公章。 一审审理中，苏州申通公司提供了以下证据： 1.缴纳社会保险意向书，证明2015年3月11日，黄志平明确表示不愿意交纳社保。 2.2019年4月30日廖忠臣向苏州申通公司出具的申请，载明：胥江网点由于人员严重不足，现申请向贵公司借调几名经验丰富的业务员及客服人员协助我网点运营，借调期间人员工资及费用全部由我们承担。 3.2019年12月13日成欣亿公司、廖忠臣、廖善虎共同向一审法院出具的情况说明，载明：本人廖忠臣、廖善虎一起受申通快递有限公司总公司委派代为经营管理苏州申通胥江分公司网点快递收发业务，并注册成欣亿公司作为经营主体。2019年5月因网点人员严重不足，工作无法正常开展，所以我们与苏州申通公司协商借调该公司黄志平等8人进行业务指导。借调期间薪资及费用由我们承担，工资标准按苏州申通公司标准执行。以上借调人员劳动关系仍归苏州申通公司，与成欣亿公司不存在劳动关系或劳务关系。另外，黄志平向法院提交的情况说明是在股东、公司不知情的情况下加盖的，该情况说明内容与事实不符，不是股东、公司的真实意思表示。 4.告知函及邮寄凭证，证明黄志平于2019年11月16日未经成欣亿公司许可，擅自离岗，其发函黄志平，要求黄志平尽快上上班，并补办请假手续。但黄志平对此不予理睬。 黄志平质证表示，其签署缴纳社会保险意向书时为空白。对申请和情况说明真实性不认可，均为应对本案诉讼而后补的。证据四由法院依法核实，其没有看到该份材料。成欣亿公司质证表示，同意苏州申通公司意见。 一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。从本案现有证据及各方的一致陈述，可以认定成欣亿公司自2019年4月开始接管申通胥江网点，黄志平实际接受成欣亿公司的工作安排及管理，并由成欣亿公司支付工资报酬。再结合王伟伟案件审理认定情况，足以据此认定黄志平与成欣亿公司之间已形成劳动关系。综上，一审法院认定黄志平与成欣亿公司之间劳动关系开始时间为2019年4月23日。黄志平、苏州申通公司自2014年10月22日建立劳动关系，黄志平也不存在同时为两家用人单位从事快递投送及揽件工作的可能，故应认定黄志平、苏州申通公司之间的劳动关系在黄志平与成欣亿公司建立劳动关系的同时解除，即黄志平、苏州申通公司自2014年10月22日至2019年4月22日期间存在劳动关系，自2019年4月23日起不存在劳动关系。关于黄志平诉请的赔偿金，黄志平未能提供直接证据证明系苏州申通公司单方解除与其劳动关系，但黄志平申请劳动仲裁主张违法解除劳动合同的赔偿金，隐含有解除劳动合同之意。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但法律并未禁止劳动者向原用人单位主张经济补偿金的权利，故劳动者有权选择要求原用人单位支付经济补偿金还是连续计算工作年限。本案中，黄志平非因本人原因被苏州申通公司安排至成欣亿公司工作，与成欣亿公司建立新的劳动关系，黄志平作为劳动者有权选择向苏州申通公司主张经济补偿金。双方一致确认核算经济补偿金按11776元/月基数确定，不违反法律规定，一审法院予以认定，结合黄志平工作年限核算经济补偿金为58880元。黄志平放弃未签订书面劳动合同的二倍工资差额118459元，一审法院遵其自愿。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释（一）》第四十六条之规定，判决：苏州申通公司于判决生效之日起十日内向黄志平支付经济补偿金人民币58880元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由苏州申通公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，苏州申通公司向本院提交：苏州申通公司的老板娘与廖善虎的聊天记录，以及王伟伟和王正奎的告知函，证明苏州申通公司与成欣亿公司一直是借调关系。涉案的七个员工是苏州申通公司借调给成欣亿公司，协助其业务运营，且两公司之间的借调关系仅限于劳动合同期间。 成欣亿公司的质证意见：认可苏州申通公司的证据。 黄志平的质证意见：对证据的真实性请求法院依法核实；对其关联性和合法性不予认可。该部分证据是2019年4月苏州申通公司与员工解除劳动关系以后，苏州申通公司与成欣亿公司之间的沟通。两家公司之间的沟通内容无法改变和否定2019年4月苏州申通公司未与劳动者沟通协商就单方与员工解除劳动关系的事实。所以该证据并不能支持苏州申通公司、成欣亿公司的观点，也否定不了一审法院认定的事实。另外，该证据并不是属于新的证据，二审法院不应采纳。 本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。从本案现有证据反映，可以认定成欣亿公司自2019年4月底开始接管申通胥江网点，黄志平实际接受成欣亿公司的工作安排及管理，并由成欣亿公司支付工资报酬。结合成欣亿公司在2019年6月出具的证明材料中明确王伟伟系其公司派件员，且成欣亿公司亦认为黄志平与王伟伟情况相同，一审法院根据王伟伟案件相关认定情况，进而认定黄志平与成欣亿公司之间已形成劳动关系，并未违反法律规定。2019年12月1日出具的《情况说明》亦明确成欣亿公司在2019年4月底接管胥江网点快递业务，且与黄志平情况相同人员的劳动关系亦由苏州申通公司转至成欣亿公司。虽然成欣亿公司事后又以2019年12月13日的《情况说明》否认黄志平等人的劳动关系转至成欣亿公司，并认为前一份《情况说明》并非其真实意思表示，但未能提供证据证明前份《情况说明》上公章存在被人偷盖情形。一审法院根据本案证据、案件事实等情况，根据民事证据“盖然性”原则，采信黄志平的主张，认定黄志平与成欣亿公司之间的劳动关系开始于2019年4月23日，同时黄志平与苏州申通公司的劳动关系解除，并无不当。苏州申通公司、成欣亿公司一、二审中提供的证明借调关系的证据，并不足以证明其主张，否定用人单位变更的事实。劳动者非基于本人原因与原用人单位终止劳动关系，与新用人单位建立劳动关系，此种情形下，劳动者有选择权。因此，黄志平有权向苏州申通公司主张相应权利，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定支持经济补偿金，亦未违反法律规定。 综上所述，苏州申通公司、成欣亿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由苏州申通物流有限公司、苏州成欣亿智能系统工程有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  林李金 审判员  蒋毅颖 审判员  俞 渊 二〇二一年八月十三日 书记员  王 蕾