辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12678号上诉人(原审原告)：徐洪全，男，1967年8月15日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：杨绍波，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人(审被告)：沈阳天福太阳能开发利用有限公司，住所地沈阳市沈河区文艺路顺发巷6甲1号。法定代表人：张福炬，该公司董事长。委托诉讼代理人：国夫宇，辽宁保兴律师事务所律师。上诉人徐洪全因与被上诉人沈阳天福太阳能开发利用有限公司劳务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初10719号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。徐洪全的上诉请求：一、请求依法撤销原审判决；二、请求依法判令被上诉人给村拖欠垫付材料款和垫付给工人的工资合计428943元；三、请求依法判令被上诉人给付劳务费360000元；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实查明不清。上诉人担任项目经理的盼盼城项目的内容一共有三项，第一项，太阳能部分，需要每户安装，共828户，这部分劳务费每户大约500元，上诉人实际垫付出去了167166元日常工人工资和临时雇佣的登高安装人员费23400元。第二项，地热项目部分，该部分由李桂华承包，具体工作为地热盘管，为3.5元/㎡，上诉人实际垫付出去了127200元。第三项，上下冷热水管，该部分由候文祥承包，为100元户，共828户，上诉人实际垫付出去了55000元。一审法院认定的每户500元，仅是太阳能安装部分，如果按照一审法院将全部应付劳务费统一计算，应该另行计算盘管和上线水管的分包劳务费。对于上诉人的工资130000元以及工地伙食费30000元，上诉人予以认可。二、上诉人能够提供辅材支出相关证据一审已经查明工程主材由被上诉人采购，辅材由上诉人采购。庭审中，人民法院要求我方提供辅材销售方的销售人员信息、电话等相关证明，以便人民法院亲自核实。被上诉人也申请文书鉴定，法院也予以了准许。同时要求我们双方共同去工地现场核实已完工工程量。庭审后，我方已经找到了大部分曾经的销售商(部分已注销或者迁址)，大部分均能出庭证实。我方也联系被上诉人，一同去工地核实工程量，但对方一直拒绝，我方也将该情况反应给了人民法院。上诉人以为全部情况需要在二次庭审中一并查明、质证，但直接收到了一审判决书。沈阳天福太阳能开发利用有限公司辩称，1、同意一审判决。2、虽然答辩人同意一审判决，但一审判决存在瑕疵。3、被答辩人说他垫付了材料费，不符合常理。4、被答辩人提交的证据是假证。徐洪全向一审法院的诉讼请求为：1、判令被告给付原告拖欠的垫付的材料款和垫付给工人的工资合计428943元；2、判令被告给付原告三年的劳务费360000元。合计788943元。一审法院认定事实：2013年被告沈阳天福太阳能开发利用有限公司作为乙方与案外人营口盼盼城置业发展有限公司作为甲方签订《地热供暖施工安装补充协议》一份，合同约定被告负责地热施工与太阳能供热合并安装，甲方负责提供盼盼城全套施工图纸，由乙方制定各分户施工方案，双方根据营口地区实际工程每平方米造价测算，执行底线价格每平方米价格为32元，地热管由盼盼系统内企业指定供货，分水器及其他辅件，均选用省内行业品牌产品。进场全部材料经甲方及工程监理认可，封样后实施安装。甲方以本项目房屋抵顶地热工程总造价的20%给乙方，作为工程款，工程完工后，甲方预留3%为质保金与建筑工程一样，为期两年后返还乙方。原告徐洪全作为乙方(即被告)代表在该合同中签字。合同签订后，原告作为盼盼城项目负责人进行现场管理。庭审中，原告向法庭提交沈阳马盼书地热材料有限公司出具的销售清单3张（粉联），一张（编号为0020429）时间记载为2014年5月30日，金额为5360元，一张（编号为0020450）时间记载为2014年10月20日，金额为4800元，一张（编号无法看清）时间记载为2015年4月16日，金额为560元。原告向法庭提交案外人沈阳市苏家屯区奥美特保温材料厂出具的《销货清单》6张，时间分别为2014年5月30日、2014年9月2日、2014年9月15日、2014年10月6日、2014年10月18日、2014年10月27日，编号为0095202至0095207，金额共计518922元。原告向法庭提交案外人沈阳宇春铝业有限公司出具的《出库单》一张，记载时间为2014年7月10日，金额为39015元。原告向法庭提交案外人沈阳市大东区金东山不锈钢装饰材料经营部出具的《专用收款收据》一张，记载时间为2014年6月9日，金额为17251元。原告向法庭提交《收款收据》（收款单位记账凭据）一张，记载时间为2014年9月20日，金额为16560元，无法看出收款单位。原告向法庭提交考勤表、收条14张、证明2份（全双洪、祁永武），证明原告替被告垫付工人工资167166元。原告向法庭提交收条20张、李桂华证明一份，证明原告替被告垫付人工费127200元。原告向法庭提交收条5张、证明两份（侯文祥、祁永武），证明原告替被告垫付人工费78400元。原告向法庭提交收据、发票、手记账91张，证明施工期间购买工具、车加油/气、材料运费等，原告替被告垫付7709元。被告对上述证据的真实性不予认可，申请鉴定。原告向法庭提交2014年1月1日至2016年1月1日期间的银行流水，根据该流水显示交易方式主要为“现支”，无法看出交易对象。被告向法庭提交案外人沈阳金易发财务管理有限公司出具的《情况说明》，记载沈阳天福太阳能开发利用有限公司财务账目记载，用于营口盼盼城工程的材料支出款项如下：2014年7月……合计621900元。被告称沈阳金易发财务管理有限公司系其公司的代账公司。原告对该证据真实性有异议，认为该涉及的付款都是项目主材，与我方主张的工程辅材无关。庭审中，原被告均认可被告向原告给付了610000元。原告主张该笔款项用于买材料603008元和工人工资和人工费391556元，这两部分都不够，该610000元与原告自己的钱混同了；被告主张该笔款项为工人在盼盼城地热及太阳能的人工费。在案件审理中，被告向本院提出鉴定申请，要求对原告提交的购买材料及支付工人工资的票据书写时间、加盖印章时间进行鉴定。经沈阳市中级人民法院摇号，本院委托辽宁德恒司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定。2021年5月6日，辽宁德恒司法鉴定所出具《终止鉴定告知书》，因文字书写形成时间超出鉴定能力，印章盖印未能提交比对样本无法进行鉴定，故终止鉴定。现原告主张其在盼盼城项目中垫付了辅助材料的材料款和工人的工资，并要求被告给付拖欠的劳务费诉至本院。另查明，证人鞠某到庭作证，称其在营口盼盼城项目工作，系地热项目经理，每月工资8000元，原告为地热和太阳能两项的经理，每月工资10000元。在案件原一审中，被告答辩自认原告于2014年6月至2014年12月在营口盼盼城工作，2015年5月至2015年12月又委托原告找了几个工人干活。被告在对证人鞠某的证人证言发表意见时，称“对证人主张的工资8000元，是个别时间给付的工资，我认可，盼盼城项目经理为鞠某我认可。”（2019）辽0103民初2641案件庭审笔录中记载，被告自认盼盼城项目中伙食费为30000元。一审法院认为，原被告之间虽未签订书面劳务合同，但原告在被告沈阳天福太阳能开发利用有限公司的营口“盼盼城”项目工作，结合原告提供的证人证言及被告在本案及其他案件中的自述，可以认定原告在被告工作期间的职务确系项目经理，原告付出了劳务且劳动成果由被告享有，故原、被告双方形成的系劳务合同关系。本案系因原告主张其在盼盼城的劳务费以及垫付了相关费用而产生，本案中被告虽主张不认识原告，与原告之间不存在劳务合同关系，但原告作为被告公司的代表在《地热供暖施工安装补充协议》上签字，以及被告给付原告610000元的事实与被告的说法不符，故原告付出了劳动，被告应当给付原告劳动费。关于劳务费数额。根据原告提交的证据无法证明原告在2014年至2017年期间一直在盼盼城处工作，本院根据原告提交的考勤表以原被告的陈述，认定2014年6月至2014年12月、2015年5月至2015年10月期间，原告在盼盼城工作。被告在本案原一审中承认盼盼城项目经理鞠某每月工资8000元，结合证人鞠某到庭所作的证人证言，其仅为地热的项目经理，而原告作为盼盼城项目中太阳能及地热的项目经理，每月劳务费必然高于鞠某，故对原告主张其在盼盼城项目的劳务费为10000元/月本院予以认可，被告应给付原告劳务费130000元‬（10000元×13个月）。关于原告主张的垫付款问题。原告为主张垫付工人工资提供了收条、证明等证据，为主张垫付材料款提供了《销售清单》、《出库单》、《收款收据》等，但被告对此不予认可并提出了鉴定申请，虽然最终鉴定机构未能作出鉴定结论，但结合原告提交的银行卡明细，并无法看出交易对手的信息，在本院要求原告庭后提交信用卡及流水明细和买材料地址电话，原告未能提供。同时，原告提交的《销货清单》出现了时间跨度为五个月，但清单编号为连号的情形，原告对此未能进行合理说明，在原告未能提交其他证据佐证垫付款的情况下，原告就举证垫付款数额未能达到高度可能性的证明标准，本院对原告的举证数额不予认可。但在盼盼城项目中，确实存在应当给付工人人工费的情况，故本院根据案件现有证据以及原被告的陈述对人工费予以认定。原被告于庭审中均认可盼盼城项目太阳能及地热为828户，本院予以确认。被告作为劳动成果的受益方，应当知晓盼盼城项目的进度以及核算后平均每户的价格，庭审中在本院询问被告其要求原告每天的工程量及价格时，被告主张全套下来一户400元，但就此未能提交相关证据予以佐证，因被告未能说明原告的工作完成情况，故本院以原告自认认定原告完成808户，每户全套下来一户500元，即人工费为404000元（808户×500元）。就盼盼城项目的人工费，原告的劳务费、工人的人工费以及伙食费之和少于被告已经给付的610000元，故原告的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。关于被告辩称“在庭审刚一开始我方就提出了管辖异议，我方认为，应当首先审查管辖权问题，之后才可以进行实体审理。但是，庭审过程给我方的感受是你院没有遵守法定程序，把管辖权放在一边，直接进行实体审理，此举给我方传达的信号是法院根本不想考虑我方提出的管辖权异议，打算硬性审理本案，这不合法”的问题。本院认为，本案系发回重审案件，在案件原一审过程中，被告到庭应诉未提出管辖权异议。在本案庭审中，被告当庭提出管辖权异议，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十八条规定“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。”以及第三十九条第二款规定“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”对被告提出的管辖异议不予审查并进行庭审活动，程序合法，被告的此项答辩意见缺乏依据，本院不予采纳。关于被告提出本案已超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”参照该条司法解释规定，被告在本案发回重审后提出超过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。一审法院判决：驳回原告徐洪全的诉讼请求。案件受理费11689元，由原告徐洪全负担。二审中，上诉人提交新证据核实清单9张，证明工程内保温板、铁丝网、铝板、钢板等材料实际发生，系由上诉人承担。被上诉人质证认为，真实性有异议，我方不予认可，票据是虚假的，工程已结束5、6年了。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。关于上诉人主张的垫付款问题，首先，虽然上诉人对其主张提供了收条、证明、《销售清单》、《出库单》、《收款收据》及二审提供的新证据等证据，但上述证据均系上诉人单方提供，被上诉人亦不予认可，在上诉人无其他证据对其主张予以佐证的情况下，本院无法确认上述证据的真实性；其次，上诉人提交的银行卡明细中无法看到交易方明细，无法核对交易的真实性；再次，上诉人提供的《销货清单》时间间隔为五个月，但是清单的编号系连号，上诉人对此亦未能提出合理解释，故该证据的证明力较低，无法直接证明上诉人的主张。综上，上诉人证据的证明力不足以支持其主张，根据举证责任分配原则，一审法院不予支持上诉人主张的垫付款并无不当。关于上诉人提交的调查取证申请，因其拟调取的证据与其欲证明的问题无直接关系，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11689元，由徐洪全负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  王 纪审 判 员  王彦艳二〇二一年八月二十三日法官助理  王 兵书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。