新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终1042号 上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区F1栋107c室。 法定代表人：古少波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林才鹏，广东华商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阿克苏鹏达投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市中原路与上海路交汇处托木尔峰自然保护区管理局旁。 法定代表人：代沂杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵鹏飞，新疆名顺律师事务所律师。 上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）因与被上诉人阿克苏鹏达投资有限责任公司（以下简称鹏达公司）装饰装修合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院于2019年11月5日作出（2019）新2901民初2088号民事判决，宝鹰公司对该判决不服提出上诉，本院于2020年4月21日作出（2020）新29民终494号民事裁定，将本案发回重审。重审后，新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院于2021年4月8日作出（2020）新2901民初3263号民事判决，宝鹰公司对该判决不服向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝鹰公司的委托诉讼代理人林才鹏，被上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人赵鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝鹰公司上诉请求：请求依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院作出的（2020）新2901民初3263号民事判决。事实与理由：一审认定事实错误，乌鲁木齐达峰工程造价有限公司的工程结算审查报告书中的审定金额与宝鹰公司提交的工程竣工结算报告申请书中的送审金额并不一致，不能作为双方之间工程结算金额的依据。合同当事人以外的任何第三方出具的审计核价结论均不能作为案涉工程双方之间工程结算的依据。鹏达公司单方委托的咨询公司出具的审查报告是其单方意思表示，对宝鹰公司没有法律约束力。宝鹰公司未收到审查报告，也未表示同意审查报告的结论，一审法院推定宝鹰公司同意审查报告结论缺乏事实根据和法律依据。鹏达公司并未证明工程结算金额，应承担举证不能的不利后果。郭若帆作为证人，又作为代理人，一审程序存在瑕疵。综上，一审判决错误认定审查报告作为涉案工程上诉人与被上诉人之间的工程结算依据和债权人已经履行了通知债权转让的义务。恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决。 鹏达公司辩称，关于结算报告主体问题，涉案项目的代表郭若帆当庭认可与鹏达公司经过多次沟通并报送了结算资料，乌鲁木齐达峰造价出具的竣工结算报告依据的就是宝鹰公司报送的资料进行的审核，乌鲁木齐达峰工程造价有限公司不是被上诉人单方委托的，因涉案项目系国资投资建设财政支出2，000，000元以上的政府项目，均应由财政部门指定委托的第三方造价公司进行结算，相当于财政评审。评审结果出具后被上诉人已经通过邮寄方式送达上诉人，本案原一审二审及发回重审中，上诉人对已收到评审结果未提出异议。在发回重审及原一审庭审中上诉人对评审结果又不予认可并当庭提出了司法鉴定申请，在被上诉人不同意鉴定的前提下原一审进行了评估机构的选定，下发了缴费通知书，并告知了上诉人即鉴定申请人，不缴纳评估费用即为放弃的后果。因鉴定期限为一周，上诉人在拖延三个月后未缴纳评估费用，委托的鉴定机构被依法退回，上诉人应当承担放弃鉴定的后果。故上诉人的上诉请求无事实法律依据应当予以驳回，请求依法驳回上诉，维持原判。 鹏达公司向一审法院起诉请求：请求依法判令宝鹰公司向鹏达公司退还超付的工程款4，026，102.96元。 一审法院认定事实：2013年8月26日，宝鹰公司中标阿克苏国际（果品）博览中心室内外装修工程，中标工程范围为施工图纸包含的全部内容；中标工程价格51，958，237.81元整。2013年8月30日，阿克苏地区供销社（发包人）与宝鹰公司（承包人）签订《阿克苏国际（果品）博览中心内外装修工程施工合同》。约定：阿克苏地区供销社将其位于阿克苏市乌喀公路（314国道）997公里处的阿克苏国际（果品）博览中心内外装修工程发包给宝鹰公司进行施工。工程承包范围：工程量清单范围内所包含的全部内容；开工日期：2013年8月30日，竣工日期：2013年12月30日，合同工期总日历天数123天；工程质量标准：合格；合同价款：51，958，237.81元；组成合同的文件包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等等。该合同条款涵盖协议书、通用条款、专用条款对双方各自其他权利义务进行了约定。合同签订后，宝鹰公司即组织人员进行施工。2013年9月13日、12月17日、2014年11月5日、2015年9月17日、2016年1月22日，阿克苏地区供销社共向宝鹰公司支付工程款42，540，000元（宝鹰公司向阿克苏地区供销社出具43，490，000元发票）。2016年1月20日，阿克苏地区行政公署办公会议纪要第2号《阿克苏国际博览中心建设工程协议会议纪要》载明：“博览中心”2015年11月27日通过竣工验收，于2015年投入使用……；会议决定：……三、工程建设指挥部工作基本结束，指挥部正式解散，根据建设投资方案，阿克苏鹏达投资有限责任公司（即本案鹏达公司）占博览中心70％股权，为此，工程资料档案、资产及今后的运营管理全部移交给该公司，该公司要指定专人负责决算资料的报审工作。工程移交后，质保金由该公司根据实际情况履行合同，工程质量保证金按照保修合同及维修情况支付，保修期未到之前，不予支付等等。2017年5月25日，由阿克苏国际（果品）博览中心工程建设指挥部委托，乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司对阿克苏国际（果品）博览中心建设项目室内外装修工程结算进行审核后，形成工程结算审查报告书，审查结果为：本工程送审结算金额为60，287，702.97元，审定金额为38，513，897.04元，核减21，773，805.93元，并对核减原因进行了说明。同时建设单位阿克苏鹏达投资有限责任公司、监理单位新疆阿克苏宏宇工程建设监理有限责任公司、设计单位北京市住宅建筑设计研究院有限公司新疆筑疆分公司、审查单位乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司四方盖章形成工程结算审查签署表，审定结算造价为38，513，897.04元。庭审中双方均未提供该工程的竣工验收报告，但认可2014年10月30日合同约定的由宝鹰公司施工的项目全部完成，工程已交付使用的事实。2018年6月28日，鹏达公司向宝鹰公司邮寄《关于对阿克苏国际（果品）博览中心建设项目装饰工程结算审核结果协商结果告知函》（以下简称《项目工程结算审核通知函》）“一、阿克苏国际（果品）博览中心建设项目装饰工程于竣工验收至今，双方就该工程结算的审核结果一直未能达成一致。在此期间，我公司为能加快推进工程结算结果，多次电邀及信函的方式，邀请你司来我公司所在地进行沟通解决，但均未果；二、关于贵司对我方发来的《关于对阿克苏国际（果品）博览中心建设项目装饰工程结算审核结果函的回复》中提到，你方将于我方收入件之日起7日内委派工程造价人员前往项目所在地就工程结算事项进行沟通协商，我公司从2018年4月18日至今未见到你司委派来的人员。我公司认为你公司并不重视此工程结算事项；三、鉴于上诉（述）情况，我公司现向你公司告知，我公司将以你司发来的《工程结算审定签署表》上签署的内容进行工程结算程序，由此产生的一切后果，均有你公司自行承担。若有异议，请于收到此函3日内前往我公司所在地进行沟通协商。2018年9月3日，经阿克苏地区行政公署办公会议纪要第34号《关于阿克苏（国际）博览中心建设工程结算及遗留问题协调会议纪要》载明：……；四、室内外装饰装修工程追缴超付资金事宜，博览中心室内外装饰装修工程由深圳宝鹰建设集团有限公司承建，合同中标价51，950，008元，扣除甲方供材料后，实际合同价44，770，008元，现已付工程款42，540，000元。由乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司审核结算价为38，510，004元，实际资金支付率达110.5％。会议决定：由鹏达公司提起法律诉讼，采取司法手段追缴超付资金……”。随后，鹏达公司诉至本院。2018年6月28日鹏达公司向宝鹰公司邮寄《项目工程结算审核通知函》；对此，宝鹰公司认为没有收到此函件，鹏达公司不能提供邮寄给宝鹰公司的相关证据，但宝鹰公司的项目经理郭若帆在2019年9月9日的庭审笔录中，明确表示“我在2017年5月知道这个审查书，我看过，作出来后，我看过，但没有收，因为我不认可，之后协商过”。该谈话表示宝鹰公司的项目经理看过乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司审核结算书。在诉讼过程中，2020年10月26日阿克苏地区供销社向本院及宝鹰公司出具通知书，书明“深圳市宝鹰建设集团股份有限公司：我单位与贵单位于2013年8月30日签订《国际（果品）博览中心内外装修工程施工合同》，依据2016年1月20日阿克苏地区行政公署办公会议纪要2号文件精神，我单位已将上述合同的整体权利义务及阿克苏国际（果品）博览中心经营管理权转移给阿克苏鹏达投资有限公司。”宝鹰公司认为除《阿克苏国际（果品）博览中心内外装修工程施工合同》约定的项目外，还有隐形工程及增加项目，并提交工程签证表，但因该工程距今时间久远，双方共同认可该工程部分装修被拆除过的事实。鹏达公司认为宝鹰公司在实施工程的过程中，有部分工程属于其他人完成。宝鹰公司在诉讼中要求对其所实施的整个装饰装修工程进行评估鉴定，一审法院组织双方当事人按照相关规定选定了鉴定机构（新疆驰远天合工程管理咨询有限公司），但宝鹰公司经鉴定机构多次催促，拒不缴纳鉴定费用，致使该鉴定案件被鉴定机构退还一审法院。 因郭若帆参加原审庭审和一审庭审，且是本案的诉讼代理人，其又当庭作为证人，鹏达公司亦提出异议，故其证言效力待定。 一审法院认为，阿克苏地区供销社与宝鹰公司于2013年8月30日就阿克苏国际（果品）博览中心室内外装修工程签订《施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效，双方应按约履行。本案的争议焦点是：一、鹏达公司的主体资格是否适格；二、乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司对阿克苏国际（果品）博览中心建设项目室内外装修工程结算进行审核后，形成工程结算审查报告书是否具有法律效力。一、鹏达公司的主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国民法典》第五百四十五条第一款第一、二、三项规定：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不能转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让；第五百四十六条第一款规定：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。第五百四十七条第一款规定：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。本案中，鹏达公司虽然不是工程项目合同的相对方，但是在诉讼过程中，原工程项目合同的相对方阿克苏地区供销社向一审法院及宝鹰公司出具通知书，该通知书明确将合同的权利义务转让给鹏达公司，原合同中亦未特别约定合同的权利、义务专属于原合同的双方、且不得转让，故原工程项目合同的相对方阿克苏地区供销社将合同的权利义务转让给本案鹏达公司合法有效，鹏达公司享有起诉的主体资格，宝鹰公司称鹏达公司主体资格不适格的辩称理由，一审法院不予采信。二、乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司对阿克苏国际（果品）博览中心建设项目室内外装修工程结算进行审核后，形成工程结算审查报告书是否具有法律效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款、第二款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据该条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时，当事人自己可以按照这个原则结算工程价款，也可以委托有审价资质的机构按照此原则审定最后工程造价。阿克苏地区供销社与宝鹰公司于2013年8月30日就阿克苏国际（果品）博览中心室内外装修工程签订《施工合同》，该合同双方均已履行完毕，上述工程项目亦已竣工验收，阿克苏地区供销社已支付工程款42，540，000元。2017年5月25日，经阿克苏国际（果品）博览中心工程建设指挥部委托乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司对宝鹰公司施工的室内外装修工程进行结算审查，审定金额为38，513，897.04元，并制作《工程结算审查签署表》，由建设单位即鹏达公司、监理单位新疆阿克苏宏宇建设监理有限责任公司、设计单位北京市住宅建筑设计研究院有限公司新疆筑疆分公司及乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司进行了确认。据以查明的事实，宝鹰公司的项目经理看过《工程结算审查书》后，虽对该文件不认可、有异议，未提出任何反驳的证据，也未向任何有权机关提出诉讼和抗辩。根据《民事诉讼证据若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，宝鹰公司要求对其实施的工程造价进行评估鉴定，但经过相关程序进行抽选鉴定机构后，未予以缴纳相关鉴定费用，故宝鹰公司认为未欠付鹏达公司超付工程款的理由一审法院不予采信。因此鹏达公司根据阿克苏地区供销社已付工程款42，540，000元，核减审定金额38，513，897.04元，确认超付工程款4，026，102.96元，一审法院予以支持。因郭若帆既是本案诉讼代理人，又作为证人出庭，在本案中的证言一审法院不予采信。判决：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内立即向阿克苏鹏达投资有限责任公司退还超付的工程款4，026，102.96元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为乌鲁木齐达峰工程造价有限公司出具的工程结算审查报告书能否作为双方结算价款的依据。鹏达公司主张涉案工程造价为38，510，004元，是在宝鹰公司提交工程决算书后委托乌鲁木齐达峰工程造价有限公司对工程结算进行审核，审查结果“本工程送审结算金额为60，287，702.97元，审定金额为38，513，897.04元，核减21，773，805.93元”。宝鹰公司对审定金额不认可。本院认为，案涉工程价款涉及建设工程领域专业问题，双方对工程价款存在较大争议，故应当由具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构作出鉴定结论，以作为法院认定事实的参考依据。一审时宝鹰公司申请对案涉装修工程进行造价鉴定，一审法院组织双方当事人按照相关规定选定了鉴定机构（新疆驰远天合工程管理咨询有限公司），但宝鹰公司作为申请人未履行预交鉴定费用义务，经鉴定机构多次催促，拒不缴纳鉴定费用，应承担无法通过司法鉴定确定工程造价的不利后果。另宝鹰公司亦未能举证乌鲁木齐达峰工程造价有限公司出具的工程结算审查报告书对涉案工程造价核减数额存在错误。一审依据乌鲁木齐达峰工程造价有限公司出具的工程结算审查报告书确定工程价款并无不当。根据阿克苏地区供销社已付工程款42，540，000元，核减审定金额38，513，897.04元，确认超付工程款4，026，102.96元。宝鹰公司上诉认为应以其报审价作为双方的结算依据，不符合双方的合同约定和法律规定，本院不予支持。 综上所述，深圳市宝鹰建设集团股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39，320元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 玲 审 判 员  严成玲 审 判 员  张 振 二〇二一年八月二十六日 法官助理  马 妮 书 记 员  吕 雯