上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终5553号上诉人(原审原告)：钱晨，女，1981年4月19日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：楼凌宇，上海圣知林律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海中荷环保有限公司，住所地上海市。法定代表人：魏军锋，董事长。委托诉讼代理人：李华平，上海七方律师事务所律师。上诉人钱晨因与被上诉人上海中荷环保有限公司(以下简称“中荷公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初11625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱晨上诉请求：撤销一审判决书第二、三、四、五、六项判决，改判支持钱晨的一审诉讼请求。事实和理由：1．保管董事的各项文件是钱晨作为人力行政中心经理的职责之一。在中荷公司并未通知其有非公司人员需要借阅的情况下，钱晨无意发现有非公司人员要拿走文件，其及时拿回文件并向上级及时汇报恰恰是认真履职的体现，这与违反劳动者基本执业操守无关，更不存在泄露公司机密之嫌。2．一审法院对钱晨2019年绩效考核的事实认定不清。中荷公司仅提供了2016年至2018年的审计报告，虽然2018年的审计报告利润表“综合收益总额”是-32，520，425.38元，但该数据无法证明中荷公司2019年的经营状况。况且，一审法院已经审理清楚，中荷公司即使在其认为巨亏的2018年都对员工按照1.1的绩效系数发放了年终奖。按照中荷公司明确的绩效考核规定，绩效是钱晨不可分割的工资组成部分，钱晨按照1.0的绩效系数主张完全合法合情合理。3．一审法院对钱晨2018年1月至2020年1月18日期间的加班事实认定错误。调休是基于存在加班，不认可加班事实却又同意调休，批准调休没有依据。根据钱晨录制的视频，自2019年6月起，钱晨每次申请调休均附加班统计表，并且每次调休申请均经过中荷公司相关人员批准和同意，中荷公司也是按照这个加班时间对钱晨履行调休义务，未能调休的加班时间理应支付加班费。4．一审法院对钱晨2020年4月9日至4月17日期间未出勤的事实认定错误。中荷公司要求钱晨在家等待调查结果实际上剥夺了员工自由安排休假、出行旅游、保障休息的权利。无论何种，钱晨在家期间都不得视为年休假休息。不管钱晨有无违纪行为，中荷公司的单方要求都是违反了年休假的规定，是无效的，中荷公司应当按照工作时间折算补偿应休未休年休假的工资报酬。被上诉人中荷公司辩称，钱晨严重违反职业操守，将中荷公司文件私自拿走，借阅人员是中荷公司的股东之一，其借阅文件已经得到了中荷公司总裁的确认，其自以为的维护公司利益不存在。钱晨并未申请加班得到批准确认，其自行制作的文件中荷公司不予认可，其是人事行政副中心的总经理，知晓中荷公司的加班审批制度和薪酬发放制度。2019年中荷公司经营不善，出现亏损，对所有员工均发放了一个月的绩效奖金，故不存在扣减绩效的情形。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。钱晨向一审法院起诉请求：1．中荷公司支付其违法解除赔偿金人民币(以下币种均为人民币)597，625元；2．中荷公司支付其2018年1月27日－2020年1月18日期间延长工作时间加班工资35，089.24元；3．中荷公司支付其上述期间休息日加班工资58，866.04元；4．中荷公司支付其2019年度法定假日加班工资4，267.35元；5．中荷公司支付其2018年度绩效奖金差额5，112元和2019年度绩效奖金34，140元；6．中荷公司支付其2020年4天未休年假折算工资6，289.66元。中荷公司向一审法院起诉请求：1．中荷公司无须向钱晨支付2018年1月27日至2020年1月18日期间休息日加班工资24，038.62元；2．中荷公司无须向钱晨支付2019年1月1日－2019年12月31日期间法定假日加班工资4，267.35元；3．中荷公司无须向钱晨支付2018年1月27日－2020年1月18日期间延时加班工资35，089.24元；4．中荷公司无须向钱晨支付2018年度绩效奖金差额5，112元；5．中荷公司无须向钱晨支付2019年度绩效奖金差额34，140元。一审法院认定事实：钱晨于2003年1月进入中荷公司工作，之后双方签订自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定：钱晨任行政部经理，实行标准工时制，月薪4，000元，岗位津贴随岗位调整，效益工资随公司效益情况及薪酬标准进行调整。同时约定“乙方(指钱晨)加班须征得甲方(指中荷公司)确认同意，否则不视为加班”。合同还约定：乙方违反劳动纪律和规章制度的，甲方有权视情给予处分，直至解约；严重违反甲方劳动纪律、员工手册或规章制度的，甲方立即解除劳动合同。2016年1月，中荷公司任命钱晨兼任人力资源中心行政部经理。中荷公司于2020年4月8日通知钱晨自4月9日起在家休息，等待公司的调查结果，告知钱晨：若调查结果显示钱晨存在违纪行为，则按年休假处理；若调查结果显示钱晨不存在违纪行为，则视为出勤处理。4月17日，中荷公司以钱晨存在严重违反职业道德、损害公司利益的行为为由，与钱晨解除劳动合同。中荷公司结算钱晨工资至2020年4月17日止。一审法院另查，钱晨2018年10月－12月的工资17，040元／月，2019年1月起月工资17，070元，2020年1月起月工资17，100元。钱晨与中荷公司共同确认钱晨离职前12个月的平均工资为17，075元。一审法院又查，中荷公司2018年4月施行的《薪酬管理制度》规定：员工的收入由固定收入＋浮动收入＋津补贴＋福利等组成。固定收入包括岗位工资、司龄工资；浮动收入包括绩效奖金、销售提成和业绩分红。绩效奖金针对非销售人员设置，与员工个人绩效挂钩，于年终考核后发放；业绩分红针对公司总部非销售序列人员……设置，与公司整体业绩、员工所在中心业绩、员工个人绩效等三方面的达成情况关联。钱晨这一级别员工的薪酬结构为：岗位工资＋绩效奖金(基数＝月薪×3)＋业绩分红。中荷公司2018年8月施行的《绩效管理制度》规定：本制度适用公司所有在职员工；绩效考核周期按自然年计算，考核内容为绩效指标KPI、重点业务项目、个人行为管理……；绩效分值85－94分，系数1.1；绩效分值75－84分，系数1.0……。钱晨这一级别员工的绩效奖金为：月薪×3×绩效系数。2019年1月30日，中荷公司对钱晨2018年的绩效考核的结果为94分，良好，系数1.1。2019年2月1日，中荷公司向钱晨支付2018年绩效奖金51，120元。2020年初，中荷公司未对员工进行2019年度的绩效考核，2020年初，中荷公司向钱晨支付2019年度绩效奖金17，070元。一审法院再查，2020年1月10日，战略合作中心的沈新强在系统内申请借阅“投资补充协议”“投资协议”及“股权出质文件”三份文件，用途为“发给南钢”(系中荷公司股东之一)，2020年1月10日13点01分、13点04分、13点08分，该申请分别由贺振明(系南京中荷公司法定代表人)、周建和(时任中荷公司董事长)及童晓磊(文件保管人)同意批准。1月10日13点10分，钱晨向张来辉(中荷公司于2019年11月14日与之解约，双方劳动争议案在审中)发送邮件，名为“被南钢拿走的文件”，文件为“股权出质设立登记通知书”“投资协议书”的PDF扫描件。1月10日13点14分借阅“股权出质文件”的申请被“退回”。1月10日中午13点22分，钱晨又向张来辉发送邮件名为“RE：被南钢拿走的文件”的邮件，内容为“股权质押证明被我抢回来了，其他协议Alan有原件。老板，请确认收件人后，转发其他相关人员”。一审法院再经查，中荷公司在原总裁沈磊一案的诉讼中，提供了2016年－2018年的《审计报告》，其中利润表“综合收益总额”一栏分别载明：40，426，812.97元、34，823，473.91元、-32，520，425.38元。沈磊对中荷公司出现经营亏损的局面认为并非其个人造成的，是集体经营的结果。一审审理中，中荷公司对钱晨提供的“2018年绩效考核结果汇总”及“2018年绩效奖金核算明细”的真实性予以确认，但称该汇总及明细是初表，需任总(指人事总监任敏飞)及钱晨审核，后公司调整钱晨系数为1.0，并按此系数发放奖金，钱晨对此并无异议。一审审理中，钱晨提供：1.2018年1月27日－2020年1月28日期间的加班统计表，系钱晨自行统计的延时、休息日、法定假日加班表，显示钱晨2018年加班242.7小时(其中休息日160.9小时，法定假日0小时)，2019年加班463.9小时(其中休息日240.6小时、法定节假日14.5小时)，2020年加班14.5小时(其中休息日9.5小时)；2．钱晨申请10月30日、11月1日调休的视频(光盘)，显示OA系统上发起日及制单日均系2019年10月21日的请假／公出申请单，以及附件“加班统计”(内容为2018年1月27日－2019年9月16日期间的加班统计表，以及2019年6月17日－11月1日的调休记录)。视频中，任敏飞、周建和等人同意了钱晨的请假申请。钱晨以此证实申请调休时已将加班统计表作为附件向中荷公司提交，证实申请加班调休的流程和在职期间的加班事实。中荷公司对统计表不予认可，称这些数据都是钱晨自行制作后上传至OA系统的，并非钱晨的书面加班申请，无法证实存在加班事实，公司也未有批准。况且，公司的每份工资单都特别注明：本月工资如有任何异议请于工资发放日起7个工作日内反馈至人事部薪酬负责人处，如未反馈或逾期反馈视为本人本月工资已全部结清并无异议。钱晨作为人力行政中心总经理，应当完全了解公司的加班审批制度和薪酬发放模式，钱晨在职期间并未对工资发放提出任何异议，可见并不存在未付加班工资的情形。况且OA系统于2018年9月才刚刚开始使用，根本不可能出现2018年1月的统计数据，它也更证实都是钱晨自行制作并上传至系统中，公司无法核实其真实性。公司对于钱晨申请的调休都给予准许，可见钱晨的工作时间具有灵活性。一审审理中，中荷公司提供公证书两份［(2020)沪长证经字第349号、(2020)沪长证经字第348号］。第349号公证书内容显示，沈新强申请借阅文件，领导已批准，但文件被“退回”。第348号公证书内容显示，钱晨在沈新强申请借阅文件后，立即向张来辉发送相关文件，并告知文件被抢回了，要求张来辉确认并欲将文件转发他人。中荷公司以此证实钱晨在职期间窃取公司机密文件，并将内容泄露给离职员工张来辉及其代理律师等人，进而证实钱晨的行为严重违反劳动纪律和职业道德。钱晨对证据的真实性予以认可，称该出质文件属于上海青石投资咨询有限公司(以下简称“青石公司”)的，沈新强系中荷公司股东南钢公司派驻的人员，并非中荷公司员工，借阅青石公司的文件提供给南钢公司并不妥，许多领导都同意出借这些文件，但对“股权出质文件”不出借。故钱晨将该文件放回青石公司的文件柜，而文件保管人童晓磊则在系统中录入“退回”。张来辉是公司副董，也是青石公司派驻在中荷公司的董事，钱晨除接受上级的管理外，还负责保管青石公司等股东的文件，也一直为张来辉等董事保管文件。发生沈新强借阅文件事件后，向张来辉汇报工作，是履职的表现。虽然张来辉与中荷公司有劳动争议，但中荷公司并未免去张来辉的职务。其在邮件中所附的仅为协议封面，并非协议书的内容。钱晨出于公司利益，为公司履职，不存在违反职业道德的行为。钱晨(申请人)于2020年6月15日上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请人要求中荷公司(被申请人)1．违法解除劳动合同赔偿金597，625元；2.2018年1月27日－2020年1月18日期间延时加班工资35，089.24元；3．上述期间休息日加班工资58，866.04元；4.2019年度法定假日加班工资4，267.35元；5.2018年度绩效奖金差额5，112元和2019年度绩效奖金34，140元；6.2020年4天未休年假折算工资6，289.66元。该委于2020年8月18日作出黄劳人仲(2020)办字第1055号裁决：被申请人支付申请人2018年1月27日至2020年1月18日期间休息日加班工资24，038.62元；2019年1月1日至2019年12月31日期间法定节假日加班工资4，267.35元；2018年1月27日至2020年1月18日期间的延时加班工资35，089.24元；2018年度绩效奖金差额5，112元；2019年绩效奖金差额34，140元；对申请人的其他请求不予支持。钱晨与中荷公司均不服裁决，先后提起诉讼。一审法院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，中荷公司提供的证据可以证实钱晨将外借给南钢公司的部分文件予以截留，并将截留的文件发送给离职员工，甚至其他无关人员。钱晨辩称其在邮件中发送的只是协议封面，并无相关内容，但钱晨在邮件中使用了“已经将文件抢回来”的文字，可见钱晨夺回的并非文件的“封面”，而是文件的全部，一审法院对钱晨该述不予采信。南钢公司系中荷公司股东之一，其通过正常借阅文件的流程，申请借阅中荷公司企业有关投资内容的文件，此举无可厚非，无需钱晨评判可否。在中荷公司已经准予借阅的情形下，钱晨擅自截留文件，并将截留的文件转给离职人员，此举显然不当。尽管张来辉是中荷公司的董事之一，其经由一定的程序也可以阅看文件，但从在案证据来看，在南钢公司的沈新强申请借阅文件时，张来辉并未提出借阅文件；在张来辉未申请借阅文件、借阅程序并未启动的情况下，钱晨擅自将文件提供给张来辉，此举显然是错误的。钱晨身为人事行政中心总经理，保管文件是职责之一，但钱晨保管的是中荷公司的文件，而非张来辉的个人文件。钱晨未经中荷公司的同意，擅自将文件扫描发送给张来辉，该行为严重违反了劳动者基本职业操守，且有泄露公司机密之嫌，中荷公司因此与钱晨解除劳动合同，符合法律规定。故对于钱晨要求中荷公司支付违法解除劳动合同赔偿金之请求，一审法院不予支持。关于绩效奖金，根据在案证据，中荷公司向钱晨发放绩效奖金，需要对员工的年度工作进行考核。钱晨提供的考核结果及奖金明细，证实中荷公司对钱晨2018年的绩效考核结果为94分，系数1.1。中荷公司称已变更了初表的系数，对此中荷公司并未提供证据证实，故一审法院对中荷公司所称不予采信，一审法院认定钱晨2018年绩效系数为1.1，中荷公司按1.0的系数向钱晨发放2018年度的绩效奖金不当，中荷公司对此应予补差。对于钱晨2019年的绩效奖金，绩效奖金属于浮动工资，即为钱晨与中荷公司合同中约定的效益工资，它与员工的个人绩效及企业的效益挂钩，其金额并非固定不变。中荷公司未对所有员工2019年度的工作进行考核，钱晨主张按绩效系数1计算绩效奖金，没有事实依据。中荷公司自2018年起出现经营亏损是不争的事实，故中荷公司在此向钱晨支付1个月工资的绩效奖金，并无不当。钱晨要求中荷公司对2019年绩效奖金予以补差，一审法院不予支持。关于加班，根据双方合同约定，员工因工作需要进行加班，需向中荷公司提出申请并获得准许。钱晨作为公司管理人员，其作息时间相对较为灵活，故如要认定钱晨存在加班，钱晨须证实其进行加班的事实，且在加班前提出了加班申请，并获得了中荷公司准许。根据钱晨提供的视频，显示其在申请调休时将加班统计表作为附件上传至系统，而非钱晨申请加班时上传的统计表；该统计表系钱晨自制，而钱晨并未提供证据印证统计表所记载的加班事实，故一审法院难以认定钱晨存在大量加班尚未换休。同时，钱晨的申请仅针对调休，并非是加班的申请，中荷公司对钱晨两天调休的申请予以批准，只能说明中荷公司同意钱晨调休，并不能证实中荷公司确认钱晨统计表上记载的加班事实。钱晨提供的证据未能证实其主张的加班经过申请并由中荷公司批准，故钱晨要求中荷公司支付加班工资的请求，一审法院难以支持。关于2020年未休年假一节，钱晨于2020年4月9日－4月17日期间未出勤，是中荷公司安排休假。中荷公司明确告知若存在违纪情形，该休假视作休年假，且中荷公司也已向钱晨支付休假期间的工资。鉴于钱晨确实存在违纪事实，故钱晨这7天的休假，应视作休年假，该7天休假已超出钱晨应享受的4天年假，故钱晨要求中荷公司再支付2020年度未休年休假4天折算工资的请求，没有事实依据，一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第一款第二项之规定，一审法院判决：一、上海中荷环保有限公司于判决生效之日起七日内支付钱晨2018年的绩效奖金差额5，112元；二、钱晨要求上海中荷环保有限公司支付2019年度绩效奖金差额之请求不予支持；三、钱晨要求上海中荷环保有限公司支付加班工资之请求不予支持；四、钱晨要求上海中荷环保有限公司支付违法解约赔偿金之请求不予支持；五、上海中荷环保有限公司不同意向钱晨支付加班工资之请求予以支持；六、上海中荷环保有限公司不同意向钱晨支付2019年绩效奖金之请求予以支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，钱晨提供中荷公司高级副总裁吕保华在工作群中发送的信息截图和其员工孙小黎收到2019年绩效奖金的页面截图，证明中荷公司事实上向其他员工按照绩效系数1的标准发放了2019年绩效奖金。中荷公司对三性不予认可，且超过举证期限，认为信息截图的群名是“制造中心”，不能证明是整个公司的奖金分配方案，聊天记录中的奖金和钱晨主张的绩效也并非同一性质，孙某三笔交易金额显示为代发工资，与绩效奖金无关，且孙某与钱晨的岗位性质不同，无法证明钱晨的绩效系数。本院另查明，中荷公司在(2021)沪02民终5553号案中提供2019年《合并利润表》显示综合收益总额为“-95748.888.70元”。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有四：一是中荷公司解除与钱晨的劳动关系是否违法；二是中荷公司是否应对钱晨2019年的绩效奖金补差；三是中荷公司是否应当支付钱晨加班工资；四是钱晨是否存在2020年未休年休假。关于争议焦点一，中荷公司认为在公司股东需要文件的时候，钱晨用手段将文件抢回给离职员工张来辉及其律师的行为严重违反劳动纪律；钱晨认为借阅文件的人并非中荷公司员工，其发给张来辉的时候张来辉还是中荷公司副董事长，其系认真履职。对此，本院认为，首先，借阅人系通过中荷公司的借阅系统申请借阅，已经中荷公司董事长及文件保管人的同意批准，钱晨以借阅人员不是中荷公司的员工进行阻止与审批流程不符，且钱晨也认同借阅人员是中荷公司股东派驻至中荷公司的人员，因此钱晨截留已经批准的借阅文件的行为，有违公司管理制度。其次，中荷公司已于2019年11月14日解除与张来辉的劳动关系，虽钱晨抗辩中荷公司并未解除张来辉副董事长的职务，但在中荷公司与张来辉已存在纠纷的时候，钱晨作为中荷公司员工，应当按照中荷公司的规章制度进行工作，遇到与中荷公司有利益冲突的事务应向中荷公司汇报，而非张来辉，因此，在张来辉未通过借阅程序的情况下，钱晨径直将系争文件发给张来辉的行为，显然有违劳动纪律，中荷公司据此解除与钱晨的劳动合同，并不违反法律规定，钱晨主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。关于争议焦点二，关于钱晨主张的2019年绩效奖金差额，绩效奖金是用人单位根据当年度其经济效益，结合员工的工作实绩，对员工进行奖励以吸引和留住人才、激发员工工作积极性的激励机制，对此公司有自主权。中荷公司一审中提供了2016年至2018年的审计报告，在另案中亦提供了2019年公司亏损的年度报表，可以证明中荷公司在2019年度确系亏损的事实，中荷公司已综合考虑支付了钱晨1个月工资的绩效奖金，并无不妥。钱晨在二审中提供的聊天记录中言明的是奖金，案外人的交易明细是代发工资，无法证明钱晨主张的中荷公司向其他员工补发2019年绩效奖金的事实，故本院对钱晨的该主张无法采信。关于争议焦点三，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。而根据双方劳动合同约定，员工因工作需要进行加班，需向公司提出申请并获得准许。钱晨在本案中提供的证据为其申请调休时将加班统计表作为附件上传至系统，其每次调休均经过批准和同意。对此，本院认为，首先，中荷公司批准钱晨的调休并不意味着对其自制加班表的认同；其次，钱晨也未提供证据证明其自制加班表中的加班是经过中荷公司同意的加班。故一审法院未支持钱晨主张加班工资的请求，本院予以认同。关于争议焦点四，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，中荷公司通知钱晨自4月9日起在家休息，并告知如存在违纪视为年休假，若不存在违纪视为出勤，该通知并没有侵害钱晨的权益，且钱晨收到通知后也未表示异议，故一审认为中荷公司已安排钱晨超过4天的年休假并无不当，本院予以认同。综上，钱晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另一审判决遗漏判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初11625号民事判决；二、驳回上诉人钱晨要求被上诉人上海中荷环保有限公司支付其2020年4天未休年假折算工资人民币6，289.66元的上诉请求。二审案件受理费人民币10元，由上诉人钱晨负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  武之歌法官助理  蔺皓然书 记 员  陈 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……