山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6756号上诉人（原审被告）：山东连诚企业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：王翠芬，董事长。委托诉讼代理人：尤可新，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：尤可新，男，1984年10月29日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：济南鼎饪电子商务有限公司，住所地济南市法定代表人：张伟，董事长。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。上诉人山东连诚企业管理有限公司（以下简称连诚公司）、尤可新因与被上诉人济南鼎饪电子商务有限公司（以下简称鼎饪公司）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。连诚公司、尤可新上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回鼎饪公司的诉讼请求、停止侵害并登报赔礼道歉；2.本案一、二审诉讼费用由鼎饪公司承担；3.鼎饪公司赔偿连诚公司、尤可新名誉损失4万元。事实和理由：（一）鼎饪公司的法定代表人张伟扭曲事实条件，在与尤可新有多名微信好友的情况下，故意不通过其他方式联系到尤可新，致使连诚公司和尤可新错过一审举证期限，也未到庭参加审理，对方的行为极其恶劣卑鄙，侵犯了当事人的知情权和举证权利。鼎饪公司在与连诚公司合作期间没有完成商标注册和商务部备案，是无效的商标品牌，不能进行商务加盟合作。合作期间没有提供有效的商标注册授权书、品牌合同、网站、公众号、400电话等有效的招商工具，隐瞒品牌真实情况，使得合作期间的招商工作无法推进。在连诚公司广告费已经投放后还欺瞒商标将在合作开始前注册成功，造成不可逆的经济损失。为此，在多次电话沟通催要商标注册和商务备案授权书未果及其他招商工具未果的情况下，为了避免使品牌加盟商再受到经济损失及后期品牌不能再使用的严重经济损失，连诚公司不惜经济代价立即停止了“张大壮厚道肉夹馍”的招商行为和客户签约工作。在此期间，鼎饪公司法定代表人张伟以退还保证金为由多次伙同同伴到连诚公司原有办公场所绿地中央广场c-3地块702的办公室进行骚扰恐吓，在当事人报警后都不曾离开，无奈只得关门停业，请法院协助调取出警记录，还原事情真相。涉案合同自开始履行，显然鼎饪公司未能满足招商必要条件，系严重违约行为，连城公司出于人道主义退还了1.75万元未使用的保证金。（二）鼎饪公司的行为影响到连诚公司名誉，影响连诚公司正常的办公秩序和合作伙伴的综合评价合作体系，造成不可挽回的名誉损失，影响正常的业务，故要求鼎饪公司立即停止对企业名誉的伤害、赔偿名誉损失，并登报赔礼道歉。鼎饪公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鼎饪公司按照双方合同约定向连诚公司支付了5万元保证金，但连诚公司并未按照约定完成招商义务，理应全部退还该5万元。鼎饪公司向一审法院起诉请求：1.判令连诚公司立即向鼎饪公司返还保证金5万元及利息（以5万元为基数，从2019年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息）；2.判令尤可新对连诚公司的债务承担连带赔偿责任；3.判令连诚公司、尤可新承担本案受理费、财产保全费及财产保全担保费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：鼎饪公司（甲方）与连诚企业管理（济南）有限公司（乙方）签订《合作协议书》，双方就甲方委托乙方（现被告）在全国展开招商工作，达成合作内容。第十五条约定，有授权书里面体现5万金额的保证金。为招商工作必备招商条件，双方接受本条款约束，有一定的法律效应，70天为周期完成10家门店，如没有完成门店数量退还相应比例的保证金，项目上线后开始计算天数。十八条约定，合作时间2019年4月18日至2019年7月31日。合同签订后，鼎饪公司向连诚公司时任法定代表人尤可新通过银行转款5万元，但连诚公司未履行合作协议书的义务，保证金5万元亦没有退还。鼎饪公司产生保全担保费用300元。另查明，连诚企业管理（济南）有限公司变更名称为山东连诚企业管理有限公司，法定代表人尤可新变更为王翠芬。一审法院认为，鼎饪公司与连诚公司签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。连诚公司未履行合同义务，其收取的保证金应当予以退还。鼎饪公司主张的利息不违反法律规定，一审法院予以支持。尤可新通过个人账户参与公司经营活动，视为与公司共同经营，应对连诚公司的债务承担连带赔偿责任。鼎饪公司因连诚公司的违约行为产生的保全担保费，系合理支出，该费用应由连诚公司承担。连诚公司、尤可新经合法传唤未到庭参加诉讼，自动放弃答辩权利，应当承担相应法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、连诚公司于判决生效之日起十日内返还鼎饪公司保证金5万元；二、连诚公司支付鼎饪公司利息（以5万元为基数，自2019年8月1日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、连诚公司于判决生效之日起十日内支付鼎饪公司保全担保费300元；四、尤可新对连诚公司的上述债务承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元，诉前财产保全费520元，合计1045元，由连诚公司、尤可新共同负担。本案二审过程中，连诚公司提交以下证据：证据一，投放广告费发票、制作网站的收款记录（当庭出示原始载体），拟证明连诚公司已履行了合同第五条约定的义务，现无法提供发票原件，但可以与对方公司进行核实。证据二，尤可新与张伟共同的微信好友截图，拟证明鼎饪公司可以联系到连诚公司，但未能就一审开庭事项向连诚公司告知，导致连诚公司一审未能参加庭审。证据三，1.75万元微信转账截图（当庭出示原始载体），拟证明连诚公司已退还1.75万元保证金。证据四，“张大壮厚道肉夹馍”商标申请进度，拟证明涉案商标未注册，未在商务部备案。证据五，广告费用及向员工发放的工资，拟证明连诚公司支付的费用。证据六，项目推广截图，拟证明连诚公司已经进行了推广。证据七，报警证明，拟证明因鼎饪公司法定代表人张伟到连诚公司闹事，导致连诚公司搬离原地址，未能收到一审法院的传票。证据八，涉案知识产权情况截图，拟证明鼎饪公司涉嫌欺诈，给连诚公司造成了损失。证据九，招商话术及客户信息，拟证明连诚公司已经做了招商工作。鼎饪公司质证称，对证据一真实性、关联性、证明目的均有异议，发票并不是原件，所拍摄的照片中发票的开具单位并未有发票专用章，发票载明的日期是2019年5月14日，本案双方签订合同第五条约定的是合同签订前费用，双方的合同合作时间为2019年4月10日前，显然该发票的发生时间并不在合同第五条约定范围，且连诚公司也未提供实际履行的票据，所推广的内容是否是鼎饪公司的品牌不确定。微信转账没有原始载体，对真实性有异议，转账发生的时间2019年5月21日、2019年4月23日，转账金额1200元、4400元，与上述三张发票金额、时间明显不符，转账用途及收款人也无法与发票上开票单位相对应。对证据二真实性、关联性、证明目的均有异议，该四人微信无法证明与张伟系共同好友，更无法证明鼎饪公司未告知法院连诚公司及尤可新的联系方式，鼎饪公司在一审中提交了连诚公司、尤可新的电话及地址、联系方式，一审法院也多次进行联系，亲自送达，一审送达程序合法。对证据三的关联性、证明目的有异议，微信收款人的真实身份无法确认，无法证明连诚公司退还鼎饪公司保证金1.75万元。证据四并不是国家商标局官网查询的打印件，对真实性有异议，“张大壮厚道肉夹馍”商标在商标核定的服务43类已注册。对证据五的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，相关明细均系连诚公司单方制作，没有相关劳动合同、广告合同印证，也不是合法有效的付款凭证，对转款用途、收款人真实身份无法确认。对证据六的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该截图来源的网站及推广内容是否含有鼎饪公司的联系方式均无法证明，是不完整的网页截图。对证据七的证明目的有异议，该说明仅能证明因经济纠纷双方发生争执，并不能证明张伟闹事，更不能证明一审送达程序不合法。对证据八的真实性、合法性、关联性均不认可，截图中没有鼎饪公司的企业名称，无法证明备案详情，退一步讲，即使没有备案也不影响连诚公司履行合同义务。对证据九的真实性、合法性、关联性不认可，该证据来源不明，无法证实连诚公司已完成了招商任务。为证实连诚公司转账的1.75万元并非退还的涉案合同项下的保证金，鼎饪公司提交法定代表人张伟向尤可新转账5000元凭证一份，拟证明该笔款项是双方签订涉案合同前鼎饪公司预付连诚公司的定约定金，双方签订涉案合同后，连诚公司将款项退回；另提交鼎饪公司法定代表人张伟与曲阜客户刘健的通话录音材料光盘一份及鼎饪公司向曲阜客户刘健提供的技术支持和供料清单两份，拟证明12500元是连诚公司支付给鼎饪公司的加盟费分成，实际情况为，连诚公司在鼎饪公司不知情的情况下，自行与刘健签订加盟合同，刘健向连诚公司支付加盟费3万元，连诚公司要求鼎饪公司向刘健提供技术及供料支持，鼎饪公司提出异议，在这种情况下，连诚公司向鼎饪公司支付加盟费分成12500元。连诚公司质证称，对证据一真实性无异议，该5000元已退还鼎饪公司，与连诚公司提交的5000元转账凭证相印证；证据二中所涉的曲阜客户刘健是连诚公司法定代表人张伟提供的客户，该客户是由鼎饪公司接待并签约的，签约项目是张大壮凉皮，非涉案项目，12500元是退还的涉案保证金。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院分别向尤可新的户籍地址、连诚公司的登记注册地址邮寄送达开庭传票、证据等诉讼材料，邮件均被退回，理由分别为收件人迁至新址、地址错误。一审法院遂公告送达开庭传票。本院认为，一审法院分别向尤可新的户籍地址、连诚公司的登记注册地址邮寄送达开庭传票、证据等诉讼材料，邮件均被退回，理由分别为收件人迁至新址、地址错误。于此情形下，一审法院公告送达开庭传票，不存在送达违法、剥夺连诚公司和尤可新诉讼权利的情形。鼎饪公司与连诚公司签订的合作协议书合法有效，对双方均具拘束力。协议签订后，鼎饪公司依约支付了5万元保证金，连诚公司在合同约定的期限内未能完成招商任务，应向鼎饪公司返还保证金。连诚公司抗辩已退回1.75万元保证金。为证实其主张，连诚公司提交了5000元、12500元两笔款项微信转账凭证。对其中的5000元转账，连诚公司在质证时认可系退还的定约定金。对其中的12500元，鼎饪公司主张系连诚公司支付的曲阜客户刘健的加盟费分成，并提交了张伟与刘健的通话录音及鼎饪公司向刘健提供技术及供料支持的清单，连诚公司认可收到曲阜客户的加盟费3万元，但未提供其他证据证实其促使曲阜客户与鼎饪公司之间签订了招商合同，且连诚公司转让12500元的时间为2019年6月24日，尚在其与鼎饪公司约定的合作期间内，根据以上事实，本院认为鼎饪公司的陈述具有高度的盖然性，连诚公司提交的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。本院对连诚公司抗辩的已退还1.75万元保证金的事实，不予认定。另，连诚公司抗辩鼎饪公司未能完成“张大壮厚道肉夹馍”的商标注册和商务部备案。对此，连诚公司在合同签订时属于明知，且合同中对商标注册未作明确约定。退一步讲，即使鼎饪公司未能依约提供商标注册证书等，连诚公司主张扣除保证金，仍应对其为开展推广业务支出的实际费用承担举证证明责任。但根据连诚公司二审中提交的网页截图、发票、微信转账截图、人员工资发放情况等证据，均无法直接认定连诚公司为履行涉案合同项下推广义务而支出的实际费用数额，各证据之间也无法形成完整证据链，因此连诚公司依法应承担举证不能的法律后果。一审判决连诚公司返还5万元保证金并无不当。连诚公司主张的赔礼道歉、赔偿损失及赔偿名誉损失，属于提出新的诉讼请求，本院不予处理。综上，连诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人山东连诚企业管理有限公司、尤可新负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年八月四日书记员  魏洪婧