广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13162号上诉人（原审原告）：广东明仲建筑工程有限公司。法定代表人：安春先，执行董事。委托诉讼代理人：赖晓瑜，广东中佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴文娟。委托诉讼代理人：叶帆，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖杜蕾，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人广东明仲建筑工程有限公司（以下简称明仲公司）因与被上诉人吴文娟劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2021）粤0114民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。明仲公司在一审的诉讼请求：1.判决明仲公司无须向吴文娟支付未签订劳动合同的二倍工资差额97378元；2.判决明仲公司无须向吴文娟支付解除劳动关系的经济补偿金20126元。一审法院判决如下：一、广东明仲建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付2019年9月18日至2020年3月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资中的另一倍工资差额97378元给吴文娟；二、广东明仲建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金19997元给吴文娟；三、驳回广东明仲建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元（广东明仲建筑工程有限公司已预交），由广东明仲建筑工程有限公司负担。判后，上诉人明仲公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回吴文娟的全部诉讼请求。上诉主要理由：一、一审法院认定“明仲公司向吴文娟支付2019年9月18日至2020年3月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额97378元”属认定事实错误，双方未能签订书面劳动合同的原因在于吴文娟，明仲公司无须向吴文娟支付二倍工资差额。1.吴文娟于2019年4月以入股的形式加入明仲公司，成为股东，参与公司的日常经营、决策管理，并担任业务经理职务。明仲公司曾多次向吴文娟提出签订书面劳动合同事宜，但吴文娟以其是股东，无须再签订书面劳动合同为由一直没有与明仲公司签订书面劳动合同。2.退一步来说，即使认定明仲公司需向吴文娟支付双倍工资差额，计算基数应该为5000元。根据明仲公司一审提交的证据，当初双方约定工资形式为基本工资5000元/月+业务提成，业务提成按年度进行核算。后经核算，吴文娟2019年的年度业务提成为38559元，明仲公司于2020年1月18日汇入吴文娟账户。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第14条规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等。因此，即使法院认定明仲公司需向吴文娟支付双倍工资差额，计算基数应该为5000元。二、一审法院认定“双方均未向法院提供充分证据证明解除劳动关系的原因，依法应视为双方协商解除劳动关系”属认定事实错误。吴文娟因个人原因向明仲公司提出辞呈，根据《劳动合同法》规定，明仲公司无须向吴文娟支付解除劳动关系的经济补偿金。根据明仲公司一审提交的证据显示，2020年6月初，吴文娟因个人原因向明仲公司提出辞呈，并要求明仲公司为其办理退股事宜，因吴文娟系股东之一，而且在日常中有向明仲公司预支款项、代收工程款项等，双方往来账目多，故明仲公司向吴文娟多次提出，将账目核对结算清楚，在账目核对过程中，吴文娟提出以大包的方式进行结算，后双方在自愿、平等的基础上于2020年6月18日签订了《股东退股协议书》，就工资、提成、分红等达成一致意见，即明仲公司分两期退回吴文娟的股东出资款30万元，明仲公司另外支付吴文娟25万元（包含其分红、提成、工资等）。因此，基于吴文娟因个人原因向明仲公司提出辞呈，双方签订了《股东退股协议书》，根据《劳动合同法》规定，明仲公司无须向吴文娟支付解除劳动关系的经济补偿金。综上所述，请求二审法院支持明仲公司的上诉请求，以维护明仲公司的合法权益。被上诉人吴文娟答辩称：吴文娟服从一审判决，不同意明仲公司的上诉请求。理由如下：一、吴文娟虽然是明仲公司的小股东，但未参与公司的经营决策，双方未签订劳动合同，因此吴文娟有权向明仲公司主张未签订书面劳动合同的二倍工资，计算标准为基本工资5000元加业务提成，一审法院认定的月平均工资数额适当。二、吴文娟劳动关系的解除原因为明仲公司拖欠吴文娟的工资和提成工资。股东退股协议的签订是明仲公司及其法定代表人安春先逼迫吴文娟签订的，一审法院认定双方协商一致解除劳动关系不属实，本案应当认定因明仲公司拖欠吴文娟工资和提成导致双方劳动关系解除。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实基本一致。另查明，二审庭审时，双方均确认吴文娟的工作岗位为业务经理，而并非一审法院认定的销售经理。此外，双方均确认吴文娟在明仲公司占有的股份为18%。二审期间，明仲公司向本院提交如下证据：1.（2021）粤0114民初4138号案传票；2.（2021）粤0114民初4138号案吴文娟诉安春先、明仲公司股权转让纠纷民事起诉状；3.（2021）粤0114民初4444号案传票；4.（2021）粤0114民初4444号案吴文娟诉安春先、明仲公司股权转让纠纷民事起诉状。上述证据拟共同证明：1.吴文娟以申请明仲公司支付工资、提成、双倍工资差额、经济补偿金为由提起本案；2.吴文娟违背诚实信用原则提起本案，部分请求被驳回后另行提起两案的情况；3.双方实际已经签订了《股东退股协议书》，该协议就股权转让、工资、提成、分红等均进行了规定。因此，吴文娟基于股东、劳动者身份所对应的权益均应按照《股东退股协议书》履行。吴文娟对于上述证据发表质证意见称：确认上述证据的真实性及合法性，对于关联性有异议。本案处理的是双方因劳动关系产生的纠纷，明仲公司提交的上述证据系解决案外人安春先及明仲公司关于《股东退股协议书》的履行而产生的纠纷，与本案属于不同法律关系，本案的处理与另两案没有法律上的利害关系。二审期间，吴文娟未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据明仲公司的上诉以及吴文娟的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.明仲公司是否需要向吴文娟支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2.明仲公司是否需要向吴文娟支付解除劳动关系的经济补偿金。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于明仲公司是否需要向吴文娟支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。劳动关系兼具人身依附性与报酬给付性特征，其实质是劳动者接受用人单位的管理，在某段期间内持续性为用人单位提供劳动并获取报酬。本案中，明仲公司与吴文娟符合劳动法规规定的主体资格，吴文娟接受明仲公司的劳动管理，从事明仲公司安排的有报酬的劳动，吴文娟提供的劳动亦是明仲公司业务的组成部分，一审法院据此采纳吴文娟的主张，认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以确认。吴文娟在明仲公司的股东身份，不影响其以劳动者身份与明仲公司建立劳动关系，明仲公司以吴文娟是公司股东为由主张双方之间不存在劳动关系理由不成立，本院不予支持。现双方均确认吴文娟入职后未签订劳动合同，明仲公司未能提交证据证明未签订劳动合同的原因是吴文娟所致，一审法院据此判决明仲公司应当向吴文娟支付未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。对于未签订劳动合同的二倍工资差额计算基数，双方均确认吴文娟的工资构成为基本工资5000元+提成，故吴文娟每月领取的提成应为其当月工资的组成部分，一审法院根据吴文娟每月基本工资及提成发放情况，认定明仲公司应当向吴文娟支付未签订劳动合同的二倍工资差额97378元并无不当，本院予以维持。明仲公司上诉主张吴文娟的提成是按年度进行核算依据不足，本院不予采纳，其上诉主张应按照5000元标准计算该二倍工资差额依据不足，本院不予支持。二、关于明仲公司是否需要向吴文娟支付解除劳动关系的经济补偿金问题。本案中，双方当事人在2020年6月18日签订了《股东退股协议书》后就解除了劳动关系，吴文娟主张为被迫离职，明仲公司主张为吴文娟主动离职，因双方均未能提供充分证据证明解除劳动关系的原因，一审认定本案视为双方协商解除劳动关系并据此判决明仲公司向吴文娟支付经济补偿金19997元并无不当，本院予以维持。对于明仲公司二审期间提交的证据，经审查，该证据并不足以证明其上诉主张，本院对该证据不予以采纳。综上所述，明仲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广东明仲建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年八月五日书记员  王威淞黄翠婷