辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终4139号 上诉人（原审原告）：郑云凤，女，1988年8月4日生，汉族，住大连市甘井子区。 上诉人（原审原告）：傅某1，男，2016年11月10日生，锡伯族，住大连市甘井子区。 法定代理人：郑云凤，上诉人傅某1母亲。 上诉人（原审原告）：傅信胜，男，1965年11月8日生，锡伯族，住大连市甘井子区。 上诉人（原审原告）：赵玉凤，女，1967年5月2日生，满族，住大连市甘井子区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：林治亮、陈闻文，辽宁尊合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大连易家诊所，住所地大连市甘井子区泉水D1区22-库四号。 代表人：康亮，系该所主任。 委托诉讼代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。 上诉人郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤、大连易家诊所因医疗损害责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人郑云凤及郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤的共同委托诉讼代理人林治亮、陈闻文，上诉人大连易家诊所的委派代表康亮及其委托诉讼代理人滑东明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以2017年度的大连市城镇居民人均可支配收入为标准计算赔偿数额是错误的，应当按照2019年度的标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款规定“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”可知，死亡赔偿金应当按照发回重审后的最后一次庭审辩论结束时即2021年3月18日的上一统计年度标准计算，而非按照原审庭审辩论结束时的上一年度计算。但因上诉人向法院提交的数额是按照2018年的标准计算的，故上诉人在此也仅主张申请的2018年标准计算的数额。上诉人在庭审过程中关于整体诉请的数额已经向一审说明了要根据新的统计标准予以变更。二、遗体保管费、抬尸费、接运遗体费应当由被上诉人承担。傅某2死亡后，因上诉人与被上诉人一直无法就责任划分及赔偿事宜达成一致意见，上诉人不敢径行将遗体火化。因遗体至今未火化，故而没有相应的发票，但是该部分费用是一定且必须要支付的，现一审法院已经认定被上诉人对此次事故的发生应当承担全部责任，故恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，判令该费用由被上诉人承担。抬尸费、接运遗体费是因被上诉人的过错导致傅某2死亡后产生的必然费用，因而应当由被上诉人承担。三、尸检费6500元应当由被上诉人承担。原审法院已经认定尸检鉴定费用系上诉人为查明傅某2死亡原因的合理花费，应当纳入赔偿范围，但是在最后判决中却未将6500元鉴定费纳入判项里，显系漏判。四、被上诉人应当向四上诉人共计支付40万元精神损害抚慰金。死者傅某2系上诉人傅信胜和上诉人赵玉凤的独子，二上诉人现年事已高，加上儿子英年早逝，更是给两位老人带来了巨大的打击。现在两位老人家不仅没有收入，每月的生活花销都是问题，而且身体状态极差。傅某2去世时，正值其妻子即本案上诉人郑云凤怀孕6个多月，失去了丈夫对其精神上的打击是毁灭性的。而本次事故中最可怜的就是傅某2的儿子傅某1，一个呱呱坠地的小婴儿竟然一出生就没有父亲，这对一个孩子而言是永远都无法弥补的伤害。因此，在已经查清被上诉人应当对案涉事故的发生承当100%责任的情况下，针对四上诉人提出的要求被上诉人共计支付精神损害抚慰金40万元的诉请合情合理，应当得到法院的支持。综上所述，为维护各上诉人的合法权益，故向贵院提出上诉，恳请准如所请。 大连易家诊所辩称，不同意对方的上诉请求。一、关于赔偿计算标准，最高院有明确规定，一审采用2017年的标准没有问题。二、遗体保管，自遗体保管之日起到死亡原因进行鉴定，辽宁司法中心司法鉴定完毕，是48天，按照告知书和常规，双方都没有继续保管的必要的申请，遗体就应该火化，当事人不火化，应该由其自行承担费用。三、抬尸费用，上诉人个人方没有证据，一审未予支持正确。四、6500元鉴定费，法院在查明事实部分已经说了原告为申请死亡原因鉴定花费了6500元，是否应该计算在范围之内，请法院进行审查。五、精神抚慰金，一审法院认为诊所方是100%的责任，无论几个原告，也就是10万元。 大连易家诊所上诉请求：撤销原判，进行司法鉴定后依法改判。事实与理由：一、一审出现严重的诉讼程序错误。1.《最高院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到医疗机构就诊、受到损害的证据，患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错，诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。结合本案来看，被上诉人一直拒绝申请鉴定，应当视为被上诉人举证不能。但一审法院却将本应由被上诉人的举证责任分配给上诉人一方。2.虽然此前法源司法鉴定中心、中天司法鉴定中心以及明正司法鉴定中心均以超出鉴定能力为由退回了上诉人一方的鉴定申请，但是也不能因此断定中国不存在有能力对此鉴定的机构，华夏司法鉴定所、中国法医学会司法鉴定所、长沙湘雅司法鉴定中心、中国司法科学鉴定所，上述四家司法鉴定中心均有能力对案涉事项进行鉴定。一审法院完全可以指定其他司法鉴定中心继续鉴定，没有穷尽所有手段，就直接采用推定的方式认定上诉人一方存在过错属于程序违法。 二、一审判决理由属于牵强附会，均不构成导致傅某2死亡的根本原因。首先，康恒忠医生在中铁十三局长期以来的职称类别为主治医师，执业类别为临床内科，只是在转地方执业过程中，转移手续有误，实际上是执业医师；根据《医师执业法》第三十条执业助理医师需要在医师的指导下开具处方，没有要求医师本人必须在现场。其次，护士王继宏符合卫计局相关规定，为合法执业。原因如下：1、护士变更注册申请审核表递交甘井子区卫健委时间为2016年6月20日。卫健委在注册中发现原执业地名称有误，通知进行修改变更。2、上报内蒙古通辽市科尔沁卫健委进行原执业地名称修改。受理时间为2016年7月15日。3、内蒙古科尔沁卫健委进行变更后的时间为2016年8月15日。4、大连卫健委批复时间为2016年8月16日，由此可见，王继宏护士执业是按照正规流程进行报备申请。再次，上诉人的病程记录书写符合规范。1.一审判决中认为的根本没有必要书写两份用药一致的病历材料是错误的。依据《处方管理办法》第六条第一项规定患者一般情况、临床诊断填写清晰、完整，并与病历记载一致。因此《病程记录》与《普通处方笺》记录一致是合理合规的。2.一审判决中以《病程记录》上有记载，而《普通处方笺》中没有记载既往史、过敏史诊断处置，就认为大连易家诊所没有做到诊疗规范是错误的。依据《处方管理办法》第六条规定的处方书写规则中，没有要求在处方笺上登记出既往史、过敏史等相关事项。而在《病程记录》上记载相应的诊断处置、既往史和过敏史，是履行了诊疗规范的证明。另外，在《尸检申请书》病情摘要部分，也证明进行了既往史和过敏史的询问，再次证实患者知道我们医生履行了诊疗规范。“到诊所后医生仅询问了以往用药史，病因”这也说明医生进行了问诊，履行了诊疗义务，符合诊疗规范。最后，诊所医生实施了抢救行为，但因情况紧急，所以没有时间予以记录，在此紧急条件下，诊所立刻安排医生和护士护送到大连市第三人民医院进行抢救。郑云凤提交的《尸检申请书》病情摘要部分能够验证上诉人处实施了抢救行为。 三、一审法院推定为上诉人的诊疗行为具有过错，其过错参与度为100%的判决理由不符合法医病理学和法医临床学原理。从法医病理学的法医临床学上来讲：1、既有医疗损害又有疾病、残疾或死亡，若后果完全由疾病造成，即医疗损害与疾病之间不存在因果关系，医疗损害参与度为0%；2、若医疗损害为辅助因素，即医疗损害与疾病之间不存在因果关系，医疗损害参与度为12.5%；3、若后果与医疗损害为诱发因素，即医疗损害与疾病之间存在间接因果关系，医疗损害参与度为25%；4、若后果与医疗损害二者独自存在，不可能兼有之，即医疗损害与疾病之间存在“界限型”因果关系，医疗参与度为50%；5、主要由医疗损害造成，即医疗损害与疾病之间存在直接因果关系，医疗损害参与度为75%；6、完全由医疗损害造成，即医疗损害与疾病之间存在因果关系，医疗损害参与度为100%。结合本案来看，鉴定书鉴定意见为：根据尸检所见傅某2因过敏反应和哮喘发作致死亡。因此死亡与医疗损害之间没有直接的因果关系，故医疗参与度绝非一审判决中认定的100%。对这一科学的鉴定结论应予以尊重，而一审判决在一审判决理由和结论仍无视哮喘发作这一重要因素，错误认定医疗损害的责任为百分之百，二审应予以撤销改判。 此外，尸检报告中，关于法医病理学诊断：……双肺门支气管及肺内支气管管壁内多量嗜酸性粒细胞浸润……《中药学综合知识与技能第八版教材》，P108写到：嗜酸性粒细胞增多，原因之一，有过敏性疾病……等。这说明，患者自身的旧疾就会产生大量的嗜酸性粒细胞，随着疾病的发展，会在某一个点集中爆发。也就是说，医疗行为不是导致患者死亡的必然原因。患者随时随地都有可能因旧疾爆发而死亡，因此不能根据爆发的时间和空间来确定因果关系。 郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤辩称，不同意诊所的上诉请求。诊所在诊疗行为中存在多重违法之处。1、诊所所谓医生根本未对死者进行基本的常规检查，甚至连测量体温的简单诊疗行为都未进行。2、诊所医生根本未对实施的药物过敏的危害性对死者进行过告知，通过司法鉴定结论，过敏伴哮喘发作死亡，诊所所谓医生给死者开具的药物赖氨匹林、氨溴索，根据药典记载，可以给一个青壮年造成上述哮喘风险，而这点诊所医生并未告知，不告知的原因就是基于这个所谓医生根本不具有相应的执业资质。而本案死者根本就没有哮喘的基础疾病，发回重审一审中，针对此事，又进行了一个审查，诊所并未提供任何证据能够证明死者患有哮喘的基础疾病的证据。上诉人认为鉴定本身就没有必要，一审法院基础性的判定是正确的。 郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤向一审法院起诉请求：被告赔偿原告：医疗费839.2元，死亡赔偿金811，740元、被扶养人生活费244，719元、丧葬费36,882元、尸体储藏费151，380元（截至2021年3月18日）、尸检费6500元、抬尸费200元、接运遗体费400元、精神损害抚慰金40万元、交通费3000元。 一审法院认定事实：1、大连甘井子汇利南园诊所于2016年5月25日经大连市甘井子区卫生和计划生育局核准登记设立，诊疗科目包括内科（呼吸专业）、普外科、中医内科、医学检验科。2018年6月27日，该诊所变更名称为大连百家汇康诊所。2019年10月10日，再次变更名称为本案被告。 2、原告郑云凤系傅某2的妻子，原告傅某1系傅某2、郑云凤之子，原告傅信胜、赵玉凤系傅某2的父母。经大连市甘井子区中华路街道新园社区出具证明，傅某2自2014年1月起在其辖区汇利北园19号2-17-1居住。2016年8月10日18时许，傅某2因发热、咳嗽到被告处就诊。被告处的接诊医生为康恒忠，护士为王继宏。康恒忠医生为原告开具了一份《普通处方笺》，载明的药物为：第一组，赖氨匹林0.9%一支，地塞米松5mg一支，0.9%氯化钠100ml一瓶；第二组，盐酸氨溴索氯化钠注射液100ml：30mg一瓶；第三组，注射用阿奇霉素0.5g，5%葡萄糖注射液250ml一瓶，维生素B6注射液0.2；第四组，0.9%氯化钠100ml冲管。第一组药物傅某2注射完毕，第二组药物刚注射不久，傅某2即出现过敏反应，症状为咳嗽、出汗、呼吸急促。康恒忠医生查看后口头下医嘱，口服盐酸丙卡特罗（美普清）支气管扩张药。因120无急救车，被告安排车辆将傅某2送往大连市第三人民医院抢救。经该院抢救无效，傅某2于当日19时58分死亡。根据大连市第三人民医院急诊病历记录，当日19时28分傅某2被送至该院抢救，“20分钟前患者在当地医院静点氨溴索过程中出现意识不清、呼之不应，遂急诊来院。发病以来伴发热、咳嗽。既往：有支气管炎病史1年……”。 3、根据大连市甘井子区卫生健康局加盖印章的医师执业信息显示，康恒忠执业级别为执业助理医师，执业类别为临床、执业范围为内科专业，执业地点于2016年7月18日变更至大连甘井子区汇利南园诊所。护士王继宏原注册单位为内蒙古自治区通辽市舒悦诊所，变更注册至被告处的时间为2016年8月16日。 4、2016年8月11日，甘井子区卫生和计划生育局委托辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所对傅某2死亡原因进行了鉴定。2016年9月28日，该所出具一份法医司法鉴定意见书，鉴定意见认为：根据尸检所见，傅某2符合因过敏反应伴哮喘发作致死亡。原告为申请死亡原因鉴定，花费鉴定费6500元。 5、四原告于2017年4月诉至一审法院，要求被告承担医疗损害责任。在该案审理过程中，原告就傅某2的死亡原因，诊疗行为是否存在过错，该过错医疗行为与患者死亡结果是否存在因果关系申请司法鉴定。2017年5月4日，双方选定北京明正司法鉴定中心对本案进行鉴定。2017年6月26日，该中心因该案鉴定难度较大退鉴。2017年8月24日，双方再次选定北京法源司法科学证据鉴定中心对本案进行鉴定。2017年11月8日，该中心向一审法院出具一份《傅某2鉴定案件审理说明》，要求明确以下事项：1、傅某22016年8月10日于被告处就诊，是否有病历材料（包括用药前的临床表现、用药过程、发生“不良反应”的相关记录）。2、傅某2发生“不良反应”后是否有相应抢救的病历记录。需指出，如无法提供以上能够证明患者傅某2治疗过程的病历或证明材料，则因缺乏必要的鉴定材料，本次鉴定工作无法开展。 6、基于此，在该案审理过程中，原告提供一份傅某2在大连市第三人民医院抢救的病历记录，被告提供一份《病程记录》，载明的患者名字为傅某2，就诊时间为2016年8月10日，过敏史无，既往史体格检查气管炎病史，诊断处置为发热、气管炎，并开具一组药物，药品与《普通处方笺》一致，该病程记录上由康恒忠签名。原告对《病程记录》真实性提出异议，并申请对康恒忠签字是否为其本人书写进行笔迹鉴定。双方选定大连恒锐物证司法鉴定所对《病程记录》中的部分字体进行笔迹鉴定。因被告未能提供补充样本，该所对该案退鉴。 7、2019年2月25日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出退案通知书，因送鉴材料对于傅某2的就诊病历材料存有争议，且仅依据现有病历无法明确傅某2死因，本案超出鉴定中心的鉴定能力范围，无法得出明确鉴定意见，故予以退鉴。 8、在辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所鉴定卷宗材料中，保存有前述普通处方笺及《病程记录》的复印件。卷宗中的司法鉴定委托书落款日期为2016年8月11日，由原告郑云凤及被告委派代表康亮签字，其中关于鉴定资料的记载为“傅某2诊疗记录复印件1份”。对此，原告认为前述《病程记录》复印件并非原告提供给鉴定所，被告则主张普通处方笺和《病程记录》都是2016年8月10日形成，并主张被告于次日将《病程记录》交给了傅某2的亲属，《病程记录》系原告提供给前述鉴定所。 9、2019年5月27日，一审法院作出（2017）辽0211民初3198号民事判决：自本判决发生法律效力之日起十日内，大连百家汇康诊所赔偿四原告医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、遗体冷藏费用、尸检费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等合计1289060.2元，驳回四原告其他诉讼请求。大连百家汇康诊所不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。 10、大连市中级人民法院在审理该案过程中，委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对于普通处方笺和《病程记录》是否为同一人所写进行了笔迹鉴定。根据该鉴定所出具的司法鉴定意见，检材《病程记录》与样本《普通处方笺》的书写内容字迹是出自同一人笔迹，无法判断落款“康恒忠”签名是否出自同一人笔迹。2020年1月20日，本院作出（2019）辽02民终6401号民事裁定，认为“一审中，当事人各方对案涉病程记录与普通处方笺是否为同一人书写存在争议，并导致未能进行医疗损害的司法鉴定。二审中，当事各方均同意对该两份诊疗资料是否系同一人书写进行鉴定……同时，上诉人向本院提交了关于其是否在本次与诊疗行为中存在过错及过错程度的鉴定申请，一审应结合二审新出现的证据对上诉人的申请予以审查，依法据实下判”，据此将该案发回重审。 11、在审理本案过程中，被告提出司法鉴定申请，要求对被告诊疗行为是否存在过错、被告诊疗行为与傅某2的死亡之间是否存在因果关系（及原因力大小）、过错和傅某2基础病之间的参与度占比进行法医司法鉴定。经组织双方当事人协商，选定中天司法鉴定中心为本案鉴定机构。2021年2月18日，该中心出具函称本案案情复杂，超出该中心鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》相关规定，不予受理。 12、傅某2在被告处就诊花费82.1元，在大连市第三人民医院因抢救花费757.1元，原告为申请死亡原因鉴定，花费6500元。傅某2的遗体至今未火化，原告亦主张按照每日90元的标准由被告承担遗体保管的费用，对此被告不予认可，认为2016年8月11日至9月28日共48天发生的4320元系合理费用，其余部分不同意承担。 一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷。现原告主张被告承担因诊疗行为导致的侵权责任，应当从过错、损害后果、因果关系三方面予以认定。其中，对于损害后果即傅某2死亡事实清楚，无须赘述。下文中，对诊疗行为的过错及诊疗行为与死亡后果之间因果关系展开分析。 首先，关于诊疗行为的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。该法第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。依前述法律规定，医疗损害责任纠纷的归责原则以过错责任为原则，以过错推定为例外。在医疗机构违反法律、行政法规、规章及其他诊疗规范规定的情况下，应当推定医疗机构的诊疗行为具有过错。本案中，被告所实施的诊疗行为，存在违反法律、行政法规、规章及其他诊疗规范之处，具体如下： 第一，为傅某2实施诊疗行为的康恒忠的执业级别仅为执业助理医师，《中华人民共和国执业医师法》第三十条第一款规定：“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业”。《处方管理办法》第八条规定：“经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权。经注册的执业助理医师在医疗机构开具的处方，应当经所在执业地点执业医师签名或加盖专用签章后方有效”。康恒忠作为执业助理医师，依法不得在没有执业医师的指导下单独执业，亦不具有独立的处方权。康恒忠独自实施的问诊、开具处方的诊疗行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》、《处方管理办法》的有关规定。 第二，为傅某2实施诊疗行为的护士王继宏在实施诊疗行为时其注册机构未变更至被告处。《护士条例》第二十一条规定：“医疗卫生机构不得允许下列人员在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动：（一）未取得护士执业证书的人员；（二）未依照本条例第九条的规定办理执业地点变更手续的护士；（三）护士执业注册有效期届满未延续执业注册的护士。”根据已查明的事实，王继宏原注册单位为内蒙古自治区通辽市舒悦诊所，被告实施的诊疗行为发生在2016年8月10日，而其变更注册至被告处的时间为2016年8月16日，故王继宏在事发时作为护士在被告处从业，违反了《护士条例》的规定。 第三，被告书写病历资料不完整、不规范。《病历书写基本规范》（卫政发〔2010〕11号）第三条规定：“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。”第十一条规定：“门（急）诊病历内容包括门（急）诊病历首页（门（急）诊手册封面）、病历记录、化验单（检验报告）、医学影像检查资料等”。第十二条规定：“门（急）诊病历首页内容应当包括患者姓名、性别、出生年月日、民族、婚姻状况、职业、工作单位、住址、药物过敏史等项目。门诊手册封面内容应当包括患者姓名、性别、年龄、工作单位或住址、药物过敏史等项目”。门（急）诊病历首页内容应当包括患者姓名、性别、出生年月日、民族、婚姻状况、职业、工作单位、住址、药物过敏史等项目。第十四条规定：“门诊手册封面内容应当包括患者姓名、性别、年龄、工作单位或住址、药物过敏史等项目”。被告实施诊疗行为所形成的《普通处方笺》中，只记载了患者姓名、性别、年龄，缺乏《病历书写基本规范》规定的门诊病历首页，亦缺乏关于住址、药物过敏史等内容。《病程记录》中将患者的民族写为“汉”，与傅某2民族不符。被告书写的病历资料，不符合《病历书写基本规范》的规定。 同时需指出：关于案涉的两份病历资料《普通处方笺》与《病程记录》，原告始终对《病程记录》的真实性持有异议，认为系被告事后为减轻、免除其责任补充形成；而被告则辩称根据法律法规规定，允许在抢救以后补记抢救记录，故被告形成的《病程记录》并无违法之处。对此，根据经审理查明的事实，案涉《病程记录》的复印件保存在辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所法医司法鉴定卷宗中，而傅某2死亡的次日即2016年8月11日该鉴定所即对其死因进行了司法鉴定，该《病程记录》属于司法鉴定的材料之一，可见《病程记录》的形成时间不晚于2016年8月11日。根据中国广州分析测试中心司法鉴定所的司法鉴定意见，《普通处方笺》与《病程记录》的书写内容字迹是出自同一人笔迹，因原告亦认可《普通处方笺》系康恒忠书写，故至少可以认定《病程记录》的书写内容亦是康恒忠书写。但是，对比《普通处方笺》和《病程记录》的内容，二者记载的药物相同，《病程记录》上仅增加了诊断处置、既往史、过敏史的记载，并无关于抢救等内容的记录。因此，可以确定二者并非均是在被告为傅某2实施诊疗行为的过程中及时形成，否则根本没有必要书写两份用药一致的病历材料；也不能以《病程记录》上记载了相应的诊断处置、既往史和过敏史，认定被告已履行了相应的诊疗规范，并对患者既往史、过敏史进行了询问并记录，否则就不能解释《普通处方笺》上为何没有相应的记载。被告辩称《病程记录》系因抢救需要而事后形成，但其中并无任何关于抢救的记录，故对其辩称，不予采信，被告对于《病程记录》的书写，不符合《病历书写基本规范》第二十二条之规定，亦存在过错。 综上，被告实施的诊疗行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》、《处方管理办法》、《护士条例》、《病历书写基本规范》的规定，具有过错。另需指出：被告前述诊疗行为的过错，同样是导致本案原审、重审中数次启动司法鉴定程序，均无法取得关于诊疗过错及因果关系的司法鉴定意见的原因。正是由于被告所书写的病历资料不完整、不规范，且无法认定《病程记录》中关于诊断处置、既往史和过敏史等内容的真实性，导致本案原审、重审程序中先后委托数个鉴定机构，均未能对被告诊疗行为是否存在过错、过错与患者死亡之间的因果关系等事项出具司法鉴定意见，未能出具司法鉴定意见的原因应归责于本案被告。据此，认定被告的诊疗行为具有过错，其过错参与度为100%。 其次，关于因果关系。因果关系是指行为人的行为作为原因，损害事实作为结果，在二者之间存在的前者导致后者发生的客观联系。因果关系是侵权责任的重要构成要件，在行为与损害事实之间确定存在因果关系的，就有可能构成侵权责任；没有因果关系就必然不构成侵权责任。在多因一果或者有其他条件介入的情况下，应当综合全案事实、法律关系、社会政策等多重因素综合确定。根据辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所出具的法医司法鉴定意见书，傅某2符合因过敏反应伴哮喘发作致死亡。傅某2因发热、咳嗽到被告处就诊，在静脉注射赖氨匹林、盐酸氨溴索等药物后迅速发病，经抢救无效死亡，被告的诊疗行为在时间、空间上与傅某2死亡后果均联系密切，应当认定二者具有因果关系。被告辩称患者死亡是因为其没有向诊所陈述有哮喘过敏病史，但根据第三人民医院急诊病例，傅某2仅有支气管炎病史，并未显示其有哮喘过敏病史，被告该项辩称并无事实依据，且傅某2是否如实向被告陈述既往史、病史，因被告书写的病历资料具有瑕疵而无法查清，该不利后果亦应由被告承担。综上，应当认定被告的诊疗行为与傅某2死亡的后果之间存在因果关系。 综上，因被告诊疗行为具有过错，且其诊疗行为与傅某2死亡之间存在因果关系，被告应当承担相应的侵权责任。因傅某2已死亡，四原告系傅某2近亲属，依法具有诉讼主体资格，被告依法应赔偿四原告相应的损失。具体为： 关于医疗费，傅某2在被告处就诊花费的82.1元以及在大连市第三人民医院因抢救花费757.1元，均系因被告侵权行为造成的经济损失，以上合计839.2元，均应纳入损害赔偿范围。 关于交通费，原告并未对此提供任何有效力的证据，且结合查明的事实，傅某2经被告送至大连市第三人民医院经抢救无效即死亡，客观上不可能因就医就诊另行发生任何交通费，故对其该项诉请，不予支持。 关于遗体保管费用，原告并未对其主张提供任何发票、收据等以证明实际发生的费用数额，且在2016年9月28日关于傅某2死亡原因的司法鉴定意见出具后，原告坚持不予火化已不具备正当理由，此后发生的费用系因原告原因扩大的损失，被告无须承担。因被告亦认可该费用标准为每日90元，故对于2016年8月11日至9月28日期间共48天、合计90元/天*48天即4,320元的遗体保管费用，予以支持。 关于鉴定费用，系原告为查明傅某2死亡原因的合理花费，应当纳入赔偿范围。 关于原告主张的抬尸费用、接运遗体费用，既未提供任何证据证明其实际花费，其前述主张亦缺乏法律法规依据，不予支持。 关于死亡赔偿金，原告主张按照2018年大连市城镇居民人均可支配收入为计算标准，被告则辩称应按照2017年的标准计算。对此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案原审最后一次法庭辩论发生于2019年5月7日，故应以2018年度大连市城镇居民人均可支配收入为标准计算案涉死亡赔偿金，其计算方式为：40587元*20年即811740元。 关于丧葬费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，应当按照2018年大连市社会平均工资为计算标准，其计算方式为：7299元/月*6个月，即43794元。因原告该项诉请仅主张3882元，系原告自愿处分其民事权利，予以照准。 关于被扶养人生活费，傅某2死亡时其子傅某1尚未出生，其其他抚养人还包括本案原告郑云凤。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，案涉被扶养人生活费应当以2018年大连市城镇居民人均消费性支出为标准计算，其计算方式为：29928元*18年/2，即269352元。因原告该项诉请仅主张244719元，系原告自愿处分其民事权利，予以照准。 关于精神损害抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条之规定，结合被告的过错程度、侵权行为造成傅某2死亡的后果、被告承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素，对于原告该项诉请，酌情确定为100000元。 综上，本案应纳入被告承担侵权责任的赔偿项目为：医疗费839.2元、遗体保管费用4320元、死亡赔偿金811740元、丧葬费36882元、被扶养人生活费244719元、精神损害抚慰金100000元，合计为1198500.2元。 一审法院判决：一、被告大连易家诊所自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤医疗费、遗体保管费用、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计1198500.2元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤的其他诉讼请求。案件受理费人民币8063元（原告已预交），由四原告自行承担1063元，由被告承担7000元。 二审期间，郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤提交大连殡仪馆出具的遗体接运明细单收据一张，金额300元。上诉人易家诊所质证意见：该证据没有原件，真实性无法核实，即使是真的，但该费用已包含在丧葬费之中。本院经审查认为，鉴于上诉人郑云凤一方未条该证据原件，本院对该证据不予采信。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。依据辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所出具的法医司法鉴定意见书，受害人傅某2符合因过敏反应伴随哮喘发作致死亡，而本案当事人双方均对傅某2系因大连易家诊所诊疗过程中用药导致过敏的事宜未提出异议，本院予以确认。经查，虽然上诉人郑云凤一方对案涉病程记录存有异议，但鉴于案涉鉴定机构已出具关于病程记录与普通处方笺的书写内容是出自同一人的笔迹，且该病程记录在本次一审中亦作为医疗过错鉴定的依据材料之一，故本院对该病程记录予以采信。案涉医疗纠纷经过三次医疗过错鉴定，但均因案情复杂、超出鉴定机构鉴定能力为由退鉴。关于责任比例问题。大连易家诊所的病历材料中缺乏关于用药过程、发生不良反应后的相关记录及是否有相应抢救的病历记录，依据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的“傅某2鉴定案件审理说明”，前述材料的缺失是导致司法鉴定未能完成的原因，大连易家诊所对病历材料的缺失存在医疗过错，也系案涉医疗过错鉴定未能完成的主要原因；同时，案涉实施诊疗行为的康恒忠医生的执业级别为执业助理医师，违反了《中华人民共和国执业医师法》及《处方管理办法》等相关规定，亦存在相应医疗过错。而上诉人郑云凤一方，傅某2因病到大连易家诊所就诊，并最终由于药物过敏而去世。鉴于现有证据不能证明案涉所用药物需要先做皮试（过敏试验），而傅某2的过敏反应属于少数病人因个人体质原因所致，无法完全避免，故将该药物过敏产生的损害后果完全由大连易家诊所承担于理不公，受害人的疾病及用药过敏的事实亦是本案发生的原因，故本院酌情认定大连易家诊所对案涉事故承担70%责任，被上诉人郑云凤一方承担30%责任。鉴于案涉医疗纠纷的三次医疗过错鉴定均因案涉复杂、超出鉴定能力为由退鉴，故在没有新的事实及理由的情况下，一审对于大连易家诊所再次鉴定的申请未予准许并无不当，本院予以维持。 关于赔偿数额问题。关于死亡赔偿金、被扶养人生活费及丧葬费的标准问题，通过查阅一审卷宗，一审法院系按照上诉人郑云凤一方在最后一次开庭法庭辩论终结前主张的赔偿标准进行的计算，现上诉人在二审中主张按照新的标准进行计算欠缺法律依据，本院不予支持。关于遗体接运费用问题，即使该费用真实发生，该费用亦是丧葬活动支出的合理费用，应属于丧葬费范畴。关于遗体保管费用问题。在受害人的死亡原因已通过司法鉴定予以确认的情况下，上诉人郑云凤一方在死亡原因确定后的遗体保管费用缺乏合理性、必要性，一审未予支持符合案件实际情况，应予维持。关于鉴定费问题，一审认定鉴定费用属于合理费用并纳入赔偿范围，但在具体计算损失数额时予以漏计，本院予以纠正。关于精神损害抚慰金的问题。上诉人郑云凤一方关于40万元的精神损害抚慰金数额的主张明显过高，一审酌定的10万元精神损害抚慰金数额适当，本院予以维持。 据此，上诉人郑云凤一方的合理经济损失为：医疗费839.2元、遗体保管费用4320元、死亡赔偿金811740元、丧葬费36882元、被扶养人生活费244719元、精神损害抚慰金100000元，鉴定费6500元，合计为1205000.2元。大连易家诊所应承担的赔偿数额为873500.14元，计算方法：1105000.2元（不含精神损害抚慰金）×70%+100000元。 综上所述，郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤、大连易家诊所的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6405号民事判决第二项； 二、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6405号民事判决第一项为，上诉人大连易家诊所自本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤医疗费、遗体保管费用、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金合计873500.14元； 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回上诉人郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤其他诉讼请求及上诉人大连易家诊所其他上诉请求。 一审案件受理费人民币8063元（上诉人郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤预交），由四上诉人负担1381元，由上诉人大连易家诊所负担6682元，于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，四上诉人预交6682元予以退还；二审案件受理费16126元（上诉人郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤、上诉人大连易家诊所分别预交8063元），由上诉人郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤负担10400元，上诉人郑云凤、傅某1、傅信胜、赵玉凤于本案判决生效之日起七日内向本院缴纳2337元，逾期未予缴纳依法强制执行，上诉人大连易家诊所负担5726元，退还上诉人大连易家诊所预交的2337元。 本判决为终审判决。 审判长 付 丽 审判员 王良家 审判员 张萍萍 二〇二一年八月六日 书记员 张文秀