四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川33民终210号 上诉人（原审被告）：费颖欢，女，汉族，1994年9月10日出生，住山西省万荣县。 委托诉讼代理人：王**伟，四川首康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都宏开建材有限公司。住所地：四川省成都市成华区。 法定代表人：杨国红，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨婉冰，山西淳正律师事务所律师。 上诉人费颖欢因与被上诉人成都宏开建材有限公司（以下简称宏开公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省泸定县人民法院（2021）川3322民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，书面审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人费颖欢上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认费志高和宏开公司从2020年8月6日起至死亡时止存在事实劳动关系。事实和理由：一、双方符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应该认定存在事实上的劳动关系；二、陈利杰的行为能形成表见代理，费志高确信陈利杰代表的是宏开公司，相关的法律后果应由宏开公司承担；三、一审法院片面采信宏开公司单方提供的证据，不采纳劳动仲裁委员会依职权调取的证据导致认定事实错误。 宏开公司向一审法院起诉请求：请求确认公司与费志高在2020年8月6日至费志高死亡时不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：宏开公司与中铁十二局集团有限公司华能大渡河硬梁包水电站引水隧洞工程CIII标项目部（以下简称：中铁十二局硬梁包水电站CIII标项目部）签订一份《物资购销合同》，约定由宏开公司中铁十二局硬梁包水电站CIII标项目部提供速凝剂、减水剂等材料。该《物资购销合同》系案外人陈利杰挂靠宏开公司，借用其名义与中铁十二局硬梁包水电站CIII标项目部签订。2020年7月19日，费志高主动联系到案外人陈利杰，问其是否还有工地需要人员，表示想外出打工让其帮忙找份工作。因双方是亲戚关系，最终陈利杰安排费志高到位于四川省泸定县境内的硬梁包水电站工地附近工作，具体负责接收《物资购销合同》中涉及速凝剂、减水剂等货物，并将货物送到中铁十二局硬梁包水电站CIII标项目部的施工工地上，完成货物过磅交接、对账等工作。2020年8月6日，费志高从山西老家直接来到四川省泸定县境内，找到适合的出租房谈好房租后便开始工作。2020年11月5日，费志高突发疾病在出租房内死亡。其后，费志高女儿费颖欢向泸定县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认费志高与宏开公司存在劳动关系。2021年3月11日，该仲裁委员会作出泸劳人仲案[2021]3号仲裁裁决书，裁决：宏开公司与费志高在2020年8月6日到死亡时存在事实劳动关系。宏开公司不服该仲裁裁决，遂起诉来院。另查明，1.费志高出生于1973年11月2日，其在泸定工作期间，涉及租房和接货等事宜主要与陈利杰联系，并且陈利杰多次通过微信向费志高转账，以及费志高工作期间使用的车辆也是陈利杰提供。2.费志高与宏开公司之间未签订有书面劳动合同。3.宏开公司于2011年4月22日成立，经营范围：加工、生产、销售混凝土外加剂、建筑材料。 一审法院认为，关于被告费颖欢的主体是否适格问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。本案中，费颖欢作为死者费志高的女儿参加仲裁活动符合法律规定。关于费志高在2020年8月6日至死亡时与宏开公司是否存在事实劳动关系问题。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者与用人单位是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属性关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合确定。根据本案查明的事实，从表面上看费志高工作的内容系宏开公司的业务组成部分，双方也符合法律、法规规定的主体资格，但现有证据不能证明费志高与宏开公司之间有建立劳动关系的合意，双方之间既无协商的工作内容及报酬的过程，也无书面劳动合同，缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录。费志高主动联系到案外人陈利杰，让其帮找份工作，后来费志高在陈利杰安排下直接从山西省老家来到泸定县境内的硬梁包水电站工地附近负责接送货物，期间工作内容和其他事宜主要向陈利杰汇报，无法确认费志高与宏开公司之间存在具有劳动法律关系意义上的人身隶属性。其次，没有证据显示宏开公司向费志高支付过报酬，而费志高在泸定工作期间所使用的车辆也系案外人陈利杰提供，故费志高与宏开公司在经济上亦不具有隶属性。最后，本案中没有证据证明案外人陈利杰是宏开公司的员工，或受宏开公司的委托对外招用劳动者，案外人陈利杰在庭审中出庭作证，也陈述其不是宏开公司的员工，而是借用宏开公司资质，因此，费志高和宏开公司之间在组织上亦不具有管理和被管理的隶属关系。综上，费志高与宏开公司之间不具有劳动法律关系的本质特征，双方不存在事实劳动关系。故，对于宏开公司的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：费志高在2020年8月6日至死亡时与宏开公司不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告费颖欢负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，该案是宏开公司请求确认与费志高之间不存在事实劳动关系，本案案由依法由劳动争议变更为确认劳动关系纠纷。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依照上述规定，在劳动争议案件中，仍应遵循“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。本案中费志高与宏开公司之间未签订书面劳动合同，费颖欢主张费志高与宏开公司存在事实劳动关系。但费颖欢未提交费志高与宏开公司有建立劳动关系的合意、由宏开公司支付劳动报酬、缴纳社保等证据证实费志高生前提供劳动时直接接受宏开公司管理，从事宏开公司安排的有报酬的劳动，反而根据证人陈利杰在一审庭审中的陈述能够证实费志高受雇于陈利杰，由陈利杰发放工资，接受陈利杰管理。因此，不能认定费志高与宏开公司已形成事实劳动关系。上诉人提出陈利杰的行为构成表见代理。本案中，在案证据不能证明陈利杰的招聘行为是代表宏开公司的职务行为或者陈利杰受宏开公司的委托招聘费志高入职，有权代表公司招聘。费志高与陈利杰是亲戚关系，从其与陈利杰最初的微信联系中可以看出费志高清楚陈利杰并非宏开公司的负责人，也清楚陈利杰让其到泸定工作并非受宏开公司委托，费志高并非善意相对人。因此，陈利杰的行为不构成表见代理。上诉人提出一审证据采信错误。经查，一审法院采信的证据能够形成证据锁链，认定案件事实。故费颖欢的上诉理由没有法律依据和事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，费颖欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人费颖欢负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 彤 审判员 袁 军 审判员 邓立婷 二〇二一年八月十一日 书记员 谭 超 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。