新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1456号 上诉人（原审原告）：牛正冷，男，1971年12月26日出生，住四川省北川羌族自治县。 委托诉讼代理人：潘志君，四川超宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌吉市中东建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市西外环路124号中东钢材市场1号楼。 法定代表人：薛亮亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾宪福，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：罗显平，男，该公司员工。 上诉人牛正冷因与被上诉人昌吉市中东建设工程有限公司（以下简称中东公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初5557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 牛正冷上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初5557号民事判决，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人基于人道主义和考虑到上诉人的伤情严重，以及上诉人居住地四川省北川羌族自治县坝底乡与昌吉市之间路途遥远等情况而与上诉人协商一致，向上诉人及其亲属支付的回老家及回老家后的治疗费、生活费、住宿费、交通费共计100，000元，一审法院进行扣减错误。该100，000元不是法定工伤赔偿项目，被上诉人提交的协议及收条均能证实。上诉人受伤严重，应享受的停工留薪期待遇远不止12个月，因为被上诉人愿意给100，000元（包括了上诉人回四川后的生活费），上诉人才没有申请延长停工留薪期。《工伤保险条例》和《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》没有工伤职工回家及回家后的生活费、交通费、食宿费的赔偿项目，该100，000元是双方协商在法定赔偿项目之外，被上诉人自愿给付的，法律并不禁止，不应当在上诉人应享受的工伤保险待遇中扣除。一审将这100，000元定义为工伤赔偿金错误，没有法律规定生活费属于工伤赔偿项目。二、伤残津贴及生活护理费应按照2019年昌吉州职工月平均工资标准计算。2020年3月15日，上诉人“三级伤残及部分护理依赖”鉴定结论作出，故自2020年3月15日起被上诉人应按照最新的标准即2019年昌吉州职工月平均工资标准计算每月向上诉人支付伤残津贴和生活护理费。一审法院以2015年5582元／月的标准计算错误。三、上诉人的一次性伤残补助金也应按照2019年昌吉州在岗职工月平均工资标准计算。 牛正冷向一审法院起诉请求：1．判令保留原告与被告之间的劳动关系，原告退出工作岗位；2．判令被告向原告支付下列工伤保险待遇共计959，335元，其中交通食宿费33，075元、住院伙食补助费10，200元（102天×100元／天）、住院护理费30，600元（102天×300元／天）、营养费10，200元（102天×100元／天）、停工留薪期工资336，000元（20个月×16，800元／月）、停工留薪期护理费149，400元（20个月×30天×300元／天-102天×300元／天）、一次性伤残补助金386，400元（23个月×16，800元／月）、残疾器具辅助费2300元、鉴定费1160元；3．判令被告向原告按月支付从停工留薪期满之日起的伤残津贴13，440元／月（16，800元×80％）；并判决被告每年按调整后的标准向原告支付伤残津贴（每年调整标准未出来前，暂以原标准支付，调整标准出来后补足。原告达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告补足差额。）；4．判令被告按月向原告支付从停工留薪期满之日起的生活护理费2400元／月（8000元×30％）；并判决被告每年按调整后的标准向原告支付生活护理费（每年调整标准未出来前，暂以原标准支付，调整标准出来后补足）直至原告死亡时止；5．判令被告从2018年6月起为原告办理社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业）至原告可以享受退休待遇止，原告因工致残被鉴定为叁级伤残，由被告和原告以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 一审法院认定事实：2018年6月27日，原告经人介绍到被告公司承建的工程项目从事木工工作。工资形式为计件工资。2018年7月20日，原告在施工过程中发生事故受伤。当日被送往新疆医科大学第一附属医院昌吉分院治疗至2018年9月5日，住院天数共计48天。2018年9月18日原告二次入住该院治疗至2018年9月24日，住院天数共计7天。后原告返回原籍，并于2018年10月25日至2018年11月19日，入住北川羌族自治县中医医院住院治疗，住院天数共计25天。2018年12月3日至2018年12月24日，原告二次入住中羌医院，此次住院时间共计22天。2018年9月17日，被告中东公司就原告因工作期间发生事故受伤向昌吉市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出昌市人社伤认（2018）191号认定工伤决定书，认定：原告受伤符合认定工伤条件。期间原、被告双方就工伤赔偿达成预支工伤赔偿金协议书，协议约定，由被告向原告预支医疗费及生活费100，000元，2018年11月22日原告向被告支付100，000元后，原告向被告出具收条一份。后原告申请工伤劳动能力鉴定，昌吉州劳动能力鉴定委员会于2020年3月15日作出昌州劳鉴2020年10号昌吉回族自治州工伤劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：1．伤残级别三级；2．护理依赖程度为部分护理依赖。2020年5月29日原告向昌吉州劳动能力鉴定委员会邮寄了申请延长停工留薪期的申请，该委于2020年5月29日作出昌州劳鉴不予受理（2020）第2020001号昌吉州劳动能力鉴定不予受理通知书。后原告申请劳动仲裁，其仲裁请求为：一、保留原告与中东公司之间的劳动关系，原告退出工作岗位；二、中东公司支付原告下列工伤保险待遇合计956，260元：1．交通食宿费30，000元；2．住院伙食补助费100元／天×102天=10，200元；3．住院护理费300元／天×102天=30，600元；4．营养费100元／天×102天=10，200元；5．停工留薪期工资16，800元／月×20个月=336，000元；6．停工留薪期护理费300元／天×30天×20天-300元／天×102天=149，400元；7．一次性伤残补助金16，800元／月×23个月=386，400元；8．残疾器具辅助费2300元；9．鉴定费1160元；三、中东公司按月支付原告自停工留薪期满之日起的伤残津贴16，800元／月×80％=13，440元；中东公司每年按照调整后的标准支付原告伤残津贴；伤残津贴每年调整标准出来前暂按照原标准支付，调整标准出来后补足差额部分；原告到达法定退休年龄后办理退休手续，停发伤残津贴享受国家规定的养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由中东公司补足差额部分；四、中东公司按月支付原告停工留薪期满之日起生活护理费8000元／月×30％-2400元；中东公司每年按照调整后的标准支付原告生活护理费，每年调整标准出来前暂按照原标准支付，调整标准出来后补足差额部分，直至原告死亡；五、中东公司自2018年6月起为原告办理社会保险至原告可以享受退休待遇止，中东公司和原告以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费用。2020年11月9日，昌吉市劳动人事争议仲裁委员会作出昌市劳人仲字（2020）第127号仲裁裁决书，裁决内容如下：一、原告与中东公司保留劳动关系，原告退出工作岗位；二、中东公司按月支付原告伤残津贴为4，465.6元／月；三、中东公司按月支付原告生活护理费为1，674.6元／月；四、中东公司支付原告一次性伤残补助金128，386元；五、中东公司支付原告护理费22，328元；六、中东公司支付原告住院伙食补助费3060元；七、中东公司支付原告劳动能力鉴定费300元；八、中东公司支付原告交通费500元，九、中东公司支付原告停工留薪期工资66，984元；十、驳回原告其他仲裁请求。以上第二、三项伤残津贴和生活护理费由劳动能力等级鉴定结论书出具之日起中东公司开始向原告按月支付，到原告办理退休手续止。如遇支付标准调整，以调整后的标准为准。第四至八项合计221，558元，中东公司于本裁决书生效后七日内一次性付清。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，1．本案在庭审过程中，原告对昌市劳人仲字（2020）第127号仲裁裁决书中的第一项、第五项、第六项、第七项、第九项的裁决内容无异议；2．原告到被告处工作期间，被告未为原告缴纳工伤保险，但对施工工人（包括原告）参加了商业意外保险，原告系保险受益人，原告因事故受伤后，被告已将保险理赔款480，000元支付给原告；3.2017年昌吉州月平均工资为5582元。一审法院认为，原告在工作期间因工受伤并被鉴定为叁级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，应当享受相关工伤保险待遇，未参加工伤保险的，由用人单位支付。原告主张保留双方劳动关系，退出工作岗位的请求。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位享受相应工伤待遇。根据庭审查明的事实，原告上述主张符合法律规定，一审法院予以支持。《工伤保险条例》规定：本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于原告工资为计件制，且工作不足十二个月，本人工资无法计算，故原告本人工资按其2018年度因工作遭受事故伤害的上一年（2017年度）昌吉州在岗职工月平均工资5582元计算。对原告要求被告支付一次性伤残补助金386，400元的主张，根据《工伤保险条例》规定，三级伤残一次性伤残补助金的标准为23个月的本人工资，故被告中东公司应支付原告一次性伤残补助金128，386元（5582元／月×23个月）。对原告要求被告中东公司按月支付伤残津贴13，440元／月的主张，根据《工伤保险条例》的规定，三级伤残的伤残津贴标准为本人工资的80％，故被告中东公司应按月向原告支付伤残津贴4，465.6元（5582元／月×80％）。对原告要求被告中东公司按月支付原告生活护理费2400元／月的主张，根据《工伤保险条例》规定，三级伤残的生活护理费应按本人工资的30％按月支付，故被告中东公司应按月向原告支付生活护理费1，674.6元（5582元／月×30％）。伤残津贴和生活护理费由劳动能力等级鉴定结论书出具之日起由被告中东公司开始向原告按月支付，到原告办理退休手续止。如遇支付标准调整，以调整后的标准为准。对原告要求被告支付交通食宿费33，075元的主张，鉴于原告伤情，一审法院酌定按2000元予以计算。对原告要求被告支付残疾器具辅助费2300元的主张，因原告该项主张符合《工伤保险条例》的规定，但其提交的证据，只能证实其购买足托产生的费用为1800元，故一审法院对原告该项主张部分予以支持。对原告要求被告中东公司为其办理自2018年6月起社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业）至原告可以享受退休待遇止，原告因工致残被鉴定为叁级伤残，由被告和原告以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费的主张，因原告该项主张属于劳动行政部门职责，故在本案中不做处理。原告要求被告支付营养费的主张，因无法律依据，一审法院不予支持。对于被告中东公司就意外伤害保险理赔款480，000元已向原告支付，该款应从原告享受的工伤保险待遇中予以冲减的辩解意见，一审法院认为，用人单位为职工购买人身意外伤害保险的，不因此免除其为职工购买工伤保险的法定义务。职工获得用人单位为其购买的人身意外伤害保险赔付后，仍然有权向用人单位主张工伤保险待遇。故被告中东公司就意外保险理赔款应从原告享受的工伤保险待遇中予以冲减的辩解意见，一审法院不予采信。另，就被告中东公司已向原告预支工伤赔偿金100，000元，应在原告享受的工伤保险待遇的款项中予以冲减的辩解意见，符合法律规定，一审法院予以采信。遂判决如下：一、原告牛正冷与被告昌吉市中东建设工程有限公司保留劳动关系，原告牛正冷退出工作岗位；二、被告昌吉市中东建设工程有限公司按月支付原告牛正冷伤残津贴为4，465.6元／月；三、被告昌吉市中东建设工程有限公司按月支付原告牛正冷生活护理费为1，674.6元／月；四、被告昌吉市中东建设工程有限公司支付原告牛正冷一次性伤残补助金128，386元；五、被告昌吉市中东建设工程有限公司支付原告牛正冷停工留薪期护理费22，328元；六、被告昌吉市中东建设工程有限公司支付原告牛正冷住院伙食补助费3060元；七、被告昌吉市中东建设工程有限公司支付原告牛正冷劳动能力鉴定费300元；八、被告昌吉市中东建设工程有限公司支付原告牛正冷交通、食宿费2000元；九、被告昌吉市中东建设工程有限公司支付原告牛正冷停工留薪期工资66，984元；十、被告昌吉市中东建设工程有限公司支付原告牛正冷辅助器具费1800元；十一、驳回原告牛正冷的其他诉讼请求。以上第二、三顼伤残津贴和生活护理费由劳动能力等级鉴定结论书出具之日（2020年3月15日）起由被告昌吉市中东建设工程有限公司开始向原告牛正冷按月支付，如遇支付标准调整，以调整后的标准为准。第四至十项合计224，858元，减去被告已付100，000元，余款124，858元，被告昌吉市中东建设工程有限公司于本判决书生效后十五日内一次性付清。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：被上诉人中东公司已支付的100，000元是否应当扣减；上诉人主张的伤残津贴、生活护理费、一次性伤残补助金的标准是否有依据。本案中，双方达成的《预支工伤赔偿协议书》中约定“就提前预支工伤赔偿金达成协议……”，故被上诉人中东公司已经支付给上诉人牛正冷的100，000元系预支工伤赔偿金费用，被上诉人中东公司要求扣减，应在被上诉人中东公司还需支付款项中予以扣减，一审认定并无不当。关于上诉人认为一审计算伤残津贴、生活护理费、一次性伤残补助金的标准错误的问题。经审查，昌吉州2017年上年度职工月平均工资为5582元／月，一审以此计算上诉人牛正冷伤残津贴、生活护理费、一次性伤残补助金并无不当。上诉人牛正冷在一审中提交的证明中所列项目为2017年、2019年昌吉州城镇非私营单位在岗职工（包含劳务派遣工）年平均工资标准，与《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》规定的所在州、市（地）上年度职工月平均工资并非同一概念，在本案中不适用。 综上所述，牛正冷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人牛正冷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高   玉   莲 审 判 员 阿孜古丽·司马义 审 判 员 马   雪   静 二〇二一年八月二十三日 法官助理 孙   有   静 书 记 员 糟   晓   晨