安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖03民终2013号上诉人（原审原告）：陆虎，男，1974年2月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。被上诉人（原审被告）：周维宏，男，1969年4月7日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，现住安徽省蚌埠市禹会区。被上诉人（原审被告）：马献金，男，1953年12月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：宋佳欣，安徽文得律师事务所律师。上诉人陆虎因与被上诉人周维宏、马献金合伙合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院于2021年5月25日作出的（2020）皖0304民初4073号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，于同年7月26日公开开庭对本案进行了审理，上诉人陆虎，被上诉人周维宏、马献金及其共同委托诉讼代理人宋佳欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陆虎的上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：两被上诉人压着财务报表，拒不提供支出凭证，导致合伙清算不能进行。合伙清算不是依据酌情考虑、酌情推理，而是应当有法律依据，本案就应当强制两被上诉人拿出合伙账目，否则应承担举证不能的责任，法庭应当按上诉人的诉讼请求判决。合伙财产中因施工工程所需购买的钢管、木板、机械设备等是可以再利用的，具有残值，案涉工程结束后，两被上诉人私自将上述合伙财产偷运到泰国用于另外的工程，上诉人要求对此残值进行审计、计算、分配，但是两被上诉人拒绝分配，因此对合伙利润的分配判决是不完全的。合伙三方在合伙时投资约848048元，一审判决认为是从273万元的工程款中返还了投资款，但是该投资款是工程前期购买材料的材料款，合伙人等于是预垫付的款，两被上诉人将材料款计入账务支出中，又将返还投资款也计入账务支出中，这就是重复计算。一审判决对此节事实认定不清。上诉人提交的反映出工程款盈利的录音证据，是被上诉人真实意思表示，也符合两被上诉人的支出统计表，被上诉人没有相反证据能够推翻。另外，一审法院也没有对上诉人的保全费进行判决。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。周维宏、马献金共同辩称，上诉人上诉理由与事实不符，且无法律依据。1、作为上诉人、一审的原告，在其主张的事实无法提供相应证据时，不能仅以账目在两被上诉人手中，将本属于自己的举证责任归咎于两被上诉人。上诉人称被上诉人拒绝提供账目不属实，涉案工程距今已十年，要求两被上诉人提供所有的会计凭证、财务账目进行审计，不切实际也无法实现。并且在涉案工程进行结算时，由于上诉人个人的原因不予配合。2、上诉人所称两被上诉人将工程所需的钢管、木板等偷运至泰国完全不属实。涉案项目为土建工程，历时十个月，完工后，木板和钢管已报废无法使用，不可能再花费高价运费运至泰国。以普通人日常经验来说，也是不现实的，且上诉人无证据证明。3、上诉人与被上诉人向案涉工程前期投入84万余元，一审中将其从总工程款2732573元中予以扣除符合事实，上诉人称投资款实为垫付材料款，上诉人在案涉工程施工过程中从未到过现场、参与过实际施工，84万元系重复计算没有任何证据与法律依据。4、上诉人提供的录音背景为其拒不配合进行结算，两被上诉人迫于无奈的在电话中对盈利进行了夸大，以使上诉人对结算予以配合。结合登报公告的事实，该段录音不能作为合伙利润的认定依据。上诉人不能以自己在不积极配合进行清算的情况下，将责任归咎于两被上诉人，让他人承担不利后果。陆虎向一审法院起诉请求：判令周维宏、马献金共同支付陆虎合伙施工工程款收益15万元（最终以双方实际核对无误的金额为准）。原审法院认定：2011年10月3日，陆虎与周维宏、马献金签订《合作投资工程协议》。2011年11月10日，陆虎与周维宏、马献金签订《合作投资工程补充协议》，该协议约定将三、六分厂（《中粮生化安徽三、六分厂、厂房加固土建工程》）及五分厂（《中粮生化安徽氢钙改造项目和色谱项目土建工程》）两个表，合并为三个股东持股比例。合并后周维宏作为大股东比例为45%（经理、行使大股东权力，大事只要经理和1名股东就可现场决定）、马献金32.5%、陆虎22.5%。陆虎与周维宏、马献金一致认可签订补充协议的目的是为解决做账难、劳力分配、分摊等问题。工程施工后，天职（北京）国际工程项目管理有限公司曾就三、六分厂2011年10月23日至2012年6月28日、2011年11月14日至2012年6月22日期间内工程结算情况分别出具两份《工程结算审定单》，审定金额1006175.2元及81533.3元；曾就五分厂2011年10月21日至2012年3月28日、2011年10月18日至2012年3月28日期间内工程结算情况分别出具两份《工程结算审定单》，审定金额987737.8元及732515元。竣工后，双方挂靠中恒公司签订的两份合同所涉工程作出《中粮（安徽生化）厂房土建维修加固工程工程进度结算统计表》。该统计表就案涉工程确定竣工审定总额为271.961438万元。2015年7月21日，周维宏、马献金向中恒公司出具收条一份，该收条载明收到蚌中粮工程款2732573元。周维宏、马献金对于收到该款项后如何支出，以及是否按股权份额进行分配未提供任何证据。周维宏、马献金就2011年10月至2012年6月30日期间各项收支曾作出《各项收入支出汇总一览表》，该表中就该时间段内的收入记载为2144398.91元，支出2019499.5元。收入部分主要是三人的投资款，其中周维宏380048元、马献金277000元、陆虎191000元，共计投资款848048元，（陆虎与周维宏、马献金投资款均已经陆续收回）其余为工程款和其他业务收入。而支出部分为工资、材料、费用、应收款等。陆虎对该汇总表认为支出部分的凭证中大约40-50万元没有其签字确认且支出不合理，并认为周维宏、马献金实际收到工程款金额也并非汇总表中的收入金额。2017年4月7日，陆虎与周维宏、马献金出具承诺书，就剩余尾款10万元达成协议，认可对工程质量及保修承担所有责任，对工程材料款、人工工资等后续事宜承担一切责任，与中恒公司无关。余款周维宏、马献金分5万，打入马献金账户，陆虎分5万（2017年10月23日领到最后一笔1万元）。原审另查明，2014年11月7日，中恒公司在蚌埠日报上刊登公告，公告内容为：原宁国中恒建筑工程有限公司，现更名中恒建筑工程有限公司。于2011年9月1日至今在蚌埠区域签订承建工程施工项目中，如有钱工程材料款、工人工资及股东利益分配争议等债务纠纷者，于登报之日起60日内，携带相关证据请与蚌埠负责人联系，或与本公司联系。逾期视为放弃，不再受理。蚌埠负责人电话：周、马186××××7770公司电话：138××××7999。一审法院在2021年2月8日，组织双方就陆虎申请调取的证据组织谈话时，马献金在谈话笔录中自认：……陆虎拿的5万元是提前从2732573元中拿走，当时没有进行结算……周维宏自认：这5万元也不是纯利润，因为根本就没有进行结算。马献金还称：……最后我们三人和中恒公司达成协议陆虎拿走5万元，剩下的由我们拿回去以后再和陆虎结算。原审另查明，2012年8月20日，中粮生物化学（安徽）股份有限公司转款20040.8元至中恒公司账户，之后又于2012年12月14日转款64446.72元、2014年10月20日转款4046.21元、2014年7月28日转款23378.06元。原审另查明，2013年2月1日，周维宏与陆虎通电话，电话中周维宏称：现在支出在150-160万元的样子，最后把这些费用都除去，应该还有100万元左右，你按20%占股，你也有20来万的利润来。不要你操一点心，不费一点事，最后刷油漆又返工又弄啥呢，我和老马又拿出来7万多。周维宏在电话中还称到账有160多万，未到账的还有100多万等内容。诉讼中，陆虎申请对周维宏、马献金保管的合伙期间会计凭证、财务账目委托第三方进行独立审计。周维宏、马献金起初同意进行审计，后以陆虎对没有其签名的会计凭证等材料均不认可为由，认为这样的审计达不到审计的目的而拒绝。原审再查明，诉讼中，周维宏、马献金认为土建工程的利润率最高在10%，陆虎认为利润率在15%-20%。周维宏、马献金自愿再就合伙收益补偿陆虎3万元。原审法院认为：本案存在以下焦点问题。一、陆虎关于对合伙进行清算并主张合伙施工工程款收益是否超过诉讼时效？一审法院认为，周维宏、马献金在蚌埠日报上就工人工资、股东利益分配等事项要求相关人员与之联系进行公告（逾期不再受理），这个事实应予以认定。但是之后，无论周维宏、马献金与陆虎在中恒公司（与中恒公司结清）处理剩余款10万元的事实，还是周维宏、马献金在一审法院的谈话笔录所载内容，均能证实周维宏、马献金在登报之后就合伙清算的事项仍在与陆虎不断进行协商处理，现周维宏、马献金与陆虎之间仍未进行合伙清算。故周维宏、马献金以登报的时间作为诉讼时效的起算点与事实相悖，不予支持。陆虎关于对合伙进行清算并主张合伙施工工程款收益未超过诉讼时效。二、陆虎所称涉案两份合同之外的环保车间与提取车间工程项目是否存在，是否应认定为三人合伙完成工程？陆虎就其合伙完成环保车间与提取车间工程项目不仅未提供合伙协议，更未就施工完成该两处项目提供任何证据。四份转款记录仅能证明转款的事实，不能证实陆虎的主张。陆虎又称是涉案两份合同的衍生项目，亦未提供任何证据。此外，即便周维宏、马献金存在该项目施工的事实，陆虎也无证据证实该项目施工是其与周维宏、马献金合伙。作为陆虎就其主张的事实未提供任何证据，周维宏、马献金予以否认，陆虎不能仅以周维宏、马献金保管凭证，据此就将举证责任归于周维宏、马献金。故一审法院采纳周维宏、马献金的意见，对陆虎主张的该事实不予采信。三、在周维宏、马献金拒不提供会计凭证进行审计的情况下，对陆虎主张的合伙施工工程款收益如何处理？陆虎就合伙的涉案两个项目共计投入191000元，工程结算单反映三人合伙从事的是土建工程，工期分别为5个多月和8个多月。在三方未进行合伙清算的情况下，尤其是陆虎确实存在因故未能积极配合进行清算的情况下，周维宏、马献金辩称通话录音关于工程盈利存在一定程度的夸大，其目的是为促使陆虎出面进行清算，结合登报公告的事实，予以采信，即通话录音中关于利润的内容不能作为认定合伙利润的依据。周维宏、马献金对于支出汇总表中关于支出2019499.5元无异议，但是认为之后其还有支出，但未能提供任何证据，故举证不利的后果应由周维宏、马献金承担。另外，结合工程结算单记载的金额、工期时间，一审法院对汇总表中的支出金额予以酌情认定。对于陆虎对汇总表的异议，即对其未签字的不予认可，一审法院认为陆虎对于《合作投资工程补充协议》的真实性并无异议，该协议中清楚载明“公司行使大股东权力，大事只要经理和1名股东就可现场决定”，该内容表明即便是重要的事情经理和1名股东就可现场决定。周维宏、马献金对截止2012年6月30日的支出一致认可，故陆虎提出以上异议，一审法院予以酌情考虑。陆虎与周维宏、马献金对于从中恒公司就涉案合伙合同所涉两处工程领款2732573元均无异议，但是该收入中包含三人投入的合伙款848048元。扣除三人已经领回的投资款，以及一审法院认定的上述支出部分金额，陆虎就涉案工程似已无盈利可供分配。但是，鉴于周维宏、马献金拒不提供会计凭证进行审计，致使合伙清算无法进行，周维宏、马献金应对该行为后果承担责任。故有理由认为周维宏、马献金在合伙期间的支出存在不合理、不正当之处。综上，对于上述认定的汇总表支出部分，酌情予以部分扣减。另外，诉讼中，周维宏、马献金认为土建工程的利润率最高在10%，陆虎认为利润率在15%-20%。一审法院对该情形予以考虑。现陆虎已经在收回投资款后领取5万元，周维宏、马献金自愿再就合伙收益补偿陆虎3万元。在此基础上，综合全案证据材料，因周维宏、马献金在合伙过程中更多的体现出一致性，而双方对于领取工程款后如何在二人之间进行分配未提供证据，故以周维宏、马献金共同支付陆虎款项为宜。周维宏、马献金如因各自承担部分不能达成一致意见，可另案诉讼。综上，为体现各方利益的均衡，周维宏、马献金还应共同支付陆虎1.5万元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告周维宏、被告马献金于本判决生效之日起五日内共同支付原告陆虎合伙施工工程款收益45000元；二、驳回原告陆虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告陆虎负担1100元，被告周维宏、被告马献金负担2200元。经审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人陆虎向一审法院起诉请求判令周维宏、马献金共同支付其合伙施工工程款收益15万元，依法应由上诉人针对合伙施工工程款收益情况承担相应举证责任。首先，本案双方当事人均认可没有对合伙事务进行清算。其次，上诉人在诉讼中虽申请对周维宏、马献金保管的合伙期间会计凭证、财务账目委托第三方进行独立审计，但上诉人对没有其签名确认的部分会计凭证等均不予认可。而依据双方当事人签字同意的《合作投资工程补充协议》约定“经理行使大股东权力，大事只要经理和1名股东就可现场决定”，该内容表明经理和1名股东就可现场决定合伙重要事务，故上诉人不能当然地否认被上诉人提供的会计凭证、财务账目。再次，因双方当事人对于做为鉴定依据的会计凭证、财务账目未能达成一致，本案的司法鉴定无法委托进行。因此，合伙不能清算的责任不能单方面归责于被上诉人。虽然2013年2月1日，周维宏在与陆虎通电话中称“现在支出在150-160万元的样子，最后把这些费用都除去，应该还有100万元左右”，但诉讼中周维宏、马献金认为土建工程的利润空间最高在10%，陆虎亦认为土建工程“毛利润”在15%-20%。因此从双方陈述的土建工程利润率来看，案涉工程的利润不可能达到100万元左右，故周维宏、马献金辩称通话录音关于工程盈利存在一定程度的夸大，其目的是为促使陆虎出面进行清算，更具有相应的合理性。综上，上诉人在诉讼中提供的证据不能证明双方合伙施工工程款收益情况，其要求周维宏、马献金共同支付合伙施工工程款收益15万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人在一审申请财产保全的费用1270元，亦应由上诉人负担。鉴于陆虎已经在收回投资款后领取5万元，且周维宏、马献金自愿再就合伙收益补偿陆虎3万元，一审法院在此基础上，综合全案情况，也为体现各方利益的均衡，酌情确定周维宏、马献金还应共同支付陆虎1.5万元，并无明显不当。综上所述，陆虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审财产保全费1270元，二审案件受理费3300元，均由上诉人陆虎负担。本判决为终审判决。审 判 长 刁元战审 判 员 李丰年审 判 员 唐红旭二〇二一年八月十九日法官助理 祁克轩书 记 员 刘雨浓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。