安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖04民终1051号上诉人（原审被告、反诉原告）：王磊，男，1982年6月25日出生，回族，个体工商户，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人（原审被告、反诉原告）：孙志鹏，男，1982年10月31日出生，汉族，个体工商户，住安徽省淮南市田家庵区。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：李坤，北京京师（合肥）律师事务所律师。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：张玲，北京京师（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张彤彤，男，1987年4月4日出生，汉族，淮南市凌云美术教育咨询有限公司监事，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：张传成（张彤彤父亲），1958年2月5日出生，汉族，淮南市华鹰机械有限公司退休职工，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：王钧，淮南市田家庵区曹庵镇法律服务所法律服务工作者。原审第三人：张迪，男，1990年5月16日出生，回族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人王磊、孙志鹏因与被上诉人张彤彤，原审第三人张迪合伙合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2021）皖0403民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王磊及其与孙志鹏共同的委托诉讼代理人李坤，被上诉人张彤彤及其委托诉讼代理人张传成、王钧到庭参加诉讼。原审第三人张迪经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王磊、孙志鹏共同的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持王磊、孙志鹏的反诉请求。事实与理由：一、一审程序违法。一审判决载明在2021年3月21日，法院干警前往东方精品酒店查看并拍摄视频。一审法院调查取证并作为定案依据，未组织王磊、孙志鹏进行质证，侵害其诉讼权利，程序违法。二、2020年7月8日，田家庵区做出调解书解除涉案酒店的《房屋租赁合同》。王磊、孙志鹏将房屋交还给房东不再继续经营酒店。王磊、孙志鹏在拿到判决书后询问房东淮南金芳园饮食娱乐有限公司，该公司称2020年7月收回物业后，8月便办理新的营业执照，并申请办理特行证和消防验收。因消防验收未通过，只能暂借原来证件经营。王磊、孙志鹏知情后，便要回上述证件。一审法院以拍摄的视频作为定案依据是错误的。三、一审法院证据采信错误。王磊、孙志鹏投入大量资金对涉案酒店进行翻新后遇到疫情影响，资金困难。房东催交房租，王磊、孙志鹏无力支付，多次要求张彤彤等召开会议协商解决，合力度过难关。张彤彤逃避解决问题，最终导致房东收回房屋。四、一审法院驳回王磊、孙志鹏的反诉请求无依据。房屋租赁合同已经解除，《酒店承包经营合同》客观上无法履行。王磊、孙志鹏的反诉请求应当得到支持。一审法院仅凭酒店正在对外营业，并未核实谁在经营涉案酒店，驳回反诉请求无依据。张彤彤辩称，1.一审判决事实清楚、证据充分、程序合法。王磊、孙志鹏与他人达成酒店收回调解协议是恶意串通，损害张彤彤的合法权益。一审法院依职权核实案件事实，是为了客观公正处理纠纷，不存在程序违法。2.王磊、孙志鹏的反诉没有依据。张彤彤要求王磊、孙志鹏给付承包费，其要求解除合同。两者不是同一法律关系，一个是给付之诉，一个是变更之诉，不符合反诉要求。3.王磊、孙志鹏一直正常经营酒店，却矢口否认。张彤彤认为王磊、孙志鹏利用承包管理酒店的优势，隐瞒事实，占用资产，侵害张彤彤的利益。违背当初达成委托承包酒店的经营目的，不按期履行合同义务，拒绝支付合同约定的款项。应驳回上诉，维持原判。张迪未发表陈述意见。张彤彤向一审法院起诉请求：1.判令王磊、孙志鹏共同支付承包款78750元；（每月26250元×3个月=78750元，自2019年11月1日起至2020年1月31日止计3个月）；2.判令王磊、孙志鹏返还房租费231876元；3.判令王磊、孙志鹏承担违约金12600元；（按合同约定计算，自2020年3月1日至2020年11月1日止计8个月，每月1575,共12600元）。此后，张彤彤撤回第二项诉讼请求。王磊、孙志鹏共同向一审法院提出反诉请求为：依法判令王磊、孙志鹏、张彤彤及张迪签订的《酒店承包经营合同》于2020年7月8日解除。一审法院认定事实：2014年5月4日，张彤彤、王磊、孙志鹏及张迪共同出资设立淮南市东方风尚酒店有限责任公司。2014年9月5日，张彤彤、王磊、孙志鹏及张迪协商一致达成《东方风尚酒店合伙协议书》，约定东方风尚酒店总投资4850000元，张彤彤投资1697500元占股35%、张迪投资1455000元占股30%、王磊出资970000元占股20%、孙志鹏出资727500元占股15%。合伙解散后应当进行资产清算，清算后如果有剩余或亏损应按照合伙投资比例分配。2019年7月1日，张彤彤、王磊、孙志鹏及张迪签订《酒店承包经营合同》，内容为：“……第一条双方这里是指本合同的缔约方：即委托方东方风尚酒店与承包方王磊、孙志鹏第二条承包年限和费用根据补充房屋租赁协议，承包期为2019年7月1日至2028年6月30日。承包年限以实际租赁合同年限为准。承包方在酒店正式承包日每月上缴承包费7.5万元人民币。按照股份比例进行分配。即：张彤彤分的26250元、张迪分得22500元、王磊分得15000元、孙志鹏分得11250元。管理费每月支付一次，汇入委托方指定的账户。提前支付的房租费，每月按照比例返还，直至返清为止。……第三条经营收入和支出在酒店承包后，承包方除支付承包费用给委托人外，酒店的整体收入和酒店运营成本和费用的支出（包括物业租金）由王磊、孙志鹏自负盈亏。……第五条约定和违约……2、在合同有效期内，双方中的任何一方如不履行本合同规定的条款，视为违约。另一方有权根据违约程度要求违约方赔偿经济损失。……4、承包方按次月上半月内将承包款额实数打入协议中账户，连续3个月没有上缴款项，违约金为承包款的月额的百分之二。……6、如遇不可抗拒的自然、社会因数，致使本合同无法正常履行时，本合同即告终止，双方不承担任何违约责任。委托方：张彤彤（签名并捺印）张迪（签名并捺印）承包方：王磊（签名并捺印）孙志鹏（签名并捺印）2019年7月1日”另查明，2020年7月3日，淮南金芳园饮食娱乐有限公司向法院起诉要求解除与王磊签订的房屋租赁合同。同日，淮南市田家庵区人民法院做出（2020）皖0403民初2853号民事调解书，内容为：“淮南金芳园饮食娱乐有限公司与王磊签订的《房屋租赁合同》于2020年7月8日予以解除，该房屋位于安徽省淮南市田家庵区（面积共计2200平方米）。”又查明，2021年3月12日，淮南市田家庵区人民法院干警前往淮南市田家庵区舜耕镇上湖社区朝阳中路41号1栋101的东方精品酒店，该酒店正常经营，且店内张贴的营业执照、特种行业许可证以及卫生许可证均是淮南市东方风尚酒店有限责任公司。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，张彤彤、王磊、孙志鹏及张迪签订的《酒店承包经营合同》是四方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，均应当按照约定全面履行自己的义务。对张彤彤要求王磊、孙志鹏共同支付2019年11月1日至2020年1月31日期间的承包款78750元的诉讼请求。王磊、孙志鹏辩称根据《酒店承包经营合同》于2020年1月24日终止，且受疫情影响2020年1月24日至7月8日期间该承包合同并未正常实际履行，故要求支付相关费用无事实依据。一审法院认为，张彤彤主张是2019年11月至2020年1月期间的承包款，该期间王磊、孙志鹏系基本正常经营东方风尚酒店，且该承包款的计算亦符合合同的约定，对张彤彤的该项诉讼请求，依法予以支持。对于张彤彤主张王磊、孙志鹏承担违约金12600元的诉讼请求。一审法院认为，《酒店承包经营合同》中约定“承包方按次月上半月内将承包款额实数打入协议中账户，如连续3个月没有上缴款项，违约金为承包款月额的百分之二。”王磊、孙志鹏截至2020年1月31日已连续3个月未向张彤彤支付承包费，依据该承包合同约定，王磊、孙志鹏应当支付违约金1575元（26250元×3个月×2%），故对张彤彤的该项诉讼请求部分予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王磊、孙志鹏主张因遭受疫情无力支付房屋租金，且酒店房屋已被房东收回，《酒店承包经营合同》客观上无法履行，合同目的亦无法实现，故请求判令《酒店承包经营合同》于2020年7月8日解除。张彤彤辩称反诉诉讼请求不能成立，本案的合同解除与否，并不影响王磊、孙志鹏先前违约的成立。一审法院认为，对王磊称案涉酒店已被房东收回目前系房东在经营，但是经一审法院现场查看该酒店目前正在以淮南市东方风尚酒店有限责任公司名义对外正常营业，且本案中的《酒店承包经营合同》中约定张彤彤与第三人张迪仅收取承包费并不参与酒店的经营，王磊、孙志鹏亦未能举证证明张彤彤方存在不利于合同继续履行的行为；另因为疫情对酒店的经营产生了一定影响，但该影响是阶段性的，不符合合同法第九十四条约定的法定解除的情形。综上，故对王磊、孙志鹏要求确认《酒店承包经营合同》于2020年7月8日解除的诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：1.王磊、孙志鹏于本判决生效之日起十日内一次性支付张彤彤承包款78750元及违约金1575元；2.驳回张彤彤的其他诉讼请求；3.驳回王磊、孙志鹏的反诉诉讼请求。二审中，本院就一审法院庭后到涉案酒店拍摄的视频组织双方当事人质证，王磊、孙志鹏表示视频是涉案酒店场所，但已不是两人在经营。张彤彤对视频无异议。二审查明事实同一审判决书认定事实一致。本院归纳本案二审的争议焦点：王磊、孙志鹏要求确认涉案《酒店承包经营合同》于2020年7月8日解除是否有依据，应否予以支持。本院认为，王磊、孙志鹏上诉主张一审法院前往东方精品酒店查看并拍摄视频，并作为定案依据，未组织王磊、孙志鹏进行质证，侵害其诉讼权利，程序违法。对此，本院认为，一审法院为核实案件事实在庭后到涉案酒店进行走访，并无不当。但走访所拍摄视频未向双方当事人出示，程序瑕疵，本院二审已经向双方当事人出示该视频，王磊、孙志鹏亦发表了质证意见，其诉讼权利未受到实质侵害。王磊、孙志鹏主张涉案《酒店承包经营合同》已于2020年7月8日解除，依据的是其与涉案酒店房东淮南金芳园饮食娱乐有限公司于此时间解除了涉案房屋租赁合同。但根据一审法院查明事实，涉案酒店在2020年7月8日以后仍然以东方精品酒店的名义在经营，王磊、孙志鹏虽抗辩系房东淮南金芳园饮食娱乐有限公司以此名义经营，但对此并未提出证据证明其主张，故对于王磊、孙志鹏要求确认《酒店内部承包经营合同》已于2020年7月8日解除，依据不足，一审法院驳回其反诉请求，并无不当。综上所述，王磊、孙志鹏的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由王磊、孙志鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 江志珍审 判 员 代 奇审 判 员 刘富丰二〇二一年八月四日法官助理 王 菊书 记 员 丁 烁