河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终9501号上诉人(原审原告、反诉被告）：吴磊，男，1990年10月20日生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：黄松涛，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）：中牟县亿鑫鸿冻品商行，经营场所：中牟县万邦物流园冻品区D21区13号，统一社会信用代码：92410122MA40K06F4D。经营者：王玛乃，该商行总经理。委托诉讼代理人：王斐斐，河南程功律师事务所律师。上诉人吴磊因与被上诉人中牟县亿鑫鸿冻品商行（以下简称亿鑫鸿商行）买卖合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。现已审理终结。吴磊上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付货款200928元，并支付自2020年9月13日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、撤销一审判决第三项，改判上诉人无需向被上诉人支付装卸费1680元；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院以推测方式认定上诉人所提供的货物不符合双方约定属于事实认定错误；2、本案中的鉴定程序不符合法律规定，鉴定报告不应当采信；3、一审法院对于上诉人提供的11160公斤羊头按照单价14.15元/公斤进行计算属于认定事实错误；4、一审法院在被上诉人未提交任何证据的情况下，认定装卸费为3360元无事实依据。中牟县亿鑫鸿冻品商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴磊向一审法院起诉请求：1、判令被告亿鑫鸿商行支付货款200928元并支付自2020年9月13日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、本案诉讼费、保全费、保单费、差旅费等由亿鑫鸿商行负担。中牟县亿鑫鸿冻品商行向一审法院反诉请求：1、请求确认双方之间的买卖合同已经解除，由吴磊自行将剩余产品取回（重量约为8吨，价值9.5万元）；2、请求判令吴磊支付亿鑫鸿商行仓储管理费12000元、装卸货物损失3360元；3、本案的反诉费用由吴磊负担。一审法院认定事实：2020年9月12日，亿鑫鸿商行经营者王玛乃与吴磊通过电话形式订购了一批羊头、羊肺、羊心肺，其中羊头11160公斤，单价为17.5元/公斤，共计195300元；羊肺14660公斤、单价为10.8元/公斤，共计158328元；羊心肺2820公斤，单价为15元/公斤，共计42300元，合计395928元，不含运费及卸车费。2020年9月13日，王玛乃通过微信方式向吴磊支付了195000元货款。2020年9月17日，吴磊安排司机从新疆将货物运至亿鑫鸿商行处，卸货过程中，亿鑫鸿商行对货物质量提出异议，认为货物不符合双方约定要求，后经双方沟通，亿鑫鸿商行又安排人员将搬下的货物重新装车，要求吴磊退还货款否则不让车辆离开，吴磊称货物质量没有问题，且亿鑫鸿商行未将全部货物装车，拒绝退款，双方僵持不下。亿鑫鸿商行报警，经民警调解，亿鑫鸿商行又重新将货物全部卸至冷库中。后亿鑫鸿商行将争议货物挑拣出售，现羊心、羊肺已全部出售，羊头部分出售，剩余部分羊头仍存储于冷库中。现双方对于剩余货款的支付、剩余货物的处理及仓储管理费等产生纠纷，引起本案诉讼。对于货物是否符合亿鑫鸿商行订购要求的问题，亿鑫鸿商行与吴磊各持一词，亿鑫鸿商行称订购要求羊头规格每个均在3斤以下，羊肺、羊心肺均要去除护心油。吴磊称双方约定羊头规格为平均每个3斤以下，羊肺、羊心肺均不去除护心油，但双方均未提供充分证据证明各自意见。对于争议货物的单价及剩余货物的价值问题，亿鑫鸿商行与吴磊未达成一致意见，后经亿鑫鸿商行申请，本院依法委托河南诚成资产评估事务所进行评估，2021年4月27日，该事务所出具豫诚评报字（2021）第016号资产评估报告，评估结论为：三斤以下羊头单价16.3元/公斤，三斤以上羊头单价12元/公斤。重大事项说明：1、对于剩余羊头的总价值，因冷库中剩余羊头处于混装状态（三斤以下和三斤以上混装），无法按评估要求区分，无法确定分类别羊头重量，不能满足评估条件，故不再对其总价值进行评估鉴定；2、因委托鉴定的羊肺、羊心肺已销售完毕，评估人员勘查现场时未看到实物，故对于已销售的羊肺、羊心肺不列入本次评估范围；3、本次评估仅对三斤以下羊头和三斤以上羊头单价进行评估，该市场单价为新疆屠宰市场的直接销售价格，不包含装卸费和运输费。对于货物装卸费、货物仓储费，亿鑫鸿商行主张仓储费1.2万元、装卸费3360元，但未提交发票、支付凭证等证据，吴磊对证据形式不予认可，且不同意承担。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、吴磊向亿鑫鸿商行提供的货物规格是否符合双方约定；2、双方之间的买卖合同是否已经解除，亿鑫鸿商行能否要求吴磊将剩余货物拉回；3、亿鑫鸿商行能否要求吴磊支付仓储费及装卸费；4、亿鑫鸿商行是否应当向吴磊支付货款。对于焦点1，虽然吴磊和亿鑫鸿商行均未对约定的货物规格进行举证，但结合双方陈述及证据情况，亿鑫鸿商行在2020年9月12日与吴磊达成买卖合意，于2020年9月13日支付货款19.5万元，2020年9月17日货物运至时亿鑫鸿商行对货物质量提出异议，合同达成时间、货款支付时间、收货时间间隔较短，货物价格大幅下降的可能性较小，按常理推断亿鑫鸿商行在支付过19.5万元货物后，如货物质量无不符情形，其要求退货的可能性较小，故本院推测吴磊提供的货物规格不符合双方约定的可能性较大。对于焦点2，虽然吴磊和亿鑫鸿商行在2020年9月17日对货物质量产生争议后，亿鑫鸿商行向吴磊提出过退款退货的要求，但吴磊并未同意。在双方未达成一致意见的情况下亿鑫鸿商行将货物进行留置，储存于冷库防止损失扩大，虽然该行为具有正当性和合理性，具有履行不安抗辩权的特征。但其在留置货物后，未进一步坚持自己退款退货的要求，反而将货物进行了出售，该行为应当视为亿鑫鸿商行同意继续履行合同。而且，亿鑫鸿商行系将涉案货物挑拣出售，现羊肺、羊心肺已全部出售，羊头部分出售，这一行为直接导致其已出售货物的价值与其已支付的19.5万元货款是否相匹配无从查证，剩余羊头的品相与2020年9月17日货物送到时的品相是否一致也无法查证，如要求吴磊将剩余羊头全部拉回，有失公允，且容易导致新的矛盾产生，增加其他额外费用，故对于亿鑫鸿商行要求确认双方之间的买卖合同已经解除，由吴磊自行将剩余产品取回的反诉请求，本院不予支持。对于焦点3，仓储费1.2万元，因双方合同并未解除，且亿鑫鸿商行未提交任何证据证明该费用的合理性，故本院不予支持。装卸费3360元，虽然亿鑫鸿公司未提供正规发票等证据予以证明，但结合市场交易的实际情况，装卸工人大多为散工，难以提供正规票据。且装卸三次的事实确实存在，此项费用系必然发生的费用，亿鑫鸿公司主张的费用亦相对合理，故本院予以认定。导致货物反复装卸的原因系双方对货物质量存在争议，互不相让，未达成一致意见，双方均存在处理不当的情况，均有一定过错，故本院酌情双方各承担一半的费用，即1680元。对于焦点4，2020年9月12日双方约定的内容为羊头11160公斤，单价为17.5元/公斤；羊肺14660公斤、单价为10.8元/公斤；羊心肺2820公斤，单价为15元/公斤，合计395928元。虽然亿鑫鸿商行对货物质量提出了异议，但其已经将全部羊肺、羊心肺出售，导致评估机构未能掌握羊肺、羊心肺的货物品相，因此未能对单价作出评估，该不利法律后果由亿鑫鸿商行承担，对于羊肺、羊心肺的货物价值，本院按双方约定价格予以认定，即羊肺14660公斤、单价为10.8元/公斤；羊心肺2820公斤，单价为15元/公斤，共计200628元。对于羊头的货物价值，虽然双方对羊头的规格约定不明，但吴磊主张均重3斤，说明其认可有部分羊头的重量在3斤以上。根据评估机构评估的价格情况，2020年9月12日新疆屠宰市场的羊头价格3斤以下的为16.3元/公斤，3斤以上的为12元/公斤。而吴磊出售给亿鑫鸿商行的羊头价格全部为17.5元/公斤，可以推断出亿鑫鸿商行的购买价格高于货物的实际价值。由于亿鑫鸿商行已出售了部分羊头，现存放于冷库中的羊头是混装状态，评估机构无法按评估要求区分，无法确定分类别羊头重量。鉴于该客观因素，并结合双方过错程度，为妥善处理双方纠纷，基于公平原则，本院酌定对涉案羊头按照14.15元/公斤（（16.3元/公斤+12元/公斤）/2）计价，经核算，羊头价格为157914元（11160公斤×14.15元/公斤），故本案争议货物的总价值为358542元（200628元+157914元）。亿鑫鸿商行已支付货款19.5万元，还应再支付163542元（358542元-19.5万元），吴磊有权要求亿鑫鸿商行支付自起诉之日，即2020年12月14日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，超出部分，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中牟县亿鑫冻品商行于本判决生效之日起五日内支付原告吴磊货款163542元并支付自2020年12月14日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；二、驳回原告吴磊其他诉讼请求；三、反诉被告吴磊于本判决生效之日起五日内支付反诉原告中牟县亿鑫冻品商行装卸费1680元；四、驳回反诉原告中牟县亿鑫冻品商行其他反诉请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于鉴定问题。一审审理中，法院依据被上诉人申请依法委托河南诚成资产评估事务所进行评估，上诉人对鉴定结论不予认可，称申请鉴定在庭审结束之后，程序违法，但该理由并不能成立，除此之外，上诉人并不能提交证据证明在鉴定机构、人员资质等方面存在违法之处；二、关于案涉货物规格是否符合约定及11160公斤羊头单价问题。双方于2020年9月12日达成买卖合意后，被上诉人即于第二天向上诉人支付部分货款，2020年9月17日货物运至后，被上诉人对货物规格提出异议，从双方合意时间、货款支付时间及收货时间来看，间隔较短，一审法院综合考量认定案涉货物存在不符合约定情形并无不当。对于羊头单价问题，双方对羊头的规格约定不明，但事实上存在着3斤以下及3斤以上两种规格的情形，而该两种规格在新疆屠宰市场的价格与双方约定价格差异较大，故一审法院综合各方因素酌定案涉羊头价格合情合理，上诉人称对已经出售的部分应当单独计算明显割裂了部分与整体的关系；三、对于装卸费问题。依据一审审理查明事实，货物运至后，在卸货过程中被上诉人发现存在不符合约定情形，双方进行沟通，在沟通无果情况下，被上诉人报警处理，一审法院结合查明事实对装卸费予以认定有事实依据。综上所述，吴磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费776元，由上诉人吴磊负担。本判决为终审判决。审判员 朱 凯二〇二一年八月十二日书记员 段亚欣