辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5765号 上诉人（原审原告）：大连实达房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾镇宋家村。 法定代表人：金春君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖经纬，辽宁纬轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佟心悦，辽宁纬轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连云翔建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市步云山街道1号。 法定代表人：邢富翔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高庆文，男，1966年12月9日生，汉族，该公司案涉项目负责人，住辽宁省庄河市。 委托诉讼代理人：董婉莹，辽宁双护律师事务所律师。 上诉人大连实达房地产开发有限公司因与被上诉人大连云翔建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人大连实达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人肖经纬、佟心悦，被上诉人大连云翔建设集团有限公司的委托诉讼代理人董婉莹、高庆文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大连实达房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费、鉴定费、审计费，由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、原判根据双方签订的《建设工程施工合同》和庭审中双方向法庭提交的所有《补充协议书》及《会议记录》等证据，来认定上诉人与被上诉人之间是以分配案涉房屋建筑面积的方式来抵顶工程款的事实，属于认定事实错误。本案在原审审理过程中，经法庭询问双方均同意对案涉工程造价进行鉴定，从而依此进行结算。因双方无法对工程造价达成一致意见，在原一审法院主持下，双方一致同意经法定程序共同选定大连建工工程造价咨询有限公司对本案进行工程造价鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司作出的大建工鉴字（2019）第21号司法鉴定意见，被上诉人对鉴定程序及部分结论均是认可的，并进行了充分质证，认可了以工程造价来进行结算的方式。根据《合同法》的规定，这属于双方在法庭审理阶段对结算方式实质上进行了变更，系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，该变更依法成立、合法有效，应得到法律的保护。因此，本案的结算方式经双方确定已变更为“按工程造价”进行结算，并且进行了司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该鉴定结论不存在任何违法情形，应当予以采信，在未被依法撤销的情形下，法院不能仅因被上诉人认为鉴定结论对其不利，即不把该鉴定结论作为定案的依据。二、原审法院认定双方工程款已经结算并已实际履行，与证据证明的情况不一致，系事实认定错误。1.双方在之前协议中约定，上诉人以40%的份额房屋抵顶应付被上诉人的工程款，但由于案涉3、4、5、6号楼仅主体结构完工后，被上诉人怠于履行合同义务不再继续施工并撤离工地，上述案涉3、4、5、6号楼即处于烂尾情形下，属于被上诉人因未全面履行合同义务而造成的根本性违约，致使合同目的无法实现，当然双方也不能完全按照之前的已经不能实现目的之合同来继续履行。2.在双方2008年12月14日签订的《补充协议》第二条第二项中约定，被上诉人承建的案涉工程项目应“达到国家规定的验收标准”；在2010年10月20日双方签订的《补充协议》第一条约定，被上诉人建设项目应达到“竣工验收标准”，并且在第九条又特别约定被上诉人的建设项目“通过参建各方的竣工验收”；在2011年2月23日双方签订的《补充协议》第三条第五项又约定被上诉人“工程结算以单位工程竣工验收为准”。截止到目前，被上诉人没有证据证明其所施工的工程达到了竣工验收的条件，因而不具备进行结算的条件，原审法院判定被上诉人按之前的协议约定以结算的方式分得相应份额比例的房屋没有事实依据。3.2014年1月24日的《会议记录》不能作为工程款结算的依据，原判单独以此为证据来确认结算的事实，系证据不足，从而导致认定事实错误。关于2014年1月24日多方在部队会议室签署的《会议记录》的真实经过情况是，根据双方合同及协议约定，1-7号楼由被上诉人负责施工，但被上诉人在实际施工过程中，多次因质量问题被监理下发整改通知，截至2012年5月11日被上诉人公司更换项目负责人高庆文时，仅完成了3、4、5、6号楼的主体封顶，再不进行其他施工。上诉人对此多次下达催促开工通知，被上诉人均不予理会。自此，被上诉人公司以高庆文为首的人员一直以各种理由向沈阳军区状告上诉人，沈阳军区为此派出调查组来大连进行调查。2014年1月24日，中国人民解放军第二一0医院四0三临床部政委李长江主持在部队会议室多方开会，期间高庆文等人多次吵闹打断会议。为缓解矛盾，在非常仓促的情况下做出了关于3、4、5、6号楼的粗略核算：一、3、4、5、6工程总面积为36026.78平，如被上诉人按协议约定足额履行完毕可得面积为15869.90平，在合同履行过程中，上诉人已支付12300平，扣除（400平、489.51平、213平），已实际支付给被上诉人11198平；二、3、4、5、6号楼被上诉人尚欠外包人王恩英人工费约1500平，因被上诉人未给付王恩英，为保障农民工权益，上诉人已替被上诉人按实际量向王恩英给付（以实际计算为准）；三、3、4、5、6号楼被上诉人未完成工程配套甲方暂扣3300平。以上内容有当时的参会人员全体签字确认。请二审法院特别注意的是，此《会议记录》明确表述的是“核算”，并非“结算”。对此《会议记录》，中国人民解放军第二一0医院四0三临床部于2019年10月10日出具的《情况说明》证实，《会议记录》是对被上诉人按照协议约定履行完成全部施工事项后应得利益进行确认，另对截至当时上诉人已经支付的利益进行了核算。此后被上诉人未按协议履行双方约定的剩余的施工任务，双方也未对亟待解决的后续问题再进一步的协商。被上诉人出具了2014年6月9日的《军悦湾3#4#5#6#楼决算明细》及《结算说明》，证实被上诉人当时确认“项目已接近尾声进入结算阶段”，并要求对其施工的工程予以决算，并提出结算意见。这两份证据说明，作为当事人的被上诉人明确自认2014年1月24日的《会议记录》并非结算依据。上诉人不清楚一审法院依据何种法律原则或者规定，自行认定《会议记录》为结算依据并已经实际履行。因此，《会议记录》本身并无结算的性质，且2019年10月10日的《情况说明》、2014年6月9日的《军悦湾3#4#5#6#楼决算明细》及《结算说明》也明确否定了其系结算的依据，故原判以此为证据来认定案件事实无任何依据，且与被上诉人自行提交的证据相矛盾，因而导致认定事实错误。三、原判认定1、2、7号楼为被上诉人施工建设，无据证明，系事实认定错误，且适用法律错误。根据上诉人向一审法庭提供的多份对被上诉人的处理决定可以充分看出，被上诉人的施工一直都有严重的质量问题出现，并且多次被监理单位下发整改通知，但被上诉人却一直采取不返修整改、敷衍了事、对付、凑合、糊弄、整改不彻底的态度，被上诉人的处理方式将导致项目最终无法批准验收，故上诉人在多次与被上诉人沟通无效的情况下，按约定与被上诉人解除合同关系。在与被上诉人解除合同关系时，被上诉人在施工期间仅对3、4、5、6号楼完成了主体封顶，并未按合同约定完成所有工程量。针对7号楼，被上诉人自地基开始就偷工减料，不按建筑标准进行施工，造成重大安全隐患，被监理多次下发整改通知。为保证工程进度，自与被上诉人解除合同后，上诉人将3、4、5、6号楼未完工的及1、2、7号楼未进行施工的工程，均发包给案外人大连鑫河建设有限公司进行施工，由其进行最后的现场施工。证明上述事实的证据有，上诉人已提交的2013年间因被上诉人拒不按照合同约定拖延案涉1、2、7号楼房建设有关的函；上诉人与第三人大连弘昆建设工程有限公司（后转让为大连鑫河建设有限公司）于2013年4月24日签订《工程承包合同》、《在建工程转让协议》，约定第三人承包范围为1、2、7号楼及地下商场的建设，后于2014年9月15日上诉人与第三人大连鑫河建设有限公司签订《工程承包合同》。在上诉人向第三人支付案涉1、2、7号楼的工程款后，第三人向上诉人出具一份有关工程款支付的证明。上述材料已形成完整的证据链条证实案涉1、2、7号楼并非被上诉人施工，而系案外第三人实际施工完成且上诉人已履行支付工程款的义务，现原审法院认定1、2、7号楼均系被上诉人施工无证据支持。并且，根据“谁主张权利谁举证”的民事诉讼举证制度，被上诉人主张案涉1、2、7号楼系其施工，则应当由其承担举证责任，原判把此举证责任强加给上诉人属于适用法律错误，应当由被上诉人对此承担举证责任。综上所述，被上诉人因自己的原因未完成所有施工项目是不争的事实，不能仅因双方之前有合同，就认定被上诉人实际完成了合同约定的全部施工项目。根据相关法律规定，应结合双方合同的实际履行情况及双方的真实意思表示对本案的情况综合考虑作出事实认定。结合本案实际情况及庭审双方的真实意思表示，本案应以大建工鉴字（2019）第21号《司法鉴定意见》、大永专审（2019）130号《审计意见》作为定案的依据。 大连云翔建设集团有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。针对上诉人第一点上诉理由，原审当中，双方均向法庭提交了大量的证据，尤其上诉人向法庭提交的证据多达20多项，在所有的证据当中，凡是涉及双方工程款结算的内容，均是明确约定为以房抵账，从没有其他约定，双方也没有重新签订过合同进行变更，而且上诉人在（2018）辽02民终9980号民事案件的审理过程中，提交了与被上诉人之间的确认分房清单，并在法庭陈述中确认以房抵工程款的事实已经实际履行，该判决早已生效。本案中上诉人从未付过工程款，所有的建筑物房屋全部都是被上诉人垫资兴建的，双方还签订过联建协议，因为上诉人根本就没有投入资金进行项目开发，更没有拿出钱向被上诉人支付工程款，所以双方才一直商定的是分房屋面积。换一个角度来看，被上诉人所分得的房屋面积，严格来说，并不是上诉人支付的工程款，而是双方联建案涉工程的分红。既然上诉人都没有给过被上诉人钱，上诉人主张多付了工程款没有依据。上诉人主张原审中对案涉3、4、5、6号楼房进行了司法鉴定，就视为双方达成一致意见变更了结算方式，但被上诉人从未同意以鉴定的方式进行工程结算。根据上诉人在原审中的诉讼请求，是要求返还多付了的工程款，如果按照上诉人的逻辑，双方还没有结算，其主张多付了的2634305.97元也无从计算出来。上诉人起诉后变更诉讼请求，通过鉴定来确定一个数字，因此本案中的鉴定报告只是上诉人的单方证据而已。申请鉴定是上诉人的权利，被上诉人无权阻拦，法院也无权阻拦，但是，对鉴定报告的内容采信与否，是人民法院根据案件事实情况来最终确定。所以本案中的鉴定报告，并不能证明上诉人主张的观点。同时对案涉工程施工范围到底是四个楼还是七个楼，至今双方还存在争议，这种情况下仅仅对部分工程进行鉴定也不可能得出正确的决算金额，所以鉴定报告在本案中没有任何意义，原审法院没有采信鉴定报告是正确的。针对上诉人第二点上诉理由，原审判决只是对双方2014年1月24日签订并已经实际履行完毕的《会议记录》进行了认定，并没有对案涉全部工程做出认定。原审判决第8、9页对此表述非常清楚。原审并没有认为双方已经对案涉全部工程结算完毕，但由于《会议记录》仅针对3、4、5、6楼，且双方关于3、4、5、6楼以房抵账内容已经实际履行完毕，房子不仅分了，还都各自卖出去了，故原审认为《会议记录》可以视为是双方对3、4、5、6楼签字盖章的结算协议。案涉工程不能竣工验收不能决算的责任全部都在上诉人。原审已经查明，上诉人已经构成事实违约，没有按照合同约定取得案涉工程的全部开发和施工手续，致使被上诉人的施工屡屡被责罚，工期一再延误，垫付的资金利息损失不断增多，最终导致双方的矛盾不可调和。上诉人却将不能竣工验收的责任推给被上诉人，这没有任何道理。合同明确约定，取得案涉工程合法手续是上诉人的责任和义务，而上诉人至今没能取得案涉工程的全部合法手续，部分取得的手续时间也严重滞后，这是上诉人无法更改的客观事实。同时上诉人和被上诉人各自分得的房屋，都已经交付使用，许多购房人都已经入住，我国相关法律规定，建设工程虽然没有竣工验收但是发包人已经实际使用，再以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。故本案中的建筑物均应视为竣工验收合格，所以双方不能决算的原因不在于此，而在于上诉人至今没能取得合法手续。上诉人对2014年《会议记录》的形成背景进行了大量的阐述，被上诉人认为没有任何意义，因为双方十个人共同签字确认的内容，如果没有依法撤销，就是合法有效的。对案涉的3、4、5、6号楼来说，双方不仅签了《会议记录》，还分完了各自的面积，而且被上诉人把分得的房子都卖掉了，是上诉人帮着卖的，买房人都已入住，说明《会议记录》确实已经实际履行完毕。针对上诉人第三个上诉观点，第一，双方签订的《建设工程施工合同》和多份补充协议均明确写着被上诉人负责1-7号楼的施工，即有多份书证证明；第二，上诉人自己向法庭提交的20多份证据当中，有10多份证据均能证明被上诉人对1、2、7号楼进行了施工，对一方当事人自认的事实，另一方无需举证；第三，在被上诉人向法庭提交的证据中，包含有其1、2、7号楼施工过程中，因安全措施不到位等被上诉人罚款的证据原件。因此原审法院是在结合全部证据材料的基础上，认真查明案件事实之后做出的判决，是有事实依据和法律依据的，理应维持。 大连实达房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告多支付的工程款项2,634,305.97元；2.被告将双方已签订的但未交付的房屋总计85套（见审计鉴定报告第7页所附房屋买卖协议以及收款收据）返还给原告。 一审法院认定事实：2007年7月16日，大连嘉圣房地产开发有限公司（后更名为原告大连实达房地产开发有限公司）作为发包人与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》。约定工程名称为大连嘉圣丽湾小区工程（军官经济用房项目）,总建筑面积约为15万平方米（以图纸面积为准）框架结构，层数为一至十二层，承包范围：土建、水、电、暖通；原告作为甲方负责提供建设开发用地及全部相关手续，包括土地使用、建设规划、工程规划、房屋预售（销售）许可等，合同约定在开工前原告协议须将相关手续办理完毕；被告作为乙方负责垫付案涉工程的全部建筑费用，其负责建筑项目范围仅限于住宅楼盘方圆1.5米之内，消防手续及施工小区绿化、环保，配套设施的费用及施工均与被告无关；同时约定开工日期为2007年9月8日，竣工日期是2008年7月15日及合同其他双方权利义务等。其后双方又分别于2007年9月29日、2008年12月14日、2010年10月20日、2011年2月3日、2011年2月23日等签订多份补充协议。《建设工程施工合同》签订后，被告即开始施工。2014年1月24日，在部队主持下双方签订《会议记录》，原告方为甲方，被告方为乙方。内容为：甲乙双方于2014年1月24日在位于大连市甘井子区供应站，就乙方承建位于大连湾棉花岛“军悦湾”工程项目中的3、4、5、6号楼工程款给付情况进行核算。案涉工程3、4、5、6号楼总面积36026.78平方米；应付被告工程款面积15869.90平方米；实际支付12300平方米。其中含1、2号楼各转让费200平方米，共计400平方米；含保证金489.51平方米，尚欠30万元人民币；含支付门窗213平方米；已实际支付11198平方米。另外，3、4、5、6号楼尚欠外包人工费约1500平方米，其中一套96.69平方米需3号楼确认。另外甲方暂扣上述工程配套3300平方米，以各工号实际发生确认为准，双方人员确认无误。李胤峤、高庆文分别代表原、被告在会议记录签字确认，并加盖原、被告公章。其后，原告按照《会议记录》约定的面积陆续将房屋分配给被告，并配合被告出售房屋，与购房人签订售房合同、开具收据及交付钥匙办理入住等事宜，售房收入全部由被告收取。原告取得建设工程规划许可证的时间为2013年3月26日、建筑工程施工许可证取得的时间为2011年4月28日。本案在原一审审理过程中，原告申请对案涉工程的3、4、5、6号楼工程造价进行鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司作出的大建工鉴字（2019）第21号司法鉴定意见为，经鉴定“大连湾棉花岛嘉圣丽湾小区大连云翔建设集团完成工程造价”为58,799,987.76元，其中“原告主张案涉工程被告的施工范围的工程造价”为46,696,980.05元，“被告主张案涉工程除原告陈述的范围外的其他施工内容的工程造价”为11,031,007.71元，“关于6号楼的额外补偿费及停工损失费”为1,072,000元。后又补充说明，现调整为“原告大连实达房地产开发有限公司与被告大连云建设集团建设工程施工合同纠纷一案，经鉴定，案涉工程3#-6#工程总造价为58,799,987.76元，其中原告认可被告施工的工程造价为46,696,980.05元，被告额外主张的工程总造价为12,103,007.71元”。本案在原一审审理过程中，根据原告的申请，大连永通会计师事务所有限公司作出大永专审（2019）130号审计意见，主要内容为：实达房地产交付给云翔建设的房屋情况为已订售房合同并办理交房手续且交付钥匙的房屋113套，面积为8316.27平方米，双方协商对外销售金额45,936,091.20元，实达房地产已签订购房合同，但未办理交房手续未交钥匙的房屋85套，面积为7029.48平方米，双方协商对外销售金额39,855,584.00元，此后又补充说明，本次审计中，我们未发现大连实达房地产有限公司给付大连云翔建设集团有限公司的工程款项。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，原、被告在平等自愿基础上签订并实际履行的《建设工程施工合同》及相关的《补充协议》和《会议记录》等系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。本案的主要争议焦点问题：在案涉工程的建设手续不完备的情况下，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及相关的《补充协议》和《会议记录》是否具有法律效力；原、被告之间支付工程款的方式应如何确定；原告以房抵顶给被告的工程款是否存在多付的问题。第一，根据原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议，原告作为案涉工程的发包人，应负责工程前期各种手续的办理，双方签订的《建设工程施工合同》中也明确约定原告应当在开工前办理完所有施工手续，但根据庭审中原告向法庭提交的证据材料，截止法庭辩论终结，原告仅提供了建设工程规划许可证、施工许可证，且上述两证取得的时间均在约定的竣工日期之后，原告违反了合同约定，但庭审中原、被告中双方均未对合同效力提出异议。该院认为，案涉工程系原告与中国人民解放军沈阳军区联勤部基建营房部合作开发的项目，为了解决部队干部职工住房问题，原告虽然没有取得房地产开发应当具备的全部手续，但此节事实并不影响原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议的法律效力，尤其是在案涉工程已经建造完毕，被告已将工程全部交付给原告，并在购房者已实际居住使用的情形下，对于原告仍没有取得全部开发建设手续的问题，应当由相关行政机关进行管理及处罚。故原、被告签订并实际履行的《建设工程施工合同》及相关的《补充协议》和《会议记录》等内容，不违反法律、行政法规强制性的规定，合法有效，应受法律保护。第二、根据原、被告签订的《建设工程施工合同》和庭审中双方向法庭提交的所有《补充协议书》及《会议记录》等证据可以确认：原，被告之间是以分配案涉工程房屋建筑面积的方式来抵顶工程款，原告在（2018）辽02民终9980号民事案件的审理过程中，也提交了与被告之间的确认分房清单，并在法庭陈述中确认以房抵工程款的事实。双方在2014年1月24日签订的《会议记录》，确认了关于案涉的3、4、5、6号楼，原告应付被告工程款面积为15869.9平方米，实付12300平方米，暂扣工程配套3300平方米面积未付，原告对此承认。同时根据大连永通会计师事务所有限公司作出的审计意见，原告已经交付给被告的113套房屋和未交付的85套房屋，其两部分建筑面积加在一起总共是15345.7平方米。结合以上证据，该院认为，本案中原、被告已经确定了以房抵账的工程款结算方式且已经实际履行。第三，原告将应分得的房屋交付给被告之后，双方对3、4、5、6号楼工程款已经结算完毕。至于原告提出被告工程未完工，后续工程由其他公司完成，不应按《会议记录》内容结算一节。该院认为，根据《会议记录》的内容可以认定该记录是经过双方签字盖印的结算协议，对未完工部分已做考虑（暂扣3300平方米面积未付）,且分配给被告的面积部分已卖出，原告配合被告办理手续，《会议记录》约定的内容已实际履行。原告仅提供两份与案外人的《工程承包合同》无法证明被告应完成的工程未完工及未完工工程的价值。同时根据多份补充协议的内容及被告提交的相关证据可以证明其对1-7号楼均进行了实际施工，2014年6月9日被告向原告提出“军悦湾”3、4、5、6四号楼决算明细是对1-7楼全部的决算明细，原告虽然不予认可，又没有足够的证据推翻。故该院认为，在原告没有足够证据证明被告仅施工了3、4、5、6四号楼的前提下，被告主张其实际施工范围为案涉1-7号楼，有事实和法律依据，在双方没有对全部工程款进行最终决算并达成一致的前提下，原告主张其中3、4、5、6四号楼向被告多付了工程款，并主张按照工程造价来重新分配已经履行完毕的合同，没有事实和法律依据，该院不支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：驳回原告大连实达房地产开发有限公司的诉讼请求。本案诉讼费人民币84,850元、鉴定费350,000元、审计费200,000元，合计634,850元，由原告大连实达房地产开发有限公司承担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了四份王恩英关于建设人工费抵顶方案协议复印件，拟证明在实际履行过程中，上诉人最终用于支付3、4、5、6号楼外包人工费的房屋面积合计1879平方米，超出了《会议记录》中约定的1500平方米；关于军悦湾项目3、4、5、6四个项目部工程配套由上诉人实际支付的明细，拟证明上诉人实际就案涉项目支付了工程配套面积是3614.69平方米，另外支付了现金7,847,489.6元，再一次印证《会议记录》并不是双方最终的结算协议。被上诉人发表如下质证意见：四份协议复印件非新证据，该四份协议未实际履行，王恩英已另行提起诉讼，另该四份协议系王恩英与被上诉人签订，与被上诉人之间的对账情况，与上诉人无关；支付明细真实性不予认可，是上诉人单方自行统计，上诉人对外签订的合同均没有被上诉人任何签字和认可。对于上诉人二审提交的证据，本院经审核认定，该两组证据并非新证据，且证据内容并不能客观、明确体现出拟证明事实，本院不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，2011年7月20日，上诉人与被上诉人签订《确认分房清单》，双方对在建工程3、5、6、11号楼按补充协议和分房协议中分房条款，确认楼号、房号、面积相关事宜，并确认房屋面积全部由被上诉人自留，按补充协议交纳3.5%的费用给上诉人，按施工进度造价80%，上诉人给办理售房手续。后上诉人陆续将部分房屋分配给被上诉人，并配合被上诉人出售房屋、办理售房手续。2014年6月9日，被上诉人就其承建的大连湾“军悦湾”军队经济适用房项目向上诉人发出结算说明及决算明细，结算工程款涉及“军悦湾”1-7号楼。 本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：双方对案涉工程款结算方式是否进行了变更；上诉人是否多付被上诉人工程款。 当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。关于案涉工程款的结算方式，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、多份补充协议、《确认分房清单》以及《会议记录》内容可知，双方明确约定以被上诉人的工程完工量按比例分配案涉工程房屋建筑面积的方式来抵顶案涉工程款，且已实际履行。现上诉人上诉主张因双方在本案诉讼中均同意工程造价司法鉴定，以此确定工程款结算方式变更为按鉴定意见进行结算。根据原审庭审笔录记载，本案工程造价鉴定及审计鉴定均由上诉人提出申请，在原审法院的主持下，双方就鉴定机构的选择同意协商并达成一致意见，但被上诉人并未表明同意鉴定并以鉴定意见作为双方结算的依据。因此，上诉人主张双方在诉讼中协商一致变更案涉工程款结算方式没有事实基础，亦无法律依据，本院不予支持。 关于上诉人是否多付被上诉人工程款的认定。如前所述，根据双方的合同约定，上诉人系依据被上诉人的工程完工量按比例分配被上诉人案涉工程房屋建筑面积抵顶工程款，截至2014年1月24日，双方签署《会议记录》共同确认：被上诉人承建的案涉工程3、4、5、6号楼总面积36026.78平方米；应付被上诉人工程款面积15869.90平方米；实际支付12300平方米。双方确认的上诉人应付被上诉人案涉工程3、4、5、6号楼工程款面积15869.90平方米，与上诉人已交付被上诉人并配合完成售房手续的建筑面积8316.27平方米以及尚未完成售房手续的建筑面积7029.48平方米之和相当。因此，2014年1月24日的《会议记录》是双方的真实意思表示，双方共同确认了被上诉人3、4、5、6号楼的施工量及应获得的工程款面积并已实际履行了工程款的抵顶，在无法定可撤销情形下，对双方均有合同约束力。上诉人上诉主张该记录内容是双方粗略核算，核算数额与实际不符，但其提供的相关证据形成时间大多早于《会议记录》的形成时间，且《会议记录》内容体现的是双方对被上诉人3、4、5、6号楼已完施工量及应获得的工程款面积的事实确认而非对应完成的施工量的约定，故上诉人的该项上诉主张缺乏充分的证据证明，本院不予支持。另，根据上诉人提供的罚款通知单、工程项目进度问题通知书等多份往来函件内容可知，除案涉3、4、5、6号楼之外，被上诉人对案涉工程其他号楼也进行了施工。在双方没有对全部工程进行最终决算的情况下，上诉人仅以诉讼中对3、4、5、6号楼的工程造价鉴定意见确认的数额作为应付的总工程款、审计报告统计的已付房屋售房合同约定的购房款总额作为已付的工程款，主张多支付被上诉人工程款，有违双方的合同约定，亦与事实不符，本院不予支持。 综上所述，大连实达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84,850元，由上诉人大连实达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于晓梅 审判员  刘婷娜 审判员  宁 宁 二〇二一年八月十一日 书记员  杜玉洁 附：法律条文 《民事诉讼法》第一百七十条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。