江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）苏中民初字第00167号 原告：江苏润扬建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇郭集。 法定代表人：李志森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵厚喜，江苏中望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志祥，该公司副总经理。 被告：江苏北达环球投资发展有限公司，住所地江苏省常熟经济技术开发区永嘉路99号滨江国际贸易中心1幢201-A室。 法定代表人：潘阳生。 被告：润地利科技实业投资集团有限公司，住所地江苏省无锡市蠡园开发区太湖西大道1890号太湖明珠发展大厦30F。 法定代表人：王和平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：齐程军，北京盈科（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小燕，北京盈科（无锡）律师事务所律师。 被告：江苏润富泰投资担保有限公司，住所地江苏省无锡市太湖西大道1890号太湖明珠发展大厦2001。 法定代表人：周学奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：齐程军，北京盈科（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小燕，北京盈科（无锡）律师事务所律师。 原告江苏润扬建设工程集团有限公司（以下简称润扬公司）与被告江苏北达环球投资发展有限公司（以下简称北达公司）、润地利科技实业投资集团有限公司（以下简称润地利公司）、江苏润富泰投资担保有限公司（以下简称润富泰公司）借款合同纠纷一案，本院于2014年11月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告润扬公司委托诉讼代理人赵厚喜，被告润地利公司、润富泰公司委托诉讼代理人齐程军到庭参加诉讼，被告北达公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告润扬公司向本院提出诉讼请求：1、北达公司返还诚信保证金2000万元，承担违约金100万元及从2014年4月22日起至偿清之日止按银行同期贷款4倍利率计算的利息。2、润地利公司、润富泰公司对北达公司应返还的诚信保证金和应承担的违约金、利息承担连带清偿责任。3、诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2014年3月31日，北达公司与润扬公司签订了《常熟龙德花园建设工程施工合同》，约定北达公司将龙德花园工程交润扬公司承包施工，润扬公司应向北达公司一次性提交诚信保证金2000万元，并作为合同生效条件。2014年4月22日，润扬公司与三被告就2000万元诚信保证金的提交与退还事宜签订《总承包合同补充协议》，约定润扬公司于当日提交2000万元诚信保证金，北达公司应确保润扬公司于当年6月30日前进场施工，并约定了不能进场施工北达公司应承担的违约金与利息等，润地利公司、润富泰公司对北达公司义务承担连带责任。当日，润扬公司向北达公司支付2000万元。后北达公司一再顺延工程进场时间。2014年8月30日，润扬公司向北达公司发函要求北达公司给付诚信保证金2000万元、违约金100万元以及按照银行同期贷款利率4倍计算的利息160万元。2014年9月10日，润扬公司向三被告再次催告，三被告至今未能履行给付义务，故诉至法院。 审理过程中，原告润扬公司变更诉讼依据的事实与理由，认为上述诚信保证金实为借款，本案应为借款及担保合同纠纷，要求北达公司返还借款2000万元，承担违约金100万元及自2014年4月22日起至偿清之日止按银行同期贷款4倍利率计算的利息（从应付利息中扣除已付的60万元），润地利公司、润富泰公司对此承担连带责任。理由如下：1、建设工程施工合同范本中没有诚信保证金的说法。2、即使将诚信保证金作为履约保证金理解，如果施工方有违约行为要追究责任，发包方可以采取扣减工程款的行使，施工方另行提供履约保证金的情况不多，更不会像本案中将保证金作为合同生效条件。3、施工方提供的履约保证金担保指向应为施工方的工期与质量，约束至工程结束，且履约保证金退还不应计息，本案中的诚信保证金不具备履约担保的属性。4、润扬公司与北达公司没有发生任何施工行为，本案不存在建设工程施工中的工期、质量、价款纠纷。5、涉案工程属于关系公众安全的商品住宅，应依法进行招标，在未招标情形下签订的施工合同依法无效或不成立，仅是双方意向，是借贷关系产生的基础与背景。6、《总承包合同补充协议》实际上是借款及担保合同。综上，本案的2000万元是北达公司以常熟龙德花园建设工程发包给润扬公司施工为条件，以诚信保证金的名义向润扬公司的借款。润扬公司出借该2000万元本意是为了承接工程，目的是生产经营需要。该借款属于临时性资金拆借，借贷关系合法有效，润地利公司、润富泰公司应对北达公司债务承担连带清偿责任。 被告北达公司未作答辩。 被告润地利公司、润富泰公司辩称，一、北达公司已于2014年12月1日向润扬公司退还了60万元保证金，因此，仅剩保证金1940万元。二、北达公司无需支付违约金和利息：1、润扬公司与北达公司签订的建筑工程施工合同中的常熟龙德花园至今未取得土地使用权证，北达公司现在也没有能力取得土地使用权证，故施工合同应属无效。润扬公司与北达公司及润地利公司、润富泰公司签订的补充协议是施工合同的补充，属于主从关系，补充协议不能独立存在。在施工合同无效的情况下，补充协议不能单独存在并履行，因此，补充协议中的违约条款不能适用。2、即使补充协议有效，约定的违约金也过高，润扬公司应证明其因未能按期进场施工造成的损失，在此基础上依法予以调整，且根据补充协议的文意，北达公司支付利息的计算基数应该是100万元而非2000万元。三、润地利公司、润富泰公司无需承担连带责任：1、润地利公司、润富泰公司为北达公司提供担保未经公司董事会或股东会同意，其对外担保应属无效。2、由于补充协议无效，润地利公司、润富泰公司的担保亦无效，且对协议无效并无过错，不应承担任何责任。3、即使补充协议有效，北达公司须支付100万元违约金及利息，润地利公司、润富泰公司也无需对此承担连带保证责任。补充协议中关于担保责任的表述是“为退还担保金事宜承担连带担保责任”，具体指的是补充协议第3条约定的在润扬公司进场施工的情况下，北达公司逐月退还保证金的义务，而非补充协议第2条关于不能按时进场施工北达公司需承担的违约责任。由于主债务人北达公司的义务尚未达到履行条件，润地利公司、润富泰公司的担保责任亦未能产生。对于原告润扬公司变更主张本案属借款及担保合同纠纷，北达公司与润扬公司之间不存在借款关系，也无借贷事实，请求法院驳回润扬公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明事实如下：2014年3月31日，王和平代表北达公司（××）与李志森代表润扬公司（××）签订《常熟龙德花园建设工程施工合同》，北达公司将位于常熟经济技术开发区的常熟龙德花园工程6#-11#（约22万平方）土建、安装工程发包给润扬公司施工，开工日期暂定为2014年7月1日（具体以实际开工令日期为准），竣工日期暂定为2015年12月31日，合同价款暂定为40000万元。该合同第一部分协议书第十条约定：“本合同双方约定盖章、签字及诚信保证金全部出具××后生效”。第三部分专用条款第5.3条约定××派驻的工程师为××项目部经理杨传舜；第41.3条约定“本合同双方约定担保事项如下：……（2）××承诺合同签订后3日内一次性提交诚信保证金2000万元人民币，并在退还最后一笔保证金前5日，应分期向××出具在建阶段工程造价5%的工程履约银行保函”；第47.9条约定：“××承诺在××进场正式施工一个月后（双方约定：最迟起退时间不得晚于2014年7月底）逐月退还诚信保证金（按每月500万元无息退还），在退还最后一笔保证金前5日，××应分期提供在建阶段工程造价5%的银行保函”。 2014年4月20日，北达公司（甲方）、润扬公司（乙方）、润地利房产投资集团有限公司（丙方）、润富泰公司（丙方）签订《总承包合同补充协议》，约定：“甲方开发的常熟龙德花园6#-11#总承包工程（约22万平方），为了确保给乙方总承包，经双方协商，乙方向甲方提交2000万元诚信保证金。双方就关于提交与退还诚信保证金相关事宜订立如下条款：1、双方在2014年3月31日签订总承包合同，2014年4月22日乙方向甲方提交2000万元诚信保证金，甲方应确保乙方于2014年6月30日前进场施工。2、如果因甲方的原因，甲方开发的常熟龙德花园项目乙方于2014年6月30日前不能进场施工，则视为甲方违约，甲方应承担违约金100万元（下同），并承担银行同期贷款利率计息（计息时间从乙方打款到甲方账户之日开始算起，下同）；如果在2014年7月底也不能进场施工，甲方应承担银行同期贷款利率2倍计息，如果在2014年8月底也不能进场施工，甲方应承担银行同期贷款利率4倍计息。此时，乙方有权要求一次性收回诚信保证金、利息、违约金。3、乙方进场施工，甲方应于进场施工的次月起逐月退还诚信保证金500万，逾期不能退还的，按银行贷款利率2倍计息，该逾期利息与每批次支付诚信保证金时一并支付。如甲方有承担100万元违约金情形，乙方仍有权要求甲方承担该违约金。4、为了确保年终安排，甲方在总承包合同基础上增加一个付款节点，2015年春节前支付乙方已完成工作量的70%工程款（按初审结果），审计时工程材料价格按苏州市（或常熟市）造价处发布的适时材料信息价结算，工程量按实结算，无信息价按甲方核定的价格不下浮。5、就甲方向乙方退还保证金事宜，丙方自愿为甲方提供连带责任保证，如甲方没有履行上述义务（退还诚信保证金、承担违约金、利息），丙方共同承担连带清偿责任。6、本协议独立于甲乙双方所签订的其他协议（合同），乙方按本协议的约定行使权利不影响甲乙双方其他的协议（合同）的效力和履行。7、本协议一式四份，各方各执一份，签字盖章后生效。”该协议上加盖有北达公司、润扬公司、润地利房地产投资集团有限公司及润富泰公司的公章以及润地利房地产投资集团有限公司及润富泰公司的法人章。2014年4月22日，润扬公司以转账及银行承兑汇票方式向北达公司支付2000万元。 另查明，2014年6月19日，北达公司向润扬公司发函称：常熟龙德花园建设进场时间原定于2014年7月1日，由于政府方面的原因，土地摘牌时间推迟一个月，进场时间顺延，保证金退还仍按合同约定时间执行。2014年7月31日，北达公司向润扬公司发函称：因6月12日住宅用地挂牌中止的原因，导致土地摘牌时间推迟，进场时间顺延，承诺在8月底按合同约定返还，因此所产生的利息按所签合同执行。2014年8月30日，润扬公司向北达公司发函称：关于常熟龙德花园6#-11#楼总承包工程2000万元诚信保证金已到期，应在2014年8月30日前收回，按合同约定应收回如下金额：诚信保证金2000万元，违约金100万元，利息2000万元*4个月*0.5%*4倍=160万元，合计2260万元；该联系函由杨传舜于2014年9月10日签收。2014年9月10日，润扬公司再次向北达公司发出催款函，要求北达公司收函后二周内支付诚信保证金、违约金、利息共计人民币2260万元，该联系函当日由杨传舜签收。同日，润扬公司向润地利房地产投资集团有限公司、润富泰公司发出联系函，要求两公司敦促北达公司履行义务，该联系函由润地利公司员工常新成于2014年9月10日签收。2014年9月24日，北达公司向润扬公司发出工程联系单，回复称将严格按照双方约定承担相关责任和支付经济补偿，于2014年11月底向润扬公司支付相应利息（按实际还款时间计算），于2014年12月底（元旦前）和2015年元月底（春节前）各还润扬公司保证金1000万元。 2014年12月1日，北达公司向润扬公司汇款60万元，用途为退还保证金。后因北达公司未能返还诚信保证金、支付违约金、利息，润扬公司诉至本院。 又查明，2014年10月16日，北达公司、润地利公司、润富泰公司向江苏省高邮市公证处递交授权委托书，分别委托杨传舜、蒋九斤、常新成代表公司为北达公司与润扬公司签订还款协议以及润地利公司、润富泰公司承担连带担保责任办理公证手续。后各方并未签订还款协议。 再查明，润地利房地产投资集团有限公司于2014年8月15日变更企业名称为润地利科技实业投资集团有限公司。 审理中，润扬公司认可在签署《常熟龙德花园建设工程施工合同》时北达公司尚未获得常熟龙德花园项目的土地使用权。各方当事人均未能向本院提供常熟龙德花园项目的建设规划许可证。 以上事实，由润扬公司提供的《常熟龙德花园建设工程施工合同》、《总承包合同补充协议》、收据、收款回单、银行承兑汇票、各方往来函件、江苏省高邮市公证处说明、授权委托书、公司准予变更登记通知书，润地利公司、润富泰公司提供的结算业务申请书以及本院庭审笔录、调查笔录予以证实。 本案争议焦点在于：润扬公司与北达公司之间是否成立借款合同关系。 润扬公司认为其与北达公司之间系借款合同关系，2000万元是润扬公司为了取得之后的工程施工权利，同意出借给北达公司的款项，以诚信保证金的名义约定在合同中，实质为北达公司的短期借款。润扬公司认为结合双方关于诚信保证金的约定以及其提供的三被告出具的授权委托书可以证明上述主张。润地利公司、润富泰公司认为润扬公司与北达公司之间并无借款合同关系，2000万元系润扬公司依据《常熟龙德花园建设工程施工合同》及《总承包合同补充协议》支付的建设工程诚信保证金。 本院认为，润扬公司主张其与北达公司之间系借款合同关系，应由润扬公司就双方达成借款合意以及借款款项的交付进行举证。润扬公司与北达公司之间并未签订借款合同。润扬公司向本院提供的是润扬公司与北达公司签订的《常熟龙德花园建设工程施工合同》以及与三被告签订的《总承包合同补充协议》，合同中的主要内容是建设工程承、发包双方的权利义务，润扬公司主张的借款即是上述合同中约定的诚信保证金。从合同内容来看，润扬公司于2014年4月22日支付诚信保证金2000万元，北达公司保证润扬公司于2014年6月30日前进场施工，如北达公司无法履行该义务，则需退还保证金并支付违约金及相应利息；如果润扬公司能够按期进场施工，北达公司则分期逐步无息退还保证金。故该2000万元是润扬公司为了能够按时进场施工而向北达公司支付的具有保证作用的款项。润扬公司与北达公司之间的权利义务并不符合借款合同关系中出借人出借款项，借款人于借款到期后返还本金、支付利息的特征。此外，润扬公司提供的授权委托书系三被告与润扬公司协商退还保证金过程中形成的，内容不足以证明三被告认可润扬公司与北达公司之间是借款合同关系。润扬公司提供的证据不足以证明其与北达公司就借款达成合意，未能证明其主张所依据的事实，应承担举证不能的后果。故对润扬公司关于北达公司返还借款并支付违约金及利息，润地利公司、润富泰公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 驳回原告江苏润扬建设工程集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费160800元，保全费5000元，公告费900元，共计166700元，由原告江苏润扬建设工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75。） 审 判 长  王稚群 审 判 员  叶 刚 代理审判员  郭 锐 二〇一六年十二月二十二日 书 记 员  张维雯