辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽03民终2208号 上诉人（原审原告）：唐乔，男，汉族，1991年3月22日出生，住辽宁省鞍山市立山区。 被上诉人（原审被告）：辽宁坚果文化传媒有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁东区钢城路1-15-167-1。 法定代表人：王宁宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈权,辽宁律鑫律师事务所律师。 上诉人唐乔因与被上诉人辽宁坚果文化传媒有限公司（以下简称坚果公司）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐乔上诉请求：一、请求依法撤销（2021)辽0302民初1570号判决书，确认上诉人和被上诉人双方存在劳动关系。二、请求被上诉人给付所欠工资16610元；三、请求被上诉人给付未签劳动合同的双倍工资赔偿27000元。事实和理由：一审事实没有查清，庭审时审判长要求原被告庭后3日内提交部分证据予以核实，但是还没到3日就送达判决，上诉人在看到58同城招聘后，从2019年7月入职被上诉人公司后，每天在被上诉人公司工作9小时，一天两遍上下班打卡，不打卡则被扣工资、完不成公司布署的工作任务也扣工资，迟到请假扣工资。招聘广告和刚入职时被上诉人承诺被告每月工资保底3000元，但是由于各种扣款，上诉人每月仅仅开1000元工资，在结合证人丁某证人证言、曲某、李某、尚某等人的通话记录，足以证明唐乔就是被上诉人公司员工！双方签订的《经纪合作协议》只是被上诉人为了不给上诉人缴纳社保逃避用工责任的行为，属于以合法形式掩盖非法目的，此合同并非双方的真实意思表示，根据《民法典》143条第二款，双方签订《合作协议》的民事法律行为无效，被上诉人的行为属于非法用工，一审庭审时审判长问被上诉人，按照《经纪合作协议》的理解双方是平等主体的合作关系，那么唐乔旗下有艺人吗？被上诉人回答没有，如果是这样就不符合《经纪合作协议》约定的双方是利用对方的资源而达成的一种合作关系，双方本身就是不平等主体，在《经纪合作协议》第10页还约定/试用期条款，保底工资3000元，如上诉人在试用期3个月内工作不合格则不予录用，如果是合作协议，哪来的试用期。综上种种证据足以证明上诉人与被上诉人是劳动关系而非合作关系，恳请二审法庭查明事实，依法改判！ 辽宁坚果文化传媒有限公司辩称，服从一审判决。 唐乔向一审法院起诉请求：1.请求确认双方存在劳动关系。2.请求坚果公司给付所欠工资19610元。3.请求坚果公司给付未签劳动合同的双倍工资赔偿30000元。 一审法院认定事实：2019年7月10日，坚果公司(甲方)与唐乔(乙方)签订《经纪合作协议(经纪)》，约定：甲方是一家从事互联网娱乐经纪业务的公司，在直播、演艺娱乐、自媒体(互联网)等文化传媒领域具备广阔的资源及丰富的经验；乙方拥有丰富的艺人资源，认同甲方公司理念，希望将甲方的平台资源与自身的艺人资源有机结合，实现双方共同发展，共同获益的目的。有鉴于此，双方本着平等、自愿的原则，经协商一致，达成本经纪公司业务合作协议。第1条约定，在合作期间，乙方将按照本协议的规定，利用其与艺人相关的人脉与资源，向甲方推荐、介绍、提供可从事甲方安排的直播活动的艺人资源：双方确认并同意，就本协议项下的合作，乙方选择的合作模式如下：乙方的收益仅与乙方新近推荐给甲方正式签约的合作主播的数量相关。为避免歧义，本合作项下不应视为乙方与甲方建立劳动、合伙、共同投资等关系。乙方与合作主播之间不存在任何劳动关系或者合作关系，甲方应当独自全权根据与合作主播签订的协议安排相关直播活动的开展。第2条约定，本协议项下的合作期限为5年，自2019年7月10日至2024年7月9日。第3条约定，双方确认并同意，乙方向甲方推荐合作主播的收益，应当由主播收益(包括线上主播收益与线下主播收益)与服务收益组成，本协议项下的收益全部为人民币。甲方根据乙方推荐成功的全部主播总流量收入的0.1%-10%给乙方提成；总流量收入是乙方推荐的全部主播，在全部平台项下所获得的收入；总流量收入的计算以甲方汇总的与各平台实际结算数额为准。第4条约定，乙方能以自己的名义独立承担民事责任，具有签署及履行本协议的主体资格及资质，乙方已仔细阅读本协议并知悉本协议相关条款所表明的意思表示，自愿遵守本协议的约定，履行合同约定的义务、承担相应的责任，直至合同履行完毕。第7条乙方声明中，唐乔书写：乙方已仔细阅读本协议并知悉本协议相关条款所表明的意思表示，自愿遵守本协议的约定，履行合同约定的义务，承担相应责任，直至合同履行完毕。第10条约定，本合同签订后，试用期为3个月，每月甲方保证给乙方3000元最低收入保障，在试用期内，甲方有权根据乙方业绩、工作态度、工作能力进行评估，不符合甲方要求的，甲方有权随时解除合同，并不承担任何违约责任。另查，2019年7月至2020年3月，坚果公司通过福建东辉信息科技有限公司的平台及单位财务人员向唐乔发放提成款合计10390元。唐乔在庭审过程中称其工资构成为基础工资3，000元加提成，提成按挖掘的艺人的流水计算。 一审法院认为：本案的主要争议焦点为：唐乔与坚果公司之间是否存在劳动关系。劳动关系指用人单位与劳动者之间，依照《中华人民共和国劳动法》的规定签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护而产生的法律关系。事实劳动关系指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。劳动关系具有明显的人身和经济从属性。本案中，唐乔并未提供证据证明双方签订的《经纪合作协议（经纪）》违背其真实意思表示或具有违反法律规定的其他情形，故《经纪合作协议（经纪）》系双方真实意思表示，合法有效。该协议就唐乔与坚果公司在合作过程中的民事活动的权利义务作出约定，而并非劳动权利义务的约定，双方虽构成劳动关系的主体适格，但双方当事人系合作关系，并无建立劳动关系的合意。从经济从属性角度看，唐乔的收入来源于其挖掘的主播流水，坚果公司提供的是结算渠道，双方共享相关收益，并按照合同约定比例分成，此种收益不具有工资性质，这样的利益分配方式更多体现的是民事合作关系，而不是劳动关系。综上，唐乔主张其与坚果公司之间存在劳动关系，并基于劳动关系要求坚果公司支付拖欠工资及未签订劳动合同的赔偿金于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回唐乔的诉讼请求。案件受理费10元，由唐乔负担。 本院二审期间，上诉人提供工作服，证明其曾经在被上诉人公司工作，属于被上诉人公司员工。被上诉人的质证意见为：工作关系和合作关系都存在统一的服装，不能因为有一样的服装就认定双方是劳动关系。本院认为，该份证据不能证明待证事实，本院不予采信。 被上诉人提供工资表1份，证明唐乔的收入情况。上诉人不予认可，工资表显示对我有考勤扣款、培训押金，说明被上诉人对我进行了管理，双方之间存在劳动关系。本院对该份证据的论证意见论理部分阐述。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是双方之间是否存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。就本案而言，第一，协议约定了双方在合作过程中的权利义务，并无劳动权利义务的内容。协议约定：“乙方的收益仅与乙方新近推荐给甲方正式签约的合作主播的数量相关。为避免歧义，本合作项下不应视为乙方与甲方建立劳动、合伙、共同投资等关系。乙方与合作主播之间不存在任何劳动关系或者合作关系，甲方应当独自全权根据与合作主播签订的协议安排相关直播活动的开展。”该协议是建立在双方合作基础上的利益共赢，并无建立劳动关系的合意。且协议第7条乙方声明中载明：“乙方已仔细阅读本协议并知悉本协议相关条款所表明的意思表示，自愿遵守本协议的约定，履行合同约定的义务，承担相应责任，直至合同履行完毕”。协议中的乙方为上诉人，因以上内容系上诉人亲笔书写，应当视为其对《经纪合作协议（经纪）》的内容知晓并充分理解，因此该协议系双方真实意思表示，属合法有效合同，应当按照协议约定履行；第二，上诉人的收入来源于其所推荐的主播流量，靠的是主播吸引粉丝获得打赏，然后按照协议约定比例分成，公司无法决定经纪人的收入金额，并不符合劳动关系工资收入同工同酬的特征。按照协议约定坚果公司根据唐乔推荐成功的全部主播总流量收入的0.1%-10%给唐乔提成；总流量收入是唐乔推荐的全部主播在全部平台项下所获得的收入。由于经纪人主客观情况存在差异，导致每月收入相差很多。如果是劳动关系，在从事同一性质工种下，工资取得和晋升会有相应的标准。本案上诉人自2019年7月至2020年3月，被上诉人向上诉人共发放提成款10390元，也是上诉人业绩的反映。第三，适当的管理、考核仅是为了保证新晋经纪人尽快适应工作，并不能推翻双方平等合作的基础。上诉人认为其在被上诉人公司工作9小时，一天两遍上下班打卡，不打卡则被扣工资、完不成公司布署的工作任务也扣工资，迟到请假扣工资。被上诉人认为其对经纪人并不是依附性的管理，而是进行一定的指导培训。经纪人挖掘网络主播实现流量收益是新兴行业，该行业具有高度的灵活性和松散型，以直播打赏收益作为从业目的，而并非以工作量作为评价标准，经纪人需要经常性地外出挖掘主播人选，固定时间固定地点的工作方式并不符合该行业的实际需要。综上，认定双方之间是合作关系，更符合该行业的特征，故一审法院认定并无不当，本院予以维持。 关于上诉人主张被上诉给付所欠工资16610元一节。因双方系合作关系，即便存在拖欠事宜，也属合同范畴，该诉请与本案无关联性，故本案不予处理，由另诉解决。 综上所述，经审委会讨论决定，唐乔的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由辽宁坚果文化传媒有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 闫相夷 审 判 员 戴艳丽 审 判 员 马 宁 二〇二一年八月十二日 法官助理 于仁美 书 记 员 闻梓妤