四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终9566号上诉人（原审被告）：四川斌鑫建筑拆迁有限公司。住所地：四川省成都市金牛区天回乡长胜村六组。法定代表人：周文，董事长。委托诉讼代理人：刑伟，都江堰市幸福法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李迪涛，男，1965年12月3日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省光山县。被上诉人（原审被告）：马如春，男，1967年1月29日出生，汉族，小学文化，打零工，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：周龙（系马如春大舅哥），男，1964年2月2日出生，汉族，住四川省都江堰市。原审被告：谢生伟，男，1966年9月3日出生，汉族，建筑从业人员，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：谢伟，四川秉卓律师事务所律师。上诉人四川斌鑫建筑拆迁有限公司（以下简称斌鑫拆迁公司）因与被上诉人李迪涛、马如春，原审被告谢生伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。斌鑫拆迁公司上诉请求：撤销原审判决，改判由马如春、李迪涛根据各自过错承担相应责任，诉讼费由马如春、李迪涛承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定谢生伟找李迪涛等人从事拆除工作没有任何证据。实际是谢生伟找到从事废品收购的马如春收购废旧建筑材料，马如春为收购废旧材料，独自联系了李迪涛等人协助废品回收。2、谢生伟代表斌鑫拆迁公司与马如春达成买卖合同关系，马如春雇请李迪涛等人进行拆除并发放报酬，李迪涛的损害应由马如春在过错范围内承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定简单认定斌鑫拆迁公司是雇主，承担损害赔偿责任。2、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定对李迪涛的损害武断进行责任划分。以上法律适用未充分考虑实际情况，严重与现行法律相悖。李迪涛作为马如春聘请的人员，双方建立劳务关系，李迪涛按马如春的指示完成约定劳务后由马如春发放报酬。李迪涛在劳务过程中因劳务自己受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，损害应由李迪涛和马如春根据各自过错承担。李迪涛辩称，谢生伟找马如春找人拆迁，不可能每个人都认识。马如春辩称，马如春以前从事废品收购业务，和谢生伟认识，拆迁中一些劳动强度大的工作，谢生伟就叫马如春找人打工。本次拆除没有订立废品买卖合同，也没有任何现金交易凭证。斌鑫拆迁公司有资质，应当对工人承担安全责任和给付劳动报酬的责任。李迪涛2016年4月25日向一审法院起诉请求：判令马如春、谢生伟、斌鑫拆迁公司连带赔偿李迪涛的医疗费152693元、误工费18709.3元、护理费15360元、交通费1200元、住院伙食补助费3840元、营养费3840元、残疾赔偿金75705.8元、被扶养人生活费6114.6元、精神抚慰金20000元，上述九项合计297462.7元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月16日，四川奥克医药塑料包装有限责任公司与都江堰市土地储备中心签订《国有土地使用权收回补偿合同》，四川奥克医药塑料包装有限责任公司将企业两宗土地及地上建筑物、附属物交回都江堰市土地储备中心，并补偿了相应的费用。2015年5月26日办理完交接手续。都江堰市土地储备中心将收回土地及地上建筑物交由都江堰市玉堂镇人民政府拆除。2015年5月10日，都江堰市玉堂镇人民政府与都江堰市土地储备公司提供的具有资质的斌鑫拆迁公司签订《国有土地构筑物及附属设施拆除协议》，就都江堰市玉堂镇奥克制药厂国有土地构筑物及附属设施拆除的权利义务进行了约定。2015年7月10日，谢生伟向都江堰市玉堂镇人民政府出具情况说明：“本人谢生伟，代表四川斌鑫建筑拆迁有限公司，全权处理位于玉堂镇国有土地上构建筑物拆除相关事宜。2015年4月30日，都江堰市土地储备中心邀请包括我公司在内的7家公司，在该单位会议室进行公开竞争性比选。比选结果最终确定由我公司中标，负责拆除玉堂镇永康食品厂、四川奥克医药塑料包装有限公司、玉堂镇供销社3宗地块构建筑物。并于2015年5月4日向我公司发了中选通知书。公开竞争性比选的过程，并未说此次拆除为强拆。……”2015年6月4日，谢生伟打电话找马如春多找几个工人到拆迁工地拆迁四川奥克医药塑料包装有限责任公司厂内设施。马如春找来李迪涛、刘玉祥、朱顺良等人进行拆除。入场后，李迪涛使用斌鑫拆迁公司的铁棚梯，马如春帮李迪涛扶梯，李迪涛从事高空拆除作业。作业过程中，马如春接电话离开铁棚梯，李迪涛从铁棚梯上摔下受伤。李迪涛受伤后被送都江堰市人民医院住院治疗，被诊断为：右侧额颞顶部颅骨缺损；右颞部巨大硬膜外血肿术后；右侧颞部硬膜下血肿；右侧颞部广泛脑挫裂伤；外伤性蛛网膜下腔出血；右侧颞骨骨折；右侧颧弓骨折；颈部软组织挫伤；肺挫伤；左胸第1肋骨及右胸第5肋骨骨折；肺部感染；胸腔少量积液；左肩部擦挫伤。花费住院治疗费用210968.73元，已实际缴纳61000元，尚欠149968.73元，共住院218天。2016年1月19日，经四川鼎诚司法鉴定所鉴定，李迪涛伤残等级为七级、九级、十级，产生鉴定费用1900元。事故发生后，谢生伟代表公司垫付医疗费60000元，模具设计费3200元。马如春垫付护理费15800元。案外人朱顺良垫付医疗费11157元。尚欠护工浦天珍护理费10140元。经一审法院依法向李迪涛及马如春释明，李迪涛实际产生的护理费用已超过法律规定的标准，对于超过部分不予处理。而李迪涛及马如春主张对于超过部分护理费用各自自愿承担50%，并要求一并处理。另查明，李迪涛育有一个子女李某，生于2001年4月22日。一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、住院病历、司法鉴定书、住院治疗费用发票、斌鑫拆迁公司执照及相关证明文件、谢生伟出具情况说明、当事人一致的陈述等证据和庭审笔录。一审法院认为，1、关于责任的承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成自身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，雇佣关系一般要从以下四个方面进行认定：1、双方是否存在支付从属关系；2、一般由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、以直接提供劳务为目的，且是继续性提供劳务；4、给付劳务报酬的方式。本案中，斌鑫拆迁公司的工作人员谢生伟叫马如春找工作人员从事拆迁设备工作，谢生伟就李迪涛、马如春的工作内容、工作报酬等事宜进行口头约定后，李迪涛及马如春等人入场工作，从法律关系上讲，谢生伟的行为是代表公司，李迪涛系受雇于斌鑫拆迁公司从事工作，故斌鑫拆迁公司损害承担赔偿责任。依据《中华人民共和国共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，马如春虽属提供劳务一方，但因其在接到谢生伟的通知后，又邀约李迪涛、朱顺良等人共同从事拆迁工作，作为召集人对其他工友负有一定的安全防范和提醒义务。李迪涛在从事高空拆除作业过程中，马如春在旁协助扶住棚梯，因接听电话离开疏于防范造成李迪涛摔下受伤的损害后果，马如春应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”李迪涛无拆迁工作经验，在从事高空拆除作业过程中不采取相应的安全防护措施，其对自己的损害具有一定的过错，应对自身的损害承担相应的法律责任。综上，结合各方过错，一审法院决定由李迪涛自行承担40%的责任，斌鑫拆迁公司承担50%的责任，马如春承担10%的责任。2、关于赔偿费用。（1）医疗费210968.73元，双方均无异议，予以确认。（2）误工费参照居民服务、修理和其它服务业年度工资计算为18709.3元（31642元／年÷365天×218天）。（3）护理费，住院218天按60天每天计算为13080元（60元／天×218天）；超过15800元部分的2720元及至今仍然未支付护工蒲天珍的护理费10140元，合计12860元，李迪涛、马如春自愿各承担50%即6430元。（4）交通费酌定为500元。（5）住院伙食补助费，李迪涛主张3840元不超过法定标准，予以确认。（6）营养费因无需要加强营养相关证明，不予支持。（7）残疾赔偿金按农村居民标准计算为73945.2元（8803元／年×20年×42%）。（8）被扶养人生活费按农村居民标准计算为4479.3元（7110元／年×42%×3年÷2）。（9）精神抚慰金结合伤残等级酌定为12000元。（10）残疾模具设计制作费3200元各方无异议，予以确认。（11）伤残鉴定费1900元各方无异议，予以确认。上述十一项费用合计342622.53元。由李迪涛自行承担40%，斌鑫拆迁公司承担50%为171311.3元；马如春承担10%34262.3元，加上其庭审认可自己承担的超出部分护理费6430元，马如春应承担的费用为40692.3元。谢生伟代表公司垫付的医疗费用63200元应予以扣除，实际赔偿108111.3元。马如春垫付的护理费用15800元予以扣除，实际赔偿24892.3元。而对于案外人朱顺良垫付的费用11157元，尚欠蒲天珍的护理费10140元，在本案中均计算入李迪涛的损害赔偿费用中，应由李迪涛负责返还。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、斌鑫拆迁公司于判决生效之日起十五日内一次性支付李迪涛人身损害赔偿款108111.3元；二、马如春于判决生效之日起十五内一次性支付李迪涛人身损害赔偿款24892.3元；三、驳回李迪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5762元，减半收取2881元，由李迪涛负担1152.4元,斌鑫拆迁公司负担1440.5元,马如春负担288.1元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：李迪涛的雇主如何确定。李迪涛在从事雇佣活动中因劳务自己受到伤害，雇主应当依法承担相应赔偿责任。上诉中争议在于李迪涛为斌鑫拆迁公司还是马如春提供劳务，拆除作业是斌鑫拆迁公司通过比选从都江堰市玉堂镇人民政府取得的经营业务，因此在正常情况下拆除作业人员系为斌鑫拆迁公司提供劳务。但本案中李迪涛到斌鑫拆迁公司的拆除场地系由马如春通知，斌鑫拆迁公司由此提出与马如春建立废旧金属买卖合同关系，李迪涛为马如春提供劳务的反驳主张。首先需要确定斌鑫拆迁公司和马如春在本案所设拆除作业中是否建立买卖合同关系，因属事实争议，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”双方未订立书面买卖合同，斌鑫拆迁公司提交了部分2013年至2014年期间的过磅单结算联或客户联拟证明双方存在长期买卖合同关系，马如春质证后不予认可，因客户联不应由出卖人持有，结算联也没有买受人的姓名或名称，且过磅单最晚时间为2014年1月22日，与李迪涛受伤的拆除作业相距近一年半时间，也难以作为双方交易习惯认定的证据。斌鑫拆迁公司提交的证据材料结合马如春本人从事废旧金属收购的职业，现有证据只能达到该双方可能存在买卖合同关系的证明程度，远未达到民事诉讼要求的高度可能性的证明程度，应当由斌鑫拆迁公司承担举证不能的后果。其实，斌鑫拆迁公司主张的买卖合同关系只能影响雇主的认定，在本案中并不能成为其免除赔偿责任的理由。按照《建设工程安全生产管理条例》第二条、第十一条第一款规定，建设工程的拆除属于需要资质的施工活动，若允许拆除施工作业单位将拆除项目分割以买卖的形式交给买受人自行拆除，实际属违反国家强制的资质要求肢解分包的违法行为，此种情况下的责任应为严厉的连带责任。斌鑫拆迁公司以买卖关系作为无责抗辩的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上所述，斌鑫拆迁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1257元，由四川斌鑫建筑拆迁有限公司负担；多预交的4505元，予以退回。本判决为终审判决。审判长 唐 健审判员 何 昕审判员 陈丽华二〇一六年十二月五日书记员 童庆勇