安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终2297号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号，统一社会信用代码91330783147520019P。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明，该公司员工。委托诉讼代理人：孙镇晖，该公司员工。被上诉人（原审原告）：德州亚太集团有限公司，住所地德州市经济技术开发区大学路东首，统一社会信用代码91371400167305586U。法定代表人：杨东堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：付中江，山东鑫大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥申，山东鑫大公律师事务所律师。原审第三人：五河和天医疗投资管理有限公司，住所地安徽省五河县城南工业区彩虹大道与惠民路交界处，统一社会信用代码9134032208367590XD。法定代表人：李方军,该公司董事长。委托诉讼代理人：许青森，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋兵，该公司员工。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人德州亚太集团有限公司（以下简称德州亚太公司）、原审第三人五河和天医疗投资管理有限公司（以下简称和天医疗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由德州亚太公司负担。事实与理由：一审认定工程款数额有误。中天公司与德州亚太公司签订的《暖通设备材料安装工程分包合同》第五条约定“建设单位（业主）委托审计单位的最终决算书作为本工程的最终结算，同时作为唯一有效依据”，中天公司在一审中提交的《五河健康广场1＃－7＃楼、地下室工程已施工项目造价审核汇总表》内清楚记载暖通专业审定价为2400000元。暖通专业后记载的“代另审”并非表示没有给予实际的审计，而是待德州亚太公司一同参与，但德州亚太公司拒绝参与审计。实际中天公司与建设单位已实际完成暖通专业的核算，即2400000元。根据《暖通设备材料安装工程分包合同》第四条约定“乙方结算总价款＝建设施工合同内建设单位审计结算安装工程总价下浮25%”，由此可计算出本案暖通设备总工程款为1800000元。根据《暖通设备材料安装工程分包合同》第六条约定，“若业主未按总承包合同约定向甲方足额支付工程款，则乙方应同意工程款的支付时间和支付比例按业主向甲方实际支付工程款的时间及相应的金额作出同比例调整”，结合中天公司一审时提交的蚌埠市中级人民法院出具的调解书，可得知建设单位实际已支付工程款为73550000元，占工程造价124029636元的59.3%，因此中天公司应支付的工程款为1067400元，现尚欠工程款应为557400元。一审中中天公司提供证据按合同约定已能实际证明工程款数量，一审法院虽指定鉴定机构对于工程造价作出了鉴定报告，但合同系双方在友好、自愿、平等下订立，双方应当严格履行合同内约定的权利义务。即使超出合同约定认定工程款的，也应充分参考合同内除工程款认定以外的约定，即《暖通设备材料安装工程分包合同》第四条、第六条约定，计算得出工程款应为3022753.14×（1－25%）＝2267064.86元，再按业主方实际付款比例计算，中天公司应支付工程款为1344369.46元，现尚欠工程款为834369.46元。二、违约金数额认定有误，由上述第一条可得知，一审法院以尚欠工程款2512753.14元为基数计算违约金认定有误。三、保证金退还认定有误。德州亚太公司一审中诉请的200000元保证金，作为合同相对方的中天公司未有收款记录，德州亚太公司应当将保证金汇至中天公司的账户内，因此造成的纠纷，应当另行解决，一审判决中天公司返还该款项认定有误。德州亚太公司辩称，一审判决认定事实清楚，中天公司的上诉理由没有事实及法律依据，应当依法驳回上诉，维持原审判决第一项与第二项。对于鉴定费用13500元应由中天公司负担，另外德州亚太公司一审缴纳了诉讼保全费用5000元，一审法院未予处理，请二审法院依法予以纠正。和天医疗公司述称，和天医疗公司与中天公司案涉项目双方中途解除合同，双方实体的权利义务已经人民法院调解书予以确认。根据一审的判决与中天公司的上诉事实理由，均不涉及和天医疗公司的相关权利和义务，至于中天公司提出的上诉请求及理由与和天医疗公司无关，请二审法院依法裁判。德州亚太公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中天公司向德州亚太公司支付工程款和保证金4342000.00元及相应利息；2.本案诉讼费用及诉讼财产保险责任保险费由中天公司承担。一审法院认定事实：中天公司承建五河和天健康广场工程。中天公司承建五河和天健康广场工程后，2016年11月1日中天公司与德州亚太公司签订一份《暖通设备材料安装工程分包合同》，合同约定由德州亚太公司承包五河和天健康广场项目的冷暖工程，承包方式为包工包料。合同工期为2016年11月18日至2017年5月1日。合同造价采用乙方结算总价款=建设施工合同内建设单位审计结算安装工程总价下浮25%。德州亚太公司于2016年10月24日、2016年11月19日、2016年12月1日分三次缴纳保证金合计200000元给中天公司。德州亚太公司施工的暖通设备安装工程的工程价款经五河县人民法院委托的安徽百友国脉工程造价咨询有限公司评估为3022753.14元，鉴定费用为135000元。中天公司支付给德州亚太公司工程款为510000元。2020年9月3日中天公司与五河和天医疗公司解除双方之间的施工合同且中天公司于2020年9月8日撤离五河和天健康广场项目。一审法院认为，德州亚太公司与中天公司签订的《暖通设备材料安装工程分包合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行。德州亚太公司施工的工程量经鉴定为3022753.14元，中天公司仅支付了510000元，尚欠2512753.14元没有支付。德州亚太公司缴纳了200000元保证金给中天公司，该保证金中天公司应予以返还。鉴定花费系德州亚太为证明其施工工程价款所支出的费用，该费用应由德州亚太公司自行负担。诉讼保险费用13500元应由德州亚太公司自行负担。德州亚太公司主张的利息应从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清时止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、中天公司于判决生效之日起十五日内支付德州亚太公司工程款2512753.14元及利息（利息以2512753.14元为基数，自2020年12月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清时止）。二、中天公司于判决生效之日起十五日内返还德州亚太公司保证金200000元。三、驳回德州亚太公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41456元，减半收取计20728元，由德州亚太公司负担7748元，中天公司负担12980元二审中，当事人均未提供新证据，对一审认定的事实亦没有异议，本院对一审认定的事实，依法予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，二审的争议焦点为：中天公司欠付德州亚太公司工程款的具体金额及应否返还德州亚太公司200000元保证金。根据已查明事实及相关法律规定，对上述争议焦点综合分析、评判如下：关于中天公司欠付工程款的具体金额问题。中天公司上诉提出两种欠付工程款的计算方式，二审过程中经本院释明后，中天公司认可皖百友国脉（2021）104号工程造价鉴定意见书认定的案涉德州亚太公司已完成暖通工程的造价为3022753.14元。同时，其主张按照《暖通设备材料安装工程分包合同》第四条、第六条的约定，中天公司目前应支付的工程款应在上述造价鉴定的基础上下浮25%，并按业主方的已支付比例计算，尚欠工程款为834369.46元。经查，案涉的《暖通设备材料安装工程分包合同》因中天公司与业主方解除合同，导致该合同未完全履行。合同中关于德州亚太公司工程结算价款系以建设施工合同内建设单位审计结算安装工程总价为基数下浮25%，因中天公司原因导致合同不能完全履行无法按合同约定方式计算工程价款的责任应由中天公司自行承担，德州亚太公司主张按鉴定的工程造价计算工程款并无不当。关于中天公司提出合同约定应按业主方已支付的工程款的比例计算应支付工程款的意见。本院认为，上述系工程进度款支付的约定，因案涉合同实际已无法履行，且中天公司与和天医疗公司之间的纠纷业已经过诉讼解决，双方的权利义务已经确定，中天公司主张按和天医疗公司实际履行比例进行支付案涉工程款缺乏依据。故一审认定的中天公司欠付工程款金额正确，并从起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息亦符合法律规定，本院予以确认。关于中天公司应否返还200000元保证金的问题。诉讼中中天公司认可德州亚太公司提供的收据、收条系其公司案涉项目部出具，其上签字确认的“郭惠忠”系项目经理，且认可案涉项目部系其公司成立的事实。本院认为，因项目部不具有承担民事责任的主体资格，依据规定项目部实施民事行为的后果应由设立机构承担，故一审判决中天公司返还200000元保证金符合法律规定。另，关于德州亚太公司诉讼中提出鉴定费用13500元应由中天公司负担的意见，因一审认定该费用由德州亚太公司自行负担，且判决后德州亚太公司也未提出上诉，故本院对此不予审查。关于德州亚太公司提出一审缴纳了诉讼保全费用5000元，一审未予处理的意见。经查，一审德州亚太公司提出财产保全申请并缴纳了5000元保全费用，但一审法院裁判时未对该费用的负担作出处理。本院认为，诉讼费、保全费属于人民法院依据裁判结果决定由当事人负担的费用，一审未决定该费用的负担存在瑕疵，但并不影响本案的处理结果，二审对此将在判决中直接予以纠正。综上，中天公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决虽有瑕疵，但处理结果正确，二审纠正后依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决负担，保全费5000元，由中天建设集团有限公司负担；二审案件受理费26902元，由中天建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 罗传继审 判 员 穆 莉审 判 员 胡玉巧二〇二一年八月三十日法官助理 田 蕾书 记 员 夏婧楠附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。