辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1187号上诉人（原审原告）：锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司，住所地锦州市凌河区和平路四段18号。法定代表人：韩玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓旭、孟子琋，辽宁戎达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王桂英，女，1959年2月11日出生，锡伯族，无业，住辽宁省。被上诉人（原审被告）：牛大军，男，1989年4月21日生，锡伯族，无业，住辽宁省。被上诉人（原审被告）：牛艳芝，女，1981年12月5日生，锡伯族，住辽宁省。王桂英、牛大军、牛艳芝共同委托诉讼代理人：顾晓丽，辽宁卓政律师事务所律师。原审第三人：北镇市德宏房地产开发有限公司，住所地辽宁省北镇市南关社区原一建公司院内。负责人：杨志杰，该公司总经理。原审第三人：于志伟，男，1968年6月30日出生，满族，个体业者，住北镇市。原审第三人：葛铁菊，女，1970年3月22日出生，汉族，个体业者，住北镇市。上诉人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司与被上诉人王桂英、牛大军、牛艳芝、北镇市德宏房地产开发有限公司（以下简称第三人北镇德宏公司）、于志伟、葛铁菊代为追偿权纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司向本院提出上诉请求：1.请求二审法院依法撤销辽宁省北镇市人民法院（2020)辽0782民初2460号民事判决书并依法改判；2.由被上诉人承担本案一审、二审全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定无法确认第三人德宏公司与被上诉人之间具有明确的金钱给付内容的债权债务关系，系认定事实错误。根据北镇法院（2016)辽0782民初1282号民事判决书第二项判项可知，法院判付面积为172.80平方米，但事实上，北镇法院执行交付的面积远远大于判付面积。因此对于超付面积部分的房屋价值即为第三人德宏公司与被上诉人之间的债权债务关系。2.—审法院认定第三人德宏公司对于被上诉人占有、使用超付面积的无并无异议，系认定事实错误。在一审整个庭审过程中，德宏公司代理人并未明确表示对于被上诉人占用超付面积的房屋无异议。3.—审法院认定上诉人对于涉及第三人德宏公司抵押的部分不动产进入司法评估、拍卖程序，系认定事实错误。时至今日，凌河法院并未受理上诉人对于涉及第三人德宏公司抵押的部分不动产的执行案件，故，针对上述不动产并未进入司法评估、拍卖程序，也就是说，上诉人并未实现对第三人德宏公司的债权。由于第三人德宏公司怠于行使其上诉人的到期债权，故上诉人享有对被上诉人的代位求偿权。二、一审法院不予准许上诉人在一审期间提出的鉴定申请，属于程序违法。在一审举证期届满前，上诉人向一审法院申请对案涉房屋的面积进行测绘并评估。对于案涉房屋的具体面积，作为实际占有人即本案被上诉人并不清楚，在此种情况下，上诉人为了方便法院查清事实提出鉴定申请，但一审法院却未予准许。使得本案到底超付多少面积模糊不清，并以此来驳回上诉人的代为求偿权诉请，属于程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法。第三人德宏公司与被上诉人之间具有明确的金钱给付内容的债权债务关系，而作为债务人的德宏公司（即本案第三人）怠于行使其对债权人（即本案上诉人)的到期债务，致使被上诉人占有、使用超出判付面积的房屋至今，从而导致上诉人依法享有的抵押权无法实现，严重影响上诉人的合法权益。上诉人请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。王桂英、牛大军、牛艳芝辩称，原审判决正确，请法院驳回上诉人的上诉，维持原判。1、被上诉人不欠北镇市德宏房地产开发有限公司的钱，没有债务关系，反而北镇市德宏房地产开发有限公司欠被上诉人王桂英、牛大军、牛艳芝的钱，对于北镇法院强制执行交付的回迁楼房是否超出回迁面积，无法确定，即使超出回迁面积对±3%范围内可以缴纳房款，对于超过3%的面积归回迁人即被上诉人所有，开发公司无权主张，从回迁房屋到现在开发公司没有主张过任何超过面积的事宜，也没有申请再审，故被上诉人与开发公司没有债务关系，反而是开发公司债权人。（2020）辽0782民初177号的判决书可以认定债权关系。2、原审之中北镇市德宏房地产开发有限公司对于被上诉人回迁现状及占有使用明确认可，更无异议。3、上诉人对北镇市德宏房地产开发有限公司提供的抵押的房屋已经向凌河区法院申请强制执行，此案也在执行中，上诉人是否得到北镇市德宏房地产开发有限公司的债权，与其是否有代位追偿权没有关联性。4、上诉人申请司法鉴定不是适格主体，原审没有支持其是否超过面积测量，没有违反法定程序。5、上诉人也没有证据证明北镇市德宏房地产开发有限公司对被上诉人享有债权。锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告王桂英、牛大军、牛艳芝向原告锦州瑞银公司支付第三人北镇德宏公司作为担保人应向原告清偿的款项暂计462000元（具体金额以测绘面积差额×市场评估价值为准），并支付相应利息（以462000元为基数，自2017年5月19日至实际给付之日的利息，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计534918.37元（暂计至2020年9月28日）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：牛奎明于2020年5月23日去世，被告王桂英系其妻子，被告牛大军、牛艳芝系其子女。2011年4月16日，第三人北镇德宏公司与牛奎明签订《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》一份，该协议第二条约定：回迁原世康医院楼下东数第二、三开间，面积172.80平方米，层数为一、二层（最终面积以房产测量为准）。因第三人北镇德宏公司未按约定如期交付产权调换的房屋，牛奎明作为原告将第三人北镇德宏公司诉至本院，要求第三人北镇德宏公司依法履行房屋拆迁安置补偿协议中约定的条款。2016年8月30日，本院作出（2016）辽0782民初1282号民事判决：一、原告牛奎明与被告北镇市德宏房地产开发有限公司于2011年4月16日签订的《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》合法有效；二、被告北镇市德宏房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告牛奎明交付位于原世康医院楼下东数第二、三个开间（即北镇市阳光家园小区与中百福地商厦消防通道由东向西数第二、三个开间）、面积为172.80平方米、层数为一、二层门市楼。该判决生效后，牛奎明向本院申请执行，本院经执行程序已将房屋交付给牛奎明。2016年8月29日，原告诉至锦州市凌河区人民法院，要求于志伟、葛铁菊、北镇德宏公司履行借款合同中的借款本息。2016年12月9日锦州市凌河区人民法院作出（2016）辽0703民初1170号民事判决：一、被告于志伟、葛铁菊于本判决生效后10日内偿还原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司借款本金800万元、利息2714667元。并支付2016年8月21日始至借款付清之日止以年利率24％计算的利息；二、如被告于志伟、葛铁菊未履行本判决第一项的债务，在本判决第一项确定的债务范围内，原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司以被告北镇市德宏房地产开发有限公司抵押的坐落于鸿德阳光家园2号楼5、6单元17-24号、辽房权证北镇市字第××号房屋及北镇街道办事处南关社区的北镇国有（2012）字（第108号）土地折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿；三、驳回原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的其他诉讼请求。牛奎明对（2016）辽0703民初1170号民事判决不服向锦州市凌河区人民法院申请再审。2020年5月28日，锦州市凌河区人民法院作出（2020）辽0703民再7号民事判决：一、维持锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1170号民事判决第一项；二、撤销锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1170号民事判决第二、三项；三、如被申请人于志伟、葛铁菊未履行锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1170号民事判决第一项的给付义务，在该判决确定的债务范围内，被申请人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司享有对北镇市阳光家园小区2号楼东数第四、五、八个开间的房屋及对应土地折价或者以拍卖、变卖该房屋价款的优先受偿权；四、驳回被申请人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的其他诉讼请求。经查，（2020）辽0703民再7号民事判决书现已生效，原告已就该判决向锦州市凌河区人民法院申请执行，尚未执行完毕。一审法院认为，本案的案由应为债权人代位权纠纷，本案的争议焦点为原告诉求的债权人代位权是否具有事实和法律依据。债权人代位权的行使条件为债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，本院依法确认牛奎明与第三人北镇德宏公司签订的《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》合法有效，且该案案涉门市楼已经本院强制执行交付给牛奎明并由被告实际占有、使用至今，第三人北镇德宏公司对此并无异议。另原告依据已生效的（2020）辽0703民再7号民事判决书向锦州市凌河区人民法院申请强制执行本案第三人于志伟、葛铁菊及北镇德宏公司，且该院已对判决中涉及的第三人北镇德宏公司抵押的部分不动产进入司法评估、拍卖程序，故原告对上述第三人的债权已经明确并正在实现过程之中。关于原告以第三人北镇德宏公司返还牛奎明回迁房屋面积超出其协议约定回迁面积并主张代追偿超面积价款的诉求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：合同法第七十三规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。经庭审举证、质证，原告无证据证明被告所得回迁房屋面积超出172.80平方米，且第三人北镇德宏公司亦未向被告主张任何权利，无法确认其双方具有明确的金钱给付内容的债权债务关系，即第三人北镇德宏公司对被告不享有534918.37元的到期债权，故原告不具有行使债权人代位权的条件。据此对于原告申请本院对坐落于原世康医院楼下东数第二、三个开间的房产面积进行测绘并进行评估，本院依法不予准许。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持，应予驳回。被告牛艳芝、第三人于志伟、葛铁菊未出庭应诉，也未提交书面答辩意见，视为其放弃质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费9149.18元，由原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司负担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在债权人代位权法律关系中，债权人代位权的客体是指债务人怠于向次债务人主张其到期债权，债务人怠于主张其他权利如物上请求权，债权人向次债务人行使代位权的，人民法院不予支持；债务人对次债务人的到期债权还应当确定具有金钱给付内容，具有其他财产给付内容，债权人向次债务人主张代位权的，人民法院不予支持。本案中，债务人第三人北镇德宏公司对次债务人王桂英、牛大军、牛艳芝到期债权的金钱给付内容不明确，故一审法院判决驳回锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，一审判决并无不当。关于上诉人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司上诉主张二被上诉人王桂英、牛大军、牛艳芝回迁房屋面积超出其协议约定回迁面积问题，因现有证据不能证明回迁面积超了多少平方米及每超一平方米应给付第三人北镇德宏公司多少金钱，故债权人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司作为原告在代位权诉讼中不能主张其到期债权数额，属举证不能，应承担相应的法律后果。综上，上诉人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的上诉请求，没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9149.18元，上诉人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司已预交，由上诉人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司负担。二审案件受理费9149.18元，由上诉人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 勇审 判 员  闻 伟审 判 员  王锦鹏二〇二一年八月四日法官助理  张 睿书 记 员  张艾嘉