辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终6177号 上诉人（原审原告）：张宗华，女，1960年1月4日生，汉族，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：王滋楠，辽宁朋达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连东毅养老服务有限公司，住所地大连市甘井子区甘井子街东山委。 法定代表人：高彬彬，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王小溪，辽宁利金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘大为，辽宁利金律师事务所律师。 上诉人张宗华因与被上诉人大连东毅养老服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初10414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 张宗华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人赔偿上诉人96629.8元；2.一、二审诉讼费及司法鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判定上诉人损失数额错误。1.一审酌定交通费以200元计算，明显过低，上诉人及近亲属均居住在丹东市东港市，为处理上诉人受伤一事，上诉人及近亲属数次往返于东港与大连之间，即使全部乘坐普通动车，单人往返一次也需200余元，交通费3000元合理，应予支持；2.精神损害抚慰金5000元应予支持。虽经司法鉴定上诉人伤情不构成伤残，但是上诉人腿部开放性骨折，即使恢复的比较理想，也对上诉人的精神及日后的生产生活造成难以克服的影响与困难，上诉人按最低标准请求判令被上诉人给付5000元精神损害赔偿并不为过。二、一审判决上诉人承担60%责任错误。首先，被上诉人开办的东山养老院位于山坡上，门前的道路带有明显坡度（目视超过30度角），而垃圾点在大门对面，倒垃圾时必须穿过道路，上诉人在当天早晨7点钟出去倒垃圾时，既要警惕两边来往车辆，又要警惕脚下路面因冬季结霜而引起的湿滑，更要注意手中的垃圾桶不要发生洒落，这对于一个身手敏捷的壮年人都属于过高要求，何况是一名60多岁的老年妇女。而一审法院却以上诉人没有尽到谨慎注意义务判令上诉人承担60%责任，实难令人信服。其次，一审审理中，一审法官即未对当天的具体情况进行过详细询问，也未对事发现场进行过勘验或调查，被上诉人也未向法庭提供任何证据证明上诉人没有尽到注意义务或存在其他任何过错，一审法院却主观臆断认为上诉人存在明显过错，有违法律的公平正义。 大连东毅养老服务有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求依法驳回上诉，维持原判。原审判决认定赔偿金额正确。针对交通费，上诉人并没有提供交通费票据；其不构成伤残，亦不符合精神损害赔偿金的赔偿条件。另外，上诉人已达退休年龄，不应支持误工费。原审判决认定的责任比例划分正确。上诉人作为完全民事行为能力人在工作中具有谨慎的注意义务，事发时上诉人已工作半年多，其对于院区周围环境应相当熟悉，应具有一定的风险识别及预防能力。并且根据“谁主张、谁举证”原则，应当由上诉人承担举证证明责任，但是原审中上诉人并没有提供证据证明存在其他特殊原因导致其摔倒，故上诉人应当承担举证不能的不利后果。 张宗华向一审法院起诉请求：被告大连东毅养老服务有限公司赔偿原告张宗华医疗费54700元及后续治疗费15000元、护理费9450元[150元/天×（90-27）天]、营养费6300元[100元/天×（90-27）天]、精神损害抚慰金5000元、误工费2000元、交通费3000元和鉴定费2440元，合计97890元。 一审法院认定事实：2019年10月，原告受被告雇佣在“东山养老院”后厨帮工，其工作内容包括收拾厨房，月工资2500元。2020年4月7日早，原告外出倾倒厨房垃圾时跌倒。当日至2020年5月4日，原告在大连医科大学附属第二医院住院治疗（实际住院27天），诊断为左胫腓骨开放性骨折、左腓总神经损伤、高血压病。原告共支付此次住院医疗费99020.92元。 另查，2020年12月14日，大连中山司法鉴定中心出具中司〔2020〕临鉴字第347号司法鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人张宗华左胫腓骨开放性骨折等伤依据《人体损伤致残程度分级》标准，不构成伤残等级。参照《人身损害误工期、护理期、营养评定规范》标准，建议护理时限为伤后90日1人护理，建议营养时限为伤后90日。2021年1月22日，大连中山司法鉴定中心出具中司〔2021〕临鉴字第017号司法鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人张宗华左胫腓骨开放性骨折，建议一次性给付后续治疗费1.5万元（其中包括左胫腓骨内金属内固定取出费用1.2万元）或届时按照实际发生费用给付。原告共支付鉴定费2440元。被告在本次诉讼中申请法院对原告使用进口钢板的合理性委托大连中山司法鉴定中心进行鉴定。大连中山司法鉴定中心于2020年12月14日出具终止鉴定委托书，认为委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围，决定终止鉴定。 又查，被告已经支付原告52591.2元，其中包括医疗费45551元、120急救费用640元、伙食费1500元、护理费4900元（2020年4月7日至2020年5月3日）。 再查，2020年2月23日，大连市新型冠状病毒感染的××疫情防控指挥部办公室下发《关于进一步严格社会福利机构管理切实做好疫情防控工作的通知》（大疫指办发〔2020〕73号），要求全市各级社会福利机构要实行最严格的封闭管理。 一审法院认为：第一，原告是因劳务受到损害。被告就其与原告之间存在劳务关系及原告的工作内容是认可的，而且认可原告跌倒的事实。但是，被告否认原告的跌倒与劳务有关。对此，原告提供了其家属与“东山养老院”的院长石阳的录音进行证明。从录音内容看，石阳对原告跌倒的事实一直没有否认，双方开始主要讨论了医疗费的合作医疗及商业保险的报销问题，之后又因进口钢板的费用产生分歧并言语激烈，进而石阳对原告跌倒与劳务有关提出异议。再结合被告已经为原告垫付大额医疗费的事实，应当认定原告的跌倒与履行劳务有关。对此，被告提供了《关于进一步严格社会福利机构管理切实做好疫情防控工作的通知》、出入人员登记表（3张）及用餐时间表，拟证明“东山养老院”于2020年4月7日因疫情实行封闭管理，如需出入必须在门岗登记出入的时间及原因；但是，原告跌倒当天没有出入登记，而且其跌倒的具体时间也不是原告出门倾倒垃圾的时间，以达到反驳“原告跌倒与劳务有关”的目的。养老院等社会福利机构于疫情期间实行封闭管理是事实，但问题在于被告的这组证据能否证明其于疫情期间对出入实行严格的登记管理。据被告提供的出入人员登记表显示，自文件发布（2020年2月23日）至事故发生（2020年4月7日）期间，仅有7条出入记录，这与生活实际不符；而且，部分表格内容不全，存在遮挡复印的可能。因此，出入人员登记表（3张）的真实性不能确定，也达不到证明养老院于疫情期间对出入实行严格的登记管理的目的，不能予以采信。因此，不能认定被告于疫情期间实行严格的出入登记管理制度。这种情况下，用餐时间表，无法单独达到证明原告的跌倒与履行劳务无关的目的。综上，被告提供的这组证据，不能证明原告跌倒与劳务无关。被告的此项观点，没有事实根据，不予采纳。第二，对原告所受到的人身损害，原告与被告均有责任，其中，原告应当承担主要责任。我国侵权责任法第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告受雇于被告在“东山养老院”帮厨，原告作为完全民事行为能力人在工作中具有谨慎的注意义务。但是，原告却在倾倒垃圾时跌倒并受伤。在原告没有提供证据证明存在其他特殊原因导致其跌倒的情况下，不能认定原告尽到了谨慎的注意义务。因此，原告自身具有过错，一审法院酌定原告自行承担60%的责任。另一方面，被告作为用人单位对劳动场所及劳动人员均有管理职责。但是，被告提供的证据证明不了其对劳动场所及劳动人员都尽到了管理职责。因此，应当认定被告对原告提供劳务时遭受的损害有一定的过错，应承担一定的赔偿责任，一审法院酌定为40%。第三，关于相关赔偿项目及损失额的认定问题。根据司法鉴定意见及相关证据，一审法院确定原告的损失为：1、医疗费99020.92元。原告已经提供了相关医疗票据予以佐证，应予认定。2、护理费：13500元。司法鉴定意见建议的护理期限是伤后90天，一审法院参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准（指导工资价位150元）计算，原告的护理费为13500元（150元/天×90天）。3、误工费：2000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，原告实际住院治疗27天，治疗期限即为原告的误工期限。原告受雇于被告月收入2500元。那么，原告的误工费应为2250元（2500元/月÷30天×27天）。原告主张误工费2000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。4、营养费：9000元（100元/天×90天）。5、住院伙食补助费：2700元。参照大连市国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算为2700（100元/天×27天）。6、交通费：200元。原告提供的高速公路通行费票据和加油费发票，与原告就诊的时间不符，不能证明原告因就医支付的交通费数额。但鉴于原告就医时交通费是必然发生的，一审法院酌定为200元。7、后续治疗费：15000元。因司法鉴定意见书中建议一次性给付后续治疗费15000元，所以原告关于后续治疗费的主张，一审法院予以支持。8、精神损害抚慰金：《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案，原告没有提供证据证明其遭受了“严重精神损害”。原告的此项诉讼请求，没有事实根据，不予支持。第四，关于赔偿额的确定。原告以上损失额合计约为141421元。依据双方各自的责任比例计算，被告应当赔偿原告56568.4元（141421元×40%）。因被告已经支付原告各项费用合计52591.2元，则被告最终应赔偿原告3977.2元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条和第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告大连东毅养老服务有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张宗华医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费和后续治疗费共计3977.2元。二、驳回原告张宗华的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1168元（原告已经预付），由原告负担1110元，由被告负担58元。鉴定费2440元（原告已经预付），由原告负担1464元，由被告负担976元。上述被告负担部分合计1034元，于判决发生法律效力之日起十日内给付原告。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。 关于责任比例，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。上诉人是在倾倒垃圾时摔倒受伤，其受伤时已经在被上诉人处工作有半年之久，且其自述每天倾倒垃圾的路线也是固定的，故上诉人对倾倒垃圾所经过路线的周围情况以及安全隐患有所了解。上诉人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体免受损害，存在重大过失，一审法院酌定其自行承担60%的责任，并无明显不当，本院予以维持。 关于交通费，根据上诉人自述，其受伤后被救护车送到大连医科大学附属第二医院住院治疗，出院后曾先后到庄河市以及丹东市医院复诊过两次，其自述与其上诉主张多次从丹东往返大连就诊不符，且缺乏证据支持。上诉人在一审提交的交通费票据与就诊时间不符，一审法院酌定交通费200元，并无不当，本院予以维持。 关于精神损害抚慰金，上诉人伤情经鉴定不构成伤残等级，在上诉人未能提交证据证明其受到“严重精神损害”的情况下，一审法院对其主张的精神损害抚慰金未予支持，符合本案实际及当地司法实践，本院予以维持。 综上所述，张宗华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2336元，由张宗华负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丽媛 审判员  于长江 审判员  张 颖 二〇二一年八月十六日 书记员  张 丹