山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6824号上诉人（原审原告）：马庆，男，1985年6月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马祥印，山东盈德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵夫银，男，1967年7月2日出生，汉族，住济南市长清区马山镇西褚科村。上诉人马庆因与被上诉人赵夫银物权保护纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2021）鲁0113民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，进行了审理。本案现已审理终结。马庆上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由赵夫银承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，马庆房屋四周只有赵夫银栽种树木，马庆提供的录音证据中，赵夫银亲口承认树木为其所有。1、一审法院审查马庆与赵夫银的通话录音真实性无法确定存在严重错误，一审中马庆当庭使用手机（录音证据原始载体）播放通话录音，该录音文件名称结构为赵夫银的姓名+电话号码+时间，时间能够具体到年月日几点几分几秒，真实性完全可以确认。一审法院使用文件名称中的号码联系赵夫银，通知赵夫银出庭应诉以及与赵夫银沟通案情，既然号码是真实的，也能够联系到赵夫银。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第93条，录音证据的真实性完全可以确认。一审中赵夫银未到庭，未质证，没有对证据的真实性提出异议，即便一审法院对真实性存在疑虑，根据上述规定也应当通过鉴定的方式确定真实性。2、一审中马庆提交的与赵夫银的通话录音，录音时间在2020年7月6日，本次通话并不是双方的第一次通话，之前的通话马庆未录音，因此事，马庆第一次找赵夫银之时，赵夫银正好在老家翻盖房屋，承认树木为其所有，并答应忙完去马庆受损房屋处查看，并答应维修，因双方平时均不在老家居住，后来联系时赵夫银已经离开济南。一审提交的通话录音，录音时间是在马庆起诉之前，在该时间段赵夫银承认树木为其所有，并且在马庆第一次起诉后，赵夫银收到传票后主动联系村书记张兴芳调解，答应在2020年农历十月一回家上坟时为马庆维修。在录音中赵夫银亲口承认树木为其所有，只是对于房屋是不是其树木砸坏不确定，马庆起诉之后，赵夫银改口称树木不是其所有，系逃避责任的正常的反应，应当依照马庆起诉前采集的证据作为认定案件事实的依据。如果赵夫银承认，马庆何须诉讼维权!3、一审中马庆提供了赵夫银树木的照片可以证实，赵夫银杨树苦死，树木已经没有树头，树头折断，提供的房顶受损照片，可以证明马庆房顶受损的状态，可以证明受损非因房屋自身自然损耗，而是外力导致，结合房顶受损部位有多根树枝，完全可以证实，房顶是树头砸坏所致。二、根据马庆与村书记张兴芳的录音以及马庆撤诉后又起诉的案件事实，可以证实马庆第一次起诉后赵夫银答应维修受损房屋，马庆撤诉，撤诉之后赵夫银违反承诺，不同意维修，答应给马庆500元。一审中马庆提交与村书记张兴芳的通话录音（该录音是在赵夫银答应回家维修而没有维修之后，之前调解同意维修并让马庆撤诉的录音，因马庆没有想到赵夫银反悔，因此并没有录音），同样是庭审中播放的原始载体，真实性完全可以确认，并且根据一审判决所述，一审法院承办人与张兴芳电话联系过，可以证明马庆提交的录音确实来源于村书记张兴芳。在该录音中赵夫银回家后找人查勘现场后，认为不好维修，成本较高，因此不在维修房屋，而是支付500元给马庆。马庆提交的第一次诉讼中的撤诉申请中，撤诉理由为赵夫银答应帮助修复、恢复原状，该证据保存与案件的卷宗之中。如果不是赵夫银答应维修，马庆为何要起诉两次。如果不是赵夫银的树木，受损房屋也不是树木砸坏的，马庆第一次起诉之时，赵夫银为何要答应维修，后不维修的情况下为何要给马庆500元钱了事。马庆在一审提交的证据完全可以达到证明目的。一审法院却在赵夫银没有质证，没有提出异议的情况下，违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，对证据的真实性都不予认可。三、本案案情简单，马庆提交的证据足以认定事实，一审法院对此如果有异议，应当继续查明事实，不应强加马庆承担不可能完成的举证责任，况且马庆在一审中曾请承办人亲临现场查看。本案中马庆与赵夫银所处的宅基地是该村的老宅基地，已经多年无人居住，并且双方长期在外居住，很少回家，一审法院强求马庆举证侵权行为何时发生，以及如何发生未免是强人所难。本案中侵权行为是因自然天气导致，赵夫银对自有树木缺乏管理和维护所造成的侵权。即便马庆未曾目睹案发过程，凭借生活经验也能判断案发原因和过程。一审中曾请一审承办人亲临现场查勘，马庆认为稍微存在生活经验的人到现场后就能判断出房屋受损的具体原因，一审法院却拒绝了赵夫银的请求。如果一审法院凭借庭审证据不能认定案件事实，也不肯为老百姓屈尊到案发现场查看。按照一审法院的逻辑，马庆证据不足以证明房屋受损与树木折断有因果关系，一审中马庆提交鉴定申请，请求对房屋房顶受损与房屋后（北边）树木有无因果关系进行鉴定，一审法院置之不理。赵夫银未到庭，亦未提交书面答辩意见。马庆向一审法院起诉请求，1.判令赵夫银停止侵害，即将在马庆房屋旁属于赵夫银所有的树木移走，移走时不得再次造成马庆财产损失；2.判令赵夫银将马庆的房屋恢复原状；3.判令赵夫银支付马庆误工费、电话费、交通费、律师费等费用共计5000元；4.判令赵夫银承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：马庆在马山镇西褚科村有房屋一处，房屋为土坯结构，无人居住。2020年3月，马庆发现房屋屋顶损坏，认为系其房屋西北角赵夫银的大杨树树头掉落砸坏所致。马庆提交房屋周边环境以及受损照片打印件三张，以证实马庆房屋受损的情况和赵夫银树木树枝枯死、折断情况，以及马庆房屋受损系赵夫银林木折断所致。照片显示房屋屋顶有损毁，但未见屋顶及房屋周边有马庆所述致其房屋损毁的掉落的大杨树树头。该证据无法证实赵夫银系林木所有权人以及房屋实际受损情况。马庆提交其与赵夫银2020年7月6日通话记录及文字整理文件一份，以证实其曾就林木折断致使房屋受损事宜与赵夫银进行沟通，通话中赵夫银口头承认毁损马庆房屋的一棵杨树为其所有但拒绝帮助马庆修复。一审法院经审查对录音资料的真实性无法确认。即使通话录音为真，赵夫银在通话录音中也未认可树头掉落砸坏马庆房屋的事实。马庆提交济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初4165号裁定书、传票、撤诉申请书，以证实马庆在赵夫银拒绝维修后诉至一审法院，后经村书记张兴芳调解，赵夫银同意农历十月一（阳历11月15日）回老家上坟一并给马庆维修房屋、恢复原状，马庆后撤诉。一审法院经审查对证据的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。马庆提交其与村书记张兴芳2020年11月6日通话记录及文字整理文件一份，以证实赵夫银11月5日回家后没有履行约定给马庆修缮房屋。一审法院经审查对录音资料的真实性无法确认。即使通话录音为真，赵夫银并未认可案涉树木系其所有，也没有出具调解方案。该证据无法证实双方曾达成调解协议。经一审法院向张兴芳核实，赵夫银并不认可案涉树木及所在土地为其所有使用，也未认可树木损坏马庆房屋；张兴芳也是听马庆本人陈述树头掉落损坏其房屋。马庆提交其与山东盈德律师事务所签订的委托代理合同、山东盈德律师事务所出具的发票、中国银行人民币汇款业务单（付款人为马庆、收款人为山东盈德律师事务所），以证实赵夫银违反约定致使马庆继续诉讼维权增加了损失。一审法院认为，首先，对于马庆提出的要求赵夫银停止侵害、恢复原状的请求，一、马庆提供的证据不能证实其主张的致使房屋毁坏的杨树为赵夫银所有，也不能证实房屋附近的其他树木全归赵夫银所有，无法确认侵权行为人。二、马庆提供的证据不能证实房屋原状和实际损毁情况，无法确定侵权行为和损害事实，更无法证明侵权行为和损害事实之间存在因果关系，即树头掉落损坏房屋的事实。且马庆的房屋并无人居住，其也未对房屋进行管理和修缮，其本人亦无法陈述清楚房屋何时受损、如何受损。综上，马庆上述诉讼请求事实不清，证据不足，一审法院不予支持。其次，马庆提供的证据不能证实双方曾对维修房屋达成调解协议，因此马庆主张的因赵夫银违反协议而扩大的损失并无事实依据，且一审法院并未支持马庆停止侵害、恢复原状的诉讼请求，故其主张的误工费、电话费、交通费以及律师费等5000元的请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院曾多次与赵夫银联系进行调解工作未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回马庆的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由马庆负担。二审中，马庆提交马庆和其代理人拍摄的照片五张、一审庭审后由马庆和其代理人用手机拍摄的视频三份，证明马庆房屋后面有树木，根据照片中房屋损坏的形态以及树木损坏的形态完全可以证实房屋损坏与树木之间存在关系。赵夫银未质证。本院认证意见，对马庆二审提交的照片及视频虽显示房屋损坏状况及屋后树木形态，但不能证明房屋受损原因,本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点问题是，马庆主张赵夫银赔偿涉案房屋损失应否支持。本案中，马庆主张其房屋因赵夫银林木折断导致损害。但根据马庆提交的录音，赵夫银否认房屋损害系其林木导致。马庆主张经张传芳调解，其起诉后因赵夫银承诺维修房屋而撤诉，但无证据证明双方达成一致，另经一审法院向张兴芳核实，赵夫银并不认可案涉树木及所在土地为其所有使用，也未认可树木损坏马庆房屋。根据现有证据，马庆主张树木归赵夫银所有，其房屋损坏系该树木导致均缺乏充分证据证明，故马庆关于树木与房屋损坏之间因果关系的鉴定申请，一审法院不予准许并无不当。综上，一审判决驳回马庆关于赵夫银赔偿损失的诉讼请求合法有据，并无不当。综上所述，马庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马庆负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年八月十日书记员  李敏