上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终6295号上诉人(原审原告)：沐爱娟，女，1990年11月21日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：明瑞玲，上海政博律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海佩俪信息科技有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：余峰，执行董事。委托诉讼代理人：饶玉萍，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：严妍，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人沐爱娟因与被上诉人上海佩俪信息科技有限公司(以下简称“佩俪公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2021)沪0151民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沐爱娟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1．《考勤管理制度》是2018年的，相对于2020年具有滞后性，且未公示过，对沐爱娟不发生效力。该《考勤管理制度》也并未实行，沐爱娟与同一部门的员工张效良的考勤记录基本都是9点50分，如果按照佩俪公司所谓的9点30分执行考勤，沐爱娟和张效良基本是每天都迟到，显然是违背常理的，因此可以推定佩俪公司并非按9点30分执行考勤。沐爱娟在微信群中回复的“已提交”只是针对返沪同事申领电子通行证问题的回复，并没有对上班时间确认。此外，一审法院认定佩俪公司依据双方签订的《劳动合同》约定解除与沐爱娟的劳动关系符合法律规定，属于明显的法律适用错误，因为劳动合同的解除只能法定解除，不能约定解除。2．根据双方签订的《劳动合同》，佩俪公司实行月度考核和年度考核，有年度考核就应该有相应的年终奖，且沐爱娟自入职以来已经连续3年领取了年终奖，如果双方劳动关系未解除，沐爱娟在年底也应当获得年终奖。佩俪公司辩称，1.2019年5月，佩俪公司与沐爱娟及链盟公司签订的《劳动合同变更协议书》约定了链盟公司所有的制度的用人单位变更为佩俪公司，故《考勤管理制度》被佩俪公司沿用，对沐爱娟具有约束力。佩俪公司的人事经理在员工群中发送信息“一、团队上班时间仍为9：30-18：30。二、返沪同时需确认在华盛路办公场所上班具体日期的，请详见……”且沐爱娟随后回复“已提交”。由此可见，沐爱娟知晓佩俪公司的考勤制度，且自始至终保持一致。2．《劳动合同》对年终奖的发放条件及发放标准没有明确约定，也无规章制度规定，是否发放是佩俪公司的经营自由且《劳动合同》约定公司实行绩效管理为导向的薪酬分配机制，薪酬水平与公司效益、个人绩效相关联，兼顾公平。2020年受疫情影响，佩俪公司整体效益严重下滑，故对沐爱娟主张的年终奖不予认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沐爱娟向一审法院起诉请求：1．佩俪公司支付沐爱娟违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)126，000元；2．佩俪公司支付沐爱娟2020年度1月1日至9月29日的年终奖11，639元。一审法院认定事实：沐爱娟于2017年6月1日与链盟公司签订劳动合同，期限为2017年6月1日至2020年5月31日，岗位为安卓开发工程师。2019年5月1日，沐爱娟、佩俪公司与链盟公司三方签订劳动合同变更协议书，约定用人单位变更为佩俪公司，其他劳动合同权利义务不变。后沐爱娟、佩俪公司续签劳动合同，期限为2020年6月1日至2023年5月31日。沐爱娟在佩俪公司工作期间的工资为，2019年税前16，000元、2020年1月至6月税前18，000元、2020年7月税前16，000元、2020年8月至9月税前15，000元，最后一期工资发放至2020年9月。2020年8月28日，佩俪公司向沐爱娟发出警告函，主要内容为沐爱娟严重消极怠工造成项目延期及7、8月份上班多次迟到等行为已严重违反公司规章制度的规定，故公司给予沐爱娟书面警告处分并保留相关处罚决定。2020年9月27日，佩俪公司再次向沐爱娟发出警告函，主要内容为沐爱娟工作失职导致华为官方拒绝为钱包解封且不再回应沟通，造成公司重大经济损失；工作态度恶劣，与同事沟通过程中带有严重不正常情绪；不服从工作安排，消极怠工等行为已严重违反劳动合同和公司规章制度的规定，故公司给予沐爱娟第二次书面警告处分并保留解除劳动合同的处罚权力。2020年9月28日，佩俪公司向沐爱娟发出解除劳动合同通知书，佩俪公司以沐爱娟在劳动合同履行过程中，严重违反劳动合同和公司规章制度的规定，并累计2次书面警告为由，依据法律法规、劳动合同及公司制度于2020年9月29日正式解除双方劳动关系。2020年10月19日，沐爱娟向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佩俪公司支付违法解除劳动合同赔偿金126，000元及2020年1月1日至2020年9月29日期间年终奖11，639元。该委于2020年11月27日作出崇劳人仲(2020)办字第503号裁决书，裁决对沐爱娟的请求事项不予支持。沐爱娟不服该仲裁裁决，于法定期限内起诉。一审法院另查明，沐爱娟、佩俪公司间的劳动合同约定，“……5.2甲方实行绩效管理为导向的薪酬分配机制，薪酬水平与公司效益、个人绩效相关联，并兼顾公平。……5.4甲方实行月度考核和年度考核，由乙方的直接上级根据乙方的工作付出和成果对部门及公司的价值贡献，进行综合评估。……12.1.4有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，双方依法办理退工手续：……A．常规禁止行为：(1)一个自然月迟到／早退4次以上、年内累计旷工超过8小时(含8小时，1天)的；……”。一审法院又查明，链盟公司于2018年1月发布《考勤管理制度》，其中第5条、第6条规定，“公司标准工作时间：星期一至星期五，星期六和星期日休息。每天标准工作时间：上午九点半至中午十一点半，下午一点至六点半。工作日内每天需要两次打卡：上班打卡时间为上午九点半点以前，下班打卡时间为下午六点半以后”。该《考勤管理制度》后被佩俪公司沿用。一审法院再查明，沐爱娟所在的微信“AToken员工群”，佩俪公司人事于2020年2月14日发送消息，内容为“﹫all各位AToken同事，请查收如下信息：一、团队上班时间仍为9：30-18：30。二、返沪同事需确认在华盛路办公场所上班具体日期的，请详见添福南德大楼电子通行证申领指南。……”，沐爱娟回复“已提交”。一审中，沐爱娟为证明其主张，提交如下证据：1．《劳动合同书》(2017)，证明沐爱娟与链盟公司于2017年6月1日签订劳动合同，合同期限为三年，工作职位为安卓开发工程师。2．《劳动合同变更协议书》，证明2019年5月1日经沐爱娟、佩俪公司及链盟公司三方同意，将与沐爱娟签订劳动合同的用人单位由链盟公司变更为其关联公司即佩俪公司。3．《劳动合同书》(2019)，证明2020年6月1日沐爱娟与佩俪公司续签了劳动合同，合同期限为三年。4．解除劳动合同通知书，证明佩俪公司以无端的理由解除了与沐爱娟的劳动合同。5．APP钱包优化项目工作对接的录屏，证明沐爱娟在APP钱包优化项目中积极主动的与后台工作人员联系，多次催促后台接口，不存在佩俪公司在2020年8月28日向其发出警告函中第3条所述情况。6．华为审核定制包截图，证明沐爱娟在职期间一直工作勤勤恳恳，积极完成并与测试人员对接华为审核的问题，并不存在工作失误。7．银行交易明细，证明佩俪公司向沐爱娟支付工资情况，沐爱娟每月工资税前为18，000元、税后为15，000元左右。沐爱娟在佩俪公司工作期间，佩俪公司每年都向沐爱娟支付年终奖并标注为代发工资，年终奖属于工资的一部分。8．上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会裁决书，证明沐爱娟已向崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁对案件事实认定不清、法律适用错误，对沐爱娟的仲裁请求未予支持。9．崇劳人仲(2020)办字第382号案件中佩俪公司提交的与沐爱娟属同一部门的其他员工张效良的考勤记录，证明佩俪公司实际的出勤时间为早上10点。佩俪公司辩称，不同意沐爱娟的全部诉讼请求。沐爱娟严重违反劳动合同和公司规章制度，佩俪公司给予两次书面警告后，根据劳动合同和考勤管理制度与沐爱娟解除劳动合同属合理合规，并不存在违法解除，故无需支付赔偿金。而年终奖需根据公司效益和员工绩效综合考量。2020年受疫情影响，佩俪公司及沐爱娟所在部门效益非常不好，且佩俪公司不认可沐爱娟在职期间的表现，亦不认可沐爱娟的个人业绩及价值贡献，沐爱娟对于年终奖的请求没有依据。佩俪公司为证明其辩称意见，提交了如下证据：1．沐爱娟考勤记录，证明沐爱娟违反佩俪公司考勤制度，2020年7月至8月迟到20余次。2．佩俪公司与华为官方、用户等沟通截图，佩俪公司技术人员与沐爱娟沟通截图等，证明由于沐爱娟的工作失误，导致华为拒绝为佩俪公司的APP系统风险解封，造成公司重大损失。3．APP优化项目开发平台显示项目进展情况的截图，证明沐爱娟消极怠工造成项目延期。4．微信“AToken_APP开发群”聊天记录，证明沐爱娟私自退出工作群，并拉黑同事，工作态度恶劣。5．聊天记录及邮件截图、工作报表，证明沐爱娟不按规定参加会议、填写工作日报，消极怠工，和同事难以沟通，合作困难。6．《劳动合同书》《考勤管理制度》、链盟其他员工劳动合同，证明劳动合同及相关考勤制度对沐爱娟有效，其中《考勤管理制度》是链盟公司于2018年发布并生效，该公司区块链板块转入佩俪公司后，佩俪公司即沿用该《考勤管理制度》，现沐爱娟的行为严重违反了劳动合同约定及佩俪公司的规章制度。7．微信“AToken员工群”聊天记录，证明佩俪公司人事总监于2020年2月14日在工作群内再次强调考勤时间仍为9：30-18：30，并要求疫情期间申领通行证，该通知是有效送达，未有人提出异议，沐爱娟当天回复“已提交”；2020年2月21日部门负责人发布消息要求“这周开始大家正常发周报”，沐爱娟回复“收到”。8．警告信2封及邮寄签收、送达记录，证明由于沐爱娟违纪，佩俪公司曾2次给予书面警告，并有效送达至沐爱娟。9．解除劳动合同通知书及邮寄记录、邮件送达情况，证明佩俪公司依法解除双方劳动关系，并已有效送达沐爱娟。10．沐爱娟晚餐用餐记录，证明佩俪公司在工作日的18：30提供免费晚餐。经一审法院组织当事人进行质证，佩俪公司对沐爱娟提供的证据发表以下质证意见：证据1、2、3无异议。证据4-9真实性均无异议，但证明目的均不予认可，证据4，佩俪公司是在发出2封警告信后作出的解除劳动合同通知，并非无端理由；证据5，APP项目沐爱娟所需工作时间仅为2-3天，然技术负责人一周后询问其进度，沐爱娟仍回答“不清楚不知道”，是严重消极怠工的直接表现；证据6，沐爱娟在该项目中存在重大工作失误，导致华为官方拒绝为项目解封造成公司重大损失；证据7，确实发放了工资，但年终奖是在考核的基础上进行发放；证据8，劳动仲裁程序合法、事实认定清楚、法律适用正确；证据9，张效良已经早于沐爱娟被解除，公司从未有规章制度规定10点上班。沐爱娟对佩俪公司提供的证据发表以下质证意见：证据1，真实性认可，但无法证明沐爱娟违反考勤制度，相反沐爱娟多次9：45上班能够证明佩俪公司是告知了沐爱娟上班时间为10点，否则不可能每天迟到。证据2，不予认可，无法证明所谓的项目风险与沐爱娟有关或者是由沐爱娟造成。证据3，不予认可，无法证明沐爱娟在该工作中消极怠工、存在失误。证据4，真实性认可，但沐爱娟退群不代表其不配合工作、不服从工作安排，沐爱娟可以通过其他方式沟通工作。证据5，不予认可，主管及同事评价存在主观性，无法证明沐爱娟不配合工作，且工作日报并未在劳动合同或者规章制度中有强制性规定，沐爱娟除请假或事情较多忘记的情况下，均及时填写工作日报。证据6，《劳动合同书》真实性关联性认可，但证明内容不认可；《考勤管理制度》真实性关联性不予认可，该制度未经沐爱娟签字确认、未有公司盖章确认，无法确认属于哪家公司，且该制度未向沐爱娟及公司内部公示，故该份考勤管理制度对沐爱娟无效，另外该制度时间为2018年，具有明显滞后性；链盟公司其他员工合同真实性关联性不予认可，可由佩俪公司任意制作。证据7，真实性认可，关联性不予认可，微信通知未加盖公章，具有随意性，无法证明考勤制度及考勤时间，沐爱娟回复仅是针对返沪同事申领电子通行证问题，且通知发出时间与佩俪公司提交的沐爱娟考勤记录时间差距半年，无法证明后期上班时间是否发生变化及后期实际的考勤时间；2020年2月21日时间段内，沐爱娟均按时写周报。证据8，沐爱娟收到佩俪公司通过邮箱发送的第一封警告信，并收到第二份书面警告信，知晓两封警告信内容，但沐爱娟均未存在警告信中所列行为。证据9，确实收到解除劳动合同通知书及警告信邮件，但对其内容不予认可，无法证明沐爱娟存在违纪。证据10，真实性关联性不予认可，晚餐并非沐爱娟本人所点，且是否使用晚餐与佩俪公司考勤制度无关。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益受法律保护。关于沐爱娟要求佩俪公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，争议焦点是佩俪公司解除与沐爱娟的劳动合同是否属于违法解除。根据2020年2月14日沐爱娟所在工作群聊天记录中佩俪公司发布的信息显示，团队上班时间仍为9：30-18：30，并告知申领办公大楼电子通行证，沐爱娟对此回复已提交。沐爱娟称2020年2月14日是疫情刚开始阶段，无法确认后期上班时间是否发生变化以及后期真正的考勤时间。一审法院认为，沐爱娟已明确知晓佩俪公司在工作群聊天记录中通知的上班时间，在无证据证明佩俪公司就上班时间进行过调整的情况下，沐爱娟理应遵守上述规定，现根据沐爱娟的考勤记录显示其2020年7、8月多次晚于9：30签到，迟到达二十余次，已严重违反佩俪公司规章制度及双方劳动合同的约定，佩俪公司据此解除与沐爱娟的劳动合同符合法律规定，故沐爱娟主张佩俪公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于沐爱娟主张佩俪公司支付年终奖的诉讼请求。一审法院认为，沐爱娟、佩俪公司在劳动合同中未对年终奖的发放条件、金额等进行明确约定，佩俪公司也无具体的规章制度予以规定，因此佩俪公司是否发放以及如何发放年终奖应属于其自主经营权的范畴。现佩俪公司表示其不认可沐爱娟在职期间的表现，亦不认可沐爱娟的个人业绩及价值贡献，故不同意支付年终奖，予以采纳。沐爱娟主张佩俪公司支付年终奖的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回沐爱娟的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据劳动合同法的规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。佩俪公司在双方签订的《劳动合同》中关于可以被解除劳动关系的违纪行为的约定并不违反法律规定，沐爱娟认为佩俪公司不得约定解除劳动合同情形的意见，本院不予采信。沐爱娟主张其不知晓公司考勤制度，但佩俪公司已经提供证据证明公司人事于2020年2月14日再次重申了考勤时间，沐爱娟辩称其未对该内容进行回复仅对同时发送的返沪信息进行回复，对此，本院认为，沐爱娟作为员工应当遵守公司的考勤制度，从其回复同时发送的返沪信息可知，其知晓佩俪公司的上班时间，故对其主张不晓得公司考勤制度的意见，本院不予采信。从沐爱娟的考勤记录可见，其仅在2020年7月、8月期间，就几乎每天迟到，已经严重违反了劳动纪律，故佩俪公司解除与沐爱娟之间的劳动关系不违法，一审法院不支持沐爱娟要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，并无不当，本院予以维持。年终奖的发放属于用人单位自主管理权行使范围，佩俪公司解除与沐爱娟之间的劳动合同时，沐爱娟在当年度并未工作满一年，沐爱娟未提供证据证明佩俪公司负有在劳动合同解除时有核发部分年终奖的义务，故佩俪公司对于严重违反劳动纪律的员工不予核发当年度的年终奖并不违法，一审法院驳回沐爱娟要求发放2020年度年终奖的诉请并无不当，本院亦予维持。综上，沐爱娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人沐爱娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……