天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3828号上诉人（原审原告）：黄晓东，男，1964年3月29日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：胡锐利，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩霜，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：杰科（天津）生物医药有限公司，住所地天津生态城中滨大道2633号。法定代表人：朱建伟，总经理。委托诉讼代理人：崔佩玲，天津卓纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱美珍，天津卓纳律师事务所律师。上诉人黄晓东因与被上诉人杰科（天津）生物医药有限公司（以下简称“杰科公司”）劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄晓东上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项,依法改判被上诉人按每月工资28508元、交通补助480元、通讯补助300元的标准支付上诉人自2020年11月至恢复劳动关系之日止的工资福利待遇，被上诉人支付上诉人2019年7.5天应休未休的带薪年休假工资报酬共计人民币20528.14元;2.维持一审判决第一项、第三项;3.本案一审及二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人以公司行政架构及部门职责调整，不再设行政总监一职，无法继续履行劳动合同为由，解除劳动合同，系违法解除。2.被上诉人应按照上诉人月工资全额支付违法解除劳动合同至恢复劳动关系之日的工资。被上诉人已在2020年10月份工资中扣减了2020年11月份上诉人应负担的社保及公积金个人部分。3.上诉人2018年剩余年休假9.5天，结转至2019年，2019年休年假17天，剩余7.5天，被上诉人应支付年休假工资。杰科公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。黄晓东向一审法院起诉请求：1．依法撤销《解除劳动关系通知书》，继续履行双方之间的劳动合同；2．判决被告支付原告2020年11月工资28,508元、交通补助480元、通讯补助300元；3．判决被告按每月工资28,508元、交通补助480元、通讯补助300元的标准向原告支付自2020年12月至恢复劳动关系之日止的工资福利待遇；4．判决被告支付原告2019年7.5天应休未休的带薪年休假工资报酬共计人民币20,528.14元；5．判决被告支付原告2019至2020年度冬季取暖费人民币520元；6．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月25日，杰科公司向黄晓东发出聘任书，确定黄晓东岗位为行政总监，薪资福利包括基本工资25,000元/月（税前）、绩效工资30,000元/年（年终发放），其他福利含工作餐、交通补助1,200元/月与通讯补助300元/月；员工累计工作满12个月以上的，将有权依照法律规定及“公司”规章制度享受相应的带薪年休假。2018年1月2日，黄晓东（乙方）与杰科公司（甲方）签订《劳动合同》，约定合同期限五年，自2018年1月2日至2023年1月1日；乙方岗位按照劳动法规定实行不定时工时制，工作岗位、职务发生变化时，甲方有权按照异岗异薪制度对乙方的薪资进行调整。2020年10月26日，杰科公司作出《关于部门架构及相关人员调整的决定》，内容为：2020年由于受新冠疫情的影响，公司在研项目出现了不同程度的延期，为了优化公司管理架构和岗位设置，提升管理效率，经公司管理层研究决定，对行政部的部门架构及人员配置作如下调整：1．行政部降为二级部门，不再设总监级管理人员，人员配置由五人缩减为三人，设经理（高级经理）1人，主管（专员）2人；2.自2020年11月1日起，人力资源部PR主管陈某暂代行政部部门经理的职务，汇报给行政副总裁王某；3．原行政总监黄晓东另有任用。上述决定自2020年10月26日起实施。2020年11月2日，杰科公司提出变更劳动合同要求，内容为：黄晓东职位由“行政总监”变更为“行政副经理”，薪资变更为月薪10,000元/月，主要工作职责为车辆管理，包括但不限于班车、员工用车等，汇报给部门经理；生效日期为2020年10月26日，终止日期为2022年12月31日。黄晓东明确表示拒绝变更劳动合同。当日，杰科公司下发解除劳动合同通知，内容：公司由于行政部架构及部门职责进行调整，不再设“行政总监”一职，原劳动合同无法继续履行，公司与你就变更劳动合同事宜多次协商，未能达成一致。根据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，决定自2020年11月2日起，解除与你的劳动关系。此后，黄晓东未至杰科公司上班，杰科公司为其缴纳了2020年11月的社会保险及住房公积金，垫付款项917.61元。2019年1月23日至2020年6月29日期间，黄晓东申请休取带薪年假28天，其中2019年度实际休假17天，2020年度实际休假11天。黄晓东陈述带薪年休假可以顺延至次年休取，2019年度休假天数包含了2018年度的未休完假期。另查，2020年12月14日，黄晓东申请劳动仲裁，请求事项包括：1．依法撤销《解除劳动关系通知》，继续履行双方之间的劳动合同；2．裁决被告支付原告2020年11月工资28,508元、交通补助480元、通讯补助300元；3．裁决被告按每月工资28,508元、交通补助480元、通讯补助300元的标准向原告支付自2020年12月至恢复劳动关系之日止的工资福利待遇；4．裁决被告支付原告2019年7.5天应休未休的带薪年休假工资报酬共计人民币20,528.14元；5．裁决被告支付原告2019至2020年度冬季取暖费人民币520元。2021年2月20日，天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会作出津滨劳人仲案字［2020］第1487号仲裁决定书，以超出45天未作出裁决为由终止审理。原告遂起诉至一审法院。一审法院认为，原、被告之间签订的《劳动合同》系双方真意表达，内容于法无悖，对缔约主体产生法律约束力。劳动关系存续期间，用人单位对劳动者的工作岗位进行调整的，应当符合生产经营的客观需要，一般应保证调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当。本案中，杰科公司单方调岗后，黄晓东职位由“行政总监”变更为“行政副经理”，薪资由工资25,000元/月（税前）变更为月薪10,000元/月，工作职责变更为车辆管理。劳动者的工资待遇水平明显下降，而杰科公司未能举证证实公司存在生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑等客观情由。因调岗未果，杰科公司以客观情况发生变化无法继续履行为由单方解除劳动合同，确有不当，应予纠正。原告黄晓东要求继续履行劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持。继续履行劳动合同并非局限于某一固定岗位，用人单位安排岗位时应当符合单位规章制度、符合生产经营的客观需要，考虑岗位与劳动者职业技能的匹配度，不具有歧视性、侮辱性，劳动者亦应当尊重用人单位合法的经营自主权。同时，用人单位应向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失，月工资标准不能超出本市公布的上年度职工月平均工资三倍。被告杰科公司需按照每月18,969元标准向原告黄晓东支付2020年11月至本判决生效之日止的工资损失，相关税费由杰科公司依法代扣代缴，11月社会保险及公积金垫付款项据实扣减917.61元。关于2019年度7.5天应休未休的带薪年休假工资报酬一节，依原告黄晓东陈述及被告杰科公司提供的休假单，杰科公司存在跨年度安排年休假的客观情形，综合休假天数，原告黄晓东主张的2019年度带薪年假已实际休取，其再行诉请剩余7.5天应休未休的带薪年休假工资报酬，依据不足，一审法院不予支持。关于2019至2020年度冬季取暖费一节，作为国家规定的法定福利待遇，在劳动合同履行期间，用人单位应依法向劳动者支付。被告主张已经向原告支付了冬季取暖费，但未能举证予以证明，原告相关诉请，依据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告杰科（天津）生物医药有限公司继续履行与原告黄晓东之间签订的劳动合同；二、被告杰科（天津）生物医药有限公司于本判决生效之日起十日内按照每月18,969元标准支付原告黄晓东2020年11月至本判决生效之日止的工资损失（2020年11月工资应扣减当月公司代垫费用917.61元，相关税费依法处理）；三、被告杰科（天津）生物医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄晓东2019至2020年度冬季取暖费520元；四、驳回原告黄晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告杰科（天津）生物医药有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交：证据一，上诉人2020年10月、11月工资明细和银行转账记录，证明2020年11月被上诉人发放工资时，已经扣减上诉人2020年11月社保和公积金个人负担部分917.61元；证据二，邮件记录，证明被上诉人工作人员确认2018年上诉人剩余10.5天年休假。被上诉人质证认为，认可证据一；证据二真实性和证明目的均不认可。本院经审查认为，被上诉人认可证据一，本院予以确认，证据二经核对原始载体，被上诉人未能在规定的时间内核实或提供证据推翻该邮件，承担不利后果，对该证据的证明力本院予以确认。二审查明，2020年11月10日被上诉人向上诉人发放2020年10月份工资20092.99元，被上诉人认可已扣除其垫付的上诉人2020年11月社保和公积金个人负担部分917.61元。被上诉人公司存在跨年度安排年休假的客观情形，上诉人每年享受年休假15天，2018年剩余9.5天未休，2019年休17天年休假。经核算，上诉人离职前12个月，即2019年11月至2020年10月平均工资为28804.53元/月。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人案涉期间工资损失数额应如何认定；2.被上诉人应否向上诉人支付案涉年休假工资。关于案涉期间工资损失数额问题，本案被上诉人以客观情况发生变化无法继续履行为由单方解除劳动合同，确有不当，构成违法解除劳动合同，上诉人要求继续履行劳动合同，双方就该项判决均未上诉，本院予以维持。用人单位应向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失。工资损失是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月平均应得工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。故一审认定被上诉人需按照每月18,969元标准向上诉人支付2020年11月至本判决生效之日止的工资损失，相关税费由被上诉人依法代扣代缴，并无不当，但认定扣减11月社会保险及公积金垫付款项917.61元，因二审中被上诉人认可已在10月份工资中进行了扣减，故计算工资损失时，不应再行扣减，该部分因二审出现新证据，一审认定有误，本院予以纠正。关于未休年假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”根据在案证据及查明的事实，被上诉人公司存在跨年度安排年休假的情形，且上诉人2018年剩余9.5天年休假未休，结转入2019年。2019年上诉人实际已休17天年假，剩余7.5天未休，被上诉人应向上诉人支付未休年假工资19865.19元（28804.53元÷21.75天×7.5天×200%）。综上所述，二审出现新证据，出现新的事实，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初3319号民事判决第一、三项；二、撤销天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初3319号民事判决第二、四项；三、被上诉人杰科（天津）生物医药有限公司于本判决生效之日起十日内按照每月18,969元标准支付上诉人黄晓东2020年11月至本判决生效之日止的工资损失（相关税费依法处理）；四、被上诉人杰科（天津）生物医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人黄晓东2019年度未休年假工资19865.19元；五、驳回上诉人黄晓东其他上诉请求和一审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人杰科（天津）生物医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  仝伟奇审判员  刘继永二〇二一年八月四日书记员  齐萌萌附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金