河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终1726号上诉人（原审原告）：马学行，男，1968年8月12日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：丁德东，北京永勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭子剑，北京永勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德乾源节能科技有限公司，住所地河北省滦平县大屯镇窑沟门村石子厂南。法定代表人：李想，董事长。委托诉讼代理人：贺静，河北国正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李保军，男，1969年5月15日出生，满族，住河北省承德市滦平县。上诉人马学行因与被上诉人承德乾源节能科技有限公司、李保军建设工程施工合同、承揽合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马学行上诉请求：1.撤销（2020）冀0824民初2849号判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对双方有争议的工作成果认定有遗漏，认定上诉人提供的证据不足以证明上诉人完成了所主张的工作成果，属认定事实不清、适用法律错误。双方有争议的工作成果除一审判决认定的2条4ｍ＊100ｍ和1条3.6ｍ＊100ｍ流水线模台框架与底座，还包括一审认定无争议的2条4ｍ＊100ｍ模台中靠北侧那条，上诉人主张是先在他处（与双方无争议的2.2ｍ＊100ｍ原安装位置并排）安装、后拆除移位到现在位置。一审对双方有争议的工作成果认定有遗漏。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”我们认为，马学行提交的现有证据，尤其是施工图纸、证人证言、双方对账材料、电话录音、现场施工照片和视频，以及双方证人对具体施工项目的当庭陈述，现有证据可形成完整的证据链，使待证事实具有高度可能性。一审认定上诉人所提供证据不足以证明上诉人确实完成了其主张的工作成果，系认定事实不清、适用法律错误。二、一审判决认定上诉人加工、制作、安装流水线模台不属于建设工程，双方就该部分工作成果属承揽合同法律关系，系认定事实不清、适用法律错误根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案流水线模台属于生产设备，安装在厂房之内，一旦安装完成即固定位置不能随便移动并发挥生产功能，构成被上诉人生产活动的关键组成部分，并非承揽人简单地按照定作人的要求完成工作交付工作成果，已涉及营造和建造内容，所以，上诉人加工、制作、安装流水线模台应属于建设工程，双方就该部分工作成果同样属于建设工程施工合同法律关系。三、一审判决认定双方已就Ｌ型彩钢厂房的工程价款结算达成了协议，系认定事实错误。根据双方签字确认的2018年2月12日《与马学行对账》显示内容：康占田经管段应付工程费（工时）273272元，该部分工程价款为《15年钢结构》所载核对价款273272元，故康占田经管段核对工程仅为2015—2016年钢结构施工的工程价款，未包括2017年的钢结构施工工程价款，该事实也已经康占田当庭确认。所以，双方并未就Ｌ型彩钢厂房的工程价款结算完毕。四、一审判决以双方未对核算标准协商一致为由不批准启动鉴定程序，系适用法律错误，属于拒绝裁判。对Ｌ型彩钢厂房而言，双方并未结算完毕。对流水线模台而言，根据双方签字确认的2018年2月12日《与马学行对账》显示内容，朱刚经手工程费169000元，该部分工程价款为《2017年度马学行人工用工汇总》、《2017年支付马学行人工费汇总》、《2017年度应付马学行人工工资及扣款明细》所载2017年流水线平台施工人工费169000元，并非流水线平台施工全部工程价款，该事实也有朱刚2020年5月26日出具的书面《证明》予以佐证。此外，根据2018年6月1日马学行与康占田、李保军电话录音，流水线平台的工程价款双方并未进行核算，乾源公司与李保军对此是明知的。综上，截止2018年2月12日双方仅就2015—2016年的钢结构工程和2017年流水线平台施工人工费部分进行了核算。因乾源公司与李保军至今仍拒绝与马学行进行工程量的核对和工程价款的结算，使案涉工程的工程量和工程价款这一待证事实需要通过鉴定意见证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十条、三十一条的规定，马学行向一审法院申请对所主张施工项目的工程量和工程价款进行鉴定。因本案要解决的核心问题即是乾源公司应向马学行支付的工程款金额，因此，工程造价鉴定具有必要性。此外，我们就案涉工程造价鉴定是否具有可行性电话咨询了河北省《2019年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》（2020年8月18日更新）中的部分鉴定机构（机构一：承德天平司法鉴定中心，白瑞华，135××××3663；机构二：秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心，李俊秀，139××××6408。上述电话号码均来源于名册公开信息），我们得到的咨询意见是，在法院对施工时间、施工图纸予以认定的基础上，结合现场勘验，工程造价鉴定具有可行性。鉴于一审庭审中双方对施工时间、施工图纸并无争议，且有双方出庭证人的证言予以佐证，一审也已完成现场勘验，因此，我们认为对案涉工程进行造价鉴定具有可行性，没有技术障碍。此外，虽然双方对计价依据及核算标准争议较大，但上诉人提供了施工图纸、证人证言、双方对账材料、电话录音、现场施工照片和视频，已完成举证责任，对于工程价款完全可以通过鉴定予以确定，计价依据及核算标准也可以参照政府指导文件或行业惯例来确定。一审以原告未能举证证明以及计价依据不能协商确定为由不同意鉴定，马学行起诉的目的即是请求法院通过鉴定确定工程价款数额，而一审法院却将工程价款的计算依据及具体数额认定为裁判要件的基础事实，双方因无法就核算标准达成一致而引起本次诉讼，而一审却要求双方诉外自行核算，我们认为这属于拒绝裁判。五、上诉人在施工过程中自行提供了吊车等部分机械设备，并非完全利用被上诉人提供的机械设备，一审判决认定上诉人利用被上诉人提供的机械设备完成了工作成果，系认定事实错误。承德乾源节能科技有限公司、李保军辩称，一审人民法院作出的一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉维持原判。一、一审判决中不存在认定遗漏情况，因一审法院是到施工现场对现场的工程状况进行查验后，并且经当事人签字确认的施工情况。上诉人并没有提供相应证据证明在法院工作人员以及上诉人被上诉人均到现场查勘的情况下，有现场施工以外的工程，因此一审不存在遗漏。二、根据上诉人所施工的实际情况，因所有的施工材料均是由被上诉人提供，因此，一审法院认定属于承揽合同认定事实清楚，适用法律正确。三、上诉人在一审提供的部分证据均是自行制作，没有经过被上诉人予以认定，但被上诉人在一审庭审提交的证据包括对工程量的计算，对垫付款项的核对，以及在施工中上诉人所领用的五金材料等均有明确的核对结果。且上诉人与被上诉人就所施工的工程于2018年2月11日进行对账，分别记录了被上诉人管理人康占天、朱刚二人分别管理的项目，并且账目清晰，包含了应付的工程款数额，已付工程款数额，多付数额，并且在该对账中双方予以确认核对无误。上诉人所谓的朱刚出具的证明，只证明上诉人施工情况，被上诉人是认可的，但该证明中并没有关于被上诉人尚欠上诉人工程款的事宜，也没有体现还有未进行结算的工程项目，根据证据举证原则，被上诉人已经提供了充分证据证明上诉人施工工程双方已经核对无误。一审法院作出判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院予以维持。马学行向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带向原告支付工程价款1060251.25元；2.判令二被告连带向原告支付工程价款利息（利息以1060251.25元为基数，自2018年2月12日起以中国人民银行发布的一至三年贷款基准利率4.75%计算至2019年8月19日，共计77361.53元。自2019年8月20日起以五年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；3.判令由二被告连带承担本案诉讼费、公证费2350.00元、鉴定费。一审法院认定事实：2021年3月17日本院依法对涉案现场进行了勘验，原告与被告李保军无争议的工作成果具体包括：1.安装L型彩钢厂房一座，结构主要包括钢立柱、横钢梁、纵檩条、墙板和房顶彩钢板，面积约5418平方米，其中约960平方米原告仅安装了钢立柱、横钢梁、纵檩条，未铺设房顶彩钢板；2.在厂房内加工、制作、安装东西走向南北排列的模台流水线三条。其中长100米宽4米两条，长100米宽2.2米一条（该条生产线起初安装在厂房南侧，后拆除移至北侧）；3.加工、制作模台框架35个；4.在厂房外院落西北角加工、制作钢筋预埋件12块并将钢筋植入地下固定。上述事实有本院依法制作的勘验笔录予以证实。2015年至2017年原告利用被告李保军提供的机械设备组织工人通过加工、制作、安装等作业完成了上述工作成果。工作成果的主要原材料均由被告李保军提供，原告仅提供胀栓、角铁、垫片等辅助材料。上述事实有原、被告双方的诉辩陈述予以证实。除上述无争议工作成果外，原告主要还主张为被告方加工、制作两条长100米宽4米和一条长100米宽3.6米的流水线模台框架和底座。涉案现场不存在该工作成果且被告不予认可。原告为证明其主张提供了施工当时的现场照片并申请证人（原告雇佣的工人）出庭作证，本院依照证据的法定审查规则对各种证据进行审查，认为上述证据不足以证明原告确实完成了其主张的工作成果，故本院对原告主张不予认定。原告及其雇佣的工人通过现金支取、银行转账的方式合计从被告李保军处领取劳动报酬420100.00元。该事实有原告提交的第四组证据中的“财务支出工程款明细”及银行流水予以证实且被告李保军对此无异议。另查明，被告承德乾源节能科技有限公司于2015年10月23日成立，法定代表人为被告李保军，2018年11月8日法定代表人变更为李想。现被告李保军依然为承德乾源节能科技有限公司股东，持股比例95%。施工现场地址位于滦平县大屯镇窑沟门村石子厂南与被告承德乾源节能科技有限公司的住所相同。上述事实有本院依法查询的企业登记信息予以证实。一审法院认为，关于本案被告承德乾源节能科技有限公司是否为涉案法律关系主体的问题。首先，本案被告李保军庭审过程中提交的9份与原告的“对账单”中有7份均体现了与原告对账的另一方为被告承德乾源节能科技有限公司；其次，涉案现场地址与被告承德乾源节能科技有限公司的工商登记住所相同；最后，原告工作期间（2015年至2017年）被告李保军系被告承德乾源节能科技有限公司法定代表人。综合上述三点事实，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”被告承德乾源节能科技有限公司应为涉案法律关系的一方主体。关于涉案法律关系性质的问题。原告依据建设工程施工合同的法律关系提起诉讼。依照《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路工程和设备安装工程及装饰装修工程。本案原告方为被告方完成的工作成果中只有L型彩钢厂房可以被评价为建设工程中的建筑工程。从本院依法查明的事实来看，原告方属于劳务承包人。而原告为被告方加工、制作、安装的流水线模台显然不属于建设工程。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同定义的规定，从原、被告双方实际履行的情况来看，双方的权利义务关系与承揽合同的法律关系相一致，故就该部分工作成果而言原、被告之间系承揽合同法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定，从广义上讲建设工程合同系承揽合同中的一种特殊类型。综上，原、被告之间依据原告向被告方交付工作成果的不同而分别成立建设工程施工合同和承揽合同的法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百六十九条的规定，原告就其已经完成的L型彩钢厂房工程享有工程价款请求权，就其交付其他工作成果享有劳动报酬请求权。根据原告方提交的第四组证据中“张百湾工地后接厂房工程量”对账单，原告与被告方的管理人员康占田已于2018年2月10日对L型彩钢厂房的工程价款结算达成了协议，合计工程价款273272.00元。现原告认为当时达成的结算协议中部分工程单价过低请求本院对工程造价进行司法鉴定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故本院依法对原告的鉴定申请未准许。原告为被告方加工、制作、安装的流水线模台以及加工、制作的模台框架，被告方应支付的具体报酬数额。由于双方当事人并未签订书面协议对每一项工作成果的结算标准进行约定，现双方对口头约定各执一词。原告认为主要应按照加工、制作、安装的吨数核算报酬数额，被告方认为主要依据人工数核算报酬数额。原告提交的结算报告被告方不予认可。被告还提交了9份对账单用于证明双方已经将报酬核算完毕且支付完毕。对于加工承揽合同而言，报酬的计算依据及具体数额属于裁判要件的基础事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原告对此负有举证责任，原告未能举证证明，应承担诉讼上的不利后果。诉讼过程中原告向本院提交鉴定申请，要求对其工作成果报酬价款的具体数额予以司法鉴定，在各项工作成果计价依据不能协商确定的情况下，无法通过司法鉴定程序确定报酬价款的具体数额，故本院未启动鉴定程序。原告与被告李保军双方均认可长100米宽2.2米流水线模台框架及底座的加工、制作、安装尚未核算，但双方不能协商一致核算标准，所以本院亦无法核定，应由双方诉外自行核算，待吨数或者工数核算一致后可另行提起诉讼。综上所述，本院对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告马学行的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，一审法院认定上诉人为被上诉人完成的工作成果中L型彩钢厂房为建设工程中的建筑工程双方并无争议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而第二百六十九条规定：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”，就本案上诉人为被上诉人加工、制作、安装流水线模台而言，从双方实际履行的情况来看，双方的权利义务关系与承揽合同的法律关系相一致，故，一审法院认定就该部分工作成果双方之间属于承揽合同法律关系有事实和法律依据。上诉人主张一审判决认定的其为被上诉人加工、制作双方有争议的工作成果两条长100米宽4米和一条长100米宽3.6米的流水线模台框架和底座及无争议的两条长100米宽4米中北侧那条系由他处拆除移至现位置，一审对上述工作成果认定有遗漏。被上诉人不认可上诉人该主张，且经一审法院现场勘验，案涉现场不存在该工作成果。同时上诉人举示的证据不足以证明其确实完成了其主张的工作成果，因此，一审法院不支持其该项主张并无不当。综上，就现状而言，该部分工作成果亦不具备鉴定的基础。上诉人提出双方于2018年2月12日对L型彩钢厂房签字确定的工程价款273272.00元仅为2015-2016年钢结构施工的工程价款，未包括2017年的钢结构施工工程价款，该事实也已经康占田当庭确认。该对账单注明系“康占田经管段”，并未区分时间段，同时康占田一审出庭作证时陈述，上诉人在2015年-2017年的工作量已经核实，且应付的款项已经支付完毕。故，能够认定该对账单系双方对该部分建设工程价款所达成的结算协议，一审法院对上诉人的鉴定申请不予准许符合法律规定。上诉人与被上诉人李保军双方均认可长100米宽2.2米流水线模台框架及底座的加工、制作、安装尚未核算，但双方当事人并未签订书面协议对该项工作成果的结算标准进行约定，现双方不能协商一致核算标准，上诉人认为应按照加工、制作、安装的吨数核算报酬数额，被上诉人认为应依据人工数核算报酬数额，因此，导致一审法院无法核定，一审法院认定应由双方诉外自行核算，待吨数或者工数核算一致后可另行提起诉讼并无不当。现双方对该项工作成果计价依据不能协商确定且部分工作成果亦不具备鉴定基础，无法通过司法鉴定程序确定报酬价款的具体数额，故，一审法院未启动鉴定程序不违反法律规定。综上所述，马学行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15603.00元，由上诉人马学行负担。本判决为终审判决。审 判 长 周亚秋审 判 员 孙琳丽审 判 员 祝宝森二〇二一年八月十八日法官助理 王立娟书 记 员 李云骐