辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民再56号上诉人（原审原告）：齐国良，男，1973年3月5日出生，汉族，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：刘瑞芬，辽宁江公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱琳琳，女，1980年2月13日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：沙中泽，辽宁冠阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏智千，男，1967年6月5日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：郭洪宝，男，1966年10月9日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：辽宁天源科技发展有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路79号。法定代表人：夏旭。上诉人齐国良、朱琳琳因与被上诉人夏智千、郭洪宝、辽宁天源科技发展有限公司（以下简称天源公司）委托合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2011年6月22日作出[2011]沈河民三初字第125号民事判决。判决生效后，夏智千、朱琳琳不服，向沈阳市沈河区人民法院申请再审。该院于2018年9月11日作出（2018）辽0103民监9号民事裁定书，裁定再审本案，于2020年9月29日作出（2019）辽0103民再5号民事判决。宣判后，齐国良、朱琳琳不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人齐国良及其委托诉讼代理人刘瑞芬，被上诉人朱琳琳的委托诉讼代理人沙中泽到庭参加诉讼，被上诉人夏智千、郭洪宝、天源公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐国良上诉请求：1.撤销沈河区人民法院（2019）辽0103民再5号民事判决，维持沈河区人民法院（2011）沈河民三初字第125号民事判决；鉴于夏智千、郭洪宝、天源公司无正当理由拒不到庭，所以应该按照撤回再审请求处理。2.一切费用由朱琳琳、夏智千、郭洪宝、天源公司承担。事实与理由：一、沈河法院启动再审程序违法。1.按照《民事诉讼法》第199条规定，朱琳琳、夏智千应当向沈阳市中级法院提出再审申请，由中院指令下级法院或原审法院再审。2.朱琳琳、夏智千提请再审申请的时间不符合法律规定。3.朱琳琳、夏智千没有证据证明原审判决存在错误。二、朱琳琳、夏智千的申请再审事由不存在。本案不仅经过了沈河区法院的二次审理(2011年的125号判决和2017年的2349号判决)，还经历了2012年至2015年沈阳市中院的强制清算程序，最后又经过了沈河区法院的执行程序。期间2018年沈阳市中院还对公司股东孙景亮提出的再审申请作出了驳回再审申请的裁定。三、再审审理本案不公平、不公正。四、再审判决适用法律错误。1.再审判决认定原审程序存在“未穷尽”送达，没有法律依据。2.再审判决以原审程序确有未能穷尽其他送达方式的情况下，采取公告的送达方式，未能完成有效送达程序，存在程序瑕疵为由撤销原审判决，是没有法律依据的。3.再审判决400元公告费由齐国良承担，没有法律依据。朱琳琳辩称，一、原审判决审理程序严重违法，事实认定错误，判决错误，应当再审及改判。1.原审法院未经电话通知、未经邮寄的情况下，而直接采取公告送达方式严重影响了朱琳琳和其他股东的合法权益，属于程序违法。2.原审法院事实认定错误，判决错误。齐国良在原审中主张严重失实且无证据证明其代天源公司先行返还保证金，更没有证据证明天源公司欠款。一审法院启动本案再审程序及撤销原审判决符合法律规定。二、一审判决对朱琳琳不存在任何倾向性，相反一审判决严重倾向齐国良。一审法院在没有任何证据证明齐国良已经先行返还保证金给未出国人员的情况下，判决天源公司给付齐国良保证金，对齐国良具有倾向性。朱琳琳上诉请求：1.撤销沈河区人民法院（2019）辽0103民再5号民事判决；2.改判驳回齐国良的全部诉讼请求；3.判令齐国良承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：本案一审判决事实认定不清，证据不足。一、一审认定齐国良已返还未出国劳务人员保证金120.5万元事实认定错误。齐国良是否已先行返还保证金是本案判决的前提，判决天源公司返还齐国良款项的先决条件是被齐国良已经替天源公司先行返还保证金给未出国劳务人员，一审认定无任何依据。1.不能依据齐国良单方表示而认定已返还未出国劳务人员保证金120.5万元的案件事实。2.未出国人员收退一览表不真实，不能证明齐国良已经实际返还保证金给未出国劳务人员的事实。朱琳琳在一审中已经调取到了3名人员(郑某、于有江、孙忠仁)的出入境记录，证明了该表不真实，是齐国良虚构的。3.证人黄某的证言不真实且出庭作证不符合证据规则，不能证明齐国良已经实际返还保证金给未出国劳务人员的事实。4.证实材料、证人郑某、邱某、逢中华的证言不真实、不能确定是否是本人出具且未出庭作证不符合证据规则，不能作为认定案件事实的依据。二、一审认定齐国良委托天源公司，事实认定错误。三、一审认定齐国良向天源公司缴纳保证金，事实认定错误。向天源公司缴纳出国保证金的是办理出国劳务人员，齐国良只是代收办理出国劳务人员的保证金后交给天源公司。齐国良辩称，一、再审一审判决撤销原判决是错误的。1.原审判决认定事实正确。2.原审判决适用法律正确。3.再审一审判决与原审判决内容完全相同，不符合撤销原审判决的法定条件。二、再审一审判决认定原审判决未能完成有效送达方式就采取公告送达方式存在程序瑕疵是错误的，与事实不符。1.法院通过电话和到住所地送达均找不到朱琳琳、夏智千、郭洪宝、天源公司，只是没有记录入卷宗。2.原审判决之后，齐国良又对朱琳琳、夏智千、郭洪宝、天源公司提起了其他诉讼，均未找到朱琳琳、夏智千、郭洪宝、天源公司。三、夏智千、朱琳琳的再审理由不成立，请求撤销原审判决没有法律依据。四、朱琳琳主张的诉请没有证据证明，应承担举证不能的法律后果。夏智千、郭洪宝、天源公司经本院合法传唤，既未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。齐国良向一审法院原审起诉请求：依法判决天源公司返还齐国良120.5万元本金及利息，承担本案诉讼费用。沈阳市沈河区人民法院[2011]沈河民三初字第125号民事判决查明事实：2005年至2006年间，齐国良为介绍出国人员，与辽宁新世纪科技发展有限公司口头约定，每介绍出国2名出国人员提成2万元，期间齐国良向辽宁新世纪科技发展有限公司交纳出国保证金1437000元，其中已为38人办理出国支出232000元，另34名没有出国的费用1205000元存于辽宁新世纪科技发展有限公司，该公司2006年8月变更为辽宁天源科技发展有限公司，并于2008年12月被辽宁省工商局吊销，齐国良起诉至法院。沈阳市沈河区人民法院[2011]沈河民三初字第125号民事判决认为：齐国良、天源公司口头约定，齐国良为天源公司组织人员办理出国劳务，并向天源公司交纳出国人员费用，双方已形成委托合同关系，但天源公司营业执照已被辽宁省工商局吊销，根据公司法的有关规定，公司营业执照虽已被吊销，但因未经清算企业法人主体资格并未丧失，债权人要求该公司承担责任，符合法律规定，予以支持。关于债权人要求该公司股东承担相应责任问题，因该公司目前尚未进行清算，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带责任的，人民法院应依法支持，现齐国良在法定的举证期限内未向法院提供天源公司作为该公司的股东因怠于履行义务导致公司主要财产、账册、主要文件等灭失无法进行清算的证据，故对于齐国良的该项请求不予支持。根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人有出庭应诉和质证的权利，夏智千、天源公司、朱琳琳经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证的权利，一审法院根据齐国良提供的证据对本案的事实予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百条、第四百零六条、第四百一十条《中华人民共和国公司法》第三条、第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十六条、第一百八十九条的规定，判决：一、辽宁天源科技发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付齐国良人民币1205000元；二、辽宁天源科技发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还齐国良人民币1205000元的利息，从2010年12月21日起按照中国人民银行同期贷款的利息支付至判决生效时止；三、驳回齐国良、辽宁天源科技发展有限公司其他诉讼请求。如果辽宁天源科技发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费15650元、公告费400元由辽宁天源科技发展有限公司负担。宣判后，齐国良不服，上诉至本院，后齐国良撤回上诉，本院作出[2012]沈中民三终字第103号民事裁定，准许齐国良撤回上诉。沈阳市沈河区人民法院[2011]沈河民三初字第125号民事判决发生法律效力。齐国良向一审法院再审诉讼请求：1.判令天源公司返还出国保证金人民币1205000元及利息；2.一切费用由天源公司承担。沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民再5号民事判决查明事实：2005年至2006年间，原辽宁新世纪科技发展有限公司（以下简称原新世纪公司）经营向澳大利亚介绍工人进行出国劳务的工作项目。在此期间，齐国良与原新世纪公司口头约定，齐国良向原新世纪公司介绍出国劳务人员，按每两人缴纳人民币20000元的标准，由齐国良向原新世纪公司缴纳保证金，原新世纪公司为出国劳务人员提供相关的岗位技能培训，并办理出国手续，出国手续办理齐全后，劳务人员再向原新世纪公司缴纳全部的出国费用，同时，原新世纪公司按每两人提成人民币20000元的标准，向齐国良支付费用；若原新世纪公司未能为出国劳务人员办妥相关的出国手续，即全额退还相应的保证金。依照上述约定，齐国良一共向原新世纪公司介绍出国劳务人员53对（106人），并以齐国良的名义缴纳相应的保证金；岗位技能培训的过程中，应原新世纪公司的要求，以每对增加人民币50000元的标准，齐国良再次向新世纪公司缴纳10对（20人）出国劳务人员的保证金。齐国良向原新世纪公司两次缴纳出国劳务人员保证金共计人民币1437000元。此后，共有19对（38人）出国劳务人员办妥相关出国手续，另有34对（68人）出国劳务人员未能办理出国手续。2006年8月4日，原新世纪公司更名为天源公司。齐国良以未能为34对（68人）出国劳务人员办理出国手续为由，向天源公司主张返还相应的保证金，总计人民币1205000元，未果。2010年12月21日，齐国良将天源公司及该公司部分股东夏智千、朱琳琳、郭洪宝诉至法院，请求依法判令上述人等共同给付保证金人民币1205000元及相应利息。在该案审理过程中，郭洪宝出庭应诉；天源公司、夏智千、朱琳琳经公告传唤，均未出庭应诉。2011年6月22日，沈阳市沈河区人民法院作出[2011]沈河民三初字第125号民事判决书，判决天源公司给付齐国良人民币1205000元及相应利息，同时驳回齐国良的其他诉讼请求。2018年9月7日，夏智千、朱琳琳向沈阳市沈河区人民法院提出再审申请，以[2011]沈河民三初字第125号案件的审理过程中，在未采取其他送达方式的情况下，即采取公告方式送达属程序违法，且原判决认定事实不清为由，请求撤销[2011]沈河民三初字第125号民事判决书。2018年9月11日，沈阳市沈河区人民法院作出（2018）辽0103民监9号民事裁定书，裁定由该院另行组成合议庭再审本案。2019年4月2日，沈阳市沈河区人民法院另行组成合议庭再审本案，并依法送达相关当事人，遂成诉讼。另查明，天源公司的股东分别为夏智千、朱琳琳、郭洪宝以及孙景亮、夏旭、张海杰；该公司目前处于吊销状态。在审理过程中，齐国良表示，应澳大利亚用人单位方的要求，原新世纪公司必须按“对”即以夫妻的形式向对方派遣劳务人员（为防止以单人出国劳务的方式变相移民），未能办理出国手续的劳务人员共34对（68人），第一次缴纳的保证金数额为人民币680000元（34×20000元），第二次缴纳的保证金数额为人民币500000元（10×50000元），另有案外人郑某无配偶，为与上述出国人员组对出国，遂另行缴纳人民币25000元，以上34对（68人）以齐国良名义缴纳出国保证金的数额共计人民币1205000元；同时，齐国良还表示，其已经将上述保证金先行返还给未能办理出国的劳务人员。在庭审过程中，朱琳琳提出，在齐国良提供的未能办理出国手续人员名单中，有务工人员郑某、孙忠仁、于有江等三人已经办理了出国手续，目的地均为澳大利亚，因此，该情况反映齐国良统计的未能办理出国手续人员名单不准确，进而证明齐国良对案件事实的陈述不真实。针对该情况，齐国良向法院提供证人郑某、邱某、逄某等证人证言三份，并解释说明称早在2006年10月，由于多名务工人员的出国手续未能办理成功，原新世纪公司的工作人员就已经告知其赴澳大利亚工作项目终止，并且撤离办公地点，不知去向，郑某、孙忠仁、于有江等三人经其他人介绍再次办理了出国务工手续，分别于2007年7月19日、2008年6月8日、2009年1月1日出国赴澳大利亚务工，但办理上述出国手续工作与原新世纪公司无关，三人出国赴澳大利亚所参与的工作亦与原工作项目不同，因此，上述三人的出国情况与本案并无关联性，不能作为认定案件事实的依据。沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民再5号民事判决认为：委托合同受法律保护。受托人应当依合同约定完成委托事项；有偿的受托合同中，受托人未能按合同约定完成委托事项的，委托人有权向受托人主张赔偿。同时，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，当事人经人民法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。在原审中，原审程序确有未能穷尽其他送达方式的情况下，即向天源公司、夏智千、朱琳琳采取公告的送达方式，未能完成有效送达程序，存在程序瑕疵。因此，夏智千、朱琳琳向法院提出撤销[2011]沈河民三初字第125号民事判决书之主张，符合法律规定，予以支持。关于案件事实方面的认定。根据齐国良向沈阳市沈河区人民法院提供的相关证据证明，原审判决中认定的案件事实准确。即齐国良委托天源公司为出国劳务人员办理出国手续，并已向天源公司缴纳相应的保证金。目前，天源公司虽被吊销营业执照，但尚未进行清算，企业法人主体资格并未消灭。因此，齐国良主张天源公司应依约返还34对（68人）未能办理出国手续的劳务人员保证金人民币1205000元以及相应利息之诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。关于朱琳琳提出，务工人员郑某、孙忠仁、于有江等三人已经办理了赴澳大利亚的出国手续，因此齐国良陈述的案件事实不真实，返还保证金数额计算不准确的答辩意见。朱琳琳仅向沈阳市沈河区人民法院提供了出入境记录查询，并未向法院提供其他证据，证明上述三人的出国手续确由原新世纪公司即天源公司办理，亦未能证明上述三人赴澳大利亚后从事的工作与原新世纪公司即天源公司从事的务工项目有关；并且，根据齐国良向法院提供的证据证明，务工人员郑某、孙忠仁、于有江等三人赴澳大利亚的出国手续，并非原新世纪公司即天源公司办理，从事的工作内容亦与原新世纪公司即天源公司无关。因此，朱琳琳提出的答辩意见不能成立，不予支持。关于齐国良主张天源公司的股东夏智千、朱琳琳、郭洪宝承担给付保证金的问题。根据本案相关证据显示，天源公司的法人主体资格并未消灭；同时，齐国良并未向法院提供证据，证明夏智千、朱琳琳、郭洪宝怠于履行股东义务，使天源公司无法进行清算，或者夏智千、朱琳琳、郭洪宝名下的个人财产与天源公司的法人财产混同。因此，上述诉请之内容，不符合相关法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，判决：一、撤销沈阳市沈河区人民法院作出的[2011]沈河民三初字第125号民事判决书；二、辽宁天源科技发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付齐国良出国保证金人民币1205000元；三、辽宁天源科技发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付齐国良出国保证金人民币1205000元的利息（利息从2010年12月21日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效时止）；四、驳回齐国良的其他诉讼请求。诉讼费人民币15650元，由辽宁天源科技发展有限公司负担；公告费人民币400元，由齐国良负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审对沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民再5号民事判决认定的事实予以确认。本院认为，关于天源公司应否向齐国良返还120.5万元保证金问题。本案中，齐国良提供的收款收据载明的付款单位（交款人）记载均为齐国良，收款收据上均加盖了天源公司的财务专用章，由此可见，本案案涉款项全部由齐国良交纳给天源公司的事实可以确定。各方当事人对于案涉款项为办理劳务出国人员保证金及天源公司收取的款项用于办理劳务人员出国事宜没有异议。天源公司收取齐国良交纳的款项，天源公司按照齐国良的指示办理齐国良指定的劳务人员出国事宜，故齐国良与天源公司形成委托合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天源公司作为收据的开具方和案涉款项的收款方以及劳务人员出国的具体经办方，在齐国良提出案涉款项所指向的具体劳务出国人员明细的情况下，天源公司有义务举证证明案涉款项所指向的具体出国人员明细和明细中的劳务出国人员是否由其成功办理出国，天源公司举证不能，应承担举证不能的后果，故对齐国良主张的案涉劳务出国人员明细予以确认。朱琳琳主张郑某、孙忠仁、于有江三人由天源公司成功办理出国，并举证上述三人的出入境记录加以证明，齐国良否认上述三人由天源公司办理出国，而是在天源公司不再实际经营的情况下由其另寻找其他公司成功办理出国并提供了办理公司名称，同时举证了公证书、证明材料加以证明，在此情形下，朱琳琳有进一步举证证明上述三人由天源公司成功办理出国的义务，朱琳琳举证不足，应承担相应的不利后果，故对朱琳琳主张上述三人由天源公司成功办理出国的事实不予认定。案涉款项120.5万元由齐国良交纳给天源公司，在天源公司未能将劳务人员成功办理出国的情况下，天源公司应将案涉款项返还给齐国良。关于朱琳琳提出的原审程序问题。因原审法院在再审一审庭审中对各方当事人提供的证据重新进行了举证和质证，各方当事人已充分发表了答辩、质证和辩论意见，故各方当事人诉讼权利已得到弥补，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，原审[2011]沈河民三初字第125号民事判决应予维持。关于齐国良提出的公告费分担问题。齐国良主张在（2018）辽0103民监9号案件中由其垫付的公告费400元为对郭洪宝进行公告送达所支付的费用，在本案中，虽然齐国良对郭洪宝主张权利，但最终并未判决郭洪宝承担责任，故由齐国良负担此公告费并无不当。综上，齐国良的部分上诉请求成立，朱琳琳的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民再5号民事判决；二、维持沈阳市沈河区人民法院[2011]沈河民三初字第125号民事判决。一审案件受理费15650元，由辽宁天源科技发展有限公司负担；齐国良交纳的二审案件受理费15650元，由辽宁天源科技发展有限公司负担；朱琳琳交纳的二审案件受理费15650元，由朱琳琳负担；齐国良垫付的公告费400元，由齐国良负担；朱琳琳垫付的公告费200元，由齐国良负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 亮审 判 员  张 伟审 判 员  安一凌二〇二一年八月十八日法官助理  黄 卓书 记 员  郭丹丹本案判决所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。