辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2327号上诉人（原审被告）：闵丽，女，1961年2月2日出生，汉族，住鞍山市铁西区。被上诉人（原审原告）：鞍山利美房地产经纪有限公司，住所地鞍山市立山区中华北路81-S4号。法定代表人：于浩淼，该公司总经理。委托诉讼代理人：高钢真，该公司员工。上诉人闵丽因与被上诉人鞍山利美房地产经纪有限公司（以下简称利美公司）中介合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闵丽上诉请求：一、请求人民法院依法撤销鞍山市立山区人民法院作出的（2021)辽0304民初986号民事判决书。就一审法院作出的判令闵丽给付利美公司违约金人民币7600元不服。二、请求人民法院将本案发回重审。三、请求人民法院判令本案诉讼费由利美公司承担。事实和理由：一、《看房确认书》的性质并不属于居间合同，闵丽并没有作出与利美公司就签订《看房确认书》达成合意的意思表示，其内容不能约束闵丽。原法院认定基本事实不清，依法应当发回重审。闵丽在利美公司安排下完成看房，在利美公司的要求下签订了《看房确认书》，闵丽签字之时，仅是具有确认利美公司陪同房屋实践踏勘的事实，配合利美公司员工向公司反映其员工如实完成工作而己，闵丽并无其他意思表示作出，更没有意识到其签字的行为将受到《看房确认书》条款约束的意思表示。闵丽签署《看房确认书》并不属于对其要约内容的承诺。因此，《看房确认书》并不属于合同，不能约束闵丽，原审法院认定基本事实不清，依法应予发回重审。二、即使人民法院认定《看房确认书》具有合同性质，闵丽在与利美公司签订时，并没有明显提示闵丽对格式条款内容予以注意，且格式条款属排除闵丽权利的无效格式条款，原审法院错误的认定条款有效属适用法律错误，依法应予发回重审。本案中，闵丽与利美公司签订的《看房确认书》时，利美公司无法证明其履行了格式条款的提请注意义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《看房确认书》中约定，闵丽自愿承诺其本人或配偶、亲属、朋友及一起前来看房的人中，不会私下与利美公司介绍的该房产出售或出租方私下成交，也不会私下再委托其他中介公司对该房产买卖或出租。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中格式条款的内容要求闵丽独家委托利美公司提供中介服务，但却并未规定取得独家委托权的中介方作为对价所要承担的主要义务，明显权利义务不对等，限制了闵丽选择服务的权利，加大了闵丽的责任。因此该格式条款应属无效的格式条款，不能对闵丽行为进行约束。原审法院错误的认定该条款有效，属适用法律错误，依法应予发回重审。三、案外人黄震宇完成案涉房产的交易并非因利美公司提供的房源信息，而是黄震宇与其他案外人房屋中介公司签订了合同，进而促成了交易的完成。闵丽不存在违约行为，利美公司无权要求闵丽给付违约金，原审法院认定事实错误，依法应予发回重审。案外人黄震宇系闵丽儿子，黄震宇与案外人鞍山市博溟不动产经纪有限公司签订了中介合同，支付了中介服务费用并完成了案涉房屋的购买及过户。根据闵丽与利美公司双方签订的《看房确认书》，衡量闵丽是否违约的关键是看闵丽是否利用该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如买房并未利用作为中介公司的利美公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，闵丽有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同的成立，而不构成违约。同时，《中华人民共和国合同法》的立法目的也是促进交易，兼顾公平，而非限制交易。利美公司的格式条款限制闵丽的权利行使，约定内容权利义务不对等，无公平可言。值得注意的是，利美公司并非案涉房屋的独家委托方，案涉房屋的原权利人委托多家中介机构推销房源。闵丽完成案涉房屋的买卖并非利用利美公司信息完成，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。房地产居间公司完成全部的居间活动，其获得的居间报酬应为咨询费及委托服务费，而本案中利美公司并未最终促成房屋转让合同成立，其依法不能主张全部的居间报酬，仅能主张居间活动期间支出的必要费用。因此，利美公司无权要求闵丽承担违约责任，同时，《看房确认书》中的格式条款并没有黄震宇的意思表示参与其中，不能约束黄震宇是否购买案涉房屋，仅能约束闵丽和利美公司。黄震宇虽然系闵丽儿子，但从法律意义上讲，黄震宇为独立民事个体，对外独立实施民事法律行为，独立承担民事责任，其独立于闵丽。《看房确认书》中的格式条款苛刻的对闵丽提出了不合理且不易实现的要求，黄震宇购房的行为不必然导致闵丽违约的事实，因此闵丽无需向利美公司承担违约责任。综上，原审法院认定基本事实不清，错误的适用了合同法等法律规定，错误的认定了案件事实，从而作出错误的裁判，根据民诉法相关规定，为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉。利美公司辩称，同意一审法院判决，请求维持原判。利美公司向一审法院起诉，1、请求法院依事实、法律判令闵丽承担违约金18500元。2、请求法院依法判令闵丽承担本案的诉讼费。3、请求法院依法判令闵丽承担因本案发生交通费100元。一审法院认定事实：利美公司（被委托人）与闵丽（委托人）于2020年11月14日、2020年11月15日分别签订了看房确认书，两份看房确认书为同一版本，主要内容如下：信息服务费收取标准如下：全款收取房屋成交价2%，贷款收取房屋成交价2.5%，不足人民币大写贰仟元则按照人民币大写贰仟元收取；甲方自愿承诺其本人或配偶、亲属、朋友及一起前来看该房产的人中，不会私下与乙方所介绍的该房产出售或出租方私下成交，也不会私下再委托其他中介公司对该房产买卖或承租。如有上述行为，本人仍需支付该房产推荐价的中介费；若有违反上述约定由此而产生的损失，将由违约方负责赔偿。(违约金相当于乙方推荐的上述房产推荐价的5%，或者相当于乙方推荐的上述房产月租金的70%)；如有异议协商不成，共同到被委托方人所在地人民法院诉讼；看房时间为14点，看房地址和名称为富雅豪庭298栋3单元3062号房屋，89.61平；利美公司、闵丽及出售方均在该看房确认书中签字或盖章确认。2020年11月14日，闵丽在利美公司陪同下实践踏勘了案涉房屋。2020年11月15日，闵丽及其儿子在利美公司陪同下再次实践踏勘了案涉房屋。嗣后，闵丽儿子私下与房屋权利人交易，案涉房屋已过户到闵丽儿子名下，房屋实际成交价380000元。另查，2020年8月12日，原告(被委托方)与房屋权利人(委托方)签订了案涉房屋的委托出售房源登记表，载明房屋权利人将房屋委托原告出售且通过原告完成交易。利美公司并非该房屋的独家代理。上述事实，有利美公司起诉状及当庭陈述在卷为凭，利美公司提交委托出售房源登记表一份、看房确认书两份、视听资料一份，电话录音一份，以上证据经庭审核实真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。闵丽经合法传唤未到庭进行质证亦未提交证据。一审法院认为，本案争议焦点为：一、利美公司、闵丽双方是否形成中介合同法律关系。二、利美公司、闵丽双方签订的看房确认书是否属于格式合同及其效力。三、闵丽是否构成违约，如构成违约，其应承担的违约金是多少。一、利美公司、闵丽双方是否形成中介合同法律关系的问题。中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，利美公司的工作人员带领闵丽实地考察鞍山市铁西区富雅豪庭298栋3单元3062号房屋，即提供了房源信息，利美公司、闵丽双方对于两份《看房确认书》均签字或盖章确认，该《看房确认书》可以视为一份中介合同。因此，利美公司、闵丽之间已形成中介合同法律关系。二、利美公司、闵丽双方签订的看房确认书是否属于格式合同及其效力的问题。房地产中介公司为了维护其权益，通常在中介合同中约定：委托人承诺其本人或者配偶、亲属、朋友及一起前来看该房产的人中，不会私下与受托人所介绍的该房产出售方私下成交，如有上述行为，仍需支付该房产推荐价的中介费。从形式上看，此类规定是房产中介机构为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，属于格式条款。只要此类条款不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，就不属于格式条款无效的情形，对合同当事人而言就具有法律约束力。就本案来看，《看房确认书》约定“甲方自愿承诺其本人或配偶、亲属、朋友及一起前来看该房产的人中，不会私下与乙方所介绍的该房产出售或出租方私下成交，也不会私下再委托其他中介公司对该房产买卖或承租。如有上述行为，本人仍需支付该房产推荐价的中介费”，该条款旨在保护中介公司作为中介人依法应享有的权益，防止当事人利用已经获得的服务进行私下交易的背信行为。其虽为格式条款，但并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，不属于格式条款无效的情形。进一步而言，在中介合同的履行过程中，利美公司也的确提供了准确的房源信息，并带领闵丽实地考察房屋，因而对闵丽及其亲属之后的交易行为做出一定范围的限制，也符合民事法律的公平原则，虽最终成交房屋的当事方为闵丽的儿子和原房屋权利人，但该格式条款对闵丽仍具有法律约束力。三、闵丽是否构成违约，如构成违约，其应承担的违约金是多少的问题。中介人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付相应的报酬。本案中，闵丽根据利美公司提供的房源信息后，其儿子私下与原房屋权利人签订房屋转让协议，并完成房屋的过户登记，违反了中介合同中关于“甲方自愿承诺其本人或配偶、亲属、朋友及一起前来看该房产的人中，不会私下与乙方所介绍的该房产出售或出租方私下成交”的约定，系绕开中介人直接与原房屋权利人订立合同的行为，属于违约行为，应向原告支付相应的中介费用。本案中，虽闵丽经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，但人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，利美公司并非独家委托的受托人，利美公司实际损失也不可能高于中介报酬，考虑到利美公司仅提供信息，并未实际参与闵丽签订购房协议、更名过户、交房等情形，违约金应适当予以调整，违约金的数额以房屋实际成交价380000元的2%即7600元为宜，对利美公司的过高主张不予支持。关于利美公司主张交通费100元一节，因未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对利美公司此项主张不予支持。闵丽经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼权利，承担不利的法律后果。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、第四条、第九条、《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、第九百六十一条、第九百六十五条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》(2020)第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、闵丽给付利美公司违约金7600元；二、驳回利美公司其他诉讼请求。上述闵丽应给付利美公司款项，应于该判决生效后十日内一次付清，如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费265元(利美公司已预交)，减半收取133元，由闵丽承担54元，由利美公司自行承担79元。二审经审查，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，利美公司提供了房源信息，工作人员带领闵丽实地考察鞍山市铁西区富雅豪庭298栋3单元3062号房屋，双方两次签订《看房确认书》，形成了中介服务合同法律关系，利美公司提供了中介服务，闵丽应当支付服务费。关于上诉人闵丽提出在与利美公司签订看房确认书时，该公司员工并没有明显提示闵丽对格式条款内容予以注意，且该公司非独家代理，格式条款属排除闵丽权利的无效格式条款，其有权通过其他途径获得房源信息，选择其他中介促成买卖合同成立，案外人黄震宇完成案涉房产的交易并非因利美公司提供的房源信息，而是黄震宇与其他案外人房屋中介公司签订了合同，进而促成了交易的完成，闵丽不存在违约行为，利美公司无权要求闵丽给付违约金的问题。本院认为，从看房确认书形式上看，此类规定是房产中介机构为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，属于格式条款。只要此类条款不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，就不属于格式条款无效的情形，对合同当事人而言就具有法律约束力。就本案来看，《看房确认书》约定“甲方自愿承诺其本人或配偶、亲属、朋友及一起前来看该房产的人中，不会私下与乙方所介绍的该房产出售或出租方私下成交，也不会私下再委托其他中介公司对该房产买卖或承租。如有上述行为，本人仍需支付该房产推荐价的中介费”，该条款旨在保护中介公司作为中介人依法应享有的权益，防止当事人利用已经获得的服务进行私下交易的背信行为。其虽为格式条款，但并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，不属于格式条款无效的情形。虽利美公司非独家代理，但闵丽首次获得房产信息是利美公司在网上发布的，利美公司提供了准确的房源信息，并带领闵丽两次实地考察房屋后签订的看房协议书，协议对闵丽及其亲属之后的交易行为做出一定范围的限制，也符合法律的公平原则，该格式条款对闵丽具有约束力。看房协议书对规则条款已经加黑加粗，闵丽两次签字确认对内容是能明显分辨识别，利美公司已经尽到提示义务。闵丽及其儿子黄振宇绕开中介人利美公司与原房屋权利人订立买卖合同的行为，属于违约行为，一审法院判决闵丽支付中介费正确，本院应予维持。故上诉人闵丽此项主张，本院不予支持。关于上诉人闵丽提出利美公司未完成全部居间服务活动，不能主张全部居间报酬，仅能主张活动期间支出的必要费用的问题，经查，一审法院已经对违约金进行了调整，未高出中介报酬，本院认为此节处理并无当之处，应予维持。上诉人闵丽此项主张，本院不予支持。综上所述，闵丽的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人闵丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 桂审 判 员  张 雪审 判 员  许爱军二〇二一年八月二十六日法官助理  杨俊福书 记 员  赵婷婷