辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1373号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省恒昌防水防腐有限公司，住所地河南省项城市交通中路。法定代表人：陈明亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张林，上海海颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑高翔，男，1952年11月24日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：孙博，辽宁图远律师事务所律师。原审被告：中国建筑一局(集团)有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区同泽北街9号。负责人：马小戈，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔德伟，该公司员工。上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司（以下简称恒昌公司）因与被上诉人郑高翔、中国建筑一局集团有限公司沈阳分公司（以下简称中建沈阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初7651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒昌公司的委托诉讼代理人张林，被上诉人郑高翔及其委托诉讼代理人孙博，原审被告中建沈阳公司的委托诉讼代理人孔德伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒昌公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法改判被上诉人返还上诉人多付的工程款150,682.22元、税金143,940元，合计294,622.22元；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决就被上诉人应得工程款的认定前后矛盾。（一）一审判决在关于应付工程款数额问题部分，上诉人不解，对于案涉工程双方究竟应当按照哪个数值进行结算？（二）178万元系上诉人与中建沈阳公司关于第1页共4页案涉工程的结算值，简言之系后者应该最终支付给前者的工程款，与被上诉人无关，理由为：其一、一审判决在另查部分对形成该178万元结算的结算文件《分包结算单》清楚表述为上诉人、被上诉人及中建一局三方签章，故不应视为上诉人与被上诉人两方之间的结算；其二、《分包结算单》上分列单位数量（该两项即实际施工面积）、单价（即施工单价）两部分。被上诉人参与该《分包结算单》的签署系其作为实际施工人辅助上诉人完成与中建一局的实际施工面积核量工作，而非作为独立一方参与结算；单价部分是中建一局给上诉人的施工单价，也与被上诉人无关(参见《防水施工合同书》附件《上海城防水工程量清单》)。（三）郑晓坤书写的无头声明不是上诉人与被上诉人之间的结算文件，不能作为本案的定案证据，理由如下：1、从该证据来源上看，系被上诉人原审审时提交，本次发回重审一审阶段，并未作为证据提交，一审法院当庭也未对该证据进行调查询问，在判决中径直将其作为审理查明的事实予以援引，有悖民诉法关于证据审查的相关规定，同时，剥夺了本案不利后果方即本案的上诉人，对于该份证据质证、反驳的基本诉讼权利；2、从该证据的证明力上看，该份无头声明亦不具备结算文件的效力。郑晓坤的身份在本次判决中被认定为恒昌公司的员工，在原审一审判决中、原审二审裁定中均表述为预算员，在被上诉人提供的《拟承担本项目经理及主要管理人员》亦载明，郑晓坤为预算员，职责为工程量计算；而对于何种形式的结算文件对上诉人产生约束力何人能代表上诉人与被上诉人签认结算文件，本次一审判决中已有明确的判定标准，即加盖公司公章或者公司负责人签名，故结合上述一审判决自己设定的标准，显而易见的是，案涉郑晓坤书写的无头声明上既没有上诉人或者中建一局的公章、郑晓坤也不是上诉人公司的负责人法定代表人或者本工程的项目经理韩深义。因此，一审判决再一次自相矛盾。二、关于案涉工程保修期的起算问题。按照本次一审判决引用的《建设工程质量管理条例》第四十条第三款明确规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。按照被上诉人及中建一局提供的《竣工验收备案书》记载，案涉工程的竣工验收合格日期为2017年9月27日。故一审判决却另行按照《分包结算单》的签订时间2015年9月17日作为案涉工程的保修期起算点，于法无据且与事实相悖。三、关于被上诉人的税金返还问题，上诉人认为，上诉人的该项反诉请求事实及法律依据充分，具体理由为：1、《项目经理承包责任书》第四条单价明确约定，上述单价包含税金及工程保修金，合同单价包干，不予调整，可知上诉人支付给被上诉人的工程款应包含税金；2、依据上述责任书第一条、第三条、第五条第1项，可知对于《项目经理承包责任书》中未明确约定的内容，被上诉人已知悉并同意遵照上诉人与中建一局签订的《防水施工合同书》中的相关内容履行；3、按照《防水施工合同书》第三条、第七条2约定，本案的被上诉人在收取143万余元工程款的同时，亦应向上诉人提供真实有效的发票并依法缴税。4、依据《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》（1996年7月22日国税发〔1996〕127号）第二条、《营业税暂行条例实施细则》2008年12月15日国税第52号令第二条、第九条、《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（2016年5月1日财税[2016]36号）等法律法规，郑高翔应当向上诉人提供上述143余万元的全额增值税发票普票，依据《财政部、税务总局关于调整增值税税率的通知》（财税〔2018〕32号），自2018年5月1日起，增值税的税率调整为10%。因此，既然郑高翔未提供一分钱的发票，就应当将上诉人已付工程款中的税金部分予以返还。被上诉人郑高翔辩称，服从原审判决。原审被告中建沈阳公司辩称，服从原审判决。郑高翔向一审法院起诉请求：1、恒昌公司给付郑高翔工程款352,332.2元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，中建沈阳公司承担连带给付责任；2、恒昌公司、中建沈阳公司承担诉讼费用。恒昌公司向一审法院提起反诉请求：1、郑高翔立即返还恒昌公司多付的工程款150,682.22元，并自2019年7月8日起按照人民银行规定的金融机构同期贷款利率支付利息至付清之日止；2、郑高翔返还恒昌公司的税金143，940元；3、反诉费用由郑高翔承担。一审法院认定事实：中建沈阳公司与恒昌公司于2013年签订《防水施工合同书》1份，合同主要内容为：工程名称：海城市上海城项目防水工程；工程地点：辽宁省海城市；分包范围：本工程B区筏板、地下室外墙、地下室顶板、筏板井坑，屋面，坡道等防水施工，包括但不限于下面所罗列之项目（具体做法依据甲方技术要求及图纸要求）：1、聚乙烯丙纶每平米800g（两层400g）防水施工，两层3厚SBS改性沥青防水卷材，1.5厚聚氨酯涂料防水，1.5厚JS涂料防水，及水泥基渗透结晶于桩头，包括人工、材料及相应机具；……承包方式为包工包料形式。并约定了工期与质量标准、总包方责任、分包方责任、合同价款及调整、工程结算及进度款支付、施工保障、检查与验收、违约责任、工程保修、合同生效与终止及争议与裁决等内容。中建沈阳公司在该合同上加盖公章及法定代表人印章，恒昌公司在该合同上加盖公章，韩深义在法定代表人或委托代理人处签名。此后，恒昌公司作为甲方与郑高翔作为乙方于2014年7月16日签订《海城市上海城项目防水工程项目经理承包责任书》1份，由甲方任命乙方为该工程的项目经理，授权乙方对该项目工程进行全权管理，乙方必须保证完成履行甲方与中建沈阳公司签订的合同条款，并核定承包费用为：400g+400g聚乙烯丙纶两层30元/平米；1.5厚聚氨酯涂料防水层29元/平米（上述单价含税金及工程保修金。合同单价包干，不予调整），工程款支付：在总包方按照合同约定的支付节点、支付比例、支付期限将工程款实际支付给甲方后，甲方按相应比例支付给乙方。反之亦然。并在其中约定了双方的责任。恒昌公司在该责任书上加盖公章，郑高翔在该责任书上签名并捺印。另查，2015年9月17日，郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司签订《分包结算单》1份，主要内容为：工程名称：海城市“上海城”项目1#地块（C地块）建筑工程项目。结算总价款：1,780,000元。其中：保修金5%即89,000元。审核说明：经双方同意最终结算价款取整为1,780,000元，结算总价款中不含营业税及附加，税金59,808元。中建沈阳公司及恒昌公司在该结算单上加盖公司公章，郑晓坤在经办人处签名，郑高翔在项目经理处签名，韩深义在法定代表人或授权人处签名。恒昌公司的员工郑晓坤于2015年12月14日出具无名头声明1份，内容为：“一局海城上海城项目，全体防水工程款扣450,000，我公司愿承担300,000郑高翔承担150,000，总工程款1,780,000，我公司应得部分422,000-300,000=122,000元，河南恒昌防水防腐有限公司郑晓坤”。案涉工程中建沈阳公司已支付恒昌公司工程款合计1,749,066.02元，尚欠恒昌公司工程款30,933.98元。恒昌公司支付郑高翔工程款合计1,439,408元。一审法院认为，关于郑高翔与恒昌公司签订的《项目经理承包责任书》效力问题。恒昌公司将从中建沈阳公司承包的防水工程分包给未取得建筑资质的郑高翔施工，虽双方签订的协议名称为项目经理承包责任书，但从该协议的内容上看，实际应为工程分包合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定,郑高翔与恒昌公司签订的项目经理承包责任书应为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该工程已验收合格，故对郑高翔要求恒昌公司给付工程款的诉讼请求，该院予以支持。关于应付工程款数额问题。依据郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司之间签订的《分包结算单》，经三方于2015年9月17日确认，案涉工程最终结算价款为178万元，故郑高翔与恒昌公司之间的工程款应以178万元结算。另依据郑高翔在原审中提供的恒昌公司的员工郑晓坤于2015年12月14日出具无名头声明写明，扣除工程扣款，恒昌公司应得122,000元，故郑高翔应分得工程款1,658,000元（1,780,000元-122,000元），扣除恒昌公司已付郑高翔工程款1,439,408元，恒昌公司尚欠郑高翔工程款218,592元未付。关于工程质保期及质保金问题。郑高翔与恒昌公司签订的《项目经理承包责任书》约定单价含工程保修金，虽双方未对质保期及质保金数额比例明确约定，但在郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司签订的《分包结算单》中写明，保修金为5%，能够证明三方对案涉工程质保金为5%均予以认可，故郑高翔与恒昌公司之间的质保金应为82,900元（1,658,000元×5%）。在恒昌公司与中建沈阳公司签订的《防水施工合同书》中约定，保修期限为5年，在郑高翔与恒昌公司签订的《项目经理承包责任书》中写明郑高翔必须保证完全履行恒昌公司与中建沈阳公司签订的合同条款，另依照《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”的规定，故案涉工程质保期应为5年。关于质保期的起算时间，恒昌公司主张应自工程竣工验收时起计算，即2017年9月27日，但中建沈阳公司提供的竣工验收备案书系对中建沈阳公司承建的整个工程的竣工验收，而郑高翔施工仅为建设工程的防水部分，不应以整个工程的竣工验收为质保期的起算时间，应以郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司签订的《分包结算单》时间为质保期的起算时间，即2015年9月17日，质保期应至2020年9月16日届满，恒昌公司应于2020年9月17日返还郑高翔质保金82,900元，故对恒昌公司要求郑高翔返还多付的工程款150,682.22元的反诉请求，该院不予支持。被告恒昌公司应给付郑高翔工程款218,592元及相应利息。关于郑高翔要求中建沈阳公司承担连带给付责任的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，中建沈阳公司已按合同约定支付恒昌公司工程款1,749,066.02元，尚欠工程款30，933.98元，故中建沈阳公司仅在该额度内对恒昌公司拖欠郑高翔的工程款承担连带给付责任。关于恒昌公司提出郑高翔返还税金1,439,40元的反诉请求，虽郑高翔与恒昌公司签订的《项目经理承包责任书》写明单价含税金，但并未写明税金的具体项目、比例、金额，原告主张按照已付工程款1,439,408元的10%计算，无事实及法律依据，故对恒昌公司的该项反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河南省恒昌防水防腐有限公司于该判决生效后10日内给付郑高翔工程款218,592元及利息（自2019年5月10日起至2019年8月19日止，以135,692元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年9月16日止，以135,692元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算；自2020年9月17日起至实际给付之日止，以218,592元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算）；二、中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司对上述欠款在欠付河南省恒昌防水防腐有限公司工程款30,933.98元范围内承担连带给付责任；三、驳回郑高翔其他诉讼请求及河南省恒昌防水防腐有限公司的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6585元，由河南省恒昌防水防腐有限公司承担4085元，由郑高翔承担2500元。反诉费2860元，由河南省恒昌防水防腐有限公司承担。保全费2282元，由河南省恒昌防水防腐有限公司承担。二审中，各方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，恒昌公司与郑高翔签订《项目经理承包责任书》,将恒昌公司从中建沈阳公司承包的防水工程分包给郑高翔施工，郑高翔作为自然人并非具备相应资质条件的施工单位，该分包行为违反了法律的强制性规定，因此双方签订的合同应当认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，当事人可以参照合同约定结算已完工程的价款。一审法院对案涉合同效力以及恒昌公司应当支付的工程款项认定均无不当，本院予以维持。关于上诉人主张一审法院对郑高翔应得工程款认定有误一节。郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司于2015年9月17日签订《分包结算单》，对案涉工程价款进行结算，由于三方当事人均在该结算单上签字，应当认定为三方对案涉工程结算总价款为178万元均予以认可。郑高翔在原一审中提供了恒昌公司的员工郑晓坤于2015年12月14日出具的无名头声明，法庭组织了各方当事人对该证据进行质证，而本次发回重审案件是原一审案件在程序上的延续，一审法院对原一审程序中的证据进行认证并未剥夺上诉人的诉讼权利，上诉人主张一审法院认定该证据违反民诉法关于证据审查相关规定不成立，本院不予支持。在有恒昌公司盖章的《拟承担本项目经理及主要管理人员》名单中记载，郑晓坤为预算员，负责工程量计算，郑晓坤也在三方签订的《分包结算单》中作为经办人签字。郑晓坤为郑高翔出具的声明中写明了工程款扣款的数额、各方承担比例以及恒昌公司应得款项的数额和计算方式，且恒昌公司已经支付了郑高翔工程款1,439,408元，超过了恒昌公司在本案中主张的应付数额，恒昌公司否认郑晓坤出具声明，但其作为市场经营主体又支付了超过其主张应付的工程款，明显不符合常理，故一审法院依照郑晓坤出具的声明认定恒昌公司尚欠郑高翔的工程款数额并无不当，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张案涉工程未过保修期一节。本院认为，中建沈阳公司提供的竣工验收备案书系对中建沈阳公司承建的整个工程的竣工验收，而郑高翔施工仅为建设工程的防水部分，本案中建沈阳公司向恒昌公司已支付了部分质保金，就一审法院判决其在欠付工程款30,933.98元范围内承担连带给付责任也没有提起上诉，故一审法院按照郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司签订的《分包结算单》时间为质保期的起算时间并无不当，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张郑高翔应当返还税金一节。本院认为，郑高翔与恒昌公司签订的《项目经理承包责任书》中未约定税金承担的具体项目、比例、金额及应开具发票的时间，恒昌公司主张应当由郑高翔返还税金，但未提供充分证据证明恒昌公司因案涉工程多承担税金的具体数额，故一审法院未予支持上诉人的该项反诉请求并无不当，上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7439元，由上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 瑞审判员 单琬甜二〇二一年八月五日书记员 赵 洋