广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终12410号上诉人（原审被告）：黎愉景，男，1976年11月24日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：黄小冰，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋桂成，男，1970年7月5日出生，土家族，住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李成超，男，1972年12月5日出生，土家族，住湖北省宣恩县。上诉人黎愉景因与被上诉人宋桂成、李成超生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初10688号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号），本院依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月13日公开进行了审理。上诉人黎愉景及其委托诉讼代理人黄小冰，被上诉人宋桂成及其委托诉讼代理人金松，被上诉人李成超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎愉景上诉请求：1.撤销（2020）粤0103民初10688号民事判决书第一项，改判黎愉景无需承担赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉主要理由：一、黎愉景与李成超之间为承揽关系，宋桂成是李成超雇佣的工人，黎愉景与宋桂成之间不存在劳务关系或雇佣关系。一审法院认定宋桂成与黎愉景之间形成劳务关系并认定黎愉景承担赔偿责任，认定事实错误，适用法律错误，应予以纠正。1.黎愉景只是将盆景卸货工作交给李成超完成，李成超负责交付工作成果，黎愉景按250元/车的价格向李成超给付报酬，双方关系符合以完成一次性劳动成果为报酬给付条件、一次性交付工作成果、一次性结算报酬以及提供的劳动是独立业务等承揽关系特有的法律特征，黎愉景与李成超之间构成承揽关系。李成超完成盆景卸货工作即可，至于李成超通过何种方式卸货、雇佣多少人来完成卸货以及李成超如何分配从黎愉景处取得的报酬等，黎愉景并不干涉，也不管理或指示。宋桂成是李成超雇佣的工人，李成超雇佣宋桂成从事卸货工作并向其支付工资，李成超与宋桂成之间形成劳务关系。根据宋桂成一审时提交的证据微信群聊天记录，李成超长期承揽包括黎愉景在内的不同定作人的卸货工作，多次雇佣、组织和指派微信群里的其他人到不同地点完成工作，已与包括宋桂成在内的其他人形成稳定的雇佣模式。2.一审法院以搬运盆景时黎愉景的工人在场以及黎愉景没有拒绝宋桂成搬运盆景为由认定黎愉景与宋桂成形成劳务关系，违背客观事实，法律适用错误。黎愉景的员工在场只是依法行使黎愉景作为定作人依法享有的监督检验权利，一审判决据此认定黎愉景与宋桂成形成劳务关系，缺乏理据。二、黎愉景对于事故的发生不存在任何定作、指示或者选任等方面的过失或过错，依法无需承担赔偿责任。宋桂成的损失应在宋桂成与李成超之间按照各自过错承担相应的责任。虽然卸盆景所用的铁板车是黎愉景提供的，但是该铁板车不存在任何质量问题，宋桂成跌伤与铁板车也不存在直接的因果关系，黎愉景对于事故的发生不存在过失或过错。三、李成超在本案中的诉讼地位应为被告，一审时宋桂成已经主张将李成超的身份变更为被告，一审法院将李成超列为第三人不当，应予纠正。四、一审法院对护理费、误工费、精神损害抚慰金的认定不符合客观事实，违背了损失补偿原则，应予纠正。1.关于护理费。首先，宋桂成伤情轻微，本案医嘱并无建议或记录宋桂成住院期间或出院后需专人陪护。其次，涉案司法鉴定意见评定护理期时引用的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）中并不存在5.8.2这一条规范，司法鉴定意见以此为依据评定护理期严重失实。再者，司法鉴定人员并不是直接治疗宋桂成伤情的医疗专家，并不清楚宋桂成的实际伤情，机械化地适用所谓的评定规范评定的护理期，不具有客观性。最后，在无医嘱建议宋桂成需专人陪护的情况下，宋桂成也并无提交任何证据证实有实际支出护理费或存在陪护亲属的误工损失，应承担举证不能的不利后果。医院出具的临床诊疗病历材料具有更强的证明力，应当以医院出具的病历材料作为认定护理费的依据，驳回宋桂成的护理费主张。2.关于误工费。涉案司法鉴定意见书关于误工期的评定结论没有依据。根据《最高人民法院对关于误工费的计算方法问题的答复》的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。《最高人民法院对关于误工费的计算方法问题的答复》的法律效力高于《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的法律效力，本案误工时间的认定应当以病历材料和《最高人民法院对关于误工费的计算方法问题的答复》的规定为依据。本案并无任何医嘱证实宋桂成出院后需要全休，宋桂成未提交任何证据证明出院后存在误工事实以及确实产生了实际误工损失。即便最终认定宋桂成存在误工损失，本案最多也只能按照广州市最低工资标准2100元/月认定宋桂成住院17天（9天+8天）的误工费。一审法院按照62521元/年的标准及司法鉴定意见书中的误工期来认定误工费明显不当，应予纠正。3.关于精神损害抚慰金。本案中，无论是黎愉景还是李成超都没有对宋桂成实施过侵权行为，宋桂成的伤情并非因遭受非法侵害造成，宋桂成的该项诉请没有事实和法律依据，不应支持。五、本案并无任何客观证据证明宋桂成在鉴定时存在头晕头痛等神经系统症状，涉案司法鉴定意见书作出的十级伤残等级鉴定结论依据不足；涉案鉴定现场只有一名法医鉴定人员在场，程序违法，该司法鉴定意见书不具有认定宋桂成伤情的证据效力。宋桂成伤情轻微，不足以构成伤残，本案不应支持残疾赔偿金、被扶养人生活费以及鉴定费。宋桂成答辩称同意一审判决，请求驳回黎愉景的上诉请求。一、黎愉景提供了平板车，宋桂成仅需以自己的劳力完成搬运花木工作，无需具备任何技能，工作过程中需听从黎愉景的安排及指挥，双方形成雇佣的劳务关系。李成超只是一个领头人，所有的工钱都是均分，不存在从中赚取差价，李成超与宋桂成都是黎愉景的受雇者，黎愉景应承担雇主的赔偿责任。二、涉案司法鉴定是在一审法院组织下通过摇珠方式确定的鉴定机构，黎愉景在没有任何相反证据的情况下，对鉴定结果进行随意否定，应承担举证不能的后果。一审判决将涉案鉴定意见作为认定事实的依据，并无不当。李成超答辩称，其与黎愉景是雇佣关系，黎愉景多年来让其叫人卸货，其自己也是卸货的人，同样分钱给其他人。其是按照黎愉景的要求去叫人卸货，一直都是这样的，其只是起到联络作用，并不是老板。宋桂成在一审法院的诉讼请求：一、判令黎愉景和李成超共同承担赔偿责任。赔偿宋桂成损失：1.医疗费33602.16元；2.护理费150元/天×60天=9000元；3.住院伙食补助费100元/天×19天=1900元；4.营养费50元/天×60天=3000元；5.残疾赔偿金48188元/年×20年×10%=96376元；6.被抚养人生活费4303元[母亲夏冬云34424元/年÷12个月×60个月（需抚养五年）÷4（四兄弟姐妹共同抚养）×10%]；7.精神损害抚慰金10000元；8.误工费30430.67元（宋桂成所从事行业为装卸搬运和仓储业，该行业2019年全省国有单位在岗职工平均工资91292元/年÷12个月×4个月）；9.交通费1000元；10.鉴定费3066元；上述各项共计192677.83元；二、判令黎愉景承担本案的诉讼费用。一审法院查明：宋桂成接李成超的通知到黎愉景的花木场卸货。2020年5月25日早上7点左右，宋桂成在卸货的过程中，站在黎愉景提供的铁板车上搬盆景，不慎摔倒受伤，随后被送往广州中医药大学第三附属医院急诊科抢救治疗，该医院的CT报告单诊断：“1.右侧额叶少量脑挫裂伤，右侧额顶骨骨折，右额顶部头皮下血肿；右额部及左额顶部硬膜下血肿，左侧大脑半球脑组织肿胀；建议必要时MR检查。2.双侧上颌窦炎症。3.颈椎退行性变。4.C3/4椎间盘右旁中央突出，C4/5.C5/6、C6/7椎间盘膨出。”该医院的出院疾病诊断证明书：“1.脑出血；2.脑挫伤。”医生意见：外院进一步治疗。宋桂成在广州中医药大学第三附属医院共花费了医疗费1409.18元。2020年5月26日，宋桂成转入广东省中医院芳村医院住院治疗，该医院的住院病案记载：“……主要辅助检查：（2020-05-26我院）颅脑螺旋CT平扫及三维重建：1.右侧额骨骨折；右侧额顶部头皮下血肿。2.左侧颞叶脑挫裂伤，左侧颞部、天幕少量硬膜下出血；未除左侧顶部少量硬膜下出血，建议复查；3.右侧额叶低密度影，考虑梗塞与脑挫伤水肿相鉴别，前者可能大，请结合临床。入院诊断：中医诊断：1.头部内伤（气滞血瘀）。西医诊断：1.创伤性硬膜下出血（左侧颞部、天幕少量硬膜下出血）；2.脑水肿；3.额骨骨折；4.皮下血肿（右侧额顶部头皮下血肿）。”2020年6月4日出具的出院疾病诊断书：“1.创伤性硬膜下出血（左侧颞部、天幕少量硬膜下出血）（S06.500）；2.大脑动脉的闭塞或狭窄引起的脑梗死（急性，左侧基底节）（I63.500）；3.皮下血肿（右侧额顶部头皮下血肿）（T14.003）；4.额骨骨折（S02.001）；5.乙型××小三阳（Z22.504）。”共住院9天。宋桂成在广东省中医院芳村医院共花费了医疗费21490.96元。2020年6月4日，宋桂成再次转入广州中医药大学金沙洲医院住院治疗，据该医院出院记录记载：“入院诊断：1.颅脑外伤综合征（创伤性硬膜下出血，ADL中度依赖，认知功能障碍，四肢乏力）；2.脑梗死恢复期（左侧基底节区、双侧放射冠、半卵圆中心及双侧额叶多发脑缺血梗死灶）；3.额骨骨折；4.乙型××小三阳。……头颅CT（2020-06-11）：1.右侧额骨骨折。2.左侧额叶、右侧额叶脑挫裂伤，部分软化灶形成。”该医院于2020年6月12日出具诊断证明书，诊断：“1.颅脑外伤综合征（创伤性硬膜下出血，ADL中度依赖，认知功能障碍，四肢乏力）；2.脑梗死恢复期（左侧基底节区、双侧放射冠、半卵圆中心及双侧额叶多发脑缺血梗死灶）；3.额骨骨折；4.乙型××小三阳。”共住院8天。宋桂成在广州中医药大学金沙洲医院共花费了医药费9387.41元。一审庭审中，宋桂成申请对其伤残等级、误工期和护理期及营养期进行鉴定，各方当事人同意通过摇珠方式确定鉴定机构，一审法院委托广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年12月9日出具鉴定意见书（穗司鉴204401000218000260），分析说明：“1.经对委托方提供的鉴定材料进行审查、结合法医临床检验所见，综合分析，被鉴定人宋桂成主要系颅脑损伤，其损伤符合本次外伤形成。2.伤后在广州中医药大学第三附属医院、广东省中医院芳村医院、广州中医药大学金沙洲医院治疗，入院后行CT照片及临床检查诊断为：脑挫伤；创伤性硬膜下出血（左侧颞部、天幕少量硬膜下出血）；大脑动脉的闭塞或狭窄引起的脑梗死（急性，左侧基底节）；皮下血肿（右侧额顶部头皮下血肿）；额骨骨折；入院后给予对症治疗，经阅CT片示：左侧颞叶、右侧额叶改变为脑挫裂伤后遗留脑软化灶形成，结合目前仍有头痛头晕等神经系统症状，依据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.1.2规定构成拾级伤残。3.误工期、护理期、营养期评定：被鉴定人宋桂成主要系开放性颅脑损伤，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）标准5.8.2及临床治疗情况评定误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。鉴定结论：被鉴定人宋桂成的伤残程度为十级。误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。”宋桂成对于该鉴定意见的真实性、合法性、关联性均予以认可。黎愉景对于该鉴定意见的真实性、合法性、关联性均不予认可，理由如下：1.该鉴定意见书，显示在场人员有两名法医师以及一名法医助理，该情况并不属实。鉴定当天实际上只有一名不清楚是否为法医师的男士，以及一名也不清楚是否为法医助理的女士在场，不存在有两名男法医师在场的情况，根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定，涉案鉴定应当由两名司法鉴定人员进行鉴定，法医助理不属于鉴定员，可见涉案的鉴定实际上最多只有一名男的鉴定人参与,不符合鉴定程序的要求。2.该鉴定意见书中所适用的检材CT片及相应的病历材料均没有通过质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十四条，未经法庭质证的材料包括补充材料不得作为鉴定材料，该鉴定意见使用了未经质证的检材，不符合法律规定。3.宋桂成在鉴定时并没有陈述过其存在头痛的状况，但该鉴定意见却记录有头痛的症状，不符合客观事实。另外，宋桂成提交的所有病历材料均没有显示宋桂成存在头晕的症状，而头晕的情况属于较为主观的情况，宋桂成在鉴定时精神状态良好，也没有客观的证据证明存在头晕的症状，该鉴定意见以此为鉴定依据，明显不符合客观事实，鉴定依据明显不足，由此作出的十级伤残结果没有任何依据。4.该鉴定意见作出的三期结果所依据的标准5.8.2条客观上并不存在，该评定规范并没有这条规定，由此该三期结论也明显没有依据，宋桂成主张的误工期、护理期、营养期是否应当支持应当以病历材料作为认定依据。5.该鉴定意见依据不足，程序违法，根据有关法律规定应当对鉴定机构鉴定人予以暂停委托，责令退还鉴定费，从鉴定名单中除名等惩戒，同时该鉴定意见也不能作为本案的定案依据，不具有任何的证明效力，宋桂成主张构成十级伤残没有事实与法律依据，不予认可。李成超对鉴定报告真实性、合法性、关联性均没有意见。宋桂成母亲夏冬云于1942年10月22日出生，生育宋桂成等四兄妹。事发的花木场由黎愉景经营。李成超与宋桂成系亲属关系。案涉的铁板车由黎愉景提供，该铁板车约一米宽，两米长，距离地面40公分高。事故发生时，宋桂成没有佩戴安全护具，黎愉景也没有为其提供相关的安全防护设施。本案中，李成超将从黎愉景处取得的劳务报酬250元分别支付了60元给宋桂成等4个人。一审法院认为：本案中，宋桂成在黎愉景经营的花木场搬运盆景过程中受伤的事实，各方当事人均无异议，一审法院对此予以确认。关于宋桂成与黎愉景是否存在劳务关系问题，根据宋桂成的诉称，黎愉景的答辩及李成超的述称，可以反映事发当日是由黎愉景组织人员搬运盆景的，虽然黎愉景否认其指派宋桂成搬运盆景，但搬运盆景时黎愉景的工人是在场的，黎愉景并没有拒绝宋桂成搬运盆景的行为，故一审法院确认黎愉景是同意宋桂成搬运盆景的，双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，宋桂成作为提供劳务一方，自身应具备防范一般人身损害危险的意识和能力，负有对自身安全注意的义务，其在提供劳务中未能尽到谨慎注意义务，站在小推车上搬盆景，不慎摔倒受伤，自身应承担一定的责任；而黎愉景是劳务的受益人，黎愉景没有提供证据证明其已经尽到安全保障的义务，存在过错，应承担相应的赔偿责任。因此，一审法院根据各方的过错程度认定宋桂成对其自身损害自行承担40%的责任；黎愉景承担60%的责任。关于黎愉景辩称是由于宋桂成自身患有急性脑梗死疾病病发而摔倒受伤，是其自身原因所致，其损失应由其自行承担的意见。宋桂成受伤后即入院治疗，入院诊断为脑出血和脑挫伤，出院诊断为颅脑外伤综合征，结合宋桂成提交的住院病历、影像报告单、影像片等证据可以证实宋桂成系因本次事故造成颅脑外伤综合征。宋桂成在鉴定时再次在广东省中医院拍片复查，亦不违反法律规定，因此，宋桂成提交的2020年12月2日的CT片及影像报告单具有真实性、合法性和关联性，一审法院对上述证据予以采信。黎愉景虽对2020年12月2日的影像片及影像报告单有异议，但未提供证据证明其主张的因宋桂成患有急性脑梗死疾病病发而摔倒受伤的事实，对黎愉景的主张一审法院不予采信。本案鉴定中使用的2020年12月2日广东省中医院的影像片未经质证，不属于鉴定程序违法，通过对该检材补充质证，已弥补鉴定报告中存在的程序瑕疵，广东恒鑫司法鉴定所出具的司法鉴定意见书真实合法有效，一审法院予以采信。关于黎愉景陈述鉴定人员资质与宋桂成是否有陈述头晕的主张，在黎愉景未提交任何相反证据的情况下对鉴定报告进行否定没有任何事实与法律依据，一审法院不予采纳。另宋桂成要求黎愉景与李成超共同承担赔偿责任的意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对宋桂成主张的赔偿项目一审法院确认如下：1.医疗费：医疗费应按照事故对宋桂成造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，宋桂成因本次事故产生的医疗费合计33602.16元。宋桂成对此提供了广州中医药大学第三附属医院24小时内入出院记录、广州中医药大学第三附属医院CT报告单、广州中医药大学第三附属医院出院证明书、广州中医药大学第三附属医院住院病人费用清单、广东省中医院芳村医院住院病案、广东省中医院芳村医药出院诊断书、广东省中医院芳村医院费用明细汇总清单、广州中医药大学金沙洲医院诊断证明书、广州中医药大学金沙洲医院出院记录、广州中医药大学金沙洲医院住院费用明细清单及医疗费发票予以证实。一审法院对此予以确认。2.护理费：宋桂成因事故造成开放性颅脑损伤于2020年5月25日入院治疗，直至2020年6月12日出院。住院18日。另根据鉴定报告，宋桂成护理期为60日，故护理费为7740元（150元/日×18日+120元/天×42日）。黎愉景对此有异议，但其无提供证据予以反驳，故一审法院对黎愉景的意见不予采纳。3.住院伙食补助费：100元/天×18天=1800元。4.营养费：一审法院酌定为500元。5.残疾赔偿金：宋桂成经鉴定为十级伤残，事故发生时宋桂成49周岁，宋桂成要求残疾赔偿金按48118元/年标准计算20年为96236元（48118元/年×20年×10%），既有事实依据也有法律依据，一审法院予以支持。黎愉景认为应按照农村标准计算残疾赔偿金的意见，缺乏事实依据，一审法院不予支持。6.被抚养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十七条的规定，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，……七十五周岁以上的，按五年计算。宋桂成要求被抚养人生活费为4303元（母亲：34424元/年×5年÷4×10%）没有超出相关法律规定，一审法院予以确认。7.误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定，宋桂成停工治疗期间确有误工损失，由于宋桂成对其收入情况的举证不足，故一审法院依法参照2019年全省城镇私营单位就业人员年平均工资的标准62521元对此予以计付。至于停工治疗期间原告主张120天，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）标准4.8.2的规定：“伴有神经系统体征：根据临床治疗情况确定”，为此宋桂成提供了广东恒鑫司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以证明，故一审法院对宋桂成主张误工期120天的主张予以认可，经计算误工费为20554.85元（62521元÷365天/年×120天）。8.交通费：宋桂成主张交通费1000元，无事实依据，一审法院不予支持。一审法院酌定其交通费损失为540元。9.鉴定费：宋桂成因本次事故受伤进行伤残等级鉴定，因此支付的鉴定费3066元属于其在本次事故中的损失范围，故对于宋桂成此项主张，一审法院予以支持。以上各项合计168342.01元，根据本案的实际情况，宋桂成应自行承担40%的责任，黎愉景作为接受劳务者应承担60%的责任，即黎愉景应向宋桂成支付101005.21元。另宋桂成因此次事故造成十级伤残，精神上确实造成较大伤害，根据损害的结果、各当事人的过错情况，应由宋桂成自行承担4000元，黎愉景赔偿6000元。故加上精神损害抚慰金6000元，黎愉景共应向宋桂成赔偿107005.21元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，黎愉景向宋桂成赔偿107005.21元。二、驳回宋桂成的其他诉讼请求。一审案件受理费2077元，由宋桂成负担923元，黎愉景负担1154元。二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，宋桂成最后一次住院治疗的广州中医药大学金沙洲医院出具的诊断证明书记载医师意见为：1.低盐低脂饮食；2.继续康复治疗……5.调情志、慎起居、避风寒、防跌倒；6.如有不适，门诊随诊。出院记录记载出院情况为：患者四肢乏力改善，能完成坐卧转移，自主翻身，能缓慢行走，神志清楚，呼之能应，能缓慢对答，反应稍改善……。一审庭审时，法官询问宋桂成为何将李成超列为第三人。宋桂成称，李成超受黎愉景雇佣后叫其去搬运，李成超没有从中获利，也没有对其进行管理，因李成超对其受伤没有责任，所以列李成超为第三人，而不是共同被告。后法官询问宋桂成，如果按法律规定李成超需要承担责任，其有何意见。宋桂成称，如果按法律规定李成超需要承担责任，其变更诉讼请求为李成超和黎愉景共同承担赔偿责任。一审法院第二次开庭，宋桂成明确要求李成超和黎愉景共同承担赔偿责任。针对黎愉景上诉对涉案鉴定意见提出的异议，本院向广东恒鑫司法鉴定所发出了调查函，该所函复如下：一、关于在场人员问题，两位鉴定人共同审查案卷资料，经共同讨论分析同意受理。本鉴定案件事实清楚，检查肌力等均在正常范围，主要是颅脑外伤后脑软化灶形成伴有神经系统症状，参照的标准以确认脑软化灶为重点，所以阅片才是重要一环，阅片过程中两位鉴定人和某1都必须在场。鉴定结论是两位鉴定人在场共同分析意见一致所作出的结论。二、关于误工期、护理期、营养期评定条款标准5.8.2为笔误，应更正为4.8.2伴有神经系统体征，根据临床治疗情况确定。黎愉景对此质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.关于鉴定所进行鉴定时司法鉴定人在场情况：其一，根据复函内容，至少可以看出鉴定所对于应当安排2名或2名以上司法鉴定人进行鉴定的程序规定是清楚明知的。其二，本案鉴定过程中，不仅进行了查体，还进行了阅片，当时在场人员确实只有1名男士和某2女士，而鉴定所出具的鉴定报告中的2名鉴定人均为男性，鉴定报告中的在场人员情况明显不属实。如若鉴定所坚称有2名鉴定人和某2助理在场，则应由鉴定所自行提供相应的证据予以证实，否则应自行承担不利后果。其三，鉴定所在复函中表示阅片时必须要有2名鉴定人在场，那涉案鉴定到底有没有安排到2名鉴定人，鉴定所并无对此作出正面回应。鉴定所在复函中唯一正面回应的只有鉴定结论是由2名鉴定人分析作出，而该情况是否属实尚存疑。其四，涉案鉴定程序是否合法正当的直观体现为2020年12月4日进行查体和阅片时的现场情况，但鉴定所始终无法说明鉴定当时的在场人员情况。其五，黎愉景严格遵循《承诺书》的要求，并没有对鉴定过程进行拍照或录像，故无法提供鉴定过程的现场照片或录像等有关证据。其六，根据《司法鉴定程序通则（2016修订)》第二十七条规定，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名，而实时记录的方式包括录音、录像、拍照等可以反映客观情况且不易被篡改或捏造的方式。故，鉴定所客观上不存在无法证明鉴定程序合法性的困难。然而，本案中，鉴定所始终无法提供客观证据证明鉴定程序合法正当，应自行负担不利后果。其七，宋桂成鉴定前已进行过多次住院治疗，根据病历材料，除了受伤后的前几天有告知医生存在头痛症状以外，宋桂成在经过治疗后，之后并无再向医生主诉过有头痛、头晕等神经系统症状。复函中提及了“脑软化灶”，但本案中，脑软化灶是否有导致宋桂成出现头痛、头晕等神经系统症状，并无任何病历材料等客观证据证实，故十级伤残鉴定结论的作出明显没有依据。由此，涉案鉴定报告的作出不仅违反了鉴定程序，十级伤残等级的鉴定结论也没有事实依据作为支撑，该鉴定报告不具有证据的效力，无法作为本案的定案依据。2.关于误工期、护理期、营养期的鉴定依据和鉴定结论：首先，4.8.2条对应的伤情为开放型颅脑损伤，但开放型颅脑损伤的临床表现为伤口有脑脊液或脑组织流出，本案宋桂成虽然有脑挫伤，但伤口并没有脑脊液或脑组织流出的情况。由此，宋桂成的伤情并不属于开放型颅脑损伤，适用4.8.2条来鉴定明显不当。其次，即便一定要按照4.8.2条款来认定，该条款明确应根据临床治疗情况确定三期，而所谓临床治疗情况正是宋桂成提交的病历材料中的治疗情况和医嘱建议所反映的情况。本案中，根据宋桂成提供的病历材料，并无医嘱建议宋桂成出院后需要全休或专人陪护。宋桂成伤情轻微，客观上也不存在出院后需要全休或专人陪护的必要。再者，本案宋桂成并无提供任何证据证明确实存在误工损失和护理费支出，也无任何证据证明出院后有实际的误工事实和专人陪护的事实。宋桂成对此质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。证明涉案鉴定意见真实合法有效，同时证明宋桂成系因本次事故造成颅脑外伤综合征，构成十级伤残。李成超质证称一切依广东恒鑫司法鉴定所鉴定为准。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于，一是宋桂成与黎愉景之间是否构成雇佣关系及黎愉景与李成超之间是否构成承揽关系；二是赔偿责任比例的认定；三是人身损害赔偿项目的认定。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案事件发生在民法典施行前，上述焦点问题的认定应适用当时的法律、司法解释的规定。关于上诉人与李成超之间是否构成承揽关系以及宋桂成与上诉人之间是否构成雇佣关系的问题。上诉人主张其与李成超之间是承揽关系，宋桂成是受雇于李成超。基于以下分析，本院认为该项主张不能成立。首先，本案中盆景的卸货和搬运，是上诉人经营活动的组成部分，属于经营性行为，上诉人对此理应承担相应的风险。其次，涉案劳务的内容是盆景的卸货和搬运，宋桂成等人是直接提供体力劳动，并非交付劳动成果，而将人工费用仅为每车250元的卸货搬运视为承揽关系的标的，也与生活经验及以此谋生的务工人员的预期不符。最后，上诉人没有与李成超就双方合同关系的性质作出明确约定，李成超作为联络人直接参与了卸货和搬运工作，并没有充分的证据足以认定李成超是在从事此类劳务承接的经营性活动。综上，本院对上诉人的该项主张不予采纳，黎愉景基于双方构成承揽关系主张其无须向宋桂成承担损害赔偿责任，本院不予支持。关于赔偿责任的比例认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，宋桂成在卸货过程中摔倒受伤，属于在从事雇佣活动中遭受人身损害，一审判决认定黎愉景应对宋桂成承担赔偿责任，符合上述规定，并无不当，本院予以确认。至于赔偿责任的具体比例，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，宋桂成站在小推车上搬卸盆景，没有规范安全作业，一审判决认定其自担40%的责任，存在合理依据，宋桂成对此也未上诉，本院予以确认。关于李成超在一审诉讼地位应否列为被告的问题。在宋桂成已明确其诉讼请求是要求李成超和黎愉景共同承担赔偿责任的情况下，一审法院将李成超列为第三人不当，本院予以指出纠正。关于有关赔偿项目的具体认定问题，分述如下。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十一条规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”据此，护理费应以生活自理能力存在护理必要为限。本案中，宋桂成最后一次出院记录并无医嘱证实出院后存在护理必要，一审判决单纯依据鉴定意见评定的护理期认定护理费，缺乏出院后仍需护理的临床诊断佐证，依据不足，本院予以纠正。根据宋桂成的住院时间，其住院治疗18天，本院酌定其护理费计为2700元（150元/天×18天）。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案中，虽然宋桂成最后一次住院治疗的诊断证明书没有明确需要全休，但诊断证明书明确指出需继续康复治疗，结合宋桂成的出院情况及鉴定意见的评定，一审判决认定计算误工费的时间为120天，存在合理依据，本院予以维持。关于是否构成伤残的问题。宋桂成的伤残情况，经鉴定评定为十级伤残，存在病历资料等客观依据，一审判决予以采纳并无不当，本院予以确认。上诉人以鉴定现场只有一名法医鉴定人员在场程序违法为由主张涉案鉴定意见不具有证据效力，广东恒鑫司法鉴定所已对此作出合理说明，本案并无证据证实只有一名鉴定人参与了鉴定，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳，对其据此提出的上诉请求不予支持。至于精神损害抚慰金及一审判决认定的其他赔偿项目，经审查并无不当，本院予以确认，不再赘述。综上所述，黎愉景关于护理费的上诉请求，理据充分，本院予以支持。黎愉景的其他上诉请求，上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决多计算护理费5040元，根据黎愉景应承担60%的责任，一审判决认定的赔偿总额应扣除护理费3024元，即黎愉景应赔偿宋桂成的总额应计为103981.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初10688号民事判决第二项。二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初10688号民事判决第一项为，自本判决发生法律效力之日起十日内，黎愉景向宋桂成赔偿103981.2元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2077元，由黎愉景负担1121元，由宋桂成负担956元；本案二审受理费1035元，由黎愉景负担1005.7元，由宋桂成负担29.3元，本判决为终审判决。审判员 魏 巍二〇二一年八月十一日书记员 赵洋洋谢兵