辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽04民终1973号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地：抚顺市顺城区。 负责人：宁伯石，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁风，辽宁红叶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾宇，男，1989年2月14日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。 被上诉人（原审被告）：罗万庆，男，1977年8月21日出生，汉族，住抚顺市顺城区。 被上诉人（原审被告）：姜鑫，女，1984年8月22日出生，汉族，住抚顺市顺城区。 被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地：抚顺市顺城区。 负责人：金鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王琳，该公司员工 上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称人民财险）因与被上诉人贾宇、罗万庆、姜鑫、中华联合财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称中华联合保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人人民财险的委托诉讼代理人丁风，被上诉人贾宇，被上诉人中华联合保险的委托诉讼代理人王琳到庭参加诉讼。被上诉人罗万庆、姜鑫经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 人民财险上诉请求：1、依法改判(2021)辽0402民初76号判决第二项及第三项关于医药费判项，改判上诉人在医保范围内承担赔付责任，非医保范围由被上诉人承担；2、依法改判(2021)辽0402民初76号判决第一项、第二项关于护理费判项，改判上诉人以住院天数为准，每天128元为标准承担赔付责任；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人机动车责任事故纠纷一案经一审法院审理，并下达(2021)辽0402民初76号判决。上诉人对上诉人承担的医药费部分及护理费部分有异议，认为一审法院适用法律错误，应当依法改判。根据(2020)167号省高法通知中明确保险公司在医保范围内承担赔付义务，非医保范围内医药费应当由侵权人承担。另外，被上诉人贾宇立案时为2021年1月，应当适用2020年关于护理费的服务业行业标准为128元每天。一审法院判定上诉人承担全部医药费，护理费以2019年的服务行业标准计算是不符合法律依据的，应当依法改判。 贾宇辩称，关于非医保费用问题，上诉人需要提交证据证实其对于该免责条款已经向投保人进行了明确提示，并尽到解释说明的义务。保险合同本来就是格式合同，对其中明显免除或减轻自己的责任，而加重投保人责任的条款应当进行明确的提示，并且加以解释说明，否则不能适用该条款要求扣除。其次，上诉人应该要求对所有费用的非医保部分进行鉴定。在伤者病情不稳定、医药费支出较多的情况下，哪些属于医保类，哪些属于非医保类用药，这是一个专业性很强的鉴定工作。如果保险公司没有明确的提出鉴定申请，则不能要求不予理赔。上诉人不是一个提供非医保用药的结论就可以免除自己的赔偿责任，还需要提供代替医保用药的明确鉴定意见。如果没有可以代替的医保用药这部分费用对于无责方承担无理可依。保险条款中关于保险公司对于非医保用药免赔的约定，排除了当事人双方对超出医保范围用药使用的索赔，而交通事故受害人对于用药并无选择权。本人所花费的医疗费用全部用于此次交通事故造成的伤害的治疗，并无其他部位的医药所产生的费用。本人对于上诉人提出的上诉请求对我的身心造成了极大的损坏，上诉人的上诉请求是不合理要求，相信法官会给予我公平公正的判决。关于护理费赔偿，因为本人是2019年发生交通事故，因为当年造成的不便，需要他人护理，所以本人请求法官按照19年的服务行业标准计算，按照起诉的时间是不合情合理的。 中华联合保险辩称，对于上诉人的上诉请求第一项中改判原因并未提到要求我方承担非医保外用药的赔偿责任，对此项我公司不发表答辩意见。我方认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，请求上级法院驳回其上诉，维持原判。 罗万庆、姜鑫未答辩。 贾宇向一审法院起诉请求：1、要求被告罗万庆、姜鑫赔偿经济损失合计102654.98元（其中医疗费37751.48元、交通费500元、住院伙食补助费6000元、误工费40500元、护理费17803.5元、材料费100元）；2、要求被告人民财险、中华联合保险在保险范围内赔偿原告经济损失；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告系辽Ｄ×××××小型轿车的乘客。2019年12月16日19时35分，罗万庆驾驶车牌号为辽Ｄ×××××小型轿车在抚顺市超速行驶时车辆发生侧滑驶入对向车道，与由北向南超速行驶的孟某驾驶车牌号为辽Ｄ×××××小型轿车发生交通事故，造成车辆受损，罗万庆、孟某、贾宇、张某、钟某受损的后果。此次事故经抚顺市公安交通警察支队新抚交通警察大队认定罗万庆负主要责任、孟某负次要责任，贾宇、张某、钟某无责任。被告罗万庆驾驶的辽Ｄ×××××小型轿车由被告姜鑫在被告中华联合保险处投保了道路客运承运人责任保险，每座限额20万元（医疗费100元免赔额）。孟某驾驶的辽Ｄ×××××号小型轿车在被告人民财险处投保了交强险和商业第三者责任险50万元（不计免赔），事故发生在保险期限内。事故发生后，原告被送至抚顺市中医院急诊，花费医疗费428.40元、CT费1689.60元，经主要诊断为头外伤，其他诊断右耻骨上下支骨折、颈部挫伤、右胸锁关节处挫伤、左腕部挫伤。原告在2019年12月16日至2020年2月29日在抚顺市中医院住院75天（二级护理75天），出院医嘱休息一个月，花费住院医疗费35071.84元。出院后，原告于2020年3月27日复查，花费医疗费562元。2020年3月27日，抚顺市中医院开具门诊诊断一个月。原告（乙方、受雇职工）提供2018年8月20日与沈阳经济技术开发区马某杂货铺（系个体工商户，甲方、雇主）签订《劳动合同》，约定甲方要求乙方自2018年8月20日至2020年7月15日从事食堂档口日常管理工作，每月店内利润40%归乙方所有。原告主张误工费按每日300元计算，按135天计算共计40500元。对此误工费标准，各被告均不予认可。因赔偿问题原、被告未达成一致意见，原告以诉称理由来院告诉。另查明，被告罗万庆于2020年9月1日来院诉讼，本院于2020年12月30日作出（2020）辽0402民初1865号民事判决书，判决一、罗万庆的经济损失为53,937.34元（其中：医疗费31,393.45元、交通费为100.00元、伙食费1,840.00元、护理费2,959.75元、误工费17,644.14元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险1万限额项下赔偿罗万庆医疗费1,883.61元(31,393.45元×30%×20%);三、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险11万元限额项下赔偿罗万庆各项经济损失6,211.17元（其中护理费887.93元、误工费5,293.24元、交通费30.00元）；四、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿罗万庆医疗费7534.43元（31,393.45元×30%-1,883.61元）、伙食费552.00元（1,840.00元×30%）；五、被告中华联合财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿原告罗万庆37,756.13元（其中医疗费21,975.41、交通费70.00元、伙食费1,288.00元、护理费2,071.82元、误工费12,350.90元）。上述民事判决书已发生法律效力。 一审法院认为，公民的人身财产安全受法律保护。被告罗万庆驾出租车与孟某驾驶的车辆发生机动车交通事故，交警部门认定罗万庆负主要责任、孟某负次要责任，原告属于出租车乘客，无责任。此起交通事故给原告造成的损害后果，应按交警部门认定的主次责任，承担赔偿原告合理损失的民事责任。发生该起事故时，孟某已在被告人民财险为该肇事车辆投保交强险和商业第三者责任保险；被告姜鑫在发生该起事故时，已在被告中华联合财险为该肇事车辆投保道路客运承运人责任保险，故原告的合理损失先由被告人民财险在交强险合同约定范围和赔偿限额减去同起事故已赔付的部分所剩余的数额内赔偿原告，其余不足以赔偿的部分，由被告人民财险商业第三者责任保险合同约定的范围和赔偿限额减去同起事故已赔付的部分所剩余的数额内按责任比例30%赔偿原告，由被告中华联合财险在道路客运承运人责任保险合同约定的范围和赔付限额内按责任比例70%赔偿原告。上述保险不足以赔偿和保险赔付范围外的合理损失部分，由被告姜鑫赔偿原告70%，应由孟某赔偿30%，鉴于原告不向孟某主张权利该30%，本院无法支持。经审查，原告的全部合理经济损失为74626.05元，其中：医疗费以票据为准，应为37751.48元；原告主张住院伙食补助费6000元，本院予以支持；护理费17803.50元过高，按2019年辽宁省居民服务业平均工资标准、75天计算为10830.20元；误工费40500元过高，误工天数应根据住院天数75天、住院病志上的出院医嘱休息一个月（30天）、休工诊断书一个月（30天）为参考依据，本院按照误工期135天，故按2019年辽宁省居民服务业平均工资标准、135天计算为19494.37元；原告主张交通费500元，本院予以确认。原告主张材料费100元，虽无票据证明，但复印医院病志所需一定费用，本院酌定50元。原告所提出的其他诉讼主张均未向本院提供证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、原告贾宇经济损失74626.05元（其中：医疗费37751.48元，住院伙食补助费6000元，护理费10830.20元，误工费19494.37元，交通费500元，复印费50元）；二、被告人民财产保险股份有限公司抚顺支公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔付原告护理费10830.20元，误工费19494.37元，交通费500元；在交强险医疗费用赔偿限额1万元减去同起事故已赔付的1883.61元后所剩余数额8116.39元项下赔偿原告住院伙食补助费6000元、医疗费37751.48元中的2116.39元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在商业第三者责任保险赔偿限额50万元项下赔偿原告医疗费37751.48元中的35635.09元的30%即10690.53元；四、中华联合财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在道路客运承运人责任保险限额20万元项下赔偿原告37751.48元中的35635.09元的70%即24944.56元减去绝对免赔额100元为24844.56元；五、上述保险不足以赔偿的医疗费100元、复印费50元，合计150元，由被告姜鑫赔偿原告135元；六、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付款项，在本判决生效后三十日内履行。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2353元减半收取1176.50元，由原告负担426.50元，被告姜鑫负担750元。应由被告负担的费用，随上述欠款一并给付原告。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审认定的医疗费数额是否正确的问题，上诉人主张对非医保用药予以扣减，但对贾宇就住院期间非医保项目治疗的非必要性、非合理性没有提供充分证据加以证实，上诉人所主张的非医保用药并非贾宇自主选择，不属于故意扩大损失，且上诉人在一审审理过程中亦未申请对用药合理性进行鉴定。上诉人仅在二审中指出贾宇住院费用清单中有关非医保项目，但对非医保用药的种类，项目、范围、金额均没有提供社保部门的证明，故其应承担举证不能的法律后果，本院对上诉人该项主张不予支持。 关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。《解释》所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时间发生在2021年3月，故，本案护理费的计算标准应参照2020年度辽宁省居民服务业平均工资标准，一审法院按2019年度标准计算护理费不当，本院调整贾宇主张的护理费为9651元（46970元/365天*75天）。 综上，人民财险的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初76号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项及案件受理费负担部分； 二、变更抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初76号民事判决第一项为：被上诉人贾宇经济损失73446.85元（其中：医疗费37751.48元，住院伙食补助费6000元，护理费9651元，误工费19494.37元，交通费500元，复印费50元）； 三、变更抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初76号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔付被上诉人贾宇护理费9651元，误工费19494.37元，交通费500元；在交强险医疗费用赔偿限额1万元减去同起事故已赔付的1883.61元后所剩余数额8116.39元项下赔偿原告住院伙食补助费6000元、医疗费37751.48元中的2116.39元。 上述给付款项，在本判决生效后三十日内履行。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马开智 审 判 员 李依桐 审 判 员 张庆敏 二〇二一年八月十八日 法官助理 王 琪 代书记员 唐瑀琪