辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4990号上诉人（原审原告）：王全喜，男，1982年6月3日生，汉族，户籍地河南省汝南县。委托诉讼代理人：李远祥，辽宁李远祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷裕，辽宁李远祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利维德制造（大连）有限公司，住所地大连市瓦房店市三台乡孙家村。法定代表人：党艳波。原审第三人：王先刚，男，1978年7月8日生，汉族，户籍地吉林省柳河县，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：乔玉松，辽宁翊鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鑫，辽宁翊鼎律师事务所律师。上诉人王全喜因与被上诉人利维德制造（大连）有限公司、原审第三人王先刚工伤保险待遇一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王全喜及其委托诉讼代理人李远祥、谷裕，原审第三人王先刚委托诉讼代理乔玉松、赵鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王全喜上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审第三人王先刚已经承认从被上诉人利维德制造（大连）有限公司处承包了案涉的消防工程，该工程属需资质的建筑工程，被上诉人属违法转包，虽上诉人与被上诉人依法不形成劳动关系，人社局不能出具工伤认定书，但被上诉人应当依法承担用工主体责任，即按照工伤待遇赔偿上诉人损失。利维德制造（大连）有限公司未答辩。王先刚述称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人和原审第三人间为临时雇佣关系，原审第三人为降低风险，保障上诉人权利，借用被上诉人名义为上诉人办理意外险，原审第三人向被上诉人承诺出现意外与被上诉人无关。被上诉人在本案中，既不享有权利，也不承担义务，故上诉人损失和被上诉人无关。原审第三人无固定工作地点、无固定工作人员，有时因人手不足，临时到人力市场找几个帮手干点活。2019年4月，原审第三人在解放广场劳务市场雇佣上诉人做临时工，上诉人在工作第6天因违规操作，从大约1.2米至1.5米高的梯子上跳下，致其受伤，原审第三人第一时间把上诉人送医院检查治疗，在治疗期间承担了所有医疗费、餐饮费及陪护费等，后双方达成了《赔偿协议》，因上诉人违约，导致协议未及时履行。二、上诉人违反诚信原则，责任应由其个人承担。原审第三人为上诉人垫付了3万余元的医疗费，双方约定，保险公司理赔的医疗费归原审第三人所有，因保险公司要求理赔款必须支付到被保险人即上诉人名下，所以当时在保险公司留的是上诉人银行账户信息，但上诉人将所涉银行卡及密码交由原审第三人保管，以保证理赔款所涉医疗费最终归原审第三人所有。但事后，上诉人私下到保险公司要求更换理赔银行账户信息，妄图侵吞所涉医疗费，因保险公司存有各方的约定，所以拒绝了上诉人的要求，后上诉人将所涉银行卡注销，想取出保险公司支付的医疗费，导致保险公司还有部分医疗费不再支付。原审第三人多次联系上诉人，但上诉人经常更换电话号码无法取得联系，导致没有做后期的伤残鉴定，据保险公司了解，所涉保险因过了两年的保期，也不再给做鉴定，故也不会再支付相应的理赔款。三、上诉人主张的一次性伤残、医疗、就业补助金等205447.50元没有事实和法律依据。上述工伤保险责任的实现，以劳动能力鉴定为前提，劳动能力鉴定以工伤认定为前提，而工伤认定又以劳动关系的证明材料为前提。现上诉人在没有任何依据的前提下，径行提出赔偿要求，这已超出人民法院管辖、审理的范围，应依法驳回其诉讼请求。四、原审第三人也是农民工，对上诉人所受损害在同情理解的同时，也给予了相应的补偿。原审第三人为了保障农民工的权益，保障自身风险，借用被上诉人名称为上诉人办理意外险，如果人民法院认定被上诉人承担赔偿责任，被上诉人承担责任后，依然有权向原审第三人主张，承担赔偿责任的依然是原审第三人，而上诉人和原审第三人已经达成赔偿协议，原审第三人不应再赔偿上诉人的损失。王全喜向一审法院起诉请求：判令被告按照工伤待遇向原告赔偿一次性伤残补助35887.50元、一次性工伤医疗补助金78210元、一次性伤残就业补助金52200元、停工留薪期间工资39150元，共计205447.50元。要求第三人承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：1.原告及第三人均认可以下事实：2019年4月5日，第三人雇佣原告工作，工作期间的工资由第三人发放。2019年4月13日，原告在大连市甘井子区从事安装通风管道工作中受伤。伤后原告入住大连市第三人民医院治疗，诊断为跟骨骨折（左）、左腕外伤、撕脱骨折可能性大。第三人王先刚为其缴纳了住院期间的医疗费用。2.2019年6月17日，原告同第三人签订了《赔偿协议》，协议主要约定，2019年4月5日，第三人雇佣原告工作，2019年4月13日，原告在工作中意外受伤。双方就赔偿事宜达成如下协议：第三人已经支付了原告全部的医疗费31000元和赔偿款5000元，现双方同意第三人再向原告支付赔偿款25000元，以上款项包括原告因此次事件产生的全部损失和费用。第三人在和解赔偿协议签订当日向原告支付5000元，协议签订后180日向原告支付20000元。原告收到上述赔偿款后不得再以任何方式和理由向第三人主张任何赔偿，即使有其他损失，原告自愿放弃向第三人主张赔偿。为办理保险事宜，原告应当配合第三人做伤残鉴定，该保险赔偿归第三人，与原告无关，如原告不予配合，第三人（此处协议中所述原告，应为笔误）有权拒绝支付20000元。此和解协议经双方签字生效，如协议签订后180日内第三人未向原告支付20000元赔偿款，第三人应当赔偿原告200000元。本案审理过程中，原告为了调取被告利维德制造（大连）有限公司给原告投保商业险、原告是被告单位员工、原告同第三人签订的并经被告同意的《保险金权益转让协议》，申请法院出具律师调查令。针对律师调查令，保险公司回执两份，一份为被告利维德制造（大连）有限公司出具的《声明》，主要内容为：被告利维德制造（大连）有限公司为原告投保了保险，理赔款受让人王先刚是被告公司的负责人。另一份为2019年6月15日原告同第三人签订的《保险金权益转让协议》，该协议由原告、第三人签字及被告盖章。3.2020年5月20日，原告到大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求被告赔偿一次性伤残补助金35887.50元、一次性工伤医疗补助金78210元、一次性伤残就业补助金52200元、停工留薪期间工资39150元，共计205447.50元。大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出甘劳人仲不字（2020）第412号不予受理通知书，不予受理原告的仲裁申请。原告不服，诉至一审法院。本案已经经过仲裁前置程序。2020年6月1日，原告就其与本案被告是否存在劳动关系申请仲裁。2020年6月8日，仲裁受理原告的仲裁申请。2020年12月2日作出甘劳人仲裁字（2020）第703号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。一审法院认为，关于原告要求被告利维德制造（大连）有限公司按照工伤保险待遇承担赔偿责任的主张：原告该项诉讼请求得以支持的前提是原告同被告存在劳动关系，原告所受事故伤害经工伤认定部门认定为工伤。本案审理中，原告未提供其与被告存在劳动关系以及原告伤情被认定为工伤的证据。原告应先行认定原告与被告存在劳动关系、原告所受伤害为工伤。关于原告要求第三人王先刚承担连带责任的主张：原告王全喜与第三人王先刚就工作期间受伤一事达成了《赔偿协议》，原告从第三人处领取了协议中约定的部分款项。如果原告、第三人有一方认为签订的赔偿协议存在无效、可撤销之情形，应当另行提起诉讼，请求人民法院撤销协议或者确认协议无效。审理后认为协议可撤销或无效的，原告申请仲裁时效期间应从协议撤销或认定无效的判决生效之日起计算。本案系原告不服《甘劳人仲不字（2020）第412号不予受理通知书》提起的劳动争议之诉，与确认协议效力是不同的法律关系。因此，原告应当先行确认双方协议的效力。综上，原告在本案提出的诉讼请求条件未成就，一审法院不予支持。关于原告要求法院委托有关部门对原告受伤是否符合工伤残疾及残疾等级进行鉴定的申请：本案原告向被告及第三人主张的是工伤待遇，应当按照《工伤保险条例》的有关规定进行审理，普通人身损害赔偿案件的裁判规则并不适用本案。我国法律、法规对职工受伤是否构成工伤及劳动能力鉴定有明确的法律规定，上述鉴定有专业的部门负责。现阶段无法通过一审法院对原告是否构成工伤及原告的劳动能力进行评定。因此，一审法院对原告该申请不予准许。被告利维德制造（大连）有限公司经一审法院公告送达、传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自己举证、质证、答辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第十七条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：驳回原告王全喜的诉讼请求。案件受理费5元，原告已预交，由原告负担。二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人主张按照工伤待遇赔偿其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等损失。上诉人是否构成工伤以及承担工伤保险责任的单位应由社会保险行政部门进行认定。在上诉人未经工伤认定及劳动能力鉴定的情况下，上诉人是否构成工伤无法确认，工伤保险待遇无法计算。一审法院驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，王全喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王全喜负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年八月二十六日书记员  杜玉洁附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。