辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终964号上诉人（原审被告）：弓长岭区万豪公馆娱乐汇，住所地辽阳市弓长岭区安平街大库委金豪小区7号楼1、2、3、4号网点。法定代表人：张东梅，经营者。委托诉讼代理人：陈科，辽阳市弓长岭区弘鼎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑福刚，男，1971年2月4日出生，汉族，打工人员，住黑龙江省克东县。委托诉讼代理人：刘伟丽，辽阳市白塔区南门法律服务所法律工作者。原审被告：郭德龙，男，1975年12月16日出生，汉族，打工人员，住河南省永城市。原审被告：肖明星，男，1980年1月25日出生，汉族，辽阳市人，无业，住辽阳市太子河区。上诉人弓长岭区万豪公馆娱乐汇（以下简称万豪公馆）因与被上诉人郑福刚、原审被告郭德龙、肖明星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万豪公馆委托诉讼代理人陈科、被上诉人郑福刚委托诉讼代理人刘伟丽、原审被告郭德龙、肖明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弓长岭区万豪公馆娱乐汇上诉请求：二审法院依法撤销一审判决中的第二项，撤销上诉人对原审被告郭德龙赔偿被上诉人郑福刚的上述债务承担连带赔偿责任；或将该案发回重审或查清该案事实依法做出公正判决，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一审及二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为：上诉人将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的原审被告肖明星，原审被告肖明星又将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的原审被告郭德龙，均存在过错，应当与原审被告郭德龙承担连带赔偿责任。上诉人认为原一审法院对于以上事实认定错误。因为该案被上诉人与上诉人之间既没有形成劳动关系，也没有形成雇佣关系。上诉人与原审被告肖明星之间形成的《弓长岭万豪公馆娱乐汇门头工程施工合同》属于一种承榄合同关系，上诉人与原审被告肖明星之间并不属于《中华人民共和国合同法》意义上的《建设工程合同》。上诉人只是将弓长岭万豪公馆娱乐汇门头工程施工工作发包承榄给原审被告肖明星，上诉人仅仅就是定作人，将早已建设好的原本就是经营使用的营业用网点作歌厅门头装修，目前我国法律对于该种承揽装修没有规定具体的资质要求。该工程就是一种基础装修的工程，根本就不需要原审被告肖明星具有建设工程承包资质，不需要原审被告郭德龙具有建设工程承包资质。因此原审法院对于“上诉人将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的原审被告肖明星，原审被告肖明星又将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的原审被告郭德龙，均存在过错，应当与原审被告郭德龙承担连带赔偿责任“的认定是错误的。该案中原审被告肖明星属于承揽人，原审被告郭德龙属于第三人。根据《中华人民共和国合同法》第十五章《承榄合同》第251条、252条、253条规定，原审被告肖明星将其承揽的主要工作交由第三人原审被告郭德龙完成的，应当就原审被告郭德龙完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。该案中2019年5月9日原审被告肖明星将其打印好的格式条款合同交给上诉人，双方之间签订了《弓长岭万豪公馆娱乐汇门头工程施工合同》，签订合同当时上诉人与原审被告肖明星之间已经约定“施工期间乙方工人由乙方负责”。2019年5月11日，原审被告肖明星将该全部承榄工作交给原审被告郭德龙。上诉人对此不知情，当然也谈不上同意。因为肖明星承揽上诉人的“门头外立面”，施工合同价款为17万元，而在2019年5月13日下午被上诉人郑福刚受雇于郭德龙，郑福刚受伤后，上诉人才通过郭德龙知道肖明星将该“门头外立面”，施工合同转包给了郭德龙，转包费用为14万元。上诉人作为定作人，属于被欺骗了；但同时上诉人有权要求原审被告郭德龙完成的工作成果向上诉人负责。郭德龙雇佣的工人被上诉人郑福刚作为提供劳务者受伤损害赔偿的责任应当由原审被告郭德龙承担，上诉人对此不应承担连带赔偿责任。二、一审法院适用法律存在错误。该起案件原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定进行判决，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。对于上诉人来说，属于明显的适用法律错误。属于明显的不公平、不公正。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释200320号）第十一条第一款、第二款规定进行判决属于适用法律错误。理由是本案上诉人将“门头外立面”，施工工程承揽发包给原审被告肖明星，上诉人作为定作人，肖明星作为承揽人，之后的郭德龙作为承揽人或者实际施工人，郭德龙雇用的被上诉人郑福刚在提供劳务中受伤，应当赔偿的义务人是原审被告郭德龙，并不是上诉人。郑福刚二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理无据，请求贵院依法予以驳回。根据上诉人在辽市弓劳人仲字(2019)50号仲裁裁决书中答辩自认的，将装修工程承包给原审被告肖明星，并签订承包合同，即《弓长岭万豪公馆娱乐汇门头工程施工合同》，肖明星本身无施工资质，其又将此工程转包给同样无施工资质的原审被告郭德龙，可以认定该工程性质为建设工程承包合同而不是承揽合同。上诉人与原审被告肖明星所签订承包合同中约定“施工期间乙方工人由乙方负责”，属违反法律规定、推委责任的行为，其约定无效，上诉人放任肖明星再次进行转包，并且未对施工现场是否具备安全生产条件予以监督和管理，造成答辩人人身损害的后果，故对此应承担连带赔偿责任。综上所述，请求贵院依据事实及法律，驳回上诉人上诉请求，维持原判。肖明星二审辩称，上诉人委托我，我去找的郭德龙，由郭德龙对材料、施工、人员全权负责。郭德龙当时没有说有无资质。当时按活整包给我十四万多元，我以十二万多元的价格整体包给了郭德龙。受伤的人员是郭德龙找来的，工资及其他问题怎么约定的我不清楚。对于责任问题我认为应依法判决。现场的安全措施应该由郭德龙负责。郭德龙二审辩称，针对上诉人的诉求，郭德龙认为对上诉人的侵权责任上诉人和肖明星均有过错，应由上诉人和肖明星承担连带责任，而郭德龙不应承担侵权责任。主要依据和事实答辩如下：一、《弓长岭区万豪公馆娱乐汇门头工程施工合同》是建筑工程承包合同而非承揽合同。《弓长岭区万豪公馆娱乐汇门头工程施工合同》的合同主体工程是按照设计要求进行施工的建筑工程合同，其内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量等，并不是上诉人所述的定做承揽加工工作。《弓长岭区万豪公馆娱乐汇门头工程施工合同》工程应该由具有工程建设资质的单位进行施工。而合同相对人发包给没有资质的肖明星，上诉人和肖明星双方均有过错，上诉人和肖明星应对郑福刚承担连带侵权责任。二、被上诉人郑福刚和郭德龙都是同样的被雇佣者，郭德龙不应对郑福刚承担侵权责任，被上诉人郑福刚和郭德龙都是肖明星承包弓长岭区万豪公馆娱乐汇门头工程的被雇佣的施工者，都是为了获得劳务费而平等的参与该工程施工中的劳务个体，只是所做的工种不同。虽然，被上诉人郑福刚是通过郭德龙找来起干活的施工人员，但被上诉人郑福刚并没有管理与被管理的雇佣关系，都是为了在一起干活施工，一起获得劳务报酬的施工人员，郭德龙只是在一起获得劳动机会和劳动报酬中起到牵头协调作用，也就是说郭德龙和被上诉人郑福刚只是搭伙干活，并一起获得劳务报酬的平等主体，郭德龙并未从被上诉人郑福刚身上获得利益和侵犯其劳动权益，都是为从承包人肖明星处获取劳务报酬，一同进行施工工作。所谓的郭德龙向被上诉人支付报酬，也只是郭德龙牵头从承包人肖明星处一起领取报酬转发给郑福刚而已。被上诉人郑福刚并不是郭德龙的雇工，所以，郑福刚的人身侵权责任不应由郭德龙承担，而应由上诉人和肖明星承担。三、请求法院驳回上诉人的请求，同时判令上诉人和肖明星共同对郑福刚的人身侵权承担连带责任，被上诉人郑福刚和郭德龙都是打工的农民工，都是靠打零工在外获得劳务报，即便是为了找到劳务机会，才相互帮助联系用工单位或一起进行劳务输出，也不存在相互之间的雇佣和被雇佣关系，更不应该对被上诉人郑福刚承担侵权责任。综上所述，恳请法院清事实，依法改判。郑福刚向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告经济损失386555.23元，各被告互负连带赔偿责任；2.诉讼费由被告承担。被告郭德龙一审辩称，原告郑福刚受伤过程是突发疾病在先，坠落在后，自身疾病突然发作是其在工作中坠落摔伤的主要原因，由此造成的相应损失其个人应承担较大份额比例。抛开原告受伤原因不谈，本次损害原告郑福刚自身也应承担相应的责任。原告郑福刚在楼房墙体外侧从事具有相当危险性的施工作业时未采取必要的安全措施，包括未佩戴安全帽、未采取必要的固定措施等，对其自身的安全施工未尽到与其风险性相当的审慎注意义务，与损害后果的扩大存在过错，且原告郑福刚在发生事故前大量饮酒，也应承担较大责任，同时依法应当减轻其他侵权人的民事责任。被告万豪公馆在发包外墙装修工程时存在选任过失，不应选任没有任何资质的被告肖明星承建本案外墙装修工程并签订承包合同。肖明星也不应将涉案工程再次非法转包给没有资质的我承建，因此本案被告万豪公馆与被告肖明星对原告郑福刚的损害后果均负有过错，应承担较大份额比例的赔偿责任。被告肖明星一审辩称，我不应承担劳务用工损害责任。本案原告郑福刚因患有精神疾病以及在提供劳务的过程中饮酒，是其违反操作安全且放任自己过错导致的直接损伤后果，在事故发生前原告郑福刚多次在辽阳市第四人民医院治疗精神疾病，说明其有原发病史，而且其妻子王晓娟明确说明四院治疗是“戒酒”，同样能够说明其酒精依赖性的严重程度。因此本起事故的发生原告郑福刚有直接责任且应当负主要过错。被告郭德龙为实际施工人，在用人过程中疏于管理，在明知原告郑福刚饮酒的前提下没有阻止其工作，没有对其采取必要的安全保护措施，也是事故发生的了主要原因，被告郭德龙也应当承担相应的责任。被告万豪公馆作为建设方接受被告郭德龙的施工，也应承担相应的用工主体责任。被告郭德龙与被告万豪公馆不认识，是通过被告肖明星与被告万豪公馆的关系才获取该工程的施工，严格来讲被告肖明星只是一种居间介绍关系，并非实际的转包者或者分包者。因此，被告肖明星不应当承担任何赔偿责任。原告郑福刚要求赔偿的数额计算过高，不能真实反映其合理的赔偿要求，尤其是精神损害所致十级伤残的司法鉴定结论，被告肖明星不予认可，原告郑福刚事发前就患有精神疾病，而鉴定机构依据什么认定其十级伤残，其精神疾病的残疾结果是否为“外力”所致，原发疾病为什么在鉴定过程中没有考虑，即使没有考虑就说明原告郑福刚在鉴定的过程中隐瞒真相，该鉴定结论不能作为定案的依据，该部分残疾赔偿金不能计算在最终的赔偿数额之内。请法院根据本案的事实及相关各方的证据作出科学、准确、公平的判决。被告万豪公馆一审辩称，本案原告郑福刚并不是我单位雇佣的人员，双方之间没有劳动关系。《弓长岭万豪公馆娱乐汇门头工程施工合同》该份施工承揽合同中的定作人是庞志君，承揽人是肖明星，这份合同只是个人与个人之间的承揽合同。该合同中庞志君作为定作方没有经过我单位的委托授权，该合同上没有我单位的公章，不是我单位签订的合同。个人与个人之间发包承揽工程施工合同，我国法律并没有规定需要定作方及承揽方具有相应的资质的问题。我单位于2019年2月22日经辽阳市弓长岭区市场监督管理局依法登记取得营业执照。营业范围为娱乐服务、预包装食品销售。我单位取得执照后一直没有开展经营活动，因为该行业属于需要经过其他相关部门批准才允许经营的特殊行业。2019年12月5日辽阳市弓长岭区行政审批局才对我单位经营活动进行批准。我单位不属于生产经营单位，由于我单位一直没有得到相关部门批准，在没有批准前，我单位一直没有开展经营活动。原告郑福刚与我单位不属于劳动关系，不构成工伤。原告郑福刚与我单位也不是雇佣关系，原告郑福刚事实上只受雇于被告郭德龙，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，原告郑福刚的合法权益应当依法得到法律保护，我单位的合法权益同样也应当受到法律的保护。根据民法典规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中我单位法定代表人儿子庞志君与被告肖明星之间的合同不属于建设工程合同，庞志君与被告肖明星之间的合同属于典型的承揽合同。庞志君作为定作人不属于法律意义上的受益人，因为定作人与承揽人之间是一种平等的民事主体之间的合同关系。原告郑福刚在诉状中陈述：2019年5月12日，被告郭德龙雇佣原告到万豪公馆娱乐汇从事力工工作。原告与郭德龙约定工资每天150.00元，5月13日下午16时许，由于被告在施工现场未设置任何安全防护措施，导致原告在工作过程中从高处摔伤。但实际上原告5月13日中午饮酒，作为提供劳务人员本身存在过错。综上，原告25郑福刚受伤与我单位无关，请依法驳回原告郑福刚对我单位的诉讼请求。一审法院经审理查明，2019年5月9日被告万豪公馆经营者张东梅的儿子庞志君与被告肖明星签订了《弓长岭万豪公馆娱乐汇门头工程施工合同》，双方约定了报酬金额及支付方式。5月11日被告肖明星又将该工程转包给被告郭德龙，被告肖明星与被告郭德龙未签订书面合同。被告肖明星与被告郭德龙均无建设工程承包资质。5月12日，被告郭德龙雇佣原告郑福刚到被告万豪公馆干活儿，约定日工资150.00元。5月13日下午4时左右，原告郑福刚在干活儿过程中从高处摔伤。原告郑福刚经辽阳市中心医院诊断为锁骨骨折，腰椎骨折，髂骨骨折，肩部挫伤，创伤性硬膜外血肿，创伤性硬膜外出血，创伤性蛛网膜下腔出血，脑挫伤，颅骨骨折，头皮裂伤，头皮血肿，手术后颅骨缺失，颧骨骨折，肋骨多发性骨折，失血性休克，呼吸衰竭，不除外脑外伤所致精神障碍等，住院77天，共支付医疗费73793.93元，一级护理6天。审理中，经原告郑福刚申请，本院依法委托辽阳市中级人民法院技术处对原告郑福刚的伤残等级与后续治疗费用进行鉴定，2020年10月30日吉林正达司法鉴定中心出具鉴定意见为，原告郑福刚外伤致开颅术后，构成十级伤残；原告郑福刚外伤致腰1、2、3、4右侧横突骨折，构成十级伤残；原告郑福刚患有脑外伤所致精神障碍，构成十级伤残；原告郑福刚颅骨修复费3万元，右锁骨钢板取出后续治疗费用为1.1万元。鉴定费用7700.00元由原告郑福刚预付。被扶养人郑礼军(1944年7月12日出生)育有三名子女。原告郑福刚支付复印费116.50元。事故发生后，被告郭德龙垫付医疗费15000.00元。原告郑福刚因劳动关系纠纷向辽阳市弓长岭区劳动人事争议仲裁委员会申请与被告万豪公馆存在劳动关系，2019年7月19日辽阳市弓长岭区劳动人事争议仲裁委员会做出辽市弓劳人仲字[2019]50号仲裁裁决书，认定原告郑福刚与被告万豪公馆视同存在劳动关系。被告万豪公馆不服该裁决向辽阳市弓长岭区人民法院提起诉讼，辽阳市弓长岭区人民法院于2019年11月26日做出(2019)辽1005民初642号民事判决，判决被告万豪公馆与原告郑福刚之间不存在劳动关系。同时该判决认定庞志君虽不是被告万豪公馆的经营者，但其身份为经营者的近亲属，虽然事实上无权代理，但第三人有理由认为庞志君有代理权而与其签订施工合同并约定了报酬支付方式及金额，该合同的法律后果应由被告万豪公馆承担。该判决已发生法律效力。上述确认事实依据有(2019)辽1005民初642号民事判决书、病历、医疗费收据、出院证、原告郑福刚身份证、复印费收据、辽阳市弓长岭区人民法院卷宗材料、劳动仲裁卷宗材料、合同书、建国村委会证明、被扶养人郑礼军身份证、吉林正达司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费用票据及当事人陈述在卷佐证。上述证据经庭审举证、质证、认证，该院予以采信。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告郑福刚受被告郭德龙雇佣在工作过程中受伤，被告郭德龙应承担赔偿责任。由于原告郑福刚高处作业未佩戴安全帽等安全措施，自身对损害的发生存在一定的过错，应减轻被告郭德龙10%的赔偿责任。被告万豪公馆将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的被告肖明星，被告肖明星又将工程转包给没有相应资质和安全生产条件的被告郭德龙，均存在过错，应当与被告郭德龙承担连带赔偿责任。原告郑福刚主张的医疗费和复印费有相关票据为证，该院予以支持。伙食补助费每日50.00元。营养费每日30.00元，给付7天。原告郑福刚主张日工资150.00元，有2019辽1005民初642号民事判决书为证，该院予以支持。原告郑福刚主张其护理人郑贵粱系发型师，月工资4500.00元，未提供劳动合同、工资表及银行流水等证据相佐证，且辽阳市白塔区简艺造型工作室出具的证明没有法定代表人签字，不符合单位出具证据的形式要件，该院不予采信。护理费可根据2020年辽宁省居民服务业日均工资128.68元计算给付。关于各被告辩称原告郑福刚在受伤前就已经患有××一节，原告郑福刚已跟随被告郭德龙干活儿多年，如果原告郑福刚患有构成十级伤残的××，被告郭德龙雇佣原告郑福刚工作显然不符合常理。辽阳市中心医院出院证也显示，本起事故造成原告郑福刚不除外脑外伤所致精神障碍，该院对各被告该项辩称不予采信。关于吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见，被告郭德龙提出重新鉴定申请，但又撤回重新鉴定，在没有其他证据的情况下，该院对吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以采信。原告郑福刚主张的三处十级伤残的残疾赔偿金应根据2020年辽宁省全体居民人均可支配收31820.00元按13%的比例计算给付20年。原告郑福刚主张的交通费的诉讼请求，虽未提供交通费收据，但住院期间其与护理人员必然发生交通费用，适当给付308.00元。此事故给原告郑福刚身体上和精神上带来极大的痛苦，原告郑福刚主张的精神损害抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持，适当给付6500.00元。被扶养人郑礼军年岁已高，主要靠子女扶养，原告郑福刚主张的被扶养人生活费的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持，应根据2020年辽宁省全体居民人均消费支出22203.00元按原告郑福刚的伤残程度及分担比例计算给付5年。后续治疗费用以鉴定意见为准。被告郭德龙垫付款应在其赔偿总额中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款、第二款之规定，判决：一、被告郭德龙赔偿原告郑福刚医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失（详见清单）合计235551.52元的90%，即211996.37元，扣除其垫付款15000.00元，尚应支付196996.37元，于本判决生效后十10日内付清；二、被告肖明星与被告弓长岭区万豪公馆娱乐汇对被告郭德龙上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告郑福刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3549.00元（已减半），由原告郑福刚负担1429.50元，被告郭德龙负担2119.50元。鉴定费用7700.00元，由被告郭德龙负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，万豪公馆将案涉工程发包给肖明星，肖明星又将涉案工程转包给郭德龙，郭德龙雇佣的郑福刚在工作中发生安全生产事故而受伤，肖明星作为自然人，万豪公馆应当知道其没有相应的资质和安全生产条件，因此，万豪公馆与肖明星、郭德龙应承担连带赔偿责任。关于万豪公馆上诉称其与肖明星构成承揽法律关系，不承担责任的上诉请求，依据双方提供的证据，双方签订的是工程施工合同，从双方签订的合同内容及形式看，本案应属于建设工程施工合同，而不符合承揽合同要件，因此，万豪公馆的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，弓长岭区万豪公馆娱乐汇的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3549元，由弓长岭区万豪公馆娱乐汇负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二一年八月六日法官助理侯是羽书记员任玥