天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4070号上诉人（原审原告）：郭军玮，男，1987年8月12日生，汉族，住河北省迁安市。委托诉讼代理人：陈玉洪，天津卓旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：张赢，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘颖，女，该公司工作人员。上诉人郭军玮因与上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初9301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭军玮上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案不属于重复起诉，上诉人的原审诉讼请求应当予以支持。江苏南通二建集团有限公司辩称，不同意对方上诉请求。江苏南通二建集团有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：1.已经足额支付了各项费用；2.不属于违法解除劳动合同。郭军玮辩称，不同意对方上诉请求。郭军玮向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2018年10月1日至2018年10月31日工资4500元；2.判令被告支付2018年11月1日至2019年2月20日双倍工资35590.92元；3.判令被告支付2019年2月21日至2019年5月24日工资10655.17元；4.判令被告支付2019年2月21日至2019年5月24日延时加班工资4217.57元；5.判令被告支付2019年2月21日至2019年5月24日休息日加班工资13448.27元；6.判令被告支付2019年2月21日至2019年5月24日法定节假日加班工资1551.72元；7.判令被告支付违法解除劳动合同经济补偿金11457.57元；8.判令被告支付未缴纳社保所造成失业保险、医疗费损失。一审法院认定事实：2019年2月21日，郭军玮与南通二建签订书面劳动合同，期限为2019年2月21日起至2024年2月20日止，其中试用期为三个月，岗位为库管，实行标准工时制度。2019年5月21日，南通二建以郭军玮在试用期间不符合录用条件为由作出《解除劳动合同的通知》，解除与郭军玮的劳动合同，并于2019年5月24日邮寄送达。另查明，郭军玮提交工资流水显示2019年3月份工资为4500元，其主张以此作为计算加班费的基数，南通二建不予认可并提交劳动合同、员工入职须知、郭军玮2019年3月工资条，提出郭军玮工资标准为2050元，应以此作为加班费的计算基数。一审法院认为，鉴于双方签订的劳动合同中约定工资随天津市最低工资标准调整而调整，且郭军玮签字确认的员工入职须知显示其工资构成包括：基本工资+集体部分社会保险+加班费+考核奖金等，且其2019年3月工资条中已包含加班工资等项，故一审法院认为应以2050元作为加班费计算基数。又查明，为证明存在延时加班的事实，郭军玮提交了作息时间表照片、视频材料，显示：2019年3月25日其工作的意居广场二期项目部工作时间为6:30-11:30、13:00-18:00，而南通二建提供2019年3月1日、4月15日、5月1日的作息时间安排，主张其项目的作息时间随时调整。一审法院认为，郭军玮提交的照片、视频材料显示的作息时间具有真实性，南通二建提供的作息时间安排仅有其项目部盖章，不具有真实性、合理性，一审法院不予采信，工作时间应为：6:30-11:30、13:00-18:00，共10小时，存在延时加班情况。从南通二建提交的考勤记录，能够证明郭军玮存在休息日、法定节假日加班的情形，经一审法院核算后认定2019年3月3日至2019年5月18日期间，共工作77天，其中包括工作日53天、休息日22天、法定节假日2天。经核算其延时加班106小时、休息日加班220小时、法定节假日加班20小时。再查明，原告因工资、加班工资、解除劳动合同经济赔偿金等事宜向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月26日，仲裁委员会作出了津武劳人仲裁字（2019）第646号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人（本案被告，下同）在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人（本案原告，下同）2019年4月工资4500元，2019年5月工资2700元。工资合计7200元。二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2019年4月1日至2019年5月18日加班工资2220.83元+1413.79元=3634.62元。三、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿金4500元×0.5（月）=2250元。四、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服，向一审法院提起诉讼。还查明，另案郭军玮与南通二建劳动争议案（2019津0114民初13531号），一审法院于2019年9月16日立案。郭军玮向一审法院提出诉讼请求：⒈南通二建支付其2018年10月1日至2018年10月31日工资4500元；⒉南通二建支付其2018年11月1日至2019年2月20日双倍工资35590.92元；⒊南通二建支付其2018年11月15日至2019年3月15日集中供热采暖补助费185元。一审法院经审理后于2020年9月2日作出了生效民事判决书，驳回郭军玮的全部诉讼请求。同时，郭军玮在一审法院提起的多个劳动争议诉讼案件中，存在虚假陈述，且其本人签字时多次将其名中的“玮”故意写为“伟”，缺乏诉讼诚信。一审法院认为，本案争议焦点问题是：原告提出的各项诉讼请求相应的事实及法律依据。关于被告应否支付原告2018年10月1日至2018年10月31日的工资及2018年11月1日至2019年2月20日双倍工资。郭军玮在（2019）津0114民初13531号案件中已就2018年10月1日至2018年10月31日的工资及2018年11月1日至2019年2月20日双倍工资提起诉讼，且该案已作出相关判决，在本案中原告坚持上述请求，属于重复起诉应予以驳回。关于被告应否支付原告2019年2月21日至2019年5月24日工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者有取得劳动报酬的权利。南通二建提交考勤记录表，证明郭军玮于2019年2月21日入职、2019年3月3日开始提供劳动、最后出勤日期为2019年5月18日；郭军玮对2019年2月、5月考勤记录不予认可但未提供证据，一审法院认为，劳动者主张用人单位提交的考勤记录不真实，但无法提供证据予以证实的，不予支持，故对南通二建提供的考勤记录予以采信。南通二建同意支付2019年4月份工资4500元，2019年5月工资2700元，共计7200元一审法院予以确认。关于被告是否应支付原告延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，通过庭审调查以及一审法院依被告提交的考勤表进行核算，能够证明郭军玮在工作期间存在着延时加班、法定节假日加班情形，依法确认被告应支付郭军玮延时加班工资1873.28元（2050元÷21.75天÷8小时×106小时×150%）、休息日加班工资为5183.91元（2050元÷21.75天÷8小时×220小时×200%）、法定节假日加班工资706.90元（2050元÷21.75天÷8小时×20小时×300%），扣除南通二建已支付郭军玮的加班费4759.75元，该公司还应支付郭军玮延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资3004.34元。关于被告是否应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”。一审法院认为，用人单位以劳动者在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但未提交证据证明该单位用工之前已经向劳动者告知录用条件等。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。南通二建主张郭军玮不符合录用条件缺乏依据，存在着主观臆断，侵害了原告的合法权益，属于违法解除，应支付解除劳动合同经济赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，郭军玮月工资4500元，经济赔偿金计算为：4500元×0.5个月×2倍=4500元。关于被告是否应向原告支付未缴纳社保所造成的失业保险、医疗费损失。根据《天津市失业保险条例》第十三条的规定，“失业人员具备下列条件的，可以领取失业表现金：（一）失业前所在单位和本人按照规定参加失业保险，且累计缴纳失业保险费满一年；……”，因郭军玮在南通二建工作不满一年，不符合领取失业保险金的条件，故对郭军玮请求南通二建给付失业保险金损失的请求，一审法院不予支持。郭军玮要求南通二建支付其未缴纳社保所造成的医疗费损失，未经过仲裁程序，一审法院不予审理。判决：一、江苏南通二建集团有限公司于本判决书生效之日起7日内支付拖欠郭军玮2019年2月21日至2019年5月21日工资共计7200元；二、江苏南通二建集团有限公司于本判决书生效之日起7日内支付郭军玮2019年2月21日至2019年5月21日延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计3004.34元；三、江苏南通二建集团有限公司于本判决书生效之日起7日内支付郭军玮解除劳动合同经济赔偿金4500元；四、驳回郭军玮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由江苏南通二建集团有限公司担负。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于南通二建应否支付郭军玮2018年10月1日至2018年10月31日的工资及2018年11月1日至2019年2月20日双倍工资。郭军玮在（2019）津0114民初13531号案件中已就2018年10月1日至2018年10月31日的工资及2018年11月1日至2019年2月20日双倍工资提起诉讼，且该案已作出相关判决，在本案中郭军玮坚持上述请求，属于重复起诉应予以驳回。关于南通二建应否支付郭军玮2019年2月21日至2019年5月24日工资。南通二建提交考勤记录表，证明郭军玮于2019年2月21日入职、2019年3月3日开始提供劳动、最后出勤日期为2019年5月18日；郭军玮对2019年2月、5月考勤记录不予认可但未提供证据，故一审法院对南通二建提供的考勤记录予以采信并无不当。南通二建同意支付2019年4月份工资4500元，2019年5月工资2700元，共计7200元一审法院予以确认并无不当。关于郭军玮加班费问题，郭军玮主张月基本工资4500元，南通二建主张月基本工资2050元。根据现有证据，虽然郭军玮签字确认的员工入职须知显示其工资构成，但南通二建提交的劳动合同及其他证据中均未有双方关于工资标准的明确约定。故本院对郭军玮的主张予以采信。关于南通二建加班费已经发放的主张，因其提供的工资发放表只有郭军玮一人，且无郭军玮签字确认，再结合双方工资标准约定不明，故对南通二建的主张本院不予采信。关于加班时长，一审法院确定并无不当。经核实，南通二建应当支付郭军玮延时加班工资4112.07元（4500元÷21.75天÷8小时×106小时×150%）、休息日加班工资为11379.31元（4500元÷21.75天÷8小时×220小时×200%）、法定节假日加班工资1551.72元（4500元÷21.75天÷8小时×20小时×300%），共计17043.1元。关于南通二建是否应支付郭军玮违法解除劳动合同经济赔偿金问题，南通二建提交的证据不足以证实其系合法解除，故应当承担违法解除劳动合同的责任。关于未缴纳社保所造成的失业保险、医疗费损失等问题，一审法院判决并无不当。综上所述，郭军玮的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市武清区人民法院（2019）津0114民初9301号民事判决第一项，即江苏南通二建集团有限公司于本判决书生效之日起7日内支付拖欠郭军玮2019年2月21日至2019年5月21日工资共计7200元；二、维持天津市武清区人民法院（2019）津0114民初9301号民事判决第三项，即江苏南通二建集团有限公司于本判决书生效之日起7日内支付郭军玮解除劳动合同经济赔偿金4500元；三、撤销天津市武清区人民法院（2019）津0114民初9301号民事判决第二、四项；四、变更天津市武清区人民法院（2019）津0114民初9301号民事判决第二项为，江苏南通二建集团有限公司于本判决书生效之日起7日内支付郭军玮2019年2月21日至2019年5月21日延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计17043.1元；五、变更天津市武清区人民法院（2019）津0114民初9301号民事判决第四项为，驳回郭军玮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由江苏南通二建集团有限公司担负。二审案件受理费20元，由郭军玮负担10元，江苏南通二建集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  尹 来审判员  魏道博二〇二一年八月六日书记员  张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……