江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终1804号上诉人（原审被告）：江苏亿豪建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区水渡口大道融侨华府天玺园3号楼3A05室。法定代表人：孔光忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘正国，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李志锋，江苏典筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱华，男，1969年11月24日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：王志贤，江苏大业天平律师事务所律师。原审被告：江苏苏纬纺织（集团）有限公司，住所地淮安市淮安区新材料产业园腾飞路东、秦杨路北。法定代表人：刘书宇，该公司总经理。上诉人江苏亿豪建设工程有限公司（以下简称亿豪公司）因与被上诉人李爱华、原审被告江苏苏纬纺织（集团）有限公司（以下简称苏纬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿豪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李爱华的一审诉讼请求；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定李爱华与亿豪公司系借用资质的挂靠关系错误，双方应系违法转包关系。李爱华只是作为亿豪公司的代表参与与发包方苏纬公司磋商、订立厂房钢结构建筑施工合同，在大合同签订过程中代表的是上诉人亿豪公司，而不是李爱华借用上诉人资质与发包人签订合同。李爱华与上诉人签订内部承包合同后，因李爱华自身原因不能履行合同，双方于2020年6月20日签订了解除承包协议。合同终止后，双方已经明确另行结算。一审法院把存在大量涂改且双方均认可没有实际履行的补充协议作为定案依据不符合证据认定规则。2.涉案工程保证金、材料款、工人工资、机械费的支付和工程节点验收、工程价款结算均是上诉人完成，施工过程中上诉人均委派了项目负责人、安全员、施工员现场管理，李爱华没有实际履行上诉人与发包方签订的大合同，李爱华不具有实际施工人身份。3.一审审理程序违法。一审法院在没有释明的情况下，以上诉人未提出反诉为由要求上诉人另案诉讼，不符合庭审规则。李爱华的诉讼请求是要求苏纬公司承担连带责任，而一审却判决苏纬公司在欠付工程款范围内承担给付责任，违背不告不理原则。4.一审判决适用法律错误。一审错误认定被上诉人是实际施工人，苏纬公司在与上诉人达成调解协议书后并未向上诉人支付300万元款项，李爱华并非调解协议书的当事人，一审判决以发包人欠付上诉人到期工程款300万元为由，认定上诉人支付到期300万元工程款没有法律依据，同时判决发包人在欠付工程款范围内履行给付责任突破了合同相对性，与一审法院认定借用资质的挂靠关系存在矛盾。5.即使李爱华存在前期完成的工程量，根据《解除承包协议》，也需要对工程款进行下浮，并扣除材料费、管理费、税金等相关费用进行结算，现上诉人与被上诉人并未进行结算，也不欠被上诉人款项。李爱华辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审中李爱华已经提交了证据证明李爱华是案涉工程实际施工人，因为上诉人与李爱华签订的解除承包协议没有实际履行，所以李爱华没有义务与上诉人结算。因上诉人与李爱华签订的内部承包协议第二条明确李爱华在承包期间自主经营、独立核算，自负盈亏，李爱华要求上诉人和发包方支付工程款300万元是依据上诉人与发包方的调解协议书及相关的法律法规。苏纬公司未作陈述，也未提交书面意见。李爱华向一审法院起诉请求：判令亿豪公司支付李爱华工程款300万元，苏纬公司承担连带付款责任；原审被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月11日亿豪公司委托李爱华与苏纬公司签订工程名称为江苏苏纬纺织（集团）有限公司厂房项目的《建设工程施工合同》。同月14日，李爱华与亿豪公司签订《江苏苏纬纺织（集团）有限公司厂房项目工程内部承包合同》一份。该承包合同约定：甲方为孔光忠、乙方为李爱华；工程名称为江苏苏纬纺织（集团）有限公司厂房；工程总造价为58359735元；甲方将江苏苏纬纺织（集团）有限公司厂房项目工程以双包形式承包给乙方施工，自主经营、独立核算、自负盈亏、组织现场的施工与人员安排、材料购买；乙方在建设单位进项款流水中支付甲方管理费和税金，甲方按1.2%收取，甲方出资，融资按月息2%收取；工程款进入甲方银行账户后4个工作日内甲方按照乙方要求汇入乙方指定的账户等条款。李爱华按约定组织施工。2020年6月20日，李爱华与亿豪公司签订《解除承包协议》一份。该协议约定：“甲方为孔光忠，乙方为李爱华经甲乙双方友好协商，根据苏纬纺织（集团）有限公司的九栋厂房工程的实际付款情况，本人主动提出并同孔光忠协商解除该工程的内部承包合同。第一、在订立合同前，约定本人李爱华建造师证转入亿豪建设工程有限公司，并以项目经理名义承包该工程，由于办理时原单位提出很多无理要求，导致手续无法办理转出。第二、该项目是钢结构工程，前期资金量很大，已请孔光忠垫付了肆佰多万元，但甲方不能按节点付款，我对产生的借支成本已无法承担，而且后续资金用量很大，经甲乙双方协商解除原江苏苏纬纺织（集团）有限公司和江苏亿豪建设工程有限公司2020年4月11日签订的承包合同的代表人身份，以后所有在项目上签字承诺无效。不再承担任何项目上的责任。第三、李爱华前期所完成的工程量，按结算价比例下浮，扣除税收、管理费用、材料费用。确保到期工人工资发放完毕后，甲乙双方签字结账。该解除协议签字后生效”。该协议签订后，李爱华继续在该工程组织施工。2020年8月21日，李爱华与亿豪公司签订《江苏苏纬纺织（集团）有限公司厂房项目工程内部承包合同补充条款》一份。该补充条款约定：甲方为孔光忠、乙方为李爱华，甲方向乙方注资总额不超过900万元，供乙方在项目中使用，乙方提供担保；甲方负责苏纬项目工程款进账后，扣除管理费、税金等全部用于项目支出等条款；以上条款和江苏苏纬纺织（集团）有限公司厂房项目工程内部承包合同，同样具有法律效力，甲乙双方签字后生效。2020年10月李爱华按约定完成了实际部分施工。两原审被告于2020年12月21日签订《调解协议书》一份。该协议书约定：甲方为苏纬公司、乙方为亿豪公司；双方一致同意于本调解协议签订之日解除双方于2020年4月11日签订的建设工程施工合同，乙方将在施工现场的人员、办公用品全部撤出；乙方完成的工程总价款为1400万元，甲方已付421.8万元尚欠1078.2万元，其它零星账目概不计算；在本协议签订当月甲方付款178.2万元给乙方指定账户，余款春节前给付300万元，余款600万元在2021年4月15日前付清等条款。李爱华对两原审被告于2020年12月21日签订的《调解协议书》予以认可。一审法院认为，法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程：1.不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；2.资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；3.不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；4.有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。承包人之间具有下列情形之一的，可以认定“挂靠”：1.相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；2.无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；3.无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；4.法律、行政法规规定的其他情形。李爱华与亿豪公司签订的《江苏苏纬纺织（集团）有限公司厂房项目工程内部承包合同》，涉案工程系李爱华全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，李爱华在实际施工中，工程款均是李爱华与苏纬公司结算且由苏纬公司支给亿豪公司转给李爱华。李爱华实际投资并收回工程款，参与承包合同的签订与履行，组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为，与苏纬公司形成了事实上的权利义务关系。李爱华自负盈亏承包经营，工程项目发生的费用也是由李爱华承担，依据最高人民法院相关司法解释的规定，应认定李爱华“挂靠”亿豪公司对涉案工程实施施工，是涉案工程的实际施工人。李爱华要求亿豪公司向李爱华支付起诉时约定到期的工程款300万元，符合法律规定，法院予以支持，苏纬公司在欠付工程款范围内承担责任。亿豪公司辩称保留反诉的权利，本案在审理中亿豪公司并未提出反诉，故亿豪公司辩称李爱华应当返还亿豪公司工程费用2241922.7元，可另行主张。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条规定，判决：一、亿豪公司于判决生效后十日内给付李爱华工程款300万元；二、苏纬公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元（李爱华已预交30800元），减半收取，由亿豪公司负担15400元。本案二审期间，上诉人亿豪公司提交证据：1.律师函、微信聊天记录，证明一审判决作出后，上诉人通过发律师函和微信的方式要求李爱华来与上诉人对账，以确定其是否欠付被上诉人款项，但被上诉人一直未回复，并拒绝前来对账。2.失信被执行人信息，证明自2018年8月4日至二审期间，李爱华均被列为失信被执行人，李爱华与上诉人签订内部承包协议时根本就没有能力履行承包钢结构工程合同，李爱华没有实际投入，并不是实际施工人。被上诉人质证意见为，对证据1真实性认可，但对关联性和证明目的不予认可，该证据不能证明一审判决有错误。证据2需要核实，即使李爱华被列为失信被执行人，也不影响其实际施工人的身份，且上诉人提交的执行案件中的债权人徐智发正是本案工程的电焊工，更能证明李爱华是案涉工程的实际施工人。本院经审查，李爱华对上述证据的真实性不予否认，本院予以认定，但是对其证明目的不予确认。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。关于李爱华与上诉人亿豪公司之间系借用资质的挂靠关系还是系违法转包关系的问题。中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。故认定挂靠的一般特征为：1.挂靠人不具备签订建设工程施工合同的相应资质；2.挂靠人借用被挂靠人所具有的资质签订和履行合同。3.挂靠人与被挂靠人之间没有产权关系、统一财务管理、无合法的人事调动或者任免及社会保险关系。4.挂靠人经营方式为独立核算、自主经营、自负盈亏，挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用。本案中，李爱华个人并不具备建设工程施工资质，亦与亿豪公司之间不具有合法的劳动关系，李爱华以亿豪公司名义与发包人苏纬公司于2020年4月11日签订《建设工程施工合同》，4月14日李爱华即与亿豪公司签订厂房项目工程内部承包合同，双方约定由李爱华自主经营、独立核算、自负盈亏、组织现场的施工与人员安排、材料购买；李爱华向上诉人亿豪公司按照1.2%支付管理费和税金，亿豪公司出资，融资按月息2%收取；所有施工费用由李爱华自理，李爱华收取的工程款必须汇到亿豪公司银行基本账户，不得扣留李爱华的工程款项，所有施工人员工资汇入农民工工资专用账号。故李爱华与亿豪公司之间符合认定挂靠关系的一般特征，苏纬公司亦认为李爱华组织了现场施工。李爱华认为其作为实际施工人完成案涉工程，有权以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的亿豪公司支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故上诉人所提其与李爱华之间应系违法转包关系而非挂靠关系的上诉理由不能成立。根据上诉人与李爱华签订的内部承包合同约定，上诉人收取李爱华管理费和税金，上诉人出资融资按月息2%收取。2020年6月20日双方签订的《解除承包协议》中亦载明李爱华当时已请亿豪公司法定代表人孔光忠垫付了400多万元资金。后双方又于2020年8月21日达成的《内部承包合同补充条款》约定，上诉人向李爱华注资总额不超过900万元供李爱华在项目中使用，上诉人负责苏纬项目工程款进账后，扣除管理费、税金等全部用于项目支出。由此可见，上诉人为李爱华组织施工活动垫付资金属于双方合同约定的内容，李爱华亦不否认上诉人具有为其垫付资金的事实，故上诉人以自己实际支付了材料费、人员工资等费用为由，否认李爱华组织了实际施工行为的上诉请求不能成立。《内部承包合同补充条款》虽有部分内容系李爱军手书，但上诉人法定代表人孔光忠认可系其本人签名，故该协议不因存在手书内容而否定整个协议的真实性，一审法院认定符合证据规则，上诉人所提李爱华没有实际履行上诉人与发包方签订的施工合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于本案上诉人与苏纬公司在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议。李爱华作为实际施工人有权向上诉人和发包人主张双方已结算的工程款，一审判决发包人在欠付工程款范围履行给付责任符合法律规定，上诉人所提一审法院突破合同相对性判令上诉人和苏纬公司承担给付责任属于适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提一审审判程序违法的上诉理由，经查，上诉人亿豪公司在一审中明确表示保留反诉李爱华的权利，其未提起反诉是其对自己权利的自由处分。二审中，上诉人表示已经对李爱华另案提起请求李爱华返还垫付款的诉讼，故上诉人所提一审法院没有对反诉事项进行释明违反庭审规则的上诉理由不能成立。虽然李爱华的一审诉讼请求是要求苏纬公司承担连带付款责任，但判令苏纬公司对上诉人欠付的工程款承担连带责任并无法律依据，且苏纬公司和李爱华均未对此提出上诉，故上诉人所提一审审判程序违法的上诉理由不能成立。综上，上诉人亿豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人江苏亿豪建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年八月五日法官助理 何 倩书 记 员 谈 晓