辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终4745号 上诉人（原审被告）大连三川建设集团股份有限公司，住所地大连市普兰店区南山路302号。 法定代表人田斌，该公司总经理。 委托代理人王宏亮，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）南京延明体育实业有限公司，住所地南京市鼓楼区清凉门大街39号中海大厦10楼1001室。 法定代表人李延明，该公司董事长兼总经理。 委托代理人陈晓莹，江苏振泽律师事务所律师。 委托代理人解芸芸，江苏振泽律师事务所律师 上诉人大连三川建设集团股份有限公司（以下简称“三川公司”）与被上诉人南京延明体育实业有限公司（以下简称“延明公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人三川公司的上诉请求是：一、撤销大连市金州区人民法院(2020)辽0213民初2479号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求及被上诉人承担一审案件受理费、保全费、保险服务费。二、判决被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误1.案涉工程没有经过双方竣工验收，《建设工程施工合同解释》第十四条关于竣工日期的认定的规定为：验收合格之日；发包人拖延验收的，为承包人提交验收报告之日；发包人擅自使用的，为转移占有之日。法律及司法解释并无结算日视为竣工日的规定，但一审认定2016年1月11日即双方结算日视为工程竣工日。此认定错误。2.案涉工程的田赛场地、径赛场地并未在任何人承办的比赛中使用过，因此不能适用《建设工程施工合同解释》第十三条：发包人擅自使用视为验收合格。3.案涉工程虽经中国田径协会颁发《中国田径协会田径场地验收合格证书》，但仅能证明其符合中国田径协会验收标准，不能证明案涉工程经过上诉人及被上诉人验收并符合双方合同约定的质量标准。4.在被上诉人一再请求下，考虑被上诉人资金压力并在被上诉人出具《质保金支付申请》，承诺事后在业主方对体育场整体验收前对案涉体育场主场地工程进行一次全面维修以确保案涉体育场主场地工程通过业主验收的前提下，上诉人让步支付了部分质保金。但无论从逻辑的角度、还是从经验的角度、亦或从法律的角度，都不能得出一审认定的前述部分支付行为视为上诉人对支付全部质保金认可的推断。这种推断更违反了《民事诉讼证据规定》关于当事人的妥协不得在其后的诉讼中作为对其不利证据的规定。5.上诉人已经提供充分的证据证明案涉工程存在质量缺陷，如塑胶跑道开裂肉眼清晰可见、塑胶厚度用简单的测量法即可证明不符合合同约定厚度等，根本不需质量鉴定即可认定。这些缺陷经过被上诉人维修、材料更换，满足合同质量约定、经双方验收达到工程验收标准后，上诉人将一次性支付剩余质保金。质量缺陷维修合格是质保金支付的前提条件，也是被上诉人签署的《质保金支付申请》中承诺的事项，无须上诉人提起反诉或另案对质量问题起诉。因此，一审对此节事实的认定也存在错误。二、一审适用法律不当1.根据《合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；第四十五条附生效条件的合同，自条件成就时生效。因被上诉人未履行自己签署的《质保金支付申请》中的承诺，一审应判决驳回其支付质保金的诉讼请求，待其履行完维修义务并达到验收标准后再向上诉人请求支付剩余质保金。2.《建设工程施工合同解释》第二十条，是关于结算的规定，并非支付工程价款的规定，在本案没有适用的前提。综上，一审认定事实错误、适用法律不当，上诉人恳请贵院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。 延明公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院关于案涉工程已经竣工验收合格的事实认定正确，本案中所提供的分项工程认证单、新闻网页、中国田径协会田径场地验收合格证书、现场检测报告均表明被上诉人交付的工程最迟于2016年1月11日验收合格，且上诉人已使用案涉工程场地，根据合同法279条以及本案合同第15.6.1条的约定，竣工验收与结算的先后顺序为先竣工验收合格后进行决算，而分项工程认证单明确载明截至2016年1月11日前已全部施工完毕，按照合同具备结算条件，则可表明案涉工程已经竣工验收合格。第二，从合同15.5.2条的付款比例约定来看，工程完工验收合格后支付至完工工程量的80%，施工内容全部完成通过验收结算定案后支付至结算金额的95%，而上诉人在2017年5月10日已支付完毕质保金以外的所有工程款，即上诉人认可案涉工程完工且已通过验收决算。第三，关于上诉人主张的田赛场地、竞赛场地未使用，不能视为验收合格，以及案涉工程仅能证明其符合中国田径协会验收标准，不能证明案涉工程经过上诉人验收并符合双方合同约定的质量标准的主张，案涉合同约定，由中国田径协会参照相关认证方法及我国有关规定与标准对场地进行现场认证，并出具对场地的认证证书，即认定田径场地合格的标准是通过中国田径协会的认证，本案中田赛场地竞赛场地均属于田径场地，且该场地经中国田径协会的验收并获得合格证书，故应当认定案涉场地质量已符合合同约定的质量标准。原审法院关于上诉人返还质保金的判决是正确的，上诉人的各项上诉理由不能成立。关于维修的承诺，至今上诉人从未向被上诉人主张过工程质量问题，故上诉人在质保期满后主张不支付质保金的行为不符合法律规定。 三川公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告质保金315700元及逾期付款利息32300.93元(以315700元为基数，自2018年1月26日起算，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息：2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际支付之日，暂计算至2020年4月10日)；2、本案的诉讼费、保全费由被告承。 一审法院认定事实：2015年2月17日，原、被告签订一份《普湾新区体育场工程主场地工程分包合同》(合同编号：SCI2-YTC-J-B-070-1504)。合同约定，被告将普湾新区体育场主场地工程分包给原告；分包工程的内容和范围为大连普湾新区体育场项目主场地工程的材料采购、加工、安装施工等。开工日期2015年3月1日，竣工日期2015年6月30日。暂定合同总价为10212100元；合同价格形式为固定综合单价；付款周期为按月支付；工程完工并通过竣工验收后30日内，原告按照被告相关管理要求上报完整的竣工结算书。按被告结算办法办理结算(竣工验收后60日内，原告未至被告办理竣工结算手续，则按被告确定的竣工结算进行结算)。质保金为工程竣工结算造价的5%，待质保期满无质量问题，保修金无息返给原告。质量保修期自工程竣工验收合格起计算。防水、外保温部分保修期5年，其他保修期2年，养护期2年。合同履行后，原、被告于2016年1月11日在《工程分包结算定案单》上盖章确认，最终决算造价10690000元。被告于2015年至2017年5月12日期间，向原告支付工程款10155500元，2018年1月25日前被告付给原告质保金534500元，尚有315700元质保金未付。现原告诉至本院，要求被告返还质保金315700元及逾期支付利息32300.93元(以315700元为基数，自2018年1月26日起算，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息：2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际：支付之日，暂计算至2020年4月10日)；要求本案的诉讼费、保全费由被告承担。被告不同意支付。另查，原告建设的工程项目为普湾新区体育场相关设施，2015年11月17日，中国田径协会向该体育场颁发了《中国田径协会田径场地验收合格证书》。2016年1月31日，被告通过网站新闻发布了该体育场被评为国家一类田径场地。2019年10月4日该体育场举办了全国青少年足球超级联赛。 原审法院认为，合法的建设工程施工合同受法律保护。原、被告之间的《普湾新区体育场工程主场地工程分包合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反相关法律规定，依法成立有效，本院予以确认；虽然原、被告双方没有提供该工程验收合格的报告但因双方在2016年1月11日《工程分包结算定案单》上签字确认，该结算日期应视为竣工日期，本院予以确认；自工程竣工后，被告已经使用了该体育场，并经中国田径协会颁发资质证明并举办了多次相关赛事，应视为该工程合格，本院予以确认；又因被告对结算价款履行完毕，并于2018年1月25日前支付了部分质保金，应视为被告对质保金的返还予以认可，原告要求被告支付剩余质保金及自至2018年1月26日始承担利息的主张成立，本院予以采纳；至于原告施工的工程是否存在质量问题，被告并未提供充分证据予以证明，亦未提起反诉，应另案诉讼处理；故原告要求被告支付剩余质保金承担利息损失的主张成立，本院予以采纳；原告该项请求，具有事实和法律上的依据，本院予以支持。 原审法院据此依法判决如下：被告大连三川建设集团股份有限公司自本判决生效后10日内，支付原告南京延明体育实业有限公司质保金人民币315700元，并承担自2018年1月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息、自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.案件受理费6520元、保全费2320元、保险服务费1000元、合计诉讼费9840元(原告已预交)，由被告大连三川建设集团股份有限公司负担。 一审查明的相关事实属实。《普湾新区体育场工程主场地工程分包合同》载明案涉工程完工验合格后支付至已完工程量的80%，被上诉人承担施工内容全部完成，通过上诉人验收结算定案后，扣除保修金支付至结算金额的95%。被上诉人于本案一审审理期间提供《分项工程认证单》，上载明案涉工程截止至2016年1月11日前已全部施工完毕，按照合同，具备结算条件。后有上诉人工作人员签字确认。上诉人认可案涉工程质保期两年的事实。上述事实有《普湾新区体育场工程主场地工程分包合同》、《分项工程认证单》及二审审理笔录在卷为凭。 本院认为,本案争议的焦点为案涉质保金现是否应当予以返还。 虽案涉工程没有书面明确的竣工验收手续，但上诉人出具的《分项工程认证单》上明确载明截止至2016年1月11日前已全部施工完毕，案涉工程按照合同具备结算条件，《普湾新区体育场工程主场地工程分包合同》载明被上诉人承担施工内容全部完成，通过上诉人验收结算定案后，扣除保修金支付至结算金额的95%，现上诉人已经按照合同的约定向被上诉人支付案涉工程95%的工程款，故原审认定涉工程2016年1月11日视为竣工日期，质保金的起算时间为2016年1月11日并无不当。双方当事人均认可案涉工程质保期为两年，现案涉工程质保期已经届满，原审法院判令上诉人返还质保金，并无不当，予以支持。关于上诉人主张案涉工程存在质量问题，首先，上诉人对此并未申请司法鉴定亦未提起反诉，其未提供证据证明自己在质保期内对其主张的质量不合格问题请求对方进行维修。同时，上诉人已经实际使用案涉工程，虽其主张自己仅使用草坪，并未使用跑道，其仅主张跑道存在质量问题，但案涉体育场举办了足球比赛时，草坪与跑道应为一体，均为体育场的设施，上诉人也未能举证证明举办足球比赛时，跑道为禁止通行场地，故原审认定上诉人已经实际使用了案涉工程，并无不当，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”，故上诉人在已经使用案涉体育场地后，又以案涉工程存在质量问题主张暂不予支付质保金，无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人三川公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6520元（由上诉人大连三川建设集团股份有限公司预付），由上诉人大连三川建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 薇 审判员 王迎春 审判员 陈 伟 二〇二一年八月二十三日 书记员 张 宁