广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16802号上诉人（原审原告）：广州市天河区向日葵（天鹅花园）幼儿园，住所地广东省广州市天河区元岗天鹅花园。法定代表人：范国强。委托诉讼代理人：胡义，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建军，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：王伟浩，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德清，广东天穗律师事务所实习人员。上诉人广州市天河区向日葵（天鹅花园）幼儿园（以下简称向日葵幼儿园）因与被上诉人王建军劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人向日葵幼儿园委托诉讼代理人胡义，被上诉人王建军委托诉讼代理人王伟浩、王德清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向日葵幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判向日葵幼儿园无需向王建军支付违法解除劳动合同赔偿金34913.97元；2.本案一、二审诉讼费由王建军承担。事实与理由：1.王建军在新冠疫情之后，即2020年2月17日回到广州开始在向日葵幼儿园工作，向日葵幼儿园已经于2020年4月份向王建军提供了纸质版劳动合同《保安员工工作协议书》，王建军老婆在微信聊天中向向日葵幼儿园发送纸质合同图片且明确表示“这样的合同我们不签”（证据已经向一审法院提交，但法院并未就该证据进行认定），因此，未签订劳动合同的主要责任不在向日葵幼儿园。双方在协商签订劳动合同的过程中，王建军态度蛮横且不听向日葵幼儿园的工作安排指挥。向日葵幼儿园在王建军劳动合同到期后，拟与王建军协商解除合同，但王建军拒不同意协商，既不签订新的劳动合同，也不与向日葵幼儿园协商解除劳动合同，也不服从工作安排，不配合工作，新冠疫情期间在工作时多次不佩戴口罩，经其他工作人员劝说仍然拒不改正，因此向日葵幼儿园不得不向王建军发出辞退文件。2.王建军工作期间不认真负责，不能很好地履行作为保安的基本职责。其个人对同事极其不耐心，也无交流意愿。向日葵幼儿园及其他员工与其联系都是通过其老婆王某某与其进行的沟通，且王建军个人对学生家长极为不耐心（已有多位家长投诉其个人）。3.以上是劳动仲裁部门及一审法院没有认真仔细审查的事实，未就向日葵幼儿园的合理诉求以及相关证据予以充分考虑，并由此得出向日葵幼儿园的行为属于违法解除劳动合同，本应是合法解除的行为变成违法解除，导致向日葵幼儿园需要支出数额较大的赔偿金，这变相支持了不遵守劳动规范，不服从管理的劳动者碰瓷的歪风邪气。王建军辩称，同意一审判决。向日葵幼儿园向一审法院起诉请求：判决向日葵幼儿园无需向王建军支付违法解除劳动合同赔偿金34913.97元。一审法院认定事实，一、申请仲裁情况：王建军于2020年8月17日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求裁决：1.确认王建军与向日葵幼儿园在2016年3月12日至2020年7月31日期间存在劳动关系；2.向日葵幼儿园支付2020年2月1日至2020年2月29日期间工资差额380元；3.向日葵幼儿园支付2016年度至2020年度高温津贴费用共3300元（每年6月份至10月份，每月150元）；4.向日葵幼儿园支付2019年4月12日至2020年3月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额71651元；5.向日葵幼儿园支付2016年3月12日至2020年7月31日期间工作日延时加班费454782元、休息日加班费380076元、法定节假日加班费153722元；6.向日葵幼儿园支付违法解除劳动合同赔偿金43281元。二、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月20日作出了穗天劳人仲案〔2020〕5845号仲裁裁决书，裁决：1.确认王建军与向日葵幼儿园在2016年3月12日至2020年7月31日期间存在劳动关系；2.向日葵幼儿园一次性支付王建军2020年2月1日至2020年2月29日期间工资差额380元；3.向日葵幼儿园一次性支付王建军违法解除劳动合同赔偿金34913.97元并驳回王建军的其他仲裁请求。向日葵幼儿园不服上述裁决，提起本案诉讼。四、劳动合同和劳动关系：王建军于2016年3月12日入职向日葵幼儿园处任保安，双方有签订劳动合同，2020年3月1日劳动合同到期后未再续订。五、王建军离职前十二个月平均工资：3879.33元/月。六、违法解除劳动合同赔偿金问题：2020年8月3日，向日葵幼儿园向王建军发出《辞退信》，内容：“王建军……于2018至2019学年累计被投诉5次以上，当时已给予严重的口头警告，并告知若有再犯均予以辞退处理，且经核实为个人原因后，园方曾多次对该员工进行岗位培训及谈话，其中包括外派安排外来人员入园进行专岗培训，效果仍欠佳。2020年在岗期间该员工再次被电话、现场投诉累计3次以上，经董事会综合讨论决定。该员工年龄、工作态度等均不符合我园岗位服务要求，正式予以辞退处理，并于2020年7月31日告知之日起正式离职”。向日葵幼儿园主张王建军工作期间不认真负责，不能很好的履行作为保安的基本职责，遭到家长投诉，且向日葵幼儿园在劳动合同截止日前向王建军发出新的劳动协议，但王建军拒签，故向日葵幼儿园并非违法解除劳动关系。王建军对向日葵幼儿园上述主张不予认可，王建军主张向日葵幼儿园所述其被投诉及工作态度均无事实依据。七、其他：仲裁裁决认定向日葵幼儿园、王建军在2016年3月12日至2020年7月31日期间存在劳动关系及向日葵幼儿园向王建军支付2020年2月1日至2020年2月29日期间工资差额380元，双方对上述裁决事项均未提起诉讼，应视为无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金问题，根据查明的事实，向日葵幼儿园、王建军双方劳动关系的解除是因向日葵幼儿园主动行使解除权而实现，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，向日葵幼儿园对其作出的解除行为负有举证证明的责任。本案中，向日葵幼儿园以王建军多次被投诉及年龄、工作态度等均不符合岗位服务为由解除双方劳动关系，但对此并未能提交充分的证据予以证明，故一审法院认定向日葵幼儿园解除行为依据不足，应属违法，向日葵幼儿园应向王建军支付违法解除劳动合同赔偿金34913.97元（3879.33元/月×4.5个月×2倍）。向日葵幼儿园主张其无需支付上述违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年5月31日作出判决：一、确认向日葵幼儿园与王建军在2016年3月12日至2020年7月31日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起三日内，向日葵幼儿园向王建军支付2020年2月1日至2020年2月29日期间工资差额380元；三、自判决发生法律效力之日起三日内，向日葵幼儿园向王建军支付违法解除劳动关系经济赔偿金34913.97元；四、驳回向日葵幼儿园的诉讼请求。一审案件受理费10元，由向日葵幼儿园负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除，向日葵幼儿园主张是合法解除劳动关系，但向日葵幼儿园没有提交证据证实其《辞退书》中关于已经给予王建军口头警告且告知如有再犯予以辞退的事实，也没有证据证实王建军存在多次被投诉且拒不改正工作态度的情形。向日葵幼儿园以王建军被投诉、工作态度差且拒绝改正等来解除劳动关系均缺乏证据证实，故向日葵幼儿园属于违法解除劳动关系，一审判决向日葵幼儿园向王建军支付解除劳动关系赔偿金正确，本院予以维持。综上所述，向日葵幼儿园的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市天河区向日葵（天鹅花园）幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年八月九日书记员 陈泽如邱惠平