山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7071号上诉人（原审被告）：吴兆勇，男，1974年1月20日出生，汉族，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：李京菊（系吴兆勇妻子），住址同上。被上诉人（原审原告）：谢忠英，女，1963年4月23日出生，汉族，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：曲帅霖，山东强源律师事务所律师。原审被告：徐西迎，男，1974年3月9日出生，汉族，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：陈代军，泰安岱岳鹏翔法律服务所法律工作者。原审被告：山东齐恒市政工程有限公司，住所地济南高新区舜华路2000号舜泰广场8号楼1603E。法定代表人：张吉燕，总经理。委托诉讼代理人：司纪涛，山东秉乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双源，山东秉乾律师事务所实习律师。上诉人吴兆勇因与被上诉人谢忠英及原审被告徐西迎、山东齐恒市政工程有限公司（以下简称齐恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。吴兆勇上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初913号民事判决书，改判驳回谢忠英对吴兆勇的诉讼请求或者发回重审。2.本案的一审诉讼费及上诉费用由谢忠英承担。事实和理由：一、本案不属于雇工损害赔偿，属工伤事故，应当按照工伤保险条例的规定处理。原审判决认定：“齐恒公司在明知徐西迎没有相应资质的情形下将涉案绿化工程发包给徐西迎。”涉案综合保税区北区绿化维护项目系齐恒公司通过公开招投标中标项目，该项目对企业资质及用工均有严格要求。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号）具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该意见明确，承包企业违法转包、分包的，不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者因工伤亡的，承担责任是主体是承包企业，承担的责任不是雇工损害，而是工伤保险责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。该司法解释与上述人社部的意见是一致的。本案中齐恒公司将承包的工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人聘用的员工因工致伤，应当承担工伤保险责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”根据该规定，本案应当按工伤保险条例的规定处理，即先行由行政部门进行工伤认定。二、原审判决认定“谢忠英受吴兆勇雇佣在从事绿化浇水工作中发生事故，遭受人身损害，吴兆勇作为雇主应承担赔偿责任”，认定事实错误。其一，原审没有准确认定本案中农民工的用工方式。庭审笔录显示由于本案中从事绿化的农民工属于打零工，每天的人数不固定、每天的人员也不固定，来一天算一天，所以计筹方式按天计算，徐西迎在庭审中证实“我方按照每天男工130元、女工110元支付工钱。”，他还证实该款“转给吴兆勇、李伟（真实姓名为李世强）等人”，可以看出男工130元、女工110元并非直接发放给农民工，而是给的“吴兆勇、李伟（真实姓名为李世强）等人”。那么吴兆勇、李伟（真实姓名为李世强）等人属于何种身份的人，本案中的证人证实，吴兆勇和李伟（真实姓名为李世强）就是拉他们到工地干活的人，来回拉他们去干活也不是白拉的，吴兆勇和李伟（真实姓名为李世强）等人拉来的干活的是按男工130、女工110元收到这一天拉来的农民的工钱，他们再按照男工90元、女工80元发放到农民工手中，相当于男工每人提了40元，女工提了30元，吴兆勇、李伟（真实姓名为李世强）等人属于按照每天拉到工地的农民工的人数收取提成费用，今天拉人就有这项费用，明天没有拉就没有这项费用，本案中农民工按天数计筹，吴兆勇、李伟（真实姓名为李世强）等人按每天拉到工地的人头提成，这就是本案中特殊的用工方式。原审认定齐恒公司将绿化工程发包给徐西迎，徐西迎又转包给吴兆勇，与上述事实不符，也没有任何发包和转包的证据证实。其二，庭审中，证人均证实2019年9月8日谢忠英受伤之日，是李伟（真实姓名为李世强）拉包括谢忠英在内的农民工到工作地点的，徐西迎证实“原告受伤当天，是由李伟（真实姓名为李世强）将原告带到工地、安排工作、发放报酬。”（庭审笔录22页第四行）谢忠英本人也承认“受伤那天是李伟（真实姓名为李世强）拉着我去的”，上述事实表明，谢忠英受伤当日是被李伟（真实姓名为李世强）拉到工地、分配工作的。三、吴兆勇有新的证据证明：谢忠英受伤当日，李伟（真实姓名为李世强）不仅是把她拉到工地、分配工作的人，并且实际领取了谢忠英等农民工当天的男工40、女工30的提成，而吴兆勇未得到任何收益。2020年1月16日，李伟（真实姓名为李世强）通过手机微信发给吴兆勇一张对账单，内容是：“9月2号：补倪正英；9月5号补新庄三人；9月7号补孙其顺、刘高枝、谢荣英（谢忠英）、吴广芹、倪正英、新庄三人，共七人；9月8号补孙其顺、刘高枝、谢荣英（谢忠英）、吴广芹、倪正英共五人；9月9号补孙其顺、刘高枝、吴广芹3人，加班3.5小时；合计：男工8个加上孙其顺、刘高枝、吴广芹加班3.5小时，720+加班105=825，女工11个*80=880，合计1705”。2020年1月22日李伟通过微信转账，转给吴兆勇705元，另外付现金1000元。吴兆勇收到该1705元后，按李伟（真实姓名为李世强）发的上述账单全部发放到每个人手中，吴兆勇未得到任何利益。需要说明的是：其一，李伟（真实姓名为李世强）之所以给吴兆勇发账单和转款，原因是：上述日期均是李伟（真实姓名为李世强）拉农民工到工地的，徐西迎按照惯例将上述日期的人员工资发放给李伟，李伟（真实姓名为李世强）收到该款后因为他和工人不在一个村，发放不方便，而吴兆勇和上述人员同属一个行政村，所以委托帮忙发放到农民工个人手中。其二，庭审中徐西迎证实他是按照男工每天130元、女工110元发放给李伟的，而李伟（真实姓名为李世强）转给吴兆勇的单子和钱都是按照男工90元、女工80元计算和发放的，证实2019年9月8日当天包括谢忠英在内的农民工，李伟（真实姓名为李世强）从他们身上按照男工40元、女工30元抽取了提成，而吴兆勇只是按照李伟（真实姓名为李世强）的账单把工人工资如数发放下去，未得到任何收益；其三，上述事实和证据在一审过程中吴兆勇已如实提供给代理人，但由于代理人的原因未向一审法庭提供该部分证据。综上所述，按照权利义务相一致的原则，李伟（真实姓名为李世强）在获取的2019年9月8日的农民工的人头费后，就产生了对该日所拉到工地的农民工的工作分配、安全管理、风险承担的义务，而吴兆勇在该日并非农民工的召集人，没有管理义务，也没有任何收益，相应的也就不应当承担任何风险和责任。四、李伟（真实姓名为李世强）属于必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未予追加不当。原审中，证人不仅证实本案发生之日是李伟（真实姓名为李世强）把工人接到工地的，而且证实是李伟（真实姓名为李世强）分配工作的，徐西迎证实当天的工资是转给李伟的，吴兆勇也在一审中提出谁拉人谁领工资当天根本没有去工地等辩解，在这种情况下，李伟（真实姓名为李世强）在本案中是否应当承担责任，法院应当依职权通知其参与诉讼才能查清事实，准确裁判。我国民诉法解释第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”。原审未将李伟追加，不符合上述规定。民诉法解释第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”为此请求二审法院将本案发回重审。谢忠英辩称，一、根据一审认定的事实，谢忠英与吴兆勇之间系雇佣关系，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的适用。另根据《工伤保险条例》规定，申请工伤前提需要存在劳动者与用人单位存在事实劳动关系，结合本案查明的情形，谢忠英与齐恒公司并非劳动关系，吴兆勇称谢忠英所受之伤为工伤不过推脱责任的说辞。二、针对用工方式一审法院业已查明，谢忠英为吴兆勇提供劳务，吴兆勇为其发放工资，根据谢忠英在一审提交的2020年1月1日吴兆建（谢忠英之子）与吴兆勇之间的录音能够显示，谢忠英干活的报酬由吴兆勇发放，其也承认谢忠英为其工作，且是徐西迎承包的项目。事发当天因吴兆勇临时有事，才让李伟临时带着谢忠英前往涉案地点，当天下午吴兆勇还是去往工地现场发现谢忠英受伤，证明吴兆勇自始至终参与整个提供劳务的过程，其负责管理，吴兆勇陈述本案的用工方式特殊，不应该承担责任与事实不符，另根据2020年6月3日谢忠英代理人与徐西迎的通话录音能够显示，徐西迎承认是其找的吴兆勇，吴兆勇前述引用人社部及最高院司法解释论述违法分包应当按照工伤处理，后又表示不存在任何分包和转包的事实，前后矛盾，表现出宁可为推脱赔偿责任努力，而不愿解决问题的决心。另其提供所谓的新证据时，也表示该部分证据早在一审时就已经产生，只不过因为代理人的原因没有提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定，其不属于二审发现的新证据，故不应当被采纳。三、根据一审各方提交的证据及证人的陈述，已经足够查清案件事实，吴兆勇认为自己不应当承担责任，却并未提交任何相关证据，其一审陈述也与事实严重不符，一审时其陈述与谢忠英共同打工，工资并非由其发放，受伤当天搭乘谁的车，其也不清楚，但根据庭审查明上述陈述均不成立。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。徐西迎述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，虽然一审已经查明徐西迎在谢忠英雇佣过程中未收取任何利益并且也并非为齐恒公司将该工程承包给徐西迎，但一审判决后，徐西迎为定纷息争未提起上诉。齐恒公司述称，没有答辩意见。谢忠英向一审法院起诉请求，1.吴兆勇、徐西迎、齐恒公司赔偿谢忠英医疗费23969元、住院伙食补助费1600元、二次手术费8000元、营养费3750元、伤残赔偿金84658元、精神损害抚慰金1000元、误工费24360元、护理费14520元、鉴定费3000元、交通费400元，以上共计165257.35元；2.诉讼费用由吴兆勇、徐西迎、齐恒公司承担。一审法院认定事实：2019年9月8日上午，谢忠英在机场北路综合保税区北区绿化带进行花草树木浇水工作时，被覆盖在树苗上的密目网绊倒在马路上，左腿膝盖受伤。同日，谢忠英被送往济南临港医院进行救治，并于当日转入济南市第五人民医院住院治疗，被诊断为：左髌骨骨折，多处挫伤，住院16天。经谢忠英申请，一审法院通过技术室委托山东金剑司法鉴定中心济南分所进行司法鉴定，该所于2020年7月13日出具[2020]临鉴字第267号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.谢忠英左髌骨骨折术后遗留左膝关节活动功能障碍构成十级伤残。2.谢忠英伤后，误工期限为180日；护理期限为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为60日。二次手术期间误工期限为30日，1人护理15日，营养期限为15日。3.谢忠英左髌骨骨折并内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为8000元左右。谢忠英为此支出鉴定费3000元。诉讼过程中，谢忠英主张吴兆勇为其垫付4000元、徐西迎为其垫付6000元。吴兆勇要求该4000元在本案中一并处理，徐西迎称不确定该6000元是给谢忠英垫付的款项还是工钱。对谢忠英主张的各项损失，一审法院认定如下：一、医疗费：结合谢忠英提交的住院病案、住院收费票据复印件、费用明细汇总、门诊收费票据、医疗保险费用报销单，能够证实谢忠英的医疗费共计23969.35元，已报销4798.39元，实际支出医疗费为19170.96元，一审法院予以确认。二、住院伙食补助费：结合谢忠英提交的住院病案，一审法院确定其住院天数为16天。谢忠英主张住院伙食补助费按照100元/天予以计算，符合上述标准，故一审法院认定谢忠英的住院伙食补助费为（100元/天）×16天=1600元。三、二次手术费：结合司法鉴定意见书，谢忠英内固定物需适时取出，该费用均为必然发生的费用，根据本案案情及司法实践，一审法院认定谢忠英的二次手术费为8000元。四、营养费：依据司法鉴定意见书，一审法院确认谢忠英伤后营养期限（60+15）=75天。谢忠英主张营养费按照50元/天计算，符合本地司法实践。综上，一审法院认定谢忠英的营养费为（50元-4-×75天）=3750元。五、伤残赔偿金：结合司法鉴定意见书及本案实际，本次事故造成谢忠英十级伤残一处，赔偿系数确定为10%，伤残赔偿金应计算20年。《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，对于死亡赔偿金、伤残赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算；对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。谢忠英主张伤残赔偿金按照山东省2019年城镇居民人均可支配收入计算，计算为（42329元/年×10年×10%）=84658元，不超过上述标准，一审法院予以认定。六、精神损害抚慰金：该事故造成谢忠英构成十级伤残一处，其遭受了一定的精神痛苦。谢忠英主张精神损害抚慰金1000元，结合侵权人的过错程度、侵权造成的后果、谢忠英遭受的精神损害程度，一审法院予以人认定。七、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审法院确认谢忠英伤后误工期限（180+30）=210天。谢忠英主张按照116元/天计算误工费，不超过相应标准，一审法院予以认定。故谢忠英的误工费可计算为（210天×116元/天）=24360元。八、护理费：依据司法鉴定意见书，一审法院确认谢忠英伤后护理时间为住院期间（16天）2人护理，出院后1人护理（90天-16天）=74天，二次手术期间1人护理15日。谢忠英提供的证据不足以证实护理人员因护理而实际减少的收入，其主张护理费按照每天120元计算，符合本地司法实践，一审法院予以支持。故谢忠英的护理费应计算为（120元×16天×2人+120元×74天×1人+120元×15天×1人）=14520元。九、鉴定费：该项费用属于事故发生后谢忠英为确定损失数额，委托鉴定机构支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，一审法院认定谢忠英的鉴定费为3000元。十、交通费：谢忠英主张交通费400元，虽未提交相关发票，但谢忠英受伤住院必然支出部分交通费，结合住院天数，一审法院对谢忠英的交通费酌定为300元。对各方当事人间存在何种法律关系及责任如何承担，一审法院认定如下。谢忠英主张吴兆勇、徐西迎系其雇主，齐恒公司将涉案工程承包给吴兆勇、徐西迎，两人不具备相应资质，故吴兆勇、徐西迎应承担赔偿责任，齐恒公司应承担连带责任，提交微信群“山东齐恒市政工程有限公司”聊天记录截图2张、三名证人的书面证言及身份证复印件各一份（孙启顺、刘高之、吴广芹）、光盘三份（内含录音，提交录音原始载体核对）、2019年9月16日现场录音文字整理版一份、2019年12月31日吴兆建与卢伟通话录音文字整理版一份、2020年1月1日吴兆建与吴兆勇通话录音文字整理版一份、卢伟支付宝转账截图1张、吴兆勇支付宝转账截图1张、2020年3月11日吴兆建与卢伟录音文字整理版一份、2020年6月3日曲帅霖与徐西迎的通话录音文字整理版两份，并申请证人孙启顺、刘高之、吴广芹出庭作证。吴兆勇不予认可，主张徐西迎接活其干活，其是跟着徐西迎干活的，其并非谢忠英的雇主，徐西迎转给其钱后，其扣除车费后按照男工90元、女工80元给工人发工钱，谢忠英当天是跟李伟的车去的，跟谁的车谁发工钱。徐西迎不予认可，主张涉案绿化工程是齐恒公司承接的，齐恒公司让其找人干活，其将活给了吴兆勇、李伟等人，活干完后，其没有任何克扣，按照每天男工130元、女工-6-110元将工钱给了吴兆勇、李伟等人。齐恒公司不予认可，主张本案系提供劳务者受害责任纠纷，该案由指的是个人之间存在劳务关系的，其不应作为诉讼主体参与本案诉讼，根据相对性原则，谢忠英仅能向其雇主主张权利，其并非雇主，也没有任何过错，不应承担赔偿责任。一审法院认为，谢忠英受吴兆勇雇佣在从事绿化浇水工作中发生事故，遭受人身损害，吴兆勇作为雇主应承担赔偿责任。齐恒公司将涉案绿化工程承包给无资质的徐西迎，徐西迎又转包给吴兆勇，徐西迎、齐恒公司应与吴兆勇承担连带赔偿责任。谢忠英对该次事故自身亦存在过错，应承担40%责任。故吴兆勇应赔偿谢忠英医疗费（19170.96元×60%）=11502.58元，住院伙食补助费（1600元×60%）=960元，二次手术费（8000元×60%）=4800元，营养费（3750元×60%）=2250元，伤残赔偿金（84658元×60%）=50794.8元，精神损害抚慰金1000元，误工费（24360元×60%）=14616元，护理费（14520元×60%）=8712元，鉴定费（3000元×60%）=1800元，交通费（300元×60%）=180元，共计96615.38元。该款项与吴兆勇为谢忠英垫付的4000元、徐西迎为谢忠英垫付的6000元相折抵后，吴兆勇还应给付谢忠英86615.38元。徐西迎、齐恒公司对吴兆勇的上述给付义务承担连带赔偿责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、吴兆勇赔偿谢忠英医疗费11502.58元；二、吴兆勇赔偿谢忠英住院伙食补助费960元；三、吴兆勇赔偿谢忠英二次手术费4800元；三、吴兆勇赔偿谢忠英营养费2250元；四、吴兆勇赔偿谢忠英伤残赔偿金50794.8元；六、吴兆勇赔偿谢忠英精神损害抚慰金1000元；七、吴兆勇赔偿谢忠英误工费14616元；五、吴兆勇赔偿谢忠英护理费8712元；六、吴兆勇赔偿谢忠英鉴定费1800元；七、吴兆勇赔偿谢忠英交通费180元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1803元，由谢忠英负担858元，吴兆勇、徐西迎、齐恒公司负担945元。二审中，吴兆勇提交：证据一、吴兆勇与李伟（原名为李世强，电话：15020813398）在2020年5月29日17:02、2020年5月29日17:06的通话录音两份，原始载体在吴兆勇的手机里，证明李伟当天拉着谢忠英并负责管理，由于李伟管理不到位才致谢忠英磕到腿，并且没有及时救治，吴兆勇到工地偶然碰到谢忠英受伤和公司说明缘由后才把谢忠英送到医院。证据二、李伟（原名为李世强）拉人员去干活时齐恒公司工作人员拍摄的照片一张、“齐恒市政工程有限公司”微信群微信聊天记录截图一张，证明吴兆勇不知道李伟拉去的人员，也不知道那天李伟有没有拉人去干活。证据三、2020年1月16日李伟（原名李世强）用微信发送给吴兆勇的李伟带领人员干活并发放工资的明细一张及李伟与我微信聊天记录截图一张，证明李伟给我转钱后，我再给工资明细上的人员发放工资，李伟是给我1000元现金另在微信上给我转账705元，我是帮助李伟发放工资的。9月8日那天李伟凑齐所有的费用后按照80、90让吴兆勇给谢忠英他们捎带的工资，从中吴兆勇没有提成，没有关系。证据四、提交李公海出具证明一份，证明坐谁的车由谁来发放工资、由谁来负责管理。证据五、提交“齐恒市政工程有限公司”微信群聊天记录截图一份，证明李伟去干活并不是吴兆勇让去的，是齐恒公司安排。证据六、提交工资发放明细一份，证明工人坐李伟车时，工资是李伟扣除费用后按照80元、90元发放，与吴兆勇没有关系，吴兆勇只是捎带工资。谢忠英质证意见：证据一通话录音中通话人员是否是李伟不清楚，录音中通话人多次陈述自己不清楚，不能证明其负责管理。证据二聊天记录截图的真实性无异议，但对证明目的有异议，该份截图中并没有显示发出照片人的姓名，也不能证明其不知道李伟拉的是谁，有没有拉人。证据三并非原件，对其真实性不认可，且该份证据中没有谢忠英的名字。对与“安静从容”的微信截图，首先不清楚“安静从容”是否为李伟，其对话聊天也不能证明双方之间是在核对工资情况，且核对日期是在2020年1月16日，与本案时间不符。证据四、对于李公海的证明，李公海本人应到庭，且其与本案无关。该份证据也没有署名、注明时间。证据五、对真实性不予认可。证据六、对真实性不予认可，且该份证据不能证明谢忠英的工资发放情况。徐西迎质证意见：对于证据一、三、四、五、六同谢忠英的质证意见。证据二在一审时已经提交，同一审时质证意见。齐恒公司质证意见：同谢忠英的质证意见。本院认证意见：吴兆勇提交的证据一通话录音中通话人员身份根据现有证据无法确定，且该录音内容中仅涉及谢忠英受伤时工资需核对的内容，并不能证明谢忠英受伤时实际雇主的身份，本院不予采信。证据二微信截图虽显示施工现场工作人员，但不能证明吴兆勇的证明观点，本院不予采纳。证据三及证据四中，聊天记录人员身份不明，工资明细及微信转账记录亦不能证明谢忠英实际受雇于案外人，本院不予采信。证据四系证人证言，李公海未到庭，其关于坐谁的车由谁开工资的证言，无其他证据佐证，本院不予采信。证据六微信聊天记录截图无形成时间，且聊天内容与谢忠英雇主身份无直接关联，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，吴兆勇是否是接受谢忠英劳务方，应否对谢忠英损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据本案事实，谢忠英于2019年9月8日上午在提供劳务过程中受伤，该法律事实发生在民法典施行之前，故本案应当依照当时的法律、司法解释规定予以处理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有响应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于谢忠英与吴兆勇是否存在雇佣关系问题。一审中，谢忠英申请证人孙启顺、刘高之、吴广芹出庭作证，并提交了谢忠英方与吴兆勇、齐恒公司工作人员事发后协商处理时通话录音，结合吴兆勇向谢忠英发放工资的事实。能够认定吴兆勇系谢忠英雇主的事实。谢忠英在提供劳务期间受伤，据此，一审判决认定吴兆勇系接受劳务方，并判令其对谢忠英的损失承担相应赔偿责任合法有据，并无不当。吴兆勇上诉称事发当天谢忠英系向案外人提供劳务，吴兆勇仅是代案外人发放工资，但未提交充分证据证明，不能成立。其主张一审未追加案外人参加诉讼程序违法的上诉理由，亦不能成立。另，齐恒公司与谢忠英之间工伤保险待遇问题，与本案并非同一法律关系，不影响本案处理。吴兆勇关于本案应当按工伤保险条例的规定处理的上诉理由于法无据，不能成立。综上所述，吴兆勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3605元，由上诉人吴兆勇负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年八月十八日书记员  李敏