辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9846号上诉人（原审被告）：沈阳万赢新城建设投资有限公司，住所地沈阳市浑南区泗水街2-3号。法定代表人：邱铸，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘铁军，系辽宁世阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳民丰综合市场开发有限公司，住所地沈阳市棋盘山开发区旧站街50号。法定代表人：方宇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：祝景琴，女，1965年9月12日出生，满族，住址沈阳市皇姑区，该公司工作人员。原审第三人：辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司，住所地沈阳市和平宁波路39号。法定代表人：王庆国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：任聪，男，1981年12月22日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区，该公司工作人员。上诉人沈阳万赢新城建设投资有限公司（以下简称“沈阳万赢公司”）因与被上诉人沈阳民丰综合市场开发有限公司（以下简称“沈阳民丰公司”）、原审第三人辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司（以下简称“城乡市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。沈阳万赢公司的上诉请求：1.请求上级法院依法撤销沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初5643号民事判决，改判沈阳万赢公司给付城乡市政公司工程款（经司法鉴定确认的数额），并扣除司法鉴定无法确定部分工程款972,714元。2.一、二审的诉讼费用由辽宁城乡市政公司承担。事实和理由：1.上诉人沈阳万赢公司不是本案第一给付责任主体。2012年10月12日，沈阳万赢公司与城乡市政公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由城乡市政公司承建2012年沈阳沈抚新城沈抚大道北二路、沈抚大道南一路、汪深线、四环西一街新建工程；工程中标总价为446,610,000元，其中：分部、分项工程费390,660,000元，措施项目费3,980,000元，融资费用及利息37,850,000元，规费3,050,000元，税金11,070,000元；资金来源为政府投资(BT)；本工程不得分包与转包等内容。沈阳民丰公司与城乡市政公司二者之间进行计价、计量确认的，上诉人沈阳万赢公司只是参与了各方对工程量的阶段验收，但没有对工程结算造价的数额进行确认，从《验收竣工证书》中可以看出，工程造价所标明的都是合同中标总价(有一部分工程没有完工)。沈阳民丰公司为非法承包人，在上诉人与第三人城乡市政公司签订的《建设施工施工合同》中所约定的融资费用及利息，不应当给付沈阳民丰公司。2.一审法院违反法定程序，没有查明准确的涉案部分工程款数额。本案所涉及的工程标段仅是整个合同的一部分，在整体工程没有完工的情况下，上诉人与其他各方(建设局、监理单位等)只是对涉案部分的工程进行阶段验收，没有对工程结算造价予以确认，况且也没有这个权利，所有案件审理过程中依法申请进行司法鉴定，但是一审法院剥夺了上诉人的合法权利，违反法定程序(不予司法审计鉴定)，适用法律错误，应当依法予以纠正。鉴定机构于2021年1月27日作出的工程造价鉴定意见书，明确说明“无法确定的部分意见工程造价为972,714元，说明：为第(1)(6)号变更单结论：没有设计院出具的有效变更单，现场无法查看或现场没有看到。”在整个对变更单签证部分鉴定过程中，上诉人始终坚持该变更单为沈阳民丰公司单方制作，无监理、设计、建设单位确认，且是在鉴定机构出具报告后提交法庭的，但是法院却以该部分为工程施工管线变更需要的必经程序为由，采纳上述证据，属于裁判错误。3.一审法院违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益。4.本案应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。沈阳民丰公司辩称，同意一审判决。城乡市政公司述称，同意一审判决。沈阳民丰公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令沈阳万赢公司向沈阳民丰公司支付工程款26,116,914.00元及融资利息和融资费用，计算至实际给付之日；2.沈阳万赢公司承担本案相关诉讼费。一审法院认定事实：2012年10月12日，沈阳万赢公司与第三人城乡市政公司签订《建设工程施工合同》1份，约定城乡市政公司承建2012年沈阳沈抚新城沈抚大道北二路、沈抚大道南一路、汪深线、四环西一街新建工程，具体开工日期以开工报告为准。总价446,610,000.00元，其中分部分项工程费：390,660,000.00元；措施项目费（不含安措费2%）：3,980,000.00元；融资费用及利息：37,850,000.00元；规费（不含统筹规费3.07%）：3,050,000.00元；税金（3.445%）：11,070,000.00元。本合同价款采用固定综合单价方式确定。采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围：按工程量清单结算原则执行施工期间的政策调整及市场风险等。双方约定合同价款的其他调整因素：工程施工中发生的设计变更、现场签证、工程量清单漏量等。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间,由总监理工程师,发包人代表签字确认后按时提交。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：（一)本项目合同款支付期为二年六个月内，项目合同款分三期支付，第一期为合同款的40%，在工程完工后的六个月内支付，第二期为合同款的30%，在第一次付款后12个月内支付，第三期为合同款的30%，于项目完工后两年六个月内支付。（二)合同款即各阶段的施工期工程费用和融资成本。施工期工程费用：指承包人为工程建设所发生的费用，即按《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)的规定编制工程造价。2.由于设计变更引起的价格变更，按实际发生结算，结算价格按实际工程量乘以综合单价计算总价，并按招标文件中的有关规定计取相关费用及融资成本，经造价审核后支付。融资成本:包括利息和融资费用(1)融资利息的利率执行投标截止日前28天人民银行同期贷款基准利率(3-5年期目前为6.4%)，不计复利，不做调整，利息的计算的时间点为工程合同开工日，截日期为发包方每期实际付款日，计算基数为建安工程费用的(余额)。融资费用：按项目建安工程费用的5%计取。被告与第三人共同对沈抚大道四环西一街标段合同内第一期、合同内第二期、合同内第三期、合同内第四期、合同内第五期、合同内第六期、合同内第七期、合同内第九期、合同内第十一期进行计价、计量确认。其中合同内第一期施工日期2012年11月1日-2013年3月25日，造价为280,859.00元；合同内第二期施工日期2013年3月26日-2013年4月25日，造价为2,354,629.00元；合同内第三期施工日期为2013年4月26日-2013年5月25日，造价为3,712,458.00元；合同内第四期施工日期2013年5月26日-2013年10月25日，造价为3,313,527.00元；合同内第五期施工日期为2013年10月26日-2014年6月25日，造价为11,847,177.00元；合同内第六期施工日期为2014年6月26日-2014年8月25日，造价为1,397,496.00元;合同内第七期施工日期为2014年6月26日-2014年10月25日，造价为1,386,882.00元；合同内第九期施工日期为2015年5月4日-2015年7月25日，造价为621,550.00元；合同内第十一期施工日期为2015年9月26日-2015年10月25日，造价为1,935,979.00元。以上工程款共计26,850,557.00元。2014年1月27日，沈阳万赢公司通过第三人城乡市政公司给付沈阳民丰公司5,000,000元。审理过程中沈阳万赢公司提出申请要求对案涉工程沈抚大道四环西一街进行造价审计，对没有签证单部分工程造价进行鉴定，法院依法定程序委托沈阳中创工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，因申请方在规定时间内未缴纳鉴定费，沈阳中创工程造价咨询有限公司退回司法鉴定委托。此后沈阳民丰公司提出申请要求对案涉工程沈抚大道四环西一街没有签证单的工程造价进行鉴定，法院依法定程序恢复委托沈阳中创工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，该鉴定公司于2021年1月27日作出沈中创鉴字（2021）02号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、可确定的部分意见工程造价为:1,568,578.11元。说明：为第（5）号变更单结论，因为这张变更单有设计单位出具并加盖设计单位出图专用章，为有效的设计变更单。经现场勘查：第（5）号变更单，Y17雨水检查井至，检查井现场有，确认位置。2、无法确定的部分意见工程造价为：972,714.00元。说明：为第（1）、（6）号变更单结论：没有设计院出具的有效变更单，现场无法查看或现场没看到。经现场勘查：第（1）号变更单，挖运石渣及填筑石渣现场无法查看；第（6）号变更单，管线、挖运土方、垫层、回填现场无法查看。鉴定意见书出具后，沈阳民丰公司对有异议部分提出复议，该鉴定公司于2021年3月9日作出沈中创鉴字（2021）02号复议申请意见书，回复如下：1、问题“第（5）号变更单工程是在河内施工，由修便道、钢板桩及抽水台班组成,这些措施现场看不到,但这是施工必须有的工序，这些措施完成之后才能进行第（5）号变更单工程的正常施工”回复：结论不予调整。2、结论“工程造价鉴定意见书《沈中创鉴字（2021）02号》”项目，可确定的部分意见工程造价为：1,568,578.11元；无法确定的部分意见工程造价为:972,714.00元。其中，复议申请中涉及造价无变化。沈阳民丰公司支出鉴定费43,119.00元。辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司，通过投标方式，于2012年9月24日收到招标人为沈阳市东陵区政府的中标通知书。工程标段名称为2012年沈阳沈抚新城沈抚大道北二路、沈抚大道南一路、汪深线、四环西一街新建工程。资金来源为政府资金。辽宁金帝路桥建设有限公司于2018年5月18日名称变更为省城乡市政公司。沈阳民丰公司组织施工后，案涉道路现已全线贯通并实际使用。一审法院认为，沈阳万赢公司与第三人城乡市政公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方均应履行恪守。合同签订后，第三人将案涉工程违法分包给沈阳民丰公司进行实际施工。但案涉工程已由沈阳民丰公司实际施工完毕，并经计价、计量确认且已交付使用。涉诉工程的实际权利义务仅发生于沈阳民丰公司和沈阳万赢公司之间，第三人城乡市政公司仅是形式上的承包人，故欠付沈阳民丰公司涉诉工程款的支付义务主体应为沈阳万赢公司。关于工程款中无法确定部分972,714.00元，该部分隐蔽工程为挖运石渣、填筑石渣、铺设管线、挖运土方、垫层、回填，此系工程施工中管线变更需要的必有工序，虽沈阳万赢公司对该部分工程不予认可，经法庭释明后，沈阳万赢公司仍不同意对施工现场进行挖掘查验，故对沈阳民丰公司该部分诉请予以支持。工程款应确定为26,850,557.00元（签证确认）+1,568,578.11元（鉴定确认）+972,714.00元（鉴定无法确定部分）-5,000,000.00元=24,391,849.11元。沈阳民丰公司作为实际施工人在沈阳万赢公司欠付工程款范围内主张工程款，合同约定工程款给付期限为项目完工后两年六个月内支付，结合计价、计量确认单载明最后竣工期限应为2015年10月25日，截止起诉之日，工程已完工两年六个月，对沈阳民丰公司要求沈阳万赢公司给付工程款中的24,391,849.11元，法院予以确认。关于沈阳民丰公司主张融资费用应按合同约以定建安工程费用为基准计算为1,469,592.46元(29,391,849.11元×5%)，法院予以支持。关于融资利息的计算标准，应按合同约定的利率执行投标截止日前28天人民银行同期贷款基准利率(3-5年期目前为6.4%)，不计复利，不做调整，利息的计算的时间点为工程合同开工日，截日期为发包方每期实际付款日，计算基数为建安工程费用的（余额）。合同内第一期应以280,859.00元为基数，从2012年11月1日起算；合同内第二期应以2,354,629.00元为基数，从2013年3月26日起算；合同内第三期应以3,712,458.00元为基数，从2013年4月26日起算；合同内第四期应以3,313,527.00元为基数，从2013年5月26日起算；合同内第五期应以11,847,177.00元为基数，从2013年10月26日起至2014年1月27日止，以6,847,177.00元（扣除2014年1月27日给付沈阳民丰公司5,000,000.00）为基数，从2014年1月28日起算；合同内第六期应以1,397,496.00元为基数，从2014年6月26日起算；合同内第七期应以1,386,882.00元为基数，从2014年6月26日起算；合同内第九期应以为621,550.00元为基数，从2015年5月4日起算；合同内第十一期应以为1,935,979.00元为基数，从2015年9月26日起算;合同外工程应以为2,541,292.11元为基数，从2021年1月27日（鉴定意见作出之日）起算。关于沈阳万赢公司对案涉工程结算金额、融资利息进行司法审计，因当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，并由沈阳万赢公司确认，故对沈阳万赢公司提出的工程造价申请中有结算签证部分，法院不予准许。沈阳民丰公司要求给付鉴定费43,119.00元，该款系造价评定过程中的合理支出，有鉴定机构收费发票证实，法院予以确认。一审法院判决：一、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司工程款24,391,849.11元；二、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资费用1,469,592.46元；三、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司鉴定费用43,119.00元；四、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同内第一期应以280,859.00元为基数按年利率6.4%计算，自2012年11月1日起至实际给付之日止）；五、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同内第二期应以2,354,629.00元为基数按年利率6.4%计算，自2013年3月26日起至实际给付之日止）；六、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同内第三期应以3,712,458.00元为基数按年利率6.4%计算，自2013年4月26日起至实际给付之日止）；七、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同内第四期应以3,313,527.00元为基数按年利率6.4%计算，自2013年5月26日起至实际给付之日止）；八、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同内第五期应以11,847,177.00元为基数按年利率6.4%计算，自2013年10月26日起至2014年1月27日止；以6,847,177.00元为基数按年利率6.4%计算，自2014年1月28日起至实际给付之日止）；九、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同内第六期应以1,397,496.00元为基数按年利率6.4%计算，自2014年6月26日起至实际给付之日止）；十、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同内第七期应以1,386,882.00元为基数按年利率6.4%计算，自2014年6月26日起至实际给付之日止）；十一、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同内第九期应以为621,550.00元为基数按年利率6.4%计算，自2015年5月4日起至实际给付之日止）；十二、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同内第十一期应以为1,935,979.00元为基数按年利率6.4%计算，自2015年9月26日起至实际给付之日止）；十三、沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（合同外应以2,541,292.11元为基数，按年利率6.4%计算，自2021年1月27日起至实际给付之日止）；十四、驳回沈阳民丰综合市场开发有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费172,385.00元，由沈阳万赢新城建设投资有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出该公司不属于涉案工程价款的给付主体的问题。本案中，被上诉人系借用原审第三人的资质进行施工，原审法院认定第三人将案涉工程违法分包给沈阳民丰公司进行实际施工不当，涉案建设工程施工合同的实际相对人为上诉人与被上诉人。现涉案工程已经施工完毕并已交付使用，因被上诉人施工涉案各标段工程的工程量已由上诉人进行核对并确认，相应造价系根据确认的工程量以及合同单价确定，故万赢公司与城乡市政公司对涉案工程各期进行计价、计量，具有结算的性质。故上诉人应按照计价、计量确定的工程价款向被上诉人承担相应的给付责任。故对上诉人提出的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出鉴定结论中的争议项签证（1）、（6）所涉及的工程造价972,714元不应作为本案工程价款的主张。因鉴定机构在向法院的说明中陈述，（1）、（6）号签证所涉及的挖运石渣及填筑石渣、管线、挖运土方、垫层、回填工程，没有设计院出具的有效变更单，且鉴定机构在现场无法查看或现场没看到，故应由施工人承担举证证明该签证内容存在的责任。鉴于被上诉人暂无证据证明上述签证内容的存在，故根据举证责任分配原则，被上诉人应承担举证不能的法律后果，故本院对上述鉴定争议项不予认定。被上诉人可在证据充分时，就鉴定争议项目另行起诉。综上，本院二审对案涉工程的价款调整为28,419,135.11元（26,850,557.00元+1,568,578.11元），鉴于上诉人的已付款数额为5,000,000元，故上诉人还应向被上诉人支付工程款的数额为23,419,135.11元。另，由于本案工程价款进行调整，融资费用亦应相应调整为1,420,956.76元（28,419,135.11元×5%），合同外融资利息的计算基数也应调整为1,568,578.11元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5643号民事判决第三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5643号民事判决第十四项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5643号民事判决第一项为“沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司工程款23,419,135.11元”;四、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5643号民事判决第二项为“沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资费用1,420,956.76元”；五、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5643号民事判决第十三项为“沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳民丰综合市场开发有限公司融资利息（以1,568,578.11元为基数，按年利率6.4%计算，自2021年1月27日起至实际给付之日止）”；六、驳回沈阳民丰综合市场开发有限公司的其他诉讼请求。如果沈阳万赢新城建设投资有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费172385元，由沈阳万赢新城建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年八月三日法官助理王兵书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。