江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏02民终4105号上诉人（原审原告）：谭志强，男，1961年12月9日生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：宜兴北控城乡污水管网有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道南岳村。法定代表人：邱宜新，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：北京建工土木工程有限公司，住所地北京市朝阳区京顺东街6号院2号楼2层202室。法定代表人：路刚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：无锡市昌昱建设工程有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道新城路61号。法定代表人：刘涛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：宜兴市栩耀劳务有限公司，住所地江苏省宜兴市经济技术开发区长三角金属物流园二期A4幢。法定代表人：张益保，该公司总经理。上诉人谭志强因与被上诉人宜兴北控城乡污水管网有限公司（以下简称北控公司）、北京建工土木工程有限公司（以下简称建工公司）、无锡市昌昱建设工程有限公司（以下简称昌昱公司）、宜兴市栩耀劳务有限公司（以下简称栩耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初5021号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谭志强上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：1.一审裁定认为其并非案涉工程的实际施工人有误，案涉徐舍镇（宜归路）污水管网工程系相对独立的单项工程，其就案涉工程投入了资金、材料和劳力进行施工。赵红英、袁博、梁秀红并非实际施工人，仅是其施工班组，施工内容仅是其中部分工程。2.即便如一审认定其将案涉工程分包给赵红英、袁博、梁秀红，在层层转包中，其作为中间环节的转包人也属于实际施工人。3.栩耀公司与其签有分包合同，作为相对人是合同权利义务的直接承受者，当然负有支付工程款的合同义务。谭志强向一审法院提出诉讼请求：1.判令建工公司、昌昱公司、栩耀公司支付工程款约7576698.81元（包括垫付工程费用28020元，具体工程款以鉴定为准），并承担自2020年4月24日起至实际给付之日止以7576698.81元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的1.5倍计算的利息。北控公司在欠付工程款范围内承担付款责任；2.判令建工公司、昌昱公司、栩耀公司赔偿其经济损失210700元。事实和理由：2019年9月25日，其与栩耀公司签订建设工程施工劳务分包合同，将徐舍镇（宜归路）污水主管网工程分包给其进行施工，工程造价暂定为20000000元，建设工期为4个月，合同中对部分工程的结算价格及权利进行了约定。合同签订后，其向栩耀公司缴纳保证金600000元，并垫付了上一个退场班组的28020元。后其于2019年10月8日组织施工人员进场施工，期间施工费用由其全额垫资。2020年春节后，因疫情管控无法施工。2020年3月中旬接到复工通知后，为及时完成施工任务，立即组织人员进行复工，并与北控公司相关工程负责人踏勘施工现场，确定了施工方式。但遭到建工公司带领不明身份人员多次阻止施工。2020年4月23日，双方工程量进行确认。至起诉之日，其仅收到昌昱公司支付的工程款及劳务费1290000元。北控公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担付款责任。北控公司辩称：北控公司与建工公司签订总承包合同，北控公司付款都是按实时进度支付，支付了多少不清楚，尚欠多少也不清楚。建工公司辩称：1.建工公司与谭志强没有合同关系，谭志强无权向建工公司主张付款，建工公司不应当成为被告。2.建工公司不是发包人，按照法律规定，发包人在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，要求建工公司承担责任无法律依据。3.建工公司将部分工程依法分包给昌昱公司，按照建工公司与昌昱公司的合同约定，建工公司不存在欠付昌昱公司工程款行为。昌昱公司辩称：谭志强的原告主体不适格，谭志强并非实际施工人。谭志强与栩耀公司签订建设工程施工劳务分包合同后，分别将牵引管、工作井、旋喷桩、提升泵站分包给赵红英、袁博、梁秀宏施工，证明谭志强并非实际施工人。栩耀公司辩称：其答辩意见与昌昱公司意见一致。一审法院经审理认定事实如下：2019年5月20日，北控公司、宜兴北控农村污水治理有限公司（发包人）与建工公司、中亿丰建设集团股份有限公司（承包人）签订宜兴市农村污水治理及城乡污水管网工程（第二批）项目设计采购施工总承包（EPC）合同一份。2019年5月20日，建工公司（发包人）与昌昱公司（承包人）签订宜兴市农村污水治理及城乡污水管网工程（第二批）徐舍及张渚镇部分城乡管网工程劳务分包合同一份。2019年9月20日，昌昱公司（甲方）与栩耀公司（乙方）签订宜兴市农村污水治理及城乡污水管网（徐舍镇宜归路）工程劳务施工协议书一份。2019年9月25日，栩耀公司（甲方）与谭志强（乙方）签订建设工程施工劳务分包合同一份，合同约定：一、工程名称徐舍镇（宜归路）主管网污水工程；二、委托形式劳务分包施工；三、工程造价贰仟万（暂定以实际竣工验收为准）；四、建设工期4个月；五、工程内容牵引管、工作井、旋喷桩、提升泵站等。DE450拉管单价592元/米，DE250拉管单价234元/米。工作井、骑分井其他杂项按江苏最新定额结算（北建工抽取27.5个点），高压旋喷桩不管业主给什么价刘总不抽管理费。又查明，2019年9月30日，谭志强与赵红英签订宜兴市农村污水治理及城乡污水管网工程（第二批）徐舍镇宜归南路污水管网工程劳务专业施工承包合同一份。合同第二条约定采用包工包料方式承包。第三条工程工期约定计划开工日2019年10月5日，计划完工期2019年12月5日，总天数60天。…第十条承包方式、价格及包含内容1.承包单价140元/米（不开发票）。承包内容：乙方按照甲方提出的图纸要求承建。高压旋喷桩所有的材料费、施工费、机械费、水电费等费用。2.本合同单价为一次性包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。第十一条结算办法及付款方式根据总包合同结算方式，统一结算。结算细节见总包合同相关付款条款。…又查明，2019年10月23日，谭志强（甲方）与梁秀宏（乙方）签订宜兴市徐舍镇宜归南路污水管网工程牵引管承包合同一份。合同第三条工程价款的结算及支付为1.甲方与建设方所签的《建设工程施工合同》及补充协议中所涉及的工程价款结算的相关条款是甲乙双方结算及支付的前提依据。与建设单位付款同步。2.工程单价DE450单价200元/米，DE250单价100元/米，DE355价格待定（按建设方实际验收计算，不提供税票）。3.施工范围DE450，DE355，DE250牵引施工。包括焊接，倒虹，清淤，闭水试验等一切相关施工。牵引长度以实际工作量计算为准。…又查明，2019年11月3日，谭志强（总包单位甲方）与袁博（分包单位乙方）签订建设工程施工劳务分包合同一份，合同第一条工程概况为工程名称宜兴市农村污水治理及城乡污水管网工程（第二批）徐舍镇宜归南路污水管网工程，第二条委托形式劳务分包施工，第三条工程造价7800元/米（工程量以实际竣工验收单为准），第四条建设工期二个月（60天），第五条工程内容：工作井，一体化提升泵站等。（即《宜兴市农村污水治理及城乡污水管网工程（第二批）徐舍镇宜归南路污水管网工程施工图》上全部工作量。）…第九条工程付款结算事宜。结算方式：严格遵照业主大合同执行。与业主付款同步。…又查明，2019年12月1日，谭志强（总包单位甲方）与赵红英（分包单位乙方）签订建设工程施工劳务分包合同一份，合同第一条工程概况为工程名称宜兴市农村污水治理及城乡污水管网工程（第二批）徐舍镇宜归南路污水管网工程，第二条委托形式劳务分包施工，第三条工程造价7800元/米（工程量以实际竣工验收单为准），第四条建设工期10天，第五条工程内容：牵引井，工作井。（即《宜兴市农村污水治理及城乡污水管网工程（第二批）徐舍镇宜归南路污水管网工程施工图》上修井工作量。）…第九条工程付款结算事宜。结算方式：严格遵照业主大合同执行。与业主付款同步。…审理中，谭志强对建业恒安工程管理股份有限公司于2021年1月28日出具工程造价咨询报告书提出异议，认为建业恒安工程管理股份有限公司在鉴定过程中违反《司法鉴定程序通则》，程序严重违法，仅由一人进行司法鉴定；同时未做到独立、公正、公平，计价换算无依据，且故意扭曲定额的含义，所有数据有意按最低标准计算；出具的工程造价咨询报告无编制人、复核人、鉴定人签章，违反了法律规定，鉴定机构出具的鉴定报告不具有法律效力且要求建业恒安工程管理股份有限公司退还收取的鉴定费60000元。一审法院认为，依据《司法鉴定程序通则》第十九条规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”，司法鉴定机构出具的鉴定意见应由二人或者二人以上的具有鉴定资格的鉴定人员出具。本案中，建业恒安工程管理股份有限公司出具的鉴定意见仅由周学君一人出具，该鉴定意见书的出具违反了《司法鉴定程序通则》的规定，谭志强提出的异议成立，故对建业恒安工程管理股份有限公司出具的工程造价咨询报告书不予采信。审理中，谭志强陈述，2020年1月18日已收到昌昱公司付款1290000元，2020年6月收到1000000元。保证金600000元在2020年4月底收到了。谭志强与赵红英、袁博、梁秀宏签订了合同，但他们是谭志强的施工班组。赵红英、袁博的款项没有结清，梁秀宏的款项已支付79000元左右，还欠梁秀宏40000元，梁秀宏现在不主张了。但谭志强均未提交与赵红英、袁博结算及已支付款项的证据，也未提交梁秀宏情况说明的原件。综上，一审法院认为，谭志强与栩耀公司于2019年9月25日签订建设工程施工劳务分包合同后，谭志强将其分包的工程项目分别与赵红英、袁博、梁秀宏签订合同，分包给赵红英、袁博、梁秀宏施工。谭志强的分包行为可以证明谭志强非本案涉及工程项目的实际施工人，同时谭志强也未与实际施工人结清项目全部工程款，谭志强以实际施工人的身份提起诉讼不符合法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回谭志强的起诉。本院认为：栩耀公司将徐舍镇（宜归路）主管网污水工程分包给没有资质的谭志强施工，栩耀公司作为谭志强的合同相对方，无论谭志强是否自行实际施工，谭志强均有权按照合同约定或法律规定向栩耀公司提起诉讼主张与案涉工程有关的权利。法律规定实际施工人才能突破合同相对性向发包人主张权利，现谭志强将承接的工程劳务分包给赵红英、袁博、梁秀宏等三人，但谭志强的合法权益如何认定，应当查明其是否有实际投入后作出判断，因此本案可以考虑追加赵红英、袁博、梁秀宏作为第三人参与诉讼，以查清事实、确定权利。综上，一审事实查明不清、法律适用不当，所作裁定依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销宜兴市人民法院（2020）苏0282民初5021号之三民事裁定；二、本案指令宜兴市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二一年八月五日书记员  程夫栎