江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1746号上诉人（原审被告）：江苏现代投资有限公司，住所地淮安市柯山路城南国土资源所三楼。统一社会信用代码91320800559317260P。法定代表人：孔振男，该公司董事长。委托诉讼代理人：张爱国，上海建纬（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱小明，男，1974年11月12日生，汉族，住杭州市拱墅区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海景文同安机电消防工程有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇一江山路501号709室。统一社会信用代码91310230631896501A。法定代表人：汪煜江，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建东，上海市普陀区长寿法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗忠，男，1978年11月10日出生，汉族，住江苏省海安县，该公司员工。上诉人江苏现代投资有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人（以下简称景文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。现代公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决存在程序错误。一审判决所依据的主要证据是江苏江淮工程建设管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，上诉人在对该鉴定意见质证之前向法庭提出书面异议。在法庭质证时，上诉人提出质证意见的同时，也要求鉴定人就相关事项补充鉴定。对该份存在重大异议的鉴定结论，一审法院没有通知鉴定人出庭作证，也没有要求鉴定人就当事人的异议出具说明或者补充鉴定，而直接采信鉴定结论，违反法定程序。2、一审依据《工程造价鉴定意见书》认定被上诉人完成工程量为8257845.26元是错误的，该鉴定意见书存在程序违法、鉴定结论明显证据不足、鉴定结论明显有失公允的情况，不能作为认定工程造价的依据。（1）被上诉人存在未按图纸施工的违约情形，该部分工程不仅不能计取工程价款，被上诉人反而应当承担返工、改建的责任。（2）被上诉人在施工过程中，未完全按照双方事先确定的主材品牌使用材料，存在以其他品牌替换、以次充好的情况。对这部分材料，被上诉人应承担更换的责任，也不应计取价款。（3）鉴定过程中，上诉人提出已完工程存在大量损坏及灭失情况，但鉴定机构未予理睬，鉴定报告仍按照图纸或施工单位单方出具的工程量进行鉴定。鉴定结论应当明确这部分灭失或损坏工程的工程量，对于这部分工程量是否计取由法院根据双方对已完工程的保护责任认定。（4）鉴定意见书中还存在大量与现场不符的工程量计算，鉴定机构没有到现场进行仔细计量，而是按照被上诉人单方提供的图纸或工程量计算造价。由此出具的鉴定结论明显高于现场实际工程量，对上诉人明显不公。（5）鉴定意见书中防火卷帘门的拆除与安装工程、签证部分工程不应计取；工程造价主材应按核价计取。3、一审在驳回被上诉人要求解除合同诉讼请求的同时，却判决上诉人向被上诉人支付工程款是错误的。被上诉人景文公司辩称：1、一审中，鉴定机构已经通知双方到现场以及到鉴定公司对鉴定报价中的数量、价格、品牌都做了签字确认。形成鉴定意见初稿时邮寄给双方征求意见，后形成最终的鉴定意见，对双方有异议部分都做了补充、说明。2、关于部分品牌与现场不符的问题。景文公司对品牌已经做出了认质认价说明，到现场的主材和品牌都已经及时报给了现代公司工程部，也都有签收记录。3、关于部分损坏偷窃部分的工程量不应包含在鉴定机构认定的造价中问题，因为本工程约定工期为三个月，到本案起诉时已四年多。2017年初，景文公司已经完成所有内部调试，且有甲方工程部签字确认。后续因为甲方不能及时支付工程款，导致景文公司停工，在此过程中被偷窃、损坏应由甲方负责。鉴定机构因为景文公司完成内部调试的事实，才认定这部分价款。4、关于防火卷帘不在承包范围内问题。景文公司拆除、更新是收到工程部的指令，有工程部经理签字确认。景文公司向一审法院起诉请求：1、判决解除景文公司与现代公司签订的《建设工程施工合同》；2、判决现代公司支付工程款6901149.47元；3、以6901149.47元为基数，自2017年1月1日起至实际支付工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（5年期）计算利息；4、由现代公司支付10000元保全保险费。一审法院认定事实：2016年8月24日，景文公司与现代公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称淮安现代国际新城一期消防工程，总建筑面积约125000㎡，承包范围：一期消防工程（A、B区一二层已施工的消防工程除外，已施工的消防工程纳入承包人检测、调试、验收及维保范围），含火灾自动报警及联动系统、室内消火栓系统、自动喷淋系统、机械防排烟系统、电气火灾监控系统、防火封堵、消防应急广播系统及通过消防验收及相应的技术培训和售后服务等工作。开工日期暂定在2016年8月28日（以发包人签发的工程开工报告为准），竣工日期按现场实际开工时间及施工区域另行商定。合同工期180天，合同价款1600万元（暂定价，最终以审计结果为准）。本合同价款采用可调价格合同方式确定。本工程结算依据：最终结算价=工程总造价*0.94（甲定乙供材料、设备价格不参与总价下浮，总价下浮已含总承包配合费）。甲定乙供指：乙方选取市场上不少于三个主流材料品牌上报甲方，甲方经市场调查后确定。以下材料由发包人甲定乙供，并在发包人确认的实际到场价（现金购买价、含开票税及运费，不考虑垫资因素）另上浮15%作为安装主材价格：电线电缆、法兰、阀门、水泵、报警设备、喷淋、防火卷帘、风机、风阀、配电箱等。上浮系数含采保费、合理利润、财务成本、额外费用等所有相关费用，不含施工定额损耗，施工材料损耗按套用定额执行。工程款支付：发包人不支付预付款。A、B区消防工程在90个日历天内全部完成、达到单独验收条件并通过消防验收的，发包人在收到承包人提交的已完成工程量造价报表后15个工作日内完成审核并支付。结算总价的5%为本工程的质量保修金，在工程竣工验收合格满壹年后7天内支付保修金总额的50%，满贰年后7天内支付保修金总额的50%，保修金不计利息。2016年8月24日，现代公司向景文公司出具开工报告，计划开工日期2016年8月28日（A、B区），计划竣工日期2016年11月28日（A、B区）。2019年8月19日，景文公司（乙方）与现代公司（甲方）签订《补充协议》，载明：甲、乙双方于2016年8月签订了《淮安现代新城国际一期消防工程》施工合同，因多方面原因，导致消防工程停工至今。鉴于目前淮安现代新城国际一期工程已进入全面扫尾施工阶段，现经甲、乙双方友好协商一致，就消防工程施工及工程款支付等相关事宜签订以下补充协议：1、在乙方进场、全面复工（大面积开始施工）后10日内支付工程款60万元。2、在乙方施工期间（全面复工后60天内），甲方再向乙方支付工程款140万元。3、如甲方按上述承诺按时向乙方支付工程款的，乙方承诺：“在乙方全面复工后60日历天内完成一期消防工程所有施工内容”。4、在一期消防工程消防检测合格、消防验收通过后15个工作日内，向乙方支付至消防工程已完成工程量造价的70%。5、一期消防工程全部完成、验收合格、向甲方移交完整的消防工程备案资料后7个工作日内支付至已完成工程量造价的85%。6、消防工程结算审核完成后15个工作日内支付至结算造价的95%；留消防工程结算总价的5%作为工程质量保修金（不计息），保修金按消防工程施工合同保修条款执行。7、在乙方消防工程全部完成后，如因非乙方原因，导致乙方无法在90天内（该时间按消防检测合格之日起算）完成消防验收的，甲方同意按本补充协议第4点的约定向乙方支付工程款。8、如甲方按本补充协议第1点、第2点的约定向乙方支付工程款的，但乙方未能按时完成一期消防工程的，工期延误违约责任按原施工合同执行。2020年2月26日，景文公司（乙方）与现代公司（甲方）签订《补充协议（一）》，约定：甲、乙双方在2019年8月19日签订《补充协议》一份，因甲方未能按《补充协议》约定支付工程款，致使乙方进场后撤场。现经甲、乙双方友好协商，就工程款支付等达成以下一致意见：一、甲方在2020年2月28日前支付乙方工程款人民币40万元，乙方收到该工程款后7日内组织材料、人员进场施工。二、甲方在2020年3月底前支付乙方工程款人民币20万元。三、甲方在2020年4月底前支付乙方工程款140万元。四、乙方承诺在2020年5月10日前全部完成淮安现代新城国际一期消防工程的所有施工、调试工作。五、甲方承诺在乙方全部完成一期消防工程（消防检测合格）后，在10个工作日内组织安排消防验收。经景文公司申请，一审法院委托了江苏江淮工程建设管理有限公司对淮安现代国际新城一期消防工程进行造价鉴定，鉴定范围为涉案工程淮安现代国际新城一期消防工程AB区及地下室和CD区已施工部分工程造价。鉴定结果：涉案工程建设工程施工合同“23.合同价款及调整”中“C、主要材料价格”对应条款约定，电线电缆、法兰、阀门、水泵、报警设备、喷淋、防火卷帘、风机、风阀、配电箱等由发包人甲定乙供，并在发包人确认的实际到场价（现金购买价，含开票税及运费，不考虑垫资因素）另上浮15%作为安装主材价格。现因当事人双方对“淮安现代新城一期消防工程甲定乙供主材价格签证表”中“核价”作为安装主材价格的含义理解不一致，鉴定人对甲定乙供主材价格按“核价作为主材价格”和“核价上浮15%作为主材价格”分别进行计算，供委托人判断使用。经鉴定，以核价为主材价格，总工程造价为8257845.26元。以核价上浮15%为主材价格，总工程造价为8401149.47元。上述造价均已按合同约定进行了下浮。防火卷帘的拆除工程量暂按景文公司申报的工程量进行计算，以供委托人判断使用。防火卷帘门拆除1400平方米，综合单价67.5元，合价94500元，防火卷帘门安装2918平方米，综合单价450元，合价1313100元。2017年1月24日和2018年2月14日，现代公司向景文公司分别支付工程款120万元和30万元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，景文公司与现代公司签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系，后双方又两次形成补充协议，景文公司完成了部分工程内容，但未经过竣工验收和安装调试，现代公司未按照补充协议履行付款义务，景文公司明确表示不愿再履行合同义务，要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，有工程质量保修约定的从其约定。本案中，经鉴定，按核价为主材价格总工程造价为8257845.26元，按核价上浮15%作为主材价格，总工程造价为8401149.47元。对于采用何种标准作为本案结算依据，一审法院认为，应当按照核价主材价格总工程造价8257845.26元为结算依据，理由如下：首先，景文公司提出合同解除，合同解除后，应当按实结算已完成的工程价款。其次，根据双方合同约定，甲定乙供指：乙方选取市场上不少于三个主流材料品牌上报甲方，甲方经市场调查后确定。以下材料由发包人甲定乙供，并在发包人确认的实际到场价（现金购买价、含开票税及运费，不考虑垫资因素）另上浮15%作为安装主材价格：电线电缆、法兰、阀门、水泵、报警设备、喷淋、防火卷帘、风机、风阀、配电箱等。该约定材料种类与鉴定机构所依据的双方签订的甲定乙供主材价格签证表所列主材是否一致，签证表上审核单价是否已包含上浮系数，证据不足，均属约定不明。第三，从合同约定中，上浮系数含采保费、合理利润、财务成本、额外费用等所有相关费用，不含施工定额损耗，施工材料损耗按套用定额执行。而合理利润、财务成本在工程造价时已经进行了确认，如果再计算上浮部分，必然构成重复计算。第四，本案是景文公司提前解除了合同，主材上浮15%是现代公司对合同履行完毕的一种奖励方式。由于双方未进行竣工验收，故解除合同之日即为保修期起算之日，对于保修条款双方约定为结算总价的5%为质量保修金，即412892.26元，可待保修期满后另案诉讼，本案不予理涉。综上，一审法院确认景文公司完成的工程量为8257845.26元，现代公司已支付工程款1500000元，扣除质量保修金412892.26元，尚欠6344953元未支付，景文公司要求现代公司支付剩余工程款6344953元的诉讼请求，予以支持。现代公司辩称防火卷门拆除工程，是原来有防火卷门，不应再计算工程量，证据不足，不予采纳。景文公司主张现代公司以6901149.47元为基数，自2017年1月1日起至实际支付工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（五年期）计算利息。法院认为，景文公司提前解除合同，工程量是通过鉴定的方式予以确认，故其主张以6901149.47元为基数，自2017年1月1日作为利息的起算时间有误，一审法院酌情确定，以6344953元为基数，自起诉之日起即2020年4月26日起至实际支付工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息。景文公司主张现代公司支付为保全担保投保花费的10000元，该费用不属于必须的费用，提供担保财物或向保险公司申请保函，是保全申请人应当履行的义务，其主张该费用由现代公司承担，无法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除景文公司与现代公司签订的《建设工程施工合同》；现代公司于判决生效后一个月内一次性支付景文公司工程款6344953元，并以6344953元为基数，自2020年4月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息；二、驳回景文公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97533元，由现代公司负担59050元，景文公司负担38483；保全费5000元，由现代公司负担3000元，景文公司负担2000元；鉴定费112847元，由现代公司负担67707元，景文公司负担45140元。二审中，双方均未提交新证据，本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现代公司称景文公司存在未按图纸施工的违约情形，但是现代公司在本案一、二审审理过程中并未提交图纸对该主张予以证明。鉴定机构组织的第一次现场勘验中，虽景文公司提交的图纸中部分与现场存在不符，但景文公司也对此予以了合理解释，即因AB区四楼没有设计规划许可，现代公司让其按照三楼施工，由此造成四楼主管道进泵房的主管道，与地下室的平面图不符。故现代公司该主张不能成立，本院不予支持。对于现代公司所提景文公司未完全按照双方事先确定的主材品牌使用材料，存在以其他品牌替换、以次充好情形的上诉理由。经查，现场的确存在与约定品牌不一致情形，对此，景文公司陈述现场所有品牌都是由其推荐，现代公司确认的，均系主流品牌，也都是按照品牌采购，但有些品牌并不生产相应的消防材料，只能选择同价位的其他品牌，所有施工的前提是符合消防验收规范要求。本院认为景文公司的解释合理，予以采纳。其次，涉案工程的工作联系单证明2017年5月18日前，景文公司已完成AB区合同范围内施工内容，相关主材已安装到位，现代公司理应知悉。现代公司提交的2017年12月份工程施工联系单内审表载明，现代公司同意景文公司提交的价格签证表中审核单价作为安装主材价格，也证明现代公司当时认可景文公司实际安装主材的品牌，如其不认可景文公司已安装品牌应在内审表中提出异议。第三，如现代公司不认可景文公司安装相关主材品牌，施工现场的监理或代表现代公司的相关负责人应即时提出异议或不允许进场，而非拖延三年之久至本案诉讼才提出。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于现代公司提出已完工程存在大量损坏及灭失的工程量，法院应根据双方保护责任进行明确认定的上诉理由。本院审查认为，由现代公司工作人员接受的工作联系单证明AB区及地下室消防工程施工至2016年11月底已进入系统安装调试阶段，至2017年5月18日前完成了AB区合同范围内施工内容，第三方检测因涉案工程未通市政水电等原因未进行，且直至本案诉讼涉案工程仍未接通市政水电，而接通市政水电等均属现代公司的合同义务。现代公司也未履行补充协议约定的付款义务，导致景文公司停工，故在此期间已完工程产生的损坏及灭失应由现代公司承担，鉴定意见将此计入工程量并无不当，现代公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于现代公司所提鉴定意见书存在大量与现场不符的工程量计算的问题，本院审查认为，现代公司认可已完工程存在大量损坏及灭失的工程量，故仅根据现场工程量计算明显不合理。鉴定意见书载明系“依据委托人转交资料、建设工程施工合同、施工图纸、技术核定单、工程联系单、签证单等资料结合现场勘验结果以及相应定额、规范等”计算鉴定结果，该鉴定意见考虑了各种因素，鉴定结论客观公正，应予采信。现代公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。现代公司称防火卷帘门的拆除与安装、签证部分工程不应计取，但未提供证据予以证明，该主张本院不予采信。综上，现代公司针对鉴定意见书所提的上诉理由均不能成立。一审法院在现代公司针对鉴定意见书提出异议后，未要求鉴定人书面回复或出庭作证，属程序瑕疵。但综合考虑鉴定意见结论正确，并未实际损害现代公司合法权益，故对现代公司所提一审程序违法的上诉理由，本院不予采纳。另，一审法院已作出补正裁定明确解除景文公司与现代公司签订的《建设工程施工合同》，现代公司称一审在驳回被上诉人要求解除合同的诉讼请求的同时，却判决上诉人向被上诉人支付工程款是错误的主张不成立，本院不予采纳。综上，上诉人现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60108元，由江苏现代投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 刘玉娟审判员 梁新星二〇二一年八月四日书记员 陶晓航