江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)苏07刑终210号原公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢醒东，男，汉族，本科文化，居民，户籍地浙江省宁波市江北区洪塘街道海德花苑15幢42号1206室，现住连云港市赣榆区海头镇江苏峻力户外用品有限公司。因本案，于2020年4月10日被取保候审，同年8月14日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。辩护人富敏荣，上海新文汇律师事务所律师。辩护人潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段英伟，女，汉族，本科文化，居民，中共党员，户籍地黑龙江省牡丹江市爱民区，现住江苏省连云港市赣榆区海头镇海景丽园小区17栋2-301室。因本案，于2020年5月21日被取保候审，同年10月14日被取保候审。辩护人高能，上海保泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张松斌，男，汉族，硕士研究生文化，居民，住广东省深圳市福田区。因本案，于2020年8月7日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。辩护人顾汉训，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。辩护人黄竞宇，北京中银律师事务所律师。连云港市赣榆区人民法院审理连云港市赣榆区人民检察院指控原审被告人谢醒东、段英伟、张松斌犯挪用资金罪一案，于2021年4月8日作出(2020)苏0707刑初613号刑事判决。原审被告人谢醒东、张松斌、段英伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人、江苏省连云港市人民检察院意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明：江苏辉龙电器有限公司（以下简称江苏辉龙公司）于2017年10月20日登记成立，法定代表人为被告人谢醒东，注册资本为2440万美元，股东分别为香港辉龙实业有限公司（以下简称香港辉龙公司）、连云港赣榆工业投资有限公司（以下简称赣榆工投公司），占股分别为81.97%，、18.03%。被告人谢醒东、段英伟为公司董事，被告人张松斌为公司监事。宁波立信旅游用品有限公司（以下简称宁波立信公司）于1999年8月12日登记成立，法定代表人为被告人谢醒东。江苏峻力户外用品有限公司（以下简称江苏峻力公司）于2015年7月1日登记成立，法定代表人为被告人谢醒东。被告人谢醒东为两公司的实际控制人。被告人谢醒东与被告人张松斌、段英伟，分别担任江苏辉龙公司董事长、总经理、财务经理，自2017年11月21日至2019年11月11日，将该公司账户上的91950000元资金转至江苏峻力公司账户，再将部分资金从江苏峻力公司账户转至宁波立信公司账户，用于经营活动，至今仍有53499990元没有归还。被告人谢醒东、段英伟主动到案并如实供述案件事实，被告人谢醒东、段英伟自愿认罪认罚。被告人张松斌主动到案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：被告人谢醒东、段英伟、张松斌的供述和辩解，证人潘x明、潘x荣、葛x、高x婷、谢x飞、水x儿、张x、童x娜、祝x群、裘x锋、王x波、祝x伟的证言，投资合同书及打款凭证，借款合同，江苏辉龙电器有限公司付款审批单，香港辉龙公司董事会纪要、江苏辉龙电器财务报表、银行流水、公司章程，审计报告四册，承诺书，情况说明，冻结财产通知书，宁波银行凭证，前科劣迹情况调查表，发破案及抓获经过，户籍信息等。原审法院认为，被告人谢醒东、段英伟、张松斌利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行盈利活动，数额巨大，其行为侵犯了单位资金使用权，已构成挪用资金罪，且系共同犯罪，均应依法追究其刑事责任。被告人谢醒东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人段英伟、张松斌在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人谢醒东、段英伟主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人谢醒东、段英伟自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。挪用的资金已经部分归还，量刑时综合予以考虑。依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：1.被告人谢醒东犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。2.被告人段英伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。3.被告人张松斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。4.追缴被告人谢醒东、段英伟、张松斌挪用的资金人民币五千三百四十九万九千九百九十元，返还江苏辉龙电器有限公司。上诉人谢醒东提出的上诉理由：一、本案不满足挪用资金罪的法定构成要件，原审法院未对“划款”的权限进行审理认定，以挪用资金罪追究其刑事责任证据不足，违反法律规定。二、原审判决对其与段英伟、水平儿的江苏辉龙公司董事，张松斌监事的身份认定错误，其和张松斌等在江苏辉龙公司的董事、监事身份符合法律规定，不是虚假身份。三、江苏峻力公司转至谢醒飞等个人账户的钱系江苏峻力公司贷款及宁波立信旅游公司及宁波立信公司的往来款，不是江苏辉龙公司调拨的资金，且相关款项均用于公司经营。四、根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪处罚”，本案资金往来系江苏辉龙公司全体董事集体决定，依法不应以挪用资金罪处罚。五、本案不存在被侵犯的法益，在案证据不能充分证实其挪用江苏辉龙公司的资金是为了谋取个人利益，本案资金使用经三名董事同意，且监事张松斌也参与了，属于正常的企业行为，是否造成损失，不应以刑法调整。六、原审判决对其挪用资金的具体数额认定不清，证据不足。请求二审法院依法撤销原审判决，改判其无罪或者发回重审。上诉人谢醒东辩护人潘长城律师提出的辩护意见为：一、同意上诉人谢醒东提出的上诉理由。二、原审判决以双方没有丧失公司独立人格，认定江苏辉龙公司与江苏峻力公司、宁波立信旅游公司不属关联企业错误。三、原审判决将资金拆借至江苏峻力公司和宁波立信公司使用认定为个人使用，严重违法，扩大了刑事责任追究的范围，违反罪行法定原则。四、江苏峻力公司转账至谢醒飞等个人账户的款，均于当日转至宁波立信旅游公司、宁波立信进出口公司账户，并于当日返回江苏峻力公司账户，非谢醒东归还个人借款，原审判决认定该款为归还个人借款错误。五、按照连云港公信达会计师事务所关于峻力公司的专项审计报告，谢醒东涉及的9195万元，没有查清资金流向；江苏辉龙公司收到江苏峻力公司的承兑汇票非挪用江苏辉龙公司的资金，原审判决认定为挪用错误；根据《公司收购意向书》的约定江苏辉龙公司应当于2019年6月之前将4000万元收购款支付给宁波立信旅游公司，其中3000万元系支付宁波立信公司整体收购江苏峻力公司，剩余的1000万元作为谢醒东投入香港公司投资款。六、冯肇诚对谢醒东、潘铁荣洽谈收购江苏峻力公司的事宜清楚，且知道委托谢醒东等作为江苏辉龙公司董事的真实情况，侦查机关未与冯肇诚核实相关情况，本案关键事实没有查清。七、谢醒东在香港辉龙公司投资款扣除欠潘铁荣的借款，尚有1960万元，加上被侦查机关扣押的1000余万元，江苏峻力公司、宁波立信公司的资产，足以偿还本案指控挪用的资金，因谢醒东被羁押，可能造成公司面临破产，如能解除对谢醒东的羁押措施，有利于盘活企业，偿还债务，社会效果好。综上，上诉人谢醒东挪用资金罪不能成立。上诉人谢醒东的辩护人富敏荣律师的辩护意见为：一、案涉借款系公司决定，不存在“挪”的行为，1.董事会为公司最高权力机关，三分之二以上董事有权决定对外借款；2.江苏辉龙公司三名董事系公司股东委派，身份合法；3.谢醒东未实施“挪”的行为；4.本案的实质是企业内部决策管理机制缺陷。二、江苏辉龙公司出借资金不符合挪用资金中“归个人使用”的情形，1.借款行为非由谢醒东“个人决定”；2.谢醒东并未从中谋取个人利益。三、本案不存在被侵犯的法益。四、本案系民商事经济纠纷，严禁利用刑事手段介入。上诉人段英伟提出的上诉理由为：一、原审判决认定事实错误，江苏辉龙公司、江苏峻力公司、宁波立信公司是具有法律上关联关系的关联企业。二、江苏辉龙公司、江苏峻力公司、宁波立信公司之间的资金拆借，属于法律上的关联交易，不构成挪用资金罪。三、其是根据谢醒东、水x儿等人的安排，履行会计本职工作，不构成犯罪。四、根据原审判决认定的事实，其具有自首、认罪认罚等从轻、减轻情节，比照张松斌的量刑和检察机关的量刑建议，对其量刑过重。上诉人段英伟辩护人提出的辩护意见为：一、原审判决适用法律错误，挪用资金犯罪不是持续性犯罪，应当对46次挪用犯罪行为分别作出认定。二、原审判决认定事实错误，上诉人段英伟在46次挪用资金过程中虽然都参与了，但是并不都存在犯罪故意，上诉人段英伟在2019年7月应对香港辉龙公司查账后参与挪用行为，可以认定，段英伟挪用资金共3起，挪用数额为637万元，其中不符合挪用资金犯罪构成的，应当从中扣除。三、上诉人段英伟有发明专利行为，属重大立功，应当予以减轻处罚。四、上诉人段英伟符合缓刑条件，可以适用缓刑。上诉人张松斌提出的上诉理由为：一、原审判决基本事实认定错误，将江苏辉龙公司9195万元资金转至江苏峻力公司账户的行为，不属于刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。二、原审判决认定其参与挪用资金的数额错误，其实际参与挪用的资金240万元，归还了140万元。三、其签字审批是根据谢醒东的安排，履行职务行为，且其签字行为对资金流转无法起到实质性作用，不应以犯罪论处。四、一审未认定其自首错误。综上，原审法院认定关联企业之间正常的资金拆借行为，为挪用资金错误，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。上诉人张松斌辩护人顾汉训律师提出的辩护意见为：一、江苏辉龙公司与江苏峻力公司、宁波立信公司之间的资金往来系企业法人之间发生的借贷行为，且财务和会计处理符合《会计法》和《企业会计准则》的规定，借贷行为符合法定程序，不应将借贷行为产生的债权债务纠纷刑事化，本案不符合挪用资金罪的法定构成要件。二、即便谢醒东的行为侵犯了刑法所保护的特定法益，符合职务侵占罪的构成要件，但张松斌不构成谢醒东职务侵占罪的共犯，依法不应追究刑事责任。三、即便谢醒东构成挪用资金罪，张松斌与谢醒东无共同犯罪故意，也没有起到帮助、配合作用，张松斌不构成挪用资金罪，依法不应当追究刑事责任。四、即便张松斌构成挪用资金罪的共犯，其犯罪数额至多为240万元，且已实际偿还，对于张松斌作为从犯的犯罪金额应当在法院判决中作出明确认定和区分，以体现罪刑相当和罚当其罪。五、即便认定张松斌系谢醒东挪用资金罪的共犯，一审判决对张松斌未认定自首存在明显错误，且一审判决明显过重。上诉人张松斌辩护人黄竞宇提出的辩护意见为：一、本案张松斌部分供述和辩解没有被如实记录，导致本案相关事实未查清。二、江苏辉龙公司与江苏峻力公司的合并计划在有序进行，财务上的频繁往来，实质是关联企业在合并过程中的调账行为，不应认定为犯罪。三、公诉机关指控逻辑和原审判决的构罪要件严重偏差，原审判决程序违法。四、即使一审法院有权在无指控具体犯罪行为范式的情况下，认定谢醒东在内三名自然人构成挪用资金罪也明显违反法律规定。五、即使认定谢醒东构成挪用资金罪，认定张松斌构成挪用资金罪违反法律规定。六、即使认定张松斌等人构成犯罪，公诉机关指控的犯罪数额与事实严重不符，与审计报告内容相互矛盾，没有达到事实清楚、证据确实充分的指控、判决标准。七、在认定谢醒东构成挪用资金罪的前提下，即使认定张松斌构成犯罪，原审判决也违反部分犯罪共同理论，扩大共同犯罪的认定。八、即使认定上诉人张松斌犯罪，其犯罪数额应在100万元以下，法定刑应在三年以下有期徒刑或者拘役范围内。九、本案侦查机关、公诉机关、原审法院存在严重违法行为，未追究涉嫌挪用资金的水平儿、张影的法律责任。十、根据相关刑事司法政策，本案应坚决防止和纠正将民事案件作为刑事案件进行处理，不应将企业之间的拆借立为挪用资金罪进行侦查、起诉、审判。江苏省连云港市人民检察院的意见为：原审判决认定事实清楚、定性准确，对谢醒东、段英伟量刑适当，应予维持。但原审判决未认定上诉人张松斌自首，造成量刑不当，应予以纠正。本院经审理查明的事实、证据，除原审判决认定“被告人张松斌自2017年11月21日至2019年11月11日，将该公司账户上的91950000元资金转至江苏峻力公司账户，再将部分资金从江苏峻力公司账户转至宁波立信公司账户，用于经营活动，至今仍有53499990元没有归还”部分外，与原审法院查明的事实相同，原审判决列举的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，依法予以确认。另查明，上诉人张松斌经上诉人谢醒东授权，明知上诉人谢醒东挪用江苏辉龙公司资金，仍帮助谢醒东审批资金七笔，共计人民币997万元。上述事实有经原审庭审并举证、质证的审计报告、财务凭证等证据在卷证实。关于三名上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，综合评判如下：一、关于上诉人段英伟、张松斌及水平儿在江苏辉龙公司是否具有董事或监事身份的问题。经查，上诉人段英伟、张松斌的供述，证人水平儿、潘铁荣等证言相互印证，足以证明上诉人段英伟、张松斌系江苏辉龙公司为了注册登记挂名的公司水某监事，并不实际享有公司董事和监事的权利，在案其他证据也证实，上诉人谢醒东挪用资金没有经过江苏辉龙公司董事会讨论决定。故原审判决对上诉人段英伟、张松斌的身份认定与事实相符，本院予以确认。二、上诉人谢醒东的行为是否属于挪用资金归个人使用，是否构成挪用资金犯罪的问题；原审判决认定其犯罪数额是否清楚的问题。经查，上诉人段英伟、张松斌的供述，证人水平儿证言等在案证据证实，上诉人谢醒东个人决定将江苏辉龙公司的资金挪给江苏峻力公司、宁波立信公司使用。上诉人谢醒东、证人谢醒飞证言等证据证明谢醒东系宁波立信公司唯一实际股东，江苏峻力公司系宁波立信公司独资子公司，谢醒东作为宁波立信公司的股东在挪用资金过程中直接获益，其行为属于利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，符合挪用资金罪的构成要件，其行为构成挪用资金罪。原审判决认定上诉人挪用资金数额及未归还的数额均经司法会计审计，上诉人谢醒东均签字确认，且上诉人谢醒东在本案公诉期间及原审庭审期间均认罪认罚。原审判决认定上诉人谢醒东挪用资金犯罪事实清楚。上诉人谢醒东及其辩护人提出其不构成挪用资金罪和认定犯罪数额不清等上诉理由及辩护意见，以及上诉人张松斌提出谢醒东和其不属于挪用资金归个人使用的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。三、关于上诉人谢醒东辩护人提出“原审判决以双方没有丧失公司的独立人格，认定江苏辉龙公司与江苏峻力公司、宁波立信旅游公司不属关联企业错误”辩护意见，及上诉人段英伟提出“原审判决认定事实错误，江苏辉龙公司、江苏峻力公司、宁波立信公司是具有法律上关联关系的关联企业”的上诉理由，经查，江苏辉龙公司的股东为香港辉龙公司和赣榆工业投资公司，上诉人谢醒东系香港辉龙公司的股东之一（非控股股东），系受香港辉龙公司委派担任江苏辉龙公司董事并担任法定代表人，江苏辉龙公司非谢醒东实际控制公司，宁波立信公司、江苏峻力公司均系谢醒东控股和实际控制公司，双方股权明晰，互不交叉，江苏辉龙公司与谢醒东实际控制公司均具有独立法人人格，且双方无实际贸易往来，原审判决认定江苏辉龙公司与宁波立信公司、江苏峻力公司非关联公司符合法律规定，该辩护意见及上诉理由不能成立，本院不予采纳。四、关于上诉人谢醒东辩护人提出“根据《公司收购意向书》的约定江苏辉龙公司应当于2019年6月之前将4000万元收购款支付给宁波立信旅游公司，其中3000万元系支付宁波立信公司整体收购江苏峻力公司，剩余的1000万元作为谢醒东投入香港公司投资款”的辩护意见，经查，虽然香港辉龙公司与宁波立信公司达成公司收购意向，但双方并未实际启动收购程序，上诉人谢醒东挪用的资金均非以收购款方式支出，且支出款项未经香港辉龙公司同意或告知香港辉龙公司，故上诉人谢醒东挪用的款项与收购无关，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。五、关于上诉人谢醒东辩护人提出谢醒东的资产，足以偿还本案指控挪用的资金，如能解除对谢醒东的羁押措施，有利于盘活企业，偿还债务的辩护意见，经查，上诉人谢醒东在一审庭审时明确表示其无力退还被挪用未归还的资金，其案发后被扣押或冻结的财物系侦查机关依司法职权采取的保全措施，非上诉人谢醒东主动归还，且根据法律规定，即使案发后谢醒东归还挪用的资金，也不影响对其犯罪的认定，至本案一审终结，上诉人谢醒东仍没有归还。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。六、关于上诉人段英伟提出“江苏辉龙公司、江苏峻力公司、宁波立信公司之间的资金拆借，属于法律上的关联交易，不构成挪用资金罪。其行为是根据谢醒东、水平儿等人的安排，履行会计本职工作，不构成犯罪”的上诉理由，经查，江苏辉龙公司与江苏峻力公司、宁波立信公司之间账目往来非实际交易，不属于关联交易，上诉人谢醒东通过上诉人段英伟等通过公司之间频繁走账，造成江苏辉龙公司与江苏峻力公司、宁波立信公司之间交易的假象，掩盖挪用资金真实目的，上诉人段英伟明知谢醒东存在挪用资金的行为，仍帮助谢醒东办理转账业务，制作虚假财务账，向香港辉龙公司掩盖挪用资金的事实，其行为构成挪用资金罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。七、关于上诉人段英伟辩护人提出“原审判决适用法律错误，挪用资金犯罪不是持续性犯罪，应当对46次挪用犯罪行为分别作出认定。原审判决认定事实错误，上诉人段英伟在水某挪用资金过程中虽然都参与了，但是并不都存在犯罪故意，上诉人段英伟在2019年7月应对香港辉龙公司查账后参与挪用行为，可以认定，段英伟挪用资金共3起，挪用数额为637万元，其中不符合挪用资金犯罪构成的，应当从中扣除”的辩护意见，经查，上诉人段英伟作为江苏辉龙公司、江苏峻力公司的财会人员，在上诉人谢醒东挪用江苏辉龙公司资金时，即明知该行为，并与水平儿等向谢醒东提出完善资金流转手续意见，上诉人谢醒东挪用资金行为系持续的行为，涉案每笔挪用的资金均有段英伟参与经办，且上诉人段英伟对审计报告结果没有异议，原审判决认定其参与挪用资金的数额并无不当，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。八、关于上诉人段英伟辩护人提出“上诉人段英伟有发明专利行为，属重大立功，应当予以减轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人段英伟的发明专利均为本案立案前获得，不属于刑法规定的立功，该辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。九、关于上诉人段英伟提出的“根据原审判决认定的事实，其具有自首、认罪认罚等从轻、减轻情节，比照张松斌的量刑和检察机关的量刑建议，对其量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人段英伟符合缓刑条件，可以适用缓刑”的辩护意见，经查，上诉人段英伟在谢醒东挪用资金过程中起辅助作用，且数额巨大，一审时，对公诉机关指控的犯罪和量刑意见表示认罪认罚，原审判决对其作出的量刑并无不当，但综合上诉人段英伟在犯罪中的作用及其他犯罪情节，以及上诉人段英伟的实际情况，可以对其适用缓刑。故上诉人段英伟的上诉理由，本院不予采纳，其辩护人提出辩护意见成立，本院予以采纳。十、关于上诉人张松斌是否构成挪用资金犯罪的问题。经查，上诉人张松斌明知上诉人谢醒东挪用资金归个人使用，仍帮助谢醒东挪用资金审批、转移资金，与谢醒东构成挪用资金共同犯罪，上诉人张松斌及其辩护人提出其不构成挪用资金犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。十一、关于上诉人张松斌挪用资金的数额如何认定的问题。经查，上诉人张松斌经手审批挪用资金七笔，共计997万元，其中一笔607万元，虽然有张影签字，但批准人是张松斌，且该笔挪用的资金符合挪用资金的犯罪构成，上诉人谢醒东通过资金流转的方式掩盖挪用资金的犯罪事实，并非用后挪用的资金归还之前挪用的资金，故上诉人张松斌挪用资金犯罪的数额应累计计算。但上诉人张松斌在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，只应对其参与的犯罪承担相应的刑事责任。上诉人张松斌提出原审判决认定其挪用的数额有误的上诉理由，部分成立，对成立部分，本院予以采纳。十二、关于上诉人张松斌是否构成自首，一审判决对其量刑是否适当的问题。经查，上诉人张松斌与上诉人谢醒东、段英伟均系自动投案，上诉人张松斌归案后，如实供述了其帮助谢醒东挪用资金部分的犯罪事实，其对行为性质的辩解，及其对公诉机关指控其未参与挪用部分事实的否认，不影响对其自首的认定。上诉人张松斌至一审法庭辩论终结如实供述了其参与挪用资金的事实，构成自首。同时，原审判决对上诉人张松斌犯罪数额认定有误，造成对上诉人张松斌的量刑不当，本院依法予以纠正。十三、关于上诉人张松斌辩护人提出“本案张松斌部分供述和辩解没有被如实记录，导致本案相关事实未查清。公诉机关指控逻辑和原审判决的构罪要件严重偏差，原审判决程序违法”的辩护意见，经查，上诉人张松斌的供述和辩解均经张松斌核对并签字确认，上诉人张松斌一审时对其供述和辩解没有提出异议，认定上诉人张松斌犯罪的证据确实充分；原审法院依法公开开庭审理本案，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，审判程序合法。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。十四、关于上诉人张松斌辩护人提出“本案侦查机关、公诉机关、原审法院存在严重违法行为，未追究涉嫌挪用资金的水平儿、张影的法律责任”的辩护意见，经查，原审法院根据公诉机关指控，依法对原审被告人张松斌等进行审判，符合法律规定，该辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。十五、关于上诉人谢醒东辩护人提出“本案不存在被侵犯的法益。本案系民商事经济纠纷，严禁利用刑事手段介入”；及张松斌辩护人提出“根据相关刑事司法政策，本案应坚决防止和纠正将民事案件作为刑事案件进行处理，不应将企业之间的拆借立为挪用资金罪进行侦查、起诉、审判”的辩护意见，与本院查明的事实不符，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢醒东利用职务上的便利，指使上诉人段英伟、张松斌挪用本单位资金归个人使用，进行盈利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，且系共同犯罪，均应依法追究其刑事责任。上诉人谢醒东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人段英伟、张松斌在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应对各自参与的挪用资金犯罪承担刑事责任，对上诉人段英伟、张松斌均依法予以减轻处罚。上诉人谢醒东、段英伟、张松斌主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人谢醒东、段英伟原审时认罪认罚，依法予以从宽处理。原审判决对上诉人张松斌参与挪用资金数额认定有误，本院依法予以纠正。综合上诉人段英伟在犯罪中的作用和其他情节，并经社区调查，符合社区矫正条件，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第十五条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款，之规定，判决如下：一、维持连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707刑初613号刑事判决第一项及第二项、第三项定罪部分；即“被告人谢醒东犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年”，“被告人段英伟、张松斌犯挪用资金罪”。二、撤销连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707刑初613号刑事判决第二、三项的量刑部分及第四项，即“段英伟判处有期徒刑二年六个月、张松斌判处有期徒刑二年”，“追缴被告人谢醒东、段英伟、张松斌挪用的资金人民币五千三百四十九万九千九百九十元，返还江苏辉龙电器有限公司”。三、上诉人（原审被告人）段英伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日计算。）四、上诉人（原审被告人）张松斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年8月7日起至2021年8月6日止。）五、追缴上诉人（原审）谢醒东、段英伟挪用的资金人民币五千三百四十九万九千九百九十元，对张松斌参与挪用资金人民币九百九十七万元连带追缴，返还江苏辉龙电器有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 李作超审 判 员 张清磊审 判 员 倪 洁二〇二一年八月三日法官助理 刘艳萍书 记 员 高萌萌法律条文附录《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二十五第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑；（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。