贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1706号上诉人（原审被告）：陈东。委托诉讼代理人：欧阳顺昱，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201911087247。被上诉人（原审原告）：张路。委托诉讼代理人：杨进松，系水城县猴场法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409111100184。原审被告：贵州三都永鑫建筑工程有限公司。法定代表人：曾洪超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何娟丽，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201911140335。上诉人陈东因与被上诉人张路及原审被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈东上诉请求：1.请求撤销一审判决，并驳回或依法改判一审判决内容第一项；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足。理由如下：（一）一审法院认定被上诉人提供的结算清单因上诉人认可为周洋所为，且周洋系上诉人聘请的工程管理人员，被上诉人有理由相信周洋是代表上诉人与其结算，不符合事实。首先，上诉人虽认可周洋系上诉人聘请的工程现场管理人员，但上诉人并未授权周洋对现场工程进行结算，也未向周洋出具过任何可以进行现场结算的授权委托书；其次，周洋所出具的结算清单，明确载明“各分区工程量由主管施员提供，已核实无误，请财务核实已经支付的进度款扣除罚款、公司点工及公司转砖协商费用”，该内容已明确说明，周洋虽为上诉人聘请的工程现场管理人员，但其仅仅只有核实工程量的权限，对于工程是否能够结算、结算价款、应扣除的款项等内容并没有权限决定，故一审法院事实认定错误。（二）一审法院对上诉人与被上诉人之间已完成支付的工程款认定不清，在未核实工程款支付的情况下，便认定上诉人应当支付550万元工程款给被上诉人，缺乏相关依据。上诉人应当支付给被上诉人的工程款，需经过双方明确工程量后，按照单价进行计算并按照双方约定扣除罚款、公司点工、公司转砖协商费用后确定工程总金额，再扣除已支付的工程款后，才能确定上诉人需支付给被上诉人的工程款具体金额。但本案中，被上诉人并未提交相关证据对此内容予以明确，一审法院对该部分案件事实认定不清。（三）上诉人与被上诉人之间不具备工程款支付条件，一审法院对此并未认定，属事实认定错误。上诉人与被上诉人之间达成口头协议，内容仅仅为“1、施工内容为：部分挖机平场地、一、二、三区水泥工程的劳务承包；2、工程款支付时间及方式为：工程进度款在原告工程完工时支付总款的50％，余款待项目工程全部完工并通过竣工验收且完成最终审计结算后，按照发包方完成审计拨付金额的比例支付给原告，发包方在拨付工程款达到1000万元时支付5％，以1000万元为基数，每1000万元递增5％，达到5000万元时支付至总款的80％，发包方全款拨付完毕之日起5日内一次性支付工程尾款20％”。被上诉人对上述工程款支付条件的口头约定内容未予以否定，但一审法院并未对此予以认定。一审法院在未就该事实进行确认的情况下，要求上诉人向被上诉人支付工程款不合理。二、一审对上诉人要求追加被告而未追加的行为，程序违法。上诉人在庭审中提出，本案为建设工程施工合同，应当追加案涉项目的发包人水城县扶贫开发投融资有限责任公司，总承包人六盘水红桥房地产开发有限公司作为本案当事人参加诉讼，但一审法院因被上诉人未向水城县扶贫开发投融资有限责任公司、六盘水红桥房地产开发有限公司主张权利，因此不予采纳，程序违法。当庭补充：上诉期间，因案涉项目涉及农民工工资，上诉人已向政府申请拨付相应的款项，并由政府或相关单位分别于2021年2月10日，2021年2月28日分别向被上诉人支付300000元以及4435552元，上述款项合计4735552元。结合全部付款凭证，已支付的工程进度款达到12415527元。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。张路辩称，不同意。一、二、三区总工程款是12969568元，实际陈东只支付了12415527元，其中包含医药费和医疗赔偿。挖机平场的工作时间统计表总的金额是183065元未支付。原审被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司二审期间未向本院提交书面陈述意见。张路向一审法院起诉请求：一、二被告立即支付原告工程款550万元、垫付工伤赔付款40万元。共计590万元。二、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年3月13日，被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司承包了2018年易地扶贫搬迁水城县县城安置点(红桥新区)建设项目工程，被告陈东系该项目的投资人。后被告陈东与原告张路达成口头施工协议，双方约定：陈东将2018年易地扶贫搬迁水城县县城安置点(红桥新区)建设项目工程中的挖机平场地、一、二、三区水泥工程发包给原告进行施工。2020年1月18日，被告陈东聘用的工程管理人员周洋就原告所施工的案涉工程工程量及工程款进行了结算，相关结算清单上载明结算的工程价款为12760738.40元，并注明“各分区工程量由主管施员提供，已核实无误，单价按四区合同单价计算，请财务核实已付进度款，扣除罚款、公司点工及公司转砖协商费用。”原告尚有550万元工程款未收到。一审法院认为，被告陈东作为发包人与原告张路作为承包人就2018年易地扶贫搬迁水城县县城安置点(红桥新区)建设项目工程中的挖机平场地、一、二、三区水泥工程发包给原告进行施工达成了口头施工协议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，因作为承包方的原告系自然人，其不具备相应资质条件，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，故原告与被告陈东达成的口头施工协议应属无效。对于原告主张的工程款问题。虽然原告提供的证据一区泥工班组（张路）结算清单系复印件，但结合该结算清单的内容及被告陈东关于“原告提供的班组结算清单仅是拨付工程进度款的依据，不是最终结算单，不能作为工程最终结算依据。第一，周洋作为陈东自行安排的工程管理员，于2020年1月18日的签字仅说明工程量属实，“单价按四区单价计算”，但双方没有书面合同是否应当以四区单价结算不是周洋能够决定，合同单价多少，应当由陈东与原告协商确定。第二，周洋注明‘请财务核实已经支付的进度款扣除罚款、公司点工及公司转砖协商费用’，充分说明不但工程单价无法确定还应当扣除之前协商的费用。这些应当扣除的费用也不是周洋可以决定的，显然，周洋的签字既不能代表陈东也不能代表工程最终结算金额”的辩称，应认定被告陈东认可一区泥工班组（张路）结算清单系周洋所为，故对于原告提供的该结算清单，予以确认。对于被告陈东提出结算清单上周洋的签字不能代表陈东也不能代表工程最终结算金额的辩称。因周洋系被告陈东聘请的工程管理人员，故原告有足够的理由相信周洋是代表被告陈东与其结算，周洋具有代理权。因此，周洋与原告结算所产生的法律后果及法律责任应由被告陈东承担。由于结算的工程款金额为12760738.40元，原告在庭审中认可被告陈东已支付了700多万元工程款，故对于原告要求被告陈东支付剩余工程款550万元的诉请，予以支持。对于原告要求被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司支付剩余工程款550万元的诉请。因与原告达成口头施工协议的合同相对方系陈东，故对于原告的该项诉请，不予支持。对于二被告提出应当追加发包人水城县扶贫开发投融资有限责任公司、总承包人六盘水红桥房地产开发有限公司作为本案当事人参加诉讼的辩称。因原告并未向水城县扶贫开发投融资有限责任公司、六盘水红桥房地产开发有限公司主张权利，故对二被告的该项辩称，不予采纳。对于原告要求二被告支付原告垫付的工伤赔付款40万元的诉请，因原告未能提供证据加以证明，且二被告也不予认可，故对于原告的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈东于判决生效后七日内支付原告张路工程款550万元。二、驳回原告张路的其他诉讼请求。案件受理费53100元，因适用简易程序减半收取26550元，由原告张路负担1800元，被告陈东负担24750元（原告已预交，限被告陈东于判决生效后七日内返还原告）。二审中，上诉人向本院提交如下证据：第一组证据：银行流水及付款明细25笔。拟证明自2018年9月至今上诉人已累计向张路支付12415527元的工程进度款。第二组证据：代付外调泥工费、代付背砖费以及垫付派工费。拟证明在工程施工以来，上诉人因张路施工迟延或其他原因自行安排工人做泥工产生费用为20025元，已代张路支付工人的背砖费用233001元，垫付派工费2000元。上述费用合计255026元，应当从工程款的总金额中予以扣除。第三组证据：罚款单。拟证明因张路施工班组工人未遵守安全文明施工原则，故根据双方约定予以4000元的罚款处罚。被上诉人张路质证认为：对第一组、第三组证据认可。对第二组证据不认可。因为张路做的是纯人工，工程清单的结算清单是以实做实收方量来计算的金额12969568元，就不存在公司自行安排的工人在张路不知情的情况下所产生的费用算在张路的头上。二审中，被上诉人张路及原审被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司均未向本院提交新的证据。本院对上诉人二审提交的证据分析与认定如下：上诉人提交的第一、三组证据符合证据三性，本院予以认定。第二组证据，与本案的关联性不予认定。二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，一审判决后，上诉人陈东于2021年2月10日向被上诉人张路支付工程款300000元，于2021年2月28日支付4435552元。陈东向张路支付案涉工程的工程款共计12415527元。施工过程中，张路施工班组产生罚款4000元。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审判决认定事实是否有误；二、一审审理程序是否违法。关于争议焦点一，陈东主张周洋不能代表上诉人进行结算，一审判决支持的工程款数额有误，且支付工程款的条件不具备。经查，周洋系代表陈东对工程进行管理的人员，周洋与张路已经对工程进行结算，上诉人所提周洋无权代表陈东结算的理由不能成立，本院不予支持。一审判决虽查明认定张路所做工程的工程款为12760738.40元，但未查明已经支付的工程款具体数额。二审中，双方均认可陈东已经支付工程款12415527元，故应确认欠付工程款为345211.40元。上诉人陈东主张扣除的各项费用：1、清光楼梯费210000元。因结算清单中备注内容显示发包内容不包含清光楼梯，且结算清单中未明确该款项应予扣除，故不予支持陈东扣除该笔费用的主张。2、外调泥工费、背砖费、派工费。结算清单中虽注明公司点工、公司转砖协商费用，但至今双方未就该两笔费用达成一致意见。而上诉人提交的上述费用所涉材料中均无张路方的签字确认，且张路不予认可，故不予支持扣除上述费用。3、罚款4000元。张路认可应由其承担，故予以扣除。张路主张工程款应为12760738.40元加上208830元后合计12969568元。因陈东不认可该208830元，且张路未能提交充分的证据加以证明，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人主张追加的案外人，不属于必须参加本案诉讼的当事人，一审审理程序并无不当。综上所述，本案应支持的工程款为341211.40元（12760738.40元-12415527元-4000元=341211.40元）。被上诉人张路认为应由陈东支付工伤赔偿款，因一审判决未采信该主张，在判决时未支持该笔费用，张路对此未提起上诉，故该笔费用本院二审不再审查。因上诉人在一审判决后又支付了部分工程款，导致案件事实产生新的变化。且二审另查明罚款的事实，故对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3056号民事判决；二、上诉人陈东于本判决生效后七日内支付被上诉人张路工程款341211.40元；三、驳回被上诉人张路的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26550元，二审案件受理费49500元，合计76050元，由上诉人陈东负担74050元，由被上诉人张路负担2000元。义务人不履行判决书所确定的义务的，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内，向贵州省六盘水市水城区人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 蒙彩虹审 判 员 杨 梅审 判 员 张德权二〇二一年八月五日法官助理 孙婷婷书 记 员 方 效