辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终1096号 上诉人(原审被告)：辽宁鹏宇高科钛业有限公司，住所地东港市长安镇佛岭村一组。 法定代表人：江乾军，总经理。 委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：丹东电力建设有限公司，住所地丹东市沿江开发区I区B座102室。 法定代表人：于新凯，董事长。 委托诉讼代理人：王泰俊，辽宁乾朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙玲，辽宁乾朗律师事务所实习律师。 上诉人辽宁鹏宇高科钛业有限公司与被上诉人丹东电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初6471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人辽宁鹏宇高科钛业有限公司（以下简称鹏宇公司）的委托诉讼代理人矫春阳，被上诉人丹东电力建设有限公司（以下简称电力建设公司）的委托诉讼代理人王泰俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 鹏宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。首先，双方已经签订了两份建设工程施工合同，而案涉工程的施工时间是在两份书面合同之间，而不签订书面的建设工程施工合同有悖交易习惯，不符合常理。所以，最合理的解释就是案涉工程是两笔巨大数额交易的附赠品。其次，被上诉人提供的录音不能真实反映通话内容。因为只有被上诉人提到了44万元，看似上诉人的法定代表人是回应的字眼，但仅能表示听到了对方讲话，并非是对对方说话内容的肯定。故该份录音的证明力也较薄弱。综上，请求二审法院依法改判。 电力建设公司辩称，一、涉案工程是两基铁塔工程，双方约定该工程价款是44万，并不存在被上诉人赠送的事实。二、上诉人第一次起诉的庭审中，上诉人主张不存在该工程，被上诉人要求法庭到现场勘察。在本案诉讼中，上诉人又主张属于赠送工程，显然上诉人前后陈述矛盾为虚假的。三、上诉人法定代表人与被上诉人的施工负责人王伟的通话记录非常清晰明确，该通话记录是因为被上诉人建设的两基铁塔中，有一个铁塔因下雨滑坡到旁边农田中给农民造成损失，农民找上诉人索赔，而上诉人法定代表人给被上诉人施工负责人打电话，要求被上诉人承担8000元赔偿费，所以在该通话中才有了该笔赔偿款从上诉人欠付的44万工程款中扣除的陈述。所以，该通话录音内容清楚，具有证明力。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。 电力建设公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款44万元，并自2015年5月13日起至实际给付之日止以本金44万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付逾期付款的利息。 一审法院认定事实：被告为在东港市长安镇佛爷岭村--组建设66KV变电站，分别于2012年6月28日、2013年6月11日，与原告签订《建设工程施工合同》《电力建设工程施工协议》，约定由原告完成新建66KV变电站土建、电气安装及购买所有设备(所有施工范围：变电站进线隔离开关电源侧以内及变电站出线隔离开关负荷侧以内设备、材料)，以及从控开站到变压器、高压电缆和控制电缆施工作业，工程总价款合计572万元(含税)。上述工程施工过程中，原告又为被告施工了在厂区外新建两基铁塔及接线到场区内的工程，但双方未签订书面施工合同。2015年5月4日，上述工程通过竣工验收，2015年5月13日，供电单位即国网辽宁省电力有限公司丹东供电公司通知原、被告上述工程合格，可以投入使用。因被告未及时付清《建设工程施工合同》《电力建设工程施工协议》约定的工程价款，原告于2018年2月1日提起诉讼、[(2018)辽0681民初字第1301号案]，请求被告给付109.5万元，其中包括了本案中主张的44万元价款及利息。在该案庭审中，原告撤回该44万元及利息的请求。该院于2018年6月27日作出(2018)辽0681民初字第1301号民事判决，判决被告给付工程款60余万元及利息。该判决生效后，经原告申请强制执行，被告已履行付款义务。 一审法院认为，被告法定代表人认可原告主张的涉案两基铁塔及接线工程真实存在，并在庭审中陈述：该工程发生于2012年6月28日的《建设工程施工合同》和2013年6月11日《电力建设工程施工协议》之间，未签订书面合同的原因是上述两份施工合同约定的价款较高，涉案工程价款包括在其中，不另行计价付款，目前《建设工程施工合同》和《电力建设工程施工协议》已全部执行完毕。根据被告的抗辩观点，本案争议的焦点问题应为：涉案工程款是否已经包括在《建设工程施工合同》《电力建设工程施工协议》约定的价款中，并执行完毕。根据原告提供的(2018)辽0681民初字第1301号民事判决书显示，原告在该案起诉时，确曾主张过涉案工程款，后又撤回起诉，由此可见(2018)辽0681民初字第1301号判决调整的工程价款中不包括涉案工程价款。被告辩称因《建设工程施工合同》《电力建设工程施工协议》约定的工程价款过高，包含了涉案工程价款，但原告不予认可，并且根据原告提供的2016年4月20日，原告法定代表人王伟与被告法定代表人姜乾军的电话录音可见，双方已协商本案工程款按44万元给付，而非不计算价款。被告虽辩称该录音不完整，原告对此解释为：双方通话之初没有录音，录音发生在通话过程中，谈话背景为因一基铁塔出现滑坡，造成农田损失，故王伟同意从价款中扣除8000元用于赔偿。原告对该录音的解释与录音内容相吻合，故对该录音予以采信。该院(2018)辽0681民初字第1301号判决生效后，经原告申请强制执行，被告履行了付款义务，但被告未能证明给付的执行款中包含涉案工程价款，故对被告关于涉案工程价款已经执行完毕的辩解意见不予采纳。被告委托代理人关于涉案工程是否包括在《建设工程施工合同》和《电力建设工程施工协议》中的辩解意见，与被告法定代表人的陈述意见相悖，该院依法采信被告法定代表人的陈述意见。原告未证明双方有关于涉案工程价款给付时间及利息的约定，故2016年4月20日王伟与江乾军通过电话协商涉案工程价款的时间，可作为涉案工程价款的应付时间，因为此时涉案工程已经竣工验收并交付使用，故原告主张的工程价款利息可自该日起算。综上，原告诉讼合理部分予以支持。被告的辩解意见缺乏事实与法律依据，不予采纳。 一审法院判决：被告辽宁鹏宇高科钛业有限公司于本判决生效后十日内给付原告丹东电力建设有限公司工程款440000元，并自2016年4月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准承担利息，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率承担利息。案件受理费9040元，原告已预交，由原告承担100元，被告承担8940元，被告承担部分于执行时一并给付原告。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为上诉人应否给付被上诉人案涉工程的工程款44万元。首先，上诉人在一审期间主张案涉工程价款包括在《建设工程施工合同》和《电力建设工程施工协议》约定的工程价款中并执行完毕，而二审期间上诉人又主张案涉工程是两笔巨大数额交易的附赠品，故上诉人对不应给付案涉工程款的理由存在前后矛盾的陈述。第二，《建设工程施工合同》和《电力建设工程施工协议》对于施工范围已进行明确约定，从合同约定来看，并不包括厂区外案涉的两基铁塔及接线工程。另外，已经发生法律效力的（2018）辽0681民初字第1301号民事判决中，并未认定案涉工程包括在《建设工程施工合同》和《电力建设工程施工协议》两份施工协议约定的施工范围内，且判决上诉人给付被上诉人的工程款中也未包括案涉工程款44万，故上诉人主张案涉工程款已包含在《建设工程施工合同》和《电力建设工程施工协议》约定的工程价款中并执行完毕的理由不能成立。第三，虽上诉人主张案涉工程属于两笔巨大数额交易的附赠品，但对于此主张并未提供证据予以证明，故案涉工程属于附赠品的事实无据可证。第四，虽上诉人主张被上诉人提供的上诉人法定代表人与案外人王伟的录音内容不全面，但被上诉人对通话时前半部分未能及时录音的解释较为客观，且录音中体现的与本案相关的，即被上诉人赔偿农民损失8000元从上诉人欠付的44万元工程款中予以扣除的录音内容，前后连贯并无可疑之处，故一审法院采信该份录音资料并无不当。基于上述分析，上诉人提出的其不应给付被上诉人44万元工程款的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，鹏宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9040元，由辽宁鹏宇高科钛业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓明 审判员  冯泰昆 审判员  康 璐 二〇二一年八月四日 法官助理刘云 书记员林婷婷