辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5158号 上诉人（原审被告）：大连万豪贸易有限公司，住所地大连市中山区世纪街26号1单元22层6号。 法定代表人：邸秀云，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：孙智红，辽宁丰源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王智勇，男，1977年12月28日生，汉族，户籍地天津市河北区。 委托诉讼代理人：刘路波，辽宁中和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于欣鑫，辽宁中和律师事务所律师。 上诉人大连万豪贸易有限公司（以下简称万豪公司）因与被上诉人王智勇劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初7761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 万豪公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求并驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《出国劳务合同》前，被上诉人已经充分了解其将前往非洲安哥拉需要与WANGOLGRUPO公司建立劳动合同关系，上诉人是其出国劳务的介绍方，为承诺相关信息的真实性，以第一人称所述的方式，陈述了非洲安哥拉WANGOLGRUPO公司基本工作条件和工作待遇等情况，被上诉人在与上诉人签订《出国劳务合同》时已知其与上诉人之间实为“出国劳务的介绍关系”。被上诉人没有为上诉人付出过一天劳动，也没有接受上诉人工作上的管理，双方在《出国劳务合同》中约定的内容和履行情况均不具有劳动关系的特征。因此，一审法院认定《出国劳务合同》名为劳务合同，实为劳动合同是错误的。周兴凯系案外人，其向被上诉人支付相关款项是因安哥拉外汇管制和外汇兑换的原因，受WANGOLGRUPO公司的委托向被上诉人支付相关款项，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。因被上诉人违反《劳动合同》擅自回到中国，涉外法律文件需要经过使馆公证认证，WANGOLGRUPO公司为及时与中国籍劳动者沟通，上诉人对于该通知的送达存在WANGOLGRUPO公司的委托义务，该意思表示不具有解除劳动合同纠纷的法律效力，仅为通知功能，起到协助沟通、协商和警示的作用。且该份文件的内容明确表述，被上诉人违反了“在当地与大连海外建设集团签订《劳动合同》”，大连海外建设集团即WANGOLGRUPO公司与被上诉人解除劳动合同关系。二、庭审中被上诉人明确表示其在疫情期间回国并没有得到WANGOLGRUPO公司的同意，为此WANGOLGRUPO公司已经在安哥拉当地报纸公告其与被上诉人解除劳动关系。WANGOLGRUPO公司在安哥拉成立的公司，具有用工主体资格，与被上诉人在安哥拉签订《劳动合同》。被上诉人是在安哥拉履行的《劳动合同》，依据《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案涉及的《劳动合同》应当适用非洲安哥拉法律法规审理。三、就双方签订的《出国劳务合同》，被上诉人存在根本违约行为。1.被上诉人陈述其患有重型糖尿病，医学上糖尿病属于慢××，被上诉人从出国到回家不足一年时间，重型糖尿病的证据证明了其在出国前向上诉人隐瞒了该病情，其回国纯属其个人原因。该行为违反了双方合同第五条第1款第二句“乙方应保证身体及精神状态良好，以积极努力的态度、高质高效完成劳务工作。”、第4款“乙方在国外提供劳务期间，必须严格遵守甲方对劳务事项、生活、分工及所在国各地各项目间的统一安排，以及返回国内时间的统一安排。”、第六条第5款“乙方个人原因请假或旷工不得劳务报酬，甲方仅提供食宿。”、第八条第1款“乙方因非工作行为或自伤引起的一切后果由乙方承担，乙方及其亲属无权向甲方提出任何权利要求。”的约定，因此，被上诉人存在根本违约行为，无权向上诉人主张各项违约赔偿。四、上诉人不存在欠付工资的问题。因2020年3月23日安哥拉疫情爆发，被上诉人作为行政副总监（行政总监职位无人任职），在安哥拉WANGOLGRUPO公司负责全部中国籍员工的管理，其任职期间曾发布公司管理公文综发（2020）字第[0323]号通知，其中描述“基地中国员工除门卫和厨师外其余员工也暂时放假，工资发放一半，后续根据当地情况和公司的工作另行调整。”可以证明被上诉人个人起草的工资减半的通知文件，也代表其个人意愿，原因是安哥拉WANGOLGRUPO公司放假。减半后的工资也远远高于国内疫情期间基本生活保障工资。同时，因为全球疫情这一不可抗力，在国外包吃包住的情况下，被上诉人已经领取了近179,499元，如果再向上诉人主张欠付工资，没有法律和合同依据。 王智勇辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人认为与被上诉人之间是“出国劳务的介绍关系”，但在双方签订的《出国劳务合同》中没有关于成立中介法律关系的约定，且上诉人也不具有办理出国劳务中介业务的资质。《出国劳务合同》明确约定，本合同所称甲方是指上诉人万豪公司，约定工作岗位为行政总监，工资标准为年薪28万元、每月按照23,000元支付等等，且工资发放也是上诉人法定代表人周兴凯按月以上诉人名义向被上诉人支付，上诉人称“为承诺相关信息的真实性，在合同中以第一人称的方式陈述”明显不符合常理。二、《出国劳务合同》中有大量条款表明被上诉人接受上诉人的管理，上诉人万豪公司的主管领导周艳梅系其前任法定代表人周兴凯的妹妹，周艳梅在国内通过电话或者微信，对被上诉人王智勇进行直接管理。案涉合同虽名为“劳务”，但约定内容和履行情况均具有劳动关系的特征，应据此认定双方建立劳动合同关系。上诉人称案外人周兴凯是受WANGOLGRUPO公司的委托向被上诉人支付工资，其主张并没有证据支持。三、被上诉人并未隐瞒病情，系在国外工作过程中经医师检验才发现病情。被上诉人遂因病向上诉人申请回国治疗，被上诉人因医疗需求回国，且在回国后仍参与线上工作，没有给上诉人造成任何损失。被上诉人于2020年9月25日回国，上诉人于2020年9月27日单方解除与被上诉人的劳动关系。被上诉人主张欠付的工资至2020年9月27日。四、被上诉人未与其他公司签订劳动合同，上诉人也未能提交证据证明被上诉人与国外公司建立劳动关系。综上，请求二审法院依法维持原审判决。 王智勇向一审法院起诉请求：1.2019年10月18日至2020年9月27日期间的欠付工资86,701元；2.因解除劳动合同未提前通知的补偿金23,000元；3.解除劳动合同经济补偿金23,000元；4.看病诊疗费用718.18元；5.国外核酸检测费用1545.83元；6.回国机票费用15,543元；7.回国隔离14天住宿费3640元、餐费1400元。 一审法院认定事实：2019年10月14日原被告在大连签订《大连万豪贸易有限公司出国劳务合同》，约定原告按被告要求付出劳务，原告承诺因不能胜任约定的工种，必须服从大连海外建设集团对其合同工种以外的工作安排和调动。所在国是指非洲安哥拉。工作期限为2019年10月18日至2020年10月17日，被告负责按劳务合同约定工作内容，制定岗位职责，原告须按合同要求或岗位职责开展工作。被告依据原告的表现，依据《员工守则》、《公司行政管理制度》，遵从被告公司的其他政策与制度进行奖惩。被告按所在国政府的规定办理原告出入所在国居留证、工作许可证、机动车驾驶执照等必要手续，并承担费用。原告在所在国提供劳务期间，必须严格遵守被告对劳务事项、生活、分工及各项目期间的统一安排。未经被告许可，原告不得为任何第三方工作或提供劳务，不得从事本合同劳务无关的其他经营业务、商业活动。原告到达所在国后必须将护照交由被告统一管理。原告每周工作从星期一到星期六上午12:00，每周的休息日为星期日，每天从8:00至下午17:30。原告的岗位为行政副总监。每月工资23,000元人民币。年薪28万元人民币，于第12个月补齐4000元人民币。原告同时享受被告相关福利待遇。 2019年10月18日原告赴安哥拉工作。 2020年9月29日被告的工作人员向原告发送解除劳动合同通知，载明“我司大连万豪贸易有限公司于2019年10月14日与您签订《出国劳务合同》，工作地点为非洲安哥拉，在当地与大连海外建设集团签订《劳动合同》。近期得知您已于2020年9月23日回到中国。依据《大连海外建设集团行政管理制度》及《出国劳务合同》相关规定，您与我公司的《出国劳务合同》将于2020年9月28日正式解除。” 另查，案外人周兴凯以其个人银行账户转账的方式向原告支付工资，于2019年12月19日支付32,967元、2020年1月13日支付23,000元、2020年2月18日支付工资23,000元、2020年3月15日支付23,000元、2020年4月17日支付20,032元、2020年5月15日支付11,500元、2020年7月15日支付11,500元、2020年7月17日支付11,500元、2020年9月15日支付23,000元。 再查，2020年11月27日之前，案外人周兴凯担任被告的法定代表人。 2020年11月11日原告就相同诉请向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2020年11月11日作出中劳人仲不字[2020]第366号不予受理通知书，以不符合受理条件为由，决定不予受理。原告不服，遂诉至一审法院。 一审法院认为，劳动者的权利依法受到法律保护。原被告签订的《出国劳务合同》虽名为“劳务”，但约定的内容和履行情况具有劳动关系的特征，应认定原被告据此建立劳动合同关系。原告主张案外人周兴凯在担任被告法定代表人期间以其个人账户向原告支付的款项是被告向原告支付的工资有高度盖然性，一审法院予以采信。2020年9月29日被告向原告作出解除劳动合同的意思表示，原告据此主张其双方劳动关系于该日解除有事实依据，一审法院予以支持。劳动者付出劳动后依法取得劳动报酬的权利受法律保护，原告主张被告支付截至2020年9月27日欠付的工资85,167.67元（280,000元-179,499元-23,000元/月÷30天×20天）有事实依据，一审法院予以支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对解除劳动合同的决定应承担举证责任，未予举证的应承担不利后果，故一审法院对原告主张被告违法解除劳动合同的观点予以采信，原告主张被告向其支付解除劳动合同补偿金系其对自己权利的处分，一审法院不予干涉，原告主张被告支付23,000元解除劳动合同补偿金有事实依据，一审法院予以支持。 原告主张的因解除劳动合同未提前通知的补偿金23,000元诉请没有法律依据，一审法院不予支持。关于原告提出的看病诊疗费用718.18元、国外核酸检测费用1545.83元、回国机票费用15,543元、回国隔离14天住宿费3640元、餐费1400元等诉请均没有约定和法律依据，一审法院不予支持。 关于被告提出其与原告系介绍出国劳务关系并非成立劳动关系一节，一审法院认为案涉的《出国劳务合同》没有关于成立中介法律关系的约定，并被告亦不属有办理出国劳务中介业务资质的单位，被告的该节主张没有事实依据，一审法院不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告万豪公司向原告王智勇支付截至2020年9月27日欠付的工资85,167.67元；二、被告万豪公司向原告王智勇支付解除劳动合同补偿金23,000元；上述一至二项中被告应给付原告的款项，于判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王智勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告万豪公司负担。 二审中，上诉人提交了一份WANGOLGRUPO公司通知的复印件，其落款为大连海外建设集团行政管理中心，上诉人陈述落款处签名为周艳梅（音），陈述该份证据来源于被上诉人在原审中向法院提交，上诉人在原审中领取传票时一并收到的，用以证明1.被上诉人在海外安哥拉任职期间曾草拟过关于因安哥拉疫情工资减半的通知，说明其对工资的减半发放是认可的，并没有向当初介绍其出国劳务的上诉人提出过任何异议。2.该份证据也能充分证明被上诉人与安哥拉WANGOLGRUPO公司存在劳动合同关系。该劳动合同关系是在安哥拉履行。被上诉人受WANGOLGRUPO公司管理，被上诉人与上诉人之间仅存在出国劳务合作关系。被上诉人质证认为：此份证据为复印件，故对其真实性不予认可，被上诉人在一审时并未提交过该份证据。从该份证据的内容看是大连海外建设集团行政管理中心所出具的通知，但被上诉人称没有收到过这份通知。该份证据也不能证明被上诉人与大连海外建设集团行政管理中心存在劳动关系。本院认为，该份证据为复印件且被上诉人对其真实性不予认可，故本院不予采信。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人间是否存在劳动关系；二、被上诉人是否存在违反《出国劳务合同》约定的情形；三、上诉人是否欠付被上诉人工资。 针对第一个争议焦点，本院认为，《出国劳务合同》中约定了工作岗位、职务、劳动报酬、工作时间、福利待遇等条款，结合该合同履行的实际情况，尤其是上诉人原法定代表人相对定期向被上诉人账户支付劳动报酬的行为，原审判决认定该劳务合同约定的内容和履行情况具有劳动关系的特征，从而认定双方建立劳动关系并无不当。本院予以确认。至于上诉人主张被上诉人与WANGOLGRUPO公司签订的劳动合同，上诉人仅是中介方一节，本院认为，上诉人未能提交有效的证据证明被上诉人与案外人签订劳动合同的事实，亦未能证明其经营范围包括出国劳动中介，故对其此项主张，本院不予支持。 针对第二个争议焦点，上诉人主张被上诉人患有糖尿病系隐瞒病情，违反了《出国劳务合同》中关于“乙方应保证身体及精神状态良好，以积极努力的态度、高质高效完成劳务工作”的约定。本院认为，双方协议中“保证身体及精神状态良好”的约定较为概括，无具体约定内容，而上诉人未能提交有效的证据证明被上诉人系隐瞒病情，对其此项主张，本院不予支持。被上诉人提交的证据能够证明其因病申请回国，且回国后参与了线上工作。故对上诉人关于被上诉人存在根本违约的主张，本院不予支持。 针对第三个争议焦点，上诉人主张因疫情原因海外公司发文通知工资发放一半，被上诉人对此知情且同意，故上诉人并未欠付工资。本院认为，因上诉人提交的WANGOLGRUPO公司通知系复印件，且其未能证明该复印件是被上诉人所提交，不能证明工资发放一半的事实。上诉人又未能提交其他证据证明经双方协商降低工资的事实，故原审法院依据双方约定的年薪及在劳动过程中已经支付劳动报酬的实际情况判令上诉人支付欠付工资85,167.67元并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人万豪公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大连万豪贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 军 审判员 宁 宁 审判员 刘婷娜 二〇二一年八月四日 书记员 郑 爽