辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11462号上诉人（原审被告）：沈阳森林动物园管理有限公司，住所地沈阳市东陵区棋盘山378-57号。法定代表人：杨天竹，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴建平，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张巧稳，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈阳顺和建设工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈新西路418-1号。法定代表人：罗永，该公司总经理。委托诉讼代理人：于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。上诉人沈阳森林动物园管理有限公司（以下简称森林动物园）因与被上诉人沈阳顺和建设工程有限公司（以下简称顺和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。森林动物园的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程质量合格是工程款支付的前提条件，该举证证明责任应当由被上诉人承担，现被上诉人未完成上述举证证明责任，且现有《工程量认定单》中各方已经确认案涉部分工程的工作成果不能满足发包人（即上诉人）工程的施工目的。故上诉人有权拒绝支付本案工程款。二、被上诉人就案涉工程提供的网片不符合施工图纸要求，根据《民法典》第781条的规定，对不符合质量要求的工程部分，上诉人有权拒绝支付相应工程款。一审法院判决上诉人支付该部分工程款没有法律依据和事实依据。三、案涉工程所涉地基预埋混凝土预制板非现场制作，而是被上诉人购买的成品，一审法院直接采用《鉴定报告》造价金额错误。四、案涉工程不存在冬季施工，故本案工程造价司法鉴定意见书中的冬雨季施工费22476.55元不应支付。五、案涉工程存在挂靠情况，案涉合同应属无效，一审法院不应按案涉合同认定本案工程款。六、根据案涉工程《工程终止合同协议》的约定，案涉项目的工程款须经发包方审计确定。而根据沈阳中创工程造价有限公司出具的《关于未出具审计报告的情况说明》，上诉人已经履行审计义务，是由于被上诉人原因导致案涉工程未能出具审计报告，由此导致案涉工程需要进行司法造价鉴定。故，本案的司法造价鉴定费用不应由上诉人支付。顺和公司辩称，第一，案涉工程质量合格是工程款支付的前提条件不适合本案，本案应为在施工过程中上诉人违约，一再拖欠工程款，导致我方没有资金继续施工，所以最后双方才解除合同，在解除合同时，工程并未完工，所以抛开整个事件形成过程，而以结果是否给付工程款不适合本案。本案中，我方索要工程款的依据是双方签订的已完工程量确认单。第二，关于网片的问题，有136片、104片需要调整，该问题在司法鉴定中鉴定机构就该问题上诉人与被上诉人之间做出了妥协，虽然136片及104片需要调整，但是由于施工在山地进行，施工材料只能运到山底，然后经被上诉人人工二次搬运到山顶，二次搬运费没有计算在造价中，大部分规费没有计算给我方，只给了2000多元，根据规定4%-5%的规费没有计算，有136片、104片需要调整，无法计算准确数额，导致没有计算规费和二次搬运费，也告知上诉人以此冲抵136片、104片需要调整的工程价款。现在上诉人抛开这些不说，单方说明其有利的部分，不符合法律规定。第三，案涉工程是在山上依据地势所建，所以不可能定做预制板，这是一个常识。第四，冬季施工费鉴定已经说的很清楚了。第五，案涉工程不存在挂靠，其主张应当进行举证。综上，同意一审法院判决。顺和公司向一审法院的诉讼请求为：1、判令森林动物园向顺和公司支付剩余工程款1025952.41元（以上为暂定金额，最终数额以司法鉴定为依据）及利息60000.00元，合计1085952.41元人民币；2、森林动物园承担本案相关诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月森林动物园（发包方）与顺和公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：顺和公司承揽动物园综合维修改造外围网施工工程，工程内容为园区外围网5200m。资金来源为区财政投资。合同价款为3330402.87元。2016年8月森林动物园（甲方）与顺和公司（乙方）签订《动物园综合维修改造工程外围网施工合同补充协议》，约定：“由于甲方施工要求，经甲乙双方协定，将原合同中建设园区外围网工程量5200延长米改为3500延长米。外围网施工要求及质量不变。施工工期：经甲乙双方协商在原合同工期2015年5月10日至2016年2月1日基础上增加工期暨2016年8月10日至2017年5月1日。工程价款：因施工工程量变更，本工程工程造价由原合同款3330402.87元改为暂定2240000.00元。最终本工程造价金额以审计结算为主。付款方式：经甲乙双方约定，将原合同工程款支付方式更改为外围网基础施工完成后支付30万元，外围网1000延长米进场并施工完成后再支付30万元，按工程进度付款，竣工验收审计合格后付款至工程结算金额的60%，竣工验收审计合格后满一年付至结算金额的80%，竣工验收审计合格后满两年支付全部余款”。2018年6月11日森林动物园（发包方）与顺和公司（承包方）签订了《工程终止合同协议》，载明：发包方与承包方一致同意“原合同”与“原补充协议”终止。终止后，承包方所完成部分的施工工程量需由发包方、承包方与监理单位共同书面认证并签字盖章后，交由专门的审计机构进行工程审计结算。付款方式：1、发包方已向承包方支付人民币1087000.00元。2、本工程审计完成后，发包方按“原合同”付款方式向承包方支付剩余工程款（原合同付款方式：本工程按进度付款，竣工验收审计合格后付至工程结算金额的60%,竣工验收合格后满一年付至80%，满两年支付全部余款）。2016年8月11日森林动物园通过转账支票的方式给付顺和公司300000.00元；同年11月4日森林动物园通过转账支票的方式给付顺和公司300000.00元。2017年6月14日森林动物园通过转账支票的方式给付顺和公司15000.00元；同年6月15日森林动物园通过转账支票的方式给付顺和公司100000.00元。2017年8月16日森林动物园向顺和公司转账100000.00元。2018年2月6日森林动物园通过浑南区农民工维权中心代替顺和公司支付农民工工资款272000.00元。2018年12月3日，顺和公司、森林动物园与沈阳市工程监理咨询有限公司签署《已完成工程量确认单》，载明：“建设工期为2015年5月10日-2017年5月1日。经建设单位、监理单位、施工单位现场对已完成工程量进行确认，结果如下：1、基础全部完成；2、预埋混凝土预制板全部完成；3、已安装完成网片：819片（其中网片尺寸不对需要调整136片，需要调整螺丝卡口104片）。4、未安装网片：236片（其中立柱安装完成168根，未安装58根）；5、防爬刺网未安装；6、部分网底与预埋板之间空隙过大”。因森林动物园未支付剩余款项，顺和公司诉至法院。一审法院另查明，审理过程中顺和公司提出申请要求对其施工的工程造价进行鉴定。一审法院依法定程序委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对此进行鉴定，该鉴定中心于2021年3月19日作出辽东联造价字[2021]第032号鉴定意见书，鉴定意见为动物园综合维修改造外网施工已完工程鉴定金额为1724941.30元。鉴定意见作出后，森林动物园于2021年4月12日对该鉴定意见中工程造价金额提出异议。辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2021年4月29日作出答复，鉴定结果为复议后动物园综合维修改造外网施工已完工程鉴定金额为1724941.30元。顺和公司支付鉴定费37000.00元。一审法院再查明，沈阳顺和建设工程有限公司通过投标方式，于2015年5月15日收到招标人为沈阳森林动物园管理有限公司的中标通知书。工程标段名称为动物园综合维修改造工程外围网施工。资金来源为区政府投资。一审法院认为:顺和公司与森林动物园签订的《建设工程施工合同》、《动物园综合维修改造工程外围网施工合同补充协议》、《工程终止合同协议》，均系当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，当事人均应自觉履行恪守。2018年12月3日，顺和公司、森林动物园与沈阳市工程监理咨询有限公司共同签署已完成工程量确认单确认建设工期为2015年5月10日-2017年5月1日，故可以认定案涉工程竣工日期为2017年5月1日，距离起诉之日已满两年。现该工程经辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定动物园综合维修改造外网施工已完工程鉴定金额为1724941.30元，具备工程款给付条件。森林动物园已给付1087000.00元。一审法院对顺和公司主张的工程款中637941.30元（1724941.30元-1087000.00元），予以确认。森林动物园关于案涉工程质量存在重大瑕疵的抗辩主张，因未在法定期限内向法院提出质量鉴定申请，亦未提出反诉，故对森林动物园该项抗辩主张不予审理。顺和公司要求给付鉴定费37000.00元，该款系造价评定过程中的合理支出，有鉴定机构收费票据证实，予以确认。关于利息，本项目最终给付金额应以工程造价鉴定作出之日为准（2021年3月19日），故利息应从2021年3月20日起算为宜。一审法院判决：一、被告沈阳森林动物园管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳顺和建设工程有限公司工程款637941.30元及利息（以637941.30元为基数，自2021年3月20日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以60000.00元为限）；二、被告沈阳森林动物园管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳顺和建设工程有限公司鉴定费37000.00元；三、驳回原告沈阳顺和建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14574.00元，由沈阳顺和建设工程有限公司负担5511.00元、沈阳森林动物园管理有限公司负担9063.00元。本院二审期间，森林动物园提交了沈评法（2014）244号《评审中心文件》，证明案涉工程存在质量不合格的问题。本院组织当事人进行质证，顺和公司质证认为，该份证据属于上诉人单方制作的文件，在双方签订的已完成工程量确认单中并未加注质量不合格，而且涉案工程系未完工程，处于双方解除合同的状态，不能证明上诉人的主张。顺和公司没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，顺和公司与森林动物园之间签订的《建设工程施工合同》、《动物园综合维修改造工程外围网施工合同补充协议》、《工程终止合同协议》，均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格恪守。对森林动物园提出的案涉工程存在挂靠，合同应属无效，不应按合同确定工程款的问题，因其并未提供充分证据加以证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。顺和公司履行了部分施工义务，而森林动物园尚未付清该部分款项，故顺和公司有权就其已完工程向森林动物园主张相应的工程款，原审法院根据案涉合同内容、已完工程造价鉴定结论及已付款情况，判令森林动物园向顺和公司给付工程款637941.30元及相应利息并不无当，本院予以确认。关于森林动物园上诉主张案涉工程质量不合格，不满足支付工程款的前提条件的问题，因森林动物园提供的现有证据不足以证明案涉工程质量不合格，且在双方于2018年6月11日签订的《工程终止合同协议》中明确约定“终止后，承包方所完成部分的施工工程量需由发包方、承包方与监理单位共同书面认证并签字盖章后，交由专门的审计机构进行工程审计结算。”，双方及监理单位又于2018年12月3日签署《已完成工程量确认单》对已完成工程量进行了确认，故森林动物园现主张不满足支付工程款的条件，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于森林动物园上诉主张顺和公司就案涉工程提供的网片不符合施工图纸要求，不应支付该部分工程款的问题，虽《已完成工程量确认单》中载明“3、已安装完成网片：819片（其中网片尺寸不对需要调整136片，需要调整螺丝卡口104片）”，但并非顺和公司未进行施工，而是仅为需要调整（因施工场地为山地），森林动物园也未提交需要调整的具体量化清单及整改方案，现案涉施工现场已不存在，亦无法通过鉴定的方式确定整改费用，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述规定，对森林动物园该项上诉请求，本院不予支持。关于森林动物园上诉主张案涉工程地基预埋混凝土预制板并非现场制作，而是顺和公司购买成品，不应采用鉴定报告中的造价金额的问题，顺和公司对此予以否认，其主张案涉工程依附于山体，预制板不适合预定，并非购买的成品而应现场制作，森林动物园也未提供该预制板为购买成品的相关证据，故对森林动物园该项上诉请求，本院不予支持。关于森林动物园上诉主张案涉工程不存在冬季施工，不应支付冬雨季施工费22476.55元的问题，因案涉工程投标文件中措施项目清单与计价表（一）包含了冬雨季施工费，故对森林动物园该项上诉请求，本院不予支持。关于森林动物园上诉主张不应由其承担鉴定费的问题，因案涉已完工程始终未进行审计，且森林动物园欠付顺和公司工程款事实存在，而鉴定费系工程造价鉴定的合理支出，故原审法院判令该费用由森林动物园负担并无不当，对森林动物园该项上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14574元，由沈阳森林动物园管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 波审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年八月二日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。