辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5643号 上诉人（原审被告）：大连鸿天航国际物流有限公司，住所地辽宁省大连保税区区港路16号-4-W7。 法定代表人：郭忠利，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：耿立君，辽宁政德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵轩宜，辽宁政德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋军，男，1971年2月27日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。 委托诉讼代理人：孙晓琳，辽宁政德律师事务所律师。 上诉人大连鸿天航国际物流有限公司因与被上诉人宋军建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大连鸿天航国际物流有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院认定《施工合同》有效错误。上诉人与被上诉人于2018年9月8日签订《施工合同》，因被上诉人系自然人，不具有建筑业企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条的规定《施工合同》无效。2、一审法院未查清被上诉人具有重大过错的事实。上诉人已在庭审举证质证过程中向一审法院及被上诉人当庭出示案涉现场打样的混凝土样本以证明实际施工的混凝土厚度不符合合同约定，并邀请法院及被上诉人共同前往案涉场地现场取证。关于现场混凝土厚度是否符合约定这一事实，并非仅能由鉴定机构鉴定才能证实，但一审法院对于上诉人已穷尽举证能力提供的证据并未予以查明。由此严重影响一审法院对于被上诉人过错及上诉人所遭受损失这一关键事实的认定。二、在被上诉人存在过错的情况下要求上诉人支付剩余款项违反公平正义原则。双方约定的C30混凝土厚度要求为180-200毫米，但在被上诉人施工期间，上诉人多次去现场发现被上诉人偷工减料且施工质量严重不符合合同约定。经上诉人现场打样发现，被上诉人施工的场地多处采样点水泥土层厚度仅为130毫米，远低于双方约定的180-200毫米。据此，上诉人多次敦促被上诉人依据合同约定予以补救、整改，但被上诉人均拒不改正并长期拖延、空置场地。为减少上诉人因该场地长期闲置造成的实际损失并维持上诉人公司的正常运营，上诉人不得已在被上诉人拒不整改并长期空置案涉场地的情况下入场堆放少量轻荷载货物。即便上诉人仅在案涉场地堆放极少量荷载，场地还是很快出现了包括但不限于混凝土开裂、地面下沉等严重的质量问题，影响上诉人的正常生产经营。上诉人多次要求被上诉人尽快进场维修，但被上诉人均拒不理会，亦不履行其对该场地地基基础及主体结构的维修义务。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第六条的规定，上诉人认为被上诉人施工质量差不符合合同约定在先，拒不履行其对该场地地基基础及主体结构的维修义务在后，而上诉人一审前已支付了418160元，远超过该工程的实际价值，故拒绝向被上诉人继续支付剩余款项系合理、合法的。 宋军辩称，不同意上诉人的上诉请求。双方签订的施工合同系双方真实意思表示且内容不违反法律强制性规定，系合法有效的，对双方应具有法律约束力，上诉人应按合同约定支付工程款。合同第7条约定了付款方式，但被上诉人没有按照约定付款，截至2019年初上诉人总计付款418160元，这点双方没有争议，上诉人应当支付将剩余工程款。案涉工程完工后交付给上诉人，上诉人至此次庭审已使用3年之久。上诉人因放弃鉴定拒绝支付鉴定费，应该承担举证不能的法律后果。 宋军向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告给付工程款980000元；2、判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2018年9月8日，原告（合同乙方，下同）、被告（合同甲方，下同）签订《施工合同》，约定被告将“大连鸿天航国际物流有限公司门前场地硬化”工程承包给原告施工，施工内容包括：1.场地平整、碾压、放坡、设计流水、砌墙。2.C30混凝土要求：180-200毫米，振捣、整平、磨光、割伸缩缝、养生。3.地磅基础一处、门卫基础一处、挡墙一道（月280米）、排水沟一道（约240米）；施工方式：包人工、包材料；承包造价：总造价150万，施工面积2万平方米内（实际面积为准）；施工工期：2018年9月8日-2018年10月23日；付款方式为：1、乙方进入施工现场甲方支付工程造价的20%（30万）。2、在进行混凝土地面施工之前甲方再付工程总价的20%（30万）。3、施工完成后甲方再付工程总价的10%（15万）。4、余下的工程总价的45%甲方分6个月付清（每月支付12万，最后一个月支付7.5万）。5、滞留5%质保金，完成施工后一年后返还（7.5万）；双方在该合同的第八条甲方责任中约定：1、确定施工方案，明确施工目标，进行技术交底。2、甲方武昌提供施工场地。3、施工质量按甲方规定执行。案涉《施工合同》签订后，原告依约于2018年9月8日入场进行了施工。庭审中，原告主张工程于2018年10月23日按期完工并交付被告，被告不认可上述完工日期，双方也均未能提供进一步的交付、交接工作成果的直接证据。施工期间，被告共向原告给付工程款418160元，双方确认的具体给付日期为：2018年9月21日给付100000元、9月25日给付40000元、9月29日给付100000元、10月22日给付30000元、10月30日给付50000元、12月29日给付48160元。2019年1月7日给付50000元。本案中，原告向被告主张的剩余工程款980000元是按合同约定的总工程款1500000元，扣除给付款420000元（取整计算）后计算得来。在本案审理过程中，被告申请对案涉工程的质量进行鉴定。在原、被告均确认了鉴定部门的鉴定方案后，因被告未能及时缴纳鉴定费用而被退鉴。 一审法院认为，原、被告之间签订的《施工合同》是双方真实意思的表示，其内容不违法法律的强制性规定，当属合法有效，该合同对双方具有法律约束力。本案中，原告虽然没有提供其完全履行了《施工合同》约定义务的直接证据，但结合其提供的照片、视频证据，结合被告提供的8张照片打印件（拍摄于2018年11月）时自认的该证据形成于案涉工程施工完毕不久的陈述，可以认定原告于2018年11月就已经完成了案涉的“场地硬化”工程、原告在被告的经营场所完成了合同的约定义务、原告完成施工后被告已经使用了场地超过一年。被告先后共向原告支付工程款418160元，也可以认定被告未能依约履行给付工程款的义务，被告的行为已经构成违约，应当依法承当相应的违约责任。被告逾期付款在先，在本案审理过程中被告申请进行质量鉴定并在同意鉴定方案后没有交纳鉴定费用，应视为被告没有完成自己的举证责任，其以工程质量作为拒付工程款的抗辩理由没有证据支持，一审法院不予采纳。被告对原告已经完成的工作成果没有及时确认验收，但实际占有、使用了案涉的硬化场地用于经营，鉴于被告的拒付工程款的抗辩理由不能成立，原告要求被告支付约定的工程款980000元理据充分，一审法院予以支持。综上所述，原告要求被告支付980000元工程款事实和法律依据充分，一审法院予以支持。被告的抗辩依据不足，一审法院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条第一款、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第十四条、第十七条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决：被告大连鸿天航国际物流有限公司于判决生效后十日内给付原告宋军工程款980000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6800元（已减半收取），由被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订《施工合同》，将“大连鸿天航国际物流有限公司门前场地硬化”工程承包给被上诉人施工，该工程属于建筑物的附属设施，而被上诉人作为无承建建筑企业资质的个人与上诉人签订案涉合同，违反法律的强制性规定，根据《最高人民法院》（法释[2004]14号）第一条之规定，案涉合同应认定为无效合同。虽然案涉合同被确认无效，但对被上诉人已完工程，上诉人仍负有向被上诉人支付工程款的义务。 首先，《最高人民法院》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。具体本案，案涉工程已交付上诉人使用，诉讼期间，上诉人虽然提出进行鉴定的申请，但在限期内并未交纳鉴定费，同时，案涉工程已为上诉人使用，因此，上诉人拒绝支付被上诉人工程款不具备事实法律依据。 其次，关于上诉人以被上诉人不履行其对该场地地基基础及主体结构的维修义务、应赔偿损失为由拒绝支付剩余工程款一节，本院认为，基于前述，上诉人认为案涉工程存在质量问题，但无据佐证，退一步而言，上诉人非在本案一审阶段提出请求被上诉人进行损失赔偿的反诉请求，本案亦对上诉人主张的损失赔偿不予审查。 综上所述，大连鸿天航国际物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但处理结果正确，本院二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13600元，由大连鸿天航国际物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙利颖 审判员  杨 威 审判员  谢燕鹏 二〇二一年八月十九日 书记员  邵 将