山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5139号上诉人（原审被告）：山东百脉泉矿泉水有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘强，总经理。委托诉讼代理人：倪雪华，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董飞，北京市君致（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋彩云，女，1986年4月27日出生，汉族，住山东省沂源县。委托诉讼代理人：姚成梅，山东国孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘作义，山东国孚律师事务所律师。上诉人山东百脉泉矿泉水有限公司（以下简称百脉泉公司）因与被上诉人宋彩云劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百脉泉公司上诉请求：依法撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8824号民事判决，发回重审或者依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由宋彩云承担。事实和理由：一、百脉泉公司不存在少发和欠发宋彩云工资的情况，一审判决百脉泉公司支付宋彩云工资没有事实及法律依据。百脉泉公司不存在拖欠工资的情形，所有工资均已进行足额发放。对于月工资为0的部分属于宋彩云计算错误，且其在一审庭审过程中对于2019年9月份自己做表显示工资为0的部分也认可其收到了相应劳动报酬，显然对于之前月份为0的地方同样存在不实之处，宋彩云应秉承诚实态度进行相应主张。关于补发工资的问题，一审法院认定百脉泉公司存在低于济南市最低工资标准，并判决百脉泉公司支付宋彩云工资属于事实认定错误。之所以出现本案一审过程中宋彩云所提交的工资表中所显示的2009年7月至2014年4月的工资低于济南市最低工资标准的情况，是因为该工资是在扣除员工个人应当承担的社保后所实际发放的金额。根据相关法律规定，最低工资属于未扣除社会保险缴纳金额之前的标准，在扣除个人社会保险缴纳部分后必然会存在低于最低工资标准的情形，故宋彩云在上述月份中实际发放到手的工资出现低于济南市最低工资标准的情况并不违反法律规定，而对于该事实一审法院并未进行审理查明，仅是依据宋彩云所制作提交的“工资表”就作出百脉泉公司存在应当补发宋彩云工资的认定，明显没有事实及法律依据。二、百脉泉公司支付给宋彩云的工资已经涵盖了周六的加班费用，百脉泉公司不应再对该部分进行承担，一审法院对加班费的事实认定错误，且计算方式错误。1.关于周六加班费的问题，百脉泉公司支付给宋彩云的工资报酬中已经包括了周六的工资及加班费用，百脉泉公司支付给宋彩云的每月工资标准均是按照宋彩云的相应劳动付出进行结算，且已将加班费计算在内。一审法院对于该事实未进行审查，仅依据宋彩云所提交的表格就作出判决要求百脉泉公司支付宋彩云工资标准两倍的加班费，事实认定错误，即使法院认定百脉泉公司应当支付宋彩云周六加班费，也应当按照宋彩云工资的百分之一百进行支付，百脉泉公司的工资发放已经涵盖了宋彩云周六时间段的相应劳动报酬，不应再重复计算。2.一审法院在本案审理过程中，消极待案，未对案件金额进行认真计算，直接借用宋彩云所作表格，过于草率，严重损害了百脉泉公司的合法权益。3.一审法院依据另案两当事人的判决认定宋彩云在公司工作期间存在周六加班的情况，事实认定存在错误。首先，中国并非是判例法国家，且其他当事人的工作情况并不代表宋彩云的工作情况，不应依据其他人的工作情形来认定宋彩云周六存在加班的情况。根据劳动法的相关规定，用人单位安排劳动者加班的，应根据相关规定支付相应劳动报酬，公司从未安排过员工在周六进行工作，员工周六是否存在工作的情况，可能属于其个人行为，并非百脉泉公司安排。因此并不存在支付加班费的情况。同时根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见鲁高法（2010）84号文件，第三十六条之规定，劳动者主张加班费的应当提供加班事实的相关证据，但是在该案中宋彩云从未提供实质证据，证实其在周六上班，仅提供了两份判例，无法证实其真正工作情况。且其在一审阶段申请三位证人出庭作证，其中童雨涵系2012年5月份已经从公司离职，无法证实2012年5月份之后的情况。梁靖与宋彩云并非同一部门，根本不可能真实了解其工作情况。而且其在作证期间陈述只在周六见过一次宋彩云。刘红英已经就相关劳动问题与公司存在诉讼，因此与本案存在利害关系，其证言无法采信。综上，无论从事实部分还是证人陈述部分，宋彩云均无证据证实其在周六存在过用人单位安排的加班工作。三、一审法院对于宋彩云经济补偿金的计算支付存在严重错误，经过计算宋彩云离职前12个月平均工资为2657.9元，并非一审法院所认定的3492.88元。四、对于宋彩云所陈述2011年至2014年存在工资少发的情况，该情形与事实不符，公司已将相应的劳动报酬足额发放至其银行账户。宋彩云应提供相应的银行工资流水以证实百脉泉公司未向其发放劳动报酬，但其并未提供相应流水予以证明，同时一审法院作出裁判依据的表格系庭审之后宋彩云单方提供，并未通知百脉泉公司进行质证，对于该表格百脉泉公司不予认可。实际数额是否存在欠发情况应以银行流水进行最终计算后确定。宋彩云辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以支持。2.据宋彩云与一审主审法官沟通确认，百脉泉公司未在上诉期限内依法提起上诉，百脉泉公司的本次上诉为无效上诉，请求法院对此依法评判。3.关于百脉泉公司补充上诉意见，一审中法院并未采用判例法的形式进行判决，而是引用了原中院生效判决中认定事实部分，根据证据规则规定，原生效判决中所认定的基本事实是可以作为证据使用的。关于宋彩云是否存在加班的问题，一审结合原生效判决所认定的事实、三份证人证言及百脉泉提交的周六销售记录，综合认定宋彩云存在周六加班的事实。对于百脉泉公司所述的关于工资少发的问题，该证据应当由百脉泉公司提交证据予以证明其足额向宋彩云发放了劳动报酬，该证据的举证责任在于百脉泉公司，因此请求法院结合以上事实及一审庭审调查的事实依法驳回百脉泉公司的上诉请求。宋彩云向一审法院起诉请求：1.依法判决百脉泉公司向宋彩云补发工资55938.08元；2.判决百脉泉公司向宋彩云支付解除劳动合同的补偿金45407.44元；3.判决百脉泉公司向宋彩云支付2008年至2020年未休年休假工资18275.2元；4.判决百脉泉公司向宋彩云支付加班工资84591.52元；5.判决百脉泉公司向宋彩云支付2019年防暑降温费700元；6.诉讼费由百脉泉公司负担。诉讼中，宋彩云变更第1、5项诉求为：1.依法判决百脉泉公司向宋彩云补发工资36525.01元；7.判决百脉泉公司向宋彩云支付2019防暑降温费420元。一审法院认定事实：1.2007年7月18日，宋彩云入职百脉泉公司，一直从事销售工作。2014年9月11日，双方签订劳动合同，约定为自2014年9月1日起为无固定期限劳动合同，宋彩云的工作地点为济南市市区，从事销售、区域管理工作，工资为基本工资加绩效工资制，基本工资1500元，绩效工资根据考核结果确定。2020年8月，宋彩云自百脉泉公司离职，宋彩云离职前十二个月平均工资双方诉讼中认可为3492.88元。2.宋彩云向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.补发工资55938.08元；2.支付解除劳动合同的经济补偿45407.44元；3、支付2008至2020年未休年休假工资18275.20元；4.支付加班费84591.52元；5.支付2019年防暑降温费700元。2020年10月19日，该委员会作出章劳人仲案字[2020]第619号裁决书，裁决：1、被申请人于本裁决生效之日起15日内一次性支付申请人工资47223.87元、经济补偿45407.44元、带薪休假工资3533元，共计96164.31元；2、驳回申请人其他仲裁请求。宋彩云与百脉泉公司均不服裁决，分别提起诉讼。3.刘鹏、李荣江与宋彩云均系百脉泉公司的销售人员，两人曾分别以劳动争议纠纷起诉百脉泉公司，已生效的（2015）济民一终字第1270号、（2017）鲁01民终3621号民事判决书均已确认百脉泉公司存在周六加班的事实。4.另查明，济南市最低工资标准2008年1月至2010年4月为760元/月；2010年5月至2011年2月为920元/月；2011年3月至2012年2月为1100元/月；2012年3月至2013年2月为1240元/月；2013年3月至2014年2月为1380元/月；2014年3月至2014年5月为1500元/月；2018年6月至2020年3月为1910元/月。争议事实及证据的认定。1.百脉泉公司为宋彩云发放工资情况。宋彩云主张自2009年7月至2014年10月，百脉泉公司低于济南市最低工资标准发工资，同时2019年5月起存在少发和未发工资。宋彩云提供其体现工资发放的银行交易明细。百脉泉公司认为，不存在少发和欠发工资，该证据不能真实反映其给宋彩云发放工次的情况。经一审法院审查，宋彩云作为劳动者已经提供了发放工资实际数额的相关证据，百脉泉公司作为用人单位，理应掌握并管理本单位的工资发放凭证，但其未能提供已向宋彩云依法发放工资的相关证据，故百脉泉公司应承担举证不能的法律后果，一审法院对宋彩云主张的已发工资数额予以采信，但宋彩云庭审中认可收到2019年9月份工资1572.8元、2019年12月份工资4187.27元、2020年1月工资1538.47元、2020年3月份工资2988.47元，一审法院予以确认。2.宋彩云的带薪年休假及加班情况。宋彩云主张自2007至离职一直未休带薪年休假，同时至2016年12月存在周六加班。宋彩云提交百脉泉公司的系统销售记录打印件，该记录显示自2008年9月份至2016年年底的每周六存在宋彩云的销售记录，宋彩云申请证人梁靖、童雨涵、刘红英出庭作证，梁靖陈述：其2005年8月入职，一直干配送，2008年10月份到2010年1月份与宋彩云在一个地方即营销中心上班，在配送和营销周六都上班；童雨涵陈述：其2007年到2012年与宋彩云在销售部门，周一到周六上班，2012年其辞职了；刘红英陈述：其是2007年7月份入职，2020年11月份离职。其与公司有仲裁纠纷，已经仲裁立案，自从其入职以来在营销部，与宋彩云系同事，直到2017年存在每周上六天班，也就是周一到周六。百脉泉公司辩称不存在加班，关于带薪休假在2019年休过５天，2020年没有休，并提交2019年员工年休假通知书存根。经审查，关于加班问题，已生效的（2015）济民一终字第1270号、（2017）鲁01民终3621号民事判决书均已确认，百脉泉公司从事销售的工作人员存在周六加班的事实，且与宋彩云的销售记录打印件及出庭证人证言相符，在百脉泉公司未提交相反证据予以推翻的情况下，一审法院对宋彩云主张的周六加班事实予以确认。关于带薪休假，宋彩云作为劳动者自2007年入职百脉泉公司，其是否享受带薪休假，该举证责任在用人单位，百脉泉公司提交的2019年员工年休假通知书存根，只体现为通知宋彩云休年假，不能证实宋彩云在2019年已经享受带薪年休假，故因百脉泉公司举证不能，应视为宋彩云自入职以来未享受带薪年休假。一审法院认为，宋彩云自2007年7月入职百脉泉公司从事销售工作至2020年8月，双方之间的劳动关系合法有效。因2020年8月宋彩云已自百脉泉公司离职，百脉泉公司亦无异议，故应视为双方劳动关系自此解除。关于解除劳动合同经济补偿金问题，根据一审法院审查认定的宋彩云工资表，可以确认百脉泉存在未足额支付宋彩云劳动报酬事实清楚。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；。”故，宋彩云因百脉泉公司未足额支付劳动报酬要求支付经济补偿金，理由充分，一审法院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。宋彩云的经济补偿金主张为45407.44元（3492.88元×13月），符合法律规定，一审法院予以支持。关于补发2009年7月至2020年3月的工资，宋彩云主张2009年7月至2014年4月低于最低工资标准应补发24526.02元，另补发2019年5月3492.8元、9月3492.8元、2020年1月1954.41元、2020年2月2551.41元、2020年3月504.41元。根据一审法院审查认定的宋彩云的工资表，2009年7月至2014年4月百脉泉公司存在低于济南市最低工资标准支付宋彩云工资的事实，对不足最低工资的差额部分，百脉泉公司应予补足，宋彩云主张的应补的24526.02元，合法有据，应予支持。关于宋彩云主张的2019年5月、9月，2020年1月、2月、3月应补工资数额，因宋彩云与百脉泉公司签订劳动合同约定工资为基本工资加绩效工资制，故百脉泉公司应补工资数额应依最低工资1910元/月为标准，而非以3492.88元/月为标准，扣除2019年9月份已实际支付的工资1572.8元，百脉泉公司应支付宋彩云2019年5月、9月，2020年1月、2月低于最低工资标准的差额部分工资3590.26元。综上，百脉泉公司应补发宋彩云工资合计为28116.28元。关于未休带薪年休假工资和加班费问题。因宋彩云在百脉泉公司工作期间存在加班及未休带薪年休假，但百脉泉公司未依法支付加班费和带薪年休假工资。根据宋彩云提交加班费和未休年休假工资计算方式和金额，宋彩云主张未休带薪年休假工资18275.2元，合法有据，依法予以支持。关于加班费，应计算自2007年7月至2016年12月，计加班费为84591.52元。百脉泉公司关于2019年之前的带薪年休假工资超过仲裁时效的辩称，因未休带薪年休假工资报酬，其属性为“工资”，其时效自劳动者离职之日开始计算一年，故宋彩云的未休带薪年休假工资的主张未超过诉讼时效。关于防暑降温费。宋彩云主张山东百脉泉矿泉水有限公司支付2019年防暑降温费420元，合法有据，一审法院依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告山东百脉泉矿泉水有限公司支付原告宋彩云2009年7月至2020年3月的工资28116.28元；二、被告山东百脉泉矿泉水有限公司支付原告宋彩云2019年防暑降温费420元；三、被告山东百脉泉矿泉水有限公司支付原告宋彩云未休带薪年休假工资18275.2元；四、被告山东百脉泉矿泉水有限公司支付原告宋彩云加班工资84591.52元；五、被告山东百脉泉矿泉水有限公司支付原告宋彩云经济补偿金45407.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东百脉泉矿泉水有限公司承担。二审中，百脉泉公司提交如下证据：证据1.2019年8月1日的银行转账凭证，以证实2019年5月份的工资已发放，发放金额为3385.39元。证据2.2019年8月份至2020年8月份的考勤记录表，以证实百脉泉公司实行双休工作制，且宋彩云休息日已经进行了休息。证据3.2012年至2018年社会保险代扣代缴明细表，以证实2012年至2018年代扣代缴宋彩云医疗保险费的数额。宋彩云质证称，对证据1的真实性无异议，但宋彩云工资卡中显示该款项系收到的货款，并非宋彩云的工资，宋彩云在2019年8月1日收到工资为3606元。证据2系百脉泉公司单方制作，对其真实性不认可，同时对2019年9月份之后是否加班问题宋彩云并未主张，从证明内容上看与本案不具有关联性。证据3系百脉泉公司的打印件，因宋彩云无法打印医疗保险权益记录单，请法院依法判决，根据百脉泉公司提交的社会保险代扣代缴明细表可以看出表格第5列所标注的实发工资宋彩云每月实发工资是远远高于当年济南市最低工资标准的，宋彩云主动降低补发工资金额的主张已经将自己的合法权益作出部分让步，不应再将单位代扣代缴的失业险、医疗险、养老金额再从主张的金额中扣除。这样将会严重损害劳动者的合法权益。宋彩云提交其社会保险个人权益记录单一宗，以证实其社会保险交纳情况。百脉泉公司质证称，对真实性没有异议，对证明目的有异议，宋彩云提交的社会保险个人权益记录单中仅有养老、失业险部分，无医疗险缴费情况，无法体现百脉泉公司代扣代缴个人所应承担的社保情况。对于以上当事人提交的证据，本院认定如下，对于百脉泉公司提交的证据，证据1中显示的摘要、用途均为货款，与宋彩云银行交易明细备注一致，故该证据不能证明百脉泉公司向宋彩云支付了2019年5月份的工资3385.39元，本院不予采信。证据2与本案无关，本院不予采信，对证据3，宋彩云认可百脉泉公司给其缴纳了医疗保险，且宋彩云无相反证据予以反驳，本院予以采信。百脉泉公司对宋彩云提交的社会保险个人权益记录无异议，本院予以采信。经审理，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，1.一审卷宗2020年12月1日开庭笔录第6页载明，百脉泉公司认可宋彩云主张的离职前12个月的工资3942.88元。2.宋彩云一审主张的2009年7月至2014年4月低于最低工资标准工资月份共23个月，分别为：2009年7、8月；2011除3、9月份以外的10个月；2012年除1、11、12月以外的9个月；2013年9、10月。上述期间，百脉泉公司代扣代缴宋彩云个人应承担的社会保险为：2009年7、8月每月111.95元；2011年1、2月每月134.55元；2011年4、5、6、7、8、10、11、12月共8个每月140.04元；2012年2、3月每月171.16元；2012年4、5、6、7、8、9、10共7个月每月194.92元；2013年9、10月每月211.05元。以上2011年至2013年合计3518.28元。本院认为，关于工资。宋彩云主张百脉泉公司2009年7月至2014年4月期间向其支付的部分月份工资低于最低工资标准及拖欠2019年、2020年部分月份工资。经查，根据宋彩云提交的银行明细及其统计的百脉泉公司向其支付工资明细，百脉泉公司2009年7月、8月向宋彩云发放工资均为661.71元，该两月百脉泉公司代扣代缴宋彩云个人应承担的社会保险费均为111.95元，即该两月宋彩的应发工资数额为773.65元，高于最低工资标准每月760元，对该两月最低工资差额的请求，本院不支持。宋彩云其他主张属实，百脉泉公司应予补足，百脉泉公司主张已足额支付拖欠的工资，但作为工资支付原始凭证的持有者，并未提交充分有效证据证实，本院不予采信。2011年1月至2013年10月期间，百脉泉公司为宋彩云缴纳了社会保险，百脉泉公司代扣代缴宋彩云个人应承担的社会保险系宋彩云的工资组成部分，应在低于最低工资标准差额中予以扣除，上述期间宋彩云主张的低于最低工资标准支付工资月份，百脉泉公司代扣代缴的社会保险费合计3518.28元，则百脉泉公司应支付宋彩云2011年1月至2020年3月的工资24401.42元[28116.28－(760-661.71)×2－3518.28]。关于加班费。生效判决与宋彩云提交的销售单据及证人出庭作证陈述的内容相互印证，可以证实宋彩云所在的销售岗位在2007年至2016年存在周六加班的事实，故一审判决百脉泉公司支付宋彩云该期间的加班费并无不当，百脉泉公司主张向宋彩云支付的工资中已涵盖了周六的加班费用，但未提交证据证实，且根据本案查明的事实，百脉泉公司上述期间向宋彩云支付的工资中，很多月份工资低于济南市最低工资标准，百脉泉公司主张工资中已涵盖周六的加班费显然不符合法律规定。关于经济补偿金的月工资计算标准。一审中，百脉泉公司认可宋彩云主张的离职前12个月工资平均3942.88元，二审中对该工资标准提出异议，本院不予审查。综上所述，百脉泉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8824号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项及案件受理费负担；二、变更济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8824号民事判决第一项为：“上诉人山东百脉泉矿泉水有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人宋彩云2011年1月至2020年3月的工资24401.42元；”三、驳回被上诉人宋彩云超出部分的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山东百脉泉矿泉水有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二一年八月十六日书记员  马 晴