四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川34民终1148号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨友生，男，1955年12月出生，汉族，住四川省西昌市。委托诉讼代理人：郭祖洪，男，由西昌市川兴镇民和村村民委员会及民和村第五村民小组推荐，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：阿西拉古，男，1976年3月出生，彝族，住四川省昭觉县。委托诉讼代理人：阿西伍沙，系阿西拉古叔叔，住四川省昭觉县，代理权限为特别授权。上诉人杨友生因与上诉人阿西拉古买卖合同纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院(2020)川3431民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨友生上诉请求：1.撤销昭觉县人民法院（2020）川3431民初204号判决，判决支持上诉人的一审诉讼请求。2.请求判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2019年10月1日，上诉人和被上诉人双方达成购买红乳菌的协议，上诉人以每桶960元的价格在被上诉人处购买70桶红乳菌，并预付了2万元的货款。2019年10月2日，上诉人在被上诉人催促下自行开车去拉订购的红乳菌，因被上诉人催促驾车速度太快发生车祸受重伤住院治疗，不能自行前往拉货。2019年10月3日，上诉人的配偶袁建花与被上诉人进行了协商，被上诉人同意找车将货发到上诉人处由上诉人自行提取。但被上诉人在电话中称上诉人订购的货已经以每桶920元的价格卖给了别人并收取了定金。事后，上诉人多次催促并等被上诉人发货，但是被上诉人据不发货。上诉人找被上诉人退钱，并支付违约金，但被上诉人据不给付。该事实在一审中有上诉人提交的收条和录音证据予以证实。在本案中，双方并未达成新的合同，仅仅是因为上诉人受伤不能亲自提货，将原来的自提变更为找车发货的交货方式。一审法院错误地认定为双方解除了合同，重新订立了新合同。二、一审法院适用法律错误。本案中双方约定了违约责任，违约反悔方支付两万元二倍的罚款，即违约方支付四万元的违约金，该约定合法有效。根据合同法及相关司法解释：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。因此，双方合同解除后，违约方即被上诉人应当支付违约金。一审法院在判决时，错误地适用了其他法律条款作出了错误的判决。综上所述，上诉人向被上诉人订购红乳菌，双方达成了订购合同，并约定了违约金，上诉人支付了部分货款，被上诉人不讲诚信，违反双方签订的协议，不发货不退款也不支付违约金。上诉人为维护自己的合法权益，请求依法判决。阿西拉古辩称，1、答辩人并不存在违约，是被答辩人违约在先。运输是由被答辩人自己负责，被答辩人自己造成的运输不利。被答辩人在打听到盐红乳牛肝菌价格下调后，便不愿再购买，又怕支付答辩人违约金，因此迟迟不拉走剩余的盐红乳牛肝菌。被答辩人将答辩人的电话拉黑，答辩人一直联系不到被答辩人，被答辩人纯粹是无理取闹，没有任何道理和依据。希望法院查清事实，查明真相，驳回被答辩人的诉讼请求，赔偿答辩人违约金。当庭补充：对方说我方以920.00元每桶出售了菌子，无证据证实，我方有550.00元每桶的证据。我方多次打电话通知对方拿货，他没有来拿，是因为菌子垮价了。上诉人阿西拉古上诉请求：1.请求撤销四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初204号民事判决书；2.要求被上诉人赔偿上诉人的损失费31790.00元；3.要求被上诉人承担本案的一切上诉费。事实和理由：2019年10月1日上诉人与被上诉人双方达成购买红乳牛肝菌的协议，被上诉人以每桶960.00元的价格在上诉人购买70桶红乳牛肝菌，并约定当日全部拉走。但被上诉人因找不到货车，又嫌弃当地的住宿条件简陋，当日便只拉了2桶红乳牛肝菌回西昌家中，并说好第二天来拉货。但是第二天上诉人打电话给被上诉人，被上诉人却称其出车祸，无法前来拉货。第三天被上诉人要求将货拉到其朋友皮某的家中。上诉人便将剩余的68桶红乳牛肝菌拉到了被上诉人指定的地方。一周后，被上诉人仍不将货物拉走，上诉人多次催促被上诉人将货物拉走，并支付剩余的货款47200.00元，被上诉人便一直拖着不支付，甚至还将上诉人的电话拉黑。一个月之后，皮某打电话给上诉人叫上诉人把货拉走，上诉人没办法就将货拉回了家，并于2019年11月17日以每桶550.00元的价格卖掉了其中的49桶。因被上诉人的原因给上诉人造成了31790.00元的损失。其中包含：49桶红乳牛肝菌跌价处理的损失20090.00元、储存的租房费7000.00元、八次上下货的工人工钱为1200.00元，处理此次事情往返车费1600.00元、住宿费336.00元、生活费764.00元、误工费1800.00元。至今还剩下19桶在上诉人家中存放。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。请求二审法院撤销一审判决，依法判决被上诉人赔偿上诉人的损失费31790.00元。杨友生辩称，对方的上诉请求不成立，没有事实依据，是对方单方面的陈述，没有证据。后面通过电话交谈是3号到川兴交货，交完货了再付尾款。但是对方因为菌子质量不好，所以没有拉货过来。阿西拉古在之前就以920.00元每桶的价格先卖给别人了，而不是550.00元每桶，对方说法没有证据支撑。杨友生本身是没有仓库的，是对方编造的。录音中是叫阿西拉古将货拿给皮特运输给答辩人，而不是拿去皮特家储存，杨友生到现在为止都没有收到取货的通知。原审原告杨友生向一审法院起诉请求：1.判令被告退还预付货款20，000.00元；2.请求法院判决被告支付违约金40，000.00元；3.被告承担本案的诉讼费用。原审反诉原告阿西拉古向一审法院提出诉讼请求：1.判令反诉被告支付反诉原告的损失为23，972.00元（其中亏损为20，090.00元、搬运工钱1，200.00元及处理该事宜产生的交通、住宿及误工费用共计1，800.00元）。一审法院认定的事实：2019年10月1日，杨友生在阿西拉古家中协商菌子买卖一事，约定：杨友生以每桶960.00元的价格从阿西拉古处购买70桶菌子，并由杨友生于次日到阿西拉古家中拿货。当天，杨友生向阿西拉古预付了2万元的货款，为此阿西拉古向杨友生出具了收条，载明“今收到杨友生买红乳菌货款贰万元整（小写2万元），以每桶价格960.00元成交（玖佰陆拾）共买柒拾桶，剩余货款货运到即付清，如对方如有违反后悔，罚款两倍（2倍），烂的大的很了不要。收款人：阿西拉古2019.10.1”，并拿走其中两桶菌子返回西昌。次日，杨友生驾驶车辆从西昌开往昭觉县的途中发生交通事故，并入院治疗。2019年10月3日，双方就菌子买卖一事对标的物的数量、质量及交货地点重新进行了电话协商，并约定由阿西拉古送货到杨友生处，标的物数量以阿西拉古实际交付给杨友生的数量为主。一审法院认为，杨友生、阿西拉古以菌子买卖为目的于2019年10月1日对标的、数量、质量及违约条款进行了约定，并在“收条”中载明了以上条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，能认定杨友生、阿西拉古之间于2019年10月1日约定的买卖合同成立有效。杨友生主张阿西拉古存在违约行为的诉求，经审查，杨友生、阿西拉古双方虽未书面约定交货时间及地点，但在庭审中，杨友生、阿西拉古均认可，杨友生于次日到阿西拉古处取货过程中发生交通事故，故能认定双方的交货时间约定为2019年10月2日，交货地点为阿西拉古住所处，由于合同在履行过程中发生了不可抗力的事情，双方均未按约定的时间履行合同，故合同未按约定履行并非双方当事人的意思表示，故双方对2019年10月1日所约定的合同均不存在违约行为。依据杨友生提供的“录音”内容，由于杨友生发生交通事故后，双方又于2019年10月3日就菌子买卖一事对标的物的数量、质量及交货地点重新进行了电话协商，并约定由阿西拉古送货到杨友生处，标的物数量以阿西拉古实际交付给杨友生的数量为主，该协商行为视为双方对2019年10月1日所约定的合同进行了变更，合同变更后，阿西拉古未按约送货上门，故存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”之规定，阿西拉古在合理期限内未履行交付义务，故杨友生主张解除的合同的诉求，一审法院予以支持。杨友生要求阿西拉古返还2万元预付款及4万元违约金的诉求，虽提供了“收条”予以证明，但由于杨友生发生交通事故，双方均未按“收条”载明的内容进行履行，并于2019年10月3日对2019年10月1日约定的合同内容进行了变更，在协商变更中，双方未对违约金进行明确约定，故主张4万元违约金的诉求于法无据，一审法院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，由于杨友生向阿西拉古预付了2万元的货款，现合同已解除，阿西拉古应向杨友生返还2万元的预付款。阿西拉古反诉称杨友生存在违约应赔偿损失23，972.00元的诉求，阿西拉古未提供证据证明其损失，且其存在违约行为，其陈述与本案查明的事实不符，故其主张一审法院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第二项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.被告阿西拉古应返还原告杨友生2万元的预付款；2.驳回原告杨友生的其他诉讼请求；3.驳回反诉原告阿西拉古的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650.00元，由原告杨友生负担435.00元，被告负担215.00元；案件反诉受理费399.00元，由反诉原告阿西拉古负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行质证，并认定如下：杨友生提交的证据：2019年10月1日“收条”一份。拟证明杨友生买菌子来卖给下家，阿西拉古的行为导致了杨友生对下家违约，并且赔偿了损失。阿西拉古的质证意见：对该份证据三性均有异议，红乳菌价格不会那么高，对方和谁交易与我无关。本院的认证意见：杨友生提交的“收条”系其本人书写，阿西拉古不予认可，无其他证据相印证，对此本院不予采信。阿西拉古提交的证据：第一组，“证据”一份，拟证明我方的49桶菌子是以550.00元每桶卖出去的。第二组，皮某出具的“证明”一份，拟证明杨友生让皮某将红乳菌拉到其家中，但之后杨友生一直没有来拿，皮某才让阿西拉古拉走。第三组，“照片”四张，拟证明杨友生预付了2万元款的19桶菌子还一直放在阿西拉古家里。杨友生质证意见：对第一组证据的三性均有异议；对第二组证据的真实性和合法性有异议，皮某对自己的证言应当出庭作证，且该证言内容与事实不相符；对第三组证据的真实性、合法性有异议，我方不清楚对方是在哪里拍摄的照片。本院认证意见：阿西拉古提交的“证据”系其自己书写，且从该证据上也无法反映出其是以每桶550.00元将杨友生未拉走的菌子出售；“证明”系证人皮某的证言，证人未到庭接受质询；“照片”拍摄的时间和地点不明；对阿西拉古提交的证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点为：上诉人阿西拉古是否应当返还上诉人杨友生的预付款2万元；上诉人阿西拉古是否应当支付上诉人杨友生违约金4万元；上诉人杨友生是否应当赔偿上诉人阿西拉古的损失，若应赔偿金额为多少。根据查明的事实，杨友生与阿西拉古之间虽然未签订书面买卖合同，但双方经口头协商后，通过杨友生预付2万元货款，阿西拉古出具收条的方式，将双方买卖红乳菌的相关事宜进行了明确。故双方间建立了红乳菌买卖合同关系，且是双方当事人真实的意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，真实有效，双方当事人应全面履行自己的义务。双方均主张对方违约，杨友生的理由是虽然开始约定的提货方式是其到阿西拉古家自行提货，但之后双方通过电话另行协商后，变更为由对方送货到其家，对方未将货送到其指定地点构成违约，所以应按约定由阿西拉古承担违约责任，支付其4万元违约金。对此，虽然在收条中有“如反悔罚款两倍”的约定，但是，一方面，该约定并未明确是针对预付款的两倍还是针对交易价款的两倍，即对违约金的约定不明确。另一方面，因杨友生发生交通事故致不能按原约定自行前往提货，双方已对原约定进行了变更，变更后未再对违约责任进行约定，且双方改变交易方式是因杨友生自身原因所致，故其要求对方承担违约责任，支付其违约金4万元的上诉理由，无事实依据，且不合理，本院不予采信。阿西拉古的理由是对方未按约定提走所交易的红乳菌，构成违约，致其低价销售，造成的损失应由杨友生赔偿。对此，一方面，杨友生提交了其配偶与阿西拉古的通话录音证实阿西拉古同意改变交提货方式。阿西拉古虽予以否认，提出通话中是对方要求把货存于其朋友皮某家，但对此其除提交了皮某的证明外，未再提供其他有效证据予以证实。另一方面，阿西拉古对其所主张的损失，亦未提交有效证据予以证实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，阿西拉古应承担举证不能的责任，其提出杨友生违约，应赔偿其损失的上诉理由，证据不充分，本院不予采信。阿西拉古未按双方电话协商的交货方式将交易的红乳菌送到杨友生指定地点，应当返还杨友生预付货款，但杨友生已提走两桶，对该两桶的价款应予以扣减，一审判决未对此予以扣减不当，应予纠正。即阿西拉古应返还杨友生的预付货款为18080.00元（20000.00元-960.00元／桶×2桶＝18080.00元）。综上所述，上诉人杨友生、上诉人阿西拉古的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决阿西拉古返还杨友生的预付款的金额不正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持四川省昭觉县人民法院(2020)川3431民初204号民事判决第三项，即：驳回反诉原告阿西拉古的诉讼请求；二、变更四川省昭觉县人民法院(2020)川3431民初204号民事判决第一项，即变更：被告阿西拉古应返还原告杨友生20，000.00元的预付款，为：由上诉人阿西拉古于收到本判决之日起十五日内返还上诉人杨友生预付款18，080.00元；三、撤销四川省昭觉县人民法院(2020)川3431民初204号民事判决第二项，即：驳回原告杨友生的其他诉讼请求；四、驳回原审原告杨友生的原审其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1，300.00元，减半收取650.00元，由上诉人杨友生负担524.00元，由上诉人阿西拉古负担126.00元；一审反诉案件受理费399.00元，减半收取199.50元，由上诉人阿西拉古负担。二审案件受理费2，394.75元，由上诉人杨友生负担1,048.00元，由上诉人阿西拉古负担1，346.75元。本判决为终审判决。审 判 长 杨发蓉审 判 员 郑 坚审 判 员 刘志涛二〇二一年八月十一日法官助理 杨 波书 记 员 殷任波