安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终2094号上诉人（原审原告）：营臣，男，1993年4月15日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：杜朋超，安徽刘金莲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号(淮上投资大厦8-9层)。法定代表人：乔春杭，该公司董事长。安徽五建建设工程集团有限公司管理人：李超，该管理人负责人。委托诉讼代理人：张飞，安徽大泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王慧梅，女，1975年4月1日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区，现住安徽省宿州市埇桥区。被上诉人（原审被告）：徐振权，男，1972年4月4日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区，现住安徽省宿州市埇桥区。上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：陈倩，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨林林，男，1994年10月15日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。被上诉人（原审被告）：宿州市金皖房地产发展有限公司，住所地安徽省宿州市西昌南路88号（胡家村东侧）。法定代表人：王舒，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：吕学法，男，1965年1月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：张飞，安徽大泽律师事务所律师。上诉人营臣因与被上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称五建公司）、王慧梅、徐振权、杨林林、宿州市金皖房地产发展有限公司（以下简称金皖公司）、吕学法健康权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营臣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、本案中，五建公司作为总承包方，将部分工程（内墙涂料）违法分包给不具有建筑资质的个人徐振权、王慧梅夫妇二人施工，该两人又将工程分包给杨林林施工。营臣受雇于杨林林从事劳务工作，其在工作中受伤并造成经济损失，依据（2018）皖1302民初5191号案件庭审笔录中，杨林林的相关回答，不排除杨林林在施工现场管理、指挥营臣的事实。在营臣受伤后，杨林林主动垫付45000元的医疗费，不是营臣向杨林林索要，且杨林林陈述其会向王慧梅要，也足以印证杨林林向违法分包的上家王慧梅索要垫付款，进而推断出杨林林系从王慧梅承包业务的事实。因此，杨林林作为雇主，系劳务关系中的组织者、指挥者、监督者和风险防范者，对提供劳务者的职业活动亦有提供必要保障的义务。营臣在施工过程中摔落，受到损害，杨林林未提供必要保障义务，应对营臣承担主要赔偿责任。2、五建公司对营臣的损害后果，应承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本案涉案金皖御璟兰庭小区工程，五建公司作为总承包，存在违法分包的事实，应当与杨林林承担连带赔偿责任。本案涉案工程存在层层分包的违法事实，徐振权、王慧梅、杨林林均无相应的施工资质，皆是违法分包的受益人。营臣选择起诉五建公司承担连带赔偿责任，于法有据，并无不当。五建公司、吕学法共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持。1、吕学法在涉案工程项目中是五建公司宿州分公司的负责人，其行为是代表五建公司的职务行为，五建公司及吕学法与营臣之间不存在用工关系也不存在雇佣关系，五建公司与吕学法均不是适格被告。2、涉案工程内墙抹灰不需要资质，是劳务分包，是法律允许的，不存在违法分包。3、本次事故的发生是营臣没有尽到注意安全义务，不遵守安全操作规程，事发前作为项目的监理部门是华东监理公司，就工人未佩戴安全帽进行了监理通报，要求徐振权落实安全措施，因此五建公司不存在过错。4、营臣在一审中就称与杨林林存在雇佣关系，没有完成举证责任，对案件的关键事实无相应的证据予以证明。5、营臣诉请的伤残赔偿以及三期赔偿的鉴定意见书鉴定依据错误，不能作为认定案件事实的依据，其诉求的赔偿项目，没有法律依据。综上，请求驳回营臣的上诉请求。王慧梅、徐振权共同辩称，1、徐振权、王慧梅均不是本案适格的被告。5#、6#楼内墙涂饰是徐振权签订的合同并进行施工，38#楼在营臣摔伤前并不是由徐振权施工，徐振权从未雇佣过营臣进行施工，王慧梅不是5#、6#楼的合同主体，更不是38#楼的合同主体，不能仅凭王慧梅写过借条帮助讨要医疗费用就认定王慧梅为本案被告。2、38#楼的施工单位系宿州市第七建筑安装工程有限公司，该公司把工程分包给吕学法，徐振权只是介绍杨林林给吕学法，是吕学法把38#楼交由杨林林施工，与徐振权、王慧梅无关。3、营臣主张的伤残赔偿无依据，其提供的司法鉴定意见书依据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而本案的案由是健康权纠纷，工伤和人身损害鉴定的依据不同，工伤鉴定的依据是工伤保险条例，人身损害鉴定的依据是人体损伤程度鉴定标准。营臣申请鉴定时治疗并未结束，故营臣提供的证据不能作为伤残赔偿的依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回营臣的上诉，维持一审判决。杨林林、金皖公司未答辩。营臣向一审法院起诉请求：1、判令五建公司、王慧梅、徐振权、杨林林、金皖公司、吕学法一次性连带赔偿营臣各项损失共计334626.86元（误工费48211.2元、护理费37815.66元、住院伙食补助费2610元、营养费2610元、交通费1740元、伤残赔偿金225240元、精神抚慰金15000元、鉴定费1400元），后又增加诉讼请求，将伤残赔偿金增加11412元，增加后各项损失共计为346038.86元；2、本案的诉讼费用由五建公司、王慧梅、徐振权、杨林林、金皖公司、吕学法承担。。一审法院认定事实：2017年5月17日，营臣在宿州市从事墙面抹腻子工作中从脚手架坠落，当即被送到皖北煤电集团总医院，住院治疗43天（2017年5月17日至6月29日），出院诊断为：左侧额颞顶部创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性大脑水肿、右锁骨骨折。此后，营臣于2018年1月15日至2月1日、2018年3月9日至4月2日到宿州市立医院住院治疗17天、24天，出院诊断为：颅骨缺损修补。2019年3月11日至14日，到皖北煤电集团总医院住院治疗3天，出院诊断为：右锁骨骨折术后。营臣住院治疗四次共计87天。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，个人之间形成雇佣关系是雇员因劳务自己受到损害，按照双方各自过错承担相应责任的前提条件。本案中，原告营臣主张其受雇于被告杨林林，并在杨林林的安排下从事墙面抹腻子工作，在工作中摔伤。按照民事诉讼谁主张谁举证的原则，营臣对其主张与杨林林之间存在雇佣关系应承担举证证明责任。由于营臣未对此节关键事实提供相应证据予以证明，其主张与杨林林之间存在雇佣关系无法认定，故对营臣要求杨林林承担雇主赔偿责任，赔偿其误工费等各项损失346038.86元的诉讼请求，一审法院不予支持。营臣主张被告五建公司、王慧梅、徐振权、金皖公司、吕学法承担赔偿责任，无认定依据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告营臣的诉讼请求。案件受理费2030元，减半收取计1015元，由原告营臣负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：营臣要求判令五建公司、王慧梅、徐振权、杨林林、金皖公司、吕学法一次性连带赔偿营臣误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计346038.86元，有无事实和法律依据？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，综合分析评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，营臣在起诉状中称“原告营臣受雇于被告杨林林处并在杨林林的安排下为金皖御璟兰亭小区工程从事墙面抹腻子工作”，但未提供相关证据加以证明。二审中，营臣陈述“是杨林林介绍披腻子，是2017年5月份打电话介绍我去的，是杨林林打我手机，出事时做了几天不清楚，只是让我干活，工资找杨林林结，工资按天计算，是杨林林计工，承诺一天200元，杨林林平常给生活费给300、500元，杨林林说等工地上工作做完一起算总账，他自己记账。当天如何出事的不记得了，只是听同事说从脚手架上掉下来，那天上脚手架时没有采取安全措施。当时有牛二笑在场、杨林林在场，杨林林、牛二笑也在干活”。经本院对牛二笑进行谈话，牛二笑陈述“2017年5月中旬，营臣介绍我到杨林林处干活，说200元一天，在宿州御璟兰庭小区38号楼干活，2017年的5月中旬的一天，我和营臣各在一个脚手架上在披腻子的时候，营臣脚踩空，从脚手架上掉下去了。当时我戴安全帽，营臣有无戴安全帽我不记得了。当时只有我在场，发生事情后我直接从架子上下来，找老板杨林林打电话120”。可见，营臣所称其受雇于杨林林，仅有牛二笑的部分陈述予以佐证，杨林林一、二审均未到庭，营臣是否受雇于杨林林的事实目前无法确认；营臣从脚手架上摔下，与其自身没有采取安全措施和尽到注意义务相关；营臣称事发现场有杨林林，但牛二笑称杨林林并不在现场，二人关于事发时在场人员的陈述亦不一致。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”营臣一审庭审中提交的安徽永泰司法鉴定所于2018年5月22日出具的司法鉴定意见书载明，委托人为安徽三联律师事务所，委托鉴定事项为“1、伤残程度，依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》；2、误工期、护理期、营养期评定……”，受理日期为2018年5月17日。可见，该鉴定系营臣一方自行委托，且依据的伤残鉴定标准并非本案人身损害赔偿的鉴定标准，委托鉴定时营臣亦未治疗结束。据此，一审判决认定“原告第四次住院是2019年3月11日至14日，鉴定受理时间是2018年5月17日，鉴定时治疗尚未结束，且依据的标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》也不适用于本案，故鉴定意见本院不予采信”，并无不当。营臣于2021年8月2日（本院传票通知的到庭日期）向本院书面申请指定专业机构对其受伤害程度进行伤残鉴定，理由为“因申请人一审单方委托的鉴定机构关于伤残等级鉴定的标准适用错误，致使无法查明本案的基本事实”。营臣在一、二审举证期限届满后，申请司法鉴定不符合法律规定，与其二审中称将一审所举证据（包括安徽永泰司法鉴定所于2018年5月22日出具的司法鉴定意见书）作为二审证据使用自相矛盾，与其一审诉讼请求不一致，且系其对自己所举证据的否定。综上所述，营臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2030元，由营臣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 汪润洲审 判 员 熊爱军审 判 员 李小芹二〇二一年八月十六日法官助理 房 鑫书 记 员 周银萍