辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11382号上诉人（原审被告）：万朋信息产业有限公司，住所地辽宁省沈抚新区金枫街75-1号1507。法定代表人：毕朋峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：游会荣，辽宁仲领达威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金仪凯，男，1996年9月24日出生，满族，住辽宁省本溪满族自治县。上诉人万朋信息产业有限公司（以下简称万朋公司）因与被上诉人金仪凯劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。万朋公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判定上诉人向被上诉人支付赔偿金8626.18元，系对该案的事实认定错误。被上诉人在公司工作期间工作散慢，经常在工作期间睡觉，并且被上诉人所在的部门反映，其现有能力不能胜任其所在岗位。上诉人公司依照相关法律和部门规章，与被上诉人进行沟通联系调岗，但被上诉人拒绝调岗，故上诉人依法解除劳动合同。该行为何理合法不应认定为违法解除劳动合同。我公司同意支付经济补偿金。二、一审法院判定上诉人向被上诉人支付年假工资418.8元，系对该案的事实认定错误。被上诉人在2019年共计在职工作了3个月零18天，在扣除了节后公司放假的天数后，不应当享受年假工资。故不应当对被上诉人补发年假工资。金仪凯辩称，同意一审法院判决。金仪凯向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠工资5,000元（2020年4月）；2.被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金8,199元(2019年8月12日至2020年4月30日)；3.被告支付2019年、2020年未休年休假工资229.8元；4.被告为原告补缴2019年8月12日至2020年4月30日社会保险；5.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告撤回第一、四项诉讼请求，第二项诉讼请求经济赔偿金变更为9,229元，第三项诉讼请求未休年假工资变更为2,248元。一审法院认定事实：金仪凯于2019年8月12日到万朋公司工作，双方签订劳动合同一份，约定期限自2019年8月12日至2020年12月31日止，其中试用期自2019年8月12日至2019年11月11日，从事研发中心前端研发工程师。2020年4月30日，万朋公司做出《解除劳动合同通知》，通知“金仪凯在本公司工作期间业务技术水平一般，不能胜任岗位工作，且违反公司及部门规章制度，公司决定2020年4月30日解除与金仪凯签订的劳动合同”。当日，万朋公司为金仪凯出具解除劳动合同证明书，载明金仪凯因辞退自2020年4月30日起解除劳动合同。2020年5月7日，金仪凯向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出不予受理通知后，诉至法院。另查明，金仪凯工资标准为，基本工资2,000元，保密费500元，绩效工资标准2,500元，根据考评结果确定实际绩效工资，另根据考勤情况扣款。再查明，万朋公司为金仪凯缴纳了2019年12月至2020年4月期间的养老保险、医疗保险。2018年7月至2019年8月期间的养老保险、医疗保险，为金仪凯之前所在单位缴纳。一审法院认为，关于万朋公司是否构成违法解除劳动合同的问题。根据我国法律规定，如果劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，或者劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位有权依照法定条件、程序解除劳动合同。本案中，万朋公司解除劳动合同的理由为，“金仪凯在本公司工作期间业务技术水平一般，不能胜任岗位工作，且违反公司及部门规章制度”，并提供了金仪凯与后台人员的聊天记录，认为从2019年11月至2020年1月一直处于联调状态，超过合理时间，金仪凯不能胜任工作，以及金仪凯在岗睡觉的照片、两次在岗睡觉给予警告的公告。由于联调与后台工作亦有关系，现有证据不能排除联调时间较长没有其他原因，即不能证明金仪凯不能胜任工作。同时，金仪凯两次在下午1点多在岗睡觉，虽然违反工作纪律，但是不足以构成严重违反规章制度，亦不能作为将其辞退的理由。因此，万朋公司主张的解除劳动合同理由不成立，应认定万朋公司违法解除劳动合同，万朋公司应依法向金仪凯支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。万朋公司提出的经济补偿金应按实发工资计算的抗辩意见，不符合法律规定，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。金仪凯于2019年8月12日入职，于2020年4月30日被辞退，在职时间为8个半月，万朋公司应按照一个月应发工资标准的二倍向金仪凯支付经济赔偿金。关于工资标准，万朋公司提供了工资发放明细汇总表一份，记载金仪凯在职期间应发工资总额为36,661.3元，据此计算金仪凯月平均应发工资为36,661.3元÷8.5个月=4,313.09元，因此万朋公司应向金仪凯支付经济赔偿金4,313.09元×2倍=8,626.18元。金仪凯主张月应发工资按4,614元计算，缺乏事实依据，一审法院不予支持。金仪凯在庭审时将经济赔偿金数额由8,199元变更为9,229元，数额略有变更，不属于超出仲裁受理范围，对于万朋公司提出的超出仲裁范围的抗辩意见，一审法院不予采信。关于年休假工资支付问题。本案中，根据金仪凯提供的养老、医疗保险参保明细，金仪凯于2018年7月份参加工作，因此金仪凯于2019年8月12日入职万朋公司时，累计工作时长已经超过一年，开始依法享有5天年休假的权利。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”金仪凯2019年8月12日入职，按照2019年度剩余日历天数折算，142天÷365天×5天=1.9天，依据上述规定金仪凯2019年度享有1天年休假。根据万朋公司提供的工资发放明细汇总表，2019年度应发工资总额为20,499.15元，金仪凯2019年度在职4.5个月，平均月应发工资为20,499.15元÷4.5=4,555.37元。因此万朋公司应另行支付2019年度应休未休年假工资4,555.37元÷21.75天×1天×200%=418.88元。2020年2月3日-7日，由于疫情原因公司统一放假，并且公司发放了工资，因此万朋公司不必再另行向金仪凯支付2020年度年休假工资。综上所述，万朋公司应向金仪凯支付违法解除劳动合同经济赔偿金8,626.18元，并向金仪凯支付2019年度年休假工资418.88元。对于金仪凯的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条（三）项、（九）项、第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，判决如下：一、被告万朋信息产业有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告金仪凯支付经济赔偿金8,626.18元；二、被告万朋信息产业有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告金仪凯支付年休假工资418.88元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告万朋信息产业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.万朋公司应否向金仪凯支付赔偿金，若应支付赔偿金数额如何确定；2.万朋公司应否支付未休年休假工资。关于万朋公司应否支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，万朋公司以金仪凯不能胜任工作且严重违反规章制度为由解除劳动合同，但未提供金仪凯不能胜任工作或严重违反规章制度的相关证据，故本院对其主张不予支持。万朋公司违法解除与金仪凯之间的劳动关系，其应当支付赔偿金。关于赔偿金数额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，金仪凯在仲裁期间提出的仲裁请求为“2019年8月12日至2020年4月30日违法解除劳动合同赔偿金8199元”。一审期间，金仪凯将关于赔偿金的诉讼请求变更为9229元，相较仲裁请求增加了1030元。金仪凯在一审中增加的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，不应予以支持。故万朋公司支付赔偿金的数额应为8199元，一审判决不当之处，本院予以纠正。关于万朋公司应否支付未休年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”本案中，金仪凯自述其于2019年7月中下旬从前一工作单位离职，金仪凯于2019年8月12日入职万朋公司，于2020年4月30日与万朋公司解除劳动关系，其连续工作时间未满12个月，故其无权享受带薪年休假。万朋公司的该项上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，万朋信息产业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5766号民事判决第二项、第三项；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5766号民事判决第一项为：万朋信息产业有限公司于本判决生效之日起10日内，向金仪凯支付违法解除劳动合同赔偿金8199元；三、驳回万朋信息产业有限公司的其他上诉请求和金仪凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由万朋信息产业有限公司负担；二审案件受理费10元，由金仪凯负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 卓审 判 员  赵 卫审 判 员  李 娜二〇二一年八月十三日法官助理  刘 振书 记 员  张鑫桐