四川省资阳市雁江区人民法院 行 政 判 决 书 (2016)川2002行初70号 原告张某。 法定代理人张某，男，1987年10月19日生，汉族，住资阳市雁江区。 法定代理人刘某，女，1991年10月6日生，汉族，住资中县。 委托代理人陈某某，女，1964年3月10日生,汉族，住资阳市雁江区。 委托代理人谢瑞兵，系四川捷达律师事务所律师。 被告资阳市雁江区卫生和计划生育局，住所地：资阳市雁江区城东新区政府大楼三中心**楼。 法定代表人樊劲，职务局长。 委托代理人邓平，系四川豁达律师事务所律师。 原告张某诉被告资阳市雁江区卫生和计划生育局不履行法定职责一案，本院于2016年11月15日受理后，于2016年11月17日向被告送达了起诉状副本。2016年12月14日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈某某、谢瑞兵，被告的副局长曾先超、委托代理人邓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张某的法定代理人张某、刘某于2016年5月26日向被告资阳市雁江区卫生和计划生育局申请委托有权鉴定机构对张某的伤残等继续进行科学鉴定。原告认为被告至今没有答复，遂起诉要求判令被告对2016年5月26日的申请不履行法定职责的行为违法，判令被告继续履行委托鉴定的法定职责，承担本案诉讼费。 原告诉称，原告张某与资阳市雁江区妇幼保健院医疗纠纷，被告先后于2014年11月6日、2015年3月12日、2015年12月10日委托重庆市法医学会、资阳市医学会、四川省医学会对张某在资阳市雁江区妇幼保健院出生后××××骨折、右侧×××包块、右侧颞部、枕部×××××××等损害结果进行科学技术鉴定，最终四川省医学会鉴定结论为“四级医疗事故，医方承担医疗事故的主要责任”。被告在委托鉴定时，没有对××××骨折、右侧×××包块、右侧颞部、枕部×××××××等损害有直接因果关系和是否构成伤残等级以及是否可整形、整复、费用多少，不同的伤害后果是否构成不同的伤残等级，所有的伤害是否产生不同的后遗症，是否需后续治疗费等予以明确。目前张某右眼××××左眼、上眼睑××××、活动轻度异常等，该现状与医疗事故是否存在因果关系有待科学技术鉴定，为此原告的法定代理人2016年4月29日向被告申请继续委托鉴定无果，又于2016年5月26日再次申请，至2016年11月28日被告没有履行法定义务。遂起诉要求判令被告不履行法定职责违法，判令被告继续履行委托鉴定的法定职责，承担诉讼费。 原告向本院提交如下证据： 1、医疗事故技术鉴定书。拟证明被告已委托三家鉴定机构进行鉴定，最终四川省医学会结论为“四级医疗事故，医方承担医疗事故的主要责任”。 2、资阳市雁江区妇幼保健院出院证明、华西医院出院证明。拟证明原告出生后伤情。 3、2016年4玥29日《伤残等级鉴定申请书》、2016年5月26日《请求继续委托伤残等级鉴定申请书》。拟证明原告向被告提出了继续鉴定申请。 被告辩称，（一）委托伤残鉴定不属于被告的职责，被告对原告的伤残鉴定申请进行了答复，不存在不作为。（二）被告在处理原告与资阳市雁江区妇幼保健院医疗争议中，委托四川省医学会进行医疗事故鉴定，并组织双方多次调解，履行了自身的法定职责。请求驳回原告的诉讼请求。 被告提交了下列证据： 1、组织机构代码证、法定代表人身份证明、行政机关负责人身份证明。拟证明被告的主体资格。 2、资雁府办发（2005）30号文件。拟证明被告的行政职责不包括委托伤残鉴定。 3、原告的申请伤残鉴定申请书、被告（2016）16号、21号答复函、答复函的送达回执。拟证明对原告的申请进行了答复，不存在不作为。 4、三份医疗事故技术鉴定报告。拟证明被告履行了法定职责。 5、原告的调解申请、调解笔录、关于信访问题的函、信访事项告知书及受理信访告知书送达回执、调查笔录及调解笔录、（2016）14号报告。拟证明被告履行了法定职责。 6、《医疗事故处理条例》。拟证明被告的法律依据。 经庭审举证、质证，被告对原告所举证据的意见：对1组证据的真实性无异议，但达不到证明被告应当继续委托鉴定的目的；对2组证据无异议；对3组证据的真实性无异议，但达不到证明被告不作为的目的。原告对被告所举证据的意见：对1组证据无异议；对2组证据的真实性无异议，但达不到证明目的；对3组证据的真实性无异议，但不存在合法性，且原告没有收最后一次答复；对4组证据无异议；对5组证据认为无关联性；对6组证据无异议。 本院对原、被告提交的所有证据认证如下：具有真实性、合法性、关联性，予以采信。 经审理查明，原告张某之母刘某，因停经40周，见红伴腹痛1小时于2014年8月11日入住资阳市雁江区妇幼保健院，进行子宫下段剖宫产术，取出一活女婴。女婴左侧头顶枕部局部凹陷4cmX4cmX2cm,头顶枕部皮肤可见散在包症，有一皮损；右侧×××有一3cmX4cmX4cm大小包块，质软，无波动感。2014年8月26日入住华西医院进行凹陷骨折整复术，9月10日出院。2014年8月19日原告申请资阳市雁江区医患纠纷人民调解委员会调解，要求医院赔偿80万元，医方坚持在7-8万元之间解决，而未果。2014年11月6日被告资阳市雁江区卫生和计划生育局委托重庆市法医学会鉴定，其结论是“医疗行为无过错”；2015年2月28日委托资阳市医学会鉴定，其结论为“本案例是否属于医疗事故无法确定”；2015年6月2日委托四川省医学会鉴定，2015年12月10日四川省医学会作出的鉴定结论为：（一）医方入院当时选择阴道试产符合临床诊疗规范，（二）医方选择进行子宫下段剖宫产术符合临床诊疗规范，（三）该患儿存在凹陷性颅骨骨折，（四）该患儿左顶枕骨凹陷性骨折多系产伤，现有文献表明，也不排除先天因素，但医方未提供产伤与其医疗行为无关的证据，（五）鉴定会现场查体：患儿神清，表情正常，行走步态正常，四肢未见异常。头颅正常，左侧顶枕部头皮可见一长约5cm陈旧性切口瘢痕。经资阳市人民医院CT检查：双侧脑实质未见确切异常灶，脑室、脑池大小、形态正常，脑沟裂未见增宽，中线结构未见偏移。所见颅骨骨质未见异常。“综上所述，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条和《医疗事故分级标准（试行）》四级医疗事故等，本例属于四级医疗事故。故医方承担医疗事故的主要责任”。原告认为，被告没有委托四川省医学会对原告××××骨折、右侧×××包块、右侧颞部、枕部×××××××等损害有直接因果关系和是否构成伤残等级以及是否可整形、整复、费用多少，不同的伤害后果是否构成不同的伤残等级，所有的伤害是否产生不同的后遗症，是否需后续治疗费等予以明确，以及目前张某右眼××××左眼、上眼睑××××、活动轻度异常等，该现状与医疗事故是否存在因果关系有待科学技术鉴定，为此原告的法定代理人2016年4月29日向被告申请继续委托鉴定，申请人除张某、刘某外，张某之母陈某某签名并留下陈某某的联系电话，2016年5月3日被告以资雁卫计函（2016）16号答复，主要内容是被告不具备伤残等级鉴定资质和职能、伤残鉴定事宜由当事人与资阳市雁江区妇幼保健计生服务中心进行协商解决。2016年5月26日原告再次申请，申请人除张某、刘某外，留下的联系电话仍是陈某某使用的手机号，被告以（2016）资雁卫计函（2016）21号答复原告，主要内容除告知被告无委托伤残等级鉴定资质外，还特别说明资雁卫计函（2016）16号答复因拒绝签字领取，现仍保存在区医调委办公室。2016年6月14日在资阳市雁江区卫生和计划生育局医改股办公室向原告的祖母陈某某送达，陈某某签收了16号答复，对21号答复陈某某认为内容不合法拒绝签收。原告以被告对原告2016年5月26日的申请没有履行法定义务，起诉要求判令被告不履行法定职责违法，判令被告继续履行委托鉴定的法定职责，承担诉讼费。 本案的争议焦点：1、对原告张某医疗事故技术鉴定外的伤残等鉴定的委托是不是被告的法定职责。2、被告对原告2016年5月26日的申请是否作为。 本院认为，关于对原告张某医疗事故技术鉴定外的伤残等鉴定的委托是不是被告的法定职责问题。《医疗事故处理条例》第二十一条“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作”；第三十九条“卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医疗学会组织鉴定并书面通知申请人；对不符合本条例规定，不予受理，应当书面通知申请人并说明理由。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请人申请再次鉴定的，卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定”。即医疗事故鉴定实行两级鉴定终结制度。原告的法定代理人对资阳市医学会是否属于医疗事故无法确定的鉴定结论不服，被告重新委托四川省医学会技术鉴定，履行了《医疗事故处理条例》规定的义务；《条例》没有规定对省、自治区、直辖市地方医学会组织的医疗事故鉴定结论不服，当事人或者卫生行政部门有申请重新鉴定的权利，只有符合《条例》第四十二条，卫生行政部门“经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定”，即卫生行政部门主动要求鉴定部门重新鉴定；由此可知，省级医学会再次医疗事故技术鉴定后，申请对原告伤残等级、后续治疗费等进行司法鉴定不是卫生行政部门的法定职责。原告的代理人在庭审中亦认为要求被告委托司法鉴定没有找到法律依据。 本案原告的法定代理人及委托代理人对四川省医学会的鉴定结论“本例属于四级医疗事故。故医方承担医疗事故的主要责任”不持异议，认为没有委托鉴定原告××××骨折、右侧×××包块、右侧颞部、枕部×××××××等损害有直接因果关系和是否构成伤残等级以及是否可整形、整复、费用多少，不同的伤害后果是否构成不同的伤残等级，所有的伤害是否产生不同的后遗症，是否需后续治疗费等予以明确，以及目前张某右眼××××左眼、上眼睑××××、活动轻度异常等，该现状与医疗事故是否存在因果关系。四川省医学会根据《医疗事故处理条例》第三十一条第二款“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：….（五）医疗过失行为与人身损害后果是否存在因果关系；（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（七）医疗事故等级；。”规定作出的结论：因医方没有提供产伤与其医疗行为无关的证据，推定原告张某的产伤医方存在过失，原告的产伤与医方的过失行为有因果关系，得出“构成四级医疗事故，医方应承担事故的主要责任”，实际已包含了原告要求继续鉴定的大部分内容。另根据《医疗事故处理条例》第四十六条“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以向人民法院直接提起民事诉讼”规定的理解，医患纠纷是平等主体之间的民事纠纷，其如果不能通过协商、调解解决，最终将通过司法程序解决，在民事诉讼中当事人对医疗事故技术鉴定结论有争议，可以申请司法鉴定予以解决。即原告认为四川省医学会医疗事故技术鉴定结论中没有作出的鉴定结论，应当通过当事人申请司法鉴定途径予以解决。故对原告要求判令被告继续委托相关机构对原告的伤残等事项进行鉴定的请求，本院不予支持。 关于被告对原告2016年5月26日的申请是否作为问题。被告收到原告的法定代理人2016年5月26日继续委托相关机构鉴定的申请后，以（2016）资雁卫计函（2016）21号答复原告：被告不具备伤残等级鉴定资质和职能、伤残鉴定事宜由当事人与资阳市雁江区妇幼保健计生服务中心进行协商解决，已经履行了《医疗事故处理条例》第三十九条规定的“对不符合本条例规定，不予受理，应当书面通知申请人并说明理由”的义务。申请书的申请人虽然是张某和刘某，但两次申请留下的联系电话均属于陈某某，被告有理由相信陈某某是其委托的人，被告按照申请人留的联系电话请陈某某签收（2016）资雁卫计函（2016）21号答复并无不妥。陈某某在庭审中承认被告向其送达了该答复，只是不满答复内容而拒收。因此，对原告请求判令被告不履行法定职责违法的诉讼请求，因与查明的事实不符，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告张某的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告张某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于资阳市中级人民法院。 审判长  谢安彬 审判员  张雅丽 审判员  马天友 二〇一六年十二月十四日 书记员  甘 舸