广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终17022号上诉人（原审被告）：凌某眉。被上诉人（原审原告）：广东荟阅文化传播有限公司。法定代表人：郭刚荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李某丰，男，该公司员工。上诉人凌某眉因与被上诉人广东荟阅文化传播有限公司（以下简称荟阅公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初14428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。荟阅公司在一审的诉讼请求：荟阅公司无需支付经济赔偿金。一审法院判决如下：一、广东荟阅文化传播有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付凌某眉经济补偿金34612元。二、驳回广东荟阅文化传播有限公司的其余请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由广东荟阅文化传播有限公司负担。判后，上诉人凌某眉不服一审判决，上诉请求：1.判令荟阅公司违法解除与凌某眉之间的劳动合同，荟阅公司向凌某眉支付赔偿金69564元；2.本案诉讼费由荟阅公司承担。上诉主要理由：一、凌某眉于2012年4月入职荟阅公司，两次劳动合同期满后，双方于2020年4月1日签订了无固定期限劳动合同。2020年2月28日，凌某眉申请休产假，8月24日至8月31日休年假5天以及周末正常休息2天。2020年8月31日，凌某眉因家庭实际困难原因向荟阅公司申请哺乳假，荟阅公司于9月2日18时才回复不予批准，并未经与凌某眉协商的情况下单方面将凌某眉工作地点和岗位进行调动，要求凌某眉在2020年9月3日到增城区新塘书城上班，具体工作由门店店长安排。此前凌某眉在白云区永泰书城上班，具体工作由公司副总经理安排，凌某眉家庭住址位于广州市花都区，荟阅公司将凌某眉调至增城区新塘书城上下班时间比原来多了2.5小时，荟阅公司无提供接送班车，且凌某眉尚处哺乳期，调岗后严重影响凌某眉的哺乳以及照顾家庭，凌某眉先后6次以书面形式拒绝荟阅公司单方调动工作地点，但荟阅公司依然单方将凌某眉工作地点调动至增城区新塘镇。2020年9月29日，荟阅公司给凌某眉发送解除劳动合同通知书解除双方劳动关系。根据《劳动合同法》第三十五条规定，荟阅公司没有与凌某眉协商一致而单方调岗，凌某眉有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。荟阅公司单方面调岗的行为严重损害了凌某眉的合法权益，违反了《劳动合同法》和《女职工劳动保护特别规定》的相关规定。凌某眉拒绝荟阅公司单方调动工作地点而无法正常工作不能被认定为旷工，荟阅公司以旷工为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当向凌某眉支付违法解除劳动合同的经济补偿金。二、凌某眉2019年9月至2020年2月工资应发合计15908元。2020年3月至2020年8月生育津贴合计33192.6元，凌某眉的月平均工资应为4091.72元。根据《广东省工资支付条例》第十九条和《广州市职工生育保险实施办法》的相关规定，生育津贴为产假期间的工资，属于劳动报酬范围，应当将生育津贴作为计算平均工资的基数。荟阅公司应当向凌某眉支付解除劳动合同赔偿金为69559.24元（4091.72元×8.5个月×2倍）。三、一审法院认定客观条件导致劳动合同无法履行而双方又无法协商一致情形导且双方均由过错从而导致劳动关系解除，该认定缺乏事实依据。2020年8月31日，凌某眉因家庭实际困难原因荟阅公司申请哺乳假至婴儿一周岁，荟阅公司于2020年9月2日18时才回复不予批准，并未经与凌某眉协商的情况下单方面将凌某眉工作地点和岗位进行调动，要求凌某眉在2020年9月3日到增城区新塘书城上班。虽然凌某眉前工作地点白云区永泰书城已经关闭，但是荟阅公司的门店分布白云区、天河区、越秀区、海珠区。原永泰书城其余员工均调至白云区、越秀区、海珠区、天河区等工作地点，唯独将身处哺乳期的凌某眉调往偏远的增城区新塘书城门店，荟阅公司只是单方面通知从未与凌某眉进行协商，此工作安排具有对哺乳期妇女的侮辱性和歧视性，有失公平公正，哺乳期内单方调岗属于违法解除劳动合同，不应认定为客观条件导致劳动合同无法履行。根据《广州市母乳喂养促进条例》第二十一条的规定，凌某眉因孩子反复呼吸道感染，医生建议母乳喂养增强免疫力等困难的原因跟单位申请延长哺乳假，凌某眉并未要求不合理的休假，且荟阅公司3日后拒绝了凌某眉的申请。综上，请求二审法院支持凌某眉的上诉请求。被上诉人荟阅公司答辩称：一、凌某眉于2012年4月入职时已在荟阅公司新塘书城工作地上班，后因工作需要于2016年7月调动至新工作地永泰书城上班。永泰书城于2019年7月结业撤场。随后凌某眉在2019年8月起至2020年8月休病假、产假、年休假长达一年之久。在上述假期结束后，荟阅公司书面通知凌某眉返回原工作地新塘书城上班。但凌某眉经荟阅公司多次书面催告的情况下，仍然拒绝到岗上班。荟阅公司作为独立的经营主体，依法拥有经营自主权及用工自主权，出于正常经营的需要，荟阅公司作为用人单位有权根据员工的自身情况，合理安排其工作岗位。荟阅公司对凌某眉的工作安排不具有侮辱性和惩罚性，并未降低其原有待遇报酬，既没有违反双方劳动合同的约定，也没有违反法律法规的强制性规定。即使凌某眉对返回原工作地的安排有争议，应当采取正当手段维护自身权利。凌某眉可以提出相关诉求，与荟阅公司当面沟通协商，但接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，故凌某眉自身仍然负有继续遵守荟阅公司的规章制度、继续履行劳动合同的义务。凌某眉以旷工的方式进行消极对抗的行为，对荟阅公司的用工自主权造成严重影响，且无任何协商继续履行双方劳动合同的意思表示，是凌某眉为获取赔偿而主观故意的旷工行为。凌某眉的行为已违反荟阅公司的基本劳动纪律，达到劳动合同中规定的可被解除劳动合同的严重程度。荟阅公司按照有关法律规定与凌某眉解除劳动关系，既是基于凌某眉严重违反荟阅公司的规章制度的事实，也是基于解除劳动关系的法定流程，其内容和流程合法，并无不妥，属于合法解除。退一步，如一审法院认定，本案究其本质系原工作地点关闭，即客观条件发生变化导致原劳动合同无法履行，荟阅公司也只需支付解除劳动关系的经济补偿金，而非凌某眉所要求的赔偿金。二、关于计算平均工资。根据《广东省工资支付条例》第六十二条规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。平均工资的计算应当是员工在正常提供劳动期间获得的工资性收入，产假期间劳动者并没有提供正常的劳动，只是国家为了弥补劳动者在这段特殊时期的工资性差异收入，且是临时的，并非每个月都有。纳入平均工资基数的发放主体应当是用人单位，而不是国家机构（社保局）。故，根据《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条、《关于工资总额组成的规定》第四条，计算平均工资应剔除生育津贴差额10785.45元，应为3173.21元。综上，请求二审法院作出公平合理的判决。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，根据一审庭审笔录，荟阅公司主张凌某眉自2012年入职时系在增城新塘上班，后因工作需要于2016年调整至白云永泰上班，永泰书城于2019年7月撤场结业。凌某眉则主张其于2012年4月入职荟阅公司时的工作地点确认为增城新塘，但又主张当时其居住地点为新塘；2016年7月被调整至白云永泰书城任副店长，其确认永泰书城已经撤场结业。再查明，一审庭审时，双方均确认凌某眉离职前12个月平均工资为4072元。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据凌某眉的上诉以及荟阅公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：荟阅公司是否需要向凌某眉支付违法解除劳动合同的赔偿金以及计算基数。本院对上述争议焦点具体分析如下：凌某眉上诉主张荟阅公司对其的调岗行为违反法律规定，其有权拒绝调岗安排，故荟阅公司以其旷工为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同，荟阅公司应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院认为，根据双方当事人均确认的事实，凌某眉的原工作地点白云永泰书城已经撤场结业，故本案劳动关系的解除情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定的情形，本案双方就变更劳动合同内容未能协商一致，故根据该法第四十六条第一款第三项，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”之规定，荟阅公司应当向凌某眉支付解除劳动关系的经济补偿金。一审法院对此认定正确，本院予以维持。此外，根据双方签订的《劳动合同》约定，凌某眉的工作地点为广州市，凌某眉未能提交充分证据证明荟阅公司的调岗行为违法，或具有明显的侮辱性或惩罚性，本院对凌某眉的该项上诉理由不予采纳。虽然凌某眉又主张荟阅公司应将调整白云区等距离其居住地较近的门店，但对此荟阅公司已经对其调整凌某眉至新塘门店而未调整至其他门店以及其他门店的职位已满的情况作出了合理解释，本院对凌某眉的该项上诉理由亦不予采纳。关于经济补偿金的计算基数问题。一审法院根据双方当事人的诉辩以及提交的证据，并将双方确认的生育津贴差额予以计入，计算出凌某眉离职前12个月的平均工资为4072元并无不当，本院予以确认。此外，根据双方在一审庭审时的陈述，双方对于凌某眉离职前12个月的平均工资为4072元并无异议，一审法院以此为标准计算出经济补偿金数额为34612元并无不当，本院予以维持。凌某眉上诉主张其离职前12个月的平均工资为4091.72元依据不足，本院不予采纳。综上所述，凌某眉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由凌某眉负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年八月二十五日书记员  王威淞黄翠婷