辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终1220号 上诉人（原审原告）：青岛成林景观工程有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区长江中路216-1号205室。 法定代表人：代桂林，该公司经理。 委托诉讼代理人：于成昭，男，1962年11月30日出生，汉族，该公司项目经理，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：关君，辽宁君全律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东博恩房地产开发有限公司。住所地：丹东市元宝区金山镇金山大街710号。 法定代表人：史国杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨忠丹，男，1967年7月22日出生，汉族，该公司成本部经理，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：任忠杰，辽宁乾朗律师事务所律师。 第三人：马永海，男，1963年1月2日出生，汉族，无职业，住辽宁省本溪市溪湖区(高新区)石桥子镇石桥子办事处平台子村。 上诉人青岛成林景观工程有限公司因与被上诉人丹东博恩房地产开发有限公司、第三人马永海建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院(2020)辽0602民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青岛成林景观工程有限公司的委托诉讼代理人于成昭、关君，被上诉人丹东博恩房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨忠丹、任忠杰到庭参加诉讼。第三人马永海本院经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。 丹东博恩房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判第一项被上诉人增加给付工程款937357.89元（1380093.89-442736.00）及利息。2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决混淆了基本事实。1、由于双方中途协商解除合同，上诉人诉求的工程款系经各方盘点后确认的已完工工程，并未包括合同解除后第三人马永海继续施工的工程价款。根据双方间的施工合同，按合同清单报价计算英式小独栋工程中的园建部分已施工分项的合同造价为230万元(不含追加)，上诉人根据撤出场时各方盘点核算出该部分工程已施工部分的造价1688498.53元，后经双方确认为1596348.89元，但不包含盘点后马永海继续施工的工程，上诉人依据与马永海之间的合同与其结算。被上诉人直接将马永海后续施工的工程款支付给马永海，与上诉人无关。一审法院将被上诉人直接支付给第三人马永海的742000元从上诉人的工程款中扣减显然错误。2、上诉人并未自认被上诉人支付给上诉人不认识的案外人刘秀云、林光美的款项，被上诉人支付给其二人的款项没有上诉人的授权，举证责任不在上诉人。一审判决将被上诉人支付给刘秀云、林光美的款项认定为支付给上诉人的工程款是错误的。 丹东博恩房地产开发有限公司辩称：上诉人上诉请求中的陈述与事实不符，理由不成立。1、双方已经确认了马永海施工的工程量及支付的工程款是1596348.89元，被上诉人据此支付给马永海742000元，马永海一审也确认了该事实。2、被上诉人支付给刘秀云、林光美两人的款项是经上诉人同意的，上诉人是经该二人介绍承包案涉工程的。 丹东博恩房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款1380093.89元，原告增加被告欠付工程款的利息（暂计算至2020年12月31日，按年利率6%计算，数额是597482.78元）。事实与理由：2015年3月27日，原、被告双方签订《博恩.御山水（一期）独栋别墅园区景观绿化施工工程》合同，约定由原告承包被告的博恩御山水（一期）独栋别墅园区绿化工程。合同签订后，原告组织施工队伍按照合同要求对所承包工程项目进行施工。履行合同过程中，因为被告不能按照合同约定的工程进度拨款，导致工人讨薪以及施工队伍停工并对原告提起诉讼。至2016年5月16日，原告、被告以及被告指定的新施工方共同对已完成工程量进行确认交接后，原告退出施工。此后，被告一直未对已完成工程量进行结算并支付工程款。工程款由三部分组成：一是于长利承建的法式别墅区土建、亮化等；二是马永海承建的英式别墅区土建、亮化等；三是由原告项目部直接施工的法式、英式总体的绿化部分。涉案工程分为法式和英式两部分，原告将其中的法式部分土建、亮化等交由于长利负责施工；英式部分的土建、亮化等交由马永海负责施工。整体绿化由原告自行负责完成。承建法式部分的于长利通过编造等手段，将丹东市振兴建筑工程有限公司和丹东市振兴区星海古建园林工程处作为施工单位，并以该两单位的名义起诉本案原告，虽然原告不认可于长利自行胡编乱造的工程结算，但是元宝区人民法院和丹东市中级人民法院两审终审，分别以（2016)辽0602民初132号和（2016)辽06民终1580号判决认定法式部分工程价款（不含绿化）为4341280元。原告此后进行申诉和抗诉，己经穷尽了法律救济手段，仍不能改变这一结果。因此，原告只能以生效判决认定的数额作为向被告主张该法式部分工程款额的依据。经原告委托权威造价师根据原告已完成的工程量对英式小区及绿化部分作出的结算如下：马永海承建的英式部分作出的竣工结算总价（不含绿化）为1688498.53元；原告工程部完成的含英式、法式苗木栽楦施工工程造价为1592164.29元;以上三部分共计工程价款为7621942.82元。至今，被告仍欠付原告工程款1380093.89元，原告追加被告欠付工程款期间所产生的欠款利息（详见原告制作的利息明细表，暂计算至2020年12月31日，按年利率6%计算，数额是597482.78元）。 一审法院认定的事实：2015年3月27日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《博恩.御山水（一期）独栋别墅园区景观绿化施工工程》施工承包合同一份，在该合同中，被告为发包方、原告为承包方，双方约定主要内容有：被告投资开发的博恩·御山水（一期）独栋别墅园区绿化工程由原告建设；工程地点位于丹东市元宝区；施工范围：博恩.御山水（一期）独栋别墅园区约4.34万平方米的土建工程、植物绿化工程（甲方提供种植土、回填土土源，施工单位负责装卸、运输、平整）、给排水、电气、背景音乐等工程；合同工期:2015年4月16日-2015年7月16日；合同价款暂定为：15000000元；合同价款支付方式：本工程无预付款，本工程结算款总价的20%工程款被告以房屋抵款抵顶，本工程结算总价80%（含5%维保金）支付工程款，原告需于每月25日前上报本月工程进度预算书，被告在一周内与原告核对确认本月完成工程费用，被告需于下月10日前按双方确认的工程产值60%拨付给原告；工程竣工验收合格且结算后，被告付给原告至工程总价款的95%，工程总价的5%作为维保金，维保期二年（工程竣工验收合格后开始计算），维保期后经甲方验收合格后付清余款，维保金不计利息。另约定，原告方未经被告书面同意不得将本补充协议或任何部分、任何收益、利益转让给他人。经被告同意方可允许部分专业项目外包施工，原告必须全程跟踪指挥，掌握施工进度及把握施工质量、出现质量问题由原告负责。此外合同还就工程结算验收、合同解除及违约责任等相关条款作出了约定。 原、被告签订上述施工承包合同后，原告于2015年4月开始施工，整个涉案工程共分三部分：第一部分为法式别墅区土建、亮化工程等；第二部分为英式别墅区土建、亮化工程等;第三部分为原告项目部直接施工的法式、英式总体的绿化部分工程。其中，原告于2015年4月16日，与案外人丹东市振兴区星海古建园林工程处（以下简称星海古建工程处）及案外人丹东市振兴区建筑工程有限公司（以下简称振兴建筑公司）签订了《独栋别墅园区景观绿化施工承包合同》，将第一部分的涉案工程交由该两名案外人施工。该两名案外人的负责人及法人，即为原告所诉称的于长利。2015年7月6日，原告与案外人马永海也签订了一份《独栋别墅园区景观绿化施工承包合同》，依据该施工承包合同，原告将第二部分的涉案工程交由马永海负责施工，第三部分工程由原告自行施工。 2016年5月，原告与被告在工程未完工前，即协商解除了双方签订的上述施工承包合同，原告撤出了涉案工程，该工程由其他公司单位继续承建施工。原告撤出涉案工程后，第三人马永海仍继续施工案涉工程。原、被告并为此对涉案施工工程进行了盘点，确认了原告未施工、未完工、施工存在需整改的质量问题等，确认了原告完成的工程总量，但未确认其工程总价款。同年，就第一部分涉案工程，案外人振兴建筑公司和星海古建工程处共同将本案原告诉至一审法院，要求解除其与本案原告签订的《独栋别墅园区景观绿化施工承包合同》，并要求本案原告支付工程款3541280元及利息。该案经一审法院审理，于2016年7月11日作出（2016）辽0602民初132号民事判决书，认定：“被告青岛成林景观公司承包了博恩御山水的独栋别墅园区的景观绿化工程，其后又将部分工程分包给两名原告。两名原告与被告青岛成林景观公司签订了关于博恩法式小区园林的景观土建工程，庭审中，虽然各方均没有提供丹东博恩房地产开发有限公司的书面同意允许原告对涉案工程进行施工，但是涉案工程历经数月，丹东博恩房地产开发公司应当了解具体施工人，亦没有提出异议，所以原告与被告签订的工程承包合同是有效的，而且原告确实对涉案工程进行了施工，被告青岛成林景观公司理应支付工程款”；基于被告相关人员在工程项目总价表进行了签字确认，本案原告在该案中应支付两名施工案外人的工程价款为4341280元。最后，该判决在认定扣除本案原告在该案中已给付两名案外人的工程款829224元以及扣除按约定5%计算的维保金217064元（4341280元×5%）应待维保到期后再行解决外，本案原告在该案中应给付工程款的金额为3281092元及相应的利息，并承担案件受理费32941元。宣判后，本案原告在该案中对该一审判决不服提出上诉，丹东市中级人民法院经审理，于2016年10月13日作出（2016）辽民终1580号民事判决书，依法判决维持了该一审判决。判决生效后，由于本案原告逾期未履行，案外人申请强制执行，该案进入执行程序。2016年11月16日，一审法院作为执行法院作出了（2016）辽0602执806号民事裁定书，冻结了被执行人即本案原告在本案被告处的到期债权3314033元（3281092元+32941元），并于当日向被告博恩房地产公司下达了协助执行通知书。 庭审中，关于原告施工完工的工程款数额，被告主张总数额为7276769元，共分三部分组成，第一部分为于长利施工的工程款4341280元，第二部分为第三人马永海施工的工程款1596348元（被告于2017年1月24日至2020年4月2日分次给付第三人马永海工程款742000元），第三部分是原告自己施工的大小独栋绿化工程，工程款为1339141元。原告及第三人均对被告陈述的上述事实予以确认。被告主张曾给付原告2783000元的工程款，原一审时原告认可该数额，但仅对其中5000元顶餐卡不予认可。本次庭审中，原告又对上述数额中被告汇给案外人刘秀云、林光美的款项不予认可，称该二人与其无关，给付该二人的款项不应计算为给付原告的款项，就此节原告未提供任何相反证据推翻其在原一审认可的事实。 诉讼中，一审法院追加了马永海作为第三人参加诉讼。被告主张已实际给付第三人工程款742000元，第三人马永海予以确认。 庭审中，被告主张原告施工质量存在问题，应扣除绿化养护费用66957元、不合格的树木费用321594元、现场电费37600元、质量维修费用527000元、被告代开发票款580295元，但仅提供自己制作的表格，无其他证据，原告对其上述主张不予认可。 一审诉讼中，原告申请冻结了被告存款2000000元并支付保全费5000元。2019年4月24日，原告向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：原告与被告就涉案工程签订的《博恩.御山水（一期）独栋别墅园区景观绿化施工工程》施工承包合同系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方此后在履行的过程中，虽在工程未完工即协商解除了该施工承包合同，但就已施工工程的价款没有最终结算，现原告起诉提出要求被告就已施工的工程给付工程款的请求合理，符合双方约定及法律规定，应予支持。但就原告应给付工程款金额的确定，庭审中，原、被告及第三人均认可原告施工的涉案工程的工程款总数为7276769元，分别为于长利施工的工程款4341280元、第三人马永海施工的工程款1596348元、原告自己施工的大小独栋绿化工程，工程款为1339141元，故对上述事实予以确认。因另案生效判决已被执行，在被告处已被冻结的原告到期债权3314033元属于被告事实上给付该款，已处于履行不能的状态，该数额应当从涉案工程款中予以扣除。 一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。本案中，被告主张其已向原告支付工程款2783000元一节，原一审庭审中原告认可收到上述款项，对其中5000顶餐卡不予认可，应当视为自认。本次诉讼中，原告又对上述款项中被告支付给案外人林光美、刘秀云的款项不予认可，但未能提供任何相反证据推翻上述事实，故关于被告支付给原告工程款的数额，仍应按原一审中原告自认的数额2778000元（2783000元-5000元）予以确认。 庭审中，原、被告及第三人已经确认第三人施工款的总数额为1596348元，第三人认可已实际收到被告给付的742000元，该款项也应予以扣除。综上，被告应给付原告工程款的数额为442736元（72767679元-3314033元-2778000元-742000元）。 当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于原告请求自起诉之日（即2019年4月24日）给付利息一节，不违反法律规定，应予支持。关于标准，在2019年8月19日前应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日以后，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。被告辩称原告施工质量存在问题，应扣除绿化养护费用66957元、不合格的树木费用321594元、现场电费37600元、质量维修费用527000元、被告代开发票款580295元等，未能提供充足证据证明，且被告并未在本案中提出反诉，故本案对上述问题不予一并处理，被告可待证据充足时另行主张权利。 一审法院判决：一、被告丹东博恩房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内给付原告青岛成林景观工程有限公司工程款442736元及利息（利息以442736元为基数，自2019年4月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告青岛成林景观工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47860元，保全费5000元，由原告青岛成林景观工程有限公司承担47574元，由被告丹东博恩房地产开发有限公司承担5286元。 二审中，上诉人提供的证据：上诉人项目经理于成昭与被上诉人项目经理王凯的电话录音光盘及整理资料。证明：马永海在上诉人撤离现场后又继续以被上诉人指定的另一家建设公司的名义施工，被上诉人基于此而直接支付马永海的工程款与上诉人无关。 被上诉人的质证意见：王凯2018年是被上诉人工程部经理，后已离职。该电话录音内容清楚，即被上诉人将上诉人撤场后未完工程发包给超达公司。超达公司用没用马永海及是否应支付马永海工程款是其二者间的关系，与上诉人及被上诉人无关。该证据只能证明马永海和超达公司间存在施工关系，但未否定上诉人和被上诉人间经盘点后确认的工程款在上诉人承包范围内，撤离前应支付马永海工程款1596348.89元，被上诉人支付给马永海742000元是在上诉人撤离前盘点确定的范围内。 被上诉人及第三人二审均未提供新证据。 根据各方当事人的举证、质证情况，本院对上诉人提供的证据认证如下：鉴于被上诉人对上诉人提供的电话录音光盘及整理资料的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。但在没有其他证据佐证的前提下，该证据不能证明被上诉人给付马永海的工程款742000元是马永海在上诉人撤场后以被上诉人指定的另一家建设公司的名义施工的工程款。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人就涉案工程签订的建设工程承包合同是各自的真实意思表示，并无违法之处，应认定合法有效。双方当事人在合同履行中协议终止了该合同，并对包括上诉人、马永海及案外人于长利已完成的三部分涉案工程项目的工程量进行了确认。现各方当事人对上诉人作为涉案建设工程承包合同承包方完成的涉案工程总价款为7276769元，其中包括于长利施工的工程款4341280元、马永海施工的工程款1596348元及上诉人施工的绿化工程款1339141元均不持异议。故上诉人与被上诉人应据此结算工程款。一审法院依据生效判决关于上诉人应付涉案工程中于长利施工的应付工程款的判决内容冻结了上诉人在被上诉人处的到期债权应从被上诉人应付上诉人的涉案工程价款中扣除。 各方当事人对马永海施工的工程款总额应为1596348元及被上诉人已付马永海工程款742000元均不持异议。虽然上诉人与被上诉人签订的建设工程承包合同约定的涉案工程款应向上诉人支付，但于长利与马永海均为上诉人承包的涉案工程的分包施工人，上诉人在上诉状补充意见中认可“博恩公司”（即被上诉人）代“成林公司”（即上诉人）支付给于长利工程款3512056元，而被上诉人已付马永海的工程款并未超过其实际完成工程的工程款，故应认定被上诉人直接向实际施工人支付工程款属于其与上诉人在合同履行中的交易习惯范畴。上诉人主张被上诉人已付马永海的工程款742000元是其撤场以后马永海又以被上诉人指定的另一家建设公司的名义施工的工程款，但上诉人并未提供充分证据证明该事实。综上，被上诉人已付马永海的工程款742000元应从被上诉人应付上诉人的工程款中扣除。如上诉人基于其与马永海间的承包合同而对马永海收取该工程款或马永海应收取工程款的金额持有异议，可向马永海另行主张权利。 上诉人本次诉讼中对被上诉人已付案外人林光美、刘秀云的工程款不予认可，但在实际履行合同中，上诉人对已付工程款为被上诉人开具的增值税发票中包含了该二人收取被上诉人的款项。另外，上诉人在一审法院第一次审理期间，其关于被上诉人提供的已付工程款2783000元的付款凭证的质证意见中，仅对其中5000元顶餐卡持有异议，而该2783000元已付工程款中包括支付给林光美和刘秀云的款项。综上，一审判决以上诉人该诉讼行为认定被上诉人给付林光美、刘秀云的款项即为给付上诉人的工程款并无不当。 综上所述，上诉人青岛成林景观工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13174元，由上诉人青岛成林景观工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹立新 审 判 员 李秀洁 审 判 员 孔亮亮 二〇二一年八月十六日 法官助理 张天骄 书 记 员 李益宁