浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书（2021）浙04民终1728号        上诉人（原审原告）：陶林勤，男，1966年6月14日出生，汉族，住浙江省平湖市，公民身份号码XXX。                委托诉讼代理人：朱谨，浙江金品律师事务所律师。                委托诉讼代理人：张俊伟，浙江金品律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：夏应生，男，1971年11月2日出生，汉族，住江苏省兴化市，公民身份号码XXX。                委托诉讼代理人：彭少华，浙江嘉深律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：柴苏萍，女，1984年3月7日出生，汉族，住浙江省平湖市，公民身份号码XXX。                上诉人陶林勤因与被上诉人夏应生、柴苏萍合伙合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。                陶林勤上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判支持陶林勤的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由夏应生、柴苏萍负担。事实和理由：陶林勤提供的证据能真实反映其与夏应生、柴苏萍合伙经营的事实，合伙经营过程中的盈亏也有清单证明，现有新证据能证明柴苏萍经过核算后将合伙经营中的盈亏情况通过微信发送给陶林勤，说明柴苏萍确认且认可，是夏应生、柴苏萍的真实意思表示，该清单应予以认定。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实依法改判。                夏应生辩称，对陶林勤上诉所称新证据能真实反映合伙经营盈亏这一事实不认可，该证据没有得到柴苏萍的确认，即便真实，所载内容也只是一个磋商的过程，且只是针对陶林勤这一部分的合伙，亦未经夏应生确认，不能作为结算依据。另外，投资是有风险的，没有说陶林勤应该收回全部投资本金，在合伙过程中夏应生也是亏损的，且亏损较大，陶林勤要求夏应生支付其投资款的请求不能成立。                柴苏萍未发表答辩意见。                陶林勤向一审法院起诉请求：1．解除陶林勤与夏应生、柴苏萍签订的《合伙经营协议》；2．夏应生、柴苏萍支付陶林勤投资款304242.32元；3．本案诉讼费用由夏应生、柴苏萍承担。                一审法院认定事实：2018年6月1日，陶林勤与夏应生、柴苏萍就共同经营港口黄沙、石子事宜签订《合伙经营协议》1份，约定合伙组织名称为嘉兴市港区港源建材经营部，三方共投资300万元，其中陶林勤出资120万元占40％份额，夏应生、柴苏萍分别出资90万元各占30％份额，风险及盈亏按照协议比例承担等。截至2018年7月28日，陶林勤实际出资3625700元。2020年5月，陶林勤与夏应生、柴苏萍曾就合伙事宜进行协商并草拟清单1份，该清单记载陶林勤共出资5015700元、已收回4500691.68元、剩余515008.32元，扣除应收款243680元及亏损额232916元的40％计93166元，陶林勤实际应收178162元。现陶林勤主张承担应收款117600元及亏损93166元，夏应生、柴苏萍尚应支付陶林勤304242.32元（515008.32-117600-93166）。根据陶林勤申请，一审法院委托中磊会计师事务所有限公司浙江分所（下称中磊会计师事务所）就“嘉兴市港区港源建材经营部自2018年6月9日至2020年4月30日账面收支情况”进行审计。2020年12月9日，中磊会计师事务所通知要求补充提供嘉兴市港区港源建材经营部自2018年6月9日至2020年4月30日的账簿、记账凭证及会计报表。2021年3月17日，由于当事人未能补充提供前述材料，中磊会计师事务所无法对嘉兴市港区港源建材经营部开展审计工作并将相关材料退回一审法院。                一审法院认为，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。现陶林勤以提起诉讼的方式主张解除涉案《合伙经营协议》，夏应生同意解除，柴苏萍在收到起诉状副本后亦未提出异议，故一审法院确认涉案《合伙经营协议》已于起诉状副本送达夏应生、柴苏萍时即2020年9月16日解除。本案主要争议焦点为夏应生、柴苏萍是否应当支付陶林勤304242.32元？当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陶林勤要求夏应生、柴苏萍支付其款项304242.32元，举证责任在陶林勤方，现陶林勤虽提供了清单等证据，但该份清单无落款日期，亦无当事人签字确认，即使如陶林勤所述，该份清单内容由柴苏萍起草、形成于2020年5月份左右，但最终当事人均未签字确认，亦不能证明夏应生、柴苏萍已认可该份清单，故陶林勤据此要求夏应生、柴苏萍支付304242.32元，依据不足，一审法院不予支持。诉讼过程中，一审法院根据陶林勤的申请，委托中磊会计师事务所对嘉兴市港区港源建材经营部的账目进行审计，由于双方当事人未能按该事务所要求补充提供相关材料，导致该事务所无法开展审计工作并将相关材料退回一审法院，陶林勤应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、确认陶林勤与夏应生、柴苏萍在2018年6月1日签订的《合伙经营协议》于2020年9月16日解除；二、驳回陶林勤本案其他诉讼请求。案件受理费减半收取2932元，由陶林勤负担。                本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶林勤提供如下证据证明其主张：微信聊天记录截图2页，用以证明柴苏萍经过核算后将合伙经营的盈亏清单通过微信发送陶林勤，且所发送图片与陶林勤一审中提交的由柴苏萍书写的结算单笔迹一致，内容相同，仅部分金额因时间差存在出入。经质证，夏应生认为，无法确认微信发送人身份，即使是柴苏萍，也是柴苏萍与陶林勤之间的对账，陶林勤本人也从未对该对账内容予以确认，夏应生对此并不知情，对内容也不认可，且相关内容也不符合实际情况；柴苏萍未发表质证意见。                本院认证认为，该证据的真实性不能确认，且即便真实，也并不能证明待证事实，具体理由本院在判决说理部分予以分析说明。                经审查，本院对一审认定的事实予以确认。                本院认为，本案系合伙合同纠纷，双方当事人对一审判决确认其三人签订的《合伙经营协议》已解除没有异议，本案争议焦点为陶林勤要求夏应生、柴苏萍支付其投资款304242.32元的请求能否得到支持。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，陶林勤要求夏应生、柴苏萍支付其投资款304242.32元，仅提供了其所称由柴苏萍出具的结算清单，但该清单并无任一合伙人签字确认，陶林勤二审中补充提交微信聊天记录证明柴苏萍曾通过微信发送其关联清单，但即便该事实真实，陶林勤在微信中对相关清单所载内容未予确认，且另一合伙人夏应生对此也不予认可，难以认定系其三人确认的合伙结算。更何况，陶林勤二审中亦确认其在此后对账中对部分亏损的承担并不认可，足见其现有证据即便真实亦仅系部分合伙人对部分合伙内容进行的一个商谈，不能以此认定三合伙人对合伙账目的结算。又因双方当事人在一审法院委托中磊会计师事务所就合伙账目进行审计时未能按要求补充提供相关材料，导致审计工作无法开展，亦无法认定其三人合伙结算情况。如前所析，陶林勤就其主张未提供充分证据予以证明，一审判决认定应由其承担举证不能的不利后果并无不当。                综上所述，陶林勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费5864元，由陶林勤负担。                本判决为终审判决。                    审判长宁建龙            审判员黄阁            审判员王浩    二〇二一年八月十三日            书记员马佳丽            书记员盛丽娟