海南省屯昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）琼9022民初422号 原告（反诉被告）：海南屯昌辰鸿混凝土配送有限公司，住所地：海南省屯昌县坡心镇加买村。 法定代表人：许铭政，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冼某，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨金鑫，海南万理律师事务所律师。 被告：周某（反诉原告），男，1977年10月14日出生，汉族，住X。 委托诉讼代理人：杜聪，海南法立信律师事务所律师。 原告（反诉被告）海南屯昌辰鸿混凝土配送有限公司（以下简称辰鸿公司）与被告周某（反诉原告）买卖合同纠纷一案，原告辰鸿公司于2016年6月17日向本院起诉，被告于2016年7月28日向本院提起反诉。本院依法受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）辰鸿公司的委托诉讼代理人杨金鑫、冼某，被告周某（反诉原告）的委托诉讼代理人杜聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辰鸿公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告周某支付原告辰鸿公司混凝土款944801.50元；2.请求判令被告周某按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付违约金至其全部支付混凝土款之日（暂计至2016年6月5日，共计63640.15元）；3.判令被告周某承担原告辰鸿公司律师代理费42592元；4.请求判令被告周某承担诉讼费。事实和理由：周某与辰鸿公司签订《商品混凝土购销合同》，购买辰鸿公司的混凝土。合同第10条第2款约定“付款方式”为“下个月10号前付上个月的70%”，第4款约定“若非乙方混凝土质量原因所造成的工程停工，甲方工程停工后，甲方应当在停工之日起壹个月之内一次性将全部混凝土款支付给乙方”。周某的工程于2015年5月5日完工，不再向辰鸿公司购买混凝土。根据约定，周某应在2015年6月5日前支付剩余全部混凝土款。截止2015年5月5日，辰鸿公司已向周某供应混凝土5926立方米，金额总计2313661.50元，周某至今仅支付混凝土款1368860元，尚有944801.50元未支付，辰鸿公司有权要求周某按照合同约定支付剩余混凝土款944801.50元。 《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，根据该规定，双方在第11条违约责任第3款中明确约定“甲方必须按照合同要求按期付款，否则乙方有权停止供货，并从拖欠混凝土款之日起按照未付混凝土款总金额的每日千分之三计收滞纳金”。由于周某并未按照合同约定履行支付混凝土款的义务，应根据约定按照日3‰承担违约责任。但辰鸿公司兼顾公平原则，主动调整违约金计算方式。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准结算”、《最高院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》“关于罚息利率问题……改为在借款合同载明的贷款利率水平加收30-50%”，因此辰鸿公司参照未约定违约金的法律规定，要求周某自逾期付款之日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付违约金至其支付全部混凝土款之日，暂计至2016年6月5日，共计63640.152元。 《商品混凝土购销合同》第11条第3款约定，辰鸿公司以诉讼方式追收混凝土款，所支付的律师费由周某承担。根据《合同法》第八条规定：“当事人应当按照约定履行自己的义务”，因此周某应当履行承担律师代理费42592元的义务。 综上所述，周某应按照合同约定和法律规定，偿还辰鸿公司混凝土款，并支付违约金至付清全部混凝土款之日，承担本案律师代理费。 周某辩称，(一）辰鸿公司诉称“截止2015年5月5日，辰鸿公司向周某供应混凝土5926立方米，金额总计2313661.50元”与事实不符。2014年6月9日，周某为甲方，辰鸿公司为乙方，双方签订了一份《商品混凝土购销合同》，该合同约定，由辰鸿公司向周某供应混凝土，总量大约5000立方。自签约之日起，按工程进度需要按时供应，每批混凝土供应前甲方应提前24小时将需求计划以书面或电话短信方式通知乙方。交货地点屯昌县新建二路与东风交界处，甲方以及甲方指定人员有权签收《混凝土送货单》，有权与乙方调度确定生产计划，以以上人员报料确认为准。结算方式为“甲乙双方每月结算数量、金额必须经双方授权签字人员核对并签名确认。甲方每月货款结算对账单由周某签名确认”。但在合同履行过程中，辰鸿公司供应的混凝土不但存在强度不够，而且有很多供应量周某不知情。根据《商品混凝土购销合同》第七条和第十条的约定，在《混凝土送货单》和《结算单》签名确认辰鸿公司配送混凝土商品的数量和金额的，只有周某签名的才有效，其他人未经书面变更并告知辰鸿公司的，该人的签名确认行为无效。本案辰鸿公司诸多的《混凝土送货单》不但没有周某的签名确认，而且诸多《结算单》也没有周某签名确认，故无周某签名的《混凝土送货单》和《结算单》对周某没有约束力。辰鸿公司究竟向配送了多少立方的混凝土，总共货款多少元，周某至今尚未和辰鸿公司确认结算，因此，辰鸿公司诉称其供应混凝土5926立方米，金额总计2313661.50元没有事实根据。（二）辰鸿公司诉称“周某至今仅支付混凝土款1368860元”与事实不符。周某至少已经支付了1881380元混凝土款，不是辰鸿公司所说的仅支付混凝土款1368860元。周某签名确认的销售结算单总共才1830463.5元，不可能存在尚欠辰鸿公司混凝土款944801.5元的事实，辰鸿公司诉求支付混凝土款944801.5元是错误的。(三）辰鸿公司请求周某按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付违约金及承担辰鸿公司律师代理费没有法律依据。首先，根据《商品混凝土购销合同》第十条、第十一条的约定，合同约定付款方式是“下个月10号前付上个月的70%”，拖欠货款的责任是“从拖欠货款之日起按照未付货款总金额的每日千分之三计收滞纳金”，就该条款内容，周某认为：1、上个月的货款要进行结算，才产生付款责任；2、未付货款总金额要进行结算才产生支付滞纳金的责任；3、要进行未付货款总金额结算后才确定拖欠货款之日。但本案中双方至今尚未就混凝土的总量和总货款进行结算，而辰鸿公司单方面结算违反了合同约定，是无效的。因此，周某不产生支付货款的义务。在无法确定“未付货款总金额”、无法确定“拖欠货款之日”起算日的情况下，辰鸿公司请求支付未付货款总金额的违约金是错误的。其次，《商品混凝土购销合同》中并没有约定周某拖欠货款应按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付违约金的情形，辰鸿公司起诉要求周某按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍承担逾期付款的违约责任与《商品混凝土购销合同》约定不符，故辰鸿公司该项请求没有合同依据，也就没有法律依据。再次，《商品混凝土购销合同》约定“乙方包括但不限于通过诉讼途径追收货款，乙方为此所付出的律师费、差旅费等支出全部由甲方承担”的内容，其实是约定甲方逾期支付货款而应承担的违约责任，《商品混凝土购销合同》针对逾期付款这一违约行为，暨约定“从拖欠货款之日起按照未付货款总金额的日千分之三计收滞纳金”，又约定“乙方包括但不限于通过诉讼途径追收货款，乙方为此所付出的律师费、差旅费等支出全部由甲方承担”，显然属于约定违约金过高的行为，我国法律规定违约责任不能过高，故请求法院下调，驳回辰鸿公司非法诉求。 周某向本院提出反诉请求：1、确认反诉被告辰鸿公司供应强度等级为C40混凝土不符合合同约定，存在违约行为；2、反诉诉讼费用由反诉被告辰鸿公司承担。事实与理由：周某与辰鸿公司签订《商品混凝土购销合同》，向辰鸿公司购买强度等级为C20、C25、C30、C35、C40的混凝土，是根据屯昌新华旅馆的设计文件，为满足工程质量要求所必需的。2014年9月5日，将辰鸿公司供应的C40混凝土对新华旅馆首层37根柱进行了浇筑。考虑到首层37根柱对新华旅馆10层楼房的承重能力，会否导致坍塌安全问题，周某特意咨询了辰鸿公司，辰鸿公司称混凝土C40标号没有问题，不信双方可以现场对柱子进行回弹法取值并进行推定。2014年10月29日，在周某现场见证下，受辰鸿公司全权委托的其公司实验室主任陈兴对首层37根柱子进行回弹法取值，并如实在《回弹法检测混凝土抗压强度原始记录》填写回弹值。2014年11月6日，辰鸿公司的关联公司海南屯昌辰鸿混凝土检测有限公司按回弹法检测混凝土抗压强度的原始记录，出具《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》。随后，又重新出具首层37根柱子的混凝土强度推定值，其推定值表明混凝土均达到C40强度标准。周某为此放心对新华旅馆进行建造，但过后出现的情况致使周某怀疑辰鸿公司的C40标号混凝土抗压强度不够，存在弄虚作假、以次充好、欺骗客户的情形。周某为此委托专业人士按照辰鸿公司的回弹取值重新推定。推定结果不出所料，37根柱子中有21根的混凝土强度达不到C40的强度标准，合格率仅为43.2%。据此，周某认为辰鸿公司以低标号、价格便宜的混凝土冒充高标号、高价格的混凝土出售，不但是欺诈客户，侵害客户合法权益的违约行为，而且是违反《产品质量法》第三十八条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定的违法行为。现因辰鸿公司的违约行为造成周某建筑的10层新华旅馆存在重大的安全隐患，影响到了整栋楼的使用期限，新华旅馆要不加固，要不拆掉重新建筑已经是摆在面前的困难和事实，辰鸿公司必须对出售C40混凝土不符合合同约定抗压强度造成的此等隐患和损失承担不可推卸的法律责任。 辰鸿公司对周某的反诉辩称，一、周某开发建设的新华旅馆项目早已完成部分招商，作为商场进行使用，因此其诉称因辰鸿公司供应的C40混凝土不符合合同约定，影响新华旅馆的使用，与事实不符。2014年6月9日，周某与辰鸿公司签订《商品混凝土购销合同》，购买辰鸿公司混凝土，因新华旅馆建设中，工程各部分所需混凝土强度不同，合同约定周某根据工程进度需要，电话或短信通知辰鸿公司按照指示生产、准备混凝土。2014年9月5日，辰鸿公司按照周某的指示，供应强度等级为C40的混凝土。直至新华旅馆完成竣工验收，周某一直未就混凝土强度问题提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，根据该条规定，周某在新华旅馆项目未完成竣工验收的情况下，就将新华旅馆作为商场投入使用，现就新华旅馆质量提出异议，法院不应采纳。二、周某提交的《回弹法检测混凝土抗压强度原始记录》等证据，未按照合同约定及行业标准进行抽样、制作试件及养护，不能作为辰鸿公司供应的C40混凝土强度不符合合同约定的依据。双方签订的合同第八条第3款约定“强度的试验结果评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验标准》为准”；第9款约定“甲方（周某）有义务对混凝土制作试件用于检验，甲方工程技术人员应在监理工程师、乙方实验室技术人员见证下，严格按照国家有关标准及规范要求对混凝土进行抽样检测、制作试件”，“养护至标准龄期后，送有关质检机构进行检验”，“以此检验结果作为混凝土质量评定依据”；GB/T50107-2010《混凝土强度检验标准》（下称强度检验标准）第3.0.1条规定：“混凝土强度等级应按立方体抗压强度标准值划分”；第3.0.2条规定：“立方体抗压强度标准值应为按标准方法制作和养护的边长为150mm的立方体”；第4.1.2条规定：“混凝土强度试样应在混凝土的浇筑地点随机抽取”；第4.2.3条规定：“检验评定混凝土强度用的混凝土试件，其成型方法及标准养护条件应符合现行国家标准《普通混凝土力学性能试验方法标准》GB/T50081的规定”；《普通混凝土力学性能试验方法标准》GB/T50081第5章试件的制作和养护明确规定了混凝土的制作规定、步骤、养护条件和养护周期；可见，强度检验标准对混凝土强度检验所用试件的制作时间、步骤、养护等具有明确的标准，根据周某与辰鸿公司的约定，周某必须在混凝土浇筑前，在监理工程师、辰鸿实验室技术人员的见证下，按照强度检验标准进行抽样、制作试件，该试件才可以作为混凝土质量评定的依据。周某提交的几份原始记录、检验报告显示浇筑日期为2014年9月5日，而检测日期为2014年10月29日，明显是在混凝土浇筑后直接从首层柱子上进行检测，与约定不符，因此，无论上面记载的数据还是结论皆不能作为辰鸿公司混凝土强度不符合C40等级的依据。且，合同第八条10款约定：“双方指定鉴定机构为有检测资质的检测单位，由以上鉴定机构组织专家进行检验，鉴定费由甲方承担。以上述检测、分析结果作为裁决依据，双方承担各自相应的责任”，结合合同第八条第9款的约定，足以证明，辰鸿公司承担责任的依据是周某按照合同约定和行业标准抽样并制作、养护所形成的试件，经双方共同委托的第三方鉴定机构鉴定后得出的结论。因此，在周某未按照合同约定和行业标准进行抽样并制作试件时，其已放弃了主张辰鸿公司供应的混凝土质量不符合强度要求的权利。综上所述，法院应当驳回周某的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案当事人提交的证据，本院认定如下：一、对于辰鸿公司提交的证据1《商品混凝土购销合同》一份、证据2《送货单》一组、证据3《产品销售结算单》七张、证据4《中国建设银行网上银行电子回单》三张、证据5《中国建设银行单位客户专用回单》四张、证据6《收款收据》八张、证据7《法律事务委托合同》一份、证据8一组2014年12月的《送货单》（补充证据）、证据9照片七张（补充证据）的真实性予以确认；二、对于周某提交的证据分析认证：（1）对于证据1《商品混凝土购销合同》的真实性予以确认；（2）对于证据2中的第1-5项周某转账凭证的真实性予以确认，这五份转账凭证均有相应的辰鸿公司方出具的收据；对于证据2中第6项周某转账凭证真实性予以确认，对该转账凭证周某没有附相应辰鸿公司出具的收据；对于证据2中第7项2015年2月12日支付100000元的转账凭证，该笔转账凭证付款人空白，周某也无法提交原件，在本院的限期内也未提交周某的银行对账单进行核对，辰鸿公司提出异议认为该笔支付款实际是周先华信用卡支付的，与证据3中2015年2月12日周先华转账的10万元是同一笔，交易号和交易时间是一致的，本院采信辰鸿公司的异议意见，对该证据2中第7项证明周某转账10万元事实不予确认；（3）对于证据3中第1项周先华转账凭证的真实性予以确认，该笔转账款有辰鸿公司出具的收据；对于证据3中第2、3项对账单关于周先华于2014年12月8日支付50000元和2015年2月12日支付100000元的真实性予以确认，这两份对账单周某均没有附辰鸿公司出具的收据；（4）对于证据4中第1项周启俊2014年12月16日支付194040元转账凭证的真实性予以确认，该转账附有相应辰鸿公司出具的收据；对于证据4中第2项周启俊2014年12月22日支付74980元转账凭证的真实性予以确认，对该转账凭证周某没有附辰鸿公司出具的收据；（5）对于证据5的4张收据，周某主张均是给付现金后辰鸿公司出具的收据。辰鸿公司解释第3、4项的收据来源是：2014年12月份前周某拖欠混凝土款过多，因此辰鸿公司一度中止供货，后双方达成协议，辰鸿公司继续供应混凝土，周某除了支付当天或前天的混凝土款外，还应分批支付2014年11月份前的欠款，因此2014年12月21日辰鸿公司供应混凝土64980元，根据协议周某应在2014年12月22日前支付该款项，同时经周某同意一并支付150000元，所以辰鸿公司开出150000元和64980元的两张收据，但周某于2014年12月22日使用其本人的账号和周启俊的账号分别转账140000元和74980元，所以证据5第3、4项收据与证据2中第6项、证据4中第2项的转账凭证属于重复计算；辰鸿公司解释证据5第2项2014年12月8日支付64560元的收据来源为：周某方的人员到辰鸿公司分别使用周先华的两张卡通过刷卡机支付50000元和4560元（有辰鸿公司刷卡机的条据为凭），另外给付10000元现金，因此当时开出的条据是64560元，其中周先华卡支付50000就是周某举证证据3第2项周先华2014年12月8日的转账凭证。本院经审核，周某提交2014年11月份后的收据与转账凭证的时间和数额一致，辰鸿公司对收据有异议部分陈述的理由较充分，符合双方自2014年6月至11月份结算后支付部分货款均具有转账凭证和收据的交易习惯，所以应认定辰鸿公司的异议成立，因此对于证据5中第3、4项收据证明支付混凝土款认定为与转账凭证重复计算，对于证据5中第2项64560元收据包含证据3第2项周先华转账支付50000元的事实予以确认，对辰鸿公司承认确实收到该收据中其他14560元的事实予以确认。对于证据5中第1项2014年12月3日支付14040元（含泵费1500元）的收据，双方没有异议，本院予以确认。（6）对于证据6《产品销售结算单》与辰鸿公司提交的一致，本院予以确认；（7）对于证据7、8、9、10、12的真实性予以确认，对于证据11《回弹法检测砼抗压强度记录》没有相应作出该结论的人签名或盖章，因此对其真实性不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月9日，辰鸿公司与周某签订《商品混凝土购销合同》，甲方为周某，乙方为辰鸿公司，合同约定辰鸿公司向周某提供商品混凝土。合同第五条约定“各标号混凝土价格如下：C20订购单价350元/m3；C25订购单价360元/m3；C30订购单价370元/m3；C35订购单价380元/m3；C40订购单价400元/m3。如需泵送则需另外收取泵送费，泵送费按23元/立方米收，60立方米保底，不足60立方米按60立方米计算收取。”合同第七条约定“交货地点为屯昌县新建二路与东风路交界处。甲方以及甲方指定人员周某有权签收《混凝土送货单》，有权与乙方调度确定生产计划，以以上人员报料确认为准。”合同第八条约定“……8、甲方负责按乙方的技术交底进行规范接收、浇筑、养护。如不按技术要求操作，造成混凝土质量事故时，相关的损失由甲方负责。9、甲方有义务对混凝土制作试件用于检验，甲方工程技术人员应在监理工程师、乙方实验室技术人员见证下，严格按照国家有关标准及规范要求对混凝土进行抽样检验、制作试件。试件成型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处；试件拆模后，立即进行标准养护。养护至标准龄期后，送有关质检机构进行检验，检测费由甲方负责。以此检验结果作为混凝土质量评定依据。10、双方指定鉴定机构为有检测资质的检测单位，由以上鉴定机构组织专家进行检验，鉴定费用由甲方承担。以上述检查、分析结果作为裁决依据，双方承担各自相应的责任……。”合同第十条约定结算方式“……2、付款方式下个月10号前付上个月的70%。3、甲、乙双方每月结算数量、金额必须经双方授权签字人员核对并签名确认。甲方每月货款结算对账单由周某签名确认。若甲方没有按月对账结算，乙方有权停止供货。4、若非乙方混凝土质量原因所造成的工程停工，甲方工程停工后，甲方应当在停工之日起壹个月之内一次性将全部货款支付给乙方。”合同第十一条约定违约责任“……2、乙方须确保满足甲方要求，按时、按质、按量供应混凝土。混凝土的质量必须符合标准，因混凝土出厂质量不合格所造成的经济损失由乙方承担，除此以外原因导致的损失，由甲方承担。3、甲方必须按合同要求按期付款，否则乙方有权停止供货，并从拖欠货款之日起按照未付货款总金额的每日千分之三计收滞纳金。并且，乙方包括但不限于通过诉讼途径追收货款，乙方为此所付出的律师费、差旅费等支出全部由甲方承担……”。 合同签订后，辰鸿公司依约从2014年7月份开始运送混凝土至屯昌县新建二路与东风路交界处，按照周某的要求浇筑新华旅馆项目工程，持续至2015年5月5日止。从2014年6月至12月份，在辰鸿公司的《送货单》上签名收到混凝土的人分别有周先华、周某、周先平、周启俊、周先书、陈朝福，一般由这些人轮流看管工地签收辰鸿公司运送的混凝土，周某也仅是某一时间段的签收人。2015年1月以后增加周启彬、周五作为签收人。 辰鸿公司与周某关于2014年6月至11月份产品销售结算（结算单显示）情况是：（一）2014年6月份运送混凝土213m³，应收混凝土款78860元；（二）2014年7月份运送混凝土2177m³，应收混凝土款876685元，2014年7月21日已收款78860元；（三）2014年8月份运送混凝土647m³，应收混凝土款251736元，2014年8月13日已收款160000元，2014年8月21日已收款400000元；（四）2014年9月份运送混凝土500m³，应收混凝土款192270元,2014年9月19日已收款100000元；（五）2014年10月份运送混凝土510m³，应收混凝土款195317.50元；（六）2014年11月份运送混凝土635m³，应收混凝土款235595元,2014年11月18日已收款100000元。另外2014年6-11月结算单中未显示辰鸿公司已经收到的混凝土款有：2014年11月5日已收款100000元。以上2014年6月至11月份辰鸿公司应收的混凝土款是1830463.50元；辰鸿公司已经收到的混凝土款是938860元，其中周先华名义转账支付160000元。 2014年12月份，由于周某未依约支付前几个月的货款，因此辰鸿公司一度停止供应混凝土，双方口头约定在2014年12月份实行的是付款供货，同时约定混凝土价格可以结合市场价格进行调整，并分批支付2014年11月份以前尚欠的应付款。2014年12月份5次混凝土供应及结算付款情况：（2日）C35泵38m³，单价330元，泵送费1500元，应收款14040元；（7日）C30泵189m³，单价320元，泵送费4080元，应收款64560元；（16日）C30泵38m³，单价330元，泵送费1500元，应收款14040元；（21日）C30泵189m³，单价320元，泵送费4080元，应收款64560元；（21日）M30砂浆1m³，单价420元，应收款420元；周某2014年12月份应付款共计157620元，其中混凝土款146460元，泵送费11160元。辰鸿公司2014年12月份收到混凝土款、泵送费情况：2014年12月3日收到现金14040元（含泵费1500元）；2014年12月8日收到回款64560元（其中转账50000元、4560元和现金10000元）；2014年12月16日通过工行收到回款194040元；2014年12月22日通过建行收到回款140000元；2014年12月22日通过中行收到回款74980元。辰鸿公司已经收到回款共计487620元，其中周先华名义支付64560元，周启俊名义转账支付269020元，扣除当月明确已经给付的泵送费11160元，当月辰鸿公司已经收到混凝土款为476460元。 辰鸿公司与周启俊2015年1月份产品销售结算（结算单显示）情况是：运送混凝土694m³，应收的混凝土款256980元。其结算混凝土方量与2015年1月份《送货单》上供应混凝土的方量一致。 辰鸿公司与周某2015年2月至5月份未结算混凝土情况（按照合同约定的价格计算）：（一）2015年2月份：（3日）C30泵43m³，泵送费1500元，应收款17410元；（3日）M30砂浆0.5m³，应收款210元；（8日）C30泵196.50m³，应收款72705元；（8日）M30砂浆1m³，应收款420元；（8日）C30泵5m³，泵送费1500元，应收款3350元；合计应收款94095元（含泵费3000元）。（二）2015年3月份：（14日）C30泵156.5m³，泵送费1500元，应收款59405元；（14日）M30砂浆1m³，应收款420元；（25日）C30普44m³，应收款16280元；（27日）C30普49m³，应收款18130元；合计应收款94235元（含泵费1500元）。（三）2015年4月份：（4日）C30普28m³，应收款10360元；（13日）C30普9.5m³，应收款3515元；合计应收款13875元。（四）2015年5月份：C30普16m³，应收款5920元。以上2015年2月至5月份扣除泵费后应收混凝土款共计203625元。2015年2月12日辰鸿公司收到周先华转账支付混凝土款100000元。 另查，辰鸿公司全权委托其单位实验室主任陈兴处理与新华旅馆质量验收相关事宜。2014年10月29日，在周某现场见证下，陈兴对首层37根柱子进行回弹法取值，并在《回弹法检测混凝土抗压强度原始记录》填写回弹值。2014年11月6日，辰鸿公司的关联公司海南屯昌辰鸿混凝土检测有限公司按以上的原始记录，出具《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》。周某委托专业人士按照辰鸿公司的回弹取值重新推定，并出具《回弹法检测砼抗压强度记录》，但该记录并没有相关责任人签名或盖章。周某认为根据私下委托专业人推定，新华旅馆首层37根柱子中有21根的混凝土强度达不到C40的强度标准，合格率仅为43.2%。 再查，新华旅馆项目工程在施工过程中，向高空输送混凝土的部分泵车不是使用辰鸿公司的泵车，是周某另行从外面租用的。至今该项目工程已经竣工并装修营业。本案辰鸿公司已经支付律师代理费42592元。 本院认为，辰鸿公司与周某于2014年6月9日签订《商品混凝土购销合同》，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。依法成立的合同，受法律保护，双方当事人应按合同约定全面履行自己的权利义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 本案争议的焦点是：一、《送货单》上除了周某以外其他人员的签名是否视为周某授权代理的问题；二、总混凝土款、已支付混凝土款的确定及违约责任问题；三、周某是否应承担辰鸿公司的律师费；四、辰鸿公司提供浇筑首层37根柱子的混凝土是否符合合同约定的C40标准，周某的反诉是否应予以支持。 一、关于《送货单》上除了周某以外其他人员的签名是否视为周某授权代理的问题。本院认为，虽然没有其他书面材料证明周某授权周先平、周启俊等人签收混凝土，但这些人的签收应视为是周某授权代理的行为，理由有以下几点：1、周某负责新华旅馆项目工程混凝土供应，其某一天的混凝土供应总方量是由周某、周先平、周启俊等人共同轮流签收才完成的，也就是说周某在某一时间段签收的混凝土供应量，是在他人签收的基础上累加才达到《送货单》上的一定数额方量，因此周某在某一时间段签收辰鸿公司供应的混凝土，就等同于认可其他人签收的行为；2、周某签名确认与辰鸿公司2014年6月至11月份产品销售结算，这些结算单中包括除了周某签收的以外其他人签收的大部分混凝土，因此周某确认产品销售结算自然就视为认可其他人的签收行为；3、2014年12月份，辰鸿公司要求付款供货，因此2014年12月份的混凝土款均已结算付款，其付款行为同样视为周某认可其他人签收的行为；4、2015年1月至5月份供应的混凝土，其他人在《送货单》签名行为构成表见代理。因此，其他人签收应视为周某授权代理的行为。周某否认其他人签收的行为，与事实相互矛盾，对其关于“只有周某一人签收才有效，其他人未经书面变更并告知辰鸿公司的，该人的签名确认的行为无效”的辩解，本院不予采信。 二、关于总混凝土款、已支付混凝土款的确定及违约责任问题。由于辰鸿公司诉讼请求是要求周某支付混凝土款944801.50元，该诉讼请求未包括泵车费，另外在施工中部分泵车是周某从外面租用的，因此对于辰鸿公司与周某之间的泵车费纠纷应当另行起诉主张。关于周启俊与辰鸿公司2014年1份结算混凝土款为256980元的行为，由于周启俊参与该工程签收混凝土管理，并且其名下转账付款有269020元，因此可以确认其2015年1月份与辰鸿公司结算行为视为周某授权代理的行为，另外经核实其结算方量与2015年1月份《送货单》上签收混凝土的总方量一致。关于周先华、周启俊向辰鸿公司支付的混凝土款，应视为受周某委托支付的行为。因此，2014年6月至2015年5月辰鸿公司应收混凝土款合计为：1830463.50元+146460元+256980元+203625元=2437528.50元；周某已支付混凝土款合计为：938860元+476460元+100000元=1515320元，周某尚欠辰鸿公司混凝土款为：2437528.50元-1515320元=922208.50元。所以对于辰鸿公司要求周某支付尚欠混凝土款的诉讼请求应予以支持，周某应继续偿还辰鸿公司混凝土款922208.50元。 关于逾期付款违约责任问题，双方在合同第十条约定结算方式“付款方式下个月10号前付上个月的70%”、“若非乙方混凝土质量原因所造成的工程停工，甲方工程停工后，甲方应当在停工之日起壹个月之内一次性将全部货款支付给乙方”，合同第十一条中约定“甲方必须按合同要求按期付款，否则乙方有权停止供货，并从拖欠货款之日起按照未付货款总金额的每日千分之三计收滞纳金”，因此周某应当依照合同约定支付违约金。但双方约定违约金计算标准过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案周某逾期付款给辰鸿公司造成的实际损失应该是利息损失，因此结合本案双方存在混凝土质量争议等案情，对双方约定的违约金予以调整，应按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，起算之日为2015年6月6日。 三、关于周某是否应承担辰鸿公司律师费问题。双方签订合同第十一条中约定“乙方（辰鸿公司）包括但不限于通过诉讼途径追收货款，乙方为此所付出的律师费、差旅费等支出全部由甲方（周某）承担”，导致辰鸿公司提起本案诉讼的原因是由于周某未依约支付剩余应付混凝土款，因此周某应依约承担辰鸿公司的律师费42592元。 四、辰鸿公司提供浇筑首层37根柱子的混凝土是否符合合同约定的C40标准，周某的反诉是否应予以支持。根据双方签订的合同第八条第9项约定，周某有义务对辰鸿公司供应的混凝土制作试件用于检验，严格按照国家有关标准及规范要求对混凝土进行抽样检验、制作试件，并在养护至标准龄期后，送有关质检机构进行检验，以此检验结果作为混凝土质量评定依据。2014年10月29日，在周某现场见证下，辰鸿公司的工作人员陈兴对首层37根柱子进行回弹法取值，并各自委托利害关系人根据《回弹法检测混凝土抗压强度原始记录》推算出不同的结论，辰鸿公司的关联公司海南屯昌辰鸿混凝土检测有限公司推算出供应的混凝土符合合同约定C40标号标准，周某委托其所认为的专业人士（未署名）按照回弹取值原始记录数据推定出有21根柱子的混凝土强度达不到C40的强度标准。本院认为，辰鸿公司的陈兴与周某采用回弹法检测已经超出了双方合同关于质量检验方法的约定，另外双方请相关人按照回弹取值原始记录数据推定的结论，由于存在利害关系不能予以认定，因此周某没有证据证明辰鸿公司供应混凝土存在违约，所以对周某反诉请求应予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）周某于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）海南屯昌辰鸿混凝土配送有限公司支付混凝土款922208.50元及逾期付款违约金（违约金按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2015年6月6日起计算至本判决生效确定的给付之日止）； 二、被告（反诉原告）周某于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）海南屯昌辰鸿混凝土配送有限公司支付律师代理费42592元； 三、驳回被告（反诉原告）周某的反诉请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费14259.30元，由原告（反诉被告）海南屯昌辰鸿混凝土配送有限公司负担1259.30元，被告（反诉原告）周某负担13000元；反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）周某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。                            ⺀             pkgfdmm7ghilph0dy5案件唯一码                       审 判 长 邓贤毅             人民陪审员 郑 进             人民陪审员 李运雄                                                 二〇一六年十二月二十六日                         法 官 助 理 宋 晶             书 记 员 陈茜茜                附1：本案相关证据 一、原告（反诉被告）辰鸿公司提交证据和证明目的如下： 1、《商品混凝土购销合同》，证明：（1）被告与原告签订《商品混凝土购销合同》，购买原告混凝土。（2）合同第10条第3款约定“付款方式”为“下个月10号前付上个月的70%”，第4款约定“若非乙方（原告）混凝土质量原因所造成的工程停工，甲方（被告）工程停工后，甲方应当在停工之日起一个月之内一次性将全部混凝土款支付给乙方”。（3）合同第11条第3款约定，原告以诉讼方式追收混凝土款所支付的律师费由被告承担。同时针对反诉请求的证明内容为：双方在合同中约定的强度检测方式及标准，强度检测标准以GB/t50107-2010《混凝土检测土强度检测标准》为标准，混凝土检测以检测甲方和乙方技术人员均在的情况下制作试件，并送有关单位检测，检测费由甲方承担，以此为评定标准。因质量不合格造成的经济损失由原告承担，除此之外的经济损失由被告承担； 2、《送货单》； 3、《产品销售结算单》； 证据2、3综合证明：（1）被告工程于2015年5月5日完工，不再向被告购买混凝土。（2）截止2015年5月5日，原告已向被告供应混凝土5926立方米，金额总计2313661.50元。（3）2014年7月至2015年1月期间，原告向被告供应混凝土的方量及混凝土款总额已经原、被告双方确认； 4、《中国建设银行网上银行电子回单》； 5、《中国建设银行单位客户专用回单》； 6、《收款收据》； 证据4、5、6综合证明自原告供应被告混凝土至今，被告支付混凝土款1368860元，尚欠被告混凝土款944801.50元； 7、《法律事务委托合同》，结合证据1证明被告应按照合同约定，承担原告律师代理费42592元。 8、《送货单》，证明2014年12月，辰鸿公司供应周某混凝土立方米及砂浆，该供应数额未包含在辰鸿公司提供的产品销售结算单中，是另行结算； 9、照片，证明新华旅馆项目已完成部分招商，作为商场进行经营、使用，周某诉称因辰鸿公司供应的C40混凝土强度不符合合同约定，影响新华旅馆的使用，与事实不符。 二、被告（反诉原告）周某提交证据和证明目的如下： 1、商品混凝土购销合同，证明：（1）周某作为需方，向原告购买强度等级为C20、C25、C30、C35、C40的混凝土大约5000立方。（2）合同第七条约定甲方指定周某有权签收《混凝土送货单》，确定生产计划，以上人员报料为准，出现人员变更，以书面形式通知乙方。（3）甲乙双方每月结算数量、金额必须经双方授权签字人员核对并签名确认，甲方每月混凝土款结算对账单由周某签名确认； 2、转账凭证（周某），证明：（1）2014年7月22日支付78860元。（2）2014年8月21日支付400000元，（3）2014年9月19日支付100000元。（4）2014年11月5日支付100000元。（5）2014年11月18日支付100000元。（6）2014年12月22日支付140000元。（7）2015年2月12日支付100000（2015年2月13日转入原告账户，10万元中有26元交易费），以上付款均有转账凭证，周某通过其个人转账给原告； 3、转账凭证（周先华），证明：(1)2014年8月13日支付160000元。(2)2014年12月8日支付50000元。(3)2015年2月12日支付100000元。周先华是周某的哥哥，通过其转账310000元给原告； 4、转账凭证（周启俊），证明:(1)2014年12月16日支付194040元。(2)2014年12月22日支付74980元； 5、收据四张，证明：(1)2014年12月3日支付14040元（包括泵车费1500元）。(2)2014年12月8日支付64560元（包括泵车费1500元）。(3)2014年12月22日支付150000元。(4)2014年12月22日支付64980元。共计290550元； 以上证据2-4证明被告总共向原告支付了1888430元； 6、《产品销售结算单》，证明周某签名确认的销售结算单有6月份的78860元，7月份的876685元，8月份的251736元，9月份的192270元，10月份的195317.5元，11月份的235595元，共计1830463.5元； 7、法定代表人授权委托书，证明2014年10月23日，原告全权委托原告单位的实验室主任陈兴作为处理与新华旅馆的37根柱子所使用的水泥标号是否是C40的质量验收事宜； 8、《回弹法检测混凝土抗压强度原始记录》，证明周某对37根柱子的水泥标号提出异议，在周某的见证下，陈兴采取回弹法的方式取得新华旅馆首层37根柱的混凝土强度的回弹值并记录； 9、回弹法检测混凝土抗压强度检验报告，证明2014年11月6日，由原告委托，被告同意的情况下，原告的关联公司海南屯昌辰鸿混凝土检测有限公司出具检验报告，反映了新华旅馆首层37根柱仅有15根达到C40标准，22根柱子没有达到C40标准； 10、《回弹法检测混凝土抗压强度原始记录》推定结果，证明原告重新推算后出具的新华旅馆首层37根柱的混凝土强度均达到C40的标准的检验报告，但该推算结果是非法的、错误的，是在蒙蔽、欺骗被告； 11、《回弹法检测砼抗压强度记录》重新推定结果，证明周某委托专业人士重新验算，得出的结果是原告推算结果错误，37根柱子有21根的混凝土强度达不到工程需求的C40标准，原告存在以低标号、低价格的标号冒充高标号、高价格的欺诈行为和违约行为； 12、新华旅馆结构施工图，证明涉及文件和施工文件要求，新华旅馆首层37根柱要使用强度为C40标号的混凝土，使用其他标号的混凝土会对新华旅馆的使用期限和寿命产生安全隐患。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。                            审核：邓贤毅 撰稿：邓贤毅 校对：宋 晶 印刷：陈茜茜                               屯昌县人民法院 2016年12月30日印制                （共印12份）