安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）亳民一初字第00153号 原告：魏光正，男，1972年11月22日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程彪，安徽赵长利律师事务所律师。 被告：深圳市鹏森环境绿化工程有限公司，住所地深圳市福田区深南中路2002号中核大厦6楼628号，组织机构代码70848749－1。 法定代表人:魏嘉轩，该总公司董事长。 委托诉讼代理人：刘伟,该公司管理部经理。 委托诉讼代理人：林鸿青，广东深天正律师事务所律师。 原告魏光正与被告深圳市鹏森环境绿化工程有限公司（以下称深圳鹏森绿化公司）建设工程合同纠纷，于2015年8月4日向本院提起诉讼，本院受理后，因被告深圳鹏森绿化公司向本院提出管辖权异议，本院作出（2015）亳民一初字第00153-1号“驳回深圳市鹏森环境绿化工程有限公司对本案管辖权提出的异议”的民事裁定书；深圳鹏森绿化公司不服原裁定向安徽省高级人民法院提起上诉，省高院于2016年4月6日作出（2016）皖民辖终42号“驳回上诉，维持原裁定”的民事裁定书。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。又因双方当事人为工程价款等发生争议，本院于2016年8月23日委托安徽安和资产评估有限公司，对魏光正承建的市政公园二期工程（B-F）段等工程量及工程价款进行评估鉴定；该案中止审理，后于2016年12月16日恢复审理。原告魏光正及其委托代理人赵长利、程彪，被告深圳鹏森绿化公司的委托代理人刘伟、林鸿青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告魏光正诉称：2014年1月份，原告以个人的身份与被告签订了《项目管理目标责任书》（以下简称《责任书》），该责任书约定被告将其承包的亳州市市政公园二期（龙凤新河综合治理工程）交由原告进行施工。同时双方另约定工程造价按被告向原告提供并经原告认可的造价书来计算。原告进行工程施工后，在部分项目上与被告进行了结算，对结算结果双方均签字认可，然而在支付工程款时，被告却以发包方不认可部分工程量和工程造价为由，将该部分的工程款直接进行扣除。另，在已支付过的工程款中，被告多扣除了原告应承担的税金，上述两项，直接造成了原告损失7907707.45元，双方就此问题多次协商，一直无法达成一致意见，原告现特提起诉讼，请求人民法院依法查明事实，依法作出公正的判决，维护原告的合法权益。判决被告支付原告工程款37252782.09元（目前原、被告双方争议部分原告应得到的净得款项）;本案诉讼费用及其它相关费用由被告承担。 原告魏光正为支持其诉讼请求提交的证据材料有： 证据一、魏光正的身份证证明原告具有适格的诉讼主体资格。 证据二、项目管理目标责任书（一份），证明：1、2014年1月8日，原、被告双方以签订项目管理目标责任书的形式，约定由原告承包被告应承建的市政公园二期（龙凤新河综合治理）B、C、D、E、F段，原告无建筑资质，也不是被告的职工，双方签订的内部承包合同是典型的违法转包，违反了《建筑法》的规定，该协议系无效协议。2、基于《项目管理目标责任书》被告收取原告总工程款的32.5%的管理费用,且工程款部分的税金由原告承担，该条款是建立在无效转包合同的基础上设立，明显违背了法律规定，应当认定该条款无效。被告依据该条款，收取的管理费用应当返还给原告。 证据三、亳州市重点工程建设管理局亳重建函[2013]147号关于BT项目人员变更的复函、深圳鹏森环境绿化工程有限公司任命书、施工许可证书。（三份）证明：被告在原告承建工地上的项目经理是郭宏，郭宏经理只代表公司负责工程量的验收，不参与工程的实际施工。 证据四、期中支付报表共七册、单项工程造价汇总表（一）（已完成工程部分，但第三、四、五期期中支付报表中不包含部分）、单项工程造价汇总表（二）、分部分项工程量清单（第三、四、五期期中支付报表中重合的工程造价，该部分应予删除）、工程造价汇总表、BT项目工程暂定量现场签证单1份。证明：1、原告完成了B、C、D、E区的清淤工程及建筑垃圾外运工程。B、C、D区堆筑山丘土方工程。另，完成了C、D区新河道土方开挖工程，B、C区的绿化工程、景观工程。B、C段老亳古路破除工程。2、原告所做工程的具体工程量和工程总造价为66711893.77元，原、被告双方对工程量、总价款签字确认。其中2014年3月30日第一期期中支付报表，工程造价为35987145.13元。2014年5月22日第二期期中支付报表，工程造价为8349299.98元。2014年8月30日第三期期中支付报表，工程造价为44324218.25元。（第三期实际是第一、二期报表的总和）2015年1月10日，第四期期中支付报表，工程造价为13806124.78元。2015年4月28日，第五期期中支付报表，工程造价为14781635.93元。3、第三期（第一、二期）加上第四期、第五期共计72911978.96元，其中第三期（即第一、二期总和）与第四、五期重复部份的工程造价为6593328.68元予以扣除；第三期、四期、五期土方期中支付造价为36006673.91元，经原告方重新审查，实际造价应为30836501.77元，多申报5170172.14元，应予扣除。扣除后的数字为61148478.14元。在第五期之后，原告另做的工程包括在第三（即第一、二）、第四、第五期支付报表中没有申报的工程造价为5563415.63元，该部分应当加上。总和为66711893.77元，扣除税金2360933.92元，扣除对方已支付原告方的工程款26977521.22元，下剩37373438.63元。4、证明原告的工程已通过被告的验收，工程量双方签字认可。 证据五、亳州市南部新区市政公园二期景观工程工程量清单招标控制价、中标通知书（二份）。证明：原、被告双方签订合同时，以招标控制价为依据，约定工程总价款为109431.687元。双方在对已经完成的工程计算价款时，应以招标控制价为依据。 证据六、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、建设工程档案预验收意见书证明：原告的工程已经通过被告的验收认可。 证据七、最高人民法院（2014）民抗字第10号民事判决书。证明：违法分包的管理费用应当予以返还。 被告深圳鹏森绿化公司答辩称： 一、深圳鹏森绿化公司已依法足额付款，原告魏光正的诉讼请求没有事实和法律依据。1、首先，“亳州市政公园二期B-F段”项目(简称“涉案工程”)属于市政工程，根据双方签订的《项目管理目标责任书》（简称“责任书”）、政府规定和行业惯例，该工程成果须由政府业主（以“亳州市重点工程建设管理局”为代表）进行最终确认方为有效，而工程造价也应当以政府授权的审计部门核准结果为准。据此，根据双方约定和政府审计部门的核准结果，原告截止目前完成的工程造价额累计为41,344,221.25元，在按约定付款比例的基础上扣除管理费、税金等相关费用后，应收工程进度款额累计为18,452,885.77元，但事实上，答辩人支付原告的款项已累计达26,977,521.22元，不仅多付给原告款项8,524,635.45元，而且还由此遭受了140多万元的利息损失，因此，原告的主张与事实不符。2、其次，原告曾于2015年6月18日向答辩人做出书面郑重承诺：“市政二期B、C区在竣工初验之前，贵单位不再向我施工班组支付任何进度款项”，但截止目前，涉案工程不仅尚未完成竣工初验，而且工程质量也未达到责任书约定的“合格并获得‘芍花杯’奖”等要求，况且答辩人已超付工程款，因此，在完成竣工验收前，原告无权再要求答辩人支付工程款或其它款项。3、原告在《民事起诉状》中声称“同时双方另约定工程造价按被告向原告提供并经原告认可的造价书来计算。……对结算结果双方均签字认可”，原告的这种说法与事实不符。首先，双方从未约定以造价书来计算工程造价；其次，众所周知，市政工程理应以政府主管部门的最终确认结果为准，这一点在责任书中也有相应约定，原告对此是明知、认可的，况且在2014年4月原告所签署的《期中支付证书》（第1期）中，监理单位也已明确注明工程造价“最终金额以重点局及审计确认为准”，说明原告自始至终均知道该工程造价须由政府主管部门最终核准、确认。此外，原告提交的《期中支付证书》属于市政工程项目的管理措施和程序，是双方依据相关规定向政府主管部门履行申报义务的必经流程，所有工程造价均须经政府主管部门最终确认方为有效。 二、原告违约在先，并已导致涉案工程无法按期竣工，应承担违约责任和由此产生的一切不利后果。1、依据双方约定和政府规定，涉案工程的工期为360天，并应于2015年1月竣工，但由于原告组织不力和屡屡违约，导致工程进展缓慢并严重逾期，虽经业主、政府主管部门和深圳鹏森绿化公司多次催告，原告均未能及时整改和全面履行约定义务，这不仅严重影响了工程进度，也直接导致深圳鹏森绿化公司无法按时向政府主管部门申报工程量和申请付款，并给深圳鹏森绿化公司造成了难以弥补的损失。2、更让深圳鹏森绿化公司难以接受的是，2015年6月，在亳州市等主管部门明确要求“符合工程竣工验收标准的进行验收结算，不具备验收条件的部分将不再纳入工程验收结算，由此造成的损失自行负责”的情形下，原告竟然以此为借口多次向深圳鹏森绿化公司要求借款，并书面承诺2015年7月底前完成工程竣工，但在深圳鹏森绿化公司以大局为重而满足其借款要求后，原告不仅未积极组织施工和配合办理竣工验收，而是在收到借款后即提起本诉讼，这完全是违反诚信、不负责任的行为。综上所述，本案纠纷系由于原告严重违约而引起，答辩人不存在过错，为此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 被告深圳鹏森绿化公司为支持其诉讼请求提交的证据材料有： 一、证据一：《项目管理目标责任书》及《补充协议》 证明：1、被告与原告所签订《项目管理目标责任书》及《补充协议》（以下简称“管理责任书”）系双方“本着自愿和诚实守信的原则”签订的，未违反法律强制性规定，人民法院应依法认定其效力。 2、管理责任书是依据《工程建设合同》（详见证据十）和《BT投资建设合同》（详见证据十一）所签订。管理责任书、《工程建设合同》和《BT投资建设合同》明确表明，涉案工程属于BT市政工程，即被告既是该工程的投资建设方，同时也是该工程的实际施工方【不属于最高院（法释【2004】14号文）及相关建筑法规中所定义的建筑工程承包人】。被告作为涉案工程的投资建设方，依法享有企业经营自主权，有权自行决定完成涉案工程的方式（包括施工方式、组织形式、合作模式等），因此，被告与原告签订的管理责任书符合法律规定，具备法律效力。 3、依据管理责任书第一、二条约定，原告应在360天内负责组织完成涉案工程，并达到获得“芍花杯”奖的质量目标，但由于原告的违约，导致工程迄今仍未完工。 4、由于涉案工程属于BT市政工程，全部工程造价必须经政府委托的工程造价管理机构最终审计、确认，具体详见：①管理责任书文首部分已说明：原被告双方“依照甲方与中城建六局集团投资公司签订的施工合同”签订责任书，同时，管理责任书所指施工合同第二章之第1.10条约定“工程造价管理部门是指县级以上人民政府建设行政主管部门或其委托的工程造价管理机构”；第23.3.3约定“工程造价管理部门公布的价格调整”是“合同价款调整”的依据之一；第三章之第13.4约定“合同价款按实际发生确认调整”，第14.2.3款约定“不符合工程质量合格标准或未经检验的工程，不计入工程量统计范围内”，以及第三章之第15条有关“工程量确认”的约定、第三章专用条款之第13、19款约定，均表明工程造价并非由原告主张确定，而应以政府主管部门确认的结果为准。②管理责任书第五条第2款“乙方责任”之第（1）、（5）款约定：“乙方应全面履行责任书和甲方主合同条款，相关报表经甲方审核后上报”。③依据管理责任书的第二条第5款和第三条约定，双方对付款计算标准均有明确约定（包括“以甲方与业主工程结算价为基数”等）。 5、《项目管理目标责任书》第三条和《补充协议》约定，被告应按涉案工程的实际完成工程量造价的70%支付进度款，而原告应以被告与政府业主的工程结算为基数，向被告缴交30%的管理费，并承担涉案工程应缴纳的税金及政府规定的其他费用。 二、证据二、三、四：由亳州市审计局核准的《跟踪审计进度审核结果》（第一、二、三期）、《鹏森公司支付市政公园二期B-F段项目款项明细表》、《亳州市政公园二期B-F段项目款项支付流水表及付款凭证》。 证明：1、工程造价须由亳州市审计局核准。2、该审计结果应作为原、被告双方结算的依据。3、被告已超额支付工程款。依据上述政府审计结果，截止2015年7月10日，涉案工程的实际工程造价为：25,943,114.19+7,338,769.43+8,062,337.63=41,344,221.25元；依据双方约定，被告将按70%比例向原告核算工程进度款（即：41,344,221.25*70%=28,940,954.87元），扣除30%管理费（28,940,954.87*30%=8,682,286.46元）、原告应承担的5.5%税金（28,940,954.87*5.5%=1,591,752.52元）、工伤保险费175,090.68元和综合技术服务费38,939.44元后，原告实际应收款项余额为18,452,885.77元。 4、被告已付原告款项总额为：26,977,521.22元，实际超付给原告款项达8,524,635.45元(即：26,977,521.22元-18,452,885.77元)，并已导致被告利息损失达1,420,772.58元。 三、证据五：《关于认真做好项目初验工作的通知》（投亳项字【2015】022）号。 证明：根据政府业主的通知要求：不具备验收条件的部分将不再纳入工程验收结算，由此造成的损失应自行负责。由于原告违反双方约定，严重消极怠工，造成工程进展缓慢，导致被告无法及时向政府业主申请工程跟踪审计和结算。 四、证据六：《关于市政公园二期景观工程预验收存在问题的整改通知》（2016年1月5日）、《整改通知》（2015年12月14日）、《限期整改通知单》（2015年4月29日）、《通知》（2015年元月26日）。 证明：1、原告所负责的涉案工程（市政公园二期B-F段）经常存在工程质量问题，虽经主管单位多次催告，原告均未能积极组织施工，迄今仍未整改完毕，造成涉案工程进度严重逾期。 2、由于原告的过错，导致被告无法按政府规定及时申报工程量。 五、证据七：《关于敦促市政公园二期景观工程尽快竣工移交的通知》及邮寄回执。 证明：虽经涉案工程主管单位多次催告，但原告仍拒绝组织实施彩色沥青面层等专项工程的施工整改，导致工程不符合竣工验收条件。 六、证据八：原告向被告出具的《承诺》（2015年6月18日）。 证明：根据该项证据记载，原告曾向被告作出的郑重承诺，即在涉案工程竣工验收之前，被告无需再支付任何工程进度款项，因此，原告提起本案诉讼，完全属于违反承诺、不讲诚信之举。 七、证据九：原告向被告出具多份承诺书，包括：《承诺》（2015年4月13日）、《关于市政公园二期B-F段借款的申请》（2015年7月13日）、《承诺》（2015年7月14日）、《委托书》（2015年7月13日）。 证明：该4份证据显示原告多次向被告承诺将于2015年7月前完成全部工程，但其最终均未实现承诺。原告的行为构成严重违约，存在重大过错。 八、证据十、十一、十二（证据清单二）：《工程建设合同》、《BT投资建设合同》及《补充协议》。 证明：1、涉案工程属于BT市政工程,被告和中城建第六工程局集团投资有限公司（简称“中城建公司”）共同作为该BT市政工程的投资建设单位，共同出资完成工程建设。2、涉案工程造价应由亳州市政府所属主管部门进行最终核准。3、补充证明前述管理责任书（证据一）的相关证明内容。 九、证据十三（证据清单三）：亳州市重点工程建设管理局有关《关于做好春节后加快工程扫尾工程进度及加强苗木养护的函》（2016年2月29日）。 证明：涉案工程已由政府主管部门多次催告验收，但原告均未能按规定组织完成工程整改。 十、证据十四至二十：《安徽省社会保险费通用缴费书》、《建筑活动咨询发票》、《机动车销售统一发票》、《办公设备发票》、《苗木、钢材、水泥、木板等发票》、《房屋租赁合同》、《房屋租赁费收据》。 证明内容：该批证据证明被告为完成工程付了大量的人力物力成本，包括（但不限于）：人工社保、建筑活动咨询、车辆购买、办公设备、钢筋水泥、苗木、租赁办公场所等。 十一、证据二十一（证据清单四）：《安徽省建设工程招标投标中标通知书》 证明内容：被告与中城建公司组成投标联合体，并中标BT市政工程，成为BT市政工程的投资建设方，因此，被告有权签订管理责任书。 十二、证据二十二：《建筑工程施工许可证》 证明内容：被告具备合法施工资质和条件，并由政府主管部门许可负责涉案工程的施工。 十三、证据二十三：亳州市重点工程建设管理局发出的《邀请函》。 证明内容：政府主管部门（亳州市重点工程建设管理局）认可被告对涉案工程的施工和管理，并通知被告共同进行工程竣工验收。 经庭审举证，被告深圳鹏森绿化公司对原告魏光正所举证据发表质证意见为：对证据一无异议；对证据二的三性予以确认，但由于该项证据内容不全面，不能完整反映证据的全部内容，因此要求以被告提交的《项目管理目标责任书》及《补充协议》为准。对证明内容不予确认。主要理由：①从管理责任书的签订主体上看：由于涉案工程属于BT市政工程，因此被告既是该工程的投资建设方，同时也是该工程的实际施工方，实际上并不属于最高院（法释【2004】14号文）及相关建筑法规中所定义的建筑工程承包人。被告作为涉案工程的投资建设方，依法享有企业经营自主权，有权自行决定完成涉案工程的方式（包括施工方式、组织形式、合作模式等），因此，被告与原告签订的《责任书》符合法律规定，不属于原告所称的分包或转包性质。②从《责任书》的内容看：被告要求原告履行的主要义务，是在被告的指挥下组织工程施工，然后由被告按照约定支付相应的工程进度款，因此自始至终，被告均对涉案工程进行有效的指挥、协调和管理，而原告则作为被告下属指挥部的施工班组，根据被告的指令和安排进行施工。③从《责任书》的签订形式和意思表示方面看：该管理责任书系由原、被告双方“本着自愿和诚实守信的原则”签订，不仅未违反法律的强制性规定，未损害国家利益或社会公共利益，反而有效地推进了涉案工程的完成，因此，依据《最高人民法院印发的通知》(法发〔2009〕40号)之第15、16条规定，该《责任书》理应得到认可和法律支持。④从《责任书》对原、被告双方的实体权利约定方面看：双方的职责分工明确，权利义务公平合理，且未损害任何第三方合法权益，因此，只要双方切实遵守约定，该管理责任书完全能够顺利履行。对该证据三的三性无异议，对证明内容有异议，主要理由：①该证据再次明确证明涉案工程属于BT项目，被告系投资建设方。②项目经理郭宏虽是被告的员工，但并无证据证明被告授权其对涉案工程量或工程造价进行最终确认。原告认为该项目经理代表被告负责工程量的验收没有事实和法律依据，纯属混淆概念、张冠李戴。对证据四对《期中支付报表》第1-5期中的《期中支付证书》中所盖“深圳市鹏森环境绿化工程有限公司工程项目章（签约无效）”印章的真实性予以确认；对《期中支付报表》第1期中的《期中支付证书》表格中所盖监理单位印章及其备注内容“最终金额以重点局及审计确认为准”的真实性予以确认；但除前述外，被告对原告证据四的其它内容均不予确认,因为原告未能提供证明被告确认该证据的原件和真实资料，无法核实该证据的真实性。对证明内容不认可，主要理由：1）根据《责任书》及相关法律规定，涉案工程属于BT市政工程，工程造价须经政府委托的工程造价管理机构审核确定。详见：①《责任书》文首部分已说明：“依照甲方与中城建六局集团投资公司签订的施工合同”签订责任书，同时，《责任书》所指施工合同第二章之第1.10条约定“工程造价管理部门是指县级以上人民政府建设行政主管部门或其委托的工程造价管理机构”；第23.3.3约定“工程造价管理部门公布的价格调整”是“合同价款调整”的依据之一；第三章之第13.4约定“合同价款按实际发生确认调整”，第14.2.3款约定“不符合工程质量合格标准或未经检验的工程，不计入工程量统计范围内”，以及第三章之第15条有关“工程量确认”的约定、第三章专用条款之第13、19款约定，均表明工程造价并非由原告主张确定，而应以政府主管部门确认的结果为准。②《责任书》的第五条第2款“乙方责任”之第（1）、（5）款约定：“乙方应全面履行责任书和甲方（被告）主合同条款，相关报表经甲方审核后上报”。③依据《责任书》的第二条第5款和第三条约定，双方对付款计算标准均有明确约定（包括“以甲方与业主工程结算价为基数”等）。2）无论是《责任书》的约定，还是《期中支付报表》（第1-5期）的《期中支付证书》表格中显示的被告方、监理方等相关单位的签名和印鉴，均表明只是“同意上报”审核该材料，并非确认和批准；而且，相关印鉴并非公章，仅用于企业内部的管理控制，并不具有法律效力，因此，该项证据并非是对工程量或工程造价的确认或批准，而只是被告向政府主管部门汇报工程进度的工作流程和管理方式，原告对此也是完全明知的。3）该项证据无论是封面或是表头，均显示该项证据系由被告（深圳市鹏森环境绿化工程有限公司）作为施工单位和申报主体（并非原告）。原告仅是被告的施工班级负责人之一，并非施工单位。对证据五：对《招标控制价》的三性均不予确认。即使该《招标控制价》是真实的，但众所周知，依据法律规定，这也只是政府主管部门依法开展招标活动所设定的最高投标限价，而不是涉案工程的合同价或结算价，被告或审计机构均不可能以此《招标控制价》作为工程造价的计算标准。对《中标通知书》的三性均予以确认，但对原告的证明内容不予认可。恰恰相反，该项证据正好证明被告系涉案工程BT项目的投资建设方，被告完全有权签订管理责任书。对证据六：《建设工程档案预验收意见书》和《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（证明内容：略）。意见：对该二项证据的三性均不予确认。主要理由：①原告的举证已超出法律规定的举证期限，人民法院依法应不予采纳，被告依法有权不予质证。②原告未能出示该二项证据的原件进行核验，无法核实其真实性。③即便该二项证据是真实的，但《建设工程档案预验收意见书》的“表格说明”第4点已明确说明“本意见书为组织单位建设工程竣工验收、办理建设工程竣工备案手续的必要认可文件，不作为其它用途凭证”，与原告所主张的“涉案工程已通过被告的验收认可”的证明目的不符；此外，关于《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，其记录内容均为空白，同样不能证明原告的主张。对证据七：《最高人民法院（2014）民抗字第10号民事判决书》意见：对该项证据的真实性、合法性无异议，对其关联性不予确认。主要理由：①依据法律规定，判决书并不符合证据的法定要素，不能作为证据使用。②我国法律不采用判例法，原告所提交的该份材料与本案无关。③根据我国法律规定，法院判决应严格依据法律和行政法规做出；最高人民法院只有正式出台的司法解释才能对审判具有指导意义，而非某一孤立的判例。事实上，与此相反的判例也有很多，均不能作为法院审判的依据。 原告魏光正对被告深圳鹏森绿化公司所举证据发表质证意见为：对证据（一）的一质证意见同我方的举证意见；对证据二、三、四工程造价应以招投标控制价为准，审计结果不是双方结算的依据，且被告提供的跟踪审计进度审核结果只是建议书，不能作为结算依据；对第三税率以5.5%对原告方进行扣除，而审计局审核报告中计算的税率是3.539%，由于审计结果不能作为结算依据，所以被告没有多支付工程款；对证据五原告没有接到该通知；对证据六不持异议，但已按整改通知整改完毕，具备验收条件，被告已对该工程进行认可；对证据七原告没有接到该通知，我们的工程资料已经移交给亳州市城建档案馆；对证据八、九的两份承诺书真实性无异议，但当时原告要支付农民工工资及相关材料款，无款支付的情况下不得已向被告出具的承诺书，由于被告没有按照约定向原告支付工程款，造成了原告资金紧张，在这种情况下原告才多次向被告出具承诺书借款；对证据10、11、12的一、二、三签订两份责任书时，对合同及补充协议均不知情，同时该合同对工程造价的约定对原告无效；对证据13恰恰证明由于被告方资金投入的不及时造成原告资金匮乏，无法继续施工；对证据14、15、16、17、18、19、20的真实性无异议，但和本案不具有关联性也不能证明被告对原告承包的工程进行过投资，且保费单不能证明是为亳州工地的被告员工进行缴费；对证据21、22、23的一中标通知书的真实性无异议，但中标单位是中城建第六工程局，不是被告；对二真实性无异议，对证明目的有异议，从形式看，被告是施工单位，实际原告是实际施工人；对三邀请函我方不知情。 根据原告、被告双方的举证、质证，对原告所举证据一、二、三、四、五六的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；对证据七与本案无关联性。对被告所举证据除证据五、七因原告魏光正没有在回执上签名，对其效力不予认定；对证据二十三因没有原告魏光正的签名，对其效力不予认定；对被告所举其他证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定； 根据双方当事人提供的证据，结合庭审中当事人的陈述，本案查明的事实如下：2014年1月8日魏光正（乙方）与深圳市鹏森环境绿化工程有限公司（甲方）签订了《项目管理目标责任书》（以下称《责任书》），该《责任书》约定，魏光正在深圳鹏森绿化公司的统一管理下，负责完成工程的手续申报、质量、进度、安全、文明施工、费用等方面的管理，并承担本责任书约定的责任。魏光正承建的工程名称：亳州市市政公园二期（龙凤新河综合治理）工程，工程地点：南扩一路至养生大道，项目暂定金额：109431687元，工程内容及范围：B-F区段土建及园材工程。工程目标：360天，质量目标：合格并获得“芍花杯”奖。上缴公司管理费32.5%（以甲方工程结算总价为基数）税金及其他费用由乙方工程款项支付，施工完成项目暂定价的30%后，乙方才可申报第一次进度款；工程竣工验收合格后，甲方支付至完成工程造价的85%，工程竣工备案手续完成，并在政府审计部门出具审计报告后30日内，甲方支付至审计结算价的95%。余款作为工程保险金，保险金的返还按《工程质量保修书》的约定执行。项目经理：李孝宏、胡国庆。甲方深圳市鹏森环境绿化工程有限公司，乙方魏光正分别在《责任书》中加盖单位印章、魏光正签名并按指印。双方于2014年6月10日签订《补充协议》。 亳州市重点工程局建设管理局亳重建函[2013]147号关于BT项目人员变更的复函、深圳鹏森环境绿化工程有限公司任命书、施工许可证书中载明郭宏经理只代表公司负责工程量的验收。 原告魏光正向本院提供的支付报表共七册、单项工程造价汇总表（一）（已完成工程部分，但第三、四、五期期中支付报表中不包含部分）、单项工程造价汇总表（二）、分部分项工程量清单（第三、四、五期期中支付报表中重合的工程造价，该部分应予删除）、工程造价汇总表、BT项目工程暂定量现场签证单1份（十一份）；原告魏光正并提供市政公园二期景观工程（B-F段）施工说明，该说明内容为：一：土方工程，1、清淤工程：完成B、C、D、E段清淤及淤泥外运工作，清淤工程量合计69409.57m³，其淤泥场地占用费工程量合计69409.57m³。2、建筑垃圾外运：完成B、C、D、E段建筑垃圾外运工作，工程量合计94917.69m³。3、缺方内运（堆山土方回填）：完成B、C、D段缺方内运（堆山土方回填）工作，工程量合计：55038.95m³。4、拆除路面：完成B、C段原老亳古路拆除及外运，工程量合计6539.78m²。5、淤泥、建筑垃圾、拆除路面垃圾外运运距为16km。上述五条工程量，均有签证单据,此部分按商务标清单造价为30836501.80元。二：厕所工程，市政公园二期原设计图纸共计6座厕所，其中B区、C区厕所各两座，B区、C区厕所部分工程量已经全部完成，此部分按商务标清单造价为1475456.31元。三：园路工程，园路工程分为人行道、自行车道（不含彩色沥青面层）、停车位，共计3个部分，具体完成工程量如下：1、B区部分人行道部分（人行道宽度1.5m），完成B区人行道1316.82m²，B区人行道侧石2394.21m。2、C区部分人行道部分（人行道宽度1.5m）完成C区人行道2068.90m²，C区人行道侧石3761.64m。3、B区自行车道部分（自行车道宽度2.4m）完成B区自行车道2075.39m²，B区自行车道侧石1886.72m。4、C区自行车道部分（自行车道宽度2.4m）完成C区自行车道4310.48m²，C区自行车道侧石3918.62m。5、B、C区停车位部分（B、C区停车位各1座）完成B、C区停车位沥青摊铺共计1201.8m²，植草砖712.17m²，砼砖262.38m²。6、B、C区休息节点及停车位红线外增加600*100*100花岗岩侧石共计319.2m。上述园路工程按商务标清单造价（不含彩色沥青面层）为：3465301.38元。四：平台工程，1、B区按图纸完成平台一1座、平台二1座、平台三1座、平台四1座。2、C区按图纸完成平台一1座、平台二4座、平台六1座、平台七2座、木园路724.42m²上述平台工程按商务标清单造价为：1904395.38元。五：景观工程，根据施工图纸及清单，景观工程包括木景观亭、钢景观亭、景墙、跨路景墙、景观灯柱、条石、自然驳岸、置石驳岸工程，具体B、C区工程量如下：1、B区按图纸已经完成景墙4座共计67m，跨路景墙11座共计65m，景观灯柱5座。2、C区按图纸已经完成木景观亭1座，钢景观亭1座，条石609.31m。3、B、C区按图纸已经完成自然驳岸2975m，置石驳岸365m。上述景观工程按商务标清单造价为：2351273.30元。六：铺装工程，根据施工图纸及清单，铺装工程包括路边休息节点一、路边休息节点二、自行车路边休息节点二、休闲广场、铺装节点、草药文化节，具体B、C区工程量如下：1、B区按图纸已经完成路边休息节点一2处、路边休息节点二2处、自行车路边休息节点二2处、特色飘带路边花池10座共计483.29m、B区西岸小广场铺装面积共计1889.16m²、B区东岸小广场铺装面积共计191.28m²。2、C区按图纸已经完成路边休息节点一4处、路边休息节点二3处、自行车路边休息节点二1处、木景观亭处地面铺装524.19m²、钢景观亭处地面铺装322.33m²、草药文化节处广场地面铺装1226.90m²，休息坐凳37m、草药文化节处平台铺装617.52m²、自行车道与平台六连接地面铺装79.15m²。3、B区、C区完成汀步共计144.72m²。上述铺装工程按商务标清单造价为：2766325.82元。七：桥梁工程，根据施工图纸及清单，整个市政公园二期共计有人行桥4座，并全部完成，按商务标清单造价为1590781.29元。八：绿化工程，根据施工图纸及清单，整个市政公园二期B区、C区绿化施工面积共计149547m²，实际完成地形改造44864.10m³，乔木栽植4845株，灌木栽植2072株，色块及水生植物栽植21434m²，草坪栽植128734m²。按商务标清单价格实际工程造价为21019721.37元。九：变更签证增加工程，B区小广场增加毛石挡墙及栏杆按清单造价为66464.00元。B区特色飘带（图纸及清单要求二次设计）实际完成面积3680.10m²，按原清单组价方式，实际完成造价为756688.03元。B、C区500*300*200花岗岩停车位侧石共计334.96m，属于清单漏项，此部分按原清单组价方式，实际完成造价为116583.64元。B区D区原有两座老桥需拆除，具体拆除实际费用为195000元（此费用包括两次专家评审费）。因B区已经完成，按市政府“一涵四闸”建设工程需要，原B区部分已经栽植苗木需要移植，此部分按实际完成量及原清单组价方式，实际完成造价为167161.00元。综上所述，市政公园二期B-F段，根据实际完成的工程量及商务标清单，该部分实际造价为66711653.29元。 被告称原告魏光正施工的工程进度造价一共是41344221.25元，按70%折算后扣除双方约定的管理费30%，以及5.5%的税金，应付工程款是18452885.77元，但实际支付了26977521.22元，超付了8524635.45元；魏光正称施工的工程工程量是66711893.77元，扣除被告已给付的26977521.22元，被告仍下欠37252782.09元。 本院根据原告魏光正的申请并提供财产担保，于2016年7月26日冻结了被告深圳鹏森绿化公司在兴业银行股份有限公司深圳天安支行账号为33×××10和在中国建设银行股份有限公司深圳景苑支行账号为44×××41的银行存款2800万元，向双方当事人下发（2015）亳民一初字第00153-3号民事裁定书。本院根据原告魏光正的申请于2016年8月23日委托安徽安和资产评估有限公司（以下称安和评估公司），对魏光正承建的市政公园二期景观工程（Ｂ-Ｆ）段等工程量及工程价款进行评估鉴定，安和评估公司于2016年11月10日的皖安和评字{2016}114号单项资产评估报告结论为：评估基准日2016年11月9日委托评估的资产价值59866816.41元（人民币大写：伍仟玖佰捌拾陆万陆仟捌佰壹拾陆园肆角壹分）。 原告魏光正对评估报告质证意见为：土方工程措施费中排水费、围堰费；特色飘带部分碎石垫层未给予计取、绿化工程榉树漏计2株。其他内容无异议。被告深圳鹏森绿化公司对评估报告质证意见为：贵院准许原告魏光正有关工程造价司法鉴定的申请违反法定程序；贵院委托安和评估公司不具备建设工程造价司法鉴定资质；其出具的《单项资产评估报告》和《工程造价鉴定报告》不符合独立、客观、公正的司法鉴定原则，且鉴定结论缺乏事实依据。合议庭认为，因被告对魏光正起诉37252782.09元工程款有异议，该院根据原告魏光正的申请，对其承建市政公园二期景观工程（B-F)工程量及工程款价款，委托具有评估资质的安和评估公司进行评估程序并不违法；安和评估公司是依据资产评估准则的规定，对于评估内容专业领域部分又聘请的江苏益诚建设工程咨询有限公司（以下称益诚公司）专家，利用专家工作结果得出的资产评估报告结论，本院认为该评估报告合法、有效，对其内容本院予以认定。 本案争议焦点：1、2014年1月8日原、被告双方签订的《项目管理目标责任书》的内容是否有效？（原告承建被告中标的亳州市市政公园二期工程是否为违法转包？）2、安徽安和资产评估有限责任公司出具的《单项资产评估报告》和《工程造价鉴定报告》程序是否合法？其内容能否作为定案依据？3、原告起诉要求被告支付37252782.09元工程款有无依据？其请求能否支持？ 本院认为：第一、关于原、被告双方签订的《项目管理目标责任书》的内容是否有效的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效“的规定，本案原、被告双方虽在自愿的基础上签订的《项目管理目标责任书》，但魏光正并不是被告单位的职员，在承建被告承包的亳州市市政公园二期绿化（龙凤新河综合治理工程）工程中，被告并未举证证明对魏光正承建的工程进行了管理，双方所签的《项目管理目标责任书》内容约定，魏光正承建亳州市市政公园二期绿化（龙凤新河综合治理工程）工程项目过程中，魏光正按照深圳鹏森绿化公司的要求进行施工，深圳鹏森绿化公司按照魏光正实施的工程进度支付工程款，该《项目管理目标责任书》名为责任书，实为转包合同；魏光正承建该工程的进度及被告深圳鹏森绿化公司支付魏光正的部分工程款、政府审计部门也未对魏光正承建的部分工程价款出具报告，双方均未按照《项目管理目标责任书》约定的内容履行；被告深圳鹏森绿化公司应当知道魏光正个人无施工资质，却与其签订承建绿化工程的施工合同，并约定收取管理费的行为属于非法转包行为，该行为违反上述法律规定应为无效行为。 第二、关于安和评估公司出具的《单项资产评估报告》和《工程造价鉴定报告》程序是否合法？其内容能否作为定案依据的问题。因被告深圳鹏森绿化公司对原告魏光正起诉要求支付37252782.09元工程款有异议，原、被告双方对魏光正承建被告承包的亳州市市政公园二期绿化（龙凤新河综合治理工程）工程的工程量及工程价款未达成一致意见，该院根据原告魏光正的申请，对其承建市政公园二期景观工程（B-F)工程量及工程款价款，委托具有评估资质的安和评估公司进行评估程序并不违法；安和评估公司当庭出具从事本案评估的具有资产评估师职业资格证书的评估机构人员纪秀华、黄士明的《资产评估师职业资格证书登记卡》，有关评估人员当庭对评估所涉的有关问题进行了陈述，且接受了当事人的质询；安和评估公司是依据《资产评估准则-利用专家工作》的规定，对于评估内容专业领域部分又聘请的益诚公司专家，利用专家工作结果得出的资产评估报告结论，本院认为该评估报告合法、有效，对其内容的效力本院予以认定。对被告深圳鹏森绿化公司辩称，评估报告中鉴定的淤泥场地费是政府无偿提供的，该费用不应计取工程款内，但未向本院提供相关证据加以证明；对评估报告中所评的厕所部分土方工程，园路工程B区序号6沥青混凝土及绿化移植等部分确定的工程价款有异议，但并未向本院提供相关证据推翻以上评估报告内容，故对被告称安和评估公司出具的《单项资产评估报告》和《工程造价鉴定报告》程序违法、不符合独立、客观、公正的司法鉴定原则，鉴定结论缺乏事实依据的抗辩意见，本院不予采纳。 第三、关于原告起诉要求被告支付37252782.09元工程款有无依据？其请求能否支持的问题。根据原告魏光正向本院提供的七册《期中支付报表》、单项工程造价汇总表、工程造价汇总表、BT项目工程暂定量现场签证单12份及工程移植联系单1份等证据材料和2016年6月21日加盖有亳州市重点建设管理局（建设单位）、安徽省志成建设工程咨询股份有限公司（监理单位）、深圳鹏森环境绿化工程有限公司（施工单位）、深圳市城市规划设计研究院有限公司（设计单位）单位印章的工程竣工验收报告载明，本案涉案工程已经竣工验收，魏光正已完成了全部工程；故原告魏光正要求被告深圳鹏森绿化公司支付所欠工程款的请求，本院予以支持；被告深圳鹏森绿化公司应以安和公司对本案所涉魏光正承建的绿化工程评估的资产价值59866816.41元扣减双方认可被告已支付魏光正的26977521.22元，下欠32889295.19元（总借款59866816.41元-已支付的26977521.22元）工程款应予支付。被告深圳鹏森绿化公司虽对工程竣工验收报告中加盖其单位印章不予认可，但对工程竣工验收报告中签名的“郭宏”是负责验收涉案工程项目经理的事实并未否认；因此，被告深圳鹏森绿化公司称魏光正承建的市政公园二期景观工程是原告魏光正违约在先，该工程未竣工验收，被告足额支付工程款的答辩意见，因缺乏证据支持其观点，对其意见本院不予支持。 综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告深圳市鹏森环境绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏光正工程款人民币32889295.19元； 二、驳回原告魏光正的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费228064元，由原告魏光正负担21818元；由被告深圳市鹏森环境绿化工程有限公司负担206246元。鉴定费478000元，由被告深圳市鹏森环境绿化工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  郑彩玲 审 判 员  佘朝霞 人民陪审员  张媛媛 二〇一六年十二月二十六日 书 记 员  王 琪 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。