广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11585号上诉人(原审原告)：赵振雄，男，1958年8月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：葛向荣，广东国匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄翠仪，广东国匠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州云梯地产开发有限公司（原名称：广州白云国际机场集团综合开发有限公司），住所地广东省广州市白云区机场路航云北街自编339栋83号4-5层。法定代表人：梁国锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨敏丽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孔国锋，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市云梯山庄房地产开发有限公司，住所地广东省广州市花都区梯面镇民安村云梯山庄内。法定代表人：何建梁，该公司董事长。原审被告：广东空港置业有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路航云北街66号自编7至10层。法定代表人：翁玉麟，该公司董事长。原审被告：广东省机场管理集团有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路282号。法定代表人：张克俭，该公司董事长。原审第三人：普宁市建筑工程总公司，住所地广东省揭阳市普宁市流沙大道建设局培训楼四楼。法定代表人：黄鸿杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄理燕，广东耀业德律师事务所律师。上诉人赵振雄、广州云梯地产开发有限公司（以下简称云梯地产公司）因与被上诉人广州市云梯山庄房地产开发有限公司（以下简称云梯山庄公司）、原审被告广东空港置业有限公司（以下简称空港公司）、广东省机场管理集团有限公司（以下简称机场公司）、原审第三人普宁市建筑工程总公司（以下简称普宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初9391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵振雄上诉请求：1.请求将一审判决第一项“广州云梯地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向赵振雄支付工程款61887837元”改判为“广州云梯地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向赵振雄支付工程款61904412.06元”；2.请求撤销一审判决第二项，依法变更为“判令广州云梯地产开发有限公司向赵振雄支付工程款利息，从2016年5月1日至2020年3月20日为15914580.65元，从2020年3月21日起至付清之日止，以61904412.06元为基数，按年利率12%计算，暂计至2020年3月31日止为226982.84元”；3.请求维持一审判决第三项；4.请求加判“赵振雄在广州云梯地产开发有限公司应当支付的工程款范围内对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”；5.请求判令云梯地产公司、云梯山庄公司承担本案全部受理费、财产保全费。事实和理由：1.一审判决认定的案涉工程款总额正确，但一审法院忽视云梯地产公司应当自2016年5月1日起支付利息，认定云梯地产公司签订《和解协议书》后支付的51491652.07元全部为工程款，从而认定云梯地产公司欠付的总工程款为61887837元，而根据《补充协议一》及《和解协议书》等证据，云梯地产公司应当自2016年5月1日起支付欠付的工程利息，因此上述于《和解协议书》签订后支付的51491652.07元中，45240237.70元是支付欠付的工程款，剩余的6251414.37元是支付欠付的工程款利息，实际云梯地产公司欠付的总工程款应为68139251.37元；2.一审法院已认定《和解协议书》合法有效、具有约束力，却无视其约定的云梯地产公司应当自2016年5月1日起以38748862.3元的欠付工程款为基数，按年利率12%支付利息，认定云梯地产公司从2019年12月20日起支付利息，属于认定事实不清，应予改判；3.赵振雄提交的证据可以证明各项工程具体施工进展情况。一审中赵振雄提交19份《工程款申请表》，云梯公司对编号0000911、0000918、0001243、0000455、0000458、0000461、0000457、0000463、0000467的工程款申请表的真实性、合法性均无异议，对于剩余十份《工程款申请表》，云梯地产公司已经签收，其应举证证明其在上述《工程款申请表》的审批意见，否则应当视为其对这十份《工程款申请表》的认可。赵振雄已提交工程款确认函、变更工程确认单、工程指令单等多项证据，足以证明《工程款申请表》对应的工程具体施工进度。000913号《工程款申请表》为砌体完工工程款，0000916号《工程款申请表》为安装工程变更签证的工程款，0000920号《工程款申请表》为2017土建变更签证的工程款，0000924、0000925、0000453号《工程款申请表》为工程奖励款，0000923号《工程款申请表》为土建变更签证的工程款，0000473号《工程款申请表》为竣工档案整理完成工程款，0000922、0000462号《工程款申请表》为土建外墙抹灰、楼地面、屋面工程、防水工程进度款。上述已全面充分证明云梯地产公司在案涉工程重新开工至整体竣工结算前支付19次的工程进度款。云梯地产公司已启动并于2019年12月20日完成案涉工程一的结算，应当按《补充协议一》的约定支付案涉工程一总造价113869050.98元的95%。云梯地产公司已启动并于2019年10月28日完成案涉工程二的结算，应当按《和解协议书》及《补充协议一》的约定支付案涉工程二总造价10827735.29元的95%。4.一审中无任何一方提交《放弃优先受偿权声明书》作为证据，无法得知其具体内容，即使声明书中确有普宁公司同意放弃优先受偿权，但该声明损害建筑工人利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，云梯地产公司不可就此主张赵振雄无优先受偿权。云梯地产公司辩称：答辩意见与上诉状意见一致，另有补充如下：1.赵振雄无证据证明项目的竣工档案整理完成，经档案主管部门确认合格，并移交完毕。一审庭审时他确认项目未完成竣工档案整理，更未经档案主管部门确认合格，涉案项目未达到付清工程款的支付节点；2.根据《补充协议一》第7条第2款第8项、第31.1条、第31.2条约定，涉案项目未完工，无法达到业主集体入驻条件，保修期也就未起算，5%的保修金未达到支付条件，不应支付；3.《补充协议一》明确约定，赵振雄未提供有效发票，我方拒绝付款，不需承担任何违约责任，一审判决属认定事实错误；4.根据《和解协议书》第四条约定，付清工程款的时间节点未达到，我方无需按全部的工程款项向赵振雄支付逾期付款利息，而一审法院在认定赵振雄未施工完毕的前提下，判决我方支付全部工程款，前后矛盾。赵振雄未提供证据证明其实际损失，一审判决按年利率12%支付逾期付款的利息，属于利息过高，即使存在需要支付利息的情形，也应按照LPR支付相应的利息；5.一审法院认定承包人普宁公司将涉案项目以内部承包方式转让给赵振雄，忽视赵振雄不具任何工程建设资质，系违法转包，事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用的法律问题的解释一》第一条规定，赵振雄个人不具备任何资质，为违法分包，其无权要求就涉案的工程款支付任何利息。云梯地产公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判重新认定云梯地产公司应支付的工程款金额（最多应为43183319.06元，比一审判决的认定降低18704517.94元）；2.请求撤销一审判决第二项，改判认定逾期付款利息标准为全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（LPR）；3.本案一、二审诉讼费用由赵振雄、普宁公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审认定涉案工程总造价124696786.27元证据不足。本案中双方既未完成结算，也未向法院申请进行造价鉴定，一审法院直接认定缺少依据，于法无据，而福铭公司做出的工程评审报告仅是云梯地产公司内部参考资料，对外不具效力。赵振雄提供的工程审核结算书未提供原件，其提供的华南及其他区域项目结算内审表未提供原件且未签署完毕，上述证据存在明显瑕疵，一审法院以其认定工程造价总金额证据不足；2.一审认定云梯地产公司到期应付赵振雄61887837元属于认定事实错误，该金额违反《补充协议一》第一部分《合同协议书》第七条第2款约定的工程款支付时间节点。即使涉案工程竣工档案整理完成经档案主管部门确认合格并移交完毕，云梯地产公司也只应支付到已完成产值的85%，即105992268.33元，扣除已支付的，到期应支付金额应为43183319.06元。（二）一审法院适用法律错误。一审判决回避对《补充协议一》合同效力的认定，适用法律错误。案涉合同《补充协议一》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的效力强制性规定，应依法适用《中华人民共和国合同法》第四十四条规定认定为有效合同，该补充协议约定了工程结算款、保修金的支付时间和工程进度款的支付节点，而一审判决回避了对其效力的认定，也未按照其约定进行判决；2.根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，本案因民法典施行前履行合同发生争议，依法应适用当时法律、司法解释之规定，不应适用民法典及其配套司法解释；3.一审法院认定付款利息支付应按年息12%为标准，系2019年12月20日至今的中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）年息的3倍。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的约定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，应依法适用该规定对约定的逾期付款利息予以调低，而一审判决未适用该规定属适用法律错误。赵振雄辩称：（一）一审认定工程造价为124696786.27元，属认定事实正确。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，若云梯地产公司不认可福铭公司出具的《工程评审报告》，应当在一审中提出鉴定。而云梯地产公司未在一审中提出该主张，视为接受该鉴定报告金额；2.赵振雄提交的《工程结算审核书》及《华南及其他区域项目结算内审表》虽无原件，但其内容与有原件的《工程评审报告》一致，且该表格内陈芝琳等人的签名与云梯公司确认真实性编号为0000463的《工程款申请表》完全一致，可以形成完整的证据链，证明案涉工程一的总造价为113869050.98元；3.云梯地产公司在上诉状中已经认可普宁公司提交的完整的竣工结算资料，并已委托福铭公司进行造价鉴定。案涉工程已具备结算条件，不能因云梯地产公司无理推迟而阻却赵振雄主张的结算工程款。即使云梯地产公司真未完成结算，也是其内部流程问题，是其阻却条件成就，应当视为结算完成，其应当支付相应工程款；4（二）云梯地产公司已完成结算，应当在三个月内支付工程结算款，即总工程造价的95%。同时云梯地产公司在上诉状中至少已认可应当支付至合同约定的第七次支付节点，因此之前的至少六次支付节点对应的工程款及利息也应予以支付；（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，《和解协议》中约定年利率12%并未违反法律强制性规定，真实合法有效，且赵振雄为该工程垫付的资金成本实际上已远超年利率12%；（四）根据赵振雄一审提交的证据显示，赵振雄已经提交了案涉工程的全部竣工档案，之所以未经验收合格，是因为案涉工程的消防工程未完成，这是云梯地产公司自身原因导致，因此其阻却整个工程验收，应当视为条件已成就；（五）普宁公司替云梯地产公司开具了5100多万元的发票，其他进度款未开发票是因为云梯地产公司未支付，根据补充协议第七条第五款约定，付款与发票同时进行，云梯地产公司无权以未开发票为由主张未达到付款条件；（六）我方提交的证据充分证明案涉工程款应当支付至整个总造价的95%，根据和解协议约定，云梯地产公司要支付全部欠付工程款的利息；（七）一审已明确查明案涉工程未完工部分是云梯地产公司的原因造成的，未完工部分我方也未主张相应的工程款，云梯地产公司已委托福铭公司进行造价鉴定，从侧面证明其认可案涉工程由赵振雄履行且已部分完成。根据施工合同第二部分通用条款第12条、第21.29.1及29.4条款的规定，云梯地产公司未在约定期间内验收，视为工程竣工验收，而且根据赵振雄一审提供图片可知，云梯地产公司已安排部分业主入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，上述两个行为均可认定案涉工程已经竣工验收，且案涉工程经过花都区建设局的竣工验收，也可进一步证明案涉工程已经竣工验收。（八）关于所谓的资质问题，本案是属于转包，并非借用资质。云梯地产公司一审庭审时明确表示，在与普宁公司签合同时是不知道赵振雄这个人的存在，根据转包、借用资质的定义，本案中是先有施工合同再有承包合同，属转包而非借用性质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案中普宁公司与云梯地产公司签订的施工合同、和解协议均为合法有效，可以作为追偿工程款的依据。云梯山庄公司辩称：1.请求法院依法驳回赵振雄的全部诉讼请求；2.我方同意云梯地产公司的全部上诉请求，请求法院予以采纳并依法作出判决；3.我方无需对涉案的工程款项承担任何连带清偿责任。赵振雄提交的《承诺函》不符合保证担保的成立要件，不构成担保的意思表示，我方无需承担任何担保责任。担保的从属性必须以主合同的存在为前提和依据，涉案工程相关的合同及协议是赵振雄与云梯地产公司签订的，我方并未参与其中，涉案工程相关的合同及协议并不是《承诺书》的主合同，因此不应发生担保效力。《承诺书》所属的担保债权的种类及金额不明确，保证期间、保证范围等均没有，有关担保的必备条件严重缺失，且没有有效补正，不具有担保的效力。《承诺书》从未经我方的股东会或董事会决议通过及事后追认，违反《公司法》的第十六条规定而无效。普宁公司述称：涉案工程由普宁公司承接，以内部承包经营方式发包给赵振雄进行实际施工。二审意见与一审意见一致，并无补充。原审被告空港公司未到庭发表陈述意见。原审被告机场公司未到庭发表陈述意见。赵振雄向一审法院起诉请求：1.判令云梯地产公司向赵振雄支付工程款61904412.06元；2.判令云梯地产公司向赵振雄支付工程款利息，从2016年7月1日至2020年3月20日为15687597.81元；从2020年3月21日起至付清之日止，以61904412.06元为基数，按年利率12%计算，暂计至2020年3月31日止为226982.84元；3.判令云梯山庄公司对云梯地产公司应当支付的工程款承担连带清偿责任；4.判令空港公司、机场公司对云梯地产公司的债务承担连带清偿责任；5.判令赵振雄在云梯地产公司应当支付工程款范围内对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；6.判令云梯地产公司、云梯山庄公司、空港公司、机场公司承担案件受理费、财产保全费。一审法院认定事实：一、各主体之间关系的情况。广州白云国际机场集团综合开发有限公司于2020年5月14日变更名称为广州云梯地产开发有限公司（云梯地产公司）。云梯地产公司是法人独资有限责任公司，其股东是空港公司。空港公司是法人独资有限责任公司，其股东是机场公司。云梯山庄公司是外商投资企业与内资合资有限责任公司，其股东是云梯地产公司和颐和地产集团有限公司。空港公司提交云梯地产公司2014年-2019年期间的年度审计报告，拟证明云梯地产公司每年均按照《中华人民共和国公司法》的规定进行规范的法定外部审计，云梯地产公司的财产独立于空港公司的财产。机场公司提交空港公司2015年-2019年期间的年度审计报告，拟证明空港公司每年均按照《中华人民共和国公司法》的规定进行规范的法定外部审计，空港公司的财产独立于机场公司的财产。二、合同签订及履行情况。2014年12月，云梯地产公司（发包人）与普宁公司（承包人）签订《住宅楼（自编号：E区H-1～H-3、K-1/K-2栋）及其地下室（自编号：04地下室）建设工程总包补充协议一》（以下简称《补充协议一》），约定普宁公司承包云梯地产公司位于广州市花都区梯面镇花都颐和山庄内住宅楼（自编号：E区H-1～H-3、K-1/K-2栋）及其地下室（自编号：04地下室）建设工程（以下简称涉案工程一）；承包范围包括基础工程、主体结构、电气工程、给排水工程等；开工日期2014年11月30日，竣工日期2016年10月30日，工程总价暂定为93601012.5元。合同第一部分第七条第2款第（2）项约定按工程进度节点支付进度款：……6.水电安装工程全部完成后，经发包人、监理单位共同验收合格并书面确认15个工作日内，支付至已完工水电工程产值的75%；7.竣工档案整理完成经档案主管部门确认合格并移交完毕，经发包人、监理公司共同验收合格并书面确认15个工作日内支付至已完工产值的85%；8.工程通过备案后竣工验收完成且竣工档案移交完毕，在承包人递交完整合格的结算资料后，招标人启动结算工作，结算完成后3个月内支付至结算工程款的95%，余款5%作为保修金，待保修期满2年后无质量问题的情况下，3个月内一次性付清。第3款约定：工程竣工验收合格后60天内承包人向发包人递交竣工资料及按发包人的具体要求编制结算书，并提交竣工结算资料。经发包人审核确认资料全部齐后，开始办理工程结算，工程结算完成后90天内发包人支付至工程结算造价的95%。第二部分第3条规定：下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）补充协议；（2）本合同协议书……第十二条约定：工程竣工验收按照承包人自评、设计认可、监理核定、发包人验收的流程进行。工程完工后，承包人通过自检认为达到竣工验收条件时，应依照《建设工程质量管理条例》……向发包人工程师提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告。发包人工程师收到上述资料后在约定时间七天内组织有关部门进行全面验收，如果承包人提供的验收资料不全或不符合规定的要求，则验收期顺延……承包人承包工程的施工质量经竣工验收被评定为符合本合同规定的质量标准的，发包人应在七天内向承包人出具工程竣工验收合格证明文件，工程竣工验收合格证明文件上所注明的验收日期为实际竣工日期；承包人承包工程的施工质量被评定为不符合本合同规定的质量标准的，承包人必须在发包人限定期限内进行整改，整改完毕后，承包人应重新申请验收，重新验收合格的，以最后验收合格之日为工程实际竣工日期。发包人在收到承包人送交的竣工报告15天内，无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准，也不提出修改意见，可视为竣工报告已被批准，即可办理工程结算手续。《补充协议一》中云梯地产公司的签约代表为赖远航。2015年1月9日，赵振雄（乙方）与普宁公司（甲方）签订《普宁市建筑工程总公司项目责任人承包经营合同》，约定普宁公司同意由赵振雄担任涉案工程项目内部承包责任者，由赵振雄组建项目部，项目部以包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏，普宁公司与云梯地产公司签订的所有合同，对赵振雄具有同等法律效力；赵振雄上缴普宁公司的行政费用及经营成本费用按工程总造价的5%在项目工程进度款中收取；本工程建设单位支付的工程款统一汇入普宁公司指定账户，由普宁公司统一收付，乙方委派赵振雄作为收取工程款的代理人。2015年3月23日、2015年8月13日、2015年9月3日、2015年9月25日，云梯地产公司与普宁公司分别签订《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程总包施工合同补充协议（二）、（三）、（四）、（五）》，约定涉案工程分别增H型住宅基坑破石工程、H型及K1/K2型住宅砌体工程、增加H型住宅内墙砌体工程、H型住宅内墙抹灰工程等，分别增加价款1979250元、1940000元、1935000元、1505000元，变更后合同总造价调整为100960262.5元。2015年3月，赵振雄组织人员进场施工。2015年7月21日，云梯地产公司与云梯山庄公司共同向普宁公司出具《承诺函》，载明：我司在建行白云支行申请了开发贷款，按照建行的要求需总包单位出具《放弃优先受偿权声明书》，贵司于2015年7月21日应我司要求配合出具了此文件，在此我司特承诺如下：……我司将严格按照贵司施工进度完成的工程量，依据合同约定的支付条款全额支付工程款。2016年4月22日，云梯地产公司与普宁公司签订6份《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程土建施工合同》（以下统称《土建施工合同》），约定普宁公司承包云梯地产公司位于广州市花都区梯面镇颐和山庄部分桩基础工程（以下简称涉案工程二），6份《土建施工合同》暂定总价分别为1786792.51元、1677611.77元、1987957.94元、1969920.39元、1800206.77元、1714455.63元，以上合计10936945.01元。因云梯地产公司未按时支付工程款，赵振雄于2016年停工并以普宁公司的名义向一审法院提起诉讼，要求云梯地产公司支付拖欠的工程款及利息[案号：（2016）粤0114民初6677号]。2017年4月26日，云梯地产公司（甲方）与普宁公司（乙方）签订《和解协议书》,约定一、双方确认涉案工程一、二约定的总造价暂定为111897207.51元，截至本协议签订之日前，云梯地产公司已支付工程进度款11317297.2元；二、截至2016年4月30日，云梯地产公司应付工程进度款50066159.5元，就涉案工程一、二欠付普宁公司工程进度款38748862.3元，云梯地产公司同意自2016年5月1日起至该款项实际付清之日止，按年利率12%向普宁公司支付利息；四、本协议生效后，普宁公司复工施工后产生的工程进度款（本协议约定的进度款除外）应按《补充协议一》约定的付款条件、期限支付。若云梯地产公司未按时支付工程款，自《补充协议一》约定的付款期限届满之次日起至该工程进度款实际付清之日止，云梯地产公司按年利率12%向普宁公司支付逾期付款利息，工程进度款分批支付的，分别计算利息；六、自本协议生效之日起，若云梯地产公司已付金额不足以一次性偿还全部应付未付工程进度款及利息，双方一致同意云梯地产公司当期支付金额按应付未付进度款及累计利息对应的比例偿还最先到期的工程进度款本金及利息；八、云梯地产公司应保证三方（甲方、乙方、监理方）验收合格且竣工档案整理完成经档案主管部门确认合格并移交完毕7日内付清全部应付的工程进度款及利息。《和解协议书》签订后，普宁公司向一审法院申请撤回（2016）粤0114民初6677号案的起诉，赵振雄组织对涉案工程进行复工施工。三、工程确认、验收及结算的情况自2017年7月26日至2020年1月29日期间，赵振雄以普宁公司名义向云梯地产公司申请支付工程进度款，云梯地产公司均予以确认或签收相关工程款申请表。各次请款情况如下：2017年7月26日，就砌砖工程完成至10层按75%计算申请支付工程款6153621.97元；2017年8月25日，就砌砖工程全部完成按75%计算申请支付工程款10117730.15元；2017年11月20日，就安装工程变更签证部分按70%计算申请支付工程款846300元；2017年11月20日，就土建变更签证部分按70%计算申请支付工程款2535128.79元；2017年11月20日，就2017年土建外墙抹灰、楼地面、屋面工程、防水工程按75%计算申请支付工程款13251210.41元；2017年12月21日，就2017年安装工程进度部分按75%计算申请支付工程款3096000元；2018年1月24日，就120日历天完成砌筑奖励款申请支付500000元；2018年1月24日，就2017年安装工程变更签证按70%计算申请支付工程款421018.577元；2018年1月24日，就2017土建变更签证按70%计算申请支付工程款794747.25元；2018年3月30日，就240日历天完成外排栅拆除申请奖励款500000元；2018年3月30日，就10个月内工程通过三方验收申请奖励款500000元；2018年6月6日，就2018年土建外墙抹灰、楼地面、屋面工程、防水工程按75%计算申请支付工程款937228元；2018年6月7日，就2018年安装工程按75%计算申请支付工程款1290496.65元；2018年6月25日，就2018年土建外墙抹灰、楼地面、屋面工程、防水工程进度款按75%计算申请支付工程款1046388元；2018年6月27日，就人货梯租赁费按70%计算申请支付320000元；2018年8月23日，就2018年土建外墙抹灰、楼地面、屋面工程、防水工程进度款按75%计算申请支付工程款1313873.53元；2018年8月28日，就2018年土建外墙抹灰、楼地面、屋面工程、防水工程进度款按75%计算申请支付工程款55218元；2018年10月10日，就2018年安装工程进度工程款按75%计算申请支付工程款2826000元；2018年12月13日，就竣工档案整理完成按85%计算申请支付工程款进度款11093942.85元；2020年1月23日，就桩基础结算款按95%计算申请支付工程款2078774.53元；2020年1月29日，就建筑主体结算款申请支付工程款9970623.71元。赵振雄提交《花都颐和山庄E区文件分发簿》、《花都颐和山庄440亩E区04组团工程施工日期确认表》、《工程确认函》、《变更工程签证确认单》、《花都颐和山庄项目工程指令单》、《广州白云国际机场集团综合开发有限公司工程预算审核书》、《工程验收表》、《工程款申请表》《花都颐和山庄440亩E区04组团H1栋、H2栋、H3栋、K1栋、K2栋、地下室桩基础工程工程竣工结算资料汇总》等证据，拟证明普宁公司向云梯地产公司申请工程款具有相应事实依据。上述部分文件中建设单位处有云梯地产公司的盖章和其负责人赖远航、蔡其灿的签名，其中，水电安装工程的《分项工程验收申请表》和《工程验收表》分别有蔡其灿的签名、云梯地产公司的盖章及赖远航的签名。《花都颐和山庄440亩E区04组团H1栋、H2栋、H3栋、K1栋、K2栋、地下室桩基础工程工程竣工结算资料汇总》有赖远航的签名。2018年12月13日、2018年11月9日，广州市花都区住房和建设局对涉案工程一、二进行监督执法检查，并发出《抽查通知书》，分别载明“混凝土主体结构部工程监督：监理单位组织参建各方召开验收会议，参建各方均同意通过验收，验收评定‘合格’，验收程序、组织形式未发现不符合要求的情况。”、“桩基础分部验收：验收的程序、组织形式、人员到位情况未发现不符合要求的情况，参建各房均评定为‘合格’，通过验收。”赵振雄提交《广州花都颐和山庄E区04组团H-1~H-3、K-1/K-2栋）及地下室（自编号：04地下室）施工总承包工程评审报告》、《广州白云国际机场集团综合开发有限公司工程结算审核书》、华南及其他区域项目结算内审表等证据，显示云梯地产公司委托的广州福铭工程技术咨询有限责任公司（以下简称福铭公司）于2019年10月9日审核评定涉案工程一的总造价为115961533.65元；云梯地产公司于2019年12月20日审核评定涉案工程一的总造价为113869050.98元。另提交2019年10月28日福铭公司作出的《广州花都颐和山庄440亩E区组团H1栋、H2栋、H3栋、K1栋、K2栋、地下室桩工程结算评审报告》共六份证明，显示云梯地产公司委托福铭公司审核评定涉案工程二的造价合计为10827735.29元。上述工程款均经过普宁公司与福铭公司的共同确认。赵振雄提交《关于广州市花都区颐和山庄住宅楼（自编号：E区H-1~H-3、K-1/K-2栋）及其地下室（自编号：04地下室）工程项目结算申请报告》，拟证明其已完成全部施工任务通过主体验收，并于2019年2月25日将涉案工程相关验收资料交至花都区质监站，但因分包给其他队伍的栏杆、防火门、电梯、消防、园林等分项工程未完成，导致整个项目无法竣工验收，请云梯地产公司、云梯山庄公司、广州颐和地产集团有限公司进行结算。该报告签收单位处有赖远航签名，签收时间为2019年3月28日。赵振雄与云梯地产公司共同确认涉案工程于2015年3月开工，于2016年停工，2017年复工；桩基础工程于2015年7月竣工，土建工程于2018年3月28日竣工。赵振雄认为水电工程于2018年10月竣工，因云梯地产公司未将土方回填，无法埋藏水管，少量水电安装未完成，但双方于2019年对水电工程验收合格，赵振雄主张的工程款中不包括未施工的工程部分。云梯地产公司认为赵振雄没有完成内墙抹灰、外墙装饰工程、楼地面工程的分项验收，仅提供水电安装，且未安装完毕，只提供主体和基础验收，消防未验收。赵振雄提交涉案项目现场图片，显示部分住宅已交付购房人居住使用。四、工程款支付的情况。云梯地产公司与普宁公司签订《和解协议书》之后，云梯地产公司分别于2017年5月11日支付500万元、2017年6月19日支付300万元、2017年8月8日支付413567.57元、2019年9月20日支付550万元、2017年12月26日支付250万元、2018年1月12日支付250万元、2018年1月17日支付300万元、2018年2月6日支付800万元、2018年6月26日503万元、2018年6月28日支付250万元、2019年1月30日支付425万元、2019年2月3日支付8821455.3元、2020年1月22日支付976629.2元给普宁公司，以上合计51491652.07元。赵振雄称涉案工程款由云梯地产公司开具支票支付给普宁公司，再由普宁公司转给赵振雄。普宁公司称涉案工程款都是由赵振雄带着其公司财务到云梯地产公司请款，云梯地产公司开具支票后，其扣款税费等费用后，直接支付给赵振雄。云梯地产公司认为其按照约定将工程款支付给普宁公司。普宁公司认可赵振雄在本案中向云梯地产公司主张涉案工程款的行为，承诺在赵振雄主张权利后，普宁公司不再重复向云梯地产公司主张权利。一审诉讼中，赵振雄向一审法院申请财产保全，申请查封或冻结云梯地产公司、云梯山庄公司、空港公司、机场公司名下价值77828548.14元的银行存款或等额财产。一审法院于2020年6月15日作出（2020）粤0114民初9391号民事裁定书，裁定冻结云梯地产公司、云梯山庄公司、空港公司、机场公司的银行存款77828548.14元或查封等值的其他财产。之后采取了保全措施。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、赵振雄是否具有原告主体资格；二、云梯地产公司的付款条件是否成就，以及应付多少工程款；三、云梯山庄公司、空港公司、机场公司对云梯地产公司的涉案债务是否应承担连带清偿责任；四、赵振雄在云梯地产公司应付工程款范围内对涉案工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。本案中，普宁公司将其承包的涉案工程以内部承包方式转给赵振雄施工，且普宁公司确认其不会就涉案工程款重复主张权利，赵振雄作为实际施工人，具备本案原告主体资格。关于焦点二，首先，根据赵振雄及云梯地产公司的确认，赵振雄已完成涉案土建、桩基础等工程项目施工。广州市花都区住房和建设局的执法检查情况及云梯地产公司确认或云梯地产公司委托的福铭公司作出的工程评审报告、工程结算审核书、项目结算内审表、工程结算审核报告等文件，充分证明赵振雄已施工完成的工程量工程款情况及相关工程已经竣工验收合格的事实。虽然云梯地产公司抗辩认为赵振雄未完成部分消防及水电工程的施工，但赵振雄对该部分工程未能施工的原因已进行合理解释，在其提交给云梯地产公司的《关于广州市花都区颐和山庄住宅楼（自编号：E区H-1~H-3、K-1/K-2栋）及其地下室（自编号：04地下室）工程项目结算申请报告》的明确：因分包给其他队伍的……分项工程未完成，导致整个项目无法竣工验收。云梯地产公司接收该报告书且未提出任何异议。其次，赵振雄也明确其在本案中并未就未施工部分工程主张工程款。从常理分析，赵振雄在已完成涉案绝大部分工程施工的情况下，却故意拒绝对极少量工程施工可能性也较小。另外，福铭公司作出的工程评审报告也是根据现有工程量所作出，并未超出实际已完成工程量的范围。云梯地产公司也未提供充分证据证明部分工程存在质量问题及应扣减的工程款金额。综上，一审法院采纳赵振雄的主张，认定赵振雄的完成的涉案工程一工程款为113869050.98元，涉案工程二工程款为10827735.29元，合计124696786.27元。减去《和解协议书》确认的已付工程款11317297.2元及《和解协议书》签订后支付的工程款51491652.07元，云梯地产公司尚欠付赵振雄工程款61887837元。对赵振雄主张工程款未超过61887837元的部分，予以支持；对超出部分，不予支持。关于逾期支付工程款利息，根据《和解协议书》约定，如果云梯地产公司逾期付款，应自《补充协议一》约定的付款期限届满之次日起至该工程进度款实际付清之日止，按年利率12%支付逾期付款利息，工程进度款分批支付的，分别计算利息。上述约定是云梯地产公司对付款所作的承诺，对云梯地产公司具有约束力。云梯地产公司未按约定支付工程款，赵振雄要求按年利率12%标准计算逾期付款利息合法有据。由于赵振雄提供的证据不足以充分证明各项工程具体施工进展情况，且云梯地产公司在《和解协议书》签订后也支付了部分工程款，现有证据无法证明各次付款对应的工程项目情况，故对于逾期付款利息，一审法院酌定为自2019年12月20日云梯地产公司审核评定涉案工程一的总造价之日起计算至付清款之日止。关于焦点三，根据云梯山庄公司与云梯地产公司共同出具《承诺函》，云梯山庄公司承诺按照合同约定支付涉案工程款。云梯山庄公司虽非涉案合同相对方，但根据承诺函载明，其承诺承担付款责任是在普宁公司作出放弃优先受偿权的前提下作出的，该承诺函对云梯山庄公司具有约束力，且云梯地产公司已付工程款中并未区分具体支付哪部分工程款，故云梯山庄公司应对云梯地产公司应付的工程款本金承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。空港公司是云梯地产公司的唯一股东，但空港公司提供的审计报告已初步证明该公司财产与云梯地产公司的财产相互独立。赵振雄对此未能提供相反证据予以反驳，其主张空港公司对云梯地产公司的债务承担连带清偿责任证据不足，一审法院不予支持。机场公司并非云梯地产公司的股东，赵振雄要求机场公司对云梯地产公司的涉案债务承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。关于焦点四，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但本案中，赵振雄依据云梯山庄公司与云梯地产公司共同出具的《承诺函》主张云梯山庄公司共同承担付款责任，该《承诺函》载明普宁公司已于2015年7月21日出具《放弃优先受偿权声明书》，该声明书对赵振雄也具有约束力，因此赵振雄要求在云梯地产公司应当支付工程款范围内对涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，没有依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州云梯地产开发有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向赵振雄支付工程款61887837元；二、广州云梯地产开发有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向赵振雄支付逾期付款利息（利息以61887837元为基数，按年利率12%的标准，自2019年12月20日起计算至付清款项之日止）；三、广州市云梯山庄房地产开发有限公司对广州云梯地产开发有限公司上述第一项判项的债务承担连带清偿责任；四、驳回赵振雄的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费430942元，由赵振雄负担115元，广州云梯地产开发有限公司、广州市云梯山庄房地产开发有限公司共同负担430827元；一审财产保全费5000元，由广州云梯地产开发有限公司和广州市云梯山庄房地产开发有限公司共同负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。一审期间，赵振雄为证明其主张的工程款及利息的计算方式，提交了《工程款本息计算表》（详见本判决附件）。《工程款本息计算表》中各行还款利息与还款本金之比等于累积利息与本金之比；第4、5、7、9、12、13、15-22行“新增进度款”的“分段计计息日期”均对应“新增进度款”申请日期后的第15个工作日；第26行“新增进度款”的“分段计计息日期”为2020年1月28日；第27行“新增进度款”的“分段计计息日期”为2020年3月20日。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.案涉工程总造价金额及支付进度如何确定；2.赵振雄一审主张工程款至95%还是100%；3.逾期支付工程款的利息如何计算；4.赵振雄是否享有优先受偿权。关于第一个问题。云梯地产公司上诉认为双方未完成结算，也未申请造价鉴定，不应认定总造价为124696786.27元。对此本院认为，上述金额系根据云梯地产公司委托的福铭公司审核评定，一审法院对于上述金额的采信也进行了充分论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。云梯地产公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审该主张不予支持。云梯地产公司上诉认为工程款应支付至85%。对此本院认为，《补充协议一》约定“结算完成后3个月内支付至结算工程款的95%，余款5%作为保修金”，赵振雄一审提交的《花都颐和山庄E区文件分发簿》、《花都颐和山庄440亩E区04组团工程施工日期确认表》、《工程确认函》、《变更工程签证确认单》、《花都颐和山庄项目工程指令单》、《广州白云国际机场集团综合开发有限公司工程预算审核书》、《工程验收表》、《工程款申请表》《花都颐和山庄440亩E区04组团H1栋、H2栋、H3栋、K1栋、K2栋、地下室桩基础工程工程竣工结算资料汇总》等部分文件中建设单位处有云梯地产公司的盖章和其负责人赖远航、蔡其灿的签名，可以证实普宁公司向云梯地产公司申请工程款结算的事宜。赵振雄提交的《广州花都颐和山庄E区04组团H-1~H-3、K-1/K-2栋）及地下室（自编号：04地下室）施工总承包工程评审报告》、《广州白云国际机场集团综合开发有限公司工程结算审核书》，可以证明云梯地产公司委托福铭公司对工程价款进行审核，在无其他证据反驳的情况下，应视为云梯地产公司对工程进行了结算。据此，根据《补充协议一》的约定，云梯地产公司应在结算完成后3个月内支付至结算工程款的95%，故本院对云梯地产公司主张工程款应支付至85%的意见不予采纳。关于第二个问题。赵振雄主张其在一审仅主张了工程款的95%，剩余5%的质保金未在一审中主张。对此本院认为，赵振雄主张工程款本金及利息的金额是按照其一审提交的《工程款本息计算表》计算，《工程款本息计算表中》新增进度款的金额共计68395787.46元，加上《和解协议书》确认的已支付工程进度款11317297.2元和欠付工程进度款38748862.3元，共计118461946.96元，该金额正好为工程总造价124696786.27元的95%。据此，赵振雄一审仅主张工程款至总造价的95%，一审法院以工程总造价来计算云梯地产公司应付工程款金额，已经超过了赵振雄诉讼请求的范围，处理不当，本院对此予以纠正。关于第三个问题。云梯地产公司主张利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。对此本院认为，《和解协议书》明确约定“云梯地产公司同意自2016年5月1日起至该款项实际付清之日止，按年利率12%向普宁公司支付利息”，该利率并不存在过高的情形，一审法院按此标准计算利息并无不当，本院对此予以认同。关于利息计算期间的问题，一审法院以赵振雄提供的证据不足以充分证明各项工程具体施工进展情况为由，酌定自2019年12月20日开始计算利息，对此本院认为，《和解协议书》约定“工程进度款分批支付的，分别计算利息”以及“若云梯地产公司已付金额不足以一次性偿还全部应付未付工程进度款及利息，双方一致同意云梯地产公司当期支付金额应按应付未付进度款及累计利息对应的比例偿还最先到期的工程进度款本金及利息”，据此可知双方明确约定了分批支付的利息计算方式以及还款金额中利息及本金的计算比例，赵振雄自2017年7月26日至2020年1月29日期间也以普宁公司名义向云梯地产公司分多次申请支付工程进度款，因此工程款利息应当从2016年5月1日开始，根据云梯地产公司付款及新增进度款的情况逐笔计算，一审法院自2019年12月20日开始一揽子计算工程款的利息，与《和解协议书》约定的利息计算方式不符，对此本院不予确认。赵振雄为主张工程款和利息的计算，提交了《工程款本息计算表》，对此本院予以采纳，具体理由如下：1.《工程款本息计算表》按照《和解协议书》约定，根据进度款分批支付的情况分别计算利息；2.《工程款本息计算表》中每期还款利息与还款本金之比等于累积利息与本金之比，符合《和解协议书》中关于当期支付金额中本金与利息的比例要求；3.《工程款本息计算表》第4、5、7、9、12、13、15-22行的新增进度款的“分段计计息日期”均对应“新增进度款”申请日期后的第15个工作日，符合《补充协议一》中有关15个工作日内付款的约定；4.第26行“新增进度款”的“分段计计息日期”2020年1月28日系福铭公司作出的《广州花都颐和山庄440亩E区组团H1栋、H2栋、H3栋、K1栋、K2栋、地下室桩工程结算评审报告》的时间2019年10月28日的三个月后，符合《补充协议一》约定的结算完成3个月内支付至结算工程款95%的约定；5.第27行“新增进度款”的“分段计计息日期”2020年3月20日系云梯地产公司审核评定涉案工程一总造价113869050.98元的时间2019年12月20日的三个月后，亦符合《补充协议一》约定的结算完成3个月内支付至结算工程款95%的约定；6.《工程款本息计算表》年利率为12%，符合《和解协议书》约定的利率。因此，本院采纳《工程款本息计算表》中关于工程款欠款本金及利息的计算方法。赵振雄一审主张从2016年7月1日开始计算利息以及2016年7月1日至2020年3月20日的利息为15687597.81元，但是其二审主张从2016年5月1日开始计算利息以及2016年5月1日至2020年3月20日的利息为15914580.65元，赵振雄上诉请求已经超越了一审诉讼请求的范围，对于超过部分，本院不予处理。《工程款本息计算表》中利息从2016年5月1日开始起算，但是赵振雄诉讼请求中的利息从2016年7月1日开始起算，对此本院认为，《和解协议书》约定当期支付金额偿还最先到期的工程进度款本金和利息，按照《工程款本息计算表》的计算方法，2016年5月1日至2016年6月30日的利息为787893.53元，而还款利息总额远超该金额，即2016年7月1日之前的利息实际已经偿还完毕，赵振雄在《工程款本息计算表》中的本息计算并无不当，本院予以采纳。截止2020年3月31日，云梯地产公司尚欠赵振雄95%进度的工程款本金61904412.06元、利息15914580.65元，自2020年4月1日起的利息，应当以61904412.06元为本金，按照年利率12%的标准计算至清偿之日止，云梯地产公司对上述本金及利息应予支付，云梯山庄公司应对上述本金61904412.06元部分承担连带清偿责任。关于第四个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”赵振雄是案涉工程的实际施工人，并不是直接与云梯地产公司订立合同的承包人，故赵振雄主张优先受偿权的依据不足，本院不予支持，予以驳回。综上所述，赵振雄的上诉请求部分成立，予以支持；云梯地产公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初9391号民事判决第三、四项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初9391号民事判决第一项为：上诉人广州云梯地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人赵振雄支付工程款61904412.06元；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初9391号民事判决第二项为：上诉人广州云梯地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人赵振雄支付逾期付款利息（2016年7月1日至2020年3月31日的利息为15914580.65元，2020年4月1日起至清偿之日止的利息按照年利率12%的标准计算）;四、被上诉人广州市云梯山庄房地产开发有限公司对上诉人广州云梯地产开发有限公司上述第二判项的债务承担连带清偿责任；五、驳回上诉人赵振雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费430942元、财产保全费5000元，由上诉人广州云梯地产开发有限公司、被上诉人广州市云梯山庄房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费142014元，由上诉人广州云梯地产开发有限公司负担141800元，上诉人广州云梯地产开发有限公司、被上诉人广州市云梯山庄房地产开发有限公司共同负担214元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年八月二日书记员 林谷曼附件：