辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽01执复589号复议申请人（异议人、利害关系人）：中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行，住所地沈阳市和平区中华路116号。负责人：王振宇，该行行长。委托代理人：韩红梅、韩万鑫，辽宁正时律师事务所律师。申请执行人：于长洪，男，1976年6月16日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托代理人：晏宏宇，上海诺迪律师事务所律师。被执行人：高文龙，男，1992年12月7日出生，汉族，住址吉林省磐石市。被执行人：高建平，男，1975年2月2日出生，汉族，住址吉林省磐石市。被执行人：朱英粉，女，1974年4月21日出生，朝鲜族，住址吉林省磐石市。复议申请人中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行不服沈阳市和平区人民法院（以下简称执行法院）作出的（2021）辽0102执异521号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院在执行申请执行人于长洪与被执行人高文龙、高建平、朱英粉借款合同纠纷一案中，异议人中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行(以下简称“农业银行”)于执行过程中提出书面异议，异议事项：请求法院停止对高文龙名下位于沈阳市××山路××号××房产的评估、拍卖行为。异议理由：高文龙因购买案涉房产向农业银行申请金融借款××元，并以其购买的房屋提供抵押担保，双方于2015年5月10日就案涉房屋在沈阳市房屋登记中心办理预告抵押登记。2020年9月，异议人轮候查封了该房产。现法院基于普通债权人于长洪的请求，对房屋进行预查封并评估、拍卖，侵害了我行基于预告登记而享有取得物权的优先权利，根据物权法第二十条规定，未经异议人同意而进行拍卖、变卖的，不发生物权效力。鉴于被执行人高文龙拖欠异议人多笔贷款未还，我行已向和平法院提起民事诉讼，该案正在审理中。案涉房产基于房屋按揭贷款已抵押给农业银行，异议人享有抵押优先受偿权。为保障异议人的合法权益，特提出异议，请求法院中止对高文龙名下位于沈阳市××山路××号××房产的执行。据异议人了解，该房产在2020年10月通过沈阳市房产局解疑文件后才开始办理房产证，但我方一直没有找到高文龙，系高文龙的原因才没有办理产权证，致预告抵押无法转成正式抵押。房屋的交付使用与办理房产证无关，是开发商具备初始登记条件才能办理。房屋交付使用基本在2-3年后，才开始陆续办理房产证。根据民法典及担保司法解释的规定，异议人基于预告登记享有案涉房屋的抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。结合本案，2015年5月，本案高文龙为购买案涉房屋向异议人申请贷款××元，并以其所购房屋为该笔贷款提供抵押担保，2015年5月10日办理了抵押预告登记，权利人为农业银行，异议人如约发放贷款。2020年9月，案涉房屋所在楼宇基于政府解疑文件可以办理产权证，且房屋不存在预告登记失效情形，根据民法典及新担保解释的立法精神和相关规定，异议人自预告登记之日（2015年5月10日）应取得房产抵押权。根据立法和民法典关于时间效力司法解释的规定，本案应当适用民法典及新担保解释。立法第九十三条规定，法律不溯及既往，但为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外，即“有利溯及”。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》在树立“法不溯及既往”基本原则的同时，还规定了适用“有利溯及”的条件：包括更有利于保护民事主体合法权益；更有利于维护社会和经济秩序；更有利于弘扬社会主义核心价值观。结合本案，关于对抵押预告登记权利人优先受偿权的保护，新实施的民法典及其担保司法解释的规定与原合同法、担保法的规定截然不同，对权利人合法权益的保护影响巨大。鉴于房屋在2020年9月即可办理产权证，由于高文龙自身的原因未能办理，导致预告登记未能转为正式抵押登记。故本案应当适用民法典、新担保解释的规定审理。高文龙有多处房产，且已抵押给申请执行人，但后者对抵押房产未采取任何必要的执行手段。申请执行人也已采取查封等强制措施，其完全可以通过处置其他房产清收债权。怠于履行相关义务，可能造成异议人的巨额经济损失，如申请执行人处置本案抵押房产，损害了银行的合法权益，但却保护了欠款人高文龙的不正当利益。高文龙企图将抵押给银行的房产交予申请执行人处置，自己却将抵押给申请执行人的四处房产出租，获取巨额的租金收益。其目的一目了然。申请执行人通过法院执行，应公平合理不得侵害他人的合法权益为前提。为切实保护异议人的合法权益，也为了避免国有资产流失的风险，请求法院裁定暂停对该房屋的执行拍卖程序。根据民法典及其担保司法解释的规定，异议人基于预告登记享有案涉房屋的抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》于2021年1月1日施行，第五十二条规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。申请执行人于长洪答辩称，我方申请对案涉房产评估拍卖，现该房产已经腾空。在将要申请评估拍卖时，异议人提出异议，所以暂时未进行评估程序，待本次异议结束后，申请执行人将继续评估、拍卖相关程序。案涉房产系个人购买登记于其高文龙名下的合法财产，依法能够纳入执行范围。在未能够足额履行法院生效法律文书所确定义务的情况下，申请执行人申请强制执行程序，法院履行相应的职责，该财产也应纳入到强制执行的范围，法院将该房产进行查封、评估、拍卖，符合法律程序，依法应继续执行。异议人的异议理由不能成立，依法应继续执行。异议人所主张的权利系预告登记的权利，根据民法典第二百二十一条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。本案案涉房产早已办理了备案登记，且交付使用，具备办理不动产登记的条件，异议人在能够办理登记的情况下，怠于行使自身的权利，属于权利的放弃，其后果应自行承担。根据法律规定，其预告登记也应认定为失效。所以，异议人不属于合法有效的抵押权利人，不能对抗申请执行人申请执行的权利。另外，异议人未办理抵押权登记手续，不属于实际的抵押权人，所以预告登记并不产生抵押权的相关权利。请求法院查明事实，给予公正裁决，维护申请执行人的合法权益。对异议人提交证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该证据不能证明异议人享有案涉房产的抵押权，其预告登记应在能够办理不动产登记之日起90日内申请抵押登记，但异议人并未履行相应权利，预告登记不能发生抵押权的相关权利。我方系首封，但交付使用后，已具备办理不动产产权证相关手续的条件，异议人应通过申请或者催促等相关程序，积极行使权利。但异议人怠于行使，属于其自身过错，应自行承担相应责任。根据日常居民所签订的房屋买卖合同可知，不动产登记证办理的时间应该在房屋交付后180日内，所以异议人所陈述的2-3年办理不动产登记证与日常交易习惯不符。权利人应积极主张权利，保障自身权益。本案中，异议人并未积极主张将预告登记变更为抵押登记的权利，属于其自身过错。对于其过错导致的责任应自行承担，而法律也不能无限制的维护其权益。本案案涉房产早已具备办理不动产登记的条件，所以异议人的预告登记已经失效。申请执行人有权利选择对于被执行人的财产申请法院强制执行。案涉房产比较利于本案执行，且房产价值相当，我方主张自身权利没有任何过错。执行法院查明，2020年5月22日，该院出具（2020）辽0102民初3578号民事调解书，内容：“一、原、被告达成如下还款计划：1.被告高文龙于2020年6月6日前给付原告于长洪2019年12月27日至2020年1月26日借款利息××元（按本金××元，月息2%计算）；2.被告高文龙于2020年6月26日前给付原告于长洪2020年1月27日至2020年3月26日借款利息××元（按本金××元，月息2%计算）；3.被告高文龙于2020年7月26日前给付原告于长洪2020年3月27日至2020年5月26日借款利息××元（按本金××元，月息2%计算）；4.被告高文龙于2020年8月26日前给付原告于长洪2020年5月27日至2020年8月26日借款利息××元（按本金××元，月息2%计算），同时偿还原告借款本金××元，律师费××元，保函费××元。二、如被告高文龙违反上述还款计划中任一条款，解除原告于长洪与被告高文龙、高建平、朱英粉签订的借款合同（合同编号××）；原告于长洪即可针对未还款部分申请强制执行，未还款本金的利息仍按月息2%计算，直至被告高文龙全部还清为止。三、在满足第一顺位抵押权人优先受偿的情况下，原告于长洪可对被告高文龙位于沈阳市××路××号的房产行使抵押权。四、被告高建平、朱英粉对上述还款计划中的本金、利息及律师费、保函费承担连带还款责任；五、各方就本案再无其他纠纷”；民事调解书生效后，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，2020年7月1日，申请执行人于长洪向该院申请强制执行，执行案号为（2020）辽0102执4464号；执行过程中，该院作出（2020）辽0102执4464号执行裁定书，裁定拍卖、变卖被执行人高文龙名下位于沈阳市××山路××号××，建筑面积××平方米房产（以下简称案涉房屋）一处。执行法院另查明，位于沈阳市××山路××号××房产的预购商品房抵押权预告登记的权利人为农业银行，义务人为高文龙，债权数额××元，登记日期2015年5月10日。执行法院认为，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规规定,预告登记后,未经预告登记权利人的同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的不是不动产抵押权,而是为了保障实现物权而作的一种登记,目的在于将来发生不动产抵押权变动的请求权,其本质特征是使被登记的请求权具有排他的物权效力。因此,预告登记的权利人对于登记物不享有抵押权,而仅享有未来取得抵押权的请求权。本案中，异议人农业银行以案涉房产已办理预告登记，享有预抵押登记所赋予的优先效力为由，向该院请求停止对高文龙名下位于沈阳市××山路××号××房产的评估、拍卖行为。经审查异议材料及庭审中双方发表的意见，该院认为农业银行仅进行预告抵押登记，未就案涉房屋办理正式抵押登记，其预告抵押登记亦未经生效法律文书确认其享有优先受偿权，在房产已采取查封措施的情形下，农业银行对该房产不享有优于另案债权人于长洪的权利。因此，农业银行享有的仅为当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并非对房屋享有现实抵押权，该院评估、拍卖程序中未违反法律规定，故异议人停止评估、拍卖行为的请求及理由不具有阻却或排除强制执行的法律效力，该院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，执行法院裁定如下：驳回异议人中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行的异议请求。中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行不服向本院申请复议，复议请求：请求撤销（2021)辽0102执异521号执行裁定，停止对高文龙名下位于沈阳市××山路××号××房产的执行。复议理由：一、原审法院适用《中华人民共和国物权法》法律错误，应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》（以下称《新担保解释》）《新担保解释》2021年1月1日施行，第五十二条规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案中，案涉房屋于2015年5月10日办理抵押预告登记，权利人为复议申请人农行沈阳和平支行，2020年9月，案涉房屋所在楼宇基于政府解疑文件可以办理产权证，案涉房屋亦不存在预告登记失效的情形，根据《民法典》及《新担保法解释》的相关规定，复议申请人自预告登记之日（2015年5月10日）即应取得案涉房屋的抵押权。二、复议被申请人在有抵押物的情况下，不优先处置抵押物行使抵押权，而是处置复议申请人抵押财产，严重损害复议申请人利益。复议申请人于长洪对于被执行人高文龙名下位于沈阳市××路××号三处房产享有抵押权，复议申请人完全有能力处理其抵押物，然而对上述抵押物，复议被申请人没有采取任何必要的执行措施，而是申请执行复议申请人抵押财产，损害了复议申请人利益。本案中如处置案涉房屋，复议申请人银行损失巨大，而欠款人没有任何损失并且仍在收取租金。申请执行人于长洪答辩称，一、原审法院适用《物权法》进行裁判适用法律正确，案涉房屋预告抵押登记办理于2015年，我方起诉被执行人一案起诉于2020年9月，故由此产生的纠纷适用物权法并无不当。另外复议申请人提出的《新担保司法解释》同样无法适用本案。二、我方对于被执行人高文龙所有的位于沈阳市××路××号的房产仅享有第二顺位抵押权，因此本案执行过程中无法处分上述抵押房产。综上，请求维持原审法院裁定，驳回复议申请人的复议申请。本院对执行法院查明的事实予以确认。本院认为，关于复议申请人中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行所提请求停止对案涉房屋执行之主张，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”依照上述规定并结合本案事实，本案被执行人未履行生效法律文书所确定的给付义务，执行法院执行被执行人高文龙名下房屋的执行行为并无不当，故对复议申请人该复议请求，本院不予支持。关于复议申请人所提其基于预告登记对案涉房屋享有抵押权，不应执行案涉房屋之主张，本院认为，复议申请人主张对案涉房屋享有抵押权，其应向执行法院执行实施部门提出参与分配申请，执行异议、复议程序并不能对案涉房屋设立抵押权是否成立、案涉房屋的受偿顺序事项进行实体审查，故执行法院在执行异议裁定中对复议申请人主张的抵押权是否成立进行实体审查不当，应予纠正，但鉴于执行法院异议裁定结论正确，为了减少当事人诉累，本院对执行法院驳回中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行的异议请求的结论予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：驳回复议申请人中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行的复议申请。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑竹玉审 判 员 关 兵审 判 员 钟 洁二〇二一年八月二十四日法官助理 朱文旭书 记 员 赵彩彤