辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7040号上诉人（原审被告）：周海松，男，1973年12月20日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：邢阔，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱如兴，男，1974年3月1日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：卢超军，上海嘉坦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾秀勇，男，1978年6月17日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：肖戈霏，辽宁基源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟美君，辽宁基源律师事务所实习律师。上诉人周海松、朱如兴因与被上诉人贾秀勇合伙协议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初14977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周海松上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为周海松、贾秀勇及朱如兴之间系共同合作法律关系，认为涉案工程是由三方共同合作完成，属重大的事实认定错误，依法应当改判或发回重审。1.一审判决认定三方之间属共同合作关系的依据之一是认为贾秀勇向周海松转款的300万元系保证金，但其属重大事实认定错误。根据贾秀勇当庭补充提供的证据材料，其通过案外人刘阳以银行转账方式向朱如兴支付工程保证金300万元，与事实相悖。首先，该等银行转账记录并未备注该300万款项的性质，不能证明系工程保证金；其次，根据朱如兴庭后核实及提供的与贾秀勇的微信聊天记录等证据证明，贾秀勇所谓该300万元保证金系其与朱如兴之间的借款，与案涉工程保证金无涉，其二人之间的借款也与周海松无关。2.一审判决认定三方之间属共同合作关系的另一重要依据是认为朱如兴与周海松的关系非转包关系，此亦属重大事实认定错误。案涉工程三方的实际关系应是，朱如兴与周海松的关系属转包关系，周海松与贾秀勇的关系属合作关系。一审法院已经认定朱如兴于2011年9月5日与河北建工集团有限责任公司浙江建设分公司签署《工程项目内部承包合同》，此说明案涉工程系朱如兴个人承包，非三方合作承包。同时，在庭审过程中，周海松与朱如兴已明确提出其系转包关系，但一审法院视而不见，选择性忽略该等事实，进而错误地认为三方属合作关系。3.如果按一审法院认为三方之间为共同合作法律关系，属合伙协议纠纷，势必存在重大自相矛盾之处。若属合伙协议纠纷，按一审法院审判思路，则周海松和贾秀勇及朱如兴均为合伙人，三人均有权就涉案工程分配利润，但为何利润分配协议仅是在周海松与贾秀勇之间分配利润，却未考虑朱如兴应得份额?显然，答案只有一个，即周海松与贾秀勇之间的合作关系不及于朱如兴。对此问题，一审法院的判决存在重大自相矛盾之处，其一方面认定三方存在合作关系，但另一方面却认定周海松与贾秀勇的利润分配协议有效。而如果三方存在合作关系的情况下，未经三方确认，仅双方对涉案工程利润分配的私下约定是无效的，三方存在合作关系与周海松与贾秀勇签署的利润分配协议有效是不可能同时成立的。二、一审法院认为“案涉工程可分配决算产值为91896285元，超出双方约定的6800万元，根据双方约定的利润分配协议方案，周海松、朱如兴共欠贾秀勇利润分配款为(91896285元-68000000元)×50%-6600000元=5348142.5元”属认定事实错误，一审法院判决周海松和朱如兴于本判决生效之起10日内共同向贾秀勇支付利润款5348142.5元既无事实依据也无法律依据。1.2015年10月18日，周海松与贾秀勇签署《沈阳富邦一品工地C标段利润分配协议》，而根据周海松一审举证证明，案涉工程迟至2016年7月6日才竣工验收，前后时间长达九个月之久。一般工程竣工验收至最终结算至少也需一年以上，贾秀勇提交的《工程造价审定单》也清楚表明案涉工程造价迟至2018年12月31日才审定(从2016年7月6日竣工验收至2018年12月31日造价审定前后将近两年半之久)，可分配决算产值更是在工程造价审定之后才最终确定。从时间上看，双方签署利润分配协议时案涉工程成本尚未全部发生，案涉工程造价和可分配决算产值也未确定，利润分配的条件远未实现，故双方在利润分配协议中暂计成本6800万元，待案涉工程竣工验收后计算最终成本。2.一审法院以暂计成本6800万元作为计算基数，不仅有违周海松与贾秀勇之间的真实意思表示，也有悖公平原则。(1)周海松与贾秀勇在利润分配协议中已经明确成本暂计为6800万元，从文义解释上看，该6800万元成本只是一个暂计数值，最终成本需待案涉工程竣工验收后由双方另行最终确定，此乃双方真实意思表示。一审法院罔顾双方真实意思表示，以该6800万元的暂计成本计算贾秀勇的应得利润，显属认定事实错误。(2)贾秀勇诉请主张的为利润分配款，既为利润，应当符合通常的利润计算方式，对案涉工程最终实际发生的成本予以全部扣除才能最终计算出案涉工程利润。若以暂计成本来计算相应利润，显悖公平。事实上，周海松一审已经举证证明案涉工程实际发生11.5%的税管费和实际成本，一审法院也已经认定朱如兴于2011年9月5日与河北建工集团有限责任公司浙江建设分公司签署《工程项目内部承包合同》，但对该合同及周海松和贾秀勇均作为证据提交的《各标段分配金额汇总表》载明的115.%税管费和实际成本不予认定，显属认定事实不清。综合本案证据，足以证明案涉工程实际发生11.5%的税管费，该部分税管费应当计入实际成本或从可分配决算产值中予以扣减，最终再计算案涉工程可分配利润。即便不考虑周海松与贾秀勇应负担的所得税，案涉工程利润也应为12088327.61元，贾秀勇应得利润分配款应为6044163.8元，而周海松已经超额支付660万元，并不欠付贾秀勇任何利润分配款。一审法院认为“关于被告周海松提出的税费应当扣除的抗辩事由，根据交易习惯，发包方不存在在给付工程款时不扣除税费的情形，被告周海松未能提供相反证据予以证明，故本院不采信其抗辩意见”，不仅无相应的交易习惯支撑，更与周海松一审提交的证据相悖。3.周海松认为，双方对可分配决算产值并无异议，周海松一审已经提交证据证明案涉工程的实际成本，贾秀勇在一审庭审中对此该等证据也未提出异议，一审法院应当据此认定案涉工程实际成本并据此计算双方可分配利润，但一审法院对该等证据却不闻不问。周海松迫于无奈、为查明事实、减少各方诉累，在贾秀勇一审并未举证证明案涉工程最终成本的前提下，主动申请司法鉴定，申请就案涉工程进行财务鉴定，以便查明案涉工程最终成本，从而确认周海松是否欠付贾秀勇利润分配款。但一审法院对周海松的司法鉴定申请却不予采纳，又未说明不予采纳的理由，在案件基本事实不清的前提下径行裁判，显属错误。三、关于贾秀勇要求周海松给付的50万元及利息，一审法院认定事实和适用法律错误。1.300万元的款项属性周海松在本上诉状前文中已作具体说明，其系贾秀勇与朱如兴之间的借款，与案涉工程保证金无涉，其二人之间的借款也与周海松无关。在贾秀勇并未举证证明其就案涉工程支付过任何保证金的前提下主张所谓的工程保证金利息50万元无事实依据，应当依法承担举证不能的不利法律后果。而一审法院却罔顾该等事实径行认定为贾秀勇诉请的50万元属周海松未给付利润款而造成的利息损失，显属认定事实错误。2.一审法院认为“关于原告主张利息的诉讼请求，因被告未给付原告利润款给原告造成利息损失，故本院予以支持”，一审法院认为贾秀勇诉请的50万元系因周海松未给付利润款而造成的利息损失，但贾秀勇在提交的一审民事起诉状已经明确其主张的该50万元为工程保证金利息，而非周海松未给付利润款而造成的利息损失，一审法院错误地将该50万元认定为周海松未给付利润款而造成的利息损失并无任何事实依据，超出诉讼请求裁判，属于认定事实和适用法律错误。四、一审法院滥用司法裁判权，有违程序公正。根据一审判决载明，该判决书寄出时间为2021年2月7日，但实际于2021年2月8日交由EMS寄出(EMS邮件号码：1007553316793)。由于一审法院地处辽宁沈阳，周海松在上海，两地间隔千里，且2021年2月11日开始即为2021年春节假期，变相缩短周海松的上诉期限，有违程序公正。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求贵院在查明事实的基础上依法改判驳回贾秀勇的全部诉讼请求或发回重审。庭审中，周海松对上诉内容进行了补充：一、原审法院认定“根据双方约定利润分配协议方案，二被告共欠原告利润分配款为（91896285元-68000000元）*50%-6600000元=5348142.5元”认定事实及适用标准明显存在错误；具体理由如下：首先，本案工程的的总造价为91,800,272.00元，该数据系经建设单位沈阳富邦一品房地产开发有限公司、施工单位河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工）、咨询单位建银工程咨询有限责任公司三方盖章确认的最终决算造价。河北建工通过内部核算，在增加甲指分包配合费等76.726860万元，后确定核算总产值为9256.756040万元，扣除电费64.2350万元及该电费涉及的税金及管理费后，项目可分配的决算总产值为9189.6285万元，该金额为决算产值金额，并非系净利润（见一审证据《各标段分配金额汇总表》）。即使存在利润分配也应系上述数据在扣除成本、税管费后再行分配，原审法院在未扣除各项成本及税管费后，即进行利润分配明显系认定事实及适用标准错误。第二，关于本案工程的成本问题，原分配协议约定的系暂定6800万元，并不最终成本核算数额。首先，经最终核算后案涉工程材料及人工费成本至少应为，59,742,690.22元（见沈阳富邦一品天城项目A标段C区完工结算付款汇总表）+9,420,000.00元（直接支付贾秀勇的混凝土款）=69,16.27万元。第二，根据朱如兴与河北建工2011年9月5日签订的工程项目内部承包合同约定，河北建工按工程总价11%收取税金及管理费。税金及管理费是必然发生的费用，在案涉工程必然应计入实际成本，同时在实践中河北建工系按工程总价的11.5%收取税费及管理费用的（见上诉人提供的沈阳富邦一品天城项目A标段C区工程最终结算协议书及各标段分配金额汇总表），因此案涉税管费计收标准为9256.756040万元*11.5%=1064.53万元；由此可知，案涉工程的总成本至少69,16.27万元+1064.53万元=7980.80万元；第三，根据上述数据，本案工程利润应为项目可分配的决算总产值为9189.6285万元-总成本7980.80万元=1208.83万元；即使认定周海松与贾秀勇之间的利润分配协议成立，则贾秀勇按协议分的利润为即1208.83万元*50%=604.41万元，而周海松已支付贾秀勇款660万元，已超过其应得的利润分配金额，贾秀勇本诉于法无据。二、贾秀勇在本案项目并未参与实际施工，并不是工程的施工人，也未对工程进行施工管理及其他投入。当然其不应认定为工程的合伙人、施工人，不应当分配如此高额、高比例的利润，本案的利润分配协议显失公平。贾秀勇辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决内容并无不当。1.贾秀勇向朱如兴转款300万元系工程保证金。虽然该银行转账记录未备注该款项的性质，但根据其转账的时间及金额，可以认定为是工程保证金无误。朱如兴辩称该款项系其向贾秀勇借款，却未能提供借条等证据证明其主张，其提供的与贾秀勇的聊天记录也未能证明该笔金额为借款。由此可见，该款项属性为工程保证金，而非借款。2.贾秀勇、周海松、朱如兴三方之间为共同合作关系，属合伙协议纠纷。根据周海松出具的声明、贾秀勇向朱如兴转款的300万元工程保证金，足以说明涉案工程由贾秀勇，周海松、朱如兴三方合作，共同施工，共同承建。尽管朱如兴辩称自己未在协议或声明中签字，但其始终认可周海松全权处理涉案工程事宜，又怎会放任周海松与贾秀勇私自合作，同时按照声明中的内容向贾秀勇转账汇款。因此朱如兴辩称与贾秀勇无任何合作关系，与事实不符。3.法院以《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条等规定裁判朱如兴、周海松共同向贾秀勇支付利润款5348142.5元及利息，认定金额正确，适用法律正确。首先，贾秀勇与周海松于2015年10月8日签署《沈阳富邦一品工地C标段利润分配协议》工程验收时间为2016年7月6日，由此可以推断签订协议当时工程已经接近尾声，周海松已经具备计算涉案工程成本的条件。故此利润分配协议是在双方合意下签订，内容真实有效，且与三方法律关系的认定并不冲突。其次，根据合同给付的习惯性原则，给付金额通常为税后金额，因此涉案工程决算产值利润为91，896，285元，已超出双方约定的6800万元。根据双方约定的利润分配协议方案，计算出的二位被贾秀勇共欠贾秀勇利润分配款为5，349，142.5元，符合法律规定。第三，贾秀勇，周海松、朱如兴三方为合作关系。虽朱如兴未在协议分配书上签字确认，但其认可周海松全权处理涉案工程事宜，亦应对贾秀勇承担利润分配给付责任。4.关于周海松向贾秀勇给付50万元及利息，是由周海松亲自承诺，是真实意思的表示，不违反法律及行政法规强制性规定，也没有损害第三人利益。无论此款项认定性质如何，均不影响其法律效力，即应认定为真实有效。一审法院程序不存在违法情形。2021年初，沈阳新冠疫情小规模爆发，各个行业深受疫情影响。为了准确计算上诉期，法院在送达文书备注送达时间，做法并无不妥。快递行业受疫情此不可抗力因素影响，与法院备注的时间相差一天也于情理之中，且送达日期也符合法律规定，贾秀勇、朱如兴均在法定节假日前收到了判决书。周海松所说的种种假设只是主观臆想，并没有依据证明法院的行为有违程序公正。因此一审法院程序适用正确，并无违法之处。朱如兴述称，认可周海松的上诉意见。朱如兴上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：(一)一审法院认为“根据周海松书写的声明可以证明涉案工程是由朱如兴与周海松与贾秀勇共同施工、共同承建”，并无任何事实依据。根据贾秀勇一审提交的证据材料，2017年2月27日，周海松单方出具一份声明，该声明载明“从现在开始，河北建工沈阳富邦一品项目部甲方所拨给A标C区的工程款先支付给贾秀勇，直到他的利润支付完毕。另由我这边再支付给他50万元，甲方所付的赔偿款由贾秀勇所得”。首先，该声明并未有任何内容提到涉案工程由朱如兴与周海松与贾秀勇共同施工、共同承建。贾秀勇一审未提供任何证据材料可以证明“涉案工程是由朱如兴与周海松与贾秀勇共同施工、共同承建”。其次，若该声明确系周海松单方出具给朱如兴，但从常理推之，原件也应当由朱如兴持有，但事实情况却是朱如兴直至收到贾秀勇的起诉状副本材料后才得知有该声明，朱如兴自始至终从未持有该声明原件，相反却是贾秀勇持有该声明原件并在一审庭审中当庭出示，显与常理相悖。由此可见，该声明所载明的情况恰恰能够证明本案是贾秀勇与周海松之间的内部纠纷，与朱如兴无任何关系。朱如兴从未将涉案工程发包由贾秀勇承包施工，朱如兴与贾秀勇、周海松从未就涉案工程达成“共同施工、共同承建”的合意，一审法院仅凭周海松单方出具的、且与常理相悖的声明认为“涉案工程是由朱如兴与周海松与贾秀勇共同施工、共同承建”，显属认定事实错误。贾秀勇自己当庭都没有依据该证据作出这种三方合作的解释和说明，一审法院自行作出了贾秀勇都没有想到的推理。(二)一审法院认为“因贾秀勇向朱如兴转款300万元，朱如兴抗辩称系其向贾秀勇借款，但朱如兴未能提供借条等证据证明其主张，由此本院采信贾秀勇的陈述，该款就是贾秀勇提交的整个工程保证金，进而说明涉案工程是由三方当事人共同合作完成的”，与事实相悖。贾秀勇一审当庭增加提交的新证据材料仅能证明其曾向朱如兴转账300万元，但银行流水单上对该300万元款项的性质没有标注，其并未提供其他补充证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。反之，按照一审法院当庭的要求，朱如兴在庭审后按期提交的与贾秀勇之间的微信聊天记录，贾秀勇已经以文字表述方式明确表示和自认该300万元系借款性质，双方之间的真实意思表示系朱如兴向贾秀勇借款300万元，该等微信聊天记录等足以证明该300万元系借款，而非贾秀勇口头所说的工程保证金。在贾秀勇并未进一步举证证明该300万元系工程保证金的前提下，一审法院没有组织新的质证程序，未按照法定程序，全面、客观地审核全案证据，偏听贾秀勇片面口头陈述，却忽略不提朱如兴提交的书面证据，未结合朱如兴提交的证据材料综合认定本案事实。贾秀勇作出了口头陈述和书面表述两种不同的意思表示，一审法院选择采信口头陈述、忽略不提书面自认证据，这种错误情况太明显了，显属认定事实错误。(三)一审法院认为“虽然朱如兴未在利润分配协议上签字确认，但其始终认可周海松全权处理涉案工程事宜”，无任何事实依据。首先，朱如兴从未授权周海松全权处理涉案工程事宜，无论是贾秀勇与周海松之间的利润分配协议，抑或周海松出具的声明，朱如兴从未授权周海松全权处理涉案工程事宜，也未认可其代表朱如兴处理相关事宜。一审法院在争讼各方均未提供任何书面证据证明该事实的前提下，单单以一份与朱如兴无关的利润分配协议认定朱如兴授权周海松处理涉案工程事宜，显属妄断。其次，贾秀勇与周海松之间的关系如何，与朱如兴无关。朱如兴与贾秀勇就涉案工程并无任何合作关系。一审法院仅凭与朱如兴无任何关联的利润分配协议就贸然认定朱如兴始终认可周海松全权处理涉案工程事宜，显属认定事实错误。朱如兴在一审过程中反复强调：贾秀勇提交的合作协议和分享协议文件中，朱如兴不是文件中的当事人，只有贾秀勇和周海松的签字，朱如兴没有签字；这些文件对于朱如兴均没有法律约束效力。但是，一审法院完全忽略合同相对性原则，在没有书面证据的情况下，牵强附会地依靠推论非要把朱如兴拉进去构建所谓的三方合作关系，显属臆断。朱如兴与贾秀勇之间就涉案工程从未达成任何书面或口头的合同，没有任何文件约定由三方共同施工、共同承建；朱如兴也从未授权周海松全权处理涉案工程事宜或事后认可其代表朱如兴全权处理相关事宜，没有任何的书面授权文件证据。无论是从常理推之抑或是综合全案证据，朱如兴从河北建工集团有限责任公司处承包“沈阳富邦一品一期二标段工程”后将涉案工程转包给周海松，朱如兴对贾秀勇与周海松之间的关系从不知晓，也从未追认。若三方属合作关系，为何利润分配协议仅由贾秀勇与周海松签署并分配案涉工程利润?而且一审法院的判决难以自圆其说，其一方面认定三方存在合作关系，但另一方面却认定贾秀勇与周海松之间的利润分配协议有效。而如果三方存在合作关系的情况下，未经三方一致同意，仅二方对涉案工程利润分配的私下约定是无效的，而非一审法院所认定的利润分配协议有效，即三方存在合作关系与利润分配协议有效是不可能同时成立的。显然，一审法院偏听贾秀勇单方之词，未对朱如兴和周海松提交的证据予以客观、全面、公正地认定导致认定事实错误。二、一审法院以《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条等规定裁判朱如兴与周海松共同向贾秀勇支付利润款5348142.5元显属认定事实和适用法律错误。如前所述，朱如兴从未与贾秀勇或周海松就涉案工程利润分配达成任何口头或书面的、默示或明示的协议，不是三方合作关系。朱如兴需要指出的是，周海松在一审庭审前提供了朱如兴与河北建工集团有限责任公司的《工程项目内部承包合同》，证明案涉工程系朱如兴个人承包，非三方合作承包。同时，在庭审过程中，朱如兴与周海松已明确提出其系转包关系，但一审法院视而不见，进行了选择性的忽略，进而错误的认定三方存在合作关系。根据合同相对性原理，朱如兴与贾秀勇并无任何合同关系，一审法院援引上述条款裁判显无任何事实依据，属认定事实和适用法律错误，依法应予改判或发回重审。三、一审法院滥用司法裁判权，有违程序公正。(一)根据一审判决尾页手写文字载明，该判决书“送时间达”为2021年2月7日，并且写上了主审法官的姓名。这是个奇怪的备注信息，明显的违背事实、违反法律规定。根据法院快递信息【一审法院EMS快递邮件编号：1007553317593】，该判决书2月8日由一审法院从沈阳市发出快递，2月10日由朱如兴在上海市签收，2月10日达到法律规定的“送达”标准。2月10日是腊月二十九，第二天就是除夕了，朱如兴万幸没有提前回浙江老家过年才在上海收到了快递，否则，朱如兴不知道怎么接收判决书?不知道法院会怎么计算上诉期?一审法院这种做法，明显有违规之嫌，而且变相缩短朱如兴的上诉期限，有违程序公正。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，贾秀勇针对朱如兴的诉讼请求并无任何事实和法律依据，依法应当驳回，请求贵院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。另，我方提交了300万元系借款性质的微信记录文件，贾秀勇承认其真实性，但是一审法院仍将借款认定为保证金与事实不符。借款发生之间是2012年2月，而朱如兴与河北建工签署的内部承包协议是2011年9月。借款发生在朱如兴拿到承包工程5个月后。贾秀勇明知道和认可朱如兴和河北建工签合同，承认河北建工只认可朱如兴，但是贾秀勇不与朱如兴签订分配利润协议，却与周海松签署分配利润协议。显然贾秀勇以实际行动不认可与朱如兴有合作关系，只是他与周海松合作。贾秀勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周海松述称，同意朱如兴的上诉意见。贾秀勇向一审法院起诉请求：1.周海松、朱如兴给付贾秀勇建设工程收益款5683770.3元及利息暂计737192.93元（以5683770.3元为基数，自2017年2月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.周海松、朱如兴给付工程保证金利息500000元及逾期利息暂计64850.69元（以500000元为基数，自2017年2月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费、保全费、保函费由周海松、朱如兴承担。一审法院认定事实：朱如兴于2011年9月5日与河北建工集团有限责任公司浙江建设分公司签订工程项目内部承包合同，约定工程承包内容及范围：浑南地块一期二标段工程（除土方、桩基及建设单位指定分包工程外）。朱如兴自行陈述其将上述工程转包周海松。2012年2月朱如兴收到贾秀勇向其转付资金300万元，朱如兴自称系为借款。周海松实际施工管理涉案工程。2015年10月18日，贾秀勇与周海松签订《沈阳富邦一品工地C标段利润分配协议》一份，该协议载明：现C标段工程由于其他因素经双方协商决定，利润提前分配。C标工程余下工作由周海松全权负责，贾秀勇提前净利润分配具体内容如下：1.现成本暂计6800万元，预计工程审计后取费在8800万元左右。如审计后取费在下浮200万元之内，贾秀勇所分配利润50%额都不变，如果下浮额度超出200万，超出部分由双方各承担50%。2.此额度不包括贾秀勇前期支付200万保证金和C标后期与开发商所争取的误工费，如果误工费争取后加上工程款审计后总额高于8800万，那么高出部分双方各平分50%。2017年2月27日，周海松出具一份声明，该声明载明：从现在开始，河北建工沈阳富邦一品项目部，甲方所拨给A标C区的工程款先支付给贾秀勇，直到贾秀勇的利润支付完毕，另由周海松再支付给贾秀勇50万元，甲方所付的赔偿款由贾秀勇所得。另查明，周海松参与签署的《各标段分配金额汇总表》载明：C标段项目部可分配决算产值为91896285元。本案在审理过程中，贾秀勇自认其已从周海松、朱如兴处收到工程款660万元。再查明，富邦一品天城C地块房屋建筑工程竣工验收报告共计9张，该9张报告均载明C标工程验收时间为2016年7月6日。一审法院认为，关于本案各方当事人的法律关系。涉案工程系由朱如兴承包取得，朱如兴辩称其已将涉案工程转包给周海松，因朱如兴未能提供相应证据予以证明，且周海松也未表示认可从朱如兴处转包涉案工程，贾秀勇虽然诉状中自称系从朱如兴转包，但其陈述是贾秀勇、周海松、朱如兴三方合作一起承建涉案工程，贾秀勇陈述从朱如兴处转包也未能提供相应证据。另根据周海松书写的声明可以证明涉案工程是由朱如兴与周海松与贾秀勇共同施工、共同承建。又因贾秀勇向朱如兴转款300万元，朱如兴抗辩称系其向贾秀勇借款，但朱如兴未能提供借条等证据证明其主张，由此一审法院采信贾秀勇的陈述，该款就是贾秀勇提交的整个工程保证金，进而说明涉案工程是由三方当事人共同合作完成的。一审法院综合考虑本案贾秀勇与周海松、朱如兴之间为共同合作法律关系为宜，因此贾秀勇实际主张的是合作收益款。关于利润分配问题。周海松辩称其系在违背其真实意识状态下书写的利润分配协议的抗辩意见，因周海松未能向一审法院提交相应证据予以证明，结合周海松出具利润分配协议时间（2015年10月18日）及涉案工程竣工验收时间（2016年7月6日），可以推断涉案工程已经接近尾声，周海松已经具备计算案涉工程成本的条件，故一审法院对周海松出具的利润分配协议的效力予以采纳，虽然朱如兴未在利润分配协议上签字确认，但其始终认可周海松全权处理涉案工程事宜，因此针对该分配协议朱如兴亦应对贾秀勇承担利润分配给付责任。涉案工程各标段分配金额已经确定C标段可分配决算产值为91896285元，周海松提出对案涉工程进行鉴定的意见，一审法院不予采纳。案涉工程可分配决算产值为91896285元，超出双方约定的6800万，根据双方约定的利润分配协议方案，周海松、朱如兴共欠贾秀勇利润分配款为（91896285元-68000000元）×50%-6600000元=5348142.5元。一审法院对贾秀勇第一项项诉讼请求中的合理部分予以支持。关于贾秀勇要求朱如兴、周海松共同给付50万元及利息的诉讼请求，因承诺声明系周海松单方承诺，与朱如兴无关，故该50万元应当由周海松支付。关于贾秀勇主张利息的诉讼请求，因周海松、朱如兴未给付贾秀勇利润款给贾秀勇造成利息损失，故一审法院予以支持。因未约定具体支付时间，故一审法院确认起诉之日为计算利息之日。关于周海松提出的税费应当扣除的抗辩事由，根据交易习惯，发包方不存在在给付工程款时不扣除税费的情形，周海松未能提供相反证据予以证明，故一审法院不采信其抗辩意见。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告周海松、朱如兴于本判决生效之起10日内共同向原告贾秀勇支付利润款5348142.5元；二、被告周海松于本判决生效之起10日内向原告贾秀勇支付500000元；三、被告周海松、朱如兴于本判决生效之起10日内支付原告贾秀勇利润款5348142.5元的利息（以5348142.5元为基数，自2019年11月7日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告周海松于本判决生效之起10日内支付原告贾秀勇500000元的利息（以500000元为基数，自2019年11月7日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回原告贾秀勇其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60701元、保全费5000元，均由被告周海松、朱如兴承担。二审中，上诉人周海松围绕其上诉请求提交了5份新证据。证据一、沈阳富邦浑南综合体项目一期工程结算审核工程造价咨询报告书，用于证明：本案案涉工程总造价为91,800,272.00元，该数据系经建设单位沈阳富邦一品房地产开发有限公司、施工单位河北建工集团有限责任公司、咨询单位建银工程咨询有限责任公司三方盖章确认的最终决算造价，该造价系建设单位与河北建工对案涉工程审定后的造价金额，案涉工程相关利润计算应当以此为依据并扣除相关税款、管理费、各项成本费用后再行分配。原审法院未以该数据为依据并扣除相关税款及管理费用等直接分配利润存在错误。证据二、沈阳富邦一品天城项目A标段C区完工结算付款汇总表、河北建工富邦一品项目（c标）混凝土材料款支付对账单及部分材料费用支付凭证，用于证明：通过河北建工方面支付的成本为59,742,690.22元，加上直接支付原告贾秀勇的混凝土款942万元，本案案涉工程成本至少应为69,162,690.22元，原分配协议中的成本6800万元选低于该数额，且该6800万元系暂定成本额，最终计算至少应按已实际发生的69,162,690.22元计算并扣除。且该表中河北建工等支付上述成本费用时并未同时计算扣除税金及管理费，该表中各单位款项支付数额与实际付款凭证数额均相符，足以证明。同时，该汇总表亦明确记载上述款项费用不包括公司计收的税金、管理费，从而证明税金、管理费是河北建工必收项目，应从工程款项中扣除，在扣除税费及各项成本后方能进行利润分配。证据三、沈阳富邦一品天城项目A标段C区工程最终结算协议书，用于证明：河北建工收取的税管费率为11.5%，与工程项目内部承包合同形成有效证据体系，证明案涉工程款应扣除税金及管理费等后才能形成最终利润并分配；证据四、河北建工给建设单位开具的部分发票，用于证明：河北建工依法应纳税情况，并印证工程内部承包真实存在，且与工程项目内部承包合同形成有效证据体系，证明案涉工程款应扣除税金及管理费等后才能形成最终利润并分配；证据五、沈阳富邦一品天城项目防水修缮工程结算单，用于证明：案涉工程的成本一直处于增加状态，对于相关后期的维修等费用应当计入工程成本，从而证明本案利润分配协议中的成本在当时仅是暂计的6800元，后期再行发生的相关成本、费用应当全部计入总成本中并扣除。朱如兴围绕其上诉请求提交了1份证据，微信记录，用于证明：贾秀勇在微信中自认300万元系借款性质，贾秀勇借给朱如兴300万元。本院组织当事人进行了证据交和质证，具体认定如下：贾秀勇对证据一、二、四的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。贾秀勇对证据三中的决算总产值及可分配决算产值数据认可，本院对该证据载明的该两项数据予以确认。证据五系复印件，本院对其真实性不予确认。微信记录与本案无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.贾秀勇、周海松、朱如兴之间法律关系性质认定问题；2.应当分配与贾秀勇的利润数额认定问题。关于争议焦点问题1，贾秀勇、周海松、朱如兴之间的法律关系性质认定问题。本案中，涉案施工工程系以朱如兴的名义承包取得，挂靠在河北建工集团有限责任公司浙江建设分公司名下进行施工。贾秀勇和周海松签订的案涉《沈阳富邦一品工地C标段利润分配协议》可以证明贾秀勇、周海松系案涉沈阳富邦一品工地C标段施工工程实际施工的合作方，朱如兴提供的证据亦能证明其是案涉沈阳富邦一品工地C标段施工工程的实际施工合作方之一。案涉《沈阳富邦一品工地C标段利润分配协议》亦明确载明贾秀勇前期支付了保证金200万元，后期向开发商争取了误工费等事实。基于上述事实，一审法院综合本案情况，认定涉案工程是由贾秀勇与周海松、朱如兴三方当事人共同合伙合作完成，并无不当。周海松、朱如兴的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，应当分配与贾秀勇的利润数额认定问题。周海松与贾秀勇签署的案涉《沈阳富邦一品工地C标段利润分配协议》载明，双方的利润总额为案涉施工工程可分配的决算总值数额扣除成本后计算的数额，对于该利润，贾秀勇应分得50%的份额。对于案涉施工工程可分配的决算总值数额认定问题。周海松及朱如兴提供的证据能够证明涉案施工工程可分配决算产值为91896285元，贾秀勇对该数额亦予以认可，本院予以确认。现周海松、朱如兴主张该数额并未扣除应当给付被挂靠人河北建工集团有限责任公司浙江建设分公司的税管费。本案中，三人合伙合作进行沈阳富邦一品工地C标段的工程施工工作，自2012年开始，至2016年7月6日被验收合格，期间发包方持续不间断的向实际施工人贾秀勇与周海松、朱如兴等三人支付相应工程款，支付过程均是由发包人先行支付与三人挂靠的河北建工集团有限责任公司浙江建设分公司，再由该公司支付与实际施工人贾秀勇与周海松、朱如兴等三人。本院认为，周海松、朱如兴的该上诉主张与建设工程施工领域挂靠人与被挂靠人之间的交易习惯不符。且，其二人二审提供的证据沈阳富邦一品天城项目A标段C区工程最终结算协议书亦明确载明至2019年7月31日可分配决算产值91896285元中的85231250元已经给完毕，协议双方已经仔细清理、核对了所有往来账目，各方已经进行了全面的结算，亦不存在任何遗留问题。仅载明剩余的6665035元需扣减11.5%的税管费766479元。故已经给付的85231250元为已经扣减11.5%税管费后的净可分配决算款项，不应再行扣减税管费。基于上述事实和分析，应当认定案涉施工工程可分配的决算总值数额为91129806元。对于案涉施工工程成本数额认定问题。前文已述，三人合伙合作进行沈阳富邦一品工地C标段的工程施工工作系自2012年开始直至2016年7月6日被验收合格，期间发包方持续不间断的向实际施工人贾秀勇与周海松、朱如兴等三人支付相应工程款。至涉案工程已经接近尾声时即2015年10月10日，周海松与贾秀勇签署案涉《沈阳富邦一品工地C标段利润分配协议》，以确认案涉工程成本及净利润分配方案，此时各方当事人对施工工程成本数额是明确确认认可的。周海松、朱如兴没有提供有效证据证明在2015年10月10日后增加了新的工程施工项目及相应成本和数额，亦没有提供有效证据证明施工工程成本数额高于6800万元，其应承担举证不能的不利后果。一审法院依据《沈阳富邦一品工地C标段利润分配协议》认定案涉施工工程成本数额为6800万元，并不不当。基于上述事实，可以认定利润应为91129806元扣减成本6800万元后计算的数额即23129806元。贾秀勇应分得其中的50%即11564903元。周海松、朱如兴已经给付6600000元，还欠付4964903元。周海松、朱如兴未能及时给付，构成违约，应当继续给付并承担违约责任。基于此，一审法院判决周海松、朱如兴自贾秀勇诉讼主张之日起支付逾期付款利息，并无不当。关于周海松提出不应给付50万元及利息的问题。周海松于2017年2月27日出具声明，载明：从现在开始，河北建工沈阳富邦一品项目部甲方所拨给A标C区的工程款先支付给贾秀勇，直到他的利润支付完毕。另由我这边再支付给他50万元。无论该款项的性质为何，基于双方之间的合作关系，依据周海松的该承诺，贾秀勇有权请求周海松给付该50万元及逾期付款利息。周海松的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于周海松、朱如兴提出的程序违法问题。经审查，一审程序正当合法。周海松、朱如兴该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人周海松、朱如兴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初14977号民事判决第二、四项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初14977号民事判决第五项；三、变更沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初14977号民事判决第一项为：周海松、朱如兴于本判决生效之起10日内共同向贾秀勇支付利润款4964903元；四、变更沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初14977号民事判决第三项为：周海松、朱如兴于本判决生效之起10日内支付贾秀勇利润款利润款4964903元的利息（以4964903元为基数，自2019年11月7日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回贾秀勇其他诉讼请求；六、驳回周海松、朱如兴其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60701元，其中4701元由贾秀勇负担，56000元由周海松、朱如兴负担；保全费5000元，由周海松、朱如兴承担。二审案件受理费121402，其中9402元由贾秀勇负担,56000元由周海松负担，56000元由朱如兴负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 李 涛审判员 朱闻天二〇二一年八月十八日书记员 白欣鹭