安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖04民终1331号上诉人（原审被告）：洪祖伦，男，1949年2月26日生，汉族，住安徽省寿县。上诉人（原审被告）：牛作美，女，1948年2月14日生，汉族，住址同上。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：亚克，上海至合律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吴仲程，上海至合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪绍财，男，1950年3月28日生，汉族，住安徽省寿县。上诉人洪祖伦、牛作美因与被上诉人洪绍财排除妨碍纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2021）皖0422民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。洪祖伦、牛作美上诉请求：1.撤销安徽省寿县人民法院(2021)皖0422民初250号民事判决第一项和第二项,改判驳回洪绍财的全部诉讼请求;2.一、二审案件受理费、鉴定费均由洪绍财负担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误,缺少法律依据。1.洪祖伦、牛作美并非案涉倒塌树木的所有人或管理人,对该树木不负有管理义务,不应承担侵权责任。首先,洪祖伦、牛作美已于30余年前举家外迁,其老家宅基地及其上的房屋早已倒塌不再居住、使用，更未在该宅基地上种植树木，且洪绍财也未能举证证明该树系洪祖伦、牛作美所种植。在暂无法确定涉案倒塌树木种植人的情况下，原审法院擅自认定洪祖伦、牛作美在宅基地上房屋倒塌后种植了树木，对该树负有管理义务，又认定涉案树木种植在洪祖伦、牛作美的承包地上，归洪祖伦、牛作美所有，既缺乏事实依据，又在涉案树木种植土地的性质认定上存在前后矛盾的情形，认定事实严重不清。此外，洪绍财曾在与洪祖伦、牛作美的土地承包合同纠纷诉讼案件中承认，其在双方宅基地之间种了两棵树并搭建了一个简易房，经现场比对，其种植的两棵树与涉案倒塌树木均为榆树且紧邻，三棵榆树的粗细、大小基本相同，由此可以判断出该三棵榆树的种植时间较为接近，因此，涉案倒塌树木系洪绍财种植的可能性极大。其次，涉案树木倒塌系自然灾害等不可抗力导致，并非洪祖伦、牛作美故意或过失导致，洪祖伦、牛作美并非侵权行为实施人，对涉案树木倒塌不存在过错，不应承担侵权责任。2.涉案《资产评估报告书》不具有合法性，不能作为被上诉人财产损失的依据。首先，洪绍财诉前单方委托不具备鉴定机构资质的浙江固泰工程检测科技有限公司对其房屋进行危险性鉴定并出具《鉴定报告》，该《鉴定报告》不合法，应属无效。洪绍财诉前又单方委托了安徽省大众房地产评估造价有限公司对其宅基地房屋市场价值进行评估，该评估公司依据前述不合法的《鉴定报告》出具了《资产评估报告书》（皖大众评报字【2020】第0114号），该评估既非按照法定程序由法院委托的专业机构进行评估，也存在以无效文件为依据进行评估的情形，该《资产评估报告书》同样不具有合法性，不能认定洪绍财财产损失的依据。其次，即便该《资产评估报告书》合法有效，其内容也存在有失公允的情形。一是评估机构在评估时未考虑到“房屋自身结构整体性薄弱”的缺陷，而是“假设房屋受损前状况正常，能正常使用”，与房屋客观情况严重不符，也未在建筑物折旧时予以考虑,评估基础显失公平;二是评估总价测算方式错误,该评估价包含了室外工程费、建设单位管理费用、投资利息、投资利润等属于商品房评估范围的计价项目,与该房屋的农村宅基地住房性质明显不符,评估总价明显过高。二、洪祖伦、牛作美不存在妨碍洪绍财的行为。在暂无法确定涉案倒塌树木权属的情况下,为避免洪绍财损失进一步扩大,洪祖伦、牛作美曾提出聘请专业人员将压在洪绍财房屋上的树木移走,但洪绍财予以阻止,且经派出所、村委会、家族等多方协调未果。因此,洪祖伦、牛作美不存在妨碍洪绍财的行为,目前树木压在房屋上的状态为洪绍财一意孤行所造成,洪祖伦、牛作美对此亦无过错,不应承担排除妨碍的责任。三、洪祖伦、牛作美并非该树所有人。即便洪祖伦、牛作美为该树的所有人,造成洪绍财房屋损坏的直接原因系不可抗力因素,并非洪祖伦、牛作美故意为之,洪祖伦、牛作美不应承担赔偿责任,或应当依据公平原则进行责任分担,洪绍财自身放任和不作为也导致了损害后果发生,其自身亦存在过错;房屋受损而成危房的直接原因虽系树木倒塌导致,但究其根本原因应为“房屋自身结构整体性薄弱”,原审法院认定该原因参与度仅为10%,有失公允。洪祖伦、牛作美已支付本案鉴定费用20000元,原审法院也已认定洪绍财承担自行申请鉴定支付的4000元鉴定费,剩余洪绍财支出的费用为评估服务费3000元,原审法院判决洪祖伦、牛作美承担鉴定费用4000元,缺乏相应事实及法律依据。洪绍财辩称，洪祖伦、牛作美所说的不是事实，是没有法律依据的。洪绍财向一审法院起诉请求：1.判决洪祖伦、牛作美排除妨碍，立即将压毁洪绍财房屋的树木移走；2.判决洪祖伦、牛作美赔偿房屋损失10万元；3.判决洪祖伦、牛作美承担本案诉讼费用、鉴定费、评估费。一审法院认定事实：权证字号：房地权保义字第××号房地产权证登记的房地产权利人为洪绍财，该房产东面与洪祖伦、牛作美夫妇的宅基地相邻。洪祖伦、牛作美夫妇长期居住六安市，其宅基地上的房屋倒塌后种植的树木已成材。因疏于管理，宅基地上的树木有部分倾倒、倾斜。2020年3月26日凌晨刮大风将洪祖伦、牛作美宅基地上本来就倾斜的一棵树木刮倒，砸在洪绍财房屋东山墙南面，经安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定：树木的倒塌位置在后建房屋东侧近Ｂ／5-6轴屋面处，撞击导致该处屋面开裂损坏，后建房屋Ｂ、Ｄ轴纵墙与原建西侧房屋5轴墙体脱开，出现竖向通长贯穿裂缝（上宽下窄）以及房屋4-5Ｄ轴、4-5Ｂ轴、4／Ｂ-Ｄ轴、5-6／Ｂ轴墙体门窗洞口处产生斜向裂缝和6／Ｂ-Ｄ轴墙体出现竖向裂缝等严重损伤，树木倒塌对房屋其它构件损伤和裂缝开展有一定影响。同时鉴定树木倒塌导致房屋受损严重以及房屋自身结构整体性薄弱使房屋处于危险状态，房屋上部结构危险性等级可评为Ｄｕ级，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。同时安徽省大众房地产评估造价有限公司评估涉案房屋在2020年3月25日受损前市场价值为人民币5.81万元。为此洪绍财支付鉴定费8000元，洪祖伦、牛作美支付鉴定费20000元。一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中洪绍财举证证明了其对受损房屋享有所有权，洪绍财对其所有的房屋享有不受他人侵犯的权利。同时洪祖伦、牛作美举证证明了对涉案树木生长的土地享有承包经营权，因其未提供证据证明承包地上的树木为他人所有，故认定种植在其承包地上的树木归洪祖伦和牛作美所有。鉴于洪祖伦、牛作美对宅基地上树木疏于管理，导致树木在自然因素推动下发生倒塌，砸坏洪绍财的房屋，洪祖伦、牛作美有过错，应承担侵权责任。经洪祖伦、牛作美申请鉴定得出：“树木倒塌导致房屋受损严重以及房屋自身结构整体性薄弱使房屋处于危险状态，房屋上部结构危险性等级可评为Du级”，经考虑“房屋自身结构整体性薄弱”与房屋受损而成危房的参与度不强，减少洪祖伦、牛作美承担全部责任的10%较为合理。洪祖伦、牛作美虽对涉房屋鉴定房屋受损前市场价值为人民币5.81万元持有异议，但未再申请重新鉴定亦未提供证据予以反驳，故对以上事实予以认定。现倒塌树木仍压在涉案房屋上，未被移出，严重影响了洪绍财的生产、生活，故对洪绍财要求排除妨碍的诉讼请求予以支持。至于洪绍财申请的浙江固泰工程检测科技有限公司不具有鉴定机构资质，为此支付的4000元鉴定费由洪绍财承担。洪祖伦、牛作美申请安徽省建筑工程质量第二监督检测站所作的鉴定，得出了涉案房屋受损与树木倒塌存在因果关系的结论。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告洪祖伦、牛作美于本判决生效后十日内将压在原告洪绍财房屋上的树木移走；二、被告洪祖伦、牛作美于本判决生效后十日内一次赔偿原告洪绍财房屋损失款人民币52290元（总价值的90%）及鉴定费4000元；三、驳回原告洪绍财的其他诉讼请求。案件受理费2460元，减半收取1230元，由被告洪祖伦、牛作美负担。二审中，双方未提交新证据。本院经审查，对一审法院查明的基本事实予以确认。根据当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：洪祖伦和牛作美是否应对案涉树木倒塌造成洪绍财房屋损失承担90%的赔偿责任，一审判决其二人承担鉴定费4000元是否正确。本院认为，民事诉讼当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中涉案树木所在的土地使用权属洪祖伦和牛作美，双方均无异议。作为土地使用权人，洪祖伦和牛作美对生长在该土地上的树木有管理义务。本案诉讼中，洪祖伦和牛作美未能提供证据证明涉案树木为他人所有，应承担举证不能的后果。因洪祖伦和牛作美对于其享有使用权土地上的树木长期疏于管理，树木倾倒在洪绍财的房屋上，使洪绍财遭受财产上的损失，一审判决洪祖伦和牛作美排除妨碍，赔偿损失并无不当。关于洪祖伦和牛作美应承担的赔偿比例问题，法律规定，行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损失的发生有过错的，可以减少侵权人的责任。根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站的鉴定意见，“树木倒塌导致房屋受损严重以及房屋自身结构整体性薄弱使房屋处于危险状态，房屋上部结构危险性等级可评为Du级”，洪绍财的“房屋自身结构整体性薄弱”对房屋受损存在一定影响但是参与度不强，一审法院以此减轻洪祖伦和牛作美10%的责任并无不妥。安徽省大众房地产评估造价有限公司系安徽省住房和城乡建设厅批准，具备房地产评估一级资质，其执业范围为价格评估及当事人委托的涉诉讼价格财物评估业务,评估报告上具名的两位评估人员也具有价格评估的执业资格证书,由此可见评估机构及其鉴定人员均具备价格鉴定资质。该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见可以作为本案定案依据，《资产评估报告书》（皖大众评报字【2020】第0114号）虽然系洪绍财单方面委托情况下做出的，但并不违反法定定程序。因洪祖伦和牛作美未申请重新鉴定，该评估报告亦可能为本案定案依据，洪绍财为此次鉴定已支付了鉴定费8000元，一审法院判决洪祖伦和牛作美承担其中的4000元并无不当，洪祖伦和牛作美上诉称一审判决其二人承担浙江固泰工程检测科技有限公司4000元鉴定费的理由与事实不符，本院不予采信。综上所述，洪祖伦和牛作美的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1207元，由洪祖伦和牛作美负担。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  王元元审判员  李 侠二〇二一年八月四日书记员  魏海燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。