辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2056号上诉人（原审被告）：辽宁忠旺汽车有限公司，住所地辽宁省营口市沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：许多，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中鼎睿智建设发展股份有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区民祥小区11#楼02单元05层01号。法定代表人：刘红岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩冰，辽宁郡东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓宁，辽宁恒海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周从新，男，1956年4月17日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审原告）：孙印彪，男，1965年3月10日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵卫星，辽宁元盛律师事务所律师。原审被告：大连中迈建设集团中燊建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区民主广场民意街20号。法定代表人：窦承斌。上诉人辽宁忠旺汽车有限公司、中鼎睿智建设发展股份有限公司因与被上诉人周从新、孙印彪、原审被告大连中迈建设集团中燊建筑工程有限公司建设施工合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2019)辽0803民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁忠旺汽车有限公司上诉请求：1.请求撤销营口市西市区人民法院作出的（2019)辽0803民初2522号民事判决书，并依法改判上诉人不承担给付工程款1510540.87元和相应利息的责任或发回重审；2.本案一审、二审的案件受理费、鉴定费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，程序瑕疵，遗漏必要当事人。一审判决中认定“中鼎公司将上述部分工程分包给姜福义，姜福义又转包给周从新、孙印彪。周从新、孙印彪组织人员进入场地进行实际施工。2017年10月1日姜福义（甲方）与周从新、孙印彪（乙方）签订《建设工程承包合同书》……”，而判决作出的日期为2021年3月22日，根据自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，如一审法院认定姜福义与二被上诉人周从新、孙印彪之间存在合同关系，二被上诉人是案涉工程的实际施工人，则应当按照法定程序将转包人或违法分包人姜福义追加为本案的第三人，同时姜福义应当对二被上诉人完成的工程承担给付工程款的责任，但一审判决却错误的适用最高人民法院己经废止的司法解释，导致本案严重违反法定程序，遗漏了必要的当事人。二、一审判决认定一被上诉人周从新、孙印彪实际施工人身份的事实不清、证据不足。一是上诉人（发包人）与原审被告中鼎睿智建设发展股份有限公司（承包人）签订的案涉合同合法有效且双方均己实际履行，上诉人与二被上诉人无合同关系，现双方均对二被上诉人实际施工人的身份不予认可，一审法院也未将姜福义列为第三人查清案件事实；二是一审判决依据2017年10月1日姜福义与周从新、孙印彪签订的《建筑工程承包合同书》认定二被上诉人的身份为实际施工人，但在该合同中，姜福义作为承建方大连中迈建设集团有限公司的负责人，中迈公司并没有在合同中盖章确认且存在多次手写更改承建方公司名称的情况，该合同的真实性存疑，不能作为认定二被上诉人为实际施工人的证据；三是一审判决依据2017年11月30日，营口忠旺现场负责人沈忱、姜福义指派的现场负责人王家震、周从新、孙印彪共同签署的《现场工程量划分确认单》认定上诉人对周从新、孙印彪施工的工程量进行确认，但沈忱并非建设单位实际现场负责人，该确认单也未经上诉人盖章确认，因此仅有该人员签字的确认单并非上诉人的行为，上诉人不予认可。同时，不能仅凭二上诉人在施工方现场负责人处签字就认定其是施工方现场实际负责人，该确认单并未经合同约定的上诉人和原审被告中鼎睿智建设发展股份有限公司相关负责人员签字及盖章确认，因此不能依据该确认单认定二上诉人的身份，二上诉人并非施工方的现场负责人或实际施工人。三、上诉人不存在拖欠工程款的问题，不应承担向二被上诉人支付工程款和利息的责任。上诉人仅与原审被告中鼎睿智建设发展股份有限公司存在合同关系，仅对其承担支付工程款的义务，根据中鼎公司的申请，上诉人均按期支付了工程进度款，且工程目前己经进入到结算程序，上诉人不存在拖欠工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如一审法院认为“忠旺公司作为发包方，尚没有结清中鼎公司工程款，其依法应在欠付工程款的范围内向原告承担付款责任”，则应当在查明上诉人（发包人）欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后再作判决，但一审法院违反该规定，在没有证据证明上诉人存在欠付工程款的情况或在查清上诉人欠付转包人或者违法分包人工程款具体数额的基础上即下判，严重损害了上诉人的合法权益。实际上，上诉人并不存在欠付工程款的问题，因此上诉人不应承担向二被上诉人支付工程款和利息的责任。四、一审鉴定报告不能作为定案依据。鉴定机构将多份空白无签字盖章的工程认证单作为鉴定依据，无法反应真实的工程量，上诉人提出异议后，鉴定机构的答复为“空白无盖章的工程认证单是从委托方（二被上诉人）提供的U盘中打印出来的”明显不合理，故以此出具的鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。同时该鉴定报告中依据的工程合同双方当事人为上诉人与原审被告中鼎睿智建设发展股份有限公司，而非二被上诉人（鉴定申请人），因此不应执行该合同内容。二被上诉人是否另有合同协议、另有计价方式等，需要调查核实后提供再进行后续工作，例如二被上诉人提供的承包合同中第四条工程价款1.工程单价按实际面积每平方米12元的计算方式与鉴定报告的计价方式明显不一致。综上，请求贵院依法改判上诉人不承担给付工程款和利息的责任或发回重审。周从新、孙印彪辩称，二被上诉人是本案的实际施工人，在原审庭审当中二被上诉人向法庭提交了相关的证据加以佐证，充分证明二被上诉人是本案的实际施工人。上诉人辽宁忠旺汽车有限公司认为二被上诉人不是本案的实际施工人，并没有向法庭提交相关的证据加以佐证。按照法律规定实际施工人就是指完成工程建设的主体，案涉工程是二被上诉人实际施工的，所以说二被上诉人是案涉工程的实际施工人。上诉人称鉴定报告不能作为认定案件事实的依据，被上诉人认为本案是建设施工合同纠纷，关于工程造价和工程量的完成情况，如果双方有分歧有异议，也只能通过司法鉴定程序来进行司法鉴定。在原审当中对司法鉴定的报告进行了质证，上诉人并没有要求对司法鉴定报告重新鉴定，这说明上诉人是对司法鉴定报告的认可。也就是说上诉人没有相反的证据能够推翻司法鉴定报告，那么原审人民法院采信一审委托司法鉴定确定的工程量以及工程造价情况，应当说是有事实根据也有法律依据的，所以此节上诉人的上诉理由亦不能成立。综上，二被上诉人认为一审判决对案件事实认定清楚，据以定案的证据确实充分，上诉人的上诉请求的事实与理由没有事实根据和法律依据，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。中鼎睿智建设发展股份有限公司辩称，对于忠旺对原审事实以及是否应当承担责任的上诉意见我们原则上同意的。至于我们两家之间工程款是否结算以及数额的部分暂不发表评论，因为代理人不清楚，也不是本案审理范围。除此之外的上诉观点我方认可。上诉人中鼎睿智建设发展股份有限公司上诉请求：请求撤销（2019）辽0803民初2522号民事判决书，依法改判为驳回原告的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。1、原审判决不遵循客观事实，无有效证据证明被上诉人是实际施工人。被上诉人一审立案时提供了与大连中迈建设集团中燊建筑工程有限公司签订的施工合同，但该公司与本案是什么关系，一审并没有查明，而被上诉人在诉讼中又将该原审被告撤诉，更加导致一审的基础事实无法查明。上诉人与被上诉人并无合同关系，原审突破合同相对性审理本案无法律依据。被上诉人无证据证明其所谓的实际施工人身份是如何来的？条件是什么？如何收取工程款？2、退一步讲，即便被上诉人是实际施工人，其所施工的工程在没有验收前，无权主张工程款。这是法律的硬性明文规定，原审法院视法律规定不顾，错误裁判。3、司法鉴定应依据建筑档案馆的图纸和现场实际来鉴定。鉴定部门闭门造车的鉴定无法律效力。因此，原审判决是错误的。周从新、孙印彪辩称，中鼎公司认为被上诉人与其没有合同关系，但是实际施工人就是说不一定和上诉人存在合同关系，但是的确是完成工程的实际施工主体，是可以突破合同相对性的，因此二被上诉人认为上诉人关于二被上诉人与其没有合同关系的上诉理由不能成立。辽宁忠旺汽车有限公司辩称，认可中鼎睿智公司的上诉理由，被上诉人不是实际法律规定的实际施工人，被上诉人请求支付工程款也不具备法律规定的条件，司法鉴定更不能作为认定欠付工程款的依据。周从新、孙印彪向一审法院起诉请求：1、请求判令被告忠旺公司、中鼎公司给付工程款1646593.85元及利息；2、本案诉讼费由被告忠旺公司、中鼎公司承担。一审法院认定事实：2017年6月28日忠旺公司与中鼎公司(原名黑龙江省睿智方圆建筑工程有限公司)签订《建设工程施工合同》，约定忠旺公司将其公司轻量化专用汽车车箱生产基地建设项目四厂房、七厂房建筑安装工程发包给中鼎公司承建，开工日期2017年7月1日，竣工日期2017年10月30日；四厂房暂估总价21284811元，七厂房暂估总价24810958元（不含甲供材，本价款不作为结算依据，以最终结算为准）；合同第一部分4.2款约定：土建、装饰及安装工程等，依据2008年“辽宁省建设工程计价定额，固定费率。”，合同第三部分专用合同条款12.1.1固定费率的组价约定：土建、装饰及安装工程计价依据《辽宁省2008年建设工程计价依据》，工程量清单列项执行《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》。中鼎公司将上述部分工程分包给姜福义，姜福义又转包给周从新、孙印彪。周从新、孙印彪组织人员进入场地进行实际施工。2017年10月1日姜福义（甲方）与周从新、孙印彪（乙方）签订《建设工程承包合同书》，载明工程内容：四号厂房辅房和七号厂房深基坑基础及地上辅房（主体、水电、外架子）；结构类型及层数：地下基础，地上1-2层辅房主体；承包合同价格：按忠旺预算价执行；承包范围：四号厂房辅房主体工程（含水、电）、七号厂房深基坑基础及地上辅房主体工程（含水、电工程）；承包方式：除总发包方营口忠旺钢筋、商砼供应，其余由施工方自行采购供应，计包材料、包人工费；违约责任：甲方负责工程技术上与总发包方（营口忠旺）的技术联系，做到先变更后施工（防止先施工后变更），乙方严格按图纸规范施工，服从现场甲方技术人员指导。2017年11月30日，营口忠旺现场负责人沈忱、姜福义指派的现场负责人王家震、周从新、孙印彪共同签署《现场工程量划分确认单》，对周从新、孙印彪施工的工程量进行确认。之后，因被告没有给付周从新、孙印彪工程款，二人到劳动监察部门投诉。2018年1月16日，中鼎公司与周从新、孙印彪对2017年9月25日前的工程量进行确认：总产值1360490.11元，忠旺按80%拨款计1088392元，扣税金13.3%和管理费8%，计231828元，扣砼1197立计366322元，余款为490243元。当日中鼎公司将该工程款支付周从新、孙印彪。诉讼中，原告申请对工程造价鉴定，营口市中级人民法院依法委托营口天惠工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定过程中，原告提供了四厂房和七厂房所有施工图纸（原告主张上述图纸来源王家震）、中鼎公司现场项目经理王继敏通过QQ邮箱发给原告的电子版施工图纸和通过手机微信发给原告的部分电子版签证单、王继敏微信发给辽阳忠旺预算员李佳铭，李佳铭又通过微信发给原告的部分签证单。忠旺公司、中鼎公司对上述证据提出异议，本院要求两公司提供其手中持有的施工图纸和签证单，但两公司拒不提供。因原告施工中可能存在甲供材超领扣款情况，本院要求忠旺公司、中鼎公司提供原告施工中的甲供材情况，两公司没有提供。鉴定机构依据原告提供的上述证据并结合本案现场勘探情况以及《建设工程施工合同》、《现场工程量划分确认单》，依据2008年辽宁省《房屋建筑与装饰工程定额》及相关政策文件规定，对原告施工工程量进行造价鉴定，最终的鉴定结论为：案涉工程造价2366397.56元。原告支付鉴定费35530元。忠旺公司、中鼎公司对该鉴定结论有异议，一是认为不应依据忠旺公司和中鼎公司之间的《建设工程施工合同》鉴定原告施工造价，二是认为没有盖章签字的空白签证单不应作为鉴定依据。中鼎公司还提出未有扣减甲供材超领情况另查，忠旺公司给付中鼎公司工程款15419041.46元，其余工程款没有给付。诉讼中，原告同意扣除税费和管理费231828元。一审法院认为，中鼎公司将从忠旺公司处承建的部分工程分包给姜福义，姜福义又将四号厂房辅房和七号厂房深基坑基础及地上辅房工程转包给原告周从新、孙印彪，双方签订了《建设工程承包合同书》，原告进入场地进行了实际施工，2017年11月30日忠旺公司、姜福义及原告三方对原告施工的工程量共同进行确认，并签署了《现场工程量划分确认单》，2018年1月16日中鼎公司对原告9月25日前施工的工程量进行确认，并给付部分工程款，上述事实可以证明原告为案涉工程的实际施工人。诉讼中，忠旺公司、中鼎公司否认原告实际施工人身份，与客观事实不符，本院不予支持。中鼎公司作为承建单位，对分包给姜福义的工程承担付款主体责任。姜福义将该案涉工程转包给原告周从新、孙印彪，原告作为实际施工人已施工完毕并已交付，故中鼎公司应对原告完成的工程承担给付工程款责任。忠旺公司作为发包方，尚没有结清中鼎公司工程款，其依法应在欠付工程款的范围内向原告承担付款责任。本院对营口天惠工程造价咨询有限公司就原告施工的工程作出的造价鉴定结论2366397.56元予以采纳。在鉴定过程中，忠旺公司、中鼎公司拒不提供施工图纸和签证单，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”故本院依据原告提供的证据依法进行鉴定，符合法律规定，忠旺公司、中鼎公司应自行承担拒不提供证据的法律后果，二公司因此对鉴定结论提出的异议本院不予支持。根据姜福义与原告签订的《建设工程承包合同书》约定，原告的合同价格执行忠旺的预算价格，且原告根据姜福义和中鼎公司提供的图纸进行施工，所以鉴定采用忠旺公司和中鼎公司的《建设工程施工合同》确定工程造价，并无不妥。中鼎公司不提供甲供材情况，现又对施工中可能存在甲供材超领扣款情况没有扣除提出异议，依法亦不予支持。中鼎公司与原告对2017年9月25日前施工的工程量确认时，双方确定税率为13.3%、管理费为8%，且已实际执行，现原告同意从工程款中扣除该两笔费用，本院准予。但因管理费系施工单位将工程非法转包给没有资质的实际施工人收取的费用，违反法律规定，不受法律保护，故原告不同意在剩余工程款中继续扣除管理费，依法予以支持。税金是原告施工中应承担的费用，应按双方约定的税费执行，原告不同意在剩余工程款中扣除税金，依法不予支持。综上，中鼎公司应给付原告工程款1510540.87元{2366397.56元-490243元-231828元-（2366397.56元-1360490.11元）*13.3%}，并从起诉之日2019年8月7日始至给付之日按中国人民银行同期贷款利率和全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的执行时间节点支付利息。忠旺公司依法对该款项向原告承担付款责任。诉讼中，原告撤回对中燊公司的起诉，是对自己诉讼权利所做的处分，依法应准予。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款之规定，判决如下：一、被告中鼎睿智建设发展股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告周从新、孙印彪工程款1510540.87元，并从2019年8月7日始至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至给付之日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、被告辽宁忠旺汽车有限公司对上列款项承担给付责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19619元（原告已预交），原告周从新、孙印彪承担1224元，被告中鼎睿智建设发展股份有限公司、辽宁忠旺汽车有限公司承担18395元；鉴定费35530元，由被告中鼎睿智建设发展股份有限公司、辽宁忠旺汽车有限公司承担。本院二审期间，上诉人中鼎睿智建设发展股份有限公司提供人工费承诺书和借款承诺书，证明二被上诉人不是实际施工人，是劳务分包干人工费的，对于人工费数额被上诉人已自认，一审进行鉴定是错误的，且二被上诉人另外借款30万元用于支付人工费。被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，但根据相关法律规定，上诉人提供的证据不是新证据，且工资表中已经体现二被上诉人是承包人和实际施工人，只是数额没有达成一致，只能做司法鉴定。上诉人中鼎睿智建设发展股份有限公司提供工程款领取单及承诺书，证明其他工种的承包人在2018年春节签订承诺书领取款项后，均未产生争议。被上诉人质证认为，对于其他人的情况不清楚。上诉人辽宁忠旺汽车有限公司对中鼎睿智建设发展股份有限公司提供的证据无异议。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查，2018年1月16日，二被上诉人周从新、孙印彪出具借款承诺书，载明由于490243元不够发放本次农民工工资，另外借款300000元用于发放工人工资，2017年9月26号以后还有施工产值（在忠旺集团成本核定过程中），此次提前支取的人工费同意在后续产值批下来的款项中直接扣除。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十四条的规定，实际施工人作为实际履行了工程施工的主体，有权取得相应的工程款工程款。关于上诉人辽宁忠旺汽车有限公司提出的一审判决遗漏必要当事人，程序违法的问题，根据司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当追加违法分包人、转包人，如此规定的目的是为了查清案件事实，上诉人中鼎睿智建设发展股份有限公司承包工程后违法将工程转包、分包，本身即属于司法解释规定的违法转包人、分包人，即使一审法院未追加姜福义等人，但二被上诉人提供的现场照片、现场工程量划分单、微信聊天记录等证据，能够证明被上诉人切实进行了工程施工，且上诉人中鼎睿智建设发展股份有限公司在2018年1月16日曾向被上诉人给付工程款490243元，亦是对被上诉人主体资格的确认，又根据被上诉人出具相应的承诺，对工程款进行了部分确认，综上，即使不追加其他主体，也不影响本案的审理，故一审法院未追加当事人不属于程序错误。关于二上诉人提出的被上诉人不属于实际施工人的问题，经查，被上诉人与姜福义签订的承包合同约定的工程为厂房深基坑地下基础及地上辅房，施工内容包括主体、水电、外架子，属于相对独立的单项工程，二被上诉人出具的借款承诺书亦可证明除人工费以外还有其他产值，故二被上诉人并非单纯劳务分包，应属实际施工人。关于上诉人辽宁忠旺汽车有限公司提出的不拖欠工程款，不应承担支付工程款和利息的责任一节，经查，案涉工程所涉及的第四和第七厂房二上诉人约定暂估价超过6000万元，虽然合同同时约定该数额不作为结算依据，以最终结算为准，但双方未对工程决算完毕，上诉人辽宁忠旺汽车有限公司仅支付工程款15419041.46元，同时主张该数额为工程款的80%，在一审法院要求提供证据予以证明的情况下未能提供充分证据，故上诉人该主张不能成立，一审法院判决上诉人辽宁忠旺汽车有限公司承担给付责任，并无不当。关于上诉人提出的鉴定报告不应采信的问题，本案鉴定报告所依据的工程认证单系二上诉人工作人员向被上诉人提供，虽然没有加盖公章，但应认定为二上诉人的真实意思表示，二上诉人一审中拒绝配合一审法院提供将评估鉴定所需要的相关材料，拒绝承担举证责任，又以被上诉人提供的材料不能作为鉴定依据为由进行抗辩，本院不予支持。上诉人中鼎睿智建设发展股份有限公司二审中提供的证据能够证明被上诉人预先借款30万元，应从工程款中予以抵扣，本院对工程款数额进行相应调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更营口市西市区人民法院（2019)辽0803民初2522号民事判决第一项为：中鼎睿智建设发展股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付周从新、孙印彪工程款1210540.87元，并从2019年8月7日始至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至给付之日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、维持营口市西市区人民法院（2019)辽0803民初2522号民事判决第二项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19619元（周从新、孙印彪预交），二审案件受理费36789.74元（中鼎睿智建设发展股份有限公司、辽宁忠旺汽车有限公司分别预交18394.87元），合计56408.74元，由中鼎睿智建设发展股份有限公司、辽宁忠旺汽车有限公司负担41466.06元，由周从新、孙印彪承担14942.68元。鉴定费35530元，由中鼎睿智建设发展股份有限公司、辽宁忠旺汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽丽审 判 员 崔 卿审 判 员 盖世非二〇二一年八月二十七日法官助理 刘丛博书 记 员 李佩益