广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11496号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东宏科建设股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区开源大道188号自编四栋301房。法定代表人：杨亮平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周旋，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘松，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭文彪，男，1981年9月22日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：尹成宗，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：广州禅林装饰设计有限公司，住所地广东省广州市从化区街口街建云东路3巷13幢205房自编二十五室。法定代表人：揭育才。原审被告：广州吉祥房产发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山路与吉祥路十字路口。法定代表人：吴秀莲。上诉人广东宏科建设股份有限公司（以下简称宏科公司）因与被上诉人谭文彪及原审被告广州禅林装饰设计有限公司（以下简称禅林公司）、广州吉祥房产发展有限公司（以下简称吉祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初17314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏科公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回谭文彪对宏科公司所提的全部诉讼请求；2、改判谭文彪向宏科公司返还欠款442382.48元及利息（利息以442382.48元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月3日起计至实际清偿之日止)；3、改判谭文彪向宏科公司支付管理费189312.75元、保险费7572.51元及利息（利息以196885.25元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年6月27日起计至实际清偿之日止)；4、改判谭文彪、禅林公司、吉祥公司共同承担本案一、二审受理费及保全费；5、改判谭文彪承担本案一审反诉费。事实和理由：一、一审法院仅凭两份合同签署时间先后，否认挂靠关系事实，属于焦点事实认定错误。1、宏科公司与禅林公司签订的《吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程施工合同》签署时间为2015年8月1日，约定GRP装饰墙底骨架开工日期为2015年8月5日，即谭文彪在2015年8月5日或更早时间便已进场施工，此时距签订该施工合同仅差4天。若宏科公司承接案涉工程在先，转包给谭文彪在后，那么在短短的4天时间内，谭文彪不仅需要与宏科公司达成转包的合意，还需要完成项目勘查及预算、招揽人员、租赁器械、筹集物资等一系列准备工作，在四天时间内谭文彪个人能完成上述工作吗?一审判决完全是理所当然思维，没有站在建筑施工合同实际履行层面来判断。从合理性角度，只有在该施工合同签订前，谭文彪就已经提前开展了相关准备工作，其才能在签订该施工合同4天后便进场施工。另外在谭文彪开展准备工作时，案涉四个主体之间均未形成任何书面协议，只有谭文彪自行控制案涉工程的承接进展，其才能控制违约风险，才敢在书面协议形成前先进行前期投入。因此案涉工程只能是谭文彪挂靠宏科公司承包，一审判决认定宏科公司与谭文彪之间是转包关系与事实不符。2、上述施工合同及两份补充协议由谭文彪提供，宏科公司按谭文彪的申请加盖公章后再将合同返还给谭文彪，再由谭文彪直接与禅林公司对接。《结算报告》中的《索赔与现场签证》由谭文彪自行制作并签字后直接与吉祥公司的代表吴建忠交接，原件由谭文彪持有。至结算时，谭文彪向宏科公司出示《竣工结算书》并申请用印，宏科公司才统一在《索赔与现场签证》上盖章。盖章时间有谭文彪向宏科公司工程部提出的盖章申请为证。《索赔与现场签证》除宏科公司盖章外，没有任何宏科公司人员的签字，如果案涉工程是宏科公司转包给谭文彪的，谭文彪应该是找宏科公司的人签字，且宏科公司至少会派一名工作人员跟进案涉工程的进展，对工程质量进行监督，并在相关文件上签字确认，有了这些签字，宏科公司再加盖公章才是合理的。且案涉工程自2015年8月5日开始施工，至2018年11月7日才结算，工期长达三年时间，如果在《索赔与现场签证》形成时，宏科公司没有人员先行确认，后续谭文彪编制完《结算报告》申请盖章时，宏科公司如何确认报告中载明的变更是否合理或属实呢?正因为是谭文彪挂靠宏科公司承接案涉工程，宏科公司才会在施工中未进行监督、工程量发生变化时未进行核实、结算前未安排验收的情况下，仅凭谭文彪的申请便在《结算报告》上加盖公章。因此一审法院关于宏科公司是转包人的认定是错误的。3、在挂靠的行业惯例中，挂靠人往往以被挂靠人的名义先与发包方签订施工合同进行实际施工，挂靠人与被挂靠人之间也必然会签订挂靠协议，但在施工合同签订前挂靠人无法确定能否承接目标工程及工程款金额，也就无法预估利润并判断其可以向被挂靠人支付的管理费比例，故有过合作基础的挂靠人与被挂靠人往往会参考过住的合作习惯，预先确定大概的模式和管理费区间，然后在施工合同签订后再确定具体的管理费比例，再补签挂靠协议。由于施工过程中，被挂靠人不参与施工活动，不审批工程的增补项目及金额，也不负责验收，因此对于挂靠人提交的结算报告，被挂靠人仅仅只履行提供资质配合出具文件的义务，并不进行实质审核。也正因为法律不支持被挂靠人向挂靠人支付工程款，被挂靠人才会在结算时配合挂靠人，直接在其提交的结算报告上盖章，但这并不意味着被挂靠人需要对结算报告中载明的金额负责，被挂靠人盖章的真实意思表示也并非同意向挂靠人支付结算报告上的工程总价款。一审法院没有穿透证据表面看实质，仅以时间签署先后否认挂靠，而认定转包，不仅违背常理，而且还会造成不利的社会影响，无疑是肯定了挂靠人无视行规、无顾法律规定且突破道德底线的不诚信的行为。因此，谭文彪的一审诉求不应当得到支持和保护。二、谭文彪在上述施工合同签订前已介入，是否承接案涉工程、以什么价格和条件承接，均由谭文彪决定，宏科公司只负责提供资质及配合盖章，实际缔约主体是谭文彪与吉祥公司。施工过程中的各项活动均由谭文彪决定后以宏科公司的名义进行，最终的民事责任由谭文彪承担，宏科公司也不对谭文彪的施工活动进行监督。关于结算，宏科公司与谭文彪约定的是由宏科公司代收工程款，并在扣除固定比例的管理费后，由宏科公司将剩余部分转付给谭文彪，《项目合同》也没有约定宏科公司有支付工程款的义务。因此，宏科公司的各项行为实际上都属于出借资质的外延，宏科公司与谭文彪之间的各项权利义务的分配也符合挂靠的表现形式。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第(一)、第(三)项之规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”宏科公司与谭文彪之间的法律关系应认定为挂靠关系。《项目合同》第二条第七款约定，宏科公司仅有代收工程款并转付的义务，没有直接支付工程款的义务，而宏科公司代收的工程款已全额转付给谭文彪，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第23项之规定：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”宏科公司作为被挂靠方，在不欠工程款的前提下，无需对禅林公司或吉祥公司欠付的工程款承担连带责任。因此，一审判决宏科公司向谭文彪支付工程款没有法律依据，应予纠正。三、吉祥公司已签收《竣工结算书》，且未在法定期限内提出异议，应视为认可结算报告中的金额，案涉工程的竣工结算总价为3919607.22元。禅林公司、吉祥公司未能举证证明其已结清工程款给宏科公司或谭文彪，故禅林公司、吉祥公司应在拖欠工程款1893127.45元本金以及利息范围内直接对谭文彪承担连带清偿责任。四、宏科公司无需向谭文彪支付工程款，宏科公司的垫资、借款442382.48元及管理费189312.75元、保险费7572.51元，谭文彪已在一审中同意向宏科公司支付，故上述款项不发生抵扣，应由谭文彪直接支付给宏科公司。由于宏科公司与谭文彪之间是挂靠关系，宏科公司对谭文彪未收齐工程款不存在过错，因此谭文彪应向宏科公司支付垫资、借款及管理费、保险费等资金占用的利息损失。五、保全费5000元应当由败诉方禅林公司和吉祥公司共同承担，反诉费应当由败诉方谭文彪承担。综上，一审判决不合理，同时，一审判决主文有故意制造诉累之嫌，即使认为宏科公司应向谭文彪支付工程款，为免诉累也应判决宏科公司支付工程款后有权就实际支付的金额连同639267.74元（垫资、借款、管理费、保险费之和）及利息直接向禅林公司和吉祥公司追偿。谭文彪辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，宏科公司的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院应驳回宏科公司的全部上诉请求，维持一审判决。谭文彪向一审法院起诉请求：1、宏科公司向谭文彪支付工程款1893127.45元；2、宏科公司向谭文彪承担逾期支付工程款的利息，该利息以1893127.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2018年11月7日起计至款项清偿之日止；3、禅林公司、吉祥公司在欠付工程款范围内与宏科公司承担连带清偿责任；4、本案保全费、诉讼费用由宏科公司、禅林公司、吉祥公司承担。宏科公司向一审法院反诉请求：1、谭文彪向宏科公司返还欠款656234.28元及利息（以656234.28元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月3日起计算至实际清偿之日止）；2、谭文彪向宏科公司支付管理费189312.75元、保险费7572.51元及利息（以196885.25元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；3、谭文彪承担本案反诉费。一审法院查明事实：2015年11月16日，谭文彪（项目经理部承包人、乙方）与宏科公司（甲方）签订《项目承包经营责任制合同书》，其中约定：“甲乙双方经协商一致，甲方承建的吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程实行‘项目经理部承包人吉祥大厦裙楼零玻璃光棚工程全面负责、自负盈亏’的承包方式，由乙方承包经营。项目概况：1、建设（发包）单位：广州禅林装饰设计有限公司。2、工程名称：吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程。3、工程地点：广州市越秀区中山五路70号。4、工程造价：1418380.92元。承包范围和内容，按甲方与建设（发包）单位签订的建设工程施工承包合同及合同补充协议的条款约定执行。二、甲方责任。7、代收工程款。吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程支付的全部工程款，全额汇入甲方账户，甲方按照收款比例扣留乙方应缴的管理费和税金等费用，其余工程款，在甲方收到回款后3个工作日内转付给乙方。三、乙方责任。5、及时缴纳甲方的公司管理费，在乙方领取进度款时按工程造价的10%计取缴纳给甲方，开发票所需营业税、印花税、个人所得税费用由乙方负责。6、乙方要在本工程施工前购买工程保险，并提供购买的保险单。如乙方没有购买保险，则保险费用由乙方在签订施工合同时交给甲方或从乙方的工程款中扣除（暂定工程款的0.4%扣除），并由甲方办理保险手续。四、违约责任。2、由于乙方违背甲方与建设（发包）单位签订的工程施工合同及本合同规定，或因乙方工作不负责任，经营管理不善，超越权限，且拒不整改，造成经济损失概由乙方负责，情节严重的，甲方有权中止本合同，另行安排项目经理部负责工程施工，直至追究项目经理部承包人的法律责任”等。一审法院另查明：2015年8月1日，禅林公司（发包方、甲方）与宏科公司（承包方、乙方）签订《吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程施工合同》，其中约定：“第一条、工程概况。1、工程名称：吉样大厦裙楼零星玻璃光棚工程。2、工程地点：广州市越秀区中山五路70号。第三条、承包方式。2、结算方法：采用固定总价包干的承包方式，除发生经甲方和建设方（广州吉样房产发展有限公司，下同）批准的变更或有效现场签证外，工程量和总价在本合同执行过程中全部包干，不做任何调整。第四条、工期。（一）本合同约定的工期具体如下表：一、南面裙楼二层雨蓬，二、十楼阳台雨篷，三、六楼玻璃雨篷，四、首层车道采光顶一，五、首层车道采光顶二，六、九楼空调机房采光顶，开工日期均为2015.9.15，竣工日期均为2015.10.30。七、GRP装饰墙底骨架，开工日期为2015.8.5，竣工日期为2015.8.20。第七条、工程总价款及付款方式。（一）工程总价款。1、本合同固定总价为1418380.92元。具体分项详后附工程量报价清单。第十条、双方义务。（一）甲方义务。9、甲方在收到乙方所提交的竣工结算书及完整的竣工结算资料后，应在两周内通知乙方核对工程价款并于竣工验收合格且收齐竣工结算书、竣工结算资料后的一个月内完成结算。工程量报价清单—报价汇总表：一、南面裙楼二层雨蓬金额70304.17元，二、十楼阳台雨篷金额158417.20元，三、六楼玻璃雨篷金额561912.05元，四、首层车道采光顶一金额153528.61元，五、首层车道采光顶二金额221128.86元，六、九楼空调机房采光顶金额203672.46元，七、GRP装饰墙底骨架金额23942.86元，八、其他措施费用25474.71元，合计1418380.92元”等。2015年11月15日，禅林公司（甲方）与宏科公司（乙方）签订《吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程施工合同补充协议一》，其中约定：“二、承包方式：采用综合单价包干的方式承包，其中措施项目费总价包干。结算时按经甲方确认的竣工图，按实结算。三、本补充协议暂定总价：335804.17元。四、工期：东北角电梯厅外墙面工程完成日期2015年12月15日，其他部位完成时间为2015年11月30日”等。2016年6月3日，吉祥公司工程部向宏科公司发出《工作联系单》，内容为：“贵司合同中的十层雨篷，因租产变更需求，取消十层所有雨蓬施工，请贵司落实。”据宏科公司加盖印章的《工程变更报审表》记载：“由于设计变更的原因,现根据实际施工情况提出六楼阳台雨篷工程费用变更（内容见附件），请予以审批。”附件：1、工程变更价款增加清单费用：120229.49元。2017年，禅林公司（甲方）与宏科公司（乙方）签订《吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程施工合同补充协议二（零星签证项目）》，其中约定：“第一条、工程概况：1、工程名称：吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程施工合同。2、工程地点：中山五路与吉祥路交界处。第二条、承包范围与工作内容：根据甲方及建设方（广州吉祥房产发展有限公司，下同）工程部的要求，对吉祥大厦项目现场需要增加的零星项目工程签证及变更内容进行施工,具体施工部位及工作内容，以建设方工程部现场确认为准。第三条、承包方式及合同价款。2、合同价款：本工程暂定合同总价为1375553.41元。第四条：付款方式及结算：按原合同约定执行。第五条：合同工期：按甲方和建设方的现场要求执行”等。宏科公司确认转付给谭文彪的工程款为2026479.77元。本案一审诉讼过程中，谭文彪提供2018年11月6日的《吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程竣工结算书》，记载：吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程竣工结算价为3919607.22元。承包人为宏科公司，发包人为禅林公司。宏科公司加盖了印章，禅林公司没有加盖印章。宏科公司对该证据的真实性、合法性确认，关联性不确认，认为该结算书由谭文彪制作，施工过程中相应的材料也由谭文彪直接持有，宏科公司没有参与施工或验收，宏科公司盖章只是为了配合谭文彪向吉祥公司催款，是宏科公司履行挂靠义务的表现形式，不表示宏科公司同意向谭文彪支付工程款。谭文彪表示：涉案工程因部分涉及到业主出租及违建问题，城管要求停工，导致部分没有完工，后来经吉祥公司同意就停止施工，对已施工部分进行了结算，当时没有签订撤场协议，只是以工作联系单的方式由吉祥公司向宏科公司通知取消10层雨棚的施工，原因是租产变更需求，对六楼阳台雨棚的工程有所变更，除此之外都是按照合同约定施工。宏科公司表示：宏科公司不清楚是否竣工，宏科公司只是配合谭文彪在结算报告上盖章，谭文彪是否就结算内容与吉祥公司达成一致，宏科公司不清楚。关于宏科公司反诉要求谭文彪返还欠款656234.28元，该款项具体包括宏科公司多付的工程款23511.48元，谭文彪向宏科公司购买产品的货款68871元，宏科公司为谭文彪垫付的材料款213851.8元及借款35万元。谭文彪同意退回宏科公司多付的工程款23511.48元。关于谭文彪向宏科公司购买产品的货款68871元，谭文彪认为并不是向宏科公司购买产品，而是向宏科公司调货，材料还在现场，同意退回给宏科公司。经谭文彪与宏科公司现场确认，材料已不在现场。关于宏科公司为谭文彪垫付的材料款213851.8元，宏科公司表示：宏科公司为谭文彪两次垫付了数额均为213851.8元的材料款，谭文彪只偿还了第一次材料款，没有偿还第二次的材料款。第二次的材料款由于时间太久，宏科公司没有找到转款记录。关于第一次的材料款宏科公司提供了：1、2016年12月16日，宏科公司的法定代表人杨亮平（出借款人、甲方）与谭文彪（借款人、乙方）签订的《借款协议书》，其中约定：“一、因乙方工程资金周转需要，乙方向甲方借111713.25元。借款期2个月，自2016年12月16日至2017年2月15日，于订立本合同之时，由甲方给付乙方，乙方保证借款用于吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程项目的玻璃材料支出。二、该借款乙方承担资金成本2%/月，乙方保证按期归还借款，如果不能按期归还借款，按1‰/日收取违约金，资金成本继续计算”等。2、《收讫单据》，其中记载：“扣除⑤抵扣借款111713.25元及利息”。3、2017年4月28日，宏科公司（甲方）与谭文彪（乙方）签订的《借款协议书》，其中约定：“一、因乙方工程资金周转需要，乙方向甲方借102138元。借款期1个月，自2017年4月28日至2017年5月30日，于订立本合同之时，由甲方给付乙方，乙方保证借款用于吉祥大厦项目的购买玻璃材料费用支出。二、该借款乙方承担资金成本2%/月，乙方保证按期归还借款，如果不能按期归还借款，按1‰/日收取违约金，资金成本继续计算”等。4、《吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程工程进度款申请表》，其中记载：“请款金额：178666.4元，①支付东莞山玻玻璃材料款102138.55元（采购部代购材料款）”。关于第二次的材料款宏科公司提供了：1、2016年11月8日的《借款审批单》，记载：“借款人为谭文彪，借款事由为玻璃款，金额为101164元，预计还款报销日期为从项目进度款中扣除，审批意见为代购材料款”。2、2016年12月14日的《借款审批单》，记载：“借款人为谭文彪，借款事由为支付东莞山玻玻璃款，金额为10549.25元，预计还款报销日期为从项目回款中扣除，审批意见为代购材料款，借款人签收为已办理借款协议，已付款”。3、2017年3月27日的《借款审批单》，记载：“借款人为谭文彪，借款事由为支付东莞山玻玻璃款，金额为102138.55元，审批意见为代购材料，从项目回款中扣除”。谭文彪对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为上述2016年11月8日的《借款审批单》及2016年12月14日的《借款审批单》上的谭文彪名字并非谭文彪签名，谭文彪只向宏科公司借了一次款，已经偿还。宏科公司确认2016年11月8日的《借款审批单》及2016年12月14日的《借款审批单》上的谭文彪名字并非谭文彪签名。关于谭文彪向宏科公司借款35万元，宏科公司提供了：1、2019年11月18日的《借款审批单》，记载：“借款人为谭文彪，借款事由为组织工人去向甲方收款，金额为10000元”。2、2019年11月18日的《中国民生银行电子银行业务回单（付款）》，记载：“付款人为张德明，收款人为谭文彪，金额10000元”。3、2020年1月2日的《借款审批单》，记载：“借款人为谭文彪，借款事由为工人工资发放，金额为340000元”。4、2020年1月2日的《借款协议书》，宏科公司（甲方、出借款人），谭文彪（乙方、借款人），谭文彪签了名，但宏科公司没有加盖印章，其中约定：“因乙方工程资金周转需要，乙方向甲方借人民币340000元，用于吉祥大厦项目工人工资支付。借款期30天，自2020年1月2日至2020年2月2日，于订立本合同之时，由甲方支付给乙方，乙方保证借款仅限用于吉祥大厦项目工人工资支付。二、宏科公司以电汇形式支付给至工人账户，收款账户详见附件”。谭文彪对上述证据的真实性、合法性没有异议，同意该35万元用于抵扣工程款，该35万元并非一般借款，是用于发放工人工资，因宏科公司还欠谭文彪工程款，不同意计付利息。一审法院认为：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，禅林公司与宏科公司签订《吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程施工合同》的过程中，谭文彪并没有参与，而是宏科公司与禅林公司签订《吉祥大厦裙楼零星玻璃光棚工程施工合同》后，再将承包回来的涉案工程转包给谭文彪。因此，宏科公司认为其与谭文彪是挂靠关系缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。谭文彪与宏科公司之间应为承包关系。鉴于谭文彪并没有施工资质，故谭文彪与宏科公司签订的《项目承包经营责任制合同书》为无效合同，但宏科公司已经在竣工结算书上盖章确认结算价为3919607.22元，减去宏科公司已付的2026479.77元，故谭文彪要求宏科公司支付拖欠的1893127.45元工程款合法有理，一审法院予以支持。关于宏科公司反诉要求谭文彪返还多付的工程款23511.48元的问题，因谭文彪同意退回该多付的工程款23511.48元给宏科公司，一审法院对此予以准许。关于宏科公司反诉要求谭文彪返还购买产品的货款68871元的问题，因宏科公司已经发货给谭文彪，谭文彪同意将材料退回给宏科公司，但经勘验，涉案工地已没有该批材料，故宏科公司反诉要求谭文彪返还购买产品的货款68871元合法有理，一审法院予以支持。关于宏科公司反诉要求谭文彪退回垫付的材料款213851.8元的问题，谭文彪认为只向宏科公司借了一次材料款，并且已经偿还，而宏科公司认为谭文彪借了二次，只还了一次，第二次没有偿还。但宏科公司提供的现有证据不能证明其代谭文彪垫付了第二次材料款。故宏科公司反诉要求谭文彪退回垫付的材料款213851.8元缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于宏科公司反诉要求谭文彪支付借款35万元的问题，因谭文彪同意在工程款中抵扣，一审法院对此予以准许。关于宏科公司反诉要求谭文彪支付管理费、保险费的问题，因谭文彪同意在工程款中抵扣，一审法院对此予以准许。关于谭文彪与宏科公司均要求对方支付款项的利息问题，因双方的款项至今没有结算清楚，故对谭文彪与宏科公司的该项诉讼请求均不予支持。根据上述款项的结算，宏科公司需要支付给谭文彪的工程款为1893127.45元，扣除谭文彪需要支付给宏科公司多付的工程款23511.48元，购买产品的货款68871元，借款35万元，管理费189312.75元，保险费7572.51元，宏科公司还需要支付给谭文彪的工程款为1253859.71元。关于谭文彪要求禅林公司、吉祥公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。禅林公司、吉祥公司未能举证证明其已结清工程款给宏科公司，故谭文彪要求禅林公司、吉祥公司承担连带清偿责任合法有理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、宏科公司应于该判决发生法律效力之日起五日内，将工程款1253859.71元一次性支付给谭文彪，禅林公司、吉祥公司承担连带清偿责任；二、宏科公司应于该判决发生法律效力之日起五日内，将保全费5000元一次性支付给谭文彪，禅林公司、吉祥公司承担连带清偿责任；三、驳回谭文彪的其他诉讼请求；四、驳回宏科公司的其他反诉请求。本诉案件受理费22930元，由谭文彪负担8671元，宏科公司负担14259元。反诉案件受理费6215.95元，由谭文彪负担4657元，宏科公司负担1558.95元。禅林公司、吉祥公司对宏科公司应负担的本诉案件受理费、反诉案件受理费承担连带清偿责任。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本院对宏科公司与谭文彪之间合同法律关系的性质、宏科公司应否向谭文彪支付涉案工程欠款（含谭文彪欠付宏科公司的款项应否抵扣）、谭文彪欠付宏科公司的款项应否计息的二审争议问题进行审查。至于宏科公司在上诉事实和理由中提出禅林公司、吉祥公司应就涉案工程欠款及保全费向谭文彪承担责任的上诉意见，因谭文彪、禅林公司、吉祥公司对一审判决禅林公司、吉祥公司向谭文彪承担涉案工程欠款及保全费的连带清偿责任没有提出上诉，故本院对该上诉意见不予审查。一审法院对宏科公司提出其与谭文彪系挂靠关系的抗辩意见不予采信，认定谭文彪与宏科公司之间为承包关系的审查意见，理据充分，并无不当，本院予以认同，不再赘述。本院需要进一步说明的是，根据宏科公司与谭文彪签订的涉案《项目承包经营责任制合同书》约定宏科公司将其承建的涉案工程交由谭文彪承包经营，如谭文彪违约情节严重，宏科公司有权中止合同，另行安排项目经理部负责工程施工的内容，证明宏科公司系将其已承包的涉案工程转给谭文彪承包，且宏科公司有权解除与谭文彪的施工合同关系。而在建设工程挂靠关系中，系由实际施工人先与发包人协商施工事宜，再以被挂靠单位名义与发包人签订建设工程施工合同，之后由实际施工人进行施工；如出现实际施工人的原因导致施工合同不能继续履行的情形，由发包人通过解除与被挂靠单位的施工合同的方式，解除与实际施工人之间的实际施工合同关系。故上述合同约定的内容，与没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程的建设工程挂靠关系的特征不符。因此，宏科公司认为其与谭文彪之间系建设工程挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。宏科公司与谭文彪之间应当系建设工程转包合同关系。因谭文彪没有建设工程施工资质，且《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，故宏科公司与谭文彪签订的涉案《项目承包经营责任制合同书》因违反法律的强制性规定而无效，一审法院认定该合同为无效合同正确。合同无效后，因该合同取得的财产，依法应当予以返还。因谭文彪为施工投入的财产已物化在涉案工程上，无法返还，故宏科公司应当向谭文彪支付涉案工程欠款。谭文彪因与宏科公司之间的建设工程转包合同关系而取得的宏科公司多付的工程款23511.48元、宏科公司的货款68871元、宏科公司的借款35万元及谭文彪应负担的管理费、保险费等款项，谭文彪应向宏科公司支付。根据该等款项的性质及谭文彪的自愿，该等款项可与宏科公司应付谭文彪的涉案工程欠款相抵扣。故一审法院将谭文彪与宏科公司各自欠付对方的款项予以抵扣的处理意见，并无不当。一审法院基于双方的款项至今没有结算清楚，对谭文彪与宏科公司均要求对方支付款项利息的诉讼请求均不予支持，亦无不当，且涉案《项目承包经营责任制合同书》无效，谭文彪与宏科公司均有过错，故双方因合同无效造成各自款项的利息损失，依法应当各自承担。因此，宏科公司认为其不应向谭文彪支付涉案工程欠款，谭文彪欠其的款项不应作抵扣且应计付利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于宏科公司向谭文彪承担责任后是否向禅林公司、吉祥公司追索，系另一法律关系，宏科公司可另循法律途径解决。宏科公司认为一审法院未判决其向谭文彪支付工程欠款后有权直接向禅林公司、吉祥公司追偿，造成诉累的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故一审法院根据本案当事人的胜败诉情况，确定谭文彪支出的一审财产保全申请费5000元由宏科公司承担，一审本、反诉案件受理费均由宏科公司和谭文彪分担，并无不当，本院予以认同。宏科公司认为一审本诉案件受理费及财产保全申请费均由谭文彪、禅林公司、吉祥公司承担，一审反诉案件受理费由谭文彪承担的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，宏科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27099.16元，由上诉人广东宏科建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年八月十一日本件官助理江书记员林美欣