广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13353号上诉人（原审被告）：汕头市建安（集团）公司，住所地广东省汕头市中山路167号建安大厦。法定代表人：林志鹏，职务总经理。委托诉讼代理人：林塭丰，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市建筑集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路4号。法定代表人：梁湖清，职务董事长。委托诉讼代理人：陈斯斯，女，该公司员工。委托诉讼代理人：罗林，广东格林律师事务所律师。上诉人汕头市建安（集团）公司（以下简称汕头建安公司）因与被上诉人广州市建筑集团有限公司（以下简称广建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汕头建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判汕头建安公司无需向广建公司返还任何工程款及利息，驳回广建公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决对于涉案工程总造价的认定错误且缺乏证据证明。（1）根据《结算评审书》内容可知，关于大宗材料价差是整个一标段的，并未显示涉案5号楼—8号楼的大宗材料价差，亦未能得出上述大宗材料价差。汕头建安公司从未确认过工程总造价中包含广建公司主张的材料价差，仅确认财评中心评审涉案工程的土建部分造价、配套机电安装工程部分造价、周边排水工程部分造价、钢筋补充款结算价。（2）《鉴定意见书》认为涉案工程不存在大宗材料价差，且认定涉案工程的中标比例为8.95%。广建公司主张的中标比例无任何依据予以证明。该鉴定机构是综合双方当事人提交的证据材料，采用相关技术标准和技术规范进行鉴定，具有相应的鉴定资质，程序合法，《鉴定意见书》应当作为定案依据。2.一审判决对于涉案工程总造价结算造价下浮比例的问题及代付的劳保金认定错误且缺乏证据证明。（1）根据双方签订的《专业分包工程合同》第一条第三款及汕头建安公司向广建公司出具的《承诺书》第五条可知，双方未约定所有学生宿舍楼均需要获得广州市优良样板才可以按照4%计算总包管理费。根据《评审结算书》显示，每一项工程的具体造价不同，完全可以单独计算总包管理费的费率。汕头建安公司承建的7号楼符合约定获得“广州市优良样板以上等级”的情形，故7号楼的合同总包管理费率应该调整为4%。（2）一审判决对工程总造价认定错误，其以认定的工程总造价来计算劳保金的计算方式和结果显然是错误的、依据不足。对于劳保金部分，《鉴定意见书》是按照第4.3条第（2）点的“按汕头建安公司《承诺书》比例计算的劳保金”的方式予以认可，汕头建安公司认为该计算方式应当作为定案依据。3.一审判决对广建公司代付代缴部分款项的认定严重错误且根本证据不足，其对每一项的认定结果缺少依据。（1）关于代付的大宗材料、统购材料价款的问题。广建公司主张为汕头建安公司代购大宗材料及统购材料，均没有充分的证据予以支持。广建公司提交的相关证据存在多处问题，且其提交的“大学城广工一期大宗材料、统购材料总金额（四区）”是由其单方制作，没有相应材料证实其真实性。然而一审法院对该部分证据不加分辨和判断就直接认可真实性，明显不合理。按照双方签订的《专业分包工程合同》及《承诺书》的约定，汕头建安公司承包项目的全部材料自行负责采购。然而广建公司在未经汕头建安公司同意、未经双方议定程序的情况下，强行为汕头建安公司代购大量的大宗材料和其他材料，且价格均远远高于市场价格，汕头建安公司对于广建公司代购材料行为及价格自始至终不予认可，该代购材料行为违反《专业分包工程合同》及《承诺书》的约定，应由广建公司自行承担价格过高的责任，其将该责任转嫁给汕头建安公司承担，并无合同和法律依据。一审法院混淆概念，将广建公司与大学城办公室签订的《第一标段施工合同》中“甲招乙供材料”与广建公司强行为汕头建安公司代购的大宗材料和统购材料混为一谈，但二者范围不同，亦无关联。一审法院对该事实视而不见，严重损害了汕头建安公司的合法权益。（2）关于代扣市政分配工区运土方费用的问题。对于该项，一审法院虽然采纳了鉴定机构的鉴定意见，但鉴定意见显示其仅仅依据广建公司单方提交的资料进行计算统计。广建公司提交的证据《早期平整土方费用汇总表（市政一区）》《施工现场签证记录》《中间验收质量检查评定表》、图纸，经汕头建安公司核查，其并非原件，而是在复印件上新盖的公章，有伪造证据的嫌疑；上述证据中显示平整土方的工程范围是4号—8号楼，而汕头建安公司承包的工程范围是5号—8号楼，无法得出涉案工程平整土方费用。一审法院不加分辨和判断便直接认定其真实性，该认定错误、证据不足，损害汕头建安公司的合法利益。（3）关于代付的共同分摊费用问题。双方在《专业分包工程合同》中仅约定双方对临水临电费用根据中标权重进行分摊，且该合同约定分摊费用应从工程款支付时扣除，无需待财政评审中心出具《评审结算书》方可确认。广建公司主张的分摊费与涉案工程无关，其要求汕头建安公司分摊其生产经营开支费用，缺乏合同依据。广建公司依据《中标权重表》主张涉案工程价款在整个总包合同中所占的权重为9.51%，而该表是广建公司单方制作，真实性、合法性无法确认。且根据《鉴定意见书》认定涉案工程的中标比例为8.95%，广建公司主张的中标比例无任何依据予以证明。一审法院以《中标权重表》认定上述中标比例从而酌情出汕头建安公司支付共同分摊费用70万元，属认定错误，没有任何证据证实。（4）一审法院认定大宗材料、统购材料的价款金额25751464.66元纯属猜测，毫无依据可言。鉴定机构对于该部分的鉴定结论公正客观、依据充分、程序合法，具备证明力，应作为定案依据。（5）一审法院计算非自营部分代缴代扣费用的基数错误，工程总造价和大宗材料、统购材料的价款的认定均有误，以此计算出的结果也有误。鉴定意见中的计算方式客观公正、说理充分、具备证明力，应当予以采信。然而一审法院计算该项并未减去广建公司专业分包工程造价，其计算方式和结论均缺乏充分的合同依据和法律依据，事实认定错误，损害汕头建安公司的合法权益。补充意见：1.对于涉案工程总造价认定中大宗材料价差部分，应当采纳《鉴定意见书》的结论，认定涉案工程不存在大宗材料价差，并认定涉案工程的中标比例为8.95%。2.对于涉案工程总造价结算造价下浮比例，《专业分包工程合同》《承诺书》中并未约定所有学生宿舍楼均需要获得广州市优良样板才可以按照4%计算总包管理费。“广州大学城房建一期广东工业大学本科生公寓7#楼”已经获得广州市2005年度优良样板工程奖项，符合合同约定的情形，故汕头建安公司认为其承建的7号楼的合同总包管理费率应该调整为4%计算。3.关于代付的劳保金，汕头建安公司认为应当采纳《鉴定意见书》中的计算方式来计算劳保金，但计算基数中的专业分包工程造价应当改为广建公司自认其与第三方结算并实际支付的工程款来计算。4.关于代付的大宗材料、统购材料价款的问题，汕头建安公司认为广建公司的行为构成违约，应由其自行承担价格过高的责任，大宗材料及统购材料的价款应当采纳《鉴定意见书》的结果。5.关于代扣市政分配工区运土方费用的问题，该项费用的鉴定依据仅为汕头建安公司提供的资料，不具有真实性、合法性，汕头建安公司认为不应采纳《鉴定意见书》中对此项费用的鉴定结果。6.关于代付的共同分摊费用问题，汕头建安公司认为广建公司主张的分摊费用基数应仅限于双方约定的临水临电费用，其他部分不应支持，且分摊比例应当依照《鉴定意见书》中鉴定的中标比重8.95%计算。7.关于自营部分代缴代扣费用，汕头建安公司认为应当采纳《鉴定意见书》的有关认定结果。8.关于非自营部分代缴代扣费用，汕头建安公司认为应当采纳《鉴定意见书》中的计算方式进行计算，但汕头建安公司认为减去的专业分包造价金额应当按照广建公司自认其与第三方结算并实际支付的工程款来计算，而非采用《鉴定意见书》中的专业分包工程造价计算。广建公司辩称：1.一审法院认定的材料价差2330948.06元正确，应予以维持。在2019年1月18日的一审庭审中，汕头建安公司对广州市财政投资评审中心审定的涉案工程的最终造价60484099.33元予以确认，该总造价中包含材料价差2330948.06元，另外广州市财政投资评审中心审定的整个工程大宗材料价差为24510494.83元，汕头建安公司并无异议。鉴定公司在《鉴定意见书》中认为涉案工程没有价差，明显与《评审结算书》、（2017）粤01民终8076号民事判决书相矛盾，一审法院不予采信《鉴定意见书》中对材料价差金额的认定，有事实、法律依据。2.一审法院认定的下浮费率及劳保金的计算正确，应予以维持。广建公司认为双方在结算时按照6%的工程总造价的计费基础进行下浮，并未约定每项工程可以按照不同费率单独结算，且广建公司向发包方承诺的工程质量创秀目标中，所有教学楼都要获得广州市优良样板。汕头建安公司认为一审法院对劳保金的计算基数及计算方式与8076号案件一致。3.一审法院认定的代扣代缴部分的款项正确，应予以维持。（1）大宗材料部分。根据总包合同专用条款1.39条约定及《承诺书》，在整个施工过程中，所有材料均由广建公司与供方签订采购合同并支付货款，代扣代缴的大宗材料应按实际发生的款项代扣代缴，8076号案件也是按实际发生的款项代扣代缴，一审法院结合8076号案件按照每平方米价款560.57元计算，基本符合事实。而《鉴定意见书》中大宗材料部分脱离了合同、承诺书的约定，一审法院不予采信该鉴定意见书关于大宗材料价款的评定，有充足的合同和法律依据。（2）平整土方费用。一审法院依据（2014）穗番法民三初字第912号《民事调解书》的事实，采信鉴定公司对该部分的鉴定金额，也与二审法院作出的8076号民事判决书相符合。（3）共同分摊费用。按照二审法院作出的8076号民事判决书认定工程的共同分摊费用为9793045.75元，按照中标权重比例9.15%计算得出为931318.65元，但一审法院并没有明确事由，核减了231318.65元，没有事实和依据。（4）自营部分和非自营部分代缴代扣的费用的计算基数以及计算方式，与二审法院作出的8076号民事判决书相符合。广建公司向一审法院起诉请求：1.汕头建安公司向广建公司返还多收取工程款4099159.44元；2.汕头建安公司向广建公司支付款项利息暂计195058966元（以4099159.44元为本金，从2010年5月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计至2018年3月22日止，以后另计）；3.汕头建安公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2003年10月20日，大学城办公室（发包人）与广建公司（承包人）签订《广州大学城（小谷围岛）建设项目广东工业大学房屋建筑工程（一期）[第一施工标段]施工合同》，约定：发包人将广州大学城（小谷围岛）广东工业大学房屋建筑工程（一期）[第一标段]的工程发包给承包人，工程地点位于广州市番禺区小谷围岛，工程内容为：本施工标段一期工程的全部建筑、机电安装工程、装修装饰（精装除外）及标段内的校区道路及室外附属工程等项目；承包方式为：建筑、一般装修装饰、标段内的校区道路及室外附属工程为综合单价及综合合价包干承包；室内机电安装工程为除安装工程主材料价格及发包人供货与安装招标项目以外的安装费用总价包干承包。采用包工、包料、包工期、包质量、包安全生产、包文明施价、综合合价等项目承包本工程；分包工程按照本合同《合同专用条款》第40条的约定执行，但任何形式的分包必须取得发包人的书面同意；本合同工期总日历天数为238天。开工时间为2003年10月10日，竣工时间为2004年6月3日；工程质量标准：一般性的建筑物须达广州市优良样板标准，主要标志性的建筑物，如：行政办公楼、教学主楼、图书馆及体育馆须达广东省优良样板标准、同时争创鲁班奖；本工程的暂定合同价款为624876616元整。合同专用条款，一、词语定义及合同文件。1.39“甲招乙供材料”：指按照《施工总承包管理办法》（附件6）和合同约定，由发包人通过招标，依法选定材料供应商，由材料供应商与承包人签订材料买卖合同的材料。六、合同价款与支付，承包人与发包人一致同意，广州大学城（小谷围岛）建设项目《计量支付与变更管理办法》（另册），构成本合同的组成部分。当《合同专用条款》、《合同通用条款》的约定与该管理办法的规定发生冲突时，以该管理办法的规定为准。九、工程验收与结算，35、竣工结算。35.3承包人与发包人一致同意，《合同通用条款》第35.3款中发包人拖欠工程价中发包人拖欠工程的利息改按同期银行活期存款利率计算。但是结算时间应以上级有关审核部门审定结算后开始计算，若28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行活期存款利率计算支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.7结算方式：按本合同规定办理，分单体项目进行结算，单体项目的结算结果可作为本工程进度款拨付依据。40、工程分包，40.3承包人的分包须符合国家、广东省、广州市有关规定，并必须取得发包人同意：承包人在得到发包人批准的前提下，可以将不超过20%非主体工程合同分包给相应资质及其以上的专业施工队伍。未经发包人书面同意，承包人不得对工程的任何部分进行分包。合同通用条款，40.4分包工程：分包工程价款由承包人与发包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。承包人承诺创优目标一览表载明，学生宿舍楼的建筑面积119315平方米，建筑质量报创标准为广州市优良样板。2003年12月31日，广州市建筑集团有限公司第一建筑工程分公司（以下简称广建公司一分公司、甲方）与汕头建安公司（乙方）签订了合同编号为（2003）建一分合076号《专业分包工程合同》，约定根据（2003）建一生合058号工程合同（下称主合同），甲方将广州大学城（小谷围岛）建设项目广东工业大学房屋建筑工程5、6、7、8号学生宿舍部分工程分包给乙方施工，为明确双方责任，经充分协商，签订本合同，并共同遵守。工程地点：广州市番禺区（小谷围岛），工程范围：本工程为四幢七层学生宿舍，R．C框架结构，总建筑面积45938㎡：乙方以包工包料按主合同承包方式承包施工，乙方按甲方提供的工程施工图纸规定内容，承建工程主体结构除外的建筑、装饰装修工程、机电安装工程施工。乙方按建设方和有关主管部门审定的该工程结算总价（含甲料和业主对质量方面奖励的奖金）再下浮6%向甲方结算，若工程质量获广州市优良样板或以上等级，该下浮数调整为4%；另按造价计印花税0.03%、集团管理费0.35%、集团公司现场指挥部统筹费0.5%，资审投标编标费0.3%、交易服务费0.09%，本工程现场经费（含经营活动费）0.85%及按比例分摊现场的临水、临电、临路、临设和其他尚未发生费用，履约保函手续费等也按中标造价比例分摊。另，甲方代收的劳保基金按市建委有关文件规定办理。工程造价（含甲方和代扣代缴费用）暂定35628480元；施工工期：按主合同规定总工期为238天。当建设方支付本工程的款项时，由甲方向建设方收取，甲方并视工程进度和工程质量。审核乙方用款计划，减除甲方应收的费用和代扣代缴的税费（包括营业税、城建税、教育费附加、堤围防护费）后及时支付给乙方。若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，乙方不能直接或间接向法院和仲裁委追究甲方经济和法律责任，应甲乙双方协同并以甲方名义依法提起诉讼，共同追讨建设方工程欠款。其诉讼聘请律师所支付的全部费用由乙方承担。甲方与建设方签订的本工程合同，是本合同的附件。其合同内凡属甲方负责实施的内容条款，乙方施工部分全部由乙方认真履行并兑现；本工程项目，未经双方同意，不得转、分包第三者施工；工程保修金建设方留5%，待保修期满视保修情况多退少补。同日，汕头建安公司向广建公司一分公司签署了《承诺书》，其中承诺约定：二、为保证工程质量，工程所需钢筋、商品砼，及双方议定的大宗材料，我方严格执行贵公司的采购程序，以贵公司名义与供方签订采购合同，并由贵公司代扣付材料款项和印花税。三、占本工程造价约40%的非分包工程，所需的税费全部由我方负责，其中（但不限于）：营业税3%，城建税0.21%、教育费附加0.09%、防洪费0.13%、劳动定额测定费为0.03%，定额经费0.1%、印花税0.03%、各级建委管理费0.425%、集团管理费0.35%、集团公司现场指挥部统筹费0.5%，资审投标编标费0.3%、交易服务费0.09%，本工程现场经费（含经营活动费）0.85%，另加劳保基金总额21.6%的劳保基金调剂部分及按比例分摊贵公司现场的临水、临电、临路、临设和其他尚未发生费用：履约保函手续费等也按中标造价比例分摊。以上税费若有调整或上级有新立项的税费，均按调整后的新规定执行。我方在取工程款时，同时提供等额材料发票给贵公司（“甲招乙供”料发票己由业主提供）。如我方未按税务规定或提供无效发票凭证给贵公司，我方除承担责任外，并接受发票凭证全额的经济处罚。四、其他本工程的杂费，原则以贵公司名义代扣代付，费用和上列的税费由我方负责。五、本工程贵公司收取工程总造价计6%管理费（若工程质量获广州市优良样板或以上等级，该管理费为4%）的税费，由贵公司负责。合同签订后，汕头建安公司进场对涉讼工程进行施工。施工过程中，广建公司将氟碳漆、卫生间隔断、铝合金伸缩缝、安全指示牌工程分包给案外人，与案外人结算工程款2437305.44元。2004年8月20日涉讼工程经相关部门竣工验收合格。7号楼获得广州市建筑业联合会、广州市建筑装饰协会发布的广州市2005年度优良样板工程奖项。“广州大学城一期建设项目广东工业大学（房建第一标段）”《工程项目（结）算评审结果确认表》显示，项目包含共17栋楼，10栋学生宿舍，1栋教师公寓，1栋学生食堂，1栋化工环境材料学院，公共教学楼共4栋；广建公司就上述所有项目的送审金额为413408873.75元，广州市财政投资评审中心（以下简称财评中心）于2007年8月9日的最终审定金额确定为362599163.49元，并说明未扣劳保基金，其中5-8号宿舍的审定金额总额为48051182.54元。“广州大学城一期广东工业大学（一标段）配套机电安装工程”《结算评审确认表》显示，广建公司就所有项目的送审金额为90669083.22元，财评中心于2007年8月9日的最终审定金额确定为81107341.39元，并说明未扣劳保基金，其中5-8号宿舍的审定金额为8940552.18元。“广州大学城（小谷围岛）建设项目广东工业大学（一期）校区道路及附属工程—建筑物单体周边排水工程”《评审结果确认表》显示，项目共17栋楼，广建公司就所有项目的送审金额为3751843.29元，财评中心于2007年12月29日确认审定金额为2078884.34元，其中5-8号楼的审定金额为317967.53元。“广州大学城第一期建设项目广东工业大学（房建第一标段）大宗材料价差及合同规定下浮、学生宿舍5-8#楼钢筋补充结算”《工程项目（结）算评审结果确认表》显示，广建公司关于大宗材料价差送审金额26673950.37元，学生宿舍5-8#楼钢筋补充结算送审金额921118.47元，财评中心于2009年4月8日确定上述项目的审定金额分别为24510494.83元、843449.02元，合计送审金额27595068.84元、审定金额25353943.85元，备注：含劳保基金。广建公司同时提交了大宗材料价差汇总表，该表仅载明材料名称及对应的价差款，并无对应的具体工程项目。一审庭审中，广建公司认为涉案工程的总价60484099.33元的构成如下：60484099.33元=土建工程造价48051182.54元+机电安装工程造价8940552.18元+排水工程造价317967.53元+大宗材料价差2330948.06元+钢筋补充结算843449.02元，其中，大宗材料价差2330948.06元是在工程总价差24510494.83元的基础上，按照中标造价比例9.51%得出。汕头建安公司对上述工程总造价无异议，但对价差款、中标造价比例不确认。另，双方确认广建公司已向汕头建安公司支付的工程款（进度款）合共28717763.58元。双方对于工程款结算争议如下：广建公司主张涉案工程应付给汕头建安的分包工程结算款为56457890.58元=60484099.33元-总包管理费3629045.96元-代付代缴的劳保金397162.79元。实际已付工程款60557050.02元=已支付的款项28717763.58元+专业分包工程款2437035.44元+大宗材料及统购材料费用26498980.95元+共同分摊费用931318.65元+代扣市政分配工区运土方费用159499.52元+自营部分代缴代扣费用1111711.33元+非自营部分代缴代扣费用700740.55元，多付工程款为4099159.44元=60557050.02元-56457890.58元。汕头建安公司不予确认上述构成。为此，广建公司申请对涉案工程部分工程代付代扣的以下项目进行造价鉴定，1.氟碳漆、卫生间隔断、铝合金伸缩缝、安全指示牌专业分包工程款；2.大宗材料、统购材料价款；3.早期平整土方费用；4.劳保金；5.自营部分代缴代扣费用；6.非自营部分代缴代扣费用；7.涉案工程的中标造价比例一审法院依法委托广东信怡工程造价咨询有限公司（以下简称信怡公司）对广建公司上述申请进行鉴定。广建公司为此支付评估费207110元。信怡公司于2020年12月21日出具粤信怡（2019）造价鉴字第2号《广州大学城广东工业大学房屋建筑工程5、6、7、8号学生宿舍部分工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1.氟碳漆、卫生间隔断、铝合金伸缩缝工程款：3200564.2元；2.大宗材料、统购材料价款及价差：22091399.2元；3.平整土方：159499.52元；4.劳保金：4.1参照《评审结算书》建筑装饰装修工程和配套机电安装工程审定金额扣减专业分包工程造价作为计算基数，（1）按文件规定计算的劳保金为1635251.58元，（2）按汕头建安出具的《承诺书》比例计算的劳保金353214.34元；参照《评审结算书》建筑装饰装修工程、配套机电安装工程和排水工程审定金额扣减专业分包工程造价作为计算基数，（1）按文件规定计算的劳保金1644917.8元，按汕头建安公司出具的《承诺书》比例计算的劳保金355302.24元；4.3参照《评审结算书》建筑装饰装修工程、配套机电安装工程、排水工程和钢筋补充结算造价审定金额扣减专业分包工程造价作为计算基数：（1）按文件规定计算的劳保金1670558.65元，（2）按汕头建安出具的《承诺书》比例计算的劳保金360840.67元；5.自营部分代缴代扣费用：1348679.92元；6.非自营部分代缴代扣费用：6.1参照《评审结算书》建筑装饰装修工程和配套机电安装工程审定金额扣减专业分包工程造价作为计算基数672035.15元，6.2参照《评审结算书》建筑装饰装修工程、配套机电安装工程和排水工程审定金额扣减专业分包工程造价678776.06元，6.3参照《评审结算书》建筑装饰装修工程、配套机电安装工程、排水工程和钢筋补充结算造价审定金额扣减专业分包工程造价696657.18元；7.中标造价比例：8.95%。经对上述评估报告质证，广建公司意见如下：1.氟碳漆、卫生间隔断、铝合金伸缩缝实际代付工程款为2437305.44元，信怡公司鉴定价格高于实际代付工程款，以鉴定公司鉴定价格为准。2.大宗材料、统购材料价款及价差，鉴定公司没有计算材料价差，且鉴定报告中的单价、金额是按照市场价计算，未依据我方提交的双方确认的单价、金额或结算评审书中的单价、金额计算。3.对于平整土方的价格没有异议。4.对劳保金的计算方式无异议，但对计算基数有异议，应包含专业分包工程。5.安全指示牌鉴定价格无异议。6.对自营部分代缴代扣费用计算方式无异议。7.对费自营部分代缴代扣费用计算方式无异议，但对计算基数有异议，应包含专业分包工程。8.中标造价比8.95%有异议，应将专业分包合同的价款包括在内。汕头建安公司质证意见如下：1.对于氟碳漆、卫生间隔断、铝合金伸缩缝代付工程的价格，鉴定意见根据竣工图计算，最终鉴定价格高于广建公司主张的与案外人的结算价格2437035.44元，不应被采纳。2.安全指示牌在竣工图纸没有标示，相关资料只有发票且为复印件，《财评结算书》亦没有该项内容，不应计算。3.大宗材料、统购材料价款及价差无异议。4.平整土方鉴定价格不予确认，并非涉案工程实际产生，也不属于分摊费用，由广建公司单方统计、制作。5.确认按照汕头建安公司的承诺书载明的比例计算，但对于鉴定意见的鉴定价格不确认。6.自营部分代缴代扣费用无异议。7.非自营部分代缴代扣费用的计算方式认可，鉴定价格不认可，扣减的专业分包工程价款应以广建公司实际结算的金额计算，确定排水工程、钢筋补充结算工程均属汕头建安公司的实际施工范围。8.中标造价比例无异议。一审另查明，广建公司还承接了广东工业大学房屋建筑工程4、9、10号学生宿舍部分工程，并将该部分工程分包给汕头建安公司，双方签订《专业分包工程合同》，约定建筑面积为39453.5平方米，其余结算内容同本案的约定。郑楚辉出具了《承诺书》，该承诺书的内容与本案汕头建安公司出具的《承诺书》基本一致。因双方就工程款计算发生争议，广建公司起诉汕头建安公司要求返还多支付的工程款及利息，一审法院以（2012）穗番法民三初字第1102号案件（以下简称1102号案件）予以审查。该案于2016年12月2日作出判决，该案认定以下内容：1.大宗材料、统购材料价款及价差款，确认分别为22116491.81元、1769350.05元。2.2003年11月至2005年3月大学城一期保安、电工工资614644.88元，广州大学城一期办公费用及办公生活水电费4601531.72元；市政一区、市政二区临时道路2856298.84元；临水、临电1490330.31元；水电维修费230240元，上述合计9793045.75元，按照中标价格所占的比例，共同分摊费用支持800091.84元。3.一审法院作出的（2014）穗番法民三初字第912号《民事调解书》证明确实发生土方平整的费用，该费用属于涉诉工程必然产生的费用，应据实支付。一审法院作出一审判决后，该案经本院二审，作出（2017）粤01民终8076号判决，对共同费用部分酌情扣减20万元，其余部分维持原一审的认定。广建公司一分公司已注销登记。一审法院认为：广建公司承接涉案工程后，再分包给汕头建安公司施工，双方应当依据约定进行施工，并予以结算。根据双方当事人于一审庭审中的争议，一审法院就相关问题分述如下：一、工程总造价的认定。《专业分包工程合同》约定汕头建安公司按建设方和有关主管部门审定的该工程结算总价（含甲料和业主对质量方面奖励的奖金）下浮相应比例与广建公司结算，汕头建安公司对财评中心审定的关于涉案工程的造价并未提出异议，其异议主要在于代扣代缴部分应否扣减、结算造价下浮比例等问题，汕头建安公司也未申请对其承包的主体或非主体工程进行据实鉴定，故以财评中心审定的工程造价为结算依据符合上述合同约定。现财评中心评审涉案工程的土建部分造价为48051182.54元，配套机电安装工程部分造价为8940552.18元，周边排水工程部分造价为317967.53元，钢筋补充结算价为843449.02元，一审法院予以确认。关于涉案工程大宗材料价差款的金额，广建公司整个工程大宗材料价差24510494.83元，广建公司按照中标比例主张涉案工程的价差款，汕头建安公司虽不确认该中标比例及价差款金额，但汕头建安公司于一审庭审中既确认总造价的金额，也对财评中心其余评定的工程款无异议，故对于材料价差款金额，亦视为无异议。故一审法院对于广建公司主张的价差款为2330948.06元予以支持，并确认涉案工程的总造价为60484099.33元。二、广建公司与汕头建安公司应结算的工程款的认定问题。根据双方约定的结算依据，广建公司应当向汕头建安公司支付的工程款为总工程造价扣除6%的管理费及代付代缴的劳保金。现双方对于应扣除的管理费费率及劳保金款项均有争议，一审法院认为：1.关于结算造价下浮比例的问题。《专业分包工程合同》约定汕头建安公司按建设方和有关主管部门审定的该工程结算总价（含甲料）下浮6%与广建公司结算，若工程质量获广州市优良样板或以上等级，该下浮数调整为4%。汕头建安公司称其承建的7号楼获得广州市建筑业联合会、广州市建筑装饰协会发布的广州市2005年度优良样板工程奖项，以此主张7号楼结算费率应调整为4%。经审查，双方签订的合同及汕头建安公司单方出具的《承诺书》，该6%的计费基础为工程总造价，未约定每项工程可按照不同的费率单独结算，且广建公司向发包方承诺的工程质量创秀目标中，所有的学生宿舍楼均需要达到广州市优良样板，故汕头建安公司抗辩按照4%的费率单独结算7号楼的工程价款，一审法院不予支持。2.代付的劳保金部分。根据双方合同约定，参照《评审结算书》的评审结果，应以工程总造价按照汕头建安公司出具的《承诺书》的标准计算劳保金。案涉工程总造价为60484099.33元，故汕头建安公司应支付的劳保金为397162.79元（60484099.33元×3.04%×21.6%）。广建公司对劳保金部分申请鉴定的结论，一审法院不予采信。综上，广建公司应向汕头建安公司支付的工程款项为元56457890.58元（60484099.33元×94%-397162.79元）。三、关于广建公司代付代缴部分款项的认定。一审法院分述如下：1.广建公司将氟碳漆、卫生间隔断、铝合金伸缩缝、安全指示牌工程分包给案外人，为此与案外人实际结算工程款为2437035.44元。汕头建安公司在信怡公司出具鉴定结论后，同意广建公司实际结算款金额，广建公司起诉时亦对该部分工程款按照该金额主张，故一审法院确认广建公司代付该部分工程款为2437035.44元。广建公司申请对该部分工程款鉴定的结论，一审法院不予采信。2.关于代付的大宗材料、统购材料价款的问题。《专业分包工程合同》约定广建公司与建设方签订的总工程合同，是本合同的附件，其合同内凡属广建公司负责实施的内容条款，汕头建安公司施工部分全部由汕头建安公司认真履行并兑现。根据广建公司与大学城办公室签订的《第一标段施工合同》的约定，材料供应商是由发包人即大学城办公室通过招标选定，由材料供应商和承包人即广建公司签订材料买卖合同，广建公司已提供相关资料和单据证实该项费用的支出情况。因汕头建安公司不确认部分单据的真实性，广建公司申请对大宗材料、统购材料的价款进行鉴定。信怡公司接受一审法院委托后，认为汕头建安公司对部分单据的真实性不予认可，故对于建筑装饰材料的价款参照广州市建设工程造价管理站发布的2003年第二季度信息价及《广州地区建设工程材料指导价格》、市场价进行评定，对于机电安装材料基本参考《财评结算书》材料数量和单价统计计算，最终确定材料价款为22091399.2元。一审法院认为，广建公司就大宗材料、统购材料的支出情况已提交了相关证据，虽然汕头建安公司对于部分证据真实性不予确认，但就施工所使用的材料来源，其亦不能提供证据证实，故一审法院对于广建公司提交的该部分证据真实性予以采信。双方对于大宗材料、代购材料的采购已在合同中进行约定，应当按照双方的约定进行结算。故信怡公司对于该部分价格的鉴定结论，一审法院不予采信。结合1102号案件中，汕头建安公司承建的4、9、10号学生宿舍对应的大宗材料、统购材料价款认定为22116491.81元，该部分工程约定的总建筑面积为39453.5平方米，则对应的每平方米的价款约为560.57元。因涉案工程与4、9、10号宿舍为同一标段的宿舍楼，从规划设计到具体施工各环节的标准基本相同，故可参照4、9、10号楼的标准计算价款。广建公司于本案中主张5、6、7、8号学生宿舍的价款总额为26498980.95元，约定的涉案工程建筑面积为45938平方米，对应每平方米的价差款为576.84元，高于4、9、10号宿舍楼最终的实际平均价款，因广建公司未能对高出部分价款提供充分证据，应承当举证不能的责任，故一审法院参照4、9、10号宿舍楼每平方米的价款，酌情支持涉案工程的大宗材料、统购材料价款为25751464.66元。对超过部分价款，一审法院不予支持。3.关于代扣市政分配工区运土方费用问题。一审法院作出的（2014）穗番法民三初字第912号《民事调解书》确认，广州市建筑集团有限公司市政路桥分公司以及广建公司一分公司于2015年4月9日前向汕头市潮阳建筑工程总公司支付包括涉诉工程在内的平整土方费用，且广建公司一分公司已实际支出该费用。根据汕头建安公司签订的《承诺书》，涉诉工程的杂费由广建公司代扣代付后由汕头建安公司负责。信怡公司对该部分费用鉴定为159499.52元，汕头建安公司虽持异议，但未能提供相反证据，故一审法院依法采信该部分鉴定结论，认定广建公司为此代付的费用为159499.52元。4.关于代付的共同分摊费用问题。《专业分包工程合同》约定“另按造价计印花税……本工程现场经费（含经营活动费）0.85%及按比例分摊现场的临水、临电、临路、临设和其他尚未发生费用”等，合同对现场经费和按比例分摊的其他费用均有约定，应从此约定。1102号案件认定总工程的共同分摊费用为9793045.75元，按照广建公司主张的中标权重比9.51%计算涉案工程的分摊费用为931318.65元。一审法院结合1102号案件最终认定情况，及考虑实际使用经费的情况，酌情支持共同分摊费用为70万元。5.自营部分代缴代扣费用。《专业分包工程合同》约定涉案工程所需的税费全部由汕头建安公司负责。涉案工程建筑装饰及机电安装工程的大宗材料根据业主的要求，统一由广建公司购买，如前所述，一审法院确定大宗材料、代购材料的价款为25751464.66元，按照双方约定的税费费率合计为6.105%，则代缴代扣的税费共1572126.92元。广建公司申请对该项费用进行鉴定，该鉴定结论一审法院不予采信。6.非自营部分代缴代扣费用。涉案工程总造价为60213470.57元，扣除大宗材料、统购材料价款25751464.66，按照合同约定的税费费率2.12%计算，非自营部分代缴代扣费用，广建公司主张为700740.55元，一审法院予以支持。广建公司申请对该项费用进行鉴定，该鉴定结论一审法院不予采信。四、汕头建安公司应返还的款项认定。现双方确定汕头建安公司已支付的工程进度款为28717763.58元，另一审法院上述第三项已对广建公司代缴代付的款项认定为：氟碳漆、卫生间隔断、铝合金伸缩缝专业分包工程款2437035.44元，大宗材料、统购材料价款25751464.66元，共同分摊费用70万元，运土方费用159499.52元，自营部分代缴代扣费用1572126.92元，非自营部分代缴代扣费用700740.55元，则广建公司实际已支付的工程款为60038630.67元，已超出与汕头建安公司应结算的工程款56457890.58元。则汕头建安公司应向广建公司返还的工程款为3580740.09元（60038630.67元-56457890.58元）。关于汕头建安公司应返还多付工程款的利息，一审法院支持以3580740.09元为本金，自起诉之日起（2018年5月4日）以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、汕头市建安（集团）公司于该判决发生法律效力之日起十日内向广州市建筑集团有限公司返还工程款3580740.09元及利息（自2018年5月4日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止）；二、驳回广州市建筑集团有限公司的其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费54148元，由广州市建筑集团有限公司承担6848元，汕头市建安（集团）公司承担47300元；鉴定费207110元，由广州市建筑集团有限公司承担199052元，汕头市建安（集团）公司承担8058元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，信怡公司作出的《广州大学城广东工业大学房屋建筑工程5、6、7、8号学生宿舍部分工程工程造价鉴定意见书》中的附表7《工程造价鉴定结算表》显示：工程总造价为567669651.02元（代号A），4区中标价为53982512.68元（代号B），专业分包工程造价为3200564.20元（代号C），被告施工合同范围合同价（B-C）为50781948.48元（代号D），被告施工范围中标造价比例（D/A*100）为8.95%（代号E）。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.工程总造价的认定问题；2.工程总造价下浮比例及劳保金认定问题；3.广建公司代付代缴部分款项的金额认定问题。关于第一个问题。汕头建安公司上诉认为大宗材料价差2330948.06元缺乏依据，根据《广州大学城广东工业大学房屋建筑工程5、6、7、8号学生宿舍部分工程工程造价鉴定意见书》认定涉案工程的中标比例为8.95%。对此本院认为，鉴定意见书计算的“中标造价比例”是计算汕头建安公司实际施工范围（中标价扣除专业分包工程造价后的金额）与工程总造价的比例。虽然广建公司将氟碳漆、卫生间隔断、铝合金伸缩缝、安全指标牌工程分包给案外人，并与案外人结算工程款，但是该部分工程价款也属于汕头建安公司中标价的一部分，根据《专业分包工程合同》和《承诺书》的约定，相关费用应当按照中标造价比例分摊，并非按照汕头建安公司实际施工造价比例分摊，故中标造价比例应当按汕头建安公司的中标价53982512.68元和工程总造价567669651.02元计算，比例应确定为9.51%。据此，大宗材料价差应当按照广建公司整个工程大宗材料价差24510494.83元的9.51%计算，金额应确定为2330948.06元，一审法院处理并无不当，本院对此予以认同。关于第二个问题。汕头建安公司上诉认为7号楼获得广州市2005年度优良样板工程奖项，7号楼的合同总包管理费率应该调整为4%计算。对此本院认为，广建公司和汕头建安公司签订的《专业分包工程合同》以及汕头建安公司签署的《承诺书》均有约定获广州市优良样板或以上等级，该管理费为4%，但是没有明确约定是否需要全部达到广州市优良样板或以上等级，也没有约定部分达标的管理费为4%，在双方就此产生争议的情况下，应当按照合同的目的解释上述条款的真实意思。广建公司从发包人处承建工程，后又将部分工程分包给汕头建安公司，汕头建安公司所承建的工程是整个大工程的一部分，双方签订分包合同的目的也是为了完成总包工程的任务，在广建公司向发包人承诺所有的学生宿舍楼均达到广州市优良样板的情况下，汕头建安公司获得4%管理费下浮的前提也应当是全部宿舍楼均达到广州市优良样板，这种解释更符合双方合同的目的。因此，汕头建安公司主张按照4%的费率结算的依据不足，一审法院处理并无不当，本院予以认同。汕头建安公司上诉认为劳保金应当按照《鉴定意见书》计算。对此本院认为，汕头建安公司出具的《承诺书》明确约定“另加劳保基金总额21.6%的劳保基金调剂部分”，故汕头建安公司应支付的劳保金应当按照此约定支付，一审法院以涉案工程总造价60484099.33元为基础，将劳保金确定为397162.79元，依据充分，本院予以认同。关于第三个问题。汕头建安公司认为广建公司未经其允许自行高价采购大量的大宗材料和其他材料，已构成违约，大宗材料及统购材料的价款应当采纳《广州大学城广东工业大学房屋建筑工程5、6、7、8号学生宿舍部分工程造价鉴定意见书》。对此本院认为，一审法院结合1102号案件，认定汕头建安公司承建的4、9、10号学生宿舍对应每平方米的大宗材料、统购材料价格为560.57元，在汕头建安公司未能充分举证反驳的情况下，一审法院参照汕头建安公司自己承建的4、9、10号学生宿舍价格确定案涉大宗材料、统购材料的价格，具有一定的合理性，本院对此予以认同。汕头建安公司上诉所提代扣市政分配工区运土方费用、代付的共同分摊费用、自营部分代缴抵扣费用、非自营部分代缴代扣费用等问题，一审法院均在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。汕头建安公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审上述主张均不予支持。综上所述，汕头建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35445元，由上诉人汕头市建安（集团）公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年八月十一日书记员 林谷曼