辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终2216号上诉人（原审被告）：李冬梅，女，1974年9月17日出生，满族，自由职业，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：李洋，辽宁名崛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张炳锐，男，1967年9月25日出生，汉族，农民，住锦州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：于砚芳，锦州市古塔区七星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：锦州宝地建筑安装有限公司，住所地锦州市凌河区南京路六段怡合嘉园1-53号。法定代表人：李月朗，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：锦州宝地建设集团有限公司，住所地锦州市太和区凌南东里宝地城C区1号。法定代表人：李恩明，该公司经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：高杨，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人李冬梅因与被上诉人张炳锐、锦州宝地建筑安装有限公司（以下简称宝地建筑公司）、锦州宝地建设集团有限公司（以下简称宝地建设集团）劳务合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2021）辽0702民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人李冬梅的委托诉讼代理人李洋，被上诉人张炳锐的委托诉讼代理人于砚芳，宝地建筑公司、宝地建设集团的共同委托诉讼代理人高杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李冬梅上诉请求：1、请求撤销锦州市古塔区人民法院作出的（2021)辽0702民初429号民事判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；2、一、二审案件的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，具体如下：一、原审基本事实认定错误。上诉人李冬梅与被上诉人宝地建筑安装有限公司是劳务关系，并非是建设工程施工合同的分包或承包人，不是工程的实际施工人。双方签订的曼哈顿E区项目装饰班组工程施工合同是宝地建筑安装有限公司为规避法律、责任而要求上诉人签字，实际上双方并不依据该合同履行。上诉人李冬梅与被上诉人张炳锐不存在劳务关系，上诉人只是负责召集、带领农民工给宝地建筑安装有限公司提供劳务，农民工的工资均由宝地建筑安装有限公司直接发放，张炳锐与宝地建筑安装有限公司才是真正的劳务关系。二、关于原审中三被告是否应承担给付原审原告工资的问题，存在适用法律错误。1、上述己经提出因为原审错误认定了上诉人是工程承包人、上诉人与张炳锐是劳务关系，直接导致错误认定上诉人应支付工资。2、即便上诉人是工程承包人，根据《保障农民工工资支付条例》二十四条、二十五条、二十六条、二十九条、三十条等条款规定，建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保，按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用，人工费用拨付周期不得超过1个月。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。施工总承包单位与分包单位依法订立书面分包合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法，对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。本案及其他相似情况拖欠工资的案件，拖欠工资的具体原因是建设单位和施工总承包单位不按照合同约定和法律规定结算工程款和人工费，导致分包方没有能力结算农民工工资，因此锦州宝地建设集团有限公司和锦州宝地建筑安装有限公司分别作为建设单位和施工总承包单位，对于拖欠的工资应首先以其应结算的工程款为限承担偿付责任，上诉人作为分包方承担的是补充偿付责任。综上，原审判决错误，应依法发回重审或改判。补充：原审判决存在3个错误：1、错误认定李冬梅与宝地建筑公司是承包关系、与农民工是劳务关系。李冬梅虽与宝地建筑公司签订了工程施工合同，但是该合同只是宝地建筑公司为了规避转嫁风险的一种不合法手段，该合同因违法而无效，而且该合同未予履行。实际上诉人被任命为砌筑班组的班长，所有的工作都是听从宝地建筑公司项目部的安排，上诉人没有自主决定权。农民工都不是上诉人找来的，工资也不是上诉人确定和发放，上诉人在工资表上签字只是履行班长的职务，工程量是宝地建筑公司确定，工程怎么干由公司指挥，工程完工也没有任何完工证明、验收证明给到上诉人，上诉人完全没有工程承包人的地位，所以不应该承担支付工资的义务。2、在认定李冬梅与宝地建筑公司是承包关系的情况下，也应该由宝地建筑公司先行清偿工资，上诉人对此承担连带责任。法律依据是《保障农民工工资支付条例》第30条规定“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”。事实依据是宝地建筑公司未及时足额支付工程款，才导致拖欠农民工工资，因此宝地建筑公司对于拖欠农民工工资有重大过错，应承担首要直接责任。3、关于宝地建设集团是否应承担责任的问题，原审判决的认定是“原告未提交证据证实系因宝地建设集团未按照合同约定及时拨付工程款导致其工资拖欠，故宝地建设集团不应承担给付原告劳务费的责任”，上诉人认为这一认定错误。首先，代理人看了原审庭审笔录，整个庭审过程中根本未审查宝地建设集团是否按合同约定及时拨付工程款及是否导致拖欠工资的问题，既然法庭未组织审查事实，又何谈是否提供证据问题？其次，关于举证责任问题，不论是农民工还是上诉人，都难以提供宝地建设集团向宝地建筑公司拨付工程款的相关证据，除非申请法院调取。但法律已明确规定建设单位也就是宝地建设集团负有及时拨付工程款、人工费的义务，那么宝地建设集团就有证明其履行了法定义务的责任，而且明显这个证据只有其自己和宝地建筑公司掌握，从公平和诚实信用原则、节约司法成本、综合当事人的举证能力等多重因素考虑，这个举证责任都不应该分配给原审原告或上诉人。最后，宝地建设集团虽然示与农民工形成劳务关系，但是根据《保障农民工工资支付条例》第29条和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条均规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。因此建议法庭对建设单位即宝地建设集团是否应承担责任进行审查。张炳锐辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。1、一审判决李冬梅是实际施工人，我与李冬梅存在劳务关系正确，李冬梅以与宝地建筑公司不是劳务承包人，不是工程的实际施工人，以否认上诉人与农民工之间的劳务关系，无事实及法律依据，上诉理由不成立；2、一审判决李冬梅给付尚欠张炳锐的劳务费8100元正确，宝地建筑公司对上述款项承担清偿责任适用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。宝地建设集团、宝地建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。张炳锐向一审法院起诉请求：1.判令被告支付尚欠原告的施工工资8100元；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2020年4月间，被告李冬梅承包了被告宝地建设集团在曼哈顿Ｅ区主体建筑砌砖工程。原告通过一起干活的李宝君联系，与其他11名农民工到被告李冬梅承包的曼哈顿Ｅ区施工班组共同干主体建筑砌砖工作。双方商定，砌砖1立方米价格142.8元，施工量为1262立方米。原告从2020年4月12日开始进入现场施工，至2020年6月12日完工。现建筑工程已交付使用，但被告除了已付原告工资7200元外，尚欠8100元至今未给。故诉至法院，请求支持原告的诉求。一审法院认定事实：2016年，被告宝地建设集团与被告宝地建筑公司签订曼哈顿E区14、19号住宅楼(31F)、车库、物业会所工程施工补充协议，将曼哈顿E区14、19号楼、地下车库、物业会所建筑工程发包给被告宝地建筑公司。2019年9月，被告宝地建筑公司与被告李冬梅签订曼哈顿E区项目装饰(含砌筑)班组工程施工合同，将曼哈顿E区14号和19号楼高层、物业会所、地库工程装饰(含砌筑)工作分包给被告李冬梅。被告李冬梅自2020年4月12日招用原告至其分包的曼哈顿Ｅ区工地从事砌筑工作，至2020年6月12日完工。期间，被告宝地建筑公司与被告李冬梅给付原告劳务费7200元，尚欠8100元未付。经原告催要，被告李冬梅及被告宝地建筑公司的项目负责人谢政伟于2021年1月12日在出具的曼哈顿Ｅ区砌筑工人(李冬梅班组)工资明细表上签字确认。后经原告催要并找相关部门解决问题，但被告至今未给付。一审法院认为，公民的合法民事权益应受法律保护。农民工有按时足额获得工资的权利，任何单位和个人不得拖欠农民工工资。本案的辩论焦点为，三被告是否系应承担给付原告工资责任的主体。一、关于被告李冬梅是否应承担给付责任的问题。根据原、被告提交的曼哈顿Ｅ区砌筑工人(李冬梅班组)工资明细表、砌筑(李冬梅)班组付款表、曼哈顿E区项目装饰(含砌筑)班组工程施工合同和当事人庭审中的陈述，可以认定被告李冬梅招用原告至其分包的工程工地从事砌筑工作，并拖欠原告劳务费8100元的事实存在。虽被告李冬梅辩称其仅系带班干活的班组长，也属于为宝地建筑公司提供劳务的人，且原告等农民工的大部分工资都是由宝地建筑公司发放，故其不应承担给付农民工工资的责任。经查，被告李冬梅与被告宝地建筑公司签订了曼哈顿E区项目装饰(含砌筑)班组工程施工合同，虽然该工程施工合同因李冬梅不具备建设工程施工资质而无效，但是李冬梅却根据合同的相关约定自行召集了农民工对其分包的工程进行了施工，且14号楼、19号楼的砌筑工程已施工完毕。庭审中李冬梅也认可砌筑工程应按照与宝地建筑公司确认完成的施工量进行结算，故被告李冬梅未与宝地建筑公司形成劳务关系，其应属于曼哈顿Ｅ区、19号楼砌筑工程的实际施工人。关于李冬梅辩称原告等农民工的大部分工资都是被告宝地建筑公司直接发放至农民工的个人银行账户，农民工系为宝地建筑公司提供劳务的意见，本院认为仅能说明宝地建筑公司部分履行了由施工总承包单位代发李冬梅班组农民工工资的责任，不能证明原告等农民工系受雇于宝地建筑公司。结合原告关于其系受李冬梅雇用的陈述，可以认定原告与李冬梅之间形成了劳务合同关系。原告提供了劳务，被告李冬梅作为雇主应足额支付劳务费，承担给付拖欠工资的民事法律责任。二、关于被告宝地建筑公司是否应承担给付责任的问题。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款之规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”。被告宝地建筑公司将工程分包给被告李冬梅个人，现李冬梅拖欠原告劳务费未付，被告宝地建筑公司作为施工总承包单位应承担清偿责任。三、关于被告宝地建设集团是否应承担责任的问题。被告宝地建设集团作为建设单位将工程发包给有资质的被告宝地建筑公司，与原告未形成劳务合同关系。现原告未提交证据证实系因宝地建设集团未按照合同约定及时拨付工程款导致其工资拖欠，故宝地建设集团不应承担给付原告劳务费的责任。被告宝地建设集团辩解不应向原告支付劳务费的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一条、第三条、第五百七十七条，《保障农民工工资支付条例》第三条第一款、第二十九条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李冬梅于本判决生效后10日内给付原告张炳锐劳务费8100元，被告锦州宝地建筑安装有限公司对上述款项承担清偿责任；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元(已减半)，由被告李冬梅负担，被告锦州宝地建筑安装有限公司承担连带责任。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院审查，一审判决认定事实属实，依法予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，上诉人李冬梅虽然否认与被上诉人宝地建筑公司是劳务关系，进而主张其并非是建设工程施工合同的分包或承包人，不是工程的实际施工人。但上诉人李冬梅对其与被上诉人宝地建筑公司之间签订的《曼哈顿E区项目装饰（含砌筑）班组工程施工合同》的真实性并无异议，且上诉人李冬梅亦无证据证明该份合同系被上诉人宝地建筑公司为逃避责任而与其签订的虚假合同。故涉案施工合同应为合法有效的合同，上诉人李冬梅应为涉案施工合同的实际承包人。则上诉人李冬梅作为实际承包人，应当依法对其招用的为涉案工程提供劳务的被上诉人张炳锐的劳务费负有给付义务。关于上诉人李冬梅主张宝地建设集团应当承担连带责任一节。本院认为，上诉人李冬梅并无证据证明作为建设单位的宝地建设集团，未按照合同约定及时向作为总承包单位的宝地建筑公司拨付工程款，亦无证据证明被上诉人宝地建筑公司拖欠其工程款，且在被上诉人宝地建筑公司主张已按现有工程量向上诉人结清全部工程款的情形下，上诉人并未提出异议。故对上诉人的上述主张，依法不予支持。关于上诉人李冬梅主张“通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（原26条，先修改后的43条）以及《保障农民工工资支付条例》的29条都能体现对于农民工权益的特殊保护以及突破合同相对性的立法或司法宗旨，所以至少在农民工讨要工资的案件里不能以没有关联为由不审查建设单位即宝地建设集团是否应承担责任一节。本院认为，无论是上诉人主张的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，还是2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，其适用的主体均是建设工程实际施工人向发包人或转包人、违法分包人主张工程款，而非提供劳务的个人向劳务承包人主张劳务费的情形。而本案系提供劳务者向作为实际施工人的上诉人李冬梅主张劳务费，而非是上诉人李冬梅向发包方或违法分包方主张工程款的纠纷。故上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定主张由作为发包方的被上诉人宝地建设集团承担责任属于对司法解释条款的理解性错误。一审法院对上诉人的该项主张未予支持，并无不当。关于上诉人李冬梅主张“在认定李冬梅与宝地建筑公司是承包关系的情况下，也应该由宝地建筑公司先行清偿工资，上诉人对此承担连带责任。”一节。本院认为，上诉人李冬梅作为实际施工人，依法负有向提供劳务的个人支付劳务费的义务。在上诉人无证据证明被上诉人宝地建筑公司未全部向其支付工程款的情形下，被上诉人宝地建筑公司承担的是违法分包的过错责任。故一审法院判令上诉人李冬梅向提供劳务的劳务者个人支付劳务费，被上诉人宝地建筑公司承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人李冬梅上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李冬梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 畅审 判 员  王 波审 判 员  孙延庆二〇二一年八月二十三日法官助理  王群星书 记 员  李科霏