辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽10刑终125号原公诉机关辽阳县人民检察院。被害单位辽阳炭素有限公司，住所地辽宁省辽阳县刘二堡镇中心村。负责人姚晓楠，系该公司总经理。诉讼代理人韩广娟，辽宁玉乾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孔波，女，1964年2月24日出生于吉林省吉林市，汉族，大学本科，原系吉林市鑫鹏工业炉窑建筑有限公司法定代表人、吉林鑫鹏炭素有限公司法定代表人。户籍所在地吉林省吉林市丰满区，捕前住吉林省吉林市昌邑区。因涉嫌职务侵占罪，于2020年11月11日被抓获归案，同年11月12日被刑事拘留，11月24日被逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人苗雨强，吉林北豪律师事务所律师。辩护人王**，辽宁文正律师事务所律师。辽阳县人民法院审理辽阳县人民检察院指控被告人孔波犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2021年5月31日作出（2021）辽1021刑初81号刑事判决。宣判后，被告人孔波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省辽阳市人民检察院指派检察员范雷、检察官助理王硕林出庭履行职务，被害单位诉讼代理人韩广娟、上诉人孔波及其辩护人苗雨强、王**到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，被告人孔波，作为吉林市鑫鹏工业炉窑建筑有限公司（以下简称：工业炉窑）的原法定代表人、实际经营者，2007年8月14日与辽阳炭素有限公司（以下简称：辽炭公司，国有资产占股15.72%）法定代表人、董事长孙某2（已死亡）登记结婚。在2007年11月至2010年6月期间，利用孙某2在辽炭公司原材料采购中的决定权，安排辽炭公司从工业炉窑高价购买煅后焦。其中：2007年11月至2008年7月期间，孙某2在明知辽炭公司能够直接从辽河石油勘探局石油化工总厂和盘锦辽河油田大力集团石油贸易有限公司购买煅后焦，为谋取私利，虚增了由孔波经营的工业炉窑从上述两公司购买煅后焦而后再销售给辽炭公司的购买环节。共计购买煅后焦1240.30吨，二人从中牟取差价人民币1,335,278.18元。2008年8月至2010年6月期间，经孙某2安排，工业炉窑从抚顺市力进炭素经贸有限公司、中国石油天然气股份有限公司吉林石化分公司、辽阳市泰和化工产品销售有限公司共购买石油焦27,755.77吨加工成煅后焦，销售给辽炭公司21,170.56吨，总金额为人民币76,280,274.12元。按工业炉窑与辽炭公司确认的并不合理的煅后焦价格公式：煅后焦单价=（石油焦单价+105元运费+150元加工费）÷0.72计算，工业炉窑销售给辽炭公司的21,170.56吨煅后焦的总金额与实际销售总金额相差人民币18,548,378.65元。在此过程中，被告人孔波安排由工业炉窑虚报石油焦单价，并滞后向辽炭公司开具增值税专用发票，以掩盖高价销售煅后焦的事实。被告人孔波通过上述两种手段，与孙某2共同侵占辽炭公司资产人民币19,883,656.83元，以通过工业炉窑银行账户提现方式，隐匿违法所得。2020年11月11日，被告人孔波被抓获归案。原审法院根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及被告人悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，认定被告人孔波犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元（罚金于判决生效后三十日内缴纳）；责令被告人孔波退赔辽阳炭素有限公司人民币一千九百八十八万三千六百五十六元八角三分。上诉人孔波的上诉理由：原判认定事实不清，证据不足，且没有排除合理怀疑，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见：1、原判认定的事实证据不足，且没有排除合理怀疑。2、辽宁天亿会计师事务所出具的《鉴证意见书》违反司法鉴定程序，不能作为定案根据。3、孔波的行为不符合职务侵占罪构成要件。4、没有证据证明孔波个人实际占有涉案“赃款”。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人孔波无罪。出庭检察员的意见：1、上诉人孔波以非法占有为目的，伙同孙某2利用职务上的便利，将辽碳财物非法占为已有，数额特别巨大，其行为已构成职务侵占罪。上述事实的认定，有证人刘某1、王某2、刘某2、王某1、徐某等人的证言，证实辽炭公司和工业炉窑的煅后焦价格由孙某2和孔波共同决定，证人工业炉窑会计崔某1证实煅后焦的销售价格由孙某2和孔波商定，结合证人张某、周某、司机孙某1等人的证言，证实进货方未与孔波的工业炉窑联系，而是与辽炭联系的业务，客观佐证了虚增销售环节的事实，同时，辽宁天亿会计师事务所出具的鉴定，清晰证明了孙某2、孔波共同虚增销售环节、虚增销售价格给辽碳公司造成的损失数额，上述证据环环相扣，可以认定上诉人孔波犯职务侵占罪的犯罪事实。2、关于本案天亿会计师事务所的鉴定意见。鉴定人具有鉴定资质，鉴定机构具备资质及条件，符合法律规定的八种证据鉴定意见条件，客观、准确、充分鉴定了辽炭公司被侵占的利润数额，其虚增环节、虚增销售数额，鉴定意见均已明确鉴定，应依法予以采信。3、关于孔波的行为与孙某2成立职务侵占共犯。最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定孔波应以职务侵占罪共犯论处。本案中辽炭公司方证人证言与工业炉窑方证人崔某1证言互相印证，虚增价格由孔、孙某3决定，二人有共同侵占故意，客观上孔波负责高价卖，孙某2负责高价买，二者互相成就，缺一不可，形成事实共犯，具备共同犯意，依法应对孔波以职务侵占罪定罪处罚。4、关于孔波占有职务侵占款的事实。卷宗有转账明细、提现等证据，证实辽炭公司的销售利润已经由孙、孔某人虚增价格的方式转移到孔波的工业炉窑名下，即已成立犯罪既遂。孔波将赃款用于做什么与本案无直接关系，赃款到工业炉窑账上，二人已成立职务侵占犯罪的既遂。综上所述，一审判决程序合法，认定事实清楚，定性准确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。被害单位辽炭公司诉讼代理人的意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。经本院审理查明的事实与一审一致。原审判决认定上述事实，有案件来源、抓捕经过、辽阳炭素有限公司职工上访信、鉴定意见通知书、扣押决定书、扣押清单、孙某2工作任职材料、结婚证复印件、死亡证明、辽阳炭素与鑫鹏炭素及工业炉窑对账情况汇总、购销合同补充协议、购销合同、抚顺力进炭素经贸有限公司明细账、辽阳炭素有限公司书证、盘锦辽河油田大力集团有限公司情况说明、辽河石油勘探局有限公司石油化工分公司情况说明、辽阳炭素有限公司情况说明、刘某2手书对账单、辽宁天亿会计师事务所有限责任公司情况说明、辽阳市公共资源交易中心函、辽阳市公共资源交易中心收款收据、辽阳市公共资源交易中心记账凭证、辽阳市国有资产经营有限公司证实、辽阳市国有资产经营有限公司收款收据、辽阳银行进账单、股权转让合同书、辽阳银行现金交款单、发票复印件、记账凭证和材料验收单、辽河石油勘探局有限公司石油化工分公司的单位往来三栏账、增值税专用发票、记账凭证、大力集团明细账、辽阳炭素企业档案、鑫鹏工业炉窑企业档案、鑫鹏炭素企业档案、辽炭向鑫鹏工业炉窑购买煅后焦的付款凭证、电汇凭证、用款申请书和借款单、情况说明等书证、证人崔某1、王某1、刘某1、魏某、王某2、刘某2、孙某1、鲁某、谷某、夏某、徐某、李某1、王某3、虞某、李某2、郭某、刘某3、张某、周某、朱某的证言、鉴定意见、原审被告人孔波供述与辩解等证据证实，足以认定。上述事实、证据均经庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予以确认。同时，上诉人及其辩护人在本院审理中，均未提出新的证据。本院认为，上诉人孔波以非法占有为目的，伙同孙某2利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额特别巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。关于上诉人及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，没有排除合理怀疑，请求二审法院依法改判上诉人无罪的上诉理由及辩护意见。经查，有孙某2任职材料、辽阳炭素与鑫鹏炭素及工业炉窑对账情况汇总、购销合同补充协议、购销合同、刘某2手书对账单、增值税专用发票、记账凭证、鑫鹏工业炉窑企业档案、付款凭证、电汇凭证、情况说明、鉴定意见、证人崔某1、刘某2、魏某、孙某1等人的证言、原审被告人孔波供述与辩解等证据在卷佐证，足以认定孔波伙同孙某2，利用孙某2职务便利虚增销售环节与价格，将辽炭公司财物非法据为己有的犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出孔波犯职务侵占罪不符合职务侵占罪的主体构成要件，也不符合利用职务的便利将本单位的财物非法占为己有的客观要件的辩护意见。经查，上诉人孔波与孙某2系夫妻关系，二人相互勾结，利用孙某2任辽炭公司法定代表人、董事长的便利，采取虚增环节、虚增销售价格的方法，使辽炭公司向工业炉窑多支付19883656.83元，并通过工业炉窑银行账户提现方式，隐匿非法所得，数额特别巨大，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”的规定，上诉人孔波构成职务侵占罪共犯，应以职务侵占罪论处，故对辩护人的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出辽宁天亿会计师事务所出具的《鉴证意见书》违反司法鉴定程序，不能作为定案根据的辩护意见，经查，天亿会计师事务所具有合法鉴定资质及条件，辩护人未提供证据证明该鉴证意见书违反程序，故对辩护人的该辩护意见，亦不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘姝娜审 判 员 李洪军审 判 员 邹国江二〇二一年八月二十四日法官助理 田智予书 记 员 王奕文附：本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。