山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终961号 上诉人（原审被告）：利津县陈庄顺通钢材店，住所地山东省利津县陈庄镇陈南村。 经营者：毕利彬，男，1962年11月4日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：刘景晴，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高兴军，男，1968年5月23日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：王建宇，东营市东营大正法律服务所法律工作者。 上诉人利津县陈庄顺通钢材店（以下简称顺通钢材店）因与被上诉人高兴军建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2021）鲁0503民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺通钢材店上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回高兴军的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由高兴军承担。事实与理由：一、一审法院认定高兴军与顺通钢材店之间形成建设工程施工合同关系，属认定事实错误。1.顺通钢材店与高兴军未签订任何施工合同。涉案整体工程原是张建武与东营河口区津合畜禽养殖有限公司（以下简称津合公司）签订的合同，合同内容包括钢结构以及土建施工。后因张建武无力再施工，顺通钢材店只好按照相同的合同版本与津合公司重新签订合同，由顺通钢材店进行后续的钢结构工程，此时涉案土建工程已施工至80%-90%，顺通钢材店没有将土建工程再转包给高兴军的意思表示，而且涉案土建工程将要施工完毕，顺通钢材店也不可能再将该部分施工内容转包给高兴军。2.津合公司按照合同将全部款项支付至顺通钢材店处，顺通钢材店再将属于高兴军的部分支付给高兴军，顺通钢材店在此过程中仅起到代收代付的作用，从中并不赚取高兴军工程款的差价，也不提取管理费，不能仅以津合公司将工程款打入毕利彬个人账户，就按常理推定为毕利彬向高兴军付款的行为系履行合同义务。3.一审法院未考虑委托证明书出具的背景，仅依据委托证明书的文字内容，就作出对顺通钢材店不利的认定。高兴军当庭提交的委托证明书，实际是高兴军欺骗顺通钢材店出具，内容也是高兴军提前准备好的。顺通钢材店出具该证明书并签字，仅是配合高兴军单独向津合公司要账，该证明书中所体现的内容并不是顺通钢材店的真实意思表示。若顺通钢材店与高兴军之间存在建设工程施工合同关系，双方应存在对涉案工程具体施工内容、款项支付、施工进度、管理费的提取等具体事项的协商，但顺通钢材店与高兴军之间未就上述内容进行过商议。二、一审法院对顺通钢材店与津合公司、张建武之间的关系未查清，导致认定事实不清。涉案工程原是张建武与津合公司签订合同，高兴军负责该合同中的土建施工，但后期由于张建武资金链断裂无法再对钢结构进行施工，在此情况下，顺通钢材店才与津合公司签订了合同，对后期的钢结构单独施工。三、一审法院未同意顺通钢材店追加第三人的申请，系程序违法。顺通钢材店在一审要求追加津合公司作为第三人参与诉讼以查清案件事实，且已提交追加第三人申请书，虽然申请书中被申请人为津合公司的破产管理人山东鲁成律师事务所，但顺通钢材店的本意系追加津合公司作为第三人。一审法院应要求顺通钢材店对其申请内容进行明确，而不应无视该申请书，导致认定本案事实不清。 高兴军辩称，一审判决认定事实清楚，证据采信和适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、顺通钢材店与高兴军之间存在建设工程施工合同关系，一审判决认定事实清楚。1.涉案土建工程均是高兴军施工，顺通钢材店属于总承包方，二者之间虽然没有书面的合同，但二者形成事实上的建设工程施工合同关系。2.顺通钢材店认可津合公司将所有资金打入毕利彬账户，再由毕利彬支付给高兴军，该支付方式能够证明顺通钢材店与高兴军之间存在建设工程施工合同关系。3.若高兴军与津合公司存在直接的建设工程施工合同关系，那么津合公司与顺通钢材店之间签订的合同工程范围中就不会包括土建工程。4.委托证明书真实有效，不存在欺骗。毕利彬系完全民事行为能力人，对该委托书的书写内容及签字具有鉴别力，应明确其应承担的责任。二、一审法院审理重点系案件当事人的诉讼请求，与案外人津合公司、张建武的关系，不是一审法院审理的范围，且根据合同相对性的原则，案外人与涉案合同系的主体不同，顺通钢材店上诉请求无事实与法律依据。三、一审法院程序合法，山东鲁成律师事务所与本案诉讼标的没有关联性，与本案处理结果没有利害关系，顺通钢材店要求追加山东鲁成律师事务所作为本案第三人，不符合法律规定。 高兴军向一审法院起诉请求：1.要求毕利彬、顺通钢材店给付土建款项993200元，并自2013年12月30日起至实际给付之日止的利息；2.诉讼费、保全费由毕利彬、顺通钢材店负担。诉讼过程中，高兴军将其第一项诉讼请求中的给付土建款项993200元变更为893200元。 一审法院认定事实：毕利彬系个体工商户，经营顺通钢材店。2013年4月28日，顺通钢材店与津合公司签订了《标准化商品鸭厂房建设施工合同》，工程地点位于济军基地二团八分场境内；工程范围为棚体灰土、主体框架、墙体、埋件、卷帘、房顶复合板、门窗、外墙四周撒水、饮水岛凹形槽等；承包方式为包工包料；工程总造价为4895136元，207元／㎡，付款方式为自施工至框架主体完成后预付20%，竣工验收合格付60%，其余款除6%保修金，剩余款自总验收合格日算起四个月全部付清，保修金一年后付清。高兴军对其中的土建工程进行了施工，工程单价为每平方56元。2015年以前津合公司支付顺通钢材店部分工程款，所支付款项均打入了毕利彬个人账户。毕利彬称其按比例支付高兴军工程款30余万元，其中包括白灰款、砖款、钢筋款等。庭审中，高兴军提交落款时间为2018年11月10日的委托证明书一份，其内容为：“现有毕利彬在2013年八分场境内给津合公司建设鸭舍过程中用高兴军（身份证号3705031968××××××××）人员干所有土建工程款共计：993200.00元大写玖拾玖万叁仟贰佰元正”，因拖欠人员工资款、材料款时间太久无力偿还，现委托津合公司在毕利彬合同工程款中直接拨付给土建实际施工人高兴军993200.00元，请公司领导同意，如果津合公司全额支付给高兴军上述款项，毕利彬与高兴军之间就该工程款再无纠葛。”落款处记载：委托人毕利彬，土建现场证明人王高礼，土建工程实际施工人高兴军，其中姓名均为手写并捺印。另外，该证明书上加盖有津合公司的印章。2019年1月23日，一审法院作出（2019）鲁0503破申2号民事裁定书，裁定受理津合公司提出的破产重整申请。高兴军就涉案债权向津合公司管理人进行了申报，顺通钢材店就高兴军主张工程款以外的债权向管理人进行了申报。2021年2月25日，高兴军获得100000元的破产债权清偿。 一审法院认为：毕利彬系个体工商户，应以营业执照上登记的字号为当事人，高兴军将毕利彬列为被告不当，予以纠正。根据双方当事人陈述及其提供的证据，本案当事人的争议焦点为：一、高兴军作为施工一方，其合同相对方是否为顺通钢材店；二、高兴军申报债权的行为能否视为免除了顺通钢材店债务的问题。对争议焦点分析如下：一、高兴军作为施工一方，其合同相对方是否为顺通钢材店。首先，高兴军施工的土建工程，系顺通钢材店与津合公司签订《标准化商品鸭厂房建设施工合同》约定的施工工程内容的一部分。顺通钢材店虽抗辩高兴军与顺通钢材店共同承包的涉案鸭棚建设工程，但高兴军既没有与津合公司之间签订施工合同，也没有与顺通钢材店签订有关相互之间不承担施工合同权利义务的书面协议，即顺通钢材店未提交充分有效证据证实其上述主张。其次，高兴军提起本案诉讼前，已领取工程款均由毕利彬支付。毕利彬辩称其与高兴军没有任何关系，高兴军只是通过其账户走账，在高兴军、顺通钢材店均没有施工资质的情况下，高兴军所得工程款通过顺通钢材店账户走账缺乏必要性，且津合公司所支付工程款均打入了毕利彬个人账户，毕利彬对于其主张的账户走账没有作出合理解释，按照常理可推定毕利彬向高兴军的付款行为系其履行合同义务的行为。再次，从委托证明书内容来看，毕利彬拖欠高兴军工程款，同意津合公司在欠付其工程款范围内直接向高兴军付款的事实表述清楚。按照常理，毕利彬作为从事经营活动的商事主体，在其与高兴军没有任何合同权利义务关系的情形下，向高兴军出具委托证明书自愿承担债务风险的可能性不大。综上，高兴军与顺通钢材店之间具有建设工程施工合同关系。津合公司将鸭棚建设工程发包给顺通钢材店，顺通钢材店又将其中的土建部分工程分包给自然人高兴军，顺通钢材店、高兴军均不具备相应的施工资质，双方之间的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。虽然合同无效，但高兴军实际履行了合同约定的施工义务，相对方应支付相应的工程价款。 二、高兴军申报债权的行为能否视为免除了顺通钢材店债务的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”根据该法律规定，只有在高兴军向毕利彬作出明确表示放弃债权的意思表示时，才能产生消灭双方之间债权债务关系的法律后果。从委托证明书中有关“如果津合公司全额支付给高兴军上述款项，毕利彬与高兴军之间就该工程款再无纠葛”的文字表述来看，毕利彬与高兴军之间债权债务关系消灭的前提条件为津合公司向高兴军支付了全部工程款。反之，不能推定毕利彬与高兴军之间的债权债务关系归于消灭。由此不能认定高兴军申报债权的行为，具有免除顺通钢材店债务的意思表示。高兴军有权在其债权没有获得全部清偿时要求顺通钢材店继续承担清偿责任。但津合公司向高兴军支付的工程款项应视为顺通钢材店的履行行为。另外，关于高兴军主张的利息问题。高兴军未能提交证据证实顺通钢材店应支付工程款的时间为2013年12月30日，对其主张利息自该时间起算的请求，不予采纳。从委托证明书的内容来看，双方对工程款的数额进行了确认，可视为双方对工程价款的结算，以2018年11月11日作为起算欠付工程款利息的时间较为合理。关于利息标准的计算依据适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条的规定，判决：一、顺通钢材店于判决生效后七日内支付高兴军工程款893200元及利息损失（以993200元为基数，自2018年11月11日至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至2021年2月25日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以893200元为基数，自2021年2月26日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回高兴军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13732元，减半收取6866元，保全费5000元，由顺通钢材店负担。 二审中，顺通钢材店提交证据一，顺通钢材店承接津合公司钢结构工程联系人韩双群与津合公司鸭棚建设项目负责人张建新针对顺通钢材店与津合公司签订合同的过程作出的录像说明光盘一张及文字整理材料，韩双群与张建新两人的身份证复印件各一份，以证明顺通钢材店与津合公司签订合同的时间为2013年8月份，此时高兴军所施工的土建工程已经完工80%-90%，高兴军所施工的工程内容系与张建武达成的合意，高兴军与顺通钢材店之间未就涉案工程单价以及工程量进行合意，不存在建设工程施工合同关系。提交证据二（2020）鲁0503民初952号民事判决书打印件一份，以证明顺通钢材店认可高兴军的工程款993200元由津合公司直接向其支付，津合公司对顺通钢材店确认的债权不包括该993200元，该证据显示的内容与高兴军一审提交的委托证明书出具的背景相符。 高兴军对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可。认为证据一录制时间不明确，证据来源不合法，录制人员不明确，录制内容系毕利彬与张建新及津合公司签订合同的过程，与顺通钢材店和高兴军之间的建设工程施工合同没有关联性。即使录制内容有真实的部分，也只能证明顺通钢材店承包了涉案工程。另外，该证据不属于新证据，不能达到顺通钢材店的证明目的。对证据二的真实性认可，该证据结合高兴军提交的委托证明书能够证明顺通钢材店委托高兴军到津合公司支付款项的事实和委托证明书的真实性与合法性。 对于顺通钢材店提交的上述证据，本院将结合本案查明的其他事实予以综合分析认定。 高兴军在二审审理期间未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为高兴军向顺通钢材店请求支付工程款893200元及相应利息损失有无事实和法律依据。 本院认为，根据本案查明的事实，2015年以前津合公司所支付顺通钢材店的部分工程款项均打入了毕利彬个人账户，高兴军已领取的涉案工程款由毕利彬支付。高兴军提交的委托证明书明确载明毕利彬在2013年八分场境内给津合公司建设鸭舍过程中用高兴军人员干所有土建工程款共计993200.00元，因拖欠人员工资款、材料款时间太久无力偿还，委托津合公司在毕利彬合同工程款中直接拨付给土建实际施工人高兴军，如果津合公司全额支付给高兴军上述款项，毕利彬与高兴军之间就该工程款再无纠葛。该委托证明书的形式完整、内容清晰，合法有效。根据委托证明书的内容能够确认毕利彬作为顺通钢材店的经营者拖欠高兴军工程款，并同意津合公司在欠付其工程款范围内直接向高兴军付款的事实。顺通钢材店上诉主张委托证明书是被高兴军欺骗出具，其内容并不是顺通钢材店的真实意思表示，出具该证明书仅是配合高兴军向津合公司要账，但未提交证据予以支持。二审所提交的韩双群、张建新针对顺通钢材店与津合公司签订合同过程作出的录像说明，高兴军不予认可，且相关人员未出庭作证，该说明内容与本案双方当事人争议的焦点无关联性，对顺通钢材店的主张不具有证明效力，本院不予采信。顺通钢材店所提交的（2020）鲁0503民初952号民事判决书确认的事实与本案查明的事实并不矛盾，不能实现其证明目的。本案事实依据现有证据足以认定，津合公司不属于应当参与本案诉讼的第三人，一审不予追加并无不当。高兴军向顺通钢材店请求支付工程款893200元及相应利息损失具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，顺通钢材店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13732元，由利津县陈庄顺通钢材店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年八月二日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪