河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫02民终2775号上诉人（原审原告）木孝顺，男，汉族，1951年3月9日生，住通许县。被上诉人（原审被告）穆好祥，男，汉族，1959年7月6日生，住通许县。被上诉人（原审被告）穆宽宽，男，汉族，1987年12月12日生，住址同上。上诉人木孝顺因与被上诉人穆好祥、穆宽宽财产损害纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2016）豫0222民初151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。木孝顺上诉请求：撤销河南省通许县人民法院（2016）豫0222民初151号民事判决书，依法改判支持木孝顺的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定事实不清。村小组与木孝顺签订有土地承包合同，该合同是合法有效的。木孝顺在承包的土地上所建造的围墙、所栽种的树木均是合法财产，穆好祥、穆宽宽应当予以赔偿。2、原审判决认定土地承包时间为1997年，换地时间为1998年不是事实。村小组收回穆好祥之父穆议程的土地时间在1997年，并且在木孝顺与村组签订土地承包合同之前，因此不存在土地产权不明的问题。3、现在的村委是换届之后的村委，对之前的土地承包合同不知情。木孝顺的承包费缴纳到2012年，之后的补贴款2400元也在村委，用于抵交承包费。4、原审适用法律错误。本案所涉的土地并非耕地，而是沙坑，不适用《中华人民共和国农村土地承包法》等法律，而应适用关于“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的规定”。5、根据民诉法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。木孝顺有证据证明涉案的土地系木孝顺合法承包，但穆好祥、穆宽宽没有任何证据证明其耕种的土地归其合法所有。穆好祥、穆宽宽辩称，1、1998年，因木孝顺称要养猪，双方口头约定换地，并约定可以换回。2013年9月11日，穆好祥、穆宽宽要求将土地换回，木孝顺同意换回土地。2、双方争议的土地是可耕地，并不是荒地。3、木孝顺的土地承包合同并未经过村民同意，有现场勘验笔录可以作证，且木孝顺也认可并未经过村民大会。木孝顺所持有的土地承包合同是违法的。一审法院认定事实：1997年9月22日，木孝顺同冯庄乡山龙口村第一村民小组签订承包土地合同书一份，合同约定：发包方将本组所有的沙土坑的土地承包给本组村民木孝顺，面积为南北宽50米，东西长80米，计6亩。位置位于北××路，西邻开扶公路，东临穆千海、穆义成，南邻穆顺利。承包时间为1998年9月25日至2038年9月25日。承包费为每年每亩上缴承包费120元整，筹备期为两年，筹备期满交清两年的承包费，以后每年交一次，务必于每年的12月30日前交清。承包期间准予在承包的土地上建厂建房种植、植树，但不准挖坑取土……等。该合同于2000年4月10日在通许县公证处公证。2005年后，冯庄乡山龙口村取消村民小组。木孝顺陈述前几年承包费交给穆孝民了，后来交给穆海兴（音）了，自2012年没有交过承包费，但是村里应补给木孝顺的修路补贴款在村里。木孝顺未提供缴纳承包费票据。经法庭询问村委会干部，村委会对承包土地一事不知情，对换地一事也不知情，也没有收过承包费，当时承包土地时也没有召开村民代表大会。另查明，本案所涉争议土地原属穆好祥的父亲穆议程承包的责任田，1998年，木孝顺与穆议程口头协商将二人的责任田进行部分互换。穆议程去世后，其交换过的责任田由穆好祥进行耕种使用。2002年左右，村委会最后一次进行责任田调整，分配给穆好祥的责任田并不包含本案所涉的争议土地。土地互换后，木孝顺在所换土地上种植了部分杨树，盖了两间房及部分围墙。2013年木孝顺在该宗土地建造一个长12米、宽8米的大棚，并与娄东威签订土地租赁协议，将大棚及部分土地租给娄东威，租期10年，作为其营业使用。租赁费前四年两年缴纳一次，每二年32000元，后六年三年缴纳一次，每三年90000元。后穆好祥认为木孝顺当初换地是为了进行养殖，但却在土地上建造大棚并对外租赁，违背换地的约定，故要求与木孝顺将责任田换回。2013年9月11日，穆好祥与木孝顺协商责任田换回事宜，双方并对所换责任田进行了丈量。随后穆好祥便开始在争议土地上种植农作物，耕种使用至今。审理中，木孝顺称2013年9月11日丈量土地属实，目的是为了计算其在使用该宗土地时因垫平洼地所用的土方数量，便于确定换回土地时穆好祥应给付其的赔偿款数额，因穆好祥不同意赔偿导致换地未果。穆好祥称土地已经换回，因木孝顺未及时清除土地上的围墙，其才将围墙推倒，不构成侵权。双方酿成纠纷，木孝顺诉至法院。再查明，2014年3月3日，木孝顺与穆宽宽因涉案土地纠纷发生打架，穆宽宽将木孝顺打伤，经法医鉴定为轻伤二级。在刑事案件审理过程中，双方就民事部分达成和解，穆宽宽一次性赔偿木孝顺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等损失共计41000元。协议还约定，关于土地纠纷，由双方协商解决，协商不成通过合法途径解决。一审法院认为，本案系因土地使用权争议引发的侵权纠纷。木孝顺以土地承包合同主张其享有承包权，但该承包合同存在以下问题：1、从双方换地的情况看，该承包地有部分责任田，但承包合同上所述却是沙土坑，与事实不符。2、该承包合同签订时间为1997年，换地却在1998年，存在换地时产权不明的问题。3、《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。本案经询问村干部，村委会对其土地承包不知情，也未收取过承包费用，木孝顺提交的土地承包合同只有个人签名，无村民小组或者村委会或者乡政府的印章，木孝顺也未向乡政府备案并申请颁发土地承包经营权证。4、承包程序不合法，依据《中国人民共和国农村土地承包法》第十八条规定，土地承包应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；第十九条规定土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。依据此规定，该承包地程序违法，且承包期限超过了法定的三十年最高期限。5、该承包合同约定可在土地上建厂建房，且承包后原告将其土地用于非农建设，并将该块承包地转包作为营业使用，不符合法律规定的维持土地的农业用途，不得用于非农建设的规定。且转包必须经村民会议三分之二成员或者三分之二村民代表同意，并报乡镇人民政府和县级人民政府农业主管部门批准。综上，木孝顺所持有的承包合同违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中国人民共和国农村土地承包法》的禁止性规定，不能认定为有效。穆好祥、穆宽宽认为该争议土地使用权归其所有，由其管理使用，亦无法律依据。《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定，在土地承包期间内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二成员或者三分之二村民代表同意，并报乡镇人民政府和县级人民政府农业主管部门批准。由此可见，双方换地不符合法律规定，且在村委会最后一次调整责任田记录中，本案争议的土地不属于穆好祥、穆宽宽的责任田。木孝顺主张的围墙损失，有公安机关的询问笔录，且穆好祥、穆宽宽认可，其二人应承担侵权责任。但木孝顺选择以恢复原状的方式主张自己的权利，且其未提供证据证明原状的情况，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，木孝顺可另案主张折价赔偿。木孝顺主张的树木毁损损失，未提交证据证明且现场勘验无显示，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国土地管理法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十四条和《中国人民共和国农村土地承包法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决：驳回木孝顺的诉讼请求。案件受理费100元，由木孝顺负担。二审中，木孝顺提交河南省开封市中级人民法院（2015）汴民终字第2179号民事判决，该判决书第4页第二款中“所以该合同是一份合法有效的合同”，证明木孝顺所持有的土地承包合同是有效合同。穆好祥、穆宽宽质证意见为上述表述是木孝顺自己的答辩，法院并未对此予以认定。不能作为证明其土地承包合同有效的证据使用。穆好祥、穆宽宽提交录像一份，该份录像系刑事案件中的庭审录像，证明在民事部分调解时，已对树木进行了赔偿。本案不应再赔偿。木孝顺称没有刑事案件中对树木的损害并未涉及，应在本案中对其进行赔偿。二审法院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，木孝顺所持有的《承包土地合同书》没有村、组的印章，且经原审法院询问村委，村委对承包一事并不知情，也未收过承包费，并认可没有因承包土地召开过村民代表大会。原审综合本案实际情况，认定木孝顺持有的《承包土地合同书》无效合同适当。即木孝顺对涉案土地不是合法拥有。其提交的开封市中级人民法院（2015）汴民终字第2179号民事判决中并未对涉案合同的效力进行认定，故对木孝顺称其是合法拥有土地的上诉理由不予采纳。村委在2002年对责任田进行了调整，涉案的土地并不包括在穆好祥、穆宽宽的责任田范围内。即穆好祥、穆宽宽对涉案土地也非合法拥有。木孝顺在涉案土地上建围墙是事实，穆好祥、穆宽宽将部分围墙推倒的事实也经公安机关确认，故穆好祥、穆宽宽对此应承担侵权责任。但木孝顺在二审中仍要求穆好祥、穆宽宽对围墙恢复原状。因此，原审判决其另案折价赔偿是正确的。关于树木的毁损损失，经原审法院现场勘验，并不显示所毁坏的树木，故木孝顺应承担举证不力所产生的负面结果。综上所述，木孝顺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人木孝顺承担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  张燕喃审判员  张 震二〇一六年十二月十三日书记员  张一帆