新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1588号 上诉人（原审被告）：郝云剑，男，1979年2月2日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：洪涛，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区祥和商贸有限公司院内。 法定代表人：赵伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：张彦雄，男，该公司销售经理。 委托诉讼代理人：郑海霞，新疆新奇律师事务所律师。 上诉人郝云剑因与被上诉人新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人郝云剑委托诉讼代理人洪涛，被上诉人新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司委托诉讼代理人郑海霞、张彦雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝云剑上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：原告案件起诉已过诉讼时效。双方业务发生在2013年，2013年-2021年经过8年，上诉人未收到被上诉人主张债权的任何电话，双方也未形成过任何对账单，被上诉人未提交任何主张债权的痕迹，即便存在债权债务关系，原告起诉也已过诉讼时效。其次，上诉人取得的混凝土数额为142660元，上诉人已经将款项支付完毕，被上诉人提供的交货验收单无法证明是上诉人或上诉人指定收货人签字。上诉人与被上诉人签订《商品混凝土购销合同》的时间为2013年8月14日，具体业务也是2013年。由于时间太久业务凭证现在无法查询，被上诉人主张的违约金不能成立。 新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案买卖行为虽然发生在2013-2014年期间，最后一次支付货款的时间是2015年6月，但是被上诉人每年都向上诉人索要货款，本案诉讼时效一直处于中断重新计算中，故本案并未超过诉讼时效。根据民事诉讼时效规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审期间提出的，人民法院不予支持；上诉人认为货款已经全部付清，却未能提供将货款全部付清的证据。被上诉人于2020年7月起诉，几次调解，上诉人要求给其时间调取银行转账记录，但是上诉人一直没有提供相关证据。上诉人提供不了付款证据，就应当承担不利的后果。一审违约金的计算合理且符合客观事实。根据合同约定，违约金按照欠款额日千分之一计算，货款是100090元，每日的违约金为100.09元，从最后一次支付货款时间计算到起诉时，违约金已经远超过货款金额。被上诉人自愿降低违约金，按照欠款金额的30％主张，既是对自己权利的处分也符合市场习惯。另外一审漏判了保全费1171元，保全保险费390元。请求二审法院依法补正。 新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1．被告支付混凝土货款100090元；2．被告承担违约金30027元。 一审法院认定事实：2013年8月14日，原告给被告位于芨芨湖商品房谢志刚工程提供混凝土。原、被告签订《商品混凝土购销合同》。合同约定了具体的质量要求、结算办法和付款方式、违约金等内容。原告按合同约定履行供货义务。被告支付部分货款后，尚欠原告100090元货款一直未付。一审法院认为，原、被告签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，一审法院予以确认。根据原告向法庭提交的证据可以证实被告向原告供货1052方，原告按照合同约定的型号向被告供货，被告向原告支付货款183800元，尚欠100090元货款未付，被告应向原告支付剩余的货款。关于原告要求被告承担违约金30027元的请求，原、被告在合同中约定按照工程进度付款，并约定逾期付款应按照欠款额日千分之一计算违约金，原告在庭审中自愿调整为按照未付款30％要求被告支付违约金。被告至今未按照约定支付原告货款，被告应当承担违约金，故对原告该项请求一审法院予以支持。判决：被告郝云剑于判决生效之日起十日内支付原告新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司混凝土货款100090元，违约金30027元，合计130117元。 本院二审期间，上诉人郝云剑未提交新证据。被上诉人申请本院向新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司两位驾驶员进行询问，拟证实当时具体送货情况。 经质证，上诉人郝云剑对证人证言真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人的身份不明确，且证人都是2014年在被上诉人公司工作，但本案涉及的业务均发生在2013年。 被上诉人新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司对证人证言真实性、合法性、关联性均认可。 因上诉人不认可证人证言，并无相关证据证实二证人真实身份，故本院对证人证言不予确认。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是1．原审原告主张债权的诉讼时效是否已过；2．上诉人欠付被上诉人的货款数额如何认定，欠付的货款是否履行完毕；3．违约金应如何认定。关于诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，而在二审期间提出，其并未提供证据证明被上诉人的请求权已过诉讼时效，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。 关于上诉人欠付被上诉人的货款数额如何认定，欠付的货款是否履行完毕的问题。双方签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，合法有效。根据一审期间提交的证据可以证实被上诉人按照合同约定的型号向上诉人供货，上诉人向被上诉人支付货款183800元。一审法院依被上诉人主张的2014年C20市场价是320元，但被上诉人并未提交该市场价格的依据，且未提交证据证实2014年双方协商变更过混凝土的价格，故2014年供货的单价应以合同约定C20的单价240元，加泵送每方10元计算。一审法院对于货款的数额认定错误，本院予以纠正。根据被上诉人提供交货验收单，2013年被上诉人主张混凝土货款数额为214770元，2014年混凝土型号C20供货216方，合同约定单价240元，该单价中加泵送每方10元，则被上诉人实际总供货金额为268770元（214770元＋216方×250元）。上诉人欠付被上诉人货款84970元（268770元-183800元）。上诉人应向被上诉人支付剩余的货款84970元。上诉人上诉称其取得的混凝土为142660元，上诉人已经将款项支付完毕，被上诉人提供的交货验收单无法证明是上诉人或上诉人指定收货人签字。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》约定，上诉人购买被上诉人商品混凝土总数量为1000立方米，并且约定数量有增减，据实结算。而被上诉人提供的交货验收单中混凝土总数量为1052立方米，这与合同约定的数量略有增加，而上诉人并未推翻被上诉人提供的交货验收单的真实性，故本院对上诉人该上诉理由不予采纳。 关于违约金的问题。根据双方合同约定“逾期应按欠款额的日千分之一计算违约金，但最多不超过5％”，一审法院计算违约金有误，本院予以纠正。上诉人应付违约金为4248.5元（84970元×5％）。 综上所述，郝云剑的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初1464号民事判决； 二、上诉人郝云剑于本判决生效之日起十日内支付被上诉人新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司混凝土货款84970元，违约金4248.5元，合计89218.5元； 三、驳回被上诉人新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1451元，由郝云剑负担995元，新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司负担456元。二审案件受理费2902元，由新疆鑫圣源商品混凝土有限责任公司负担912元，由郝云剑负担1990元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙青莲 审 判 员 刘 维 审 判 员 马翔馨 二〇二一年八月三十日 法官助理 马 恒 书 记 员 吕佳丽