天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4339号上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司天津石油分公司，住所地天津市南开区南京路338号（石油大厦B座）。负责人：佟德健，经理。委托诉讼代理人：李燕燕，天津万华律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾宪东，天津万华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳稷兴，男，1981年5月7日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。原审第三人：天津人力资源开发服务中心，住所地天津市河西区九龙路金达园4号楼底商。法定代表人：叶盛敏，总经理。上诉人中国石化销售股份有限公司天津石油分公司因与被上诉人岳稷兴、原审第三人天津人力资源开发服务中心劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2021）津0104民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国石化销售股份有限公司天津石油分公司的委托诉讼代理人李燕燕、贾宪东，被上诉人岳稷兴到庭参加诉讼，天津人力资源开发服务中心经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。中国石化销售股份有限公司天津石油分公司上诉请求：1．依法撤销一审法院判决第一项，并改判上诉人系合法解除与被上诉人的劳动合同，上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金；或依法将本案发回南开区人民法院重新审理。2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决审理过程中，对影响本案责任认定的多个事实没有查明，认定事实错误，具体如下：1、被上诉人的工作岗位经双方之间的劳动合同明确约定为“操作岗”，而非所谓的“非油品岗位”，这个概念是不存在的，一审判决错误认识了被上诉人的岗位性质。2、对于2016年7月之后，上诉人未给被上诉人安排工作岗位的情况不是事实，试问哪一个企业能够多年来一直给员工发工资上社保却不要求员工到岗？这明显不符合常理。事实是，上诉人一直要求被上诉人到岗，但一审未对被上诉人未提供劳动的事实原因予以查明，而实际造成被上诉人多年来拒绝到岗上班的原因系被上诉人单方原因，其一直以无理要求作为托词拒绝到岗，且被上诉人自2016年入职后，一直在其他企业单位工作，因其他工作缠身，被上诉人完全无法实际到上诉人处提供劳动，被上诉人应当对长期旷工的事实承担责任和后果。3、上诉人相关职工在与被上诉人的通话中，已经阐明了要求其到岗的相关要素，即工作地点信息、联系人员信息、工作内容依然系双方劳动合同所约定的操作岗岗位等信息，工作待遇比照原岗位只能有所提高而不可能降低，依据被上诉人的工资流水可以看出，其在2016年之前的岗位工资实际以现在的标准来看比较低，其到岗后的工资绝对要比之前只高不低，但上述事实一审判决均未能予以查明。二、一审判决适用法律错误，本案上诉人系基于被上诉人的严重过错合法解除劳动合同，不应当适用经济补偿及赔偿金的相关法律规定。本案中，被上诉人自2016年起即因自身原因拒不提供劳动，长期旷工，严重违反上诉人相关规章制度，即便上诉人没有相应规章制度，被上诉人多年旷工的情况下，上诉人仍向其支付工资及社保，已经做到了仁至义尽，法律及法庭不应当再苛求上诉人一直白白付出却任由被上诉人以无理理由拒绝提供劳动。上诉人基于被上诉人长期无理旷工的事实和企业相关制度，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，有权解除与被上诉人的劳动合同关系，并有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，无需向其支付经济补偿金，更无需向其支付任何形式的赔偿金。综上所述，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人为依法维护自身合法权益，特上诉至贵院，望贵院依法查明事实，判如所请。岳稷兴辩称，不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。事实和理由：1．我是从2006年底开始到了上诉人处，一直从事的是非油品工作，包括建立超市。到了2016年的中旬的时候，他们梅厂服务区整体转让了，上诉人说让我们回家等信，一直没给我们工作的信息，一直按照最低的工资标准发放工资上保险。当时合同签字把我们那份合同也一块拿走了，没有给我们劳动者留底，一直在中石化留存备案。当时我们签合同的时候只签了我们的名字和最开始的一个信息。2．操作岗上诉人的解释不周全，任何部门任何工作都是在操作这个工作，我们觉得是有问题的。3．他们在给我们发解聘通知的时候没有给我们协商任何的工作岗位、工作的薪资待遇和其他信息与我们协商一致。因为我们在中石化工作的期间，他们的片区领导跟我们承诺过，如果我们干十年也好干几年也好，会给我们转成正式的员工，所以我们才愿意拿着最低的工资标准服务了这么多年。岳稷兴向一审法院起诉请求：1．判令被告立即向原告支付自2010年6月1日至2014年12月31日法定节假日加班费46659.2元；2．判令被告立即向原告支付自2010年6月1日至2014年12月31日延时加班费36452.6元；3．判令被告立即向原告支付违法解除劳动合同赔偿金57400元。一审法院认定事实：证据显示原、被告签订劳动合同期限为2016年2月1日至2021年1月31日。此前原告为劳务派遣员工，由第三人天津人力资源开发服务中心派遣至被告工作。原告在被告处工作至2016年7月，工作地点为中石化梅厂服务区，岗位为财务。之后被告未给原告安排工作岗位，但此期间被告一直给原告发放工资和缴纳保险至2020年7月通知原告解除劳动合同。2020年6月5日被告给原告出具复岗通知书后寄送但未送达成功。2020年6月28日被告电话通知原告去分配的加油站到岗工作，原告明确回复说对被告的工作安排不认可，认为与之前安排的岗位有明显的差距。2020年7月1日被告出具解除劳动合同通知书，因给原告邮寄未送达于2020年7月9日电话通知原告解除双方劳动合同。另查，2020年8月20日原告向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年12月15日该仲裁委做出津南开劳人仲案字（2020）第1574号逾期未裁决证明书，未在法律规定的期限内作出裁决。后原告诉至法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位对于劳动者在本单位的工作年限负有举证责任。原、被告订立劳动合同前，原告为天津人力资源开发服务中心派遣至被告处工作，天津人力资源开发服务中心为派遣单位，被告为劳务派遣用工单位。派遣期间原告接受被告管理，原告工资及保险由天津人力资源开发服务中心代被告发放和缴纳。庭审中天津人力资源开发服务中心认可派遣原告到被告工作的起始时间为2007年1月，与法院调取的原告社保缴费信息相一致，故法院依法确认自2007年1月起原告和天津人力资源开发服务中心建立了劳务派遣关系，并被派遣制被告处工作。原告与天津人力资源开发服务中心解除派遣关系后，即与被告签订劳动合同，原告的工作地点、内容亦无变化，故原告主张在被告处连续工龄13年4个月予以采信。关于解除的合法性问题，认定用人单位合法解除劳动合同应当审查以下要件：1．用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，且不存在欺诈、胁迫或者重大误解的情形；2．用人单位向劳动者作出解除劳动合同的意思表示，该意思表示具体明确且已经到达劳动者，用人单位对其解除劳动合同的具体原因承担举证证明责任；3．用人单位解除劳动合同符合劳动合同的约定或者规章制度的约定，且该约定或者规定不违反法律规定的；4．用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定；5．已经建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定解除劳动合同，事先已经通知工会，或者虽未通知工会，但是在起诉前已经补正有关程序。本案中，被告对与原告解除劳动合同的具体原因举证证明称：1．自2016年7月至今不在岗，长期旷工；2．多次不服从工作安排，拒不复岗。所依据的规定为《天津石油分公司员工违纪违规行为处分实施细则》（简称《实施细则》）第36条规定：违反劳动纪律，有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职、留用察看或者解除劳动合同处分：（一）无正当理由不服从工作分配和管理的．．．（三）无故旷工或者请假期满逾期不归且经批评教育仍不改正的。然，被告虽陈述4年间一直要求原告上岗，但并未提交相应证据证明，显然自2016年7月原告长期不在岗并非原告自身原因造成的。对此被告也认可当时公司管理不严格，故自2016年7月至2020年7月一直给原告发放工资，可见，被告主张原告不在岗长期旷工的解除理由不能成立。另，用人单位主张调整劳动者工作岗位合法应承担举证证明责任。被告提交电话录音显示，只是告知对原告调岗要求原告复岗，并未向原告详细阐明新岗位的地点、工作内容，及调整后的薪资待遇水平与原岗位是否相当，后在庭审中亦未提交证据证明调岗的合法性。在原告电话明确表示对新岗位不认可的情况下，到岗通知书及电话录音均未体现出被告与原告就新岗位调整进行过协商。况且被告未提交其他证据证明《实施细则》经过公示或原告明确知晓，故被告依据原告违反规章制度为由解除劳动合同确有不妥，已构成违法解除，故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。从原告提供的工资明细计算，原告离职前十二个月平均工资为2050元，据此计算被告应给付原告违法解除劳动合同赔偿金2050＋2050×12.5×2=53300元。关于原告要求被告支付2010年6月1日至2014年12月31日期间的节假日加班费及延时加班费一节，其应对自己提出的该项诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则承担对己不利的后果。现原告提交的证据不足以证明在上述期间原告存在加班的事实，故对于原告的该主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》（2020）第九十条之规定，判决：一、本判决生效之日起三十日内，被告中国石化销售股份有限公司天津石油分公司给付原告岳稷兴违法解除劳动合同赔偿金53300元；二、驳回原告岳稷兴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中国石化销售股份有限公司天津石油分公司负担。二审中，双方围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。中国石化销售股份有限公司天津石油分公司提交证据1，中石化的人事与岳稷兴的录音，拟证明上诉人和被上诉人岳稷兴多次沟通要求其到岗，岳稷兴提出了不合理的要求，拒不到岗。证据2，中石化天津石油分公司员工单独来访登记表，用于证明岳稷兴向公司提出了不合理的要求，都是历史遗留问题。证据3，照片：拟证明即使说存在非油品的岗位，我们给被上诉人安排的工作地点均有非油品的销售岗，均有相应的岗位，我们给被上诉人安排的工作地点就是他们所称的非油品的岗位。被上诉人质证意见为：对证据1、对于录音，我是打过电话，但具体细节记不清了。在上次庭审过程中已经提供，对方说要去加油站上班，我回复的是我肯定不是加油站上班，我们是从事的非油品工作，并且我当时也提出了要求解决公积金，解决社保问题。对证据2，当时我们找上诉人要求社保、公积金为我补齐。对证据3，对非油品这一块，非油品和油品是有本质区别的。上诉人处比如卖东西的工作，虽然说是超市，先加油再去卖东西，是一体的，我们非油品工作制是给超市补货中央仓，我们是整体去采购食品，我们现在梅厂服务区和王庆坨服务区也是跟他们中石化的加油站分离的，我们是在另外一个整体的建筑里面。油品业务是要专业培训才能去干的，我们的工作从来没有经过培训。我们入职以来干的就是非油品的工作，从采购食品，到整个服务区超市管理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除与被上诉人的劳动合同的合法性问题。上诉人主张被上诉人自2016年7月份至2020年6月份未到岗，属于长期旷工，但上诉人未举证证明在此期间要求被上诉人到岗工作并为其安排工作岗位，且该期间上诉人正常发放被上诉人工资，故对该上诉主张，本院不予支持。上诉人主张自2020年6月份以来，一直联系被上诉人到岗工作，上诉人拒不到岗。本院认为，被上诉人对上诉人安排的新的工作岗位不认可，双方尚未就新的工作岗位协商一致，且上诉人未就调岗的正当性提供证据，在此情况下上诉人直接与被上诉人解除劳动合同，系违法解除，应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，中国石化销售股份有限公司天津石油分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国石化销售股份有限公司天津石油分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  闫 飞二〇二一年八月二日书记员  史文芳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。