安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终1733号上诉人（原审被告）：安徽通球智能化科技有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：唐晓龙，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：蒋磊，男，1973年4月16日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市禹会区，现住安徽省蚌埠市。上诉人安徽通球智能化科技有限公司（以下简称通球公司）与被上诉人蒋磊劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月2日开庭进行了审理。上诉人通球公司的法定代表人唐晓龙，被上诉人蒋磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通球公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三、四项；2．判决蒋磊承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致作出错误判决。1．通球公司与蒋磊仅存在一个劳动关系，一份劳动合同。一审法院既然已经认可通球公司解除劳动合同不违法，通球公司与蒋磊之间的劳动合同自通球公司解除劳动合同通知到达蒋磊之日就已经解除。一审法院又认为通球公司与蒋磊无继续履行或重新签订劳动合同意愿，双方劳动合同应于停工留薪期满之日解除。原审判决使得一个劳动合同出现了两个解除时间，因此，一审判决存在矛盾。2．一审判决第一项认定案涉劳动合同于2020年12月7日解除，却判决通球公司需向蒋磊支付2020年8月至12月的工资报酬。因2020年12月7日解除劳动合同后，通球公司无需再支付工资报酬，一审判决支付至2020年12月工资报酬与第一项判决矛盾。3．一审判决未对案涉证据进行充分审查。案涉劳动合同解除或终止前12个月的平均工资为3250元，一审法院认定案涉劳动合同解除或终止前12个月的平均工资时，没有考虑到双方劳动合同的约定，也没有依据蒋磊的应发劳动工资数额，导致一审法院对该部分事实认定有误。4．一审法院对关键事实未查清。首先，蒋磊自2020年6月8日工伤，其法定病休期截止2020年9月7日。蒋磊在其法定停工留薪届满之后，并未向有关部门申请延长停工留薪期，而采用私自冒充医疗单位工人员签名伪造病休单的方式骗取休假、恶意逃避企业劳动。通球公司发现蒋磊的行为时已超过法定的停工留薪20日，在长达20天的时间内，蒋磊既未向有关部门部门申请延长病休期，也未向公司说明情况。并且直至本案进入仲裁程序时仍没有向有关单位申请延长停工留薪期。蒋磊在法定医疗期满后总计长达两个多月的时间内均未向有关部门提出申请。一审法院对蒋磊逾期两个多月才向有关部门申请的原因未进行查明。其次，一审法院未审查蒋磊在工伤期满后，申请鉴定时是否向行政机关隐瞒了其伪造病休单、恶意逃避企业劳动的事实，是否隐瞒了双方之间的劳动合同已经解除且其已向在仲裁委提交仲裁申请的事实。二、一审法院适用法律错误，导致作出错误判决。1．本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十二条、第四十五条、第四十六及第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定。2．蚌埠市劳动能力鉴定委员会形成的《结论书》载明该结论书的申请日期为2020年11月30日，距蒋磊法定留薪期届满已84日，距双方劳动合同解除已63日，距蒋磊申请劳动仲裁已26日。法律不能苛责通球公司出具《解除劳动合同通知书》时预测到63日之后的事件，否则违背法不溯及既往的原则，有违公平正义。因此，通球公司与蒋磊之间的劳动纠纷应依据通球公司出具《解除劳动合同通知书》之前的事实和法律予以评判，或依据蒋磊申请仲裁之前的事实和法律予以评判。但是，一审法院认可蚌埠市劳动能力鉴定委员会出具的有关文书，并以此为依据要求通球公司承担责任，明显突破了“法律不溯及既往”的基本法治原则。综上，请求二审法院支持通球公司上诉请求。蒋磊辩称，2020年8月和9月是蒋磊的法定停工留薪期，不需要病休单，况且伤情没有痊愈，强行参加企业劳动，有可能造成二次受伤，蒋磊不参加企业劳动合理合法，更不存在严重违反用人单位的规章制度。2020年9月7日后，蒋磊已经向通球公司提供了一张不是主治医生的病休单，通球公司在没有告知蒋磊必须提供主治医生病休单的情况下，直接以此为由解除劳动合同。通球公司告知蒋磊病休单是伪造的，不予认可，蒋磊当时就向有关部门提出申请延长停工留薪期，而不是通球公司所说的长达两个多月的时间内均未向有关部门提出申请。蚌埠市劳动能力鉴定委员会作出是否应该延长停工留薪期的决定，是根据伤者伤情的需要，案涉决定是正确的、合理的。因蒋磊伤残等级为十级，可以享受一次性就业补助金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒋磊向一审法院起诉请求：1．依法判决蒋磊与通球公司之间存在劳动关系，通球公司《解除劳动关系合同通知书》违法；2．判决通球公司违法解除劳动合同赔偿金35000元；3.判决通球公司支付欠发工资至判决解除劳动合同时（暂计2020年8月至2020年12月17500元）、岗位补助1200（2020年3月至6月共计1200元）、2020年过节费500元；4．根据工伤保险待遇判决应由通球公司支付停工留薪福利待遇（2020年6月至2020年12月计2100元）、一次性伤残就业补助金（十级：安徽省上年度月平均工资4096.16×5个月×90%＝18432.72元）；5．通球公司已从社保中心代蒋磊领取医疗费7367.5元，除去工友垫付部分已领取的，判决通球公司归还蒋磊未领取的4696.8元；6.门诊费25元、鉴定费560元、住院期护理费10天×123.48元＝1234.8元。以上合计81249.32元。一审法院查明事实：2016年3月18日，蒋磊与中科电力装备（安徽）智能化科技有限公司签订《劳动合同书》，该劳动合同书中载明合同期限为固定期限，合同期限自2016年3月18日起，至2019年12月31日。蒋磊从事操作工岗位，工作地点在中科集团及子公司，试用期工资2000元/月，期满后基本工资标准2500/月，绩效工资（奖金）等按照公司的工资分配制度和实际劳动贡献确定……2020年1月1日，蒋磊与通球公司签订《劳动合同书》，该合同书中载明合同期限为固定期限，合同期限自2020年1月1日起，至2020年12月31日。蒋磊从事操作工岗位，工作地点在通球公司及子公司，基本工资标准3500/月，绩效工资（奖金）等按照公司的工资分配制度和实际劳动贡献确定……通球公司名称变更前的公司名称为中科电力装备（安徽）智能化科技有限公司。通球公司对于其是适格被告无异议。蒋磊就中科电力装备（安徽）智能化科技有限公司与中科电力装备集团有限公司是否存在关联关系未提供任何证据。2020年6月8日下午4时左右，蒋磊在工作期间被叉车轧伤右脚，后被送至解放军九零二医院治疗，诊断结论：右足第4趾近节趾骨骨折。2020年6月15日，由蚌埠市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定蒋磊为工伤。同年6月18日、7月28日，解放军九零二医院向蒋磊两次出具门诊病休单，每次全休30天。同年8月28日，9月18日，蒋磊向通球公司出具两份虚假的病休单，每次也是全休30天。2020年9月28日，通球公司作出《解除劳动合同通知》，该通知以蒋磊向公司出具虚假的病休单，骗取2020年8月、9月两个月的病休为由，解除劳动合同（并函告工会）。2020年10月1日，蒋磊收到《解除劳动合同通知》。2020年11月4日，蒋磊申请劳动仲裁，2021年1月5日，蚌埠高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出蚌高劳仲裁〔2020〕46号《仲裁裁决书》，裁决驳回蒋磊的仲裁请求。2021年1月4日，蚌埠市劳动能力鉴定委员会就蒋磊于2020年11月30日的申请作出《因公负伤劳动能力鉴定结论书》、《因工负伤确认项目结论书》。《因公负伤劳动能力鉴定结论书》审定蒋磊劳动功能障碍承担鉴定为十级；《因工负伤确认项目结论书》审定蒋磊提出的停工留薪期申请，确认意见为：予以确认延长3个月。蒋磊另支出门诊费用25元，就鉴定支出费用560元（与鉴定相关的《劳动能力鉴定（现场）通知单》载明的时间为2020年12月10日）。2020年6月23日，通球公司就蒋磊的医疗保险待遇向蚌埠市社会养老保险管理中心填写核定表，经核定后工伤保险支付金额为7272.5元。通球公司在保险费用到账后，作出《蒋磊工伤保险费用领取签收分配表》，该表中记载：……现对报销分配作如下说明：（注：蒋磊本次住院花费所有费用全部由公司领导、同事及工会出资垫付）1、杨同林帮蒋磊垫付住院挂号费及检查费合计575.7元；2、刘长庚帮蒋磊垫付住院费2000元；3、剩余费用4596.8元，其中有2000元杨总个人作为慰问金给予蒋磊，剩余2691.8元为工会慰问金，给予蒋磊住院期间陪护费和营养费。在该分配单上，公司相关领导签字认可；另，杨同林注明收到575.7元；刘长庚注明收到2000元。诉讼中，蒋磊认可收到5000元，但是认为该5000元中系工友所给，其中2000元是公司经理慰问金，3000元是工会慰问金。通球公司认为前期垫付以及支出的费用全部用于报销费用。另查明：诉讼中，蒋磊就停薪留职福利待遇的诉讼请求不再主张。一审法院认为，蒋磊自2016年3月18日起即与通球公司之间建立书面劳动合同关系。通球公司2020年9月28日作出《解除劳动合同通知书》是基于蒋磊两次向公司出具虚假的病休单，并认为蒋磊的该行为严重违反公司的规章制度。但之后，蒋磊申请的工伤能力鉴定其为工伤十级，且确认延长停工留薪期3个月。就以上事实，一审法院不宜对通球公司基于蒋磊起初提供的虚假病休单，造成通球公司错误认识，而做出的解除合同决定为违法的结论，蒋磊因工伤造成的损害后果也应依法予以维护。故蒋磊关于判决通球公司《解除劳动合同通知书》违法的诉讼请求，一审法院不予支持。现蒋磊、通球公司均无在蒋磊工伤医疗期满后继续履行合同或重新签订劳动合同的意愿，故双方之间合同解除以停工留薪期满之日为宜，而通球公司仅需向蒋磊支付经济补偿金。蒋磊主张劳动合同解除前或终止前十二个月的平均工资为3500元，通球公司不予认可，但未提供向蒋磊支付工资收入的任何证明，而蒋磊提供了其实发工资的银行流水。且依据双方签订的劳动合同关于基本工资的约定，以及工伤时间和蒋磊提供留薪期为6个月的事实，一审法院采纳蒋磊关于月平均工资为3500元的主张。结合蒋磊在通球公司工作年限，故通球公司应支付蒋磊经济补偿金17500元。劳动者因工造成事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内待遇不变，故对于蒋磊主张2020年8月至2020年12月的欠发的工资17500元，一审法院亦予以支持。关于岗位补助1200元及2020年过节费500元，缺乏相应的事实依据，一审法院不予支持。诉讼中，蒋磊就停薪留职福利待遇的诉讼请求不再主张，是对自身权益的自由处分，一审法院予以准许。关于一次性伤残就业补助金，因一审法院并未采纳通球公司解除劳动合同合法的主张，而是认为双方之间基于之后发生的实际情况，协商一致解除劳动合同，故符合职工本人提出解除劳动合同的条件，通球公司应承担支付一次性伤残就业补助金的义务，蒋磊该项诉请金额为18432.72元，经一审法院审核，不违反相关法律规定，应予以支持。在蒋磊工伤保险费用到账后，通球公司根据前期处理蒋磊工伤期间，公司以及公司人员垫付以及支出费用的实际情况，单位经审批并作账对该费用予以冲抵。而蒋磊关于其主张的杨同林垫付费用（575.7元）以及刘长庚垫付费用（2000元）之外的其他款项，系慰问金性质，并无相关当事人认可或其他证据予以佐证，且通球公司明确予以了冲抵，故一审法院对蒋磊该项主张不予支持。同样，根据分配单记录（记录为陪护费和营养费），对蒋磊主张的护理费亦不予支持。蒋磊主张的门诊费25元，以及鉴定费560元，系工伤保险费用报销到账通球公司账户，通球公司在作出分配单之后发生，该费用是与工伤处理相关，且系蒋磊支出的必要、合理费用，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十二条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒋磊与通球公司所签订的劳动合同于2020年12月7日解除；二、通球公司于判决生效后十日内支付蒋磊解除劳动合同经济补偿金17500元；三、通球公司于判决生效后十日内支付欠发蒋磊的停工留薪期工资17500元；四、通球公司于判决生效后十日内支付蒋磊一次性伤残就业补助金18432.72元；五、通球公司于判决生效后十日内支付蒋磊门诊费25元、鉴定费560元；六、驳回蒋磊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由通球公司负担。二审中，蒋磊提交了蚌埠市职工劳动能力鉴定申请表一份，证明蒋磊于2020年10月9日向蚌埠市劳动能力鉴定委员会提出了鉴定申请，而不是通球公司所述的2020年11月30日。通球公司质证意见：对该证据的真实性、证明目的无异议，但对关联性有异议，单位及个人的身份意见一栏是空缺的，并且这两份鉴定申请表均没有加盖单位公章。本院认证意见：因通球公司对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认，但该鉴定申请表申请的内容是伤残劳动功能障碍初次鉴定，并非关于延长停工留薪期的确认，该证据与本案争议的事实无关，故本院对该证据关联性不予确认。经审查，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点：1．通球公司作出的解除劳动合同决定是否违法以及案涉劳动合同解除时间；2．通球公司是否应支付蒋磊解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金。关于通球公司作出的解除劳动合同决定是否违法以及案涉劳动合同解除时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的通知（劳社［2006］55号）第六条第一款规定：“工伤职工达到《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的停工留薪期时间，需继续治疗的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请。劳动能力鉴定委员会应在15日内作出确认结论，并以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。确认结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇。”《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，其他趾骨折S92.5的停工留薪期为3个月。本案中，蒋磊因工伤被诊断为右足第4趾近节趾骨骨折，根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其停工留薪期为3个月，即从蒋磊接受治疗之日2020年6月8日起至2020年9月7日。蒋磊在其法定的停工留薪期满前，既没有向单位说明不能正常工作，也未向有关部门申请延长停工留薪期，先后两次向通球公司提供虚假的病休单，以获取超过其法定医疗期的病休假，蒋磊的行为严重违反了基本的劳动纪律及诚实守信原则。在此情形下，通球公司有权与蒋磊解除劳动关系。虽然通球公司在解除劳动合同时未事先通知工会，但在蒋磊起诉之前已经补正了该程序，通球公司与蒋磊解除劳动合同并不违法。因蒋磊于2020年10月1日收到通球公司解除劳动合同通知，双方劳动关系于蒋磊收到解除通知之日解除。因通球公司与蒋磊解除劳动合同不违法，蒋磊主张的解除劳动关系赔偿金无事实依据，本院不予支持。关于停工留薪期工资问题。《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的通知（劳社［2006］55号）第六条第二款规定：“工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。”根据该规定，蒋磊未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请，其停工留薪期到期终止，即蒋磊的停工留薪期到2020年9月7日终止，故蒋磊主张的2020年8月至9月7日的停工留薪期工资应予支持，超过该部分的停工留薪期工资不予支持。根据案涉劳动合同，一审法院认定蒋磊月工资3500元并无不当。据此，蒋磊2020年8月至9月7日的停工留薪期工资为3500元＋（3500元/月÷21.75天×7天）=4626元。关于一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第四十二条规定：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的。”工伤保险的目的是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。虽然本案是工伤职工严重违纪被用人单位解除劳动合同，但因《工伤保险条例》第42条停止享受工伤保险待遇的情形不包括此情形，因此，不宜剥夺蒋磊作为工伤职工而享受的工伤保险待遇，通球公司应向蒋磊支付一次性伤残就业补助金。就本案而言，蒋磊因严重违纪被通球公司解除劳动合同，已不能获得经济补偿金，如再不能获得一次性伤残就业补助金，有违“一事不二罚”的原则，通球公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，通球公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初265号民事判决第四项、第五项，即安徽通球智能化科技有限公司于判决生效后十日内支付蒋磊一次性伤残就业补助金18432.72元；安徽通球智能化科技有限公司于判决生效后十日内支付蒋磊门诊费25元、鉴定费560元。二、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初265号民事判决第一项、第二项；三、变更安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初265号民事判决第三项，即安徽通球智能化科技有限公司于判决生效后十日内支付欠发蒋磊的停工留薪期工资4626元；四、驳回蒋磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由安徽通球智能化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓兵审 判 员 熊爱军审 判 员 李小芹二〇二一年八月十二日法官助理 房 鑫书 记 员 李瑾悦附相关法律规定：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第四十二条工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；