湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4947号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南艺术职业学院，住所地湖南省长沙市星沙镇东八线特立东路719号。法定代表人：张勇。委托诉讼代理人：周正良，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖亚斌，男，1964年8月30日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南科立电力建设有限公司，住所地长沙高新开发区麓松路459号东方红小区延农综合楼14楼1496C房。法定代表人：徐翔。委托诉讼代理人：徐冰清，湖南森力律师事务所律师。上诉人湖南艺术职业学院（以下简称艺术学院）因与被上诉人湖南科立电力建设有限公司（以下简称科立电力公司）合同纠纷一案，上诉人艺术学院不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初11560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。艺术学院上诉请求：1.依法改判第一项：驳回科立电力公司全部诉讼请求；2.依法改判第三项：判决由科立电力公司返还多付工程款3946032.84元及由科立电力公司赔偿资金占用费320000元（从2018年12月29日起计算至实际全部支付之日起，暂计至提起上诉之日止，年利率6%计）；3.本案因诉讼发生的全部费用由科立电力公司承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误，应依法依约对高可靠性费在总价款中予以扣减。案涉《关于湖南艺术职业学院减免高可靠性供电费的情况说明》已经明确说明该笔高可靠供电费是根据文件精神直接减免，而不是一审认定的“科立电力公司通过自身努力使其最终施工结果符合减免条件，属于科立电力公司的劳动成果，其中也必然包括了科立电力公司付出的成本。”双方签订的《湖南艺术职业学院10KV线路设备采购及服务项目政府采购合同协议书》第四条的约定明确高可靠性费系代付代缴，事实是科立电力公司没有代付代缴，为何要收取代付代缴费用。《湖南艺术职业学院10KV线路设备采购及服务项目政府采购合同协议书》明确约定科立电力公司要提供符合财物结算要求的税务发票和配电容量高可靠性代扣代缴完毕书面证明，科立电力公司未能提供代收代缴的高可靠性费用发票，国网湖南电力有限公司长沙供电分公司也证明未收到该笔款项。不仅如此，科立电力公司在结算过程中向艺术学院提供了虚假增值税发票证明已缴付高可靠性费。该笔高可靠性供电费依国家政策应对湖南艺术职业学院依法进行减免，依合同约定为科立电力公司代收代缴，事实上该笔高可靠性供电费并未发生，科立电力公司并未代缴，一审判决该笔高可靠性供电费由上诉人承担，违反客观事实；二、一审认定“双方就案涉工程约定9796943元且中标金额在招投标时理应经过了财评中心的审核，对工程总价款不应再进行审计”，与客观事实、法律规定不符，应依法按双方共同认定委托的中介机构审计结论结算并扣减高可靠性供电费。案涉合同明确约定的是固定清单报价合同而不是固定总价包干结算合同。科立电力公司出具《承诺书》的时间为2019年11月22日，艺术学院在2019年11月27日与受托审计单位签订《建设工程造价咨询合同》，可见受托审计单位进行工程造价审计得到双方的认可，不是单方要求进行的审计，且在诉讼过程中无一方当事人要求在进行审计。该审计结论主要是按设计图纸来核减临时方案中未施工安装的电力电缆、电缆埋管、环网柜以及与之配套工程的工程量，核减部分的造价按清单子目报价据实核减，科立电力公司在工程造价确认表上已签字并盖章，该审核结论依法应予确认，并应依法扣减高可靠性费。从合同签订到项目进场施工的负责人、项目现场会议纪要、工程验收都是史征参与和签字，所提交的承诺书和签字确认的审计报告既有公司盖章，又有现场项目负责人史征的签字，应当依法予以认定。三、一审法院适用法律错误。本案是双方当事人在诉讼前对有争议的事实共同委托审计，依法应予确认。本案也不是固定价总价结算，而是清单承包合同。本案不是在诉讼过程中一方当事人请求对工程造价再进行鉴定，因此直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条是文不对题，依法应适用国家审计署《政府投资项目审计规定》第八条第二款规定、《湖南省国家建设项目审计监督办法》第十七条规定。科立电力公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，关于湖南艺术职业学院所说的要求法院判决由科立电力公司返还多付的394万工程款及赔偿资金占用费的上诉请求根本不能成立。高可靠性供电费是否能够减免具有不确定性，2016年《湖南省降低大工业点工作方案》的文件就已经实施了，2018年原方案不符合电业部门减免条件，科立电力公司以9796943元中标经过财评中心认可，至于改良后的新方案能否获得减免以及减免多少，科立电力公司承担巨大风险。在《政府采购招标文件》以及双方签订的协议书中都明确指出合同总价款为9796943元，包括高可靠性供电费，并且合同为固定总价大包干合同。本项目中，科立电力公司通过自身技术优势改良了方案，最后获得了电力部门对高可靠性费的减免。如果在大包干合同的总价款中扣减减免高可靠性供电费既不符合合同约定、法律规定，也不符合司法实践。一个979万元大包干下购买最后变成三百多万的项目明显不合理。一审法院认定对工程总价款不应再进行审计符合客观事实与法律规定。二、一审法院适用法律正确。本案中，《政府采购招标文件》以及双方签订的协议书都明确说明该项目是固定总价大包干合同，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条正确。《政府投资项目审计规定》、《湖南省国家建设项目审计监督办法》适用的是需要审计的项目，本案是大包干合同，不需要审计也不能审计。请求维持原判，驳回艺术学院的无理诉求。科立电力公司向一审法院起诉请求：1、艺术学院立即向科立电力公司支付艺术学院10KV线路设备采购及服务项目工程欠款总计2386943元；2、艺术学院立即向科立电力公司支付艺术学院10KV线路设备采购及服务项目的工程违约金489847元；3、本案诉讼费由艺术学院承担。艺术学院向一审法院反诉请求：1、科立电力公司返还多付工程款3946032.84元；2、科立电力公司赔偿资金占用费320000元（从2018年12月29日起计算至实际全部支付之日止，暂计至提起反诉之日止，按年利率6%计）；3、科立电力公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实1、2018年10月23日，科立电力公司中标了艺术学院10KV线路设备采购及服务重新立项项目，中标金额为9796943.27元。2018年11月22日，艺术学院（甲方、采购人）、科立电力公司（乙方、供应商）就上述项目签订了《湖南艺术职业学院10KV线路设备采购及服务项目政府采购合同协议书》。该协议书约定，艺术学院10KV线路设备采购及服务项目合同标的总价为9796943元，本合同价款已包括但不限于本项目设备设施以及配件的采购、运输、保险、装卸、保管、运杂、土建、安装、调试、检测、验收、税费、规费、供电部门及政府相关管理部门的报审报批费用、设计费、水电费用、建设过程中与相关单位的协调配套费用、保修期内保修服务与备用物件等所有相关费用以及供电部门收取的配电容量高可靠性费，合同价格已包含完全实现设计所有功能的一切费用。付款方式:项目经过供电部门检测验收合格送电并办理采购人验收移交后的15天内支付至合同额的100％。采购人付款前乙方应提供符合财务结算要求的税务发票，税费由乙方承担。本合同内的设计费和供电部门收取的配电容量高可靠性费由乙方代付代缴，乙方在甲方付款前必须提供由供电部门出具的供电审批及验收手续己经办理完毕、设计费和配电容量高可靠性费已经缴纳完毕的书面证明。因甲方原因不能履行本合同，乙方有权要求甲方支付合同总金额的5％给乙方作为违约金。如果甲方不能按照合同第4条第(2)款约定的条件及时付款，则每延迟一天由乙方向甲方支付合同总金额0.3％的违约金。2、上述项目于2019年5月30日竣工验收，截止至2019年12月15日，艺术学院共计向科立电力公司支付7410000元工程款。3、2020年12月31日，国网湖南省电力有限公司长沙县供电分公司出具《关于艺术学院减免高可靠性供电费的情况说明》。该说明载明：由于艺术学院的双电源供电方案中第一路主供电源新出线路部分在实施过程中全部由艺术学院自行投资建设，根据湘电公司财(2016)372号《国网湖南省电力公司关于转发湖南省降低大工业电价工作方案的通知》中第(五)点的要求:对企业自建双回路和双电源供电的(除第一回路外，其他回路均由企业或第三方建设的均视同用户自建)，且用户提供了自建或第三方建设依据的，免收高可靠性供电费。国网湖南省电力有限公司长沙县供电分公司严格落实文件精神，经报上级公司领导审批通过，在办理艺术学院单改双增容业务时为其减免高可靠性供电费共计12800KVA*330元/KVA=4224000元。二、双方当事人有争议的事实总工程款的计算。科立电力公司认为，双方已经约定了涉案工程的总价，其在实际施工过程中，通过自身技术优势，修改了施工方案，使其符合相关可以减免高可靠性供电费的要求，双方的工程总价款应按合同约定计算，不应进行审计也不应扣减高可靠性供电费；艺术学院认为，2019年12月5日湘能卓信项目管理有限公司出具了《艺术学院10KV线路设备采购及服务项目出具审核意见书》，其对涉案项目初审金额为7744745元，科立电力公司在初步审核结算确认表上盖章确认。另外，合同约定高可靠性供电费系由科立电力公司代扣代缴，在结算时科立电力公司应提供相应票据，现相关费用已经减免，故在计算总工程款中应扣减高可靠性供电费，即总工程款应为初审金额减去高可靠性供电费。一审法院认定事实认为，首先，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。该案件双方就案涉工程约定为9796943元，且该中标金额在招投标时理应经过了财评中心的审核，对工程总价款不应再进行审计。其次，高可靠性供电费是否能够减免具有不确定性，双方并没有在合同中约定减免后需要在总价款中扣除。科立电力公司通过自身努力使其最终施工结果符合减免高可靠性供电费的条件，属于科立电力公司的劳动成果，其中也必然包含了科立电力公司付出的成本，因此，该项费用不应在原本约定的固定价款中进行扣减，本案工程款应按合同约定价格进行计算。一审法院认为，一、科立电力公司要求艺术学院支付欠付工程款2386943元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。二、艺术学院未按合同约定付款，系违约，科立电力公司要求艺术学院支付违约金的诉讼请求符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。但违约金应以实际损失为限，一审法院酌情按照未付款项的5%计算本案违约金，即艺术学院应向科立电力公司支付违约金119347元。三、艺术学院要求科立电力公司返还多付工程款及赔偿资金占用费的反诉请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、限湖南艺术职业学院于本判决生效后十日内向湖南科立电力建设有限公司支付欠付工程款2386943元及违约金119347元，合计2506290元；二、驳回湖南科立电力建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖南艺术职业学院全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29814元，减半收取14907元，保全费5000元，反诉案件受理费20464.5元，保全费5000元，共计45371.5元，由湖南艺术职业学院负担。二审中，艺术学院围绕上诉请求提供证据如下：证据1.增值税专用发票，拟证明科立电力公司利用虚假增值税发票骗取高可靠性配电费。证据2.合同审批单、会议纪要、会议签到表，拟证明史征作为项目负责人，从项目入场、施工到验收都是由史征办理结算，也是由史征办理并盖章，审核结论应予确认。科立电力公司质证认为，对证据1的三性均有异议，没有证据原件，不予质证；对证据2有异议，史征不是项目经理也不是法定代表人，公司未授权史征进行审计，依法本项目也不应该审计。本院经审查认为，艺术学院提供的证据1、证据2尚无法达到其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点为：1.案涉合同是固定清单报价合同还是固定总价包干结算合同的问题；2.高可靠性费是否应在总价款中扣减的问题。本院分述如下：一、关于案涉合同是固定清单报价合同还是固定总价包干结算合同的问题。案涉《湖南艺术职业学院10KV线路设备采购及服务项目政府采购合同协议书》已经明确合同金额为9796943元并明确合同价格已包含完全实现设计所有功能的一切费用，应当认定案涉合同为固定总价包干结算合同，合同工程款应认定为9796943元。经审查，艺术学院提交的《审核意见书》并非双方一致认可的结算结果，艺术学院主张按照该《审核意见书》确认工程款的主张不能成立。艺术学院请求对本案所涉项目负责人史征的笔迹和被申请人的公章进行鉴定,本院经审查认为艺术学院的该项申请已无必要性,本院不予支持。故一审法院认定双方就案涉工程约定为9796943元且该中标金额在招投标时理应经过了财评中心审核，对工程总价款不应再进行审计，并无不当。二、关于高可靠性费是否应在总价款中扣减的问题。依据本案有效证据，可以认定双方在签订合同时一致认为案涉工程施工过程中会发生供电部门收取的配电容量高可靠性费并将该笔费用列入合同价款包含的项目中，亦即合同履行过程中产生配电容量高可靠性费在艺术学院的预期之中。现科立公司在施工过程中通过自身施工行为使得该笔费用符合减免条件且工程已经竣工验收，则该笔费用的减免后不应从工程款中扣除。故一审法院认定该项费用不应再原本约定的固定价款中扣减，并无不当。综上所述，艺术学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59207元，由湖南艺术职业学院负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年八月十三日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……