辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1788号上诉人（原审被告）：朝阳中旺建筑工程有限公司，住所地：朝阳市双塔区新华路一段86-1-5号。法定代表人：刘文涛，经理。委托诉讼代理人：潘卫新，辽宁辰阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文清，男，1964年7月6日出生，汉族，农民，住朝阳县。被上诉人（原审原告）：陈国民，男，1973年12月1日出生，汉族，无业，住朝阳市双塔区。原审被告：建平众信房地产开发有限责任公司，住所地：建平县三家蒙古族乡小新地村。法定代表人：李金贵，经理。委托诉讼代理人：刘俊锴，内蒙古天来律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜秋，内蒙古天来律师事务所律师。上诉人朝阳中旺建筑工程有限公司（以下简称“中旺公司”）因与被上诉人张文清、陈国民，原审被告建平众信房地产开发有限责任公司（以下简称“众信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初4449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中旺公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1．一审认定事实错误。一审法院认定《御河生态新城D地块1#楼工程联合经营管理施工协议》合法有效，张文清、陈国民系实际施工人，工程已交工，应支付工程款错误。首先一审原告持有合同为复印件，原件因为违法已被收回，合同解除；其次该工程系包工包料，被上诉人根本没有任何投资，无论是人工费、还是材料款；2019年5月份就由公司给柴东章出具授权委托书，柴东章作为该工程项目管理负责人，负责工程进展、质量、安全、收取工程款、办理发包人以房抵顶工程款、签署项目变更签证、对项目全部负责，可见被上诉人除持有以作废合同复印件，并未实际施工。一审上诉人提供御河生态新城D地块1#楼工程所有账册，充分证明该工程系上诉人完成，被上诉人并非实际施工人，同时一审被告众信公司部分证据与上诉人主张吻合，证明被上诉人不是实际施工人。2．一审适用法律错误。借用资质签订的施工合同无效，验收合格方可要求给付工程款，被上诉人未施工，工程未验收，无权要求给付工程款，实际系虚假诉讼。陈国民答辩称：请求二审法院维持一审判决。众信公司陈述称：众信公司只在欠付工程款的范围内承担给付责任，现众信公司已将工程款超额拨付给中旺公司，众信公司不再承担给付责任。张文清在二审期间未做出答辩。张文清、陈国民向一审法院起诉请求：1、请求依法判决二被告立即给付拖欠原告工程款叁佰壹拾壹万玖仟壹佰柒拾玖元伍角整（计3,119,179.5元），并给付利息（按自欠款之日至实际给付完毕之日止的月息2%利息)；2、本案的保全费、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：二原告系涉案建设工程的合伙人，被告众信公司为房地产开发公司，被告中旺公司为建筑公司。2019年5月22日，被告众信公司作为发包人、被告中旺公司作为承包人签订《御河生态新城D地块1#楼工程合同补充协议》一份，被告众信公司将位于建平县三家蒙古族乡小新地村的三家蒙古族乡御河生态新城D区1#楼建设项目发包给被告中旺公司，约定建筑面积暂定为14,862.63平方米，施工价款按每平方米1650元计算，合同开工日期为2019年5月22日，主结构封顶验收日期为2019年11月15日，工程竣工日期为2020年8月31日。同日，被告中旺公司向被告众信公司出具授权委托书一份，授权案外人柴东章为该项目施工管理负责人，权限为负责施工期间所有工程的进程、质量、安全等事宜，收取项目工程款，办理发包人以房屋抵顶工程款的相关手续，签署项目变更签证，对项目负全部责任；2020年9月8日，被告中旺公司向被告众信公司出具授权委托书，授权柴东章自2020年9月1日开始代委托人收取委托人承建该项目的工程款，至所有工程款收取完毕止。2019年5月26日，被告中旺公司与原告张文清签订《御河生态新城D地块1#楼工程联合经营管理施工协议》一份，被告将该工程发包给原告张文清，双方约定建筑面积为14,862.63平方米，工程承包范围为给水工程、排水工程、采暖工程、土建工程、电梯工程、消防工程，施工价款为每平方米1360元。后原告陈国民坐案外人李志强的车，将合同遗落在车上，因陈国民欠李志强父亲4.8万元债务未偿还，故李志强留下合同没有归还，并拿合同至建平住建局，举报陈国民欠款而且还承包工程，后住建部门责成被告中旺公司处理此事，2020年5月份，柴东章代陈国民给付了李志强4.8万元后即将合同原件扣下，未给付原告。争议工程于2019年5月中旬开始施工，至2020年10月间工程完工。2020年10月28日，二被告签订工程结算表一份，被告众信公司以单价1650元，工程量14,862.63平方米，确定总价款24,523,339.5元，被告众信公司向被告中旺公司支付了工程款及拨付商厅8个抵工程款，合计已给付工程款24,712,649.29元，超过总额给付被告中旺公司189,309.79元。被告中旺公司未与二原告进行结算，自2019年10月27日至2020年10月28日，原告多次电话催促项目负责人柴东章给付工程款，柴东章一直以正在算账，工程款未拨付为由推托，柴东章在其证人证言中，认可原告提供的证人陈某1、陈某2都是原告陈国民雇用的，但工资是中旺公司给付的，在其与陈国民的电话录音中承认为原告工程垫付钱款，并收取双倍款的事实。一审法院认为，本案争议的主要问题为原告是否为工程的实际施工人，中旺公司是否应向原告支付工程款。依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。本案中，被告中旺公司与原告张文清签订的《御河生态新城D地块1#楼工程联合经营管理施工协议》是双方当事人的真实意思表示，协议合法有效，对双方具有法律约束力，在履行约定过程中，未出现解除合同的法定事由，被告中旺公司或柴东章也没有通过双方和解或法定程序解除合同，被告中旺公司仅以柴东章代陈国民偿还欠款4.8万元后自非法持有人处取得合同原件即认为合同解除，不符合法律规定，且原告否认双方合同已解除，并多次向柴东章索要工程款，柴东章亦未明确说明双方合同已解除或拒绝，而是推托，故应认定该合同合法有效。原告提供了建设工程初期的购买施工材料及支付人工费等一系列费用的票据，提供了由陈国民雇用的工长陈某1提供了工程日志及防水、木工合同，提供了雇用工人工作的证人证言，提供了原告向柴东章追讨工程款的电话录音，能够证明原告实际施工的事实；柴东章的身份系被告中旺公司的项目负责人，柴东章不能提供其与被告中旺公司的施工合同，虽然被告中旺公司提供了账册9册，但该账册仅系2020年4月-12月的，但工程自2019年5月即已开工，被告中旺公司的账册不全，且账册涉及金额接近全部工程款，忽略了前一年的账目，而且有大量白条，明显与事实不符，故该证据的真实性值得商榷，综合双方证据对比，应认定二原告为工程的施工人，被告中旺公司关于柴东章为实际施工人的抗辩理由该院不予采信。被告中旺公司作为施工企业将工程交给原告施工，现工程已经完工，且被告众信公司已经将工程款给付被告中旺公司，故被告中旺公司应向二原告支付相应工程款，因为二原告不是挂靠关系，故被告的抗辩理由，该院不予采信。工程款数额应按二被告在工程结算表中确定的工程量14,862.63平方米，按原告与被告朝阳中旺建筑工程有限公司合同约定的单价1360元计算总工程款，合计20,213,176.8元，因被告中旺公司不要求对账或账目审计，故应在原告认可的限额内认定被告中旺公司已给付工程款14,905,666.7元，扣除欠工人工资2,898,010.6元后，应给付原告工程款2,409,499.5元。因原告未提供有效证据证明在合同约定工程之外，原告进行了附属工程建设，且被告中旺公司予以否认，故原告主张的该项诉讼请求，该院不予支持，有证据后，原告可另行处理；因原告未能提供证据证明被告众信公司未向被告中旺公司支付工程款，且二被告均认可账目已结算完毕，故原告请求被告众信公司承担给付责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求的合理部分该院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、被告朝阳中旺建筑工程有限公司于该判决生效后五日内给付原告张文清、陈国民工程款2,409,499.5元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,753元，保全费5000元，合计36,753元由被告朝阳中旺建筑工程有限公司负担，于该判决生效后五日内一并给付原告张文清、陈国民。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：本案争议的主要问题为被上诉人张文清、陈国民是否为工程的实际施工人，上诉人中旺公司是否应向被上诉人支付工程款。本案中，中旺公司与张文清签订《御河生态新城D地块1#楼工程联合经营管理施工协议》，中旺公司将所承包的工程转包给没有施工资质的自然人，系违法转包行为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”应认定无效，一审适用法律不当，本院予以纠正。关于中旺公司主张的已经与被上诉人中止履行上述施工协议，被上诉人并非实际施工人的意见。中旺公司仅以柴东章代陈国民偿还欠款4.8万元后自非法持有人处取得合同原件这一事实，即主张已经终止履行上述协议，事实依据不足，且被上诉人予以否认，并多次向柴东章索要工程款，柴东章亦未明确说明双方合同已解除或拒绝，而是推托。被上诉人提供了建设工程初期的购买施工材料及支付人工费等一系列费用的票据，提供了由陈国民雇用的工长陈某1提供的工程日志及防水、木工合同，提供了雇用工人工作的证人证言，提供了被上诉人向柴东章追讨工程款的电话录音，能够证明被上诉人实际施工的事实；柴东章的身份系中旺公司的项目负责人，柴东章不能提供其与中旺公司的施工合同，虽然中旺公司提供了账册9册，但该账册仅系2020年4月-12月的，但工程自2019年5月即已开工，中旺公司的账册不全，且账册涉及金额接近全部工程款，忽略了前一年的账目，而且有大量白条，明显与事实不符，故该证据的真实性值得商榷，综合双方证据对比，应认定被上诉人为工程的施工人，中旺公司关于柴东章为实际施工人的抗辩理由本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条第一款规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”中旺公司作为施工企业将工程交给被上诉人施工，现工程已经完工，且众信公司已经将工程款给付中旺公司，涉案工程已经投入使用，故中旺公司应参照实际履行的合同向被上诉人支付相应工程款。本案工程款数额应按二原审被告在工程结算表中确定的工程量14,862.63平方米，按被上诉人与中旺公司合同约定的单价1360元计算总工程款，合计20,213,176.8元，因中旺公司不要求对账或账目审计，故应在被上诉人认可的限额内认定中旺公司已给付工程款14,905,666.7元，扣除欠工人工资2,898,010.6元后，应给付被上诉人工程款2,409,499.5元。因被上诉人未提供有效证据证明在合同约定工程之外，被上诉人进行了附属工程建设，且中旺公司予以否认，故被上诉人主张的该项诉讼请求，本院不予支持，有证据后，被上诉人可另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律存有不当，但判决结果正确，故对中旺公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,076元，由朝阳中旺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜永涛审 判 员  刘永志审 判 员  王海娇二〇二一年八月四日书 记 员  毕 雪法官助理  （代）