辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2055号上诉人（原审原告）：大石桥市万城房地产开发有限公司，住所地辽宁省大石桥市金桥区金屯村金桥菜市场回迁楼。法定代表人：吴殿中，系该公司董事长。委托诉讼代理人：闫爱群，系营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口天辅建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区公园路11-2号629室。法定代表人：田凤军，系该公司董事长。上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司因与被上诉人营口天辅建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2021）辽0811民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司的法定代表人吴殿中及其委托诉讼代理人闫爱群到庭参加诉讼。被上诉人营口天辅建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大石桥市万城房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法判令撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2021)辽民初1238号民事判决书。二、请求人民法院判令支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。三、由被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、原审法院判决错误、适用法律错误。1、上诉人在一审法院的诉讼请求要求被上诉人为上诉人出具（合同约定的百分之七的代理费）发票，是与法有据的，符合相关法律规定的（详见上诉人与被上诉人所签的柳树农民新邨二期施工代理合同），上诉人己向被上诉人实际交款（代理费），被上诉人理应向上诉人出具收款发票，是合理合法的，应该受到法律的保护。2、依据双方合同的约定，上诉人组织人员开工建设（双方签定的建设柳树农民新邨二期工程施工合同）,2019年3月7日，由单方出具的结算审核报告是无效的，理由是建设柳树农民新邨二期工程施工合同是由上诉人与被上诉人所签，由上诉人组织开工建设的，那么工程结算审核报告应该由上诉人和被上诉人共同协商同意或有书面材料方可生效。未经上诉人同意，在上诉人不知情的情况下，被上诉人所出具的工程结算审核报告理应是无效的。3、要求被上诉人出具由案外人丁家岗、田运来、印宏给付被上诉人工程招标代理费的明细及汇款来源，上诉人与被上诉人的招标代理费己由上诉人和被上诉人全部结清，但是在工程结算审核报告中，被上沂人私自与案外人（丁家岗、田运来、印宏）等人，未经上诉人的同意，上诉人不知情的情况下，私自在审核报告上盖章予以认定，是不合法理的。二、原审法院认为事实混淆，没有法律依据1、依据双方所签的合同约定，由上诉人交纳百分之七的招标代理费（在诉讼中，上诉人已明确提出招标代理费己由原、被告全部结清），被上诉人未向法庭提供其相反的证据，未反驳上诉人的诉讼请求，原审法院的事实认定没有法律依据，未查清事实做出的判决认定是错误的。2、原审法院对上诉人要求依法判令被上诉人所做的工程结算审核报告无效的，诉讼请求未予审理与法无据，应予以审理，认定双方所签定合同无效，没有法律依据，其判决适用法律错误，判决错误，应予以改判。综上所述，原审法院认定事实混淆不清，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，彰显法律的公正，请求二审法院依法撤销原审判决，查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。营口天辅建筑工程有限公司未到庭答辩。大石桥市万城房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给原告出具（合同约定百分之七即388500元代理费）的发票；2.请求依法判令2019年3月7日的工程结算审核报告无效（未经原告同意）；3.要求被告出具由丁家岗、田运来、印宏给付被告工程招标代理费的明细及汇款来源；4.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，原告大石桥市万城房地产开发有限公司（乙方）与被告营口天辅建筑工程有限公司（甲方）签订《项目承包合同书》，双方就柳树镇农民新邨二期工程约定有：“工程承包范围为土建、水、电、配套工程。工程价款暂定10000万元。公司按照工程总造价(以最后决算为准)的0.7%向乙方收取管理费，并代缴税金，上述两项费用由项目经理在收到的节点工程款中按比例上交公司，其他费用不收取也不负担”等内容。另查明，营口市老边区房产开发经营有限公司（甲方）与被告营口天辅建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，该协议载有：“由甲方开发建设的柳树农民新邨二期工程经公开招投标由乙方承建。工程于2013年8月15日开工建设，在施工过程中，因各种原因工程进展缓慢。为全面贯彻省市关于加快保障房建设的总体要求，确保群众能尽快迁入新居，经甲、乙双方协商，一致同意在原签订的《建设工程施工合同》的基础上，签订该《建设工程施工合同补充协议》”等内容。同时，该合同中对于工程概况、工程款给付等内容均作了相应约定。再查明，原告大石桥市万城房地产开发有限公司的经营范围为：房地产开发。被告营口天辅建筑工程有限公司的经营范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程施工：40层及以下、单跨跨度36米及以下房屋建筑工程；高度240米及以下的构筑物；建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。市政公用工程、钢结构工程、高耸构筑物工程、起重设备安装工程、建筑机电安装工程、防水防腐保温工程、金属门窗工程、建筑装修装饰工程、土石方工程；加工金属门窗、塑钢窗；经销砂石料。一审法院认为，本案中，原告未提供案涉工程最终决算数额的相关证据，无法依原告主张工程总造价（以最后决算为准）的0.7%计算具体“管理费”数额，且原告亦未提供证据证明其已向被告缴纳上述费用，故原告要求被告为其开具388500元发票的诉请，缺乏事实依据。同时，对于原、被告之间签订的《项目承包合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定所签订的建设工程施工合同无效。因此，原告依无效合同而主张的相关诉请，均缺乏法律依据。被告营口天辅建筑工程有限公司经本院传票传唤后参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃，不影响本院的审理。判决：驳回原告大石桥市万城房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告大石桥市万城房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，当事人应就其主张所依据的事实提供证据加以证明，未提供证据证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人为其开具代理费发票，但上诉人并未提供充分证据证明其已向被上诉人交付代理费及具体数额，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。此外，关于上诉人主张的被上诉人应出具由丁家岗、田运来、印宏给付被上诉人工程招标代理费的明细及汇款来源以及请求判令2019年3月7日作出的工程结算审核报告无效一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定所签订的建设工程施工合同无效。因此，上诉人依据无效合同提出的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  唐晓葵二〇二一年八月九日法官助理张锐书记员王静