辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终4965号 上诉人（原审原告、并案被告)：乐美加发光制品(大连)有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区长城镇。 法定代表人：原田士郎，社长。 委托诉讼代理人：马冬梅，辽宁方槊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘舜，辽宁方槊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告)：邹存洁，女，1985年5月1日生，汉族，现住大连市旅顺口区。 委托诉讼代理人：王凤，辽宁杰仕孚律师事务所律师。 上诉人乐美加发光制品（大连）有限公司（以下简称乐美加公司）因与被上诉人邹存洁劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初3616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人乐美加公司的委托诉讼代理人马冬梅，被上诉人邹存洁的委托诉讼代理人王凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 乐美加公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉求，支持乐美加公司的一审诉求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、针对一审法院就上诉人是否存在违法解除劳动合同及其法律后果这一争议焦点，庭审中上诉人提供了被上诉人2018年8月6日、8月27日-8月29日的请假单。被上诉人明知上诉人的请假流程，却仍在未获批准的情况下擅自离岗。虽然被上诉人请假未获批准这一事实一审法院予以认定，且依据上诉人的《员工就业规则》第51条之规定，请假未经上级领导批复视为旷工。即使被上诉人履行了请假手续，但是未完成请假流程。因此构成连续三天无故旷工。针对2018年9月3日、9月4日，虽上诉人提交的请假单系复印件，但针对该两天被上诉人未上班的这一事实，一审法院已予以认定，针对被上诉人是否履行请假手续举证责任应当在被上诉人，上诉人提供的考勤已经证明被上诉人旷工的事实，因此针对解除劳动合同的相关证据，上诉人已经完成了举证责任，能够形成完整的证据链，上诉人依据《员工就业规则》第18条的规定解除与被上诉人的劳动关系无论从程序上，还是实体上均符合法律规定，因此不应支付违法解除赔偿金。一审法院认定上诉人违法解除劳动合同系适用法律错误。二、针对一审法院认定因上诉人违法解除劳动合同，故理应支付被上诉人未提前通知一个月的工资系适用法律错误。《劳动合同法》关于“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资可以解除劳动关系”的情形作了明确规定，仅三种情况下需要额外支付劳动者一个月的工资作为代通知金，而本案上诉人是因被上诉人违反公司的规章制度而解除与其的劳动关系，并不属于《劳动合同法》第四十条的相关规定，且一审法院一方面认定上诉人系违法解除，而另一方面认定符合额外支付一个月工资解除，该认定相互矛盾，系适用法律错误。三、一审认定根据社保法的相关规定，用人单位在用工期间未为劳动者缴纳保险具有过错，应当予以赔偿，进而判决上诉人应当支付被上诉人6个月的保险金，上诉人认为该认定系适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，如果用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇，而要求用人单位承担赔偿责任的，人民法院应予受理。根据本案事实，首先，不存在上诉人在用工期间未为被上诉人缴纳社保的情形，在2017年11月份之前上诉人一直按照大连市政府的相关政策为其缴纳两险，直至2017年11月份，根据市政府的要求开始强制缴纳五险。其次，被上诉人到劳动保障行政部门投诉保障事宜时，只针对2016年10月至2018年3月期间的保险，而没有要求补缴2014年至2016年期间的保险，劳动保障行政部门也针对该投诉行为作出限期整改处理决定，依据该处理决定，上诉人到社保经办部门为被上诉人缴纳了2016年至2018年期间的保险，而2014年至2016年期间的保险因被上诉人没有履行投诉手续，劳动保障行政部门也未对该期间保险问题作出处理，因而上诉人也无法为其补缴，也就意味着该期间的保险未能缴纳并非上诉人造成，因此而产生的损失由上诉人承担显然是不公平，所以一审法院仅以2014年至2016年期间未缴纳保险就判决上诉人承担责任系适用法律错误。 邹存洁辩称，一、上诉人第一次一审庭审审理时不认可劳动者向单位递交了请假条，被中院发回后，又拿出劳动者请假条，证明员工确实履行了请假的手续，而且这三张请假条有一张请假条系复印件，在领导签字部位明显有涂抹后又复印拿到法院当原件使用，后被劳动者发现后才不得已承认该张请假条确实是复印件，这一点足以证明劳动者不仅履行了请假的手续，且已获得批准，上诉人在本案中的陈述存在前后矛盾。二、劳动者提供了考勤，是在上诉人车间拍摄的视频，考勤上明确注明是事假或病假并非旷工，时间与上诉人在本案一审中提供的请假条时间完全吻合，而且那张有领导签字的请假条，是9月3日和9月4日两天。三、劳动者并没有违反上诉人的规章制度，上诉人与劳动者解除劳动关系完全是因哺乳期上诉人没有为劳动者缴纳保险、支付工资而被起诉。上诉人在2018年9月27日劳动者哺乳期满后过了三天的10月1日迫不及待向劳动者快递《解除劳动关系证明书》，且伪造了劳动者旷工的理由，是典型的违法解除劳动合同，理应进行赔偿。四、在本案第二次一审庭审后，上诉人补交了劳动者2016年至2018年的保险，这一点充分证明上诉人可以补交而未补交劳动者社会保险，导致劳动者损失，理应赔偿，且劳动者已经咨询了失业保险部门，因为2018年上诉人就已经和劳动者解除了劳动关系，至今已经有两、三年的时间，所以实际上劳动者在劳动部门的失业保险金是无法领取的，该损失是现实存在的，理应由上诉人进行给付。 乐美加公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付2018年10月失业保险损失1040元；2.诉讼费由被告承担。 邹存洁向一审法院起诉请求：1.判令原告支付经济赔偿金24,615.12元（2014年11月至2018年10月，3076.89元×4个月×2倍）；2.判令原告支付失业保险金损失12,480元（1040元×12个月）；3.判令原告支付未提前一个月通知解除劳动合同补偿金3076.89元；4.判令原告支付2017年11月至2018年3月双倍工资30,735元（6147元×5个月）；5.判令原告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年11月8日，被告入职原告公司工作。2016年10月20日，原告组织员工培训，对公司员工就业规则、公司员工行为规范及处罚条例等规章制度进行学习，并由被告签字确认。2016年10月21日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2016年10月21日至2017年10月20日。在合同期内，原告为被告缴纳医疗和工伤保险（两险）。2017年9月27日，被告休生育产假（173天），2018年4月假期结束，原告始为被告缴纳失业保险等五险至2018年9月。期间，被告分别于2018年8月6日、2018年8月27日至2018年8月29日、2018年9月3日至2018年9月4日共计6天未到岗工作。之后，原告以被告旷工严重违反公司规章制度为由，向工会发出《征询函》，并将解除与被告劳动关系的决定提请工会审议。2018年9月30日，工会复函同意原告解除与被告的劳动关系。同日，原告以被告连续旷工为由解除双方劳动合同关系，发布解除劳动合同《通告》，向被告送达《解除劳动合同关系通知书》。 2018年10月29日，被告向旅顺仲裁委提起仲裁申请，认为原告存在违法解除劳动关系，并未支付任何赔偿等费用，且原告2017年11月至2018年3月未与被告签订合同，在被告哺乳期未支付工资。请求裁决事项：1.裁决支付经济赔偿金24,615.12元（2014年11月至2018年10月，3076.89元×4个月×2倍）；2.裁决支付失业保险金损失12,480元（1040元×12个月）；3.裁决支付未提前一个月通知解除合同补偿金3076.89元；4.裁决支付2017年11月至2018年3月双倍工资30,735元（6147元×5个月）。2018年12月19日，该仲裁委作出旅劳人仲裁字[2018]第0264号仲裁裁决，裁决乐美加公司向邹存洁支付2018年10月的失业保险损失1040元；驳回邹存洁其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决书，分别向一审法院提起诉讼。2019年5月31日，一审法院作出（2019）辽0212民初348号民事裁定，将两案合并审理。 另查，2018年4月，原、被告存在其他劳动争议事项申请仲裁，请求裁决2017年之前争议的加班费差额、未签合同工资差额、生育医疗费等。同年5月22日，旅顺仲裁委作出旅劳人仲裁字[2018]第0069号仲裁裁决。双方当事人不服均向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）辽0212民初1542号民事判决，判决原告给付被告加班费差额、生育津贴、2017年年终奖及慰问金和2017年至2018年的取暖期煤贴；不给付被告最低工资标准差额、未休带薪年休假工资及产前检查和生育医疗费损失。被告不服提起上诉，大连市中级人民法院作出（2018）辽02民终7790号民事判决，其中，判决主文第四项“变更大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初1542号民事判决第二项为：被上诉人乐美加公司于判决生效之日起十日内给付上诉人邹存洁生育津贴19,046.70元”。 在发回重审庭审中，原告公司出示被告的请假单（2018年8月6日、8月27日-8月29日），该请假单未盖有各部门意见的签字确认，9月3日的请假单系复印件。 一审法院认为，本案争议焦点1.原告是否存在违法解除劳动合同及其法律后果；2.被告是否享有失业保险金损失及其金额；3.原告是否应当支付被告未提前一个月通知解除合同的补偿金；4.原告是否应当支付被告2017年11月至2018年3月的双倍工资30,735元。关于焦点1.因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中原告公司出示的被告的请假单（2018年8月6日、8月27日-8月29日），该请假单虽未见有各部门意见的签字确认，但可以证实原告履行了请假手续，只是未获批准，9月3日、4日的请假单复印件亦不符合证据的形式要件，上述证据不能认定被告未能依规履行请假手续，连续3日且累计6日无故缺勤，达到《员工就业规则》第18条“严重违反单位规章制度”的情形，故一审法院确认原告依此解除劳动合同违反法律规定。因用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因双方存在劳动关系的时间为2014年11月8日-2018年9月30日，故原告应支付被告4个月的赔偿金。关于被告解除合同前12个月的平均工资问题，原、被告均认可2017年10月至2018年2月期间未发放工资，根据大连市中级人民法院所作出的（2018）辽02民终7790号民事判决显示被告生育期间月工资标准为2394.6元，结合被告提交的工资发放情况，原告认可被告月平均工资为2170.05元，故原告理应支付被告经济赔偿金为17,360.4元（2170.05元×4个月×2倍）。 关于焦点2.根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条及第九十五条规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”据此，在被告于2014年11月入职后，原告即应依法为其缴纳失业保险费，未予缴纳具有过错，应予赔偿。现被告工作期间在一年以上，未满五年，依据该保险法第四十六条规定，被告应领取不超过十二个月失业保险金。被告主张原告按1040元/月的标准赔偿十二个月失业保险金，未超过当地标准，一审法院对其请求应予支持。原告抗辩从2017年开始强制缴纳，依据不足，一审法院不予支持。因双方存在劳动关系的时间为2014年11月8日-2018年9月30日，故原告理应承担被告9个月的失业保险金，庭审后，原告为其补缴了2016年10月至2018年3月的失业保险，被告虽辩称2014年至2016年期间未缴纳，但是本案中被告诉求系领取失业保险金损失，现原告为其缴纳了2016年10月至2018年3月的失业保险，在此情况下仅符合领取3个月的失业保险金，被告主张原告按1040元/月的标准赔偿十二个月失业保险金，未超过当地标准，故原告还应支付被告6个月的失业保险金6240元（1040元×6个月）较为合理； 关于焦点3.因原告违法解除劳动合同，故理应支付被告未提前通知一个月的工资，故原告理应支付被告未提前通知一个月补偿金2170.05元。 关于焦点4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条及第四十五条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”，“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”，被告于2017年9月27日生产，劳动合同因产期、哺乳期依法续延至2018年9月26日，该期间不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的需订立书面劳动合同的法定情形。关于原告拖欠被告的产假期间工资，大连市中级人民法院（2018）辽02民终7790号民事判决已通过判付生育津贴方式予以解决，即该判决第四项“变更大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初1542号民事判决第二项为：被上诉人乐美加公司于判决生效之日起十日内给付上诉人邹存洁生育津贴19,046.70元”。被告据此要求原告承担双倍工资，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条、第四十五条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条及第九十五条的规定，判决：一、原告（并案被告）乐美加公司于判决生效之日起十日内给付被告（并案原告）邹存洁经济赔偿金17,360.4元；二、原告（并案被告）乐美加公司于判决生效之日起十日内给付被告（并案原告）邹存洁失业保险金6240元；三、原告（并案被告）乐美加公司于判决生效之日起十日内给付被告（并案原告）邹存洁未提前通知一个月补偿金2170.05元；四、驳回原告（并案被告）乐美加公司的诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）邹存洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由乐美加公司负担12元，邹存洁负担8元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，本案经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：一、乐美加公司是否应当向邹存洁支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；二、乐美加公司是否应当向邹存洁支付失业保险金损失；三、乐美加公司是否应当向邹存洁支付未提前一个月通知解除劳动合同补偿金3076.89元。 针对第一个争议焦点，乐美加公司主张邹存洁因旷工违反《员工就业规则》规定，乐美加公司系合法解除劳动合同。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。乐美加公司应当对合法解除劳动合同的事实承担举证责任。本案中乐美加公司出具了邹存洁的请假条，但主张乐美加公司并未同意请假申请，属于缺勤。因现有证据能够证明邹存洁已经向公司请假，乐美加公司虽主张未同意请假申请，但未能提交有效的证据证明其已将未同意请假的理由及结果告知邹存洁，不足以认定邹存洁存在旷工的事实，对乐美加公司的此项主张，本院不予支持。原审法院判令乐美加公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金并无不当，本院予以确认。 针对第二个争议焦点，本院认为，依据本案原审法院查明的事实，乐美加公司在诉讼过程中，已经补交了部分期间的失业保险，结合邹存洁未能提交有效的证据证明其余应交未交期间失业保险不能补办，故本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”规定的情形，故邹存洁的此项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件受理范围，本案不予处理。 针对第三个争议焦点，本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，本案不属于应当额外支付劳动者一个月工资的情形，邹存洁的此项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。 综上，乐美加公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初3616号民事判决第一项； 二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初3616号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、乐美加发光制品（大连）有限公司不向邹存洁支付2018年10月失业保险损失1040元； 四、驳回邹存洁的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人乐美加发光制品（大连）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨学超 审判员  宁 宁 审判员  刘婷娜 二〇二一年八月十七日 书记员  连亚妮