湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘04民再58号 二审上诉人(一审原告)：周小平。 委托诉讼代理人：杜鸣，湖南业达律师事务所律师。 二审被上诉人(一审被告)：周玉兰。 二审被上诉人(一审被告)：谢芸倩。 二审被上诉人(一审被告)：陆丽花。 二审被上诉人(一审被告)：陆薪文。 法定代理人：周玉兰(陆薪文之母)。 上列二审被上诉人的共同委托诉讼代理人：李荣杰，湖南天戈律师事务所律师。 上列二审被上诉人的共同委托诉讼代理人：谭方耀，湖南南舫律师事务所律师。 二审被上诉人(一审被告)：肖家秀。 二审被上诉人(一审被告)：衡阳市保来劳务有限公司。 法定代表人：朱杰，该公司总经理。 二审被上诉人(一审被告)：广州市市政工程机械施工有限公司。 法定代表人：刘世辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾铭，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：王伟该公司员工。 二审被上诉人(一审被告)：衡阳市住房和城乡建设局。 法定代表人：李向阳，该局局长。 二审上诉人周小平与二审被上诉人周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆薪文、肖家秀、衡阳市保来劳务有限公司(以下简称保来公司)、广州市市政工程机械施工有限公司(以下简称广州市政公司)、衡阳市住房和城乡建设局(以下简称衡阳市住建局)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月25日作出(2020)湘04民终276号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年7月21日作出(2020)湘04民监22号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，对双方当事人进行了调查询问。本案现已审理终结。 周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆薪文、肖家秀等人称，(一)原二审判决在查明中称“在一审庭审中，被上诉人周玉兰委托的特别授权代理人承认上诉人周小平所做的工程量为304387立方米”，缺乏证据证明。周玉兰等人的代理人从未承认周小平所做的工程量为304387立方米，原二审判决未对庭审记录、全案的证据、被上诉人的答辩及代理意见通盘研读、分析认定，仅以前后矛盾、与查明事实不符的一处错误的庭审记录作为裁判的依据。(二)周小平起诉要求周玉兰等人在继承陆细知遗产范围内支付其工程款1843300元及利息没有事实和法律依据。一审不予采信李磊证言及《工程数量核定表》和湖南省天鹏工程造价咨询有限公司所作出的《结算审核咨询报告》并驳回周小平的诉请是正确的。(三)周小平的起诉已超过诉讼时效。根据双方的约定，全部工程完工后，陆细知于一个月内跟周小平结算并付清全款。而周小平在2013年工程完工结算付款后至其2017年起诉，期间近5年时间从未主张过任何权利，其起诉早已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。(四)原二审判决超出周小平的诉讼请求范围。周小平请求法院判令周玉兰等人在继承陆细知遗产范围内支付其工程款及利息，而二审却直接判决周玉兰等人支付周小平工程款103万余元，明显超出了周小平的诉讼请求。(五)原一、二审定性错误，周玉兰等人与周小平之间不存在施工合同关系。(六)周小平在原一审的第一项诉请与其提出的第二项诉请是两个不同的法律关系。 周小平辩称，(一)周玉兰等人的第一项申诉理由不能成立。周玉兰等人称这一事实仅有证人曾辉进行了部分陈述，但其表述与本案其他证据明显冲突，原审未予认可。(二)周小平与陆细知之间系工程结算纠纷，双方没结算之前，债权数额尚未确定，不存在诉讼时效的问题，诉讼时效系确定债权的请求抗辩，故周玉兰等人关于超过诉讼时效的理由不能成立。(三)周玉兰等人继承遗产的金额，远超原二审判决的金额，原二审判决周玉兰等人承担付款义务不违反法律规定。(四)周玉兰等人提出的原一、二审定性错误，但其并未对此提出上诉或者再审申请，应不属本案的审查范围。(五)关于一审提出的诉请，是周小平在陆细知死亡后不得已而为之。陆细知死亡后，周小平并没有掌握案件的相关资料，后来在住建局的干预下，保来公司才提交相关资料，为保护自己的权益，周小平不得不以陆细知与李磊结算的工程量作为自己的诉讼请求。(六)周玉兰等人在法定期限内不申请再审，而是通过人大监督进行再审，有违法律规定。 广州市政公司述称，我们的答辩意见与原二审意见一致，工程款已经结算给陆细知了。 保来公司及衡阳市住建局未作答辩。 周小平向一审法院起诉请求：1、判决被告周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆薪文、肖家秀在继承陆细知遗产范围内支付原告剩余工程款1843300元及利息（按同期银行贷款利率自起诉之日起计算至实际清偿完毕之日止）；2、判令被告保来公司、广州市政公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；3、判令被告衡阳市住建局在欠付被告广州市政公司工程款的范围内承担给付责任；4、本案诉讼费由上述被告共同承担。 一审法院认定事实：为城市发展需要，被告衡阳市住建局作为建设方将衡阳市蒸阳北路延伸工程对外招标。2011年10月8日，被告广州市政公司中标衡阳市蒸阳北路延伸工程第三标段，并与衡阳市住建局签订了建设工程施工合同，约定工程承包范围为K3＋161.323－K4＋447.339段车行道、人行道路路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程。2012年6月30日，广州市政公司与被告保来公司签订建设工程施工合同，约定将第三标段土石方挖运及回填工程交被告保来公司施工。被告保来公司委派李磊为现场管理代表。李磊又将土石方开挖、回填、爆破等发包给陆细知施工。陆细知在施工过程中，遇到坚石需要爆破，于2013年4月28日与原告周小平签订一份《土石方爆破承包施工协议书》，该协议约定由周小平承包蒸阳北路延伸工程第三合同标段石方松动爆破。工期为2013年4月15日至2013年8月15日。单价为9元/立方米（包括一切与爆破相关的费用）。该合同第二条第二款约定，按陆细知和周小平双方会同项目部施工人员实际测量核算，以三方签字确认后的数量作为结算依据。合同还约定陆细知在收到三标段项目部爆破工程款后，两天内按所爆破工程款的80%支付给原告周小平，该协议规定的全部工程完工后，陆细知于一个月跟周小平结算并付清全款给原告周小平。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，周小平进行了爆破施工，陆细知支付了部分工程款，但双方未进行最终结算。 陆细知于2016年5月27日因病去世。被告肖家秀、周玉兰、陆丽花、谢芸倩、陆薪文分别系陆细知之母、妻、女（继女）和子。因李磊未按约定付款，被告周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆薪文、肖家秀诉至法院，请求李磊及本案被告保来公司、广州市政公司、衡阳市住建局连带支付工程款，该院于2016年10月28日作出了（2016）湘0407民初494号民事判决。后经中院二审驳回上诉，维持原判。判决生效后，广州市政公司将执行款1860952元转账到该院案款专户，本案原告已对该款申请财产保全。因上述被告未将工程款支付给原告周小平，故原告诉至法院。该院经审理后，于2018年5月30日作出（2017）湘0407民初512号民事判决，以证据不足，驳回原告周小平的诉讼请求。原告不服提起上诉，衡阳中院于2018年9月7日作出（2018）湘04民终1323号民事裁定，以周小平完成工程量等事实未查清为由，发回重审。重审期间，一审法院依法向被告衡阳市住建局和衡阳市财政局调取涉案工程相关资料及财政评审报告，均未取得。 另查明，该工程监理单位广东建发工程管理有限公司证实，2013年10月26日，经被告广州市政公司现场实际负责人李磊同意，将合同内未完成的部分土方和排水工程交衡阳市城市道路建设总公司（以下简称道路公司）施工，工程造价为3500643.03元，该工程款经李磊同意，已由被告衡阳市住建局支付3500000元给道路公司。其中道路公司施工的挖运路基土石方数量为90771立方米。2016年7月12日，被告李磊确认已收到被告衡阳市住建局工程款25350000元（不含工程变更工程款）。 一审法院认为，本案原、被告均未提供土石方爆破工程结算依据，双方提供的证据都不能证实原告实际爆破工程量。湖南省天鹏工程造价咨询有限公司作出的结算审核咨询报告，原、被告均认为不能作为结算依据。原告主张爆破量为39.37万立方米，主要来源于证人李磊的证言，而李磊是本案另一相关案件当事人，与本案有利害关系。被告周玉兰等人主张原告的爆破量约30万立方米，主要来源于单方委托个人进行的测量，没有形成合法的测量报告。为查明本案事实，该院依法向相关部门调取证据，也未获得。就本案现有证据来看，原、被告提供的证据均不具有证据优势。根据民事诉讼证据相关规定，原告应对其主张的施工内容承担举证责任，原告不能证实其爆破方量，应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告周小平的诉讼请求。本案受理费、财产保全申请费合计27189元，由原告周小平负担。 周小平不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决不采信李磊的证言，导致认定事实错误，被上诉人的代理人在一审庭审中承认上诉人所做的工程量为304387立方米，一审判决仍以证据不足不作认定，驳回上诉人的诉讼请求，判决错误，请求二审法院予以改判。 本院二审查明，周小平与陆细知签订《土石方爆破承包施工协议书》后，依约对蒸阳北路延伸工程第三合同标段进行爆破工程施工。在一审庭审中，周玉兰委托的特别授权代理人承认周小平所做的工程量为304387立方米，按合同约定的单价，工程总价款为2739483元，陆细知已经支付工程款1700000元，尚有工程款1039483元未付。 二审认为，周小平为陆细知所做的工程量，按照合同约定陆细知应承担支付工程款的责任，鉴于陆细知已经死亡，其法定继承人周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆薪文、肖家秀有在继承遗产范围内承担支付的义务。至于周小平主张的39万余立方米，还有8万余立方米不能认定，应由周小平承担举证不能的法律后果。周小平的上诉理由部分成立，予以采纳。原审判决认定事实、适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：（一）撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2018)湘0407民初952号民事判决；(二)周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆薪文、肖家秀应在本判决送达之日起三十日内，支付周小平工程款1039483元；(三)驳回周小平其他诉讼请求。本案一、二审诉讼费44378元，由周小平负担10200元，周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆薪文、肖家秀共同负担34178元。一审财产保全申请费5000元，由周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆薪文、肖家秀共同负担。 在本院再审期间，周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆薪文、肖家秀等向本院提交了1份证据，即代理人对证人曾辉的调查笔录，拟证明《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见》评审的挖路基石方及挖沟槽土石方工程量不属实。 根据周小平的申请，本院向衡阳市财政局下属财政投资评审服务中心（以下简称衡阳市财评中心）调取了3份证据材料，即《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见》、《衡阳市住房和城乡建设局关于蒸阳北路延伸工程三标段项目结算初审意见的复函》、《第ZBL3－025号变更“关于设计土石方工程量与实际不符”》。拟证明涉案工程已经评审，与原审提交的工程数量核定表数据一致，从报告中土石方比例可以看出新增了爆破量，造价咨询报告中确定的609400立方米爆破工程量应该认定为本案的总工程量。庭后，周小平又向本院提交了其从衡阳市住建局复印的《分部分项工程量清单计价表》、《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见》、湖南省高级人民法院（2020）湘民终1405号民事判决书，拟证明挖路基石方量为802121.42立方米，衡阳市财评中心的评审结果已被省高院的二审判决予以采信。 经质证，对于周玉兰等人提供的证据，周小平对该证据的“三性“有异议，认为证人未到庭，且证人对财评报告的看法，纯属个人推测，并非客观判断，不能达到其证明目的。广州市政公司认为，证人曾辉未出庭，不能证明其是公司的员工，证据“三性”无法核定。 对本院依申请调取的《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见》、《衡阳市住房和城乡建设局关于蒸阳北路延伸工程三标段项目结算初审意见的复函》、《第ZBL3－025号变更“关于设计土石方工程量与实际不符”》等三份证据，周玉兰、谢芸倩等人对该其“三性“及证明目的均有异议，并认为其所依据的项目资料不真实，工程数量核定表不客观、不真实，而且有大量涂改的现象，不能作为评审的依据。在原一审中，周小平以及衡阳市住建局都没有认可。周小平认为该数据存在水份，衡阳市住建局称该数据是施工单位单方出具的，不能作为定案依据。财评报告只是初审意见，未经审计局终审，不是结算评审的终审意见，不产生财政评审的效力，不具有合法性。根据相关规定，含有国家财政性预算内资金投资的工程，结算时须报财政部门进行审查，但财政部门的审查结论只是其行使国家财政性资金监督管理职能的依据，不能直接作为当事人建筑工程结算的法定依据。工程价款的结算应依当事人之间合法合同约定而确定。故周小平提供的结算初审意见与本案没有关联性，不能证明其施工所完成的工程量。此外，周小平在进场和退场时广州市政公司项目部均对爆破石方量进行了测算，将前一测算石方量数据减去后面的测量石方量数据就是周小平所完成的爆破石方量。广州市政公司对上述证据没有异议。 本院审查认为，周玉兰等人再审期间提供的证人曾辉的证言，因证人未出庭作证，其证言依法应不予采信。本院依申请调取的《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见》、《衡阳市住房和城乡建设局关于蒸阳北路延伸工程三标段项目结算初审意见的复函》、《第ZBL3－025号变更“关于设计土石方工程量与实际不符”》等三份证据，因陆细知与周小平并未在合同中约定以财政评审机构作出的评审结论作为工程价款的结算依据，故该证据与本案待证事实不具有关联性，不能作为本案的定案依据。周小平逾期提供的《分部分项工程量清单计价表》等证据，未说明正当理由，其证明效力应不予采信。 本院再审对原一审认定的事实予以确认。 另查明，在周小平进场施工时，陆细知曾邀请规划设计院的退休工程师蔡三元，对周小平进场之前陆细知未完成的土石方量进行测量，测量结果亦报告了项目部的施工负责人曾辉，但该测量结果未经陆细知、周小平及项目部负责人曾辉等三方签字确认。 此外，据周小平及周玉兰等人申请出庭作证的证人证实，在周小平进场施工前及进场施工后，陆细知均聘请了钩子机工作人员进行施工。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点主要有两个方面：即周小平的起诉是否超过诉讼时效及周小平的诉讼请求是否应当得到支持的问题。 一、关于周小平的起诉是否超过诉讼时效的问题 在本案的一审、二审，一审重审、重审之后的二审及本次再审审理当中，周玉兰、谢芸倩等人均提出了诉讼时效抗辩，认为从周小平2013年10月退出施工现场，至其2017年6月16日提起诉讼，已超过法律规定的二年诉讼时效期间，周小平的实体权利应不受法律保护。 本院认为，本案是一起债权请求权诉讼。周小平于2017年6月16日起诉至原审法院，在《中华人民共和国民法总则》施行之前，故应适用《中华人民共和国民法通则》规定的二年普通诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算。陆细知与周小平在《土石方爆破承包施工协议书》中约定，陆细知于收到三标段项目部爆破工程款后，两天内按爆破工程款的80%支付给周小平，该协议规定的全部工程完工后，陆细知于一个月跟周小平结算并付清全款给周小平。由于陆细知在工程完工后未及时与周小平结算，致使周小平的债权金额无法确定，周小平自然就无法行使债权请求权，因此，周小平的起诉没有超过法定的诉讼时效期间。周玉兰等人的诉讼时效抗辩理由不能成立。 二、关于周小平的诉讼请求是否应当得到支持的问题 周小平请求判决周玉兰、谢芸倩等人在继承陆细知遗产范围内支付其工程款1843300元及利息，保来公司、广州市政公司承担连带责任，衡阳市住建局在欠付广州市政公司工程款范围内承担给付责任。作为债权请求方，周小平应就债权是否真实存在及债权的具体金额，承担举证责任。 1．周小平进场施工前，未与陆细知及工地施工负责人就拟交付给周小平实施爆破作业的工程量进行测量，并将测量结果交三方签字确认，作为双方未来结算及支付工程价款的依据。退休工程师蔡三元及工地施工负责人曾辉虽然证实陆细知曾邀请蔡三元到现场进行了横断面测量，得出了工程量为304387立方米的测量结果，但该结果未按照协议约定得到三方的签字确认，故不能作为陆细知与周小平结算工程量及工程款的依据。 2.证据材料显示，在周小平进场施工前，许正宝就已经在工地上利用钩子机钩挖土石方，周小平进场后，许正宝仍在工地上配合施工作业，直至周小平离开工地。许正宝的参与，以及许所完成工程量的不确定，致使周小平所完成的工程量也无法确定，而且还无法通过委托鉴定的方式进行弥补。周小平申请的出庭证人李磊、刘成、杨启益等人，只能证明周小平在施工现场负责坚石爆破，陆细知与李磊结算了工程款，但不能证明周小平到底完成了多少工程量，陆细知还下欠周小平多少工程款。 3.周小平退出施工场地后，陆细知与周小平未及时组织结算，加之陆细知的病逝，致周小平实际完成的工程量、已领取的工程款及下欠的工程款金额无法查清。 4.衡阳市财评机构的初审意见不能作为本案双方当事人的结算依据。第八次全国民事审判工作会议纪要第49条规定，“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”涉案工程虽然是财政投资，政府有权对资金的使用进行监管，但也只有在双方约定以财政评审机构的评审结论作为工程价款结算依据的情况下，财评结论才能作为案件的定案依据予以采信。湖南省高级人民法院作出的(2020)湘民终1405号民事判决书正是基于“广州市政公司在实际履行合同过程中曾多次表示同意并接受工程价款结算由衡阳市财评中心审定这一程序”之事实，才按照财评结论，由衡阳市住建局向广州市政公司支付工程款。该判决并不妨碍陆细知与周小平就土石方爆破工程的价款进行单独约定，而双方在协议中均未约定以财政评审结论作为结算依据，故该评审结论不能作为本案的定案依据。 5．周玉兰等人的代理人在重审庭审当中的陈述不构成当事人的自认。本案原二审改判最主要的依据是周玉兰等人的代理人在重审庭审当中的“自认”，而从周小平与周玉兰等人在庭审中的陈述中，可以看出304387立方米是被告提供的第三方测量数据，并非周小平所完成的工程量。周玉兰等人的真实意思是第三方测量数据减去道路公司完成的9万多立方米，才是周小平完成的工程量，庭审笔录中原告所做工程量为304387立方米的陈述并不构成本院二审判决书所称的自认。而且，周玉兰等人在历次审理中，也从未承认过周小平完成的爆破石方量为304387立方米。 综上所述，本院认为，周小平提供的证据不具有高度盖然性优势，本案案件事实仍处于真伪不明的状态，周小平应当承担举证不能的法律后果。一审判决驳回周小平的诉讼请求是正确的。二审以周玉兰等人自认为由，认定周小平完成的爆破工程量为304387立方米，判决周玉兰等人向周小平支付工程款103万余元，没有事实和法律依据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，经本院专业法官会议讨论，判决如下： 一、撤销本院(2020)湘04民终276号民事判决； 二、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2018)湘0407民初952号民事判决； 本案二审受理费22189元，由原审上诉人周小平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐崇高 审 判 员 贺清生 审 判 员 何闰英 二〇二一年八月六日 法官助理 梅艳伶 书 记 员 王林华