辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终9957号上诉人(原审被告)：沈阳广华建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：任东林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋景贺，辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：田硕，辽宁大宸律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李汝树，男，1962年3月23日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：孔蕾，沈阳市沈河区正阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李汝启（李汝树弟弟），男。原审被告：沈阳格林豪森房地产开发集团有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：陈广生，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋景贺，辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：田硕，辽宁大宸律师事务所实习律师。上诉人沈阳广华建筑工程有限公司（以下简称“广华公司”）因与被上诉人李汝树、原审被告沈阳格林豪森房地产开发集团有限公司（以下简称“格林豪森公司”）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广华公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初2914号民事判决书。2、由李汝树承担因办理本案一、二审发生的诉讼费及实际支出费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，二审应当依法支持本案上诉人的诉讼请求。理由如下：一、对于被上诉人主张的工程项目，上诉人仅参与了其中四项工程项目的施工及结算。被上诉人主张的工程项目中，仅格林阳光城1-6#、4-2#、5-6#楼，格林生活坊四期7#、10#、11#楼，格林康泉府G17号楼，格林繁荣家园1-5#、5-4#、5-3#、4-4#、4-3#、网点，四个工程项目是上诉人施工建设的，且上诉人与被上诉人双方就含质保金在内全部工程款已经结算完毕，不存在欠付工程质保金的情况。二、剩余其它工程项目，上诉人未参与过其中的施工、结算等与工程相关的任何事宜，其与上诉人不存在任何合同上或事实上的法律关系，其无权向上诉人主张任何权利。依据上诉人至沈阳市城市建设档案馆调取的证据材料可以证明：格林木棉花18#楼、格林玫瑰6#楼、格林玫瑰湾、格林馨港湾的施工单位均是东北金城建设股份有限公司；深航翡翠城的施工单位是正太集团有限公司，项目经理是陈广强；格林生活坊一期2#的施工单位是正太集团有限公司，东北大马路中国移动辽宁公司客服中心综合业务楼的施工单位是正太集团有限公司，项目经理是陈广强；格林春晓的施工单位是江西临川建筑安装工程总公司，项目经理是任启生；格林梦夏的施工单位是东北金城精仕分公司；盛京医院华翔分院的施工单位是东北金城建设股份有限公司金宇分公司，项目经理是任启生；剩余盛京医院、沈溪基地、格林自由城项目均不是上诉人施工建设的。三、《工程质量保修抵押金退还申请单》上的签字人陈广强及任东林均是本案案涉工程项目实际施工阶段的项目经理或负责人，其签字与上诉人无关。不能因为其现在在上诉人公司任职，就推断出该项目是上诉人施工的，其签字代表上诉人。四、被上诉人提供的工程项目结算明细，仅是其单方提出的证据材料，完全与上诉人无关。综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决并依法改判或发回重审。补充意见：一、除上诉状里上诉人确认的四个项目系上诉人施工外，其它项目均非上诉人施工且与上诉人无关，详细理由如下。1.申请单上无上诉人盖章。从签字的申请单来看，其上仅有人员签字未有施工单位盖章，所以，仅从申请单上无法证明，上诉人是案涉项目的施工单位，应当承担返还质保金的责任。2.上诉人不是施工单位的项目。除上诉人施工的和在市档案馆存档的项目外，其它项目施工基本信息详见沈阳市浑南区档案馆和沈阳市沈北新区城市建设档案馆调取的材料，盛京医院沈北院区一期工程门急诊病房综合楼、盛京医院滑翔分院体检中心、格林常青藤的施工单位均是东北金城建设股份有限公司；中国医科大学附属盛京医院沈北院区医学转化中心、中国移动辽宁公司客服中心综合业务楼的施工单位是正太集团有限公司；格林生活坊一期2#的施工单位是江西临川建筑安装工程总公司；格林生活坊一期27-4#、29-3#7号楼，27-4、29-5#9号楼的施工单位是沈阳格林豪森世华房地产开发有限公司；格林自由城的施工单位是东北金城建设股份有限公司金宇分公司；麓林春语轩的施工单位是沈阳双兴建设集团有限公司。3.无施工单位的项目。在档案馆中未核实出项目基本信息的项目名称摘要为：沈溪基地一期二标段、二期（本溪盛京医院），沈溪基地一期二标能源中心，沈溪基地2号楼、2号走廊，太原街、天津北街、东北广场，十三纬路SOHO大厦B座，浑南新区高歌路移动公司，辽宁省移动办公楼食堂，辽宁省邮电规划院7-2#、7-3#楼，说明此项目根本不存在，也不存在是否是上诉人施工问题。4.被上诉人的收款的付款人也证明，上诉人不是全部项目的施工单位。被上诉人出具的银行流水亦可以证明，向其支付大部分工程款的单位是沈阳格林豪森广告有限公司，上诉人支付的工程款比例仅占很小的一部分，这也证明了其施工的工程项目大部分是由上诉人以外的其他单位施工建设的。5.在上诉人成立之前已施工或施工完毕的项目。上诉人于2007年10月9日成立，在成立之前已施工的项目为：格林自由城是2004年施工且于2005年竣工的工程项目，格林梦夏是2004年施工的工程项目，格林生活坊一期是2006年施工的工程项目，盛京医院滑翔分院是在2007年4月开始施工的，无档案的十三纬路SOHO大厦B座是2007年竣工的，无档案的浑南新区高歌路移动公司和辽宁省移动办公楼食堂是在2006年竣工的。以上项目都是上诉人成立之前就已经施工或竣工（详见竣工验收备案表或被上诉人提供的申请单）。二、被上诉人提供的申请书和定案表相互矛盾，无法互相印证。1.申请单违法和自身存在矛盾之处。1.1违法之处。仅有项目名称且有一部分项目名称均无档案资料且施工时间过长，已无法核实。太原街、天津北街、东北广场，十三纬路SOHO大厦B座，浑南新区高歌路移动公司，辽宁省移动办公楼食堂，辽宁省邮电规划院7-2#、7-3#楼、沈溪基地等项目。1.2申请单自身矛盾之处。结合被上诉人提供的定案表，被上诉人提供的申请单中存在重复签字的工程项目。例如：工程名称为格林玫瑰湾换热站、水泵房、康泉府G17#楼的申请单和工程名称为格林玫瑰湾换热站、水泵房、墙地砖的申请单，所涉及的施工内容是重复的。1.3仅有申请单无定案表相互印证申请单所涉项目明细。项目名称为：沈溪基地一期二标能源中心，滑翔盛京医院3号楼/4号楼/2号楼/，南湖盛京医院/设备房/B座三分之一/负一层、格林馨港湾3#楼（馨港湾围墙），格林馨港湾地下车库及商场，格林常青藤花园8#楼，格林春晓A14、A6、A13、A11、A22、A5、A7、A12、A10、B10#栋，长江北街格林春晓A5、A6、A7、A10、A11、A13、A14，格林生活坊1期27-2#、2#楼，东北大马路中国移动通信集团辽宁有限公司，深航翡翠城228-7号、C6号楼，太原街、天津北街、东北广场，十三纬路SOHO大厦B座，浑南新区高歌路移动公司、辽宁省移动办公楼食堂，辽宁省邮电规划院7-2#、7-3#楼，夏日西路格林生活坊一期27-4#、29-3#7号楼，27-4（西头）29-5#9号楼，格林梦夏2期：（17-1）2#楼、西头三个单元、（21-7）16#二分之一楼，格林梦夏1期：（15-10）3#楼，格林梦夏1期：业主会所、篮球场及游泳池（15-1）（15-2）1号楼，虎石台镇麓林春语109-9#楼，格林自由城B座，以上无定案表印证的申请单21个项目，涉及质保金总额为：635,066元。2.定案表违法和自身存在矛盾之处。2.1所有的定案表系被上诉人单方提供，除和申请单的项目名称一致外，无任何证据相互印证。2.2工程名称为格林生活坊四期4-10a#楼、4-11a#楼的两张定案表内容存在重复计算。重复计算质保金金额为54,628元。2.3工程名称为格林玫瑰湾换热站、水泵房、康泉府G17#楼和工程名称为格林玫瑰湾换热站、水泵房、墙地砖的定案表存在重复计算，重复计算质保金金额为1143元。2.4沈北二期转换中心和沈北医大二院综合楼C区项目，被上诉人主张质保金总额为147，487元，仅有两张定案表质保金金额共计64,108元，就被上诉人主张的83,379元质保金无其他材料相印证。综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决并依法改判或发回重审。李汝树辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。上诉人所述与事实不符，被上诉人所有的签证单及定案表均有上诉人法定代表人任东林签字，其他的是由其所施工的项目经理签字，均为广华公司人员，与其他公司无关。上诉人所述定案表没有签字，一审法院多次要求上诉人提供相关证据能够证明其已付工程款及尚欠工程款的证据，但迟迟未拿出证据。上诉人将所签的申请单及定案表大部分全拿回公司，没有给被上诉人留任何材料，这些只是被上诉人施工的一部分工程的质保金，不是全部，但是其他的没有签字，没有证据。银行流水一部分是上诉人提供的，我提供2013年之后的一小部分，一部分是格林豪森公司给付的，一部分是广华公司给付的，可以申请法院依法调取广华公司、格林豪森公司相关账目，每一笔款项均出自财务，在财务签字，如果上诉人不认可转账记录，会另案起诉尚欠工程款部分。请求维持一审判决。格林豪森公司述称，与我公司无关。李汝树向一审法院起诉请求：1.要求判令格林豪森公司、广华公司给付质保金1,596,251元及利息。2.要求格林豪森公司、广华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李汝树与格林豪森公司法定代表人相识多年，从2000年开始，李汝树陆续为格林豪森公司及其相关联单位进行部分工程项目施工，每项工程完毕后被告保留3%的工程质保金，工程款的97%已支付完毕。现李汝树为索要多处工程的质保金向法院提起诉讼。另查明，格林豪森公司成立于1998年7月20日，广华公司成立于2007年10月9日。一审法院认为，合法的民事行为受法律保护。本案中李汝树虽然没有提供书面合同。但从双方所提供的证据及一审法院查明的事实看，原被告双方形成了事实上的承揽合同关系。被告应按照双方约定在工程质保期过后返还3%的质保金。关于被告主张质保金已过诉讼时效的问题。从李汝树所提供的视频资料看，李汝树一直在向被告索要工程质保金，被告相关人员也没有对工程质保金存在一事提出质疑，故李汝树的诉求没有超过法律规定的诉讼时效期间。关于被告应返还质保金的数额问题，李汝树向法院提供了46份《工程质量保修抵押金退还申请单》。其中38份《工程质量保修抵押金退还申请单》均有物业公司及格林豪森公司、广华公司相关负责人员的签字，结合李汝树所提供的工程项目结算明细，一审法院认定该38笔质保金（1,596,251元）应予返还。其余8份没有被告相关人员的签字认可，且其实际施工时间也在广华公司成立之前，故一审法院对李汝树该项主张不予认定。李汝树可待完善相应证据后向实际定作人另行主张权利。关于格林豪森公司是否应该承担连带给付责任的问题。由于本案系承揽合同，按照合同相对性的原则，应由广华公司承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百七十一条、第七百八十二条之规定，一审法院判决：一、被告沈阳广华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李汝树工程质保金1,596,251元及利息（自2020年3月5日起至本判决确定的债务实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）;二、驳回原、被告其他诉讼请求如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,166元，由沈阳广华建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广华公司提交第一组证据：《单位工程质量竣工验收记录》九份、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》二十三份、《建筑工程施工许可证》一份、《房屋建筑工程竣工验收申报表》一份。证明内容：1.仅格林阳光城1-6#、4-2#、5-6#楼，格林生活坊四期7#、10#、11#楼，格林康泉府G17号楼，格林繁荣家园1-5#、5-4#、5-3#、4-4#、4-3#、网点四个工程项目是上诉人施工建设的，其它34个工程项目均与上诉人无关。2.格林自由城是2004年施工且于2005年竣工的工程项目，格林梦夏是2004年施工的工程项目，格林生活坊一期是2006年施工的工程项目，盛京医院滑翔分院是在2007年4月开始施工的工程项目，都是在上诉人成立之前就已经施工或竣工的工程项目，进一步证明案涉工程项目与上诉人无关。第二组证据《工程质量保修抵押金退还申请单》二份，证明内容：工程名称为格林玫瑰湾换热站、水泵房、康泉府G17#楼、质的申请单和工程名称为格林玫瑰湾换热站、水泵房、墙地砖、的申请单，所涉及的施工内容是重复的。第三组证据《施工班组结算定案表》四份，证明内容：1.格林生活坊四期4-10a#楼、4-11a#楼的两张定案表内容存在重复计算。重复计算质保金金额为54,628元。2.工程名称为格林玫瑰湾换热站、水泵房、康泉府G17#楼和工程名称为格林玫瑰湾换热站、水泵房、墙地砖的定案表存在重复计算，重复计算质保金金额为1143元。第二组、第三组证据共同证明：申请单和定案表相互矛盾，无法互相印证。李汝树质证意见：对第一组证据真实性没有异议，关联性有异议，被上诉人施工的抹灰人工费均是按照任东林、任启生、张付强、陈广强等人员指令安排到48个工地进行施工抹灰工程，上述人员均是上诉人、格林豪森公司单位员工，施工班组结算定案表及工程质量保修抵押金返还申请表均由上述人员签字，被上诉人认为抹灰工程均是由上诉人、格林豪森公司分包给被上诉人，且已经支付人工费，尚欠3%的质保金已经由当时的项目经理予以确认。该组证据与被上诉人无关，提供的证据是开发公司与施工单位之间的承发包关系，该施工单位并没有支付我方人工费，而是由格林豪森公司、上诉人支付人工费，所以上诉人提供的证据与本案没有关联性，且上诉人提供的竣工验收记录中技术负责人或项目技术负责人。余少阳在质监科上签字，是上诉人人员，而不是正泰公司人员。上诉人提供的“单位工程质量竣工验收记录”已超过举证期限。被上诉人不同意质证，1、本案被上诉人是2020年3月份立案，上诉人提出管辖异议，在2020年12月份撤回管辖异议之诉。后一审法院在开庭审理期间时间长达一年的时间里，上诉人有足够的时间提供证据，而上诉人并没有提供该证据，反而在二审中提出，该份证据不是客观不能调取，也不是新发现的证据，所以，被申诉人不同意质证。2、如果该证据作为证据使用，被上诉人对其真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人无法验证其存在真实性、合法性。其关联性，被上诉人认为与本案无关。被上诉人认为，本案所涉及的施工项目无论建设单位及施工单位是谁，被上诉人所有的施工项目均是受上诉人及格林豪森集团公司指派去进行施工的。已结算的95%的人工费也是由其支付的。工程质量保修抵押金退还申请单（质保金申请单）上签字的也都是上诉人及格林豪森集团公司的任职人员签字认可的。被上诉人索要质保金是也是其接待和认可的。3、上诉人提供的“单位工程质量竣工验收记录”记载的建设单位和施工单位绝大部分均与格林豪森公司及广华公司存在关联关系，或与企业法定代表人、股东等相关人员存在关联性。在施工项目有工程质量保修抵押金退还申请单（质保金申请单）上签字的人员均是在上诉人或格林豪森集团公司任职的高管或是任法定代表人，从而证明被上诉人的所有施工项目均是为格林豪森公司及广华公司施工的。另外，人工费也是由其支付了95%，剩余的5%的2%是扣除被上诉人的水、电费等费用，3%是作为质保金。因此，剩余的3%质保金也同样应由其支付。如上诉人仍然蓄意赖账，就请求法院依法追加其签字的相关人员作为被告或第三人，或作为证人出庭作证，说明案件事实。第二组证据，关于上诉人提出的《工程质量保修抵押金退还申请单》中出现的所谓重复的，实际上并没有重复，有上诉人项目部的张富强的签字予以确认。关于上诉人提出的《施工班组结算定案表》四份。1、格林生活坊四期4-10a#楼、4-11a#楼的两张定案表的内容实际上是不存在重复计算的，其定案表在上诉人处，请自行核查。2、工程名称中为格林玫瑰湾换热站等项目，同样不存在重复计算，有上诉人的现法定代表人任东林签字予以确认。综上所述，不存在上诉人提出的重复计算及无法相互佐证的问题。格林豪森公司质证意见：没有异议。李汝树提交：证据一、沈阳格林豪森广告公司企业查询记录，证明从企业信息查询得知沈阳格林豪森广告公司是由格林豪森集团公司控股60%的企业。至于有部分款项是由沈阳格林豪森广告公司实际支付的，沈阳格林豪森广告公司既不是开发单位也不是建设单位，被上诉人与其没有任何关系，由其支付工程款，是由上诉人或格林豪森集团公司指令支付的，剩余质保金还应由上诉人和格林豪森集团公司支付。证据二、森行（沈阳）置业有限公司、沈阳格林中融房地产开发有限公司、辽宁报业格林豪森房地产有限公司、沈阳格林豪森世华房地产开发有限公司、辽宁慧缘房地产开发有限公司、沈阳格林华怡房地产开发有限公司、沈阳格林福瑞房地产开发有限公司企业查询记录，证明上诉人提供的《单位工程质量竣工验收记录》中提到的建设单位及施工单位绝大部分是上诉人及格林豪森集团公司是关联企业，从而证明被上诉人是按照其指派进行施工的，也是由其支付的人工费。因此，质保金也应由其支付。证据三、上诉人企业注册人员查询记录，证明在《工程质量保修抵押金退还申请单》上签字的人员均在上诉人处注册任职，从而证明其签字行为是其职务行为。广华公司质证意见：对证据一、二，格林豪森集团公司及其投资的分公司与沈阳广华建筑工程有限公司之间是彼此独立运营的法人，不存在关联关系，且从申请单签字人员也可以看出不存在建筑公司及建设单位交叉签字的情况，也可以证明这些公司之间是独立运营的，不存在关联关系。就付款情况，广华公司与被上诉人之间的银行流水可以看出上诉人向被上诉人支付款项仅是双方之间合作项目付款，不存在由第三方代为付款的情况。对证据三，在申请单上签字的工作人员确实是我方及格林豪森公司的工作人员，但其任职时间均是在被上诉人主张的工程项目施工完毕后，现任工作人员。申请单的退还流程依据行业惯例需要先向业主方委托的物业公司核实是否有需要维修的项目及具体维修费用，物业公司反馈相关信息后报业主方核实，再由业主方报建筑单位最终核实确认，申请单上的签字人员，均是建设公司及建筑单位在2018年、2019年现任在职人员，但申请单中的项目是否存在需要退还质保金及退还多少质保金需经过上诉人最终核实确认，而被上诉人所提供的申请单中只有签字没有经过建设单位及建筑单位，即上诉人最终核实确认，无法证明是否存在需要退还质保金的情况。格林豪森公司质证意见：同上诉人意见。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。本院认为,根据李汝树二审提交的涉案工程明细，李汝树本案起诉主张质保金及利息所涉工程达34项，该34项工程名称、建设单位、施工单位等均不相同，并非基于同一事实而发生，不符合合并审理的情况，为便于查清案件事实并利于诉讼，本案不宜统一起诉，故应裁定驳回起诉，由李汝树按各个工程项目另行分别提起诉讼。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初2914号民事判决；二、驳回李汝树的起诉。一审案件受理费19,166元，退还李汝树；上诉人沈阳广华建筑工程有限公司预交的二审案件受理费19,166元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 妍审 判 员  李 涛审 判 员  朱闻天二〇二一年八月五日法官助理  金慧光书 记 员  阎玉洁本裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定：人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。