辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终2191号   上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司锦州中心支公司，住所地锦州市凌河区重庆路五段10-53号。   负责人：方广军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：龙溯，辽宁美邦律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：韩颖，女，1968年7月25日出生，汉族，工人，住锦州市松山新区。   原审被告：赵鑫宇，男，1994年6月3日出生，汉族，住锦州市古塔区。   上诉人华泰财产保险有限公司锦州中心支公司因与被上诉人韩颖、原审被告赵鑫宇机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2021）辽0792民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华泰财产保险有限公司锦州中心支公司的委托诉讼代理人龙溯、被上诉人韩颖到庭参加诉讼，原审被告赵鑫宇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华泰财产保险有限公司锦州中心支公司上诉请求：1.撤销锦州市太和区人民法院于2021年2月1日送达的（2021）辽0792民初18号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审事实虽清楚，但法律适用错误，应依法予以改判上诉人不承担赔偿责任。对于被上诉人韩颖本次的诉请，上诉人不应承担任何赔偿责任，韩颖二次手术的发生是在评定伤残等级后，伤残等级评定的时机是要治疗终结后，上诉人已赔偿了韩颖伤残的损失，且韩颖也是通过诉讼主张的伤残损失，视为其已认为自己已经治疗终结。各地的中级法院对于该问题均有指导性的意见，认为主张伤残后，不能再主张定残部位取内固定物的损失费用。因为内固定是对伤残等级的评定有影响的，会变相提高伤残等级。因此，韩颖再次主张相应的医疗费、护理费、交通费，上诉人均不应再承担赔偿责任，否则对韩颖之前已从上诉人处获得的伤残赔偿金的赔偿，系不当得利。因其再次主张医疗费，说明其治疗尚未终结，那么之前评定的伤残，是不能作为定案依据的。对于误工损失，因已经评定了伤残等级，则不能再主张已获得伤残赔偿金后的误工损失，伤残赔偿金就是对于伤者在评定伤残后误工、生活损失的一种赔偿，依据《最高院人身损害赔偿司法解释》误工费最长可以计算到定残前一日，也明确了在评定残疾后不能在给付误工费。因此，本案一审事实虽清楚，但法律适用错误，应依法予以改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。   韩颖辩称，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定所适用的前提为被上诉人因伤致残产生的误工费，实际上是被上诉人丧失或者部分丧失劳动能力造成的损失，赔偿内容是一致的，但伤残赔偿金与二次手术的误工费是有区别的。伤残赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次手术期间的误工费损失是在受害人有劳动能力或者存在部分劳动能力的情况下，因住院治疗，而无法劳动造成的损失，二者的赔偿内容不同，不能用伤残赔偿金来代替二次住院期间的误工费。上诉人因内部有规定二次误工费不赔偿，但是上诉人单位内部的不成文的规定，不能建立在宪法的框架之上。因为二次手术是有第一次手术的连带责任才产生的二次手术，所以被上诉人强烈要求上诉人必须赔偿我二次上述的所有费用。   韩颖向一审法院起诉请求：1.依法判令华泰财产保险有限公司锦州中心支公司、赵鑫宇赔偿韩颖因交通事故造成二次手术费用10,827.60元，误工费15,315.00元，护理费3840元等，合计：31,822.60元；2.本案诉讼费由华泰财产保险有限公司锦州中心支公司、赵鑫宇承担。   一审法院认定事实：2019年07月08日08时20分许，赵鑫宇驾驶车牌号为辽Ｇ×××××的小型客车，在中央南街西侧人行道(平安保险公司门前)由东向南左转弯时，与沿中央南街行驶的韩颖驾驶的电动两轮车发生碰撞，致韩颖受伤，两车受损的交通事故。韩颖手机、裤子、眼镜、鞋损坏。经锦州市局交通警察支队松山大队现场勘查，认定赵鑫宇承担此次事故的全部责任，韩颖无责任。交通事故发生后，韩颖先后到锦州医科大学附属第三医院、锦州市第二医院住院治疗，主要诊断为胸12椎体骨折。之后，韩颖将赵鑫宇、华泰财产保险有限公司锦州中心支公司诉至一审法院，一审法院于2020年4月20日依法作出（2020）辽0792民初137号民事判决书，该判决书已经生效。2020年9月13日，韩颖因取除骨折内固定装置到锦州医科大学附属第一医院住院治疗16天，一级护理1天，二级护理15天。韩颖出院后，回院复诊，主治医生持续给其开具变化随诊，休息的医嘱，最后一次开具休息一个月医嘱的日期是2020年11月5日。韩颖在住院期间聘用了护工为其护理，共支付护理费3840元。韩颖因本次二次手术所产生的经济损失，包括医疗费、伙食补助费、误工费、护理人员工资、合理交通费等共计28,743.4元。辽Ｇ×××××号小型客车在华泰财产保险有限公司锦州中心支公司投保了交强险及保险限额30万元的商业第三者责任保险。华泰财产保险有限公司锦州中心支公司已经在交强险限额内赔付韩颖120,500元，在商业三者险限额内赔付韩颖153,464.59元。   一审法院认为，韩颖二次手术期间产生的医疗费、误工费、伙食补助费、交通费等损失，是2019年07月08日交通事故所产生的直接损失，韩颖诉求合理，应予支持。韩颖主张的医疗费按照票据数额予以确认；伙食补助费，按照每天100元标准计算住院期间费用；韩颖在中国太平洋人寿保险股份有限公司辽宁分公司担任寿险营销业务员，（2020）辽0792民初137号生效判决已经确认韩颖每天误工损失为(5535÷30天)184.5元，故二次手术及休息期间的误工损失亦参照这一标准计算；韩颖在住院期间聘用了护工为其护理，并提交了家政服务中心营业执照、护理培训考核证书、陪护合同及支付护理费发票，韩颖主张护理费3840元，予以支持；韩颖主张的交通费属于合理损失，确认合理交通费为200元。华泰财产保险有限公司锦州中心支公司抗辩韩颖已经获得了伤残赔偿金，故二次手术期间的误工费不应支持。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级确定，而误工费是指受害人从遭受人身损害到完全治愈或伤情稳定这一期间内因无法从事正常工作而导致的收入损失。二者所指向的对象亦不相同，前者侧重于对劳动者未来劳动能力丧失的补偿，后者侧重于劳动者住院期间本应获得的收入，韩颖为九级伤残，虽劳动能力受限，然并不妨害其从事部分工作，故因同一侵害行为导致其二次手术，则该期间的误工费理应得到支持，与其已经获得的残疾赔偿金并不存在矛盾，故华泰财产保险有限公司锦州中心支公司的抗辩理由不予支持。但伤残赔偿金与二次手术的误工费之间又存在一定交叉，丧失或者部分丧失劳动能力，这部分交叉所应获赔的损失在伤残赔偿金中已经得到体现，故在二次手术误工费中应当做相应扣减。本案韩颖已按九级伤残获赔残疾赔偿金，故二次手术误工费应为12,250.8元，即（5535元÷30天）×83天×80%。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千二百零八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十七条规定，判决：一、华泰财产保险有限公司锦州中心支公司于本判决生效后十日内，在商业三者险限额内赔偿韩颖二次手术期间各项损失共计28,743.4元；二、驳回韩颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298元，已减半收取，由华泰财产保险有限公司锦州中心支公司负担260元，由韩颖负担38元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人韩颖二次手术系因交通事故造成，与交通事故具有直接的因果关系，因此，对于相应的损失，上诉人作为承保商业三者险的保险人，应在商业三者险限额内承担相应的赔付责任。上诉人提出被上诉人伤残鉴定后不能再主张定残部位取内固定物的损失费用的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于二次手术期间的误工损失问题，上诉人主张被上诉人已经评定了伤残等级，则不能再主张已获得伤残赔偿金后的误工损失，伤残赔偿金就是对于伤者在评定伤残后误工、生活损失的一种赔偿。本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级确定，是对受害人因伤残导致今后劳动能力受到不利影响的补偿；而误工费是指受害人从遭受人身损害到完全治愈或伤情稳定这一期间内因无法从事正常工作而导致的现实收入损失，因此，二者并非同一概念，其内涵亦有区别。因此，上诉人此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院将二者之间交叉的部分予以扣除后，对剩余部分误工费予以保护并无不当，本院应予维持。   综上所述，上诉人华泰财产保险有限公司锦州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费298元，上诉人华泰财产保险有限公司锦州中心支公司已预交，由上诉人华泰财产保险有限公司锦州中心支公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长  钟 鸣   审 判 员  韩晓武   审 判 员  安剑凌   二〇二一年八月三十日   法官助理  周雨薇   书 记 员  张 丹