贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终5586号上诉人（原审被告）：桐梓天王星松蓥煤业有限公司。住所地：贵州省桐梓县松坎镇岩椅村。法定代表人：刘邦彬，该公司经理。委托诉讼代理人：郭桂林，贵州雷霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟召森，贵州雷霆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李能乾，男，汉族，1966年10月13日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：陆梅香，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文钰，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人桐梓天王星松蓥煤业有限公司（以下简称松蓥煤业公司）因与被上诉人李能乾劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，松蓥煤业公司的委托诉讼代理人郭桂林、李能乾的委托诉讼代理人陆梅香、王文钰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。松蓥煤业公司的上诉请求：1.依法撤销原判第二项并改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定被上诉人的工作时间错误，导致计算经济补偿金年限错误。双方于2018年5月20日解除劳动关系，2019年9月6日重新建立劳动关系。2.原审计算2020年2月至6月30日期间生活费错误。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知59条规定，企业上岗待工人员在企业停产期间的生活费应按照所在地区最低工资标准80%计算。李能乾答辩称，《工伤赔偿协议》仅赔20429元显失公平，关于解除劳动关系的约定无效。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知规定，一审酌情按最低工资标准计算是考虑劳动者的实际情况，按最低工资标准计算生活费并无不当，一审适用法律正确。上诉人的上诉请求均不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李能乾向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金6500元×8.5月=55250元；3.判决被告支付原告自2020年1月起至解除劳动关系之日止停工期间生活费，暂计至申请仲裁之日为1670元/月×6月=10020元；4.判决被告支付原告失业保险损失1611×18月=28998元；5.判决被告为原告补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6.判决被告支付原告体检费、交通费及其他费用。诉讼中，原告明确其第六项诉讼请求中的其他费用没有产生，放弃其他费用的主张，主张的体检费为200元、交通费为500元。一审法院认定事实：李能乾进入松蓥煤业公司上班后，从事采煤工作。松蓥煤业公司为李能乾缴纳了2010年7月27日至2011年11月30日、2012年1月1日至2018年9月30日以及2019年9月1日至2020年5月31日期间的工伤保险，根据李能乾提供的社会保险参保证明体现其他社会保险均只有2019年9月有缴费记录。2017年12月16日，松蓥煤业公司因存在违法违规行为和事故隐患被桐梓县安全生产监督管理局责令停业整改，整改时间为2018年1月1日至2019年6月15日，整改完成后恢复正常生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今。2020年6月28日，李能乾向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除李能乾与松蓥煤业公司之间的劳动关系；2.裁决松蓥煤业公司支付李能乾解除劳动关系的经济补偿金55250元；3.裁决松蓥煤业公司支付李能乾自2020年1月至劳动关系解除之日生活费10020元；4.裁决松蓥煤业公司支付李能乾失业保险损失28998元；5.裁决松蓥煤业公司为李能乾补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6.裁决松蓥煤业公司支付李能乾体检费、交通费。该委于2020年9月25日作出贵桐劳人仲裁字〔2020〕第370号仲裁裁决书，裁决：一、李能乾于2020年6月30日解除与松蓥煤业公司之间的劳动关系合法；二、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付李能乾解除劳动合同经济补偿3284.59元；三、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付李能乾2020年1月15日至2020年6月30日停产期间生活费7348元；四、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付李能乾离岗体检费200元；五、驳回李能乾的其他仲裁请求。后李能乾不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。另查明：李能乾提交的银行流水显示，松蓥煤业公司于2019年10月24日向李能乾发放工资5192.06元、11月27日发放工资6161.09元，2020年1月2日发放工资6570.43元、1月8日发放工资6761.52元。诉讼中，李能乾与松蓥煤业公司对双方之间的劳动关系于2020年6月30日解除均认可；松蓥煤业公司对仲裁裁决的200元离岗体检费认可；李能乾陈述其最初入职时间是2010年7月27日，因没有解除劳动关系的相应手续，不能办理失业登记。松蓥煤业公司认可仲裁裁决认定的2019年9月1日李能乾到松蓥煤业公司上班。双方均陈述2020年1月发放的两次工资是两个月的工资。一审法院认为，李能乾与松蓥煤业公司均认可双方之间的劳动关系于2020年6月30日解除，一审法院对此予以确认。本案争议焦点为：一、李能乾最初入职的时间以及2017年12月30日双方是否存在解除劳动关系的事实；二、李能乾解除劳动关系前12个月的平均工资如何计算；三、李能乾主张的停产期间的生活费如何计算；四、松蓥煤业公司是否应当支付李能乾未缴纳失业保险而造成的损失。关于争点一。对最初入职时间问题，李能乾主张其最初入职时间是2010年7月27日，松蓥煤业公司认可仲裁裁决认定的2019年9月1日，结合松蓥煤业公司为李能乾缴纳工伤保险的情况，一审法院认定李能乾入职松蓥煤业公司的时间为2010年7月27日。对2017年12月30日双方是否存在解除劳动关系问题，松蓥煤业公司在庭审中辩称，解除的理由是已经为李能乾做了离岗体检，是单方解除，告知了解除劳动合同，但没有书面的解除通知；对此李能乾予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。虽松蓥煤业公司在2018年10月1日至2019年8月31日期间没有为李能乾缴纳工伤保险，但其也未举证证明在2017年12月30日有口头告知李能乾解除双方劳动关系的事实，加之体检报告并未注明系离岗体检，松蓥煤业公司所举证据不能证明2017年12月30日双方存在解除劳动关系的事实，故对松蓥煤业公司上述辩称意见，不予采纳。关于争点二。从李能乾提交的银行流水来看，松蓥煤业公司于2019年10月24日向李能乾发放工资5192.06元、11月27日发放工资6161.09元，2020年1月2日发放工资6570.43元、1月8日发放工资6761.52元。双方均陈述2020年1月发放的两次工资是两个月的工资。因煤矿生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，李能乾与松蓥煤业公司之间解除劳动关系前12个月中没有工资记录的月份，一审法院认定按贵州省桐梓县当时最低工资标准计算，故李能乾解除劳动关系前12个月的平均工资为3145.43元（5192.06元+6161.09元+6570.43元+6761.52元+1670元×5+1570元×3）。李能乾于2010年7月27日入职，双方之间的劳动关系于2020年6月30日解除，该期间共计9年11个月3天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，松蓥煤业公司应支付李能乾的经济补偿金为31454.3元（3145.43元/月×10个月）。关于争点三。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，松蓥煤业公司应支付李能乾2020年2月至2020年6月30日停产期间的生活费为8350元（5个月×1670元/月）。关于争点四。根据《贵州省失业保险办法》第十三条的规定，李能乾没有进行失业登记，没有达到可以领取失业保险金的条件，故对李能乾主张的失业保险损失，不予支持。关于李能乾要求松蓥煤业公司为其补缴社会保险，不能补缴的作价补偿的诉求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，收缴社会保险费是社会保险行政部门的法定职责和义务，不属于人民法院民事管辖范畴，故对该诉求在本案中不予处理。关于李能乾主张的体检费200元，松蓥煤业公司无异议，予以支持。关于李能乾主张的交通费500元，其虽未提供证据，但考虑从松坎镇往返县医院必然产生交通费的事实，酌定100元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、原告李能乾与被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司之间的劳动关系于2020年6月30日解除；二、被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司于本判决生效后立即支付原告李能乾经济补偿金31454.3元、停产期间生活费8350元、体检费200元、交通费100元，合计40104.3元；三、驳回原告李能乾的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司承担。本案二审中，松蓥煤业公司提交了如下证据：《工伤赔偿协议》、《劳动合同书》、工伤保险缴费明细。证明目的：2017年李能乾在井下作业时受伤，2018年5月20日松蓥煤业公司与李能乾签订《工伤赔偿协议》，松蓥煤业公司一次性赔偿李能乾20429元，双方解除劳动合同关系。2019年9月6日李能乾与松蓥煤业公司签订《劳动合同书》，重新建立劳动关系至2020年11月李能乾到其他单位上班。双方劳动关系最后一次的建立时间应从2019年9月6日开始计算。李能乾质证意见：松蓥煤业公司提交的证据不属于新证据，不应采纳；《工伤赔偿协议》显失公平，关于解除劳动关系的约定无效，根据用人单位一直为李能乾缴纳工伤保险的事实，双方劳动关系实际并未解除。本院二审审理查明的其余事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.松蓥煤业公司二审提交的证据应否采纳，双方劳动关系于何时解除；2.李能乾在松蓥煤业公司停产期间的生活费应按何种标准计算。针对焦点一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”规定，松蓥煤业公司二审提交的证据与案件基本事实有关，本院予以采纳。据其所证明的事实，本院认定李能乾与松蓥煤业公司的劳动关系于2018年5月解除，松蓥煤业公司支付了经济补偿金等费用，2019年9月双方重新建立劳动关系。李能乾辩称不能采纳该证据，双方劳动关系一直存续的意见与案件事实不符，不予采纳。李能乾于2019年9月6日入职，双方之间的劳动关系于2020年6月30日解除，该期间共计9月有余，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，松蓥煤业公司应支付李能乾的经济补偿金为3145.43元（3145.43元/月×1个月）。针对焦点二。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费”规定，该条规定的是在职工待岗期间，企业应向待岗职工支付生活费，一审法院结合本案实际情况，按当地最低工资标准计算涉案生活费并无不当，本院予以确认。综上所述，桐梓天王星松蓥煤业有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5733号民事判决主文第一项即“原告李能乾与被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司之间的劳动关系于2020年6月30日解除”；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5733号民事判决主文第二、三项；三、桐梓天王星松蓥煤业有限公司于本判决生效后立即支付李能乾经济补偿金3145.43元、停产期间生活费8350元、体检费200元、交通费100元，合计11795.43元；四、驳回李能乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由桐梓天王星松蓥煤业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇审判员  杨恩高二〇二一年八月四日法官助理杨颜竹书记员冯滢书记员钟永海