山西省高级人民法院   民事判决书   （2016）晋民终496号   上诉人（原审原告）：张某，山西省吕梁市离石区滨河北西路472号。   委托代理人：贾某，山西协天成律师事务所律师。   委托代理人：凌某，山西协天成律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西运城路桥有限责任公司。   法定代表人：吕某。   委托代理人：韩某，山西天建律师事务所律师。   上诉人张某因与被上诉人山西运城路桥有限责任公司（以下简称运城路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院作出（2014）吕民一初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某委托代理人贾某、凌某，被上诉人山西运城路桥有限责任公司委托代理人韩某到庭参加了诉讼。本院本案现已审理终结。   原审查明，2011年1月1日，运城路桥公司中标承揽吕梁环城高速第三合同内桥梁工程。张某认为，其与运城路桥公司以口头协议承包了运城路桥公司中标承揽的吕梁环城高速第三合同段下的下沟里大桥建设施工工程，工程完工后，张某以实际施工人主张结算工程款，并以单方结算书为依据向运城路桥公司主张工程欠款及利息，运城路桥公司不予支付，故诉至该院。运城路桥公司认为，2011年3月20日，运城路桥公司与吕梁都得利有限责任公司签订了《劳务清包合同》，将吕梁环城高速第三合同内桥梁工程所需劳务由吕梁都得利路桥有限责任公司承包，下沟里大桥建设工程属于第三合同桥梁范围内，张某的工程是与吕梁都得利公司承包的，工程完工后，运城路桥公司已经向吕梁都得利路桥有限责任公司全部结清工程款，在与都得利结算劳务费时依照都得利的指示，将部分劳务费直接转付给了张某。   同时查明，从2011年至2013年年底，张某累计完成下沟里大桥图纸内的工程量为27852638元，再加上天桥施工用下沟里电费4300元、100章部分499954.85元和4号墩软基处理565503.9元，合计28922396．75元。运城路桥公司认可从2011年至2013年年底，张某累计完成下沟里大桥图纸内的工程量为27856936元（包括张某主张的27852638元和电费4300元），在该工程价款中，扣除项目管理费3064263元，税金982236元（3.526％），质保金1392846元（5％），剩余22417591元。对100章部分499954.85元和4号墩软基处理565503.9元不予认可。张某对税金和质保金的扣除无异议，但对管理费的扣除不予认可。   另查，2014年1月25日，张某与赵有旺共同签字确认付款汇总，总结算为222417591元，合计应付款为357850．12元。2014年1月27日张某向运城路桥公司领取100000元，2015年6月2日张某工队等人宋风则等人向运城路桥公司领取140000元。   另查，双方对图之外的工程量一致认可为429894元。   另查，张某主张材料差价款为22542元；运城路桥公司不予认可。   另查，该工程已于2013年9月11日交付运城路桥公司，运城路桥公司已将该工程实际交付发包人，发包人已实际投入使用。   原审法院认为，本案所涉及的法律关系为：吕梁市环城高速公路建设管理有限公司为吕梁环城高速公路的发包方；运城路桥公司为吕梁环城高速公路的总承包人；运城路桥公司将该工程中的第三合同段项下的工程违法分包给吕梁都得利路桥有限公司为违法分包人；吕梁都得利有限公司又将该第三合同段项下的下沟里大桥分包给张某。虽然张某对运城路桥公司将工程分包给都得利、都得利将工程分包给其的主张不予认可，但根据运城路桥公司提供的与都得利公司的清包合同、都得利与张某为法定代表人的文水夯基建筑工程有限公司鉴定的合同书及张某与赵有旺于2014年1月25日签字确认的付款汇总记录（金额580000元，备注栏内写都得利付王彦军40万，机械费18万；金额251624元，备注栏内写都得利付梁场工人工资），该院对该事实予以认定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条规定："实际施工人以转包人、违反分包人为运城路桥公司起诉的，人民法院应当依法受理"。本案中张某作为实际施工人起诉运城路桥公司符合法律规定。   关于本案中所诉争的工程款的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。运城路桥公司将其承包的工程以名为劳务清包合同实为违反分包合同分给吕梁都得利有限公司，吕梁都得利有限公司又将该分包工程中的部分工程分包给无相应资质的文水夯基建筑工程公司，即张某，均违反了法律的禁止性规定，合同均依法应当认定为无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案合同无效后，张某作为实际施工人，所涉工程已验收合格并实际投入使用，应参照合同约定支付工程价款。关于图纸内的工程量。按照2014年1月25日，张某与赵有旺共同签字确认付款汇总，总结算为222417591元，与运城路桥公司所认可的工程量27856936元，扣除管理费、税金、质保金后的金额为222417591元一致，应以该汇总表中双方认可的应付金额357850.12元计算应付款项。扣除2014年1月27日张某取的100000元，2015年6月2日张某工队领取140000元，剩余117850.12元未付。关于100章部分所涉499954.85元，该部分属工程需要交纳的保险费、提供建筑工程一切险、责任险、施工环保费等费用，该费用虽在下沟里大桥的工程量清单中，但张某无证据证明其已支付该笔费用，故张某依据工程量清单主张该笔费用无事实依据，该院不予支持。关于不属于图纸内的4号墩软基处理工程565503.9元，运城路桥公司认可4号墩软基处理属于下沟里大桥工程内的部分，但不认可是张某所干。张某在庭审后提供了无任何签字方的该部分工程变更审批表及照片。根据谁主张，谁举证的原则，张某提供的上述变更审批表既无赵有旺的签字也无监理单位的签字，不能达到其所要证明的目的，该院对该张某提供的该证据不予采信，对张某要求运城路桥公司支付4号墩软基处理工程价款的诉请，本院不予支持。材料差价款22542元，虽然合同中没有约定，但属于实际因柴油价格上调导致的差价，应予以支持。运城路桥公司主张因张某所建工程存在质量问题，需扣除维修费用167184元，但因运城路桥公司提供的维修费用表系赵有旺单方签字出具的费用表，张某及发包方均未签字认可，故该院对该笔费用予以扣除的主张，不予支持。综上，运城路桥公司实际应付张某工程款为：117850.12元+429894元+22542元=570286．12元。关于利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告张某主张从2013年9月11日工程完工后到起诉之日止的利息，本院予以支持。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十九条、第一百五十二条之规定判决如下：一、被告山西运城路桥有限责任公司在本判决生效之日三十日内支付原告张某工程款570286．12元及相应利息（利息从2013年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2014年9月11日止）；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。   上诉人张某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决否认上诉人与被上诉人之间存在直接合同关系的认定是错误的。本案中上诉人提供了工程量清单、第三人证明、下山村临时占地补偿协议、支付票据凭证、验工计价单等大量证据，都证明被上诉人依据上诉人的指示向材料商、劳务队、部分农民工支付相应的款项，每一笔款项支付后都由上诉人确认，特别是诉讼中上诉人工队宋风则等人从被上诉人处领取的14万元，都是在上诉人签字同意后支付，若被上诉人与吕梁都得利路桥有限公司有合同关系，为什么不让吕梁都得利路桥有限公司公司盖章确认。而且一审法院认定的两份合同是虚假的：首先被上诉人与吕梁都得利有限公司签署的所谓的《劳务清包合同》根本没有吕梁都得利路桥有限公司的盖章，且目前没有任何证据证明吕梁都得利公司对合同做过任何履行。其次，吕梁都得利路桥有限公司与所谓的文水夯基建筑工程有限公司签署的《合同书》是伪造的，因为文水夯基建筑有限公司早已吊销，并不存在，另外合同书除末页外没有文水夯基建筑有限公司的盖章，显然伪造。二、一审判决遗漏了上诉人完成的部分工程量，导致最后的数据错误。从一审中上诉人提供的证据证实，100章部分和4号桥墩部分都属于上诉人施工内容，但一审法院仅仅因为被上诉人否认就无视上诉人施工的事实是错误的。因为被上诉人在认可下沟里大桥段属于原告施工的情况下，否认其中部分工程（100章、4号桥墩）的观点自相矛盾，因为100章和4号台桥墩部分本身就是包括在下沟里大桥段工程之内。而且这两部分工程究竟存不存在，谁施的工，一审法院显然没有查明，在此情况下仅凭被上诉人单方意见否认客观事实，缺乏事实根据和法律依据，导致上诉人巨额工程款得不到合理支付，严重损害上诉人利益。三、一审法院将赵有旺认定为项目负责人，并将部分财务对账单当作工程结算单显然错误。在本案中，根据被上诉人与发包方的合同与工地施工的事实，项目经理为裴小军，赵有旺只是总工，但一审法院将赵有旺认定为项目负责人，显然错误。在施工过程中，上诉人与被上诉人总工赵有旺签字确认的财务对账单，即《下沟里计价及付款汇总》是指当时已经计价工程的工程款，对于没有计价部分，双方没有进行确认，所以对账单上显示的数目仅仅是部分工程的工程款，但一审法院将其认定为所有工程的工程款，以偏概全是错误的，再者上诉人与被上诉人没有作过双方认可的决算，这是铁的事实，更何况作为工程总工赵有旺，在没有公司授权的情况下，根本无权进行工程结算，这是工程施工常识，其没有签字结算的权利。四、一审法院扣除管理费、税金、质保金是错误的。从本案的实际情况看，上诉人与被上诉人之间为口头协议，对于税金没有明确约定，况且材料款、机械费都已经提供了税票，在此情况下，扣除税金显然没有合法依据。由于上诉人为自行施工，管理是自己管理，且双方没有约定管理费扣除等内容，故扣除管理费也没有依据。对于质保金，该工程2013年9月11日已经交付被告，目前已经三年之久，且不说双方对质保金的扣除没有约定，即便按照法律规定或者商业惯例，也已经超过两年的质保期限，故再次扣除质保金显然错误。五、上诉人应当得到的工程款为7650337.67元，而不是570286.12元。根据上诉人施工事实，上诉人施工总量为29374832.75元，依据：图纸部分27852638元（双方无异议），图纸外变更部分429894元（双方无异议），100章部分499954.85元，4号墩部分565503.9元，电费4300元、材差22542元。扣除被上诉人代购材料款3644338元，已经支付工程款18080157.08元，实际被上诉人应支付剩余工程款为7650337.67元。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，改判：一、依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第155号判决；二、依法改判被上诉人支付上诉人工程款7650337.67元及利息：三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人运城路桥公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间不存在直接合同关系，上诉人与都得利公司存在合同关系；2、一审判决并未遗漏工程量；3、如上诉人不认可赵有旺为项目负责人，认为是赵有旺没有经公司授权，根本无权进行结算，则上诉人不仅无权主张工程款，已经收取的工程款还应当退还；4、扣除管理费、税金、质保金不仅是合同约定的内容，而且是施工合同关系中的常识。5、都得利公司应付张某工程款343907.35元。   二审对一审已查明事实予以确认。   本案争议焦点为：1、双方之间是否存在合同关系，2、是否有施工漏项，应付工程款是多少3、管理费、税金、质保金应否在工程款中扣除。   本院认为，涉案工程属运城路桥公司中标项目中的部分工程，张某作为实际施工人完成了涉案工程的建设施工，现张某向运城路桥公司主张剩余工程款于法有据。关于质保金问题，2013年9月11日上诉人将涉案工程交付被上诉人，该工程至今已满两年质保期限，被上诉人以质保期未到、业主未向其支付为由拒付张某质保金理由不能成立。关于4号桥墩软基处理工程问题，上诉人未能提供该桥墩软基处理施工的具体资料，故上诉人的该项主张不予支持。关于100章问题，上诉人为完成涉案工程所完成的100章工程而产生的费用应由被上诉人承担，现上诉人提供该部分工程的实际支付凭证为1029633.3元，但其现只主张499954.85元，本院认为是其对自己权利的处分。关于管理费问题，双方未有明确约定，但在工程款的付款过程中已按照11%予以扣除，张某收款时未提出异议，应视为其对被上诉人按照11%扣收管理费的认可，其现在要求上诉人退还该部分款项不予支持。综上，在原审判决的基础上，应由被上诉人运城路桥公司向张某支付质保金1392846万元、100章工程款499954.85元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   一、维持吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第155号民事判决第二项，即"驳回原告张某的其他诉讼请求"；   二、变更吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第155号民事判决第一项"被告山西运城路桥有限责任公司在本判决生效之日三十日内支付原告张某工程款570286.12元及相应利息（利息从2013年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2014年9月11日止）"为"被上诉人山西运城路桥有限责任公司在本判决生效之日三十日内支付上诉人张某工程款1070240.97元及相应利息（利息从2013年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2014年9月11日止）；   三、被上诉人山西运城路桥有限责任公司在本判决生效之日三十日内向上诉人张某返还在支付工程款时所扣除的质保金1392846万元。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费83538元，二审诉讼费61360元，共计144898元，由上诉人张某负担101429元，由被上诉人山西运城路桥有限责任公司负担43469元。   本判决为终审判决。   审判长 樊文霞   审判员 谢红雯   审判员 李永静      二○一六年十二月三十日   书记员 张静宇