河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2015）湖民初字第02534号原告：李本华，男，1977年1月26日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：杜宁，重庆润信律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：陕西江泰基础工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八街道办木塔南村一巷1号。法定代表人：刘斌。委托诉讼代理人：安俊葉，系该公司员工。代理权限为特别授权。被告：林州市汇鑫安装工程有限公司，住所地林州市桂林镇政府路1号。法定代表人：高志岗。委托诉讼代理人：王丰田，系该公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵法林，河南言东方律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：三门峡万石物流有限公司，住所地三门峡市湖滨区交口乡野鹿村。法定代表人：王玉红。委托诉讼代理人：刘亮，系该公司员工。代理权限为特别授权。原告李本华诉被告陕西江泰基础工程有限公司（以下简称江泰公司）、林州市汇鑫安装工程有限公司（以下简称汇鑫公司）、三门峡万石物流有限公司（以下简称万石公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李本华及其委托诉讼代理人杜宁，被告江泰公司委托诉讼代理人安俊葉，被告汇鑫公司委托诉讼代理人王丰田、赵法林到庭参加了诉讼。被告万石公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜宁向本院提出诉讼请求：1、判决被告结算确认原告施工工程款；2、判决被告江泰公司向原告支付工程款1475815.52元，保证金30万元，并按月利率2%计付从2015年1月14日起至实际付清之日止的逾期付款损失（起诉时暂计50000元）；3、判决被告汇鑫公司、江泰公司承担连带支付责任。事实和理由：2014年8月12日，原告与江泰公司签订《内部承包协议》，约定由原告承包三门峡市康体服务中心和波士顿饮食广场桩基工程人工挖孔施工，承包方式为包工包料。工程价款按总承包预算计价支付，原告在工程款中支付江泰公司管理费20万元。合同约定保证金30万元，原告支付后，完工后返还。合同签订后，原告按约支付了保证金，投资组织人力、物料等履行施工义务，施工完毕。2015年1月20日，被告与原告结算原告工程款、扣除已付款、甲供材料款827219元后，尚余1475815.52元工程款未付，但被告未在结算书上签字确认。现因原告完工后，工程后续项目停工，原告多次催收，但各被告均未向原告支付剩余工程款并退还保证金。原告认为，因原告没有施工或者劳务承包资质，原被告之间签订的承包协议应属无效合同，但原告作为工程的实际施工人，仍有权按照约定的计价方式取得工程款，江泰公司应当按结算金额支付工程款及逾期付款损失，汇鑫公司、万石公司也应当依法承担付款责任。现原告依据《合同法》等有关规定，特诉至法院，请求判允原告的全部诉讼请求。庭审中，李本华明确其诉讼请求的1475815.52元的计算方式为：李本华施工的工程造价为3063034.52元，减去甲供材料款827219元，江泰公司已支付的560000元及其应支付江泰公司的管理费200000元后为1475815.52元。被告江泰公司辩称：张志民是我公司的项目经理，这个项目施工到现在，原告是一线的工作人员，原告是挂靠我公司施工的，只是现在万石公司不承认原告了。我公司是第一被告，但是我公司只是介绍原告和汇鑫公司和万石公司认识。应该是原告以我公司名义起诉被告汇鑫公司和万石公司才对，不应该起诉我公司。被告汇鑫公司辩称：一、我公司和李本华之间不存法律关系，原告要求我公司承担施工工程款没有事实和法律依据。本案原告和江泰公司签订了《内部承包协议》，根据合同相对性，原告应向合同相对人江泰公司索要施工工程款。我公司和原告之间没有任何合同，不存在任何法律关系。原告要求我公司承担工程款没有任何事实和法律依据。二、我公司和江泰公司之间没有任何合同法律关系。我公司是和张志民签订的《工程协议书》，这份协议书我公司并未加盖公章，只是王丰田以个人名义签订。也就是说这份协议书是王丰田和张志民签订的协议，不涉及我公司，与我公司没有任何法律关系。因此，根据法律规定，原告起诉我公司主体资格不适格、主体错误。三、我公司只能在应付工程款范围内向张志民付款，原告的请求超出了应付工程款的范围，我公司不应承担其余付款责任。我公司于2014年8月10日与万石公司发包方签订了《施工合同》，其“三标段”“一期工程”由我公司承包。我公司与万石公司签订的合同是合法有效的合同，依法应受法律保护。根据合同“第三部分专用合同条款”第15条规定“工程款（进度）结算与支付……桩基及双面支护施工结束检测合格并经监理确认，支付已完工程量的55%；（地面及支付工程造价见附表，工程量以实际为准），剩余款项主体封顶一次付清……”合同履行后截至目前，发包方万石公司向我公司付款95万元，该款我公司已向张志民付款75万元，另20万元付给同一工程的另一施工队。现我公司的工程结算总价为230万余元，按合同第15条只能付款55%的约定，我公司也只能付张志民工程款30多万元，除此以外不是我公司承担付款的范围。同时，我公司向张志民付款是取决于发包方万石公司，若万石公司不向我公司支付工程款，我公司也无款向张志民付款。这是符合我国民事法律诚实信用、公平合理的原则。四、本案原告李本华的工资已付清，向江泰公司主张工程款无事实和法律依据。原告李本华只是张志民承包工程中施工的一个管理人员，是一个职员，他所得到的是工资，而不是施工的工程款。根据张志民2015年1月28日向我公司提供的人员工资表证据上显示，李本华工作168天，每工日300元，实发工资为50400元。该工资李本华已经领取并有签字，详见工资表证据。五、张志民承建的工程没有验收合格，目前不能付款到50%。根据我公司与张志民《工程协议书》第一条约定，其承建的“康体服务中心桩基基础工程”和“波士顿饮食广场桩基基础工程”在“工程结束验收合格后付工程总量的50%，剩余50%等本工程主体封顶验收合格后付清”，目前该两个工程都没有验收合格，我公司没有义务向张志民付清全部工程款，必须按合同约定在验收后付前期工程的50%，原告主张我公司向其付清工程款没有事实和法律依据。综上，我公司按合同约定只能向张志民支付部分工程款，等工程验收合格后付50%的工程款。原告要求我公司承担连带责任既无事实依据，也无法律依据，诉讼主体不适格。故请求法院驳回原告的诉讼请求，维护我公司的合法权益。被告万石公司未答辩。经审理查明：2014年4月28日，王丰田（甲方）以汇鑫公司名义与张志民（乙方）就万石物流一期部分工程地基处理签订《工程协议书》一份，主要约定：1、预交履约保证金30万元整，工程结束验收合格后付工程量总款的50%，剩余50%等本工程主体封顶验收合格后付清，并把履约保证金30万元归还乙方；2、按甲方与业主方签订合同为依据，按（2008定额）执行，乙方最终结算价依业主方确定总价优惠甲方20%（其中含管理费、税等）；3、甲方与业主方签订合同后，以实际时间进入工地，所有地基处理材料、机械、人工、水电费、机械出入运输费用等均由乙方负担，地方关系由甲方负责；4、施工过程中若出现任何工伤安全事故，全由乙方承担；5、无论任何情况乙方与甲方若不发生义务，终止合同后甲方无条件返还乙方30万元整，及利息按月息2分计算。王丰田、张志民均在该协议上签名、捺印。张志民及江泰公司均出具证明，称该工程最初系由王丰田找来张志民施工，但因缺乏砼钢筋扩底桩施工经验，由江泰公司法定代表人刘斌找来李本华实际施工该工程；其公司与李本华系劳务分包关系。2014年8月10日，万石公司（发包人）为实施三门峡万石物流一期康体中心、波士顿饮食广场项目三标段的工程，与汇鑫公司（承包人）签订《三门峡万石物流一期工程施工合同》一份，主要约定：1、签约合同价：人民币暂定伍仟伍佰万元；2、工程质量符合合格标准；3、承包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；4、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；5、承包人应按照监理人指示开工，工期为350天；6、工程款（进度款）结算与支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程（预）决算执行河南（2008）定额，人工费、材料费按2014年第四期《三门峡工程标准造价信息》指导价执行；按以上的计算方法确定总价后，乙方按税前下浮总造价的5%为最终结算价；设计变更部分以实按约定结算，预交履约保证金为总造价的10%，不计利息；桩基及双面支护施工结束检测合格并经监理确认，支付已完工程量的55%（地基及支护工程造价见附表，工程量以实际为准）剩余款项主体封顶一次付清；地下负一层封顶经监理确认合格，退还保证金；每栋楼主体封顶，监理确认合格，付已完工程量的75%（不含二次结构）；主体验收合格，付已完工程量85%；工程预验收后付至总造价的85%；工程竣工验收合格结束后扣除5%的质保金，2个月内付清尾款，质保期结束后2个月内退还质保金。发包人万石公司在该合同上加盖合同专用章，承包人汇鑫公司在该合同上加盖公章。2014年8月12日，江泰公司（甲方）与李本华（乙方）签订《内部承包协议》一份，主要约定：1、工程名称：桩基工程施工，工程地点：三门峡市，承包范围：本工程图纸中人工挖孔桩的一切与此有关的工作，达到检查要求；2、承包方式：总承包包工包料方式；3、工程总造价：乙方总承包包工包料方式，以甲方与总承包商所签合同为依据预算进行计价；乙方给甲方公司交纳保证金叁拾万元整，乙方桩基完工给予退返；乙方给甲方公司支付管理费贰拾万，按总承包方工程款支付比例支付甲方；4、工期，自本合同签订之日起90日内完工，工期依据项目部阶段性施工计划指定，乙方必须采取一切有效措施保证项目部阶段性施工计划目标的实现；5、甲方同意乙方进行劳务经营施工，乙方施工期间以甲方名义自主经营、独立核算、自负盈亏；6、甲方有权对正在施工的工程项目进行监督指导，每季度对工程质量、安全生产、文明施工等工作进行一次全面检查，费用由乙方负责，对发现有违反质量安全操作规程施工的或发现有隐患的，甲方有权责令停工整顿，对不服从管理多次违规不改正的视为蓄意损害甲方企业信誉，除追究乙方责任外甲方有权单方面终止协议，乙方不得有异议；7、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建需要的有关资料；8、甲方协议乙方办理收付工程款，并监督工程资金专款专用，协助协调与工程管理部门以及施工总承包单位的关系；9、配合乙方处理质量、安全事故，费用由乙方负责；10、乙方在经营期间，对所属施工队的管理必须严格执行有关综合治理的管理条例，严格按照规定用工等；乙方应该按照国家现行相关标准、规范等技术要求和设计单位相关技术要求，对桩基施工承担法律责任；严格管理，精心组织施工，确保工期和质量；11、工程单价：乙方总承包包工包料方式，以甲方与总承包方所签订合同为依据预算进行计价，乙方给甲方交纳保证金叁拾万元整，乙方桩基完工予以退返，乙方给甲方公司支付管理费贰拾万元，按总承包方工程款支付比例支付甲方；12、计量与付款方式：以甲方与总承包商签订合同为准，按照总承包方支付工程款进度支付乙方工程款；13、乙方必须向甲方交纳叁拾万元保证金，如经营期间乙方发生任何违法违规或违反本协议的行为，或者发现乙方有其他有损甲方信誉的行为给甲方造成企业名誉损失或经济损失时，乙方除承担一切经济与法律责任外，甲方有权罚没上述保证金，乙方不得有异议，如经营期间乙方无违约行为，将保证金退还乙方，保证金不计利息。甲方江泰公司法定代表人刘斌在该协议上签名、捺印并加盖公司公章，乙方李本华在该协议上签名、捺印。李本华于2014年8月12日向江泰公司支付保证金100000元，于8月22日支付保证金200000元。2014年12月1日，汇鑫公司出具《康体服务中心桩基基础工程投标总价》（投标总价为1890870.4元）及《波士顿饮食广场桩基基础工程投标总价》（投标总价为473037.62元），张志民、李本华均注明“同意综合单价，最终依实结算”。李本华称其于2015年1月8日完成康体服务中心及波士顿饮食广场桩基工程的施工并于2015年1月14日提交竣工结算书，汇鑫公司对此不予认可。工程结束后，万石公司向汇鑫公司支付950000元，汇鑫公司向张志民支付工程款750000元（由王丰田账户支付至赵跃武、张永平账户，并由张海峰代张志民出具收条，张志民对此予以认可），其中张志民向李本华支付的工程款及材料费合计为560000元。汇鑫公司称截止目前，万石公司拖欠其公司的工程款3000000元左右。李本华提交工程竣工结算书两份，证明其施工总价为3063034.22元（含甲供材料款），汇鑫公司对此不予认可，本院经原告李本华申请委托河南常燊工程管理有限责任公司对其施工工程造价进行鉴定，该公司于2016年11月28日出具《司法鉴定报告》，鉴定确认波士顿饮食广场桩基工程造价为654433.01元，康体服务中心桩基工程造价为1793645.63元。李本华支付鉴定费26000元。另查明：三门峡万石物流一期工程自2015年已停工至今。本院认为：被告万石公司系三门峡万石物流一期工程的发包人，被告汇鑫公司系承包人。《工程协议书》虽是由王丰田与张志民签订的，但是根据被告汇鑫公司的答辩意见及其举证，可以确认王丰田是其公司的员工，其签订《工程协议书》系履行职务的行为，该《工程协议书》的甲方为汇鑫公司，张志民、汇鑫公司对此均无异议；而根据张志民与被告江泰公司共同出具的证明可知，张志民系江泰公司的员工，其签订工程协议书也是履行职务的行为。根据原告李本华与被告江泰公司签订的内部承包协议可知，被告江泰公司将其公司的资质出借给原告李本华，由李本华对万石物流一期工程中的桩基工程进行施工。而据被告汇鑫公司提交的《康体服务中心桩基基础工程投标总价》、《波士顿饮食广场桩基基础工程投标总价》中李本华对于其公司与张志民的结算方式的签字认可可知，被告汇鑫公司对于张志民、江泰公司与李本华之间的转包关系是明知的，如原告李本华仅为张志民或江泰公司的员工，则在张志民已经确认结算方式的情况下不需李本华再签字予以确认，被告汇鑫公司的抗辩与一般的生活常理相悖，故本院不予采信。根据以上可以确认：该康体服务中心、波士顿饮食广场桩基工程系由被告万石公司发包给被告汇鑫公司，由被告汇鑫公司分包给被告江泰公司，再由原告李本华借用江泰公司的资质实际施工，该《工程协议书》的乙方实际为原告李本华。原告李本华系该工程的实际施工人，并不具有劳务施工的资质，其借用被告江泰公司的资质与被告汇鑫公司签订的《工程协议书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告李本华作为实际施工人已经施工完毕，该工程虽没有经过被告汇鑫公司、万石公司验收合格，但是该万石物流一期工程自2015年已停工至今，原告李本华的施工也已经结束一年以上，其施工迟迟无法验收合格的责任并不在原告李本华，而应由被告万石公司、汇鑫公司承担，故应视原告李本华的施工得到了被告汇鑫公司与万石公司的竣工验收。原告李本华的施工于2015年1月8日结束，其于2015年1月14日提交竣工结算书，但被告汇鑫公司对此不予认可。虽被告万石公司与汇鑫公司之间、被告汇鑫公司与江泰公司之间对于工程款支付进度有明确的约定，各付款节点均是以工程建设的进度为依据的，但是现万石物流一期工程已停工一年之久，各个付款节点无限延期，如仍旧按原付款进度的约定支付工程款则对原告李本华显失公平，故被告汇鑫公司应一次性全额支付原告工程款。根据《司法鉴定报告》确认，原告李本华的施工造价为2448078.64元，减去张志民已支付的560000元、甲供材料款827219元后为1060859.64元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，被告汇鑫公司应自起诉之日2015年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率向原告李本华支付利息。根据被告汇鑫公司所述，被告万石公司作为发包人拖欠其工程款300余万元，远超过其拖欠原告李本华的工程款数额，被告万石公司也未到庭对此提出抗辩，故被告万石公司作为发包方应对上述工程款承担连带偿还责任。被告江泰公司与原告李本华系借用资质关系，根据双方签订的《内部承包协议》也不负有支付原告李本华的责任，仅需在工程结束后将保证金300000元退还原告李本华，现工程已经结束，在扣除原告李本华应向其支付的管理费200000元后，被告江泰公司仅需向原告返还保证金100000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十六条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）如下：一、被告林州市汇鑫安装工程有限公司支付原告李本华工程款1060859.64元及利息（利息计算：自2015年3月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、被告三门峡万石物流有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、被告陕西江泰基础工程有限公司退还原告李本华保证金100000元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21730元，鉴定费26000元，合计47730元，由原告李本华负担16530元，由被告林州市汇鑫安装工程有限公司、三门峡万石物流有限公司负担28200元，由被告陕西江泰基础工程有限公司负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  崔云飞代理审判员  李奇峰代理审判员  呼紫娟二〇一六年十二月二十九日书 记 员  陈梦菲