辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1243号上诉人（原审原告）:北京翰海青天环保科技有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-4932室。法定代表人：于延生，该公司总经理。委托诉讼代理人：马翠霞，北京默合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廊坊全振巨星化工材料有限公司，住所地河北省大城县贾庄村北。法定代表人：王洪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈忠博，河北中宸律师事务所律师。上诉人北京翰海青天环保科技有限公司（以下简称北京翰海公司）因与被上诉人廊坊全振巨星化工材料有限公司（以下简称河北巨星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2020)辽0381民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京翰海公司的委托诉讼代理人马翠霞，被上诉人河北巨星公司的委托诉讼代理人陈忠博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京翰海公司上诉请求：1.请求依法改判被上诉人向上诉人返还已经支付的19,800元工程款；2.请求依法改判被上诉人向上诉人赔偿因其违约造成的损失76,000元；3.请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付了合同款，但被上诉人未按照合同约定完成全部工程，已经构成违约。《施工合同-防腐工程》第三条第3款约定，合同生效后预付人工费的30%,施工进度赶至总进度的一半，付人工费的30%,施工验收合格后付人工费的30%，剩余人工费的10%留作质保（验收之日起试运行一年后无质量问题后无息付清）。上诉人分别于2019年6月20日、2019年7月5日向被上诉人转账9990元、9810元，上诉人合计向被上诉人支付19,800元工程款，按照合同约定剩余30%工程款应在验收合格后支付。但被上诉人后续无正当理由拒绝完成后续工程，且被上诉人在一审庭审中也自认尚未完成全部施工，这说明被上诉人已经构成违约。2.被上诉人应当赔偿因其违约给上诉人造成的损失。《中华人民共和国民法典》第582条规定:“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第510条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因被上诉人的违约行为，导致中温玻璃鳞片防腐胶泥过期无法使用，给上诉人造成16,000元的损失，被上诉人应当予以赔偿。因被上诉人未按照合同约定完成全部工程，上诉人另行委托他人进行施工花费了60,000元，被上诉人应当予以赔偿。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护当事人的合法权益。河北巨星公司辩称：服从一审判决。被上诉人没有违约行为。北京翰海公司向一审法院起诉请求：1.解除北京翰海公司与河北巨星公司于2019年6月19日签订的《施工合同--防腐工程》；2.河北巨星公司向北京翰海公司返还已经支付的19,800元工程款；3.河北巨星公司向北京翰海公司赔偿因其违约造成的损失76,000元；4.诉讼费由河北巨星公司承担。一审法院认定事实：2019年6月19日，北京翰海公司与河北巨星公司签订《施工合同--防腐工程》一份，约定由河北巨星公司负责海城市诚信有色金属有限公司脱硫项目(改造部分)防腐工程，工程地点位于：辽宁省鞍山市海城市八里镇钟台村果树一厂，承包方式为：包工，承包范围：脱硫旧塔防腐施工，工期：2019年6月20日前进场，2019年7月1日前完工(总工期：进场施工之日起12天)，合同总价：约33，000元(每平米费用为110，约300平方米，后期如有增加按照实际平米计算实际费用)，付款方式：合同生效后预付人工费的30%，施工进度赶至总进度的一半，付人工费的30%，施工验收合格后付人工费30%，剩余人工费10%留作质保。北京翰海公司于2020年6月20日向河北巨星公司支付9990元、7月5日支付9810元。2019年7月11日，河北巨星公司离场。一审法院认为，本案北京翰海公司将防腐工程承包给河北巨星公司，并签订《施工合同——防腐工程》一份，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律相关规定，应为合法有效。当事人均应按合同约定履行各自的义务。现北京翰海公司主张解除与河北巨星公司于2019年6月19日签订的《施工合同--防腐工程》，河北巨星公司亦表示同意，且河北巨星公司退场后该工程由案外人施工完毕，当事人双方无继续履行合同的必要，故对北京翰海公司该项主张，一审法院予以支持。关于北京翰海公司要求河北巨星公司返还已经支付的19,800元工程款，北京翰海公司该项主张系基于河北巨星公司存在违约行为，当事人签订的《施工合同--防腐工程》约定“工期：2019年6月20日前进场，2019年7月1日前完工，合同生效后预付人工费的30%，施工进度赶至总进度的一半，付人工费的30%，施工验收合格后付人工费30%，剩余人工费10%留作质保。”但北京翰海公司于2020年7月5日支付第二笔款项，其提供的证据不足以证明案涉工程未按期施工系因河北巨星公司存在违约行为，且当事人在庭审中认可河北巨星公司施工了工程的50%，故对其该项主张，一审法院不予支持。关于北京翰海公司主张河北巨星公司向其赔偿因河北巨星公司违约造成的损失16,000元一节，因其并未提供证据证明购买的中温玻璃鳞片防腐胶泥过期无法使用，故对北京翰海公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于北京翰海公司主张河北巨星公司向其赔偿因河北巨星公司违约造成的损失76,000元一节，虽然北京翰海公司提供了就未完工的防腐工程与案外人签订的《施工合同——防腐工程》，因一审法院认定北京翰海公司提供的证据不足以证明河北巨星公司存在违约行为，且河北巨星公司亦施工了工程的50%，至于北京翰海公司将未完工程承包给案外人后，与案外人约定的工程款是多少与河北巨星公司无关，故对北京翰海公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、解除北京翰海公司与河北巨星公司于2019年6月19日签订的《施工合同--防腐工程》；二、驳回北京翰海公司的其他诉讼请求。案件受理费2195元，由北京翰海公司承担。本院二审审理期间，各方当事人均无新证据向法庭提交，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为：1.被上诉人河北巨星公司是否存在违约行为；2.如果被上诉人河北巨星公司构成违约，是否给上诉人北京翰海公司造成损失及具体数额。关于被上诉人河北巨星公司是否存在违约行为问题，本院认为：上诉人北京翰海公司主张其分别于2019年6月20日、2019年7月5日向被上诉人转账9990元、9810元，已合计向被上诉人河北巨星公司转账支付19,800元工程款。然其中2019年7月5日向被上诉人河北巨星公司转账的9810元，汇款凭证附言为货款，而上诉人北京翰海公司2019年6月20日向被上诉人河北巨星公司转账支付的9990元无此附言。且上诉人北京翰海公司在起诉状中自认其与被上诉人河北巨星公司之间签订了《工矿产品购销合同》，向被上诉人河北巨星公司购买货物，不能排除该笔款项为上诉人北京翰海公司向被上诉人河北巨星公司所支付的货款的可能。双方当事人对案涉工程已由被上诉人河北巨星公司施工完成50%的工程量这一事实均无异议，上诉人北京翰海公司应当给付被上诉人相应人工费，上诉人北京翰海公司未提供充分证据证明其向被上诉人河北巨星公司支付的第二笔款项9810元为案涉工程人工费，即上诉人北京翰海公司并未提供充分的证据证明其已按《施工合同—防腐工程》的约定及时向被上诉人支付了工程进度款，在此种情况下，其主张被上诉人无正当理由拒绝完成后续工程构成违约缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人北京翰海公司要求被上诉人返还已经支付的工程款诉讼请求正确，本院予以维持。关于上诉人所主张的损失问题，本院认为：关于上诉人北京翰海公司主张因被上诉人不履行合同义务导致上诉人北京翰海公司中温玻璃鳞片防腐胶泥过期无法使用，给其造成16,000元损失一节，因上诉人北京翰海公司未提供证据证明，本院不予支持。关于上诉人北京翰海公司主张另行委托他人施工花费60,000元一节，因上诉人北京翰海公司不能提供充分的证据证明被上诉人存在违约行为导致双方《施工合同—防腐工程》无法继续履行，故上诉人另行委托他人施工所支付的工程款与被上诉人无关，上诉人上述主张无相关事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人北京翰海公司要求被上诉人赔偿因违约造成损失76,000元的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，上诉人北京翰海公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2195元，由北京翰海青天环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曲涛审判员  霍健审判员  周瑞二〇二一年八月三日书记员  姜珊