山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6256号上诉人（原审被告）：李录平，男，1970年6月7日出生，汉族，住济南市平阴县。委托诉讼代理人：郭际省，山东盈德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张树印，男，1961年8月1日出生，汉族，住济南市平阴县。委托诉讼代理人：吕燕，平阴玫城法律服务所法律工作者。原审被告：济南鸿兴置业有限公司，住所地济南市平阴县。法定代表人:李录平，总经理。委托诉讼代理人：郭际省，山东盈德律师事务所律师。上诉人李录平因与被上诉人张树印、原审被告济南鸿兴置业有限公司（以下简称鸿兴公司）合同纠纷一案，不服济南市平阴县人民法院（2021）鲁0124民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李录平上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由张树印承担。事实和理由：（一）2012年4月15日，张树印和李录平签订了严重危害鸿兴公司的协议书，尤其是协议书第13条关于抽取公司款项的约定，直接触犯了刑法第272条的挪用资金罪，更是违反了公司法第3条和第5条规定，严重侵犯了公司的合法权益。如果以判决的形式支持抽取售房款的行为，可能涉及偷税漏税，更是会严重违反税收征收管理法第25、38、63、65、67条规定，而由公司承担不交或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款，在严重损害公司荣誉的同时，更是严重损害了公司依法独立的合法财产。(二)根据城市房地产管理法第29、30、31条，城市房地产管理条例第2、23、24、28、29条，只有房地产开发企业具有开发经营资格。就本案进一步讲，只有鸿兴公司具有卖房的合法资质，因为房屋销售还涉及到房产证的办理，房产税的缴纳以及后期物业管理的一系列安排。假如以法院判决的形式确认个人具有卖房资格，将直接违反城市房地产管理法第65、68条，城市房地产管理条例第34、35、39条，属于没有资格没有执照擅自销售商品房，同时也违反了国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》第14条的无证经营行为。（三）判决依据的张树印提交的《济南市鸿兴置业有限公司2012年4月15日前销售表》，没有李录平的签字，不能认定是李录平的销售行为，况且没有首次交款时间，没有合同签订时间，更没有房屋买卖合同，仅仅依据四大皆无的表格和物业费收据，而没有依法合理审查到底是租房、抵押借款、借住还是其他，就下结论认定是李录平卖房，从而承担高达80万元的天价违约责任，而根本没有审查卖房资格。公司既没有授权个人，法律法规也没有承认其个人卖房的合法性，判决依据的证据都没有李录平的签字，同时违反了众多的法律法规，恳请二审法院依法审查，纠正违法判决。张树印辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回李录平的上诉请求，维持原判。张树印向一审法院起诉请求：1.判令李录平赔偿张树印违约金120万元；2.鸿兴公司对赔偿违约金120万元承担连带责任；3.本案诉讼费由李录平承担。一审法院认定事实：张树印因与李录平、鸿兴公司合伙协议纠纷一案诉至一审法院,一审法院经审理于2016年6月6日作出(2015)平商初字第563号民事判决。李录平、鸿兴公司不服该判决,向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院于2017年1月13日作出(2016)鲁01民终3898号民事判决,撤销一审法院(2015)平商初字第563号民事判决并予以改判;李录平、鸿兴公司仍不服该二审判决,向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2018年9月19日作出(2018)鲁民申1816号民事裁定,由该院提审、再审期间中止原判决的执行。山东省高级人民法院于2019年4月12日作出(2018)鲁民再1207号民事裁定,撤销济南市中级人民法院(2016)鲁01民终3898号民事判决与一审法院(2015)平商初字第563号民事判决，并发回一审法院重审。一审法院依法另行组成合议庭，经审理于2019年11月6日作出（2019）鲁0124民初1497号民事判决。张树印与李录平均不服该判决，分别向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院于2020年5月9日作出（2020）鲁01民终1341号民事判决，驳回张树印、李录平的上诉，维持原判。一审法院（2019）鲁0124民初1497号民事判决认定：平阴县鸿兴大厦位于平阴县榆山路南段，建筑规模为十二层，建筑面积为10409.12平方米。张树印曾于2009年12月28日诉至一审法院，要求确认张树印与李录平在鸿兴大厦建设过程中的合伙关系。一审法院于2010年11月10日作出（2010）平民二初字第60号民事判决书，确认张树印与李录平在平阴县鸿兴大厦建设过程中存在合伙关系。李录平不服该判决提起上诉，济南市中级人民法院于2011年9月20日作出（2011）济民二商终字第263号民事判决，驳回上诉，维持原判。2010年1月4日，李录平（甲方）与鸿兴公司（乙方）签订《转让协议书》一份，协议约定：“因甲方无房地产开发资质，特将正在开发建设中的工程转让给乙方，为此经甲乙双方充分协商达成如下转让协议：一、甲方愿将正在开发建设的位于县城振兴街与榆山路交汇处的鸿兴大厦工程（主体已九层）全部转让给乙方，由乙方自主开发建设。二、乙方同意以评估机构评估的价款数买下甲方鸿兴大厦现有的主体工程及所有的出让土地。”2012年4月15日，张树印（乙方）与李录平（甲方）签订《协议书》一份，协议约定：“甲乙双方因建设平阴县鸿兴大厦期间发生的纠纷问题达成谅解，并达成以下协议：……四、甲乙双方共同完成鸿兴大厦剩余的所有问题（包括施工、销售、验收、办证等问题）。五、甲乙双方对双方的投入资金情况作出阶段性确认（包括土地作价520万元、审计建筑成本、配套费、营业税、土地出让金、土地转让税等双方认可的费用）。六、鸿兴公司提取鸿兴大厦房屋销售额的3.5%，作为鸿兴公司对鸿兴大厦的销售以及管理费用，不再抽取其他费用……八、甲方前期（2012年4月15日前）所销售的鸿兴大厦房屋24套，面积3314.97平方米，地下室306.16平方米，商铺3套，面积361.25平方米，总销售额1444.3252万元。由甲方负责办理有关手续，并承担办理手续所发生的费用。九、乙方前期所销售的鸿兴大厦房屋两套（7层），按照每平方米3000元计算价格，地下室按照每平方米1800元计算价格。2012年4月30日前乙方到售楼处及财务室办理相关手续，否则视为乙方放弃。十、自本协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金……十三、甲乙双方自协议签订之日起，甲方售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险……十五、本协议自签订之日起，任何一方不得违约。如有违约者，应赔偿对方300万元的损失……。”根据张树印提交的平阴县房屋管理中心出具的《平阴县城鸿兴大厦商住楼购房合同备案情况一览表》、《鸿兴大厦商住楼备案、查封一览表》记载，鸿兴大厦商住楼购房合同备案于2012年4月15日之前的分别为：东一单元十层西户、东二单元十层东户、东三单元十一层西户、东三单元八层东户、东二单元六层东户、东二单元九层西户、东一单元七层东户、东一单元六层西户、东二单元十层西户、东二单元四层东户、东二单元四层西户、东一单元九层东户、东三单元四层东户、东一单元八层东户、东二单元八层东户、东二单元八层西户，共计16套房屋。部分房屋备案日期为2012年4月15日之后，分别为：1.东二单元九层东户于2012年4月23日备案；2.东三单元四层西户于2012年6月18日备案；3.东二单元七层西户于2012年11月22日备案；4.东一单元四层西户于2012年12月25日备案；5.东一单元四层东户于2013年4月11日备案；6.东一单元六层东户于2013年5月2日备案；7.8#商铺于2013年6月17日备案；8.9#商铺于2013年6月17日备案；9.东二单元五层东户于2013年7月26日备案；10.东一单元五层东户于2013年7月26日备案；11.东一单元十层东户于2013年8月2日备案；12.东三单元六层西户于2013年8月15日备案；13.6#商铺于2013年10月16日备案；14.7#商铺于2014年3月21日备案；15.东三单元九层西户于2015年3月24日备案；16.东一单元八层西户于2016年5月13日备案；17.东三单元七层东户于2016年5月13日备案。上述17套房屋的销售及销售价格，李录平、鸿兴公司均未经张树印签字确认。关于鸿兴公司起诉李录平、张树印请求确认2012年4月15日签订的《协议书》为无效合同的（2014）平商初字第164号案件，一审法院于2015年10月19日作出（2014）平商重字第164号民事判决，驳回鸿兴公司的诉讼请求；鸿兴公司不服提起上诉，济南市中级人民法院于2016年4月5日作出（2016）鲁01民终559号民事判决，驳回上诉，维持原判。济南昆鹏物业管理有限公司于2021年2月20日出具《物业情况说明》一份，主要载明：平阴鸿兴大厦东单元301业主刘杰民于2015年2月入住，东单元302业主王召俊于2016年10月入住，西单元702业主左前明（左冠群）于2013年10月入住。截至2021年2月份，物业费、水费、电费均正常缴纳。一审法院认为，张树印(乙方)与李录平(甲方)于2012年4月15日签订的《协议书》系双方真实意思表示,内容不违反法律禁止性规定,且已经由人民法院生效判决确认为有效协议,双方均应当严格按照《协议书》约定履行各自的义务。案件争议的主要焦点为：平阴鸿兴大厦东单元301号房屋、东单元302号房屋、西单元702号房屋是否系由李录平私自售出的。张树印主张上述三套房屋在2012年4月15日销售表中未有记载，在人民法院生效判决书中也没有认定，但该三套房屋分别由刘杰民、王召俊、左前明（左冠群）入住多年。李录平不予认可，辩称张树印提交的证据只能证明该三人在上述三套房屋内居住，并不能证明上述三套房屋系由李录平私自出售的，且上述三套房屋系由鸿兴公司出租给刘杰民、王召俊、左前明（左冠群）居住的。一审法院认为，根据张树印提交的《济南市鸿兴置业有限公司2012年4月15日前销售表》所附的房屋明细表显示：鸿兴大厦1单元301号房屋的买受人一栏记载“刘杰民”，备案时间一栏记载“无合同”金额为234010元；1单元302号的买受人、备案时间、金额一栏均为空白；3单元702号房屋的买受人一栏记载“左冠群”，备案时间一栏记载“无合同”金额为424900元，备注一栏记载“2015年11月2日查封”。结合张树印提交的物业公司说明、物业费及暖气费收据等证据，可以证实鸿兴大厦1单元301号房屋、3单元702号房屋已经分别出售给刘杰民、左前明（左冠群）。因李录平未提交充分证据证明该两套房屋系经张树印签字同意出售，故应认定该两套房屋系由李录平私自出售的。根据李录平与张树印于2012年4月15日签订的《协议书》第十条“自本协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金”约定，李录平应当赔偿张树印80万元（40万元/套×2套）。因该条约定系对张树印与李录平个人行为的约束，故私自售房系李录平个人行为，该行为产生的违约责任应由李录平个人承担，鸿兴公司不应对此承担连带责任。因张树印提交的证据不足以证实鸿兴大厦1单元302号房屋系由李录平私自出售给王召俊，故张树印主张李录平支付该套房屋的赔偿金40万元，证据不足，一审法院不予支持。张树印可待证据充分后另案诉讼解决。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李录平于判决生效之日起十日内赔偿张树印经济损失80万元；二、驳回张树印的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，由张树印承担2600元，李录平承担5200元。本案二审过程中，双方当事人均没有提交新的证据。因刘杰民、左前明（左冠群）并非本案当事人，但鸿兴大厦1单元301号房屋、3单元702号房屋是否分别由二人购买，涉及二人的权益，故本院委托一审法院对刘杰民、左前明（左冠群）是否分别支付购房款购买了上述房屋、是否为房屋所有权人或他项权利人进行调查取证。一审法院调查后向本院函复如下：“我院工作人员于2021年8月4日14时30分到平阴县鸿兴大厦1单元301号向该房屋住户刘杰民进行调查。刘杰民提供其与鸿兴公司于2016年5月20日签订的《房屋买卖合同》一份，以及鸿兴公司开具的金额为234010元的收款收据一份，李录平于2016年2月7日、2016年9月21日出具的金额分别为1万元的收条各一份。因平阴县鸿兴大厦3单元702号房屋住户左冠群外出工作，其家人对购房事宜不清楚，故我院工作人员电话通知左冠群于2021年8月5日来院接受调查。左冠群于2021年8月5日8时50分来院接受调查，并提供其与鸿兴公司于2015年10月1日签订的《商品房买卖合同》一份，以及鸿兴公司出具的收款收据宗。现已调查完毕。附以下材料：1.平阴县人民法院于2021年8月4日对刘杰民制作的调查笔录一份，刘杰民提供的《房屋买卖合同》复印件一份，鸿兴公司开具的金额为234010元的收款收据复印件一份，李录平于2016年2月7日、2016年9月21日出具的金额分别为1万元的收条复印件一份；2.平阴县人民法院于2021年8月5日对左冠群制作的调查笔录一份，左冠群提供的《商品房买卖合同》复印件一份，鸿兴公司出具的收款收据复印件一宗。”本院组织双方当事人对调查取证材料进行质证。李录平质证称，对证据真实性无异议，法院调取的两份《商品房买卖合同》均是鸿兴公司作为出卖人签订的合同，李录平不是房屋买卖合同当事人，也不是出卖人，根据《中华人民共和国房地产管理法》等相关规定，李录平对买卖房屋不应当承担出卖人的责任。张书印质证称，对证据真实性无异议，该证据可以证实涉案两套房屋已被出售的事实，根据李录平与张树印之间的协议约定，李录平应当承担赔偿经济损失的责任。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，张树印与李录平于2012年4月15日签订的《协议书》已经由人民法院生效判决确认为有效协议。李录平现主张协议违法，与生效判决作出的认定相悖，本院不予采纳。该协议为有效协议，对双方均具拘束力。根据本院委托一审法院调查取证的证据材料，能够认定鸿兴大厦1单元301号房屋、3单元702号房屋分别由刘杰民、左冠群购买并入住。李录平未提供证据证实该两套房屋的销售经与张树印协商一致或经张树印确认，故应依照双方之间《协议书》的约定向张树印承担违约责任。综上，李录平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人李录平负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年八月九日书记员  魏洪静