天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3457号上诉人（原审被告）：张义军，男，1957年3月3日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘宝平，天津海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市永乐汇房地产经纪有限公司，住所地天津市滨海新区融科心贻湾8-1-101。法定代表人：李国江，执行董事。委托诉讼代理人：刘川，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。原审第三人：李增强，男，1979年9月6日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人张义军因与被上诉人天津市永乐汇房地产经纪有限公司（以下简称永乐汇公司）、原审第三人李增强服务合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初5061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张义军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不应当受理本案并作出判决，2018年8月26日三方共同签订的《房屋买卖居间合同》已经由（2020）津03民终1469号民事判决确认权利义务关系，本案属于重复受理，应当适用民事诉讼法第一百四十二条规定，告知永乐汇公司申请再审，不应当重复起诉。二、以适用公平原则否定自愿原则，应当属于适用法律错误。各方共同签订的《房屋买卖居间合同》系各方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效，各方均应当遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。三、本案一审法院适用公平原则作出判决，其结果是导致新的不公平。四、本案一审判决认为永乐汇公司享有追偿权的理由，不能成立。永乐汇公司辩称，不同意张义军的上诉请求，请求驳回上诉，维持原审。事实和理由：第一，本案是永乐汇公司要求张义军返还定金损失，该项诉讼请求在之前案件的审理中均未涉及。李增强诉请张义军、永乐汇公司返还定金并赔偿损失的案件，已经发生法律效力的（2019）津0116民初37165号和（2020）津03民终1469号民事判决确认。本案是永乐汇公司履行上述生效的民事判决后，要求张义军向永乐汇公司支付经济损失，属于新的诉讼请求，不属于一事不再理。第二，经过生效判决查明的事实，《房屋买卖居间合同》不能履行的原因系张义军未能履行合同约定的拆除违建义务。同时，合同特别约定明确了张义军负有无条件配合过户的义务。因为张义军的违约行为而导致永乐汇公司实际承担了损失，永乐汇公司有权向张义军进行追偿索赔。第三，李增强在（2019）津0116民初37165号案件中，要求永乐汇公司以及张义军返还定金。后经一审法院释明，其将诉请变更为要求永乐汇公司返还定金。但上述判决已查明，张义军实际收取定金。张义军不能因自己的违约行为而获利，一审判决适用公平原则符合法律规定。李增强未作陈述。永乐汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张义军向永乐汇公司支付定金损失100000元；2.判令张义军向永乐汇公司支付中介费用41300元；3.本案诉讼费由张义军承担。一审法院认定事实：李增强曾于2019年向一审法院起诉张义军、永乐汇公司房屋买卖合同纠纷，一审法院作出（2019）津0116民初37165号民事判决：“一、解除原告李增强与被告张义军、天津市永乐汇房地产经纪有限公司于2018年8月26日针对天津市滨海新区号房屋签订的《房屋买卖居间合同》；二、被告张义军于本判决生效之日起十日内给付原告李增强违约金40000元；三、被告天津市永乐汇房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李增强定金100000元、中介费41300元、办件费1400元、评估费16500元；四、驳回原告李增强的其他诉讼请求。”李增强、张义军、永乐汇公司均不服该判决，提出上诉。天津市第三中级人民法院作出（2020）津03民终1469号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2019）津0116民初37165号民事判决、（2020）津03民终1469号民事判决认定以下事实：张义军系天津市滨海新区号房屋的所有权人。2018年8月26日，李增强（作为买方）与张义军（作为卖方）及永乐汇公司（作为居间方）共同签订《房屋买卖居间合同》，约定李增强购买张义军名下XXX号房屋，成交价格为4130000元。约定卖方需向居间方交纳服务费41300元，买方需向居间方交纳服务费41300元，买方需向居间方交纳过户服务费800元，如采用银行贷款方式购买房屋，买方需向居间方交纳代办贷款服务费600元。约定买方于2018年8月26日交付给卖方100000元作为定金，并作为第一部分房款。第二部分房款4030000元，买方须于2018年9月20日前将首付款筹齐按资金监管机构代收代付手续的规定存入该机构，卖方同时将已收的定金一同存入该机构办理代收代付手续。合同违约责任处约定：如买方未能履行本合同条款以致合同不能顺利完成，买方应向卖方支付房屋实际成交价的10%作为违约金；如卖方未能履行本合同条款以致合同不能顺利完成，则卖方需返还定金予买方，并且卖方应向买方支付该房屋实际成交价的10%作为违约金（以上内容均为打印）。三方共同在合同末尾备注处通过手写方式特别约定以下事项：1.卖方承诺该房屋无任何债权债务纠纷问题及附属设施欠费；2.买卖双方经协商认可如该房屋涉及拆违建部分露台的情况下，买卖双方无条件认可配合；3.卖方收到全款的金额以评估值为准，剩余部分买方须打协议当天作为差额房款交于卖方；4.在打协议当日因为违建无法进行下一步，双方解除合同，卖方定金不予退还，买方找中介负责退还100000元定金及中介费用；5.买卖双方（除违建原因）卖方不卖或买方不买的话，中介费用不予退还。合同签订后，李增强向张义军支付定金100000元，张义军出具定金收条，内容为：今收到李增强交来XXX房屋定金100000元整，如若中途李增强不买了，定金不退。永乐汇公司收取李增强中介信息服务费41300元，办件费1400元，永乐汇公司人员郭玲收取李增强评估费16500元。李增强提交的中国建设银行个人活期账户交易明细载明2018年8月27日时李增强名下银行账户余额为1930000余元。李增强提交的《限制房地产转让告知函》载明，天津市滨海新区人民政府新北街道办事处（以下简称新北街办事处）于2018年5月25日认定案涉房屋附有违法建筑并作出告知函，请求天津市滨海新区不动产登记第一中心（以下简称不动产登记中心）限制该房地产转让并于同日送达不动产登记中心。后三方在房屋交易过程中，因房屋存在违建问题未能解决，不动产登记部门不予办理网签过户手续，故各方未能在合同约定的2018年9月20日前办理网签手续，且至今无法办理后续买卖手续。现李增强要求解除合同并要求张义军、永乐汇公司承担违约责任，张义军认为其不存在违约行为并主张继续履行合同，永乐汇公司认为系因张义军的违约行为导致合同无法继续履行故不应由其承担违约责任，各方经协商未果，故成诉。另，针对案涉房屋买卖合同纠纷，李增强曾于2018年10月10日向一审法院提起诉讼，一审法院受理后依法适用简易程序审理后于2018年12月18日作出（2018）津0116民初31994号民事判决：“一、解除原告李增强与被告张义军、天津市永乐汇房地产经纪有限公司签订的关于XXX号房屋的《房屋买卖居间合同》；二、被告张义军于本判决生效之日起十日内给付原告李增强违约金60000元；三、被告天津市永乐汇房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李增强定金100000元、中介费41300元、办件费1400元、评估费16500元；四、驳回原告李增强的其余诉讼请求。”三方均不服判决提出上诉，天津市第二中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）津02民终3532号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2019年10月18日重新受理后，依法适用普通程序进行审理，后因李增强经一审法院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该案依法按撤诉处理。另查，张义军自认曾收到李增强给付的房屋定金100000元。永乐汇公司已经按照（2019）津0116民初37165号民事判决、（2020）津03民终1469号民事判决履行向第三人李增强返还定金100000元的义务。张义军对此亦予以认可。一审法院认为，根据已经生效的（2019）津0116民初37165号民事判决、（2020）津03民终1469号民事判决可以确认，案涉房屋买卖合同是由于交易房屋存在违法建筑被不动产登记中心限制交易导致无法继续履行。在该次交易过程中，为了实现最终的交易目的，张义军作为卖方有义务负责拆除或者整改从而使得房屋具备交易要求，但张义军并未积极履行该项合同义务，故被生效判决认定其存在一定的违约行为，并应承担与其违约行为相适应的违约责任。永乐汇公司作为房屋中介机构和本次房屋交易的居间方，按照合同约定及生效判决向李增强履行了返还定金100000元的义务。现永乐汇公司主张该笔款项应由张义军向其支付。张义军对此不予认可。根据已经查明的事实，可以确认张义军违约，但其已经收到李增强给付的100000元定金，且向李增强返还定金的义务已经由永乐汇公司履行，虽然根据生效判决张义军需向李增强支付违约金40000元，但实际上张义军反而因此成为获益一方，这明显违背了《中华人民共和国民法典》第六条规定的公平原则。虽然根据合同约定，法院判定由永乐汇公司向李增强返还定金，但并未剥夺永乐汇公司就此向张义军追偿的权利。且根据定金的基本含义，实际应由合同中收取定金一方来承担返还定金的责任。现永乐汇公司要求张义军向其支付100000元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。永乐汇公司一审庭审后主张放弃向张义军主张中介费用，系其真实意思表示，且不违反法律规定，未侵害他人利益，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：“一、被告张义军于本判决发生法律效力之日起五日内向原告天津市永乐汇房地产经纪有限公司支付人人民币10万元；二、驳回原告天津市永乐汇房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3126元，减半收取1563元，由被告张义军负担（原告已预交，被告于本判决生效后五日内给付原告）。”二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明事实：永乐汇公司不服本院（2020）津03民终1469号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。2020年11月25日，天津市高级人民法院作出（2020）津民申1573号民事裁定，认定李增强、张义军与永乐汇公司签订的《房屋买卖居间合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。《房屋买卖居间合同》第十一条系永乐汇公司工作人员书写的手写条款，效力应优先于印刷条款，其中第4项约定“在打协议当日因为违建无法进行下一步，双方解除合同，卖方定金不予退还，买方找中介负责退还壹拾万元定金及中介费用”，该约定意思表示清晰，并无歧义。各方当事人均确认涉案房屋因违建问题而未能签订网签合同、办理过户手续，故《房屋买卖居间合同》第十一条第4项约定的条件已经成就，永乐汇公司应向李增强退还定金100000元。原判决相应认定，具有合同依据，应当予以确认。故依法驳回了永乐汇公司的再审申请。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，永乐汇公司、张义军、李增强于2018年8月26日签订的《房屋买卖居间合同》涉及三个法律关系，张义军和李增强之间的房屋买卖合同法律关系，永乐汇公司同张义军之间的中介合同法律关系，永乐汇公司同李增强之间的中介合同法律关系。在（2019）津0116民初37165号民事案件中，李增强作为原告，其诉讼请求为：1.判令解除三方签订的《房屋买卖居间合同》；2.判令张义军支付违约金413000元；3.判令张义军、永乐汇公司连带承担违约责任，向李增强返还定金100000元；4.判令永乐汇公司返还中介费用（中介费41300元、办件费1400元、评估费16500元）合计59200元；5.本案诉讼费用由张义军、永乐汇公司承担。可以看出，李增强基于其与张义军的房屋买卖合同关系，以张义军存在违约行为为由，请求判令张义军支付违约金413000元，张义军、永乐汇公司连带承担违约责任向李增强返还定金100000元。一审法院经审理认定张义军存在一定的违约行为，应当承担与其违约行为相适应的违约责任，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定张义军向李增强赔偿违约金40000元。同时认为李增强主张由张义军对返还定金100000元承担连带责任，缺乏合同依据。通过该案的审理，张义军对于其违反房屋买卖合同关系约定义务的行为，法院已经判决由其承担违约责任。李增强基于其与永乐汇公司的中介合同法律关系，要求张义军、永乐汇公司连带返还定金100000元及要求永乐汇公司退还中介费用，一审法院认为针对永乐汇公司的退款责任，合同中已经明确约定，永乐汇公司应当按照合同约定向李增强退还定金100000元及中介费用。也就是说，永乐汇公司是因为其主动的承诺未能实现而向李增强返还100000元。一般来说，房屋中介机构是向社会大众提供房屋中介服务的专业机构，与一般的市场交易主体相比，应当更加熟练掌握房屋交易的相关法律知识和流程规范，对于各种法律风险应当承担更大的审慎注意义务。如果买卖标的存在不能买卖的法律风险或障碍，应当在可能的风险或障碍消除后再促成双方签订买卖合同。本案中，在三方签订《房屋买卖居间合同》时，已经对于买卖标的存在瑕疵可能导致交易无法继续有了明确的认知。永乐汇公司作为房产中介机构应当在可能的法律风险消灭之后再促成双方达成买卖合同，而不应在明知存在无法过户风险的情况下仓促促成双方签订买卖合同，将无法办理过户登记手续的风险推给买卖双方承担。房屋买卖合同最终未能继续履行的直接原因是存在部分违章无法完成交易，但中介机构违反基本的居间服务义务，在可能影响交易进行的风险消灭之前仓促让双方签订协议同样起到了至关重要的作用。如果在签订协议之前，中介机构尽到了审慎注意义务，严格审查房屋情况，就不会出现房屋买卖合同无法继续履行的结果。永乐汇公司向李增强支付100000元，其实质是承担其因自身重大过错，违反中介机构基本义务，而向居间服务接受方承担的违约责任。张义军向李增强承担了房屋买卖合同的违约责任，永乐汇公司向李增强承担了中介合同的违约责任。现永乐汇公司请求张义军支付定金损失100000元，没有事实和法律依据。第一，该损失在双方的中介合同中没有约定。第二，该损失系永乐汇公司因自身过错而向中介合同的委托人承担的违约责任，永乐汇公司向另一中介合同的委托人主张支付损失，没有法律依据。第三，在前一诉讼中，李增强向张义军主张支付违约金和返还定金，一审法院判决张义军支付违约金，未支持返还定金的诉讼请求，李增强并未针对张义军不承担返还定金的判决结果提出上诉。张义军是否因违约行为获利，是其与李增强之间的关系，与永乐汇公司无关。第四，三方签订合同中仅约定了永乐汇公司向李增强返还定金的条款，并未约定永乐汇公司系先行垫付再向张义军追偿。永乐汇公司并非承继了李增强的权利，向买卖合同违约方张义军进行追偿。张义军已经承担了向李增强的违约责任。第五，已经发生法律效力的（2019）津0116民初37165号民事判决和（2020）津03民终1469号民事判决，对于李增强要求张义军、永乐汇公司连带返还定金100000元及要求永乐汇公司退还中介费用的请求，认定涉案合同中已经明确约定，永乐汇公司应当按照合同约定向李增强退还定金100000元及中介费用。李增强主张由张义军承担连带责任，缺乏合同依据。永乐汇公司不服（2020）津03民终1469号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。2020年11月25日，天津市高级人民法院作出（2020）津民申1573号民事裁定，以原判决相应认定具有合同依据，应当予以确认，驳回其再审申请请求。因此，永乐汇公司系自身过错向李增强承担违约责任，无法向张义军主张赔偿损失。永乐汇公司请求张义军向其支付损失，既无事实依据，也无法律依据，其主张不应支持。一审判决基于公平原则，认为永乐汇公司享有追偿权不当，本院予以纠正。综上，张义军的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初5061号民事判决；二、驳回天津市永乐汇房地产经纪有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3126元，减半收取1563元，二审案件受理费2300元，共计3863元，由被上诉人天津市永乐汇房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田雷审判员  闫萍审判员  李浩二〇二一年八月二日书记员  马冉