上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终7245号上诉人(原审原告)：上海百姓装潢有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：朱建涛，董事长。委托诉讼代理人：朱佳频，女。委托诉讼代理人：林俊，男。上诉人(原审被告)：上海鹏启信息科技有限公司，住所地上海市。法定代表人：王华，总经理。委托诉讼代理人：陶斌磊，北京天达共和(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱秀琴，北京天达共和(上海)律师事务所律师。上诉人上海百姓装潢有限公司(以下简称“百姓公司”)因与上诉人上海鹏启信息科技有限公司(以下简称“鹏启公司”)装饰装修合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初3767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人百姓公司上诉请求：依法判令鹏启公司支付拖欠的房屋装修工程款72，576元；依法判令鹏启公司赔偿百姓公司违约金15，945元。事实和理由：一、百姓公司已实际完成第一期水电工程和第二期泥木工程，并进入第三期墙面油漆阶段，鹏启公司应按合同约定支付本期进度款，百姓公司多次催讨但鹏启公司拒不支付，致工程停工133天，故按合同约定标准应当赔偿上述违约金。二、百姓公司完成了工程量计：132，576.00元，并已向鉴定单位提供了相应的结算清单，该清单已将鹏启公司自行施工的内容删减了48，990元。鉴定单位以现场已实际交付使用且部分工程由他人完成为由，没有现场实测即出具鉴定报告，将其制作的结算清单中的工程项目和工程量进行删减，得出工程造价仅83，586元的结论，其不予认可。上诉人鹏启公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百姓公司一审全部诉讼请求。事实和理由及针对百姓公司上诉请求辩称：鹏启公司在签约时已按约支付百姓公司30％工程款，百姓公司停工时仅进行了水电及部分泥木工项目，但上述已施工部分存在严重质量问题，验收不合格，不符合支付进度款的条件。根据装修合同及预算单，百姓公司实际施工部分的造价应为63，961.57元，鹏启公司已按约支付装修合同款(含应免除并退还的设计费)64，500元，故其不存在拖欠工程的违约事实。百姓公司停工后工程全部由其他施工队完成。二、法院委托的鉴定机构到现场，但未进行现场测量，鉴定结论是根据双方形成的书面文件作出，不具有客观性。百姓公司辩称，其不同意鹏启公司的上诉请求，要求支持己方上诉请求。百姓公司向一审法院起诉，请求判令：1．鹏启公司支付拖欠百姓公司的房屋装修工程款167，791.95元；2．鹏启公司赔偿百姓公司违约责任金15，945元(按合同金额，以万分之五计算)；3．鹏启公司继续履行双方签订的施工合同。一审法院认定事实：2019年5月21日，鹏启公司(甲方)、百姓公司(乙方)签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，约定承包方式为部分承包，总价款239，781元，工期自2019年5月28日至2019年8月30日。双方约定按照下列方式支付工程款：对预算、设计方案认可，合同签订当日支付30％；施工过程中，水、电、管线隐蔽工程通过验收支付35％；工期过半，油漆工进场前，支付30％；竣工验收，验收通过当天支付5％。合同第七条违约责任条款约定：1．因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工。经过修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任。乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，应按材料、设备价款的双倍赔偿甲方。甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方合同总价的万分之五，工期顺延。合同第九条合同的变更和解除条款约定，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款2％赔偿，解除本合同。为了证明水电工程的验收情况，百姓公司提供了鹏启公司员工签字的清单，鹏启公司对真实性予以认可，但认为只是确认了工程量，没有确认质量问题。为了证明木工工程的验收情况，百姓公司提供了鹏启公司员工签字的清单，鹏启公司对真实性认可。2019年8月1日，百姓公司向鹏启公司发出《停工通知》，内容为因双方对装修质量工程量等问题发生纠纷，经过上海装饰装修协会调解，不能达成一致意见，故百姓公司建议鹏启公司提请第三方或走司法诉讼程序，百姓公司将于2019年8月1日起暂停施工。2019年9月9日，鹏启公司向百姓公司发出《通知书》，内容为因施工中出现多处施工违规及质量不合格，双方未能达成整改一致意见，百姓公司无理由停工至今，现合同期已过，百姓公司的行为严重违约，现通知百姓公司解除合同并请于9月15日前办理结算清退。2019年12月11日，百姓公司向一审法院提起本次诉讼。一审庭审中，双方确认，鹏启公司共支付工程款60，000元，设计费用9，000元。百姓公司停工后，鹏启公司另外找了装修工程队对上海市宝山区沪太路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)继续进行施工，完成装修工作。一审庭审过程中，双方明确表示不提出装修质量的鉴定请求，百姓公司向法院提出了对由百姓公司完成的装修部分的工作量进行评估的申请，法院委托上海沪港建设咨询有限公司对系争房屋由百姓公司完成的装修工程量进行评估。2021年3月9日，鉴定机构出具《司法审价报告书》，报告书认为本次司法审价工程造价为83，586.18元。对该报告书，鹏启公司认为司法鉴定的结论不能采信，(一)鉴定结论明显未经现场勘测，没有客观数据支撑，违背科学性和客观性。(二)鉴定机构出具报告书之日，其《司法鉴定许可证》有效期已经届满，不再具备司法鉴定的资质。(三)报告书中的有些项目百姓公司并没有做或者未完工。对该报告书，百姓公司认为对鉴定报告的结论是不认可的，(一)是因为鉴定单位在现场没有进行实际的测量，所以对工程量的核验的结果表示不认可。(二)一部分已经放置在系争房屋内的辅料还没来得及使用，但是因为鹏启公司不让进门，因此都留在现场了，报告书把这一部分辅料都扣除了。还有一些已经做了的工程，报告书做了删减。一审法院认为，百姓公司与鹏启公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》均系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应履行。在施工过程中，由于出现质量等争议，鹏启公司不愿意支付工程进度款，百姓公司做了停工处理，后鹏启公司向百姓公司发送了解除通知，并委托其他装修工程队进行了剩余装修的施工工作。因双方一致确认质量问题不需要鉴定，法院无法确认百姓公司的装修质量是否合格，是否产生修复费用，且鹏启公司后又委托其他装修队进行了施工，双方也未要求在本案中处理质量问题争议，因此关于质量的争议法院不予处理。本案的争议焦点是百姓公司的实际已经完成的工程量是多少。法院认为鉴定机构的《司法审价报告书》可以作为认定工程量的依据。原因如下：一、实际测量并非工程量鉴定的唯一方法，通过双方的结算性文件、预算书等文件可以确定的，其结论可以作为依据。二、由于鹏启公司在双方争议尚未解决的情况下，就自行委托其他工程队进场继续施工，导致百姓公司前期完成的工程量难以进行统计，其责任应该由鹏启公司自行承担，百姓公司未及时与鹏启公司就争议问题进行协商，接到解除通知书后，也未及时表示意见，也存在一定的过错。《司法审价报告书》根据双方的意见及现场情况作出工程量计算，已经在最大程度上还原了真实情况。三是百姓公司提出其留在现场一部分辅料，没有计算进工程量，鉴于百姓公司提供的证据不足以证明其说法，且遗留的辅料并非本案的处理范围，本案不予处理，百姓公司可在进一步收集证据后另行主张。鹏启公司已经支付了工程款60，000元，应再支付剩余工程款23，586.18元。鉴于双方的争议是经过法院确定的，因此关于百姓公司要求鹏启公司支付延迟付款违约金的请求，法院不予支持。鉴于系争房屋的装修施工合同已经不具备继续履行的可能，因此对于百姓公司要求继续履行双方签订的施工合同的请求，法院不予支持。一审法院判决：一、上海鹏启信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付上海百姓装潢有限公司装修款23，586.18元；二、驳回上海百姓装潢有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于百姓公司实际施工部分的工程造价问题，由于鹏启公司在双方争议尚未解决的情况下，就自行委托其他工程队进场继续施工，而百姓公司在未将由其施工内容的证据进行固定前即停工，在其他施工队进场施工后，导致百姓公司前期完成的工程量难以进行统计，对此双方均有责任，一审法院认为应各自承担相应不利后果，并无不妥。现鉴定单位根据鹏启公司员工签字的阶段性验收清单及双方无争议的施工内容来确定工程造价，已经在最大程度上还原了客观事实，故一审法院采纳鉴定结论的理由，本院予以认同。两上诉人对于鉴定结论的异议，本院不予采纳。上诉人鹏启公司认为由百姓公司施工的部分验收不合格，不同意支付工程款，但其在一审中并不申请质量鉴定且已实际使用该工程，故对其该理由，本院不予采纳。上诉人鹏启公司要求退还设计费4，500元并与应付工程款进行抵扣的上诉请求，因该请求其在一审法院审理中并未提出，且该施工合同并未履行完毕，故鹏启公司要求退还一半设计费不符合合同的约定。综上所述，百姓公司、鹏启公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，812元，由上海百姓装潢有限公司负担1，423元，由上海鹏启信息科技有限公司负担389元。本判决为终审判决。审 判 长  王 珍审 判 员  张志煜审 判 员  陈 俊法官助理  高 勇书 记 员  姚君君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……