辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5938号 上诉人（原审被告）：邹俭立，男，1977年5月10日生，汉族，住大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：赵基起，辽宁若冲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳环球广和出国咨询有限公司大连分公司，住所地大连市中山区长江路280号。 负责人：张俊岭，经理。 委托诉讼代理人：黄芬，辽宁挚擎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文戟，辽宁挚擎律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：吴卫国，男，1958年9月20日生，汉族，住大连市沙河口区。 上诉人邹俭立因与被上诉人沈阳环球广和出国咨询有限公司大连分公司（以下简称广和公司）、吴卫国委托合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邹俭立上诉请求：1.撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初546号民事判决，驳回广和公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法。一、本案2020年6月24日立案，开庭审理的时间为2021年3月1日，送达判决书的时间为2021年5月25日，法院审理历时11个月，该案应适用普通程序进行审理，一审法院违反法定程序按简易程序进行审理并作出判决，程序违法。二、本案开庭时上诉人才知道有吴卫国参加诉讼，庭前上诉人对此不知情，导致上诉人对吴卫国提供的证据无法做必要的诉讼准备，程序的失当导致实体裁量的不公平。三、本案上诉人的关键证据即上诉人出国前签署的《授权委托书》，一审判决未予采纳，根据该份《授权委托书》可以直接认定吴卫国与广和公司签订的《待售协议》、《补充协议》无效。四、吴卫国伪造上诉人签字导致合同无效，应当承担何种责任，一审没有查清，广和公司是否与吴卫国恶意串通，一审也没有查清。上诉人当时人在国外未签署房屋回购协议，广和公司未回购房子，用于腾空房屋的10,000欧元不应当返还。五、案涉10,000欧元系广和公司支付给上诉人因解除合同而产生的违约金，款项用途已在双方此前协商过程中达成合意，上诉人已按约定支付给国外的租客，按照广和公司的要求腾空房屋。广和公司在签订协议过程中与吴卫国擅自将款项性质变更为押金，并利用吴卫伪造的《授权委托书》签订《代售协议书》，违背了上诉人的真实意思表示。上诉人已在原审审理过程中向原审法院提交两份证据，分别是《租赁协议》和聊天记录截图，可以充分证明案涉款项已经作为违约金赔偿给租客，但原审判决并未阐述。违约金的产生是广和公司原因造成的，不应归咎于上诉人。事实上，上诉人除案涉10,000欧元外，另多支付给租客5000欧元违约金，除此之外，还有迄今为止长达两年多的房屋空置租金损失，均应由广和公司承担。六、原审判决未对合同效力进行认定不当。本案确定责任主体的重要依据是《代售协议书》是否有效，协议效力并非判决所称对本案结果无影响。返还押金的条款约定条款，若该协议无效，则不存在返还协议内约定押金的问题，广和公司还应当承担缔约过失责任。且该款已实际支出，上诉人并未从中获利，不存在不当得利的问题，要求上诉人返还没有法律依据。七、上诉人认为应当对《授权委托书》进行鉴定，这样更有利于确定责任主体。若鉴定出授权委托书系伪造，结合其他证据，不排除广和公司和吴卫卫国存在恶意串通的嫌疑。该《授权委托书》系吴卫国提供，其提供的材料不实是造成协议无效的直接原因，吴卫国负有全部责任。即便广和公司主张返还款项，也应当由吴卫国返还。八、原审在未判合同解除的情况下，即判决返还押金显属不当。即便代售协议有效，也不能因为一次没有代售成功即认定合同无法履行，不能依此豁免广和公司继续代售的义务，并且代售失败并不是上诉人原因造成的，所以即便协议有效，应当继续履行。 被上诉人广和公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，上诉人及其妻子明确授权吴卫国代理上诉人与广和公司签订《代售协议书》等三份法律文件，《代售协议书》等法律文件有效。原审法院对此事实的认定是正确的。（1）2018年12月18日，吴卫国律师持上诉人的《授权委托书》来到广和公司，且当场将诉争的《代售协议书》等三份文件通过微信发给上诉人及其妻子，征求其意见，上诉人及其妻子在充分了解三份协议书的内容后，通过微信明确指示吴卫国律师签署这三份文件。这足以证明上诉人对吴卫国律师代理签署协议的行为是予以授权的，不存在上诉人所说的无权代理的情形。（2）2018年12月20日，广和公司根据《代售协议书》及《补充协议书》的约定向上诉人支付了78,244元的押金，上诉人予以接受，未提出任何异议。由此可见，上诉人对《代售协议书》等三份法律文件的内容是认可的。（3）本案在甘井子区人民法院一审期间，上诉人对授权吴卫国签署的《代售协议书》等法律文件效力均予以认可，未提出任何质疑。第二，原审法院拒绝上诉人提出的对《授权委托书》的真实性予以鉴定的请求是正确以及有法律依据的。在有充分证据证明上诉人曾经对吴卫国律师授权的情况下，《授权委托书》真实性的认定与否对待证事实已经没有意义。第三，原审法院已经查明且对10,000欧元的性质作出了认定。上诉人认为该笔款项是广和公司支付给上诉人用于赔偿给租客的违约金或腾空费，但上诉人并没有足够的证据证明当事人之间存在相关约定。且根据上诉人在原审中的答辩意见，该10,000欧元是广和公司工作人员在2019年1月8日到上诉人处验房发现有租客后双方协商产生，这与10,000欧元的支付时间完全对不上，案涉的10,000欧元（人民币78,244元）是《代售协议书》等文件签订后的第二天即2018年12月20日支付给上诉人的，是依据《补充协议书》第5条的约定支付的。第四，一审法院对上诉人存在违约事实的认定是正确的。上诉人在《代售协议书》及《补充协议书》约定期间内，不配合与广和公司指定的当地中介签订中介协议以及擅自更换房屋钥匙、擅自委托其他中介出售该房屋，均是导致代售失败和《代售协议书》不能履行的原因，上诉人需要根据约定返还押金78,244元。第五，上诉人认为原审在未判决合同解除的情况下而判决返还押金不当，该观点不成立。根据代售协议书及补充协议书相关约定，如果因为上诉人原因导致代售失败，在6个月期限内，该协议是自动终止的，协议自动终止上诉人就应当依据合同约定返还押金。第六，上诉人提出本案中上诉人仅仅只有一次违约行为，不能认定是代售失败的原因，我们认为该观点不成立。与指定中介机构签署代售协议是在国外销售房屋的充分必要条件，本案中，上诉人拒绝与广和公司指定的中介机构签署代售协议，是导致房屋无法销售的根本原因，是根本违约，而且上诉人在履行代售协议期间，还存在私自更换房屋钥匙及擅自委托第三方中介销售房屋的行为，这些都是导致代售协议书等法律文件无法履行的根本原因，这些违约行为是实质性的违约。在协议履行期间，上诉人对于广和公司的风险告知及积极沟通都未予回应，致使在合同约定期限内，广和公司无法协助上诉人销售房屋，这也是根本性的违约。 吴卫国述称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 广和公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还押金人民币78,244元及利息（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至押金返还之日止）；2.请求判令被告支付违约金人民币200,000元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年5月20日，被告与原告签订了《葡萄牙居留签证委托申请办理合同书》及3份补充协议，约定被告全权委托原告为其办理葡萄牙居留签证。合同签订后，原告为被告办理了葡萄牙商考签证，被告前往葡萄牙考察。2015年6月21日在葡萄牙与葡萄牙开发商签订了《购房合同》，购买了一套价格为50万欧元房产，后被告成功办理了葡萄牙居留签证。后来被告经详细了解，认为原告利用其对葡萄牙房产行情不了解，信息不对称，诱导其购买了高价房屋。被告以其受欺骗购买了葡萄牙房产为由，多次找原告，要求原告补偿其差价。双方为此事进行了协商。在协商过程中，被告妻子王欢将相关材料通过微信传递给第三人，让第三人帮助参谋，并听取了第三人的意见。被告向第三人邮寄了《授权委托书》。2018年12月18日，第三人前往原告处，将落款时间是2018年11月11日的《授权委托书》交给原告，将原告提供的三份文件文本拍照后，通过微信发送给了被告妻子王欢，王欢通过微信回复第三人：“吴律师请签字”，在得到了王欢指示后，第三人代理被告与原告签订了三份文件，其中《代售协议书》约定，原告免费协助被告代为出售位于葡萄牙的一套房产；原告及原告指定的中介机构免费协助被告代为出售该房产的期限自被告与原告指定的中介机构签订中介合同之日，即2018年12月18日起至2019年6月17日止，为期6个月，到期后本协议自动终止；被告出售该房产的唯一条件为价格不低于46万欧元；被告应按原告要求与原告指定的中介机构签订委托合同；被告全权委托原告或原告指定的中介机构与该房产的意向买家沟通介绍该房产，商定该房产的价款等一切事宜；原告协助出售该房产期间，被告应提供该房产钥匙并对原告安排的看房事宜积极配合……；自被告与原告指定的中介机构签订中介合同之日起六个月，本协议到期终结。无论原告或原告委托的中介机构是否将该房产成功出售，原告的协助出售义务终结，被告均不得以该房产相关事宜及合同补充协议等要求原告进行任何形式的赔偿；如在协助出售期间，被告提出其他意见或以其他任何理由阻止该房产出售。皆属于被告原因导致该房产出售不成功，造成的结果由被告自行承担……。如由于被告原因造成代售失败，对甲乙双方同意和解，再无纠纷，被告以任何理由要求大连公司及环球任何有关联的公司进行任何形式的赔偿，如违反该条款，则被告需赔偿原告人民币200,000元整。《补充协议书》第四条约定，依据甲乙双方签订的《代售协议书》，在约定期限内原告（或指定的中介机构）协助被告出售该房产，如出售价格低于46万欧元，原告指定的第三方同意补差价；第五条约定，被告签署《代售协议书》《补充协议书》《声明》后，原告向被告代付同一万欧元等额人民币78,244元作为押金，当房产成功代售或回购后，被告须向原告返还一万欧元（原告有权从被告应收房款尾款中主张此笔押金的等额费用，即一万欧元）。如由于原告原因造成回购失败，则该押金无需返还原告。第六条约定，《代售协议书》到期后，原告（或原告委托的中介机构）未能成功将该房产出售，则原告指定的第三方同意以46万欧元向被告回购该房产，被告应与第三方另行签订房屋买卖合同。《补充协议书》签订后，原告于2018年12月20日向被告支付了人民币78,244元（折合1万欧元）。嗣后，原告指定的中介机构remax公司与被告签订代售中介合同时，被告认为中介合同从语言到制式上都与常规不符，中介合同存在中介费由被告承担，要求被告授权中介公司可以代被告与买受人拟定房屋价格、签订合同等内容，被告认为其无法接受该中介协议，故而拒绝签署文件。代售没有再继续进行。另查明，被告向法庭提交的落款时间为2018年10月26日《授权委托书》内容为“我邹俭立、王欢现委托吴卫国代表我邹俭立、王欢与沈阳广和环球出国咨询有限公司大连分公司签署（房屋回购）合同，其签名真迹如本授权委托书末尾所示。受委托人吴卫国代理我邹俭立、王欢与沈阳环球广和出国咨询有限公司大连分公司签署（房屋回购）合同所产生的法律责任及经济纠纷，由我邹俭立、王欢全部承担。本授权委托为一次性授权，授权人无权转委托，委托人为邹俭立、王欢”。原告向法庭提交的落款时间为2018年11月11日《授权委托书》内容为“现委托吴卫国律师在我与沈阳环球广和出国咨询有限公司大连分公司签订房屋代售协议以及相关合同及说明中作为我的代理人。代理权限：代为商谈和签订以上合同等文件，代为签署有关文件和文书，委托人为邹俭立”。 一审法院认为，原告的诉讼请求能否得到支持，关键是否具有事实与法律依据。 一、关于原告主张被告返还押金人民币78,244元及利息的请求。 《代售协议书》约定，代售期限为2018年12月18日起至2019年6月17日止，为期6个月，到期后本协议自动终止。《补充协议书》第五条约定，一万欧元等额人民币78,244元作为押金，当房产成功代售或回购后，被告须向原告返还，如由于原告原因造成回购失败，则该押金无需返还原告。原告基于《补充协议书》向被告支付78,244元。因被告没有签署中介协议等原因，代售未完成，且约定的期限已过。原被告双方对代售协议是否有效存在争议。原告基于协议支付押金78,244元，被告也接受了押金。就协议约定的原告指定中介事宜，被告并未对原告指定中介代售本身提出异议，其也与中介公司进行了实质洽谈，只是认为中介协议可能对其不利而未签字。从日常经验看，原被告双方对《代售协议书》及其补充协议的内容都是知晓、清楚的，对78,244元押金条款的约定也是双方协商一致的意思表示，该条款未违反法律、法规的强制性、禁止性规定，应当认定该条款有效。若被告认为协议内容是其受欺骗的情况下做出的，不是意思表示，则应当在法定期限内行使撤销权，否则协议相关内容有效。按照约定，只有由于原告原因造成回购失败，则该押金才无需返还原告。被告未提供证据证明代售或回购失败是由于原告原因导致，所以按照约定，押金78,244元应当返还。 即使《代售协议书》及其协议全部无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”被告基于代售协议及补充协议取得的押金78,244元亦应当返还。 故原告主张被告返还押金78,244元的请求，一审法院予以支持。原告主张被告支付利息的请求，由于协议对此没有约定，一审法院不予支持。 二、关于原告主张被告支付200,000元违约金的请求。 原告认为《代售协议书》双方已经履行终止，双方再无纠纷，而被告仍然上门要求原告和其关联公司进行赔偿，违反《代售协议书》“如由于被告原因，造成代售失败，则双方同意和解，再无纠纷，若被告以任何理由要求大连公司及环球任何有关联的公司进行任何形式的赔偿，如违反该条款，则被告须赔偿原告人民币200,000元。”的约定，应当向其赔偿200,000元。 民事主体若认为自己的权利、利益受到侵害，与相对方进行协商，乃至于通过诉讼等方式维护自己的利益是法定权利，这是民事主体的基本权利。《代售协议书》的上述条款，排除了被告的基本权利，违背公序良俗，违背了《中华人民共和国民法总则》第一百三十条“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉”的规定，无论《代售协议书》及其补充协议其他条款是否有效，该条款约定无效。原告基于该约定主张被告支付200,000元违约金，没有法律依据，自然得不到支持。 关于被告称原告支付的78,244元并非押金，而是2019年1月8日原告的工作人员来被告处验房，得知由于被告房屋尚有租客承租，需解除租赁合同并赔偿租客违约金，故而原、被告协商后，达成一致意见：原告支付给被告10,000欧元（78,244元人民币），用作被告赔偿给租客的违约金。原告对该事实予以否认，被告亦未提供证据证明该事实的存在，故被告该意见一审法院不予采纳。若被告认为原告的行为造成其损失，可以通过协商、另案诉讼等方式解决。 关于是否应当同意对2018年11月11日《授权委托书》及其补充协议上签名、手印真实性申请进行鉴定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，“当事人申请鉴定……，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。被告申请鉴定是为了证明第三人是在没有代理权或超越代理权的情况下与原告签订了《代售协议书》等三份文件，而第三人是否有权代表被告签字不是认定《代售协议书》及其补充协议是否有效的唯一证据，该《授权委托书》亦未被一审法院作为有效证据采信，且《代售协议书》及其补充协议是否有效对本案的裁判结果没有影响，故在本案中不同意被告的鉴定申请。 一审法院判决：一、被告邹俭立于本判决生效之日起十日内向原告沈阳环球广和出国咨询有限公司大连分公司返还78,244元；二、驳回原告沈阳环球广和出国咨询有限公司大连分公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2737元由原告沈阳环球广和出国咨询有限公司大连分公司负担1967元，被告邹俭立负担770元。 本院二审期间，各方当事人围绕诉辩意见向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据1租赁协议一份（附翻译件），拟证明承租人支付给上诉人8000欧元押金和2000欧元保证金，解除租赁合同时，上诉人已经返还给承租人，即本案案涉10,000欧元，该款应该由广和公司负担；证据2上诉人与葡萄牙中介公司聊天记录一份，拟上诉人在清退租客时，除返还10,000欧元外，另支付了5000欧元违约金，进一步说明广和公司与上诉人达成合意，广和公司支付给上诉人，由上诉人支付给租客，广和公司在诉讼中要求返还没有事实和法律依据。广和公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。第一，翻译件应该有使馆证明，且合同签名只有一方。第二，上诉人没有证据证明与广和公司之间合意约定10,000欧元是用来清退租客的。10,000欧元是在2018年12月20日由广和公司支付给上诉人的，这与上诉人所称的清退租客支付款项在时间上对不上。从常理讲，上诉人和承租人之间的租赁纠纷，广和公司替其支付清退费用说不通。吴卫国对上述证据认为与其无关不发表意见。吴卫国提交证据大连市西岗区人民法院传票和民事起诉状，拟证明上诉人向法院提起民事诉讼，将吴卫国列为被告，诉讼请求内容，与本案审理的主要内容是一致的，所以原审法院将吴卫国列为第三人有事实根据。上诉人对上述证据发表质证意见：真实性没有异议，民事起诉状内容已进行变更，该两份证据与本案不具有关联性。广和公司发表质证意见：真实性、关联性予以认可。本院认为，上诉人提交的证据1系其与葡萄牙当地承租人之间签订的合同，属于在中华人民共和国领域外形成的，根据民事诉讼证据的规定，应当经所在国公证机关证明，上诉人未提交相应的公证证明，本院对该证据不予采信。上诉人提交的证据2系其与葡萄牙中介机构的聊天记录，该聊天记录未显示聊天信息且系外文，不符合证据要件，本院对该证据不予采信。吴卫国提交的证据，各方对真实性均无异议，上诉人对民事起诉状内容有异议且在法庭限定的期限内提交了变更后的起诉状，本院对此予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案上诉人邹俭立作为原告起诉辽宁宪义律师事务所、吴卫国至大连市西岗区人民法院，诉讼请求为：确认二被告于2018年11月11日伪造原告签名、按捺手印的《授权委托书》无效。该案正在审理过程中。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审是否违反法定程序；2.广和公司诉请上诉人返还78,244元是否应予支持。 关于焦点1，上诉人提出一审适用简易程序不当一节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十九条规定：当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立，口头告知当事人，并记入笔录。经查一审庭审笔录，法庭已就适用简易程序进行告知，上诉人并未提出异议，故对其该节上诉理由本院不予支持。上诉人提出一审庭前对吴卫国参加诉讼不知情一节，经查一审庭审笔录，上诉人庭审过程中对法庭告知的诉讼参与人未提出异议，对吴卫国提交的证据被告亦未提出答辩期限问题，而是在法庭发表了质证意见，故对其该节上诉理由本院不予支持。 关于焦点2，一、上诉人提出应采纳其签署的2018年10月26日《授权委托书》认定《代售协议》和《补充协议》无效一节。本案确实存在2018年10月26日和2018年11月11日两份《授权委托书》，上诉人不认可2018年11月11日的《授权委托书》系其本人签署，并认为广和公司和吴卫国恶意串通，利用伪造的《授权委托书》签署《代售协议》和《补充协议》，本院认为：首先，上诉人并无证据证明广和公司和吴卫国存在恶意串通；其次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，在上诉人无据证明广和公司和吴卫国存在恶意串通的情况下，广和公司有理由依赖吴卫国作为专职律师向其出示《授权委托书》即表示其有相应的代理权限，广和公司没有对《授权委托书》上委托人签字真伪进行实质性审查的义务，故即使吴卫国向广和公司出示的《授权委托书》不是上诉人本人所签，也应认定代理行为有效；第三，吴卫国提交的其与上诉人妻子王欢的微信聊天记录充分证明其在与广和公司签署《代售协议》和《补充协议》前已经将协议拍照发送给上诉人妻子，在得到上诉人妻子明确的回复可以签字后其才签署相关协议，此亦可认定系上诉人对吴卫国签署协议的明确授权；第四，上诉人既不认可《代售协议》与《补充协议》，又依据两份协议在葡萄牙当地与广和公司的工作人员到中介机构商谈签署代售事宜，显属矛盾，其在葡萄牙与广和公司工作人员共同到中介商谈代售事宜的行为也可以作为其对《代售协议》和《补充协议》的认可；第五，2018年10月26日《授权委托书》记载上诉人夫妻二人委托吴卫国与广和公司签署房屋回购合同，上诉人也一直主张其只认可回购不认可代售，但从《代售协议》和《补充协议》内容看，除了约定代售内容亦约定了回购内容，体现了上诉人委托吴卫国签署房屋回购合同的意思。综合以上分析，本院认为，2018年11月11日的《授权委托书》是否上诉人本人所签并不影响《代售协议》和《补充协议》协议的效力，《授权委托书》上签字真伪对本案审理结果不具有直接影响，一审对上诉人要求鉴定的申请不予支持并无不当。至于2018年11月11日《授权委托书》上诉人签字是否系吴卫国伪造，与本案广和公司依据有效的《代售协议》和《补充协议》诉请上诉人返还款项不具有直接联系，不属于本案审理范围，且上诉人已就该节事实另行提起诉讼，故本院对该节上诉理由不予支持。二、上诉人提出10,000欧元系广和公司支付给上诉人用于腾退租客的费用一节，上诉人主张与双方签订的合同内容不符，《代售协议》和《补充协议》均明确约定78,244元即上诉人主张的10,000欧元系广和公司代上诉人出售和回购房屋的押金，且明确约定了该款项后续需要返还及不需要返还的情形，上诉人主张与合同约定不符，应当提供充分证据，在上诉人无据证明的情况下，应以合同约定为准，故对其该节上诉理由，本院不予支持。三、上诉人提出在未判合同解除的情况下，判决返还押金不当一节，《代售协议》明确约定了履行期限，该协议至2019年6月17日已届满自动终止，无需解除，故对上诉人该节上诉理由，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,473.66元，由上诉人邹俭立负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 燕 审判员 董英杰 审判员 崔耀天 二〇二一年八月四日 书记员 张文秀