山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6692号上诉人（原审原告）：肖志诚，男，1951年11月1日出生，汉族，住山东省寿光市。上诉人（原审原告）：肖文波，男，1981年1月28日出生，汉族，住山东省寿光市。上诉人（原审原告）：肖文澜，男，1986年9月18日出生，汉族，住山东省寿光市。委托诉讼代理人：孙大海，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队山东省总队医院，住所地济南市。法定代表人：闫金波，院长。委托诉讼代理人：卞晓山，男，该单位职工。委托诉讼代理人：李楠，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏长宏，男，1962年10月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张晨，山东瀛在豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘诚发，山东瀛在豪才律师事务所律师。上诉人肖志诚、肖文波、肖文澜因与被上诉人中国人民武装警察部队山东省总队医院（以下简称武警医院）、魏长宏医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，根据《全国人民代表大常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。肖志诚、肖文波、肖文澜上诉请求：撤销(2020)鲁0102民初11651号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审法院事实认定不对，格列卫是魏长宏给购买的是事实，已经可以证明，理由如下：1、快递单、快递纸箱盒、格列卫药品，快递填充物报纸，虽然是间接证据，但是这是一条完整的证据链，快递单显示此快递是河南寄来的，收件人是魏长宏，快递单上有魏长宏的手机号，快递签收时武警医院在上面加盖了印章，同时快递箱上面用黑色油性笔写着快递单号与快递单上的单号一致，快递箱里面用来填充的报纸是河南的报纸，报纸日期正好是快递寄出日期的前几天。这些证据明确证明了魏长宏当时从河南购买了这个快递。魏长宏收到快递后将快递箱及里面的药品交给肖志诚，肖志诚才得以保存至今，提交法院。2、同时从病历中王霞第一次服用格列卫的时间与快递的签收时间是吻合的。3、魏长宏录音不是间接证据，是直接证据，是肖志诚向魏长宏退未拆封的格列卫药品过程的录音，是直接证明药品是魏长宏给购买的证据，同时魏长宏在录音中明确说“退不了”并且表明有其他患者用，魏长宏让患者找肖志诚，可以证明魏长宏给肖志诚购买了格列卫。4、病历中虽然记载格列卫是自带药，但是只要住过院的病人都知道，医生让去购买和给拿的药，只要不是从医院渠道走，都在病历中记载为自带药，记载为自带药这是院方的单方行为，并不需要经过肖志诚同意，以此记载来认定与魏长宏无关，是真正的掩耳盗铃。综上，肖志诚、肖文波、肖文澜认为上述证据及证据之间的关联性，以及证据形成的时间之间的关联性，足以形成完整的证据链，证明涉案格列卫是魏长宏购买之后给肖志诚家属服用，一审法院在事实认定上欠缺公正。二、关于假药问题及因果关系，责任在武警医院和魏长宏一方。由于该药品成分鉴定机构的稀有及特殊性，国家政府部门的鉴定机构只接受刑事案件的委托，不接受民事案件委托，民间全国能做的第三方中介机构也没几家，法院也没有备案的机构，因此经过多方寻找，终于找到三家能够鉴定的机构，在选取鉴定机构时提供了上海维普公司、广州国家检验检测中心、广州复达检测中心三家机构，这三家机构虽然是民间机构，但都是经过国家药监局备案，在药品申报时出具鉴定报告的机构，但是武警医院和魏长宏坚持要由国家政府机构做，导致法院无法委托，技术室只能退回，这些原因在选择鉴定机构笔录时已记载清楚，记载于笔录下方。其次，因果关系鉴定需要依赖于药品成分鉴定的结论，药品成分鉴定无法进行下去，导致因果关系鉴定无法进行。综上，肖志诚、肖文波、肖文澜提交的证据已经能够充分证明涉案格列卫是魏长宏购买，无论魏长宏如何狡辩，该事实无法改变，虽然现有证据无法证明假药及因果关系，但是一审法院对魏长宏购买药品的事实认定错误，请求二审法院查清事实，依法处理。武警医院辩称，肖志诚、肖文波、肖文澜在上诉状中的事实与理由部分一审判决已经作出了明确的说明和示理，武警医院认可一审判决的观点，请求依法驳回肖志诚、肖文波、肖文澜的上诉请求。魏长宏辩称，同武警医院答辩意见。肖志诚、肖文波、肖文澜向一审法院起诉请求：1.武警医院和魏长宏连带赔偿肖志诚、肖文波、肖文澜医药费、死亡赔偿金、丧葬费等共计600,000元。当庭明确诉讼请求如下：死亡赔偿金846,580元、丧葬费42,044.5元、精神损害抚慰金1万元、共计898,624.5元，要求武警医院和魏长宏承担60%，即539,174.7元，另要求武警医院和魏长宏返还购买药品费用5000元，共计544,174.7元；2.武警医院和魏长宏承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：死者王霞与丈夫肖志诚共生育二子，长子肖文波、次子肖文澜。王霞于2013年8月22日死亡。王霞的父母均早于王霞去世。寿光县中医医院出具居民死亡证明书，显示王霞死亡原因为呼吸循环衰竭。武警住院病案显示：2013年4月18日，患者王霞因结肠间质瘤术后4年余，发现腹部肿块4个月，腹部疼痛7天入院，门诊医生魏长宏，入院诊断为：结肠间质瘤术后复发、不完全肠梗阻、子宫肌瘤、脑梗塞、高血压2级，诊断医生乔坤。入院后予肿瘤内科护理常规，二级护理，测血压，4月23日6点59分口服硝苯地平缓释片（ⅡI）/伲福20mg，4月26日11点17分口服格列卫/甲磺酸伊马替尼（自带药）4粒；4月28日9点30分，王霞出院，出院诊断为：结肠间质瘤术后复发、腹腔及肝脏多发转移瘤、不完全肠梗阻、子宫肌瘤、脑梗塞、高血压2级，出院情况：一般情况可，精神可，查体较前无明显变化。出院医嘱：卧床休息，加强营养；院外复查血常规、肝肾功及腹部CT；院外继续口服格列卫400mg1/日；不适随诊。2013年5月10日，武警医院为王霞出具诊断证明书，证明：患者王霞检查结果：结肠间质瘤术后4年余，发现腹部肿块4月，腹痛7天，于2013年4月18日入院。诊断意见：结肠间质瘤术后复发、不完全肠梗阻、子宫肌瘤、脑梗塞、高血压2级。处理意见：完善检查，于2013年4月26日口服格列卫400mg1/日治疗，同时给予抑酸、能量治疗。同日，武警医院出具的病人费用清单，显示：西药费的项目名称如下：0.9%NS、辰兰/复方氨基酸注射液3袋、50%葡萄糖注射液6袋、10%氯化钾注射液3袋、维生素B6注射液6袋、紫晶皮肤消毒液、维生素C注射液6袋、欧苏/碘海醇注射液、硝苯地平缓释片（ⅡI）/伲福达11片、葡萄糖氯化钠注射液3袋。2013年5月15日，王霞在寿光市人民医院的超声医学影像诊断报告显示，肝内囊实性包块、腹腔内多发囊实性包块、腹腔内大量积液、右肾重度积水。2013年5月16日，王霞再次因结肠间质瘤术后4年余，发现腹部肿块5个月，腹部疼痛2天入住武警医院，入院诊断为：结肠间质瘤术后复发、不完全肠梗阻、子宫肌瘤、脑梗塞、肾囊肿、高血压2级、腹腔积液，诊断医生乔坤。查房记录显示：5月18日“现患者口服格列卫400mg/日已1月，患者临床症状未见明显改善可使用舒尼替尼治疗。患者因为家庭经济原因暂不考虑，决定继续使用格列卫治疗。”5月21日、26日“继续口服格列卫治疗，予以能量、抑酸及对症支持处理。”29日“可加大剂量改为格列卫600mg1日”。6月7日“现患者口服格列卫600mg/1日已1月，患者临床症状未见明显改善，可使用舒尼替尼治疗。患者因为家庭经济原因暂不考虑，决定继续使用格列卫。”16日“继续给予格列卫600mg口服1/日，加强对症支持治疗”。24日“继续口服格列卫治疗，予以能量、抑酸及对症支持处理。”6月27日“可使用格列卫或使用舒尼替尼治疗。患者因为家庭经济原因暂不考虑，决定继续使用格列卫治疗。”7月2日“患者肝功及肾功较差，考虑口服格列卫所致，加强保肝处理及对症支持治疗。”7月8日“现患者肝功及肾功损害，考虑口服格列卫所致，加强保肝及对症支持治疗。”11日“继续口服格列卫治疗，予以能量、抑酸及对症支持处理。”14日“现口服格列卫治疗，目前肝脏及肾脏功能损害，停止使用格列卫，加强对症治疗。”16日“继续给予格列卫600mg口服1/日，加强对症支持治疗”。22日“患者已口服格列卫2月余，临床症状较前无明显改善，患者病情危重，向患者及家属告知病情及预后，患者家属表示理解，加强对症支持处理。”28日“继续口服格列卫治疗，予以能量、抑酸及对症支持处理。”31日“现患者一般情况较前无明显改善，要求出院，嘱患者院外对症治疗，定期复查，安排今日出院。”长期医嘱记录单显示：5月16日11点25分口服格列卫/甲磺酸伊马替尼（自带药）4粒、29日11点37分口服格列卫/甲磺酸伊马替尼（自带药）6粒。7月31日，患者王霞出院。肖志诚、肖文波、肖文澜陈述王霞在武警医院的诊疗经过：第一次住院：2013年4月18日，王霞住院治疗肿瘤科二病区由魏长宏接诊，4月21日在魏长宏办公室，魏长宏推荐格列卫，称该药品原厂是瑞士的，比较贵，4万多一个月，魏长宏帮忙联系个便宜的，印度仿制的，药效一样，魏长宏可以搞到；当场魏长宏给打的电话联系药品，说先给2个月的，2个月5000元，先要两瓶，肖志诚当时就给了魏长宏现金5000元；4月26日魏长宏将药品交给肖志诚，王霞开始服用，待28号出院；出院后一直服用该药品，服用半个多月之后出现不适，在寿光人民医院检查发现腹腔大量积液，右肾积水；之后为查明原因先去了省肿瘤医院，检查后医院说药是假的，让去武警医院抓紧治疗，如果不抓紧就晚了，当天就去了武警医院住院治疗；5月23日魏长宏承认购买的格列卫不行，要停药，又换另一渠道由家属自行通过印度的老师购买了印度仿制格列卫药品，价格是1000元左右一瓶，5月23日之后服用自己购买的药品2、3天，之后病情未得到控制，开始呕吐，什么药都不能吃了；后魏长宏说病不能治了，一直到出院以后。肖志诚、肖文波、肖文澜上述陈述与病历记载有出入，且未提交证据证实。肖志诚提交其与魏长宏的录音，录音显示：肖“格列卫还有一盒没开封，能退吗？”魏“退不了。”、“你没开封你先放你那里。到时候看看有没有需要的，有需要的拿来用就行，但是退没法退。”、“给你看看有没有这种合适的病人，要是有，院里又买不着，就可以找你去什么也行。”“但是你说退给人家，现在没法退。这东西一旦卖出去了他不可能退了。”肖志诚、肖文波、肖文澜还提交快递单复印件、快递纸箱盒、格列卫药瓶（内含一粒药）、格列卫药瓶（未拆封），以上欲证明快递单收件人魏长宏，快递单填有魏长宏手机号、武警医院地址，并由武警医院盖章签收，寄件人王x，手机号码为河南号码，纸箱上有快递单号与快递单一致。以上证据综合证明王霞入院期间服用的格列卫是魏长宏购买交给王霞家属肖志诚后王霞服用的，而非自带药是院方提供的药。武警医院对上述证据的质证意见如下：对快递单、纸箱盒及药瓶的真实性、关联性及证明目的均不予认可。录音无法证明肖志诚、肖文波、肖文澜的证明目的。魏长宏对上述证据的质证意见如下：录音系不知情时录制，药品不是魏长宏联系购买的，虽然快递单上有魏长宏的电话，但是魏长宏对该事情并不知情，也没有河南的朋友，从河南收到快递更是无稽之谈。本案审理过程中，肖志诚、肖文波、肖文澜申请鉴定：1、本案用药“格列卫”的成分及该药是否为假药或劣药。2、王霞服用本案“格列卫”与其死亡结果或加速死亡或未控制住病情导致死亡，是否具有关联性、及参与度。经质证后，本庭移交技术室，后技术室出具退鉴函，原因为找不到具有专业资质的鉴定机构进行鉴定。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，肖志诚、肖文波、肖文澜认为患者王霞服用自武警医院医生魏长宏处购买的格列卫系假药，王霞因服用假药延误治疗并对身体造成极大伤害，最终导致王霞死亡。肖志诚、肖文波、肖文澜未能提交关于购买药品费用交付等购买过程的直接证据，仅提交的录音、快递单等证据一宗，但该组间接证据尚未形成完整的证据链条，不能足以证实王霞服用的格列卫系从魏长宏处购买，另肖志诚、肖文波、肖文澜亦不能证实王霞服用的格列卫系假药，故肖志诚等三人未能举证证明武警医院与魏长宏存在过错。从因果关系来看，肖志诚等三人虽向一审法院提交了王霞在武警医院的住院病案及死亡证明，但上述证据无法证明王霞服用格列卫延误治疗并对身体造成了严重伤害，亦无法证明王霞的死亡与服用格列卫有关，且住院病案恰恰证实王霞服用的格列卫系自带药，即肖志诚、肖文波、肖文澜亦未能证明王霞的死亡与武警医院及魏长宏的医疗行为存在因果关系。综上，肖志诚、肖文波、肖文澜要求武警医院及魏长宏承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回肖志诚等三人的诉讼请求。案件受理费减半收取4900元，由肖志诚等三人负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是武警医院及医院医生魏长宏应否承担医疗损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，肖志诚、肖文波、肖文澜主张，2013年4月18日-2013年4月28日，患者王霞在武警医院住院期间，从该院医生魏长宏处购买的格列卫系假药，患者因长期服用假药造成身体损害，进而导致患者死亡，应当对此承担举证责任。首先，关于涉案药品购买途径认定问题。肖志诚、肖文波、肖文澜提交录音、快递单等证据，但未提交药品费用支付、药品交付等具体交易过程的证据，其陈述的格列卫使用过程与病历记载亦不一致。根据现有证据不足以证明患者王霞服用的格列卫从魏长宏处购买，一审判决相关事实认定并无不当，本院予以确认。其次，关于患者王霞服用涉案药品真假问题及王霞死亡与服用涉案药品因果关系问题。肖志诚、肖文波、肖文澜虽主张患者服用格列卫系假药，王霞系服用涉案格列卫延误治疗导致死亡，同时就上述问题向一审法院申请鉴定，但因未找到具有专业资质的鉴定机构，一审法院技术室予以退鉴，肖志诚、肖文波、肖文澜亦未提交其他证据佐证其观点。综上分析，肖志诚、肖文波、肖文澜提交的证据不足以证明武警医院及魏长宏诊疗行为具有过错，同时也无证据证明王霞死亡与武警医院及魏长宏的诊疗行为具有因果关系。故，一审法院驳回肖志诚、肖文波、肖文澜的本案诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，肖志诚、肖文波、肖文澜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人肖文波、肖文澜、肖志诚负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 磊二〇二一年八月十一日法官助理  李文宁书 记 员  李 敏