辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽74民终121号 上诉人（原审原告）：兴隆台区朗亿不动产信息咨询中心，住所地：盘锦市兴隆台区党校小区商网。 经营者：王冬，系该中心经营者。 被上诉人（原审被告）：耿海艳，女，1974年5月9日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。 上诉人兴隆台区朗亿不动产信息咨询中心（以下简称朗亿咨询中心）与被上诉人耿海艳委托合同纠纷一案，不服辽河人民法院（2021）辽7401民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朗亿咨询中心经营者王冬、被上诉人耿海艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朗亿咨询中心上诉请求：1.依法判令耿海艳赔偿其广告推广费用1,500元；2.由耿海艳承担本案诉讼费用。事实及理由：2021年3月16日，耿海艳在仔细阅读后，在公平、平等、自愿的基础上签署售房委托书，委托该中心出售位于振兴地区胜利小区**栋*单元**号住宅，委托期限自2021年3月16日至4月10日。耿海艳将该中心业务员的电话号码贴在此房源窗户上，有利于与有购买意向的客户沟通并尽快出售。该中心告知其委托期内不能自行出售委托房源，如有客户咨询委托房源事宜可与该中心商量或者用书面形式通知该中心。后该中心全力推送此房源，推广费用1,600元，并带领多组客户看房。3月24日，在约定的委托期限内耿海艳在没有正式告知该中心的情况下将此房源出售，违反了双方签订的合同，应该赔偿违约金。售房委托书中明确标注独家委托并在重要的事项用深色字体体现，没有剥夺耿海艳的权利，售房委托书中对双方的权利义务和违约责任均有约束，如委托期间内该中心给耿海艳造成损失，该中心同样是要赔偿委托售价的2%作为违约金。 耿海艳辩称，其没有违反合同约定，不同意赔偿。其在接到一审判决后找到了委托书，其持有的委托书中，第四项下的独家委托条款前面的方框内未划对号、末尾经办人签名为王某，均与朗亿咨询中心提供的原件不符。朗亿咨询中心伪造合同，应赔偿其损失。 朗亿咨询中心向一审法院起诉请求：1.判令耿海艳赔偿违约金8,000元和推广费1,000元；2.本案诉讼费用由耿海艳承担。 一审法院认定事实：2021年3月16日，双方签订售房委托书，约定耿海艳委托朗亿咨询中心自2021年3月16日至4月10日对案涉房屋进行推广代售。同年3月24日，一买方直接联系耿海艳看房，并于3月26日向耿海艳交付购房定金、于3月31日交付剩余购房款。 一审法院认为，本案为委托合同纠纷。双方签订的售房委托书是朗亿咨询中心预先拟定好，并在订立合同时未与耿海艳协商的合同。委托书中第四条“独家委托：甲方在委托期限内不再委托他人出售上述房屋，并不可自行出售房屋”之规定属于格式条款。根据《中华人民共和国民法典》的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，朗亿咨询中心作为格式条款的提供方未提供证据证明对该条款向耿海艳提请注意或予以说明；且该独家委托条款规定“甲方不可自行出售房屋”成为对耿海艳单方面的约束，违背了公平原则。本案中，出售房屋即耿海艳签订委托书之根本目的，显然该格式条款限制或排除耿海艳的主要权利，应认定为无效，该格式条款对耿海艳没有约束力，故朗亿咨询中心以耿海艳自行出售房屋为由要求其承担违约责任之请求，不予支持。委托书中第五条“甲方不得与乙方介绍的客户私下成交。若私下成交视为甲方违约”之规定，有利于保障朗亿咨询中心进行推广、代售的各项投入，保护其预期利益，该条款是遵循公平原则，双方权利义务相对等的条款，是有效的。但本案中，朗亿咨询中心未提供证据证明案涉房屋的买家是其介绍的客户，故朗亿咨询中心以该条及第六条规定为由要求耿海艳承担违约责任之请求，没有事实依据，不予支持。最后，根据委托书第五条乙方第二款“推广该房屋所需的广告费、宣传费、印刷费等全部由乙方支付”之规定，朗亿咨询中心要求耿海艳承担推广费之请求，亦没有合同依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、第四百九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回朗亿咨询中心的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由朗亿咨询中心负担。 本院二审期间，朗亿咨询中心围绕本案争议焦点提供58同城网络服务单一组，拟证明其为推广案涉房屋支付1,600元费用。耿海艳对该组证据不予认可。本院认为，服务单的签订时间虽然是2021年3月16日、客户姓名为王某，与双方签订的售房委托书的时间和经办人一致，但没有其他证据佐证服务单推广的房源是或包括案涉房源，故对朗亿咨询中心提供的证据，依法不予采纳。 耿海艳围绕本案争议焦点提供售房委托书一份，拟证明其持有的委托书与朗亿咨询中心提供的原件内容不一致，朗亿咨询中心伪造合同，应赔偿其损失。朗亿咨询中心对该证据的真实性无异议。本院认为，双方对该证据的真实性无异议，依法予以采纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案为委托合同纠纷。本案争议焦点为耿海艳是否存在违约行为并应承担违约责任。关于售房委托书第四条独家委托相关条款是否有效的问题。首先，该委托书系朗亿咨询中心为重复使用而预先拟定，耿海艳提供的复写件中，第四条独家委托处无对号痕迹，可见朗亿咨询中心作为合同提供方，在订立合同时未采取合理的方式提示耿海艳注意该条款，应认定为朗亿咨询中心未履行提示或说明义务，致使耿海艳没有注意或理解该条款，耿海艳有权主张该条款不成为合同的内容。其次，独家委托相关条款的约定中，耿海艳的义务为在委托期限内不再委托他人或自行出售房屋，朗亿咨询中心的义务为在委托期限内无法提供订约机会不收取任何报酬。依此约定，耿海艳无其他出售房屋的途径和方式，而朗亿咨询中心若怠于履行义务，导致委托期限内无法提供订约机会，造成耿海艳不能如期出售房屋并产生损失时，无需对耿海艳承担相应的违约责任。显而易见，朗亿咨询中心不合理地减轻其责任、限制了耿海艳的主要权力。综上，售房委托书第四条独家委托相关条款无效，耿海艳在委托期内自行出售房屋的行为不属于违约，无需因此行为承担违约责任。 关于耿海艳是否与朗亿咨询中心介绍的客户私下成交的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”朗亿咨询中心称耿海艳与其介绍的客户私下成交，但一审期间未能提供证据证明，二审庭审时其主张有业务人员带领客户看房的视频，经本院庭审释明并经庭审后再次询问。 朗亿咨询中心称该证据掌握在已离职的业务人员手中，无法提供，故朗亿咨询中心应承担举证不能的不利后果，本院认定其观点无事实依据，不予支持。 关于耿海艳称朗亿咨询中心伪造合同，应赔偿其损失问题。朗亿咨询中心提供的售房委托书原件与耿海艳提供的复写件有多处不一致，非经鉴定程序无法判断不同之处系因书写力度不足导致的复写不清晰或因朗亿咨询中心单方事后添加所造成，且不同之处不影响本院对售房委托书的效力和本案责任承担等方面的认定，耿海艳二审时提出该主张亦不符合相应法律程序，故本院不予审理。 综上，朗亿咨询中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由兴隆台区朗亿不动产信息咨询中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗明 审 判 员 裴舟 审 判 员 吴蕾 二〇二一年八月十二日 法官助理 夏雪 书 记 员 蔡跃