辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终1131号上诉人（原审原告）：阜新兴隆大家庭购物中心有限公司，住所地阜新市海州区中华路80号。法定代表人：张庆洪，系该公司经理。诉讼代表人：阜新兴隆大家庭购物中心有限公司破产管理人（辽宁乐成律师事务所），住所地阜新市海州区人民大街70-4。负责人：梁艳秋，系主任。委托诉讼代理人：崔钰珺，系辽宁乐成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕航宇，系辽宁乐成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：阜新温暖商贸有限公司，住所地阜新市海州区三纬路37-501。法定代表人：赵桂琴。委托诉讼代理人：杨洋，系该公司员工。委托诉讼代理人：商颖，系该公司员工。上诉人阜新兴隆大家庭购物中心有限公司因与被上诉人阜新温暖商贸有限公司对外追收债权纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2021）辽0902民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阜新兴隆大家庭购物中心有限公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。双方合同于2019年12月31日终止后未再续签合同，被上诉人于2020年9月31日申请撤场，2018年5月至10月，2020年1月至2月，4月至8月被上诉人未向上诉人企业款台交款，无法核算联营销售毛利加点，导致上诉人无法收取提成收益，故双方将联营方式改为租赁，按照最低每天每平5元计算租金。1、被上诉人主张2018年5月至10月未向上诉人企业款台交款，系由于上诉人当时处于欠款最多最严重的时候，没有空调，几乎没有顾客，未按约定提供照明服务，也出现断电的现象。2020年1月至2月、4月至8月未向上诉人企业款台交款，系由于当时处于疫情期间没有销售货物，是上诉人的原因所致。根据最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题》的指导意见，可知疫情系不可抗力。被上诉人主张的此期间没有销售货物，并非上诉人过错，不应由上诉人承担责任。另根据谁主张谁举证，应由被上诉人对其主张在上述期间内无经营收入，承担举证证明责任，否则应承担举证不能的不利后果2、一审判决认定“因上诉人提供的经营场地客流稀少，几近无人，致被告无经营收入”系事实认定错误，经营场地客流稀少，几近无人，并非上诉人过错，不应由上诉人承担被上诉人无经营收入的后果，二者之间并无直接因果关系，不能成为被上诉人拒绝给付上诉人租金的理由。3、双方商品销售协议书第五条约定，甲方按乙方每月实际销售额20%提成作为甲方收益，被上诉人未按约定向上诉人企业款台处交款，显然已构成违约。但原审法院却在被上诉人未提供证据证明其无经营收入的情形下，将全部责任归究于上诉人。显然有违公平原则。4、双方商品销售协议书第29条约定，乙方即被上诉人同意于协议期满之日或接到甲方终止协议通知之日，负责将所展销商品撤离，并不破坏经营场地设施，保持经营场地的原状。乙方逾期未履行时，甲方按照每日每平方米100元的标准收取违约金。据此，双方协议于2019年12月31日终止。被上诉人于2020年9月31日申请撤场，彩羊品牌面积60平方米，被上诉人与协议终止后又继续占用上诉人场地9个多月，按上述协议约定计算可知，此期间的违约金已远高于上诉人在原审中主张的金额117000元，而原审法院在双方协议已然终止的情形下，仍旧以双方的商品销售协议书为依据，驳回上诉人原审中的诉讼请求显然不合理，有失公平。5、本案中，上诉人作为商场与商户被上诉人签订联营协议，约定按销售毛利扣点。后由于被上诉人原因，双方将联营改为租赁方式。本案被上诉人在原审中对改为租赁方式的事实予以否认。2018年5月至10月，尚处于合同期内，被上诉人无故拒绝向上诉人款台交款，属于违约，应承担违约责任。因上诉人无法核算联营销售毛利扣点，故主张被上诉人给付租金。合同期满后，被上诉人应按双方协议第29条约定撤出场地，但被上诉人仍占用上诉人场地9个多月，亦属违约，理应给付上诉人租金，否则被上诉人构成不当得利，故上诉人主张在上述期间内按照每平方米每天每平5元计算收取被上诉人租金是合理的，亦符合商业习惯。因此一审判决认定原告要求被告给付租并支付利息的主张没有事实及法律依据，系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决依据《中华人民共和国民法典》第579条、《中华人民共和国企业破产法》第17条认定，“因原告提供经营场地，现客流稀少，几进无人，致被告无经营收入。依协议约定，原告并无应获收益，原告亦未提供证据证明被告与此期间经营收入数额”系适用法律错误。本案中双方基于真实意思表示，签订商品销售协议书，应按照协议约定履行各自权利及义务，否则应承担相应责任。被上诉人违反约定无故未向款台交款，未按约定撤场，已经构成违约，其无经营收入并非上诉人过错，且其在原审中对此未提供证据予以证明，因此不能成为其拒绝给付租金的理由。上诉人考虑到被上诉人的特殊情况，故按照每天每平米5元计算。根据《中华人民共和国民法典》第465条、第509条、第577条，最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题指导意见（一）》及《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，被上诉人理应给付上诉人租金。2、一审判决依据《中华人民共和国民法典》第七条对上诉人要求被上诉人给付租金并支付利息主张不予支持，系适用法律错误。本案中，上诉人并无过错，亦无违约行为。要求被上诉人给付违约期间及超期期间租金，符合《中华人民共和国民法典》第6条。一审判决对此不予支持，有失公平。综上，上诉人请求人民法院依法查明事实，撤销阜新市海州区人民法院（2021）辽0902民初1000号民事判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人阜新温暖商贸有限公司二审辩称：我公司没有收到书面终止协议通知，兴隆大家庭在2020年1-4月因为疫情商场关门不让业户进商场，所以一直没有营业，大概到7、8月份都不让我们进商场，也不让我们取货。期间还停电、停水，一直处于无法经营状态。后海州区政府出面调解双方争议，在2020年9月份我们撤离了商场，具体时间记不清了。联营更改为租赁是上诉人擅自改的，并没有征求我公司同意，是其单方行为。阜新兴隆大家庭购物中心有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告给付原告欠款117000元，并给付利息，利息自2021年2月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；二、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：阜新温暖商贸有限公司在阜新兴隆大家庭购物中心有限公司处经营“彩羊”品牌床品，原告方提供场地。双方曾在商品销售协议书中约定：以联营方式经营，阜新兴隆大家庭购物中心有限公司按阜新温暖商贸有限公司在其场地经营期间每月实际销售额的20%提成作为其收益，货款由阜新兴隆大家庭购物中心有限公司统一收取，阜新兴隆大家庭购物中心有限公司为阜新温暖商贸有限公司办理结算期限为60日。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。阜新温暖商贸有限公司在阜新兴隆大家庭购物中心有限公司处经营“彩羊”品牌床品的事实，原、被告均予以认可，一审法院予以确认。现原告主张被告应按照最低每天每平米5元，每月按30天向原告交纳13个月的租金共计117000元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。被告主张应依照《商品销售协议书》履行权利义务，但因原告提供经营场地现客流稀少，几近无人，致被告无经营收入，依协议约定原告并无应获收益，而原告亦未提交证据证明被告于此期间经营收入数额。故原告要求被告给付租金并支付利息的主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百七十九条，《中华人民共和国企业破产法》第十七条之规定，判决如下：驳回原告阜新兴隆大家庭购物中心有限公司的诉讼请求。案件受理费1320元（已减半收取），由原告阜新兴隆大家庭购物中心有限公司负担。本院二审审理期间，双方当事人均未提供新证据，本院认定事实如下：一审法院判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，双方当事人签订的《商品销售协议书》中约定：以联营方式经营，甲方（阜新兴隆大家庭购物中心有限公司）按乙方（阜新温暖商贸有限公司）每月实际销售额的20%提成作为甲方收益，货款由上诉人统一收取，上诉人为被上诉人办理结算期限为60日。根据上述协议可以看出货款由上诉人统一收取，上诉人以乙方的销售额20%作为收益依据，但上诉人至今无法提供被上诉人的2018年5月至10月，2020年1月至2月、4月至8月销售额的充分证据，被上诉人在上述期间内有无经营，是否销售，销售金额多少？根据谁主张谁举证的原则上诉人均不能提供相关证据，故应承担不利法律后果。现上诉人请求被上诉人按照每平方米每天每平5元计算租金，双方由于没有此约定，若按照上诉人请求标准判决，亦显失公平。综上所述，因上诉人未能提供充分的证据证明其上诉请求，故上诉人阜新兴隆大家庭购物中心有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案中，双方争议的事实发生于《中华人民共和国民法典》生效之前，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条二款规定，本案应适用当时的法律、司法解释。一审法院虽然适用《中华人民共和国民法典》属于适用法律错误，但判决结果正确，本案予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1320元，由上诉人阜新兴隆大家庭购物中心有限公司负担。（缓交）本判决为终审判决。审判长  王淑辉审判员  金树密审判员  李祥彬二〇二一年八月十七日书记员  田 芳