辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10519号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁大班建筑装饰有限公司，住所地沈阳市大东区银元街14号。法定代表人：王颖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：林震东，系辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳浮食记餐饮有限公司，住所地沈阳市和平区太原南街2号413-B、415号商铺。法定代表人：刘翰泽，系该公司经理。委托诉讼代理人：王瑞瑶，系辽宁纯伟律师事务所律师。上诉人辽宁大班建筑装饰有限公司（以下简称大班公司）因与被上诉人沈阳浮食记餐饮有限公司（以下简称浮食记公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初15006号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。大班公司的上诉请求：一、撤销和平区人民法院（2020）辽0102民初15006号民事判决，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原告提交的证据《工程签证单》，系合同外增项，被告应该支付该笔费用，但是一审判决中并未对此作出任何论述，遗漏了重要事实。原告在一审中提交的第3项证据，《工程签证单》一张：根据万达商场要求，集成电箱必须配备一键断电功能。因此产生增项，费用2000元，被告迟经理在签证单上签字确认，日期为2020年6月25日。且根据被告提供的反诉证据第5组录音中，27分48秒处可知，原告的施工人岳鹏出资，委托万达商场的人员完成了该施工。因此，被告应该按照《工程签证单》将该费用支付给原告，但被告并未支付。而一审判决中对此增项工程费用并未提及，是遗漏了重要的事实。二、根据原、被告双方提交的证据，可以计算出原告实际完成的工程量。但是一审判决并未进行计算，是没有查明案件事实。原、被告签订的《装饰装修工程合同书》配有明确的项目细则及金额，原告在7月10日早上拍摄的现场图片可以证明施工进程。被告提交的反诉证据第12组，微信群聊天记录中明确记录了二次装修的具体工作项目。其中7月13日，18项工作；7月14日，6项工作。将这两日的工作单与《装饰装修工程合同书》对比，可以明确计算出原告完成的工程量。但是一审判决并未就此进行计算，也未对此进行审理，没有查明案件事实。三、一审判决简单的以证据不足为由驳回原告诉讼请求，导致原告干了活却拿不到钱，不利于社会公平正义的实现。综上所述，一审判决没有查清案件事实，还遗漏重要事实，请求二审法院依法改判或发回重审。浮食记公司辩称，一、上诉人所称的其完成的“一键断电”并未实际施工完成，录音中表示并非上诉人施工的。根据该对话可以看出该部分并非上诉人施工，上诉人虽然提供了《工程签证单》，但是该部分工程其并未进行，在一审庭审中双方已经对此进行了辩论。而其所称的委托万达的人进行的施工，但是又没有证据证明其支付了该部分费用，且万达验收并不合格与上诉人所称的是“万达的人施工的”互相矛盾，若真如上诉人所称是万达的人施工，那么万达又验收不合格，有违常理。二、上诉人以被上诉人提供的证据佐证、推定其主张不符合法律规定，上诉人在一审中作为原告，应当对其主张承担证明责任。上诉人所称的被上诉人提供的《装饰装修合同》配有的施工明细和金额可以推定其施工工程量没有事实和法律依据，上诉人在一审中主张的剩余工程款为77826.96元，而被上诉人因其未完成工程而重新进行施工产生的装修金额高达15万元，若按照上诉人的逻辑，那么剩余的未完成工程远超其主张的完成量，上诉人若主张其工程量应当提供工程量清单或验收等证据，否则应当承担举证不利的后果。其提供的7月10日的照片已经经过一审质证，仅凭选取的照片无法证明其工程量。因上诉人的违约行为导致被上诉人无法按时开业已经产生了巨大损失，上诉人根据被上诉人重新施工的工程推定其主张是有违事实和法律的。上诉人主张的工程量无法核对，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条、《最高人民法院关于适用的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人无法提供证据证明其工程量及付款标准的，应当承担举证不利的责任。三、双方在2020年7月10日已经因上诉人违约解除了合同，上诉人已经拿到了工程的80%款项，而其工程量却远不及80%，却仍继续主张款项，严重违反了诚信原则。双方在2020年7月10日最后一次交涉中，已经明确达成合同解除的意愿，上诉人代表表示会按照合同约定执行违约责任，双方合同解除符合《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）款、第九十三条、第九十四条（二）、（四）款规定，上诉人应当承担违约责任。根据被上诉人在一审中向法庭提供的证据显示，上诉人大班公司施工中多次违规操作，被万达广场多次处罚，并且因其施工不当造成楼下持续性漏水，上诉人大班公司并未进行任何赔偿，赔偿款均为被上诉人垫付，上诉人大班公司不仅存在延期交工，根本原因在于其无法完成工程，也没有能力完成案涉工程，所以导致剩余工程量被上诉人需重新委托装修公司进行赶工，产生的费用是因为上诉人大班公司违约造成的。其行为恶劣程度不仅被万达公司列入装修招标黑名单，同时又违反诚信原则，其行为更是在利用法律赋予的诉讼权利而浪费司法资源。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。大班公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的装修工程款77826.96元及利息(利息以77826.96元为基数，自起诉之日至实际给付之日，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计息）；2、判令被告向原告支付违约金2万元；3、判令诉讼费由被告承担。浮食记公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付违约金8700元；2、判令反诉被告支付因其施工造成的楼下淹水损失共计4000元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告延期开业期间的损失共223059.44元；4、判令反诉被告承担本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月25日，沈阳浮食记餐饮有限公司的法定代表人刘翰泽（甲方）与辽宁大班建筑装饰有限公司（乙方）签订《装饰装修工程合同书》一份，约定：工程地点为太原街万达四楼贤合庄，工程类别为店面装修，面积292平方米，装修方式为乙方包工包料，工程价格42万元，付款方式：按工程形象进度付款，共计3次付款（签合同首付40%，开工十五天二次付款40%，工程安装收尾三次付款15%，工程结束验收完毕支付5%），工期自2020年5月26日至2020年7月6日，共计40天。如乙方不能如期完工，每天赔偿甲方2900元，除不可抗力外，或由于商场及甲方变更等原因除外，工期顺延。2020年5月29日，被告向原告发送施工许可证。施工过程中，双方多次就施工方案协商变更事宜。2020年6月12日，原告向被告出具《告知单》一份，因被告提出几项更改内容，工期增加3日。被告公司工作人员在该告知单上签字。2020年7月10日，原、被告双方在案涉工程尚未完工的情况下协商解除了《装饰装修工程合同书》。一审法院认为：原、被告之间订立的《装饰装修工程合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，该合同合法有效,双方均应按照合同的约定履行。原、被告双方于2020年7月10日协商一致解除装饰装修合同关系,亦系双方当事人的真实意思表示,本院予以确认。现原告要求被告支付剩余工程款、利息及违约金，但双方就原告撤场前已完成工程的项目及金额存在较大争议，而原告未能提供证据加以证明，应由原告承担举证不能的法律后果，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。关于被告主张的违约金。双方合同约定的开工日期为2020年5月26日，被告于2020年5月29日办理施工许可证后原告方可进场施工，另，双方于2020年6月12日签字确认的《告知单》约定增加工期3日，故工期应顺延6日，即至2020年7月12日结束，而双方的合同关系履行至2020年7月10日即解除，此时原告未能完工不足以证明其存在拖延工期的违约行为，且被告亦未能提供其他证据证明原告存在偷工减料、拖延工期等违约行为，故其要求原告支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告主张的因其施工造成的楼下淹水损失。被告为此所提交的赔偿款收条显示漏水发生时间为2020年7月31日，此时原告早已撤场，故被告的该组证据不足以证明该损失系因原告过错导致，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告主张的延期开业期间的租金损失及因抢救剩余工程而发生的工程款损失。首先，如前所述，双方在约定的顺延工期尚未届满时即解除合同关系，不足以证明原告存在拖延工期的违约行为，不应对被告的延期开业承担赔偿责任，其次，关于抢救剩余工程而发生的工程款损失，被告仅提交案外人出具的收款收据一份，无法证明上述款项与本案的关联性，应承担举证不能的法律后果，故对上述诉讼请求，本院均不予支持。一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）辽宁大班建筑装饰有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）沈阳浮食记餐饮有限公司的诉讼请求。案件受理费2246元，由原告（反诉被告）辽宁大班建筑装饰有限公司负担；反诉费2418元，由原告（反诉被告）沈阳浮食记餐饮有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案装饰装修工程尚未实际完工，对此情况上诉人大班公司予以认可。二审审理期间，本院组织双方对未完工部分进行核对，但双方存在较大争议，被上诉人结合另行委托的第三方继续施工内容列明上诉人未施工部分，本院对照上诉人提供的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表计算，该部分金额已超出原告诉请金额，而作为原审原告的上诉人，在对被上诉人提出的未完工部分不予认可的情况下，应举证证明大班公司已完工程造价或未完工程造价，但大班公司举证不能，故根据举证规则，大班公司应该承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理2246元，由辽宁大班建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年八月四日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。