新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新32民终318号 上诉人（原审原告）：墨玉县天鑫商品混凝土有限公司，住所地新疆和田地区墨玉县波斯坦库勒工业园区。法定代表人：费红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：阿卜来提·米吉提，新疆专才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐建业，男，1969年4月8日出生，汉族，户籍地河南省许昌市许昌县，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：张云，新疆鼎卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆隆迈建设工程有限公司，住所地新疆和田地区洛浦县和田路156号。法定代表人：张宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。上诉人墨玉县天鑫商品混凝土有限公司（以下简称天鑫公司）、上诉人徐建业因与被上诉人新疆隆迈建设工程有限公司（以下简称隆迈公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人天鑫公司的委托诉讼代理人阿卜来提·米吉提，上诉人徐建业及其委托诉讼代理人张云，被上诉人隆迈公司的委托诉讼代理人刘云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。墨玉县天鑫商品混凝土有限公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初65号民事判决第一项，发回重审或改判隆迈公司与徐建业承担连带责任，支付混凝土款142,270元及利息17,028元；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及法律适用错误。天鑫公司2015年6月至9月与徐建业约定给隆迈公司在墨玉县邮政局生产楼项目中提供预拌混凝土。截至2015年9月22日共提供483立方米价值142,270元的混凝土，并与徐建业对账确认。隆迈公司是为工程总承包人，徐建业是挂靠隆迈公司进行施工，代表隆迈公司履行职务行为，隆迈公司是最终受益人。隆迈公司并没有给徐建业支付完毕该货款，因此由隆迈公司承担连带责任清偿货款和利息，能够更好地维护当事人合法权益。徐建业辩称，本人与隆迈公司之间存在挂靠关系，本人是实际施工人，本人与天鑫公司签订对账确认单是属于代表隆迈公司履行的职务行为。隆迈公司辩称，天鑫公司关于隆迈公司承担连带责任的主张不成立。本案买卖合同双方是天鑫公司与徐建业，按照合同相对性原则，隆迈公司作为第三人承担连带责任没有法律依据。徐建业与隆迈公司之间不存在挂靠关系，本案涉案工程实际施工人不是徐建业，而是案外人向阳志。隆迈公司给徐建业出具过授权委托书，但其时间是2016年12月25日，该委托书的效力不能追溯到2015年9月。徐建业上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初65号民事判决，改判驳回天鑫公司对徐建业的全部诉讼请求，判令隆迈公司承担责任；2．判令隆迈公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审中徐建业提交了隆迈公司的授权委托书，用以证明其是涉案项目的实际施工人的事实，一审查明了涉案工程是以隆迈公司的名义承建，徐建业是项目实际施工人的事实。徐建业是项目实际施工人，其取得项目施工权只能是基于隆迈公司的转包行为，“挂靠”也是转包的一种方式。因此，徐建业与隆迈公司之间是挂靠关系。徐建业以隆迈公司的名义承建项目，涉案混凝土也是用在涉案项目工程上，徐建业购买混凝土的行为实际上是履行建筑企业职务的职务行为或表见代理行为，其合同责任应当由隆迈公司承担，或者因为实际施工人自主经营、自负盈亏，理应承担付款责任，隆迈公司出借资质，存在管理过错，应当承担直接付款责任，一审法院仅依据合同相对性原则，而没有考虑《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的职务行为或表见代理的规定，属于法律适用错误。天鑫公司辩称，本案一审中徐建业提交的授权委托书可以证明徐建业是本案涉案工程的实际施工人，并隆迈公司允许徐建业施工的事实。因此，徐建业与隆迈公司之间成立挂靠关系，其行为构成委托代理或者表见代理，其合同责任应当由隆迈公司承担，或者因实际施工人自主经营，自负盈亏，理应承担付款责任，被挂靠的隆迈公司出借资质存在过错，应当承担连带责任。隆迈公司辩称，涉案邮政局的项目是我公司承建，但是徐建业不是实际施工人。隆迈公司给徐建业出具过授权委托书，但其时间是2016年12月25日，该委托书的效力不能追溯到2015年9月。如果法院认定徐建业与隆迈公司之间存在转包关系，徐建业与隆迈公司之间存在欠款情形，则徐建业可以主张欠付工程款，但其与第三人签订的买卖合同所产生的欠款理应由徐建业本人承担。徐建业与隆迈公司之间不存在挂靠关系，涉案项目实际施工人也不是徐建业，其行为不符合委托代理或者表见代理的条件。因此，徐建业的上诉请求不成立，应予以驳回。天鑫公司向一审法院起诉请求：1．徐建业、隆迈公司向天鑫公司支付拖欠的货款142,270元及逾期利息81,386元。2．徐建业、隆迈公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月至9月，天鑫公司与徐建业口头约定，向墨玉县邮政局生产楼提供混凝土，混凝土过程中产生的47张票据由徐建业在工地上的负责人案外人徐利杰签字确认。2015年9月22日，徐建业与天鑫公司形成对账单，确认天鑫公司提供混凝土共计483立方米，价值142,270元。对账单上载明“施工单位：新疆宏鑫建设有限公司，工程名称：墨玉县邮政局生产楼”，并下方有供方艾力·马木提的签字及需方徐建业的签字、手印。对账单下方手写载明“墨玉县邮政局工地向天鑫公司保证工程款于2015年10月20日前付60%，工程主体验收后付清所有工程款。”再下方手写载明“2017年8月29日到法院来过”，并有徐建业签字、手印。经鉴定，上述文字最后的手印系徐建业本人手印。据此，本案诉讼时效2017年8月29日中断，本案诉讼时效并没有经过。2016年12月25日，新疆宏鑫天成建设有限公司出具授权委托书，委托徐建业代公司全权办理墨玉县邮政局生产楼改扩建设项目的一切事宜。2018年1月9日新疆宏鑫天成建设工程有限公司变更名称为隆迈公司。2018年6月29日本院（2018）新32民终129号民事判决就涉案生产楼项目判令邮政集团和田地区分公司向新疆宏鑫天成建设有限公司支付工程款及利息。一审法院认为，天鑫公司与徐建业达成了口头的商品混凝土买卖合同，均系当事人真实的意思表示，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，徐建业指定的收货人徐志杰在天鑫公司提供的供货单上签字确认，双方在核算的对账单确认了混凝土的标号、泵别及工程量，同时确认了单价及金额。故对天鑫公司要求徐建业支付混凝土欠款的诉讼请求予以支持。天鑫公司当庭将第一项诉讼请求关于利息的主张变更为要求徐建业、隆迈公司承担17,028元逾期付款利息，依照《中国人民银行基准贷款利率》及《全国银行间同业拆借中心贷款利率》计算，徐建业应负担22,523元逾期付款利息，天鑫公司主张的利息在法律规定的范围内，对天鑫公司的利息部分全部予以支持。本案是买卖合同法律关系，本案系天鑫公司与徐建业达成的口头合同。根据合同相对性原则，天鑫公司全面履行了合同义务，徐建业理应支付价款。故本案混凝土欠款支付义务应由徐建业负担。关于徐建业主张其是隆迈公司的委托代理人，其代为隆迈公司与达成混凝土买卖合同，徐建业未提供相关证据予以证实，对徐建业的辩论意见不予采纳。综上，天鑫公司的诉讼请求部分成立。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、徐建业于本判决生效之日起十日内支付墨玉县天鑫商品混凝土有限公司混凝土价款142,270元及逾期付款利息17,028元；二、驳回墨玉县天鑫商品混凝土有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费4，654.84元、鉴定费2，075.47元，由徐建业负担案件受理费3，491.96元、鉴定费2，075.47元，由墨玉县天鑫商品混凝土有限公司负担案件受理费1，162.88元。本院二审期间，徐建业、隆迈公司依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天鑫公司没有提交证据。徐建业第一组证据：2017年5月19日中国农业银行业务凭证1分（提供复印件，原件予以核对），拟证明徐建业缴纳120,000元农民工工资保证金给墨玉县人力资源保障局，徐建业系涉案工程实际施工人的事实。天鑫公司质证认为，对该证据无异议。隆迈公司质证认为，对该证据的真实性无异议，账户尾号8097的账户给墨玉县人力资源保障局的转账记录是90,000元，但对其关联性不予认可。该账户是谁的账户无法核实，该转账行为发生时间是2017年，而本案买卖行为是2015年发生。因此，不能证明徐建业是实际施工人的事实，涉案项目实际施工人是案外人向洋志。本院认证认为，对该组证据的真实性、合法性予以认可，但由于该凭证上没有载明徐建业姓名，无法确认是否系徐建业与墨玉县人力资源保障局之间的经济来往。因此，对其关联性不予认可，对证明目的不予确认。徐建业第二组证据：检测费发票11张，27张检测中心试验委托书（均提供复印件，原件予以核对），拟证明徐建业挂靠隆迈公司，对各种建筑材料进行检测，并交纳检测费，徐建业是涉案项目的实际施工人。天鑫公司质证认为，对11张发票的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的予以认可。对27张委托书因没有任何签章，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。隆迈公司质证认为，对发票的真实性予以认可，但27张委托书没有委托单位及检测单位的签章，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，对该组证据的证明目的不予认可。涉案项目的实际施工人在已经生效的民事判决中已经予以确认，徐建业与案外人向洋志之间可能存在合伙关系或利益关系，但不能证明其实际施工人的事实。本院认证认为，对11张发票的真实性、合法性予以认可，但由于该发票上载明的购买方为“新疆宏鑫天成建设工程有限公司”，单凭发票并不能直接确认交款人就是徐建业的事实，因此对其关联性不予认可，对证明目的不予确认；对27张委托书由于没有第三方签字或盖章确认，没有委托单位及检测单位的签章，对其真实性不予认可，对证明目的不予确认。隆迈公司提供的证据：本院（2020）新32民终361号民事判决、新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2021）新3224民初55号民事判决，上述判决均为生效判决。拟证明，涉案工程的转包人是向洋志，涉案工程中，徐建业与向洋志应属于合伙关系，因为工程款是两人一起分的。徐建业其他材料款的购进过程中也主张材料款由隆迈公司承担，但新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院判令徐建业本人承担，人民法院同类案件应当同类处理。天鑫公司质证认为，对两份判决书的合法性、真实性予以认可，但关联性不予认可。徐建业质证认为，对两份判决书的合法性、真实性予以认可，但关联性不予认可。本院认证认为，对上述证据的真实性、合法性予以认可，该生效判决认定“2015年3月18日，向洋志与隆迈公司签订《项目承包合同》，隆迈公司将墨玉县邮政局生产楼的改扩项目转包给向洋志，向洋志按约对上述工程进行了施工”。因此，对向洋志就涉案工程与隆迈公司签订承包合同，并对涉案项目进行施工的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，2015年3月18日，向洋志与隆迈公司签订《项目承包合同》，隆迈公司将墨玉县邮政局生产楼的改扩项目转包给向洋志，向洋志交纳200,000元履约保证金。本院（2020）新32民终361号民事判决判令隆迈公司对向洋志承担支付本案涉案项目工程款及返还履约保证金的责任。本院认为，本案争议焦点为：本案中，隆迈公司是否应当承担支付货款的责任；如果应当承担责任，则应承担直接责任还是连带责任。首先，本案中，徐建业主张隆迈公司承担直接付款责任的主要理由是隆迈公司与其之间存在挂靠关系，其购买混凝土的行为属于职务行为或者表见代理，而天鑫公司主张隆迈公司承担连带责任的主要理由也是徐建业构成职务行为或表见代理。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。本案中，徐建业参与施工合同，得到隆迈公司的授权是在2016年12月，而买卖行为发生时间是2015年6月至9月，在案证据不足以认定徐建业购买混凝土时已经与隆迈公司建立挂靠关系的事实。此外，在涉案项目相关诉讼中，隆迈公司也没有承担直接向徐建业支付工程价款的义务，而承担了向案外人向洋志支付工程款的义务。因此，徐建业关于其与隆迈公司之间存在挂靠关系，其身份为实际施工人的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，本案中，徐建业向天鑫公司购买混凝土并出具对账单的行为是否构成职务行为或表见代理，是确定隆迈公司在本案中是否承担付款责任的关键。首先，职务行为是指具有职务代表身份或授权的行为人以单位名义对外从事的民事行为。对于徐建业的身份问题，徐建业并非隆迈公司的员工，没有职务代表身份。徐建业虽然主张其身份是涉案项目的实际施工人，但就涉案工程与隆迈公司签订施工合同，并主张工程款后得到人民法院支持的是案外人向洋志，并非徐建业，徐建业也没有提供其就涉案项目与案外人向洋志再次签订施工合同或者口头约定施工事宜的证据。本案中，隆迈公司虽然给徐建业出具了授权委托书，但是徐建业与天鑫公司约定买卖混凝土事宜并出具对账单时，尚未被授权，徐建业也没有明确告知天鑫公司其以隆迈公司的名义购买混凝土或出具对账单的问题。故徐建业的行为不构成职务行为。其次，关于徐建业的行为是否构成表见代理的问题，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。本案中，从徐建业实施行为时的外在形式来看，徐建业与天鑫公司约定混凝土买卖事宜时，没有签订书面合同，天鑫公司虽然陈述“徐建业出事过涉案项目信息，上面有隆迈公司的名称”，但项目信息并不是足以使相对人产生合理信赖的身份依据，天鑫公司除了其陈述之外也没有提供证据证明徐建业与其约定买卖事宜时有足以让天鑫公司相信徐建业有授权的事实。对账单中，虽然亦载明施工单位和项目名称，但最终进行确认时需方为徐建业，对账单中载明施工单位是为了区分和确认送货地点还是为了表明徐建业行为性质，无从确认。据此，徐建业与天鑫公司形成对账单时并没有足以让天鑫公司相信其代表隆迈公司的权利外观。再次，表见代理中代理权的外观表象只有在缔约阶段存在且被天鑫公司知悉，才可能导致天鑫公司基于对外观的信赖以构成表见代理。因此，徐建业、天鑫公司关于徐建业的行为构成表见代理的主张，亦难以成立。综上，徐建业的行为不属于职务行为、代理行为或表见代理。徐建业、天鑫公司关于徐建业购买混凝土并进行结算的行为系代表隆迈公司的主张与事实不符，难以成立。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，隆迈公司并非购买混凝土的买受人，徐建业购买混凝土并进行结算的行为属于其个人行为，隆迈公司与徐建业之间也没有关于隆迈公司承担连带付款责任的约定。据此，本案中隆迈公司不承担付款责任。综上所述，墨玉县天鑫商品混凝土有限公司、徐建业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计3,585.96元，其中100元由墨玉县天鑫商品混凝土有限公司负担，3,485.96元由徐建业负担。本判决为终审判决。审  判  长   努尔妮萨·阿卜杜拉审  判  员   热依汗古力·吐尔洪审  判  员   麦麦提阿卜拉·图尔荪托合提二 〇 二 一 年 八 月 二 日书  记  员   阿卜来提·麦提斯迪克