辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终6026号 上诉人（原审被告）：庄河市兴达成国装卸服务队，营业场所庄河市兴达街道光复委一段7号。 经营者：邵成国，男，1967年12月1日出生，汉族，辽宁省庄河市人，现住庄河市。 被上诉人（原审原告）：孙荣江，男，1963年9月7日出生，汉族，辽宁省庄河市人，现住庄河市。 委托诉讼代理人：李敏，辽宁法磊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄河市天祥化工物资经销处，经营场所庄河市城关街道水仙委水仙园**（水仙公馆**）**楼**401。 经营者：巩昌祥，男，1966年10月18日出生，汉族，辽宁省庄河市人，现住庄河市。 上诉人庄河市兴达成国装卸服务队（简称装卸队）因与被上诉人孙荣江、庄河市天祥化工物资经销处（简称天祥经销处）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2021）辽0283民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 装卸队上诉请求：依法改判或撤销原判发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、该判决以下关键事实错误或不清，证据不足。（一）巩昌祥在事发现场，并指挥工人干活，邵成国不在现场。巩昌祥自认“其在现场看到孙荣江跨在传送带上违规操作，不听劝阻”，事故后巩昌祥与邵成国通话承认在现场并指挥工人干活。（二）巩昌祥将工资付给工人庚长科，庚长科将钱分给工人。巩昌祥提供叉车，运输传送设备，工人负责出力装货。庚长科证言可以证明邵成国的中介功能。邵文东、邵成国与孙荣江妻、女通话录音无法证明事发工资由邵成国支付，不能证明雇佣关系。二、适用法律不当，理由不足。认定上诉人与被上诉人构成雇佣关系无事实和法律依据。 孙荣江辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决结果正确。上诉人所述的巩昌祥将工资付给庚长科，庚长科将钱付给工人，与客观事实不符。事实是被上诉人孙荣江的劳务费是上诉人的经营者邵成国给付，并不是从巩昌祥手中接受劳务费，也并不是庚长科将劳务费给付孙荣江。上诉人所述的庚长科的证言，因（2020）辽0823民初6370号案中被上诉人孙荣江因为当时起诉被告邵成国个人，主体错误，所以撤回诉讼，该案并不是生效判决的卷宗。在该案中，证人庚长科出庭作证，其证言经过庭审质证后，不具有真实性。所以不能以此作为判断本案客观事实的依据。 物资经销处辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人将判决书记载当事人庭审的陈述意见作为判决书所认定的事实属于上诉人对判决书的认知错误。上诉人强调工资的支付是巩昌祥将工资支付给工人庚长科，庚长科再交给工人，与客观事实不符。庚长科的证人证言证据并不是本案的证据，且庚长科在另案中所作的证人证言不具有真实性。本案中孙荣江向法庭陈述的事实是其所收取的劳务报酬系上诉人所支付。邵成国与孙荣江的妻子潘某在电话录音中承认其支付劳动报酬860元。本案上诉人系装卸服务队，中介只是其经营范围的一部分内容，第二项内容是装卸服务，本案所涉及的是上诉人在经营装卸服务的过程中与孙荣江所发生的民事纠纷，上诉人硬将其强行附会到中介这层法律关系上，没有事实和法律依据。 孙荣江向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告提供劳务者受害损失94987元；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：被告庄河市兴达成国装卸服务队系经庄河市市场监督管理局注册登记的个体工商户，经营范围包括，许可项目：职业中介活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）；一般项目：装卸搬运，家政服务（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。被告庄河市天祥化工物资经销处系经庄河市市场监督管理局注册登记的个体工商户，经营范围包括，融雪剂、氯化镁、元明粉、工业盐、氯化钾、化工产品（不含危险化学品）、饲料添加剂销售***（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可经营）。2018年11月9日，原告在被告庄河市天祥化工物资经销处位于庄河市的大连天祥融雪剂制造有限公司（原告称未注册）院内装卸融雪盐时被传送带绞伤。原告于受伤当日被送往庄河市中医医院住院治疗21天。经诊断，原告的伤为左胫腓骨粉碎性骨折。2019年11月21日，原告又前往庄河市中医医院住院治疗6天及门诊检查，以上总计支付医疗费45324.07元。原告的伤，经原告申请，一审法院通过大连市中级人民法院摇号委托大连科华司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工、护理时间、营养时限进行鉴定。2020年11月3日，大连科华司法鉴定中心作出[2020]大科司临鉴字第713号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人孙荣江的损伤，依据《人体损伤致残程度分级》标准，不构成伤残等级。2.参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）标准，建议误工时限为伤后180日、建议护理时限为伤后90日1人护理；建议营养时限为伤后90日。为此，原告支付鉴定费1720元。 庭审中，庄河市兴达成国装卸服务队邵成国主张其系受被告庄河市天祥化工物资经销处巩昌祥委托找原告装卸融雪剂，并称：“原告系通过王崇义找到我的装卸队，说要有活就安排他去干活，挣点钱，有事打电话就行。出事头一天，我给原告打电话，说巩昌祥叫我介绍人到他单位去装融雪剂，你能不能干。他说好……干活共有四个人，结账都是工人自己我抽10%介绍费。巩昌祥打电话告诉我在哪有什么活，安排人过来干，价格是他们（巩昌祥）说的。然后我再告诉原告等干活的人，问他们这个活干不干，就这么多的钱，干就干，不干就不干，我就是介绍。现场是巩昌祥指挥的，工资是巩昌祥付给工人庚长科，庚长科拿回来，当天将我的10%中介费40元给我，将剩下的360元分给工人。原告受伤后我给付2500元。原告实际系被告庄河市天祥化工物资经销处巩昌祥雇佣。”被告庄河市天祥化工物资经销处巩昌祥对此予以否认，并称原告等人是邵成国联系，劳务费亦支付给邵成国，由邵成国向原告等人支付，巩昌祥并未在现场指挥，出事当天，巩昌祥本人在外地，原告受伤与其无关。原告向一审法院提交其女儿孙华攀与邵成国的儿子邵文东的通话录音，邵文东在通话录音中的部分内容为：“……姐，我跟你说个事儿，你家我婶儿下午给我打电话了，完了之后，昨天你在那了，我也在那了，咱们姊妹就说了，你们把合作医疗拿着，你家老孙说合作医疗没交……”。“你爸说合作医疗没交，一说合作医疗没交，二你妈是怎么说的呢，你家我婶儿是怎么说的呢，说着合作医疗是你们自己在家摔了用，意思说，这样的话，你们合作医疗不拿出来用。”“完了之后，我现在呢姐，就是这么说呢，这个事儿是发生了，已经发生了，咱们谁也不愿意。咱们都是奔那个，那个老孙呐，就是好得快、方便，咱就奔这条道去，对不对？咱也不是奔老孙遭第几天、遭第几天罪。咱说心里话，姐，我跟你讲，我这么大人了，我邵文东说话哈，我首先任务是想方设法，意思说，咱怎么这个遭罪块，咱们怎么弄，打打电话，找找人什么”。“你听我讲啊，别的那些咱不知道，我家这边就是这么事儿，我们肯定不带说老孙啊，你爱找谁找谁，我不管你，咱们做不出来这样事儿”。“我昨天啊姐，我昨天往医院直接，你家老孙我叔知道，因为我在外面有事儿，我兜里一分钱没揣，我给我媳妇儿打电话，叫我媳妇给我送两千块钱去，我兜里还有五六百，我直接往医院交两千五，你问问你家老孙我叔。”原告还向一审法院提交原告妻子潘秀芸与邵成国的通话录音，邵成国在通话录音中的部分内容为：“这个事是怎么着，我这么些事儿，我也记不清，就是说，我想当时是，那天在医院忙，巩二的账算了，我打个腿断了，巩二晚上就把账算了”。“咱这面干活，直接算钱，我就说大嫂，我这面钱算了……”。 庭审中，原告向一审法院提交收条两张，用以证实原告在住院期间雇工护理每天200元。 根据原告的诉请，结合司法鉴定意见书，经计算原告的合理经济损失有：医疗费44779元（原告主张）、护理费13500元（150元/天×90天）、住院伙食补助费2700元（100元/天×27天）、营养费4500元（50元/天×90天）、误工费16200元（90元/天×180天）、交通费500元。总计82179元。 一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。本案争议的焦点为：第一，原告与二被告是否建立雇佣关系；第二，如存在雇佣关系，被告应否对原告所受到的损害后果承担雇主责任以及责任比例如何确定；第三，原告主张的损失是否合理。 关于争议焦点一，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬的权利义务关系。本案中，原告主张双方系雇佣关系，二被告对此均予以否认，结合案件事实及证据材料作如下评析：第一，原告所从事的装卸业务是二被告间进行商谈的，价格亦是由二被告间协商的；第二，原告系由被告庄河市兴达成国装卸服务队邵成国安排到被告庄河市天祥化工物资经销处巩昌祥处从事装卸工作，通过原告提交的其妻子与邵成国的通话录音可知原告的工资亦是由邵成国发放；第三，原告提供其女儿及与邵成国儿子邵文东之间的通话录音中邵文东并未否认原告系邵成国雇佣的事实，邵文东并希望原告能通过合作医疗办理住院手续；第四，原告受伤后，邵成国儿子邵文东为原告垫付医疗费2500元；第五，邵成国系庄河市兴达成国装卸服务队的经营者，经营范围包括装卸搬运。以上原告与被告庄河市兴达成国装卸服务队间行为要件符合雇佣关系的法律特征，原告与被告庄河市兴达成国装卸服务队之间存在雇佣关系，对被告庄河市兴达成国装卸服务队的辩解主张不予采纳。对于原告主张其亦与被告庄河市天祥化工物资经销处存在雇佣关系，因双方并无合同关系，对原告该主张，不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”据此，一审法院认定被告庄河市兴达成国装卸服务队对原告承担雇主赔偿责任。虽然在事故中作为雇主的被告庄河市兴达成国装卸服务队主观上没有过错，但从“谁获得了利益就应该由谁负担由此造成的损失”、“利之所生，损之所归”，作为雇主的被告庄河市兴达成国装卸服务队从作为雇员的原告劳务中获得利益角度考虑，一审法院确定被告庄河市兴达成国装卸服务队对原告所受伤害的后果应承担赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，应该预见其装卸业务具有一定的危险性，但其自己没有尽到合理的注意义务，自身存在过错，故应承担相应的责任。一审法院确定，被告庄河市兴达成国装卸服务队对原告的损失承担70%的赔偿责任，原告自身承担30%的责任。 关于案涉的医疗费问题。原告主张医疗费的数额低于实际损失，系对自己权利的处分，予以采信。对于事故发生后被告所给付原告的医疗费，双方均无异议，予以采信。 关于原告主张的护理费，原告提供证据证明其雇工护理每天200元。参照大连市人力资源和社会保障局大人社发[2020]345号《关于发布2020年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中医院护工工资价位为12小时护理150元—200元每日，确定护理费为150元/日合理。关于住院伙食补助费，每日应按100元确定。营养费每日应按50元确定。原告主张交通费，虽未提供相关票据，但其发生交通费系必然的，一审法院根据本案案情，确定交通费为500元合理。关于误工费，原告在事故发生时当天工资为90元/天（360元/天÷4人），故其误工费应按该标准计算。 经计算原告的各项合理经济损失合计82179元，由被告庄河市兴达成国装卸服务队按70%的比例赔偿57525.30元（82179元×70%），对于其已给付的赔偿款2500元，应在赔偿总额中抵顶。 综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告庄河市兴达成国装卸服务队于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告孙荣江合理经济损失57525.30元（含已给付的2500元）；二、驳回原告孙荣江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费491元，原告孙荣江已预交，由原告孙荣江负担203元，由被告庄河市兴达成国装卸服务队负担288元，被告庄河市兴达成国装卸服务队于本判决生效之日起七日内向庄河市人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。本判决生效后，退还原告案件受理费288元。鉴定费1720元，由原告孙荣江负担1216元，由被告庄河市兴达成国装卸服务队负担504元。 二审中，上诉人提交2020年9月16日其与物资经销处经营者巩昌祥的通话录音，拟证明巩昌祥在现场，孙荣江与巩昌祥形成劳务关系。被上诉人认为该证据不属于新证据，不同意质证。因该通话录音发生于一审庭审前，且该录音内容无法核实，即使能够证明巩昌祥在案发现场，亦不能证明其与孙荣江间存在雇佣关系，故本院对该录音证据不予采信。 当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，提供劳务者在提供劳务活动中受伤，接受劳务者应当依法承担赔偿责任。本案中，被上诉人孙荣江由上诉人经营者邵成国通知到案发现场从事提供劳务活动中致伤，一审根据当事人提供的相关证据，认定上诉人与被上诉人孙荣江之间存在雇佣关系，并根据被上诉人孙荣江自身的过错，判决上诉人按70%比例承担被上诉人孙荣江因伤造成的合理经济损失，并无不当。关于上诉人认为其系中介服务，其与被上诉人孙荣江间不存在雇佣关系，被上诉人物资经销处是真正的雇主，二被上诉人间存在雇佣关系，一审认定事实错误的上诉理由，与一审中提供的证据证明的事实不符，二审中虽然其提供与物资经销处经营者巩昌祥的通话录音，但该证据不足以证明其所主张的物资经销处与孙荣江间存在雇佣关系的事实成立，故该上诉理由不能成立；关于上诉人认为一审判决适用法律不当的上诉理由，一审根据查明的事实，认定被上诉人孙荣江存在过错，自行承担部分损失，减轻上诉人的赔偿责任符合法律规定，上诉人该上诉理由没有法律依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1238元，由上诉人庄河市兴达成国装卸服务队负担。 本判决为终审判决。 审判长 缪 明 审判员 富喜胜 审判员 毛国强 二〇二一年八月十一日 书记员 张 鑫