北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终317号上诉人(原审被告)：漯河市怡滕食品饮料有限公司，住所地河南省漯河市源汇区阴阳赵镇程湾线2公里处。法定代表人：潘勇涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田连营，男，1967年3月11日出生，汉族，漯河市怡滕食品饮料有限公司职员，住河南省漯河市召陵区。被上诉人(原审原告)：吴京，男，1974年4月3日出生，满族，上海安然影视传媒工作室演员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：秦辉，北京爱申律师事务所律师。上诉人漯河市怡滕食品饮料有限公司（以下简称漯河怡滕公司）因与被上诉人吴京网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初35586号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。漯河怡滕公司上诉请求：撤销一审判决，驳回吴京一审所提全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由吴京承担。主要事实和理由：一审法院仅凭吴京提交的公证书中的记载即认定我公司为涉案微信公众号“漯河怡滕饮品”的认证主体。涉案“核桃乳”外包装上的商标为“巨人园”，该商标并非我公司所有。另外，“星战狼”商标的申请人为我公司，我公司在涉案产品包装上标注的“星战狼”字样，并不足以认定我公司系涉案微信公众号的认证主体。吴京辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回漯河怡滕公司的上诉，维持原判。吴京向一审法院起诉请求：1.判令漯河怡滕公司删除、撤回、销毁所有含有我的照片、名字及签名的网页、产品、产品包装及宣传广告；2.判令漯河怡滕公司在全国发行的报纸上向我公开赔礼道歉、消除影响；3.判令漯河怡滕公司向我赔偿经济损失100万元，精神抚慰金10万元，维权合理开支5.1万元（其中律师费5万元、取证费1000元）。一审法院认定事实：吴京系知名演员、导演。漯河怡滕公司系微信公众号“漯河怡滕饮品”（ID：zhanlanghetao）的认证主体。“星战狼”商标的申请人为漯河怡滕公司。2020年7月22日，吴京进行公证保全后，提交了北京市求是公证处出具的（2020）京求是内经证字第1342号（以下简称第1342号公证书）记载：微信公众号“漯河怡滕饮品”于2018年1月10日发布的《“主旋律IP+大品类”，战狼功夫核桃明星单品，助推植物蛋白饮料品类升级!》一文中多次使用吴京的姓名、肖像及宣传物料照片，并标有“品牌VB代言人：吴京”字样，在文中有漯河怡滕公司微信公众号二维码、招商电话、公司名称及地址。涉案微信公众号已注销。2020年11月20日及21日，吴京进行保全，IP360保全证据记载：在线下有实体“星战狼”维生素饮料销售，该款饮料外包装显示吴京的姓名、肖像，标有“《杀破狼》主演吴京携手助力星战狼”，生产商为漯河怡滕公司。吴京当庭展示上述产品的实物。漯河怡滕公司认可上述事实。吴京提交了自己在百度百科的网页打印件，用于证明自己的知名度。漯河怡滕公司不认可百度百科关于吴京的网页打印件及相应的知名度。吴京主张合理费用5.1万元，提供了1000元公证费发票1张，其他的相关费用未提交证据。漯河怡滕公司不认可公证费发票。一审法院认为，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自已的姓名，但是不得违背公序良俗。任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。根据本案查明的事实可以认定，漯河怡滕公司系商标“星战狼”的商标申请人，系微信公众号“漯河怡滕饮品”（ID：zhanlanghetao）的认证主体。漯河怡滕公司未经吴京同意，在其微信公众号“漯河怡滕饮品”（ID：zhanlanghetao）多次使用吴京的姓名和肖像的照片及宣传物料照片，并标有“品牌代言人：吴京”字样；另在“星战狼”牌维生素饮料的外包装使用吴京的姓名和肖像，并标有“《杀破狼》主演吴京携手助力星战狼”。漯河怡滕公司使用的图片系吴京的个人照，照片展示了吴京面部正面形象，具有高度识别性，漯河怡滕公司的上述行为构成对吴京肖像权、姓名权的侵害，应承担相应的民事责任。关于漯河怡滕公司称其并非涉案公众号的认证主体，未发布过涉案文章，不认可侵权的答辩意见，不予采信，应认定该公司构成了对吴京肖像权的侵犯，并应承担相应的侵权责任。自然人肖像权、姓名权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。吴京当庭撤回名誉权的诉讼请求，人民法院对此不持异议。吴京要求漯河怡滕公司立即停止使用吴京肖像的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于吴京要求漯河怡滕公司赔礼道歉的主张，理由正当，予以支持，考虑涉案微信公众号已注销，且侵权行为所造成的后果不仅波及于互联网，故依法判决漯河怡滕公司在全国公开发行的《人民法院报》上向吴京赔礼道歉。关于赔偿经济损失的主张，吴京作为知名演员，其肖像、姓名具有一定商业价值。漯河怡滕公司在微信公众号使用吴京的肖像和姓名，利用吴京的知名度宣传获益的意图明显，极易使一般公众误认为吴京为漯河怡滕公司的产品代言人，因此认定漯河怡滕公司的行为具有明显的商业属性，该使用行为实则利用了吴京本人的知名度，借此吸引更多的消费者，进而获取一定的经济利益，侵犯了吴京依法享有的肖像权、姓名权，应承担相应责任。鉴于现有证据不能证明吴京因本次侵权行为造成的实际损失数额或漯河怡滕公司因使用其肖像、姓名所获得的经济利益的具体数额，故将综合考虑吴京肖像权、姓名权的商业价值以及漯河怡滕公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、影响及当前的市场因素酌情确定。关于精神损害抚慰金的主张，根据法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。具体到本案中，涉案照片内容并无侮辱、贬低、丑化吴京人格的情况，难以认定漯河怡滕公司的行为给吴京造成严重精神损害，故对该项诉求不予支持。关于律师费，吴京未提交相关票据和委托合同，不予支持。关于公证费，吴京提交了公证费发票，具有合理性，予以支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十四条规定：“侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”本案中，因涉案侵权行为尚在持续，相应的侵权所造成的损害后果亦持续到民法典施行后，故本案适用民法典的规定。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百九十五条、第一千条、第一千零一十二条、第一千零一十四条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日，被告漯河市怡滕食品饮料有限公司立即删除、撤回、销毁含有原告吴京肖像和姓名的网页、产品、产品包装及宣传品；二、本判决生效之日起十日内，被告漯河市怡滕食品饮料有限公司在《人民法院报》刊登声明向原告吴京赔礼道歉（致歉内容须经人民法院审核，如逾期不履行，人民法院将依据原告吴京的申请在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，刊登费用由被告漯河市怡滕食品饮料有限公司承担）；三、本判决生效之日起十日内，被告漯河市怡滕食品饮料有限公司赔偿原告吴京经济损失28万元、公证费1000元，合计28.1万元；四、驳回原告吴京的其他诉讼请求。二审期间，漯河怡滕公司提交了以下证据：1.漯河怡滕公司与案外人上海成翊文化传媒有限公司（以下简称上海成翊公司）签订的销售合同一份，用以证明漯河怡滕公司使用吴京的姓名、肖像具有合法的权利来源；2.吴京与案外人中山市巨人园食品饮料有限公司（以下简称中山巨人园公司）、殿堂经理人有限公司签订的合同书一份及中山巨人园公司对吴京担任该公司品牌形象大使授权书一份（授权日期2017年7月1日—2019年6月30日），用以证明案外人中山巨人园公司与吴京曾存在代言关系；3.漯河怡滕公司和中山巨人园公司签订的食品委托加工合同（合同未注明委托加工食品的品名、数量、费用等信息），用以证明漯河怡滕公司为中山市巨人园公司代加工食品。吴京认为漯河怡滕公司提交的上述证据属于无正当理由超期举证，故不予质证。吴京二审期间未提交新证据。本院认为，漯河怡滕公司在二审举证期满前未提出延期申请，也未就逾期原因作出合理解释，且上述证据与本案待证事实缺乏关联性，故对漯河怡滕公司提交的证据不予采纳。本院二审期间补充查明：吴京与案外人中山巨人园公司在2017年7月1日至2019年6月30日期间存在品牌代言关系。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，一审法院适用民法典对本案进行审理正确。自然人的姓名权、肖像权受法律保护，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像；自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。自然人的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经审查，鉴于在案的证据可以证明漯河怡滕公司系微信公众号“漯河怡滕饮品”（ID：zhanlanghetao）的认证主体，漯河怡滕公司未经吴京的许可在该公司经营管理的上述微信公众号发布的涉案文章中使用了吴京的姓名及肖像用于商业宣传；漯河怡滕公司系商标“星战狼”的商标申请人，该公司未经吴京本人许可在其生产的“星战狼”牌维生素饮料的外包装使用吴京的姓名和肖像，并标有“《杀破狼》主演吴京携手助力星战狼”，故漯河怡滕公司的行为构成对吴京的姓名权和肖像权的侵害，吴京有权要求漯河怡滕公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。漯河怡滕公司提供的与案外人上海成翊公司签订的相关合同不足以证实漯河怡滕公司以营利为目的使用吴京姓名、肖像的合理性，不能作为漯河怡滕公司免责的理由和依据；关于漯河怡滕公司主张与案外人中山巨人园公司签订的相关合同能够证明该公司有权在涉案产品上使用吴京的姓名和肖像的上诉意见，经审查，吴京与案外人中山巨人园公司在2017年7月1日至2019年6月30日期间存在品牌代言关系，但并无证据证明吴京授权案外人中山巨人园公司在上述品牌代言关系届满后可以许可他人使用其姓名和肖像，亦并无证据证明中山巨人园公司曾授权漯河怡滕公司使用吴京的姓名和肖像，故漯河怡滕公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。吴京系演员，且具有一定的知名度，其姓名、肖像亦具有一定商业价值，鉴于漯河怡滕公司使用吴京的姓名、肖像宣传涉案产品的行为具有营利性，故一审法院在综合考虑漯河怡滕公司使用吴京姓名、肖像照片的形式、范围、过错程度及侵权后果等因素后，判决漯河怡滕公司停止侵害、向吴京赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的漯河怡滕公司赔偿吴京经济损失的金额并无不当。综上所述，漯河怡滕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1705元，由漯河市怡滕食品饮料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 胡怀松审 判 员 王小虎二〇二一年八月三日法官助理 王远哲书 记 员 马 欣