上海金融法院民 事 判 决 书（2021）沪74民终1011号上诉人(原审原告)：陈倚丹，女，1971年10月29日出生，汉族，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：罗洪川，北京中伦(成都)律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧顺，北京中伦(成都)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海国金理益财富基金销售有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：纪路，执行董事。委托诉讼代理人：任炳吉，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璇，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人陈倚丹因与被上诉人上海国金理益财富基金销售有限公司(以下简称“国金公司”)财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院作出的(2020)沪0115民初21684号民事判决，向本院提起上诉。本案于2021年7月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任公开开庭进行审理。上诉人陈倚丹委托诉讼代理人罗洪川、欧顺，被上诉人国金公司委托诉讼代理人任炳吉、李璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈倚丹提出上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或依法发回重审；2．本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：适当性管理义务为被上诉人作为基金销售机构的法定义务，然而本案中被上诉人在向上诉人销售国购基金产品时未尽到“了解产品、了解客户、适当推荐”的适当性管理义务以及告知说明义务，应承担侵权损害赔偿责任。1．《会员入会申请表》《风险揭示书》等相关文件仅为被上诉人为了宣传销售案涉基金所作格式化条款及文件，存在上诉人仅签字、被上诉人并未向上诉人充分履行告知说明义务等情况，并不能证明被上诉人已经向上诉人充分履行了产品的适当性管理义务及告知说明义务。2．被上诉人在销售过程中存在虚假宣传等违规行为。涉案私募基金推介ppt、内部邮件截图、代销业务立项审核意见表、国购投资有限公司(以下简称“国购公司”)成立时间、国购公司资产及营收情况及国购基金投资顾问、国购基金的投资范围及投资限制等存在虚假宣传。3．上诉人已经充分举证证明其购买国购基金产品及遭受损失的事实，但被上诉人未举证证明其已对上诉人进行风险测评，亦未证明充分了解上诉人的身份、资产及收入情况，亦未证明已建立涉案基金风险评估及相应管理制度，告知产品具体情况及揭示产品风险等。4．上诉人损失已经确定，且被上诉人的侵权行为与上诉人的损害事实之间具有因果关系。涉案基金在到期且未进行延长的情况下，未实现《基金合同》约定及推介材料宣称的基金兑付收益。国购基金投资的底层资产已成为确定的债权清偿责任。因被上诉人的违规推介行为致上诉人投资时无法对涉案基金产品进行客观判断，从而导致涉案财产损失的发生。被上诉人国金公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．国金公司已经履行了其应尽的适当性义务。首先，通过“风险测评”“投资者承诺”“投资经历印证”等交叉核查，国金公司对投资者的风险识别能力、风险承担能力进行了确认，尽到了“了解客户”的义务。其次，在自身义务和能力范围内，对案涉私募基金产品的信息进行了推介，尽到了“了解产品”的义务。再次，案涉私募基金产品的风险等级为中等风险，与上诉人可承受的风险等级是相匹配的。最后，销售机构风险揭示义务的履行需要结合投资者的投资经验、风险承受能力等情况进行综合判断，并非要求告知所有可能存在的风险。2．投资者主张的损失并未实际发生。国购公司正在进行合并重整，涉案私募基金管理人可以实现债权。因此，上诉人等投资者的相关权利已经法定程序得以认定，并且在客观上能够实现，不存在实际损失。3．投资者主张的损失(如有)与国金公司的销售行为之间没有因果关系。上诉人是合格投资者，符合“特定对象确定”的要求，并且具备丰富的投资经验，具有相当程度的风险识别能力和承受能力，销售机构的销售行为未影响上诉人作出自主决定。因此，上诉人应当自负投资风险。陈倚丹向一审法院起诉请求：1、判令国金公司赔偿陈倚丹财产损失人民币(以下币种同)879，699.70元；2、判令国金公司赔偿陈倚丹财产损失利息(以879，699.70元为基数，自2017年5月24日起至实际支付完毕之日止，按业绩比较基准8.8％／年计算)。一审法院认定事实：上海国金通用财富资产管理有限公司于2014年1月15日成立，经营范围为证券投资基金销售业务，其他金融产品销售业务，以及中国证监会许可的其他业务。2017年8月14日，该公司更名为本案国金公司。国投互联(北京)投资基金管理有限公司(以下简称“国投公司”)作为甲方(产品管理人)与国金公司作为乙方(销售机构)签订《上海国金通用财富资产管理有限公司［国购新兴产业一号并购私募基金］销售协议》(以下简称《销售协议》)，约定：一、甲方委托乙方销售私募投资基金产品名称：国购基金产品。二、鉴于甲乙双方已签署《上海国金通用财富资产管理有限公司私募投资基金销售协议》(以下简称“《主协议》”)，甲方委托乙方销售甲方管理的私募基金产品，甲乙双方根据相关法律法规及《主协议》，就本产品的销售达成本协议。三、甲方就同意乙方销售本产品，应按照本协议的约定向乙方支付销售费用，具体费用按照本协议第二章、第三章约定执行。该《销售协议》另约定了销售费用支付等。陈倚丹曾在国金公司处填写《会员入会申请表》，并进行风险测评，结论为陈倚丹比较适合投资中风险产品，也可配置一部分低、高风险产品。陈倚丹在风险测评一栏处签字。2017年5月24日，陈倚丹作为基金委托人、国投公司作为基金管理人及广州证券股份有限公司作为基金托管人签订《国购新兴产业一号并购私募基金基金合同》(以下简称《基金合同》)，约定陈倚丹认购国购基金产品，申购金额为100万元。同日，国金公司向陈倚丹出具《风险揭示书》，告知陈倚丹国购基金产品可能存在的相关风险。陈倚丹在该文件上签字确认。最后，国金公司向陈倚丹出具国购基金产品的《销售机构募集说明》。陈倚丹签署了该说明的回执。2017年5月24日，陈倚丹自其名下兴业银行账户支付申购款100万元。2017年6月1日，国投公司向陈倚丹出具《基金认购确认书》，确认陈倚丹申购国购基金产品，认购金额为100万元，认购份额为XXXXXXX.66份。2017年6月至2019年1月，陈倚丹累计收到收益120，300.30元。之后，陈倚丹未收到收益。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于本案争议焦点，论述如下：第一，国金公司在本案所涉合同关系中的主体性质。根据国投公司与国金公司签订的《销售协议》之内容，可确认国购基金产品实际系国投公司委托国金公司销售的产品，属于委托代理关系的范畴。国金公司的主体性质系代销方，并非基金管理方，故国金公司在销售过程中应核查的事项、核查的标准等范围均应有别于作为基金管理人的国投公司。现陈倚丹主张国金公司应尽的适当性义务、核查基金产品的义务、说明义务等相关义务的标准明显较高，且部分义务超出销售方应尽义务的范围，属于基金管理方所应承担的义务及标准，故陈倚丹的该项主张，依据不足，不予支持。第二，国金公司是否已经履行销售过程中应尽的相关合同义务。首先，本案《会员入会申请表》包含了针对陈倚丹进行的风险测评，显示其可购买中高风险的基金产品，且有陈倚丹签字确认，故国金公司在销售过程中已经完成了对陈倚丹是否系合格投资者的确认义务。陈倚丹虽以该表中仅有陈倚丹署名为由，主张国金公司未尽上述义务，显然依据不足，不予支持。其次，根据国金公司提供的已由陈倚丹签字的《风险揭示书》和《销售机构募集说明》，可证明国金公司在销售过程中已经履行了风险提示、募集说明等相关的告知义务，即使陈倚丹否认签署部分文件，但其在购买该基金产品时根据上述基金合同所配套的产品资料应已知晓该基金产品风险。综合上述情况，一审依法确定国金公司在销售过程中已经履行了其应尽之义务。第三，陈倚丹主张国金公司在销售过程中存在过错是否可成立？本案为财产损害赔偿纠纷，陈倚丹应提供证据证明国金公司存在侵权之过错。现陈倚丹主张国金公司在销售过程中存在欺诈、误导、虚假记载等违规行为，但根据陈倚丹所提供的现有证据，不足以证明国金公司作为涉案基金产品的代销机构在销售过程中存在混淆涉案基金风险等级、对所购基金作虚假记载、误导陈述等违反告知说明义务的重大过错，即使国金公司在销售过程中履行适当性管理义务存在瑕疵，但并未构成侵权过错，故陈倚丹的该项主张难以成立。因此，陈倚丹的该项主张依据不足，不予支持。综上，一审法院判决：驳回陈倚丹的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。但在二审庭审中，上诉人认为被上诉人错误计算风险测评结果，根据上诉人勾选测算，上诉人实际风险偏好类型应为稳健型。对此被上诉人认为，上诉人在勾选时陈述其实际学历为本科，以及根据上诉人在购买其他理财产品时所作的风险测评表格中勾选学历均为本科的情况，故本案风险测评结果并无不当。经与上诉人本人核实，上诉人称其实际学历为初中，但称因时间久远，其已无法提供学历证书予以证明。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，《风险揭示书》第7条“本基金特有风险”第(3)项载明，本基金除采用股权投资外，还将根据投资标的的具体情况采用可转股债权等方式进行投资，如投资标的未能按约归还可转股债权本息的，将导致基金投资人利益受到损失。同时，尽管国购公司提供了相关回购机制，但基金投资者也有面临损失溢价收益甚至是本金的风险，极端情况下可能出现回购方未回购而导致本基金最终持有股权的非现金分配风险。第(4)项载明，本基金在投资过程中，将要求第三方通过保证、差额补足等方式对投资风险进行防范，但在投资标的违约且担保方拒绝履行担保义务的情况下，基金将面临本金和投资收益损失的风险。本院认为，本案争议焦点主要有：一、被上诉人是否履行投资者适当性义务；二、被上诉人是否履行告知说明义务；三、上诉人的投资损失是否确定。关于争议焦点一，上诉人认为，被上诉人销售的产品等级与上诉人的风险承受能力不相匹配，被上诉人未尽适当性义务。被上诉人认为，其已通过风险测评等多种方式对上诉人履行了适当性义务。对此，本院认为，适当性义务是针对金融产品发行人，销售者以及金融服务提供者的义务规则，要求其将适当的产品销售给适当的客户，负担其合理推荐、适当销售的义务。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，应予支持。本案中，上诉人填写了《会员入会申请表》，并在风险测评一栏签字。现双方对《会员入会申请表》中私募基金投资者风险问卷调查中上诉人勾选的真实学历存在争议，但均未能提供证据予以证明，故上诉人关于其学历并非中专或大专的说法，缺乏事实依据，难以支持。从勾选情况来看，上诉人在学历一栏勾选的是中专或大专，据此测算得分，上诉人风险测评个人问卷得分结果显示其风险偏好类型为稳健型，比较适合投资中、低等级风险产品。而本案所涉《基金合同》中明确约定基金产品的风险等级为中风险，与上诉人的风险测评结果并无相悖之处。上诉人认为涉案基金产品风险等级应为中风险以上等级，并提供被上诉人内部邮件截图以及代销业务立项审核意见表进行佐证，但在被上诉人对上述证据来源不予确认，对证据内容真实性予以否认，且上述材料相关内容主要显示各方就涉案基金产品沟通审核过程的情况下，上诉人未能提供其他证据进一步佐证其该项主张，上述材料难以作为认定被上诉人明确认可涉案基金产品风险等级系中风险以上等级的依据。此外，上诉人称其已就涉案基金销售中的相关情况向监管部门进行投诉，但监管部门回复涉案基金产品不存在违规销售等问题，故上诉人关于被上诉人未进行适当销售的上诉理由依据不足，难以支持。而结合被上诉人举证其已对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品的收益和主要风险等情况，本案中亦无证据表明被上诉人存在违反适当性义务的情况，亦未有证据证明被上诉人影响上诉人作出案涉基金产品购买、入金等自主决定。关于争议焦点二，上诉人认为，被上诉人提供的《风险揭示书》等相关文件并不能证明上诉人已履行了告知说明义务。被上诉人认为，上诉人对风险揭示等告知说明义务的履行程度存在误解，被上诉人已履行相应的告知说明义务。对此，本院认为，首先，告知说明义务不同于适当性义务，卖方机构的告知说明义务是其适当性义务的组成部分之一，而不是全部；告知说明义务是针对卖方金融机构拟销售的金融产品或提供的金融服务，强调的是“信息披露义务”，即金融机构在推销金融产品时，应该向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，使得金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认识来做出投资决定。其次，卖方机构是否履行告知说明义务应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，应综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定，即一般人能够理解的客观标准为主，以特定金融消费者能够理解的特别标准为辅的认定路径。第三，就本案情况来看，在客观方面，涉案《风险揭示书》已披露案涉基金的风险等级以及基金投资运作中可能存在的各类风险。上诉人认为《风险揭示书》中的内容并非针对涉案基金产品，但就《风险揭示书》所载内容来看，其中第7条第(3)(4)项亦有针对涉案基金产品的特有风险，故该项上诉理由缺乏事实依据，难以采纳。上诉人还签署了《投资风险提示与确认函》，再次以书面签字确认的形式表示其已清楚该产品的投资风险，并自愿自行承担投资目标产品的收益和损失风险。而在被上诉人对上诉人所作的电话回访录音中，上诉人亦明确表示对涉案产品的投资风险已有认知。在主观方面，从上诉人的过往投资经历来看，在购买涉案基金产品之前，其曾购买与涉案基金产品风险等级相当的产品，还曾从事股权投资等风险较高的投资行为，因此，上诉人系具备一定经验的金融消费者，对系争产品发生亏损的风险亦应有所预期。一审法院根据上述被上诉人风险揭示业务流程以及上诉人作出的书面确认和电话录音内容等相关事实，认定被上诉人已履行告知说明义务的做法并无不当，可予维持。关于争议焦点三，上诉人认为其未收到约定的基金兑付收益，故上诉人涉案损失已经确定。被上诉人认为，上诉人的相关权利已经法定程序得以认定，并在客观上能够实现，故不存在损失。对此，本院认为，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第四十六条第一款规定，基金份额持有人享有的相关权利，基金份额持有人有权分享基金财产收益及参与分配清算后的剩余基金财产，但分享收益及参与分配的前提应为对基金财产的清算。本案中，上诉人已收到七期案涉基金产品收益，且涉案基金的存续期已满，基金财产已进入清算阶段，但清算工作尚未完成。还根据本案已查明事实，涉案《基金合同》在多处揭示了投资风险，另一方面，双方均未提供证据证明本案《基金合同》存在基金产品期限届满后可保证上诉人获得投资收益或者保证本金不受损失的约定。因此，上诉人就涉案基金是否享有投资收益抑或存在投资损失的情况尚无法确定，上诉人提出因其未收到约定兑付收益，涉案基金的投资损失已确定的上诉理由缺乏事实和法律依据，难以采纳。综上，陈倚丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14，496元，由上诉人陈倚丹负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 荃法官助理  楼雨薇书 记 员  唐 霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……