山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6995号上诉人（原审被告）：山东省国防工业代销有限公司，住所地济南市。法定代表人：林怀汉，董事长。委托诉讼代理人：姜宪峰，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑申娟，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张亚宏，男，1953年9月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王伟，山东齐州律师事务所律师。上诉人山东省国防工业代销有限公司（以下简称国防工业公司）因与被上诉人张亚宏经营合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。国防工业公司上诉请求：1.撤销一审判决；发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被张亚宏承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。本案双方合作期间为三个年度，但一审判决仅认定张亚宏2018年度完成了任务，而未审查2019年的经营是否完成任务。2019年度的聘用协议原件由张亚宏保管，国防工业公司仅有该年度双方签字认可的聘用协议复印件，但国防工业公司通过其他证据可以佐证2019年度聘用协议存在且双方已履行。因张亚宏没有完成任务，所以故意隐藏此证据不向法院提交。国防工业公司向一审法院提交了2019年度的上缴费用240万(每月20万)、营业额1286万及净利润241万账务情况也可证实2019年度聘用协议复印件真实且实际履行，当事人双方对2019年度的经营均无异议，但张亚宏不认可对其不利的2019年度聘用协议存在，对于该聘用协议存在且已履行说明如下：（一）根据以往的《聘用协议书》可以证实每年考核标准是逐年递增的，故2019年度的聘用协议复印件考核标准是真实的。国防工业公司自2017年1月起开始聘用张亚宏担任国防工业公司所经营的国防宾馆总经理，每年均签订聘用协议。依据双方提交的2017年度、2018年度、2019年度三份《聘用协议书》可以看出：双方的权利、义务、岗位职责一致，每年协议的变化为考核标准的逐年递增，具体为2017年度完成全年营业额1200万元、年实现净利润150万元、财务利润指标为月12.5万元，每月上缴费用考核指标为12.5万元，张亚宏提供经营风险抵押金40万元，考核期内指标未完成部分差额以风险抵押金补足；2018年度完成全年营业额1296万元、年实现净利润为260万元、财务利润指标为月21.67万元，每月上缴费用考核指标为16.67万元，张亚宏提供经营风险抵押金40万元，考核期内指标未完成部分差额以风险抵押金补足；2019年度完成全年营业额1398万元，年实现净利润为300万元、财务利润指标为月25万元、每月上缴费用考核指标为20万元，张亚宏提供经营风险抵押金减少至20万元，考核期内指标未完成部分差额以风险抵押金补足。国防工业公司提交的双方已签字的2019年度的《聘用协议书》虽是复印件，但根据以往考核标准逐年增加的交易习惯，2019年度《聘用协议书》内容是真实的。（二）2019年财务记录可证实张亚宏按2019年度的《聘用协议书》履行合同。国防工业公司在一审时已向法院提交张亚宏2019年度的上缴费用240万的财务信息，每月20万的转账回单是由张亚宏管理的账户向国防工业公司转款，张亚宏及其财务人员赵静在每份入账凭证上均已签字，此行为是完全符合2019年度《聘用协议书》考核办法的约定。（三）国防工业公司法定代表人同张亚宏的谈话记录可证实，2019年度的考核标准中的净利润为300万、营业额上缴240万。此证据是向二审法院提交的新证据，在录音中张亚宏所说的净利润为300万、营业额缴240万，同2019年度《聘用协议书》第2页中(二)考核办法的约定一致。（四）2019年度《聘用协议书》签订后国防工业公司已按约定将抵押金变更为20万。2019年度《聘用协议书》已将风险抵押金在前两年度的40万变更为20万元，年利率为5%，故张亚宏所要求返还的20万风险险抵押金是2019年度风险抵押金，而不是一审判决认定的2018年度的风险抵押金，其利率也应当按2019年度《聘用协议书》约定5%计算。综上，双方2019年度的《聘用协议书》不仅是真实的而且双方一直按该约履行，但张亚宏并没有完成2019年考核标准，按协议约定风险抵押金不应退还。2019年度协议载明“本协议一式两份，双方各持一份”张亚宏手中应当有另一份合同，国防工业公司的其他证据完全可以证实所提交的双方签字的2019年度协议是存在的，但张亚宏未能完成任务。2019年度约定的考核标准完成营业额1398万元，年实现净利润为300万元、财务利润指标为月25万元、每月上缴费用考核指标为20万元，实际完成情况为营业额1286万元、净利润为241万元、每月上缴费用考核指标为20万元，仅有每月上缴费用考核完成。张亚宏是为了不当利益故意不向法院提交该协议的原件，也不认可协议的存在。假设按张亚宏在一审时所称的2019年双方没有签订协议，是2018年度的协议延续，若根据2018年度的考核标准应完成营业额1296万元，张亚宏在2019年度仅完成1286万，也是没有完成任务，故也应扣除风险抵押金。张亚宏辩称，国防工业公司的上诉无事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张亚宏向一审法院起诉请求：1.判令国防工业公司归还风险抵押金20万元及利息33205.48元，合计233205.48元（利息计算自2019年1月1日截止到2020年5月20日，具体金额按实际还款时间另行计算，每天65.75元）；2.本案诉讼费用由国防工业公司承担。一审法院认定事实：2017年1月22日，张亚宏（乙方）与国防工业公司（甲方）签订《聘用协议书》约定：经甲、乙双方充分协商，甲方聘用乙方为国防宾馆总经理，现就双方的权利、义务、岗位职责及考核办法明确如下，共同遵守执行。一、甲方聘任乙方为国防宾馆总经理，聘任期限自2017年2月1日至2017年12月31。二、乙方的职责，1、按董事会授权全面主持宾馆的日常经营安全管理等工作；2、拟订宾馆年度生产经营计划及中长期发展规划；3、拟订宾馆内部经营管理机构设置方案；4、拟订宾馆员工工资方案、奖励方法和年度用工计划；5、严格执行公司的各项规章制度，完善宾馆具体规章；6、报请公司总经理聘任或解聘部门经理级以上管理人员；7、决定宾馆部门经理以下员工的聘用奖惩与调整；8、审批宾馆日常经营管理中的各项费用支出（决定权为人民币3000元之内，固定资产为人民币9000元之内），超出上述数额须提前报公司总经理审批；9、董事会授权其他事项待遇。三、待遇双方商定乙方每月工资为人民币6000元，通讯费每月全额报销一部手机的话费；四、绩效考核方案与考核办法考核方案：1、乙方承诺2017年完成全年营业额1200万元，除正常经营费用及财务管理等费用和固定资产折旧外，年实现净利润为150万元；2、财务利润指标为12.5万元，每月上交费用考核指标为12.5万元；3、乙方自愿提供经营风险抵押金40万元，签订协议之日预付；4、考核期内指标未完成部分差额以风险抵押金补足。考核办法：1、甲方对乙方的经营工作按照细则每季度考核一次，考核时间为季后5日内，甲方考核完毕，应将考核结果告知乙方；2、半年累计考核全部完成，上、下半年考核指标及营业额600万元，净利润75万元，上交费用75万元，超额完成净利润指标部分实行提成奖励，提成比例为60%；3，全年考核超额完成净利润200万（不含200万元）以上部分在加提40%奖励（即全年净利润超过150万元按部分按60%提成，超过200万元部分按100%提成）；4、乙方在考核期内或聘任期内未完成考核指标，除乙方用风险抵押金补齐缺额外，甲方可解除与乙方的聘用协议，且不承担违约责任。五、考核期结束，乙方全面完成各项指标后，甲方将乙方风险抵押金并加付年息12%，一并退还乙方；若乙方未完成各项经营指标按约定补足差额后，甲方将风险抵押金余额退还乙方，甲方不承担责任。双方按约定履行了上述协议，张亚宏完成了合同义务。2017年1月23日张亚宏交纳风险抵押金40万元（含赵静代交20万元）。2018年1月1日，双方签订《聘用协议书》，约定：双方商定乙方每月工资为人民币9000元；四、考核方案：1、乙方承诺2018年在与2017年经营范围和经营设施相同的基础上，完成全年营业额1296万元，除正常经营费用及财务管理等费用和固定资产折旧外，年实现净利润为260万元；2、财务利润指标为21.67万元，每月上交费用考核指标为16.67万元；3、乙方自愿提供经营风险抵押金40万元，签订协议之日预付。考核办法：2、半年累计考核，全部完成上、下半年考核指标，即营业额648万元，净利润130万元，上交费用100万元；3，全年考核，全部完成营业额1296万元，净利润260万元，上交费用200万元；全年净利润超过200万元部分按100%提成，用于乙方和部门员工的奖励，并由乙方自主分配。其他合同内容同2017年1月22日的合同。双方按约定履行了上述协议，张亚宏完成了合同义务。国防工业公司退还张亚宏风险抵押金20万元。国防工业公司提供2019年1月1日的《聘用协议书》复印件，协议约定：四、考核方案：1、乙方承诺2019年完成全年营业额1398万元，除正常经营费用及财务管理等费用和固定资产折旧外，年实现净利润为300万元，每月财务利润指标月25万元。为了宾馆持续稳定发展，乙方保证从2019年起更新改造的投入不少于120万元，并在聘用期内还清全部借用的投资改造款；2、2019年至2020年每月上交费用考核指标为20万元；3、乙方自愿提供经营风险抵押金20万元，签订协议之日预付。考核期内指标未完成部分差额以风险抵押金不足。考核办法：1、全年考核，客房部、餐饮部全部完成营业额1398万元，净利润300万元，上交费用240万元；提成奖励为全年净利润超过240万元部分按100%提成，全部提成用于乙方和员工的奖励，并由乙方自主分配。五、聘用期结束，乙方全面完成各项指标后，甲方将乙方风险抵押金并加付年利率5%的利息一并退还乙方。六、特别约定事项本协议一式两份，双方各持一份。其他合同内容同2017年1月22日的合同。双方按约定履行了上述协议，张亚宏完成了合同义务。张亚宏对该协议不予认可，并称其认为协议约定的任务过高其完不成任务，故其不接受，亦未在该协议上签字，国防工业公司提供的协议书复印件是伪造的；2019年双方使用的仍是2018年的聘用协议，按2018年的聘用协议张亚宏已完成2019年的考核指标。国防工业公司称协议上是张亚宏亲自签名，其签名后两份原件均由张亚宏保管，应由张亚宏承担举证责任。虽然张亚宏2019年完成了2018年协议的任务，但未完成2019年协议的任务，不足部分应当从风险抵押金中补足。2020年3月31日张亚宏辞职。国防工业公司提供建行回单显示：2019年2月21日、3月15日、4月10日、4月27日、6月11日、7月5日、9月9日、10月9日、11月4日、12月10日、2020年1月8日国防工业公司国防宾馆分别向国防工业公司转款20万元、20万元、20万（8万+12万）、20万元、20万元、20万元、40万元、20万元、20万元、20万元（83265.36+109084.64+7650）、140913.6元。2020年6月16日张亚宏向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁定被申请人归还风险抵押金20万元及利息31758.9元，合计231758.9元；2、裁定被申请人支付申请人2020年4月6日至2020年5月15日的工资7000元；3、本案仲裁费用由被申请人承担。2020年6月22日济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案不（2020）第1073号决定书，决定如下，对申请人张亚宏的仲裁请求不予处理。张亚宏不服，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。国防工业公司主张其与张亚宏于2019年1月1日的《聘用协议书》原件均在张亚宏处，应由张亚宏承担举证责任，张亚宏对此不予认可，一审法院认为，该协议中载明“本协议一式两份，双方各持一份”，国防工业公司应当持有该协议的原件，应由国防工业公司承担举证；国防工业公司称其在协议上盖章后交由张亚宏签名后张亚宏未交付给其不成立，因为国防工业公司提供的复印件上有张亚宏的签名，如果其主张成立，其提供的复印件上怎么会有张亚宏的签名呢？虽然国防工业公司提交了国防工业公司国防宾馆向其转款的银行回单，但据此不难充分证明国防工业公司提交的2019年1月1日的《聘用协议书》复印件的真实性。因此，对2019年1月1日的《聘用协议书》复印件的效力，一审法院不予认定。张亚宏2019年度已完成了双方于2018年1月1日签订的聘用协议的各项指标任务，国防工业公司应当返还张亚宏风险抵押金。因此，张亚宏要求国防工业公司返还风险抵押金20万元，理由正当，证据充分，应予支持。关于利息，双方协议约定“乙方全面完成各项指标后，甲方将乙方风险抵押金并加付年息12%，一并退还乙方”未超出法律规定，应按双方约定计算，自张亚宏辞职之日起计算，至实际支付之日止，超出的部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、国防工业公司返还张亚宏风险抵押金20万元，于判决生效之日起十日内执行；二、国防工业公司支付张亚宏风险抵押金利息，以20万元为基数，自2020年4月1日起至实际支付之日止，按年息12%计算，于判决生效之日起十日内执行；三、驳回张亚宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币2390元，财产保全费1770元。由国防工业公司负担。本案二审过程中，国防工业公司提交其法定代表人林怀汉与张亚宏2019年5月29日的谈话录音光盘及录音文字整理材料一份（原始载体已丢失），拟证明2019年度的考核标准中的净利润为300万、营业额上缴240万元，2019年-2021年聘用协议是真实存在的，双方也按此履行。对此张亚宏主张，因录音证据没有原始载体，故不予质证。本院认为，因录音证据没有原始载体，且张亚宏不予质证，本院对录音的完整性无法作出认定。因张亚宏未否认录音中谈话人身份的真实性，故本院对真实性予以认定。录音中，张亚宏称：“我今年就一点利润也都没有啊，给我定的指标定的300万，营业额交240万，还有60万，这60万再去这50万，就还有10万块钱……”。从内容看，能够认定的是国防工业公司给张亚宏定的营业净利润应为300万元、年上交目标为240万元，但无法认定张亚宏明确表示接受该目标，故本院对国防工业公司提交该证据的证明目的不予采纳。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，张亚宏对国防工业公司提交的2019年《聘用协议书》复印件不认可，仅依据张亚宏2019年每月上缴费用额尚不足以认定2019年《聘用协议书》的真实、有效性。其次，张亚宏与国防工业公司签订的2017年、2018年《聘用协议书》中均约定了全年营业额、年实现净利润、每月上缴费用考核指标和风险抵押金的填补原则。国防工业公司主张，风险抵押金的作用是填补各项未完成指标；张亚宏则主张，风险抵押金仅用来填补“每月上缴费用”。对此，本院认为，根据双方合同约定的合作模式，仅“每月上缴费用”由国防工业公司支配，国防工业公司的实际合同目的为实现“每月上缴费用”利润额，其他的全年营业额、净利润是否达到合同约定的指标并不影响国防工业公司合同目的的实现，相反影响张亚宏的合同项下的利润，另结合双方对各项指标均未完成的情况下，风险抵押金如何填补，并未作具体约定，故本院认定双方对风险抵押金填补约定的真实意思表示是对“每月上缴费用”的填补。因国防工业公司认可张亚宏已完成2019年上缴240万元的指标，故即使2019年《聘用协议书》真实有效，那么张亚宏业已完成考核指标，国防工业公司应向其退还风险抵押金。综上，国防工业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4780元，由上诉人山东国防工业供销有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年八月二日书记员  魏洪婧