抚顺市新抚区人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）辽0402执异164号 案外人（异议人）刘先哲，男，汉族，1971年11月27出生，住沈阳市皇姑区。 委托代理人孙振、刘雪娇，系辽宁承融律师事务所律师。 申请执行人抚顺银行股份有限公司新抚支行，住所地抚顺市新抚区永宁街2号。 负责人张庆党，该行行长。 被执行人抚顺市天禹房地产开发有限公司，所在地抚顺市抚顺县汤图县汤图村。 负责人曲昭奇，该公司经理。 在本院执行申请执行人抚顺银行股份有限公司新抚支行（以下简称抚顺银行）与被执行人抚顺市天禹房地产开发有限公司（以下简称天禹开发公司）借款合同纠纷一案中，案外人刘先哲对本院查封的坐落于清原满族自治县清原镇榆树街歆海湖畔第12幢4号门市房屋提出异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 案外人（异议人）称，2015年2月2日抚顺市天禹房地产开发有限公司向申请人借款1000万元，约定月息二分，借款期限为2个月。借款到期后天禹地产无力偿还。于2017年7月申请人刘先哲与天禹地产基于意思自治自愿签订了《商品房买卖合同》，合同约定以7500元/平方米的价格购买位于抚顺市××原镇榆树街歆海湖畔第12幢4号门市房，面积为194.22平方米，总价为1456650元，双方约定以借款1000万元中的1456650元抵顶该购房款。合同签订后天禹地产即向申请人交付房屋，申请人自行装修后即对涉案房产合法占有使用至今。申请人多次催促开发商办理房产过户登记手续，但是因开发商原因至今未能办理。2021年4月，申请人看到贵院发布的公告才得知自己所购房屋曾被开发商抵押，而此前并未收到过任何文书或执行公告。经查抚顺银行股份有限公司新抚支行基于金融借款合同纠纷将天禹地产以连带保证人的身份作为共同被告诉至贵院胜诉后依据(2020)辽0402民初594号判决书申请强制执行，其中包括申请人购买的涉案房产。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知127.【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，符合下列情形的依法予以支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同:本案申请人与天禹地产签订了合法有效的《商品房买卖合同》;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产:本案申请人自2017年开始合法占有涉案房屋至今;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;本案申请人通过借款抵顶的方式支付了全部购房款;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案申请人多次催促开发商配合办理过户登记手续，但是因开发商原因至今未能办理。因此申请人的情况符合法律规定的排除强制执行的构成要件，足以排除强制执行。基于以上事实和法律依据，贵院作出的(2020)辽0402执1172号公告损害了异议申请人的合法权益，恳请贵院在查清事实后停止执行对被申请人名下的位于抚顺市××原镇榆树街歆海湖畔第12幢4号门市房产并解除对此房屋的查封、拍卖等强制执行措施。 申请执行人称，我行依据抚顺市新抚区人民法院(2020)辽0402民初594号判决民事判决书申请执行一案，异议人刘先哲请求法院中止对被执行人抚顺市天禹房地产开发有限公司名下的位于清原镇榆树街歆海湖畔12-4号房产的执行，并解除对该房产的查封。我行意见异议人刘先哲的异议不成立应予驳回。一、依据法律规定，抵押期间除抵押权人同意外不得转让抵押物，案外人未取得案涉标的所有权，不得阻却抵押权人申请的执行。1、物权法第191条第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”担保法解释第67条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”实际上法律赋予登记的抵押权以物上追及的效力，也就是对抵押权限制所有权、所有权不能对抗抵押权规则的承认。抵押权的追及效力本身就体现了抵押权对所有权的限制。2、异议人刘先哲并未取得房屋所有权，并非房屋所有权人，无权要求阻却执行。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断;。”本案执行标的不动产权利人为被执行人抚顺市天禹房地产开发有限公司，不动产他项权利人为申请执行人。案外人刘先哲未取得执行标的的所有权，其与被执行人间签署的买卖合同签订日期2017年7月25日，在申请执行人登记不动产他项权利证明设定日期2017年3月17日之后，异议申请人人与被执行人间签署的买卖合同并未在不动产登记部门登记备案，未发生物权变动的效力，不能排除执行。二、《九民纪要》第127条对一般买受人的保护，并不能对抗抵押权人，其规定的内容是在没有抵押权人的情况下，对一般买受人的保护，因此异议人不能排除本案的执行1、九民纪要第125条、126条、127条已经明确了案外人执行异议适用的规则，第125条、第126条明确规定了商品房消费者可以对抗抵押权人的情形，而第127条中明确的是商品房消费者之外的一般买受人阻却执行的条件，而在127条规定的范围并不包括该执行标的上存在抵押权的情形。我国采用不动产登记生效主义，在商品房预售过程中，自签约至过户登记往往存在时间间隔，购房人在办理过户登记前仍未取得房屋所有权，此时为了保护消费者的利益《九民纪要》第126条规定在此种情况下为了保护商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，但同时强调，“此情况时针对事件中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，一面动摇抵押权具有有限性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理原则。”2、案涉执行标的为门市，并非消费者购买用于居住的住宅，因此不能排除执行。《九民纪要》第125条明确“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，在最高院民二庭编著的《《全国人民法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用》关于《九民纪要》第125条的理解部分，第631页尾部明确“商铺、写字楼具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，不用参考适用本条规定。”而案涉房屋是商铺(门市)并非用于居住，并不符合九民纪要第125条情形，进而也不能适用第126条规定，因此异议人的执行异议不应得到支持。3、对比了九民纪要第126条、127条的区别，可以明确看出适用第127条的前提是标的物上不存在抵押权，但申请执行人在异议人签订买卖合同前已经办理了抵押登记，因此其不能排除执行。如前所述《九民纪要》126条已经明确了可以排除执行的情况是在商品房预售过程中，为了保护消费者的生存权，而特殊规定其可对抗抵押权，本案执行异议应适用《九民纪要》127条，但该条款又没有规定其可对抗在先的抵押权，因此《九民纪要》已经明确，在后的一般买受人，无法排除在先的抵押权人的执行。申请执行人抚顺银行新抚支行的抵押权于2017年3月17日已经设立，而申请人是在2017年7月签订买卖合同，其房屋买卖行为发生在抵押登记之后，因此异议人的异议不应成立，不可排除执行。4、执行异议复议规定第28条并非第27条的“但书”。执行异议复议规定第27条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”九民纪要第127条规定除商品房消费者之外的一般买受人提出的执行异议适用执行异议复议规定第28条规定的条件。但第28条并非27条但书中的情形。最高人民法院法官王毓莹在《人民法院报》2019年2月21日第七版理论周刊《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》中，就非常明确地提出:第二十七条的但书条款对应的是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》中的消费者购房人的权利，而并非第二十八条。在该观点项下，一般买受人物权期待权不能阻却享有抵押权的金钱债权执行。这也与前述九民纪要的规定相互吻合。三、有理由相信异议人存在虚假诉讼1、异议人没有提交与被执行之间债权债务关系的材料(包括但不限于借据、转款凭证等)，无法证明债权的真实性。2、异议人没有提交房屋抵顶的协议，房屋买卖合同中明确一次性支付全部房款，而后即出具收据，无法证明双方是房屋买卖还是对原有债权的一种担保行为。3、即使房屋买卖是真实的，异议人与抵押人抵顶房产时非善意，不动产物权转移主要看不动产登记，异议人与抵押人抵顶房产时已经签订了房屋买卖合同，其有必要及条件到不动产登记部门咨询过户登记事宜，而申请执行人的抵押权，在其签订合同之前就已经办理了抵押登记，只要异议人持房屋买卖合同到不动产登记中心要求办理过户登记，即可发现房屋已经被抵押的事实，从而完全可以要求解除房屋买卖合同，而异议人并没有如此操作，而是始终坚持要求房屋买卖合同成立，要求排除执行。因此申请执行人有理由相信其未恶意诉讼，目的是为了拖延执行进程，进而实现占有房产进行收益的目的。综上，异议申请人提出的执行异议，请贵院予以驳回。 本院查明，申请执行人抚顺银行与被执行人天禹开发公司、抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司等借款合同纠纷一案，本院于2020年6月9日作出（2020）辽0402民初594号民事判决书，判决抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司偿还抚顺银行本金5948000元及利息，天禹开发公司承担连带责任同时判决抚顺银行对天禹开发公司抵押房产享有优先受偿权。抵押房产为坐落于清原××自治县清原××歆××小区××房屋（××县权证清字第066445号、066447号、066448号、06636号、066751号、095793号、095792号），上述房产已办理抵押登记。因抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司、天禹开发公司未能履行上述判决，抚顺银行向本院申请执行。本案在执行过程中，于2021年1月22日作出（2020）辽0402民初1172号执行裁定书，依法查封了上述房产，其中包括案外人主张的清原镇榆树街歆海湖畔第12幢4号门市房屋。案外人向本院提供了商品房买卖合同、发票、收款收据等证据，证明案外人与天禹开发公司于2017年7月25日签订的案涉房产商品房买卖合同。抚顺银行提供了抵押合同、不动产登记证明等证据，证明抚顺银行与天禹开发公司于2017年2月20日签订了案涉房屋的抵押合同并办理了不动产抵押登记。 本院认为，案外人提出执行异议的案涉房屋系天禹开发公司在抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司向申请执行人贷款时提供的担保财产并办理了抵押登记。经生效的法律文书认定申请执行人对案涉房屋享有优先受偿权。申请执行人对案涉房屋取得的抵押权早于案外人签订的商品房买卖合同时间。案外人提供的证据只能证明其与天禹开发公司签订商品房买卖合同，取得了对天禹开发公司的合同债权，不能证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益权。综上所述，案外人提出的执行异议不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用》第四百六十五条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，裁定如下： 驳回案外人刘先哲的异议请求。 案外人、当事人对本裁定不服的，可以自裁定书送达之日十五日内向本院提起执行异议之诉。 审 判 长 郝明和 审 判 员 冯国宝 审 判 员 王宝珠 二〇二一年八月二十日 代书记员 罗 曼