辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民再15号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省葫芦岛连山区兴盛街1号。法定代表人：张凤文，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳志强，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：锦州恒泰房地产开发有限公司，住所地辽宁省锦州滨海新区滨海路依海芳洲1号楼172号。法定代表人：金连章，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洋，该公司职员。委托诉讼代理人：杨菡婷，辽宁凌飞律师事务所律师。再审申请人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）因与被申请人锦州恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，锦州市太和区人民法院于2017年1月23日作出（2015）开民初字第00560号民事判决，金帝公司不服，提起上诉，本院于2017年5月23日作出（2017）辽07民终583号民事裁定，发回重审。锦州市太和区人民法院于2019年6月29日作出（2017）辽0791民初482号民事判决，金帝公司不服，提起上诉。本院于2020年6月29日作出（2019）辽07民终1869号民事判决，驳回上诉，维持原判。金帝公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2020年12月28日作出（2020）辽民申4081号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金帝公司的委托诉讼代理人岳志强，被申请人恒泰公司的委托诉讼代理人王洋、杨菡婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金帝公司申请再审称：1.请求撤销一、二审民事判决，依法判令被申请人给付工程款11908400元（利息以11908400元为基数，自2013年1月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同档基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回被申请人的全部反诉请求；3.本案全部诉讼费用、保全费用及鉴定费用由被申请人承担。事实和理由：1.双方当事人针对7号楼签订《建设工程施工合同》并非固定总价合同，原审法院依据招标价格确认7号楼工程款是错误的，应按照实际发生的构成量结算工程价款。2.双方当事人之间的工程款结算应按照《建设工程施工合同》进行，《依海芳洲小区一期7号楼、9号楼施工补充合同》（以下简称《补充合同》）并非计算依据，原审法院依据《补充合同》确认9号楼工程款是错误的，对于7号楼、9号楼工程价款的结算均应依据《建设工程施工合同》进行。3.原审法院采信大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见作为认定工程款的依据是错误的，本案工程款的计算应以锦州诚信工程造价咨询事务所有限公司单独依据施工合同作出的鉴定意见为依据进行认定。一审法院在锦州诚信工程造价咨询事务所有限公司已经作出合法鉴定意见，且并未认定该鉴定意见存在程序及实体错误的情况下，另行委托其他鉴定机构对工程量及工程价款进行重新鉴定是错误的。同时，一审法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定在程序上也存在错误，导致该鉴定实体错误，不应被作为证据采信。4.一审法院在并未对7号楼工程实际造价进行认定的情况下，仅以恒泰公司已付工程款扣除9号楼工程造价的差额远超7号楼中标合同价，即认定“即便在实际建设工程中在原有招标条件的基础上存在一定变更，差额部分也足以支付变更部分的构成款”，二审法院对此观点已于维持均是错误的。5.原审判决再审申请人向被申请人履行工程竣工档案移交义务，并配合被申请人办理竣工验收手续错误。再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第2项和第6项的规定的情形。被申请人恒泰公司辩称：原一审、二审的事实清楚，证据充分，应予维持。一、7、9号楼工程签订的原《建设工程施工合同》、《协议书》（关于工期）及《补充合同》应认定为实际履行的施工合同。1.《建设工程施工合同》签订的时间为2010年8月20日，双方实际履行的期限也在2010年9月份，这与招投标文件相一致。因此应认定双方已按招投标文件约定的内容签订并履行了原《建设工程施工合同》，而不是以备案合同约定的施工期限履行的合同。2.双方签订的《补充合同》，系对工程款结算的补充协议，具有独立性，应为有效合同。这在辽宁省高级人民法院(1999)辽民初字第7号案例中均予确认的事实。二、原一、二审法院以中标合同价确认7#楼工程价款，以重新鉴定的大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见确认9号楼工程价款是正确的。1.双方签订的《建设工程施工合同》（7#楼）是通过招标形成的，招标过程中双方就工程量及价款已进行了确认。本工程施工过程中，7#楼工程在施工中没有任何工程量等方面的施工变更，即没有任何的设计变更，也没有工程量变更签证单，不存在其他重大的变更的情况下，就应以中标价格确定工程价款。这是依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二十一条的规定的计价方式，完全正确的。2.本案因9#楼没有通过招标形式签订建设工程施工合同，但因与1、3、4、6、7号楼为同一期工程，也应参照上述标段的施工合同确认工程价款。在此基础上，原一审法院由于锦州诚信工程造价咨询事务所对7、9号楼工程做出的鉴定意见，但该鉴定机构鉴定中存在严重的程序错误，仅以原设计图纸，根本未考虑到现场实际施工情况，就出具鉴定结论。为此当事人双方均存有异议，包括委托程序违法、鉴定程序违法均不同意该鉴定意见，均认为该鉴定意见程序违法，故重审时一审法院依法委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对本工程进行了重新鉴定。鉴定程序合法，认定事实清楚，计算准确，因此，就9号楼的工程价款认定准确。原一、二审法院以该鉴定意见做为结案依据是合理合法的。综上所述，请求贵院依法驳回再审申请人金帝公司的再审申请，以维护答辩人恒泰公司的合法权益。对于原审判决认定工程竣工档案移交的问题，也认为一审、二审认定的是正确的。原告(反诉被告)诉称，2010年8月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于锦州经济技术开发区工程项目，同时应被告要求承建9#楼工程，但未签订书面合同。工程总建筑面积为39624.17平方米。合同约定进度款按月支付，竣工结算采用合同通用条款32、33条。原告于2012年11月3日工程竣工后，经被告与监理公司、设计院共同验收达到合格标准并为原告出具工程竣工验收报告。工程交付后，被告以各种理由不予对原告上报的工程总造价为45236662.39元的工程结算书进行结算，并拒绝支付竣工前所欠的工程进度款和竣工后拖欠的工程款。被告的行为给原告造成了很大的经济损失，故诉至法院要求被告给付工程款17308196.76元及利息4019963.81元(2012年10月30日至2017年1月1日，直到给付)；被告给付依海芳洲7#、9#楼工程造价鉴定费438000万元。被告(反诉原告)辩称，双方签订的7号楼建筑工程施工合同仅为备案合同，双方在签订该合同的当天签署了依海芳洲小区7、9号楼一期施工补充合同；原告在诉状中所称的建筑面积与实际面积不符，实际面积为38825.68平方米，那么按照原告在诉状中所称，结算采用通用条款32条规定，该条款已经规定结算所需的材料，但遗憾的是被告方至今未收到原告方所提到的上述资料，故该工程尚未进行竣工验收；另外，原告在诉状中称，2012年11月3日，该工程尚未竣工，只是完工状态，那么按照双方签订的工程竣工档案移交协议的相关约定，乙方如未能及时移交档案，甲方最后一次工程款停止拨付，并追究乙方责任，原告方未移交相关档案，故我方不再向其支付工程款是有事实依据的，所以请求人民法院依法驳回原告对被告的起诉；原告在诉状中所称的工程款是4523662.39元，被告接到原告报给被告的结算总数是38017492.50元，所以，被告不欠原告工程款；竣工报告负责人未签字，并未进行竣工验收，没移交档案，双方没有结算，不应给付利息。被告(反诉原告)反诉称，2010年8月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定将反诉原告开发的位于锦州经济技术开发区和9#楼工程项目，总建筑面积为38825.68平方米发包给反诉被告施工，竣工日期为2011年12月30日。双方于当天签订补充协议，约定如乙方(反诉被告)未能按合同约定工期交付使用，影响我公司营销工作(我公司将视情节向乙方进行索赔)。每拖延一天须向甲方支付违约金每天0.5元/平方米。2012年12月15日，原、被告签订《工程竣工档案移交协议》。协议约定，整个工程档案由反诉被告负责移交有关部门；工程竣工后按上级档案部门要求及时归档并报甲方备案；乙方如未能及时移交档案，反诉原告最后一次工程款停止拨付，并追究反诉被告责任。2010年8月25日，反诉被告入驻施工现场施工，直至合同约定的竣工期限，反诉被告仍未完工，且未按双方约定移交档案手续，造成反诉原告巨大的经济损失，故诉至法院要求反诉被告支付反诉原告违约金7100000元。原告(反诉被告)辩称，反诉原告提出的诉讼请求没有法律依据，应依法驳回。反诉被告不存在违约行为，依据双方签订的建设施工合同约定的竣工日期为2012年12月31日，而竣工验收报告里记载的时间是2012年11月3日，所以不存在违约行为；反诉原告所称的档案移交问题，并不能构成反诉被告的违约行为，因为反诉原告先期的手续不全，造成反诉被告无法进行档案移交，且该问题也不影响反诉被告将已经竣工验收合格的房屋交给了反诉原告，也并没有影响其任何销售行为；反诉原告所称的没收到结算报告的问题，反诉原告的说法自相矛盾。关于反诉事实及理由中提到的补充协议，我方认为双方签订的补充协议无效，因为补充协议无效，其中约定的违约条款也不应产生任何效力。锦州市太和区人民法院经审理查明，2010年8月18日，原告(反诉被告)通过招投标的方式承建被告(反诉原告)开发的锦州经济技术开发区依海芳洲7#、9#楼。2010年8月20日，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订《建设工程施工合同》，约定被告(反诉原告)为发包方，原告(反诉被告)为承包方，由原告(反诉被告)承建被告(反诉原告)的位于锦州经济技术开发区工程项目，承包范围为土建、水暖、电照等施工图包含的全部内容；开工日期为2011年6月5日，竣工日期为2012年12月31日；合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：按双方协议及省市文件；工程量确认：每月25日前向发包人提供本月实际完成工程量报表2份；工程款(进度款)支付：按月结算；竣工验收与结算：按本合同通用条款第32、33款执行；竣工验收：竣工验收30天内提供竣工图2套；补充条款：本工程执行2008年辽宁省建设工程计价定额取费标准为二类；合同还约定了其他建设工程合同权利义务。合同尾部由原告(反诉被告)和被告(反诉原告)加盖公章和法定代表人签名或盖章，该合同已备案。上述建设工程施工合同签订后，原告(反诉被告、乙方)与被告(反诉原告、甲方)签订了依海芳洲小区一期施工补充合同，双方约定了工程项目、工程造价组成、采项中的统一规定、材料设备供应等条款，该补充合同增加了工程内容：内外装修、卫生间防水、供电照明等工程。工程造价的组成：(1)土建装饰执行《2008年辽宁省建筑工程消耗定额》和《2008年辽宁省装饰装修工程消耗量定额》；(2)水暖、电气安装工程执行《2008年辽宁省安装工程清耗定额》；执行二类取费；(3)补充间接费执行2009锦建发25号文件执行，不再执行年底决算的各种文件。工程期限及进度安排：如乙方未能按合同约定工期交付使用，影响我公司营销工作(我公司将视情节向乙方进行索赔)。每拖延一天须向甲方支付约定金额：每天0.5元每平方米；工程款拨付：每栋楼乙方垫资300万元(扣除甲供材)，施工到15层、主体完、交工时分三次返还垫资额的80%，余者按进度工作量拨款80%；工程决算审查：工程竣工后三个月内决算完毕，工程款一年内结清(扣除保修金)资金不足时用房屋抵工程款。乙方在决算时表示友好，每栋楼让利25万。竣工验收：由政府质监部门对单位工程质量进行鉴定，未经鉴定或鉴定不合格，限期整改，乙方未整改或无故拖延，甲方有权使用质量保证金，请第三方解决。按照本合同的计价标准，费用从质量保证金中扣除等的条款。原告(反诉被告)在合同中加盖公章并由法定代表人盖章、代理人签名，被告(反诉原告)未在合同中加盖公章，仅由该公司法定代表人签名，上述补充合同未进行备案。经查，本案所涉及的依海芳洲9#楼工程因前期手续没有完成，双方约定由原告(反诉被告)承建，参照双方签订的7#楼的备案合同。合同签订后，原告(反诉被告)开始施工，并于2012年10月30日完工，原告(反诉被告)施工过程中被告(反诉原告)共支付给原告(反诉被告)工程款35912614.68元，包括：工程款17187532.2元、材料款15758474.66元、代付款2702487.66元、电费264120.16元。2011年6月2日，在施工过程中，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订协议书，约定1#、3#、4#、6#、7#楼原合同工期为2010年8月5日至2011年12月30日，因甲方办理施工许可证遇到问题，将合同工期改为2011年6月5日至2012年12月30日，经甲、乙双方协商，仍执行原合同工期。施工过程中，锦州市城市建筑设计研究院出具设计变更通知单，对变更部分设计内容。2012年10月30日，依海芳洲7#、9#楼完工后，原告(反诉被告)、监理单位北京四方工程建设监理有限责任公司在工程质量竣工验收记录中作出评定并盖章，2011年11月3日，被告(反诉原告)、设计单位锦州市城市建筑设计研究院在竣工验收记录中盖章，并由被告(反诉原告)出具房屋建筑工程竣工验收报告书。2012年年底，原告(反诉被告)将上述工程交付给被告(反诉原告)。双方未就上述工程的工程款进行结算。原告(反诉被告)诉至法院后，向锦州市太和区人民法院申请对其承建的依海芳洲7#、9#楼进行工程造价鉴定。经锦州中院技术处组织双方共同选择锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司进行工程造价鉴定，2016年8月3日，锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具锦诚信造价鉴定[2016]02号工程造价鉴定报告，结论为依海芳洲小区单一执行施工合同7#、9#楼工程造价为47496239.29元，依海芳洲7#楼临路防护棚施工方案工程造价为307615.91元，合计47803855.2元。如既执行施工合同还执行补充合同时，依海芳洲7#工程造价20650678.47元、9#楼工程造价21503612.87元、依海芳洲7#楼临路防护棚施工方案工程造价为307615.91元、造价合计为42161907.25元。该鉴定报告出具后，原告(反诉被告)、被告(反诉原告)均对该司法鉴定报告提出异议。基于双方对鉴定报告的异议，本院要求该鉴定机构对异议内容作出答复，2016年11月11日，锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司再次出具锦诚信造价鉴定[2016]02号工程造价鉴定报告，结论为依海芳洲小区7#、9#楼含7#楼临路防护棚施工方案工程造价，如单一执行施工合同时，合计47821087.5元。如即执行备案施工合同时执行补充合同时，依海芳洲7#、9#楼工程造价含7#楼临路防护棚施工方案工程造价合计为41738536.63元。2016年12月27日，锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具《依海芳洲7#、9#楼工程造价鉴定报告》第二次回复，对被告(反诉原告)对鉴定报告提出的疑问进行了回复。原告(反诉被告)支付鉴定费43.8万元。另查，2010年12月15日，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订工程竣工档案移交协议，约定工程竣工移交工作的权利义务。锦州市太和区人民法院认为，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订的依海芳洲7#楼《建设工程施工合同》及依海芳洲小区一期施工补充合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。原告(反诉被告)金帝公司与被告(反诉原告)恒泰公司约定依海芳洲9#楼由原告(反诉被告)承建，合同内容参照7#楼的《建设工程施工合同》，虽未签订书面合同，但系双方真实意思表示，应为有效。原告(反诉被告)作为施工方依约进行工程施工，并将已验收合格的楼房交付给被告(反诉原告)，被告(反诉原告)应依约及时支付工程款，故对于原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)支付工程款及逾期付款利息，并支付鉴定费的诉讼请求锦州市太和区人民法院予以支持。关于工程款的计算问题，经锦州中级人民法院技术处组织原告(反诉被告)、被告(反诉原告)共同选择的鉴定机构作出的工程造价鉴定结论，虽被告(反诉原告)在本案审理过程中申请对该结论重新鉴定，但其未提供证据证明存在符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的条件，故其重新鉴定申请锦州市太和区人民法院不予准许，对依海芳洲7#、9#的楼工程造价鉴定结论本院予以采信。在庭审中，双方均认可在工程施工过程中，被告(反诉原告)已支付工程款合计35912614.68元，因此，依据工程造价鉴定报告中记载既执行备案合同同时执行补充协的鉴定结论载明的工程造价数额，被告(反诉原告)还应支付原告(反诉被告)工程款5825921.95元。被告(反诉原告)称原告(反诉被告)未按约定完成档案移交，不应给付工程款的意见，经庭审调查，被告(反诉原告)自述应由其提供的档案因原告(反诉被告)未主动取，而未向原告(反诉被告)提供，因此，被告(反诉原告)在未移交档案中也存在过错，不能认定原告(反诉被告)存在违约行为，故对于被告(反诉原告)主张依据该协议不支付工程款的理由锦州市太和区人民法院不予支持；被告(反诉原告)主张变更工期的问题，因原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订的变更工期的协议书中约定执行原合同工期，而被告(反诉原告)未向锦州市太和区人民法院提交证据证明原合同工期，系双方约定不明，因此，不能证明原告(反诉被告)违反合同约定延期交付房屋，且在上述工程施工过程中，存在设计变更等问题，因此，被告(反诉原告)提交的证据无法证明原告(反诉被告)存在违约行为，故其主张原告(反诉被告)给付违约金的诉讼请求，没有事实及法律依据，锦州市太和区人民法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)锦州恒泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告(反诉被告)工程款合计5825921.95元及逾期付款利息(以5825921.95元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月3日计算至2017年1月1日)、给付鉴定费43.8万元；二、驳回被告(反诉原告)的诉讼请求。三、驳回原告(反诉被告)的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124939元，保全费5000元，合计129939元，由原告(反诉被告)负担72358元、被告(反诉原告)负担57581元，反诉案件受理费30750元，由被告(反诉原告)负担。上诉人金帝公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项除“给付鉴定费43.8万元”的部分，依法改判被上诉人以锦州诚信工程造价咨询事务所有限公司执行备案合同出具的鉴定报告结论为依据计算的工程款11908472.82元和上诉人支付工程款及逾期利息（以11908472.82元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月3日起计算到直至给付之日止）。二、判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费及相关费用。上诉人恒泰公司上诉请求：一、请求撤销（2015）开民初字第00560号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼相关费用由被上诉人承担。本院以原审认定事实不清，证据不足为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定撤销原判，发回重审。金帝公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付原告拖欠的工程款11908400元并支付利息，按中国银行贷款5年以上同期利率分段计算为3465255元(从2013年1月1日算至开庭本日的2018年2月6日，直至给付之日止依法另计算增加部分)2.被告给付依海芳洲7号、9号楼工程造价鉴定费438000元。由被告承担原一审、二审及重审诉讼费和相关费用。恒泰公司(反诉原告)反诉称，2010年8月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定将反诉原告开发的位于锦州经济技术开发区依海芳洲小区7号楼和9号楼工程项目，总建筑面积为38825.68平方米发包给反诉被告施工，竣工日期为2011年12月30日。双方于当天签订补充协议，约定如乙方(反诉被告)未能按合同约定工期交付使用，影响我公司营销工作(我公司将视情节向乙方进行索赔)。每拖延一天须向甲方支付违约金每天0.5元/平方米。2012年12月15日，原、被告签订《工程竣工档案移交协议》。协议约定，整个工程档案由反诉被告负责移交有关部门；工程竣工后按上级档案部门要求及时归档并报甲方备案；乙方如未能及时移交档案，反诉原告最后一次工程款停止拨付，并追究反诉被告责任。2010年8月25日，反诉被告入驻施工现场施工，直至合同约定的竣工期限，反诉被告仍未完工。且未按双方约定移交档案手续，造成反诉原告巨大的经济损失，故诉至法院要求反诉被告支付反诉原告违约金710万元。庭审中增加诉讼请求，要求反诉被告将竣工档案向反诉原告提交，并配合反诉原告办理竣工验收手续。一审法院认定事实：2010年7月29日，锦州华隆工程造价咨询事务所有限公司接受委托备案为招标代理机构。当日恒泰公司及招标代理机构发出招标公告，招标范围及概况：一标段：锦州经济技术开发区依海芳洲小区3号楼、6号楼；二标段：锦州经济技术开发区依海芳洲小区7号楼；30层住宅；3号楼建筑面积14338.64平方米、6号楼建筑面积17703平方米、7号楼建筑面积17703平方米；包工包料；工期计划2010年8月25日至2011年12月31日；工程范围施工图纸涵盖的全部内容。包括金帝公司在内的三家建筑公司投标。2010年8月18日召开招标开标会，锦州经济技术开发区依海芳洲小区3号楼、6号楼中标单位金帝公司；锦州经济技术开发区依海芳洲小区7号楼中标单位金帝公司，中标价8548752.51元。经过相关公示程序期满后对中标人金帝公司下达中标通知书。2010年8月20日，原告(反诉被告)金帝公司与被告(反诉原告)恒泰公司签订《建设工程施工合同》，约定被告(反诉原告)为发包方，原告(反诉被告)为承包方，由原告(反诉被告)承建被告(反诉原告)开发的位于锦州经济技术开发区工程项目，承包范围为土建、水暖、电照等施工图包含的全部内容；开工日期为2011年6月5日，竣工日期为2012年12月31日；合同价款为8548752.51元。专用条款约定：合同价款及调整采用可调价格，合同价格调整方法：按双方协议及省市文件；工程量确认：每月25日前向发包人提供本月实际完成工程量报表2份；工程款(进度款)支付：按月结算；竣工验收与结算：按本合同通用条款第32、33款执行；竣工验收：竣工验收30天内提供竣工图2套；补充条款：本工程执行2008年辽宁省建设工程计价定额取费标准为二类；合同还约定了其他建设工程合同权利义务。合同尾部由双方加盖公章和法定代表人签名或印章，该合同已备案。上述建设工程施工合同签订后，原告(反诉被告、乙方)与被告(反诉原告、甲方)签订了依海芳洲小区一期7号楼、9号楼施工补充合同，双方约定了工程项目，工程造价组成、采项的统一规定，材料设备供应等条款，该补充合同工程内容：按照甲方提供的施工图的全部内容(不包括外委工程)，主要包括土建、内外装修、卫生间及屋面防水、室内给排水、供暖供电照明等工程。工程造价的组成：(1)土建装饰执行《2008年辽宁省建筑工程消耗定额》和《2008年辽宁省装饰装修工程消耗量定额》；(2)水暖、电气安装工程执行《2008年辽宁省安装工程清耗定额》二类取费；(3)补充间接费执行2009锦建发25号文33件执行，不再执行年底决算的各种文件。工程期限及进度安排：如乙方未能按合同约定工期交付使用，影响我公司营销工作(我公司将视情节向乙方进行索赔)。每拖延一天须向甲方支付约定金额：每天0.5元每平方米。工程款拨付：每栋楼乙方垫资300万元(扣除甲供材)，施工到15层、主体完、交工时分三次返还垫资额的80%，余者按进度工作量拨款80%。工程决算审查：工程竣工后三个月内决算完毕，工程款一年内结清(扣除保修金)，资金不足时用房屋抵工程款。乙方在决算时表示友好，每栋楼让利25万。竣工验收：由政府质监部门对单位工程质量进行鉴定，未经鉴定或鉴定不合格，限期整改，乙方未整改或无故拖延，甲方有权使用质量保证金，请第三方解决。按照本合同的计价标准，费用从质量保证金中扣除等一系列条款。原告(反诉被告)在合同中加盖公章并由法定代表人盖章、代理人赵龙签名，被告(反诉原告)未在合同中加盖公章，仅由该公司法定代表人签名，上述补充合同未进行备案。合同签订后，原告(反诉被告)开始施工，并于2012年10月30日完工，原告(反诉被告)施工过程中被告(反诉原告)共支付给原告(反诉被告)工程款35912614.68元，包括：工程款17187532.2元、材料款15758474.66元、代付款2702487.66元、电264120.16元。2011年6月2日，在施工过程中，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订协议书，约定1号、3号、4号、6号、7号楼原合同工期为2010年8月5日至2011年12月30日，因甲方办理施工许可证遇到问题，将合同工期改为2011年6月5日至2012年12月30日，经甲、乙双方协商，仍执行原合同工期。施工过程中，锦州市城市建筑设计研究院出具设计变更通知单，变更部分设计内容。2012年10月30日，依海芳洲7号、9号楼完工后，原告(反诉被告)、监理单位北京四方工程建设监理有限责任公司在工程质量竣工验收记录中作出评定并盖章，2011年11月3日，被告(反诉原告)、设计单位锦州市城市建筑设计研究院在竣工验收记录中盖章，并由被告(反诉原告)出具房屋建筑工程竣工验收报告书。2012年年底，原告(反诉被告)将上述工程交付给被告(反诉原告)。金帝公司向恒泰公司提交9号楼预算书：建筑面积20284.47平方米，造价19307837.26元(未注明日期)，7号楼预算书两份：一份建筑面积19311.2平方米，造价19926647.48元(日期为2014年4月3日)；另一份建筑面积19339.7平方米，造价18709655.24元(未标注日期)。恒泰公司作出7号楼预(决)算书：建筑面积18953.76平方米。造价12821238.16元。双方未就上述工程的工程款进行最终决算。2010年12月15日，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订工程竣工档案移交协议，就工程竣工后档案移交工作约定：整个工程档案由乙方(金帝公司)负责移交有关部门；工程竣工后按上级档案部门要求及时归档并报甲方(恒泰公司)备案；乙方如未能及时移交档案，甲方最后一次工程款停止拨付并追究乙方责任。原告(反诉被告)诉至法院后，向锦州市太和区人民法院申请对其承建的依海芳洲7号、9号楼进工程造价鉴定。经本院技术处组织双方共同选择锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司进行工程造价鉴定，2016年8月3日，锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具锦诚信造价鉴定[2016]02号工程造价鉴定报告，结论为依海芳洲小区单一执行施工合同7号、9号楼工程造价为47496239.29元，依海芳洲7号楼临路防护棚施工方案工程造价为307615.91元，合计47803855.2元。如既执行备案合同时执行补充合同时，依海芳洲7号工程造价20650678.47元、9号楼工程造价21503612.87元、依海芳洲7号楼临路防护棚施工方案工程造价为307615.91元、造价合计为42161907.25元。该鉴定报告出具后，原告(反诉被告)、被告(反诉原告)均对该司法鉴定报告提出异议。基于双方对鉴定报告的异议，本院要求该鉴定机构对异议内容作出答复，2016年11月11日，锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司再次出具锦诚信造价鉴定[2016]02号工程造价鉴定报告，结论为依海芳洲小区7号、9号楼含7号楼临路防护棚施工方案工程造价，如单一执行施工合同时，合计47821087.5元。如即执行备案合同时执行补充合同时，依海芳洲7号楼工程造价19730349.03元、9号楼工程造价20540419.82元，7号楼临路防护棚工程造价307615.91元，合计为41738536.63元。2016年12月27日，锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具《依海芳洲7号、9号楼工程造价鉴定报告》第二次回复，对被告(反诉原告)对鉴定报告提出的疑问进行了回复。原告(反诉被告)支付鉴定费438000元。被告提出鉴定机构没有司法部颁发的许可证，没有工程造价鉴定资质，并在原一审庭审结束后提交重新鉴定申请。本案诉讼过程中，锦州市太和区人民法院委托本院技术处组织选取大连光华工程造价咨询事务所有限公司对涉案7号楼、9号楼的工程造价重新鉴定，该鉴定机构按照《建设工程施工合同》及《施工补充合同》等相关材料作出光华所发鉴字[2018]042号司法鉴定意见书，鉴定意见结论为7号楼工程造价16604018.60元、9号楼工程造价17334949.87元，合计工程造价33938968.47元。庭审后针对当事人提出的异议以及庭审中关于超高降效等问题的质询，大连光华工程造价咨询事务所有限公司又作出调整鉴定结论，7号楼工程造价16579368.71元、9号楼工程造价17458701.13元，合计工程造价为34038069.84元。锦州市太和区人民法院认为，原、被告之间形成建设工程施工合同关系。关于锦州经济技术开发区依海芳洲小区7号楼建设工程施工合同部分。双方经过招标程序，依据中标结果于2010年8月20日签订关于依海芳洲7号楼工程项目《建设工程施工合同》，合同价款与中标价相同，并依法备案，该合同合法有效。但该合同专用条款中约定：合同价款及调整采用可调价格，合同价格调整方法按双方协议及省市文件及工程量确认，嗣后双方又签订补充合同对工程价格进行约定，而其调整价格的方法计算结果明显高于依据中标结果订立的备案合同价款，该约定背离中标价款，属于对中标合同的实质性改变，该约定无效。而鉴定机构依据该无效合同约定及补充合同作出的7号楼工程造价结论，本院不予采纳。关于锦州经济技术开发区依海芳洲小区9号楼建设工程施工合同部分，双方在7号楼备案合同的基础上基于双方真实意思表示签订9号楼建设工程施工补充合同，合法有效。关于两次鉴定结论的采用问题。首先对前后两次司法鉴定工程造价进行对比，诚信鉴定所鉴定结论既执行备案合同时执行补充合同时，依海芳洲7号、9号楼不含临路防护棚工程造价为41430920.72元；光华鉴定所鉴定工程造价为34038069.84元。两份鉴定结论相差7392850.88元。对影响工程造价数额差异过大的项目核对，两次鉴定钢材数量与实际用量对比：第一次鉴定结论(诚信鉴定所)计算钢材数量7号楼用量为1106.69吨、9号楼用量为1156.67吨，合计2263.29吨(净额)。按照工程造价定价增加2%的损耗比例，应为2308.56吨。第二次鉴定结论(光华鉴定所)计算钢材数量7号楼用量为922.33吨、9号楼用量为982.06吨，合计1904.39吨(净额)。按照工程造价定价增加2%的损耗比例，应为1942.48吨。恒泰公司提供的钢材数量为1972.758吨(双方签字的确认7号楼、9号楼材料总账体现为钢材数量为1987.42吨)。第一次鉴定结论(诚信鉴定所)计算钢材数量超过实际用量320余吨，第二次鉴定结论(光华鉴定所)计算钢材数量相比实际用量少约30吨。关于水泥用量：第二次鉴定结论(光华鉴定所)计算水泥用量5537.84吨，比甲方实际供量6035.8吨要少497.96吨。另外，第一次鉴定结论(诚信鉴定所)存在计算施工组织设计费用，而补充合同5.2.5条约定此施工组织设计不作为结算依据。综合考量上述对比，锦州市太和区人民法院认为，第一次鉴定结论(诚信鉴定所)，在计算时将补充合同约定不应计入的项目计算到工程造价中，同时该鉴定结论计算的钢材用量明显超出实际用量约320吨，而钢材的价格远远超过水泥的价格。另外，金帝公司向恒泰公司提交9号楼预算书造价19307837.26元，少于诚信鉴定所9号楼工程造价20540419.82元的鉴定结论。因此，第二次的鉴定结论(光华鉴定所)相对与实际符合。锦州市太和区人民法院采纳9号楼的工程造价为17458701.13元的鉴定意见。恒泰公司已经支付金帝公司工程款35912614.68元，扣除9号楼工程造价17458701.13元，差额为18453913.55元。该差额远远超过7号楼的中标合同价款(8548752.51元)，即便在实际建设过程中在原有招标条件的基础上存在一定变更，差额部分也足以支付变更部分的工程款。因此，锦州市太和区人民法院对原告要求被告支付工程款的诉讼请求不予支持。在本案最后一次庭审期间，原告金帝公司提交自购钢筋的发票及入库单，主张以此证明甲供材数量与第一次鉴定报告钢筋数量存在差异问题。锦州市太和区人民法院认为，补充合同约定由甲方(恒泰公司)提供钢材、水泥及各施工单位须统一标准的特殊材料，乙方自行采购的材料进场后及时通知甲方，并经甲方代表和监理检验合格、签字后方可使用。被告恒泰公司作为甲方已经提供了相应的建筑钢材，金帝公司另行购买钢筋不合情理，同时使用金帝公司购买的钢筋需要第三方监理公司对钢筋质量进行检测合格之后出具检验报告，经监理方及建设单位签字确认方能使用，而金帝公司未能提交此方面证据，因此锦州市太和区人民法院不采信金帝公司自行购买钢筋用于涉案工程建设的意见。关于反诉原告的反诉请求部分。反诉原告主张变更工期的问题，因双方签订的变更工期的协议书中约定执行原合同工期，而双方未就9号楼签订备案合同，双方签订的补充合同中约定工期的日期处于空白状态，且反诉原告未向本院提交证据证明原合同工期，系双方约定不明，因此，不能证明反诉被告违反合同约定延期交付房屋。同时，在涉案工程施工过程中，也存在设计变更等问题。因此，没有确实充分的证据证明原反诉被告违反合同约定延期交工行为。综上，反诉原告主张反诉被告给付违约金的诉讼请求，锦州市太和区人民法院不予支持。反诉原告主张反诉被告将工程竣工档案向反诉原告提交，并配合反诉原告办理竣工验收手续的诉讼请求，符合合同约定及建筑行业规范，锦州市太和区人民法院应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、驳回原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司的诉讼请求；二、反诉被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司应在本判决生效后30日内向反诉原告锦州恒泰房地产开发有限公司履行工程竣工档案移交义务，并配合反诉原告办理竣工验收手续。三、驳回反诉原告锦州恒泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费124823元，保全费5000元，合计129823元，由原告负担；反诉案件受理费30750元，由反诉原告负担30650元，由反诉被告负担100元；原告交付的第一次鉴定费用438000元由原告负担，被告交付的第二次鉴定费用371512元由被告负担。金帝公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案全部诉讼费用、保全费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决存在认定事实及适用法律错误：一、原审判决对案涉工程价款结论认定错误。原审判决对7号楼工程造价认定8548752.51元(中标价)；对9号楼工程造价认定为17458701.13元，此为大连光华工程造价咨询事务所有限公司二次鉴定结论，因该鉴定行为不符合法律规定重新鉴定的规定，上诉人全程未参与该违法程序，所有鉴定依据资料均未提供，原审法官释明此鉴定行为为“增加鉴定”而非重新鉴定。造成原审判决计算错误的原因在于原审判决将7号楼的中标合同价款8548752.51元理解为该工程最终结算价款。被上诉人为达到降低招投标费用和相关政府缴费目的，刻意在招标工程量清单中大幅削减工程量和分项工程内容，并设定招标控制价为871.9万元。根据2008年《建设工程工程量清单计价规范》第4页3.1.2条之规定“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”第7页4.1.3条之规定“招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。”因为被上诉人提供的招标清单工程量不准确、不完整，原一审时由法庭委托，中法摇号选定锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司对工程造价进行鉴定。锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司是在工程竣工后根据工程量变化对上诉人完成工程量按实计算并参照上诉人的投标文件出具了完整的鉴定结论，该结论与中标文件不存在冲突，不应认定无效。依海芳洲7#楼招标文件中的工程量清单共计190条清单子目，每条清单子目工程量与实际完成工程量对比均存在成倍数减少现象。暂列举以下3项。1.招标清单中钢筋总量319.53吨，实际完成钢筋工程量1103.56吨。2.本工程为剪力墙结构，招标清单中010404001002现浇毛石混凝土墙现场砼工程量57.9立方米，011201001077现浇混凝土直行墙组合钢模板木支撑工程量869m²。实际完成剪力墙混凝土工程量4095.5立方米，模板工程量37825m²。3.招标清单中011202002001项目名称建筑物20m内垂直运输20m-60m以内，工程量5824m²；011204001005项目名称综合脚手架钢管脚手架(高度50m以内)工程量5824m³。实际完成上述2清单工程量18150m，计算高度90m以内。因招标文件中的工程量清单标明的工程量与实际完成工程量对比严重缺量及缺项导致2000多万元的工程的招标控制价仅为871.9万元，上诉人中标价格为8548752.51元。综上，原审判决在未核查7号楼招标清单工程量与实际完成工程量存在巨大差异前提下，将中标价款理解为固定价合同是错误的，而按相关法律和省市相关文件规定，在工程量发生巨大改变情况下，双方应以实际完成工程量计算工程造价。所以原审判决对工程价款计算错误，正确的计算结果应当是被上诉人仍欠上诉人1000多万元工程款。二、原审判决认定上诉人与被上诉人之间就案涉9号楼的施工合同部分，双方在7号楼备案合同的基础上基于双方真实意思表示签订补充合同合法有效，与事实不完全符合。9号楼建设工程属于依法应该进行招投标的合同，但是被上诉人作为建设单位没有履行法定的招标程序，所以原审判决认定双方以7号楼备案合同为基础成立施工合同是正确的。关于9号楼的工程价款计算也应采用7号楼的计算方式。在上诉人与被上诉人之间没有签订基础合同的情形下所谓的补充合同自然没有存在的基础，且该补充合同与中标文件相冲突，故应属无效，不能作为结算依据。三、原审判决依据被上诉人申请对案涉工程造价进行重新鉴定是错误的。原审判决在没有证据证明原鉴定机构诚信工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形的情况下允许重新鉴定是错误的，而且被上诉人的鉴定申请是在一审庭审后提起的，也不符合相关法律规定。四、原审判决认定上诉人自行购买钢筋用于案涉工程建设不予采信是错误的。上诉人已经提交证据证明其自行购买钢筋，被上诉人供材数量与鉴定意见存在差异。但原审判决按照补充协议认定钢筋属于被上诉人供材，且没有经过被上诉人及监理方检测进而不采信上诉人的主张是错误的。上诉人在庭审时已经解释了自行购买钢筋是由于被上诉人的原因导致的，同时案涉工程已经竣工验收合格，证明上诉人自行购买的钢筋质量是合格的，所以在进行工程价款结算时钢筋数量应以上诉人认可的数量进行结算。五、原审判决判令上诉人向被上诉人履行工程竣工档案移交义务，并配合被上诉人办理竣工验收手续是错误的。首先，案涉工程存在外委工程，上诉人无权利要求外委工程的施工方移交相关档案。其次，勘察、设计、监理等相关档案也应由被上诉人自行向各方收集汇总，而被上诉人至今未完成该项工作，所以上诉人系因被上诉人的原因无法完成竣工档案的移交。最后，案涉工程已经完成了竣工验收并且被上诉人已经使用了案涉工程，所以根本不存在配合验收的问题。所以原审判决该判项是错误的。六、按照原审判决的计算方式，被上诉人已付工程款超过了工程总造价将近1000余万元，被上诉人作为专门从事房地产建设开发的企业，多付巨额工程款显然不符合建筑市场的交易实践和惯例。被上诉人锦州恒泰房地产开发有限公司答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，应依法予以维持。一、原审判决对案涉工程价款计算结论认定是正确的。二、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(二)第一条。本案原一、二审及发回的原审中，被上诉人一直主张中标的备案合同为本案判决的依据。所以原一审判决依据上述司法解释以中标合同价款判决本案，适用法律正确。三、关于被上诉人多付上诉人工程款的意见。因上诉人方的现场负责人赵龙与被上诉人董事长的夫人赵宝环是姑侄关系，一直以来，赵龙的施工项目均受赵宝环的照顾，而且赵宝环在被上诉人的单位从事财务工作，管理公司的资金，支付工程款均由其负责。鉴于亲属关系，被上诉人多付上诉人工程款是由于被上诉人所开发的依海芳洲小区工程的1、4、7、9号楼及将要招标的2、5号楼均交给赵龙施工，本小区应由上诉人施工的人防工程、泵房工程、连接体工程及2、5号楼的工程被上诉人均未进行施工。如全部施工完成，就不仅仅是被上诉人所付的上述工程款数额。所以多付工程款符合现实情况的，待全部工程结束后再多退少补。四、关于竣工档案移交的问题，原审判决其将上述资料交付被上诉人是正确的。二审中，上诉人金帝公司提交施工图纸，用以证明被上诉人招投标时，依据的图纸与交给上诉人实际施工的图纸不符，招投标工程与案涉工程不是同一工程。经过质证，被上诉人对此证据所证明的问题不予认可，陈述图纸标注的锦州依海芳洲弯小区不存在，应该是图纸标注笔误。对当事人二审争议的事实。本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第一条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案中，案涉的7号楼的建设工程施工合同是双方当事人经过招投标程序签订，且此合同为备案合同。依照上述法律规定，其工程结算应以此备案合同作为依据。案涉9号楼的建设工程施工补充合同是双方当事人在7号楼备案合同的基础上基于双方的真实意思表示而签订，因此合同没有经过备案，故9号楼的工程造价应以鉴定结论作为裁判依据，而此案经过两次鉴定，一审法院认为第二次的鉴定结论相对与实际符合，并采信第二次鉴定结论作为9号楼工程款的结算依据并无不当。另，被上诉人恒泰公司已经实际支付上诉人工程款35912614.68元，扣除9号楼工程造价17458701.13元，差额部分远远超过7号楼的中标合同价款，故锦州市太和区人民法院判决驳回上诉人的一审诉求亦无不当。综上所述，辽宁金帝第一建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124823元，由上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担。金帝公司不服二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院经审查认为，本案是再审审查案件，应当围绕当事人申请再审的事由，审查原判决是否具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据一、二审判决争议焦点及再审申请人的请求，本案应主要围绕以下几个问题进行审查：一、关于本案案涉《建设工程施工合同》约定的是固定合同价款还是可调合同价款的问题。本案双方当事人签订的依海芳洲7#楼《建设工程施工合同》，是经过招投标程序，依据中标结果签订的。中标通知书载明建安费为8548752.51元。双方签订的备案合同第一部分协议书中约定的合同价款虽为8548752.51元，但是合同专用条款中约定：合同价款及调整采用可调价格，合同价格调整方法按双方协议及省市文件及工程量确认，承包人每月25日前向发包人提供本月实际完成工程量报表2份，工程款(进度款)支付按月结算。从合同专用条款看，合同是按照实际工程量按月结算，不是按照固定合同总价进行结算。原审以恒泰公司已经实际支付金帝公司35912614.68元，扣除9号楼工程造价17458701.13元，差额部分远远超过7号楼的中标合同价款（即8548752.51元)，相当于认定7号楼为固定合同总价合同，与事实不符；并且，一审查明在施工过程中，锦州市城市建筑设计研究院出具设计变更通知单，变更部分设计内容。原审在未对变更设计的工程量进行确认的情况下，即认定恒泰公司已付工程款价格超出应付工程款价格缺乏事实依据，应再审予以调整。二、关于两次鉴定的问题。本案一审法院在锦州诚信工程造价咨询事务所有限公司已经作出鉴定意见，且未经法院认定该鉴定意见是否存在程序及实体错误的情况下，一审法院又另行委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行第二次鉴定，程序是否合法?三、关于本案第二次鉴定结论能否采信的问题。涉及锦州依海芳洲小区建设工程诉讼案件有两件，另案锦州市中级人民法院(2019)辽07民终2049号民事判决认定《建设工程施工合同》和《补充协议》均无效，该认定与本案原审判决认定结果不一致。本案采信第二次大连光华工程造价咨询事务所的鉴定意见，而该鉴定意见是以《建设工程施工合同》和《补充协议》作为鉴定依据，如此，本案采信该鉴定结论的依据是否充分?综上所述，辽宁金帝第一建筑工程有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令辽宁省锦州市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本院再审期间当事人未提交新证据，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，7号楼招标面积17703平方米，锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司评估面积19346.82平方米，大连光华工程造价咨询事务所有限公司评估面积19349平方米。再查明，恒泰公司在一审诉讼期间提交2010年8月9日其公司制作的一份会议记录，主要内容为：依海芳洲住宅小区第一次工作会议；时间2010年8月9日14：00-16：00；主持人王洋（总经理）；参加会议人员：锦州恒泰房地产开发有限公司董事长金连章，总经理王洋；锦州缔一建公司项目经理陆军等5人；辽宁金帝一建公司项目经理赵龙等5人；中铁九局项目经理李宪武等5人；大连泛华监理公司经理董杰等5人；北京华清监理公司刘永清等5人；会议内容：总经理王洋做了详细的工作计划和安排：8、重点强调施工单位要尽快完善和办理相关手续：招标手续、施工现场平面图、施工合同、施工方案。又查明，依海芳洲7号楼建设监理日记记载，开工日期为2010年8月9日。本院再审认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的建设施工合同及补充合同是否有效；2、工程款结算是依据建设工程施工合同还是依据鉴定结论；3、本案一审法院委托两个鉴定机构作出的两个鉴定报告，应采信哪一个。关于焦点1，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。本案中，依海芳洲7#、9#楼建筑面积竣工面积均超过1.9万平方米，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依照上述法律规定，必须进行招标。本案中，锦州恒泰公司在原一审诉讼期间提交2010年8月9日其公司制作的一份会议记录显示，2010年8月9日，锦州缔一建公司项目经理、辽宁金帝一建公司项目经理、中铁九局项目经理及监理公司等相关人员，均参加了锦州恒泰公司负责人组织召开的依海芳洲住宅小区第一次工作会议，且在会议记录中锦州恒泰公司的负责人重点强调“施工单位要尽快完善和办理相关手续：招标手续、施工现场平面图、施工合同、施工方案……”。上述会议记录证明金帝公司在投标截止前已经参加工程会议并进场施工，恒泰公司提交的依海芳洲7号楼“建设监理日记”记载的开工日期为2010年8月9日，合同订立时间为2010年8月20日。恒泰公司在招投标前与各施工方及监理公司协商工程计划,金帝公司已经被确定为案涉建设工程的承包人,虽然事后办理招投标手续,仍属于招标人预先内定中标人的情形,因此，案涉《建设工程施工合同》违反《招标投标法》第四十三条、五十五条强制性规定,该《建设工程施工合同》为无效合同，据此签订的补充协议亦无效。关于焦点2，锦州恒泰公司当庭承认双方签订的建设工程施工合同是可调价格合同。合同专用条款中约定：合同价款及调整采用可调价格，合同价格调整方法按双方协议及省市文件及工程量确认，承包人每月25日前向发包人提供本月实际完成工程量报表2份，工程款(进度款)支付按月结算。故本案应按双方结算价或者鉴定结论计算工程款。一审以恒泰公司已经实际支付金帝公司35912614.68元，扣除9号楼工程造价17458701.13元，差额部分远远超过7号楼的中标合同价款（即8548752.51元)，相当于认定7号楼为固定合同总价合同，与事实不符。恒泰公司当庭承认双方签订的建设工程施工合同是可调价格合同，且一审查明在施工过程中，锦州市城市建筑设计研究院出具设计变更通知单，变更部分设计内容，7号楼招标面积17703平方米，锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司评估面积19346.82平方米，大连光华工程造价咨询事务所有限公司评估面积19349平方米。金帝公司实际施工面积已经超出恒泰公司作为招标人所规定的建筑规模1600余平方米，故工程款结算不应依据建设工程施工合同，而是应依据实际工程量结算，即应依据鉴定结论结算。关于焦点3，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金帝公司所施工的工程，已经相关部门验收，并将已验收合格的工程交付给恒泰公司，故应参照合同约定来确定工程价款。由于双方对工程款结算存在争议，一审法院根据金帝公司的申请，通过本院技术处摇号选择鉴定机构，在双方同意的情况下，依法委托锦州诚信工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行司法鉴定，该鉴定报告出具后，因双方对该司法鉴定报告结果提出异议，鉴定机构再次出具鉴定报告并对恒泰公司对鉴定报告提出的疑问进行了答复。二审发回重审后，锦州市太和区人民法院另行委托本院技术处又摇号选择鉴定机构重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案一审法院在没有确定第一次鉴定存在上述违法情形的情况下，亦未征得金帝公司同意，再次委托鉴定机构鉴定，程序违法。在原一审法院作出的（2015）开民初字第00560号民事判决中，恒泰公司申请重新鉴定，因恒泰公司未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，锦州市太和区人民法院对其重新鉴定申请不予准许。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，而不是通过重新鉴定的方式解决，且第二次鉴定依据的建设工程施工合同、补充协议被确认违法，鉴定依据不足，故本案应当采信第一次双方同意委托的鉴定机构作出的鉴定。依据该鉴定机构修正后作出的鉴定结论，依海芳洲7#、9#楼工程造价含7#楼临路防护棚施工方案工程造价合计为41738536.63元，双方均认可恒泰公司已支付工程款35912614.68元，恒泰公司还应当支付工程款5825921.95元。综上，原一、二审判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持锦州市太和区人民法院（2017）辽0791民初482号民事判决第二项、第三项；二、撤销本院（2019）辽07民终1869号民事判决和锦州市太和区人民法院（2017）辽0791民初482号民事判决第一项；三、被申请人锦州恒泰房地产开发公司于本判决生效后十日内给付再审申请人辽宁金帝第一建筑工程有限公司工程款合计5825921.95元及逾期利息，以5825921.95为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月1日计算至2019年8月19日，之后利息按照中国人民银行公布的同行业拆借利率计算至实际给付之日止。四、驳回再审申请人辽宁金帝第一建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币124823元、保全费人民币5000元，合计129823元，辽宁金帝第一建筑工程有限公司已预交，由锦州恒泰房地产开发有限公司负担63613.27元，于本判决生效之日起七日内向锦州市太和区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担66209.73元，应予退还63613.27元；辽宁金帝第一建筑工程有限公司交纳的第一次鉴定费人民币438000元，由锦州恒泰房地产开发有限公司负担214620元，于本判决生效后十日内给付辽宁金帝第一建筑工程有限公司，逾期未给付依法强制执行，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担223380元；锦州恒泰房地产开发有限公司交纳的第二次鉴定费371512元，由锦州恒泰房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费30750元，锦州恒泰房地产开发有限公司已预交，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担100元，于本判决生效之日起七日内向锦州市太和区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由锦州恒泰房地产开发有限公司负担30650元，应予退还100元。二审案件受理费124823元，辽宁金帝第一建筑工程有限公司已预交，由锦州恒泰房地产开发公司负担61163.27元，于本判决生效之日起七日内向锦州市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担63659.73元，应予退还61163.27元。本判决为终审判决。审 判 长 王利民审 判 员 刘树林审 判 员 姚雪峰二〇二一年八月六日法官助理 张瑞芳书 记 员 项彦琳