山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6239号上诉人（原审被告）：谷国强，男，1968年2月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李涛，山东隆越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东凯迪工程机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：冯传礼，总经理。委托诉讼代理人：昝云波，山东泺信律师事务所律师。原审被告：中航鑫源建设集团有限公司山东分公司，住所地济南市。主要负责人：张胜名，总经理。原审被告：中航鑫源建设集团有限公司，住所地河北省正定县。法定代表人：傅春哲，该公司经理兼执行董事。上诉人谷国强因与被上诉人山东凯迪工程机械有限公司（以下简称凯迪公司），原审被告中航鑫源建设集团有限公司山东分公司（以下简称中航鑫源山东分公司）、中航鑫源建设集团有限公司（以下简称中航鑫源公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初2360号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。谷国强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由凯迪公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定谷国强违约，没有事实依据。1.一审判决认定谷国强违约，但在判决中却没有明确阐述谷国强违反了租赁合同的哪一条约定。2.一审判决认定谷国强违约是认为谷国强没有按照合同约定支付租金。事实上，租赁合同中并没有对租金的支付时间作出约定。原因是双方签订租赁合同时，对出租设备的使用时间并不确定，是不定期租赁。因此，双方才在合同的第四条“租金计算及支付”一条中，约定了采用第(3)种方式，即按小时计算租金，以“工作时间以机器显示器小时数或者卫星定位后台数据为准”。因租期不确定，对于租金的支付时间也就没有约定。在租赁合同对租金支付期限没有约定的情况下，一审法院认定谷国强在支付租金上存在违约行为，没有依据。3.根据凯迪公司提交的租赁合同第三条，机械租赁期限为2020年1月27日至2021年1月27日(该期限实际上是凯迪公司签订合同后私自添加)。2020年6月27日，凯迪公司在未与谷国强协商一致的情况下，私自将出租的挖掘机拖走，是违反合同约定的违约行为。对于如此明显违反合同约定、侵害谷国强合同权利的行为，一审法院却认为是凯迪公司依法解除合同，没有事实与法律依据。租赁合同明确约定了租金如何计算，也约定了租金的支付。从合同约定来看，租金是在租赁期限结束后，双方根据凯迪公司提供的后台数据来计算租金最终数额，也就是租金支付是在租赁期限到期后结算。凯迪公司在租赁期内私自拖走设备，已经违约，而直到凯迪公司起诉时，也没有向谷国强提供后台数据，导致双方无法进行实际结算。未结算租金的责任完全在凯迪公司。（二）即便一审判决认为租赁合同已经解除，解除时间也应当是2020年6月27日，而不是2020年7月2日。凯迪公司在2020年6月27日将挖掘机拖走，是单方终止履行合同的行为，也是事实上解除合同的行为，且是违约行为。虽然凯迪公司在2020年7月2日才通知谷国强，但是凯迪公司通知时告知的是挖掘机在2020年6月27日拖走，要求支付的租金也是截止到2020年6月27日。因此，一审法院以凯迪公司通知谷国强的时间来认定合同解除的时间，不符合情理。另外，一审法院依据合同第九条第(1)款认定合同解除，也就是认定谷国强“未按合同约定支付租金”且“逾期满5日”，那么一审法院是怎么来认定合同约定的租金支付时间的?又是从何时开始计算认定谷国强逾期满5日的?一审判决认定事实明显错误。（三）谷国强没有违约。2020年2月27日，挖掘机就已经停止租用且通知了凯迪公司的现场工作人员毕京华；2020年3月28日，凯迪公司己经将出租的挖掘机拖走，而并非在2020年6月27日才拖走。凯迪公司向法院提交的租赁合同存在伪造了部分条款的情况。合同第三条中“机械租赁期限”在签订合同时是空白的。因谷国强承包的是平整建设场地的工程，工期较短，也不确定具体完工日期，更不可能长达一年，因此双方并没有明确约定挖掘机的具体租赁期限。也由此双方才在第四条“租金计算及支付”一条中，约定了采用第(3)种方式按小时计算租金，“工作时间以机器显示器小时数或者卫星定位后台数据为准”。如果双方当时约定的租赁期限是2020年1月27日至2021年1月27日，一年的期限，租金计算及支付选择第(1)种与租赁期限相符合的计算方式才合乎逻辑。对于挖掘机的停止租用时间，谷国强提交了相应的证据。即便不能证实谷国强是在2020年2月27日停止租用，根据凯迪公司在2020年5月10日所发的信息“那台215-9A挖掘机你还租不租”，也能证实在此之前谷国强就已经停止使用挖掘机的事实。综上所述，谷国强没有违反租赁合同约定，反而是凯迪公司单方终止合同，存在违约。对于租金，谷国强没有拒绝支付，是凯迪公司不提供相应的数据，没有与谷国强进行对账结算，导致谷国强无法支付。凯迪公司辩称，（一）谷国强违约支付租金的事实确定无误，一审判决认定事实清楚。双方约定租金按月支付。《挖掘机租赁协议》第四条第1条第（3）项明确约定了每月的租金计算方式系当月工作小时乘以单位价款，最低按150小时计算；第3条支付期限约定了按上述方式足额支付当期租赁费，直至合同期满。该条中的“当期”即为当月的意思。另根据《挖掘机租赁协议》其他条款，比如第九条违约责任中第（4）项的规定，也有租赁期限内连续二期或者累计三期未按时或足额支付租金的处理方式，这里的每期租金也只能理解成每月租金。（二）谷国强对每月应支付租金的约定是明知的。从2020年5月10日凯迪公司总经理魏长豹的催款录音中也可以看出，谷国强知晓自己欠付租金的事实，且承诺再忙两天就进行结算。该录音系谷国强承租设备后，当地业务人员多次催收无果后，公司负责人才进行补充催收，并预计到可能会产生欠款纠纷的前提下，保留的催收录音材料。谷国强所述一直未收到结算要求显然是不成立的。（三）即便谷国强理解为合同没有约定明确，按照《中华人民共和国合同法》或者《中华人民共和国民法典》的规定，双方可以协商租金的支付。而在2020年5月10日的录音中，凯迪公司明确提出了如果谷国强依然保留设备的租赁状态的话，应立即支付租金，对此谷国强显然是认可和接受的。那么在谷国强承诺的过两天就支付的承诺下，其截止到凯迪公司收回设备直至起诉也均未支付租金的行为，显然违约。（四）从谷国强的上诉状中可以看出，谷国强依然坚持于2020年2月份就已经租赁完毕，按照其陈述，谷国强应该在结束时便向凯迪公司支付租金，但一直截止到5月份被催收时，还没有支付，显然谷国强上诉状中所述不实。综上，请求二审法院驳回谷国强的上诉请求。凯迪公司向一审法院起诉请求：1.谷国强立即向凯迪公司支付租金45000元；2.谷国强立即向凯迪公司支付违约金40000元；3.谷国强支付律师费8000元；4.诉讼费用由谷国强、中航鑫源山东分公司、中航鑫源公司共同承担。一审法院认定事实：2020年1月27日，凯迪公司与谷国强签订了《挖掘机租赁协议》一份，并加盖有“中航鑫源建设集团有限公司山东分公司莱芜重工项目部”公章。该协议约定，谷国强向凯迪公司租赁挖掘机一台，使用地点位于莱芜区口镇山东重工产业城，租赁期限自2020年1月27日至2021年1月27日，租金按小时计算，每小时60元，每月不低于150小时，不足150小时按照150小时计算，并约定谷国强未按协议要求支付租金的，每逾期一日应按照逾期支付价款的5%向甲方支付违约金，逾期满5日的凯迪公司有权解除合同；谷国强不履行本合同的，影响凯迪公司支付违约金4万元。2020年1月27日，谷国强为凯迪公司出具挖掘机签收单一份，载明其已收到凯迪公司交付的挖掘机一台，并加盖有“中航鑫源建设集团有限公司山东分公司莱芜重工项目部”公章。2020年7月2日，凯迪公司通知谷国强，其租赁的挖掘机已于2020年6月27日被调走，租赁费计算至2020年6月27日，并督促其尽快交纳相关费用。另查，2020年1月16日，中航鑫源山东分公司为谷国强出具授权委托书，双方签订《项目联营合作协议》，载明其授权谷国强以中航鑫源山东分公司的名义参加山东重工项目前期洽谈、合同组织签订、后期工程施工管理的相关事宜，中航鑫源山东分公司均予以认可，有效期为8年。一审法院认为，合法的合同关系应受法律保护。凯迪公司与谷国强均认可《挖掘机租赁协议》的真实性，中航鑫源山东分公司辩称该协议上的公章为伪造，其对协议并不知情，并对协议公章提出鉴定申请，一审法院认为，2020年1月16日，中航鑫源山东分公司为谷国强出具授权委托书，且双方签订了《项目联营合作协议》，即使案涉租赁协议的公章系伪造，凯迪公司也有理由相信谷国强有代理权，构成表见代理，谷国强的代理行为有效。中航鑫源山东分公司关于公章提出鉴定申请，其申请鉴定的事项对案件待证事实的查明无意义，故一审法院对中航鑫源山东分公司关于公章提出的鉴定申请不予准许。谷国强辩称其已于2020年2月24日通知凯迪公司现场负责人要求停止租用的问题，未能提出有效证据予以佐证，一审法院对其该项辩称不予采纳；谷国强辩称凯迪公司在后期对租赁协议进行变造，请求对该协议中的第一条中的设备价值一栏中的“柒拾伍万元整”及第三条租赁期限中的日期是否系合同委托代理人毕京华所写，一审法院认为，其申请鉴定的事项与本案无关，故一审法院对谷国强提出鉴定申请不予准许。关于谷国强辩称凯迪公司于2020年5月10日给其发信息“那台215-9A挖掘机你还租不租”属于新的要约，可以印证其该设备已于2020年2月24日停止租用的主张，一审法院认为，结合凯迪公司提交的电话录音证据，凯迪公司发出的“那台215-9A挖掘机你还租不租”不应被认为属于新的要约，一审法院对谷国强的该项辩称不予采纳。关于案涉协议何时解除的问题，根据该协议第九条第（1）款之规定，“逾期满5日，甲方有权解除合同”，但即便行使解除权，也应通知合同相对方，合同应自合同相对方收到解除通知之日起解除。2020年7月2日，凯迪公司告知谷国强其已于2020年6月27日将案涉挖掘机拖走，并要求结算租金，应视为已通知谷国强合同解除事宜，故一审法院认为案涉挖掘机租赁协议已于2020年7月2日解除。关于凯迪公司主张谷国强向其支付租金4.5万元的问题，案件中，凯迪公司已于2020年1月27日将挖掘机交付给谷国强使用，2020年6月27日将挖掘机收回，租金合计为4.5万元（60元/小时*150小时/月*5个月），符合双方约定，一审法院予以支持；关于凯迪公司主张的谷国强向其支付逾期付款损失及违约金40000元的问题，结合实际情况，一审法院酌定谷国强应承担违约金为:以4.5万元为基数，自2020年7月2日起至谷国强实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算,对凯迪公司在该范围内的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分不予支持；关于凯迪公司主张谷国强支付其律师费8000元的问题，一审法院酌定为4000元，凯迪公司该项诉请超出部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，中航鑫源山东分公司作为中航鑫源公司的分公司，中航鑫源公司应承担其相应的民事责任。中航鑫源公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、举证及对证据进行质证的权利，应当承担由此产生的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十二条、第五百六十五条、第五百六十六条，《中华人民共和国公司》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决:一、谷国强、中航鑫源公司于判决生效之日起10日内支付凯迪公司租金4.5万元；二、谷国强、中航鑫源公司于判决生效之日起10日内支付凯迪公司违约金（以4.5万元为基数，自2020年7月2日起至谷国强实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）;三、谷国强、中航鑫源公司于判决生效之日起10日内支付凯迪公司律师费4000元；四、驳回凯迪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1063元，由谷国强、中航鑫源公司负担560元，由凯迪公司负担503元。本案二审过程中，双方当事人均没有提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审中凯迪公司提交2020年5月10日其公司员工魏长豹与谷国强通话录音载明：魏长豹：“你那个车还租不租啊？”谷国强：“我租啊，我过两天不是上那马龙河哦。”魏长豹：“你要是继续租的话，把租金给小毕结算一下。”谷国强：“行，……，搬完了办公室我俩见个面，把单子找一找。”本院认为，一审判决既认定谷国强签订涉案租赁合同系代表中航鑫源山东分公司，同时又判决谷国强个人与中航鑫源公司共同承担责任。因谷国强上诉理由中并未否认其为租赁方，中航鑫源公司也未提起上诉，故本案二审争议的焦点仅为谷国强应承担的租金数额及应否承担违约责任。关于谷国强应承担的租金数额。凯迪公司交付涉案挖掘机后由谷国强使用，谷国强未有证据证实其主动返还挖掘机或通知对方取回，结合2020年5月10日凯迪公司员工魏长豹与谷国强的通话录音可知，直至通话时间，谷国强仍占有租赁物并且没有返还的意思表示。因此，一审法院认定谷国强实际租赁时间为挖掘机交付时间2020年1月27日至凯迪公司取回时间2020年6月27日，并无不当。一审法院据此计算的租金4.5万元（60元/小时*150小时/月*5个月），符合合同约定，本院予以确认。关于谷国强应否承担违约责任。涉案《挖掘机租赁协议》约定租赁期限自2020年1月27日至2021年1月27日，谷国强主张此为凯迪公司自行添加，但未提供证据证实其主张，本院不予采纳。合同还约定，租金按小时计算，每小时60元，每月不低于150小时，不足150小时按照150小时计算，并约定承租方未按协议要求支付租金的，逾期满5日，出租方可解除合同，亦约定租期内，如承租方连续二期或累计三期未按时或足额支付租金，出租方有权采取强制停车措施，也可随时解除合同。根据上述约定内容，足以认定双方真实意思表示为租金按月结付。谷国强主张应在租赁合同终止时结付，与合同约定不符，本院不予采纳。因谷国强在租赁期间未能依约支付租金，一审判决认定其构成违约，并无不当。2020年5月10日凯迪公司员工要求谷国强结算租金，直至2020年6月27日谷国强仍未支付，凯迪公司取回车辆，符合合同约定。双方合同解除时间为车辆实际取回之日。一审判决认定的租金数额计算截止日期亦为车辆取回之日2020年6月27日，并无不当。综上，谷国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2125元，由上诉人谷国强负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年八月六日书记员  魏洪婧