湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘06民终1861号 上诉人（原审原告）：王中波，男，1961年6月27日出生，汉族，住岳阳县。 委托诉讼代理人：黄欣，湖南君煌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：佘关心，男，1958年10月23日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：李威，湖南昌言律师事务所律师。 上诉人王中波与上诉人佘关心合伙协议纠纷一案，双方均不服岳阳楼区人民法院作出（2019）湘0602民初8518号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人佘关心上诉请求：撤销岳阳楼区人民法院作出（2019）湘0602民初8518号民事判决，改判驳回被上诉人，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，评估报告不具备采信的基础，评估报告的审计结果与客观事实不符，且上诉人在审计中所提交的财务证据并没有被会计师事务所采纳，但一审法院却对此情况忽视；二、原审法院适用法律错误，本案系民事合伙，应当以尊重当事人意思表示为基础。而原审法院在明知有合作协议的情况下，且明知被上诉人提交的证据不符合法律规定、不符合当事人约定，错误认定审计报告从而作出判决。 上诉人王中波上诉请求：请求在维持（2019）湘0602民初8518号民事判决的第一项判决的基础上，增加判决由被上诉人支付上诉人投资利息73057元，本案全部诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：《合伙经营协议》约定，没有按期出资的，按应出资额的30%承担违约金，但在合伙过程中，双方同意追加的投资款按万分之七的日息计算利息，并列入合伙经营成本。至2018年2月15日，上诉人收回投资利息209750元，经审计尚有10153.85元利息未收，至原告收回全部投资止，双方共同承担156267元。由于在一审中已将10153.85元调整为利润，因此被上诉人还应支付上诉人利息73057元。 原审法院认定的事实：2016年2月，被告佘关心邀请原告以新盛公司名义合伙经营中铁十一局黔张常铁路工程河沙供应项目。2016年4月3日，以被告佘关心为甲方、原告王中波为乙方签订《合伙经营协议》，协议第一条：项目预计共投入资金4000000元，甲乙双方各承担一半。其中甲方出资部分为甲方及之前的前期设计等折算作价2000000元；乙方以现金投资2000000元，乙方出资需汇款至新盛公司单位方为有效。如果项目流动资金不足，则双方按一半比例进行追加投入。第二条资金管理：1、项目收款方面，项目经营应收的或结账的货款，必须进入新盛公司城陵矶信用社银行账户；2、项目付款方面，项目所有付款，必须凭佘小兵、刘魏东、王中波三人共同签字确认应付款项目和金额后，再由新盛公司城陵机信用社银行账户转入乙方个人账户，由乙方对外按实支付项目应付款项。如果乙方没有按实支付的，则对内对甲方承担赔偿责任，对外承担付款责任。第三条项目现场管理：1、甲乙双方共同委托乙方负责项目现场日常管理；2、乙方负责项目经营每月与各客户的结账和货款的回收；3、沙场结账对外付款，双方授权由佘小兵签字生效。第四条其他约定：1、甲乙双方授权刘魏东负责张家界堆场砂石的进出和油站的日常管理，进油须有佘小兵、刘魏东、王中波三人共同签字才能付款；2、甲乙双方利润分配，本项目经营盈利或亏损，甲乙双方承担50％，每年年末结算。上述协议签订后，原告按约定负责项目现场日常管理，同时原告兼任项目会计，佘小兵、刘魏东先后为出纳。合伙中，原告投入的资金用于购买黄沙，支付运费等费用，被告投入的资金用于生产经营等。应收中铁十一局的款项及其他应收款均汇入了新盛公司银行账户。涉案项目于2018年2月完工并与中铁十一局结算完毕。合伙项目完工后，原告要求与被告结算，但被告不予配合。原告认为合伙项目中原告共投入3250000元，截至2019年7月23日原告已分得3655152元，原告还应分得相应的合伙利润及多投资款的利息。被告认为，原告提交的账簿等证据材料中大量未经佘小兵、刘魏东共同签名，不符合合同的约定，被告以各种理由不与原告结算。 在本案审理过程中，经原告申请后，本院依法委托湖南中智诚联合会计师事务所对王中波、佘关心各自的投资、合伙利润以及各自分配款项、王中波多投资的利息收入进行专项审计，经原、被告质证并提交初稿意见后，湖南中智诚联合会计师事务所于2020年9月23日作出湘中智诚所【2020】-342号专项审计报告（以下简称审计报告），结论为：合伙账簿记录的合伙经营期间自2016年4月至2018年2月止，王中波投资3250000元；佘关心投资2000000元；合伙利润为2341083.15元；王中波收回投资款1320000元；佘关心收回投资款1320000元；王中波多投资利息收入219903.85元。本次鉴定原告预付鉴定费用80000元。 原告王中波对审计报告无异议，同时确认共收回投资款3705152元（其中包括审计报告中收回的投资款1320000元）。被告佘关心质证认为：1、审计报告认定王中波多投资部分按月息2%计算没有依据；2、审计报告认定王中波总投入3250000元，事实上王中波仅有535000元投入的合伙资金按约定交付，其余资金会计账簿记录不规范。审计报告本身也在特别事项说明中表述“用于记账的凭证几乎没有附正规发票，部分支出凭证只有王中波的签字”，故审计本身缺乏审计基础，不能作为法院判决依据。 原、被告签订的《合伙经营协议》后，双方共同经营中铁十一局黔张常铁路工程河沙供应项目，工程完工后被告不配合原告对涉案工程进行结算，故本院经原告申请，在诉讼中依法委托审计机构进行审计符合法律规定。在审计过程中，本院组织双方对提交的审计材料进行了质证，工程造价报告初稿亦征询了双方当事人意见。审计报告程序合法，本院予以确认。关于审计报告中对原告多投资部分利息的计算，报告显示：1、截至2018年2月15日，王中波已收回利息209750元；2、自2018年2月16日至2018年2月28日期间按月利率2%计算的未付利息10153.85元。对于1、王中波已收回的利息209750元，王中波出具的领条中明确载明为借款息金，该部分领条同时有王中波与出纳刘魏东的签名，原告王中波收回上述利息后，合伙过程中被告佘关心从未提出过异议，本院确认王中波已收回的利息209750元得到了被告的认可，该部分列入双方合伙经营支出正确；对于2未付利息10153.85元部分，因原、被告对原告多投资部分利息未约定明确，该部分利息计入合伙经营支出依据不足，审计报告多列入的该部分利息为合伙经营支出应予以减免，同时该款相应调整为合伙经营利润，故审计报告确认的合伙利润2341083.15元加上上述10153.85元，共计2351237元为双方合伙利润。 另查明，被告佘关心为新盛公司的法定代表人，新盛公司银行账户由被告佘关心掌控。 原审法院认为：原、被告签订的《合伙经营协议》，系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的规定，对双方均具有法律约束力。协议约定涉案项目盈利或亏损，原、被告各承担50%，每年年末结算。事实上自2018年2月涉案项目完工后，双方未结算的原因在于被告不予配合，诉讼过程中根据原告的申请，本院依法委托会计师事务所作出的审计报告应作为双方结算的依据。审计报告显示：1、王中波投资款为3250000元；2、截至2018年2月王中波收回1320000元（原告自认实收回投资3705152元）；3、合伙利润2341083.15元（经本院审查确定为2351237元）。故原告应分配的款项为720466.5元【投资款3250000元+合伙利润1175618.5元（2351237元/2）-已收回投资3705152元】。因原、被告合伙经营的应收款均汇入了被告掌控的新盛公司银行账户，原告要求被告支付上述款项，本院予以支持。被告认为原告王中波提供的证据真实性、合法性、关联性无一能够得到证实，但不能提交证据予以反驳，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条之规定，判决：一、限被告佘关心于本判决生效之日起十日内支付原告王中波合伙分割款720466.5元；二、驳回原告王中波的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人没有提供新的证据，原审认定的事实本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共负盈亏。本案中，双方对于双方共同经营中铁十一局黔张常铁路工程河沙供应项目不持异议，因此双方之间已经构成了合伙关系。虽然双方签订合伙协议并进行合伙，但王中波未将全部投资款转入指定账户，佘关心虽然对此提出异议，并主张王中波仅投资了535000元，但从庭审情况来看，佘关心认可其与王中波就涉案项目进行了合伙，且对合伙期间王中波负责项目现场日常管理不持异议，同时在中铁十一局结算完毕后，佘关心在王中波未实际履行出资义务的情况下，却仍然在工程完毕后就涉案项目于2018年8月至2019年7月多次转账给王中波共计2285152元，不符合常理及日常生活经验。因此，双方之间的合伙并未实际按合伙协议履行。佘关心上诉提出评估报告不具备采信的基础，评估报告的审计结果与客观事实不符，且上诉人在审计中所提交的财务证据并没有被会计师事务所采纳，另外本案作为民事合伙应当以尊重当事人意思表示为基础，在双方有合作协议的情况下，原审法院认定审计报告从而作出判决错误。经查，王中波在庭审中要求对双方之间合伙进行结算，并提交了合伙期间的相关证据，但佘关心对此不予认可，亦未在庭审中提交相关证据。在王中波申请对合伙期间的账目进行鉴定，并由法院委托湖南中智诚联合会计师事务所进行审计后，要求双方就合伙期间相关账目提供证据，最后依据双方提交的证据作出了审计报告，佘关心对审计报告提出异议，法院为此组织了双方进行质证，并通知鉴定人出庭就审计报告的相关问题进行回复说明，而佘关心在庭审时并未针对所提异议提供相应的证据，且在审计报告作出并送达后亦未向法院提出重新鉴定的申请。因此，一审法院将审计报告作为双方合伙期间账目的依据，并据此判决佘关心支付王中波合伙分割款720466.5元并无不当，本院予以维持。另外王中波上诉主张至2018年2月15日，上诉人收回投资利息209750元，经审计尚有10153.85元利息未收，至原告收回全部投资止，双方共同承担156267元。由于在一审中已将10153.85元调整为利润，因此被上诉人还应支付上诉人利息73057元。经查，王中波的该利息主张亦是对审计报告结论的异议，对此本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12630元，由王中波负担1626元，由佘关心负担11004元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 丰 审 判 员  汤洪清 审 判 员  王延红 二〇二一年八月六日 法官助理  石 雷 书 记 员  彭莎莉