辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2918号上诉人（原审原告）：陈忠印，男，1986年3月16日出生，汉族，住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：王有东，鞍山市铁东区聚星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张传志，男，1987年4月25日出生，汉族，住内蒙古兴安盟。被上诉人（原审被告）：杨红波，男，1972年5月7日出生，汉族，住辽宁省辽阳县。被上诉人（原审被告）：鞍山市双兴机械厂，住所地鞍山市经济开发区双台子村。执行事务合伙人：郭仲清，该厂厂长。上诉人陈忠印因与被上诉人张传志、杨红波及鞍山市双兴机械厂生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈忠印上诉请求：对误工费判决给付两个月工资9237.7元不服，请求改判。自2019年8月2日到2021年3月31日的误工费按日工资300元计算。事实和理由：一审判决给付上诉人两个月工资的误工费显失公平，认定事实不清。上诉人是在为被告提供劳务过程中受伤，受伤日工资为300元。一审法院在经审理查明一节中：原告于2019年9月25日出院，在原告提供的休工诊断所记载的日期是2019年11月1日至2021年3月31日。在原告提供的病历中载明：出院医嘱：第2项.左上肢石膏固定术后6至8周，门诊医师指导下功能锻炼。上诉人是在出院一个月后2019年的11月1日，到医院复查时开具了休工诊断，2019年11月1日至2019年11月31日，在此后上诉人每个月到医院到期复查，诊断截止2021年3月31日。误工费一节计算错误；“因原告提供的休工诊断有间断，且时间跨度大，结合出院病历以及实际情况，本院酌定原告误工时间为2个月。”判决误工工资按照建筑业标准给付，是显失公平。上诉人在被上诉人处工作日工资为300元，工资应按照300元/日工资计算。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求。张传志辩称，服从一审判决。杨红波辩称，服从一审判决。鞍山市双兴机械厂辩称，不同意承担误工费。陈忠印向一审法院起诉请求：一、请求判令三被告共同赔偿原告住院伙食补助费5400元、误工费20000元、护理费7803元、交通费500元，合计33702.98元；伤残赔偿金精神损害抚慰金等费用鉴定后计算。二、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告陈忠印受被告张传志、杨红波雇用，为被告鞍山市双兴机械厂安装彩钢板，2019年8月2日，原告施工时从高处滑落摔伤，于当日到中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院治疗54天(2019年8月2日至2019年9月25日)，其中一级护理2天，二级护理52天。住院期间医药费由被告垫付。因后续检查，原告新增医药费1504.22元。原告于2019年9月25日出院，在原告提供的休工诊断所记载的日期是2019年11月1日至2021年3月31日。在原告的病历中载明：出院医嘱：1、骨科门诊每月定期复诊，门诊医生指导下左下肢锻炼。2、左上肢石膏外固定术后6-8周，门诊医师指导下功能锻炼。3、病情变化随诊。另查，涉案工程由被告鞍山市双兴机械厂包给被告张传志，张传志和杨红波雇用原告干活，工资由张传志支付原告，每日300元。经原告申请，该院委托辽宁正大司法鉴定中心对原告的伤情进行伤残鉴定，经多次会诊，结合体检，仍无法明确鉴定结果，此后鉴定机构向该院出具了终止鉴定告知书。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告陈忠印受被告张传志、杨红波的雇佣，并在工作中受伤，应当承担赔偿责任。鞍山市双兴机械厂作为发包方，理应将工程发包给有资质的主体，但其未尽到注意义务，将工程发包给没有资质的张传志，因此鞍山市双兴机械厂对原告的损害也存在过错，应当承担连带赔偿责任。对于原告主张被告赔偿新增医药费1504.22元一节，原告提供的相应收据，该院予以确认。对于原告主张住院伙食补助费5400元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”2014年6月21日后，我省国家机关出差人员伙食补助为日100元，原告住院54天，其主张符合法律规定，故对原告的此项费用，该院予以支持。对于原告主张误工费20000元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因原告提供的休工诊断有间断，且时间跨度过大，结合出院病历以及实际情况，该院酌定原告误工时间为2个月。原告主张其工资每天300元，且原告受被告雇用时，工资每日300元，但误工费的工资计算标准是依据原告平均收入，原告未提供其收入水平的证据，该院按照辽宁省2019年度建筑业行业平均工资标准作为计算依据，原告的误工费是56196元/年÷365天×60天=9237.7元，对于超出的部分，没有事实和法律依据，该院不予支持。对于原告主张护理费7803元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”原告住院期间为二级护理52天，一级护理2天，未提供护理人员的相关证据，故护理费应参照辽宁省2019年度居民服务业标准计算，应为：52707元/年÷365天×(52+4)天=8086.5元，原告主张7803元，是对自己权利的处分，该院对原告的此项诉讼请求予以支持。对于原告主张交通费500元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告虽未提供与就医地点、时间、人数、次数相符合的正规的交通票据，但考虑到其就医的相关费用，其主张的费用在合理范围内，故对原告的此项费用，该院予以确认。综上，原告共计产生医药费1504.22元、住院伙食补助费5400元、误工费9237.7元、护理费7803元、交通费500元，以上合计17424.92元，因原告作为实际施工人员，在操作中应对自己的安全尽到注意义务，避免自己发生安全事故，故原告对自己的损害也应承担一定责任，结合本案实际情况，该院酌定应由原告承担其损失的30%，由被告承担70%即17424.92元×70%=12197.4元。据此判决：一、被告张传志、杨红波于该判决生效之日起十日内给付原告陈忠印医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计12197.4元；二、被告鞍山市双兴机械厂对该判决第一项确认的赔偿数额与被告张传志、杨红波向原告陈忠印承担连带赔偿义务；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费643元(原告已预交)，由原告承担538元，由被告张传志、杨红波承担105元，于该判决生效之日起十日内支付原告。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张原审对误工费标准认定错误，应认定为300元/天的问题。经查，双方虽均认可上诉人受雇佣时的日工资为300元，但上诉人所从事的工作性质是临时受雇，300元/天并非其固定收入。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审法院按照行业标准计算其误工费并无不当，应予维持。上诉人该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张原审对误工天数认定错误的问题。经查，上诉人住院治疗54天，病志中记载的出院情况为：“病情平稳，无发热，左上肢石膏外固定牢固，左手指活动可，感觉可，末梢血运可，左下肢石膏外固定牢固可靠，左足运动可，感觉可，血运可，颜面部愈合可，无其他不适主诉。”可以看出，上诉人出院时石膏尚未拆除。同时出院医嘱中记载：“1.骨科门诊每月定期复诊，门诊医生指导下左下肢锻炼；2.左上肢石膏外固定术后6-8周，门诊医师指导下功能锻炼”。故上诉人有充分证据证明的误工天数应为住院54天+2个月=114天，其误工费数额应为56196元/年÷365天×114天=17551.63元。原审酌定的误工时间不当，本院予以纠正。上诉人虽提供了2019年11月1日至2021年3月31日的疾病诊断书，但无门诊病志或门诊挂号费票据予以佐证，本院不予支持。综上，上诉人损失为：医药费1504.22元、住院伙食补助费5400元、误工费17551.63元、护理费7803元、交通费500元，合计32758.85元。被上诉人承担70%的数额为：22931.2元。综上所述，上诉人陈忠印上诉请求部分成立，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初2838号民事判决第二项及第三项；二、变更鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初2838号民事判决第一项为“被上诉人张传志、杨红波于本判决生效之日起十日内给付上诉人陈忠印医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计22931.2元”。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费643元，由上诉人陈忠印承担206元，被上诉人张传志、杨红波承担437元。二审案件受理费1909.27元，由上诉人陈忠印承担1512.07元，被上诉人张传志、杨红波承担397.2元。本判决为终审判决。审判长 郭 盈审判员 廖晓艳审判员 宋 锦二〇二一年八月十九日书记员 张艺潇