辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1663号上诉人（原审原告）：营口华海（集团）有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区天山大街中段华海佳苑。法定代表人：张国华，系经理。委托诉讼代理人：张轶，辽宁创越律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅婷，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宏伟，男，1966年9月15日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市人，公务员，现住营口市鲅鱼圈区。上诉人营口华海（集团）有限公司因与被上诉人李宏伟房屋买卖合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。营口华海（集团）有限公司上诉请求：一、撤销（2021)辽0804民初603号民事判决书，改判解除双方2009年5月8日签订的《商品房认购书》，被上诉人支付违约金；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由，一、原判决认定事实错误。原审判决称：“由于2011年9月1日被告在交纳购房款时双方对所购的房屋楼号已经由2号楼2单元xxxx室变更为2单元xxxx室，标的物发生变化……，”上诉人认为认定事实错误。首先，由于签订认购书时房屋规划尚未完成，认购书中不能确定具体房号，只能就大致位置、面积、单价等作出约定，因此，双方于2009年5月8日签订的《商品房认购书》明确约定，被上诉人认购的3-3-xxxx号房为暂定房号。其后，2011年9月1日被上诉人交付购房款时，房屋规划已经完成，被上诉人购买房屋确定为2-2-xxxx，这并不是原协议标的物发生变化，而是对原协议标的物内容进行明确。其次，被上诉人于庭审中明确说明，其向上诉人购买二套房屋，其中一套已履行完毕。也就是说，被上诉人已明确自认，双方只剩本案标的房屋这一套房屋在履行过程中，双方自始至终履行的都是2009年5月8日签订的《商品房认购书》，不存在标的发生变化的情形。综上，原判决以房号不同为由，认定合同标的物发生变化，属事实认定错误。二、原判决适用法律错误。1.原判决称：“本院认为，关于原告要求解除于2009年5月8日原、被告签订的商品房认购书的诉讼请求，由于2011年9月1日被告在交纳购房款时双方对所购的房屋楼号已经由2号楼2单元xxxx室变更为2单元xxxx室，标的物发生变化，双方就变更后的标的应重新签订合同，履行原商品房认购书与否没有实际意义，故对该诉讼请求本院不予支持。……”，上诉人认为，原判决适用法律错误。首先，如前所述，双方签订的认购书标的物未有变化，双方自始至终都在履行此协议，不存在判决所称应重新签订合同的情形；其次，即使双方认购书中标的物发生变化，双方也只须变更合同即可，而无须重新签订合同。本案中，被上诉人于2011年9月1日交付房款时，上诉人开具票据明确显示房号为2-2-xxxx，由此可知，即使认定标的物发生变化，双方也对认购书进行了变更，不存在原判决所称重新签订合同的情形。综上，原判决适用法律错误。2.原判决称：“本院认为，……关于原告要求被告给付违约金的诉讼请求，由于原告并未将房屋交付给被告，而原告已经对被告交纳的房款236172元使用10年的时间，现要求按总房款给付违约金没有事实及法律依据，对此本院亦不予支持。”，上诉人认为，原判决适用法律错误。双方认购书中明确约定，房屋总价款为535050元，被上诉人应于2009年5月8日前交付总房款的50%,2009年6月8日前交付总房款的50%,上诉人于2011年12月31日前向被上诉人交付房屋。也就是说，双方履行合同义务具有先后顺序。时至今日，被上诉人只交付房款23万余元，连首期50%房款尚未交齐。根据法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。本案中，被上诉人履行付款义务在先，上诉人履行交房义务在后。因此，上诉人有权在被上诉人未履行付款义务前，拒绝履行交付房屋义务。原判决以上诉人未交付房屋为由，判决被上诉人不承担违约责任，属适用法律错误。综上所述，原判决错误，应予改正。现诉于贵院，请求依法裁判。李宏伟辩称，答辩人交款时上诉人没有任何手续，过了五年多，直到2015年才能办理房产证，期间因孩子上学，多次要求上诉人返还购房款，上诉人以各种理由推脱，从来没有要求答辩人付清余款，2020年华海城变成学区房涨价后，上诉人才起诉到法院。综上，上诉人在未取得商品房预售许可证和商品房销售许可证，向我销售未建设的商品房，已经构成违约。营口华海（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告2009年5月8日签订的《商品房认购书》；2.判令被告给付违约金，自逾期之日起至合同解除之日止，按照房款总额597553.4元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金；3.案件受理费等实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年5月8日原、被告签订《商品房认购书》，原告为出卖方，被告为认购人。双方约定：第一条认购房屋基本情况：（一）认购人所认购的商品房为出卖人所开发的位于营口经济技术开发区华海城项目中的第3幢3单元xxxx号房；(二)该商品房的用途为住宅，建筑面积共145平方米。第二条价款与付款方式:(一）该商品房按照建筑面积计价，单价为3690元每平方米，总房价款为535050元人民币（上述房价未含认购人须承担的税费）。（二）认购人同意按照分期付款方式支付购房款：1.首期付款认购人须在2009年5月8日前交付总房款的50%；2.第二期付款认购人须在2009年6月8日前交付总房款的50%；3.银行按揭认购人须在2009年5月8（11）日前交付不低于总房款的50%元作为首期付款（已付的认购定金抵作首期付款）。第三条出卖人权利义务：4.出卖人应当在2011年12月31日前具备商品房经验收合格条件，并符合本认购书约定的商品房交付给认购人使用。第四条认购人权利义务：1.认购人应当在约定期限内与出卖人签订《商品房买卖合同（预售）》，如因出卖人原因导致双方不能签订《商品房买卖合同（预售）》，逾期超过7日，认购人有权解除本认购书。认购人解除本认购书的，出卖人应当自认购人解除本认购书通知到达之日起7天内退还全部已付款，并按认购人累计已付款的0.01%向认购人支付违约金；2.按照约定的期限交付房款；3.任何人不得擅自转让所认购的商品房。第五条违约责任：（三）认购人逾期支付房款的违约责任，认购人如未按本认购书约定的时间支付房款，按照以下方式处理，1.按逾期时间分别处理（不作累加），（1）逾期在10日之内，自本认购书规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，认购人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，本认购书继续履行；（2）逾期超过10日后，出卖人有权解除本认购书。出卖人解除本认购书，认购人按累计应付款向出卖人支付违约金。认购人愿意继续履行本认购书，经出卖人同意，本认购书继续履行，自本认购书规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，认购人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金”合同还作了其它约定。2009年5月22日被告向原告交纳购房款29000元，被告给原告出具一份编号为00318305的专用收款收据，收款事由为：华海城3-3-1602房款，面积145m2×200元m2。2009年8月25日被告交付房款107010元，当日原告给被告出具金额为107010元的发票，发票记载不动产项目名称为华海城一期，销售不动产楼牌号为：3号楼3单元1602室，建筑面积为145m2，单价为3690元，金额总计535050元，款项性质为预售。2011年9月1日被告向原告交纳房款100162元，被告给原告出具一份编号为0063501号的专用收款收据，收款事由为：2-2-1601,146.5m2。另查，截止到现在，原告并未将华海城2号楼2单元1601室或1602室交付给被告。一审法院认为，关于原告要求解除于2009年5月8日原、被告签订的商品房认购书的诉讼请求，由于2011年9月1日被告在交纳购房款时双方对所购的房屋楼号已经由2号楼2单元xxxx室变更为2单元xxxx室，标的物发生变化，双方就变更后的标的应重新签订合同，履行原商品房认购书与否没有实际意义，故对该诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告给付违约金的诉讼请求，由于原告并未将房屋交付给被告，而原告已经对被告交纳的房款236172元使用10年的时间，现要求按总房款给付违约金没有事实及法律依据，对此本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条之规定判决如下：驳回原告营口华海（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费9776元，由原告营口华海（集团）有限公司承担。本院二审期间，被上诉人提供竣工验收备案表，证明签订合同当时没有合法销售手续。上诉人质证意见：该份证据系复印件，真实性不认可。双方签订合同后，被上诉人也一直没有提出因无预售许可证而要求解除合同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，解除权的行使必须及时。因为在一方享有解除权时，当事人长期不行使解除权，会影响双方当事人权利义务关系的确定。如果超过一定期限不行使解除权，应视为已损失解除权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，双方在商品房认购书中并未明确约定解除权的行使期限，上诉人应当在解除事由发生之日起一年内行使解除权，而从双方签订合同到上诉人主张解除权已有十一年之久,上诉人长期不行使解除权,在一定程度上表明其怠于管理权利,又使对方因为其长期默示不作为而产生合理信赖，对于被上诉人2011年交纳的购房款，上诉人也予以接受。现上诉人要求解除与被上诉人之间的商品房认购书，因该项请求超出了法律规定的解除权的行使期限，本院不予支持。关于违约金的问题，因上诉人亦存在没有在合同约定的期限内具备商品房验收合同的条件等违约行为，且已经对被上诉人交纳的房款使用10余年时间，其要求被上诉人支付违约金的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9776元，由上诉人营口华海（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨名环审 判 员 段建勇审 判 员 王 娣二〇二一年八月十八日法官助理 李洪甫书 记 员 王伟超