安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖13民终2282号上诉人(原审原告,反诉被告)：灵璧中原水电安装销售有限公司，住所地安徽省灵城西关化肥厂对面，统一社会信用代码913413236957498936。法定代表人：徐磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘佩超，安徽山石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恒杰，安徽山石律师事务所律师。上诉人(原审被告,反诉原告):合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区龙门岭路翠馨居商业C幢601号，统一社会信用代码913401001492314218。法定代表人：姚大煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张德源，安徽皖建律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚前，安徽皖建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灵璧汇兆亿融置业投资有限公司，住所地安徽省灵璧县灵城宏泰世纪城，统一社会信用代码91341323586129513N。法定代表人：储辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽君，安徽龙庭律师事务所律师。上诉人灵璧中原水电安装销售有限公司（以下简称中原公司）因与上诉人合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司（以下简称瑶海公司）、被上诉人灵璧汇兆亿融置业投资有限公司（以下简称汇兆公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判工程款总金额增加876886.2元;二、汇兆公司对工程款承担连带支付责任;三、赔偿中原公司支付的律师代理费,本案的诉讼费评估费等均由瑶海公司承担事实与理由：一审认定事实错误,导致案件审理结果错误。一、瑶海公司不在规定时间内结算工程款应按中原公司决算报告结算案涉工程于2016年12月15日均已通过竣工验收,并交付使用。瑶海公司仅支付中原公司工程款5116998元。2017年1月10日,中原公司将工程决算材料送达瑶海公司要求对工程进行决算。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定,瑶海公司应规定的期限内进行决算,而瑶海公司到本案原一审期间未进行决算,根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用(一)》第二十条规定,按中原公司决算报告结算工程款人民法院应予支持。中原公司有权请求瑶海公司、汇兆公司按照竣工结算报告中13600581.16元结算工程价款。二、诉讼中人民法院依法委托第三方鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定,鉴定意见应为本案的裁判依据中原公司按原一审法院要求提出对涉案工程造价进行鉴定的申请,中原公司与瑶海公司、汇兆公司共同选定安徽国华建设工程项目管理有限公司进行造价鉴定,之后法院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定,鉴定案涉工程造价为10243844.8元。该鉴定程序合法,鉴定报告内容合理,鉴定意见法院应予以采纳。瑶海公司已给付中原公司工程款5116998元,欠工程款为5126846.8元。三、工程项目结算审核定案表审核的程序不合法、内容不合理,不应作为定案依据2020年12月22日、2021年1月6日,瑶海公司、汇兆公司制作的工程项目结算审核定案表是单方委托审核单位进行审核,分包协议书第三条中原公司安装价款以实际和建设方审计决算为准,此决算应该有中原公司的参与,而此审核中原公司没有参与也不知情,且审核内容简单无审核过程,“滨河家园”小区住宅安装工程审核单位意见及签章均无,该审核表不应作为定案依据。从效力上讲,应该以人民法院委托的具有鉴定资质的机构作出的结论为定案依据,没有经过三方共同委托和认可作出的结算都不应该作为定案依据,不能对抗人民法院依照法定程序委托的鉴定机构作出的鉴定结论。四、汇兆公司在2000000元工程款承担连带责任原一审汇兆公司称欠付工程款1801419.37元,应在此范围内承担责任,且诉讼中没有否认。2021年2月9日,在一审开庭后支付2000000元,显然是在逃避责任,且多支付20多万元违反常理。五、中原公司支付的律师代理费应由瑶海公司、汇兆公司支付因瑶海公司违反法律规定迟迟不给付中原公司工程款,中原公司依据法律规定聘请专业的律师维护自身的权利,是实现债权的必要手段。《委托代理合同》为诺成性合同,双方签订即发生法律效力,合同约定中原公司需支付律师费238000元,该238000元为中原公司根据约定所必须负担的成本,且已部分履行,安徽山石律师事务所已经派律师履行了代理职责,中原公司聘请的律师付出费用238000元由瑶海公司、汇兆公司承担有事实及法律依据。瑶海公司答辩称：请求判决驳回中原公司对瑶海公司全部上诉请求并依法承担本案全部诉讼费、鉴定费。就案涉水电安装工款一审判决认定为9366958.6元，属于认定事实清楚，具备法定约束力。其一、瑶海公司与中原公司签订《水电分包工程协议书》均一致认可“工程造价：45#一、二标段和滨河家园以实际和建设方审计决算为准”，瑶海公司与汇兆公司依法依约委托第三方审计结果，对中原公司具备法定约束力。其二、瑶海公司与汇兆公司在审计案涉工程水电安装工程款时有及时通知中原公司致现场参与共同核算，中原公司不理会、不配合。一审法院多次通知中原公司前往现场参与核算、配合，中原公司知晓，未理会。中原公司提交的《鉴定意见书》已经过宿州中院核实，因违反法律规定、违背事实，被宿州中院撤销原审判决，发回重审。一审法院重审过程中也核实《鉴定意见书》违法，依法不予采纳，中原公司提交无效证据，依法自行承担相应不利后果。一审法院多次通知中原公司参与三方工程价款审计，中原公司未理会。发回重审后，一审法院有通知中原公司参与、配合三方审计，系中原公司无视。水电安装款9366958.6元，系经过法定程序予以核算、审计。中原公司无相反证据予以反驳，其抗辩不认可，于法无据。中原公司主张律师代理费显属无法律依据、无事实依据，二审法院应直接予以驳回。一审判决不予支持，符合法律规定。中原公司与瑶海公司所签署《水电分包工程协议书》自始未约定律师代理费内容。同时，《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》均未规定律师代理费条款。汇兆公司答辩称:1.关于增加工程量876886.2元的问题。一审期间，瑶海公司与汇兆公司对中原公司的施工工程量进行了决算，核定总额为9366958.60元，故，中原公司的该上诉请求无事实依据。2.关于汇兆公司的连带责任问题。本案中，汇兆公司不存在欠付工程款的问题，也不需要承担连带责任。3.关于代理费、评估费的问题。一审法院已经查明，应按照一审法院判决予以处理。瑶海公司上诉请求:1、判决撤销安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初6338号民事判决书;2、判决中原公司向瑶海公司支付管理费(包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用)1967061.31元;3、判决汇兆公司、瑶海公司共同向中原公司支付工程款4249960.6元(即汇兆公司对该笔工程款承担连带清偿责任);4、本案一审案件受理费、反诉案件受理费及二审案件受理费全部由中原公司负担。事实与理由:瑶海公司与中原公司于2014年12月5日签订的《灵璧星和湾45#地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》系无效合同,依法属认定基本事实不清,适用法律有错误。1、《水电分包协议书》系瑶海公司与中原公司在友好协商,意思真实且遵守法律规定基础上予以签订,中原公司系2008年11月6日经法定程序注册登记,在灵璧县市场监督管理局核准的经营范围有水电材料销售及安装资质。中原公司有资质对星和湾45#地一、二标段11栋楼及滨河家园10栋楼予以水电安装施工。《建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”及第二十九条“分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责”,中原公司依法须按《水电分包协议书》约定对汇兆公司承担责任。2、《水电分包协议书》签署时,汇兆公司系知晓并准许的。汇兆公司作为星和湾发包方,滨河家园工程总承包方,在瑶海公司将星和湾45#地一、二标段11栋楼及滨河家园10栋楼水电安装工程分包给中原公司施工时,现场项目部经理及相关监管人员已及时告知汇兆公司,汇兆公司自始未提出异议,且在现场还对中原公司进行管理和技术指导等予以配合。汇兆公司行为依法属于认可瑶海公司水电安装工程分包行为和对中原公司入场施工的准允。《民法典》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示”。汇兆公司以默示行为认可中原公司分包案涉项目符合当事人之间的交易习惯,依法属于默认。3、原审法院认为瑶海公司在《水电分包协议书》上加盖星和湾(南区)项目资料章且印章中也刻有合同协议无效字样认定该份协议书无效,并径自推定案涉项目系违法发包,显属违背客观事实,适用法律错误。《水电分包协议书》签署后,瑶海公司通过各种实际履行行为予以追认。如前期汇兆公司向瑶海公司按约付款,瑶海公司也按约定向中原公司支付进度款5116998元,中原公司认可。中原公司入场施工后接受瑶海公司、汇兆公司管理和技术指导,参与三方会谈,使用瑶海公司供应的建筑材料等,均能证实瑶海公司、中原公司、汇兆公司对《水电分包协议书》内容的确认。二、2014年12月5日《水电分包协议书》第五条“管理费甲方按21%收取费用(包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用)”,系瑶海公司与中原公司真实意思表示,原审法院未予认定,依法属于认定基本事实不清,适用法律错误。1、中原公司系灵璧县微小企业,商业圈狭窄。瑶海公司具有各项高级资质优秀建筑公司并有支付履约保证金能力,中原公司能够获得灵璧县星和湾45号地块一、二标段11栋及滨河家园10栋楼水电安装工程,与承诺支付瑶海公司21%管理费具有直接因果关系。《民法典》第六条、七条规定“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”。中原公司自始知晓受21%管理费条款约束,且系其真实意愿,合同履行结束应当恪守承诺。瑶海公司收取管理费,于法有据。2、瑶海公司作为三份《建设工程施工合同》的承包方,虽将小部分水电安装工程分包给中原公司,但瑶海公司依法对整个工程存在管理义务。瑶海公司承担对中原公司材料款、安装费等支付义务,在工程竣工后作为承包方承担工程质量的质保责任,工程纳税、支付保证金占用期间高额利息等,并承担合同风险。3、中原公司签约后入场施工,所使用的供水、供电,机械设备运作,仓库仓储,道路通行,现场安全管理及工程监理等均是由瑶海公司给予和确保供应的,全部费用及相应法律责任均由瑶海公司承担。例如2014年12月5日《水电分包协议书》第九条“瑶海公司提供办公室、仓库各三间给中原公司使用”。4、瑶海公司作为案涉工程项目总施工单位,在与汇兆公司签约前肯定系需要筹集借款作为保证金转入汇兆公司指定账户。瑶海公司为筹集保证金必然承担高额债务利息,瑶海公司缴纳保证金系其能与汇兆公司签订《建设工程施工合同》前提,更是中原公司能否分包到案涉项目予以施工的基础。中原公司能够分包案涉项目系瑶海公司承担高额利息筹集保证金予以保证的,为此瑶海公司必然产生合理成本,中原公司为分摊瑶海公司损失自原承诺承担21%管理费,于情有理。5、中原公司入场后仅是实施基本水电安装行为,但为此附带的众多细化工程均是瑶海公司专门为服务中原公司施工而额外垫付的成本。为了服务和协助中原公司更好施工,瑶海公司专门建设项目部办公室,专门聘用施工员,专门雇佣财会人员、材料签收员及保管员,支付施工材料、设备运输费,涉案工地劳保用品购买,施工现场安保设施、设备购买等均是瑶海公司独自负担,且属必然产生费用。法释(2019)19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实,当事人无须举证证明:“(二)众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;”,中原公司能够顺利从施工到退场与瑶海提供上述协助、服务具有直接因果关系,中原以承担21%管理费予以分摊瑶海公司损失于法有据。6、中原公司入场前所产生全部成本均是由瑶海公司付,中原公司对案涉项目工程部分楼栋的水电安装施工所得工程款,根据《建筑法》、《税法》等规定必须依法纳税,原审法院未依法考虑中原公司总工程款9366958.6元应纳税款情况，直接判决该笔款项系中原公司应得款项，将全部纳税义务强制转移给瑶海公司显属适用法律错误。应依法兼顾合同公平、诚实守信原则，保护中原公司自认21%管理费条款。同时，原审判决不支持瑶海公司主张的管理费，客观上会给中原公司规避税款起到帮助作用。结合上述事实，中原公司向瑶海公司主张余下水电安装工程款时，须径自扣除水电安装工程总价款的21%管理费。原审法院对基本事实进行认定时，依法应支持中原公司签约时自认的21%管理费（即9366958.6×21%=1967061.31元）条款约束。三、汇兆公司至今仍拖欠瑶海公司工程款794.78万元，系汇兆公司拖延支付工程款，致使瑶海公司没有资金向中原公司支付，过错方系汇兆公司，瑶海公司自始未构成违约。原审判决未查明事实，属认定基本事实不清。1、2014年12月5日《水电分包协议书》生效后，中原公司对星和湾45#地一、二标段11栋楼及滨河家园10栋楼水电安装工程进行施工时，汇兆公司予以配合。汇兆公司系以直接实施协助、管理中原公司的行为认可《水电分包协议书》，该协议条款内容对汇兆公司具有约束力，根据法律规定汇兆公司依法应对中原公司的工程款4249960.6元承担连带清偿责任。《民法典》第五百五十二条“第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。2、《水电分包协议书》第四条约定“付款方式:按照甲方与工程建设单位签订的工程合同进度支付建设方水电款。工程款拨付后三天内应把水电工程款打入中原公司账户”,瑶海公司与中原公司均认可该条约定,依法具有约束力。通过多次庭审也得知系因为汇兆公司未按约定向瑶海公司支付工程款,致瑶海公司无资金发放。过错方系汇兆公司,瑶海公司系善意履约方,依法无需向中原公司支付利息。《民法典》第五百零二条“依法成立的合同,自成立时生效。”瑶海公司认为依据三份《建设工程施工合同》、《补充协议》及《水电分包协议书》约定,中原公司须径自扣除水电安装工程总价款的21%作为管理费,仅能向瑶海公司主张工程款2282899元。原判决认定基本事实不清,适用法律错误,依法须判决撤销原审判决,改判支持瑶海公司全部上诉请求。中原公司答辩称:一审认定合同无效及管理费及工程价款利息问题认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的滨河家园水电协议书加盖瑶海公司星河湾南区项目资料章，且印章中刻有合同协议无效字样，属于违法分包，应认定为合同无效，合同无效自始无效，与瑶海公司及汇兆公司的认可是无关的。2、管理费因合同无效其管理费条款当然无效，瑶海公司无权依据无效合同收取管理费，且瑶海公司在中原水电施工期间并未参与任何管理工作，瑶海公司上诉所列各种管理条件均是满足基本施工条件，瑶海公司上诉内容与事实不符，瑶海公司所列对中原水电材料款安装费等都是瑶海公司应履行的付款义务，供水、供电、道路通行也是满足中原公司施工条件所应具备的，瑶海公司并未提供办公室、仓库及聘用施工人员，至于瑶海公司筹集借款作为保证金成立项目办公室与中原公司无关。对建设工程施工合同无效约定管理费的处理，最高法第二巡回法庭2020年第七次会议记录明确方案，对于转包方纯粹通过转包盈利，未实际参与管理协调，合同无效后主张管理费的不予支持。3、关于工程价款利息，瑶海公司一直想中原微小企业，瑶海公司欠付工程款三年之久，对于微小企业损失惨重，一审判决支付工程款利息是符合法律规定的。4、涉案工程造价应依据法院依法委托的第三方机构鉴定意见为本案裁判依据，汇兆公司应在欠付工程款中承担责任。一审按照法院要求中原公司申请第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定。该鉴定意见并未被法院裁定或判为违法。故本案工程价款应依据鉴定意见认定的价款进行裁定，综上，依法驳回瑶海公司上诉请求。汇兆公司答辩称:1.关于连带责任的问题。汇兆公司不存在拖欠瑶海公司工程款的事实，不应承担连带责任。瑶海公司另主张汇兆公司拖欠其工程款的上诉理由不成立，也不应在本案中一并处理。中原公司向一审法院请求：1、判令瑶海公司支付工程款8573581.16元，逾期利息837920.75元（从2017年2月8日至2019年2月28日止，按同期银行利率计算）；2、判令汇兆公司对上述工程款承担连带支付责任；3、赔偿中原公司支付的律师代理费238000元；本案的诉讼费用均由瑶海公司、汇兆公司承担。瑶海公司反诉请求：1、判令中原公司立即向瑶海公司支付管理费（包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用）1967061元；2、本案反诉费用由中原公司负担。一审法院认定事实：瑶海公司与汇兆公司分别在2013年12月、2014年4月、2014年5月签订《建设工程施工合同》三份，合同中约定：由瑶海公司承建汇兆公司开发的星河湾45＃地块一标段、二标段及滨河家园小区工程；工程地点位于安徽省宿州市灵璧县交口；工程概况为多层、高层住宅楼，框架剪力墙结构；开工日期为实际开工时间以经汇兆公司批准的开工令为准；工程价款结算方式为按实决算（施工图纸＋图纸变更＋经济签证＋政策性调整）、人工费调整费按68元／工日计价，执行汇兆公司结算审计的相关规定，汇兆公接到瑶海公司完整竣工结算资料后三月内开始审计；其中安装工程的付款方式为：瑶海公司垫资施工到结构封顶预埋预留完成后支付工程款暂定价合同总价的20%；外架拆除后支付至暂定合同总价的50%；具备竣工验收条件时给付至暂定总价款的70%；竣工验收完成撤离施工现场后付至暂定合同总价的75%；完成竣工备案手续并交付使用后支付暂定合同总价款80%；结算完成后付至总价款的95%（按结算价支付）；余下5%保证金，保修期满后保修金按政府收取的金额退还后及时返还（无息）等内容。另,合同中约定严禁将工程再次转包、分包。2014年12月5日，瑶海公司与中原公司签订《灵璧星河湾45＃地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》一份，瑶海公司在协议签字处加盖了合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司星河湾（南区）项目资料章，协议约定如下：由中原公司以包工包料的形式承包灵璧星河湾45＃地一、二标段和滨河家园（45地块星河湾2标段19＃、20＃、25＃、26＃、27＃、31＃、32＃、37＃、38＃、39＃、40＃楼，滨河家园11至20号楼）的水电工程；工程造价：按宿州市信息价结算（以实际和建设方审计决算为准）；付款方式：按照瑶海公司与汇兆公司签订的合同中进度支付建设方水电款。工程款拨付后三天内应把水电工程款打入中原公司账户；工程结算：按大合同进度款结算。完成竣工备案手续，三个月内开始和建设单位指定的审计部门结算完成后支付至结算总价的95％，余下5％作为保修金，保修期满后保修金按政府收取的金额退还后及时返还；工程期限为按大合同预定等内容。合同签订后，中原公司进行了施工，并已经施工完毕。2016年12月15日，案涉工程均已通过竣工验收，并交付使用。瑶海公司先后给付中原公司工程款5116998元。2017年1月10日，中原公司将水电工程决算材料送达瑶海公司。在（2019）皖1323民初1398号该案审理过程中，中原公司于2019年4月26日向一审法院申请对涉案工程价款进行鉴定，该院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，安徽国华建设工程项目管理有限公司于2019年11月11日出具报告书，鉴定案涉工程造价为10243844.8元，中原公司支付鉴定费80000元。本案在审理过程中，瑶海公司与汇兆公司对中原公司承包的工程量进行了决算，并共同出具工程项目决算审核定案表，确定中原公司承包的“星和湾45＃地一、二标段”11栋楼及“滨河家园”10栋楼水电安装（包含全部签证工程量）总价款为9366958.60元。另，汇兆公司于2021年2月9日给付瑶海公司星河湾南区结算款2000000元。一审法院认为，2014年12月5日，瑶海公司与中原公司签订的《灵璧星河湾45#地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》中，虽然加盖的是瑶海公司星河湾（南区）项目资料章，且印章中也刻有合同协议无效字样，但原告已经将案涉工程施工完成并交付被告使用，所以瑶海公司与中原公司已经形成了事实上的工程分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，瑶海公司将该工程分包给中原公司的行为应属无效行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程在2016年12月已经竣工并验收完毕，瑶海公司应当给付中原公司相应的工程款。瑶海公司与中原公司签订的《灵璧星河湾45#地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》中约定“工程结算为按大合同进度款结算。完成竣工备案手续，三个月内开始和建设单位指定的审计部门决算，完成后支付至决算总价的95％，余下5％作为保修金”；工程造价：5#地一、二标段和滨河家园按宿州市信息价结算（以实际和建设方审计决算为准）。2017年1月10日中原公司将水电工程决算材料送达瑶海公司，因中原公司与瑶海公司和汇兆公司之间产生矛盾，导致涉案工程一直没有结算。涉案合同虽然无效，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。瑶海公司与中原公司在分包工程签订协议书的第三条中明确约定，中原公司安装价款必须是以实际和建设方审计决算为准。一审法院结合本案案情，建议三公司对中原公司承包的工程量进行决算，瑶海公司与汇兆公司对中原公司承包的工程量进行了决算，核定总价款为9366958.60元。该工程项目结算审核定案表客观真实，符合本案实际，予以采信。瑶海公司已给付中原公司工程款5116998元，应从所欠工程款中予以扣除，即9366958.60元-5116998元=4249960.60元。由于瑶海公司在收到中原公司决算材料后未能及时进行结算，拖欠中原公司剩余工程款至今，给中原公司造成了一定损失，应支付拖欠工程价款的利息，从工程交付时即2016年12月起开始计算，因双方没有约定，按照中国人民银行颁布的银行同业拆借利率计算计息。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，庭审中，汇兆公司称星河湾二期合同总造价是184601743.3元，汇兆公司已经给付瑶海公司182800323.93元。各方对此均未提出异议。故，汇兆公司应在1801419.37元(184601743.3元-182800323.93元=1801419.37元)范围内承担连带给付责任。因汇兆公司于2021年2月9日已给付瑶海公司星河湾南区结算款2000000元，已超出应付款，故汇兆公司不再承担连带责任。至于中原公司要求支付律师费的诉求，因没有提供相应的律师费发票予以佐证，不予支持。关于瑶海公司要求中原公司支付管理费的主张，本案中所涉及《灵璧星河湾45#地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定的瑶海公司向中原公司收取管理费的条款亦无效，瑶海公司反诉要求中原公司支付管理费1967061元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定，判决：一、瑶海公司于判决书生效后十日内一次性给付中原公司工程款4249960.60元及相应利息（按中国人民银行颁布的银行同业拆借利率计算，自2016年12月15日起至款项付清之日止）；二、驳回中原公司的其他诉讼请求；三、驳回瑶海公司的诉讼请求。案件受理费79347元，中原公司负担38548元，瑶海公司负担40799元；反诉案件受理费22503元，由瑶海公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑶海公司提供如下新证据：证据一：案涉项目（含水电安装工程款）纳税情况，有部分安徽省宿州市地方税务局建筑业统一发票（发票号码00009301、00008816、00007529、00010788、00011687、00009222、00010854）七张及安徽增值税普通发票（33865277、09456005）两张，证明：1、案涉项目工程款领取前，瑶海公司就已经帮助中原公司垫付了全部税款（增值税、教育费增加、企业所得税、教育费附加、个人所得税、城市维护建设税、营业税、地方教育附加税、水利建设专项收入等税款，综合税率超过17.8%）；事实上，中原公司确实因瑶海公司实际纳税而获利，中原公司自认“管理费瑶海公司按21%收取费用（包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用条款）”，足以证实中原公司认可瑶海公司因案涉工程分包会产生实际损失。证据二：协议书、120万元质保金《转账流水明细》、承诺函、收条，证明：1、瑶海公司为确保中原公司分包案涉工程水电安装项目，背负高额利息外借资金作为保证金（即瑶海公司为让中原公司分包案涉工程产生实际支出、损失），使得案涉项目能够稳定施工；2、汇兆公司至今仍拖欠瑶海公司质保金60万元，该笔金额早已到期。3、星河湾45#一、二标段及滨河家园施工款为44328234.5+86858932.4+58462500=1896496674、汇兆公司仍拖欠瑶海公司综合管理费及税费292.5万元，（2450万+800万）×9%。综上，汇兆公司合计拖欠292.5万+60万+189649667=193174667，至今付款184601700元，下欠8572967元。证据三：安徽省高级人民法院（2019）皖民终581号民事判决书，证明安徽省高院就与本案案件、事实相同的案例，作出生效判决系支持包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用条款等费用。支持比例达20.6%。依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，二审法院依法根据统一裁判尺度规定，应支持瑶海公司全部上诉请求。中原公司质证认为：税的问题已经开过发票的部分就按照法律规定该谁承担谁承担；剩余的工程款如果没有开票，如果法院判决后需要中原公司开票交税，就由中原公司承担。因为工程款还没有支付完毕，没有支付的工程款税在本案中没有实际发生。证据二与中原公司无关系，质保金是找汇兆公司要的。证据三，判决书与本案没有关联性。管理费是在有效的合同前提下发生的实际管理费用才能支付，本案和判决书认定的情形不一致，本案合同是无效的，瑶海公司也没有提供任何帮助和实际的管理工作，不存在管理费问题，这个案例与本案无关。汇兆公司质证认为：第一组和第二组与汇兆公司无关。第二组，案涉工程中的滨河家园工程尚未竣工审计。本院对以上证据的认证意见为：证据一的真实性、合法性、关联性予以确认；证据二不能达到证明目的，证据三与本案不具有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.中原公司施工的工程量如何认定；2.中原公司是否应向瑶海公司支付管理费；3.汇兆公司是否应承担连带责任；4.中原公司要求瑶海公司、汇兆公司支付律师费是否有事实及法律依据。审理认为，关于中原公司施工的工程量如何认定的问题。本案在第一次审理中，经一审法院委托对中原公司的施工量进行了鉴定。但经审查，该鉴定报告所依据的鉴定材料均由中原公司提供，未要求瑶海公司提供鉴定材料，中原公司提供的鉴定材料也未经瑶海公司及汇兆公司质证，同时，该鉴定报告在鉴定机构的选择、鉴定意见初稿的异议提出等环节均存在程序违法之处，该鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。中原公司关于其施工工程量应以该鉴定报告的结论为依据的主张，本院不予采信。在本案一审中，一审法院结合本案案情，要求三公司对中原公司承包的工程量进行决算，中原公司经通知未到场参与决算，后经瑶海公司与汇兆公司对中原公司承包的工程量进行了决算，核定总价款为9366958.60元。该工程项目结算审核定案表客观真实，一审法院以此作为定案依据，并无不当。关于中原公司是否应向瑶海公司支付管理费的问题。中原公司与瑶海公司对双方签订的《水电分包协议书》是否有效的观点均存在前后不一的情形。究其目的，均是为了否定或要求中原公司支付管理费而发表的意见。本院认为，上述分包协议是否有效并非认定中原公司应否支付管理费的唯一标准及依据。即使该协议无效，仍应当根据双方的合同约定、瑶海公司是否履行管理职责、约定的管理费是否为纯获利等情形予以综合认定。本案中，中原公司入场后的施工工作仅是实施基本水电安装,瑶海公司作为总包方必然需要进行基础性的管理工作。中原公司能够顺利从施工到退场与瑶海提供上述协助、服务具有直接因果关系,从瑶海公司二审提供的证据看，瑶海公司还为中原公司垫付了相应税款。且双方《水电分包协议书》约定的管理费包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用，即中原公司关于案涉工程依照协议应当缴纳的税金等其他费用均应由瑶海公司承担，瑶海公司收取的管理费并非为纯获利的性质。故，瑶海公司要求中原公司按照21%的标准支付管理费1967061.31元（9366958.60元×21%）的上诉请求，有事实及法律依据，本院予以支持。一审法院仅以案涉《水电分包协议书》无效即对该诉讼请求驳回的判决不妥，本院予以纠正。关于汇兆公司应否对案涉工程款承担连带责任的问题。汇兆公司称星河湾二期合同总造价是184601743.3元，汇兆公司已经给付瑶海公司182800323.93元。在本案一审期间，汇兆公司于2021年2月9日另支付给瑶海公司星河湾南区结算款2000000元。瑶海公司虽对该金额不予认可，中原公司亦要求汇兆公司承担连带责任。但根据法律规定，判决发包人承担相应责任应在“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”的基础上予以认定。而瑶海公司未提供证据对此予以证明。故，瑶海公司、中原公司要求汇兆公司对案涉工程款承担连带责任的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于中原公司要求瑶海公司、汇兆公司支付律师费的上诉请求应否支持的问题。因双方签订的《水电分包协议书》未对此约定，中原公司的该上诉请求，无事实及法律依据。本院不予支持。综上所述，中原公司的的上诉请求不能成立，本院不予支持。瑶海公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：一、维持安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初6338号民事判决第一项，即：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付灵璧中原水电安装销售有限公司工程款4249960.60元及相应利息（按中国人民银行颁布的银行同业拆借利率计算，自2016年12月15日起至款项付清之日止）；二、撤销安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初6338号民事判决第二、三项；三、灵璧中原水电安装销售有限公司于本判决生效后十日内一次性给付合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司管理费1967061.31元；四、驳回中原水电安装销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79347元，灵璧中原水电安装销售有限公司负担38548元，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担40799元；反诉案件受理费22503元，由灵璧中原水电安装销售有限公司负担。二审案件受理费22503元，由灵璧中原水电安装销售有限公司负担20000元，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担2503元。本判决为终审判决。审判长 张 奥审判员 吕庆龙审判员 李 震二〇二一年八月三日书记员 王 艳附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖13民终2282号上诉人(原审原告,反诉被告)：灵璧中原水电安装销售有限公司，住所地安徽省灵城西关化肥厂对面，统一社会信用代码913413236957498936。法定代表人：徐磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘佩超，安徽山石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恒杰，安徽山石律师事务所律师。上诉人(原审被告,反诉原告):合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区龙门岭路翠馨居商业C幢601号，统一社会信用代码913401001492314218。法定代表人：姚大煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张德源，安徽皖建律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚前，安徽皖建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灵璧汇兆亿融置业投资有限公司，住所地安徽省灵璧县灵城宏泰世纪城，统一社会信用代码91341323586129513N。法定代表人：储辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽君，安徽龙庭律师事务所律师。上诉人灵璧中原水电安装销售有限公司（以下简称中原公司）因与上诉人合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司（以下简称瑶海公司）、被上诉人灵璧汇兆亿融置业投资有限公司（以下简称汇兆公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判工程款总金额增加876886.2元;二、汇兆公司对工程款承担连带支付责任;三、赔偿中原公司支付的律师代理费,本案的诉讼费评估费等均由瑶海公司承担事实与理由：一审认定事实错误,导致案件审理结果错误。一、瑶海公司不在规定时间内结算工程款应按中原公司决算报告结算案涉工程于2016年12月15日均已通过竣工验收,并交付使用。瑶海公司仅支付中原公司工程款5116998元。2017年1月10日,中原公司将工程决算材料送达瑶海公司要求对工程进行决算。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定,瑶海公司应规定的期限内进行决算,而瑶海公司到本案原一审期间未进行决算,根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用(一)》第二十条规定,按中原公司决算报告结算工程款人民法院应予支持。中原公司有权请求瑶海公司、汇兆公司按照竣工结算报告中13600581.16元结算工程价款。二、诉讼中人民法院依法委托第三方鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定,鉴定意见应为本案的裁判依据中原公司按原一审法院要求提出对涉案工程造价进行鉴定的申请,中原公司与瑶海公司、汇兆公司共同选定安徽国华建设工程项目管理有限公司进行造价鉴定,之后法院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定,鉴定案涉工程造价为10243844.8元。该鉴定程序合法,鉴定报告内容合理,鉴定意见法院应予以采纳。瑶海公司已给付中原公司工程款5116998元,欠工程款为5126846.8元。三、工程项目结算审核定案表审核的程序不合法、内容不合理,不应作为定案依据2020年12月22日、2021年1月6日,瑶海公司、汇兆公司制作的工程项目结算审核定案表是单方委托审核单位进行审核,分包协议书第三条中原公司安装价款以实际和建设方审计决算为准,此决算应该有中原公司的参与,而此审核中原公司没有参与也不知情,且审核内容简单无审核过程,“滨河家园”小区住宅安装工程审核单位意见及签章均无,该审核表不应作为定案依据。从效力上讲,应该以人民法院委托的具有鉴定资质的机构作出的结论为定案依据,没有经过三方共同委托和认可作出的结算都不应该作为定案依据,不能对抗人民法院依照法定程序委托的鉴定机构作出的鉴定结论。四、汇兆公司在2000000元工程款承担连带责任原一审汇兆公司称欠付工程款1801419.37元,应在此范围内承担责任,且诉讼中没有否认。2021年2月9日,在一审开庭后支付2000000元,显然是在逃避责任,且多支付20多万元违反常理。五、中原公司支付的律师代理费应由瑶海公司、汇兆公司支付因瑶海公司违反法律规定迟迟不给付中原公司工程款,中原公司依据法律规定聘请专业的律师维护自身的权利,是实现债权的必要手段。《委托代理合同》为诺成性合同,双方签订即发生法律效力,合同约定中原公司需支付律师费238000元,该238000元为中原公司根据约定所必须负担的成本,且已部分履行,安徽山石律师事务所已经派律师履行了代理职责,中原公司聘请的律师付出费用238000元由瑶海公司、汇兆公司承担有事实及法律依据。瑶海公司答辩称：请求判决驳回中原公司对瑶海公司全部上诉请求并依法承担本案全部诉讼费、鉴定费。就案涉水电安装工款一审判决认定为9366958.6元，属于认定事实清楚，具备法定约束力。其一、瑶海公司与中原公司签订《水电分包工程协议书》均一致认可“工程造价：45#一、二标段和滨河家园以实际和建设方审计决算为准”，瑶海公司与汇兆公司依法依约委托第三方审计结果，对中原公司具备法定约束力。其二、瑶海公司与汇兆公司在审计案涉工程水电安装工程款时有及时通知中原公司致现场参与共同核算，中原公司不理会、不配合。一审法院多次通知中原公司前往现场参与核算、配合，中原公司知晓，未理会。中原公司提交的《鉴定意见书》已经过宿州中院核实，因违反法律规定、违背事实，被宿州中院撤销原审判决，发回重审。一审法院重审过程中也核实《鉴定意见书》违法，依法不予采纳，中原公司提交无效证据，依法自行承担相应不利后果。一审法院多次通知中原公司参与三方工程价款审计，中原公司未理会。发回重审后，一审法院有通知中原公司参与、配合三方审计，系中原公司无视。水电安装款9366958.6元，系经过法定程序予以核算、审计。中原公司无相反证据予以反驳，其抗辩不认可，于法无据。中原公司主张律师代理费显属无法律依据、无事实依据，二审法院应直接予以驳回。一审判决不予支持，符合法律规定。中原公司与瑶海公司所签署《水电分包工程协议书》自始未约定律师代理费内容。同时，《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》均未规定律师代理费条款。汇兆公司答辩称:1.关于增加工程量876886.2元的问题。一审期间，瑶海公司与汇兆公司对中原公司的施工工程量进行了决算，核定总额为9366958.60元，故，中原公司的该上诉请求无事实依据。2.关于汇兆公司的连带责任问题。本案中，汇兆公司不存在欠付工程款的问题，也不需要承担连带责任。3.关于代理费、评估费的问题。一审法院已经查明，应按照一审法院判决予以处理。瑶海公司上诉请求:1、判决撤销安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初6338号民事判决书;2、判决中原公司向瑶海公司支付管理费(包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用)1967061.31元;3、判决汇兆公司、瑶海公司共同向中原公司支付工程款4249960.6元(即汇兆公司对该笔工程款承担连带清偿责任);4、本案一审案件受理费、反诉案件受理费及二审案件受理费全部由中原公司负担。事实与理由:瑶海公司与中原公司于2014年12月5日签订的《灵璧星和湾45#地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》系无效合同,依法属认定基本事实不清,适用法律有错误。1、《水电分包协议书》系瑶海公司与中原公司在友好协商,意思真实且遵守法律规定基础上予以签订,中原公司系2008年11月6日经法定程序注册登记,在灵璧县市场监督管理局核准的经营范围有水电材料销售及安装资质。中原公司有资质对星和湾45#地一、二标段11栋楼及滨河家园10栋楼予以水电安装施工。《建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”及第二十九条“分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责”,中原公司依法须按《水电分包协议书》约定对汇兆公司承担责任。2、《水电分包协议书》签署时,汇兆公司系知晓并准许的。汇兆公司作为星和湾发包方,滨河家园工程总承包方,在瑶海公司将星和湾45#地一、二标段11栋楼及滨河家园10栋楼水电安装工程分包给中原公司施工时,现场项目部经理及相关监管人员已及时告知汇兆公司,汇兆公司自始未提出异议,且在现场还对中原公司进行管理和技术指导等予以配合。汇兆公司行为依法属于认可瑶海公司水电安装工程分包行为和对中原公司入场施工的准允。《民法典》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示”。汇兆公司以默示行为认可中原公司分包案涉项目符合当事人之间的交易习惯,依法属于默认。3、原审法院认为瑶海公司在《水电分包协议书》上加盖星和湾(南区)项目资料章且印章中也刻有合同协议无效字样认定该份协议书无效,并径自推定案涉项目系违法发包,显属违背客观事实,适用法律错误。《水电分包协议书》签署后,瑶海公司通过各种实际履行行为予以追认。如前期汇兆公司向瑶海公司按约付款,瑶海公司也按约定向中原公司支付进度款5116998元,中原公司认可。中原公司入场施工后接受瑶海公司、汇兆公司管理和技术指导,参与三方会谈,使用瑶海公司供应的建筑材料等,均能证实瑶海公司、中原公司、汇兆公司对《水电分包协议书》内容的确认。二、2014年12月5日《水电分包协议书》第五条“管理费甲方按21%收取费用(包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用)”,系瑶海公司与中原公司真实意思表示,原审法院未予认定,依法属于认定基本事实不清,适用法律错误。1、中原公司系灵璧县微小企业,商业圈狭窄。瑶海公司具有各项高级资质优秀建筑公司并有支付履约保证金能力,中原公司能够获得灵璧县星和湾45号地块一、二标段11栋及滨河家园10栋楼水电安装工程,与承诺支付瑶海公司21%管理费具有直接因果关系。《民法典》第六条、七条规定“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”。中原公司自始知晓受21%管理费条款约束,且系其真实意愿,合同履行结束应当恪守承诺。瑶海公司收取管理费,于法有据。2、瑶海公司作为三份《建设工程施工合同》的承包方,虽将小部分水电安装工程分包给中原公司,但瑶海公司依法对整个工程存在管理义务。瑶海公司承担对中原公司材料款、安装费等支付义务,在工程竣工后作为承包方承担工程质量的质保责任,工程纳税、支付保证金占用期间高额利息等,并承担合同风险。3、中原公司签约后入场施工,所使用的供水、供电,机械设备运作,仓库仓储,道路通行,现场安全管理及工程监理等均是由瑶海公司给予和确保供应的,全部费用及相应法律责任均由瑶海公司承担。例如2014年12月5日《水电分包协议书》第九条“瑶海公司提供办公室、仓库各三间给中原公司使用”。4、瑶海公司作为案涉工程项目总施工单位,在与汇兆公司签约前肯定系需要筹集借款作为保证金转入汇兆公司指定账户。瑶海公司为筹集保证金必然承担高额债务利息,瑶海公司缴纳保证金系其能与汇兆公司签订《建设工程施工合同》前提,更是中原公司能否分包到案涉项目予以施工的基础。中原公司能够分包案涉项目系瑶海公司承担高额利息筹集保证金予以保证的,为此瑶海公司必然产生合理成本,中原公司为分摊瑶海公司损失自原承诺承担21%管理费,于情有理。5、中原公司入场后仅是实施基本水电安装行为,但为此附带的众多细化工程均是瑶海公司专门为服务中原公司施工而额外垫付的成本。为了服务和协助中原公司更好施工,瑶海公司专门建设项目部办公室,专门聘用施工员,专门雇佣财会人员、材料签收员及保管员,支付施工材料、设备运输费,涉案工地劳保用品购买,施工现场安保设施、设备购买等均是瑶海公司独自负担,且属必然产生费用。法释(2019)19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实,当事人无须举证证明:“(二)众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;”,中原公司能够顺利从施工到退场与瑶海提供上述协助、服务具有直接因果关系,中原以承担21%管理费予以分摊瑶海公司损失于法有据。6、中原公司入场前所产生全部成本均是由瑶海公司付,中原公司对案涉项目工程部分楼栋的水电安装施工所得工程款,根据《建筑法》、《税法》等规定必须依法纳税,原审法院未依法考虑中原公司总工程款9366958.6元应纳税款情况，直接判决该笔款项系中原公司应得款项，将全部纳税义务强制转移给瑶海公司显属适用法律错误。应依法兼顾合同公平、诚实守信原则，保护中原公司自认21%管理费条款。同时，原审判决不支持瑶海公司主张的管理费，客观上会给中原公司规避税款起到帮助作用。结合上述事实，中原公司向瑶海公司主张余下水电安装工程款时，须径自扣除水电安装工程总价款的21%管理费。原审法院对基本事实进行认定时，依法应支持中原公司签约时自认的21%管理费（即9366958.6×21%=1967061.31元）条款约束。三、汇兆公司至今仍拖欠瑶海公司工程款794.78万元，系汇兆公司拖延支付工程款，致使瑶海公司没有资金向中原公司支付，过错方系汇兆公司，瑶海公司自始未构成违约。原审判决未查明事实，属认定基本事实不清。1、2014年12月5日《水电分包协议书》生效后，中原公司对星和湾45#地一、二标段11栋楼及滨河家园10栋楼水电安装工程进行施工时，汇兆公司予以配合。汇兆公司系以直接实施协助、管理中原公司的行为认可《水电分包协议书》，该协议条款内容对汇兆公司具有约束力，根据法律规定汇兆公司依法应对中原公司的工程款4249960.6元承担连带清偿责任。《民法典》第五百五十二条“第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。2、《水电分包协议书》第四条约定“付款方式:按照甲方与工程建设单位签订的工程合同进度支付建设方水电款。工程款拨付后三天内应把水电工程款打入中原公司账户”,瑶海公司与中原公司均认可该条约定,依法具有约束力。通过多次庭审也得知系因为汇兆公司未按约定向瑶海公司支付工程款,致瑶海公司无资金发放。过错方系汇兆公司,瑶海公司系善意履约方,依法无需向中原公司支付利息。《民法典》第五百零二条“依法成立的合同,自成立时生效。”瑶海公司认为依据三份《建设工程施工合同》、《补充协议》及《水电分包协议书》约定,中原公司须径自扣除水电安装工程总价款的21%作为管理费,仅能向瑶海公司主张工程款2282899元。原判决认定基本事实不清,适用法律错误,依法须判决撤销原审判决,改判支持瑶海公司全部上诉请求。中原公司答辩称:一审认定合同无效及管理费及工程价款利息问题认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的滨河家园水电协议书加盖瑶海公司星河湾南区项目资料章，且印章中刻有合同协议无效字样，属于违法分包，应认定为合同无效，合同无效自始无效，与瑶海公司及汇兆公司的认可是无关的。2、管理费因合同无效其管理费条款当然无效，瑶海公司无权依据无效合同收取管理费，且瑶海公司在中原水电施工期间并未参与任何管理工作，瑶海公司上诉所列各种管理条件均是满足基本施工条件，瑶海公司上诉内容与事实不符，瑶海公司所列对中原水电材料款安装费等都是瑶海公司应履行的付款义务，供水、供电、道路通行也是满足中原公司施工条件所应具备的，瑶海公司并未提供办公室、仓库及聘用施工人员，至于瑶海公司筹集借款作为保证金成立项目办公室与中原公司无关。对建设工程施工合同无效约定管理费的处理，最高法第二巡回法庭2020年第七次会议记录明确方案，对于转包方纯粹通过转包盈利，未实际参与管理协调，合同无效后主张管理费的不予支持。3、关于工程价款利息，瑶海公司一直想中原微小企业，瑶海公司欠付工程款三年之久，对于微小企业损失惨重，一审判决支付工程款利息是符合法律规定的。4、涉案工程造价应依据法院依法委托的第三方机构鉴定意见为本案裁判依据，汇兆公司应在欠付工程款中承担责任。一审按照法院要求中原公司申请第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定。该鉴定意见并未被法院裁定或判为违法。故本案工程价款应依据鉴定意见认定的价款进行裁定，综上，依法驳回瑶海公司上诉请求。汇兆公司答辩称:1.关于连带责任的问题。汇兆公司不存在拖欠瑶海公司工程款的事实，不应承担连带责任。瑶海公司另主张汇兆公司拖欠其工程款的上诉理由不成立，也不应在本案中一并处理。中原公司向一审法院请求：1、判令瑶海公司支付工程款8573581.16元，逾期利息837920.75元（从2017年2月8日至2019年2月28日止，按同期银行利率计算）；2、判令汇兆公司对上述工程款承担连带支付责任；3、赔偿中原公司支付的律师代理费238000元；本案的诉讼费用均由瑶海公司、汇兆公司承担。瑶海公司反诉请求：1、判令中原公司立即向瑶海公司支付管理费（包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用）1967061元；2、本案反诉费用由中原公司负担。一审法院认定事实：瑶海公司与汇兆公司分别在2013年12月、2014年4月、2014年5月签订《建设工程施工合同》三份，合同中约定：由瑶海公司承建汇兆公司开发的星河湾45＃地块一标段、二标段及滨河家园小区工程；工程地点位于安徽省宿州市灵璧县交口；工程概况为多层、高层住宅楼，框架剪力墙结构；开工日期为实际开工时间以经汇兆公司批准的开工令为准；工程价款结算方式为按实决算（施工图纸＋图纸变更＋经济签证＋政策性调整）、人工费调整费按68元／工日计价，执行汇兆公司结算审计的相关规定，汇兆公接到瑶海公司完整竣工结算资料后三月内开始审计；其中安装工程的付款方式为：瑶海公司垫资施工到结构封顶预埋预留完成后支付工程款暂定价合同总价的20%；外架拆除后支付至暂定合同总价的50%；具备竣工验收条件时给付至暂定总价款的70%；竣工验收完成撤离施工现场后付至暂定合同总价的75%；完成竣工备案手续并交付使用后支付暂定合同总价款80%；结算完成后付至总价款的95%（按结算价支付）；余下5%保证金，保修期满后保修金按政府收取的金额退还后及时返还（无息）等内容。另,合同中约定严禁将工程再次转包、分包。2014年12月5日，瑶海公司与中原公司签订《灵璧星河湾45＃地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》一份，瑶海公司在协议签字处加盖了合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司星河湾（南区）项目资料章，协议约定如下：由中原公司以包工包料的形式承包灵璧星河湾45＃地一、二标段和滨河家园（45地块星河湾2标段19＃、20＃、25＃、26＃、27＃、31＃、32＃、37＃、38＃、39＃、40＃楼，滨河家园11至20号楼）的水电工程；工程造价：按宿州市信息价结算（以实际和建设方审计决算为准）；付款方式：按照瑶海公司与汇兆公司签订的合同中进度支付建设方水电款。工程款拨付后三天内应把水电工程款打入中原公司账户；工程结算：按大合同进度款结算。完成竣工备案手续，三个月内开始和建设单位指定的审计部门结算完成后支付至结算总价的95％，余下5％作为保修金，保修期满后保修金按政府收取的金额退还后及时返还；工程期限为按大合同预定等内容。合同签订后，中原公司进行了施工，并已经施工完毕。2016年12月15日，案涉工程均已通过竣工验收，并交付使用。瑶海公司先后给付中原公司工程款5116998元。2017年1月10日，中原公司将水电工程决算材料送达瑶海公司。在（2019）皖1323民初1398号该案审理过程中，中原公司于2019年4月26日向一审法院申请对涉案工程价款进行鉴定，该院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，安徽国华建设工程项目管理有限公司于2019年11月11日出具报告书，鉴定案涉工程造价为10243844.8元，中原公司支付鉴定费80000元。本案在审理过程中，瑶海公司与汇兆公司对中原公司承包的工程量进行了决算，并共同出具工程项目决算审核定案表，确定中原公司承包的“星和湾45＃地一、二标段”11栋楼及“滨河家园”10栋楼水电安装（包含全部签证工程量）总价款为9366958.60元。另，汇兆公司于2021年2月9日给付瑶海公司星河湾南区结算款2000000元。一审法院认为，2014年12月5日，瑶海公司与中原公司签订的《灵璧星河湾45#地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》中，虽然加盖的是瑶海公司星河湾（南区）项目资料章，且印章中也刻有合同协议无效字样，但原告已经将案涉工程施工完成并交付被告使用，所以瑶海公司与中原公司已经形成了事实上的工程分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，瑶海公司将该工程分包给中原公司的行为应属无效行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程在2016年12月已经竣工并验收完毕，瑶海公司应当给付中原公司相应的工程款。瑶海公司与中原公司签订的《灵璧星河湾45#地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》中约定“工程结算为按大合同进度款结算。完成竣工备案手续，三个月内开始和建设单位指定的审计部门决算，完成后支付至决算总价的95％，余下5％作为保修金”；工程造价：5#地一、二标段和滨河家园按宿州市信息价结算（以实际和建设方审计决算为准）。2017年1月10日中原公司将水电工程决算材料送达瑶海公司，因中原公司与瑶海公司和汇兆公司之间产生矛盾，导致涉案工程一直没有结算。涉案合同虽然无效，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。瑶海公司与中原公司在分包工程签订协议书的第三条中明确约定，中原公司安装价款必须是以实际和建设方审计决算为准。一审法院结合本案案情，建议三公司对中原公司承包的工程量进行决算，瑶海公司与汇兆公司对中原公司承包的工程量进行了决算，核定总价款为9366958.60元。该工程项目结算审核定案表客观真实，符合本案实际，予以采信。瑶海公司已给付中原公司工程款5116998元，应从所欠工程款中予以扣除，即9366958.60元-5116998元=4249960.60元。由于瑶海公司在收到中原公司决算材料后未能及时进行结算，拖欠中原公司剩余工程款至今，给中原公司造成了一定损失，应支付拖欠工程价款的利息，从工程交付时即2016年12月起开始计算，因双方没有约定，按照中国人民银行颁布的银行同业拆借利率计算计息。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，庭审中，汇兆公司称星河湾二期合同总造价是184601743.3元，汇兆公司已经给付瑶海公司182800323.93元。各方对此均未提出异议。故，汇兆公司应在1801419.37元(184601743.3元-182800323.93元=1801419.37元)范围内承担连带给付责任。因汇兆公司于2021年2月9日已给付瑶海公司星河湾南区结算款2000000元，已超出应付款，故汇兆公司不再承担连带责任。至于中原公司要求支付律师费的诉求，因没有提供相应的律师费发票予以佐证，不予支持。关于瑶海公司要求中原公司支付管理费的主张，本案中所涉及《灵璧星河湾45#地一、二标段和滨河家园水电分包工程协议书》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定的瑶海公司向中原公司收取管理费的条款亦无效，瑶海公司反诉要求中原公司支付管理费1967061元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定，判决：一、瑶海公司于判决书生效后十日内一次性给付中原公司工程款4249960.60元及相应利息（按中国人民银行颁布的银行同业拆借利率计算，自2016年12月15日起至款项付清之日止）；二、驳回中原公司的其他诉讼请求；三、驳回瑶海公司的诉讼请求。案件受理费79347元，中原公司负担38548元，瑶海公司负担40799元；反诉案件受理费22503元，由瑶海公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑶海公司提供如下新证据：证据一：案涉项目（含水电安装工程款）纳税情况，有部分安徽省宿州市地方税务局建筑业统一发票（发票号码00009301、00008816、00007529、00010788、00011687、00009222、00010854）七张及安徽增值税普通发票（33865277、09456005）两张，证明：1、案涉项目工程款领取前，瑶海公司就已经帮助中原公司垫付了全部税款（增值税、教育费增加、企业所得税、教育费附加、个人所得税、城市维护建设税、营业税、地方教育附加税、水利建设专项收入等税款，综合税率超过17.8%）；事实上，中原公司确实因瑶海公司实际纳税而获利，中原公司自认“管理费瑶海公司按21%收取费用（包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用条款）”，足以证实中原公司认可瑶海公司因案涉工程分包会产生实际损失。证据二：协议书、120万元质保金《转账流水明细》、承诺函、收条，证明：1、瑶海公司为确保中原公司分包案涉工程水电安装项目，背负高额利息外借资金作为保证金（即瑶海公司为让中原公司分包案涉工程产生实际支出、损失），使得案涉项目能够稳定施工；2、汇兆公司至今仍拖欠瑶海公司质保金60万元，该笔金额早已到期。3、星河湾45#一、二标段及滨河家园施工款为44328234.5+86858932.4+58462500=1896496674、汇兆公司仍拖欠瑶海公司综合管理费及税费292.5万元，（2450万+800万）×9%。综上，汇兆公司合计拖欠292.5万+60万+189649667=193174667，至今付款184601700元，下欠8572967元。证据三：安徽省高级人民法院（2019）皖民终581号民事判决书，证明安徽省高院就与本案案件、事实相同的案例，作出生效判决系支持包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用条款等费用。支持比例达20.6%。依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，二审法院依法根据统一裁判尺度规定，应支持瑶海公司全部上诉请求。中原公司质证认为：税的问题已经开过发票的部分就按照法律规定该谁承担谁承担；剩余的工程款如果没有开票，如果法院判决后需要中原公司开票交税，就由中原公司承担。因为工程款还没有支付完毕，没有支付的工程款税在本案中没有实际发生。证据二与中原公司无关系，质保金是找汇兆公司要的。证据三，判决书与本案没有关联性。管理费是在有效的合同前提下发生的实际管理费用才能支付，本案和判决书认定的情形不一致，本案合同是无效的，瑶海公司也没有提供任何帮助和实际的管理工作，不存在管理费问题，这个案例与本案无关。汇兆公司质证认为：第一组和第二组与汇兆公司无关。第二组，案涉工程中的滨河家园工程尚未竣工审计。本院对以上证据的认证意见为：证据一的真实性、合法性、关联性予以确认；证据二不能达到证明目的，证据三与本案不具有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.中原公司施工的工程量如何认定；2.中原公司是否应向瑶海公司支付管理费；3.汇兆公司是否应承担连带责任；4.中原公司要求瑶海公司、汇兆公司支付律师费是否有事实及法律依据。审理认为，关于中原公司施工的工程量如何认定的问题。本案在第一次审理中，经一审法院委托对中原公司的施工量进行了鉴定。但经审查，该鉴定报告所依据的鉴定材料均由中原公司提供，未要求瑶海公司提供鉴定材料，中原公司提供的鉴定材料也未经瑶海公司及汇兆公司质证，同时，该鉴定报告在鉴定机构的选择、鉴定意见初稿的异议提出等环节均存在程序违法之处，该鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。中原公司关于其施工工程量应以该鉴定报告的结论为依据的主张，本院不予采信。在本案一审中，一审法院结合本案案情，要求三公司对中原公司承包的工程量进行决算，中原公司经通知未到场参与决算，后经瑶海公司与汇兆公司对中原公司承包的工程量进行了决算，核定总价款为9366958.60元。该工程项目结算审核定案表客观真实，一审法院以此作为定案依据，并无不当。关于中原公司是否应向瑶海公司支付管理费的问题。中原公司与瑶海公司对双方签订的《水电分包协议书》是否有效的观点均存在前后不一的情形。究其目的，均是为了否定或要求中原公司支付管理费而发表的意见。本院认为，上述分包协议是否有效并非认定中原公司应否支付管理费的唯一标准及依据。即使该协议无效，仍应当根据双方的合同约定、瑶海公司是否履行管理职责、约定的管理费是否为纯获利等情形予以综合认定。本案中，中原公司入场后的施工工作仅是实施基本水电安装,瑶海公司作为总包方必然需要进行基础性的管理工作。中原公司能够顺利从施工到退场与瑶海提供上述协助、服务具有直接因果关系,从瑶海公司二审提供的证据看，瑶海公司还为中原公司垫付了相应税款。且双方《水电分包协议书》约定的管理费包括税金、管理费、外经费、配套费及所有费用，即中原公司关于案涉工程依照协议应当缴纳的税金等其他费用均应由瑶海公司承担，瑶海公司收取的管理费并非为纯获利的性质。故，瑶海公司要求中原公司按照21%的标准支付管理费1967061.31元（9366958.60元×21%）的上诉请求，有事实及法律依据，本院予以支持。一审法院仅以案涉《水电分包协议书》无效即对该诉讼请求驳回的判决不妥，本院予以纠正。关于汇兆公司应否对案涉工程款承担连带责任的问题。汇兆公司称星河湾二期合同总造价是184601743.3元，汇兆公司已经给付瑶海公司182800323.93元。在本案一审期间，汇兆公司于2021年2月9日另支付给瑶海公司星河湾南区结算款2000000元。瑶海公司虽对该金额不予认可，中原公司亦要求汇兆公司承担连带责任。但根据法律规定，判决发包人承担相应责任应在“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”的基础上予以认定。而瑶海公司未提供证据对此予以证明。故，瑶海公司、中原公司要求汇兆公司对案涉工程款承担连带责任的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于中原公司要求瑶海公司、汇兆公司支付律师费的上诉请求应否支持的问题。因双方签订的《水电分包协议书》未对此约定，中原公司的该上诉请求，无事实及法律依据。本院不予支持。综上所述，中原公司的的上诉请求不能成立，本院不予支持。瑶海公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：一、维持安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初6338号民事判决第一项，即：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付灵璧中原水电安装销售有限公司工程款4249960.60元及相应利息（按中国人民银行颁布的银行同业拆借利率计算，自2016年12月15日起至款项付清之日止）；二、撤销安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初6338号民事判决第二、三项；三、灵璧中原水电安装销售有限公司于本判决生效后十日内一次性给付合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司管理费1967061.31元；四、驳回中原水电安装销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79347元，灵璧中原水电安装销售有限公司负担38548元，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担40799元；反诉案件受理费22503元，由灵璧中原水电安装销售有限公司负担。二审案件受理费22503元，由灵璧中原水电安装销售有限公司负担20000元，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担2503元。本判决为终审判决。审判长 张 奥审判员 吕庆龙审判员 李 震二〇二一年八月三日书记员 王 艳附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。