河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2454号上诉人（原审被告）:李玉罡，男，1988年3月20日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人（原审被告）:河南酒旗星商贸有限公司，住所地:河南省焦作市山阳区工业路2813号西区10号楼7号1层。法定代表人：李玉罡，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：杜增辉，河南先一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜毫周，男，1997年10月10日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：张如春，河南星歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘阳，河南星歌律师事务所实习律师。上诉人李玉罡、河南酒旗星商贸有限公司（以下简称酒旗星商贸公司）因与被上诉人杜毫周民间借贷纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2021）豫0811民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李玉罡、酒旗星商贸公司上诉请求：1.撤销河南省焦作市山阳区人民法院(2021)豫0811民初1109号民事判决,发回重审;2.判令杜毫周承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由:1.一审认定事实部分错误。《分红协议书》手写部分的内容“在合伙期限内,乙方要求退股时,甲方公司盈利或亏损乙方入股资金都将全额退出,并在三个月内完成退股”并非双方当事人的合意,而是杜毫周事后私自加上的内容，李玉罡、酒旗星商贸公司没有表示同意。而且杜毫周故意加在《分红协议书》第二页的骑缝章上面，如果李玉罡、酒旗星商贸公司同意该内容的话,应当是重新加盖一枚完整的公章和签字,但是,上述内容明显是盖完骑缝章后,杜毫周私自添加的内容,不能作为定案依据。2.一审法院认定双方系借贷关系实属错误。本案双方是投资关系,签订的合同也都是投资性质,且杜毫周实际上参与了公司的经营管理,并非是不参与经营管理的资金出借人,因此不能认定双方是借贷关系;3.原审判决适用法律错误,判决李玉罡承担责任没有事实和法律依据;本案立案时间是2021年1月1日之后,故所引用的法律应当是《民法典》合同编中的内容,但是原审判决仍然引用了原《合同法》的内容。根据最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一款的内容：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同,有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用,出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。退一步讲涉案款项如果是借款的话，上述该规定只是解决了单位借款可以列法定代表人为被告的程序问题,但是并不是法定代表人承担责任的依据。本案中,李玉罡的收款行为是职务行为，并非个人行为，案涉款项也用在了公司的经营中,没有证据证明该款项是李玉罡个人使用,因此，一审法院判决李玉罡承担还款责任没有法律和事实依据。杜毫周辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李玉罡、酒旗星商贸公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。杜毫周向一审法院起诉请求：1.判令酒旗星商贸公司偿还杜毫周欠款本金150000元及利息（利息自2020年8月18日起，按一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际清偿之日止）；2.判令李玉罡对本案债权承担共同清偿责任；3.本案诉讼费用由杜毫周承担。一审法院认定事实：2019年12月13日，酒旗星商贸公司（甲方）与杜毫周（乙方）、案外人张海滨（乙方）共同签订股权投资协议书，约定：本次融资甲方提供公司总分红的40%进行，将总分红部分划分为100股，每股八千元，乙方入资10万元，占其的13%；融资全部以现金认购；融资资金必须在3日之内到位，过期不再办理融资手续；甲方应在融资资金全部到位后10个工作日内，完成召开股东大会；乙方享有出席股东大会，对公司的重大事项及决策行驶表决权、听取和审查关于公司工作情况的报告、公司章程及法律规定的股东权利……；乙方应及时足额缴纳其所认购股份应缴纳的出资款项，并将货币资金汇至甲方指定的账户中；公司正常经营不允许退伙；如执意退伙，须经各方同意方可退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以股份比例结算；退伙申请期限三个月；其他约定对其补充协议所作的任何修改、变更，须经双方共同在书面协议上签字方能生效。杜毫周、案外人张海滨签名及酒旗星商贸公司盖章确认。杜毫周分别于2019年12月12日、12月13日、12月14日向李玉罡转账50000元、45000元和5000元，共计100000元。2020年5月26日，案外人张海滨作为甲方与杜毫周作为乙方签订股权转让协议，约定：张海滨自愿将其持有的河南酒旗星商贸有限公司的50000元出资额以50000元转让给杜毫周，杜毫周同意收购上述股权；签订协议后，张海滨在河南酒旗星商贸有限公司享有的权利和应承担的义务，随股权转让而由杜毫周享有与承担。案外人张海滨在该协议上另行书写“本协议款项已全部收到”字样并另签名确认。2020年8月17日，杜毫周（乙方）与酒旗星商贸公司（甲方）签订分红协议书，约定：分红协议期限为2020年，从2020年8月17日起至2020年12月31日止；协议期限内，乙方入资150000元，甲方将每年在公司获得纯利润的15%分给乙方；甲方按以上方式分配的前提为甲方年终税后有可分配的净利润，如果当年亏损则没有分红；乙方不需要参与公司运营；协议不得以口头方式修改，须以双方签署书面文件的方式修改……双方在各自处签章或签名确认。协议落款处下方由原告书写“附加：退股条件：在合伙期限内，乙方要求退股时，甲方公司盈利或亏损，乙方入股资金都将全额退出，三个月内完成退股。”酒旗星商贸公司在该附加内容加盖了公章。2020年8月18日，杜毫周通过微信向李玉罡表明其意欲退出，李玉罡微信回复“好的”。后李玉罡、酒旗星商贸公司未返还杜毫周150000元，杜毫周于2021年3月1日诉至本院，形成纠纷。一审法院认为，杜毫周与酒旗星商贸公司签订的《股权投资协议书》和《分红协议书》中，虽然将杜毫周支付给李玉罡的150000元表述为入资，但杜毫周并未因支付该款项而成为该公司登记股东。同时，双方签订的《股权投资协议书》和《分红协议书》，只约定了分红的条件，未约定杜毫周要共担公司亏损的风险，并且《分红协议书》还约定在合伙期限内，杜毫周要求退股时，酒旗星商贸公司无论盈利或亏损，杜毫周入股资金都将全额退出，并在三个月内完成退股。故杜毫周与酒旗星商贸公司之间不具备投资的“收益共享、风险共担”的特征,而符合借款的“固定回报、不担风险”的特征。因此,一审法院认定杜毫周与酒旗星商贸公司之间系民间借贷关系，杜毫周支付给李玉罡的投资款，应认定为名为投资实为借贷的借款。李玉罡系酒旗星商贸公司法定代表人，其以个人账户接收杜毫周支付给酒旗星商贸公司的款项后，未将该款项转入公司账户，也未举证证明该款项用于公司经营开支，故对杜毫周要求酒旗星商贸公司、李玉罡共同偿还借款150000元的诉讼请求，应予以支持。关于杜毫周主张的借款利息，《分红协议书》约定在杜毫周要求退股后三个月内完成退股，杜毫周于2020年8月18日向李玉罡表达了退股的意愿，一审法院认定应自2020年11月18日起计算借款利息；双方未对利率标准进行约定，利息应按一年期贷款市场报价利率标准3.85%予以支持。一审法院判决：一、河南酒旗星商贸有限公司、李玉罡于判决生效之日起十日内返还杜毫周借款150000元及利息（利息以150000元为基数，按年利率3.85%自2020年11月18日计算至实际清偿之日）；二、驳回杜毫周其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1650元，由河南酒旗星商贸有限公司、李玉罡共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。酒旗星商贸公司、李玉罡提供以下证据：证据一，李玉罡与杜毫周的微信聊天记录，证明杜毫周入股后全程参与了酒旗星商贸公司的经营管理。证据二，李玉罡与锐澳鸡尾酒销售主管李新华的微信聊天记录一份，李玉罡与闫振宇的微信聊天记录一份，经销商产品订货单一份，李玉罡中国工商银行转账记录一份，李玉罡与锐澳鸡尾酒销售员高彬微信聊天记录一份，证明：2020年1月1日，酒旗星商贸公司向锐澳鸡尾酒销售方订货，对方要求通过已经备案的股东闫振宇的账户支付货款，于是李玉罡向闫振宇转账16万元用于购买此批货物，该16万元包括杜毫周的投资款。证据三，李玉罡的微信账单截图二份，李玉罡与供货商天津恒麦国际贸易有限公司销售员的聊天记录一份，证明：杜毫周于2020年6月24日转给李玉罡投资款1万元，李玉罡当日就将该款项支付给了供货商天津恒麦国际贸易有限公司。证据四，李玉罡的微信账单截图二份，李玉罡与供货商销售员周纪才销售员的聊天记录一份，证明：杜毫周于2020年6月28日转给李玉罡投资款6000元，李玉罡当日就将该款项支付给了供货商周纪才。证据五，李玉罡的微信账单截图2份，李玉罡与供货商销售员苏州尤经理的聊天记录一份，证明：杜毫周于2020年7月1日转给李玉罡投资款4000元，李玉罡于2020年7月3日将该款项支付给了供货商销售员苏州尤经理。证据二到五可以证明杜毫周支付给李玉罡的投资款都用于了公司的日常经营。证据六，酒旗星商贸公司的工商登记信息一份，证明公司成立时股东为3名：李玉罡、董臣智、闫振宇，2020年6月1日，股东闫振宇退出。针对以上证据，杜毫周质证后主张，李玉罡、酒旗星商贸公司所举证据均不为新证据，该证据在一审过程中完全可以举证，但是李玉罡、酒旗星商贸公司并未举证。对于证据一微信聊天记录的真实性我方没有异议，但是对证据指向我方不予认可，该聊天记录并不能够证明杜毫周参与了公司的经营，并且根据双方所签署的分红协议，在杜毫周要求退还款项时，李玉罡、酒旗星商贸公司应无条件进行退款，其形式完全符合民间借贷的法律规定。对于证据二到证据五，该证据的三性我方均不认可，聊天内容的真实性以及对方的身份均无法核实，无法确定，并且这是李玉罡、酒旗星商贸公司经营公司的一种表现，无法证明杜毫周参与公司经营，也不能够证明其相对方所转款的款项是杜毫周向其支付的款项，并且两者之间也没有任何的关联性。对于证据六的真实性我方没有异议，并且通过该份证据也可以证实杜毫周并未参与公司经营，也不是公司的股东，并不符合双方合伙的合作形式。本院经审查认证，酒旗星商贸公司、李玉罡提供的证据一不能证实杜毫周实际参与了公司的经营。酒旗星商贸公司、李玉罡提供的证据二、三、四、五，不能证实与杜毫周投资的关联性，且杜毫周的投资款是否由李玉罡用于公司经营，并未影响案件的处理结果，本院不予采信。酒旗星商贸公司、李玉罡提供的证据六的真实性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方主要争议的是:1.杜毫周与酒旗星商贸公司之间是否成立民间借贷法律关系;2.李玉罡是否应承担共同还款责任。围绕双方争议的问题，本院分别评析如下:关于杜毫周与酒旗星商贸公司之间是否成立民间借贷法律关系的问题。首先，虽然案涉协议中约定了投资数额及所占比例等内容，但杜毫周并未因此而登记成为该公司股东。其次，分红协议书中约定，杜毫周入资15万元，不需要参与公司经营，可以按约定的条件分红，但并未约定杜毫周承担公司的亏损。再次，分红协议书中手写部分，即附加退股条件约定：在合伙期限内，杜毫周要求退股时，酒旗星商贸公司盈利或亏损，杜毫周入股资金都将全额退出，三个月内完成退股。酒旗星商贸公司、李玉罡上诉称分红协议书中手写部分并非双方当事人的合意，但酒旗星商贸公司、李玉罡认可该部分内容系双方都在场时添加，且其持有的分红协议书文本中也有该部分内容，故对酒旗星商贸公司、李玉罡不认可该部分内容的上诉理由，本院不予采纳。故杜毫周将案涉款项投入酒旗星商贸公司，其投资目的是为了获取固定收益，不参与酒旗星商贸公司的经营，也不承担该公司的亏损风险，故不具备投资的“收益共享、风险共担”的特征,而符合借款的“固定回报、不担风险”的特征,因此,本院对杜毫周与酒旗星商贸公司之间的民间借贷关系予以确认。关于李玉罡责任的认定。李玉罡作为酒旗星商贸公司的法定代表人及股东,案涉款项未进入公司账户,而是进入李玉罡的个人银行账户,且一审中李玉罡也陈述“公司进货都不走对公账户”，故存在李玉罡与酒旗星商贸公司财产混同的情形。故一审法院认定李玉罡对上述借款承担共同清偿责任，并无不当。综上所述，李玉罡、河南酒旗星商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由李玉罡、河南酒旗星商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 拜建国审判员董艳伟审判员张前进二〇二一年八月九日法官助理董翠果书记员孙惠惠