重庆市第四中级人民法院   民事判决书      (2021)渝04民终1163号         上诉人（原审被告）：陈亚军，男，1970年12月11日出生，汉族，住四川省威远县。   委托诉讼代理人：向江**，重庆云霁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：任容，重庆云霁律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨飞，男，1976年5月13日出生，苗族，住重庆市黔江区。   委托诉讼代理人：李政，重庆黔立律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张治方，重庆黔立律师事务所律师。   上诉人陈亚军因与被上诉人杨飞合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2021）渝0114民初2790号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2021年8月18日对上诉人陈亚军的委托诉讼代理人任容，被上诉人杨飞的委托诉讼代理人李政进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈亚军上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院作出的(2021)渝0114民初2790号民事判决，并将本案移送至贵州省铜仁市沿河县人民法院审理;二、一审和二审诉讼费用由杨飞承担。事实和理由：一、本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院没有管辖权，应当移送至有管辖权的法院审理。(一)本案应定性为建设工程施工合同纠纷。杨飞承包了“回头湾至龙凤堡”乡村公路的土石方开挖工程，是名副其实的“包工头”，本案诉争的款项是工程款，其中不仅包含杨飞所雇请民工的工资，还包含材料费用、机器设备设施费用等，并非杨飞个人的劳务费。一审判决直接认定为“原告杨飞为贵州省沿河县泉坝镇‘回头湾至龙凤堡’乡村公路修建提供劳务”，并以此认定诉争款项为杨飞的劳务费，显然没有事实和法律依据。且杨飞在民事起诉状中明确“从2017年3月开始杨飞就在陈亚军所承包的‘回头湾至龙凤堡’做乡村公路基础的土石方开挖，直到2017年9月7日经双方结算共计产生费用890380元”。一是“做”字明显是承包、承揽的意思。二是“产生费用”并未明确产生的是劳务费用。显然，本案是因追索工程款引发的纠纷，符合建设工程施工合同纠纷的案由认定标准，应将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并适用建设工程施工合同相关法律法规的规定。(二)一审法院没有法定管辖权。本案应定性为建设工程施工合同纠纷，具体理由前面已阐述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应按照不动产纠纷确定管辖，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。而涉案工程在贵州省铜仁市沿河县人民法院辖区区域，故一审法院对本案没有管辖权，应当移送施工项目所在地即贵州省铜仁市沿河县人民法院审理。退一步讲，按照一审法院的定性即劳务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”一审法院既不是被告住所地也不是合同履行地法院，显然对本案没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。陈亚军认为，法条不仅设立了移送管辖制度，而且赋予了人民法院对案件是否具有管辖权的依职权的主动审查权。人民法院在立案时和案件受理后，不论当事人是否对管辖权提出异议，都要依职权主动对案件是否具有管辖权进行审查，若没有管辖权，就要将案件移送至具有管辖权的法院进行审理。显然，一审法院在立案时和案件受理后都没有主动审查是否具有本案的管辖权。二、一审判决认定事实错误，且遗漏必须参加的诉讼当事人。本案涉案工程由中国水利水电十四工程局有限公司承建，由贵州鸿友诚建筑安装有限公司施工，陈亚军只是该工程沿河项目部六分部负责人，杨飞对该事实是清楚的，一审判决也对陈亚军是项目部六分部负责人的身份进行了认定。陈亚军在一审诉讼过程中，明确表示诉争款项应由中国水利水电十四工程局有限公司支付，其出具欠条是履行职务行为，欠条上也明确载明其是以“负责人”身份出具而非以“欠款人”身份出具。同时，杨飞未提供证据证明陈亚军是其所承包工程的发包人，也未提供证据证明陈亚军是涉案工程的承包人。但一审判决直接认定“欠条系陈亚军以个人名义出具”，显然与事实不符，且遗漏了必须参与本案的诉讼当事人即施工单位中国水利水电十四工程局有限公司和贵州鸿友诚建筑安装有限公司。综上所述，本案系建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖案件，一审法院没有管辖权，且一审判决认定事实错误遗漏诉讼当事人。望贵院依法支持陈亚军的上诉请求。   杨飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果没有错误，应当予以维持。1.陈亚军主张本案系“建设工程施工合同纠纷”，根本不能成为其上诉理由。对于杨飞所做的工程，一是没有签订书面合同或协议，只是双方口头约定了劳务费的一些简单计算方式，二是包工不包料，即民工工资占绝大多数，材料费极其微小。陈亚军所称的“机器设备设施”只是最为简单的土石方开挖工具而已。为此，陈亚军所欠杨飞的只是劳务费，不是什么工程款。至于陈亚军诉称“做”字就是承包、承揽的意思，产生费用就是工程款，这是陈亚军为了达到自己的目的而故意曲解，故意混淆视听。2.陈亚军称本案一审法院没有管辖权的上诉理由不能成立。本案涉及的劳务费，陈亚军已经出具了欠条，依据法律规定，杨飞作为接受货币的一方就可以在杨飞所在地人民法院提起诉讼，本案不属于专属管辖的范围。为此，陈亚军的这一上诉理由依法不能成立。再者，对管辖权提出异议应当在一审答辩期内提出，而不是在上诉过程中提出。为此，陈亚军在本案中所提出的该项上诉请求依法也不能成立。3.陈亚军称一审法院“认定事实错误，且遗漏必须参加诉讼的当事人”的事实和理由也是错误的。根据法律规定，本案并非建设工程施工合同纠纷，陈亚军所提出的中国水利水电十四工程局有限公司和贵州鸿友诚建筑安装有限公司与本案无关，杨飞对上述公司也不知情更不予认可。陈亚军所称自己出具欠条行为是职务行为，除了自己的一面之词以外，再无任何证据予以证明。所以，杨飞根据合同相对性原则向陈亚军主张权利，而无权向陈亚军所称的其他单位或个人主张权利。   杨飞向一审法院起诉请求：1.判令陈亚军立即清偿欠款340380元及资金占用费（以340380元为基数自2017年9月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，自2019年8月20日起至支付完毕之日止按贷款市场报价利率的4倍计算）；2.陈亚军承担本案诉讼费用。    一审法院经审理查明：2017年3月，杨飞为贵州省沿河县泉坝镇“回头湾至龙凤堡”乡村公路修建提供劳务，主要负责土石方开挖。陈亚军陈述中国水利水电十四工程局沿河项目部先后三次向原告支付款项共计550000元，杨飞认可收到前述款项。2017年9月7日，中国水利水电十四工程局沿河项目部六分部负责人即陈亚军向杨飞出具欠条，载明“回头弯至龙凤杨飞开挖班组总计890380（捌拾玖万零叁佰捌拾元），已付伍拾伍万元（550000），还欠340380元（叁拾肆万零叁佰捌拾）。中国水电十四铜仁指挥沿河六分部，陈亚军，2017.9.7”。   一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，杨飞提供劳务并收到部分劳务款项后，陈亚军出具欠条对尚欠款项予以确认，足以说明杨飞、陈亚军成立劳务合同关系。陈亚军出具欠条确认尚欠款项，却至今未支付，故杨飞起诉要求陈亚军支付劳务费340380元的请求，符合法律规定，予以支持。对于杨飞主张的资金占用费，鉴于双方未约定劳务费的支付时间和逾期利息，但陈亚军至今未付款客观上给杨飞造成了一定资金占用损失，故酌定陈亚军应承担自杨飞起诉之日起以尚欠款项为基数按起诉时一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）计算至清偿之日止的资金占用损失。陈亚军辩称工资不是自己付，是单位在处理，自己是公对公出具的欠条，应当由十四局支付杨飞的款项，杨飞出示的欠条系陈亚军以个人名义出具，该欠条已明确杨飞享有的具体劳务费数额，足以认定杨飞对陈亚军享有债权，且陈亚军亦未能提供有效证据证明其行为系履行职务行为，应当承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈亚军于本判决生效后十日内向杨飞支付劳务费340380元及资金占用损失（以340380为基数自2021年4月7日起按年利率3.85%计算至清偿完毕之日止）；二、驳回杨飞的其他诉讼请求。案件受理费6406元，减半收取3203元，由陈亚军负担。   陈亚军二审中举示了以下证据：1.施工合同一份；2.贵州铜仁就建设施工合同的判决书一份；3.证明一份；4.收据三份。拟证明涉案项目是由鸿友诚公司在施工，陈亚军是该公司法人，陈亚军并不是以个人名义承包工程，杨飞不仅有施工管理团队，还有一些小包工头，李朝平是专门给杨飞做挡板的，是他的包工头，结合一审陈亚军提交的证据，杨飞清楚他所承建的工程的施工主体，因此一审遗漏了诉讼当事人，本案还属于建设施工合同纠纷的定性。杨飞质证认为，对施工合同的真实性无异议，但与本案没有关联性，虽然该合同分包工程地点是沿河县，但没有确定本案的施工地点，且该合同是指沿河县农村公路工程，涉及范围非常广泛，该合同也不是新证据，不能作为二审新证据予以认定；对第二份证据真实性不持异议，其余意见与证据一一致；对证据三和证据四的三性均不予认可，也不属于二审的新证据，更不能达到陈亚军的证明目的。   本院经审查认为，陈亚军举示的证据不属于二审新证据，本院不予采信。   本院二审查明的事实与一审一致。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否有管辖权，本案应否裁定移送其他有管辖权的法院处理；二、一审法院是否漏列当事人，应否发回重审；三、一审法院判令陈亚军承担欠款及资金占有损失支付责任是否得当。   关于焦点一。首先，虽然杨飞是因做农村公路工程与陈亚军建立合同关系，双方之间的基础法律关系与公路工程施工有关。但双方就工程施工的款项已经进行了结算，并形成了欠条。在一审中，陈亚军对欠款的金额也无异议。故本案的争议本质属于欠款纠纷而非因工程款数额争议引发的建设工程施工合同纠纷。陈亚军在二审中主张属于专属管辖的理由不成立。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，陈亚军在一审中出庭进行了应诉和答辩，其在一审答辩期间并未提出管辖权异议，应视为一审法院有管辖权。故，上诉人陈亚军在二审中主张一审法院无管辖权的理由不能成立。其将本案移送至其他有管辖权的法院处理的请求亦不能成立。   关于焦点二。陈亚军在本案中主张其为杨飞出具欠条的行为是职务行为，其系为中国水利水电十四工程局有限公司履行职务，该欠款应由该公司支付。但从其在本案二审中举示的证据看，其在2017年6月6日系作为贵州鸿友诚建筑安装有限公司（乙方）的委托代理人身份签订的案涉公路工程分包合同，其显然不是代表甲方中国水利水电十四工程局有限公司。其举示的贵州省铜仁市中级人民法院（2019）06民终705号判决显示，其系贵州威岳鑫建筑工程有限公司的法定代表人。其在本案中举示的其他证据也不能证明其是系中国水利水电十四工程局有限公司的职工或受中国水利水电十四工程局有限公司委托与杨飞就案涉工程进行结算。故，其主张其系履行中国水利水电十四工程局有限公司的职务行为缺乏事实依据，一审法院未予追加当事人并无不当。   关于焦点三。从陈亚军给杨飞出具的欠条来看，虽然欠条上载明陈亚军是“欠款人”，但该欠条是陈亚军给杨飞出具，且陈亚军本人也在该欠条上签名确认，其签名处签名时也未注明其系以其他如在场人、见证人等身份签字，应当推定其系欠款人身份签名。虽然该欠条上载有“中国水电十四铜仁指挥沿河六分部”字样，但陈亚军自己也无法陈述清楚该“中国水电十四铜仁指挥沿河六分部”系什么性质的组织，且自述该“六分部”并无公章。故不能认定该“中国水电十四铜仁指挥沿河六分部”系代表中国水利水电十四工程局有限公司。一审法院认定陈亚军个人系欠款人并判令其承担欠款及资金占有损失的支付责任是正确的。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人陈亚军的上诉请求及理由依法不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6406元，由陈亚军负担。   本判决为终审判决。            审 判 长 张泽端   审 判 员 王勐视   审 判 员 谢长江            二Ｏ二一年八月二十日      法 官助 理 刘原菲   书 记 员 肖秋薇            -1-