山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁11民终1559号 上诉人（原审原告）：日照市岚山区隆康机械工程有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道万斛路，统一社会信用代码91371103MA3DCYTC5X。 法定代表人：张永涛，经理。 委托诉讼代理人：胡建新，山东德与法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照鼎全机械设备租赁有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路街道车家村，统一社会信用代码91371100MA3ENPBP30。 法定代表人：孙华,经理。 委托诉讼代理人：胡震，山东海亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李超，山东海亚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东高速轨道交通集团有限公司岚山管理处，住所地日照市岚山区岚山东路东首，统一社会信用代码91371100054993589C。 主要负责人：周星，主任。 委托诉讼代理人：张春红，山东岚杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任国亮（曾用名任宇驰），男，1987年4月28日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上诉人日照市岚山区隆康机械工程有限公司（以下简称隆康公司）因与被上诉人任国亮、日照鼎全机械设备租赁有限公司（以下简称鼎全公司）、山东高速轨道交通集团有限公司岚山管理处（以下简称高速轨道岚山管理处）合伙合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隆康公司上诉请求：1.确定本案案由为承揽合同纠纷，而非合伙协议纠纷；2.撤销一审判决，改判支持隆康公司在一审时的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定本案案由为合伙协议纠纷是错误的。本案是隆康公司与鼎全公司在履行承揽合同过程中产生的纠纷，双方签订的《合同协议》只是双方在履行承揽合同过程中，达成的新的协议，变更了之前承揽合同的内容，但原合同性质没有发生变化，应当确定为承揽合同纠纷。所谓合伙合同是指两个以上合伙人为了共同的经营目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案中，隆康公司将自己前期投入的装卸设备（挡板、车辆等）和招募的工人交付给鼎全公司，不是投入到合伙体中，而是将其给了鼎全公司，设备归鼎全司所有，工人归鼎全公司使用。不存在合伙法律关系所具备的要件。二、一审认定2019年2月14日“隆康公司与鼎全公司的工作人员任国亮签订合作协议，双方约定隆康公司以2018年下半年的投入作为出资”是错误的。1.2019年2月14日签订的《合作协议》是隆康公司与鼎全公司签订的，一审法院已经查明了任国亮只是鼎全公司工作人员，并且是作业现场的负责人，其行为是职务行为，而不是个人行为。2.隆康公司将《合作协议》签订之前购置的装卸设备交付给鼎全公司，是将该设备的所有权转移给了该公司，由该公司在2020年2月14日将该设备的折价款25万元支付给隆康公司。该款项不是投资款，不是上诉人的出资。三、一审认定“隆康公司未提供充分证据证实合作协议实际履行”是错误的。《合作协议》不是合伙协议，而是在履行承揽合同过程中，形成的新的合作协议，关于该观点在上面已经论述。在该协议中，约定的是“经甲乙双方友好协商，双方本着强强联合、优势互补、诚挚合作、互惠互利的原则，就合作岚山站装卸业务有关事宜，特签订本合作协议。一、合作基础。甲方前期投资装卸设备、人员保险等，乙方负责具体现场管理、设备维修等后期的一切投资。二、合作方式。甲方在2019年6月30日前每节车厢结算金额为10元，6月30日后每节车厢结算金为8元，结算终止日期为2020年2月14日。本业务经双方共同商定总投资额为250000元，结算终止后，乙方补齐甲方剩余投资金额，支付方式双方商定，后续按照5元结算”。关于该协议，隆康公司已经履行了自己的义务，即隆康公司已经将自己前期投入的装卸设备（挡板、车辆等）和招募的工人（隆康公司已经缴纳了雇主责任险和意外伤害险）交给了鼎全公司，隆康公司履行了该协议，一审也已经查明（一审判决书第13页“鼎全公司虽不认可接受了隆康公司的物资，但从隆康公司提供的谈话录音中可以看出，鼎全公司在之后的装卸业务中使用过隆康公司前期投入的挡板和保险等”）；鼎全公司也接受了作业现场的管理，但没有按照约定支付给隆康公司25万元的折价款，也没有按照该协议的约定支付隆康公司应得的结算费用（即，2019年6月30日之前每节车厢结算10元，2019年6月30日至2020年2月14日每节结算8元，2020年2月14日之后每节结算5元）。四、一审没有支持隆康公司对利息款和违约金的诉求是错误的。一审以“本案系合伙协议纠纷”为由，对隆康公司诉请的利息款和违约金不予支持，是错误的。首先本案不是合伙纠纷，隆康公司将自己前期投入的装卸设备（挡板、车辆等）和招募的工人交付给鼎全公司，不是投入到合伙体中，而是将其给了鼎全公司，设备归鼎全公司所有，工人归鼎全公司使用。《合作协议》约定在2020年2月14日之前将25万元支付给隆康公司情况下，鼎全公司没有支付，即构成违约，应当承担违约责任。五、一审没有支持隆康公司对车棚款5万元的诉求是错误的。涉案车棚由隆康公司出资建设，在《合作协议》签订以后由鼎全公司占有使用，在其占有使用期间与高速轨道岚山管理处合谋将其拆除，依法应当给予赔偿。六、一审没有支持隆康公司对劳动报酬金、管理费、交通生活费诉请也是错误的。隆康公司的法定代表人对涉案装卸作业付出了劳动、支付了交通费等，理应由鼎全公司给予补偿，特别是在2019年2月14日《合作协议》签订以后，约定鼎全公司负责现场管理，但隆康公司的负责人一直负责生活设施、工人的管理。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，判决是完全错误的。为此，隆康公司为维护自己的合法权益，特提请上诉，请依法改判。 鼎全公司辩称：1.一审认定的案由是正确的，因为在一审中隆康公司的诉讼请求是基于不被鼎全公司认可的任国亮与隆康公司达成的协议提出来的，而该协议的性质，一审法院依照协议内容实质认定为合伙协议并无不妥。2.在一审中隆康公司已经自认鼎全公司对任国亮与其所签写的协议并不同意，所以无论该协议是如何产生的，即该协议的内容如何，该协议对鼎全公司不产生任何法律效力。同样也就自然不存在25万元折价款被鼎全公司认可的法律事实。3.隆康公司所依据的合作协议已经被其自认鼎全公司是不同意的，所以对鼎全公司不产生任何法律效力。隆康公司仅是依据在录音中认为鼎全公司使用过其挡板，就自认为产生了投资合作关系，显然不充分。一审法官的认定是正确的。4.针对隆康公司所讲的事实与理由的第四第五第六条，也同样因合作协议对鼎全公司不产生法律效果，因此一审没有支持其诉讼请求是正确的。综上所述，请求驳回隆康公司的上诉请求。 高速轨道岚山管理处辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回隆康公司的上诉请求。 任国亮未答辩。 隆康公司向一审法院起诉请求：1.判决任国亮、鼎全公司、高速轨道岚山管理处返还并支付投资款、劳务费、违约金等共计60万元；2.诉讼费及其他费用由任国亮、鼎全公司、高速轨道岚山管理处承担。 一审法院认定事实：2018年6、7月份，鼎全公司将自高速轨道岚山管理处承揽的部分装卸业务分包给隆康公司，双方未签订书面合同，但曾口头约定每节车厢90元，后隆康公司进行招工，购置电动三轮车、挡板，并为工人购买保险等，隆康公司为便于存放工具还建设了车棚。鼎全公司按照每节装卸费90元的价格支付隆康公司2018年的装卸费用共计412916元。鼎全公司称，隆康公司分包该装卸业务至2018年12月份，2019年2月份之后，鼎全公司与隆康公司终止了装卸业务关系，隆康公司便不在岚山站干活了，装卸业务由鼎全公司自行组织实施，其中有部分原跟着隆康公司干活的人员重新跟着鼎全公司干活，由鼎全公司直接发放劳务费，2019年之后鼎全公司重新购买了挡板，鼎全公司未接收隆康公司的物资。鼎全公司称任国亮自2018年5月至2020年4月期间在鼎全公司工作。任国亮曾用名任宇驰。2019年2月14日，隆康公司作为甲方与任国亮作为乙方签订合作协议，合作协议的内容为“经甲乙双方友好协商，双方本着强强联合、优势互补、诚挚合作、互惠互利的原则，就合作岚山站装卸业务有关事宜，特签订本合作协议。一、合作基础。甲方前期投资装卸设备、人员保险等，乙方负责具体现场管理、设备维修等后期的一切投资。二、合作方式。甲方在2019年6月30日前每节车厢结算金额为10元，6月30日后每节车厢结算金为8元，结算终止日期为2020年2月14日。本业务经双方共同商定总投资额为250000元，结算终止后，乙方补齐甲方剩余投资金额，支付方式双方商定，后续按照5元结算。三、双方义务、责任。甲方每月在收到鼎全公司的装卸费后扣除每月甲方应得部分后及时支付剩余装卸费，乙方负责每月及时向岚山站进行结算。甲方：张永涛，乙方：任予（宇）驰2019.2.14日”。隆康公司称签订协议时鼎全公司不同意，任国亮称该协议仅是草稿，未实际履行，鼎全公司称任国亮无权代表公司签订合作协议。关于上述协议中确定的总投资额250000元，隆康公司称是在2018年下半年投资支出的数额289000元的基础上扣除樊振华投资的33000元而确定的。协议签订后，隆康公司就装卸事宜与任国亮等人进行过协商。任国亮曾在2019年8月份与张永涛等人的谈话中称“我来时我姐夫明确指示我了，年前的保底工资包括实干的，就按你统计的数为准，你别管怎么样，我给你要回来就行了，第二呢，年后你要继续接着干，你不用担心挡板的事，挡板我给你保着就行”，“保险，工人这块也是他（隆康公司）买的”。 一审法院认为，隆康公司于2018年下半年自鼎全公司处分包部分装卸业务，为了装卸业务的开展，隆康公司招用工人，并进行了投入，包括购买设备、为工人投保保险等。鼎全公司根据双方之间的口头约定向隆康公司结算了装卸费用。2019年2月14日，隆康公司与鼎全公司的工作人员任国亮签订合作协议，双方约定隆康公司以2018年下半年的投入作为出资，但隆康公司未提供充分证据证实合作协议实际履行，且2019年2月份之后，装卸业务是鼎全公司直接进行，故隆康公司要求任国亮返还投资款250000元，理由不足，不予支持。隆康公司要求任国亮、鼎全公司、高速轨道岚山管理处共同支付投资款利息、违约金等10万元，亦缺少依据，不予支持。鼎全公司虽不认可接收了隆康公司的物资，但从隆康公司提供的谈话录音中可以看出，鼎全公司在之后的装卸业务中使用过隆康公司前期投入的挡板及保险等，因本案系合伙协议纠纷，本案对此不予处理，隆康公司可另行解决。 隆康公司要求任国亮、鼎全公司、高速轨道岚山管理处共同支付隆康公司法定代表人张永涛2018年6月至2020年2月共20个月的劳动报酬金、管理费、交通生活费等20万元，对此，一审法院认为张永涛系隆康公司的法定代表人，2018年下半年隆康公司分包了鼎全公司的部分装卸业务，双方口头约定了装卸费用，鼎全公司与隆康公司之间存在分包关系，鼎全公司的主要义务是按照约定根据隆康公司的装卸量支付装卸费用，隆康公司现另行主张劳动报酬金、管理费、交通生活费，缺少依据，不予支持。 隆康公司要求高速轨道岚山管理处支付车棚款5万元，因车棚系隆康公司在分包装卸业务后为便于存放工具自行建设，隆康公司未提供证据证实就车棚的费用承担与高速轨道岚山管理处有相关约定，故其要求高速轨道岚山管理处支付，理由不足，不予支持。 综上，对隆康公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回隆康公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由隆康公司负担。 二审中，隆康公司提供以下证据：1.庭审笔录复印件3份。主张与本案相关的另外两个诉讼请求已在日照市岚山区人民法院3月18日和4月14日开过三次庭，有很多证据驳斥了代理人非法陈述，并且导致了隆康公司法定代表人张永涛的母亲在张永涛出庭当天2021年1月26日9点05分进入重症监护室，次日死亡。2.张永涛的母亲的死亡证明和身份证。3.新增加工人名单及任国亮转给张永涛的保险费微信转账记录，用于证明在2019年2月28日后,任国亮于3月10日、3月27日转给了隆康公司法定代表人张永涛的6名工人（苏同山的邻居）的保险费，以及6名工人的名单和实际情况。这6名工人中一人是岚山铁路管理处岚山站的站长王洪刚的连襟，他是在2月28日来的，然后他又找了6个人，有一个不干了，连他一共6人，任国亮将保险费转给张永涛，证明他在履行这个协议。因为协议明确约定隆康公司在签协议之前的投资设备、保险、现场的空调以及工人的所有的生活用品，电动车、电动车车棚交给鼎全公司使用，而签订协议之后，任国亮在3月10日和3月27日把山东高速管理处找的这6名工人的保险给要回来了。 鼎全公司质证称：1.对于隆康公司提交的工人保险名单，系隆康公司单方制作，真实性不予认可，且与鼎全公司无关，应由任国亮负责。2.对于隆康公司所提交的微信转账记录，转账双方人员信息无法核实且真实性、关联性、合法性均有异议。3.对于隆康公司所提交的宋翔凤的死亡医学证明，与隆康公司的诉讼请求无关。4.对于庭审笔录的真实性、合法性没有异议，但无法证实代理人系所谓的非法陈述。 高速轨道岚山管理处质证称：对证据一、三次庭审笔录真实性没有异议，但是不能证明隆康公司的主张。对证据二和证据三均与其无关。 本院对双方无异议的证据予以确认。 经查，高速轨道岚山管理处与鼎全公司先后于2018年5月1日、2019年5月1日签订装卸作业合同，约定了作业内容与标准、装卸作业费用的收取和结算、双方权利义务、合同解除、违约责任、其他约定事项、争议解决方式等内容 隆康公司于2018年下半年自鼎全公司处分包部分装卸业务。在此期间，隆康公司招用工人，在阳光保险投保了雇主责任保险（保险期间：2018年7月13日至2019年7月12日）及阳光祥瑞团体意外保险（保险期间：2018年8月25日至2019年8月24日），并分别于2019年3月1日申请批改变更。另，购买了挡板、设备等。鼎全公司根据双方之间的口头约定向隆康公司支付2018年的装卸费用共计412916元。 当事人未提供其他新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为： 一、关于本案案由。本案系隆康公司以其与鼎全公司工作人员任国亮（任宇驰）签订的合作协议履行无法得到保障为由，向一审法院提起诉讼。基于该合作协议，隆康公司起诉请求任国亮、鼎全公司、高速轨道岚山管理处返还投资款等，一审法院确定本案案由为合伙合同纠纷并无不当。隆康公司二审中主张双方系承揽合同关系，与其一审请求相矛盾，本院不予采信。 二、关于隆康公司与任国亮（任宇驰）签订的合作协议。任国亮对其真实性予以认可，一审法院对其真实性予以确认并无不当。隆康公司法定代表人张永涛自认“签订协议时鼎全公司不同意，张永涛拿着协议找鼎全公司，鼎全公司说找任予驰商量”。任国亮系鼎全公司工作人员，是作业现场负责人，其质证时也称该合作协议仅是草稿。没有证据证明鼎全公司授权任国亮与隆康公司签订该合作协议，该合作协议对鼎全公司不产生法律效力。隆康公司主张任国亮的行为是职务行为而不是个人行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于隆康公司要求任国亮返还投资款25万元，以及要求任国亮、鼎全公司、高速轨道岚山管理处共同支付投资款利息、违约金等10万元。隆康公司主张的投资款是其“2018年下半年的投入”，即隆康公司在2018年下半年从事由鼎全公司处分包部分装卸业务投资的装卸设备、雇佣人员的保险费等。隆康公司提供的证据不足以证明其与任国亮进行了交接或者由任国亮直接接收了该部分财产。一审法院认定隆康公司要求任国亮返还该投资款25万元理由不足不予支持并无不当。隆康公司所提供的证据不足以证明其投资的装卸设备等已交付并将所有权转移给鼎全公司，对该上诉理由，本院不予采信。其可在有充分证据后另行主张。鼎全公司不认可上述合作协议，隆康公司由此主张鼎全公司未在2020年2月14日前支付其25万元投资款构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院认定其主张支付投资款利息、违约金等缺少依据不予支持并无不当。根据查明的事实，鼎全公司虽不认可接收了隆康公司的物资，但鼎全公司在2019年以后的装卸业务中使用过隆康公司前期投入的挡板以及由隆康公司招录并投保保险的工人等，一审法院告知隆康公司可另行解决并无不当。 四、关于隆康公司要求任国亮、鼎全公司、高速轨道岚山管理处共同支付隆康公司法定代表人张永涛2018年6月至2020年2月共20个月的劳动报酬金、管理费、交通生活费等20万元。根据查明的事实，鼎全公司与隆康公司之间存在分包关系，鼎全公司有根据约定向其支付装卸费用的义务。双方已对2018年装卸费用进行了结算。2019年之后的装卸业务由鼎全公司直接进行。张永涛系隆康公司的法定代表人。一审法院认定隆康公司另行主张向其法定代表人张永涛支付劳动报酬金、管理费、交通生活费缺少依据不予支持并无不当。对隆康公司主张应给予张永涛补偿的上诉理由，本院不予支持。 五、关于隆康公司要求高速轨道岚山管理处支付车棚款5万元。根据查明的事实，隆康公司在分包装卸业务后为存放工具建设了车棚，后因高速轨道岚山管理处建设铁路二道而拆除，但未提供证据证实双方就车棚费用承担有相关约定。一审法院认定其要求高速轨道岚山管理处予以支付理由不足不予支持并无不当。其可在有充分证据后另行主张。 综上所述，隆康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人日照市岚山区隆康机械工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  杨荣国 审判员  李 红 二〇二一年八月九日 书记员  陈飞羽