新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新43民终333号 上诉人（原审被告）：陈学斌，男，1963年6月12日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人（原审被告）：李田原，女，1964年9月5日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。被上诉人（原审原告）：靳香兰，女，1946年9月3日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。被上诉人（原审原告）：陶敏，女，1968年6月1日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。被上诉人（原审原告）：崔子健，男，1991年5月8日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王东继，新疆新津律师事务所律师。原审被告：刘湖滨，男，1964年7月10日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。原审被告：陈雪梅，女，1967年12月17日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。原审第三人：福海县启道商贸有限公司。住所地新疆维吾尔自治区福海县济海东路福隆商贸步行街。法定代表人：靳勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：潘学蓉，女，该公司会计。上诉人陈学斌、李田原因与被上诉人靳香兰、陶敏、崔子健、原审被告刘湖滨、陈雪梅、原审第三人福海县启道商贸有限公司（以下简称启道公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区福海县人民法院（2020）新4323民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈学斌、李田原、被上诉人靳香兰、陶敏、崔子健的共同委托诉讼代理人王东继到庭参加诉讼。原审被告刘湖滨、陈雪梅、原审第三人启道公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈学斌、李田原上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项。事实和理由：1．陈学斌、李田原不认识崔军，没有向崔军借款。2014年11月18日，陈学斌、李田原向启道公司借款，启道公司让陈学斌、李田原在空白的借款合同、借据上签字，崔军不在现场。借款合同、借据上崔军的签字系启道公司找人代签。一审认定陈学斌、李田原与崔军形成民间借贷关系，与事实不符。2．靳香兰、陶敏、崔子健向陈学斌、李田原请求还款已过诉讼时效。借款时间为2014年11月18日至2015年5月17日止，三年诉讼时效于2018年5月17日届满，崔军在借款期限届满后从未向陈学斌、李田原主张过权利，不存在诉讼时效中止、中断的情形。崔军于2019年1月5日死亡，其生前从未向陈学斌、李田原主张过权利。因此，靳香兰、陶敏、崔子健在2020年向陈学斌、李田原主张权利，已过诉讼时效。3．一审将陈学斌、李田原已还的本息504,000元未全部进行抵扣借款本息不正确。陈学斌、李田原还款均以银行打款的方式汇给启道公司法定代表人靳勇的账户共计504,000元，陈学斌、李田原并未说明还的是利息、本金、还是居间服务费。前6个月利息和居间服务费共计72,000元。居间服务费支付期限是借款期限届满，故应收6个月的居间服务费36,000元。借款期限届满后，陈学斌、李田原汇给启道公司法定代表人靳勇的账户中的432,000元（504,000元-72,000元）应是陈学斌、李田原归还的借款本金及利息。一审将居间服务费一直计算不正确。4．一审判决陈学斌、李田原承担自2018年5月18日起利息，按年利率24%计算错误。借款合同中约定的月利率为1.5%，一审法院超出借款合同约定的利率判决没有依据。5．本案存在砍头息。2014年11月18日，启道公司收到的24,000元应在本金中扣除，即本金为376,000元。借款376,000元的月利率1.5%为5,640元，陈学斌、李田原每月多还360元，应按月冲抵本金。陈学斌、李田原提供的四份判决书都只支持六个月的居间服务管理费，一审法院存在同案不同判。崔军打款凭证上经办人的签名，故意让水给泡掉，打款的不是崔军本人。靳香兰、陶敏、崔子健辩称，1．根据一审法院的调查笔录可知，陈学斌、李田原与崔军之间通过倪自强的介绍认识，有过两次民间借贷的事实。2．陈学斌、李田原最后一次还款的时间是2018年9月13日，靳香兰、陶敏、崔子健在2019年11月向一审法院提起诉讼，未过诉讼时效。3．双方之间居间服务费的给付和还款利息的利率有约定，靳香兰、陶敏、崔子健和陈学斌、李田原之间约定的借款月利率是3%，分解到借款合同和居间服务合同中。从陈学斌、李田原每月还款的利息就能说明，当时约定的借款月利率是3%，没有超过年利率36%的利息，已经偿还的，借款人无权主张出借人返还。4.2014年11月18日，崔军将400,000元转入李田原的银行卡中，陈学斌、李田原是否愿意提前偿还利息，属自愿行为，与将借款当中预先扣除利息，是两个不同的法律性质，本案不存在砍头息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。原审被告刘湖滨、陈雪梅，原审第三人启道公司未到庭应诉答辩，亦未提交书面答辩意见。靳香兰、陶敏、崔子健向一审法院起诉请求：1．依法责令陈学斌、李田原向靳香兰、陶敏、崔子健清偿借款本金400,000元及利息，利息自2018年5月18日起按照年利率24%计算至付清借款为止；2．要求对抵押物福海县（三区）永安西路紫荆花园小区36号16栋3单元202室拍卖款优先受偿；3．要求刘湖滨、陈雪梅对上述第一项借款本息承担连带保证责任。一审法院认定事实：陈学斌因工程需要资金，经倪自强介绍，2014年11月18日陈学斌、李田原与崔军、启道公司签订了借款合同，合同内容为：“经丙方居间介绍，甲方同意以自有资金借款给乙方，为明确三方权利义务，经协商一致，特订立本合同。第一条、借款事项，借款用途：资金周转，借款金额：人民币肆拾万元，月利率1.5%，利息月结月清。借款期限：借款期限6个月，自2014年11月18日至2015年5月17日止。第二条、甲方将借款划入乙方中任一人名下的银行账户或指定的银行账户时，即为甲方履行了合同所约定的出借义务，乙方指定的银行账户为李田原工行账户。第三条、居间服务费用：甲乙双方的借款事宜是通过丙方居间中介达成的，故双方决定对其借贷事宜委托丙方进行综合性服务和管理。各方应付给丙方的居间服务费（费率）、金额由各方自行与该公司商定并按约定支付。第八条违约责任，3、乙方不能按时返还借款本金及利息需要展期的需要支付借款本金及利息的2%作为展期费用。”2014年11月18日陈学斌、李田原与启道公司签订了借款融资咨询与服务居间合同，合同约定：“一、借款金额：人民币肆拾万元；二、借款期限：6个月；三、借款利率：1.5%/月。四、居间服务费用的收取：2．服务费用按月收取，甲方借款合同生效之日起，按所签订的借款合同中约定的每月1.5%服务费（6,000元），于每月17号前，存入乙方指定的账户。五、借款利息支付：甲方自借款合同生效之日起，按所签订借款合同中约定的每月1.5%利率，合计（6,000元），于每月17号前存入出借人委托乙方所指定的银行账户，崔军的工行账户。九、双方责任，2、乙方责任：2.1乙方负责协助甲方办理借款的相关手续；2.2乙方协助甲方办理抵押、公正等相关手续。十、违约责任，1、如甲方未能按期支付利息，除支付本合同约定的利息外，还须向出借人以每日借款本金的千分之一缴纳滞纳金，由乙方代为收取；2．如借款合同到期，借款人未能一次性全额还款，未还款部分除支付借款合同约定的利息外，还须向出借人以每日借款本金的千分之一缴纳滞纳金，由乙方代为收取；3．若甲方未能按本合同约定按期支付服务费，除支付本合同约定的服务费外，还须向乙方缴纳以每日借款本金的千分之一缴纳服务费滞纳金。”2014年11月18日，崔军通过中国工商银行福海支行将400,000元借款打入李田原账户，陈学斌、李田原向崔军出具收款收据一份，内容为：“借款方陈学斌、李田原现正式收到出借人崔军实际发放的借款人民币肆拾万元整，该收条的原件交付出借人之日起债权债务关系成立。”2014年11月18日，陈学斌、李田原与倪自强签订了借据（实为担保书），内容为：“借款人陈学斌、李田原根据2014年11月18日与崔军签订的《借款合同》，已经借到人民币肆拾万元，借款期限自2014年11月18日起至2015年5月17日止，共计6个月，上述债务由倪自强、蒋素华供连带责任保证担保。”2016年5月26日刘湖滨、陈雪梅与崔军签订了抵押合同，合同约定：“第二条：甲方抵押担保的贷款金额肆拾万元，贷款期限自2016年5月26日至2017年5月25日止。第五条：抵押担保的范围：贷款本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用（包括律师费、诉讼费等）。第十五条、借款合同履行期限届满，借款人未能清偿债务，乙方有权以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权。”刘湖滨、陈雪梅自愿将自己共有的位于福海县（三区）永安西路紫荆花园小区XXXX（房产所有权证号：福房权证福海字第XXXX号、福房权证福海字第XXXX号）抵押给崔军，为陈学斌、李田原的借款抵押担保，由启道公司负责办理抵押手续，2016年6月3日，福海县房产管理局出具福房他证福海字第XXXX号房屋他项权证，抵押期限自2016年5月26日至2017年5月25日。另查明，自2014年11月18日至2018年5月17日，陈学斌、李田原向第三人启道公司支付借款利息、服务费504,000元，尚欠崔军借款400,000元。再查明，崔军于2019年1月5日死亡。靳香兰系崔军母亲，陶敏系崔军妻子，崔子健系崔军之子。一审法院认为，陈学斌、李田原与崔军签订的借款合同、与启道公司签订的借款融资咨询与服务居间合同，刘湖滨、陈雪梅与崔军签订的抵押合同并办理了相应的抵押手续，均系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，合同依法有效。陈学斌、李田原2014年11月18日收到崔军的借款400,000元，陈学斌、李田原与崔军之间的借款合同生效。本案借款期限于2015年5月17日届满，陈学斌、李田原自愿按照约定支付借款利息、服务费至2018年5月17日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（二）项“有下列情形之一的诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（二）义务人同意履行义务”的规定，未超过《中华人民共和国民法总则》规定三年诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力”的规定，刘湖滨、陈雪梅与崔军在抵押合同中约定的担保期限自2016年5月26日至2017年5月25日止，该约定不具有法律约束力。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”的规定，靳香兰、陶敏、崔子健的主张在抵押权存续期间，对抵押财产享有优先受偿权。陈学斌、李田原未按借款本金及利息，靳香兰、陶敏、崔子健要求陈学斌、李田原返还借款400,000元，并按年利率24%支付自2018年5月18日至借款付清之日期间利息的主张，证据充分，符合法律规定，予以支持。刘湖滨、陈雪梅仅以房产作为抵押担保，靳香兰、陶敏、崔子健要求刘湖滨、陈雪梅承担连带保证责任的主张，证据不足，不予支持。综上靳香兰、陶敏、崔子健要求陈学斌、李田原返还借款400,000元，并按年利率24%支付自2018年5月18日至借款付清之日期间利息的主张，以及对刘湖滨、陈雪梅提供抵押的位于福海县（三区）永安西路紫荆花园小区XXXX（房产所有权证号：福房权证福海字第XXXX号、福房权证福海字第XXXX号）拍卖款优先受偿的诉讼请求，予以支持，靳香兰、陶敏、崔子健的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第二百零二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、被告陈学斌、李田原于本判决生效之日起三十日内返还原告靳香兰、陶敏、崔子健借款400,000元，并按年利率24%向原告靳香兰、陶敏、崔子健支付自2018年5月18日至借款付清之日期间利息；二、被告陈学斌、李田原不履行上述债务，原告靳香兰、陶敏、崔子健对被告刘湖滨、陈雪梅共有的位于福海县（三区）永安西路紫荆花园小区XXXX房产（房产所有权证号：福房权证福海字第XXXX号、福房权证福海字第XXXX号）折价或者拍卖、变卖该抵押物所得价款享有优先受偿权；三、驳回原告靳香兰、陶敏、崔子健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,300元，减半收取计3,650元，由被告陈学斌、李田原负担。本院二审期间，双方对一审中的证据没有新的证明目的及新的质证意见。二审中，当事人没有提交新证据。本院依职权调取以下证据：证据1.2021年7月5日从福海县市场监督管理局调取启道公司私营企业基本注册信息查询单；证据2.2021年7月5日向启道公司法定代表人靳勇作的谈话笔录。陈学斌、李田原质证意见，对证据1的真实性认可，启道公司如何变更与陈学斌、李田原无关。证据2中有四点不认可，签订合同时崔军不在场；启道公司不是中介机构是小额贷款公司；陈学斌、李田原与启道公司发生款项往来，启道公司未提供证据证明将收到的款项转给了崔军；2014年11月18日汇款给启道公司靳勇的24,000元是提前支付的利息和居间服务费，不是保证金。靳香兰、陶敏、崔子健质证意见，对两份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。启道公司质证意见，对两份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。刘湖滨、陈雪梅未到庭发表质证意见。本院认证意见，对本院依法调取的以上证据均予以确认。一审查明的案件事实，除“自2014年11月18日至2018年5月17日，陈学斌、李田原向第三人启道公司支付借款利息、服务费504,000元，尚欠崔军借款400,000元”外，其他事实与本院二审中查明的案件事实一致，予以确认。另查明，福海县启道资本投资管理咨询有限公司于2014年5月13日成立，于2018年5月23日更名为启道公司，同时经营范围由商务信息咨询、社会经济咨询与服务变更为国内贸易代理服务；房屋、场地租赁；机械设备租赁；农产品收购、加工、销售；机械设备、五金产品、电子产品、日用品、家用电器、家具批发零售；装卸搬运、仓储业。又查明，自2014年11月18日至2018年9月13日，陈学斌、李田原向崔军支付借款利息、本金、保证金共计504,000元。上述款项均由陈学斌、李田原汇入启道公司靳勇账户，后由启道公司将504,000元转交给崔军。还查明，2014年11月18日，陈学斌、李田原收到崔军借款400,000元的当天，向启道公司法定代表人靳勇账户汇款24,000元系保证金。本案争议焦点：一、崔军与陈学斌、李田原之间民间借贷关系是否成立；二、靳香兰、陶敏、崔子健向陈学斌、李田原主张还款是否已过诉讼时效；三、陈学斌、李田原已还款项如何认定，一审按照年利率24％计算利息是否正确，居间服务费应否连续计算。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案借贷事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。关于争议焦点一，崔军与陈学斌、李田原之间民间借贷关系是否成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，崔军的第一顺序法定继承人持2014年11月18日，崔军（甲方）、陈学斌、李田原（乙方）、启道公司（丙方）签订的《借款合同》，陈学斌、李田原与启道公司签订的《借款融资咨询与服务居间合同》、崔军向李田原汇款400,000元的转款凭证、收款收据、借据向一审法院提起诉讼，向陈学斌、李田原主张偿还借款及利息。一审中，陈学斌、李田原对《借款融资咨询与服务居间合同》的真实性以及收到400,000元借款没有异议；二审中，陈学斌、李田原在上诉状中自认《借款合同》、借据中的签字是其本人签字。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第九条规定及双方《借款合同》的约定，自崔军款项到达借款人李田原账户时，崔军履行了合同所约定的出借义务，崔军与陈学斌、李田原之间的借款合同生效，故陈学斌、李田原认为不认识崔军，与崔军未形成民间借贷关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，靳香兰、陶敏、崔子健向陈学斌、李田原主张还款是否已过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（二）项“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（二）义务人同意履行义务”，一审中陈学斌、李田原提供的37张汇款凭证显示，最后一次还款时间为2018年9月13日，故至2020年4月24日靳香兰、陶敏、崔子健向一审法院提起诉讼时，未超过《中华人民共和国民法总则》规定三年诉讼时效。陈学斌、李田原的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，陈学斌、李田原已还款项如何认定，一审按照年利率24％计算利息是否正确，居间服务费应否连续计算。本案中，双方当事人对陈学斌、李田原的还款时间及还款金额没有异议。二审庭审中，陈学斌自认借款当天，即2014年11月18日向启道公司靳勇汇款24,000元为保证金，双方口头约定如哪个月未按期还款用保证金抵扣该月利息或者居间服务费。该自认与二审中本院依职权向启道公司法定代表人靳勇作的谈话笔录中就该24,000元的性质陈述一致。就该笔款项的性质，在陈学斌、李田原对启道公司法定代表人靳勇谈话笔录质证时又认为是利息而非保证金，按照禁止反言的原则，对该辩解意见，本院不予采信。崔军（甲方）、陈学斌、李田原（乙方）与启道公司（丙方）签订的《借款合同》中约定：第一条：“……借款金额：人民币（大写）：肆拾万元整。月利率：1.5%。利息月结月清”……第四条：“乙方提前还款或者还款资金不足以支付到期利息的，乙方同意按照实现债权的费用、违约金、利息和本金的顺序清偿借款；”，故依双方约定每笔还款“先息后本”，在当月不足以付息的情况下从24,000元保证金中抵扣该月利息的算法，以借款400,000元为本金，以《借款合同》约定的月利率1.5%计算，至2018年9月13日，陈学斌、李田原尚欠靳香兰、陶敏、崔子健借款本金63,884.24元，当期利息已支付完毕。陈学斌、李田原对尚欠靳香兰、陶敏、崔子健借款本金63,884.24元及以63,884.24元为本金，按照月利率1.5%计算，自2018年9月14日起计算至实际偿还借款本金之日止的利息，陈学斌、李田原负有给付义务。另，刘湖滨、陈雪梅与崔军就本案借款签订了抵押合同并办理了相应的抵押手续，系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，合同依法有效。靳香兰、陶敏、崔子健对刘湖滨、陈雪梅提供抵押的位于福海县（三区）永安西路紫荆花园小区XXXX（房产所有权证号：福房权证福海字第XXXX号、福房权证福海字第XXXX号）拍卖款享有优先受偿权。综上，一审法院按照年利率24%计算借款期间的利息不当，本院予以纠正。对于陈学斌、李田原的已还款504,000元，靳香兰、陶敏、崔子健认可启道公司收到后已全额给付崔军，因靳香兰、陶敏、崔子健在本案中主张的是借款及利息，且按陈学斌、李田原与启道公司签订的《借款融资咨询与服务居间合同》的约定，居间服务费收取的权利主体系启道公司，故本案不涉及居间服务费的审理，对居间服务费应否连续计算，本院不予审理。综上所述，陈学斌、李田原的上诉请求部分成立，予以支持。经本院二审依法调取的证据，改变了一审认定的事实，二审予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（二）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第二百零二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区福海县人民法院（2020）新4323民初296号民事判决；二、上诉人陈学斌、李田原于本判决生效之日起十日内向被上诉人靳香兰、陶敏、崔子健偿还借款本金63,884.24元，并以63,884.24元为本金，按照月利率1.5%计算，自2018年9月14日起计算至实际偿还借款本金之日止的利息；三、上诉人陈学斌、李田原不履行上述债务，被上诉人靳香兰、陶敏、崔子健对原审被告刘湖滨、陈雪梅共有的位于福海县（三区）永安西路紫荆花园小区XXXX房产（房产所有权证号：福房权证福海字第XXXX号、福房权证福海字第XXXX号）折价或者拍卖、变卖该抵押物所得价款享有优先受偿权；四、驳回被上诉人靳香兰、陶敏、崔子健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,300元，减半收取3,650元；二审案件受理费7,300元。一、二审案件受理费合计10,950元，由上诉人陈学斌、李田原负担1,954.57元，由被上诉人靳香兰、陶敏、崔子健负担8,995.43元。本判决为终审判决。   审判长  李磊审判员  于涛审判员  王鹏   二 〇 二 一 年 八 月 十 日 书记员  阿加尔恰肯 1