安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终2529号上诉人（原审原告）:戴长浩，男，1972年4月18日出生，汉族，公司总经理，住安徽省繁昌县。委托诉讼代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:强世山，男，1964年7月6日出生，汉族，个体工商户，住安徽省芜湖市三山区。被上诉人（原审被告）:吴继红，女，1966年2月18日出生，汉族，无业，住安徽省芜湖市三山区。上诉人戴长浩因与被上诉人强世山、吴继红民间借贷纠纷一案,不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2016年9月30日做出的（2016）皖0208民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人在二审中均未提出新的证据及事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。戴长浩上诉请求：一、变更一审判决主文第一项为“强世山于本判决生效后十日内归还戴长浩借款本金589967元，其中394550元借款本金自2015年6月21日起至付清时为止，按月利率2%计算利息；”；二、将一审判决主文第二项中的律师费调整为35000元；三、确定吴继红对上诉债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、2013年12月13日出借的550000元中有27500元由现金支付，一审判决未予认定不当；二、2014年9月23日的120000元借条及2015年1月8日的75471元借条，一审判决未予认定不当。强世山辩称：一、2013年12月13日是我先出具了550000元的借条，对方通过潘尚敢的银行卡将522500元转账给我，扣除的27500元系按民间借贷习惯扣除的斩头息，当时约定的利率是5分息。二、2014年9月23日的120000元借条及2015年1月8日的75471元借条均是550000元产生的利息。吴继红在二审中未予答辩。戴长浩向一审法院起诉请求：1、请求法院判令强世山立即归还原告借款人民币595417元，并支付自2015年6月21日起至付清之日止，以400000元为基数，按月利率2%计算的利息；2、强世山支付戴长浩因主张债务而支出的律师代理费37000元；3、吴继红对400000元借款本金、利息及实现债权全部费用中的26400元承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由强世山、吴继红承担。一审法院认定事实如下：2013年12月13日，强世山因生意周转需要向戴长浩借款，并签订了借款协议一份，同时出具了借条一份，均载明“今借到戴长浩550000元整，归还期限为2014年元月12日，月利率为5%，月利息为27500元，如到期不能按时归还，需承担律师代理费等一切费用”，借款协议还约定担保人担保期限自主债务期限届满后的两年内。强世山在借款协议、借条上签字捺印确认，吴继红在借款协议、借条中担保人栏处签字捺印确认。吴继红并于当天向戴长浩出具担保函一份，载明“兹有强世山于2013年12月13日向你借款人民币550000元，现在本人愿意为该笔借款承担连带责任担保，担保范围为：一、全部借款本金；二、利息；三、违约金；四、出借人为实现债权而发生的律师代理费、交通费、误工费”。当天，戴长浩通过案外人潘尚敢账户实际向强世山转账522500元。2014年9月23日、2015年元月8日，强世山与戴长浩进行核算，确认利息金额为120000元、75417元，强世山通过借条的形式对上述利息予以确认。2016年5月1日，强世山与戴长浩协商后在2013年12月13日借款协议、借条上注明“本人愿意将借款时间延期到2016年5月1日”，当天，吴继红也在该借条及担保函上注明“本人愿意将担保时间延期到2016年5月1日”。强世山分别于2014年2月13日归还本金100000元、2014年2月23日支付利息27500元、2014年4月26日支付利息45000元、2014年11月28日归还本金50000元、2015年2月18日支付利息35000元、2015年3月26日支付利息60000元、2015年3月30日支付利息17000元、2015年4月2日支付利息38000元、2015年6月20日支付利息25000元。2016年4月26日，案外人潘尚敢向本院出具资金所有权说明一份，载明“强世山向戴长浩出具的一张借贷资金550000元的借条，该笔资金系戴长浩通过本人潘尚敢银行卡转付的，转款金额为522500元，支付现金27500元。该笔资金所有权属于戴长浩个人所有，本人不享有任何权利，本人日后不得以该转款单再次对强世山主张权利”。当天，戴长浩与安徽海声律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所指派戴衍卫律师作为其在诉讼中的一审诉讼代理人。后戴长浩催讨借款未果，遂成讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。强世山向戴长浩借款有戴长浩陈述及其提交的借款协议、借条等证据为凭，事实清楚、证据充分，故强世山理应向戴长浩归还款项。关于强世山归还款项的金额，借款协议及借条所约定的月利率均为5%，强世山辩称其也是按照月利率5%支付利息，戴长浩虽主张强世山按照月利率3%支付利息，并未提交证据证明，故对戴长浩该项主张不予采纳。强世山庭审请求按月利率2%计算利息，将其按月利率5%多支付的利息冲抵本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，本院只能将其已支付的超过年利率36%部分的利息冲抵本金。截止目前，强世山已归还借款本金150000元、支付利息247500元，冲抵本金后尚欠的借款本金为321383元，故强世山仍应归还借款321383元。对戴长浩要求强世山支付自2015年6月21日起至付清之日止，以400000元为基数，按月利率2%计算利息的诉请，强世山利息支付至2015年6月20日，本院只能支持以321383元为基数，自2015年6月21日起至本判决确定给付之日止，按月利率2%计算的利息。对戴长浩要求强世山支付其因主张债权而支出的律师代理费37000元的诉请，戴长浩提交的代理费发票上载明的金额为37000元，本院根据戴长浩胜诉金额按比例酌情支持代理费18000元。对戴长浩要求吴继红对借款本金400000元、所产生的利息及实现债权费用中的26400元承担连带责任的诉请，本院只能支持吴继红对借款本金321383元、代理费18000元及以321383元为基数，自2015年6月21日起至本判决确定给付之日止，按月利率2%计算的利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告强世山于本判决生效后十日内归还原告戴长浩借款本金321383元，并支付该款自2015年6月21日起至本判决确定给付之日止，按月利率2%计算的利息。二、被告强世山于本判决生效后十日内支付原告戴长浩律师代理费18000元。三、被告吴继红对被告强世山上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告戴长浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10920元，由原告戴长浩负担4430元，被告强世山、吴继红共同负担6490元（原告已垫付）。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经阅卷及询问当事人，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一、关于2013年12月13日戴长浩出借的550000元中有27500元是否真实出借及是否以现金方式支付。一审中戴长浩虽提交了借款协议、借条、汇款凭证及资金所有权说明用以证明其实际出借了550000元。但强世山抗辩认为该27500元并未实际出借，系戴长浩在出借时按照民间借贷中的习惯做法收取的斩头息，有双方2013年12月13日签订的借款协议和借条中关于月利率为5%，月利息为27500元的约定可以证明。此时，对于该27500元是否正式出借及是否以现金方式支付的举证责任仍应由戴长浩承担，在其不能履行上述举证责任的情形下，一审法院认定2013年12月13日戴长浩真实出借系522500元并无不妥，本院予以支持。二、关于2014年9月23日的120000元借条及2015年1月8日的75471元借条所载款项是否应当认定为借款。首先，一、二审均注意到戴长浩于一审提交的2014年9月23日的120000元及2015年1月8日的75471元两张借条下方均有裁剪痕迹，且结合强世山在一审中针对该两张借条提交的借条照片普通打印件内容，可以综合判断出戴长浩提供的该两张借条并不完整。其次，两张借条所载款项并非小数，戴长浩除提交两张借条以外，还应提供款项支付凭证及相关证据用以证明其实际出借了两笔借款。但戴长浩并未提交其他证据予以证明。故一审法院对2014年9月23日的120000元及2015年1月8日的75471元两张借条所载款项未予认定为借款本金并无不妥，本院予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5584元，由上诉人戴长浩负担。本判决为终审判决。审判长  胡国华审判员  钱 晨审判员  王习芸二〇一六年十二月二十日书记员  叶 子附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；