安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖04民终1531号上诉人（原审原告）赵国祥，男，1974年9月5日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：王立平，安徽俊诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋振东，安徽俊诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张辉，男，1985年4月3日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区。被上诉人（原审被告）：田虎，男，1981年8月22日出生，回族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审被告）：邸道峰，男，1968年5月3日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人赵国祥因与被上诉人张辉、田虎、邸道峰房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2021）皖0403民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵国祥的上诉请求：撤销一审判决，改判支持赵国祥一审诉请。事实和理由：一、双方当事人存在基础法律关系。赵国祥经房主同意将案涉KTV对外出租，于2019年12月3日与张辉、田虎、邸道峰签订《承包经营合同》约定各方的权利义务、违约责任及相关费用负担。合同签订后，案涉KTV已移交给张辉、田虎、邸道峰经营至2021年3月25日。同日，张辉、田虎、邸道峰提出解除合同，赵国祥不同意解除合同并通知张辉、田虎、邸道峰需结清费用。张辉、田虎、邸道峰经营案涉KTV的期间从2019年12月3日至2021年3月25日止，拖欠承包费、房租费合计316667元。双方已签订并履行《承包经营合同》是本案基本事实。二、赵国祥的诉请符合法律规定。双方刚开始履行《承包经营合同》时，由于张辉、田虎、邸道峰纠纷不断，赵国祥为确保合同顺利履行，在对方同意的前提下有时在场协助收款、出资进货、支出经营相关费用，以确保KTV正常经营。但KTV的整体经营、营销方案、促销或者定价、人员管理等均是张辉、田虎、邸道峰自主经营管理，一审判决认定KTV实际上由赵国祥控制并经营严重失实。赵国祥在协助对方经营期间实际支出项目繁多、多为零散商品，没有开票的意识，也不具备开票的条件。一审判决对赵国祥是否存在支出模糊表述未予认定错误。因案涉KTV正常经营必然存在成本和支出，赵国祥已提供证据证明出资支出情况，但对方没有提供有利证据证明KTV的支出情况。《承包经营合同》明确约定期限，双方均实际履行了一段时间，且对方在合同履行几个月后提出解除合同，对方已通过行为认可合同效力及履行情况。故赵国祥以此为依据要求对方承担承包费、房租费有事实和法律根据。张辉、田虎、邸道峰均未提交书面答辩意见。赵国祥向一审法院起诉请求：1.判令张辉、田虎、邸道峰支付承包费、房租费共计316667元；2.判令张辉、田虎、邸道峰支付律师费5000元，合计321667元。一审法院认定事实：赵国祥经过产权人夏本法同意，将“豪情KTV”对外出租、承包，2019年12月3日赵国祥作为甲方（发包方）与乙方（承包方）张辉、田虎、邸道峰签订《承包经营合同》约定：“第二条承包期限。承包经营时间为2020年1月3日至2021年1月2日。租赁期满，乙方继续承租的，应提前六十日书面通知甲方，经甲方同意，乙方在市场同等条件下有权优先续约。第三条押金及租金支付。2、承包费用：乙方承包经营期内，每月承包金为五万元整，房租费每月陆万元，合计每月壹拾壹万元整，2019年12月1日至12月31日一个月为筹备期，承包费及房租费于筹备期满后开始计付，每满一个月支付一次，于下月3号前一次性支付，以此类推不得迟延交付承包金。3、其他费用：乙方承包经营期间的员工工资及提成、营业宣传、水电费、税费、垃圾费、排污费等所有经营所需要交纳费用，由乙方按照规定向有关部门或单位缴纳，与甲方无关；因乙方原因造成上述费用拖欠，导致甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。5、甲方店内充电宝，由甲方自己经营，乙方不允许经营，且不得干涉。6、乙方每月给甲方叁万元酒水卡，仅限啤酒红酒。第四条甲方的权利义务。1、甲方按合同约定提供场所给乙方经营，保证乙方独立自主管理经营。2、为乙方提供现有的经营场所及设施、设备、用具等。3、保证乙方经营所需的水、电正常供应。4、甲方需负责场所的工商营业执照、消防验收合格证，确保乙方正常经营。提供正常营业需要手续，如消防验收，营业执照审核合格等。如未合格因此产生费用由甲方负责。5、甲方所列权利及义务如因甲方原因造成乙方损失由甲方负责赔偿。6、甲方在交付给乙方之前的所有债权债务与乙方无关。7、甲方给乙方一个月筹备期，在筹备期甲方不收取乙方承包费及房租费，同时，给付乙方叁万伍仟元（35000元）作为筹备费用。第六条1、未经甲方书面同意，乙方不得改变合同约定的用途。2、负责经营过程对场所所有设备、设施的维护、保养和维修等。5、在承租期内乙方自主经营、自负盈亏，其对内、外形成的债权债务由乙方自行享有和承担，与甲方无关。15、乙方经营期间自主决定人员薪资、资源安排、人员管理、产品定价、打折、赠送、免单、招待等经营活动，甲方不得干涉。第七条违约责任。1、在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得提前终止合同；若甲方无故提前终止合同，视为违约，向乙方支付违约金贰拾万元。若乙方无故提前终止合同视为违约，须向甲方支付违约金贰拾万元。2、乙方擅自转让承包他人经营的或者变相转让的，甲方有权提前终止承包合同，并按照上述本条第1项约定的违约责任向甲方承担违约责任。第八条合同终止。1、甲乙双方任何一方若要提前终止本合同，应提前三十天正式书面并电话通知对方，经对方同意后，双方应在结清所有费用及承担相应责任后，本合同才能终止。2、合同终止后，合同双方仍应承担原合同内所规定之双方应履行而尚未执行完毕的的义务与责任。第九条补充与变更。本合同可根据各方意见进行书面修改或补充，由此形成的补充合同，与合同具有相同法律效力。第十条不可抗力。1、任何一方因有不可抗力致使全部或部分不能履行本合同或迟延履履行本合同，应自不可抗力时间发生之日起三日内，将时间情况以书面形式通知另一方，并自事件发生之日起三十日内，向另一方提交导致其全部或部分不能履行或迟延履行的证明。2、不可抗力导致的合同不能履行，双方互相不承担违约责任。3、不可抗力不免除承包费和房租费的支付义务。第十二条争议的解决。本合同各方当事人对本合同有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。如果双方通过友好协商不能解决争议，均可向甲方所在地人民法院起诉，双方合同约定住址视为送达地址，法院及相关司法部门向该处送达时，如被退回视为送达。因一方违约，另一方向法院主张权利，支付的律师费、诉讼费、保全费、交通费、担保费等费用，均由违约方承担。”该合同签订后，张辉、田虎、邸道峰于2019年12月进场，进行试营业，2020年1月3日正式营业，因疫情的原因经营到2020年1月27日，但是试营业期间、正式营业期间收款都是赵国祥，店内支出也是赵国祥。经庭审查明，赵国祥通过歌吧的收款码收款179800元，另外还通过在小卖部收取现金存放于保险柜，由赵国祥的会计取走。赵国祥提供收据等证明，自己的支出，但是该部分票据一方面张辉、田虎、邸道峰有异议，另一方面大部分系收据，没有张辉、田虎、邸道峰的签名，时间与张辉、田虎、邸道峰实际入场时间不符合。2019年12月3日赵国祥以刷信用卡的方式支付张辉、田虎、邸道峰合同约定的35000元。2020年3月25日张辉、田虎、邸道峰向赵国祥发函通知解除合同，2020年3月26日赵国祥书面给张辉、田虎、邸道峰回复，言明要把所有费用结清才同意解除合同。2020年4月18日赵国祥给张辉、田虎、邸道峰发短信，内容为：“邸道峰、张辉、田虎：鉴于你们已经与2020年3月25日通知解除双方2019年12月3日签订的《承包经营合同》，我方正式通知你们同意解除双方签订的该承包经营合同，请你方在2020年4月20日前到店办理交接，将经营“豪情KTV”交还，逾期不来办理，视为你们放弃遗留物品权利，造成的所有损失由你们自行承担。我方将自行收回经营权。特此通知。”一审另查明：2020年1月25日田家庵区文化旅游市场新型冠状病毒肺炎疫情防控主要措施：二、按照区委、区政府、市文化和旅游相关要求，关停辖区网吧、KTV、影院、游戏游艺、景区等公共场所，...。同日淮南市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部通告：一、取消全市一切群众性集会活动；二、全市所有游乐场所、娱乐场所、室内运动场所（包括电影院、KTV、网吧等）暂停营业。2020年1月27日淮南市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部通告：四、全市所有游乐、娱乐、洗浴、室内运动等人群聚集场所（包括电影院、KTV、网吧、游泳馆、健身房、景区景点、培训机构等）暂停营业。2020年2月8日淮南市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部关于全市实施封闭式管理的通告。2020年5月7日淮南市互联网上网服务场所等文旅场所复工复业工作指南，一、适用范围。互联网上网服务营业场所、娱乐场所等文旅场所。...。一审法院认为，本案中双方之间虽然签订合同，但是由于试营业期及正式营业期，均是由赵国祥收取营业款，对此双方均无异议。赵国祥虽然提出张辉、田虎、邸道峰也收款了，但是没有提交证据来证明，张辉、田虎、邸道峰也当庭否认，故对该陈述不予认定。赵国祥提出歌吧的支出都是自己在支出，并提供了相关票据，但是一方面张辉、田虎、邸道峰表示异议，另一方面该部分票据不是正式发票、绝大部分没有张辉、田虎、邸道峰的签字确认、备注的时间与张辉、田虎、邸道峰实际在场时间不一致，故该部分事实证据不足，具体数额等方面难以认定。由于双方没有按照合同履行，双方通过自己的实际行为改变了合同约定，从庭审查明的情况看歌吧实际上由赵国祥控制并经营，再按照合同的文字履行，不符合实际情况，也显失公正。赵国祥的诉请缺乏证据支撑，因而没有事实依据，也没有法律依据，其诉请应当依法予以驳回。综上，判决：驳回赵国祥诉讼请求。案件受理费6125元，由赵国祥负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决驳回赵国祥向张辉、田虎、邸道峰主张案涉KTV承包费、房租费是否妥当。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据已查明事实，2019年12月3日，赵国祥（甲方、出租方）与张辉、田虎、邸道峰（乙方、承包方）签订《承包经营合同》约定，乙方承包经营时间从2020年1月3日至2021年1月2日止，2019年12月1日至12月31日为筹备期，筹备期内乙方免交费用，乙方承包经营期内，每月承包金五万元，房租费陆万元，合计壹拾壹万元，从筹备期满后开始计算，每满一个月支付一次，于下月3号前一次性支付。合同签订后，2019年12月，张辉、田虎、邸道峰进场试营业，2020年1月3日正式营业，因新冠肺炎疫情影响，经营到2020年1月27日。在试营业、正式营业期间，赵国祥通过案涉KTV收款码收款179800元，另收取部分现金存放于案涉KTV小卖部保险柜，同时，赵国祥也负担案涉KTV内的支出。2020年3月25日，张辉、田虎、邸道峰向赵国祥发函通知解除合同。2020年3月26日，赵国祥书面回复，要求张辉、田虎、邸道峰结清费用后才同意解除合同。赵国祥主张张辉、田虎、邸道峰支付案涉KTV从2020年1月1日至2020年3月25日拖欠承包费146667元、房租费170000元，合计316667元。对此，因新冠肺炎疫情爆发，双方签订的《承包经营合同》实际经营期限从2020年1月3日至2020年1月27日止，在实际经营期间，赵国祥参与案涉KTV的经营，既有收款又有支出，赵国祥主张张辉、田虎、邸道峰也收取案涉KTV经营款，未提供证据证明其主张的事实。赵国祥主张其负担案涉KTV的全部支出，提供的证据不足以证明其主张的事实，依照上述规定，应承担不利后果。综合本案已查明事实，案涉《承包经营合同》由于新冠肺炎疫情影响，致使合同目的不能实现，依法应减免张辉、田虎、邸道峰的责任，又因案涉KTV实际经营期间由赵国祥控制并经营，一审判决驳回赵国祥向张辉、田虎、邸道峰诉请案涉KTV承包费、房租费316667元，合计316667元并无不当，赵国祥对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，赵国祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6125元，由赵国祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 晨审 判 员  魏 宁审 判 员  陈 燕二〇二一年八月二十日法官助理  李德彪书 记 员  徐雅婷附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。