广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6802号上诉人（原审被告）：梁映瑜，女，1977年12月1日出生，汉族，住广州市荔湾区。被上诉人（原审原告）：毕淑梅，女，1981年5月11日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：梁莉莉，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：谭国枫，男，1977年9月16日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人梁映瑜因与被上诉人毕淑梅及原审被告谭国枫代位析产纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初25993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梁映瑜上诉请求：1.撤销一审判决，改判梁映瑜对涉案房屋占有二分之一的权利；2.一、二审诉讼费由毕淑梅承担。事实和理由：一审判决过于草率，有违《中华人民共和国物权法》的规定，涉案房屋尚未由房管部门发出不动产权登记证，因此产权尚未确定。一审法院认为梁映瑜一审庭审时的表述与物业公司追讨物业费一案矛盾，事实上该案判令物业费由梁映瑜负担，故本案与该案在房屋归属问题的处理上相矛盾。若涉案房屋不是梁映瑜的，不能收取梁映瑜管理费，既然收取了梁映瑜管理费，就不能认为房屋不是梁映瑜的。即使涉案离婚协议书中梁映瑜将属于自己的部分产权赠与给谭国枫，但涉案房屋产权及归属尚未确定，且涉案房屋一直由梁映瑜管控，谭国枫至今未履行协议中的扶养费给付义务，故一审判令涉案房屋为谭国枫一人所有显属矛盾。二审庭询期间另补充：1.当时签订离婚协议书是因为有放高利贷的人上门恐吓，说谭国枫欠他们赌债，以人身安全威胁梁映瑜要在离婚协议书中放弃房屋给谭国枫用来偿还赌债，当时场面很恐怖，梁映瑜一直以为房屋送给了谭国枫，所以在物业公司追讨管理费的案件中梁映瑜才那样说。后来房管局答复梁映瑜说这个房屋没有颁发房产证及过户，房屋仍然由梁映瑜占一半产权。当时关于物业管理费的案件判决书载明，在房屋产权变更登记前不发生物权转移的效力，梁映瑜仍为房屋的买受人，该案判后梁映瑜才知道梁映瑜有涉案房屋一半的产权，所以梁映瑜不存在不诚信陈述的行为。一审判决与前述物业服务合同纠纷案的判决相矛盾，该案判决梁映瑜缴纳物业管理费后，梁映瑜已缴纳了几万元物业管理费，且物业管理处要求梁映瑜缴纳全额。毕淑梅与谭国枫的民间借贷案中可以看出，毕淑梅是放高利贷的，为何还支持套路贷。2.根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产产权人是该不动产权登记证的业权人，该房屋至今为止尚未有产权登记证，可视为涉案房屋归属尚未确定。3.谭国枫自离婚后一直处于失踪状态，没有履行离婚协议并支付抚养费，致使梁映瑜和孩子生活艰难，所以梁映瑜觉得不能放弃涉案房屋，不能把房屋属于梁映瑜的部分赠与给谭国枫，应把钱用来养两个孩子。涉案房屋产权证一直未能办理且未办理过户，在梁映瑜没有办理过户的情况下是可以改变决定的，涉案房屋是梁映瑜和两个孩子的唯一住所。4.涉案房屋一直在梁映瑜掌控中，谭国枫一直失踪，一直没有交付过房屋给他，物业管理费全部由梁映瑜缴纳，谭国枫从未缴纳过物业管理费，涉案房屋并非全部归属于谭国枫。毕淑梅二审答辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确。梁映瑜提及的问题在一审判决中均有一一回应。关于本案一审判决与物业服务合同纠纷案件的判决相矛盾的上诉意见，回应如下：在物业服务合同纠纷案中，由于涉案房屋未析产，所以该案判令梁映瑜缴纳物业管理费是正确的；本案中毕淑梅作为债权人，有权对涉案房产提出析产请求，本案判决依据离婚协议书，判令涉案房屋归谭国枫一人所有是正确的，故两判决并不矛盾。谭国枫经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。毕淑梅向一审法院起诉请求：确认预售登记为谭国枫、梁映瑜名下的广州市越秀区××房为谭国枫一人所有。一审法院认定事实：毕淑梅曾向广州市荔湾区人民法院起诉谭国枫、梁映瑜民间借贷纠纷一案，要求谭国枫、梁映瑜支付欠款4788000元及利息等。广州市荔湾区人民法院于2015年11月9日作出（2015）穗荔法民二初字第622号民事判决书，判决：谭国枫于本判决发生法律效力之日起十日内向毕淑梅清偿借款本金4429500元及利息等。2016年4月7日，毕淑梅向广州市荔湾区人民法院申请对上述案件的强制执行，案号为（2016）粤0103执921号。据2014登记字1375113号广州市不动产登记查册表记载，越秀区××房登记的单位是广州富春东方地产投资有限公司，建筑面积60.2013平方米，登记时间2014年6月19日，来函摘要写明该房屋以梁映瑜、谭国枫名义办理了12预登1406738预告登记。广州富春东方地产投资有限公司在（2015）穗天法金民初字第3670号案中确认已经收到涉案房屋的全部房款。2014年12月16日，谭国枫、梁映瑜在民政部门登记离婚，双方签订《离婚协议书》，写明：双方于2005年9月12日结婚，因男方好赌，无法忍受，自愿离婚，达成如下协议：一、谭国枫、梁映瑜自愿离婚；二、离婚后女儿和儿子随女方直接抚养生活，由男方每月给付抚养费2000元，在每月28日前付清，直到孩子完成高中教育阶段止……三、夫妻共同财产的分割，1.夫妻双方婚后购有越秀区××房的楼房一套，购房时以男方为主贷人向广发银行按揭贷款购买，首付及按揭还款都来源于夫妻共有存款，该房属夫妻共有财产，离婚后，该套房屋归男方所有，双方互相配合办理产权变更手续，因办理产权变更登记所应支付的一切税费等均由男方承担，取得房屋所有权一方不用向另一方经济补偿；2.2013年3月购有马自达牌汽车一辆，离婚后归男方所有，取得的一方不用给另一方经济补偿……4.双方婚前和婚后的一切债务各自承担，不得骚扰对方，男方离婚前向女方借的300万于离婚后20年内全数归还等。一审法院另查：广州市文阜物业管理有限公司曾向一审法院起诉谭国枫、梁映瑜物业服务合同纠纷一案，要求谭国枫、梁映瑜支付自2015年3月至2017年10月的物业管理费等。梁映瑜在该案中答辩称离婚协议书上梁映瑜明确放弃了涉案房屋产权，涉案房屋归谭国枫一人所有。一审法院于2017年12月11日作出（2017）粤0104民初9525号民事判决书，认为：关于梁映瑜主张其与谭国枫已经离婚并协议约定涉案房屋归谭国枫所有，故其无须承担涉案房屋的物业管理服务费的抗辩意见……一审法院不予接纳。判决：谭国枫、梁映瑜应于本判决发生法律效力之日起10日内，向广州市文阜物业管理有限公司一次性支付2015年3月起至2017年10月止的物业管理服务费等。一审法院认为：涉案房屋是谭国枫、梁映瑜婚姻关系存续期间购买的房屋，为夫妻共同财产。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款关于“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行”的规定，毕淑梅作为（2016）粤0103执921号案的申请执行人，有权对被执行人谭国枫及梁映瑜购买的涉案房屋提起代位析产诉讼。谭国枫、梁映瑜于2014年12月16日签订《离婚协议书》并办理离婚登记，该协议约定涉案房屋归谭国枫所有，是谭国枫、梁映瑜的真实意思表示，合法有效。梁映瑜辩称协议约定涉案房屋归谭国枫所有的内容构成对谭国枫的赠与，在房屋产权登记未变更之前，梁映瑜可以撤销赠与。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”上述离婚协议书是谭国枫、梁映瑜为离婚就分割夫妻共同财产、抚养子女等事宜达成的协议，具有人身性质和财产性质，不适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，故梁映瑜认为离婚协议对涉案房屋的分割构成赠与，要求撤销赠与，没有依据，一审法院不予接纳。梁映瑜辩称谭国枫在签订离婚协议书后失联，没有支付抚养费及偿还借款等，没有履行离婚协议约定的义务，这属于离婚协议的履行问题，梁映瑜可以就此依法向谭国枫主张权利，不能以谭国枫没有履行协议而否定协议的效力。且梁映瑜在另案诉讼中明确表示涉案房屋归谭国枫所有，其在本案中对此又予以否认，有违诚信。故毕淑梅代位析产，要求确认谭国枫、梁映瑜购买的涉案房屋归谭国枫一人所有，符合上述《离婚协议书》的约定，一审法院予以支持。本案是因谭国枫拖欠毕淑梅债务所致，受理费由谭国枫负担。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定，于2020年12月10日作出如下判决：确认以12预登1406738预告登记在谭国枫、梁映瑜名下的广州市越秀区××房归谭国枫一人所有。案件受理费21720元，由谭国枫负担。本院二审期间，梁映瑜向本院提交广东增值税电子普通发票共15张，时间为2020年3月31日-2021年5月20日。毕淑梅经质证认为，对该材料的真实性、合法性没有异议，但该证据与本案无关，该票据的付款人是谭国枫、梁映瑜，缴纳管理费是涉案房屋现居住人的义务，其二人支付管理费的行为并不妨碍本案债权人对其二人提出的析产诉讼，该证据不能证明房屋的一半产权归梁映瑜所有。对于二审期间提供的上述材料，各方当事人表示同意不再以开庭的方式进行质证。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。本院认为，本案是属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合本案一审判决和梁映瑜上诉的事实和理由，本案二审的争议焦点在于：梁映瑜对涉案房屋是否享有二分之一的产权份额。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”根据本案查明的事实和现有证据，涉案房屋系梁映瑜、谭国枫向广州富春东方地产投资有限公司购买并办理了预告登记，但涉案房屋至今仍登记在广州富春东方地产投资有限公司名下，根据前述物权法第二十条第一款的规定，预告登记不发生物权效力，故梁映瑜、谭国枫尚未取得涉案房屋的物权。广州富春东方地产投资有限公司在另案中已确认收到涉案房屋的全部购房款，涉案房屋事实上已交付给购房人使用，故梁映瑜、谭国枫依法对涉案房屋享有物权期待权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”虽然梁映瑜、谭国枫在离婚时协议涉案房屋归谭国枫所有，但梁映瑜、谭国枫尚未取得涉案房屋的所有权，涉案房屋尚不具备析产的条件，在此情况下，本院对毕淑梅要求代位析产的主张暂不予支持，可待梁映瑜、谭国枫取得涉案房屋的产权后再依法主张权利。综上所述，梁映瑜、谭国枫尚未取得涉案房屋的所有权，涉案房屋尚不具备析产的条件，一审法院对涉案房屋予以析产欠妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初25993号民事判决；二、驳回毕淑梅的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各21720元，由毕淑梅负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 邓 颖审判员 唐佩莹二〇二一年八月五日书记员 贾 妍古文娜