辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4469号上诉人（原审原告）：陈范军，男，1965年12月9日生，汉族，现住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：徐志，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连日堃房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区新城大街3925商1号。法定代表人：赵玉林，该公司经理。委托诉讼代理人：徐绍栋，辽宁博昂律师事务所律师。上诉人陈范军因与被上诉人大连日堃房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈范军上诉请求：改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间已经建立真实的商品房买卖合同关系且房款已全部交付。被上诉人欠大连金路达装饰工程有限公司款项，双方与丁明明于2015年6月15日签订《以房抵工程款协议书》，因大连金路达装饰工程有限公司欠上诉人亲属公司辽宁中驰众力新材料有限公司款项，大连金路达装饰工程有限公司、辽宁中驰众力新材料有限公司和丁明明于2016年4月6日签订《协议书》，将涉案房屋抵顶给辽宁中驰众力新材料有限公司，《协议书》约定辽宁中驰众力新材料有限公司可以更名至指定人员名下，之后被上诉人将涉案房屋备案到上诉人名下。这是此案的基本事实，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》并到房管部门进行网签，房款已经通过抵账方式交付。二、被上诉人提出的《以房抵工程款协议书》，约定乙方给甲方出具工程款发票后，甲方与丙方签订《商品房买卖合同》，事实上三方签订协议时就已经签订《商品房买卖合同》，所以被上诉人与大连金路达装饰工程有限公司之间所谓的发票纠纷与上诉人无关。综上所述，上诉人合法购买的房屋，已经签订合法的《商品房买卖合同》且已经备案，被上诉人理应按《商品房买卖合同》交付房屋，被上诉人已经违约，请贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。大连日堃房地产开发有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回上诉，维持原判。陈范军向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付原告逾期交房违约金21,247.50元(2019年11月1日计算至2020年9月10日)及从2020年9月11日起至给付日的违约金(按合同约定已交房款的日万分之一计算)；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2019年1月16日，大连金路达装饰工程有限公司向大连日堃房地产开发有限公司出具《联系函》一份，内容为：我公司于2015年6月15日旅顺口区号房屋办理给个人丁明明名下。因我公司内部原因，经丁明明同意将此房变更为陈范军，各项事宜按抵房协议执行，请贵公司协助办理相关手续。因此产生一切法律纠纷由本公司承担。当日，原告与被告签订《商品房买卖合同》(合同编号：WHT201900230)，合同约定原告购买被告开发旅顺口区号房屋一套，原告于2019年1月31日一次性足额付清房款人民币676，672元；第八条约定出卖人(本案被告)应当在2019年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设单位组织建筑工程验收合格并由监理、施工、建设单位出具验收报告符合本合同约定的商品房交付买受人(本案原告)使用。第九条约定出卖人逾期交房的违约责任。2020年10月21日，大连市不动产登记中心旅顺口分中心出具的《房屋信息查询结果》显示编号为WHT201900230的商品房销售合同备案时间为2019年2月1日，权利人为陈范军。在诉讼过程中，原告陈述日堃房地产公司欠大连金路达装饰工程有限公司款项，大连金路达装饰工程有限公司欠陈范军亲属款项，三方达成协议，日堃房地产公司以案涉房屋抵顶欠大连金路达装饰工程有限公司676,672元款项，日堃房地产公司将案涉房屋出卖给陈范军。另原告对被告提交的被告与大连金路达装饰工程有限公司及丁明明签订《以房抵工程款协议书》的真实性表示不清楚，认为该协议与原告无关。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系商品房买卖合同纠纷，原告基于其与被告签订的《商品房买卖合同》要求被告履行交付房屋的义务。上述《商品房买卖合同》中约定，原告于2019年1月31日一次性足额付清房款人民币676，672元；出卖人(本案被告)应当在2019年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设单位组织建筑工程验收合格并由监理、施工、建设单位出具验收报告符合本合同约定的商品房交付买受人(本案原告)使用。根据双方合同约定，原告为先履行义务一方。现原告未提交证据证明其已支付房款，故原告基于《商品房买卖合同》要求被告支付逾期交房违约金的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告主张被告日堃房地产公司欠大连金路达装饰工程有限公司款项，大连金路达装饰工程有限公司欠陈范军亲属款项，三方达成协议，日堃房地产公司以案涉房屋抵顶欠大连金路达装饰工程有限公司676,672元款项，日堃房地产公司将案涉房屋出卖给陈范军。原告未向法庭提交书面的以房抵债协议，其提交的《联系函》中虽载明“各项事宜按抵房协议执行”，但原告亦未提交上述协议，且原告认为被告提交的被告与大连金路达装饰工程有限公司及丁明明签订《以房抵工程款协议书》与其无关。原告提交的现有证据不足以证明其主张的在抵账方式进行房屋交易中，已实际支付购房款。原告的该项主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈范军的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计166元，由原告陈范军负担。二审中，上诉人提交新证据如下：证据一，2016年4月6日由辽宁中驰众立新材料有限公司（以下简称中驰众力公司）、大连金路达装饰工程有限公司（以下简称金路达公司）和丁明明签订的《协议书》，拟证明三方约定将涉案的房屋抵顶给中驰众力公司，中驰众力公司可以更名在自己名下，也可以更名在指定的人员名下。证据二，2021年1月29日由中驰众力公司给大连市中级人民法院出具的证实材料一份，拟证明涉案的房屋是金路达公司抵顶给中驰众力公司，中驰众力公司依据三方协议将房屋更名至陈范军名下，能够证明涉案房屋的房款系通过抵账的方式交付。被上诉人质证意见：对证据一的真实性无法确认，因这份协议并不是由被上诉人签署，被上诉人不是该协议书中的一方当事人，不能证明上诉人与被上诉人之间是商品房买卖合同关系，此材料内容恰恰能证明案涉房屋是抵顶工程款的房屋，不是上诉人向被上诉人交纳购房款的正常的交易形式，不是上诉人在被上诉人处购买商品房屋，这也是本案的特殊之处。对证据二的真实性、关联性均有异议，该材料由案外人出具，属于证人证言，按照法律的规定，应由证人出庭作证。本院认为，关于证据一，上诉人已经自认其系通过抵债方式购买案涉房屋，其虽然与被上诉人签订了商品房买卖合同，但双方不是商品房买卖合同关系。故上诉人无法依据该份证据主张逾期交房违约金，本院对该证据不予采信。关于证据二，该材料由案外人出具，案外人没有作为证人出庭作证，故本院依法不予采信。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人陈范军主张其系通过以房抵款方式购买了案涉房屋，被上诉人亦主张其与上诉人签订商品房买卖合同的事实基础是以房抵顶工程款。根据双方陈述，被上诉人将案涉房屋抵顶给其债权人金路达公司，金路达公司又指定被上诉人与上诉人签订商品房买卖合同，即双方当事人对以房抵顶工程款的事实均予认可。本院认为，本案双方当事人虽然签订了商品房买卖合同，但签订合同的事实基础是案外人金路达公司在没有取得房屋权属证书情况下将抵债而来的案涉房屋出售给上诉人，上诉人又与作为开发商的被上诉人签订商品房买卖合同。虽然双方签订了商品房买卖合同，但双方之间并不存在真正的商品房买卖合同关系。上诉人不能依据其与被上诉人签订的商品房买卖合同主张逾期交付房屋违约金。因此，一审以上诉人未能证明实际支付购房款为由驳回上诉人的诉讼请求的理由不妥，本院予以纠正。本案上诉人已经自认系通过以房抵款方式购买案涉房屋，故其主张逾期交房违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述，陈范军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费332元（陈范军已预交），由陈范军负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二一年八月二日书记员  张 鑫