辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9866号上诉人（原审原告）：陈增奇，男，1970年3月11日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：李丹一，辽宁易简律师事务所律师。委托诉讼代理人：周京津，浙江合创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华升建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区崧厦镇。法定代表人：司焕明，该公司董事长。破产管理人：国浩律师（杭州）事务所。委托诉讼代理人：孙朱桐，国浩律师（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁轨道交通职业学院，住所地沈阳经济技术开发区十三号路17甲5号。法定代表人：任冰，该学院院长。委托诉讼代理人：欧阳东，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：田园，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人陈增奇因与被上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）、被上诉人辽宁轨道交通职业学院（以下简称轨道学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院(2019)辽0191民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。陈增奇的上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案的全部费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定事实错误，上诉人是与被上诉人华升公司签订的安装工程内部承包合同，上诉人为涉案工程的实际施工人。（1）涉案内部承包合同的合同主体是华升公司和上诉人，并不是朱爱祖，朱爱祖是华升公司的工作人员，朱爱祖的项目经理身份让上诉人有合理理由相信其有权使用项目章，形成表见代理。另外，在此期间形成的工程签证单和工作联系单也都是加盖的与承包合同委托方一致的华升公司的项目部技术专用章，这说明作为工程总承包人的被上诉人华升公司是知道项目部技术专用章存在并实际使用的公章。（2）签证单和工作联系单的原件均在上诉人处保管，这足以说明上诉人是涉案工程的实际施工人。华升公司在一审中仅提交了其与朱爱祖签订的《项目责任考核协议》，并没有进一步举证证明朱爱祖是实际施工人。2.上诉人已经提交了进行造价鉴定的全部资料，原审法院未移交上诉人提交的鉴定材料，存在明显的程序违法。原审法院在庭审结束后并未将全部图纸移交鉴定机构，存在明显的程序违法行为，在判决中也未提及和论述相关图纸效力问题。另外，上诉人提交的基建工程签证单19张、工作联系单10张等证据也是单独可以进行造价鉴定的。华升公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华升公司没有与上诉人之间就涉案工程签订合同，华升公司与上诉人不存在事实的合同关系。上诉人也没有证据证明华升公司欠其款项的事实，上诉人要求华升公司承担付款义务没有事实和法律依据。华升公司不是适格的被告。2.（2019）辽0191民初1659号民事裁定和（2020）辽0191民初1242号民事判决以及一审判决均查明涉案工程的实际施工人是朱爱祖，整个工程项目是由朱爱祖组织施工，由其独立经营自负赢亏，项目上所有的事宜也均由朱爱祖经手负责。工程的施工相关资料也在朱爱祖手中，华升公司并不参与涉案工程的实际施工管理。另外，至于上诉人提到的表见代理，代理是由三方关系构成的，朱爱祖独立与上诉人签订合同，华升公司也未授权其对外签订合同。故该合同与我方无关，根本无从构成代理，也没有表见代理一说。3.根据上诉人的诉讼主张及提供的材料，其主张其施工的涉案工程安装工程是从案外人朱爱祖处承包取得的，朱爱祖利用华升公司沈阳铁路机械学校项目部技术专用章与上诉人签订合同，不能直接产生华升公司承担给付工程款的义务。上诉人应当向其合同相对人朱爱祖主张，涉案工程由朱爱祖以内部承包方式取得后，又将其发包给无资质的自然人上诉人已经涉及多重分包，根据民法典465条、791条以及建设工程合同司法解释的相关规定，上诉人无权突破合同相对性向我方主张工程款。上诉人也不是涉案工程的实际施工人。4.上诉人向法院的本案诉讼，纵观其证据材料均不能达到其证明问题，无法证明其主张施工的工程量及工程款，根据民诉法相关的规定，其应当承担诉讼不明且举证不能的后果。5.华升公司2021年1月15日被浙江省绍兴市上虞区法院受理破产清算程序，如上诉人认为对华升公司享有债权，根据破产法44条规定，向管理人申报债权，否则如果向发包人或华升公司直接主张清偿工程款，将构成破产法16条规定的特别清偿，故其主张不应得到支持。6.上诉人在一审中作为司法鉴定的申请人，应当依法承担真实完整充分的鉴定材料，但根据一审判决，上诉人提供的证据材料没有达到工程造价鉴定的最低要求，遭到鉴定机构以此为由出具书面的终止鉴定函，根据司法鉴定程序通则的相关规定，程序合法合规，上诉人无法证明造价鉴定机构和一审法院存在程序违法，故其第二项上诉理由也不成立。综上，请求法院驳回上诉人的起诉或者诉讼请求。轨道学院辩称，1.上诉人与轨道学院从未就涉案工程签订合同，也不存在事实的合同关系，我方不应当承担给付责任。我方与华升公司签订合同合法有效，按照合同相对性原则，双方互付权利义务，该部分的权利义务均与我方无关。2.作为涉案工程的发包方，我方与华升公司签订的合同有效，我方已经按照施工合同约定的进度向华升公司付款，符合法律规定及合同约定，且我方多次催华升公司提交竣工及结算资料，但到目前华升公司尚未提交，影响了涉案工程竣工验收及结算审计工作。因此我方并无义务向上诉人付款。陈增奇向一审法院的诉讼请求为：1、判令被告华升公司给付原告工程款300万元（最终欠款金额以实际工程造价鉴定金额为准）；2、判令被告华升公司给付原告逾期支付工程款的利息（自2015年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告轨道学院在未付工程款及利息范围内承担连带给付责任；4、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年9月28日，被告华升公司（承包人）与沈阳铁路机械学校（发包人）签订的《沈阳铁路机械学校新校区建设工程施工合同》约定：承包人承揽沈阳铁路机械学校新校区建设第三标段工程，工程内容及承包范围为：除专业分包外其他一切工程，具体工程内容及范围以图纸和工程量清单为准（见协议附件1：招标图纸和工程量清单），包括乙方承包范围内的因设计变更引起的增减工程量。甲方专业分包工程内容见本协议附件2。开工时间为：2010年9月29日（以发包人和承包人双方确认的开工报告为准），竣工日期为：2011年7月20日，合同工期总日历天数295天。合同价款70539788.24元（含暂列金1500000元）。合同生效条款约定：经双方签字、盖章后并由发包人足额收到承包人支付的履约保证金或履约保函后生效。竣工结算的工程量按甲乙双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。庭审中被告华升集团确认该合同所有项目已转包给朱爱祖，华升集团与朱爱祖系挂靠关系，实际施工人为朱爱祖。2011年4月8日，原告（乙方）与朱爱祖（甲方）签订《安装工程内部承包合同》，约定甲方承建工程中安装工程部分委托乙方施工，工程名称为：沈阳铁路机械学校新校区建设项目（三标段）；工程内容为：项目中的水、电、暖气图纸范围内容的全部内容及招标文件中需要配合的其他专业预埋工作；工程款支付、合同工期、质量标准均按土建总承包合同要求执行。乙方向甲方工程价款的结算原则为：按土建总承包投标文件及合同价款中的安装工程价款下浮17%（即安装工程总价*83%=乙方工程造价），17%费用包括所有发生的税金及相关费用，也包括水电费、配合费、临时设施等全部。工程增减项目在竣工结算审计后也按同比例下浮。工程保修金按乙方所做工程量的造价同比例扣留，保修金返还执行土建总承包施工合同条款。并盖有“华升建设集团有限公司沈阳铁路机械学校项目部技术专用章”，被告华升公司陈述“该技术专用章公司没有备案”。另查明，被告轨道学院确认沈阳铁路机械学校于2012年8月升格为辽宁轨道交通职业学院，原告沈阳铁路机械学校签订的合同由辽宁轨道交通职业学院履行。又查明，诉讼过程中，原告申请依据涉案合同及工程资料对申请人所实际完成的工程量进行造价鉴定。经沈阳市中级人民法院技术处摇号确认鉴定机构为辽宁中成建正工程管理咨询有限公司。2020年9月18日，辽宁中成建正工程管理咨询有限公司出具辽01造价鉴函[2020]156号《终止鉴定函》记载：“因存在《建设工程造价咨询规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项（委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求）原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退换所有鉴定材料。”一审法院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张被告华升公司给付其工程款和利息及被告轨道学院在未付工程款及利息范围内承担连带给付责任的诉讼请求，原告与朱爱祖签订的《安装工程内部承包合同》约定结算原则为：“按土建总承包投标文件及合同价款中的安装工程价款下浮17%”确定，但原告提供的《工程项目造价总价表》、《附件4：甲控设备和材料》及《主要材料价格表》无法确认与本案关联性，原告提供的涉案工程《工作联系单》、《基建工程签证单》无明确工程金额，且原告申请涉案工程造价鉴定亦因证据材料未达到鉴定的最低要求予以终止。故原告提供的现有证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。一审判决：驳回原告陈增奇的诉讼请求。案件受理费36330元，由原告陈增奇负担。二审中，上诉人陈增奇向本院提交了（2019）辽0191民初3720号民事判决书和结算书，本院组织各方当事人进行了质证。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，陈增奇作为原审原告向华升公司、轨道学院主张其施工的剩余工程款。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，在各方当事人对陈增奇施工造价未能达成一致意见的情况下，陈增奇应对其主张的工程款数额等事实承担举证责任。因一审中陈增奇申请涉案工程造价鉴定因证据材料未达到鉴定的最低要求而被退鉴，且二审中陈增奇自认鉴定资料不全，陈增奇在二审时所提交的结算书亦未经共同确认，故陈增奇对其主张应承担举证不能的责任。陈增奇可待《安装工程内部承包合同》约定“按土建总承包投标文件及合同价款中的安装工程价款下浮17%”等约定条件满足后，再行向相关义务人主张。所以，上诉人陈增奇的主张缺少事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36330元，由上诉人陈增奇负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年八月六日法官助理吕慧子书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。