辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6902号上诉人（原审原告）：大连市化工设计院有限公司，住所地大连市甘井子区辛虹西园30号中冶商务园B区22号楼。法定代表人：王新峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑞，女，该单位员工。被上诉人（原审被告）：温兴春，男，汉族，1975年1月23日生，住大连市甘井子区。上诉人大连市化工设计院有限公司（以下简称“化工设计院”）因与被上诉人温兴春劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。化工设计院上诉请求：1.撤销（2021）辽0211民初4847号民事判决，改判上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金和带薪年休假工资；2.诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：一、一审法院民事判决书第5页第21行、第7页第4行，王新峰的录音内容有误，断然下错误判决，录音中明确了协商过程，而被上诉人推脱不配合。二、一审法院认定事实错误，忽略协商过程中被上诉人违反公司制度的客观事实。被上诉人严重违反了《员工日常奖惩管理规定》一级过失第5.4.1.16条规定，《员工日常奖惩管理规定》第5.4.2.2条明确规定，被记一级过失者，视为严重违反公司规章制度并严重违纪，将立即予以辞退，解除劳动关系。三、上诉人有明确的年休假管理制度，被上诉人已经签字，证明被上诉人知悉年休假的管理制度，2020年2月10日被上诉人按照流程提交年假休假申请1天，之后再无提交年假休假申请，因此上诉人不应承担被上诉人年假工资。温兴春辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人从2020年3月9日开始提出辞退我，并未与我协商。2020年3月19日把我从上诉人打卡的钉钉系统中移出，不让我上班。上诉人应提前一个月给我《解除劳动合同通知书》。上诉人应该赔偿。化工设计院向一审法院起诉请求：撤销甘劳人仲案字（2020）第299号仲裁裁决。一审法院认定事实：1.被告于2017年10月10日起入职原告处从事司机岗位工作，双方签订了劳动合同，原告为被告缴纳了社会保险。双方均认可被告工资为2900元/月。2.被告社会保险缴费证明显示，被告自1996年1月起缴纳社会保险，其中：1996年1月至2008年4月缴费单位为大连华润棒棰岛啤酒有限公司；2008年5月至2011年9月甘区银行个体收缴；2011年10月至2013年9月缴费单位为大连众诚供暖有限公司；2013年10月至2014年3月甘区银行个体收缴、大连市就业管理中心失业保险基金；2017年11月至2020年3月缴费单位为原告。3.原告提供被告于2017年9月28日填写的《员工登记表》，工作经历部分被告填写为1994-2010大连华润啤酒厂、2011-2014个体、2014-2016大连众诚供暖有限公司。4.原告提供2014年3月6日《职工代表大会审议表》2张，显示：经职工代表大会审议，《员工就业守则》、《员工日常奖惩管理办法》及《加班管理规定》通过全体职工同意实施；经职工代表大会审议，《员工考勤休假管理规定》、《公车管理规定》通过全体职工同意实施。5.原告提供2014年3月4日原告办公室向工会提出《关于〈员工就业守则〉实施申请》，载明：《员工就业守则》（文件编号DC-AA-014）经过员工大会讨论通过，现将制度报请工会审议同意后实施，并对全体员工进行培训学习后2014年3月12日公示执行。2014年3月6日，工会审议同意。6.原告提供2014年3月5日原告办公室向工会提出《关于〈员工考勤休假管理规定〉实施申请》，载明：《员工考勤休假管理规定》（文件编号DC-AA-011）经过员工大会讨论通过，现将制度报请工会审议同意后实施，并对全体员工进行培训学习后2014年3月12日公示执行。2014年3月7日，工会审议同意。7.原告提供2017年9月28日被告签署的《规章制度学习确认书》，载明：本人已经认真阅读了大连市化工设计院有限公司的《员工手册》、《员工日常管理奖惩办法》和其他各项规章制度及作业流程，清楚理解其中内容所表述的含义，并承诺自愿遵守。8.原告提供《员工就业守则》、《员工日常奖惩管理规定》、《员工考勤休假管理规定》，被告均在上述文件上签字确认。其中《员工就业守则》第九条规定“员工必须遵守下列岗位守则，努力提高工作效率。一、在工作时间，不经所属部门领导的许可，不得因参加政治活动、集会或私人性质的会客而擅离职守。二、工作时间，不经所属部门领导允许，不得处理私事。……”《员工日常奖惩管理规定》第5.4.1条规定“凡有以下情况之一的，视为一级过失，一级过失等同为严重（重大）违纪”；第5.4.1.15条规定“故意不服从上级主管合理的工作指示和管理，态度恶劣，顶撞上级主管”；第5.4.1.16条规定“提供虚假证明，如身份证明、学历学位证明，健康证明，工作经历、劳动关系、技能证明等”。9.原告提供被告2020年1月1日至2020年3月21日考勤表，显示2020年2月10日被告打卡结果为“请假”。10.原告提供2020年3月18日《职工代表大会审议表》，审议题目为“关于辞退员工温兴春”；结论为经职工代表大会讨论，一致同意辞退，通过全体职工同意实施。11.原告提供2020年3月19日作出的《关于对员工温兴春的处理决定》，载明：“我公司员工温兴春，于2017年10月10日入职，在承担司机岗位职务期间，车内抽烟，经部门负责人提出拒不改正，自2020年3月份经常上班打卡后擅自离开岗位，该员工的行为违反公司的《员工就业守则》及《员工考勤休假管理规定》。为严肃纪律，维护正常的工作秩序，公司决定对温兴春予以辞退。以上，拟报工会审议同意。”同日，原告工会在该决定上加盖公章，并载明“同意”。12.被告提供原告于2020年3月19日作出的《通知书》，载明：员工温兴春在担任司机岗位工作的过程中不符合工作岗位各项要求，公司按照《劳动合同法》与员工温兴春协商解除劳动合同，给予经济补偿金，本人拒不配合，公司自2020年3月19日起不再计算工资。13.原告提供2020年3月19日录音两份，内容为原告要求被告签署解除劳动合同通知书并办理离职手续，被告表示拒绝。被告提供其与原告员工杜主任、王新峰、王瑞的录音，内容为被告表示不同意原告对其口头辞退，要求原告出具书面手续。其中，与王新峰的录音中，王新峰称“小温你跟人力资源那边碰一下，具体怎么来写，因我现在司机的岗位不用了”。14.原告提供视频录像，显示被告2020年3月18日早8点18离开单位、9点35分回单位；2020年3月19日被告长时间在大厅接打电话。15.因与原告就赔偿金、带薪年休假工资、加班费等产生纠纷，被告于2020年3月23日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2020年9月28日作出甘劳人仲案字（2020）第299号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金、2020年带薪年休假工资共计14,767元；驳回申请人超额及其他部分的申请请求。原告不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告与被告解除劳动合同是否合法；原告是否应当支付被告2020年带薪年休假工资。关于原告与被告解除劳动合同是否合法一节。本案中，虽被告认可原告系以2020年3月19日向其发放《通知书》的方式通知其不上班、解除劳动合同，但该《通知书》并未明确载有与被告解除劳动合同的意思表示，且原告现无证据证明其通过其他方式向被告送达或告知了《关于对员工温兴春的处理决定》，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，原告应当就其与被告解除劳动合同符合法律规定承担举证责任。庭审中，原告对于辞退被告的原因，即主张其曾与被告协商解除劳动合同，被告对经济补偿方案不认可，又主张被告存在违反用人单位规章制度的行为。一审法院认为，首先，原告并无证据证明其存在可以无过失性辞退被告之情形。根据被告提供的其与王新峰的录音，王新峰称“因我现在司机的岗位不用了”，因此，可以证明原告与被告协商解除劳动合同最初的原因系原告取消司机岗位。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据该条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，用人单位可以与劳动者解除劳动合同的前提为“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，根据原、被告提供的录音，仅能证明原告就与被告“解除”劳动合同进行协商，并不能证明用人单位就“变更”劳动合同与被告进行过协商。因此，原告与被告解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定情形。第二，原告证据不足以证明被告存在严重违反用人单位规章制度的情形。本案中，原告提供了《职工代表大会审议表》、《规章制度学习确认书》以及有被告签字的《员工就业守则》、《员工日常奖惩管理规定》、《员工考勤休假管理规定》等证据，可以证明《员工就业守则》、《员工日常奖惩管理规定》及《员工考勤休假管理规定》的制定程序及内容均符合法律、法规的规定，且被告已知晓。上述规章制度对被告具有约束力，被告应当遵守。但一审法院认为，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条与劳动者解除劳动合同的前提是，劳动者存在“严重”违反用人单位规章制度的行为。庭审中，原告主张被告违反“《员工就业守则》第九条中一、二条及《员工日常奖惩管理规定》第5.4.1.15及5.4.1.16条”规定，存在未如实提供工作经历以及脱岗行为。但是，该陈述与原告提供的《关于对员工温兴春的处理决定》中载明的解除劳动合同的原因不一致。一审法院认为，对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由及解除依据。原告在《关于对员工温兴春的处理决定》中载明的解除劳动合同原因为“在承担司机岗位职务期间，车内抽烟，经部门负责人提出拒不改正，自2020年3月份经常上班打卡后擅自离开岗位，该员工的行为违反公司的《员工就业守则》及《员工考勤休假管理规定》”，并未明确被告存在未如实提供工作经历的情形，亦未陈述解除依据为《员工日常奖惩管理规定》，故现原告在庭审中提出被告未如实提供工作经历以及被告违反《员工日常奖惩管理规定》的意见，一审法院不予采信。因此，原告应当就被告存在严重违反《员工就业守则》及《员工考勤休假管理规定》的行为，承担举证责任。对于原告主张被告存在“车内抽烟，经部门负责人提出拒不改正”行为，原告并未提供证据予以证明。对于原告主张被告存在“自2020年3月份经常上班打卡后擅自离开岗位”行为，根据原告提供的2020年3月18日录像，仅能显示该日被告打卡后离开单位脱岗1小时左右，无法证明被告“擅自离开岗位”达到“经常”程度；根据原告提供的2020年3月19日录像，虽显示被告长时间在大厅接打电话，但该日原告已向被告发出《通知书》，被告长时间接打电话的行为不易认定为擅自离开岗位。因此，根据原告现有证据，不足以证明被告存在严重违反《员工就业守则》及《员工考勤休假管理规定》的情形，原告应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原告单方解除与被告的劳动合同，不符合法律规定，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，双方均认可被告工资为2900元/月，且被告无证据证明年底存在多发放1000元的主张，因此，一审法院对于被告工资标准为2900元/月予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金14500元（2900元×2.5个月×2倍）。关于原告是否应当支付被告2020年带薪年休假工资一节。依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，结合被告社会保险缴费记录，被告应享受带薪年休假15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，原、被告于2020年3月19日解除劳动合同，则被告2020年度应休年休假天数为3天（79天÷365天×15天）。原告提供的考勤表显示，被告于2020年2月10日休息一天，被告亦认可该日其休的为年休假。现原告并无证据证明其已安排被告享受了剩余两日的带薪年休假，因此，原告应当向被告支付2020年带薪年休假工资534元（2900元÷21.75天×2天×200%）。由于被告未对仲裁裁决书提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决结果，故一审法院对仲裁裁决中认定原告向被告支付2020年带薪年休假工资267元的裁决内容予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决如下：一、原告大连市化工设计院有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告温兴春违法解除劳动合同赔偿金14500元；二、原告大连市化工设计院有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告温兴春2020年带薪年休假工资267元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由原告大连市化工设计院有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对双方二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点是上诉人是否需要向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位付举证责任。本案中，2020年3月19日，上诉人向被上诉人送达《通知书》，内容为“员工温兴春在担任司机岗位工作的过程中不符合工作岗位各项要求，公司按照《劳动合同法》与员工温兴春协商解除劳动合同，给予经济补偿金，本人拒不配合，公司自2020年3月19日起不再计算工资。”根据上诉人提供的报工会审批的《关于对员工温兴春的处理决定》的内容来看，上诉人因被上诉人在岗期间存在车内抽烟经负责人提出拒不改正，以及2020年3月经常擅自离开岗位，存在违反公司的《员工就业守则》和《员工考勤休假管理规定》的情形，为严肃纪律决定予以辞退。上诉人也认可其是以被上诉人严重违反公司规章制度为由解除劳动关系。但对于处理决定中记载的违规情形被上诉人并不认可，上诉人提供的考勤等证据也不足以证明被上诉人存在处理决定中记载的情况，并达到了严重违反公司规章制度的程度。因此，被上诉人认为上诉人存在违法解除劳动合同的情形并请求支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。关于带薪年休假工资一节。带薪年休假属于劳动者的法定权利，根据带薪年休假的法律规定以及被上诉人的社会保险缴纳情况，一审法院认定2020年被上诉人依法在上诉人处享有3天年休假正确。上诉人认为根据被上诉人的承诺被上诉人仅应享有一天年休假的主张缺乏法律依据，本院不予支持。因被上诉人实际休假1天，结合被上诉人的仲裁请求，一审法院判决上诉人支付2020年带薪年休假工资267元正确，本院予以维持。综上所述，化工设计院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连市化工设计院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 娓审判员 林荣峰审判员 曾国救二〇二一年八月二十六日书记员 张 宁