北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9718号上诉人（原审原告）：陶胜德，男，1972年1月3日出生，汉族，无业，住湖北省郧县。委托诉讼代理人：沈春荣，北京市中翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴凤俊，北京市中翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华联精品超市有限公司，住所地北京市西城区阜外大街1号四川大厦五层520室。法定代表人：张坤，经理。委托诉讼代理人：郝云峰，北京东合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宝梁，北京东合律师事务所律师。上诉人陶胜德因与被上诉人北京华联精品超市有限公司（以下简称华联精品超市）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2021)京0102民初4447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶胜德上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我一审全部诉讼请求。事实与理由：我于2020年4月6日收到老家转来的快递，才得知快递内容，双方解除劳动合同的时间应为2020年4月6日，非2020年1月31日，一审认定劳动关系期间错误。我是向负责人提出调岗请求后，华联精品超市告知我在家等通知而暂停工作，不是我旷工，且劳动合同明确载明了我的在京住址、联系电话等，华联精品超市为制造我“旷工”的假象，故意在我在北京的情况下，将《到岗通知书》和《解除（或终止）劳动合同通知书》邮寄到我的湖北老家，以此解除与我的劳动合同关系，系违法解除，华联精品超市应支付我违法解除赔偿金。自我入职至2018年底，我每年都享有十三薪、“五一”300元代金券、“十一”500元代金券、每年6、7、8月每月100元高温补贴待遇，我在2019年全年正常上班，华联精品超市扣发我上述待遇。华联精品超市邵店长以我收取了过期货物为由对我罚款2000元，我被迫交付2000元，并提出调岗要求。华联精品超市辩称，同意一审判决，不同意陶胜德的上诉请求及理由。陶胜德向一审法院起诉请求：1.华联精品超市支付违法解除劳动合同赔偿金95539.6元；2.支付拖欠的工资（十三薪）2500元；3.支付过节费800元；4.支付2019年6月至2019年8月的高温补贴300元；5.退还2020年1月5日的违法罚款2000元；6.由华联精品超市承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年2月22日，陶胜德与华联精品超市三里屯店签订期限为2010年2月22日至2012年2月29日的劳动合同。2012年3月1日，陶胜德与华联精品超市签订期限为2012年3月1日至2016年2月29日的劳动合同。2016年3月1日，陶胜德与华联精品超市签订无固定期限劳动合同。陶胜德原在华联精品超市三里屯店任安保部安保员工，2018年12月调至酒仙桥店任后场管理部夜间收货员工。陶胜德实际工作至2020年1月4日，此后陶胜德未再向华联精品超市提供劳动。诉讼中，双方均认可劳动关系解除，但对解除原因各执一词，陶胜德称因其被无故罚款2000元而提出调岗，华联精品超市让其回家等通知，后违法解除劳动关系。华联精品超市则称陶胜德旷工，2020年2月13日其合法解除劳动关系。陶胜德就其主张提交如下证据：1.北京市社会保险个人权益记录，证明工作年限。该记录显示北京华联综合超市股份有限公司大望路分公司（以下简称华联综超大望路分公司）为陶胜德缴纳了2007年5月至2010年2月的社会保险，华联精品超市三里屯店为陶胜德缴纳了2010年3月至2018年11月的社会保险，华联精品超市为陶胜德缴纳了自2018年12月至2019年12月的社会保险。华联精品超市对真实性认可，证明目的不认可。2.华联精品超市及华联综超的企业信息，显示华联综超的高管与华联精品超市的高管存在部分人员重合。陶胜德以此证明华联精品超市与华联综超是关联企业，混同用工，故其工作年限应合并计算。华联精品超市对真实性认可，证明目的不认可。3.广发银行个人活期对账单，证明劳动合同解除前12个月的平均工资每月3674.6元。华联精品超市对真实性认可，称劳动合同解除前12个月的平均工资每月2455元。4.电话记录，陶胜德称2020年1月5日4个电话是与收货主管王凤清（135XXXXXXXX）交涉罚款事宜，索要罚款凭证，并要求调换工作；1月7日与人事高颖（158XXXXXXXX）沟通调岗和索要处罚小票事宜；3月9日是向高颖询问调岗事宜。华联精品超市对真实性认可，证明目的不认可，否认电话沟通内容为调岗。5.《到岗通知书》《终止（或解除）劳动合同通知书》及快递信息。显示2020年1月20日华联精品超市公司向陶胜德身份证住址湖北省郧阳区谭山镇大沟村1组2号邮寄《到岗通知书》，该通知书主要内容为：“陶胜德：...你于2020年1月6日至2020年1月20日未提报任何请假手续，无故不到岗上班，此行为已构成连续旷工，现通知你于2020年1月31日到岗上班。”该快递于2020年2月7日到达湖北省十堰市郧阳区谭山支局自提点。2020年2月4日华联精品超市公司向陶胜德身份证住址邮寄《终止（或解除）劳动合同通知书》，以陶胜德无故不到岗上班、没有任何请假手续且经公司催告后仍未到岗上班，已构成连续旷工为由于2020年1月31日解除双方的劳动合同，该快递于2020年2月13日到达湖北省十堰市郧阳县谭山支局自提点。华联精品超市称陶胜德自2020年1月6日起连续旷工，故其在2020年1月31日与陶胜德解除劳动合同合理合法。2020年4月5日《到岗通知书》《终止（或解除）劳动合同通知书》由湖北邮寄给陶胜德。华联精品超市对真实性认可，证明目的不认可。华联精品超市提交如下证据：1.微信群（颐堤港店员工沟通群）聊天记录，显示在群聊中，2020年1月15日，陶胜德通知华联精品超市人事高颖其当日有急事过不去了，过去时提前打电话。陶胜德对真实性认可，证明目的不认可，称高颖让其去取罚款的小票，并非沟通返岗。2.《到岗通知书》《终止（或解除）劳动合同通知书》及快递信息，证明陶胜德当天签收上述文件。陶胜德证对真实性认可，证明目的不认可。3.工会意见书，显示华联精品超市工会认为解除程序、实体均合法，同意解除与陶胜德的劳动关系。陶胜德对真实性不认可。4.《员工手册》及《员工手册》签收单。《员工手册》第九章“奖惩管理”的第二条“惩罚或处理”中将“违反工作流程或工作标准，经指出未及时改正或情节轻微者”规定为一类违纪行为，在“四、三类违纪行为”中规定，员工“连续旷工2天者”或“在1个月内累计旷工3天者”，“公司可视情节轻重处以500元以下的罚款，公司可解除劳动合同，并不须支付经济补偿金”。《员工手册》签收单的日期为2010年3月15日，在“本人已详细阅读了《员工手册》，并参加了相关手册培训，就手册的有关问题已向管理者进行咨询，已完全理解《员工手册》的全部内容，认同并愿意遵守《员工手册》内的所有内容和规定”下的“本人签字”处有陶胜德手书签字。陶胜德认可《员工手册》签收单上其签字的真实性，但不认可证明目的，称公司发给其《员工手册》，未对其进行过相关培训。陶胜德主张因华联精品超市公司对其无故罚款2000元，致其提出调岗要求并按华联精品超市要求待岗。陶胜德就其主张提交如下证据：1.微信聊天记录，显示2020年1月5日，与陶胜德聊天的对象名称为“wsyy（王凤清）”，微信中陶胜德向对方转账2000元后对方收取了该2000元。陶胜德主张王凤清系其领导。华联精品超市对真实性认可，证明目的不认可，称系个人行为。2.手机通话记录，同陶胜德证据4。华联精品超市对真实性认可，证明目的不认可。3.陶胜德之妻卞冰莉与王凤清的通话录音，王凤清称因陶胜德收到过期食品被打假，店长垫付2000元，故陶胜德给其的2000元已转交店长。华联精品超市对真实性认可，证明目的不认可，称系个人行为。陶胜德的工资构成为基本工资2500元和绩效，2019年3月3日，华联精品超市以陶胜德在2019年2月21日未进行货品清点就收货，违反收货工作流程，根据《员工手册》奖惩管理条例规定“违反工作流程或工作标准，经指出未及时改正或情节轻微者”规定，给予一类违纪处罚处理，扣发陶胜德绩效。陶胜德在仲裁中主张2019年1月至2019年3月的绩效工资600元，获得仲裁委支持。陶胜德主张其岗位应当享有高温补贴，其工作地点在室内及室内温度低不影响高温补贴的发放。华联精品超市主张陶胜德所在岗位不符合领取高温补贴的标准，不同意支付高温补贴。陶胜德称华联精品超市2019年五一、十一及中秋存在过节费，年底存在十三薪，于每年年初支付上年度的十三薪。均因其工作存在失误被扣除。华联精品超市否认双方就过节费、十三薪存在约定。陶胜德未就其所述的过节费及被扣除的事实提交相关证据。陶胜德就其每年享受十三薪的主张提交了银行对账单，该银行对账单显示2014年至2018年期间，华联精品超市公司在每年1月或2月的当月向陶胜德支付过两笔“工资”，转账金额不固定，陶胜德主张其中一笔为上年度十三薪。华联精品超市认可银行对账单的真实性，但不认可证明目的，称上述银行对账单中发放两笔工资中的另外一笔为奖金，奖金由店长根据员工表现及门店业绩情况决定是否支付及支付数额。2020年5月，陶胜德向仲裁委申请仲裁，请求：1.确认2007年2月28日至2020年1月31日与华联精品超市存在劳动关系；2.华联精品超市支付2019年度十三薪2500元及2019年1月至3月绩效工资600元；3.支付2019年5月1日过节费300元、2019年10月1日过节费500元；4.支付2019年6月至8月高温补贴300元；5.支付2020年1月5日罚款2000元；6.支付违法解除劳动合同赔偿金95539.6元。2020年11月16日，仲裁委作出京西劳人仲字［2020］第2613号裁决书，裁决：1.确认2010年2月22日至2020年1月31日期间陶胜德与华联精品超市存在劳动关系；2.华联精品超市支付陶胜德2019年1月至2019年3月绩效600元；3.驳回陶胜德的其他仲裁请求。一审法院认为，关于陶胜德要求支付违法解除劳动合同赔偿金95539.6元的诉讼请求。主张劳动合同或聘用合同（劳动关系或人事关系）变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同或聘用合同（劳动关系或人事关系）变动的事实承担举证责任。本案中，华联精品超市及陶胜德均认可陶胜德自2020年1月5日停止工作，但对停止工作的原因各执一词，陶胜德称其按华联精品超市要求待岗，华联精品超市予以否认，陶胜德提交的手机通话记录未载有通话内容，该手机通话记录仅能证明陶胜德与王凤清及人事高颖联系过，难以证明华联精品超市公司安排其待岗的主张，法院对其所述停止工作的原因不予采信。华联精品超市称2020年1月5日，陶胜德向人事高颖口头提出离职，后未办理手续，单位多次通知其返岗，其无故不到岗，构成连续旷工，故单位与其解除劳动合同。陶胜德对此不予认可，华联精品超市对陶胜德口头提出离职的主张提交的微信群聊记录只能证明陶胜德2020年1月7日与人事高颖见面，但不能显示见面目的为办理离职手续。且即便华联精品超市的主张成立，上述证据可以证明其对陶胜德的离职并无异议，双方劳动关系于2020年1月5日已告解除。在双方劳动关系解除的情况下，华联精品超市通知陶胜德返岗上班及解除劳动合同，并将上述手续邮寄到劳动合同记载以外的、疫情严重的地区，均缺乏合理性。综上，法院认定双方对劳动合同的解除原因均未提交充分证据，鉴于双方劳动合同事实上已解除，但解除原因不明，应视为协商一致解除劳动关系。双方协商一致解除劳动合同，用人单位应支付劳动者经济补偿金，而非赔偿金，故陶胜德主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，法院不予支持。关于陶胜德要求支付2019年度十三薪2500元的请求。因华联精品超市否认双方对十三薪有明确约定，陶胜德就此提交的银行对账单仅能证明2014年至2018年期间，华联精品超市公司在每年1月或2月的当月向陶胜德支付过两笔“工资”，并未明确其中一笔为“十三薪”，且转账金额不固定，故该证据不足以证明陶胜德主张的待证事实。陶胜德亦未能就其应当享有十三薪及被扣罚十三薪的主张提供其他相关证据予以证明，故对陶胜德的该项请求，法院不予支持。关于陶胜德要求支付2019年6月至2019年8月高温补贴300元的诉讼请求。陶胜德在室内工作，不符合发放高温津贴的条件，故对其该项请求，法院不予支持。关于陶胜德要求支付过节费800元的诉讼请求。华联精品超市否认双方有约定过节费，陶胜德亦未能就其应当享有过节费及被扣罚的主张提供相关证据，故对陶胜德的该项请求，法院不予支持。关于陶胜德要求返还2020年1月5日罚款2000元的诉讼请求。华联精品超市认可王凤清收取陶胜德的微信转款2000元，但否认该收款行为系公司行为，亦否认公司对陶胜德作出过罚款2000元的处罚。在此情况下，陶胜德应就该2000元系华联精品超市公司的罚款提交充分证据，但陶胜德并未就此举证证明，故对陶胜德的主张，法院不予采信，对陶胜德该项请求，法院不予支持。另，双方对仲裁裁决结果无争议的部分，法院予以确认。一审法院判决：一、确认2010年2月22日至2020年1月31日期间陶胜德与北京华联精品超市有限公司存在劳动关系；二、自本判决生效之日起7日内，北京华联精品超市有限公司支付陶胜德2019年1月至2019年3月绩效600元；三、驳回陶胜德的诉讼请求。二审中，陶胜德提交北京华联综合超市股份有限公司与华联精品超市的工商企业信息，及北京市西城区人民法院（2019）京0102民初7070号民事判决书和本院（2020）京02民终8014号民事判决书，证明北京华联综合超市股份有限公司与华联精品超市系关联企业，陶胜德与华联精品超市的劳动关系开始时间应为认2007年2月22日。华联精品超市认为上述证据均不属于新证据，不认可证明目的。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华联综超大望路分公司为陶胜德缴纳了2007年5月至2010年2月的社会保险，2010年2月22日后，陶胜德与华联精品超市签订劳动合同，北京华联综合超市股份有限公司与华联精品超市虽系关联企业，但陶胜德提供的现有证据不足以证明2007年2月22日开始陶胜德与华联精品超市建立了劳动关系。一审法院认定陶胜德与华联精品超市2010年2月22日至2020年1月31日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。关于陶胜德要求华联精品超市支付其2019年度十三薪2500元、2019年6月至2019年8月高温补贴300元、过节费800元及返还2020年1月5日罚款2000元的上诉请求，陶胜德均未提供充分证据，华联精品超市亦不认可，故一审法院未支持陶胜德的上述请求并无不当。华联精品超市以陶胜德无故不到岗上班、没有任何请假手续且经公司催告后仍未到岗上班构成旷工为由，解除与陶胜德的劳动关系。陶胜德主张其并非无故不上班，其系待岗等待华联精品超市重新安排工作岗位。华联精品超市通知陶胜德返岗，未通过电话、微信等便捷方式，而将通知邮寄到非劳动合同记载地址的陶胜德身份证地址，缺乏合理解释，陶胜德2020年4月5日才收到返岗通知，华联精品超市2020年2月4日以陶胜德连续旷工为由向陶胜德邮寄《终止（或解除）劳动合同通知书》不当，系违法解除。陶胜德于2020年4月5日收到解除通知，双方劳动关系于当日解除。陶胜德要求华联精品超市支付其违法解除赔偿金，于法有据，本院予以支持，具体数额由本院根据本案实际情况予以确认。综上所述，陶胜德的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院(2021)京0102民初4447号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市西城区人民法院(2021)京0102民初4447号民事判决第三项；三、自本判决生效之日起7日内，北京华联精品超市有限公司支付陶胜德违法解除赔偿金59207元；四、驳回陶胜德其他诉讼请求。如果北京华联精品超市有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由陶胜德负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张春燕审 判 员  管元梓二〇二一年八月二日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双