辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10538号上诉人（原审被告）：辽宁中太房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区大羊安980-30号2门。法定代表人：袁传海，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘涛，男，1981年7月8日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：金洪生，系沈阳市浑南区东胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:袁汉国，男，1951年2月6日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：苏伟，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：刘培华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：白明正，系辽宁共襄律师事务所律师。上诉人辽宁中太房地产开发有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人袁汉国、原审第三人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。中太公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回原审法院重新审理。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、辽宁中太公司与袁汉国没有直接建筑工程施工合同法律关系，一审判决直接给付工程款没有法律依据。按照合同相对性的原则，本案的原告应当是龙兴源公司、山盟公司。本案中袁汉国以实际施工人的身份起诉中太公司，应当追加山盟公司为被告承担实体责任，中太公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；2、袁汉国向中太公司主张给付工程款的前提条件是确认以房抵债协议的效力，或者撤销以房抵债协议。反之，以房抵债协议合法有效。袁汉国无权请求中太公司给付工程款，本案中以房抵债协议是在先履行完毕后签订的，属于诺成性合同，签订即发生法律效力，不以实际交付、备案、产权登记为生效条件；3、抵债房产没有签订备案合同的过错不在中太公司。中太公司欠付山盟公司、龙兴源公司309万元工程款，又收取袁汉国交来的一百多万元的差价款。三家没有指定谁来签订备案合同。一但指定中太公司将继续履行以房抵债的后续义务。现龙兴源公司在法庭上明确表示可以出具证明该房产备案到谁的名下，山盟公司、袁汉国与龙兴源公司三家意见统一、就可办理、意见不统一无法签订备案合同，履行以房抵债的后续义务。袁汉国辩称：1、一审法院适用法律正确。本案上诉人为发包人，被上诉人袁汉国作为实际施工人，挂靠在承包人沈阳山盟建设集团有限公司完成了本案实际施工；2、一审法院认定事实清楚、证据充分。涉案工程款经过确认后，但被上诉人至今并未实际得到该笔工程款。山盟公司述称：案涉工程系被上诉人实际施工，与我方无关，我方与被上诉人约定因本项工程项目产生的一切债权债务由被上诉人承担，与我方无关。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。袁汉国一审法院的诉讼请求为：1、请求法院依法判令被告支付原告工程款1483014.15元人民币；2、判令被告支付原告工程款利息25万元（以1483014.15元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2016年12月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至起诉之日，实际计算至履行完毕之日止）；3、判令返还质保金78053.38元；4、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，原告与第三人系工程挂靠关系，2013年原告与第三人签订《安装工程承包合同》载明“工程名称：雅典新城围墙私家花园土建施工协议；工程地点：沈阳市东陵区白塔堡镇大羊安村；凡与本工程项目相关的债权债务，甲方（第三人）概不负责，乙方（原告）因本工程项目建设或因其它事项所产生的一切债权债务，均由乙方自行负担；乙方在本工程项目中，采用独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目的质量、安全、财务管理负全责。”2013年初，原告以第三人名义对被告开发的雅典新城私家花园装饰工程及排水剩余工程（39#、40#、41#私家花园装饰工程及其它零星土建装饰工程，私家花园签证工程，排水增加及签证工程，园区绿化场地平整协议13年、园区绿化场地平整协议14年）进行施工。2015年该工程竣工后，被告于2016年12月15日最后审核后确认案涉工程剩余工程款为1483014.15元，质保金78053.38元。2017年1月10日，被告向原告出具《协议书》载明“辽宁中太房地产开发有限公司在沈阳市东陵区建设商品房《名仕雅居》的建设工程中，袁汉国同志积极配合甲方在《名仕雅居》的室外排水、道路铺设、39#、40#、41#私家花园和绿化场地平整等配套工程中作出了贡献（以合同书和工程单结算单为据）。甲方（被告）因资金紧张，除以前支付部分工程款外，还欠乙方配套工程款3090004.11元，经协商甲方愿意将《名仕雅居》32幢9号商业网点顶付工程款，该房285.74㎡，每平方米15800元价格，总额肆佰伍拾壹万肆仟陆佰玖拾贰元整，于2017年10月1日前办理房产备案，一次结账，房款不足部分，乙方在房产备案时一次性补齐。”因被告未能将上述房产交付原告及办理备案手续，且原告多次向被告催要工程款无果。原告诉至本院。另查，被告就雅典新城园区道路铺设工程于2015年12月30日向原告出具的《工程结算审定单》审核剩余工程款为1452489.75元，质保金为76446.83元；上述两工程合计工程款数额为3090004.11元。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告提供的由被告签字盖章的结算审定单具有真实、客观、公正的证明效力，本院予以确认。原告借用第三人名义所进行施工虽违反前述法律规定，但由于案涉工程已交付给被告使用，且双方就案涉工程已进行了结算，故应认定案涉工程质量符合双方约定，现原告要求被告按审定单确认的数额给付剩余工程款的主张，事实清楚，理由正当，本院予以支持，具体数额为1483014.15元。对被告提出用以房抵债的方式对案涉工程款已支付完毕的辩解，因无证据，本院不予采信。关于原告主张的利息部分。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。因涉案工程双方于2016年12月15日结算完毕且已交付使用，因此被告应于工程结算完毕后就应将工程款支付给原告，逾期给付应承担给付原告的逾期付款利息损失。关于质保金的问题。虽双方未明确约定质保金的给付期限，考虑到涉案工程已于2015年施工完毕并验收合格，工程结算至今已达五年且工程已交付使用，故本院据此认定涉案工程质保金返还条件已经成就，原告要求被告返还质保金78053.38元存在事实和法律依据，本院依法予以支持。若原告在保修期内确存在未履行保修义务的行为并给被告造成损失，被告可另行主张权利。关于被告提出的袁汉国非案涉工程实际施工人及（2018）辽0112民初7335号民事判决书确认施工项目对应的工程结算款已包含案涉工程项目及工程款的问题。综合（2018）辽0112民初7335号民事判决书确认的工程项目为雅典新城（五工区）高层部分8#、15#、22#、30#楼及31#（幼儿园）、42#（地下室），工程内容包括土建、水暖、（含消火栓）、电气安装等全部工程，不包含人防设备、门及通风、排烟设备、电梯、有线、电话、宽带、通讯设备、消防工程、园区配套工程，该案三盟公司向中太公司主张权利时间为2015年6月16日，而本案中太公司向袁汉国出具的《工程结算审定单》时间为2016年12月15日，及2017年1月10日中太公司向袁汉国出具的《协议书》中，已自认袁汉国为案涉工程实际施工人及尚欠工程款等证据，足以证明，袁汉国为案涉工程实际施工人，案涉工程不包含在（2018）辽0112民初7335号民事判决书确认的施工项目中，中太公司拖欠袁汉国工程款的事实，故本院对其辩解不予采信。一审法院判决：一、被告辽宁中太房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁汉国支付工程款1483014.15元；二、被告辽宁中太房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁汉国的逾期付款利息损失，自2016年12月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告辽宁中太房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告袁汉国质保金78053.38元；四、驳回原告袁汉国的其他诉讼请求。案件受理费21100元、保全费5000元，由被告辽宁中太房地产开发有限公司负担。二审中，中太公司提交如下证据：1、中太公司的情况说明和收款收据二份。拟证明以房抵债协议已实际履行。本案借款争议的标的额己被被上诉人用于抵顶房产的差额部分1424688元。工程结算后，中太公司总经理指派办公室主任刘涛与袁汉国协商如何偿还工程款事宜。双方约定：以商业网点抵顶工程款，由中太公司财务同袁汉国到银行进行转款到中太公司的股东景桂琴卡上，期间由于袁汉国不会填写转款单据，都是由中太公司财务替其填写的。该笔款项到账后，中太公司为袁汉国开具了差额房款的收款收据。之后，双方签订了以房抵债协议书。该抵债的房产在袁汉国施工期间，就已被其占有使用；2、照片2张、中太公司工程部出具的证明一份。拟证明抵顶房产被上诉人在施工过程中已经占有使用，以房抵债已履行完毕；3、抵债房屋的初始登记证明、预售许可证和同类的备案合同各一份。拟证明抵债的门市房早在2012年就满足备案条件，能够办理合同备案，同类型门市房早在2013年就已办理完备案。2020年1月22日已经办完初始登记，能够办理产权登记。没有办理的原因是该房产抵给三家，备案到谁家没有统一，确定后可立即签订备案合同，办理产权登记手续。没有办理的过错在被上诉人，不在上诉人。袁汉国对证据一的真实性有异议，认为其没签过字，没见过该收据，此款系借给案外人刘孝明个人借款，不认可是给公司的以房抵债差价款。对证据二的真实性提出异议，在实际施工中，借用过另外一间房屋便于施工，存放一些工具，不是实际占有，且对方有钥匙。证据三与本案没有关联性，并不能代表房屋没有备案至我方名下系我方个人原因。袁汉国提交如下证据：1、沈阳山盟建设集团有限公司与袁汉国签订的《安装工程承包合同》；拟证明沈阳山盟建设集团有限公司与袁汉国约定了涉案工程的债权债务的处理，即因本工程项目建设或因其他事项所产生的一切债权债务均由袁汉国自行负担；2、《配套工程拨款单》、《借条》、《中国银行转账凭证（两张）》；拟证明上诉人明知袁汉国为实际施工人，不存在房屋备案不知道过户给谁；3、袁汉国与刘孝明通话录音。拟证明刘孝明作为中太公司的实际控制人、大股东承诺体育学院支付中太公司购房款后，偿还袁汉国的工程款及个人欠款。因刘孝明个人借款的140万元约定了一分的利息，如按照上诉人所说，系袁汉国的原因，却没有提出房屋备案的事情，更没有说不能备案系袁汉国本人原因，有悖常理。中太公司对证据一没有异议，我方承认被上诉人是实际施工人；证据二有公司领导和负责人签字，其中没有刘孝明字样，无法证明刘孝明与我公司存在任何法律关系。银行回单可以看出被上诉人将补的差价房款直接转账给我方股东景桂琴，也并未转给刘孝明。刘孝明签署的借条与我公司无关我方不知情。证据三，录音中没有提及刘孝明身份，也不能证明与本案有关。山盟公司认为案涉工程系被上诉人实际施工，与我方无关，我方与被上诉人约定因本项工程项目产生的一切债权债务由被上诉人承担，与我方无关。因第三人未实际参与涉案工程，上诉人及被上诉人的证据无法质证。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，关于中太公司主张应当承担连带责任而不是直接付款责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款规定发包人应当承担的并非连带责任，而是直接给付责任。一审法院已经查清袁汉国与山盟公司是挂靠关系，因此袁汉国与中太公司存在实际的工程发承包关系，袁汉国据此请求中太公司直接付款，于法有据，对于中太公司主张其应对欠付工程款承担连带责任，本院不予认可。关于欠款金额问题，双方争议点为所达成的抵款协议能否继续履行，在本院询问过程中，中太公司自认案涉抵顶房屋存在在建工程抵押，无法办理产权变更，无法实现房屋价值变现，抵顶协议的合同目的无法实现，因此袁汉国拒绝将抵顶价值计入已付款的观点是合理的，故对于中太公司主张因房屋抵顶不欠付工程款的上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21100元，由辽宁中太房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 陈 铮审判员 孙菁蔓二〇二一年八月九日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。