辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10219号上诉人（原审原告）：沈阳众信建筑工程有限公司，住所地新民市辽河大街65-1号。法定代表人：王宏丽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙宁，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘航硕，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳新大路建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市法库县三面船镇新三面船村。法定代表人：李宝新，系该公司经理。委托诉讼代理人：王**，系辽宁洪泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳胡台新城医院，住所地沈阳胡台新城振兴八街37号。法定代表人：陈颖波，系该院院长。委托诉讼代理人：孟彤，系辽宁德民达功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳新新伟业房产开发有限公司，住所地沈阳市铁西区云峰南街25号。法定代表人：张永伟，系该公司经理。上诉人沈阳众信建筑工程有限公司（以下简称“沈阳众信”）因与被上诉人沈阳新大路建筑安装工程有限公司（以下简称“沈阳新大路”）、沈阳新新伟业房产开发有限公司（以下简称“沈阳新新伟业”）、沈阳胡台新城医院建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2020）辽0181民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。沈阳众信上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或者将本案发回重审；2、请求判令由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：1、一审判决对事实认定错误，上诉人和新大陆之间实际履行的是《静压桩基础施工合同》。本案双方争议的焦点问题是上诉人与被上诉人新大陆之间签订的两个合同《静压桩基础施工合同》和《建设工程施工专业分包合同》(以下简称“分包合同”)哪一个才是实际履行的合同。上诉人主张履行的是《静压桩基础施工合同》，理由如下：徐某作为涉案工程的实际施工人也是合同相对方；分包合同约定的工程时间与项目不符；分包合同专用条款补充的内容与通用条款字体不一；从履行过程来看，上诉人和新大陆已经开始按照《静压桩基础施工合同》进行结算；2、已完工程款已经确认是713560元，应该全部予以支持。一审判决认定了2#楼工程已经完成并且取得了验收报告，也认定了双方都认可一号楼完成了部分工程，且上诉人提供了双方进行结算过程的微信记录，实际施工人徐某对于已完工程款项也进行了确认，足以证明已完工程的工程价款是713560元，但是一审法院在未查明事实的情况下，直接认定上诉人证据不足，应予以纠正；3、新大陆应该承担上诉人停工损失；4、本案涉案总工程是胡台医院和新新伟业共同发包，所以应该对工程款承担连带责任。涉案工程的发包方是胡台医院和新新伟业，新大陆的法定代表人李宝新向法庭提供了“依法直接发包通知书”，胡台医院也提供了《新民市鹤乡温泉康复养老中心合资合作合同》以及新民市胡台管委会与胡台医院及新新伟业共同签订《协议书》，以上均表明胡台医院和新新伟业是合资合作关系，是涉案工程的共同发包方，应该对工程项目的建设承担责任。其次，建工司法解释二中相关条款并没有对突破合同相对性限制在劳务合同中，最高人民法院针对某些问题的回复函中也只是在强调突破合同相对性的谨慎性，也没有排斥劳务合同之外的合同，而在司法实践中，依据该条款的立法初衷，存在大量判例证明对实际施工人的主张予以支持，体现诚信原则，保护市场的公平有序。沈阳新大路辩称：一审判决认定部分事实正确，新大路公司没有到合同约定的付款时间，不应判决新大路公司给付工程款，但新大路公司认为已完工部分工程款既然已经判决，由于上诉人确实施工了，所以我方没有上诉，认可了一审判决。其他部分认定事实正确。沈阳胡台新城医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持被上诉人沈阳胡台新城医院不承担付款责任的判决。1、上诉人沈阳众信建筑工程有限公司不是司法解释规定的“实际施工人”，不能适用关于“实际施工人”的相关法律规定；2、即使沈阳众信公司是案涉工程的实际施工人，无论是沈阳胡台新城医院、还是沈阳新新伟业公司均依法不应对分包施工人沈阳众信公司承担支付工程款的责任。由于发包人不存在欠付工程价款的情形，所以，上诉人沈阳众信公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定要求发包人给付工程款。沈阳新新伟业辩称：同意沈阳胡台新城医院意见。沈阳众信一审法院的诉讼请求为：1、被告支付工程款713560元；2、被告承担损失3350997元（暂计）；3、被告承担利息50000元（暂计）；4、诉讼费由被告承担。一审法院查明，原告沈阳众信成立于2017年3月17日，是一家具有建筑工程及岩土工程施工、建筑劳务服务等资质的建筑工程施工企业。2019年9月10日，原告沈阳众信与被告沈阳新大路签订了《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213），对“新民市鹤乡温泉康复养老中心”工程的“桩基础”进行分包施工，该工程的承包人系被告沈阳新大路，分包人系原告沈阳众信。合同签章部分有双方法定代表人/委托代理人签字，并加盖了双方公司的合同专用章及法人章。该份《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）包含三部分，分别为：协议书、通用条款、专用条款，且合同侧面加盖有双方公司的骑缝章。内容包括：第一部分协议书：开工日期：2019年10月1日，竣工日期：2019年10月20日，价款：人民币管桩人工机械材料220元/米，质量标准：合格。第二部分通用条款：20.1分包人应按本合同专用条款约定的时间向承包人提交已完工程量报告，承包人接到报告后７天内自行按设计图纸计量或报经工程师计量。承包人在自行计量或由工程师计量前24小时应通知分包人，分包人为计量提供便利条件并派人参加。分包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；承包人不按约定时间通知分包人，致使分包人未能参加计量，计量结果无效。23.1分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。24.1分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第三部分专用条款：19.2.（1）采用固定价格的，合同价款包括的风险范围：以实际完工的工程量进行确认。26.1.（1）本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：因其他原因导致主合同终止，工程施工无法进行或导致停工的，承包方不承担分包方停工期间的台班费等。26.1.（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：工程项目主体完工给付30%，余款70%整体工程项目竣工后一次性给付。26.2.（3）本合同通用条款第16.2款约定的分包人违约应承担的违约责任：如分包方不按合同工期完工的，承担合同价款的30%违约金。该合同书中对其他相关权利义务进行了约定（详见合同书）。诉讼中，原告沈阳众信与被告沈阳新大路均确认1#、2#楼的静压桩基础工程部分由原告沈阳众信施工建设，其中2#楼的静压桩基础工程已经施工完毕，1#楼尚未完工。经询问，原告表示与被告沈阳新大路口头协商，已完成工程量可以申请付款，且约定每完成一栋给付该栋的工程款，但原告对此未提供充分有效证据予以证明，且被告对此予以否认。本案审理过程中，原告先是表示2#楼桩基础工程已经检验合格，但未取得检测报告，后向本院提供了沈阳市建设工程质量检测中心有限公司于2020年6月29日出具的《检测临时报告（不做存档）》，载明“新民市鹤乡温泉康复养老中心2#楼的静压桩经沈阳市建设工程质量检测中心技术人员进行单桩静载试验及低应变动测，结果表明：单桩承载力满足设计要求；桩身完整性较好。特此证明”。对此被告表示无异议。此外，原告公司工作人员于2019年10月24日通过微信向被告新大路公司的法定代表人李宝新发送上述《静压桩基础施工合同》，于2019年10月31日向李宝新发送“新民市鹤乡温泉康复养老中心”静压桩工程第一期付款申请及请款明细，其中明细记载：1.1#楼及连廊施工价款132660元，2#楼施工价款477620元；2.设备进出场费30000元；3.桩尖59280元；4.检测费14000元，以上合计713560元。被告新大路公司的法定代表人李宝新表示收到并曾要求原告出具收据。诉讼中，被告新新伟业也认可2#楼静压桩部分已检测合格且已在此基础上进行了后续施工。诉讼中，被告沈阳新大路公司对上述证据提出异议。截至目前被告并未给付以上款项，经催要未果原告诉讼来院，要求被告支付工程款713560元；被告承担损失3350997元（暂计）；被告承担利息50000元（暂计）；诉讼费由被告承担。另查明，在签订上述《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）前，原告与沈阳新大路（胡台项目部）曾签订一份《静压桩基础施工合同》，该合同甲方处为空白，乙方处为原告沈阳众信，合同内容与上述《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）存在差异。此外该合同第8条明确约定双方签名盖章后生效，该合同落款部分仅有原告公司加盖的合同专用章及原告公司法定代表人的签字，合同相对方部分无被告沈阳新大路的公章或法定代表人签字，仅加盖有“沈阳新大路建筑安装工程有限公司胡台项目部”印章，对此被告新大路公司提出异议，并称其公司无此印章。为此原告提供案外人徐某出庭作证，证人徐某表示其与被告沈阳新大路存在挂靠关系，案涉工程1#、2#楼的桩基础是证人徐某联系的工程。证人还表示沈阳新大路项目部的章系由被告沈阳新大路公司交付其保管、使用，《静压桩基础施工合同》上沈阳新大路项目部的章也是由证人徐某加盖。《静压桩基础施工合同》签订时间为2019年9月2日。用于备案的《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）系2019年10月签订。证人表示其见过该分包合同，当时上面的附加条款是空白的，但其见到该份合同时原告沈阳众信尚未在该份合同上签字、盖章。此外，徐某以其为案涉工程的实际施工人为由于2020年5月6日向本院提起诉讼（案号：（2020）辽0181民初1638号），就本案争议“新民市鹤乡温泉康复养老中心”工程，要求本案被告沈阳新大路公司给付工程相关费用，被告新新伟业公司及胡台医院在未付款项范围内承担连带给付义务。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原告沈阳众信与被告沈阳新大路签订《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）该合同系双方自愿签订，且未违反法律、行政法规强制性规定，因此应当认定该合同合法有效。关于原告主张的上述合同中手写部分无效及双方实际履行的是《静压桩基础施工合同》，应以此作为双方权利义务依据等问题，因被告对此予以否认，且诉讼中原告也未提供充分有效证据予以证明，故本院对原告此主张无法予以支持。诉讼中原、被告均确认案涉工程2#楼桩基础部分已经完工，2019年10月24日原告工作人员通过微信发送给被告新大路公司法定代表人李宝新的付款申请及请款明细中显示案涉工程2#楼工程价款为477,620元，李宝新对此并未提出异议并向原告要求开具发票，原告提供的沈阳市建设工程质量检测中心有限公司于2020年6月29日出具的《检测临时报告（不做存档）》也证明2#楼单桩承载力满足设计要求；桩身完整性较好，同时被告新新伟业也认可2#楼静压桩部分已检测合格且已在此基础上进行了后续施工，因此综合考虑以上情况并结合该工程现状，本院对原告主张的2#楼工程款予以确认，被告沈阳新大路应给付上述2#楼工程款477,620元。关于原告主张的1#楼及连廊工程价款、设备进出场费、尖桩、检测费等问题，因原告并未提供任何证据证明该部分已经施工完毕、符合设计要求检测合格及是否实际发生，同时被告对此均提出异议，故本院对原告该项诉讼请求无法予以支持。关于原告要求被告赔偿损失及利息的问题，诉讼中原告确认其所主张的损失费用即为台班费，利息实为迟延付款的违约金。本案中依据原告沈阳众信与被告沈阳新大路签订的《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213），双方对竣工验收、结算付款及违约责任条款作出了明确约定，本案中原告自认起诉后方才取得案涉工程2#楼桩基础的检测报告，其他尚未竣工也未取得检测报告，此前其工作人员虽向被告沈阳新大路公司发送了付款申请及明细，但其并未按合同约定提供相关报告及完整结算资料，故本院无法认定被告存在拖延支付工程款等违约情形。因此综合上述，原告以上主张既不符合双方合同约定，也未提供合理依据，故本院对此无法予以支持。关于原告要求被告新新伟业和被告沈阳胡台新城医院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释中的“实际施工人”应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项中的没有资质的实际施工人，且仅适用于欠付劳务分包费中的农民工工资的情形。本案原告是一家具有相应资质的公司，其与被告沈阳新大路签订的《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）系合法有效合同，故本案不宜扩大适用以上“实际施工人”的规定，本案原告作为案涉工程的分包人诉请给付工程款的对象仅为分包合同相对方即被告沈阳新大路，故原告要求发包人即被告沈阳新新伟业和被告沈阳胡台新城医院承担付款责任的主张，本院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳新大路建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告沈阳众信建筑工程有限公司2#楼静压桩基础工程款477620元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费39716元，保全费5000元，合计44716元，由被告沈阳新大路建筑安装工程有限公司负担11372元，原告沈阳众信建筑工程有限公司负担33344元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，合同相对性系合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释规定，在实际施工人不提起依发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的情况下，赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人提起给付之诉的权利，但该情形也仅限于该司法解释规定的“实际施工人”范畴。而依照该司法解释第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，该司法解释所规定的“实际施工人”应当指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，而并非理解为一般意义上的所有实际施工的主体。而本案中，上诉人系具有涉案工程的建筑施工企业资质，其与被上诉人沈阳新大路签订的《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）亦属于有效的施工合同，因此，上诉人不属于该司法解释规定的“实际施工人”，故对于其以实际施工人为由，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求沈阳新新伟业、沈阳胡台新城医院承担连带责任的上诉请求，因法律依据不足，本院不予支持。关于实际履行合同的争议问题。本案审理中，当事人向法庭提交两份施工合同，分别为沈阳众信与沈阳新大路于2019年9月10签订的《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）和沈阳众信与沈阳新大路（胡台项目部）签订的《静压桩基础施工合同》，审理中，沈阳新大路对《静压桩基础施工合同》的真实性提出异议，提出该合同相对方部分无其单位公章或法定代表人签字，仅加盖有“沈阳新大路建筑安装工程有限公司胡台项目部”印章。一审中，沈阳众信向法庭提交了证人徐某的证言，主张证人徐某与沈阳新大路存在挂靠关系，《静压桩基础施工合同》上沈阳新大路项目部的印章也是由证人徐某加盖，《静压桩基础施工合同》签订时间为2019年9月2日，用于备案的《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）系2019年10月签订。根据证人徐某上述所述可见，争议的两份合同在签订时间上存在差异，即便上诉人提出证人徐某有权代表沈阳新大路与其签订《静压桩基础施工合同》，但双方签订的《建设工程专业分包合同》时间在后，且本案审理中，上诉人亦认同《建设工程专业分包合同》（GF-2003-0213）系用于备案之用，属于双方当事人的真实意思表示，一审法院以《建设工程专业分包合同》中相关约定为准来认定双方权利义务的依据，并无不当。关于上诉人要求给付1#号楼工程价款及赔偿损失的上诉请求。对于本案争议的1#号楼工程，审理中，上诉人对该工程未取得检测报告的事实没有异议，且根据上诉人提交的现有证据，本院还无法对该部分工程是否施工完毕以及是否符合设计要求等待证事实予以认定，故对于该项上诉请求，因证据不足，本院暂不予支持。上诉人可待涉案工程通过检测或补充证据后，另行主张权利。对于赔偿损失问题，审理中，上诉人提出损失主要指在2019年9月21日至2020年10月20日停工期间留在工地现场的静压桩机等设备产生的损失，但对其主张的具体的损失数额及组成等问题，上诉人并未提交相应证据予以佐证，故对于该项上诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39716元，由上诉人沈阳众信建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年八月三日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。