新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）新4202民初328号  原告（反诉被告）：江阳建设集团有限公司，住所地泸州市江阳区方山镇人民政府办公楼1楼。 法定代表人：李波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾玉成，新疆天冠律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆骏华伟业物流有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市。 法定代表人：王文娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵建明，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田志华，男，该公司副总经理，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 第三人：陈晓冬，男，住新疆维吾尔自治区五家渠市。 原告（反诉被告）江阳建设集团有限公司（以下简称“江阳建设集团”）与被告（反诉原告）新疆骏华伟业物流有限责任公司（以下简称“骏华物流公司”）、第三人陈晓冬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告江阳建设集团有限公司的委托诉讼代理人贾玉成，被告新疆骏华伟业物流有限责任公司委托诉讼代理人赵建明、田志华，第三人陈晓冬到庭参加了诉讼。 原告江阳建设集团向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款4,869,834.37元（具体金额以最终司法鉴定结论为准）及逾期利息损失674,675元（4,869,834.37元×4.75％÷12×35，自2017年12月1日至2020年10月30日期间计算），以未支付款项为基数按照上述利息计算方式自2020年11月1日至付清期间的利息损失也应当由被告承担；2．判令被告承担未按约定支付工程预付款的利息296,129元（10318096.55×20％×6.15％÷12×28，自2015年8月1日至2017年11月30日期间计算）；3．判令被告支付消防工程配套费45,000元（1,500,000元×3％），利息损失6,234元（45000×4.75％÷12×35，自2017年12月1日至2020年10月30日期间计算），以未支付款项为基数按照上述利息计算方式自2020年11月1日至付清期间的利息损失也应当由被告承担；4．由被告承担本案的诉讼费用及诉讼损失（担保费、保全费）；以上共计：5,891,872.37元。事实与理由：2015年7月25日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定由原告包工包料的形式承包由被告建设的乌苏市北疆中心物流港综合楼项目施工，计划开工日期2015年7月25日，计划竣工日期2017年6月30日，签订合同价10,318,096.55元，开工日期前7日支付本合同价款20%的工程预付款，工程进度款按照本月已完成工程量70%每月月底支付，竣工之日，发包人付至工程价款的85%，结算审计结束付至审计价95%，留审计价的5%作为质量保修金，保修金在工程竣工两年后无保修事项时无息支付。消防工程、电梯工程由发包人另行发包，发包人按另行发报工程的税前成本价的3%支付原告服务配套费，并对双方的其他权利义务进行了约定。 合同签订后，原告进场施工，但被告一直未按约定支付预付款，也未按照约定支付工程进度款，一直到2016年11月21日因农民工返乡才支付第一笔工程款150,000元。在施工过程中，由于被告屡次违约未支付工程进度款，不遵守合同约定，多次补充协议变更合同的主要条款、变更工程设计、变更工程款支付方式等，使原合同无法履行。为了工程进度原告垫付了大量资金，即使如此，被告仍数度违约不支付工程款，致使工期延误，2017年6月2日，工程规划设计由原定的六层、局部三层施工量，变更为四层、局部三层施工量，至2017年11月主体验收合格，此后原告未再施工。2018年7月2日，被告向原告发出《关于解除双方之间的建设合同及相关补充协议的通知》原告将已完工程的结算书送达被告，被告未认可原告的工程结算数额。双方多次协商均无结果，无法达成一致意见，为维护原告合法权益，起诉至法院。 被告新疆骏华伟业物流有限责任公司辩称，首先，原告属于接续施工，且工程未完成工前双方已解除合同，就预付款等事项双方另有约定。（一）2015年7月25日，双方虽签订《建设工程施工合同》，约定由原告以包工包料方式承包被告建设的乌苏市北疆中心物流商务综合楼（以下称综合楼项目）的施工，但实际情况是：综合楼项目此前由乌苏市建业建筑安装工程有限公司施工（项目负责人为李涛），在仅完成临时设施及部分基础工程，施工企业退出施工，有原告接续施工。但具体实施环节，原告在乌苏市注册有江阳建设集团新疆乌苏北方之星分公司（以下称江阳乌苏分公司），由乌苏分公司及实际施工人陈晓冬负责具体施工事宜。2016年2月8日，被告与江阳乌苏分公司（代表人为陈晓冬、乙方）签订《补充协议书》，主要内容如下：工程竣工日期为2017年6月30日，除施工合同及本协议另有约定外，不得延期（第二条）。根据实际情况，将上述双方签署的《建设工程施工合同》中的付款条款进行变更，变更为：1、乙方同意甲方不再按合同约定支付工程预付款；2、在施工期间，甲方可以以建筑主材（实物）、按照不高于当地市场价的方式交付给乙方，抵作甲方应付的工程款，双方办理材料抵工程款的财务手续；3、综合楼项目由乙方施工至三层封顶，至迟在2016年12月15日前，乙方向甲方提供已完工工程的所有相关试验，检测报告后，由甲方将已完工部分对应的工人工资款项，以货币资金方式付清，确保工人顺利返乡。4、其他工程款，待2017年复工后，根据施工进度，由甲方承付，或由双方另行商定（第三条）。工程造价预算按乌苏地区2011年建筑、安装单位估价表及乌建发（2014）141号文件规定的人工费单价调整为基础编制，竣工结算时建筑安装工程费用定额取费，工程类别按二类下线取费（第四条）。根据以上《补偿协议书》中原告同意被告不再按合同约定支付工程预付款，因此原告的第二项诉讼请求（即判令被告承担未按约定支付工程预付款的利息296,129元）依该约定显然不能成立。（二）工程施工过程中，2017年6月8日设计单位进行了共16项变更，由局部六层变更为四层，建筑面积缩减。但原告仍未能如约定于2017年6月30日竣工，至2018年6月底仍未完工，被告遂于2018年7月2日向原告发出《关于解除双方之间的建设工程施工合同及相关补偿协议的通知》，解除合同：同年7月15日原告书面回复，同意解除合同，要求确认付款情况，并承诺将完工工程的结算书报送被告。因此，原告施工的工程，在工程未完工前双方已解除合同，且该工程至今被告仍未使用。根据我国法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。 其次，原告的第一项诉讼请求要求被告向其支付工程款4,869,834.37元及逾期利息损失674,675元不成立。双方之间的建设工程施工合同解除之前，2018年6月20日，监理单位发出《通知书》，提出原告施工中存在的包括室外回填土等5项问题要求其整改完毕，2018年7月31日，双方代表就已完工工程，未完工工程进行现场清点，形成现场照片集视频资料，2018年9月8日，被告与原告授权代表、实际施工人陈晓冬分别签署《新疆骏华伟业物流有限责任公司与江阳建设集团有限公司关于乌苏市北疆物流商务港综合楼项目施工方未完工工程项目明细表》（以下简称《未完工项目明细表》）、《新疆骏华伟业物流有限责任公司与江阳建设集团有限公司关于乌苏市北疆中心物流商务港综合楼项目对已完工工程结算事项说明》（以下简称《工程量确认证明书》）。（一）《未完工项目明细表》中已明确记载未完工工程明细，且注明其他事项，以现场照片及视频资料为参考。其中施工方已施工单存在缺陷需要整改事项中就包括消防预埋未按图纸及施工规范施工，施工方没有整改，也未验收。《工程量确认证明书》已记载三樘防火窗未安装，消防预洞口未预留，消防电器、通风设备等的穿线管线预埋，露面内预埋穿线管与墙体内预埋穿线管不连接等缺陷。因此，原告要求消防配套费45,000元及利息6,234元没有事实和法律根据。（二）2018年9月1日陈晓冬签署《北疆中心物流商务港项目主体部分预算审查说明》及《已完工工程结算说明》已经明确：工程存在质量缺陷或不符合设计要求，凡施工方未整改者不计算工程费用。工程取费标准按合同约定二类下线计算，企业管理费、利润税金事项按此双方的合同，协议约定执行。因所水、暖、电、消防、通风预埋未按图纸及施工规范施工，施工方没有整改验收，施工方同意不计算工程费用。三层窗过梁不符合设计及施工规范要求，不计取工程费用。属于第三方施工部分，从决算金额中扣减计算；建设单位代建项目，甲供材等应于扣减。 2017年12月21日，江阳乌苏分公司出具《承诺书》，其中“由我公司承担并负责给甲方：开具该工程3%的增值税普通发票，如果超出3%税率，超出部分及损失均由我公司承担”。正是在上述《未完工项目明细表》《已完工工程计算说明》《工程量确认证明书》出具签后，双方各自编制《结算总价》，金额差距极大，相互均不认可。根据《民法典》第五百六十七条规定：合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，上述双方签订的一系列有关如何结算的月底依法有效，均应遵守。 再次，被告已通过支付工程款、提供材料、以车抵付、以房抵付等多种方式，累计向原告已支付金额达8,009,353.16元。就同一工程，被告自行编制的《结算总价》，造价在7,888,041.91元至8,196,021元之间，根据双方所签《建设工程施工合同》第12.4.4条款约定，留审计价的5%作为质量保修金，保修金在工程竣工两年后无保修事项时无息支付。因该工程至今仍未交付使用，故保修期起算点尚未到来，应按最终确定的工程造价的5%扣除保修金，该5%的保修金暂不能支付。况且被告与江阳乌苏分公司曾于2016年10月8日签订过《补偿协议书（二）》，就今后以房抵付工程款事项达成协议。因此，被告不存在尚欠原告工程款的情形。 新疆骏华伟业物流有限公司提出反诉，反诉请求：1．判令江阳建设集团有限公司移交乌苏市北疆中心物流商务港综合楼全部工程施工资料、验收报告（原件），并支付违约金5万元；2．判令江阳建设集团有限公司就全部已付款开具建筑业税务发票；3．反诉部分的案件受理费、投递费均由反诉被告承担。事实和理由：2015年7月25日，双方签订的《建设工程施工合同》第20.5条第8项约定：工程验收后30日天内，承包人必须完成施工资料的整理并移交给发包人，否则发包人有权扣除5万元违约金。承包人并应按工程所在地管理部门要求对工程资料归档管理，设计费用由承包人负担。因此，双方此前解除了合同，但江阳建设集团就其施工部分的施工资料、验收报告至今未向骏华伟业移交，已构成违约。2017年12月21日，江阳建设集团向骏华伟业公司出具《承诺书》，其中“由我公司承担并负责给甲方：开具该工程3%的增值税普通发票，如果超出3%税率，超额部分及损失均由我公司承担。”截至目前，骏华伟业向江阳建设集团支付的全部工程款，江阳建设集团未出具任何税务发票，违反其承诺，已构成违约，故应依法向被告骏华伟业开具发票。 反诉被告辩称，施工资料是整体工程验收后才可移交，现在尚不满足条件，反诉原告没有支付相应勘验费用，应该由被告缴纳相应费用才能拿去原件；反诉原告给第三人支付15万元，用于农民工返乡，被告至今未支付我公司费用，第二项诉讼请求没有依据，请求驳回反诉原告的全部诉讼请求。 第三人陈晓冬述称，我是原告江阳建设集团公司派到新疆的负责人，对原告的诉讼请求均无异议，对被告骏华伟业公司的答辩内容均不认可。对于被告的反诉请求，没有给公司打钱，公司不会出具发票；不认可被告支付的800多万。主体资料我是有原件的，因为被告未缴纳勘验费，将我的地勘资料扣在地勘部门。 经审理查明：2015年7月25日，原告江阳建设集团与被告骏华物流公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：乌苏市北疆中心物流商务港综合楼，工程范围：乌苏市北疆中心物流商务港综合楼工程的土建、水暖、电照、通风工程，以及消防工程系统预埋及预留管线、电梯工程预留产管线及配套等全部工程内容。包工包料。计划开工日期2015年7月25日，计划竣工日期2017年6月30日，签订合同价10,318,096.55元，开工日期前7日支付本合同价款20%的工程预付款，工程进度款按照本月已完成工程量70%每月月底支付，竣工之日，发包人付至工程价款的85%，结算审计结束付至审计价95%，留审计价的5%作为质量保修金，保修金在工程竣工两年后无保修事项时无息支付。合同补充约定：消防工程、电梯工程由发包人另行发包，发包人按另行向承包人按另行发包工程的税前成本价的3%支付服务配套费，电梯的税费由专业分包方自理。 合同签订后，原告进场施工。2017年6月2日，原、被告经协商就综合楼项目工程后续施工达成变更补充协议，签订《乌苏市北疆中心物流商务港综合楼建设项目工程施工变更补充协议书》，协议约定：综合楼项目工程由原定的共六层、局部三层施工量，变更为共四层、局部三层，即综合楼项目工程第五、六层两层不再建设，致三层即封顶，乙方同意按变更后的方案施工。协议第六条：因建筑面积缩减，等工程竣工交验后，双方同意按共计四层楼工程结算，按合同总造价与总面积及目前四层楼实际面积折算方式计算，签证变更及其他可调整事项按原《建设工程施工合同》执行。但临时设施超出预算部分，在结算时甲方给予适当考虑。第三人陈晓冬作为乙方代表签名，江阳建设集团新疆乌苏北方之星分公司加盖公司印章。 2018年7月2日，被告向原告发出《关于解除双方之间的建设合同及相关补充协议的通知》解除合同。同年7月15日原告书面回复，同意解除合同。2018年9月8日，被告与第三人陈晓冬分别签署《新疆骏华伟业物流有限责任公司与江阳建设集团有限公司关于乌苏市北疆物流商务港综合楼项目施工方未完工工程项目明细表》《新疆骏华伟业物流有限责任公司与江阳建设集团有限公司关于乌苏市北疆中心物流商务港综合楼项目对已完工工程结算事项说明》。原告将已完工程的结算书送达被告，被告未认可原告的工程结算数额。 诉讼中，原、被告对对方提供的决算报告均不认可，原告虽对案涉工程的工程量及工程造价申请鉴定，本院于2021年6月28日向原告下发《限期缴纳鉴定费用通知书》，限原告在2021年7月19日前预交鉴定费，否则视为放弃鉴定申请。但原告未在本院指定的期限内预交鉴定费用。 庭审中，被告就原告未提交工程材料为由提起反诉要求移交工程的相关资料，并承担违约金，但亦未在本院指定的期限预交反诉费用。 本院认为，根据有关法律规定，起诉应当以事实为依据，应当有具体的诉讼请求和事实、理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。” 本案中，原、被告对对方提供的决算报告均不认可，原告虽申请鉴定，但未在本院指定的期限内预交鉴定费。致使原告的诉讼请求定案依据不具体，因此原告的起诉不符合法律规定，应予驳回。 被告提出反诉要求原告移交乌苏市北疆中心物流商务港综合楼全部工程施工资料、验收报告（原件），并支付违约金5万元，但在本院指定期间内未交纳反诉费，应按自动撤回反诉处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、驳回原告江阳建设集团有限公司的起诉。 二、被告新疆骏华伟业物流有限责任公司的反诉按撤回起诉处理。 本案投递费136元由原告江阳建设集团有限公司负担（原告预交案件受理费26,522元，投递费136元）。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。 审 判 员 古丽娜  二〇二一年八月十三日  书 记 员 刘 洁