广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂06民终365号上诉人（原审被告）：防城港市海岸房地产开发有限公司，住所地广西防城港市沙潭江中心（迎宾路德城集团售楼中心）。法定代表人：张哨德，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷振达，广西欣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马永学，女，1980年5月8日出生，壮族，住广西上思县。委托诉讼代理人：赖添荣，广西十环律师事务所律师。上诉人防城港市海岸房地产开发有限公司（以下简称海岸公司）因与被上诉人马永学商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海岸公司的委托诉讼代理人雷振达，被上诉人马永学的委托诉讼代理人赖添荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海岸公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判驳回马永学的诉请；二、本案一、二审诉讼费由马永学承担。事实和理由：一、马永学系工商银行员工，采用公积金方式贷款。海岸公司已通知马永学办理按揭手续，因其提交的贷款材料不齐全，虽经几次申请均未能通过银行审核。马永学是办理按揭贷款手续的义务主体，海岸公司多次催促马永学补齐公积金贷款材料或换签其他商业银行，但马永学一直没理会。二、根据住建部的文件，质监站不再参与房屋的验收，涉案房屋于2012年5月30日通过五方验收，符合合同约定的交房条件。三、马永学未完成合同约定的付款义务，海岸公司根据合同约定可以延期交房。另外，海岸公司在马永学未付清购房款之前，有权行使先履行抗辩权，待马永学付清房款后才交付房屋。四、在施工建设中，遭遇中雨21天、停水、停电若干天，海岸公司根据合同约定可以据实延期。五、马永学主张的违约金部分已超过诉讼时效，应从2013年12月3日起算违约金，并且合同约定的违约金过高，请求法院调整违约金。被上诉人马永学辩称，一、合同约定海岸公司应当交付符合六个单位验收合格的房屋，目前海岸公司提供的证据只能证明其已五方验收，至今未能提供证据证明其能够向被上诉人交付符合合同约定的房子。海岸公司通过登报方式通知马永学收房不符合合同约定。二、海岸公司未通知马永学办理按揭手续。如果海岸公司通知马永学办理的按揭手续不符合贷款条件，海岸公司应通知并要求马永学以其他方式交房款，但海岸公司也未通知。三、海岸公司逾期交房构成违约，一审判决违约金正确。海岸公司在一审未举证、答辩，应承担不利后果。海岸公司在一审时未就诉讼时效问题提出抗辩，根据法律规定，在二审提出应不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。马永学向一审法院起诉请求：一、海岸公司向马永学支付迟延交房违约金（违约金以290534元为基数，按每日万分之二自2013年7月1日起算至海岸公司向马永学交付经验收合格的房屋之日止，暂算至起诉之日为51134元）；二、本案诉讼费用由海岸公司承担。一审法院认定事实：2013年1月30日，以马永学为买受人与以海岸公司为出卖人签订《商品房买卖合同》，约定马永学向海岸公司购买其开发销售的乐天花园住宅小区18幢7层703号房，建筑面积183.41平方米，单价为每平方米2620元，总价款为480534元。合同第八条约定出卖人应当在2013年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位、质监单位验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条对出卖人逾期交房的违约责任约定为按逾期时间分别处理（不作累加）：逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知书到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。合同附件四第2条约定买受人采用银行按揭的方式支付购房款，买受人须在本合同签订之日起10日付清首期购房款（占总购房款60.46%，含定金3万元）合计290534元，余款39.54%合计19万须在接到出卖人或按揭银行通知之日起10日内办理按揭贷款付款手续。一审法院认为，马永学与海岸公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。双方应当按照合同的约定行使权利，履行义务。现马永学按约支付首付款290534元，并主张海岸公司或按揭贷款银行至今未通知其就剩余购房款办理按揭贷款手续，海岸公司亦未按照合同约定的时间交付商品房给马永学使用。根据证据规则，海岸公司应承担其已通知马永学办理剩余购房款的按揭贷款手续以及存在合同约定的延期交房的情形、涉案商品房已经五方验收合格的举证责任，现海岸公司既未到庭参加诉讼，亦未提供相关证据予以反驳，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由海岸公司承担相应举证不能的后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对马永学要求海岸公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，予以支持。由于海岸公司依约、依法交付房屋的时间尚未确定，故违约金暂计至起诉之日即2015年12月4日，即以290534元为基数，按每日万分之二的标准自2013年7月1日计算至2015年12月4日（共887天），为51540.73元（290534元×0.0002×887天）。马永学可待海岸公司实际交房之后另行起诉剩余部分逾期交房的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海岸公司向马永学支付逾期交房违约金51540.73元；二、驳回马永学的其他诉讼请求。案件受理费1078元，减半收取539元（马永学已预交），由海岸公司负担。本院二审期间，上诉人海岸公司围绕上诉请求提交如下证据：1、建设工程质量竣工验收意见书，证明涉案房屋于2012年5月30日符合五方验收交房条件；2、气象资料咨询单，证明海岸公司可延期交房21天；3、防城港日报交房公告，证明海岸公司已经公告交房，按约视为海岸公司已经交房。本院组织双方当事人对证据进行了交换、质证。被上诉人马永学认为，证据1不真实，有生效判决认定12号楼在2013年没有经过验收；证据2反映的是2012年7月之后的天气情况，与海岸公司主张2012年6月已符合交房条件相矛盾；证据3无原件核对，对其真实性不予认可，即使真实也不能证明海岸公司能够交付符合合同约定的房屋。本院认为，被上诉人马永学虽对海岸公司提交的证据有异议，但未提出反驳证据予以推翻，海岸公司提供的证据真实、合法与本案具有关联性，予以采纳。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，海岸公司和马永学签订的商品房买卖合同第八条约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力；。附件6第五条约定，买受人未按合同约定期限付清总房款造成延期交房的，视为买受人已经接受房屋。马永学于2010年2月24日向海岸公司支付房款3万元、于2010年5月24日向海岸公司支付房款72000元、于2012年3月19日向海岸公司支付房款90534元、于2012年7月2日支付房款98000元，以上共计290534元。合同签订后至合同约定的交房日期间，因中雨以上天气原因导致无法施工的天数为21天。2012年5月29日，涉案房屋经过勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位五方验收。2012年6月，海岸公司在防城港日报公告通知涉案房屋的小区业主其将于2012年6月15日至6月30日集中办理交房手续。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、海岸公司是否构成逾期交房；二、一审判决海岸公司向马永学支付逾期交房违约金51540.73元有无事实和法律依据。本院认为，海岸公司和马永学签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认合法有效正确，本院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。一、关于海岸公司是否构成逾期交房的问题。海岸公司上诉称其已通知马永学办理按揭手续，但马永学未能按期办理按揭手续，亦未一次性付款，按照合同附件六第五条约定，其有权行使先履行抗辩权。本院认为，按照合同约定马永学须在接到海岸公司或按揭银行通知之日起10日内办理按揭贷款付款手续，但海岸公司未能举证证明其已通知马永学办理按揭手续，也即海岸公司未能举证证明系因马永学未按合同约定期限付清总房款造成延期交房，故其主张因马永学至今未付清总房款可延期交房的理由不能成立，本院不予支持。海岸公司主张其在防城港日报上公告交房视为马永学已经接收房屋，其不构成逾期交房。经查，海岸公司在防城港日报上公告交房的日期早于其和马永学签订合同的日期，不能视为海岸公司已经通知马永学交房，故海岸公司的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。双方合同约定在2013年6月30日前向马永学交付涉案商品房，按照合同约定扣除因中雨以上天气原因导致无法施工的天数21天后，海岸公司应于2013年7月21日前交付涉案商品房，但海岸公司至起诉之日仍未通知马永学接收房屋，逾期交房865天（自2013年7月22日至2015年12月4日）。一审判决认定海岸公司逾期交房887天与事实不符，本院予以纠正。海岸公司上诉主张其不构成逾期交房理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决海岸公司向马永学支付逾期交房违约金51540.73元有无事实和法律依据的问题。如上所述，海岸公司已逾期交房构成违约，应按涉案合同第九条的约定向马永学支付逾期交房违约金，违约金为50262.38元（290534元×0.02%×865天）。关于马永学主张的逾期交房违约金是否超过诉讼时效的问题。因海岸公司至起诉时仍未通知马永学接收房屋，其违约行为一直在继续，且海岸公司在一审时未对诉讼时效提出抗辩、二审亦未提供新证据能够证明马永学的请求权已过诉讼时效期间，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，本院对海岸公司该项上诉主张不予支持。关于涉案合同约定的违约金是否过高的问题。海岸公司上诉主张合同约定的违约金过高，请求予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本院综合考虑合同的履行情况，海岸公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将海岸公司应付的违约金从50262.38元调整为40210元。海岸公司的此项上诉主张，本院部分予以支持。综上所述，上诉人海岸公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、维持防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第2000号民事判决第二项；二、变更防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第2000号民事判决第一项为：上诉人防城港市海岸房地产开发有限公司向被上诉人马永学支付逾期交房违约金40210元。一审案件受理费1078元减半收取539元（被上诉人马永学已预交），由上诉人防城港市海岸房地产开发有限公司负担424元、被上诉人马永学负担115元。二审案件受理费1078元（上诉人防城港市海岸房地产开发有限公司已预交），由上诉人防城港市海岸房地产开发有限公司负担848元、被上诉人马永学负担230元。上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  崔 静代理审判员  刘帅武代理审判员  王 勋二〇一六年十二月六日书 记 员  温婷婷附：本案判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。