四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川34民终1165号上诉人（原审被告）：四川昊森建筑工程有限公司，住所地:四川省成都市龙泉驿区十陵灵龙路373号。法定代表人：范安琼，公司执行董事。委托诉讼代理人：洪峰，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：殷立忠，男，1962年08月出生，四川省盐源县人，汉族，村民，住四川省盐源县。委托诉讼代理人：曾永红，四川迈德律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：覃友强，男，1979年12月出生，四川省遂宁市人，汉族，居民，住四川省遂宁市船山区。上诉人四川昊森建筑工程有限公司（以下简称昊森公司）与被上诉人殷立忠、覃友强运输合同纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院(2020)川3423民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。上诉人四川昊森建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院采信证据及认定事实错误。1.被上诉人提交的盐源县平川镇平川中学2019年10月29日出具的证明，无单位负责人及制作证明材料的人员的签名，不具有合法性。原审法院采信证据错误。2.被上诉人申请出庭的证人证言，上诉人均未发表质证意见，原始法院采信未经质证的证据错误。4.被上诉人主张的欠款金额事实不清、证据不足。二、原审法院认定法律关系及适用法律错误。1.原审法院认定上诉人与实际施工人覃友强分包合同无效，从而判决上诉人应当对实际施工人覃友强对外签订的合同承担连带责任，于法无据。首先，原审法院已确认覃友强并非上诉人职工及项目经理，而是实际施工人。实际施工人覃友强与被上诉人建立了买卖合同的法律关系，被上诉人依法应向合同相对方即实际施工人覃友强主张自己的债权。而实际施工人覃友强与上诉人建立的是建设工程转包合同关系。转包合同与买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应当依据各自的合同，向其合同相对方主张权利或者履行义务。其次，即使实际施工人覃友强与上诉人之间的转包合同无效，也只能在合同双方之间产生特定的法律责任，并不引发合同一方向其相对方的自身债务承担责任的问题。突破合同相对性以法律有明确的规定为前提，原审法院在没有法律依据的情况下，突破合同的相对性，要求上诉人对实际施工人覃友强所欠的材料款承担连带付款责任，判决错误。2.原审法院虽未以实际施工人覃友强构成表见代理作出判决，但是其在本院认为部分关于表见代理的表述错误。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》第四条对表见代理作出了明确的规定。被上诉人未提交任何相关证据的情况下，表述被上诉人有理由相信实际施工人覃友强代表上诉人实施施工行为，符合表见代理的构成要件，这与法律规定及司法解释不符。综上所述，上诉人认为一审判决在认定事实、适用法律上存在严重的错误，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉人请求。被上诉人殷立忠辩称：1.一审认定案涉工程由上诉人违法转包给实际施工人覃友强事实清楚。但正是因为上诉人公司的转包行为完全性的转包，才导致项目部由覃友强组织设立，并实际以该公司项目部负责人的名义开展活动，才让包括业主方也认为实覃友强系该项目负责人。因此，答辩人的认知能力和普通人的认知水平来看，完全有理由相信实覃友强具有代理权。而造成覃友强具有代理权外观的原因是上诉人昊森公司违法分包放手不管所导致的，上诉人依法应当承担不利后果。2.答辩人为上诉人所属工程运输建筑材料系工程的主要材料，属于上诉人的业务范围，有关工程款项也有上诉人公司收取。在覃友强离开以后，昊森公司接管了案涉工程，事实上已经属于对案涉工程债务的追认，答辩人多次往上诉人公司催要款项。上诉人的相关员工也表示如工程尾款够会及时支付。只是后来案涉工程审减较大，盈利较小，进而又拒绝支付，有违诚信。3.最高人民法院在（2015）民申字第2687号民事裁定书中确认了“虽然实际施工人以自己的名义对外签订了买卖合同，但相对人有理由相信实际施工人的行为构成代表建设单位的，可以认定实际施工人行为构成表见代理；构成表见代理的实际施工人表示愿意承担民事责任，已经构成债的加入，法院可以判令实际施工人u建设单位承担共同清偿责任”的裁判规则。最高人民法院在（2015）民申字第2926号民事裁定书确认了“虽然无书面之委托，但结合买卖前后之行为，可以认定已经在事实上委托了实际施工人代为采购材料的，施工单位应当承担合同责任”的裁判规则。一审判决遵循了这一裁判规则。4.根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第六十二条“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书。”因上诉人的违法行为及推诿甩锅，致使答辩人的合法权益遭受严重损害。因此，即便认定覃友强是实际施工人，并不排斥违法转包人上诉人公司的法律责任。因此，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人覃友强未到庭参与诉讼，也未向本院递交书面的答辩状和证据。原审原告殷立忠向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付运输建筑材料运费尾款人民币40,200.00元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告昊森公司与盐源县平川初级中学校于2015年12月3日签订施工合同承包了盐源县平川初级中学教学用房和学生宿舍工程（第二次）后，被告昊森公司与未取得建筑施工企业资质的被告覃友强签订转包合同，将该项工程转包给被告覃友强施工。被告覃友强雇佣了原告的车辆为其运输建筑材料，工程完工后，被告覃友强出具欠条欠到原告运费40,200.00元。原告现以多次向两被告追讨无果而提起诉讼，请求人民法院支持其诉讼请求。一审法院认为，对本案有争议的焦点1，一审法院依法采信的证据被告昊森公司与盐源县平川初级中学校签订的《建设工程施工合同》中载明该工程项目经理并非被告覃友强。证明被告覃友强系该项工程违法转包后的实际施工人；对本案有争议的焦点2，原告未提交被告昊森公司委托被告覃友强与原告签订运输合同的证据，但被告覃友强以昊森公司的名义长期在该工程施工，原告有理由相信被告覃友强是代表昊森公司实施施工行为，符合表见代理的构成要件；对本案有争议的焦点3，承包人被告覃友强未取得建筑施工企业资质而与昊森公司签订转包合同，昊森公司属违法转包，故被告昊森公司与覃友强签订的转包合同应认定无效，被告昊森公司应对该工程中覃友强对外订立的合同承担连带责任。被告昊森公司是本案适格的被告；对本案有争议的焦点4，被告昊森公司对该工程中覃友强对外订立的合同承担连带责任，被告昊森公司应当承担支付原告运输款的连带偿还责任。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决，一、由被告覃友强支付所欠原告殷立忠的材料运输款40,200.00元。该款于本判决生效后三十日内给付；二、被告四川昊森建筑工程有限公司承担清偿上述运输款的连带责任。案件受理费800.00元,由被告覃友强、四川昊森建筑工程有限公司负担。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年8月29日覃友强向殷立忠出具欠条载明：“今欠到殷立忠金河小学材料运输费40200元。以上款项在平川中学项目审计完毕拔款后四川昊森建筑工程有限公司拔付到殷立忠手中”。并查明，二审庭审中，昊森公司陈述案涉工程由其中标后转包给覃友强以公司名义在实际施工、审核结算。工程款由业主拔付到公司帐户后再由公司支付给覃友强，公司至今未和覃友强进行结算。本院认为，本案的争议焦点为上诉人昊森公司是否应对覃友强欠付的款项承担连带责任。针对上诉人昊森公司是否应对覃友强欠付的款项承担连带责任的问题。上诉人昊森公司上诉主张其与覃友强系转包关系，根据合同的相对性，公司与被上诉人未建立运输合同关系，不应承担连带责任。经审理查明，昊森公司中标后将案涉工程转包给覃友强以公司名义在实际施工。根据覃友强出具的欠条能证明被上诉人殷立忠为昊森公司承建的工地运输材料的事实，且欠条中也载明款项在平川中学项目审计完毕后由昊森公司拔付给被上诉人。因此本院认为虽然覃友强系案涉工程的实际施工人，但昊森公司也认为覃友强是以公司的名义在施工、核算。但基于上述事实，作为运输合同的相对方殷立忠有理由相信覃友强的行为代表昊森公司，覃友强的行为构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，一审法院认定原告有理由相信被告覃友强是代表昊森公司实施施工行为，符合表见代理的构成要件正确，但认定构成表见代理后又判决覃友强承担责任，昊森公司承担连带责任。判决理由与判决结果自相矛盾，本院予以纠正。故昊森公司应对覃友强欠付的运输费承担支付责任。本案中覃友强在一审判决其承担责任后未上诉，视为服判，故在本案中应与昊森公司承担共同支付责任。综上所述，上诉人昊森公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。一审认定基本事实清楚、但判决承担责任主体不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省盐源县人民法院(2020)川3423民初140号民事判决；二、由上诉人四川昊森建筑工程有限公司与被上诉人覃友强共同于本判决送达之日起三十日内支付被上诉人殷立忠材料运输款40，200.00元。一审案件受理费800.00元，由上诉人四川昊森建筑工程有限公司与被上诉人覃友强共同负担。二审案件受理费800.00元，由上诉人上诉人四川昊森建筑工程有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  郑 坚审 判 员  刘志涛二〇二一年八月十一日法官助理  巫 兵书 记 员  蒋 欢