安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）合民一初字第00448号 原告:高健,男,1962年2月17日出生,汉族,住合肥市包河区。 委托代理人：陆其会，安徽易尚律师事务所律师。 被告:合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司,住所地合肥市青年路4公里，组织机构代码14923279-0。 法定代表人：曹守生。，董事长。 委托代理人：张晓静，安徽百大律师事务所律师。 被告:滁州瑶海农机大市场开发有限公司,住所地滁州市腰铺镇担子街道,组织机构代码68811829-2。 法定代表人：徐厚江，董事长。 委托代理人：张剑雄，安徽安泰达律师事务所律师。 委托代理人：张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。 原告高健与被告合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司（以下简称合肥大圩公司）、滁州瑶海农机大市场开发有限公司（以下简称滁州瑶海公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高健的委托代理人陆其会，被告合肥大圩公司的委托代理人张晓静，被告滁州瑶海公司的委托代理人张剑雄、张鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高健向本院提出诉讼请求：1、请求判令合肥大圩公司给付本人工程款11791950.63元，并自起至付清之日止按银行同期贷款利率承担逾期付款违约金，暂算至2014年5月10日为2395240元。2、请求判令滁州瑶海公司在欠付合肥大圩公司工程款范围内承担给付责任。3、请求判令二被告承担本案各项费用。事实与理由：2010年4月15日，合肥大圩公司与滁州瑶海公司签订《建设工程施工合同》，约定滁州瑶海公司将位于滁州市的南国豪庭一期工程发包给合肥大圩公司施工，工程内容包含南国豪庭安置小区1＃-20＃楼土建、水电安装，合同约定了工期、合同价款、竣工日期，合同通用条款约定竣工结算的方式，合同专用条款约定了违约的处理方法。同年4月16日，两被告签订了《建筑工程项目补充合同》，约定了滁州瑶海公司（发包人）单独分包的项目和合同价款确定依据。2010年4月19日，合肥大圩公司将部分项目即将工程1、2、4、5、6＃楼分包给本人施工，双方签订《建设工程内部承包协议》，由本人包质量、包安全、包工期、包材料工期费用，单独核算，自负盈亏，由本人按工程总造价的6%交纳管理费（含税金及相关费用），协议约定工程款的给付参照合肥大圩公司、滁州瑶海公司之间的《建设工程施工合同》，协议还约定其他项目。协议签订后，本人积极组织施工，工程进展顺利。同年11月2日，合肥大圩公司、滁州瑶海公司之间又签订《关于安置区补充协议中的有关条款的说明》，变更了滁州瑶海公司（发包）单独分包的项目，即将塑钢窗、塑钢门、外墙保温、外墙涂料交由承包方组织施工。经过本人的努力，工程顺利竣工，并通过竣工验收。2012年1月5日，本人与合肥大圩公司共同做出决算表，工程款总额为35791950.63元，并于2012年1月11日交给滁州瑶海公司，但滁州瑶海公司既未确认也未提出修改意见。2012年8月27日，本人通过合肥大圩公司向滁州瑶海公司催要工程款。合肥大圩公司共给付本人工程款24000000元。本人认为合肥大圩公司将自己承接的工程部分分包给本人，并且和本人共同作出决算表，合肥大圩公司应承担给付下欠工程款的责任，并应承担违约责任。滁州瑶海公司作为发包方应在欠付合肥大圩公司工程款范围内承担给付责任。综上，为维护本人合法权益，诉至法院，请求判如所请。 被告合肥大圩公司辩称，我公司与高健在内部承包协议第3条明确约定，高健必须对工程的债权债务负责，不得以任何借口将债权债务推卸给答辩人，即本案所有的权利义务应由高健概括承受，高健起诉我公司无事实和法律依据。项目竣工验收后，我公司已经向滁州瑶海公司提交了工程决算书，我公司一直在积极的履行督促付款的义务，并没有怠于行使权利，根据安徽省高院审理建设工程指导意见二第11条第一款，承包人与发包人未结算尚在合理期限内，应驳回实际施工人即高健的诉讼请求。综上，请求法院依法驳回高健对我公司的全部诉讼请求。 被告滁州瑶海公司辩称，一、高健以实际施工人的身份，诉讼主体不适格。1、我公司在与合肥大圩公司签订合同时，并不知晓合肥大圩公司与高健存在内部承包关系。2010年12月6日，我公司与合肥大圩公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将南国豪庭一期工程（滁州瑶海农机大市场安置小区）发包给合肥大圩公司承建。合同约定该项目的项目经理为黄晓峰。同时，合同通用条款第7.4条约定，承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人同意。2010年4月16日，我公司与合肥大圩公司签订一份《南国家园工程（滁州瑶海农机大市场安置小区）建筑工程项目补充合同》，对承包范围、合同价款确定依据、材料调整等予以明确约定。在上述两份合同签订时，合肥大圩公司从未向我公司出示或告知其与高健之间存在《建设工程内部承包协议》。即使合肥大圩公司与高健签订了《建设工程内部承包协议》，也属于合肥大圩公司内部事务，与我公司无关。2、高健以我公司为被告，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。最高人民法院民事审判第一庭编著的《理解与适用》中认为，为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定应受到严格条件限制。首先，施工承包人是否出现因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力的情形；其次，当承包人对承接的施工项目“撒手不管”，实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。在前述两个条件具备的情况下方可突破合同相对性。本案中，承包人合肥大圩公司并不存在无力支付工程款的情形，同时，合肥大圩公司为履行与我公司的《建设工程施工合同》，在项目所在地成立分公司，且在与我公司书面文书往来中签名的均是项目经理黄晓峰。因此，高健以实际施工人身份将滁州瑶海公司列为被告缺乏法律依据。二、假使法院认定被告滁州瑶海公司主体适格，工期延误造成的违约金、材料差价应当从工程款中予以扣除。三、高健应将安置区1#、2#、6#未按施工图纸设计要求做地下防水层予以修复。四、截止2014年5月份，我公司已向合肥大圩公司支付工程款人民币2647.853万元。五、本公司应支付的工程款待双方就工程量对账确认，并扣减相关费用后确定，同时，双方处在协商过程中，要求支付利息不符合合同约定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告高健向本院举出如下证据：一、被告工商资料；二、建设工程施工合同；三、建设工程项目补充合同；四、合肥大圩建筑安装工程有限责任公司建设工程内部承包协议；五、关于安置区补充协议中的有关条款的说明；六、竣工报告；七、1、2、4、5、6#楼工程土建、安装工程签证、联系单、设计变更等；八、建设安装工程决算表；九、移交清单；十、结算票据；十一、关于催要工程款的函；关于材差是否应当抵扣，原告提供以下八份证据：1、滁州瑶海公司2010年4月30日的回复；2、瑶海公司2011年5月12日出具的工程联系函；3、2010年4月16日签订的补充合同；4、2010年11月2日的报告和2011年11月28日的安置说明；5、2010年5月1日的工程联系单；6、报告；7、报告和证明；8、2011年3月21日的工程联系单。被告合肥大圩公司向本院举出如下证据：1、合肥大圩建筑安装工程有限责任公司建设工程内部承包协议；2、合肥大圩的付款明细及凭证；3、函告2份。被告滁州瑶海公司向本院举出如下证据：证据组一：1、《工程开工/复工报审表》、《开工报告》（P1-2）；2、《给水管道及配件强度严密性实验记录》（南国豪庭一期2＃楼）、《排水管灌水实验记录（南国豪庭一期5#楼）》、《排水管通球试验记录（南国豪庭一期5#楼）》、《通电实验记录（南国豪庭一期6#楼）》、《排水管通球试验记录（南国豪庭一期4#楼）》、《排水管灌水实验记录（南国豪庭一期4#楼）》、《安徽省建筑工程质量第二监督站检验报告》、《1#、2#楼外墙保温工程质量评估报告》、《滁州市建设工程质量评估报告》（5份）（P3-53）；3、《监理日记》（4份）、《监理通知单》、《监理工作总结》（3份）（P54-61）；证据组二：《照片》（5张）（P62-66）、《建筑施工图设计说明》(P67-70)；证据组三：《材料价格确定单(原告)》(P71-74)、《安置区按合同规定主要材料市场价格信息材料汇总表（土建）》（P75）、《安置区按合同规定主要材料市场价格信息材料汇总表（安装部分）》（P76）、《2010年6-10月份建筑工程材料市场价格》（P77-112）、《材差统计表》（P113）；证据组四：《滁州瑶海公司支付大圩建安高健、陈永志工程款明细表》（P114）、《内部结算付款单据》（P115-132）、《付款申请单（工程）》（P133）、《补充协议》（P134）、《收据》（2份，P135）；关于材差，滁州瑶海公司提供以下证据：1、《给水管道及配件强度严密性实验记录》（南国豪庭一期2＃楼）、《排水管灌水实验记录（南国豪庭一期5#楼）》、《排水管通球试验记录（南国豪庭一期5#楼）》、《通电实验记录（南国豪庭一期6#楼）》、《排水管通球试验记录（南国豪庭一期4#楼）》、《排水管灌水实验记录（南国豪庭一期4#楼）》、《安徽省建筑工程质量第二监督站检验报告》、《1#、2#楼外墙保温工程质量评估报告》、《滁州市建设工程质量评估报告》（5份）（P3-53）；2、《监理日记》（4份）、《监理通知单》、《监理工作总结》（3份）（P54-61）。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的举证意见和质证意见，本院认定事实如下： 2010年4月15日，滁州瑶海公司与合肥大圩公司签订《建设工程施工合同》，约定滁州瑶海公司将位于滁州市的南国豪庭一期工程（滁州瑶海农机大市场安置小区）发包给合肥大圩公司施工，工程内容包含南国豪庭安置小区1＃-20＃楼土建、水电安装，合同约定了工期300天，开工日期2010年4月22日，竣工日期2011年2月22日，合同价款64466800元，对于合同价款及调整双方约定采用可调价格合同。双方在合同通用条款约定对于竣工验收与结算进行了约定，在合同专用条款对于违约责任进行了约定。2010年4月16日，两被告签订了《建筑工程项目补充合同》，对于合同价款确定依据、质量标准、材料要求、发包人单独分包的项目、付款方式等进行了约定。2010年4月19日，合肥大圩公司与高健签订《建设工程内部承包协议》，将滁州瑶海农机大市场安置小区南国豪庭一期工程1＃、2＃、4＃、5＃、6＃楼交由高健施工，双方约定高健实行全额承包，单独核算，自负盈亏，高健按工程总造价的6%交纳管理费（含税金及相关费用）给合肥大圩公司，协议约定合同价为暂定，最终以审计的决算价格为准。之后，高健入场施工。2010年11月2日，合肥大圩公司、滁州瑶海公司之间签订《关于安置区补充协议中的有关条款的说明》，变更了滁州瑶海公司（发包）单独分包的项目，即将塑钢窗、塑钢门、外墙保温、外墙涂料交由承包方组织施工。2011年5月30日，案涉工程竣工验收，合肥大圩公司出具竣工报告。2012年1月5日，合肥大圩公司出具建筑安装工程（决）算表，案涉工程总造价为35791950.63元。 本案审理过程中，滁州瑶海公司申请对案涉工程量进行鉴定，因其未缴纳鉴定费致鉴定被退回。本院根据滁州瑶海公司的申请，对案涉工程材差进行鉴定。安徽华普工程造价咨询有限公司鉴定结论为：在滁州瑶海公司提供的材料用量表情况下，按合同约定结构施工期与按实际结构施工期调整出的材料价差为772169.19元；在高健提供的材料用量表情况下，按合同约定结构施工期与按实际结构施工期调整出的材料价差为1010018.33元。合肥大圩公司和高健在庭审中对合肥大圩公司已付工程款数额26478530元予以认可。 本院认为：滁州瑶海公司与合肥大圩公司于2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》和2010年4月16日签订的《建筑工程项目补充合同》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律强制性规定，合法有效。滁州瑶海公司是发包人，合肥大圩公司是承包人，双方均应按照合同履行权利义务。2010年4月19日，合肥大圩公司与高健签订《建设工程内部承包协议》，将滁州瑶海农机大市场安置小区南国豪庭一期工程1#、2#、4#、5#、6#楼非法转包给高健施工，因高健作为自然人并无施工资质，该协议实质是高健借用合肥大圩公司的资质施工，故该《建设工程内部承包协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。因案涉工程竣工验收合格，故高健作为实际施工人可参照合同约定主张相关权利。滁州瑶海公司关于该公司及高健主体不适格的抗辩意见，依据不足，本院不予支持。 关于高健主张的案涉工程价款，2012年1月5日，合肥大圩公司出具了建筑安装工程（决）算表，并于2012年1月11日提交给滁州瑶海公司，案涉工程决算总造价为35791950.63元。滁州瑶海公司无正当理由拒不结算，且在本院审理过程中对合肥大圩公司出具的建筑安装工程（决）算表不予认可，并向本院申请司法鉴定，本院接受其鉴定申请并委托鉴定机构对高健已完成的工程量进行鉴定，因滁州瑶海公司未缴纳鉴定费致鉴定被退回，对此，滁州瑶海公司应承担举证不能的法律后果。依据双方合同约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠价款的利息，并承担违约责任，故本院依据合肥大圩公司出具的建筑安装工程（决）算表确认案涉工程总造价为35791950.63元。 关于已付款，合肥大圩公司和高健对已付款26478530元不持异议，本院予以确认。 关于材差的调整，双方合同约定采用可调价格，滁州瑶海公司抗辩称，高健因延误工期造成的材差应从工程款中予以扣减。鉴定机构根据滁州瑶海公司提供的材料用量表鉴定材差为772169.19元，根据高健提供的材料用量表鉴定材差为1010018.33元。本院认为滁州瑶海公司主张扣除误工材差，且根据其提供的材料用量表鉴定的材差数额小于根据高健提供的材料用量表鉴定的材差数额，本院确认误工材料价差为772169.19元，因高健未能举证证明其延误工期系滁州瑶海公司原因所致，故滁州瑶海公司抗辩要求扣减高健因延误工期造成的材差理由成立，本院予以支持。扣减材差772169.19元后，案涉工程总造价为35019781.44元。综上，合肥大圩公司尚欠高健工程款6440064.55元（35019781.44元－35019781.44元×6%－26478530元），并应自2012年2月10日起按照同期银行贷款利率承担逾期付款利息。滁州瑶海公司作为发包人，在欠付合肥大圩公司工程款范围内对上述债务承担还款责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付高健工程款6440064.55元及逾期付款利息（自2012年2月10日起以6440064.55元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）； 二、滁州瑶海农机大市场开发有限公司在欠付合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司工程款范围内对6440064.55元工程款承担付款责任； 三、驳回高健的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费106923元，由高健负担48536元，由合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司负担58387元。鉴定费77200元，由高健负担38600元，由滁州瑶海农机大市场开发有限公司负担38600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 陈 思 审判员 沈 静 审判员 王 莉 二〇一六年十二月七日 书记员 王二辉 附本案适用的相关法条： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。