辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民再114号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳博海物流有限公司，住所地沈阳综合保税区保税路1号A4-455室。法定代表人：黄少宜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志睿，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：那凯，男，1974年7月24日出生，满族，系该公司副总经理，住沈阳市皇姑区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔博文，辽宁若一律师事务所律师。再审申请人沈阳博海物流有限公司（以下简称博海公司）因与被申请人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）辽01民终12834号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2021年4月22日作出（2020）辽民申2359号民事裁定，指令我院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人博海公司的委托诉讼代理人王志睿、那凯，被申请人北方公司的委托诉讼代理人崔博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博海公司申请再审称，请求：1．撤销原二审法院(2019)辽01民终12834号民事判决；2．认定招投标有效；3.认定《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》和《建设工程施工合同》均合法有效，《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》是在《建设工程施工合同》的基础上扣减相应点数所得出的合同金额；4.依法认定应从工程总造价中扣减北方公司未实际施工的消防预埋管道工程1137114.62元、暖通管道工程1276767.86元、门窗外委245776.4元、部分强弱电工程856343.98元、雨棚（宽度变更）1278948.7元、砼坡道50251.03元，以上总计4845202.59元，然后再计算应付北方公司剩余工程款；5.判令北方公司承担本案一、二审全部诉讼费用；6.工程不按图纸施工出现质量问题的部分按造价扣减。事实及理由：一、二审法院认定事实错误。案涉工程招标程序合法有效，评估结果现场送达，没有任何违法行为。3100万元是双方在确定中标人之后，在确定的中标价格基础上，再进行协商，不应该导致招投标无效。二、原二审判决认定双方实际履行的是《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》，与事实不符。首先，无论是《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》还是《建设工程施工合同》，其价格均是2013年11月17日北方公司出具的《投标总价》清单中列项为准，两个合同的价格均应包括消防、幕墙等工程。其次，北方公司并不具有消防工程的资质，但北方公司作为工程总包单位，其总包价格含有消防工程项，其应将该消防工程分包给具有消防工程施工资质的单位，消防工程分包价格从总包价格中支付。三、关于3100万元的工程价格的认定。根据《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》第2条第2.2款约定，不包括招标文件规定的甲方委托工程，办公楼内外精装修工程、消防工程（包括防火门、防火涂料工程）采暖及水源热程、高低压变电所的安装工程。《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》也是依据招标文件，是在招投标之后签署的。3100万元的报价也是来源招标文件，其工程价款应以北方公司投标报价单中所列价格和内容为依据，该投标报价单是北方公司的真实意思表示。《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》明确不包括的项目仅是消防防火门和防火涂料，但并不是完全排除全部消防工程，报价清单中的其它消防工程、幕墙工程和空调工程都是在3100万元的价格中的，北方公司未进行这些项目工程，理应从其应付款中扣减。四、原一、二审判决认定案涉工程于2015年6月交付使用不符合事实。首先，北方公司从未提交过任何竣工验收申请书；其次，北方公司在一审中提供的照片没有任何时间，也无法提供出准确的照片时间。五、原一、二审判决认定的应付工程款数额错误。案涉工程无论是备案合同还是《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》，其价格中均含有消防工程（除防火门和防火涂料外）、暖通工程、幕墙工程等，这些工程己分包给相关单位，这些招标预算工程款也应从总价款中予以扣减。另外北方公司自认确实未施工，包括雨棚面积减少，办公楼门窗未施工，北方公司未施工大门、砼坡道，地下室及给排水工程未施工，屋面和墙体彩钢板、地面工程需重新施工的费用，但这些均没有从应付工程款中扣减。北方公司辩称，双方合作的依据就是双方签订的《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》，并不是备案的《建设工程施工合同》。消防工程及电气工程包括弱电、强电、给排水、暖通工程都不在双方签订的总承包合同之中，可以在双方签订的补充协议中看到承包的具体范围，同时博海公司的副总经理吴连权的笔录中也说明了我方承包建设的范围不包括博海公司主张的项目。四个车棚工程量的缩减发生在我方与博海公司签订《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》之前依东北设计院变更后的图纸进行的预算，因为双方签订合同约定包死的工程价，不允许中间随意的增减，即使博海公司有量的变更，在我方不同意的情况下对包死的价格也不能随意变更，在后边的补充协议中也特殊作出了提及。关于25万元门窗的问题，我方认为已经和对方进行了结算，我方建设的幕墙内隔墙工程当时发生了施工费150万余元，当时因为博海公司没有给我们工程款，所以当时双方达成协议进行了抵顶，并且博海公司给我方找回了差价。关于坡道的问题，按照我方预算中计算的数额为42492元，因此按照2013年11月27日双方协议约定，5万元以下不予调整，所以该部分工程款不应扣除。北方公司向一审法院起诉请求：1.要求博海公司立即支付拖欠的工程款920万元；2.要求在给博海公司施工的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化库房工程范围的折价或拍卖价款内享有优先受偿权。一审法院查明，2013年11月19日，北方公司与博海公司签订《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》一份，北方公司为博海公司投资建设的沈阳近海开发区近海大街一号沈阳博海物流工业园的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化仓库承建工程；工程地点为沈阳近海开发区近海大街1号，建筑面积:办公楼地下室面积1626.04平方米，地上部分3490.19平方米；吊装库房5520平方米；自动化库房1#、2#、3#各6045.26平方米；结构形式为办公楼为混凝土框架结构，库房为轻钢结构，双方约定总建筑面积为28772.01平方米；工程合同价款为3100万元；现北方公司已经施工完毕，对该合同增量部分的补充协议双方没有异议，工程价款与本案工程价款无关，并将承建的诉争工程交给博海公司已经实际使用。现博海公司已经向北方公司支付工程款2180万元，下欠工程款920万元;博海公司以案涉工程在2013年11月27日又签订《建设工程施工合同》一份，作为备案合同，工程价款为33267909元，博海公司以未经过竣工验收、未完工、未实际使用，且工程一直存在重大质量问题，北方公司拒绝按原设计方案修理、返工，根本无法满足仓储设施的设计使用需求，应扣减质量不合格的彩钢聚氨酯屋面板及墙板工程部分工程款408万元，再扣减中标合同项下北方公司未实际施工的项目部分工程款712万元（申请法院委托有关部门进行鉴定，已鉴定结论为准），再扣减施工水电费26万元，还应扣除工程质保金166万元，剩余工程款2180万元博海公司已全部支付完毕，并不拖欠北方公司工程款，请法院依法驳回北方公司的全部诉请。现北方公司要求博海公司立即支付拖欠的工程款920万元，并要求在给博海公司施工的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化仓库工程范围的折价或拍卖款内享有优先受偿权，并承担本案的诉讼费用。另查，经核查2013年11月19日《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》一份，工程合同价款为3100万元，是双方真实意识表示，是北方公司实际施工的范围，对该合同的增项部分工程款为1715800元，并已经结算完毕，与本诉讼工程无关。诉争工程在2015年6月左右已将工程交付给博海公司，在北方公司起诉之前已对诉争工程进行保质期内的维修；再查，博海公司在2019年5月28日已另案起诉北方公司，要求1、解除2013年11月19日《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》与2013年11月27日签订的《建设工程施工合同》、2、要求北方公司支付彩钢聚氨酯屋面板及墙板工程的修复费用733万元、3、要求北方公司支付地面工程修复费用319万元、要求北方公司支付工期延期违约金620万元。一审法院认为，北方公司、博海公司于2013年11月19日签订《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》，由北方公司对博海公司所有的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化库房进行施工承建，工程价款3100万元，根据庭审及双方提供的证据，并对博海公司原诉争工程负责人吴连权及北方公司施工工程的总负责人刘长龙进行核实，此工程总价款为3100万元的合同是当时双方真实表示，且北方公司已此合同实际施工完毕，现由博海公司进行管理使用；双方对已付诉争工程价款2180万元均没有异议；北方公司在施工工程中产生的水电费26万元已由博海公司垫付，在工程价款中应予以扣除；博海公司要求扣除质保金一节，因诉争工程在2015年已交付博海公司管理，合同中没有具体约定，按国家行业标准，质保金在本案中不予扣除；关于博海公司要求反诉的内容已另诉，对于诉争工程的是否有质量问题、成因及损失数额问题等问题，在本案中不予审理；关于北方公司要求在给博海公司承建的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化库房工程范围的折价或拍卖价款内享有优先受偿权一节，北方公司在2018年对博海公司提出的所述的质量问题予以维修整改，但博海公司在2019年3月21日认为有四处未整改及三处新问题，北方公司于2019年3月7日立案，说明北方公司该项请求没有超过除斥期间6个月，符合法律规定，本院予以支持。一审判决：一、沈阳博海物流有限公司于判决生效之日起五日内给付沈阳北方建设股份有限公司工程价款894万元；二、沈阳北方建设股份有限公司的工程价款894万元在位于沈阳近海开发区近海大街一号沈阳博海物流工业园一期的办公楼一栋、吊装库房一栋、1#、2#、3#自动化库房诉争工程价款的折价或拍卖价款中享有优先受偿权。案件受理费76200元，由博海公司承担74200元，并随上款一并给付北方公司，由北方公司自行承担2000元。一审判决宣判后，博海公司不服，向本院提起上诉，请求:1.二审法院撤销沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初1143号民事判决，将本案发回重审，或依法改判驳回北方公司未实际施工部分的工程款及因工程质量不合格应当减少的工程款（该两部分工程款以工程造价司法鉴定结论为准）；2.本案一、二审诉讼费用由北方公司承担。本院二审判决对一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为，博海公司主张本案应当按照备案合同确定双方权利义务，而按照备案合同确定双方权利义务的前提是备案合同合法有效，本案中双方先行订立非备案合同，而后北方公司收到中标通知书，双方又订立了备案合同，双方实际上进行了“明招暗定”的违法行为，干扰了招投标市场秩序，损害了其他合法投标人的正当权益，招投标无效，备案合同、招投标文件以及其他双方之间的合同均无效。根据《最高人民法院》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。关于双方实际履行哪份合同的问题，关于双方履行的是哪份协议，博海公司主张履行的是备案合同，包括消防、幕墙等工程。双方备案合同是2013年11月27日签订的，而从2013年11月27日签订的补充协议来看，协议第3条明确总包单位与消防施工单位的配合一定要默契，如果双方履行的是备案合同，那么不可能在同日的补充协议中约定与其他消防施工单位的配合问题，结合博海公司当时的总经理吴连权的证言，能够认定3100万元的合同是双方的真实意思表示。应当按照3100万元的合同确定双方权利义务。关于博海公司是否实际使用，北方公司一审已经提供了现场照片，博海公司确已占有使用，至于是否全部使用及如何使用，不影响博海公司已经接收使用诉争工程的事实，结合博海公司当时的总经理吴连权的证言，能够认定博海公司已经实际使用，博海公司应当给付剩余工程款。关于质量问题，因博海公司已经另案诉讼，一审未予受理并无不当。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76200元，由沈阳博海物流有限公司负担。本院再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。另查明，《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》约定工程承包范围为：设计图纸及施工管理及技术要求，办公楼按毛坯房验收；吊装库和自动化库房按图纸设计验收；（包含土建、保温、防水、屋面工程、给排水、电气）不包括本招标文件规定的甲方委托工程，办公楼的内外精装饰装修工程、消防工程（包括防火门、防火涂料工程）采暖及水源热泵工程、高低压变电所的安装工程。北方公司博海物流项目部于2015年9月7日出具《沈阳博海物流一期办公楼工程塑钢门、窗情况说明》载明：塑钢门、窗工程原由施工单位采购及安装，现根据建设单位要求塑钢门、窗颜色同玻璃幕墙颜色统一，因此门窗由建设单位自行采购及安装，此项费用从我施工单位投标报价中扣除。北方公司博海物流项目部于2015年9月7日出具《沈阳博海物流一期吊装库工程砼坡道情况说明》载明：吊装库砼坡道工程原由我施工单位施工，鉴于现场路面施工的情况，现我单位提出砼地面工程存在质量问题。经双方协议同意砼地面改为沥青地面，因此砼坡道工程由建设单位另行安排单位施工，此项从我施工单位投标报价（参2014年5月9日报价书）多少钱就扣多少钱。本院再审认为，关于博海公司主张《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》、《建设工程施工合同》有效，应按照《建设工程施工合同》作为双方结算依据的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中,双方在送达中标通知书的当日签订案涉《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》,违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定,原审判决据此认定《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》及《建设工程施工合同》均无效,并无不当。根据《最高人民法院》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”再审庭审中双方均认可实际履行的系《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》，故本案应依据《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》作为双方结算工程价款的根据，对博海公司的该项主张，本院不予采信。关于博海公司主张案涉消防预埋管道工程、暖通管道工程、部分强弱电工程北方公司未实际施工，并且未实际施工的工程已由其另行委托其他公司施工完毕，该部分款项应予以扣除的问题。首先，虽然根据博海公司提供的沈阳建设监理有限公司出具的《情况说明》、《沈阳市兴奉消防工程处施工情况说明》及其与沈阳华电制冷有限公司签订的《博海物流工业园一期项目安装合同》记载的内容，暖通工程范围为水源热泵、中央空调和通风空调系统的安装，全部由沈阳华电制冷有限公司采购安装，消防预埋管道工程属于消防工程，由沈阳兴奉消防工程处及沈阳中瑞消防工程有限公司安装，但在《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》中博海公司与北方公司约定，消防工程、采暖及水源热泵工程为甲方委托工程，上述约定的内容与双方于2013年11月27日签订的《补充协议》约定的“总包单位与消防施工单位、水源热泵单位及装饰施工单位的配合一定要默契”能够相互印证，因此，消防预埋管道工程、暖通管道工程并不包括在北方公司施工范围内。其次，博海公司提供《中利科技集团（辽宁）有限公司销货框架合同》、《辽宁华一电气成套设备制造有限公司订货合同》、《配电箱（柜购销合同）》欲证明系其采购的电气设备，但上述合同的主体均为案外人沈阳博海汇金贸易有限公司。虽然博海公司提供《博海物流工业园一期电力施工合同》及《博海物流工业园一期1#2#3#库总箱接四个分箱施工合同》主张其另行委托案外人沈阳市山城建筑工程有限公司对北方公司未施工的部分强弱电工程进行施工，但博海公司原副总经理吴连权（亦是《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》的博海公司代表）在原一审询问笔录中陈述“给排水、电气室内部分是北方公司应施工的，在我离职时正在施工，基本完工，给排水、电气室外部分不归北方公司施工。”因此，博海公司提供的上述合同亦不足以证明北方公司对案涉工程强弱电工程未施工完毕。综上，博海公司提供的证据不足证明其主张，故对博海公司的该项主张，本院不予支持。关于博海公司主张应扣减雨棚项目施工面积减少部分工程款差额1278948.7元的问题。博海公司提供中国建筑东北设计研究院有限公司出具的设计修改（补充）通知单及投标书主张经设计变更后雨棚工程量减少，该部分工程款差额应予扣减。本院认为，本案中，虽然案涉工程雨棚存在设计变更，但该设计变更系发生在双方签订《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》之前，且因《建设工程施工合同》无效，投标书对双方亦不具有约束力，因此，博海公司提供的证据不足以证明《沈阳博海物流工业园总承包施工合同》约定的系设计变更前的雨棚工程量，故对博海公司的该项主张，本院不予支持。关于博海物流公司提出办公楼塑钢窗工程款245776.40元应予扣减的问题。博海公司提交北方公司于2015年5月13日出具的《沈阳博海物流工业园一期办公楼工程塑钢门、窗情况说明》载明“塑钢门、窗工程原由施工单位采购及安装，现根据建设单位要求塑钢门、窗颜色同玻璃幕墙颜色统一，因此门窗由建设单位自行采购及安装，此项费用从我施工单位投标报价中扣除。”虽然北方公司主张其已经抵扣了办公楼门窗工程款并提交2015年7月4日双方签订的《补充协议》予以证明，但该《补充协议》中并未记载关于办公楼门窗工程款抵扣的相关内容，且博海公司亦不予认可双方就该项工程款曾发生过抵扣，对北方公司的主张，本院不予采信，该部分工程款应予扣减，故对博海公司的该项主张，本院予以支持。关于博海公司主张应扣除吊装库砼坡道工程款50251.03元的问题。博海公司提供北方公司于2015年9月7日出具的《沈阳博海物流一期吊装库工程砼坡道情况说明》，证明该工程已由博海公司另行安排建设单位施工，该部分工程款应予扣减。北方公司对吊装库门前砼坡道已由博海公司另行安排施工的事实予以认可，但主张因坡道路面的工程款数额未超过五万元，按双方于2013年11月27日签订的《补充协议》约定，应不作调整。本院认为，根据《沈阳博海物流一期吊装库工程砼坡道情况说明》记载，吊装库砼坡道工程款扣除数额参照2014年5月9日报价书，另根据北方公司提供的2014年5月9日报价书，吊装库砼坡道工程款总计42879.57元，尽管《补充协议》约定增减工程量五万以下不做调整，但《沈阳博海物流一期吊装库工程砼坡道情况说明》系在该《补充协议》之后出具的，系北方公司真实意思表示，故对北方公司的该项主张，本院不予采信。因博海公司主张按照投标书记载的吊装库砼坡道工程款数额扣减，无事实和法律依据，故对博海公司的该项主张，本院部分支持。关于博海公司主张北方公司不按图纸施工出现质量问题的部分按造价予以扣减的问题。因博海公司对该部分主张已经另案提起诉讼，故对其该项主张，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）辽01民终12834号民事判决及沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初1143号民事判决；二、沈阳博海物流有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳北方建设股份有限公司工程价款8651344.03元；三、沈阳北方建设股份有限公司对位于沈阳近海开发区近海大街一号沈阳博海物流工业园一期的办公楼一栋、吊装库房一栋、1#、2#、3#自动化库房的折价或拍卖价款在欠付工程价款8651344.03元范围内享有优先受偿权；四、驳回沈阳北方建设股份有限公司、沈阳博海物流有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费76200元，由博海公司承担71655.70元，由北方公司承担4544.30元。二审案件受理费76200元，由博海公司承担71655.70元，由北方公司承担4544.30元。本判决为终审判决。审 判 长  韩 鹏审 判 员  孙晓娟审 判 员  石 兴二〇二一年八月二十三日法官助理  陆政贤书 记 员  胡志辰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；