辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终1185号 上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街118号。 法定代表人：李季，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘纯芳，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：刘克惠，辽宁兴元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丹东正浩管道电器工程有限责任公司，住所地丹东市振安区珍珠街239号-1号楼。 法定代表人：于汶正，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡军峰，辽宁凡响律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁清宽，辽宁凡响律师事务所律师。 原审被告：姜庆丹，男，1967年6月7日出生，满族，住丹东市振兴区。 原审被告：丹东金汇房地产开发有限公司，住所地凤城市东汤镇东汤村。 法定代表人：柳贵林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹丹晨，辽宁乾朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任达，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人辽宁建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人丹东正浩管道电器工程有限责任公司（以下简称正浩公司），原审被告姜庆丹，原审被告丹东金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2020）辽0682民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人刘克惠、被上诉人正浩公司的委托诉讼代理人袁清宽，原审被告金汇公司的委托诉讼代理人邹丹晨、任达到庭参加诉讼。原审被告姜庆丹经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：撤销辽宁省凤城市人民法院（2020）辽0682民初1071号民事判决；改判上诉人建工公司不负担连带给付工程款的责任；改判原审被告金汇公司在未给付被上诉人工程款范围内承担法律责任；上诉人不承担诉讼费用。事实和理由：1.姜庆丹施工在前，挂靠在后。2.上诉人与金汇公司于2015年12月22日补签的《建设工程施工合同》系备案合同，并未履行，没有约束力。3.工程价款是姜庆丹作出的数据，没有经过最终结算，不能作为定案依据；姜庆丹代理人提出已给付被上诉人的工程款2299332.80元，原审没有理解未加审理不妥；涉案工程总价款为3900000元整，未扣除质保金和违约金。4、金汇公司直接给付被上诉人100000元，说明金汇公司已加入到工程款结算中来，上诉人与金汇公司未能结算，是因为双方对结算单价产生分歧，但不影响让金汇公司承担法律责任。5.法律无明文规定上诉人应承担法律责任。 正浩公司辩称：一、原审判决认定姜庆丹挂靠上诉人承包东汤金汇温泉山庄工程正确。上诉人在明知姜庆丹承包金汇公司开发的温泉山庄工程后，于2015年12月22日与金汇公司签订了建设工程承包合同，且签约后该工程仍由姜庆丹组织施工，上诉人的签约行为实质上是认可或追认姜庆丹挂靠上诉人施工金汇温泉山庄工程，准许姜庆丹利用其资质施工工程。另外，凤城住建局对上诉人无施工许可擅自开工建设金汇温泉山庄项目罚款1000元，上诉人对此未提出异议，足以证明姜庆丹挂靠上诉人承包施工涉案工程的事实。二、原审判决上诉人承担连带责任正确。正浩公司持有的施工合同均加盖了上诉人的公章，尽管上诉人抗辩公章系姜庆丹私刻，但基于姜庆丹与上诉人存在的挂靠关系，姜庆丹系工程负责人的客观事实，正浩公司有理由相信涉案工程的施工合同系姜庆丹代理上诉人与正浩公司签订。根据相关法律规定，正浩公司的施工合同对上诉人具有约束力，上诉人对正浩公司工程款负有给付责任。三、一审判决认定应付工程款的数额正确。2019年9月5日，正浩公司与姜庆丹结算确认，正浩公司施工的工程造价为3900000元，因农民工讨要工资，向行政机关上访，姜庆丹通过行政机关向农民工支付工资100000元，扣除该款项，姜庆丹及上诉人尚欠正浩公司工程款3800000元。虽然姜庆丹承诺以金汇公司九套房屋和丹东市新城区和顺中央花园一套房屋抵顶正浩公司工程款，因抵顶房屋均未交付给正浩公司，且金汇公司已将房屋处分给他人，已无法抵顶工程款。一审判决姜庆丹给付正浩公司3800000元正确。四、涉案工程已交付使用且已过质保期。上诉人主张扣除质保金无事实依据。正浩公司施工的工程，姜庆丹和上诉人未按约定支付工程款，应向正浩公司承担违约责任，正浩公司因姜庆丹和上诉人逾期支付工程款才退出工程，且退出工程得到姜庆丹认可，正浩公司不存在违约行为，上诉人主张扣除违约金无事实依据。 姜庆丹未陈述意见。 金汇公司述称，原审正确，请求驳回上诉人上诉请求。 正浩公司向一审法院起诉请求：一、被告姜庆丹和被告辽宁建工集团有限公司共同给付原告工程款3900000元及利息（利息自起诉之日起至付清之日止按年利率6%计算）；二、被告丹东金汇房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款内承担连带给付责任；三、诉讼费38000元、保全费5000元，共计43000元由被告承担。 一审法院经审理查明：被告姜庆丹因未取得建筑施工企业的资质，便挂靠在被告辽宁建工集团有限公司名下施工建设东汤金汇温泉山庄。因辽宁建工集团有限公司在沈阳，而建设工程涉及的合同较多，需要上公司逐一盖单，为了工作上的方便，被告姜庆丹便私刻了辽宁建工集团有限公司的印章。 2015年10月20日，被告姜庆丹持私刻的被告辽宁建工集团有限公司印章与原告丹东正浩管道电器工程有限责任公司签订了《分包合同》，双方在合同中约定：……三、承包范围为水暖、电气工程施工；……八、1至4号楼综合单价每平米100元，电气每平米110元：九、工程款全部顶房，结算面积以实际竣工面积为准，总面积32342.61平方米。 2015年12月18日，凤城市住房和城乡建设局作出凤住建罚（2015）118号《建设行政处罚案件结案报告》，以被告丹东金汇房地产开发有限公司无施工许可擅自开工建设东汤金汇温泉山庄项目1—5号楼工程项目为由，对被告丹东金汇房地产开发有限公司罚款5000元。同日，凤城市住房和城乡建设局作出凤住建罚（2015）119号《建设行政处罚案件结案报告》，以被告辽宁建工集团有限公司无施工许可擅自开工建设东汤金汇温泉山庄项目1—5号楼工程项目为由，对被告辽宁建工集团有限公司罚款10000元。 2015年12月21日，凤城市建筑安装工程招标投标办公室做出《工程项目未招标处罚备案书》，对被告丹东金汇房地产开发有限公司因开工建设东汤金汇温泉山庄项目1—5号楼工程，未进行工程招标直接委托施工单位施工，建反了《中华人民共和国招标投标法》第四十九条进行了处罚。 2015年12月22日，被告丹东金汇房地产开发有限公司与被告辽宁建工集团有限公司补签《建设工程施工合同》一份，合同约定被告丹东金汇房地产开发有限公司将东汤金汇温泉山庄项目1—5号楼工程发包给被告辽宁建工集团有限公司，工程承包范围：施工图纸及工程量清单所示的全部内容，计划开工日期为2015年7月1日，计划竣工日期2016年12月30日。同年12月25日，被告丹东金汇房地产开发有限公司将该合同向凤城市住房和城乡建设局备案，但该合同未实际履行。 2016年4月13日，被告姜庆丹持私刻的印章再次与原告丹东正浩管道电器工程有限责任公司签订了加盖私刻印章和本人签名的《分包合同》：双方在合同中约定：……三、承包范围为消防工程施工；八、1至4号楼综合单价消防工程安装每平米65元，总价以实际建设面积乘以单位为准。九、工程款全部顶房。 2019年9月5日，经姜庆丹结算，以上两处工程共计欠原告工程款3900000元。期间，被告姜庆丹给付了原告工程款100000元。 2019年10月24日，经黑龙江省众维司法鉴定中心鉴定，样本印文与检材印文均不相同。 诉讼中，被告金汇公司表示，虽然该工程质量没有经过验收，但本公司已经使用。对被告金汇公司以九套房屋和丹东市和顺中央花城一套房屋作抵原告的工程款一事，因为没有变更过户手续，原告没有收到房屋。 一审法院认为：本案的争议焦点：一、被告辽宁建工集团有限公司、姜庆丹、丹东金汇房地产开发有限公司是否均应承担给付工程款的责任；二、原告主张的工程款数额是否属实。 关于被告辽宁建工集团有限公司、丹东金汇房地产开发有限公司、姜庆丹是否均应承担给付工程款的责任问题。被告姜庆丹没有资质，借用被告辽宁建工集团有限公司的名义与被告丹东金汇房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同违反法律规定，应认定无效，被告姜庆丹将涉案工程分包给原告，该合同亦应认定无效，由于该工程已实际施工完毕并交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。被告姜庆丹作为该工程的实际发包人应承担该工程款的给付义务。对于被告辽宁建工集团有限公司应否承担给付工程款的责任问题，本案能够认定的基本事实是被告姜庆丹因没有资质，挂靠被告辽宁建工集团有限公司，与被告丹东金汇房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，后被告姜庆丹将涉案的工程承包给原告，现涉案的工程已实际使用，该工程款应予支持，作为挂靠方的被告姜庆丹及被挂靠方辽宁建工集团有限公司与实际施工涉案工程的原告发生纠纷时，被告姜庆丹、辽宁建工集团有限公司应承担何种责任，法律虽无明确规定，但挂靠行为是一种违法行为，挂靠人与被挂靠人之间的关系，不应受到法律保护，让被挂靠方承担连带责任一方面有利于保护善意第三人即原告的合法权利，另一方面也是对被挂靠方出借资质行为的一种惩罚和制裁，故被告辽宁建工集团有限公司对涉案工程款应承担连带给付责任。对于被告丹东金汇房地产开发有限公司应否承担给付工程款的责任问题，原告是涉案工程的实际施工人，被告丹东金汇房地产开发有限公司作为该建设施工项目的发包人，应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而本案被告辽宁建工集团有限公司与丹东金汇房地产开发有限公司未对该工程进行结算，无法确认被告丹东金汇房地产开发有限公司是否欠付工程款及欠付的数额，原告亦未提供初步证据证明丹东金汇房地产开发有限公司欠付工程价款，故不能在未查明被告丹东金汇房地产开发有限公司欠付工程价款数额的前提下判决被告丹东金汇房地产开发有限公司承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。基于此，对原告要求被告支付利息的请求，予以支持。 一审法院判决：一、被告姜庆丹于本判决生效后三十日内给付原告丹东正浩管道电器工程有限责任公司工程款3800000元及利息（利息自2019年10月8日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告辽宁建工集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告丹东正浩管道电器工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38000元、保全费5000元，共计43000元，由被告姜庆丹、被告辽宁建工集团有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人建工公司对涉案工程欠款是否应当承担连带给付责任；2.原审被告金汇公司应否在欠付上诉人工程款范围内承担法律责任；3.欠付工程款的数额如何认定。 关于上诉人建工公司对涉案工程欠款是否应当承担连带给付责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人，均须对债权人承担违反法律规定或约定义务后所产生的全部强制性法律后果的一种共同责任。在挂靠关系中，挂靠人与相对人之间具有事实合同关系，而被挂靠人与相对人之间具有名义合同关系。其中，从事实合同关系来看，应当由挂靠人承担合同责任；而从名义合同关系来看，应当由被挂靠人承担合同责任。因而，依据法律的规定和对法律的理解，无论是挂靠人还是被挂靠人，各自均有独立完整承担合同义务的责任。如此理解，对被挂靠人与挂靠人适用连带责任，对挂靠人和被挂靠人两者单独而言，并非加重其责任承担，而是轻缓其责任承担。挂靠并非只是挂靠人与被挂靠人之间的关系，它还包括挂靠人与被挂靠人共同接受国家及社会管理及规制的合意，即对外由被挂靠人行使权利履行义务，对内实际由挂靠人承接被挂靠人的权利和义务。因而在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，并不违背被挂靠人及挂靠人的意志和意思表示，只不过在挂靠人与被挂靠人之间，还有另一层意思合意，即这种被挂靠人对外承担的责任，在挂靠人与被挂靠人之间，实际由挂靠人承担。同时，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，不仅是被挂靠人及挂靠人的意思表示，并且是挂靠人与被挂靠人的相应行为受到国家及社会管理及规制后的强制性后果。本案中，建工公司作为建筑施工企业允许姜庆丹使用该企业的名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，原审判决建工公司对姜庆丹所付欠款承担连带赔偿责任，符合立法的本意，本院予以支持。 关于原审被告金汇公司应否在欠付上诉人工程款范围内承担法律责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，建工公司与金汇公司未对该工程进行结算，无法确认金汇公司是否欠付工程款及欠付的数额，原审据此认定不能在未查明金汇公司欠付工程价款数额的前提下判决金汇公司承担责任符合前述司法解释的规定，本院予以维持。 关于欠付工程款的数额，正浩公司与姜庆丹已经对涉案工程的价款进行结算，双方共同确认工程价款为3900000元，姜庆丹已付工程款100000元，故原审法院认定姜庆丹尚欠正浩公司工程款3800000元，并无不当。虽然姜庆丹承诺以金汇公司的九套房屋和丹东市和顺中央花城一套房屋抵顶正浩公司工程款，但抵顶房屋并未实际交付，故上诉人主张应扣减工程款没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人建工公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38000元，由上诉人辽宁建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王作伟 审 判 员 张春霞 审 判 员 沈维刚 二〇二一年八月十日 法官助理 王 蕾 书 记 员 于大海