辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2061号上诉人（原审被告）：鞍山市永安集团安装有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁东区荣誉街1-67（丘地号）。法定代表人：张鹏，总经理。委托诉讼代理人：项丽英，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁文,辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宇婷，女，汉族，1986年10月5日出生，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：徐亮，鞍山市千盈法律服务所法律工作者。上诉人鞍山市永安集团安装有限公司（以下简称永安公司）因与被上诉人刘宇婷劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永安公司上诉请求：一、撤销（2021)辽0302民初200号民事判决；二、驳回刘宇婷的诉讼请求；三、判令刘宇婷承担一、二审案件受理费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，保护了刘宇婷的非法权益，侵害了永安公司的合法权益，具体事实经过是：2020年10月末刘宇婷未到永安公司财务领当月工资，2020年11月9日永安公司卢会计给刘宇婷办公室打电话，让刘宇婷去领10月份工资，刘宇婷没及时去领取；2020年11月份的工资，刘宇婷也不领取，卢会计2020年12月28日给刘宇婷发微信，让刘宇婷来领取前两个月的工资，刘宇婷仍不来领。2020年11月20日，刘宇婷向永安公司董事长提出，要求涨工资，董事长考虑到企业的综合管理问题，不能承诺个别职工的要求，就没同意，但可以给被申请人适当加点奖金，刘宇婷当场说“我不干了”，并走出董事长的办公室，回到外屋自己的办公室，背起包就离开了永安公司。事后，永安公司发现永安公司的打卡机10月份的打卡记录全部被删除了。永安公司并未拖欠刘宇婷工资，是刘宇婷故意不来取，一审判决适用《劳动合同法》第38条、第46条，判令永安公司向刘宇婷承担11.5个月的经济补偿金是错误的。一审判决认定，2009年8月刘宇婷开始在永安公司处工作，2010年1月1日至2015年12月31日双方签订了书面劳动合同，2016年1月1日至2020年11月19日，刘宇婷在永安公司处工作，2020年11月20日刘宇婷打卡上班后未打卡下班，2020年11月20日以后刘宇婷未继续来永安公司处上班。因永安公司尚未找到原始的、全面的劳动合同，故对此事实的真实性暂无法确定。但即便此事实存在，按照法律规定，刘宇婷已过诉讼时效，永安公司也不应当向刘宇婷承担双倍的11个月的工资。根据《劳动合同法》第14条:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同”，从2016年1月1日至2017年1月1日满一年，永安公司未与刘宇婷订立书面劳动合同，在2017年1月1日就视为双方订立了无固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》第82条:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，刘宇婷主张每月支付二倍的工资，应当是2017年1月1日开始计算诉讼时效，但刘宇婷却一直未向永安公司主张此项权利，截至2021年1月11日刘宇婷提起诉讼时，早已超出了《劳动争议仲裁法》第27条所规定的一年的仲裁时效，对于刘宇婷超出仲裁时效的请求，仲裁机构和人民法院是不应支持的，故一审判决是错误的，二审法院应依法纠正。综上所述，一审判令永安公司给付刘宇婷11.5个月的经济补偿金28750元是错误的，判令永安公司给付刘宇婷11个月的双倍工资也是错误的，二审法院应撤销原判，发回重审或依法改判。刘宇婷辩称，服从一审判决。刘宇婷向一审法院起诉请求：1、判令解除刘宇婷、永安公司之间的劳动关系。二、判令永安公司支付刘宇婷拖欠工资5000元、解除劳动合同经济补偿金28750元，未签订无固定期限劳动合同双倍工资27500元，代通知金2500元，合计63750元。2、诉讼费由永安公司负担。一审法院认定事实，2009年8月，刘宇婷开始在永安公司处工作，2010年1月1日至2015年12月31日，刘宇婷与永安公司签订书面劳动合同，约定刘宇婷在永安公司上班，从事文秘工作，每月基础工资2500元。2016年1月1日至2020年11月19日刘宇婷在永安公司工作，从事文员工作，期间未签订无固定期限劳动合同。2020年11月20日，刘宇婷打卡上班后，未打卡下班。刘宇婷在2020年11月20日以后未继续来永安公司处上班。截至2020年11月20日，永安公司拖欠刘宇婷2020年10月、11月工资。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律的保护。刘宇婷主张解除与永安公司的劳动关系一节，永安公司同意，故一审法院予以支持。关于刘宇婷主张的拖欠的2020年10月、11月工资5000元一节，永安公司承认刘宇婷的基础工资是2500元，且根据永安公司提供的工资表，可以证明刘宇婷并未领取到2020年10月份、11月份的工资，永安公司也未举证证明其通知过刘宇婷来公司领取工资，故拖欠的工资数额应计算为10月份的2500元，11月份(2020年11月1日至11月20日)的工资2500元÷30天×20天=1667元，共计4167元。关于刘宇婷主张的因永安公司拖欠工资导致刘宇婷与永安公司解除劳动合同的经济补偿金28750元一节，因根据双方提供的证据可以证明刘宇婷没有领取2020年10月、11月的工资，永安公司也没有提供证据证明其曾通知刘宇婷来领取2020年10月、11月的工资，故刘宇婷主张因永安公司拖欠工资而要求的经济补偿金的请求，一审法院应予以支持。刘宇婷自工作之日至离岗之日，已达11.25年，故经济补偿金应计算为2500元×11.5=28750元，一审法院对该数额予以支持。关于刘宇婷主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资27500元一节，因刘宇婷在永安公司处工作满十年，且永安公司未依法与刘宇婷签订无固定期限的劳动合同，故应自应依法订立无固定期限劳动合同之日起给付二倍的工资。刘宇婷主张按照每月2500元的标准计算11个月，符合法律的规定，一审法院予以支持。关于永安公司辩称已经过仲裁时效及诉讼时效一节，证据不足，故一审法院不予采纳。关于刘宇婷主张的代通知金2500元一节，因刘宇婷未提供证据证明是永安公司单方提出解除劳动合同，故其主张的因用人单位没有依法提前一个月通知刘宇婷而产生的代通知金2500元，证据不足，故一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最该人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘宇婷与鞍山市永安集团安装有限公司之间的劳动关系解除；二、鞍山市永安集团安装有限公司于判决生效之日起十日内给付刘宇婷60417元；三、驳回刘宇婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由永安公司负担。二审期间，永安公司向本院提供的新证据有：1、2020年11月9日公司出纳卢某的电话流水单，用以证明出纳给刘宇婷打电话通知开工资，但刘宇婷不及时来领取工资的事实。2、微信记录，证明卢某在2020年12月28日给刘宇婷发微信通知其开工资、3、证人卢某出庭证实给刘宇婷打电话和发微信的过程。4、业务凭证，用以证明从2020年5月至2020年11月，每月从银行卡中提取现金用于给职工开工资。5、工资发放明细表，用以证明每个月的开工资情况，其他职工的工资都开了，并不是不给刘宇婷开。刘宇婷质证认为：证据1只是永安公司两部电话之间曾经通话12秒，不能证明通话双方身份，更不能证明通话内容，与本案不具有关联性。证据2只能证明永安公司未及时足额支付劳动报酬。3、证人是永安公司的员工，证言不具备真实性，其与永安公司存在劳动关系，也存在人身隶属关系，证人对相同号码和她之间的通话的解释有矛盾。证据4真实性没有异议，但不具备关联性，每月取款时间不固定，不能证明每个月按时及时发放工资。证据5真实性没有异议，对证明目的不予认可，发放明细表并没有领取工资的时间记载，不能证明及时足额发放劳动报酬。本院认证意见是，证据1不能证明打电话的内容是通知取工资，证据2发生在刘宇婷离职以后，与本案不具有关联性。证据3、4、5与永安公司在一审时提供的曾于2020年11月16日给刘宇婷发放奖励的事实相矛盾，永安公司若于11月9日发放工资，刘宇婷于11月16日领取奖金，却未领取工资不符合常理，且上诉人提交的工资发放明细不能证明领取工资的时间，故本院对上述证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的第一个焦点为上诉人永安公司是否拖欠工资，并导致刘宇婷与其解除劳动合同以及上诉人是否据此应支付经济补偿金。本案中，永安公司主张已通知刘宇婷来领取工资，是刘宇婷个人未来领取，并不是永安公司拖欠工资。经查，永安公司提供的证据不足以证明其已于2020年11月9月通知刘宇婷来领取工资。刘宇婷在永安公司工作多年，对于永安公司发放工资的时间、方式均了解。二审中永安公司提供证据用以证明在2020年11月9日通知刘宇婷领取工资。按照以往的领取习惯，即便其不能亲自立刻领取，也会如之前领取9月份工资时，委托其他人代签字领取工资。永安公司在上诉状中称“2020年10月末，刘宇婷未到永安公司财务领当月工资”，说明通知领取工资时间长达10余天，显然不符合日常工资的发放惯例。退一步说，即便11月9日没能领取工资，那么在之后的几天，特别是2020年11月16日永安公司给其发放奖金时，其完全有时间领取工资，事实是只领取奖金没有领取工资。如永安公司所述刘宇婷每日到岗而不领取工资，显然其与永安公司已经存在争议。在这种情况下，永安公司却又给其发放奖金，显然更是矛盾。综合上述分析，永安公司未能及时支付10月份工资，故上诉人永安公司主张不拖欠工资的理由不能成立。由于永安公司拖欠刘宇婷工资，导致刘宇婷与永安公司解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；(二)未依法足额额支付劳动报酬的；”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。依据上述法律规定，永安公司应给付经济补偿金。因刘宇婷在该公司已工作11.25年，故上诉人永安公司应支付经济补偿金28750元。本案争议的另一个焦点为永安公司与刘宇婷是否已签订无固定期限劳动合同，以及是否应支付双倍工资。经查，刘宇婷从2009年8月到永安公司工作，分别于2010年1月1日、2011年1月1日、2012年1月1日、2013年1月1日与永安公司签订固定期限劳动合同，最后一份合同到期日是2015年12月31日。从2016年1月1日至2020年11月19日，刘宇婷在永安公司持续工作，未签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”、《中华人民共和国劳动法》第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。根据上述法律规定，可以视为双方已经存在无固定期限劳动合同。上述规定的立法目的都是保障劳动者的合法权益，禁止用人单位任意解除劳动关系。本案中，刘宇婷与永安公司之间的劳动合同期满后，刘宇婷一直在永安公司工作，双方均未提出异议，且继续履行劳动合同，并没有侵害刘宇婷的劳动权益。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，双方之间最后一份固定期限劳动合同的有效期限为2015年12月31日，且截止2019年8月上诉人工作满十年，最迟刘宇婷应在一年内，即2020年8月之前申请仲裁，而事实上刘宇婷于2020年11月25日申请仲裁，超过了仲裁时效期间。故本院对于刘宇婷主张的由于未签订无固定期限劳动合同而要求永安公司支付双倍工资的诉讼请求不予支持，对一审判决予以纠正。综上所述，上诉人鞍山市永安集团安装有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初200号民事判决第一项即：刘宇婷与鞍山市永安集团安装有限公司之间的劳动关系解除；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初200号民事判决第二项、第三项；三、鞍山市永安集团安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘宇婷工资4167元和经济补偿金28750元；四、驳回刘宇婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由鞍山市永安集团安装有限公司负担，二审案件受理费10元，由刘宇婷负担本判决为终审判决。审 判 长 闫相夷审 判 员 戴艳丽审 判 员 马 宁二〇二一年八月十六日法官助理 闫 亚书 记 员 王佳策