辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2273号上诉人（原审原告）：李昕，男，汉族，1979年4月9日出生，住辽宁省鞍山市立山区委托诉讼代理人：李仲然，辽宁钢城长大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司鞍山分行，住所地辽宁省鞍山市铁东区二一九路38号。负责人：田义新，该行行长。委托诉讼代理人：刘晓松，辽宁正方园律师事务所律师。上诉人李昕、交通银行股份有限公司鞍山分行（以下简称交行鞍山分行）劳动争议纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2019年9月6日作出（2019）辽0302民初2371号民事判决，双方均不服判决，向鞍山市中级人民法院提起上诉。鞍山市中级人民法院于2019年12月6日作出（2019）辽03民终4771号民事裁定书，裁定撤销（2019）辽0302民初2371号民事判决，并发回重审。发回重审后，铁东区人民法院作出（2020）辽0302民初2798号民事判决，上诉人李昕、交通银行鞍山分行均向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。李昕上诉请求：1、请求依法撤销（2020)交0302民初2798号民事判决书，发回重审或者依法改判支持李昕原审的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由交行鞍山分行承担。事实及理由：1、原审法院认定李昕的离职前的月平均工资为1800元是错误的。交行鞍山分行给李昕的打卡工资为1942元，因此计算经济赔偿金时应当以1942元为标准计算。2、原审法院未支持李昕主张的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额是错误的。根据《劳动合同法》第14条之规定，上诉人已经在交行鞍山分行处连续工作满10年，交行鞍山分行应当与李昕签订无固定期限劳动合同，应当依据《劳动合同法》第82条之规定向李昕支付二倍工资差额。3.原审法院未支持同工同筹的工资差额是错误的。庭审中，有交行鞍山分行综合部的员工，其也提供自己的工资明细。而李昕同属于综合部的员工，应当按照交行鞍山分行的原审代理人的工资标准支付同工同酬的工资差额。原审法院以证据不足为由未支持是错误的。综上，原审法院认定事实错误，请二审法院支持李昕的上诉。交行鞍山分行辩称，同其上诉意见。交行鞍山分行上诉请求：1、请求一审法院撤销鞍山市铁东法院（2020)辽0302民初2798号判决书，改判交行鞍山分行与李昕之间不存在劳动关系，交行鞍山分行无需支付李昕经济赔偿金48600元。2、一审、二审诉讼费由李昕承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，对法律理解错误。一审中，交行鞍山分行提供了《物业外包协议》，李昕社会保险是由物业外包单位缴纳，工资是由物业外包单位发放。一审论述是对《物业外包协议》因与第三人签订，不予采纳，社保缴纳和工资发放不必然证明劳动关系。仅以工作地点在交行鞍山分行处工作，即认定与交行鞍山分行存在劳动关系，是主观臆断的枉法裁判，不尊重事实和正确适用法律，一审法院应该予以纠正。交行鞍山分行不仅与鞍山市铁东区洁派保洁服务站签订外包协议，而且与沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司等均签订外包协议，现在与青岛均豪物业服务有限公司签订外包协议，按照一审法院观点，所有外包协议均为无效，只要工作地点在哪个单位，就属于单位员工那就没有用人单位和用工单位的区别了，这种观点与现行中国法律相违背，是对事实认定错误，对法律理解错误。交行鞍山分行与外包单位的外包合同是依法有效的。认定是否存在劳动关系应用的规定是《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号）》，《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号）》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五)其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。交行鞍山分行己经举证，李昕工资支付记录及缴纳各项社佘保险费的记录，均是其他单位发放及缴纳，而这些是目前认定劳动关系存在的最有力的证据，通常情况下，在第一条没有的情况下，再考虑余下四条，而一审法院恰恰忽略了反驳不了的证据，而采信肢端末节证据予以采信，是属于枉法裁判，希望二审法院予以纠正。目前企业存在大量的业务外包，劳务派遣行为，按照一审法院对于事实认定，只要在哪个单位工作即为哪个单位职工，即与哪个单位存在劳动关系，与现今法律规定和企业用人现状不符，会让企业用人产生疑惑，对于何为用人单位和用工单位无法甄别，既然现行法律有用人单位和用工单位的区别，就应该以法律规定来认定是用人单位和用工单位，以免造成企业劳动关系混乱，影响经济发展，法院应该坚持证据结合法律规定，来认定事实，以事实与法律相结合来判决，为社会经济发展，依法治国保驾护航，不应该仅以个人的主观臆断来判案。交行鞍山分行不仅与鞍山市铁东区诘派保洁服务站签订外包协议，而且与沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司等均签订外包协议，现在与青岛均豪物业服务有限公司签订外包协议，按照一审法院观点，所有外包协议均为无效，只要工作地点在哪个单位，就属于单位员工那就没有用人单位和用工单位的区别了，这种观点与现行中国法律相违背，是对事实认定错误，对法律理解错误。交行鞍山分行与外包单位的外包合同是依法有效的。交行鞍山分行为国企，全国各地都存在分行，运营模式是交行总行制定的，全国各地辽宁地区法院判决与其他省市判决均不一致，可见一审法院判决是经不起检验的。2、一审判决没有对社会保险缴纳情况予以采信，明显是规避事实情况，枉法裁判。李昕工资发放是由手机银行转入，转至工资卡内的工资由手机银行转来支付，经劳动仲裁调查令调查，给李昕转工资的人是孙亚男，而孙亚男是亿城物业职工，因此工资是由亿城物业发放李昕，亿城物业是用人单位与交行鞍山分行有劳动关系。李昕缴纳的社会保险均由沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司等公司缴纳，没有劳动合同是无法缴纳社会保险的，这是一个不争的事实，法院对此没有进行阐述，根据社会保险缴纳情况，可以认定为沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司职工与之有劳动关系，与交行鞍山分行没有劳动关系。经交行鞍山分行申请劳动仲裁调查令调查，到社保单位调查了解李昕的社保缴费情况，从2010年4月至2013年9月，李昕社保关系落在沈阳保捷物业管理有限公司公司，由沈阳保捷物业管理有限公司公司为其缴纳社会保险。2013年10月至2018年9月由鞍山亿诚等物业服务有限公司为其缴纳社会保险。有劳动合同才能进入到单位的社保系统，单位才能给其缴纳社会保险，交行鞍山分行从未给李昕缴纳社会保险，而李昕始终有单位为其缴纳社会保险，因此更能证明李昕非交行鞍山分行单位职工，与交行鞍山分行不具有劳动关系。劳动仲裁调查令调查到社保单位调查到，李昕从2018年10月1日己经与鞍山亿诚等物业服务有限公司解除劳动关系，并且到社保部门登记备案，社保关系从鞍山亿诚等物业服务有限公司转出。以上两份证据是交行鞍山分行申请劳动仲裁调查令，由社保部门出具的，事实是李昕在2018年10月以前社保关系落在鞍山亿诚等物业服务有限公司，2018年10月以后社保关系由鞍山亿诚等物业服务有限公司转出，并且为协商一致转出，国家行政机关存档的证据效力属于书证，要高于其他证据，而一审法院对此没有采信，并没有说明理由，李昕工资即由外包公司缴纳，以上种种证据均说明，李昕非交行鞍山分行职工。《劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，《社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。根据以上法律规定，建立劳动关系的关键是签订劳动合同，并缴纳养老保险，而未签订劳动合同是无法缴纳社会保险。现可以查明的是李昕与其他单位签订劳动合同，也是其他单位给李昕缴纳的养老保险，因此能够证明李昕非交行鞍山分行单位职工，只是其他单位派驻到交行鞍山分行单位工作，为交行鞍山分行提供服务，并不是交行鞍山分行单位职工。3、李昕要求支付经济赔偿金于法无依。劳动仲裁调查令调查到鞍山市人才交流中心调查到，解除劳动合同备案表，解除劳动合同备案表中，李昕与鞍山亿诚等物业服务有限公司自愿解除劳动合同，根据《劳动合同法》规定，劳动者自愿解除劳动合同没有经济补偿金。根据以上证据材料查明的事实结合法律规定，建立劳动关系的关键是签订劳动合同，并缴纳养老保险，现可以查明的是李昕与其他单位签订劳动合同，也是其他单位给李昕缴纳的养老保险，因此能够证明李昕非交行鞍山分行单位职工，只是其他单位派驻到交行鞍山分行单位工作，为交行鞍山分行提供服务，并不是李昕单位职工，因此李昕主张在劳动关系项下的权利，不应向交行鞍山分行主张，应当向有劳动关系的单位主张。李昕辩称，李昕入职即到交行行政部工作，有当时的交行鞍山分行的通讯录可以证明。交行鞍山分行给李昕派发了工作服，也载明的李昕的工作地点及工作性质。我方以正式员工身份予以体检，并给予劳动报酬。我方在为交行工作期间经常存在业务报酬。报销的费用由交行鞍山分行以转账的方式给付我方。以上证据可以证明双方存在劳动关系。李昕一审法院起诉请求：一、判令双方2005年7月13日到2018年10月15日存在劳动关系；二、请求依法判令交行鞍山分行支付李昕违法解除劳动合同经济补偿金60760元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额99820元、加班工资20196.8元、补缴2005年至2010年的社会保险费及往房公积金、同工同酬差额工资196248元、2015年1月至2018年9月期间的延时补助及长途车补9900元、未提前30日解除劳动合同的代通知金2170元；三、交行鞍山分行承担诉讼费。一审法院认定事实：李昕于2005年7月13日到交行鞍山分行上班任司机。李昕与交行鞍山分行之间未签订书面劳动合同。李昕离职前月平均工资为1800元。李昕具有社会保险账户。2018年9月，李昕因交行鞍山分行要求其与案外物业公司签订劳动合同为由离职。另查，李昕向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求交行鞍山分行给付经济赔偿金、无固定期限劳动合同二倍工资、加班工资、社会保险及往房公积金、同工同酬工资、延时补助及长途车补、待通知金。该委于2019年5月31日作出鞍劳人仲字(2019)42号仲裁裁决书，裁定：驳回申请人的全部仲裁请求。一审法院认为:该案争议的焦点是：一、李昕、交行鞍山分行是否存在劳动关系；二、交行鞍山分行是否应该支付李昕各项赔偿金、工资差额等福利待遇。关于李昕与交行鞍山分行2005年7月13日到2018年10月15日期间双方是否存在劳动关系一节，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单6位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录：(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录：(四)考勤记录：(五)其他劳动者的证言等。原案中，李昕提供的通讯录、体检档案、工作服及工作服照片等证据，李昕从入职以来工作地点一直在交通银行鞍山，其接受交行鞍山分行的管理、从事其安排的有报酬的劳动，并为交行鞍山分行工作长达13年有余，李昕与交行鞍山分行已形成事实上的劳动关系。对交通银行提出的其与李昕不存在劳动关系的辩解意见，不予支持。对交通银行辩称李昕与沈阳保捷物业管理有限公司和鞍山亿诚等物业服务有限公司存在劳动关系，因其未提供合法有效证据证明李昕与上述公司签订过劳动和或存在事实上的劳动关系，故对上述辩解意见，不予支持。关于对解除劳动合同的认定，因李昕未提供证明其工作至2018年10月15日，根据交行鞍山分行曾在(2019)辽0302民初2371号庭审笔录中认可的李昕离职时间为2018年9月，故应确认原告与交行鞍山分行于2005年7月至2018年9月存在劳动关系。关于李昕请求交行鞍山分行支付李昕违法解除劳动合同经济赔偿金60760元一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”李昕与交行鞍山分行之间已形成事实劳动关系，交行鞍山分行无故要求李昕与其他单位签订劳动合同，不符合上述法律规定的解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，关于李昕主张其工资为2170元，因未提供证据证明，故以交通银行提供的工资表1800元为标准计算，故交通银行应向李昕支付经济赔偿金，即48600元(1800元13.5个月2)，对李昕主张的其余部分不予支持。关于交通银行辩称，李昕不是交行鞍山分行职工，李昕为外包物业公司安排在交行鞍山分行处从事司机工作。李昕与交行鞍山分行没有签订劳动合同，从养老保险缴费情况可以知道，李昕是由沈阳保捷物业管理有限公司和鞍山亿诚等物业服务有限公司为其缴纳养老保险和开工资。原审法院认为，交通银行与其他公司签订外包协议主体是交通银行和外包公司，与李昕无关，李昕的社会保险由其他公司缴纳及工资由其他公司发放并不必然证明其与交通银行存在事实劳动关系，故对上述辩解意见，原审法院不予采纳。关于李昕请求交行鞍山分行支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额99820一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原案中，李昕于2005年7月参加工作，2006年8月开始视为双方已经订立无固定期限劳动合同，不符合未签订无固定期限劳动合同的情形，不予支持。关于李昕请求交行鞍山分行支付加班工资一节，依据《中华人民共和9国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原案中，李昕主张加班的事实，其应就加班的事实提供证据，但其并没有提供合法有效的证据证明其加班事实的存在以及加班的具体时间，故对李昕提出的请求交行鞍山分行向其支付超时加班费及法定假日加班费之主张，不予支持。关于李昕请求交行鞍山分行为其补缴社会保险费及往房公积金的诉讼请求，不是法院民事案件受案范围，不予处理。关于李昕请求交行鞍山分行支付同工同酬差额工资、2015年1月至2018年8月期间的延时补助及长途车补、未提前30日解除劳动合同的代通知金的诉讼请求，因其未提供证据予以证明，故原审法院不予支持。综上，依照《中华人民劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认李昕与交行鞍山分行2005年7月至2018年9月期间存在劳动关系；二、交通银行股份鞍山分行于判决生效之日起十五日内支付李昕经济赔偿金48600元；三、驳回李昕提出的其他诉讼请求。如果交通银行股份鞍山分行未按判决指定的期10间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由交通银行股份鞍山分行承担。二审期间，李昕提交电子账单用以证明从2007年到离职，交行鞍山分行给其报销凭证。交行鞍山分行质证称证据期间为2007年3月至2008年5月9日共八笔数额不等，而且根据当事人自己陈述也不知道具体报销金额是什么。该账户是否为交行鞍山分行账户也要再核实，且时间较长与本案没有关联性。该证据系本案争议的问题是李昕是接受劳务派遣至交行鞍山分行工作，还是李昕系交行鞍山分行存在劳动关系，而无论李昕是否与交行鞍山分行存在劳动关系，李昕在交行鞍山分行处提供司机工作服务时，发生的加油费用均应由交行鞍山分行实际负担，故该费用是否直接由交行鞍山分行报销与本案没有直接关联，该证据本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。二审查明：2010年之前，交行鞍山分行未给李昕设立社保账户，从2010年1月至2013年9月，李昕社保关系落在沈阳保捷物业管理有限公司公司，由沈阳保捷物业管理有限公司公司为其缴纳社会保险。2013年10月至2018年9月由鞍山亿诚等物业服务有限公司为其缴纳社会保险。本院认为，本案争议的焦点在于李昕与交行鞍山分行在2005年7月至2018年9月期间是否存在劳动关系。交行鞍山分行称该行非金融相关工作整体外包，由物业公司委派李昕到交行鞍山分行工作。从现有证据看，李昕虽在交行鞍山分行处工作，但其工资及社保均非由交行鞍山分行负担。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”之规定，社会保险由用人单位为其职工向社保经办机构办理。现李昕工资及社保均由案外人负担，且李昕在本案第一次二审即（2019）辽03民终4771号案件法庭询问中，称其知晓个人工资及社保均由案外人负担，而非由交行鞍山分行负担，在本案诉讼前，在多年时间内其亦未提出过异议。此节与交行鞍山分行所称的部分工作外包给其他物业公司相吻合。故依据李昕的工资及社保情况不应认定其与交行鞍山分行存在劳动合同关系。关于李昕提出从入职起就在交行鞍山分行工作，受交行领导指派，接受其管理，其与交行已经形成事实上的劳动关系一节。李昕的工作是受其所在外包单位指派至交行鞍山分行工作，不能以其最终工作地点在交行鞍山分行认定其与交行鞍山分行存在劳动合同关系。该抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。如前文所述，依据现有证据，不能认定李昕与交行鞍山分行存在劳动合同关系，故李昕要求经济赔偿金，无固定期限劳动合同的二倍工资差额、同工同酬差额工资、拖欠半个月工资、未提前30日解除劳动合同的代通知金的诉讼请求均没有法律依据，本院不予支持，一审法院基于双方存在劳动关系判令交行鞍山分行给予补偿，本院予以纠正。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，交行鞍山分行的上诉请求具有法律依据，本院予以支持。李昕的上诉请求没有事实及法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初2798号民事判决；二、驳回李昕的诉讼请求一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由李昕负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年八月二十五日书记员 刘芝言