重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)渝0113民初8628号 原告（反诉被告）：重庆半山一号房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-2#，统一社会信用代码915001136664197723。 法定代表人：汪世忠，总经理。 委托代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。 委托代理人：牛子文，重庆索通律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：望建（集团）有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号，统一社会信用代码91430122707235743C。 法定代表人：谢东伟，总经理。 委托代理人：代建平，男，望建（集团）有限公司员工。 委托代理人：王定胜，重庆盛全律师事务所律师。 原告（反诉被告）重庆半山一号房地产有限公司（以下简称半山一号）与被告（反诉原告）望建（集团）有限公司（以下简称望建集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月12日受理后，依原告半山一号的财产保全申请，采取了财产保全措施。在适用简易程序审理中发现本案不宜适用简易程序，转为普通程序，由审判员卢再祥担任审判长，与人民陪审员刘思碧、易如琴组成合议庭审理。原告半山一号的委托代理人杨松、牛子文，被告望建集团的委托代理人代建平、王定胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）半山一号诉称，2013年双方签订《重庆曼哈顿城项目二期4、5标段花园洋房（62#-84#、16#、45#、46#）总包合同》，约定了工程范围、工期为2013年12月18日至2014年9月18日共计270天，具体开工时间以承包方接受场地和取得开工令为准。约定了工程款的支付方式。在合同专项条款第36.2.1条中约定了因承包方原因中止施工，承包方应按照每天20万元的违约金进行赔偿；对合同解除约定为，因一方违约（包括因发包方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。2013年12月12日半山一号向望建集团发出开工通知，并要求其2013年12月16日进场施工，但望建集团并未按时进场施工，且直到2013年12月18日人、材、机仍不能满足工期节点计划，经催促才开始陆续施工。半山一号按照合同约定分三次按时支付望建集团申报的工程进度款共计15339078.2元；望建集团多次以资金紧张要求借款，2014年10月17日双方签订《借款合同》约定望建集团向半山一号借款678万元，2015年2月1日望建集团向半山一号发出《承诺》约定向半山一号借支800万元，共计向半山一号借了1478万元；2016年1月21日双方达成合同解除协议书，半山一号向巴南建委监管账户打入200万元作为望建集团的撤场启动资金，但望建集团拒绝签章确认，没有履约。因双方对涉案工程已经完工工程量部分存在争议，特委托重庆永先建设工程咨询有限公司出具了一份结算审定报告，确认已完工工程无争议部分的工程结算款为41625890元。根据施工合同，半山一号已支付至已完工程量70%的工程款（41625890元乘以70%=29138123元），截止起诉之日，半山一号已经累计支付工程款32119078.2元，并垫付水电费493786.89元，工程进度款咨询费70000元，共计32682865.09元。因此半山一号超付工程款3544742.09元。2015年3月9日半山一号向望建集团发出曼哈顿二期74-84-16栋号工期延误事宜的工作联系函，确认望建集团已有3个工作日，即从2015年3月3日起就停工，截止到2016年7月11日已经停工496天。望建集团擅自中止施工，造成涉案工程目前杂草重生、销售困难，无法实现合同目的，已经构成根本违约，根据合同法和双方合同约定，半山一号有权解除合同。要求解除双方签订的《重庆曼哈顿城项目二期4、5标段花园洋房（62#-84#、16#、45#、46#）总包合同》、望建集团返还超额支付的工程款3544742.09元、支付中止施工违约金992万元（自2015年3月3日起至付款付清之日止，以每天2万元为标准暂计算到2016年7月11日共计496天）。 望建集团反诉要求撤销合同的不公平条款，诉求不明确，没有明确是整个合同还是某些条款。按法律规定，撤销合同的除斥期间为1年，现在时效超过1年；因此，望建集团撤销合同的主张无事实和法律依据。要求支付有争议和无争议价款条件不成就，合同没解除情况下，半山一号到目前已经超付了300多万元，望建集团要求支付价款无事实和法律依据。 被告（反诉原告）望建集团辩称，2013年12月2日双方签订施工合同，后望建集团依约组织人员及机械进场施工，但半山一号直至今没有办理完毕施工许可证，同时，强制要求望建集团违反相关规定进行违法施工致使望建集团多次受到行政处罚。工期延误和停建的原因不在望建集团，是半山一号没有取得施工许可证、未按约定支付工程款、半山一号与其他施工单位的纠纷等原因迫使望建集团中止施工。2015年6月初双方达成一致，共同委托重庆永先建设工程咨询有限公司出具了一份结算审定报告，确认已完工工程无争议部分的工程结算款为41625890元，该部分工程，仍欠付望建集团工程款9506811.8元。有争议的部分工程，半山一号不与望建集团积极协商。返还超付工程款和支付违约金无事实和法律依据，不同意半山一号的诉求。 反诉要求撤销《重庆曼哈顿城项目二期4、5标段花园洋房（62#-84#、16#、45#、46#）建设工程施工合同》显示公平的合同条款、支付望建集团无争议部分欠付的工程款9506811.8元及逾期利息、支付望建集团有争议部分的1、4、5项工程款共计1071525.98元。 经审理查明:原告（反诉被告）半山一号系经营房地产开发的有限责任公司；被告（反诉原告）望建集团系经营房地产开发、工程施工承包的有限责任公司。半山一号作为涉案工程发包人，望建集团作为涉案工程承包人，双方于2013年12月2日签订《建设工程施工合同》，该合同第一页约定，项目名称，重庆曼哈顿二期4～5标花园洋房总承包合同；项目地点，重庆巴南区渝南大道；工程内容，重庆曼哈顿二期第4～5标段的花园洋房总包工程，总建筑面积约49162平方米；工程承包范围，依据招标文件、招标图纸（B版设计变更图）、工程说明、工程规范所示，包括土石方工程（包括土方挖运、临时支撑、回填至指定标高等）等；第三页约定，施工组织设计和工期，具体单位工程的开工日期以发包人及发包人委托的监理单位书面批准的开工报告为准；总工期，本合同总工期270日历天，自2013年12月18日至2014年9月18日竣工；第六页约定，基顶以上工程按招标文件、施工图纸及规范要求实行闭口总价6850万元包干价；第九页约定，进度款支付，承包人的施工进度情况得到发包人书面认可后方可申报进度款，支付每次进度款均以发包人及相关部门验收通过为前提；第十页约定，结算办理，承包人在工程初步验收合格后15日内，必须将所承包工程实物立即交付给发包人（包括所有门闭锁和钥匙等），同时，工程实物交付是最终工程结算的先决前提条件，交付实物（包括所有门闭锁和钥匙等）及资料后方能开始工程竣工结算，结算完成后21天内支付至结算造价的95%，留工程结算造价的5%作为工程质量保修金；第十五页约定，现场签证，是指经发包人代表（验货组）、承包人就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明；包括签认的非合同固定总价包干项目的用工签证、机械台班签证、零星工程签证以及材料价格的变动签证等；可分为工程量签证、费用签证；第二十五页约定，工程款（进度款）支付，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）；按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；第三十页约定，争议，发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解；第三十七页约定，施工场地与公共道路的通道开通时间和要求，承包人需仔细核实现场，并承担该工程所需施工道路及场地（包括红线范围内及红线范围外）的施工及费用（该费用已包含在包干总价内），发包人协调；第四十八页约定，承包人在施工过程中，严格执行三级检验制度和验收程序办理，并经发包人和监理工程师现场验收合格后，方可进入下一道工序；承包人应认真按照施工规范、设计要求进行施工，随时接受发包人和现场监理工程师的检查验收；双方对工程质量有争议的，由双方同意的工程质量监督部门鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；承包方完成每个工程付款节点及关键工程节点均需由发包方组织的设计委员会根据施工图及施工规范进行验货，若该组织验货后未发出合格单，则表明已完工程为不合格工程；发包方的质量保障委员会有权对承包方的已完工程进行验收，若验收不合格，承包方不得以承诺函形式收取工程进度款，承包方必须整改至质量保障委员会认为合格后方可付款；第六十页约定，本工程约定的工程质量保修金为各单项工程结算价款的5%；保修金不计利息，工程保修期满两年后，经发包人验收同意后30日内，退还承包人保修金的3%给承包人，五年防水保修期满后经发包人聘请的物业管理公司验收同意后30日内，退还承包人保修金的2%给承包人；第六十一页约定，工程进行中承包人非不可抗力或发包人同意情况下的其他原因终止（或中止）施工，拒不执行合同的违约责任，承包人每中止一天施工，承包人向发包人支付二十万元违约金，终止施工连续3天或时间累计6天（含6天）以上，发包人有权解除合同，不返还承包人的履约保证金，并要求承包人赔偿发包人因此而产生的其他一切经济损失。 此后，应半山一号的要求，涉案工程未办理施工许可证望建集团便进场开始施工，其间还因此受到行政处罚；望建集团对74#-84#/16#/45#-46#楼桩基础工程，按半山一号的要求进行施工，对4、5标段围墙进行修补翻新，都属合同总包干价范围外项目。因半山一号与其他施工单位的纠纷、半山一号与望建集团工作不协调等原因，自2015年3月3日起望建集团停止施工；在施工过程中，半山一号除直接支付望建集团工程进度款15339078.2元外，还以借款的名义支付望建集团工程款1478万元。原、被告双方于2015年9月22日在巴南区建委的协调下，就工程结算、退场等相关问题形成会议纪要明确，根据第三方初步审计报告，主体及基础以下已完工程三方无争议部分的工程造价，由重庆永先建设工程咨询有限公司出具结算审定稿，甲乙双方依据已签的合同及结算审定稿就有关无争议的结算价、付款及清场事宜达成一致意见并签订补充协议；在甲方按补充协议约定支付相关工程款的同时，乙方需无条件向甲方移交施工场地及已完工程资料，并所有机具设备、人员及临时设施全部撤离施工现场；有争议部分，双方应积极配合提供资料，在二个月内由甲乙双方及第三方审价公司共同协商解决，若二个月仍无法达成一致意见，分歧意见部分则通过法律途径解决。半山一号为望建集团垫付工程咨询费7万元，2015年9月25日经双方共同委托的重庆永先建设工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审定，已完工工程无争议部分的工程结算为41625890元；未计算部分，1.74#-84#/16#/45#-46#楼桩基础超深部分审核金额277032.98元；4.4、5标段围墙审核金额40446元；5.临时道路工程（施工区域以外临时道路）审核金额754047元。原、被告双方均认可该结算审定报告，但就解除2013年12月2日签订的《建设工程施工合同》未能达成协议，2016年2月14日半山一号向巴南建委监管账户打入200万元作为望建集团的撤场启动资金。目前，半山一号共计已支付望建集团工程款32189078.2元（含进度款15339078.2元、借款1478万元、撤场启动资金200万元、工程咨询费7万元）。望建集团已向半山一号提交金额为30119078.2元的建筑业发票。 审理中，双方同意解除于2013年12月2日签订的《建设工程施工合同》，半山一号认为望建集团不能证明所建工程质量合格，结算审定中未计算部分工程双方没有达成一致，无权要求支付工程款；望建集团认为从2015年3月3日停工后没有施工用水发生，所产生的水费与己无关。双方各执一词，调解未果。 上述事实，有半山一号提交的《建设工程施工合同》、开工通知、若干工作联系函、借款合同（2014年10月17日）、承诺（2015年2月1日）、结算审定报告、会议纪要、合同解除协议书、合同执行情况表等，望建集团提交的《建设工程施工合同》，若干工作联系函、承诺函（2015年5月30日）、登记备案证明（2014年、2015年）、借款申请（2015年5月30日）、工程造价服务报价函、结算审核报告、会议纪要、发文薄等，结合双方当事人陈述，经当庭质证，符合三性原则的予以采信。 本院认为:半山一号与望建集团签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，系有效合同，双方均应按合同的约定履行各自的义务。涉案工程未办理施工许可证便开工建设，其间还因此受到行政处罚，因半山一号与望建集团双方的原因，涉案工程自2015年3月3日起停工；现在，双方当事人都同意解除合同，应予准许。 并非望建集团一方的原因，是因双方的原因导致涉案工程停工，半山一号要求对方支付中止施工违约金，不符合合同第六十一页的约定。合同解除后，权利义务终止；尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，不可能恢复原状，半山一号应支付望建集团相应的工程款。合同第九页约定，承包人的施工进度情况得到发包人书面认可后方可申报进度款，支付每次进度款均以发包人及相关部门验收通过为前提；合同第四十八页约定，承包人在施工过程中，严格执行三级检验制度和验收程序办理，并经发包人和监理工程师现场验收合格后，方可进入下一道工序，承包人随时接受发包人和现场监理工程师的检查验收，承包方完成每个工程付款节点及关键工程节点均需由发包方组织的设计委员会根据施工图及施工规范进行验货。因此，依据合同，涉案工程质量在施工过程中每个节点已验收合格，且涉案工程还经原、被告双方共同委托的中介机构作了结算审定；对已完工并结算审定的工程量，应支付工程款；半山一号认为望建集团不能证明所建工程质量合格的抗辩理由不能成立。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。涉案工程以原、被告双方提供的资料，通过原、被告双方认可的结算审定已办结算，形成结算文件，按结算审定报告，已完工工程无争议部分的工程结算为41625890元；报告对合同总包干价范围外部分未计入，但也作了结算审定，其中：74#-84#/16#/45#-46#楼桩基础超深部分审核金额为277032.98元，该项目依半山一号2014年1月8日、2014年3月7日、2014年3月21日、2014年4月4日致望建集团的工作联系函，是应半山一号的要求而为，合同第六页约定基顶以上工程实行闭口总价包干，此项属合同总包干价范围外；4、5标段围墙审核金额40446元，依半山一号2014年7月9日致望建集团的工作联系函，也是应半山一号的要求所作，属合同范围外工程；此两项工程经原、被告双方认可的中介机构结算审定，半山一号应按结算审定金额支付望建集团工程款。临时道路工程（施工区域以外临时道路）虽然审核金额有754047元，但按合同第三十七页的约定，已包含在合同总包干价范围内，半山一号并没有同意承担望建集团为方便施工而另开道路所发生的工程费用。据此，能够确定半山一号应支付望建集团的工程款为41943368.98元（41625890元+277032.98元+40446元）。 望建集团作为施工单位，在未撤离施工现场的情况下，施工现场由其管理，应负担所发生的水电费用，其辩称从2015年3月3日停工后没有施工用水发生，所产生的水费与己无关的理由不能成立；只是半山一号提交的合同执行情况表，意图证明列出的望建集团2014年9月27日至2016年5月13日期间欠水电费493786.89元由其垫付，缺乏真实性，达不到证明目的。据此，扣除半山一号已支付望建集团的工程款32189078.2元，半山一号还欠望建集团工程款9754290.78元（41943368.98元-32189078.2元）。合同第六十页约定，本工程约定的工程质量保修金为各单项工程结算价款的5%；保修金不计利息，工程保修期满两年后，经发包人验收同意后30日内，退还承包人保修金的3%给承包人，五年防水保修期满后经发包人聘请的物业管理公司验收同意后30日内，退还承包人保修金的2%给承包人。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程自2015年3月3日停工，其工程质量在施工过程中每个节点已验收合格，应推定涉案工程自2015年3月3日竣工验收合格，现在保修期未满，应预留5%的保修金。涉案工程于2015年9月25日作出结算审定，合同第十页约定，结算完成后21天内支付至结算造价的95%，留工程结算造价的5%作为工程质量保修金。因此，半山一号在2015年10月16日内应支付望建集团的工程款为7657122.33元（41943368.98元×95%-32189078.2元），逾期支付应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上所述，半山一号要求解除双方签订的《重庆曼哈顿城项目二期4、5标段花园洋房（62#-84#、16#、45#、46#）总包合同》、望建集团返还超额支付的工程款3544742.09元、支付中止施工违约金992万元的本诉诉求，除解除合同外，其余诉求不符合法律规定应不予支持；望建集团要求撤销《重庆曼哈顿城项目二期4、5标段花园洋房（62#-84#、16#、45#、46#）建设工程施工合同》显示公平的合同条款、支付无争议部分欠付的工程款9506811.8元及逾期利息、支付有争议部分的1、4、5项工程款共计1071525.98元的反诉诉求，部分符合法律规定，应予部分支持。为此，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十五条第一项、第六十条、第九十一条第二项、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《建设工程质量管理条例》第四十条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十六条第一及第二款、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）重庆半山一号房地产有限公司与被告（反诉原告）望建（集团）有限公司于2013年12月2日签订的《建设工程施工合同》； 二、驳回原告（反诉被告）重庆半山一号房地产有限公司的其他诉讼请求； 三、原告（反诉被告）重庆半山一号房地产有限公司支付被告（反诉原告）望建（集团）有限公司工程款7657122.33元； 四、原告（反诉被告）重庆半山一号房地产有限公司以工程款7657122.33元为基数，自2015年10月17日至此款付清时止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算支付被告（反诉原告）望建（集团）有限公司利息； 五、驳回被告（反诉原告）望建（集团）有限公司的其他诉讼请求。 上述判决给付义务，限被告原告（反诉被告）重庆半山一号房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内履行完毕；逾期履行上述判决第三项，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费102590元、诉讼保全措施费5000元，合计107590元由重庆半山一号房地产有限公司负担86240元、望建（集团）有限公司负担21350元；反诉案件受理费85270元由重庆半山一号房地产有限公司负担67800元、望建（集团）有限公司负担17470元。本诉及反诉案件诉讼费已由当事人预缴，经品迭后，重庆半山一号房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内迳付望建（集团）有限公司诉讼费46450元，本院预收的诉讼费不作清退。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决生效后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  卢再祥 人民陪审员  刘思碧 人民陪审员  易如琴 二〇一六年十二月二十三日 书 记 员  侯华贞