辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11558号上诉人（原审原告）：沈阳大汉名车汽车信息咨询有限公司，住所地沈阳市和平区砂川街39-1号223。法定代表人：张朝海。委托诉讼代理人：高洪刚，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔媛园，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李一鸣，男，2000年3月31日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人沈阳大汉名车汽车信息咨询有限公司（以下简称大汉名车公司）因与被上诉人李一鸣合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初6301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大汉名车公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人自2019年9月份以后未给被上诉人开过底薪(实际上双方约定的是补助)是因为被上诉人自己不去公司领取，而不是上诉人不给被上诉人。根据双方之间的《经纪协议》约定，上诉人依据被上诉人每月直播的时长来给被上诉人一定的补助，如果没有达到要求，是没有补助的，且该部分补助款是需要被上诉人到上诉人处亲自领取，以现金形式发放。被上诉人自2019年9月份之后，被上诉人经常不按约定进行直播，没有达到协议约定的时长，因此被上诉人很多时候没有资格领取，即使有少部分补助，也因为被上诉人不亲自到场领取，而没有按时发放。但即使如此，双方协议一直在履行中，没有任何一方提出解约，因此一审法院根据没有发放底薪，就认定双方协议解除，实在与事实不符。综上所述，一审法院认定被上诉人认定事实及适用法律存在瑕疵，应予以纠正，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。另补充如下理由：本案事实不清，法律文书书写与本案严重不符，应当依法发回重审或依法改判。一、本案的法律关系为合同关系，而并非劳动关系，李一鸣是否办理了离职手续与本案合同是否解除没有任何关系。李一鸣是否办理了离职手续恰恰能证明李一鸣存在违约行为。二、李一鸣作为违约方不具有单方解除合同的权利。虽然其提出解除合同，但未经我方同意，不产生合同解除的法律后果，在我方向其支付补助金时，其拒绝领取在此期间双方合同并未解除，在李一鸣单方违约后，我公司依然在履行合同，其中包括但不限于提供场地及车辆等。同时，根据双方签订的大汉名车直播销售艺人合作协议第九条的约定，双方协商解除是需要采用书面形式。而李一鸣所谓的离职手续只是单方向大汉名车提出了解除合同的申请，并非双方书面协商一致解除。三、原审法院认定：视频仅为李一鸣在推荐车辆的视频，系其作为视频博主为吸引粉丝而拍摄，不能据此认定在售卖第三方车辆是错误的，在双方合同并未解除的情况下，售卖他人汽车，属于违约行为，应当支付违约金。四、案涉快手账号并非具有人身属性。原判决认定：“原、被告均认可该账号为原告在与被告签订协议之前自行注册的，具有一定人身依附性”是错误的。根据双方签订的《大汉名车直播销售艺人合作协议》第六条第1款第3项的规定：“在协议有效期内一旦解除本协议，乙方使用所有账号（包括不限于线上，快手线下客户料等）归甲方所有。”可见根据协议的规定双方约定的是乙方使用所有账号归甲方所有，其并不是规定合同履行期内注册的账号，而是指合同履行期内使用的账号。对于账号是否具有人身依附性问题，我公司曾因案外人的案件向和平区法提起诉讼要求案外人归还账号，法院已作出生效判决并进入了执行程序，账号是可以进行执行的，其并不具有人身依附性。而且培养李一鸣，支付大量资金，账号粉丝由几乎为零涨到几十万均是我方培训指导，如果随意解约将给我方造成大量损失，违背诚信原则，扰乱行业秩序，破坏营商环境。五、案涉合同并非格式条款。原判决认定:“该条款的约定符合上述格式条款的规定，应为无效条款”是错误的，案涉条款并非格式条款，格式条款要求为一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利时才可以根据法律的相关规定认定格式条款无效。在本案中大汉名车公司为了与李一鸣履行协议，投入了大量的资金，随后我公司会在举证期间向法庭提供房屋租赁合同、租金收据等证据，可以证明仅房租一项我公司就投入了95万元，而李一鸣在进入我公司以前从未从事过销售主播的工作，并没有销售经验。是我公司投入了大量的培训费用，传授给李一鸣销售技巧，从而使李一鸣成为了汽车销售主播。结合本案的实际情况，在整个合同资金投入，汽车投入完全都是由我公司提供的，在案涉合同的履行中我公司并非坐享其成，恰恰相反，李一鸣单方违约的行为损失最大的是我公司。由此可见我公司要求李一鸣返还账号的主张是合理的。要求李一鸣承担违约金也是符合法律规定的。被上诉人李一鸣未予答辩。大汉名车公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方《大汉名车直播销售艺人合作协议》；2.判令被告承担违约责任并赔偿原告违约金10万元及律师费1万元；3.判令被告立即返还快手直播平台账号(Dhym8888)及微信号(lym1223a)给原告；4.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：2018年11月3日，原告大汉名车公司（甲方）与被告李一鸣（乙方）签订《大汉名车直播销售艺人经纪协议》一份，约定：乙方签约成为甲方旗下销售艺人，通过甲方指定的平台线上、线下进行各种内容的合法演艺活动，和汽车销售个人人气提升、广告推广、影视拍摄等，演艺内容包括但不限于唱歌、跳舞、游戏等内容；甲方利用自身资源提升车辆、场地并对乙方进行培训，推广宣传等提高乙方知名度；本合同合作期限自2018年11月3日起至2021年11月2日止，本协议到期后，除非甲方任何一方在协议届满前三个月内发出终止协议的书面通知，否则本协议自动续约三年；乙方同意将甲方作为独家合作的直播演艺汽车销售的长期战略伙伴，承诺在合作期内未经甲方同意不在甲方指定平台以外的线上、线下进行直播、演出，拍摄广告、影视作品、汽车销售等商业行为；合同有效期内乙方所使用的账号归乙方使用，但在合同有效期内乙方违约时离职，其使用所有账号归甲方所有；本合同任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时充分地承担本合同项下其应当承担的义务时，即构成违约，守约方有权以书面通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭受的损失及相关法律责任，如违约方在收到守约方上述通知后15日仍未纠正违约行为的，守约方有权以书面通知的方式单方面终止本合同，并追究违约方之违约的责任；乙方违反本合同约定，包括但不限于擅自在除甲方执行平台以外的其他线上、线下平台进行类似直播活动、演艺活动或与之签订任何类似合作协议、演艺协议的、商业广告，应当在甲方指定期限内停止违约行为，否则应担赔偿甲方50万元人民币或履行合约期内甲方平均收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高者的为准；本合同项下其他条款约定的违约金金额不能弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。现原告诉至法院，主张被告存在未经其允许在快手直播平台上公开售卖第三方车辆的行为，主张解除双方合同，并由被告赔偿损失等。关于合同履行情况，被告主张，原、被告之间为劳动关系，且在2019年9月份，在被告行政处罚拘留期间，原告将被告从公司所有微信群中删除，已经以实际行动将被告开除。原告主张，确在被告行政处罚后将被告从微信群中删除，但并不是解除双方的合同。原告庭审中举证被告在快手直播平台中发布的视频予以证明被告存在售卖第三方车辆的行为。其中2020年3月1日的视频中，被告称“老铁们啊，今天正式开始营业了，全是不过户的半价车，喜欢车的双击关注，现在正好高速免费，来就完了。”3月12日的视频中，被告称“18年的哈弗H2四万多块钱，小七五，四个多，卡帕奇，四个多，四百余台小车，喜欢不过户小汽车的，双击关注，马上开播。”关于原告主张被告返还的快手直播平台账号Dhym8888，被告主张已被永久封号，且在离职时已将该账号返还原告。另，2020年4月26日，原告与辽宁同方律师事务所签订《委托合同》，约定就本案辽宁同方律师事务所指派高洪刚律师作为原告代理人，律师代理费1万元。一审法院认为，原、被告签订的《大汉名车直播销售艺人经纪协议》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。被告辩称双方之间为劳动关系，但从双方签订的前述协议内容来看，并不符合劳动合同的特征，故一审法院对被告的该项答辩意见不予采信。关于原告主张解除合同的诉讼请求。双方对原告自2019年9月底开始不再为原告直播卖车并无异议，虽然原告陈述双方的经纪协议并未解除，但原告于2019年9月份将被告从公司所有微信群中删除，且结合原告自2019年9月份后便未再为被告开过底薪的事实，足以认定双方自该时间便不再继续履行合同，故上述经纪协议于该时间在事实上已经解除，现原告来院诉请判令再次解除，没有依据，一审法院不予支持。关于原告主张的违约金及律师费。因经纪合同中违约责任的适用前提为双方在合同履行期内，现双方的经纪合同已经自行解除，该违约条款丧失适用的基础。另原告提供的证明被告违约的证据均发生于2019年9月份后，此时双方合同已经解除，原告提供的证据无法证明被告在合同期内存在违约行为，故一审法院对原告主张的违约金及律师费不予支持。关于原告主张返还快手账号及微信号的问题。依据双方合同中的约定，在合同有效期内被告方违约式离职，其使用的所有账号归原告所有，再结合前述认定，现原告未能提供充分证据证明，本案被告在双方合同有效期内存在明显的违约行为、为违约式离职，故其要求被告将其使用的账号返还，亦于法无据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告沈阳大汉名车汽车信息咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1250元，保全费1070元，由原告沈阳大汉名车汽车信息咨询有限公司负担。本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了如下证据：证据一：培训提纲，用以证明：1.李一鸣在合同履行期内就已经开始销售第三方公司的车辆；2.我公司为李一鸣成为主播投入了大量的培训成本；3.李一鸣在视频中使用的销售方法就是我公司培训教授的方法。证据二：房屋租赁合同、租金交纳收据、物业费收据，用以证明：1.在本案中我公司为了履行与李一鸣的《大汉名车直播销售艺人合作协议》，投入了大量人力、物力、财力，仅房租一项我公司每年就需投入了95万元，加上我公司为了履行合同投入的人力成本、办公设备、销售车辆等高达数千万。李一鸣的违约行为为我公司造成了巨大损失。案涉合同的条款并非格式条款，法院应当支持我公司要求返还账号的诉讼请求并判令李一鸣承担违约金。证据三：沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初20522号民事判决书，用以证明：我公司曾因与案外人的纠纷向和平区法院提起诉讼，要求案外人归还账号，法院已作出生效判决并进入执行程序，足见账号并不具有人身依附性，其是可以进行执行。证据四：销售艺人合作协议、大汉名车合作协议、大汉名车直播销售艺人经纪协议，用以证明：该组证据是大汉名车与其他主播签订的合作协议，从大汉名车提供的这三份合同可以看出大汉名车与李一鸣的《大汉名车直播销售艺人合作协议》并非格式条款，而是因人而异，经过双方协商。对当事人提交的证据，本院结合案件事实，综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，双方当事人签订的《大汉名车直播销售艺人经纪协议》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人在一审中对李一鸣自2019年9月底开始不再为上诉人直播卖车这一事实均无异议，当月上诉人将被上诉人李一鸣从公司所有微信群中删除，并自此未给李一鸣发放底薪，一审结合以上事实认定案涉经纪协议自此已自行解除并无不当。上诉人虽辩称系李一鸣未主动领取底薪，但未举证证明，故本院对该主张不予支持。关于上诉人提出的李一鸣在快手直播平台售卖第三方车辆系违约的主张，上诉人在二审中自认该视频录制时间为2020年3月，此时双方协议已自行解除，本院根据现有证据无法认定李一鸣在合约期内构成违约，故对该主张不予支持。关于上诉人要求李一鸣返还快手账号问题，该项主张所依据的合同条款适用前提系合同有效期内李一鸣以违约方式离职，现无证据显示李一鸣违约，故一审对上诉人该项请求未予支持并无不当。上诉人二审中提交的培训提纲、房屋租赁合同、租金收据、物业费收据，应系正常情况下公司维持经营的投入，以及对新进员工的培训，不能证明上诉人单独为李一鸣进行了大额投入，上诉人亦认可租赁房屋非李一鸣独自使用，因无证据显示李一鸣违约，因此，一审法院未支持上诉人的违约金主张亦无不当。关于上诉人提出的一审判决中认定合同中的某条款系格式条款、快手账号具有人身依附性等其他上诉理由，因本案一审判决中并无该部分论述，故本院对此亦不予论述。综上，大汉名车公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人沈阳大汉名车汽车信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  张小姣审判员  陈 睿二〇二一年八月三日书记员  郑 建本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。