北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终8926号上诉人（原审原告）：北京元光智行信息技术有限公司，住所地北京市东城区东四十条94号10-2号楼一层103号。法定代表人：孙熙。委托诉讼代理人：沈甜，女，北京元光智行信息技术有限公司员工。委托诉讼代理人：杨涛，男，北京元光智行信息技术有限公司员工。被上诉人（原审被告）：梁智斌，男，1991年7月10日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。上诉人北京元光智行信息技术有限公司因与被上诉人梁智斌劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。北京元光智行信息技术有限公司（下称元光公司）上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持元光公司不支付违法解除劳动合同赔偿金35145元。事实和理由：梁智斌于2020年5月13日入职元光公司，任运营总监职务，于2020年8月31日离职，后其申请仲裁，元光公司认为仲裁事实认定不清，适用法律有误，故诉至法院，元光公司对一审判决不服，故申请上诉。梁智斌辩称，同意一审判决，不同意梁智斌的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。元光公司向一审法院起诉请求：请求不支付违法解除劳动合同赔偿金35145元。一审法院认定事实：元光公司、梁智斌于2020年5月13日签订《劳动合同》，梁智斌入职元光公司，担任运营总监，劳动合同期限为2020年5月13日至2023年5月12日，试用期为6个月，工资标准为基本工资每月29600元，绩效工资为每月7400元。合同约定“在试用期内，如果公司认为员工不符合录用条件，公司可立即与员工解除劳动关系，且无需提前通知或支付经济补偿。出于本第7.1条的目的，‘符合录用条件’指员工符合岗位职责要求及招聘条件，在遵守公司对职工和人员的规章制度的情况下，能够依法、胜任地履行其被聘用所要求的工作职责并经考核为合格”。当日，元光公司向梁智斌发出《聘用函》，载明元光公司在试用期内考核新员工的基本录用条件包括“符合并能够通过公司及上级制定的试用期考核，试用期考核合格”，不录用条件包括“不能按质按量完成工作任务，试用期考核评估不合格（参见试用期评估标准）”。梁智斌入职后，两周考核的考核内容为“快速熟悉团队和O2O运营现状，讨论输出后续规划、节奏”，考核结果为合格；一个月考核的考核内容为“1、O2O运营基础能力建设：团队、流程、产品、工具；2．与相关团队建立良好合作关系、推动有力”，考核结果为合格；三个月考核内容为“1、达成O2O短期内目标：发券不少于5000张（免费领取模式），或者售卖不少于1000份；2．团队高效运转、战斗力强”，考核结果为不合格。对于该考核结果，梁智斌提出质疑，表示考核人钱金蕾不是其直接领导，只是挂名领导，其考核缺乏严谨性和客观性；元光公司考核不规范，整个流程违反规定，按照规定应该三个工作日内考核完毕，并返回本人，但是实际上考核结果是在11个工作日后梁智斌才收到的，而且梁智斌领导张东升2020年8月30日和梁智斌说的辞退的事情，人力部门8月31日上午给梁智斌发送的解除合同通知，8月31日下午梁智斌才收到的三个月考核不合格的考核表，梁智斌认为是人为操作。经核对，第三次考核时间为：2020年8月11日，人力部门发送邮件给评估人钱金蕾，邮件中明确要求8月14日前上交评审结果，钱金蕾于2020年8月18日将考核结果发送人力部门；人力部门于2020年8月31日将考核结果发送给梁智斌。2020年8月31日，元光公司向梁智斌发送《试用期终止劳动合同通知》，载明因梁智斌试用期考核评估不合格，元光公司决定于2020年8月31日依法终止与梁智斌签订的劳动合同。对于终止劳动合同原因，元光公司表示系因梁智斌在管理过程中出现严重问题，管理方式简单粗暴，团队成员信任感破裂，所负责团队人员流失率过高。为证明其主张，元光公司提交了署名为钱金蕾、邹颖尧、周俊的证言及元光公司自称杨久玲的聊天记录，其中钱金蕾、邹颖尧目前还在元光公司，周俊、杨久玲已离职。梁智斌对证言内容表示不予认可，梁智斌表示钱金蕾、邹颖尧现分别为公司股东和员工，同元光公司有利害关系，周俊、杨久玲的离职证明和离职申请上载明的离职原因均为个人原因，署名为周俊的《员工离职面谈表》在仲裁时元光公司并未提供，在“离职原因”第七项“与上司／同事的关系”评分处有修改，开始为4分，后改为1分。梁智斌提交了周俊、杨久玲的离职证明、离职申请，上面载明的离职原因均为“个人原因”。另，《员工离职面谈表》中“离职原因”第七项“与上司／同事的关系”评分处确有修改，开始为4分，后改为1分。元光公司表示为周俊本人修改，对此梁智斌不予认可。梁智斌不认可元光公司提交的四份证言的证明内容，本院询问元光公司是否申请证人出庭，并释明不申请证人出庭的法律后果，元光公司表示不申请证人出庭。另查，梁智斌在本案之前向北京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：北京元光智行信息技术有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金46105.9元。北京市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月9日对双方争议作出裁决如下：一、北京元光智行信息技术有限公司于本裁决生效之日起十日内，一次性向梁智斌支付违法解除劳动合同赔偿金三万五千一百四十五元整；二、驳回梁智斌的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者与用人单位的劳动合同依法建立，亦应当依法解除。在试用期中，除劳动者有法律规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，在试用期间，劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，梁智斌入职时，元光公司确曾告知其录用条件，但是梁智斌入职后，三次考核中前两次均为合格，仅第三次评估结果为不合格，且前两次考核中，评估人处均载明钱金蕾，但第三次考核评估人处为空白，且亦未按人力部门要求的时间进行。同时，元光公司提交的证据不足以证明梁智斌在管理过程中出现严重问题，管理方式简单粗暴，团队成员信任感破裂，所负责团队人员流失率过高。首先，钱金蕾、邹颖尧现仍在元光公司处工作，与元光公司存在利害关系；其次，周俊、杨久玲的证言均形成于元光公司与梁智斌解除劳动合同之后，周俊的《员工离职面谈表》中“离职原因”打分处针对“与上司／同事的关系”有修改痕迹，且周俊、杨久玲的离职证明和离职报告中均载明离职原因为“个人原因”；再次，梁智斌不认可证言中所述内容，经一审法院释明，元光公司明确表示不申请证人出庭，故应自行承担相关不利后果。综合上述原因，元光公司证据不足以证明梁智斌在试用期间不符合录用条件，故元光公司在2020年8月31日与梁智斌解除劳动合同无事实和法律依据，构成违法解除劳动合同关系。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”，经查，2019年北京市法人单位从业人员平均工资为140581元，故2020年北京市解除劳动合同经济补偿金的封顶基数为35145元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。元光公司、梁智斌双方均认可梁智斌的月工资为37000元（基本工资29600元、绩效工资7400元），已高于解除劳动合同经济补偿金封顶基数35145元，故梁智斌应获得的违法解除劳动合同补偿金为35145元。据此，一审法院于2021年4月判决如下：一、北京元光智行信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性向梁智斌支付违法解除劳动合同赔偿金三万五千一百四十五元整；二、驳回元光公司北京元光智行信息技术有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有法律规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条规定，在试用期间，劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。元光公司上诉主张系由于梁智斌第三次试用期考核不合格，不符合录用条件，因此元光公司系依法解除与梁智斌的劳动合同。首先，元光公司的《聘用函》中载明的录用条件第2条规定，符合并能够通过公司及上级制定的试用期考核，试用期考核合格。但该条规定并未能明确几次考核不合格即不予录用，元光公司亦未提交证据证明其曾告知梁智斌只要存在一次考核不合格即不予录用，而梁智斌在试用期内的前两次考核评估均为合格，仅第三次考核评估结果为不合格。其次，元光公司上诉主张梁智斌在工作期间管理方式简单粗暴、导致团队人员信任感破裂、人员流失率过高，故试用期考核结果不合格。但元光公司所提交的钱金蕾、邹颖尧的书面说明，因该两名员工现仍在元光公司处工作，与元光公司存在利害关系，故该二人的书面说明不具有可信度。而关于离职人员周俊的《员工离职面谈表》中“离职原因”打分处针对“与上司／同事的关系”存在修改痕迹，且离职人员周俊、杨久玲的离职证明和离职报告中均载明离职原因为“个人原因”，故仅从上述证据无法证明梁智斌存在元光公司在考核评价表中所载的“在组织领导运营团队时出现严重问题，管理方式简单粗暴、导致团队人员信任感破裂”的评估结果。此外，梁智斌于2020年8月31日上午收到解除合同通知，当日下午收到三个月考核不合格的考核表，即便如元光公司所述，其系同一时间向梁智斌发送解除合同通知和考核表，但元光公司并未在向梁智斌发送考核表后给予其必要的申辩机会，且未提交证据证明其就解除事宜与梁智斌进行沟通，故元光公司与梁智斌解除劳动关系在程序上亦存在瑕疵。综上所述，元光公司未能充分举证证明梁智斌在试用期内不符合录用条件，其在2020年8月31日与梁智斌解除劳动合同缺乏充分依据，构成违法解除劳动合同关系，元光公司应当向梁智斌支付违法解除劳动合同。综上所述，元光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京元光智行信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李蔚林二〇二一年八月三日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄