辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9692号上诉人（原审原告）：赵黎明，男，1994年10月26日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县。被上诉人（原审被告）：辽宁贝壳房地产经纪有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区北一西路52号A座916室。法定代表人：吴东峰，该公司经理。委托诉讼代理人：石冲，辽宁同方律师事务所律师。上诉人赵黎明因与被上诉人辽宁贝壳房地产经纪有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵黎明上诉请求:依法一审判决；二审法院在查清事实的情况下依法改判被上诉人支付上诉人加班费、经济补偿金。事实及理由：上诉人起诉被上诉人一案经铁西区人民法院一审判决，该判决认定事实不清：1.赵黎明与辽宁贝壳房地产经纪有限公司签订的劳动合同有明确写出每周工作不超40个小时，因此加班费应该按照每周超过40个小时的时长为准，辽宁贝壳房地产经纪有限公司向赵黎明提出且明释的工作规则上写出了午休时间由上级负责人制定，但辽宁贝壳房地产经纪有限公司从未制定午休时间，赵黎明已在一审法庭提出，并告知法官辽宁贝壳房地产经纪有限公司如有疑义请拿出负责人有规定午休时间的证据，在一审判决书中并未体现。赵黎明认为，辽宁贝壳房地产经纪有限公司在没有规定午休时间的情况下应该按照两次打卡时间之间的时长计算工作时间。且按照一审判决书的计算，工作时长也有超出法律规定的最高工作时间，辽宁贝壳房地产经纪有限公司有未支付赵黎明超出工作时间加班费用的违法事实。2.辽宁贝壳房地产经纪有限公司提交的《贝壳沈阳市摄影师薪酬绩效方案》V2.0版本，赵黎明在最后一页签字。但是当时赵黎明上级领导并未说明签字等于同意，为开会前的签到签字，且当时赵黎明签字的薪酬方案并没有公司的公章，还是所有人签到了打印版的空白部分，本应不作为法律依据，赵黎明在一审法庭上也有说明，但在一审判决书里并未重视，一笔带过。3.在一审判决书中已认定辽宁贝壳房地产经纪有限公司有未支付赵黎明超出工作时间加班费用的违法事实，赵黎明与辽宁贝壳房地产经纪有限公司被迫解除劳动关系，辽宁贝壳房地产经纪有限公司应该支付赔偿费用，一审判决书中选择忽略，赵黎明并不认可。辽宁贝壳房地产经纪有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。赵黎明向一审法院起诉请求：被告向原告支付每周工作六天的加班费用共40,000元；请求依法判令被告向原告支付工作年限月份的经济补偿金共16,600元；本案诉讼费用及其他相关费用由被告承担。一审法院查明事实：原告赵黎明2018年7月1日入职被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司，担任摄影师工作，负责片区内拍摄房源等工作，无固定工作场所，双方签订了书面劳动合同。合同约定原告赵黎明同意根据被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司工作需要担任职能岗位及公司根据需要临时安排的工作岗位的工作。合同约定执行标准工时制度，原告赵黎明每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，具体以各城市公司考勤规则为准。劳动报酬不低于国家及当地规定的最低工资标准。2020年6月1日，被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司发出《贝壳沈阳站员工考勤休假管理细则》V2.0版本，规定：摄影师工作时间为周二至周日9：30-18：00，每周一为固定休息日，摄影师员工午休时间根据工作需要，由各区域摄影师负责人自行安排，午休时间段不计入工作时间。同时标注V2.0版本与V1.0版本的修改内容为取消忘打卡，对工作时间未标注修改。原告赵黎明的工资构成为：基本工资＋绩效等。2018年7月至2018年10月原告赵黎明的基本工资是1,800元，2018年11月至2019年4月原告赵黎明的基本工资是2,100元，2019年5月开始原告赵黎明的基本工资是2,050元。2020年10月28日，被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司为原告赵黎明出具《职业及收入证明》一份，载明原告赵黎明近一年税前月收入（含基本工资、绩效、奖金）为8,307.19元。根据原告赵黎明提供的打卡系统打卡记录截图显示，原告赵黎明于2020年6月30日和2020年7月31日的打卡地点为“辽宁省沈阳市东陵区浑南二路江湾城内保利达大象”，与原告赵黎明提交的民事诉讼状中原告赵黎明住址一致。被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司发布《贝壳沈阳摄影师薪酬绩效方案》V3.0版本，与《贝壳沈阳摄影师薪酬绩效方案》V2.0版本有较大调整，原告赵黎明在最后一页上签名。原告赵黎明于2020年10月12日制作《被迫解除劳动关系通知书》，并以快递方式向被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司邮寄，被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司于2020年10月13日收到该通知书。该《被迫解除劳动关系通知书》载明：“本人赵黎明，性别男，身份证号码：1302241994××××××××，自2018年7月6日，到贵公司任摄影师职位至今，因贵单位对本人存在以下严重违反劳动法的行为：1、自2020年10月1日起，未经本人同意，修改薪资绩效结构，下调薪资绩效标准。2、法定节假日要求上岗工作，并未支付相应的加班费用。3、以部门绩效亏损为理由，拒绝发放《劳动法》规定中的室外作业高温补偿金。故本人依据《劳动法》和《劳动合同法》等相关规定，向仲裁机关申请法律仲裁。现正式通知贵单位于2020年10月12日正式解除双方劳动关系并请求支付本人解除劳动关系经济补偿金、补发多扣发的工资部分及相应精神损失费等。”自2020年10月起，原告赵黎明未再接受被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司的拍摄任务，被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司仍为原告赵黎明缴纳沈阳市城镇职工基本养老保险。一审法院认为，《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期天为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。关于本案原告赵黎明主张的加班费，实质为超时加班费，本案原告赵黎明每周工作六天，每天工作时间9：30-18：00，午休时间段不计入工作时间，但本案原、被告均未对午休时长提交证据，如按照职能序列员工午休时间1小时计算，原告赵黎明每周工作45小时，较《中华人民共和国劳动法》超时时间较短，且其每月平均工资已经远高于基本工资，其超时的工作成果可以认为已经作为绩效计入其每月工资中，且原告赵黎明在工作期间未对该工作时长提出过异议，而且原告赵黎明的部分打卡地点与其住址一致，故原告加班费的主张一审法院不予支持。关于原告赵黎明主张的经济补偿金，原告赵黎明以被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司未经其同意修改薪资结构、未支付法定节假日上岗工作的加班费、拒绝支付室外作业高温补偿金等为由向被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司发出被迫解除劳动合同通知，双方劳动合同解除时间应确定为被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司收到原告赵黎明的通知时起算，即2020年10月13日。虽然被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司不同意原告赵黎明离职，且为原告赵黎明继续缴纳保险，但双方劳动合同已经于2020年10月13日解除。原告单方提出解除劳动合同的理由中，关于原告提出的法定节假日上岗工作的加班费，庭审中其明确为系每周六周日上岗工作的加班费，但《国务院关于职工工作时间的规定》明确规定企业可以根据实际情况灵活安排周休息日；关于未经其同意修改薪资绩效结构，但原告赵黎明已在《贝壳沈阳摄影师薪酬绩效方案》上签字；关于被告辽宁贝壳房地产经纪有限公司未发放室外作业高温补偿金，但根据《关于调整辽宁省企业高温津贴标准的通知》，原告赵黎明的工作性质不符合日最高气温达到35℃以上露天工作的情形，故原告的解除行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，不符合第四十六条用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形，原告要求被告支付经济补偿的诉求一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告赵黎明的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告赵黎明承担。二审中，上诉人向本院提交新证据，本院依法组织双方当事人举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于加班费的问题。本案中赵黎明主张的加班工资系休息日加班费。赵黎明从入职始即负责摄影师岗位，且赵黎明自认其工资为每月基本工资加绩效。2018年7月至2018年10月原告赵黎明的基本工资是1,800元，2018年11月至2019年4月原告赵黎明的基本工资是2,100元，2019年5月开始原告赵黎明的基本工资是2,050元。而从赵黎明提供的工资明细显示在其工作的两年多期间大多数月份税前工资数额为5000余元到14000余元不等，远远超过其基本工资。结合赵黎明在一审庭审过程中对工作时间安排的陈述，可见赵黎明在入职时即知晓其工时制度及工资构成，且并未提出异议。赵黎明的岗位系摄影师，其在休息日加班工作已经体现在上诉人发放给其的绩效工资中。本案综合考量上诉人的工作岗位、职责，工资构成等事实，本院认为被上诉人向上诉人发放的工资中已经包括休息日加班工资报酬。现上诉人再行向被上诉人主张休息日加班费的请求，缺乏事实依据，本院无法支持。关于上诉人提出的被上诉人支付其经济补偿金的上诉主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……本案中，赵黎明以辽宁贝壳房地产经纪有限公司未经其同意修改薪资结构、未支付法定节假日上岗工作的加班费、拒绝支付室外作业高温补偿金等为由向辽宁贝壳房地产经纪有限公司发出被迫解除劳动合同通知。关于休息日加班费，一审庭审中赵黎明明确为每周六周日上岗工作的加班费，如前所述，被上诉人向上诉人发放的工资中已经包括休息日加班工资报酬，上诉人再行向被上诉人主张休息日加班费的请求，缺乏事实依据；关于未经赵黎明同意修改薪资绩效结构，赵黎明已在《贝壳沈阳摄影师薪酬绩效方案》上签字，且并未提供充分证据证明签字并非其真实意思表示；关于辽宁贝壳房地产经纪有限公司未发放室外作业高温补偿金，根据《关于调整辽宁省企业高温津贴标准的通知》，赵黎明的工作性质不符合日最高气温达到35℃以上露天工作的情形。故赵黎明解除劳动合同所依据的事实不成立，其该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，赵黎明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵黎明负担。本判决为终审判决。审 判 长 马晨光审 判 员 刘风霞审 判 员 郝梦思二〇二一年八月六日法官助理 杨多多书 记 员 谢 媛