辽宁省锦州市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）辽07刑终198号   原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。   上诉人（原审被告人）关某某，男，满族，1992年1月12日出生于辽宁省凌海市，大专文化，辽宁省凌海市自然资源局合同工，户籍地辽宁省凌海市，捕前住辽宁省凌海市。因本案于2021年2月8日被抓获，同月9日被刑事拘留，同月26日被依法逮捕，现羁押于辽宁省凌海市看守所。   辩护人王远卓，辽宁远日驰卓律师事务所律师。   辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人关某某犯开设赌场罪一案，于2021年5月27日作出（2021）辽0781刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人关某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张卓越、王锃出庭履行职务，上诉人关某某及其辩护人王远卓到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2020年11月至2021年2月期间，被告人关某某在辽宁省凌海市家中，从一微信好友处代理APP“英雄大联盟”“快乐大本营”两款赌博软件后，在网上发布推广信息并发展下线直属代理和直属玩家，将APP软件提供给微信好友和网友用于赌博，并从中非法抽成获利人民币23610.45元，其中提现18026.83元。2021年2月9日凌海市X局网络安全保卫大队认定该两款软件内，带有绑定银行卡、充值上分、下分、提现等功能是具有赌博性质的APP软件。在本案审理过程中，被告人关某某主动上缴违法所得人民币23610.45元，并缴纳罚金人民币15000元。   原审法院认为，被告人关某某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪。凌海市人民检察院指控罪名成立，应依法判处。被告人关某某到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人主动上缴违法所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。鉴于被告人认罪认罚，可从宽判处。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。辩护人的上述相关辩护意见，经查属实，予以采纳。对于辩护人提出的建议判处缓刑的辩护意见，综合被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，被告人关某某的犯罪不符合适用缓刑的条件，故辩护人提出的适用缓刑的辩护意见不予采纳。依法扣押作案工具手机两部及银行卡，予以没收，上缴国库。   原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据关某某具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人关某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。二、追缴被告人关某某的违法所得人民币23610.45元，予以没收，上缴国库。三、作案工具OPPO手机一部、三星手机一部、银行卡一张，予以没收，由凌海市X局上缴国库。   上诉人关某某的上诉理由：其具有坦白、主动上缴违法所得和罚金、认罪认罚等情节，且原判计算非法获利数额有误，请求酌情减少刑期。   其辩护人的辩护意见：一、关某某自己参与赌博获利的奖励应从非法获利中扣除。二、关某某年轻、法制观念淡薄，主观恶性不深；其犯罪行为对社会影响有限，犯罪情节较轻，悔罪表现诚恳，且妻子残疾、孩子年幼、家庭负担沉重，请求对其适用缓刑。   锦州市人民检察院的意见：原审判决定罪准确，事实清楚。上诉人关某某的认罪认罚程序符合法律规定，建议二审法院依法裁判。   经本院审理查明，原审判决认定上诉人关某某犯开设赌场罪的事实清楚，有证明本案案件来源和上诉人关某某被抓获等情况的案件来源、抓捕经过，证人周某、艾某、刘某、杨某关于经由关某某参与网络赌博的证言，证明上诉人关某某OPPO手机一部、三星手机一部、工商银行卡一张被凌海市X局扣押的扣押物品清单、银行卡照片，证明“英雄大联盟”、“快乐大本营”APP软件是具有赌博性质的APP软件的说明材料，证明艾某、周某使用赌博软件、上诉人关某某推广赌博软件做代理收益和提现情况的手机截图及凌海市X局治安管理大队出具的关某某获利受益情况说明，证明上诉人关某某案发时具备完全刑事责任能力的常住人口详细，证明上诉人关某某认罪认罚的认罪认罚具结书，证明相关犯罪事实的上诉人关某某的供述与辩解等相关证据予以证明。   上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人关某某及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。   本院认为，上诉人关某某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定罪准确，锦州市人民检察院出庭意见，本院予以支持。关于上诉人关某某及其辩护人所提原判计算非法获利数额有误，其参与赌博获得的奖励应从非法获利中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，关某某在该赌博网站确有自己参与赌博获取的利益，但根据相关规定，该利益仍应认定为非法获利，该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关某某到案后能如实供述自己的罪行，主动上缴违法所得及罚金，考虑到关某某妻子残疾、孩子年幼、家庭负担较重等情节，依罪责刑相适应的原则，可对原判刑期予以适当调整，但对其不宜适用缓刑。综上，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持辽宁省凌海市人民法院（2021）辽0781刑初76号刑事判决第一项定罪和附加刑部分、第二项、第三项；   二、撤销辽宁省凌海市人民法院（2021）辽0781刑初76号刑事判决第一项主刑部分；   三、上诉人关某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年2月8日起至2022年2月7日止。罚金已缴纳。）   本判决为终审判决。   审 判 长 王金东   审 判 员 倪 凯   审 判 员 李洪斌   二〇二一年八月十三日   法官助理 杨立刚   书 记 员 刘继娟   《中华人民共和国刑法》   第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第三条中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百五十五条对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。   对认罪认罚案件，应当根据被告人认罪认罚的阶段早晚以及认罪认罚的主动性、稳定性、彻底性等，在从宽幅度上体现差异。   共同犯罪案件，部分被告人认罪认罚的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。