贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民初204号原告（反诉被告）：六盘水开源商品混凝土有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇法都村，统一社会信用代码：915202005841099811。法定代表人：高正模，系该公司总经理。委托诉讼代理人：岑俊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202200710121790。委托诉讼代理人：陈莉，系贵州长空律师事务所实习律师，证号：23081609210197。被告（反诉原告）：六盘水民扬房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区钟山中路凯悦广场A栋910室，注册号：520200000016953，组织机构代码：79527526-9。委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。原告（反诉被告）六盘水开源商品混凝土有限公司（以下简称开源公司）诉被告（反诉原告）六盘水民扬房地产开发有限公司（以下简称民扬房开）买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后。依法适用普通程序，于2016年10月25日公开开庭进行审理。开源公司的委托诉讼代理人岑俊、余莉，民扬房开的委托诉讼代理人沈律到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开源公司诉讼请求：1、请求依法判决民扬房开支付开源公司货款4095456.50元，违约补偿金1381091元，以上两项合计5476547.50元，并按2%月息从2016年9月1日起计算至清偿完毕之日止的违约补偿金；2、本案诉讼费用、保全费、财产保险费等一切费用由被告承担。事实及理由：2013年1月，民扬房开因开发南环路汇金大厦工程，由开源公司为其供应混凝土。2014年4月8日，双方就混凝土的供应及货款结算事宜签订《购销合同》（KYGS20140218号），《购销合同》对2014年2月1日止的欠款、付款方式、混凝土价格、双方权利义务等进行了约定。2015年4月1日，双方签订《付款补充协议（二）》，《付款补充协议（二）》对2015年3月30日止的欠款付款方式、混凝土价格调整及违约补偿金等方面做了约定。开源公司依约定履行供货义务，双方每月对所供应的商品混凝土的数量、金额等作了对账或结算。2015年1月8日，双方就2013年1月至2014年12月31日止的商品混凝土交易情况作了结算，民扬房开欠付开源公司商品混凝土货款6742625元。2016年1月8日，双方就2013年1月至2015年12月31日止的混凝土交易情况作了结算，民扬房开欠开源公司商品混凝土货款4771467.46元。2015年11月1日，民扬房开对2015年10月31日前的欠款作出付款承诺，约定扣除1100000元货款在主体完工后1个月内付清，若未按约定付款将按所欠货款总额的2%支付月息。2016年1月份，开源公司继续向民扬房开供应商品混凝土。截止至2016年2月1日，民扬房开共计欠付开源公司货款4095456.50元，违约补偿金807727元。2016年2月1日至2016年9月1日的违约补偿金为573364元。违约补偿金共计1381091元。综上，请求人民法院支持开源公司的全部诉讼请求。民扬房开辨称，民扬房开欠开源公司商品混凝土货款4095456.50元无异议，但是是因为开源公司供应的混凝土质量不合格，导致民扬房开开发的项目楼层顶板需要重做或修复，会产生大笔费用，故民扬房开才未向开源公司付款。因开源公司供应的混凝土有质量问题，违反了购销合同的约定，故开源公司存在违约行为，民扬房开不应该承担违约金。若由民扬房开承担违约金将丧失公平性，开源公司应承担房屋重做及修复费用。民扬房开反诉请求：1、请求判决开源公司承担1号楼、2号楼二层顶板拆除重作费用1700000元；2、请求判决开源公司承担1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂渗水修复费用1020000元；以上两项费用合计2720000元。3、案件受理费由开源公司承担。事实及理由：因民扬房开开发建设“汇金大厦”需要使用混凝土，遂与开源公司于2014年4月8日签订了一份《混凝土购销合同》，约定由开源公司向民扬房开提供各种不同强度等级的混凝土，双方对混凝土的等级、数量、价格、供货期限、技术、付款方式及违约责任等要求进行了约定，技术标准中约定预拌混凝土质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》及国家有关标准，强度的实验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为准，混凝土泵送符合JGJ/T10-95《混凝土泵送施工技术规程》。在履行合同过程中，民扬房开及施工单位、监理单位发现1号楼、2号楼2层梁板出现开裂，民扬房开要求开源公司解决质量问题，开源公司于2014年10月提出一份处理建议，该处理建议未得到有关主管部门的审批，也未得到施工单位、监理单位的认同，更未提出处理产生的费用由开源公司负担，所以开源公司至今未对出现开裂、渗水的楼层进行处理。经施工单位和监理单位查找，发现以下楼层出现严重质量问题，均系混凝土质量不符合标准所致，分别是：一、1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂。1号楼住宅编号：3303、2904、2906、2801、2803、2804、2702、2704、2705、2706、2603、2604、2501、2504、2506、2403、2405、2406、2303、2306、2202、2206、2102、2106、2001、2006、1901、1903、1904、1801、1802、1805、1806、1703、1601、1603、1506、1404、1406、1201、1102、1104、1002、1006、904、905、701、703、705、603共计50户楼板混凝土开裂渗水。2号楼住宅编号为：3003、3005、2901、2802、2806、2703、2704、2705、2602、2604、2606、2501、2505、2403、2404、2302、2303、2304、2101、2105、2003、2006、1901、1903、1905、1906、1804、1701、1706、1601、1602、1503、1504、1506、1402、1405、1303、1202、1101、1103、1106、1002、901、906、806、704、706、504、505共计49户楼板混凝土开裂渗水。以上99户楼板上表面需作防水层，费用为600000元；另有23户室内装修因楼板混凝土开裂渗水受损，赔偿修复费用估计为350000元。二、3号楼、4号楼4至30层楼板混凝土开裂，已发现3号楼住宅编号为1001、1104、2903、和4号楼住宅编号为401、404、405、1103、1203、1203、1204、1205、共10户室内顶板混凝土开裂，需在上一层楼面作防水层，费用70000元。三、1号楼、2号楼二层顶楼板混凝土开裂，二楼顶楼板拆除重做费用为1700000元，以上三项合计修复费用为2720000元，因造成上述房屋楼板出现开裂、渗水等均系开源公司供应的水泥质量不符合合同约定标准所致，故请求人民法院支持反诉原告的诉讼请求。开源公司辩称，1、开源公司供应的混凝土符合双方签订的购销合同以及相关的国家规定、约定的技术标准，所供应的混凝土没有质量问题，根据双方签订的购销合同第三条约定，所供应的混凝土达到相应的强度等级。开源公司提交的证据以及贵州浩博工程质量检测公司对民扬房开“汇金大厦”1号楼以及3、4号楼混凝土强度检测报告，可以证实开源公司供应的混凝土不存在质量问题，完全符合合同及国家规定的标准。2、民扬房开所称的1、2号楼出现问题，当时向开源公司反映过，开源公司也派人到现场进行处理，而且1、2号楼现已经验收完毕并交付使用。3、民扬房开所主张的事实以及赔偿费用没有相关的证据支持。因此，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。本诉原告开源公司为支持其诉讼主张，向人民法院提交了以下证据：第一组：开源公司的营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件、民扬房开的登记信息。拟证明开源公司的主体身份情况及民扬房开的主体身份情况。民扬房开的质证意见是：对该组证据的“三性”及证明目的均无异议。第二组：2014年4月8日开源公司与民扬房开签订的《购销合同》复印件一份。拟证明开源公司、民扬房开就商品混凝土供应的相关事宜达成协议。民扬房开的质证意见是：对该合同的“三性”无异议。第三组：2015年4月1日开源公司与民扬房开签订的《付款补充协议（二）》复印件一份。拟证明2015年3月30日止双方对账确认被告欠款总额，并对付款方式违约补偿金作出约定的事实及开源公司根据市场的原因对商品混凝土的价格作出调整的事实。民扬房开的质证意见是：对该证据的“三性”无异议，对证明目的有异议，1、该协议确定的拖欠货款总额与实际双方结算的以及支付的金额不符。2、该协议当中所谓百分之三的资金占用补偿金约定过高。同时，原告提供的混凝土存在质量问题，被告有权不支付违约金。第四组：民扬房开出具的《付款承诺》复印件一份。拟证明民扬房开就2015年10月31日的欠款作出付款承诺并约定若未按付款承诺支付货款，则按百分之二月息支付违约补偿金的事实。民扬房开的质证意见是：与第三组证据的质证意见一致。本诉被告民扬房开向本院提交了以下证据：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法人身份证复印件，拟证明被告诉讼主体资格。开源公司的质证意见是：无异议。反诉原告民扬房开为支持其诉讼主张，向人民法院提交了以下证据：第一组：涉案房屋房开公司、建设单位、监理单位共同出具的《汇金大厦楼板混凝土开裂情况说明》原件一份。拟证明混凝土开裂的情况，该份证据是开发商（民扬房开）以及施工单位、监理单位共同认可的混凝土开裂情况以及需要重做修复的费用共计2720000元。开源公司的质证意见是：1、该份证据没有日期。2、修复费用以及其他费用没有相关的鉴定资质的机构作出，不能对相关费用做出评估鉴定，对“三性”有异议。第二组：开源公司出具的《关于汇金大厦1＃、2＃楼二层梁板裂缝处理的建议》复印件一份。拟证明开源公司认可了梁板开裂，但其提出的处理方案没有通过有关主管部门以及监理方、施工方的认可，因此，民扬房开组织施工方及监理方对楼板开裂后需要重做和修复的费用进行了计算，计算依据、施工的方量不需要鉴定资质。开源公司的质证意见是：开源公司作为项目合作的一方，是协助民扬房开处理房屋质量问题作出的建议，并没有认可商品混凝土存在质量问题。第三组：楼面有裂缝、渗水情况照片13张（原件）。拟证明开源公司提供的混凝土存在质量问题，导致楼板开裂、渗水，需要重做和修复。开源公司的质证意见是：1、该证据没有显示日期；2、该组证据不管是图片还是文字都没有显示是汇金大厦的部分。因此这组证据不具备证据的三性。反诉被告开源公司向本院提交了以下证据：一是《关于汇金大厦楼层开裂之情况说明》；二是《建筑业企业资质证书》；三是《混凝土立方体抗压强度检测报告》2份；四是商品混凝土相关的检测数据《试验机检测值》2份。拟证明开源公司供应汇金大厦1号楼、2号楼商品混凝土符合合同约定，不存在质量问题。民扬房开的质证意见是：《关于汇金大厦楼层开裂之情况说明》不具有证据的客观性，只能作为开源公司的陈述或辩解；《建筑业企业资质证书》只能证明开源公司有经营的资质，不能证明其提供的混凝土符合质量标准;2份《混凝土立方体抗压强度检测报告》都是开源公司单方面制作，没有第三方鉴定认可，所以对2份检测报告的“三性”均有异议。对于2张打印出来的小票《试验机检测值》的“三性”也有异议，在小票上有人工填写的记录，并且也是单方面作出，检测使用的仪器是否符合标准、是否在使用期均无法体现。本院依反诉被告开源公司的申请向贵州浩博工程质量检测有限公司调取的检测报告七份。拟证明反诉被告开源公司供应的混凝土符合国家规定的技术标准。反诉被告开源公司的质证意见是：该组证据是具有检测资质的第三方作出的检测报告，该组证据客观真实的反应了反诉被告供应的混凝土达到相关的检测要求，因此，该组证据具备证据的三性。反诉原告民扬房开的质证意见是：对该组证据的三性均有异议，该组证据封面写明了委托单位是广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，但七份检测报告中都没有该单位的委托函用以证明委托检测的事实，并且在每一页检测报告的第一页当中，表格工程概况已经很清楚的说明其检测的范围是结构部分，也就是剪力墙和柱混凝土，与反诉原告所称的楼板开裂检测的部位并不一致，不能达到反诉被告所称楼板混凝土达到国家质量标准。因此，该组证据的“三性”均不予认可。本院对双方当事人提交的证据的分析与认定：对于本诉原告开源公司提交的第一组、第二组、第三组、第四组组证据、本诉被告民扬房开对证据的“三性”无异议，能够证实各方当事人的基本情况以及混凝土交易过程中民扬房开欠付开源公司商品混凝土货款4095456.50元的事实，本院予以采信。对于本诉被告民扬房开提交的证据，本诉原告开源公司对证据“三性”无异议，能够证实本诉被告的基本信息，本院予以采信。对于反诉原告民扬房开提交的第一组、第二组、第三组证据，反诉被告开源公司对证据有异议，因上述证据并不能充分证明涉案房屋出现质量问题是由于反诉被告开源公司提供的混凝土存在质量问题所致，也不能充分证明涉案房屋所受损害的损失价值，达不到反诉原告民扬房开的证明目的，本院不予采信。对于反诉被告开源公司提交的证据，《建筑业企业资质证书》能够证明反诉被告具有经营混凝土的资质，其经营混凝土的行为不违反法律法规的规定，本院予以采信；对于《关于汇金大厦楼层开裂之情况说明》、《混凝土立方体抗压强度检测报告》、《试验机检测值》均系反诉被告开源公司单方制作，且反诉原告民扬房开持有异议，上述证据并不能充分证明反诉被告开源公司提供的商品混凝土达到了质量标准，本院不予采信；贵州浩博工程质量检测有限公司出具的七份《检测报告》中载明的涉案房屋检测部位为剪力墙、柱、梁，与本案所争议的楼板质量问题无关，本院不予采信。本院审理查明，2013年1月至2014年4月，开源公司向案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司供应混凝土，用于民扬房开开发的六盘水市南环路“汇金大厦”工程建设。2014年4月8日，民扬房开作为甲方、开源公司作为乙方签订关于涉案工程“汇金大厦”的《混凝土购销合同》，该《混凝土购销合同》对混凝土价格、交货验收、付款方式、双方责任和义务及至2014年2月1日止民扬房开欠开源公司混凝土货款3575722.5元等进行了约定。2015年1月8日，双方当事人对2013年1月至2014年12月31日止的混凝土销售货款进行了结算，民扬房开累计差欠开源公司混凝土货款6742625元。2015年4月1日，双方当事人签订《付款补充协议（二）》，该《付款补充协议（二）》载明至2015年3月30日止民扬房开累计欠开源公司混凝土货款5286377.50元，并对欠款及之后产生的货款的付款方式、混凝土价格及违约补偿金等事项作出具体约定。2015年11月1日，民扬房开作出《付款承诺》，载明截止2015年10月31日，民扬房开欠开源公司混凝土货款3771279元、违约金250000元，合计4021279元，并对欠款的付款方式及违约补偿金作出承诺，开源公司亦同意该付款承诺。2016年1月8日，开源公司及民扬房开对2013年1月至2015年12月的混凝土交易情况进行结算，民扬房开差欠开源公司混凝土货款4645654.00元、资金占用费125813.46元，合计4771467.46元。2016年1月，开源公司继续向民扬房开供应混凝土，截止2016年2月1日，民扬房开差欠开源公司混凝土货款4095456.50元，民扬房开对此欠款数额在庭审中亦明确认可。因民扬房开未向开源公司支付上述欠款，开源公司遂向本院提起诉讼。尔后，民扬房开以开源公司供应的混凝土不符合合同约定导致房屋有质量问题为由向本院提起反诉。本院审理过程中，开源公司申请冻结民扬房开在六盘水农村商业银行股份有限公司2871010001201100307213账户上5476547.50元的款项，本院依法采取了保全措施。本院认为，本案争议焦点为：1、开源公司主张民扬房开支付货款4095456.50元、违约金1381091元及自2016年9月1日起至清偿完毕之日止按月息2%计算违约补偿金的诉讼请求是否应予支持；2、开源公司向民扬房开供应的混凝土是否存在质量问题；3、民扬房开主张由开源公司承担1号楼、2号楼2层顶板拆除重做费用1700000元及1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂渗水修复费用1020000元的诉讼请求是否应予支持。关于开源公司主张民扬房开支付货款4095456.50元、违约金1381091元及自2016年9月1日起至清偿完毕之日止按月息2%计算违约补偿金的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，双方当事人因“汇金大厦”工程项目签订的《混凝土购销合同》、《付款补充协议（二）》，民扬房开向开源公司作出的《付款承诺》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。为此，各方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。开源公司依约向民扬房开供应了混凝土，民扬房开亦应依约向开源公司支付相应的货款。现民扬房开拒不支付货款的行为违反了合同约定和法律规定，故民扬房开应向开源公司支付下欠的混凝土货款4095456.50元。其次，对于违约补偿金的问题。民扬房开于2015年11月1日向开源公司作出《付款承诺》，开源公司亦同意该付款承诺，应视为双方当事人对所欠货款的支付方式及违约补偿金重新进行了约定，该《付款承诺》第4条载明“我公司欠贵公司所有余款在主体完工后1月内全部付清（包括前期的110万元）”、第5条载明“若我公司未按以上期限履行付款承诺，则贵公司按2%月的欠款总额收取我公司违约金”，该约定系双方当事人在涉案项目中的最后约定，故本案违约补偿金应以该约定为准进行计算。对于违约金计算的起算时间的问题，根据该《付款承诺》第4条的约定，涉案欠款应在主体完工后1个月内付清，但是各方当事人均未能提交证据证明主体完工的时间，故应将开源公司停止供应混凝土的时间视为主体完工时间。开源公司向民扬房开供应混凝土的时间至2016年1月份，且开源公司主张截止2016年2月1日民扬房开差欠混凝土货款4095456.50元，故违约补偿金的起算时间应是2016年2月1日之后的1个月，即2016年3月1日。再次，对于违约补偿金的金额问题。民扬房开作出的《付款承诺》载明按月息2%及欠款总额收取，不违反法律规定，故应从2016年3月1日起以欠付混凝土货款总额4095456.50元为基数、月息2%为标准计算，自2016年3月1日起至2016年8月31日止的违约补偿金为491455元（4095456.50元×2%×6个月=491455元），对开源公司主张的违约补偿金1381091元中超过部分不予支持，故民扬房开应支付开源公司违约补偿金491455元，自2016年9月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的违约补偿金按欠款数额为本金，按月息2%为标准进行计算。对于民扬房开请求调减违约补偿金，应按照民扬房开对开源公司造成的实际损失作为计算标准的抗辩主张，因民扬房开并未提交充分证据证明其给开源公司造成的实际损失数额，对该抗辩主张本院不予采信。关于开源公司向民扬房开供应的混凝土是否存在质量问题、民扬房开主张由开源公司承担1号楼、2号楼2层顶板拆除重做费用1700000元及1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂渗水修复费用1020000元的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，民扬房开在庭审中陈述在2014年的上半年就逐步发现了房屋存在质量问题，但是其并未要求开源公司对混凝土的质量进行检测及拒绝使用开源公司提供的商品混凝土，而是继续使用开源公司供应的混凝土直至2016年1月，并且与开源公司进行了对账和结算，对于从事房地产开发的民扬房开来讲，在发现质量问题后未采取相应的措施并放任损失扩大是有违常理的，也不符合《混凝土购销合同》第四条技术标准的约定。其次，民扬房开提交的证据《汇金大厦楼板混凝土开裂情况说明》、《关于汇金大厦1＃、2＃楼二层梁板裂缝处理的建议》、照片亦不能充分证明涉案房屋的楼板开裂、渗水是由于开源公司供应的混凝土不符合合同约定、存在质量问题而造成。因现有证据不足以证明开源公司供应的混凝土不符合合同约定、存在质量问题，开源公司亦不认可其供应的混凝土存在质量问题，故民扬房开对其认为开源公司供应的混凝土不符合合同约定、存在质量问题的主张应承担举证不能的不利后果，对民扬房开的该项主张不予采信。因现有证据不足以证明涉案房屋楼板混凝土开裂、渗水是由于开源公司供应的混凝土不符合合同约定、存在质量问题所导致，亦不能充分证明修复费用的数额为2720000元，民扬房开对此主张应承担举证不能的不利后果，本院对其诉讼主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本诉被告六盘水民扬房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付本诉原告六盘水开源商品混凝土有限公司混凝土货款4095456.50元、违约补偿金491455元（前述违约补偿金按欠款数额4095456.50元为基数及月息2%为标准自2016年3月1日起计算至2016年8月31日止；自2016年9月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的违约补偿金按欠款数额为基数及月息2%为标准进行计算）。二、驳回本诉原告六盘水开源商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告六盘水民扬房地产开发有限公司的诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50136元，由本诉原告六盘水开源商品混凝土有限公司负担8146元，本诉被告六盘水民扬房地产开发有限公司负担41990元；保全费5000元，由本诉被告六盘水民扬房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费14280元，由反诉原告六盘水民扬房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在本判决书指定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审判长  张德权审判员  罗 敏审判员  龙 婷二〇一六年十二月十六日书记员  葛永灏