文书内容河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1786号上诉人（一审被告）：马占怀，男，汉族，1963年10月16日出生，现住汝州市。被上诉人（一审原告）：刘保国，男，1963年1月1日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：张红卫，河南科序律师事务所律师。原审被告：姚建伟，男，1969年10月14日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：胡朝军，河南科序律师事务所律师。上诉人马占怀与被上诉人刘保国，原审被告姚建伟建设工程施工合同纠纷一案，河南省汝州市人民法院于2020年11月5日作出（2020）豫0482民初4035号民事判决，姚建伟不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日作出（2020）豫04民终4194号民事裁定，将本案发回汝州法院重审。该院重审后于2021年4月21日作出（2021）豫0482民初91号民事判决，马占怀不服，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马占怀，被上诉人刘保国的委托诉讼代理人张红卫，原审被告姚建伟及其委托诉讼代理人胡朝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马占怀上诉请求：依法撤销（2021)豫0482民初91号判决书判决，改判姚建伟支付马占怀剩余工程款72305.97元，驳回刘保国的诉讼请求；本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.汝州市人民法院认为刘保国完成了平顶山中医药学校实训楼的主体工程属于事实认定错误，马占怀与刘保国合伙完成了涉案的除二次结构施工外的主体工程，马占怀独自完成了二次结构工程。平顶山市中级人民法院依据2020年12月24日审理的2020豫04民终4194上诉案庭审调查，认定马占怀是承包人，作出（2020)豫04民终4194号民事裁定书，该裁定书是己经生效的裁定书，该裁定书本院认为部分认定：“本案系建设工程施工合同纠纷，合同中的承包方为刘保国和马占怀，刘保国虽否认这一事实，但认可已支付的129万工程款中，仅收取了十几万，其余的一百多万元工程款由马占怀收取，这与原审被告姚建伟的陈述，施工合同相印证，马占怀与本案存在直接的利害关系，应当参加诉讼。”该裁定书已经明确的认定马占怀是该工程的实际施工人，在该裁定书没有被撤销前，该裁定书内容应当作为定案的依据，而不是仅仅依据租赁合同纠纷一案的庭审笔录的陈述认定案件事实。马占怀与刘保国合伙承包了涉案主体工程（不包含二次结构）。马占怀、刘保国共同与姚建伟签订了承包合同，在施工过程中马占怀多次领取了涉案的大部分工程款（100多万元），并将工程款支付给了实际施工人，有承包合同和马占怀持有的领取工程款的原始收据为证。在涉案工程施工结束后，马占怀与发包方二次结构工资结算，与发包方主体工资结算，与发包方进行罚扣款结算清单，与发包方工程师滕万幸进行工资结算，在本案庭审中马占怀己出示所有原件。汝州市人民法院依据结算清单的建筑面积、单价、质保金数目，进行了剩余工程款核算，马占怀持有上述结算的原件，应是涉案工程的施工人，否则马占怀不可能进行结算，并长期持有结算单。马占怀单独完成了涉案工程二次结构的施工，有姚建伟不服汝州市人民法院作出的（2020)豫0482民初4035号判决的上诉状陈述、姚建伟本案当庭陈述、马占怀的陈述以及姚建伟与马占怀的二次结构结算单为凭，因此二次结构是马占怀单独施工的，二次结构的工程款也与刘保国没有任何关系。姚建伟还欠马占怀二次结构工程款32280.5元，应由姚建伟支付给马占怀。汝州市人民法院作出的（2020)豫0482民初920号民事判决并没有对马占怀与刘保国的关系进行认定，该案件中的租赁费并非全部由马占怀和刘保国的本案工程产生，二次结构也非刘保国与马占怀共同施工，马占怀单独承包的二次结构不需要租赁物品，因此马占怀在租赁合同纠纷庭审中否认了合伙关系。租赁合同纠纷刘保国在庭审中也坚持与马占怀系合伙关系。2.原审被告姚建伟应将剩余的工程款全部支付给上诉人马占怀。马占怀独立完成了涉案工程的二次结构，姚建伟给马占怀进行了结算，按照认定的事实，二次结构施工的面积为4927.61平方米，单价为50元/平方米，二次结构工程款共计246380.5元，已经支付216100元，下余的工程款应为32280.5元，该部分费用应当归马占怀一人所有。2016年9月17日，马占怀与姚建伟进行结算，2016年9月18日姚建伟支付马占怀工程款后，下欠质保金145364.5元。2016年10月18日刘保国领取工程款33000元，2018年领取工程款20000元，共计53000元，刘保国未将该53000元款项支付实际施工人。本案剩余工程款72305.97元，其中32280.5元是马占怀的二次结构工程款,下余的40025.47元应由马占怀领取，故下余工程款应全部支付给马占怀。3.汝州市人民法院审理该案件适用法律错误，汝州市人民法院适用的是《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条的规定。但本案发生在2016年，依法不应适用《民法典》。刘保国辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，上诉理由中称（2020）豫04民终4194民事裁定中认定马占怀是承包人是错误的，该裁定只是讲述遗漏了当事人，并未认定当事人的身份，汝州市法院（2020）豫0482民初920号民事判决一案中，刘保国与姚建伟均称马占怀系介绍人，刘保国一人承包了由姚建伟作为发包人的工程，这一事实在后来审理中已经通过法庭调查得以证实。姚建伟称，2016年2月18日施工合同书的发包方是姚建伟承包方是刘保国，施工合同书涉及的平顶山市中医药学校2号实训楼项目的主体工程是马占怀、刘保国2人共同完成施工的，施工款一应该归二人所有，二次结构工程是马占怀单独完成的，二次结构工程款应该归马占怀单独所有，已经支付的1293500元工程款，刘保国、马占怀2人是如何分配的姚建伟不清楚，下欠的72305.97元工程款的人应该如何分配，姚建伟也干涉不了，本案中刘保国、马占怀在一审起诉状和申请书中均主张姚建伟应支付的工程款余额为14万余元，一审判决支付的工程款金额为72305元，均为2人诉讼请求的49.74%，但一审判决却决定了姚建伟承担诉讼费全部诉讼费3206元，这里不符合诉讼费收费办法规定29条规定,请求二审法院予以纠正。刘保国、马占怀向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告偿还工程款145364元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年2月18日，姚建伟作为发包方与承包方刘保国签订了一份《施工合同书》，合同约定工程名称：平顶山市中医药学校2#实训楼；承包价格295元／平方米，总造价按照实际平方数决算；工程范围：图纸设计的主体工程。付款办法：基础工程完成付总价的10％；三层完成付20％达到图纸设计高度付20％；二次结构完成、屋面保温找平层完成付20％；经验收主体合格后付20％；下余款竣工验收合格保修期满无质量问题一次付清，在该合同后落款处有甲方姚建伟的签名及乙方刘保国、马占怀的签名。庭审中，姚建伟自认该项工程实际施工面积4927.61平方米，按原合同中约定的每平方米295元计算，总价款为1453644.95元，姚建伟已支付工程款1293500元，剩余少部分工程款未清偿。庭审中，原被告三方均同意剩余工程款中应扣除款项67700元。姚建伟另要求继续扣减20138.98元（人工费19619.82元＋机械费519.16元），但二原告不同意扣减。刘保国与马占怀在庭审中于2021年3月29日上午自愿达成调解协议，调解协议主要内容为“原告刘保国、马占怀双方自愿同意就法院（2020）豫0482民初920号民事判决书中的租赁费66303.36元，由二人双方各自承担一半（即33151.68元），该判决书中租赁物返还事项由刘保国独自承担，与马占怀无关；二、就本案被告姚建伟拖欠剩余工程款，原告刘保国和原告马占怀各接收50％的剩余工程款”。该协议由二原告签订后，马占怀于当日下午又向法院递交书面情况说明，对该协议持异议。法院于2021年3月30日下午再次通知原告刘保国与马占怀到庭协商调解，但双方到庭后调解未果。再查明，在法院（2020）豫0482民初920号案的庭审笔录第6页中（该判决书已生效），刘保国称与马占怀是合伙关系，马占怀称自己是给刘保国介绍的活，让他给姚建伟干活；姚建伟称自己是总包，是马占怀介绍的，自己将活包给刘保国了。刘保国称除了质保金都结完了，质保金还有123000元姚建伟未清偿。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原被告双方争议的主要问题有两个：刘保国与马占怀是否存在合伙关系以及剩余工程款数额的确认。关于刘保国与马占怀是否存在合伙关系问题。本案中，刘保国与马占怀虽然作为乙方于2016年2月18日与姚建伟签订了施工合同书，但由于马占怀在法院（2020）豫0482民初920号案的庭审笔录第6页中（该判决书已生效）称自己是给刘保国介绍的活，让他给姚建伟干活；姚建伟称自己是总包，是马占怀介绍的，自己将活包给刘保国了。由于马占怀在之前的庭审中已自认其本人是涉案工程的介绍人，并且被告姚建伟在之前的庭审中也承认马占怀是涉案工程的介绍人，故本案对刘保国与马占怀之间是否存在合伙关系法院不宜做出处理。关于剩余工程款数额的确认问题。庭审中，姚建伟经当庭核算，涉案工程实际施工面积4927.61平方米，按原合同中约定的每平方米295元计算，工程总价款为1453644.95元，扣除姚建伟已支付工程款1293500元及应当扣除款项67700元，剩余92444.95元（4927.61平方米×295元／平方米－1293500元－67700元）工程款未清偿；关于姚建伟另要求扣减20138.98元（人工费19619.82元＋机械费519.16元）问题，因该审核报告系第三方就整体涉案工程价款依法作出的结算价汇总表，具有一定的客观真实性，故姚建伟要求扣减20138.98元（人工费19619.82元＋机械费519.16元）的意见，具有事实根据，法院予以采纳。扣除20138.98元后，姚建伟应再支付刘保国剩余工程款72305.97元（92444.95元－20138.98元）。综上所述，原告的请求应予部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、姚建伟于判决生效后十五日内清偿刘保国剩余工程款72305.97元；二、驳回刘保国的其他诉讼请求；三、驳回马占怀的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3206元，由姚建伟负担。本院二审期间，马占怀向法庭提交以下证据：证据1，汝州市人民法院（2020）豫0482民初920号民事判决书一份；证据2，刘保国2016年7月27日出具的收款证明一份；证据3，《汝州市卫校2号楼实训楼主体工资结算》一份。以上证据共同证明马占怀是实际施工人，且是二次结构的单独施工人，刘保国从马占怀手中领取工程款。刘保国质证称，中院4194号民事裁定和汝州法院920号判决及上诉人提供的其他证据，均不是新证据，该证据在一审审理中予以出示和作出解释，其中一些票据等在原审中已经质证。姚建伟质证称，判决书、裁定书是真实，其他票据等证据我们没见过不发表意见。本院认为，根据各方当事人的上诉请求、答辩意见以及原审认定事实情况，本案争议焦点为：马占怀与刘保国是何种关系，案涉工程款应当如何分配。本案系建设工程施工合同纠纷，从刘保国提供的合同来看，合同首部机打部分的发包方系姚建伟，承办方系刘保国，但在合同的落款处，发包方系姚建伟，承包方系刘保国和马占怀，刘保国虽称案涉工程系其承建，马占怀仅是工程介绍人，但根据刘保国的自认，案涉工程款中的一百多万元由马占怀领取，刘保国仅取得了非常少的一部分，案涉工程的二次结构的施工人也是马占怀，上述自认情况与马占怀的主张相一致，亦与案涉施工合同相关证据以及姚建伟的陈述相呼应，能够证实马占怀与刘保国均系案涉工程的施工人，故姚建伟欠付的工程款应向二人支付。综上所述，马占怀的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初91号民事判决；二、姚建伟于判决生效后十五日内清偿刘保国、马占怀剩余工程款72305.97元；三、驳回刘保国的其他诉讼请求。二审案件受理费1608元，由刘保国负担。本判决为终审判决。                                                  审  判  长   刘艳丽                              审  判  员   张文平                              审  判  员   李  勇                                                     二〇二一年八月五日                         法官助理   郭洋洋                      书  记  员   陈  茜