河南省林州市人民法院民 事 裁 定 书（2014）林建民初字第48号原告闫喜法，男，汉族，1966年12月24日出生，住河南省安阳市北关区。委托代理人贾天金，河南国基律师事务所律师。被告红旗渠建设集团有限公司，住所地振林区龙山路西段。法定代表人李强，该公司董事长。委托代理人刘凤仙，女，汉族，1951年3月15日出生，住河南省安阳市文峰区，该公司法律顾问。委托代理人王志国，男，汉族，1982年7月4日出生，住河南省林州市，该公司法务部主任。原告闫喜法诉被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人贾天金，被告红旗渠公司委托代理人刘凤仙、王志国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告闫喜法诉称，原告因分包被告的昌平区名佳花园61、62#住宅楼施工工程，被告拖欠工程款，原告于2007年1月19日向安阳市中级人民法院提起诉讼，安阳市中级人民法院经审理，于2008年1月16日做出了（2007）安民一初字第5号民事判决书，支持了原告的部分诉讼请求，但在《本院认为》部分称：“2、原告主张《一次性处理协议书》第十条约定，如被告起诉发包方胜诉后按比例返还原告应得款，如被告放弃诉讼财原告不再追究被告的任何经济与法律责任。该条约定剥夺了原告的诉讼权利，损害了原告的利益，应为无效。本院认为，该协议约定的免责条款是否有效，应看本条是否属于《合同法》第53条第2款规定的因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。从第十条看，一次性处理双方遗留问题后，原告是否还应再得款项，应在被告起诉发包方后再行确定；原告向本院提供其持有《分包协议书》原件上有自己所写的5000元以上变更据实结算，原告同时主张被告持有的《分包协议书》上的签字并非自己所签，对被告所持《分包协议书》真实性提出异议。可以推定，被告所持《分包协议书》上亦有5000元以上变更据实结算，的约定；依据《一次性处理协议书》和《分包协议书》的约定，可以认定原告仍有利益在，原告如要求分割利益，应在被告起诉发包方胜诉后分割；原告如认为自己的利益因被告故意或重大过失而受到损害，应依据《合同法》第53条第2免责条款无效的规定，起诉被告赔偿损失。原告不服安阳市中级人民法院一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉，后该院判决驳回上诉，维持原判。原告不服，向河南省高级人民法院提出申诉，该院于2010年2月5日裁定驳回原告的再审申请。原告仍不服，向最高人民法院申请再审，但是至今没有进展。原告认为，根据安阳市中级人民法院上述判决内容，被告负有依照《一次性处理协议书》和《分包协议书》的约定起诉发包方（业主）的义务。但是，时至今日，被告故意拒不履行该义务，导致原告利益受损。为维护原告合法利益，特依据《中华人民共和国合同法》第53条第2款规定，诉至人民法院，请求司法保护，请求事项：1、请求依法判令被告赔偿原告损失工程款300万元，并从2005年2月1日起按照银行同期贷款利率支付利息。2、本案诉讼费用由被告承担。被告红旗渠公司辩称：一、该案已起过诉讼时效。依据民法通则第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有的除外。”本案属于合同纠纷，属于该诉讼时效范畴，因为该案《分包协议》签订时间是2014年5月17日，《关于名佳花园闫喜法61＃、62＃楼工程最后结算及遗留问题的一次性处理协议书》签订时间是2006年1月23日；该案河南省高院民事裁定书时间是2010年2月5日，可见该案向法院请求民事权利的时间明显已超过诉讼时效。贵院在立案时就应予审查，不予立案。但这么明显超诉讼时效的案子，贵院竟以违反法律而不顾，坚持立案，其原因不言自明。因此该案仅就时效问题应不予立案，裁定驳回。二、该案属重复立案，应以二审判决为准。一审认为事项不发生法律效力。该案原告断章取义，引用未生效的一审判决书中的认为章节，以推定的方式企图以不是原判法律关系而混淆事非，达到自己不可告人的目的是十分可笑的。对于原告推定的工程量变更，在二审判决书中已有详细定论。请看（2008）豫法民一终字第198号第11页-12页：“本院认为。其三，红旗公司在与北京佳隆房地产开发有限公司（简称佳隆公司）签订的《建筑工程施工合同》中，对合同结算约定为“不调整承包价”的方式，没有对“单项变更大于原招标图纸五千元以上的以实结算”予以约定，红旗渠公司在与其他施工队伍签订的“分包协议书”中均没有该约定。即使闫喜法“单项变更大于原招标图纸五千元以上的以实结算”的主张进行工程结算，闫喜法也未能向本院提供施工过程中大于招标图纸5000元以上的工程有效变更签证或业主认可的变更依据。因此，闫喜法此项上诉主张不能成立，本院不予支持”。从红旗渠公司与发包方佳隆公司最后的结算单可以明确看出，承包方式为“包工包料一次包死”；“承包单价为950元/平方米”；“实际结算工程量61224.98平方米”，补充协议中“建筑面积60950.51平方米”，实际该两栋楼的总面积在实际承包过程中，工程面积是少了274.47平方米，因此说变更增量是不可能的。就分包协议第十三条结算办法也是按“业主对合同签订的合同为依据”。三、一、二审判决书认定原告与被告签订的最后一性协议合法有效。二审判决中本院认为（12页内容）：“所以闫喜法主张一次性处理协议显失公平的依据不足，本院不予采纳”。该判决理由是：详见二审判决第11页。本院认为：“闫喜法另称《一次性处理协议》没有按照“单项变更大于原招标图纸五千元以上的以实结算”的约定进行结算显失公平。”本院认为（第11页）：“在《在一次性处理协议中》第一条中双方明确表明红旗公司已支付闫喜法合同总价款95％的工程价款，仅剩工程总价款5％的质保金，这与闫喜法主张依据《分包协议》还有大量变更工程价款未予支付的相互矛盾的。”以上二审判决已全盘否定，原告与被告签订的《分包协议书》是根本不存在变更事实的。因此河南省高级人民法院二审判决及再审裁定都驳回了闫喜法要求600万变更款的诉求。以上证明《一次性处理协议》双方权利、义务已结清。四、被告并不存在原告诉称的违反了合同法53条第2款的行为。从一、二审判决和再审裁定中已认定原告与被告签订的“最后一次性协议”是有效协议（见河南省高院再审裁定，本院认为：第4页）。在此基础上，河南省高院裁定中本院认为（第5页）：“闫喜法自认该手写添加部分为本人所写，在添加内容无任何红旗渠公司方签认印迹或其它有效证据证实的情况下，难以认定该内容为双方协商一致的结果。故不能作为双方结算的依据。而其在合同已履行完毕的情况下，再以此主张增加工程款，亦属不妥。而本案双方对工程进行鉴定，是在工程量不明，结算价格未定等情况下进行，而本案双方对闫喜法11665.17平方米的工程量均未提出异议，且结算价格明确，双方还签订了《一次性处理协议》已解决了工程款问题，故本案无需鉴定。”以上内容是可证明原告推定的仍有利益存在是原告自己的臆断，根本不存在变更的事实和依据。按照原、被告《一次性处理协议》红旗渠公司与发包方佳隆公司双方早已在2005年2月1日双方签字盖章结算完毕，被告已无任何理由起诉佳隆公司。且原告变更事实不存在，没有变更依据。因此，原告认为被告因不起诉佳隆公司，就是故意或重大过失给原告造成损失的推定是不成立的。本案《一次性处理协议》被一、二审判决书已认定为合法有效的协议，那么该协议的任何条款也都是合法有效的。该协议中第十条是原被告双方真实意思的表露，并未剥夺原告的诉讼请求，也未损害原告的利益。同时对于该协议第十条被告诉讼与否属有事件，并不必然发生。被告也未剥夺原告的诉讼权利，其认为业主方欠你款项，你可以实际施工人的身份直接起诉业主。纵观本案，被告上述二审判决书及再审裁定认为：变更事实不存在，被告与发包方已双方签字盖章形成结算单，被告方无任何理由，任何证据再行起诉北京佳隆公司，因此，也就不存在不起诉发包方的故意或重大过失，没有此前这种行为也就构不成对原告造成所推定的任何损失。因此原告这种建立在空中楼阁的诉讼请求，不能成立。综上，请人民法院驳回原告诉讼请求。经审理查明本院认为，原告请求被告赔偿原告损失工程款300万元并从2005年2月1日起按照银行同期贷款利率支付利息的理由是:原、被告之间涉案工程在2006年1月23日签订了《关于名佳花园闫喜法队61#、62#楼工程最后结算及遗留问题的一次性处理协议书》（以下简称一次性协议书），就该《一次性协议书》原、被告之间历经多次诉讼，综合看待原、被告之间针对《一次性协议书》的诉讼，诉讼经安阳市中级人民法院、河南省高级人民法院作出判决后，原告闫喜法又向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院针对原告闫喜法的再审申请，作出（2009）豫法民申字第2524号民事裁定，该裁定认为《一次性协议书》为有效协议，原、被告也是按照协议进行结算，原告闫喜法针对《一次性协议书》的再审理由不能成立驳回闫喜法的再审申请。该裁定已经发生法律效力。原告不服河南省高级人民法院再审民事裁定，又向最高人民法院提交了再审申请书，目前未果。本院认为，安阳市中级人民法院、河南省高级人民法院作出的判决和河南省高级人民法院作出的再审裁定均已发生法律效力，原告闫喜法不服判决、裁定向最高人民法院申请再审，在生效的法律文书未被撤销之前，原告又以《一次性协议书》问题进行诉讼，不符合法律规定，原告应等待最高人民法院针对再审申请作出裁判后，再行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告闫喜法的起诉。案件受理费30800元，予以退还。审 判 长  张学芳审 判 员  李 会代理审判员  邓海青二〇一六年十二月十四日书 记 员  郭亚丽