北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7277号上诉人（原审被告）：李晓露，女，1983年1月25日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。委托诉讼代理人：连贵生，河北中原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京国泰平安百货有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇南平街南侧（天竺苗圃办公楼1-2层）。法定代表人：董瑞金，经理。委托诉讼代理人：李孟杰，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑艳军，女，该公司工作人员。上诉人李晓露因与被上诉人北京国泰平安百货有限公司（下称国泰公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初17002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓露上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判确认我与国泰公司2011年5月19日至2020年6月5日期间存在劳动关系；国泰公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金76000元和2020年1月1日至2020年6月5日未休年休假工资759.54元；本案一审、二审诉讼费用由国泰公司承担。事实和理由：一、2020年5月17日疫情期间，国泰公司总经理田春艳和办公室主任刘文华发生冲突并撤销了办公室，导致我和办公室3名工作人员失去工作岗位。在我们待岗20天期间，国泰公司不但未予签订劳动合同并安排新的工作岗位，还于2020年6月5日下达书面解除合同通知书直接以旷工为由与我解除劳动合同。国泰公司在仲裁和诉讼中辩称系我自行口头离职，与解除通知书自相矛盾，现有录音证据中均无我提出离职的明确表示，且按照法律规定劳动者解除劳动关系必须用书面形式。一审法院认定双方劳动关系的解除系李晓露自己口头提出离职，国泰公司无需支付违法解除劳动合同关系赔偿金，不但与事实不符，亦于法无据。二、一审判决对我与国泰公司劳动合同存续期间的认定和调整，属于认定事实错误。我与国泰公司劳动关系存续期间为2011年5月19日至2020年6月5日，房山仲裁委在裁决书中记载国泰公司对此予以认可并据此作出认定，且国泰公司提交的2020年5月26日的录音证据显示我未作出辞职的明确意思表示，当时国泰公司还在等待我办理申请辞职手续，双方劳动关系尚未解除；本案中国泰公司亦未有双方劳动关系于2020年5月20日已经解除的陈述和主张。三、一审判决对李晓露未休年休假工资297.01元的认定错误，根据《职工带薪年休假条例》和我的工龄，应为759.54元。四、本案中，我的三位证人对本案发生的事实和经过以及法官提出的问题，均做了如实陈述，一审法院以有利害关系为由对上述证人的证言不予采信，于法无据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害了我的合法权益，应予纠正。国泰公司辩称，同意一审判决，不同意李晓露的上诉意见。国泰公司向一审法院起诉请求：1.无需支付2020年3月1日至2020年4月30日工资差额1173.19元；2.无需支付2020年1月1日至2020年6月5日未休带薪年休假工资759.54元；3.无需支付2011年5月19日至2020年6月5日违法解除劳动合同赔偿金76000元。一审法院认定事实：李晓露于2011年5月19日入职国泰公司。李晓露与国泰公司2017年7月1日签订的劳动合同中第二十二条约定李晓露在国泰公司连续工作满十二个月以上，国泰公司安排李晓露享受当年度年休假，若李晓露不申请年休假，国泰公司则视李晓露本人原因不休当年度年休假，不再跨年度安排。国泰公司以上月26日至当月25日为一个考勤周期和计薪周期，李晓露正常工作期间每月公休4天。2020年4月1日，国泰公司与员工签订协议，协议载明“新冠病毒肺炎疫情持续至今，公司经营受到严重且持续的影响。困难面前，全体员工愿与企业同舟共济，共渡难关。经协商一致，达成以下工资调整方案：自2020年02月26日起，按北京市最低工资标准支付工资，休假期间无须支付工资。”李晓露在该协议上签名。国泰公司制作的考勤表上载明有出勤时间、亦统计有月出勤小时数，2020年3月考勤表显示李晓露出勤87小时，2020年4月考勤表显示李晓露出勤132小时，李晓露在该两月考勤表上签字。扣除社会保险后，国泰公司支付李晓露2020年3月工资1365.52元、2020年4月工资1861.29元。2020年5月20日，李晓露在国泰公司做交接工作；当日，郑艳军询问李晓露：“然后你跟小殷已经交接完了是吧？”李晓露回复：“对”；郑艳军“行，那你，那你那离职手续什么时候来办？”李晓露：“啥时候合同拿过来了我们就过来了”；郑艳军：“合同到了以后你就……”；李晓露：“我们就写一个”；郑艳军：“你就写离职了是吧”；李晓露：“对”……。2020年5月26日，郑艳军与李晓露沟通，郑艳军：“……你上次说你个人原因申请离职那个，不是说合同来了你就过来签手续吗？”李晓露：“恩，行，知道了”；郑艳军：“咱们合同过来了，你什么时候过来找我办离职手续呀？”；李晓露：“那个前头那什么，那旧合同和新合同都给我拿回来了，是吗？”之后郑艳军就李晓露提出的合同问题称不清楚，李晓露称：“您给我问问，问完到时告诉我吧，完了好了我到时去”；郑艳军：“行，那你就不上班了？”；李晓露：“那个，您到时给我拿来，完了我再去吧，再跟您说吧。”……郑艳军：“那你那个因个人原因申请离职的手续，等总部什么情况，回复你以后，再过来办理，是吗？”李晓露：“您到时跟我说吧”……李晓露离职前系办公室工作人员。李晓露2020年正常工作期间每月工资为基本工资3030元、加班工资900元、通讯费200元；日工资系月工资除以自然天数。国泰公司按照正常工作期间的工资标准支付李晓露2020年5月工资。国泰公司于2020年6月6日向李晓露邮寄了2020年6月6日的解除劳动合同通知书，该通知书载明依据劳动合同法第三十九条第二款于2020年6月5日解除劳动合同。关于2020年3月至2020年4月工资差额。李晓露称2020年3月、2020年4月疫情期间上一休一，国泰公司是按出勤算的工资，但不管出勤多少天都应该按最低工资标准算，故存在差额。关于2020年的年休假。李晓露称其每年应享有5天年休假。国泰公司称年休假应由李晓露申请公司批准，但李晓露并没有申请年假，根据双方合同约定李晓露不申请年假，国泰公司认为李晓露放弃了休年假。国泰公司提交的5月考勤表显示李晓露出勤20天，国泰公司称系按照24天支付李晓露工资，故已经支付了带薪年休假工资；国泰公司提交的5月工资表未显示带薪年休假工资，国泰公司称带薪年休假工资分散到了每一项工资项中。李晓露不认可，称公司系按自然天数支付工资的，未多支付其未出勤期间的工资。关于解除劳动关系。李晓露在庭审中称因国泰公司撤了办公室和服务台，2020年5月20日国泰公司通知其办理交接，是国泰公司说的离职，现认为国泰公司2020年5月20日与其解除劳动关系。国泰公司不认可撤了办公室和服务台，称因店总与办公室主任发生冲突，办公室主任提出离职，因李晓露等三人与办公室主任关系不错，亦口头提出了离职，当时经理还劝李晓露留下，但李晓露坚持离职，国泰公司亦同意李晓露离职，2020年5月20日也做了交接，但因李晓露不来办理离职手续，根据以往打官司的经验和法律规定，劳动者口头以本人原因提出离职单位应提供相关的证据，且离职也要签字审批，李晓露之后一直不到岗，旷工且违反了规章制度，故国泰公司以李晓露2020年5月20日因个人原因口头申请辞职后，一直未办理辞职手续，也一直不到岗上班，连续旷工为由解除李晓露的劳动合同，并通知了工会，工会亦同意。国泰公司同时提交了加盖工会公章的同意决定意见。李晓露称不知道其离职后是否还有办公室，但服务台还在；不知道国泰公司有工会，对加盖工会公章的证据不认可。李晓露申请刘文华、张晶、付文新出庭作证。该三人曾系国泰公司员工，与李晓露均于2020年5月20日离职。国泰公司对证人证言不认可。2020年6月16日，李晓露以国泰公司为被申请人向房山仲裁委提起劳动仲裁，要求：1.确认与国泰公司2011年5月19日至2020年6月5日存在劳动关系；2.支付2018年12月1日至2020年6月5日延时加班工资3105元；3.支付2020年1月1日至2020年6月5日未休带薪年休假工资1380元；4.支付2011年5月19日至2020年6月5日违法解除劳动合同赔偿金76000元；5.支付2020年5月20日拖欠工资184元；6.支付2020年3月1日至2020年4月30日工资差额4774元。房山仲裁委作出京房劳人仲字[2020]第1637号裁决书，裁决：1.确认李晓露与国泰公司2011年5月19日至2020年6月5日期间存在劳动关系；2.国泰公司于本裁决生效之日起3日内，支付李晓露2020年3月1日至2020年4月30日工资差额1173.19元；3.国泰公司于本裁决生效之日起3日内，支付李晓露2020年1月1日至2020年6月5日未休带薪年休假工资759.54元；4.国泰公司于本裁决生效之日起3日内，支付李晓露2011年5月19日至2020年6月5日违法解除劳动合同赔偿金76000元；5.驳回李晓露的其他仲裁请求。国泰公司于法定期限内起诉。一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于解除劳动关系的时间。李晓露申请的证人，与其同一天离职，与本案有利害关系，故证人证言不足以采信。现李晓露称系国泰公司撤了办公室和服务台让其交接并解除劳动关系，但除证人证言外，未提供其他充分有效证据。结合国泰公司提交的录音内容，法院对国泰公司关于李晓露自己提出离职的主张和国泰公司关于其在李晓露提出离职时予以同意的主张均予以采信。国泰公司虽于2020年6月发出了解除通知书，但对发解除通知的原因做出了合理解释。根据法律规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”现法院认定系李晓露提出解除劳动合同，李晓露行使的是单方解除权，该解除权属于形成权，通知到达对方即生效，无论国泰公司是否同意其均可以在三十日后离职；国泰公司未要求李晓露须继续工作直至三十日期满而是同意离职系对法律所赋予单位三十日期限的自由处分，而离职手续办理与否并不影响双方劳动关系已经解除的事实。综上，法院认定双方劳动关系已经于2020年5月20日解除。关于劳动关系期间。现国泰公司与李晓露均未对仲裁裁决的劳动关系期间起诉，但根据法院认定的事实，双方劳动关系已经于2020年5月20日解除；鉴于劳动关系期间系劳动关系项下的权利义务存在的基础，现仲裁裁决的劳动关系解除时间有误，法院予以调整，确认李晓露与国泰公司2011年5月19日至2020年5月20日存在劳动关系。关于违法解除劳动关系赔偿金。现法院已经认定双方劳动关系的解除系李晓露自己提出离职而解除，国泰公司无需支付李晓露违法解除劳动关系赔偿金。关于2020年3月、4月工资差额。2020年3月、4月李晓露均出勤，李晓露要求按照最低工资标准支付其该两月工资于法有据，对国泰公司要求无需支付工资差额的请求，法院不予支持。经核算，仲裁裁决的国泰公司支付李晓露工资差额1173.19元并不高于法定标准，法院予以确认。国泰公司与李晓露均认可考勤周期和计薪周期为上月26日至当月25日，故2020年3月、4月工资差额对应的期间应为2020年2月26日至2020年4月25日。因此，法院确认国泰公司支付李晓露2020年2月26日至2020年4月25日工资差额1173.19元。关于2020年未休年休假工资。虽劳动合同对年休假作出相关约定，但年休假待遇系劳动者的一项基本权利，放弃权利应当采用明示的方式，在李晓露未明确表示放弃年休假权利的情况下，对于国泰公司关于李晓露未申请年休假，视为其放弃休假的抗辩意见不予采纳。根据李晓露以往的工资情况和李晓露2020年5月出勤天数、公休天数、5月工资数额，国泰公司关于已经支付李晓露未休年休假工资的主张法院不予采信。经核算，国泰公司应支付李晓露2020年1月1日至2020年5月20日未休带薪年休假工资297.01元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、确认北京国泰平安百货有限公司与李晓露2011年5月19日至2020年5月20日存在劳动关系；二、北京国泰平安百货有限公司无需支付李晓露违法解除劳动合同赔偿金76000元；三、北京国泰平安百货有限公司于判决生效之日起10日内支付李晓露2020年2月26日至2020年4月25日期间工资差额1173.19元；四、北京国泰平安百货有限公司于判决生效之日起10日内支付李晓露2020年1月1日至2020年5月20日未休带薪年休假工资297.01元；五、驳回北京国泰平安百货有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院另查明，对于其在5月26日录音中的回答，李晓露称其当时回答的前提是劳动合同回来了，公司让其领取劳动合同，其要的是合同。本院认为，本案系2021年6月6日国泰公司向李晓露邮寄解除劳动合同通知书，通知李晓露其公司依据劳动合同法第三十九条第二款于2020年6月5日解除劳动关系后，李晓露申请仲裁引发。李晓露主张国泰公司违法解除双方之间的劳动关系，应向其支付违法解除劳动关系赔偿金。国泰公司对此不予认可，称李晓露因个人原因口头离职后不办理离职手续，根据以往打官司的经验和法律规定，劳动者口头以本人原因提出离职单位应提供相关的证据，且离职也要签字审批，李晓露之后一直不到岗，旷工且违反了规章制度，故以旷工为由解除双方之间的劳动关系。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故本案国泰公司应承担举证责任，以证明其主张成立。就其主张和证据，本院分析如下：首先，其公司提交的5月20的录音内容未显示李晓露系因个人原因辞职，5月26日的录音中国泰公司工作人员有关李晓露个人原因离职的表述后紧接着是对李晓露是否曾说过合同到后办离职手续事宜以及是否等总部回复后再办理离职手续的询问，从李晓露本人的回答不能得出其认可了国泰公司工作人员有关其因个人原因离职的表述，故根据该录音证据不足以得出李晓露因个人原因离职的结论；其次，在案证据显示，李晓露已配合办理工作交接，在与国泰公司工作人员5月20日和26日的沟通中，均未拒绝办理离职手续；5月26日的录音和国泰公司的当庭陈述均显示李晓露的离职需要审批，国泰公司未提供证据证明其后李晓露拒绝办理离职手续；另，5月26日的录音显示在国泰公司工作人员询问“那你就不上班了”时，李晓露并未表示拒绝，国泰公司亦未提供证据证明其后要求公司李晓露到岗上班而李晓露拒绝，故难以认定李晓露不办理离职手续，难以认定李晓露旷工。最后，从国泰公司所述出具解除劳动通知的原因来看，国泰公司对我国相关法律规定是熟知的，对无证据证明个人原因口头离职和出具解除通知被认定为违法解除的后果均是知悉的，即便从诉讼风险大小来看，根据本案的具体情况，公司所述出具解除通知的原因亦合理性不足。综上所述，本院对国泰公司的诉讼主张不予采信。双方之间的劳动关系因国泰公司违法解除而解除，李晓露要求确认双方之间的劳动关系期间至2020年6月5日，并要求国泰公司支付违法解除劳动关系赔偿金，有事实和法律依据，应予支持。一审法院未予支持，欠妥，本院予以纠正。经核算，国泰公司应支付李晓露的违法解除劳动关系赔偿金数额为64709.2元。对于工资差额，一审法院确认数额为1173.19元，双方均未提出异议，本院予以确认。对于未休年休假工资，李晓露未明示表示放弃年休假权利，根据李晓露以往的工资情况和2020年5月的出勤天数、公休天数和工资数额，国泰公司尚未支付李晓露2020年未休年休假工资，故国泰公司应向李晓露支付2020年1月1日至2020年6月5日期间未休带薪年休假工资。经核算，一审法院确定的数额正确，本院予以确认。综上所述，李晓露的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2020）京0111民初17002号民事判决第三项、第四项；二、撤销北京市房山区人民法院（2020）京0111民初17002号民事判决第五项；三、变更北京市房山区人民法院（2020）京0111民初17002号民事判决第一项为确认北京国泰平安百货有限公司与李晓露2011年5月19日至2020年6月5日存在劳动关系；四、变更北京市房山区人民法院（2020）京0111民初17002号民事判决第二项为北京国泰平安百货有限公司于本判决生效之日起10日内支付李晓露违法解除劳动合同赔偿金64709.25元；五、驳回北京国泰平安百货有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京国泰平安百货有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京国泰平安百货有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 琪二〇二一年八月六日法官助理 刘欣宇书 记 员 汪雅昭