上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1564号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海巳卯餐饮管理服务有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：刘**，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡清，上海信诚律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：函极博(上海)餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区。法定代理人：刘**，经理。委托诉讼代理人：马龙，男。委托诉讼代理人：蔡清，上海信诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海城隍珠宝有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：陈明威，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：傅竞杰，上海环绮律师事务所律师。上诉人上海巳卯餐饮管理服务有限公司(以下简称“巳卯公司”)、函极博(上海)餐饮管理有限公司(以下简称“函极博公司”)因与被上诉人上海城隍珠宝有限公司(以下简称“城隍公司”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初26546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人巳卯公司、函极博公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回城隍公司的诉讼请求并支持巳卯公司、函极博公司的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定“巳卯公司未按约定支付租金，城隍公司按约行使合同解除权，依法可予准许”，该认定与事实不符。(一)城隍公司未根据《租赁合同》的约定履行义务，导致巳卯公司经营受到重大影响甚至无法实现合同目的，城隍公司作为违约方无权解除合同。1．《租赁合同》第17.2条约定“有独立、充分的对外门头／广告展示位和客流动线提供给乙方用于日常经营活动”，但城隍公司一直未提供正式广告位，又将临时广告橱窗拆除。2．《租赁合同》17.3条约定“甲方在该处物业范围内，应对乙方的业态进行保护，在与乙方的合同期限内，不再运营或招商与乙方业态有同业竞争关系的其他第三方”，但城隍公司于2019年8月将商厦二楼出租给上海乾集餐饮管理有限公司(以下简称“乾集公司”)进行同业经营，违反约定。3.2019年3月26日至2019年4月28日，城隍公司将丽水路、福佑路两侧大门及一楼商场通道关闭，造成巳卯公司无法经营。由于城隍公司种种违约行为，就租金减免等事宜，城隍公司与巳卯公司一直在协商，巳卯公司不存在违约。(二)城隍公司的几次律师函内容反复，意思表示不明确，不具备解除通知的构成要件。二、一审判决认为双方尚未对免租事宜达成一致有误，从而导致判决第二项的金额认定错误。2018年6月10日至2019年2月14日物业管理费347，735.97元，城隍公司于2018年12月6日同意减免。到2019年11月，巳卯公司仅拖欠城隍公司租金及物业管理费25，222.19元。2018年6月10日至2019年2月28日的水电及空调费22，045.28元，因巳卯公司尚未营业，无证据证明该费用应由巳卯公司负担。三、由于城隍公司违约在先，双方就租金减免事宜一直在协商，巳卯公司不存在迟延履行的情形，不应承担迟延履行违约金。四、一审判决巳卯公司支付解约违约金没有事实依据，且违约金标准过高，应依法降低。五、一审判决的占用使用费，与事实不符。1.2019年11月28日至2019年12月23日期间城隍公司停用电梯，并开始封闭商场入口通道，巳卯公司无法正常经营，并于2020年1月18日停业，停业后商铺由城隍公司实际控制和占有，巳卯公司不应支付使用费。2.2020年1月18日到2020年4月20日，由于新冠疫情，产生不可抗力，该段时间要求巳卯公司支付使用费没有依据。六、一审判决保证金509，733.45元归城隍公司所有，没有依据。如前所述，因城隍公司违约，巳卯公司没有违约，故保证金应归还给巳卯公司。七、关于免租、广告位、独立门头、业态保护等问题，一审法院认定均与事实不符。因城隍公司违约，其没有解约权，合同应于2020年8月20日巳卯公司通知城隍公司解除之日解除，城隍公司应承担相应的责任，即巳卯公司的反诉请求应得到支持。被上诉人城隍公司辩称，不同意巳卯公司的上诉请求，请求驳回巳卯公司的上诉，维持一审法院的判决。城隍公司一直在积极向巳卯公司催讨租金，包括口头和发函，巳卯公司也有回函，并没有对城隍公司主张的欠费金额提出过异议，也未提及现在所主张的广告位、同业竞争等问题，其上诉理由均仅是其违约后的托辞。一审中，巳卯公司的委托代理人马龙在质证时对城隍公司所提供的欠费表上的金额并没有提出异议。巳卯公司未按约支付租金构成违约，城隍公司有权追究其违约责任。就解约违约金，一审法院已经酌减，解约后的房屋占用费，也进行了酌减，城隍公司认为违约金不是过高而是过低了。城隍公司向一审法院起诉，要求判令：一、确认《租赁合同》《合同主体变更三方协议》于2019年11月21日解除。二、巳卯公司支付2019年2月15日至2019年11月30日期间的房屋租金、2018年6月10日至2019年11月30日的部分物业费，水电费、空调费、合计欠款本金(暂算至2019年11月30日止)为1，159，603.61元。三、巳卯公司支付迟延履行违约金(暂算至2019年11月30日)为270，403元。四、巳卯公司支付解除合同违约金1，019，466.90元。五、巳卯公司支付房屋实际占用费，自2019年12月1日起至实际搬离之日止，依照五倍租金标准计算。六、函极博公司对上述债务承担连带清偿责任。七、巳卯公司、函极博公司应于判决生效之日起立即搬离上海市丽水路XXX号城隍珠宝大厦5层501商铺(以下简称“系争房屋”)。其余的物业费、水电费另案主张。巳卯公司、函极博公司向一审法院提起反诉，要求判令：一、确认《租赁合同》《合同主体变更三方协议》于2020年8月20日解除。二、城隍公司赔偿自2019年3月26日至2019年4月28日关门期间的营业额损失，以及自2019年8月20日至2019年12月31日因城隍公司违反业态保护于系争房屋该处物业范围内的二楼招商产生的营业额损失2，137，837.89元。三、城隍公司支付巳卯公司、函极博公司相当于6个月租金和物业管理费总和的违约金1，019，466.90元。四、城隍公司赔偿装修损失、桌椅、灯具、防火门等物品损失，合计2，612，423.40元。五、城隍公司向巳卯公司、函极博公司支付广告制作费123，761元。因城隍公司违约，巳卯公司、函极博公司可拒付或少付自2019年11月20日至2020年8月20日的租金和物业管理费。六、城隍公司返还租赁保证金509，733.45元。一审法院认定事实如下：2018年5月21日，城隍公司(甲方)与函极博公司(乙方)签订《租赁合同》，城隍公司将系争房屋出租给函极博公司，租期自2018年6月10日至2026年6月9日止。合同6.1.1条约定，租金(包含物业管理费)，第一、二年乙方每月应向甲方支付的费用共计169，911.15元，第三年为175，008.49元，上述租金不包括宣传推广费、代收款手续费及水、电、燃气、空调等公用事业费用。本合同所述“物业管理费”，是指广场公共区域内的卫生、安保、照明、设施设备运行及门头／广告展示、动线指引标识位等费用。6.2条约定，租赁期内租金、物业管理费以每一月为一个付款周期，先付后用。乙方应于每个付款周期开始前的10日，向甲方或其指定的物业管理公司支付该付款周期内的全部租金、物业管理费。乙方应按本合同约定如期足额支付各项费用。若乙方逾期向甲方支付本合同约定的任何费用，不足15日的，每逾期一日，按逾期支付总额的1％向甲方支付违约金；逾期超过30日(含30日)仍未足额支付应付款项的，甲方有权立即解除本协议，乙方应支付相应的违约金，且乙方已付费用及保证金不予退还。12.1条约定，在本合同期满或因任何原因终止时乙方应在本合同终止后的2日内，将该商铺交还甲方。未经甲方书面同意逾期占用该商铺的(包括以人或物品占用)：(1)乙方应按同期日租金的5倍向甲方支付逾期占用使用费和逾期占用期间内所发生的一切费用；(2)乙方逾期超过3日仍未返还房屋的，将被视为自动放弃该商铺内的装修、设施、设备的所有权，甲方有权就此作出处理，乙方无任何异议。13.1条约定，若乙方出现下列情形之一的，甲方有权通知乙方立即解除本合同，乙方无权要求甲方退还已付之租赁保证金或其他费用，且乙方还应向甲方支付相当于6个月租金及物业管理费总和的违约金，若前述违约金不足以抵付甲方损失的，乙方还应赔偿甲方损失与违约金的差额部分。(二)逾期不支付装修免租期内的费用及开业后的租金、物业管理费、宣传提广费或其他费用累计超过30日。17.2条约定，甲方在出租该商铺前，确保该商铺具备从事餐饮业态注册及经营的各方面条件(包括但不限于该物业的消防、环评条件)，有独立、充分的对外门头／广告展示位和客流动线提供给乙方用于日常经营活动。17.3条约定，甲方在该物业范围内，应对乙方的业态进行保护，在与乙方的合同期限内，不再运营或招商与乙方业态有同业竞争关系的其他第三方。2018年7月9日，城隍公司、函极博公司、巳卯公司签订了一份《合同主体变更三方协议》，约定承租人变更为巳卯公司，由巳卯公司承受承租人的权利和义务。函极博公司对巳卯公司基于本协议及《租赁合同》对城隍公司所负的一切债务向城隍公司提供连带责任保证。之后，因巳卯公司未按约支付租金，城隍公司经催讨未果，于2019年11月19日向巳卯公司、函极博公司发送律师函，解除房屋租赁关系。2020年4月20日，巳卯公司、函极博公司将物品搬离系争房屋。一审法院认为，城隍公司、巳卯公司、函极博公司关于系争房屋的《租赁合同》《合同主体变更三方协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。现巳卯公司未按约支付租金，城隍公司按约行使合同解除权，依法可予准许。巳卯公司理应按约支付租金，并承担相应违约责任。城隍公司主张保证金509，733.45元不予退还，另主张要求巳卯公司、函极博公司支付违约金1，019，466.90元及五倍租金标准之房屋使用费，显属过高，依法予以调整。根据《合同主体变更三方协议》约定，函极博公司应承担连带责任。关于城隍公司要求巳卯公司、函极博公司迁出系争房屋一节，由于巳卯公司已于2020年4月20日迁出，该诉讼请求已无意义。关于巳卯公司、函极博公司的抗辩意见及反诉，根据巳卯公司、函极博公司提供的最后一组关于物业、免租等内容的证据十五，尚未对免租等事宜达成一致意见。关于广告位、门头，合同中并未明确约定位置、数量及范围。关于业态保护，巳卯公司、函极博公司提供的证据三十八，由于城隍公司否认，仅凭该证据尚不足以证明城隍公司实际实施了违约行为。故对巳卯公司、函极博公司的抗辩意见不予采信，对巳卯公司、函极博公司反诉请求亦不予支持。一审法院判决：一、上海城隍珠宝有限公司与上海巳卯餐饮管理服务有限公司、函极博(上海)餐饮管理有限公司关于上海市丽水路XXX号城隍珠宝大厦5层501商铺的《租赁合同》《合同主体变更三方协议》于2019年11月21日予以解除。二、上海巳卯餐饮管理服务有限公司应在判决生效后十五日内给付上海城隍珠宝有限公司2019年2月15日至2019年11月30日期间的房屋租金、物业管理费1，159，603.61元。三、上海巳卯餐饮管理服务有限公司应在判决生效后十五日内给付上海城隍珠宝有限公司迟延履行违约金270，403元。四、上海巳卯餐饮管理服务有限公司应在判决生效后十五日内给付上海城隍珠宝有限公司违约金509，733.45元。五、上海巳卯餐饮管理服务有限公司应在判决生效后十五日内给付上海城隍珠宝有限公司2019年12月1日至2020年4月20日以每月169，911.15元计算的房屋使用费。六、现在上海城隍珠宝有限公司处的保证金509，733.45元归上海城隍珠宝有限公司所有。七、函极博(上海)餐饮管理有限公司对上海巳卯餐饮管理服务有限公司上述支付业务承担连带清偿责任。八、驳回上海城隍珠宝有限公司其余诉讼请求。九、驳回上海巳卯餐饮管理服务有限公司、函极博(上海)餐饮管理有限公司要求确认《租赁合同》《合同主体变更三方协议》于2020年8月20日解除等所有诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，一审中，巳卯公司主张就2018年6月10日至2019年2月14日之间的物业管理费347，735.97元，城隍公司已于2018年12月6日同意减免，并就此提供巳卯公司于2018年12月6日向城隍公司提交的《关于免租期调整的申请》以及由申请人、部门负责人、总裁签字的《申请函》复印件、微信聊天记录等。城隍公司对《申请函》的真实性不予确认，认为根据实际情况已免除巳卯公司租金，但没有同意免除物业管理费。此后多次律师函都没有免除上述期限内物业管理费的意思表示，城隍公司起诉后所主张的欠费金额也包括了上述期限的物业管理费，巳卯公司在审理中对欠费金额是确认的。本院再查明，2019年11月19日，城隍公司向函极博公司、巳卯公司发送《律师函》，通知解除《租赁合同》。函极博公司、巳卯公司于2019年11月21日收到上述《律师函》。本院认为，依法成立的合同受法律保护。城隍公司与函极博公司签订的《租赁合同》以及城隍公司、函极博公司、巳卯公司三方签订的《合同主体变更三方协议》，均是合同当事人真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，对合同当事人有法律约束力。房屋租赁合同是出租人将租赁房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。巳卯公司主张因城隍公司存在违约行为，导致巳卯公司经营受到重大影响甚至无法实现合同目的，巳卯公司才未支付租金，不构成违约，但巳卯公司在审理中所提供的证据并不足以证明其主张，故对巳卯公司的意见，本院难以采纳。一审法院认定巳卯公司未按期支付租金构成违约，城隍公司依合同约定有权解除，并要求巳卯公司承担违约责任，依法有据。就《租赁合同》的解除时间，按照法律规定，应以解除通知到达对方当事人时解除，故一审法院确认《租赁合同》《合同主体变更三方协议》于2019年11月21日解除，并无不当。巳卯公司欠付合同解除前的租金、物业管理费，合同解除后仍占有使用至2020年4月20日，故应支付欠租、物业管理费以及相应的占有使用费。一审法院判决的租金以及占有使用费的起止日期欠妥，本院予以纠正。就欠费金额，巳卯公司主张就2018年6月10日至2019年2月14日期间的物业管理费，城隍公司已同意减免，并就此提供《关于免租期调整的申请》以及《申请函》的复印件、与城隍公司工作人员的微信聊天记录等。虽然在《关于免租期调整的申请》中，巳卯公司向城隍公司提出减免其2019年2月20日之前所有费用的意思表示，但《申请函》系复印件，其真实性未得到城隍公司的确认，且即使《申请函》内容属实，其核心意思亦为将合同约定的免租期限进行调整(延长)，而按《租赁合同》的约定，免租期内免除的仅是承租人支付租金的义务，并不包括物业管理费。故巳卯公司主张城隍公司已同意免除2018年6月10日至2019年2月14日期间的物业管理费，依据不足。同时，《租赁合同》已对违约责任的负担作出约定，在巳卯公司违约的情况下，一审法院根据城隍公司的诉请以及查明的事实，判令城隍公司没收租赁保证金，并酌情由巳卯公司承担相应的违约责任，亦无不当。巳卯公司在本院审理中对调整后的违约金仍提出异议，认为违约金与损失相比过高，但巳卯公司并未能就其主张提供任何证据加以证明，该主张缺乏依据，对巳卯公司该上诉请求，本院不予支持。另，一审法院判决主文中有笔误，本院一并予以更正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初26546号民事判决第一、三、四、六、八、九项；二、撤销上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初26546号民事判决第二、五项；三、上海巳卯餐饮管理服务有限公司应自本判决生效之日起十五日内给付上海城隍珠宝有限公司2019年11月21日之前的欠费以及2019年11月22日至2020年4月20日之间的占用使用费，其中2019年11月30日前的欠租、物业管理费以及占用使用费为1，159，603.61元，2019年12月1日起至2020年4月20日的占用使用费以每月169，911.15元的标准计算。四、变更上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初26546号民事判决第七项为：函极博(上海)餐饮管理有限公司对上海巳卯餐饮管理服务有限公司在本案中的支付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费26，396元，由上海城隍珠宝有限公司负担4，139元，由上海巳卯餐饮管理服务有限公司负担22，257元。反诉案件受理费22，892.40元，由上海巳卯餐饮管理服务有限公司、函极博(上海)餐饮管理有限公司共同负担。二审案件受理费49，288.4元，由上诉人巳卯餐饮管理服务有限公司、函极博(上海)餐饮管理有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢薇薇审 判 员 邬海蓉审 判 员 俞 璐法官助理 高 勇书 记 员 姜晓洁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……