广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终5127号上诉人(原审被告)：中山市南头镇徐少杰百货店，住所地广东省中山市。经营者：徐少杰，男，1967年9月26日出生，汉族，住广东省揭东县。被上诉人（原审原告）：TCL实业控股股份有限公司，住所地广东省惠州。法定代表人：王成，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏莉莉，广东群豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：马彩霞，广东群豪律师事务所律师。上诉人中山市南头镇徐少杰百货店（以下简称徐少杰百货店）因与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称TCL公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院(2021)粤2072民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。徐少杰百货店上诉请求：1.撤销一审判决，改判其无须支付经济损失及为制止侵权而支出的合法费用13000元给TCL公司；2.一、二审诉讼费用由TCL公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决不公。1.TCL公司无证据证明其有销售侵害商标权的商品的行为，没有证据证明该出售的电视是侵权产品。2.其进货渠道正常，有合理的来源。3.其只是代人销售电视，是案外人放在其处销售，如果要追究责任也只能追究案外人。4.虽然公证机关出具了公证书，TCL公司取得证据不合法，有诱导行为，是故意诱导其出卖代售的产品。TCL公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。TCL公司向一审法院起诉请求：1.判令徐少杰百货店立即停止销售侵犯TCL公司第1792882号“”、第1255062号“TCL”、第4190928号“”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；2.判令徐少杰百货店赔偿TCL公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共50000元。一审法院认定事实：TCL公司成立于2018年9月17日，企业类型为其他股份有限公司（非上市），注册资本3225000000元，经营范围为股权投资、研发、生产、销售家用电器、电子产品等。中山市南头镇少杰电器商行成立于2017年5月2日，系个体工商户，经营者系徐少杰，经营范围为零售：家用电器、文具，2020年12月10日，中山市南头镇少杰电器商行变更个体名称为徐少杰百货店，经营范围变更为零售：日用百货、家用电器、文具。第1792882号“”注册商标的权利人是TCL集团股份有限公司，核定使用在第9类的电视机等商品上，有效期限自2002年6月21日续展至2022年6月20日。第1255062号“TCL”注册商标的权利人是TCL集团股份有限公司，核定使用在第9类的电视机等商品上，有效期限自1999年3月14日续展至2029年3月13日。第4190928号“”注册商标的权利人是TCL集团股份有限公司，核定使用在第9类的电视机等商品上，有效期限自2007年1月7日续展至2027年1月6日。1999年1月5日，“TCL”商标在电话机、电视机商品上被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。TCL集团股份有限公司于2020年2月5日变更企业名称为TCL科技集团股份有限公司。2020年2月5日，TCL科技集团股份有限公司出具《商标授权委托书》，将包括TCL、TCL王牌、王等所有商标授权TCL公司有权以自己的名义对任何侵犯商标权及不正当竞争的行为采取诉讼等维权行动，期限自2018年9月17日至2022年12月31日。江苏省南京市钟山公证处出具（2019）宁钟证经内字第3148号公证书记载：2019年3月27日，TCL集团股份有限公司的委托代理人王小燕向该处申请对其浏览相关网页信息行为进行保全。浏览过程显示，登录www.tcl.com网址，进入TCL官网，其中一款电视机产品名称为“49英寸TCL王牌电视机”，部分电视机产品图片上标注有“TCL牌”标识。广东省佛山市岭南公证处出具的（2020）粤佛岭南第5889号公证书记载：2020年5月22日，TCL公司的委托代理人潘婷婷向该处申请证据保全。同日，潘婷婷与公证员梁嘉欢、工作人员林殷婷来到中山市×××××××附近挂有“KS佳盛电器”广告招牌的店铺，店铺对面建筑物墙上贴有“誉群商场”等广告招牌。潘婷婷入内购买货物一件，并用支付宝支付320元，取得《收据》（No003931）一张。林殷婷用手机进行实时定位并截图两次。梁嘉欢、林殷婷及潘婷婷对店铺的内外部现状及其周边环境进行拍照。购买行为结束后，林殷婷对潘婷婷的支付宝记支付记录页面进行拍照。在梁嘉欢、林殷婷的监督下，潘婷婷将所购货物运送至广东省佛山市岭南公证处，由梁嘉欢对所购货物及单据进行拍照和封存，后将密封好的货物交由潘婷婷保管。经庭审查验，上述公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的纸箱，内有电视机1台、遥控器1个、收据1张。其中电视机面板正面下方标注“TGL牌”，收据加盖中山市南头镇少杰电器商行印章，载明19寸电视320元保修3个月。TCL公司主张公证购买的电视机面板上标注的“TGL牌”标识与TCL公司的1792882号“”注册商标相同，与TCL公司的第1255062号“TCL”、第4190928号“”注册商标近似，侵犯TCL公司的注册商标专用权。庭审中，徐少杰百货店提供见证人王某于2021年4月10日出具的证言，载明“其与徐少杰是老乡，一同在中山市南头镇做生意，去年四五月份，某次其在少杰电器商行与老板聊天，刚好看到一个外省人过来（抬电视），他说搬家，这个电视不想要，请老板帮助卖掉，之后他们谈如何卖掉电视机并如何分钱，因事不关己，其没兴趣听，告辞回家。”TCL公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。双方未能就TCL公司在被侵权期间的实际损失及徐少杰百货店的获利进行举证。TCL公司主张其合理开支包括公证费830元、购买侵权物证320元、律师费6000元、差旅费2850元，其中公证费830元、购买侵权物证费320元，有票据为证。一审法院认为，取证行为系在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存后交由TCL公司的委托代理人潘婷婷保管，在无相反证据的情况下，应认定公证书及公证购得产品的证明效力。公证书内容显示，公证购买产品所获得的收据盖有中山市南头镇少杰电器商行的印章，徐少杰百货店亦确认有销售涉案电视机给TCL公司及收取相应款项的事实，故一审法院认定涉案的被控侵权电视机由徐少杰百货店销售。本案中，涉案的电视机正面下方标注“TGL牌”，属商标性使用，构成元素及组合方式分别与TCL公司第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“TCL”注册商标相同或近似，被控侵权标识与权利商标整体构成近似。第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“TCL”注册商标的核定使用商品包括电视机，故涉案电视机属在同一种商品上使用近似的标识，构成对TCL公司注册商标专用权的侵犯。徐少杰百货店销售侵犯TCL公司注册商标专用权的电视机，亦构成对TCL公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于侵权获利，徐少杰百货店主张涉案电视机是其代案外人销售的二手电视机，如其销售出去，则收取50元，如果销售不出去，则将电视机退回案外人，但根据其提供的证言，无法判断证言提及的电视机为涉案电视机，亦无法证实徐少杰百货店的获利情况。因双方没有对权利人因侵权导致的损失及侵权人的获利进行举证，一审法院考虑下列因素：1.权利商标知名度较高；2.徐少杰百货店的经营规模、主观过错、侵权情节等；3.TCL公司为维权进行公证以及实际委派律师出庭，结合购买侵权物证费用等，酌定徐少杰百货店赔偿TCL公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共13000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐少杰百货店立即停止销售侵犯TCL公司第1792882号“”、第1255062号“TCL”、第4190928号“”注册商标专用权的电视机，并销毁库存侵权物品；二、徐少杰百货店于判决生效之日起七日内支付TCL公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共13000元；三、驳回TCL公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元（已由TCL公司预交），由TCL公司负担389元，徐少杰百货店负担136元，并直接向TCL公司支付。本院二审期间，双方均无新的证据提交。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院又查明，徐少杰百货店称是代他人售卖，不清楚是谁给其代卖的，也不清楚委托其代卖人的名字。本院认为，徐少杰百货店确认涉案被诉侵权商品由其销售。对于徐少杰百货店上诉认为其销售的商品有合法来源以及不应当承担赔偿责任的问题。第一，关于合法来源问题，徐少杰百货店没有任何证据证明其销售的商品来源于何人以及来源于何处，且二审时陈述都不知道是谁让其销售，故其主张合法来源的理由显然不成立。第二，关于是否应当承担赔偿责任的问题，基于构成侵权的事实，作为销售商的徐少杰百货店应当承担赔偿责任。一审法院综合考虑到权利商标知名度较高，徐少杰百货店的经营规模、主观过错、侵权情节等以及TCL公司为维权而支付的合理费用等因素，酌定徐少杰百货店赔偿TCL公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共13000元符合法律规定。综上所述，徐少杰百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元（已由中山市南头镇徐少杰百货店预交），由上诉人中山市南头镇徐少杰百货店负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  赵 娟二〇二一年八月六日书记员  欧绮琪古莉娟