重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝01民初第1065号 原告（反诉被告）：重庆鲁能开发（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区渝鲁大道777号，统一社会信用代码91500000202806301C。 法定代表人：魏海群，董事长。 委托诉讼代理人：徐海仁，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜咏，重庆索通律师事务所律师。 被告（反诉原告）：重庆成雅商业管理有限公司，住所地重庆市江北区海尔路319号4-2-33，统一社会信用代码91500000346065119R。 法定代表人：李凤军，执行董事。 委托诉讼代理人：刘张，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王景富，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 原告重庆鲁能开发（集团）有限公司（以下简称鲁能公司）与被告重庆成雅商业管理有限公司（以下简称成雅公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，审理中双方申请和解未果，本院于2020年4月7日公开开庭进行了审理，原告鲁能公司的委托诉讼代理人徐海仁、颜咏，被告成雅公司的委托诉讼代理人刘张到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鲁能公司向本院提出诉讼请求:1.判决成雅公司立即支付房屋价款35126700.43元；2.判决成雅公司支付未付进度款违约金，以每个付款节点欠付金额为基数，按日万分之一从2017年1月7日起计算至2018年5月10日止（为389071.86元）；3.判决成雅公司支付未付房屋价款违约金，以欠付房屋价款为基数，按照每日万分之一从2018年5月10日起计算至实际付清之日止（暂计至2019年9月5日为532138.2032元）；4.本案诉讼费、保全费由成雅公司承担。事实和理由：2016年9月9日，鲁能公司与成雅公司签订《鲁能星城商业房屋购买合同》，约定由成雅公司向鲁能公司支付价款，并由成雅公司或者其确定的任意第三方直接与鲁能公司签订《重庆市商品房买卖合同》，以实现“鲁能星城第13街区1-8号楼裙楼商业1-2层、重庆鲁能星城第13街区第6-7号楼负一层超市、重庆鲁能星城第6街区负一层人人乐超市”的销售，为此成雅公司应当在合同签订后390日内分三期累计支付至21750万元。合同总价款最终为重庆市房屋实测报告核准分户面积乘以建筑面积单价，房屋建筑面积均价为16500元/㎡，如成雅公司逾期付款,应向鲁能公司支付应付房款万分之一/天的违约金。现合同签订已超过390日，成雅公司并未按合同约定支付房屋价款。 被告成雅公司辩称，一、成雅公司不存在欠付房款，实际超付了房屋价款312015元。6号楼2层商业9号即6-209商铺系鲁能公司擅自变更设计后新增的商铺，不属于合同约定的购买范围。鲁能公司擅自变更设计涉及115套房屋，成雅公司已解除的4套房屋不应计入应付款，其他111套房屋面积差异部分的款项为15427335元，应当由鲁能公司自行承担。成雅公司已付款并非164172674.6元，而是165529815元，差异为：应退还款项计算差额14元+陈小容的按揭购房款151万元+李俊昇的按揭购房款58万元。二、成雅公司不应支付进度款违约金。鲁能公司在履约过程中存在未告知预售许可证时间，擅自变更设计，拒不履行配合协助义务，存在多项违约行为。三、双方至今未结算，不存在结算款违约金，且成雅公司已实际超付房屋价款。 被告成雅公司向本院提起反诉，请求：1.判令解除《鲁能星城商业房屋购房合同》中4套房屋（2栋商业1跃1，1栋商业31跃1、2，2栋商业2，6栋商业3）的买卖合同关系；2.判令鲁能公司立即返还《鲁能星城商业房屋购买合同》中尚未退还的预付款2946800.5元；3.判令鲁能公司按评估机构评估第1项诉讼请求中4套房屋的市场价与合同约定价的差额赔偿损失1029700元（暂定市场单价为17500元／平方米，面积为1029.7平方米）；4.判令鲁能公司承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。审理中，成雅公司变更第一项反诉请求为请求确认双方于2019年11月10日解除4套房屋的买卖合同关系，自愿放弃第三项反诉请求。事实和理由：2016年9月9日，鲁能公司与成雅公司签订《鲁能星城商业房屋购买合同》，约定成雅公司向鲁能公司购买位于重庆市两江新区房屋，其中1-7号楼共153套，成雅公司已指定第三人与鲁能公司签订了149套房屋的商品房买卖合同。目前剩余4套，建筑面积共1029.7㎡，鉴于部分房屋面积差绝对值大于3%，以及鲁能公司擅自变更设计从未告知，成雅公司于2019年11月10日向鲁能公司发出《解除合同通知书》，4套房屋的买卖合同关系已经解除，鲁能公司应退还预付款并赔偿损失。此外，已签商品房买卖合同的149套房屋中尚有部分预付款未退，鲁能公司应一并退还。 反诉被告鲁能公司辩称，一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于面积误差3%的规定是适用于合同没有约定或约定不明的，但本案明确约定了面积误差的处理方法。合同解除权应当在成雅公司具有解除权之日起1年内行使，逾期权利消灭。成雅公司的合同目的能够实现，也已经实现，不应行使解除权。二、成雅公司于2018年提起诉讼请求退还预付款，本案以同样事由提起反诉，违反一事不再理原则，且预付款请求已超过诉讼时效。三、案涉房屋中相当数量的房屋涉及房产实测报告的楼层号与商业购买合同附表所载的楼层号不一致，无法对应，双方合同附表并不准确，双方并未按此履行。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了双方进行了质证。鲁能公司举示了房屋购买合同及修正条款、重庆市房产面积竣工报告书、149套重庆市商品房买卖合同、合同约定金额统计明细表、房屋面积补差明细表及付款凭据、银行审批明细表、预售许可证及付款节点统计表等证据；成雅公司质证对所有证据真实性无异议，但对房屋总价款及实际付款金额有异议，不认可李俊昇未通过贷款审核。成雅公司举示了《解除合同通知书》、微信聊天公证书、部分楼层规划图与竣工图等，拟证明4套房屋买卖关系已经解除，鲁能公司擅自变更设计规划导致部分房屋建筑面积增加，李俊昇已通过银行贷款审核；鲁能公司质证认为规划图与竣工图系复印件无法清晰分辨，真实性不认可，其他证据真实性认可，但鲁能公司工作人员无权代替银行就客户贷款审核作出确认。双方对真实性无异议的证据本院予以采信，成雅公司举示的复印件资料无原件核对，本院不予确认。 根据双方举证、质证及当事人陈述，本院认定事实如下： 2016年9月9日，鲁能公司（甲方）与成雅公司（乙方）签订《鲁能星城商业房屋购买合同》（以下简称商业购买合同）。主要内容如下。第一条乙方购买房产概况：1.鲁能星城项目位于北部新区。2.乙方购买商铺的范围包括上述项目鲁能星城第13街区1-8号楼裙楼商业1-2层合计167套……房屋使用性质为商业，国土使用权取得方式为出让……详见附件《鲁能星城第13街区房屋明细表》（该明细表不约定单套单价、总价，分户价格表由乙方确定）。3.乙方购买鲁能星城第13街区1-8号楼裙楼商业1-2层合计13208.36㎡，其中1-7号楼裙楼1-2层合计11100.91㎡，8号楼裙楼1-2层合计2107.45㎡（超过则按实际面积计算），且8号楼1层产权分割不低于13套，2楼产权分割不低于8套。房屋面积最终以重庆市房屋实测报告为准。4.甲方负责按期完成销售所需预售证办理……由于甲方不能确定6、7、8号楼取得《预售许可证》准确时间，双方同意，第6、7、8号楼甲方取得《预售许可证》且书面通知乙方之日起，乙方可根据本协议付款进度表约定时间间隔顺延第6、7、8号楼的进度付款份额。第二条乙方购买房产价格及支付方式：1.双方同意乙方购买房屋167套、13208.36㎡的建筑面积、均价为16500元／平方米，总价21793.7940万元，该房屋的总价款最终以重庆市房屋实测报告核准分户面积乘以建筑面积单价均价。2.本协议签署前2日，乙方已支付人民币500万元。本协议签署1个工作日内，乙方累计支付购房预付款2175万元，其中包含已付500万元冲抵预付款。乙方支付购买预付款之后，余款乙方（含乙方指定任意第三方）按约定以乙方现金转账、乙方支付购房款（含银行按揭款）、乙方指定第三方支付购房款（含按揭款）方式支付进度付款，乙方或乙方指定第三方与甲方签署《商品房买卖合同》和按揭银行签署《抵押借款合同》后经银行审核合格后即视为回款，付款进度表如下： 付款比例 金额 进度付款金额（万元） 累计付款万元 预付款10% 额度 时间间隔 付款时间 本协议签署前已支付 本协议签署1个工作日内 进度款30% 第120天 二〇一六年十二月三十日 进度款20% 第300天 2017/6/30 进度款40% 第390天 2017/9/30 甲方负责提供按揭银行，乙方负责收集客户按揭所需资料，但银行通过审核时间、审核通过后按揭房款时间，由甲方和按揭银行确定。第6、7、8号楼进度付款从以上进度付款中分离并从甲方取得且书面通知乙方之日起，按以上时间间隔顺延计算付款时间。          甲方如未按期取得《预售许可证》，则乙方上述付款时间可根据预售证取得延误时间相应顺延。3.按揭款是指该套房屋由乙方或乙方指定第三方与甲方签署完成《重庆市商品房买卖合同》并向银行提供了按揭资料的对应金额均视为按揭款。在乙方应按本合同约定向甲方支付购房款时，首先应以按揭款冲抵乙方当期应付款项，冲抵后不足部分，由乙方另行支付。第三条关于向任意第三方转让：1.甲方同意乙方支付总房款10%预付款之日起，在本协议约定的乙方购买商业的范围内乙方可以用乙方或乙方确定的第三方名义分户、按套与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》。分户、按套签署《商品房买卖合同》时，该套房屋首付款需累计付清。《重庆市商品房买卖合同》签订后三日内，到甲方指定银行办理相关按揭贷款手续……4.乙方或乙方指定的任意第三方签署的《重庆市商品房买卖合同》的总金额不得高于本协议购买商铺的总金额，甲方分户、按套开具发票，每套房源的网签总价须与发票总额及明源系统总额一致，乙方应在本合同约定所有房屋总金额、发票总额不变的前提内，按第三方受让商铺的实际情况进行价款、发票增减调配。乙方根据本协议支付的购房预付款，乙方或者乙方指定第三方每网签一套，网签成交且按《重庆市商品房买卖合同》及附件付款后的15个工作日内，甲方须按该套商铺成交总额10%（即该套商铺的预付款）退还给乙方。5.乙方负责自行设计制作项目销售沙盘，并置放于销售现场鲁能星城销售接待中心……9.为了促进乙方销售，甲方同意免费提供销售场所（甲方鲁能星城销售中心），配合乙方的主体商业中心的销售与招商。第四条特别声明：1.甲方已向乙方明示本合同及所购买房产相关信息，包括但不限于该房产的规划、用地、设计、策划、建设等信息，乙方明确知悉并明确表示接受。2.甲乙双方均应善意并积极促成本协议的实现，不得实施任何导致协议目的落空的任何行为。3.根据上述约定，乙方可以指定任意第三方根据本协议与甲方签署全部或单套《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》及附件文本乙方已向甲方索取阅读，乙方不持异议不提出修改要求。第六条违约责任：1.乙方如未按本协议约定的时间付款，则自本协议规定的应付款期限届满次日起，乙方每逾期一日向甲方支付应付房款万分之一/天的违约金……4.甲方有违约行为的，应当参照上述约定对等执行。第十二条附件：1.明细表。2.确认函。3.预售测绘报告和图纸。 前述合同附件《鲁能星城第13街区房屋明细表》载明，1号楼商业位于1F、3F，有43套，其中跃层商铺的跃1和跃2分为2套编号，2号楼商业位于1F-3F，有17套，跃层商铺亦分开编号，3号楼商业有12套，4号楼商业有14套，5号楼商业未标注楼层，有23套，6号楼商业位于1F、2F，有17套，7号楼商业位于1F、2F，有38套，8号楼商业有15套。全部房屋共计179套，其中1-7号楼共164套，若将跃层商铺合并计算则为153套。 2016年9月14日，鲁能公司（甲方）与成雅公司（乙方）签订《鲁能星城商业房屋〈购买合同〉修正条款》，将原合同第一条第4款第二段修正为：由于甲方不能确定1、2、6、7、8号楼取得《预售许可证》准确时间，第1、2、6、7、8号楼甲方取得《预售许可证》且书面通知乙方之日起，乙方可根据本协议付款进度表约定时间间隔顺延1、2、6、7、8号楼的进度付款份额。 鲁能星城3-7号楼及地下车库分别于2015年6月25日、2015年9月18日、2015年10月30日、2016年10月31日、2016年10月31日、2016年12月1日取得商品房预售许可证，分别于2016年12月10日、2016年12月10日、2016年12月10日、2017年9月15日、2017年9月5日、2017年9月18日取得《重庆市房产面积竣工测算报告书》。 商业购买合同履行过程中，成雅公司向鲁能公司支付了预付款2175万元。成雅公司以鲁能公司名义对外销售案涉房屋，先由成雅公司的合作单位与购房客户签订商铺转让认购书，然后购房客户与鲁能公司签订重庆市商品房买卖合同。成雅公司对外销售1-7号楼商铺共计149套。 因合同履行纠纷，成雅公司于2017年向重庆市渝北区人民法院起诉，要求鲁能公司继续履行合同，将鲁能星城第13街区8号楼裙楼1-2层商业交其销售，并与成雅公司指定人签署商品房买卖合同，该院于2018年5月18日作出（2017）渝0112民初22939号民事判决，认为成雅公司的诉讼请求为行为义务，不适于强制履行，判决驳回成雅公司的诉讼请求。成雅公司不服上诉，本院于2018年7月31日作出（2018）渝01民终4756号民事裁定，准许其撤回上诉。 成雅公司于2018年5月11日向本院起诉，要求鲁能公司退还诚意金100万元并支付逾期利息、退还预付款15325907元并支付违约金、确认双方按套内面积结算。该案审理中，成雅公司举示了所有购房人与鲁能公司签订的重庆市商品房买卖合同原件、鲁能公司出具的专用收据复印件、预售房产面积预测算报告复印件、房产面积测算报告复印件、逾期退款违约金统计表；成雅公司庭审陈述149户客户与其签署了商铺认购书并在其安排下与鲁能公司签订了重庆市商品房买卖合同，其中146户足额支付了购房款，尚有3户未足额支付，成雅公司的合同目的在于通过向鲁能公司购买房屋转让合同权益赚取销售利润；成雅公司认为实测套内面积与预测套内面积存在误差导致的购房款差额应由鲁能公司承担；庭审后成雅公司撤回了要求确认按套内面积结算的诉请。本院于2019年9月19日作出（2018）渝01民初219号民事判决，判决鲁能公司退还诚意金100万元并支付逾期利息，退还购房预付款15325907元并支付逾期退款违约金，违约金计算对象包含149套房屋中除邓江川、余丽丽、陈小容三户之外的146套房屋，该判决现未生效。 2018年4月27日，成雅公司致函鲁能公司，主要内容：“1.我公司于2017年11月6日致函贵公司联系函，其中1套（6栋商业厅3），2017年12月20日认购，由于一直无法签约重庆市商品房买卖合同，而导致客户2018年1月4日退款。2.易志明（2栋商业1跃1跃2，预测建筑面积412.43㎡、套内面积399.01㎡，实测建筑面积458.72㎡，套内面积397.48㎡）2017年12月30日认购，由于面积差以及贵公司办理鲁能星城13街区1-7号楼栋证备案，至2018年4月27日一直无法签重庆市商品房买卖合同。3.另外两套（1栋商业31跃1跃2，预测建筑面积350.35㎡、套内面积337.96㎡，实测建筑面积395.7㎡、套内面积337.5㎡，2栋商业2，预测建筑面积128.09㎡、套内面积125.96㎡，实测建筑面积123.31㎡、套内面积117.24㎡）由于上述同样原因，一直无法正常签约。上述情形，由于不能按商业购买合同约定签署重庆市商品房买卖合同，由此产生的后果全部由贵公司承担”。 2019年11月10日，成雅公司向鲁能公司邮寄《解除合同通知书》，载明：2016年9月9日，我公司与贵公司签订了商业购买合同，购买了鲁能星城第13街区1-8号楼裙楼商业1-2层房屋，共计168套。其中8号楼15套，双方已协商调解处理，1-7号楼共153套，我公司已指定第三人与贵公司签订了商品房买卖合同的有149套，目前剩余4套。鉴于部分房屋面积差额绝对值大于3%以及贵公司擅自变更案涉房屋的设计但从未告知我公司等情形，我公司决定向贵公司发出如下通知：第一，解除房屋购买合同中剩余4套房屋（2栋商业1跃1跃2，1栋商业31跃1跃2，2栋商业2和6栋商业3）的买卖合同关系，请贵公司退还该4套房屋的预付款并赔偿相应损失。第二，我司指定第三人与贵司签订了149套房屋的《商品房买卖合同》，现已履行完毕且涉及第三人，不再解除，但增加面积超过3%的部分以及因贵公司设计变更导致的面积变化差额均应由贵公司自行承担，我公司不负增加支付购房款的义务。 鲁能公司于2019年9月9日提起本案诉讼，审理中成雅公司提出反诉，本院受理后于2019年11月14日向鲁能公司送达反诉状副本。成雅公司于2019年11月19日向本院提交了三份《律师调查令申请书》，申请开具调查令，拟向中机中联工程有限公司调取鲁能星城第13街区1-8号楼设计图（总平面图、分层图等）及设计变更资料；向重庆市规划和自然资源局、重庆市渝北区规划和自然资源局调取鲁能星城第13街区1-8号楼规划图（总平面图、分层平面图、规划变更资料包括申请表、审批表及变更后规划图等、审核规划资料包括中止审核规划申请及恢复申请、审核结果及处罚确定等）；向重庆市渝北区房屋测绘管理所调取鲁能星城第13街区1-8号楼预测报告及图纸、实测图纸。鲁能公司对此认为：认可案涉房屋存在设计变更，双方争议主要在于面积差，设计变更的事实并不影响本案处理，没有调证必要。本院认为，成雅公司申请调取的证据过于笼统模糊，亦未证明待调资料的具体性、客观存在性及与本案的关联性，且其调取目的在于证明案涉房屋存在设计变更，现鲁能公司认可设计变更事实，本院对成雅公司的申请不予准许。 关于1-7号楼商铺的销售房款。鲁能公司提供的《合同约定金额统计表》显示，已对外销售的149套房屋，商品房买卖合同约定的房款总金额为167819172元，鲁能公司收到房款165959172元，其中，陈小容已付清房款（合同金额3235241）；有3套未付清合同房款，涉及余丽丽（合同金额577178元、已付297178元、尚欠28万元）、李俊昇（合同金额1163705元、已付583705元、尚欠58万元）、邓江川（合同金额4025426元、已付3025426元、尚欠100万元）。鲁能公司提供了补差明显表及支付凭据，主张其已向25套房屋购买人退还面积差价款459690元（套内面积误差3%以内一倍退款，3%以上双倍退款），已有29套房屋购买人向鲁能公司补足面积差价款300372元（套内面积误差3%以内一倍补足，3%以上不补）。鲁能公司提供的统计表显示其还应向9套房屋购买人退还房屋差价款999254元（计算标准同上），应向另9套房屋购买人补收面积差价款149219元（计算标准同上），庭审中鲁能公司将应退还差价款调整为1761496.43元，将应补收差价款调整为134317元。 关于154套房屋的实测面积。根据重庆市渝北区房屋测绘管理所出具的用于办理房屋权属登记的《重庆市房产面积竣工报告书》，1-7号楼154套房屋实测建筑面积为12078.75㎡，其中6-209号商铺房实测建筑面积68.66㎡。鲁能公司举证清单明确，154套房屋中，3号楼第1层12套，4号楼第1层14套，5号楼第1层12套，6号楼第2层8套，7号楼第2层28套，地下车库负一层共91个商业编号，其中11个商铺系跃层被分开测量，因此共80套。 成雅公司对已售38套房屋的实测建筑面积无异议，共计1297.61㎡；对已售111套房屋实测建筑有异议，称其中83套面积增加超过3%；对未售4套房屋实测面积有异议，主张解除。 前述111套房屋中，属于《重庆市房产面积竣工报告书》“地下车库”范围的，实测报告记载该类房屋所在幢号为“第车库”，楼层为“第负1”“第负3”或“第负4”，房号编号与商业购买合同一致。成雅公司提交的《111套设计变更房屋面积差异情况表》根据实测报告地下车库房屋的房号来对应商业购买合同附表中的具体房屋，涉及商业购买合同附表中为1栋、2栋的房屋及5栋、6栋的部分房屋在实测报告中归入地下车库的商业范围，该情况表对商业购买合同附表中1栋、2栋的跃层区分跃1跃2分套编号的房屋，合并为一套计算，对应一套商品房买卖合同的客户。111套房屋实测建筑面积共9650.58㎡；比对实测建筑面积与商业购买合同附表面积，107套存在增加，共计增加905.12㎡，4套存在减少，共计减少29.87㎡；比对实测建筑面积与商品房买卖合同约定的建筑面积，超出3%的部分为462.65㎡，减少3%的部分为16.13㎡。 成雅公司主张解除的4套房屋，面积如下。 序号 楼栋号 商铺号 商业购买合同 实测面积 建筑面积 套内面积 建筑面积 套内面积 1栋（车库负1、3） 商业31跃层 339.35 337.96 2栋（车库负1、2） 商业1跃层 400.65 399.01 458.72 397.48 2栋 商业2 126.48 125.96 123.31 117.24 6栋2层 商业3 163.22 115.34         鲁能公司明确，其诉请1房屋价款35126700.43元计算为，154套房屋建筑面积12078.75㎡×单价16500元-（实收房款165959172元-已退459690元-应退1761496.43元+已补收300372元+应补收134317元）；诉请2进度款违约金计算为，从1-7号楼取得商品房预售许可证的时间为基点，以商业购买合同第二条约定的时间间隔为付款节点，根据付款节点前的实收金额按合同约定的每日万分之一计算；诉请3房屋价款违约金计算为，从成雅公司2018年5月10日另案起诉要求结算为起点，以成雅公司欠款金额为基数，按照合同约定的每日万分之一计算。成雅公司认为购房款结算方法应为，应付款=（154套房屋实测建筑面积-6栋209号面积-4套已解除房屋的面积-111套房屋的面积差额）×建面单价，已付款=149套已售房屋实收金额+李俊昇按揭款-已退面积差价款+已收面积差价款。 成雅公司庭审中明确，其反诉请求2返还预付款针对7套房屋，为解除的4套房屋+余丽丽、陈小容及邓江川三户所购买的3套房屋。 本院认为，双方就鲁能星城十三街区的商业房屋签订的商业购房合同及修正条款是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。 一、关于商业购买合同的性质 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”根据商业购买合同第二条、第三条约定，成雅公司向鲁能公司支付预付款及进度款，鲁能公司提供项目销售中心配合成雅公司对外招商销售并配合提供按揭银行，成雅公司自行设计制作销售沙盘，有权分户及签约定价，有权指定任意第三方与鲁能公司签订重庆市商品房买卖合同并收取商品房买卖合同之外的费用，第三方向鲁能公司支付的房款视为成雅公司向鲁能公司支付的进度款，双方按所有房屋的实测建筑面积进行最终结算。以上合同内容表明，鲁能公司将项目房屋交由成雅公司以鲁能公司的名义对外销售，成雅公司通过客户支付的房款或自付进度款购买，成雅公司兜底购买，该交易模式符合前述司法解释关于商品房包销合同的规定，鲁能公司主张商业购买合同为商品房包销合同性质，本院予以支持。 二、关于本案能否结算 根据商业购买合同第二条约定，成雅公司按暂定总价支付10%的预付款及分批次支付剩余90%的进度款，在成雅公司对外销售的情况下，成雅公司指定第三人基于重庆市商品房买卖合同向鲁能公司交纳的款项冲抵成雅公司应付进度款，鲁能公司按套退还预付款，最终房款总额按房屋实测建筑面积结算。故双方最终办理房款结算，不但需要全部房屋外销或自购完毕，而且需要各套房屋的重庆市商品房买卖合同结算完毕。但截止本案诉讼，共对外销售149套，已售房屋尚有部分未办理面积差额结算，另有几套仅支付首付款。因此，从结算的意义及准确性要求看，尚不完全具备房款最终结算条件。 鲁能公司第一项诉请要求成雅公司按房屋实测面积支付尚欠房款，实为要求结算，成雅公司主张房屋结算尾款按其计算方式下的应付-已付金额确定，双方对本案进行房款结算并无异议。此外，双方已在本院（2018）渝01民初219号案件中就结算标准及预付款退还发生争议。鉴于双方合同范围的房屋已基本销售完毕，双方均主张房款结算但结算分歧较大，同时，鉴于双方的房款结算主张并未将预付款纳入已付房款范围，而是对预付款的支付与按套退还进行单独算账，为解决双方纠纷，同时尊重当事人意见，本案对房屋尾款进行初步结算，结算范围亦不将预付款计入已付房款。鲁能公司与部分购房人尚未进行商品房买卖合同项下的款项结算，双方可在条件具备后进行二次结算。 三、关于成雅公司诉请确认解除4套房屋合同关系 成雅公司主张解除合同关系的4套房屋为1栋（车库负1,3）商业31跃层、2栋（车库负1,2）商业1跃层、2栋商业2及6栋第2层商业3。首先，该4套房屋的实测面积，与商业购买合同附件明细表的记载面积或预售面积相比，存在较大变更，其中三套房屋建筑面积增加或减少14%-79%，另一套房屋建筑面积与套内面积的减少比例为2.5%与6.9%，比例失衡。其次，鲁能公司认可4套房屋存在设计变更，该变更事实发生在成雅公司签订商业购买合同之后，导致房屋实测面积发生重大变化。再次，成雅公司于2018年4月27日向鲁能公司发出工作联系函，就4套房屋的实际情况及销售问题进行交涉，之后双方均未处理，至今双方几次诉讼。因此，成雅公司主张解除4套房屋的合同关系，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定。 鲁能公司抗辩成雅公司的解除权已经消灭。但双方合同并未就面积变更导致的解除权行使期限进行约定，鲁能公司也未就此进行过催告，本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十五条规定的情形，鲁能公司前述意见本院不予采纳。 由于成雅公司未举证证明其于2019年11月10日向鲁能公司有效送达了解除通知，其诉请确认4套房屋的合同关系于该日解除，本院不予支持。鲁能公司最迟应于2019年11月14日本院向其送达反诉状副本时知晓解除事宜，根据解除权的性质及效力，双方关于案涉4套房屋的合同关系应于该日解除。 四、关于1-7号楼房屋结算价款 根据商业购买合同第二条第1款约定，成雅公司购买项目房屋，暂定建筑面积13208.36㎡，暂定总价21793.7940万元，房屋总价款最终以重庆市房屋实测报告核准的分户面积×建筑面积单价均价16500元/平方米计算。双方对合同范围、结算计价面积存在争议。 （一）关于6号楼2层商业9是否属于合同范围 商业购买合同第一条第2款约定成雅公司购买的商铺范围“详见附件《鲁能星城第13街区房屋明细表》”，该明细表载明6号楼共17套房屋，“商业9”不在此列。 鲁能公司提出，已售房屋的实测报告载明相当数量的房屋所在的楼层与合同附件明细表载明的房屋楼层不能对应，说明房屋实际销售范围并非依据合同附件明细表，商业9亦同理。比对双方合同附件明细表载明的房屋楼层与房屋实测报告载明的房屋楼层，的确存在部分差异，主要在于，房屋实测报告没有1号楼或2号楼，仅有地下车库楼栋。但是，地下车库的房屋实测报告载明了每套房屋的房号编号，合同附件明细表亦载明每套房屋的房号编号。根据实测报告与合同明细表二者记载的房号编号的一致性，结合鲁能公司举证认可1-2号楼的跃层商铺系分开编号进行面积实测但出售时合并为一套的事实，本院采信成雅公司的该项主张，双方实际履行的范围仍然为合同附件明细表，6号楼2层商业9不属于商业购买合同的范围。 商业购买合同项下1-7号楼共153套房屋，其中4套已解除合同关系，剩余149套已对外销售。 （二）关于1-7号楼的结算面积与结算总价款 关于成雅公司的面积结算主张。149套已售房屋中，成雅公司对111套房屋的实测面积有异议，主张实测面积与合同附件明细表面积之间的差额由鲁能公司全部承担责任，本院对此不予支持。第一，商业购买合同第二条第1款约定房屋结算价款最终以分户实测面积为据，成雅公司要求以合同附件明细表记载的房屋面积为结算依据，不符合合同约定。第二，本案双方为商品房包销关系，包销作为房地产开发商的一种销售方式或融资方式，有别于普通情形下购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系。具体到本案，双方签订商业购买合同时，有5栋楼尚未取得预售许可证，合同主要内容明显不同于《商品房销售管理办法》第十六条关于办法所称“商品房买卖合同”应当具备的主要内容，成雅公司的合同目的是通过转让权利获取利润，即使成雅公司自行购买部分房屋，仍需依法另行签订《重庆市商品房买卖合同》。成雅公司主张根据《商品房销售管理办法》第二十条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的负担原则，由鲁能公司承担房屋实测面积与商业购买合同附件明细表面积相比的面积差额责任，即增加3%以上不付款、减少3%以上双倍返还，基于双方在商业购买合同项下的合同关系并非前述规定情形中的“商品房买卖合同”关系，该主张不能成立。 关于鲁能公司的面积结算主张。鲁能公司认为既然双方合同明确约定结算面积以实测为准，就应照此履行。对此观点，本院亦不赞同。第一，双方合同约定了按房屋实测面积结算，若没有发生人为因素，实测面积与约定面积出现差异，属于商业风险范围，应当按照约定执行。第二，双方签订合同后，鲁能公司对房屋进行了设计变更。双方合同虽然约定按实测面积结算，但未约定在鲁能公司设计变更情况下的面积差异处理原则。第三，根据商业购买合同第四条第1款及第十二条附件3，鲁能公司提供的房产规划设计信息或预售测绘报告图纸，是成雅公司决定合同对价的重要依据，合同履行中鲁能公司进行了设计变更，可能导致标的内容发生变化，但未取得成雅公司知情或同意。第四，双方争议的111套房屋中相当数量的房屋实测面积存在较大差异，实测面积与合同附件明细表相比，建筑面积增加905.12㎡，而套内面积却只增加47.02㎡，严重不成比例。因此，若本案不考虑合同的遗漏，不考虑面积差异的原因，片面适用合同约定按实测面积结算，结果有失公允，有悖诚信，也会造成双方利益失衡。 综合本院对双方意见的分析、双方合同性质及合同履行情况，对双方争议的111套房屋的面积结算，本院酌情认定为，根据111套房屋实测建筑面积与各套房屋商品房买卖合同约定的建筑面积之间的差异，参照《商品房销售管理办理》第二十条规定的原则处理，即实测建筑面积增减在3%以内的，由成雅公司按实测面积支付价款，增减3%以上的部分，由鲁能公司承担责任。主要理由如下：案涉房屋由成雅公司对外销售，其主导商品房买卖合同的签约定价，而房屋的定价无疑与房屋面积直接关联。成雅公司在本院（2018）渝01民初219号案件中举示了所有已售房屋的重庆市买卖合同原件，并在本案举示了2018年4月27日关于4套房屋因面积差异等原因不能签署商品房买卖合同的工作联系函及其附件，该事实表明，成雅公司在销售过程中至少于购房人与鲁能公司签订重庆市商品房买卖合同时，知晓所售房屋的预售面积相比商业购买合同附表，已经发生变更，成雅公司选择继续对外销售，应当视为接受该变更后果。但在成雅公司销售之后发生的设计变更导致房屋实测面积与预售面积发生重大变化，不能视为成雅公司同意该面积变更。 据此，双方无异议的38套房屋实测建筑面积为1297.61㎡；有争议的111套房屋实测建筑面积为9650.58㎡，与商品房买卖合同约定的建筑面积相比，实测超出3%的部分为462.65㎡，减少3%的部分为16.13㎡。结算面积为10469.41㎡（1297.61㎡+9650.58㎡-462.65㎡-16.13㎡）。 因此，1-7号楼149套房屋的合同总价款应为10469.41㎡×16500元/㎡=172745265元。 五、关于成雅公司的已付房款及欠付房款 关于李俊昇的58万元按揭款。双方商业购买合同第二条第2款约定按揭款以成雅公司或其指定人与鲁能公司签署《商品房买卖合同》并与按揭银行签署《抵押借款合同》后经银行审核合格后，视为回款。成雅公司根据双方工作人员微信聊天记录主张李俊昇已通过招商银行按揭审批，但鲁能公司举示的由招商银行出具的按揭客户明细表没有李俊昇的记录，双方证据的证明力，后者大于前者，成雅公司的该项主张，本院不予支持。 关于鲁能公司尚未与购房者结清的房屋面积差价款。双方对鲁能公司已向购房者退还房屋面积差价款459690元、已向购房者补收房屋面积差价款300372元无异议。鲁能公司计算公式将还未支付的应退款及应补收款一并计入，且对该两项金额进行了变更，成雅公司对此不予认可。鲁能公司尚未与购房者结清的房屋面积差价款，并未实际产生，在双方有异议的情况下，不宜纳入本案进行预先结算，双方可在条件具备后多退少补。 余丽丽及邓江川尚未付清合同款项，该两户情况双方无异议，处理原则应与前述未结清款项一致，不纳入本案已付款范围。 综上，1-7号楼房屋成雅公司已付款金额为165799854元（鲁能公司实际收款165959172元＋购房者已补交的面积差价款300372元-鲁能公司已退还的面积差价款459690元）。本次结算后成雅公司还应向鲁能公司支付房屋价款6945411元（合同总价款172745265元-已付款165799854元）。 六、关于鲁能公司诉请的未付进度款违约金 根据双方商业购买合同第二条第2款约定，成雅公司应当按约定的时间节点分三次支付除预付款之外的进度款，该款可由成雅公司对外销售客户以商品房买卖合同项下的购房款支付，但双方在合同履行过程中并未就此进行阶段性结算。此外，双方签订合同时1、2、6、7、8号楼尚未取得《预售许可证》，成雅公司的进度款支付时间应当相应顺延，双方约定鲁能公司取得《预售许可证》后予以书面告知，但鲁能公司并未举证证明书面通知情况，其以《预售许可证》取得时间确定成雅公司的付款时间，以自制的付款统计表确定付款基数，鲁能公司以此计算的进度款违约金，本院不予支持。 七、关于鲁能公司诉请的未付房屋价款违约金 违约金以违约行为为前提。鲁能公司认为因成雅公司曾经于2018年5月10日起诉要求确认房款以套内面积结算，故应从此时起算欠付房屋结算尾款的违约金。成雅公司不认可该支付时间，双方合同亦未约定房屋结算款的支付时间，成雅公司不存在逾期支付的违约行为，鲁能公司主张从2018年5月10日起计算违约金，本院不予支持。 八、关于成雅公司要求退还的7套房屋预付款 根据双方合同约定，成雅公司公司向鲁能公司应支付的房款包括预付款10%及进度款90%，同时，在成雅公司对外销售的情况下销售收入冲抵进度款，鲁能公司按套退还预付款；预付款交纳以合同暂定总价10%计算为2175万元，预付款退还由成雅公司对外销售后每网签一套并回款后15个工作日内按该套房屋成交总额10%计算。该预付款的支付及退还为过程行为，双方本可在房款结算时一并处理，鉴于双方将预付款进行单独处理，本院予以尊重。 本案庭审中，成雅公司明确其要求退还的预付款针对7套房屋，为解除的4套+余丽丽、陈小容及邓江川所购买的3套。成雅公司在本案庭审结束后以代理词及书面意见的方式主张退还11套房屋的预付款，基于庭审原则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，成雅公司在法庭辩论终结后增加变更反诉请求，本院不予审理。 关于余丽丽、陈小容、邓江川三套房屋的预付款。成雅公司在本院（2018）渝01民初219号案件中起诉要求退还购房预付款15325907元并支付逾期退款违约金，该案一审判决支持了成雅公司的诉讼请求，判决所附违约金计算统计表包含149套，其中余丽丽、陈小容、邓江川三户未计算违约金，鲁能公司关于该三户预付款构成重复起诉的意见，不能成立。但是，余丽丽、邓江川尚未支付商品房买卖合同项下第二笔房款，不满足合同约定的预付款退还条件；鲁能公司本案认可陈小容已付清房款，应当退还该户预付款，根据双方合同第三条第4款约定的退还标准，为323524元（商品房合同总价3235241×10%）。 关于4套已解除房屋的预付款。双方合同约定房屋销售回款后退还预付款，4套房屋成雅公司并不对外销售现已解除，本不存在预付款的退还问题。但基于双方主张的房款结算并未将成雅公司已支付的预付款2175万元计入已付房款范围，且成雅公司已通过前案诉请退还15325907元预付款，在不超过预付款未退总额范围内，成雅公司诉请退还4套已解除房屋的预付款，应予支持，为1699005元（4套房屋的预付款交纳金额，1029.7㎡×16500元/㎡×10%）。 本案鲁能公司应当返还成雅公司的预付款为2022529元（陈小容房屋323524元+4套解除房屋1699005元）。 综上，鲁能公司与成雅公司的诉讼请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《商品房销售管理办法》第二十条、二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、重庆成雅商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向重庆鲁能开发（集团）有限公司支付房屋价款6945411元； 二、重庆鲁能开发（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向重庆成雅商业管理有限公司退还预付款2022529元； 三、驳回重庆鲁能开发（集团）有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回重庆成雅商业管理有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费226182.47元，由重庆鲁能开发（集团）有限公司负担183582.47元，由重庆成雅商业管理有限公司负担42600元；反诉案件受理费70711元，由重庆鲁能开发（集团）有限公司负担60711元，由重庆成雅商业管理有限公司负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审判长万怡 审判员邓山 审判员朱华惠 二Ｏ二Ｏ年六月二十四日 法官助理秦金星 书记员李白露