黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终279号上诉人(一审原告)：泰来县哈佳物资商贸有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区豫园小区13号楼1单元16层03号。法定代表人：庞长海，经理。委托诉讼代理人：李勇，男，1973年1月18日出生，汉族，该公司副总经理，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。被上诉人(一审被告)：哈尔滨誉懋铝塑门窗有限公司，住所地哈尔滨市香坊区成高子镇东升村刘春沟屯。法定代表人：张波，经理。委托诉讼代理人：葛庆，男，1971年3月21日出生，汉族，该公司项目经理，住哈尔滨市南岗区。被上诉人(一审被告)：张波，女，1983年6月1日出生，汉族，哈尔滨誉懋铝塑门窗有限公司经理，住哈尔滨市香坊区。上诉人泰来县哈佳物资商贸有限公司（以下简称哈佳公司）因与被上诉人哈尔滨誉懋铝塑门窗有限公司（以下简称誉懋公司）、张波承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人哈佳公司的委托诉讼代理人李勇，被上诉人誉懋公司的法定代表人张波、委托诉讼代理人葛庆及被上诉人张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈佳公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第三项，改判支持哈佳公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由誉懋公司、张波承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.一审法院认定“截止同年7月1日，誉懋公司已完成1万平方米的制作安装，尚有1500平米制作完成未安装”明显错误。第一，誉懋公司说其已完成1万平方米的制作安装，另1500平米也已制作完成仅未安装”没有提供任何证据。第二，哈佳公司一审提供证据的完全能够直接证明誉懋公司实际完成的工程量（与誉懋公司所述不符，仅为1l500平米的一小部分)。哈佳公司一审提供的证据五经与李某核对后双方签字的“工程量清单”完全体现了誉懋公司实际完成的工程量。而誉懋公司的代理人葛庆的质证意见是:认可李某是其单位职工，仅是以李某是负责车间生产的，不负责安装为理由，说应由葛庆代表誉懋公司与哈佳公司核对完成的工程量。此质证意见表明，誉懋公司对此份工程量清单是其单位员工李某与哈佳公司签字确认的并无异议，仅是不承认清单的效力，说李某无权核对签字,应由葛庆核对签字。但哈佳公司一审提供的证据六葛庆与哈佳公司的“微信截图”内容显示，正是葛庆于2019年6月2日告知哈佳公司，其已回哈市了，让哈佳公司有事找李某，所以哈佳公司才找李某对完成工程量进行核对，并于2019年6月4日双方在工程量清单上签字确认。所以，哈佳公司提供的证据六完全否决了誉懋公司对证据五的质证意见，法院应当依法认定证据五的效力。第三，一审中双方认可的事实，间接地证明誉懋公司不可能完成了1万平方米的制作安装，另1500平米也已制作完成仅未安装。一是哈佳公司与誉懋公司明确约定，如誉懋公司在2019年6月8日前完成工作，哈佳公司一次性奖励10万元。6月2日到6月8日还有7天时间，如果仅剩1500平米塑窗的安装，完全能够完成，誉懋公司怎么可能因为37,500.00元的安装费，不要10万元奖励，冒着违约的危险提前离场，完全不符合逻辑。二是哈佳公司在一审中提供的证据七证明了在给付誉懋公司全部预付款外，在2019年6月4日至6月30日，哈佳公司为完成11500平米塑窗项目，额外又支付了人工费181,540.00元。这还不包括材料费和安装的人工费，如果仅剩1500平米塑窗的安装，又怎么可能多花费这么多的时间和费用。所以，在此种情况下，一审法院对哈佳公司提供的充分证据视而不见，仅凭誉懋公司口述就直接认定工程实际完成总量，明显错误。二、一审判决适用法律错误。1、哈佳公司与誉懋公司签订的是承揽合同。双方签订的《塑钢门窗制作安装合同书》及三份《补充协议》都明确约定了合同履行后双方应进行结算，结算以验收后双方签证为准。所以，誉懋公司的义务是交付合格的工作成果，哈佳公司的义务是按照得到的合格工作成果给付相应款项。而本案的实际情况是，双方并没有进行结算，没有结算是因为誉懋公司没有交付哪怕是一平米的能经验收合格的工作成果。誉懋公司在一审中更是没有提供任何证据证明其制作、安装的多少平米塑窗达到了验收标准。所以，誉懋公司没有交付任何合格的工作成果，就不应得到任何的结算款项,应将哈佳公司支付的2,127,500.00元预付款全部返还给哈佳公司。2、双方签订的《塑钢门窗制作安装合同书》及三份《补充协议》都明确约定了奖励和违约金，按时保质保量完成奖励10万元;不能按时按时保质保量完成每天支付违约金1万元。而一审法院对违约条款视而不见，对违约金不予支持，明显错误。誉懋公司、张波辩称，一、哈佳公司在一审庭审时已经承认整个工程的最后一批1500㎡塑钢窗已运送到施工现场，只是没有安装完毕，在此能够证明的是每次按批量的结款清单，此证据都在一审的庭审中举证过。二、哈佳公司上诉称在一审提供的（经与李某核对后双方签字的工程量清单及现场验收的有李某签字）的单据是假的。1.哈佳公司提供的与誉懋公司项目经理葛庆的微信截图是2019年6月2日葛庆与哈佳公司时任项目经理李宏伟的通话，而哈佳公司在一审中提供的与李某核对签字的所谓验收清单是2019年的6月4日签字的。也就是说2019年6月2日誉懋公司项目经理葛庆在施工现场时哈佳公司没找誉懋公司签字，6月4日哈佳公司和李某就签定了验收清单。现假设哈佳公司与李某真的去了现场测量验收，那么验收时间仅为2019年6月3日这天完成。誉懋公司想重申和表述的是，本次工程的范围是南京市及周边270公里的范围内涉及77个村屯，将近1000户居民，所谓的270公里范围直线距离最少超过2000公里。另外，工程涉及的是村屯，村屯道路车速不可能超过80公里/小时，就算是按照高速公路每小时120公里跑完2000公里也需要17个小时不间断，不休息才能跑完。一天只有24小时，哈佳公司不睡觉吗。另外270公里范围内的1000户居民，就是挨家挨户敲门每天敲100户，也得10天完成。所以，在时间上不可能一两天的时间完成测量验收，所谓李某核对签字的验收单是假的。2.李某作为誉懋公司的员工，其职责是车间的日常生产，质量及车间人员的安排调动。誉懋公司没有赋予其对某个工程最后的验收确认工程数量及质量的权利，就算签字是真的，也没有任何法律效力。哈佳公司上诉称（微信截屏）誉懋公司告诉有事找李某，哈佳公司时任项目经理李宏伟也明知道是有生产工作中的问题找李某，并不是说核对工程量、工程质量及涉及最后工程结款等重大事由让李某做主签署。3.誉懋公司本次庭前找到了李某，李某自称并未与哈佳公司方签署任何工程清单，工程数量和质量的文件。李某本人因疫情无法到达现场，特录制了证明视频，李某本人也表述如需到庭作证，可以出庭作证。三、哈佳公司上诉称怎么可能因为37,500.00元的安装费而不要10万元的奖励，冒着违约的危险提前离场不符合逻辑。誉懋公司想表述的是誉懋公司并非提前离场。纵观整个合同的签署直至具体施工，哈佳公司方没有一次遵照合同约定给付工程款项，何况只是承诺给予奖励，纯属子虚乌有。四、哈佳公司上诉除合同内全部款项外，另外支付了181,540.00元人工费。而本案所涉及的全部金额为2,127,500.00元，此181,540.00元哈佳公司在一审过程中从未提及。哈佳公司明知此款项与本案无关，却在上诉中提及此款项，混淆视听。纵观哈佳公司在整个案件中更改合同、提供伪证等一系列不齿行为，一一被誉懋公司以事实举证驳倒，所以恳请二审法院予以驳回。但誉懋公司有义务在此说明此款项产生的原因与用途。首先，哈佳公司上诉称2019年6月4日至2019年6月30日额外支付了人工费181,540.00元，而誉懋公司在2019年6月2日已停止了此次工程，以后产生的费用与本案无关。事实是，因为哈佳公司在南京的总工程量为2万平方米，除誉懋公司完成的11500平方米外，还有8500平方米要继续完成。由于当时誉懋公司的施工队要撤回哈市，哈佳公司新的施工队伍没有找到，当时哈佳公司时任项目经理李宏伟找到誉懋公司让誉懋公司继续把全部2万平方米剩余的8500平方米干完。但当时誉懋公司已经赔了很多钱进去，所以誉懋公司回绝了哈佳公司的请求，所以就有了2019年6月2日与哈佳公司时任项目经理李宏伟的微信截屏。当时誉懋公司表示设备厂房及部分员工留给哈佳公司，让其找人继续工作下去，没想到此条信息却成了后来哈佳公司状告誉懋公司的证据，其用心险恶。由于当时工程所有施工人员都是誉懋公司厂里的员工，当和工人商量要部分工人留下来帮助其完成剩下的工作时，所有工人都不相信哈佳公司会按时发放工资，所以工人提出要求誉懋公司项目经理葛庆在中间做担保人，并承诺每三天发放工人工资，就这样产生了181,540.00元的人工费用。誉懋公司有证据证明哈佳公司在2019年6月4日后每三天发放工资的转账记录，由于此款项与誉懋公司此次工程项目无关，所以每笔钱都被转到项目经理个人账户以支付工人工资。强调誉懋公司没有提前离场就在于此，誉懋公司非但没有提前离场，还帮助哈佳公司在没有找到后续施工队伍时担保其工人能继续完成与誉懋公司无关的工程项目，并无偿借用誉懋公司车辆及车间设备等一系列资源直至6月30日，并且6月28日至30日最后三天工资哈佳公司以不露面不联系的形式未发放。誉懋公司在2019年7月1日还在当地劳动仲裁部门备案。哈佳公司方在整个施工过程中种种行为，誉懋公司不能相信哈佳公司方再与其合作。哈佳公司向一审法院起诉请求：1.判令誉懋公司、张波返还塑窗款2,127,500.00元，并承担违约金425,500.00元；2．誉懋公司、张波承担案件受理费。一审法院认定事实：哈佳公司与誉懋公司于2019年4月28日签订《塑钢门窗制作安装合同书》，合同约定由誉懋公司为哈佳公司承揽的宁启铁路（南京-扬州-海安）沿线塑钢窗测量、制作、运输、装卸安装工程，承包方式为包工包料，工程量为11500平方米。制作成品运输装卸为每平方米160元，安装每平米25元，计每平米185元，工程款总计2,127,500.00元。合同约定付款方式自合同签订之日起哈佳公司支付百分之七十五的预付工程款。施工期限为2019年5月20日前。合同签订后誉懋公司即组织人员前往工程所在地进行施工。哈佳公司自2019年4月19日起至同年5月29日分九次支付工程款合计165万元整。哈佳公司自同年5月10日起至同年5月28日止购买塑钢材料支付款项407,000.00元，以上两项合计款项为2,127,500.00元。在施工期间,哈佳公司与誉懋公司就上列合同的实施履行分别签订三份《补充协议》。2019年5月15日《补充协议》：哈佳公司与誉懋公司双方确认总工程量12000平米，完工日期定于2019年5月25日，誉懋公司承诺在此日期前完成全部工程量，哈佳公司要确保每3000平米结款的承诺。同年5月26日《补充协议》：誉懋公司承诺于2019年6月8日完成剩余工程量，双方又约定了工程验收及工程款给付等事项。2019年5月28日《补充协议》：誉懋公司按11500平米工程量保证剩余量在2019年6月8日完成。工程款结算：哈佳公司为确保工期、质量、进度，现将工程量11500平方米，单价185元，总造价2,127,500.00元，减去已付誉懋公司1,876,415.00元（其中:人民币140万元，哈佳公司垫付材料款476,415.00元，余款251,050.00元），一次性全部付给誉懋公司。2019年5月29日，誉懋公司为哈佳公司出具《收据》，确认宁启线铁路塑钢窗工程11500平方米，工程款2,127,500.00元，一次性结清。截至同年7月1日止，誉懋公司已完成10000平方米的制作安装，尚有1500平米制作完成未安装。因双方产生纠纷，誉懋公司撤离施工现场。另查明，双方争议的上述工程已经工程发包方验收使用。一审法院认为，哈佳公司与誉懋公司签订的合同及补充协议合法有效。誉懋公司在合同签订后已履行大部分合同义务，哈佳公司主张誉懋公司骗取其工程款并主张全额返还及赔偿其经济损失的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予支持。由于哈佳公司未按合同约定足额向誉懋公司支付工程预付款项且以部分原材料折抵其应付的工程款的行为而导致合同未能如期完成，哈佳公司方负有一定责任。誉懋公司方已完成合同内应完成的合同约定工程量10000平方米，但其尚有1500平方米塑钢门窗已制作但未安装，该部分安装费用应由誉懋公司返还哈佳公司。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条之规定，判决：一、誉懋公司、张波于判决生效之日起十日内返还哈佳公司1500平方米塑钢窗安装费37,500.00元（计算方式为：1500平方米×每平方米25元）；二、驳回哈佳公司的其他诉讼请求。案件受理费27,224.00元，减半收取13,612.00元，由哈佳公司负担13,243.00元。誉懋公司负担369.00元，于判决生效之日起十日内返还哈佳公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。誉懋公司、张波举示一份证据：视听资料（李某手持身份证录制，当庭播放）。拟证明：哈佳公司上诉过程中提供的有李某签字的工程量确认单及工程质量确认单是虚假的。哈佳公司质证意见：该证据为证人证言，但以此种形式呈现，无法在法庭上进行质询，形式上不合法。对真实性及证明问题均有异议。哈佳公司一审提供的证据五是李某本人签字，如果对方不认，哈佳公司可以申请鉴定。本院认证认为：誉懋公司、张波举示的该份证据从载体形式角度为视听资料，从视频内容的角度应属于证人证言。誉懋公司、张波在举证期间未申请证人出庭，且证人李某未能到庭接受质询，本院对该份证据不予采信。本院二审查明：哈佳公司（甲方）与誉懋公司（乙方）于2019年4月28日签订的《塑钢门窗制作安装合同书》中约定：工程量为“第一批签定3000平方米”；单价中约定“最后结算款以实际完成量为准”；付款结算方式中约定“结算以双方签证为准”。违约责任中约定：“如乙方未能按照合同约定期限完成工作，或者未按照合同约定的质量和数量完成甲方的工作量，均按照乙方违约并追究乙方违约责任，乙方需每日按照合同约定工程总价的1%支付给甲方作为违约金，甲方有权更换厂家。”哈佳公司（甲方）与誉懋公司（乙方）于2019年5月15日签订的《补充协议》中约定：“乙方承诺如未在要求日期内完工每天愿意接受1万元的罚款，保质保量的完成，不以任何借口拖延工期，如因甲方造成的原因延误工期，另行协商”。哈佳公司（甲方）与誉懋公司（乙方）于2019年5月26日签订的《补充协议》中约定：乙方按剩余合同数量11500平方米倒排加工制作及安装计划，既：800平方米/天；乙方承诺于2019年6月8日完成，乙方不能以任何理由延期完成，每延期一天罚款1万元；提前一天经业主和宁启隔音窗项目部一次性验收合格，奖励乙方1万元；。哈佳公司（甲方）与誉懋公司（乙方）于2019年5月28日签订的《补充协议》中约定：在共同执行于2019年5月26日签订的《补充协议》的基础上，乙方按11500平米工程量保证剩余量在2019年6月8日完成；乙方如果按工期保质保量并经宁启项目部一次性验收合格，甲方一次性奖给乙方10万元；乙方承诺：接到工程款后，必须保证按工期所规定的时间完成；在完成任务前，乙方不许以任何理由再向甲方要款；如不兑现工期，完不成任务，乙方赔偿甲方的一切损失，并承担一切法律责任。2019年6月2日，葛庆给李宏伟发微信，内容为：“李哥！工人我放走了！真的对不起。也许给你带来很多麻烦！但是我真的没有能力再赔进去这么多钱了！厂房还有十三天的时间，设备你可以用！但半个月内我要给人家倒出来！我明天回哈市了，凑点钱让人与回去！有事找李某，老何都可以！”2019年6月4日，哈佳公司与誉懋公司员工李某对完成和未完成的工程量进行了核对，形成三份书面材料。第一份《二标未完成塑钢推拉窗制作、安装及密封胶》载明：“2019年6月3日止：1.整体已全面安装；2.有部分户主家少框、少拉扇、少锁具，玻璃损坏；密封胶绝大部分没有给户主打胶（认定四分之三没打胶）；3.工作量无法计算（以现场实际发生补量为准）。”第二份《一标完成工程量、未完成工程量》载明：“2019年6月3日止：1.塑钢窗推拉扇框完成3092.815平方米；未完成塑钢推拉扇框2492.011平方米；3.完成推拉窗玻璃制作没有安装到现场1627.161平方米；4.一标所有锁具密封胶没有打。”第三份《一标未完成工程量》载明：“2019年6月3日止：没有运到现场和没有安装框（具体地方及数量，略）合计2080.307平方米。”李某在上述三份材料的下面均写明：“2019.6.4，属实。厂长：李某”。2019年6月3日，誉懋公司在部分工程量（誉懋公司庭审中称1500平米塑钢窗制作完成但未安装）未完成的情况下，离开施工现场。誉懋公司此后未再进行制作及安装，亦未参与全部安装工程的验收。自2019年6月4日至2019年6月30日，哈佳公司为完成誉懋公司未完成的工程支付人工费181,540.00元。2019年8月15日，哈佳公司员工李洪伟给葛庆发微信，内容为：“葛总，你好，不知回去忙什么去了。你施工的宁启隔音窗工程违约不干了，我们已补救的差不多了。其中由你价格并安装到宁启一标、二标的隔音窗，无摇头的超大窗扇，因存在安全隐患，宁启项目部要求你们整改重做，请速派人来南京进行整改，实际户数近200户。我几次打电话你都不接，特发微信告知。”除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院审理期间，依哈佳公司的鉴定申请，本院依法委托哈尔滨华鸿司法鉴定中心对涉及“完成和未完成工程量”的三份书面材料上“李某”签名的真实性予以了鉴定。2021年6月22日，哈尔滨华鸿司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见是厂长处“李某”签名与送检的李某签名样本是同一人书写。哈佳公司申请对“关于三张未完成工程量清单对应合同金额”进行鉴定。本院依法委托黑龙江创奇工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年7月27日，黑龙江创奇工程造价咨询有限公司函告本院：鉴定材料不充分，合同只约定了完整施工后价格，但现场是未完工程，而且已不具备现场勘验条件，由于合同中未约定未完项目单价如何计算，又没有相应定额参考，故退鉴。本院认为，哈佳公司与誉懋公司于2019年4月28日签订《塑钢门窗制作安装合同书》后，又分别于2019年5月15日、5月26日、5月28日签署三份《补充协议》，双方最终确认了工程量为11500平方米、工程款总计2,127,500.00元、最后完工时间2019年6月8日及违约金标准、损失赔偿及奖励事项。誉懋公司亦在2019年5月29日确认已收到哈佳公司支付的全部2,127,500.00元工程款。但誉懋公司在2019年6月3日、在部分工程量未完成的情况下，离开了施工现场。誉懋公司的行为系违约，应承担违约责任。本案中，誉懋公司诉请要求哈佳公司返还已支付的全部2,127,500.00元工程款。本院认为，誉懋公司在所承揽工程未全部完工的情况下拒绝再行履行义务，剩余工程量系由哈佳公司自行完成，故剩余工程量相应的工程款誉懋公司应予退回。一、二审庭审中，誉懋公司称有1500平米工程量制作完成但未安装。对此，哈佳公司不予认可，并举示了由李某签字确认的三份“已完成和未完成工程量”的书面材料。但三份“已完成和未完成工程量”的书面材料所载明的工程量，经本院委托鉴定但鉴定不能。本院认为，誉懋公司本应依照《塑钢门窗制作安装合同书》的约定在完整交付工作成果并经验收合格后才能具有取得全部工程款的条件，但基于案涉工程已验收使用、鉴定不能的的客观情况，誉懋公司所应返还的工程款应以哈佳公司后续为完成未完成工程量所支付相应成本为准。哈佳公司上诉称，在2019年6月4日至6月30日，哈佳公司为完成11500平米塑窗项目额外又支付了人工费181,540.00元，还不包括材料费和安装的人工费。对此，誉懋公司答辩称，哈佳公司在南京的总工程量为2万平方米，除誉懋公司完成的11500平方米外，还有8500平方米要继续完成。本院认为，一审庭审中，哈佳公司举示证据七“9份收条”以证明后续支付的人工费为181,540.00元，誉懋公司的质证意见为“无异议”。此外，誉懋公司并未举示案涉项目工程量为2万平方米且誉懋公司离场后尚有8500平方米未完成的证据。据此，本院确认，誉懋公司应返还工程款的数额应以自2019年6月4日至2019年6月30日哈佳公司为完成誉懋公司未完成工程所支付的人工费181,540.00元为依据。关于哈佳公司诉请的违约金问题。本院认为，哈佳公司（甲方）与誉懋公司（乙方）于2019年5月26日签订的《补充协议》约定“乙方承诺于2019年6月8日完成，乙方不能以任何理由延期完成，每延期一天罚款1万元”，誉懋公司于2019年6月3日退出施工现场，应视为延期5天未完工，故应支付违约金5万元。哈佳公司诉请誉懋公司承担违约金425,500.00元，无事实依据，本院不予支持。哈佳公司上诉主张张波与誉懋公司共同承担返还工程款并支付违约金的责任，无证据支持，且于法无据，本院不予支持。综上所述，哈佳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实、适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用民法典时间效力的规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初3355号民事判决；二、哈尔滨誉懋铝塑门窗有限公司于本判决生效后10日内返还泰来县哈佳物资商贸有限公司工程款181,540.00元；三、哈尔滨誉懋铝塑门窗有限公司于本判决生效后10日内支付泰来县哈佳物资商贸有限公司违约金5万元；四、驳回泰来县哈佳物资商贸有限公司其他诉讼请求。泰来县哈佳物资商贸有限公司预交的一案件受理费13,612.00元（减半收取）、二审案件受理费26,924.00元，由泰来县哈佳物资商贸有限公司负担36,887.76元，由哈尔滨誉懋铝塑门窗有限公司负担3,648.24元。鉴定费3,000.00元，由哈尔滨誉懋铝塑门窗有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 孔 祥 群审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年八月三日法官助理陈柳浩然书记员胡恬田