辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终1208号 上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街118号。 法定代表人：李季，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘纯芳，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：刘克惠，辽宁兴元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁世海，男，1957年4月9日出生，汉族，农民，住东港市。 委托诉讼代理人：刘科，辽宁维禹律师事务所律师。 原审被告：姜庆丹，男，1967年6月7日出生，满族，住丹东市振兴区。 原审被告：辽宁建工集团有限公司丹东分公司，住所地丹东市振安区汤山城镇城东路25号。 负责人：许广珠，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：刘纯芳，男，辽宁建工集团有限公司副经理。 委托诉讼代理人：刘克惠，辽宁兴元律师事务所律师。 原审被告：丹东市诚达工程项目管理有限公司，住所地丹东市振安区古楼子乡望江村6组。 法定代表人：姜繁华，该公司经理。 原审被告：丹东金汇房地产开发有限公司，住所地凤城市东汤镇东汤村。 法定代表人：柳贵林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹丹晨，辽宁乾朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任达，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人辽宁建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人梁世海、原审被告姜庆丹、原审被告辽宁建工集团有限公司丹东分公司（以下简称建工丹东分公司）、原审被告丹东市诚达工程项目管理有限公司（以下简称诚达公司）、原审被告丹东金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2020）辽0682民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工公司与原审被告建工丹东分公司的共同委托诉讼代理人刘克惠，被上诉人梁世海的委托诉讼代理人刘科，原审被告金汇公司的委托诉讼代理人邹丹晨、任达到庭参加诉讼。原审被告姜庆丹、诚达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：撤销辽宁省凤城市人民法院（2020）辽0682民初418号民事判决；改判上诉人建工公司不负担连带给付工程款的责任；改判原审被告金汇公司在未给付被上诉人工程款范围内承担法律责任。上诉人不承担诉讼费用。事实和理由：1.姜庆丹施工在前，挂靠在后；2.上诉人与金汇公司于2015年12月22日补签的《建设工程施工合同》系备案合同，并未履行；3.关于姜庆丹方的负责人的说法不知来源。该项目的经理是车仲智同姜庆丹没有关系。关于姜庆丹方的负责人王家声、工长孙福平、技术员李善豹，原审判决没有证据证明，一是他们身份，二是否是他们的签字，三姜庆丹是否认可都没有证据证明；4.法律无明文规定上诉人应承担法律责任。 梁世海辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人要求撤销一审判决没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。建工公司从金汇公司承包了凤城市金汇温泉山庄1-5号楼，后又发包给了姜庆丹。2015年12月22日，金汇公司与建工公司签订的《建设工程施工合同》应当认定为双方真实意思表示，而不存在《施工合同》和《备案合同》两种合同。因此，建工公司所称的上述《建设工程施工合同》是备案合同不成立。涉案3#、4#楼模板工程由梁世海施工，工程价款为514294.78元，一审中上诉人及原审被告均未提出异议。因建工公司及姜庆丹在工程竣工后未按约定支付工程款，应承担欠款利息。综上，一审判决并无不当。 姜庆丹未陈述意见。 建工丹东分公司述称，同上诉人意见一致。 诚达公司未陈述意见。 金汇公司述称，原审正确，请求驳回上诉人上诉请求。 梁世海向一审法院起诉请求：被告姜庆丹给付拖欠的工程款114294.78元及利息（111184元的工程款利息自2016年2月7日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率6%计算；3111元工程款利息自2017年1月14日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率6%计算）；被告金汇公司、被告建工公司、建工丹东分公司、诚达公司承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2015年6月，被告金汇公司在凤城市开发建设金汇温泉山庄项目，被告金汇公司将开发建设的东汤温泉山庄项目1-5号楼工程发包给被告姜庆丹，被告姜庆丹挂靠被告建工公司。2015年6月11日被告金汇公司与建工丹东分公司签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称：东汤金汇温泉山庄1、2、3、4、5号楼；工程地点：凤城市；工程内容：施工图内全部工程项目；工程承包范围及承包形式：包工包料，各单位工程土建、装饰、电器、给排水、消防、项目施工。合同签订后，被告姜庆丹即开始组织施工。 2015年9月23日，被告建工公司与原告梁世海签订合同书，被告建工公司将东汤金汇温泉山庄的3号楼、4号楼5层以上模板工程分包给原告梁世海，承包价格：按模板粘浆面计算每平方米36元；付款方式：上梁10天内，甲方（建工公司）付款给乙方（梁世海）已完成的80%，余额20%在主体工程验收后支付95%，剩余5%凿毛后一次结算，按实际面积结算，所有人工费的工程款以现金支付。 2015年11月24日由原告梁世海和被告姜庆丹方的负责人王家声、工长孙福平签字《3#、4#楼模板沾浆面面积工程量》，记载,工程量总计511184.2元；2017年1月13日由原告梁世海和被告姜庆丹技术员李善豹签字《2016年木匠老梁东汤金汇温泉山庄二手活工程量》，记载，工程费用为3110.58元。两项合计工程款514294.78元。被告姜庆丹于2015年11月3日向原告支付工程款100000元；于2015年11月4日向原告支付工程款150000元；于2015年12月31日向原告支付工程款30000元；于2016年2月6日向原告支付工程款120000元，合计400000元，余款114294.78元未给付。 另查明，2015年12月21日，凤城市建筑安装工程招标投标办公室作出《工程项目未招标处罚备案书》，对被告金汇公司于2015年7月份开工建设的东汤金汇温泉山庄建设项目1、2、3、4、5号楼工程未进行工程招标直接委托施工单位施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》有关规定，进行了处罚。2015年12月22日，被告金汇公司与被告建工公司补签建设工程施工合同，合同约定被告金汇公司将东汤金汇温泉山庄建设施工项目1、2、3、4、5号楼发包给被告建工公司，工程承包范围：施工图纸及工程量清单所示的全部内容。同年12月25日，被告金汇公司将该合同向凤城市住房和城乡建设局备案，但该合同未实际履行。 2020年6月19日，一审法院要求被告在一个月内对丹东金汇温泉山庄工程进行工程结算，自判决前被告未进行工程结算。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告施工的模板工程合同相对方是被告金汇公司还是建工公司、建工丹东分公司、诚达公司、姜庆丹；二、原告主张的工程款数额是否属实；三、五名被告是否均应承担给付工程款的责任；四、被告建工公司是否将涉案工程转包给被告诚达公司。 关于第一个焦点原告施工的模板工程合同相对方是被告金汇公司还是建工公司、建工丹东分公司、诚达公司、姜庆丹。原告梁世海与被告金汇公司没有工程承包合同，被告姜庆丹挂靠被告建工公司，以建工公司名义与原告梁世海签订合同书，将涉案工程承包给原告，《关于东汤金汇温泉住宅小区工程项目结算及缴税的补充协议》是东汤金汇温泉山庄工程结束后，由被告金汇公司、建工丹东分公司、诚达公司签订的，东汤金汇温泉山庄并不是真正分包给被告诚达公司施工，这份补充协议签订时间为空白，且被告建工公司自诉本协议是公司发现被告姜庆丹伪造公司印章对外活动造成不良影响时签订的，故应确认原告梁世海的涉案合同相对人是被告姜庆丹。对被告建工公司提出凤城市人民法院于2019年4月20日作出（2019）辽0682民初227号民事判决书，认定根据合同相对性原则，承担直接给付责任的应当是诚达公司，建工公司不应承担责任的抗辩意见，因该判决要求原告追加诚达公司是为了查明案件事实，以确认各被告需要承担的给付责任，故对被告此抗辩意见，一审法院不予支持。 关于第二个焦点原告主张的工程款数额是否属实。诉讼中，原告梁世海提供的《3#、4#楼模板沾浆面面积工程量》、《2016年木匠老梁东汤金汇温泉山庄二手活工程量》均有原告与被告姜庆丹方代表签字确认，虽然被告金汇公司对工程款数额提出异议，但其没有提供相关的证据证明其观点，故对原告主张工程款余款为114294.78元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于第三个焦点被告金汇公司、建工公司、建工丹东分公司、诚达公司、姜庆丹是否均应承担给付工程款的责任。被告姜庆丹没有资质，借用被告建工公司的名义与被告金汇公司签订的建设工程施工合同违反法律规定，应认定无效，被告姜庆丹将涉案工程分包给原告，该合同亦应认定无效，由于该工程已实际施工完毕并交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，一审法院应予支持，被告姜庆丹作为该工程的实际发包人应承担该工程款的给付义务。对于被告建工公司应否承担给付工程款的责任问题，本案能够认定的基本事实是被告姜庆丹因没有资质，挂靠被告建工公司，与被告金汇公司签订了建设工程施工合同，后被告姜庆丹将涉案工程承包给原告，现涉案工程已实际使用，该工程款应予支持，作为挂靠方的被告姜庆丹及被挂靠方建工公司与实际施工涉案石材工程的原告发生纠纷时，被告姜庆丹、建工公司应承担何种责任，法律虽无明确规定，但挂靠行为是一种违法行为，挂靠人与被挂靠人之间的关系，不应受到法律保护，让被挂靠方承担连带责任一方面有利于保护善意第三人即原告的合法权利，另一方面也是对被挂靠方出借资质行为的一种惩罚和制裁；被告建工丹东分公司不是法人单位，其上级主管部门是被告建工公司，故被告建工公司应对涉案的石材工程款应承担连带给付责任。对于被告金汇公司应否承担给付工程款的责任问题，原告梁世海是涉案工程的实际施工人，被告金汇公司作为该建设施工项目的发包人，应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而本案被告建工公司与金汇公司未对该工程进行结算，无法确认被告金汇公司是否欠付工程款及欠付的数额，原告亦未提供初步证据证明金汇公司欠付工程价款，故不能在未查明被告金汇公司欠付工程价款数额的前提下判决被告金汇公司承担责任。 对于原告要求被告给付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程为交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”本案涉案工程量总计511184.2元的工程已经于2015年11月24日交付，本案涉案工程量总计3110.58元的工程已经于2017年1月13日交付，故对原告要求给付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。 一审法院判决：一、被告姜庆丹于本判决生效后三十日内给付原告梁世海工程款人民币114294.78元及利息（其中111184元工程款利息自2016年2月7日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；其中3111元工程款利息自2017年1月14日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告辽宁建工集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告梁世海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由被告姜庆丹、辽宁建工集团有限公司承担（此款已由原告垫付，被告在给付欠款时一并给付原告）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人建工公司对涉案工程欠款是否应当承担连带给付责任；2.原审被告金汇公司应否在欠付上诉人工程款范围内承担法律责任。 关于上诉人建工公司对涉案工程欠款是否应当承担连带给付责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人，均须对债权人承担违反法律规定或约定义务后所产生的全部强制性法律后果的一种共同责任。在挂靠关系中，挂靠人与相对人之间具有事实合同关系，而被挂靠人与相对人之间具有名义合同关系。其中，从事实合同关系来看，应当由挂靠人承担合同责任；而从名义合同关系来看，应当由被挂靠人承担合同责任。因而，依据法律的规定和对法律的理解，无论是挂靠人还是被挂靠人，各自均有独立完整承担合同义务的责任。如此理解，对被挂靠人与挂靠人适用连带责任，对挂靠人和被挂靠人两者单独而言，并非加重其责任承担，而是轻缓其责任承担。挂靠并非只是挂靠人与被挂靠人之间的关系，它还包括挂靠人与被挂靠人共同接受国家及社会管理及规制的合意，即对外由被挂靠人行使权利履行义务，对内实际由挂靠人承接被挂靠人的权利和义务。因而在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，并不违背被挂靠人及挂靠人的意志和意思表示，只不过在挂靠人与被挂靠人之间，还有另一层意思合意，即这种被挂靠人对外承担的责任，在挂靠人与被挂靠人之间，实际由挂靠人承担。同时，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，不仅是被挂靠人及挂靠人的意思表示，并且是挂靠人与被挂靠人的相应行为受到国家及社会管理及规制后的强制性后果。本案中，建工公司作为建筑施工企业允许姜庆丹使用该企业的名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，原审判决建工公司对姜庆丹所付欠款承担连带赔偿责任，符合立法的本意，本院予以支持。 关于原审被告金汇公司应否在欠付上诉人工程款范围内承担法律责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，建工公司与金汇公司未对该工程进行结算，无法确认金汇公司是否欠付工程款及欠付的数额，原审据此认定不能在未查明金汇公司欠付工程价款数额的前提下判决金汇公司承担责任符合前述司法解释的规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人建工公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2600元，由上诉人辽宁建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王作伟 审 判 员 张春霞 审 判 员 沈维刚 二〇二一年八月五日 法官助理 王 蕾 书 记 员 于大海