广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）秀民初字第497号 原告：棕榈生态城镇发展股份有限公司，住所地：广东省中山市小榄镇新华中路120号向明大厦11C，统一社会信用代码：9144200061808674XE。 法定代表人：林从孝，董事长。 委托诉讼代理人：陈洁，广西鼎峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芳芳，广西鼎峰律师事务所律师。 被告：桂林金鼎房地产开发有限公司，住所地：桂林市甲山路125号，组织机构代码：74796158-X。 法定代表人：熊锡满，董事长。 委托诉讼代理人：陈举，该公司法律顾问。 原告棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）与被告桂林金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月5日立案后，依法适用普通程序，于2015年7月16日公开开庭进行审理。原告随后于2015年7月27日申请对涉案工程造价进行司法鉴定。广西盛元华工程造价咨询有限公司依法接受本院委托进行鉴定，于2016年7月7日作出鉴定结论。本院于2016年8月12日再次公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人陈洁、被告的委托诉讼代理人陈举到庭参加诉讼。庭审后，被告对鉴定结论提出书面异议，鉴定机构于2016年11月11日作出书面答复。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程款368795.36元；2、被告按照合同价款的10%支付逾期付款违约金224963.5元。事实和理由如下：2011年3月9日，双方签订园林绿化工程合同书，约定由原告承接位于桂林市秀峰区园林景观工程的项目施工，施工面积2938平方米，合同总价款2249635元，包工包料，工程款分五个阶段支付。项目于2011年3月15日开工后，被告多次变更设计，但原告均按合同约定及被告的要求施工。项目于2011年8月26日完工并经被告验收交付使用。被告在合同履行期内，一直未按照合同约定支付工程进度款。鉴于合作关系，原告仍然按约施工并完成一年的保养。完工后，原告多次索要工程款遭到拒绝。2013年3月，原告找被告的法定代表人商谈工程款，但发生激烈争执。2015年1月9日，原告向被告邮寄竣工材料、结算书，结算金额2176027.75元，被告没有回复。为此，原告提出如前所诉。 被告辩称，一、原告的起诉已经超过诉讼时效。被告已经在2011年10月29日书面通知原告，拒绝其结算要求。原告在2015年向被告公司所处小区邮寄结算要求的行为，不产生诉讼时效重新起算的效果。二、合同约定封顶价800元／平方米，实际工程量明显少于合同约定量。原告严重违约在先，首先延迟交付图纸，然后施工使用的材料与合同约定不符，部分约定项目始终没有实施，严重影响工程质量和房产开发进度。鉴于原告的严重违约行为，被告最终支付工程款145万元，原告对此已经予以确认。四、为了配合被告的整体工程进度，双方在园林绿化工程尚未完成时，于2011年8月27日向行政管理部门递交了园林绿化工程验收表来推进五方验收，竣工时间写为2011年8月26日，但原告直至2011年10月24日才基本结束工程，该验收表仅用合同造价来代替结算造价。因此验收表不能体现双方完成合同的真实意图，不能作为主张工程进度款的依据。五、原告提交了报价清单、2011年10月的结算清单和2015年的结算清单。三份清单的基础数据一致，后两份的各子项完全一致，不符合合同履行过程中变动的情形，没有体现工程报价与结算之间正常变动调整。六、造价鉴定意见没有现场踏勘事务与结算清单项目匹配性的描述，且原告提交送检的竣工资料是为了配合五方验收作出的形式文件，而非工程情况的真实反映，鉴定报告分项工程面积简单累加，违反了分项面积重叠的施工常识，并且计算方法错误、文字错误，被告不予认可。综上，参照鉴定机构对于原件工程面积数量、结合综合单方造价封顶为800元的约定，涉案工程总价不超过1550152元，因原告延误工期，扣除10%合同价作为违约金，合同结算价应为1396136.8元。被告已经支付145万元，不需要再支付其他款项，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告在2016年4月30日前的企业名称为棕榈园林股份有限公司，之后变更为棕榈生态城镇发展股份有限公司。 2011年1月5日，被告与案外人胡华中等二人签订“山水华府”景观设计合同，约定，被告公司委托胡某对中心景观4437平方米和别墅庭院400平方米进行环境景观设计。 2011年3月9日，原、被告签订园林绿化工程合同书，约定：承包范围是按照被告提供的施工图纸，按原告提供并经被告审定的工程预算书内所列项目、品种、规格和质量进行施工，具体包括深化设计（出施工图）、园建工程、绿化工程、水电工程；承包方式为包工包料；开工日期暂定为2011年3月10日，完工日期暂定为2011年5月1日；合同价为2249635元，合同外增加的工程，双方应另签协议或者现场签证；工程款分五个阶段分期支付，工程完工7天内，支付工程计量额的65%，工程结算后7天内，支付至结算款95%，一年保养期满7天内，付清最后一笔结算款；工程完工结算按照施工图、预算报价书、设计变更、现场签证单和补充报价书等资料作为结算依据，施行综合单价包干，按实际完成工程量结算，本项目为控制施工总造价，综合单方造价控制在700元每平方米，上下浮动不超过15%，即结算综合单方造价不超过800元每平方米，结算时综合单方造价超过800元每平方米时按800元每平方米进行收方结算，未超过800元每平方米时，按合同签订分项综合单价计取实际工程量进行结算；对于增加的工程项目，如预算书有报价的，依照预算书的综合单价执行，不属于且不类似工程预算书的项目，由双方在施工前协商确定；施工过程中，因被告原因引起的造价变动，被告须及时签证确认，对未确认结算单价的项目，原告有权缓期施工直至被告签证确认后再施工，而原告在施工后及时对签证项目作出造价变更报告交被告确认，若被告在收到原告递交报告3天内未有书面确认，视为报告已被确认通过，此确认后的变更造价为工程结算价的组成部分；在原告向被告交齐竣工资料及工程结算书后30天内，被告应完成结算书的审核并书面回复原告。被告逾期不回复的，视作结算书已被确认通过；验收工程质量及工程内容符合要求，双方在竣工工程验收证明书上签字，同时原告将全部有效的技术档案资料移交给被告作为竣工资料。工程质量不合格或者内容尚未完成的，由原告在商定期限内翻修或者补建之后，再验收；工程竣工后，应绘制竣工图。工程变更不大的，由原告在原施工图上加注说明，提交被告存档，工程变更大的，应当由原告重新绘制竣工图，并由被告联系设计单位盖章签认，合并归档；园建和水电工程保修期为一年，绿化工程的保养期为十二个月，保修保养期自竣工之日起计；被告未按约付款，对逾期支付的款项按照银行同期贷款利率二倍支付违约金，并以合同价的10%为限；原告因自身责任未按期完工的，每延误一天，以拖延部分的工程额，按照银行同期贷款利率二倍支付违约金，并以合同价的10%为限，超过30天的，被告有权解除合同。 合同附件之工程预算汇总表载明：园建工程面积1659.14平方米，预算价1388231.39元，单方造价836.72元／平方米；绿化工程面积1279.49平方米，预算价670362.11元，单方造价523.93元／平方米；水电工程面积2938.63平方米，预算价324148.18元，单方造价110.31元／平方米；合计面积2938.63平方米，预算价2382741.68元，单方造价810.83元／平方米。优化方案为绿化部分胸径20桂花7株，减少5株，更换为其他大苗木，降低造价10万元；绿化部分胸径10的四季桂27株，减少10株，更换为其他同规格品种，降低造价1.5万元；水电部分244盏灯具，综合减少至少一半灯具，造价降低3.2万元；优化降低后单方造价760.81元／平方米，优化降低后预算价为2235741.68元。 合同附属《景观深化设计服务计划书》，载明：服务内容为景观施工图设计，范围暂定为2938平方米，设计综合单价为12元每平方米。庭审过程中，双方对单价无异议。 2011年5月23日，被告出具图纸交收确认书，原、被告双方在确认书上签章。 涉案工程的园林绿化工程竣工验收表载明：开工时间2011年3月15日、完工时间2011年8月26日；合同造价2249635元；主要工程内容及工程量为：主入口区、会所展示区、特色水景休闲区、步道休闲区、凉亭观景区、花圃区、中心水池区的园建、绿化、水电工程。原告在施工单位处签章，落款2011年8月27日。被告公司在建设单位处签章。 2011年4月至8月，双方对合同范围之外的工程进行签证确认，其中加盖双方公章的签证单共计16份，金额累计35469.01元；没有加盖公章的签证单2份，金额累计38793.45元。 被告公司自2011年3月22日开始至2011年7月18日，向原告陆续支付多笔工程款，金额共计145万元。 2011年9月，竣工图完成并送交桂林市城建档案馆保存。 2011年10月24日，原告制作涉案工程结算汇总表，载明园建工程施工面积1602.15平方米，结算造价1238191.86元，单方造价772.83元／平方米；绿化工程施工面积929.71平方米，结算造价520867.15元，单方造价560.25元／平方米；水电工程施工面积2601.31平方米，结算造价303896.04元，单方造价116.82元／平方米；设计深化施工面积2601.31平方米，结算造价31215.72元，单方造价12元／平方米；签证81856.98元；合计2176027.75元。 被告在2011年10月29日向原告发出园林工程整改通知书，载明：“贵公司施工建设的‘山水华府’开发项目已于2011年10月18日整体完工且施工人员退场，你公司项目负责人王琪于近期到我公司联系工程总结算相关事宜，现经我公司初步自检试运行发现相关分部项目需要贵方尽快组织施工人员进行整改施工，待相关整改工作完成双方进行现场园林项目验收运行系统交接后即可按合同要求进行工程总结算。附：需要整改分部项目明细……”。 2011年12月15日，被告向原告提供145万元工程款的发票。 2012年1月，被告与案外人叠彩区金宝花木场达成协议，约定按照12万多元的价格，对山水华府中心园林部分种植树木花草。同年10月，双方再次达成园林种植、道路铺设、园林景观墙建设协议。 2012年6月，时任物业管理单位的桂林华冠物业服务有限公司向被告出具情况报告，称：山水华府小区内绿化中心景区水电配置的使用相关工作未与园林施工方进行移交对接和验收工作，中心景观区内水池严重漏水，乌龟喷水和天鹅喷水两处景观从未能够喷水，其开关、水管和控制系统都局部缺失。 2012年7月，被告公司与案外人灵川县大鹏艺术石雕厂达成园林石刻安装协议，并支付款项。 2015年1月9日，原告向被告住所地桂林市邮寄结算清单，门卫予以签收。 本案诉讼过程中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定。本院依法委托广西盛元华工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定结果为：一、总造价1818795.36元（不含深化设计费）；二、各单位工程造价分别为，园建工程造价1095095.35元、绿化工程造价427150.24元、水电工程造价261980.75元、签证工程造价34569.01元；三、送审施工面积2601.31平方米，鉴定施工面积2299.47平方米，包括园建工程1937.69平方米、绿化工程296.90平方米、路牙64.88平方米；四、关于深化设计费，只有原告方提供的服务报价12元／平方米，未见双方确认单价的其他资料，无法鉴定该项费用；五、签证工程的送审造价81856.98元，鉴定造价34569.01元，由于签证单之QZ15、QZ16没有被告方签字，故无法鉴定造价；六、单方造价790.96元／平方米，按照合同书第五条第一点，单方造价未超过800元／平方米，按实际结算。 被告方对鉴定结果提出异议，认为：一、鉴定报告没有现场踏勘实物与结算清单项目匹配性的描述；二、园林绿化工程面积的计算标准和累计方法存在错误，没有对分项工程面积之间是否重叠、累加或者扣除等情形作出说明，路牙面积的单独序列令人无法理解；等等。 广西盛元华工程造价咨询有限公司于2016年11月11日对被告提出的异议作出如下书面答复：一、关于现场踏勘实物与结算清单项目匹配性问题，1、竣工图纸标注明确、有施工做法及材料规格的清单项目，按照竣工图纸计算工程数量并在现场勘查时进行抽查，抽查项目与竣工图相符；2、竣工图纸标注不明确、没有明确标注材料规格或数量的项目，按照现场勘查进行计量；3、现场勘查时间距离绿化工程竣工时间有几年，因天气、人为等因素，造成植被的数量、高度、冠幅、胸径与竣工图不一致的，工程量按照竣工图标注的数量和规格计算；4、水电工程的给排水管道工程和电气工程均为隐蔽工程，现场勘查时抽查了灯具以及裸露在外的给排水管道，并与竣工图纸标注的材料规格进行核对，竣工图纸与现场相符，故水电工程量按照竣工图纸标注计算；5、预算清单存在的项目，按合同约定执行预算单价。预算清单没有的项目，即竣工图标注、实际施工的工艺及材料规格和预算清单不一致的，预算清单有类似项目的，参照预算清单，预算清单无类似项目的，参照施工期间的《桂林市建设工程造价信息》和进行市场询价，按人工费+材料费（含损耗）+管理费+利润+税金合计作为结算清单单价。二、关于园林绿化工程面积的计算标准和累计方法：1、第一部分施工面积（园建工程）为1937.69平方米，四周相连一圈路牙已计，会所面积不计；2、第二部分施工面积（绿化工程）为296.90平方米，与大门部分相连的路牙已计；3、第三部分路牙施工面积为64.88平方米，即第一部分和第二部分相连之外的路牙；4、前述三部分施工面积为2299.47平方米；5、第一部分和第二部分对施工面进行综合性考虑，即已包含了园建工程、绿化工程、水电工程；6、现场勘查时，被告已确认路牙由原告施工，故鉴定报告计算了这部分面积。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告的起诉是否超过诉讼时效；二、原告是否违约；三、被告是否违约；四、涉案工程款的结算价。 一、诉讼时效 原告在完工之后提交结算报告，被告随后于2011年10月29日发出整改通知书，要求原告整改之后再进行工程结算，此后应属于等待结算期间；2015年1月，原告再次发出结算请求之后，被告没有回复。由此可以认定原、被告双方对结算事宜没有协商结果，即工程款的债权尚处于不明确的状态。原告在2015年1月邮寄结算清单未果之后的6个月内向法院起诉，并申请工程造价鉴定，没有超过法律规定的二年诉讼时效期间。 二、原告是否存在违约行为以及相应的法律后果 被告辩称原告存在延迟交付图纸、施工延迟、施工质量不符合合同约定等行为，针对前述违约行为，被告理应承担的工程款不超过其已支付的145万元。 合同约定开工时间为2011年3月，原告负有对被告提供的图纸进行深化设计的义务。现有证据证明被告接收图纸的时间为2011年5月，接近合同暂定的完工期。原告没有证据证明其在此前提交过图纸，故本院认定原告存在提交图纸迟于约定时间的情形。 对于被告辩称的施工延迟问题，其主张竣工验收表只是用于五方验收的形式文件，而非客观完工的真实体现。本院认为，双方的签证材料体现出即使是签证工程，均已在2011年8月底之前完工，符合竣工验收表载明的完工时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此，涉案工程的竣工日期应为竣工验收表载明的2011年8月26日，本院对被告的辩解理由不予采信。 对于被告辩称的施工质量问题，被告提交的物业公司报告，不能认定是原告水电施工存在问题还是维护、保养问题。被告提交的案外人补种植被协议、安装石刻协议，并不能证明案外人的施工项目是属于涉案合同施工范围，还是被告另行增加的项目，故该组证据与本案无关联性。 综上，原告虽有提交图纸延迟于合同约定等行为，但被告提交的证据不能证明前述违约行为造成的损失，被告签署了竣工验收报告，视为对原告施工成果的确认；被告接收工程并已使用，其未提交证据证明其对质量问题向原告主张权利，也没有证据证明双方达成了以145万元作为最终结算价款的约定。故，被告要求原告承担违约责任并扣减工程款的理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 三、被告是否有违约行为以及法律后果 合同约定被告应当分期支付工程款，工程完工7天内支付工程计量额的65%，工程结算后7天内支付至结算款95%，一年保养期满7天内支付最后一笔工程款；逾期付款，以拖延部分的工程额，按照银行同期贷款利率二倍支付违约金，并以合同价的10%为限。 涉案工程于2011年8月底竣工验收之前，被告已经支付145万元，符合合同约定的工程计量额65%。竣工验收之后，被告应从保养期满7天内支付剩余价款，逾期不付款，应当承担相应的违约责任。合同约定的违约金计算按照“银行同期贷款利率二倍支付违约金，并以合同价的10%为限”，故本院从保养期满7天之后，即2012年9月3日开始计算，但累计金额不超过合同价款的10%（即224963.5元）。 四、被告应支付多少工程价款 涉案工程包括合同范围内工程、签证工程，双方争议焦点在于：1、深化设计费应否支付；2、没有签字的签证工程款应否支付；3、鉴定造价应否采纳。 关于深化设计费：深化设计属于合同约定的施工项目。深化设计合同虽未有双方签字，但应属于主合同的必备附件。对于原告实施深化设计以及单价为12元的事实，双方均无异议。被告抗辩由于原告延迟交付图纸以及其他违约行为，双方达成了免除深化设计费的口头约定。根据原告最终明确的诉讼请求368795.36元，系以鉴定造价1818795.36元扣减被告已经支付的1450000元，由于鉴定造价不包含深化设计费，视为原告对被告抗辩意见的认可，本院予以确认。 关于签证工程：双方没有签字的签证工程两项。既不符合合同约定和交易惯例，且被告未签字，不能确认施工的完成情况，故本院不予认定。签证工程按照均有签字确认的金额计算，并已计入鉴定造价总额。 关于鉴定造价：鉴定机构和鉴定人员具备相应的资质，鉴定过程合法，鉴定结论采用的依据充分。被告提出绿化、园建、水电等分项工程的施工面积存在重叠、应当扣减的意见，但未提交相应的理论依据。鉴定机构针对于被告的异议，亦给予充分、合理的答复。故，对于鉴定结论，本院予以采纳。 综述，被告已经支付145万元，故最终应付工程款为368795.36元（1818795.36-1450000）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告桂林金鼎房地产开发有限公司支付原告棕榈生态城镇发展股份有限公司工程款368795.36元； 二、被告桂林金鼎房地产开发有限公司支付原告棕榈生态城镇发展股份有限公司逾期付款违约金（计算方法：以368795.36为基数，从2012年9月3日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率二倍分段计算，累计金额不超过224963.5元）。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9738元、鉴定费32640元（原告已预交），合计42378元，由被告全部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费9738元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长 陈 芳 人民陪审员 曹 明 人民陪审员 林婉玉 二〇一六年十二月三十日 书 记 员 魏友杨