安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终840号上诉人（原审原告）：佘发勇，男，1969年6月24日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：马继铭，安徽峭正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周加桂，男，1969年11月12日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：林志清，安徽长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔波，安徽长城律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽绿业生态环保工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区上东国际花园18栋1601室。法定代表人：沈卫东，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：沈卫东，男，1968年5月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。原审第三人：汪蕾，男，1979年6月25日出生，汉族，住安徽省当涂县。上诉人佘发勇因与被上诉人周加桂、安徽绿业生态环保工程有限公司（以下简称绿业公司）、沈卫东、原审第三人汪蕾执行异议之诉一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佘发勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.诉讼费用由周加桂等负担。事实和理由：1.其在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。其子佘俊超早在2017年9月25日就与汪蕾之妻黄玲芳以及居间方马鞍山九众房地产经纪有限公司汇成上东分公司签订了《房屋买卖合同》，就购买案涉房屋达成合意，之后佘俊超在2017年分四次付款。由于佘俊超贷款无法批下来，2018年12月5日，其又再次与汪蕾通过马鞍山市易捷房地产经纪有限公司签订了《房屋买卖（居间）合同》，由其继续履行合同。2.其在法院查封之前已合法占有该不动产。2017年9月，其已入住案涉房屋，并正常缴纳物业费、水电费、网费、卫生费等，法院是在2018年12月13日才对案涉房屋进行查封。其合法占有不动产在前。3.其与儿子佘俊超在2017年就分四笔支付购房款760000元，第三人在收到上述款项后向佘俊超出具了收条和房款收据。对于未支付的340000元，其愿意按照法院的要求，待按揭贷款下来后支付剩余购房款。4.其对未办理过户登记没有责任。案涉房屋因涉及第三方小贷公司借款而被抵押，因欠款未还清，其多次要求办理房屋过户手续而未能履行。借款还清、解除抵押后，却发现房屋已被法院查封。周加桂辩称，1.汪蕾在2019年7月10日曾向执行法官提出书面申请，申请中止执行，并承诺用案涉房屋偿还债务，足以证明汪蕾在2019年7月10日之前没有将该房屋出售给佘发勇。2.2017年9月25日，宫厚琴没有提供房屋所有权人的授权材料，宫厚琴签订的《房屋买卖合同》不符合法律规定。2018年12月5日的《房屋买卖（居间）合同》约定定金500000元，违背常理。且该合同与汪蕾提交的申请存在矛盾，存在事后补签的可能。3.佘发勇并未将全部房款支付给汪蕾，佘俊超支付760000元款项中有大部分没有直接支付给汪蕾，而是支付给沈卫东。4.佘发勇对案涉房屋没有办理过户登记存在过错。佘发勇明知案涉房屋设立了抵押，难以办理过户登记，未尽到合理注意义务，仍与汪蕾签订《房屋买卖（居间）合同》，应自行承担房屋不能办理过户登记的风险。绿业公司、沈卫东辩称，对佘发勇的上诉请求及事实与理由不持异议。汪蕾未进行答辩。佘发勇向一审法院提出诉讼请求：1.判决终止对马鞍山市花山区产的强制执行；2.案件的诉讼费用由周加桂等承担。一审法院认定事实，2018年5月8日，一审法院立案受理申请执行人周加桂与被执行人绿业公司建设工程施工合同纠纷一案，申请执行标的额1509150元。由于绿业公司的股东沈卫东、汪蕾抽逃注册资本，经周加桂申请，一审法院于2018年10月24日作出（2018）皖0503执1070号执行裁定书：一、追加沈卫东、汪蕾为被执行人；二、沈卫东在抽逃出资的5200000元本息范围内、汪蕾在抽逃出资的4800000元本息范围内分别对绿业公司的债务承担责任，限沈卫东、汪蕾于裁定生效之日起十日内履行。2018年12月13日，一审法院依法对沈卫东所有的位于马鞍山市花山区房屋进行了查封，对汪蕾所有的位于马鞍山市花山区房屋进行了查封。佘发勇向一审法院提出执行异议，要求撤销（2018）皖0503执1070号执行裁定书，并立即终止对马鞍山市花山区房屋的强制执行。一审法院于2019年11月27日作出（2019）皖0503执异139号执行裁定书，驳回佘发勇的执行异议。佘发勇遂提起执行异议之诉。另查明，2018年12月，汪蕾作为卖方（甲方）通过居间方马鞍山市易捷房地产经纪有限公司（丙方），与买方佘发勇（乙方）签订《房屋买卖（居间）合同》，双方约定：汪蕾自愿将其坐落在花山区恒大御景湾小区6栋701室住房出售给佘发勇。房屋建筑面积132.49平方米，商定房屋成交价为人民币1100000元整（净保价）。经甲乙双方协商，乙方承诺，合同约定的购房款分两次交付甲方。第一次于2018年12月5日之前交付500000元整；（备注定金即为首付款）。第二次于2019年5月30日之前交付600000元整（备注以银行贷款下款时间为准）。甲方承诺收到上述所有房款之日将本合同约定的房屋交付给乙方，将户口迁出，并负责结清水、电、气、电话、宽带、物业管理等费用。甲乙双方同意，乙方在订立合同时向甲方交付500000元定金。如甲方不履行本合同约定义务，则双倍返还定金，如乙方不履行合同约定的义务，则无权要求返还定金。另在合同履行期间如有一方未按本协议约定按期履行，违约方按产生款项的30%违约金支付给守约方。上述房屋已交付乙方，此合同的成交价包括028号车位。该房屋买卖合同，马鞍山市易捷房地产经纪有限公司未收取费用，亦未正式办理。再查明，2017年9月25日，卖方黄玲芳（甲方），代理人宫厚琴，通过居间方马鞍山九众房地产经纪有限公司汇成上东分公司（丙方），与买方佘俊超（乙方）签订《房屋买卖合同》，该房登记所有人为汪蕾，房屋共有人为黄玲芳，系私有产权房。约定成交价为人民币1100000元，乙方通过银行按揭贷款方式付款，乙方于2017年9月25日之前支付购房定金人民币390000元；于2017年10月30日之前支付甲方购房首付款人民币110000元，若该房屋房地产权利解押迟延视为甲方违约，乙方有权单方解除合同并追究甲方违约责任；乙方于银行放款当日支付甲方放款计人民币600000元。……若乙方由于个人信用原因、工作单位性质原因、收入原因、所提供的材料原因导致乙方贷款审批通不过，则乙方承担相关违约责任，若由于个人信用原因，房价评估原因导致审批额度不够，则乙方须于过户当日且过户之前以现金补足不足部分。此次交易服务费3000元由甲方承担。根据马鞍山九众房地产经纪有限公司出具的情况说明，由于诉争的房屋登记所有人未到场，代理人宫厚琴未提供授权委托书，马鞍山九众房地产经纪有限公司未继续办理该《房屋买卖合同》，该公司亦未收取服务费3000元。佘俊超于2017年9月18日、9月21日、9月26日、11月3日分别向汪蕾付款190000元、200000元、110000元、260000元，合计760000元，汪蕾向佘俊超出具收条和房款收据。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”金钱债权执行中，买受人基于买卖不动产而产生的物权期待权，对涉案房屋享有的权利是否足以排除执行，应当适用该规定进行判断。1.关于佘发勇是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。一审法院于2018年12月13日依法对汪蕾所有的位于马鞍山市花山区房屋进行了查封。佘发勇虽然提交了其与汪蕾于2018年12月5日签订的《房屋买卖（居间）合同》，该合同约定于2018年12月5日之前交付500000元，但佘发勇已通过其子佘俊超在2017年11月3日前付款合计760000元，该合同约定与实际履行不一致，结合马鞍山市易捷房地产经纪有限公司电话录音、汪蕾办理邮储银行卡时间等证据，对该合同是否于2018年12月5日签订无法认定。鉴于佘俊超于2017年9月25日与案外人宫厚琴，通过马鞍山九众房地产经纪有限公司签订《房屋买卖合同》，该合同有转款记录、九众公司的情况说明为据，且汪蕾对此不予否认，对该合同的真实性予以认定。加之，佘俊超与佘发勇系父子关系，可以认定佘发勇已在查封之前签订了合法有效的书面买卖合同。2.关于佘发勇是否在查封之前已合法占有该不动产。从佘发勇提交的交费说明、物业费收据，以及燃气费结算、电费缴纳通知单，家具、电器购货发票等证据看，其已在查封涉案房屋之前实际占有该房屋。3.关于佘发勇是否已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。根据佘发勇提交的证据，案涉房屋买卖已付房款760000元，根据合同约定房款1100000元，尚有340000元未支付。4.关于是否佘发勇自身原因未办理过户登记。从庭审查明事实看，佘发勇通过其子与汪蕾达成涉案房屋买卖协议时，案涉房屋上已设立抵押权并办理了抵押登记，《房屋买卖（居间）合同》对抵押信息及解押手续的办理进行了约定。案涉房屋上已设立抵押权并办理了抵押登记，该抵押登记具有公示效力和优先效力。法律并不禁止当事人购买具有权利负担的房屋，但因案涉房屋办理了抵押，故需要出卖人先行消除抵押后才能过户至买受人名下。佘发勇作为买受人，在明知抵押权存在、难以办理过户登记手续的情形下，未尽到合理的注意义务，仍与汪蕾达成房屋买卖协议，从2017年9月18日支付首付款，到2018年12月13日查封之时，佘发勇亦未及时办理解押手续，故案涉房屋未办理过户登记继而被法院依法查封，亦有佘发勇自身原因，其应自行承担房屋未能过户登记的风险责任。佘发勇作为买受人可根据双方合同的约定而另行主张权利。综上，佘发勇的主张，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，不能排除执行。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，经一审法院审判委员会讨论，判决如下：驳回佘发勇的诉讼请求。一审案件受理费80元，由佘发勇负担。二审中，佘发勇提交一份执行和解协议和转账记录，证明汪蕾与当涂县裕隆小额贷款有限公司于2018年7月12日签订执行和解协议，并按该协议于2018年12月27日还清了借款。周加桂质证认为，对证据的真实性不予认可，且该证据与本案不具有关联性。绿业公司、沈卫东质证认为，对佘发勇提交的证据不持异议。本院认证意见为，该组证据虽具有真实性、合法性及与本案的关联性，但汪蕾从达成执行和解协议到还清借款有五个月的时间，佘发勇知道案涉房屋存在不能办理过户手续障碍，仍购买该房屋，有一定过错，故该组证据达不到佘发勇的证明目的。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：佘发勇要求排除对案涉房屋的执行是否有事实和法律依据。本院认为，本案中，佘发勇与汪蕾约定总房款为1100000元，佘发勇已支付购房款760000元，尚有340000元未支付。佘发勇称将通过银行贷款支付该部分款项，但其并不能提交证据证明银行在查封前已经核准抵押贷款，如佘发勇要求继续履行合同，银行也同意继续办理相关抵押贷款手续。在办理过户登记方面，佘发勇明知案涉房屋已设定抵押，办理房屋过户手续存在障碍，仍支付购房款，购买案涉房屋，且自2017年9月18日支付首笔购房款起，直至2018年12月13日一审法院查封该房屋，均未办理过户手续，故佘发勇对未办理过户登记有一定过错，其要求排除对案涉房屋的执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审不予支持，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由佘发勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈广金审 判 员 赵丽萍审 判 员 王红伟二〇二一年八月二十三日法官助理 唐 斌书 记 员 蒋丽芹