四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终163号上诉人（原审被告、反诉原告）：余炼，女，1960年3月17日出生，汉族，住四川省成都市成华区。上诉人（原审被告、反诉原告）：杜鹏，男，1981年9月23日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘路明，男，1964年9月15日出生，汉族，住四川省渠县。上诉人（原审被告、反诉原告）：江俊宏，男，1964年2月12日出生，汉族，住四川省成都市温江区。上诉人（原审被告、反诉原告）：李丽，女，1979年12月11日出生，汉族，住四川省渠县。五上诉人共同委托诉讼代理人：谢安，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川升隆建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段77号4栋8楼9号。法定代表人：李开元，总经理。委托诉讼代理人：王**，四川科信律师事务所律师。原审第三人：杨德志，男，1971年10月14日出生，汉族，住四川省渠县。上诉人余炼、杜鹏、刘路明、江俊宏、李丽（以下简称余炼五人）因与被上诉人四川升隆建筑工程有限公司（以下简称升隆公司）、原审第三人杨德志挂靠经营合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初5416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余炼五人上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项，改判余炼五人不应向升隆公司赔偿881163元、支付律师费45000元，并判令升隆公司向余炼五人返还已垫付的工程款1321938.72元；本案一、二审诉讼费由升隆公司承担。事实和理由：一审认定余炼、杜鹏与升隆公司签订于2017年4月7日的《内部目标管理责任协议》无效是正确的，但一审判决余炼五人向升隆公司赔偿损失及支付律师费，是错误的，一审未予支持余炼五人要求升隆公司返还已垫付工程款的反诉请求，也是错误的。一、《内部目标管理责任协议》无效，升隆公司作为承包施工天府立交病害自治工程的法律主体，对该工程享有一切权利，同时应承担一切法律责任。1.一审判决书第8至10页中已认定，因案涉工程余炼五人已支付各项费用共计1321938.72元，由于余炼五人并非案涉工程的法律主体，无义务向该工程支付任何款项，故余炼五人的付款行为构成无因管理。2.因《内部目标管理责任协议》无效，余炼五人没有法律上的义务向案涉工程支付任何款项，且余炼五人就案涉工程对外支付1321938.72元的事实，减轻了升隆公司的义务，并使得升隆公司取得了案涉工程可期待利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效情况下，升隆公司因该合同取得的财产应予返还。3.合同无效情况下应自始无效、当然无效。升隆公司作为与业主方建立施工合同关系的相对方，是能获得可期待利益的一方，故升隆公司应向余炼五人返还已投入的款项。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，是错误的。1.升隆公司向案外人成都海淼鑫建材有限公司（以下简称海淼鑫公司）支付881163元，是基于双方签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，而非基于余炼五人的行为；且合同金额与行为人的行为造成的损失不具有同一性。2.一审认定余炼五人有过错，同时认定升隆公司也有过错，但却判决余炼五人连带承担881163元的过错责任，而升隆公司仅需承担以881163元为本金自2019年2月18日起至实际付清之日止的利息。升隆公司的过错明显大于余炼五人，一审法院判决余炼五人的责任承担重于升隆公司，有违公平原则。3.升隆公司与成都市路桥经营管理有限责任公司（以下简称路桥公司）至今未对案涉项目进行决算（升隆公司与余炼五人之间也未结算），升隆公司就案涉项目是否会产生损失，尚不确定。一审法院在工程还未结算的情况下，认定升隆公司已产生损失，明显错误，不能以司法判决影响本案当事人与案外人的工程结算。升隆公司辩称，1.本案是典型的挂靠关系，余炼五人是项目实际施工人，自主掌控经营项目，是项目的受益者，理应承担项目的责任。首先，《内部目标管理责任书》第二条、第五条第五款、第十三条均明确约定“项目所发生的一切债务由余炼五人自行承担”。余炼五人分别于2018年5月14日、2018年9月6日向升隆公司出具的《承诺书》《委托书》和江俊宏作为余炼五人的代表在一审诉讼过程中出具的《情况说明》，以及一审法院作出的（2018）川0116民初9923号民事判决，能够证明余炼五人是案涉项目的实际施工人，余炼五人与升隆公司之间是典型的工程挂靠行为。其次，从相关合同的形成时间看，《内部管理责任书》于2017年4月7日签订，而升隆公司与路桥公司于2017年4月21日才签订施工合同，此与转包关系中对应的合同形成顺序不符。第三，余炼五人实际掌握、经营案涉项目。在余炼五人经营案涉项目期间，工程进度款虽由业主方汇入升隆公司账户，但款项均由余炼五人实际掌控；对外支付款项时，均由余炼五人填写《转款申请表》委托升隆公司付款，升隆公司均是按余炼五人的指示进行转款。2.余炼五人在施工过程支付的费用，是余炼五人作为实际施工人自筹资金、自负盈亏的行为，理应由余炼五人承担，不应由升隆公司承担。3.因挂靠行为导致的内部合同无效，恢复原状也应由实际施工人自行承担责任。如被挂靠单位收取了管理费的，应予退还。但本案中余炼五人给升隆公司造成巨额损失，更未实际向升隆公司缴纳管理费。4.截至目前，案涉项目已按余炼五人的要求支付700余万元，工程进度款支付了400余万元，再加上余炼五人述称其已投入的100余万元，目前升隆公司已垫付200余万元。在本案诉讼过程中，又有两家供货商起诉升隆公司。且余炼五人未完成全部工程施工，工程已停工一年左右，业主方也未验收，案涉工程是否已满足工程款支付条件、施工质量是否合格均不确定，也没有可期待利益，项目的开支远大于项目拨款和余炼五人的投资款之和。升隆公司有权就余炼五人造成的损失要求赔偿。5.过错责任是针对合同无效情形下给第三方造成损失的应予赔偿。但本案系内部协议问题，因此升隆公司在本案中不存在过错。请求驳回上诉，维持原判。杨德志经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面陈述状。升隆公司向一审法院起诉请求：1.判令余炼五人共同赔偿升隆公司881163元，并从2019年6月13日起按银行同期贷款利率支付利息至款项全部清偿为止；2.判令余炼五人共同赔偿升隆公司律师费45000元；3.本案的诉讼费、保全费由余炼五人共同承担；4.判令余炼五人对上述费用承担连带责任。余炼五人共同向一审法院反诉请求：1.确认余炼、杜鹏与升隆公司签订的《内部目标管理责任协议》无效；2.判令升隆公司向余炼五人返还已垫付的工程款1422000元。一审法院认定事实：2017年4月7日，升隆公司作为甲方与乙方（项目执行经理）余炼、杜鹏签订《内部目标管理责任协议》，该协议载明：工程名称：天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程项目施工；建设单位：路桥公司；一、该工程实行分级管理制；二、甲乙双方对该工程项目实行目标责任制，乙方对该工程项目的质量、安全、工期、资金、保证金以及劳务费、材料采购、机械设备、工用具、施工临时设施、安全文明施工设施等一切与工程有关的投入负全部责任。乙方自愿向甲方提供保证金……三、乙方未经甲方书面同意，不得以甲方名义对外进行民事行为，只能在甲方授权范围内行使职权。否则，造成的一切经济损失、民事责任和法律责任由乙方自行承担。五、工程款的拨付及管理。1.所有工程款必须划入甲方基本账户，接受甲方财务的监督。2.每笔工程拨款由甲方在收到工程款扣减应由乙方缴纳的管理费及税金后，按公司领导批准同意的《项目部工程款借支单》在五个工作日内拨付给乙方，乙方必须专款专用，及时足额支付材料款、租赁费、劳务费等，否则甲方有权暂停支付工程款并代付材料款、租赁费、劳务费等。3.未经甲方同意拨付的工程款甲方不予认可，不得计入本工程项目拨款总额中……。5.乙方在工程项目所发生的一切债务，由乙方承担全部责任，自行清偿支付。六、工程项目管理费及税金：乙方按照工程结算价的2%向公司缴纳管理费，自行承担国家、地方的各种税费，其中增值税11.3%、个人所得税1%，乙方向公司交回92%的成本票据，征收企业所得税2%，成本票据必须真实、合理、用于本项目的增值税票据，……公司应将这些票据的返税款项支付给乙方，若交回的成本票总额低于合同价的92%时，差额部分再按照25%×差额征收企业所得税（由升隆公司代扣）。十、违约责任：……5.乙方在未取得甲方的授权时，不得以甲方的名义对外签订材料采购、设备设施租赁等涉及经济支付的合同、协议，不得以甲方或工程项目名义收取任何名目的保证金和借贷现金，所造成的民事、经济、法律责任由乙方全部承担。甲乙双方还签订《工程质量目标责任书》、《安全生产目标责任书》、《工程建设廉政合同》。2017年4月21日，发包人路桥公司与承包人升隆公司签订《天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程项目施工合同》，将涉案工程交由升隆公司施工。2018年5月12日余炼向杨德志出具《个人授权委托书》，该委托书载明：委托人余炼，受委托人杨德志“兹本人委托杨德志为我的代理人，全权代表本人办理‘天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程项目施工’的相关事宜，所有杨德志签署的资料、手续、文件、合同等，由本人承担所有的法律责任。特此委托”、“本人杨德志接受余炼的委托，所有本人办理的‘天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程项目施工’的相关事宜，所有本人签署的资料、手续、文件、合同等本人承担所有法律责任”。该个人授权委托书由杨德志和余炼签名并捺印。余炼五人系合伙关系。2018年5月14日，刘路明、余炼向升隆公司出具承诺书载明：本人以贵公司名义承建了天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程项目施工项目，作为实际施工人，本人郑重承诺项目实施过程中产生的费用（包含但不限于：民工劳务费、项目人员工资；材料费、设备租赁费；税费；委托律师的代理费、诉讼费；发生安全事故的赔偿金等）以及贵公司承担责任后向本人及第三方追偿的律师费、诉讼费等一切费用。特此承诺。2018年9月6日，余炼五人及杨德志共同向升隆公司出具《委托书》载明：由贵公司承建的“天府立交牛腿病害整治工程”，我们五人（此处分别载明五人的身份证号码）作为项目实际实施人，现委托（杨德志、江俊宏）为项目牵头人，从2018年9月6日起，他们在贵公司所签署的一切资料我们均予认可，所产生的一切安全、质量、经济责任等由我们共同承担。附身份证复印件；该委托书委托人处有余炼五人及杨德志签字。2017年4月28日，余炼尾号为3961的银行账户向冯张辉尾号为9641的银行账户转款640000元，交易地点/附言载明：天府立交桥处治工程履约保证金。2017年6月28日，余炼尾号为9897的银行账户向卓亚莉尾号为6456的银行账户转款71938.72元，附言：天府立交牛腿病害保险金。2018年6月8日升隆公司收据载明：收到刘路明、江俊宏交到公司现金300000元（叁拾万元），附注：天府立交项目施工投入资金。2018年7月5日，杜鹏尾号为5638的银行账户向卓亚莉尾号为6456的银行账户转款100000元。同日，《资金使用情况说明》载明：本人杜鹏为天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程项目施工的股东之一，我于2018年7月5日上交给升隆公司（转账给卓亚莉）100000元（壹拾万元），用于支付该项目施工所需的人工费、材料费、设备租赁费等，请贵司专款专用，严禁挪作他用。特此声明，说明人杜鹏。2018年7月6日，余炼尾号为8888的银行账户向卓亚莉尾号为6456的银行账户，分两次转款共计100000元。同日，升隆公司收据载明：收到余炼交到公司现金100000元（壹拾万元整），附注：天府立交桥项目投入资金。2018年7月20日四川欣铭长峰贸易有限公司收据（NO3007034）载明：今收到李丽垫付《天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程》100000元（壹拾万元整）；同日，四川欣铭长峰贸易有限公司出具收据载明：兹有朱俊平收到李丽垫付的《天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程》钢材款100000元（大写：壹拾万元整），该笔款项由李丽转入朱俊平中国建设银行私人卡上。且已经出具发票，增值税专票编号：00737719，收据编号：3007034，此款增值税专票已交到升隆公司财务室。此据。收款经办人朱俊平。该收据上有四川欣铭长峰贸易有限公司加盖公章，余炼、杜鹏签字同意支付。2018年8月31日，《四川省政府非税收收入一般缴款书（收据）》显示升隆公司向成都市高新技术产业开发区环境保护与城市综合管理执法局缴纳扬尘处理费10000元。2018年8月28日，案外人海淼鑫公司起诉升隆公司、刘路明要求升隆公司支付所欠货款805703元及利息，承担海淼鑫公司律师费36000元，要求刘路明对升隆公司应付债务承担连带支付责任。2018年11月7日，成都高新技术产业开发区人民法院作出（2018）川0191民初15409号民事判决书，判决：升隆公司、刘路明于判决生效之日起十日内向海淼鑫公司支付货款805703元及利息以及律师费36000元。该判决生效后，执行程序中成都高新技术产业开发区人民法院自升隆公司的账户上强制扣划案款共计881163元。2017年4月28日，升隆公司尾号为7712的银行账户向路桥公司尾号为0043的银行账户转账1244967.30元，备注：天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程项目施工履约保证金。2020年6月2日，经升隆公司与路桥公司对账，路桥公司于2017年8月22日，退还保证金1244967.30元；自2018年2月6日至2019年2月9日期间，向升隆公司拨付工程款合计4013135.47元。自2017年6月29日至2019年12月27日为止，余炼五人委托升隆公司支付材料款、机械费、劳务费等共计7540150.64元。一审另查明，升隆公司委托四川科信律师事务所代为处理本案纠纷，并与之签订《委托代理合同》，约定律师费为45000元。2019年7月2日，升隆公司向四川科信律师事务所支付律师代理费45000元，同日，四川科信律师事务所向升隆公司开具等额增值税发票。一审还查明，2018年4月11日，成都科建商贸有限公司向成都市青白江区人民法院起诉升隆公司，要求升隆公司向其支付其为天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程供应的钢材款，2018年6月22日，成都市青白江区人民法院判决升隆公司向成都科建商贸有限公司支付货款406369.24元。2018年8月3日，成都市青白江区人民法院扣划了升隆公司银行存款418669.24元。2018年8月20日，升隆公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.余炼、杜鹏、刘路明共同赔偿升隆公司418669.24元及利息；2.余炼、杜鹏、刘路明共同向升隆公司支付律师费40000元。一审法院于2018年12月26日作出（2018）川0116民初9923号民事判决书，判决余炼、杜鹏、刘路明共同赔偿升隆公司418669.24元及利息并驳回了升隆公司的其他诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.关于《内部目标管理责任书》效力问题？2.升隆公司的各项诉讼请求是否可以得到支持？3.余炼五人的反诉请求是否能够得到支持？针对以上争议焦点，一审法院逐一评议如下：一、升隆公司一方主张根据升隆公司与余炼、杜鹏签订的《内部目标管理责任书》的约定，双方系挂靠关系并非转包关系，实际施工人实际掌控、经营涉案项目，应当承担项目责任；且双方签订的《内部目标管理责任书》约定升隆公司按照比例收取管理费，实际收益归余炼五人所有，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对余炼五人具有约束力；余炼五人系合伙关系，应当对项目的债务承担连带责任。余炼五人认为，升隆公司系涉案项目的实际承包人和施工人，对该工程项目享有权利承担义务，升隆公司与海淼鑫公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》具有相对性，因该合同产生的权利义务应当由升隆公司承担。升隆公司与路桥公司签订的施工合同也约定不得将承包的工程转包给第三人，升隆公司系违反该施工合同的约定，与余炼、杜鹏签订《内部目标管理责任书》；且根据相关法律和司法解释，该《内部目标管理责任书》无效，且余炼五人均不是升隆公司的内部受聘施工人员或内部员工，客观上不能与升隆公司签订内部责任书；升隆公司是该工程的实际掌控者和受益者，升隆公司向余炼五人等人行使追偿权无法律依据，应当支持余炼五人的诉讼请求，将余炼五人已经投入的资金返还。一审法院认为，根据升隆公司与余炼、杜鹏签订的《工程项目管理内部目标管理责任书》、《承诺书》、《委托书》及各方的陈述，升隆公司并未参与施工管理。虽然升隆公司与余炼、杜鹏签订了《工程项目内部目标管理责任书》，但该合同约定由余炼、杜鹏实行独立核算，自负盈亏，除了上缴管理费和税金外，工程项目的所有收益和债权均归余炼、杜鹏，工程项目的亏损以及形成的一切债务与升隆公司无关；余炼、杜鹏与升隆公司之间没有合法的劳动关系以及社会保险关系；同时结合该合同的其他约定，余炼、杜鹏施工班组的管理人员也不是升隆公司所聘用，故双方不属于内部承包法律关系。升隆公司将承接的案涉工程全部交由余炼、杜鹏完成施工，升隆公司仅收取管理费和代缴税金，但余炼、杜鹏并非以独立的主体完成项目施工，而是以升隆公司的名义进行施工，故双方不属于违法转包关系，而属于借用资质即挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具备法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”以及第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”余炼、杜鹏挂靠有资质的建筑企业升隆公司承包工程，违法了上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，升隆公司与余炼、杜鹏签订的《工程项目内部目标管理责任书》属于无效合同。故一审法院对余炼五人请求确认《工程项目内部目标管理责任书》无效的主张予以支持。二、对于升隆公司要求余炼五人共同赔偿升隆公司881163元，并从2019年2月18日起按银行同期贷款利率支付利息至款项全部清偿为止及余炼五人要求升隆公司返还已垫付工程款1422000元的问题。一审法院认为，升隆公司与余炼、杜鹏于2017年4月7日签订的《内部目标管理责任协议》无效，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，本案中，升隆公司收到路桥公司拨付的案涉工程款和退还保证金共计5258102.47元（含升隆公司支付的保证金604967.3元及余炼向升隆公司支付的640000元保证金）。升隆公司根据余炼五人的委托，实际支付了保险费、材料款、人工费、机械费等共计6295183.34元（7540150.64元-1244967.3元），升隆公司还因案涉工程拖欠材料款被强制执行1299832.24元（其中418669.24元已经另案处理），故将余炼五人交纳的保证金抵扣后，余炼五人还给升隆公司造成了损失1841272.45元（未扣除应交税费）（6295183.34元+1299832.24元+604967.3元-418669.24元-5258102.47元-71938.72元-300000元-100000元-100000元-100000元-10000元）。因双方尚未办理结算，升隆公司仅主张赔偿部分损失881163元，一审法院应予支持；对余炼五人要求升隆公司返还垫付工程款1422000元的主张不予支持。又由于余炼五人系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，因余炼五人并未举证证明各自出资比例或协议约定的承担责任的比例，故一审法院对升隆公司要求余炼五人共同赔偿升隆公司881163元并承担连带责任的主张予以支持。由于升隆公司与余炼、杜鹏签订的《内部目标管理责任协议》无效，双方均有过错，故一审法院对升隆公司请求余炼五人以881163元为本金，从2019年2月18日起按银行同期贷款利率支付利息至款项全部清偿为止的主张不予支持。三、对于升隆公司要求余炼五人向其支付45000元律师费的诉讼请求，升隆公司提交了委托代理合同、增值税专用发票以及银行回单，可以证明该费用已经实际发生；且2018年5月14日刘路明、余炼出具的承诺书“升隆公司：本人以贵公司名义承建了天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程项目施工项目，作为实际施工人，本人郑重承诺项目实施过程中产生的费用（包含但不限于：民工劳务费、项目人员工资；材料费、设备租赁费；税费；委托律师的代理费、诉讼费；发生安全事故的赔偿金等）以及贵公司承担责任后向本人及第三方追偿的律师费、诉讼费等一切费用”以及余炼五人合伙的事实，一审法院对升隆公司要求余炼五人向其赔偿45000元律师费并承担连带责任的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认余炼、杜鹏与升隆公司于2017年4月7日签订的《内部目标管理责任协议》无效；二、余炼五人于判决生效之日起十日内向升隆公司赔偿损失881163元；余炼五人对该项赔偿义务承担连带责任；三、余炼五人于判决生效之日起十日内共同向升隆公司支付律师费45000元；余炼五人对该项给付义务承担连带责任；四、驳回升隆公司的其他诉讼请求；五、驳回余炼五人的其他反诉请求。一审本诉案件受理费6531元，反诉案件受理费8799元，保全费5000元，以上共计20330元，由余炼五人负担（升隆公司已预缴11531元，余炼五人已预缴8799元）。二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下：一、本案案由的确定。本案系升隆公司依据与余炼五人签订的《内部目标管理责任书》主张权利，升隆公司主张案涉法律关系的性质是挂靠经营合同纠纷，余炼五人则主张为追偿权纠纷。本院认为，现行法律并未对挂靠经营的含义进行规定。一般意义上挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。于本案中，《工程项目内部目标管理责任书》明确约定了由余炼、杜鹏独立核算、自负盈亏，除上缴管理费和税金外，工程项目的所有收益和债权均归余炼、杜鹏，工程项目的亏损以及形成的一切债务与升隆公司无关。在案涉项目施工过程中，对外，余炼五人系以升隆公司的名义开展经营活动。一审法院据此认定余炼五人系借用升隆公司的资质进行挂靠经营，本案案由为挂靠经营合同纠纷，并无不当，本院予以确认。余炼五人挂靠升隆公司承包案涉工程的行为，因违反法律、行政法规的禁止性规定而属无效，一审法院认定《工程项目内部目标管理责任书》无效，正确，本院予以确认。二、基于成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初15409号民事判决书生效后的执行情况，升隆公司要求余炼五人承担881163元以及本案律师费45000元的主张能否成立。根据刘路明、余炼于2018年5月14日出具的《承诺书》及余炼五人与杨德志共同于2018年9月6日出具的《委托书》，能够证明：余炼五人在以升隆公司的名义承建案涉工程中，因工程施工产生的包括材料费等在内的费用，由余炼五人承担；若升隆公司承担责任后向余炼五人及第三方追偿的律师费、诉讼费等，亦由余炼五人承担。庭审已查明，海淼鑫公司起诉要求升隆公司支付拖欠货款及利息、律师费，并由刘路明承担连带责任的买卖合同纠纷一案，已由成都高新技术产业开发区人民法院作出（2018）川0191民初15409号民事判决书，该判决生效后，成都高新技术产业开发区人民法院在执行程序中已自升隆公司的账户强制扣划案款共计881163元。二审中，余炼五人认可：在初15409号案件中升隆公司与海淼鑫公司签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，海淼鑫公司基于此合同所供应的混凝土系用于本案工程。基于此，一审认定余炼五人应向升隆公司支付881163元及律师费45000元并承担连带责任，并无不当，本院予以维持。三、余炼五人要求升隆公司返还垫付工程款1321938.72元的主张能否成立。本院认为，余炼五人要求升隆公司返还垫付工程款的主张，实质上是基于双方之间签订的《内部目标管理责任协议》办理结算。二审中，余炼五人、升隆公司一致确认：双方之间基于《内部目标管理责任协议》尚未办理结算，升隆公司与路桥公司之间基于《天府立交桥群连续梁牛腿病害处治工程项目施工合同》亦未完成结算。本院认为，由于在案涉工程施工过程中，余炼五人、升隆公司分别对外支出了相关费用，在双方尚未办理结算的情况下，并不能单独以其中某一方对外支出的费用径行要求对方返还。余炼五人与升隆公司之间的结算，需以升隆公司与路桥公司之间的工程结算价作为依据之一，并结合余炼五人、升隆公司各自的投入、支出等进行办理。因此，余炼五人与升隆公司之间自行办理结算的客观条件，目前尚不完全具备。在此情况下，余炼五人就自己已经基于案涉工程实际支出的款项要求升隆公司承担返还责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。余炼五人、升隆公司均可待结算条件具备后另行主张权利。综上，余炼五人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，在案涉挂靠经营合同纠纷中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，虽有不当，但不影响实体处理结果，本院对一审结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17598元，由余炼、杜鹏、刘路明、江俊宏、李丽负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 田 笛审判员 张卫敏审判员 龚 耘二〇二一年八月二日书记员 廖 敏