辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终1325号上诉人（原审被告、反诉原告）：营口九号大院饭店，住所地营口市西市区风光里8号。法定代表人：顾世纯，系该公司经理。委托诉讼代理人：李柏林，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口万发装饰工程有限公司，住所地辽宁省营口市西市区清华路北8甲。法定代表人：梁娜，系该公司经理。委托诉讼代理人：聂乾，男，1984年7月27日出生，汉族，山东省曲阜市人，系该公司员工，现住营口市站前区。原审被告（反诉原告）：高龙，男，1985年8月20日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市西市区。委托诉讼代理人：李柏林，辽宁元久律师事务所律师。上诉人营口九号大院饭店因与被上诉人营口万发装饰工程有限公司、原审被告高龙装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人营口九号大院饭店的委托诉讼代理人李柏林，被上诉人营口万发装饰工程有限公司法定代表人梁娜及其委托诉讼代理人聂乾，原审被告高龙的委托代理人李柏林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口九号大院饭店上诉请求:1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应依法予以撤销。一、原审法院认定“现对于原告所完成的配送沙发、电视、灯光、印象、点歌系统、收银系统等设备的相应安装有证人任某、王某、邢某、方某1、卢某、董某、贾某1出庭作证，关于电视、沙发、音响、点歌系统、收银系统、智能灯光的相应安装工作原告均己完成。”缺乏事实及法律依据。1、上诉人在原审庭审中己经说明被上诉人仅安装了部分电视及点歌系统，被上诉人所安装电气设备均在现场，应以现场配套设施为准。庭后原审法院也到现场对现场现有设备进行了相关取证，为此应以上诉人所述安装设备为依据。若被上诉人提出设施设备全部或部分安装完毕，应由被上诉人提供由上诉人确定安装完毕或者收货的相关证据予以证明。2、针对被上诉人提供的证人所出具的证言其本身不具备法律效力。被上诉人提供的证人均与其存在利害关系。首先，被上诉人提供的证人均为其单方雇佣人员，受其领导指挥。其次，被上诉人提供的土建、点歌系统、电视安装人员，被上诉人均拖欠其款项。再次，原审庭审时，上述部分证人证言之间存在互相矛盾之处。鉴于此，上述证人证言不具备证明力，不能作为认定案件基本事实的证据。因此，原审法院仅凭借被上诉人及所谓的证人证言就认定己安装电气设备的数量及已完成工程量，显然是有悖于客观事实及法律规定的。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人73669元没有法律依据。首先，上诉人没有按照合同约定完成全部工程，其仅完成了不到三分之一的工程量。其次，上诉人前期已经支付20万元工程款，被上诉人己完工程量是否值20万元，原审法院没有查清，同时采购电视等设备款也应包含在已支付的20万元里面，现法院将采购设备款项单独计算要求上诉人给付，属于重复给付，也不符合合同的约定。再次，因被上诉人己完工程存在严重质量问题，应该扣除该部分费用。三、原审法院认定“对于被告反诉诉请的原告工程质量问题，因被告第二笔工程款项的给付是在持续的付款状态中，应视为其对原告完成施工部分工程质量问题双方约定为何质量标准未能充分举证予以上诉人予以证明，故对其此项诉请依法不予支持”没有法律依据。首先，工程质量是否合格与上诉人是否支付工程款之间没有任何必然联系。承建工程质量是否合格，应该由具备专业资质的鉴定部门对其进行鉴定。同时因案涉工程为包工包料工程，工程验收应在被上诉人将工程全部施工完毕才由上诉人进行验收。但原审法院在被上诉人没有施工完毕的情况下，错误的将上诉人支付工程款的行为认定为上诉人对被上诉人承建工程质量合格显然是错误的。其次，在庭审中上诉人多次要求人民法院对被上诉人已完工程质量进行质量鉴定，但原审法院一直没有委托鉴定部门对工程质量进行专业鉴定，显然剥夺了当事人的权利。再次，原审庭审中上诉人多次提出被上诉人已完工程所用材料与约定的材质不符，存在偷工减料的情况出现，对此被上诉人也认可存在该情况。对于此部分不符合合同约定的材料原审法院应予以扣减，同时因存在此种情况，原审法院也应委托鉴定部门对已完工程进行质量鉴定。但原审法院对此部分没有予以审查，以上诉人证据不足驳回请求，显然没有任何道理。四、原审法院认定“反诉原告提出要求反诉被告赔偿损失一项，在赔偿损失金额中反诉被告诉称的购买沙发及购买电视等事实，与客观事实明显不符”缺乏事实依据。上诉人已经提供了其采购电视等设备的合同及付款凭证，同时在庭审中上诉人还与出售电视一方电话沟通采购电视的付款情况及所用地方。为此，上诉人提供的证据可以形成完整的证据链，证明其主张。但原审法院却以被告未能提供安装证据不支付上诉人的请求，显然是认定事实错误。五、原审法院认定“对于本案原告诉请的要求被告给付违约金175000元一项及反诉原告要求反诉被告承担违约金17500元一项，因虽被告未按合同约定给付工程价款，但是本案工程原告亦有尾活未施工完毕离场，因此该项诉请不予支持。”1、被上诉人没有按照合同期限完成工程，应承担由此给上诉人造成的损失。因上诉人的房屋从他人处承租，需按照约定支付租金。现因被上诉人逾期交工导致上诉人需多支付租金，理应由被上诉人承担。2、上诉人在庭审中提出被上诉人提供的材料材质与双方合同中约定的不相符，那么依据双方签订《施工合同》中的约定“乙方提供的材料、设备如不符合质量要求，或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责”依据该约定，被上诉人提供的材质与约定不符，应为上诉人更换或赔偿上诉人更换该材料产生的人工费、采购费等。综上所述，请求二审法院查明本案基本事实，支持上诉人全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人营口万发装饰工程有限公司庭审中辩称，我们设备安装完成有证人证言视频，厂家安装工作人员行程记录，我们有证人李某1、周某、赵某证明原告施工期间雇佣其到上诉人处做过保洁三次，最后一次保洁工作是在10月中旬。证人殷某，证明原告雇佣其车辆拉货，送货到9号大院送的货物包括电视五台、茶几和方柜，坐便十台并且证人提供其送货时录下的视频三段，证明上述事实。证人王某证明其是干电工工作从2020年8月份开始到10月17日期间，原告雇佣其在9号大院进行线路改造，配合土建和木工安装灯光、音响。证人证明在2020年10月17日晚上11点左右，其受委派到9号大院安装调试，原告所购买的点歌系统，共安装八个房间，主服务器在一楼，其余的每个房间都配有点歌机触摸屏。前台还有一个收银，证人方某2，证明10月18日原告雇佣其到9号大院安装电视，一共安装五台电视，二楼是台球室，刘某证明原告购买理石台面15个，由其到9号大院送货，并进行安装。证人孙某1证明其在9号大院干水暖工作工程施工后经试水合格。证人钱某1，证明原告雇佣其从2020年10月1日开始，在9号大院干木工期间，施工期间现场未有图纸，均是其与被告方法定代表人顾世纯、高龙共同后进行，其2人每天几乎都在现场。证人卢某证明其系做沙发生意，其系卓艺沙发厂的厂长，在2020年原告承包9号大院工程，从其处订制包房沙发七套，其余10月份之前全部生产。后将生产完毕的沙发于10月1日后送到9号大院5头。后经原、被告协商，由被告给其打款5000元。未全部算尚有两套沙发在场内存放证人董某证明其给9号大院安装了八个房间的功放音响。显示触摸屏话筒效果。每个房间都有四个音响，一共原告给付其安装费800元。证人张某证明其系原告公司的画图设计人员。施工期间，案涉工程的装修细节均是原、被告沟通协调后才进行装修工作。证人朱某证明其在7月份有原告雇佣其在9号大院施工土建、带领五六个人干活，干了将近一个月的工程，包括刨墙铁爪室外盖彩板房及室外卫生间，其干活期间被告高龙基本天天在现场，并且在施工过程中遇到了问题，都是与被告高龙在施工前解决完毕才进行施工。证人贾某2证明其是9号大院工程的监控监理，其中9月中旬至10月18日晚上一直在9号大院工程进行，19日之后再没进去过现场，其在9月中旬到现场进行监控，工程状态为土建基本完成，木工正在收尾，水暖安装音响的工作正在进行。后期的保洁、大白等的相应共同购买工作都是其去协调的。还有我们要如果不是给9号大院安装设备，我们不可能欠工人钱，这一点足以证明设备安装完成。都知道出庭作伪证，这个伪证是但法律责任的谁也不会违背良心出来为我们做伪证。我们提供的录音证据是我们与对方法定代表人的电话录音。录音中我方的工作人员聂乾向其催要工程款，顾世纯称安装上设备先给你拿一半的款项待其开业后尾活全部干完再付原告方其余该全部尾款。合同优惠后是35万，前期支付20万是给付状态的装修款不是所有设备。对方第二笔工程款项的给付是持续的状态，视为其对我们完成施工工程质量的认算尚有两套沙发在场内存放证人董某证明其给9号大院安装了八个房间的功放音响。显示触摸屏话筒效果。每个房间都有四个印象，一共原告给付其安装费800元。证人张某证明其系原告公司的画图设计人员。施工期间，案涉工程的装修细节均是原、被告沟通协调后才进行装修工作。证人朱某证明其在7月份有原告雇佣其在9号大院施工土建、带领五六个人干活，干了将近一个月的工程，包括刨墙铁爪室外盖彩板房及室外卫生间，其干活期间被告高龙基本天天在现场，并且在施工过程中遇到了问题，都是与被告高龙在施工前解决完毕才进行施工。证人贾某2证明其是9号大院工程的监控监理，其中9月中旬至10月18日晚上一直在9号大院工程进行，19日之后再没进去过现场，其在9月中旬到现场进行监控，工程状态为土建基本完成，木工正在收尾，水暖工安装音响的工作正在进行。后期的保洁、大白等的相应共同购买工作都是其去协调的。还有我们要如果不是给9号大院安装设备，我们不可能欠工人钱，这一点足以证明设备安装完成。都知道出庭作伪证，这个伪证是担法律责任的谁也不会违背良心出来为我们做伪证。我们提供的录音证据是我们与对方法定代表人的电话录音。录音中我方的工作人员聂乾向其催要工程款，顾世纯称安装上设备先给你拿一半的款项待其开业后尾活全部干完再付原告方其余该全部尾款。合同优惠后是35万，前期支付20万是给付状态的装修款不是所有设备。对方第二笔工程款项的给付是持续的状态，视为其对我们完成施工工程质量的认可，并且对方我们具体施工的具体哪部分存在质量问题和对方约定质量标准，未能充分举证予以证明，我们已经把设备安装完成了对方买电视干什么，与我们没有任何关系。原审法院去现场的时候离我们安装撤场是一个半月。这个期间对方足以可以把我们安装的设备挪走，制造假场。我们有证人证言、视频，即证明安装完成电话录音，然后我们还有高龙朋友圈发的视频。原审被告高龙无陈述意见。营口万发装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求贵院依法判令被告向原告支付支付拖欠的装修工程款共计13.95万元；2、被告案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2020年7月，原告营口万发装饰工程有限公司与被告高龙就工程地点营口市站前工业园九号大院签订《施工合同》一份，主要内容为：“一、工程概况：1.开工日期：2020年7月18日；2.交工日期：2020年9月10日前。二、工程价款350000元。三、质量要求。四、材料供应。五、付款方式：1.合同一经签订，甲方三天内即付工程款壹拾万元整；第二次付款在十至十五天，甲方即付第二次工程款壹拾万元整，剩余壹拾万元整装修完工，灯光音响安装完工当日即付尾款壹拾万元整（乙方每收到一笔款项须给甲方开具相应收据）。2.甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。六、工程工期。七、其他事项。八、违约责任。九、争议解决。十、合同变更和终止。十一、合同生效等等。”双方在签订此份合同前，针对该九号大院工程约定的实际价格为425600元，原、被告协商后，对该份施工合同予以调整，最终确定合同总施工价格为350000元。庭审中，原、被告双方均认可关于《工程预算书》及《工程效果图》均系原工程价格425600元时由原告向被告出具的工程材料，双方协商后，原告未再出具新的《工程预算书》及《工程效果图》于被告方。原告于2020年7月19日签订完合同后便组织相关人员进场施工，被告按照合同约定的付款方式第一笔款项在三日内付给原告100000元，在双方约定的第二笔应付款的时间到期时，被告逾期付款，第二笔应付款的100000元，被告分别于2020年8月7日微信支付两次，第一次10000元，第二次20000元，共计30000元；8月18日支付20000元；9月4日支付20000元；9月8日支付30000元，五次合计支付了合同中约定的第二笔应付款100000元。之后被告方再未给付过原告剩余程款，2020年10月18日，案涉工程九号大院开业。原告于2020年10月19日因索要被告承诺的尾款的一半50000元而与被告发生争执，报警后退场，工程有部分尾活未施工完毕。诉讼中，原告提供证人李某2、周某、赵某，证明原告施工期间雇佣其三人到九号大院做过保洁工作三次，最后一次保洁工作是在10月中旬。证人任某，证明原告雇佣其车辆拉货，并送货到九号大院，送的货物包括电视五台、茶几和方柜、坐便、瓷砖，并且证人提供其送货时录下的视频三段证明上述事实。证人王某，证明其是干电工工作，从2020年8月份开始到10月17日期间原告雇佣其在九号大院进行线路改造、配合土建和木工安装灯光、音箱。证人邢某，证明在2020年10月17日晚上十一点左右，其受公司委派到九号大院安装调试原告所购买的点歌系统，共安装八个房间，主服务器在一楼，其余的每个房间都配有点歌机、触摸屏，前台还有一个收银的机器。证人方某1，证明10月18日原告雇佣其到九号大院安装电视，一共安装了五台电视，二楼四台，一楼一台。证人刘某，证明原告购买理石台面十五个，由其到九号大院送货并进行安装。证人孙某2，证明其在九号大院干水暖工作，工程施工后经试水合格。证人钱某2，证明原告雇佣其从2020年10月1日开始在九号大院干木工活，施工期间现场未有图纸，均是其与被告方法定代表人顾世纯、高龙沟通后进行施工，其二人每天几乎都在现场。证人卢某，证明其系做沙发生意，其系卓艺沙发厂的厂长，在2020年原告承包九号大院工程，从其处定制包房沙发七套，其于10月份之前全部生产完毕，后将生产完毕的沙发于10月1日后送到了九号大院五套，后经原、被告协商由被告给其打款5000元，现因未全部结算沙发款，尚有两套沙发在其厂内存放（关于被告给付其的5000元，经法庭询问因此七套沙发为原告定制，此款应由原告给付，后经原、被告协商，被告将5000元转给卢某）。证人董某，证明其给九号大院安装了八个房间的功放音响、显示（触摸）屏、话筒、效果器，每个房间都有四个音响，一共原告给付其安装费800元。证人张某，证明其系原告公司的画图设计人员，施工期间案涉工程的装修细节均是原、被告沟通协调后，才进行的装修工作。证人朱某，证明其在7月份由原告雇佣其在九号大院施工土建，其带领5-6个人干活，干了将近一个月的工程，包括砌墙、刨墙、粘砖、室外盖彩板房及室外卫生间，其干活期间被告高龙基本天天在现场，并且在施工过程中遇到的问题，都是与被告高龙在施工前解决完毕了，其才进行施工。证人贾某1，证明其是九号大院工程的监工监理，其是9月中旬至10月18日晚上一直在九号大院工程进行监工，19日之后再没有进去过现场，其在9月中旬到现场进行监工时，工程状态为土建基本完成，木工正在收尾，水暖、安装音响的工作正在进行，后期的保洁、大白、理石、沙发、茶几、音响柜的相应沟通购买工作都是其去协调的。另原、被告均提供录音证据，原告提供的录音证据系原告与被告法定代表人顾世纯的电话录音，在该份录音中原告方的工作人员聂乾向其催要工程款，顾世纯称安装上设备先给你方拿一半款项，待其开业后，尾活全部干完，再付原告方其余全部尾款。被告提供的录音证据中，均系原、被告双方协商工程进度及有部分工程需进行整改等相关事宜的内容。一审法院认为，原、被告签订装修施工合同，系双方真实意思表示，且原告为被告方按合同约定进行了相应的施工工作，被告应按约按原告所完成的工程量付给原告相应的工程价款，现被告未按合同约定的给付时间给付原告工程款项，在合同约定的第二笔工程款项的给付时间内，被告逾期给付工程款，导致原告工程延期，系被告违约在先。双方约定的第三笔工程款的给付条件系灯光、音响安装完工当日，但是在原告方将合同约定的相应设备大部分安装后，双方发生争执并报警，后原告退场。因原告退场时，仍有部分尾活未施工完毕，因此被告应按原告所安装完成的实际工程量给予原告结算相应款项。现对于原告所完成的配送沙发、电视、灯光、音响、点歌系统、收银系统等设备的相应安装有证人任某、王某、邢某、方某1、卢某、董某、贾某1出庭作证，关于电视、沙发、音响、点歌系统、收银系统、智能灯光的相应安装工作原告方均已完成。根据原、被告所签订的施工合同及预算书，结合原、被告最终确认的合同价款折算出上述设备应按预算书中的金额350000元÷426500元=82%予以计算价格，由被告给付。上述设备共计按预算书中的价格折算后的价格73669元，分别为：1、沙发27740元÷7×5=19814元×82%-5000元（被告支付）=11247元；2、电视25000元÷8×5=15625元×82%=12812元；3、智能灯光16000元×82%=13120元；4、点歌机、触摸屏（1500元+450元）×8×82%=12792元；5、收银机4500元×82%=3690元；6、功放、效果器、话筒（700元+350元+70元）×8×82%=11480元；7、音响1300元×8×82%=8528元。对于原告诉请的其余设备金额，除其自行扣除的未安装部分的金额，其余部分因其未能充分举证予以证明，故本院无法予以支持。对于被告反诉诉请的原告工程质量问题，因被告第二笔工程款项的给付是在持续的付款状态中，应视为其对原告完成施工部分工程质量的认可，并且被告就原告具体施工中的具体哪部分存在质量问题及原双方约定为何质量标准未能充分举证予以证明，故本院对其此项反诉诉请依法不予以支持。另反诉原告提出要求反诉被告赔偿其损失一项，在损失赔偿金额中反诉被告诉称的购买沙发及购买电视等事实，与客观情况明显不符，其所述的购买沙发5000元已有证人卢某出庭作证，沙发系本案原告所定，而其提供的购买电视等相关配件的费用，被告未能提供其已实际安装使用的相关证据，因此反诉原告明显陈述事实与客观情况不符，故本院依法对其证据不予以采信。对于本案原告诉请的要求被告给付违约金17500元一项及反诉原告要求反诉被告承担违约金17500元一项，因虽被告未按合同约定给付工程价款，但是本案工程原告亦有尾活未施工完毕离场，因此该项原告诉请及反诉原告的反诉诉请本院均不予支持。对于被告高龙的应否承担给付义务一项，因其并非该施工合同的履行主体，因此其不应在本案中承担给付款项的义务。判决：一、被告（反诉原告）营口九号大院饭店于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）营口万发装饰工程有限公司工程款73669元；二、驳回原告（反诉被告）营口万发装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）营口九号大院饭店的反诉诉请。如果被告营口九号大院饭店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元及反诉费275元，由被告营口九号大院饭店承担1725元，原告营口万发装饰工程有限公司自行承担1200元（原告已预交2650元，反诉原告已预交275元）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审认定事实予以确认。本院认为，上诉人营口九号大院饭店与被上诉人营口万发装饰工程有限公司之间签订的《施工合同》系双方当事人真实的意思表示，且合法有效，双方应按约定履行各自义务。现上诉人按照约定完成了部分装饰装修工作，被上诉人应按照上诉人实际完成的装饰装修工作量给付相应工程款，故原审判决并无不当。关于上诉人主张的被上诉人仅安装了部分电视及点歌系统，其他设施并未安装一节，上诉人并未提供充分证据证明其主张，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的其已付20万元包含了采购电视等设备款一节，根据双方约定，被上诉人除负责采购电视等设备之外，还负责上诉人贵宾楼装饰装修的工程施工，上诉人并未提供充分证据证明其已付20万元款项已包含电视等设备款，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人施工存在质量问题一节，被上诉人对被上诉人施工的工程已实际接收并进行营业，且双方未约定工程质量的检验期限，上诉人并未提供证据证明其在发现应当发现工程质量存在问题的合理期限内向被上诉人提出异议，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人应向其支付违约金一节，上诉人未按时间支付工程款，存在违约行为，被上诉人有尾活未施工完毕，亦存在违约行为，故双方当事人应各自承担相应责任，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人营口九号大院饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1641.73元，由上诉人营口九号大院饭店负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  唐晓葵二〇二一年八月二日法官助理张锐书记员王静