辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终2933号 上诉人（原审原告）：大连中辛岩土工程有限公司，住所地大连市沙河口区西南路931号13-02。 法定代表人：辛克发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐矛翀，男，辽宁省企业法律顾问协会工作人员。 被上诉人（原审被告）：大连海航置地有限公司，住所地大连市金州区友谊街道丘号32-461-7号。 法定代表人：西静。 上诉人大连中辛岩土工程有限公司因与被上诉人大连海航置地有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人大连中辛岩土工程有限公司的法定代表人辛克发及其委托诉讼代理人唐矛翀到庭参加诉讼，被上诉人大连海航置地有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 大连中辛岩土工程有限公司上诉请求：1、撤销或改判一审判决并支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、判令大连建工工程造价咨询有限公司返还鉴定费6万元；3、本案一审、二审的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、案件概况：2011年6月24日，上诉人与被上诉人签订了《桩基施工合同》一份，合同约定上诉人负责被上诉人总部基地36#、37#、42#、45#、46#、48#、49#楼机械钻孔灌注工程相关事宜及合同价款、支付方式。合同签订后，上诉人按约定履行了自己全部的合同义务，但是被上诉人只是履行了部分付款义务。上诉人诉请的标的工程款总额为21,941,777.01元。扣除被上诉人提供混凝土总价款3,157,000元(其中取费476,328.16元)、被上诉人已付工程款130万元。二、司法鉴定程序严重违法，不能作为认定本案的事实和证据使用。上诉人申请一审法院委托司法鉴定后，经大连中院摇号选定了鉴定机构大连建工工程造价咨询有限公司，2020年3月23日出具了大建工鉴字（2020）第10号司法鉴定书，上诉人接到司法鉴定意见书后，经过审阅和咨询相关专家发现此鉴定存在漏项和计算错误的严重问题。2020年5月28日一审法院下传票告知上诉人2020年6月28日10时在一审法院第二审判庭开庭。上诉人接到传票后，在6月10日9时左右专程由上诉人辛克发与辛岳景、姚景潭一行三人向一审法院提交了鉴定人员出庭接受法庭以及原、被告双方质证申请书，提交给法官助理。2020年6月28日庭审中上诉人要求鉴定人员出庭，本案主审法官告知上诉人卷宗中没有该鉴定人员出庭申请书，将本案继续开庭审理，属于严重程序违法。该司法鉴定意见书不能作为本案的证据使用。三、关于认定事实错误。本案中法庭在被告及鉴定人员未出庭情况下直接审理并作出不利于原告的判决，违反了新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条相关规定，属于严重违法。该鉴定意见书不能作为本案的证据使用. 大连海航置地有限公司经本院传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 大连中辛岩土工程有限公司向一审法院起诉请求：１、判令被告给付原告工程款17,961,105.17元；２、判令诉讼费由被告负担。 一审法院审理过程中，大连中辛岩土工程有限公司提交了如下证据：（一）施工合同书复印件（编号分别为110623、110624）两份，用于证明涉案工程36号楼、37号楼、42号楼、45号楼、46号楼、48号楼、49号楼分别位于被告的二区、三区工程，地基机械钻孔灌注桩由原告施工建设，并约定了相关的规格、付款方式、标准及施工量等。（二）通知书一份，用于证明48号、49号楼桩基础由原告施工建设。（三）中标通知书、文件签收单及投标函，用于证明涉案工程经被告发标，原告于2010年6月7日中标，由原告进行施工，相关的合同文本已全部交给了本案被告，被告的负责人予以签收。（四）混凝土供货四方协议，用于证明本案原告的施工过程。（五）36号、37号、42号、45号、46号、48号、49号楼地基机械成孔灌注桩工程的工程量、施工记录及结算明细、工程决算汇总表一份，用于证明原告的施工过程。（六）36号、37号、42号、45号、46号、48号、49号楼涉案工程施工图纸一份，用于证明原告的施工范围、施工的工程量及被告应支付的施工款项。一审法院审理期间，依据大连中辛岩土工程有限公司的申请，大连市中级人民法院委托大连建工工程造价咨询有限公司对海航公司总部基地36#、37#、42#、45#、46#、48#、49#楼机械钻孔灌注工程造价鉴定。大连建工工程造价咨询有限公司鉴定意见，大连海航公司总部基地36#、37#、42#、45#、46#、48#、49#楼机械钻孔灌注工程造价：1.工程费：方案一：依据2008年《辽宁省建设工程计价定额》造价为：6,538,211.24元，其中甲供混凝土含税价格为3,622,483.56元（甲供混凝土税金为120,638.56元）。方案二：依据原告提供施工合同书的造价为13,446,933.32元，其中甲供混凝土含税价格为3,883,159.79元（甲供混凝土税金为129,319.79元）。2.工程索赔费：原告提供的证据资料中，涉及工程索赔费用的为《停工报告》和《误工费说明》两份证据，鉴定人无法判断证据的有效性，如证据有效，鉴定总造价中应计入误工费618,015元。大连中辛岩土工程有限公司对大连建工工程造价咨询有限公司鉴定意见有异议，认为该鉴定报告应当对于原告提出鉴定项目全部进行鉴定，但是有部分项目未给予鉴定。未鉴定部分施工的柴油涨价费、施工溶洞费，增加小头量，变更加固筋，以上项目是鉴定报告中体现的，但是未计算。还有一些是计算错误的项目，有施工超灌砼。混凝土施工超量的计算，没有按照协议和超量数额的比例进行计算。给鉴定的1300万元当中混凝土总价中应含税金。鉴定误工费60余万元也不确定。钢筋加固量没有核算。关于2010年8月签订合同时所有材料涨价，人工费也涨价30%，施工用水涨价。该鉴定报告除了两种计算方式的鉴定结论，第一种方式为市场价鉴定方式，但是该鉴定方式所依据的是2008年的市场价，而该工程实际施工时间为2011年，参考价计算是错误的。第二种鉴定结论的计算方式为依据原告提供的合同进行鉴定，但是该鉴定方式并未按照合同双方的约定金额出具鉴定结论，计算方式也是错误的，同时不论是市场价鉴定还是合同价鉴定，均存在有鉴定项目，无鉴定金额，漏鉴项目的情况。漏项的项目包括工业用电的项目，施工水费的项目，混凝土超量的项目，人工涨价的项目，因此该鉴定结论并不能客观反映本案实际的被告应当支付的工程款。 大连海航置地有限公司未到庭发表质证意见，且未向一审法院提供证据。根据一审庭审举证、质证、辩论及原告的陈述，一审法院确认本案法律事实：2011年，原告为被告总部基地36#、37#、42#、45#、46#、48#、49#楼机械钻孔灌注工程施工，截止至2020年6月28日，被告付给原告工程款130万元，余工程款未付。 大连建工工程造价咨询有限公司鉴定意见，大连海航公司总部基地36#、37#、42#、45#、46#、48#、49#楼机械钻孔灌注工程造价：1.工程费：方案一：依据2008年《辽宁省建设工程计价定额》造价为：6,538,211.24元，其中甲供混凝土含税价格为3,622,483.56元（甲供混凝土税金为120,638.56元）。方案二：依据原告提供施工合同书的造价为13,446,933.32元，其中甲供混凝土含税价格为3,883,159.79元（甲供混凝土税金为129,319.79元）。2.工程索赔费：原告提供的证据资料中，涉及工程索赔费用的为《停工报告》和《误工费说明》两份证据，鉴定人无法判断证据的有效性，如证据有效，鉴定总造价中应计入误工费618,015元。 原告在庭审质证中对鉴定意见提出异议，而且庭审后申请重新鉴定，理由为：1、鉴定报告存在有鉴定项目无鉴定结论问题；2、鉴定存在漏项问题；3、鉴定价格依据时间错误，计价出现严重错误。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同应当采用书面形式。本案争议的焦点是原告施工的工程造价应当按2008年《辽宁省建设工程计价定额》计算，还是按原告提供的施工合同书约定的价格计算，原告提供的《大连总部基地桩基础施工合同书》的第六条对综合单价与结算方式进行约定，但该合同仅有原告加盖了公章，被告未盖章或负责人签名，不能视为《大连总部基地桩基础施工合同书》系原、被告双方真实意思的表示，因此不能按原告提供的《大连总部基地桩基础施工合同书》上的价格计算，应当按照鉴定机构依据2008年《辽宁省建设工程计价定额》出具的造价确定工程造价。关于工程误工费，原告提供了由被告单位、监理单位工作人员签名的《报告》，可以认定工程中存在因被告原因停工，鉴定总造价中应当计入误工费618,015元。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，申请重新鉴定，应当存在下列情形之一，即（一）鉴定人不具备相应资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定意见明显依据不足；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，原告申请鉴定的理由，不符合上述规定，故其重新鉴定的申请，一审法院不予采纳。虽然原告对鉴定意见提出异议，但没有提供反驳的证据，该鉴定的依据客观真实，鉴定程序合法，原告的异议理由不成立，一审法院对鉴定意见予以确认。本案的案涉工程既未交付，工程价款也未结算，且原、被告对支付工程款时间没有约定，原告起诉之日被告应当支付工程款。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第二百六十九条第一款、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款之规定，判决：被告大连海航置地有限公司于判决生效后十日内付给原告大连中辛岩土工程有限公司工程款3,533,742.68元。诉讼费190,117元（其中案件受理费129,597元、鉴定费60,000元、公告费520元，原告已预交），由原告大连中辛岩土工程有限公司负担94,528元，被告大连海航置地有限公司负担95,589元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，本院通知鉴定人大连建工工程造价咨询有限公司到庭接受询问。 本院认为，关于上诉人提出一审司法鉴定程序严重违法，不能作为认定本案的事实和证据使用的问题，上诉人二审提出本案不应采取鉴定方式而应按中标价格依法裁决，根据一审已经查明的事实，上诉人提供的案涉施工合同书未经被上诉人签字或盖章，且当事人双方并未对上诉人已施工工程进行结算，上诉人未能提供证据证明被上诉人同意按其主张的计算方式予以结算并认可其主张的金额，同时一审中系由上诉人提出的鉴定申请，一审卷宗中并未收录上诉人关于要求鉴定人出庭质证的书面申请，本院二审依法通知鉴定人到庭接受询问，鉴定人对于上诉人提出的问题当庭给予答复。上诉人称上诉意见中关于对鉴定结论的异议与其一审提出的异议一致，一审卷宗显示鉴定人对于上诉人一审提出的鉴定意见异议进行了书面回复，一审法院向上诉人送达该书面回复，但上诉人的法定代表人收到后拒绝签字，有录像为证。上诉人对于鉴定结论中记载的工程量提出异议，鉴定意见以建设单位和监理单位签字的打桩记录即砼灌注桩检查验收记录表作为工程量依据，而上诉人所主张的工程量计算依据为缺少建设单位和监理单位确认的上诉人单方主张的决算明细，因此一审法院采纳鉴定意见中的工程量认定并无不当。鉴定人依据2008年《辽宁省建设工程计价定额》及上诉人提供的施工合同书分别作出两种计价方案供人民法院参考及判断使用，鉴定人作出选择性鉴定意见的行为并不违反《建设工程造价鉴定规范》的相关规定。因上诉人提供的施工合同书缺少被上诉人的盖章或负责人签名，不能视为双方已就施工合同书中的约定达成一致，故一审法院未采信以合同为依据的造价结论并无不当。现上诉人未能提交证据证明案涉鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，上诉人关于该鉴定意见不能作为证据使用的意见依据不足，本院不予采纳。 综上所述，大连中辛岩土工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94,528元，由大连中辛岩土工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 威 审判员 孙利颖 审判员 谢燕鹏 二〇二一年八月三十一日 书记员 李 彩