江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1745号上诉人（原审被告）：赵洪坤，男，1966年11月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审原告）：张洪忠，男，1975年8月1日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：张双喜，江苏益新律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪秋鸣，江苏益新律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏浦壹建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区盐河镇王元办事处三楼（武黄路045号）。法定代表人：杜树花，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜健，该公司部门经理。原审被告：江苏麒祥高新材料有限公司，住所地淮安市淮安区范集镇李湾路19号。法定代表人：姚翔，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏登宇，该公司员工。上诉人赵洪坤因与被上诉人张洪忠、江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称浦壹公司），原审被告江苏麒祥高新材料有限公司（以下简称麒祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵洪坤上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人浦壹公司给付346000元工程款或发回重审、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决与其他法院已生效判决相矛盾。浦壹公司与麒祥公司为合同双方，麒祥公司是工程发包方，浦壹公司是工程建设方。山东省威海市文登区人民法院作出的生效判决，认定赵洪坤与浦壹公司是内部承包关系，而不是独立的实际施工人，本案一审判决与此生效判决相矛盾。2、本案判决结果与书证相矛盾。上诉人提交了受雇于浦壹公司的证据，包括工程款结算单，证明张洪忠与浦壹公司是合同双方，上诉人是公司管理人员，与张洪忠是工地管理人与施工单位之间的管理关系，上诉人不负有与张洪忠结算工程款的义务；上诉人提供了浦壹公司薪酬发放表，证明上诉人与浦壹公司是雇佣关系，但一审判决未作评判。3、本案判决结果与相关证人证言相矛盾。被上诉人浦壹公司亦认可赵洪坤是履行职务行为，效力及于公司。被上诉人张洪忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人浦壹公司辩称，赵洪坤是浦壹公司员工，其行为受浦壹公司领导安排，对赵洪坤上诉没有意见。原审被告麒祥公司称对上诉人的上诉不发表意见。张洪忠向一审法院起诉请求：1、依法判决赵洪坤、浦壹公司、麒祥公司立即给付张洪忠工程款346000元。2、本案诉讼费、保全费由三原审被告承担。一审法院认定事实：1、2018年12月10日，麒祥公司与浦壹公司签订《建设工程施工合同》，合同约定麒祥公司将其综合楼、生产车间六、五金仓库控制室工程发包给浦壹公司施工，后双方又签订了书面补充协议等。赵洪坤是现场负责人，麒祥公司未付浦壹公司工程款为289115.49元，另有409646.92元质保金未付。2019年5月27日，张洪忠与江苏浦壹建设工程有限公司年产250吨多功能交联剂988等6个产品技改项目综合楼、生产车间六、五金仓库控制室项目部签订合同，约定由张洪忠承包涉案工程塑钢门窗及栏杆扶手的制作和安装，包括原材料采购、加工制作、运输、安装，合同约定了各项目单价（不含税），结算按实计算。合同第六条付款方式约定：本工程约人民币柒拾万元（63万元）；窗框安装完付15万元；固定玻璃安装完付10万元；窗扇安装完付20万元；栏杆安装完付10万元；验收交付完，付总价的97%；质保期为一年，质保金为3%，时间以合同日期计算，期满付清。张洪忠不具备建设工程施工资质。2021年2月7日，张洪忠和浦壹公司对张洪忠施工工程进行结算，形成书面《麒祥化工门窗栏杆工程结算清单汇总》，汇总单下方手书：最终审计596000元整，已付工程款25万元整。张洪忠。余款346000元整。浦壹公司在手书内容上盖章。浦壹公司认可尚欠张洪忠工程款346000元。2、张洪忠主张赵洪坤与浦壹公司是挂靠关系，张洪忠施工合同的相对方是赵洪坤。张洪忠为证明赵洪坤系挂靠浦壹公司承建麒祥公司的综合楼、生产车间六、五金仓库控制室工程，提交山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003执异171号民事裁定书的网络打印件，该案中案外人赵洪坤对申请执行人曲玉波申请执行被执行人浦壹公司提出执行异议，裁定书载明赵洪坤为证明其是挂靠浦壹公司承建麒祥公司涉案工程的实际施工人，提交2018年12月26日赵洪坤与浦壹公司签订的项目工程施工承包协议、浦壹公司的授权委托书、赵洪坤以浦壹公司名义缴纳履约保证金90万元、农民工保证金40万元及工程施工中涉及到的分项款项的支付等相关证据。赵洪坤辩称其与浦壹公司是应聘关系，其负责本项目的现场负责，甲方付款都是付到公司，没有一笔是付到赵洪坤个人账户。对文登区人民法院裁定书真实性无异议，但认为是公司为了不让法院将钱划走，一直在打官司，是公司行为，赵洪坤是工程负责人，是履职行为。浦壹公司对赵洪坤签字并加盖项目部印章的协议表示认可，并对张洪忠施工工程进行结算，认可对张洪忠承担付款责任是浦壹公司。对文登区人民法院裁定书真实性无异议，辩称当时是为了不影响工程，不想钱被划走，实际赵洪坤是工程负责人。综合张洪忠举证的施工合同加盖浦壹项目部印章而非公司印章，且赵洪坤在威海市文登区人民法院提交证据证明其是挂靠浦壹公司承建麒祥公司涉案工程的实际施工人，足以认定赵洪坤系挂靠浦壹公司承建麒祥公司涉案工程的实际施工人。虽然浦壹公司在结算单上盖章，不能否定赵洪坤与浦壹公司之间存在挂靠关系。张洪忠主张赵洪坤与浦壹公司是挂靠关系、张洪忠施工合同的相对方是赵洪坤，该主张成立，一审法院予以认定。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。麒祥公司与浦壹公司签订《建设工程施工合同》及补充协议合法有效。赵洪坤挂靠被告浦壹公司施工涉案工程，其挂靠行为违反法律强制性规定无效，浦壹公司对赵洪坤承建工程所负债务负连带清偿责任。赵洪坤和张洪忠均不具备建筑工程施工资质，故张洪忠与赵洪坤以浦壹公司项目部名义签订的涉案塑钢门窗及栏杆扶手的制作和安装工程分包合同，该合同违反法律强制性规定，合同无效。现张洪忠、浦壹公司和赵洪坤已对工程款进行结算，故赵洪坤应按照双方的结算结果支付工程价款，浦壹公司应承担连带清偿责任。张洪忠要求赵洪坤给付工程款346000元（施工工程总价596000元，已付工程款25万元，尚欠原告工程款346000元），要求浦壹公司与赵洪坤承担共同给付工程款的责任。因赵洪坤系挂靠浦壹公司承建涉案工程，并将部分工程分包给张洪忠施工，故赵洪坤应承担给付张洪忠346000元，浦壹公司对赵洪坤所负债务承担连带清偿责任。张洪忠主张麒祥公司在未付清赵洪坤和浦壹公司工程款范围内承担付款责任，因麒祥公司欠付浦壹公司工程款（未付工程款289115.49元，另有409646.92元质保金未付）超过346000元，原告主张符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条第二款规定，判决：一、赵洪坤在判决生效后五日内给付张洪忠工程款346000元；二、浦壹公司对第一项承担连带清偿责任；三、麒祥公司在欠付浦壹公司工程款范围内（未付款289115.49元和质量保证金409646.92元）对第一项判决承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6490元（张洪忠已预交6490元），减半收取3245元，保全费2250元，合计5495元，由赵洪坤、浦壹公司负担。二审中，赵洪坤为证明其是浦壹公司员工，提交以下证据：1、赵洪坤与浦壹公司于2019年1月15日签订的《全日制劳动合同》。2、昆山农商银行的电子受理单5份、网银支付凭证1份、赵洪坤向淮安市华石建材有限公司等转账回单凭据34页，证明麒祥公司将工程款支付给浦壹公司，浦壹公司因欠债多、公司账户不安全，就将工程款及农民工质保金等汇到赵洪坤账户，由赵洪坤代付。3、赵洪坤帮公司购买零星东西所花费用向浦壹公司报销的凭据8份。4、浦壹公司支付赵洪坤帮公司找的零散工及赵洪坤本人零散工资凭据14份。5、涉案工程工人工资结算（发放）表2张。张洪忠对赵洪坤提交证据的质证意见为：1、对证据1劳动合同真实性无法核实，赵洪坤没有提供浦壹公司为其缴纳社保的相关证明及按月发放工资的银行流水，不认可该证据。2、银行电子受理单不能证明赵洪坤的主张。该几份电子受理单与赵洪坤付款给张洪忠时间不符。电子受理单记载用途为工程款，足可证明赵洪坤是实际施工人，如赵洪坤是员工，交易用途应为代为转付工程款。且浦壹公司银行账号正常，可以直接付款给张洪忠，没有必要由赵洪坤代付。赵洪坤也无证据证明电子受理单款项又全部转给其他施工人，故赵洪坤系实际施工人。3、工资发放表等没有公司签章，没有按月发放，制表人均为赵洪坤本人，不能完全反映工程施工期间工资发放情况，也没有发放的银行流水印证。赵洪坤也没有提供从进入公司开始至今的所有工资发放记录。4、对上述证据的真实性均不认可，结合赵洪坤在威海市文登区法院提起执行异议时自认与浦壹公司是挂靠关系，是麒祥公司项目的实际施工人，且提供了代为缴纳农民工保证金等证据，有理由相信当时赵洪坤伙同浦壹公司伪造了证据，从上述证据形式看，无法确认是原始凭证。5、上述证据由赵洪坤提交法庭不合理，应由公司举证。麒祥公司对上述证据不发表意见。麒祥公司陈述涉案工程前期洽谈主要是和前任法人许昌广、赵洪坤，后期主要是和杜健、赵洪坤，合同签订方面主要是和许昌广联系，现场施工和公司业务是和杜健联系，工程和业务手续（工程签证单）主要和赵洪坤联系，如有分歧在公司例会上商定，例会有杜健、赵洪坤以及现场施工安全人员、监理单位参加，并提交了涉案工程八次工地例会会议纪要予以证明。张洪忠对麒祥公司的工地例会会议纪要质证意见：真实性不认可，即使是真实的也不能证明赵洪坤是浦壹公司员工，挂靠关系当然要浦壹公司负责人签字，该证据并不能排除赵洪坤与浦壹公司是挂靠关系。本院经审查对上述证据作如下认定：1、赵洪坤提交的证据1-4均与原件、原始账册核对无异，且证据材料上均有浦壹公司原法定代表人许昌广签名，而许昌广已于2019年去世，其去世时间早于本案张洪忠工程款结算时间，更早于本案诉讼，故对证据1-4的真实性予以认可。证据5虽与原件核对一致，但缺少其他证据佐证，本院不作认定。2、麒祥公司提交工地例会纪要未与原件核对，对该组证据本院不作认定。本院经审理查明：2018年12月10日，麒祥公司与浦壹公司签订《建设工程施工合同》，合同约定麒祥公司将其综合楼、生产车间六、五金仓库控制室工程发包给浦壹公司施工，合同的承包人落款处加盖浦壹公司公章，并有原法定代表人许昌广签名。后双方又分别于2019年4月5日、2020年12月24日签订了书面补充协议，补充协议乙方落款处除加盖浦壹公司公章外，分别有许昌广、杜健（许昌广儿子）签名。麒祥公司未付浦壹公司工程款为289115.49元，另有409646.92元质保金未付。2019年5月27日，浦壹公司麒祥项目部（总包单位、甲方）与张洪忠（施工班组、乙方）签订合同，约定张洪忠施工内容为涉案工程塑钢门窗及栏杆扶手的制作和安装，包括原材料采购、加工制作、运输、安装，合同约定了各项目单价（不含税），结算按实计算。合同第六条付款方式约定：本工程约人民币柒拾万元（63万元）；窗框安装完付15万元；固定玻璃安装完付10万元；窗扇安装完付20万元；栏杆安装完付10万元；验收交付完，付总价的97%；质保期为一年，质保金为3%，时间以合同日期计算，期满付清。合同甲方落款处加盖“江苏浦壹建设工程有限公司年产250吨多功能交联剂988等6个产品技改项目综合楼、生产车间六、五金仓库控制室项目部专用章”，并有赵洪坤签名；乙方落款处有张洪忠签名。张洪忠不具备建设工程施工资质。2021年2月7日，张洪忠和浦壹公司对张洪忠施工工程进行结算，形成书面《麒祥化工门窗栏杆工程结算清单汇总》，汇总单下方手书：最终审计596000元整，已付工程款25万元整。张洪忠。余款346000元整。手书内容上加盖浦壹公司公章。浦壹公司认可尚欠张洪忠工程款346000元。另查明，山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003执异171号执行裁定书载明：该案中案外人赵洪坤对申请执行人曲玉波申请执行被执行人浦壹公司提出执行异议，称浦壹工程承建麒祥公司项目工程的实际施工人是赵洪坤，系挂靠浦壹公司施工。赵洪坤为证明其是挂靠浦壹公司承建麒祥公司涉案工程的实际施工人，提交2018年12月26日赵洪坤与浦壹公司签订的项目工程施工承包协议、浦壹公司的授权委托书、赵洪坤以浦壹公司名义缴纳履约保证金90万元、农民工保证金40万元及工程施工中涉及到的分项款项的支付等相关证据。山东省威海市文登区人民法院认为赵洪坤主张证据不足，异议不成立，裁定驳回赵洪坤的异议。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张洪忠主张赵洪坤与浦壹公司是挂靠关系，张洪忠施工合同的相对方是赵洪坤。为此，张洪忠提交了：1、张洪忠所签订的涉案工程施工合同，该合同赵洪坤签名并加盖浦壹公司项目部印章，而非浦壹公司公章。2、山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003执异171号执行裁定书，该裁定书载明：该案中案外人赵洪坤对申请执行人曲玉波申请执行被执行人浦壹公司提出执行异议，称浦壹工程承建麒祥公司项目工程的实际施工人是赵洪坤，系挂靠浦壹公司施工。3、赵洪坤个人账户向张洪忠付款的银行交易明细，证明赵洪坤个人两次向张洪忠付款25万元。本院结合张洪忠提交的上述证据，就赵洪坤是否系实际施工人问题评判如下：首先，与涉案施工合同效力相当的结算清单上仅加盖浦壹公司公章，并无赵洪坤签名，且经本院二审调查，张洪忠在与浦壹公司结算时，赵洪坤在场，如张洪忠认定其合同相对人为赵洪坤，理应要求赵洪坤签名确认，但其并未要求赵洪坤在结算清单上签名。其次，山东省威海市文登区人民法院认为赵洪坤主张其系实际施工人的证据不足，异议不成立，裁定驳回赵洪坤的异议，并未认定赵洪坤挂靠浦壹公司施工。第三，赵洪坤二审中提交了浦壹公司向其转工程款以及赵洪坤支付工程款给他人的银行凭证，上述银行凭证中有一份浦壹公司付款给赵洪坤的网银支付凭证附言为“农民工质保金”，对此，本院认为，如赵洪坤挂靠浦壹公司是涉案工程的实际施工人，则应由赵洪坤向浦壹公司支付农民工质保金，而非浦壹公司付给赵洪坤。第四，赵洪坤还提交了与浦壹公司签订的《全日制劳动合同》、赵洪坤帮公司购买零星东西所花费用向浦壹公司报销的凭据、赵洪坤帮公司找的零散工及赵洪坤本人零散工资由浦壹公司支付的凭据，上述证据中均有已于2019年去世的前浦壹公司法定代表人许昌广签名。如赵洪坤挂靠浦壹公司是涉案工程的实际施工人，为了780元、604元、1100元等零星费用向浦壹公司报销明显不合常理。第五，浦壹公司始终认可赵洪坤是其公司员工，赵洪坤的行为受公司领导，对其公司欠付张洪忠工程款也无异议。综合上述事实，结合优势证据原则，赵洪坤称其是浦壹公司员工，在涉案工程中是履职行为的上诉理由更具可信性，本院予以采信。一审判决认定赵洪坤与浦壹公司是挂靠关系，张洪忠施工合同相对方是赵洪坤不当，本院予以纠正。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。本案中，张洪忠已与浦壹公司进行过结算，浦壹公司理应依据结算支付张洪忠工程款346000元（施工工程总价596000元，已付工程款25万元，尚欠原告工程款346000元）。因麒祥公司欠付浦壹公司工程款（未付工程款289115.49元，另有409646.92元质保金未付）超过346000元，故麒祥公司在欠付浦壹公司工程款范围内承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初997号民事判决及案件受理费部分；二、被上诉人江苏浦壹建设工程有限公司在本判决生效后五日内给付被上诉人张洪忠工程款346000元；三、原审被告江苏麒祥高新材料有限公司在欠付江苏浦壹建设工程有限公司工程款范围内（未付工程款289115.49元和质量保证金409646.92元）对第二项判决内容承担给付责任；四、驳回被上诉人张洪忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6490元（张洪忠已预交6490元），减半收取3245元，保全费2250元，合计5495元，由江苏浦壹建设工程有限公司负担。二审案件受理费6490元（赵洪坤已预交6490元），由江苏浦壹建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 刘玉娟审判员 梁新星二〇二一年八月五日书记员 陶晓航