江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3122号上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡市通合机械有限公司，统一社会信用代码91320206582321903H，住所地无锡市滨湖区胡埭镇丁香东路18号8D、9D。法定代表人：闫光磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴国磊，河南信申律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市新荣冶金机械厂，统一社会信用代码92320214MA1NFDK20J，住所地无锡市新吴区鸿山镇鸿声濮家里。经营者：濮永军，该厂厂长。委托诉讼代理人：吴文龙，江苏锡州律师事务所律师。上诉人无锡市通合机械有限公司（以下简称通合公司）因与被上诉人无锡市新荣冶金机械厂（以下简称新荣厂）定作纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初6683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。通合公司的上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审反诉请求。事实和理由：1.新荣厂一审诉请之一为通合公司支付规格为1.5-4.5*650MM移动平台焊接机的价款15万元并接受该设备。审理中，新荣厂称双方已将该设备变更为1.5-4.5*750MM。当事人变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出，人民法院应当重新指定举证期限。新荣厂未在举证期限届满前变更诉讼请求，一审法院也未重新指定举证期限，直接判决支持新荣厂的诉请，程序违法。2.新荣厂明确通合公司支付的是4台移动平台焊接机的货款，未支付1.5-4.5*650MM移动平台焊接机的货款，但一审法院将通合公司支付的其他款项认定为支付的1.5-4.5*650MM移动平台焊接机的定金，无事实依据。合同约定定金到新荣厂账户生效，通合公司未支付1.5-4.5*650MM移动平台焊接机的定金，故该设备的买卖未生效。合同约定新荣厂应送货上门，新荣厂未履行该义务，通合公司有权不付款。新荣厂辩称，1.新荣厂起诉时将1.5-4.5*750MM移动平台焊接机，表述成1.5-4.5*650MM移动平台焊接机系笔误，审理中明确为1.5-4.5*750MM移动平台焊接机并不是变更诉讼请求。且在一审辩论终结前均可以变更、增加诉讼请求。新荣厂明确上述规格型号并未增加通合公司的举证负担，法院无需重新指定举证期限。2.通合公司在签订合同后支付了定金，该定金是针对合同项下的所有设备，案涉合同已生效。虽然通合公司未足额支付定金，但并不能产生1.5-4.5*750MM移动平台焊接机买卖不生效的后果。合同约定除5%质保金外，其余95%的货款均应在发货前支付，通合公司其行使先履行抗辩权的意见，无事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新荣厂向一审法院起诉请求：1.判令通合公司支付定作款57487.75元，并承担该款自2019年5月23日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.判令通合公司继续履行2017年12月23日签订的《加工定作合同》，支付规格为1.5-4.5*650mm移动平台焊接机的价款15万元并接收该设备；3.本案诉讼费用由通合公司承担。通合公司向一审法院提起反诉请求：1.解除与新荣厂在2017年12月23日签订的《加工定作合同》；2.判令新荣厂返还通合公司支付的货款563512.25元，并按年利率6%承担利息；3.本案反诉费由新荣厂承担。一审法院查明的事实：2017年12月23日，新荣厂与通合公司签订《加工定作合同》，约定，供方：新荣厂，需方：通合公司；通合公司向新荣厂购买非标产品，1.5-4.5*650mm移动平台焊接机1台，总金额15万元；1.5-4.0*450mm移动平台焊接机4台，总金额13.2万元；1.5-3.2mm*300mm液压剪切、气动压料焊接机2台，总金额7.3万元，合计751000元（17%增值税发票）；技术要求：按通合公司要求生产；验收标准：按出厂标准，按机械行业加工定作（非标）；交货时间：按技术协议约定时间；提货方式：送货；付款方式：合同签支付30%定金，通合公司提货前付40%，新荣厂发货付25%，调试结束10个月内付清；标的货物所有权自通合公司将所有货款付清时转移，通合公司未完成履行支付义务的，标的货物所有权新荣厂所有；有效时间：本合同至定金到新荣厂账上日起生效，货到通合公司起结束；附则：1.新荣厂只对自己设备调试，达到技术协议约定要求，但是通合公司的产品工艺由通合公司自己定制；出现问题由通合公司自己修理或改造；2.新荣厂所提供非标产品产生故障时新荣厂仅承担对所提供产品服务义务而不承担其他任何直接或间接责任；附技术协议一份，技术协议是合同的一部分具有同等法律效力。同时，新荣厂与通合公司订立技术协议，载明，750mm型移动焊接平台，……，二、原料规格，钢带宽度：≤600mm；三、主要部件组成及技术参数，1.前后对辊（2套），对辊规格：∮160*750，表面镀铬，上辊有气缸上下压料；……，交货周期：接预付款后八十天交货；……，六、售货服务，本公司所产设备，一年保修，终身维护；一年内非人为损坏，我公司均无偿提供维修；如因非正常使用损坏，按实际生产成本收取维修费用。450mm型移动焊接平台，……，三、主要部件组成及技术参数，1.前后对辊（2套），对辊规格：∮90*450，表面镀铬，上辊有气缸上下压料……，六、售货服务，本公司所产设备，一年保修，终身维护；一年内非人为损坏，我公司均无偿提供维修；如因非正常使用损坏，按实际生产成本收取维修费用。合同订立后，通合公司于2017年12月26日支付15万元；2018年1月29日支付10万元；2018年4月24日支付10万元，2019年9月支付5万余元；后通合公司又支付部分款项，总计支付653012.25元。2018年1月15日，新荣厂交付通合公司自动焊接机、上压料一台，单价36500元。2018年2月4日，新荣厂交付通合公司液压剪切、气动压料焊机一台，单价36500元。2018年2月5日，新荣厂交付通合公司450型移动平台焊接机二台套，左进右进各一台，包括电控箱、氢弧焊、液压站，总价264000元。2018年4月13日，新荣厂交付通合公司液压剪切、气动液压焊接机一台，单价36500元；450型液压移动平台焊接机一台（包括电控、焊机、液压站），单价132000元；合计168500元。2018年7月22日，新荣厂交付通合公司移动平台焊接机一台，包括液压站、焊机、电箱，单价132000元；1.0-3.0*300毫液压剪切、气动压料二台，单价73000元；合计205000元。2018年8月22日，新荣厂向通合公司发出通知，载明，根据双方所订立的买卖合同，贵公司所定我厂的带钢焊接机至今未能提清设备，影响我厂正常运作，我厂已多次催告贵公司，但贵司一直未能履行合同义务，故现我厂再次函告贵公司，望贵公司接函后从速履行提货义务，以确保双方合同的全面履行。同日，新荣厂将上述通知通过微信发送给通合公司法定代表人闫光磊，闫光磊回复“你自己去和客户说吧”。后通合公司未支付尚余欠款，亦未要求新荣厂交付合同约定的剩余货物并支付对价，新荣厂诉至法院。另查明，2017年12月23日下午14:35，通合公司法定代表人闫光磊通过微信发送给新荣厂厂长濮永军“750型焊接平台（新）”文件；14:41发送“刚才那个750可以了不要改成800了”，“650钢带”。又查明，2017年11月28日，通合公司与江苏中信博新能源科技有限公司、常州中信博新能源有限公司（以下简称常州中信博公司）、安徽中信博新能源科技有限公司签订定制合同，约定，通合公司交付给江苏中信博新能源科技有限公司、常州中信博公司、安徽中信博新能源科技有限公司高速-型钢智能生产线1条，单价372万元。2020年5月10日，常州中信博公司向通合公司发出告知函，载明，通合公司根据双方订立的货物买卖合同，贵公司提供的机械设备中移动平台焊接机（1.5-4.0*450mm）不能按照合同约定的技术标准正常生产，导致该整套机械不能正常使用，目前处于停产状态；望你公司尽快派人解决，否则我公司将采用法律手段维护合法权益。诉讼中，通合公司申请对新荣厂交付的4台移动平台焊接机（规格1.5-4.0*450mm）的产品质量进行鉴定，2021年2月3日，通合公司未缴纳鉴定费用，鉴定程序终止。诉讼中，通合公司陈述，加工定作合同约定的15万元设备应是1.5-4.5*650mm移动平台焊接机，而非1.5-4.5*750mm移动平台焊接机；新荣厂所供设备到通合公司调试的，但通合公司将设备安装到流水线后，新荣厂就拒绝到常州中信博公司调试了。诉讼中，新荣厂说明，新荣厂与通合公司所订合同约定新荣厂为通合公司定作不同型号的焊接机7台，共计价款751000元；后通合公司在书面合同外又口头增加了3台单价为36500元的焊接机，共计109500元；除单价为15万元的焊接机外，通合公司已收取的定作物总价为710500元，通合公司共已支付653012.25元，扣除合同外应支付的价款109500元，本案合同项下已付款金额为543512.25元。一审法院认为，新荣厂与通合公司签订的加工定作合同，系双方真实意思表示，自签署时成立，双方均应按合同约定履行义务，通合公司收取货物后应支付相应价款，通合公司提出已供设备存在质量问题的主张，仅以常州中信博公司发出的告知函，不足以证明设备存在质量问题；新荣厂交货后进行了设备调试，通合公司将设备交付给其客户后，再次要求新荣厂至其客户处进行调试，与合同约定不符，且根据通合公司提供的定制合同，其约定的为高速-型钢智能生产线，无法确定所涉设备是否经过重新安装，其状态是否与出厂交付时的状态一致，因此通合公司提出的设备质量异议不予确定，其要求解除该部分合同的请求不予支持，通合公司应支付剩余价款；加工定作合同中对定金的约定是针对合同的总金额，而非单独的设备项目，通合公司在后续的付款中已超过了定金的数额，且部分设备已实际交付，合同的约定已经生效，通合公司客户之后未向其购买并不能成为通合公司解除合同的理由，故通合公司要求解除加工定作合同的主张，不予支持；加工定作合同中虽约定价格15万元的移动平台焊接机规格为1.5-4.5*650mm，但在对应的技术协议中约定为750mm型移动焊接平台，相关参数亦为对辊规格∮160*750，结合闫光磊与濮永军在合同签订当日对于“焊接平台”关于“750不要改成800”的微信对话，可以确认双方对于15万元的移动平台焊接机规格应为1.5-4.5*750mm，并且根据技术协议参数也只能生产出750mm规格的设备，故通合公司陈述应按650mm规格确定未交付设备的陈述，不予采纳。综上所述，新荣厂要求通合公司支付货款及逾期付款利息、继续履行合同的主张，予以支持；通合公司要求解除加工定作合同，返还价款的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、通合公司于判决发生法律效力之日起10日内支付新荣厂价款57487.75元，并自2019年5月23日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款利息，随本结清；二、通合公司继续履行《加工定作合同》，通合公司于判决发生法律效力之日起10日内支付新荣厂1.5-4.5*750mm移动平台焊接机的价款142500元，新荣厂于收到价款后10日内1.5-4.5*750mm移动平台焊接机1台交付通合公司，并进行调试，通合公司于调试后10个月内支付新荣厂剩余价款7500元；三、驳回通合公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4412元，减半收取2206元，财产保全费1570元（均由新荣厂预交），反诉受理费5650元（已由通合公司预交），合计9426元，由通合公司负担（新荣厂预交的诉讼费用3776元，由通合公司在判决发生法律效力之日起10日内向新荣厂支付）。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为，新荣厂是否存在违约行为，案涉合同是否应继续履行。本院认为，新荣厂与通合公司签订的加工定作合同，系双方真实意思表示，合同约定，合同签支付30%定金，合同至定金到新荣厂账上日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。故案涉合同约定的定金有效部分为20%，超过部分转为货款。案涉合同虽包含了不同的几套设备，但合同是一个整体，并不是每套设备分别成立不同的合同。通合公司于2017年12月26日支付15万元；2018年1月29日支付10万元，已支付了合同约定的有效定金金额，案涉合同已生效。合同虽约定的设备之一为1.5-4.5*650mm移动平台焊接机，但技术协议，载明上述设备为750mm型移动焊接平台，相应的技术参数也应为750mm型移动焊接平台。签订合同当日下午14:35，通合公司法定代表人闫光磊通过微信发送给新荣厂厂长濮永军“750型焊接平台（新）”文件；14:41发送“刚才那个750可以了不要改成800了”也证明了双方约定的设备之一为750mm型移动焊接平台。新荣厂起诉时的诉讼请求之一为：支付规格为1.5-4.5*650mm移动平台焊接机的价款15万元并接收该设备，上述表述应是笔误。诉讼时新荣厂明确应交付的是1.5-4.5*750mm移动平台焊接机，并非实质意义上的变更诉讼请求，也未增加通合公司的举证负担。即使是新荣厂变更了诉讼请求，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”新荣厂在法庭辩论终结前变更其诉讼请求，也未超过允许变更诉讼请求的期间。合同约定，新荣厂只对自己设备调试，达到技术协议约定要求。新荣厂交货后进行了设备调试，通合公司将设备交付给其客户后，再次要求新荣厂至其客户处进行调试，无合同依据。一审中，通合公司申请对新荣厂交付的4台移动平台焊接机（规格1.5-4.0*450mm）的产品质量进行鉴定，通合公司未缴纳鉴定费用，鉴定程序终止，故通合公司无证据证明新荣厂提供的设备不符合合同约定。双方约定新荣厂发货前通合公司应支付货款至总价款的95%，通合公司未支付至合同约定的送货金额，新荣厂有权不送货，不构成违约。通合公司无权解除合同，案涉合同应继续履行。综上，通合公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10062元，由通合公司承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二一年八月二日书记员  周咪