四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川34民终1432号上诉人（原审被告）：西昌市川兴镇中心小学，住所地四川省西昌市川兴镇，社会信用代码12513401452713458Y。法定代表人：邵尤伦，校长。委托诉讼代理人：杨洪涛，四川川涛律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：边海林，女,1968年10月出生,汉族,住四川省西昌市。上诉人西昌市川兴镇中心小学（以下简称川兴中小）因与被上诉人边海林劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2021)川3401民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人川兴中小的委托诉讼代理人杨洪涛，被上诉人边海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。川兴中小上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金23100元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人为劳务关系，不适用劳动法，不应当支付经济补偿金。被上诉人边海林出生于1968年10月31日，于2018年10月年满50周岁。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定女职工退休年龄为50岁，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》第十八条规定：劳动者达到法定退休年龄的，不再符合劳动合同法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止，用人单位招用已达退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系应当按劳务关系处理。依据上述规定，即便双方原来为劳动关系，也于2018年10月31日自然终止，之后，双方用工关系按照劳务关系处理，不符合支付经济补偿金的法定情形。二、被上诉人的诉讼请求超过仲裁时效，依法应当驳回。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被上诉人在达到退休年龄后，双方劳动关系自动终止，其应当从该时间起1年内即2019年10月31日前提前仲裁。另外，被上诉人于2019年11月1日与凉山鲲鹏人力资源服务有限公司签订《非全日制用工劳动合同》，双方建立新的用工关系，边海林与学校解除用工关系，从该时间起算，其应当于2020年11月1日前提起仲裁。然而，被上诉人于2021年3月9日才提起仲裁，且没有时效中断的情形，无论从哪一个时间点起算，均已超过仲裁时效，其诉讼请求依法应当被驳回。川兴中小在二审审理时，补充上诉理由，认为一审法院认定边海林于2010年9月入职川兴中小，而计算经济补偿金却从2009年10月开始计算，多计算了1个月的经济补偿金，显属错误。边海林辩称：我和学校的劳动关系是成立的。每年我们的身份证号码都报给了学校，也没有告知我超过了法定退休年龄。我在仲裁时效内主张过权利，应当重新计算。2021年我再次主张权利并没有超过时效，校长让我们不要申请，说我们是通过关系进的学校，不要把关系搞僵。今年3月，有8个人都拿到了赔偿金，找学校未果，才走的法律程序。边海林向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金2200元/月×9.5个月=20900元；2.请求判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资2200元/月×11个月=24200元。一审法院认定事实：被告为非寄宿制义务教育阶段学校，学校为在校学生提供开学期间午餐供应服务。2010年9月，原告开始在被告学生食堂从事炊事员工作，未签订劳动合同。2019年10月，按照主管部门要求，被告学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式，2019年10月27日，被告与鲲鹏公司签订合同，被告学生食堂工作人员全部由鲲鹏公司派遣。2019年11月1日，2021年2月23日原告自愿与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，鲲鹏公司将被告派遣到学校继续在原岗位工作。2021年3月9日，原告向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请追索经济补偿等争议仲裁，西昌市劳动人事争议仲裁委员会以原告超过法定退休年龄，不符合受理条件为由不予受理原告仲裁申请，原告向一审法院提起诉讼。庭审中，原告提交的银行交易明细，证明原告每月工资为2200元，被告无异议。一审法院认为，本案争议焦点：一、被告是否应当支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资问题；二、被告是否应当支付原告经济补偿金问题。一、被告是否应当支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告确认2009年9月，原告到被告处从事炊事员工作时，双方未签订书面劳动合同直到2018年10月边海林达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，边海林作为劳动者，在被告学生食堂从事炊事员工作期间就应知晓自己权利是否被侵害，但边海林于2021年3月9日才向仲裁机构申请劳动仲裁，其主张已过一年的仲裁时效。故一审法院对原告边海林要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。二、被告是否应当支付原告经济补偿问题。原告边海林于2009年9月开始在被告学生食堂从事炊事员工作，2018年10月达到法定退休年龄，被告在原告年满50周岁时既未与原告办理劳动关系终止的相关手续，亦未与原告签订劳务合同或其他约定，仍留用原告继续在学生食堂从事炊事员工作，并且双方实际上也一直在原告已达法定退休年龄后仍留用原告，虽然法律规定了劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，但未规定超过法定退休年龄的劳动者与用工主体之间的劳动法律关系不适用劳动法，因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《中华人民共和国劳动法》的调整，本案中，被告按照主管部门要求，学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式，2019年10月27日，被告与鲲鹏公司签订学校食堂劳务服务采购项目合同，学校学生食堂工作人员由鲲鹏公司派遣，经协商，2019年11月1日、2021年2月23日，原告自愿与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，原告仍在原工作场所、工作岗位工作，应视为原、被告双方协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”，因此，原告要求被告支付经济补偿，符合用人单位依法应当支付劳动者经济补偿的法定情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，原告自2009年9月至2019年10月在原告处工作，其工作年限为10年零1个月，经济补偿计算月数为10.5个月，故被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿23100元（2200元×10.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告西昌市川兴镇中心小学自本判决生效之日起十五日内支付原告边海林解除劳动合同经济补偿金23100元；二、驳回原告边海林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明的案件事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，川兴中小与边海林在解除原劳动合同关系并将边海林交由凉山鲲鹏人力资源服务有限公司重新签订劳动合同时，三方并未对边海林原工作年限计算或延续，以及如何补偿进行协商和约定。本案争议焦点：川兴中小应否向边海林支付解除劳动合同的经济补偿金。本院认为，边海林作为川兴中小原单位成员，在其管理下为其提供有报酬的劳动，双方虽未签订书面劳动合同，但从用工之日起，已经建立了事实劳动关系。根据查明的案件事实，边海林在进入鲲鹏公司前，其每月工资均由川兴中小发放，由于双方没有签订书面劳动合同，对劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等内容均无明确约定，对于用工方式和性质也无具体要求，边海林达到法定退休年龄后，川兴中小也未与其办理终止劳动关系的手续。2019年10月，川兴中小按照主管部门要求，将边海林等员工交由鲲鹏公司重新签订劳动合同，但工作场所、工作岗位仍未发生改变，与鲲鹏公司协商时，三方并未对边海林原工作年限计算或延续，以及如何补偿进行协商和约定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，川兴中小作为原用人单位，依法应承担解除劳动关系后的经济补偿，故一审法院将经济补偿金计算至2019年10月于法有据。虽然川兴中小以仲裁时效问题抗辩给付经济补偿金，但本院认为，边海林被川兴中小安排至新的用人单位，最后签订劳动合同是2021年2月，故引发经济补偿金争议的时间点以此计算并未超过仲裁时效。对于边海林已达法定退休年龄后与用人单位是否具有劳动关系的问题，因现行法律并无明确规定，且川兴中小在边海林年满50周岁时仍留用其工作，故一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款支持其经济补偿金请求并无不妥。《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》仅属法院内部文件，不能援引作为判决依据，川兴中小以此作为不支付经济补偿金的抗辩理由，本院不予采纳。一审法院认定边海林与川兴中小建立事实劳动关系的起始时间为2010年9月，但计算经济补偿金的起算时间又确定为2009年9月，存在计算错误，本院依法予以纠正。综上所述，西昌市川兴镇中心小学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算经济补偿金数额存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省西昌市人民法院(2021)川3401民初1774号民事判决第二项：“二、驳回原告边海林的其他诉讼请求。”；二、变更四川省西昌市人民法院(2021)川3401民初1774号民事判决第一项：“一、被告西昌市川兴镇中心小学自本判决生效之日起十五日内支付原告边海林解除劳动合同经济补偿金23100元；”为：“西昌市川兴镇中心小学自本判决送达之日起十五日内支付边海林解除劳动合同经济补偿金20900元”。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元均由上诉人西昌市川兴镇中心小学负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 强审判员 江毅夫审判员 马 燕二〇二一年八月十六日书记员 周机屹