江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终6130号 上诉人（原审原告）：周立新，男，1989年10月17日生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：许冰，江苏华为律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏神翌机械有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇虹祺北路538号6幢。 法定代表人：陈全红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张霄南，江苏海联海律师事务所律师。 上诉人周立新与上诉人江苏神翌机械有限公司（以下简称神翌公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初17019号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 周立新上诉请求：撤销原判第二项，依法改判神翌公司支付周立新业务提成50584.53元。事实和理由：1．神翌公司提交的证据不能证明《销售管理办法》经民主程序制定完成且合法有效。2．设备发货之后即应付提成款。周立新对已交付设备的订单持续跟进，神翌公司应支付提成。 神翌公司辩称：未发货和离职时款项未收回的，不作为提成计算基数。神翌公司已足额支付周立新提成工资。周立新主张的项目中，部分项目周立新未跟进；部分项目尾款未付且未提供销售服务；部分项目未发货或履行。神翌公司不存在结欠周立新业务提成的情形。 神翌公司上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费由周立新负担。事实和理由：周立新在职期间严重违反职业道德，开设与神翌公司经营范围相同的公司，严重侵害公司合法利益，扰乱公司管理秩序。神翌公司以此解除劳动合同并无不当，不存在违法解除的事实。 周立新辩称：1．神翌公司单方面解除劳动合同，无正当理由，也未经合法程序。2．神翌公司未提供有效证据证明周立新存在拉拢员工成立竞业企业。3．苏州武辉机械自动化有限公司正式成立时间在周立新从神翌公司离职以后，一审关于神翌公司支付周立新赔偿金的判决合法适当。 周立新向一审法院起诉请求：1．神翌公司向周立新支付克扣的业务提成工资50584.53元；2．神翌公司向周立新支付违法解除劳动合同赔偿金38853元（月平均工资12951元×1.5×2）。 一审法院经审理查明：2018年12月26日，周立新进入神翌公司工作，任职内贸销售，双方签订了劳动合同，劳动合同期限自2018年12月26日起至2021年12月26日止。根据周立新银行卡流水显示，周立新离职前十二个月平均工资为7423元。2020年5月15日，神翌公司以周立新在职期间即着手筹建同业竞争企业为由，口头通知周立新解除劳动合同，并要求移交工作资料及设备。后周立新向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求神翌公司支付2019年2月至2020年4月业务提成差额50584.53元、违法解除劳动合同赔偿金38853元。该委于2020年9月22日作出裁决，驳回了周立新的全部仲裁请求。周立新对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 关于双方存在争议的提成情况查明如下：周立新主张2019年2月至2020年4月期间业务提成差额合计50584.53元，提成对应的合同为：1．神翌公司与优饮尚品的编号为A1711-1968的合同，2．神翌公司与保山中咖食品有限公司的合同，3．神翌公司与上海广禧贸易有限公司的合同，4．神翌公司与江苏派乐滋食品有限公司的合同，5．神翌公司与南京哈威斯商贸有限公司的合同、6．神翌公司与威士茂的合同。神翌公司主张各合同均不符合发放提成的条件，其中，优饮尚品合同未收到合同尾款且周立新也未跟进款项，保山中咖合同直至解除劳动关系后才发货，上海广禧合同、派乐滋合同、哈威斯合同因疫情原因未正常履行，威士茂合同至解除劳动关系前未发货。神翌公司《销售管理办法》第五条第2项规定,新客户的提成点数为3%，老客户的提成点数为0.5%。第五条第5项规定，销售提成应以业务员在职期间实际发货且实际回款额为计提基准。第六条第4项规定，在职业务员与离职业务员进行客户交接的，若在离职之前，业务员已下订单但尚未发货的，离职业务员不享受提成；若离职业务员在职期间完成设备交货并按期回款的可享受已回款部分0.5%的提成，若离职业务员在职期间未完成交货的，而由接手的在职业务员来完成交货，跟踪回款的，则由接手的业务员享受提成。该《销售管理办法》于2018年12月20日经神翌公司职工代表大会审议通过。 一审法院另查明：神翌公司所称周立新在职期间设立的同业竞争企业为苏州伍汇机械自动化有限公司。根据江苏省市场监督管理局网上登记系统查询记录显示，2020年6月12日，苏州伍汇机械自动化有限公司新设名称申报成功，2020年6月17日内资公司设立核准通过。根据营业执照信息显示，苏州伍汇机械自动化有限公司成立日期为2020年6月19日，该公司经营范围为：“许可项目：货物进出口；技术进出口。一般项目：机械零件、零部件加工；机械零件、零部件销售；机械设备研发；机械设备销售；包装专用设备制造；工业机器人制造；五金产品制造；机械电气设备制造；食品、酒、饮料及茶生产专用设备制造；日用品生产专用设备制造；制药专用设备制造；电气设备销售；物料搬运装备制造；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广”。本案神翌公司经营范围为：“机械设备及配件、五金件、电子元件的生产、加工、销售及售后服务；包装机械设备及配套设备的销售；货物及技术的进出口业务。一般项目：机械零件、零部件加工；机械零件、零部件销售；机械设备研发；机械设备销售；电气机械设备销售；包装专用设备制造；工业机器人制造；智能机器人的研发；五金产品制造；机械电气设备制造；食品、酒、饮料及茶生产专用设备制造；日用品生产专用设备制造；制药专用设备制造：物料搬运装备制造；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广。” 为证明周立新在职期间即筹备设立同业竞争企业，神翌公司提供微信聊天记录若干，但未能提供微信聊天记录原始载体。神翌公司主张微信聊天记录中显示周立新在职期间诱导神翌公司员工邓钱兵离职，但相关微信聊天记录未显示日期。神翌公司提交昆山市公证处出具的《公证书》及光盘1份，光盘内容为周立新7月份在其个人抖音账号上发布了苏州伍汇机械自动化有限公司的信息，周立新认可发布了该视频内容，但表示是在离职后发布的。 一审法院认为：关于周立新主张的提成款。负有举证责任的当事人就其主张未能提供充足有效证据证明的，应当承担不利的法律后果。本案中，神翌公司的《销售管理办法》经过民主程序制定完成，合法有效。该管理办法中明确规定销售提成应当以业务员在职期间实际发货且实际回款额为计提基准，离职业务员在职期间的订单未完成发货，由后续跟进的员工享受业务提成。周立新主张其应当享受涉案订单合同的提成款，但未能提供充足证据证明其已符合发放提成的条件，故一审法院对该主张不予认可。 关于周立新主张的违法解除劳动合同赔偿金。本案中，神翌公司以周立新在职期间着手筹建同业竞争企业为由口头通知周立新解除劳动合同，该解除过程未经合法程序。同时，苏州伍汇机械自动化有限公司名称申报、正式成立时间均在周立新离职之后，神翌公司提供的周立新诱导邓钱兵离职的微信聊天记录未显示形成时间，无法确认该聊天记录系周立新离职前还是离职后形成，神翌公司也未能提供原始载体供法院核实。神翌公司未能提供充足证据证明周立新存在在职期间着手筹建同业竞争企业的情形，依法应当承担不利的法律后果，一审法院认定神翌公司解除与周立新的劳动关系系违法解除，结合周立新在职时间及离职前月平均工资，一审法院认定神翌公司应当支付周立新违法解除劳动合同赔偿金22269元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏神翌机械有限公司于判决书生效之日起十日内支付周立新违法解除劳动合同赔偿金22269元；二、驳回周立新其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由江苏神翌机械有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 神翌公司提交：证据1，通知职代会的函复印件。证据2，职代会回函复印件。二证据欲证明解除劳动合同已经职代会程序。 周立新质证认为：对证据1和证据2均不予认可。二证据不属二审中新的证据，其不清楚签字的几个人是谁，也不知道职代会成立时间。 对此本院认为：证据1系神翌公司单方制作，未有相关证据予以佐证；证据2中职工代表未出庭作证，不符合法定的证据形式，均不予确认。 本院查明的事实与一审查明的一致。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。关于提成问题。双方对提成发放条件是否成就存有争议，周立新认为《销售管理办法》未经民主程序制定，对订单周立新也在持续跟进，神翌公司应支付提成；神翌公司认为提成已足额发放，现有在案证据反映，《销售管理办法》于2018年12月20日经神翌公司职工代表大会审议通过，具有约束力，对此周立新未能提供反驳证据。周立新认为公司应支付相应订单业务提成，亦未能提供符合提成发放条件的依据，一审对周立新相关主张未予支持并无不当。 关于赔偿金问题。神翌公司以周立新在职期间着手筹建同业竞争企业为由，单方面解除与周立新之间的劳动合同。但公司未能书面明确解除劳动合同的依据，也无法确证周立新存在符合解除劳动合同之情形，结合公司未依法履行解除劳动合同及理由通知工会的法定程序性义务，一审认定神翌公司违法解除是正确的。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周立新、上诉人江苏神翌机械有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  王 岑 二〇二一年八月十九日 法官助理  步允超 书 记 员  杨乐婷