四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终11460号上诉人（原审被告）：敖达志，男，1965年1月18日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：刘宗权，四川卓宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙英，四川卓宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正勇，男，1974年10月28日出生，汉族，住成都市高新区。委托诉讼代理人：徐执华，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。原审被告：彭堃，男，1985年3月25日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。上诉人敖达志因与被上诉人张正勇、原审被告彭堃民间借贷纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2021）川0191民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人敖达志的委托诉讼代理人刘宗权、孙英，被上诉人张正勇及其委托诉讼代理人徐执华均到庭参加诉讼，原审被告彭堃经本院合法传唤未到庭参加诉讼、不影响本案的审理，本案现已审理终结。敖达志上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或依法改判驳回张正勇的诉讼请求；2.本案诉讼费由张正勇承担。事实和理由：1.张正勇于2018年1月9日向敖达志发送短信当日，敖达志并未作出回复，而是一月之后进行回复，一审未查明该事实；2.一审仅凭张正勇陈述其在2017年7月至2020年期间通过短信催收，适用诉讼时效三年期间的规定，属认定事实不清，适用法律有误，且一审错误认定在诉讼时效届满后的自愿履行债务的行为，作为对剩余部分债务的同意履行；3.张正勇出示的《承诺》中关于违约金部分存在涂改，应当属于约定不明。在二审庭审中补充理由如下：认为《承诺》并未约定借款期间的利息，所以利息的主张不应当得到支持，承诺书中仅约定违约金而非利息，鉴于彭堃系敖达志的前女婿，为了查清案情，向法院申请调取彭堃与张正勇之间的银行流水。张正勇答辩称，1.一审认定张正勇、敖达志发送短信的时间有误，但不影响判决正确性；2.一审对于诉讼时效的适用法律及诉讼时效抗辩权的放弃等已作出充分的阐述，敖达志承诺全部返还，并履行部分还款义务，应当发生诉讼时效中断的效力；3.对于违约金的查明是每月5%，同时，张正勇在一审中变更诉讼请求，调整为按照年利率24%和LPR利率4倍分段计取主张违约责任；5.彭堃仅为帮助敖达志还款的第三人，即使彭堃与张正勇有其他的经济往来，不足以证明相关款项系敖达志支付给张正勇的还款，没有必要调取彭堃相关的银行流水记录。张正勇向一审法院的起诉请求：1.敖达志、彭堃返还借款本息540000元；2.敖达志、彭堃支付违约金（以540000元为基数，按照LPR利率的四倍作为标准，计算至款项付清之日止）；3.敖达志、彭堃承担本案所有诉讼费用（包含保全费5000元）。一审中，张正勇当庭变更第一、二项诉讼请求为：敖达志、彭堃归还借款本金283500元及利息（计算标准：以本金283500元为基数按年利率24%的标准从2013年5月10日起计算至2015年1月17日，2015年9月1日起的利息、违约金以本金283500元为基数按照LPR利率四倍的标准计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2013年5月10日，敖达志向张正勇出具《借条》载明：“今借到张正勇人民币现金（转款）叁拾万元正，借款期限三个月”。中国工商银行个人业务凭证显示，张正勇于当日向彭堃转款支付283500元。2015年1月17日，敖达志向张正勇出具《承诺书》载明：“本人于2015年1月17日向张正勇借款伍拾肆万元正，本人承诺在2015年1月30日内还叁拾万元正，余款在2015年8月内一次性还清，如在上述承诺期限内还款未达到约定数额，按未还金额的5%作为每月的违约金计算。”一审还查明，张正勇于2018年2月9日向敖达志发送短信“最好给我来个电话，找你有事”，同日，敖达志回复“兄弟，不好意思有些时候没接你的电话，你包容下，你在12号给我发个你本人卡号过来。”张正勇银行卡号62×××28于2018年2月14收到彭堃转入款项20000元。一审另查明，张正勇当庭称，敖达志向本人借款时，指定将借款款项转入彭堃银行卡。承诺书的借款540000元包括利息，当庭将借款本金540000元调整为283500元，违约金以此本金为基数按年利率24%或15.4%分段计算，2018年2月14日归还违约金20000元。彭堃一审法庭陈述，敖达志曾系其岳父，从事工程项目，当时本人跟随敖达志处理一些工程事务、帮忙协调工人等，收到款项后也是按照敖达志的要求进行支出。一审再查明，张正勇于2020年11月10日提起诉讼。一审查明上述事实主要采信以下证据材料：双方当事人的当庭陈述以及张正勇提交的《借条》《中国工商银行个人业务凭证》《承诺书》《华夏银行存款金额交易明细》、短信截图等证据。一审认为，本案争议焦点为：1.本案是否已超过法定诉讼时效；2.案涉借款金额及违约金；3.彭堃是否应当承担还款责任。一、关于本案诉讼时效是否已超过法定诉讼时效。敖达志抗辩称，2015年1月17日出具承诺书，还款期限为2015年8月内，其诉讼时效已于2017年8月31日届满，虽然2018年2月14日彭堃向张正勇归还部分借款，仅为债务人对超过诉讼时效的自然之债的主动履行并不代表同意履行剩余部分款项，不构成对债权的重新确认。张正勇陈述称，从2017年至2020年期间曾通过短信催收，不存在诉讼时效超过法定期限的问题。一审认为，张正勇于2020年11月10日提起诉讼，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算......”以及第一百九十二条“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”的规定，诉讼时效届满后对时效利益的放弃，其法律特征：一是时效利益放弃可以明示或默示的方式进行，明示的方式包括以口头、书面等表意方式向债权人作出放弃时效抗辩的意思表示，默示的方式可以通过直接履行等方式作出；二是时效利率取得时效抗辩权后的处分行为，时效规则具有法定性，时效利益不允许事先放充，只能在时效期间届满后由义务人自由处分，决定是否行使；三是时效利益放弃是单方自愿行为，义务人放弃时效利益的，只需单方的意思表示即可生效，无需征得权利人同意，具体方式：1.义务人同意履行，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得再主张时效利益；2.义务人已自愿履行，诉讼时效届满的请求权和处分效力受到削弱，债权的强制执行力丧失，但仍有保持，可以接受义务人的履行，义务人自愿履行的，视为放弃时效利益，不能再请求债权人返还。如果义务人自愿完成部分履行后，对剩余部分未表示或以行为表示同意履行，也未再继续履行，如何认定义务人部分履行的效力呢？首先，义务人对已经实际履行的部分不能再请求返还，这是义务人自愿履行的应有义务。其次，对于未履行部分，参照《最高人民法院关于民事诉讼时效司法解释理解与适用》第十六条之规定，义务人作出部分履行承诺或行为的，应当认定为同意履行义务，因此，若义务人仅自愿完成部分履行，对剩余部分也应认定为同意履行。本案中，敖达志在诉讼时效届满后即2018年2月14日向张正勇归还部分借款款项的行为，也应视为对剩余部分的同意履行。因此，敖达志的抗辩理由不成立，一审不予采信。关于借款本金金额及违约金计算标准。一审认为，敖达志对向张正勇出具300000元的借条、期限三个月，而实际收到借款款项283500元的事实无异议，故案涉借款本金应为283500元。敖达志向张正勇出具借条时未约定利息或违约金，在2015年1月19日的承诺书中对违约金及计算标准（5%/月)予以约定，且将前期的违约金计算计入借款本金中，因此，其违约金应从逾期还款之日起算即2013年8月10日起计算，一审庭审中，张正勇变更诉讼请求，主张借款本金283500元，违约金分别按年利率24%，LPR利率四倍分段计算系当事人自由处分自己的民事权益，一审予以确认。敖达志应当偿还张正勇借款本金283500元，违约金（计算方式：以283500元基数，从2015年8月10日起按年利率24%计算至2020年8月19日止；从2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍即LPR利率四倍计算至款项结清之日止，上述违约金应扣除已支付的20000元），故对张正勇的诉讼请求，一审予以部分支持。关于彭堃是否应当承担还款责任。张正勇以彭堃收款为由，主张彭堃系共同借款人，应承担共同还款责任。彭堃抗辩称，虽然张正勇将借款款项转至本人的银行卡，但本人银行卡仅为敖达志指定的收款账户，案涉借条、承诺书本人均未签字确认，故不应承担还款责任。一审认为，借贷关系成立的构成要件：既有借贷的合意，也有支付款项的依据。本案中，张正勇一审当庭陈述称，敖达志出具借条时，彭堃在场，而借条上既未有彭堃签字，彭堃对借款事实也予否认，张正勇未提供其他证据材料对彭堃与敖达志之间有共同的借款合意加以证明，故对张正勇要求彭堃承担还款责任的诉请，一审不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、敖达志于判决生效之日起十五日内向张正勇归还借款本金283500元及违约金（计算方式：以本金283500元为基数从2013年8月10日起按年利率24%计算至2020年8月19日，从2020年8月20日起的违约金以本金283500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际付清之日止，上述违约金应扣减已支付的违约金20000元）；二、驳回张正勇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6748元、保全费5000元，合计11748元，由敖达志承担。二审中，敖达志向本院申请调取彭堃中国建设银行四川省银行、中国工商银行四川省分行的账户，拟证明彭堃向张正勇支付款项。本院经审查后，同意敖达志的调取申请书，并出具调查令，但从敖达志调取的证据中不能反映其证明目的。二审查明，一、2017年7月9日、2017年11月14日张正勇分别向敖达志发送短信告知其银行账号；2018年1月9日，张正勇向敖达志发送短信：“最好给我来个电话。找你有事”，2018年2月9日，敖达志向张正勇发送短信：“兄弟，不好意思有些时候没接你的电话，你包容下，你在12号给我发个你本人卡号过来”。张正勇向敖达志发送其银行账户和卡号。二、一审庭审笔录第22页，张正勇陈述：“我方的意思是说，2015年1月17日之前的利息，按照本金283500元，按照年利率24%计算；2015年9月1日后面的违约金和利息，按照实际本金283500元，按照LPR的四倍利率支付至实际付清之日止”，二审中，张正勇向本院确认2015年9月1日起至2019年8月19日止的违约金按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2019年8月20日之后的违约金按照一年期贷款市场报价利率四倍计算。三、本案立案时间2021年1月15日。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，二审争议焦点问题在于：1.张正勇起诉的诉讼时效是否届满。2.张正勇主张的利息和违约金能否得到支持。关于诉讼时效的问题。敖达志向张正勇出具《承诺书》上明确载明“余款在2015年8月内一次性还清”，本案中，案涉借款的还款期限系发生在《中华人民共和国民法总则》施行前，且在《中华人民共和国民法总则》施行时已满《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效，故本案的诉讼时效期间应为两年即在2017年8月前届满，2017年7月9日，张正勇向敖达志发送其银行账号，之后，张正勇于2017年11月14日再次向敖达志发送其银行账号，并于2018年1月9日向敖达志发送短信要求回电话，2018年2月9日，敖达志回复称“兄弟，不好意思有些时候没接你的电话，你包容下，你在12号给我发个你本人卡号过来”，张正勇向其发送银行账号。2018年2月14日，张正勇收到彭堃的还款，前述一系列短信聊天记录能形成证据锁链证明张正勇在诉讼时效期间内向敖达志主张权利，即2017年7月9日向敖达志发送银行账号时引起案涉纠纷的第一次诉讼时效的中断，之后双方短信交流均能证明张正勇向敖达志主张权利的意思表示，若未进行催收，敖达志也不会于2018年2月14日通过张正勇提供的银行卡号履行归还借款的义务，故张正勇和敖达志的上述一系列行为能够产生诉讼时效中断的法律后果，由于本案存在诉讼时效中断的事实，此时，应按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”，本案从敖达志于2018年2月14日归还借款时算至张正勇于2021年1月15日起诉，并未超过三年的诉讼时效，敖达志提出已过诉讼时效的主张不成立，本院不予采纳。关于违约金的问题。敖达志于2015年1月向张正勇出具的承诺上对违约责任进行明确约定，即“如在上述承诺期限内还款未达到约定数额。且按未还金额的5%作为每月（底）的违约金计算。”，该约定明确，即按未还金额的5%作为每月的违约金计算，虽该约定中存在“底”字模糊，但不影响对违约责任的约定明确意思表示即每月按未还金额的5%承担违约责任，故对于敖达志主张的违约责任约定不明的上诉理由，本院不予支持。一审中，张正勇主张利息计算方式以借款本金283500元为基数按照年利率24%从2013年5月10日起计算至2015年1月17日，对此，从敖达志在2015年1月17日出具的承诺的内容来看，实际是对之前向张正勇借款的结算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年第二修正)第三十一条第二款“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金，约定的利息超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，敖达志出具的《承诺书》上载明的借款金额50万元实际已超出按283500元为基数按年利率24%计算的标准，超出部分本院不予支持，但未超出部分本院予以支持，即应以借款本金283500元为基数从2013年5月10日起按年利率24%计算至2015年1月17日止，对于一审认定从2013年8月10日起按年利率24%计算，因债权人张正勇并未提出上诉视为其认可一审判决该部分利息的起算时间，故本院不再进行审查。综上，敖达志应以283500元为基数，向张正勇支付从2013年8月10日起至2015年1月17日期间的利息应按年利率24%计算的利息。对于2015年9月1日之后张正勇主张的违约金，本院在前述已认定《承诺书》上对违约金的约定明确，但该违约金约定过高，现张正勇主张按借款本金283500元为基数，从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至2019年8月19日及从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际付清之日止并未超出法律强制性规定，本院予以确认。综上，敖达志的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，对于其已支付的2万元应在其支付的利息和违约金中扣减。一审对张正勇主张的利息和违约金计算有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年第二修正)第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2021）川0191民初1547号民事判决；二、敖达志应于本判决生效之日起十五日内向张正勇归还借款本金283500元及并支付利息、违约金（计算方式：1.以借款本金283500元为基数，从2013年8月10日起按年利率24%计算至2015年1月17日止；2.以借款本金283500元为基数，从2015年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算；3.以借款本金283500元为基数，从2019年8月20日起至本金实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。上述利息、违约金应扣减已支付的违约金20000元）；三、驳回张正勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6748元，保全费5000元，由敖达志负担；二审案件受理费13496元，由敖达志负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  傅敏二〇二一年八月十七日书记员  李兰