四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8330号 上诉人（原审被告）：成都佳州房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区航空路**********。 法定代表人：任洪波，执行董事。 委托诉讼代理人：祁晓华，四川道达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗扬，四川道达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都思源房地产经纪有限公司，住所地：，住所地：四川省成都市武侯区科华北路******v> 法定代表人：于宇，总经理。 委托诉讼代理人：姚进军，四川法奥律师事务所律师。 上诉人成都佳州房地产开发有限公司（以下简称佳州公司）因与被上诉人成都思源房地产经纪有限公司（以下简称思源公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 佳州公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回思源公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费均由思源公司承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对《前期顾问和销售代理合同》《玲珑郡项目销售代理合同》的终止时间未予查明。根据《前期顾问和销售代理合同》第3.2项的约定“销售代理服务自本项目第一期开盘日至2011年10月31日或者项目清盘，以先到条件为准”，如果项目未在2011年10月31日前清盘，那么《前期顾问和销售代理合同》终止时间应为2011年10月31日。《玲珑郡项目销售代理合同》第三条约定销售代理服务自2011年11月1日至本项目清盘。依据《玲珑郡项目催款函》中载明“根据合同约定，该项销售代理服务自2011年11月1日至项目清盘。鉴于项目具体情况，贵司与我司协商一致，同意终止合同，我司于2013年8月31日撤出玲珑郡项目的销售现场”。也就是说，双方均认可，经协商一致，2013年8月终止了《玲珑郡项目销售代理合同》；2.一审法院以佳州公司负有结算义务，在未提供证据证明履行该义务前，思源公司有权主张提取佣金，认定其诉讼请求并未超过诉讼时效存在错误。由于《前期顾问和销售代理合同》已于2011年10月31日终止，《玲珑郡项目销售代理合同》已于2013年8月31日终止，根据《前期顾问和销售代理合同》第10.2项的约定以及《玲珑郡项目销售代理合同》第9.2项的约定，本合同被解除或终止时，甲方应按照合同约定及时向乙方结算并支付所有乙方应得的各项代理服务佣金、奖励金及保证金、违约金、滞纳金等费用。故思源公司主张结算和支付《前期顾问和销售代理合同》《玲珑郡项目销售代理合同》项下费用诉讼时效应分别从2011年10月31日、2013年8月31日起算。但思源公司未在上述期限起两年内要求佳州公司结算并支付费用，故思源公司的诉请均已过两年诉讼时效；3.一审法院以商业用户部分至今仍在销售，且双方针对商业用户又签订《商业营销代理合同》，综合合同编号、主要内容、涉及项目等，确认思源公司、佳州公司的商品房委托代理销售合同关系处于持续状态，认定思源公司诉请支付131项不动产的销售代理佣金未超过诉讼时效存在错误。由于思源公司、佳州公司均认可《玲珑郡项目销售代理合同》已经终止，所以双方于2016年11月17日签订《商业营销代理合同》。而且《玲珑郡项目销售代理合同》中约定合同期限至项目清盘时止，且委托范围也包括商铺，如还是双方的合同关系已于2013年8月终止，双方无须另行签订《商业营销代理合同》。两份合同独立存在，对双方产生各自不同的约束力，一审法院认定处于持续状态，不知是认定两份合同是补充还是中止中断；思源公司依据《前期顾问和销售代理合同》《玲珑郡项目销售代理合同》主张其销售了案涉131套房屋，但并未对相关房屋具体在哪一份合同项下进行销售的予以区分。由于《前期顾问和销售代理合同》《玲珑郡项目销售代理合同》系相互独立的两份代理合同，故思源公司主张结算和支付《前期顾问和销售代理合同》《玲珑郡项目销售代理合同》项下费用的诉讼时间应分别起算；4.一审法院认定佳州公司有义务支付判决中商业部分表格中的7套商业用房的佣金存在错误。根据《商业营销代理合同》第一条第7项的约定，代理期限为2016年9月1日至2017年8月31日。该合同系附后终止期限的合同，应自期限届满时失效。故该合同的失效期为2017年8月31日。同时，根据该合同第八条第1.4项约定，客户在合同有效期内签订购房合同，但在合同有效期届满后一个月内客户未支付全部购房款总金额，甲方不向乙方支付该客户合同项下购房款的任何佣金，故最迟付款日2017年9月30日。据此，由于判决中商业部分表格中的序号4、5、6号商业的客户实际付款日均超过了《商业营销代理合同》约定的最后付款日，佳州公司无须向思源公司支付3套商业的代理佣金，合计78694.5元；5.佳州公司不存在违约行为，无须向思源公司支付违约金。根据《商业营销代理合同》第八条第2.1项的约定，乙方于每月第1个工作日前提交上月实际销售佣金结算单（包括但不限于，结算单和开具合法有效等额的发票等），甲方对乙方提交的佣金结算单进行审核，审核无误且乙方向甲方开具等额的发票后，甲方将乙方的当期销售佣金转入乙方指定账户。由于思源公司未与佳州公司办理结算，佳州公司无法向其支付代理佣金，佳州公司并未违反合同约定，故无须向思源公司支付。 二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百四十六条“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任”进行判决存在错误；2.思源公司主张结算和支付费用的诉讼时效应分别从2011年10月31日、2013年8月31日起算，根据《民法通则》规定的二年诉讼时效期间已经届满。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。故本案应适用《民法通则》关于诉讼时效的规定，即两年诉讼时效。 思源公司辩称，1.原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应当维持；2.佳州公司的上诉请求及事实理由缺乏依据，应当驳回；3.佳州公司称原审判决未查明两份销售代理合同的终止时间与事实不符，根据原审查明的事实，双方于2012年6月20日签订的《玲珑郡项目销售代理合同》、双方于2016年10月17日所签订的《玲珑郡销售代理合同》是针对《前期顾问和销售代理合同》补充而续签的，三份合同所约定的内容均为玲珑郡项目物业的代理事宜，从合同编号来看，后两份合同系对第一份合同补充；因此双方的代理销售关系自2010年就一直处于持续状态，虽然《前期顾问和销售代理合同》《玲珑郡销售代理合同》对履行期限进行了约定，但履行期限届满后，住宅、商业及车位的销售代理，仍在继续履行，因此，佳州公司该项上诉理由缺乏依据；4.原审判决认定佳州公司负有结算义务，符合合同约定，根据《前期顾问和销售代理合同》及《玲珑郡项目销售代理》合同约定，佳州公司负有向思源公司支付佣金的合同义务，且合同中约定的结算条款，同时约定本合同被终止或解除时，佳州公司应按照合同约定即使向思源公司结算和支付应得的款项，因此无论几份合同是否终止，是否超过履行期限，佳州公司都负有配合办理结算的合同义务；5.原审判决认定，双方的商品房销售代理合同关系处于持续状态是正确的，双方针对同一项目的同一物业连续签订了三份合同，《前期顾问和销售代理合同》的编号为CDWH销售001，后两份合同的编号分别为CDWH销售001补3补4，说明三份合同属于补充连续的关系，因此原审判决认定双方的代理关系系持续状态是正确的；6.原审判决认定佳州公司支付商品房的佣金的依据，《商业营销代理合同》所约定的2016年9月1日至2017年8月31日，属于对销售代理服务履行期限的约定，而非终止期限的约定，该约定不影响合同效力的认定，即便履行期限届满也不会导致合同失效的法律后果，况且，《商业营销代理合同》中并未约定客户在履行期限届满后一个月内付款，便不应向思源公司支付销售代理佣金，根据第8.1.4条仅是对佳州公司履行佣金给付义务期限的约定；7.由于合同中约定的佳州公司负有配合办理结算的义务，在其未履行的情况下，直接导致思源公司无法取得佣金，应当承担违约责任，而且佳州公司所称的由于思源公司未与其办理结算，故无法支付代理佣金，与佳州公司一直主张的时效观点向冲突；8.关于法律适用，本案中思源公司所主张的销售代理佣金均不存在时效问题，而且思源公司于2016年10月17日也向佳州公司发送过催款函，其已签收，对催款函的内容并未提出异议，加上本案所涉的佣金一直未结算，思源公司只能通过诉讼方式办理结算，因此，原审判决适用民法总则规定并未不妥；关于佳州公司所称的合同法第二百四十六条，对本案的实体审理并无任何影响。综上，请求二审法院依法驳回佳州公司的全部上诉请求。 思源公司向一审法院起诉请求：1.判令佳州公司向思源公司支付销售代理佣金760678元；2.判令佳州公司自思源公司起诉主张权利之日起，以760678元为基数，按每日万分之一的标准向思源经纪司支付滞纳金，计算至佳州公司付清全部销售代理佣金及滞纳金之日止；3.本案案件受理费由佳州公司承担。诉讼过程中，思源公司明确第一项诉讼请求中金额的计算方法为：131套住宅成交价1%的佣金金额为963583.91元，减去佳州公司于2014年向思源公司支付的45万元，再加上10套商业用房成交价1.5%的佣金247094.17元，尚欠760678元。 一审法院认定事实：2010年6月4日，佳州公司（甲方、委托方）与思源公司（乙方、受托方）签订合同编号为CD-WH-销售-001的《前期顾问和销售代理合同》，约定:甲方委托乙方进行成都佳州·武侯新城项目【宗地编号WH16(252/211):2010-26】住宅的前期营销顾问及销售代理服务；前期营销顾问服务阶段自合同签订之日起至本项目第一期开盘日止，前期营销顾问服务阶段原则上最长不超过12个月；销售代理服务自本项目第一期开盘日至2011年10月31日或者本项目清盘，以先到条件为准；自2010年5月1日起至本项目开盘当月止，甲方按月度计算并支付乙方前期营销顾问服务费，月度费用为60000元；甲方于2010年7月10日前对乙方的前期营销顾问工作进行考核，如果乙方通过甲方的前期营销顾问考核，进入销售代理服务阶段，已支付的前期营销顾问服务费转为销售代理服务佣金，由甲方在销售代理服务佣金中前3个月平均扣除；甲乙双方暂定本项目开盘时间为2010年10月1日；销售代理佣金基础比例为合同签约金额的0.9%，甲方每月按照0.9%的比例计提当月代理佣金；如果乙方累计完成本合同约定的年度考核任务，则应按照0.1%比例进行代理佣金补提。 2012年6月20日，佳州公司（甲方、委托方）与思源公司（乙方、受托方）签订合同编号为CD-WH-销售-001补3《销售代理合同》约定：甲方委托乙方负责甲方合法开发的玲珑郡项目【宗地编号WH16(252/211):2010-26】的销售代理，委托范围包括住宅、商铺和车位；销售代理服务自2011年11月1日至本项目清盘；乙方为甲方提供销售代理服务，并提取相应的销售代理佣金。销售代理佣金按本项目所售物业部门（包括住宅、商业和车位）的合同签约金额计算。合同签约金额指甲方与相关买受方签订《商品房预（销）售合同》或《商品房买卖合同》及相关补充协议时所确定的成交金额；销售代理佣金比例为合同签约金额的1%。甲方每月按照1%的比例计提当月代理佣金；销售代理佣金结算依据是在甲方与买方签订正式《商品房预（销）售合同》，取得全部销售回款（包含首付款、按揭款等）；销售代理佣金按月进行结算。每月5日（如遇法定节假日顺延）为销售代理佣金的结算日，乙方向甲方提交上月代理佣金对账表，甲方应于三个工作日内签字确认并返还乙方，逾期未提出意见的，视为甲方已确认；每月15日（如遇法定节假日顺延）将代理佣金支付给乙方；甲方超过15个工作日仍未向乙方支付销售代理佣金，每延迟一日，须向乙方支付应付费用万分之一的金额作为滞纳金。延迟超过三个月时，乙方有权要求甲方解除合同，并有权要求甲方支付应付未付的销售代理佣金及全部滞纳金；乙方有权按照本合同的约定如期取得合同约定的服务费用；如甲方未按照本合同的约定按时向乙方支付销售代理服务佣金及本合同约定的其他费用，若逾期半个月未支付的则每逾期一日，甲方应向乙方支付未支付部分总金额万分之一的滞纳金，逾期超过三十日的，乙方有权解除合同，并有权要求甲方偿还欠款、承担违约责任；本合同被解除或终止时，甲方应按照合同约定及时向乙方结算并支付所有乙方应得的各项代理服务佣金、奖励金及保证金、违约金、滞纳金等费用。 2016年11月17日，佳州公司（甲方）与思源公司（乙方）签订合同编号为CD-WH-销售-001补4《商业营销代理合同》，约定：甲方委托乙方作为联合代理公司之一，负责玲珑郡项目商业的销售代理工作，代理期限为2016年9月1日至2017年8月31日；代理佣金计算（商业）：甲方按乙方完成的实际销售合同总额的1.5%，向乙方计提佣金；佣金基数：当月实际到账额（定金、诚意金除外）；客户付款方式为一次性付款、分期、按揭的，结算原则均为购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金；佣金按月度结算。乙方于每月第1个工作日前提交上月实际销售佣金结算单，甲方对乙方提交的佣金结算单进行审核，审核无误且乙方向甲方开具等额的发票后，甲方将乙方的当期销售佣金转入乙方指定账户；为确保乙方积极协助甲方进行后期交房，甲方在应付乙方每月的代理佣金中预留5%作为协助交房费用。乙方履行了协助交房义务（由甲方确定）且乙方所售房源的交房率达到80%以上（含）或乙方自交房开始协助甲方进行交房的时间达到60天的，甲方应在收到乙方向其提交相应金额的发票后的20个工作日内向乙方一次性支付协助交房费；为确保乙方在本合同期内不违约，甲方在应付乙方每月的佣金中预留5%作为履约保证金。在合同期内乙方无任何违约行为的，甲方应在合同期满后2个月内向乙方一次性支付该履约保证金；甲方应按时付给乙方应结代理佣金，如因甲方原因未按时付清乙方应提代理佣金应向乙方说明原因，双方协商后确定支付日期；甲方逾期达60个工作日，乙方有权解除合同，甲方应在解除合同之日起七个工作日内一次性足额付清乙方应取得代理佣金。 2014年1月22日、2014年4月1日，思源公司分别收到佳州公司支付的佣金200000元、250000元，共计450000元。 庭审中，思源公司称玲珑郡项目中住宅于2013年9月清盘，佳州公司称该项目中住宅于2013年8、9月清盘。双方均确认玲珑郡项目中商业用房仍在销售中。思源公司主张其代理销售佳州公司开发玲珑郡项目等131项不动产（包括住宅、商业用房、车位）以及该项目等10套商业用房，分别应取得销售代理佣金963583.91元、247094.11元。房屋销售过程中，一般先签订《玲珑郡商品房认购协议》，后签订正式的《商品房买卖合同》；《玲珑郡商品房认购协议》载明，面积为预测建筑面积，买受人同意在签订《商品房买卖合同》及相关附件时，按最终实际执行总价折算成套内建筑面积单价计算，并按套内建筑面积结算面积差异。 经核对思源公司提交和申请调取的证据材料，其主张的应当支付佣金的131项不动产（包括住宅、商业用房、车位）以及10套商业用房中，存在以下情况，分别作出认定： 1.龙艳丽房屋、张腾房屋均仅有商品房买卖合同摘要，并无认购协议、认购会签单、商品房买卖合同，故未证明上述房屋签订正式合同、支付购房价款的情况，对上述房屋的佣金主张不符合合同约定的条件； 2.张新房屋仅有认购协议、认购会签单，并无商品房买卖合同，故未证明上述房屋签订正式合同、支付购房价款的情况，对上述房屋的佣金主张不符合合同约定的条件； 3.李学庆/马雄（王大清）房屋,该房屋号码两次出现，认定了仅明确载明购房人为王大清的一次，另一次无认购协议、认购会签单及商品房买卖合同，故未证明上述房屋签订正式合同、支付购房价款的情况，对上述房屋的佣金主张不符合合同约定的条件； 4.王小芳/李建军车位，无认购协议、认购会签单及商品房买卖合同，故未证明上述房屋签订正式合同、支付购房价款的情况，对上述房屋的佣金主张不符合合同约定的条件； 5.郑兴越/毛丽号、刘国秀号、张纯军号商业用房均仅有认购意向协议、部分款项收据，并无商品房买卖合同，故未证明上述房屋签订正式合同、支付购房价款的情况，对上述房屋的佣金主张不符合合同约定的条件； 6.李银浩商业用房认购意向协议中载明房屋总价为2088100元，签订商品房买卖合同中载明的购房总价为2063100元，故佣金以商品房买卖合同中确定的2063100元计算； 7.翟启林/邓茜房屋，认购协议中面积为66.33平方米，而调取的证据中二人商品房买卖合同及现售合同信息摘要中商业用房房号为，面积为70.66平方米，购房总价为2312968元，故佣金以商品房买卖合同中确定的2312968元计算; 8.中国工商银行股份有限公司成都青龙支行房屋，合同价格为19628863元，应当按照1%主张佣金，思源公司陈述前期已经部分支付且不包含在已付款450000元之中，故仅主张剩余佣金4907.22元，系思源公司自认，一审法院予以确认； 9.胥文勋/刘萍房屋、何莉房屋、王丽华房屋，应当按照1%主张佣金，思源公司陈述前期已经部分支付且不包含在已付款450000元之中，故仅主张剩余佣金按照0.1%计算，系思源公司自认，一审法院予以确认。 经一审法院核对，对于思源公司主张的佣金认可部分列明如下：1.商业部分（见下表）                            序号                       房号                       认购日期                       签约日期                       购房款金额（元）                       佣金比例                       应结算代理费（元）                       权证号                                       1                       谢洁云                       2016-12-21                                               1839460                       1.5%                       27591.90                       无，但有一次性付款收据                               2                       余坤培                       2016-12-21                       2016-12-22                       1643660                       1.5%                       24654.90                       川（2017）成都市不动产权第0234607号                               3                       刘国蓉                       2017-1-22                       2017-2-13                       1479520                       1.5%                       22192.80                       川（2017）成都市不动产权第0295421号                               4                       李丽、张军、吴海燕、杜耀文                                               有商品房买卖合同                       1478340                       1.5%                       22175.10                       川（2018）成都市不动产权第0183001/2/3/4号                               5                       刘金龙                       2017-4-4                       有商品房买卖合同                       1704860                       1.5%                       25572.90                       川（2018）成都市不动产权第0055624号                               6                       李银浩                       2017-4-4                       有商品房买卖合同                       2063100                       1.5%                       30946.50                       川（2018）成都市不动产权第0055610号                               7                       张纯军、何丽梅                       2017-4-6                       有商品房买卖合同                       1663430                       1.5%                       24951.45                       川（2018）成都市不动产权第0182987、0182988号                                                     共计                                                                                                               178085.5                                      1.住宅、车位部分（见下表）                            序号                       认购日期                       签约日期                       备案号（合同签约号）/业务件号                       客户姓名                       房间代码                       合同金额(元)                       提佣比例                       代理服务费                                       1                       2013-5-11                       2013-5-15                       1857678；权2382304                       高猛                                             886888                       1.00%                       8868.88                               2                       2013-2-17                       2013-2-24                       1839970；权2567279                       杨泽敏/谢冬辉                                             666769                       1.00%                       6667.69                               3                       2013-3-17                       2013-3-20                       1839983                       黄春燕/李**                                             688262                       1.00%                       6882.62                               4                       2013-3-6                       2013-3-12                       1828198；权2855936                       凌丹丹                                             687150                       1.00%                       6871.50                               5                       2013-2-1                       2013-2-19                       1843388；权2516990                       孔洁/许文平                                             707140                       1.00%                       7071.40                               6                       2013-3-5                       2013-3-21                       1840006；权2915857                       宋雪红                                             704153                       1.00%                       7041.53                               7                       2013-1-24                       2013-1-31                       1840249；权2567303                       胥颖/钟大鹏                                             757636                       1.00%                       7576.36                               8                       2013-2-23                       2013-2-27                       1819977；权2517012                       罗泽翥                                             748370                       1.00%                       7483.70                               9                       2013-3-5                       2013-3-13                       1840358；权2516995                       林晓春/吴兵                                             862255                       1.00%                       8622.55                               10                       2013-3-5                       2013-3-6                       1820280；权2567306                       李海燕/吴昊                                             829373                       1.00%                       8293.73                               11                       2013-2-23                       2013-3-23                       1828147；权2515717                       田从威                                             781679                       1.00%                       7816.79                               12                       2013-5-29                       2013-5-29                       1857392；权2368680                       张新                                             713403                       1.00%                       7134.03                               13                       2013-3-17                       2013-3-24                       1839935；权2515727                       邓海林                                             713403                       1.00%                       7134.03                               14                       2013-2-1                                               1840355；权2915639                       徐晓琴                                             851795                       1.00%                       8517.95                               15                       2013-3-9                       2013-3-23                       1839955                       夏静/陈菊                                             582909                       1.00%                       5829.09                               16                       2013-4-13              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     李文/陈巍                                             717035                       1.00%                       7170.35                               39                       2012-11-21                       2012-11-30                       1827939；权2756568                       刘秀丽                                             451432                       1.00%                       4514.32                               40                       2013-4-27                       2013-4-27                       1858690；权2749534                       何莉                                             477799                       0.10%                       477.80                               41                       2013-4-12                       2013-4-24                       1840248；权3319304                       罗彪                                             653315                       1.00%                       6533.15                               42                       2013-4-11     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            6844.31                               46                       2013-3-5                       2013-3-14                       1834822                       刘刚/毛娟                                             679047                       1.00%                       6790.47                               47                       2013-4-9                       2013-4-16                       1883110；权2856159                       李海霞/康宇                                             860175                       1.00%                       8601.75                               48                       2013-2-25                       2013-4-12                       1847202；权2756566                       李杰/王湘                                             684627                       1.00%                       6846.27                               49                       2013-6-29                       2013-7-6                       1882467                       唐丽/王磊                                             869809                       1.00%                       8698.09                               50                       2013-3-2                                               1835324；权2915986                       沈莉                                             683168                       1.00%                       6831.68                               51                       2013-2-25                       2013-3-5                       1828140；权2515699                       宋光明/梁兰英                                             686167                       1.00%                       6861.67                               52                       2013-1-31                       2013-2-13                       1817492；权2567261                       方菊/刘强                                             691944                       1.00%                       6919.44                               53                       2013-2-25                       2013-2-27                       1834661；权2515697                       漆小华/曾艳                                             648029                       1.00%                       6480.29                               54                       2013-6-30                                               1940301；权2855968                       黄正渠/晏明先                                             856051                       1.00%                       8560.51                               55                       2013-5-4                       2013-7-10                       1884524                       康占友/王民蓉                                             880000                       1.00%                       8800.00                               56                       2013-3-12                       2013-3-19                       1846137；权2749322                       朱昌勇/汪文英                                             675404                       1.00%                       6754.04                               57                       2013-3-17                       2013-3-21                       1848037；权2749278                       林建国/刘玉凤                                             666964                       1.00%                       6669.64                               58                                               2013-7-14                       1893970；权2757229                       胥文勋/刘萍                                             687713                       0.10%                       687.71                               59                       2013-7-12                       2013-8-7                       权2430805                       姚娟                                             688000                       1.00%                       6880.00                               60                       2013-4-5                       2013-4-12                       1850932；权2757217                       唐作能/常艳华                                             1118923      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1858630；权2855364                       杜华全/罗惜春                                             681466                       1.00%                       6814.66                               65                       2013-2-23                       2013-2-15                       1828237                       欧米艳                                             681935                       1.00%                       6819.35                               66                       2012-11-22                       2013-3-13                       1835309                       廖方华                                             717035                       1.00%                       7170.35                               67                       2013-2-23                       2013-3-15                       1828171；权2756560                       刘玉龙/杨成香                                             647874                       1.00%                       6478.74                               68             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1844804；权2756576                       张成光                                             448066                       1.00%                       4480.66                               80                       2012-10-11                       2012-10-16                       1742428；权2749283                       姚广/冯婧                                             472094                       1.00%                       4720.94                               81                       2013-5-11                                               1879431；权2915789                       许莉/黄长久                                             904220                       1.00%                       9042.20                               82                       2013-4-12                       2013-4-30                       1863577；2017070300F00617                       王大清                                             652086                       1.00%                       6520.86                               83                       2013-4-14                                               1883106                       闫贵锐/解杰良                                             666375                       1.00%                       6663.75                               84                       2013-5-4                       2013-5-23                       1864087                       祝龙飞                                             888213                       1.00%                       8882.13                               85                       2013-6-9                       有商品房买卖合同                       1879047                       施成英/程义龙                                             655315                       1.00%                       6553.15                               86                                               2013-3-12                       有商品房买卖合同                       黎升平                                             602949                       1.00%                       6029.49                               87                       2013-4-14                       2013-4-21                       1927417                       冉定群                                             514543                       1.00%                       5145.43                               88                       2012-10-3                       2012-10-20                       1845047                       杨再兵/杨瑜                                             524594                       1.00%                       5245.94                               89                       2013-6-2                                               1883076                       孔云/韩丕建                                             853468                       1.00%                       8534.68                               90                       2013-6-7                                               1883057                       韩金玲                                             864348                       1.00%                       8643.48                               91                       2013-6-2                                               1927422                       邹颖                                             856821                       1.00%                       8568.21                               92                       2013-4-29                       2013-5-8                       1883098                       张锐                                             863528                       1.00%                       8635.28                               93                       2013-4-26                                               1863604                       程雄伟/李春                                             865764                       1.00%                       8657.64                               94                       2013-6-2                       2013-6-15                       1872744                       彭旭/邓英                                             860000                       1.00%                       8600.00                               95                       2013-5-5                                               1863611                       李萍/周攀                                             853468                       1.00%                       8534.68                               96                       2013-5-28                                               1865040                       邓雪然                                             717589                       1.00%                       7175.89                               97                       2013-5-2                                               1863591                       吴霞                                             864649                       1.00%                       8646.49                               98                       2013-6-18                       2013-6-30                       1883097                       李思刚/仇双琴                                             886921                       1.00%                       8869.21                               99                       2013-3-2                       2013-3-25                       1863516                       陆正操/李素花                                             850000                       1.00%                       8500.00                               100                       2013-7-3                       2013-10-10                       有商品房买卖合同                       夏雪莲/朱涛                                             707687                       1.00%                       7076.87                               101                       2013-5-4                                               1863585                       陈华东                                             869809                       1.00%                       8698.09                               102                                               有商品房买卖合同                       1927420                       曾勇/李东梅                                             578898                       1.00%                       5788.98                               103                       2013-4-29                                               1863583                       张珊                                             850286                       1.00%                       8502.86                               104                       2013-5-31                                               1884528                       陈贵明                                             689130                       1.00%                       6891.30                               105                       2012-9-15                       2012-9-19                       1755562                       杜小均/谢小红                                             512993                       1.00%                       5129.93                               106                       2013-6-18                                               1883118                       王化友/代文敏                                             859821                       1.00%                       8598.21                               107                                               有商品房买卖合同                       1939835                       邓锐军/陈妙利                                             860175                       1.00%                       8601.75                               108                                               有商品房买卖合同                       1939832                       陈军/王银华                                             864471                       1.00%                       8644.71                               109                       2013-5-26                       2013-6-5                       1865057                       朱明祥/简碧容                                             710080                       1.00%                       7100.80                               110                                               有商品房买卖合同                       1939836                       杨朝和/段云兰                                             868640                       1.00%                       8686.40                               111                       2013-5-24                       2013-5-31                       1883101                       林兵/魏福琼                                             854420                       1.00%                       8544.20                               112                       2013-6-23                                               权2932560                       黄录燕/龚选定                                             862783                       1.00%                       8627.83                               113                                               有商品房买卖合同                       权2855959                       潘旭/龚晓辉                                             880858                       1.00%                       8808.58                               114                       2013-6-29                                               权2915998                       吴昌礼/何毅                                             860858                       1.00%                       8608.58                               115                       2013-7-18                                               权2855404                       向国胜/伍祥辉                                             856468                       1.00%                       8564.68                               116                       2011-3-20                       2012-11-5                       1742150                       王丽华                                             957172                       1.00%                       946.56                               117                                                                     有商品房买卖合同                       张小兰/代兵                                             815739                       1.00%                       8157.39                               118                       2013-7-17                                               权2886463                       黄琴/符胜辉                                             856576                       1.00%                       8565.76                               119                       2013-7-2                                               权2915973                       李怡/任杰                                             859051                       1.00%                       8590.51                               120                       2012-10-31                       2012-11-13                       1819603                       叶土法/董现莉                                             719901                       1.00%                       7199.01                               121                       2013-6-7                                               权2855482                       曾怀英/况华兴                                             891887                       1.00%                       8918.87                               122                       2013-7-10                                               权2855962                       陈**波/唐卫平                                             856576                       1.00%                       8565.76                               123                       2012-7-29                                               有现售合同信息摘要                       艾新/谢鼎青（张坤维）                                             686852                       1.00%                       6868.52                               124                       2012-9-19                       2012-9-17                       1724856                       中国工商银行股份有限公司成都青龙支行                                             19628863                       1.00%                       4907.22                               125                                               2013-3-20                       有商品房买卖合同                       吴秀英                                             88000                       1.00%                       880.00                               126                       2017-12-17                       2013-1-18                       1857808                       翟启林/邓茜                                             2312968                       1.00%                       23129.68                               共计                       941394.39                综上，思源公司应当收取的剩余销售代理佣金为住宅、车位941394.39元和商业用房178085.55元，合计1119478.94元。 一审法院认定以上事实，有《前期顾问和销售代理合同》、《销售代理合同》、《商业营销代理合同》、收款回单、房屋信息查询记录、玲珑郡商品房认购协议、认购会签单、商品房买卖合同、成都市商品房现售合同信息摘要、商品房买卖合同摘要、玲珑郡认购意向协议、收据以及庭审笔录等证据收集在案予以证实。 一审法院认为，佳州公司抗辩称思源公司关于131项不动产的销售代理佣金诉请自2015年8月（2013年8月起计算两年）起已超过诉讼时效。对此，一审法院认为，《销售代理合同》约定玲珑郡项目代理销售至该项目清盘，且代理销售范围包括住宅、商业用房、车位，根据双方当事人陈述，即便早在2013年8月玲珑郡项目住宅部分清盘，但该项目商业用房部分至今仍在销售，且双方于2016年11月17日针对商业用房又签订《商业营销代理合同》，故综合上述一系列合同的编号、主要内容、涉及项目等，可以确认思源公司与佳州公司之间的商品房委托代理销售合同关系处于持续状态，故思源公司诉请支付131项不动产的销售代理佣金未超过诉讼时效。且按照《销售代理合同》中“根据本合同被解除或终止时，甲方应按照合同约定及时向乙方结算并支付所有乙方应得的各项代理服务佣金、奖励金及保证金、违约金、滞纳金等费用”的约定，佳州公司负有结算义务，在其未提供证据证明履行该义务前，思源公司有权主张提取佣金，其诉讼请求并未超过诉讼时效。 思源公司提供的现有证据不足以证明其已履行代理销售合同义务房屋主张佣金的部分，一审法院不予支持。根据庭审查明的事实，思源公司主张的10套商业用房中，有6套已办理不动产登记，有1套已交纳全部购房款，由此证明思源公司已经履行代理销售7套商业用房的义务，而佳州公司未能提供证据证明交房的具体时间以及因思源公司存在违约导致其遭受损失，故佳州公司有义务及时支付上述7套商业用房的佣金。根据《商业营销代理合同》约定，对其中126套房屋车位的佣金予以认可。经审核,佳州公司还应当向思源公司支付佣金1119478.94元，扣除已经支付的450000元，佳州公司尚欠思源公司销售代理佣金749478.94元。思源公司诉请佳州公司按每日万分之一的标准支付自起诉之日起的违约金，理由正当，一审法院予以支持，从起诉之日应为2018年9月12日起计算至付清之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百四十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定，判决：一、成都佳州房地产开发有限公司于一审判决生效之日起十日内向成都思源房地产经纪有限公司支付销售代理佣金749478.94元；二、成都佳州房地产开发有限公司于一审判决生效之日起十日内向成都思源房地产经纪有限公司支付滞纳金（以749478.94元为基数，按每日万分之一标准，自2018年9月12日起计算至付清之日止）；三、驳回成都思源房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11407元，由成都思源房地产经纪有限公司负担1107元，由成都佳州房地产开发有限公司负担10300元。 本院二审期间，双方当事人均围绕上诉请求依法向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 佳州公司举出的证据：1.超过《商业营销代理合同》约定的最迟付款日的情况统计表；2.李丽、张军、吴海燕、杜耀文玲珑郡认购意向协议；3.李丽、张军、吴海燕、杜耀文收据、POS单；4.李银浩玲珑郡认购意向协议；5.李银浩收据、POS单；6.刘金龙玲珑郡认购意向协议；7.刘金龙收据、POS单；8.张纯军、何丽梅玲珑郡认购意向协议；9.张纯军、何丽梅收据、POS单。上述证据证明：商业部分有上述四户的佣金不应支付给思源公司。该统计表说明了这四户商业客户签订合同的时间，代理合同的有效期届满日及代理合同约定的最迟付款日，客户实际付款日。对比出来后，这四户客户都晚于最迟付款日。故统计表中的103645.95元佣金不应当支付。李丽、张军、吴海燕、杜耀文最后一笔款项实际付款时间为2017年10月23日；李银浩最后一笔款项实际付款时间为2018年1月31日；刘金龙最后一笔款项实际付款时间为2018年1月31日；张纯军、何丽梅最后一笔按揭款我方至今未收到；按代理合同约定的最迟付款日为2017年9月30日；据此，可以证明上述四位客户的付款时间都晚于最迟付款日2017年9月30日，根据双方签订的《商业营销代理合同》第8.1.4条的约定，佳州公司不应向思源公司支付以上四户的佣金。 思源公司质证认为，关于超过《商业营销代理合同》约定的最迟付款日的情况统计表，该表是佳州公司单方制作的文档，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，其记载的内容缺乏相关依据支撑，而且没有思源公司的签字、盖章，因此无法达到其不应支付佣金的证明目的；对证据2、4、6、8四份认购意向协议、证据3、5、7、9收据的真实性予以认可，可以证明购房人已向佳州公司支付了全部购房款，与原审判决所查明的事实相互印证；证据3、5、7、9的POS单属于购房人与佳州公司之间履行权利义务的范畴，思源公司无法核实，也无法确认。综上，结合原审判决所认定的事实，上述四户购房人均已取得了不动产登记证书，说明佳州公司已取得全部款项，依照《营销代理合同》的约定，其应支付代理佣金。佳州公司称的依照合同第8.1.4条的约定不支付佣金缺乏依据，该四户购房人也不应适用于第8.1.4条的约定。 思源公司的委托诉讼代理人于2020年8月19日电话回复，张纯军、何丽梅尚未取得银行按揭贷款。 思源公司提交的证据为2014年12月17日思源公司向佳州公司的《公司催款函》，佳州公司的曹杰签收了该催款函，拟证明思源公司一直在催款，本案不存在诉讼时效的问题。 佳州公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，不能达到其证明目的。 本院将结合其他证据及查明的事实在下文对二审新证据予以论述。 二审另查明，《前期顾问和销售代理合同》5.5销售代理佣金的结算与支付。5.5.1销售代理佣金以乙方销售成功为结算依据。销售成功是指在甲方与买方签订正式《商品房预（销）售合同》，取得全部销售回款（包含首付款、按揭款等），视为乙方销售成功。5.5.2销售代理佣金按月进行结算。每月5日（如遇法定节假日顺延）为销售代理佣金的结算日，乙方向甲方提交上月代理佣金对帐表，甲方应于三个工作日内签字确认并返还乙方，逾期未提出意见的，视为甲方已确认：每月15日（如遇法定节假日顺延）将代理佣金支付给乙方，乙方在收取代理佣金时，应向甲方开具等额合法完税发票原件。5.5.3甲方超过15个工作日仍未向乙方支付销售代理佣金，每延迟一日，须向乙方支付应付费用万分之一的金额作为滞纳金，延迟超过三个月时，乙方有权要求甲方解除合同，并有权要求甲方支付应付未付的销售代理佣金及全部滞纳金。 又查明，思源公司与佳州公司签订的《玲珑郡项目商业营销代理合同》约定“八、代理佣金的结算与支付。1.代理佣金结算原则：1.1.客户付款方式为一次性付款的，结算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.2.客户付款方式为分期的，结算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.3.客户付款方式为按揭的，结算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.4.客户在本合同有效期内签订购房合同，但在本合同有效期届满后一个月内支付全部购房款总金额的，甲方应在客户支付全部购房款总金额后2个月内向乙方支付相应的佣金，乙方需留下人员办理完成按揭备案事宜；客户未支付全部购房款总金额或有效期届满后乙方未留下人员办理按揭备案事宜，甲方均不向乙方支付该客户合同项下购房款的任何佣金……”。 经二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，思源公司与佳州公司签订的《前期顾问和销售代理合同》《玲珑郡项目销售代理合同》《玲珑郡项目商业营销代理合同》，是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，各方均应按约定履行义务。 根据佳州公司的上诉请求、事实理由及思源公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、佳州公司主张原判决认定的商业部分中四户的佣金不应支付的理由是否成立；二、思源公司主张佳州公司给付滞纳金的请求是否应予以支持；三、佳州公司主张原判决认定的住宅、车位部分（共126套）佣金诉讼时效已届满是否成立。现就上述争议焦点的认定分述如下。 关于第一个争议焦点。二审中，佳州公司对原判决认定的商业部分的佣金无异议，但认为，买受人李丽、张军、吴海燕、杜耀文；刘金龙；李银浩；张纯军、何丽梅四户未在约定的付款期限内向佳州公司支付全部购房款，故该四套房屋的佣金不应支付。本院审查认为，根据《玲珑郡项目营销代理合同》约定“八、代理佣金的结算与支付。1.代理佣金结算原则：1.1.客户付款方式为一次性付款的，结算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金……1.3.客户付款方式为按揭的，结算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.4.客户在本合同有效期内签订购房合同，但在本合同有效期届满后一个月内支付全部购房款总金额的，甲方应在客户支付全部购房款总金额后2个月内向乙方支付相应的佣金，乙方需留下人员办理完成按揭备案事宜；客户未支付全部购房款总金额或有效期届满后乙方未留下人员办理按揭备案事宜，甲方均不向乙方支付该客户合同项下购房款的任何佣金”，即佳州公司支付代理佣金的前提为客户在代理合同有效期届满后一个月内支付全部购房款总金额，客户在本合同有效期内签订购房合同，但在本合同有效期届满后一个月内未支付全部购房款总金额或有效期届满后乙方未留下人员办理按揭备案事宜，甲方均不向乙方支付该客户合同项下购房款的任何佣金。从二审中佳州公司出示的证据内容看，                            序号                       客户姓名                       房号                       购房合同签订时间                       代理合同有效期届满时间                       最迟付款时间                       实际付款时间                               1                       李丽、张军             吴海燕、杜耀文                                             2017-3-16                       2017-8-31                       2017-9-30                       2017-10-23                               2                       刘金龙                                             2017-4-15                       2017-8-31                       2017-9-30                       2018-1-31                               3                       李银浩                                             2017-4-15                       2017-8-31                       2017-9-30                       2018-1-31                               4                       张纯军、何丽梅                                             2017-4-7                       2017-8-31                       2017-9-30                       至今未支付全款                上述四套房屋不符合合同约定的结算代理佣金的条件，佳州公司不应向思源公司支付上述四套房屋的代理佣金。因此，应从一审确定的佳州公司尚欠思源公司销售代理佣金749478.94元中扣减上述四套房屋的代理佣金103645.95元（22175.10元＋25572.9元＋30946.5元＋24951.45元），故佳州公司应向思源公司支付代理佣金645832.99元（749478.94元－103645.95元）。 关于第二个争议焦点。思源公司主张佳州公司自思源公司起诉主张权利之日起，以未付代理佣金为基数，按每日万分之一的标准向思源公司支付滞纳金，一审判决予以支持。而佳州公司上诉称，其不存在违约行为，无须向思源公司支付违约金。本院认为，按合同约定佳州公司应履行支付代理佣金义务，在其分别于2014年1月22日、2014年4月1日向思源公司支付两笔代理佣金后，并未与思源公司对代理佣金进行最终结算并支付。特别是，在思源公司于2018年9月12日提起本案诉讼后，佳州公司仍未积极的履行结算并支付代理佣金的义务。故一审法院对思源公司主张佳州公司自思源公司起诉主张权利之日起，以未付代理佣金为基数，按每日万分之一的标准向思源公司支付滞纳金予以支持正确。根据二审查明的事实，佳州公司尚欠思源公司代理佣金为645832.99元，因此，佳州公司应向思源公司支付滞纳金（以645832.99元为基数，按每日万分之一标准，自2018年9月12日起计算至付清之日止）。 关于第三个争议焦点。二审中，佳州公司对原判决确定的住宅、车位的佣金无异议，但认为，《前期顾问和销售代理合同》已于2011年10月31日终止，该合同项下佣金诉讼时效应从2011年10月31日起算；《销售代理合同》于2013年8月31日终止，该合同项下佣金诉讼时效应从2013年8月31日起算。且从付款时间来看，佳州公司共向思源公司支付了两笔款项，最后一笔款项于2014年4月1日向支付，此时，思源公司应当知道其权利受到侵犯，即使从该时间开始计算，上述住宅、车位的佣金的诉讼时效已届满。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定可知，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，从《前期顾问和销售代理合同》《销售代理合同》的约定可知，即使合同被解除或终止，佳州公司仍应按照合同约定履行向思源公司结算并支付所有思源公司应得的代理服务佣金、滞纳金等费用的义务。而本案查明的事实，在思源公司提起本案诉讼时，双方当事人均确认佳州公司尚未对代理服务佣金、滞纳金等费用进行结算。在佳州公司未履行结算义务的情况下，双方当事人之间的债权债务关系所指向的具体金额没有最终确定。据此可知，在思源公司提起本案诉讼之前，并不知道佳州公司应向其支付代理服务佣金的具体金额。因此，代理服务佣金的诉讼时效在思源公司起诉时并没有起算，故佳州公司的代理佣金的诉讼时效已届满的上诉理由不能成立，本院不予支持。 另外，佳州公司上诉称，本案系商品房委托销售合同纠纷，而非租赁合同纠纷，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百四十六条，关于代理佣金诉讼时效亦不应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定作出判决，明显错误。本院经审查认为，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百四十六条错误，本院予以纠正。 综上，因二审中佳州公司提交新的证据，导致查明新的事实，本院对原判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9623号民事判决； 二、成都佳州房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付成都思源房地产经纪有限公司代理佣金645832.99元； 三、成都佳州房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向成都思源房地产经纪有限公司支付滞纳金（以645832.99元为基数，按每日万分之一标准，自2018年9月12日起计算至上述款项付清之日止）； 四、驳回成都思源房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费11407元，由成都思源房地产经纪有限公司负担1107元，由成都佳州房地产开发有限公司负担10300元；二审案件受理费11407元，由成都佳州房地产开发有限公司负担11407元。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  龚 耘 审判员  白福群 二〇二〇年十月二十一日 书记员  杨珍梅