新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2021）新0105民初3097号 原告：纪某，住乌鲁木齐市水磨沟区。被告：乌鲁木齐慧雅静远围棋道场（有限合伙）。执行事务合伙人：朱广，该合伙企业负责人。委托诉讼代理人：衣某，新疆元正盛业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，新疆元正盛业律师事务所律师。原告纪某与被告乌鲁木齐慧雅静远围棋道场（有限合伙）（以下简称：慧雅静远围棋道场）劳动争议、人事争议纠纷一案，本院于2021年6月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告纪某、被告慧雅静远围棋道场的委托诉讼代理人衣某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告纪某向本院提出诉讼请求：1．请求解除原告与被告的劳动关系；2．请求被告支付未签订2014年9月1日至2020年12月31日之间无固定期限劳动合同的双倍工资455,924元；3．请求被告支付欠付2020年5月至12月的工资41,993元；4．请求被告支付解除劳动关系2013年9月1日至2020年12月31日之间的经济补偿金38,993.5元；5．请求被告支付违法解除劳动关系2013年9月1日至2020年12月31日之间的赔偿金38,993.5元；6．请求确认原告与被告在2013年9月1日至2020年12月31日之间存在劳动关系。原告当庭变更第四、第五项诉讼请求为：4．请求被告支付解除劳动关系2013年9月1日至2020年12月31日之间的经济补偿金42,082.5元；5．请求被告支付违法解除劳动关系2013年9月1日至2020年12月31日之间的赔偿金84,162元。事实与理由：一、用人单位没有与劳动者纪某订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。纪某于2013年9月1日被被告招录从事财务记账工作。纪某一到被告单位工作，就要求与被告订立书面劳动合同，缴纳社会保险，在工作期间要求过数次，至今被告没有订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“第二款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”，被告应当给纪某支付双倍工资。自2014年9月1日满一年起，被告仍不与劳动者纪某订立书面劳动合同，视为被告与劳动者纪某已订立无固定期限劳动合同，并自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。被告至今未订立无固定期限劳动合同，所以被告应当支付不签订2014年9月1日至2020年12月31日之间无固定期限劳动合同的双倍工资455,924元。二、慧雅静远围棋道场欠付工资、欠缴社会保险，劳动者纪某当然有权解除劳动合同。2020年5月至2020年12月，被告以疫情影响经济困难为由，欠发原告纪某工资，即欠付2020年5月至12月工资41,993元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”，劳动者纪某当然有权解除劳动关系，要求补发欠发工资41,993元和缴纳社会保险。三、被告违法解除劳动合同，原告当然有权要求支付经济补偿金和赔偿金。被告于2020年12月公开开除原告纪某，并让其他员工在开除原告证明书上签字，迫使劳动者提出解除劳动合同，但未向原告出具解除劳动关系证明书。纪某于2013年9月1日至2020年12月31日一直在被告单位从事财务记账工作，已经长达7年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”、第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，被告应当支付解除劳动关系2013年9月1日至2020年12月31日之间的解除劳动关系经济补偿金38,993.5元和违法解除劳动关系赔偿金77,987元。被告慧雅静远围棋道场辩称，乌鲁木齐慧雅静远围棋道场为有限合伙企业，原告纪某系单位股东之一。被告主营少儿围棋培训，每周周一至周五不上班，周六周日上完课即走。原告纪某作为代课老师，均为周末上班，每周工作时间不超过16个小时，平均每日工作时间不超过0.6个小时，工作时间自由，仅提供特定劳动服务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”的规定，原告纪某与被告之间为非全日制用工关系。原告在被告处工作期间身体状况XXX。2020年12月份之后就彻底不来上班，但被告从未通知其解除劳动合同，其行为系自行离职，而且原告在劳动仲裁阶段主动申请解除与被告之间的劳动关系。一、关于被告是否应支付未签订劳动合同期间的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”的规定，对于非全日制用工关系，用工单位和劳动者双方可以订立书面的协议，也可以订立口头协议，并非必须订立书面的劳动合同。被告认为本案中的双方当事人订立了口头的非全日制用工协议，双方之间依法为非全日制用工关系，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，即未签订书面劳动合同应支付双倍工资的情形，因此该项诉请不应被支持。二、关于欠付工资，2020年因为众所周知的疫情原因，培训机构没有像以前一样正常营业，被告仍向原告支付了基本的最低基本工资，故不存在欠付原告工资的情形。三、关于原告请求支付经济补偿金。被告与原告仅为非全日制用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”的规定，被告终止用工，无需向申请人支付经济补偿金。四、被告不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的违法解除劳动合同等情形，原告主张经赔偿金并无事实与法律上的依据。综上，原告的所有诉请均不能成立，请依法驳回，维护被告的合法权益。被告慧雅静远围棋道场诉称，一、依法判令原告无需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金62,850元；二、依法判令由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告为有限合伙企业，主营少儿围棋培训，被告为原告公司股东。原、被告经协商一致订立口头非全日制用工协议，2013年9月至2020年12月间，被告在原告处从事财务兼人事工作。因原告经营性质的特殊性，被告仅在每周周末上班，其余时间均未提供劳动。被告每周工作时间不超过16小时，平均每日工作时间不超过2小时。原、被告间为非全日制用工关系。2020年5月1日至12月31日间因疫情防控原因，原告未开门营业，且自2020年下半年开始，被告无故拒不上班，经原告多次催促后，仍不上班。被告行为已违反法律规定及企业的规章制度，经原告公司股东会一致决议，决定终止与被告的非全日制用工关系，并于2020年12月14日通过短信方式向其送达解除通知，原、被告间非全日制用工关系终止。2020年5月至12月间，虽被告未提供劳务服务，但原告仍向被告支付每月1,400元的最低生活保障工资。非全日制用工期间，原告无任何违法行为，不应承担任何赔偿责任。为维护原告合法权益，现依法提起诉讼，请法院支持原告诉请。原告纪某辩称，静远道场的起诉书指控本人自2013年9月1日入职便与单位协商一致订立口头非全日制用工协议，这个口头协议的达成一没证人二没证据，也没有与我协商一致，纯属一厢情愿的瞎编，意在推卸责任。相反本人系单位全职员工，在职期间专职从事财务记账工作，并未兼管人事。七年多来，本人多次要求签订书面劳动合同，均以各种借口拖至不了了之。对于被告说原告“仅在每周周末上班，其余时间均未提供劳动，每周工作时间不超过16小时，平均每日工作时间不超过2小时，双方为非全日制用工关系”，对此，我解释如下：以2019年3月为例（证据见纪某工作记录原件一本），3月有31天，工作时间合计158小时，按8小时工作日折算，一个月工作19.75天，而不是对方口中的“每周工作时间不超过16小时，每日工作时间不超过2小时”。加之我家离道场近，走路5分钟，即使休息时间，也是随叫随到，收学费、刷卡、付水电费及发放学习用书、教学用具等更是常有的事，单位跑水黄永锦也是凌晨1点多打电话叫我去单位处理，单位老师董晓斌和李润泽都可以为我作证，怎么是每日工作时间不超过2小时呢纯属没有根据地乱说！本人是按月领取工资，而不是按小时计薪酬，本人的银行流水和被告的《月工资发放表》足以证明，这也更有力的证明我与被告是全日制劳动关系。去年疫情暴发，乌市7月底封城8月底解封，被告9月复工，而非如起诉书中所说“2020年5月至12月未开门营业”。至于指控本人“自2020年下半年以来，无故拒不上班，经催促仍不上班，违反了法律规定及企业规章制度”云云，考勤在哪儿呢证人呢规章制度呢统统没有！对于这种既没有事实也没有合法有效的证据，就诬告我旷工、违法，进而做出开除我的决定，作为一名党龄28年、工龄近30年的政工干部来说，真是奇耻大辱！在此，本人郑重而严肃的请求尊敬的法官为本人正名，并依法做出裁决，要求赔偿及支付补偿金！并请求依法让被告承担应负的全员参保的责任！《中华人民共和国劳动法》规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，参加社会保险、缴纳社会保险是用人单位的义务，同时也是劳动者的权利和义务。不给在职员工参保，就是违法！而《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定：用人单位未依法缴纳社保的，劳动者可以解除劳动关系，并主张经济补偿金。被告称：“无任何违法行为，不应承担任何赔偿责任”，这样的说辞简直拿我国的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》当摆设，还要理直气壮的指责本人为什么要求参保，不是地地道道的法盲，就是知法犯法！而且《起诉书》中还说2020年5月至12月本人未提供劳务，但每月仍领取工资，刚还说我是非全日制的临时工，现在又按月领取工资，这是承认我是全日制员工，真是满纸荒唐言，自相矛盾，漏洞百出！综上所述，《起诉书》中指控的本人与被告之间为非全日制劳动关系及无故不上班致被开除，都明显不成立，不合法。本人不仅无罪，还是受害者，真正违法有罪的是静远道场，必须严惩！请法庭依法维护本人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告与被告无争议的事实如下：原告纪某与被告慧雅静远围棋道场均同意解除劳动关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月4日，被告慧雅静远围棋道场成立。原告纪某自述其于2013年9月1日到被告慧雅静远围棋道场处从事教学工作。原告纪某与被告慧雅静远围棋道场未签订书面劳动合同，被告慧雅静远围棋道场未给原告纪某缴纳社会保险。2020年12月16日，被告慧雅静远围棋道场向原告纪某发短信称原告纪某因连续多日旷工，经公司开会决定，已于2020年12月14日开除原告纪某。原告纪某在庭审中出示自2013年9月至2020年11月的工资表，2020年1月原告纪某实发工资4,860元、360元，2020年2月原告纪某实发工资2,860元，2020年3月原告纪某实发工资2,860元，2020年4月原告纪某实发工资2,860元，2020年5月至11月原告纪某实发工资1,400元/月。庭审中，原告纪某认可被告慧雅静远围棋道场2020年5月至10月支付原告纪某工资1,400元/月，11月支付原告纪某工资1,600元，12月支付原告1,400元。原告纪某提交的银行流水明细及微信账单明细中被告慧雅静远围棋道场向其支付的工资金额与工资表中金额一致，已向原告纪某支付截至2020年12月的工资。庭审中，原告纪某要求按被告慧雅静远围棋道场违法解除劳动关系向其支付经济赔偿金，不再主张解除劳动关系经济补偿金。2021年4月15日，原告纪某向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。要求：1．请求解除申请人与被申请人的劳动关系；2．请求被申请人支付不签订2014年9月1日至2020年12月31日之间无固定期限劳动合同的双倍工资455,924元；3．请求被申请人支付欠付2020年5月1日至12月31日的工资5,999元×7月=41,993元；4．请求被申请人支付解除劳动关系2013年9月1日至2020年12月31日之间的经济补偿金5,999元×6.5=38,993.5元；5．请求被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金5,999元×6.5=38,993.5元；6．请求确认申请人与被申请人在2013年9月1日至2020年12月31日之间存在劳动关系。仲裁委做出水劳人仲字［2021］第299号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、申请人与被申请人2013年9月10日至2020年12月14日存在劳动关系；三、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金62,850元（4,190元/月×7.5月×2）；四、驳回申请人其他申请请求。该裁决为非终局裁决。原告纪某与被告慧雅静远围棋道场均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，原告纪某与被告慧雅静远围棋道场同意解除劳动关系，本院予以确认。本案的争议焦点一：原告纪某与被告慧雅静远围棋道场存在劳动关系的期间。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。通过原告纪某出示的《员工入职登记表》中显示原告纪某于2013年9月10日办理入职登记，被告慧雅静远围棋道场盖章确认。原告纪某到被告慧雅静远围棋道场处从事财务记账工作，双方未签订书面劳动合同，被告慧雅静远围棋道场未给原告纪某缴纳社会保险。原告纪某于2020年12月14日离开被告慧雅静远围棋道场处。原告纪某受被告慧雅静远围棋道场管理，被告慧雅静远围棋道场给原告纪某按月支付工作期间劳动报酬，本院确认原告纪某与被告慧雅静远围棋道场之间自2013年9月10日至2020年12月14日期间存在劳动合同关系。本案的争议焦点二：原告纪某与被告慧雅静远围棋道场是否系全日制用工关系。被告慧雅静远围棋道场主张原告纪某系非全日制用工关系，其提交的监控视频系2020年11月、12月被告单位入口处的视频，无法反映原告纪某是非全日制工作制，原告纪某提交的考勤表中工资构成明细反映出原告纪某的工资构成包括基本工资、职务工资、五金、工龄工资等，被告慧雅静远围棋道场按月支付原告纪某工资，被告慧雅静远围棋道场称与原告纪某系非全日制用工关系不符合常理，本院不予采信，原告纪某与被告慧雅静远围棋道场系全日制用工关系。本案争议焦点三：被告慧雅静远围棋道场是否应向原告纪某支付2020年5月1日至12月31日的工资41,993元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，原告纪某提交的工资表显示被告慧雅静远围棋道场2020年5月至10月支付原告纪某工资1,400元/月，11月支付原告纪某工资1,600元，12月支付原告1,400元。根据疫情相关规定，结合被告慧雅静远围棋道场复工复产事实及庭审事实，被告慧雅静远围棋道场应支付原告纪某2020年5月至10月工资1,134元/月（1,620元/月×70%），被告慧雅静远围棋道场已支付1,400元/月，故被告慧雅静远围棋道场无需再向原告纪某支付2020年5月1日至12月31日的工资。本案争议焦点四：被告慧雅静远围棋道场是否应当支付原告纪某未签订合同2014年9月1日至2020年12月31日之间无固定期限劳动合同的双倍工资455,924元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”，原告纪某与被告慧雅静远围棋道场自2013年9月10日起存在劳动关系，被告慧雅静远围棋道场未与原告纪某签订书面的劳动合同，自2014年9月10日即视为双方已订立无固定期限劳动合同，被告慧雅静远围棋道场应当立即与原告纪某补订书面劳动合同。原告纪某在用工期满一年后未向被告慧雅静远围棋道场主张签订书面劳动合同，亦未主张由被告慧雅静远围棋道场向其支付未签订劳动合同的二倍工资，法律不保护躺在权利上睡觉的人，原告纪某现主张由被告慧雅静远围棋道场支付2014年9月1日至2020年12月31日之间无固定期限劳动合同的双倍工资455,924元无法律依据，本院不予支持。本案争议焦点五：被告慧雅静远围棋道场是否应当支付原告纪某违法解除劳动关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，2020年12月16日，被告向原告发短信称因原告连续旷工数日通知开除原告，被告未提供证据证明原告违反被告单位制度旷工应被开除，故被告不存在劳动合同法规定可以与原告解除劳动关系的情形，被告慧雅静远围棋道场系违法与原告纪某解除劳动关系。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，原告纪某离职前12个月工资共计30,200元，月平均工资为2,516.67元。被告慧雅静远围棋道场应向原告纪某支付赔偿金37,750.05元（2,516.67元×7.5个月×2）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：一、原告纪某与被告乌鲁木齐慧雅静远围棋道场（有限合伙）解除劳动关系；二、确认原告纪某与被告乌鲁木齐慧雅静远围棋道场（有限合伙）自2013年9月10日至2020年12月14日存在劳动关系；三、被告乌鲁木齐慧雅静远围棋道场（有限合伙）须于本判决生效之日起十日内向原告纪某支付违法解除劳动关系赔偿金37,750.05元；四、驳回原告纪某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告纪某已预交），由被告乌鲁木齐慧雅静远围棋道场（有限合伙）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   吴梦琦二 〇 二 一 年 八 月 五 日书  记  员   宋 雪