贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终649号上诉人（一审被告）：贵州遵义西部房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市中华北路润丰商贸城29号。法定代表人：胡明，该公司董事长。上诉人（一审被告）：胡明，男，1960年6月8日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（一审原告）：上海裕实国际贸易有限公司，住所地：上海市长宁区安顺路89弄9号锦海大厦2404室。法定代表人：王枢桂，该公司董事长。委托诉讼代理人：王跃龙，上海市润和律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈力，上海市润和律师事务所律师。上诉人贵州遵义西部房地产开发有限公司（以下简称西部公司）、胡明因与被上诉人上海裕实国际贸易有限公司（以下简称裕实公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初34号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人西部公司、胡明上诉请求：1、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初34号民事判决，对本案依法改判；2、本案案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方当事人签订的《终止〈关于入股联合开发西部“华贸中心”项目〉的协议》载明的裕实公司支付的款项为1880万元，但裕实公司在一审法院审理过程中自认实际支付1700万元，并且认可西部公司已经退还210万元，因此还应退还1670万元，但一审判决仍旧认定1870万元存在错误。2、双方合作开发的项目未能按时推进，双方都遭受了巨大经济损失，《终止〈关于入股联合开发西部“华贸中心”项目〉的协议》的约定严重失衡，裕实公司应当按照协议约定的投资比例承担投资风险。3、胡明在协议上签字的行为系法定代表人履行公司职务的行为，并非个人行为，不应当对西部公司的还款承担连带清偿责任。被上诉人裕实公司未答辩。裕实公司向一审法院起诉请求：一、西部公司立即返还投资资金1870万元；二、西部公司按照中国人民银行同期贷款利率向裕实公司支付从2015年9月1日起至判决生效日止的利息损失；三、胡明对西部公司的还款承担连带责任；四、本案诉讼费用由西部公司、胡明负担。遵义市中级人民法院一审认定：2010年12月18日，西部公司与裕实公司签订《关于入股联合开发西部“华贸中心”项目的协议》，主要约定：一、在西部公司拟开发的“华贸中心”项目（西部公司前期已投入6200万元）中，裕实公司出资1860万元，占该项目30℅的联合开发权；二、该项目启动资金暂定为600万元，西部公司出资420万元，裕实公司出资180万元，双方于2011年3月31日前将项目启动资金转入向项目经理部专用账户内；三、裕实公司现投入现金2040万元，其中1860万元是购买西部公司项目30℅联合开发权股份资金，180万元为项目启动资金。西部公司确保裕实公司在该项目的投资回报率在投资额的50℅以上。同时在该项目具备销售条件回收销售款时，首先确保裕实公司投资本金作裕实公司该项目的股份收益优先收回；四、本协议经双方签字生效后，应共同遵守，如有一方违约，违约方应向另一方支付违约金300万元。该协议签订后，裕实公司通过银行转账方式先后向西部公司账户汇入股权资金1700万元，向西部公司华贸中心项目经理部账户汇入项目启动资金180万元，共计1880万元。后因“华贸中心”项目迟迟未能启动，2013年2月19日，裕实公司向西部公司出具《关于华贸中心项目中需明确的问题》，要求西部公司返还已支付的投资款。2014年7月10日，西部公司与裕实公司签订《关于合作开发“华贸中心”协议书》，将双方在该项目中所持比例调整为西部公司持有58℅、裕实公司持有42℅。2015年1月13日，裕实公司向西部公司出具《关于立即退还我司投资款事宜》，告知西部公司双方协议解除，并要求西部公司退还裕实公司已投入资金及占用资金期间产生的利息。2015年2月6日，西部公司与裕实公司签订《终止〈关于入股联合开发西部“华贸中心”项目〉的协议》，主要约定：一、双方一致同意终止“华贸中心”协议；二、鉴于“华贸中心”协议，裕实公司于2010年12月20日起至2011年8月2日止，共向西部公司汇款1880万元。其中，1700万元作为购买股权资金，180万元作为项目启动资金；三、“华贸中心”项目前期费用由西部公司全额承担。“华贸中心”项目今后所有债权债务均由西部公司承担。“华贸中心”项目归西部公司所有（包括固定资产）。裕实公司不对“华贸中心”项目主张任何权利；四、西部公司承诺将全额退还裕实公司1700万元购买股权资金及180万元启动资金，共计1880万元。分期退还的金额及时间如下：1、60万元已退还（此数字为估算，等财务人员核算后多退少补）。2、2015年春节之前，退还20万元。3、2015年8月30日之前，退还400万元。4、2015年12月31日之前，退还500万元。5、2016年10月30日之前，退还900万元。6、西部公司在收到裕实公司开出正规收据后，西部公司立即向裕实公司支付约定的款项；五、西部公司补偿裕实公司项目损失费200万元，并于2017年12月31日前支付；六、西部公司承诺，将严格执行上述还款日期，如数退还裕实公司资金（如遇特殊情况每次还款期可暂缓一个月）。一旦发生没有全额按时退还上述资金情形的，则视为所有剩余资金均已到达还款期限。裕实公司可以一并就剩余款项，直接向遵义中级人民法院申请强制执行（裕实公司直接向法院申请支付令）。为此，西部公司将放弃所有抗辩权。上述退款内容，由西部公司法定代表人胡明以其个人资产承担连带责任担保。该协议中，胡明在法定代表人处签字，并加盖西部公司印章。其后，西部公司通过银行转账方式向裕实公司支付150万元，加上协议签订前已退还的60万元，西部公司向裕实公司退还投资款共计210万元，尚有1870万元未退还。后经裕实公司多次催告未果，以致成讼。遵义市中级人民法院一审认为：裕实公司与西部公司签订的《终止〈关于入股联合开发西部“华贸中心”项目〉的协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议履行自己的义务。西部公司辩称该协议是在显示公平的情形下签订的，与查明的事实不符，不予采信。按照协议约定，西部公司应向裕实公司退还投资款共计2080万元，根据查明的事实，西部公司已向裕实公司退还了210万元，履行部分还款义务。由于西部公司未能按时全额退还协议中约定的第三期还款金额400万元，依据该协议第六条约定，应视为剩余资金即1870万元均已到达还款期限，故裕实公司要求西部公司归还1870万元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，应予支持。西部公司辩称其已向裕实公司退还247万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，由于西部公司未提供充分有效的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对西部公司的该项辩解意见不予采信。关于裕实公司主张的利息损失是否予以支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，由于西部公司未能按时履行还款义务，且占用款项时间长、金额大，客观上给裕实公司造成了实际损失，故裕实公司要求西部公司按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，符合法律规定，应予支持。关于胡明是否应承担连带责任的问题。《终止〈关于入股联合开发西部“华贸中心”项目〉的协议》第六条明确约定胡明作为西部公司法定发表人以其个人资产对西部公司的退款承担连带保证责任，胡明作为完全民事行为能力人对该条内容是明知的，且未提出任何异议，应视为是其真实意思表示。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带保证责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，裕实公司要求胡明对西部公司的还款承担连带责任的诉讼请求，于法有据，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、西部公司于该判决生效之日起十五日内退还裕实公司投资资金1870万元，并从2015年9月1日起按照人民银行同期同类贷款利率计算利息至前述履行期限届满之日止；二、胡明对西部公司的上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135631元，诉讼保全申请费5000元，共计140631元，由西部公司、胡明共同负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、西部公司尚欠款项的具体金额；2、双方当事人是否应当按照约定的投资比例承担风险；3、胡明是否应当承担连带清偿责任。关于西部公司尚欠款项具体金额的问题。在双方签订的《终止〈关于入股联合开发西部“华贸中心”项目〉的协议》中约定，西部公司应当付给裕实公司的款项为投资款1700万元、项目启动资金180万元及项目损失补偿费200万元，共计2080万元，裕实公司自认收到210万元，尚有1870万元未支付。本院经审理认为，裕实公司的主张有事实及法律依据，一审法院对其予以支持正确，应予维持。西部公司的上诉理由不成立，本院不予采信。关于双方当事人是否应当按照约定的出资比例承担风险的问题。西部公司认为，按照双方的合作协议约定，西部公司与裕实公司各有出资，并在“华贸中心”项目占有相应份额，现在项目未顺利推进，双方都遭受了巨大损失，应当按照出资比例承担风险。本院认为，当事人双方为合作开发“华贸中心”项目，约定了相应的出资比例，在没有特别约定的情形下，当事人均可以主张按照出资比例享受权利及承担风险。但本案中，当事人是在终止合作协议履行的情况下，对合作开发项目产生的债权债务、项目利益的归属以及裕实公司的退出等事项作出了特别约定，该约定排除了按照出资比例享受权利和承担风险的适用，是当事人自愿的行为。本院认为，该约定不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人均应当予以遵守。西部公司的上诉理由不成立，本院不予采信。关于胡明是否应当承担连带清偿责任的问题。根据查明的事实，《终止〈关于入股联合开发西部“华贸中心”项目〉的协议》第六条约定，西部公司的法定代表人胡明以其个人资产承担连带责任担保。本院认为，该约定明确具体，胡明在本案中具有双重身份，既是西部公司的法定代表人，又是债务的保证人。因此，胡明在该协议上的签字既代表了西部公司，也代表了其个人。胡明关于其不应当承担连带清偿责任的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人西部公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人贵州遵义西部房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范淑婷审判员  干秋晗审判员  雷 苑二〇一六年十二月十五日书记员  尹业俊