辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终999号上诉人（原审原告）：王福顺，男，1964年9月21日出生，汉族，住所地辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：苏鑫，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁庆阳特种化工有限公司，住所地辽宁省辽阳市文圣区台子沟路2号。法定代表人：姚钟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨立伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪娇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人王福顺因与被上诉人辽宁庆阳特种化工有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2021）辽1003民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人王福顺及其委托诉讼代理人苏鑫，被上诉人辽宁庆阳特种化工有限公司的委托诉讼代理人杨立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王福顺上诉请求：一、依法撤销（2021）辽1003民初字第87号民事判决，判决被上诉人赔偿上诉人损失共计人民币16,227.60元予以补发，并直至复岗为止（每月差额按2,704.60元计算）。二、请求依法判令被上诉人立即安排上诉人恢复原岗位工作或与原岗位待遇相同的维修中心（原机修人员均已转到维修中心）或其它岗位。三、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：第一，原审法院认定，被上诉人口头变更劳动合同，上诉人实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月。其理由是上诉人7月24日到过单位，履行了劳动合同变更内容。上诉人认为，7月24日到单位，是跟领导沟通复岗的事宜，双方因岗位调整产生争议一直在协商解决中，并非上诉人承认了岗位变更。事实上，2020年7月至9月上诉人一直都在住院治疗，没有上班，更没有从事保洁工作。并且按照单位以往的惯例，岗位调整有正规的流程，需填写《员工岗位变动审批表》和《双向选择协议》，而不是口头告知，而原审法院没有给予认定这一事实。原审中对于上诉人7月24日后上班的举证责任应当由被上诉人承担，被上诉人在一审时并未提供相关上诉人上班工作的任何证据，一审法院在未有任何证据的情况下就予以认定，上诉人认为原审法院明显存在错误。第二，被上诉人属于违法调岗。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。调整后的岗位不仅要考虑劳动者能否胜任，还应保障工资待遇等劳动条件无不利变更。即便发生工伤后，劳动者不胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位，但应由用人单位举证证明其调职降薪具有充分的合理性。企业应该通过制定完善而有效的规章制度或考核标准作为衡量的根据。用人单位不能举证证明其调职降薪具有充分的合理性，降薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。综上所述：上诉人认为，原审法院认定事实错误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。辽宁庆阳特种化工有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王福顺向一审法院起诉请求：原告系被告单位职工，原工作岗位为机修车间管焊组组长。2017年12月，原告因工遭受事故伤害，后被认定为工伤并被鉴定为九级伤残。2020年7月末，被告单方面将原告调离原岗位并予以降低工资，原告不认同，故原告申请仲裁机构对此进行仲裁主张被告：（一）单方调岗不合理不合法。一是被告单方面调岗降薪是不合理的。按照劳动法规定，被告不能随意调动劳动者岗位，且被告不能举证证明调岗调资具有充分合理性，则调岗调资无效，应按原劳动合同履行。二是流程不合法。被告从未让我填写《员工岗位变动审批表》和《双向选择协议》。三是我未同意调岗降新。在认定事实上，7月至9月我一直都在住院治疗，没有上班，更没有从事保洁工作。故仲裁机构以实际履行变更后的工作岗位超过一个月为由，驳回我的仲裁请求是认定事实及适用法律错误。（二）认定时效不符合事实。我是8月20日因开7月份工资，才知道薪资和岗位变更了。而不是已认定的“申请人已知晓其岗位和薪资自2020年7月起已发生变化”裁决。二是在合同变更认定时效上。从8月20日知道单方面被调整事实到9月14日在劳动仲裁立案只有25天时间，不到一个月。故不同意仲裁机构认定的“实际履行口头变更合同超过一个月，当事人未采用书面形式主张劳动合同变更无效”的裁决。原告为维护自身合法权益，诉至法院请求依法判令：一、驳回仲裁委员会的辽市劳人仲字﹝2020﹞第915号仲裁裁决书。二、被告在原告工伤医疗期满后，安排原告恢复原岗位工作或与原岗位待遇相同的维修中心（原机修人员均已转到维修中心）或其他岗位。三、被告按原工资待遇及变化，补发从2020年7月被告恢复原告工作岗位时的工资差额24,772.59元（计算到2021年4月）。四、诉讼费由被告承担。原告为证明其主张提供证据如下：1、仲裁裁决书、送达回证，证明经过劳动仲裁依法有权向被告提起诉讼。2、工伤认定决定书、伤残等级鉴定书，证明原告在被告处工作期间，发生工伤事故，经鉴定工伤等级为九级。3、住院证明，证明原告于2020年7月到被告处提交住院证明材料；因工伤无法复岗，被告所述的原告以实际行为履行工作岗位变更的事实不存在。4、职工工资明细表、工资明细清单，证明从2020年7月份被告未经原告同意，违法调岗、调整工资。5、住院病志、辽阳市工伤职工入院手册，证明从2020年4月1日至原告起诉之日被告因工伤一直处于治疗状态，并未向被告复岗工作，被告属于违法变更劳动合同。6、原告特种作业操作证，证明2020年12月被告为原告安排了证书的重新办理手续，被告对原告所从事的原工作岗位为机修车间管焊组组长予以确认，被告以自己的实际行为认可原告具有原岗位的工作能力，认可原告仍从事原岗位工作并未将原告进行调岗。7、延长退休年限申请书，证明原告向被告申请应当按照国家法定的退休标准执行。辽宁庆阳特种化工有限公司一审辩称：一、仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确。被告在2020年7月开始就知道岗位的变更，其在仲裁裁决书第3页自认事实如下“2020年7月，单位领导就逼申请人上班，申请人要求回原岗位上班，领导不同意。”因此可以看出原告自2020年7月就知道岗位变动，并且被告公司也自7月开始就按照其岗位以及绩效情况等对其核发工资。双方已经实际履行变更后的工作岗位超过一个月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，其主张恢复原岗位和补发变更后的工资差额于法无据，故仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。二、原告身体条件不适宜原工作岗位，且原工作岗位已经不存在，恢复原岗位已经不能实现。被告为其调整岗位具有合理性王福顺发生工伤后经辽阳市第二人民医院诊断为：多发肋骨骨折、腰椎间盘突出以及膝盖关节半月板损伤等损伤。工伤治疗期满后，王福顺工伤多次复发，并于2020年4月（1-30日）6月（6.3-7.3日）8月（8.13-9.13）11月（10.29-11.29）多次住院治疗。其原岗位为被告公司化工五厂管焊工作，工作强度大、难度高需要经常攀爬作业，工伤后其膝盖腰部以及肋骨多次旧伤复发，因此，被告无论是企业用工安全角度还是劳动者负责的角度均认为原告不适合原工作岗位。2017年12月26日发生工伤事故后，辽阳市人力资源和社会保障局对原告作出工伤认定后，被告公司考虑到员工的实际困难，自动将其停工留薪期延长至2019年12月，即原告发生工伤后2年，被告公司一直按照发生事故时工资标准向其支付工资停工留薪期满，原告所在公司领导通知其返岗工作，但是其一直以需要继续治疗无法进行工作为由没有返岗。2020年3月份，被告公司根据工作需要实行维修资源整合，原告所在单位的维修工作整合到被告公司的维修中心。因原告迟迟不能返岗，又经常需要治疗。公司根据实际运营管理情况为其安排了现在的岗位。综上，原告要求其回原岗位工作以及到维修中心工作的主张已经不具有履行的可能性，被告公司为其调整工作岗位亦具有合理性。三、原告主张的要求按照其原工资标准对其补发工资差额于法无据。原告停工留薪期满后，应及时返岗工作。经其所在单位领导与其沟通后其直以需要继续治疗为由拒绝返岗。通过其工伤诊疗记录可知，原告于2020年4月（1-30日）6月（6.3-7.3日）8月（8.13-9.13）11月（10.29-11.29）期间住院治疗，其他时间只有7月24、27、28日到岗，其余时间并没有向所在单位提交请假的申请，也没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会出具的工伤复发的鉴定报告，随意旷工。其行为已经严重违反了公司的规章制度。但是被告公司出于人道主义非但没有对其进行处罚，还继续为其发放工资。综上，原告未及时返岗，亦没有为公司提供劳动，其主张的按照原工资差额对其补发工资于法无据。同时，被告在此保留对原告提出解除劳动关系以及要求其返还单位多支付给他的工资，也即返还不当得利的诉讼权利。被告为证明其辩解提供证据如下：1、化工五厂焊工岗位说明书复印件，证明原告的原工作岗位对身体要求素质高，其发生工伤后不适宜原岗位工作。2、辽宁庆阳特种化工有限公司关于对公司部分组织机构和职责调整的通知文件，证明公司因组织机构调整原告的原工作岗位不复存在。3、劳动合同书，证明原告的工作内容为应根据公司安排工作，没有明确的岗位名称。4、工伤诊疗记录及住院病志，证明原告因工伤事故造成其腰部半月板及肋骨等多处损伤，后多次复发，身体条件不具备高强度作业条件。5、工资发放统计表，证明公司在原告工伤事故发生后到2020年6月一直按照其原工资标准对其发放工资；同时还能证明自2020年7月开始，公司开始按照其岗位以及绩效情况对其核发工资。6、公司考勤记录，证明原告自事故发生后在2020年7月24日、27日、28日到岗，即严重违反了公司的规章制度和劳动纪律。7、仲裁裁决书，证明原告自2020年7月就明知其岗位和薪资发生变化。一审法院认定事实：2008年9月3日，王福顺、辽宁庆阳特种化工有限公司签订劳动合同书，合同中约定王福顺工作内容为“辽宁庆阳特种化工有限公司根据需要安排王福顺工作”。发生事故前工作岗位为机修车间管焊组组长。2017年12月26日，王福顺因工遭受事故伤害。2018年5月10日，辽阳市人力资源和社会保障局认定王福顺是工伤。2018年12与8日，经辽阳市劳动鉴定委员会鉴定王福顺是九级伤残。直至2020年6月，辽宁庆阳特种化工有限公司仍按照原工资标准向王福顺支付工资。2020年7月起辽宁庆阳特种化工有限公司将王福顺岗位调整为保洁岗位，该变更未采用书面形式且未经王福顺同意。2020年7月23、27、28日，王福顺到辽宁庆阳特种化工有限公司处工作，7月29日起王福顺不再上班。王福顺于2020年向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年12月22日作出辽市劳人仲字﹝2020﹞第915号仲裁裁决书，裁决驳回王福顺的仲裁请求。另查，2018年1月24日至3月27日，王福顺在辽阳市第二人民医院住院治疗。2020年4月1日至5月6日、6月5日至8月6日、10月30日至11月30日，2021年1月4日至2月4日王福顺在辽阳市中心医院新城医院住院治疗。上述事实，有王福顺、辽宁庆阳特种化工有限公司陈述，仲裁裁决书、工伤认定决定书、伤残等级鉴定书、住院证明、住院病志、劳动合同书、工资发放统计表、公司考勤记录等证据在卷证明。一审法院认为，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。本案中王福顺在2017年12月26日受伤至今不能到岗工作，王福顺、辽宁庆阳特种化工有限公司签订的劳动合同中也约定了辽宁庆阳特种化工有限公司可以根据需要安排王福顺工作，再者根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。综上可以认定辽宁庆阳特种化工有限公司变更王福顺岗位合法，故对于王福顺主张恢复原工作岗位的请求不予支持，关于王福顺主张辽宁庆阳特种化工有限公司补发其现工作岗位与原工作岗位工资差的请求，一审法院认为王福顺的工资因工作岗位发生变更而减少，并不违反法律规定，故对于王福顺的该项请求一审法院不予支持。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，判决：驳回王福顺的诉讼请求。案件受理费10元，由王福顺承担。本院二审期间，王福顺提交了辽宁庆阳特种化工有限公司公司相关内部文件的后半部分，证明2019年9月1日起被上诉人才开始调岗，给王福顺调岗时其原本岗位还在。该证据与本案争议事实不具有关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系的建立是用人单位和劳动者双向选择的结果，双方均具有自主选择权。本案王福顺与辽宁庆阳特种化工有限公司签订的劳动合同约定了辽宁庆阳特种化工有限公司可以根据需要安排王福顺工作，王福顺在2017年12月26日受工伤至2020年7月一直未能到岗工作，辽宁庆阳特种化工有限公司根据王福顺实际情况变更其工作岗位不违反国家法律、行政法规的规定，另双方在劳动合同中并未就薪酬标准问题进行具体约定，故王福顺主张单位违法变更劳动合同，并要求恢复原薪资标准的岗位，无法律依据，本院不予支持。王福顺主张补发工资差的请求，本院亦不予支持。综上所述，王福顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王福顺负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二一年八月三日法官助理尚莉莉书记员胡子健