河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终5038号上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇广南路108号长兴大厦三楼。统一社会信用代码：914409041951701645法定代表人：陈世成，该公司董事。上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司河南分公司，住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环路7号楼31楼3106号。负责人：侯海燕，该分公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：蔡日伟，广东电白建设集团有限公司员工。特别授权。被上诉人（原审原告）：洛阳涌鑫混凝土有限公司，住所地：河南省汝阳县城文化路10号。统一社会信用代码：9141032657102572XC。法定代表人：张社会，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。特别授权。上诉人广东电白建设集团有限公司、广东电白建设集团有限公司河南分公司因与被上诉人洛阳涌鑫混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东电白建设集团有限公司、广东电白建设集团有限公司河南分公司共同委托诉讼代理人蔡日伟，被上诉人洛阳涌鑫混凝土有限公司委托诉讼代理人王建敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东电白建设集团有限公司、广东电白建设集团有限公司河南分公司不服原审判决共同向本院上诉请求：依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决支付违约金没有事实依据。1、依据《砼购销合同书》第六条约定：如遇到不可抗力及不可预见性致使本合同不能履行时。双方均可以解除合同，不追究任何一方违约责任。涉案项目因建设单位资金原因，致使项目停工至今，建设单位工程款分文未付给上诉人，给上诉人造成巨大的损失，这是导致未及时付款被上诉人的原因，对此过错的原因不在上诉人。2、依据《砼购销合同书》约定第四点：被上诉人供货至主体封顶审计结束一次付95%，很明确对付款条件进行约定，目前施工进度未达到付款条件，本案根本不适用第3小点，“欠款总数收取日千分之三的滞纳金”，计算违约金。3、依据《砼购销合同书》第七条违约责任，违约方除了赔偿给对方造成的全部经济损失外，同时赔付按合同已产生价值总额的10%违约金。合同已经很清楚对违约责任进行约定，但是原审法院对此没有作出任何审查。按此约定，被上诉人没有损失的情况，被上诉人没有任何证据显示其损失。最多按欠款金额10%计算违约金。4、2013年11月1日至2014年4月30日拖欠货款10万元的违约金12000元。因未达到付款条件，根本不存在违约责任，原审法院对认定，没有事实及法律依据。洛阳涌鑫混凝土有限公司答辩：1、建设单位未能支付上诉人工程款不属于不可抗力，不影响上诉人承担违约责任。2、因建设单位的原因导致上诉人与建设单位签订的施工合同不能履行，主体封项的约定已经无法实现，答辩人在上诉人停工后与上诉人进行了结算，上诉人不能及时付款，应当承担逾期付款的违约责任。3、双方合同约定了逾期付款的违约责任，一审判决被上诉人承担逾期付款的违约责任，有合同依据。洛阳涌鑫混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令广东电白建设集团有限公司、广东电白建设集团有限公司河南分公司共同支付货款778236.8元并从2014年1月6日起按月息2%支付约定违约金至实际清偿全部货款之日；2、判令被告支付从2013年11月1日至2014年4月30日拖欠货款10万元的违约金12000元。一审法院认定事实：2013年9月22日，原告洛阳涌鑫混凝土有限公司与被告广东电白建设集团有限公司河南分公司签订了《砼购销合同书》。合同书载明：“甲方为（供方）洛阳涌鑫混凝土有限公司，乙方为（需方）广东电白建设集团有限公司河南分公司；约定付款方式为，乙方应付约定首次付款金额的30%作为定金，乙方必须按合同约定的付款数额付款，乙方违约甲方有权停止供应，并按欠款总额收取日千分之三的滞纳金。乙方工程最后一次浇注前，应预付商砼款，最终以实际用量为结算依据，砼款多退少补；合同解决争议方式为，首先双方协商解决，协商不成，由汝阳县人民法院裁决；合同有效期为，自2013年9月22日起至2015年9月22日止。合同有甲方洛阳涌鑫混凝土有限公司、乙方有广东电白建设集团有限公司河南分公司盖章；签订日期为，2013年9月22日。”合同签订后，原告于2013年9月25日至2014年1月5日向被告广东电白建设集团有限公司河南分公司供应了价值878236.8元的商砼，后因工地停工合同终止。2014年5月被告向原告支付货款10万元，余款778236.8元及违约金至今未付。为此，原告提起诉讼，请求依法判令二被告共同支付货款778236.8元并从2014年1月6日起按月息2%支付约定违约金至实际清偿全部货款之日；判令被告支付从2013年11月1日至2014年4月30日拖欠货款10万元的违约金12000元。一审法院认为：本案是一起买卖合同纠纷。原告洛阳涌鑫混凝土有限公司与被告广东电白建设集团有限公司河南分公司签订的《砼购销合同书》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，该合同合法有效。原告已按合同履行了供货义务，但被告广东电白建设集团有限公司河南分公司未按合同约定支付货款，应承担继续履行的违约责任。关于违约金计算标准的问题，原告在起诉时将合同约定“按欠款总额收取日千分之三的滞纳金”调整为按月息2%支付违约金，调整后的额度符合相关法律规定，予以认定。关于被告广东电白建设集团有限公司提出违约金时间应从2014年3月13日起算的问题，原告对此不持异议，予以确认。被告广东电白建设集团有限公司河南分公司不具备法人资格，隶属被告广东电白建设集团有限公司，企业法人应对该分支机构的上述债务承担相应的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关规定，判决：一、被告广东电白建设集团有限公司河南分公司、广东电白建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告洛阳涌鑫混凝土有限公司商砼货款778236.8元，并支付违约金（违约金以应付货款778236.8元为基数，按月息2%从2014年3月13日起计算至本判决确定的债务履行届满之日止）。二、被告广东电白建设集团有限公司河南分公司、广东电白建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付拖欠原告洛阳涌鑫混凝土有限公司商砼货款100000元的违约金12000元。案件受理费13570元，原告洛阳涌鑫混凝土有限公司负担70元，被告广东电白建设集团有限公司河南分公司、被告广东电白建设集团有限公司负担13500元，保全费5000元，由被告广东电白建设集团有限公司河南分公司、被告广东电白建设集团有限公司负担。二审中，二上诉人广东电白建设集团有限公司河南分公司、被告广东电白建设集团有限公司共同提交以下证据：l、2013年12月21日工程确认函一份；2、2013年12月21日工程停工函一份；3、2013年11月14日工程暂停通知函一份；4、2013年12月25日函一份；5、河南省洛阳市中级人民法院(2016)豫03民初158号民事判决书一份。拟证明涉案项目停工的过错不在上诉人，双方合同第六条约定合同解除的条件不成就，合同依然有效，双方均应当按照合同履行，根据合同第四条，上诉人支付货款时间应当在主体封顶之后。经本院组织庭审质证，被上诉人洛阳涌鑫混凝土有限公司质证意见为：对证据真实性无异议，但是合同约定封顶后付款，因发包方工程仅仅干到出地面，双方在商砼供应结束后已经确认了欠款数额，由于工程实际上已经不可能封顶，上诉人应当按照实际欠款数额及时支付货款，否则应当承担违约责任。本院认为，该以上证据均与本案争执事实即上诉人是否存在未支付货款的违约行为缺乏关联性，均不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案作为买卖合同纠纷，二上诉人广东电白建设集团有限公司河南分公司、被告广东电白建设集团有限公司未依照合同约定及时足额支付货款，违约事实成立。一审依法判令其支付货款并承担违约责任，于法有据。至于二上诉人所称本案存在不可抗力、付款条件不成就等理由，均无事实及合同依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11702元，由二上诉人广东电白建设集团有限公司河南分公司、被告广东电白建设集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一六年十二月二十日书记员  祁亚楠