新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终3638号 上诉人（原审原告）：金明余，男，1969年3月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：张瑞，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周美文，男，1973年12月8日出生，汉族，乌鲁木齐好美都有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 上诉人金明余因与被上诉人周美文装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭于2021年8月18日开庭进行了审理。上诉人金明余的委托诉讼代理人张瑞，被上诉人周美文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金明余上诉请求：依法撤销一审判决，并改判或发回重审。事实及理由：1．我已经向一审法院申请调取新的证据并且申请延期开庭审理，但一审法院在调取新证据过程中以“不符合法律规定”为由，于2021年6月17日径行开庭审理本案程序违法。我于2021年6月2日依法向一审法院申请调查令（调查令有效期截止2021年6月22日），并委托安徽协利律师事务所赵超律师前往科大讯飞股份有限公司调取新证据。调查单位业主科大讯飞股份有限公司反馈调证律师调取的新证据正在走审批流程，2021年6月17日开庭时无法提供法庭。我依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条向一审法院申请延期开庭，本案调取的新证据属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条延期开庭审理的情形，但一审法院仅以“不符合法律规定”未予延期开庭，程序违法。2．为查明案件事实，一审开庭前我也向法院申请了追加科大讯飞股份有限公司和长业建设集团有限公司作为第三人参加诉讼，但一审法院未予处理，更未追加第三人，程序违法。本案因长业建设集团有限公司作为涉案装修项目的承包人，其认可我系长业建设集团有限公司在科大讯飞股份有限公司新疆讯飞办公楼装修项目的项目经理及其代表，长业建设集团有限公司了解涉案项目的全部履行情况，本案的处理结果与其有法律上的利害关系。我与科大讯飞股份有限公司接洽沟通承包涉案项目事宜，科大讯飞股份有限公司同意支付我接洽沟通承包涉案项目发生的机票等项目前期费用50，000元，其清楚涉案项目的结算及款项支付情况。本案不追加科大讯飞股份有限公司和长业建设集团有限公司作为本案当事人共同参与本案调查审理，不足以查清本案事实。3．一审法院依据《承诺书》认定科大讯飞股份有限公司支付周美文449，100元，认定我主张的项目前期费用与周美文无关联，属于事实认定错误。我于2021年6月23日收到调证律师在科大讯飞股份有限公司调取的新证据《回函》，可以证明科大讯飞股份有限公司支付周美文的工程款为491，212元，并非449，100元。同时，科大讯飞股份有限公司已经支付周美文的工程款491，212元包含科大讯飞股份有限公司同意支付我的项目前期费用。我举证的微信记录、结算书及新证据《回函》足以证明周美文明知科大讯飞股份有限公司同意支付我项目前期费用，科大讯飞股份有限公司已经支付包含该项目前期费工程款491，212元的事实。因此，一审法院认定我主张的项目前期费用与周美文无关联，无事实依据，属于事实认定错误。4．一审法院认定周美文与我约定从工程款中扣除预算费13，500元的条件尚未成就，无事实依据，属于事实认定错误。一审法院认定“我委托周美文对案涉装修工程工程量进行重新报价并制作预算”，与事实不符。本案是因周美文认为继续施工有损失，而自行提出自己对案涉装修工程工程量进行重新报价并制作预算，但因周美文资金困难，经与我沟通后我同意先行垫付周美文应当自行承担的预算费13，500元，因此才会出现从周美文项目工程款中扣除（科大讯飞项目）的《证明》。若双方约定直接由我承担该预算费用，周美文不会向我出具《证明》。一审中我出具的银行转账记录及《证明》可以证实周美文欠付我涉案项目的预算费用13，500元的事实，该《证明》约定我是“先行垫付”预算费付费，且“此款后期从周美文项目工程款中扣除（科大讯飞项目）”。因此，一审法院仅仅依据该《证明》的字面意思，但未结合本案的其他事实证据，认定周美文与我约定从工程款中扣除预算费13，500元的条件尚未成就，无事实依据，属于事实认定错误。5．一审法院认定我与周美文签订的《新疆讯飞装修工程劳务分包》约定管理费支付以合同正常履行为前提，缺乏事实依据。一审法院认定我与周美文签订的《新疆讯飞装修工程劳务分包》，属于装饰装修合同，合法有效。该《新疆讯飞装修工程劳务分包》约定工程造价为4，700，000元，约定的管理费660，000元，管理费比例为14％。该合同解除是在我履行管理义务之后。在该合同解除之前，周美文施工完成了该项目工程量为168，535.58元，在周美文施工过程中我依据合同约定对涉案项目进行了管理，协调与业主及监理的关系，负责对质量、安全、进度进的管理责任，我在周美文施工过程中提供了管理服务，因此周美文应当按照比例支付管理费23，594.98元。一审法院认定我与周美文签订的《新疆讯飞装修工程劳务分包》约定管理费支付以合同正常履行为前提，无事实及法律依据。综上，一审程序错误，认定事实不清，请求支持我的上诉请求。 周美文辩称，不同意金明余的上诉请求。金明余主张科大讯飞股份有限公司同意支付涉案项目发生的机票等所谓的项目前期费用，与事实不符，科大讯飞股份有限公司向我支付的491，212元，包括“承诺书”约定的449，100元以及单项的税金，并不包含金明余主张的项目前期费。如果科大讯飞股份有限公司同意支付项目前期费的话，金明余应该找科大讯飞股份有限公司主张。金明余向我支付的13，500元系金明余准备二次投标的费用，双方约定的扣除预算费的法定条件无法达成，我出具的《证明》只能证实金明余将上述款项付清了。金明余并没有履行管理职责，没有参与任何实质性的管理，主张管理费用没有依据。请求法院驳回金明余的上诉请求，维持一审判决。 金明余向一审法院起诉请求：1．返还垫付的工程预算费13，500元；2．支付前期项目费用50，000元；3．支付管理费23，594.98元；4．由周美文承担财产保全保单费800元、财产保全申请费890.95元。 一审法院认定事实：2018年6月金明余受长业建设集团有限公司的授权与科大讯飞股份有限公司（发包方）洽谈关于新疆讯飞办公楼装修项目相关事宜，金明余投标报价4，700，000元（图纸包干），金明余在长业建设集团有限公司未与发包方签订正式的装饰装修合同的情况下，提前入场做施工准备。2018年8月10日金明余（甲方、发包人）与周美文（乙方、承包人）签订《新疆讯飞装修工程劳务分包合同》一份，将新疆讯飞办公楼装修项目的工程任务交由乙方施工。合同第一条：工程名称新疆讯飞办公楼装修项目，承包方式是包工包料、包资料、包工期、包质量、包安全、包装修及消防验收，包安全文明施工；第二条：工程合同工期不得超过甲方与业主签订的合同中所规定的工期（以开工进场报告为准总工期120天），如需顺延或延误须取得业主的签证，否则视为违约，并承担赔偿因工期而造成的损失和违约责任。根据合同约定工期，乙方逾期竣工的，每逾期一日，需向甲方支付合同金额的千分之一作为违约金，但该项违约金最多不得超过合同总金额的10％，乙方逾期超过15日的，甲方有权终止本协议，就相关损失要求乙方赔偿，总罚款金额不超过合同总价的30％；第三条：工程造价4，700，000元，除因设计变更、工程量增减签证可调整外，其余均不修订总造价，不考虑国家、自治区及乌鲁木齐地区的政策、市场价格变化等因素；第四条：承包方式，包工包料，乙方负责本工程的材料采购、保管、使用及组织工程施工，须将本工程发生的各种税票提交甲方，进行成本核算；乙方须向甲方缴纳本工程管理费660，000元，因工程合同范围内价款的增减变化，缴纳管理费总金额不变，在甲方支付工程款的第二次和甲方支付至合同总价85％的款项时按拨付进度款比例分两次交完；税金，本工程总价款的所有税金由乙方缴纳，并提供甲方100％的成本发票（合格增值税专用发票及劳务费发票），合同签订前，由乙方向甲方交纳本工程履约保证金人民币100，000元，工程完成验收合格移交后，保证金退还乙方（无利息）；第五条：甲方为履约主体，协助上报对业主、监理的各项资料，协调与业主及监理的关系，负责对质量、安全、进度进行监督、检查，甲方负责对乙方办理工程款支付；第六条：工程质量标准：按业主与甲方签订的合格要求；第七条：工程管理，甲方对乙方的业务经营、合同履约、质量与安全等实行管理与监督，并对乙方的违法、违约经营活动有权进行处理；第八条：材料管理，乙方承包工程所需材料由乙方自行采购，材料质量标准必须符合图纸设计并满足业主的要求，确保材料三证齐全。第十一条：竣工验收和交付使用，工程竣工时，乙方应当按装修工程验收相关要求和业主有关工程“验收的规定准备全套技术资料（其费用由乙方承担），交由业主验收，并办理工程竣工验收单，交甲方备案”。合同签订当天，周美文向金明余指定的账户“新市区喀什东路金山鸿运建材店”打入100，000元保证金，并进场施工。周美文施工过程中发现案涉工程的工程量远超出4，700，000元，遂向科大讯飞股份有限公司新疆公司现场负责人提出工程中存在少算、漏算项目等问题，要求增加工程量并签证。2018年9月30日科大讯飞股份有限公司新疆公司现场负责人通过微信群向周美文、金明余等发出《关于科大讯飞办公楼装修项目情况报告的复函》，该复函写明，长业建设集团有限公司投标报价4，700，000元，案涉工程系固定总价（图纸包干），对于施工人员提出的存在少算、漏算项目等问题，没有调整依据，请根据自己的诉求，对案涉工程进行重新报价，由审计部门按照程序审核，同时通知现场施工人员停工并退场。因周美文已经施工的工程未进行结算，周美文停工但拒绝离场。由于科大讯飞股份有限公司（发包方）未与长业建设集团有限公司签订书面合同，2018年10月17日，科大讯飞股份有限公司新疆公司召开协调会议，经与周美文、金明余三方协商一致，对于周美文完成的工程量进行清算，最终确定清算金额为449，100元。2018年10月30日，金明余、周美文向科大讯飞股份有限公司出具《承诺书》，同意科大讯飞股份有限公司按照449，100元（部分不含税）进行结算，同意清算出场，并约定履约保证金100，000元退还周美文后，双方互不追究责任。《承诺书》出具后，周美文撤出施工现场，科大讯飞股份有限公司向周美文支付了449，100元。金明余向周美文索要工程预算费、前期项目费用、管理费等无果，起诉至法院。一审另查，金明余委托周美文对案涉装修工程工程量进行重新报价，并制作预算书。2018年10月14日金明余向周美文转账支付13，500元，2018年10月15日周美文通过QQ邮箱向金明余发送了预算书，案涉工程预算总金额7，470，000元。2018年10月19日，周美文向金明余出具证明：“经收到金明余垫付新疆讯飞预算费13，500元，此款后期从周美文项目工程款中扣除（科大讯飞项目）”。由于科大讯飞股份有限公司最终并未与长业建设集团有限公司签订案涉工程的装修合同，2018年10月30日周美文离场后并未参与该工程的后期施工。科大讯飞股份有限公司并未收取周美文缴纳的履约保证金100，000元，周美文向金明余指定的账户“新市区喀什东路金山鸿运建材店”打入的100，000元保证金，系金明余私自收取。金明余拒绝向周美文退还，周美文通过诉讼的方式向金明余索要，2020年5月9日，一审法院作出（2020）新0106民初86号民事判决书，判决周美文与金明余于2018年8月10日签订的《新疆讯飞装修工程劳务分包合同》即日起解除；金明余向周美文退还保证金100，000元，本院对于该部分处理予以维持。金明余申请诉前财产保全，支付向法院支付保全费890.95元，向保险公司支付保单费800元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一、关于金明余与周美文签订的《新疆讯飞装修工程劳务分包合同》的效力问题。从双方签订的合同内容看，合同中主要涉及房屋装修，并无其他使用大型机械的工程施工内容，虽然双方签订的合同名称为《新疆讯飞装修工程劳务分包合同》，但双方的合同性质应属于装饰装修合同。按双方合同的约定内容，并不违反法律规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。由于双方在合同履行过程中产生纠纷，经过诉讼，法院作出判决书解除双方签订的《新疆讯飞装修工程劳务分包合同》，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方合同虽然约定周美文向金明余缴纳本工程管理费660，000元，但该管理费的支付，是以案涉合同正常履行为前提，案涉合同已经解除，对于金明余要求周美文向其支付管理费23，594.98元的诉讼主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。第二，根据一审法院审理查明的事实，金明余委托周美文对案涉工程进行预算，周美文收取劳务费13，500元，周美文向金明余交付了预算书，双方劳务合同履行完毕。结合周美文向金明余出具的证明“此款后期从周美文项目工程款中扣除（科大讯飞项目）”，由于金明余重新提交预算报告后，科大讯飞股份有限公司并未将案涉工程承包给长业建设集团有限公司，周美文后期并未继续施工，所以双方约定从工程款中扣除预算费的条件尚未成就，对于金明余要求周美文支付预算费13，500元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。第三，关于金明余主张的前期项目费用。根据证人证言，前期项目费用包括：金明余前往安徽合肥与科大讯飞股份有限公司洽谈项目，进行投标准备所支出的预算费、交通费、住宿费等。前期金明余接受长业建设集团有限公司的委托参与案涉工程洽谈与投标，与周美文并无关联，其要求周美文承担期项目费用5万元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。第四、金明余申请诉前财产保全，支付的保全费及保单费。由于该保全行为系金明余为了确保自己的权利得到实现，申请法院提前采取的保全措施，所产生的相关费用，应当由金明余自行承担。判决：驳回金明余的全部诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金明余出示下列证据：1．科大讯飞股份有限公司于2021年6月18日出具的《回函》；2．周美文的代表新疆晨祥建筑安装有限责任公司向科大讯飞股份有限公司开具的发票1张；3．付款回单3张，金额合计491，212元。上述证据用于证明科大讯飞股份有限公司向周美文支付的工程款为491，212元，并非449，100元，491，212元中包含项目前期费用，差额部分是科大讯飞股份有限公司同意支付金明余的项目前期费用。周美文质证认为：对发票、付款回单的真实性、合法性、关联性认可；对回函不认可。本院对上述证据认定如下：因双方对发票、付款回单的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对上述证据予以采信；对回函的真实性予以确认，但回函的内容与金明余的主张并无关联性，本院对上述证据的关联性不予确认，本院对该证据不予采信。 二审另查明：新疆晨祥建筑安装有限责任公司向科大讯飞股份有限公司开具发票1张，金额为491，212元，该发票中显示税率10％，税额44，655元。科大讯飞股份有限公司共计向新疆晨祥建筑安装有限责任公司支付491，212元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：金明余主张周美文支付项目管理费、前期费用、垫付的预算费用有无事实依据和法律依据。通过法庭调查及当事人陈述证实，金明余与周美文之间签订了《新疆讯飞装修工程劳务分包合同》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，因金明余及长业建设集团有限公司未与科大讯飞股份有限公司之间就涉案装饰装修工程协商一致，导致金明余与周美文之间签订的《新疆讯飞装修工程劳务分包合同》不能履行，该合同经人民法院判决解除。金明余、周美文与科大讯飞股份有限公司之间对于周美文的施工工程量对应的价款进行了结算，该价款中并未包含金明余主张的管理费及前期费用。二审庭审中，金明余出示了科大讯飞股份有限公司出具的回函及转账凭证等，上述证据能够证实科大讯飞股份有限公司向新疆晨祥建筑安装有限责任公司支付491，212元的事实，但科大讯飞股份有限公司出具的回函及转账凭证无法证实上述款项中包含金明余主张的前期费用，金明余并未举证证实周美文应当负担上述前期费用，金明余主张周美文支付50，000元前期费用的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予采信。金明余与周美文之间约定“周美文须向金明余缴纳本工程管理费660，000元，因工程合同范围内价款的增减变化，缴纳管理费总金额不变，在金明余支付工程款的第二次和金明余支付至合同总价85％的款项时按拨付进度款比例分两次交完”，周美文收到的工程款系由科大讯飞股份有限公司直接支付，金明余并未按照《新疆讯飞装修工程劳务分包合同》的约定向周美文支付过工程款，也未提交证据证实在周美文施工过程中从事管理工作或提供管理服务，其主张周美文按照《新疆讯飞装修工程劳务分包合同》的约定支付管理费23，594.98元的依据不足，本院不予采信。关于金明余主张周美文返还垫付的预算费13，500元的问题，从周美文向金明余出具的证明内容反映，该证明内容载明“此款后期从周美文项目工程款中扣除”，本案中，金明余并未向周美文支付工程款，金明余、周美文与科大讯飞股份有限公司对周美文已完工程清算后，周美文并未对涉案装饰装修工程项目继续施工，金明余主张周美文支付该部分预算费用不符合双方约定，该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于金明余上诉认为一审法院未追加长业建设集团有限公司、科大讯飞股份有限公司参加诉讼，一审法院未准许延期审理申请，存在程序违法的问题，本案中，金明余作为主张权利的原告，在一审提起诉讼时并未将长业建设集团有限公司、科大讯飞股份有限公司列为本案当事人，同时，长业建设集团有限公司、科大讯飞股份有限公司亦不属于必须参加诉讼的当事人，金明余主张的延期审理理由不符合法律规定，金明余的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，金明余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2，019.65元（金明余已预交），由金明余负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 姚 雷 审判员 瞿佩茹 二〇二一年八月二十六日 书记员 马 平