辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10362号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市金融商贸开发区百盛行超市，住所沈阳市沈河区北站路102号北站候车大厅。经营者：胡志刚。委托诉讼代理人：刘金源，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司，住所沈阳市皇姑区崇山东路420号。法定代表人：王少岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：段天姝，辽宁华轩律师事务所律师。上诉人沈阳市金融商贸开发区百盛行超市（以下简称“百盛行超市”）与被上诉人沈阳双瑞站车商业服务有限公司（以下简称“铁道公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初13353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。百盛行超市上诉请求：1.撤销（2019）辽0103民初13353号民事判决，依法改判或撤销原判发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。一、一审法院认定事实错误(2019）辽0103民初13353号民事判决书第10页下数第11行（即沈阳市金融商贸开发区百盛行超市未能举证证明租赁期间及占用期间对使用面积持有异议）该认定错误。理由如下：1.《场地租赁合同》第一条第（二）明确约定，场地面积是以实际面积为指定标准。接受出租方测量的场地面积为最终和结论性结算面积。该约定合法有效，应当履行。2.一审庭审出租人未履行测量场地面积是不争事实的情况下，认定承租人租赁期间及占用期间对使用面积不持有异议，缺乏事实依据。3.承租人未免除出租人义务，即测量的场地面积为最终和结论性结算面积的合同约定条款。4.一审法院未采信鉴定结论且没有阐述不采信的理由错误。1）出租人未履行测量场地租赁面积的合同义务，承租人提出司法鉴定，且在法院、鉴定机构组织下，双方到场进行勘察测绘。原租开能赁档口虽拆改，但是立柱边界依然客观存在。测绘现场对租赁场地边线及边界现场指界，对方当事人及代理人全程参与从未提出异议。2）鉴定结论具有权威性，鉴定对象是档口的实际使用面积，作为专业的权威鉴定机构运用科学手段、科学方法、科学仪器得出一系列数据，并依据数据计算，得出鉴定结论，具有科学性、权威性，应作为争议双方计算租金数额的依据。3）鉴定报告的测绘面积结论，应作为解决双方争议的事实依据。一审庭审中，本诉原告（出租人）称争议档口面积整体性出租，不以实际使用面积结算。这是其单方的、主观的、任意无效解释，不能成立。却作为一审法院判决认定事实、适用法律根据，属实错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审本诉原告诉讼请求给付场地使用费，应承担举证租金给付标准及使用时间的举证责任。而本案判决恰恰不是，本案一审本诉原告未履行合同义务进行测量场地面积，一审法院却仅仅以暂定价格（未经测绘决算）作为判决依据，属实错误。2.法院、鉴定机构于2020年12月10日现场组织测绘，出具鉴定报告。早在2020年4月10日，法院、鉴定机构组织双方到现场测绘，本诉原告不予配合，原租赁档口被围挡包围。导致原租赁档口在保留原貌的情况下，鉴定机构对现场不能顺利进行。3.证据规则第31条规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提供相关材料的，致使待证事实无法查明的，应承担举证不能的法律后果。请求二审法院查清事实，依法改判或撤销原判发回重审。铁道公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。后来签订的合同已经确定了租赁面积80㎡和23㎡，上诉人对此并没有提出异议。并且一审判决已经明确说明因无法恢复原貌，鉴定结论无法采纳。上诉人在履行合同期间没有进行面积的测量，没有提出场地租赁合同的面积是错误的。铁道公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即腾退其承租的位于沈阳市沈河区检票口北侧、A11检票口南侧的两个场地，并返还给原告；2.被告向原告支付场地占用费366966元（自2019年7月6日暂计算至2019年9月1日，共计57天，2019年9月2日之后场地使用费按《场地租赁合同》的约定计算至被告实际腾退并返还场地之日止）；3.被告给付违约金733932元（自2019年7月6日暂计算至2019年9月1日，2019年9月2日之后的违约金按日租金2倍计算至被告实际腾退并返还场地之日止）；4.被告支付原告的物业费12360元（2019年1月1日暂计至2019年8月31日，2019年9月1日之后的物业费按照每月15元/㎡计算）；5.被告承担原告支出的律师费5000元；6.被告承担本案全部诉讼费用。百盛行超市向一审法院提起反诉请求：1.返还反诉原告多付租金903015元；2.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2018年7月6日，沈阳北站劳动服务公司为甲方与百盛行超市为乙方签订了《场地租赁合同》，约定:甲方同意出租且乙方同意承租位于沈阳北站-候车室A11检票口北侧地址名为建筑（下称建筑）中的由附件一及其附图中标注的所有部分（不包括墙壁、窗框和玻璃的外表面），附件二（如有标明的所有附属物、设备、家具和物品（下称场地），场地面积为使用面积80㎡，租赁面积以实际面积为准。乙方应接受甲方指定人员测量的场地、面积为最终和结论性的结算面积。场地权属，该场地产权所有人或合法使用人为甲方，场地产权无任何争议。场地现有附属物、装修及设施设备情况，详见附件二。该场地租赁期自2018年7月6日起至2019年7月5日止，共12个月。乙方向甲方承诺租赁该场地仅作为超市预包装食品零售使用。除双方另有书面约定外，乙方不得任意改变场地用途。租金、物业管理费、租赁保证金及支付方式约定了该场地每年租金为（含增值税）1460000元。房屋租金支付如下，按年租金支付，一次性上打租缴纳，甲方收取后应提供给乙方有效的收款凭证。商网场地（超市）每月物业管理费标准为15元/㎡，餐饮每月物业管理费标准为25元/㎡，每年物业费为（含增值税）14400元。物业管理费支付如下：按年支付。乙方应于合同签订之日起10日内向甲方支付物业管理费，甲方收款后应提供给乙方有效的收款凭证。乙方为享有上述第一条列明的权利，应在向甲方交付首次房租的同时一次性交付租赁保证金，甲方有权在乙方未缴纳相关费用时，直接从其租赁保证金中相应扣除。乙方应于甲方扣除租赁保证金后7日内补齐本合同约定的租赁保证金。在租赁期内，乙方逾期交纳本合同约定应由乙方负担的费用的（包括但不限于场地租金、物业管理费、电费等），每逾期一日，则应按上述逾期交纳费用总额的30%支付甲方违约金。租赁期满，乙方应如期腾退并归还场地，乙方逾期归还，每逾期一日，应向甲方支付原日租金2倍作为违约金，乙方还应承担因逾期归还给甲方造成的损失。2018年7月6日，沈阳北站劳动服务公司为甲方与沈阳市金融商贸开发区百盛行超市为乙方签订了《场地租赁合同》，约定:甲方同意出租且乙方同意承租位于沈阳北站-候车室A12检票口南侧地址名为建筑（下称建筑）中的由附件一及其附图中标注的所有部分（不包括墙壁、窗框和玻璃的外表面），附件二（如有标明的所有附属物、设备、家具和物品（下称场地），场地面积为使用面积23㎡，租赁面积以实际面积为准。乙方应接受甲方指定人员测量的场地、面积为最终和结论性的结算面积。场地权属，该场地产权所有人或合法使用人为甲方，场地产权无任何争议。场地现有附属物、装修及设施设备情况，详见附件二。该场地租赁期自2018年7月6日起至2019年7月5日止，共12个月。乙方向甲方承诺租赁该场地仅作为超市预包装食品零售使用。除双方另有书面约定外，乙方不得任意改变场地用途。租金、物业管理费、租赁保证金及支付方式约定了该场地每年租金为（含增值税）890000元。房屋租金支付如下，按年租金支付，一次性上打租缴纳，甲方收取后应提供给乙方有效的收款凭证。商网场地（超市）每月物业管理费标准为15元/㎡，餐饮每月物业管理费标准为25元/㎡，每年物业费为（含增值税）4140元。物业管理费支付如下：按年支付。乙方应于合同签订之日起10日内向甲方支付物业管理费，甲方收款后应提供给乙方有效的收款凭证。乙方为享有上述第一条列明的权利，应在向甲方交付首次房租的同时一次性交付租赁保证金，甲方有权在乙方未缴纳相关费用时，直接从其租赁保证金中相应扣除。乙方应于甲方扣除租赁保证金后7日内补齐本合同约定的租赁保证金。在租赁期内，乙方逾期交纳本合同约定应由乙方负担的费用的（包括但不限于场地租金、物业管理费、电费等），每逾期一日，则应按上述逾期交纳费用总额的30%支付甲方违约金。租赁期满，乙方应如期腾退并归还场地，乙方逾期归还，每逾期一日，应向甲方支付原日租金2倍作为违约金，乙方还应承担因逾期归还给甲方造成的损失。2019年1月1日，铁道公司与百盛行超市、沈阳北站劳动服务公司签订《合同主体变更三方协议》。鉴于中国铁路沈阳局集团有限公司客站经营布局调整，三方达成协议约定自2019年1月1日起沈阳北站劳动服务公司的商业网点由铁道公司接收。百盛行超市与沈阳北站劳动服务公司签订的场地租赁合同中，沈阳北站劳动服务公司的权利与义务全部转由铁道公司享有和承担，出租方由沈阳北站劳动服务公司变更为铁道公司。撤场商户交接确认书（80㎡），载明:交接日期为2019年11月21日，故确认百盛行超市于2019年11月21日腾退了沈阳北站-候车室A11检票口北侧（80㎡）涉案场地。铁道公司提供催缴函及照片，故确认百盛行超市于2019年7月17日腾退沈阳北站-候车室A12检票口南侧（23㎡）涉案场地。铁道公司与百盛行超市产生纠纷，起诉至法院。另查明，反诉原告百盛行超市申请案涉场地沈阳北站候车室A11检票口北侧与A12检票口南侧租赁合同实际面积鉴定，一审法院依法通过沈阳市中级人民法院技术处委托中国建筑东北设计研究院有限公司进行鉴定，该机构经鉴定后作出司法鉴定意见书，载明：鉴定范围（一）申请人沈阳市金融商贸开发区百盛行超市申请对沈阳北站候车室A11检票口北侧与A12检票口南侧两个租赁合同实际面积见场地租赁合同暂定80㎡及23㎡进行测绘。（二）有关问题说明，由于现场与实际租赁期间发生较大变化。原租赁期的档口已经拆改，本次测绘鉴定的面积边线及边界尺寸是由被告方现场指界的。鉴定结论为被告主张面积60.04㎡。对该鉴定报告，沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司提出异议，鉴定机构作出书面异议答复：鉴定结论能否作为认定本案事实的依据应由法庭决定。对指认人是否饮酒我方无法确认，鉴定现场被申请方即办案人均未提出指认人饮酒，且不能指认问题。鉴定报告能否作为定案参考，应由法庭决定。关于鉴定结论得出的是场地面积还是建筑面积问题答复为是委托的实际面积。关于鉴定意见与本案不存在关联性问题，答复应由法庭决定。一审法院认为,铁道公司与百盛行超市签订的《场地租赁合同》,系当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定,合法有效,对双方当事人均有约束力,双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。铁道公司通过三方协议享有了沈阳北站劳动服务公司向百盛行超市主张租金及物业费的权利。租赁合同到期后,百盛行超市应按期撤场，其未按期撤场应承担违约责任。关于铁道公司主张百盛行超市支付场地使用费。从庭审查明及双方举证情况来看，百盛行超市沈阳北站-候车室A11检票口北侧涉案场地（80㎡）于2019年11月21日交接，占用商铺时间为原告主张的138天,场地使用费为552000元（年租金1460000元/365天*138天）。沈阳北站-候车室A12检票口南侧场地（23㎡），占用商铺时间为原告主张的12天,场地使用费29260.27元（年租金890000元/365天*12天）。百盛行超市已缴纳1460000元、890000元租金，原告沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司对缴纳金额不持异议，一审法院予以确认。关于铁道公司主张百盛行超市被告给付违约金。由于违约金过高应予以调整，酌情由百盛行超市以欠付场地使用费数额为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算。关于百盛行超市给付铁道公司的物业费问题。因百盛行超市实际占用涉案场地，故应当支付物业费占用期间物业费5658元(15元/30天*80㎡*138天=5520元）,23㎡场地（15元/30天*23㎡*12天=138元）;租赁期间物业费9579元(15元/30天*80㎡*186天=7440元）,(15元/30天*23㎡*186天=2139元）,原告主张物业费15508元,一审法院确认为15237元。关于铁道公司主张百盛行超市支付律师费问题，符合法律规定，本院予以支持。关于百盛行超市主张铁道公司返还多付租金问题。因《场地租赁合同》载明使用面积分别为80㎡和23㎡，租赁面积以实际面积为准。百盛行超市应接受沈阳北站劳动服务公司指定人员测量的场地、面积为最终和结论性的结算面积，百盛行超市未能举证证明租赁期间及占用期间对使用面积持有异议，证据不足，审理期间，百盛行超市申请鉴定，由中国建筑东北设计研究院有限公司出具的鉴定意见，一审法院不采信，故百盛行超市的主张返还多付租金903015元不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）第七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳市金融商贸开发区百盛行超市于本判决生效后10日内一次性给付原告（反诉被告）沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司的沈阳北站-候车室A11检票口北侧80㎡场地使用费552000元；二、被告（反诉原告）沈阳市金融商贸开发区百盛行超市于本判决生效后10日内一次性给付原告（反诉被告）沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司的沈阳北站-候车室A12检票口南侧23㎡场地使用费29260.27元;三、被告（反诉原告）沈阳市金融商贸开发区百盛行超市于本判决生效后10日内一次性给付原告（反诉被告）沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司物业费15237元；四、被告（反诉原告）沈阳市金融商贸开发区百盛行超市于本判决生效后10日内一次性给付原告（反诉被告）沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司律师费5000元；五、被告（反诉原告）沈阳市金融商贸开发区百盛行超市于本判决生效后10日内一次性给付原告（反诉被告）沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司违约金（以欠付场地使用费552000元为基数,自2019年年7月6日起至2019年11月21日止，以欠付场地使用费29260.27元为基数,自2019年年7月6日起至2019年年7月17日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）；六、驳回原告沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告沈阳市金融商贸开发区百盛行超市的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件本诉受理费23986元，由被告沈阳市金融商贸开发区百盛行超市负担9814元，由原告沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司负担14172元；反诉受理费12830元，由反诉原告沈阳市金融商贸开发区百盛行超市负担。被告（反诉原告）沈阳市金融商贸开发区百盛行超市申请鉴定产生的鉴定费6000元，由被告（反诉原告）沈阳市金融商贸开发区百盛行超市负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案租赁面积应当如何确定的问题。双方签订的《场地租赁合同》对两块场地使用面积分别进行了分别约定……场地面积为使用面积80㎡，租赁面积以实际面积为准。乙方应接受甲方指定人员测量的场地、面积为最终和结论性的结算面积。……场地面积为使用面积23㎡，租赁面积以实际面积为准。乙方应接受甲方指定人员测量的场地、面积为最终和结论性的结算面积。在一、二审庭审中，法庭均对上述约定的原因、目的及是否进行过实地测量等问题进行了询问，上诉人称出租人未履行测量场地租赁面积的合同义务，按照合同约定应当以实际测量的面积收取租金；被上诉人称需要庭后核实，但始终未向法庭提供回复意见。因被上诉人不能对上述合同约定作出解释，本院认为按照合同约定，涉案租赁面积应当以测量后的面积作为结算租金标准，对于上诉人已经支付的租金多退少补。关于被上诉人主张合同中约定的使用面积同招标面积，证明上诉人已认可合同中的面积，并且在实际履行合同期间，上诉人对面积没有提出过任何异议，撤场时候也没有对实际经营的使用面积有任何照片、录像证明实际的使用面积不同于合同中所约定的面积的问题，因涉案租赁系以上打租的形式支付，且没有证据证明被上诉人履行合同约定的实际测量义务已被免除，故上诉人在合同一年到期时提出以实际测量面积结算租金并不能视为其放弃权利，接受合同约定的面积，故被上诉人的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于一审鉴定意见应否被采纳的问题。百盛行超市在一审申请对案涉场地租赁合同实际面积进行鉴定。一审法院依法委托中国建筑东北设计研究院有限公司进行鉴定，司法鉴定意见书载明：鉴定范围（一）申请人沈阳市金融商贸开发区百盛行超市申请对沈阳北站候车室A11检票口北侧与A12检票口南侧两个租赁合同实际面积见场地租赁合同暂定80㎡及23㎡进行测绘。（二）有关问题说明，由于现场与实际租赁期间发生较大变化。原租赁期的档口已经拆改，本次测绘鉴定的面积边线及边界尺寸是由被告方现场指界的。鉴定结论为被告主张面积60.04㎡。对该鉴定报告，铁道公司提出异议，鉴定机构书面答复：鉴定结论能否作为认定本案事实的依据应由法庭决定。对指认人是否饮酒我方无法确认，鉴定现场被申请方即办案人均未提出指认人饮酒，且不能指认问题。关于鉴定结论得出的是场地面积还是建筑面积问题答复为是委托的实际面积。关于鉴定意见与本案不存在关联性问题，答复应由法庭决定。本院认为，鉴定机构运用科学手段、科学方法、科学仪器得出一系列数据，并依据数据计算得出鉴定结论。被上诉人虽提出异议，但鉴定机构均已作出解释，档口虽已拆改，但本次测绘鉴定的是租赁面积，并不直接受档口拆改的影响；虽然边线是由上诉人现场指界，但被上诉人当场并未提出任何异议，对指认人醉酒等问题，被上诉人亦未提供证据加以证明，故被上诉人对鉴定结论的异议并不符合法律规定，依法不能成立。故鉴定结论应作为争议双方计算租金数额的依据。一审对鉴定结论未予采纳亦未予论述，予以纠正。（1）合同约定80㎡的面积对应的实际面积为42.86㎡，合同约定23㎡的面积对应的实际面积为17.18㎡，故A11检票口北侧租金应为146万元/80㎡×42.86㎡=782195元；A12检票口南侧租金应为89万元/23㎡×17.18㎡=664790元，租金合计为782195元+664790元=1446985元。现上诉人已经按照合同面积支付被上诉人租金235万元，被上诉人应当返还上诉人租金2350000元-1446985元=903015元；（2）上诉人A11检票口北侧涉案场地（42.86㎡）于2019年11月21日交接，占用商铺时间为原告主张的138天,场地使用费为295734元（年租金782195元/365天×138天）。A12检票口南侧场地（17.18㎡），占用商铺时间为原告主张的12天,场地使用费21856.1元（年租金664790元/365天×12天），占有使用费合计317590.1元；（3）租赁期间物业费为：15元/30天×（42.86㎡+17.18㎡）×186天=5583.72元；占用期间物业费：15元/30天×42.86㎡×138天=2957.34元，15元/30天×17.18㎡×12=103.08，合计3060.42元。物业费总计：8644.14元。关于上诉人主张不应当承担违约金及律师费的问题。虽然被上诉人未测量租赁面积构成违约，但被上诉人不应以合同到期拒不搬离的方式来解决双方之间的纠纷，故一审判决上诉人承担违约金并无不当。关于律师费问题，由于本院对双方当事人的诉讼及反诉请求均有支持的部分，故双方发生的律师费用应各自负担。双方当事人的其他请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人百盛行超市的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初13353号民事判决第四项、第六项、第七项；二、变更沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初13353号民事判决第一项为“沈阳市金融商贸开发区百盛行超市于本判决生效后10日内一次性给付沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司的沈阳北站-候车室A11检票口北侧42.86场地使用费295734元”；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初13353号民事判决第二项为“沈阳市金融商贸开发区百盛行超市于本判决生效后10日内一次性给付沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司的沈阳北站-候车室A12检票口南侧17.18㎡场地使用费21856.1元”;四、变更沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初13353号民事判决第三项为“沈阳市金融商贸开发区百盛行超市于本判决生效后10日内一次性给付沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司物业费8644.14元”；五、变更沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初13353号民事判决第五项为“沈阳市金融商贸开发区百盛行超市于本判决生效后10日内一次性给付沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司违约金（以欠付场地使用费295734元为基数,自2019年7月6日起至2019年11月21日止，以欠付场地使用费21856.1元为基数,自2019年7月6日起至2019年年7月17日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）”；六、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司于本判决生效后10日内一次性返还沈阳市金融商贸开发区百盛行超市多付租金903015元；七、驳回双方当事人的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费23986元、反诉受理费12830元及二审案件受理费23986元，共计60802元，由沈阳市金融商贸开发区百盛行超市负担10802元，由沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司负担50000元,鉴定费6000元，由沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  赵钺审判员  王虹二〇二一年八月二十三日书记员  张磊本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。