上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终6589号上诉人(原审被告)：上海遨帅建筑装饰有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：邓立仓，总经理。委托诉讼代理人：费皖军，上海达真律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨正，男，1975年5月15日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人上海遨帅建筑装饰有限公司(以下简称“遨帅公司”)因与被上诉人杨正劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初25684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。遨帅公司上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．将本案发回一审法院重审或改判遨帅公司无须支付杨正2019年11月29日至2020年1月18日及2020年3月5日至2020年4月23日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币25，993.60元(以下均为人民币)，无须支付杨正2020年2月1日至2020年4月27日期间工资22，909.09元，无须支付杨正2019年11月1日至2020年1月18日期间加班工资22，650.40元，无须支付杨正违法解除劳动合同赔偿金7，652.17元；3．案件受理费由杨正负担。事实与证据：1．杨正于2019年10月29日入职遨帅公司，2019年11月15日杨正称要查看劳动合同的内容，并签字后于11月16日将劳动合同交付给遨帅公司。遨帅公司按照规定为杨正缴纳社会保险、足额支付工资，并无拒绝签订劳动合同的理由，不应支付未签劳动合同二倍工资差额。2．遨帅公司于2020年3月5日申请复工，在复工之前并未安排杨正居家办公，故不应支付杨正2020年2月10日至2020年3月8日的工资。3．杨正在职期间，多次不能完成部门交付的任务，因其住宿在遨帅公司内部，可随时接触到打卡机，存在私自不定时打卡的情况。根据杨正提供的考勤记录，对应时间内同部门的同事均无加班，故对杨正提供的考勤表内容不予认可，不同意支付加班费。综上，请求二审法院依法裁判。杨正不同意遨帅公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。杨正向一审法院起诉，要求遨帅公司支付：1.2019年11月29日至2020年4月28日期间未签劳动合同二倍工资差额59，145.95元；2.2020年2月1日至2020年4月28日期间工资23，466.67元；3.2019年11月1日至2020年1月18日期间加班工资22，731.87元(包含延时加班工资10，032.57元、休息日加班工资11，044.38元及法定休假日加班工资1，654.92元)；4．违法解除劳动合同赔偿金23，576元。一审法院经审理查明，杨正于2019年10月29日入职遨帅公司从事预算员工作，工作时间做五休二，遨帅公司对杨正的岗位未实行其他工时制度。在职期间，遨帅公司为杨正提供宿舍，宿舍位于上海市嘉定区新和路XXX号。2019年12月19日，遨帅公司发布通知，载明：因春节前公司业务量加大，为保证业务正常运转，现需要工程一部及工程二部(杨正所在部门)自2019年12月19日至春节放假前的每个周末加班以完成工作任务，加班的工作时间将统一于春节放假期间调休。2020年1月18日，遨帅公司发布春节放假通知，决定年后于正月十二(2020年2月5日)开工，统一安排员工2020年5天年休假，年前提前放假的员工按照2019年加班扣除加班时间。此后，遨帅公司办公地址从上海市普陀区李子园大厦变更为上海市嘉定区北和公路XXX号A。2020年1月19日起，杨正春节放假。因受疫情影响，遨帅公司于2020年2月10日起通知杨正居家办公。根据遨帅公司提交的企业复工人员网上登记(报备)系统截屏显示，遨帅公司计划或实际复工日期为2020年3月5日。2020年4月24日，遨帅公司向杨正送达解除劳动合同通知书，载明因杨正试用期内被证明不符合录用条件，遨帅公司决定于2020年4月27日解除双方劳动关系，要求杨正4月27日之前办理离职手续。2020年4月28日遨帅公司出具离职证明。遨帅公司每月25日左右发放杨正上月全月工资，有签收凭证。2019年12月27日，遨帅公司分两笔支付杨正2019年11月工资，共计6，260.87元。2020年3月5日，遨帅公司支付杨正2019年12月工资8，000元，扣除杨正借支款2，500元及社会保险个人承担部分518元后实发4，982元。2020年4月3日，遨帅公司扣除社会保险个人承担部分518元后支付杨正2020年1月工资7，482元。遨帅公司未支付杨正2020年2月起的工资。2020年1月18日变更办公地之前，遨帅公司对员工实行打卡考勤，变更办公地之后实行微信考勤。根据杨正提交的2019年11月至2020年1月期间的考勤记录显示，2019年11月1日至2020年1月18日期间，杨正存在延时、休息日及法定休假日加班情形。2020年5月7日，杨正向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求遨帅公司支付未签劳动合同二倍工资差额、2020年2月至4月期间工资、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金等。仲裁时，关于劳动合同签订情况，遨帅公司主张于2019年11月15日将劳动合同交由杨正签订，杨正表示要查看劳动合同内容，故杨正签好后于第二天上交遨帅公司，劳动合同第一页乙方(杨正)信息中紧急联系人“杨时节”由杨正填写，要求进行司法鉴定。杨正不予认可，主张直至2020年4月24日遨帅公司才口头通知杨正签订劳动合同。2020年9月9日，司法鉴定科学研究院作出司鉴院［2020］技鉴字第637号司法鉴定意见书，结论为检材《劳动合同》上需检的“杨时节”字迹不是杨正所写。此外，关于工作时间，双方确认在办公地点搬至北和公路以前，杨正的工作时间为8时30分至17时30分；关于复工时间，杨正陈述于2020年3月3日回遨帅公司上班，遨帅公司则主张于2020年3月12日分批复工；关于工资标准，杨正主张试用期工资6，000元／月，试用期一个月期满转正后工资8，000元／月，遨帅公司未告知工资组成，遨帅公司则主张杨正月基本工资2，500元、餐费补助1，500元、交通费补助500元、技术津贴2，500元、住宿补助1，000元，合计8，000元。此外，遨帅公司还提交杨正2019年11月至2020年4月期间工资明细，显示：2019年11月工资6，260.87元，2019年12月工资8，000元，2020年1月工资8，000元，2020年2月工资4，000元，2020年3月工资8，000元，2020年4月工资6，400元(扣款1，600元为缺勤工资)，并且遨帅公司主张2020年2月全体员工工资折半支付。2020年9月25日，仲裁委作出嘉劳人仲(2020)办字第886号裁决书，裁决遨帅公司应支付杨正2019年11月29日至2020年1月18日及2020年3月8日至2020年4月23日期间未签劳动合同二倍工资差额25，471.86元、2020年2月1日至2020年4月26日期间工资22，545.45元(未扣除相应税费)、2019年11月1日至2020年1月18日期间休息日加班费7，218.39元及法定节假日加班费1，103.45元、违法解除劳动关系赔偿金7，600元。一审法院经审理后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于未签书面劳动合同二倍工资差额。根据劳动合同法的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杨正于2019年10月29日入职遨帅公司工作，遨帅公司应在一个月内与杨正订立书面劳动合同。遨帅公司虽主张已于2019年11月15日将劳动合同交由杨正签订，但经鉴定，劳动合同第一页紧急联系人处“杨时节”字迹不是杨正所写，而遨帅公司未能提交其他有效证据证实与杨正协商、签订书面劳动合同，故遨帅公司应当承担支付二倍工资的法律责任。关于遨帅公司应支付杨正未签订劳动合同二倍工资的期间，杨正于2019年10月29日入职遨帅公司，故2019年11月29日起遨帅公司应支付杨正未签订书面劳动合同二倍工资。但一方面，遨帅公司于2020年1月18日发布春节放假通知，杨正于2020年1月19日起春节放假，客观上无法与员工协商签订书面劳动合同。另一方面，杨正主张春节以后于2020年3月4日复工，遨帅公司不予认可，主张于2020年3月8日复工(仲裁时主张2020年3月12日起分批复工)，并提交企业复工网上登记(报备)系统截屏予以证明。杨正仲裁时陈述其于2020年3月3日复工，后又主张于2020年3月4日复工，对同一节事实杨正的陈述前后不一，且并未提交证据证实，而遨帅公司关于复工时间在仲裁时、诉讼中也存在陈述不一，结合遨帅公司核算应支付杨正2020年3月工资8，000元及2020年3月5日银行转账支付2019年12月工资的情况，一审法院根据遨帅公司提交的企业复工网上登记(报备)系统截屏上的时间认定复工时间即2020年3月5日。因2020年1月19日至2020年3月4日期间系春节假期及受疫情影响，遨帅公司无法复工经营，生存和发展遇到挑战，客观上遨帅公司与杨正协商、签订书面劳动合同存在困难，故在计算未签订书面劳动合同二倍工资期间时将该段期间予以扣除。另，杨正自述遨帅公司于2020年4月24日通知签订劳动合同，并于同日通知解除劳动合同，故遨帅公司无需支付2020年4月24日至4月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资。因此，遨帅公司应支付杨正2019年11月29日至2020年1月18日及2020年3月5日至2020年4月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资。杨正要求遨帅公司支付上述期间二倍工资差额的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。杨正主张的其余期间二倍工资差额，依据不足，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资计算基数，应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。关于工作时间，双方一致确认约定做五休二的标准工时制。关于工资标准，遨帅公司在诉讼中所述“基本工资2，500元加业绩考核”无任何证据证实，且与仲裁时的陈述矛盾，一审法院难以采信。遨帅公司作为用人单位未能提交有效证据证明杨正的工资标准及工资组成、试用期约定，相应不利法律后果由遨帅公司自行承担。而杨正所述工资标准，与遨帅公司仲裁时提交的工资单对应一致，一审法院予以采信，即试用期1个月、月工资6，000元，转正后8，000元。据此计算，遨帅公司应支付杨正2019年11月29日至2020年1月18日及2020年3月5日至2020年4月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额25，993.60元。关于2020年2月1日至2020年4月28日期间工资。根据劳动合同法的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因受疫情影响，遨帅公司于2020年2月10日起通知杨正居家办公，故遨帅公司应按杨正原工资标准8，000元支付杨正2020年2月工资。此外，杨正2020年3月复工后正常提供劳动，且遨帅公司仲裁时核算杨正2020年3月工资8，000元，一审法院予以确认。2020年4月24日，遨帅公司向杨正送达解除劳动合同通知书，确认于2020年4月27日解除双方劳动关系。杨正虽主张工作至2020年4月28日，但并未提交证据证明2020年4月28日仍在提供劳动。离职证明虽载明劳动关系于2020年4月29日之后解除，但劳动合同解除权属于消灭性形成权，一经行使，便产生解除或终止劳动关系的效力，遨帅公司向杨正发出解除通知书在前即4月24日，杨正确认当天收到该通知，解除通知载明双方劳动关系于2020年4月27日解除，解除通知书已经发生法律效力，而杨正在起诉状上亦提及随后便办理离职手续，故一审法院认定双方劳动关系于2020年4月27日解除。杨正要求遨帅公司支付2020年4月28日工资的诉讼请求，一审法院难以支持。综上，根据杨正的工资标准计算，遨帅公司应支付杨正2020年2月1日至2020年4月27日期间工资22，909.09元(未扣除相关税费)。杨正要求遨帅公司支付前述期间工资的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。杨正主张的其余期间工资，则缺乏依据，一审法院不予支持。关于2019年11月1日至2020年1月18日期间加班工资。根据劳动法的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间或者休息日工作又不能安排补休的或者法定休假日工作的，应当分别支付不低于工资的150％、200％、300％的工资报酬。杨正执行标准工时制，根据杨正提交的考勤记录显示，2019年11月1日至2020年1月18日期间存在大量延时、休息日及法定休假日加班情形，而从遨帅公司所述的工资标准可以证实遨帅公司并未支付过加班工资。遨帅公司认可考勤记录的真实性，但主张未安排杨正加班，因杨正居住在公司，故存在私自打卡情况。其一，2020年1月18日以后，遨帅公司办公地址从上海市普陀区李子园大厦变更为上海市嘉定区北和公路XXX号A，遨帅公司为杨正提供的宿舍位于上海市嘉定区新和路XXX号，2020年1月18日之前杨正的住宿地址与办公地相距甚远，客观上无法随意打卡，遨帅公司又未提交其他有效证据证明杨正存在私自打卡情形，故遨帅公司关于杨正居住于公司并可随时打卡的主张，缺乏依据。且遨帅公司作为用人单位，负责对杨正进行考勤管理，并依据考勤核算工资，按遨帅公司所述，杨正长期私自打卡，而遨帅公司却从未发现并纠正该错误行为，显与常理不符。其二，根据查明事实，遨帅公司于2019年12月19日发布杨正所在部门自2019年12月19日至春节放假前的每个周末加班以完成工作任务的通知，表明遨帅公司确有安排杨正加班，但遨帅公司却称未安排杨正加班，故一审法院对遨帅公司关于未安排杨正加班的主张难以采信。因此，一审法院采信杨正提交的考勤记录，并据此计算杨正的加班时间，结合杨正的工资标准计算，遨帅公司应支付杨正2019年11月1日至2020年1月18日期间延时、休息日及法定休假日加班工资22，650.40元。杨正要求遨帅公司支付上述期间加班工资的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。本案中，遨帅公司以杨正试用期内被证明不符合录用条件为由解除与杨正的劳动关系，但未提交证据证实录用条件的具体内容以及杨正不符合录用条件的事实，故遨帅公司解除劳动关系的依据不足，属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。杨正要求遨帅公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。根据杨正的工作年限及工资标准计算，遨帅公司应支付杨正违法解除劳动合同赔偿金7，652.17元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、上海遨帅建筑装饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨正2019年11月29日至2020年1月18日及2020年3月5日至2020年4月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额25，993.60元；二、上海遨帅建筑装饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨正2020年2月1日至2020年4月27日期间工资22，909.09元(未扣除相关税费)；三、上海遨帅建筑装饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨正2019年11月1日至2020年1月18日期间加班工资22，650.40元；四、上海遨帅建筑装饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨正违法解除劳动合同赔偿金7，652.17元；五、对杨正其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由遨帅公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，公民、法人的合法权益均受法律保护。关于未签书面劳动合同二倍工资，遨帅公司上诉称其于2019年11月15日主动与杨正签订了劳动合同，但该劳动合同经鉴定并非杨正本人签署，遨帅公司亦无其他证据证明曾主动与杨正签订劳动合同的事实，应当承担未签订书面劳动合同二倍工资的责任。一审法院综合考虑了新冠疫情管控期间用人单位客观上难以与劳动者签订劳动合同的情况，并根据双方当事人陈述及在案证据确认工资标准，确定遨帅公司支付二倍工资的数额，并无不妥。关于2020年2月1日至4月28日的工资及2019年11月1日至2020年1月18日期间的加班工资，一审法院根据现有证据所作分析认定合理有据，本院认同。至于违法解除劳动合同赔偿金，遨帅公司以杨正试用期内不符合录用条件为由解除劳动关系，但既未举证证明双方订有试用期约定，劳动合同解除时间也远在双方建立劳动关系半年之际，故上述解除理由不成立。一审法院判令遨帅公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海遨帅建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  易苏苏法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……