湖南省通道侗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘1230民初214号原告：吴培令，女，1970年1月1日出生，侗族，住湖南省通道侗族自治县。委托诉讼代理人：杨通福（系原告吴培令的丈夫），住湖南省通道县。被告：通道侗族自治县市场服务中心，住所地湖南省通道侗族自治县双江镇大市场，统一社会信用代码12431230448501524B。法定代表人：杨甜，系该中心主任。委托诉讼代理人：夏建忠，男，通道侗族自治县市场服务中心副主任。委托诉讼代理人：石未波，湖南观通律师事务所律师。原告吴培令与被告通道侗族自治县市场服务中心（以下简称通道市场服务中心）劳动争议纠纷一案，本院于2021年4月7日立案后，依法适用普通程序，于2021年5月13日公开开庭进行了审理。原告吴培令及其委托诉讼代理人杨通福，被告通道市场服务中心的委托诉讼代理人夏建忠、石未波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴培令向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付2011年12月至2020年11月违约辞退原告经济补偿金14400元；2.判令被告支付2014年至2016年无故扣发工资10800元；3.判令被告向原告支付加班费75337.5元（含节假日、星期六、星期天加班）；4.判令被告为原告缴纳社会保险费49868.2元；5.判令被告支付原告失业损失金1098元；6.判令被告向原告支付历年绩效（年终奖）；7.判令被告赔偿辞退原告9个月共计28800元的赔偿金；8.判令被告支付原告自2013年1月1日起至2020年11月共计95个月的双倍工资共计152000元；9.判令被告一次性赔偿原告退休基本养老金待遇损失327600元；10.案件受理费由被告负担。事实与理由：原告吴培令自2011年12月至2020年11月一直在被告通道市场服务中心的保洁岗位工作，根据劳动合同法的相关规定，原、被告双方已经形成了事实上的劳动关系，但是被告未与原告签订劳动合同，也从来没有安排星期六、星期天休息，每天工作时间均超过8小时，也没有享受过国家规定的法定节假日，没有领取过年终绩效，所以被告应该补发9年的年终绩效奖给原告。被告违反规定自用工之日起满一年不与原告签订劳动合同，视为被告与原告已经签订了无固定期限的劳动合同，应该自应当订立无固定期限劳动合同之日起向原告支付二倍工资，即自2013年1月1日起至2020年11月期间的双倍工资152000元。2011年12月至2013年12月工资为每月1600元，但2014年1月至2016年12月被告无故每月扣发了原告300原告的工资，被告应该补发这个期间扣发的工资10800元。原告在被告处工作期间，被告也未给原告缴纳社会保险，经过原告向社会保险机构咨询，被告应该及时为原告补缴社会保险费49868.2元并支付滞纳金。2020年11月，被告未有法定事由未按法定程序无故辞退原告，给原告造成了损害，被告应该按照怀化市就业服务中心文件【怀就服发（2020）1号】关于调整失业保险金发放标准的通知，原告失业一个月，应赔偿给原告失业保险金1098元；原告工作九年，每年补偿一个月，共计9个月的经济补偿金14400元，以及按照劳动合同法第47条的规定标准的二倍支付原告9个月的经济赔偿金28800元。对于加班工资的支付问题，被告不论是双休日还是国家法定节假日均不安排原告休假，也不安排原告调休，被告应该根据劳动法第四十四条的规定支付加班工资，休息日安排工作又不安排调休的应该支付不低于百分之二百的工资报酬，法定节假日安排工作的支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，经统计原告双休日加班共计779天，法定节假日加班共计246天，原告请求双休日和法定节假日均按照每天百分之二百的工资报酬统一计算加班费，经统计加班费共计75337.5元。原告吴培令围绕其诉讼请求向本院提交了下列证据：1、通道侗族自治县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书复印件1份，拟证明原、被告双方的争议已经过仲裁，原告对仲裁结果不服起诉；2、谭德巧的证明1份，拟证明谭德巧和吴培令在城东大市场刚开业的时候就一起来到被告处从事卫生打扫保洁工作的事实；3、蒙新机、吴爱柳、吴炳孟、吴换己出具的证明各1份，拟证明蒙新机、吴爱柳、吴炳孟、吴换己和吴培令在被告处共事，全年全勤上班、无休息、无节假日、无年终奖等的事实；4、吴培令补缴社会保险计算表1份，拟证明被告须为原告补缴社会养老保险的计算方法和数额的事实；5、工资表复印件1份，拟证明吴培令请一天假被扣工资，扣发的工资补给了吴炳孟、吴换己、吴爱柳，原告在被告处上班是全勤，请假就扣工资的事实；6、节假日和双休日上班时间统计1份10页，拟证明2011年12月至2020年11月经统计节假日共计246天和双休日共计779天的事实；7、工资表复印件9页，拟证明原、被告存在劳务关系；8、怀化市就业服务中心文件（怀就服发（2020）1号）复印件1份，拟证明原告吴培令应从被告处领取失业保险金标准；9、《湖南省社会保险服务中心关于公布2019年全省企业退休人员月人均基本养老金的通知》打印件1份，拟证明原告吴培令可以参照此标准向被告要求赔偿损失的依据；10、《国务院关于工人退休退职的暂行办法》节选打印件1页，拟证明吴培令已超过50周岁，可以作退休人员对待，原告的社保金不能缴纳，被告应该赔偿损失的依据；11、关于各项诉求的法律依据汇总打印件1份，拟证明原告的诉求有法律依据的事实。被告通道市场服务中心辩称，通道县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决是合法公正的，应予维持，原告在本案中的部分诉讼请求是起诉时新增的，没有经过劳动仲裁，未经劳动仲裁的诉请法院不应受理。被告通道市场服务中心向本院提交了下列证据：1、中共通道侗族自治县委组织部、中共通道侗族自治县委编办、通道侗族自治县财政局、通道侗族自治县人力资源和社会保障局发布的通人社发（2020）25号《关于规范机关事业单位编外聘用人员管理的通知》复印件1份，拟证明2020年7月2日几个部门联合发布通知，要求各级机关事业单位编外聘用人员要统一采取劳务派遣方式用工，被告解聘原告有依据，不违法的事实；2、国家行政、事业单位工资表复印件1份26页，拟证明原告吴培令从2012年2月起在被告处从事保洁员工作，工资里包含了加班费，工资每月从1300元涨到2020年每月1600元的事实；3、2016、2018、2020年春节慰问金人员名单复印件1份6页，拟证明原告吴培令已经领取2016、2018、2020年春节慰问金的事实。经庭审质证，被告通道市场服务中心对原告吴培令提交的证据发表了以下质证意见：对1号证据没有异议；对2号、3号证据有异议，该证据系证人证言，证人未到庭，形式不符合法律规定；4号证据的来源、形式不合法，不能达到欲证明的目的；对5号证据的真实性没有异议，但不能证明原告欲证明的目的，工资表只能说明当月发了1547元工资；对6号证据不认可，原告的统计数据真实性无法判断，且加班费的请求超过了诉讼时效；对7号证据没有异议；对8号证据的真实性、合法性无异议，但达不到原告欲证明的目的；对9号证据真实性、合法性没有异议，对证明的目的有异议，企业职工养老保险应当由社保机构向用人单位进行追缴，而不是用人单位向原告进行赔偿；对10号证据真实性、合法性没有异议，但不能达到原告欲证明的目的；11号只是法条汇总，不能作为证据使用。原告对被告提交的证据发表了以下质证意见：对1号证据有异议，该通知是无效的，原告也未收到该通知；2号证据工资表不连续，不能证明工资是从1300元涨到1600元且包含了加班费的事实；3号证据不真实，有的签字是代签的。经庭审审查，本院对原告提交的证据材料认定如下：原告提交的1号、5号、7号、8号、9号、10号证据的真实性，被告无异议，本院对该6份证据的真实性予以采信，能够证明原、被告之间存在劳动关系的事实；对2号、3号证人证言，虽然证人没有出庭，但该证据的内容与5号证据相互印证，本院对该证据予以采信；4号证据材料没有出具计算表的单位签字盖章，对该证据的真实性、合法性均不予采信；6号证据的统计不准确，国家法定节假日的罗列和统计也不正确，经计算，自2011年12月1日至2020年11月30日共计应为3288天，计469.7周，期间有国家法定节假日每年为11天，原告在被告处工作时间计469周整，法定节假日计99天；对11号证据材料是法律汇总，不作为证据采信，仅作为参考。对被告提交的证据材料认定如下：被告提交的3组证据的真实性均予以采信，被告辞退原告有理由，但不能够证明被告辞退时程序合法。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告吴培令自2011年12月起在被告通道市场服务中心从事卫生保洁工作，期间被告未与原告签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，工资按月领取，2011月12月到2012年11月原告的工资定为每月1600元，2012年12月到2016年8月的原告领取的工资在1300元的基础上有变动，2016年9月起至2020年11月原告的工资为每月1600元，原告吴培令在被告通道市场服务中心工作期间全年上班，被告通道市场服务中心未安排法定节假日和周末休息，或者进行调休，也未发放法定节假日和周末加班的加班工资。2020年11月23日被告通道市场服务中心口头通知原告，告知被告已辞退原告，从次日起原告无需继续在被告处上班。原告对此不满，于2021年1月8日向通道县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，2021年3月23日通道县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，原告吴培令对仲裁裁决不服，于2021年4月6日向本院提起诉讼。本院认为，原告吴培令自2011年12月在被告通道市场服务中心从事卫生保洁工作时起即与被告建立了劳动关系，建立劳动关系的，用人单位应该自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限的劳动合同，被告自2011年12月起用工至2020年11月辞退原告之日一直未与原告签订书面劳动合同，则视为双方自2012年12月起已订立了无固定期限劳动合同，2020年11月被告在未与原告协商达成解除劳动合同的一致意见，原告也没有存在过错的情况下，直接口头辞退原告，被告的行为属于违法解除劳动合同，应该承担违法解除劳动合同的法律责任。原告要求被告支付违约辞退原告的经济补偿金14400元和经济赔偿金28800元的诉讼请求，因本案被告违法解除劳动合同应该支付原告经济赔偿金，支付了赔偿金的不再支付经济补偿，二者不能重合，所以本院对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持，对原告要求被告支付经济赔偿金的诉讼请求，本院予以支持；至于经济赔偿金的计算方式，按照经济补偿金的二倍计算，原告在被告处工作9年整，2020年原告的工资为每月1600元，则经济赔偿金为9*1600*2=28800元。对于原告请求支付2014年至2016年扣发的工资10800元的诉讼请求，原告没有提供工资被扣发的证据予以证明，即对这一期间工资为每月1300元的事实，原告未能提供证据证明这一期间工资是1600元，且该工资标准也符合法律规定，原告的该项诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。对原告要求被告支付加班费75337.5元的诉讼请求，根据劳动法第38条、40条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，在法定节假日应当安排劳动者休假，而原告在被告处工作期间全年无休，被告应该依法支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，为了便于计算，本院按照原告应每周休息一日计算加班报酬，结合原告的诉请，法定节假日和休息日不区分计算加班报酬，均按照每日百分之二百的标准计算加班工资，原告每月正常工作时间约为26天，每月工资按1600元计算，正常工作日每日工资为1600÷26=61.5元，则原告节假日、休息日加班，除去已经领取的正常工作时间工资外，被告每日还应支付工资报酬1600÷26*100%=61.5元，原告共计在被告处工作469周整，休息日为469天，所以，被告应支付休息日加班工资报酬为469*61.5元=28843.5元，对原告请求被告支付加班费超出的部分，本院不予支持。对于原告要求被告缴纳社会保险金及支付滞纳金、赔偿原告退休养老待遇损失、支付失业金的诉讼请求，因追缴社会保险不属于法院的受案范围，原告也没有提供证据证明因社会保险经办机构不能补办社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇导致损失，原告的该诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。被告解除与原告的劳动关系时原告已年满并超过50周岁，达到了法定的职工退休年龄，故原告要求支付失业金的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求被告支付历年绩效年终奖的诉讼请求，因年终绩效奖金原、被告双方并没有约定，且原告也没有提供证据证明被告不支付年终奖违反了同工同酬的规定，从双方提供的工资表来看，原告与其他同类工种劳动者领取的工资标准相同，故原告的该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。对于被告未与原告签订劳动合同，原告要求被告支付自2013年1月1日起至2020年11月共计95个月的双倍工资共计152000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，本院原告自2011年12月份到被告处从事保洁员工作，到2012年12月已满一年未订立书面劳动合同，因此原、被告双方自2012年12月起即视为订立了无固定期限的劳动合同，故原告要求被告支付因不与原告订立劳动合同而应向原告支付双倍工资的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条第二项、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十六条、第四十条第三项、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告通道侗族自治县市场服务中心于本判决生效后十五日内赔偿给原告吴培令经济赔偿金28800元并支付给原告加班工资28843.5元，两项合计57643.5元；二、驳回原告吴培令的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告通道侗族自治县市场服务中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  李 平人民陪审员  粟泽明人民陪审员  杨新东二〇二一年八月十三日法官 助理  杨秋萍书 记 员  吴美霞附件：《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；（八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；（九）因企业自主进行改制发生的纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。