山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终3570号上诉人（原审被告）：王丽平，女，1978年10月5日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：于琳雪，汶上白石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济宁嘉诚劳务服务有限责任公司，统一社会信用代码：91370811771012982P，住所地：山东省济宁市任城区古槐街道环城北路28号泡宝产业园内D座。法定代表人：魏忠华，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：唐世爽，山东民桥律师事务所律师。原审第三人：济宁四和供热有限公司汶上分公司，住所地：汶上县经济开发区九华山路16号，统一社会信用代码：91370830312920340Q。负责人：李超，经理。委托诉讼代理人：张绪宁，山东文思达律师事务所律师。上诉人王丽平因与被上诉人济宁嘉诚劳务服务有限责任公司（以下简称嘉诚公司）及原审第三人济宁四和供热有限公司汶上分公司（以下简称四和汶上公司）劳动争议一案，不服山东省汶上县人民法院（2021）鲁0830民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王丽平上诉请求：1.依法改判嘉诚公司承担经济赔偿金或者发回重审；2.上诉费用由嘉诚公司承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。嘉诚公司在一审法院开庭审理前的诉讼请求是：1、判决原告不应向被告支付2015年2月至2020年10月份的经济赔偿金；2、本案诉讼费用由被告承担。在开庭审理过程中原告变更诉讼请求为：1、判决原告不应向被告支付2015年2月至2020年10月份的经济补偿金（见庭审笔录第3页20行）；2、本案诉讼费由被告承担。嘉诚公司当庭强行修改王丽平手中的起诉状事实与理由中的第二点为：即使需向被告支付经济补偿金，该笔费用也应由第三人承担。一审法院在嘉诚公司提出变更诉讼请求的情况下，没有依照法定程序询问王丽平是否需要答辩期间，而是径直进行开庭。一审法院审理程序违法严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院直接发回重审。二、一审判决认定事实错误。1、王丽平在起诉状中认可了劳动合同已经解除这一事实，只是对造成劳动合同解除的责任存在异议。嘉诚公司在起诉状中的陈述为：第三人在没有与原告办理终止或续订手续的情况下，即通知被告不再上班，造成了劳动合同的解除（庭审笔录第4页13行），该陈述非常明确地认可了王丽平与嘉诚公司劳动合同已经解除，但解除是第三人造成的。2、嘉诚公司在明知与第三人劳务派遣协议到期，第三人未再安排王丽平工作且通知王丽平不需要再来上班的情况下，没有对王丽平的工作进行安排，而是采取停发工资、停交社会保险的霸权形式强行在事实上解除劳动关系，该行为未经一审原、被告之间协商等法定程序，严重侵害了职工这一弱势群体的合法权益，属于违法解除劳动合同。3、一审法院没有查实清楚上述事实，认为嘉诚公司即使停发工资、停交社保也是合理合法的，作为弱势群体的职工就应该忍者、受着，一审法院的判决严重侵害了王丽平的合法权益。三、一审判决适用法律错误。一审法院查明嘉诚公司明知与王丽平的劳动合同未到期情况下没有另行派遣王丽平工作，此后未按双方劳动合同的约定及时足额支付王丽平劳动报酬，停止缴纳其社会保险，事实违法解除劳动合同的情况下没有依据《中华人民共和国劳动合同法》第87条之规定判令嘉诚公司支付经济赔偿金，反而依据《中人民共和国劳动合同法》第38条的规定认为王丽平只需要主动解除劳动合同，适用法律严重错误。综上所述，一审判决程序违法认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院秉公执法，改判嘉诚公司依法支付经济赔偿金。二审中，王丽平当庭变更诉讼请求，不再以程序违法要求发回重审，要求二审法院直接改判。嘉诚公司辩称，嘉诚公司坚持认为不存在违法解除劳动合同的情形，不应向王丽平支付赔偿金，嘉诚公司也非承担补偿金或赔偿金的主体。首先，王丽平非嘉诚公司招聘而来，而是应第三人的明确要求，与王丽平签订劳动合同后，将王丽平派遣至第三人处工作。且嘉诚公司从未向王丽平通知不用上班，也从未向王丽平下达解除劳动关系的通知，是王丽平在接到第三人口头通知不需要再来上班的情况下，主动找到嘉诚公司，协商解除劳动关系，以及支付经济补偿金等事宜。因此，嘉诚公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应向王丽平支付经济赔偿金。其次，虽嘉诚公司与王丽平确实签订了劳动合同，但在王丽平的入职以及离职过程中，第三人一直处于主导地位。根据嘉诚公司与第三人之间《劳务派遣协议书》第二十二条明确约定：与劳务人员解除劳动合同属于乙方（第三人）原因的，乙方（第三人）应按照国家有关规定将经济补偿金支付给甲方（嘉诚公司），由嘉诚公司补偿给劳务员工。因此，即使需要向王丽平支付经济补偿金或赔偿金，该项费用也应由第三人承担。综上所述，嘉诚公司认为自身不存在违法解除劳动合同的情形，不应向王丽平支付赔偿金，嘉诚公司也非承担补偿金或赔偿金的主体。但由于一审中，嘉诚公司要求查明王丽平在与嘉诚公司签订劳动合同前的工作状况未获得批准，一审判决又认定嘉诚公司不应向王丽平支付赔偿金，故嘉诚公司没有提起上诉，望二审法院查明事实后依法驳回王丽平的上诉请求。四和汶上公司辩称：1、我公司与王丽平之间不存在劳动关系，为王丽平的用工单位，根据法律规定，支付解除或者终止劳动合同是用人单位，我公司作为用工单位不应当承担该责任；2、我公司与被上诉人签订的劳务人员派遣协议中约定协议届满前三十日对是否终止或者继续续订协商，我公司已经提前三十日向嘉诚公司发出告知函，通知终止该协议。嘉诚公司应当为王丽平提供另外的劳务派遣工作而不是直接解除，嘉诚公司与王丽平之间的劳动合同关系与我公司无关，我公司不承担任何责任。嘉诚公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不应向被告支付2015年2月至2020年10月份的经济赔偿金；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：济宁嘉诚劳务服务有限责任公司与济宁四和供热有限责任公司分别于2014年11月1日、2016年11月1日、2018年11月1日连续三次签订了劳务派遣协议，2018年11月1日双方签订的劳务派遣协议中，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司为甲方，济宁四和供热有限公司汶上分公司为乙方，除其他条款外，其中约定，第三条：1、甲乙双方属于劳务协作关系，双方依法签订《劳务人员派遣协议》，以明确各自的权利和义务。2、甲方与劳务人员建立劳动关系，双方依法订立《劳动合同》，以明确各自的权利义务。3、劳务人员属于甲方员工，为乙方提供劳务。第六条：甲方根据乙方每月提供的劳务报酬标准，按时足额向劳务人员发放劳动报酬。第二十七条：本协议期限届满前30日，甲乙双方应就本协议是否终止或续订进行协商，并按协商结果办理终止或续订手续。如不及时办理终止或续订手续，乙方仍继续使用被派遣人员，则视为续订同一期限的派遣协议，甲乙双方应及时补办派遣协议手续。第三十二条：本协议期限为两年，自2018年11月1日至2020年10月31日止。济宁嘉诚劳务服务有限责任公司与王丽平分别于2015年3月20日、2017年1月6日、2019年3月1日三次签订劳动合同，期限自2015年3月1日至2021年2月28日止。在2019年3月1日济宁嘉诚劳务服务有限责任公司与王丽平签订的劳动合同中，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司为甲方，王丽平为乙方，除其他条款外，其中约定，第一条：甲乙双方选择下列第一种形式确定劳动合同期限：固定期限：自2019年3月1日起至2021年2月28日止。第四条：甲方根据工作需要和任职要求，安排乙方从事话务工作。第六条：甲方为劳务派遣单位、乙方为被派遣劳动者的，甲方派遣乙方到济宁四和供热有限公司汶上分公司从事话务工作，派遣期限自2019年3月1日起至2021年2月28日止。第十七条：实行月工资制的，甲方每月20日前支付乙方的工资报酬。如遇节假日或休息日，提前至最近的工作日支付。第三十六条：甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法向乙方支付赔偿金。乙方违法解除劳动合同，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。第三十七条：劳动合同订立、变更、续订和终止，甲方均应事先书面通知乙方，并由乙方签收。第三十九条：劳动合同解除、终止时，甲方应出具《解除/终止劳动合同证明书》，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险、组织等关系转移手续。乙方应当按照双方约定办理工作交接。甲方应当支付经济补偿的，在办理工作交接时支付。第四十四条：本合同未尽事宜，依照国家法律法规和有关规定执行。条款与新颁布的法律、法规、规章不符的，按新的法律、法规、规章执行。第四十五条：本合同自甲乙双方签字或盖章之日起生效。自2015年3月1日起，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司将王丽平派到济宁四和供热有限公司工作。济宁嘉诚劳务服务有限责任公司系用人单位，济宁四和供热有限责任公司系用工单位。2020年9月27日济宁四和供热有限公司汶上分公司向济宁嘉诚劳务服务有限责任公司出具了《告知函》，告知《劳务派遣协议书》将于2020年10月31日到期，到期后不再续订，2020年10月31日济宁四和供热有限公司汶上分公司口头通知王丽平不用再到济宁四和供热有限公司汶上分公司处上班，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司没有再为王丽平派遣工作。济宁嘉诚劳务服务有限责任公司为王丽平发放工资到2020年10月份，为其缴纳社会保险至2020年10月份，2020年11月30日王丽平向汶上县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司没有再为王丽平发放工资，停缴社会保险费用；王丽平提交了离岗前11个月的工资流水，王丽平离岗前11个月的平均工资为2765.28元。另查明，王丽平向汶上县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，提出仲裁请求：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。济宁嘉诚劳务服务有限责任公司迟迟未为王丽平出具终止劳动合同证明，造成王丽平无法更换工作及领取失业金。因此济宁嘉诚劳务服务有限责任公司应为王丽平正常发放工资及缴纳社会保险至终止劳动合同为止。2、济宁嘉诚劳务服务有限责任公司违反《中华人民共和国劳动合同法》，当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。3、用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人，目前济宁嘉诚劳务服务有限责任公司仍未给书面通知，应向王丽平额外支付一个月工资。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。2021年1月26日，汶上县劳动人事争议仲裁委员会作出汶劳人仲案字【2020】第153号仲裁裁决书，认定济宁嘉诚劳务服务有限责任公司未另行派遣王丽平工作、停发工资、停缴社会保险费用，属于事实上违法解除劳动合同，并裁决：一、被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书；二、本裁决书生效后五日内被申请人向申请人支付从2015年2至2020年10月份的经济赔偿金33183.36元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。济宁嘉诚劳务服务有限责任公司对仲裁裁决其支付经济赔偿金33183.36元不服，向本院提起诉讼，但济宁嘉诚劳务服务有限责任公司对该仲裁裁决书认定的赔偿金的计算方式和标准无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间是否存在劳动关系、原告是否存在违法解除劳动合同的情形；二、原告是否应当向被告支付劳动仲裁确定的赔偿金33183.36元。济宁嘉诚劳务服务有限责任公司与王丽平分别于2015年3月20日、2017年1月6日、2019年3月1日签订了《劳动合同》，建立了劳动关系，至2021年2月28日第三次劳动合同期满，当事人均无异议，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司与济宁四和供热有限公司签订劳务派遣协议，将王丽平派至济宁四和供热有限公司汶上分公司工作，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司系用人单位，济宁四和供热有限公司系用工单位。因济宁嘉诚劳务服务有限责任公司与济宁四和供热有限公司汶上分公司签订的劳务派遣协议期限至2020年10月31日，2020年9月27日，济宁四和供热有限公司汶上分公司向济宁嘉诚劳务服务有限责任公司发出《告知函》，告知2020年10月31日双方劳务派遣协议到期后，济宁四和供热有限公司汶上分公司与济宁嘉诚劳务服务有限责任公司不再续订劳务派遣协议，济宁四和供热有限公司汶上分公司口头通知王丽平2020年10月31日后不再上班。此时王丽平与济宁嘉诚劳务服务有限责任公司的劳动合同并未到期，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司未另行派遣王丽平工作，此后未按双方劳动合同的约定及时足额支付王丽平的劳动报酬，停止缴纳王丽平的社会保险费用，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的王丽平作为劳动者有权提出解除劳动合同的条件，并不能认定济宁嘉诚劳务服务有限责任公司的上述行为属于事实上违法解除劳动合同，王丽平主张汶上县劳动人事争议仲裁委员会作出的汶劳人仲案字【2020】第153号仲裁裁决书已认定济宁嘉诚劳务服务有限责任公司事实上违法解除劳动合同，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】26号）第十六条的规定，因济宁嘉诚劳务服务有限责任公司不服该仲裁裁决书中的部分裁决事项，提起本案诉讼，故汶上县劳动人事争议仲裁委员会作出的汶劳人仲案字【2020】第153号仲裁裁决书并未发生法律效力，不能作为有效证据使用，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司主张其未与王丽平解除劳动合同，王丽平也未提供证据证实济宁嘉诚劳务服务有限责任公司与其解除劳动合同，因此不能认定济宁嘉诚劳务服务有限责任公司与王丽平已解除劳动合同，虽然王丽平从2015年2月由用人单位派遣至用工单位工作至2020年10月，当事人对王丽平的月平均工资为2765.28元均无异议，但王丽平要求济宁嘉诚劳务服务有限责任公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付双倍赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。故济宁嘉诚劳务服务有限责任公司不应向王丽平支付从2015年2至2020年10月份的经济赔偿金33183.36元，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。济宁嘉诚劳务服务有限责任公司主张应由济宁四和供热有限公司汶上分公司支付赔偿金于法无据，本院不予支持。虽然当事人均未对该仲裁裁决书中裁决的济宁嘉诚劳务服务有限责任公司为王丽平出具解除劳动合同证明书提起诉讼，但当时双方的劳动合同并未解除，王丽平与济宁嘉诚劳务服务有限责任公司签订的劳动合同已于2021年2月28日期满，现劳动合同终止，王丽平在仲裁申请中主张用人单位出具解除劳动合同证明或终止劳动合同证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定及双方劳动合同的约定，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司应为王丽平出具终止劳动合同证明；王丽平在仲裁申请中提出的第3项仲裁请求即“用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人，目前济宁嘉诚劳务服务有限责任公司仍未给书面通知，应向王丽平额外支付一个月工资”，第4项仲裁请求即“根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，其上述两项仲裁请求均被汶上县劳动人事争议仲裁委员会驳回，济宁嘉诚劳务服务有限责任公司与王丽平均未对此提起诉讼，应视为当事人予以认可，对汶上县劳动人事争议仲裁委员会驳回王丽平上述两项仲裁请求的裁决本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告济宁嘉诚劳务服务有限责任公司于本判决生效后十五日内为被告王丽平出具终止劳动合同证明；二、原告济宁嘉诚劳务服务有限责任公司不向被告王丽平支付从2015年2至2020年10月份的经济赔偿金33183.36元；三、驳回被告王丽平在仲裁中的其他请求。案件受理费10元，由被告王丽平承担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。嘉诚公司提交了如下证据：提交有王丽平签名的《诉求书》复印件一份，证明王丽平在接到第三人的通知后，主动找到了嘉诚公司，要求走正常辞退程序，支付经济补偿金。王丽平的质证意见为：对嘉诚公司提交的诉求书真实性有异议，王丽平记得就在空白书上签过字，没有内容，签字的意思是四和汶上公司和嘉诚公司商量到底谁给经济赔偿金。且嘉诚公司提交的是复印件，不是原件，我方不认可。四和汶上公司的质证意见为：对该证据的真实性予以认可，但是该诉求书中可以体现王丽平是向嘉诚公司要求根据劳动法的规定走正常的辞退程序，并由嘉诚公司向其支付经济补偿金、社会保险等各种手续都应当由嘉诚公司承担，与第三人无关。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：嘉诚公司是否应当向王丽平支付经济赔偿金及其数额。2019年3月1日嘉诚公司和王丽平签订的《劳动合同》中约定劳动合同期限为2019年3月1日至2021年2月28日，嘉诚公司将王丽平派遣到四和汶上公司工作，而嘉诚公司与四和汶上公司的劳务派遣协议期限于2020年10月31日结束。2020年9月27日，四和汶上公司向嘉诚公司发出《告知函》，告知双方劳务派遣协议于2020年10月31日到期后，不再续订劳务派遣协议，同时四和汶上公司口头通知王丽平于2020年10月31日以后不再上班。因当时王丽平与嘉诚公司的劳动合同尚未到期，此时嘉诚公司应当另行为王丽平安排工作或者双方协商一致的情况下解除劳动合同。嘉诚公司二审中提交的《诉求书》虽然为复印件，但嘉诚公司作为证据提交说明其对《诉求书》予以认可，通过该《诉求书》可以看出嘉诚公司认可双方曾因工作辞退问题进行过沟通交流；且根据王丽平的陈述，其确实曾去嘉诚公司就解除劳动合同进行过协商，并要求嘉诚公司支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”。本案中，嘉诚公司没有为王丽平重新安排工作，王丽平亦未提供证据证实嘉诚公司存在违法解除劳动合同的情形，本案应当视为嘉诚公司提出且双方协商一致解除劳动合同的情形，故王丽平有权要求嘉诚公司支付经济补偿金。因此，王丽平要求嘉诚公司支付经济赔偿金，证据不足，理由不当，本院不予支持。但因劳动争议仲裁是诉讼的前置程序，王丽平在申请仲裁时并未要求嘉诚公司支付经济补偿金，因此，本案无法直接改判嘉诚公司向王丽平支付经济补偿金，王丽平可以另行主张权利。综上所述，王丽平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王丽平负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年八月三日法官助理 许贵梅书 记 员 史庆云