海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）琼96民终1679号 上诉人（原审原告）：文昌文城红宝皇冠大酒店，地址海南省文昌市文城镇文建路。 经营者：杨兹愈。 委托诉讼代理人：符绩豪，海南绩豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄思凝，海南绩豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：符策彦。 委托诉讼代理人：伍世炳，文昌市鸿圣法律事务所法律工作者。 上诉人文昌文城红宝皇冠大酒店因与被上诉人符策彦劳动争议一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月23日在本院公开开庭进行了审理。上诉人文昌文城红宝皇冠大酒店的委托诉讼代理人黄思凝，被上诉人符策彦及其委托诉讼代理人伍世炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人文昌文城红宝皇冠大酒店上诉请求：l.撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1192号民事判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间是承揽关系，而不是劳动合同关系。公司、个体工商户实行餐饮承包，由厨房“大厨”承揽饭店的食品制作加工。厨房的厨师和厨房工作人员系“大厨”从外面招用，工作期间这些人员只接受“大厨”的指挥和管理，由“大厨”支付工资，因此应当认定“大厨”与公司、个体工商户成立承揽关系。本案中，上诉人将报酬总额为22000元（厨房8人、厨房标准岗位工资为2750元/位）的厨房工作承揽给被上诉人，即上诉人与被上诉人达成口头合同，具备承揽关系的形式特征；其次，从双方的履行方式来看，厨房工作人员的招聘和管理、厨房工作的安排，厨房工作人员报酬的发放均由被上诉人决定，上诉人对于并不干涉，进一步明确被上诉人与上诉人之间成立承揽关系是双方的真实意思表示，因此双方之间成立承揽关系而不是劳动关系。二、上诉人依法无需向被上诉人支付各项费用。上诉人在2016年3月11日转账支付给被上诉人的25038元中，已包含上诉人应支付给被上诉人的各项费用，被上诉人领取后又申请仲裁要求上诉人支付因解除劳动关系的经济补偿金、因未提前三十天以书通知被上诉人解除合同应额外支付的一个月工资等，被上诉人的仲裁请求于法无据，应不予支持。由于上诉人与被上诉人之间是承揽关系，因此不存在解除劳动合同的问题。另外，被上诉人关于未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金2750元的仲裁请求没有得到仲裁裁决的支持，且被上诉人收到仲裁裁决书后也没向法院起诉，视为被上诉人认可该项仲裁裁决结果，但一审法院却对该项补偿金予以支持，明显超出当事人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人符策彦辩称，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系而非承揽关系。被上诉人在上诉人酒店的厨房担任厨师长期间，上诉人给被上诉人发放工资并购买了社保，因此上诉人主张双方是承揽关系没有任何证据。2016年3月10日，上诉人无故辞退被上诉人，且工作期间上诉人并没有和被上诉人签订书面劳动合同，一审法院根据查明的事实，判决上诉人应向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额30250元，未提前1个月通知解除劳动合同的经济补偿金2750元以及违法解除劳动合同的经济补偿金5500元是正确的，上诉人的上诉无理，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原告文昌文城红宝皇冠大酒店向一审法院起诉请求：1.判令原告无需向被告支付因未签订书面劳动合同所应支付的双倍工资71500元；无需向被告支付因解除劳动关系的经济补偿金人民币13000元；无需向被告支付因未提前三十天以书面通知被告解除合同应额外支付的一个月工资，即人民币6500元{文劳人裁字[2016]第26号仲裁裁决书请求事项的数额}；2.判令原告无需向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工差额30250元{文劳人仲裁字[2016]第26号仲裁裁决书第一项}；3.判令原告无需向被告支付经济补偿金5500元{文劳人仲裁字[2016]第26号仲裁裁决书第二项};4.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告符策彦自2014年6月11日至2016年3月10日在原告单位工作，担任厨师长并负责厨房管理工作，包括被告在内，厨房共八名员工，每人每月平均工资2750元，由被告代领后发给其他厨房员工。本月工资下月发放。2016年3月10日，原告通知被告不用再上班了。原告已结清被告工作期间工资。原、被告未签订过劳动合同。原告自2014年8月至2016年2月为被告缴纳了医疗和养老保险。2016年4月，被告申请劳动仲裁，2016年6月14日，文昌市劳动人事争议仲裁委员会作出文劳人仲裁字[2016]第26号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决不服诉至法院。 一审法院认为：原告与被告之间自2014年6月11日至2016年3月10日存在事实劳动关系。被告在原告处工作期间，原告每月为被告发放工资，并为被告缴纳医疗和养老保险，原、被告之间是劳动关系而非承揽关系。原告第一次转入被告工资卡工资的时间是2014年7月11日，原告自称本月工资下月发放，可以认定被告入职时间是2014年6月11日。原告应当支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。原告未与被告签订劳动合同，原告应自2014年7月11日至2015年5月10日支付被告双倍工资差额2750元×11个月＝30250元。原告未提前三十天以书面通知被告解除劳动合同应向被告支付1个月工资的经济补偿金。原告2016年3月10日向被告提出当日解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，原告应向被告支付1个月工资2750元的经济补偿金。原告未提供证据证明依法与被告解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，应向被告支付2个月工资5500元的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、原告文昌文城红宝皇冠大酒店于本判决生效之日起十日内支付被告符策彦未签订劳动合同的双倍工资差额30250元；二、原告文昌文城红宝皇冠大酒店于本判决生效之日起十日内支付被告符策彦未提前1个月通知解除劳动合同的经济补偿金2750元；三、原告文昌文城红宝皇冠大酒店于本判决生效之日起十日内支付被告符策彦违法解除劳动合同的经济补偿金5500元；四、驳回原告文昌文城红宝皇冠大酒店的诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告文昌文城红宝皇冠大酒店负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实和采信的证据与一审的一致，本院予以确认。 二审另查明，2016年4月，符策彦向文昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求为：1.请求裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同所应支付双倍工资71500元（工作时长22个月25天，按11个月计算双倍工资，每个月6500元）；2.请求裁决被申请向申请人支付因解除劳动关系的经济补偿金13000元（申请人在被申请人处工作1年零10个月，按两年计算，每月工资6500元）；3.请求裁决被申请人向申请人支付因未提前三十天以书面通知申请人解除合同所应额外支付的一个月工资6500元。2016年6月14日，文昌市劳动人事争议仲裁委员会作出文劳人仲字[2016]第26号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人文昌文城红宝皇冠大酒店自裁决书生效之日起10日内向申请人符策彦支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额30250元；二、被申请人文昌文城红宝皇冠大酒店自裁决书生效之日起10日内向申请人符策彦支付经济补偿金5500元；三、驳回申请人符策彦的其他仲裁请求。 以上另查明的事实，有上诉人在一审中提交的文劳人仲字[2016]第26号仲裁裁决书为证。 本院认为：本案属劳动争议，双方的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人间是否存在劳动关系；2.上诉人是否应向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额30250元、未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金2750元以及违法解除劳动合同的经济补偿金5500元。 一、关于上诉人与被上诉人间是否存在劳动关系的问题。本案中，被上诉人于2014年6月11日到上诉人酒店工作，担任厨房厨师长。2016年3月10日，上诉人通知被上诉人不用来酒店上班。在上述工作期间，被上诉人的上、下班时间较为固定，且受上诉人的安排和调整。被上诉人所从事的厨房工作，系上诉人酒店业务的组成部分。同时，上诉人每月固定向被上诉人发放工资报酬，并为被上诉人缴纳社会保险，因此一审法院根据上述查明的事实，以双方之间存在事实上的劳动关系为由，认定被上诉人与上诉人之间自2014年6月11日至2016年3月10日期间存在事实上的劳动关系，于法有据，本院予以维持。上诉人主张其与被上诉人之间存在承揽关系，却未提供充分的证据证明其主张，因此上诉人应承担举证不能的法律后果。据此，上诉人关于双方之间存在承揽关系而非劳动关系的上诉主张，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。 二、关于上诉人是否应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额30250元、未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金2750元以及违法解除劳动合同的经济补偿金5500元的问题。如上所述，被上诉人自2014年6月11日至2016年3月10日期间在上诉人酒店工作已满1年以上，虽然上诉人在此期间未与被上诉人订立书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，应视为上诉人与被上诉人之间已经订立无固定期间劳动合同。另外，上诉人每月按时向被上诉人发放工资报酬，也为被上诉人缴纳医疗和养老保险，而被上诉人在工作期间未向上诉人要求签订书面劳动合同，因此上诉人在用工1年内未与被上诉人签订书面劳动合同，没有对被上诉人的合法权利造成实质性影响，因此不宜再惩罚性的要求上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额30250元，故上诉人关于其无须向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额30250元的上诉主张，有充分的事实根据和法律依据，本院予以支持。一审判决上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额30250元适用法律不当，本院予以撤销。对于上诉人是否存在违法解除劳动关系的问题。2016年3月10日，上诉人通过电话方式通知被上诉人不用再来上班，上诉人解除双方之间劳动关系的程序不符合法律规定，因此上诉人于2016年3月10日解除与被上诉人之间的劳动关系不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金”的规定，上诉人因违法解除与被上诉人之间的劳动关系，应向被上诉人支付赔偿金。一审法院判决文昌文城红宝皇冠大酒店向符策彦支付违法解除劳动合同的经济补偿金5500元，属于适用法律不当，但被上诉人未对该项判决结果提起上诉，视为被上诉人对该项判决结果无异议，本院应予维持。一审判决上诉人应向被上诉人支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金2750元，属于适用法律错误，本院予以撤销。上诉人关于其无须向被上诉人支付经济补偿金的上诉主张，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项之规定，判决如下： 一、维持海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1192号民事判决第三项，即：文昌文城红宝皇冠大酒店于判决生效之日起十日内支付符策彦违法解除劳动合同的经济补偿金5500元； 二、撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1192号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、文昌文城红宝皇冠大酒店无需向符策彦支付未签订劳动合同的双倍工资差额和未提前三十天以书面通知解除合同而额外支付的一个月工资； 四、驳回文昌文城红宝皇冠大酒店的其他诉讼请求。 如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人文昌文城红宝皇冠大酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  王咸海 审判员  李秋芸 审判员  卢静华 二〇一六年十二月二十一日                                                       法官助理李丹丹                                                        书记员林龙 附:本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 审核：王咸海撰稿：王咸海校对：林龙印刷：林珊 海南省第一中级人民法院2016年12月21日印制 （共印25份）