文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12991号上诉人（原审被告）：湖南和翔置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道云栖路559号艾邦科技产业园3栋220号。法定代表人：喻菊红，执行董事。委托诉讼代理人：彭友信，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国江，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南景乔园林工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路农博中心、绿色食品城1幢C单元5层C5002号。法定代表人：黄翔，执行董事。委托诉讼代理人：姚丹，湖南知一律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨朔，长沙市岳麓区知一法律服务所法律服务工作者。原审第三人：湖南正心投资管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道潇湘中路298号曙光泊岸锦园8栋2单元403房。法定代表人：陈正国，执行董事兼总经理。原审第三人：陈正国，男，1967年5月8日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人湖南和翔置业有限公司（以下简称和翔公司）因与被上诉人湖南景乔园林工程有限公司（以下简称景乔公司），及原审第三人湖南正心投资管理有限公司（以下简称正心公司）、陈正国建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和翔公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法发回重审，或改判上诉人减少支付被上诉人工程款8659598元，即被上诉人应向上诉人返还3575732.08元；并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审鉴定程序违法、鉴定意见内容不符合科学性要求、“以鉴代审”，判决严失公允。1.陈正国以总承包人身份将项目发包给其亲姐姐陈秋香挂靠的公司即被上诉人施工，不遵照工程建设程序，恶意串通出具项目竣工图，鉴定机构依据不真实、不完整、不充分的鉴定材料，且对还未过质保期的已死苗木计入等鉴定方法不符合科学性要求。根据上诉人与陈正国、正心公司于2015年4月22日签订的《洋湖国际创富中心项目开发、销售等工作的总承包合同》，陈正国系项目的全盘掌控人和实际操作人。2016年10月26日，陈正国代表上诉人与被上诉人签订《洋湖国际创富中心园建及绿化工程合同》。事后得知，陈正国的姐姐陈秋香作为实际施工人挂靠被上诉人，以被上诉人的名义实际施工。施工期间，被上诉人不依据施工图进行施工，所实施工程与施工图产出巨大差异。被上诉人未依约提交完备的竣工资料和结算资料，致使上诉人无法进行审核。一审诉讼期间，鉴定机构组织各方协商，以《会议纪要》的形式对鉴定工作步骤和思路作出明确界定，即：（1）以被上诉人提供的竣工图为蓝本，对涉案园建及绿化工程进行现场查物，并列出竣工图与现场一致内容及差异内容；（2）以上诉人提供的施工图为蓝本，与被上诉人提供的竣工图进行对比，并列出施工图与竣工图之间的一致内容及差异内容；（3）将被上诉人提交的施工图与上诉人提交的施工图进行对比，并指出该两份施工图中双方各自认为应当认可的部分及不认可的部分；……。但鉴定机构却仅以被上诉人的竣工图为依据确定工程量。被上诉人不按图施工，任意扩大施工范围，不仅无端增加了工程造价，而且妨碍规划设计用途，损害建筑物质量。上诉人对鉴定报告提出了有根有据的异议，比如苗木、石材等的价格畸高，并提供了长沙市市场价格，但鉴定机构不理睬。上诉人依据施工图审核，工程造价应为10622785.92元，鉴定报告虚增了8659598元造价。2.一审诉讼期间，工程尚处于质保期内，但一审法院对上诉人核减死亡苗木工程款的请求不予理睬，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审认定事实错误。1.一审法院以双方并未根据合同约定进行相应的结算而否定下浮12％，违背了双方当事人的真实合意。2.被上诉人购买房屋抵扣3746318元工程款，有银行转账记录和房屋买卖合同为证，据此上诉人共向被上诉人支付工程款14198518元，一审法院认定上诉人只支付工程款8113475元，错误。3.一审判决在已付工程款中扣减390万元，缺乏事实依据。上诉人向被上诉人提供的施工图包含售楼部部分，上诉人对被上诉人的付款均应认定为合同付款，被上诉人只主张该部分工程量与本案无关，但未能证明售楼部的工程结算价是390万元，故一审判决将上诉人付款的390万元认定为被上诉人售楼部工程款毫无事实与法律依据。4.被上诉人未依约提供结算资料，上诉人无法进行工程造价结算审核，导致结算起始时点不确定的责任在被上诉人，一审法院以被上诉人起诉为由认定上诉人承担违约责任，并以被上诉人起诉日即2019年10月17日为计算违约金的起始时间，没有任何事实依据。5.上诉人预付了本案工程造价司法鉴定费用276834元，根据法律规定，该鉴定费应纳入诉讼成本，由各方当事人依据过错分担，但一审判决未处理鉴定费。三、上诉费计算有误，应按上诉请求来计算诉讼费。被上诉人景乔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法予以维持。一、关于鉴定程序。鉴定机构在现场勘查时与双方当事人沟通协商后确认工程量根据竣工图纸并结合现场实际情况计算，故鉴定机构依据竣工图纸进行工程造价，并无不当。另鉴定意见中亦明确苗木价格经时间变化差异较大，市场价格波动较大，故鉴定机构套取信息价，并无不当。二、关于施工图纸的多版本问题，被上诉人并不存在伪造行为。三、关于结算下浮12％的问题。鉴定机构在出具鉴定意见时，已对涉案工程下浮12％计算。同时，根据施工合同“经甲乙双方协商确定的材料价格不再下浮”之约定，陈正国及和翔公司相关人员已对涉案工程的主材价格予以确认，此部分的材料价格经结算后不应再下浮。此外，2＃、3＃栋园林室外工程已于2018年5月30日竣工验收合格，1＃栋园林室外工程于2019年7月15日竣工验收合格，根据施工合同约定，园建工程质保期为1年，水电、绿化工程质保期为2年。2＃、3＃栋园林室外工程的质保期已于2020年5月30日届满，该部分质保金5％不应当扣除。对此，被上诉人将保留另案主张的权利。四、一审法院扣减的390万元是被上诉人在涉案合同外另行就售楼部进行施工的工程款，与涉案工程无关。关于以房抵债部分，上诉人将抵债房屋出售后的部分购房款已经计入已付款项，剩下的款项并未支付给被上诉人，所以无需扣减。五、实际上，被上诉人对于一审的判决结果也是存有异议的，但考虑到时间及现有的经济压力，为尽早收回工程款以偿还他人的款项，不得不放弃上诉的权利。综上，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人正心公司、陈正国均未向本院提交答辩意见。景乔公司向一审法院起诉请求：1.判令和翔公司向景乔公司支付工程款21498657元；2.判令和翔公司向景乔公司支付违约金442881元（违约金暂计算至2019年10月15日，后续违约金以上述工程款为基数，按照年利率6.5%计算至工程款付清之日止）；3.判令在和翔公司应付的工程款和违约金范围内，景乔公司对洋湖国际创富中心1#、2#、3#建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令本案诉讼费用由和翔公司承担。一审法院认定的事实：2015年4月22日，和翔公司（甲方，总承包合同发包人）与陈正国（乙方，总承包合同承包人）、正心公司（丙方，担保人）签订一份《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》，约定：“一、项目概况1.甲方依法取得了位于长沙市岳麓区××占地面积73330.64平方米（合109.9亩），净用地61387平方米（合92.08亩）的工业土地使用权［望变更国用（2007）第324号］……甲方拟根据相关的合法手续对该地进行工业地产开发……3.项目建设内容为2栋高层标准厂房，2栋多层标准厂房，建筑总面积约199168平方米，其中地上面积约176368平方米（计容面积约168401平方米），地下面积约22800平方米（详见双方确认的项目总平面图，以报建批准用途和面积为准）……二、双方约定乙方总承包内容甲方认可乙方在开发建设领域的管理能力和经验，经协商一致由乙方全面负责总承包该地块项目开发、销售及管理工作，双方约定的具体内容如下：（一）项目开发工作（乙方责任）：1.项目为现状土地……3.规划设计：选择设计方案、确定设计单位、确定设计方案和把控设计成果质量等。4.通过招投标或其他符合规定的方式，选择工程勘察、施工、监理和材料设备采购等的具体承包、供应单位。5.项目开发建设过程中各类合同的洽谈、签署和全面履行。6.现场施工管理，确保安全文明施工；审核、签证工程进度报表及提出进度拨款意见以及施工中出现的工程设计变更的报批手续。7.组织中间验收、竣工验收和规划验收，组织、督促各承建单位及时编制工程结算及有关技术资料的整理汇编。8.组织实施房屋交付使用、权证办理、前期物业管理等工作和合同约定期限内的房屋维保工作……14.乙方负责筹措项目开发过程中所需要的全部资金……三、甲乙双方及担保人的权利义务……（二）乙方的权利义务1.乙方自主组建团队进行项目实施，承担本合同第二条的责任，以甲方名义并在甲方代表的监督下组织实施项目开发的报批报建、招投标、采购、销售等一切与乙方总承包工作内容相关的工作，对总承包内容确定的工作任务及工作目标承担全部责任……6.项目实施实行合同制管理，项目开发建设、销售等工作过程中的合同均由乙方以甲方名义签订，但必须经甲方代表鉴证；所有合同均由乙方全面履行。7.项目实行独立核算、乙方自负盈亏……八、合同担保约定正心公司对乙方本合同义务承担连带责任担保……”上述合同签订后，和翔公司（甲方，发包单位）将上述洋湖国际创富中心项目1#、2#、3#栋的园建及绿化工程发包给景乔公司（乙方，承包单位），并签订了相应的《洋湖国际创富中心园建及绿化工程合同》（合同编号：X2-08-61），约定：“一、合同概况1.工程名称及合同范围：1.1工程名称：洋湖国际创富中心园建及绿化工程；1.2工程地点：湖南省长沙市岳麓区云栖路；1.3合同范围：由湖南省园林建设有限公司设计的施工图纸范围内所有绿化、园建及水电安装工程，但不包含沥青混凝土道路的面层及基础施工、种植土以外土方施工，详见施工图纸。1.3.1承包方式：包工包料、包机械、包工期、质量、包安全文明施工的承包方式，按实结算。1.3.2质量标准：按国家标准或行业标准达到合格。1.3.3实施和完成合同工程所需的人工、材料、机械、材料一般性检测、措施费、税费等均包含在合同内。1.3.4工程质保期从单位工程竣工日期开始起算，园建工程质保期1年，水电、绿化工程质保期2年……2.合同价款及结算方式：（1）本项目工程结算按照2014《湖南省建筑工程消耗量标准》、2014《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》及2014《湖南省仿古建筑及景观园林工程消耗量标准》结算后下浮12%（税前），人工工资参照湘建价（2014）112号文按82元/工日执行（装修类工资按98元/工日），取费按照湘建价（2016）160号文执行，材料价格按照施工同期《长沙建设造价》内预算价及市场价调整，《长沙建设造价》内没有预算价、市场价的材料价格，需经双方协商一致后方可调整。经甲乙双方协商确定的材料价格不再下浮。甲乙双方协商后价格无法达成一致的材料，采用甲方供应……2.3通过甲方工程竣工验收并移交甲方，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料并经甲方确认后，乙方应在30个日历天内报送竣工结算书及所依据的所有结算资料，否则造成结算工作滞后及拖延由乙方负责。乙方必须保证结算资料的完备性及准确性，如有结算依据不充分或不清晰，视为乙方放弃此部分结算权利，甲方有权不接受乙方的后补资料。2.4甲、乙双方应积极配合，在乙方递交完整的竣工结算资料后90个日历天内（以接受最后一份结算资料之日开始算起）进行核对。2.5乙方报送的结算金额必须真实准确，若乙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的15%（不含15%），则超出部分审计费用由乙方支付。3.价款支付：3.1工程进度款按月完成实际工程量的60%支付，如果该月付款金额小于50万元，则发包人将该月付款累计至下月度支付；3.2工程全部完工，经验收合格，支付至已完工程量的80%，在结算审定后两个月内，支付至工程结算总金额的95%，余留5%作为工程质保金。乙方应按甲方要求提供增值税专用发票，否则甲方有权拒绝支付。3.3园建工程质保期满一个月内，甲方无息支付50%质保金给乙方。3.4水电、绿化工程质保期满一个月内，甲方将剩余质保金一次性无息支付完毕。3.5乙方每次申请拨付工程进度款时，甲方对未取得甲方质量认可的分项工程有权拒付相应的工程进度款。3.6乙方未能按时申报工程款或申报资料不全的，甲方有权延期支付乙方工程进度款；乙方未能按时申报请款计划的，甲方有权不予安排审批工程款。甲方每月仅支付一次工程进度款。3.7付款申请前，乙方的内业材料必须经监理审核齐全后报送甲方，方可申请工程款。3.8在甲方支付工程款的同时，乙方应当向甲方出具相应的合法有效的工程款增值税专用发票。3.9若甲方确因资金困难未能按约定付款，乙方不得以此为由停工，但甲方延期付款最多不得超过三期应付款，否则，乙方有权解除合同，甲方对违约应承担违约金，违约金按欠款金额银行贷款基期利息上浮50%计算……5.设计变更和现场签证：5.1任何涉及工程量、材料价格等与工程决算及索赔有关的工程施工签证单，必须由甲方现场管理人员签字并加盖甲方工程项目章，工程结算则必须加盖甲方公章，否则一律无效……（三）工程工期……6.工程竣工乙方必须按批准的进度计划组织施工，接受监理和甲方代表检查、监督。工程实际进度与进度计划不符时，乙方应按监理和甲方代表提出改进措施，报监理和甲方代表批准后执行并自行承担所增加的费用……（五）材料设备供应1.乙方采购材料设备1.1乙方应按照图纸和合同约定的标准和要求采购材料设备，甲方有权要求乙方提供主要材料的采购合同进行进度及质量等方面的检查，同时作为进度款支付的依据……（六）竣工与结算1.竣工验收与交付1.1工程具备竣工验收条件后，乙方向监理和甲方代表提交竣工验收报告及完整的竣工资料四份。监理和甲方代表收到竣工验收报告后7天内组织验收，并在验收后3天内给予认可或提出修改意见。如发现不合格须返工和修理的部分，乙方按甲方要求在规定日期内完成修改，并承担由自身原因造成修改的费用。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需返修、整改后才能达到要求的，应为乙方返修整改合格后提请甲方验收的日期。1.2工程竣工验收通过后，乙方填写《竣工结算申请表》，竣工结算资料提交内容及要求见合同附件《竣工结算申请表》，并提供竣工结算资料电子版。2.竣工结算工程竣工验收后，乙方向监理和甲方代表递交竣工结算报告及完整的结算资料，监理和甲方代表收到竣工结算报告和资料后30个工作日内核实完成，予以确认或者提出修改意见。监理和甲方代表确认竣工结算报告后，由甲方职能部门30天内出具工程造价核定书，办理工程竣工价款结算，如经甲方审计发现有差异，可据审计报告予以调整。承包方应合理报审结算金额，结算误差控制在15%以内，核减金额在报审金额15%（含15%）之内的审计费用由发包人承担，超过15%部分的审计费用由承包人承担，审计费超过部分核减金额的15%计取，并在结算金额中扣除……（十）争议、违约和索赔1.违约1.1乙方必须按进度计划所设节点完成所确定的工程量，甲方原因致工期延误除外，否则甲方可以通知乙方解除本合同并责令其在7天内完成退场，已完工程量经过验收合格的按70%进行结算，余下30%作为乙方的违约金，甲方不再支付该部分工程款。结算按本合同“合同价款调整”中结算方式执行，因此延误工期，每迟延一天，乙方需按5000元的标准向甲方支付违约金。乙方不配合结算的，甲方有权自行将结算提交甲方委托的造价咨询机构审核，审核结论对双方均具有约束力，双方按审核结论进行工程结算……”陈正国作为和翔公司的委托代理人在合同上签字。上述合同签订后，景乔公司依约对其所承包的工程进行施工，后景乔公司依约完成了施工任务并交付给和翔公司使用。其中，2#、3#栋的园林室外工程于2018年5月30日竣工验收合格，1#栋园林室外工程于2019年7月15日竣工验收合格。另，景乔公司已分别于2019年3月22日、2019年8月20日向和翔公司提交了洋湖国际创富中心1#、2#、3#栋园建及绿化工程的《工程造价送审签收单》共两份，陈正国以总承包人的名义在上述签收单上签字。合同履行过程中，和翔公司共计向景乔公司支付了工程款8113475元，但景乔公司未足额提供相应的工程款增值税专用发票。对剩余工程款，因和翔公司对景乔公司提交的工程造价送审金额有异议，在支付完上述工程款后未再依约向景乔公司支付相应的工程款，亦未就涉案工程进行工程款结算确认。2019年9月24日，景乔公司向和翔公司、陈正国发送《催款函》一份，载明：“我司承包的洋湖国际创富中心及景观工程已于2018年5月31日竣工验收，业主已入住，竣工结算资料已于2019年3月20日送审；1#栋的工程已于2019年7月2日竣工验收，1#栋竣工结资料于2019年8月20日送审，请贵公司及总承包方按2#3#送审金额壹仟捌百万零贰佰陆元零玖角玖分（18000260.99）支付总价款的95%，1#栋送审金额壹仟叁佰壹拾柒万零肆佰零肆元贰角柒分（13170404.27）支付80%进度款！我公司已被混凝土供货商起诉至法院，因这项目拖欠工程款额巨大，严重威胁我司生存，特此催款！请迅速解决为感！”和翔公司收到上述《催款函》后于2019年9月27日向景乔公司出具《回复函》，载明：“致湖南景乔园林工程有限公司：贵公司来函关于你司承担我公司开发建设的1、2、3#栋园建、绿化工程，我司已付工程款1420万元。工程竣工验收及工程结算必须按照建筑法律、法规、预决算操作规程和我司规定的工程竣工验收及工程结算流程操作。特别是设计图纸以内的工程及造价定额无参考价的材料、树苗木等报价，必须报我司审核、盖和翔公司公章方可生效，再由我司送审计部门进行审计。我们双方有协议，在未正式办理竣工验收结算之前，不再支付工程进度款。此复”。此后，和翔公司未再向景乔公司支付工程款。案件审理过程中，和翔公司向一审法院申请对景乔公司承包的涉案工程的实际造价进行鉴定，一审法院经审查后依法予以准许并委托华新项目管理集团有限公司对上述事项进行鉴定。2020年10月9日，华新项目管理集团有限公司作出HXGL价鉴〔2020〕0304《洋湖国际创富中心1、2、3栋园林室外工程的实际造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：                           单位      工程              鉴定      意见              鉴定金额              备注                  2#、3#栋              园建工程              确定性意见              7181598.19                                  绿化工程              推断性意见              3034418.98               因苗木价格经时间变化价格差异较大，绿化工程均出具推断性意见供法院使用。                  给排水工程              确定性意见              945885.19                                  电气工程              确定性意见              173304.45                                  推断性意见              21434.00               2、3#栋竣工图MX配电箱N9、N10回路没有明确路由，我公司对其工程量及造价出具推断性意见供法院使用。                  签证单              确定性意见              15112.35                                  推断性意见              656104.89                                  1#栋              园建工程              确定性意见              3978617.84                                  绿化工程              推断性意见              2267860.19               因苗木价格经时间变化价格差异较大，绿化工程均出具推断性意见供法院使用。                  给排水工程              确定性意见              287626.44                                  电气工程              确定性意见              105014.57                                  签证单              推断性意见              23602.04                      因景乔公司与和翔公司对上述鉴定意见中部分项目提出异议，2020年10月16日，华新项目管理集团有限公司就述鉴定意见出具《HXGL价鉴[2020]06304-15号关于的补充说明》一份，对双方提出的异议进行了回复并对上述鉴定认定的金额进行了部分修正。具体修正如下：签证单部分：零星工程零星工程不再下浮同样下浮            签证单              2#、3#栋              确定性意见              15112.35              15112.35                  推断性意见              656104.89              590954.85                  1#栋              推断性意见              23602.04              22390.64      鉴定意见部分：                                 单位工程              鉴定      意见              鉴定      金额              备注                  2#、3#栋              园建工程              确定性意见              7689911.63                                  负一米平台增加钢筋              推断性意见              82486.45                                  绿化工程              推断性意见              3034418.98               因苗木价格经时间变化价格差异较大，绿化工程均出具推断性意见供法院使用。                  给排水工程              确定性意见              943814.53                                  电气工程              确定性意见              158100.60                                  推断性意见              21434.00               2、3#栋竣工图MX配电箱N9、N10回路没有明确路由，我公司对其工程量及造价出具推断性意见供法院使用。                  1#栋              园建工程              确定性意见              3652517.68                                  园建工程      （滤水层）              推断性意见              344379.57                                  绿化工程              推断性意见              2267860.19               因苗木价格经时间变化价格差异较大，绿化工程均出具推断性意见供法院使用。                  给排水工程              确定性意见              287626.44                                  电气工程              确定性意见              105014.57                      一审法院认为，景乔公司与和翔公司签订的涉案《洋湖国际创富中心园建及绿化工程合同》《洋湖国际创富中心园林、景观工程补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，该合同合法有效，合同双方均应本着诚实信用的原则按照合同约定履行各自的义务。本案中，景乔公司已经完成涉案工程的施工内容并将涉案工程交付给和翔公司使用，和翔公司本应依约向景乔公司履行工程款支付义务。然和翔公司在向景乔公司支付部分工程款后未再依约履行付款义务，其行为显然构成违约，理应承担相应的违约责任。和翔公司主张景乔公司未提供足额发票，故拒绝支付相应工程款，对此，一审法院认为，出具发票仅为附随义务，并不能作为拒付工程款的依据，对和翔公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳，但在和翔公司付款后，景乔公司应当向和翔公司提供足额有效的发票。对和翔公司主张景乔公司未完整移交全套工程资料，故拒绝支付工程款，对此，一审法院认为，景乔公司所提交的《工程造价送审签收单》显示，景乔公司已分别于2019年3月22日、2019年8月20日向和翔公司提交了竣工图等资料，和翔公司未提供证据证实景乔公司未提交的相应资料明细，且涉案工程已经竣工验收，和翔公司以未移交工程资料而拒付工程款缺乏依据，一审法院不予采纳。本案的争议焦点在于：1.涉案工程的已付工程款如何认定；2.涉案工程总价款如何认定；3.景乔公司的各项诉请应否支持。首先，关于涉案工程已付工程款的认定问题。本案中，和翔公司主张其已向景乔公司支付工程款14198518元，但其提交的工程款付款汇总表中包含了与涉案工程无关的售楼部部分的工程3900000元，且景乔公司对该表中所载明的2019年7月31日的2185043元工程款明确表示未收到，和翔公司亦未提供相应的证据证明该款项已实际支付给景乔公司，故对该笔款项一审法院亦不予确认。除上述两笔款项外，因景乔公司对上述汇总表中剩余8113475元已付工程款明确认可系涉案工程的工程款，因此，在和翔公司未提供其他证据佐证其已就涉案工程的工程款实际向景乔公司支付了14198518元的情形下，一审法院对和翔公司就涉案工程已实际支付给景乔公司的工程款认定为8113475元。其次，关于涉案工程总价款的认定问题。本案审理过程中，和翔公司申请对工程造价进行鉴定，一审法院依法委托湖南华新项目管理集团有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的《洋湖国际创富中心1、2、3栋园林室外工程的实际造价鉴定意见书》(LXGL价鉴【2020】0304)认定涉案工程的工程款金额共计为19282383.92元（其中，确定性金额为12852097.8元，推断性金额为6430286.12元）。虽然双方对该鉴定意见均有异议，但该鉴定意见系具备相应鉴定资质的鉴定机构出具，程序合法，内容客观真实，鉴定人亦出庭接受了双方当事人质询，且双方未能提交有效的证据推翻该鉴定意见，故对上述鉴定意见认定的金额一审法院予以采信。另，虽然和翔公司主张要求根据合同约定下浮12%进行结算，但本案双方并未根据合同约定进行相应的结算，故对和翔公司提出的上述意见，一审法院不予采纳。考虑到涉案洋湖国际创富中心1#栋的工程竣工验收合格日为2019年7月15日，现尚未满质保期，根据合同约定，需涉案工程的质保期为二年，现该期限尚未届满，应当扣除5%的质保金，待质保期过后和翔公司再按照合同约定予以支付。综上，对和翔公司应支付给景乔公司的工程款，一审法院根据上述鉴定意见认定的工程总价款，核减5%的质保金及和翔公司已支付给景乔公司的8113475元后，还应支付景乔公司工程款19282383.92元-（19282383.92元×5%+8113475元）=10204789.72元。再次，关于景乔公司要求和翔公司按年利率6.5%支付违约金的诉请，和翔公司拖欠工程款构成违约，理应支付相应的违约金。关于违约金的计算问题，虽然双方在涉案《洋湖国际创富中心园建及绿化工程合同》已明确约定违约金按欠款金额银行贷款基期利率上浮50%计算，但该标准偏高，且景乔公司在合同履行过程中未依约足额向和翔公司提供相应的工程款增值税专用发票，亦存在一定过错，故对违约金的计算标准及起算时间酌情予以调整，酌定由和翔公司以欠付的10204789.72元工程款为基数，自景乔公司起诉之日即2019年10月17日起按照银行同业拆借利率向景乔公司支付违约金至上述工程款实际付清之日止。最后，关于景乔公司要求对涉案工程款及违约金在涉案洋湖国际创富中心1、2、3栋建设工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条：装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。第十九条：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条：承包人建设工程优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，景乔公司所施工的园建及绿化工程系建筑物的附属工程，现景乔公司在法定期限内主张工程款及违约金在涉案洋湖国际创富中心1#、2#、3#栋建设工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权，对工程款的本金部分，因涉案工程系主体建筑工程不可分割的部分，故景乔公司的该诉请于法有据，一审法院予以支持。对违约金部分，因不属于法律规定的优先受偿权的范畴，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南和翔置业有限公司自本判决生效之日起十日内向湖南景乔园林工程有限公司支付工程款10204789.72元，并应自2019年10月17日起按全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率向湖南景乔园林工程有限公司支付违约金至上述工程款实际付清之日止；二、确认湖南景乔园林工程有限公司对涉案建设工程款10204789.72元在折价、变卖或拍卖处理湖南和翔置业有限公司名下位于长沙市岳麓区洋湖国际创富中心1#、2#、3#栋建设工程所得款项中优先受偿；三、驳回湖南景乔园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费151508元、保全费5000元，由湖南景乔园林工程有限公司负担50000元，由湖南和翔置业有限公司负担106508元。本院二审期间，依法委托华新项目管理集团有限公司针对双方当事人提出的异议就一审中作出的鉴定意见出具补充说明。华新项目管理集团有限公司出具《关于根据双方当事人异议的补充鉴定》（HXGL价鉴【2020】0304-16号），载明：1.《长沙建设造价》2018年第一期第7页的价格为花岗岩的综合信息价，图纸上明确标明福建青、黄锈石（花岗岩其中的种类）等具体石材，故我公司没有采用其信息价，差额为1207910.77元；2.种植土项目，我公司未收到任何相关资料证明大土方回填实际由专业土方施工队完成，同时无法区分其土方种类为原土或回填土，故土方回填工程量均根据竣工图纸计算，如将回填土厚度调整为30㎝，差额为612691.3元；3.钢筋工程，有现场施工照片为证，对该项款项不予修改；4.绿化苗木工程，根据供货商的经营规模以及采购方式不同，各商家的优惠浮动差距较大无参考性，我公司并未找到相关打折的文件依据，故该项款项不予调整；5.单列的园林绿化养护费用为492788.9元；6.施工水电费，该项目鉴定过程中并未收到相关证据证明水电费是否已由和翔公司支付，该项目为涉案工程的实际造价，其施工水电费包括造价鉴定范围内，该项金额为117965.1元；7.由于和翔公司对《主材报价清单》的三性不予认可，故我公司采用询价的方式进行鉴定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，景乔公司与和翔公司签订的《洋湖国际创富中心园建及绿化工程合同》系双方的真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效。景乔公司已按约完成涉案工程的施工并交付给和翔公司使用，和翔公司应依约向景乔公司支付工程款。本案二审的争议焦点：一、和翔公司应向景乔公司支付的涉案工程总价款；二、和翔公司已向景乔公司支付的涉案工程款数额。关于焦点一。和翔公司与景乔公司签订的《洋湖国际创富中心园建及绿化工程合同》约定，涉案项目工程结算按照2014定额结算后总价下浮12%（税前），材料价格按照施工同期《长沙建设造价》内预算价调整,《长沙建设造价》内没有预算价的材料价格，需经双方协商一致后方可调整；经甲乙双方协商确定的材料价格不再下浮。第一，一审法院依法委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，该鉴定机构综合景乔公司提供的竣工图及现场施工情况确定涉案工程的工程量，认定涉案工程的工程造价，符合鉴定规范。和翔公司主张应以其提供的施工图作为确定涉案工程工程量的依据。对此，本院认为，首先，和翔公司未提供充分证据证明景乔公司提供的竣工图与实际施工情况严重不符；其次，虽然景乔公司未提供充分证据证明与施工图不一致的施工内容均办理了完善的签证手续，但因景乔公司完成的涉案工程已经和翔公司组织竣工验收合格，且和翔公司在组织验收过程中并未对变更施工的内容提出异议，可以推定变更工程量已经和翔公司同意，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，和翔公司的上述主张，缺乏法律依据，本院不予支持。第二，和翔公司主张华新项目管理集团有限公司出具的鉴定意见中石材价格未采用《长沙建设造价》的信息价，应核减其差额。对此，本院认为，因施工图上明确标明了石材种类为福建青、黄锈石，属于花岗岩中的一种，每种花岗岩的价格存在差异，而《长沙建设造价》仅公布了花岗岩的信息价，并未公布福建青、黄锈石的信息价，故鉴定机构基于其专业判断参照市场价确定涉案工程的石材价格，并无不当；和翔公司的上述主张，缺乏依据，本院不予支持。第三，和翔公司主张室外土方系由和翔公司单独分包，景乔公司仅应根据设计要求按照30㎝计算其种植土回填的工程量。对此，本院认为，根据合同第1.3条之约定，景乔公司的施工范围不包含沥青混凝土道路的面层及基础施工、种植土以外土方施工，景乔公司亦未提供证据证明种植土回填厚度进行了设计变更，故对和翔公司的上述主张，本院予以采信，应在原鉴定报告确定的19282383.92元工程造价中核减612691.3元。第四，景乔公司未提供证据证明其在质保期内履行了绿化养护义务，故对和翔公司要求在工程造价中扣减园林绿化养护费用492788.9元的主张，本院予以支持。第五，合同第2.2条约定：“本工程施工过程中所耗水、电费及场内线路搭设均由承包方自行支付，养护期间水电费由发包人承担。”故施工过程中产生的水电费用应由景乔公司自行承担，不应在工程造价中另予计取，故对和翔公司要求在工程造价中扣减施工水电费117965.1元的主张，本院予以支持。第六，和翔公司主张工程造价中的税费应按景乔公司实际缴纳的数额，后续税费按9%的税率计取。对此，本院认为，鉴定报告中的税费系按照相关规范计取，同时合同第2.1条第（2）项约定：“若因营改增计税原因造成的工程成本增加等问题有甲乙双方后续协商解决。”由此可见，双方当事人仅约定了在税率增加的情况下应另行协商确定税费，而未约定税率降低的情况下按实际缴纳数额计取税费，故即使因税率调整导致景乔公司实际缴纳的税费减少，和翔公司据此要求核减工程款亦缺乏依据，故对和翔公司的上述主张，本院不予采信。第七，根据华新项目管理集团有限公司出具的《关于被告异议的回复函》(HXGL价鉴【2020】0304-13号)，鉴定意见的取费模板已调整为税前优惠12%，故和翔公司要求在鉴定意见基础上下浮12%，缺乏依据，本院不予支持。综上，和翔公司应向景乔公司支付的工程款为18058938.62元（19282383.92元-612691.3元-492788.9元-117965.1元）。因景乔公司提起本案诉讼时涉案工程的质保期为尚未届满，且景乔公司未对一审判决提出上诉，故对一审判决认定应在本案中扣除5%的质保金，本院予以维持。据此，和翔公司应在本案中支付给景乔公司的工程款为17155991.69元。关于焦点二。和翔公司主张其已向景乔公司支付工程款14198518元，景乔公司认可收到的涉案工程工程款为8113475元。双方存在争议的款项在于以下两笔：第一，和翔公司在2016年6月7日至2017年9月30日期间支付的390万元款项是否系支付涉案工程的工程款。双方当事人确认景乔公司实际完成了售楼部工程，景乔公司主张涉案合同的施工范围不包含售楼部工程，上述款项系用于支付售楼部工程的工程款，不应计入涉案工程的工程款；和翔公司虽主张售楼部工程包含在涉案合同的施工范围内，但合同约定的施工范围为“由湖南省园林建设有限公司设计的施工图纸范围所有绿化、园建及水电安装工程”，且和翔公司未提供证据证明其向景乔公司交付的施工图中包含了售楼部工程，加之和翔公司授权的签约代表陈正国在一审庭审中陈述该390万元系售楼部工程款，故一审判决在本案中扣减该390万元，由双方当事人在售楼部工程结算中另行处理，并无不当，本院予以维持。第二，和翔公司与景乔公司于2019年4月22日签订《洋湖国际创富中心园林、景观工程补充协议》约定由景乔公司以认购1#栋705、1105、1205号房的方式抵扣涉案工程的工程款3746318元。后，和翔公司将出售上述部分房屋的售房款1561275元支付给了景乔公司，剩余房屋并无实际出售，和翔公司亦未实际向景乔公司支付剩余款项2185043元。由于和翔公司至今未将剩余房屋网签至景乔公司或其指定第三方名下，上述抵债协议尚未履行，故景乔公司要求恢复原工程款债务的履行，由和翔公司支付剩余工程款，并无不当。综上，一审法院认定和翔公司已实际支付景乔公司涉案工程的工程款为8113475元，并无不当，本院予以维持；和翔公司在本案中还应向景乔公司支付工程款9042516.69元（17155991.69元-8113475元）。另外，和翔公司授权的签约代表陈正国于2019年3月22日和8月20日签署的《工程造价送审签收单》载明已收到景乔公司报送的结算资料，但和翔公司未积极履行工程结算义务，故一审法院综合双方的过错程度，根据公平原则，酌情判令和翔公司应自景乔公司起诉之日即2019年10月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向景乔公司支付违约金至实际清偿之日止，较为合理，本院予以维持。综上所述，上诉人和翔公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14529号民事判决第三项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14529号民事判决第一项为“限湖南和翔置业有限公司自本判决生效之日起十日内向湖南景乔园林工程有限公司支付工程款9042516.69元，并应自2019年10月17日起按全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率向湖南景乔园林工程有限公司支付违约金至上述工程款实际付清之日止”；三、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14529号民事判决第二项为“确认湖南景乔园林工程有限公司对涉案建设工程款9042516.69元在折价、变卖或拍卖处理湖南和翔置业有限公司名下位于长沙市岳麓区洋湖国际创富中心1#、2#、3#栋建设工程所得款项中优先受偿”；四、驳回湖南景乔园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费151508元、保全费5000元、鉴定费276834元，共计433342元，由湖南景乔园林工程有限公司负担233342元，湖南和翔置业有限公司负担200000元；二审案件受理费83029元，由湖南和翔置业有限公司负担73029元，湖南景乔园林工程有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二一年八月四日书记员 林 巧