四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终6746号上诉人（原审第三人）：罗国蓉，女，1963年4月20日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：赵本正，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都东虹商业服务管理有限公司，住所地：成都市温江区万春镇场镇。法定代表人：廉海燕。委托诉讼代理人：柳毓程，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文君，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗国裕，女，1965年4月26日出生，汉族，住成都市成华区。上诉人罗国蓉因与被上诉人成都东虹商业服务管理有限公司（以下简称东虹公司）、罗国裕租赁合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗国蓉上诉请求：一、请求撤销成都市温江区人民法院（2020）川0115民初4452号民事判决第一、二项；二、请求驳回东虹公司一审诉讼请求或将本案发回重审；三、由东虹公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉租金罗国蓉已经全部缴清。罗国蓉已于2013年5月1日缴纳租金29484元、物业服务费20315.52元、营销推广费1000.08元，合计59799.6元，其后又如期缴纳了租金等费用。东虹公司的主张与事实不符，属虚假诉讼。二、东虹公司无权主张占有使用费。1.罗国蓉在2019年12月31日前就已停止营业，案涉场地内的物品没有搬离是因东虹公司阻挠所致，故其无权主张占有使用费。2.合同到期后至2019年12月期间，为稳定租赁场地里的其他商家以及招募新商家，东虹公司曾承诺不收取罗国蓉租金，待形势好转后再与罗国蓉另行订立书面合同，重新约定租金标准以及收取方式。3.东虹公司在租赁合同到期后长达5年的时间里未与罗国蓉订立书面的租赁合同，也未发出过任何催收通知向罗国蓉主张租金、占用费或其他任何费用，与常理不符。根据罗国蓉在租赁期间的见闻以及从常理看，东虹公司在承租商家逾期缴纳租金及其他费用时，会立即采取断水、断电、堵门等措施来督促商家支付费用，但直至2019年12月底，东虹公司都未对罗国蓉采取过上述措施。综上，可以推定东虹公司是同意罗国蓉免费使用场地的。三、东虹公司在长达7年的时间里未向罗国蓉主张过任何权利，诉讼时效已过。四、东虹公司明知罗国蓉已缴清租金，却故意不提交证据，进行虚假陈述。五、一审法院认定事实存在错误：1.闭园时间认定错误，东虹公司虽自认闭园时间为2014年10月8日至2015年4月30日，但实际上其闭园时间为2014年10月8日至2015年5月31日，共计闭园时间236天，开园时间为2015年6月1日儿童节当日。2.租金缴纳事实认定错误，罗国蓉已经支付完毕案涉合同到期前的租金，至今尚余2万余元未退，又因罗国蓉实际从2007年第一次开园时已经在国色天香经营“韩膳宫”，当时已缴纳20000元履约保证金以及10000元装修保证金，同时，2013年又缴纳了5000元的履约保证金，因此，罗国蓉在经营“韩膳宫”期间共缴纳保证金35000元，东虹公司均未退还。因此，罗国蓉并不欠付东虹公司租期内的租金，反之，东虹公司还应当退还相应的租金及保证金。3.案件当事人认定错误，罗国蓉与罗国裕在合同期限内实际系合伙关系，东虹公司对此是知情的。4.2015年12月16日《访谈记录表》后续还有相关的多份《访谈记录表》，该证据由东虹公司掌握，其并未如实提供。综上所述，请求二审法院依法驳回东虹公司一审全部诉讼请求，并移交侦查机关追究东虹公司进行虚假诉讼的刑事责任。东虹公司辩称，一、本案中，因东虹公司未能找到罗国蓉最初支付租金的凭据，故根据公司财务台账中的金额，认可罗国蓉支付了部分租金。罗国蓉在一审中意图混淆事实，故意不提供其支付租金的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》，其在二审中提交的证据不应当被采纳。二、罗国蓉二审提交的电话录音、谈话笔录涉及的相关人员均与罗国蓉存在利害关系，且未出庭接受询问，该证据依法不应被采纳。在电话录音、谈话笔录中，相关人员的陈述均是从他处听说的，并非直接证据，不具有客观性，罗国蓉也未提交其他证据予以佐证，故电话录音、谈话笔录无法证明其主张。综上，罗国蓉主张的闭园时间以及免租政策缺乏事实依据，请求二审法院依法驳回罗国蓉的上诉请求。罗国裕未到庭，亦未提交书面答辩意见。东虹公司向一审法院起诉请求：1.判令罗国裕及罗国蓉向东虹公司支付房屋租金57961.6元，并向东虹公司支付违约金（以应付租金为基数，按年利率12%的标准计算至租金实际付清之日止）；2.判令罗国裕及罗国蓉立即向东虹公司腾退返还温江区万春镇国色天乡乐园一期意大利馆2栋1楼9-11号、2栋2楼4-5号楼的商铺，房屋内装修不得拆除，且从《租赁合同补充协议》终止之日起至实际腾退之日止按每天166.67元的标准计算占有使用费，暂计算至2020年7月31日的占有使用费，共计253833.33元；3.判令东虹公司已向罗国裕收取的10000元保证金不予退还；4．本案的诉讼费等费用由罗国裕及罗国蓉承担。一审法院查明事实：2013年4月9日，东虹公司（甲方）与罗国裕（乙方）签订《国色天乡乐园物业租赁合同》。合同第一条约定，甲方将位于成都市温江区方使用。租赁物业建筑面积为564.32㎡。第二条约定，乙方租赁物业用于经营韩国料理、韩国茶社。第三条约定，租赁期限从2013年4月14日起至2015年4月13日止。第四条约定，2013年4月14日起至2014年4月13日，物业每月租金为2457元，年租金共计29484元。合同期内物业租金按每年5.75%进行递增。租金一次性支付，租金支付应在本合同签订之日三日内支付（以一年为单位）。第二个支付周期为2014年2月12日。物业服务费按照建筑面积计算，每平方米物业服务费为3元，每月物业服务费为1692.96元。营销推广费全年共计10000元。本合同签订当日，乙方须缴纳5000元作为乙方充分履行本合同约定的履约保证金，如乙方违反本合同约定需支付违约金的，甲方可在履约保证金中直接扣除。第八条约定，乙方未按本合同规定的时间缴纳租金，逾期在20天以内，乙方除应支付逾期应付租金之外，每逾期一天，乙方还应按当年租金总额的千分之五／日向甲方支付违约金。乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面解除合同，乙方自行承担相关损失（包括装修等损失），且乙方已交的履约保证金不予退还。……（3）乙方未按本合同规定的时间缴纳租金，预缴期内逾期超过20天（含20天）的。2014年7月9日，东虹公司（甲方）与罗国裕（乙方）签订《国色天乡乐园物业租赁合同条款变更协议》，约定乙方租赁甲方物业地点从“日本馆4号楼1楼”变更为“意大利馆2栋1层9-11号商铺、2楼4-5号商铺”。租赁面积从564.32㎡变更为180.9㎡。变更后物管3元/㎡/月，营销3元/㎡/月，租金6114.42元/月，每月物管、营销、租金共计7200元。年度费用共计86400元。乙方租赁期限从2014年6月1日起至2016年5月30日。2014年6月1日至2015年3月27日为装修免租期。乙方在2014年3月8日退出“自然轩”商铺，甲方需退付乙方651.7元。乙方需支付“韩膳宫”商铺在2014年4月14日至2014年5月13日费用，共计4439.9元。2015年12月16日，东虹公司所作《商家访谈记录表》载明，商家名称：韩膳宫，访谈事宜：关于对商家调整事宜的沟通，访谈内容：1．该商家取消所有经营点位的竹签烧烤，意大利韩膳宫可在室内经营座堂式烧烤（如发现在室外售卖，一次罚款2000元）。因该业态取消对商家的影响，该商家租金调整为5000元/月（含物业、营销）。同时，在意大利内广场处增加小木马业态，不得擅自变更位置。2．魔幻岛点位属于置换原763车站的经营点位，因取消烧烤业态，租金调整为1000元/月。3．上述点位的合同均重新签订。4．该商家的所有点位均享受免租4个月的政策。罗国裕签署“同意”，并签名。2019年11月18日，东虹公司向罗国裕寄送了《关于返还租赁房屋、场地的告知函》，其中载明：你方承租了我公司位于国色天乡一期意大利馆2栋1楼9-11号、2栋2楼4-5号楼的商铺（下称“租赁房屋”）、位于国色天乡乐园日本馆2号区域的场地（下称“租赁场地一”）、位于国色××乡乐园××区域的场地（下称“租赁场地二”）及位于国色天乡乐园一期外广场1号靠车站树阵旁的场地（下称“租赁场地三”）。前述租赁房屋的租赁期限已于2016年12月23日到期，租赁场地一、二的租赁期限已于2015年12月18日到期，租赁场地三的租赁期限已于2015年5月5日到期。到期后，你方一直占用前述租赁房屋及租赁场地，并拒绝与我公司继续签订租赁合同以及向我公司缴纳任何费用。我公司曾多次联系你方，要求你方支付使用租赁房屋、租赁场地的费用或者签订租赁合同，但你方均未予以理会。截止本告知函发出之日，你方仍未支付任何款项。你方此举已严重损害我公司的合法利益，有鉴于此，我公司特致函如下：1．你方收到本告知函后5日内，立即向我公司支付占用租赁房屋及租赁场地的占用费706257元及违约金等，并取得我公司的书面接收认可。2．你方应在收到本告知函后7日内，将租赁房屋、租赁场地内你方所有物品、设备、设施及器材等财物搬走撤离，并取得我公司书面签收认可。否则我公司将视为你方放弃遗留在租赁房屋内及租赁场地内的相关物品，我公司将强行清退，由此造成的一切损失由你方承担。一审庭审中，东虹公司提交的场地租金、占用费计算表中载明：2014年10月8日至2015年4月30日为闭园时间，另享受4个月免租政策。另外东虹公司说明因受新冠疫情影响，国色天乡乐园于2020年1月25日闭园，2020年3月21日恢复营业，共计闭园56天，东虹公司免除56天的租金。罗国蓉已支付履约保证金5000元。一审庭审中，罗国蓉称合同中“罗国裕”的字系其代签，其为实际承租人。2020年12月10日，东虹公司、罗国蓉在本案一审法院第二次庭审时均陈述已在撤场。一审法院认为，尽管《国色天乡乐园物业租赁合同》《国色天乡乐园物业租赁合同条款变更协议》《商家访谈记录表》等文件上落款为“罗国裕”，但罗国蓉坚称其为实际承租人，“罗国裕”的名字系其代签。结合保证金的缴纳、罗国蓉对合同履行情况的陈述、一审法院庭前与罗国蓉、罗国裕沟通情况等情节，一审法院认为罗国蓉系实际承租人的可能性更大，东虹公司与罗国蓉建立租赁合同关系。关于罗国蓉应支付的租金。2014年7月9日，东虹公司与罗国裕（实际为罗国蓉）签订《国色天乡乐园物业租赁合同条款变更协议》，已对之前的费用进行了结算，东虹公司应退罗国蓉651.7元，罗国蓉需支付东虹公司4439.9元。抵充后，罗国蓉应向东虹公司支付3788.2元。2014年6月1日至2015年3月27日为装修免租期，2014年10月8日至2015年4月30日为闭园时间，罗国蓉应支付2015年5月1日至2015年12月16日的租金46673.41元（6114.42元÷30天×229天）。2015年12月16日，东虹公司做《商家访谈记录表》，罗国蓉也表示同意，租金变更为5000元/月，并享受4个月免租期。故罗国蓉应支付2015年12月17日至2016年5月30日的租金7500元［5000元÷30×（165天-120天）］。罗国蓉已支付保证金5000元，在其未履行支付租金义务时，应当予以抵扣。综上，罗国蓉应向东虹公司支付租期内的租金为52961.61元（3788.2元＋46673.41元＋7500元-5000元）。东虹公司在罗国蓉逾期支付租金后，并未积极采取解除合同等措施进行止损，其自身对于损失的扩大亦具有过错，故一审法院支持罗国蓉向东虹公司支付的违约金以52961.61元为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于罗国蓉应支付的占有使用费。2016年5月30日租赁期限届满，自此之后，东虹公司与罗国蓉形成不定期租赁合同关系，罗国蓉应按原合同约定向东虹公司支付占有使用费。扣除因新冠疫情影响而闭园的56天的费用，罗国蓉应支付2016年5月31日至2020年12月10日的占有使用费266333.33元［5000元÷30×（1654天-56天）］。关于东虹公司主张罗国蓉腾退返还案涉商铺的问题。因东虹公司、罗国蓉在本案一审法院第二次庭审时均陈述已在撤场，故一审法院对东虹公司的此项诉讼请求不予支持。罗国蓉辩称东虹公司向其承诺了租金优惠政策，但并未举证证明，一审法院对其意见不予采纳。对于东虹公司主张的租金及占有使用费，罗国蓉未举证其已支付，故其应按上述金额向东虹公司支付。综上所述，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十五条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、罗国蓉于判决生效之日起十五日内向东虹公司支付租金52961.61元，并支付违约金（违约金计算方式：以52961.61元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、罗国蓉于判决生效之日起十五日内向东虹公司支付占有使用费266333.33元；三、驳回东虹公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2988元，由罗国蓉负担。二审中，罗国蓉提交了以下新证据：证据一，4541号收据，载明东虹公司收到韩膳宫2013年4月14日至2014年4月13日期间租金29484元、物管费20315.52元、营销推广费10000.08元，拟证明其支付了韩膳宫租金；证据二，4540、11919号收据，载明东虹公司收到公交车临时点位2013年5月6日至2014年5月5日、2014年5月6日至2015年5月5日租金36000元、38070元，拟证明其缴纳了1号场地及魔幻岛的租金；证据三，4539、11920号收据，载明东虹公司收到芙蓉水榭2013年4月14日至2014年4月13日、2014年4月14日至2015年4月13日租金24000元、25380元，拟证明其缴纳了2013年、2014年中国馆的租金；证据四，4538、11921号收据，载明东虹公司收到日本馆椰子花车2013年4月14日至2014年4月13日租金、营销推广费分别为24000元、1200元，2014年4月14日至2015年4月13日租金、营销推广费分别为25380元、1200元，拟证明其缴纳了日本馆的租金及营销推广费，均是现金支付；证据五，韩膳宫燃气报警工程费发票12000元，证明其帮助东虹公司垫付装修款的事实；证据六，8986号收据，载明2019年10月25日东虹公司代为收取韩膳宫、芙蓉水榭电费1000元，证明其在2019年10月足额支付了电费，能够印证其支付了租金；证据七，国色天香视频资料，显示游人不多，拟证明国色天香经营惨淡，与对方免租政策相互印证；证据八、九、十、十一、十二，罗国蓉代理人与案外人孙建蓉、唐军、韩家琼、刘茜、郑博通的通话记录及谈话记录，证明闭园时间为2014年10月8日至2015年5月31日，开园后至今生意惨淡，东虹公司给予所有商家“交半年免半年”的优惠，持续两年。此外，经营期间东虹公司从未催交租金，也未采取断水断电措施；证据十三，执行案件裁定书，显示东虹公司涉及多个诉讼，部分执行案件中东虹公司无财产可供执行，拟证明东虹公司资不抵债，为获得非法利益提起本案诉讼。二审中，罗国蓉还申请证人罗某到庭作证。罗某陈述，其系罗国蓉姐姐，大概2017年的时候去国色天香工作，后几年生意不好就不常去了，对闭园时间不清楚，开园时间是儿童节，后来生意相当差，当时的政策是做一年免一年，2016年5月合同到期后，物业公司找到罗国蓉继续做，租金不收取，2019年底罗国蓉撤场后，对方不同意罗国蓉取回物品。东虹公司质证认为，对证据一至四的真实性无异议，但认为应区分租金和营销推广费，收据载明是罗蓉，证明是其在实际经营；对证据五真实性无异议，但改造费应由罗国蓉自行承担；对证据六真实性无异议，该证据可以证明罗国蓉一直在使用商铺，该证据不能达到罗国蓉证明目的；证据七视频内容与本案无关，拍摄时间不明，不能证明实际经营状况；对证据八至十二的真实性、合法性、关联性均不予认可，证人未到庭作证，且证据本身反映很多都是听说的事实；对证据十四，东虹公司的实际状况无法通过执行文书反映，该证据也与本案无关。对罗某的证人证言，认为证人与当事人存在严重利害关系，证言内容也缺乏客观性，故不予认可。本院对证据一至六、证据十四的真实性予以确认，对其关联性和证明力将综合认定；对证据七，因视频拍摄时间、拍摄方式不明，本院不予采信；对证据八至十二，因证人均未出庭作证，故本院不予采信。对罗某的证言，因罗某与罗国蓉系近亲属关系，有紧密的利害关系，故对其证言中无其他证据印证的内容不予采信。二审另查明，罗国蓉二审中提交的部分收据上载明交款人为“罗蓉”。二审中，东虹公司陈述其在2014年10月8日至2015年4月30日期间闭馆，罗国蓉陈述闭馆时间至2015年5月31日，东虹公司自行提交的租金计算表中罗国蓉的截止时间为2019年12月31日。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、承租人主体；2、租赁期内承租人应付租金及已付租金；3、租赁期届满后承租人是否应继续支付租赁费用。关于承租人主体，本院认为，虽然《国色天乡乐园物业租赁合同》《国色天乡乐园物业租赁合同条款变更协议》《商家访谈记录表》等文书上载明的承租人是“罗国裕”，但一审中罗国蓉明确陈述其系实际签字人，同时从二审中罗国蓉提交的证据来看，大部分也载明交款人为“罗蓉”，能够印证案涉店铺的实际经营者为罗国蓉，故一审认定罗国蓉为东虹公司的合同相对方并无不当，应予维持。罗国蓉关于其与罗国裕系合伙的主张无证据支持，本院不予采信。《国色天乡乐园物业租赁合同》《国色天乡乐园物业租赁合同条款变更协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。关于租赁期内承租人应付租金及已付租金。关于免租期及闭园时间。《国色天乡乐园物业租赁合同条款变更协议》明确约定，租赁期间为2014年6月1日至2016年5月30日，其中2014年6月1日至2015年3月27日即9个月零27天为装修免租期。该期间明显长于店铺的正常装修时间，应视为出租人东虹公司对承租人罗国蓉的让利行为，故后期的闭园时间与该免租期重合后，该免租期应当顺延。关于闭馆时间，双方陈述能够证明闭馆客观存在，闭馆后再行开馆，作为出租人应履行类似合同开始履行时的交付义务，该积极事实应由作为交付方的出租人举证完成，在其不能举证证明的情况下，本院以罗国蓉陈述的2015年5月31日为闭馆截止时间，闭馆期间为7个月零24日。因此，从2014年6月1日起至2015年12月15日18个月零15日期间，免租期和闭馆时间合计为17个月零21日，罗国蓉应支付的租金为4891.54元。2015年12月16日，《商家访谈记录表》中载明韩膳宫的租金变更为每月5000元，故至2016年5月31日，罗国蓉应支付该期间租金27500元。加上变更协议中约定的罗国蓉尚未支付的2014年4月14日至5月13日租金4439.9元，并减扣东虹公司应退还的651.7元，罗国蓉合计应支付租赁合同约定租期内租金36179.74元，抵扣保证金后，还应支付租金31179.74元。同时，罗国蓉应按一审判决确定的标准支付逾期付款违约金。罗国蓉表示其还垫付了75000元装修费用，但无证据予以证明，亦无证据证明该费用应由东虹公司承担，故本院对罗国蓉的该主张不予支持。关于不定期租赁期间租金。2016年5月31日后，罗国蓉继续使用了租赁物，双方形成不定期租赁关系，二审中东虹公司认可罗国蓉搬离时间为2019年12月31日，与罗国蓉陈述一致，期间合计3年零7个月。《商家访谈记录表》中载明前述点位的合同均重新签订，该商家的所有点位均享受免租期4个月的政策。东虹公司与罗国蓉签订的四份《国色天乡乐园物业租赁合同》和案涉《国色天乡乐园物业租赁合同条款变更协议》约定的租期均为两年，参照前述约定，拟新签订的合同约定租期也应视为两年，该四个月免租期应视为每两年的免租期期间。按照每月5000元的约定，扣除免租期后，不定期租赁合同期间每年实际租金标准应为50000元。因此，罗国蓉应支付不定期租赁合同期间的租金179167元（50000×3+50000÷12×7）。一审判决对此认定不当，且将不定期租赁期间租金表述为占有使用费，表述不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人罗国蓉的上诉请求部分成立；因二审中出现部分新证据导致事实认定出现变动。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销成都市温江区人民法院（2020）川0115民初4452号民事判决第三项；二、变更成都市温江区人民法院（2020）川0115民初4452号民事判决第一项为“罗国蓉于本判决生效之日起十五日内向成都东虹商业服务管理有限公司支付租金31179.74元，并支付违约金（违约金计算方式：以31179.74元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、变更成都市温江区人民法院（2020）川0115民初4452号民事判决第二项为“罗国蓉于本判决生效之日起十五日内向成都东虹商业服务管理有限公司支付不定期租赁期间租金179167元”；四、驳回成都东虹商业服务管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2988元，由罗国蓉负担2000元，成都东虹商业服务管理有限公司负担988元；二审案件受理费6089元，由罗国蓉负担4011元，成都东虹商业服务管理有限公司负担2078元负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 王 果审判员 何广智审判员 赵 韬二〇二一年八月九日书记员 袁雅丽