天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4142号上诉人（原审原告）：马洪银，男，1974年2月16日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：房玉龙，天津张盈（武清）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱全顺，男，1962年7月16日生，汉族，天津市电力局下岗职工，住天津市南开区。委托诉讼代理人：马萍萍，天津君耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙海建设集团有限公司，住所地溧阳市天目湖镇溪缘东路2号。法定代表人：周瑜，总经理。委托诉讼代理人：苏凤芳，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：天津市河东区城市管理委员会（原天津市河东区市容和园林管理委员会），住所地天津市河东区北十五经路9号。负责人：王林，主任。委托诉讼代理人：赵子恒，男，该单位员工。上诉人马洪银、朱全顺因与被上诉人龙海建设集团有限公司（以下简称龙海集团）、天津市河东区城市管理委员会（以下简称城管委）建设工程合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初5516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马洪银上诉请求：1、改判由龙海集团在559583元范围内与朱全顺承担连带给付责任，由城管委在3118505元范围内承担工程款的给付责任。2、一、二审诉讼费用及保全费用由朱全顺、龙海集团、城管委承担。事实和理由：1、马洪银提交的《施工平米清单》中有朱全顺项目现场负责人刘广会等人及龙海集团签字或盖章，后续两笔工程款都是龙海集团直接向马洪银支付，可证明龙海集团认可由其承担工程款给付责任，且已经履行了部分给付责任。2、朱全顺及龙海集团违法层层分包，应对欠付工程款承担连带给付责任。3、应在保护实际施工人的合法利益的基础上由转包人和违法分包人共同承担责任。4、涉案2276827.5元不应认定为城管委欠付工程款的一部分，不应认定为朱全顺对城管委的到期债权。城管委应在欠付工程款3118505元范围内承担连带责任。朱全顺辩称，不同意马洪银的上诉请求。龙海集团辩称，不同意马洪银的上诉请求。城管委辩称，城管委通过招投标的方式与龙海公司签订了合作合同，朱全顺与马洪银之间的协议我们不清楚，在最终的结算过程中朱全顺与龙海公司均承认我们的审计结果，所以我们认定审计结果是原来的2000多万元。对于我们所欠付的工程款，有一部分是南开区人民法院划拨走的，我们认为这部分是作为朱全顺享有的债权，请求驳回上诉、维持原判。朱全顺上诉请求：1、判令变更或撤销一审判决，改判重新进行鉴定并按照最新鉴定的结论认定朱全顺是否承担相应的责任或者发回重审。2、一、二审诉讼费用以及保全费由何利权承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.涉案工程为政府工程，施工完毕经验收合格后，政府最终将对施工面积和价格进行工程审计，审计后的结果为各方最终结算依据，朱全顺与马洪银在《定项协议》中针对施工面积约定为暂定面积，工程造价皆为暂定价格。2020年7月，龙海集团和城管委共同委托第三方鉴定机构对工程总量和价款进行鉴定，最终审核定案的价款总额为20581923元，至此，应按照最终审计结果进行对账结算多退少补，朱全顺通知了马洪银按照最终审计结果进行对账，但双方未进行最终对账。2.施工平米清单中没有朱全顺的签字，上诉人并未对签字的三人有任何授权，且事后未进行追认，此三人签字行为仅表示对施工内容的认可，而非对工程量的确认。马洪银辩称，不同意朱全顺的上诉请求，朱全顺与马洪银签订的协议是真实意思表示，不违反法律规定，相应法律责任应由朱全顺承担。龙海公司针对朱全顺的上诉请求不发表意见。城管委针对朱全顺的上诉请求不发表意见。马洪银向一审法院起诉请求：1．判决被告连带支付原告剩余工程款559583元；2．本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月20日，被告城管委和龙海集团签订合同，约定将案涉工程“迎全运市容环境综合整治河东区华兴道、新开路、十一经路3条道路沿街建筑立面整修项目”交予龙海集团施工，合同价款为24105696元，工期自2017年6月20日至2017年7月20日共计31天，不允许分包。2017年7月1日，龙海集团与朱全顺签署《合作协议书》，约定将上述“迎全运市容环境综合整治河东区华兴道、新开路、十一经路3条道路沿街建筑立面整修项目”工程交给朱全顺进行承包施工。之后，朱全顺与原告等四人签署《定项协议》，约定将新开路除去万春花园以外的外墙粉刷及外檐清洗工程等交给原告施工。后原告带领队伍开始施工至完工，该工程后经验收合格并交付使用，2017年9月29日，被告朱全顺在本案中的委托诉讼代理人刘广会代表朱全顺在施工平米清单上签字确认了分项总造价为2757106元。2017年11月26日，朱全顺给付原告工程款530000元，2018年2月11日龙海集团给付原告1127131元，2020年1月17日龙海集团给付540392元。至此，朱全顺尚欠原告工程款559583元未支付。2019年9月1日，被告城管委报送的结算审核报告书显示包括本案原告及案外人张赞红、任才伟、何利权等四名实际施工人在内的案涉工程“迎全运市容环境综合整治河东区华兴道、新开路、十一经路3条道路沿街建筑立面整修项目”结算审核总金额为20581923元，被告龙海集团对该审核金额表示认可。截至目前，城管委共向龙海集团支付工程款17463418元，尚余3118505元未支付。龙海集团共向朱全顺支付工程款17129353元（包括直接向原告等四人支付的款项）。另查，2019年12月17日，本市南开区人民法院以（2019）津0104执6794号协助执行通知书及执行裁定书为依据自城管委处直接扣划提取朱全顺对城管委享有本案工程项目的到期债权2276827.5元。诉讼中，朱全顺对与原告的工程量结算价格提出异议并提出申请要求鉴定单位对原告所完成的工程量是否超出审核报告确定的工程量进行鉴定，但在一审法院启动鉴定程序后，朱全顺未能按照鉴定单位的要求及时缴纳鉴定费用，鉴定单位将该鉴定申请退回一审法院。一审法院认为，被告城管委和龙海集团签订合同系双方真实意思表示，该合同合法有效。在该合同中明确约定“不允许分包”，但龙海集团将该工程以《合作协议书》的方式转包给朱全顺施工，该《合作协议书》违反法律规定和合同约定，应属无效。而朱全顺又将该工程“分包”给原告等四人的行为属于违法分包，该合同亦应无效合同。原告作为实际施工人进行施工后，该工程经验收合格并交付使用。原告现要求支付剩余工程款，应予支持。因此，原告主张被告朱全顺给付剩余559583元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告龙海集团的付款责任。一审法院认为，其作为该工程的承包人并未与原告产生合同关系，工程完工后也未与朱全顺进行工程结算，但其与城管委进行了工程结算并对结算予以认可。朱全顺代表在工程量清单上签字的行为只能认定系朱全顺个人行为，其后果应当由朱全顺个人承担。同时由于朱全顺未缴纳鉴定费用被退回了鉴定申请。因此，龙海集团应当在城管委欠付其工程款范围内承担连带还款责任。关于被告城管委的付款责任。一审法院认为，根据审理建设工程司法解释的规定，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体欠付的数额应当自尾款3118505元中扣除南开法院扣划的2276827.5元，即841677.5元。由于该工程由朱全顺违法分包给了包括本案原告在内的四名实际施工人，因此，龙海集团及城管委对该项工程总体付款义务应以841677.5元为限。庭审中，朱全顺曾称还有一名实际施工人，但因其未能提供证据予以证实，一审法院对此暂不予认定。如今后该实际施工人另行主张权利或有相关证据能够证实，被告龙海集团及城管委付款义务仍应以841677.5元为限。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款及相关司法解释，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告朱全顺给付原告马洪银剩余工程款559583元；二、被告龙海建设集团有限公司与被告天津市河东区城市管理委员会就“迎全运市容环境综合整治河东区华兴道、新开路、十一经路3条道路沿街建筑立面整修项目”整体工程对上述欠款在841677.5元范围内承担连带给付责任；【本案与（2020）津0102民初5514号、（2020）津0102民初5513号、（2020）津0102民初5515号三案合计给付标的总额不超过841677.5元】三、驳回原告马洪银的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9425元，保全费3332.26元，共计12757.26元，由被告朱全顺负担。”本院二审期间，朱全顺向本院提交朱全顺单方制作的对比和变更表，拟证明在龙海集团、城管委签订合同以后逐渐产生增项的过程。本院经审查认为，朱全顺提交的证据系其单方制作，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审就涉案工程量的认定是否正确；2、一审就龙海集团及城管委的责任及范围的认定是否正确。关于争议焦点一，2017年10月29日刘广会代表朱全顺在《何利权对分项施工平米清单》上签字，朱全顺已就涉案工程的工程量及单价均做出确认，该清单具有结算性质。一审根据该清单确认涉案工程造价并无不当。因涉案工程已有结算，朱全顺以涉案工程最终政府核定有核减为由要求重新核算，该上诉意见本院不予支持。朱全顺在一审提出对涉案工程量进行鉴定的申请但未依法预交鉴定费，系其对自身权益的处分，应承担相应法律后果，其在二审再次提出鉴定申请，本院依法不予准许。关于争议焦点二，一审判决由龙海集团和城管委承担连带给付责任，对此，本院认为，连带责任应当有法定或当事人约定。本案二审审理期间，二上诉人马洪银、朱全顺均主张龙海集团与城管委承担连带责任，该主张并无法律依据。龙海集团虽陈述其与马洪银没有合同关系不同意与朱全顺承担连带责任，但其就一审认定龙海集团与城管委承担连带责任一节并未上诉且在二审明确认为一审判决正确，要求维持原判，系其对自身权益的处分，本院二审予以照准。关于责任范围，南开法院所划扣城管委的款项，系因朱全顺对包括涉案工程在内的工程项目的债权所划扣，故一审认定城管委未付工程款范围应当以扣减上述款项后的841677.5元为限并无不当。马洪银有关一审认定龙海集团和城管委承担责任范围不当的上诉意见，本院不予支持。故城管委作为发包人应当以841677.5元为限对四名实际施工人承担直接给付责任，龙海集团就该给付承担连带责任，一审判项表述不够准确，但结果予以维持。综上所述，马洪银、朱全顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18850元，由上诉人马洪银负担9425元，由上诉人朱全顺负担9425元。本判决为终审判决。审判长 曹 静审判员 郭家骥审判员 薛 晨二〇二一年八月十六日书记员 穆 艺