新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终976号 上诉人（原审原告、反诉被告）：袁小填，男，1973年11月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：马林，新疆皓宜律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：阿克苏丝路之星汽车销售服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县阿温大道大欣国际汽车城2号展厅。 法定代表人：李翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒲春恒，新疆天山律师事务所律师。 原审第三人：遵振生，男，1987年9月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人袁小填与上诉人阿克苏丝路之星汽车销售服务有限公司（以下简称丝路之星公司）、原审第三人遵振生装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2021）新2922民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月5日公开开庭进行了审理，上诉人袁小填及其委托诉讼代理人马林，上诉人阿克苏丝路之星汽车销售服务有限公司委托诉讼代理人蒲春恒到庭参加了诉讼，原审第三人遵振生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁小填上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2020）新2922民初984号民事判决第二项，改判丝路之星公司向袁小填支付装修工程款707，897.4元、利息69，285.45元，合计77，182.85元。事实和理由：1．一审法院认定涉案工程的计价方式为固定总价错误，本案系装饰装修工程根据合同的性质袁小填与丝路之星公司签订的应当为固定单价合同，一审法院委托鉴定机构对超出施工范围的工程项目进行鉴定，其中有十六项内容虽然包含在施工图纸范围内，但图纸中未明确材质及施工量，鉴定机构对该十六项单独列明工程造价，涉案合同系单价合同，上述内容不包含在装修施工合同报价清单范围内，应当作为增加项计取工程价款；2．一审法院未认定鉴定结论存有争议的第二项内容的工程价款，导致少认定装修工程款93，052.9元；3．一审法院委托鉴定机构出具的书面委托函中未对浮动率及浮动价款事项进行委托，鉴定机构扣减浮动造价超出委托范围；4．根据法律规定该装修工程自2018年11月5日交付丝路之星公司使用之日起，应向袁小填支付工程款，但丝路之星公司至今尚未支付，应当承担自2018年11月5日起至2021年2月5日期间的逾期付款利息共计69，285.45元。 丝路之星公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2020）新2922民初984号民事判决第一项、第三项，依法改判驳回袁小填的一审诉讼请求，支持丝路之星公司的反诉请求。事实和理由：1．本案中，袁小填与丝路之星公司签订合同、履行合同的时间是2018年，本案应当适用《合同法》及相关司法解释，一审法院适用《民法典》作出判决系适用法律错误；2．一审时，双方对袁小填是否存在超过合同约定的装修项目产生争议，双方一致同意按照双方同意的图纸为依据进行鉴定，但在实际进行鉴定时，一审法院却要求鉴定机构按照袁小填前期的报价清单进行鉴定，导致鉴定结果错误，一审法院将双方存在争议的16项内容认定为增加项目，另行计算146，905.04元错误；3．双方于2018年8月18日签订的《建筑装修工程承揽合同》合法有效，明确约定“本合同全部施工预算造价人民币150万元，包含工程材料费用、人工费用及所有费用”，与此前袁小填向丝路之星公司提供的报价清单比较，系双方变更实质性内容后形成的合同，并非对报价清单的承诺。并且，一审法院已查明丝路之星公司在装修工程施工中提供材料1，148，301.18元，并向袁小填转账支付工程款1，370，900元，据此，丝路之星公司已经累计向袁小填支付工程款2，519，202.18元，而根据双方合同的约定，丝路之星公司应当支付的工程款数额为1，500，000元，丝路之星公司要求袁小填退还超额领取工程款的请求应当获得支持，一审法院认定丝路之星公司在装修工程中应提供主材，袁小填只需要提供辅材，袁小填只在自己提供的材料加上施工费的包料总价为1，500，000元错误；4．涉案4S汽车店铺装修系按照领克厂家设计的图纸要求进行施工，领克厂家对装修使用的材料也有严格要求，袁小填对此是明知的，双方在合同中也明确约定“袁小填使用的材料应当符合厂家标准及规范完成领克店面的装修”，并在合同中约定了竣工日期及延期竣工的违约责任。因袁小填在装修过程中无法购买符合约定的合格材料，丝路之星公司才从内地发货，一审法院作出“因丝路之星公司应提供的材料未及时到位延误施工和竣工”的认定与本案客观事实不符，袁小填存在延期竣工的违约事实，应当承担违约责任。 袁小填与丝路之星公司的上诉请求及事实理由互为答辩。 原审第三人遵振生未提交书面答辩意见。 袁小填向一审法院起诉请求：依法判令丝路之星公司立即支付袁小填工程款883，334.95元。 丝路之星公司向向一审法院反诉请求：1．判令袁小填返还反诉丝路之星公司多付装饰装修款1，019，201.18元；2．判令袁小填赔偿丝路之星公司损失210，000元。 一审法院认定事实：2018年7月29日遵振生通过QQ邮箱向袁小填发送阿克苏丝路之星装修图的邮件。2018年8月1日袁小填给丝路之星公司发的装修预算清单，价款为1，932，745元。2018年8月18日，丝路之星公司（甲方）与袁小填（乙方）经协商签订了《建筑装修工程承揽合同》，合同约定：第一条工程项目，1．工程地点阿克苏地区温宿县大欣国际汽车城2号展厅领克中心项目；2．工程范围本合同全部建筑面积共计3824平方米左右；3．工程造价经甲乙双方协商约定，本合同工程施工预算造价人民币1，500，000元（包含工程材料、工程人工费及所有费用）承揽给乙方；4．工程内容乙方严格按照领克厂家图纸要求施工，施工安排、工程质量和施工人员安全，全权由乙方负责承担。使用材料符合厂家标准规范，完成领克中心店面建设。第二条工程期限，根据工期定额和使用需要，商定工程总工期为60天，自2018年8月16日开工至2018年10月15日竣工验收（本合同签字日起开始计算工期）。在施工期间乙方不得以任何理由擅自停工，如停工甲方视为乙方自动放弃施工权，甲方有权不付乙方所有工程费用。并追究乙方给甲方造成的所有工期损失。第三条施工准备，1．甲方在开工前应办妥施工所需各种证件、批件，解决施工用水源、电源。2．乙方在开工前应组织有关人员研究和熟悉厂家领克中心建筑施工图纸，参与设计交底，编好施工图预算，负责编制施工，组织设计或施工方案，进行施工场地的平整，施工界区内的用水、用电等设施，安排施工总进度计划，储备材料，加工构件，做好一切施工准备。第四条物资供应，1．所有物料、设备的采购都由乙方承担。2．甲方认为乙方提供材料需要复验的，应允许复验。经复验符合质量要求的，乙方可用于工程，其复验费由要求复验方承担；不符合质量要求的，应按有关规定处理，其复验费及其他相关费用由乙方承担。第五条工程质量，1．本工程质量经双方研究要求达到厂家领克中心施工图纸要求，乙方必须严格按照厂家领克中心施工图纸要求施工，并达到厂家验收标准。如不能达到厂家施工图纸要求的施工项目，乙方必须无条件返工至厂家领克图纸要求，此间产生的所有费用均由乙方承担。第六条违约责任，工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工。若修理或返工对施工工期或对甲方要求的正常使用时间造成影响的，按本条的第二项执行。2．工程不能按合同规定的工期交付使用的，根据关于建设施工工期拖后之规定，乙方按本合同总工程款的0.4％／天赔偿给甲方。第七条合同的生效与终止，1．本合同一式两份。甲乙双方各执一份。2．本合同自双方代表签字，加盖双方公章或指纹后即时生效。3．本合同签订后，甲乙双方若需要提出修改后增加条款时，经双方协商一致后，可签订补充协议，作为本合同的补充合同。甲方：阿克苏丝路之星汽车销售服务有限公司，项目负责人：遵振生签字，乙方：袁小填签字确认，2018年8月18日。袁小填在进行装修施工过程中，因丝路之星公司应提供的材料未能及时到位，延误施工和竣工，该装修施工已完毕，且已经竣工验收被告已使用。袁小填与丝路之星公司于2018年8月18日签订的《建筑装修工程承揽合同》是丝路之星公司需要提供部分材料（主材），本诉袁小填需要提供部分材料（辅材），本诉袁小填只在自己提供的材料加上施工费的包工包料总价1，500，000元。后袁小填对该装修工程进行了施工。丝路之星公司分别向袁小填共计支付装修款1，370，900元，丝路之星公司支付经袁小填签字的装修材料款十七笔共计1，148，301.18元。另查明，在施工期间双方对部分施工项目有变更，且增加了施工量，经新疆新华远景工程造价咨询有限公司鉴定，丝路之星公司与袁小填共同认可的袁小填装修施工增量部分20项，增量施工价款为165，502.76元，有争议部分鉴定增量为16项，经鉴定公司指派鉴定人出庭，确定争议部分增量施工价款为146，905.04元。一审法院认为，袁小填、丝路之星公司双方于2018年8月18日签订的《建筑装修工程承揽合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。2018年8月18日双方订立的《建筑装修工程承揽合同》装修价款为1，500，000元，包工包料；袁小填主张丝路之星公司应当提供部分材料（费用是丝路之星公司承担），袁小填提供部分材料（费用是袁小填承担），不包括装修增量部分；丝路之星公司抗辩称合同约定包工包料，总价为1，500，000元，没有装修施工增量；虽然双方各执一词，但结合庭审时各方当事人陈述及鉴定意见，已付装修施工费1，370，900元和丝路之星公司抗辩的已付材料费80多万元，还不包括袁小填施工过程中自己支付的材料费，该装修所有的总价款远远超过合同价款1，500，000元，袁小填作为在装修行业中相对专业的装修人员，按此价款承包施工该装修合同，不合常理，所以一审法院确认袁小填按照丝路之星公司提供的图纸进行装修，不算增量部分，袁小填只在自己应当提供的材料加上施工的费用包工包料总价1，500，000元，丝路之星公司的抗辩理由，一审法院不予采信。袁小填主张丝路之星公司支付剩余的装修施工费883，334.95元；丝路之星公司不予认可；结合庭审中各方陈述意见，袁小填与丝路之星公司签订的《建筑装修工程承揽合同》和新疆新华远景工程造价咨询有限公司就袁小填增量部分的鉴定意见书和鉴定机构出庭意见，一审法院确认丝路之星公司应向袁小填支付剩余装修施工款441，507.8元（合同总价款1，500，00元-已付款1，370，90元＋无争议的增量部分165，502.76元＋有争议的增量部分146，905.04元），袁小填主张超过的441，507.8元的部分，一审法院不予支持。袁小填主张是涉案《建筑装修工程承揽合同》是单价合同：丝路之星公司抗辩称是没有增量的总价合同；结合该合同的内容，和鉴定意见，一审法院认定该合同为除增量部分除外的丝路之星公司提供部分材料的总价合同。袁小填主张丝路之星公司支付部分材料款93，052.9元和丝路之星公司主张袁小填退还材料款；双方互相不认可对方的主张；因双方就丝路之星公司和袁小填提供材料的范围不明确，且无法查明，一审法院无法确认，所以对袁小填及丝路之星公司关于材料款的主张，一审法院均不予支持。丝路之星公司主张袁小填逾期完工，袁小填应当赔偿丝路之星公司的损失；袁小填以丝路之星公司未及时提供材料，导致袁小填延期施工，无法按合同约定时间完工，责任在丝路之星公司，不应当赔偿丝路之星公司主张的延期完工的损失；根据袁小填提交的丝路之星公司提供材料的时间来看，确系丝路之星公司在合同约定完工期限后才将相关装修材料提供给袁小填，所以丝路之星公司的该主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决：一、阿克苏丝路之星汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内支付袁小填剩余装修工程款441，507.8元；二、驳回袁小填的其他诉讼请求；三、驳回阿克苏丝路之星汽车销售服务有限公司的反诉请求。 二审期间，各方当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另查明，2018年7月29日，丝路之星公司通过QQ邮箱向袁小填发送了阿克苏丝路之星装修图纸的邮件，并要求袁小填就装修工程施工项目报价。2018年8月1日，袁小填通过QQ邮箱向丝路之星公司发送了装修预算清单，包含38个报价项目，其中11个项目由丝路之星公司提供材料，工程预算总价为1，932，745元，丝路之星公司未认可该预算清单并对装修施工图纸的部分内容进行修改，并于2018年8月10日向袁小填发送了修改后的装修图纸，再次要求袁小填报价。2018年8月10日，袁小填向丝路之星公司发送新的报价清单，包含36个报价项目，其中12个项目由丝路之星公司提供材料，预算总价为1，574，160元。随后，袁小填与丝路之星公司于2021年8月18日签订了《建筑装修工程承揽合同》。 本院认为，本案中，袁小填与丝路之星公司签订了《建筑装修工程承揽合同》，袁小填对该装修工程进行施工，丝路之星公司已向袁小填支付装修工程款1，370，900元，丝路之星公司支付装修材料款1，148，301.18元，装修工程施工中存在施工项目的变更及增加，袁小填与丝路之星公司对涉案装修工程计价方式及增加施工项目存在争议，本案主要争议焦点为：1．涉案装修工程的施工造价应当如何认定；2．双方在履行合同中是否存在违约及违约责任的负担。 关于焦点一，本案中，袁小填与丝路之星公司就涉案装修工程签订了《建筑装修工程承揽合同》。袁小填主张在签订该合同之前制作了预算清单，就涉案装修工程施工图纸涉及的36施工项目进行了清单报价，涉案工程应系固定单价合同，丝路之星公司对此不予认可，主张双方签订的施工合同已对报价清单的内容进行了实质性的变更，明确约定了工程造价为1，500，000元，涉案合同应系固定总价合同。本案中，双方在合同中仅约定工程施工预算造价为1，500，000元，并未对工程计价标准及计价方式作出明确约定，但在签订该合同之前，丝路之星公司通过QQ邮箱向袁小填发送了施工图纸，袁小填亦按照丝路之星公司的要求进行了清单报价，包含36个施工报价项目，其中12个项目由丝路之星公司提供材料，预算总价为1，574，160元。双方签订合同所约定的预算造价仅系在该报价清单的预算造价基础上扣减了其中单个施工项目的计价费用。因此，合同约定的预算造价虽然与袁小填前期提供报价清单不一致，但二者之间并非毫无关联。且丝路之星公司认可该报价清单系按照施工图纸制作，该施工报价清单中亦明确丝路之星公司提供其中12个项目的施工材料后，涉案装修工程的预算造价为1，574，160元，据此，一审法院关于丝路之星公司需在涉案装修工程施工中提供部分材料，合同约定的预算造价1，500，000元并不包含甲供材的认定，符合双方实际履行涉案装修施工合同的客观现状，并无不当。丝路之星公司关于合同约定的预算造价1，500，000元中包含甲供材的上诉主张，与客观事实不符且显失公平，本院不予支持。 关于施工过程中变更增加施工量的工程价款认定。双方对施工中存在增加变更施工项目均无异议。对施工图纸外增加施工的项目价款为165，502.76元双方均无异议，本院予以确认。另有部分施工项目丝路之星公司虽提出异议不予认可，但经一审法院向鉴定机构核实确认该部分施工项目确实不包含在施工图纸范围，应属于增加的施工项目，应增计施工价款146，905.04元。此外，除上述增加施工项目外，袁小填另主张，虽然包含在原施工图纸范围内，但未在施工图纸内明确施工材质及工程量，应作为合同外增加的施工项目增计施工价款266，389.6元；另部分施工项目系经双方在施工过程中协商变更了施工材料，亦应增计施工价款93，052.9元。袁小填认为涉案合同系固定单价合同，且其主张的上述施工项目不包含在其提供的报价清单范围内，属于未列明的变更施工项目。因此，袁小填在施工过程中，应就上述施工项目的变更与丝路之星公司进行协商或由丝路之星公司出具变更签证，但袁小填未能就其主张的上述变更项目提供双方在施工中签认或协商一致变更的印证资料。据此，无法认定其主张的项目在实际施工中存在变更工程量，对其该项上诉主张，本院不予支持。 关于涉案合同履行中违约责任的认定。丝路之星公司上诉称，袁小填未按合同约定时间完成装修工程，存在违约行为，应按照合同约定承担违约责任。但如前所述，丝路之星公司需要在施工中提供材料，且存在合同约定的完工期限后才向袁小填提供的施工材料的事实，因此，涉案装修工程未能按时竣工并非袁小填施工过错导致，丝路之星公司关于袁小填违约的上诉主张，本院不予支持。袁小填主张，丝路之星公司未能按期支付装修工程款，应支付逾期付款利息。本案中，因双方未在合同中未计价标准及计价方法，丝路之星公司主张涉案工程价款已支付完毕，据此，双方对涉案工程价款的争议均存在过错，袁小填要求支付逾期付款利息的主张，本院不予支持。 综上所述，袁小填、丝路之星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26，171.51元，由阿克苏丝路之星汽车销售服务有限公司负担19，836.38元，由袁小填负担6，335.13元。 本判决为终审判决。 审判长 李  伟  力 审判员 高     静 审判员 古丽娜尔·依明 二〇二一年八月十六日 书记员 肖     洁