江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2005号上诉人（原审被告）：涟水永兴房地产开发有限公司，住所地涟水县涟城镇环城南路67号。法定代表人：王磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王森，男，1982年12月14日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审原告）：王李惠，女，1978年1月15日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：孙志国，江苏岸庆律师事务所律师。原审被告：江苏明远建设工程有限公司，住所地涟水县涟城街道淮浦南路南首。法定代表人：王井明，该公司董事长。委托诉讼代理人：高举，江苏君萃律师事务所律师。原审被告：王森，男，1982年12月14日出生，汉族，住涟水县。上诉人涟水永兴房地产开发有限公司(以下除判决主文外简称永兴公司)因与被上诉人王李惠、原审被告江苏明远建设工程有限公司(以下除判决主文外简称明远公司)、王森民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2021）苏0826民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判上诉人不承担24万元还款责任，被上诉人无权申请对涟国用（2014）第7626号宗地变卖或拍卖，不享有优先受偿权；明远公司、王森不承担连带还款责任；律师代理费315000元由被上诉人承担。2.一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人并非涉案借款实际出借人，上诉人与被上诉人间无借款合意。被上诉人作为涟水汽车站普通员工，有800万元流动资金不合常理，且转账800万元后其账户余额为3387.46元，上诉人在一审中也不能及时陈述借贷事实，上诉人有理由相信该800万元并非被上诉人资金，被上诉人不是实际出借人。2.上诉人、被上诉人间不存在借贷关系，故抵押权亦不存在，被上诉人无权要求优先受偿。3.上诉人实际借到本金776万元，800万元进账后的第二天即退还24万元。因被上诉人非实际出借人，双方签订的借款合同无效，故被上诉人主张利息无事实和法律依据。4.因借款合同无效且律师费并非诉讼必需产生且明显过高，故上诉人不应当承担律师费。5.一审程序不当，被上诉人申请回避，一审法院未审查，直接驳回；被上诉人当庭变更诉讼请求，上诉人要求答辩期，一审法院未予准许；王森申请追加王银成作为第三人，未予处理；上诉人一审补充提交证据，未予质证。6.本案应当适用民法典，一审适用已经失效法律，法律适用错误。王李惠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人主张借款第二天退还被上诉人24万元无事实依据。2.对一审程序问题，一审法院依法裁定驳回上诉人回避申请，若上诉人不服，应当使用法定救济途径，而不是作为上诉理由提起上诉。被上诉人一审未变更诉讼请求，仅根据案件事实将利息起算时间进行准确表述，一审法院不准许延期答辩符合法律规定。上诉人认为追加王银成作为第三人的请求不符合法律规定，一审法院不追加正确。3.关于法律适用问题，本案属于民法典施行前的法律行为持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同引起的民事纠纷，司法解释明确规定适用当时的法律、司法解释规定。4.上诉人无权申请对土地拍卖不享有优先受偿权。5.上诉人无权提出王森与原审被告不承担连带责任的上诉请求。6.律师代理费由被上诉人承担的上诉请求也没有事实依据，不符合法律规定。明远公司、王森辩称，没有证据显示被上诉人在订立担保合同时对股东会决议予以审查，其行为不构成善意，担保行为无效。即使上诉人与被上诉人之间的债权债务关系成立，按照民法典相关规定，因双方无担保方式的约定，应是一般担保，一审法院在认定担保责任时，属于适用法律错误。律师费与我方无关，被上诉人诉讼请求被驳回部分的诉讼费应由被上诉人承担。王李惠一审诉讼请求：1.永兴公司偿还800万元借款本金及利息（以800万元为本金，2019年11月26日起至2020年8月19日止按照年利率24%计算利息；2020年8月20日起至实际还清之日止按照同期LPR的四倍计算利息）。2.永兴公司赔偿王李惠为实现债权而支出的合理费用332000元（其中诉前保全保险费12000元、诉前保全费5000元、律师代理费315000元）。3.永兴公司给付违约金30万元。4.永兴公司承担本案诉讼费用。5.上述本息、费用及违约金从涟国用（2014）第7626号宗地土地变卖或者拍卖款中优先受偿。6.明远公司及王森承担连带责任。一审法院认定事实：王李惠经案外人纪兆礼介绍认识永兴公司法定代表人王磊，永兴公司因房地产开发需要向王李惠借款。双方于2017年12月22日签订借款协议一份，约定永兴公司以其名下涟国用（2014）第7626号宗地作为抵押，向王李惠借款800万元，借款期限三年，约定月利率3%并按时支付借款利息，如不按时支付，按照逾期利息总额的10%支付违约金。明远公司为其提供担保，承诺：“我公司自愿担保，直至还清本息为止”，加盖了明远公司章印和法定代表人王井明章印。王森也为其提供担保，承诺：“我本人自愿担保，直至还清本息为止”，签名王森。永兴公司法定代表人王磊又在协议最后添加备注：出现意外，甲方（永兴公司）愿意承担诉讼、律师、执行等一切费用。签名王磊，加盖永兴公司章印。2017年12月25日王李惠与永兴公司，就协议中抵押的土地依法办理了抵押权登记，不动产登记载明抵押债权800万元、抵押债务履行期限为2017年12月22日至2020年12月21日。同日，王李惠通过其中国农业银行62×××73账号，向永兴公司1036******4379账号转账800万元。后永兴公司按月向王李惠支付利息至2019年11月25日，共计支付利息552万元，自2019年11月26日起停止支付利息。2020年12月22日抵押期限届满，2020年12月26日主债权到期。另本案在立案前，王李惠申请一审法院诉前保全，支付保全费5000元、保险公司提供保全担保的保险费12000元。一审法院认为：永兴公司向王李惠借款，双方签订了借款合同，王李惠通过银行向永兴公司转账800万元，完成交付，能够证实王李惠、永兴公司之间的借款事实，王李惠依法享有债权。双方之间的借贷不违反法律的强制性规定，故王李惠与永兴公司之间的借贷关系成立且合法有效。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。双方在合同中约定了还款期限，现债权已到期永兴公司没有履行还款义务，永兴公司应当承担还款责任。王李惠当庭陈述永兴公司已支付利息552万元，属于自认，永兴公司也无异议。后王李惠改变陈述，将已支付利息变为528万元，但未能提供证据推翻自认。双方在合同中约定了利息为3%/月，自2017年12月25日到2019年11月25日应当支付利息为552万元，与王李惠诉请一致，一审法院予以确认。现王李惠要求被告支付以800万元为本金，自2019年11月26日起至2020年8月19日止按照年利率24%计算利息；自2020年8月20日起至实际还清之日止，按照一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息，其请求未超过现行司法解释的规定，一审法院应予支持。关于担保问题。双方在借款合同中约定了担保，永兴公司借款时为主债务提供了物的担保，并依法进行了登记，明远公司和王森为此提供了保证担保。该担保合同并无无效之情形，且主合同也无无效之情形，故王李惠对担保物的变价或拍卖款有优先受偿的权利。明远公司辩称王李惠无证据证明其在订立担保合同时对公司股东会的决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合章程规定，否则王李惠的行为不构成善意，担保行为无效。首先，担保法解释明确规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效；其次，众所周知王井明、王磊、王森系关联关系人，明远公司与永兴公司系关联企业，王李惠有理由相信保证担保的真实性与合法性。其保证行为王李惠无审查的义务，明远公司的抗辩一审法院不予采信。明远公司和王森为其所提供的保证担保，因该法律事实发生在民法典施行前，所以应适用担保法的规定，明远公司和王森应承担连带保证责任。但本案中债务人提供了物的担保，根据物权法和担保法的规定，明远公司和王森应在担保物不能清偿债务时承担连带还款责任。关于违约金问题。借款合同中约定月利率3%并按时支付借款利息，如不按时支付，按照逾期利息总额的10%支付违约金。该约定是借款合同中对支付利息违约责任的约定，由于王李惠主张的利率已达法定上限，故违约金部分依法不予支持。关于律师费、保险费问题。永兴公司在合同中添加备注：出现意外，甲方（永兴公司）愿意承担诉讼、律师、执行等一切费用。该备注是对实现债权费用的约定，具有赔偿性，不属借款资金费用。另本案虽为民间借贷，但案件中涉及实现担保物权，根据担保法和物权法的规定，律师费应属实现债权和担保物权的费用，应由永兴公司、明远公司和王森承担。保险费属于提供担保时支出的费用，并非直接为了实现债权，而是为了保全担保，不属实现债权的费用，永兴公司、明远公司和王森不应承担。综上所述，永兴公司因房地产开发需要向王李惠借款800万元，并提供其名下涟国用（2014）第7626号宗地抵押担保，明远公司、王森为其保证担保，其主合同及担保合同均合法有效。现主债权到期，王李惠在六个月内提起诉讼，其主债权和担保物权应受法律保护。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第五十三条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、涟水永兴房地产开发有限公司于判决生效后十五日内归还王李惠借款800万元及利息（利息以800万元为本金，自2019年11月26日起至2020年8月19日止按照年利率24%计算；自2020年8月20日起至实际还清之日止，按照一年期贷款市场报价利率的四倍计算）。如涟水永兴房地产开发有限公司不能归还王李惠借款本息，王李惠有权申请对涟水永兴房地产开发有限公司抵押的涟国用（2014）第7626号宗地进行变卖或拍卖，对变卖或拍卖价款享有优先受偿权。二、江苏明远建设工程有限公司、王森在上述变卖或拍卖价款不能清偿债务时承担连带还款责任。三、涟水永兴房地产开发有限公司、江苏明远建设工程有限公司、王森赔偿王李惠因实现债权和担保物权而支出的律师代理费315000元。四、驳回王李惠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取36112元、保全费5000元，共计41112元，由涟水永兴房地产开发有限公司、江苏明远建设工程有限公司、王森共同负担。二审中，上诉人提供了王森的中国工商银行涟水支行取款凭证一份及与王银成、纪兆礼的通话录音，证明王森于2017年12月26日提取了24万元现金并交付。对此，被上诉人质证意见：该取款记录是王森个人取款记录，与上诉人没有关系，且不能证明王森取款后用途是什么，不能证明该款已经作为利息支付给被上诉人；对通话录音不予认可。明远公司质证意见：对证据的三性没有异议，能够反映出日期、支取金额，与本案中被上诉人所认可的利息是一致的，该24万元是支付被上诉人的款项。本院经审理确认一审查明的事实。本案二审的争议焦点为：1.本案借款本金数额应当如何确定；2.律师费应否由上诉人承担；3.一审程序是否存在问题。本院认为：关于争议焦点1，本案中，上诉人主张在收到借款后第二天即向被上诉人还款24万元，被上诉人不予认可，而根据上诉人提供的银行取款记录不能证明该24万元现金已实际交付给被上诉人，其提交的通话录音也无法反映该款的付款时间，因上诉人未能提供其他有证明力的证据证实其主张,故对该项主张，本院不予支持。因双方在借款协议中约定了利息，一审对利息计算时间及标准正确，本院予以确认。上诉人在借款时自愿提供了其名下土地作为抵押并办理了抵押权登记，一审对抵押物拍卖、变卖价款享有优先受偿权的判决正确，本院亦予确认。上诉人在二审中向本院申请追加王银成、纪兆礼作为第三人参加诉讼，因该二人与本案处理并无法律上的利害关系，故本院不予准许。关于争议焦点2，本院认为，涉案借款协议约定：如出现意外，永兴公司愿意承担诉讼、律师、执行等一切费用。本案中被上诉人委托律师出庭参加诉讼,律师事务所也开具了律师费发票,上诉人主张的律师费金额并未超过相关法律规定,一审法院予以支持,处理并无不当。故对上诉人不应当承担律师费的主张，本院不予支持。关于争议焦点3，经查阅一审卷宗,一审法院在上诉人申请回避后，已当庭宣读回避决定书并告知被上诉人不服该决定书可向一审法院复议，上诉人并未提出复议，系对其权利的处分。一审中被上诉人未变更诉讼请求，上诉人请求答辩期的主张无法律依据。是否追加第三人对于本案认定并无影响，一审未追加第三人亦不违反法定程序。上诉人主张一审法院未对补交证据进行质证，但其未能举证证明，本院不予采信。故本院对该上诉理由不予采纳。因明远公司、王森未提起上诉，故本院对上诉人关于明远公司、王森不承担连带责任的主张不予理涉。综上，上诉人涟水永兴房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人涟水永兴房地产开发有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜审 判 员  朱 佩审 判 员  陈 颢二〇二一年八月十八日法官助理  濮雪妍书 记 员  杨 柳