湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂孝感中民二初字第00043号原告（反诉被告）：南通五建建设工程有限公司。住所地：江苏省南通市。法定代表人：胡斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭大祥，湖北今天律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为起诉，上诉，撤诉，代为和解，调解，代为增加、变更或放弃诉讼请求，代领法律文书等。被告（反诉原告）：回头客食品（湖北）有限公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区。法定代表人：蔡飞猛，该公司经理。委托诉讼代理人：宋飞帅，竹永海，湖北尊而光律师事务所律师。代理权限：一般授权，授权范围：代为提出管辖异议权，答辩，申请财产保全，证据保全，申请审判人员回避，参加开庭前会见，证据交换，参加开庭，陈述事实，出示证据，质证，调查，辩论，申请鉴定，请求提前或延期开庭，签收除调解书以外的各类诉讼文书，处理其他程序性事项。原告（反诉被告）南通五建建设工程有限公司（以下简称南通公司）诉被告（反诉原告）回头客食品（湖北）有限公司（以下简称回头客公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年7月29日，南通公司向本院申请对其与回头客公司所签订的《建设工程施工合同》（编号：20120520）、《建设工程施工合同》（编号：20121102）、《污水处理池、液化气房、配电房、机修房、变压机房工程施工合同》、《打蛋房、油罐基础工程施工承包合同》、《合同协议书》、《建设工程施工合同》项下的全部工程和变更部分及增量项目进行司法鉴定。2015年8月4日，回头客公司申请对案涉工程的9#10#楼卫生间及走廊地漏是否为不锈钢、9#楼2-5层、10#楼3-5层消防栓嵌入与墙平、9#楼1-5层、10#楼3-5层应急指示灯嵌入与墙平、9#楼2-5层、10#楼3-5层地面瓷砖用白水泥填缝、9#楼宿舍开关照明使用1*2.5规格、9#楼一层食堂地面石材及楼梯石材平整度与光滑度是否合格、9#楼2-5层、10#楼3-5层卫生间晒衣架尚未安装、9#10#楼外露部位管道未进行装饰包装、10#楼基础承台及外露管道施工标告过高等问题进行鉴定。经审查，本院准许了南通公司的鉴定申请，驳回了回头客公司的鉴定申请。2016年10月9日，中审工程咨询有限公司作出了中审鉴定[2016]第001号建设工程司法鉴定报告书。本院分别于2015年6月29日、7月29日、2016年11月17日三次公开开庭审理了本案，南通公司的委托诉讼代理人彭大祥，回头客公司的法定代表人蔡飞猛及其委托诉讼代理人宋飞帅、竹永海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南通公司向本院提起诉讼请求：1.判决回头客公司支付南通公司工程款共计1004万元；2.判决回头客公司支付迟延支付工程款利息（从2014年10月9日至回头客公司实际支付工程款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判决由回头客公司承担本案的全部诉讼费。事实和理由：回头客公司为在汉川市经济开发区新河工业园电站路建设综合楼及厂房，与南通公司分别于2012年5月20日签订《建设工程施工合同》、2012年7月25日签订《污水处理池、液化气房、配电房、机修房、空气机房工程施工承包合同》、2012年9月17日签订《合同协议书》、2012年11月2日签订《建设工程施工合同》、2012年11月27日签订《打蛋房、油罐基础工程施工承包合同》、2013年1月10日签订《建设工程施工合同》。南通公司根据上述合同约定认真严格地履行了相关义务，但回头客公司不仅经常延期支付工程款，而且在工程完工后，对变更和增加的工程量一直不予以确认和结算。双方因此发生纠纷，为此，2014年9月5日和11日，汉川市经济开发区两次召开调解会，并作出了调处意见。会上双方同意如果协商不成，以诉讼方式解决纠纷，但会后回头客公司仍不按照调处意见执行。2015年1月28日，南通公司向回头客公司寄送《催款函》和《工程结算编制书》，要求回头客公司在限期内结算并支付所欠工程款，遭回头客公司拒绝，造成双方矛盾激化。2015年2月3日，汉川市经济开发区再次组织双方进行了调解，回头客公司虽然认可变更和增加的工程量，但只同意支付其中少部分的工程款。调解没有达成协议。回头客公司辩称，一、对于南通公司主张的人民币1004万元的工程款，回头客公司不予认可。理由：回头客公司与南通公司系工程发包方与承包方的关系。双方签订的《建设工程施工合同》及其附属合同中明确约定了承包项目以及范围，同时约定了实际施工总增项部分的认定办法为必须经过回头客公司签章确认。目前回头客公司已经根据合同约定足额支付工程款，双方仅剩86万余元的预留质保金未结清。二、南通公司在施工中以及工程完工后存在诸多问题，给回头客公司造成损失，同时没有履行交付工程验收资料等相关材料的义务，回头客公司会另行提交反诉状进行主张。回头客公司向本院提起反诉请求：1.依法判令南通公司向回头客公司交付全部承建工程竣工验收资料；2.依法判令南通公司及时清理退场后所遗留在工地施工机械及其他废弃材料；3.依法判令南通公司赔偿因工程质量、机械维护等问题给回头客公司造成的损失1371000元；4.依法判令南通公司承担违反2014年7月4日所签署的《工程通知单》的违约责任（违约金每日3000元，自2014年8月1日计算至判决给付之日）；5.依法判令南通公司向回头客公司支付因违反2015年2月15日签署的《南通五建建设工程有限公司承诺书》所应承担的违约金300000元；6.依法判令南通公司承担本案本诉及反诉的诉讼费。事实与理由：回头客公司因生产需要，需在湖北省汉川市经济开发区XXX路建设综合楼及厂房，与南通公司分别于2012年5月10日、2012年9月17日、2012年11月2日、2012年11月27日签订了相关项目的建设施工合同，根据合同约定除2012年9月17日签订的《合同协议书》对合同的造价以据实结算的方式进行外，其他各合同的造价全部以大包干含税的方式约定。合同签订后，回头客公司根据合同的约定及时支付了工程款项，履行了合同义务，但南通公司在施工过程中存在多处违约行为，给回头客公司造成了严重的损失。南通公司工程施工过程中存在多处不符合质量要求的问题，例如3#、4#车间地面施工硬度标号不达标及不平整，面积约为10000平米，此处不一一列举。南通公司在撤走施工队后不及时拆除工地的塔吊设备及遗留在工地的废弃材料，一直由回头客公司安排人员看护及进行相关维护工作。同时南通公司不及时按2015年2月15日签署的《南通五建建设工程有限公司承诺书》的约定交付工程竣工验收材料；不及时交付回头客公司支付工程款项的建安税票，回头客公司在2014年7月4日下达《工程通知单》后南通公司至今仍未履行，存在严重的违约行为。回头客公司多次就上述问题与南通公司进行协商，都未得到有效解决。回头客公司积极的履行了合同义务，南通公司存在上述严重违约行为给回头客公司造成了严重的经济损失和不良社会影响。综上，回头客公司认为南通公司的行为严重损害了其合法权益，违反了双方的合同约定，根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《中华人民共和国民事诉讼法》之规定提出反诉，请法院依法公正判决，以维护回头客公司的合法权益。南通公司针对回头客公司的反诉辩称，1.回头客公司违反合同，经常拖欠工程款。为此，南通公司多次找到回头客公司催讨。特别是2014年和2015年春节前，由于回头客公司拖欠大量工程款，致使南通公司不能按合同兑现众多的供应商的材料款和农民工的工资，他们有的依法向劳动监察部门和所在地政府部门投诉南通公司，有的则采取过激的方式追讨。为此，南通公司无数次以口头、工程联系函、工程款催告函的形式要求回头客公司进行结算和履行付款义务，都遭到拒绝。为维护稳定，所在地汉川市经济开发区也几次出面调解。2015年2月15日，汉川市经济开发区为执行上级关于落实农民工工资的有关政策，要求回头客公司支付部分农民工资，同时要求南通公司写出承诺书。南通公司为确保农民工领到工资，为各方过一个安逸的春节，迫于无奈作出了保证。此后，回头客公司以此作为把柄，更是对南通公司要求验收结算和支付工程款请求置之不理。2.双方签订的五份合同，有四份约定工程款为一次性包干价。但是，在补充合同中规定了“除甲方另有要求增加的工程量除外”，而且在变更项目书中，对不予增加工程量和费用的变更项目作了明确列举。因此，对增加项目及没有列举不增加费用的变更项目，回头客公司应当另外支付工程款。在整个施工过程中，回头客公司不仅反复、大量地更改设计，而且都提高了变更部分的建设标准和等级，使工程量和成本显著增加。同时，在原合同设计的基础上，增补了大量的工程项目。南通公司多次要求补办理签证，而且监理也提出要求，但因为回头客公司频繁更换现场负责人，他们要求施工时口头百般承诺，过后相互推脱，以致部分项目没有签证。工程竣工和验收后，南通公司要求回头客公司签证和结算，回头客公司以各种理由拒绝。为此双方矛盾不断激化，汉川市经济开发区多次调解纠纷，但因为回头客公司对几次的会议调解意见拒不执行，问题至今没有解决。3.关于工程质量。南通公司按照合同及图纸严格施工，全部工程经验收是合格的，部分项目已经过保质期。回头客公司列举的几个工程质量问题，其责任不在南通公司。一方面有设计的原因，如10#楼基础承台及外露管道标高，设计高于35cm，但相邻公路后来修建时降低了20cm，9#、10#楼外露管道保管合同设计是一层等。一方面有回头客公司在工程没有竣工的情况下就强行使用造成，如瓷砖填缝，附属路面裂痕等。也还有部分是按照回头客公司要求施工所致，如9#、10#楼的消防栓图纸设计框架柱上，为不破坏结构经甲方现场同意为明装，还有地漏、周边散水坡、无障碍坡道等。4.关于施工资料的交付和工地设备和材料存留。其原因在于回头客公司没有履行先合同义务，其设备照管一直由南通公司负责。综上，由于回头客公司严重违约，损害了南通公司的利益，其反诉无理无据，请求法院依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1.对南通公司本诉提交的证据：证据四《建筑工程定额计价预算书》、证据五《建筑工程定额计价预算书》和《工程签证单》、证据六《工程预算编制书》,回头客公司认为以上证据均是南通公司自身提供,没有经过回头客公司的认可盖章,故证据效力存在瑕疵。本院采信回头客公司的该质证意见,对南通公司的上述三组证据不予采信。证据八《建筑工程竣工验收报告》、证据九《湖北省建筑消防设施检测报告书》和《湖北省建筑电气消防检测报告书》因南通公司未提交原件，回头客公司对其真实性、合法性、关联性不予质证，对其证明目的不予认可。因无法确认该两份证据的真实性，本院对该两份证据不予采信。证据十“调解会议记录”因南通公司未提交原件，回头客公司对其真实性、合法性、关联性不予质证，对其证明目的不予认可。本院采信回头客公司的该质证意见,对南通公司的该证据不予采信。证据十三“照片”与回头客公司自认的事实相印证，能够证明回头客公司已经使用案涉工程，本院对该证据予以采信。2.对回头客公司在本诉中提交的抗辩证据：证据一《南通五建工程款汇款明细表》，庭审中双方当事人经对账，南通公司对该明细表认可，本院对该份证据予以采信；对证据二《承诺书》的真实性予以确认。3.对回头客公司反诉提交的证据：证据一《工程质量问题计算报表》、证据二中《维护费用报表》及证据四《工程通知单》，南通公司认为其内容是回头客公司单方拟定，是其单方面意思表示，对南通公司无约束力，本院采信南通公司的该质证意见,对回头客公司的上述三组证据不予采信；证据二中《施工机械、废弃材料照片》，南通公司对其真实性、合法性没有异议，本院对其真实性予以确认；证据二中《塔吊拆卸合同》、《支付回单》南通公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对证据三《承诺书》的真实性予以确认。4.对南通公司在反诉中提交的抗辩证据：证据一《（钢结构竣工）质量验收报告》、证据七《工程签证单据》、证据八《工程变更通知单》因南通公司未提交原件，回头客公司对其真实性、合法性、关联性均不予质证。因无法确认其真实性，本院对该三份证据不予采信。对证据二《监理工程师通知单》、证据三“黄振发签发的单据”、证据四《工程催告函》、证据五《工程款催告函》及证据六《求助信》的真实性回头客公司均无异议。本院对其真实性予以确认。5.对中审工程咨询有限公司作出的中审鉴定[2016]第001号建设工程司法鉴定报告书的真实性予以确认。经审理查明，回头客公司为在汉川市经济开发区新河工业园电站路建设综合楼及厂房，与南通公司于2012年5月20日签订《建设工程施工合同》（编号：20120520），合同主要内容：1.承包范围：发包人（回头客公司）提供的回头客公司9#、10#综合楼、5#、6#厂房的施工图纸内容（含桩基础、土建、安装、水电、消防、装修等）和9#、10#综合楼、5#、6#厂房图纸局部变更项目书所要求的范围，并包括9#、10#综合楼、5#、6#厂房周边相配套的化粪池、检查井、管道埋设施工等（详见图纸）。以上承包范围双方约定一次性包工包料。2.合同价款：18190000元（该价格为大包干含税价）。3.因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。4.竣工结算：（1）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承办人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人。（3）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2012年7月25日签订《污水处理池、液化气房、配电房、机修房、空压机房工程施工承包合同》，合同主要内容：1.承包范围：按照甲方（回头客公司）提供的污水处理池、液化气房、配电房、机修房、空压机房的施工图纸内容和局部变更项目所要求的范围；2.合同总价：1650000元（该价格为大包干含税价）。3.本工程所需签署的书面文件（包括工程量增减，材料确定等），均需以发包人书面通知为准的授权人签字及加盖公司公章，否则无效，由此造成的损失由承包方自行承担。4.工程款支付方式：（1）配电房、机修房、空压机房、液化气房：本工程总价610000元。基础完工后，甲方支付总价30%（183000元）；主体工程完工后，甲方支付总价30%（183000元）；全部工程完工后，甲方支付总价35%（213500元）；余款5%作为保修金30500元，保修期满后一次付清。（2）污水处理池：本工程总价1040000元。底板砼完成后，甲方支付总价40%（400000元）；主体砼工程完成后，甲方支付总价40%（400000元）；全部工程完工后，甲方支付总价15%工程款180000元；余款5%（60000元）作为保修金，保修期满后一次付清。（3）乙方在拨付工程进度款的同时必须按甲方要求提供盖乙方公章的收款收据及税票。2012年9月17日签订《合同协议书》，合同主要内容：1.工程范围：按甲方（回头客公司）提供的施工图纸中的5#、6#车间、综合楼、宿舍楼东面室外区间道路的路面、雨水、污水、消防、给水管道工程，甲方现场确认或签证的工程量施工范围。2.合同价款：工程价款以《工程报价书》的综合单价为准按实结算，工程设计变更及工程量增减，按实际产生工程量完成情况，经双方确认按《工程报价书》的综合单价进行增减工程款项。3.付款方式：本工程无预付款，乙方完成室外道路基层及管道，经甲方现场代表对施工项目质量验收合格签证后，甲方支付工程款的50%，整个工程完工经甲方现场代表对施工项目质量验收合格签证后支付总工程款至95%，未拨付的5%为工程质量保修金。2012年11月2日签订《建设工程施工合同》（合同编号：2013002），合同主要内容：1.承包范围和内容：（1）围墙土方开挖、回填夯实；（2）基础钢筋安装及砼浇筑；（3）围墙砌筑、抹灰、文化砖粘贴；（4）围墙所需灯具电线采购安装；（5）围墙铁花栏杆制作安装；（6）围墙边水沟现场取土回填夯实。2.工程竣工价款：本工程的工程价款采用固定单价（含税价）：①南面透视围墙500元/米；②附属工程周边路面垫层每平方70元。工程量由甲乙双方按实际完成工程量收方计价。甲乙双方约定的单价款中包含乙方管理费、材料费及价格波动风险费、机械费、利润、食宿费用、施工作业人员工资、福利、劳保、工伤、第三者责任等保险费用以及发生安全事故的处理费用，甲方不再另行支付费用、乙方自负盈亏。3.支付方法：本合同签订后，完成合同所有工程量并验收合格后10天内按合同单价支付所有工程款80%，待乙方完全清场后7天内支付所有工程款15%，另5%保修金待保修期满一年后没有出现质量问题10天内无息付清。2012年11月27日签订《打蛋房、油罐基础工程施工承包合同》，合同主要内容：1.承包范围：按照甲方（回头客公司）提供的打蛋房、油罐基础的施工图纸内容和局部变更项目书所要求的范围；2.合同总价金额：550000元（该价格为大包干含税价）；3.工程款支付方式：打蛋房、油罐基础：本工程总价550000元。基础完工后，甲方支付总价20%（110000元）；主体工程完成后，甲方支付总价30%（165000元）；全部工程完工后，甲方支付总价45%（247500元）；余款5%（27500元）作为保修金，保修期满后一次性付清。乙方在拨付工程进度款的同时必须按甲方要求提供盖乙方公章的收款收据及税票。2013年1月10日签订《建设工程施工合同》（20121102），合同主要内容：1.承包范围：发包人（回头客公司）提供的回头客食品（湖北）有限公司3#、4#厂房、地磅基础施工图纸内容（含基础、土建、安装、水电、消防、装修等）和3#、4#厂房、地磅基础图纸局部变更项目书所要求的范围，并包括3#、4#厂房、地磅基础周边相配套的化粪池、检查井、管道埋设施工等（详见图纸）。以上承包范围双方约定一次性包工包料。2.合同价款：2960000元（该价格为大包干含税价）。南通公司根据上述合同约定进行了施工，回头客公司按照南通公司的请款，结合工程进度进行付款，截至2014年9月22日，回头客公司共向南通公司支付工程款25827500元。2014年7月4日，回头客公司向南通公司发出《工程通知单》，内容为：“南通公司，2014年7月30日前你单位必须完成3#4#5#6#厂房9#10#综合楼工程开具工程进度的建安税票（330万未按时开具）。望你单位收到本通知后，抓紧开具工程进度的建安税票（330万未按时开具），如在本次催告后，你单位仍置若罔闻，我司将以延期一天给予3000元进行处罚，处罚从8月1日算起。”2015年2月15日，南通公司向回头客公司作出一份《承诺书》，主要内容为：1.为解决南通公司对外所欠资金问题。特申请回头客公司于2015年2月18日前提前支付南通公司质保金500000元。2.在回头客公司支付本次款项的同时，南通公司承诺：在上述款项支付后南通公司在2015年3月20日前开具本次及此前回头客公司支付工程款的全部税务发票给回头客公司；南通公司应于2015年3月20日前向回头客公司移交全部承建工程竣工验收资料。否则，回头客公司有权不支付上述款项。材料包括但不限于：施工完成所有工程项目内容以及办理完成所有工程相关手续资料（3#4#施工许可证、3#、4#、5#、6#厂房及9#、10#综合楼工程竣工验收报告以及资料备案、消防验收、房产备案证等），并将资料完整地移交给回头客公司。工程结算书（3#、4#、5#、6#厂房及9#、10#综合楼、附属工程）、相关结算需要资料：a技术资料：竣工图纸（盖竣工图章2套）、b现场签证单、c施工合同及协议、d材料报检及相关试验资料、e隐蔽验收资料、f开工报告。3.回头客公司支付本次款项后，南通公司保证辖下工人和分包商、材料供应商等不再以任何方式向回头客公司主张任何权利，也不再向政府有关部门上访或反映情况。否则，每出现一次，南通公司愿意承担300000元的违约金。（此违约金南通公司同意从所余质保金内优先扣除）。同日，回头客公司向南通公司支付500000元款项。后双方因工程变更和增加的工程量的确认和结算发生纠纷，以致成讼。另查明，案涉工程在本案当事人向本院提起诉讼时，回头客公司已经使用。本案在诉讼过程中，回头客公司多次催促南通公司清理工地遗留设施及履行保修义务，未果。2015年10月30日，回头客公司与武汉鹏楚设备租赁公司签订《塔吊拆卸合同》，约定回头客公司将厂区施工现场的塔吊委托并承包给武汉鹏楚设备租赁公司完成塔吊拆卸工作，拆卸费用为28000元。后回头客公司支付了拆卸费用，武汉鹏楚设备租赁公司亦履行了拆卸义务。依南通公司申请，本院委托中审工程咨询有限公司对回头客公司3、4#厂房、9#、10#综合楼、室外及附属工程进行了鉴定。中审工程咨询有限公司于2016年10月9日作出中审鉴字[2016]第001号建设工程司法鉴定报告书。鉴定意见为：1.第一部分，对六份合同中每份合同的工程造价进行鉴定，分二种情形：一是按合同“一次性大包干”含税价款及其约定鉴定，含大包干合同图纸所有内容及合同内容设计变更部分，合同金额27100525.5元，室外道路及管网工程是单价合同。工程量结合图纸和现场计算造价；二是合同内容按实结算（不含合同内容外新增工程费用），对合同工程造价进行计算，鉴定金额为32656960.61元；2.第二部分，对四份合同中每份合同所增加工程的造价进行鉴定，鉴定金额为3378251.1元。本案双方当事人争议的焦点问题是：1.回头客公司欠付南通公司的工程款如何确定；2.回头客公司是否存在付款违约行为，违约责任的范围如何确定；3.回头客公司的反诉请求是否有事实和法律依据。本院认为，本案是因南通公司与回头客公司所签订的案涉系列建设工程施工合同所引起的纠纷，故应当定性为建设工程施工合同纠纷。案涉的六份建设工程施工合同均是当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，未损害国家、集体及第三人利益，合法有效。合同当事人均应当按照约定全面履行义务。南通公司按照合同履行施工义务，且案涉工程均已交付使用，回头客公司应按照合同约定履行支付工程款的义务。关于焦点问题一欠付工程款的确定。南通公司认为涉案工程款应当为按照合同内容据实结算的工程款加上每份合同所增加工程的工程款,即36035211.71元(32656960.61元+3378251.1元)。回头客公司认为涉案工程款应当为六份合同的合同金额，即27100525.5元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价计算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”及第十六条第一、二款的规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，涉案《建设工程施工合同》（编号：20120520）、《污水处理池、液化气房、配电房、机修房、空压机房工程施工承包合同》、《打蛋房、油罐基础工程施工承包合同》及《建设工程施工合同》（20121102）均约定工程价款为大包干含税价，该四份合同应当按照当事人约定的固定总价加上增加工程部分的工程价结算工程价款，即为26728251.1元（18190000元+1650000元+550000元+2960000元+3378251.10元）。案涉《合同协议书》及《建设工程施工合同》（合同编号：2013002）均约定了工程价款按实结算，且均固定了单价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，该两份合同的工程价款应当按照合同约定的计价标准按实结算，即应当为5239852.13元。故涉案六份合同的工程款应当为31968103.23元（26728251.1元+5239852.13元），因回头客公司已支付给南通公司的工程款26327500元，故回头客公司欠付南通公司的工程款应当为5640603.23元（31968103.23元-26327500元）。关于焦点问题二回头客公司是否存在付款违约行为，违约责任的范围如何确定。双方当事人在案涉六份合同中虽然约定了付款时间,但实际履行中,回头客公司均是按照南通公司的请款，结合工程进度进行付款，南通公司对此付款方式亦未持异议,双方当事人以自己的履约行为改变了合同约定的价款给付方式，故应当视为双方对付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因本案建设工程的实际交付时间不明，案涉工程在本案当事人向本院提起诉讼时，回头客公司已在使用，故本案的应付款时间应视为南通公司起诉之日，即2015年4月24日。因截至2015年4月24日，回头客公司已支付南通公司工程款26327500元，尚欠付工程款5640603.23元，回头客公司存在付款违约行为。关于欠付款违约责任的承担，因双方对欠付工程款的利息未约定或约定为按银行贷款同期利率支付拖欠工程价款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，回头客公司应当从应付款之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向南通公司支付欠付工程款的利息。关于焦点问题三，本院分别作以下评判：关于回头客公司主张南通公司向其交付竣工资料，因该项诉讼请求未注明资料名称、份数、页码等信息，该诉求不具体，不具有可执行性，本院不予支持。关于回头客公司主张南通公司清理遗留在工地的施工机械及其他废弃材料，本院认为，南通公司确有清理工地的义务，但回头客公司在诉讼中已代南通公司清理完毕，因其在反诉中未主张代为清理工地的费用，本院对其该项主张不予审理，由回头客公司另行主张权利。关于回头客公司主张南通公司赔偿因质量问题给其造成的损失，因其已经使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本院对其该项主张不予支持。关于回头客公司主张南通公司赔偿其维护南通公司遗留在工地的塔吊所造成的损失，因回头客公司未提交有效证据证明其损失，本院对其该项主张不予支持。关于回头客公司主张的南通公司违反《工程通知单》的违约责任，因《工程通知单》是回头客公司单方向南通公司发出，其中的处罚措施亦是其单方拟定，未得到南通公司认可，对南通公司不发生约束力，故本院对其该项主张不予支持。关于回头客公司主张南通公司违反《承诺书》所应承担的违约金300000元，根据南通公司2015年2月15日向回头客公司作出的《承诺书》，南通公司承诺“在回头客公司支付本次款项后，南通公司保证辖下工人和分包商、材料供应商等不再以任何方式向回头客公司主张任何权利，也不再向政府有关部门上访或反映情况。否则，每出现一次，南通公司愿意承担300000元的违约金”，因该项约定约束的是案外人主张自己合法权益的权利，应认定无效。故本院对回头客公司的该项主张不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）回头客食品（湖北）有限公司支付原告（反诉被告）南通五建建设工程有限公司工程款5640603.23元及利息（从2015年4月24日起至本判决确定的给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效后五日内付清；二、驳回原告（反诉被告）南通五建建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）回头客食品（湖北）有限公司的反诉请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83480元，反诉案件受理费27248元减半收取13624元，合计97104元,由原告（反诉被告）南通五建建设工程有限公司负担22956元,被告（反诉原告）回头客食品（湖北）有限公司负担60524元;鉴定费400000元，由原告（反诉被告）南通五建建设工程有限公司负担280200元，由被告（反诉原告）回头客食品（湖北）有限公司负担119800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：17×××69（预交诉讼费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 代绍娟二〇一六年十二月二十一日书记员 潘 洁本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《中华人民共和国物权法》第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。