辽宁省锦州市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）辽07刑终199号   抗诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。   原审被告人解某某，男，汉族，1960年3月22日出生于辽宁省锦州市，小学文化，无业，户籍地辽宁省锦州市古塔区，捕前住辽宁省锦州市。因犯惯窃罪，于1984年被判处有期徒刑七年；因犯盗窃罪，先后于1998年被判处有期徒刑六个月并处罚金1000元、2011年被判处有期徒刑五年并处罚金人民币10000元、2016年被判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币六千元、2017年被判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币2000元、2018年被判处有期徒刑十个月并处罚金人民币19400元、2019年被判处有期徒刑十个月并处罚金人民币5000元，2020年4月20日刑满释放。因本案于2021年1月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。   辽宁省锦州市凌河区人民法院审理锦州市凌河区人民检察院指控原审被告人解某某犯盗窃罪一案,分别于2021年6月10日、18日作出（2021）辽0703刑初43号刑事判决、裁定。宣判后，原公诉机关认为该判决对解某某作出责令退赔的处罚又作出追缴的处罚属于适用法律错误，以锦凌检刑检诉抗刑抗﹝2021﹞3号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人服判。锦州市人民检察院审查后以锦检一部支刑抗〔2021〕Z8号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员王锃、张卓越出庭支持抗诉，原审被告人解某某到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，被告人解某某以非法占有为目的，预谋实施盗窃。2021年1月15日3时许，解某某使用液压剪破坏门锁，进入位于辽宁省锦州市凌河区耐偲广告店内，将被害人张某的一台电脑机箱及一台DELL电脑显示器盗走后出售。2021年1月21日4时许，解某某在辽宁省锦州市凌河区善为农水果超市门口附近，用液压剪将被害人姚某停放的一台红色“GOODBABY”牌电动车的车锁剪坏，后将该电动车盗走，藏匿于自己住处。2021年1月22日1时许，解某某使用捡来的钢管撬坏窗锁，进入辽宁省锦州市凌河区山东街国和里71号楼中通快递店盗窃，并在盗窃过程中破坏了店内监控设施。解某某窃取被害人闫某的150元人民币、一部金色红米note3手机、一部白色vivov3手机、一部黑色PDA扫描枪和一台黑色硬盘刻录机后，将盗窃物品藏匿于自己住处。现解某某窃取的人民币150元已被其消费。2021年1月22日X机关侦查员在辽宁省锦州市凌河区中附近位置将被告人解某某抓获。被告人解某某到案后自愿如实供述自己的罪行。2021年2月3日，经锦州市凌河区市场监督管理局认定，解某某盗窃的物品共计价格为2302元。综上，被告人解某某共盗窃三起，累计盗窃价值为人民币2452元。2021年2月5日，X机关将在解某某处扣押的一台红色“GOODBABY”牌电动车、一部金色红米note3手机、一部白色vivov3手机、一部黑色PDA扫描枪、一台黑色硬盘刻录机发还给被害人。   另查明，2021年1月22日被告人解某某被抓获到案。又查明，被告人解某某将盗窃所得的被害人张某的一台电脑机箱及一台DELL电脑显示器出售得款700元，已被其挥霍。   原审法院认为，被告人解某某构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。被告人解某某在被判处有期徒刑以上的刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且有前科，应当依法从重处罚；被告人解某某采取破坏性手段，多次盗窃，可酌定从重处罚。被告人解某某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可依法从轻处罚；被告人解某某被动部分返赃，可酌定从轻处罚。对被告人解某某的违法所得，依法应当予以追缴，对被害人经济损失责令退赔。对作案工具液压剪子依法予以没收。公诉机关的量刑建议适当。   原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据解某某的具体犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人解某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；二、责令被告人解某某退赔被害人张某人民币九百九十四元，退赔被害人闫某人民币一百五十元；三、依法追缴被告人解某某违法所得人民币七百元，上缴国库；四、作案工具液压剪子一把由扣押机关依法予以没收。   锦州市凌河区人民检察院的抗诉意见和理由：根据刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”即应当对犯罪分子的违法所得作出追缴的处理或者责令退赔处理，二者选一，不能同时存在。锦州市凌河区人民法院（2021）辽0703刑初43号刑事判决对解某某作出责令退赔的处罚又作出追缴的处罚属于适用法律错误。   锦州市人民检察院的支持抗诉意见：抗诉正确，应予支持。   原审被告人解某某服从原审判决。   经本院审理查明，原判认定原审被告人解某某犯盗窃罪的事实清楚，有案件来源、抓捕经过、常住人口详细、情况说明、接受证据材料清单、营业执照复印件、监控维修发票、手机串码等信息照片、电脑配置单复印件、发还清单、刑事判决书、刑满释放证明书、认罪认罚材料、证人孟某证言、被害人闫某、姚某、张某的陈述、被告人解某某供述、鉴定聘请书、锦州市凌河区市场监督管理局价格认定结论书、鉴定意见通知书、勘验、检查、侦查实验等笔录、辨认笔录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、视听资料、情况说明、监控录像等证据予以证明。   上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。在本院审理过程中，抗诉机关、支持抗诉机关、原审被告人均未提出新的证据。   本院认为，原审被告人解某某以非法占有为目的，采用破坏性手段，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。解某某系累犯，依法应当从重处罚；其到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。解某某因盗窃犯罪所取得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，其盗窃被害人张某一台电脑机箱及一台DELL电脑显示器，经鉴定合计价值人民币994元，该两件物品已经被解某某出卖，无法追回，依法应当判令退赔张某经济损失人民币994元。原判即判令退赔又判令追缴属于适用法律错误，应予纠正，对抗诉机关所提原判对解某某作出责令退赔的处罚又作出追缴的处罚属于适用法律错误的意见，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，但适用法律确有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：   一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2021）辽0703刑初43号刑事判决第一项、第二项、第四项；   二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2021）辽0703刑初43号刑事判决第三项。   本判决为终审判决。   审 判 长 王金东   审 判 员 倪 凯   审 判 员 李洪斌   二〇二一年八月十三日   法官助理 杨立刚   书 记 员 刘继娟   《中华人民共和国刑法》   第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》   第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。   第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条【法院对认罪认罚案件量刑建议的处理】对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；   （二）被告人违背意愿认罪认罚的；   （三）被告人否认指控的犯罪事实的；   （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；   （五）其他可能影响公正审判的情形。   人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。   第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。