山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5146号上诉人（原审原告）：山东百脉泉矿泉水有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘强，总经理。委托诉讼代理人：倪雪华，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董飞，北京市君致（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张军，男，1970年1月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姚成梅，山东国孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘作义，山东国孚律师事务所律师。上诉人山东百脉泉矿泉水有限公司（以下简称百脉泉公司）因与上诉人张军劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百脉泉公司上诉请求：1.依法撤销济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初8724号民事判决书中的第二、三、四项，依法改判百脉泉公司不予支付张军加班费、经济补偿金、带薪年休假工资；2.本案一审、二审诉讼费用由张军承担。事实和理由：一、一审判决百脉泉公司应当支付张军加班费属于事实认定错误，百脉泉公司不存在应当支付加班费而未支付的情况。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，张军主张加班费的应当举证证明百脉泉公司有加班的事实，但是本案一审过程中张军对此并未提交任何证据，因此应当承担举证不能的法律后果。即使一审法院认为百脉泉公司在本案一审中所提交的证据能够证实张军在2019年7、8月份的周六有上班的事实，但这并不能证明百脉泉公司没有支付加班费,张军的加班费百脉泉公司已经连同工资一并进行了发放，一审中百脉泉公司所提交的张军的工资发放明细表也已经予以证明，本案不存在应当支付而未支付加班费的情况，一审法院的此项判决没有事实及法律依据。二、百脉泉公司不存在《劳动合同法》所规定的应当支付经济补偿金的情况，一审判决百脉泉公司支付张军经济补偿金没有事实及法律依据。一审法院认定百脉泉公司应当支付张军经济补偿金的法律依据是《劳动合同法》第三十八条第二项及第四十六条第一项之规定，属于法律适用错误。百脉泉公司已经足额支付了张军劳动报酬，张军离职并非因劳动报酬未及时足额支付，此事实一审法院也已经予以了认定，因此根据一审法院所认定的该事实，百脉泉公司并不存在应支付经济补偿金的情形，一审法院认定明显适用法律错误。综上所述，一审法院部分认定事实不清，适用法律错误，判决百脉泉公司支付加班费、经济补偿金、带薪年休假工资没有事实及法律依据，故恳请二审法院查明案件事实依法改判。张军辩称，同上诉意见。张军上诉请求：1、依法撤销济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初8724号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由百脉泉公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、对于百脉泉公司欠付工资数额一审法院认定错误。根据双方提供的交易流水可以看出，百脉泉公司欠付张军2020年3、4月份工资，且2020年1月份仅向张军支付了1458.60元的工资，2月份只付了858.60元，远远低于济南市最低工资标准。而一审法院在查明存在欠付工资的事实，以及已发工资远低于济南市最低工资标准的情况下，却仍判决百脉泉公司不支付欠付工资，严重损害了张军的权利。请求二审法院查明事实，支持仲裁裁决对于欠付工资的裁决，保证张军作为劳动者提供劳务后应取得劳动报酬的权利。二、一审法院对于张军离职前十二个月的平均工资计算错误。《劳动合同法》等法律法规明确规定应依据劳动者离职前十二个月的“应发工资”计算出平均工资，作为经济补偿金的工资基数。具体到本案，应依据张军离职前十二个月正常应发工资计算经济补偿金。而根据一审庭审及仲裁庭审过程中查明的事实可知，百脉泉公司自2019年10月起欠付部分工资，已经严重损害了张军的合法权益，不应再依据已发的工资计算经济补偿金的工资基数，加重损害劳动者的合法权益。请求二审法院查明事实，依据于仲裁裁决认定的平均工资计算张军的经济补偿金金额。三、一审法院对于张军加班的事实认定错误。首先，有新的证据证明张军加班的事实。在济南市章丘区人民法院审理的案外人宋彩云诉百脉泉公司劳动合同纠纷一案中，宋彩云提交了证人梁靖、童雨涵、刘红英的证人证言以及公司销售系统下载的销售数据皆可以证明百脉泉公司一直存在周六上班的事实。以及张军一审庭后取得的百脉泉公司周末出具的工作文件，也证明了张军加班的事实。其次，贵院审理的刘鹏、李荣江诉百脉泉公司劳动合同纠纷中，已经查明百脉泉公司一直存在周六上班的事实。最后，百脉泉公司作为矿泉水生产和销售行业，根据日常经验可知，矿泉水供应一年四季不间断，张军在百脉泉公司的生产部门工作，一直处于长期加班工作状态，甚至春节节假日都要正常生产，为企业兢兢业业，任劳任怨，请求二审法院查明事实，支持张军的上诉请求，维护张军的合法权益。百脉泉公司辩称，关于补发工资问题，一审法院认定事实清楚，百脉泉公司已经按照法律规定为张军支付工资，不存在应当补发工资的事实。且该事实在本案一审以及仲裁阶段双方所提交的证据已经予以证明，张军以济南市最低工资标准为基数作为判断公司存在欠付工资的依据，没有事实依据。因为在扣除劳动者承担的社会保险费用等情况下，实发的工资可能会出现低于当地最低工资标准的情况。关于加班费，张军在一审当中未提供证据证明存在加班的事实，其二审所称的宋彩云一案，宋彩云所提交的证人证言以及销售数据与本案张军不存在关联性。首先上述证人与张军并不属于同一岗位，梁靖与童雨涵也仅是陈述其二人在周六有过上班，但是并未涉及到与张军有关的陈述，并不能以此就认定为张军存在周六加班的事实。刘红英与公司之间已经就相同的劳动争议问题提起诉讼，与本案具有利害关系，其证言不能作为证据使用。至于两份判决书也仅能证明李荣江、刘鹏存在周六上班的事实，同样无法证明张军存在上班的事实，与本案不具有关联性。百脉泉公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销章劳人仲案字（2020）第433号仲裁裁决书第一条，并驳回张军的所有请求；2.诉讼费用由张军承担；庭审变更诉讼请求为：1.请求不予支付张军工资1578.6元；2.请求不予支付张军加班费121094元；3.请求不予支付张军经济补偿28686元；4.请求不予支付张军带薪年休假工资3222元；5.诉讼费用由张军承担。一审法院认定事实：张军系百脉泉公司职工，2010年1月1日入职。合同约定的工作地点为章丘，先后从事行政、物流工作。张军于2020年4月22日自动离职。双方于2014年9月1日签订的《劳动合同》约定：“.....经乙提出、甲方同意，双方确定本合同类型为第（2）种：（二）无固定期限劳动合同，自2014年9月1日起。乙方在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬。甲方以货币形式支付不低于当地最低工资标准的工资。”2019年度月平均工资为2663.75元，离职前月平均工资为2246.62元。张军向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.依法裁决被申请人（百脉泉公司）向申请人（张军）补发工资23839.35元；2.依法裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同补偿金36929.76元；3.依法裁决被申请人向申请人支付2006年至2020年未休年休假工资15200.43元；4.依法裁决被申请人支付加班工资168174.93元、节假日加班工资13100.13元、日常加班工资差额45000元；5.依法裁决被申请人向申请人支付2019年防暑降温费560元；6.依法裁决被申请人向申请人支付2019年8月至2020年4月交通补贴4500元。该委员会于2020年8月14日作出章劳人仲案字[2020]第433号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起15日内一次性支付申请人工资1578.6元、加班费121094元、经济补偿28686元、带薪年休假工资3222元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。百脉泉公司对该仲裁裁决书不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于补发工资。仲裁裁决百脉泉公司支付张军2019年10月工资1578.6元。百脉泉公司对此不予认可，其主张已严格按照劳动法的各项规定，向张军支付了各项待遇，并提供工资表，工商银行交易流水等证据证实。张军对百脉泉公司提供的发放工资的证据均不予认可，但张军已经收到百脉泉公司会计张蕊工商银行转账1578.6元，且张蕊在银行回单附言也注明了“工资”。故一审法院认定百脉泉公司已于2019年12月3日向张军支付了2019年10月份工资。关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据本案相关证据，百脉泉公司提交证据证实张军2019年7月份、8月份的周六有加班，加班天数为8天，百脉泉公司提交证据证实张军2019年度月平均工资2663.75元。张军对此均不予认可，但其未提交相关证据加以证实其主张，因此一审法院认定百脉泉公司应向张军支付加班费1959.54元（2663.75/21.75×200%×8）。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的（二）未足额支付劳动报酬的”；第四十六条规定：“有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依法依照本法第三十八条规定，解除劳动合同的（七）法律法规规定的其他行为。”本案中，张军与百脉泉公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，合同合法有效。百脉泉公司于2020年4月22日向张军邮寄了解除劳动合同通知书。百脉泉公司提交证据证实张军离职前的月平均工资为2246.62元，并非2732元，一审法院认定张军离职前月平均工资为2246.62元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，百脉泉公司存在未足额发放工资等情形，一审法院支持由百脉泉公司向张军支付经济补偿金23589.51元（2246.62×10.5）。关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中百脉泉公司提交证据证实2019年已经安排张军休年休假天数为5天，故张军2019年未休年休假天数为5天，百脉泉公司应支付张军2019年带薪年休假工资1224.71元（2663.75元/21.75天×5天×200%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告山东百脉泉矿泉水有限公司不予支付被告张军工资1578.6元；二、原告山东百脉泉矿泉水有限公司于判决生效之日起十日内支付被告张军加班费1559.54元；三、原告山东百脉泉矿泉水有限公司于判决生效之日起十日内支付被告张军经济补偿金23589.51元；四、原告山东百脉泉矿泉水有限公司于判决生效之日起十日内支付被告张军2019年带薪年休假工资1224.71元。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告山东百脉泉矿泉水有限公司负担。二审中，张军提交如下证据：证据1.百脉泉公司出具的文书材料9份：分别为《安全生产许可证申请书》1份、《矿山地质环境保护与治理恢复方案》1份、2012年派车单1宗、《百脉泉矿泉水制度汇编》1份、《2015年度地热、矿泉水、资源统计基础表》1份、《委托加工合同》1份、《储量年度报告》1份、《说明》1份、销售开票单1张。以上九份材料共同证明百脉泉公司存在加班的事实，且生产厂区作为公司的产品供应部门，一直是节假日、周末加班生产。证据2.周六销售记录一宗。以证明百脉泉公司一直存在一周工作六天的工作机制，周六全公司安排上班，应支付张军加班工资。证据3.张军的社会保险个人权益记录单一宗，证实其社会保险交纳情况。百脉泉公司质证称，对证据1：对《安全生产许可证申请书》的真实性有异议，该组证据为三页，其中第三页为复印件，且根据公司文件的习惯性盖章，应加盖骑缝章方可认为有效文件，该组证据并非一份已经生效的文件，该文件并未体现张军的任何信息，该文件的填写日期无法证实张军周六上班的情况。对于《矿山地质环境保护与治理恢复方案》的真实性有异议，该组证据除第一页加盖有公司的公章之外，其他内容均系复印件，且无任何单位盖章，无法体现张军有无提供劳动，与张军无任何关联性；对2012年派车单的真实性没有异议，对证明目的有异议。该用车登记表仅体现了申请用车的时间及事由，其中张军仅作为部门领导签字，并不能证明系其本人用车，故也无法证实是其在2012年1至5月使用相关车辆进行相应劳动；对《百脉泉矿泉水制度汇编》的真实性有异议，该组证据除第一页加盖有公司的公章之外，其他内容均系任何人可自行操作制作形成，且无任何单位盖章，无法体现张军有无提供劳动，与张军无任何关联性，且一份文件根本无法证实一个自然人提供了相应劳动；对《2015年度地热、矿泉水、资源统计基础表》的真实性有异议，且该文件性质系公司商业秘密，其来源不合法。张军在离职时理应将属于公司的内部文件进行交接；对《委托加工合同》的真实性无异议，对证明目的有异议。该加工合同系两公司之间签订，与张军无任何关系；对《储量年度报告》的真实性有异议，未加盖公司骑缝章无法形成有效文件，且与张军无任何关系；对《说明》的真实性无异议，且该说明系两公司之间签订，根据文件签署的一惯性，如有授权人或经办人签字，应在公章处一并进行明确，对于该文件中经办人王任锋的签字在该文件的右下角，显然存在后补的情形，无法证明与该份说明签署的时间具有一致性；对销售开票单的真实性有异议，该证据系打印件。对证据2的真实性不予认可，且在该证据中未体现张军存在工作的情况。其据此主张加班费显然事实依据不足。该销售记录属于公司内部系统里的销售数据，因涉及到价格、客户信息等情况一般不会被普通员工所掌握，因此对其来源的合法性亦不予认可。对证据3的真实性没有异议，对证明目的有异议，张军提交的社会保险个人权益记录单中仅有养老、失业险部分，无医疗险缴费情况，无法体现百脉泉公司代扣代缴个人所应承担的社保情况。对于张军提交的证据，本院认定如下：对于证据1，2012派车单中显示申请用车时间部分在周六，但张军仅在部门领导签字处签名，无法证实其签名时亦系周六，故该派车单不能证明张军存在2012年1月至5月部分周六加班的事实。其他证据均为打印件，且未显示张军的姓名，虽然部分材料中显示日期为周六，但没有相应考勤记录等证据佐证的情况下，不能证实百脉泉公司所有人员均存在周六加班的事实，更不能证实张军存在周六加班的情况，故上述证据不能证明张军的证明目的，本院不予采信。对于证据2，张军并非销售人员，故该证据不能证明张军周六存在加班的事实，本院不予采信。对于证据3，百脉泉公司对真实性无异议，本院予以采信。百脉泉公司提交：2012年到2020年期间关于代扣代缴张军医疗险的明细表打印件一宗。证明代扣代缴张军医疗险的数额。张军质证称，百脉泉公司提交的证据系打印件，因张军无法打印医疗保险权益记录单，请法院依法判决。本院认为，张军认可百脉泉公司给其缴纳了医疗保险，且张军无相反证据予以反驳，本院予以采信。经审理，一审判决认定的事实除2020年4月百脉泉公司向张军邮寄解除劳动合同通知有误，应为张军向百脉泉公司邮寄解除劳动合同通知外，其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，2019年3月至2020年3月，百脉泉公司代扣代缴张军个人应承担的社会保险为每月391.4元，故张军解除劳动合同前12个月平均工资为2638.02元（2246.62+391.4）。本院认为，关于工资。仲裁裁决认定百脉泉公司欠付张军支付2019年10月份工资1578.6元，并裁决百脉泉公司支付上述工资，驳回了张军主张拖欠其他月份工资的请求。张军未提起诉讼，视为对仲裁裁决予以认可，二审中又对2020年1月至4月份工资提出异议，本院不予审查。关于加班费。是否存在加班事实应根据劳动者的工作岗位特点、劳动者实际在岗情况以及是否由用人单位安排加班等综合认定。根据本案双方提交的证据，张军除2019年7、8月份存在周六加班的情况之外，张军提交的证据不足以证实其每周六都存在加班的事实，故张军以每周六加班为由要求百脉泉公司支付上述时间以外的周六加班费，证据不足，本院不予支持。百脉泉公司提交的证据不足以证明已向张军支付了2019年7、8月份的加班费，故一审判决百脉泉公司支付上述期间的加班费并无不当。关于经济补偿金。前已述及，百脉泉公司确实存在拖欠张军2019年7、8月份加班费的情形，张军因此离职并要求百脉泉公司支付经济补偿金符合法律规定，百脉泉公司主张张军离职并非因其未及时足额支付劳动报酬，但未提交证据证实张军离职的原因，故百脉泉公司主张不支付经济补偿金的理由不成立。对于经济补偿金的数额，张军的工资包括单位代扣代缴个人应承担的社会保险，故张军主张计算经济补偿金应以解除劳动合同前12个月应发工资计算平均工资，理由正当，应予支持。根据百脉泉公司代扣代缴张军的社会保险情况，张军解除劳动合同前12个月平均工资应为2638.02元，故百脉泉公司应支付经济补偿金27699.21元（2638.02×10.5）。关于带薪休假工资。百脉泉公司未提交证据证实已安排张军休2019年未休的年休假5天，故应支付带薪年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8724号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费负担；二、变更济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8724号民事判决第三项为：“上诉人山东百脉泉矿泉水有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人张军经济补偿金27699.21元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人山东百脉泉矿泉水有限公司、张军各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二一年八月十六日书记员  马 晴