成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0106民初2889号 原告成都鑫鸿电子有限公司，住所地成都市武侯区长益路。 法定代表人候光清，该公司经理。 委托代理人周佩，四川海峡律师事务所律师。 委托代理人廖春雷，男，汉族，1980年6月10日出生，住四川省双流县，该公司员工。 被告成都智驰信息技术有限公司，住所地成都市金牛区金府路502号。 法定代表人郭传虎，该公司董事长。 委托代理人王洪兵，四川华神律师事务所律师。 被告达州市凤凰国际大酒店有限责任公司，住所地达州市西外新区凤凰大道。 法定代表人冉勇，该公司董事长。 委托代理人程翔禹，四川博立信律师事务所律师。 第三人肖乾成，男，汉族，1974年6月10日出生，住成都市高新区。 委托代理人袁露，四川蜀鼎律师事务所律师。 原告成都鑫鸿电子有限公司（以下简称“鑫鸿公司”）诉被告成都智驰信息技术有限公司（以下简称“智驰公司”）、达州市凤凰国际大酒店有限责任公司（以下简称“凤凰酒店”）建设工程施工合同纠纷一案，成都市中级人民法院发回重审后，肖乾成作为有独立请求权的第三人向本院申请参加诉讼，本院依法予以准许，并另行组成合议庭，于2016年10月10日、2016年11月7日、2016年11月8日、2016年11月22日公开开庭对本案进行了审理。2016年10月10日第一次开庭原告鑫鸿公司的委托代理人周佩、廖春雷，被告智驰公司的法定代表人郭传虎及其委托代理人王洪兵，被告凤凰酒店的委托代理人程翔禹，第三人肖乾成及其委托代理人袁露到庭参加诉讼。2016年11月7日第二次开庭，原告鑫鸿公司的委托人代理人周佩、廖春雷，被告智驰公司的委托代理人王洪兵，被告凤凰酒店的委托代理人程翔禹，第三人肖乾成及其委托代理人袁露到庭参加诉讼。2016年11月8日第三次开庭，原告鑫鸿公司的委托人代理人周佩、廖春雷，被告智驰公司的委托代理人王洪兵，第三人肖乾成及其委托代理人袁露到庭参加诉讼，被告凤凰酒店经本院合法传唤未到庭。2016年11月22日第四次开庭，原告鑫鸿公司的委托代理人周佩、廖春雷，被告智驰公司的法定代表人郭传虎及其委托代理人王洪兵，被告凤凰酒店的委托代理人程翔禹，第三人肖乾成及其委托代理人袁露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫鸿公司诉称，2011年8月19日，凤凰酒店与智驰公司签订《达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程总承包合同》（以下简称“《总承包合同》”），约定智驰公司作为总承包人对凤凰酒店弱电系统工程（以下简称“酒店弱电工程”）进行设计、施工、调试和维护，并就工程范围、工程价款、工期、违约责任等作出约定。合同签订后，智驰公司未履行合同义务，鑫鸿公司作为实际施工人履行了全部合同义务，并于2013年1月26日将酒店弱电工程移交给凤凰酒店，其后由鑫鸿公司继续履行工程售后保修义务。施工过程中，因工程量增加等原因，经凤凰酒店签章《签证函》确认，将《总承包合同》工程价款由2900000元增加至4580000元，增加工程款1683281.08元，但凤凰酒店仅支付3260000余元，尚欠1320000余元未支付。鑫鸿公司作为实际施工人，全面适当履行了《总承包合同》中智驰公司的义务，应获取相应工程款，但智驰公司在2013年5月16日与鑫鸿公司签订《协议书》确认工程款欠款数额后，既未支付工程款，也未协助鑫鸿公司向凤凰酒店追讨下欠工程款，严重损害鑫鸿公司权益。鑫鸿公司为维护自身合法权益，诉至法院，请求判决：一、智驰公司给付下欠工程款1320000元；二、智驰公司给付2013年5月17日至2014年9月16日上述工程款的利息108240元，该利息算至实际清偿完毕时止；三、凤凰酒店在其欠付工程款范围内对第一、二项债务担连带清偿责任。2016年9月30日，鑫鸿公司向本院申请增加诉讼请求，增加的诉讼请求为：四、确认肖乾成并非本案工程的实际施工人，本案工程款与肖乾成无关；五、确认肖乾成未聘请廖春雷，鑫鸿公司委派法定代表人候光清和员工廖春雷对本案工程进行实际施工与肖乾成无关；六、确认“成都智驰电子工程有限公司达州项目部”印章为合法有效的印章；七、确认肖乾成未委托鑫鸿公司和鑫鸿公司员工廖春雷收取及开支本案工程款，鑫鸿公司收取并已全部用于本案工程实际施工的工程款与肖乾成无关；八、确认鑫鸿公司是本案的实际施工人。 被告智驰公司辩称，案涉工程是肖乾成代表智驰公司与凤凰酒店签订的合同，肖乾成与智驰公司签订了内部协议，双方系挂靠关系，工程具体由肖乾成施工，智驰公司从未插手，肖乾成如何施工智驰公司不清楚。智驰公司从未与鑫鸿公司签订任何合同，双方之间没有任何业务往来。 被告凤凰酒店辩称，凤凰酒店未与鑫鸿公司签订任何协议，根据合同相对性原则，凤凰酒店不是适格的被告及支付义务主体。凤凰酒店与智驰公司签订的合同中第7条约定了乙方不得将工程分包给其他施工单位，智驰公司也否认其转包，故鑫鸿公司的主张没有法律依据，鑫鸿公司要求凤凰酒店承担连带责任的理由不成立。因凤凰酒店与智驰公司未进行结算，智驰公司也未申请工程结算，无法确认是否欠付工程款以及变更工程量造价，故凤凰酒店支付工程款的条件不成就。 第三人肖乾成诉称，2011年8月19日，肖乾成挂靠智驰公司与凤凰酒店签订《总承包合同》，肖乾成作为智驰公司的委托代理人的身份在《总承包合同》中签字。合同签订后，肖乾成作为实际施工人积极开展相关工作，在合同履行过程中，与被告签订了《工程内部责任书》、《工程款支付审批表》等工程文件，考虑到其他事务较多，肖乾成特聘请廖春雷到项目上全面负责该工程。施工过程中，廖春雷私刻智驰公司达州项目部印章，与鑫鸿公司于2013年5月16日签订《协议书》，约定尾款由鑫鸿公司收取，并由鑫鸿公司负责酒店弱电工程施工。实际上鑫鸿公司并未参与本案案涉工程。作为案涉工程的实际施工人，肖乾成有权向被告智驰公司及凤凰酒店主张欠付的工程款，本案原告鑫鸿公司与智驰公司及凤凰酒店不具有任何合同关系，在案涉工程中没有参与任何事务，无权主张工程款。故肖乾成申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请求判决：一、确认肖乾成为本案案涉工程的实际施工人；二、被告向肖乾成支付工程款1320000元。 原告鑫鸿公司辩称，肖乾成从未聘请廖春雷，也从未向凤凰酒店主张过工程价款，凤凰酒店的价款均向鑫鸿公司账户或鑫鸿公司控制的账户支付，肖乾成不是案涉工程的实际施工人，请求法院依法驳回肖乾成的诉讼请求。 被告智驰公司辩称，肖乾成是案涉工程的实际施工人。因案涉工程至今尚未结算，不清楚工程款还剩余多少。如果凤凰酒店确认还差1320000元，同意由凤凰酒店支付给肖乾成。 被告凤凰酒店辩称，对肖乾成是案涉工程的实际施工人没有异议。因承包合同系凤凰酒店与智驰公司签订，智驰公司尚未向凤凰酒店申请结算，故凤凰酒店认为应当按照工程结算的约定及法律规定支付工程款。 经审理查明，2011年8与19日，凤凰酒店（甲方）与智驰公司（乙方）签订《总承包合同》，约定由乙方承包酒店弱电工程，合同总造价2900000元，合同总价款含工程具体内容中的弱电系统相关设备及材料的采购、运输、安装、调试、资料、验收、售后服务等一切费用。乙方在双方确认签字的施工蓝图范围内组织施工，乙方采购设备及材料前需提交甲方签字认可，最后以甲方签字认可的材料采购清单结合实际到场的数量进行结算。经甲方书面提出的新增设备、材料及综合人工费用，费用按附件《凤凰国际大酒店弱电系统设备材料清单价格表》（附件2）及《凤凰国际大酒店弱电系统总价款汇总表》（附件1）中的单价结算。如报价清单中未包含的，以双方协议价格结算。双方约定的付款方式为：按进度支付，甲方在工程完工并验收合格后10日内，支付至工程总价款的90%，余下的10%作为工程质保金，从验收之日起第一年付5%，第二年付2%，第三年内付清剩余款项。甲方支付的所有工程款须打入乙方指定账户。在合同附件一《凤凰国际大酒店弱电系统总价款汇总表》中约定，合同总价款为2900000元，其中设备及材料总价为2170000元，综合人工费用为设备及材料总价的34%，包括基础人工费用129200元，安装费用217000元，调试费用303800元，管理费用80000元。合同附件二为《凤凰国际大酒店弱电系统设备材料清单价格表》，对合同中各项设备材料价款进行了约定。合同附件三约定：“达州凤凰国际大酒店弱电工程项目工程款须汇入以下账号内：1、工商银行成都高新支行……户名廖春雷；2、浙江民泰商业银行成都分行……户名高新区馥鸿电子产品经营部；3、中国银行成都玉林支行……户名成都鑫鸿电子有限公司”。肖乾成作为乙方委托代理人在《总承包合同》上签字。廖春雷系鑫鸿公司工作人员。2011年8月27日，廖春雷以智驰公司达州项目部名义与凤凰酒店签署《工程项目确认函》，凤凰酒店经理刘平在确认函上建设单位处签字。2011年8月29日，廖春雷以智驰公司达州项目部名义向凤凰酒店出具《工程开工报告》，凤凰酒店经理刘平在开工报告上签字并加盖凤凰酒店公章。2011年9月至2013年5月，凤凰酒店陆续向高新区馥鸿电子产品经营部转账支付工程款共计3263268元。2013年1月30日，廖春雷以智驰公司名义与凤凰酒店的经理刘平、主管陈炼验收交接酒店弱电工程并签署《弱电系统工程验收交接证书》，《弱电系统工程验收交接证书》记载：工程开工日期为2011年8月30日，完工日期为2012年9月20日，验收日期为2013年1月25日。工程验收后，凤凰酒店一直未办理工程结算。 另查明，根据凤凰酒店确认的签证函、材料用量表、送货验收单以及合同附件二，本院参照《总承包合同》确定凤凰酒店在合同报价外新增部分工程应付价款为1673664元。 再查明，廖春雷系鑫鸿公司工作人员，廖春雷认可其在凤凰酒店弱电工程项目中的行为系职务行为，均代表鑫鸿公司。高新区馥鸿电子产品经营部的经营者为廖春雷。智驰公司原名成都智驰电子工程有限公司，2015年变更名称为成都智驰信息技术有限公司。 上述事实，有原、被告及第三人身份证明、总承包合同及附件、工程项目确认函、工程开工报告、弱电系统工程验收交接证书、转账凭证、签证函、送货验收单、材料用量表、劳动用工合同、社保缴费清单等证据及当事人陈述在案为证，本院予以认定。 本院认为，针对各方争议焦点，本院作如下认定： 一、关于实际施工人的认定问题。根据查明的以下事实：1、《总承包合同》中指定的三个付款账户均为鑫鸿公司、鑫鸿公司员工廖春雷和廖春雷开办的高新区馥鸿电子产品经营部的账户，而不是肖乾成或智驰公司账户；2、在工程施工过程中，鑫鸿公司员工廖春雷全程参与，在《工程开工报告》、《弱电系统工程验收交接证书》等重要工程文件中均有廖春雷签名，送货到工地的收货、验收也均由廖春雷与凤凰酒店工作人员交接办理；3、凤凰酒店在履行合同过程中价款均向廖春雷控制的高新区馥鸿电子产品经营部的账户支付；本院认为本案中《总承包合同》虽系肖乾成借用智驰公司名义与凤凰酒店签订，但合同主要履行过程均无肖乾成参与，且早在合同签订之初就已指定由鑫鸿公司及其员工廖春雷收取工程价款，由此可以认定案涉工程的实际施工人应系鑫鸿公司。肖乾成虽主张廖春雷为其聘请的工地管理人员，但未提交劳动合同等相应证据予以证明，本院对肖乾成的这一主张不予支持。对肖乾成提出的其系案涉工程的实际施工人的主张，因其提交的《工程项目内部责任书》、《工程款支付审批表》及《确认函》等证据没有相关购货、送货等进行工程施工的其他证据予以印证，不能达到民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，故本院对肖乾成的这一主张不予支持，对其提出的相应诉讼请求不予支持。 二、关于本案工程价款支付主体的认定以及工程价款金额的确认。根据凤凰酒店与智驰公司签订的《总承包合同》中对价款支付账户的约定情况、凤凰酒店价款实际支付情况以及合同履行过程中工程开工、交接验收等情况，本院认为凤凰酒店系知晓并认可鑫鸿公司借用智驰公司的资质来施工，凤凰酒店实际与鑫鸿公司建立了建设工程施工合同关系，本案工程款应由凤凰公司直接向鑫鸿公司支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，上述《总承包合同》应属于无效合同。由于本案中各方当事人对酒店弱电工程已经竣工验收合格的事实无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对鑫鸿公司请求凤凰酒店参照合同约定支付剩余工程价款的主张本院予以支持。案涉工程虽未办理工程结算，但根据总承包合同、签证函、材料用量表、送货验收单等证据能够计算出案涉工程新增部分的材料费用，参照合同附件一确定的综合人工费用计算标准，即设备及材料总价的34%，能够计算出案涉工程新增部分的价款。根据本院计算确认的案涉工程增加部分价款金额，加上合同约定价款2900000元，凤凰酒店应向鑫鸿公司支付的工程总价款为4573664元，扣除其已经支付部分3263268元，凤凰酒店还应向鑫鸿公司支付工程价款1310396元。2013年1月30日凤凰酒店对工程进行验收交接后，参照合同约定，应当在工程完工验收合格后10日内，支付至工程总价款的90%，余下的10%作为工程质保金，从验收之日起第一年付5%，第二年付2%，第三年内付清剩余款项。凤凰酒店未按上述约定时间支付价款，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。因鑫鸿公司主张从2013年5月17日起计算工程款利息，故凤凰酒店应当自2013年5月17日起按上述约定向鑫鸿公司支付欠付工程款部分的逾期利息。对鑫鸿公司提出的要求智驰公司支付工程价款及利息的主张，因鑫鸿公司与智驰公司未签订转包合同，智驰公司未实际参与工程管理，未收取工程价款，也未向鑫鸿公司收取管理费，故对鑫鸿公司的这一主张本院不予支持。对肖乾成提出要求智弛公司及凤凰酒店支付工程款1320000元的诉讼请求，因其不是案涉工程的实际施工人，本院不予支持。 三、关于鑫鸿公司提出的其他诉讼请求。鑫鸿公司提出的要求确认其是本案的实际施工人的这项请求已包含于支付工程价款的诉讼请求中，无须单独提出，对鑫鸿公司的此项请求本院不予支持。对于鑫鸿公司提出的要求确认肖乾成并非本案工程的实际施工人，本案工程款与肖乾成无关，确认肖乾成未聘请廖春雷，鑫鸿公司委派法定代表人候光清和员工廖春雷对本案工程进行实际施工与肖乾成无关，确认“成都智驰电子工程有限公司达州项目部”印章为合法有效的印章，确认肖乾成未委托鑫鸿公司和鑫鸿公司员工廖春雷收取及开支本案工程款，鑫鸿公司收取并已全部用于本案工程实际施工的工程款与肖乾成无关等诉讼请求，因其请求内容已包含于本案案件事实当中，且上述请求内容作为单独的诉讼请求提出不符合民事诉讼法的相关规定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告达州市凤凰国际大酒店有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都鑫鸿电子有限公司工程价款1310396元及逾期付款利息（按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算，自2013年5月17日起算至2014年2月8日，以853030元为本金；自2014年2月9日起算至2015年2月8日，以1081713元为本金；自2015年2月9日起算至2016年2月8日，以1173186元为本金；自2016年2月9日起算至付清之日，以1310396元为本金）； 二、驳回原告成都鑫鸿电子有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回第三人肖乾成的诉讼请求。 案件受理费34254元，由被告达州市凤凰国际大酒店有限责任公司负担17654元，由第三人肖乾成负担16600元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 玲 审 判 员  黄利华 人民陪审员  姜绍刚 二〇一六年十二月三十日 书 记 员  叶 婧