吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1471号上诉人（原审原告）：徐宁璟，女，1985年3月16日出生，汉族，吉林市吉海优房有限公司置业顾问，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：郭振宇，吉林江城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市烽火房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市高新区。法定代表人：王德海，董事长。委托诉讼代理人：吕普昌，吉林佰峰律师事务所律师。上诉人徐宁璟因与被上诉人吉林市烽火房地产开发有限责任公司（以下简称烽火公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0291民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐宁璟上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持徐宁璟的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由烽火公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。（一）一审判决认为徐宁璟提交的证据无法证明徐宁璟与烽火公司存在劳动关系错误。一审时，徐宁璟提交的广告单、房屋预售合同，均写明出售方是烽火公司和吉林市星光房地产开发有限公司（以下简称星光公司），足以证明徐宁璟的主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，只要劳动者出示了能够证明劳动关系的证据，就应当认定事实劳动关系。（二）根据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第三条规定：“关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定。有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：……（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。”根据上述条款规定，徐宁璟要求与烽火公司确认存在事实劳动关系并要求烽火公司承担赔偿责任符合法律规定。（三）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》）第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”一审判决遗漏共同当事人的，应当依法追加。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。烽火公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回徐宁璟的上诉请求。一、徐宁璟自述在“盈胜星光”售楼处工作，作为销售员，应知晓该项目为星光公司所有，且该项目预售许可证、商品房预售合同（网签）均为星光公司。烽火公司与该项目无关，未参加该项目的合作开发。徐宁璟提交的工资发放流水体现的发放人为个人，该人是受劳务派遣公司的委托发放。徐宁璟的工资与烽火公司无关，徐宁璟未向烽火公司提供劳动，双方不存在事实劳动关系。二、徐宁璟与烽火公司不存在劳动关系，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民诉法〉的解释》第九十条的规定，应予驳回。三、一审判决未遗漏必须共同参加诉讼的当事人。自徐宁璟申请仲裁开始，徐宁璟知晓案涉项目为星光公司所有。徐宁璟在一审庭审时明确不向星光公司提起仲裁、诉讼的原因是星光公司无可供执行财产，所以只向烽火公司提出诉讼请求，当事人有选择诉讼的权利，故不存在遗漏当事人问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回徐宁璟的上诉请求。徐宁璟向一审法院起诉请求：一、确认徐宁璟与烽火公司存在事实劳动关系；二、烽火公司支付徐宁璟未签订劳动合同的双倍工资差额116，116元（10，556元／月×11个月）；三、烽火公司支付应当签订书面无固定期限劳动合同而未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资105，560元（10，556元／月×10个月）；四、烽火公司支付违法解除劳动合同的赔偿金21，112元（10，556元／月×2个月）；五、烽火公司支付加班工资共计47，981元（平均工资479.81元／天×100天）；六、烽火公司支付带薪年休假工资4，798.10元（一年5天，共10天）。以上合计：295，567.10元。一审法院认定事实：星光公司系星光江城B区（盈胜-星光）项目的预售单位，并取得了商品房预售许可证。徐宁璟曾工作于星光江城B区（盈胜一星光）项目售楼处，职位为售楼员。徐宁璟于2020年以烽火公司为被申请人向吉林省吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年12月25日，该仲裁委员会作出吉高劳人仲字（2020）第96号劳动争议裁决书，驳回徐宁璟的仲裁请求。徐宁璟对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案焦点问题为徐宁璟与烽火公司是否存在事实劳动关系。徐宁璟向一审法院提供的工牌、名片、销售广告单、商品房买卖协议书仅能证明其曾工作于星光江城B区（盈胜一星光）项目售楼处，职位为售楼员。销售广告单、商品房买卖协议书虽记载有烽火公司字样，但无烽火公司印章或其他证据印证烽火公司与星光公司存在关联，且烽火公司提供的商品房预售许可证能够证明星光公司系星光江城B区（盈胜一星光）项目的预售单位。另，徐宁璟提供的银行流水系案外个人向其汇款，无法体现烽火公司向徐宁璟支付劳动报酬，亦无案外个人受烽火公司委托向徐宁璟支付劳动报酬的证据。综上，徐宁璟提供的现有证据无法证明受雇于烽火公司，亦无法证明与烽火公司存在事实劳动关系。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决。一审法院判决，驳回徐宁璟的诉讼请求。案件受理费10元，由徐宁璟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。徐宁璟提交如下证据：银行流水一份。证明：徐宁璟销售房屋的购房款打到烽火公司，由徐宁璟转到烽火公司账户的2万元是购房者缴纳的定金。烽火公司质证称，徐宁璟提交的不是新证据，该证据在仲裁和一审时均提交过，该证据不能证明与烽火公司的关系，也不能证明该项款是购房预收款，与本案无关。烽火公司提交如下证据：劳务派遣协议一份。证明：徐宁璟是吉林市恒宇劳务派遣公司派遣到星光公司工作的。徐宁璟质证称，对该证据真实性和关联性均有异议。协议签订时间为2019年4月1日，而徐宁璟到烽火公司工作是2018年4月14日。该协议没有徐宁璟的名字，无法证明徐宁璟是由劳务派遣公司派遣的。本院经审查认为，徐宁璟提交的证据中显示交易日期为2010年5月5日，与徐宁璟请求确认2018年4月14日至2020年3月2日与烽火公司存在劳动关系的期间无关，不予采信。烽火公司提交的证据系星光公司与吉林市恒宇劳务派遣公司签订，与本案无关，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，确认劳动关系案件中，主要审查劳动者与用人单位之间的从属关系及人身依附性，当事人应围绕从属关系和人身依附性进行举证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，徐宁璟提交的证据不足以证明其与烽火公司之间存在稳定、紧密的从属关系，应承担举证不能的不利后果，无法确认徐宁璟与烽火公司存在事实劳动关系，徐宁璟基于与烽火公司存在事实劳动关系主张的相关请求亦无法支持。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，徐宁璟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐宁璟负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 刘 静审判员 付婷婷二〇二一年八月十日书记员 王 贺