陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕05民终2017号上诉人（原审原告）：雒应喜，男，1958年6月27日出生，汉族，住渭南市临渭区。被上诉人（原审被告）：陕西天斗工贸股份有限公司。住所地：渭南市东风街。法定代表人：王刘峰，董事长。委托诉讼代理人，杨宁，陕西泰普律师事务所律师。上诉人雒应喜与被上诉人陕西天斗工贸股份有限公司（简称天斗公司）劳动争议纠纷一案，上诉人雒应喜不服渭南市临渭区人民法院(2016)陕0502民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雒应喜、被上诉人天斗公司的委托诉讼代理人杨宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雒应喜上诉请求：1、撤销渭南市临渭区人民法院(2016)陕0502民初1425号民事判决；改判被上诉人支付上诉人非法解除劳动合同经济赔偿金68400元。2、支付2015年4月至6月未签订劳动合同工作期间双倍工资差额4885.7元。3、追加1977年3月—1997年5月被上诉人非法解除劳动合同经济赔偿金20年×1800元×2=72000元。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人1977年3月-1997年6月在渭南市百货纺织总公司工作，1997年6月-2015年6月在被上诉人处工作，2014年6月-2015年6月上诉人每月平均工资为1800元。2015年6月19日，被上诉人口头通知上诉人解除劳动关系，侵害了上诉人的合法权益；2、上诉人在被上诉人处劳动期间与被上诉人签订有聘用合同，符合劳动关系成立的三要素；3、一审按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条判决有误，被上诉人解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十二条（五）款、第八十二条之规定，应按第八十七条之规定判决赔偿68400元；4、上诉人从参加工作至被上诉人口头通知非法解除劳动合同期间的工作都是由渭南市百货纺织总公司和被上诉人安排决定的，1977-1997年6月工资由渭南市百货纺织总公司发放，1997年6月百货纺织公司发起成立了天斗公司，公司的大部分人员被安置到天斗公司，工资由天斗公司发放。从1997年到2014年间两公司的法人为同一法人，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，应赔偿72000元。天斗公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人于1977年进入地区百货公司工作，被上诉人于1997年1月经陕西省体改委批准，由渭南百货纺织总公司等共同发起设立的股份有限公司，其中国有法人股持股单位为渭南市百货纺织总公司。上诉人的劳动关系和社保关系均在百货公司。二、被上诉人不应向上诉人支付非法解除劳动合同的经济赔偿金。三、被上诉人不应向上诉人支付2015年4月-6月的双倍工资的差额。四、被上诉人不应向上诉人承担经济赔偿的计算年限追加到1977年。雒应喜向一审法院的起诉请求：一、支付非法解除劳动合同经济赔偿金68400元。2、支付2015年4月-6月未签订劳动合同工作期间双倍工资差额4885.7元。一审法院经审理查明，雒应喜于1980年8月1日通过原富平县革委会富革计招字（1980）90号文件录用为全民固定工后进入地区百货公司工作。被告陕西天斗工贸股份有限公司是1997年1月经陕西省体改委批准，由渭南市百货纺织总公司、陕西省纺织品公司、陕西省纺织大新实业公司、西安牙膏厂、渭南市肉类联合加工厂、陕西天斗工贸股份有限公司职工持股会及闵兆选等共同发起设立的股份有限公司，全部股份由国有法人股、社会法人股、社团法人股、自然人股组成，其国有法人股持股单位为渭南市百货纺织总公司。天斗公司成立后，针对渭南市百货纺织总公司的职工去向，该公司针对不同情况进行了安置。原告雒应喜在1997年去被告天斗公司工作，期间先后更换了天斗蛋业公司等多个部门。2013年5月渭南市商贸流通企业改革领导小组办公室根据市委、市政府关于深化商贸流通企业改革意见的通知要求制定了渭南市商贸流通企业改革总体方案和改革工作实施细则，对商贸企业进行改制。据上述文件规定，渭南市商贸流通企业改革领导小组办公室对渭南市百货纺织总公司提交的改制方案进行了批复。该批复明确了渭南市百货纺织总公司对其职工按照《方案》进行安置，2014年10月11日渭南市百货纺织总公司和原告雒应喜签订了职工内退协议书，协议约定：“渭南市百货纺织总公司为雒应喜缴纳社保费至其正式退休的当月止…，发放生活费标准为渭南市最低工资的75%，至雒应喜正式退休的当月，协议签订后，渭南市百货纺织总公司按市商贸流通企业改制方案规定支付雒应喜内退生活费”。2015年3月15日渭南市商贸流通企业改革领导小组办公室发通知要求渭南市百货纺织总公司改制终结日为2015年3月15日，企业关闭，此后渭南市百货纺织总公司不得再进行任何有关经营活动。2015年3月31日原告和被告天斗公司聘用合同到期后，原告仍一直在天斗公司工作，2015年6月18日天斗公司商业大厦负责人通知原告不再上班。原告遂于2015年7月向渭南市仲裁委申请劳动争议仲裁。请求：1、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金68400元；2、被申请人支付申请人2015年4月至6月19日未签订劳动合同双倍工资4885.7元；3、被申请人支付申请人2015年度养老、医疗保险金7488元，渭南市仲裁委仲裁后裁决天斗公司支付原告经济补偿金1800元；驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。另查，原告雒应喜月工资为1800元，其自2008年1月1日至2014年12月在渭南市百货纺织总公司参加医保，渭南市百货纺织总公司和雒应喜签订内退协议后将2015年度雒应喜等人的养老保险转入渭南市商改办善后办，由商改办托管，商改办按月缴纳原告基本养老保险、医疗保险和失业保险。原告雒应喜2015年4月、5月（各1800元）以及2015年6月1日至6月19日的工资(1285.7元）均已领取。渭南市百货纺织总公司原名为渭南市工业品公司，后变为渭南地区百货公司，1995年渭南地改市由渭南地区百货公司变更为渭南市百货纺织总公司。一审法院认为，原告雒应喜和被告天斗公司对原告在1997年以前属于渭南市百货纺织品总公司职工，双方存在劳动关系并无争议，双方争议的是自1997年以后直至雒应喜离开天斗公司期间原、被告之间是否存在劳动关系。本案查明的事实是，基于渭南市百货纺织品总公司经营情况不良，在渭南市百货纺织品总公司作为国有法人股持股人和其他主体成立天斗公司以后，天斗公司根据当时成立的文件规定将雒应喜安排至天斗公司下属部门工作。但原告雒应喜到天斗公司上班后并未和渭南市百货纺织品总公司解除劳动关系，其社会保险费用也是由渭南市百货纺织品总公司为其开立账户并交缴纳办理，对此情况原告雒应喜是明知的。加之其在2014年10月和渭南市百货纺织总公司签订了内退协议，可以推定为原告认为其和渭南市百货纺织品总公司存在劳动关系。因而雒应喜在天斗公司工作的情况并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，也即是雒应喜并不属于上述司法解释罗列的四种人员，其到天斗公司上班只是渭南市百货纺织品总公司对其人员安置的一种方式。所以雒应喜在2014年办理内退前和被告天斗公司不存在劳动关系。其在2014年11月后至2015年6月18日才符合上述司法解释规定的情形，和天斗公司存在劳动关系。被告解除双方劳动关系，因而原告起诉要求被告承担因解除劳动合同经济补偿金的请求部分成立。被告天斗公司在原告从渭南市百货纺织总公司内退后未和原告签订书面劳动合同，原告主张自2015年4月起至6月未签订书面劳动合同的两倍工资，其请求符合法律规定，应予以支持。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下:被告陕西天斗工贸股份有限公司支付原告雒应喜解除劳动关系经济补偿金1800元；被告陕西天斗工贸股份有限公司支付原告雒应喜未签订劳动合同两倍工资差额4885.7元。上述一、二项共计6685.7元，限被告陕西天斗工贸股份有限公司在本判决生效后五日内付清。本院二审期间，双方当事人无新证据提交，查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人是否应向上诉人支付经济赔偿金68400元。本案中，上诉人和被上诉人天斗公司对上诉人在1997年以前属于渭南市百货纺织品总公司职工，双方存在劳动关系并无争议，双方争议的是自1997年以后直至雒应喜离开天斗公司期间双方是否存在劳动关系。从本案查明的事实来看，渭南市百货纺织品总公司作为国有法人股持股人和其他主体成立天斗公司以后，天斗公司根据当时成立的文件规定将雒应喜安排至天斗公司下属部门工作。但上诉人雒应喜到天斗公司上班后并未和渭南市百货纺织品总公司解除劳动关系，其社会保险费用也是由渭南市百货纺织品总公司为其开立账户并交缴纳办理，加之其在2014年10月和百货公司签订了内退协议，因此，雒应喜在2014年办理内退前和被告天斗公司不存在劳动关系。而其在2014年11月后至2015年6月19日符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”规定的情形，和天斗公司存在劳动关系。由于上诉人雒应喜与天斗公司在2014年办理内退前不存在劳动关系，故其要求天斗公司支付经济赔偿金68400元没有法律依据，请求不予支持。关于上诉人提出追加1977年3月—1997年5月被上诉人非法解除劳动合同经济赔偿金72000元，属于二审中上诉人增加独立的诉讼请求，可通过其它合法途径予以解决。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人雒应喜的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雒应喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵继峰审 判 员  张效虎代理审判员  王军涛二〇一六年十二月二日书 记 员  史 翌