辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽民终963号上诉人（原审原告）：中国人民解放军海军锅炉供暖服务中心，住所地辽宁省大连市旅顺口区黄河路107号。负责人：李长安，系该中心负责人。委托诉讼代理人：马秋平，系辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连中拥房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区独立街19号远大大厦B座2711室。法定代表人：蔡清刚，系该公司董事长。诉讼代表人：大连机床集团有限责任公司管理人。管理人负责人：刘江军。委托诉讼代理人：姜璟煜，该公司职员。上诉人中国人民解放军海军锅炉供暖服务中心（简称锅炉服务中心）因与被上诉人大连中拥房地产开发有限公司（简称中拥房地产公司）物权保护纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2020）辽02民初331号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开询问审理了本案。上诉人中国人民解放军海军锅炉供暖服务中心委托诉讼代理人马秋平，被上诉人大连中拥房地产开发有限公司委托诉讼代理人姜璟煜到庭参加诉讼。中国人民解放军海军锅炉供暖服务中心上诉请求：1.请求依法撤销（2020）辽02民初331号民事裁定书，判令大连市中级人民法院依法审理本案；2.诉讼费由中拥房地产公司承担。事实和理由：一审法院认为锅炉服务中心未先向管理人主张取回权，取回中拥房地产公司非法占有的军用土地，径行向一审法院提起本案诉讼，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十七条的规定，裁定驳回锅炉服务中心的起诉，属于适用法律错误。理由如下：一、锅炉服务中心向一审法院起诉时，中拥房地产公司的重整程序已终止。一审法院于2019年4月19日作出（2017）辽02破11-12号裁定书，终止中拥房地产公司等27家公司的重整程序，即中拥房地产公司的重整程序已于2019年4月19日终止。锅炉服务中心于2020年5月9日因本案向一审法院起诉，一审法院于2020年5月13日立案。通过以上事实可以确定锅炉服务中心因本案向一审法院起诉时，中拥房地产公司的重整程序已终止一年有余。二、中拥房地产公司的重整程序已终止，锅炉服务中心无需再向管理人主张取回权，而可以直接起诉中拥房地产公司主张权利。（一）取回权是破产期间、重整期间内的概念，重整程序终止后不应要求权利人继续向管理人主张取回权。1.根据相关规定，管理人履行责任的期间是破产程序期间或重整程序期间。在重整程序终止后，开始执行重整计划之日起，管理人的职责是监督重整计划的执行。另外，根据《破产法》第八十九条“重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务”的规定可知，在重整程序终止后，开始执行重整计划之日起，管理人已将财产和营业事务移交给中拥房地产公司，企业的经营事务已完全由中拥房地产公司自己进行。2.管理人在重整期间内才拥有对权利人主张的取回权是否认可的职权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二十七条第一款规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理”。对于本条款的理解，只有在重整程序期间，管理人接收中拥房地产公司的所有财产，对其财产有处分的权利。可是根据《中华人民共和国企业破产法》第八十九条的规定，重整程序终止后，管理人已将财产和营业事务移交给中拥房地产公司，重整计划由中拥房地产公司自己执行，管理人只有监督权。管理人已经没有管理、支配、掌控中拥房地产公司财产的权能。所以重整期间结束后，锅炉服务中心不应再向管理人主张取回权，而是可以直接通过诉讼的方式维护自己的合法权益。在本案中，锅炉服务中心起诉中拥房地产公司主张返还被侵占的土地并恢复原状是在中拥房地产公司的重整程序终止一年之后，此时管理人已将财产和营业事务移交给中拥房地产公司，其职责只是监督中拥房地产公司重整计划执行情况。按照法律、司法解释的立法本意，不应要求锅炉服务中心先向管理人主张取回权，管理人不认可后，才可以提起诉讼维护自身权益。（二）辽宁省高级人民法院在类案裁判中也认为破产重组程序终止后，权利人再行起诉已无法律上的障碍。（2019）辽民终83号天津中车投资租赁有限公司、大连机床（数控）股份有限公司融资租赁合同纠纷二审民事裁定书中，二审法院在二审中另查明“一审法院根据大机床公司管理人申请，于2019年4月19日作出（2017）辽02破11-12号民事裁定，批准大连机床系列企业重整计划，终止大机床公司、大机床数控公司等公司的重整程序”。在本院认为部分，二审法院认为“一审中，大机床公司、大机床数控公司处于破产重整程序中，一审法院适用《中华人民共和国企业破产法》等相关规定，驳回中车公司的起诉并无不当。现大机床公司、大机床数控公司破产重组程序已终止，中车公司再行起诉已不具有事实及法律上的障碍，故中车公司可再行起诉主张权利”。（2019）辽民终83号案件的中拥房地产公司与本案中拥房地产公司同是大机床系27家申请重整的公司，于2018年7月5日同日被一审法院裁定适用实质合并重整方式进行审理，并于2019年4月19日同日裁定终止重整程序。中车公司是在重整程序期间提起诉讼的，二审法院的二审裁定是在2019年6月24日做出的，即是在中拥房地产公司的重整程序终止后作出的，二审法院认为重整程序终止后，中车公司起诉已无法律上的障碍。而本案中，锅炉服务中心是在2020年5月13日立案，此时重整程序终止已一年有余，锅炉服务中心直接通过诉讼维护权益更应无法律上的障碍，一审法院驳回起诉属适用法律错误。三、即使一审法院认为，重整程序终止后，向管理人主张取回权仍是提起诉讼的前置程序，锅炉服务中心已经在诉讼中主张了取回权，而管理人已明确拒绝，驳回起诉属于浪费司法资源。即使如一审法院认为的，在重整程序终止后，向管理人主张取回权仍是提起诉讼的前置程序，在本案一审中进行了两次开庭审理，庭审过程中，管理人及中拥房地产公司都明确表示不认可锅炉服务中心的取回权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二十七条第一款的规定并没有否定通过诉讼的方式主张取回权。而且在管理人和中拥房地产公司在庭审过程中明确表示不认可锅炉服务中心取回权的情况下，驳回锅炉服务中心的起诉，锅炉服务中心需要再向管理人主张取回被侵占的土地，管理人不认可后，锅炉服务中心再重新提起诉讼。在管理人已经明确表示不认可取回权的情况下，驳回起诉浪费各方的财力物力，延长了解决纠纷的时间，浪费了司法资源。一审法院的此种做法不值得提倡。综上所述，锅炉服务中心向一审法院起诉时，中拥房地产公司的重整程序已终止，锅炉服务中心已经可以直接提起诉讼向中拥房地产公司主张权益。即使认为在重整程序终止后，向管理人主张取回权仍是提起诉讼的前置程序，锅炉服务中心已经在诉讼中主张了取回权，不应驳回锅炉服务中心的起诉，一审法院适用法律错误。现上诉至二审法院，请求依法撤销（2020）辽02民初331号民事裁定，并指令一审法院依法审理本案。大连中拥房地产开发有限公司答辩称：一、中拥房地产公司依法建设蓝天下小区，没有实施侵权行为。（一）中拥房地产公司于2005年经摘牌获取旅顺口区模珠街南段开发项目，2006年经大连市旅顺口区房产局批准，进行拆迁工作。中拥房地产公司后续建设住宅项目经大连市旅顺口区规划局验收合格，经大连市城乡建设委员会验收备案，开发建设行为合法。现锅炉服务中心主张中拥房地产公司占用土地面积7000余平既没有事实依据，也没有法律根据。（二）中拥房地产公司于2008年1月23日与旅顺口区城乡建设管理局签订《关于占用山林地改建公园的协议》，约定将位于模珠街南段东、西两侧山坡地段，具体位置在蓝天下小区东区红线外与西区红线外，呈南北走向，东侧面积约为4450平方米，西侧约为14570平方米，合计约19000平方米的风景林地改建公园，并建造防火通道。中拥房地产公司按照旅顺口区城乡建设管理局批复在土地红线以外的建设绿林，增加绿化面积，建设消防通道，提升了该等土地资产的价值，造福市民，该等建设行为，属于社会公益，并未侵权。二、即使锅炉服务中心认为中拥房地产公司给锅炉服务中心造成损失，锅炉服务中心也应当先通过破产债权申报等方式行使权利，与中拥房地产公司及其管理人沟通，锅炉服务中心无权直接提起诉讼。恳请人民法院驳回锅炉服务中心的起诉。因中拥房地产公司于2018年7月5日经大连市中级人民法院裁定进入破产重整程序，于2018年7月5日发布公告通知，债权人应于2018年8月4日前向破产管理人申报债权。即使锅炉服务中心按照《破产法》第三十八规定，行使取回权，亦应当按照《破产法》第五十六条“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”等规定，向破产管理人申报破产债权，而无权直接起诉。三、本案诉讼费是锅炉服务中心实现债权的费用，且发生于重整程序之后，按照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定，债权人参加破产程序所支出的费用不属于破产债权，诉讼费作为债权人实现债权的费用应当由锅炉服务中心自行承担。中国人民解放军海军锅炉供暖服务中心向一审法院起诉请求：1.判令中拥房地产公司立即返还非法侵占其的7952.3平方米军用土地，并恢复原状；2.诉讼费用由中拥房地产公司承担。一审法院认定事实：2018年7月5日，一审法院作出（2018）辽02破申16号民事裁定，受理中拥房地产公司的重整申请。同日，一审法院作出（2017）辽02破15-37-1号民事裁定，对包括大连机床集团有限责任公司、中拥房地产公司在内的二十七家公司适用实质合并重整方式进行审理。2019年4月19日，一审法院作出（2017）辽02破11-12号民事裁定，批准大连机床系列企业重整计划，终止包括大连机床集团有限责任公司、中拥房地产公司在内的二十七家公司重整程序。目前，中拥房地产公司正在重整计划执行期间。一审法院受理中拥房地产公司重整申请后，锅炉服务中心未通过管理人主张取回本案争议财产。一审法院认为,《中华人民共和国企业破产法》(简称《破产法》)第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十七条规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持”。本案锅炉服务中心主张中拥房地产公司占用的是其国有土地使用权，系用益物权，该权利属于取回权的范畴，应由权利人通过管理人取回。一审法院2018年7月5日作出（2018）辽02破申16号民事裁定，受理中拥房地产公司的重整申请。2019年4月19日又作出（2017）辽02破11-12号民事裁定，批准大连机床系列企业重整计划，终止包括大连机床集团有限责任公司、中拥房地产公司在内的二十七家公司重整程序。根据已查明事实，一审法院受理中拥房地产公司重整申请后，锅炉服务中心未通过管理人主张取回本案争议财产，径行向一审法院提起本案诉讼，依据上述法律规定，锅炉服务中心应先行向管理人行使取回权，在管理人不予认可的情形下，方可以债务人为被告向一审法院提起诉讼，请求行使取回权。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十七条之规定，裁定：驳回锅炉服务中心的起诉。锅炉服务中心预交的案件受理费81800元予以退回。本院认为，一审法院将本案案由确定为“物权保护纠纷”整体正确，但尚不能精准反映本案纠纷的本质属性。锅炉服务中心提起本案诉讼诉请的是判令中拥房地产公司立即返还自2008年起一直被非法侵占的7952.3平方米军用土地。依据该诉请，本案案由确定为“返还原物纠纷”这个“物权保护纠纷”案由下的二级案由更为准确。锅炉服务中心起诉时间处于中拥房地产公司破产重整计划执行期间，中拥房地产公司管理人依法可以作为诉讼代表人参加本案诉讼，但是本案双方之间的纠纷属于民事侵权纠纷，双方不存在经济往来中债权债务关系，锅炉服务中心诉请返还的土地使用权不属于因双方某种经济往来原因被中拥房地产公司合法占有、使用的不动产，故此虽然目前属于中拥房地产公司破产重整计划执行时期，也不需要依据《破产法》第三十八条对于取回权的规定向管理人行使取回权。《破产法》第七十六条明确规定：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间有权要求取回，但需符合事先约定的条件。此条规定厘清了应当依据《破产法》第三十八条行使取回权的适用范围，即应当是被破产债务人合法占有的所有权属于他人的财产。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条进一步明确了财产权利人有权依照取回权规定取回的非破产财产，均为债务人因某种事由合法占有他人的财产，主要是基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系合法占有、使用的他人财产，不包含非法侵占他人的财产。由于锅炉服务中心在起诉状中提出的是具有非法占有、使用性质的民事侵权事实，提出的诉求是停止侵害、返还财产、恢复原状，锅炉服务中心提起的诉讼在本质上应当属于民事侵权责任之诉，并非《破产法》规定的通常意义上物的一般取回权之诉。本案应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”和第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状”等规定。一审法院认为本案应当适用《破产法》第三十八条，认定锅炉服务中心必需依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十七条之规定，应先行向管理人申报取回权，只有在管理人不认可的情形下才可以债务人为被告诉讼行使土地使用权取回权，事实和法律依据不足。一审法院依照《破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十七条裁定驳回锅炉服务中心的起诉，为认定事实不清，适用法律错误。锅炉服务中心所提上诉理由具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销大连市中级人民法院（2020）辽02民初331号民事裁定；二、本案指令大连市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 华   锋审 判 员 陈   建审 判 员 郭 云 峰二〇二一年八月十三日法官助理 王   军书 记 员 李婷（代）