吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1176号上诉人（原审被告）：吉林市中圻建筑有限责任公司，住所地吉林省吉林高新区火炬大厦19层7号。法定代表人：葛立平，总经理。委托诉讼代理人：颜石文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王志海，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林全德，男，1972年2月29日出生，住吉林省吉林市昌邑区。原审被告：吉林港华燃气有限公司，住所地吉林省吉林市吉林大街7-32号华强大厦8至12层。法定代表人：余云波，总经理。委托诉讼代理人：曹威，男，该公司总经理助理。上诉人吉林市中圻建筑有限责任公司（以下简称中圻公司）、因与被上诉人林全德、原审被告吉林港华燃气有限公司（以下简称港华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中圻公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、一审判决认定林全德施工的总工程款2，063，168.56元错误。一审法院认为中圻公司消极举证，所以依据2016年5月18日林全德开始施工的日期以及施工项目、工程价款、工程结算汇总表，结合港华公司提供的《2016年至2019年中圻公司施工项目及结算明细表》载明的工程项目和对应价款，认定林全德的施工总工程款为2，063，168.56元。港华公司所提供的施工项目及明细表载明，案涉工程共有36个项目，工程总价款2，226，617.56元，扣除材料及探伤款后，实际拨付工程款1，938，751.11元。庭审中，林全德对港华公司提供的明细表中5个项目总价款123，136元自认不是其施工，其提供27份案涉工程竣工资料，自认有刘占强签字的工程，即为其本人所施工的项目。庭审中，中圻公司提供10份由中圻公司员工签字的工程资料，并非刘占强在资料内签字，该10份资料对应工程价款319，687.07元，证明该部分工程不是林全德施工，而是中圻公司施工。根据相关证据，林全德施工工程的总价款应为1，743，481.49元。二、一审判决中圻公司给付林全德664，794.8元工程款错误。林全德施工工程总价款为1，743，481.49元，扣除对应的港华公司材料等相关扣款，实际付款1，677，655元，再依据一审判决认定的扣减相关费用的计算标准，仅应给付林全德工程款345，000.18元。三、案涉工机具价款应抵销林全德工程款。庭审中，为林全德作证的证人证实，案涉工程必须使用港华公司指定的专用设备施工，否则不予验收。林全德为完成涉案工程获取利益，与中圻公司签订工机具买卖合同，并实际使用。林全德所获取利益与使用中圻公司的工机具密不可分。本案的买卖合同与其他买卖合同有所区别，案涉工程款和买卖合同约定的价款均为货币给付，依照法律规定可以互相抵销。四、原判以双方合同未约定，所以对除甲供材外的扣款及探伤扣款213，978.47元不予扣除错误。中圻公司将承包的部分工程完整的分包给林全德施工，庭审中，林全德陈述及证人证言均证实，林全德所承包的工程由其独立组织施工，包括与港华公司对接、领取材料、办理竣工等工作。但一审判决以双方合同未约定扣除材料款及探伤款为由，判决林全德仅享有获取工程款的权利，而不承担工程扣款的义务，违反公平原则。合同的概括转移系权利义务一并转移，没有约定扣款，也没有约定不扣款，应视为无约定，应当按照公平原则，即享有权利同时承担义务进行处理。因此，一审判决林全德不承担CEA编号A2015-0032的西15区29-32户内燃气管道工程的212，853.47元扣款、CEA编号A2016-市民遗管0018的万馨花园小区庭院燃气管道工程的探伤款750元及CEA编号A2015-市民遗管0064的45区316-321号楼户内燃气管道工程的探伤款375元错误。林全德辩称，一、一审判决认定林全德施工总工程款为2，063，168.56元正确。中圻公司上诉主张的并非刘占强签名的竣工资料对应价款319，687.07元不应扣减，根据竣工资料记载及证人证言，能够证实该款项对应的工程为林全德施工的事实。二、一审判决认定中圻公司给付林全德664，794.8元正确。一审法院多次开庭审理，针对已付款项经过各方的举证质证，对已付款数额的事实已经审查清楚，一审判决认定已付款金额正确。三、一审判决对中圻公司主张的工机具价款及甲供材料扣款213，978.47元未予支持正确。四、关于本案的相关事实，当事人在一审时已完全陈述清楚，以一审陈述为准。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。港华公司述称，港华公司与中圻公司存在建设工程施工合同关系，双方约定中圻公司不得将案涉工程进行转包和分包，港华公司对中圻公司与林全德之间的协议不知情，其双方关系与港华公司无关。港华公司与中圻公司之间的合同内容、工程款支付已经全部完成，双方合同关系已经终结。林全德向一审法院起诉请求：1．判令中圻公司立即给付工程款1，591，406.08元及逾期付款利息损失（以1，591，406.08元为本金，按照2020年6月22日全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率年4.65％，自2017年12月20日计算至实际给付之日止）；2．判令中圻公司立即给付保证金10万元及逾期付款利息损失（以10万元为本金，按照2020年6月22日全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率年4.65％，自2017年12月20日计算至实际给付之日止）；3．判令港华公司在欠付款项范围内对上述工程款、保证金及利息损失承担给付责任。一审法院认定事实：2016年5月1日，中圻公司与港华公司签订两份建设工程施工合同，工程名称分别为：吉林市天然气输配管网工程室内管道工程和吉林市天然气输配管网工程市政管网及庭院管道。双方约定承包人不得将承包的全部工程转包给第三人，或者将承包的工程肢解后以分包的名义转包给第三人；关于竣工验收，双方约定为承包人负责整理和提交竣工验收资料；关于工程质量保修期限，双方约定为12个月，质量保证金总额为合同结算价款的5％，承包人向发包人申请到期应返还承包人质量保证金，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任，如无异议，发包人应该在核实后将剩余保证金无息返还承包人。2016年5月16日，中圻公司与林全德签订公司内部承包协议书，约定：工程名称为吉林市市区天然气管道安装工程，工程地点为吉林市市区，承包内容为户内、庭院及市政燃气管道工程，工程质量为中圻公司与港华公司签订合同约定的质量标准，合同中未约定的林全德的权利义务按照中圻公司与港华公司签订的建设工程施工合同中约定的中圻公司的权利义务执行，林全德应在工程竣工验收合格后15个工作日内向中圻公司提交正式、完整的竣工和结算资料；经中圻公司审核盖章后，由林全德报监理单位、建设单位审核。并约定林全德按照中圻公司与港华燃气公司竣工决算的安装费总额（不包括甲供材扣款）的10％向中圻公司支付承包费，承包费不包括应缴的税费，税费由林全德负担。计价方式以中圻公司与港华公司签订的建设工程施工合同及相关的现场签证为准。根据现场施工实际情况，每个项目竣工验收并结算完毕，中圻公司在港华公司支付工程款之日起3个工作日内全部支付给林全德，税金从该次付款中扣除。同时约定林全德承包范围与中圻公司与港华公司签订的建设工程施工合同约定的中圻公司施工范围一致。2016年5月18日，林全德向中圻公司交纳保证金10万元。签订合同后，林全德按照约定开始对合同约定范围内的多个项目施工，于2017年全部完工，并经港华燃气公司竣工验收使用。林全德施工的项目中西15区30号楼（致和南小区5号）楼庭院燃气管道项目（工程款21，454元）、西15区29-32号楼等户内燃气管道项目（工程款为218，941元、材料费462.71元）工程开工日期均在林全德与中圻公司签订合同时间之后。林全德施工工程的总工程款为2，063，168.56元，其间港华公司供材料价款为73，887.98元。2017年9月12日，中圻公司向林全德支付国药制药户内项目（工程款为10，489元）、华天首府户内项目（工程款为62，034元）、立业家园户内项目（工程款为43，722元）、名厨私房菜户内项目（工程款为538元）、森鼎家具户内项目（工程款为16，837元）、铁福苑庭院中压项目（工程款为176，960元）、顺城小区庭苑项目（工程款为57，160元）工程款22，749.92元（工程款为367，740元，扣除欠款93，062元、质保金18，961.28元、管理费36，774元、税金25，741.8元）。此外，中圻公司还支付给林全德工程款75万元。2020年4月21日，港华公司与中圻公司签订工程款最终结算确认单，双方确认港华燃气公司欠中圻公司工程款953，333.93元，支付后双方债权债务结清。2020年4月23日，港华公司支付了该款项。另查明，林全德与中圻公司约定税金标准为工程款的7％。一审法院认为，中圻公司与港华公司在合同中约定不得转包，中圻公司将案涉工程转包给没有施工资质的林全德，双方签订的内部承包协议无效，但案涉工程经验收合格并交付使用，中圻公司应按合同约定给付林全德工程款。林全德施工工程的工程款总计为2，063，168.56元，按约定管理费应为206，316.86元（含中圻公司已扣留管理费36，774元）、税款应为144，421.8元（含中圻公司已扣留税金25，741.8元），其间港华公司供材料价款为73，887.98元，扣除后，中圻公司应给付林全德工程款1，701，057.72元，中圻公司已分两次支付给林全德工程款为286，262.92元（工程款367，740元－管理费36，774元－税金25，741.8元－质保金18，961.28元）和75万元，尚欠林全德工程款664，794.8元。现港华公司已向中圻公司全额支付了工程款（含质量保证金），林全德主张权利的条件已经成就，中圻公司应给付林全德工程款664，794.8元。2016-2018年中圻公司施工明细表载明西15区30号楼（致和南小区5号）楼庭苑燃气管道项目（工程款21，454元）、48区165-170号（万馨小区5号）楼户内燃气管道项目（工程款123，136元）、晓光路（西26区）中压燃气管网项目（工程款300，349元）、西15区29-32号楼等户内燃气管道项目（工程款为218，941元、材料费462.71元）工程开工日期均在林全德与中圻公司签订合同时间之后，但中圻公司为林全德出具的工程结算汇总表载明了西15区30号楼（致和南小区5号）楼庭苑燃气管道项目（工程款21，454元）、西15区29-32号楼等户内燃气管道项目（工程款为218，941元、材料费462.71元），应认定上述两个项目由林全德施工。关于中圻公司提出合同内案涉工程并非林全德全部施工，中圻公司还与其他人订立了施工合同一节，客观分析，林全德与中圻公司签订的内部承包协议约定林全德承包范围与中圻公司和港华公司签订的建设工程施工合同约定的施工范围一致，现中圻公司已经与港华公司结算完毕。审理中，经询问，中圻公司对林全德具体施工了哪些项目表示庭后提交分包给其他人的合同及履行证明，以说明案涉工程非林全德全部施工，但时至今日也未提供。一审法院限期中圻公司提供全部结算资料，中圻公司也没有提供，虽中圻公司提供了与案外人马某签订的内部承包合同及分包工程付款明细表，但该合同载明的承包内容为户内立管更换、燃气表后管改造等，与案涉工程内容并不一致，同时付款明细表也未载明具体工程项目的名称，无法确认与案涉工程相关。综合上述情况，首先，林全德主张的案涉工程均在合同范围内（合同外的工程中圻公司为其出具了工程结算汇总表）；其次，案涉工程已经竣工验收，中圻公司向林全德支付了部分工程款。此种情况下，如果中圻公司认为案涉工程非林全德全部施工，应提供充足证据证明，其消极举证应承担不利后果。故中圻公司的抗辩理由不成立，不予支持。关于林全德提出的港华公司提供的2016年至2018年中圻公司施工明细表载明的西15区29-32号楼等户内燃气管道项目（工程款为218，941元、材料费462.71元）扣除其他款项212，853.47元与其无关的问题，因中圻公司与林全德签订的合同中只对扣除甲方供材进行了约定，并未约定扣除其他款项，故应认定该扣款与林全德无关。关于林全德主张中圻公司自2020年4月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率支付工程款及保证金利息一节，因内部承包合同约定每个项目竣工验收并结算完毕，中圻公司在港华公司支付工程款之日起3个工作日内全部支付给林全德，港华公司已于2020年4月23日将案涉工程工程款全部支付给中圻公司，内部承包合同也已经履行完毕，林全德主张中圻公司给付工程款及返还保证金的条件已经成就，故林全德该诉讼请求应予支持。关于林全德主张港华公司在欠付工程款范围内承担给付责任一节，因未提供证据证明港华公司欠付中圻公司工程款，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中圻公司于判决生效之日给付林全德工程款664，794.8元，并自2020年4月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付林全德利息；二、中圻公司于判决生效之日返还林全德保证金10万元，并自2020年4月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付林全德利息；三、驳回林全德的其他诉讼请求。案件受理费10，925元，由中圻公司负担4940元，由林全德负担5985元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院二审查明：自2013年8月起，中圻公司与港华公司之间即存在建设工程施工合同关系。双方于2016年5月1日签订的两份建设工程施工合同时，具体工程内容尚未确定。工程完工后，经双方最终确认，该两份合同项下实际发生36项具体工程内容，工程总造价为2，526，966.56元。林全德实际施工其中31项工程内容，对应工程造价为2，403，860.56元，其余5项（港华公司提供明细表第5项、第24项、第32项、第35项和第36项）并非林全德实际施工，对应工程造价为123，136元。林全德实际施工项目扣除10％管理费及7％税金后，工程价款为1，995，204.26元。中圻公司已向林全德支付工程款1，071，011.92元（含垫付款项），具体包括：2017年1月26日付款75万元，2017年9月12日付款227，499.92元，垫付工人工资、伙食费、施工杂费51，512元，代替偿还葛立彬欠款4.2万元。林全德实际施工项目超领材料价款73，887.98元，探伤扣款1875元。中圻公司欠付林全德工程款848，429.36元。另查明：港华公司提供的明细表第4项所列虚拟库材料及探伤扣款212，853.47元，其中探伤扣款750元为该项工程施工时发生，虚拟库材料扣款212，103.47元为中圻公司承包案涉工程之前发生。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，中圻公司与港华公司于2016年5月1日签订两份建设工程施工合同时，具体工程内容尚未确定，中圻公司于2016年5月16日将该两份合同所约定的工程全部转包给林全德。根据港华公司提供的《2016年至2019年中圻公司施工项目及结算明细表》记载，上述两份合同项下实际发生36项具体工程内容，中圻公司对港华公司提供的该明细表予以认可，故该明细表所载明的具体工程内容应为中圻公司与林全德所约定的转包工程范围。林全德自认其中5项并非其实际施工，本院予以确认。根据林全德提供的竣工资料以及一审时出庭作证的证人证言，能够证明其余31项工程内容均为林全德实际施工，本院予以确认。中圻公司主张除林全德自认的5项工程内容外，还有部分工程内容并非林全德实际施工，但未提供充分证据加以证明，故本院不予支持。根据港华公司提供的明细表记载，林全德实际施工的31项工程内容的工程造价为2，403，830.56元，本院予以确认。扣除双方约定的10％管理费及7％税金，林全德实际施工的31项工程内容的工程价款应为1，995，204.26元［2，403，860.56元－2，403，860.56元×17％］。中圻公司主张已支付工程款1，093，436.92元（含垫付款项），林全德认可其中的1，071，011.92元，本院予以确认。因林全德对中圻公司主张的垫付刘占强培训费5310元、3名焊工培训费14，970元及礼品费2145元合计22，425元不予认可，且中圻公司未提供充分证据加以证明，故本院对该部分款项不予确认。同时，林全德应承担超领材料扣款73，887.98元和探伤扣款1875元，合计75，737.98元。综上，中圻公司应欠付林全德工程款848，454.36元（1，995，204.26元－1，071，011.92元－75，737.98元）。中圻公司主张港华公司提供的明细表第4项中记载的虚拟库材料价款212，103.47元应由林全德承担，但明细表中针对该项工程中已单独列项记载超领材料价款462.71元，且港华公司陈述该虚拟库材料价款系双方此前合作期间其他工程施工中发生的超领材料价款，故该笔虚拟库材料价款与林全德无关，中圻公司主张应由林全德承担的理由不能成立，本院不予支持。此外，中圻公司主张的工机具价款，与本案并非同一法律关系，一审法院对此未予评判并无不当。因一审判决并未明确认定林全德实际施工项目，且中圻公司对林全德主张的实际施工项目存在异议，故本院对林全德实际施工项目予以全面审查并作出认定。同时，为查清本案事实，本院对林全德实际施工项目对应的工程价款、中圻公司欠付林全德工程款数额等事实一并审查并作出认定。虽然经本院审查认定中圻公司欠付林全德工程款数额高于一审判决认定的数额，但因林全德未提起上诉，并明确表示认可一审判决结果，故本院对一审判决结果予以维持。综上所述，中圻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6272元，由吉林市中圻建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  李会芳审判员  关 晶二〇二一年八月九日书记员  仇 钧