山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0281民初14193号原告：赵兵，男，1971年10月7日生，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：雷东林，胶州中云法律服务所法律工作者。被告：沂南顺天和人力资源管理有限公司，住所地山东省沂南县双堠镇驻地。法定代表人：李绪才，董事。委托诉讼代理人：邱换鸽，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。被告：山东凯益食品有限公司，住所地山东省济宁市金乡县食品园去惠民路南侧金砀路东侧。法定代表人：ASHOKKRISHEN，董事长。委托诉讼代理人：邬丹，女，汉族，1982年9月13日生，住胶州市，系山东凯益食品有限公司职工。原告赵兵被告沂南顺天和人力资源管理有限公司、山东凯益食品有限公司劳动争议纠纷一案，赵兵与沂南顺天和人力资源管理有限公司均不服胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出的胶劳人仲案字〔2020〕第868号裁决书，先后向本院起诉。本院于2020年12月9日受理后，依法适用简易程序，将两案并案审理，即将后起诉的(2021)鲁0281民初279号沂南顺天和人力资源管理有限公司诉赵兵劳动争议纠纷一案合并至先起诉的（2020）鲁0281民初14193号赵兵诉沂南顺天和人力资源管理有限公司劳动争议纠纷一案，双方当事人互为原告被告，公开开庭进行了审理。原告赵兵的委托诉讼代理人雷东林，被告沂南顺天和人力资源管理有限公司的委托诉讼代理人邱换鸽，被告山东凯益食品有限公司的委托诉讼代理人邬丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵兵向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告沂南顺天和人力资源管理有限公司之间自2013年3月8日至2019年12月6日期间存在劳动关系；2、依法判决二被告共同向原告支付经济补偿金23100元、带薪年休假工资7586元、高温费3360元。3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告诉二被告经济补偿争议一案，业经胶州市劳动仲裁委审理终结，劳动仲裁委于2020年12月1日向原告送达第868号裁决书，该裁决书认定事实不清，其裁决内容与法律规定相悖，现原告依法具状起诉，请求法院判决支持原告的诉讼请求。被告沂南顺天和人力资源管理有限公司（以下简称沂南公司）辩称，一、沂南公司在2015年12月1日之前与原告不存在劳动合同关系。2012年8月至2015年11月30日，山东凯益食品有限公司与青岛顺天和人力资源有限公司存在项目承包合同关系，原告与青岛顺天和人力资源有限公司签订了期限为2013年4月1日至2017年3月31日的书面劳动合同。自2015年12月1日起，沂南公司与山东凯益食品有限公司建立项目承包合同关系，经青岛顺天和人力资源有限公司推荐，赵兵的劳动关系自2015年12月1日起入职沂南公司，直至赵兵2019年12月6日离职。二、赵兵无权向山东凯益食品有限公司主张权利。山东凯益食品有限公司作为发包方，与青岛顺天和人力资源有限公司和沂南公司之间系项目承包合同关系，并非劳动派遣关系。赵兵与山东凯益食品有限公司之间，自始至终不存在劳动关系，其向山东凯益食品有限公司主张权利无事实和法律依据。三、赵兵无权主张经济补偿金。赵兵系自动离职，无权主张解除劳动合同的经济补偿金，且其将2013年3月8日至2015年11月30日计入沂南公司工作年限与事实和法律规定不符。四、赵兵所得工资中已包含劳动关系期间的带薪年休假工资和高温费。赵兵主张的2019年之前的带薪年休假工资和高温费已超过仲裁时效，且其主张的2018年之前的带薪年休假工资和高温费已超过沂南公司工资清单法定保存年限。被告山东凯益食品有限公司（以下简称山东凯益公司）辩称，山东凯益公司与青岛顺天和人力资源有限公司、沂南公司之间签订了项目承包合同，将公司生产后勤保安管理等项目一并承包给青岛顺天和人力资源有限公司、沂南公司这两家公司，并向其按月支付项目承包费用。山东凯益公司与赵兵强之间不存在劳动关系，故无需向其支付经济补偿金、带薪年休假工资、高温费等。被告沂南公司向本院提出诉讼请求：1、驳回胶劳人仲案字〔2020〕第868号中关于确认沂南公司与赵兵自2013年3月8日至2019年12月6日存在劳动关系；2、依法驳回赵兵2018年、2019年度应休未休带薪年休假工资2491元，2018年、2019年度防暑降温费1120元。3、诉讼费由被告赵兵承担。事实与理由：一、山东凯益公司认为其与沂南公司之间系劳务外包并提供外包协议；赵兵则认为其系与沂南公司存在劳动关系，并派遣到山东凯益公司，且提供胶劳人仲案字〔2019〕第2806号裁决书。综上，本案的焦点应为沂南公司与被告山东凯益公司之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系，如果属于劳务外包，赵兵应当与沂南公司存在劳动关系，按照劳动争议案件的管辖，胶州仲裁无权进行管辖，胶州仲裁程序违法。如果赵兵是沂南公司派往山东凯益公司的劳务派遣关系，则山东凯益公司作为用工单位应当承担连带责任，对此焦点问题胶州仲裁没有进行论述分析，实属不当。二、赵兵关于带薪年休假工资，防暑降温费已超过一年的仲裁时效，请求依法驳回。三、本案关键证据为胶劳人仲案字〔2019〕第2806号裁决书，而该证据是否已送达原告方，是否已产生法律效力，均未进行陈述，而胶州仲裁仅依靠其自身制作的2806号裁决书为依据，显失公平。诉讼过程中，沂南公司变更事实与理由部分：原告与山东凯益公司自2015年12月1日至今存在项目承包合同关系，不存在劳务派遣关系。赵兵在2015年11月30日及之前系案外人青岛顺天和人力资源管理有限公司的劳动者，与沂南公司不存在劳动关系。沂南公司与赵兵的劳动关系始于2015年12月1日，至2019年12月9日赵兵离职终止。沂南公司申请撤回对山东凯益公司的诉讼请求。原告赵兵辩称，赵兵与沂南公司存在劳动关系，沂南公司将原告派遣至山东凯益公司工作，该事实已经劳动仲裁委第2806号裁决书确认，沂南公司起诉无任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵兵提交胶劳人仲案字〔2019〕第2806号裁决书一份，沂南公司和山东凯益公司对真实性均无异议；山东凯益公司在仲裁中提交项目承包合同三份，赵兵对真实性不认可，但该三份合同与沂南公司在庭审中提交的项目承包合同一致；山东凯益公司提交企业变更登记信息查询结果一份，赵兵、沂南公司均无异议；沂南公司提交青岛顺天和人力资源管理有限公司与青岛凯益食品有限公司（原山东凯益公司）签订的项目承包合同二份、山东凯益食品有限公司与沂南顺天和人力资源管理有限公司签订的项目承包合同三份，赵兵对所有的项目承包合同的真实性均不认可，山东凯益公司对上述证据的真实性均无异议；沂南公司提交赵兵与案外人青岛顺天和人力资源管理有限公司签订了书面劳动合同一份，赵兵认可在与案外人青岛顺天和人力资源管理有限公司签订的书面劳动合同上签字，但称其签署时劳动合同为空白，沂南公司提交的合同是事后添加的，未提交证明予以证明；沂南公司提交青岛顺天和人力资源管理有限公司2014年11月和12月后勤人员工资发放表两份，2015年9月2日、2015年9月29日、2015年11月5日交通银行支付结算回单，赵兵认可在后勤人员工资发放表上签字，对交通银行支付结算回单未提交相反证据予以反驳，本院对上述证据均予以确认并在卷佐证。原告在仲裁和本案中均未提交任何证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据及仲裁裁决书，本院认定事实如下：2012年8月20日，青岛凯益食品有限公司作为甲方，与青岛顺天和人力资源管理有限公司作为乙方，签订了项目承包合同，该合同中约定“第三条双方责任及工作……（二）乙方责任及工作……6、乙方应制作因承包该项目向甲方派驻的工作人员名单，明确该批人员仅作为乙方员工参与该承包项目的生产，与甲方不存在任何劳动关系，并由甲乙房盖章确认，并由每位参与该项目的乙方员工签字认可。”该合同有效期至2013年9月30日。赵兵作为乙方，与青岛顺天和人力资源管理有限公司作为甲方，签订了一份没有签订日期的劳动合同，合同中约定：劳动合同期限自2013年4月1日起至2017年3月31日止；乙方同意甲方安排从事食物派遣形式的劳务用工，并被派遣到凯益从事操作工岗位（工种）工作。赵兵在青岛顺天和人力资源管理有限公司劳务输出人员工资发放表（2014.11月）、（2014.12月）赵兵实发工资员工签字处签字确认。青岛顺天和人力资源管理有限公司于2015年9月2日、2015年9月29日、2015年11月5日通过交通银行账户向赵兵支付代发工资。青岛凯益食品有限公司作为甲方，与青岛顺天和人力资源管理有限公司作为乙方，签订了一份没有签订日期的项目承包合同，该合同中“第三条双方责任及工作……（二）乙方责任及工作……6、”的内容与双方于2012年8月20日签订的合同中此处的内容一致。该合同没有约定合同期限。2015年12月15日，青岛凯益食品有限公司作为甲方，与沂南公司作为乙方，签订了项目承包合同，该合同中“第三条双方责任及工作……（二）乙方责任及工作……6、”的内容与双方于2012年8月20日签订的合同中此处的内容一致。该合同期限为2年，从2015年12月1日起至2017年11月30日。2017年12月4日，青岛凯益食品有限公司作为甲方，与沂南公司作为乙方，签订了项目承包合同，该合同中“第三条双方责任及工作……（二）乙方责任及工作……6、”的内容与双方于2012年8月20日签订的合同中此处的内容一致。该合同期限为2年，从2017年12月1日起至2019年11月30日。2019年5月20日，青岛凯益食品有限公司变更名称为山东凯益公司。山东凯益公司作为甲方，与沂南公司作为乙方，签订了一份没有签订日期的项目承包合同，该合同中“第三条双方责任及工作……（二）乙方责任及工作……6、”的内容与双方于2012年8月20日签订的合同中此处的内容一致。该合同期限为2年，从2019年12月1日起至2021年11月30日。2019年11月26日，赵兵作为申请人，以山东凯益公司为被申请人，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求裁决：一、确认申请人与被申请人自2013年3月至2019年11月存在劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿35000元；三、被申请人为申请人补缴社会保险费和给予经济补偿80000元。仲裁过程中，胶州市劳动人事争议仲裁委员会追加沂南公司为第三人。沂南公司在仲裁中未提交任何证据。山东凯益公司在该案的补充答辩意见中陈述：“答辩人山东凯益食品有限公司（以下简称凯益食品）与沂南顺天和人力资源管理有限公司（以下简称顺天和公司）之间签订项目承包合同，由顺天和公司安排其雇佣人员包括本案申请人（赵兵，张聚强）至凯益食品执行此承办项目，实况即：顺天和公司与申请人之间签订的劳动合同，顺天和公司用人，凯益食品用工，凯益食品与申请人之间不存在劳动雇佣关系”“2013年安排其至答辩人公司认知保安后勤等工作”。山东凯益公司提交了项目承包合同三份、赵兵与沂南公司签订的劳动合同一份，合同中载明，合同期限自2013年3月8日起至2020年3月7日止；乙方同意甲方安排从事劳务派遣形式的劳务用工，并被派遣到凯益从事保安岗位（工种）工作；五、3乙方被用工单位因工作原因减员或派遣期满，甲方另行安排乙方工作，如乙方不服从工作安排视为自动辞职。赵兵在该案中提交的工作证上职务为保安。山东凯益公司提交了证据3、通知及快递信函封面复印件各一份，欲证明第三人于2019年12月6日通知申请人到别处上班；赵兵对证据3中快递信函封面无异议，对通知有异议，称仅收到了快递信函，里面没有任何材料；沂南公司对该证据无异议。2020年6月1日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字〔2019〕第2806号裁决书，该裁决书中载明：“申请人提交的证据1、工作证、证据2工作服、证据3打卡视频光盘、证据4单据、证据5微信聊天群打印件，仅能证明申请人在被申请人处工作，不足以反驳申请人系第三人安排至被申请人处工作的事实。”“裁决如下：驳回申请人赵兵的仲裁请求。”裁决书送达原、被告后，原、被告未向本院提起诉讼。2020年6月30日，赵兵作为申请人，以沂南公司、山东凯益公司为被申请人，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求裁决：一、确认申请人与被申请人沂南公司自2013年3月8日至2019年12月6日存在劳动关系；二、二被申请人共同向申请人支付经济补偿23100元、带薪年休假工资7586元、高温费3360元。该案中沂南公司未到庭参加仲裁，也未提交证据。2020年9月22日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字〔2020〕第868号裁决书，裁决如下：一、确认申请人赵兵与被申请人沂南公司自2013年3月8日至2019年12月6日存在劳动关系；二、被申请人沂南公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人赵兵2018年、2019年度应休未休带薪年假工资2491元，2018年、2019年度防暑降温费1120元。裁决书送达后，赵兵、沂南公司均不服胶劳人仲案字〔2020〕第868号裁决书，向本院提起诉讼。本案审理过程中，本院依法调取胶劳人仲案字〔2019〕第2806号仲裁卷宗，原、被告各方均不要求对该仲裁卷宗中各方所提交的证据重新质证。另查明，沂南公司的法定代表人李绪才是青岛顺天和人力资源管理有限公司持有80%股权的股东，担任青岛顺天和人力资源管理有限公司的经理。本院认为，当事人对于自己的提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：1.赵兵与沂南公司之间劳动关系的存续期间是什么；2.被告沂南公司、被告山东凯益公司是否应共同支付经济补偿、应休未休带薪年假工资、防暑降温费。关于争议焦点1，赵兵主张，其与沂南公司之间自2013年3月8日存在劳动关系，提交胶劳人仲案字〔2019〕第2806号裁决书予以证明。结合山东凯益公司在胶劳人仲案字〔2019〕第2806号仲裁案中的答辩意见，山东凯益公司提交的赵兵与沂南公司签订的劳动合同，原告提交的工作证，可以证明赵兵自2013年3月8日起就被派遣至山东凯益公司从事保安工作。沂南公司提交的赵兵与案外人青岛顺天和人力资源管理有限公司签订的劳动合同，虽然该合同中有赵兵的签字确认，但写明赵兵从事的是操作工，与查明的事实不符，本院不予采信。鉴于沂南公司的法定代表人李绪才是青岛顺天和人力资源管理有限公司持有80%股权的股东，担任青岛顺天和人力资源管理有限公司的经理。山东凯益公司在胶劳人仲案字〔2019〕第2806号仲裁案件的答辩意见中认可其与沂南公司之间自2013年就存在项目承包关系，本案中又认可沂南公司提交的2015年1月前其与青岛顺天和人力资源管理有限公司之间的项目承包合同，足以证明沂南公司与青岛顺天和人力资源管理有限公司之间的关系，连与其签订项目承包合同的山东凯益公司也区分不清，沂南公司与青岛顺天和人力资源管理有限公司之间存在混同用工的情况。赵兵有权选择确认与沂南公司存在劳动关系，并主张劳动关系项下的劳动权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，第五十条“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续”之规定，基于用人单位对劳动者的管理义务，其对被告的入职时间、工资发放情况及离职时间负有举证义务而未举证，应当承担不利的后果，因沂南顺天和的成立日期为2013年3月19日，本院确认赵兵主张的双方自2013年3月19日起至2019年12月6日存在劳动关系。山东凯益公司在仲裁中提交的班车服务合同7份、沂南公司提交的青岛顺天和人力资源管理有限公司2014年11月和12月后勤人员工资发放表、2015年9月2日、2015年9月29日、2015年11月5日交通银行支付结算回单，均不影响认定赵兵与沂南公司之间自2013年3月19日起至2019年12月6日存在劳动关系。关于争议焦点2，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式，劳务派遣单位与劳动者之间存在劳动关系。本案中赵兵与沂南公司之间存在劳动关系，赵兵与山东凯益公司之间不存在劳动关系，故赵兵基于劳动关系向山东凯益公司主张劳动关系项下的劳动权益，于法无据，本院不予支持。赵兵在胶劳人仲案字〔2020〕第868号仲裁卷宗庭审笔录中记载，赵兵在被申请人处工作至2019年12月5日提出离职；胶劳人仲案字〔2019〕第2806号仲裁卷宗庭审笔录中记载，赵兵称其因山东凯益公司辞退而离职；在胶劳人仲案字〔2019〕第2806号仲裁案件中，赵兵收到了沂南公司向其邮寄的二次派遣通知，赵兵辩称仅收到了快递信函，里面没有材料，未举证证明，对该抗辩理由，本院不予支持。因赵兵对离职原因前后陈述不一致，未举证证明实际离职情形，上述情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，故对赵兵要求沂南公司支付经济补偿的诉讼请求，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，赵兵2018年应享受带薪年休假5天，经折算其2019年应享受带薪年休假4天。基于用人单位对劳动者的管理义务，沂南公司对赵兵2018年度、2019年度带薪休假情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，赵兵主张2018年度、2019年度应休未休带薪年休假工资的诉讼请求，于法有据。根据赵兵在胶劳人仲案字〔2020〕第2806号案件中提交的中国银行交易流水明细清单打印件载明的赵兵工资数额计算，本院分别支持2018年度1348元，2019年度1143元，共2491元。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位工资清单至少保存2年备查”，赵兵主张沂南公司支付自2013年至2017年度应休未休带薪年休假工资的诉讼请求，已超出用人单位工资清单法定保存年限，本院难以查明，不予支持。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发〔2015〕45号)一“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”之规定，基于用人单位对劳动者的管理义务，沂南公司对赵兵2018年、2019年度防暑降温费的享受情况负有举证责任而未举证证明，应当承担不利后果。故，本院支持1120元(140元×4个月×2年)。赵兵主张沂南公司支付2013年至2017年度防暑降温费的诉讼请求，已超出用人单位工资清单法定保存年限，本院难以查明，不予支持。被告沂南公司在仲裁时并没有提出对赵兵主张的2018年应休未休带薪年休假工资、防暑降温费提出仲裁时效抗辩，故本院对其关于仲裁时效的抗辩理由不予采信。本案中，沂南公司申请撤回对山东凯益公司的诉讼请求，系对自己诉讼权利的自由处分，本院予以准许。根据《中华人民共和国劳动法》第七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发〔2015〕45号)一，《青岛市企业工资支付规定》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告赵兵与被告沂南顺天和人力资源管理有限公司自2013年3月19日起至2019年12月6日存在劳动关系。二、被告沂南顺天和人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵兵支付2018年度、2019年度应休未休带薪年休假工资2491元，2018年度、2019年度防暑降温费1120元，共计3611元。三、驳回原告赵兵对被告山东凯益食品有限公司的诉讼请求。四、驳回原告赵兵的其他诉讼请求。五、驳回被告沂南顺天和人力资源管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2020）鲁0281民初14193号案件受理费10元，减半收取5元，（2021）鲁0281民初279号案件受理费10元，减半收取5元，均由被告沂南顺天和人力资源管理有限公司负担。如不服本判决，可以在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  臧辉艳二〇二一年八月九日书记员  董 梅