山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2906号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东京鼎建材有限公司，住所山东省青岛市城阳区兴阳路777号2号楼商业1030。 法定代表人：金贞文，总经理。 委托诉讼代理人：王太军，东平沙河站法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛三进建设工程有限公司，住所山东省青岛市胶州市胶州东路193号。 法定代表人：宋春涛，经理。 委托诉讼代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。 原审第三人：中海工程建设总局有限公司青岛北海工程分局，住所地青岛市市北区昌乐路17号1号楼201-205室。 负责人：栾禄伟，总经理。 原审第三人：中海工程建设总局有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院2号楼915。 法定代表人：路国庆，董事长。 上诉人山东京鼎建材有限公司（以下简称京鼎公司）因与被上诉人青岛三进建设工程有限公司（以下简称三进公司）、原审第三人中海工程建设总局有限公司青岛北海工程分局（以下简称中海公司青岛北海分局）、中海工程建设总局有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.上诉费用由被告承担。事实和理由：一审法院违背客观事实，判决错误，本案的事实就是因涉案项目位于东平辖区，山东京鼎建材有限公司法定代表人系东平籍人，对当地地理环境风土人情比较了解，京鼎公司参与项目管理，协调中海公司、原告及业主的关系，为保证项目顺利完成，京鼎公司向中海公司缴纳履约保证金，同时青岛三进建设工程有限公司再向京鼎公司缴纳履约保证金，三进公司按约定竣工项目后，三进公司以提取管理费的形式向京鼎公司支付报酬，并与京鼎公司签订了书面合作协议；其次，从合作协议内容看，协议约定原告施工过程中，由中海工程建设总局有限公司青岛北海工程分局派项目经理及财务人员，原告工程量结算后，质量合格的经中海公司、监理审核、业主确认、手续签字完备的，由中海公司与原告结算工程款。被告负责协调中海公司、业主、监理、设计等部门的协调接洽、配合原告完成正常施工。综上所述，结合被告参与项目的背景原因、签订协议的目的、权利义务的约定，被告在协议书中均处于管理人或具有混合职能岗位的地位，工程施工为原告。简单将合作协议认定为施工合同，认为被告无资质发包，主张合作协议无效，违背客观事实、法律规定和社会实践的本质，该协议是当事人真实意思表示，协议内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。况且本案中原告是在合同签订之后的施工过程中因市场行情发生变化，原材料价格上涨，发现继续履行合同利益小于毁约带来的利益，便私自单方解除合同，退出施工现场，未得到被告同意才起诉被告要求解除合同。8月20日开庭时，在庭前被告为避免损失扩大要求继续履行合同，并能确保顺利恢复施工的前提下，原告认识到自己的单方违约给被告带来了不可估量的经济损失，当庭变更诉讼请求，撤回解除合同请求，变更为确认合同无效，纯属恶意抗辩行为，是最高法已明确不予支持的行为，其行为不仅违反诚实信用原则，而且不利于民事法律关系的稳定。并且原告实际施工后又单方终止项目施工，责任完全在原告，即该合作协议合法有效，而一审法院不尊重客观事实，违法裁判。所谓转包：1、建设工程转包的定义是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而被告根本就没有工程项目只是与中海合作协调当地关系，事实上是原告求项目心切，急于寻找项目，当时中海已经跟被告合作，原告想承建项目只能由中海介绍同被告合作，才能参与其中，所以形成了三方合作。2、况且原告的施工、管理、技术指导等经济责任，仍然由中海履行该行为实为三方合作，就连原告离场后拖欠的机械费、人工费都是中海支付的，况且，原被告事先并不认识，也是通过中海介绍说是原告同中海长期合作项目，才形成的三方合作，退一万步讲，假设一审认定的合同无效成立，一审法院虽然认定原告在涉案合同的签订、履行过程中具有过错，但是未按《中华人民共和国合同法》第五十八条规定执行，原审涉案合同中由于原告方的过错，被告所受到的损失即是被告已无法向中海公司收回履约的保证金，应当由原告赔偿该损失。而一审法院违背客观事实，将原告无理主张的利息不予支持，显失公平，导致判决错误。综上所述，一审法院审查不清，违背客观事实，判决错误，请求二审法院依法撤销（2020）鲁0923民初2705号民事判决书，依法维护上诉人的合法权益。 三进公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、上诉人与答辩人签订的《合作协议书》无效。上诉人与答辩人签订的《合作协议书》，以及上诉人与第三人中海公司青岛北海分局公司签订的《合作协议书》,名称为合作协议，实际是以合作的名义掩盖建设工程转包的事实。该转包合同违反了法律、法规的禁止性规定，故答辩人三进公司与上诉人京鼎公司签订的《合作协议书》无效；二、上诉人应当返还答辩人支付的履约保证金。答辩人签订合同后，于2018年8月进驻施工现场，开始施工。由于当地村民上访、阻挡。导致答辩人无法施工。2019年5月答辩人与上诉人协商退出了施工现场。并就答辩人已经施工部分进行了结算，对答辩人欠的部分机械费人工费，经协商由第三人代为支付。答辩人工程款始终未支付。合同设计的施工项目，一审开庭期间，法庭要求被告提交准予施工的证明及土地使用权属证明，上诉人仍不能提供。也就是说工程始终不具备开工的条件。合同约定的工期是425天，一审庭审时询问上诉人工期还有多长，上诉人的回答是：还需要一年半。显然，该工程依然不具备施工条件，这是导致合同不能履行最终原因。据我们了解，已经由几个单位接手施工，都因同样原因而停工。故请求二审法院查明事实依法维持原判。 三进公司向一审法院起诉请求：一、请求解除三进公司、京鼎公司签订的《合作协议书》。三进公司当庭撤回该项诉讼请求并增加一项诉讼请求：请求法庭依法确认三进公司、京鼎公司签订的《合作协议书》无效；二、请求判令京鼎公司返还三进公司履约保证金2401，245元，支付三进公司工程款1037，039.71元，共计3438，284.71元，并承担自2019年5月31日至返还履约保证金及支付工程款之日止的利息；三、诉讼费用由京鼎公司承担。 京鼎公司向一审法院反诉请求：要求三进公司向京鼎公司支付违约金2401，245元，反诉费用由三进公司全部承担。 一审法院认定事实：2018年6月10日，第三人中海公司承包了由东平湖海通港务有限公司发包的泰安港东平港区银山作业区＃1-＃4通用泊位工程，签约合同价80041478.20元。同年6月25日，第三人中海公司青岛北海分局就涉案工程与被告京鼎公司签订了《合作协议书》，双方约定：工程内容为：施工图范围的全部内容，承包方式：固定单价合同（无固定单价数额），工程造价80041478.20元。随后，被告京鼎公司又将涉案工程全部转包给了原告三进公司，原、被告之间并签订了《合作协议书》，协议书中约定：京鼎公司为合同甲方，三进公司为合同乙方；项目名称:泰安港东平港区银山作业区＃1-＃4通用泊位工程施工；项目地点：泰安市东平县银山镇；工程内容：施工图范围内的全部内容；工程造价：80041478.20元；履约担保：乙方需支付合同总工程款的3%给甲方充当履约保证金，甲方负责与业主协商履约保证金的退还，若收到退款后需一周内（原则上不超过十天）按业主退还给甲方的方式100%退还给乙方；以及工程款支付方式等内容。2018年8月7日原告三进公司向被告京鼎公司指定的账户（户名：李金生，账户：62×××31）汇入履约保证金2401245元，同日，被告京鼎公司向原告三进公司出具了履约保证金收据一张。原告三进公司向被告京鼎公司支付履约保证金后即进入涉案工程现场施工。原、被告已就原告已经施工部分（包括施工围挡、清表、挖树根、围挡基础整平、修临时道路、鱼塘排水）的费用以及人工费用等费用进行了结算，结算价款共计169839.6元，该笔款项已经由第三人中海公司青岛北海分局代被告京鼎公司向原告三进公司全部支付。于2019年5月原、被告双方协商后原告三进公司退出了施工现场。同时查明，被告京鼎公司没有承揽建设工程的施工资质。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告三进公司与被告京鼎公司签订的《合作协议书》的效力问题；二、原告三进公司要求被告京鼎公司支付工程款及返还履约保证金是否合理的问题。一、原告三进公司与被告京鼎公司签订的《合作协议书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，从被告京鼎公司与第三人中海公司青岛北海分局公司签订的《合作协议书》及原告三进公司与被告京鼎公司签订的《合作协议书》约定的具体内容分析，该两份《合作协议书》的内容明显系通过《合作协议书》的形式由第三人中海公司青岛北海分局将第三人中海公司承揽的全部建设工程转包给了无建设工程施工资质的被告京鼎公司，被告京鼎公司又将其承包的涉案建设工程全部转包给了原告三进公司进行施工，原、被告之间签订的《合作协议书》名为《合作协议书》，实质上是建设工程转包合同，该转包合同违反了法律、法规的禁止性规定，故原告三进公司与被告京鼎公司签订的《合作协议书》无效；二、原告三进公司要求被告京鼎公司支付工程款及返还履约保证金是否合理的问题。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告三进公司与被告京鼎公司系转包合同关系，虽然原告三进公司对涉案工程进行了部分施工并与被告京鼎公司进行了结算，但第三人中海公司青岛北海分局已代替被告京鼎公司向原告按照原、被告双方结算的价款进行了支付。庭审中，原告亦未提交证据证明被告京鼎公司仍欠付其工程款，故原告主张被告欠付其工程款的事实，证据不足，一审法院对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求不予支持；第二，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中原、被告双方签订的《合作协议书》无效，被告京鼎公司应当将原告三进公司已支付的履约保证金予以返还，故一审法院对于原告要求被告返还履约保证金2401245元予以支持；因原告三进公司在涉案合同的签订及履行过程中具有过错，故对于原告主张的利息部分不予支持；鉴于反诉原告（本诉被告）京鼎公司就其反诉请求在一审法院限定的期限内未缴纳反诉费用，故一审法院对于反诉原告（本诉被告）京鼎公司的反诉请求不予审理。综上依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告青岛三进建设工程有限公司与被告山东京鼎建材有限公司签订的《合作协议书》无效；二、被告山东京鼎建材有限公司返还原告青岛三进建设工程有限公司履约保证金2401245元；三、驳回原告青岛三进建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决后生效后十日内支付（户名：东平县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行，账号：62×××63）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34306元，由原告青岛三进建设工程有限公司负担8296元，被告山东京鼎建材有限公司负担26010元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定京鼎公司与三进公司签订的《合作协议书》系无效合同是否合理。本院认为，本案中，从京鼎公司与第三人中海公司青岛北海分局公司签订的《合作协议书》及三进公司与京鼎公司签订的《合作协议书》约定的具体内容分析，该两份《合作协议书》的内容明显系通过《合作协议书》的形式由第三人中海公司青岛北海分局将第三人中海公司承揽的全部建设工程转包给了无建设工程施工资质的京鼎公司，京鼎公司又将其承包的涉案建设工程全部转包给了三进公司进行施工，上诉人与被上诉人之间签订的《合作协议书》名为《合作协议书》，实质上是建设工程转包合同，该转包合同违反了法律、法规的禁止性规定，故一审法院认定三进公司与京鼎公司签订的《合作协议书》系无效合同并无不当。京鼎公司主张双方为仅为合作关系，与事实不符。因双方签订的《合作协议书》无效，京鼎公司应当将三进公司已支付的履约保证金予以返还。京鼎公司主张因三进公司的过错遭受损失，但未提交充分证据证明，本院不予支持。案件审理期间变更诉讼请求系当事人行使诉权的行为，京鼎公司主张三进公司恶意抗辩、违反诚实信用，于法无据，本院不予支持。 综上所述，山东京鼎建材有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26010元，由山东京鼎建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年八月三日 书记员 左文静