辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10199号上诉人（原审被告）：中国外运东北有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市大**东贸路**。负责人：周昊，该分公司总经理。委托诉讼代理人：马亮，北京隆安(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴铁鸿，男，1966年10月31日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：蔡玉娇，辽宁瀛沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：何英，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：盘锦洋溢劳务服务有限公司，，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区双兴小区车库****法定代表人：王亚芹，该公司经理。委托诉讼代理人：邓筠儒，男，该公司人事专员。被上诉人（原审第三人）：沈阳春雨人力资源管理有限公司，住所地沈，住所地沈阳市于洪区沈辽路**v>法定代表人：王仲科，该公司经理。委托诉讼代理人：邱爽，女，该公司人事专员。上诉人中国外运东北有限公司沈阳分公司（以下简称中国外运沈阳公司）因与被上诉人吴铁鸿、沈阳春雨人力资源管理有限公司（春雨人力公司）、盘锦洋溢劳务服务有限公司（洋溢劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初6413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国外运沈阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不向被上诉人吴铁鸿支付违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资。事实和理由：一审法院认定2007年10月14日至2020年4月30日期间上诉人与被上诉人吴铁鸿之间存在劳动关系错误。上诉人与两家一审第三人签署了劳务派遣合同，吴铁鸿为劳务派遣人员，其工资由派遣公司发放，被上诉人吴铁鸿与派遣公司之间存在劳动关系，上诉人只是用工单位，不存在与吴铁鸿解除劳动关系的问题，因劳务派遣协议到期，上诉人停止用工，将吴铁鸿退回派遣公司，上诉人不存在违法解除劳动关系的情况。被上诉人吴铁鸿辩称，请求维持原判。被上诉人春雨人力公司辩称，请求维持原判。被上诉人洋溢劳务公司辩称，请求维持原判。吴铁鸿向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金121,496元；2.请求判令被告支付未休年休假工资14,610元；两项合计136,106元；3.请求判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:原告原系东北机械制造总厂的职工，1993年5月23日，原告与东北机械制造总厂签订了一份《停薪留职协议书》，约定停薪留职期间不发工资和一切福利待遇，原告一次性交分厂600元钱，方可离岗，单位负责按原工资总额百分比给予办理退休保险，协议期限为一年，即从1994年5月23日至1995年5月23日，协议期满，一方欲续办，必须提前一个月履行续办手续，其与条件按新规定执行，严格遵守协议，一年期满不到单位报到，连续15天，累计30天，按旷工处理，单位予以除名。另查明，2007年10月14日的交通处罚决定书显示，原告驾驶的辽Ｂ×××**号车辆在沈阳市禁止停放地点停车违法被处罚，已查实该车辆系中国外运辽宁有限公司所有；2008年1月8日的辽宁外运输沈阳分公司中海集装箱出场交接单显示，拖车号为B738**，司机为原告吴铁鸿，已查实该车为中国外运辽宁有限公司所有；2009年3月12日的道路交通事故认定书显示，原告驾驶的辽Ｂ×××**车辆在沈阳市大东区水晶城附近发生交通事故；2009年7月15日，原告驾驶辽Ｂ×××**车辆违章被处罚；2009年10月15日原告驾驶辽Ｂ×××**车辆发生交通事故；2010年6月9日的“营口海顺外运拉动出场运单”显示原告作为司机驾驶的辽Ｂ×××**车辆，承运人为中国外运辽宁有限公司沈阳分公司。2010年8月25日，原告驾驶辽Ｂ×××**车辆发生交通事故；2011年3月7日，原告驾驶辽Ｂ×××**车辆违章被处罚；2011年9月4日，原告驾驶辽Ｂ×××**车辆发生交通事故。被告中国外运沈阳分公司与第三人春雨人力公司的《劳务派遣协议书》约定双方的合作期间为2018年8月1日至2019年12月31日，但双方合作于2019年6月30日提前结束；被告中国外运沈阳分公司与第三人洋溢劳务公司的《劳务派遣协议》约定双方的合作期间为2019年5月1日至2020年4月30日，庭审中，第三人洋溢劳务公司主张2020年5月6日，被告口头通知第三人洋溢劳务公司结束合作关系，第三人洋溢劳务公司负责代发了原告2020年3月份的工资。原告未与被告中国外运沈阳分公司签订书面劳动合同，因原告在原单位办理了保险，故在被告中国外运沈阳分公司处未办理保险。被告中国外运沈阳分公司通过多家人力资源公司给原告代发工资，其中包括本案第三人春雨人力公司、第三人洋溢劳务公司在内。2020年4月30日，被告中国外运沈阳分公司以原告属于停薪留职人员，无法办理社会保险为由，与原告解除劳动合同，庭审中，被告中国外运沈阳分公司自称因2020年4月30日与第三人洋溢劳务公司派遣合作期限届满，故将原告退回第三人洋溢劳务公司，但被告中国外运沈阳分公司并未向第三人洋溢劳务公司下达关于退回原告吴铁鸿的任何书面通知，仅口头通知原告吴铁鸿本人。另查，原告在劳动合同解除之前12个月的平均工资为4672.91元(2019年6月27日工资为3125元、2019年7月25日工资为3685元、2019年8月26日工资为6300元、2019年9月19日工资为4725元、2019年10月18日工资为5540元、2019年11月19日工资为5325元、2019年12月23日工资为4445元、2020年1月19日工资为4045元、2020年2月.21日工资为2880元、2020年3月20日工资为4200元、2020年4月20日工资为6100元、2020年5月19日工资为5695元)。原告在职期间，未休过年假。又查明，第三人春雨人力公司自2016年至2019年1月份为原告发工资，2019年2月份由案外人盘锦瑞鑫劳务服务有限公司为原告发工资，2019年3月份由案外人沈阳利发佳人力资源服务有限公司为原告发工资，2019年4、5月份由第三人春雨人力公司为原告发工资，2019年6月由案外人盘锦瑞鑫劳务服务有限公司为原告发工资，2019年7月份到2019年11月都是第三人盘锦洋溢公司给原告发的工资，2019年12月到2020年4月由其他公司给原告代发的工资，2020年5月份是案外人沈阳同源鑫劳务服务有限公司给原告代发的工资。2020年6月23日，原告以本案被告中国外运沈阳分公司为被申请人向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项：1.请求支付违法解除劳动合同赔偿金121,496元；2.请求判令被告支付未休年休假工资14,610元。该委作出不予受理通知书。原告不服，诉至一审法院。另，一审法院为查明事实，依法追加了第三人春雨人力公司、第三人洋溢劳务公司。一审法院认为，本案中，最早的一份证明原告驾驶被告车辆的证据为原告提交的2007年10月14日的交通处罚决定书，对于原告与被告劳动关系确立的时间应认定为2007年10月14日。虽原告与被告中国外运沈阳分公司未签订书面劳动合同，但原告提供的多份证据均显示其在被告中国外运沈阳分公司处从事司机运输工作，尽管被告中国外运沈阳分公司抗辩称原告是由派遣公司派遣到被告处工作，并主张派遣公司给原告开工资，但本案中，曾给原告发工资的人力资源公司存在多家，被告仅提供了两家派遣公司的合作协议，两家派遣公司均主张原告并非其派遣人员，且仅负责给被告公司员工代发工资，并不负责派遣劳动者。被告亦未提供劳动者和派遣公司之间的劳动合同，并且在解除劳动合同时被告亦未向任何一家派遣公司发出解除的通知，从各方当事人的陈述及证据来看，第三人春雨人力公司和第三人洋溢劳务公司仅是代发工资，并未与本案原告形成劳动关系，真实的劳动关系应在原告与被告中国外运沈阳分公司之间。至于被告抗辩称原告系停薪留职人员的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条的规定，企业停薪留职人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。所以，原告虽系停薪留职人员，但仍可以与被告形成新的劳动关系。因2020年4月30日，被告向原告提出解除劳动关系，故认定原告与被告中国外运沈阳分公司之间自2007年10月14日至2020年4月30日存在劳动关系。关于原告主张的违法解除劳动合同经济赔偿金，现被告与原告解除劳动合同无正当理由，系违法解除，应当按照被告的工作年限向原告支付违法解除经济赔偿金。根据原告的在职时间，经计算，被告应当向原告支付经济赔偿金为116,822.75元(4672.91元×12.5个月×2)。关于原告主张的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。原告于2007年10月14日入职被告处工作，截至2020年4月30日离职时，工作年限已满10年不满20年，故年休假依法应为每年10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位剩余日历天数：365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。原告入职时间为2007年10月14日，解除劳动合同时间为2020年4月30日，故原告2020年应休年假的天数应为3天(121天+365天×10天)。现原告主张2018、2019年、2020年三年的未休年假工资，原告2018年、2019年、2020年应休假天数为23天(10天+10天+3天)。根据原告离职前十二个月的平均工资，经计算，原告未休年假工资补偿应为9882.94元(4672.91元+21.75天×23天×200%)一审法院判决：一、被告中国外运东北有限公司沈阳分公司于本判决书生效后十日内向原告吴铁鸿支付违法解除劳动合同的经济赔偿金116,822.75元；二、被告中国外运东北有限公司沈阳分公司于本判决书生效后十日内向原告吴铁鸿支付2018年、2019年、2020年未休年假工资9882.94元；三、驳回原告的其他诉讼请求案件受理费10元，由被告中国外运东北有限公司沈阳分公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人吴铁鸿之间是否存在劳动关系的问题。本案中，上诉人主张其为用工单位，被上诉人吴铁鸿与派遣公司存在劳动关系，被上诉人吴铁鸿与上诉人不存在劳动关系；对此被上诉人吴铁鸿不予认可，主张其自2007年就已经在上诉人处工作，其不清楚派遣公司存在，也从未与派遣公司签署过劳动合同，其与上诉人之间存在劳动关系。经查，上诉人虽未与被上诉人吴铁鸿签订书面劳动合同，但被上诉人吴铁鸿向法庭提交的多份证据显示其自2007年10月在上诉人处从事运输司机工作，上诉人虽主张被上诉人吴铁鸿是由劳务派遣公司派遣到上诉人处工作，但被上诉人春雨人力公司及盘锦洋溢劳务公司均陈述其仅为上诉人单位代发工资，并不负责派遣劳动者，未与被上诉人吴铁鸿建立劳动关系，现上诉人未向法庭提交证据证明被上诉人吴铁鸿与劳务派遣公司签订了劳动合同并与劳务派遣公司建立劳动关系，且上诉人在解除劳动合同时亦未向任何一家劳务派遣公司发出将被上诉人退回劳务派遣公司的通知，故一审法院认定上诉人与被上诉人吴铁鸿之间建立劳动关系并无不当。关于上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。如前所述，上诉人与被上诉人吴铁鸿之间存在劳动关系，而上诉人无正当理由与被上诉人吴铁鸿解除劳动关系属于违法解除，故上诉人应按照上述法律规定向被上诉人吴铁鸿支付违法解除经济赔偿金。关于赔偿金计算年限的问题，上诉人主张被上诉人吴铁鸿曾在2018年8月至10月离开工作岗位未办理任何手续，工作年限应从2018年11月起计算，对此被上诉人主张2018年8月至10月期间因母亲生病其已经跟调度经理请事假，赔偿金的年限应从2007年计算，经查上诉人并未向法庭提交证据证明其曾在上述期间与被上诉人吴铁鸿解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，本院对上诉人该项上诉主张不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付未休年休假工资的问题。上诉人对被上诉人吴铁鸿2018年、2019年及2020年未休年休假及其未向被上诉人吴铁鸿支付未休年休假工资的事实无异议，仅主张因双方之间不存在劳动关系，不应向被上诉人支付未休年休假工资。如前所述双方之间存在劳动关系，故上诉人该项上诉主张不能成立，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人中国外运东北有限公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国外运东北有限公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 卓审 判 员  赵 卫审 判 员  李 娜二〇二一年八月三十日法官助理  池 骋书 记 员  李莱茵