辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终1759号   上诉人（原审原告）：刘民，男，1957年4月27日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省抚顺市望花区。   委托诉讼代理人：侯伟，辽宁易木律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘侠，女，1950年12月25日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市古塔区。   委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：鲍凯，男，1972年10月6日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省锦州市古塔区。   委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。   上诉人刘民因与被上诉人刘侠、鲍凯不当得利纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘民及其委托诉讼代理人侯伟、被上诉人刘侠、鲍凯的共同委托诉讼代理人马良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘民上诉请求：1.依法撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初827号民事判决，并改判被上诉人返还财产1000万元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误，举证责任分配不当。一、本案案由为不当得利纠纷，上诉人刘民与被上诉人鲍凯将股权出售后得款3000万元，该款全部打入刘民银行卡账户后本应按照95:5的比例分配，即刘民应得95%,即2850万元，鲍凯得5%，即150万元。这是不争的事实，双方当事人均无异议。鲍凯本应只提取自己的150万元，但鲍凯在提取自己的150万元时将刘民的2850万元也取走，属于无法律依据获得他人财产，使他人财产受损，构成不当得利。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。鲍凯取得2850万元，但没有提供证据证明其取得该财产的合法理由真实存在，因此，被上诉人没有事实和法律依据取得财产，造成上诉人损失，应当将不当得利所得返还上诉人。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人一审已经举证证明自己应取得2850元股权出售款，被上诉人仅应取得150万元股权出售款。依照上述司法解释规定。本案中，负有举证责任的被上诉人认为自己应当取得2800万元具有事实和法律依据，就必须进行举证。而被上诉人并未提供任何证据证明自己的反驳观点，故被上诉人应当承担举证不能的不利后果。而原审法院仅片面认为上诉人举证不能，并未认定被上诉人亦应当对自己的主张需提供证据加以证明，明显适用法律错误，举证责任分配不当。三、原审法院剥夺上诉人的申请鉴定的权利。对查明本案事实有重大影响的《协议》是被上诉人虚构的，属于一方受欺骗或重大误解形成的，应属无效。现有协议中上诉人的签名及手印均不是上诉人本人的，该签名、笔迹系上诉人模仿、伪造，手印也是伪造的，被上诉人鲍凯根本不在场，如何签的协议。手写协议原件被上诉人持有，内容与打印的协议内容完全不符，不属于上诉人真实的意思表示，被上诉人却无正当理由拒不提供，故上诉人申请对《协议》中上诉人的签名和手印的真实性及《协议》纸张的形成时间进行鉴定。原审法院违反了《关于民事泝讼证据的若干规定》，属程序违法。四、因被上诉人在庭审中坚称上诉人银行卡上资金是上诉人自己网银操作进行的转账，故上诉人申请法院依职权调取上诉人银行卡上转账使用的IP地址和网络路径，以确认是谁进行的转账进而查清事实真相。上诉人因被上诉人的侵占行为导致重大损失，企业经营困难，上诉人本身又是残疾人，属于弱势群体，恳请法院为上诉人主持公道，改判返还巨额财产。此案中，如果涉及构成刑事犯罪的，上诉将依法保留向X机关刑事控告的权利。此案被上诉人涉嫌虚构事实，隐瞒真相，伪造合同手印，笔迹的手段，非法占有上诉人人民币2800万元，造成上诉人重大损失。被上诉人为了达到目的，利用欺骗手段形成协议，显失公平。房产价值远低于非法占有数额，建议人民法院移送X机关侦查，鉴定书证等。综上，原审法院认定事实不清适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，并依法改判，以平等维护上诉人的合法权益不受侵害。   刘侠、鲍凯辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于上诉人主张的原审法院剥夺其司法鉴定权利的问题，一审法院已经载明，是上诉人自己提出撤回鉴定申请，应自行承担后果。关于上诉人主张本案涉刑事问题，其主张的事由完全与事实不符，没有任何证据支持，若其认为是刑事犯罪，可自行到X机关报案，或可向法院提起刑事自诉案件。   刘民向一审法院起诉请求：一、判令刘侠、鲍凯返还原告财产1000万元；二、案件受理费由刘侠、鲍凯承担。   一审法院认定事实：工商登记记载，刘民与鲍凯原系克拉玛依路博化工科技有限公司股东，刘民持有公司95%的股份，鲍凯持有公司5%的股份。2015年12月，刘民与鲍凯将持有的公司全部股份转让给他人，共获得资金3000万元，全部打入刘民的银行卡账户中。后该款绝大部分在2016年1月份之前通过银行转账的方式陆续转入刘侠的账户中。   一审法院认为，根据我国民事诉讼法及其司法解释的相关规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘民作为权利的主张者，要求刘侠、鲍凯返还财产1000万元所依据的主要事实是“鲍凯未经其同意私自利用刘民的银行卡将3000万元财产通过银行转账等方式转移到刘侠名下”。而对于该事实，刘民除自己陈述外，未能提供其他证据予以证明。综上，刘民所依据的事实，因证据不足，其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回刘民的诉讼请求。案件受理费81,800元，由刘民负担。   本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对上诉人提交的证据进行了质证。因上诉人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实予以确认。   另查明，被上诉人一审提交了刘民与鲍凯于2018年8月21日签署的《协议》，约定“为补偿刘民‘克拉玛依路博化工科技有限公司’2015年末转让款项，达成协议如下：一、鲍凯将抚顺开发区海洋路皇家海岸36-38#-4-402房产转让给刘民。二、鲍凯协助刘民办理一次性贷款300万元，此款用于刘民购买厂房。三、待上述第一条房屋产权过户后和第二条贷款到达刘民账面后，刘民不再对出售‘克拉玛依路博化工科技有限公司’收入款项主张任何要求，放弃一切权利。至2018年10月30日房屋过户后由于刘民方面原因造成贷款未办成，刘民也放弃一切诉求权利。”协议尾部刘民、鲍凯在承诺人处签字按手印，鲍凯指定的见证人王某以及刘民指定的见证人刘某签字按手印。一审中，刘民以该《协议》中其签名和手印系伪造、协议内容伪造为由，于2020年7月15日申请一审法院对刘民的签名和手印真实性及纸张形成时间进行鉴定。一审法院依照法定程序通过摇号方式选择辽宁大学司法鉴定中心作为鉴定机构。2020年10月21日，刘民提交《撤销司法鉴定申请书》撤销该鉴定申请。现抚顺开发区海洋路皇家海岸36-38#-4-402房产已经登记在刘民名下。以上事实，有被上诉人一审提交《协议》、上诉人一审提交《司法鉴定申请书》《撤销司法鉴定申请书》以及当事人的陈述载卷为凭。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人鲍凯将其名下款项转给被上诉人刘侠构成不当得利。一审中，被上诉人提交了双方签署的《协议》证明双方已就前述转款问题达成一致意见，且依据《协议》约定已将海洋路皇家海岸房产转让给上诉人，因上诉人原因导致约定的300万元贷款未能办理成功。上诉人自认双方曾经就转款达成过协议，但主张协议是手写内容，不是被上诉人提交的电脑打印形式，协议约定被上诉人鲍凯将前述房屋转给上诉人，并给付上诉人300万元，现被上诉人鲍凯只将房屋转让，但300万元没有给付，所以该协议是无效的。上诉人一审中对被上诉人提交的《协议》申请鉴定后，又提交申请书撤回鉴定申请，且认可双方曾经达成过协议并已经取得房屋的事实，故上诉人现有证据不足以证明被上诉人取得案涉款项的行为构成不当得利，应承担举证不能的不利后果。对于上诉人主张一审法院剥夺其申请鉴定权利一节，因其自愿向一审法院提交《撤销司法鉴定申请书》撤回鉴定申请，故一审法院未予鉴定并无不当，对上诉人此项主张本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人涉嫌刑事犯罪的问题，因上诉人未能提交充分证据否认被上诉人提交《协议》的真实性，本院依现有证据亦无法认定该《协议》系被上诉人伪造或者利用欺骗手段形成，故本案不具备移送刑事侦查机关的法定条件，对上诉人此项上诉请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人刘民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费81,800元，由上诉人刘民负担。   本判决为终审判决。   审 判 长  钟 鸣   审 判 员  韩晓武   审 判 员  安剑凌   二〇二一年八月十二日   法官助理  周雨薇   书 记 员  张 丹