山东省曹县人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁1721民初1055号原告：刘红中，男，1970年1月2日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：李加凯，山东雷泽律师事务所律师。被告：李凡进，男，1967年6月10日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：赵志体，河南振商律师事务所律师。原告刘红中与被告李凡进、曹县建安集团工程总公司（以下简称曹县建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省柘城县人民法院于2019年5月21日立案。其间，曹县建安公司于2019年6月12日提交管辖权异议申请书。刘红中于当月17日提交申请书，申请撤回对曹县建安公司的诉讼。河南省柘城县人民法院经审查后予以准许。经审理，该院于2019年11月8日作出（2019）豫1424民初3514号民事判决：一、李凡进于判决生效后向刘红中支付工程款60万元；二、驳回刘红中的其他诉讼请求。案件受理费9800元由李凡进负担。李凡进不服，提起上诉。河南省商丘市中级人民法院于2020年7月12日作出（2019）豫14民终6710号民事裁定：一、撤销（2019）豫1424民初3514号民事判决；二、本案由河南省柘城县人民法院移送山东省曹县人民法院处理。本院于2021年2月3日立案时，误将曹县建安公司再次列为共同被告。立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘红中及其委托诉讼代理人李加凯，被告李凡进及其委托诉讼代理人赵志体，曹县建安公司委托诉讼代理人李金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘红中向本院提出诉讼请求：判令李凡进支付其工程款60万元。事实和理由：1.其和李凡进签订施工合同，将李凡进承包曹县建安公司的工程分包其施工；2.其对约定三所小学的工程进行了施工，工程完工后，李凡进在工程量确认单上签名确认；3.李凡进仅支付了部分工程，余款推诿拒付。李凡进辩称：驳回原告诉讼请求。事实和理由：1.根据其与原告签订的承诺书约定最终结算按曹县建安公司实际定价下浮10%，曹县建安公司尚未出实际定价，原告诉求没有依据；2.原告施工没有最终完成，完成的部分亦存在问题，经通知原告也没有整改；3.曹县建安公司已代其支付工程款9484662元，其亦支付原告代理人223.5万元，实际已经超付，其保留追索权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人及曹县建安公司进行了证据交换和质证，各方对真实性均不持异议的证据材料，本院予以确认并在卷为凭。对于有异议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的图表照片信息不全面，亦缺乏相关签名盖章，不能单独作为定案依据；2.被告提交的署时间为2016年12月18日的承诺书，原告在另案及本案其他程序中已表示认可，在本案庭审中亦明确表示对该承诺书真实性无异议，故对该承诺书的真实性予以确认；3.被告提交的与案外人刘军署时间为2017年11月8日结算单，因另案生效判决确认刘军与原告于2017年7月19日结算退伙，被告亦在其结算清单上签署意见，被告在明知刘军已退伙的情况下仍与刘军进行结算，且没有原告签名确认，该结算单可能损害原告利益，不能单独作为定案依据；4.刘军出具署时间为2016年7月16号的书面证明，其证明内容与落款时间及其他证据不符，且刘军未出庭接受当事人质询，不能单独作为定案依据；5.被告提交的社会资本方合作书实际为建设工程施工挂靠合同，对其真实性予以确认；6.被告提交的原曹县教育通知及标准化学校建设工程存在问题汇总表，系教育主管部门作出，结合其他证据，予以确认；7.被告提交的微信聊天记录，原告虽称对其证据三性均提出异议，同时亦表示与事实不符，但未提交证据证明其主张的事实，能够确认被告向原告发送微信通知整修及不能验收的后果，对其真实性予以确认；8.被告自书的工程造价应视为其陈述，不能单独作为定案依据；9.被告提交的电费收款证明未载明具体的用电时间，且案涉工程亦有其他人施工，不能单独作为定案依据；10.被告提交的曹爱华代付清单，没有经原告签名确认，不能单独作为定案依据；11.被告提交的证人袁某出具的清单，没有在河南省商丘市中级人民法院庭审笔录中显示，证人也未在本案庭审中出庭接受当事人就该问题的质询，不能单独作为定案依据；12.被告提交的工程材料检测费收据及河南省商丘市中级人民法院庭审笔录，能够相互印证，对其真实性均予确认；13.被告提交的瓷砖进场单虽然没有原告或刘军签名确认，但部分有原告认可的陈振玺签名确认，对该部分予以确认，对被告未提交证据证明相关收货人与原告就案涉工程存在关联性瓷砖进场单，不能单独作为定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2016年3月，曹县商都投资有限公司作为发包人与曹县建安公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定工程名称为曹县解决城镇中小学大班额项目曹县38所学校项目区，资金来源为财政资金；工程承包范围为招标人提供的设计文件及资料有关的全部内容（弱电只预留预埋）；合同工期为90天，质量标准为合格，签约合同价为368012881.74元。同年9月28日，双方又签订补充协议，约定了相关事宜。2016年9月17日，曹县建安公司作为甲方与被告李凡进作为乙方签订社会资本方合作书，约定乙方自愿与甲方合作参与大班额项目安蔡楼镇韩双楼小学、王申楼小学、中心小学工程建设，乙方作为该工程的社会资本方，承诺遵守甲方以下规定：完全同意甲方与工程建设单位签订的建设工程承包合同，无条件同意甲方与建设单位的竣工结算结果；韩双楼小学工程总造价6196265.31元，王申楼小学工程总造价8554799.42元，中心小学工程总造价5605886.87元，以上价格为暂定价，最终结算价格按照教育局与甲方结算价格为准，其中合同结算总价中的4.36%为工程应交税款，合同结算总价中的5%属甲方业务技术指导费；在甲方与教育局结算付款结束后，与乙方进行最终结算，乙方不得对甲方与教育局的结算提出异议，乙方负责施工的工程出现纠纷处理结束之前，乙方不得要求结算。双方还约定了其他事宜。2016年11月6日，李凡进作为甲方与原告刘红中作为乙方签订《合同内容》，约定：工程名称为小学，工程地点为曹县安蔡楼镇中心小学、王申楼小学、韩双楼小学，结构形式为总包，建筑面积约18000平方米，合同价款暂定1380元；付款价格按与建安集团签订的合同执行。2016年12月18日，李凡进作为甲方与原告和案外人刘军作为乙方签订承诺书，约定：原有甲方从曹县建安公司接来的三个小学的总承包转包给乙方，建安集团暂订价1200元/㎡，最终结算按建安集团实际定价为准，乙方承包价按最终结算价下浮10%，由乙方自由施工，自由管理；甲方有义务跟上面搞好关系，到按节点时催要工程款，按工程大合同结算，确保工程款到位；乙方负责按图纸施工把质量做好，听从甲方建议，甲乙双方如有不同意见时共同协商；为了方便管理，乙方同意刘军为本项目委托事务管理经理，并立有委托书，请甲方按委托书执行本委托业务；建安集团签订合同时，由乙方委托人去签订，甲方协助办理业务。后，原告和刘军组织人员对案涉三个小学相关工程进行施工。被告亦陆续支付原告和刘军部分工程款项并代付部分材料费。2017年农历1月15日，刘军提出退伙。同年7月19日，在案外人靳修华在场的情况下，刘军与刘红中进行退伙结算，刘军应得288194元。刘军在结算清单上写明“以上所有条的作废，同意支付，刘红中，2017年7月19日”的内容。同日，李凡进在该结算清单上注明：“同意由刘红中工程中先支付货款，再支付此帐单，李凡进，2017.7.19。”因催要该款项未果，刘军以刘红中、曹县建安公司和李凡进为共同被告向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉。经审理，本院于2017年10月18日作出（2017）鲁1721民初3897号民事判决：一、刘红中于判决生效后十日内支付给刘军工程款及费用共计27万元；二、驳回刘军对曹县建安公司、李凡进的诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，保全费2020元，共计4695元，由刘红中负担。刘红中不服，提起上诉。山东省菏泽市中级人民法院于2018年1月24日作出（2017）鲁17民终3382号民事判决：驳回上诉，维持原判。因案外人袁玉国诉李凡进、刘红中、刘军、曹县建安公司建设工程施工合同纠纷，本院经审理于2020年12月17日作出（2020）鲁1721民初5887号民事判决：一、李凡进、刘红中、刘军于判决生效后7日内付给袁玉国工程款（含履约保证金）372300元；二、曹县建安公司在欠付工程款范围内对上述欠款承担补充清偿责任；二、驳回袁玉国的其他诉讼请求。案件受理费6884元，减半收取3442元，由李凡进、刘红中、刘军负担。曹县建安公司和李凡进不服，提起上诉。山东省菏泽市中级人民法院于2021年6月30日作出（2021）鲁17民终1476号民事判决：一、维持（2020）鲁1721民初5887号民事判决第一项及案件受理费部分；二、撤销（2020）鲁1721民初5887号民事判决第二项、第三项；三、驳回袁玉国的其他诉讼请求。曹县建安公司预交的二审案件受理费6884元，由李凡进、刘红中、刘军负担。李凡进预交的二审案件受理费6884元，由李凡进负担。2017年10月15日，刘红中填写案涉三个小学工程项目阶段验收情况表，称其施工的三个小学教学楼、餐厅、运动场已完工，申请验收。曹县建安公司在三份工程项目阶段验收情况表中建筑公司意见栏内加盖印章并由公司项目负责人曹爱华签名确认并填写2017年10月16日的时间，但原告提交的该三份工程项目阶段验收情况表中监理公司、设计院、县建设工程质量监督站意见栏内既没有相关单位意见和印章，也没有相关人员签名确认。2017年12月17日，刘红中制作工程量确认申请单，确认内容为：根据设计图纸计算给出面积，三所小学建筑面积共计15442.07平方米，建安集团结算面积15147.63平方米，误差为294.44平方米，请审核予以确认；根据曹县教育局2016年6月发放的建筑做法说明第3条室内、走廊、地面、楼面为瓷砖地面，墙裙为瓷砖墙裙，原计划为走廊设计为水泥压光地面，另外图纸走廊结算面积的1/2结算方式，现变更为瓷砖地面，加1.8米高瓷砖墙裙，请给予按全面积加瓷砖工程量结算；根据建筑面积国家规定，第3条对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10及以上的部位应计算全面积，结构净高在1.2米及以上至2.1米以下部位应计算1/2面积，针对国家规定请给予安蔡楼中心小学宿舍楼、王申楼教学楼、韩双楼教学楼坡屋面在规定以内结算面积；三所小学追加化粪池共计195立方，PVC160管道500米、机械费、人工费。刘红中作为现场负责人、陈振玺作为技术人员、李凡进作为工程总负责人分别在相应栏目内签名确认并签署时间。原告提交的打印形成的曹县安蔡楼镇三个学校材料结算差价、钢筋材料差价报表、商砼材料差价报表、地砖材料差价报表、砌块材料差价报表、水电电缆材料差价总报表、材料差价总单上均有李凡进的签名，总计金额4213044元，但均没有签署时间。被告提交刘红中出具的3份借据分别载明：今借到买钢筋款板子款共计40万元，2017.2月28号；今借到现金60万元，月息3分，2017.3月29号；今借到现金20万元，2017年4.23号。被告提交刘红中出具的证明载明：有李凡进代付钢筋款66万元，此款从工程款扣去，2017.2.7号。被告提交的刘红中出具的7份收据分别载明：今收到李凡进工程款5万元，明天下午转给李凡进，2017.2.20号；今收到买钢筋款30万元，2017.3.8号；今收到钢筋款30万元，2017.3.14号；今收到20万元，2017.3.17；今收到工程款50万元，2017.3.25号；今收到工程款35万元，2017.5.11号；今收到工程款10万元，2017.5.16号。被告提交的银行流水显示其尾号为39407账户向刘红中尾号87411账户分别于2017年1月26日转账55万元、42万元，2017年1月27日转账205000元，2017年2月17日转账5万元，2017年2月27日转账40万元，2017年3月15日转账10万元，2017年3月17日转账10万元，2017年3月26日转账50万元，2017年4月17日转账60万元，2017年4月19日转账13万元，2017年4月23日转账20万元，2017年4月30日转账49900元，2017年5月10日转账30万元，2017年5月17日转账10万元，2017年5月19日转账5万元，2017年5月27日转账2万元，2017年5月29日转账3万元，2017年5月31日转账15000元，2017年6月1日转账30万元，2017年6月6日转账20万元，2017年6月12日转账15万元，2017年7月26日转账10万元，2017年8月3日转账5万元，2017年8月4日转账40万元，2017年8月18日转账15万元。被告提交的银行流水显示其尾号为39407账户2017年1月27日向刘军尾号82272账户转款225000元。被告提交的银行流水显示其尾号为39407账户向商丘市平原路八六八仓库个体商户尾号97611账户分别于2017年2月7日转款36万元、30万元。被告提交的银行流水显示其尾号为39407账户2017年3月14日向商丘市平原路八六八仓库个体商户尾号97648账户转款6万元。被告提交的由靳假妮、刘红中和李凡进签名的对账单（打印自商丘市中级人民法院电子卷宗）载明：刘军225.5万元，李凡进转刘红中597.5万元，曹经理转425.8911万元（门窗已付20万元）。被告另提交其和曹爱华签名捺印署时间为2020年4月20日同意公司代付材料款、人工费等款项协议书载明李凡进与曹县建安公司合作承建的安蔡楼镇韩双楼小学、王申楼小学、中心小学因其资金有限，同意由建安集团代付部分工程材料款、人工费等合计9484662元。2018年4月，被告向原告及原告妻子微信发送标准化学校建设工程存在问题汇总表，其中包括案涉安蔡楼镇三所小学。2018年4月30日原告之妻回复“看到了哥”等内容。原告提交的上述微信聊天记录中没有刘红中回复的内容。在原告发送的聊天记录中还有“抓紧时间安排人处理我今天到商丘8号前结束回来结算”、“你安排陈工好假妮修一赶紧结算”、“工程不验收以后不要在提钱了”等内容。原曹县教育局于2018年11月18日作出向曹县建安公司的《关于“解决大班额”工程验收后续工作的通知》，载明：根据县统一安排，9、10月份建工、教育、设计、监理等相关单位组织人员对“曹县解决城镇普通中小学大班额项目”学校建设工程进行了最终验收，针对验收中发现的问题当场向项目经理以书面形式下达了整改意见书，曹县教育局作为全县教育工作的主管部门，特致函通知你公司注意以下事项：1.公司各工地应当按照整改意见，尽快完成整改工作；2.整改工作完成后，以公司为单位向教育局提出书面复验申请；3.验收通过并完成《竣工验收证明》后，可以申请退还履约保证金和工人工资保证金，凡有变更的应在验收通过一周内向教育局提交工程变更相关材料、审计部门根据材料予以变更的审计；4.如不配合整改工作，教育局将结合相关单位扣除或终止向你单位支付剩余工程款，导致的一切后果及责任由公司承担。后，被告和曹县建安公司组织人员对案涉三所小学工程验收中发现的问题进行了整改。原告未举证证明其通过被告或曹县建安公司对案涉工程进行了竣工验收。本案审理期间，其据此主张权利的案涉三所小学工程项目阶段验收情况表及有被告签名的工程量确认申请单、曹县安蔡楼镇三个学校材料结算差价、钢筋材料差价报表、商砼材料差价报表、地砖材料差价报表、砌块材料差价报表、水电电缆材料差价总报表、材料差价总单仍由其持有。原告另主张其本人及曹县建安公司代原告支付了电费、瓷砖款、商砼款、门窗款、人工费、整改费用等款项及该三项工程的资料费、竣工验收手续费、工程材料检测费和因该三项工程引发诉讼支付的律师服务费。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持…本案中，原、被告于2016年11月6日签订的《合同内容》及原告和刘军作为乙方与被告作为甲方于2016年12月18日签订的承诺书均因原告未提交证据证明其具有相应的资质而无效。原告未提交证据证明其施工的工程经竣工验收合格，被告提交的微信聊天记录显示案涉三所小学工程存在的问题并督促原告整改后结算，原告未举证证明其进行了整改，应承担举证不能的法律后果。被告主张其和曹县建安公司为原告支付了竣工验收费用，可以推定案涉工程至迟在2020年4月20日之前已经竣工验收合格。原告自2018年5月1日起置未经竣工验收合格的工地于不顾，虽经被告通知亦未提交证据证明其进行了整改，且其至本案审理期间仍持有案涉三所小学工程项目阶段验收情况表及有被告签名的工程量确认申请单、曹县安蔡楼镇三个学校材料结算差价、钢筋材料差价报表、商砼材料差价报表、地砖材料差价报表、砌块材料差价报表、水电电缆材料差价总报表、材料差价总单，表明自恃持有该组材料及案涉三所小学不会成为烂尾工程拒绝履行相关义务的事实，同时亦可在一定程度上推定被告及曹县建安公司为原告案涉工程代付相关费用的案件事实具有高度可能性，本院据此推定该事实存在，故对原告诉求，本院不予支持。综上所述，依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告刘红中的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告刘红中负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  项本升人民陪审员  宋 丽人民陪审员  张百燕二〇二一年八月五日法官 助理  冉玉国书 记 员  韩青梅