辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2270号上诉人（原审被告）：鞍钢绿色资源科技有限公司鲅鱼圈区分公司，住所地：营口市鞍钢厂区内三号门以南20米。负责人：张贺武，分公司总经理。委托诉讼代理人：邹继平，辽宁蓝佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付余德，男，1944年10月15日出生，满族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：沈锡环，营口市鲅鱼圈区公正法律服务所法律工作者。上诉人鞍钢绿色资源科技有限公司鲅鱼圈区分公司因与被上诉付余德财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初1113民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人鞍钢绿色资源科技有限公司鲅鱼圈区分公司的委托诉讼代理人邹继平，被上诉人付余德及其委托诉讼代理人沈锡环到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人鞍钢绿色资源科技有限公司鲅鱼圈区分公司的上诉请求：1.撤销鲅鱼圈区人民法院(2020)辽0804民初1113号民事判决;不服金额28921.91元。2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.—审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的《辽宁省辽南果树司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定程序违法。该份证据为案外人在本案立案前单方委托鉴定，一审法院认为鉴定委托人虽并非法院而是营口市鲅鱼圈区望海办事处，属人民政府的派出机构，具有可信性。但虽然是办事处委托，但办事处未参与鉴定过程，对勘察地点、鉴定标本釆样等过程并为监督确认，无法确认鉴定程序的合法性。根据司法鉴定技术规范SF/ZJD0601001—2014《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》6.1.2条规定，通过现场查勘、农业生物生长情况比对等方法，从双方当事人推荐的可供选择的对照区中确定本估算的对照区及其位置。6.1.5条规定，现场勘察应通知第三方代表和双方代表到场见证；6.1.6条规定，现场勘察应制作现场勘察记录，并由第三方代表和当事人双方代表签字或签章。被上诉人及鉴定机构在鉴定过程中，未通知被告到场，委托人营口市鲅鱼圈区望海办事处亦未到场见证，无法证明鉴定选定区域及采样系被上诉人所指鉴定区域。二、鉴定机构及鉴定人均不具备环境空气污染致植物损害鉴定的资格。根据《司法鉴定程序通则》第十五条规定，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（五）鉴定要求超出本机构技术能力或者鉴定能力的。本份证据中，案外人委托事项为：第一，对芹菜洼村果农果园(树)受鞍钢（鲅鱼圈）矿粉厂滞尘污染的程度进行鉴定评估；第二，对经济损失进行鉴定评估。根据司发通[2019]56号文件《环境损害司法鉴定执业分类规定》第十七条规定，确定植物损害的时间、类型、范围和程度，判定环境空气污染与植物损害之间的因果关系属于环境空气污染致植物损害鉴定。辽南鉴定所司法鉴定许可证（本份证据倒数第五页）鉴定业务范围是果树、蚕、林、花药资产评估司法鉴定。鉴定人执业类别是果树资产评估及果树鉴定。辽南鉴定所及鉴定人均不具备环境空气污染致植物损害鉴定的资格，该份证据的委托事项超出辽南鉴定所鉴定业务范围，超出其机构鉴定能力，其所出的鉴定结论无效，该份证据不能作为定案依据。三、《辽宁省辽南果树司法鉴定所司法鉴定意见书〉》鉴定方法错误。该鉴定意见计算果树减产的方法为正常负载量-(正常负载量×实际座果率÷正常座果率）（该份证据第5页），但经上诉人拨打12316辽宁金农热线，该服务平台推荐专家介绍，第一，正常花序坐果率没有统一标准，这与果园气候、管理、地理位置等因素相关，并且花序坐果率为一定范围区间，没法确定为固定值，而且不同树龄的果树坐果率也有差异，鉴定意见在没有任何依据的情况下，主观确定正常花序坐果率，是不科学的。第二，用果树的花序坐果率是无法评价果树产量，更无法反应产量损失，众所周知，坐果率高，不代表产量越高，一裸果树坐果率太高，果实结的过多，会导致单个水果质量降低、个头变小，所以果农往往会采取“人工稀果”的方式，降低坐果率，减少每棵果树的结果数量，从而保证单果的重量和品质，所以坐果率并不能衡量果树的产量，更无法反应果树的减产情况。第三，该份证据第6页指出，树体座果率调查是对每一个树种及品种釆取抽样调查，然后进行估算，但是，实际上鉴定报告所反映的同一被上诉人树龄差距较大的同种果树的实际座果率竟然完全相同，显然是不符合实际情况的。同时作为关键数据的正常负载量，辽南果树司法鉴定所并未对比同地区同树龄的同种果树的实际产量，正常负载量皆为估产，该数据不能令人信服。关于鉴定意见第9页所称的质量经济损失的计算方式为：“按照果实污染程度及市场销售情况，分区评估了质量损失标准，计算出质量的经济损失。”但关于质量经济损失并没有具体的采样、对比、市场调查等评估措施，仅凭鉴定机构的主观臆断不能真实反应果园经济损失，不能作为定案依据。司法鉴定技术规范SF/ZJD0601001—2014《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》7.3条，已经明确的规定了农产品产量损失和质量损失的公式，该公式和辽南果树司法鉴定所采用的计算公式天差地别。辽南果树司法鉴定所用错误的计算依据及计算公式，必然得出的错误的结论.司法鉴定技术规范SF/ZJD0601001—2014《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》6.2条第二款规定，收集的资料应包括估算区域的气候气象及其变化状况。本份证据中，用于计算被上诉人损失的主要依据是辽南果树司法鉴定所估算各个果树的座果率，而影响座果率最主要的因素是环境因素，辽南果树司法鉴定所在没有排除环境因素的情况下，毫无依据的直接估算座果率，作出了错误的结论。四、《辽宁省辽南果树司法鉴定所司法鉴定意见书》内容前后矛盾，不具有其实性。1.该份证据记载受理日期为2017年7月20日，第4页显示鉴定依据是摄像，倒数第6-8页辽南鉴定所拍摄的果树照片确是2017年5月16曰，2017年6月16曰等，证明其拍摄的内容不是接受委托后拍摄的，也不能证明其拍摄的内容地点与被上诉人和有关。且鉴定报告中的照片是果农自行拍摄交给鉴定机构的，作为鉴定重要内容不是鉴定机构自行取得，鉴定真实性不能令人信服。2.该份证据记载受理日期为2017年7月20日，众所周知在7月下旬，所有果树都没有花朵了，该鉴定机构是如何调查采样花朵数董，从而计算花序坐果率的呢？且鉴定机构从未提供其当时调取花朵数量等釆样数据，可见该份鉴定意见不仅鉴定方法错误，其采用的鉴定数据正常负载量、实际座果率、正常座果率均严重偏离事实，未经合法有效取样，没有任何依据。3.该鉴定意见明确表示，弃管果树不在本次鉴定范围之内，但被上诉人所有果树均为弃管状态，鉴定意见对于不在其鉴定范围内的被4上诉人的果树依然做出了产量及损失鉴定，对于该明显的矛盾，一审法院依然按照鉴定意见认定被上诉人遭受的损失，明显有失公允。五、关于二行政处罚决定书无法证明被上诉人的损失及于上诉人生产行为的关联性。1.关于营环罚字（2017)16号行政处罚决定书认定的2017年3月15日颗粒物排放浓度超标，上诉人立即对除尘布袋进行检查，对破损的布袋更换并未造成严重的后果。该份证据也无法证明上诉人的处罚与被上诉人受损有关联性，同时也无法证明损害程度以及是否受到损害。事实上，环保部门对上诉人的生产排放行为的环保监督是时时行、常态化、不间断的监督，2017年3月15日颗粒物排放浓度超标，是突发性偶然事件，不可能对被上诉人的果园造成损害，且被上诉人常年聘请第三方机构对生产排放进行检测，监测结果均符合国家标准。2.关于营环罚字（2018)13号行政处罚决定书认定的200万吨矿渣微粉项目未经验收即投入生产及2018年7月4日上诉人翻渣线生产车间未全封闭无组织排放，但200万吨矿渣微粉项目未经验收即投入生产是违反行政审批流程，并不能证明上诉人存在事实上的排污行为；翻渣线生产车间未全封闭无组织排放也无法证明排放超标，且系短期行为，我单位发现后立即整改，未对被告造成侵害。且该份证据为2018年产生，与被上诉人2017年的损害无关，与本案并无关联，不能作为定案依据。上诉人被处罚后立即进行了整改，经营口市环境保护局认可有资质的大连博源检测评价中心有限公司、沈阳检测技术有限公司和大连华信理化检测中心有限公司进行检测,2017年5月期间出具的检测报告有三份，检验结果均为合格，2017年4、5、6、10月由上诉人委托对自身是否具有超标排放的行为，委托大连华信理化检测中心有限公司等公司进行检测，检测单位出具的检测报告同样均为合格。因此，上诉人虽然有可能在短期内会有超标问题，但因上诉人已经立即整改，并经有关部门进行复检，不再存在超标排放，更不会给上诉人造成损害损失，故被上诉人的损失并不是由上诉人造成的，上诉人的损失与上诉人的行为无因果关系。综上所述，原审判决上诉人承担赔偿责任于法无据。被上诉人的损失是否真实存在以及是否与上诉人的经营行为有关，上诉人申请委托有资质的鉴定机构对上诉人是否有侵权行为以及侵权行为与被上诉人的损失是否有因果关系申请鉴定。综上所述，请求法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人付余德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于司法鉴定意见书程序问题。案涉鉴定意见书虽然委托方不是人民法院，但做为区政府的派至机构望海办事处为解决老百姓上访问题，采取积极措施委托有资质的鉴定机构对果树损害进行鉴定，并垫付鉴定费15万元，是真正解决了老百姓上访问题的积极行为，这无可厚非。且2018年以后被告的排放达到标准，无法再进行鉴定，故一审法院对辽宁省辽南果树司法鉴定所的鉴定意见书予以采信，是完全正确的。二、上诉人称鉴定机构及鉴定人不具备空气污染致植物损害鉴定的资格，这纯属无稽之谈。该鉴定机构在2018年前具备鉴定资质，其鉴定范围为果树、蚕、林、花药资产评估鉴定，其中包括对果树受到损害程度进行评估鉴定。上诉人诉称辽宁省辽南果树鉴定所不具备鉴定资质，没有仟何事实依据。三、关于鉴定方法问题。该鉴定书明确了由上诉人加工车间释放的粉尘导致答辩人的果树叶片滞尘造成污染、影响果树的正常生长发育，造成答辩人2017年的果树经济损失。上诉人称鉴定意见书中采用座果率不科学，依据错误，只是强词夺理而己。2017年之前上诉人企业污染事实勿容置疑，答辩人在一审已向法庭提供了两份营口市环保局对上诉人环境污染的处罚决定，足以证明上诉人的企业对答辩人见树造成损害的事实。四、关于鉴定意见书的真实性。案涉中虽然鉴定的受理时间2017年7月20日，但从3月份起委托方望海办事处派员与鉴定机构协调，己着手做鉴定的前期准备工作，即从果树开花时进行花朵采样，系取样的时间是真实的，不存在其他因素。另答辩人的果树不存在弃管问题。上诉人所谓的弃管，纯属是上诉人在无中生有，恶意编造事实。五、关于关联性。本案答辩人是要求上诉人对2017年之前的果树产量、质量损失的赔偿，两份处罚决定书对上诉人的处罚时间均为2017年至2018年，被处罚的对象是上诉人，这足以证明在2017年之前上诉人企业污染的事实客观存在。案涉中答辩人向人民法院提供了司法鉴定意见书、两份处罚决定书，上诉人企业的环境污染给答辩人造成的损失是显而易见的，已形成了完整的证据链。上诉人诉称其污染与答辩人果树损害没有关联性，其诉称与事实和法律完全相悖。答辩人认为，2017年之前上诉人对答辩人果树造成污染事实清楚，给答辩人造成很大的经济损失，答辩人的果树是赖以生存的生产资料。一审法院支持一年的赔偿，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。付余德向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告7年果树经济损失共计202453.37元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告付余德系营口市鲅鱼圈区望海办事处芹菜洼村村民，在芹菜洼村南山栽种杏树、桃树、李子等各种果树若干。2008年5月至2018年6月，被告以鞍山钢铁集团公司鲅鱼圈分公司的名义在区域开展经营业务；2018年1月至今，被告公司以鞍钢绿色科技有限公司鲅鱼圈分公司的名义开展经营业务；其中鞍钢鲅鱼圈矿渣粉项目于2011年4月28日开工，2012年5月28日竣工后投入生产；鞍钢鲅鱼圈钢渣处理工程于2009年3月15日开工，2009年10月31日竣工后投入生产。2017年，营口市鲅鱼圈区望海办事处委托辽宁省辽南果树司法鉴定所对芹菜洼村原告在内的24户农户果树受滞尘污染的程度及经济损失进行鉴定评估。原告付余德的果树2017年产量经济损失22748.63元，质量经济损失6173.29元，合计：28921.91。营口市鲅鱼圈区望海办事处共支出鉴定费150000元。另查，2014年5月，辽宁省环境规划院有限公司对鞍钢集团鲅鱼圈钢铁项目渣处理脱硫渣、精炼渣处理及钢渣磁选工程出具环境影响报告书，报告书中记载：芹菜洼村距厂址距离为1600米，该项目的防护距离为400米；2014年8月，辽宁省环境规划院有限公司对鞍山钢铁集团公司鲅鱼圈年产200万吨矿渣粉工程出具环境影响报告书，报告书中记载：芹菜洼村距厂址距离为1600米，该项目的防护距离为400米。2014年6月16日，营口市环境保护局作出营环批字[2014]27号关于鞍钢集团鲅鱼圈钢铁项目渣处理脱硫渣、精炼渣处理及钢渣磁选工程环境影响报告书的批复；2014年8月18日，营口市环境保护局作出营环批字[2014]55号关于鞍山钢铁集团公司鲅鱼圈年产200万吨矿渣粉工程环境影响报告书的批复。又查，经本院2020年5月现场查勘，原告及其他农户的果树栽种在芹菜洼南山，北临沙河大街，西邻滨海路。果园最近处距离被告的厂区在0.8-1公里，原告的果树座果很好，生长状况正常，看不出污染痕迹。被告厂区整洁，正在作业，未发现污染现象。再查，2017年5月4日营口市环境保护局作出营环罚字[2017]16号行政处罚决定书，鞍山钢铁集团公司鲅鱼圈分公司存在环境违法行为，具体为：1.2017年3月15日该单位1#立磨除尘器颗粒物排放浓度超过国家规定的排放标准，经监测部门监测，颗粒物放浓度44.5mg/m³（标准限值：30mg/m³）。2.2017年3月15日该单位厂界外东侧下风向1#、2#、3#点位颗粒物连续3个时段监测排放浓度分别为：1.1mg/m³、1.8mg/m³、1.4mg/m³（标准限值：0.5mg/m³），超过国家规定的排放标准。营口市环境保护局依法对鞍山钢铁集团公司鲅鱼圈分公司作出行政处罚，具体为：1.对该公司1#立磨除尘器颗粒物排放浓度超过国家规定的排放标准作出罚款人民币拾万元的行政处罚。2.对该公司单位厂界外东侧下风向1#、2#、3#点位颗粒物连续3个时段监测排放浓度超过国家规定的排放标准作出罚款人民币拾万元的行政处罚。还查，2018年9月12日营口市环境保护局作出营环罚字[2018]13号行政处罚决定书，鞍山钢铁集团有限公司鲅鱼圈分公司存在环境违法行为，具体为：1.2018年7月4日市环境监察执法人员对你单位现场检查时发现，你单位200万吨矿渣微粉项目未经验收，建设项目即投入生产。2.2018年7月4日该公司翻渣线生产车间未全封闭无组织排放。营口市环境保护局依法对鞍山钢铁集团有限公司鲅鱼圈分公司作出行政处罚，具体为：1.对该单位罚款人民币伍拾壹万元。2.对该单位法人和负责人张贺武罚款人民币壹拾万元。一审法院认为，根据有关法律规定，被侵权人应当对侵权人排放了污染物或者破坏了生态、被侵权人的损害、侵权人排放的污染物或者其次生污染物、破坏生态行为与损害之间具有关联性承担举证责任。侵权人应当对不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。故被侵权人应当对侵权行为与损害后果之间的因果关系仅承担初步举证责任，侵权人对侵权行为与损害后果之间不存在因果关系承担高度盖然性的证明责任。本案中，根据营口市环境保护局作出的营环罚字[2017]16号及[2018]13号行政处罚决定书，被告公司200万吨矿渣微粉项目未经验收、建设项目即投入生产,2017年3月15日的监测数据表明被告单位超过国家标准排放颗粒物，可以证明被告在2017年排放了污染物，影响了生态环境。关于辽宁省辽南果树司法鉴定所于2017年12月17日作出的司法鉴定意见书，虽然委托方非本院，但作为区政府的派出机构望海办事处为解决老百姓的上访问题，委托有资质的部门对果树损害进行鉴定，并垫付鉴定费用，是解决群众上访问题的积极作为，其作为委托人身份本院予以认可。该鉴定所及鉴定人员于2019年1月日被辽宁省司法厅注销资格，但在2018年前该机构和人员具有鉴定资质，其业务范围为果树、蚕、林、花药资产评估鉴定，故可以对本案中果树受到的损害程度进行评估鉴定。至于鉴定所采用的方法被告虽然认为采用座果率不科学、依据错误，但只是向有关单位咨询并未拿出确切证据证明采用该方法结论必然错误，而且2018年以后被告的排放达到标准，无法再进行鉴定，故本院对辽宁省辽南果树司法鉴定所的鉴定意见予以采信。该鉴定意见书明确了由被告加工车间释放的粉尘导致果树叶片滞尘造成污染，影响果树的生长发育，造成原告2017年的经济损失28921.91。综上，原告的果树受到了被告排放颗粒的污染，损害的后果与被告的排放存在因果关系，故被告应当承担赔偿责任。关于赔偿数额，原告主张2011年至2017年的损失，根据鉴定报告记载，树龄有的4-7年，有的8-12年，有的12年以上，那么2011年有的树还没有栽种，有的树才几年生，而每年的产量肯定是不相同的，再者2011年至2016年是否有污染亦未有确切的证据予以佐证，故本院只对2017年的经济损失28921.91予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告鞍钢绿色资源科技有限公司鲅鱼圈区分公司于本判决生效后10日内给付原告付余德经济损失28921.91元。二、驳回原告付余德的其它诉讼请求。案件受理费4337元，由原告付余德承担3717元，由被告鞍钢绿色资源科技有限公司鲅鱼圈区分公司承担620元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：作为关键证据的鉴定意见是否应当采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”因此可知，鉴定意见作为专门的民事诉讼证据使用时应当为当事人向人民法院提出申请、人民法院进行委托进行的。且根据《民事诉讼法》条文可知，鉴定意见作为民事诉讼证据使用时为严谨使用，且应当在庭上进行质证。而本案中原审法院作出的作为关键性证据使用的《辽宁省辽南果树司法鉴定所鉴定意见书》（辽果司法鉴定所[2017]果鉴字第48号）为经过被上诉人申请，由地方政府出资进行委托进行的鉴定。该鉴定结论作为民事诉讼中的专门鉴定意见使用时由于未邀请上诉人到场等程序出现瑕疵，然而本院认为该份证据可以作为书证使用。书证，是以其记载的内容或反应的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。而该鉴定结论以其内载明的鉴定过程及结果证明了损害发生的成因系因上诉人排放污染物导致，且证明了损害结果。因此，本院认定该份鉴定结论虽然不能作为鉴定证据使用，但在本案中作为单纯书证使用是较为适宜的，可以进行有效证明。此外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”第六十六条：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”因此，在本案中应当由上诉人承担举证责任，证明其污染行为与损害结果之间并不存在因果关系。然而结合全案庭审和证据来看，上诉人无法对该项进行举证。综上所述，鞍钢绿色资源科技有限公司鲅鱼圈区分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费523元，由上诉人鞍钢绿色资源科技有限公司鲅鱼圈区分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽丽审 判 员 崔 卿审 判 员 唐晓葵二〇二一年八月二十七日法官助理 赵婷婷书 记 员 李佩益