安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖13民终2402号上诉人（一审原告）：张浩友，男，1966年3月27日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。委托诉讼代理人：王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辉，泗县刘圩镇法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：张涛，男，1978年5月15日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。委托诉讼代理人：徐尉，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁昊，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安阳建工(集团)有限责任公司，住所地河南省安阳市文明大道东段新区管委会办公楼，统一社会信用代码91410500172190728D。法定代表人：谢海如，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：泗县致和新农村建设投资有限责任公司，住所地安徽省泗县农村合作银行大厦（泗县经济开发区桃园路），统一社会信用代码91341324563423904K。法定代表人：巩大鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。上诉人张浩友因与上诉人张涛、安阳建工(集团)有限责任公司（以下简称安阳建工公司）、泗县致和新农村建设投资有限责任公司（以下简称致和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2021）皖1342民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张浩友上诉请求：撤销一审判决，依法改判张涛偿还工程款及保证金288340元，同时按月息1.2%支付违约金，自2020年1月1日起至履行完毕。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。张浩友已按照张涛的要求提供本合同范围内合法的相关税票，一审称没有提供错误。审计扣减审减额2400元错误，该案工程上报价格为99421每个，审减后为96000元每个，张浩友承包价是75500元每个。张浩友与张涛联系，说什么时候结算工程款然后把税票送去，张涛不愿意要票，因为安阳建工公司已经给他结算过了，不需要再开发票。之前张浩友已经给他开过一部分发票，放在他财务那里了。张浩友不是没有按照合同履行开票义务，而是双方存在合同对开票义务约定的一种变更。针对张浩友的上诉，张涛二审答辩称：一、张浩友应按约履行合同义务，完成合同约定的工程项目，但张浩友存在严重的未按约施工，不符合施工要求工期延误及漏项等情况。因张浩友的违约行为致使建设单位解除合同收回未完成工程以及审计单位核减工程价款等，张浩友应赔偿张涛的损失，减少合同价款。保证金因张浩友的违约行为不应当退还，工程款应作为张浩友的赔偿款项，张涛不应支付。二、案涉合同系双方的真实意思表示，在合同的第八条第六款已明确约定，张浩友在工程款申领及结算前，应按照法律规定提供本合同工程范围内合法的相关税票，该约定合法有效，各方理应予以遵守，张浩友现并未按约提供相关的合法有效的发票，提起本案的诉讼条件不成就。对于张浩友当庭称其曾向张涛要求开具发票，应当提供相关证据。三、致和公司至今仍欠付工程款1065959.13元及保证金50万元，其应在欠付工程款及保证金的范围内承担相应责任。针对张浩友的上诉，致和公司二审答辩称：一、致和公司和安阳建工公司属于合同的相对方，对于在案的其他主体，致和公司不知情，属于违法分包。二、致和公司并不拖欠安阳建工公司工程款，安阳建工公司所施工工程审计确定金额，而审计机关在建议中明确建议安阳建工公司超过工期189天，对于安阳建工公司，致和公司没有做出相关约定，也没有通过诉讼确定数额。目前为止，无法判断致和公司仍然拖欠安阳建工公司工程款，请求法庭驳回相关当事人对致和公司的诉求。张涛上诉请求：撤销原判，改判驳回张浩友的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、张浩友未按约履行合同义务严重违约，其不应承担支付履约保证金及利息。二、张涛已支付工程款1160700元，原审认定支付1119660元工程款错误。三、原审法院在认定致和公司是否存在欠付工程款、是否应承担责任上未尽审查之责且系错误认定。针对张涛的上诉，张浩友二审答辩称:张浩友不存在违约行为，其违约保证金应当依法返还，并支付相应的利息，双方签订的建设施工合同并未约定公厕建立的个数，仅仅约定了在哪个村建，具体建立的位置在合同中未明确，在合同的履行过程中，由于发包方一直不能具体确定公厕施工的位置和地点、位置，导致工期延误，这种延误并非张浩友的行为造成。二、张涛上诉称已经支付给张浩友1160700元，应当由张涛向法庭提供证据。三、致和公司应当承担在欠付工程款的范围内承担责任。针对张涛的上诉，致和公司二审答辩称：一、致和公司和安阳建工公司属于合同的相对方，对于在案的其他主体，致和公司不知情，属于违法分包。二、致和公司并不拖欠安阳建工公司工程款。安阳建工公司二审未答辩。一审法院认定事实：2018年5月份，致和公司将泗县刘圩镇、黑塔镇公厕项目发包给安阳建工公司承建，安阳建工公司接手工程后将部分公厕转包给张涛承建，张涛接手工程后将泗县黑塔镇××、××、河西村的公厕分包给张浩友施工，为此张涛与张浩友于2018年6月26日签订《建设工程承包合同》，该合同第二条约定，承包范围为黑塔镇××、××、河西村，该合同第三条约定，合同工期2018年6月26日开工至2018年9月10日竣工验收，该合同第五条约定，项目总价款按实际建设个数结算，以实际建设个数为准，单个价73000元，本合同签订后当日内，支付合同保证金4万元，竣工验收合格后付至合同价款的60%，竣工决算完成经政府审计单位审计后付至审计价的97%，余下3%维修工程质保金不退，履约保证金返还方式为完工后一次性无息退还，最终支付价由政府审计为准，张涛拖延任一笔工程进度款，应向张浩友支付拖延金额日万分之三的违约金，该合同第八条约定，工程款申领及结算前，张浩友按照法律规定提供本合同工程范围内合法的相关税票，合同第十二条约定，一方违反本合同任何一条约定的，另一方有权终止合同，并要求违约方赔偿守约方所遭受的一切损失。签订合同的当日，张涛收取张浩友保证金4万元，为此张涛向张浩友出具收条，内容为：“今收到张浩友承建公厕保证金4万元整，此款项汇至张雪婷农行卡上为准”。同日张涛向张浩友出具注明条一张，内容为：“根据张涛与张浩友所签黑塔镇三甄村公厕合同，实际按每个公厕75500元结算”。上述合同签订后，张浩友在黑塔镇××、××、河西村建筑公厕十八个，十八个公厕于2018年11月竣工，2019年12月31日泗县审计局对包括上述十八个公厕在内的142个公厕进行审计并出具审计报告，142个公厕送审金额为14117902.7元，审定金额为13635959.13元。一审法院认为：张浩友与张涛在自愿平等前提下签订《建设工程承包合同》，相关的《建设工程承包合同》对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。相关合同第八条明确约定，工程款申领及结算前，张浩友按照法律规定提供本合同工程范围内合法的相关税票，现在应该后履行合同义务的张涛已经向张浩友支付涉案工程款1119660元，但应该先履行的义务张浩友至今没有向张涛提供任何工程款税票，张浩友要求张涛支付涉案工程余款的诉讼请求，不予支持。涉案合同履约保证金4万元，不是涉案工程款的组成部分，结合双方的合同约定及所查明的事实，张涛依法应该如数向张浩友退还履约保证金，由于张涛没有及时将履约保证金退还给张浩友，张浩友要求张涛从2020年1月1日起支付欠款利息的诉讼请求，依法予以支持，由于双方对超期支付履约保证金利率没有约定，张涛依法应该按银行同期同类贷款利率向张浩友支付欠款利息。关于张浩友违反合同约定超期竣工的问题，张涛可以依据合同的约定另行追究张浩友的违约责任，因在本案诉讼过程中张涛没有举证张浩友此节违约行为导致自己经济损失的数额，其要求如数扣留张浩友履约保证金4万元的主张，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百二十五条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、张涛在判决书生效后十日内支付张浩友履约保证金4万元及利息，利息按银行同期同类贷款利率计算，从2020年1月1日起至张涛履行完毕止。二、驳回张浩友的其它诉讼请求。案件受理费2505元，由张浩友负担2100元，由张涛负担405元。二审张浩友提交如下证据：一、微信聊天记录。二、票据复印件。证明：一、张涛和吕会计在2020年9月1日上午11:12的聊天截图，说今天送发票，吕会计回复收到。给张涛发微信的时候，说什么时候能接工程款，我们准备再给他开发票。一审庭审之后又开了六张票，票开出来了还没有交给张涛，总共金额1339409.72元，我们是用安阳建工公司的名义开的发票。张涛质证认为，一、对于微信聊天记录真实性暂不予认可，因未提供原始载体。二、对于发票的真实性不予认可，从发票项目名称来看是水泥、钢筋、沙石等，无法看出系案涉工程项下的工程价款。致和公司质证认为，与致和公司无关联性。本院认为，对于张浩友二审开具的税票，张涛对税票项目并不认可，且二审开具的税票项目亦不是工程款税票，本院亦不予确认。经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，在审理合同纠纷案件中，无论当事人是否对合同效力问题提出意见，法院均应对合同的效力问题进行审查。本案案涉工程系致和公司发包给安阳建工公司后，安阳建工公司又分包给没有施工资质的张涛施工，张涛又将部分工程分包给没有施工资质的张浩友施工，故张浩友与张涛之间的合同明显违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应当认定双方的合同无效。一审未对双方合同的效力作出无效认定不当，本院予以纠正。本案中，张浩友分包施工的公厕十八个于2018年11月竣工。2019年12月31日，泗县审计局对包括上述十八个公厕在内的142个公厕进行审计并出具审计报告。案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第二十四规定，张浩友可以已经案涉合同向张涛主张工程款。双方的合同约定每个公厕单价为73000元。同时，根据之后张涛出具的条据，黑塔镇三甄村公厕合同，实际按每个公厕75500元结算，故黑塔镇三甄村6个公厕（因双方均未举证三甄村实际施工公厕数量，本院按每个村6个公厕计算）按每个75500元结算，其余12个公厕仍按每个73000元结算，18个公厕工程款应按1329000元计算，张涛已经支付1119660元，余款209340元应当支付。张浩友要求返还保证金4万元，因工程已经竣工验收，应当返还。张涛上诉称已支付工程款为1160700元，审理认为，虽然张浩友在一审诉状自认上述已付工程款数字，但在庭审时已经予以变更并作出说明，张涛称已支付工程款为1160700元，但一、二审均未能提供证据证明，应以张浩友一审庭审辩论终结之前变更的自认为准，故对张涛该节辩解意见，本院不予支持。关于张涛辩称双方的合同第八条约定，在工程款申领及结算前，应按照法律规定提供本合同工程范围内合法的相关税票，张浩友未提供税票，其不应支付工程款的辩解意见，审理认为，因本案合同已被认定无效合同，上述条款属于合同的主要内容，并不属于独立存在的有关解决争议方法的条款，故上述条款亦无效，张涛应当按照合同价款折价支付剩余工程款209340元。至于张浩友开具相应税票应属合同附随义务，双方可另行解决。张涛上诉称张浩友存在严重的未按约施工，不符合施工要求工期延误及漏项等，但不能提供证据证明，且张涛一审未能提出反诉，双方可另行解决。张浩友主张张涛给付工程款及保证金的利息及违约金，因双方的合同已被认定无效，且对合同无效双方均存在过错，故张浩友主张给付利息及违约金，本院不予支持。张浩友要求致和公司、安阳建工公司承担给付工程款，但因其和致和公司、安阳建工公司不存在合同关系，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初352号民事判决；二、张涛于本判决生效后给付张浩友工程款209340元及保证金4万元；三、驳回张浩友的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2505元，由张浩友负担105元，张涛负担2400元，二审案件受理费5025元，由张浩友负担210元，张涛负担4815元。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳顺审 判 员 许劲松审 判 员 宋 莉二〇二一年八月十七日法官助理 刘素青书 记 员 李秋琳附本判决适用的法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。