广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16833号上诉人（原审原告）：广州市番禺区德兴体育俱乐部，住所地广州市番禺区市桥街盛泰路608号。法定代表人：梁健斌，职务：总经理。委托诉讼代理人：周小庆，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖铭健，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：周宇娟，广东国腾律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人广州市番禺区德兴体育俱乐部（以下简称德兴体育俱乐部）因与被上诉人赖铭健劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初14107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院于2021年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人德兴体育俱乐部的委托诉讼代理人周小庆、被上诉人赖铭健及其委托诉讼代理人周宇娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。德兴体育俱乐部上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判德兴体育俱乐部无需向赖铭健支付解除劳动关系经济补偿金8749.74元；2.判决本案一审、二审受理费由赖铭健承担。事实和理由：一审认定系德兴体育俱乐部因受疫情影响，未能与赖铭健就变更工作时间、工资标准及工作内容等事宜协商一致而提出解除劳动关系，故判决德兴体育俱乐部应向赖铭健支付经济补偿金。德兴体育俱乐部认为，一审法院未查明赖铭健离职的真实原因，认定事实错误。德兴体育俱乐部从未提出解除与赖铭健的劳动关系，相反，是赖铭健自己主动离职，根据法律规定，德兴体育俱乐部无需向赖铭健支付经济补偿金。2020年3月16日，德兴体育俱乐部根据《人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会等关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》及《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染××疫情做好劳动关系相关工作的通知》的相关规定，召开全体员工会议，通过民主协商程序，与员工就疫情特殊期间的工作安排、工资待遇进行协商。经绝大多数员工同意、大家形成共识后，德兴体育俱乐部制作《3月德兴俱乐部临时协议》，协商确定在3月疫情期间，自3月18日开始，员工每周值班2天，每天2小时，负责为来俱乐部打球的散客开门、量体温，德兴体育俱乐部支付50元值班报酬。同时协商确定，为了提高员工因政府疫情防控措施不能正常来俱乐部上班影响工资收入，将原来的私教提成由五五分成改为八二分成，员工占八成，公司占二成，通过提高员工私教提成方式来尽可能地保障员工工资待遇。赖铭健当场表示不同意该方案，德兴体育俱乐部则明确表示，是否同意完全自愿，并不强迫，赖铭健当场表示不同意签订后，德兴体育俱乐部并未作出辞退或解除劳动合同的意思表示。之后，赖铭健未按德兴体育俱乐部通知自3月18日开始返岗值班。德兴体育俱乐部虽提出《3月德兴俱乐部临时协议》，但明确表示是否签订完全由员工自愿决定，赖铭健若不同意签订，按照法律规定，视为双方原劳动合同约定的福利待遇不变。而德兴体育俱乐部已在会议上通知全体员工自3月18日起返岗值班，但赖铭健未按通知时间返岗，明显属于自己主动离职。由此，德兴体育俱乐部认为，一审认定是德兴体育俱乐部提出解除劳动关系属于认定事实错误，且一审认定的赖铭健离职前12月平均工资有误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请在依法查明事实基础上撤销一审判决，改判德兴体育俱乐部无需向赖铭健支付经济补偿金8749.74元。赖铭健辩称，不同意德兴体育俱乐部的上诉请求，同意一审判决。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第九、十项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2018年9月15日。二、工作岗位：羽毛球教练。三、工资标准：基本工资3500元/月+提成（私教课为一对一计提75元/小时、一对二计提120元/小时）。四、工资发放周期及形式：每月10日通过微信转账、现金、银行转账方式发放上月工资。需要签收，有发放工资条。五、劳动关系解除时间：2020年3月18日。六、仲裁请求：1.确认赖铭健与德兴体育俱乐部2018年9月15日至2020年3月18日存在劳动关系；2.德兴体育俱乐部支付赖铭健2020年2月1日至2020年3月18日工资7000元；3.德兴体育俱乐部支付赖铭健解除劳动关系经济补偿10500元。七、裁决结果：确认赖铭健与德兴体育俱乐部2018年9月15日至2020年3月18日存在劳动关系；德兴体育俱乐部一次性支付赖铭健工资4504.14元、解除劳动关系经济补偿10000元。德兴体育俱乐部不服，遂向一审法院起诉。赖铭健未就仲裁裁决向法院起诉。八、德兴体育俱乐部向一审法院起诉请求：1.请求判决德兴体育俱乐部无须向赖铭健支付经济补偿金10000元；2.本案诉讼一切费用由赖铭健承担。九、劳动关系解除原因德兴体育俱乐部主张，其于2020年3月16日召开会议，对公司3月工作及3月18日复工工作作出安排，但赖铭健不同意，并前往劳动部门投诉，且自2020年3月18日未到公司上班，应属于其主动辞职，德兴体育俱乐部无须向其支付经济补偿金。然而，德兴体育俱乐部提供的《3月德兴俱乐部临时协议》仅证实赖铭健不同意变更工作时间、内容及工资标准等，再结合德兴体育俱乐部从2020年2月1日起停工停产，而刘俊的证言表明教练员是根据课程安排上班，故赖铭健在2020年3月18日未上班不能直接推断出其不再继续履行劳动合同。至于赖铭健因双方未能就变更工作时间、工资标准及工作内容等事宜协商一致而前往劳动部门投诉，仅是其依法维护劳动权益的体现，不能视为其解除劳动合同。综上，德兴体育俱乐部主张赖铭健辞职，举证不足，一审法院不予采信。赖铭健辩称德兴体育俱乐部接到投诉后于2020年3月18日将赖铭健踢出工作群并要求赖铭健签离职申请书，是德兴体育俱乐部解除双方劳动关系。为此，赖铭健向法庭提供了“2018德兴俱乐部工作群”聊天记录，证实2020年3月18日发布信息称“日前，收到有关部门的举报电话，质疑本俱乐部工作制度。现有几件事情通告大家：……3.俱乐部就举报事件做出决定如下：以2020.3.18签定临时协议书同意为准，其他人员直接请退。请自行退群！”由此可见，德兴体育俱乐部系因受疫情影响，未能与赖铭健就变更工作时间、工资标准及工作内容等事宜协商一致而提出解除劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定支付经济补偿。十、解除劳动关系前十二个月平均工资德兴体育俱乐部提供的工资表显示赖铭健2019年3月工资3725元、2019年4月工资3920元、2019年5月工资4500元、2019年6月工资4475元、2019年7月工资3975元、2019年8月工资4325元、2019年9月工资4125元、2019年10月工资511.5元、2019年11月工资3468.92元、2019年12月工资4092元、2020年1月工资3500元。但除此以外，赖铭健还举证证实德兴体育俱乐部还发放了其他工资项目：首先，赖铭健提供的微信支付账单明细显示德兴体育俱乐部还发放2020年1月私教提成531元；其次，赖铭健提供昵称“羽众不同”、微信号“DXLJB8888”的微信聊天记录，显示2020年1月19日赖铭健说“法院21节（共2100）大岗15节×2人（共4500）濠健美兼职16节（共1600）一共8200元”，对方于2020年1月23日支付5000元给赖铭健，诉讼中赖铭健表示上述外派费用中仅法院21节、大岗15节共计4350元归其所有，其余为代为统计的他人外派费用；最后，赖铭健还提供昵称“田東”、微信号“Tddabc”的微信聊天记录，显示对方于2019年5月6日支付900元、2019年7月11日支付5月外派费用1400元、2019年8月3日支付6月课酬1200元。另外，德兴体育俱乐部从2020年2月1日起停工停产，根据赖铭健的工资标准为基本工资3500元/月+提成，赖铭健2020年2月工资应为3500元。因此，赖铭健解除劳动关系前十二个月平均工资为4374.87元[计算公式：（3725元+3920元+4500元+4475元+3975元+4325元+4125元+511.5元+3468.92元+4092元+3500元+3500元+531元+4350元+900元+1400元+1200元）/12个月]。一审法院认为，德兴体育俱乐部、赖铭健双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。本案系劳动争议，仲裁裁决确认赖铭健与德兴体育俱乐部2018年9月15日至2020年3月18日存在劳动关系，并德兴体育俱乐部一次性支付赖铭健工资4504.14元，双方均未就上述裁决结果提起诉讼，应视为无异议，一审法院予以确认。另，德兴体育俱乐部因受疫情影响，与赖铭健未能就变更工作时间、工资标准及工作内容等事宜协商一致而提出解除劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定支付经济补偿。鉴于解除劳动关系十二个月平均工资为4374.87元/月，结合赖铭健的工作年限，赖铭健应享有解除劳动关系经济补偿8749.74元（计算公式：4374.87元×2个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认广州市番禺区德兴体育俱乐部与赖铭健于2018年9月15日至2020年3月18日存在劳动关系；二、广州市番禺区德兴体育俱乐部于判决发生法律效力之日起五日内向赖铭健支付工资4504.14元、解除劳动关系经济补偿8749.74元；三、驳回广州市番禺区德兴体育俱乐部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市番禺区德兴体育俱乐部负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，德兴体育俱乐部与赖铭健对双方劳动关系存续期间、工资均无异议，本院予以确认。德兴体育俱乐部虽上诉称本案系赖铭健主动离职，其从未向赖铭健提出解除劳动关系，不应向赖铭健支付解除劳动关系经济补偿金8749.74元，但依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的《3月德兴俱乐部临时协议》、“2018德兴俱乐部工作群”聊天记录等证据可知，因受疫情影响，德兴体育俱乐部与赖铭健未能就工作时间、内容及劳动报酬等事项协商一致，德兴体育俱乐部在微信群中发布的信息“俱乐部就举报事件做出决定如下：以2020.3.18签定临时协议书同意为准，其他人员直接请退。请自行退群”应视为其主动解除了双方的劳动关系，至于赖铭健向劳动部门的投诉行为，因没有证据证明赖铭健主动提出了离职，不应视为赖铭健主动提出了解除劳动关系，故本院对德兴体育俱乐部的上诉主张不予采信，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，德兴体育俱乐部应向赖铭健支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市番禺区德兴体育俱乐部负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年八月九日书记员  郑燕玲廖子倩