重庆市第四中级人民法院   民事判决书      （2021）渝04民终837号       上诉人（原审被告）：重庆万美建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区万汇路66号涪陵建筑业大厦10-10，统一社会信用代码91500102208557377K。   法定代表人：胡友聪，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：田仁胜，男，1973年1月19日出生，汉族，住重庆市涪陵区，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：秀山九鑫混凝土有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县官庄镇，统一社会信用代码915002415678712020。   法定代表人：杨正安，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李春平，重庆万忠律师事务所律师。   上诉人重庆万美建设工程有限公司（以下简称万美公司）因与被上诉人秀山九鑫混凝土有限公司（以下简称九鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2021)渝0241民初1067号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2021年6月9日对各方当事人进行了询问调查。上诉人万美公司的委托诉讼代理人田仁胜、被上诉人九鑫公司的委托诉讼代理人李春平到庭接受了调查询问。本案现已审理终结。   万美公司向本院上诉请求：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2021)渝0241民初1067号民事判决，并依法改判上诉人不承担违约责任；二、判令由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决上诉人承担违约责任缺乏事实依据。根据行业交易惯例，支付货款，需提供相应增值税发票。九鑫公司出示的税务票据真实性存疑，经由重庆税务信息系统查询，未查询到九鑫公司给万美公司足额开具发票，九鑫公司尚欠万美公司面额1,152,280元的发票。因此，九鑫公司不提供足额的发票导致万美公司未按时支付货款，是九鑫公司违约所致，万美公司不应当承担违约责任。2.一审判决违约责任的计算时间起点缺乏事实依据。万美公司多次催促九鑫公司到财务核对账目和洽谈余款支付，但九鑫公司以先支付余款后核实账目为由，拒绝核对账目，且九鑫公司答应万美公司待工程款到后支付，是对双方签订合同的支付时间节点的内容变更，双方应遵守关于支付变更的事实约定，且万美公司最后一次付款是在2020年12月30日，足以说明此前双方关于支付的洽谈是有成效的并按照事实约定付款。   九鑫公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.九鑫公司未开具剩余的发票行使的是先履行抗辩权，万美公司在一审起诉前已经拖欠货款2,913,345元，经过九鑫公司多次催收均未支付，如果九鑫公司将剩余发票开具给万美公司将承担更多的损失。2.合同并未约定开具发票是支付货款的前提条件，根据合同约定，在九鑫公司按照约定向万美公司供应货物后，万美公司即应按照合同约定付款。3.九鑫公司要求万美公司支付违约金是基于双方签订的合法有效的合同，有事实和法律依据。4.一审法院计算违约金的时间起点正确，有相应的事实依据。从2019年1月起，万美公司就一直拖欠九鑫公司货款未结清，截至2020年8月31日止仅支付了50万元，九鑫公司于2020年11月向一审法院提起诉讼，万美公司才于2020年12月支付了30万元。   九鑫公司向一审法院起诉请求：1.万美公司支付九鑫公司预拌砼货款2,913,345元及违约金，违约金从2020年8月31日起至付清之日止计算（暂定至2021年3月3日），计140,406元（欠款金额2,913,345元×（3.85%年利率+上浮30%=5%，即年利率5%/365天）×180天=71,835元，合同总价13,714,352.5元×5‰=68,571元），共计3,053,751元；2.本案诉讼费由万美公司承担。   一审法院审理查明：万美公司承建秀山凤凰嘉苑二期建设工程，在九鑫公司催处购买预拌砼，双方于2018年3月15日签订《预拌砼供应合同》，对预拌砼强度等级、数量、单价、质量标准、交验办法、计量、结算付款方式、违约与索赔责任都进行了约定。合同签订后，九鑫公司向万美公司提供了预拌砼，万美公司当庭对九鑫公司催起诉的尚欠预拌砼款2,613,345元予以确认。   《预拌砼供应合同》第八条第二款约定：1.本合同所需预拌砼以先款后货方式供货。因付款不及时造成砼不能及时供应影响浇筑或质量问题甲方（万美公司）自行负责;2.甲、乙（九鑫公司）双方按月结形式付款，每月25日甲乙双方按实际送货小票进行对账结算，结算完毕后次月5日前甲方按实际结算货款的100%付款给乙方；3.本合同价款为含税款，由乙方提供混凝土专用发票。   《预拌砼供应合同》第十条第二款违约与索赔约定：1.甲方（万美公司）不按合同约定支付工程款，按同期银行贷款利率支付逾期付款金额的违约金，并且乙方（九鑫公司）有权停止供货；2.甲方不按合同履行各项义务，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价5‰的违约金；3.乙方不能够按合同约定供应预拌砼，应承担违约责任，支付合同总价5‰的违约金，并全额承担甲方因此造成的停工损失和工期延误损失（不可抗力除外包括：交通管制、地震、水灾、旱灾、火灾、战争、山崩、政府禁令、罢工、骚乱、禁运等因素，乙方不承担责任）……   一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。九鑫公司与万美公司达成买卖预拌砼的协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。九鑫公司主张万美公司尚欠预拌砼货款2,613,345元，万美公司亦认可所欠货款的数额，本院予以确认，故，九鑫公司要求万美公司支付2,613,345元货款的请求成立，予以支持。   关于万美公司是否构成违约的问题。万美公司辩称需九鑫公司出具足额增值税发票再付款，九鑫公司未出具足额的发票，故其逾期付款不构成违约。但根据合同，双方仅约定增值税发票由九鑫公司出具，并未约定需九鑫公司先出具增值税发票，万美公司再付款，故万美公司的理由不成立。万美公司未按合同约定的期限支付货款，构成违约。   关于违约金的计算问题。双方在合同中对万美公司违约需支付违约金的约定有二项：即双方约定甲方（万美公司）不按合同约定支付工程款，按同期银行贷款利率支付逾期付款金额的违约金；甲方（万美公司）不按合同履行各项义务，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价5‰的违约金。而本案中，九鑫公司主张违约金均是基于万美公司逾期支付货款的违约行为，而上述二项关于万美公司违约金的约定中，第二项不按合同履行义务包含了第一项不按合同约定支付工程款，则第一项不按合同约定支付工程款应当视为第二项不按合同履行义务中的特别约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。一般而言，逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接受方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方并未按期支付，由此给价款接受方造成了法定孳息的损失。本案中，对九鑫公司而言，其实际损失应为万美公司未支付货款2,613,345元所产生的法定孳息，则违约金按照特别约定计算，故确定违约金的计算方式为：以2,613,345元为基数，从2020年8月31日起至款项付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、万美公司于本判决生效之日起十日内支付九鑫公司货款2,613,345元及违约金（具体计算方式：从2020年8月31日至付清时止，以2,613,345元为基数，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回九鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费31,230元、减半收取15,615元，由九鑫公司承担1,561元，万美公司承担14,054元。   二审中，万美公司没有举示新的证据。   二审中，九鑫公司举示了一份（2021）渝0241民初132号民事裁定书，拟证明九鑫公司在2020年12月31日之前已经对万美公司提起诉讼，要求支付货款2,913,345元及违约金，万美公司于2020年8月31日支付货款50万元，因此逾期违约金的起点从该时间节点计算。该证据经万美公司质证认为，对该证据真实性、合法性认可，但不能达到对方证明目的，因为当时九鑫公司撤诉的情形是万美公司与九鑫公司员工赵小兵一直在口头磋商，也达成一致意见，同意在2020年12月31日再支付，之所以没支付是因为九鑫公司在磋商过程中答应出示票据，但一直没有提供，所以裁定书能够证明双方在2020年12月31日之前的磋商是有成效才会支付30万元。   本院审查认为，九鑫公司举示的民事裁定书，证据来源和形式合法、客观，能够证明九鑫公司于2020年12月31日之前已经对万美公司提起诉讼，其合法性、客观性本院予以采信。   二审查明：从2019年1月31日起，万美公司欠付九鑫公司货款1,191,257.5元，之后偶尔支付过，直到2020年1月31日支付了50万元，2020年8月31日支付了50万元。九鑫公司向一审法院提起一次诉讼后，万美公司于2020年12月30日支付货款30万元。截至2021年4月27日止，九鑫公司已经开完1,371万元货款的发票，但该发票暂未交付给万美公司。   本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点有二：一、万美公司应否承担迟延支付货款的违约责任；二、万美公司的违约时间如何确定。现评述如下：   一、关于万美公司应否承担延迟支付货款的违约责任问题。首先，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中，万美公司与九鑫公司达成的《预拌砼供应合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。其次，本案的主合同义务是九鑫公司向万美公司提供货物，万美公司向九鑫公司支付货款，双方并未约定货款支付需以九鑫公司开具发票为前提条件。故九鑫公司开具发票仅是附随义务，在九鑫公司已足额提供货物的前提下万美公司不享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，万美公司不能以未开具发票为由拒绝向九鑫公司支付货款。最后，在双方合同没有就是否以开具发票作为付款条件的情况下，万美公司也未举示证据证明存有“先开发票、后付款”的行业交易惯例。综上，万美公司的该上诉理由不成立。   二、关于万美公司的违约时间如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，首先，万美公司未按合同约定时间向九鑫公司支付货款，构成违约，万美公司应当按照合同约定承担迟延支付的违约责任。其次，《预拌砼供应合同》第八条第二款约定付款方式为“月结”，每月25日对账结算，结算完毕后次月5日前支付全部货款，若延迟支付货款的按照同期银行贷款利率支付逾期付款金额的违约金。其三，从货款的实际支付情况看，万美公司自2019年1月起就一直存在拖欠九鑫公司货款的违约行为，且万美公司在2020年8月31日支付了50万元后就未支付剩余货款，最后一次付款时间是在九鑫公司起诉万美公司支付货款后，万美公司才于2020年12月支付了30万元货款，之后仍未足额支付剩余货款。因此，在万美公司从2019年1月起就存在违约行为的情形下，现九鑫公司以2020年8月31日开始计算违约金系其对权利的自由处分，一审法院从2020年8月31日起计算本案违约金并无不当。最后，对万美公司二审主张“万美公司员工胡友志与九鑫公司员工赵小兵对付款的前提条件、期限等进行口头协商，这是对合同的变更”的问题，因万美公司并未举示证据予以佐证，应承担举证不能的责任。   综上所述，上诉人万美公司上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,108元，由上诉人重庆万美建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。      审 判 长 何庆华   审 判 员 黄 飞    审 判 员 彭松涛        二〇二一年八月二十四日       法 官助 理  张 凤     书 记 员  杜晓杰         1