江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终6905号 上诉人（原审被告）：苏州申通物流有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区金丝港工业园金丝港路69号2幢。 法定代表人：严小龙，总经理。 委托诉讼代理人：严伟霞，江苏览博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亚，江苏览博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：孙小庆，男，1987年2月2日出生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。 原审第三人：苏州成欣亿智能系统工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区盘蠡花园46幢-3号。 法定代表人：廖忠臣。 委托诉讼代理人：周保雷，男，该公司工作人员。 上诉人苏州申通物流有限公司（以下简称苏州申通公司）因与被上诉人孙小庆及原审第三人苏州成欣亿智能系统工程有限公司（以下简称成欣亿公司）劳动争议一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 苏州申通公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回孙小庆一审全部诉讼请求或者发回重审；二、由孙小庆承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院采信证据不当，认定事实错误，适用法律错误，所作判决错误。一、根据苏州申通公司与孙小庆签订的《劳动合同书》约定，孙小庆在苏州申通公司劳动期限为2014年10月12日至2020年10月11日，孙小庆在2019年9月份提起劳动仲裁时双方劳动关系尚在劳动期限内。双方签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。在上述劳动合同期限届满前双方均无解除劳动关系之行为意思表示，且孙小庆在借调期间的劳动岗位、工作地点、劳动报酬标准等涉及劳动者切身利益方面的事项均无任何变化，劳动者也无利益受损之情形。同时，苏州申通公司在孙小庆入职时多次征询缴纳社保意项，孙小庆也多次表示拒绝缴纳，并提交《缴纳社会保险意向书》明确表明不愿意缴纳社会保险。然而，孙小庆在提起劳动仲裁时违背诚信，苏州申通公司为了化解双方纠纷，主动于2019年11月份为孙小庆缴纳了社会保险。因此，苏州申通公司无需向孙小庆支付经济补偿金。二、关于孙小庆在一审提交的2019年12月1日盖有成欣亿公司印章的《情况说明》，该份证据从形式上属于证人证言，但仅有成欣亿公司的印章，并无证明单位和经办人身份信息，也无法定代表人及经办人签字，疑点众多。且成欣亿公司于2019年12月13日向一审法院提交了2019年12月13日的《情况说明》，对孙小庆提交的《情况说明》予以否认，且成欣亿公司出具的证据不仅有法定代表人和经办人、股东签字按印确认，还提交了成欣亿公司和签字人的身份信息，2019年12月13日的《情况说明》的证明效力明显高于2019年12月1日的《情况说明》。同时，苏州申通公司提交的2019年4月30日成欣亿公司法定代表人廖忠臣签署的《申请》真实、合法、有效。本案应当以效力高，且与事实相符的2019年12月13日《情况说明》和《申请》作为认定本案事实的依据，一审法院并未采纳该组证据，系采信证据错误。三、退一步讲，即使苏州申通公司与孙小庆的劳动关系于2019年4月份发生了“变化”，但一审法院也不能在本案中直接认定孙小庆与成欣亿公司于2019年4月23日起建立劳动关系，该认定违反劳动仲裁前置的法定程序。四、再退一步讲，如一审法院所述，孙小庆于2019年4月23日起与成欣亿公司“建立”劳动关系，一审法院据此判令苏州申通公司向孙小庆支付经济补偿金的判决系适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条并未规定孙小庆有权向苏州申通公司主张经济补偿金，一审判令苏州申通公司向孙小庆支付经济补偿金的判决没有法律依据。五、孙小庆从劳动仲裁至一审诉讼审理前期，其向苏州申通公司主张的请求均为违法解除赔偿金，在一审后期审理中才改为经济补偿金。孙小庆在一审将诉请违法解除赔偿金变更为经济补偿金，经济补偿金属于独立的劳动争议，一审应告知其向劳动争议仲裁机构申请仲裁，而不是径行判决，一审判决违反了劳动仲裁前置程序，剥夺了苏州申通公司的诉讼权利。 孙小庆辩称，一审法院在审理过程中为了查明事实，依法追加了成欣亿公司作为第三人参加了诉讼，一审对案件审查比较细致，查明事实清楚，证据确凿，程序合法，认定公平、合理、合法。和本案件情况一样的王伟伟案件，一审判决上诉到中院后，二审法院法官也尽心尽责对案件事实重新梳理，详细听取了各方对案件事实的陈述和抗辩，综合证据和查明事实作出（2020）苏05民终7895号判决。所以在本案中，苏州申通公司提出上诉并没有新的证据足以推翻已经生效的（2020）苏05民终7895号判决书所查明的案件事实，故请求二审法院依法查明案件事实，驳回苏州申通公司的上诉请求。 成欣亿公司述称，2019年4月，因申通快递上海总部经营模式调整，成欣亿公司于2019年4月底开始实际经营管理苏州申通胥江分公司网点(又称苏州申通胥江网点)的快递收发业务。在经营该网点时因该网点人员严重不足且无熟练操作人员，经营无法正常开展，故成欣亿公司与苏州申通公司协商，借调该公司员工孙小庆等人在该胥江网点协助进行业务指导，在借调期间薪资及产生的相关费用由成欣亿公司发放和承担，上述人员的工资标准按苏州申通公司的标准执行，借调人员的劳动关系仍归属苏州申通公司，与成欣亿公司之间不存在劳动关系或劳务关系。一审认定成欣亿公司与孙小庆自2019年4月23日起存在劳动关系与事实严重不符，且孙小庆等人提供的2019年12月1日的《情况说明》与事实不符，不是成欣亿公司真实意思表示。成欣亿公司一开始是借调，七个劳动者均不是成欣亿公司的正式员工，其现在仍然不愿意与成欣亿公司签订劳动合同。 孙小庆向一审法院起诉请求：判令苏州申通公司支付经济补偿金36155元。 一审法院认定事实：2014年10月12日，孙小庆入职苏州申通公司从事客服工作。双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2014年10月12日至2020年10月11日，其中试用期至2015年1月11日止。 成欣亿公司于2019年4月23日成立，法定代表人廖忠臣，经营范围：国内货运代理，人力搬运装卸服务等。 一审审理中，孙小庆、苏州申通公司及成欣亿公司一致确认，2019年4月23日之前工资由苏州申通公司法定代表人配偶沈丽通过银行转账形式发放，由苏州申通公司工作人员管理，此后工资由成欣亿公司法定代表人廖忠臣或股东廖善虎以支付宝转账形式发放，接受廖忠臣或股东廖善虎管理，前后工作地点未发生变化。苏州申通公司未为孙小庆缴纳社保。 孙小庆、王伟伟等8人向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称吴中劳动仲裁委）申请劳动仲裁，其中孙小庆要求苏州申通公司支付二倍工资差额70466元、经济赔偿金64060元。吴中劳动仲裁委于2019年10月30日作出仲裁裁决：对孙小庆、王伟伟等8人的仲裁请求，不予支持。孙小庆、王伟伟等8人不服仲裁裁决遂诉至一审法院。其中王伟伟案件，经一审法院审理认定王伟伟于2019年4月23日前后分别与苏州申通公司、成欣亿公司建立劳动关系，苏州申通公司应支付王伟伟经济补偿金。后王伟伟、苏州申通公司、成欣亿公司均提起上诉，二审维持原判。 一审审理中，孙小庆陈述，2019年4月23日之后，苏州申通公司将胥江经营网点业务转让给了成欣亿公司，其当时不知晓该情况，发放4月份工资时发现发放工资人员由沈丽变为廖忠诚，经交涉才知晓用人单位发生变更，其认为2019年4月23日用人单位主体发生变更，苏州申通公司单方面解除和其劳动关系，加之未为其缴纳社保，应支付赔偿金。 关于2018年4月23日至2019年4月22日期间，孙小庆的平均工资金额问题。孙小庆经核算认为是7231元/月，苏州申通公司认为系6448.42元/月，双方一致确认2018年7月5日发放3791元、2018年8月3日发放4967元、2018年8月24日发放6108元、2018年9月30日发放7195元、2018年10月31日发放6550元、2018年12月5日发放6932元、2019年1月7日发放8246元、2019年1月30日发放7884元、2019年1月31日和2019年3月4日各发放2525元共计5050元系年终奖、2019年3月28日发放5843元、2019年4月3日发放3960元、2019年4月25日发放5836元、2019年6月6日发放4512元（2019年7月3日发放507元）。上述款项中，双方一致确认自2018年9月30日（含当日）起除年终奖外，发放的分别是2018年8月至2019年4月期间的每月工资，其中2019年7月3日的507元亦为2019年4月的工资，但关于2018年8月24日的6108元的性质孙小庆和申通公司产生争议，孙小庆认为系2018年6、7月份的提成，苏州申通公司认为系2018年7月的工资，据此类推，2018年6月1日发放的5297元苏州申通公司未算入平均工资、孙小庆认为系2018年5月的报酬，应予以计算。关于2018年6、7月份系提成的材料，孙小庆未能进一步举证证明。 一审审理中，孙小庆提供了以下证据： 1、快件承运协议2份，载明2019年5月13日、7月16日，成欣亿公司先后与苏州码诚电子有限公司、吴中区城区尚雅茶叶店签订快件承运协议，约定由成欣亿公司承运该公司、茶叶店的申通快件；网上银行电子回单、增值税发票复印件，载明2019年10月30日，苏州市朗传福纺织科技有限公司向成欣亿公司支付快递费6016.79元，同日成欣亿公司向该公司开具增值税发票。证明孙小庆工作的胥江片区由成欣亿公司接手，成欣亿公司与需要交寄快递的客户签订快件承运协议。2019年4月,苏州申通公司未与其协商，单方解除与其劳动关系,将其转至成欣亿公司。 2、增值税发票照片打印件2张，载明2019年11月22日，成欣亿公司向申通快递有限公司开具2张各10000元增值税发票，服务名称为物流辅助服务、派送服务。证明成欣亿公司接手申通快递胥江片区业务后，每月申通快递有限公司上海总部要支付相应派件、收件费用给成欣亿公司，由成欣亿公司开具增值税发票。证明孙小庆已经被苏州申通公司解除劳动关系，与成欣亿公司建立劳动关系。 3、2019年12月1日成欣亿公司出具的情况说明，载明：王正奎等四人在2019年4月份之前属于苏州申通公司员工，在2019年4月下旬苏州申通公司将胥江网店的快递投送揽收业务转卖给成欣亿公司后，自2019年4月底该网点辖区申通快递业务由成欣亿公司负责管理经营，王正奎等劳动关系在2019年4月底由苏州申通公司转至我公司。其和王正奎等人都是一起工作，同样提起了劳动仲裁。证明2019年4月底成欣亿公司接手被告胥江网点的快递业务，此前其与苏州申通公司存在劳动关系，此后其与成欣亿公司建立劳动关系。 苏州申通公司、成欣亿公司质证表示，对上述快件承运协议、网上银行电子回单、增值税发票复印件的真实性均无异议，但与本案无关。这只是苏州申通公司与合作方的内部结算。不能证明孙小庆、苏州申通公司解除了劳动关系。对2019年6月2日证明的关联性不认可，不能证明其与孙小庆解除了劳动关系。应以成欣亿公司2019年12月13日出具的情况说明为准。 一审审理中，苏州申通公司提供了以下证据： 1、缴纳社会保险意向书，证明2014年10月12日，孙小庆明确表示不愿意交纳社保。 2、2019年4月30日廖忠臣向苏州申通公司出具的申请，载明：胥江网点由于人员严重不足，现申请向贵公司借调几名经验丰富的业务员及客服人员协助我网点运营，借调期间人员工资及费用全部由我们承担。 3、2019年12月13日成欣亿公司、廖忠臣、廖善虎共同向一审法院出具的情况说明，载明：本人廖忠臣、廖善虎一起受申通快递有限公司总公司委派代为经营管理苏州申通胥江分公司网点快递收发业务，并注册成欣亿公司作为经营主体。2019年5月因网点人员严重不足，工作无法正常开展，所以我们与苏州申通公司协商借调该公司孙小庆等8人进行业务指导。借调期间薪资及费用由我们承担，工资标准按苏州申通公司标准执行。以上借调人员劳动关系仍归苏州申通公司，与成欣亿公司不存在劳动关系或劳务关系。另外，孙小庆向法院提交的情况说明是在股东、公司不知情的情况下加盖的，该情况说明内容与事实不符，不是股东、公司的真实意思表示。 孙小庆质证表示，对社保缴纳意向书上的签名予以确认，但签名时上述内容系空白的。对申请和情况说明真实性不认可，均为应对本案诉讼而后补的。对2019年12月13日成欣亿公司、廖忠臣、廖善虎共同向一审法院出具的情况说明真实性不予认可，不存在人员的借调情况。成欣亿公司表示其认可苏州申通公司的意见。 一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。从本案现有证据及各方的一致陈述，可以认定成欣亿公司自2019年4月开始接管申通胥江网点，孙小庆实际接受成欣亿公司的工作安排及管理，并由成欣亿公司支付工资报酬。再结合王伟伟案件审理认定情况，足以据此认定孙小庆与成欣亿公司之间已形成劳动关系。综上，一审法院认定孙小庆与成欣亿公司之间劳动关系开始时间为2019年4月23日。孙小庆、苏州申通公司自2014年10月12日建立劳动关系，孙小庆也不存在同时为两家用人单位从事快递投送及揽件工作的可能，故应认定孙小庆、苏州申通公司之间的劳动关系在孙小庆与成欣亿公司建立劳动关系的同时解除，即孙小庆、苏州申通公司自2014年10月12日至2019年4月22日期间存在劳动关系，自2019年4月23日起不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但法律并未禁止劳动者向原用人单位主张经济补偿金的权利，故劳动者有权选择要求原用人单位支付经济补偿金还是连续计算工作年限。本案中，孙小庆非因本人原因被苏州申通公司安排至成欣亿公司工作，与成欣亿公司建立新的劳动关系，孙小庆作为劳动者有权选择向苏州申通公司主张经济补偿金。关于孙小庆的经济补偿金计算基数，一审法院认为，孙小庆、苏州申通公司对2018年8月24日款项的性质认定不同，故平均工资的计算双方存在差异。现孙小庆认为系2018年6、7月份的提成，未能进一步举证证明，故一审法院对孙小庆的上述意见不予采纳，经核算，苏州申通公司确认的月平均工资6448.42元符合工资流水，一审法院予以认定，结合孙小庆工作年限核算经济补偿金为32242.1元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释（一）》第四十六条之规定，判决：苏州申通公司于判决生效之日起十日内向孙小庆支付经济补偿金人民币32242.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由苏州申通公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，苏州申通公司向本院提交：苏州申通公司的老板娘与廖善虎的聊天记录，以及王伟伟和王正奎的告知函，证明苏州申通公司与成欣亿公司一直是借调关系。涉案的七个员工是苏州申通公司借调给成欣亿公司，协助其业务运营，且两公司之间的借调关系仅限于劳动合同期间。 成欣亿公司的质证意见：认可苏州申通公司的证据。 孙小庆的质证意见：对证据的真实性请求法院依法核实；对其关联性和合法性不予认可。该部分证据是2019年4月苏州申通公司与员工解除劳动关系以后，苏州申通公司与成欣亿公司之间的沟通。两家公司之间的沟通内容无法改变和否定2019年4月苏州申通公司未与劳动者沟通协商就单方与员工解除劳动关系的事实。所以该证据并不能支持苏州申通公司的观点，也否定不了一审法院认定的事实。另外，该证据并不是属于新的证据，二审法院不应采纳。 本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。从本案现有证据反映，可以认定成欣亿公司自2019年4月底开始接管申通胥江网点，孙小庆实际接受成欣亿公司的工作安排及管理，并由成欣亿公司支付工资报酬。结合成欣亿公司在2019年6月出具的证明材料中明确王伟伟系其公司派件员，且成欣亿公司亦认为孙小庆与王伟伟情况相同，一审法院根据王伟伟案件相关认定情况，进而认定孙小庆与成欣亿公司之间已形成劳动关系，并未违反法律规定。2019年12月1日出具的《情况说明》亦明确成欣亿公司在2019年4月底接管胥江网点快递业务，且与孙小庆情况相同人员的劳动关系亦由苏州申通公司转至成欣亿公司。虽然成欣亿公司事后又以2019年12月13日的《情况说明》否认孙小庆等人的劳动关系转至成欣亿公司，并认为前一份《情况说明》并非其真实意思表示，但未能提供证据证明前份《情况说明》上公章存在被人偷盖情形。一审法院根据本案证据、案件事实等情况，根据民事证据“盖然性”原则，采信孙小庆的主张，认定孙小庆与成欣亿公司之间的劳动关系开始于2019年4月23日，同时孙小庆与苏州申通公司的劳动关系解除，并无不当。苏州申通公司、成欣亿公司一、二审中提供的证明借调关系的证据，并不足以证明其主张，否定用人单位变更的事实。劳动者非基于本人原因与原用人单位终止劳动关系，与新用人单位建立劳动关系，此种情形下，劳动者有选择权。因此，孙小庆有权向苏州申通公司主张相应权利，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定支持经济补偿金，亦未违反法律规定。 综上所述，苏州申通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由苏州申通物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  蒋毅颖 二〇二一年八月十七日 书记员  王 蕾