上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终5610号上诉人(原审原告)：上海燕隼网络科技有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：张凤胜，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：上海商创网络科技有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：仲华俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张其满，金博大(上海)律师事务所律师。上诉人上海燕隼网络科技有限公司(以下简称“燕隼公司”)因与被上诉人上海商创网络科技有限公司(以下简称“商创公司”)买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民二(商)初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人燕隼公司的法定代表人张凤胜、被上诉人商创公司的委托诉讼代理人张其满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燕隼公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持燕隼公司一审中的如下诉讼请求：1、解除燕隼公司、商创公司于2015年7月28日签订的《上海商创网络科技有限公司ECShop商创版购买合同》(以下简称《购买合同》)；2、商创公司返还燕隼公司货款49,400元(币种为人民币，以下同)；3、商创公司赔偿燕隼公司直接损失18,419元、间接损失45,628.50元、因诉讼产生的光盘刻录及文件打印等费用2,030元；4、一、二审诉讼费用由商创公司承担。事实和理由：一、一审判决确定的案件纠纷性质不当。燕隼公司系主张商创公司没有完成《购买合同》约定的安装义务，故商创公司应承担证明软件已安装完成的举证义务。商创公司在《购买合同》中承诺“本合同标的经严格测试、成熟稳定、无病毒及重大缺陷的软件产品”，故商创公司应对合同标的出售前的测试进行举证。合同约定的“软件的安装”包括了安装和(安装)调试，并非售后服务，正是在安装调试阶段，燕隼公司发现了商创公司不具备执行售后服务的能力，导致合同目的不能实现。二、一审判决认定事实错误。一审中商创公司已直接承认了出售前没有对合同标的进行严格测试，在此情况下开始供货显然构成违约。对于燕隼公司所提供的电子数据证据(网页证据、QQ聊天记录、电子邮件、手机短信)一审也未进行审查，导致燕隼公司主张的大量事实未被认定。对于屏幕录像和手机录音证据的审查处理一审违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释及证据规则的规定。三、一审判决违反法定程序。一审法院从未给燕隼公司“受理通知书、举证通知书”，也未告知燕隼公司享有的诉讼权利义务，损害了燕隼公司的相关诉讼权利。针对燕隼公司根据《中华人民共和国消费者权益保护法》提出的明显不适当的诉讼请求，一审法院未进行诉讼指导，严重违背司法公正原则。一审法院遗漏处理燕隼公司的第七项诉讼请求“商创公司就商创平台软件的违约对燕隼公司带来的一切损害和损失，除进行以上赔偿和弥补外，还应向燕隼公司进行正式的书面道歉，并给出整改措施”。此外，一审法院未对电子数据进行审查、未听取燕隼公司对不申请软件司法鉴定原因的解释、法庭谈话程序违法、谈话内容未如实记录等均系程序违法。一审判决书认定事实的常识依据错误，且偏袒商创公司。商创公司辩称：本案属于买卖合同关系，系争软件产品并不是根据燕隼公司要求特别定作的，而是普通产品，经过演示，燕隼公司试用了两次后才购买，是经过燕隼公司认可才达成的买卖合同。本案也不存在燕隼公司所说的事实不清或错误。软件安装早已结束，燕隼公司是在安装使用两个月后才提出产品异议，但实际上也不是产品存在问题，而是由于燕隼公司不会使用系争软件产品所致。如果燕隼公司原先提出购买的软件需要具备特殊功能，则商创公司将会予以设计，而系争《购买合同》并非此情况，故燕隼公司该方面陈述是错误的。一审法院已经对现有证据进行了审查，燕隼公司主张软件存在质量问题，不符合合同要求，其应承担举证责任，因涉及到专业性问题，应当进行专业的司法鉴定。一审时燕隼公司明确拒绝进行鉴定，故燕隼公司的主张得不到认定是由于其未尽举证义务所致。电子数据应当通过公证依法固定，现燕隼公司提供的电子数据都是其自行制作的，又未经公证，不属于完整的有法律效力的证据，商创公司有理由怀疑其提供的电子数据的合法性。一审判决程序正确，一审法院不存在举证责任分配不当的情形，其已依职权进行了风险提示，燕隼公司在明知的情况下，仍不申请鉴定。商创公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，燕隼公司提出解除合同无任何法律依据，商创公司不应当返还合同货款。本案纠纷产生的责任人是燕隼公司，而非产品质量问题，如果有损失产生也应当由燕隼公司自己承担。请求驳回上诉，维持一审判决。一审判决载明燕隼公司起诉请求判令：1、商创公司返还燕隼公司货款并赔偿损失共计263,677元；2、本案诉讼费由商创公司承担。一审审理中，燕隼公司变更诉讼请求，请求判令：1、解除燕隼公司、商创公司于2015年7月28日签订的《购买合同》；2、商创公司返还燕隼公司货款49,400元；3、商创公司赔偿燕隼公司直接损失18,419元、间接损失45,628.50元、因诉讼产生的光盘刻录及文件打印等费用2,030元及依据《中华人民共和国消费者权益保护法》应赔偿燕隼公司的3倍货款金额148,200元；4、本案诉讼费由商创公司承担。一审法院认定事实：2015年7月28日，燕隼公司与商创公司签订《购买合同》(合同编号：SCXXXXXXXXF01)一份，约定：一、合同项目……双方经友好协商，燕隼公司决定购买商创公司商创版2.0(PC+微商城)+商品详情自动生成商品二维码插件+采集淘宝图片及商品信息插件+订单商品议价插件+每天登陆和长时间停留送积分插件+服务器配置环境一套，经协商一致，签订本合同。二、合同内容。1.本系统软件适用于最新版本的ECSHOP网店系统，为商创版2.0。2.商创公司承诺本合同标的经严格测试、成熟稳定、无病毒及重大缺陷的软件产品，并保证标的在正确安装、正常使用和维护的情况下运行良好。3.售后服务：商创公司应在交付产品后提供一年售后服务，包括软件BUG维护以及必要的技术指导，同一站点免费安装3次，第4次需收费，产品手册使用教程，工单问答技术支持，在线技术支持，邮寄技术支持，不定期技术分享沙龙，产品简单样式修改，产品版本升级补差价，工作日内响应服务。4.版权等相关知识产权归商创公司所有，燕隼公司只享有产品的使用权，不得有如将产品出租等侵犯商创公司知识产权的行为。5.ecshop程序免费升级：该软件会随着ecshop版本的升级而升级，系统升级后，燕隼公司可以向商创公司索取程序升级包。6.本系统软件不开源：如有功能纠纷，以ecshop商创版默认功能附件为依据。三、报酬及支付方式。双方同意先付后用，本软件含税费用49,400元，支付方式为在签订本合同后一个工作日内燕隼公司向商创公司一次性支付49,400元。四、产品交付方式。燕隼公司将费用全部交付给商创公司后，商创公司将商创版2.0安装至燕隼公司服务器上视为交付，非因商创公司原因导致交付不成功的，商创公司不承担任何责任。五、违约条款及免责。1.违反本合同约定，违约方应当按照《中华人民共和国合同法》有关条款的规定承担违约责任。2.因商创公司自身原因导致未按协议约定履行交付产品义务的，燕隼公司有权要求商创公司承担违约责任。该合同附有《商创版默认功能附件》一份，列举ECSHOP商创版2.0软件平台应包含的一系列功能，包括：商家入驻(B2B2C)、多区域多仓库、超强视觉盛宴、后台功能强化、其他特色功能、微信端(多商户版)，并对上述功能进行了细化描述。合同签订后，燕隼公司按约向商创公司支付49,400元，商创公司以网络远程操控的方式对软件安装调试。一审审理中，燕隼公司表示，因商创公司的违约行为，导致其产生18,419元的直接经济损失，其中包括为软件平台的正常运行而购买华为云主机6,800元、阿里云域名和邮箱482.67元、燕隼公司聘请财务代理费用2,250元、400电话费用1,600元、诚信网认证费用4,500元、中华英才网推广费用1,100元，上述费用燕隼公司均摊至商创公司的2个月调试期中，计2,110元，加上打印耗材损失309元、燕隼公司聘请软件测试人员损失16,000元，故合计直接经济损失18,419元。因商创公司的违约行为，还导致燕隼公司产生45,628.50元的间接经济损失，首先，燕隼公司在软件平台调试的2个月内已开展招商工作，与两个客户已达成签约意向，后因担心软件功能障碍而暂缓了签约，按每月3,600元损失计算2个月调试期为7,200元；其次，燕隼公司为在诉讼期间保留软件平台性能缺陷的证据，仍占用着燕隼公司的主机及商城域名等，燕隼公司将上述每月直接损失的金额及每月可能产生的商户损失金额，以3个月为预期计算，即38,428.50元[(18,419/2+3600)×3]。一审审理中，经一审法院释明，燕隼公司明确表示，对于系争软件平台的性能状态不申请司法鉴定，燕隼公司认为本案诉讼后，商创公司已针对燕隼公司诉状中提及的性能问题再次进行了远程调试，部分已经由商创公司调试解决，虽然仍存在一些关键的性能问题未能解决，对燕隼公司的使用造成障碍，但以系争软件平台现有的性能状态进行鉴定对燕隼公司而言并不公平；同样，燕隼公司也不愿意由商创公司重新安装原软件平台后再进行鉴定，因为重新安装过后的软件平台版本可能经由商创公司升级优化，与燕隼公司现存的软件平台性能状态不相同，而燕隼公司自行制作的视频、网页截图已能反映本案系争软件平台的性能问题。对此，商创公司则表示，对于燕隼公司自行制作的视频、网页截图等证据材料的真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院认为：本案中，燕隼公司主张解除合同并要求商创公司返还货款、赔偿损失的前提均在于能够证明燕隼公司向商创公司购买的系争软件平台存在严重质量问题已致使合同目的无法实现。因本案系争合同并非针对一般的货物买卖，而是计算机软件，现燕隼公司提供了其自行制作的视频、网页截图、录音材料等证据，在商创公司予以否认的情况下燕隼公司又明确表示不申请司法鉴定。一审法院认为，本案系争的软件为一般对外销售的普通版本，并非根据燕隼公司要求而特别定制的版本，相对而言是允许其存在一定程度的缺陷而通过软件的升级来完善的，除非系争软件连基本的使用都无法实现。本案中，燕隼公司也表示有部分问题在诉讼后已通过商创公司的调试予以解决，因此，在燕隼公司尚未能充分证明其主张的情况下，对于燕隼公司的诸项诉讼请求难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回燕隼公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5,255元，由燕隼公司自行负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：燕隼公司在2016年4月7日的一审庭审中还提出了一项诉讼请求为“要求被告(商创公司)书面道歉并整改”，一审法院就此询问燕隼公司该诉讼请求的依据为何，燕隼公司称“按一般的常识认为要求被告(道歉)”。本院认为：燕隼公司与商创公司签订的《购买合同》明确约定“乙方(商创公司)将商创版2.0安装至甲方(燕隼公司)服务器上视为交付)”，也约定了包括软件BUG维护及必要的技术指导等售后服务内容，但无燕隼公司所称的“(安装)调试”内容。现对于商创公司已将软件安装至燕隼公司服务器的事实双方并无争议，故燕隼公司坚持认为商创公司系未完成(安装)调试义务的主张，并不符合系争《购买合同》的约定，故本院难以采信。据此，一审法院根据燕隼公司就系争软件所提出的异议，认定本案系买卖合同质量异议纠纷并无不当。同时，根据谁主张谁举证的原则，一审法院认为燕隼公司应对系争软件平台存在严重质量问题并致使合同目的无法实现负有举证义务，符合法律规定。一审审理中，燕隼公司提出了包括网站访问统计错误、登陆持续时间极短、不能自定义配送方式等多达四十余项软件使用过程中发现的问题，对此，商创公司则认为该些问题属于燕隼公司不会使用或技术能力不够所致，并举例说明了“登陆持续时间极短”是由于燕隼公司服务器内存不够造成，而非软件本身存在质量问题。由于计算机软件具有极强的专业性，仅凭燕隼公司提交的证据并不足以供法院确认燕隼公司所主张的问题是否系商创公司所提供的软件本身存在质量问题造成、系争软件功能是否符合合同“默认功能附件”中的承诺、该质量问题是否已致使合同目的无法实现，故在一审法院已向燕隼公司释明需进行司法鉴定，燕隼公司仍明确表示不申请鉴定的情况下，燕隼公司理应承担举证不能的法律后果。由2016年1月7日的谈话笔录可见，一审法院已组织双方当事人进行了证据交换，并发表了质证意见，一审法院也就燕隼公司的举证责任及是否申请司法鉴定多次向燕隼公司进行了释明，故燕隼公司主张一审法院未对其提供的证据进行审查，有违事实。至于燕隼公司上诉主张一审法院违反法定程序一节。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定：“人民法院对决定立案受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利和义务，或者口头告知”。一审法院于2016年4月7日进行的法庭审理中已口头告知当事人《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第五十条、第五十一条规定的诉讼权利义务，燕隼公司的出庭人员也已在该庭审笔录上签字确认，故燕隼公司上诉主张损害其相关诉讼权利，不能成立。关于燕隼公司所称一审法院遗漏处理诉讼请求一节，一审判决书未在“原告诉请”部分载明该项诉请确有不当，但如本院上述所查明的事实，一审庭审中对该诉讼请求实已审及，且一审法院基于燕隼公司未能充分证明其主张而驳回其全部诉讼请求，故一审判决不构成遗漏处理诉讼请求。综上所述，燕隼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,609元，由上诉人上海燕隼网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理何伟审 判 长  李 蔚审 判 员  邵美琳代理审判员  何 云二〇一六年十二月二十三日书 记 员  杜自强附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……