包头市九原区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）内0207民初1573号 原告：包头市建伟混凝土有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市九原区前营子村，统一社会信用代码证号：×××。 法定代表人：苏刚，总经理。 委托诉讼代理人：白林，内蒙古弘森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新明。 被告：内蒙古龙达建工（集团）有限公司，住所地：包头市昆都仑区团结大街185号，统一社会信用代码证号：×××。 法定代表人：郭来根，总经理。 委托诉讼代理人：祁伟。 被告：内蒙古龙达建工（集团）正盛凯建筑有限公司，住所地：包头市昆都仑区团结大街185号。 法定代表人：樊海举，总经理。 被告：樊海举，现住内蒙古包头市。 原告包头市建伟混凝土有限公司（以下简称：建伟混凝土）与被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司（以下简称：龙达建工）、内蒙古龙达建工（集团）正盛凯建筑有限公司（以下简称：正盛凯）、樊海举买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案后。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建伟混凝土的委托诉讼代理人白林、刘新明、被告龙达建工的委托诉讼代理人祁伟、被告正盛凯的法定代表人樊海举、被告樊海举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建伟混凝土向本院提出诉讼请求：1、由被告给付拖欠混凝土款355.4790万元及违约金106.6437万元（按前款总额355.4790万元的30%计算）； 2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：包头市职教园区南区AC段项目建筑工程由被告龙达建工中标承建，2013年原告与被告龙达建工设立的内蒙古龙达建工集团包头市职教园区南区AC段项目部签订《预拌混凝土买卖合同》，被告龙达建工和正盛凯在该合同上加盖公章。合同约定，由原告为被告龙达建工承建的位于包头市九原区的包头市职教园区南区AC段项目供应商品混凝土，合同中对工程名称、单价、违约责任等都有明确约定，被告樊海举为该项目的承包人，从2013年9月至2015年7月，原告共计供应商品混凝土360.4790万元，但被告在履行合同开始就未能按照约定按期给付货款，只给付了50000元。2016年3月19日，经双方对账，被告方共计欠原告混凝土款355.4790万元，该款经原告多次索要，被告至今未能给付。 龙达建工辩称：1、对于原告所依据的合同，我方要求原告提供合同，如果不是我方签订的，我方将不予承认；2、关于建伟混凝土的诉讼，是原告与正盛凯签订的合同，与我公司无关；3、根据拨付款的情况，我方已经将款项全额拨付给正盛凯，我方不存在拖欠的情况，对原告的诉讼请求我方不予承认，请法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。 正盛凯辩称：欠款事实是真实的，但是数额上有异议。按照原告的说法我只付了50000元，但是我实际支付了55万元，虽然出现了差异，但是我有打款凭证。合同是和尹建明签订的，尹建明是建伟混凝土的委托人，我们签订合同是真实的，我的50万元货款也付给尹建明了。在供货过程中，所有票据都是一式四联，我们双方都有票据，可以用该票据进行核对。原告应该用我们双方的发货票对合同上约定的价款进行核对。 樊海举辩称，不论起诉总公司或者是起诉正盛凯，我的行为都是职务行为，不是我的个人行为，正盛凯是挂靠到龙达建工的下属分公司，应该由公司承担责任，和我个人没有关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年，原告与被告正盛凯签订了《预拌混凝土买卖合同》，甲方为：正盛凯，加盖合同章，樊海举签字；乙方为：建伟混凝土，加盖公章，委托代理人尹建明签字；没有签署具体月日，该份合同并由被告龙达建工盖章确认。龙达建工承建包头市职教园区南区AC段项目施工工程，龙达建工是具有施工资质的建设施工企业。正盛凯不具有施工资质的建设施工企业，是龙达建工所属具有独立法人资格的分公司，在施工过程中，挂靠龙达建工资质。《预拌混凝土买卖合同》签订后，原告陆续供应商品混凝土，被告正盛凯先后给付货款55万元。庭审中，经原、被告确认未付商品混凝土款305.4790万元。 本院认为，本院对原、被告在庭审中一致认可的未付商品混凝土款305.4790万元事实，予以确认。虽然正盛凯具有独立法人资格，但是，被告龙达建工将自己承包的施工工程分包给没有建筑施工资质的属下正盛凯来完成施工任务，存在过错，况且，被告龙达建工作为包头市职教园区南区AC段项目建筑工程的承包人，应当对其分包的施工工程负总责，因此，龙达建工应当对被告正盛凯给付原告商品混凝土款承担连带给付责任。被告樊海举的行为，是公司的职务行为，因此，被告樊海举不具备主体资格，不承担给付责任。原告要求迟延付款违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但原告请求数额过高，鉴于实际情况，本院予以调整。 依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告内蒙古龙达建工（集团）正盛凯建筑有限公司给付原告包头市建伟混凝土有限公司商品混凝土欠款305.4790万元； 二、被告内蒙古龙达建工（集团）正盛凯建筑有限公司给付原告包头市建伟混凝土有限公司迟延付款违约金30.5479万元（305.4790万元×10%）； 三、被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司对被告内蒙古龙达建工（集团）正盛凯建筑有限公司给付原告包头市建伟混凝土有限公司商品混凝土欠款305.4790万元及迟延付款违约金30.5479元承担连带给付责任； 四、被告樊海举不承担给付责任。 案件受理费43770元（原告已预交），由原告包头市建伟混凝土有限公司负担11400元，由被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司、内蒙古龙达建工（集团）正盛凯建筑有限公司负担32370元。 以上执行款项，于本判决生效后十个工作日履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。 审 判 长  徐淑玲 审 判 员  程德军 人民陪审员  张占芳 二〇一六年十二月二十一日 书 记 员  马丽琴 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告 起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法HYPERLINK"http://133.1.0.12:61601/law?fn=chl106s086.txt&term=114"l"114"t"_blank"第一百一十四条第二款规定的"过分高 于造成的损失"。