浙江省杭州市江干区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0104刑初428号公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。被告人沈旭，男，1962年10月31日出生,汉族，浙江省杭州市人，高中文化，杭州海弘木材超市有限公司总经理。户籍地浙江省杭州市上城区。2013年8月9日因涉嫌犯职务侵占罪被杭州市公安局江干区分局刑事拘留。2013年9月13日被依法逮捕。现押于杭州市江干区看守所。辩护人颜飚，浙江智仁律师事务所律师。浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉[2013]988号起诉书指控被告人沈旭犯职务侵占罪，于2014年4月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，一审判决后，被告人沈旭提出上诉，经浙江省杭州市中级人民法院二审，以原判认定被告人沈旭职务侵占犯罪的部分事实不清，证据不足，裁定发回本院重新审判。本院于2016年5月6日重新立案审理，并依法另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王群、书记员胡萍飞出庭支持公诉，被告人沈旭及辩护人颜飚到庭参加诉讼。案经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，并经辩护人申请延期审理一次，现已审理终结。杭州市江干区人民检察院指控：2009年11月底12月初，被告人沈旭在担任杭州海弘木材超市有限公司总经理职务期间，利用职务之便，购买伪造的增值税发票入账后套取公司资金人民币960万元，后将其中的370万元借给梁某2，支付海波商铺营销费用人民币20万元及支付开票费20万元。公诉机关为证明上述事实，当庭提供了证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人沈旭的行为已构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以惩处。被告人沈旭对罪名及事实均有异议，辩称：1、提取公司的960万元是事实，但其未占有，资金去向是用于公司的，不构成职务侵占；2、将出借给梁某2的370万元中的350万元用于归还赵某1的事实，其系刑拘后才知道。辩护人颜飚对起诉书指控的第一、二、三段的事实没有异议，但对起诉书指控其余资金去向不明有异议，资金是用于公司的，被告人不构成职务侵占罪；同时被告人的行为系按公司实际控制人梁某1的意思实施，故亦不构成挪用资金罪；综上认为应宣告无罪。被告人沈旭在庭审中未提供证据，被告人的辩护人颜飚在庭审中提供了7组证据：姜勤叶、姜某的合同以及退铺后退回的发票各一份；2009年12月1日海波20万元收条（商铺佣金）一份；2009年12月7日黄某3万元收条（借款）一份、2009年12月12日赵某15万元差旅费收条一份；刘某2证人证言一份；沈某证人证言一份；王某证人证言一份。本院依法调查取证得刘某2证人证言一份；沈某证人证言一份；王某证人证言一份、张某1证人证言一份、刘某1证人证言一份、梁某1证人证言一份、丁某1证人证言一份，法院协助冻结存款通知书等查封材料。经审理查明，2007年6月6日，杭州海弘木材超市有限公司（以下均简称海弘公司）注册成立，梁某1为发起人之一及股东。2009年2月左右，海弘公司股东由刘某1、梁某1变更为刘某1、沈旭，被告人沈旭占有50%股份，但实际未出资；2009年12月31日起工商登记由刘某1和沈旭各占人民币500万元变更为刘某1和沈旭各占人民币150万元，赵某1占人民币700万元，但实际均未出资。海弘公司实际控制人为梁某1。2009年11月左右，海弘公司开始批量与他人签订商铺租赁合同和商铺委托经营管理合同并收取租金。2009年底，被告人沈旭在担任海弘公司总经理并负责管理公司财务期间，在梁某1同意下通过他人购买14份票面金额共计人民币1090万元的浙江增值税普通发票以虚构支付在建工程款的名义进行入账，从而使得财务人员分别于2009年11月26日以人民币380万元和2009年12月3日以人民币580万元，共计人民币960万元分二次打入他人账户，后由他人分多次全部提取现金送至海弘公司被告人沈旭办公室。其中至少人民币22万元用于购买上述发票的费用；其中至少人民币188万元左右用于支付海弘公司日常营运、商铺退铺款和商铺营销佣金。2009年12月16日左右，被告人沈旭利用担任海弘公司总经理并负责管理公司财务的职务便利，擅自挪用人民币370万元给梁某1的哥哥梁某2用于“奉化浙商三农商贸有限公司”（以下简称奉化公司）进行公司注册的营利活动；后奉化公司于2009年12月24日和2010年1月12日，将归还海弘公司的人民币100万元和250万分别打入梁某1指定的账号，用于归还海弘公司对外债务；余款人民币20万元在梁某1指使下用于奉化公司的营运，至今未退还。2010年年中，被告人沈旭利用担任海弘公司总经理并负责管理公司财务的职务便利，擅自挪用至少380万元用于参与上海谷成置业发展有限公司（以下均简称谷成公司）关于“上海名特农产品国际物流与交易基地”项目的投资等营利活动。2010年8月，谷成公司返还海弘公司人民币100万元，至今仍有人民币280万元左右被告人沈旭未退还。另查明，2010年3月，上述14张浙江增值税普通发票被杭州市公安局下城分局从财务人员处调取，2010年7月经鉴定均系伪造，后被收缴。认定上述事实，经庭审质证的证据有：1、证人刘某1的证言，证明其与梁某1是多年的朋友。海弘公司发起人是潘文虎和梁某1，2009年1月经梁某1介绍，潘文虎将海弘公司50%的股份转让给其并担任法定代表人，由其和梁某1各持公司50%的500万股股权，2009年2月梁某1将所持有的股权全部转让给了被告人沈旭，其和沈旭入股只是在工商资料上变更，没有实际的货币或实物交付。梁某1是海弘公司的实际管理人。其只是名义上的法定代表人与股东，每个月拿固定工资人民币4500元，只负责需要签字的时候签字，所有与财务有关的，其都不参与不知情。公司资金人民币960万元如果失少，梁某1决定追的，其就签字，如果放弃的，其也不会去追偿。另外还证明上海有个海波在牵线的项目，其是知情的，也曾经到上海办公地点去过。以及其在公司解散后听房东代理人说海弘公司有欠5个月的房租未交。2、证人梁某1的证言，证明其系海弘公司的实际负责人，其还是浙商三农商贸有限公司（以下简称浙江三农）的实际控制人。二个公司其均无股份与名份。被告人沈旭是海弘公司的总经理，管理公司财务，其已将股权转让给了沈旭。沈旭在2009年年底买了1090万元的发票向其汇报过，其以为是用来冲账的。奉化公司与浙江三农是关联公司，其参与过奉化三农的前期运作，注册资金中的370万元是其从沈旭处取得借给其哥哥梁某2的，其是知道的，后来其中的350万元归还给公司股东赵某1，因为海弘公司欠赵某1工程款及借款；其中20万元作为奉化公司营运的费用，故370万元均没有入海弘公司的财务账。另外证明其曾有两三次看见沈旭在办公室给海波钱，可能是海波帮沈旭销售商铺的提成或上海名特农产品国际物流与交易基地项目需要的经费，沈旭给海波的钱沈旭没有和其商量过。上海名特农产品国际物流与交易基地的项目中，另外开新闻发布会沈旭买茶叶等请客费至少投了几十万，但后来因土地问题而中止。当时项目由海波出面在洽谈中，沈旭和其是各归各投的，海波支付给其的55万元系其个人的借款。同时其表示如果作为海弘公司实际负责人如果有追偿960万元的权利，其肯定放弃，以及认为海弘公司运作的日常经费是每年150万元以上。3、证人海波的证言，证明其曾帮被告人沈旭销售了几套商铺，沈旭给其20万元的现金提成，其出具了收条（2009年12月11日）；同时证明2010年下半年其和沈旭、梁某1一起在搞上海名特农产品国际物流与交易基地，想以浙江三农的名义进行管理，项目筹备时梁某1、沈旭都花过费用，项目前期沈旭与梁某1在南汇区租了一办公室作为筹备处，曾花费办公费共计人民币55万元，该款项其还给了梁某1。后来项目失败。4、证人梁某2的证言，证明奉化公司成立时的注册资金共500万元，其中370万元是2009年底时需要验资的前一天在清泰街468号海弘公司沈旭办公室时向沈旭借的，奉化公司和海弘公司，奉化公司和沈旭个人之间没有业务上的关系。后其中的350万元由张某2负责归还，20万元用于成立奉化公司的费用了，梁某1在奉化公司成立时是前期策划。5、证人张某2的证言，证明2009年底成立奉化公司，注册资金为500万元，其中370万元是梁某2从海弘公司的沈旭、梁某1处借来的，后分二笔通过奉化农村信用社归还给了梁某1指定的海弘公司股东赵某1，第一笔250万是2009年12月24日通过汇票方式支付的，收款方为“杭州鼎泰建设有限公司”，第二笔100万是2010年1月12日以电汇方式归还的，收款方是“杭州亿佳混泥土有限公司”，余下的20万元作为开公司的日常费用了。梁某1当时在奉化公司成立时是前期策划。6、证人赵某1的证言，证明其于2009年底时应梁某1的劝说入股了海弘公司，但只是在股权转让协议上签了名字，未出实物或资金，2010年初其退出海弘公司，其不知被告人沈旭用假发票冲账套现的事情。2009年底时从奉化公司打到杭州亿佳混凝土有限公司的100万元是海弘公司归还欠其的混凝土货款，打到鼎泰公司的250万元实际支付给了其欠款的杭州淮浙贸易有限公司，因为当时海弘公司欠其工程款与借款。7、证人张某3的证言及辨认笔录，证明其系张建中的弟弟，2009年11月被告人沈旭当时跟其说现在公司有点钱了，有很多人在盯着，需要藏点起来，并让其帮忙开1090万元的发票。其通过刘某4等人认识了潘某1，后从潘某1处分2次共开了14张建筑材料的“浙江省增值税普通发票”，一次金额为580万元，另一次金额为510万元。其是通过张建中在杭州石大路货运部的账户，将海弘公司分二次打入该账户的960万元转入其个人开设于中国邮政储蓄银行半山支行的账户，后于2009年11月26日至2009年12月2日期间，其叫公司几个保安人员（赵某2、石某等人）一起至银行分批提出现金后押送至海弘公司沈旭办公室。同时证明通过照片辨认，确认潘某1为向其出售发票之人。8、证人郑某的证言，证明2009年年底，刘某4跟其说张某3需要购买票面金额为1090万元的建筑材料发票，其就让建筑材料供应商潘某1帮忙购买，潘某1将发票准备好后其陪张某3前去交易，是分二次去的，张某3共付了20多万元现金，按两个点成交的，具体发票有几张及发票的真假其不清楚。9、证人潘某1的证言及辨认笔录，证明2009年年底，郑某说有朋友需要一批建筑材料发票让其帮忙，交易时有个姓张的男子与郑某一起来的，说是需要发票的老板，其分二次向姓张男子出售了14张共1000余万元的发票，是其根据票面金额的1.8%的支付开票费的方式向一个卖假发票的人处买的发票，后再卖给那姓张男子并按票面金额的2%收取的开票费，共收了20余万元的开票费。发票上购货单位杭州海弘木材超市有限公司及销货单位杭州川亚建筑材料有限公司等内容也是姓张的男子提供的。同时证明其通过照片辨认，确认张某3为向其购买发票之人。10、证人曹某的证言，证明2010年3月梁某1告诉其海弘公司财务被警方调查发现了一批假发票，让其跟被告人沈旭去下城区石桥派出所处理，到时沈旭会教其怎么说。2010年3月25日沈旭在去派出所的路上让其向警方承认票面金额为1090万元的14份假发票是其于2009年12月根据沈旭的要求购买用来冲账的，其按沈旭教的在警方制作了询问笔录。因其和梁某1是朋友才答应帮梁某1，海弘公司的人事都是由梁某1安排的。11、证人沈某的证言，证明其于2009年11月至2012年初在海弘公司担任会计，当时公司的法定代表人为刘某1，总经理是被告人沈旭，二人同时也是公司的股东，2009年年底时赵某1也曾在公司担任股东并管理过公司的财务，但大概半年左右时间就退出了海弘公司。沈旭是管理公司财务的，梁某1是海弘公司的真正老板。其曾根据杭州川亚建筑材料有限公司的14张发票在账面上做了一笔1090万元的支付在建工程材料款，当时是沈旭在领付款凭证上签名的，后来入账发票发现是假的，该笔960万元现金账就一直挂在账上未做平。同时证明被告人沈旭曾给过至少2份以上的商铺退费的票据与合同，但记不清楚数额了，这些是直接账外退铺的，只要把开出去的发票收回来就可以，其做账时就用来直接抵扣了其它应收款。还证明公司在账户查封后主要是沈旭用现金在发放10余个员工的工资，每月不含领导的工资平均总计为4.5万元，直到审计后就不太发工资了，以及每年20万元的房租费、水电费、差旅费等日常开支是被告人沈旭支付的。其还证明，公司是市场与谷成公司等无业务往来。12、证人刘某2的证言，证明被告人沈旭曾用现金代公司支付过2个以上的商铺退铺款，收回的合同及发票已入账，同时证明其于2010年7月左右进入公司，公司自账户查封后，主要是被告人沈旭用现金发放10余人工资、支付每季度5万元的房租以及水电费等开支，公司于2012年夏天左右基本解散。还证明被告人沈旭曾投资上海一个项目，其是知道的。13、证人王某的证言，证明被告人沈旭曾分二次用现金支付给其商铺销售提成款共计人民币40万元左右。14、证人张某1的证言，证明其系被告人沈旭的司机，公司有十几个人，其知道沈旭在谈一个上海物流基地的项目，还开过新闻发布会，公司不太规范常有大额现金往来，其还听说上海项目损失了几百万。15、证人丁某1的证言，证明其于2011年左右与被告人沈旭交往，期间被告人沈旭投资过一些项目，最后失败了。16、财产保全申请书、裁定书、协助冻结存款通知书、协助执行通知书、基本账户往来户明细表，证明海弘公同除基本账户外的其它相关账户已于2010年11月冻结，基本账户显示2012年6月余额为43.13元，但账户至2011年8月，资金基本无进出，之前每月资金几十万元有快速进出。17、收条、差旅费收条一份，证明2009年12月12日梁某1代赵某1领取的5万元差旅费。海波收取沈旭用现金支付的商铺营销佣金20万元。18、鉴定报告，证明经鉴定，涉案的14张增值税普通发票系伪造而成。19、调取证据清单及浙江增值税普通发票，证明涉案的14张假发票的开具时间、内容、票面金额及调取上述证据的情况。20、往来户明细表、货运部交易明细、张某3个人账户交易明细，证明海弘公司分别于2009年11月26日以380万元、2009年12月3日以580万元共两次将合计960万元资金打入石大路货运市场建成货运部账户，后由该账户将上述资金分批转出至张某3个人的中国邮政储蓄银行卡，并被张某3提现的具体情况。21、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、业务委托书，证明奉化公司于2009年12月24日将人民币250万元以银行汇票方式支付给杭州鼎泰建设有限公司；2010年1月12日以电汇方式将人民币100万元支付给杭州亿佳混凝土有限公司。22、审计记录单、记账凭证、领（付）款凭证，证明经浙江新华会计师事务所于2012年3月左右审计，海弘公司账目中关于2009年11月、12月转账支付杭州川亚建筑材料有限公司的510万元及580万元，合计1090万元计入在建工程的款项。2009年12月3日显示杭州川亚建筑材料有限公司领款580万元的核准人为被告人沈旭。另外审计显示，2010年8月12日，上海项目的投资人上海谷成置业发展有限公司现金转账给付海弘公司人民币100万元。另根据审计，已售支付款项最少的商铺为4万余元左右，故至少支付过退铺款人民币8万余元，以及显示2009年11月开始有批量租金入账。23、企业法人营业执照、税务登记证、变更材料，证明海弘公司成立时间为2007年6月6日，法定代表人为刘某1，公司股东经多次变更登记，2009年2月左右，海弘公司股东由刘某1、梁某1变更为刘某1、沈旭，套现时间被告人沈旭已是公司股东并占50%股份；2009年12月31日起工商登记显示投资人由刘某1和沈旭各占500万元变更为刘某1和沈旭各占150万，赵某1占700万元，赵某1成为海弘公司股东等情况。24、奉化公司注册及变更情况，证明奉化公司成立于2009年12月16日，法定代表人为张某2，股东包括梁某1的哥哥梁某2，持股15%，后该公司变更法定代表人及股东。25、中国邮政储蓄银行开户材料、撤销银行结算账户材料，证明杭州石大货运市场建成货运部于2009年11月23日向中国邮政储蓄银行杭州市半山支行申请开立单位人民币银行结算账户；2011年12月15日该账户申请撤销银行结算账户的情况。26、转账凭条、转账汇款回单，证明2011年4月海波分二次将上海项目的55万元费用归还打入梁某1银行账户的情况。27、户籍证明，证明被告人沈旭的身份情况。28、抓获经过，证明被告人沈旭系被抓捕归案的情况。29、被告人沈旭的供述，其供述海弘公司于2009年4、5月份开始招商，款项基本都打入海弘公司基本账户（4565中信银行省府路支行）按梁某1的意思将钱从公司账户中取出，这些钱来源都是海弘公司收取的商户投资款或购买商铺款，其通过张某3帮忙，张某3找人花了20多万虚开了1090万元的14张发票，其先将钱打入石大路建成货运部的账户，再打进张某3个人的账户，再叫张某3直接从银行提现金送至其办公室，共计提现960万元。海弘公司和杭州川亚建筑材料有限公司没有过业务往来，票面金额为1090万元的14份发票当时入了账，但在审计时发现是假的。梁某1与其当时商议过提现的事，目的是为防止公司账户被冻结，为了公司能继续运作。提现的款项其未个人占为已有，其中370万按梁某1的意思借给奉化投资农贸市场，即给梁某1的哥哥梁某2；因海波在上海项目中需要参股，向其借钱，其就给了海波现金280万元，目的是希望能参与运作上海名特农产品国际物流与交易基地的项目，这笔钱未能收回来，另外其还在上海项目上支付过至少45万元的茶叶等会务请客费用，还支付过上海项目的营运费用，支付过一笔项目转让款。其余款项主要用于帮海弘公司营销商铺的公司的提成款，海弘公司商户的退铺款，支付海弘公司的房租、水电，以及支付账户冻结后员工的工资与日常运营费用，直到2012年下半年全部用完。上述证据均依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案的事实，对上述证据，本院予以确认。关于辩护人提交的2009年12月7日黄某3万元收条一份因缺少其它证据印证，无法说明款项的性质，故本院不予确认。本院认为，被告人沈旭利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。关于公诉机关认为构成职务侵占罪而被告人及辩护人认为无罪的问题。经查，区分挪用资金罪和职务侵占罪的关键在于行为人的主观方面是否以非法占有为目的。本案中，虽然涉案的人民币960万元资金通过14张假发票入账的方式被提取，但仍需根据资金去向及归还可能性来判断被告人沈旭的主观故意，根据在案证据，960万元主要是用于公司的营运及对外债务的偿还、以及出借给他人从事营利活动，且确有部分归还的款项，公诉机关指控被告人非法占有的证据欠缺，故公诉机关认为被告人沈旭构成职务侵占罪，本院不予支持。但根据公司的资金主要来源系商户的租金，而被告人沈旭擅自挪用本公司资金进行公司注册等经营活动，且人民币300万元至今未归还，理应惩处，故对被告人沈旭及辩护人认为无罪的意见不予采纳。综上，根据被告人沈旭的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下：一、被告人沈旭构成挪用资金罪，判处有期徒刑三年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月9日起至2017年6月8日止，罚金在判决生效后十日内缴纳）。二、责令被告人沈旭退出赃款人民币300万元，发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许新霞人民陪审员  钱华英人民陪审员  刘 雁二〇一六年十二月二十八日书 记 员  顾 理