广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂04民终639号上诉人（原审原告）：陈啟秀，男，1960年1月24日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。委托诉讼代理人：陀畯贵，广西桂江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市东部物业管理有限公司长洲分公司，住所广西梧州市奥奇丽路12号1501房。统一社会信用代码：914504050927386696。负责人：李育江，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄善康，广西正立律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅欣，广西正立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市东部物业管理有限公司，住所广东省深圳市南山区高新区北区朗山路东物商业大楼0901。统一社会信用代码：91440300708495360T。法定代表人：林劲飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄善康，广西正立律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅欣，广西正立律师事务所律师。上诉人陈啟秀与上诉人深圳市东部物业管理有限公司长洲分公司（以下简称“东部物业长洲分公司”）、深圳市东部物业管理有限公司（以下简称“东部物业公司”）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2021）桂0405民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日受理本案后，依法组成合议庭，并于2021年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人陈啟秀及其委托诉讼代理人陀畯贵、上诉人东部物业长洲分公司和东部物业公司的共同委托诉讼代理人黄善康和傅欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈啟秀上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人陈啟秀的一审全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.根据陈啟秀与东部物业长洲分公司的约定以及东部物业长洲分公司在市场对外招聘，陈啟秀的工资是高于当时梧州市最低工资标准的，东部物业长洲分公司提供的工资构成没有陈啟秀的签字，因此不应以工资构成表确认陈啟秀离职前十二个月的工资，而应当根据陈啟秀离职前十二个月的工资流水作为月平均工资标准，陈啟秀工资中是不包含法定节假日加班费、休息日加班费和延长加班费的；2.陈啟秀与东部物业长洲分公司存在劳动关系超过两年的时间，且陈啟秀存在加班的事实，根据《工资支付暂时规定》第六条的规定，用人单位应当提供两年以上的考勤记录备查，现东部物业长洲分公司没有提供，应承担举证不能的不利后果；3.陈啟秀离职的原因是东部物业长洲分公司的《关于对陈啟秀同志的考核通知书》、《安全生产考核通知书》对陈啟秀作出辞退处理，东部物业长洲分公司没有法定的事由，无故单方解除与陈啟秀的劳动关系违法，应支付经济赔偿金给陈啟秀。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审法院支持陈啟秀的诉讼请求。东部物业长洲分公司、东部物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回陈啟秀的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由陈啟秀承担。事实与理由：1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，陈啟秀于2020年1月24日年满60周岁退休，东部物业长洲分公司基于陈啟秀的表现良好且陈啟秀于2019年12月30日申请，才同意与其签订《聘用协议》返聘陈啟秀，按照法律规定，双方自2020年1月24日之后形成的用工关系应按劳务关系处理，一审判决认定陈啟秀与东部物业长洲分公司在2020年1月25日至2020年8月18日存在劳动关系是错误的；2.陈啟秀以达到退休年龄为由主动向东部物业长洲分公司提出书面辞职，并非双方协商解除劳动合同，一审判决认定视为双方协商一致解除合同缺乏事实和法律依据，判决东部物业长洲分公司支付经济补偿金9537.94元是错误的；3.陈啟秀在一审主张的第二项、第三项诉讼请求未经劳动仲裁程序，一审判决对此进行处理违反了法定程序。而且东部物业长洲分公司已经支付了加班工资12582.50元，该部分加班工资应当扣除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。陈啟秀向一审法院提出诉讼请求：1.判决两被告向原告支付2015年5月至2020年8月的法定节假日加班费16118.58元；2.判决两被告向原告支付2015年5月至2020年8月的加班费36266.80元；3.判决两被告向原告支付经济赔偿金20867.80元；4.判决两被告向原告支付违法解除劳动合同代通知金2086.78元。一审法院认定事实：2017年1月1日，被告东部物业长洲分公司作为甲方与作为乙方的原告签订了一份《劳动合同》，合同主要约定：1.合同期限从2017年1月1日起至2019年12月31日止，工作内容为物业管理范围内的工作，工作地点为长洲水利枢纽；2.甲乙双方同意按照标准工时制确定乙方的工作时间，即每日工作8小时(不超过8小时)，每周工作40小时(不超过40小时)，每周至少休息一日。乙方依法享受法定节假日等假期，若因工作需要，影响乙方正常休息时间，则甲方在本年度内给予乙方同等时间的调休或轮休，否则按加班处理；3.甲方依法制定工资分配制度，并告知乙方，甲方支付给乙方的工资不得低于当地政府公布的当年度最低工资。乙方每月工资按1400元执行，甲、乙双方另有约定的除外。甲方每月15日发放工资，乙方加班工资、假期工资及特殊情况下的工资支付按有关法律、法规的规定执行。甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方的考核结果、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不低于当地政府公布的当年度最低工资；4.甲乙双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费；5.乙方非根据本合同规定解除劳动合同，应提前30日以书面形式通知甲方，乙方未提前30日通知甲方的，应向甲方支付一个月标准工资的赔偿金(代通知金)。上述《劳动合同》到期后，被告东部物业长洲分公司(甲方)又与原告(乙方)签订了一份《聘用协议》，双方主要约定：1.聘用期限从2020年1月1日起至2020年12月31日止（或项目完成之日止）；2.乙方在广西范围内甲方项目部所在地从事物业服务岗位工作，乙方的工资待遇按照国家和甲方有关规定执行，但甲方支付给乙方的工资标准不得低于当地最低工资标准；3.乙方已到退休年龄，甲方无法为乙方购买社会保险，为了保障双方利益，甲方为乙方购买商业保险，费用双方平均分摊，如发生工伤，由该商业保险承担，甲方不再承担任何费用。原告在被告东部物业长洲分公司处工作期间，每天工作8小时，平均每周休息1天，每月工资于下个月15日前发放，被告东部物业长洲分公司通过银行转账的方式向原告的中国农业银行账号62×××79分别发放了2018年11月至2020年7月的工资1799.60元、1949.60元、1682.40元、2173.40元、1846.40元、2096.40元、2018.40元、2171.40元、2026.40元、1884.60元、2059.60元、2268.60元、1959.71元、1734.71元、2526.71元、1587.21元、2169.71元、2201.71元、2348.71元、2273.71元、2160.71元。被告东部物业长洲分公司为原告缴纳了2018年5月至2020年8月的工伤保险、企业职工养老保险及失业保险。2020年8月18日被告东部物业长洲分公司作出一份安全生产考核通知书即《关于对陈啟秀同志的考核通知书》，该通知书载明：根据公司规定，对陈啟秀同志予以辞退处理，即日起执行。同日，原告填写了一份《员工离职审批表》交给被告东部物业长洲分公司，该《员工离职审批表》载明：因本人达到退休年龄的原因，本人自愿选择离开公司，现特向公司申请辞职，望公司领导批准。原告在被告东部物业长洲分公司处工作至2020年8月18日。2020年9月4日原告向梧州市社会保险事业管理中心申领失业金，2020年9月9日梧州市社会保险事业管理中心经核定，原告失业金领取期限为2020年9月至2021年10月，《失业金核定表》中载明失业日期为2020年8月18日，失业原因为终止合同。2020年11月2日，原告以两被告未向其支付法定节假日加班工资、休息日加班工资、经济补偿金和违法解除劳动合同的代通知金等为由，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请裁决：1.支付2015年5月至2020年8月期间56天法定节假日加班工资16118.58元；2.支付2015年5月至2020年8月期间休息日加班工资48355.73元；3.支付经济补偿金20867.80元；4.支付违法解除劳动合同的代通知金2086.78元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月18日作出梧劳人仲字〔2020〕第768号仲裁裁决，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。原告对此裁决不服，遂向一审法院起诉成讼。另查明，根据被告东部物业长洲分公司提供的有原告签名确认的《东部物业公司考勤表》，原告2018年11月2日至2020年2月29日共出勤397.5天，2020年3月1日至2020年8月18日共出勤158天，合计出勤555.5天；原告在2020年3月休息日加班4天，2020年5月休息日加班4天，2020年6月休息日加班2天，2020年7月休息日加班4天，合计休息日加班14天；原告在2019年2月的春节假日加班1天、2019年4月的三月三假日加班2天，2020年3月的三月三假日加班2天。另根据被告东部物业长洲分公司提供的工资表，2018年11月至2020年2月期间原告的基本工资为1680元/月，2020年3月至2020年8月原告的基本工资为1810元/月，被告东部物业长洲分公司每月向原告发放的工资中包括了基本工资、加班工资、节日加班及日常加班费，其中2018年11月至2020年8月的加班工资为4160元、日常加班工资为8422.50元，合计12582.50元，2019年2月的法定节假日加班工资为300元，2019年4月的法定节假日加班工资为100元。另，根据桂政发〔2018〕6号《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》，从2018年2月1日起梧州市最低工资标准为1680元/月。根据桂政发〔2020〕1号《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》，从2020年3月1日起梧州市最低工资标准为1810元/月。庭审中，原告陈述其于2015年5月入职被告东部物业长洲分公司处从事保安工作，对此被告东部物业长洲分公司予以认可。本案在审理过程中，原告表示其已收到被告东部物业长洲分公司向其发放的2020年8月份的工资1079.73元；被告东部物业长洲分公司表示其提供的工资表中载明的“节日加班”是指法定节假日加班工资，“加班工资”“日常加班”两项为财务做账需要拆分的工资结构，是除了法定节假日加班费外的延时和休息日加班费总和。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。原告主张其从2015年5月起在被告东部物业长洲分公司处工作，对此被告东部物业长洲分公司予以认可，故原告与被告东部物业长洲分公司自2015年5月起建立劳动关系。原告与被告东部物业长洲分公司在双方签订的《劳动合同》于2019年12月31日到期后又签订了一份《聘用协议》，被告东部物业长洲分公司辩称双方自2020年1月1日起不存在劳动关系，而是劳务关系，对此该院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”的规定，原告与被告东部物业长洲分公司签订《聘用协议》后继续在原来的工作岗位接受被告东部物业长洲分公司的考勤，被告东部物业长洲分公司亦按月向原告支付工资，且为原告缴纳了工伤保险、企业职工养老保险及失业保险，据此，双方存在劳动关系的事实可以确认，原告在被告东部物业长洲分公司工作至2020年8月18日，一审法院认定2015年5月至2020年8月18日期间原告与被告东部物业长洲分公司存在劳动关系。关于原告要求被告东部物业长洲分公司支付法定节假日加班工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，原告于2020年11月2日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故对原告诉请的2018年11月2日之前的法定节假日加班工资，该院不予支持。原告在2019年的春节假日加班1天、三月三假日加班2天，被告东部物业公司长洲分公司应向原告支付2019年共3天的法定节假日加班工资695.17元(1680元/月÷21.75天×3天×300%)，被告东部物业公司长洲分公司已向原告支付了2019年2月法定节假日加班工资300元，故其尚应向原告支付2019年法定节假日加班工资395.17元；原告在2020年的三月三假日加班2天，被告东部物业公司长洲分公司应向原告支付法定节假日加班工资499.31元(1810元/月÷21.75天×2天×300%)，综上，被告东部物业公司长洲分公司应向原告支付法定节假日加班工资共894.48元。关于原告要求被告东部物业长洲分公司支付休息日加班工资和延时加班工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，对原告诉请的2018年11月2日之前的休息日加班工资和延时加班工资，该院不予支持。原告在2020年3月至2020年7月期间休息日加班共14天，被告东部物业长洲分公司应向原告支付休息日加班工资2330.12元(1810元/月÷21.75天×14天×200%)；根据原告与被告东部物业长洲分公司在《劳动合同》中的约定，双方同意按照标准工时制确定原告的工作时间，即每日工作8小时(不超过8小时)，每周工作40小时(不超过40小时)，每周至少休息一日，原告在被告东部物业长洲分公司处工作期间，每天工作8小时，平均每周休息1天，每周工作时间为48小时，每周延长工作8小时，2018年11月2日至2020年2月29日原告共出勤397.5天即延长工作454小时，被告东部物业长洲分公司应支付的延时加班工资为6575.17元(1680元/月÷21.75天÷8小时/天×454小时×150%)，2020年3月至2020年8月18日原告共出勤158天即延长工作180小时，被告东部物业长洲分公司应支付的延时加班工资为2808.62元(1810元/月÷21.75天÷8小时/天×180小时×150%)，合计9383.79元。综上，被告东部物业长洲分公司应向原告支付休息日加班工资和延时加班工资共11713.91元，被告东部物业长洲分公司已向原告支付了2018年11月至2020年8月加班工资4160元及日常加班工资8422.50元，合计12582.50元，故被告东部物业长洲分公司不需向原告支付休息日加班工资和延时加班工资，因此，对原告要求被告东部物业长洲分公司支付休息日加班工资和延时加班工资的诉请，该院不予支持。关于原告要求被告东部物业长洲分公司支付经济补偿金和经济赔偿金的问题。本案中，原告在被告东部物业长洲分公司工作至2020年8月18日，其从2020年9月起领取失业金，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，原告主动申请离职不符合领取失业保险金中的“非因本人意愿中断就业的”的条件，因此，该院对被告东部物业长洲分公司辩称是原告以达到退休年龄为由主动提出辞职的辩解意见，不予采纳。结合被告东部物业长洲分公司于2020年8月18日作出的《关于对陈啟秀同志的考核通知书》以及原告向被告东部物业长洲分公司填写的《员工离职审批表》，应视为双方是协商一致解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，被告东部物业长洲分公司应向原告支付经济补偿金，原告在被告东部物业长洲分公司处工作了五年四个多月，2019年8月至2020年2月原告的基本工资为1680元/月，2020年3月至2020年7月基本工资为1810元/月，2019年8月至2020年7月原告的月平均工资为1734.17元，故被告东部物业长洲分公司应向原告支付的经济赔偿金为9537.94元(1734.17元/月×5.5个月)。至于原告要求被告东部物业长洲分公司支付经济赔偿金及违法解除劳动合同代通知金的诉请，因缺乏事实和法律依据，故该院不予支持。本案被告东部物业长洲分公司是被告东部物业公司的分公司，没有注册资本，不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，故原告要求被告东部物业公司与被告东部物业长洲分公司共同向其支付法定节假日加班工资以及经济补偿金的诉请，于法有据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、被告深圳市东部物业管理有限公司长洲分公司、深圳市东部物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈啟秀支付法定节假日加班工资894.48元；二、被告深圳市东部物业管理有限公司长洲分公司、深圳市东部物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈啟秀支付经济补偿金9537.94元；三、驳回原告陈啟秀的其他诉讼请求。二审期间，由于当事人未能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈啟秀与东部物业长洲分公司签订的《劳动合同》期限届满后，双方又签订了《聘用协议》，陈啟秀继续在原《劳动合同》约定的工作岗位接受东部物业长洲分公司的考勤，东部物业长洲分公司亦按月向陈啟秀支付工资，且为陈啟秀缴纳了工伤保险、企业职工养老保险及失业保险。双方存在原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，陈啟秀与东部物业长洲分公司签订《聘用协议》后，虽然在2020年1月24日达到法定退休年龄，但陈啟秀在达到法定退休年龄后尚未享受养老保险待遇或者领取退休金，其与东部物业长洲分公司签订的《聘用协议》并不因此终止，双方于2020年8月18日才终止劳动关系。因此，陈啟秀与东部物业长洲分公司在2020年1月25日至2020年8月18日存在劳动关系，在该期间因用工发生的争议应按劳动关系处理。至于陈啟秀与东部物业长洲分公司协商一致解除劳动合同后东部物业长洲分公司需支付经济补偿金的问题，一审法院已作充分阐述，亦有事实和法律依据，本院予以认可，故不再赘述。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位负有保管支付劳动者工资凭证等证据两年以上的义务。东部物业长洲分公司已经提交了两年的考勤表以及工资表，陈啟秀对工资表不予认可，但又没能提供证据否定该工资表。因此，陈啟秀主张2015年5月至2018年11月2日的加班工资没有充分的事实依据，本院不予支持。至于陈啟秀诉请的经济赔偿金及违法解除劳动合同代通知金的问题，本院认可一审法院的处理，故不再赘述。由于一审法院已经扣减了东部物业长洲分公司已支付的加班工资，故东部物业长洲分公司、东部物业公司上诉主张扣减已支付的加班工资12582.50元没有事实依据，本院不予支持。另外，东部物业长洲分公司、东部物业公司上诉主张陈啟秀一审的第二项、第三项诉讼请求未经劳动仲裁程序与查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，陈啟秀与东部物业长洲分公司、东部物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陈啟秀负担10元，上诉人东部物业长洲分公司、东部物业公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 超审 判 员  刘创祥审 判 员  林 远二〇二一年八月四日法官助理  杨玉萍书 记 员  黄诗媚书 记 员  林 涓