湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一初字第4号原告金义祥，男，1968年2月6日出生，汉族，住浙江省东阳市巍山镇白坦村白坦－592号，公民身份号码33062319680206207X。委托诉讼代理人戴勇坚，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人孙海军，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被告株洲银泰房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区金钩山路。法定代表人郭进桦，该公司董事长。委托诉讼代理人赵全强，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人燕薪，北京来硕律师事务所律师。被告浙江东欣建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道城南路318号。法定代表人吴忠良，该公司董事长。委托诉讼代理人方成先，该公司法务部经理。原告金义祥与被告株洲银泰房地产开发有限公司（以下简称株洲银泰公司）、浙江东欣建设集团有限公司（以下简称浙江东欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告金义祥的委托诉讼代理人戴勇坚、孙海军，被告浙江东欣公司的委托诉讼代理人方成先，被告株洲银泰公司的委托诉讼代理人朱文聘、郭星亚、赵全强、杨英中、燕薪先后到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金义祥向本院提出诉讼请求：1、判令被告浙江东欣公司向原告支付所欠工程款128967700元；2、判令被告浙江东欣公司向原告支付所欠工程款利息暂定800万元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自欠付工程款之日起计算至实际给付之日止）；3、判令被告株洲银泰公司在欠付工程款128967700元及相关利息损失的范围内对原告承担责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2010年4月7日，被告株洲银泰公司与被告浙江东欣公司签订了《建设工程施工合同》，约定由浙江东欣公司承包株洲银泰财富广场项目，合同价款约为1.4亿元。2010年4月16日，原告与浙江东欣公司签订了《株洲银泰财富广场工程经济责任承包合同》，约定由浙江东欣公司将株洲银泰财富广场项目工程以整体责任承包方式由原告施工。之后，《建设工程施工合同》实际由原告施工完成。原告已按合同约定完成株洲银泰财富广场项目施工且验收合格，已完工程已交付给株洲银泰公司。经审价，实际已完工程据实结算工程价款234580200元，株洲银泰公司已向浙江东欣公司支付工程款105612500元，尚欠工程款128967700元。导致原告利息损失暂估800万元。为支持其诉讼主张，金义祥向本院提交了如下证据：第一组1、银泰财富广场施工招标文件。2、银泰财富广场工程投标文件商务部分一、二。第二组1、《建设工程施工合同》。2、《建设工程施工合同》（补充协议）。3、《建设工程施工合同》（补充协议二）。第三组经济责任承包合同。第四组杭州市社会保险缴费变动记录。第五组1、开工通知单。2、2010年8月10日工程进展洽商会议纪要。3、2010年5月31日建设工程质量安全整改通知书。4、2010年8月25日图纸审查意见表。5、2010年6月21日建设工程质量安全整改通知书。6、2010年9月15日中间交接验收记录。7、暂停施工通知函。第六组银泰公司管理人员名单、任命通知、银泰公司任命决定。第七组1、株洲市求实项目管理有限公司说明。2、情况说明。3、招标时未发放招标施工图纸的说明。4、招标代理公司证明。第八组1、株洲市建设工程造价管理站株建价[2011]计价15号函；2、株洲市天元区人民法院（2013）株天法行初字第18号行政判决书。第九组1、银泰财富广场第六十三次监理例会。2、证明及被盗物品清单。第十组1、株洲图审机构联系函；2、2009年1月出图的设计图纸；3、2010年5月出图的图纸目录；4、2010年10月出图的图纸目录。第十一组至第十五组图纸会审、设计修改通知单、工程变更联系单、施工联系单、现场签证单、会议纪要等共239页工程结算资料。第十六组工程质量验收记录。第十七组1、澄清说明。2、增加工程结算报告。第十八组1、银泰已付款清单。2、实际施工部位确认。3、《关于株洲银泰广场项目至2012年11月29日“现场工程量统计表”调整稿联系函》及其附件（单独提交的证据）第十九组实际施工图、竣工图。第二十组已完造价鉴定报告调整。第二十一组杭州市中级人民法院庭审笔录。第二十二组内部协议书、（2012）湘高法民一终字第8号民事判决书、（2013）民提字第191号民事调解书，三张付款凭证。浙江东欣公司答辩称：金义祥与浙江东欣公司签订了《株洲银泰财富广场工程经济责任承包合同》，涉案工程由金义祥实际完成，金义祥是株洲银泰公司与浙江东欣公司签订的《建设工程施工合同》以外的第三人。2012年8月，浙江东欣公司在浙江省杭州市中级人民法院起诉株洲银泰公司，因金义祥系株洲银泰财富广场项目负责人，对情况最为清楚，2014年9月25日浙江东欣公司委托金义祥以代理人的身份参加诉讼。根据2014年10月24日浙江科佳工程咨询有限公司出具的“株洲银泰财富广场项目实际已完成工程量按实结算方式鉴定的（91-2）报告的调整”的报告，鉴定工程款总价为234580200元，株洲银泰公司已支付工程款105612500元，尚欠工程款128967700元。该鉴定报告系由杭州市中级人民法院委托，具有法律效力。根据法律规定，株洲银泰公司只在欠付工程款范围内承担责任。浙江东欣公司只有在银泰公司足额支付了工程款，而未支付给金义祥的情况下，才承担付款责任。浙江东欣公司未向本院提交证据。株洲银泰公司答辩称：2010年4月7日，株洲银泰公司与浙江东欣公司签订了《建设工程施工合同》，该合同第三部分专用条款第7条中，浙江东欣公司向答辩人明确披露了被答辩人金义祥属于浙江东欣公司承建涉案建设工程的项目负责人，答辩人有理由相信金义祥在涉案建设工程中的行为属于职务行为。由此，人民法院应当依法确认金义祥不是本案涉案工程的实际施工人。现被答辩人金义祥以实际施工人身份提起诉讼不符合法律规定，应当依法驳回其起诉，维护法律尊严。为支持其答辩意见，株洲银泰公司向本院提交了如下证据：证据一、起诉状（2012年8月）证据二、变更诉讼请求申请书（2013年7月12日）证据三、变更诉讼请求申请书（2014年2月25日）证据四、浙江省杭州市中级人民法院调解笔录证据五、株洲银泰公司出具的“东欣公司撤诉是藐视法律的行为，请求法院予以驳回”的申请。证据七、银泰财富广场施工招标文件一份（节选）；证据八、投标文件商务标（节选）；证据九、2010年4月7日的施工合同及补充协议一份。证据十、建设工程施工合同、专题会议纪要。证据十一、工程款汇总表、凭证资料、浙江东欣公司质证意见。证据十二、建设工程施工合同（金义祥证据第二组施工合同节选第23页）。证据十三、浙江省杭州市中级人民法院开庭笔录（2014年9月25日上午9点、10点）。证据十四、浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第18号民事裁定书。证据十五、变更代理人通知书证据十六、授权委托书证据十七、全日制劳动合同证据十八、证明及物品清单（金义祥证据第九组证据）证据十九、浙江省杭州市中级人民法院证据交换（2012年11月16日）。证据二十、行政复议决议（2013）株政复字第44号。证据二十一、浙江省杭州市中级人民法院工程造价鉴定委托书。证据二十二、2009年11月13日、2009年12月4日株洲银泰房地产开发有限公司图纸发放登记表、东欣公司施工图押金收据、2010年3月15日浙江东欣建设工程公司图纸领取记录。证据二十三、浙江东欣公司目前基本情况。证据二十四、浙江科佳工程咨询有限公司2013年6月的司法鉴定报告书、2013年11月22日的补充鉴定报告书、株洲银泰公司对鉴定报告的质证意见。证据二十五、裙房节点未完成工作量统计及费用、主体付款节点（68%）未完成工作量统计及费用、2012年10月18日株洲银泰财富广场关于目前存在的质量问题及整改费用统计。证据二十六、关于株洲银泰财富广场项目建设情况的汇报。证据二十七、公证材料（公证书、图纸及移动硬盘）。证据二十八、合同及付款凭证。证据二十九、A版图纸。证据三十、施工录像。证据三十一、说明及附表、反馈意见。证据三十二、监理工程师通知单六份及工程联系函一份。本案审理期间，2015年9月30日，本院根据株洲银泰公司之申请，以（2015）法技鉴字第14号委托书，委托湖南大学司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：一、对《株洲银泰广场工程经济责任承包合同》及其附件一至七上的文字及加盖的浙江东欣建设有限公司公章形成时间进行鉴定；二、对002、003、005、006、007号施工联系单，009、010、011、017号现场签证单，2010年5月15日、2010年6月22日的设计修改通知单，2010年6月23日基础处理详细说明及复印件上株洲银泰房地产开发有限公司的公章进行真伪鉴定；对008号施工联系单上的株洲银泰房地产开发有限公司的工程技术审核专用章进行真伪鉴定。湖南大学司法鉴定中心于2016年1月28日向本院出具湖大司鉴中心（2015）文鉴字第420号《司法鉴定意见书》。本院根据金义祥之申请，征询株洲银泰公司及浙江东欣公司的意见后，于2015年10月14日以（2015）法技鉴字第15号委托书委托湖南利安达工程造价咨询有限公司（以下简称利安达公司）对以下事项进行鉴定：一、对原告金义祥施工的株洲银泰财富广场项目实际已完工程进行造价鉴定。其中：（一）据实鉴定。即1、招标工程清单内已完工程造价，参照投标价和投标口径计价，材料价格依据（2008）2号文件的规定调整，人工费、机械费依照相关调价文件调整后计算。2、招标工程清单以外的已完工程造价，依据强制性条款的规定（漏算和少算）、设计变更等累计增减工程造价（包括措施费）50万元以外的所有工程（包括措施费）依据工程造价管理机构颁布的相关工程造价规则按实计算的工程造价。（二）按固定总价的方式鉴定，即以固定总价为基数，非设计变更的部分，工程量与价均不予调整。设计变更部分（具有有效的变更签证部分）按合同约定进行造价鉴定。（三）工程招标清单与被告提供的图纸间的工程量是否一致,二者之间的工程造价相差多少（量价均不予调整）。（四）工程是按被告提供的图纸还是原告提供的图纸进行实际施工。二、对招标工程清单以内承包人供应的4900吨钢筋价格依据湘建价（2008）2号文件规定进行工程造价鉴定；并依据协议的约定计取4900吨钢筋65万元的差价和保管费。2016年9月6日，本院以（2015）法技鉴字第15－1号委托书委托湖南利安达工程造价咨询公司在原鉴定事项基础上补充鉴定以下事项：对原委托鉴定一、（一）据实鉴定部分第2项，即招标工程清单以外的已完工程造价，依据强制性条款的规定（漏算和少算）、设计变更等累计增减工程造价（包括措施费）50万元以外的所有工程（包括措施费）均依据投标价计价。材料价格依据（2008）2号文件的规定调整，人工费、机械费依照相关调价文件调整后计算。利安达于2016年6月向本院出具《株洲银泰财富广场建设工程工程造价鉴定报告》。于2016年7月25日向本院出具《根据湖南高院2016年7月6日会议要求对株洲银泰工程鉴定报告的补充鉴定意见》。于2016年9月6日向本院出具《根据湖南省高院组织当事人对株洲银泰财富广场工程造价鉴定报告质证后的补充鉴定意见的修正说明（二）》，《株洲银泰财富广场建设工程工程造价鉴定报告》。于2016年9月22日向本院出具《对2016年9月6日株洲银泰财富广场工程造价鉴定修正说明（二）的更正说明》、《鉴定单位对法院“2015法技鉴字第15－1号”委托要求于2016年9月6日出具的的补充鉴定意见》。于2016年10月20日向本院出具《鉴定机构对法院“2015法技鉴定第15－1号”及鉴定机构对法院“对2016年9月22日书面质证意见的更正说明”出具的两版鉴定结果的说明》。于2016年12月1日向本院出具《株洲银泰财富广场建设工程工程造价鉴定报告意见汇总》及《对湖南高院2016年11月21日〈询问笔录〉事项的说明》。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：金义祥提交的第九组证据之3、银泰财富广场东欣公司被盗物品清单系浙江东欣公司单方出具，无法核实其真实性，本院不予确认。第五组证据之7、暂停施工通知单由浙江东欣公司发出，无送达株洲银泰公司之证明，其真实性无法核实，本院不予确认。证据第十八组之2、实际施工部位确认，由东欣公司与科佳公司出具，没有银泰公司签章，其真实性无法核实，本院不予确认。证据第十九组之竣工图（其上加盖的竣工图章中有监理签字之图纸）系复印件，金义祥未提交原件核实且不能证明其合法来源，本院不予确认。金义祥提交的其他证据均真实、合法且与本案有关联，本院依法予以确认，对其是否能达到金义祥所主张的证明目的，本院在下文中再予分析阐述。株洲银泰公司提供的证据五申明系单方出具的证据，真实性无法核实，本院不予确认。证据十专题会议纪要等与本案事实缺乏关联性，本院不予确认。证据二十二2009年11月13日、12月4日的图纸发放表、2009年11月13日的收款收据上注明的浙江东欣建设集团与被告当时的名称不符，签收人向海枚的身份不明，本院对其真实性不予确认。证据二十六情况汇报由株洲银泰公司单方出具，真实性无法核实，本院不予认定。证据三十施工录像，因该音像资料未注明形成时间及来源，无法核实其真实性，不符合证据要求，本院不予确认。株洲银泰公司提交的其他证据均真实、合法且与本案有关联，本院依法予以确认，对其是否能达到株洲银泰公司所主张的证明目的，本院在下文中再予分析阐述。湖南大学司法鉴定中心依据本院（2015）法技鉴字第14号委托书出具（2015）文鉴字第420号《司法鉴定意见书》以及利安达公司依据本院（2015）法技鉴字第15号、15－1号委托书出具的鉴定报告，经双方当事人质证，利安达公司的鉴定人员出庭接受质询，并对鉴定结论进行修正，其鉴定程序合法，本院对其真实性、合法性予以认定，其与本案事实的关联性，本院在下文中再予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2010年3月6日，金跃华与金义祥签订《内部协议书》，约定浙江东欣公司金跃华联系承接的株洲银泰财富广场的土建项目工程，经公司内部协商决定，此项目承接后由公司出面承包给金义祥承建，金义祥在承包工程后，应向金跃华支付工程业务费用580万元，浙江东欣公司作为担保方在该协议上签章。后因此事双方发生纠纷，金跃华以居间合同纠纷为由向湖南省株洲市中级人民法院提起民事诉讼，该案经一、二审及再审，由最高人民法院主持调解，金义祥向金跃华支付居间费用455万元。2010年3月15日，株洲银泰公司向浙江东欣公司发放了工程图纸，浙江东欣公司予以签收。2010年3月，株洲银泰公司委托株洲市求实项目管理有限公司对涉案工程项目进行招标，3月24日，株洲市求实项目管理有限公司发放招标文件，招标文件之《投标须知前附表》载明：招标截止时间及开标时间为2010年3月29日，招标范围为施工图纸范围内的所有土建工程、安装工程及变更工程，具体以补充协议第二条的工程施工范围为准，详见工程量清单。上限值为161198474.17元，上限值计价方式采用湘建价（2009）406号文《湖南省建设工程工程量清单计价办法》中的工程量清单计价法；《投标须知》12.5：投标人对招标人提供的工程量清单应根据招标资料及设计图纸认真计算复核，如果少算、多算或漏算，应于投标截止日2天前以书面形式向招标代理公司提出，否则视同对招标人提供的工程量清单无异议。12.9本工程采用固定单价合同方式，即投标人填写的单价和合价在合同实施期间（设计变更除外）均不调整；投标人改变招标人提供的分部分项工程量清单项目的数量或名称或综合单价为零的，评标委员会应当认定为不合格的投标人等。2010年3月27日，浙江东欣公司向株洲银泰公司发出投标函，该函载明：经勘察项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、技术规范及标准、图纸及其他有关文件后，我方愿以壹亿伍千陆百贰拾肆万伍千玖佰陆拾柒元伍角伍分的最终投标报价，并按上述合同条款、技术规范标准、图纸等条件要求承包上述工程等。2010年4月7日，银泰公司与浙江东欣公司签订《建设工程施工合同》，约定由浙江东欣公司承包株洲银泰财富广场工程，该合同第一部分协议书约定：一、工程概况。工程名称：株洲银泰财富广场。工程地点：湖南省株洲市。工程内容：占地约10000平方米。地下二层，地上30层，其中地下二层为停车库及设备用房，地下一层为商场，地上1－5层为商场（裙房），六层以上为三栋住宅。其中一号楼为地上29层（含5层裙房），用途为公寓式商品住宅，二号楼为地上15层（含5层裙房），用途为商品住宅，三号楼为地上三十层（含5层裙房），用途为商品住房，以上层数不含屋顶电梯机房。二、工程承包范围。施工图纸范围内所有土建工程、安装工程及变更工程（但拟分包工程除外），具体以补充协议第二条的施工范围为准。三、开工日期2010年4月8日（具体开工时间以监理工程师发布的开工令为准），竣工日期2012年3月28日，合同工期日历天数720天。四、质量标准。必须达到合格验收标准。五、合同价款。金额156245967.55元,其中包括16245967.55元的分包工程款（分包工程详见补充协议第四条）。其中140000000元已经包括（1）规费（劳保基金）4893419.31元。（2）安全防护，文明施工措施费3292669.23元。（3）工伤保险费253877.03元。分包工程的规费、安全防护文明施工措施费等由分包单位自行承担。合同价款包括的内容和综合单价详见：（1）招标工程为承包人的投标标价书；（2）非招标工程为经确认的工程量清单报价表或施工图预算书；（3）其他约定。六、组成合同的文件包括：1、本合同协议书。2、本合同专用条款。3、本合同补充协议。4、招标答疑、询标纪要。5、招标文件。6、中标通知书。7、投标书及其附件（包括询标记录）。8、本合同通用条款。9、工程洽商、变更等书面协议或文件。10、标准、规范及有关技术文件。11、图纸及会审纪要。12、工程量清单、工程报价书或预算书。13、设计变更联系单、签证单及有关技术资料。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组织部分等。《建设工程施工合同》第二部分通用条款对双方的权利义务、施工组织设计和工期、竣工验收与结算以及违约、索赔和争议等进行了约定。其中第44.1约定，发包人承包人协商一致，可以解除合同。该合同第三部分专用条款进一步约定了双方的权利义务等，其中一、词语定义及合同文件3.2适用国家现行法律、国家及地方现行行政法规。3.3适用标准、规范的名称：国家及地方现行及至竣工验收时所适用的工程建设标准、施工规范。二、一般权利义务5.3（2）“发包人派驻的工程师”代为签收承包人、项目经理送达的工程联系单或者文件。但是，有关确认工期延长、变更工程量、增加工程价款或者增加费用的各类工程联系单等均必须由发包方工程师签字并同发包方法定代表人签字且按内部审批程序加盖发包人公章后方能生效，否则无效，且不能作为竣工结算的有效依据。第二条7、项目负责人金义祥；第六条合同价款及支付23.2：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围除专用条款中约定可调整合同价款的因素为风险范围以外的因素外，其余因素均不属于合同价款所包含的风险因素。合同价款中包括的风险范围包括但不限于：a、施工期内遇市场价格（人、材、机）波动，除国家法律、政策和标准、规范强制性规定必须调整的外，否则，不予调整，承包人在投标报价时已考虑并预测工期内可能发生的价格波动风险；b、承包人对发包人在招标时提供的工程量清单（如有）未根据招标资料及设计图纸认真计算复核，且在投标前未按招标文件要求就招标文件组成部分的工程量清单的准确性和完整性提出异议的，项目实施过程中及结算时工程量概不调整；但若承包人对工程量清单有异议，且经双方在中标前核对，确认发包人提供的工程量清单项目或数量有误，或者设计变更引起的工程项目或数量有增减，则项目的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单并按有关工程量计算的方法计算确定工程量；f、由于施工验收规范的要求或强制性条款的要求，以及设计图纸中缺漏、碰、错等内容，在之后的会审纪要或施工联系单明确其做法的，不作为工程量的增减计算，累计超过50万元的，不在此限。风险范围以外合同价款调整方法：a、在工程施工过程中，工程量和价款的增减，除经发包人签证并盖章认可的联系单允许调整外，其余不得变动；b、因设计变更引起的工程量增减，其项目单价仍执行合同原有的价格，综合单价及措施费不予调整；c因非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程项目和工程量，其对应的综合单价按下列方法确认：1、合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；2、合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；3、合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。e、因设计变更导致工程量变更而引起的合同价款增加或减少，按整个工程计算，增加或减少的合价金额在合同约定价款的50万元（包括本数）之内的，合同价款不予调整，双方根据合同价款结算工程造价，若增减值超过的，则超过部分按实结算。f、招标文件、双方签订的协议及经双方鉴证的联系单明确规定的分包工程及无须由承包人施工的工程项目，不计入承包人的工程量，与此相对应的工程价款、在确定合同约定价款、支付工程进度款及承包人结算工程造价时，相应扣除。八、工程变更29.1施工图的修改变更，必须经原设计单位同意，经监理和发包人签证后，承包人才能实施。同日，株洲银泰公司与浙江东欣公司签订《建设工程施工合同补充协议》，其中二、（一）土建工程部分11约定混凝土采用商品碎石混凝土，三、工程总价款4、发包人提供4900吨钢材，其中发包人提供的4900吨钢材按照施工进度（承包人提前15日以书面方式通知）送至施工工地，同时补贴给承包人共计65万元的钢材差价及保管费，承包人退还给发包人每吨4000元（共计1960万元）的甲供材料费用，扣除发包人补贴的65万元，实际退还给发包人1895万元，该笔费用作为工程备料款，发包人、承包人已经预见本工程材料价格波动较大，在本协议签订后三日内至双方指定的钢材供应商签署本工程所需钢材用量的钢材采购合同，以此锁定钢材价格。本工程的钢材价格不作调整，由承包人自行采购的钢材的价格调整风险由承包人自行承担，包括政策性调整风险。5、备料款的返还：发包方提供的备料款用于承包方预见存在价格风险的材料并锁定材料的价格。2010年4月16日，浙江东欣建设有限公司与金义祥签订《株洲银泰财富广场经济责任承包合同》，约定由金义祥对株洲银泰财富广场工程实行整体经济责任承包（包括施工合同中的有关内容），承包暂定价1.4亿元，最后以实际结算为准。由承包人单独核算，盈亏自负。据审计部门审定后的结算造价金义祥上交浙江东欣公司管理费0.5%。合同还约定如发生争议应协商，协商不成由工程施工地法院管辖。根据杭州市西湖区社会劳动保险委员会出具的《杭州市社会保险缴费变动记录》，金义祥2005年起的社会保险非浙江东欣公司缴纳。2010年6月18日，株洲银泰公司向浙江东欣公司发出《开工通知单》，要求2010年6月1日为开工日，2010年8月10日，双方签订《工程进展洽商会议纪要》，约定开工日期按合同签署日期将正式开工日期顺延60天。2011年9月27日，株洲银泰公司任命沈根清为公司总经理，任命李新民为公司工程技术总监。2011年7月8日，株洲市求实项目咨询管理有限公司出具《株洲银泰财富广场招标文件未发放图纸的说明》，其中载明该公司招标代理的株洲银泰财富广场工程的招标过程中，因招标业主未提供施工图纸，所以未向各投标单位发放株洲工程图纸。2013年6月28日、7月2日，浙江方汇建筑工程有限公司、杭州兴宇建设有限公司先后出具《情况说明》，证实其在参与涉案工程招标过程中，株洲银泰公司及招标代理公司均未发放招标施工图纸。2011年5月17日，株洲银泰公司与浙江东欣公司签订了《关于株洲银泰财富广场项目施工合同的补充协议（二）》,对工程联系单的签署流程以及因设计变更而导致的工期调整及合同价款的增加或减少以及付款节点进行了约定。其中第一条约定：双方在《建设工程施工合同》约定的基础上，对于乙方提交甲方确认的工程联系单或文件涉及到工期延长、变更工程量、增加工程的施工联系单价款内容的，由乙方报监理单位审核确认后递交甲方，由甲方工程师签字并由甲方法定代表人签字后加盖公章后予以确认，甲方应在签收后15个工作日予以回复，否则视为认可。其他工程联系单、设计图纸、设计联系单、会议纪要，不再以甲方法定代表人签字作为生效条件。第三条约定：因设计变更（包括设计图纸及联系单）导致工程量增减而引起的合同价款增加或减少的，在增减冲抵后实际增加的工程款累计达到150万元时，乙方的结算报告上报到甲方后，甲方须在30日内审核完毕，甲方对增加工程款（首次扣除双方在《建设工程施工合同》中约定的不予调整的50万元）在审核完毕后7个工作日内付至85%，余款与总合同价款一并结清。第七条约定：本协议条款与《建设工程施工合同》及《补充协议》有冲突的，按本协议履行。2012年8月6日，株洲建设施工图咨询审查事务所向株洲银泰公司出具联系函，其中载明：1、2009年2月11日送审，2009年2月23日完成审查意见。2、2009年11月29日全套图纸重新设计后送审，2010年元月4日出报告。6、2010年10月11日裙楼及地下室修改等。2010年5月26日，浙江东欣公司、株洲银泰公司与设计单位北京通程泛华建筑工程顾问有限公司、勘察单位湖南湘煤地质工程勘察有限公司及监理单位株洲建设监理咨询有限责任公司等共同进行了图纸会审，并形成图纸会审记录。2012年6月11日，浙江东欣公司向株洲银泰公司出具株洲银泰财富广场土建主体工程设计变更及联系单增加工程结算报告，增加造价62699525元，株洲银泰公司总经理沈根清予以签收。株洲银泰公司主张，其已向浙江东欣公司支付工程款共计11049.16万元，金义祥则认为株洲银泰公司已支付工程款数额为10831万元，双方的差额为2010年9月6日株洲银泰公司支付给浙江东欣公司的地基补充勘察封口费2万元，2010年9月27日株洲银泰公司支付的木工补贴款2万元，2010年10月10日马秋龙借郭进桦3万元，株洲银泰公司代垫的水电费11.16万元。其中，水电费的问题，浙江东欣公司在《对银泰公司证据银泰财富广场项目工程款汇总表的质证意见》中提出其2012年上半年已处于半停工状态，到2012年6月底已经全面停工，水电费明显多算，应当由其他分包商一起分摊，株洲银泰公司则在《对东欣公司针对财富广场项目工程款的异议几项的意见》中表示根据浙江东欣公司意见，2012年6月底全面停工，故水电费可以算至2012年6月，为11.16万元。2012年8月27日，浙江东欣公司向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，请求判令株洲银泰公司支付工程款等77472232.36元等。该案诉讼过程中，经法院主持调解，浙江东欣公司与株洲银泰公司于2013年7月12日达成《调解协议》，该协议约定：一、浙江东欣公司与株洲银泰公司于2010年4月7日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》和2011年5月17日签订的《补充协议（二）》于2013年7月12日解除。合同解除，株洲银泰公司支付东欣公司工程款1400万元，保证金200万元返还，最终工程款根据判决结果多退少补；四、合同解除后，双方违约责任互不追究。如果存在延迟支付结算款项的问题，延迟支付的结算款为最终造价减去已付工程款再减1400万元，时间点从合同解除且本诉请求变更确定次日起计算，标准按照原合同的约定计算。如果东欣公司需要返还多余工程款，东欣公司也应支付相应利息，利息按基准贷款利率计算。五、质保金不在工程款中扣留，东欣公司承诺所作工程的质量负保修责任。六、合同解除后，株洲银泰公司撤回反诉，银泰公司不再就反诉事项提起诉讼，双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼。该《调解协议》签订后，株洲银泰公司向东欣公司支付了款项共计1500万元，包括保证金200万元。现场物品折价款140万元尚未支付。2013年7月12日，浙江东欣公司申请就涉案工程造价按“按实计量、按实调价”的方式申请鉴定。2014年2月25日，浙江东欣公司向杭州中院提交了变更诉讼请求申请书，浙江东欣公司变更诉讼请求为判令株洲银泰公司支付实际施工的全部工程造价款94279369.63元等。在上述案件审理过程中，浙江东欣公司于2014年9月24日向杭州市中级人民法院出具了授权委托书，委托金义祥为其诉讼代理人，该授权委托书中注明金义祥为浙江东欣公司职工，浙江东欣公司并向杭州市中级人民法院提交了与金义祥于2008年12月30日签订的《全日制劳动合同》复印件。在该案由杭州市中级人民法院于2013年6月25日的庭审过程中，株洲银泰公司主张浙江东欣公司将涉案工程转包给金义祥，金义祥是本案的实际施工人。上述案件审理过程中，杭州市中级人民法院委托浙江科佳工程咨询有限公司（以下简称科佳公司）对涉案工程进行造价鉴定，2012年11月下旬，杭州市中级人民法院组织科佳公司与浙江东欣公司、株洲银泰公司共同在银泰财富广场施工现场对已完工工程情况进行了核对，科佳公司之后向双方当事人发放了《关于株洲银泰广场项目至2012年11月29日“现场工程量统计表”调整稿联系函》及附件，浙江东欣公司与株洲银泰公司均签署“除局部内容外已无异议，具体异议事项详见附表”的意见，并各自提交了异议部分的附表及反馈意见。2011年6月1日，涉案工程建设、勘察、设计、监理、施工单位签署基础质量验收会议纪要，银泰财富广场基础质量验收合格。同年12月27日，涉案工程建设、设计、监理、施工单位签署主体分部工程质量验收会议纪要，银泰财富广场1#、2#、3#楼主体分部工程质量验收合格。利安达公司依据本院（2015）法技鉴字第15号委托书进行鉴定出具的鉴定结论为：一、（一）据实鉴定：1、依据充分的工程鉴定造价金额为209497824.57元。2、双方有争议有待法院裁决的待定项目11429420.12元，具体包括下列项目（包括1~7.1项费用）：（1）清单内人工费调整费用5810281.74元。（2）清单外人工费调整费用4167879.32元。（3）碎石砼和砾石砼价格差-1287398.58元（该造价已在鉴定中已扣除，如法院裁定不扣，要增加该费用。（4）分包单位业务补贴费用430671.89。（5）总承包服务费297163.61元。（6）槽钢拆除等费用-7093.4元（已经扣除）。（7.1）如法院裁定法院21599。3522-213083647.12=1386161.1基础梁两边及承台四周采用C15素砼填充费用2017915.54元。（7.2）如法院裁定法院21599。3522-213083647.12=1386161.1基础梁两边及承台四周采用素土填充费用91008.88元。注：待定项目1142920.12元中包括以上第（1）～（6）项及第（7.1）项的金额在内，（7.2）项为（7.1）项不采用时的费用。（二）按固定总价的方式鉴定。1、依据充分的工程鉴定造价金额为155485436.18元。2、双方有争议有待法院裁决的待定项目1451259.06元，具体包括下列项目（费用包括1~5.1项目费用）：（1）、碎石砼和砾石砼价格差-1287398.58元（该造价已在鉴定中扣除，如法院裁定不扣，要增加该费用。）（2）分包单位业务补贴费用430671.89元。（3）总承包服务费297163.61元。（4）槽钢拆除等费用-7093.4元（该造价已扣除）。（5.1）如法院裁定法院21599。3522-213083647.12=1386161.1基础梁两边及承台四周采用C15素砼填充费用2017915.54元（5.2）如法院裁定法院21599。3522-213083647.12=1386161.1基础梁两边及承台四周采用素土填充费用91008.88。注：待定项目费用1451259.06元中包括以上第（1）～（4）项及第（5.1）项的金额在内，（5.2）项为（5.1）项不采用时的费用。（6）根据法院的委托（三）招标清单工程量与被告提供的图纸间的工程量已完部分的工程造价35885509.09元。（三）招标清单工程量与被告提供的图纸工程量不一致，二者之间的工程造价相差54800877.12元。（四）工程是按原告提供的图纸进行实际施工的。二、施工方提供4900吨钢筋价差及差价和保管费共5599000元。利安达公司依据本院（2015）法技鉴字第15-1号委托书进行鉴定向本院出具的鉴定结论为：1、依据充分的工程鉴定造价金额为203183250.56元。2、双方有争议有待法院裁决的待定项目11286557.66元，具体包括下列项目（该费用包括1~7.1项费用）（（4）~（7.1）项在2016年10月20日出具的《两版鉴定结果的说明》中单列时没有计取税费，现单列计取了税费）：（1）、清单内人工费调整费用5810281.74元。（2）、清单外人工费调整费用4167879.32元。（3）、碎石砼和砾石砼价格差-1287398.58元（该造价已在鉴定中已扣除，如法院裁定不扣，要增加该费用）。（4）、分包单位业务补贴费用430671.89元。（5）、总承包服务费297163.61元。（6）、槽钢拆除及修补等费用-5911.00元（已经扣除）。（7.1）、如法院裁定法院21599。3522-213083647.12=1386161.1基础梁两边及承台四周采用C15素砼填充费用1873870.68元。（7.2）、如法院裁定法院21599。3522-213083647.12=1386161.1基础梁两边及承台四周采用素土填充费用91008.88元。注：待定项目11286557.66元中包括以上第（1）～（6）项及第（7.1）项的金额在内，（7.2）项为（7.1）项不采用时需要计取的费用。湖南大学司法鉴定中心依据本院（2015）法鉴技字第14号委托书向本院出具的鉴定结论为：1、送检的002、003、005、006、007号施工联系单，009、010、011、017号现场签证单，2010年5月15日、2010年6月22日的设计修改通知单，2010年6月23日基础处理详细说明上加盖的“株洲银泰房地产开发有限公司”的印文与所提供的样本三（标注的合同订立时间为2010年4月7日《建设工程施工合同（示范文本）》）中对应的“株洲银泰房地产开发有限公司”的印文是同一枚印章盖印形成，与样本1、6、7、8、9上对应印文不是同一枚印章盖印形成；2、对送检的008号施工联系单上加盖的“株洲银泰房地产开发有限公司工程技术审核专用章”的印文与所提供的样本2、4、5、10上加盖的“株洲银泰房地产开发有限公司工程技术审核专用章”的印文是同一枚印章盖印形成。3、送检的标注落款日期为2010年4月16日的《株洲银泰广场工程经济责任承包合同》及其附件一至七上的文字（取金义祥的手写签名）系由染料笔书写，不能判断其实际书写的时间。4、送检的标注落款日期为2010年4月16日的《株洲银泰广场工程经济责任承包合同》及其附件一至六上加盖的“浙江东欣建设有限公司”印文，因所提供的样本印泥成分的差异，不能判断印文实际加盖的时间。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：1、金义祥是否系涉案工程的实际施工人，其是否有权提起本案诉讼。2、涉案工程款的计价方式及具体数额。3、浙江东欣公司、株洲银泰公司应否向金义祥支付余欠工程款及利息。一、关于金义祥是否系本案的实际施工人以及其是否有权提起本案诉讼的问题。本案中，金义祥系以实际施工人的身份提起诉讼。东欣公司认可金义祥是涉案工程的实际施工人。株洲银泰公司则主张，金义祥并非涉案工程的实际施工人，无权提起本案诉讼。本院认为：根据查明的事实，1、在涉案工程招投标前，金义祥与金跃华、浙江东欣公司即签订内部协议，约定金跃华联系承接的株洲银泰财富广场的土建项目工程承接后，由浙江东欣公司出面承包给金义祥承建等，该事实经法院多次审理确认，表明在涉案建设施工合同签订前，金义祥与浙江东欣公司即已达成工程转包的合意。2、浙江东欣公司承接工程后，金义祥与浙江东欣公司于2010年4月16日签订《株洲银泰财富广场经济责任承包合同》，约定由金义祥对株洲银泰财富广场工程实行整体经济责任承包，在浙江东欣公司与株洲银泰公司签订的《建设工程承包合同》中，载明金义祥系涉案工程项目的负责人。浙江东欣公司承认其将工程全部转包给金义祥，涉案工程由金义祥实际完成，这些事实表明金义祥实际承包了涉案工程的施工建设。3、虽然在浙江东欣公司与株洲银泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，浙江东欣公司提交了其与金义祥的劳动合同，但该合同系复印件，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该合同复印件不足以证明金义祥与浙江东欣公司之间存在真实的劳动合同关系，而金义祥提交的社保缴费记录证实浙江东欣公司并未为金义祥缴纳社保费，浙江东欣公司亦不承认金义祥系其员工，故株洲银泰公司关于金义祥在涉案工程建设中的行为系职务行为，其不是涉案工程实际施工人的抗辩理由不能成立，金义祥是本案的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。浙江东欣公司违反其与株洲银泰公司签订的《建设工程施工合同》约定，将自己承包的银泰财富广场全部建设工程转包给没有资质的第三人金义祥，转包行为无效，其与金义祥签订的《株洲银泰财富广场经济责任承包合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。金义祥作为涉案工程的实际施工人，有权以株洲银泰公司、浙江东欣公司为被告提起本案诉讼。二、关于涉案工程款的计价方式及具体数额问题。本院认为，株洲银泰公司与浙江东欣公司于2010年4月7日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽然该合同及补充协议已由浙江东欣公司与株洲银泰公司于2013年7月12日协议解除，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因涉案工程主体已经竣工验收，故已经完成的工程应按《建设工程施工合同》及其补充协议的约定进行核算，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。双方当事人就合同价款所包含工程量范围及计价方式等发生争议，金义祥主张，合同约定之固定价格是指固定综合单价，合同价款是其投标价，仅包含株洲银泰公司招标工程量清单范围内的工程价款，招标工程量清单以外的工程量应另行据实计量调价。浙江东欣公司认可金义祥的主张。株洲银泰公司则主张，涉案合同系固定总价合同，即“图纸包死”，合同价款包括施工图纸范围内的全部工程价款。就双方当事人的争议，本院分述如下：1、关于合同价款所包含工程量的范围。根据查明的事实，涉案工程经过公开招投标，其招标文件载明，该工程以工程量清单招标，株洲银泰公司编制了工程量清单，并向各投标单位发放，浙江东欣公司根据株洲银泰公司发放的工程量清单编制工程量清单报价表，最终以156245967.55元中标，该中标价即合同价款。由该过程可见，合同价款的形成依据是工程量清单，是招标工程量清单范围内的工程价款。根据惯例，发包方应依据工程施工图编制招标工程量清单，招标工程量清单与施工图纸体现的工程量应基本一致。但在本案中，根据本院委托司法鉴定的结果，涉案工程量清单所涉工程量造价比株洲银泰公司提供的施工图纸工程量造价少54800877.12元，招标工程量清单没有完整体现施工图的工程量。虽然根据招投标文件的约定，投标人有义务根据招标资料及设计图纸对工程量清单进行复核并提出异议。但在本案中，招标代理机构在招标过程中没有发放工程图纸，株洲银泰公司虽在招标前给浙江东欣公司发放了工程图纸，但不能证明其招标清单系依据该图纸编制，同时，湘建价（2009）406号文《湖南省建设工程工程量清单计价办法》第三十一条规定：工程量清单招标，其工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。因此，对于招标工程量清单与实际工程图纸之间的不符，应当由株洲银泰公司承担责任。结合《投标须知》12.9关于“本工程采用固定单价合同方式”及《建设工程施工合同》专用条款23.2f款关于“由于施工验收规范的要求或强制性条款的要求，以及设计图纸中缺漏、碰、错等内容，在之后的会审纪要或施工联系单明确其做法的，不作为工程量的增减计算，累计超过50万元的，不在此限”的约定，涉案合同价款仅包括工程量清单范围内的工程量，对于清单外累计超过50万元的已完工程，株洲银泰公司应当依据合同约定支付相应的工程价款。对金义祥关于工程量清单外的已经完成工程应当按实计量的诉讼主张本院予以支持。2、关于计价方式的问题。金义祥主张，工程量清单外（包括设计变更）部分工程量应当按实调价。浙江东欣公司认可金义祥的主张。株洲银泰公司则认为，全部工程均已包含在合同价款中，应当按固定总价合同的方式计价。对此，本院认为，涉案《建设工程施工合同》约定，因设计变更引起的工程量增减及因非承包人原因的工程变更等均适用合同中已有的或类似的综合单价，合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。增加或减少的合价金额在合同约定价款的50万元（包括本数）之内的，合同价款不予调整，双方根据合同价款结算工程造价，若增减值超过的，则超过部分按实结算。由该约定应当认定，涉案合同系固定综合单价合同，即全部工程均按投标报价清单中所报综合单价计价。招投标清单中没有的项目综合单价由双方当事人协商。金义祥关于招标工程量清单外工程均应当根据定额按实计价的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。金义祥主张，涉案工程的人工及材料均应当按规定予以调差。浙江东欣公司认可金义祥的主张。株洲银泰公司则认为，根据合同约定，涉案工程人工及材料均不得调整。本院认为，涉案《建设工程施工合同》专用条款23.2a款约定：施工期内遇市场价格（人、材、机）波动，除国家法律、政策和标准、规范强制性规定必须调整的外，否则，不予调整，属于承包人应承担的风险。湖南省建设厅发布的湘建价（2008）2号《关于工程主要材料价格调整的通知》规定，土建及市政工程单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在±3%以外的，装饰及安装工程主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在±5%以外的，该单项主要材料价格应按市场价格全部调整。同时规定，凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，不论是采取固定综合单价或固定总价合同包干的工程，均应列入此次调整范围。该通知系由湖南省建设行政主管部门制定颁发，旨在确保建设工程质量安全，维护市场正常秩序，保证工程计价公平合理，属于强制性规定，在湖南省内的建设工程均应按该通知规定执行。故金义祥关于涉案工程材料价格应当按上述规定予以调整的诉讼请求成立，本院依法予以支持。涉案《建设工程施工合同》补充协议第三条4约定，发包人提供4900吨钢材，承包人退还给发包人甲供材料费用1895万元，该笔费用作为工程备料款，发包人、承包人已经预见本工程材料价格波动较大，在本协议签订后三日内到双方指定的钢材供应商签署本工程所需钢材用量的钢材采购合同，以此锁定钢材价格。本工程的钢材价格不作调整，由承包人自行采购的钢材的价格调整风险由承包人自行承担，包括政策性调整风险。第三条5约定：发包方提供的备料款用于承包方预见存在价格风险的材料并锁定材料的价格，该预支备料款在工程款阶段支付时扣回。由上述约定可见，在株洲银泰公司提供1895万元工程备料款用于与钢材供应商签订钢材采购合同以锁定钢材价格的情况下，涉案工程钢材价格方不作调整，相应的风险由浙江东欣公司承担。而根据查明的事实，株洲银泰公司在签订合同后并未提供1895万元工程备料款用于与钢材供应商签订钢材采购合同以锁定钢材价格，由此产生的钢材调价风险应由株洲银泰公司承担。故由承包人提供的4900吨钢材亦应当依据《建设工程施工合同》专用条款23.2a款的约定及湘建价（2008）2号《关于工程主要材料价格调整的通知》的规定调整价格。金义祥关于该部分材料应予调价的诉讼请求成立，本院依法予以支持。对于金义祥主张之人工工资调差，本院认为，根据湖南省住房和城乡建设厅湘建价（2009）396号《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》规定，招标单位编制招标控制价（包括上限值、标底、合理价）时，其工资单价应按市场工资单价计取。投标单位编制工程投标报价时，可根据企业的经营情况确定工资单价，但其最终体现的工资单价不得低于发布的当地最低工资单价，否则，其投标报价按照低于其成本价的规定作出处理。金义祥虽然主张株洲银泰公司编制招标上限值时，其工资单价没有按市场价计取，但没有提交相应的证据予以证明。而根据查明的事实，浙江东欣公司的投标报价最终体现的工资单价没有低于当地最低工资，金义祥亦未向本院提交其他证据证明涉案人工工资属于应当强制调整的范围，故对于金义祥的该项诉讼请求本院不予支持。3、关于图纸会审及变更部分的工程价款。金义祥主张，涉案工程施工过程中，因图纸会审导致工程量增加，该部分工程应当计算工程造价。浙江东欣公司认可金义祥的主张。株洲银泰公司则认为，图纸会审记录中有关工程变更的部分，浙江东欣公司在之后的施工中没有实际施工，因此，不应当计算工程造价。经查，涉案工程于2010年5月进行了图纸会审，并形成了图审记录，该图纸会审记录由株洲银泰公司、浙江东欣公司及设计、监理、勘察单位共同签署，构成施工图的一部分，其中导致工程量增加的部分应当计入工程总造价。虽然株洲银泰公司主张该图纸会审增加工程量的部分浙江东欣公司并未实际施工，但由于涉案工程主体已经竣工验收，株洲银泰公司没有提交证据证明其在施工过程中主张施工方未按图纸会审要求进行施工，亦未提交充分证据证明该部分工程事实上没有施工，故对株洲银泰公司的该抗辩理由本院不予支持。金义祥还主张设计变更及签证部分的工程造价，并提交了有关设计变更通知单、工程联系单等证据予以证实，株洲银泰公司对其中部分设计修改通知单及浙江东欣公司发出的工程联系单的真实性提出异议，认为其上加盖的株洲银泰公司的印章虚假，但经本院委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，这些印章均与《建设工程施工合同》上银泰公司的印章一致，故这些计变更通知单、工程联系单的真实性应予确认。银泰公司还认为，设计变更通知单及浙江东欣公司发出的工程联系单等没有经过其法定代表人签字，不符合合同约定，不是有效的结算依据。经查，根据涉案《建设工程施工合同》的约定，有关变更工程量、增加工程价款或增加费用的各类工程联系单等“均必须经发包人工程师签字并同发包人法定代表人签字且按内部审批程序加盖发包人公章后方能生效”，但在之后《补充协议（二）》中，株洲银泰公司与浙江东欣公司明确约定，除浙江东欣公司提交甲方确认的工程联系单等仍需由株洲银泰公司法定代表人签字生效外，其他工程联系单、设计图纸、设计联系单、会议纪要等均不再以株洲银泰公司法定代表人签字为生效条件。据此，1、金义祥提交的设计修改通知单，除2010年9月8日、2010年10月26日、2011年4月、2011年04月09日的仅有设计单位公章而未加盖株洲银泰公司公章外，其余均由设计单位及株洲银泰公司盖章确认。这些经株洲银泰公司盖章确认的设计修改通知单应认定为有效的结算依据。根据株洲银泰公司的质证意见，其对上述2010年10月26日、2011年4月、2011年4月9日的设计修改通知单及其附件的合法性及关联性没有异议，故该3份设计修改通知单亦应认定为有效的结算依据。株洲银泰公司对2010年9月8日的设计修改通知单的合法性提出异议，认为其上没有加盖其公司印章及其法定代表人签名，为无效单证。本院认为，该份通知上确无株洲银泰公司签章确认，但据利安达公司说明，该设计修改通知单不涉及增加费用而是减少费用，故金义祥主张该通知单作为结算依据并未损害株洲银泰公司利益，本院对该通知单的有效性予以确认。2、株洲银泰公司下发的工程联系单等均经株洲银泰公司现场负责人签字并加盖公章确认，应当作为有效的结算依据。3、浙江东欣公司发出的施工联系单、工程签证单除001、005、006、007、008号施工联系单及022号现场签证单外，其他均由株洲银泰公司法定代表人郭进桦签字并加盖公司印章。这些经株洲银泰公司法定代表人郭进桦签字并加盖公司印章确认的施工联系单、工程签证单应认定为有效的结算依据。根据株洲银泰公司的质证意见，其对上述005、006、007号施工联系单的合法性及关联性没有异议，故该3份施工联系单亦应认定为有效的结算依据。株洲银泰公司对001号、008号施工联系单及022号现场签证单的合法性提出异议，认为其上没有其法定代表人签名，为无效单据。经查，001号联系单上仅有监理单位的签章而没有株洲银泰公司的签章，故该施工联系单不符合合同约定，且该联系单涉及材料更换并导致工程费用增加，故不能认定为有效的结算依据。008号施工联系单上有株洲银泰公司现场工程师及总经理签名并加盖株洲银泰公司公章，亦有设计单位、监理单位的签章，且经本院询问利安达公司，利安达公司说明该联系单没有导致增加费用而是减少费用，故金义祥主张该联系单作为结算依据并未损害株洲银泰公司利益，本院对该联系单的有效性予以确认。第022号现场签证单涉及工期顺延，不涉及工程量的增减，对本案工程造价不产生影响。故除由东欣公司发出的001号施工联系单外，金义祥就工程设计变更及签证部分工程造价的诉讼请求，本院依法予以支持。4、关于实际已完工程量的确认。金义祥主张应以其提交的2010年5月及10月出图的实际施工图作为确认其已完工程量的依据。株洲银泰公司则主张应以其提交的2009年11月出图的施工图作为确认已完工程量的依据。经查，双方提供的图纸均由北京通程泛华建筑工程顾问有限公司设计出图，其上均加盖有设计单位的出图章。本院委托利安达公司对涉案工程建设所依据的图纸进行鉴定，利安达公司向本院出具鉴定意见为：经现场勘验，涉案工程建设是按金义祥提供的图纸进行实际施工。株洲银泰公司以金义祥提交的图纸未经图审机构及监理单位签章为由，主张系无效图纸，但株洲银泰公司提交的2009年11月出图之图纸同样无图审机构及监理单位签章，且株洲银泰公司对于金义祥所主张的涉案工程是按其提交的实际施工图进行施工之事实只是反驳而不能提交相反证据予以推翻，故本院认定涉案工程系依据金义祥提供的实际施工图进行施工，该图纸可作为审核已完工程量的依据。金义祥还提交了《关于株洲银泰财富广场项目至2012年11月29日“现场工程量统计表”调整稿联系函》作为确认已完工程量的依据。经查，该调整稿系杭州市中级人民法院组织科佳公司与浙江东欣公司、株洲银泰公司共同在银泰财富广场施工现场对已完工工程情况进行核对后形成，浙江东欣公司与株洲银泰公司均在其上签署了“除局部内容外已无异议，具体异议事项详见附表”的意见，并分别提交了异议部分的说明、附表及反馈意见。株洲银泰公司在诉讼期间亦承认该调整稿的真实性，并提交了相应的补充证据。故本院认定涉案《关于株洲银泰财富广场项目至2012年11月29日“现场工程量统计表”调整稿联系函》及附件应当作为确认已完成工程量的依据。基于以上认定，本院采信利安达公司依据本院（2015）法技鉴字第15－1号委托书按“据实鉴定”要求进行鉴定而出具之鉴定结论，其中依据充分的工程鉴定造价金额203183250.56元，因其中包含由东欣公司发出的001号施工联系单所增加之费用3684.02元，该笔费用应予扣除，对其余部分予以确认。双方有争议待法院裁决的项目中，第（1）、（2）项人工费调整因没有合同及法律依据，不应当计入工程总造价。第（3）项碎石砼和砾石砼价格差-1287398.58元，涉案招投标工程量清单商品砼的项目名称虽为砾石砼，但双方签订的补充协议约定采用碎石砼，故合同价款包含的是碎石砼价格，由于实际施工系采用砾石砼，故该项差价应从工程总价款中扣除。第（4）项分包单位业务补贴费用430671.89元。根据浙江东欣公司与株洲银泰公司签订的《协调会纪要》约定，株洲银泰公司单独补贴浙江东欣公司业务费40万元，在分包单位进场前支付20万元，竣工验收后7天支付20万元，因工程已经竣工验收，且株洲银泰公司已经支付浙江东欣公司20万元，故该分包业务补贴费应当计入工程总造价。（5）总承包服务费297163.61元，因浙江东欣公司在涉案工程未全部完工的情况下已经撤场，其作为总承包人之义务未履行完毕，故该总承包服务费不应计取。（6）槽钢拆除及修补等费用-5911元，因金义祥不能证明已完成该工程量，故该款应予扣除。（7）涉案工程图纸会审及签证单等证据能够证明基础梁两边及承台四周系采用C15砼填充，株洲银泰公司虽提交了现场施工录像等证据证明系用素土回填，但该施工录像系由株洲银泰公司单方制作，其证明效力低于原告提供的图纸会审记录及工程签证单等书证，故应当认定基础梁两边及承台四周系采用C15砼填充，该笔费用1873870.68元应当计入工程总造价。故涉案已完工程总造价为203183250.56元-3684.02元-1287398.58元+430671.89元-5911元+1873870.68元＝204190799.53元。三、关于浙江东欣公司、株洲银泰公司应否向金义祥支付余欠工程款及利息的问题。金义祥主张，株洲银泰公司实际支付工程款数额为108310000元，另退还保证金2000000元。浙江东欣公司认可金义祥的主张。株洲银泰公司则认为其已向浙江东欣公司支付工程款共计110491600元，该款包含2013年10月8日退还的2000000元保证金，双方有争议的金额为181600元。对于双方有争议的部分，本院认为，地基补充勘察封口费2万元，2010年9月27日株洲银泰公司支付的木工补贴款2万元均已由株洲银泰公司支付并实际用于涉案工程，故应当计入已付工程款中，马秋龙借郭进桦3万元属于两人之间的借贷，不应当认定为工程款。对株洲银泰公司垫付的水电费111600元，金义祥及浙江东欣公司虽然主张水电费明显多算，应当由其他分包商一起分摊，但并没有提交相应的计算依据，该部分水电费为工程施工期间发生并已经由株洲银泰公司支付，故应当计入已付工程款。综上，株洲银泰公司已付工程款数额为110491600元-30000元-2000000元＝108461600元。对于株洲银泰公司欠付工程款数额的问题，株洲银泰公司主张劳保基金及质保金均应从工程价款中扣除。金义祥及浙江东欣公司均不予认同。经查，株洲银泰公司已缴纳部分劳保基金，但该部分款项已计入株洲银泰公司主张的已付工程款中，故不应再予扣除。《建设工程施工合同》及其补充协议虽然约定了质保金，但浙江东欣公司与株洲银泰公司在2013年7月12日签订的《调解协议》中约定质保金不在工程款中扣除，故该款项不应扣除。据此，株洲银泰公司欠付工程款数额为204190799.53元-108461600元=95729199.53元。金义祥主张浙江东欣公司应向其支付欠付的工程款及利息，株洲银泰公司应在欠付工程款及利息的范围内承担责任。对于金义祥之主张，浙江东欣公司予以认可，且浙江东欣公司作为涉案工程的转包人，与金义祥签订了整体转包合同，负有与金义祥进行结算的义务，且因涉案工程款未按时结算支付，金义祥确有损失，故浙江东欣公司应当向金义祥支付余欠的工程款95729199.53元及相应利息。利息按浙江东欣公司与株洲银泰公司于2013年7月12日签订的《调解协议》之约定，从浙江东欣公司在2014年2月25日变更诉讼请求之次日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付。株洲银泰公司虽然主张其与金义祥之间不存在合同关系，其不应向金义祥承担责任，但金义祥系涉案工程的实际施工人，根据法律规定，其有权要求株洲银泰公司支付已完工程的对价，株洲银泰公司应当按照合同约定支付相应的工程价款。故株洲银泰公司应当在上述欠付工程款及利息的范围内向金义祥承担责任。综上所述，金义祥的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、第二十六条的规定，判决如下：一、浙江东欣建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向金义祥支付余欠工程款95729199.53元及该款自2014年2月26日起到付清之日止的利息，利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算；二、株洲银泰房地产开发有限公司在上述欠付工程款及利息范围内承担连带责任；三、驳回金义祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案一审案件受理费726640元，财产保全费5000元，鉴定费1637000元，合计2368640元，由金义祥负担406328元，株洲银泰房地产有限公司负担1149656元，浙江东欣建设集团有限公司负担812656元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  曾志红代理审判员  唐雨松代理审判员  刘 杨二〇一六年十二月二十三日代理书记员  粟雅莉