广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0303民初19813号原告：唐平康，男，苗族，1976年1月10日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：朱峰，广东一言律师事务所律师，执业证号14403201710903117，系深圳市罗湖区法律援助处指派。被告：海神岛网超（大连）超市管理有限公司，住所地辽宁省大连保税区自贸大厦815室，统一社会信用代码91210213MA10920H2F。法定代表人：王玉婷,总监。委托诉讼代理人：刘新宇，辽宁傲智律师事务所律师，执业证号12102201710234004。委托诉讼代理人：孙亚男，女，汉族，1987年7月15日出生，身份证住址辽宁省瓦房店市，系公司员工。原告唐平康与被告海神岛网超（大连）超市管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐平康及其委托诉讼代理人朱峰，被告海神岛网超（大连）超市管理有限公司委托诉讼代理人刘新宇、孙亚男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐平康向本院提出诉讼请求：1、2020年11月1日至2021年2月28日正常工资的差额40000元；2、违法解除劳动合同赔偿金45000元。本案相关情况一、入职时间：2020年6月15日。二、工作岗位：深圳市城市经理。三、2020年11月至2021年2月期间正常工作时间工资差额：原告主张其月工资为15000元，被告2020年11月、12月无故单方将其月薪降为7500元/月，2021年1月、2月降为2500元/月，被告应按照15000元标准支付其工资差额。原告为证明其主张，提交了银行交易明细、微信聊天记录、录用意向书、收入纳税明细。被告对上述证据的真实性予以确认，但辩称，原告2020年11月前月综合工资为15000元，2020年11月起，按照员工手册及绩效考核制度，原告的月工资结构调整为基本工资2500元+通讯补助100元+绩效工资12400元（浮动），因原告未完成业绩，故无需支付其绩效工资，被告已足额发放原告月工资，不存在工资差额。被告提交了《招商业务人员绩效考核管理制度》、培训签到表、《员工手册》、员工手册收阅签字确认表、情况说明等证据证明其主张。原告对《招商业务人员绩效考核管理制度实施确认会培训签到表》及《员工手册收阅签字确认表》上签名的真实性予以确认，但对上述其他证据均不予认可，并主张未在招商业务人员绩效考核管理制度结尾处签字确认，未见过该制度及员工手册，被告从未向其公示过员工手册。原告入职以来有业绩但被告未计算其业绩。经查，《招商业务人员绩效考核管理制度》规定：一、适用范围为全体招商业务人员（包括大连本部招商总监、业务经理、外阜城市经理）。二、绩效考核目标与责任：1、绩效考核目标：每位招商销售业务人员必须完成招商项目客户缴保证金100万元整，或PE投资基金缴纳100万元整，完成其中任意一项均视为达标。2、绩效责任：(1)2020年11月份如完成招商目标，工资金额发放，如未完成，工资按照50%发放（浮动工资部分发放）；（2）2020年12月份如完成招商目标，工资全额发放，并补发11月份50%工资，如12月份未完成，工资按照50%发放；（3）2021年1月份如完成招商目标，工资金额发放，并补发2020年11月份、12月份两月50%工资，如未完成，只发放当月基本工资；（4）2021年2月份如完成招商目标，工资全额发放，但不补发前三个月部分浮动工资，如未完成，只发放当月基本工资；（5）2021年3月份及以后按照2021年2月份绩效工资发放标准执行。……4、工资结构：城市经理（北上广深）基本工资2500+通讯补助100+浮动工资12400，合计15000。《招商业务人员绩效考核管理制度实施确认会培训签到表》中显示培训内容为招商业务人员绩效考核管理制度培训，培训时间为2020年11月7日，签到表下方有原告的签名。《员工手册》第七章中规定与《招商业务人员绩效考核管理制度》内容一致。原告于2020年11月28日在《员工手册收阅签字确认表》中签名。原告2020年6月至10月期间每月工资均为15000元，2020年11月、12月工资为7500元，2021年1月、2月工资为2500元。原告在庭审中确认在2020年11月至2021年2月期间未完成绩效考核目标。本院认为，首先，被告提交的《招商业务人员绩效考核管理制度实施确认会培训签到表》及《员工手册收阅签字确认表》表显示，原告已参加《招商业务人员绩效考核管理制度》的培训及收阅《员工手册》，且《招商业务人员绩效考核管理制度》及《员工手册》内容未违反法律规定，不存在明显不合理的情形，并已向原告告知，原告未提交充分证据证明其对该制度存在异议，故本院认为《招商业务人员绩效考核管理制度》及《员工手册》可作为被告用工管理的依据。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采取书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，工资结构的调整属于劳动合同内容变更。被告调整工资后虽未与原告签订新的劳动合同或者签订变更协议，但双方实际履行了变更后的内容超过一个月，原告也没有提交充分证据证明其曾向被告提出过异议，应视为原告认可变更后的劳动合同内容。综上，被告按照《招商业务人员绩效考核管理制度》及原告业绩核算工资，已足额支付原告2020年11月至2021年2月期间期间的工资，原告的该项诉求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。四、违法解除劳动合同赔偿金：2021年3月3日，被告以原告自2021年2月份起连续旷工4次，严重违反公司规章制度，解除与原告的劳动关系。原告确认2021年2月20日、2021年2月28日未参加公司培训，2021年3月2日、2021年3月3日未参加公司培训，但主张：1、原告的办公地点在深圳，以上日期均已在深圳正常出勤；2、由于疫情原因，原告系响应深圳市政府号召不离深及客户不愿意参加会议；3、2021年2月20日原告已向其主管魏国维请假不参加会议，魏国维已经同意，2021年2月28日是周日，系原告的休息日，不应视为旷工；4、原告在2021年2月28日下午才被通知要参加2021年3月2日、3月3日的培训，时间太匆促，来不及买机票，且原告工资过低，无法负担垫付机票费用。原告提交了微信聊天记录、深防疫指[2020]19号文、深圳卫健委关于离深的指引等证据证明其主张。被告确认上述证据的真实性，但主张劳动合同第七条明确规定原告不定时工作制，且被告的不定时工作制已得到审批，被告提交了《劳动合同》、《准予行政决定书》予以证明。其次，在2021年1月25日大连地区已全域降为低风险，在2021年2月20日及以后，原告前往大连开会、培训不存在疫情方面的障碍，且有深圳的员工刘飞参加了会议及培训，公司亦按照规定报销了其住宿、交通费。即使原告主张2021年2月20日的会议请假并得到公司批准，且客户不愿意前往大连开会，其于2021年3月2日、3日未参加公司培训仍满足连续旷工2天，被告有权依据员工手册的规定单方解除劳动合同。被告为证明其主张，提交了深圳市民热线电话录音和录音笔录、“深圳本地宝”发布的疫情防控信息、深圳其他招商业务经理行程单、差旅费报销凭证等予以证明。经查，《员工手册》载明：凡属以下行为之一者，均视为旷工，按旷工处理：未请假或请假未获批准，擅自不到岗者。培训无故缺勤；招商会不带客户或不参会者；员工有旷工行为，当年度不享受公司绩效，薪资增长等政策，本年度工作期内连续旷工2天或累计旷工达3天（含）以上，将视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同，并且无经济赔偿金；有下列情况之一，经查证属实或确凿证据的，公司可单方解除劳动合同形式对员工进行处罚……自然年内累计旷工3日的。《劳动合同》约定，被告安排原告所在岗位实行下列第（二）种工作时间制度：（二）不定时工作制。被告在保障原告身体健康并充分听取原告意见的基础上，应采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等适当方式，确保原告的休息休假权利和生产、工作任务的完成。大连金普新区人力资源和社会保障局作出大金人社审准字[2020]第（D344）号准予行政审批决定书，同意被告单位销售总监，招商销售经理岗位实行不定时工作制。本院认为，首先，2021年春节期间倡导减少人员流动、减少旅途风险、减少人员聚集，加强个人防护，确实要现场举办的业务，做好疫情防控方案，按属地要求报备后可实施。该倡导并非禁止人员的合理流动，在2021年2月20日以后，大连地区已为低风险地区，被告举办培训并不违反防疫规定，原告应服从被告的工作安排及管理，前往大连参会或培训，故本院认为原告以疫情原因未参会和参加培训非正当理由。其次，根据原告提交的《劳动合同》及《准予行政审批决定书》，本院采信被告关于对原告工作时间实行不定时工作制的主张，2021年2月28日应为原告的工作日，2021年2月28日通知原告参加培训已有足够的时间购买机票，另员工先行垫付差旅费用后进行报销系用人单位的财务管理制度规定，该规定具有合理性且不违反法律规定，原告关于工资过低无法预付机票费用的主张，本院不予采信，原告不能以此为由拒不参加2021年3月2日、3日的培训。故原告在2021年3月2日、3日未到大连参加培训，符合《员工手册》中培训无故缺勤应视为旷工的情形，原告连续旷工2天，被告依据《员工手册》规定解除与原告的劳动合同合法有据，无需支付原告违法解除劳动合同赔偿金。五、仲裁情况：因本案争议事项，原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、被告支付2020年11月1日至2021年2月28日正常工作时间工资差额40000元；2、被告支付违法解除劳动合同赔偿金45000元。该委员会于2021年4月19日作出深劳人仲案[2021]2633号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告唐平康的全部诉讼请求。案件受理费人民币5元，由原告唐平康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  方媛媛二〇二一年八月十日书记员  廖丽红