山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终7229号上诉人（原审被告）：侯甲合，男，1972年8月13日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：常宝全，山东易济律师事务所律师。委托诉讼代理人：张清芬，女，1971年4月1日出生，汉族，住山东省商河县。系侯甲合之妻。被上诉人（原审原告）：郭超，男，1986年11月6日出生，汉族，住山东省商河县。被上诉人（原审原告）：郭峰，男，1989年2月18日出生，汉族，住山东省商河县。被上诉人（原审原告）：郭辉，男，1987年2月18日出生，汉族，住山东省商河县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨志刚，商河明润法律服务所法律工作者。原审第三人：济南鸿基伟业运输有限公司，住所地商河县。法定代表人：白俊兵。原审第三人：中国新兴建筑工程有限责任公司山东分公司，住所地商河县。法定代表人：梁海涛。上诉人侯甲合因与被上诉人郭超、郭峰、郭辉及原审第三人济南鸿基伟业运输有限公司（以下简称鸿基伟业公司）、中国新兴建筑工程有限责任公司山东分公司（以下简称新兴公司）合伙合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯甲合上诉请求：1.一审法院适用法律错误，认定事实错误，请求依法改判；2.本案一、二审诉讼费由郭超、郭峰、郭辉承担。事实和理由：首先，本案中，侯甲合与郭超、郭峰、郭辉之间的合伙协议尚未履行完，依据《民法典》第九百六十九条的规定，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。因此，郭超、郭峰、郭辉诉请分配土方工程款没有法律依据。第二，根据合伙协议第四款的约定：“本工程款到位后，去除国家税金、各项机械费、人工费等相关费用后，剩余利润由四人平均分成。”本案中，首先应当对合伙的项目产生的税费、成本支出额、债务进行清算并由四人分担，清算后剩余的工程款再作为利润进行分配。仅2019年1月25日双方确认的25张费用单据记载的705300元工程费用中，侯甲合个人就负担了35万余元，而该项费用应当由四人均摊；对于拢帐之外的费用，即2019年1月25日至工程完工之日也必然会产生工程费用，而该费用是由侯甲合支付的，应当由由四人均摊。依据《民法典》第九百七十八条，合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。因此，一审法院认定事实错误，依据《民法通则》的规定做出的判决属于适用法律错误，应当改判。郭超、郭峰、郭辉辩称，一审法院适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。鸿基伟业公司、新兴公司未作陈述。郭超、郭峰、郭辉向一审法院起诉请求：1.依法判令侯甲合分配土方工程款1454084.68元；2.涉案诉讼费用由侯甲合承担。一审法院认定事实：郭辉、郭超、郭峰与侯甲合借用鸿基伟业公司的资质承包新兴公司商河北纬37度温泉小镇（一期工程）温泉MALL土方开挖工程。四人自2018年10月31日开始施工，共同施工至2019年春节，春节后由侯甲合单独施工。侯甲合与鸿基伟业公司没有签订借用资质的书面协议。鸿基伟业公司主张口头约定包括税费在内按工程款的8%收取管理费，侯甲合无异议，郭超、郭峰、郭辉同意。2018年12月9日郭超、郭峰、郭辉和侯甲合签订温泉MALL工程书面协议，协议约定1.温泉MALL土方工程由以上四人共同出资向新兴公司交纳保证金七万元整。2.本工程由侯甲合坚持租用鸿基伟业公司资质与新兴公司代签合同，即本工程工程款由侯甲合全权负责要回。否则由其本人负责赔偿其他三人的经济损失。3.（略）。4.本工程工程款到位后，去除国家相关税金、各项机械费、人工费等相关费用后，剩余利润由四人平均（即每人25%）分成。5.本协议一式四份，由四人签字按手印后生效，本工程全部竣工工程款全部付清后自动失效，违约者应负担相应的法律责任，并赔偿其他三人的相应经济损失。2018年12月9日郭峰代表郭辉、郭超与侯甲合签订了温泉MALL保证金协议，协议约定合伙工程的保证金7万元由侯甲合垫付，郭超、郭峰、郭辉先出资付各项机械费，直至付清相应的保证金的金额（52500元）。以后再由侯甲合与郭超、郭峰、郭辉共同出资，如工程期间未付清相应的资金，郭超、郭峰、郭辉应补齐给侯甲合剩余资金。2019年1月21日侯甲合以鸿基伟业公司委托代理人的身份与新兴公司签订商河北纬37度温泉小镇（一期工程）温泉MALL土方开挖工程建设工程施工专业分包合同，承包了温泉MALL土方开挖工程；该工程分为土方开挖场内倒运、清槽土方场内倒运（槽底设计标高/至槽底上30CM为清槽范围）和桩间土开挖场内倒运三部分。2019年4月工程完工，截止目前新兴公司共向鸿基伟业公司支付工程款88万元，其中25万元是商业承兑汇票，侯甲合主张贴现26000元后取得224000元，郭超、郭峰、郭辉予以认可。2021年1月27日温泉MALL土方开挖工程总的数额已经结算完毕，还需要双方签字盖章。工程总结算金额1360633.68元。第一项土方开挖场内倒运结算额是1206485.94元，第二项和第三项总的清槽部分结算额是88524.54元，差额71623.2元是2019年10月份以后的钢结构开挖的工程金额，与本案合伙无关；侯甲合与郭超、郭峰、郭辉均无异议。尚未支付的工程款，在工程全部竣工结算完毕6个月内付清。新兴公司罚款6000元，郭超、郭峰、郭辉同意在四人合伙工程款中扣除。双方当事人争议的焦点问题是，一、2018年10月31日至2019年春节前侯甲合与郭超、郭峰、郭辉在合伙期间实际完成工程量的总工程款；二、侯甲合与郭超、郭峰、郭辉各自负担的费用的数额。关于第一个焦点问题：新兴公司述称，2018年10月31日前的工程量，费用加到土方回填合同中，与本案合同无关。2018年11月1日到2019年春节前土方开挖已经完成93%左右，还有北侧的坡道没有挖，其他已经完成。2021年3月15日新兴公司提交2019年1月8日所拍的图片，表示通过图片显示，2019年年前已将清槽工作完成85%以上。郭超、郭峰、郭辉对新兴公司陈述的合伙期间完成的工程量无异议，认可土方开挖完成93%，清槽完成85%。侯甲合不予认可，主张土方开挖场内倒运工作完成55%到60%左右，清槽一点没干；并申请证人张本利出庭作证：张本利陈述完成一半左右，清槽土方场内倒运清了一部分，但是没有清多少。一审法院认为，张本利是侯甲合的内弟，并受雇于侯甲合，与本案有利害关系；张本利证言与新兴公司的陈述相矛盾，侯甲合也未提交其他证据证明，对张本利的证言不予采信，对侯甲合的主张不予认定。新兴公司是工程的发包方，施工过程中新兴公司的工程负责人在场，工程负责人是专业人士，对工程的进度了解的比较准确。新兴公司与侯甲合和郭超、郭峰、郭辉也没有直接的利害关系，因此对于新兴公司陈述的2018年11月1日到2019年春节前土方开挖已经完成93%左右，清槽工作完成85%以上，一审法院予以采信。对合伙期间土方开挖内倒运完成93%、清槽完成85%，一审法院予以确认。土方开挖场内倒运结算额是1206485.94元，按照合伙期间完成93%计算的工程款为1122031.92元（1206485.94×93%）。实际结算的清槽价款88524.54元，按照合伙期间完成85%计算的工程款为75245.86元（88524.54×85%）。两项相加减去罚款为侯甲合与郭超、郭峰、郭辉四人合伙期间完成工程量应得工程价款为1191277.78元（1122031.92元+75245.86元-6000元）。关于第二个焦点问题：即侯甲合与郭超、郭峰、郭辉各自负担的费用和数额。（1）关于定金。侯甲合交纳了7万元的定金，郭超、郭峰、郭辉无异议，一审法院予以确认。郭超、郭峰、郭辉先主张先行承担了52500元的费用，以后的费用都是按照4人均摊支付的，后郭超、郭峰、郭辉以没有证据证明为由，认可不按先行支付52500元费用处理。故对侯甲合要求返还自己7万元定金的意见一审法院予以采纳。（2）关于所拢账目。2019年1月25日郭超、郭峰、郭辉的代表郭峰与侯甲合代表侯甲亮对工程费用对账，双方对所拢账目无异议。所拢账目单据25份，共登记费用705300元，龙达拉土费用272900元侯甲合与郭超、郭峰、郭辉均认可为四人平均分摊。剩余的432400元费用中有未结的、部分结清的和已经结清的。郭超、郭峰、郭辉主张自己部分结清的和已经结清的，侯甲合有的不予认可，侯甲合主张是自己单独支付或者四人平摊支付，且对个别支付数额也有异议。一审法院认为，对剩余432400元的费用，双方存在部分争议，虽然笔数较多，但真正争议标的并不大，新兴公司尚未支付的工程款项足以用来清偿一方多支付的部分，可以在新兴公司尚未支付的工程款项分配时一并处理。（3）关于拢账之外侯甲合自己负担的费用。侯甲合主张除双方拢账的费用外，2018年1月1日至2019年春节前，自己还支付人工费35200元、防尘网14769元、铁板2585元、洒水车200元，共计52754元。以上费用发生在合伙期间。郭超、郭峰、郭辉认可侯甲合主张的洒水车费用200元，一审法院予以确认。侯甲合主张自己支付铁板租赁费2585元，提交的两张便条上写明2018年11月30日侯甲合付铁板钱235元、2350元，没有收款人签字，郭超、郭峰、郭辉不予认可；侯甲合也没有提交其他相关证据证明。结合郭超、郭峰、郭辉提交的侯甲合认可的四人均摊的王付刚出具的钢板租赁费6300元的收据，对侯甲合的主张的2585元的铁板租赁费不予认定。侯甲合主张自己单独支付防尘网14769元，郭超、郭峰、郭辉仅认可其中由郭峰签字的四张单据共计4300元（800+1050+1050+1400）。一审法院认为，侯甲合提交的其他防尘网的收款收据，其中7张在2019年春节之后，不是合伙期间发生的费用。剩余2张在合伙期间，因无郭超、郭峰、郭辉的签字、侯甲合也没有提交防尘网用于合伙工程并由其个人出资的相关证据，一审法院不予认定。对侯甲合自己单独支付防尘网费用4300元予以认定。侯甲合主张单独支付人工费35200元，郭超、郭峰、郭辉不予认可。一审法院认为，侯甲合与郭超、郭峰、郭辉在2019年1月25日拢账时已确定人工费为24510元（含夜班工资），双方均无异议。在第二次庭审第6页中，侯甲合主张24510元是自己出的，有夜班工资6560元没有记上，与主张的35200元人工费不符。侯甲合也没有提交其他相关证据证明，故对侯甲合主张不予认定。（4）侯甲合在诉讼中曾提到合伙之前制作标书12000元等费用，但未提交证据，这样的费用如果真实存在，应当分摊在整个工程中，也应当分摊到合伙费用中，侯甲合可在新兴公司未支付工程款分配时自行主张权利。综上，一审法院认为，侯甲合与郭超、郭峰、郭辉合伙承包的商河北纬37度温泉小镇（一期工程）温泉MALL土方开挖工程，2019年春节前合伙完成了部分工程量。在2019年4月工程全部完工后，侯甲合应当按照四人的合伙约定履行全面义务，负担起和新兴公司结算，要回工程款，和郭超、郭峰、郭辉结算，支付各项费用、平分利润等义务。合伙期间的已支付的费用大部分为四人均摊，侯甲合在新兴公司支付33万元工程款后于2019年2月3日转账支付郭超、郭峰、郭辉147890元，新兴公司2019年12月31日转账支付30万元、2020年1月17日承兑汇票支付25万元兑付后没有向郭超、郭峰、郭辉支付费用。2019年4月工程完工至今已近两年的时间，侯甲合未采取相应的措施要回全部工程款。侯甲合不分配领取的工程款、没有完成合伙协议约定的义务，致使郭超、郭峰、郭辉的合法权益迟迟不能实现。诉讼中侯甲合提交费用表，主张合伙工程2018年11月1日合伙前的自己支出费用335045元，2018年11月1日-2019年春节前四人合伙期间自己支出费用722870元，2019年春节后至2019年4月完工前自己支出费用665223元，仅其主张的个人支出费用就超过工程总价款，与双方对账数额和双方的陈述有着较大的出入。现郭超、郭峰、郭辉坚持要求对合伙进行结算，对利润进行分配，考虑待工程款全部到位后再对合伙进行清算，若侯甲合不能积极履行追要工程款的义务，郭超、郭峰、郭辉的合法利益将迟迟不能实现，故对郭超、郭峰、郭辉的请求应予以支持。考虑剩余工程款311277.78元（1191277.78元-88万元）新兴公司尚未实际支付，支付后尚需扣除鸿基伟业公司的管理费，有一定的不确定性，剩余工程款不宜直接分配，可在新兴公司实际支付后由郭超、郭峰、郭辉另行主张权利。88万元工程款扣除鸿基伟业公司收取的费用70400元、承兑汇票的贴现费用26000元、拢账之外认定的侯甲合单独支付的费用4500元（200元+4300元），实际应当分配额为779100元。四人平均分配，郭超、郭峰、郭辉应分得584325元，扣除侯甲合已付的147890元，侯甲合实际应付郭超、郭峰、郭辉436435元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、侯甲合于判决生效之日起十日内支付郭辉、郭超、郭峰工程款436435元；二、侯甲合缴纳的定金70000元归侯甲合所有；三、驳回郭超、郭峰、郭辉的其他诉讼请求。案件受理费17886元，保全费3520元，共计21406元，由郭辉、郭超、郭峰负担13477.2元（12517.62元+959.58元），侯甲合负担7928.8元（5368.38元+2560.42元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，侯甲合提交证据如下：日期为2021年4月27日的中国新兴建筑工程有限责任公司山东分公司温泉mall项目土方开挖工程结算书一份。证明新兴公司于2021年4月27日给鸿基公司出具结算书，载明涉案工程总额为1328273.56元，结算书出具后余款尚未结算，进一步证明涉案合伙事项尚未完成。郭超、郭峰、郭辉质证称，对该证据真实性无异议，但不能证明侯甲合的上诉请求，且结算总金额已经超出一审中结算的1206585.94元，更能证实一审法院计算方式没有错误。本院经审查认为，郭超、郭峰、郭辉对该结算书的真实性无异议，本院予以采信。据此，本院认定事实如下：2021年4月27日，经新兴公司与鸿基伟业公司结算，合同结算金额合计1334273.56元，其中土方开挖金额为1247898.96，清槽金额为86374.6元；合同罚款为6000元，总合计1328273.56元。已支付工程款880000元，预扣质量保证金72704.23元，实际应付金额为375569.33元。本院对一审法院查明的除“工程总结算金额1360633.68元。第一项土方开挖场内倒运结算额是1206485.94元，第二项和第三项总的清槽部分结算额是88524.54元”、“土方开挖场内倒运结算额是1206485.94元，按照合伙期间完成93%计算的工程款为1122031.92元（1206485.94×93%）。实际结算的清槽价款88524.54元，按照合伙期间完成85%计算的工程款为75245.86元（88524.54×85%）。两项相加减去罚款为侯甲合与郭超、郭峰、郭辉四人合伙期间完成工程量应得工程价款为1191277.78元（1122031.92元+75245.86元-6000元）”之外的事实予以确认。本院认为，郭超、郭峰、郭辉与侯甲合签订的温泉MALL工程书面协议为各方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。各方当事人均应按照协议的约定履行各自的权利义务。本案主要争议焦点是否可以对能够确定的合伙利润予以分割及分配的数额。对此，本院认为，温泉MALL工程书面协议第2条约定，本工程工程款由侯甲合全权负责要回，否则由其本人负责赔偿其他三人的经济损失。第4条约定，本工程工程款到位后，去除国家相关税金、各种机械费、人工费等相应费用后，剩余利润由四人平均分成。根据该协议的约定，侯甲合负责要回工程款，但其在2019年4月施工完毕后至今仅领取88万元的工程款，未要回剩余工程款，其也未提交证据证明其积极采取行动索要了工程款。在此情况下，根据协议约定的要账责任及要账进度，结合郭超、郭峰、郭辉与侯甲合在2019年春节后未再合伙施工的具体情况，一审法院仅对目前已领取的88万元工程款扣除无争议的支出情况，在其四人中予以分配，符合郭超、郭峰、郭辉与侯甲合签订的协议约定。对于各方拢账后仍存在争议的支出费用，各方可在未支付的四人合伙工程款进行分配时一并处理。侯甲合未提交交纳税费的证据，无法证明税费数额，故其关于应扣除税费的上诉主张证据不足，本院不予支持。一审法院系根据四方合伙期间完成工程量的比例计算出四人合伙期间的工程款数额，对于四人合伙之外产生的费用不应自四人合伙期间的工程款中扣除，侯甲合关于2019年1月25日至工程完工的工程费用应由四人均摊的上诉主张不能成立。综上所述，侯甲合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对案件主要事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17886元，由上诉人侯甲合负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋文华二〇二一年八月十六日法官助理 衣红蕾书 记 员 陈龙心