北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10361号上诉人（原审原告）：白振军，男，1982年12月11日出生，蒙古族，住北京市石景山区。被上诉人（原审被告）：昆仑银行股份有限公司，住所地新疆克拉玛依市世纪大道7号。法定代表人：蒋尚军，董事长。委托诉讼代理人：谢丽娜，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：何依依，北京市兰台律师事务所律师。原审第三人：昆仑银行股份有限公司国际业务结算中心，住所地北京市西城区金融大街1号楼B座1层。法定代表人：赵奎，总经理。委托诉讼代理人：马圣，男，该中心员工。委托诉讼代理人：张梅，女，该中心员工。上诉人白振军因与被上诉人昆仑银行股份有限公司（以下简称昆仑银行）及原审第三人昆仑银行股份有限公司国际业务结算中心（以下简称结算中心）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2020)京0102民初10301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白振军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我一审诉讼请求。事实与理由：我与昆仑银行的劳动关系依法存在。双方的劳动关系自2010年5月4日成立至今，该劳动关系从未解除。一审判决查明“白振军与结算中心签订劳动合同即不可能与昆仑银行再具有劳动关系”，没有法律依据，不是事实。本案中没有发生劳动关系转移。我与结算中心签订备忘录、劳动合同不产生解除我与昆仑银行劳动关系的法律后果。一审判决存在基本事实认定错误。昆仑银行辩称，同意一审判决，不同意白振军的上诉请求及理由。结算中心述称，同意昆仑银行的答辩意见。白振军向一审法院起诉请求：1.判令昆仑银行按照每月24116.28元标准支付2018年1月1日至实际恢复劳动关系之日的工资；2.判令昆仑银行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年5月4日，白振军入职昆仑银行。2010年6月28日，白振军与昆仑银行签订自2010年5月4日至2013年5月3日的固定期限劳动合同，同日，双方还签订《岗位协议书》及《保密协议书》，约定白振军在信息科技部专业类岗位工作，从事岗位为涉密岗位，期限自2010年5月4日至2013年5月3日，昆仑银行安排白振军执行标准工时制度。劳动合同到期后，双方签订劳动合同续订书，续订固定期限劳动合同，期限自2013年5月4日至2016年5月3日。2015年1月4日，白振军签订《岗位及职责确认书》，昆仑银行安排白振军在结算中心综合部总务岗位工作。2015年9月18日，昆仑银行作出《解除劳动合同通知书》，并于同日向白振军送达，解除劳动合同的理由为白振军严重违反公司规章制度及劳动纪律。白振军不同意解除，于2016年2月25日向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行劳动关系，并支付工资及加班工资、年休假工资等。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月7日作出京西劳人仲字【2016】第1382号仲裁裁决书，裁决：一、昆仑银行撤销对白振军作出的《解除劳动合同通知书》，继续履行劳动关系；二、昆仑银行支付白振军2015年9月19日至2016年2月25日工资82266.16元；三、昆仑银行支付白振军均2013年3月至2015年7月期间平日延时加班工资150627.99元；四、昆仑银行支付白振军2013年3月至2015年7月期间法定节假日加班工资3219.12元；五、昆仑银行支付白振军报销费用4118元；六、驳回白振军其他仲裁请求。双方对此均不服，向法院起诉。法院经审理后，于2017年2月7日作出（2017）京0102民初5548号民事判决书，判决：一、撤销昆仑银行于2015年9月18日对白振军作出的《解除劳动合同通知书》，昆仑银行继续履行与白振军的劳动关系；二、昆仑银行支付白振军2015年9月19日至2017年12月的工资660009.92元；三、昆仑银行支付白振军2013年3月至2015年7月平日延时加班工资183055.95元；四、昆仑银行支付白振军2013年3月至2015年7月期间休息日加班工资49896元；五、昆仑银行支付白振军报销款9328元；六、确认昆仑银行无需向白振军支付2013年3月至2015年7月期间的法定节假日加班工资3219.12元；七、驳回白振军其他诉讼请求；八、驳回昆仑银行其他诉讼请求。昆仑银行不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。2018年9月27日，北京市第二中级人民法院作出（2018）京02民终4041号民事判决书，判决驳回上诉，维持判决。昆仑银行在（2018）京02民终4041号案件审理期间提交了结算中心营业执照，证明2014年10月14日从昆仑银行分离出去，成为独立的法律实体。结算中心在2014年9月29日后的金融许可证。白振军提交法院（2015）西民初字第7894号民事裁定书，证明结算中心是独立民事法律实体，其与结算中心的劳动合同与昆仑银行执行生效判决无关，昆仑银行与结算中心认可结算中心系独立的劳动法意义上的用人单位，但同时结算中心也是昆仑银行的分支机构，根据三方协商备忘录约定结算中心代替昆仑银行执行生效判决，且白振军与结算中心签订劳动合同即不可能与昆仑银行再具有劳动关系。2018年10月11日，昆仑银行党委会会议纪要（第18期）载明：同意执行北京市第二中级人民法院判决。2018年10月12日，经结算中心、昆仑银行与白振军协商，结算中心与白振军签订的《关于执行白振军劳动争议判决的会谈备忘录》(以下简称《备忘录》)载明：昆仑银行就执行北京市第二中级人民法院民事判决书(2018)京02民终4041号事宜与白振军进行协商，双方交换了意见，达成以下共识：一、昆仑银行按照北京市第二中级人民法院对白振军案件的二审判决执行。1.昆仑银行执行法院判决，支付执行款，其中：支付2015年9月19日至2017年12月31日工资660009.92元，支付休息日加班工资49896元及平日延时加班工资183055.55元，报销款9328元，合计902289.47元。由白振军提供卡号，执行款按照行内财务付款流程处理，打入白振军卡内。2.昆仑银行执行法院判决，恢复与白振军的劳动关系。签订无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同起始日期为2016年5月4日，签订劳动合同的甲方为昆仑银行股份有限公司国际业务结算中心。二、工作岗位安排：结算中心安排白振军在大堂经理岗位工作。对此，白振军表示完全服从组织安排。三、关于其他事项：1.薪酬待遇，白振军大堂经理岗位，岗位工资暂时按照9级2档执行（与2015年9月解除劳动关系前的工资等级一致），绩效工资按照与部门签订的绩效合约，按照行内绩效考核办法考核发放。如因岗位竞聘发生岗位变动，按新岗位调整工资等级。白振军表示同意。2.2018年的1月至今的工资需重新测算，待测算后经双方协商确定后再通知支付。白振军表示同意。3.党组织关系：白振军党组织关系延续，正常参与党组织活动，待计算党费补缴金额后补缴党费。白振军表示同意。4.个人所得税：执行款902289.47元为税前金额，按照国家要求需缴纳个人所得税，白振军提出由结算中心代缴个人所得税。具体缴纳事宜还需咨询税务机关后，白振军将应缴个人所得税款项汇至结算中心，由结算中心代缴。白振军表示同意。5.五险两金：关于五险两金补缴问题，结算中心将咨询属地社保公积金中心，待确定后再通知白振军补缴。社保、公积金个人补缴部分由白振军个人承担。白振军表示同意。白振军曾参与昆仑银行企业年金计划，对此补缴需咨询集团公司后再通知补缴，企业年金个人补缴部分由白振军个人承担。白振军表示同意。会谈双方签字盖章。2018年10月15日，结算中心与白振军签订自2016年5月4日起的无固定期限《劳动合同书》。2018年10月15日的昆仑银行《付款或费用报销审批单》载明：白振军执行款，902289.47元，单位领导、财务审核、经办人签字。2018年10月15日结算中心向白振军转账902289.47元，《收款签收单》显示：款项白振军执行款；金额902289.47元；收款人白振军签字。2018年10月17日，昆仑结算中心《关于支付白振军法律判决款项处理的被告》载明：由昆仑结算中心支付上述款项，列入营业外支出科目。2018年10月9日，白振军向北京市西城区人民法院申请强制执行(2018)京02民终4041号民事判决书，申请昆仑银行支付2015年9月19日至2017年12月的工资人民币660009.92元及迟延履行的利息，支付2013年3月至2015年7月平日延时加班工资183055.95元2019年1月4日，北京市西城区人民法院出具了(2019)京0102执672号执行裁定书。2019年4月23日，昆仑银行支付白振军劳动争议纠纷执行款945135.01元。2019年5月30日和2019年6月13日，结算中心与昆仑银行共同以邮寄《公证书》和《催告函》的方式向白振军主张限期退回执行款902289.47元及利息，均无果。2019年11月22日，结算中心出具《离职证明》，载明：“兹证明白振军先生，自2018年10月15日入职我公司，担任大堂经理一职，双方劳动关系于2019年10月17日解除。”《离职证明》上盖有结算中心公章。2019年3月5日，法院对于白振军申请昆仑银行强制执行案件进行谈话，其中昆仑银行认为“已经与白振军重新签订劳动合同，并且安排其在结算中心渠道运营部担任大堂经理一职”，白振军不认可履行判决书确定的恢复劳动关系的主体。2019年4月19日，我院再次就白振军申请昆仑银行强制执行案件进行谈话，白振军申请执行的内容变更为“申请执行关于（2017）京0102民初5548号民事判决书确定的第二项到第六项的内容，关于判决的第一项恢复劳动关系想和被执行人和解解决，暂不申请执行”，昆仑银行答复“已经通过结算中心向白振军履行完毕还款义务”，白振军对偿还主体不认可，后昆仑银行主动认可将履行，白振军表示收到昆仑银行的款项即认可该案执行完毕。2019年10月16日，白证据对结算中心申请劳动争议，请求结算中心支付2016年5月4日至2019年10月16日期间的工资差额、赔偿以及解除劳动关系的补偿金，该案仲裁中止。2020年3月30日，结算中心在北京市石景山区人民法院起诉白振军合同纠纷，要求返还902289.47元，2020年12月29日北京市石景山区人民法院作出（2020）京0107民初7575号民事判决：一、解除昆仑银行股份有限公司国际业务结算中心与白振军于2018年10月12日签订的《关于执行白振军劳动争议判决的会谈备忘录》第一条第一款第一项；二、白振军于判决生效之日起十日内返还昆仑银行股份有限公司国际业务结算中心902289.47元；三、白振军于判决生效之日起十日内赔偿昆仑银行股份有限公司国际业务结算中心损失（以902289.47元为基数自2019年4月24日至实际给付之日止按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回昆仑银行股份有限公司国际业务结算中心的其他诉讼请求。2021年6月8日北京市第一中级人民法院作出（2021）京01民终3208号终审判决，维持一审判决。2020年7月17日，白振军申请强制执行，要求昆仑银行继续履行劳动合同，现该执行案件正在办理中。2020年11月2日，白振军向法院起诉结算中心不当得利要求返还45105.98元，后白振军撤诉。2021年4月23日，白振军申请劳动仲裁，申请昆仑银行支付2020年5月4日至2021年4月23日期间未签订无固定期劳动合同二倍工资差额241162.8元，该仲裁申请目前中止。2020年1月19日，白振军向克拉玛依市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，被申请人为昆仑银行。同日，克拉玛依市劳动人事争议仲裁委员会出具克劳人仲不字【2020】001号不予受理通知书，决定不予受理，不予受理的理由为申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。白振军不服该不予受理通知书，向法院提起本案诉讼。一审法院认为，劳动关系存续期间，劳动者提供劳动并有权获得劳动报酬。本案中，白振军、昆仑银行、结算中心在2018年10月12日签订《备忘录》，其中明确了白振军与结算中心签订无固定期劳动合同，无固定期劳动合同起始时间为2016年5月4日，该《备忘录》有昆仑银行盖章、白振军签订。2018年10月15日，白振军与结算中心签订了无固定期劳动合同。双方均认可白振军实际在结算中心工作，为结算中心提供劳动。而且白振军在2019年10月16日向北京市西城区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求为要求结算中心支付2016年5月4日至2019年10月16日期间的工资差额、赔偿以及解除劳动关系补偿金。因此，由上述事实可知，白振军与结算中心自2016年5月4日建立劳动关系，白振军、结算中心、昆仑银行对于法院（2017）京0102民初5548号的继续履行劳动合同的方式进行了变更，各方对于劳动合同签订主体从昆仑银行转移至结算中心均已作出真实意思表示，虽然北京市石景山法院作出判决撤销《备忘录》第一条，但关于签订劳动合同主体变更的条款并未撤销，依然是合法成立并生效的合同，各方均应当予以全面履行。另外，白振军、结算中心、昆仑银行均认可结算中心是独立的用人单位主体，白振军也要求结算中心履行双方签订的无固定期劳动合同，昆仑银行与结算中心之间不存在混同用工情形。白振军在本案中要求昆仑银行支付劳动报酬，但劳动报酬必须以双方存在劳动报酬为基础，白振军与昆仑银行已经不存在劳动关系，故白振军要求昆仑银行支付2018年1月1日至实际恢复劳动关系期间的劳动报酬的诉讼请求于法无据，法院不予支持。判决：驳回白振军全部诉讼请求。二审中，白振军提交：1.北京市西城区人民法院（2020）京0102执12583号执行裁定书及相关卷宗复印件，证明北京市西城区人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院确认白振军与昆仑银行的劳动关系存续，要求昆仑银行继续履行与白振军的劳动关系。一审法院错误地推翻生效法律文书,2.北京市第二中级人民法院（2018）京02民终4041号民事判决书及相关卷宗复印件，证明一审法院违法将“继续履行劳动关系”改判为“继续履行劳动合同”是错判。3.北京市高级人民法院应诉通知书，证明北京市高级人民法院驳回了昆仑银行的再审申请，明确昆仑银行继续履行与白振军的劳动关系，应按白振军正常劳动时的工资标准向白振军支付工资。一审法院将“继续履行劳动关系”改判为“继续履行劳动合同”是错判。4.北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初7575号民事判决书及北京市第一中级人民法院（2021）京01民终3208号民事判决书，证明备忘录是白振军与结算中心签的。不产生解除劳动关系、转移劳动关系的法律后果。昆仑银行、结算中心对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。结算中心称已支付白振军2018年1月之后至双方解除劳动关系之时的工资，白振军予以认可。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，自2015年1月始白振军在结算中心工作。2018年9月27日，本院作出（2018）京02民终4041号民事判决书确认昆仑银行继续履行与白振军的劳动关系。2018年10月12日，经结算中心、昆仑银行与白振军协商，昆仑银行执行法院判决，恢复与白振军的劳动关系。签订无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同起始日期为2016年5月4日，签订劳动合同的甲方为结算中心。2018年10月15日，结算中心与白振军签订自2016年5月4日起的无固定期限《劳动合同书》。此《劳动合同书》的签订是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。白振军2018年1月1日至2018年10月15日的工资，结算中心已向其支付，2018年10月15日之后，白振军与结算中心存在劳动关系，白振军亦未向昆仑银行提供劳动，故白振军上诉要求昆仑银行支付2018年1月1日至实际恢复劳动关系之日的工资无事实依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，白振军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由白振军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张春燕审 判 员  管元梓二〇二一年八月四日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双