安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖04民终1401号上诉人（原审原告）：李文东，男，汉族，1957年9月27日出生，户籍地安徽省淮南市田家庵区，现住大通区。委托诉讼代理人:王敬芝，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：安徽省大禧堂餐饮管理有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区淮舜南路222号，统一社会信用代码91340403MA2U8LYD1N。法定代表人:陈道平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：赵守安，男，汉族，1959年11月7日出生，淮南市供销社土产公司退休职工，户籍地安徽省淮南市田家庵区，现住。上诉人李文东与被上诉人安徽省大禧堂餐饮管理有限公司（以下简称大禧堂餐饮公司）、赵守安因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2021）皖0403民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李文东上诉请求:1.撤销一审民事判决,改判赔偿李文东医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合计人民币37586.22元。2.本案一审、二审诉讼费用均由大禧堂餐饮公司、赵守安承担。事实与理由:一、一审法院认定大禧堂餐饮公司垫付医药费用30000元没有事实和法律依据。一审法院判决前曾让李文东到法院进行医药费对账,经核算,根据李文东庭后的对帐单,大禧堂餐饮公司实际为李文东共垫付26000元,大禧堂餐饮公司提交的微信转账及相关证据,系重复证据,一审法院支持大禧堂餐饮公司垫付30000元无事实和法律依据。二、一审法院未支持李文东误工费,却判决赵守安支付李文东三天工资,前后矛盾，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”李文东享受的养老待遇系其原工作退休时依法享受的合法权益,与本案的误工费认定没有因果关系。三、一审法院责任划分错误,应当由大禧堂餐饮公司、赵守安承担全部责任。赵守安系工程承包人,既未对李文东进行人身安全培训教育,也未提供必要的安全保障措施,应当对李文东受伤承担全部责任。李文东在大禧堂餐饮公司工作是经过大禧堂餐饮公司认可的，在工作前和工作中身体完全建康，没有任何疾病，完全可以胜任此工作，录音中，大禧堂餐饮公司法人认可工人系他找的，工资也知道，60岁并不影响工作，技术工种不受年龄的限制，大禧堂餐饮公司、赵守安和一审法院均认定李文东系退休人员，让其承担责任显然不合理。李文东系已经工作30年的老焊接工工作，属技术工，完全可以胜任此项工作。李文东在工作受伤是因为大禧堂餐饮公司、赵守安没有提供安全的保障，其因脚手架在搭建过程中没有固定牢固，又有裂痕，现场也未有安全保障人员，导致李文东受伤的事实。一审法院对此并未查明事实，让受伤的李文东承担30%的责任没有事实和法律依据。四、赵守安没有与大禧堂餐饮公司签订《承包协议》相应的资质，《焊接作业分包企业资质标准》为企业标准，故大禧堂餐饮公司应当承担责任。李文东经熟人介绍到赵守安承包的大禧堂餐饮公司干电焊工时并未被告知系跟随赵守安干活，仅约定了日工资为240元便上岗干活。李文东在一审时起诉的是大禧堂餐饮公司，赵守安系一审法院依法追加，李文东并不知道是为赵守安工作。赵守安在一审中未提供可以签《承包协议》相应的资质，大禧堂公司发包给了没有资质的承包方,大禧堂公司应当承担赔偿责任。五、一审法院未认定李文东的交通费,不符合法律规定。李文东共住院治疗54天,交通费应予以支持。六、一审法院程序违法,一审李文东提交了申请对李文东进行三期鉴定、伤残鉴定、和后续治疗费用三项进行鉴定,而司法鉴定中心只对伤残鉴定给予了回复,并未对三期和后续治疗费用给予答复。庭审过程中,主审法官未对三期鉴定和后续治疗费给予答复系程序违法。七、本案诉请收费错误,应按侵权类案件收取诉讼费用。大禧堂公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。赵守安辩称，一审判决正确，请求维持。李文东向一审法院起诉请求：1.判令赵守安、大禧堂公司赔偿李文东医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合计86874.06元（赔偿明细：1、医药费31834.06元，已垫付医药费22000元，实际李文东医药费9834.06元2、护理费：56天×135元=7560元；3、误工费：270天×240元=64800元；4、营养费：56天×30元=1680元；5、伙食费：56天×30元=1680元；6、交通费：600元；7、赵守安、大禧堂公司拖欠原告三天工资720元）;2.本案的诉讼费用由赵守安、大禧堂公司承担。一审法院认定事实如下：2020年3月29日，甲方大禧堂餐饮公司与乙方赵守安签订一份《承包协议》，约定：1、甲方同意将大禧堂1、2、3、4号厅的顶部焊管连接、钢网安装承包给乙方施工。2、承包价格：8000元/厅，乙方施工质量必须达到甲方要求。3、付款方式：乙方施工完成后，申请验收，甲方按质量按要求验收合格后，付款95%，余款作为质保金，6个月后结清。4、乙方应对施工安全负全责，工地发生任何事故及工伤均由乙方全权负责及承担，与甲方无任何关系。甲方大禧堂餐饮公司盖章确认，乙方赵守安签字确认。李文东经熟人介绍到赵守安承包的大禧堂工程干电焊工，双方谈的日工资为240元。2020年5月16日，李文东在大禧堂餐饮公司一楼南边大厅干活时从脚手架上摔下来受伤，大禧堂餐饮公司法定代表人陈道平打120将李文东送至医院。经淮南新康医院诊断：1、左肱骨干骨折；2、左侧桡神经损伤；3、左侧尺桡骨远端骨折；4、脂肪肝；5、肝囊肿；6、胆囊息肉。出院医嘱：1、合理膳食，加强营养2、患肢悬吊，避免负重，行适当上肢各关节功能锻炼3、术后3月复查X片，根据复查情况决定患肢负重时间4、定期复查上腹部彩超，普外科随访5、骨科随访。李文东住院56天，共产生住院医疗费用31439.56元。其中大禧堂餐饮公司法定代表人陈道平共垫付30000元。出院后，李文东分别于2020年8月27日、11月23日到新康医院复查，共产生门诊医疗费用394.5元。一审庭审中，李文东申请对受伤部位进行伤残等级及三期、后续治疗费用鉴定，一审法院依法委托安徽百友司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中在鉴定过程中发现李文东左肱骨干骨折内固定在位，左侧桡神经损伤，因内固定在位无法复查肌电图且治疗尚未终结，故决定终止此次鉴定，并向一审法院提交了《终止鉴定告知书》。一审另查明：李文东已退休并享受养老待遇。一审法院认为,依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李文东已经超过60周岁并享有养老金，其经熟人介绍到赵守安承包的大禧堂工程干活，赵守安亦认可，故李文东与赵守安之间形成劳务关系。关于双方过错比例，赵守安系工程承包人，对提供劳务者人身安全负有培训教育的责任，并提供必要的安全保障措施，但赵守安未做好施工安全教育保障工作，另外赵守安选用超过60周岁的李文东，负有选人不当之责，因此，赵守安应当对李文东摔伤负主要责任；同时，李文东提供劳务时已经超过60周岁，工作中没有做好安全防护措施，对摔伤负次要责任。综合本案案情，一审法院酌定赵守安承担70%的责任，李文东承担30%的责任。李文东诉称大禧堂餐饮公司应当承担责任，缺乏法律依据，不予以支持。关于李文东主张的各项损失，一审法院认定如下：1、关于医疗费，根据李文东提交的医疗费票据显示为31834.06元（住院医疗费用31439.56元+门诊医疗费用394.5元），大禧堂餐饮公司为赵守安已垫付的30000元应当扣除，故对剩余未付医疗费1834.06元予以确认；2、关于护理费7560元（56天×135元），李文东实际住院56天，据此计算的护理费未超出法律规定，予以确认；3、关于误工费64800元（270天×240元），误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。李文东受伤时已超过60周岁，且已退休享受养老待遇，故不存在误工费，不予以支持；4、关于营养费1680元（56天×30元），营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李文东实际住院56天，按照每天30元的标准计算未超出法律规定，予以确认；5、关于伙食费1680元（56天×30元），李文东实际住院56天，按照每天30元的标准计算未超出法律规定，予以确认；6、关于交通费600元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，李文东没有提交交通费票据，该项主张没有事实依据，不予以支持。以上损失合计12754.06元，赵守安应当承担70%的侵权责任，经计算为8927.84元。关于李文东主张的拖欠工资720元，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，赵守安认可李文东工资是240元一天，干活第三天出的事，工钱没给，故李文东该项主张有事实和法律依据，予以支持。综上所述，李文东诉请合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、赵守安于本判决生效之日起十五日内赔偿李文东医疗费、护理费、营养费、住院伙食费合计8927.84元；二、赵守安于本判决生效之日起十五日内支付李文东拖欠的工资720元；三、驳回李文东的其他诉讼请求。案件受理费1972元，由李文东负担1753元，赵守安负担219元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、一审判决赵守安承担70%的责任、李文东承担30%的责任是否妥当；二、大禧堂餐饮公司是否应当承担责任；三、一审认定的垫付医药费数额是否正确，李文东主张赔偿误工费、交通费的请求应否支持；四、一审未对三期、后续治疗费鉴定是否属于程序违法。关于焦点一、李文东上诉认为赵守安未进行安全培训教育，也未提供必要的安全保障措施，应当承担全部责任，而李文东虽然超过60岁，但从事焊接工作已经30年，可以胜任工作，其受伤是因为脚手架未固定牢固，也无安全保障人员，故李文东不承担责任。本案中，李文东经熟人介绍到赵守安承包的大禧堂干活，赵守安对此表示认可，故李文东与赵守安之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赵守安作为接受劳务的一方，在选任超过60周岁的李文东从事焊工工作前，并未考核李文东是否能够从事涉案工作，其后在工作中也未进行现场指挥和监督，未尽到安全保障义务，导致李文东受伤，应当承担主要责任。李文东陈述其从事焊工工作已经有30年，作为一位有多年焊工经验的完全民事行为能力人，在工作中没有做好安全防护措施，其本人亦存在过错，对造成的损害也承担相应的责任。一审法院结合双方的过错程度，判决赵守安承担70%的责任、李文东承担30%的责任并无不当。关于焦点二、李文东上诉认为大禧堂餐饮公司将涉案工程发包给没有资质的赵守安，故大禧塘餐饮公司应当承担责任。该请求与其起诉状及一审诉讼过程中陈述的李文东是受雇于大禧堂餐饮公司不一致，不是同一法律关系，故对李文东要求大禧堂餐饮公司承担责任，不予支持。关于焦点三、关于垫付医药费问题，经查，大禧塘餐饮公司提供的微信转账记录，可以证明大禧塘餐饮公司向医院转款30000元，即大禧塘餐饮公司为赵守安垫付了30000元,一审判决对垫付的医药费认定正确；关于误工费，李文东上诉认为其退休后还在从事电焊工作，其享受养老待遇与误工费不冲突。本院认为，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的劳动而失去或减少的劳动收入的费用。误工费不应当受到年龄的限制，只要遭受了收入的丧失或者减少，就可以主张误工费。本案中，李文东虽然已经超过60周岁，并享受退休养老待遇，但李文东在受伤时还在从事工作，证明其并未丧失劳动能力，还在从事社会劳动，有一定的经济收入，故其误工的损失，应当予以赔偿，一审对此不予支持不当。因李文东未提交证据证明其从事的行业收入标准，本院按照城镇居民人均可支配收入39442元/年，计算为39442÷360×56=6135元。关于交通费，李文东因本次事故确实住院治疗了56天，产生了交通费用，本院酌定为500元。关于焦点四，经查，一审期间，李文东申请对自己受伤进行伤残等级、三期、后续治疗费用进行鉴定，后经双方同意，由法院委托安徽百友司法鉴定中心进行鉴定。安徽百友司法鉴定中心于2021年3月22日出具终止鉴定告知书，称因李文东内固定在位无法复查肌电图且治疗尚未终结，故终止此次鉴定工作。一审庭审中双方当事人对鉴定中心终止鉴定均无异议，故对于李文东上诉称司法鉴定中心未对三期和后续治疗费用未予以答复，不予采信，一审程序正当。综上，李文东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2021）皖0403民初126号民事判决第二项，即“赵守安于本判决生效之日起十五日内支付李文东拖欠的工资720元”；二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2021）皖0403民初126号民事判决第一、三项，即”赵守安于本判决生效之日起十五日内赔偿李文东医疗费、护理费、营养费、住院伙食费合计8927.84元”“驳回李文东的其他诉讼请求”；三、赵守安于本判决生效之日起十五日内赔偿李文东医疗费、护理费、误工费、住院伙食费、营养费、交通费合计13572.34元”；四、驳回原告李文东的其他诉讼请求。一审案件受理费1972元，由李文东负担1664元，由赵守安负担308元；二审案件受理费740元，由李文东负担473元，由赵守安负担267元。本判决为终审判决。审 判 长 江志珍审 判 员 隋荣迅审 判 员 刘富丰二〇二一年八月十八日法官助理 张钰媛书 记 员 张慧玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。