辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终757号 上诉人（原审原告）：历艳，女，1972年2月1日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁中润城乡建设投资有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区二界沟街道兴隆路北综合办公楼。 法定代表人：雒帅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜苏宁，辽宁辽河律师事务所律师。 上诉人历艳因与被上诉人辽宁中润城乡建设投资有限公司（以下简称中润投资公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2021）辽1104民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 历艳上诉请求：依法撤销一审判决并改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决关键事实认定错误。一审法院认定“合同履行过程中双方未办理按揭贷款，未签订《商品房买卖合同》。”上诉人认为这一认定是错误的，不是双方未办理按揭贷款。上诉人与被上诉人签订的《中国?二界沟渔村房源认购合同书》第一条第二项明确约定：乙方（上诉人）须在甲方（被上诉人）通知其补款之日起起日内道甲方指定地点与甲方签订《商品房买卖合同》。同时提供按揭贷款资料。一审法院对这一事实没有予以认定。上诉人在签订认购合同后，交纳了全部首付款，但是被上诉人从未通知上诉人到其指定地点签订商品房买卖合同，也没有通知上诉人到被上诉人指定的银行办理按揭贷款。至今，被上诉人都没有任何银行与其合作办理贷款购房。上诉人五年多来，一直找被上诉人的工作人员要求办理贷款（这有录音为证），但是因被上诉人没有银行与其合作，导致按揭贷款无法办理。被上诉人未能找到合作银行为上诉人办理贷款，其未通知上诉人，这一行为已经构成违约。一审判决将被上诉人的违约行为认定为双方行为是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院引用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《民法典》第五百六十二条第一款、第五百六十三条之规定，认为上诉人与被上诉人未能协商一致且不能提供证据证明本案存在法定解除情形，故对上诉人的诉请不予支持。上诉人认为这是错误的。在一审开庭过程中，被上诉人在回答法庭提问时明确承认至今没有找到合作的贷款银行。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定:“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”据此规定，上诉人可以请求解除合同，被上诉人应当将收受的购房款本金返还给上诉人并支付利息。一审法院没有引用该司法解释，导致错判。 中润投资公司辩称，一审法院认定事实正确，上诉人历艳称一审法院认定事实错误没有任何依据。一、上诉人诉称被上诉人没有履行合同约定的义务与事实不符，按照合同第一条第二款的约定，上诉人应提供按揭贷款资料，但上诉人签订合同后只缴纳了首付房款，没有提供按揭贷款的资料，致使被上诉人无法继续履行合同义务。二、上诉人诉称办理按揭贷款是被上诉人的义务，不符合合同约定和贷款程序，为上诉人办理按揭贷款手续，不是被上诉人的合同义务，按照合同第一条第二款的约定，乙方应严格按照相关部门规定缴纳首付房款，同时提供按揭贷款，及第十条约定，签订本协议时，乙方选择按揭贷款买房的，已熟知银行的按揭贷款条件和要求，乙方承诺满足银行的贷款条件和要求，办理按揭贷款的程序是贷款人向银行填报申请，经过银行对贷款人的资信、还款能力等方面审查通过后，才同意为其贷款，上述行为需上诉人本人履行，被上诉人无法代替上诉人履行，且在合同中也没有约定由被上诉人为其办理贷款。三、被上诉人是否有合作银行，不影响上诉人办理按揭贷款，在合同的实际履行中，被上诉人并没有要求上诉人具体的贷款银行，时至今日，上诉人只要能够申请银行贷款，被上诉人仍能继续履行合同，综上所述，一审认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 历艳向一审法院起诉请求：解除双方签订的《中国·二界沟渔村房源认购合同书》并承担违约金64389.9元；中润投资公司返还历艳已付购房款214,633.00元并承担利息损失并承担本案涉诉费用。 一审法院认定事实：2016年4月24日，历艳与中润投资公司签订《中国·二界沟渔村房源认购合同书》，约定历艳从中润投资公司处认购房屋一处，认购房号为F3-13，建筑面积为64.73平方米，付款方式为银行按揭贷款。同时，历艳足额支付了房屋首付款214,305.00元，中润投资公司为历艳出具了收款收据。后因房屋面积增加，历艳补缴购房款328.00元。在合同履行过程中，双方未办理房屋按揭贷款，双方亦未签订《商品房买卖合同》。现历艳要求解除与中润投资公司之间的房屋买卖合同，由中润投资公司返还购房款，并承担违约责任。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第五百六十三条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形”之规定。本案双方当事人未能协商一致解除《中国·二界沟渔村房源认购合同书》且历艳提供的证据不能证明本案存在法定解除的情形。因此，对于历艳的诉讼请求，一审不予支持。关于历艳所述是因为中润投资公司原因导致其未能办理银行贷款问题。因其未能提供相关证据加以证明，一审不予认定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回历艳的诉讼请求。案件受理费5485元(历艳已预交)，减半收取2742.5元，由历艳负担。 二审期间，上诉人历艳向本院提交了其与被上诉人中润投资公司员工赵丰年的通话录音一份及与员工苏晴的通话录音两份，证明至今未能签订商品房买卖合同原因是被上诉人未能找到与其合作的银行，不能办理按揭贷款，而非上诉人原因。被上诉人在长达六年从未通知上诉人签订商品房买卖合同和提供办理商品房按揭贷款的各项手续。按揭贷款的手续个人根本不可能从银行办理，这种情况明显违法。中润投资公司质证认为，对于与赵丰年的通话录音的真实性有异议，录音是否是赵丰年本人，赵丰年是否是辽宁中润公司员工。对证明目的有异议，根据录音内容其陈述不能办理贷款的原因前后矛盾，开始说不能办理贷款不是开发商的原因，后来说是开发商没有合作银行，不能认定是开发商原因。办理按揭贷款的程序，银行对贷款人资信、还款能力等进行审查，审批后出具揭承诺书等代款资料，来办理后续贷款手续，是否有合作银行不是办理银行按揭贷款的必要条件。一审中被上诉人已向法院提供其他购房者办理顺利办理贷款的房屋买卖合同，需办理贷款后购买，认购合同中明确约定乙方按照相关部门规定缴纳首付款，同时提供按揭贷款资料，因上诉人未能提供材料至今未能提供按揭贷款材料；对于与苏晴的通话录音真实性有异议，录音是否是苏晴本人。对证明目的有异议，苏晴并未确定谁的原因不能办理贷款，苏晴对上诉人的房屋属于属于一期还是二期有异议可以证明对上诉人的房屋不了解，苏晴自己陈述其在销售处离职一段时间。年后才回到该售楼处，所以不能证明他不在期间的情况，不能证实未办理房屋贷款是开发商的原因。本院认证，上述三份录音证据因不确定通话对象是否为中润投资公司员工本人，真实性存疑，本院对上述证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人中润投资公司是否存在根本性违约，上诉人历艳要求与其解除认购合同书是否应当予以支持问题。根据法律规定，依法解除合同需有以下情形：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。历艳要求解除合同，不存在上述解除合同的法定情形。并且对于历艳解除合同的要求，双方未能协商一致。历艳亦未提交应予解除合同的相关证据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。历艳未提交证据证明未能订立商品房担保贷款合同是由于中润投资公司的原因，该楼盘其他购房者已经签订了商品房买卖合同并办理了商品房担保贷款，因此历艳主张解除合同的请求，本院不予采纳。本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。 综上所述，历艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,485.00元，由上诉人历艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  董千里 审判员  刘 雪 二〇二一年八月二日 书记员  李 丹