河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终4822号上诉人（原审被告）：洛阳市涧西区国灿水电安装服务部。住所地：河南省洛阳市涧西区丽春西路。负责人：魏国灿。委托代理人：郭磊，河南万基律师事务所律师。委托代理人：常仁利，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：策小冬，男，1992年5月8日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托代理人：张兵强，河南洛峰律师事务所律师。委托代理人：刘利锋，河南洛峰律师事务所律师。上诉人洛阳市涧西区国灿水电安装服务部因与被上诉人策小冬劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区区人民法院（2016）豫0305民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳市涧西区国灿水电安装服务部委托代理人郭磊，被上诉人策小冬及其委托代理人张兵强、刘利锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洛阳市涧西区国灿水电安装服务部上诉请求：1、请求贵院依法撤销洛阳市涧西区人民法院(2016)豫0305民初760号民事判决书；2、依法驳回策小冬一审诉请。事实与理由：一、《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《劳动合同法》第46条的规定，职工主动提出解除劳动关系的无需支付经济补偿金，在工伤情况下劳动者主动提出解除，应取得的是一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，领取经济补偿金无法律依据，本案并不符合单位应当向劳动者支付经济补偿金的要件，一审法院判决向其支付经济补偿金于法无据。二、策小冬在2013年7月5日受伤，2013年9月策小冬便向仲裁提起申请，且其受伤后便未在向洛阳市涧西区国灿水电安装服务部或水务集团提供过劳务，双方劳动关系已经解除，故一次性伤残补助金29362.5元；一次性工伤医疗补助金26984元、一次性伤残就业补助金53968元应当按照解除劳动关系上一年度即2012年的河南省在岗职工年平均工资即37958元(月3163元)计算，一审法院按照3373元计算无法律依据。三、依照《工伤保险条例》规定，伙食费应参照的是“本单位因公除非标准的70%发放”，洛阳市涧西区国灿水电安装服务部属于个体工商户，并非省直机关或事业单位，一审法院参照《河南省省直机关和事业单位差旅费伙食补助管理办法》计算30元／天伙食费无法律依据。四、支付停工留薪期工资及鉴定费无法律依据。请二审人民法院查明本案事实，依法驳回策小冬的诉讼请求。策小冬答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，无不当之处，请求二审法院依法驳回洛阳市涧西区国灿水电安装服务部的无理上诉，维持一审判决。针对上诉理由一：一审法院认定：由于洛阳市涧西区国灿水电安装服务部未给策小冬缴纳社会保险费，因此策小冬提出解除双方之间的劳动关系，符合劳动者提出解除劳动关系，用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，所以一审法院依法判令洛阳市涧西区国灿水电安装服务部酌定支付策小冬经济补偿金按11418.75元(3262.5元／月×3.5)。所以洛阳市涧西区国灿水电安装服务部针对一审法院判令洛阳市涧西区国灿水电安装服务部向策小冬支付经济补偿金而提出不应当支持的上诉理由是不成立的。针对上诉理由二：一审法院认定洛阳市涧西区国灿水电安装服务部应当向策小冬支付一次性伤残补助金29362.5元、一次性工伤医疗补助金26984元、一次性伤残就业补助金53968元，是根据《河南省工伤保险条例》第27条的规定，按解除劳动合同或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算；并且策小冬是2014年向洛阳市涧西区国灿水电安装服务部提出的解除合同，故应当按2013年年度职工月平均工资3373元计算，是完全符合法律规定的。针对上诉理由三、四：一审法院的认定事实和适用法律规定均符合相关法律、法规规定，理应得到二审法院的支持，洛阳市涧西区国灿水电安装服务部的上诉理由完全是无理取闹，故意颠倒黑白，恶意拖延时间，二审法院应当予以驳回。策小冬向一审法院起诉请求：1、请求判令洛阳市涧西区国灿水电安装服务部支付仲裁裁决书第一项裁决内容：一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金26984元、一次性伤残就业补助金53968元、住院伙食补助费1785元、停工留薪期待遇36000元、鉴定费400元。2、请求判令洛阳市涧西区国灿水电安装服务部支付经济补偿金20250元、交通费533元、护理费8730元、未签订劳动合同期间双倍工资的差额49500元；3、本案诉讼费用等由洛阳市涧西区国灿水电安装服务部承担。一审法院查明：策小冬于2010年1月28日与洛阳市涧西区国灿水电安装服务部建立劳动关系，从事焊工工作，双方未签订劳动合同，洛阳市涧西区国灿水电安装服务部未给策小冬缴纳工伤保险。2013年7月5日，策小冬在工作期间烧伤，被送往河南科技大学第一附属医院进行治疗，在该医院连续住院治疗六次（2013年7月5日至9月27日）共计85天，诊断为体表少于10%的三度烧伤，××编码T31.002，核实面积为中度烧伤（TBSA8%／其中三度5%）。2013年11月28日，策小冬向洛阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2014年5月14日该局出具洛人社工伤认字（2014）G第28号认定工伤决定书，确定策小冬所受伤害属于工伤。2014年9月28日，洛阳市劳动能力鉴定委员会出具洛劳鉴工伤（2014）G1406657号鉴定结论通知书，鉴定策小冬为伤残九级。洛阳市涧西区国灿水电安装服务部对该鉴定结论不服，向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。2014年12月25日，河南省劳动能力鉴定委员会出具豫劳鉴2014年35号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定策小冬为九级伤残。2014年7月30日，河南省洛阳市中级人民法院对洛阳市涧西区国灿水电安装服务部与策小冬的劳动争议一案作出了（2014）洛民终字第1545号终审判决，该判决维持了洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第375号民事判决结果，认定策小冬在事故发生前的工资标准为150元。另查明，2013年洛阳市在岗职工月平均工资为3373元。再查明，策小冬经治疗后，未再到洛阳市涧西区国灿水电安装服务部工作。2014年11月11日，策小冬申请仲裁的第一项请求为要求解除与洛阳市涧西区国灿水电安装服务部的劳动关系，但仲裁委以不属于受案范围为由，未予审理。一审法院认为：河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第1545号终审判决已确认策小冬的日工资标准为150元，依据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条的规定，职工月计薪天数为21.75天。因策小冬与洛阳市涧西区国灿水电安装服务部未签订书面劳动合同，亦未对双方月工资进行明确约定。故依据河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第1545号民事判决书中对策小冬的工资认定及原劳动和社会保障部对职工月计薪天数的规定，策小冬的月工资应为3262.5元。关于请求洛阳市涧西区国灿水电安装服务部支付经济补偿金的诉讼请求，因洛阳市涧西区国灿水电安装服务部未给策小冬缴纳社会保险费。策小冬据此要求解除双方之间的劳动关系，符合劳动者提出解除劳动关系用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。策小冬发生事故后未再到洛阳市涧西区国灿水电安装服务部工作，且双方的纠纷一致处于诉讼中，结合策小冬的工作起始时间，该院酌定洛阳市涧西区国灿水电安装服务部应当向策小冬支付经济补偿金11418.75元（3262.5元／月×3.5）。策小冬所受伤害已由劳动保障行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。因洛阳市涧西区国灿水电安装服务部未向策小冬缴纳工伤保险。依据法律规定其应向策小冬支付各项工伤保险待遇。即洛阳市涧西区国灿水电安装服务部应当给予策小冬支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动者因工致残被评为九级伤残，享受的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。即洛阳市涧西区国灿水电安装服务部应向策小冬支付的一次性伤残补助金为29362.5元。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，工伤职工按《工伤保险条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金九级为八个月；一次性伤残就业补助金九级为十六个月。因策小冬于2014年向洛阳市涧西区国灿水电安装服务部提出解除劳动合同，故洛阳市涧西区国灿水电安装服务部应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算为其发上述二项待遇。洛阳市2013年年度职工月平均工资为3373元。洛阳市涧西区国灿水电安装服务部应向策小冬支付一次性工伤医疗补助金26984元、一次性伤残就业补助金53968元。根据《工伤保险条例》有关规定职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。参照《河南省省直机关和事业单位差旅费伙食补助管理办法》有关规定出差人员的伙食补助费定额包干。包干标准为：省内出差每人每天30元。故洛阳市涧西区国灿水电安装服务部每天应向策小冬支付21元的住院伙食补助费。策小冬实际住院85天，洛阳市涧西区国灿水电安装服务部应向策小冬支付住院伙食补助费1785元。依据豫人社工伤（2012）15号文件规定，工伤职工在停工留薪期内生活不能自理的，经医疗机构开具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。但庭审中策小冬未提交证据其生活不能自理，亦未提交医疗机构开具的需陪护证明。故策小冬的该项主张，证据不足，该院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。依据《洛阳市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》的有关规定，策小冬住院病历上诊断的体表少于10%的三度烧伤、××编码T31.002对应的洛阳市工伤职工停工留薪期为1个月。但结合本案中策小冬实际住院至2013年9月27日，以及其至2014年方作出最终的劳动能力鉴定结论的客观情况。该院酌定策小冬的停工留薪期为3个月，即自2013年7月5日至2013年10月4日。洛阳市涧西区国灿水电安装服务部应当向策小冬支付停工留薪期待遇9787.5元。法律规定的未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额部分系惩罚性条款，劳动者应自争议发生之日起1年内主张。策小冬于2014年11月申请仲裁时方要求洛阳市涧西区国灿水电安装服务部支付双倍工资差额部分，已逾诉讼时效。故策小冬的该项主张，于法无据，该院不予支持。策小冬主张的鉴定费400元，事实清楚，该院予以支持。本案中策小冬提交的病历显示其住院期间的治疗地均系洛阳市，故其主张的交通费不符合法律对工伤治疗交通费的规定，其该项主张，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于该判决生效后十日内向策小冬支付经济补偿金11418.75元；二、洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于该判决生效后十日内向策小冬支付一次性伤残补助金29362.5元；三、洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于该判决生效后十日内向策小冬一次性伤残就业补助金53968元；四、洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于该判决生效后十日内向策小冬支付一次性工伤医疗补助金26984元；五、洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于该判决生效后十日内向策小冬支付住院伙食补助费1785元；六、洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于该判决生效后十日内向策小冬支付停工留薪期待遇9787.5元；七、洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于该判决生效后十日内向策小冬支付鉴定费400元；八、驳回策小冬的其他诉讼请求。两案受理费共计20元，由洛阳市涧西区国灿水电安装服务部承担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人洛阳市涧西区国灿水电安装服务部是否应当向被上诉人策小冬支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照该法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人要求与上诉人解除劳动合同，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准问题。策小冬受伤后，一直因工伤问题主张权利，2014年11月11日向劳动仲裁机构提出申请要求解除劳动关系。一审法院按照策小冬的工资标准计算一次性伤残补助金，按照洛阳市2013年度职工月平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，符合法律规定。上诉人的其他上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洛阳市涧西区国灿水电安装服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾审 判 员 赵淑婷二〇一六年十二月二十六日代书记员 石 昕