吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2021）吉04民终296号上诉人（原审被告）：长春市易凯德电影放映有限公司，住所吉林省长春市高新区蔚山路以**。        法定代表人：窦智，总经理。        委托诉讼代理人：才广，该公司经理。        上诉人（原审被告）：辽源市新天地电影放映有限公司，住所吉，住所吉林省辽源市龙山区人民大街（老电厂）**楼****span>       法定代表人：李灵勇，总经理。        委托诉讼代理人：毛维娜，该公司经理。        委托诉讼代理人：史长林，该公司法律顾问。        被上诉人（原审原告）：辽源市御峰房地产开发集团有限公司，住所吉林省，住所吉林省辽源市龙山区人民大街        法定代表人：郑超，总经理。        委托诉讼代理人：战伟华，该公司副总经理。        上诉人长春市易凯德电影放映有限公司（以下简称易凯德公司）、辽源市新天地电影放映有限公司（以下简称新天地公司）因与被上诉人辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）物业服务合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2021）吉0402民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。易凯德公司的委托诉讼代理人才广，新天地公司的委托诉讼代理人毛维娜、史长林，御峰公司的法定代表人郑超及委托诉讼代理人战伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        易凯德公司、新天地公司上诉请求：一、依法撤销（2021）吉0402民初448号民事判决书，发回重审或依法改判。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在物业合同关系，被上诉人无权收取物业费，诉讼主体错误。被上诉人是房地产开发企业，不能从事自己开发的房地产项目物业服务。根据《物业管理条例》第二十四条，国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的。住宅物业的建设单位投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。规定开发企业应按照物业管理相分离的原则，选聘物业企业。被上诉人并非物业管理公司，无权力收取物业费。2015年6月1日，被上诉人与吉林省弘峰物业服务有限公司（以下简称弘峰公司）签订了《前期物业管理委托合同》（有合同为证）。也就是说，弘峰公司为该商业综合体的物业管理公司。原审认定被上诉人有收取物业费的权力，于法无据，与事实不符，应予纠正。二、原审判决物业费收取标准存在错误。2015年6月1日，被上诉人与弘峰公司签订了《前期物业管理委托合同》，合同第二条约定物业服务范围：高层住宅，临街商铺，写字楼，公寓，坐落位置：辽源市人民大街640号，占地面积28398平方米，建筑面积202520.75平方米。第十五条，自业主大会成立依法选聘新的物业服务企业并签订《物业合同》，前期物业合同自动终止。第二十条，物业管理服务费用，本物业管理区域内服务费用选择（包干制）方式。1、非住宅用房由弘峰公司按建筑面积每月每平方米1.50元向业主或物业使用人收取。从上述《前期物业管理委托合同》看，上诉人经营合作的地点为御峰城市广场临街商铺5层，属前期物业服务区域。上诉人是前期物业服务的业主，并承担履行前期物业合同责任和义务，即约定了前期物业费实行（包干制）方式，即每月每平方米1.50元向业主或物业使用人收取，被上诉人选聘的前期物业企业对其合同内容是明知的。原审按照御峰广场其他业主收费标准每月每平米10.00元的收费标准判定，严重违背物业合同约定，属认定事实错误。2020年7月御峰广场业主在有关部门备案，成立了业主委员会，时至今日弘峰公司仍未将物业服务关系移交给业主委员会，事实证明《前期物业管理委托合同》仍在履行中。三、原审判决物业费收取起算日期错误。原审判决合同签订日期即为接收场地时间，与事实严重不符。原合同签订日期为2015年2月6日，而影院接收场地时间为2016年10月份，实际开业时间是2016年12月16日。住建局和市。住建局和市消防支队备案资料显示年10月份之前御峰广场还没有通过住建局和消防的竣工验收，根本不具备移交场地的资格，上诉人也不可能在此时间之前接收场地。原审判决影院开业时间属单一证据，证据不够充分。对于商场开业时间和影院开业时间，都有大量的证据链可以证明，2016年11月11日御峰城市广场开业运营，吉林日报为此专门报导了开业典礼，明确标明了时间，当天记者采访辽源御峰商业管理有限公司总经理霍星宇介绍说：大润发超市、影城等也将陆续投入使用（有新闻报道为证）。另据国家电影专资平台显示，影院产生票房数据的时间为2016年12月16日，票房及公账一览表均能证明《影院合作经营协议》实际履行时间及开业时间为2016年12月16日。辽源市市场监督管理局信息备案登记显示新天地公司于2016年11月7日进行的公司经营地址变更，变更后的经营地址为人民大街640号御峰广场经营地址。而且影院的租金缴纳收据也是起始于2016年12月。有充分的证据表明，御峰商场的投入营业时间为2016年11月11日，影城的投入运营时间为2016年12月16日。原审判定合同签订日期2015年2月6日即为接收场地时间，2015年5月6日为影城开业时间，此判决与事实严重不符，属于枉法裁定。四、原审认定被上诉人没有超过诉讼时效期间错误。被上诉人与上诉人没有物业合同关系，所以被上诉人没有催缴物业费的权利。弘峰公司并没有向我方催缴过物业费。《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，《民法总则》第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，法律另有规定的，依照其规定。五、鉴定报告程序错误。根据《司法鉴定文书规范》司法通［2001］71号规定，吉林省繁荣测绘有限责任公司向辽源市龙山区人民法院出具的《测绘成果报告》（实测）并未进行现场实际测量，没有现场实测照片资料，没有司法鉴定专用章、司法鉴定人印章、编号、司法鉴定人资质、司法鉴定机构资质等，违反《测绘法》、《吉林省房产测绘管理实施细则》相关规定。原审未对司法鉴定人资质、司法鉴定机构资质进行审查，未对鉴定材料审查，质证，原法官直接将存在诸多问题的《测绘成果报告》采信并作为判决依据，并在2021年3月12日开庭现场将《测绘成果报告》递交给上诉人，未给上诉人留有举证时间，原审上述所有行为均不符合法律程序。综上所述，一审法院判决存在诸多问题，判决上诉人支付物业费4，050，789.90元，上诉人不能接受。请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，以维护上诉人的合法权益，维护社会公平正义。        御峰公司辩称：一、1．《物业管理条例》第二十四条是指住宅物业的建设单位，本案争议的是商业物业管理收费，不适用此条例。我国对商业的物业政策是放开自行管理的政策。2．《影院合作经营协议》5.2.1条约定：“甲方保证影院正常营业所需用水、电、营业通道及其他相关配套设施服务，并保证影院适用的各项缴费标准等同或低于同一物业内的其他业态。物业费收取按影院投影面积计算”。双方已约定物业费按本公司收取其他业态标准，面积按投影面积计算，被告以面积不准确为由至今未缴纳物业费。3．经一审委托，测绘公司测出投影面积为5870.71平方米，证明：原、被告签订的合同，原告保证被告所需用水、电、营业通道及其他相关配套设施服务，保证影院适用的各项缴费标准等同或低于同一物业内的其他业态，物业费按投影面积、并按其他商户10.00元每月每平方米计算物业费。显然约定的是原告向被告收取物业费，诉讼主体没有错误。二、商业物业收费标准不同于非住宅用房和住宅用房标准，商业住房物业收费标准以双方自愿在固定条件、标准下招商入住合作。其他商户物业标准是按10.00元每月每平方米。三、《合同》约定：“本协议自甲乙双方均签字盖章之日起生效”。盖章日期为2015年2月6日。原审判决在双方签订合同后即生效交付标的物，由被告进行装修的事实，一审判决已晚3个月开始计算物业费，原告少收三个月的物业费，原告不计较，没上诉。四、本案没有超过诉讼时效。1．《民法通则》自1987年1月1日起施行，《民法总则》自2017年10月1日起施行，民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。也就是说，《民法总则》优于《民法通则》适用。本案诉讼时效期间应按三年计算；2．被告于2019年1月18日向原告出具《关于影院物业费联络函》，承认原告向被告催缴物业费，只是被告对面积不认可，对原告按合同日期催缴物业费，被告要求从2016年12月24日开始缴纳物业费，被告想按5.00元每平方米缴纳，被告邀请原告对影院投影面积进行测绘，在其认同后对相关费用进行结算。3．从2019年1月18日至2021年3月份并没有超过三年诉讼时效期间。4．很多往来函件原告为减少诉累并没有提供。五、辽源市龙山区人民法院委托的测绘鉴定单位是在吉林省人民法院数据库抽取的，其资质已由省人民法院审核，其效力符合相关规定。综上，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请中级人民法院依法予以维持。        御峰公司向一审法院起诉请求：一、判令两位被告承担所欠物业费4，226，911.20元及赔偿原告贷款利息损失；二、判令被告承担诉讼费及实现本案债权的一切费用。        一审法院认定事实：2015年2月6日，御峰公司与易凯德公司签订《影院合作经营协议》，包括影院概况、合作方式、合作期限、定金、影院建设（其中有影院运营）、违约责任、争议解决、合同生效、附件9个部分。合同履行中，新天地公司替代易凯德公司，实际使用御峰城市广场5层场地，进行电影放映经营。御峰公司按照合同第5.2.1款约定“物业费收取按影院投影面积计算”，向易凯德公司、新天地公司追要物业费。因合同中没有“投影面积（具体数值）”，以及御峰公司、易凯德公司、新天地公司对合同中的“收费标准”理解不同，发生争议。        一审法院认为，御峰公司与易凯德公司签订的《影院合作经营协议》，是双方自愿签订的，真实合法有效，双方应全面履行合同约定的内容。新天地公司做为合同的实际履行经营者，亦应按照合同约定的内容履行义务。御峰公司与易凯德公司签订的《影院合作经营协议》中约定物业费收取按影院投影面积计算，以及法律规定的“物业服务人在物业服务区域内为业主提供建筑物的”，故御峰公司有向易凯德公司收取物业费的权利。新天地公司于2019年1月8日给御峰公司的物业费联络函，表明御峰公司在追要物业费，原告的诉请没有超过诉讼时效。关于投影面积的认定，依据御峰公司的申请，经司法鉴定程序，由测绘机构作出测绘报告。测绘报告经庭审质证，真实合法有效，作为定案的依据。合同没有约定收费标准，双方协商不成，按御峰城市广场对其他业主收费标准（10.00元／月）办理。合同约定，接收场地次日起90日内实施影院的开业运营，但双方均没有提供有效证据证明接收场地时间，推定接收场地时间为合同签订时间。新天地公司提供的“影院开始营业2016年12月24日”属单一证据，不够充分。综合本案实际，物业费收取（起算）在合同的“影院运营”约定中，而在接收场地次日起90日内实施影院的开业运营，故物业费收取起算为2015年2月6日（合同签订时间，接收场地时间），加90日（合同约定90日内实施影院的开业运营），即2015年5月6日较为合理。计算到原告起诉时止。以后发生的物业费再另行计算。因投影面积不确定、合同没约定收费标准，双方发生争议，易凯德公司、新天地公司不属违约。御峰公司所称因被告未给付物业费的贷款损失，与本案无直接因果关系，不予支持。判决：一、易凯德公司在判决生效后5日内给付御峰公司物业费4，050，789.90元；二、新天地公司承担给付连带责任；三、驳回御峰公司其他诉讼请求。案件受理费20，276.00元、鉴定费23，482.00元，由易凯德公司、新天地公司负担。        本院二审期间，易凯德公司、新天地公司围绕上诉请求提交了《影院合作经营协议》、租金支付凭证、《前期物业管理委托合同》、《企业变更情况》、网页截图、《证明》、《关于辽源市御峰广场项目环境影响报告表的批复》、《建设工程规划许可证》、（2021）吉0402民初761号民事判决书等证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审核认为，上述证据不能证明易凯德公司、新天地公司的主张，本院不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。        本院认为，御峰公司与易凯德公司签订的《影院合作经营协议》，包含物业服务合同的内容。新天地公司出具的《关于影院物业费联络函》，包含新天地公司与御峰公司协商物业费支付问题的内容。两份证据，足以证明御峰公司与易凯德公司、新天地公司之间存在物业服务合同。物业服务人包括物业服务企业和其他管理人，御峰公司虽然不是物业服务企业，但其提供物业服务，收取物业费，不违反法律、行政法规的强制性规定。御峰公司与易凯德公司、新天地公司之间的物业服务合同是有效的合同，双方应当按照约定履行。御峰公司与弘峰公司之间的《前期物业管理委托合同》，与本案的物业服务合同是互相独立的两个物业服务合同。根据合同相对性原则，《前期物业管理委托合同》对本案的物业服务合同关系没有约束力。御峰公司为易凯德公司、新天地公司提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，易凯德公司、新天地公司应当按照约定支付物业费。《影院合作经营协议》第5.2.1条约定：“甲方保证影院正常营业所需用水、电、营业通道及其他相关配套设施服务，并保证影院适用的各项缴费标准等同或低于同一物业内的其他业态。物业费收取按影院投影面积计算”。御峰公司提供的《柜台服务协议书》、收据，能够证明与案涉影院相似的物业服务区域的物业费的标准为10.00元／平方米／月。御峰公司按照该标准向易凯德公司、新天地公司收取物业费，符合合同约定。吉林省繁荣测绘有限责任公司出具的《测绘成果报告》，测绘程序合法，依据充足，能够证明案涉影院投影面积为5870.71平方米。依照双方约定和物业服务合同的性质，易凯德公司、新天地公司应当自接收场地之日起支付物业费，而不是自影院开业之日起支付物业费。在双方都没有提供证据证明接收场地时间的情况下，一审法院确定支付物业费的起始日期为2015年5月6日（合同生效之日后延90日），比较合理。在2019年1月8日，新天地公司仍在与御峰公司协商物业费的支付问题，御峰公司提起诉讼时并没有超过诉讼时效期间。因此，易凯德公司、新天地公司应当向御峰公司支付御峰公司至起诉时的物业费4，050，789.90元［10.00元／平方米／月×5870.71平方米×69月（2015年5月6日至2021年2月6日）］。        综上所述，易凯德公司、新天地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费39，207.00元，由长春市易凯德电影放映有限公司、辽源市新天地电影放映有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    李爽审判员    鲁银辉审判员    夏丹二〇二一年八月十六日书记员    刘颖