河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终576号上诉人(原审被告)：濮阳宏进农副产品批发市场有限公司，住所地河南省濮阳市高新区王助菜市场。法定代表人：陈振康，该公司董事长。委托诉讼代理人：贝志强，男，该公司法务。被上诉人(原审原告)：濮阳开平建设工程有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与安凯路交叉口电子商务产业园。法定代表人：关朝初，该公司经理。委托诉讼代理人：文志军，男，该公司股东。委托诉讼代理人：赵启建，河南优诚律师事务所律师。原审第三人：广东开平建安集团有限公司，住所地广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。法定代表人：甄冬长，该公司董事长。上诉人濮阳宏进农副产品批发市场有限公司（以下简称濮阳宏进公司）因与被上诉人濮阳开平建设工程有限公司（以下简称濮阳开平公司）、原审第三人广东开平建安集团有限公司（以下简称广东开平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初10348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。濮阳宏进公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回濮阳开平公司的全部诉讼请求，或者发回重审。2.判令濮阳开平公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审认定濮阳开平公司是具有相应施工资质的企业，案涉工程施工完毕、验收合格后,濮阳宏进公司应当根据合同约定向濮阳开平公司支付工程款，是错误的。濮阳开平公司不具备相应施工资质，濮阳开平公司系文志军为挂靠广东开平公司而设立的公司。一审判决未对濮阳开平公司身份及其与广东开平公司之间的挂靠关系进行认定，存在基本事实认定错误。1.濮阳开平公司不具有相应施工资质,其与广东开平公司系挂靠关系。一审认为濮阳宏进公司应根据合同向濮阳开平公司支付工程款,突破了合同相对性。本案中,广东开平公司系案涉工程的总承包方,是经招投标确定的具有相应施工资质的总包单位,案涉总包合同也是由广东开平公司与濮阳宏进公司签订。濮阳开平公司系文志军为挂靠在广东开平公司之下而设立的公司,广东开平公司持股1%，文志军持股99%，濮阳开平公司系借用广东开平公司的施工资质，濮阳开平公司在起诉状中，也自称为案涉工程的实际施工人，濮阳开平公司并非合同主体，从未在案涉总包合同、补充协议或其他任何书面文件中出现过。最高人民法院在（2018)最高法民终611号案件(黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审案件)中明确强调:“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同,其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形”。一审判决认定濮阳开平公司具有相应施工资质并突破合同相对性判决濮阳宏进公司向濮阳开平公司支付工程款是错误的。2.如果濮阳开平公司为案涉工程的实际施工人,一审应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审判决未认定濮阳开平公司是否为实际施工人,也未对发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额进行查明，事实认定不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]25号)第四十三条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。如果濮阳开平公司为案涉工程的实际施工人，一审法院应首先查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额,并判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审突破合同相对性,认定濮阳宏进公司应当基于总包合同向濮阳开平公司支付工程款,系事实认定不清，亦存在严重的逻辑错误。二、案涉总包合同为固定总价合同,一审未查明是否存在工程量变更、是否存在工程价款变更，即简单认定濮阳宏进公司欠付濮阳开平公司工程款,认定基本事实错误。1.案涉总包合同系固定总价合同,合同价款为包干价格。濮阳宏进公司根据广东开平公司的请款情况，向广东开平公司支付工程款,累计支付的款项已达到合同约定金额，不存在欠付情况。案涉工程分为南区部分(广东开平公司施工范围)及北区部分（濮阳市王助建筑安装工程有限公司施工范围)。其中，广东开平公司施工范围的合同价为26478203.67元，濮阳市王助建筑安装工程有限公司（以下简称王助公司）施工范围的合同价款为23701796.33元,另有不可预见费合计2800000.00元(实际未产生)。后王助公司施工范围内的B11#、B12#、B13#楼未实际施工建设，另外B3#、B4#楼协议转由广东开平公司负责施工建设，故广东开平施工范围增加了B3#、B4#楼，两栋楼所对应的合同价款8317794.58元。根据总包合同及补充协议,广东开平公司实际施工范围对应的合同包干总价应为34795998.25元,其余合同价款为应付王助公司部分。濮阳宏进公司已按照总包合同中的明确约定,向广东开平公司支付工程款，所付金额已经达到合同约定的金额，不存在欠付情况。2．濮阳宏进公司不应超出总包合同约定,额外向广东开平公司支付工程款。根据总包合同文件，合同总价系一次性包干价格，包工、包料、包工期、保质量、包价差及其他全部费用，且施工期间工资及物料波动已包括在合同总价内,除各方一致确认外,合同总价不做调整。总包合同履行过程中,濮阳宏进公司与广东开平公司未曾对总包合同包干价格进行调整,也未签署工程量变更签证确认工程量变更或者价格调整。濮阳开平公司提交的证据材料，没有任何证据证明各方对总包合同价格进行了调整或者协商一致不按照总包合同约定价款支付合同款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]25号)第二十条规定，当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。一审未查明是否存在工程量变更、是否存在工程价款变更之情况,即简单认定濮阳宏进公司应超出总包合同约定，额外向濮阳开平公司支付工程款,基本事实认定存在错误。3.一审判决关于本案关键证据的认定存在错误,导致错误认定濮阳宏进公司应超出总包合同约定，额外向濮阳开平公司支付工程款。一审判决“根据2020年1月13日原、被告之间的电子往来邮件显示被告应付原告剩余工程款为3719501.87元”。一审未对濮阳开平公司、濮阳宏进公司双方提交的证据进行综合审查、认定，仅凭一封未经证实发件人、收件人的对工程结算的过程性沟通文件,即认定濮阳宏进公司应超出总包合同约定,额外向濮阳开平公司支付工程款,对本案关键证据的认定存在严重错误。双方提交的证据中，并无任何发送或接收于2020年1月13日的邮件。一审判决错误地将邮件标题认定为邮件发送时间，应予纠正。案涉总包合同为固定总价合同,如濮阳开平公司要求濮阳宏进公司在总包合同约定的包干价格基础上,根据工程量变更情况调增合同价款,其应提供濮阳宏进公司与总包方广东开平公司就总包合同签订的补充协议或者工程量变更签证等,以证明濮阳开平公司要求的工程量变更价款确实经过发包人及总包方一致同意。根据濮阳开平公司提交的证据材料，没有任何证据能够证明各方对总包合同价格进行了调整或者协商一致不按照总包合同约定价款支付合同款项。一审未对双方提交的证据进行综合审查、认定，未查明是否存在工程量变更、是否存在工程价款变更之情况,即简单、错误地认定濮阳宏进公司应超出总包合同约定，额外向濮阳开平公司支付工程款。在案涉工程进行款项结算的过程中,由于广东开平公司、濮阳开平公司未能提供工程量减少的相关材料,各方估算的工程结算款项为包含了工程量增加、但未包含工程量减少的款项金额。濮阳宏进公司认为，如果一审法院认定工程量增加应相应调增合同约定价款,那么工程量减少也应相应调减合同约定价款;或者各方按照合同约定的固定价格结算,不因工程量增、减调整价款。按照一审判决认定的濮阳宏进公司还应支付3719501.87元,即认为濮阳宏进公司应该因工程量增加多付工程款,但未计算因工程量减少而应扣除的工程款，一审判决违背了公平原则。三、一审错误地认定濮阳宏进公司应自2019年1月25日起对濮阳开平公司支付利息,对工程款利息起算时点的认定存在错误。1.濮阳宏进公司并不欠付工程款,不应向濮阳开平公司支付工程款利息。濮阳宏进公司系根据广东开平公司的请款情况向广东开平公司支付工程款，累计支付的款项已达到总包合同约定金额，不存在欠付情况。即使一审认为濮阳宏进公司应向濮阳开平公司支付工程款，一审对应付利息起算时点的认定也存在错误。2.总包合同明确约定合同决算期至2021年1月25日,结算的必要条件是总承包方须将结算所需的所有资料呈交发包方并提供完税发票。而一审认定濮阳宏进公司应自2019年1月25日起对濮阳开平公司支付利息存在错误。总包合同明确约定，决算期为工程实际完工起24个月，结算的必要条件是总承包方须将结算所需的所有资料呈交发包方并提供完税发票。案涉工程于2019年1月25日竣工验收,距一审判决下发之日(2021年1月12日)尚未满24个月。在工程决算期尚未届满、总承包方广东开平公司未向濮阳宏进公司提交整体结算材料、请款文件、完税发票的情形下,濮阳宏进公司实际尚未产生欠付工程款，更不存在支付工程款利息。一审判决认为，因双方对付款时间和利息的计付标准没有明确约定，故应自2019年1月25日的竣工验收交付之日起计付利息。一审判决无视总包合同关于决算期的约定，亦未考虑总包合同约定的决算的前提条件(总承包方广东开平公司应向濮阳宏进公司提交整体结算材料和请款文件),对利息起算时点的认定存在严重错误,应予纠正。濮阳开平公司辩称，一、濮阳开平公司具备本案的诉讼主体资格，案涉工程已经验收合格，濮阳宏进公司应当付款。案涉工程由广东开平公司与濮阳宏进公司签订的招投标合同，合同总价款为52980000元（含200000元不可预期费用），由于濮阳税务部门要求企业所得税必须在当地缴纳，所以濮阳宏进公司要求广东开平公司在濮阳设立一子公司来施工，后濮阳宏进公司要求广东开平公司分出一部分工程给王助公司施工，案涉工程分为南、北西区，还要求王助公司工程款的结算通过濮阳开平公司结算（濮阳开平公司扣除相关税费、管理费等相关费用后支付给王助公司），具体金额以濮阳开平公司和王助公司转账单为准。濮阳开平公司实际施工的工程款由濮阳开平公司和濮阳宏进公司结算。濮阳开平公司是广东开平公司的下属分公司，从濮阳开平公司营业执照范围看，具备施工资格，属于独立企业法人，能够独立承担民事责任。案涉工程款有两笔经濮阳开平公司同意支付给了广东开平公司，即2018年1月26日支付的500000元和2018年1月30日支付的4107513.51元，合计4607513.51元。除上述两笔款项外，其余款项的结算均由濮阳宏进公司直接支付给濮阳开平公司。濮阳宏进公司称濮阳开平公司与广东开平公司系挂靠关系，不属实。二、本案并非固定单价施工合同，一审按照双方对工程款的结算单判令濮阳宏进公司支付工程款，认定事实清楚，证据确实充分。濮阳宏进公司与濮阳开平公司就案涉工程招投标、工程施工、图纸变更、工程量变更及因建材、政府因素导致的停工，延期的罚扣款，每笔工程款的审批、核算、结算、拨付和工程款的最后核算等事宜，均是通过电子邮件的方式进行沟通、交流和确认。2020年1月13日濮阳宏进公司与濮阳开平公司之间的电子邮件显示，濮阳开平公司承包的案涉工程最后结算金额为42672438.31元，扣除已经支付的工程款及其他款项36819314.52元及总价款5%的保修金2133621.92元，剩余应付工程款为3719501.87元。濮阳宏进公司称本案为固定单价合同，那么濮阳宏进公司应支付濮阳开平公司工程款52980000-36819314.52=16160685.48元工程款。三、一审法院对利息的认定，事实清楚，法律依据充分。一审中濮阳开平公司提交的濮阳宏进公司与广东开平公司签订的施工合同协议书、濮阳开平公司与广东开平公司承包协议书、工程质量监督报告、竣工验收移交表、工程款转支付凭证、双方电子邮件结算凭证以及广东省深圳市龙华公证处对双方电子邮件往来信息的公证书等证据可以证实，案涉工程计划开工日期为2017年6月22日，计划竣工日期为2018年10月26日，合同暂定价为50180000元，工程于2019年1月25日进行了竣工验收，验收合格后交付濮阳宏进公司使用，因此濮阳宏进公司应自竣工验收之日除按合同约定扣除质保金之外，应当支付剩余工程款及利息，一审对利息部分的认定事实清楚，法律依据充分，应当予以维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。广东开平公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。濮阳开平公司向一审法院起诉请求：判令濮阳宏进公司支付工程款3719501.87元及利息（利息计算自2019年1月25日至计算本息付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：2017年6月6日，广东开平公司与濮阳宏进公司就濮阳宏进公司的农副产品国际物流中心2#地块一期项目签订了施工合同协议书，承建内容为施工标段内的单体＋市政配套，计划开工日期2017年6月22日，计划竣工日期为2018年10月26日，合同暂定价款为50180000元。上述合同签订后，广东开平公司将该工程交由濮阳开平公司施工，双方于2017年8月9日签订了一份承包经营合同书，约定濮阳开平公司系广东开平公司子公司，属于独立企业法人的分支机构，独立核算，自负盈亏，承担民事责任。后经濮阳宏进公司的要求，第三人广东开平公司将案涉工程中的部分工程分包给案外第三人王助公司进行施工，王助公司工程款结算通过濮阳开平公司账户进行结算，濮阳开平公司在扣除相关税费、管理费等相关费用后再支付给王助公司。濮阳开平公司实际施工的项目为濮阳宏进公司的农副产品国际物流中心第1#、2#、3#、4#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、28#、29#、30#号楼及附属设施工程，该工程于2019年1月25日进行了竣工验收，经验收合格后交付濮阳宏进公司使用。另查明，期间，濮阳开平公司、濮阳宏进公司就涉案工程招投标、工程施工，图纸变更、工程量变更及因建材和政府因素导致的停工、延期的扣罚款，每笔工程款的审批、核算、结算、拨付和工程款的最后核算等事宜均是通过电子邮件的方式进行沟通、交流和确认。根据2020年1月13日濮阳开平公司、濮阳宏进公司之间的电子往来邮件显示，濮阳开平公司承包的涉案工程最后结算工程金额为42672438.31元，扣除已支付工程款及其他款项总计36819314.52元及总价款5%的保修金2133621.92元，剩余应付工程款为3719501.87元。该款经濮阳开平公司催要，濮阳宏进公司推托未付，双方形成纠纷。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。广东开平公司与濮阳宏进公司签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同。上述合同签订后，广东开平公司将案涉工程交予其子公司濮阳开平公司实际施工，而濮阳开平公司作为具有相应施工资质的企业，并按合同约定施工完毕，且经过验收合格后交付濮阳宏进公司使用，对此濮阳宏进公司应当支付濮阳开平公司工程价款。根据2020年1月13日濮阳开平公司、濮阳宏进公司之间的电子往来邮件显示濮阳宏进公司应付濮阳开平公司剩余工程款3719501.87元，故濮阳开平公司要求濮阳宏进公司支付剩余工程款3719501.87元及利息的请求，有事实根据和法律依据，予以支持。关于利息的计算标准和起止时间问题，因双方对付款时间和利息的计付标准没有明确约定，故，应自2019年1月25日的竣工验收交付之日起计付利息，至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息；自2019年8月20日起至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。濮阳宏进公司辩称累计支付的款项已达到合同约定金额，不存在欠付工程款情况，且目前工程决算期尚未届满，未产生欠付工程款，应驳回濮阳开平公司的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条规定，一审判决：濮阳宏进公司于判决生效后十日内支付濮阳开平公司工程款3719501.87元及利息（自2019年1月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息；自2019年8月20日起至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36556元，保全费5000元，均由濮阳宏进公司负担。本院二审期间，濮阳开平公司、广东开平公司未提交新证据。濮阳宏进公司提交2017年12月25日至2019年6月18日期间，广东开平公司向濮阳宏进公司出具的工程请款申请函12份，证明目的：广东开平公司在申请函中明确指定委托收款账户和收款人为濮阳开平公司的银行账户，濮阳宏进公司认为案涉工程的施工方为广东开平公司，濮阳开平公司只是受广东开平公司委托代广东开平公司接受工程款。濮阳开平公司质证意见，1.上述12份工程情况申请函其中致函河南畅晟工程管理有限公司的2份申请函与本案无关；2.案涉工程由广东开平公司中标后，因濮阳本地税务机关要求案涉工程有关税收必须在濮阳开具税票，因此濮阳宏进公司要求广东开平公司必须在濮阳设立子公司实施案涉工程并办理工程结算，故案涉工程由濮阳开平公司实际施工并由濮阳开平公司与濮阳宏进公司进行结算，由濮阳开平公司给濮阳宏进公司出具税票，可以证实濮阳开平公司具备主体资格；3.濮阳开平公司公证书证明的案涉工程的施工、工程量以及工程价款的变更等电子邮件等一审提交的证据，均可以证明濮阳开平公司具备本案主体资格。二审中，证人孟某到庭作证称，孟某原系开封宏进农副产品批发市场有限公司（以下简称开封宏进公司）员工，自2017年5月受开封宏进公司总经理刘某某的指派，开始监管濮阳宏进公司农副产品国际物流中心2＃地块一期项目工程，主要负责工程变更的成本管理，到目前为止没有接到正式的结算监管的指令，至今有1年多的时间没有到过案涉工程施工现场，平时都是通过电话或者邮件处理案涉工程的测算。孟某与濮阳宏进公司的靳某某、谢某某、李某、彭某发生过邮件往来，除濮阳宏进公司外，与文志军、濮阳开平公司的侯工有过邮件往来。孟某个人工作邮箱为：XXXXXXX＠ｃｎａｇｒｉ-ｐｒｏｄｕｃｔｓ.ｃｏｍ，孟某的个人ＱＱ邮箱为：145×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，昵称是XX雪，孟某通过其ＱＱ邮箱给濮阳开平公司的人发送过有关案涉工程的邮件，具体有合同扫描件、进度款计算、最终版图纸、20170407图纸答疑、20170522濮阳宏进Ｄ-1＃3＃楼变更单及附图、ＰＹ4019003-00审批粮单-电子版、开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）、濮阳宏进2＃地块一期总承包合同（仅备案用）。孟某通过其工作邮箱XXXXXXX＠ｃｎａｇｒｉ-ｐｒｏｄｕｃｔｓ.ｃｏｍ发送过濮阳2＃地块总包结算（20191211估）。孟某使用XX雪私人邮箱发送文件是其个人私下沟通采用的方式，通过工作邮箱XXXXXXX＠ｃｎａｇｒｉ-ｐｒｏｄｕｃｔｓ.ｃｏｍ发送文件是作为公司员工与对方进行商务沟通发送的邮件。孟某用XX雪邮箱发送的开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）是其个人与文志军私人沟通的文件，结算金额及相关费用不是孟某个人能决定的，按照公司规定，最终的决定人是公司投资委员会，流程是由孟某层层审批，包括项目地、区域、总部最后到香港宏进公司，并经双方签章确认后，才能作为结算依据。孟某称潘某在濮阳宏进公司没有职务，是2019年12月以后开始负责大陆的成本管控工作，包括案涉工程的成本管控。孟某称潘某系接替的吴某某的工作，吴某某是宏进集团的人，负责案涉项目，孟某与潘某不是一个公司，也不是上下级关系，潘某是孟某的业务指导。2020年2月26日开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）表格由孟某制作了主体，表格是孟某制作的，备注（审核）一栏的内容均是孟某填写的，其中显示已审核、已批准、已审批字样的均表示的宏进最后审批金额中对应的数额是濮阳宏进公司认可增加的费用，只要是没有写已审核、已批准、已审批字样的均是当时沟通没有最终确定的金额，该表格中的实际情况说明（开平）是濮阳开平公司书写。2020年2月26日开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）第二个附件工程款结算汇总单（详见一审卷宗第135页）是孟某制作的，是根据2月26日开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）第一个附件制作的，该表格中的加减账金额7876440.06元是对案涉工程所有工程量变更、签证及材料调差等汇总的一个金额，该数额中濮阳宏进公司已认可的金额约2400000元，没有审批的部分均是不认可的，上述第二个附件需报潘某审批，汇总单中有未经审批的部分，但是在第二个附件表格中的结算金额仍然是7876440.06元，不显示未认可的部分，孟某称原因在于其用个人邮箱与文志军沟通是代表的私下沟通，不能代表孟某或者公司认可这个事实，这些数据只是让文志军自己参考，对于未审批的部分还需要文志军提供相关的资料、证据来确定最终的数额。在宏进最后审批金额一栏中显示金额为0的系不存在该项变更或者增加的事项，在宏进最后审批金额中显示相应的金额但在备注审核一栏中没有经过濮阳宏进公司审核批准的也是需要濮阳开平公司继续提交相关材料，确定该事项或者费用是否真实存在，对于7876440.06元变更部分孟某与濮阳开平公司是通过公司的邮箱发送邮件沟通协商的。二审中，潘某到庭作证称，潘某是香港宏进集团有限公司的工作人员，合同是和总公司签订的，在深圳总部上班，不是濮阳宏进公司的员工，负责濮阳宏进公司农副产品国际物流中心2＃地块一期项目工程的合约成本。YYYYYYYYYY是潘某的邮箱，一审证据卷第138页至140页是潘某发给濮阳开平公司文志军的邮件，发送的内容就是濮阳宏进公司与濮阳开平公司的对账，不是最后确定的金额，开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）文件经潘某审查后如果没有问题需上报管理层，潘某没有上报是因为濮阳开平公司没有提供依据，潘某发送给文志军的开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）文件是孟某发送给潘某的，潘某发送给文志军是想要与文志军确认其申报的资料是否是这么多，潘某将文件发送给文志军后的结算流程是需要文志军对有些事项补充材料，文志军有几个项目没有按照潘某的要求提供资料，孟某是潘某的下属，案涉工程工程量变更、工程价款调整等与工程发生变更的事项需由宏进公司方面发一份盖章的工程联系单给濮阳开平公司，濮阳开平公司根据工程联系单变更，工程联系单是现场给濮阳开平公司的，工程款调价根据濮阳开平公司的材料向濮阳宏进公司报送审批，2020年2月26日通过电子邮件发送给文志军开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3），这个表格中有一部分是濮阳开平公司把相关结算材料报给潘某之后做出来的，一部分不是，现在已经确认的数额是2684112.28元，未确认的数额是5192327.78元，未确认的数额是因为濮阳开平公司没有提供工程联系单，没有工程联系单代表工程没有变更，邮件中的英文部分是保密的，不能对外。濮阳开平公司在案涉工程中2019年1月25日竣工验收，两年的保修期，依据合同应当在6个月内与濮阳开平公司结算，潘某接手的时候是2019年12月，濮阳开平公司说有审核资料给潘某，但是后来没有交给潘某。濮阳宏进公司针对孟某、潘某的证言质证称，通过两位证人的陈述可以得知工程结算额表格是双方协商过程中的一个文件，不是工程最终的计算额。濮阳开平公司针对孟某、潘某的证言质证称，两位证人证言均证实就案涉工程均是通过电话、邮件的方式交流沟通，结合濮阳开平公司提交的申请结算材料，可以证实工程结算额表格是在工程验收合格一年以后发给濮阳开平公司的，濮阳开平公司按照合同约定在工程验收6个月内已经提交了相关的资料，濮阳宏进公司作出结算并发给濮阳开平公司，是在竣工验收一年后作出的，两位证人认可是宏进公司的工作人员，无论是公司邮箱还是个人邮箱发出邮件是其对工程款最后结算额依法构成表见代理，该结算额是对最后工程款的结算。广东开平公司未到庭质证亦未提交书面质证意见。本院对证据审核认定，本院将结合全案证据，对濮阳宏进公司提交的工程请款申请函12份以及证人孟某、潘某证人在本院认为部分综合论述分析。本院对一审法院查明的除“根据2020年1月13日濮阳开平公司、濮阳宏进公司之间的电子往来邮件显示”以外的事实予以确认。另查明，濮阳宏进公司一审提交与广东开平公司于2017年6月28日签订的濮阳宏进农副产品国际物流中心2#地块一期项目总承包工程合同文件（编号PY4019003），内容显示合同总价为52980000元（包括不可预见费2800000元），其中开平范围南区26478203.67元，王助范围北区23701796.33元，南区北区合计50180000元。并约定工程竣工验收合格后（即取得竣工证书）支付至实际完成工程总额90%，结算完成后支付至结算总价的95%，工程保修完成及验收后（即取得保修完成证书），可支付结算总价的剩余款项。濮阳宏进公司还提交2017年7月7日濮阳宏进公司与广东开平公司、分包方濮阳市王助建筑安装工程有限公司（以下简称王助公司）签订的濮阳宏进农副产品国际物流中心2#地块一期项目分包工程（北区）补充协议（编号PY4019005），约定在原合同范围内减少B3、B4两栋单体建筑工程内容，原合同总价为23701796.33元，本协议减少金额为8317794.58元。B3、B4两栋单体合同金额将会作为PY4019003的增加工程处理，该B3、B4两栋单体实际由濮阳开平公司施工。2017年6月7日濮阳宏进公司与广东开平公司签订《濮阳宏进农副产品国际物流中心2#地块一期总承包工程》报建合同使用协议，内容为：有鉴于广东开平公司作为《濮阳宏进农副产品国际物流中心2#地块一期总承包工程》的总承包单位，需配合办理报建及其他相关政府手续，双方于2017年6月6日签订的档案编号为PY4109001的《濮阳宏进农副产品国际物流中心2#地块一期总承包工程》合同，为明确双方应有的责任和义务，声明如下：报建合同发包人为濮阳宏进公司，承包人为广东开平公司。报建合同为捌份，一份作为报建工程后交濮阳市建设局用，另外七份由濮阳宏进公司持有，广东开平公司一份自行保存以备相关政府检查之用，不作其他用途。双方签订的报建合同及复印件仅供办理报建及有关政府部门手续之用，双方无需承担及履行该报建合同文本内的任何责任和义务。双方仍按所签订的施工合同中规定的责任和义务执行。2020年2月26日上午9:07发件人XX雪向收件人某某ｓｕｎｄａｙ发送开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）等两个文件。开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）的文件显示由濮阳开平公司实际施工的涉案工程最后结算工程金额为42672438.31元【南区＋南区道路暂缓（开平）26478203.67元＋增加北区＋北区道路暂缓（开平）Ｂ3、Ｂ4楼8317794.58元＋加减账金额7876440.06元】，扣除已支付工程款及其他款项总计36819314.52元及总价款5%的保修金2133621.92元，剩余应付工程款为3719501.87元。发件人为XX雪的邮箱系孟某的邮箱，收件人为某某ｓｕｎｄａｙ的邮箱系濮阳开平公司的股东文志军的邮箱。二审中，孟某到庭作证称其原系开封宏进农副产品批发市场有限公司（以下简称开封宏进公司）员工，自2017年5月受开封宏进公司总经理刘某某的指派，开始监管濮阳宏进公司农副产品国际物流中心2＃地块一期项目工程，主要负责工程变更的成本管理。孟某通过上述昵称为XX雪的邮箱给某某ｓｕｎｄａｙ还发送过其他有关案涉工程的邮件，包括合同扫描件、开平进度款计算、最终版图纸、20170407图纸答疑、20170522濮阳宏进Ｄ-1＃3＃楼变更单及附图、ＰＹ4019003-00审批粮单-电子版、开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）、濮阳宏进2＃地块一期总承包合同（仅备案用）等。2020年2月26日上午5:03发件人YYYYYYYYYY向收件人某某ｓｕｎｄａｙ发送开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）一个文件。开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）的文件显示由濮阳开平公司实际施工的涉案工程最后结算工程金额为42672438.31元【南区＋南区道路暂缓（开平）26478203.67元＋增加北区＋北区道路暂缓（开平）Ｂ3、Ｂ4楼8317794.58元＋加减账金额7876440.06元】，扣除已支付工程款及其他款项总计36819314.52元及总价款5%的保修金2133621.92元，剩余应付工程款为3719501.87元。发件人为YYYYYYYYYY的邮箱系潘某的邮箱。二审中，潘某到庭作证称其是香港宏进集团有限公司的工作人员，合同是和总公司签订的，在深圳总部上班，不是濮阳宏进公司的员工，负责濮阳宏进公司农副产品国际物流中心2＃地块一期项目工程的合约成本。潘某发送给文志军的开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）文件是孟某发送给潘某的。上述开平结算额（2020.01.13rev3）抬头显示的单位是濮阳宏进公司和广东开平公司，内容还显示，备注：根据财务部提供的资料，截至07-01-2020开平应扣未扣水电费为0。合同及协议书的阐释：1.PY40190003合同文本，签订日期：28-06-2017；a.是内部用的承包合同不是对外的备案合同；b.工程竣工验收合格后（即取得竣工证书），支付至实际完成工程总额60%；c.结算完成后支付至结算总价的95%；d.工程保修完成及验收后（即取得保修完成证书），可支付结算总价的剩余款项；e.每延误一天，罚款由五千至十万不等，明细参阅合同内地5项，误期违约责任及违约金；f.竣工验收：I期I阶段水产区大棚B26、B27交付日期20-10-2017；I期II阶段B1-4、B14-19交付日期14-09-2018；每延误一天，罚款1万/天，延误超过15天（含15天），罚款2万/天。2.PY4019004合同文本，签订日期：07-07-2017；a.是附属于原承包合同PY4019003内的份合同；b.工程竣工验收合格后（即取得竣工证书），支付至实际完成工程总额60%；c.结算完成后支付至结算总价的95%；d.工程保修完成及验收后（即取得保修完成证书），可支付结算总价的剩余款项；e.每延误一天，罚款由五千至十万不等，明细参阅合同内地5项，误期违约责任及违约金；f.竣工验收：I期I阶段水产区大棚B26、B27交付日期20-10-2017；I期II阶段B1-4、B14-19交付日期14-09-2018；每延误一天，罚款1万/天，延误超过15天（含15天），罚款2万/天。3.PY4019005补充协议，签订日期：25-09-2017；a.合同条款是根据原承包合同PY4019003内容；b.合同工期：B3、B4号楼工程节点，10-12-2017前完成至三层结构顶板；c.每延误一天，罚款1万/天，延误超过15天（含15天），罚款2万/天。4.尚有一份正规的对外的备案合同PY4019001，金额为5018万。5.承包合同PY4019001才是对外的备案合同，PY4019003、004、005都是供内部的合同或补充协议。6.PY4019001合同从没有支付过工程款。7.PY4019003已支付工程款3682万。8.PY4019004已支付工程款657万。一审庭审中，濮阳宏进公司称对濮阳开平公司提交的电子邮件的真实性无异议，但称不认可濮阳开平公司主张的数额，通过邮件洽商合同结算款项时，对濮阳开平公司提出的因市场波动导致的价款调整，濮阳宏进公司仅进行记录并未通过审批，对此金额不认可。二审庭审中，濮阳宏进公司对濮阳开平公司一审中提交的发件人为ＸＷＡＮＧ向收件人某某ｓｕｎｄａｙ发送的工程联系单的邮件认可，称该发件人是王XX，系案涉工程项目经理，该邮件是用濮阳宏进公司的邮箱发送的工程联系单。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议的焦点为：濮阳宏进公司应否支付濮阳开平公司工程款及利息。首先，关于濮阳开平公司的主体资格问题。濮阳开平公司是一家具有法人资格的有限责任公司，濮阳开平公司主张其是实际施工人，借用广东开平公司的资质承建案涉工程。濮阳宏进公司在上诉状中亦主张濮阳开平公司是文志军为挂靠在广东开平公司之下设立的公司，濮阳开平公司借用了广东开平公司的施工资质。但从本案的证据看，濮阳宏进公司作为发包方与承包方广东开平公司签订合同，将案涉工程发包给广东开平公司，广东开平公司将其中一部分工程分包给王助公司施工，将另一部分工程交给濮阳开平公司施工，濮阳开平公司没有施工资质。广东开平公司在一审答辩中称，濮阳开平公司是广东开平公司为施工案涉工程成立的一家公司，濮阳开平公司实际施工了案涉工程。故根据合同签订、广东开平公司与濮阳开平公司的关系以及工程具体施工情况，本院认为广东开平公司与濮阳开平公司应当属于分包关系，因濮阳开平公司无施工资质，广东开平公司与濮阳开平公司之间关于案涉工程的合同系无效合同。广东开平公司在一审答辩中称，案涉工程款结算过程中，经濮阳开平公司同意，濮阳宏进公司将濮阳开平公司两笔工程款转入广东开平公司，除此之外，剩余工程款均由濮阳开平公司与濮阳宏进公司进行结算，对濮阳开平公司主张权利没有异议。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述司法解释的规定，濮阳开平公司作为实际施工人提起本案诉讼有法律依据，具备要求濮阳宏进公司支付工程款适格主体。关于濮阳宏进公司是否欠付工程款的问题。在案涉工程施工中，濮阳宏进公司一方的工作人员与濮阳开平公司的股东文志军通过邮件沟通商谈有关工程的事宜，一审中濮阳宏进公司对濮阳开平公司提交的电子邮件的真实性无异议。濮阳开平公司提交濮阳宏进公司一方的孟某（昵称为XX雪），潘某（昵称为YYYYYYYYYY）向某某ＳＵＮＤＡＹ（文志军）发送的开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）的邮件，主张濮阳宏进公司与濮阳开平公司已就该工程进行结算。濮阳宏进公司对该邮件内容有异议，对金额不予认可。孟某、潘某二人出庭作证称通过邮件与濮阳开平公司的文志军联系，认可开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）等邮件是该二人发送给文志军的，二位证人称所谓开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）不是结算价格，而是与文志军协商的过程，但是电子邮件并不显示协商二字，孟某、潘某二人均是负责案涉工程监管测算工作，二人向文志军发送了显示有结算字样的邮件，孟某、潘某二人称开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）上的价格是协商价格不是最终价格与邮件开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）内容不符。且孟某通过上述昵称为XX雪的邮箱给文志军（某某ｓｕｎｄａｙ）还发送过其他有关案涉工程的邮件，包括合同扫描件、开平进度款计算、最终版图纸、20170407图纸答疑、20170522濮阳宏进Ｄ-1＃3＃楼变更单及附图、ＰＹ4019003-00审批粮单-电子版、濮阳宏进2＃地块一期总承包合同（仅备案用）等，根据两人之前邮件来往的情况，能说明双方履行案涉合同形成的惯例。故濮阳开平公司据此称该公司认为孟某、潘某发送的邮件显示的价格就是工程结算价格有事实依据。且该开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）显示的“开平第一次申报金额、宏进公司第一次审批金额、开平第二次申报有变动的金额、宏进最后审批金额、加减账金额”等内容，同时也证明了案涉工程在施工中发生了工程量的变更。另从工程款的支付情况也能证实工程量发生了变化，本案经双方对账濮阳宏进公司已支付工程款40982118.17元（包括王助公司施工的工程款），濮阳宏进公司认为案涉工程为固定总价合同，广东开平施工的案涉工程合同包干总价为34795998.25元，但根据邮件开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）显示已支付数额为36819314.52元，已经超出了濮阳宏进公司所称的包干总价，濮阳宏进公司自己主张的内容与其已支付的工程款自相矛盾，濮阳宏进公司上诉称案涉合同为固定总价合同，不欠濮阳开平公司工程款，对往来电子邮件有异议等主张，与实际事实不符，本院不予支持。综上,根据开平结算额（2020.01.13ｒｅｖ3）显示的内容,本案经双方确认濮阳宏进公司欠付的案涉工程款数额为3719501.87元，根据上述司法解释的规定，一审法院认定开平结算额载明的欠款数额，判决濮阳宏进公司在欠付款项数额内承担付款责任并无不当。第三，关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。濮阳开平公司提交的开平结算额（2020.01.13rev3）显示，工程竣工验收合格后（即取得竣工证书）支付至实际完成工程总额90%，结算完成后支付至结算总价的95%，工程保修完成及验收后（即取得保修完成证书），可支付结算总价的剩余款项。本案中，根据开平结算额的内容，涉案工程最后结算工程金额为42672438.31元，扣除已支付工程款及其他款项总计36819314.52元及总价款5%的保修金2133621.92元，剩余应付工程款为3719501.87元。根据双方的约定及案涉已支付工程款的付款情况，工程款利息起算时间从该电子开平结算额发送时间2020年2月26日起算为宜，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。一审法院认定从2019年1月25日的竣工验收交付之日起计付利息不当，本院予以纠正。濮阳宏进公司上诉称不应支付利息的主张没有事实根据及法律依据，本院不予采纳。关于一审适用《中华人民共和国民法典》的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，一审适用《中华人民共和国民法典》规定不当，本院予以纠正。综上所述，濮阳宏进公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律不当，判决不当之处予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初10348号民事判决；二、濮阳宏进农副产品批发市场有限公司于判决生效后十日内支付濮阳开平建设工程有限公司工程款3719501.87元及利息（自2020年2月26日起至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；三、驳回濮阳开平建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36556元，保全费5000元，均由濮阳宏进农副产品批发市场有限公司负担。二审案件受理费36556元，由濮阳宏进农副产品批发市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年八月二日书记员  吴旭龙