辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终4582号 上诉人(原审原告)：兰福，男，1957年9月3日出生，汉族，住内蒙古赤峰市林西县。 委托诉讼代理人：贲云福，男，1962年10月23日出生，满族，系辽宁省大连南关岭监狱四级高级警长，住辽宁省大连市沙河口区。 被上诉人(原审被告)：康卫，男，1978年11月7日出生，满族，住辽宁省瓦房店市。 被上诉人(原审被告)：大连昊坤建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连保税区亮甲店镇新兴街1号，统一社会信用代码91210242118662341X。 法定代表人：殷森，总经理。 委托诉讼代理人：范准，辽宁金普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王双，辽宁金普律师事务所律师。 原审第三人：瓦房店市教育局，住所地辽宁省瓦房店市大宽街3段75号，统一社会信用代码11210281001648730B。 负责人：乔万华，局长。 委托诉讼代理人：顾延超，辽宁群邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲燕，辽宁群邦律师事务所律师。 原审第三人：吴秀丽，女，1967年11月3日出生，汉族，住辽宁省大连市瓦房店市。 上诉人兰福因与被上诉人康卫、大连昊坤建筑工程有限公司（以下简称昊坤公司）、原审第三人瓦房店市教育局（以下简称教育局）、吴秀丽承揽合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月23日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，上诉人兰福及其委托诉讼代理人贲云福，被上诉人康卫及昊坤公司的委托诉讼代理人范准，原审第三人教育局的委托诉讼代理人顾延超以及原审第三人吴秀丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 兰福上诉请求：1.撤销(2021)辽0281民初25号民事判决，依法改判支持上诉人兰福在原审中的诉讼请求；2.康卫及昊坤公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原判决认定康卫以房屋抵顶本案案涉工程款错误。本案在重审中，康卫始终坚称自己与兰福只在2013年8月26日签订了第一份劳务合同且一个月左右就撤场了，而原判决认定2014年3月10日康卫将鑫昱园房屋抵顶给兰福是抵顶兰福在本案案涉工程一个月的工程款，显然不是事实，兰福在一个月内不可能挣到一套房子工程款，另一方面至2015年9月30日案涉工程竣工历时2年余，根据劳务合同按进度支付工程款的约定，假设按原审判决认定的案涉工程总造价计算，则康卫支付给兰福的工程款额为总造价533843.36元÷24个月×1个月=22243.47元，康卫不可能以价值317408元鑫昱园房屋抵顶给兰福一个月22243.47元工程款。原判决认定康卫和昊坤公司向兰福支付了超过工程总造价的工程款，况且在支付后的7年里不向兰福主张返还多支付的工程款，不符合日常生活经验。2.康卫将鑫昱园房屋抵顶给兰福与本案案涉工程款没有关联性。2013年7月10日兰福和案外人关波与康卫签订了《劳务合同》，大连腾业房地产开发有限公司(以下简称腾业公司)开发建设的瓦房店市驼山乡山城富贵园工程未经招标直接发包给了康卫，康卫将该工程的水电工程发包给兰福和关波，兰福施工电气工程，工程结束后兰福多次索要工程款，2013年10月31日康卫和兰福签订了《顶房协议》将鑫昱园3-304抵顶给兰福。兰福和康卫签订的《顶房协议》发生在2014年3月10日《转账协议》之前，证明康卫以房屋抵顶兰福工程款的事实发生在驼山富贵园工程，不是本案案涉工程。本案重审庭审中，康卫提供的2014年3月10日《转账协议》载明：大连鑫昱房地产开发有限公司(以下简称鑫昱公司)同意昊坤公司承揽瓦房店市退役士兵培训基地工程，房屋抵顶给康卫，显然是虚假协议。昊坤公司与教育局签有建筑工程承包合同，无须鑫昱公司同意况且鑫昱公司与案涉工程没有任何关联性。腾业公司、金峰公司、昊坤公司的销售清单货款与本案案涉工程款无关。二、原审法院认定证据效力、举证责任分配错误，违反证据规则。1.原审判决认定教育局没有在增项指示单上加盖教育局公章即无效是错误的，昊坤公司和教育局已经签有工程建设承包合同，就具体某项施工增项和细小改动具有随时指令性，无须加盖公章即生效，这是建筑行业的常识，兰福已经根据指令完成了施工并已经竣工。2.原审法院举证责任分配错误。原判决一方面认定增项采购清单和兰福制作的工程款、利息计算方法因康卫和昊坤公司不认可而不采信，把举证责任分配给兰福，违法证据规则。昊坤公司应当承担兰福所购材料不是用于案涉工程的举证责任。另一方面却认定鑫光公司出具的《付款证明》所购材料用于本案案涉工程有效。昊坤公司和鑫光公司均是法人，在商事活动中均应严格遵守财务纪律，应当出具正规的发票，以出具证明材料的形式证明所购材料用途违反财务纪律，鑫光公司没有证据证明所购材料用于案涉工程，且案涉工程是包工包料。昊坤公司应当承担所购材料用于案涉工程举证不能的责任。三、原审法院认定案涉工程款计算标准错误，兰福按照建筑面积计算工程款有事实依据。兰福与康卫于2013年8月26日、2014年4月7日共签订了2份劳务合同，兰福已经实际组织施工，该事实已被生效的(2016)辽0281民初2963号、(2016)辽02民终6034号判决所证明，本案重审中二被上诉人也均承认兰福完成施工。兰福是按照劳务合同执行并完成施工的，劳务合同明确约定了工程款的计算方法是按建筑面积计算的。故第三人吴秀丽出具的工程项目投标报价汇总表、工程量签证汇总表、工程造价和工程结算审核表均不能作为康卫和昊坤公司支付兰福工程款的依据。四、原审法院程序违法。庭审中，康卫、昊坤公司、教育局均不认可兰福施工工程量，兰福在庭审时提出、庭后书面申请工程量鉴定，原审法院以康卫和昊坤公司支付给兰福的工程款已经超过工程总造价为由拒绝鉴定。在重审庭审前，昊坤公司要求康卫在《转账协议》签名，在质证时兰福对该证据不予认可，原审法院未询问兰福是否申请鉴定，庭后书面邮寄《字迹、公章鉴定申请书》未被允许。原审法院在昊坤公司和吴秀丽均否认存在关联关系情况下而采信了吴秀丽提供的案涉工程结算审核定案表、工程项目投标报价汇总表、工程签证汇总表等证据。该证据本应由昊坤公司出具。五、无论兰福胜败诉，16万元工程款的诉讼费都应由昊坤公司承担。 康卫辩称，不同意兰福的上诉请求，案涉工程款以通过金钱及抵房形式支付完毕。 昊坤公司辩称，不同意兰福的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 教育局述称，不同意兰福的上诉请求，同意一审判决。 吴秀丽述称，不同意兰福的上诉请求，同意一审判决。 兰福向一审法院起诉请求：一、康卫给付：1.工程款1410140.20元；2.2015年10月1日至2021年1月31日利息360463.563元，两项合计1770603.76元；3.自2021年2月1日至判决生效给付期限届满之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，逾期给付按民诉法第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、昊坤公司对康卫给付内容承担连带责任；三、教育局在康卫给付内容范围内承担给付责任；四、康卫、昊坤公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年7月30日，昊坤公司中标教育局招标项目-瓦房店市退役士兵培训基地宿舍楼、食堂、教学楼及实训厂房工程一标段瓦房店市退役士兵培训基地宿舍楼、食堂，中标内容为土建工程、水暖、电气安装工程，昊坤公司将大部分工程包工包料给康卫，2013年8月19日该工程开工。 2013年8月26日，兰福与康卫签订《劳务合同》载明：发包方为康卫；承包方为兰福；工程名称为瓦房店市退役士兵培训基地(1#、2#宿舍楼、食堂)；工程地点为瓦房店市西郊工业园区；承包范围为电气包工包料(含弱电、管和盒安装)；工程单价及总价为114元/m²；付款方式为50%房子、50%款，所完成工程量够房子款一次性顶够，余下部分按工程进度拨；兰福、康卫在该劳务合同上签字。 2014年4月7日，兰福与康卫签订《劳务合同》载明：发包方昊坤公司；承包方兰福；工程名称为瓦房店市退役士兵培训基地1#宿舍楼、2#宿舍楼、食堂；工程地点为瓦房店市曲大屯；承包范围为消防电、广播、应急灯、安全出口、疏散指示、主机(消防主机)(图纸有的都包括)不包验；工程单价及总价为按建筑面积每平方米22元；付款方式为主题砌筑完工付总价20%，穿线完工付总价30%，工程完工后15日内付25%，留5%保修金(保修期为一年)，保修期过后30日内付清保修金；兰福、康卫在该劳务合同上签字。 2015年9月30日，瓦房店市退役士兵培训基地宿舍楼、食堂工程竣工验收；2018年5月16日，该工程经大连鼎盛工程造价咨询有限公司结算审核，工程价款为14717831元；其中1#宿舍楼电气造价金额为120464.64元、2#宿舍楼电气造价金额为292014.64元、食堂电气造价金额为104603.96元、食堂电气两次签证的造价分别为131.22元、16619.89元。教育局已向昊坤公司支付工程款12360000元。 一审法院另查，2014年3月10日，大连鑫昱房地产开发有限公司出具转账协议载明：大连鑫昱房地产开发有限公司同意大连昊坤建筑工程有限公司承揽的瓦房店市退役士兵培训基地一标段工程项目，房屋顶给康卫(鑫昱园3-304、70.85平方米，每平方米为4480元，总价317408元)。康卫在经办人处签字，大连鑫昱房地产开发有限公司盖章。 2014年3月12日，康卫将鑫昱园3-304转让给兰福抵顶瓦房店市退役士兵培训基地(1#、2#宿舍楼、食堂)电气工程款317408元，大连鑫昱房地产开发有限公司出具该房屋的专用收款收据，兰福在交款人处签字。 2015年1月26日，吴秀丽向兰福支付瓦房店市退役士兵培训基地(1#、2#宿舍楼、食堂)电气工程款160000元。 2015年6月，康卫向兰福支付瓦房店市退役士兵培训基地(1#、2#宿舍楼、食堂)电气工程款10000元。 一审法院又查，瓦房店鑫光电控设备制造有限公司向瓦房店市退役士兵培训基地(1#、2#宿舍楼、食堂)电气工程提供配电箱等电气材料总价合计(不含税价)63953.4元；2015年6月8日瓦房店鑫光电控设备制造有限公司出具付款证明载明：工程名称一标段瓦房店市退役士兵培训基地宿舍楼、食堂工程电气材料款由大连昊坤建筑工程有限公司支付，项目负责人韩国负责。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担举证不利的风险。本案中，昊坤公司中标的瓦房店市退役士兵培训基地宿舍楼、食堂电气工程款的总价款经审计为533834.36元；其中电气材料款63953.4元由昊坤公司项目负责人韩国支付，康卫、吴秀丽通过转账、以房抵顶工程款的方式向兰福支付工程款487408元，上述两项价款的总和已超过电气工程款总价款的数额；兰福主张康卫抵顶的房屋系抵顶其他工程的工程款，因以房抵顶工程款的方式符合兰福与康卫付款方式的约定、抵顶时间也在案涉工程时间内，符合双方约定的抵顶时间，兰福提供的证据不足以证明其主张，故兰福该主张一审法院不予支持；兰福对其与康卫其他工程款项是否结算存在异议，可另行提起诉讼。关于兰福提出的鉴定工程量，因该工程已经过结算审核，电气工程的工程量及工程价款已明确，因此兰福的申请一审法院不予准许。兰福现提供的证据不足以证明康卫仍欠付其工程款，故兰福诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告兰福的诉讼请求。案件受理费20735元，由原告兰福负担。 二审审理期间，兰福提供证据：1.2013年10月31日《顶房协议》；2.2013年7月10日签订的劳务合同；3.（2014）瓦民初字第3494号民事判决书。以上三份证据共同证明驼山工程真实存在，案涉房屋抵顶的系驼山工程的工程款，并非案涉工程的工程款。康卫对前述证据的真实性无异议，但认为案涉房屋抵顶即为案涉工程。昊坤公司、教育局、吴秀丽均认为前述证据与其无关。康卫、昊坤公司、教育局、吴秀丽均未提供新证据。本院认为，鉴于康卫对前述证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认。对于证据的关联性分析评判意见将在本院认为部分予以论述。 经审理，本院除对一审法院认定的“2013年7月30日，昊坤公司中标教育局招标项目-瓦房店市退役士兵培训基地宿舍楼、食堂、教学楼及实训厂房工程一标段瓦房店市退役士兵培训基地宿舍楼、食堂，中标内容为土建工程、水暖、电气安装工程，昊坤公司将大部分工程包工包料给康卫，2013年8月19日该工程开工。2013年8月26日，兰福与康卫签订《劳务合同》载明：发包方为康卫；承包方为兰福；工程名称为瓦房店市退役士兵培训基地(1#、2#宿舍楼、食堂)；工程地点为瓦房店市西郊工业园区；承包范围为电气包工包料(含弱电、管和盒安装)；工程单价及总价为114元/m²；付款方式为50%房子、50%款，所完成工程量够房子款一次性顶够，余下部分按工程进度拨；兰福、康卫在该劳务合同上签字。2014年4月7日，兰福与康卫签订《劳务合同》载明：发包方昊坤公司；承包方兰福；工程名称为瓦房店市退役士兵培训基地1#宿舍楼、2#宿舍楼、食堂；工程地点为瓦房店市曲大屯；承包范围为消防电、广播、应急灯、安全出口、疏散指示、主机(消防主机)(图纸有的都包括)不包验；工程单价及总价为按建筑面积每平方米22元；付款方式为主题砌筑完工付总价20%，穿线完工付总价30%，工程完工后15日内付25%，留5%保修金(保修期为一年)，保修期过后30日内付清保修金；兰福、康卫在该劳务合同上签字。2015年9月30日，瓦房店市退役士兵培训基地宿舍楼、食堂工程竣工验收”及“2015年1月26日，吴秀丽向兰福支付瓦房店市退役士兵培训基地(1#、2#宿舍楼、食堂)电气工程款160000元。2015年6月，康卫向兰福支付瓦房店市退役士兵培训基地(1#、2#宿舍楼、食堂)电气工程款10000元。”的事实予以确认外，对一审法院认定的其余事实均不予确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，兰福、康卫签订的两份《劳务合同》均约定了工程单价，即工程量为单价包死，按实际施工面积计算，则兰福向康卫主张工程款应首先确定工程量，即实际施工面积。为证明其主张，兰福提供案涉工程的施工图纸和自行制作的工程款计算方法。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生于民法典施行之前，故适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案中，依据兰福提供的施工图纸本院无法确定其施工工程的实际施工面积，亦无法依据工程单价确定工程造价。在其他被上诉人对兰福自行计算的工程款计算方法均不认可的情况下，关于实际施工面积及造价等专门性问题确有需要进行鉴定。一审法院虽采信吴秀丽提供的工程结算审核定案表、工程签证汇总表等证据并据此认定案涉工程的工程款，但因兰福与康卫之间已约定了工程量及工程款的结算方式，康卫应给付的工程款应按照双方约定进行给付，前述证据不能作为兰福施工的工程量造价。本案一审中，兰福虽提出对工程量、工程造价进行鉴定，但一审法院未予准许。二审中，兰福明确表示不再申请对工程量和工程造价进行鉴定，在其负有举证证明责任的情况下应对此承担举证不能的不利法律后果，综上，一审法院对兰福提出的诉讼请求未予支持的裁判结果正确，本院予以维持。关于兰福二审中提供的证据，因本案工程量无法确定，其提供的证据系涉及抵顶工程款问题亦无法确定，故对兰福提供的二审证据不予采信。关于兰福提出的对昊坤公司及教育局的诉讼请求，因兰福诉请康卫承担主给付义务责任的诉讼请求无法成立，故其要求昊坤公司承担连带责任及教育局承担相应责任的诉讼请求亦无法成立。关于兰福提出的其他上诉理由，因其对基本法律事实应承担的举证证明责任未予完成，故其他上诉理由在本案基本法律事实无法确定的情况下亦无法进行分析评判。 综上所述，兰福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20735元,由上诉人兰福负担。 本判决为终审判决。 审判长  周欣宇 审判员  梁 爽 审判员  孙文英 二〇二一年八月十三日 书记员  张婉莹