天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终4461号上诉人（原审原告）：李宝齐,男，1970年11月5日出生,汉族,住天津市津南区。委托诉讼代理人：张庆新，天津丰淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：中国三安建设集团有限公司，住所地陕西省西安市新城区咸宁中路49号。法定代表人：任国防，董事长。委托诉讼代理人：南优敏，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原审第三人：三源建筑（天津）电气有限公司，住所地天津开发区百和路79号。法定代表人：王亮，董事长。委托诉讼代理人：甄玉茹，女，该公司人事专员。委托诉讼代理人：王冬晨，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人李宝齐因与被上诉人中国三安建设集团有限公司（以下简称三安公司）、原审第三人三源建筑（天津）电气有限公司（以下简称三源公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院作出的（2020）津0116民初31994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李宝齐上诉请求：1.撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由三安公司承担。事实和理由：同意一审判决第一项，但不同意一审判决其他项。三安公司解除同李宝齐的劳动关系，依据不合法。三安公司的考勤制度本身就不具有合法性，不应当作为解除双方之间劳动合同的依据。三安公司的工会的组成不合法。工会认可或同意三安公司解除同李宝齐之间的劳动合同，也系不具有合法性，应当支付赔偿金。上诉人提供了加班的事实，按照法律规定，应当判令三安公司支付相应的加班工资。由于三安公司的原因造成李宝齐失业手续没法办理，所以要求三安公司继续办理失业保险。三安公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，李宝齐待岗期间，公司已经按照待岗规定给其发放了工资，并为其缴纳了保险，三安公司在李宝齐未到岗上班的情况下，足额支付了李宝齐最低生活保障标准的工资，符合法律规定，不存在欠付工资的情形。李宝齐严重违反公司规章制度，存在旷工事实，该行为导致公司解除其劳动关系，合法合理。工会的组成是合法的。李宝齐是司机岗位，每天有效工作时间只是上班和下班接送员工，其他时间基本都在休息，不存在支付加班工资的情形。对于失业保险，在公司解除合同后，李宝齐拒绝与公司协商有关合同解除后的相关事宜，同时其存在着欠付公司替其缴纳的个人社会保险，故失业手续没有办法办理。故请求驳回上诉，维持原判。三源公司述称，同意三安公司的答辩意见。李宝齐向一审法院起诉，请求依法判决三安公司：1.支付自2016年3月1日起至2020年7月31日止的工资165048元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金113506元；3.支付2014年1月至2015年12月延时加班工资40167.6元；4.支付2014年1月至2015年12月的休息日加班工资6028元；5.给李宝齐办理档案转移手续；6.给李宝齐办理失业保险手续；7.承担案件受理费。一审诉讼中，李宝齐变更第一项、第二项诉讼请求为：判令三安公司支付自2016年3月1日起至2020年7月31日止的工资189528元；支付违法解除劳动合同赔偿金227012元。一审法院认定事实：2013年2月1日，李宝齐与三安公司签订无固定期限劳动合同一份，合同期限自2013年2月1日起至法定的终止条件出现为止。李宝齐的岗位为后勤，具体工作内容为司机，采用标准工时制。三源公司系三安公司的全资子公司。三安公司将李宝齐派遣至三源公司处工作。李宝齐自2016年3月1日开始待岗。待岗期间李宝齐每周一、三报到打卡，并不提供劳动。2020年6月24日，三源公司出具通知书一份，载明：公司研究决定，要求李宝齐于2020年7月1日上班，岗位为司机。如不按规定到岗记为旷工，根据《中国三安考勤管理制度》的相关规定，连续旷工3天，公司有权解除劳动合同。李宝齐在该通知书中标注如下内容：“本人一直在上班，请把强行扣留工资及福利待遇补齐后再议上岗之事！”2020年7月13日，三安公司向李宝齐出具《关于立即复岗并履行劳动义务的通知书》，载明：李宝齐自2016年3月起长期报道，一直未提供正常劳动。2020年6月24日，公司致函要求李宝齐于2020年7月1日按公司作息时间到岗工作，提供正常劳动，但截至2020年7月13日李宝齐仍未复岗履行劳动义务。旷工已达8个工作日，严重违反劳动合同和《中国三安建设集团有限公司考勤管理制度》，属于严重违反劳动纪律的行为。本着关怀员工的角度出发，公司决定再次通知李宝齐，请李宝齐于2020年7月14日复岗并提供劳动，岗位为司机（全天）。如李宝齐仍不返岗，根据《中国三安建设集团有限公司考勤管理制度》第五条第5.2款规定，连续旷工3个工作日（含）以上，为严重违反劳动纪律，公司将按规定解除劳动合同。特此通知。2020年7月13日三安公司向李宝齐的ｑｑ邮箱（158×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送立即复岗通知书以及《中国三安建设集团有限公司考勤制度》。同日，三安公司人事亦通过电话告知李宝齐上岗通知书及考勤已发至李宝齐邮箱，李宝齐在电话中表示“怎么想起发我邮箱……发就发吧”。2020年6月28日，李宝齐通过该邮箱向三安公司索要劳动合同。在此之前，双方亦通过邮箱就相关事项进行沟通。2020年7月21日，三安公司工会委员会出具《关于解除李宝齐劳动合同的函》的批复，同意三安公司依据《中国三安建设集团有限公司考勤管理制度》第五条第5.2款规定，解除与李宝齐的劳动关系。三安公司于2020年7月28日作出《解除劳动合同通知书》，载明：李宝齐于1991年12月就职于中国机械工业天津工程公司，2013年3月1日调入三安公司工作，签订无固定期限劳动合同。李宝齐自2016年3月起长期报道，一直未提供正常劳动。2020年6月24日，公司致函要求李宝齐于2020年7月1日按公司作息时间到岗工作，提供正常劳动，否则按旷工处理，但截至2020年7月13日李宝齐未复岗履行劳动义务。本着关怀员工的角度出发，三安公司于2020年7月13日再次通知李宝齐，请其于2020年7月14日复岗并提供劳动，但至7月17日李宝齐仍未返岗，根据《三安公司考勤管理制度》第五条第5.2款规定，连续旷工3个工作日（含）以上，为严重违反劳动纪律，经公司决定，解除劳动合同，解除日期2020年7月17日。庭审中，李宝齐、三安公司一致确认双方的劳动关系于2020年7月17日解除。2020年10月29日，李宝齐向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，该委员会作出津滨劳人仲不字[2020]第40204号不予受理通知书，李宝齐主体不适格，不予受理。另查，2016年6月20日，李宝齐提交书面申请一份，主要内容为：李宝齐为三源公司综合管理部司机，自1991年12月参加工作已有25年，因受疾病困扰，无法适应公司日益细致严格的工作要求，为避免因李宝齐个人原因影响班组及公司发展，申请内退。2016年6月30日，三源公司出具《关于员工李宝齐工作安排的请示报告》，载明：2016年初，三源公司相比往年同期承接任务较少，造成部分人员工作不饱满，经公司班子成员会议研究决定，尽可能的安排工作不饱满的部分人员休假。司机李宝齐于2016年2月22日起休假，因工作需要5月24日开始，公司人事部门多次电话通知李宝齐，要求该员工返回公司上班。6月1日李宝齐到公司后，公司安排其负责塘沽区域的班车，李宝齐提出不能居住公司提供的职工宿舍，每日必须回天津市内家里照顾父母。公司安排的其他离开市区的项目部工作，该员工也不能接受，经三源公司主管人员多次谈话，不能解决问题。最近，该员工在人事部门报到，本人提出内退申请。为此三源公司特向公司请示：继续待岗、内退、还是安排到其他单位工作。2018年6月20日，三安公司第二届职代会第二次职工代表组长联席会审议通过《集体协商制度》等制度的决议，载明三安公司于2018年6月20日召开职工代表组长联席会议，会议经过三分之二以上参会代表同意，审议通过《集体协商制度》、《考勤管理制度》等各项规章制度。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。李宝齐要求判令三安公司支付自2016年3月1日起至2020年7月31日止的工资189528元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。本案中李宝齐方认可自2016年3月1日至2020年7月31期间未到三安公司处工作的事实，工资应是劳动者付出劳动所得的对价，因此李宝齐要求三安公司支付自2016年3月1日至2020年7月31日期间未足额支付的工资189528元,没有事实和法律依据，不予支持。李宝齐要求判令三安公司支付违法解除劳动合同赔偿金227012元的诉讼请求。关于三安公司以旷工为由解除劳动合同是否违法的问题。本案中，李宝齐认可收到要求其2020年7月1日到岗上班的通知，但其并未按照通知要求连续到岗工作。而后三安公司于2020年7月13日再次向李宝齐发送通知要求其于7月14日复岗并提供劳动，虽然李宝齐否认收到三安公司发送第二份复岗通知，但是结合李宝齐在录音中陈述的“怎么想起发我邮箱……发就发吧”以及双方通过邮箱沟通的实际情况，应认定为李宝齐已收到三安公司发送的第二份复岗通知及考勤管理的相关制度规定，李宝齐关于2016年就不再使用该邮箱而是由其家人使用的陈述不予采信。在此前提下，即使如李宝齐所述其于7月1日、6日、13日、7月24日到岗，但是在7月14日至7月17日三安公司与李宝齐解除劳动合同时，李宝齐已连续旷工3个工作日（含）以上，符合考勤管理制度中规定的严重违反劳动纪律，公司可以解除劳动合同的相关约定，亦不违反法律规定，三安公司据此解除与李宝齐的劳动合同并无不当，无须支付赔偿金。故李宝齐此项诉讼请求，不予支持。李宝齐要求判令三安公司支付2014年1月至2015年12月延时加班工资40167.6元及休息日加班工资6028元的诉讼请求。对于李宝齐主张的延时加班费、周六日加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李宝齐未就加班的事实存在提供充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对于其此项诉讼请求，不予支持。李宝齐要求判令三安公司为其办理档案转移手续及给其办理失业保险手续的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，李宝齐的此项主张，与法不悖，予以照准。李宝齐要求三安公司办理失业保险手续，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：“一、被告中国三安建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内为原告李宝齐办理档案转移手续；二、驳回原告李宝齐的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告李宝齐负担5元，由被告中国三安建设集团有限公司负担5元。”二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，二审期间本案的争议焦点为：李宝齐主张的诉争期间的工资、违法解除劳动合同赔偿金、延时加班费、休息日加班费以及三安公司为其办理失业保险，是否有法律依据，是否应予支持。围绕争议焦点阐述如下：劳动者获得工资报酬，应当提供劳动。本案中，各方一致确认诉争期间李宝齐实际并未到岗工作，故其主张诉争期间的工资差额无事实依据，难以支持。关于李宝齐主张的违法解除劳动合同赔偿金，在案证据能够显示李宝齐收到三安公司复岗通知后，并未实际到岗工作，李宝齐主张已经向主管请假并向法院提交假条为证，但审查其提交的证据，不能证明其主张，故对其该项诉请不予支持。三安公司以李宝齐旷工为由解除同其劳动关系并报公司工会通过，程序合法，并无不当，予以维持。关于延时加班费和休息日加班费两项，因李宝齐未提供证据证明存在加班线索的事实，故其该项主张事实依据不足，不予支持。关于办理失业保险一项，因其未提交充足法律依据，故对其该项主张，本院难以支持。综上所述，李宝齐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李宝齐负担。本判决为终审判决。审 判 长 王福群审 判 员 李冬梅审 判 员 刘继永二〇二一年八月五日法官助理 魏雅莹书 记 员 杨学彤