安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖01民终5264号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽锦顺道路工程有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇合马路北华东国际建材中心E区103幢9.11室，统一社会信用代码91340122MA2UB5RA5F。法定代表人：贾卫伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：储英芳，安徽金华安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中徽生态环境有限公司，住所地安徽省庐江县盛桥镇陡岗盛白路西侧，统一社会信用代码913401247668636002。法定代表人：孙月琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩瑞，上海建纬（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽锦顺道路工程有限公司（以下简称锦顺公司）因与被上诉人中徽生态环境有限公司（以下简称中徽公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2021）皖0191民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锦顺公司向本院提出上诉请求：1.依法判决中徽公司赔偿锦顺公司损失81790元；2.本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、锦顺公司在本案中不存在任何过错。1.案涉窨井盖不存在任何质量问题。1.案涉窨井盖是手工造型球墨铸铁制造，是符合GB/T11351-2017《铸件重量公差》规定的公差标准的。退一步讲，黄正德与周继彬微信记录显示2020年6月4日16：57黄正德告知重量存在误差，2020年6月5日周继彬去中徽公司处，经协商出具手书“内径700mm井盖，原价360元/套，扣除重量，现价345元/套；内径600×600mm井盖，原价210元/套，扣除重量，现价192元/套”，后长达10天时间里黄正德在内的任何工作人员没有再提出因为重量问题而不使用窨井盖，且已经实际使用了部分井盖，说明认可了。案涉窨井盖的发货单、产品合格证在2020年6月4日交付货物时，一并随货物移交中徽公司，并非系一审认定的“确实存在未提供产品质量合格书、质监报告等情形”，依照案涉合同第3.3条约定“乙方需随货向甲方提交材料发货单、增值税发票、产品质监报告、产品合格证、使用说明书等资料，便于甲方验收”，故中徽公司指定签收人于2020年6月4日在已经核对发货单、产品合格证等材料后再签字验收的。暂且不论部分窨井盖表面略有毛糙不属质量问题，不能成为中徽公司拒绝付款理由，在2020年6月11日中徽公司提出来后，锦顺公司已经及时进行处理好了（2020年6月15日09：40分周继彬给黄正德发微信告知了）。2.中徽公司拒不付款系因其自身原因，与锦顺公司无关；锦顺公司并非擅自拉走窨井盖。2020年6月4日交货，依据案涉合同第4.2条约定“乙方按甲方下单数量送货到现场，甲方验收合格后支付本批次货款”，故中徽公司依约应在2020年6月4日货到验收后付清全部款项。直至2020年6月15日，锦顺公司多次催款，中徽公司因自身原因拒不付款。6月5日15:38，中徽公司会计阿璐发给黄正德说“你跟人家说账户新开的要激活才能办网银，下周去办，办过就转给他”；6月6日10：10，中徽公司会计阿璐告诉黄正德“新公司不知道这个礼拜哪天能搞好，银行开网银手续比较多，现在账户没启用，要先激活。（上述内容系锦顺公司员工周继彬催货款，黄正德转发的其与会计之间聊天截图所示）；6月8日10：05，“黄主任，公司网银搞好了吗？今天可以安排转款了吗？”黄正德回“正在办，正在办”；6月8日11：28，“黄主任，您那边可方便把这个叫阿璐的微信或者手机号推给我？”“不行，会计会骂我”“好吧好吧,只要今天能转过来就行”；6月11日12：19，“那就这样吧，黄主任，你现在安排会计给我转款，你转5万就转5万”（此内容与2020年6月11日12：14贾卫伟与黄正德之间电话录音内容能够相互印证，黄正德在录音中2次答应先打5万，一分不少），从这些记录可知中徽公司拒不付款并不是因为窨井盖重量或质量问题，而是其不愿意按合同履行付款义务，以网银没办、没激活等各种理由推脱付款。经过长达十天的催款、冒雨处理好其所称毛刺，6月15日下午还拒绝付款，经沟通无果，中徽公司员工说“如果讲今天下午一定要打款，你井盖马上拉回去。”所以，是中徽公司让拉走的，并非擅自拉走，更非中徽公司所称怕质监拉走的，因为双方对质量是认可的。2020年6月15日下午沟通过程黄正德也参与了。二、锦顺公司已经充分举证证明存在损失的基本事实及损失金额，应予以支持。承前所述，因为中徽公司拒不付款，锦顺公司经协商未果后，中徽公司让拉走井盖的。但是因案涉井盖全部是定制井盖，每个井盖上面都刻有很大的“庐江县排管办”字样、尺寸也是唯一的，没有办法出售给他人使用，所以只能按废铁处理。所以，锦顺公司窨井盖的损失及为处理窨井盖产生的运费、人工费等客观产生的损失均应由中徽公司负担。关于损失金额，锦顺公司一审时提供了在生产商定制井盖的转账记录，能够证明锦顺公司因此批井盖共付货款119095元（从付款时间、微信记录能证明），井盖2020年6月15日被拉回后让韦新龙帮忙按废铁处理价为26880元，所以差值部分就是井盖损失。其他为拉回井盖、处理井盖花费的运输费、打磨费、下力费等也属常理实际产生的，应予以支持。中徽公司辩称：一、锦顺公司供应的案涉品牌没有生产厂家、合格证、产品质量检验报告，属于不合格产品。二、锦顺公司供应的井盖重量不符合合同约定的质量标准，其产品质量不合格。三、因锦顺公司供应的产品属于三无产品，其产品质量不合格，不符合付款条件，锦顺公司无权要求中徽公司付款。四、在锦顺公司将井盖送到现场后，中徽公司及业主单位、监理单位发现井盖质量不合格，准备送检时，锦顺公司在未通知中徽公司的情况下，非法偷偷将井盖拉走，以自己的行为表明井盖质量不合格。五、锦顺公司未拉运井盖的合同价款为7800元。六、锦顺公司明确拒绝履行合同义务，锦顺公司应当向中徽公司承担违约责任，锦顺公司应当向中徽公司支付违约金30720元。七、锦顺公司非法拉运已交付的货物，锦顺公司应当承担一切后果，锦顺公司的上诉请求没有任何事实与法律依据。中徽公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除中徽公司与锦顺公司签订的《建设工程采购合同书》；2.锦顺公司返还中徽公司支付的预付款5万元；3.锦顺公司就上述欠款向中徽公司支付利息,利息自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4.锦顺公司支付违约金30720元。锦顺公司向一审法院提出反诉请求：1.中徽公司支付锦顺公司各项损失合计81790元及2万元已用井盖款，并自反诉之日起以101790元为基数，按照同期LPR支付利息直至款清日止。一审法院认定如下事实：2020年5月，中徽公司（甲方）与锦顺公司（乙方）签订《工程物资采购合同》，约定因庐江东大河、县河区域上游小流域治理优化设计-施工-运维工程需要，甲方向乙方采购内径700mm，重60公斤雨水球墨铸铁井盖、内径900mm，重100公斤雨水球墨铸铁井盖，内径600*600mm，重30公斤球墨铸铁井盖、内径600*600mm，重35公斤球墨铸铁井盖、内径380*680mm，重30公斤球墨铸铁井盖，并对每种型号井盖单价进行了约定。双方约定乙方所供货物的品种、规格、质量须符合国家和行业质量标准和（有关规范要求和行业）规范要求以及甲方的要求，并确保不低于样品的质量标准，否则甲方有权拒收。乙方供应的货物不得以次充好，不得偷工减料、不得变换品种、不得以假乱真，如有以上行为则视为乙方违约，甲方可无条件退货，且乙方须支付合同价款20%以上的违约金。乙方按照甲方要求的供货日期、地点、品种、规格、质量、数量分批分类发货；货物供应量以甲方所需通知为准。甲方指定李家柱为货物签收人，任何其他人签收甲方均不认可。货到现场由甲方现场验收，经甲方现场验收合格后，由乙方运至甲方指定的地点存放；到货地点：甲方庐江东大河工地项目。乙方需随货向甲方提交发货单、增值税发票、产品质检报告、产品合格证、使用说明书等资料，便于甲方验收。甲方验收后，向乙方出具收货单（验收单）。乙方以此作为结算凭证。乙方凭货物的发货单、合法合规的增值税发票、甲方的工程项目部材料员开具的验收单等，与甲方办理结算。甲方预付5万元，乙方按甲方下单数量送货到现场，甲方验收合格后支付本批次货款，预付款在最后一次货款中扣除。2020年5月25日，中徽公司向锦顺公司支付预付款5万元。2020年6月4日，锦顺公司按照中徽公司的送货通知向中徽公司供应价153600元的井盖。中徽公司收货后实际使用部分井盖，但认为井盖存在重量不达标，井盖表面毛糙等质量问题，且未提供产品质检报告、产品合格证等材料，故一直未支付剩余付款。锦顺公司认为其提供的井盖符合国家相关行业质量标准，承诺维修井盖表面毛糙问题，并要求中徽公司尽快支付剩余货款。锦顺公司员工周继彬向中徽公司出具书面材料一份，载明内径700mm球墨铸铁井盖，要求重量60公斤，实际重量57.5公斤，原价360元/套，现价345元/套；内径600×600mm球墨铸铁井盖，要求重量35公斤，实际重量32公斤，原价310元/套，现价192元/套。锦顺公司因与中徽公司协商付款不成，于2020年6月15日拉回剩余井盖。一审庭审中，中徽公司委托诉讼代理人表示对实际使用的井盖数量不清楚，锦顺公司表示中徽公司使用的井盖价值约2万元。根据GB/T11351-2017《铸件重量公差》的规定，批量生产的手工造型球墨铸铁重量公差等级11%-14%的范围内均为重量合格。一审法院认为：中徽公司与锦顺公司签订的《工程物资采购合同》系当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。合同签订后，锦顺公司按照中徽公司的通知供货，中徽公司收货后以锦顺公司提供的井盖存在质量问题、未随货提供产品质量合格书、质检报告等材料为由，主张锦顺公司违约。对于中徽公司主张拒付货款的理由是否成立，有如下考量：首先，锦顺公司提供的井盖虽有部分经称重与合同约定重量不完全一致，但重量公差均在GB/T11351-2017《铸件重量公差》规定的合格重量公差范围内；其次，中徽公司提出井盖存在表面毛糙问题，锦顺公司已承诺进行修复；第三，锦顺公司虽未随货提供产品质量合格书、质检报告，但该义务系从给付义务，且也无证据证明锦顺公司未履行该义务致使案涉合同目的不能实现。因此，中徽公司以上述理由拒付剩余货款缺乏法律依据，其行为构成违约。但，根据已查明的事实，锦顺公司在本次合同履行中，确实存在未提供产品质量合格书、质检报告等情形，且在合同未约定所有权保留条款的情况下，锦顺公司未经中徽公司同意擅自拉走未使用的井盖，亦构成违约。综合上述事实，在案涉合同履行中双方均存在一定过错。关于合同的解除，当事人协商一致可以解除合同，锦顺公司主张解除合同，中徽公司一审当庭表示同意，故对中徽公司主张解除双方签订的《工程物资采购合同》之诉请，予以支持。关于中徽公司主张返还的预付货款，合同约定预付货款最后在总货款中予以扣除。本案中，中徽公司已经使用部分井盖，但其表示对使用井盖数量不清，鉴于锦顺公司自认中徽公司使用的井盖价值为2万元，故对剩余未使用的井盖货款3万元锦顺公司应予返还。关于中徽公司主张的利息及违约金，因本案双方均存在违约，故对锦顺公司主张的利息及违约金不予持。关于锦顺公司主张的损失，案涉井盖虽系为中徽公司定制产品，但锦顺公司擅自将井盖拉回后，无论其按废铁出售，亦或重新加工压制新井盖，由此造成的损失不能完全归责于中徽公司，且锦顺公司在案涉合同履行中亦存在过错，其损失数额也未提供充足证据加以明确，故对锦顺公司主张的损失及利息不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认中徽公司与锦顺公司签订的《工程物资采购合同》解除；二、锦顺公司于判决生效之日起十日内向中徽公司返还货款3万元；三、驳回中徽公司的其他诉讼请求；四、驳回锦顺公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1818元，减半收取为909元，由中徽公司负担571元，由锦顺公司负担338元；反诉案件受理费2336元，减半收取为1168元，由锦顺公司负担。二审期间，锦顺公司提交以下证据：证据1.锦顺公司员工周继彬与圆形井盖生产商菡林铸造厂司经理之间的微信聊天记录，证明从时间来看，2020年5月25日锦顺公司与菡林铸造厂协商生产案涉圆形窖井盖事实，并支付20000元定金，与双方当事人之间签订合同时间一致，结合锦顺公司一审提交的证据四中的转账记录（2020年6月4日，锦顺公司向生产商菡林铸造厂司先华两次转账，一笔6万，一笔7250元），该转账发生在锦顺公司向中徽公司交货日。从内容看，锦顺公司与菡林铸造厂之间关于制造窖井盖的内径/数量/用途等与中徽公司要求一致。2020年6月2日15:16的微信记录显示生产商告知货物运到庐江县城运费2000元左右。故一审认定微信记录、转账记录无法证明关联性是错误的，能够证明锦顺公司是找菡林铸造厂生产的案涉圆形井盖，并付款87250元。证据2.锦顺公司员工周继彬与益东铸铁升华铸造小李微信记录截图，证明锦顺公司是找益东铸铁升华铸造生产的案涉方形井盖，并于2020年5月27日付5000元定金。2020年6月4日生产结束后，升华铸造员工向锦顺公司发销售凭证核对金额为29920元，锦顺公司于2020年6月4日早上再支付剩余货款24920元（结合一审反诉证据四给司鸿宇转账记录）。故锦顺公司损失确实客观存在，金额确定，应赔偿。中徽公司对上述证据的质证意见为：对证据1，三性不认可。案涉合同是在2020年5月20日达成的，规格和型号在合同里有明确的约定。根据锦顺公司提供的证据显示，锦顺公司安排第三方制作的规格型号，内径700，重量是57-58公斤，合同里约定是60公斤；内径900，委托第三方是97-98公斤，而合同约定的是100公斤。在2020年5月27日微信聊天记录中，内径600，委托第三方重量是33公斤，合同约定的是35公斤。也就是锦顺公司在签订合同之后恶意的违约，委托第三方制作了不符合合同约定的井盖。对证据2，不认可。根据该证据直接显示第三方交给上诉人的井盖的重量为33公斤，也就是锦顺公司在未交付中徽公司井盖时，已经知道案涉的井盖严重不符合合同的约定。经审查，锦顺公司二审提交的证据，是与案外人的沟通微信，且中徽公司不予认可，故本院不予确认。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：中徽公司与锦顺公司签订的《工程物资采购合同》合法有效。案涉井盖虽符合GB/T11351-2017《铸件重量公差》的规定，但并不符合合同约定的中徽公司的要求，且锦顺公司自行拉回，而锦顺公司所提交的证据亦不能证明中徽公司有同意锦顺公司将剩余井盖拉回的意思表示，故由此造成的损失不能归责于中徽公司。现锦顺公司诉请锦顺公司赔偿其损失,无事实和法律依据，不予支持。综上，锦顺公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2536元，由安徽锦顺道路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  项 红审判员  王 倩二〇二一年八月六日法官助理陈庆宾书记员许晓童附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。