辽宁省开原市人民法院民 事 判 决 书（2021）辽1282民初1571号原告：铁法煤业集团建设工程有限责任公司，住所地调兵山市育才路9号。法定代表人：边路明，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙忠林，铁岭市经济开发区杰诚法律服务所法律工作者。被告：开原水泥有限责任公司，住所地开原市中固镇。法定代表人：张军，系该公司董事长。诉讼代表人：开原水泥有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：刘雨、张满军，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被告：开原水泥有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：刘雨、张满军，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。原告铁法煤业集团建设工程有限责任公司（以下简称铁煤集团建设工程公司）与被告开原水泥有限责任公司（以下简称水泥公司）、开原水泥有限责任公司管理人（以下简称水泥公司管理人）普通破产债权确认纠纷一案，于2021年4月19日立案后，依法适用普通程序于2021年6月30日在本院第七审判庭依法公开开庭进行了审理。原告铁煤集团建设工程公司的委托诉讼代理人孙忠林，被告水泥公司及水泥公司管理人的委托诉讼代理人刘雨、张满军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铁煤集团建设工程公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法对被告为原告出具1685吨水泥提货卡，价值657150元债权债务行为的合法性，予以判决确认；2、请求依法更换其他适格的破产清算管理人。案件受理费由被告负担。事实与理由：一、2013年11月18日，因被告欠付原告的工程款，且在其履行给付金钱确有困难之时，经协商确定以被告所有的1685吨水泥并由其出具水泥提货卡的行为，抵消尚欠原告工程款的部分债务。但由于被告拒不履行付货的行为，致使原告至今尚未取得以水泥折扣工程款的债权，其债权额应以实时的市场报价，每吨390元作为计算原告享有水泥债权的事实根据,其水泥债权额为657150元。二、原告与被告不仅存在合法有效的建设工程施工合同关系，而且也存在因被告欠付原告工程款所形成的权利义务关系，其工程款的结算值和水泥抵消部分工程款的事实，第二被告作为受诉法院指定的破产清算管理人，均应明知。但其却以水泥提货卡标注的购货单位为铁煤集团，无法认定原告为债权人和第二被告明知存在工程款债权债务关系的事实，而以原告无法提供该水泥卡基础交易材料的不当理由，进而作出对该笔水泥卡债权不予确认的审查意见，实属有失作为管理人的职责。三、第二被告在被指定为破产清算管理人后，首先必须在一债会上公开公布被告资不低债，应予破产重组的财产状况和应付账款的债务总量，以求原告等债权人对申报债权后的后果有一个清晰的预判，假如被告的资产仅为一元钱，但需对100个债权人每人一元钱的债权承担破产还债的责任，并不排除会有更多的债权人选择放弃债权的申报，因为每个债权人的权利虽其真实存在，但绝不会在得不偿失的情况下，去实施程序上的债权申报和巨大支出后的微弱收益。四、第二被告应当严格履行破产清算管理人的职责，广泛听取登记债权人是否必须公布被告破产重组前的实有产财状况，和说明申请破产后的现状，其未予公布的结果必然导致登记的债权人，对未来的债权实现处于迷茫的状态，其不公正执行职务的行为，已属于法定不胜任职务的情形，应当依法更换其它适格的破产清算管理人，重新履行管理人的法定职责。请求依法判决支持原告的诉讼请求。被告水泥公司及水泥公司管理人辩称：一、破产案件受理情况：被告因不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，于2020年5月23日向辽宁省开原市人民法院提出破产清算申请。开原市人民法院于2020年7月27日作出（2020)辽1282破1号民事裁定书，裁定受理开原水泥有限责任公司破产清算，并于2020年8月5日作出（2020)辽1282破1-1号决定书，指定北京市炜衡（沈阳）律师事务所担任管理人。二、原告债权申报情况及管理人的债权审查结果：原告于2020年11月12日向管理人申报债权。原告申报三笔债权，分别为第一笔2014年厂房施工工程款，债权本金为7993556元及利息6094109.02元；第二笔2014年11月25日欠条，本金1047293.86元及利息409331.22元；第三笔水泥卡欠付水泥，本金505500元。管理人审查原告提交的债权材料后，对于原告申报的第一笔及第二笔债权予以确认，合计本金为9040849.86元，利息为4617431.42元，因无财产担保，债权性质为普通债权。原告对上述已确认的债权没有异议，本案中也没有提起诉讼。管理人对于原告申报的第三笔债权不予确认。三、审查理由：管理人认为，原告在债权审查期间提交的水泥提货卡，仅注明购货单位为“铁煤集团”，水泥卡上没有任何原被告公章，无确认卡面所载的购货单位只能是原告。原告主张该水泥提货卡系被告对工程欠款的顶账，但是管理人要求原告提供该笔工程款的工程合同、验收结算资料、款项支付银行凭证等顶账行为发生的基础交易资料，被告在审查报告作出前无法提供。经管理人调查，“铁煤集团”这一简称可以指向多家企业，原告无法提供其他有效证据佐证水泥提货卡的真实性。管理人对于原告提交的水泥提货卡债权不予认可。因此，原告提出的有关水泥提货卡债权的异议诉求应当依法驳回。四、原告更换管理人的要求违法且没有事实依据：管理人接受法院指定后，依法行使管理人职权，履行管理人职责。根据企业破产法的规定，管理人已经顺利召开第一次债权人会议，对于管理人在前期接管和调查企业资产和债务状况已经向债权人会议进行报告。目前管理人正在有序推进企业破产程序，争取使债权人未来尽量得到可观的受偿。但是，能否得到受偿及受偿多少的问题，根据企业破产法的规定，债权人受偿回报问题只有在企业破产程序进行到末期时才能确定，届时管理人将根据企业重整或清算情况向债权人会议进行报告受偿方案。管理人没有义务也没有能力在破产程序启动阶段或者受偿方案尚未确定的情况下，给出任何不确定的受偿预期。原告作为债权人依法有权衡量债权申报和未来受偿之间的得失。无论债权申报的收益大小，原告有权选择不申报或者撤回申报。管理人将尊重原告对其债权作出的任何决定。因此，管理人认为原告提出更换管理人的诉求和理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。另对原告第二项请求补充答辩如下，该项请求也并不属于企业破产法所规定的管理人责任纠纷，根据该法130条的规定，因管理人不当履行职责给债权人造成损失的，应承担民事赔偿责任，但原告诉请为更换管理人，根据企业破产法第22条第二款规定原告无权请求更换管理人，故我方要求原告明确是否放弃第二项诉讼请求。原告铁煤集团建设工程公司围绕诉讼请求提交以下证据：1、第一被告为原告出具的水泥货卡一张，证明该证据系第一被告于2013年11月18日为原告出具，该卡明确表明第一被告应当向原告付款的数量为1685吨；该卡出具后原告未从中提取过水泥；该证据于法成立的重要事实是第一被告设立的销售部，在该卡中已经加盖了销售部的公章，同时由销售部部长张国廷盖有印鉴，在销售部加盖公章部分在该卡中仅能看出公章的一半，而另一半也应当是相同的水泥提货卡，在第一被告保存的该卡中应当加盖于本卡同一公章的另一半，该证据发生的时间显然是在第一被告申请破产之前，该证据作为第一被告明知为原告出具的事实，却故意向第二被告隐瞒为原告出具证据的事实；2、网上查询当时水泥的市场价格表，证明水泥每吨390.00元。被告水泥公司及水泥公司管理人提交证据如下：1、裁定书、决定书，证明被告开原水泥破产案件受理情况和指定管理人情况；2、原告债权申报材料，证明原告债权申报情况；3、国家知识产权局商标查询结果，证明铁煤集团四个字作为注册商标，在民商事领域应专门指代铁法煤业（集团）有限责任公司；4、工商注册信息及铁法煤业（集团）有限责任公司投资关系图谱，证明原告的全资母公司是铁法煤业（集团）有限责任公司，铁法煤业（集团）有限责任公司投资的子公司中除原告外，还有15家公司与原告名称叫法一致，均是铁煤集团冠名。因此原告称其为铁煤集团，没有事实依据；5、开原水泥有限责任公司赠送锦旗一面，赠送过程的照片两张，证明管理人在接受指定后通过细致工作解决企业多年拖欠企业职工问题，消除本地信访案件的主要来源，获得职工及政府的一致好评。庭审中，对原告提供证据，本院对以上证据经审查予以确认，并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告水泥公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，于2020年5月23日向本院提出破产清算申请，本院于2020年7月27日作出（2020）辽1282破申1号民事裁定书，裁定受理了被告水泥公司破产清算，并于2020年8月5日作出（2020）辽1282破1号决定书，指定北京市炜衡（沈阳）律师事务所担任管理人。原告铁煤集团建设工程公司于2020年11月12日向被告水泥公司管理人申报三笔债权，第一笔2014年厂房施工工程款债权本金7993556.00元及利息6094109.02元；第二笔2014年11月25日欠条，本金1047293.86元及利息409331.22元；第三笔水泥卡欠付水泥，本金505500.00元。被告水泥公司管理人于2021年2月5日下发开原水泥债审字第120-1号关于铁法煤业集团建设工程有限责任公司债权审查意见，第一笔2014年3月，尚欠7993556.00元工程款予以确认；第二笔2014年11月25日尚欠水泥款1047293.86元予以确认；对2013年11月18日，债务人为债权人签发水泥提货卡，注明“购货单位铁煤集团”，“提货单”00643253，数量为1685吨。债权人无法提供该水泥卡基础交易资料，无法证明债权人即购货单位，也无法证明单价和债权金额，对于该笔债权管理人不予确认。现原告诉至本院，要求确认1685吨水泥提货卡，价值657150.00元的债权。本院认为，原告铁煤集团建设工程公司向法庭提供了水泥提货卡复印件，购货单位为铁煤集团，提货单00643253，日期2013年11月18日，数量1685吨，并没有记载单价及金额，虽然该水泥提货卡为复印件，但确系被告水泥公司开出来的，应该具有真实性，现原告提供了网上查询的（辽宁省住房和城乡建设厅）2013年水泥单价390.00元，来进行确认1685吨水泥款657150.00元的债权，依据不足，另原告起诉状中称：1685吨水泥系被告水泥公司抵顶原告部分工程款的行为，但原告并未提供抵顶协议书及抵顶金额，故原告要求确认1685吨水泥提货卡，价值657150.00元的债权，依据不足，不予支持。庭审中，原告明确表示其诉讼请求为起诉状中的第一项：况且原告请求依法更换其他适格的破产清算管理人一节，本案案由为普通破产债权确认纠纷，更换其他适格的破产清算管理人的请求不在本案审理范围内。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、第五十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：对原告铁法煤业集团建设工程有限责任公司要求享有被告开原水泥有限责任公司的657150.00元债权（数量为1685吨的水泥款）不予确认。诉讼费100.00元，由原告铁法煤业集团建设工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长 姜 南人民陪审员 丁 丽人民陪审员 周晓明二〇二一年八月六日书 记 员 李晓惠