江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终5730号上诉人（原审原告):邹开华，男，1966年6月25日出生，汉族，住四川省屏山县。被上诉人（原审被告）：常熟市金陵无纺布有限公司，住所地江苏省常熟市支塘镇丰民路10号。法定代表人：俞金明，执行董事兼总经理。上诉人邹开华因与被上诉人常熟市金陵无纺布有限公司（以下简称金陵公司）劳动争议一案，不服江苏省常熟市人民法院（2021）苏0581民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。邹开华上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决；2.请求判决金陵公司依法支付邹开华2019年11月30日至2020年8月13日，一共133天用工期间的法定工资以及各项加班工资22590.98.元，具体为：法定工作日93天的法定工资8636.91元、法定工作日93天一共延时加班231个小时的1.5倍工资4021.71元、双休日38天一共加班397个小时的二倍工资9218.34元、法定休假日2天一共加班20.5个小时的三倍工资714.02元；3.请求依法判决金陵公司2019年11月30日至2020年8月13日用工期间未与邹开华签订书面劳动合同的二倍工资40086.16元；4.请求判决金陵公司支付邹开华因违法解除劳动合同的经济赔偿金5095.8元；5.请求判决金陵公司因违法解除劳动合同又不出具解除或者终止劳动合同的书面证明，致使邹开华长期无法进入新的用人单位工作而失业的损害赔偿金10191.6元；6.请求判决金陵公司支付邹开华2019年11月30日至2021年2月26日用工期间违法解除劳动合同的赔偿金增加一个月5095.8元；7.请求判决金陵公司支付邹开华2020年8月13日至2021年2月25日用工期间未与邹开华签订书面劳动合同的二倍工资66583.16元；8.请求判决金陵公司支付邹开华2020年8月13日至2021年2月26日用工期间解除或终止劳动合同未向邹开华出具解除或者终止劳动合同的书面证明，金陵公司剥夺邹开华的劳动权利，给邹开华造成的损害赔偿金33462.42元；9.上诉费由金陵公司承担。事实和理由：金陵公司未提供工资清单，银行流水交易对账单不能直接替代工资支付凭证。邹开华有权知道自己的工资详细收入情况，金陵公司不提供应当承担未支付邹开华劳动报酬的不利后果。金陵公司未以其名义发放员工工资，邹开华不予认可公司已经支付工资的相关依据。与邹开华有关的证据材料必须都要有邹开华的亲笔签字。金陵公司提供的证据，不符合法律法规规定的条件，邹开华不予认可。金陵公司提供的证据没有一个是证据原件，全都是复制的证据。金陵公司单方解除劳动合同，未依照《劳动合同法》第五十条的相关规定依法履行后劳动合同义务，违反法律和行政法规的强制性规定，应当对邹开华承担损害赔偿。邹开华的工作年限应当从金陵公司用工之日2019年11月30日至2020年8月13日持续建立为133天中途不存在两次用工，双方没有解除过劳动合同。不能因为岗位不同就说成是两次入职，要说是双方中途有中断过劳动关系，金陵公司要拿出辞职申请证明，否则邹开华有理由向金陵公司主张103天的二倍工资。2020年8月13日，金陵公司故意制造劳动纠纷恶意辞退邹开华，未依法为邹开华办理离职手续，金陵公司非法剥夺邹开华劳动权利的损失后果，同样存在因果关系。金陵公司应支付2020年8月13日至2021年2月26日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资及损害赔偿金。金陵公司应支付两个月的赔偿金。因此，请求二审法院查明事实，并依法改判。金陵公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。邹开华的上诉理由明显不成立，是劳动者滥用劳动法赋予的权利。2.邹开华故意不签订劳动合同，双倍工资的请求不应支持。对于2019年11月30日至2020年1月15日期间，邹开华所有应得工资，金陵公司已经全部支付完毕，并解除劳动关系，双方不存在任何纠葛。本案实际上包含了两次劳动关系，相互独立。2020年5月初，邹开华希望再到公司上班，在邹开华承诺会改掉“老毛病”后，公司同意其在2020年5月20日来上班。对于两倍工资的判决，金陵公司虽没有上诉，但二审法院应当以“违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”为由，进行必要的审查。邹开华向一审法院起诉请求：1.请求判决金陵公司依法支付邹开华2019年11月30日至2020年8月13日，一共133天用工期间的法定工资以及各项加班工资22590.98.元，具体为：法定工作日93天的法定工资8636.91元、法定工作日93天一共延时加班231个小时的1.5倍工资4021.71元、双休日38天一共加班397个小时的二倍工资9218.34元、法定休假日2天一共加班20.5个小时的三倍工资714.02元。2.请求依法判决金陵公司2019年11月30日至2020年8月13日用工期间未与邹开华签订书面劳动合同的二倍工资40086.16元；3.请求判决金陵公司支付邹开华因违法解除劳动合同的经济赔偿金5095.8元；4.请求判决金陵公司因违法解除劳动合同又不出具解除或者终止劳动合同的书面证明，致使邹开华长期无法进入新的用人单位工作而失业的损害赔偿金10191.6元；5.请求判决金陵公司依法向邹开华出具解除或者终止劳动合同的书面证明；6.诉讼费用由金陵公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年11月30日，邹开华进入金陵公司工作，担任供料工。邹开华在金陵公司正常工作至2020年1月15日。2020年5月20日，邹开华再次进入金陵公司，担任码货岗位工作。此后，邹开华在金陵公司正常工作至2020年8月13日。一审另查明：2019年11月30日至2020年1月15日邹开华在金陵公司工作期间，其工资发放情况如下：2019年12月24日，邹开华向金陵公司出具《借条》一份，借支工资1500元。2020年1月14日金陵公司会计以个人账户在常熟农商银行开出存单1360元，邹开华至银行将该1360元取出。2020年1月15日，金陵公司会计以个人账户向邹开华转账支付工资2585元。以上小计5445元。2020年5月20日至2020年8月13日邹开华在金陵公司工作期间，其工资发放情况如下：2020年7月15日金陵公司支付邹开华工资1220元；2020年8月17日金陵公司支付邹开华工资3085元；2020年9月15日金陵公司支付邹开华工资4189元，以上小计8494元。一审又查明：金陵公司未与邹开华订立书面劳动合同，亦未为邹开华办理社会保险参保手续。2018年8月1日起，常熟市适用的最低工资标准为2020元/月。2020年10月12日，邹开华向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决金陵公司支付2019年11月30日至2020年8月13日期间的工资及加班工资合计22590.98元；2、裁决金陵公司支付2019年11月30日至2020年8月13日期间未签订劳动合同二倍工资40086.16元；3、裁决金陵公司支付违法解除劳动合同赔偿金5095.8元；4、裁决金陵公司未出具解除或终止劳动关系书面证明，致使邹开华无法进入新用人单位的损失赔偿10191.6元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月12日作出常劳人仲案字[2020]第2351号仲裁裁决书，裁决：一、金陵公司支付邹开华拖欠工资及加班工资合计8048.7元；二、金陵公司支付邹开华未签订劳动合同二倍工资差额合计12121.9元；三、金陵公司支付邹开华解除劳动关系赔偿金合计5095.8元；四、对于邹开华的其他仲裁请求，不予支持。邹开华不服该裁决，起诉至一审法院。2021年2月3日，金陵公司向邹开华支付3000元。在一审审理中，邹开华主张，2019年11月30日至2020年1月15日期间，每日出勤时间为7:30-17:00，该段期间全勤，休息日及法定节假日均出勤。2020年5月20日至8月13日期间，每日出勤11小时，该期间休息日出勤24天，法定节假日（端午节）出勤。其中金陵公司应支付2019年11月30日至2020年1月15日期间工资及加班工资7226.67元，2020年5月20日至8月13日期间工资及加班工资15364.31元，合计22590.98元。为此，邹开华提供了2019年12月、2020年1月考勤卡照片。金陵公司主张，正常上班时间为7:30-17:00,17:30开晚饭，邹开华在吃完晚饭后离开。为此，金陵公司提供了2019年12月、2020年1月考勤卡及2020年6月至8月考勤记录。经核对，邹开华提供的2019年12月、2020年1月考勤卡照片与金陵公司提供的该两个月的考勤卡一致，每日出勤一般为9.5小时。金陵公司提供2020年6月至8月考勤记录显示邹开华每日出勤时间一般在11个小时左右，6月出勤30天、7月出勤28天、8月出勤13天。关于劳动关系解除方式，邹开华主张，2020年8月13日中午因天热其觉得身体不舒服，就告诉了厂长，厂长让其回去休息，说厂里还有个空床有空调让搬到厂里面住，其就回去拿了席子来带到厂里面，下午下班的时候老板俞金明对邹开华说工厂是他开的他说了算，不让邹开华住到厂里面，说邹开华请假没有经过他同意，不服从安排，要解除劳动合同，邹开华就没有再去上班了，故系金陵公司开除邹开华；隔了几天后，邹开华打电话给金陵公司，要求开具解除劳动合同证明，但金陵公司不同意。为此，邹开华提供了2020年8月19日与金陵公司法定代表人俞金明、厂长的通话录音，其中邹开华要求厂长写一张开除证明，厂长称“你给老板开除咯，又不是我开除你的”，“哪个开除你的你去找哪一个啊”。金陵公司主张，金陵公司没有解除和邹开华的劳动合同，金陵公司不同意邹开华住到厂里面去，如住到厂里，其他工人都要住，只有一张空床，故没有同意，在双方无法协调的时候，邹开华选择了自行离职。一审法院认为，邹开华在金陵公司工作期间，其合法的劳动权益应当依法予以保护。2019年11月30日至2020年1月15日期间，邹开华第一次进入金陵公司工作，根据邹开华的考勤记录显示，该段期间内邹开华每日出勤时间约为9.5小时，休息日及法定节假日均出勤，邹开华现主张根据同期最低工资标准测算其应得基本工资及加班工资符合法律规定，一审法院予以支持，经测算该段期间邹开华法定节假日(元旦1月1日)出勤9.5小时，休息日出勤133小时(9.5×14)，正常工作日延时出勤48小时(32×1.5)。邹开华向金陵公司主张7226.67元工资及加班工资符合法律规定，一审法院予以支持。扣除已支付的5445元，金陵公司还应支付邹开华2019年11月30日至2020年1月15日期间剩余工资1781.67元。2020年5月20日至2020年8月13日，邹开华再次进入金陵公司工作。2020年初受新冠××疫情影响，绝大部分企业均采取了延迟复工的防疫手段应对疫情影响，从邹开华的再次入厂时间(5月20日)来看，已远超出正常企业延迟复工的返岗时间，且邹开华再次进入金陵公司后的工作岗位、工资标准均与上次不同，应认定为邹开华重新入职金陵公司。根据该期间的考勤记录显示，邹开华除2020年7月18日至20日未出勤外，其余时间均出勤，每日出勤时间达到或超过11小时，邹开华主张根据同期最低工资标准测算其应得基本工资及加班工资符合法律规定，一审法院予以支持。邹开华虽对考勤记录有异议，认为没有其签字不予认可，但双方当事人确认该期间系上班下班两次指纹考勤，日常管理中金陵公司未要求劳动者每月在考勤表上签字，且邹开华并未提供证据证明该期间有正常出勤的相关证据，故一审法院对该考勤记录予以采信。金陵公司主张邹开华实际工作至17:00，邹开华在18：00后的打卡时间并非最后工作时间；邹开华主张其工作至17:30吃晚饭，吃完晚饭后要再工作一会，还要把最后做出来的产品推到仓库里去，然后才能打卡下班。双方对于各自的主张均未提供证据，故一审法院采信考勤记录上的出勤时间。经测算该段期间邹开华法定节假日（端午节6月25日）出勤11小时，休息日出勤242小时（11×22），正常工作日延时出勤177小时（59×3）。金陵公司应支付邹开华法定节假日加班工资383.13元（11.61×11×300%），休息日加班工资5619.24元（11.61×242×200%），延时加班工资3082.46元（11.61×177×150%）。综上，2020年5月20日至2020年8月13日期间金陵公司应支付邹开华工资及加班工资合计为14761.03元（2020×2.81+383.13+5619.24+3082.46），扣除金陵公司已支付的8494元，还应支付6267.03元。关于未签订劳动合同二倍工资，邹开华主张的第一段二倍工资计发期限为2019年11月30日至2020年1月15日共计47天。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。邹开华2019年12月30日至2020年1月15日期间的二倍工资请求符合法律规定，一审法院予以支持，金陵公司应支付邹开华2019年12月30日至2020年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额2613.9元[7226.67÷47×(47-30)]。邹开华主张的第二段二倍工资计发期限为2020年5月20日至2020年8月13日共计86天。邹开华2020年5月20日再次入职金陵公司，其2020年6月20日至2020年8月13日期间的二倍工资请求符合法律规定，一审法院予以支持。故金陵公司应支付邹开华2020年6月20日至2020年8月13日期间未签订劳动合同二倍工资差额9508元(14761.03÷2.81×1.81)。2020年1月16日至5月19日期间二倍工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于双方之间劳动关系的解除方式，邹开华主张金陵公司开除邹开华，金陵公司主张邹开华自行离职。2020年8月13日，邹开华、金陵公司之间因能否住到厂里去发生争执，后邹开华离开单位后未再到金陵公司工作。根据邹开华提供的事后与金陵公司厂长的通话录音，厂长称“你给老板开除咯，又不是我开除你的”，“哪个开除你的你去找哪一个啊”，印证了邹开华关于金陵公司开除其的主张，故一审法院采信邹开华的主张，认定系金陵公司单方解除与邹开华之间的劳动关系。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。金陵公司未举证证明双方之间存在解除劳动关系的法定情形，故一审法院认定金陵公司违法解除劳动关系，应向邹开华支付赔偿金。邹开华主张的赔偿金5095.8元符合法律规定，一审法院予以确认。关于邹开华主张的未出具解除或终止劳动合同的书面证明导致的损失赔偿，邹开华应就金陵公司相关行为对其造成的损害及因果关系等承担举证责任，现邹开华未能提供相关证据加以证明，对其该项请求，一审法院不予支持。关于邹开华要求金陵公司出具解除或终止劳动关系的书面证明，该项主张未经过仲裁前置程序，本案中不予理涉。综上，金陵公司应支付邹开华工资及加班工资8048.7元（1781.67+6267.03），未签订劳动合同二倍工资12121.9元（2613.9+9508），违法解除劳动合同赔偿金5095.8元，合计25266.4元，扣减金陵公司已支付的3000元，还应支付22266.4元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条规定，判决：一、金陵公司于判决生效之日起十日内支付邹开华工资及加班工资8048.7元、未签订劳动合同二倍工资12121.9元、违法解除劳动合同赔偿金5095.8元，合计25266.4元，扣减金陵公司已支付的3000元，还应支付22266.4元；二、驳回邹开华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由邹开华负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应按照劳动合同约定和法律法规规定，全面履行各自义务。关于工资及加班工资差额。金陵公司为证明邹开华的实际出勤情况提供了电子考勤记录。虽邹开华对该考勤记录持有异议，但双方均认可邹开华在职期间系指纹考勤，日常管理中公司并未要求邹开华在考勤表上签字，且邹开华提供的2019年12月、2020年1月考勤卡照片与金陵公司提供的该两月的考勤卡一致，故在邹开华在未能提供充分反证的情况下，本院对金陵公司提供的电子考勤记录予以认定，并作为认定邹开华实际出勤情况及计算邹开华加班时数的依据。邹开华主张根据同期最低工资标准测算其应得基本工资及加班工资，于法有据，本院予以确认。同时结合前述认定的考勤记录，一审法院核算后认定金陵公司应支付邹开华2019年11月30日至2020年1月15日期间剩余工资1781.67元、2020年5月20日至2020年8月13日期间剩余工资及加班工资6267.03元，并无不当，本院予以确认。关于劳动关系有无中断问题。邹开华在2020年1月15日至2020年5月20日期间未至金陵公司工作。虽2020年年初受疫情影响，很多企业延迟复工，但金陵公司在2020年5月20日之前已早复工，邹开华主张其不知晓金陵公司何时复工，也未去打听、了解复工时间，明显有违常理。邹开华直至2020年5月20日才再次至金陵公司工作，明显超出企业延迟复工的返岗时间，且邹开华再次进入金陵公司后的工作岗位、工资标准、工作时间均与上次不同。故金陵公司主张邹开华系在前段劳动关系结束后再次入职公司，具有高度合理性，本院予以采信。一审据此核算两段劳动关系对应的未签订书面劳动合同二倍工资差额，符合法律规定，本院予以确认。关于未出具解除或终止劳动合同的书面证明的损失赔偿。劳动者主张用人单位承担未出具离职证明的赔偿责任应当就存在实际损失及实际损失与用人单位未出具离职证明的行为之间存在因果关系承担举证责任。而邹开华未对此提供充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故对于邹开华的该主张，本院不予支持。对于邹开华在二审中新增加的诉讼请求，未经仲裁前置程序，亦未经一审审理，故本院不予理涉。综上所述，邹开华的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹开华负担。本判决为终审判决。审判员  林李金二〇二一年八月三日书记员  扈淋婷