湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终805号上诉人（原审被告）：湘阴县城市建设综合开发公司。住所地：湖南湘阴县文兴镇太傅路14号。法定代表人：李建武，该公司董事长。委托代理人：虢光辉，湖南麓和律师事务所律师。委托代理人：李海军，湖南麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周青，男，汉族，1973年8月12日出生，湖南浏阳市人，住浏阳市。委托代理人：周大来，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石国良，男，汉族，1975年2月26日出生，湖南省湘阴县人，住湘阴县。原审第三人：夏国安，男，汉族，1966年2月17日出生，住湖南省湘阴县。上诉人湘阴县城市建设综合开发公司（以下简称湘阴县开发公司）因与被上诉人周青、原审被告石国良、原审第三人夏国安商品房买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘阴县开发公司的委托代理人虢光辉、李海军，被上诉人周青的委托代理人周大来、原审被告石国良到庭参加了诉讼，原审第三人夏国安经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案缺席审理，现已审理终结。上诉人湘阴县开发公司上诉请求：撤销原审判决，驳回周青对湘阴县开发公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、原审认定湘阴县开发公司留存合同的行为系对商品房买卖合同的认可错误，湘阴县开发公司并未在合同上加盖公章，故涉案房屋买卖合同对其没有约束力；2、石国良与周青之间存在恶意串通，损害湘阴县开发公司的利益，周青并未全额支付购房款，且其中包含了高额利息，原审法院认定错误；3、案件涉及不动产，应属专属管辖，不应由岳阳市中级人民法院审理，应当由不动产所在地湘阴县人民法院管辖，原审存在程序违法。被上诉人周青答辩称：1、湘阴县开发公司系涉案《门面、写字楼及住房买卖协议书》项下房屋的适格房地产开发企业，石国良在合同上签字系其委托的行为，且湘阴县开发公司出具了合同的收条，是对石国良签字行为的认可；2、关于房款和利息的计算，在一审中已经经过多次核对，石国良对此并无异议，现二审又对此提出抗辩，不符合客观事实；3、湘阴县开发公司混淆了专属管辖与级别管辖的区别，原审法院不存在程序违法。原审被告石国良述称：1、石国良仅收到周青173万元购房款，其余均为与周青之间另外债权债务关系的利息；2、湘阴县开发公司并未授权其签订房屋买卖合同。原审第三人夏国安未发表陈述意见。周青向一审法院起诉请求：1、由湘阴县开发公司立即交付位于湘阴县文星镇江东路北侧商住楼一楼门面中由东至西七号和八号门面即依据房屋分层分户平面图确定的102、103号门面，计总面积163.62平方米；返还由于无法交付房屋的价款782200元；承担自2014年6月21日起至2015年4月20日的违约金755400元，继续承担自2015年4月21日至房屋交付之日按3777000元总额依据月2％计算违约金；2、判令石国良对上述义务承担连带责任；3、由石国良、湘阴县开发公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：石国良与湘阴县开发公司于2012年4月10日签订一份《协议书》，主要内容为：乙方（石国良）独立开发建设的“蓉城国际”房地产项目，因自己不具有房地产开发企业资质，经与甲方（湘阴县开发公司）协商同意，挂靠甲方企业资质，现就相关事项签订协议如下：“一、甲方只提供企业资质给乙方挂靠，甲方对乙方开发项目既不享有权利，也不承担任何义务（责任）。二、乙方挂靠甲方企业资质，只限于办理报建手续。三、乙方在开发过程中的所有财务收支、债务债权均与甲方无关，甲方不承担乙方由此发生的任何经济责任。四、乙方不得以甲方企业资质名义向外融资。如发生这一情况，责任由乙方承担偿付和赔偿责任。甲方不承担由此发生的一切责任。五、乙方如遇到经济纠纷，乙方直接应诉，乙方必须主动承认和承担法律后果。乙方不得把经济纠纷的责任推到甲方身上，甲方凭本协议书为依据请求法院确认乙方为经济纠纷案件的当事人直接应诉。订约后，湘阴县开发公司通过国有土地出让方式受让湘阴县文星镇江东路北侧商住用地1716.7平方米，土地使用权证：湘国用（2013）第025662899号，用于商住开发。依据规定依次办理用地规划许可证（地字第2013-2030号）、工程规划许可证（43062420140117001号）、工程施工许可证（建规建字第公2013-3044号），房屋实际的开发建设均是由石国良挂靠湘阴县开发公司的资质完成。2013年2月21日，石国良以湘阴县开发公司的名义与周青及任彪、欧阳牡、刘弘伟签订了《门面、写字楼及住房买卖协议书》,主要内容为：甲方同意将一楼门面中由东至西五至八号门面及二楼整层写字楼出售给乙方，其中将一楼门面中由东至西五号门面及二楼由东至西1-4号门面对应位置的写字楼出售给任彪，将一楼门面中由东至西六号门面出售给刘弘伟、欧阳牡共同所有，将一楼门面中由东至西七号和八号门面面积169平方米及二楼由东至西5-8号门面对应位置的写字楼面积337.5平方米出售给周青。其中周青购买的门面价格为15000元/平方米，写字楼价格3680元/平方米，总计价款3777000元。另甲方在交付门面给乙方时无偿赠送本栋楼房地下车库内两个车位给乙方（周青、任彪、欧阳牡、刘弘伟），甲方同意将本栋商住楼顶层广告位无偿、无限期给乙方（周青、任彪、欧阳牡、刘弘伟）使用;付款方式，甲方全权授权石国良办理该宗房产出售相关事宜，认可乙方将购房款支付给石国良本人即为甲方收到购房款;交付期限，甲方承诺在2014年6月20日前交付门面、写字楼、住房及地下车位给乙方使用，2014年9月20日前交付产权证等相关手续;违约责任,甲方如不能按本协议约定的日期将房产交付乙方使用和办理产权手续，每逾期一天，按房屋总价款的0.2%计算违约金给乙方，逾期超过4个月，乙方有权单方面解除本协议，解除时甲方除将已收的房款全部退还给乙方外，另一次性支付违约金贰佰万元整给乙方。周青、案外人任彪、欧阳牡、刘弘伟与石国良在协议上签字，并于当日将协议交由湘阴县开发公司收执归档并开具收条。协议签订后，周青于合同当日交付购房定金786500元、2013年2月22日交付购房款1000000元、2013年4月11日交付购房款300000元、2013年5月30日交付购房款100000元、2014年1月10日交付购房款200000元、2014年2月28日交付购房款130000元、2014年5月10日交付购房款100000元、2014年7月17日交付购房款80000元，总计交付购房款项2696500元。另以石国良之前向周青借款的利息540000元转化为购房款，分别为2014年2月28日以利息270000元转房款，2014年6月17日以利息270000元转房款。石国良共计向周青出具购房款收据3236500元。2014年9月18日，该房屋办理商品房预售许可证，预（准）售证号2014362。因一直未交付房屋，为此酿成纠纷，周青遂向法院提起诉讼。另查明，夏国安于2015年1月8日向湘阴县人民法院起诉，依据的事实为湘阴县开发公司于2013年4月26日、2014年7月1日分别向其借款160万元、200万元（即本案夏国安举证中主张其已向湘阴县开发公司支付的360万元房款），要求偿还借款，并申请湘阴县法院查封了本案诉争的“蓉城国际”102、103号门面。2014年12月18日，夏国安与湘阴县开发公司在网上签订了《商品房买卖合同》，购买该公司蓉城国际商品房006栋01层102、103、104、105号门面，其中102、103号门面与周青所购买的门面竞合。夏国安至今未办理预售合同备案以及预告登记，且102、103房屋于2014年12月20日被湘阴县人民法院查封，申请人为夏国安。202号房屋于2015年3月23日被湘阴县人民法院查封，申请人为陈迎春，且该房屋于2014年12月12日办理了在建工程抵押，抵押权人为湘阴县农村信用合作联社。另外，至2016年7月8日，诉争房屋所在的湘阴县“蓉城国际”项目未进行竣工验收。一审法院认为：案件争议的焦点为：周青要求石国良、湘阴县开发公司交付房屋及返还价款并承担违约责任的诉求是否成立，具体应分析以下几个问题：一、案件周青签订的合同相对方是湘阴县开发公司还是石国良，由此产生的合同责任主体及责任承担方式问题。二、诉争102、103号门面“一房数卖”，合同如何履行。三、诉争的202号房屋存在先出卖后抵押的情形，合同如何履行。四、违约金的确定。关于问题一，关于合同签订的主体及责任承担方式。从周青参与签订的《门面、写字楼及住房买卖协议书》来看，该合同没有经过湘阴县开发公司的盖章确认，但签订合同的当日，周青即将该合同交由湘阴县开发公司留存，表示其已向湘阴县开发公司反映了该合同签订的情况，并由湘阴县开发公司盖章留存。且根据湘阴县开发公司答辩陈述的内容，其对于开发没有投入任何资金，对于如何开发也未予过问，均是由石国良挂靠其资质完成，故此，按正常的情况，石国良必然要回收资金及受益。至于如何回收只是形式是否规范的问题，其以湘阴县开发公司的名义与周青签订房屋买卖合同已符合较规范的出售形式，之后又即时向湘阴县开发公司反映了情况并由湘阴县开发公司留存合同，应视为湘阴县开发公司对该合同签订成立的确认。同时，湘阴县开发公司留存合同的行为亦对周青据以确信湘阴县开发公司的合同主体身份产生了影响，故湘阴县开发公司辩称其不是合同当事人的理由不能成立，合同签订的主体应为周青和湘阴县开发公司。周青依据合同已支付了购房款2696500元，另有540000元以石国良向周青借款的利息转化为房款，该行为及利息计算的标准并不违反法律规定，湘阴县开发公司、石国良、夏国安也均未对利息标准提出异议。对于款项支付的额度及进度，湘阴县开发公司、石国良、夏国安均未提出异议，且合同约定了在乙方办理好上述所购房产产权证及国有土地使用证后，乙方结清余款。故此，周青已按合同的约定完成了付款义务，湘阴县开发公司亦应按合同约定的内容履行义务，周青主张湘阴县开发公司承担民事责任的理由成立，予以支持。至于湘阴县开发公司提出其与石国良签订了《协议书》，约定债权债务与该公司无关的抗辩，系该公司与石国良之间的约定，其以该协议约定对抗第三人（即原告）的理由不符合法律规定，不能成立。湘阴县开发公司可另行向石国良主张权利。对于周青提出石国良应承担连带责任的主张，经审查，石国良在以湘阴县开发公司的名义对外开展民事活动中，湘阴县开发公司对于石国良的财务管控处于放任状态，石国良所收取款项流动的真实情况也不能确认是否完全投入至房屋建设开发。对此湘阴县开发公司及石国良均存在相应的过错责任，且石国良在诉争房屋的支配权上已与湘阴县开发公司混同，其对于周青要求其承担民事责任亦未提出抗辩，因此，石国良应对周青承担民事责任。对于责任的承担方式，根据石国良存在的上述过错情形，应由石国良与湘阴县开发公司共同向周青承担民事责任。周青的该项主张，予以支持。二、关于“一房数卖”的优先权问题。目前周青与夏国安均先后购买102、103号门面，都未办理商品房过户登记手续和预告登记手续，又未合法占有房屋，应以先行支付房屋价款的买受人优先予以支持，取得房屋所有权。对于夏国安提出的网签合同优先的意见，经审查，网签合同并不能等同于办理房屋预告登记手续，其取得优先权没有法律规定，夏国安签订合同和大部分房款交付的行为均在周青之后，对于第三人提出的该意见，不予支持。周青签订购房合同及房款交付时间在夏国安之前，其提出房屋应由湘阴县开发公司向其交付的理由成立，予以支持。至于102、103号门面已经由夏国安申请进行司法财产保全的问题，因案件诉争的房屋在夏国安向湘阴县开发公司出借款项、签订房屋买卖合同、提起诉讼及诉讼保全之前就已由周青买受，且在案件中对于该房屋在周青与夏国安之间应由谁取得房屋权利已做审理确认，故不足以形成有效的抗辩。对于诉争房屋交付的时间，因诉争房屋尚未经过有关部门验收合格，未办理竣工验收手续，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的规定，诉争房屋不具备立即交付使用的前提条件，故对周青要求湘阴县开发公司、石国良立即交付诉争房屋的诉讼请求不予支持，但诉争房屋可在办理竣工验收手续后交付，予以支持该项请求。三、关于先出卖后抵押合同的履行问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。湘阴县开发公司、石国良在将诉争二层房屋出售给周青后，又将房屋抵押于他人，致使周青无法办理房屋所有权转移登记，周青请求解除该部分合同内容，并要求出卖人承担相应违约责任，应予支持。故此，周青对于该房屋已经抵押不能交付的部分合同内容要求解除，由湘阴县开发公司、石国良承担返还由于无法交付房屋的价款782200元的理由成立，予以支持。四、关于违约金的认定。周青要求湘阴县开发公司、石国良以每月2％的标准承担自2014年6月21日起至2015年4月20日的违约金755400元，并按3777000元总额以每月2％的标准承担自2015年4月21日至房屋交付之日止的违约金的主张，经审查，双方在合同中约定了甲方应在2014年9月20日前将门面、写字楼产权手续办理到周青名下，否则每逾期一天，按房屋总价款的0.2%计算违约金给乙方，该违约金约定的标准过高，周青自愿调低至每月2%的标准要求湘阴县开发公司、石国良承担未能如期交房的违约责任，应予支持。但计算基数应为3236500元，计算期间应为2014年6月21日起至判决确定之日止,为1596673元（3236500×2%×74／3）。之后的违约责任分为两方面：第一、从判决确定之日至周青、湘阴县开发公司将房屋实际交付之日止，期间以房价2454300元为基数，每月2%为标准，由周青、湘阴县开发公司共同承担违约责任。第二、从判决确定之日至周青、湘阴县开发公司返还782200元之日止，以782200元为基数，每月2%为标准，由湘阴县开发公司、石国良共同承担违约责任。对于周青主张的利息超出基数部分，不予支持。判决：一、由湘阴县开发公司、石国良于湘阴县“蓉城国际”项目进行竣工验收合格之日起七日内共同向周青交付“蓉城国际”项目位于湘阴县文星镇江东路北侧商住楼一楼门面中由东至西七号和八号门面（即依据房屋分层分户平面图确定的102、103号门面），并以房价2454300元为基数，每月2%为标准，共同支付自2016年7月11日起至房屋实际交付之日止的违约金；二、湘阴县开发公司、石国良于判决生效之日起十日内向周青共同清偿由于无法交付房屋应返还的价款782200元，并以782200元为基数，每月2%为标准，共同支付自2016年7月11日起至房款返还完毕之日止的违约金；三、湘阴县开发公司、石国良于判决生效之日起十日内共同向周青支付违约金1596673元；四、驳回周青的其他诉讼请求。案件受理费43060元，由湘阴县开发公司、石国良共同负担。二审中，原审被告石国良向本院提交了如下证据：1、应诉通知书、民事起诉状复印件各1份，拟证明石国良与周青之间不存在债权债务关系；2、投资合同复印件1份，拟证明其向袁顶兵借款300万元是用于投资，不应当收取利息；3、银行转账凭证复印件1份，拟证明石国良收到了300万元款项。本院认证认为，石国良提交的以上证据均系复印件，且与本案不具有关联性，故对其真实性、合法性、关联性，本院不予采信。湘阴县开发公司、周青、夏国安二审期间未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案《门面、写字楼及住房买卖协议书》对湘阴县开发公司是否具有约束力；2、原审是否存在程序违法。一、关于涉案《门面、写字楼及住房买卖协议书》对湘阴县开发公司是否具有约束力的问题。涉案《门面、写字楼及住房买卖协议书》中石国良作为出售方湘阴县开发公司的负责人、周青作为购买方在合同上进行了签字确认，虽然湘阴县开发公司并未在合同上盖章，但《门面、写字楼及住房买卖协议书》系石国良以湘阴县开发公司名义与周青签订，湘阴县开发公司作为《门面、写字楼及住房买卖协议书》中所列明的出售方及所买卖房屋的建设方向周青出具了加盖公章的载明收到《门面、写字楼及住房买卖协议书》三份并予以存档的《收条》，应视为对该合同内容及石国良签约行为的认可。湘阴县开发公司虽上诉称石国良与周青之间存在恶意串通，损害其利益的行为，但无证据予以佐证。从内容上看，《门面、写字楼及住房买卖协议书》对合同的主体、买卖房屋面积、价格、付款方式、交付期限、交付方式、违约责任、解决争议的方法等均进行了明确约定，符合《中华人民共和国合同法》所规定的合同要件，系合法有效之合同，对湘阴县开发公司具有约束力。故对于湘阴县开发公司关于《门面、写字楼及住房买卖协议书》对其不具有约束力的上诉请求，本院不予支持。另，湘阴县开发公司还称周青仅交付了部分购房款，其余部分均为借款的高额利息。本院认为，对于购房款的收取，周青提交了相应银行汇款凭证及石国良向周青出具的收条予以证明，其中由借款利息转为购房款的部分，并未违反法律禁止性规定，石国良亦未因此提起上诉。故湘阴县开发公司主张无事实及法律依据本院不予支持。二、原审是否存在程序违法的问题。湘阴县人民法院系岳阳市中级人民法院辖区内基层法院，岳阳市中级人民法院因涉诉标的额达到其受案范围而对本案行使管辖权并未违反法律规定，故对于湘阴县开发公司关于原审程序违法的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人湘阴县开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43060元，由上诉人湘阴县城市建设综合开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐雨松代理审判员  樊 航代理审判员  向 英二〇一六年十二月二十八日书 记 员  杨 涛