广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终928号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭磊，曾用名谭运年，男，1977年12月25日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省永州市祁阳县。因本案于2015年1月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人谢冰蓉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人谭磊犯故意伤害罪一案，于2016年4月8日作出（2015）穗花法刑初字第1642号刑事判决。原审被告人谭磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员佘斌娜出庭履行职务，上诉人谭磊及其辩护人谢冰蓉，专家证人胡某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年1月26日19时20分许，被告人谭磊在广州市花都区狮岭镇康政路与盘古路交界处摆摊卖水果时，因发现被害人许某1偷盗其榴莲，遂上前追赶，追至盘古路“娇兰佳人”店铺门口时，被告人谭磊即用手殴打该被害人的头面部，在榴莲掉地上后，被害人许某1转身离开时，被告人谭磊又用手推该被害人的背部，致被害人许某1倒地后头部受伤并流血。随后，被告人谭磊主动向公安机关报案，公安人员到达现场后，被告人谭磊并协助公安机关将被害人送往医院抢救。2015年2月11日，被害人许某1经抢救无效后死亡。经法医鉴定：被害人许某1符合因左侧基底节区脑出血并血肿形成致急性中枢功能障碍死亡，颅内出血的部位及特征符合自身原因为主所引起，外界因素是诱发因素。上述事实有相关书证、物证照片、视听资料、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。原审判决认为，被告人谭磊无视国家法律，过失致人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，但被害人的死亡符合自身原因为主引起，被告人谭磊的犯罪情节较轻，依法应当对被告人谭磊适用“三年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。被告人谭磊有自首情节，依法可对其从轻或减轻处罚。被害人的违法行为引发了本案，故可对被告人谭磊酌情从轻处罚。被告人谭磊除了支付1800余元的医药费之外，未对被害人家属做出其他合理赔偿，亦未取得被害人家属的谅解。结合上述法定刑幅度、法定量刑情节及酌定量刑情节，并综合考虑本案的社会危害性及被告人的悔罪表现等情节，决定对被告人谭磊从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人谭磊犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年。上诉人谭磊上诉称：许某1的死亡是其自身原因引起的，纯属意外事件，其行为不构成过失致人死亡罪，请求二审改判其无罪。辩护人谢冰蓉提出以下辩护意见：1、原判认定事实存在诸多谬误。（1）上诉人谭磊稳定供述其只打了许某1两个耳光及从后推了许某1一下。（2）证人许某2关于“我看到一名较胖的男子用拳头打了另外一个男子的头部几拳”的证言显属孤证，且内容虚假，自相矛盾，不应采信。（3）根据上诉人谭磊的当庭供述，许某1被推了一下后跑了三四步才面部朝地倒下，并非马上倒地，证明谭磊推的力度很小，不能排除许某1因醉酒且慌不择路致脑溢血发作自行摔倒的极大可能。（4）上诉人谭磊实施的行为是所有遭受犯罪侵害的人在案发时的本能反应，目的是抓小偷，夺回财物，这是我国法律鼓励并支持的见义勇为或正当防卫行为，不应被解读为“泄愤之举”。2、司法鉴定意见没有将外伤认定为许某1突发疾病的诱因，上诉人谭磊的行为与许某1的死亡结果之间不存在任何因果关系。（1）鉴定意见书已明确了许某1并非因“机械性暴力作用致死”，案发前大量饮酒，生前患有严重的高血压、脂肪肝等严重疾病的事实。（2）许某1所受的轻伤表皮伤不足以致人死亡，现有证据亦不足以证明上诉人谭磊明知或者应当预见许某1患有重大疾病，故对许某1因其本人的特殊体质而出现的意外死亡后某不应承担责任。（3）法医鉴定结论明确列举了“酒后、情绪激动、剧烈运动”三种诱发因素，这些因素均为死者自身的行为引起的，与上诉人谭磊无关。（4）两位鉴定人向检察机关所作的调查笔录（将“外伤”亦列为诱因之一）无证据效力，不应采信。3、上诉人谭磊不构成过失致人死亡罪。（1）谭磊客观上没有实施过失致人死亡的行为。其为了抓小偷而实施的追赶、打耳光、推背的行为具有正当性、合法性，行为本身亦没有超出必要限度。（2）对于许某1的死亡，谭磊主观上不存在任何过失。许某1的死亡原因是源于自身患有重大疾病，外界因素是诱发因素，而谭磊与法医鉴定中列为的三个诱因“酒后、情绪激动、剧烈运动”均无关。谭磊对许某1身患重大疾病且案发前大量饮酒的情况，既无义务、亦无能力预见，因而主观上不存在过失。以上意见，恳请二审法院采纳并依法改判谭磊无罪。出庭检察员提出以下检察意见：1、本案事实清楚、证据确实充分。（1）现有证据无法确定上诉人谭磊是用拳头殴打被害人头面部还是扇打了被害人两个耳光，但能确定被害人右眼的皮下出血是谭磊击打所致。（2）现有证据能够证实上诉人谭磊对被害人头面部的击打、摔倒在地是造成被害人死亡的诱因之一。2、本案不是意外事件，是犯罪。上诉人谭磊作为一个具有普通认识常识的成年人，按照一般人的标准，理应知道自己击打被害人头面部以及将被害人推倒的行为有可能会造成被害人死亡，即上诉人对死亡结果具有预见可能性。上诉人对于介入因素（被害人患有高血压、血管脆弱、饮酒等）没有预见的可能性，但其对介入因素的没有预见并不中断其击打、推倒行为与死亡结果之间的因果关系的存续，不能影响本案是一个多因一果的因果关系的判断。3、本案应当构成过失致人死亡罪，而非故意伤害（致人死亡）罪。上诉人谭磊的行为只是一般的殴打行为，不是故意伤害行为。4、上诉人谭磊击打被害人头面部、推被害人背部致其摔倒的行为并非抓捕行为、正当防卫或防卫过当行为。（1）被害人已经丢掉榴莲，转身准备逃离现场，上诉人依然将其推倒在地，成为诱发其死亡的原因之一，不符合正当防卫的时间要件（即不法侵害正在进行）。（2）被害人被推倒地后，上诉人第一时间将榴莲拿回货车上，而非控制被害人不离开现场，表明上诉人并无防卫意图，其辩称推被害人是为了扭送他去公安机关的理由不成立。（3）每个公民都有制止犯罪及与犯罪分子作抗争的权利，但方式方法应当符合法律法规，应当与违法犯罪行为的社会危害性相适应。偷榴莲的被害人在整个过程中未发一言、未动一手一脚，上诉人谭磊完全可以不用击打头部的方式就可以取回被偷榴莲，被害人转身想逃跑时，谭磊也不应再推其背部让其倒地，正是谭磊不适当的行为成为导致被害人死亡的诱因之一。失主、群众不能利用自己道德上的优势对一个未出一言、未动一手的偷盗者肆意发泄自己情绪和愤怒。经审理查明：2015年1月26日19时18分许，上诉人谭磊在广州市花都区狮岭镇康政路与盘古路交界处摆摊卖水果时，经他人提醒，发现被害人许某1盗窃了其水果档的榴莲，即上前追赶。被害人许某1怀某行至离水果档约15米处的盘古路“娇兰佳人”店铺门口时被上诉人谭磊追上，上诉人谭磊即用手殴打被害人许某1的头面部，被害人许某1丢下榴莲转身离开，上诉人谭磊用手推被害人许某1的背部，被害人许某1面部朝下倒地，致头部受伤并流血。随后，上诉人谭磊打电话报警，民警和救护车到达现场后，上诉人谭磊与民警将被害人许某1送至医院救治。2015年2月11日，被害人许某1经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人许某1符合因左侧基底节区脑出血并血肿形成致急性中枢功能障碍死亡，颅内出血的部位及特征符合自身原因为主所引起，外界因素是诱发因素。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1、《受案登记表》及《抓获经过》，证实：2015年1月26日19时24分，谭磊报警称在广州市花都区“娇兰佳人”门口有一名男子忽然晕倒在地，头部流血。接报后，狮岭派出所民警马上赶到现场。经查，倒地男子名叫许某1，在谭磊的水果档拿走一个榴莲后被谭磊追逐，后倒地头部流血受伤。民警与谭磊随同120救护车送受伤男子往花都区狮岭镇第二人民医院救治。2、《死亡医学证明书》，证实：被害人许某1于2015年2月11日死亡，直接病因是左侧基底及外囊区脑出血。3、现场（花都区“娇兰佳人”店门前）的照片。被告人谭磊签认是他打两巴掌及推一下许某1的地方。4、物证（榴莲）的照片。被告人谭磊签认是许某1在他的水果档所偷的榴莲。5、现场监控视频及截图（经谭磊签认），证实：2015年1月26日19时18分50秒，许某1拿起一个榴莲慢步离开水果档；19时18分56秒，谭磊从水果档小步跑追出去；19时19分17秒，谭磊手拿榴莲回到水果档。6、狮岭派出所出具的《情况说明》，内容为：（1）经走访群众，没有发现本案的其他目击证人。（2）2015年8月26日，民警通过电话再次询问证人许某2（自称在广西老家），许某2称2015年1月26日19时20分许，他在狮岭镇康政路与盘古路交界处卖手机的店铺附近，目击了打斗过程，当时他距离打斗现场约30米，看见嫌疑人用右手殴打被害人的脸部，打了三、四拳，后用手将被害人推倒，具体如何推倒就不清楚，被害人倒地后的姿势是脸部朝下，打斗过程持续约十几秒钟。（3）2015年6月10日，民警通过电话再次询问证人许某3（许某1的弟弟），许某3称他问过亲友，许某1在案发前的身体状况良好，没有疾病，有没有饮酒就不清楚。（4）2015年6月10日，民警通过电话询问证人许某4（许某1的弟弟），许某4称不清楚许某1在案发前有否饮酒。7、中山大学法医鉴定中心出具的中大法医鉴中心[2015]病鉴字第B8947号司法鉴定意见书（2015-3-21），主要内容：（1）住院病历摘录：患者许某1因“摔伤头部昏迷不醒1小时”于2015年1月26日入院。查体发现，口腔可闻及浓烈酒味，右额部、右颧部及右眼眶瘀肿明显等；头颅CT发现，右面颧、右眼眶及额部软组织伤，局部软组织血肿等。（2）经尸检，死者许某1除右上、下睑见皮下出血外，其余部位及内脏器官未见机械性损伤征象，可排除机械性暴力作用致死。（3）许某1符合因左侧基底节区脑出血并血肿形成致急性中枢功能障碍死亡，外界因素（如酒后、情绪激动、剧烈运动等）是诱发因素。8、证人易某（“啄木鸟”服装店员工）的证言：2015年1月26日晚上，当时我正在盘古路26号“啄木鸟”服装店上班。大约19时许，我到外面买东西，经过盘古路与康某路交界附近的“娇兰佳人”店门口的人行道附近，见很多人在围住，我就看了一眼，发现人群中有一个人躺在地上。当时我也没有太注意就离开了。因为我是近视的，地上躺着的人有没有受伤、有没有流血及躺姿如何我都没看清楚。9、证人毕某（“娇兰佳人”店员工）的证言：2015年1月26日19时许，我当时在“娇兰佳人”店内上班，突然有人过来跟我说在店门前有一名男子躺在地上，于是我就走出店门口，看到一名男子躺在门口的人行道上，地上有血。接着我还看到那一名男子动了一下，还抬了一下头，接着就没有动了。之后有很多人围观，我站在人群外面。没多久就有警察来了，警察叫来救护车把那名男子送去医院。我不清楚有没有人殴打那名男子。10、证人叶某（“娇兰佳人”店员工）的证言：2015年1月26日19时30分许，我和另外一个工友在“娇兰佳人”店里上班，看见店门口有一个流浪汉躺在地上，周围围了一些路人。大概过了10分钟，就有警察来了，之后那名流浪汉被送往医院治疗。后我出去门外看，见到那名流浪汉所躺的位置有一滩血，之后我继续在店里工作。当时那名流浪汉是趴着躺在地上的，胸部和腹部都贴在地上。11、证人龙某的证言：我在狮岭镇盘古中路37号门前工作。2015年1月26日晚上7时许，我见盘古中路37号门前围了很多人，地上躺着一名男子，地上还有血迹。我当时没有看到有人在打架，因为我赶着到店内上班，没留意具体情况。过了没多久，就有民警到达现场。12、证人许某2（被害人许某1的老乡）的证言：2015年1月26日19时20分左右，我逛街到盘古路与康政路交界处卖手机的店铺时，发现在我对面有人被打。我看到一名较胖的男子用拳头打了另外一名男子的头部几拳，后来被打的男子倒在地上面不动了。于是我过去看一下发生什么事情，我看了没多久就发现倒在地上被打的男子是我老乡许某1。再过没多久，警察就过来把打人者带回派出所，许某1被送到医院去。打人者是用右手拳头打了许某1的左边脸部几下，然后许某1直接倒在地上。许某1经常喝酒，有时候喝了酒脑子不清醒，会发酒疯。经辨认照片，证人许某2辨认出被告人谭磊就是于2015年1月26日19时30分许在花都区殴打许某1的男子。13、证人刘某1的证言：2015年1月26日19时20分许，当时我在花都区的服装店买衣服，我走出店门的时候看到一个男子躺在地上。我见那名男子面熟，上前去看了一下，发现躺在地上的男子像是我以前老板的哥哥，然后我就打电话给我同学，叫他打电话给我以前的老板过来核实一下。过了一会，警察就到了现场，接着120救护车也到了现场，等了十几分钟后我就走了。当时我看那名男子是躺在地上，口部位置的地上有一小滩血，应该是受伤了。我没有留意那名男子身上是否有酒味。不清楚他是否被人殴打。当时我在围观的时候听到有人说了很多话，有个胖子跟周围的人说倒地的男子偷了他的榴莲，他就去追，然后推了一下那个男子就倒在地上了。我不认识那个胖子，但我知道他开个小货车在盘古路卖水果。经辨认照片，证人刘某1辨认出被告人谭磊就是于2015年1月26日19时30分许在花都区说他追一个偷榴莲的男子后把那个男子推倒在地上的“胖子”。14、证人许某3（许某1的弟弟）的证言：今天（2015年1月27日）我妈妈说见不到我哥哥许某1，让我们去找。我见到老乡就问，有两个老乡就说昨晚在盘古路有人被一个卖榴莲的水果摊老板打了，说那人好像是我哥。于是我就到医院去找，才知道我哥哥被人打了，在花都第二人民医院治疗。我大哥现在花都区第二人民医院ICU病房，受重伤，随时有生命危险。我大哥平时经常喝酒，精神没有问题，但性格比较孤僻，平常没有盗窃的行为。15、证人刘某2（中山大学法医鉴定中心法医）的证言：（1）2016年3月2日陈述：许某1是因为自身存在高血压疾病，导致其自身脑血管比较脆弱，通过我们解剖，结合临床病历资料以及案情，许某1左侧基底节区出血并血肿形成就是其自身原因所致，上述自身原因为本案脑出血的主要原因。本案的外界因素具体包括情绪激动、运动、饮酒、倒地碰撞到头部这几个方面，根据案情，许某1奔跑、被推倒在地导致头部有软组织伤、口腔可闻浓烈酒味的情况，许某1是因为上述多种情况综合诱发其死亡结果发生。根据既往的医学病历，饮酒并不必然导致高血压病人脑出血死亡，在本案中饮酒不是导致许某1死亡的唯一诱因，还包括运动、情绪激动、倒地头部受伤的因素。许某1的自身原因是其死亡的主要原因，外界因素是诱发死亡的原因，在自身原因及外界因素的共同作用下导致其死亡，也可以说，是外界的诱发因素令许某1的死亡结果提前发生。在鉴定过程中，发现许某1的右上下睑有皮下出血，是头部倒地造成的可能性比较大，确定许某1有外伤。鉴定意见书中“可排除机械性暴力作用致死”具体是指许某1不是直接被暴力作用致死，其受到的外力作用是其死亡的诱因之一，不是直接致死原因。一般来说，高血压不会导致死亡，很多原因能够成为死亡的诱因。在本案中，是饮酒、运动、外力作用、情绪激动多种外界因素参与导致许某1死亡，如果没有外界因素，许某1有可能不会死亡。（2）2016年6月12日陈述：法医鉴定意见书中病历摘抄部分记载有“许某1的右额部、右颧部及右眼眶瘀肿”、“右面颧、右眼眶旁及额部软组织伤，局部软组织血肿”，这些表述是花都区第二人民医院住院病历所描述。而我们在尸表检验检验中所发现的情况是“右上、下睑见4.5cm×3.5cm皮下出血”。法医所见的这块“右上、下睑皮下出血”之处与病历所描述一致。由于死者住院十五天，轻微的皮下出血可以吸收，在尸检检验时，右额、右颧的软组织挫伤已愈合，所以尸体解剖时已不可见，但“右上、下睑的皮下出血”仍未愈合。“右面颧、右眼睑及额部软组织伤、局部软组织血肿”这些软组织伤都是钝性作用所致，不是颅内出血引起的，其中右颧、右额部软组织伤可以是由碰撞或打击引起，右上、下脸皮下出血由碰撞（倒地）形成的可能性很小，因为倒地时，一般是凸出的部分引起损伤，例如鼻子、颧部、额部、枕部，这是人倒地时经常会与地面碰撞受伤形成，但是右上、下睑本身比较软，又是凹进去的部位，与平面接触很少形成损伤，它一般是由小面积的钝物作用形成的，例如拳头、巴掌、棍棒等。眼睑的损伤最常见的就是由这样外力作用所致。尸表检验所见的“右上、下睑皮下出血”的面积及状态究竟是多大的外力作用才能引起，这个问题很难回答，一般情况下普通男子的拳头或一巴掌有可以形成。许某1的死亡原因是因为脑出血引起的，这种类型脑出血是因死者自身的高血压引起的脑血管破裂形成的。但很多外界因素，如酒后、情绪激动、运动，还有本案当中的倒地碰撞造成上、下眼睑皮下出血的外力作用等等，都可以成为在高血压基础上引起血压更高，诱致血管破裂的因素。鉴定意见中列明的外界因素后已写了“等”字。因为诱发血压升高的因素很多，不可能一一列举，只写明的是教科书中列明的因素。具体到本案中，除了饮酒等三个列明的，还包括倒地、打击本身及引起的情绪变化都可以成为血管破裂的诱因，只是无法量化各项作用力的参与度大小。本次问话并没有变更之前的书面鉴定意见，只是对细节问题进行了补充与完善。上次笔录中记载了“许某1的右上下睑有皮下出血，是头部倒地造成的可能性比较大”，当时可能是记载笔误，把“小”记成了“大”，从常识、理论及实践中，上、下眼睑皮下出血是地面碰撞形成的可能性较小，以今天的意见为准。16、证人罗某（中山大学法医鉴定中心法医）的证言：（1）2016年2月2日陈述：据我经验推测，许某1是由于其自身存在高血压、脂肪肝等疾病，存在一定病理基础。脑出血相对一般人较为脆弱。根据医院病历显示，许某1的脸部有软组织伤和骨折可疑，但我们鉴定的时间距离许某1死亡时间有一定距离，我们在解剖尸体时依然能看到脸部的受伤情况，只是部分外伤在鉴定时已经恢复，不太明显，所以没有写入鉴定报告中，可以确定许某1确实有外伤。就许某1的情况来看，他的口腔可闻浓烈酒味，因此酒后是诱因之一。许某1在盗窃后逃跑，与嫌疑人争吵也是导致其情绪激动、运动因素的诱因之一。另外，许某1的外伤情况也是本案的诱因之一。综合上述几点，许某1死亡的主要原因是其自身的病理基础，诱发因素包括酒后、争吵、奔跑、外伤是死亡的次要原因。许某1的自身原因是一个定时炸弹，存在随时死亡的可能情况。本案的诱发因素一定程度上加速了许某1死亡结果的发生，如酒后、争吵、奔跑、外力作用导致的外伤令许某1的死亡结果提前发生。鉴定意见书中“可排除机械性暴力作用致死”意思是指许某1不是直接被暴力作用殴打致死，在鉴定时许某1的外伤大部分已经愈合，但嫌疑人的外力作用是许某1死亡结果诱因之一。许某1死亡原因是综合的因素导致的，是酒后、争吵、奔跑、外伤共同作用下诱发导致的，酒后不是唯一的外界因素，且外伤是在许某1的头部，也是外界主要诱因之一。（2）2016年6月12日陈述：“右上、下睑见4.5cm×3.5cm皮下出血”可以排除是他的脑血管破裂造成的，颅骨又没有骨折，应该是外力作用造成的。在本案当中，死者的死因是因为他的自身疾病导致左侧基底节区脑出血造成的，通俗说就是指他的血管破了。这是死亡主要原因。理由有二：其一，颅骨无骨折，也无明显的挫裂创，外力作用轻微；其二，出血部位的位置特殊——左基底节区且出血量较大，这符合自身脑血管疾病或凝血功能等自身疾病。至于导致死者“右上、下睑皮下出血”的外力作用对死者脑血管破裂有无起作用，这个外力作用肯定是参与因素之一，头面部的外伤（无论是被扇耳光，还是拳击头部）都会导致头部摇摆，而使血管受到牵拉。此外，挨打也会引起死者情绪激动，可以作为脑出血的诱发因素之一。但死亡的主要原因还是他自身疾病引起的。鉴定意见书中没有外力作用列入诱因中，因为意见书中写了一个“等”字，就包括了各种因素，包括外力作用，这是显而易见的。17、证人胡某（北京云智科鉴咨询服务中心法医，由辩护人申请出庭）的证言：从中山大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书来看，导致被害人许某1的死亡原因主要是高血压引起的脑出血，与外界因素没有因果关系。高血压病人有时候会在安静的地方出现脑出血，在情绪激动、奔跑的情况下也会诱发脑出血，在吃饭看电视的时候都有可能出现脑出血。被害人眼睑的皮下出血是与钝性物品快速接触造成的，这是撞击伤，不是打击伤。上诉人作案时没有持械，被害人在案发后十六天才死亡，法医检验时还有皮下出血，如果是掌拳打击不会在十六天尸检时还有皮下出血，所以应该是撞击伤。鉴定意见中“外界因素（如酒后、情绪激动、剧烈运动等）”里面的“等”字应该是煞尾性的，除了列举的三种因素，没有其他因素了。鉴定人罗某、刘某2事后向检察机关所作的询问笔录是对原鉴定意见的修改而不是补充说明。罗某法医称外力作用致被害人头部摇摆使血管受到牵拉从而引发脑血管破裂，这一说法是不成立的，因为被害人脑出血是其本身疾病造成的，高血压好像一个定时炸弹，意外发病率很大，被害人的头部有无摇摆都有可能会出现脑出血。从病历来看，如果医院及时对被害人采取开颅手术，被害人可能有救，故医院医疗不足，应该也存在过错。法医鉴定称酒后、情绪激动是本案的诱因，我不反对；被害人倒地后形成的损伤也是客观存在，至于被害人脑出血是在倒地前还是倒地后形成的，这属于主观评价范畴。总之，我个人认为上诉人的行为与被害人的死亡没有因果关系。18、被告人谭磊在侦查机关的供述：2015年1月26日19时30分许，我在花都区狮岭镇康政路与盘古路交界处用一小货车摆地摊卖水果。这时有一名男客人告诉我有人偷我的榴莲，我转身看见一名穿黑色夹克的男子将一个榴莲放在他的怀里，并且用外套包住。该男子沿盘古路往北逃跑，于是我马上追上去，并向该男子大叫“等一下”，该男子逃到“娇兰佳人”服装店门口时停了一下，我就追上去，该男子转身对着我，我就用右手打了该男子的脸部两巴掌，榴莲就从该男子身上掉在地上。后该男子转身想逃跑，走了一步，我就立刻用右手手背推了该男子的背部一下，该男子就摔倒在地上。当时他是正面朝下摔倒的，头部撞到地面。该男子摔倒后，就翻身躺着，我看到他眼角部位撞肿了有流血。我就打电话报警了。后来就有民警和医院的救护车来了，后我和民警一起将该男子送去花都区第二人民医院，我还垫付了1800多元的医药费。在医院我有陪该男子照CT。我听医生说该男子有高血压，撞伤头部导致颅内充血。我是用手打了该男子的脸部两巴掌，左右两边各一巴掌。该男子想再次逃跑时，我用手背推了他一下，该男子就摔倒在地上，撞伤头部。当天就我一人追赶该男子，我没有持工具。该男子倒地后，我没有再打他。根据现有证据及查明的事实，针对控辩双方争议的焦点问题，本院评判如下：一、关于司法鉴定人以询问笔录的形式对鉴定意见所作的补充说明是否具有证据效力的问题。对于被害人许某1的死因，中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见是：“死者符合因左侧基底节区脑出血并血肿形成致急性中枢功能障碍死亡，外界因素（如酒后、情绪激动、剧烈运动等）是诱发因素。”该意见中没有将“外力作用”列举为诱发因素。为弄清“外力作用”是否也是被害人死亡的诱因，原审以及二审期间，检察机关找到两位鉴定人，由两位鉴定人以询问笔录的形成对上述问题作出解释。司法部2007年施行的《司法鉴定程序通则》第四条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。”第三十七条规定：“委托人对司法鉴定机构的鉴定过程或者所出具的鉴定意见提出询问的，司法鉴定人应当给予解释和说明。”根据上述规定，司法鉴定机构出具的鉴定意见仅代表司法鉴定人的个人意见，并不代表司法鉴定机构的意见，只有司法鉴定人有权对自己的鉴定意见作出解释。公安部2013年施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十四条规定：“犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出申请，以及办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷。”依此规定，司法人员对鉴定意见有疑义的有权询问鉴定人并制作笔录。对于鉴定意见中的“等”字是否表明还存在其他因素，应由鉴定人作出解释。因此，鉴定人刘某2、罗某根据检察机关的要求以询问笔录的形式对鉴定意见作出解释并不违反办案程序，所作的询问笔录具有证据效力。二、关于上诉人的行为是否构成过失致人死亡罪的问题。（1）对于上诉人的行为与被害人的死亡后某之间是否存在因果关系的问题。根据法医鉴定，被害人的死因是自身疾病引发脑血管破裂导致的脑出血，被害人患有高血压等疾病是主因，其他外界因素是诱因，即被害人的死亡是主因与多种诱因共同作用的结果。根据住院病历记录，入院时被害人的头面部（右额部、右颧部及右眼眶）有多处软组织擦挫伤。至死亡后尸检时，右额、右颧的软组织挫伤已愈合，已不见伤痕，但其右眼睑还有皮下出血。鉴定人确认该皮下出血肯定不是脑血管爆裂引起，而是外力作用所致。鉴定人分析称，人倒地时一般是凸出的部分引起损伤，例如鼻子、颧部、额部、枕部，这是人倒地时经常会与地面碰撞受伤形成；但眼睑本身比较软，又是凹进去的部位，与平面接触很少形成损伤，它一般是由小面积的钝物作用形成的，例如拳头、巴掌、棍棒等，眼睑的损伤最常见是由这样外力作用所致。由于现场地面平整，被害人的眼睑皮下出血系倒地时被地上物体所伤的可能性较小。结合目击证人许某2的证言及上诉人的供述，可以认定被害人的眼睑损伤系上诉人殴打所致，并非倒地撞击地面所致。鉴定人认为外伤作用导致被害人头部剧烈摇摆从而使血管受到一定程度的牵拉，是被害人脑血管破裂的诱因之一。从案发的情况来看，被害人原本在正常行走，遭到上诉人殴打后倒地不起直至死亡，正因为上诉人的暴力行为导致被害人的身体产生应急反应，诱发被害人病情骤变而死亡。因此，上诉人的行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。（2）对于上诉人对被害人实施的暴力行为是否具有合法性的问题。上诉人在自己的合法财产受到不法侵害时，有权制止不法侵害挽回损失。但有权制止并不意味着可以随意使用暴力，使用暴力往往造成人员伤亡，必须受到限制。使用暴力的必要性应放在当时特定的环境中进行全面考察，如案发的时间、地点、环境以及不法侵害者个人情况、抗拒程度、所保护权益的大小等等。只有面临财产被迅速转移等紧急情势或遭到暴力抗拒的情况下，才允许使用暴力，且暴力程度要与所保护的法益及抗拒的程度相适当，避免过度使用暴力造成不必要的伤亡。就本案而言，被害人盗窃榴莲时处于醉酒状态，从监控视频看，被害人怀某行走的速度缓慢，有别于得手后迅速转移赃物的盗窃行为。上诉人这样描述当时的情形：我马上追上去，并向该男子大叫“等一下”，该男子逃到“娇兰佳人”门口时停了一下，我追上去，该男子转身对着我，我用右手打了该男子的脸部两巴掌，榴莲从该男子身上掉在地上；后该男子转身想逃跑，走了一步，我立刻用右手手背推了该男子的背部一下，该男子就摔倒在地上。可见，被害人听到上诉人的呼叫声后已停下脚步并转身面对上诉人，当时被害人没有抗拒抓捕或企图攻击上诉人的举动，对上诉人的人身未构成任何威胁。而上诉人未与被害人作任何交涉，上前即用手殴打被害人的头面部，被害人亦未作任何反抗。在被害人停止逃跑且未对上诉人构成人身威胁的情况下，上诉人仍对被害人实施殴打显然是不适当的。被害人被殴打后丢下榴莲，转身离开仅走了一小步，上诉人能够采取较为缓和的方式控制被害人，没必要突然从后将被害人推倒在地导致伤亡。综上，上诉人对被害人所实施的暴力行为既不必要也不适当，因而不具有合法性。（3）对于上诉人对被害人的死亡后某是否存在过失的问题。从上诉人打击被害人的方式、部位、力度、后某及事后表现来看，上诉人实施的暴力行为尚属一般殴打行为，不构成刑法上的故意伤害。由于上诉人的殴打行为不具有合法性，因此必然要求上诉人承担避免因殴打行为力度过大而导致被害人处于危险状态的注意义务，一旦发生危害后某，上诉人则因未履行注意义务而构成过失犯罪。从本案情况来看，人的头部是敏感且较为脆弱的区域，上诉人作为一个正常的成年人，应当预见到击打他人头部可能造成他人受伤或者死亡的风险，但其由于疏忽大意没有预见，最终诱发被害人病变死亡，故上诉人应当承担过失致人死亡的责任。本院认为，上诉人谭磊过失致人死亡，情节较轻，其行为已构成过失致人死亡罪。上诉人谭磊具有自首情节，依法可从轻处罚。被害人在案发起因上存在过错，对上诉人可酌情从轻处罚。上诉人谭磊及辩护人请求二审改判无罪的上诉意见和辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会作出决议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  易建明审判员  相迎春审判员  吴庆锋二〇一六年十二月二十九日书记员  叶晓君倪海欣