吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1378号上诉人（原审原告）：滕冠宇，男，1990年7月17日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：王泽母睿，海南外经律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林市正大国际医院，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：金淑，院长。委托诉讼代理人：张诗裕，女，该院副院长。委托诉讼代理人：赵静岩，吉林君誉达律师事务所律师。上诉人滕冠宇、上诉人吉林市正大国际医院（以下简称正大医院）因劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。滕冠宇上诉请求：一、改判支持第一项诉讼请求一审判决未支持部分，支付2020年4月15日至2020年7月14日的双倍工资9661元；二、改判支持诉讼请求第二项，试用期违法，赔偿10，320元，合计19，981元。事实和理由：滕冠宇于2020年4月15日入职正大医院，入职时仅签订一份《试用期协议》和《工资确认书》。滕冠宇入职时，双方口头约定，工资3500元／月，合同期限1年，试用期工资2800元／月，试用期3个月。双方签订《试用期协议》，对试用期进行书面确认。一审判决认定《试用期协议》为劳动合同，属认定事实错误，导致诉讼请求无法全部支持。遂提出上诉，请求二审法院依法判决。正大医院辩称，一、滕冠宇的上诉请求不应支持。2020年3月15日至2020年7月14日，双方已签订劳动合同，此后未签订合同是由于滕冠宇的原因导致，产生的法律后果应由其自行承担。二、在试用期期间，正大医院并无违法行为，不应承担赔偿责任，因此滕冠宇的上诉请求，既无事实依据，也无法律依据，应予驳回。正大医院上诉请求：一、撤销一审判决，改判正大医院不承担任何责任；二、滕冠宇承担案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定未签订劳动合同的责任在于正大医院错误，没有事实依据。关于未签订劳动合同双倍工资问题，一审判决认为“滕冠宇与正大医院已签订2020年4月15日至2020年7月14日期间的劳动合同，此后双方未签订书面劳动合同，正大医院应依法支付滕冠宇2020年7月15日至2020年8月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5，080.65元”，属于认定事实错误。首先，未签订正式劳动合同的过错在于滕冠宇，正大医院在《试用协议书》届满前，至2020年8月28日期间，人事部相关人员多次要求与滕冠宇签订正式的书面劳动合同，正大医院已经履行诚实磋商义务，但滕冠宇无故拖延拒绝签订，未签订正式劳动合同原因完全在于滕冠宇。其次，在劳动仲裁阶段，滕冠宇已经自认正大医院与其协商办理签订劳动合同相关手续，可证实正大医院已经按时履行了签订劳动合同的义务，未能按时签订劳动合同是由于滕冠宇自身原因所致。因滕冠宇的原因未签订正式劳动合同，不可归责于正大医院，正大医院不应承担未签订书面劳动合同二倍工资差额。故滕冠宇一审诉讼请求无事实及法律依据。二、一审判决认定存在加班事实并无事实依据。一审判决认为“滕冠宇工作时间为上24小时休48小时，2020年6月至2020年8月26日，滕冠宇实际出勤29天，696小时……，故滕冠宇主张加班费5250元，予以支持”，属于认定事实错误。首先，滕冠宇适用“白夜休休”的工作模式，正大医院已经安排补休，滕冠宇在岗期间只有白天是工作时间，夜晚属于待命休息的时间，其工作内容具有一定的值班性质，不存在过量劳动影响身体健康的情形，不属于加班范畴。其次，双方签订的《解除试用期协议》是正大医院与滕冠宇在办理解除劳动合同时，就加班费、经济补偿金等达成的协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。双方已就工作期间的所有问题进行了一次性解决，已经履行完毕，并无争议，因此滕冠宇的诉讼请求不能成立。一审判决未结合滕冠宇的工作性质及劳动强度等实际情况确定加班时间，亦未扣除三餐和休息时间，采取推断方式计算加班费没有依据。正大医院与滕冠宇已对解除后的法律后果达成合意，正大医院依照该协议履行完毕，不应给付加班费。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，支持正大医院的上诉请求。滕冠宇辩称，滕冠宇不存在过错，双方所签订的《试用协议书》载明的期间是自2020年4月15日至2020年7月14日，在该协议书最后一页载明“如劳动者满足录用条件，即进行录用，如不满足，进行解聘或者延长试用期”。2020年7月15日以后，正大医院仍聘用滕冠宇为其工作，且支付的工资仍为2800元。根据签订于2020年8月28日的解除试用期协议，可证明滕冠宇仍在试用期内，正大医院存在延长试用期以及二次试用的违法情形。此外，滕冠宇在职期间的工资都是在其离职时补发的，滕冠宇不存在任何过错，正大医院的上诉理由依法不能成立。滕冠宇向一审法院起诉请求：一、正大医院支付因未签订劳动合同的双倍工资差额16，258元；二、正大医院支付试用期违法赔偿款13，018元；三、正大医院支付加班费3733元，其中6月1400元、7月1633元、8月700元；四、正大医院返还违规扣费（工服）140元；五、诉讼费由正大医院承担。总计33，149元（33，009元＋140元）。一审法院认定事实：2020年4月15日，滕冠宇入职正大医院任放射技师一职。当日，滕冠宇与正大医院签订《试用协议书》、员工薪酬确认表，约定：正大医院聘用滕冠宇为试用期员工，试用期3个月，从2020年4月15日起至2020年7月14日止。岗位为放射技师，试用期工资为每月2800元，转正后工资为每月3500元。2020年8月28日，滕冠宇与正大医院签订《解除试用期协议》，载明：经院方综合考核，放射中心科室滕冠宇在试用期内，未能达到我院试用期员工转正考核要求，现试用期结束后不予转正，并解除滕冠宇试用期协议。解除试用期协议日期及工资清算日期为2020年8月26日，待滕冠宇做好离职交接，并办理完全部离职手续后，医院将一次性清算工资，并支付滕冠宇解除合同补偿款1400元。正大医院、滕冠宇分别盖章签字。2020年9月4日，正大医院向滕冠宇支付了8月份工资及1400元解除劳动合同经济补偿款。后滕冠宇向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出吉市劳人仲字［2020］第359号仲裁裁决书，裁决：一、确认滕冠宇与正大医院自2020年4月15日至2020年8月28日具有事实劳动关系。二、驳回滕冠宇的其他仲裁请求。该仲裁委于2020年12月3日向滕冠宇送达该裁决书，滕冠宇于2020年12月14日提起诉讼，要求正大医院给付未签订劳动合同双倍工资差额、试用期违法赔偿金及加班费。滕冠宇2020年6月-8月共计出勤29天，696小时。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案争议事实发生于《中华人民共和国民法典》实行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。关于正大医院是否应支付未签订劳动合同双倍工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，即滕冠宇与正大医院已签订2020年4月15日至2020年7月14日期间的劳动合同，此后双方未签订书面劳动合同，正大医院应依法支付滕冠宇2020年7月15日至2020年8月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。因双方试用期未成立，故滕冠宇工作期间为劳动合同期间，工资应为转正后工资3500元／月，故正大医院应依法支付滕冠宇2020年7月15日至2020年8月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5，080.65元（3500元／月÷31天×17天＋3500元／月÷31天×28天）。因试用期不成立，2020年5月15日至7月14日为劳动合同期限，故滕冠宇主张正大医院支付2020年5月15日至7月14日的未签订劳动合同的双倍工资差额，于法无据，不予支持。关于正大医院是否应支付试用期违法赔偿的问题，因试用期不成立，试用期为劳动合同期限，即实际上滕冠宇在正大医院工作期间，不存在试用期，也就不存在试用期过长或第二次约定试用期的问题，故滕冠宇要求正大医院支付试用期违法赔偿，于法无据，不予支持。关于正大医院是否应支付6-8月加班费的问题，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”同时法律明确规定了一周40小时的工作时间制度，如用人单位安排劳动者在工作日延长工作时间的，则应支付延时加班工资。本案中，滕冠宇工作时间为上24小时休48小时，2020年6月至2020年8月26日，滕冠宇实际出勤29天，696小时，该期间法定工作时间为504（63×8）小时，故滕冠宇延时工作时间为192（696-504）小时。正大医院应支付延时加班费3500÷21.75÷8×192×150％=5，793.10元。故滕冠宇在本案中主张加班费5250元，予以支持。关于滕冠宇要求正大医院返还扣工服费140元，一审庭审中正大医院同意返还，予以确认。关于滕冠宇抗辩本案《试用期协议》不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，不属于劳动合同的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定了劳动合同的必备条款，主要包括：双方主体的规定、工作期限、工资内容、地点、工资时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等。劳动合同在不具备前述必备条款时是否成立，《中华人民共和国劳动合同法》对此未作明确规定。但《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确引发争议时的处理原则，第八十一条规定用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款的由劳动行政部门责令改正，由此可见劳动合同法未将必要条款作为劳动合同成立的必备条款，在必备条款约定不明时允许通过合同解释的方法予以补足，在未载明必备条款时也允许改正。故本案《试用期协议》具备劳动合同的功能，滕冠宇该抗辩一审法院不予采信。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条、第三条、第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十八条、第十九条、第八十一条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出判决。一审法院判决：一、正大医院于判决生效之日起三日内给付滕冠宇未签订劳动合同的双倍工资差额5，080.65元、加班费5250元、工服费140元，合计10，470.65元；二、驳回滕冠宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由正大医院负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。滕冠宇提交证据：《转正报告注意事项》。证明：未与正大医院签订书面劳动合同。正大医院质证称，对真实性无异议，但对证明的问题有异议，该份证据可证明试用期快要结束前，双方准备签订劳动合同时，由于滕冠宇的原因未能签订正式合同。正大医院提交证据：吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会庭审笔录一份。证明：由于滕冠宇的原因，正大医院才未与其签订书面劳动合同。滕冠宇质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议，正大医院一直拖欠滕冠宇的工资，直到2020年8月，滕冠宇提起劳动仲裁后，正大医院于9月份一次性补发5月份的部分工资以及6、7、8月三个月的工资，正大医院在接受滕冠宇的劳动后，拒不支付滕冠宇工资，存在过错。在未收到应得工资前，滕冠宇有正当理由与正大医院协商转正等相关事宜，不能证明滕冠宇对未签订劳动合同存在过错。正大医院作为强势一方，如滕冠宇不符合正大医院的用工要求或者拒绝签订劳动合同，正大医院可以通知解聘，因此滕冠宇不存在过错。本院经审查认为，滕冠宇提交的证据能够证明双方未签订正式的劳动合同，正大医院对此份证据的真实性无异议，予以采信。正大医院提交的证据不能证明正大医院待证事实，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，滕冠宇的上诉请求本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”滕冠宇与正大医院之间签订的《试用协议书》，只约定了试用期，属于前述法律规定情形，故双方当事人签订的该份协议可以认定为书面劳动合同，期限为3个月，故2020年4月15日至2020年7月14日期间，双方之间存在书面劳动合同，一审判决支持滕冠宇自2020年7月15日至解除之日期间的未签订书面劳动合同双倍工资并无不当，滕冠宇主张正大医院应给付2020年4月15日至2020年7月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，无事实及法律依据，本院不予支持。滕冠宇关于因正大医院违法签订试用期协议而要求给付赔偿金的主张，无法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。正大医院的上诉请求本院不予支持。正大医院与滕冠宇签订的《试用协议书》仅约定试用期，未约定合同期限，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，自2020年7月15日至解除之日期间，双方当事人未签订合法有效的书面劳动合同，且滕冠宇仍提供了劳动，故一审判决支持自2020年7月15日至解除之日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求并无不当。正大医院未按照法律规定，依法与滕冠宇签订合法有效的书面劳动合同，故应承担给付未签订书面劳动合同双倍工资差额的责任，正大医院关于不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。正大医院自认滕冠宇的劳动时间采用“白夜休休”的形式，故不存在计算扣除工作期间休息时间的问题。无论正大医院采用何种工作模式，仍不应超过法定的每周四十小时的规定，双方未在劳动合同中对工作模式进行约定，正大医院存在安排滕冠宇加班的事实。正大医院未提交证据证明已安排滕冠宇补休的事实，故应承担给付加班费的责任。双方签订的《解除试用期协议》中，对加班工资并未明确约定，不能以此认定双方已就加班费问题达成协议，一审判决支持滕冠宇关于加班费的诉讼请求并无不当，故正大医院主张不应支付加班费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，滕冠宇、正大医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由滕冠宇负担10元，由吉林市正大国际医院负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年八月十日书记员 李玉娇