重庆市第四中级人民法院民事判决书 (2021)渝04民终932号 上诉人（原审被告）：湖南众诚建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市经济开发区开元路17号湘商世纪鑫城第一幢602号房，统一社会信用代码91430000707239613F。法定代表人：孔仲春，该公司董事长。委托诉讼代理人：敖朝生，重庆泽贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩家兵，男，1968年1月11日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：韩达（系韩家兵儿子），住重庆市开州区。委托诉讼代理人：刘胜建，重庆市秀山县中和法律服务所法律工作者。原审被告：秀山兴源实业集团房地产开发有限公司，住所地重庆市秀山县乌杨街道黄杨大道北段179号，统一社会信用代码9150024166358182XA。法定代表人：杨继昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨再邦，男，该公司员工。上诉人湖南众诚建设集团有限公司（以下简称众诚公司）因与被上诉人韩家兵、原审被告秀山兴源实业集团房地产开发有限公司（以下简称兴源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭，对上诉人众诚公司的委托诉讼代理人敖朝生，被上诉人韩家兵的委托诉讼代理人韩达、刘胜建，原审被告兴源公司的委托诉讼代理人杨再邦进行了询问。本案现已审理终结。众诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人韩家兵的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程劳务款共计1446889.7元，系认定事实、适用法律错误。1.案涉合同为固定单价承包合同，应按被上诉人实际完成工程量结算价款。2.案涉工程已由案外人完成部分工程量，且该工程量能够确定，应予扣除。根据韩家兵签字确认的《二期二标建筑面积汇总表》，结合《第十三次工地会议纪要》《湖南众诚建设秀山项目部进度支付审批表》《交易明细》及《黄杨郡二期二标段混凝土工程结算汇总表》可以认定工程总量中至少有20435.88平方并非韩家兵完成，应扣除已向案外人支付的35万元，即使按20435.88平方米×15元/平方米计算，也应扣除306538.2元。《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》是支付进度款的依据，不能作为上诉人与被上诉人的结算依据。一审已认定案涉工程存在案外人先前施工的情况下，即使根据双方举证无法确定已施工工程量，完全可以通过第三方机构评估被上诉人实际完成的工程量。二、一审判决上诉人支付被上诉人劳务款167819.7元错误。对于上诉人与被上诉人合同外签证结算价款185144元及上诉人已支付价款1279070元双方均无异议，一审判决未扣除不是被上诉人施工的工程量及价款，认定工程劳务款1446889.7元错误。另外被上诉人未履行合同义务，上诉人按合同约定由其他班组代为整改（清理垃圾、磨地坪等）产生的74515元应由被上诉人承担，一审未予以扣减。韩家兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人与案外人谢泗战签订的合同已经于2018年6月22日结算清楚并支付35万元劳务费，双方的合同已经解除，被上诉人对此并不知情，更没有承诺该费用由被上诉人承担。被上诉人的劳务费按照15元/平方米的单价计算，是因为上诉人承诺不扣除案外人所做的劳务面积，以平衡与之前案外人所签合同的劳务费单价差额1元。《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》经双方签名确认，也没有注明应扣除支付案外人的35万元。《混凝土班级劳务分包合同书》中没有约定需扣除案外人所做的工程量或者扣除案外人的35万元劳务费。对于完工后场地清理费，在验收表上已注明清理费用扣除2000元。垃圾清运费以及验收后产生的垃圾不应由被上诉人承担清运，并且上诉人提交的《兴源·黄杨郡班组合同内容请其他班组施工扣款审核表》的制作时间是2019年12月30日和2020年1月5日，是双方合同结算后上诉人单方制作，没有被上诉人签名确认，结算完后产生的费用不应由被上诉人承担。兴源公司辩称：一审判决兴源公司没有承担责任，韩家兵在做案涉工程前，谢泗战施工是事实。韩家兵向一审法院起诉请求：一、判决众诚公司支付韩家兵劳务费221715.7元；二、判决兴源公司对众诚公司欠付韩家兵的劳务费，在未付工程款内承担连带清偿责任；三、诉讼费由众诚公司、兴源公司承担。在审理过程中，韩家兵将诉讼请求一的劳务费金额明确为167820.7元。一审法院认定事实：2018年7月13日，韩家兵（乙方）与众诚公司（甲方）签订《混凝土班组劳务承包协议书》，约定众诚公司将秀山兴源黄杨郡二期二标段工程发包给韩家兵施工，工程概况为：本项目总建筑面积84319.13平方米，设计多层及高层建筑，共6栋，其中4栋为二类高层住宅建筑，工程等级为一级8#、9#、11#、14#，地下1层，地上18层，总建筑高度55.8m，17#、18#为多层住宅建筑，工程等级为二级，地下1层，地上5层，总建筑高度为15m，10#为独栋别墅地下1层，地上3层，总建筑高度为7m。承包范围为：按甲方提供的8#、9#、11#、14#、17#、18#、10#楼二三次结构负1层～18层（部分或全部及以上部分含基础）、施工图纸、图纸会审、设计变更、修改及设计资料所规定的内容等，从基础垫层开始到主体封顶、屋面、屋面斜板、炮楼、二三次结构为止的一切混凝土工程（其中包括后浇带、反坎、配电房配电柜基础、塔吊基础、人货笼基础、零星构件、二次结构的构造柱及圈过梁、设计变更及修改等，从基础机械挖土后±300mm的余土铲修、挖运、基础土方的回填、整平、打夯、基坑排水抽水、基础垫层硂开始到主体封顶、屋面架构、屋面、屋面斜板、炮楼、二次结构为止的一切混凝土工程）。工作内容为：1.施工放样每次根据需要派1～2人参加（配合现场施工员、质量员），其中本班组的现场带班人员必须参加；2.基础机械挖土后的余土铲修、挖运、基础土方的回填、整平、打夯、砂、石垫层、排水、基坑抽水等所有工作；3.文明施工需用的所有混凝土工作；4.本工程所有现浇混凝土浇捣及养护，泵机就位、接管、拆管、场地清理、施工层内清理到原始混凝土面等相关工作；5.施工缝、后浇带内剩余砼的凿除、清理；6.材料场内二次搬运，垂直、水平运输等；7.工程结构完工后，把所有属于混凝土工的垃圾清理干净并拉到甲方指定区域（不超过建筑物50m），汞管清理干净上油后按指定位置堆放整齐；8.按图纸会审记录、设计变更通知单等进行必要的返工、修改；9.及时与钢筋班、模板班联系沟通，确保预埋预留位置等准确无误。以上内容包括主体结构期间±0.00以下所有混凝土工作、文明施工需用的所有泥工工作、从工程开工到竣工验收为止的所有现浇以及一切相关的辅助工作和内容（以上内容不另行计费已含综合报价）。承包单价为：按以上承包范围、工作内容的承包单价，按建筑面积（包含基础在内）15元/平方米，即建筑面积84319.13平方米×15元/平方米=1264786元（大写：壹佰贰拾陆万肆仟柒佰捌拾陆元），工程完工不予班组结算按此总价付款（散水、排水沟、化粪池及其它增加工程量及签证另行计费），乙方不得有任何异议（已综合考虑机械挖土后的余土铲修、挖运、基础土方的回填、整平、打夯、抽水排水、基础垫层砼、防水保护层等工作内容），综合包干单价为一次性包死价，不因市场价格及政府政策变动而调整综合包干单价。付款方式为：采用按进度付款的方式进行支付，节点一、地下室完成到正负零按工程量进度款的70%支付；节点二、主体施工每6层按已完成的工程量进度款的70%支付；节点三、整体主体施工封顶按已完成的工程量总进度款的80%支付；节点四、主体工程验收合格支付到总工程款的95%，余数5%在主体工程验收合格后6个月内一次性付清。以上单价不含发票税金，收款时乙方凭收款收据盖章、工人工资表签字收取。合同还对双方其他权利及义务进行了约定。合同甲方处有众诚公司兴源黄杨郡二期二标段建设工程项目经理部印章确认，签约代表处有李芳签名确认。合同乙方处有韩家兵签名及捺印确认。上述协议签订后，韩家兵进场施工。2019年7月1日，双方对案涉合同外另增加的工程量形成了三份签证结算单，其中《二期二标砼班组截止2019年1月31日签证结算》载明的结算金额为77014元，《二期二标泥工班组截止2019年2月1日至4月20日签证结算》载明的结算金额为700元，《二期一标砼班组截止2019年1月31日签证结算》载明的结算金额为107430元。三份签证结算及支付申请表中均有韩家兵签名，项目部意见处均有预算负责人陈建伟、现场负责人刘檐、项目经理张勇签名确认，监理单位意见处均有杨芳务签名确认，建设单位意见处均有专业负责人陈**龙、项目负责人李芳、合同负责人杨再邦、总工程师刘严等人签名确认。案涉工程于2019年7月20日完工后，于2019年7月23日通过验收。2019年9月8日，韩家兵与众诚公司又达成了《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》，载明：工程内容：兴源黄杨郡二期二标段混凝土工程-劳务，项目实施单位：韩家兵，结算总价款：1261745.7元（壹佰贰拾陆万壹仟柒佰肆拾伍元柒角），申请支付金额：245248.42元（贰拾肆万伍仟贰佰肆拾捌元肆角贰分），申请支付事由：根据劳务承包合同及设计施工图已完成兴源黄杨郡二期二标段混凝土工程，经甲方、监理现场检查已完成所有工作内容并验收合格。经审核二期二标段总建筑面积84116.38㎡，结算总价款1261745.7元。按合同“主体工程验收合格支付到总工程款95%”，应支付工程款1198658.42元，已支付工程进度款950000元，扣除地坪清理费2000元，扣除其他班组产生费用1410元，本次申请支付金额245248.42元，剩余63087.28元为项目质量保证金。负责人处有韩家兵签名确认。项目部意见载明为：预算负责人陈建伟“工程罚款请计财部在申请支付金额中扣除，本次计算未扣除任何罚款，请现场负责人、项目经理复核扣除款项及其他工作内容”，现场负责人刘檐“已核，无误”，项目经理张勇“同意”。建设单位总工程师处有刘严签名确认。另查明，被告于2018年8月10日分两次支付韩家兵150000元，于2018年9月5日支付98500元，于2018年11月21日支付175000元，于2018年11月29日支付175000元，于2019年1月28日支付550000元，于2019年9月25日代韩家兵支付工人工资104420元，于2019年12月28日借支20000元，于2018年9月26日代付3750元。另外韩家兵对于2018年9月4日的罚款500元，2018年9月5日的罚款1500元，2018年9月20日的罚款200元，2019年2月26日的罚款200元均无异议，其自认应当在应付工程款中予以扣除，上述款项共计1279070元。再查明，2018年5月6日，众诚公司与案外人谢泗战签订《混凝土班组劳务分包合同书》，合同内容除单价为16元一平方米外，其余内容均与众诚公司与韩家兵签订的《混凝土班组劳务分包合同书》一致。上述合同签订后，谢泗战进场施工部分工程。2018年5月8日，众诚公司与谢泗战签订《湖南众诚建设秀山项目部进度支付审批表》，申请第一次付款金额为100000元，扣除10000元罚款后，实际付款90000元。项目部执行经理李芳签名确认并注明“同意结算，6-22”，审批单底部备注“此班主另补工资结算25万元整，共计叁拾肆万元整”。2018年6月26日，众诚公司向谢泗战支付340000元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，兴源公司、众诚公司对于兴源公司将工程发包给众诚公司以及案涉劳务部分工程由韩家兵实际施工的事实无异议，予以确认。结合双方诉、辩意见，本案双方的争议焦点为：一、案涉合同效力判定问题；二、众诚公司应否支付韩家兵工程款；三、兴源公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004 年 9 月 29 日由最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通过）第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，韩家兵作为自然人，无建筑劳务承包资质，其与众诚公司签订的《混凝土班组劳务分包合同书》应认定无效。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004 年 9 月 29 日由最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通过）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程于2019年7月20日竣工后，于2019年7月23日验收合格，韩家兵可参照合同约定向众诚公司主张工程价款。根据韩家兵与众诚公司于2019年9月8日达成的《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》中载明，韩家兵所承包的劳务款总计1261745.7元，加上合同外《二期二标砼班组截止2019年1月31日签证结算》《二期二标泥工班组截止2019年2月1日至4月20日签证结算》《二期一标砼班组截止2019年1月31日签证结算》表中所载明的工程价款185144元，共计1446889.7元。众诚公司已通过预支借款、支付进度款、代付农民工工资+等方式支付总价款1279070元，尚欠167819.7元未付。现参照合同约定的付款期限以及约定的工程质量保证金的期限已届满，因此，众诚公司应当支付韩家兵欠付工程款167819.7元，对于韩家兵诉讼请求超出部分，不予支持。对于众诚公司辩称案涉工程的劳务共计84116.38㎡，谢泗战已实际施工20435.88㎡，而韩家兵仅实际施工62241.38㎡，众诚公司已支付的款项已超出韩家兵应当获得的款项的意见，不予支持，具体理由如下：对于谢泗战实际在案涉工程施工的事实，韩家兵、众诚公司均无异议，对该事实予以确认，但双方对于谢泗战已施工完成的工程量以及谢泗战的工程量是否应当在结算中予以扣除分歧较大。现众诚公司提出异议认为结算存在错误，其应当举示足以推翻该结算协议的证据予以支撑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，韩家兵举示了《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》用以证明双方对工程量及工程价款进行了结算，并提出谢泗战前期仅施工了1000㎡的工程，谢泗战与众诚公司签订的合同单价为16元/㎡，而韩家兵与众诚公司签订的合同单价为15元/㎡，韩家兵签订协议单价低于谢泗战1元的原因，是众诚公司提出为了保证工程施工的完整性，同意在结算时将所有工程量计算给韩家兵，以此来补偿1元的差价，故不应在结算中扣除谢泗战的工程量。韩家兵举示的《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》中有韩家兵签名确认，亦有案涉工程项目部项目经理张勇签名确认，且众诚公司对张勇系项目经理的身份的事实亦无异议，可认定该结算金额系韩家兵与众诚公司之间对案涉工程价款的结算。而众诚公司举示了《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》《湖南众诚建设秀山项目部进度支付审批表》《黄杨郡二期二标段混凝土工程结算汇总表》《黄杨郡二期二标段第十三次工地会议纪要》用以证明谢泗战实际已施工的工程量为20435.88㎡，按照合同约定16元/平方米，众诚公司已向谢泗战支付工程款35万元（扣除1万元罚款，实际支付34万元），并认为该款项应在结算款中予以扣除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第八十五条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。众诚公司举示的《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》中载明的韩家兵已施工的建筑面积为62241.38㎡，工程总价款为933620.7元。该结算单中虽有项目部项目经理张勇及建设单位、监理单位人员签名，但并无韩家兵本人签名确认，对该证据的证明，不予确认。众诚公司举示的《黄杨郡二期二标段混凝土工程结算汇总表》中载明了韩家兵已施工的建筑面积为62241.38㎡，工程总价款为933620.7元，谢泗战施工面积21875㎡，工程总价款350000元。但该汇总表中既无韩家兵及众诚公司项目经理张勇签名确认，又无谢泗战的签名确认，故对该证据的证明目的，不予确认。众诚公司举示的《湖南众诚建设秀山项目部进度支付审批表》及《交易明细》用以证明已支付谢泗战34万元，进而证明谢泗战已完成工程量为20435.88㎡。但从该审批表可知，谢泗战向众诚公司申请付款的金额为100000元，在扣除罚款10000元后，应支付的金额为90000元，而审批表底部手写载明“另补工资结算25万元整，共计叁拾肆万元”，根据谢泗战与众诚公司合同的约定，工程价款按照已完成工程量每平方米16元的标准进行计算，即工程价款应按已完成的工程量进行计算，但该审批表中写明另补工资，应视为众诚公司自愿对其进行补偿，并不能证明谢泗战已实际完成的工程量，因此，对于该证据的证明目的，亦不予确认。众诚公司举示的《黄杨郡二期二标段第十三次工地会议纪要》中虽载明了部分楼层已完工，但参会人员中并无谢泗战或者是韩家兵签名，对其证明目的亦不予确认。综上，众诚公司举示的《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》《湖南众诚建设秀山项目部进度支付审批表》《黄杨郡二期二标段混凝土工程结算汇总表》《黄杨郡二期二标段第十三次工地会议纪要》等证据均不能达到足以推翻韩家兵与众诚公司签订的《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》存在结算错误的证明目的，其应承担举证不能的法律后果。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004 年 9 月 29 日由最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通过）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，韩家兵主张兴源公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担责任，其应当举证证明兴源公司与众诚公司之间已就案涉工程价款进行了结算，且兴源公司尚欠众诚公司工程款项未支付。而韩家兵已在诉状中称众诚公司、兴源公司未进行总结算，在审理过程中也未举示众诚公司、兴源公司之间已就工程价款进行了结算及兴源公司差欠众诚公司工程价款的证据予以证明，且众诚公司、兴源公司在庭审中亦陈述双方之间并未进行总结算，是否差欠款项无法确定。故，韩家兵应承担举证不能法律后果，其主张兴源公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、众诚公司于判决生效后十五日内支付韩家兵劳务款167819.7元；二、驳回韩家兵的其他诉讼请求。案件受理费2313元，由众诚公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.一审认定的涉案工程价款1446889.7元是否应当扣除谢泗战施工的劳务费35万元；2.清理垃圾和地坪费用74515元是否应当在韩家兵结算款项中扣除。关于一审认定的涉案工程价款1446889.7元是否应当扣除谢泗战施工的劳务费35万元。对案涉工程施工之前，谢泗战实际进行了部分施工，各方对此均无异议。韩家兵主张其与众诚公司签订的单价为15元/平方米，而谢泗战签订的合同单价为16元/平方米，韩家兵签订的合同单价少1元，是因众诚公司将谢泗战施工的部分工程量计算给韩家兵，结合众诚公司与韩家兵对谢泗战已施工部分工程量未进行确认，而且在《黄杨郡项目工程竣工结算审核及支付申请表》上众诚公司未明确要求扣除谢泗战施工的工程量并对韩家兵施工工程量予以确认，故一审认定韩家兵施工工程价款1446889.7元并无不当。众诚公司举示的《湖南众诚建设秀山项目部进度支付审批表》《黄杨郡二期二标段混凝土工程结算汇总表》《黄杨郡二期二标段第十三次工地会议纪要》《交易明细》《二期二标建筑面积汇总表》不能证明应扣除谢泗战施工的劳务费35万元的事实，故众诚公司主张扣除谢泗战施工的劳务费35万元的证据不充分，本院不予支持。关于清理垃圾和地坪费用74515元是否应当在韩家兵结算款项中扣除问题。对于完工后场地清理费，在验收表上已注明清理费用扣除2000元。众诚公司提交的《兴源·黄杨郡班组合同内容请其他班组施工扣款审核表》的制作时间是2019年12月30日和2020年1月5日，是众诚公司单方在结算之后制作，没有韩家兵签名确认，对该证据不予采纳。众诚公司主张扣除清理垃圾和地坪费用74515元缺乏相关证据证明，对该上诉理由本院不予支持。综上所述，众诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2313元，由上诉人湖南众诚建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   谭中宜    审  判  员   刘文玉    审  判  员   陈明生   二〇二一年七月二十三日 法 官 助 理   翟维玲书 记 员   简  鑫  - 1 –