上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终4983号上诉人(原审原告)：郭彦侠，男，1989年5月21日出生，汉族，户籍地河北省。委托诉讼代理人：耿峰，远闻(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海欣园环境卫生服务有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：乔炜呈，执行董事。委托诉讼代理人：严杰，上海日盈律师事务所律师。上诉人郭彦侠因与被上诉人上海欣园环境卫生服务有限公司(以下简称“欣园公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2021)沪0101民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。郭彦侠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郭彦侠的一审诉讼请求。事实和理由：一、欣园公司解除劳动合同依据的理由与事实不符，系违法解除。欣园公司在《解除劳动合同通知》中明确，2019年12月27日班长通知郭彦侠返岗，而事实上欣园公司当天并未通知郭彦侠返岗，故欣园公司解约事由不能成立。二、欣园公司先是要求郭彦侠停职，后在未明确通知上班的情况下即擅自解除劳动合同行为违法。2019年12月23日微信聊天记录不能成为欣园公司违法解除劳动合同的免责事由。所谓组长徐俊聪并非公司领导，其无权代表公司作出决定。班长何佳辰要求郭彦侠停职，徐俊聪与郭彦侠微信记录只是同事之间随意聊天，一审法院认定停职期间系旷工有失公允。三、欣园公司解除劳动合同程序违法。郭彦侠对于欣园公司解约通知真实性无法确认，不能排除该证据系欣园公司事后补充。工会对用人单位单方解约有监督权，发现违法解除有权要求用人单位予以纠正。欣园公司未事先告知工会，违反法定程序。四、欣园公司解除劳动合同通知未送达郭彦侠，违反法律规定。虽通知日期是2020年2月25日，但郭彦侠并未收到，直至2020年3月6日郭彦侠发现公积金被封存以后才知晓，对此由电话录音可证实。五、一审法院未对争议证据及事实写明认定意见和理由，有失公允。六、一审法院对加班工资认定错误。郭彦侠自入职欣园公司即长期加班，几乎全年无休，欣园公司未按三倍支付其法定节假日加班工资。郭彦侠并无固定的用餐及休息时间，不应进行抵扣。综上，请求支持郭彦侠的上诉请求。欣园公司辩称，欣园公司在其签发的《解除劳动合同通知》中已经记载了解除的理由是郭彦侠旷工，并且在欣园公司通知郭彦侠返岗的情况下其仍旷工。欣园公司发送给工会组织的《通知函》中告知了解除劳动合同所依据的理由，已事先通知了工会。郭彦侠称无固定的用餐时间与其在仲裁、一审中所述不符。一审法院认定早班用餐时间为1小时有误，早班应为1.5小时。2019年12月13日郭彦侠上班期间玩手机，且非在指定的休息地点，并非一审法院认定的清扫不干净。郭彦侠的仲裁请求是违法解除劳动合同赔偿金及休息日加班工资，不涉及节假日及延长加班工资。综上，请求驳回郭彦侠的上诉请求。郭彦侠向一审法院起诉请求：1．欣园公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币92，091.52元(以下币种均为人民币)；2．欣园公司支付2011年7月1日至2019年3月31日期间休息日加班工资378，381.25元。一审法院认定事实如下：2011年7月1日，郭彦侠入职欣园公司担任环卫工人，双方最后一份劳动合同期限为2019年1月1日至2021年12月31日，合同第9.2条第6项载明：连续旷工超过3天或者1年内累计旷工时间超过15天的，欣园公司可随时解除合同并不支付经济补偿金。郭彦侠的每月收入由基本工资、奖金200元、环卫津贴(不固定)及技能补贴50元等构成，另有加班工资。2016年1月前，欣园公司于每月发放上一个自然月工资，之后工资结算周期变更为每月发放上上月26日至上月25日的工资。2016年2月，欣园公司发放了郭彦侠2016年1月1日至25日的工资。2019年3月31日前，除郭彦侠休病假(2017年7月休病假25天、2019年3月休病假3天)、事假(2019年3月休事假14天)及年假外，郭彦侠每周工作7天，分为早班(5时30分至13时30分)和中班(13时30分至21时30分)，两班均含1小时用餐时间，均另有休息时间。欣园公司以郭彦侠的基本工资为基数每周支付郭彦侠1天休息日加班工资。自2019年4月起，郭彦侠做六休一，欣园公司不再支付郭彦侠休息日加班工资。2019年12月13日，郭彦侠的班长何佳辰因郭彦侠清扫马路不干净要求郭彦侠端正工作态度并书写保证书。2019年12月20日，郭彦侠打电话询问何佳辰明天能否上班，何佳辰要求郭彦侠想明白并书写保证书后再打电话给其。2019年12月23日，组长徐俊聪发微信给郭彦侠，内容为：“本来我看何班长的意思是要找你复工的，如果你这边来不了的话，那就算你旷工了，旷工三天就除名了，好吧？你自己看一下”。郭彦侠回复称：“他本来就不让我干了，算什么旷工？……”徐俊聪回复称：“你来了再说，你自己想明白来就谈，不来就旷工，连续三天的话就除名了，你自己考虑清楚。”郭彦侠回复称：“他本来就不让我干了”。徐俊聪回复称：“那你意思今天来不了”。徐俊聪另微信告知郭彦侠：郭彦侠仍是蓬东班的人，班长并非不让郭彦侠再工作，而是让郭彦侠写检查反思。当日，郭彦侠未上班，此后亦未上班。2020年2月25日，欣园公司向郭彦侠发出解除劳动合同通知，载明：“你们班长于2019年12月27日通知你返回工作岗位，但是未见你人返回岗位，也无合理理由。从2020年1月26日到至今已经旷工30天。根据公司规章制度第七章第四十条四(三)中的规定与你解除劳动合同”。当日，欣园公司将解约事宜通知工会。一审法院另查明，郭彦侠向仲裁委提交的仲裁申请书中载明：“被申请人于2020年2月25日通知申请人解除劳动合同”。在仲裁庭审中，欣园公司提交了考勤记录表及工资表，并称：休息日加班工资的计算方式为基本工资除以21.75，乘以200％，每周算一天；节假日加班工资按基本工资除以21.75，乘以300％，按考勤表计算。郭彦侠对自2016年1月起的考勤表、工资表的真实性确认，并确认欣园公司发放加班工资的计算方式与其所述一致，但认为应当再计算一天休息日加班工资，金额等同于欣园公司已支付的加班费。郭彦侠在仲裁庭审时另称扫一轮马路可休息20分钟。一审法院再查明，欣园公司《公司规章制度》第七章第四十条第四项第(三)点规定：“员工连续旷工超过3天或者1年内累计旷工时间超过15天的，为严重违反公司规章制度，给予辞退(解除劳动合同处分)。”一审法院审理中，郭彦侠称：1．徐俊聪不是公司领导，无权代表公司做出任何决定，徐俊聪在微信中未明确告知郭彦侠恢复工作及具体恢复时间；2．对欣园公司提供的工资明细及考勤表(与仲裁时提供的一致)不予认可；3．对《公司规章制度》真实性不认可。郭彦侠提供了三份书面证人证言(均载明欣园公司有加班工资，其中一份证言写明每周有1天算双倍工资)，以证明郭彦侠每年只休5天年假，其他时间全年无休。欣园公司对证言不予认可，称证人未出庭，同时表示证人证言可以反映欣园公司发放加班费，其中一名证人明确休息日发放双倍加班工资。郭彦侠(申请人)于2020年6月8日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求欣园公司(被申请人)支付：1．违法解除劳动合同赔偿金92，091.52元；2.2011年7月1日至2019年3月31日休息日加班工资378，381.25元。该委于2020年10月9日作出裁决：对申请人的仲裁请求不予支持。郭彦侠不服裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于赔偿金，根据查明的事实，郭彦侠2019年12月13日与其班长因工作发生矛盾后未再出勤，郭彦侠组长于12月23日明确告知郭彦侠班长并非不让其上班，而系要求其反思，同时明确要求郭彦侠上班并告知不上班即为旷工且连续3天旷工即予以除名，在此情况下，郭彦侠仍以班长不让其上班为由拒绝上班，显属不当。至2020年2月25日，郭彦侠未出勤超过30天，欣园公司认定郭彦侠旷工并以此为由与郭彦侠解约，有事实依据。同时，欣园公司亦将解约事宜通知工会，故程序亦无不当。尽管郭彦侠对《公司规章制度》真实性不予确认，但按时出勤向用人单位提供正常劳动系劳动者应尽的基本义务，且双方劳动合同亦对旷工解约作了明确约定，故即使郭彦侠不认可《公司规章制度》，欣园公司与郭彦侠解约亦符合双方合同约定，并无不当。综上，郭彦侠要求欣园公司支付赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。关于加班工资，有些企业基于工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息1天，对休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付休息日加班工资。本案即属此情形，郭彦侠在欣园公司负责清扫马路等工作，根据工作性质，欣园公司可以安排郭彦侠做六休一。同时，根据查明的事实，2011年7月1日至2019年3月31日期间，郭彦侠分早班及中班工作，两班均含1小时就餐时间，另欣园公司称郭彦侠早班有30分钟休息时间、中班有45分钟休息时间，尽管郭彦侠不予认可，但其在仲裁时自述有20分钟休息时间，故扣除就餐时间及休息时间，郭彦侠一周工作6天并未超过40小时。对上述期间郭彦侠每周1天休息日的上班，欣园公司应支付休息日加班工资，郭彦侠在仲裁时对欣园公司提供的自2016年1月起的考勤表、工资表的真实性予以确认，并确认欣园公司支付了每周1天的休息日加班工资，亦对欣园公司按基本工资计算加班工资无异议，仅认为欣园公司应再支付1天休息日加班工资，金额等同于欣园公司已支付的加班工资。而在本案审理中郭彦侠对考勤表、工资表的真实性又不予确认，同时对上述仲裁时自认的事实亦予以否认，前后陈述不一，对此郭彦侠未作出合理解释，亦未提供证据推翻其仲裁时陈述，故对郭彦侠在本案中的主张不予采信。另郭彦侠在一审审理中提交了证人证言，尽管证人未到庭，真实性难以确认，但从内容本身来看，亦反映欣园公司支付了1天的休息日加班工资，与郭彦侠所称的欣园公司未支付过加班工资不符。同时，在2011年7月至2019年3月近九年期间，欣园公司一直按每周1天支付郭彦侠休息日加班工资，郭彦侠从未提出过异议，亦表明郭彦侠对做六休一、每周1天属休息日加班系认可的。根据欣园公司提交的工资明细、考勤表等，除2017年3月至6月欣园公司系按1倍日工资支付郭彦侠每周1天的休息日加班工资外，其余均足额支付，故欣园公司尚需补差1，776元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院判决如下：一、上海欣园环境卫生服务有限公司于判决生效之日起3日内支付郭彦侠2011年7月1日至2019年3月31日期间休息日加班工资差额1，776元；二、驳回郭彦侠其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由郭彦侠、上海欣园环境卫生服务有限公司各半负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金。劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同。郭彦侠与欣园公司签订的劳动合同中明确约定，连续旷工超过3天或者1年内累计旷工时间超过15天的，欣园公司可随时解除劳动合同并不支付经济补偿金。郭彦侠于2019年12月13日与班长因工作发生矛盾后即未上班，虽郭彦侠称其未上班系班长要求其写保证书而停职，然从郭彦侠提供的录音证据中并无停职等具体内容。2019年12月23日郭彦侠的组长在微信中已明确要求郭彦侠上班，并告知旷工后果。虽郭彦侠称组长不能代表公司，然郭彦侠在未取得公司出具停职通知或解除劳动合同通知情况下，其对此仍置之不理拒绝上班，至欣园公司2020年2月25日对郭彦侠作出解除劳动合同决定，郭彦侠已未上班工作达两月有余，郭彦侠的行为已属严重违纪行为。郭彦侠称其2020年2月25日未收到解除通知，与其书写的仲裁申请书及仲裁所作陈述不符，本院对此不予采纳。欣园公司提供的解除劳动合同落款日期为2020年2月25日，并通知了工会，工会于当日亦出具了同意的意见，郭彦侠并未提供工会对此出具相反意见的依据，故其认为欣园公司解除劳动合同程序违法的意见，本院不予采纳。欣园公司提供的电话通话单可以证明公司在解除前与郭彦侠进行了多次沟通，郭彦侠认为解除事由不成立的意见，本院亦不予采纳。欣园公司的规章制度对早班、中班等用餐休息未有明确规定，而郭彦侠对欣园公司所述时间未予确认，一审法院根据双方确认的时间认定事实无不妥。鉴于劳动者向用人单位提供劳动系其法定义务，在郭彦侠未履行相应请假手续，亦无合理理由拒绝提供劳动情况下，欣园公司根据公司规定及劳动合同约定与郭彦侠解除劳动合同不属违法，故郭彦侠要求欣园公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。关于休息日加班工资。一审法院就郭彦侠工资组成、加班时间等已作了详尽阐述，本院予以认同，不再重复。郭彦侠称欣园公司未支付法定节假日、延长时间加班工资，其在仲裁中已撤回该诉请，系郭彦侠对其自己权利的处分。综上所述，郭彦侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人郭彦侠负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  易苏苏法官助理  莫敏磊书 记 员  倪卓婴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……