辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1735号上诉人（原审原告）：潘春秋，男，1956年7月3日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：常琳琳，女，1986年11月7日出生，汉族，住抚顺市新抚区。上诉人（原审被告）：张松，男，1971年12月3日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。上诉人（原审被告）：宋杰，男，1975年8月24日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：孙志兴，辽宁悟求律师事务所律师。上诉人潘春秋、上诉人张松、上诉人宋杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人潘春秋及其委托诉讼代理人常琳琳，上诉人张松及其委托诉讼代理人沈东民，上诉人宋杰及其委托诉讼代理人孙志兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘春秋上诉请求：1、依法改判原审判决，该判决少判鉴定费1800元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院在审理时，对上诉人因鉴定伤残时鉴定花销的鉴定费用没有予以认定，上诉人对此不予认可，根据法律的相关规定，鉴定费应由被上诉人承担。因此，提出上诉，请求二审法院依法判令二被上诉人给付上诉人鉴定费，以维护上诉人的合法权益。张松辩称，对鉴定费产生的事实没有异议，但应按责任比例分配。宋杰辩称，同意张松意见。张松上诉请求：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初613号民事判决书，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定法律关系错误。本案潘春秋是上诉人张松所雇佣，但宋杰是承揽上诉人吊装工作的承揽人，也是本案雇佣关系之外的实际侵权人。原审判决第4页认定了上诉人在承担赔偿责任后可以向宋杰全额追偿，但又判决由上诉人与宋杰共同承担赔偿责任是认定法律关系错误。本案潘春秋既然将宋杰列为被告，就是追究实际侵权人的侵权责任，而非提供劳务者受害责任，直接判定实际侵权人承担侵权责任也能减轻被侵权人的诉累，避免司法资源的浪费。因为宋杰的车辆是有三者险和交强险的，那么应当追加保险公司并承担相应的理赔责任。二、本案被上诉人潘春秋存在严重过错，原审判决未予认定错误，应判令其承担过错相应的50%责任。原审判决认定潘春秋被宋杰操作吊车撞倒跌落受伤，与事实不符。本案的事实是潘春秋对吊装货物进行挂绳作业，其常年从事该工作应当熟悉操作规范，在挂绳完成后起吊前退出作业区域，并保持与吊装货物的安全距离，潘春秋违反操作规范导致吊装起吊时躲避不及选择跳车而不是躲避，导致严重伤害。根据潘春秋的病志诊断，潘春秋的受伤也并非是撞击、挤压造成的。因此，潘春秋违规作业在先，又采取了不理智的跳车行为，才导致了伤害后果如此严重，其具有明显过错，应当承担过错相应的责任。三、原审判决误工费的计算标准及天数错误。原审判决参照2019年辽宁省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费，该标准己经不再适用，应当参照2019年辽宁省全体居民可支配收入标准进行计算。原审判决认定误工费计算至定残日的前一天是适用法律错误。潘春秋在原审庭审中未向法庭提交医院的误工诊断证明，上诉人对此提出异议后，潘春秋也未对误工期进行司法鉴定，而根据护理期、营养期的鉴定意见，上诉人可以合理质疑误工期并不能够达到原审判决认定的363天之久。四、原审判决护理费、营养费的计算天数错误。根据司法鉴定意见护理期为60-90天、营养期为45-60天，虽然在此期限内原审判决可以裁量合理的天数进行判决，但均裁量为最高值，使原审判决因裁量的不合理而导致判决失衡，未能兼顾双方的利益平衡。五、原审判决住院伙食补助费计算标准错误。根据司法裁判的统一性，抚顺市各级人民法院对住院伙食补助费的裁判标准为每天80元，并非原审判决裁判的每天100元。六、原审判决精神损害抚慰金10000元过高，没有考虑被上诉人潘春秋存在严重过错，应调整后重新判决。综上所述，请二审法院撤销原判，依法改判。潘春秋辩称，我不认可张松所说的我在操作过程中的失误和自主跳车的行为，不同意张松的上诉请求。宋杰辩称，我认为我与张松之间是劳务关系，而非承揽关系。在我的上诉状中有详细论述。我认为潘春秋存在相应的过错，应承担相应的责任。对于护理费、精神抚慰金及误工费过高问题我也上诉了，所以同意张松意见。宋杰上诉请求：1、上诉人对一审判决中的护理费11581.2元、营养费3000元、误工费37138.53元、精神抚慰金10000元确定数额不服，计算依据错误。（共计：61719.73元）。2、一审法院对于上诉人与两被上诉人之间的法律关系认定不清，责任承担判决错误，上诉人不服，请求发回重审或改判。3、上诉费由被上诉人潘春秋承担。事实和理由：本案的焦点问题：1、宋杰与张松是何法律关系？2、提供劳务者潘春秋受伤自己是否存在过错？3、护理费、营养费的给付过高，误工费的计算天数过多，如果潘春秋对自己的受伤承担责任,10000元的精神抚慰金是否过高？一、宋杰与张松是何法律关系？上诉人宋杰认为是劳务关系而非承揽合同关系。理由如下：1、承揽关系中最根本的特点是承揽人“独立”完成定作人交付的工作，本案中，宋杰所要完成的工作是把一车的煤卸到车下，如果，没有伤者潘春秋的穿钢丝挂货物、没有其指挥吊车的起落，宋杰一个人根本不能“独立”完成这项工作，所以，不符合承揽加工的根本特点，不属于承揽关系，如果，伤者潘春秋是宋杰自己带去的人，由宋杰负责开资，承揽关系可以考虑，事实上，潘春秋是张松雇佣的。宋杰是以直接提供劳务为目的的，吊车只是提供劳务而准备的工具。举个例子：例如，某人想在场地里打下一排木桩，在市场上分别找了2人，一个负责扶住木桩，另一个需要用大锤打击木桩，将木桩打到地下。宋杰就是打木桩的人，只不过大锤换成了吊车，工具变化而己。综上，上诉人宋杰认为是劳务关系而非承揽合同关系。二、在潘春秋受伤事件上，上诉人宋杰认为潘春秋自己存在过错，理由如下：首先，雇主张松在选择潘春秋时，雇主对雇员选任上有注意和谨慎义务，潘春秋已经64岁，没有指挥吊车的经验，张松作为雇主，没有在现场（也没派人在现场）对潘春秋及宋杰进行及时和必要的管理和监督，存在过错。其次，潘春秋在没有退到安全的地方时就指挥起吊，看出其并没有指挥吊车的经验，也是其受伤的直接原因；现有证据不能证明吊起的货物撞到了潘春秋，从其受伤的部位和情况分析，存在其自己跳下去的可能。所以，潘春秋对自己的受伤应承担一定比例的责任。最后。宋杰起吊货物时，操作上不存在重大过失，因其起吊货物必须听从潘春秋的指挥，显然，指挥者潘春秋的责任大于宋杰。三、误工费的计算天数过多，误工时间363天，计算至定残日前一天，如果潘春秋故意拖延定残申请时间，对上诉人不公平，而且，潘春秋在鉴定时申请了营养期、护理期的鉴定，而对于误工期不予申请，上诉人有理由怀疑误工期是其故意不鉴定，鉴定结果有利于上诉人，所以，对于363天的误工期上诉人不服。护理费过高，营养费没有医疗机构的意见。潘春秋辩称，我不认为自已存在任何过错，至于对方说的故意拖延定残时间我不认可，现在我的病情也没有完全康复。关于护理费等，我认为我的主张没有任何问题。张松辩称，1、张松与宋杰之间是完全的承揽关系，因为宋杰是养吊车的老板和业主，张松因有吊装工作，所以与宋杰形成了承揽的合同关系，刚才宋杰代理人的举例明显是不恰当的，举例：宋杰作为吊车老板，我们与其沟通就这批煤进行吊装，一吨4元，合计5000元。如果宋杰作为老板没有时间来，派司机来了发生了这个问题属于什么关系？宋杰和张松就是承揽关系，宋杰作为吊车的所有人以及司机，依据自己的特殊技能以及他所拥有的吊车完成承揽义务，他的工作是在场所有人不可能完成的，就是完成吊装业务的承揽费用5000元，显然是承揽关系，并不是雇佣关系。而且原审原告也是将宋杰作为侵权人予以起诉的，他们依据的法条也是作为侵权人给伤者造成损害要求其承担责任，如果他是张松的雇员，那么原审原告也没有资格起诉，另外一审法院查明事实也认定他与张松之间是承揽关系，所以张松与宋杰之间是承揽关系，并不是劳务关系。2、我们也认为一审法院判张松与宋杰承担共同承担责任显然没有法律依据，如果原审原告起诉张松按照劳动者受害责任纠纷那么作为雇主可以承担相应的赔偿责任，赔偿后我们依照法律规定向侵权人依法追偿，那么本案原审原告已经将直接侵权人列为被告要求其承担赔偿责任，那么人民法院已经直接判决侵权人直接赔偿，这个赔偿也应按照责任比例赔偿，这样也减少了诉累。原审法院却判决侵权人和雇主共同承担责任没有法律依据。关于宋杰谈到的雇主没有对雇员就吊装的相关业务进行培训显然是错误的，因为我们雇佣原审原告就是力工，我们并没有告知指挥的工作，我们没有让其指挥吊装的人员对他进行培训，所以我们没有培训的义务。其他关于各项损失部分我们同意宋杰的上诉意见。潘春秋向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告赔偿原告各项费用共213875.77元，其中包括医疗费19370.57元、误工费64800元、9级伤残的赔偿金101824元、护理费11581.2元、精神抚慰金10000元、营养费3000元、伙食补助费2700元、交通费500元、复印费100元。2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告在2019年10月20日上午受雇于被告张松，到望花区XX煤场干活，约定每日工资为180元。被告张松与被告宋杰于同日打了电话，约定由被告宋杰负责卸煤，并约定每吨4元，被告宋杰到现场后，由被告宋杰负责操控现场的一台吊车，原告也在同一辆吊车中，在准备开始卸煤前，原告到车顶进行挂绳工作，被告宋杰在原告位于吊车顶部进行挂绳工作时，进行了起吊作业，原告被撞倒，落下吊车受伤，在被送往抚顺市中医院后，经医院诊断为腰椎L2爆裂骨折，左肩外伤、左肱骨大骨结节挫伤等多处受伤。原告自2019年10月20日事故发生当天被送往抚顺市中医院住院治疗，于2019年11月16日出院，共计住院27天，其护理级别为二级护理。原告住院花费住院费与门诊费19370.57元。原告于2020年7月20日向法院提出对伤残等级、护理期和营养期的鉴定申请，经抚顺市中级人民法院技术处选定抚顺市公正司法鉴定所进行鉴定，抚顺公正司法鉴定所于2020年10月18日出具了《抚顺公正司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人的腰椎损伤评定为九级伤残；2、被鉴定人本次损伤护理期为60-90日，营养期为45-60日。另查，被告宋杰已向原告支付药费5704.2元，由原告妻子给被告宋杰于2019年11月19日出具了收据。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于被告张松认为原告对自己的损害有过错负有相应责任，以及被告宋杰认为原告是自己跳下去才导致伤残的主张，二被告均未提交任何证据证明，故以上主张，本院不予支持。关于被告张松要求直接由被告宋杰承担全部赔偿责任的主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中原告受雇于被告张松到XX煤场工作，约定每日工资180元，原告于工作时，被由被告宋杰操作的吊车撞倒，跌落受伤，符合上述规定的情形，原告有权请求被告张松进行赔偿，虽然被告张松在承担赔偿责任后可以向被告宋杰全额追偿，但其拥有的向被告宋杰追偿的权利，不能阻却原告向被告张松行使请求赔偿的权利，故该主张，本院不予支持。关于被告张松认为原告误工费、护理费及营养费计算错误的主张，其中误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中原告因被告宋杰操作失误导致伤残，并因本次伤残而持续误工至今，即原告请求按照定残日前一天进行误工费的计算符合法律规定，但原告主张误工费64800元，其主张要求过高，原告无固定收入，且并未提交证据证明其最近三年的平均收入，因此应当参照2019年辽宁省城镇居民人均可支配收入37342元标准进行计算，为37342元：365天=102.31元每天，自住院当天2019年10月20日起算，至定残日前一天2020年10月17日止，共363日，误工费共计102.31元×363天=37138.53元。其中护理费与营养费的计算，原告提交的《抚顺公正司法鉴定所司法鉴定意见书》中载明了原告本次损伤的护理期为60-90日，营养期为45-60日，因此原告请求按照护理费90天、营养费60天计算，符合法律规定，故被告张松关于护理费与营养费计算错误的部分，本院不予支持。关于原告潘春秋的各项损失情况，本院认定如下：1、医疗费，原告主张19370.57元，根据原告就诊的医疗机构出具的住院病案、费用清单、医疗费票据收款凭证，本院经核算予以确认，按此数额支持其赔偿请求。2、伤残赔偿金，原告主张101824元，伤残赔偿金的计算，原告参照2019年全体居民可支配收入计算，为31820元×16年×20%=101824元，本院按此数额支持其伤残赔偿金。3、精神抚慰金，原告主张10000元，因原告的伤残势必会给原告带来巨大的精神损害，结合当地生活水平与行为人过错，本院按此数额支持其精神抚慰金。4、护理费，原告主张11581.2元，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。按照其答辩时要求的参照2020年度辽宁省城镇单位居民服务、修理和其他服务业在岗职职工年平均工资46970元计算方法：46970元：365天×90天=11581.2元，符合法律规定，本院按此数额支持其护理费。5、住院伙食补助费：原告主张2700元，按照100元×27天计算，符合法律规定，本院按此数额支持其住院伙食补助费6、误工费，为102.31元×363天=37138.53元，本院按此数额支持其误工费。7、交通费，原告主张500元，但并未提交证据证明，综合考虑原告住所到医院的距离及其必要的陪护人员往返所需，结合病案的实际住院天数等，本院酌定为150元。8、复印费、原告主张100元，但未提交相关证据证明，本院不予支持。9、营养费，原告主张一天50元的标准请求，按照60天计算，此项诉讼请求，本院予以支持3000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条之规定，判决：被告张松、宋杰于本判决发生法律效力之日起三十日内共同向原告潘春秋支付医疗费19370.57元、伤残赔偿金101824元、精神抚慰金10000元、护理费11581.2元、住院伙食补助费2700元、误工费37138.53元、交通费150元，营养费3000元，共计185764.3元，被告宋杰已支付的5704.2元予以抵扣，实际应支付180060.1元。案件受理费981元，由被告张松、宋杰负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，2019年10月20日，宋杰驾驶其所有的吊车去往事发现场，事发当时，潘春秋系在拉煤的车上落下受伤。潘春秋支付鉴定费1800元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点问题是：一、当事人之间法律关系的认定问题；二、一审对当事人责任承担的处理是否得当；三、一审对潘春秋损失数额的认定是否正确。关于焦点一，根据本案查明的事实，各方对潘春秋与张松之间系劳务关系以及潘春秋与宋杰之间无法律关系均无争议。对于宋杰与张松之间为何种法律关系，通过庭审中三方对事件经过的陈述，可以得出张松需要宋杰提供吊车为其卸煤，宋杰并非将自己的吊车交给张松支配使用，而是由自已使用吊车为张松完成卸煤工作的事实结论。由于张松、宋杰对双方系劳务关系还是承揽关系均各执一词，争议较大，在本案事件发生之前二人亦从未有过合作，双方再无其他证据证实各自的主张，本院仅能根据双方对事件的描述，从劳务合同和承揽合同的法定概念来看，判断二者之间更为符合承揽合同关系特征，且在本案中，潘春秋作为伤者，向张松、宋杰二人提起诉讼，以潘春秋作为原告起诉的角度，确认宋杰在损害事故中属于潘春秋与张松之间雇佣关系以外的第三人更为符合本案实际。宋杰上诉主张其与张松间系劳务关系，依据不足，本院不予支持。关于焦点二，对第三人侵权行为致雇员损害，雇员能否同时要求雇主和第三人共同承担赔偿责任，本院持肯定意见。首先，从法律依据上看，2021年1月1日之前的法律事实引起的民事纠纷案件，仍然适用当时的法律和司法解释。本案事件发生于2019年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号版）第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。其次，从请求权基础和责任承担上看，张松承担赔偿责任系基于雇佣关系，而要求宋杰承担赔偿责任则基于一般侵权行为，虽然两者的侵权债务各自独立，但张松和第三人宋杰都应承担责任，对雇员的给付内容相同，均为赔偿雇员所受损害，其中，张松的过失行为是本次事故发生的间接次要原因，宋杰的侵权行为是发生此次事故的直接主要原因。最后，从法律效果上看，雇员同时起诉雇主以及第三人不仅便于一次性查清案件事实，也有利于结合事故原因分清所有当事人过错责任程度，并结合其过错程度来确定各自责任份额，明确责任主体，较为公平，也符合民法通常的归责原则及现实的做法。本案中，潘春秋在货车上负责挂绳，然后宋杰操作吊车进行起吊，在起吊的过程中潘春秋与上升的货物发生碰撞致跌落车下。宋杰因操作吊车起吊货物未注意观察周围情况系潘春秋受伤的主要因素，张松虽称其仅雇佣潘春秋从事力工搬运工作，但在二审庭审中亦认可了其雇佣包括潘春秋在内的六个人负责卸煤工作，并由他们自行安排谁挂绳谁指挥，说明潘春秋除卸煤挂绳工作之外的指挥工作均系其为张松提供劳务的工作范围之内，张松没有提供安全作业条件，没有尽到对雇员潘春秋的安全保护职责，存在管理过错，是本次事故发生的次要原因。综上，潘春秋在本案中同时起诉张松和宋杰，一审法院对此一并予以处理有利于减轻诉累并平衡责任，但一审法院并未对张松与宋杰予以责任划分并判决由其二人共同承担责任显属不当，本院对此予以纠正。结合本案案情，考虑张松和宋杰对潘春秋损害发生均存在过错，应当对潘春秋的损害承担与其过错相应的赔偿责任。张松、宋杰未提供证据证明潘春秋在本次事故中存在故意或重大过失情形，故，张松、宋杰关于潘春秋应承担相应过错责任的上诉意见，本院不予支持。本院酌定本次事故由宋杰、张松分别承担潘春秋损失60%和40%的赔偿责任。关于焦点三，潘春秋各项损失数额的认定问题。关于误工费，潘春秋于2019年10月20日受伤，抚顺市公正司法鉴定所于2020年10月18日出具鉴定意见书，根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院根据本案实际，确认潘春秋实际误工天数为363天并无不妥，本院予以确认，张松、宋杰均未提供证据证明潘春秋存在故意拖延定残申请时间的情形，其二人主张误工期过长的上诉意见不能成立，本院不予支持；关于张松提出一审对潘春秋误工费标准计算错误一节，经查，本案一审辩论终结时间为2020年12月，因此应依据《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数额》中全体居民人均可支配收入作为认定案涉误工费的标准，一审对潘春秋误工费计算标准认定不当，本院予以调整，即潘春秋误工费数额应为31820元÷365天×363天=31645.64元。关于护理费，抚顺市公正司法鉴定所出具鉴定意见书中对护理期、营养期均已作出相应鉴定意见，一审法院确认潘春秋护理期90天、营养期60天均在案涉鉴定意见书中给出的护理期、营养期范围值内，系在合理的范围、幅度内进行裁量，本院不作调整，张松、宋杰对上述护理费、营养费提出的意见均依据不足，本院难以支持。关于住院伙食补助费，张松主张应按80元/天计算，但未提供证据予以证明。一审法院依目前当地国家机关工作人员出差伙食补助标准计算，不违反法律规定，本院予以维持。关于精神抚慰金，一审法院考虑潘春秋因本次事故造成九级伤残的后果并结合侵权人的过错程度，认定精神抚慰金10000元的数额较为合理、适当，本院不予调整。需要指出的是，精神抚慰金作为一项独立的补偿项目，一般情况下应单独对受害者进行补偿，但结合本案实际，该精神抚慰金亦应当在侵权人之间进行分担。关于鉴定费，虽然潘春秋在一审起诉对发生的鉴定费用1800元未予主张，但在二审中张松、宋杰均对此项费用无异议，且同意在本案一并处理，故对潘春秋主张的鉴定费1800元，本院确认由张松、宋杰按责任比例予以承担。张松、宋杰对一审认定的潘春秋其他各项损失数额均无异议，本院予以确认。综上，各方当事人提出的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决结果存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初613号民事判决；二、上诉人潘春秋各项损失数额共计182071.41元（医疗费19370.57元；伤残赔偿金101824元；精神抚慰金10000元；护理费11581.2元；住院伙食补助费2700元；误工费31645.64元；交通费150元；营养费3000元；鉴定费1800元）。上诉人宋杰已支付5704.2元，上诉人宋杰向上诉人潘春秋支付103538.65元（182071.41元×60%-5704.2元），上诉人张松向上诉人潘春秋支付72828.56元（182071.41元×40%）；三、驳回上诉人潘春秋其他诉讼请求；驳回上诉人张松、上诉人宋杰其他上诉请求。上述给付义务在本判决发生法律效力之日起三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费981元，上诉人宋杰588.6元，上诉人张松负担392.4元；二审案件受理费2012元，上诉人宋杰负担1011元，上诉人张松负担1001元。本判决为终审判决。审 判 长 马开智审 判 员 李依桐审 判 员 张庆敏二〇二一年八月十日法官助理 王 琪代书记员 唐瑀琪