上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终5771号上诉人(原审被告)：刘秋霞，女，1982年2月16日出生，汉族，户籍地四川省。委托诉讼代理人：赵萍萍，河南扬善律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海罗密实业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：宋乃玲，董事长。委托诉讼代理人：刘名越，上海市亚太长城律师事务所律师。原审被告：刘玉钦，男，1957年9月18日出生，汉族，户籍地河南省。原审第三人：河南野乐商贸有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：刘玉钦。上诉人刘秋霞因与被上诉人上海罗密实业有限公司(以下简称罗密公司)、原审被告刘玉钦、原审第三人河南野乐商贸有限公司(以下简称野乐公司)执行异议之诉纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初19839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘秋霞上诉请求：撤销一审判决主文第一项和第三项涉及其的部分，并改判驳回罗密公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院送达程序违法，案件基本事实认定错误。罗密公司提供了野乐公司错误的联系方式，导致一审法院未能正确送达，而一审法院也未委托送达或留置送达而直接采用公告送达，违法剥夺了野乐公司的诉讼权利。上诉人已在一审中提供野乐公司实际控制人张红领出具的情况说明，罗密公司对张红领的身份予以确认，但一审法院直接否认该证据的证明效力无法律依据。上诉人对野乐公司认缴出资的期限尚未届满，依法享有期限利益。罗密公司已执行野乐公司人民币158，690元(以下币种相同)，故本案不符合法定应追加被执行人的条件。二、一审判决适用法律错误。罗密公司与野乐公司之间的债权债务发生在野乐公司增资之后，罗密公司选择交易其接受股东分期缴纳出资可能带来的商业风险，应受已公示的股东出资时间的约束。即便野乐公司具备破产原因，也应合理平衡单个债权人与全体债权人的利益，保护全体债权人的利益。一审判决既剥夺其他债权人的权利，也浪费司法资源。罗密公司辩称，不同意上诉人的意见，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人称野乐公司仍有仓库在经营，未提供证据证明。上诉人和野乐公司的实际控制人有关联关系，野乐公司的业务实际上已转到另一家公司，属故意逃避执行的行为。野乐公司现无财产清偿债务，法定代表人下落不明，依照破产法的相关规定，已具备破产原因，一审法院判决追加野乐公司的股东为被执行人符合法律规定。原审被告刘玉钦、原审第三人野乐公司均未到庭发表意见。罗密公司一审起诉请求：判令追加刘玉钦、上诉人为被执行人，分别在其未缴纳出资280万元、120万元范围内对(2018)沪0113民初19902号民事判决确定的野乐公司对罗密公司所负债务不能清偿部分承担清偿责任。一审法院经审查查明，该院于2019年4月10日作出(2018)沪0113民初19902号民事判决，判令野乐公司于判决生效之日起十日内支付罗密公司货款962，198元、逾期付款违约金192，439元、律师费1，000元。判决生效后，因野乐公司未履行付款义务，罗密公司于2019年9月5日向一审法院申请执行，该院以(2019)沪0113执4867号立案执行。执行中，一审法院扣划野乐公司名下银行存款158，690元并已发还罗密公司，野乐公司至今未能履行其余付款义务。2019年12月18日，一审法院作出(2019)沪0113执4867号执行裁定，以野乐公司暂无财产可供执行，罗密公司也无法提供可供执行的财产线索为由，终结该案的本次执行程序。另查明，野乐公司成立于2013年12月26日，系有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本为100万元，设立时登记的股东为张红领、上诉人。张红领、上诉人于2013年12月25日各出资10万元，于2014年1月10日分别出资60万元、20万元。以上出资情况均有相应验资报告在工商登记机关备案佐证。2016年3月16日，张红领将所持野乐公司70％的股权以70万元转让给刘玉钦，公司股东变更为刘玉钦、上诉人，注册资本由100万元增资为500万元，其中刘玉钦认缴出资280万元，上诉人认缴出资120万元，认缴出资期限为2023年12月1日前。审理中，上诉人陈述，其增资前的30万元出资由张红领代为出资，增资部分的出资款120万元因未到出资期限尚未出资。庭审中，上诉人向一审法院提交一份由野乐公司盖章，签字落款为张红领，落款时间为2020年12月30日的《情况说明》，载明张红领以野乐公司实际控制人和实际收益人作出说明，其在2013年前开始做服装生意，形成初步规模后因经营需要进行工商注册，当时借用员工上诉人的名义和其一起注册野乐公司，实际出资是其借用上诉人名义进行操作，公司运营由张红领控制，上诉人仅是日常领取基本工资，未参与公司运营，也未获得任何分红收益，此后增资和变更股东，上诉人也无任何决定权，是张红领进行操作更改的。2017年上诉人已经离职，自此以后与野乐公司没有任何关系。因此关于上诉人作为股东的权利义务均由张红领代为享受和承担。作为公司创始人和实际控制人，张红领目前正积极经营公司，使公司盈利并尽快偿还罗密公司债务。因今年疫情原因导致公司经营困难，短时间内无法抽取大量资金，但目前公司还有一处仓库内有存货，还与多地实体店进行合作销售公司品牌服装，公司状况已逐步改善，相信很快可以偿还罗密公司的债务。一审法院曾向上诉人声称的野乐公司实际经营地“河南省郑州市马寨镇曙光路向南到头仓库3楼”邮寄传票，由“张可可”签收，但野乐公司届时未到庭。经一审法院与“张可可”联系，其声称该地址与野乐公司无关。另查，上诉人现供职的河南明淇旺商贸有限公司成立于2017年3月1日，设立时工商备案的公司高级管理人员为张可可、上诉人。一审法院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的，应予支持。本案的争议焦点为：一、在公司注册资本认缴制下，未届出资期限的股东出资义务是否应当加速到期。二、上诉人主张其仅为名义股东，不应承担责任的辩解能否成立。关于争议焦点一：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担责任的，一般不予支持。但公司作为被执行人的案件，法院穷尽执行措施仍无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，股东出资应当加速到期。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》的有关规定，债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，法院应当认定其具备破产原因。债务人不能完全清偿依法成立的且已届履行期限的债务的，应当认定为债务人不能清偿到期债务。债务人账面资产虽然大于负债，但存在下列情形之一的，应当认定其明显缺乏清偿能力：(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；(三)经人民法院强制执行，无法清偿债务；(四)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；(五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。本案中，野乐公司无法清偿一审法院已生效的(2018)沪0113民初19902号民事判决确定的债务，且经该院穷尽执行措施仍无财产可供执行，并作出了终结本次执行程序的裁定，故其情形符合上述司法解释规定的具备破产原因的情形。虽然上诉人辩称，野乐公司经营状况正在逐步改善，公司实际经营地在河南省郑州市马寨镇曙光路向南到头仓库3楼，尚不具备破产条件。但从一审法院送达情况看，野乐公司并不在上述地址或其注册地经营，实为无经营场所，且在本案之后至少还有另二起案件也以“终结本次执行程序”方式结案，表明其无经营好转迹象。上诉人无证据证明野乐公司有资产足以清偿本案债务，故对该述称意见不予采信。综上，在股东享有的出资期限利益与公司所承担的外部债务清偿责任相冲突时，股东的出资义务应当加速到期。关于争议焦点二，上诉人向一审法院提交了落款人为张红领，并加盖野乐公司公章的《情况说明》一份，该说明实质为证人证言。根据相关民事诉讼证据规则的有关规定，证人应当出庭作证，在张红领未到庭的情况下，一审法院难以认定该证据的真实性。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十六条，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故上诉人即使仅为名义股东，其仍应当对外承担股东的责任，但在承担责任后可另行向实际出资人追偿。对于上诉人关于其仅为野乐公司名义股东而不应承担责任的辩称意见，一审法院亦不予支持。据此，一审法院于2021年1月5日判决追加刘玉钦、上诉人为(2019)沪0113执4867号案件的被执行人；刘玉钦在认缴出资280万元范围内，对野乐公司不能清偿(2018)沪0113民初19902号民事判决确定的债务承担补充赔偿责任；上诉人在认缴出资120万元范围内，对野乐公司不能清偿(2018)沪0113民初19902号民事判决确定的债务承担补充赔偿责任；案件受理费80元由刘玉钦、上诉人负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持，但公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因但不申请破产的除外。本案中，野乐公司系(2019)沪0113执4867号案件的被执行人，一审法院在强制执行该公司银行存款158，690元后，已穷尽执行措施，但该公司仍无财产可该执行，可认定该公司已具备破产原因。上诉人主张野乐公司仍有财产可供执行，因未提供证据证明，本院不予采信。一审法院在诉讼中，已按照野乐公司的注册地址及上诉人提供的地址邮寄送达诉讼材料，送达程序并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人刘秋霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡晓东审 判 员 朱志红审 判 员 杨喆明法官助理 何 冰书 记 员 李照枫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……