辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终6346号 上诉人（原审被告、并案被告）：大连亿捷达机电设备有限公司，住所地大连市甘井子区虹港路235号4单元5层1号。 法定代表人：周中心，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王研，辽宁科贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案原告）：张有，男，1974年9月15日生，汉族，住内蒙古赤峰市。 委托诉讼代理人：马秋平，北京金诚同达（大连）律师事务所律师。 上诉人大连亿捷达机电设备有限公司因与被上诉人张有劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大连亿捷达机电设备有限公司上诉请求：撤销大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初2561号民事判决书，发回重审或依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人仅支付欠付工资18,000元及被上诉人垫付的停车费及伙食费55元。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人没有任何证据证明双方存在稳定的管理与被管理关系。一审庭审时，上诉人曾提交证据《记账本》，证明被上诉人经常无故旷工，工作态度散漫。然而被上诉人当庭提出《记账本》为上诉人单方造假制作，没有任何真实性。后上诉人不再将该《记账本》作为证据使用，被上诉人却将该《记账本》作为证明其工作时间和考勤记录的证据。既然被上诉人已经否定了该证据的真实性，又将其作为己方证据使用，违反了禁止反言原则。从该《记账本》的性质看，该《记账本》不具有考勤记录的效力，仅是对被上诉人工作时间的记录，上诉人更不是依据《记账本》的记录，按照劳动关系的方式扣工资。从双方的合作形式看，被上诉人只须在一段时间内完成固定的项目即可，具体工作时间上诉人不予以限定。因此，一审法院以该《记账本》作为定案依据明显错误。依照双方聊天记录和行业惯例，被上诉人每月工作30天，上诉人每月给其9000元，是完全可以认定的事实。双方实际工作中的各项约定及实际做法均不符合劳动合同法的规定，如果双方认可是劳动关系，不可能按照实际的工作方式到项目现场工作，被上诉人也不可能从未索要过加班费，更不可能在出现问题时才第一次提出签订劳动合同，因此双方不存在劳动关系。二、本案核心事实未经过仲裁前置程序，程序违法。被上诉人两次到沙河口区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，没有首先申请确认事实劳动关系，故沙河口区劳动仲裁委员会以被上诉人申请事项不属于劳动争议处理范围为由决定不予受理。一审法院直接作为劳动争议案件审理，并直接确认了双方的事实劳动关系违反了仲裁前置原则。三、一审庭审中，法官过度释明，既违背处分原则，又有失公允；被上诉人藐视法庭，出尔反尔。本案开庭三次，90%的时间都是被上诉人在陈述或者是法官帮助其梳理观点和证据或寻找法律依据，对于本案核心问题即双方是否构成事实劳动关系，法官并不认真审查，而是把审判的重心放在帮助被上诉人梳理工资及“加班工资”的计算方式上。 张有辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决公平公正，应予维持。一、一审法院认定事实清楚、适用法律准确，被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。双方符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人是由上诉人法定代表人招聘，并受上诉人管理。在证据的第18页上诉人法定代表人告知被上诉人，公司上班时间为8点。上诉人在上诉状中表述“被上诉人自由工作，只要在一定时间内完成固定的项目，具体工作时间上诉人不予限定”与实际情况不符。从屹隆工程施工项目群的聊天记录中可以看出，被上诉人的工作由上诉人安排、管理。从双方提供的《记账本》可以看出，上诉人对被上诉人每天的工作都进行了考勤，体现出被上诉人受上诉人的劳动管理。另外，针对上诉人提出其已撤回《记账本》证据的主张，被上诉人不认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。上诉人主张其已撤回《记账本》证据，可是其撤回行为并没有得到被上诉人的同意，法院也未口头或书面裁定同意其撤回。所以，一审判决将《记账本》作为判决的依据并不违反法律、司法解释的规定。上诉人法定代表人招聘被上诉人时告知其月薪9000元，即被上诉人从事的是上诉人安排的有报酬的劳动。被上诉人在上诉人处从事电工工作，是上诉人业务的组成部分。所以，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方存在劳动关系。二、被上诉人确认劳动关系的诉讼请求经过了劳动仲裁前置程序。被上诉人于2021年1月29日向大连市沙河口区劳动仲裁委员会申请仲裁的第一项仲裁请求就是“确认双方存在劳动关系”，因此本案起诉时已经过劳动仲裁前置程序。三、一审法官合理适用释明权，审判公正合理。本案一审阶段，被上诉人存在主张或陈述不明确、不充分之处，主审法官进行发问、提醒和合理释明是法官在案件审理过程中应尽的义务，也是法官的权力。 张有向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告自2020年10月4日至2020年12月2日期间存在劳动关系；2.被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额9000元；3.被告支付原告2020年10月4日至2020年12月2日期间拖欠的工资18,600元（两个月零2天，18,000元+9000元/月÷30天×2天）；4.被告支付解除劳动合同经济补偿金4500元（9000元/月×0.5个月）；5.被告支付原告垫付的停车费31元、工人伙食费24元；6.被告支付因拖欠工资未能及时上班所带来的损失误工费3900元（300元/天×13天）及薪资待遇延迟的费用的利息100元；7.被告支付2020年10月4日至2020年12月2日期间延时加班费7345.63元（按照每月21.75天，每日8小时计算）；8.补缴2020年10月4日至2020年12月2日期间的五险一金。 一审法院认定事实：原告张有到被告大连亿捷达机电设备有限公司工作，双方未签订劳动合同。工作期间，被告未给原告缴纳社会保险。原告与被告法定代表人周中心约定月工资为9000元。另查，庭审中，双方均认可原告自2020年10月4日至2020年12月2日期间在被告处工作，原告向被告提出离职。另原告提供被告的记账本，其中载明原告2020年10月工作26天，2020年11月工作24天以及每日工作时间、请假、外出等情况。又查，原告于2020年12月22日向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付拖欠工资、未签劳动合同双倍工资，两个月零六天（月薪9000元）；2.支付补偿金4500元；3.未缴纳法定保险给予补偿；4.支付奥林匹克电子城垫付停车费、工人伙食费55元；5.支付误工费、交通费的利息。2020年12月22日，该仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出沙劳人仲不字（2021）第022号不予受理通知书，决定不予受理。原告对此不服，向一审法院提起诉讼。原告于2021年1月29日向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方属于劳动关系；2.支付拖欠工资两个月零六天（月薪9000元），9、10月份工资9000元，加班费2524.38元；3.支付未签劳动合同双倍工资的差额，10、11月份工资9000元，加班费4821.25元；4.补缴2020年10月、11月两个月的社保；5.支付2020年10月、11月两个月加班费；6.支付误工费、工资、加班费本金及利息；7.支付赔偿金4500元；8.支付误工费4200元。2021年1月29日，该仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出沙劳人仲不字（2021）第050号不予受理通知书，决定不予受理。原告对此不服，向一审法院提起诉讼。再查，经一审法院审查，因另案（2021）辽0204民初2560号案件与本案，均系基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向法院提起诉讼，一审法院于2021年3月29日作出（2021）辽0204民初2560号民事裁定，将（2021）辽0204民初2560号案件并入本案审理。 一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告为被告提供劳动，工作期间，原告接受被告的工作管理及考勤管理，从事的是被告安排的有报酬的劳动，双方约定月工资标准，由此可认定原、被告存在事实劳动关系。因庭审中，双方对原告自2020年10月4日至2020年12月2日期间在被告处工作一节事实均不持异议，由此可认定自2020年10月4日至2020年12月2日期间原告与被告存在事实劳动关系。关于被告主张双方系雇佣关系一节，因被告对此未能提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。故对于被告该项主张，一审法院不予采纳。关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资差额一节，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向原告每月支付两倍的工资，即被告应支付原告2020年11月5日至2020年12月2日期间的未签订劳动合同双倍工资。原告主张计算该项诉请按照月工资标准9000元/月，300元/天的标准来计算，因此被告应支付原告未签订劳动合同双倍工资差额为8100元（9000元/月×1个月-300元/日×3天），一审法院予以支持。关于原告主张被告支付拖欠工资18,000元一节，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因庭审中，被告同意支付原告拖欠工资18,000元，原告亦当庭表示同意，故一审法院予以确认。关于原告主张的停车费、工人伙食费55元，因被告当庭同意支付，对此一审法院予以确认。关于原告主张延时加班费一节，用人单位安排加班，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。原告主张每日扣除休息30分钟，超过每日工作八小时之外的工作时长均为延时加班，并提供证据记账本。结合本案来看，该记账本系被告在双方证据交换过程中提供，能够较为客观记录原告在2020年10月至11月期间工作的情况，且原告在庭审中已经作为证据提供，故一审法院予以采信。另关于原告日间及夜间工作期间可以适当休息的主张合理有据，予以采信。通过对该记账本中原告工作时长累加，并扣除白天工作或者夜间工作期间合理休息时间30分钟，每日工作八小时之外的工作时长累计为55小时55分钟。现原告主张其均为延时加班，因被告未能提供经过批准的不定时工作制度或者综合计算工时制等的证据，应承担举证不能的法律后果，故原告该项主张，一审法院予以采纳。因此被告应支付原告延时加班费4338.36元（9000元/月÷21.75天÷8小时×55小时55分钟×150%）。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金一节，庭审中原告主张其解除劳动合同的理由有二，其一为被告未签订劳动合同，其二为被告未支付工资。关于理由一，并非为法律规定被告应当支付解除劳动合同经济补偿金的事由，故原告以此诉请被告支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持；而关于理由二，因原告未能提供有效证据证明其以被告未支付工资为由向被告提出解除劳动合同的事实，被告对此亦不予认可，应承担举证不能的法律后果，故原告以此为由诉请被告支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。关于原告主张的因拖欠工资未能及时上班所带来的损失误工费3900元、薪资待遇延迟的费用的利息100元及补缴五险一金一节，因前述主张并非劳动争议案件的受理范围，故对于原告该项诉请，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条第一项、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、原告张有与被告大连亿捷达机电设备有限公司自2020年10月4日至2020年12月2日期间存在事实劳动关系；二、被告大连亿捷达机电设备有限公司支付原告张有未签订劳动合同双倍工资差额8100元；三、被告大连亿捷达机电设备有限公司支付原告张有自2020年10月4日至2020年12月2日期间拖欠工资18,000元；四、被告大连亿捷达机电设备有限公司支付原告张有自2020年10月4日至2020年12月2日期间延时加班费4338.36元；五、被告大连亿捷达机电设备有限公司支付原告张有停车费、工人伙食费55元；六、驳回原告张有其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由被告大连亿捷达机电设备有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人与被上诉人自2020年10月4日至2020年12月2日期间是否存在事实劳动关系；2.上诉人是否应向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资及延时加班费。 关于焦点一，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，被上诉人从事的是上诉人安排的有报酬的劳动，双方提供的《记账本》中，上诉人对被上诉人具体出勤、请假及休息时间有明确记载，能够证明上诉人对被上诉人每天的工作进行了考勤，即被上诉人受上诉人的劳动管理。一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定上诉人与被上诉人是自2020年10月4日至2020年12月2日期间存在事实劳动关系正确。关于上诉人提出“一审庭审中其已撤回《记账本》证据，被上诉人曾否认《记账本》真实性却又将其作为证明被上诉人工作时间和考勤记录的证据使用，违反了禁止反言原则”的主张，上诉人在一审证据交换阶段提交《记帐本》作为证据使用，被上诉人虽表示没见过，不认可，但在一审庭审时被上诉人表示，经核实，《记账本》记载的被上诉人出勤时间与其实际工作时间一致，予以认可，故作为已方证据提交。该《记帐本》系由上诉人的工作人员制作，来源合法，且与本案待证事实具有关联性，在被上诉人经核实后对其真实性予以认可，上诉人未能提供相反证据推翻该《记帐本》真实性的情况下，一审判决予以采信，并无不当。故上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。 关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院判决上诉人支付被上诉人2020年11月5日至2020年12月2日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额8100元，符合法律规定。如前所述，《记帐本》记载了被上诉人实际出勤情况，应作为认定被上诉人加班事实的依据。根据《记帐本》记载，被上诉人每日工作八小时之外的工作时长累计为55小时55分钟，一审法院依此计算被上诉人的延时加班费，符合法律规定。 综上所述，大连亿捷达机电设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大连亿捷达机电设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于晓梅 审判员  宁 宁 审判员  刘婷娜 二〇二一年八月十八日 书记员  杜玉洁 附：法律条文 《民事诉讼法》第一百七十条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。