安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖05民终973号上诉人（原审被告）：刘应江，男，汉族，1968年11月17日出生，户籍地安徽省含山县，现住安徽省含山县。委托诉讼代理人：周能友，安徽大森（马鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司绍贵，男，汉族，1968年11月25日出生，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：何新才，安徽正新律师事务所律师。上诉人刘应江因与被上诉人司绍贵建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2021）皖0522民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘应江上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回司绍贵的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由司绍贵承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.司绍贵没有提供任何证据证明案涉模板工程属于合格工程，一审法院却认定案涉模板工程为合格工程是错误的；2.司绍贵没有提供任何证据证明案涉工程已经交付，一审法院认定案涉模板工程已经交付给其是错误的；3.一审法院在违法认定上述两点的情况下，又认定其与司绍贵签订的案涉协议无效，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决其支付司绍贵工程款是错误的。二、案涉鉴定程序严重违法。1.本案司绍贵所谓的工程款鉴定的申请以及出具鉴定意见书均是司绍贵在向一审法院提出本案诉讼之前完成的，鉴定程序严重违法，由人民法院委托鉴定的事项，必须在提起诉讼时或提起诉讼后才能申请鉴定。司绍贵在2021年2月4日才提起诉讼，但鉴定申请是在2020年6月23日提出的，鉴定报告在2020年11月8日就做出来了。其自始至终对鉴定事项不知情，也没有见过所谓的鉴定意见书，因此案涉鉴定意见书违法，不应采纳。2.即使鉴定意见书是起诉时或起诉后申请法院鉴定的，由于司绍贵不具备承包案涉模板工程的资质，司绍贵必须先向法院申请对该工程鉴定为合格工程后，才能对工程款进行鉴定，否则案涉鉴定意见书无效。司绍贵辩称，1.其所施工工程早已履行完毕，刘应江已经实际使用。其所施工的是案涉仓库的模板搭建，其模板搭建完成之后，其他施工人才能进行商品砼的浇筑，整个仓库工程早已完工，故刘应江已经实际接收和使用其所施工的案涉模板工程，依法应推定案涉模板工程为合格工程。刘应江主张案涉模板工程不合格，其应承担举证责任。一审法院认定案涉模板工程为合格工程，并依据相关法律规定支持其工程款诉请，认定事实清楚，法律适用准确。2.其是2020年5月20日到一审法院申请立案登记及申请鉴定的，后进入诉前调解阶段，法院依法委托鉴定机构进行鉴定，案涉鉴定程序合法。司绍贵向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘应江给付其工程款107819.60元，并判令在处分案涉建筑物时其享有优先受偿权；2、判令刘应江以107819.60元为基数，自2020年11月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的商业银行拆借中心同期贷款利率标准赔偿其损失；3、判令刘应江给付其鉴定费3000元；4、案件诉讼费用由刘应江承担。一审法院经审理认定事实如下：刘应江自建位于含山县的仓库房屋，该房屋为二层全框架结构。2018年3月24日（农历二月初八），刘应江将房屋建设的模板工程发包给司绍贵承包施工，双方签订一份《协议书》，约定承包方式为包工不包料；模板面积以面板展开面积计算，每平方米为120元；付款方式为基础梁施工结束时付总价款20%，一层面梁板结束付40%，余工程款验收后一个月内付清。协议签订后，司绍贵组织人员进场施工，按照刘应江提供的图纸进行模板搭建，在浇注完成后，一层模板于2018年6月拆除，二层模板于2018年8月拆除，司绍贵施工结束。案涉模板工程刘应江已支付给司绍贵工程款合计90000元，分别为2018年6月4日支付20000元、2018年8月24日支付20000元、2018年9月1日支付10000元、2019年1月31日支付20000元、2019年7月18日支付20000元。刘应江在支付上述款项后未再付款，司绍贵于2020年6月23日向一审法院提出诉前调解。在诉前调解程序中，经一审法院委托，安徽皖工工程咨询研究院有限公司（以下简称皖工公司）于2020年11月8日出具皖工鉴字（2020）1-Ｈ-002号鉴定报告，鉴定结果是，司绍贵承建的刘应江房屋模板工程人工费为177819.60元。司绍贵为此鉴定支付了鉴定费3000元。后因诉前调解未果，以致成本讼。一审法院认为：刘应江将其自建房工程的一部分以包工不包料的方式交由司绍贵施工，是将工程建设中的劳务部分分包给司绍贵施工，双方为此构成建设工程劳务分包合同法律关系，该案的案由应为建设工程分包合同纠纷。案涉房屋工程地点为含山县，案涉房屋为二层全框架结构自建仓库房，不属于农民自建低层住宅，涉案房屋的建筑活动应当适用《中华人民共和国建筑法》。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。同时，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。司绍贵作为无劳务分包资质的自然人，不具备对案涉房屋的建设施工资质，刘应江与司绍贵签订的劳务分包《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中分包的劳务已物化于建设工程之中，涉案模板工程司绍贵已交付，刘应江亦已接收并进行浇注施工，也无证据表明涉案工程经竣工验收不合格，根据上述的规定，司绍贵请求支付工程价款，刘应江亦应给付。经鉴定，案涉模板工程价款，即劳务费为177819.60元，刘应江已支付90000元，尚欠付87819.60元，但司绍贵诉请支付107819.60元，其诉请的数额不当，故对司绍贵的该项诉请，适当的部分予以支持。关于司绍贵主张逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方的合同约定工程款于工程验收后一个月内付清。案涉模板工程于2018年8月结束，工程价款应不迟于2018年9月底前付清，故司绍贵诉请自2020年11月9日起至实际款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息，符合法律规定，予以支持。关于司绍贵支付的鉴定费3000元，案涉鉴定是因双方对案涉模板工程价款未作结算，为解决双方争议而发生的直接费用，鉴定申请造价未超过鉴定结果造价，鉴定费应由刘应江负担，故对司绍贵的该项诉请，予以支持。关于司绍贵主张在处分案涉建筑物时享有优先受偿权的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程款在不迟于2018年9月底前应付清，司绍贵于2020年6月23日向一审法院提出诉前调解及该案诉讼主张工程价款优先受偿权，已超过六个月，故对司绍贵的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十二条之规定，判决：一、刘应江于判决生效之日起十日内向司绍贵支付劳务费87819.60元，并以87819.60元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，支付自2020年11月9日起至款项付清之日止的利息；二、刘应江于判决生效之日起十日内给付司绍贵垫付的鉴定费3000元；三、驳回司绍贵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1224元，由司绍贵负担234元，刘应江负担990元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.案涉鉴定程序是否合法；2.一审判令刘应江向司绍贵支付劳务费87819.60元，是否有事实及法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一，经查，司绍贵于2020年6月23日向一审法院提出诉前调解，一审法院予以受理。在诉前调解程序中，经司绍贵申请，一审法院委托皖工公司就司绍贵承建刘应江房屋模板工程的人工费进行鉴定，后皖工公司出具了鉴定意见。诉前调解程序亦属于人民法院诉讼活动的延伸，且并无证据证明该鉴定程序存在违反法律规定的情形，刘应江在一审庭审中也未对鉴定程序提出异议。在此过程中，一审法院向刘应江送达了选定鉴定机构通知书、鉴定报告，但刘应江均予以拒收，该送达地址系刘应江填写的送达地址确认书中的地址。综上，对刘应江主张鉴定程序违法及其对鉴定不知情的上诉理由，不予采信。一审鉴定程序并不违法，对鉴定结果应予以采纳。关于争议焦点二，司绍贵包工不包料施工的是案涉仓库的模板搭建工程，而案涉仓库后期进行的商品砼浇筑工程需以模板搭建工程为基础，刘应江应在商品砼浇筑开始之前完成对模板工程的验收，刘应江未对案涉模板工程进行竣工验收，也未提供证据证明该工程存在质量问题，现案涉仓库整体已经完工，应视为案涉模板工程已经实际交付使用，刘应江上诉称案涉模板工程没有实际交付使用与事实不符，不予采纳。对工程未经竣工验收、擅自使用后又主张工程不合格的，依法不应予以支持，故对刘应江关于一审法院违法认定案涉模板工程为合格工程的上诉主张，不予采纳。案涉模板工程应视为已经验收合格，故案涉合同虽然无效，但司绍贵可以请求参照合同约定支付工程价款，一审判令刘应江按照鉴定的工程价款数额扣除已支付工程款后，向司绍贵支付劳务费87819.60元，并无不当。综上，刘应江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1995元，由刘应江负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹悝元审 判 员 方 芳审 判 员 赵丽萍二〇二一年八月十一日法官助理 唐 斌书 记 员 刘文月