文书内容                        安徽省合肥市中级人民法院      民事判决书      （2016）皖01民终3759号      上诉人（原审被告）：合肥光谷联合发展有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区徽州大道5136号滨湖世纪城临滨苑B幢1304-1309，组织机构代码07870988-8。法定代表人：王元成，董事长。委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏听，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴芳，男，1966年9月14日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：胡海，安徽徽杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：程磊，安徽徽杰律师事务所律师。上诉人合肥光谷联合发展有限公司（以下简称光谷公司）因与被上诉人吴芳著作权侵权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人光谷公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人索赔经济损失的诉讼请求，并判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定事实错误，混淆了对摄影作品的使用与对公益广告的使用（发布）。合肥市精神文明建设指导委员会使用了《天鹅湖之夜》摄影作品用于公益广告的制作及宣传，上诉人使用的是含有《天鹅湖之夜》摄影作品的公益广告。该公益广告非上诉人制作，也不含有与上诉人相关的任何信息；2、上诉人无任何过错，原审未适用《公益广告促进和管理暂行办法》，系法律适用错误；3、因公益广告主管部门提供的广告内容含有未经授权的摄影作品而侵权的，应由该部门赔偿，但上诉人不承担赔偿责任；4、在认定为公益广告的情况下，一审判决上诉人赔偿20000元明显过高。被上诉人吴芳辩称：1、被上诉人拍摄的照片具有独创性，符合著作权法规定的摄影作品。被上诉人已在政务区摄影篇中发表该作品，故依法享有著作权；2、上诉人的使用并非属于公益广告的使用，根据著作权法的规定，国家机关是公益广告使用主体，而上诉人不是适格的公益广告主体；3、上诉人作为广告主体，使用涉案照片之前有义务审查其来源，上诉人没有尽到合理审慎的义务，使用了被上诉人享有著作权的照片且没有署名来源，构成侵权，依法应承担侵权责任。吴芳向一审法院起诉请求判令：1、光谷公司停止使用《天鹅湖之夜》摄影作品；2、光谷公司在《合肥晚报》、《新安晚报》等媒体上公开赔礼道歉，消除影响；3、光谷公司赔偿经济损失60000元。一审法院认定事实：吴芳拍摄的《天鹅湖之夜》于2010年1月28日发表于《合肥政务文化新区发现之旅作品》其中的摄影卷，并于2009年9月获得合肥市建设委员会、合肥市排水管理办公室颁发的荣誉证书，该证书记载在合肥市水环境治理成果摄影大赛中，吴芳拍摄的《天鹅湖之夜》获一等奖。2015年9月份，吴芳发现位于合肥市滨湖新区“合肥金融港”工地的外墙悬挂的广告使用了《天鹅湖之夜》作品，并用相机拍摄下来。庭审中，光谷公司确认工地外墙所悬挂的案涉作品早已拆除，广告是应政府要求悬挂。吴芳亦确认案涉图片已拆除。合肥市城乡建设委员会于2014年9月4日下发《关于认真做好“大湖名城、创新高地”户外宣传工作的通知》（合建办【2014】12号），该通知对在肥各建设、监理和施工单位的户外宣传工作有关事项进行了通知，宣传内容以“大湖名城、创新高地”—中国·合肥，“大湖名城、创新高地”—中国合肥欢迎您为主，画面设计要求主题突出，寓意深刻，格调高雅，色彩鲜明，美观大方。附件含宣传画样式3幅，其中一幅为本案的《天鹅湖之夜》摄影作品。经一审庭审比对，吴芳认为涉案照片取用了吴芳摄影作品的一部分，天空的色彩、灯光的明暗所呈现的构图、建筑物的高矮一致，摄影作品与案涉照片中构图元素一致；光谷公司对照片的一致性无异议。一审法院认为：根据著作权法规定，作品的著作权属于作者，作者对作品享有我国著作权法规定的人身权和财产权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”，光谷公司认可案涉摄影作品是吴芳在滨湖摄影大赛中获奖的作品，在没有相反证据的情况下，吴芳提供的证据能够证明其为《天鹅湖之夜》摄影作品的著作权人，对该幅摄影作品享有著作权。《天鹅湖之夜》摄影作品将建筑与湖面、天空完美融为一体，展现了合肥的新风貌，所拍摄的角度、画面的内容凝聚了创作者的智慧。光谷公司未经许可在公共场所向公众传播涉案图片，正是利用上述摄影作品的创意、美感，吸引公众的注意，涉案使用作品的方式对该作品正常的传播行为起到了实质性替代作用，亦未指明作者姓名、作品名称，故光谷公司使用涉案图片的行为并非系合理使用。本案中，合肥市城乡建设委员会在《关于认真做好“大湖名城、创新高地”户外宣传工作的通知》对户外宣传工作有关事项进行了通知，并提供了宣传画样式供参考，其并未指定使用单位不加以审查就直接复制使用，各使用单位在实际宣传过程中应结合宣传主题设计画面，光谷公司辩称是应政府要求使用照片并非其免责事由，但可在判断其使用涉案摄影作品的主观过错程度加以考量。综上，光谷公司未经吴芳的许可，擅自在其管理的墙面使用吴芳涉案摄影作品，也未向著作权人吴芳支付报酬，即构成对吴芳著作权的侵犯，在本案中应当承担赔偿损失的法律责任。因吴芳确认光谷公司已不再使用案涉图片，故对其要求光谷公司停止使用《天鹅湖之夜》摄影作品的诉请，不再处理。关于赔偿损失的数额，吴芳对其实际损失及光谷公司获利未予举证，考虑涉案摄影作品发布的实际情况、类型、侵权的性质及情节、吴芳为制止侵权所支出的合理费用，一审法院酌定光谷公司赔偿吴芳经济损失20000元。鉴于吴芳未能举证证明光谷公司使用图片的行为对其声誉造成了影响，且通过经济赔偿能够弥补权利人的损失，故对吴芳要求光谷公司在相关报纸上公开赔礼道歉、消除影响的诉请，不予支持。据此，根据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款、第四十八条第一款（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、光谷公司于判决生效后十日内一次性赔偿吴芳经济损失20000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；二、驳回吴芳的其他诉讼请求。本案案件受理费1300元，减半收取为650元，由吴芳负担150元，光谷公司负担500元。二审中，上诉人光谷公司提供了一份新证据：中环城的公益广告照片一张，证明上诉人并非本案公益广告的制作者，中环城的广告与涉案广告一致。被上诉人吴芳质证认为：对该证据的三性均有异议，无法核实照片内容的真实性，且与本案无关。本院经审查认为：上诉人光谷公司提供的新证据与本案无关。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：《天鹅湖之夜》摄影作品以其特有的视角、光线和构图展现了合肥天鹅湖畔靓丽的城市夜景，具备独创性，符合我国著作权法关于摄影作品的要求。且吴芳已将《天鹅湖之夜》摄影作品发表于《合肥政务文化新区发现之旅作品》，其对该幅作品依法享有著作权。光谷公司并非国家机关，未经著作权人吴芳的许可，擅自在其工地外墙使用《天鹅湖之夜》摄影作品的行为，并不属于我国著作权法关于合理使用的范畴。光谷公司未对涉案作品尽到合理审查义务，存在过错，明显侵犯了吴芳的著作权。由于《公益广告促进和管理暂行办法》是自2016年3月1日起施行，而涉案侵权行为发生在2015年，因此，本案并不适用该规定的内容。一审法院结合案涉侵权行为的性质、情节等因素，酌情判决光谷公司赔偿吴芳经济损失20000元，并无不当。综上所述，光谷公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由合肥光谷联合发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 思审 判 员  朱治能代理审判员  王 倩二〇一六年十二月二十九日书 记 员  马玢馨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。