辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终6754号 上诉人（原审被告）：山西宝华盛世国际旅行社有限公司，住所地山西省太原市小店区长治路103号阳光国际商务中心B幢16层1601号。 法定代表人：卢彦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜学文，北京隆安（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连东北国际旅行社有限公司，住所地辽宁省大连市中山区珠玉街18号第3幢1单元11层1号。 法定代表人：安福明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丛严，北京大成（大连）律师事务所律师。 上诉人山西宝华盛世国际旅行社有限公司因与被上诉人大连东北国际旅行社有限公司旅游合作合同纠纷案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山西宝华盛世国际旅行社有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人违约金和经济补偿金合计190,600元；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：第一，被上诉人违约未及时足额支付合同款项，致使上诉人未能按时向俄罗斯方面交付款项，并最终造成案涉事件发生，引起本案纠纷的根本原因在于被上诉人，故上诉人不应支付违约金。第二，一审法院依据《合作协议》第十条确认上诉人是地接社，并判决上诉人支付违约金是完全错误的。按照行业惯例，出国旅游不可能由国内旅行社做地接社，故合同约定错误；上诉人也未将旅游者与其他旅游者合并接待或转交任何第三方接待。第三，被上诉人多数不按时足额支付旅游款项，导致游客利益受损，不应由上诉人承担赔偿责任。事件发生后，上诉人因取消一个浏览景点，已向游客作出相应补偿。故一审判决判令上诉人赔偿经济损失53,500元是错误的。第四，违约金与损失赔偿金一般不能并存，一审判决判令上诉人支付违约金同时又赔偿损失，赔偿比例明显过高，是错误的。第五，一审判决判令上诉人支付两笔违约金，明显不合理，是错误的。 被上诉人大连东北国际旅行社有限公司不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。主要答辩意见：被上诉人违约未及时支付合同款项，不构成上诉人不安排游客进行行程的原因，且被上诉人只差了22,800元没有支付，该款又是在获知被上诉人没有安排行程之后才拒绝支付的。被上诉人与游客签署了旅游合同，被上诉人是组团社，上诉人是地接社。一审判决的约定及上诉人甩团的事实，判令上诉人给付违约金和赔偿金正确。 大连东北国际旅行社有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付违约金178,600元；二、判令被告赔偿原告已支付给游客的经济补偿款107,000元；三、判令被告给原告造成的信誉损失50,000元；四、判令被告赔偿原告聘请本案律师所支出的律师费20,000元；五、判令由被告承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2019年9月30日，原告大连东北国际旅行社有限公司与被告山西宝华盛世国际旅行社有限公司签订了一份《合作协议》，约定原告为组团社，被告为地接社。组团社将其组织的旅游者交由地接社接待，地接社按照双方确认的标准和要求，为组团社组织的旅游者提供接待服务，经双方平等协商，达成如下协议：第一条约定，《接待计划书》、双方业务往来确认书、补充协议、财务确认及结算单据作为合同的有效组成部分，与合同具有同等法律效力；合同第七条约定了地接社义务，其中1条约定，地接社应严格按照双方约定安排旅游行程、旅游景点、服务项目等，不得因与组团社团款等纠纷擅自中止旅游服务；2条约定，未经组团社书面同意，地接社不得以任何方式将组团社组织的旅游者与其他旅游者合并接待，或者转交任何第三方接待；第九条约定，……因地接社接待服务质量问题所产生的经济赔偿，组团社依照或参照如下标准作出赔偿后，地接社应在组团社提出追索请求并提供相关证明后3日内对组团社予以全额赔偿。（1）依照组团社和旅游者约定的赔偿标准；（2）参照国家旅游局制定的《旅行社服务质量赔偿标准》……。第十条约定了违约责任，1、地接社未经组团社书面同意，将组团社组织的旅游者与其他旅游者合并接待，或者转交任何第三方接待，地接社应向组团社支付当团接待费用50%的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿；第十六条作了补充协议，1、结算方式：出票、送签前甲方支付乙方全部款项……。上述合同签订后，原告分别于2019年10月3日、10日、17日、24日、31日向被告安排了出团日期，双方签订了《确认件》。被告称原告在上述5次出团，均未按约定及时向被告支付团费，在2019年10月3日、10日、17日、24日的团费虽然已付清，但支付时间均存在部分团费延期，在10月31日的团费支付上也存在延期支付行为，且尚欠22,800元团费至今未支付，原告对被告所称的团费支付时间及拖欠22,800元团费未予否认。2019年10月24日出团人数为47人（含1工作人员），结算价格为1400元/人，小费800元/人，自费800元/人，工作人员支付小费800元；10月31日出团人数为86人（含2工作人员），结算价格为1000元/人，小费800元/人，自费800元/人，工作人员支付小费800元。双方对此签订了《确认件》，上述两个团约定团费合计为357,200元，原告实际支付被告团费为334,400元。（旅游产品名称为“俄罗斯双首都谢镇双园8日游”）。上述两团在俄罗斯境内游览过程中，被告未经原告书面同意，将全部游客转交给俄罗斯当地的乾坤旅行社接待，该旅行社因被告未能及时支付相关费用出现拒绝开车、禁止游客下车，同时没收游客护照、拒绝为游客安排用餐及住宿等事件，经中国驻俄罗斯领事馆协调，事件得以解决。被告对上述事件未予否认。期间约定的谢镇景区游客未能游览，被告对此同意对10月31日的86名游客每人补偿500元，合计43,000元，针对10月24日的47名游客已以免费按排军事博物馆游览和送机餐的方式进行了补偿。被告对补偿标准未能提供证据证明，原告认为补偿标准应为两个团的每人1000元，赔偿依据为国家旅游局在2011年4月12日颁布的《旅行社服务质量赔偿标准》及其与大连金海洋养老服务有限公司签订的《补偿协议书》。另查，原告称案涉游客系受大连金海洋养老服务有限公司委托，接待了130名游客，并签订了旅游合同，事件发生后，原告与大连金海洋养老服务有限公司签订了一份《补偿协议书》，大连金海洋养老服务有限公司为甲方，原告为乙方。约定乙方受甲方委托，接待了分别于2019年10月24日、10月31日从石家庄出发赴俄罗斯旅游的游客共计130名，乙方得到甲方同意后，将上述游客转委托给山西宝华盛世国际旅行社有限公司。在旅途行程中，由于山西宝华盛世国际旅行社有限公司与俄罗斯地接社之间的经济纠纷，导致俄罗斯地接社拒绝继续履行旅游合同，将游客置之不理长达数小时，后出动警察、领事馆方才得以解决，给赴俄罗斯游客带来了极大恐慌。回连后，游客多次要求给予补偿，经多方面协调，一致同意向甲方按每人1000元标准进行补偿，甲方收到款项后，就本次俄罗斯甩团事件不再向乙方提出任何索赔，亦应保证所有游客不再向乙方提出任何索赔。由于已有23名游客已与山西宝华盛世国际旅行社有限公司达成了补偿协议，该23名游客不在本协议补偿范围内。关于支付期限，甲方同意在乙方通过司法途径得到赔偿后予以支付，但游客要求必须马上支付的除外。上述协议签订后，原告现尚未履行支付补偿费义务。再查，原告为了本案诉讼与北京大成（大连）律师事务所签订了《委托代理协议》，约定代理费为2万元。原告于2020年12月7日和2021年4月16日向律师事务所分别支付1万元。 一审法院认为，原告与被告签订的《合作协议》依法成立并有效，双方已形成了旅游合作民事关系，双方依据合同享有权利和履行义务。合同已约定，原告为组团社，被告为地接社，被告抗辩根据合同的具体履行情况，被告并非地接社，应为组团社，该抗辩意见无合同依据，不予采纳，应认定原告为组团社，被告为地接社。在合同履行过程中，被告将案涉旅游团转交给俄罗斯当地的旅行社，且因其与当地旅行社发生经济纠纷导致出现拒绝开车、禁止游客下车，同时没收游客护照、拒绝为游客安排用餐及住宿、遗漏景点等事件，上述行为被告未予否认，故应认定为被告已构成违约。被告辩称由于原告逾期支付团费，导致被告不能及时向俄罗斯旅行社支付费用，从而发生上述事件，原告违约在先，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。故原告应承担违约责任。首先，《合作协议》第七条中的第1条约定，地接社应严格按照双方约定安排旅游行程、旅游景点、服务项目等，不得因与组团社团款等纠纷擅自中止旅游服务；第2条约定，未经组团社书面同意，地接社不得以任何方式将组团社组织的旅游者与其他旅游者合并接待，或者转交任何第三方接待；根据上述约定和被告的违约事实，被告的抗辩理由不成立，不予采纳。其次，虽然原告存在未按约定及时支付团款，但不能必然导致被告不向俄罗斯当地旅行社足额支付团款行为的发生。因此即使原告违约在先，被告也无理由中止旅游服务，被告的抗辩意见无事实依据，且法律适用不当，不予采纳；关于原告依据《合作协议》第十条第1款约定要求被告支付团费50%违约金的诉讼请求，虽然双方协议约定了违约标准，但被告抗辩违约金明显过高，该抗辩与法有据。根据国家旅游局2011年4月12日发布的《旅行社服务质量赔偿标准》第五条、第九条的规定，被告应向原告支付总团费25%的违约金，由于原告尚欠被告团费22,800元，故2019年10月24日和10月31日的总团费应认定为334,400元，被告应支付原告违约金83,600元（334,400元*25%）；关于原告要求被告赔偿游客的经济补偿款107,000元问题，首先应确认应给予补偿游客的人数，原告要求补偿的人数为107人，由于双方对案涉两个团游客人数为130人并无异议，而原告自认已有23人已与被告达成和解协议，故不再补偿人数范围，因此一审法院认定应给予补偿的人数为107人。虽然被告抗辩补偿人数中已有部分游客以其他方式给予了补偿，只同意给予86人补偿，但被告未能提供证据证明其他人已放弃补偿权利，故被告对此应承担举证不能的法律后果；其次，补偿标准问题，被告同意对86人每人给予500元补偿，而原告要求对每人给予1000元的补偿，对此原告提供了其与大连金海洋养老服务有限公司签订的《补偿协议书》，该协议双方虽然约定补偿金为每人1000元，但该协议未经法律确认，且根据合同的相对性，其约定对被告不产生效力。根据《旅行社服务质量赔偿标准》第十条第（一）项规定，擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同等违约金……。现由于双方对遗漏景点的合理费用均未能提供证据证明，而被告认可每人500元，予以照准。故被告应赔偿原告合理损失53,500元（107人*500元），并应支付等额的违约金53,500元；关于原告请求的企业信誉损失及提起诉讼的律师代理费的诉讼请求，因双方对上述损失未进行约定，且无法律明确规定，故上述请求不予支持；关于原告拖欠被告团费22,800元问题，由于被告在本案诉讼过程中未提起反诉，亦未要求该款项冲抵应付原告的款项，故不予处理，被告可另行主张权利。判决如下：一、被告山西宝华盛世国际旅行社有限公司给付原告大连东北国际旅行社有限公司违约金83,600元、赔偿经济损失及违约金107,000元，合计人民币190,600元。于判决发生法律效力之日起十日内付清。若逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3320元，原告负担1540元，被告负担被告负担1780元。 二审中，双方均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 另查，案涉《团队出境旅游合同》由案涉游客与被上诉人签订的，被上诉人据以主张经济补偿金的合同依据---《补偿协议书》是由案外人大连金海洋养老服务有限公司与被上诉人签订的。被上诉人在二审中确认《补偿协议书》中约定的补偿款被上诉人尚未实际给付。 本院认为，本案一审判决不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，本案二审只围绕上诉人的上诉请求进行审理，对双方均未上诉的一审其他判项内容不予审理。根据双方二审诉辩内容，本案二审的争议焦点问题是上诉人应否向被上诉人给付违约金和经济补偿款，一审认定的给付金额是否合理。 关于违约金的问题。根据上诉人与被上诉人达成的《合作协议》的约定，上诉人应当严格按照约定安排旅游行程和服务项目，不得因与被上诉人团款等纠纷擅自中止旅游服务，且未经被上诉人书面同意，上诉人不得以任何方式将被上诉人组织的旅游者与其他旅游者合并接待，或转交任何第三方接待。从已查明的事实和上诉人在二审中自认的事实可知，上诉人在未取得被上诉人同意的情况下，擅自将被上诉人组团的游客与来自全国其他地区的游客进行拼团，并将游客交给俄罗斯当地旅行社接待，违反了前述合同约定内容，构成违约。上诉人还因被上诉人未及时支付部分团费而迟延支付了部分赴俄旅行费用，致游客被扣留事件发生，被上诉人要求上诉人给付违约金有合同依据，应予以支持。但因合同约定的违约金标准较高，一审法院酌定上诉人按实收的接待费用25%给付违约金83,600元并无明显不当，二审不予调整。至于上诉人所主张的其不是“地接社”一节，因“组团社”与“地接社”均为《合作协议》中对双方的称呼，双方《合作协议》合法有效，上诉人应当履行协议中“地接社”的约定义务，被上诉人则应当履行协议中“组团社”的约定义务。至于上诉人在案涉合同履行过程中是否实际执行行业惯例中“地接社”的角色，与其应否承担案涉违约责任无关，故本院对此不予支持。 关于经济补偿款的问题。被上诉人组团的游客在接受旅游服务过程中发生了被甩团事件，有的游客因此受到惊吓，有的游客甚至身体出现不适被送医治疗，游客因此次事件所受的损失，既有权依旅游合同要求被上诉人承担违约责任，也有权直接向侵权方主张侵权损害赔偿。被上诉人应在承担违约责任后再向相关责任方进行追偿。现被上诉人仅凭其与案外人达成的《补偿协议书》主张上诉人给付经济补偿款，依据不足。首先，与被上诉人达成补偿协议的不是与其签订旅游合同的游客，被上诉人未提供证据证明案外人大连金海洋养老服务有限公司受到游客的授权或权利让与，即无法证明该《补偿协议书》的内容代表了受损游客的真实意愿。其次，游客个体存在差异，因案涉事件所受损失也不尽相同，该《补偿协议书》约定的统一的补偿标准是否具有合理性，被上诉人未能举证证明。第三，该《补偿协议书》尚未实际履行，即被上诉人尚未因向游客进行赔偿而发生实际损失。因此，被上诉人在现阶段要求上诉人按照其与案外人达成的赔偿标准向其赔偿经济补偿款，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初2438号民事判决第二项； 二、变更大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初2438号民事判决第一项为：山西宝华盛世国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内给付大连东北国际旅行社有限公司违约金83,600元； 三、驳回大连东北国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3320元，二审案件受理费4112元，合计7432元，由大连东北国际旅行社有限公司负担5685元，由山西宝华盛世国际旅行社有限公司负担1747元。 本判决为终审判决。 审判长  王慧莹 审判员  毕春燕 审判员  王 迪 二〇二一年八月十六日 书记员  张 怡