贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1748号上诉人（原审原告）：节正伟，男，1979年8月20日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：欧阳大鹏，贵州洲联合（剑河）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海宁宜建筑劳务有限公司。住所地上海市浦东新区金筒路311号6幢186室。统一社会信用代码：91310115398704170TO。法定代表人张超，执行董事。委托诉讼代理人：李永锏，贵州舸林（赤水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶交通建设集团有限公司。住所地北京市北京经济开发区康定街1号2幢六、七层。统一社会信用代码：91j10000783950087WO。法定代表人：冷铁松，董事长。委托诉讼代理人：高伟，男，1996年1月8日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：靳浪，男，1973年9月8日出生，汉族，住重厌市九龙坡区。上诉人节正伟因与被上诉人上海宁宜建筑劳务有限公司（以下简称宁宜公司）、中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）、靳浪买卖合同纠纷一案，不服台江县人民法院（2021）黔2630民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，2021年7月14日节正伟及其委托诉讼代理人欧阳大鹏、宁宜公司的委托诉讼代理人李永锏、中冶公司的委托诉讼代理人高伟到庭接受本院询问。本案现已审理终结。节正伟上诉请求：一、判决撤销台江县人民法院（2021）黔2630民初101号民事判决，改判支持上诉人原审诉请请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定靳浪与宁宜公司之间存在挂靠关系，事实不清，证据不足。因宁宜公司与靳浪均未提供证据证明两者之间存在挂靠关系。在上海宝冶集团有限公司起诉宁宜公司建设工程施工合同纠纷一案中，生效判决书也未认定宁宜公司与靳浪存在挂靠关系。一审法院仅依据靳浪在电话中的单方陈述认定其与宁宜公司存在挂靠关系，证据不足。二、靳浪以宁宜公司的名义向天津华兴利石油化工销售有限公司采购柴油及签订《燃油供给协议》，应认定为职务行为或表见代理。原审法院认定为靳浪的个人行为，缺乏事实和法律依据。因宁宜公司与上海宝冶集团有限公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》中明确写明“工程分包负责人：靳浪”。足以证明靳浪是宁宜公司派驻“台江县城至公路改扩建工程项目”的工作人员，全面负责项目的施工工作。靳浪因项目施工的需要，以宁宜公司的名义向天津华兴利石油化工销售有限公司采购柴油，依法应认定为职务行为。退一步讲，即便宁宜公司与靳浪之间存在挂靠关系，天津华兴利石油化工销售有限公司有理由相信靳浪有权代理宁宜公司向其购买柴油，靳浪的行为应认定为表见代理。因在项目施工过程中靳浪以宁宜公司项目负责人的身份对项目进行管理，包括租赁机械设备、将部分工程分包给案外人周道辉等。在宁宜公司逾期支付柴油款后，在中冶公司项目部经理的协调下，由靳浪、案外人张建及中冶公司签订《关于台江-老屯旧路改造工程燃油供给协议补充合同（二）》，约定中冶公司支付给宁宜公司（靳浪）的工程款中优先支付燃油款。以上事实足以让天津华兴利石油化工销售有限公司相信靳浪有权代理宁宜公司与其签订《燃油供给协议》，靳浪的行为构成表见代理，应当由宁宜公司承担支付柴油款的义务。三、宁宜公司认可靳浪委托中冶公司支付给上诉人7.5万元柴油款，抵作宁宜公司已收到的工程款，足以证明宁宜公司对靳浪以其名义购买柴油行为的确认。在上海宝冶集团有限公司起诉宁宜公司建设工程施工合同纠纷一案中，生效判决认定该7.5万元为宁宜公司收到的工程款，宁宜公司已经确认靳浪购买柴油的行为属于职务行为或代理行为，一审判决认定宁宜公司未对靳浪购买柴油的行为进行追认或认可，与生效的（2019）黔2630民初376号民事判决书认定的事实相矛盾。恳请二审法院依法予以纠正。宁宜公司未作出答辩，但在本院庭询时辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。靳浪既不是我公司员工，也未取得我公司授权。在签订合同时也没有我公司项目印章以及公章，不具有权利的外观。靳浪是买卖合同的相对方，买卖合同的履行、货物的签收以及款项的结算均是靳浪个人完成，我公司没有在任何单据、合同上签字盖章，靳浪的行为不构成表见代理。中冶公司未作出答辩，但在本院庭询时辩称，台江县交通局与中冶公司签订案涉工程协议后，专业分包给上海宝冶集团有限公司，上海宝冶集团有限公司与宁宜公司签订劳务分包合同，按照合同约定，油料应该由宁宜公司采购。因为没有及时支付油料款，中冶公司出面协调监督支付工程款，以上海宝冶集团有限公司欠付宁宜公司的工程款为限。中冶公司加盖的资料章及员工邓飞无相关授权，也非项目经理，不能代表中冶公司对外承担义务。2018年中冶公司、上海宝冶集团有限公司已不欠宁宜公司工程款，天津兴利石油化工销售有限公司也未按照补充协议要求支付油料款。靳浪述称，宁宜公司授权靳浪负责台江项目，靳浪在台江项目施工期间，从事与项目有关的一切事项，都属于职务行为，法定权利和义务均由宁宜公司享有和承担。不存在宁宜公司是否追认的问题。因项目施工需要，向节正伟购买柴油，应属于职务行为，由此支付货款的义务，应由宁宜公司承担。节正伟要求宁宜公司支付柴油款，符合事实和法律规定。请求法院作出公正的判决。节正伟向一审法院起诉请求：1、判决被告宁宜公司支付原告石油款101693.13元及其逾期付款利息48812.7元（该利息以101693.13元为基数，按年利率24%自2018年2月26日暂计至2020年2月25日。2020年2月26日至货款付清之日的利息以101693.13元为基数，按年利率为24%计算）；2、判决被告中冶公司对第一项诉讼请求的债务承担连带责任；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月17日，甲方（买方）靳浪、上海宁宜建筑劳务有限公司（手写未签章）与乙方（供方）天津华兴利石油化工销售有限公司（以下简称：天津华兴公司）签订《燃油供给协议》，由乙方向甲方提供柴油，双方就供油地点、价款、结算方式、付款方式、权利义务等主要合同条款进行了约定。协议签订后，乙方即开始向甲方供应柴油。双方在合同履行过程中，因甲方未能按时给付油款，20Ｉ7年3月18日，天津华兴公司与上海宁宜劳务有限公司（打印未签章）靳浪（手写）和案外人成都市重森建筑劳务有限公司（打印未签章）、张建共同签订了《关于台江一老屯旧路改造工程燃油供应协议补充合同（一）》［以下简称：补充合同（一）］约定，“由于施工队张建、靳浪拖欠燃料油款导致该工程无法正常施工，在项目经理郑飞的担保下，张建、靳浪、孟献法达成以下供油补充协议：1、施工队张建、靳浪同意在2017年4月15日前一次性付清（2016年10月12日—2017年4月15日）所欠全部油款（所欠全部油款以双方实际供给签收的送货单为准）。”在补充合同（一）上，郑飞未签名。2017年5月15日天津华兴公司发出的《停油通知》载明：“致：中国中冶集团台江至老屯××路改造项目××施工队（成都市重森建筑劳务有限公司负责人：张建，电话：139××××8213，上海宁宜劳务有限公司负责人：靳浪，电话：139××××8229）。本公司（天津华兴利石油化工销售有限公司）正式通知你们，现在你们公司多次违约不履行合同支付油款，情况恶劣，（张建共欠油费43万元；靳浪共欠46万元）现在正式通知你们，停止向你们供应燃油，要求按所签合同支付油款并每天收取违约款的1%作为违约金，直至油款结清为止方能继续供油。在停油期间，禁止向别的公司和个人采购燃料油。（合同中以注明）上海宁宜劳务有限公司（打印未签章）负责人：代永超（手写）”。2017年5月26日，天津华兴公司与上海宁宜劳务有限公司（打印未签章）、靳浪（手写）、案外人成都市重森建筑劳务有限公司（打印未签章）、张建和中冶交通建设集团有限公司黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程项目部（加盖资料章）、郑飞共同签订了《关于台江一老屯旧路改造工程燃油供应协议补充合同（二）》［以下简称：补充合同（二）］，约定，“由于施工队张建、靳浪拖欠燃料油款导致该工程无法正常施工，在该项目经理郑飞的担保、并监督执行下，张建、靳浪、孟献法达成以下供油补充协议：1、施工队张建、靳浪同意在2017年5月28日前每个施工队一次性支付供应方孟献法油款：壹拾万元整（100000元），共计人民币：贰拾万元整（200000元），剩余未结油款转入2017年6月份，2017年6月25日前施工队张建支付供应方孟献法油款22万元整、施工队靳浪支付供应方孟献法油款25万元整。余未结油款转入2017年7月份，2017年7月份结账按原协议结账执行。在该项目工程结束最后一次加油之日起30日之内付清所欠全部油款。2、如施工队张建、靳浪不能按时支付油款，施工队张建、靳浪每天向供应方孟献法支付欠款1%作为违约金补偿。3、孟献法有权要求张建、靳浪所欠的全部油款由中冶交通建设集团有限公司黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程项目部接管，郑飞负责代为支付（在项目部拨发张建、靳浪工程款中直接扣除）。项目部下拔工程款时优先支付燃料油款。”补充合同（二）签订后，天津华兴公司继续向靳浪提供柴油至2018年1月份。2019年1月29日，委托人靳浪、被委托人中冶交通建设集团有限公司黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程建设项目经理部、收款人节正伟签订委托付款书，载明：“关于贵州省台江县台江至老屯公路改建工程，我司（上海宁宜建筑劳务有限公司）现暂无力支付拖欠的燃料油款，为保证社会稳定，现委托贵司（上海宝冶集团有限公司）支付油款柒万伍仟元整（小写：75000元），此款项我司委托贵司直接支付到天津华兴利石油化工销售有限公司负责人节正伟（身份证号码：4128221979××××××××，开户行：农业银行天津中塘支行，卡号：62×××74）的账户上，此款项视同我司收到的工程款，计入收款总额。特此委托。”另查明，2016年4月6日，台江县交通局与中冶交通建设集团有限公司签订《黔东南州台江县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》，将台江县城至公路改扩建工程项目工程发包给中冶交通建设集团有限公司施工。之后，中冶交通建设集团有限公司将工程转包给上海宝冶建设集团有限公司施工。之后，上海宝冶建设集团有限公司与宁宜公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》将工程的部分劳务作业分包给宁宜公司施工，该分包合同载明：“五、分包负责人、工程分包负责人：靳浪”。再查明，王莹建、闫强是天津华兴公司股东，该公司于2019年2月25日注销，王莹建、闫强将涉案柴油款转让给节正伟。还查明，2019年5月22日，上海宝冶集团有限公司将上海宁宜建筑劳务有限公司诉至一审法院，要求上海宁宜建筑劳务有限公司返还多支付的工程款，上海宁宜建筑劳务有限公司提起反诉。2019年12月16日，一审法院作出（2019）黔2630民初376号民事判决：一、由被告上海宁宜建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还原告上海宝冶集团有限公司多支付的劳动报酬（工程）款1219055.64元；二、由原告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告上海宁宜建筑劳务有限公司停工损失费、安全生产费、修复更换水管及修便道费用共计120000.00元；三、本判决书主文第二项与第一项抵扣后，最终由被告上海宁宜建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还原告上海宝冶集团有限公司多支付的劳动报酬（工程）款1099055.64元；四、驳回原告上海宝冶集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告上海宁宜建筑劳务有限公司的其他反诉请求。上海宁宜建筑劳务有限公司不服一审判决，提起上诉，二审法院经审理予以维持一审判决。本案在审理过程中，原告提交的欠款单、出库单、欠条上除靳浪及收货人代永超签名外，无宁宜公司盖章确认。一审法院于2021年3月26日17时18分至27分就涉案相关情况向靳浪（答辩状上所提供的电话号码）进行核实，靳浪自述：1、案涉工程项目系靳浪挂靠宁宜公司施工，宁宜公司收取2个点的管理费；2、柴油款是靳浪从自己个人账户或以现金方式向天津华兴公司（孟献法、节正伟）支付；3、就案涉工程项目款靳浪与宁宜公司还未进行结算；4、就案涉柴油款靳浪曾向节正伟出具过一张借条。一审法院认为，本案争议的焦点是原告的诉讼请求应否支持。涉案《建筑安装工程施工劳务分包合同》虽约定宁宜公司分包上海宝冶建设集团有限公司案涉工程的部分劳务作业施工，但综合考虑以下因素：1、靳浪自述，案涉工程项目系靳浪挂靠宁宜公司施工，宁宜公司收取2个点的管理费；支付柴油款是靳浪从自己个人账户或以现金方式向天津华兴公司（孟献法、节正伟）支付；就案涉工程项目款靳浪与宁宜公司还未进行结算；就案涉柴油款靳浪曾向节正伟出具过一张借条。2、原告举示的证据除建筑安装工程施工劳务分包合同外，其他的如《燃油供给协议》、补充合同（一）、（二）、委托付款书、欠款单、出库单、欠条上均只有靳浪及收货人签名，并无宁宜公司盖章确认，可以确认靳浪与宁宜公司事实上为挂靠关系，靳浪应为案涉工程项目转包的实际施工人。靳浪在工程项目施工期间，原告提供柴油产生的欠款单、出库单、欠条等，均需靳浪进行认可确认，对确认的油款特别是在已付油款的支付上，尽管《燃油供给协议》、补充合同（一）、（二）的落款上写有或打印有宁宜公司名称，但本案并无证据证明靳浪的支付行为受宁宜公司的约束。再则《燃油供给协议》、补充合同（一）、（二）虽落款上写有或打印有宁宜公司名称，但并无法定代表人签章或法定代表人签字表达法人意思，且事后亦未获得宁宜公司追认。由此可知，靳浪与天津华兴公司发生的购买柴油行为，均属靳浪的个人民事行为。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据该规定，靳浪应当对其欠付的柴油款,履行付款义务。故，原告提供现有证据不足以证明靳浪向天津华兴公司购买柴油的行为构成宁宜公司的职务行为或表见代理行为。综上，根据合同的相对性原则，原告向宁宜公司主张本案下欠柴油款，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告节正伟的诉讼请求。案件受理费1655.00元，由原告节正伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为燃料油结算欠款单所产生的法律后果是否应当由宁宜公司承担，其实质系靳浪的行为是否构成职务行为、有权代理或者表见代理。根据谁主张谁举证的一般举证责任分配原则，相关举证责任应由上诉人节正伟承担。首先，靳浪并非宁宜公司法定代表人，对外签订合同亦非其职责范围，从《燃料油供给协议》签订及燃料油结算欠条来看，系靳浪个人签名，且本案中并无证据表明宁宜公司向靳浪出具过委托书、介绍信等授权文件，宁宜公司亦未就其行为作出追认，故靳浪的行为不构成职务行为或有权代理。其次，关于本案是否构成表见代理的问题。因本案事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故依照合同法第四十九条之规定，构成表见代理行为应当审查其构成要件。即：1、相对人必须善意无过失；2、客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。本案中，在燃料油买卖业务发生之初，出卖人应当对靳浪的身份进行严格审查，以确认其是否得到授权，靳浪未向出卖人出示任何有关授权文件，交易付款都是靳浪个人账户支付，委托付款也是靳浪个人委托，显然，出卖人并未尽到谨慎的注意义务，显然不符合合同法第四十九条关于表见代理的相关规定。故上诉人称靳浪是履行职务或表见代理行为的上诉理由，本院不予支持。另外，靳浪与宁宜公司是否存在挂靠关系，对本案的处理结果不产生影响，即使靳浪与宁宜公司存在挂靠关系，但案涉买卖协议不是以宁宜公司名义签订，而是靳浪个人签订的，按照合同相对性原则，本次交易的权利、义务应由靳浪个人享有和承担。综上所述，节正伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3310元，由节正伟负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  龙集东审判员  王 莉二〇二一年八月六日法官助理张强书记员王嘉