辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终6354号 上诉人（原审被告）：刘海东，男，1979年5月18日生，汉族,住黑龙江省依兰县。 委托诉讼代理人：李彦，辽宁添赢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周瑾萱，辽宁添赢律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张士礼，男，1967年6月20日生,汉族，住辽宁省大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：王思媛，辽宁摩斯尔律师事务所律师。 原审被告：大连汇成长江家俱有限公司,住所地辽宁省大连经济技术开发区锦州街4号。 法定代表人:刘海东,总经理。 上诉人刘海东因与被上诉人张士礼、原审被告大连汇成长江家俱有限公司（以下简称“汇成公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘海东（亦为原审被告大连汇成长江家俱有限公司的法定代表人）及其委托诉讼代理人李彦、周瑾萱，被上诉人张士礼及其委托诉讼代理人王思媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘海东上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、双方之间法律关系应为承揽关系而非劳务关系，一审判决认定本案双方为劳务关系错误。本案中，被上诉人无纪律、无考勤，可以带其妻子帮忙进行辅助工作，工作过程中上诉人不在现场对被上诉人进行任何监督或干扰，不对其进行指挥、安排，二人之间人身关系十分松散，上诉人未对被上诉人有任何工作时间上的限定，也未对其提供任何设备，被上诉人所有的刮大白材料和工具均由其自备，只要能交付成果，工作时间和工作细节都可以自行安排。被上诉人以自身的技能、材料、劳动力提供需要一定技术含量的刮大白业务，上诉人购买的也是被上诉人所掌握的刮大白技能，最终标的是墙面成果，而非简单的持续性劳动。上诉人业务是做家具，被上诉人业务是刮大白，刮大白本身并不能成为家具厂的业务或经营活动的组成部分。二、承揽人自身过失造成损害，据一审法院查明，被上诉人摔倒的主要原因是被上诉人的妻子用纸板将地面上的插座孔洞遮盖且未告知被上诉人，导致被上诉人在用脚挪动其自行组装的梯子时没有注意到有插座孔，梯子腿插进坑中导致被上诉人摔倒。被上诉人自述其挪动梯子时眼睛看向要刮大白的地方而不是看向地面，被上诉人和其妻子常年在施工场地进行刮大白、刷油漆等作业，在进入到工作场地和铺纸板的时候也能看到地面上留有插座孔，其对施工场地现场状况和地面情况有一定预期，作业时自己应当尽到充分的安全注意义务。被上诉人妻子用纸板将孔洞铺上，没有告知被上诉人纸板下有孔洞，其妻子作为一个完全民事行为能力人应当预见此时被上诉人不能在梯子上看到地面上是否有孔洞，且按常识也应当知道纸板不能承受梯子和一个成年男人的体重，二人各自的行为和过错共同造成此次损害结果，应当由二人承担全部责任。上诉人在此次事件中，没有任何定作、指示或者选任上的过失，首先，定作人本来就不需要在现场进行监督，但上诉人依然在现场留人提醒了被上诉人注意安全；其次，一审法院认为上诉人没有提供合格工具因此判定其承担次要责任错误，上诉人本就没有提供工具的义务，但为了工人施工方便依然在现场准备了脚手架以备使用，有照片为证，被上诉人没有使用而是使用了自己加高的梯子。但即使被上诉人使用了上诉人提供的工具，也无法避免和预见被上诉人妻子会遮盖孔洞和被上诉人会用脚挪动梯子且挪动时未看向地面，此次损害结果和用什么工具无关，目前尚无证据证明上诉人有侵权行为，上诉人亦无任何过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第三十五条的规定，上诉人无需承担任何赔偿责任。 张士礼辩称，不同意上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人属于劳务雇佣关系，而不是承揽关系。一审庭审笔录可以证明上诉人聘请被上诉人到工厂刷大白，约定的工资是每日280元，由上诉人提供工具以及大白材料，被上诉人工作时间是早上7点半到晚上5点半，哪一天开始工作也是听从上诉人的安排。被上诉人受上诉人雇佣，但上诉人并未提供安全性更高的脚手架，仅仅提供梯子且高度不够，不能刷到屋顶，被上诉人无法工作所以经上诉人同意后将梯子加高固定。常规大白工如果用梯子刮大白都是一边刷一边挪动，工人不可能刷一下屋顶后下来挪动梯子，再上去刷一下屋顶，再下来挪动梯子，这可能将正常的工期延长好几倍。当时地面正在铺地板，有一些锯末等废料覆盖了地面插座，被上诉人妻子将纸壳挪动时无法看到地面有地插，且被上诉人妻子挪动纸壳后也用脚踩踏了地面，排查了纸壳下面并无异物，夫妻二人才继续施工，正常应当在地板全部铺完，地面全部清理干净后，被上诉人再施工刮大白，但因上诉人着急赶工，在地板未铺完的情况下，上诉人为加快工期强行要求被上诉人刮大白，违反常规的工作流程，也是导致这次事故的主要原因。上诉人既未在施工前告知地插，也未将地插填平以保证施工地点的安全，且未提供安全性更高的脚手架，才导致被上诉人从梯子上摔下来。因此，一审判决正确。 大连汇成长江家俱有限公司述称，本案与我公司没有任何关系，我公司与被上诉人没有任何劳务关系。 张士礼向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告医疗费36158元、伤残赔偿金81650元、住院伙食补助费2600元、护理费18225元、误工费43740元、营养费7500元、交通费1000元、后续治疗费8000元、鉴定费2440元。 一审法院认定事实：原告受雇为被告汇成公司新搬迁的厂房刮大白,约定劳务费为每天280元。2019年3月6日，原告在刮大白时，地上有为安装地插预留的孔洞，地面上有纸板铺垫。原告在梯子上刮大白。原告直接骑在梯子上看着干活的地方，一条腿控制一边梯子进行移动时，梯子腿插到安装地插预留的孔洞中失去平衡，造成原告受伤。原告于当日至大连市中心医院挂急诊后住院治疗，经诊断原告系左跟骨粉碎性骨折，经治疗于2019年4月1日出院，实际住院26天，此后于2019年4月24日、2019年5月29日、2019年12月18日至该医院复查。原告于2019年3月6日挂急诊产生医疗费725.21元，原告提供的住院收费票据记载原告医保类型为合作医疗，住院费用为35500.57元，原告预缴金额37000元，退费金额1499元。于2019年4月24日复查共产生医疗费334.35元，于2019年5月29日复查共产生医疗费139.95元，2019年12月18日挂号费12元，治疗费及拍片费123.95元。原告于2019年4月2日购买药物花费28元。被告刘海东称垫付了部分医疗费但未陈述具体金额，原告称被告刘海东垫付了医药费900元。关于住院医疗费，原告通过合作医疗报销了5360元。 原告提出司法鉴定申请，大连科华司法鉴定中心于2020年7月30日出具[2020]大科司临鉴字第522号鉴定意见书，鉴定原告构成十级伤残，合理休治时间为180天，伤后75天内需1人陪护及增加营养，可一次性给付8000元用于内固定物取出，或可按实际发生费用给付。鉴定过程中，原告支付拍片费用194元。 庭审中，原、被告均确认系被告刘海东雇佣原告干活，刮大白的墙面高3.5米，所用梯子是被告刘海东提供，由原告自行改装。原告确认受伤时是其妻子在地面铺的纸板，原告近三年内一直都是油漆工，主要是打零工且活不间断，受伤后因为没有恢复好，一直没有再干活，其住院和在家休养期间由其妻子护理，妻子是散工，护理时没有工作。 另查，原告户籍地为安徽省界首市泉阳镇老董寨行政村董凡庄84号，2014年7月9日至2015年7月8日居住于大连市沙河口区，2017年10月27日至2018年10月26日居住于大连市沙河口区，于2019年9月24日签发的居住证载明居住地址为大连市沙河口区。原告陈述其居住地址是为儿子购买的房屋。 再查，大连市2019年全体居民人均可支配收入为40825元；大连市人力资源和社会保障局于2019年8月20日发布《关于发布2019年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》，该文件附件1《分工种企业工资价位表》载明护理人员平均年工资47494元。 一审法院认为，被告刘海东应当赔偿原告损失49024.5元，具体理由如下： 一、被告刘海东应当承担原告30%损失。 被告刘海东雇佣原告刮大白，双方形成劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告、被告刘海东应当根据双方过错承担相应责任。本案中，原告在移动梯子时并未从梯子上下来寻找平稳安全的地面移动梯子，而是骑在梯子上用腿移动梯子，且移动时没有注意地面情况，也未寻找他人进行协助，原告妻子在留有孔洞的地面铺上纸板，未能提醒原告地面有孔洞，二人对于原告摔伤造成的损失应当承担主要责任；被告刘海东雇佣原告给3.5米高的墙刮大白，应当提供合格的工具，被告刘海东主张其提供了脚手架但未能举证证明，且原告不予认可，而被告刘海东提供的梯子需原告自行加高才可使用。因此，被告刘海东未能提供合格工具，应当对原告摔伤损失承担次要责任。综合本案情况，确认被告刘海东应当承担原告损失的30%。 二、原告各项损失共计163415.03元。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金…后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，原告诉请的医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、后续治疗费属于前述法律规定的赔偿范围，具体应当赔偿的数额如下： 关于医药费，根据原告提供的医疗单据，原告共花费医疗费36864.03元，被告刘海东垫付900元，住院医疗费原告通过合作医疗报销5360元，则依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，原告的医疗费损失为36864.03元-900元-5360元=30604.03元。 关于伤残赔偿金，经鉴定原告构成十级伤残，依据原告的居住证、房产证、户口本和原告陈述，可以确认原告在受伤时已在大连市生活工作超过一年，应视为城镇居民。现原告主张可按2019年大连市全体居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，未超过法定范围，则依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，结合大连市2019年全体居民人均可支配收入为40825元，确认原告的伤残赔偿金为40825元×20年×10%=81650元。 关于护理费，经鉴定，原告伤后75天内需1人陪护，原告陈述伤后由其妻子护理，其妻子是散工，护理时没有工作。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“…护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算…”的规定，因原告妻子护理时没有工作没有收入，则可以根据当地护工同等级别护理的劳务报酬计算护理费。大连市人力资源和社会保障局于2019年8月20日发布《关于发布2019年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》，该文件附件1《分工种企业工资价位表》载明护理人员平均年工资47494元，则参照该数据计算原告护理费为47494元÷360日×75天=9895元。 关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。自原告受伤之日2019年3月6日至鉴定机构作出原告构成十级伤残的鉴定意见书之日2020年7月30日，且原告自述其因伤后未完全恢复而未能工作，则此期间为原告的误工期间。现原告主张以鉴定意见书载明的180天合理休治时间为误工期间，属于对自己权利的处分，予以支持。关于原告因误工而减少的收入，原告未能举证证明误工损失，于庭审中陈述其近三年一直作油漆工工作但未能举证证明，且对此二被告未予认可，则以大连市2019年全体居民人均可支配收入40825元计算原告误工费为40825元÷360日×180天=20412元。 关于住院伙食补助，原告住院26天，应结合大连市国家机关一般工作人员出差伙食补助为100元/日计算住院伙食补助。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告住院伙食补助为2600元。 关于营养费，经鉴定原告伤后75天需增加营养。原告营养费为100元/日，则依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告营养费为7500元。 关于后续治疗费，原告依据鉴定意见书主张后续治疗费为8000元，予以确认。 关于交通费，原告陈述交通费是自其在大连交通大学附近的住处至大连市中心医院的打车费用，来回一次共30元，则原告于2019年3月6日住院于2019年4月1日出院；于2019年4月24日、2019年5月29日、2019年12月18日复查，共计产生交通费120元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，虽然原告未能提供交通费正式票据，但考虑到原告来往医院必然会产生交通费，且原告受伤行动不便，来回医院打车亦属于情理之中，故酌定原告交通费为120元，对于原告主张超过部分，因其未能提供证据证明，不予认定。 关于鉴定费用，原告鉴定费为2440元，鉴定时拍片费用194元，均属于鉴定费用，确认该费用亦属于原告损失。 综上，原告损失合计163415.03元。 三、被告刘海东应当赔偿原告损失49024.5元。 原告损失共计163415.03元，根据前述确定的被告刘海东承担原告损失30%的比例，确定被告刘海东应当赔偿原告损失49024.5元，超过部分不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条第二款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、于本判决生效之日起十日内，被告刘海东赔偿原告张士礼各项损失49024.5元；二、驳回原告张士礼其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2160元（已减半收取，原告已预交），由原告张士礼负担1634元，被告刘海东负担526元。 本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人雇佣被上诉人在案涉工地刮大白，被上诉人在提供劳务过程中摔伤，由此产生的损害后果，根据上述法律规定，应由上诉人和被上诉人根据各自的过错程度承担相应责任。而造成本案事故的原因是被上诉人及其妻子施工过程中未注意到地面预留的插座孔洞，导致被上诉人移动梯子过程中梯子腿插到孔洞中失去平衡而摔伤，被上诉人对此存在主要过错。同时，上诉人作为雇主，应对雇员在现场施工过程中的安全提供相应保障措施，包括提醒周围环境存在潜在风险、对潜在风险采取必要防护措施等，而上诉人没有证据证明已提醒被上诉人移动梯子过程中要注意地面铺设纸壳下方的预留孔洞或对预留孔洞采取临时填堵等措施，保障工人施工安全，上诉人对此亦存在疏于防范的过错。因此，一审法院根据双方的过错程度，判决上诉人在30%责任比例范围内承担赔偿责任并无不当，上诉人关于其无过错的上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人主张其与被上诉人之间系承揽关系的上诉意见，被上诉人为上诉人提供刮大白劳务，一审审理过程中上诉人对被上诉人主张的按日结算工资均未提出异议，故双方之间应属雇佣关系，且上诉人作为原审被告大连汇成长江家俱有限公司的法定代表人亦在一审庭审中主张系上诉人雇佣被上诉人，故上诉人二审中主张与被上诉人之间系承揽关系，无据证明，本院对此不予支持。 综上所述，刘海东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1052元，由上诉人刘海东负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 艳 审判员 司玉峰 审判员 于长江 二〇二一年八月十六日 书记员 曾 悦