河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫96民终366号上诉人（原审原告）：苗天柱，男，1973年11月18日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李永安，男，1965年10月29日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：燕俊旗，河南九威律师事务所律师。上诉人苗天柱与上诉人李永安共有纠纷一案，苗天柱于2020年3月18日向济源市人民法院提起诉讼，该院于2020年6月23日作出（2020）豫9001民初1390号民事判决，苗天柱、李永安均不服该判决，向河南省济源中级人民法院提起上诉，本院于2020年9月28日作出（2020）豫96民终739号民事裁定，裁定撤销（2020）豫9001民初1390号民事判决，发回重审。济源市人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2021年4月16日作出（2020）豫9001民初7647号民事判决，苗天柱、李永安均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苗天柱及其委托诉讼代理人崔学礼、上诉人李永安及其委托诉讼代理人燕俊旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗天柱上诉请求：1.依法改判在原判数额的基础上增加10万元；2.一、二审诉讼费由李永安承担。事实和理由：原审认定事实不清，判决数额太低。李永安将二人合伙购买的挖机在苗天柱不知情的情况下出售，侵犯了苗天柱的财产所有权。原审法院认定每年按230天计算台班费属于认定事实错误。众所周知，每年是365天，原审法院认定的230天缺乏事实依据，原审法院认定的期限为2015年6月17日至2016年3月31日，期限太短。应以济源中级人民法院判决书生效时为止。李永安辩称，原审法院认定李永安应向苗天柱支付挖机损失、按照台班费作为计算标准、认定的期限均是错误的，本案应驳回苗天柱的上诉请求。李永安上诉请求：1.撤销（2020）豫9001民初7647号判决，改判驳回苗天柱的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由苗天柱承担。事实和理由：一、一审程序错误。本案虽以共有纠纷的案由立案审查，但所涉纠纷及诉讼标的实质为合伙清算及合伙财产和收益的分配。李永安和苗天柱之间因合伙清算及合伙财产及收益的分配产生的合伙纠纷已经另案审理，并作出生效判决，另案纠纷的审理情况一审判决也予列明。本案所涉还是双方的合伙事务，在双方合伙纠纷已经另案审理的情况下，一审法院审理本案，违反一事不再理原则。二、一审认定事实错误。（一）苗天柱对出卖挖机知情并同意。1.有证据证明苗天柱知道并同意出卖挖机。受金融危机波及，全国建筑行业2015年限于停滞，大部分工地停工，因联系不到业务，自2015年6月起，苗天柱和李永安所购挖机就一直处于闲置状态。鉴于挖机继续经营将持续亏损，而长期闲置将导致车辆报废，李永安提议经利兴行机械（郑州）有限公司洛阳分公司（以下简称利兴行公司）作为中介将挖机出售，该提议取得苗天柱同意，于是李永安将挖机拉至洛阳，并通过利兴行公司介绍将挖机出卖。以上事实有苗天柱签字确认的票据和双方2016年1月23日商谈合伙清算的通话录音可以证明。李永安提供2015年8月3日去洛阳支出的高速公路通行费、买烟、餐费、油费等总额1610元的票据，上述费用均是为了顺利出卖挖机而进行交通及人情交际支出费用。苗天柱对上述票据予以签字确认。一审法院也对上述票据的真实性予以确认。苗天柱在一审法庭调查时辩称上述票据只能证明李永安到洛阳办事，无法证明办什么事，其辩解显然无法成立，首先，李永安和苗天柱在洛阳没有合伙业务经营行为，苗天柱无法说明李永安到洛阳办其他什么事项，更没有任何证据证明李永安是到洛阳办其他业务。其次，为了向苗天柱释明，在交由苗天柱签字审核前，李永安在票据上已经注明了各项费用的用途。其中高速公路通行费票据上注明“洛阳公司办事”、油费票据上注明“去公司”、烟钱票据上注明“洛阳找陈玉川办事”、餐费票据上注明“洛阳请赵飞、李涉科”，陈玉川、赵飞、李涉科均是利兴行公司人员。苗天柱是在对上述票据及票据上的费用用途注明进行仔细审核后才签字认可的。苗天柱对上述费用支出的认可，也是其对李永安通过利兴行公司出卖挖机这一行为的认可。同时结合2016年1月23日双方商谈合伙清算事宜的通话录音，足以证明苗天柱知道且同意出卖挖机。2.现有证据足以推翻生效判决确认的事实。在苗天柱和李永安合伙纠纷一案的生效判决中确认以下事实：“李永安称其已于2015年8月在未告知苗天柱的情况下，将挖掘机以23万元的价格出售他人”，该事实并不真实，之所以出现这样的认定是由于李永安在另案的陈述不完整所致，实际情况是李永安向苗天柱告知了出卖挖机的提议并取得苗天柱的同意，但在决定挖机出卖价款时，其未告知苗天柱挖机出卖价款为23万元。根据民事诉讼证据认定规则，李永安现在关于出卖挖机的陈述属于对之前陈述的补充和更正，且有证据予以证明，能够推翻生效判决中的自认。（二）出卖挖机不会造成合伙权益受到损失。1.在说明这一问题之前，需要明确合伙收入和合伙收益的概念。合伙收入是合伙期间的收入，合伙收益是指合伙收入减去合伙支出的结余部分。所以合伙收入不等于合伙收益。针对本案实际，苗天柱和李永安的合伙收入就是挖机的运营收入，但运营收入并不等于合伙实际收益，有运营收入并不代表一定有合伙收益，直接把合伙运营收入作为合伙人的收益进行计算是明显错误的。合伙收入扣减车辆折旧、司机工资、燃料、维修费用等一系列合伙支出后的剩余部分才是合伙运营的实际收益，对合伙实际收益的分配才是各合伙人实际能获得的合伙权益。所以，在有运营收入时，会产生三种不同情形：（1）合伙支出大于合伙收入，则不但不产生合伙收益，反而产生合伙亏损。（2）合伙支出等于合伙收入，收支平衡，同样不产生合伙收益。（3）合伙支出小于合伙收入，则产生合伙收益。根据上述三种情形，有合伙收入并不代表有合伙收益，只有在合伙收入大于合伙支出的情况下才产生合伙收益。2.苗天柱主张的损失是合伙收入还是合伙收益。本案中苗天柱以挖机未经其许可被出卖为由而主张损失，根据合伙共担风险共享收益的基本特征，合伙人享有权益的是对合伙收益的分配而不是合伙收入的分配。这一分配原则也在苗天柱和李永安之间合伙纠纷另案中予以明确，即双方是按照合伙收入减去合伙支出的模式进行合伙收益的分配。因此，本案中苗天柱虽然提出了运营损失的主张，但其主张的运营损失应是运营收益（合伙收益）的损失而不是运营收入（合伙收入）的损失。明确了上述两点，则本案中出卖挖机是否导致合伙收益受损就一目了然。根据双方合伙纠纷另案判决确认的事实，双方经营的挖掘机一直处于亏损状况，亏损金额达50余万元（因法院计算错误，亏损金额实际更大），这是无可置疑的事实。所以出卖挖机停止合伙经营，带来的后果是不再亏损。停止亏损，对于双方而言，不仅是没有产生损失，反而是减少了损失。所以，根据本案实际，挖机的出卖并不产生任何实际损失，产生的唯一后果是制止了双方的持续亏损。这不仅没有损害合伙人的权益，反而是保护了合伙人的权益。李永安作为挖机的合伙人，有权采取措施维护合伙权益。苗天柱及其代理人在法庭调查时谈到宁可把挖机放成一堆废铁也不能出卖，显然是在损害其他合伙人的合法权益。在合伙财产还具有变现价值的情况下及时变现，不仅是维护李永安个人的合伙利益，也是对整体合伙利益的维护。（三）一审法院对损失计算错误。首先，出卖挖机并不存在合伙权益受损的情形，在不存在损失的前提下，关于损失计算的一切方法都是错误的。其次，即便存在合伙收益的损失，根据我国法律的规定，也应参照可预期收益来计算损失。双方另案合伙纠纷的生效判决对双方的经营收益确认的事实是“亏损”。这也就意味着不存在所谓的合伙收益。一审判决在“本院认为”部分对于苗天柱是否对出卖挖机知情这一事实进行认定时，以有生效判决确认的事实为由，无视有足够新证据的事实，直接认定苗天柱对出卖挖机不知情。既然要采纳原生效判决确认的事实，在同一份生效判决中，还确认了双方合伙经营结果为亏损这一事实，一审法院为什么不再予以采纳？对于同一份生效判决确认的两个事实，选择性地适用不同的采纳标准，一审判决对事实认定的客观性和公正性令人质疑，裁判结果让当事人无法信服。正是一审判决选择性的认定，导致裁判结果出现荒唐性的后果：苗天柱和李永安实际合伙经营将近8年，经营结果为亏损，两个合伙人共担亏损。而在车辆停止运营，采用假想经营状态时，运营结果变成了盈利，一个合伙人要向另一个合伙人支付可观的假想盈利款。再者，仅就一审判决的计算，也存在多处错误：（1）从2015年6月16日开始计算卖车产生的运营损失错误。2015年6月16日是合伙车辆不再运营的时间，出卖车辆的时间是2015年8月29日，2015年6月16日至2015年8月29日这一期间并不存在挖机被出卖的情形。即便计算因卖车造成的损失，也应从2015年8月29日开始计算，而不应从2015年6月16日开始计算。（2）运营损失计算至2016年3月31日错误。首先，苗天柱于2016年2月4日提起诉讼，要求进行清算并对合伙收益进行分配，则意味着自其主张清算之日起，双方合伙已经终止。其合伙收益只能计算到2016年2月4日。另外，在苗天柱和李永安2016年1月23日关于合伙清算的通话录音中，苗天柱已经明确知道并同意挖机出卖这一事实。所以，苗天柱知道并同意挖机出卖的时间早于2016年1月23日，对挖机出卖运营损失的时间最晚也应在2016年1月23日截止。（3）一审法院按照2008版公路工程机械台班费用定额中1立方米单斗挖掘机924.52元的定额基价作为收益标准计算错误。按照2008版公路工程机械台班费用定额的标准，该924.52元的定额是由不变费用459.06元、人工（49.20×2=98.4元）、柴油（74.91×4.90=367.06元）三部分费用构成，姑且不谈不变费用的构成，仅将人工和柴油作为运营支出而言，在按照924.52元定额计算收入，双方共同分配收入的前提下，人工、柴油（367.06元十98.4元＝465.46元）两项作为运营必要支出也应由合伙人共同承担，也应按照定额中两项支出465.46元的标准计算苗天柱应承担的支出费用，并在其应得收入中予以扣减。苗天柱辩称，合伙纠纷与共有纠纷不属于同一案由。本案是李永安将共有财产单方处分侵犯了苗天柱的经营权，李永安以挖机亏损抗辩的理由不能成立，原审判决李永安承担损失的计算期限太短，应驳回李永安的上诉，支持苗天柱的上诉请求。苗天柱向一审法院起诉请求：1.判令李永安赔偿其营运损失40万元；2.诉讼费用由李永安负担。一审法院认定事实：2008年3月14日，苗天柱和李永安共同出资购买一台1立方米石方斗履带式液压挖掘机，共同经营。2010年8月12日，苗天柱和李永安签订一份《合伙协议》，内容为：“卡特彼勒320Ｄ，车号ＪＦ×××××挖掘机为李永安、苗天柱共同出资购买。经充分协商自愿达成如下合伙协议：一、共同合作、合法经营、利益共享、风险共担。二、在挖掘机款未付清之前，所有出资都为共有财产，盈余分配与债务承担都以出资比例为依据，……。四、合伙人苗天柱负责挖掘机的经营及其一切事物，合伙事业按月支付苗天柱工资1500元。五、合伙事业解散时应当进行清算，合伙财产在支付清算费用时，应当优先清偿所欠职工工资，而后合伙债务，再返还合伙人出资。六、……。”李永安从2008年至2010年期间负责管理合伙账目，之后由苗天柱管理账目。2011年12月，挖掘机在施工中翻车，二人将挖掘机送往洛阳修理。挖掘机修好后，从2013年4月份起合伙账目及挖掘机均交由李永安管理经营。苗天柱和李永安一直未对合伙账目进行清算。2016年2月4日，苗天柱向济源市人民法院提起诉讼，要求：判令李永安、李文轩与苗天柱对合伙经营挖掘机生意的账目进行清算，并分得款项；分割共有财产挖掘机一台，要求分得8万元。2016年3月31日第一次庭审，李永安答辩时称挖掘机现已卖了，卖了11万元。济源市人民法院于2018年3月9日作出（2016）豫9001民初689号民事判决，判决：李永安支付苗天柱131629.73元，驳回苗天柱其他诉讼请求。后苗天柱、李永安均不服该判决，提起上诉。2018年5月25日，河南省济源中级人民法院作出（2018）豫96民终629号民事裁定，以认定事实不清裁定发回重审。重审后，济源市人民法院于2019年2月15日作出（2018）豫9001民初5514号之二民事裁定，以尚未进行清算，双方账目混乱等，驳回苗天柱的起诉。苗天柱不服该裁定，提起上诉，河南省济源中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）豫96民终479号民事裁定，裁定济源市人民法院继续审理。济源市人民法院于2019年11月19日作出（2019）豫9001民初4538号民事判决，判决李永安支付苗天柱65737.56元。该判决认定事实部分载明：李永安称其已于2015年8月在未告知苗天柱的情况下，将挖掘机以23万元的价格出售给他人。苗天柱、李永安均不服该判决，提起上诉。河南省济源中级人民法院作出（2019）豫96民终1872号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。苗天柱和李永安均不服该二审判决申请再审，河南省济源中级人民法院作出（2020）豫96民再18号判决，维持（2019）豫96民终1872号民事判决。2019年3月4日，苗天柱曾向济源市人民法院提起诉讼，要求判令李永安赔偿其损失30万元。济源市人民法院以苗天柱已经在另案中请求对合伙账目进行清算，且该案正在审理中，该次起诉违反了一事不再理原则，裁定驳回起诉。诉讼中，根据苗天柱申请，济源市人民法院作出（2020）豫9001民初7647号民事裁定，对李永安40万元以内的存款予以冻结。另查明：1.根据河南新阳光会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：李永安经营期间最后一笔收入时间为2015年6月16日；2.2008版公路工程机械台班费用定额中，一个台班8小时，1立方米单挖掘机履带式，WY100液压，定额基价为924.52元；2018版公路工程机械台班费用定额中，轮胎式单斗挖土机年工作台班为230个。一审法院认为，上述生效判决认定事实部分载明：李永安称其已于2015年8月在未告知苗天柱的情况下，将挖掘机以23万元的价格出售给他人。李永安当庭认可已将其与苗天柱合伙的挖掘机出售于他人，其虽称出售前给苗天柱说过，苗天柱对此并不认可，李永安提交的证据仅能证明出卖挖掘机的事实，并不能证明李永安出售挖掘机已征得苗天柱同意，即本案中李永安提供的证据不足以推翻生效判决中确认的李永安自认的事实。涉案挖掘机属于苗天柱、李永安合伙投资经营的财产，属于双方共同所有，一方不得擅自处分该财产。现李永安未征得苗天柱同意，将属于二人合伙共有的挖掘机私自出售给他人，侵犯了苗天柱作为财产共有人使用该挖掘机经营的权利，应赔偿因此给苗天柱造成的损失。关于损失计算，根据涉案挖掘机的具体情况，参照2008版公路工程机械台班定额价格，每个台班费为924.52元。具体赔偿时间，根据河南新阳光会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：李永安经营期间最后一笔收入时间为2015年6月16日；2016年2月4日，苗天柱因合伙纠纷向济源市人民法院提起诉讼，2016年3月31日第一次庭审中，李永安答辩时称已将挖掘机出卖，此时，苗天柱已经知道该出卖事实，因此，赔偿损失的截止时间应计算至2016年3月31日为宜；同时参照2008版公路工程机械台班定额中关于轮胎式单斗挖土机年工作台班230个的规定，一审法院确定2015年6月17日至2016年3月31日期间，共计289天的损失为168327.36元（924.52元／个×289天（个）×230／365）。因该挖掘机系二人合伙财产，根据（2019）豫9001民初4538号生效民事判决认定，双方均按照5万元出资额认定，因此，李永安应赔偿苗天柱损失84163.68元。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七之规定，判决：一、李永安于判决生效后十日内赔偿苗天柱损失84163.68元；二、驳回苗天柱的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由苗天柱负担5764元，李永安负担1536元；保全费2520元，由苗天柱负担1990元，李永安负担530元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李永安提交了2016年1月23日其与苗天柱的通话录音一份，录音中李永安告知苗天柱挖机确实卖了23万元，苗天柱答应说“中，见面后说”。该录音证明：苗天柱知道李永安出售挖机，苗天柱的疑问仅是出卖价格是否是23万元。苗天柱质证后认为，对录音的真实性无异议，但从整个录音谈话不能证明苗天柱知道李永安卖挖机的事实，录音是在双方算账的情况下，李永安为了清算账目才说挖机卖了23万元，苗天柱并未认可挖机出卖的事实，并且在2016年3月31日庭审中，李永安说挖机卖了11万元，该陈述也不是事实，究竟挖机出卖的价款是多少、出卖的时间是什么时候，苗天柱均不清楚，在之前的庭审中，李永安认可其未征得苗天柱的同意将挖机出卖的事实。本院经审查认为，苗天柱对李永安提供录音的真实性无异议，录音内容为李永安和苗天柱谈论准备进行合伙清算的相关问题，录音中苗天柱并未认可李永安出售挖掘机的相关事实，该录音不能证明李永安的主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，根据已经查明的事实，车号为ＪＦ×××××的履带式挖掘机系苗天柱、李永安共同出资购买，双方的出资比例为各50%，该挖掘机是苗天柱、李永安的合伙共有财产。在济源市人民法院（2019）豫9001民初4538号案件庭审中，李永安陈述其“没有给他（苗天柱）说卖车的事，后我自己做主把车卖。我是2015年7月30、31日把车拉到洛阳，8月31日前把车卖了”，该案生效判决确认了李永安在未告知苗天柱的情况下，将挖掘机出售给他人的事实，同时，李永安认可出售挖掘机的款项支付给了李永安。李永安上诉称其在出售挖掘机前告知并取得了苗天柱的同意，苗天柱对此不认可，李永安为证明其主张，提供2016年1月23日其与苗天柱的通话录音，内容为双方谈论准备进行合伙清算，不能以此认定李永安在出售挖掘机前取得了苗天柱的同意；李永安提供的2015年5月5日至2015年8月3日期间经苗天柱签字认可的报销单据能够证明李永安曾到洛阳办事，但不能据此认定李永安到洛阳办理事务的具体情况，且李永安对其中2015年8月3日爱心商店出具的收据进行了涂改，在该收据下方添加“（谈卖挖机一事）”字样；李永安提供的2020年其与陈玉川、李涉珂、赵飞的通话录音内容涉及李永安向该三人询问挖掘机出售给了谁，录音中该三人并未陈述李永安出售挖掘机是否经过苗天柱同意的相关事实。因此，李永安提供的证据不足以证明李永安出售挖掘机取得了苗天柱同意，不足以推翻李永安在另案庭审中自认的事实。根据前述法律规定，李永安未征得苗天柱同意出售二人合伙共有的挖掘机，侵犯了苗天柱作为财产共有人的权利，应当赔偿因此给苗天柱造成的损失。关于苗天柱本案主张损失的确定，一审参照2008版公路工程机械台班费用定额中与案涉挖掘机同车型的标准计算具有合理性，台班费用定额是以机械的1个台班为单位，规定其所消耗的工时、燃料及费用等数量标准，并可折算为货币形式表现的定额，是计算机械台班单价的依据，本案挖掘机每个台班为每天8小时共计924.52元，对该计算标准予以确定。关于计算期间问题，李永安经营期间最后一笔收入的时间为2015年6月16日，在2016年3月31日的另案庭审中，苗天柱明确知道挖掘机被出卖，因此，损失的计算期间应自2015年6月17日至2016年3月31日，共计289天。一审根据该挖掘机的具体情况，考虑挖掘机在经营过程中存在闲置等因素，同时参照2008版公路工程机械台班定额中关于轮胎式单斗挖土机年工作台班230个的规定，确定损失为168327.36元，并无不当。按照双方对该挖掘机各占50%出资的比例，李永安应赔偿苗天柱损失84163.68元。另，本案纠纷在双方的合伙协议纠纷案件中并未涉及，故李永安上诉称本案系重复起诉的理由不能成立。综上所述，苗天柱、李永安的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4204元，由苗天柱负担2300元，李永安负担1904元。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 林慧慧二〇二一年八月六日书记员 李潇雅