广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1303民初790号原告：刘发礼，男，汉族，1961年6月17日出生，住址：重庆市巫溪县，委托代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。被告：潮州市第二建筑安装总公司惠州分公司，住所地：惠州市惠城区麦地城区教育局综合楼二楼。负责人：余潮明。被告：潮州市第二建筑安装总公司，住所地：潮州市环城西路10号。法定代表人:蔡俊明。以上两被告委托代理人：杨爱兵，广东日升律师事务所律师。被告：刘长顺，男，汉族，1970年10月20日出生，住址：四川省开江县，被告：尹志国，男，汉族，1979年9月14日出生，住址：四川省蓬安县，原告刘发礼诉被告潮州市第二建筑安装总公司惠州分公司（以下简称潮州二建分公司）、潮州市第二建筑安装总公司（以下简称潮州二建总公司）、第三人惠州市潮惠房地产开发有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年3月21日立案后，第三人申请追加刘长顺（包工头）为本案共同被告，原告刘发礼申请撤回第三人的起诉，被告刘长顺申请追加尹志国为本案共同被告。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。原告刘发礼及其委托代理人罗卫军、被告潮州二建分公司和潮州二建总公司共同委托代理人杨爱兵、被告刘长顺、被告尹志国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、判定被告潮州二建分公司和潮州二建总公司向原告刘发礼连带承担人身损害赔偿责任65796.21元；2、全部诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告要求明确要求被告四承担连带责任。事实理由：2014年12月25日原告刘发礼进入位于淡水××××村的云景花苑工地做木工，同组工友有刘长顺、尹志国、向某和刘某等。经查，云景花苑工地建设单位为惠州市潮惠房地产开发有限公司，施工承包单位为潮州二建总公司。2014年12月30日14点左右，原告刘发礼和工友向某、刘某等人在地下室做止水梁加固工作时，突然因机器故障导致刘发礼手指受伤。后由班组长刘长顺、向某和刘某送至惠阳区三和医院抢救。原告伤情经诊断为左小指撕脱性骨折，左小指指尖关节脱位。2015年1月7日和2015年12月30日两次经广东龙城司法鉴定所评定为：伤残拾级，误工期90日，营养期30日，护理期30日。另刘发礼父母刘万益、向承碧均已超过75周岁，有刘发礼和刘发荣二个子女。原告因工受伤，本应依法享受工伤待遇。但用人单位潮州二建总公司既不主动为本人申报工伤，亦拒绝在本人2015年1月31日填报的《工伤认定申请表》上盖章，导致工伤认定迟迟无法正常受理，直至2016年1月26日惠阳区人力资源和社会保障局以超过法定期限为由，正式作出不予受理决定。在工伤途经救济无望情况下，根据《安全生产法》第48条、《侵权责任法》和省高院相关规定，原告有权向用人单位主张侵权赔偿，恳请贵院依法受理并支持其诉请。原告为其诉请向本院提交以下证据：1、原告身份证复印件；2、企业公示信息；3、企业机读档案；4、建筑工程规划报建信息及查询费用票据；5、工地照片；6、证人向某、刘某证言；7、当事人陈述；8、村委会、镇政府和派出所证明；9、2015年1月31日的《工伤认定申请表》；10、《工伤认定不予受理通知书》及《工伤认定申请书》；11、《受伤赔偿请求书》；12、三和医院相关病历；13、法医鉴定报告及发票。被告潮州二建总公司及潮州二建分公司辩称，被答辩人是刘长顺雇佣的工人，被答辩人在施工过程中受到的人身损害赔偿应当由其雇主刘长顺承担赔偿责任。三、本案的案由是：生命权、健康权、身体权纠纷，是一般侵权纠纷，应当按交通事故的标准作出伤残鉴定，但被答辩人提供的《广东龙城司法鉴定所司法鉴定意见书》是依据工伤标准作出的鉴定，不符合法律的规定，为了能作出公正的判决，恳请法庭依法对被答辩人的伤残问题作出重新鉴定的决定。四、因被答辩人的伤残鉴定的依据标准不符合法律规定，广东龙城司法鉴定所司的司法鉴定意见不能作为本案审理的依据，所以不存在伤残赔偿金问题。待重新作出司法鉴定后，再依法计算其损失，对于过高部分金额依法也应予以驳回，具体如下：1、精神损失费12000元明显过高，答辩人认为应根据被答辩人的实际情况综合考虑，被答辩人不存在精神损失费问题；假如有，也应当酌情在1000元左右。2、被答辩人受伤治疗期间，包工头持续不间断地发放工资给被答辩人；在其康复之后，被答辩人随即参加工作，并足额领取工资，因此，被答辩人不存在误工费的问题。3、被答辩人受伤治疗期间，并不需要住院护理，而且包工头支付所有医疗费用，以及给于适当的照顾，因此，不存在护理费和营养费用问题。4、被答辩人并没有住院，每次到医院均由包工头接送，并不存在交通费用问题。5、司法鉴定是被答辩人单方所为，费用应当由被答辩人自己承担。6、施工许可证查档费是被答辩人单方所为，应当由被答辩人自己承担。五、答辩人在起诉状中的陈述，部分与事实不符，据总包方及包工头的陈述，被答辩人在康复后，表示手指己完全恢复正常，可以正常活动，随即在工地进行工作。总包方一直积极为其办理工伤申请，但被答辩人并没有积极配合总包方，被答辩人在填写好《工伤认定申请表》后，自己拿在手上，迟迟不交给总包方依法申请工伤认定，总包方多次催促和提醒，并告诉被答辩人若不在法定期间内办理工伤认定的，主管部门将不予受理，被答辩人多次表示无所谓的态度，最终导致惠阳区人力资源和社会保障局不予受理工伤认定。因此，被答辩人的工伤认定不予受理，完全是被答辩人单方过错造成。另外，总包方从一开始至今一直积极主动与被答辩人沟通，希望能通过协商解决此事，但被答辩人一直拒绝，以致无法达成一致意见，并不是被答辩人所说的救济无望。六、根据包工头提供的资料显示，包工头已为被答辩人己支付的医疗费用应在赔偿金额中扣除。综上诉述，为了维护答辩人的合法权益，恳请法庭依法查明事实，对被答辩人的伤残问题作出重新鉴定的决定，依法判决答辩人不需要承担任何责任，并驳回被答辩人不合理的诉求。被告建筑总公司及建筑分公司为其辩称向本院提交了以下证据：云景花苑主体工程劳务分包合同。被告刘长顺辩称，一、答辩人已将木工工程发包给木工包工头尹志国施工，被答辩人是木工包工头雇佣的工人，被答辩人在施工过程中受到的人身损害赔偿应当由其雇主承担赔偿责任，答辩人依法不需承担责任。二、本案的案由是生命权、健康权、身体权纠纷，是一般侵权纠纷，应当按交通事故的标准作出伤残鉴定，但被答辩人提供的《广东龙城司法鉴定所司法鉴定意见书》是依据工伤标准作出的鉴定，依法不应采纳，为了能作出公正的判决，恳请法庭依法对被答辩人的伤残问题作出重新鉴定的决定。三、因被答辩人的伤残鉴定的依据标准不符合法律规定，广东龙城司法鉴定所的司法鉴定意见显然不成立，所以不存在伤残赔偿金问题。假设被答辩人依据的前述《鉴定意见书》的鉴定意见是成立的，被答辩人要求赔偿的金额也特别过高，对于过高部分金额依法应予以驳回，具体如下：1、精神损失费12000元明显过高，答辩人认为应根据被答辩人的实际情况综合考虑，被答辩人不存在精神损失费问题。2、被答辩人在受伤治疗期间，包工头持续不间断地给医疗费用被答辩人；在其康复之后，被答辩人随即参加工作，并足额领取工资离开，因此，被答辩人不存在误工费的问题。3、被答辩人受伤治疗期间，并不需要住院护理，而且包工头支付所有医疗费用，以及给于适当的照顾，因此，不存在护理费和营养费用问题。4、被答辩人并没有住院，每次到医院均由包工头接送，并不存在交通费用问题。5、司法鉴定是被答辩人单方所为，费用应当由被答辩人自己承担。6、施工许可证查档费是被答辩人单方所为，应当由被答辩人自己承担。四、答辩人在起诉状中的陈述，部分与事实不符，据包工头的陈述，被答辩人在康复后，表示手指己完全恢复正常，可以正常活动，随即在其他地方进行工作，并一直无法联系到被答辩人。答辩人一直积极为其办理工伤申请，但被答辩人并没有积极配合，被答辩人在填写好《工伤认定申请表》后，自己拿在手上，迟迟不交给劳动局申请工伤认定，答辩人多次催促和提醒，并告诉被答辩人若不在法定期间内办理工伤认定的，主管部门将不予受理，被答辩人多次表示无所谓的态度，最终导致惠阳区人力资源和社会保障局不予受理工伤认定。因此，被答辩人的工伤认定不予受理，完全是被答辩人单方过错造成。另外，答辩人从一开始至今一直积极主动与被答辩人沟通，希望能通过协商解决此事，但被答辩人一直拒绝，以致无法达成一致意见，并不是被答辩人所说的救济无望。五、根据包工头提供的资料显示，包工头己为被答辩人己支付的医疗费用应在赔偿金额中扣除。综上诉述，为了维护答辩人的合法权益，恳请法庭依法查明事实，对被答辩人的伤残问题作出重新鉴定的决定，依法判决答辩人不需要承担任何责任，并驳回被答辩人不合理的诉求。被告刘长顺为其辩解，向本院提交“劳务工程施工合同”。被告尹志国辩称，我是民工队长，是我找原告过来做工的，原告受伤后我的责任与义务已尽到了，医疗费是我出的，工资也给了，也陪同原告去了医院，我已经尽到了我的义务。被告刘长顺及尹志国没有向本院提交证据。经审理查明，惠州市潮惠房地产开发有限公司为开发位于淡水白云坑的云景花苑项目，将项目发包给被告潮州二建总公司承建，并于2014年5月7日签订“施工合同”。被告潮州二建总公司云景花苑工程项目部将云景花苑主体工程承包给被告刘长顺，被告刘长顺又将木工工程分包给被告尹志国。原告刘发礼是被告尹志国雇请的木工。2014年12月25日，原告刘发礼进入被告潮州二建总公司承建的云景花苑工地做木工，每天工资300元。原告刘发礼没有与各被告中的任何一方签订合同。2014年12月30日14时左右，原告刘发礼与工友在地下室做止水粱加固工作时，手指因机器故障受伤。原告受伤后由被告刘长顺、尹志国送去惠阳三和医院治疗，原告经医院诊断为左小指撕脱性骨折、左小指间关节脱位。原告因手指受伤的医疗费已全部由被告刘长顺、尹志国支付。2015年1月31日，原告刘发礼申请工伤认定，2016年1月26日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局以超过法定的时效为由不予受理原告工伤认定。2015年1月7日，广东龙城法医临床司法鉴定所受原告刘发礼的委托，按照国家标准[GB/T16180-2014]《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.10.2.12条款之规定，作出广东龙城司法鉴定所[2015]临鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘发礼为一个十级伤残。2015年12月10日，广东龙城法医临床司法鉴定所受原告刘发礼的委托，作出广东龙城司法鉴定所[2015]临鉴字第187号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘发礼伤后误工期为90日、营养期为30日、护理期为30日。原告支付2次鉴定的鉴定费3300元。另查，原告刘发礼出生于1961年6月，是农村户籍，有2个被抚养人：父亲刘万益（1931年11月9日出生）、母亲向承碧（1926年3月21日出生）。原告父母共生育2个子女。本院根据被告潮州二建总公司、刘长顺的申请，对原告刘发礼的伤残等级委托广东中法法医临床司法鉴定所进行鉴定。该所出具惠中法医司鉴所[2016]临鉴字第428号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）之规定，刘发礼左小指撕脱性骨折，致其左手功能缺损分值为5分，构成十级伤残。本院认为，关于责任承担问题：被告潮州二建总公司、潮州二建分公司将云景花苑主体工程承包给自然人被告刘长顺，被告刘长顺又将木工工程分包给自然人被告尹志国，应视为被告潮州二建总公司、潮州二建分公司转包非法，而原告刘发礼未与与潮州二建总公司或潮州二建分公司签订劳动合同，故应认定原告刘发礼与被告潮州二建总公司、潮州二建分公司不存在劳动关系。原告刘发礼是被告尹志国雇请的，且在被告潮州二建总公司承包的云景花苑工地上工作时受伤，原告请求被告尹志国承担赔偿责任，理由正当合法，本院应予支持；原告请求被告潮州二建总公司承担赔偿责任，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第13条的规定，被告潮州二建总公司应对尹志国向原告刘发礼承担的赔偿责任承担连带责任。原告诉请被告潮州二建分公司承担责任，因被告潮州二建分公司是被告潮州二建总公司的分支机构，不论被告潮州二建分公司在本案有无责任，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司的民事责任由公司承担”的规定，原告诉请被告潮州二建分公司承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持；原告未请求被告刘长顺承担赔偿责任，根据民诉法不告不理原则，对被告刘长顺是否应承担赔偿责任，本院不予处理。关于鉴定标准问题：参照2015年《关于广东省司法鉴定协会发布行业指引的通知》[粤鉴协（2014）12号]附件1《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》第4.1.3的规定，受伤人员确实是在工作过程中受伤，但因不能提供与劳动单位的雇佣关系证明，不能被劳动部门认定工伤时，原则上可参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准评定伤残等级，故本院在委托鉴定时要求按上述标准评定原告伤残等级。关于原告损失问题：1、残疾赔偿金24491.2元（12245.6元/年×20年×10%，原告是农村户籍，至本院委托的鉴定机构做出的鉴定时止已年满55周岁，可按2015年度广东省全省农村居民人均纯收入标准按20年计算原告残疾赔偿金，原告请求未超出法律规定，本院予以支持）；2、精神损害抚慰金8000元（原告经鉴定构成十级伤残，应酌情支持原告精神损害抚慰金请求）；3、误工费11750.3元（原告要求按2015年度广东省房屋建筑业行业工资标准计算误工费，不违反法律规定，本院应予支持）；4、护理费2400元（80元/天×30天，原告要求按80元每天计算30天，不违反法律规定，本院应予支持）；5、营养费1000元（原告构成十级伤残，有加强营养的必要，酌情支持1000元）；6、被扶养人生活费5021.6元（10043.2元/年×10年×10%÷2，原告请求未超出法律规定，本院应予支持）；7、交通费300元（酌情）；8、司法鉴定费3300元（被告方申请重新鉴定后，鉴定意见仍一致，故应支持原告鉴定费）；以上合计56263.1元。原告请求许可证查档费，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《广东省工伤保险条例》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告尹志国自本判决生效之日起十日内赔偿原告刘发礼56263.1元；二、被告潮州市第二建筑安装总公司对上述赔偿款承担连带责任；三、驳回原告刘发礼的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1445元，由被告尹志国负担，由被告潮州市第二建筑安装总公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  詹俐儒人民陪审员  林冠超人民陪审员  林景宁二〇一六年十二月五日书 记 员  黄靖雅