辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5368号上诉人（原审被告）：李广平，男，1989年1月23日生，汉族，现住大连市甘井子区。被上诉人（原审原告）：刘文枫，男，1978年10月29日生，汉族，现住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：闫佳，辽宁纬轩律师事务所律师。上诉人李广平因与被上诉人刘文枫合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李广平上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者驳回被上诉人原审诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人有证据可以证明与被上诉人之间是以口头形式达成的合同，不存在不当得利。上诉人系大连安多克建筑装饰工程有限公司（以下简称安多克公司）的法定代表人，2020年6月16日与大连亚度智美家装饰工程有限公司签订了《拎包入住业务合作协议书》，上诉人公司受大连亚度智美家装饰工程有限公司的委托为大连亚度智美家装饰工程有限公司提供大连金地十二坊0430交付项目的招商服务，服务范围为土建施工、水泥黄沙、装饰装修、家具、家电、灯具、窗饰、墙饰、家居饰品等，合作时间自2020年4月22日至2021年4月21日止，依据双方签订的《拎包入住业务合作协议书》中的约定，上诉人公司需交纳保底服务费用18万元，方可进场，且无论该项目实际销售情况如何，保底服务费不予退还。上诉人与被上诉人之间的承包合同是基于上诉人与大连亚度智美家装饰工程有限公司签订的《拎包入住业务合作协议书》，上诉人按照先合同的约定同意被上诉人进场，同样被上诉人也应承担其承包部分的保底服务费。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”第一百二十二条“因为他人没有法律根据取得不当利益，受损的人有权请求其返还不当利益。”上诉人与被上诉人虽未订立书面合同，但有证据可以证明双方以口头形式达成了合同，是双方真实意思表示且已经实际履行，上诉人同意被上诉人进场宣传、施工，被上诉人自愿向上诉人缴纳了其承包部分的保底服务费，该笔费用不属于不当得利，上诉人不具有返还义务。二、被上诉人起诉书中所述系虚假事实，一审判决在没有证据的情况下认定该部分事实，有违公平。起诉书中所述上诉人多次找被上诉人，让被上诉人承包“金地十二坊”项目并索取6万元是虚假事实。事实是被上诉人多次找上诉人表示自己有团队可以做好土建部分工程，请求上诉人把土建部分承包给被上诉人，上诉人本已准备将土建部分承包给另外两家，但被上诉人坚称自己可以做好，并愿意负担6万元的保底服务费用，因此上诉人才同意被上诉人的请求。上诉人从未承诺过给10套让被上诉人来做，仅是同意被上诉人可以进入小区宣传公寓楼梯楼板部分的承建。至于被上诉人能否承接，能承接多少源于被上诉人的宣传能力和施工水平，被上诉人宣传不到位，施工能力差，导致客户少或找不到客户，均属于被上诉人自愿承担的风险与上诉人无关。被上诉人接受了进场即需要交纳保底服务费的条件，自愿交纳了保底服务费，且已经实际进场，双方并不存在欺诈、胁迫等事由，上诉人同样不应返还该笔费用。刘文枫辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。本案客观事实是上诉人干活过程中缺少资金，被上诉人想承包土建工程施工，于是上诉人让被上诉人给其6万元钱并承诺将工地上的土建工程都让被上诉人承包，上诉人称前期先提供给被上诉人10套楼梯楼板工程，工程款约2万元每套，共计4000套左右需要施工。但在被上诉人将款项给了上诉人后，上诉人始终未向被上诉人提供工程施工。上诉人的主张不能成立，安多客公司为独立的主体非本案当事人，是否与案外人签订协议建立何种法律关系与本案处理结果无关，更与被上诉人无关。被上诉人是与上诉人达成的合同关系，并将款项支付给了上诉人，因此安多克公司签订的协议对被上诉人没有任何约束力，被上诉人也从未见过该份协议，被上诉人向上诉人支付的6万元目的是承包土建工程，而非上诉人所称的进场宣传。并且，上诉人在上诉状中已经自认，被上诉人多次找上诉人协商的目的是承包土建工程，与被上诉人的主张一致，因而合同目的已经得以证实。但上诉人所谓的服务费与事实不符，也没有证据能够证明。虽然双方未签订书面的协议，但根据一审中被上诉人出示的录音可以证实，上诉人已经认可了6万元的用途是承包土建工程，但上诉人没有将工程交给被上诉人施工的理由是价格低主观臆断被上诉人无法施工。既然双方未达成书面协议，双方对合同内容和款项性质也持有相反的观点，上诉人亦未完成举证责任证明被上诉人支付的是服务费。刘文枫向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告返还不当得利60,000元；2.被告承担诉讼费。一审法院认定的事实：2020年6月16日，原告向被告转账60,000元。在诉讼过程中，原告陈述，原、被告系口头订立合同，被告能够将“金地十二坊”土建工程中的楼板楼梯分包给原告进行施工，并口头承诺先给10套，如干得好就多给。后期被告未兑现承诺将土建工程交给原告施工，合同没有实际履行。被告陈述，原被告之间口头合同内容为：原告向被告交纳60,000元入场费，原告可以进入小区内宣传，宣传内容限于公寓楼梯楼板承建。原告承接到多少套楼梯楼板的活儿与被告无关。一审法院认为，本案系合同纠纷。合同成立应以当事人就合同主要条款意思表示一致为前提。本案中，原、被告双方对口头合同内容均持不同意见，由于争议双方未签订书面合同，明确双方权利义务，原、被告亦未提交证据证明其主张的合同内容，现双方当事人又互不认可对方主张,一审法院无法确认双方合同的标的，故认定双方口头合同不成立，被告就该口头合同收取的费用应当返还给原告。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条之规定，判决如下：被告李广平于判决生效之日起十日内返还原告刘文枫60,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取计650元，由被告李广平负担。二审中,上诉人提交新证据：1、大连安多克建筑装饰工程有限公司与大连亚度智美家装饰工程有限公司签订的《拎包入住业务合作协议书》，拟证明上诉人系安多克公司的法定代表人，安多克公司为大连亚度智美家装饰工程有限公司提供大连金地十二坊0430交付项目的招商服务，服务范围为土建施工、水泥黄沙、装饰装修、家具、家电、灯具、窗饰、墙饰、家居饰品等，上诉人公司需交纳保底服务费用18万元，方可进场，且无论该项目实际销售情况如何，保底服务费不予退还。上诉人与被上诉人之间也是这种关系，被上诉人所交的6万元不应退还；证据2、书面证人证言一份，拟证明案外人胡一明作证案涉六万元为入场费。被上诉人质证意见：对《拎包入住业务合作协议书》的真实性、关联性均有异议，协议主体非本案当事人，无法核实其真实性，且上诉人与被上诉人均未签订过该份协议，对双方没有约束力，从合同内容上看，安多克公司承揽的业务是家具设计销售安装和售后的产品服务，而上诉人与被上诉人之间达成的合意是土建的施工，因此该协议与本案无关；对书面证人证言的真实性有异议，证人未出庭接受质询，其证言没有效力，且被上诉人与证人并不相识，也没有与证人谈及过合作目的。本院认为，关于《拎包入住业务合作协议书》，该协议的签订主体非本案当事人，无法核实其真实性，且上诉人未提供与大连金地十二坊项目的阤公司的协议予以作证，本院对该份证据的真实性无法确认，对该证据不予采信；关于书面证人证言，证人未出庭作证，真实性无法核实，本院对该证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中，双方均认可没有签订过书面合同，而对于口头合同的内容，双方陈述存在重大矛盾。被上诉人陈述，该6万元是上诉人将“金地十二坊”土建工程中的楼板楼梯分包给被上诉人进行施工的承包费，因合同没有实际履行，主张返还该6万元。上诉人陈述，该6万元为“金地十二坊”小区的入场费，被上诉人需进入小区内自行宣传，被上诉人接到多少套楼梯楼板的工程与上诉人无关，该费用只是入场费，不应予返还。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人于2020年6月16日收到被上诉人转账支付的6万元，应当证明其接收该6万元的依据。上诉人并非案涉小区的开发商或物业公司，亦未提交其与开发商或物业公司的相关协议，根据现有的证据材料，无法证明上诉人有资格进入小区进行宣传及有权利向被上诉人索要入场费。根据一审中被上诉人的所提供的录音证据的内容，上诉人认可收取该6万元是因为有土建工程要分包给被上诉人。从现有证据情况，上诉人无法证明其陈述的事实，无法证明其接收该6万元的合法依据，应当承担举证不能的后果。由于争议双方未签订书面合同，且对口头合同内容无法达成一致，本院无法确认合同的标的，故上诉人应将收取的6万元返还给被上诉人。一审判决并无不当，本院予以维持。综上，上诉人李广平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人李广平负担。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 张 钱审判员 刘小南二〇二一年八月三十一日书记员 张婉莹