广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14247号上诉人（原审被告）：广东核创网络科技有限公司，住所地广东省茂名市厂前东路163号大院1号楼第五层。法定代表人：李文，执行董事。上诉人（原审被告）：广东核创网络科技有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区建设六马路33号901房。负责人：李浩鸣。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：曾志坚，广东鸿基律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谢子坚，广东理治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹文娜，上诉人广东核创网络科技有限公司（以下简称核创公司）、广东核创网络科技有限公司广州分公司（以下简称核创广州分公司）因与被上诉人邹文娜劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。核创公司、核创广州分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回邹文娜要求核创广州分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金8万元，核创公司承担连带赔偿责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由邹文娜承担。事实与理由：一、从邹文娜社保的购买、工资的发放，向邹文娜发出的返岗、解除劳动合同通知书等，均可证实核创公司、核创广州分公司与邹文娜建立劳动关系直到2020年2月28日，核创公司、核创广州分公司与邹文娜解除劳动关系是在劳动关系期限届满后即2020年2月29日，一审认定核创公司、核创广州分公司于2019年11月28日违法与邹文娜解除劳动关系显然与本案的事实不相符。二、核创公司、核创广州分公司提交考勤表、微信、返岗通知等大量证据均能证实邹文娜严重旷工，邹文娜陈述及法官当庭打通的电话不具有证据的“三性”，依法不应被采信。（一）邹文娜旷工事实清楚、证据确凿，一审采用邹文娜庭上的一段陈述，从而否认邹文娜旷工的事实不符合证据的高度盖然性。（二）邹文娜的陈述及当庭拨通黎丽华的电话不符合证据“三性”，一审仅据邹文娜陈述及当庭拨通电话，在没有通话人黎丽华签字确认的情况下，否认邹文娜旷工的事实违背证据的采信规则认定“核创公司、核创广州分公司主张的因旷工而解除劳动合同没有充分证据证明，应对此承担举证不能的不利后果”欠妥。三、邹文娜虚构事实主张核创公司、核创广州分公司未能依法提供工作条件不成立，一审认定核创公司、核创广州分公司违法解除劳动合同应向部文娜支付违法解除劳动合同赔偿金错误，核创公司、核创广州分公司依法定程序与邹文娜解除劳动合同。（一）邹文娜提交虚假证据证实核创公司、核创广州分公司2019年11月28日起更换门禁密码禁止其进入办公场辞退其，邹文娜应承担做假证的法律责任。在一审庭审核对原件中，邹文娜手机显示：提交相片拍摄时间是2019年12月10日下午，与邹文娜陈述系2019年11月28日来上班时无法开门拍摄不相符，邹文娜提交了假证据。可见，邹文娜主张核创公司、核创广州分公司更换门禁密码不提供工作条件不成立。（二）邹文娜旷工行为属于严重违反公司管理制度，核创公司、核创广州分公司依法可解除劳动合同的情形。1、根据核创公司、核创广州分公司提交《广东核创网络科技有限公司员工管理制度》，邹文娜自2019年11月19日至2020年2月28日连续旷工长达70.5日，核创公司、核创广州分公司完全可以依照公司管理制度与邹文娜解除劳动合同。2、邹文娜未按公司要求的时间、地点及要求进行工作交接，邹文娜的行为属于违反公司管理制度。（三）审计报告证实邹文娜在任职期间存在严重失职行为。（四）核创公司提前一个月且在邹文娜劳动期限届满的情况下向其发出解除（终止）劳动合同通知书，符合用人单位解除（终止）劳动关系的法定程序。由上，邹文娜虚构事实主张核创公司、核创广州分公司未能依法提供工作条件不成立，核创公司、核创广州分公司巳依法履行通知返岗并告知其不返岗构成旷工的法律后果，邹文娜的旷工及严重失职行为属于严重违反劳动合同法及公司规章制度的情形，核创公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项与其解除劳动合同，一审认定核创公司、核创广州分公司违法解除劳动合同不成立。综上，核创公司、核创广州分公司的上诉理由事实清楚、证据确凿充分，恳请二审查明事实真相，支持核创公司、核创广州分公司的全部上诉请求。邹文娜答辩称：一审判决充分体现了依法依规、公平公正的原则，邹文娜完全认同。邹文娜恳请法庭要求核创公司公开其隐瞒信息，履行核对事实及举证责任义务，要求核创公司澄清事实，立即停止对邹文娜的诬陷侵权行为，邹文娜保留追诉其诬陷行为，要求道歉和赔偿的权利。邹文娜在一审的诉讼请求：1、判令核创公司向邹文娜支付违法解除劳动合同的赔偿金80000元（劳动期限2018年3月1日至2019年11月28日，按2年计算），核创广州分公司对该项请求承担连带赔偿责任；2、诉讼费由核创公司、核创广州分公司承担。一审法院认定事实：邹文娜对核创公司及核创广州分公司申请劳动争议仲裁，其仲裁请求为：一、确认邹文娜与核创公司广州分公司于2018年3月1日至2019年11月28日期间存在劳动关系；二、要求核创公司广州分公司支付违法解除劳动合同赔偿金80000元，核创公司承担连带责任。越秀区劳动人事争议仲裁委于2020年8月24日作出穗越劳人仲案（2020）66号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认邹文娜与核创公司广州分公司于2018年3月22日至2019年11月28日期间存在劳动关系；二、驳回邹文娜其他仲裁请求。邹文娜对该仲裁裁决不服诉至一审法院。双方对上述裁决的第一项均予以认可。该仲裁裁决查明认定的事实有：邹文娜于2019年12月13日向该委提出仲裁申请。该仲裁案于2020年7月7日进行开庭审理。邹文娜与核创广州分公司签订了期限为2018年3月1日至2020年2月28日的劳动合同，其上显示邹文娜的户籍地址及通讯地址均为广州市荔湾区人民中路543号二楼，该合同约定邹文娜工作内容为总经理，正常工作时间工资标准为20000元/月，落款处盖有核创公司广州分公司公章及邹文娜签名，落款日期为2018年3月1日。核创公司广州分公司于2018年3月22日核准成立，负责人为邹文娜，其后于2020年1月6日变更为李浩鸣。上述仲裁裁决认定邹文娜在2018年3月1日至2018年3月21日与核创公司存在劳动关系，并自2018年3月22日起与核创公司广州分公司建立劳动关系。以上事实由穗越劳人仲案（2020）66号仲裁裁决书予以证实，双方对此均予以认可，一审法院对此予以确认。另查明：2019年11月21日邹文娜和集团人事总监杨少敏微信沟通。具体内容为“杨总：您好！昨晚（20日）接您电话告知，让我下周一递辞职报告，对此突然的通知我从各方面都无法理解与接受。我的观点是：本人在核创公司任职期间…若公司领导们认为我未达到公司期望要求，能力不够，需要另请高明，我尊重会领导们的选择，请公司按照正规的解雇流程来处理，而不是逼迫我主动辞职。主动辞职不是我的意愿”。杨复“邹总，我在出差途中，回到公司后给你电话”。2019年11月27日杨少敏向邹文娜微信发送两份文件，并复“现将两份文件：1、核创字02号：《关于解聘邹文娜广东核创网络科技有限公司职务的通知》；2、《关于做好离职工作交接的通知》发给您，请您查收”。2019年11月27日核创广州分公司员工黎丽华也将上述两份文件微信发给邹文娜，并复“邹总，总部人力杨总让我转发文件给你”。同时也通过公司erp系统发送上述两份文件。该两份文件中核创字02号文件的主要内容有“关于解聘邹文娜广东核创网络科技有限公司总经理、广州分公司负责人职务的通告:2019年11月25日下午三点…鉴于邹文娜管理工作出现严重失职，且存在损公肥私等不当行为…形成股东会会议决议…”。而《关于做好离职工作交接的通知》文件的内容为“关于做好解聘工作交接的通知…且根据《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》及广东核创网络科技有限公司《行政人事管理制度手册》等相关规定，请您于2019年12月5日前向李浩鸣、邓竣誉完成工作交接手续，并于收到通知后2日内…配合公司做好解聘审计工作，解聘后为待岗待遇，未经公司同意不得擅自离岗。2019年11月27日”。2019年11月27日核创公司作出《人事变动告知函》。其主要内容有“尊敬的供应商、客户及合作伙伴：…我司原聘任的总经理及广州分公司负责人邹文娜女士，于2019年11月27日起不再担任我司任何职务及不再负责我司任何业务，其今后的一切行为与我司无关…”27日当天核创广州分公司员工邓竣誉也将该函微信发送给邹文娜。2019年12月4日邹文娜同核创广州分公司负责人李浩鸣微信沟通，李复“邹总，您好，根据集团公司（核创字02号文件11月27日）交接通知，请您准备需交接的生产、业务、物质和管理工作内容清单，同时在公司离职交接单确认交接内容与交接人…”。邹文娜回复“李总，您好…同意按《劳动合同法》的规定来正常办理辞退和解除劳动关系，而不是依据核创字02号（11月27日）公司文件，因此仍需要用人单位出具通知，我接通知并配合办理…”2019年12月10日核创广州分公司又向邹文娜邮寄《关于做好解聘工作交接的通知（二）》。该文件的内容为“我司已于2019年11月27日向您发出了《关于做好解聘工作交接的通知》，但至今您未按照通知要求履行解聘工作交接手续，为此，现再次通知您…配合做好解聘审计工作及工作交接。根据公司考勤记录表明，您自2019年11月26日起至今未经公司同意擅自离岗，您的行为将按旷工处理。2019年12月9日”。2019年12月10日公司员工黎丽华和杨少敏也微信发送邹文娜《核创：关于作好离职工作交接的通知（二）》，并回复“邹总，集团发给你的文件，请查收，谢谢”。次日即12月11日杨少敏微信回复“邹姐，公司于12月10日上午发通知请您回茂名总部办理离职交接工作，未见您回复，多次打您的电话您未接…”2019年12月19日核创广州分公司又作出《限期返岗通知书》并向邹文娜寄出，其内容有“…因你未履行请假手续，自2019年11月19日至2019年12月19日连续旷工22日…擅自离岗时间2019年11月26日有误，特此更正…”。同时，杨少敏向邹文娜微信发送《解除劳动合同通知书》。上述事实由邹文娜提供的其和杨少敏、黎丽华、李浩鸣、邓峻誉等人的微信记录、工资发放记录、社保清单、其朋友和李文的微信记录、核创广州分公司主体资料及核创广州分公司提供的杨少敏和黎丽华的微信截图、限期返岗通知及EMS、《关于解聘邹文娜广东核创网络科技有限公司职务的通知》、《关于做好离职工作交接的通知》、《核创：关于作好离职工作交接的通知（二）》、邹文娜劳动合同等。双方对上述证据的真实合法性均无异议，一审法院对此予以确认。庭审中邹文娜陈述其于2019年11月21日至27日均正常工作，并于11月22日还签署了员工潘增辉的离职报告。核创公司、核创广州分公司则主张邹文娜在2019年11月19日之前一直在核创公司广州分公司正常工作，但11月19日之后则没来核创公司及核创广州分公司处工作，故核创公司及核创广州分公司按其旷工处理。对此一审法院要求核创广州分公司当庭拨通了核创公司广州分公司负责人事行政工作的黎丽华电话。黎丽华陈述邹文娜职位比其高，每个月的考勤表都是其整理好后交邹文娜审批签字；公司员工潘增辉之前暂代技术总监，潘增辉的辞职申请由黎丽华提交，且11月22日邹文娜批准了潘增辉的离职。另外邹文娜还提供了仲裁庭审笔录，拟证明核创广州分公司将休息日算成旷工不认可。核创广州分公司认可上述庭审笔录真实性。邹文娜主张劳动合同约定其月工资2万元，其2019年11月之前实发工资15000多元为税后工资，且核创广州分公司的社保记录也以邹文娜工资2万计算社保，故主张其离职12个月平均工资为2万且离职赔偿金为8万元并由核创公司、核创广州分公司连带支付。核创广州分公司认可劳动合同约定其月工资2万元，认可以邹文娜工资2万计算社保等，对实发工资数额也认可，但不认可离职前12个月平均工资为2万元。一审法院认为：基于双方均认可仲裁裁决的第一项，一审法院对此予以确认。本案争议焦点为：1、核创广州分公司是否存在违法解除劳动合同；2、邹文娜离职前12个月平均工资及解除劳动合同赔偿金8万元的合理合法性。关于第一个争议焦点方面，首先从2019年11月21日至2019年12月19日邹文娜、核创广州分公司之间的微信沟通及书面文件来往情况双方均认可。从该这个过程中可以看出邹文娜和核创广州分公司方存在了离职前的语言沟通及该期间关于离职的具体通知。其次核创广州分公司的《限期返岗通知书》和《解除劳动合同通知书》的内容及其主张的邹文娜在2019年11月19日开始旷工并因此而被解除劳动合同。但庭审中核创广州分公司的工作人员明确认可邹文娜在11月22日仍正常履职。该两者存在明显矛盾。第三邹文娜所提供的仲裁庭审笔录由核创广州分公司认可。而核创广州分公司所提供的考勤表并未由邹文娜认可，同时也无邹文娜的签字确认，却也存在邹文娜主张的改动为旷工的情况。对此和庭审中核创广州分公司工作人员认可11月22日邹文娜正常工作不一致，也和上述双方的微信、书面沟通不一致。综上所述，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，核创广州分公司所主张的因旷工而解除劳动合同没有充分的证据证明，应对此承担举证不能的不利后果。核创广州分公司的上述解除劳动合同通知不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的具体情形应构成违法解除劳动合同。关于第二个争议焦点方面，基于核创广州分公司解除劳动合同构成违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，核创广州分公司应向邹文娜支付相应的赔偿金。基于双方劳动合同约定的工资标准为每月2万元、邹文娜从2019年11月之前实发领到的工资为1.5万多元，且核创广州分公司也以2万元月薪来计算邹文娜社保，故邹文娜主张以2万元来计算其离职前12个月平均工资具有相应的事实和法律依据，一审法院对此予以确认。又因双方均认可仲裁裁决所认定的劳动关系存续期间等事实，故邹文娜所主张的违法解除劳动合同赔偿金8万元（2万元×2个月×2倍）具有相应的事实和法律依据，一审法院对此予以支持。又因核创广州分公司为核创公司的分公司而没有独立法人资格，邹文娜主张由核创公司、核创广州分公司连带承担该赔偿金责任也符合法律规定。一审法院判决：一、确认邹文娜与广东核创网络科技有限公司广州分公司于2018年3月22日至2019年11月28日期间存在劳动关系；二、广东核创网络科技有限公司、广东核创网络科技有限公司广州分公司在本判决生效之日起十日内连带向邹文娜一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金8万元。本案受理费10元，由核创公司、核创广州分公司负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，一、上述《关于做好解聘工作交接的通知》的内容还包括解聘审计工作的具体联系人为人力资源总监杨少敏。二、杨少敏在2019年12月10日微信聊天中发送给邹文娜的内容还包括：邹姐，公司要求您做好离职工作交接的文件，我发给您，同时核创公司也会给您发送该文件。三、核创公司于2019年12月前每月向邹文娜发放的实发工资为1.5万多元，2019年12月10日发放的工资为2100元。四、黎丽华与邹文娜的微信聊天记录显示：2019年12月11日邹文娜表示无理由剩2100元，黎丽华表示发最低工资给邹文娜，邹文娜表示以往是1.5万；黎丽华表示18号后当旷工，邹文娜表示“有记录？我有翻工的，宜安广场有监控录像的”，黎丽华表示“你话放年假同病假呀”，邹文娜表示公司28改了门口密码，我放假也不认？黎丽华表示“你没和总部请假，你噶病假条我有交过去，但系佢地话要你向总部请假”。二审中，一、核创公司、核创广州分公司提交了如下证据：1、黎丽华《证人证言》，拟证明黎丽华对于邹文娜2019年11月18日以后上班及潘增辉辞职邹文娜签字的情况作出说明，由此证实一审判决认定庭审中核创广州分公司工作人员认可11月22日邹文娜正常工作与事实不符；2、《请款单》，拟证明2018年4月16日邹文娜向核创公司请款备用金74123元，2019年12月，核创公司扣回邹文娜工资5438.32元，实际发放工资2100元，尚未退还备用金4561.98元；3、《关于李浩鸣等人的聘用决定》，拟证明2019年11月27日核创公司聘任李浩鸣为核创公司常务副总经理兼任核创广州分公司负责人；4、《员工考勤表》（2020年1月、2月），拟证明邹文娜2020年1月、2月一直处于旷工状态；5、《广东省社会保险个人缴费证明》，拟证明核创公司为邹文娜购买社保至2020年2月止；6、《解除（终止）劳动合同通知书》及EMS单，拟证明核创公司于2020年1月19日向邹文娜发出《解除（终止）劳动合同通知书》，双方的劳动合同至2020年2月28日即劳动合同约定的期限届满之日终止；7、《解除劳动合同证明书》及EMS单，拟证明核创公司于2020年3月6日向邹文娜发出《解除劳动合同证明书》。邹文娜表示对核创公司、核创广州分公司提交的证据不予以认可，对于证据1，潘增辉的离职申请书是黎丽华递给邹文娜签的，黎丽华称不在现场是作伪证，对证据2邹文娜是不同意退备用金的，备用金是有说明用途的。对证据3邹文娜是没有收到的，对证据4不予以认可，对证据5也不予以认可，是补缴的，2019年12月和2020年1月已经停发邹文娜的社保，有疫情才重新去补的，有银行交易的证据，对证据6、7有异议，拒收是因为邹文娜不在那里住了，是有电话通知邹文娜去取，另外，当时邹文娜也提起仲裁申请，让邹文娜去取邹文娜没有去取就退回了。二、邹文娜提交了其与潘增辉的微信聊天记录，载明潘增辉于2019年11月21日要求邹文娜开具离职证明。核创公司、核创广州分公司表示该证据的真实性予以确认，对关联性不予确认，不能证明邹文娜有上班，是否有开离职证明不知道，在哪里开离职证明并不能确定，不能证明在2019年10月19日至2020年2月28日整段时间都有上班，不能否定其旷工的事实。三、杨少敏于2019年12月19日向邹文娜微信发送了《解除劳动合同通知书》，该通知书的内容实际上是上述《限期返岗通知书》。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为核创广州分公司是否违法解除与邹文娜的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鉴于：1、从2019年11月21日至2019年12月19日邹文娜与核创公司人力资源总监杨少敏之间的微信沟通来看，邹文娜在2019年11月21日已主张杨少敏要求邹文娜递辞职报告，杨少敏对此未予以否认，且杨少敏于同月27日发送给邹文娜的其中一文件名亦标注为《关于做好离职工作交接的通知》，并于同年12月10日通知邹文娜做好离职交接的工作，另外，杨少敏于同月19日向邹文娜发送《限期返岗通知书》时标注的文件名则为《解除劳动合同通知书》，可以认定核创公司在邹文娜自己未要求离职的情况下从2019年11月20日起已要求邹文娜办理离职手续；2、从2019年11月27日至2019年12月19日邹文娜与核创广州分公司负责人事行政工作的黎丽华之间的微信沟通来看，黎丽华对邹文娜提出的公司于2019年11月28日修改了门口密码并未予以否认，亦确认邹文娜有提交病假条，故本院对邹文娜认为核创广州分公司不提供劳动条件的主张予以支持，对核创广州分公司认为邹文娜自2019年11月19日起连续旷工的主张不予支持；3、关于核创公司、核创广州分公司在二审提交的黎丽华的证人证言问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，由于黎丽华在二审中未到庭作证，其证言不得作为认定案件事实的根据，故核创公司、核创广州分公司在二审提交的黎丽华的证人证言不能推翻黎丽华在一审庭审时的陈述；4、核创广州分公司的《限期返岗通知书》和《解除劳动合同通知书》的内容及其主张邹文娜从2019年11月19日开始旷工并因此而被解除劳动合同，与黎丽华在一审开庭时明确认邹文娜在11月22日仍正常履职，明显矛盾，亦无证据证明核创公司在2019年11月20日要求邹文娜办理离职手续的原因。故一审法院认定核创广州分公司所主张的因邹文娜旷工而解除与其的劳动合同没有充分的证据证明，应对此承担举证不能的不利后果，并确认核创广州分公司解除双方劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的具体情形构成违法解除劳动合同正确，本院予以确认。据此，一审法院判决核创广州分公司支付解除劳动合同的赔偿金正确，本院予以维持。综上所述，经审核创公司、核创广州分公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东核创网络科技有限公司、广东核创网络科技有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年八月十八日书记员  贺紫荆郭桂芳