重庆市第四中级人民法院   民事判决书      （2021）渝04民终1067号      上诉人（原审被告）：周瑜，男，1982年12月21日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。   委托诉讼代理人：罗秀珍，系周瑜母亲，1962年4月21日出生，住重庆市石柱土家族自治县。   委托诉讼代理人：何强，重庆顺满律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：崔荣权，男，1948年2月25日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。   委托诉讼代理人：陶杰，重庆市石柱县西沱法律服务所法律服务工作者。   被上诉人（原审被告）：向正六，男，1976年7月2日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。   上诉人周瑜因与被上诉人崔荣权、向正六提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2020）渝0240民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，于2021年7月23日对上诉人周瑜及其委托诉讼代理人罗秀珍、何强，被上诉人崔荣权的委托诉讼代理人陶杰进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   周瑜上诉请求：1.依法撤销石柱土家族自治县人民法院（2020）渝0240民初3654号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。上诉人建饲养场，上诉人之母罗秀珍具体负责施工，并雇请被上诉人崔荣权从事背瓦和盖瓦的劳动服务，约定每日给付工资120元，同时将整个砌砖工作内容承揽给被上诉人向正六，报酬为2500元。2020年5月8日上午，崔荣权所担负的工作全部结束，向正六于昨日已完成工作内容未到工地;午饭后，因下雨，雨棚排水不好，上诉人之母亲罗秀珍打电话给向正六要求整改，向正六委托尚未离开工地的崔荣权帮忙，要求罗秀珍向崔荣权转告委托帮忙事项，当罗秀珍转告崔荣权时，崔荣权言明自己是小工不是大工，干不了，明确表示不同意，随后向正六亲自给崔荣权打电话，崔荣权才同意并按向正六的授意对雨棚进行整改。整改中，因操作不当使自己受伤，事后村民委员对事故进行了调查，并多次调解，同时形成了村委领导书面证明和向崔荣权求证的录音资料，开庭时上诉人的证人已到庭作证，一审中上诉人已完成举证责任，其证据形成证据链，具有真实性、合法性、关联性。上诉人提供的证据能证明以下事实:1.上诉人雇请崔荣权担负的工作是背瓦、盖瓦，午饭前，其工作任务已全部完成，其劳务关系结束；2.向正六承揽的是砌砖工作，雨棚排水不畅的原因是砌砖工作内容产生质量问题;3.罗秀珍在向崔荣权转达向正六的委托意见时，向正六当场表示不同意，而后向正六亲自打电话给崔荣权，崔荣权才表示接受，并予以实施;4.崔荣权对雨棚整改是受向正六委托，而非向正六推荐和上诉人提供、指派，临时改变的工作内容。崔荣权与向正六在一审中陈述的事实虚假，崔荣权与向正六系亲戚，在诉讼中有过串通，崔荣权故意隐瞒事实真相，目的为向正六开脱责任，把责任全部转嫁于上诉人。以上事实足以证明，雨棚排水不畅是向正六承揽砌砖工作内容产生的质量问题，崔荣权对雨棚的整改是受向正六委托，是代向正六在履行整改义务，上诉人与崔荣权对雨棚的整改不具有劳务关系，是向正六与崔荣权形成的委托关系，而一审判决极力回避，故意隐瞒事先崔荣权不同意代为整改，是向正六亲自打电话给崔荣权后才同意接受整改的事实，在判决书中对上诉人的举证不体现和评述，也不认定，一审判决认定的事实完全出自被上诉人向正六、崔荣权的陈述，并无证据证明，一审判决认定崔荣权对雨棚的整改是受向正六推荐，属临时改变工作内容，上诉人与崔荣权具有劳务关系，一审判决违背民事诉讼规则中“人民法院应当以证据能证明案件事实为依据作出判决”的规定，一审判决认定向正六在本案中无过错责任，崔荣权对雨棚整改工作内容与上诉人存在劳务关系属认定事实不清、证据不足。二、一审判决适用法律和认定法律关系错误。上诉人与崔荣权形成的是背瓦盖瓦劳务工作内容，上诉人与崔荣权约定的工作内容、工作方式、工资报酬非常明确、清楚，崔荣权已完成上诉人提供的劳务，其劳务关系终止。事故发生的原因是因向正六在承揽加工、定作中产生质量问题，依法应由承揽人承担整改责任，因此，向正六因承揽工作产生的整改是向正六的工作内容范畴，应当由向正六履行，崔荣权对雨棚的整改是受向正六委托，双方形成了委托合同关系，受托人在从事委托工作中受到损害，根据《中华人民共和国民法典》第九百三十条规定，依法应当由委托人承担赔偿责任，一审判决认定向正六不承担责任属适用法律和认定法律错误。本案中，雨棚整改是上诉人要求向正六承担完成的工作内容，上诉人并未提供给崔荣权，判决书中叙述称崔荣权征得上诉人之母同意后实施取砖作业，说明取砖作业非上诉人提供，如上诉人提供就不存在是否同意一说，因此，一审判决错误认定上诉人与崔荣权对整改工作是临时改变工作内容，双方形成的是劳务关系是错误的。三、一审判决认定向正六在本案中无过错没有事实和法律根据。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十一条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的定作人可以合理选择请求承揽人承担修理重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。对于建筑业砌砖，国家对此有过规范，不管工程大小，或有无资质、图纸，均应有一定的质量要求，如工程发生质量问题并造成后果，承建人都应承担过错责任，一审判决中没有图纸的工程发生质量问题或事故责任，承建人不承担责任的论述和认定没有法律根据。本案中，向正六承揽猪舍的砌砖工作，雨棚搭建后因砌砖高度不符合规范发生雨水排放不畅质量问题，对此，向正六具有过错责任，对雨棚的整改是向正六应当履行的义务，即雨棚因技求达不到规范，而整改也更需一定的技术含量，崔荣权未从事过砌砖行业，向正六也未到现场进行勘查、分析，确定原因和整改方案，向正六草率地委托崔荣权作取砖处理，而在如此承重下如何取砖向正权根本不懂，最终酿成事故，对崔荣权人身损害，向正六的委托具有一定的违法性，其损害事实存在，因果关系清楚，向正六应依法承担主要责任，崔荣权承担次要责任，上诉人不承担责任。一审判决中认为没图纸导致墙体过高非向正六的过错，对日常取砖作业为一般人都能胜任，并非是专业人员从事的工作，认定向正六不承担责任，崔荣权自负20%。试问，既然取砖作业为一般人都能胜任，为何崔荣权会造成自身损害，而又在判决书中认定崔荣权因操作不当产生，并自负一定责任，一审判决在论述和认定上牵强附会、前后矛盾，其判决明显存在违背事实，错误判决向正六不承担本案赔偿责任实属不当。   崔荣权辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。   向正六未作辩称。   崔荣权向一审法院起诉请求：1.依法判令周瑜、向正六赔偿崔荣权医疗费8434.43元、残疾赔偿金30 351.20元、护理费7920.00元、误工费11 100.00元、住院伙食补助费1260.00元、营养费5400.00元、鉴定费1500.00元、交通费300.00元、精神抚损害慰金4000.00元、共70 265.63元;2.判令周瑜、向正六承担诉讼费用。因第二次鉴定产生了新的医疗费用和交通费用等，崔荣权起诉金额发生变动。   一审法院认定事实：崔荣权系城镇居民。2020年5月7日，周渝找崔荣权修猪场，并承诺支付一定劳务报酬，主要是从事背瓦盖瓦工作。周渝找向正六修猪场，并承诺支付一定劳务报酬，主要从事砌墙工作。周渝母亲进行现场管理。2020年5月8日中午，由于天下大雨，房顶的雨水排水不畅，发生倒灌。通过查找原因，发现是由于墙体超高，需要取下两块砖的高度。后周渝母亲便打电话给向正六来处理，向正六便向周渝推荐崔荣权处理，崔荣权经周渝母亲同意后，便进行取砖作业。在此过程中，因操作不当，导致崔荣权自己受伤。崔荣权受伤后于2020年5月8日到王场医院诊治，花费230.77元。后于2020年5月9日被送到石柱土家族自治县中医院治疗，诊断为“右侧耻骨、坐骨支骨折，尿道损伤”，于同年5月30日出院，住院期间产生医疗费7364.37元。2020年8月8日，经崔荣权自行委托，重庆市忠县司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》（编号：[2020]司鉴字第126号），鉴定意见为：“1.崔荣权意外被重物砸伤造成右侧骨盆多处骨折目前遗留不对称畸形愈合评定为十级伤残。2.崔荣权意外被重物砸伤造成右侧骨盆多处不稳定型骨折后误工期评定为180天，护理期和营养期分别评定为90天。”周渝不服上述鉴定意见，申请重新鉴定。后在石柱土家族自治县人民法院主持下，选定重庆市第九人民医院司法鉴定所作为鉴定单位。2021年1月28日，重庆市第九人民医院司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》（市九院[2020]医鉴第184号），鉴定意见为：被鉴定人崔荣权的伤残等级评定为十级。在鉴定期间，崔荣权自付了产生的材料费、检查费等852.60元。在崔荣权受伤治疗期间，周瑜垫付了医药费5881.77元和住院期间护理费、生活费、交通费合计1600.00元。崔荣权认为周瑜、向正六侵犯了其合法权益，遂起诉来院，提出如上诉请。   一审法院认为，劳务关系是指由两个或者两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式、口头形式或者其他形式。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，周渝口头雇请崔荣权，为其修建猪圈，主要从事背瓦盖瓦工作，并承诺支付一定劳务报酬。崔荣权与周渝劳务关系成立。崔荣权在提供劳务期间，经雇主同意临时改变工作内容，且该工作内容为一般成年人均可胜任，仍属于提供劳务，并不影响双方劳务关系的成立。周渝作为接受劳务一方，应当承担当侵权责任。崔荣权在为周瑜提供劳务过程中，因操作不当，造成自己受伤，其行为存在一定过错。根据崔荣权过错程度，崔荣权承担20%责任为宜。向正六已经完成砌墙工作，由于没有施工图纸，导致墙体高出的两块砖的高度，并非向正六的过错。向正六向周渝推荐崔荣权进行取砖作业，这种日常取砖作业为一般人都能胜任，并非是专业技术人员从事的工种，并取得了周渝母亲同意。因此向正六在本案中没有过错，不承担侵权责任。综上述，余下80%责任应当由周渝承担。   关于赔偿项目及金额。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”以及第一千一百八十三条第一款“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”之规定，崔荣权的损失包括下列损失：1.医疗费，经崔荣权提交的证据其所产生的医疗费用为王场医院230.77元+石柱土家族自治县中医院7364.37元+第二次鉴定产生材料等费用865.60元=8460.74元，其余款项崔荣权未提交证据予以证明，故不予支持；2.护理费，住院21天，120.00元/天×21天=2520.00元。经鉴定，后续护理期为90天，崔荣权主张按60.00元/天计算，符合法律规定，故护理费为60.00元/天×90天=5400.00元，故合计为7920.00元；3.残疾赔偿金，经鉴定崔荣权伤残等级为十级，为城镇居民，崔荣权定残之日未年满73周岁，故残疾赔偿金应按照崔荣权诉请的8年计算，故尊重崔荣权诉请的残疾赔偿金为30 351.2元并予以支持；4.交通费，酌定为500.00元；5.住院伙食补助费，崔荣权因伤住院21天，60.00元/天×21天=1260.00元；6.营养费，本院酌定1000.00元；7.误工费，崔荣权虽为73岁高龄，也无固定工作和收入，但崔荣权系为周渝提供劳务受伤，其尚有一定收入，故酌定误工费为5000.00元。8.鉴定费，第一次鉴定费为1500.00元，原告已支付；综上，崔荣权因受伤导致合理损失为55 991.94元。对于精神损害抚慰金问题，因崔荣权系十级伤残，对其造成了一定的精神损害，酌定为2000.00元。   综上所述，按照崔荣权、周瑜责任划分，周渝应承担崔荣权损失55 991.94元×80%=44 793.55元，扣除周渝已经垫付的医疗费5881.77元、护理费生活费等1600.00元，周渝还需承担崔荣权因受伤导致的合理损失44 793.55元-5881.77元-1600.00元=37 311.78元以及精神损害抚慰金2000.00元。   综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条以及《中华人民共和国侵权民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、周渝于本判决生效之日起五日内向崔荣权赔偿损失37 311.78元；二、周渝于本判决生效之日起五日内向崔荣权支付精神抚慰金2000.00元；三、驳回崔荣权的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费301.00元，由周渝负担。   二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。   本院对一审认定的事实予以确认。   本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、崔荣权取砖工作究竟是受向正六的委托还是受周瑜的雇请；二、本案的责任应当如何划分。   关于焦点一。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，提供劳务者与接受劳务者之间存在管理与被管理、监督与被监督的关系。本案中，崔荣权受周瑜雇请，从事背瓦盖瓦工作，各方当事人不争，主要争议的是崔荣权取砖过程仍属于雇佣行为还是受向正六的委托而形成的帮工关系。首先，从崔荣权受周瑜雇佣从事背瓦盖瓦工作至崔荣权受伤时，崔荣权一直在受雇过程中，双方的劳务关系并没有解除，虽然是在从事取砖过程中受的伤，但并不能改变其与周瑜之间形成的雇佣关系；其次，周瑜与向正六之间是否形成承揽关系证据不足。一是周瑜与向正六之间没有签订书面承包合同，一审中出庭作证的证人也非双方达成口头协议的在场人。二是虽然一审庭庭审中有部分证人证明向正六打电话叫崔荣权去取砖，但其陈述的过程与出庭证人在调查笔录中陈述的内容不一致，缺乏证据的客观性，且无相应的通话记录佐证，故上诉人主张崔荣权系受向正六委托取砖的事实证据不足，从现有证据来看，崔荣权得到周瑜的母亲同意后前去取砖，属于其履行提供劳务的行为。再次，向正六所做的砌墙工作已于前一日按周瑜的要求完工交付离开，已完成了自己的工作，因盖瓦后漏水需要降低所砌砖墙的高度，属于新增工程量，交由谁完成周瑜享有自主权。根据以上分析，原判未确定向正六承担民事赔偿责任并无不当。   关于焦点二。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，因周瑜与崔荣权之间系雇佣与被雇佣关系，崔荣权在提供劳务过程中受到伤害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。周瑜作为提供劳务者，提供的工作内容存在瑕疵，且未尽到安全提示义务，应承担主要赔偿责任。崔荣权作为完全民事行为能力人，在取砖的过错中操作不当，造成自己损害，存在过错，应自行承担相应的民事责任。原判确定由周瑜承担80%的民事赔偿责任，崔荣权自行承担20%的民事责任并无不当，上诉人主张不应承担民事赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。   综上所述，周瑜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费602元，由上诉人周瑜负担。   本判决为终审判决。      审 判 长  张泽端   审 判 员  王勐视   审 判 员  谢长江         二〇二一年八月十六日      法 官助 理 雷书彦   书 记 员  董天嘉      - 1 –