四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0184民初825号 原告（反诉被告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司。住所地：新疆阿拉尔市塔里木大道。组织机构代码：22968037-4。 法定代表人：张忠其，董事长。 委托诉讼代理人：关红全，四川瑞利恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁皓，四川瑞利恒律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川省汇佳房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市武侯区簇桥乡环行路西段1号、2号。统一社会信用代码：510000000024304。 法定代表人：陈三军，董事长。 委托诉讼代理人：向阳，四川卓别律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：四川省欣旺建筑劳务开发有限公司。住所地：四川省成都市武侯区簇桥簇锦横街290号附81号。统一社会信用代码：510000000149332。 法定代表人：陈俊红，董事长。 委托诉讼代理人：赵帅，四川法奥律师事务所律师。 第三人：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司成都分公司。住所地：四川省崇州市羊马镇崇中路70号。统一社会信用代码：510184000027609。 负责人：熊耀民，经理。 委托诉讼代理人：郑丽佳，员工。 原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司与被告四川省汇佳房地产开发有限公司、四川省欣旺建筑劳务开发有限公司、第三人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司成都分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月7日立案受理后，依法由审判员李健适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告四川省汇佳房地产开发有限公司向本院提出管辖权异议，被本院裁定驳回。本院根据原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司的申请查封了被告四川省汇佳房地产开发有限公司价值9038028.4的土地，冻结了被告四川省欣旺建筑劳务开发有限公司在成都市中级人民法院的执行款8100000元。2016年5月30日，被告四川省汇佳房地产开发有限公司向本院提起对被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司、阿克苏塔里木房地产有限公司反诉，本院于同日受理，后被告四川省汇佳房地产开发有限公司申请撤回对阿克苏塔里木房地产有限公司的反诉，本院口头裁定准予。原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司的委托诉讼代理人关红全、被告四川省汇佳房地产开发有限公司法定代表人陈三军及其委托诉讼代理人向阳、四川省欣旺建筑劳务开发有限公司的法定代表人陈俊红及其委托诉讼代理人赵帅、第三人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司成都分公司的诉讼代理人郑丽佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司（以下简称新疆塔建公司）向本院提出诉讼请求：1、判令被告四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称四川汇佳公司）、四川省欣旺建筑劳务开发有限公司（以下简称四川欣旺公司）共同承担给付原告工程款13376785.2元及资金占用利息，利息从2012年5月24日始至付清工程款时止按照银行同期同类利率6.9%为标准计算；2、判令被告四川汇佳公司和四川欣旺公司承担本案诉讼费和律师代理费300000元。 事实和理由：2010年7月15日，原告新疆塔建公司与被告四川汇佳公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告四川汇佳公司开发的位于崇州市羊马镇崇江路社区4组的“西蜀御景住宅小区”一期工程中商住楼1、2号，住宅楼3、7、9、10号，建筑面积114375.23平方米，合同总金额为178535017元。该工程于2010年7月15日开工，2012年5月23日全面竣工。2012年6月17日，原告与被告四川汇佳公司进行工程总承包竣工结算工作，被告四川汇佳公司经审核确认工程结算总价为179936046.66元，2012年6月22日原告与被告四川汇佳公司及监理单位签署《基本建设工程竣工结算清单》，确认上述金额。2013年10月23日，原告与被告四川汇佳公司经全面结算后签署《西蜀御景一期工程结算单》，确定被告四川汇佳公司未付工程款为13376785.2元，其中包含被告四川欣旺公司的劳务费7326208.49元。上述结算完成后，原告多次致函给被告四川汇佳公司，要求给付工程款，但被告四川汇佳公司无故拒不支付，目前被告四川欣旺公司通过诉讼向原告主张款项支付，且因四川欣旺公司与被告四川汇佳公司具有关联关系，被告四川欣旺公司未要求被告四川汇佳公司在未付工程款范围内承担连带给付责任，导致原告合法权益受损，被告四川欣旺公司恶意让被告四川汇佳公司逃脱连带付款的诉讼意图已经得到四川省高级人民法院终审判决的支持。上述案件审理中认定，原告已将涉案工程全面转包给被告四川欣旺公司，且项目实施过程中，整个项目的款项支付等完全由被告四川汇佳公司和被告四川欣旺公司掌控，项目实施过程中涉及的主材如商品砼、钢材等由原告采购，其金额近65000000元都被计算入工程总价款。工程实施过程中还存在以房抵款、被告四川汇佳公司、四川欣旺公司已被生效判决认定为关联企业，两者财务混同，彼此串通，恶意损害原告的合法权益，依法应当对原告的债务承担共同支付责任，故诉至法院提出上述请求。 被告四川汇佳公司辩称，虽然2013年10月23日，原告与被告四川汇佳公司签署《西蜀御景一期工程结算单》，确定被告四川汇佳公司未付工程款为13376785.2元，但没有扣除合同约定的总工程款5%的工程质量保证金8996802.33元及其他被告四川汇佳公司的垫付款，根据原告与被告之间多个协议及《会议纪要》约定涉案项目必须进行财务和税务清算，由于原告与被告四川汇佳公司没有进行清算，所以支付条件不具备，且原告主张工程款及利息的诉讼时效已超过法定时效，请求驳回原告的诉讼请求。 被告四川欣旺公司辩称，四川欣旺公司与涉案合同无关，被原告申请冻结的8100000元是民工工资，请求解除冻结。 第三人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司成都分公司（以下简称新疆塔建成都公司）述称，同意原告的主张。 反诉原告四川汇佳公司向本院提出诉讼请求：1、判令新疆塔建公司给付四川汇佳公司为新疆塔建公司垫付的资料费183000元、检测费89068元；2、请求判令新疆塔建公司按合同约定给付拖延工期173天罚款3460000元；3、请求判令新疆塔建公司交付工程款62656046.66元的税务发票；4、请求判令新疆塔建公司退还领走的加盖原告财务章的专用收据9本；5、请求判令新疆塔建公司承担律师费、财产保全费共计300000元；6、判令新疆塔建公司承担本案诉讼费。 反诉被告新疆塔建公司辩称，1、反诉原告四川汇佳公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能吞并或抵销本诉的请求；2、四川汇佳公司主张的资料费和检测费双方没有约定，也未得到新疆塔建公司的确认，所以不予认可；3、施工时间应从施工许可证办理后计算，新疆塔建公司不存在逾期173天的问题，不应承担违约金，本案的实际施工单位是四川欣旺公司，即使承担逾期责任也应由四川欣旺公司承担。涉案工程是2012年5月23日竣工，四川汇佳公司从未主张工程逾期问题，该主张超过诉讼时效；4、四川汇佳公司要求新疆塔建公司出具发票与新疆塔建公司主张工程款，不具有对等性，无论是否开具发票均应支付工程款，根据各方签署的合同来看，劳务费、财务费的发票应由四川欣旺公司开具。 反诉第三人四川欣旺公司述称，四川欣旺公司不应牵扯到本诉和反诉中，四川欣旺公司虽然承建了一些涉案工程，根据合同相对性原则，新疆塔建公司和四川汇佳公司之间的合同关系与四川欣旺公司没有任何关联性。新疆塔建公司为逃避法律责任，将工程转包，意图将四川欣旺公司作为逃避责任的工具，希望法院能支持四川汇佳公司的请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人双方有争议的事实和证据，本院分析评判如下： 一、原告新疆塔建公司为支持其诉讼主张，提供了以下证据： （一）各方当事人的营业执照、组织机构代码。拟证明各方当事人的诉讼主体资格。 四川汇佳公司、四川欣旺公司、新疆塔建成都公司质证后无异议，本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。 （二）《建设工程施工合同》，拟证明与被告四川汇佳公司建立了总承包关系，合同约定了合同总金额、工程结算价款的支付方式。 四川汇佳公司、四川欣旺公司、新疆塔建成都公司质证后无异议，本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。 （三）《建筑工程扩大劳务分包施工合同》，拟证明涉案工程全部由四川欣旺公司完成，被告四川汇佳公司完全知晓且已经确认，被告四川欣旺公司对涉案工程施工所有事项承担责任；该合同约定工程款支付方式为新疆塔建公司收到四川汇佳公司的拨款后扣除8.38%管理费和税费后，剩余的支付被告四川欣旺公司，而四川欣旺公司在明知四川汇佳公司没有拨款的情况下，恶意起诉原告要求支付工程款，与被告四川汇佳公司共同损害新疆塔建公司的利益，被告欣旺公司与四川汇佳公司应当对工程款的支付承担连带责任。被告四川欣旺公司向新疆塔建公司主张工程款得到了四川省高级人民法院的支持，新疆塔建公司当然有权利主张全部工程款，被告汇佳公司无权再扣留质保金。 被告四川汇佳公司质证后认为是新疆塔建公司违法分包给四川欣旺公司，与本案无关，该合同对四川汇佳公司没有约束力。 被告四川欣旺公司质证后对该合同的真实性无异议，但与本案无关，四川欣旺公司与新疆塔建公司的诉讼案件已得到成都市中级人民法院和四川省高级人民法院的支持，不是恶意诉讼，涉案工程质量由新疆塔建公司负责。 本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。 （四）2012年6月17日出具的《竣工结算总价表》、2012年6月22日出具的《基本建设工程竣工结算单》、2013年10月21日出具的《西蜀御景住宅小区一期工程结算清单》，2013年10月23日出具的《西蜀御景一期工程结算清单》，拟证明涉案工程全部由四川欣旺公司负责施工的事实；涉案工程结算价为179936046.66元，未付工程款为13376785.20元，其中包含四川欣旺公司的劳务费7326208.49元，结算完成后应付款项里没有约定扣除质保金；四川汇佳公司不仅没有按照合同约定支付工程款，反而还和被告四川欣旺公司向新疆塔建公司主张工程款，四川汇佳公司和四川欣旺公司应该就工程款与逾期付款利息向新疆塔建公司承担连带责任。 四川汇佳公司质证后对上述证据的真实性予以认可，对工程款数额予以了确定，按照合同约定和法律规定应进行财务和税务清算后才能支付工程款，新疆塔建公司尚有6千余万的发票没有提供。 四川欣旺公司质证后对上述证据的真实性予以认可，但不同意其证明内容，结算清单只是对工程价款的结算，并没有约定支付时间，还有其他费用需要进行清算，合同约定了扣除质保金，四川欣旺公司向新疆塔建公司主张工程款合法，不应承担连带责任。 本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。 （五）《律师函》两份、快递单据及妥投记录，拟证明四川汇佳公司经新疆塔建公司发函后仍未积极履行付款义务，应承担违约责任。 四川汇佳公司质证后认为没有收到过该两份函。 四川欣旺公司质证后认为，即便收到了律师函也不能说明就要付款，不具备付款条件。 因成都市中级人民法院的生效判决对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认，本院亦予以确认。 （六）四川省高级人民法院（2015）川民终字第799号民事判决书，拟证明四川汇佳公司与四川欣旺公司是关联企业，新疆塔建公司只收取管理费，不承担其他任何义务（包括所谓的发票、工程逾期责任、质量保修等均属于四川欣旺公司的责任）。四川欣旺公司在明知道四川汇佳公司未付清工程款的情况下未要求四川汇佳公司在未付工程款的范围内承担连带责任，导致新疆塔建公司利益受损，四川欣旺公司恶意让四川汇佳公司逃脱连带付款的意图已得到该判决的支持，四川欣旺公司已获得了全部工程款，包括质保金均已取得，故四川汇佳公司无权扣留质保金，该判决书已确认新疆塔建公司通过两份律师函催告付款。 四川汇佳公司质证后对该判决书的真实性无异议，证明新疆塔建公司拖欠四川欣旺公司工程款达四年之久，四川汇佳公司与四川欣旺公司不是关联企业，没有收到律师函。 本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。 （七）委托代理合同、发票及付款凭证。拟证明四川汇佳公司与四川欣旺公司恶意串通损害新疆塔建公司利益，新疆塔建公司为了主张工程款产生了30万元的律师费，此款应由四川汇佳公司、四川欣旺公司承担。 四川汇佳公司质证后认为与其无关。 四川欣旺公司质证后认为，与本案不具有关联性，不真实，即便产生也不应由四川欣旺公司承担。 本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。 二、被告四川汇佳公司为支持其辩解主张，提供了以下证据： （一）《竣工结算总价（审核）》、《西蜀御景一期工程结算清单》，拟证明新疆塔建公司和四川汇佳公司于2012年6月17日对涉案工程办理结算总价，但新疆塔建公司和四川汇佳公司的总公司之间未进行财务和税务清算；涉案工程项目部与新疆塔建成都公司就涉案工程办理了结算，是项目部与新疆塔建成都分公司之间办理的结算，并不代表总公司。此尾款应在四川汇佳公司、新疆塔建公司、阿克苏塔里木房地产有限公司进行财务清算和税务清算完毕，并扣除质量保证金等相关费用，最终确定债权债务的多少后方可支付。新疆塔建公司请求判令四川汇佳公司支付工程款13376785.2元，其支付条件不具备，应予驳回。 新疆塔建公司和新疆塔建成都公司质证后对该组证据的真实性无异议，但认为结算已经完并不存在再次算账，新疆塔建公司认可分公司的结算，劳务费的发票应由劳务公司开具，正是因为四川汇佳公司没有支付才导致一系列问题。 四川欣旺公司质证后对该组证据无异议，并同意四川汇佳公司的意见。 本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。 （二）《房地产联合开发经营协议书》、《销售分配会议纪要》、2014年1月16日的《会议纪要》、“西蜀御景”项目一期尽快清算相关问题的会议、关于尽快结算“西蜀御景”项目的函，拟证明涉案工程必须进行财务和税务清算扣除相关费用，待最终确定的数额后才能支付。新疆塔建公司要求四川汇佳公司支付工程尾款的条件不具备，应予驳回；2012年5月23日竣工验收，2012年6月17日总承包施工部分就办理完结算，项目清算应从2012年7月开始，但新疆塔建公司一拖再拖，经多次催促，至今不来清算，导致工程尾款无法支付，责任在新疆塔建公司，新疆塔建公司主张的利息3461243.2元，既无事实依据也无法律依据，应予驳回。 新疆塔建公司和新疆塔建成都质证后认为是与阿克苏塔里木房地产有限公司的事情，与本案无关，“西蜀御景”项目一期尽快清算相关问题的会议，内容各方没有确认，开具6000多万元的发票没有确认，签到表只能证明参会的人员，并不表示对纪要的内容予以确认，新疆塔建公司申请成都市中级人民法院对该纪要的内容进行鉴定，函是发给阿克苏塔里木房地产有限公司的，内容不予认可。 四川欣旺公司同意四川汇佳公司的举证意见。 本院审查认为，上述证据均是四川汇佳公司与阿克苏塔里木房地产有限公司之间的问题，与本案不具有关联性，本院不予采信。 （三）1、预拌商品混凝土供应合同、2、供应合同终止协议、3、钢材购销合同、4、钢材购销合同终止协议、5、协议、6、补充协议、7、竣工结算报告，拟证明新疆塔建公司不守合同，将本应自己支付的剩余钢材款10508208.81元和商品混凝土款21923067.00元、管理费5%计34052839.61元转嫁给四川汇佳公司项目部支付，该款理应进入西蜀御景一期项目开发成本，且本款在新疆塔建公司总承包结算中已扣出，并未重复给新疆塔建公司计算；已支付的钢材款3500万元已计算在总承包费中，并没有在一期项目部成本中计算；新疆塔建公司在起诉状中称“项目实施工程中涉及的主材如：商品砼、钢材等均由新疆塔建公司采购，其金额约6500万元都被计入工程总价款”，该说法与客观实施不符；新疆塔建才真正是人员混同、应当驳回新疆塔建公司的全部诉求。 新疆塔建公司和新疆塔建承担公司质证后对上述证据中的1、3、5、7的真实性、合法性无异议。证据2中只有两方盖章是无效的，即使有该协议也不能证明新疆塔建公司撕毁协议，证据5、6李予川的签字没有授权不予认可。证据8是2012年6月18日出具的，总价确认时间是2012年6月17日，总金额是一致的，里面的小项无法确认。 本院审查认为，上述证据均是新疆塔建公司在涉案工程施工中购买材料方面的协议，与本案审理的工程款支付不具有关联性，本院不予采信。 （四）《建设工程施工合同》、2012年12月31日的《会议纪要》。拟证明新疆塔建公司是包工、包料、包技术等全部总承包，其钢材款、混凝土价款、检测试验费、技术资料费、安全措施费等，都包含在合同价款中，应由新疆塔建公司支付；本应该由新疆塔建公司支付的钢材款、砼款、试验费、技术资料费、地暖安装费，由于新疆塔建公司不守信用，强行转嫁给四川汇佳公司，四川汇佳公司为其垫付的费用应当在工程尾款中扣除；以房抵工程款是双方盖章的《会议纪要》确定的，收支两条线，财务清楚，不存在新疆塔建公司在起诉状中陈述的财务混同、彼此串通的情形，应该驳回新疆塔建公司的诉讼请求。 新疆塔建公司和新疆塔建成都公司经质证后对上述证据的真实性、合法性无异议。但是不能证明新疆塔建公司应承担的费用，我方已通过结算清单结算完毕，即使扣除费用应从劳务费中扣除，质保金不应该从管理费和税金中扣除。《会议纪要》约定了款项如何分配，说明了四川汇佳公司和四川欣旺公司的关联关系，税金部分由于四川汇佳公司没有支付我方的那部分没有交纳。 四川欣旺公司质证后对上述证据的三性没有异议，四川汇佳公司付款给四川欣旺公司是新疆塔建公司委托付款，不是四川汇佳公司和四川欣旺公司具有关联性。 本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 三、被告四川欣旺公司为支持其辩解主张，提供了下列证据： 《2016年四川欣旺公司公司章程》，拟证明四川欣旺公司是独立法人，与四川汇佳公司没有关联。 新疆塔建公司和新疆塔建成都公司质证后认为该章程是2016年的，希望提供当时的章程。 本院对该组证据的真实性、合法性、予以确认。关联性不予确认。 四、反诉原告四川汇佳公司为支持其反诉主张，提供了下列证据，由于在质证中，四川汇佳公司提供了与阿克苏塔里木房地产有限公司相关的证据，因四川汇佳公司在诉讼过程中已撤回了对阿克苏塔里木房地产有限公司的反诉，故本院将与阿克苏塔里木房地产有限公司有关的证据予以剔除。 （一）《建设工程施工合同》（反诉证据第九组），《关于西蜀御景住宅小区一期总承包工程竣工结算报告的情况说明》（反诉证据第十五组），拟证明合同约定了技术资料费、试验费、检测费应由施工单位即新疆塔建公司承担，并预留5%的质保金8996802.33元；情况说明证明了工程技术资料费都含在结算金额中。 新疆塔建公司与新疆塔建成都公司质证后对施工合同的真实性、合法性无异议，但认为四川欣旺公司是实际施工人，即使要扣除资料费、试验费、检测费和预留质保金，也只能向四川欣旺公司主张；对情况说明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，形式不合法，四川汇佳公司应当按照结算金额向新疆塔建公司付款。 四川欣旺公司对上述证据的三性均无异议。 本院对《建设工程施工合同》的三性予以确认，对情况说明不予采信。 （二）《建设工程试验检测委托合同和检验报告》、《施工技术资料承包合同》及发票（反诉证据第十四组），拟证明试验检测委托费89068元和施工技术资料费183000元已由四川汇佳公司垫付，应由新疆塔建公司承担。 新疆塔建公司与新疆塔建成都公司质证后对《建设工程试验检测委托合同和检验报告》三性均不认可，新疆塔建成都公司的签字是陈三军，是陈三军利用新疆塔建成都公司的印章与检测单位签署，根据合同约定检测单位为四川华曦建设工程质量检测有限公司，检测内容是钢筋机械连接，而四川汇佳公司提供的是四川省产品质量监督检验检测院的报告，检测内容为电工套线UPVC塑料管，检测单位和检测内容与合同均不符合，且没有付款凭证，是否实际支付，无法确认，即使产生了费用，也是四川汇佳各与四川欣旺公司之间处理，与新疆塔建公司无关；对施工资料承包合同的三性不予认可，新疆塔建公司没有加盖印章，该合同签署主体和盖章主体不一致，2010年11月22日和2010年12月28日的发票加盖的是财务专用章，不能作为有效发票；即便有发票，也不能证明实际支付；即便真实，也不能证明就应由新疆塔建公司承担，所有材料应该由四川欣旺公司提交，新疆塔建公司并无过错。 四川欣旺公司对上述证据的三性均无异议。 本院对上述证据的三性予以确认。 （三）《西蜀御景一期工程结算清单》、《三方钢材债务转移协议》（反诉证据第十七组）。拟证明新疆塔建公司未向四川汇佳公司开具建安发票62656046.66元，在《建设工程施工合同》的协议书中第八条的第4项也约定了“同时乙方（指新疆塔建公司）向甲方（指四川汇佳公司）提供税务机关认可的建筑安装工程发票”；新疆塔建中汇金属制品有限责任公司成都分公司欠钢材款发票11101685.44元。 新疆塔建公司与新疆塔建成都公司质证后对《西蜀御景一期工程结算清单》的三性予以认可，新疆塔建公司已开具了1172800000元的发票，其他发票应由四川欣旺公司开具。 新疆塔建公司与新疆塔建成都公司质证后对《三方钢材债务转移协议》的三性予以认可，发票应由新疆塔建中汇金属制品有限责任公司成都分公司开具，不应由新疆塔建公司开具。 四川欣旺公司对上述证据的三性予以认可。 本院对上述证据的三性予以确认。 （四）1、新疆塔建公司A段、B段技术投标函；2、《西蜀御景住宅小区工程开工报审表》；3、《单位工程开工报告》；4、《建筑工程施工许可证》；5、《商品房预售许可证》；6、西蜀御景一期2010年12月18日开盘图片。（第二十三组补强证据），7、《竣工验收报告》（反诉证据第十二组）。拟证明新疆塔建公司在《投标函》承诺的工期为472天，施工合同约定的485天已经延长了13天，新疆塔建公司应该依法依约按照《施工合同》约定的工期485天竣工；新疆塔建公司的实际施工日期是2010年7月15日，按合同约定在2011年7月30日竣工，2010年12月3日办理《建筑工程施工许可证》时已达到正负零以上第9层，2010年12月4日办理预售许可证，2010年12月18日正式开盘销售，新疆塔建公司主张2010年12月3日办理《建筑工程施工许可证》后才开工的说法与实际不符，其观点不成立。新疆塔建公司实际竣工日期为2012年5月23日，拖延工期173天，产生罚款346万元全部由新疆塔建公司负担。 新疆塔建公司与新疆塔建成都公司质证后对证据1、新疆塔建公司A段、B段技术投标函；2、《西蜀御景住宅小区工程开工报审表》；3、《单位工程开工被告》；4、《建筑工程施工许可证》；5、《商品房预售许可证》、7《竣工验收报告》的真实性、合法性予以认可，但关联性不认可，投标函约定的工期是单方承诺，开工报告是新疆塔建公司的申请，但未办理施工许可证，开工报告和投标函不能证明实际施工时间，2010年12月3日取得施工许可证后才能作为开工时间的起算点，不认可工程逾期173天的事实，四川汇佳公司主张逾期完工的违约金已过诉讼时效，即便没有过诉讼时效也应当由四川欣旺公司承担，劳务合同无效也不能免除四川欣旺公司的责任。 本院对上述证据的三性予以确认。 （五）1、四川汇佳公司专用收据领取签字单；2、关于立即归还四川省汇佳房地产开发有限公司财务收款专用收据的催促函；3、本函邮政特快专递签收单；4、成都商报5本收据作废公告；5、成都商报4本收据作废公告；6、新疆塔建公司偷用的汇佳公司收款专用收据（反诉证据第十八组）。拟证明新疆塔建公司的工作人员沈建红、李江辉在西蜀御景项目部财务室签字领走了盖有四川汇佳公司财务专用章的专用收据共九本，225张，每张限额一亿元，最高可造成225亿元的经济损失。 新疆塔建公司与新疆塔建成都公司质证后认为1、四川汇佳公司专用收据领取签字单上签名的人员身份不明，不能证明新疆塔建公司人员领走了收据；2、关于立即归还四川省汇佳房地产开发有限公司财务收款专用收据的催促函和邮政特快专递签收单是给阿克苏塔里木房地产开发有限公司的，新疆塔建公司没有收到此函；3、成都商报5本收据作废公告和成都商报4本收据作废公告，证明是四川汇佳公司遗失，并非新疆塔建公司领走；4、新疆塔建公司偷用的汇佳公司收款专用收据，对该证据的三性不予认可。 四川欣旺公司对上述证据的三性均无异议。 本院对上述证据中的催促函、本函邮政特快专递签收单、成都商报5本收据作废公告、成都商报4本收据作废公告的三性予以确认。 根据当事人的陈述和对以上证据的分析认定，本院查明事实如下：2010年7月15日，发包人四川汇佳公司作为甲方与承包人（乙方）新疆塔建公司签订了《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》包括《协议书》、《专用条款》、《通用条款》、《房屋建筑工程质量保修书》等合同文件。其中：⑴、《协议书》约定由新疆塔建公司承包由四川汇佳公司开发的位于崇州市羊马镇崇江路社区4组的“西蜀御景住宅小区”的商住楼（1﹟、2﹟），住宅（3﹟、7﹟、9﹟、10﹟），建筑面积114375.23平方米。承包性质为施工总承包（包工、包料、包机具、包进度、包管理），承包范围：西蜀御景项目一期结构施工图、建筑施工图、水电专业施工图、所示范围内的全部工作内容以及与施工配套的相关工作；不包括范围有土石方工程、防水工程、门窗工程、电梯工程、玻璃幕墙工程、电气主设备、通风工程、消防工程。开工日期为2010年7月15日，竣工日期为2011年11月30日，合同工期总日历天数485天。合同价款为178535017元。合同签订生效后10日内发包人向承包人预付工程款200万元作为启动资金，每月25日按当月实际完成的工程量并经发包人和承包人共同确认的工程量85%进行计算，同时乙方向甲方提供税务机关认可的建筑安装工程发票。该合同专用条款约定：新疆塔建公司的项目经理为陈大术。涉案工程按承包人结算总价款的5%作为竣工后的质量保证金，待维修期满后通过甲乙双方及物业公司共同确认并办理结算。工程款（进度款）支付为每月30日按甲、乙（甲方为发包方四川汇佳公司，乙方为承包方新疆塔建公司）双方审核确认的工程量价款的90%支付工程款，但累计支付额不得超过合同约定的相关规定。因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每拖延一天罚工程款20000元。专用条款28、承包人采购材料设备（1）、承包人供应的设备及材料必须符合国家相关规定，必须有出厂证明、合格证、实验报告。32.1竣工验收（2）、承包人必须积极主动将所有资料移交给发包人（3）、承包人的竣工资料必须按“天府杯”的有关规定进行整理、交验。在《房屋建筑工程质量保修书》约定的质量保修期除装修工程为三年外其余均为五年。 2010年8月30日，第三人新疆塔建成都公司与四川欣旺公司签订了《建筑工程扩大劳务分包施工合同》，分包工程内容约定：西蜀御景住宅小区一期工程，1﹟、2﹟、3﹟、7﹟、9﹟、10﹟主体结构工程、内外装修工程、水电工程。承包性质为扩大劳务分包，工程承包范围为一期结构施工图、建筑施工图，所示范围的全部工作内容、及施工配套的相关的各种机具材料等；承包工程价款及结算约定：暂估合同价约9800万元，最终结算价为甲方新疆塔建公司与四川汇佳公司之间的竣工结算总价款，扣除甲方新疆塔建公司应该收取的管理费和各种税费（按竣工结算总价款的8.38%）后，剩余的工程款就是四川欣旺公司与新疆塔建公司的承包合同结算价款。承包工程价款支付方式约定：在建设单位四川汇佳公司给新疆塔建公司拨款后，新疆塔建公司扣除管理费和各种税费8.38%后，其余工程款在三日内全部支付给四川欣旺公司。工程暂定2010年7月30日开工，2011年11月30日竣工。竣工结算约定：甲方与业主办理完工程结算后，甲乙双方按本合同相关规定在十日内办理完分包结算。甲方在结算工程款时按总包合同相应条款约定扣留乙方相应的保证金。 上述合同签订后，四川欣旺公司随即组织人员和设备进行施工，涉案工程于2012年5月23日全部竣工验收合格，2012年6月19日-22日，四川汇佳公司、新疆塔建公司及监理单位签署一份《基本建设工程竣工结算单》，该结算单主要载明建设单位为四川汇佳公司，工程名称为西蜀御景住宅小区，施工单位为新疆塔建公司，送审金额为181310217.88元。审核单位为四川君和工程项目管理有限公司，核定金额为179936046.66元。2013年10月23日，四川汇佳公司与新疆塔建公司签署《西蜀御景一期工程工程结算清单》，该清单载明工程结算金额179936046.66元，已支出部分包含已支付工程款进度款117280000.00元；劳务公司借款340199641.46元；劳务公司抵房款14879620.00元；管理费200000元。未付工程款13376785.20元，其中应支付建筑公司管理费及现金6050576.71元，应支付劳务公司劳务费7326208.49元。说明工程结算金额共计179936046.66元，其中62656046.66元未开具发票。 2010年10月12日，以新疆塔建公司（甲方）作为工程施工技术资料发包人，以成都瑞怡建筑劳务服务有限公司（乙方）作为工程施工技术资料承包人，以四川汇佳公司（丙方）作为工程施工技术资料监督人签订了《施工技术资料承包合同》，约定甲方愿将西蜀御景一期、二期工程所有施工技术资料发包给乙方。以1.60元／㎡支付给乙方作为报酬，本工程一期建筑面积114375.23㎡，合计价款183000元。付款方式：本合同在工程一期执行过程中资金付款方式为：本合同经甲乙双方签字盖章生效后即支付一期合同价款的10%，地下室完成即支付20%，主体中间结构验收即支付30%，竣工验收即支付30%，竣工备案资料编制完成、资料移交完毕即一次性付清余款。乙方成都瑞怡建筑劳务服务有限公司、丙方四川汇佳公司在合同上签名并加盖印章，甲方新疆塔建公司未签名未加盖印章。四川汇佳公司在2010年11月22日支付了18300元；2010年12月28日支付了36600元；2011年6月11日支付了54900元；2012年5月24日支付了54900元；2012年10月31日支付了18300元，合计183000元，成都瑞怡建筑劳务服务有限公司向四川汇佳公司出具了相应的发票。 2010年10月28日，新疆塔建成都公司（甲方）作为委托方与四川华曦建设工程质量检测有限公司（乙方）作为服务方签订了《建设工程试验检测委托合同》，约定甲方委托乙方对钢筋机械链接进行检测，检测费用为89068元。新疆塔建成都公司和四川华曦建设工程质量检测有限公司加盖了印章。 2012年6月1日，新疆塔建成都公司作为甲方，新疆塔建中汇金属制品有限责任公司成都分公司作为乙方，四川汇佳公司作为丙方签订了《协议》，约定将乙方所供西蜀御景剩余钢材款10508208.00元，在此之前，利息190万元转移给丙方支付，协议签订后，丙方已按约支付了利息190万元，钢材款110万元，剩余款9408208.00元，截止2013年6月30日止，利息按月1.5%计算，本息合计11101685.44元；此款经甲乙丙协商同意：由甲方支付给乙方，丙方不承担支付责任。（支付此款资金来源：1、原新疆客户所欠四川汇佳公司的购房尾款和车位购买款共7349721.80元）2、剩余的3751963.64元用车位销售款支付。甲乙丙三方的负责人在协议书签名。 另查明，1、四川汇佳公司作为甲方与阿克苏塔里木房地产开发有限公司作为乙方于2010年4月25日签订了《房地产联合开发经营协议书》，约定联合开发西蜀御景建设项目，甲方的土地折合1.5亿元，乙方投入现金1亿元，项目税后利润甲、乙分配比例为5、5比4.5。阿克苏塔里木房地产开发有限公司是新疆塔建公司的全资子公司。2、崇州市建设局于2010年12月3日颁发涉案工程的《建筑工程施工许可证》；崇州市房产管理局于2010年12月4日颁发涉案工程的《商品房预售许可证》；3、四川欣旺公司向成都市中级人民法院提起诉讼[（2014）成民初字第2906号]请求判令1、新疆塔建公司支付人工费7326208.49元及其利息；3、判令新疆塔建公司支付律师代理费50000元及诉讼费用。成都市中级人民法院于2014年11月18日受理，经成都市中级人民法院审理后查明四川汇佳公司与四川欣旺公司均系具有独立法人资格的关联企业，阿克苏塔里木房地产开发有限公司与新疆塔建公司也均系具有独立法人的关联企业。成都市中级人民法院认为新疆塔建成都公司与四川欣旺公司签订的《建筑工程扩大劳务分包施工合同》，由于新疆塔建成都公司作为新疆塔建公司开设的无独立法人资格的分支机构，接受公司委托从事业务，其产生的法律后果应当由新疆塔建公司承担。新疆塔建成都公司与四川欣旺公司签订的合同虽然名为《建筑工程扩大劳务分包施工合同》，但从其内容来看，是新疆塔建公司将其承包的西蜀御景项目一期工程的全部工作内容及施工相关的机具、材料等内容全部转包给四川欣旺公司，新疆塔建公司根据与建设单位四川汇佳公司按竣工结算总价款的8.38%收取管理费和税费，其余工程款作为四川欣旺公司的结算价款。该内容实质为施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给其他单位施工的行为，属承包人非法转包的行为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，新疆塔建成都公司的转包行为无效，故新疆塔建成都公司与四川欣旺公司签订的《建筑工程扩大劳务分包施工合同》无效，故判决新疆塔建公司在判决生效之日起十日内支付四川欣旺公司工程款7326208.49元，并从2014年11月10日起按中国人民银行公布的同期同档贷款利率支付利息至判决确定的支付之日止。新疆塔建公司不服成都市中级人民法院判决，向四川省高级人民法院提起上诉[（2015）川民终字第799号]，四川省高级人民法院经审理后认为原审判决第一项载明的利息的截止日期为“至本院确定的支付之日止”明显属于笔误，故二审纠正为“至本判决确定的支付之日止”，其余全部维持。 本院认为，四川汇佳公司与新疆塔建公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守执行。该工程已竣工验收并办理结算，虽然新疆塔建公司将整个涉案工程全部转包给四川欣旺公司，但根据合同相对性原则，四川汇佳公司应将剩余工程款支付给新疆塔建公司。 （一）关于本诉争议的焦点问题：1、支付工程款的条件是否具备；2、是否应该扣除质保金；3、本诉的主张是否已过诉讼时效；4、本诉主张的利息起算点时间？5、四川汇佳公司与四川欣旺公司是否承担连带责任问题；6、本诉的律师费是否应该支持。 1、关于支付工程款的条件是否具备的问题。 四川汇佳公司认为涉案工程应当进行财务和税务清算后才支付剩余工程款。 本院就该争议焦点评判如下：四川汇佳公司与新疆塔建公司在《建设工程施工合同》中只约定了进度款的支付时间而未明确约定工程尾款的支付时间，也未约定给付工程尾款需要将进行财务和税务清算作为前提，双方在2013年12月23日就涉案工程进行了结算，新疆塔建公司于2015年1月13日和2015年4月28日向四川汇佳公司发出律师函，向四川汇佳公司主张欠付工程款13376758.2元，故四川汇佳公司向新疆塔建公司支付工程款的条件已经具备。 2、关于是否扣除质保金的问题。新疆塔建公司主张四川欣旺公司是涉案工程的实际施工人，实际控制人是四川汇佳公司的法定代表人陈三军，工程质保问题应由四川欣旺公司向四川汇佳公司承担责任，四川欣旺公司向新疆塔建公司主张含质保金内的工程款，且已经得到法院的支持，新疆塔建公司有权利主张质保金。 四川汇佳公司认为应按合同约定扣除工程结算总价的5%作为竣工后的质量保证金，待5年的质量保修期满后通过双方及物业管理公司共同确认并办理结算。 本院评判如下:四川汇佳公司与新疆塔建公司在《建设工程施工合同》专用条款四、质量与验收中第17.2约定“本工程按承包人的结算总价款的5%作为竣工后的质量保证金，待维修期满后通过双方及物业公司共同确认办理结算”。在《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定质量保修期约定“双方根据《建筑工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地面基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”；3、装修工程为三年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为5年；5、供热与供冷系统为5个采暖期、供冷期；6、其他项目保修期限约定如下：如需要维维修，承包人应在接到物业通知电话后两日内必须完成维修，达到业主满意。如不按时到，四川汇佳公司有权要求物业公司另行派施工队伍维修，按实际发生的费用的150%从质量保证金中扣除。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”。根据四川汇佳公司与新疆塔建公司的上述约定，质保期应为5年，自2012年5月23日起至2017年5月22日止，质保金为8996802.33元（179936046.66元×5%）应予扣除，四川欣旺公司向新疆塔建公司主张劳务款是另外一个法律关系。 3、关于本诉的主张是否已过诉讼时效的问题。四川汇佳公司与欣旺公司均认为新疆塔建公司的主张已超过两年的诉讼时效，应予驳回诉讼请求。 本院评判如下，涉案工程2012年5月23日竣工验收，2013年10月23日四川汇佳公司与新疆塔建成都公司对涉案工程予以结算，并明确了四川汇佳公司尚欠新疆塔建公司工程款数额。成都市中级人民法院（2014）成民初字第2906号民事判决中确认新疆塔建公司于2015年1月13日和2015年4月28日向四川汇佳公司发出律师函，向四川汇佳公司主张欠付工程款13376758.2元，故新疆塔建公司的此主张没有超过诉讼时效。 4、关于本诉主张的利息起算点时间的问题。 新疆塔建公司主张从竣工之日起的2012年5月23日的次日起计算至付清工程款时止。 四川汇佳公司认为，新疆塔建公司向四川汇佳公司主张工程款的条件不具备，新疆塔建公司拖延办理财务清算和税务清算，导致债权、债务不能最终确定，尾款就不能支付，故新疆塔建公司的此主张应予驳回。 本院评判如下，由于四川汇佳公司与新疆塔建公司未约定尾款的支付时间，也未约定必须办理财务清算和税务清算才支付工程款，新疆塔建公司主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，约定予以支持。同时考虑到新疆塔建公司与阿克苏塔里木房地产开发有限公司是关联企业，本案纠纷与四川汇佳公司与阿克苏塔里木房地产开发有限公司合作过程中产生经济往来关系，四川汇佳公司与新疆塔建公司建设过程承包合同中的矛盾存在关联性，本院酌定从新疆塔建公司向人民法院起诉之日开始计算利息。 5、关于四川欣旺公司是否与四川汇佳公司承担连带责任问题。新疆塔建公司认为四川汇佳公司与四川欣旺公司系关联企业，应承担连带责任。 本院评判如下，四川汇佳公司与四川欣旺公司均为独立的企业法人，且各自存在合同关系，四川汇佳公司股东并未滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益，故对新疆塔建公司的该主张不予支持。 6、关于本诉的律师费是否应该支持问题。 本院认为，新疆塔建公司与四川汇佳公司并未约定产生诉讼后律师代理费由对方承担，四川汇佳公司不存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，故对新疆塔建公司的该主张不予支持。 （二）关于反诉争议的焦点问题:1、新疆塔建公司是否应该承担拖延工期173天的违约责任；2、新疆塔建公司是否承担试验检测委托费和施工技术资料费；3、新疆塔建公司是否应该向四川汇佳公司开具金额为6265646.66元的建筑安装工程税务发票和金额为11101685.44元的钢材款发票；4新疆塔建公司是否退还四川汇佳公司专用收据9本；5、新疆塔建公司是否承担四川汇佳公司律师代理费、财产保全费300000元。 1、关于新疆塔建公司是否应该承担拖延工期173天的违约责任问题。新疆塔建公司认为已超过两年的诉讼时效，四川汇佳公司认为双方的合同还在履行，四川汇佳公司还有尾款尚未支付给新疆塔建公司，故诉讼时效并未超过两年。 本院评判如下，涉案工程已于2012年5月23日竣工验收，2013年10月23日，四川汇佳公司与新疆塔建成都公司办理结算，工程逾期173天竣工，四川汇佳公司在2012年5月23日就应当知道，在2013年10月23日办理结算时也未向新疆塔建公司主张工程逾期违约金，四川汇佳公司也未提交诉讼时效中止、中断的证据，故诉讼时效应计算至2015年10月22日，四川汇佳公司在2016年6月提起反诉时，诉讼时效已超过两年的法定时效，故对四川汇佳公司的该主张不予支持。 2、关于新疆塔建公司是否承担试验检测委托费和施工技术资料费问题。 本院评判如下，虽然新疆塔建成都公司与四川华曦建设工程质量检测有限公司签订了《建设工程试验检测委托合同》，但四川汇佳公司并未提交其为新疆塔建公司垫付试验检测费的凭证，故对四川汇佳公司的该主张不予支持。 四川汇佳公司主张的施工资料费183000元，虽然新疆塔建公司未在《施工技术资料承包合同》上签名或盖章，但根据双方签订的《建设工程施工合同》中约定的“承包人（指新疆塔建公司）必须积极主动将所有资料交给发包人，承包人的竣工资料必须按”“天府杯”的有关规定进行整理、交验”，施工资料的整理是新疆塔建公司的义务，成都瑞怡建筑劳务有限公司承包了涉案工程所有施工资料的整理移交工作，四川汇佳公司代为支付了183000元的劳务费，故对四川汇佳公司的该主张予以支持。 3、关于新疆塔建公司是否应该向四川汇佳公司开具金额为6265646.66元的建筑安装工程税务发票和金额为11101685.44元的钢材款发票的问题。 本院评判如下：四川汇佳公司与新疆塔建公司在签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书中的八、合同价款的支付方式的第4项约定“同时乙方（指新疆塔建公司）向甲方（指四川汇佳公司）提供税务机关认可的建筑安装工程发票”，在2013年10月23日四川汇佳公司与新疆塔建公司签署的《西蜀御景一期工程结算清单》中确认工程结算金额款项179936046.66元，其中62656046.66元建筑公司未开具发票，由于四川汇佳公司尚有13376785.20元尚未支付给新疆塔建公司，双方也未约定新疆塔建公司先开具发票，四川汇佳公司才支付工程款，故应扣除未支付部分的金额，本院支持四川汇佳公司的该主张开票金额为49279261.46元（62656046.66元-13376785.20元）。 关于钢材款发票问题，应该是新疆塔建中汇金属制品有限公司成都分公司向四川汇佳公司提供，故对四川汇佳公司的该主张不予支持。 4、关于新疆塔建公司是否退还四川汇佳公司专用收据9本的问题。 本院评判如下，根据四川汇佳公司提交的证据有李江辉、杨岗签名的领条、向阿克苏塔里木房地产开发有限公司发出的《关于立即归还四川汇佳公司财务收款专用收据的催促函》以及在成都商报刊登的启事，均表明四川汇佳公司的收据是被阿克苏塔里木房地产开发有限公司的工作人员领走，故四川汇佳公司要求新疆塔建公司退还9本专用收据没有事实和法律依据，本院不予支持。 5、关于新疆塔建公司是否承担四川汇佳公司律师代理费、财产保全费300000元问题。 本院评判如下，本院认为新疆塔建公司与四川汇佳公司并未约定产生诉讼后律师代理费由对方承担，新疆塔建公司不存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，故对四川汇佳公司的该主张不予支持。 综上，本院对新疆塔建公司的本诉支持为四川汇佳公司应支付新疆塔建公司工程款4379982.87元[13376785.20元-8996802.33元（质保金）]，并从2016年3月7日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，对新疆塔建公司的其他诉讼请求均不予支持。 因新疆塔建成都公司不具有独立法人资格，其民事责任应由新疆塔建公司承担。 对四川汇佳公司反诉主张支持为新疆塔建公司应向四川汇佳公司支付垫付的施工技术资料费183000元、开具金额为49279261.46元的税务机关认可的建筑安装工程发票。对四川汇佳公司的其他反诉请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下： 一、被告四川省汇佳房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内，一次性给付尚欠原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司工程款4379982.87元及其利息（利息计算方式：以4379982.87元为基数，从2016年3月7日起至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）； 二、反诉被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司在本判决生效之日起三十日内，一次性给付反诉原告四川省汇佳房地产开发有限公司垫付的施工技术资料费183000元； 三、反诉被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司在本判决生效之日起三十日内，向反诉原告四川省汇佳房地产开发有限公司开具金额为49279261.46元的税务机关认可的建筑安装工程发票； 四、驳回原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告四川省汇佳房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费62314元、财产保全费5000元，合计67314元，由新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司负担43894元，四川省汇佳房地产开发有限公司负担23420元；反诉案件受理费19328元，由四川省汇佳房地产开发有限公司负担17328元，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限公司负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李健 二〇一六年十二月二日 书记员  李月