辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民再147号 上诉人（原审被告）：赵海强，男，1976年12月13日生，汉族，户籍地河北省秦皇岛市海港区，现住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：赵海，辽宁明相律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连鑫景建筑工程有限公司，住所地大连市西岗区胜利路100号30层6、7号。 法定代表人：贾淇尧，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：巩雪，辽宁翊鼎律师事务所律师。 上诉人赵海强与被上诉人大连鑫景建筑工程有限公司（以下简称鑫景公司）损害公司利益责任纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2019年4月15日作出（2018）辽0203民初5369号民事判决，已经发生法律效力。赵海强不服，向本院申请再审。本院于2020年8月18日作出（2020）辽02民申965号民事裁定，提审本案。本院于2020年11月3日作出（2020）辽02民再218号民事裁定，撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5369号民事判决，本案发回大连市西岗区人民法院重审。大连市西岗区人民法院于2021年1月25日作出（2020）辽0203民再33号民事判决，赵海强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵海强上诉称，1.请求撤销大连市西岗区人民法院(2020)辽0203民再33号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误、适用法律错误。本案中，绿化改造工程完工后，大连市中山区城区改造办公室将部分绿化工程款20万元(尚欠5万元)转账给鑫景公司。由于开展绿化工程所需材料费、人工费均是由赵海强和妻子郭某为公司垫付的，因此公司将20万元以转账形式偿还给赵海强。从中国民生银行单位账号对账单可以看出，2017年11月13日，鑫景公司转款给赵海强的用途为“还款”，人民币单位结算卡结算业务专用凭证用途一栏也明确显示用途“还款”。鑫景公司从未对外支付过绿化工程所需材料费、人工费、办公场地费及员工工资。根据常识，开展绿化工程所需上述费用必定是他人为公司垫付。若鑫景公司对此有异议，理应对承包绿化工程后对外支出材料费、人工费等事实提供证据加以证明，否则理应承担不利后果。2.赵海强反复说明，鑫景公司转款20万元的用途是还款，并且办理还款是鑫景公司的内勤、出纳人员去办理的，并不是赵海强办理。一审法院却主观认定是赵海强私自将公司财产20万元转归个人所有，违背了法律的基本原则。3.一审法院定案的证据仅是鑫景公司提交的一份录音证据。一审判决认为录音时间为2020年5月，但鑫景公司提交的录音文字内容写明是2018年5月。在该录音中，鑫景公司法定代表人贾淇尧多次明确说：“你把欠我的钱给我”，“你把我之前借给你的钱转给我”，“我借给你的钱，你什么时候能给我”，“你上回跟我借2万元钱是给嫂子卖地板的钱，你刚才忘说了”，“你现在能不能把你借我的钱还给我”，“我转给嫂子的钱和转给你个人的钱能不能给我”。赵海强回答：“当时都用在绿化上面了”。该份录音明确体现，贾淇尧并非是代表公司向赵海强讨要说法，而是认为赵海强从其个人处借款。贾淇尧想要回其个人的垫款或借款。这与本案“侵犯公司利益之诉”没有任何关联性。4.鑫景公司提交的另一个录音证据，录音时间为2020年2月21日。该份录音证据是不完整的。赵海强之所以和贾淇尧通这次电话，是因为当时刚知道自己被缺席审理、被申请强制执行，因此第一时间和贾淇尧通电话联系，希望好好谈谈、实事求是。在该份录音中，赵海强多次反复强调，“咱大事化小，小事化了”，“对账行，你嫂子手上有本账，哪个钱是你出的，哪个是我们垫的”，“该欠你多少钱，赵哥还是那句话，认账的，咱把话说开就完事了”。贾淇尧：“就那样的，咱先把账对一下”。赵海强：“这个账我可以对一下，如果我欠你钱，可以给你打个欠条”贾淇尧：“你和嫂子对一下”，赵海强：“是的对一下，比如说多少钱，你垫了多少，或者你汇给你嫂子多少钱，咱实事求是的”。根据以上谈话内容，结合鑫景公司提交的上一个录音证据，贾淇尧并非是代表公司向赵海强主张权益，贾淇尧想要回其个人的垫款或借款。在该录音中，赵海强并未认可欠款，也并未承诺一定给贾淇尧出具借条，赵海强一再强调和自己妻子对账，如果确实欠贾淇尧个人的钱，可以打欠条。 鑫景公司辩称，不同意赵海强的上诉请求。原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。赵海强违反法律规定及公司章程，在没有经过公司同意的情况下，私自将公司帐户的款项转入其个人帐户。原审庭审中，赵海强也承认在案涉20万元进款的时候是其把控着公司的公章，所以其没有经过法定代表人的同意就私自将款项转入其个人帐户，就是非法挪用公司款项。赵海强认为垫款是其转帐的原因，但其并没有提交任何合法有效的证据证明其主张。鑫景公司的法定代表人贾淇尧提供的录音已经明确指出赵海强已经认可其欠公司的款项，也承认与贾淇尧个人也有些欠款纠纷，但是无论是赵海强还是贾淇尧与鑫景公司发生财务纠纷，都与本案不发生冲突。 鑫景公司向一审法院起诉请求：请求判令被告赵海强返还原告鑫景公司200000元。 一审法院认定事实，原告鑫景公司成立于2017年1月3日，企业类型为有限责任公司，公司成立时股东为贾淇尧、苗建军、赵海强。2017年10月7日，公司股东变更为贾淇尧、赵海强，股东贾淇尧以货币认缴出资90万元，占注册资本的30%，于2046年12月25日前缴齐；股东赵海强以货币认缴出资210万元，占注册资本的70%，于2046年12月25日前缴齐。但贾淇尧与赵海强均未缴纳上述款项。鑫景公司现处于营业执照吊销状态，但没有办理注销登记手续。 又查，2017年11月13日，大连市中山区城区改造办公室向原告鑫景公司支付绿化工程款200000元，同日，该款项转入被告赵海强其个人名下尾号为2536的银行账户内。 再查，庭审中，原告提交一份录音证据，该证据录制于2020年5月，是原告的法定代表人贾淇尧与被告赵海强的通话录音，通话录音中原审被告认可欠账，并愿意为原审原告出具欠条。由此可以认定，在原一审案件进入执行程序，被告得知一审判决后，原被告之间进行电话沟通，被告不仅认可该笔欠款，并且承诺给原告出具欠条，并认可欠款的事实。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为：被告作为原告公司的股东、监事，将公司财产20万元转归个人所有，是否符合法律规定。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条明确规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职务便利侵占公司财产。”本案中，被告在再审时陈述：“2017年，申请人和大连市中山区城区改造办公室谈成一笔业务，由申请人负责施工绿化，改造办支付了20万元。将该20万元转入申请人账户，是因为申请人代公司支付了此绿化项目的所有费用，申请人并没有侵占公司财产的意图。”但通过本次的庭审调查，大连市中山区城区改造办公室并没有将20万元工程款直接支付给原审被告，而是直接支付给了原审原告，原审被告同日将款项转走。本次庭审中原审被告提供的证人证言，其中证人郭某系赵海强的妻子，其与被告有利害关系，证人证言不应被采信。证人刘某作为大连龚和物业管理有限公司的物业经理，赵海强曾给过其辛苦费(好处费)其证人证言不应被采信。其余证人没有出庭作证，亦不能采信其书面证人证言。关于原审被告提出该20万元均用于前期垫付相关款项一节，原审被告提交的微信截图只能证明曾于何时转账给何人，并不能证明其转款用途，亦不能证明其转账系合理支出，且其提供的微信转账记录的数额也与20万元的实际数额不符。因此原审被告提供的证据不能证明其行为的正当性，依照相关法律规定，原审被告应承担举证不能的相应法律后果。一审法院依法认定被告的行为损害了原告公司利益，应向原审原告返还20万元。 一审法院判决：原审被告赵海强于判决生效之日起十日内返还原审原告大连鑫景建筑工程有限公司款项20万元。如原审被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元、公告费690元，合计5090元(原审原告已预交)，由原审被告赵海强负担。 二审期间，赵海强向本院提交其与鑫景公司法定代表人贾淇尧于2020年2月21日形成的录音证据。拟证明，赵海强为鑫景公司绿化业务垫付款项，双方在为公司绿化业务垫款的多少等问题出现了分歧。一审法院以一审时录音为依据，主观认定赵海强损害公司利益错误。鑫景公司认为该证据的真实性和完整性无法核实，该录音可以证明赵海强与贾淇尧均为鑫景公司垫过款，赵海强挪用公司20万元款项的事情没有经过鑫景公司同意。本院认为，上述证据并不能证明赵海强为案涉绿化工程垫付的款项即为20万元，本院对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人赵海强与被上诉人鑫景公司对于鑫景公司施工大连市中山区城区改造办公室绿化工程，大连市中山区城区改造办公司向鑫景公司支付20万元工程款的事实均无异议。赵海强主张因其垫付了此绿化项目的所有费用，故鑫景公司向赵海强还款20万元。赵海强应对其上述主张承担举证责任。关于赵海强垫付绿化工程的款项数额，其在一审中提供的微信截图等证据不能证明其转款的用途，且微信转账记录累加的数额亦与20万元不符。赵海强在二审中提交的录音证据显示，贾淇尧并未明确认可赵海强垫付的款项数额即为20万元，贾淇尧强调花的钱中有双方的钱，贾淇尧可能八、九万，双方需要对单子。故赵海强并无充分的证据证明其为绿化工程垫款数额为20万元。本案中，即便贾淇尧和赵海强双方对于绿化工程均有垫款，在工程回款后，双方应按照公司法和公司章程的相关规定，通过合法程序合理分配款项数额。现上诉人赵海强并无充分的证据证明其占有公司20万元工程款具有正当性，原审判令其返还该笔款项并无不当。综上，上诉人赵海强的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4400元，由上诉人赵海强负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 张真洪 审判员 夏红军 二〇二一年八月十六日 书记员 邵 将 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。