广西壮族自治区北海市海城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）桂0502刑初314号 公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 被告人蒋兴德，男，1965年8月30日出生，大专文化，北海市德韵环保科技有限公司法定代表人，户籍所在地:北海市海城区，现住北海市海城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年12月2日被刑事拘留，2016年1月8日被执行逮捕，同年8月24日经北海市海城区人民检察院决定取保候审，同年9月27日由本院决定逮捕，同日由北海市公安局海城分局执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人姚龙代，广西桂鸿凯律师事务所律师。 被告人谢善云，男，1967年12月28日出生，大专文化，北海市创佳农业科技有限公司法定代表人，住北海市海城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年12月2日被刑事拘留，2016年1月8日被执行逮捕，同年8月24日经北海市海城区人民检察院决定取保候审，同年9月27日由本院决定逮捕，同日由北海市公安局海城分局执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人李海天，广西先导联合律师事务所北海分所律师。 北海市海城区人民检察院以北城检刑诉[2016]287号起诉书指控被告人蒋兴德、谢善云犯贪污罪，于2016年9月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员黄绍柏出庭支持公诉，被告人蒋兴德及其辩护人姚龙代、被告人谢善云及其辩护人李海天到庭参加诉讼。本案在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，向本院申请延期审理一次，本院准许。现已审理终结。 北海市海城区人民检察院起诉书指控：被告人蒋兴德、谢善云与时任北海市科技局副局长罗新平（另案处理）勾结，由蒋兴德、谢善云成立公司，向北海市科技局申请科研项目。 罗某利用分管北海市本级科技项目管理的职务上便利提供帮助，共同骗取科研项目补助经费。 2014年，被告人蒋兴德、谢善云在罗某的授意下，成立了北海市德韵环保科技有限公司（下简称德韵公司）、北海市创佳农业科技有限公司（下简称创佳公司），利用虚假材料，以德韵公司、创佳公司的名义向北海市科技局申请科研项目补助经费。2014年6月30日，北海市科技局分别将科研项目补助经费15万元、20万元拨付到德韵公司、创佳公司账户后，罗某以材料费和专利费名义分得赃款8.75万元，余下赃款26.25万元，罗某及蒋兴德、谢善云各分得赃款5万元，余款11.5万元经三人商量后由蒋兴德暂时保管使用。 2015年，蒋兴德操控下成立了张力文作为法定代表人的北海市小强生物科技有限公司（以下简称小强公司)，利用虚假材料，向北海市科技局申报科研项目补助经费。2015年6月30日，北海市科技局将科研项目补助经费13万元拔付到小强公司账户后，被告人蒋兴德与罗某商量，由被告人蒋兴德分取赃款8万元，余下赃款5万元应分配给罗某，但因被告人蒋兴德资金紧张，罗某实际未参与分配。 公诉机关认为被告人蒋兴德、谢善云伙同国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取国家科技项目补助经费，贪污数额巨大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪活动中，被告人蒋兴德、谢善云均起次要作用，均是从犯，均应当从轻或减轻处罚。被告人蒋兴德、谢善云均在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，可以从轻处罚。请求本院依法惩处。 被告人蒋兴德及其辩护人姚龙代、被告人谢善云及其辩护人李海天在庭审过程中对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求本院从轻处罚。 经审理查明：事前，被告人蒋兴德、谢善云与时任北海市科技局副局长罗新平（另案处理）商谋，由蒋兴德、谢善云成立公司，向北海市科技局申报科研项目，罗某利用分管北海市本级科技项目管理的职务上便利提供帮助，共同骗取北海市科技局的科技项目补助经费。具体犯罪事实如下： 一、北海市创佳农业科技有限公司于2014年1月8日成立，公司股东为蒋兴德、谢善云，法定代表人是谢善云。2014年，蒋兴德、谢善云以创佳公司的名义，向北海市科技局申请科研项目《北部湾几种海洋珍品育苗及养殖技术研究》的补贴经费，以蒋兴德、谢善云、吴某、庞某2、陈某2、利某为主要研究、开发人员。2014年7月8日，创佳公司与北海市科技局签订合同编号为北科合201404011的北海市本级技术研究与开发项目合同书，合同约定：北海市科技局一次性无偿补助项目经费20万元给创佳公司，创佳公司自筹资金30万元投入项目研究，并按规定的用途使用补助经费。 北海市德韵环保科技有限公司于2014年1月8日成立，公司股东是蒋兴德、利某，法定代表人是蒋兴德。2014年，被告人蒋兴德、谢善云以创佳公司的名义，向北海市科技局申报科研项目《几种保健品的制作方法研究》的补贴经费，以廖某1、廖某2为主要研究、开发人员。2014年7月9日，德韵公司与北海市科技局签订合同编号为北科合20140427的北海市本级技术研究与开发项目合同书，合同约定：北海市科技局一次性无偿补助项目经费15万元给创佳公司，创佳公司自筹资金20万元投入项目研究，并按规定的用途使用补助经费。 2014年6月30日，北海市科技局分别支付了15万元、20万元到德韵公司、创佳公司的账户，项目经费到账后，上述二公司并未按合同约定进行科研项目研发，被告人蒋兴德、谢善云与罗某商量后，将申报项目的材料费、专利费共计8.75万元交给罗某，剩余的26.25万元中，被告人蒋兴德、谢善云以及罗某每人分得5万元，余款的1.25万元作为三人的招待费由被告人蒋兴德暂时保管,10万元由蒋兴德出借给他人用于收取利息，供三人花费。 二、为了继续获得北海市科技局的科研项目经费，2015年3月4日，在蒋兴德的操控下，成立了北海市小强生物科技有限公司，股东为张力文、蒋兴德，法定代表人为张力文，公司成立后并未实际从事经营业务。2015年，蒋兴德以小强公司的名义，向北海市科技局申请科研项目《利用贝壳研制新型消毒剂技术》的补助经费，以张力文、陈某1、陈家谏为项目主要研究、开发人员。2015年6月29日，小强公司与北海市科技局签订合同编号为北科合201502013的北海市本级技术研究与开发项目合同书，合同约定：北海市科技局一次性无偿补助项目经费13万元给小强公司，小强公司自筹资金35万元投入项目研究，并按规定的用途使用补助经费。同日，北海市科技局支付了13万元到小强公司的账户，项目经费到账后，小强公司并未按合同约定进行科研项目研发，蒋兴德与罗某商量后决定，蒋兴德分得赃款8万元，罗某分得赃款5万元，但由于蒋兴德资金紧张，罗某并未实际取得赃款，13万元全部由蒋兴德支配使用。 2015年12月1日，蒋兴德、谢善云被查获归案，归案后，蒋兴德、谢善云如实供述自己罪行。 2016年7月22日、7月25日，蒋兴德的家属代其退出赃款14万元、8万元至北海市海城区人民检察院；7月22日，谢善云的家属代其退出赃款5万元至北海市海城区人民检察院；2016年12月23日，蒋兴德的家属代其退出赃款7.25万元至本院账户。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： (1)户籍证明，证实被告人蒋兴德、谢善云犯罪时已年满十八周岁，是完全刑事责任能力人。 （2）北海市委、市政府任职文件，证实2007年1月17日起，同案人罗某被任命为北海市科学技术局副局长、党组成员。 （3）北海市德韵环保科技有限公司资料，证实北海市德韵环保科技有限公司于2014年1月8日成立，公司股东是蒋兴德、利某，法定代表人是蒋兴德。 （4）北海市创佳农业科技有限公司资料，证实北海市创佳农业科技有限公司于2014年1月8日成立，公司股东是蒋兴德、谢善云，法定代表人是谢善云。 （5）北海市小强生物科技有限公司资料，证实北海市小强生物科技有限公司于2015年3月4日成立，股东为张力文、蒋兴德，法定代表人为张力文。 （6）创佳公司与北海市科技局签订的合同编号为北科合201404011的北海市本级技术研究与开发项目合同书，证实创佳公司向北海市科技局申请科研项目《北部湾几种海洋珍品育苗及养殖技术研究》，合同约定：北海市科技局一次性无偿补助项目经费20万元给创佳公司，创佳公司自筹资金30万元投入项目研究，并按规定的用途使用补助经费。 （7）德韵公司与北海市科技局签订的合同编号为北科合20140427的北海市本级技术研究与开发项目合同书，证实德韵公司向北海市科技局申请科研项目《几种保健品的制作方法研究》，合同约定：北海市科技局一次性无偿补助项目经费15万元给德韵公司，德韵公司自筹资金20万元投入项目研究，并按规定的用途使用补助经费。 （8）小强公司与北海市科技局签订的合同编号为北科合201502013的北海市本级技术研究与开发项目合同书，证实小强公司向北海市科技局申请科研项目《利用贝壳研制新型消毒剂技术》，合同约定：北海市科技局一次性无偿补助项目经费13万元给小强公司，小强公司自筹资金35万元投入项目研究，并按规定的用途使用补助经费。 （9）财政支付凭证，证实证实北海市科技局一次性支付科研经费20万元给创佳公司、15万元给德韵公司、13万元给小强公司的事实。 （10）2014年、2015年纳税情况查询，证实创佳公司、德韵公司、小强公司2014年、2015年纳税情况查询，证实三家公司的应税货物及劳务销售额均为0。 （11）退赃款凭证，证实蒋兴德的家属代其退出22万元、谢善云的家属代其退出5万元至北海市海城区人民检察院代管；蒋兴德的家属代其退出7.25万元至本院代管的事实。 （12）证人陈某1证言，证实创佳公司用于向北海市科技局申请科研补助经费的蒋兴德、谢善云名下的专利，都是其撰写的。2013年，罗某提供蒋兴德、谢善云的身份证信息，让其以蒋兴德、谢善云的名义至少写了5个专利，内容都是关于海洋珍品育苗及养殖技术方面的，获得了国家知识产权局发明专利申请初步审查合格通知书，其没有做过相关的研究。 2013年，其根据罗某的安排，以丈夫的弟弟妹妹廖某1、廖某2的名义，各写了至少5个专利，获得了国家知识产权局发明专利申请初步审查合格通知书，内容都是关于保健品制作方面的，这些专利受理通知书被德韵公司用来申报2014年的科研项目经费。其没有做过相关的研究，写专利的目的是为了用国家知识产权局发明专利申请初步审查合格通知书向北海市科技局申请每份1700元的奖励。 2014年，其根据罗某的安排，用其自己和陈家谏的名义各写了至少5个专利，内容都是用贝壳研制消毒剂方面的，获得了国家知识产权局发明专利申请初步审查合格通知书，这些专利受理通知书都被小强公司用来向北海市科技局申请2015年的科研项目补助经费。其没有做过相关的研究，写专利的目的是为了用国家知识产权局发明专利申请初步审查合格通知书向北海市科技局申请每份1700元的奖励。 （13）证人廖某1证言，证实其不是德韵公司的研究人员，从未从事过科研，也没有申请过专利，其曾经将身份证借过给陈某1。 （14）廖某2证言，证实其不是德韵公司的研究人员，也不认识蒋兴德、利某。其从未从事过科研，也没有申请过专利，其曾经将身份证借过给亲戚使用。 （15）证人庞某1证言，证实2014年，其根据罗某的安排，帮忙撰写了一份项目申报书，内容是关于“几种保健品的制作方法研究”，完成后，其就把电子版给罗某了。 （16）证人黄某1证言，证实2014年底或2015年初，罗某让其帮蒋兴德写过一个项目的申报书，写好以后，通过QQ邮箱发送给蒋兴德，具体内容忘记了。 （17）同案人罗某供述，证实2013年底或2014年初，其告诉蒋兴德可以申请北海市科技局有项目补助经费，让蒋兴德成立两个农业相关的公司。经商量后，蒋兴德、谢善云一共成立了两个公司即创佳公司和德韵公司。 蒋兴德、谢善云不懂如何申报科研补助经费，其就叫陈某1提供了相关专利材料后，叫合浦科技局业务股股长庞某1帮忙写了创佳公司和德韵公司的项目申报书，庞某1写了申报材料后直接把电子版发给蒋兴德了，后续工作由他们自己去办理了，需要帮助的时候其会指导一下。 2014年7、8月份，创佳公司、德韵公司分别获得20万、15万的经费，项目补助经费到账后，其提议：1、其自己、谢善云、蒋兴德每人分得5万元；2、材料费和专利事务费按照总经费的25%计算共8.75万元，由其保管；3、10万元作为理财经费，由蒋兴德运作；4、剩下的1.25万元用于平时接待，由蒋兴德负责保管。其总共分得13.75万元。 2014年年底或2015年年初，其提出让蒋兴德去成立一个新的公司向北海市科技局申报科研项目经费，蒋兴德同意后就成立了小强公司，以小强公司的名义申请科研项目经费，小强公司的申报材料是陈某1提供的，申报书是其安排北海市科技信息所副所长黄某1写的，最后得到13万元。蒋兴德提出分给其5万元，其知道蒋兴德资金紧张，所以就说这5万元算是借款，暂由蒋兴德使用，蒋兴德同意了。 德韵公司和创佳公司在2014年申请到了35万元科研项目经费，实际上是其与蒋兴德、谢善云三人商量好的通过成立公司骗取科研项目经费的行为，两家公司都没有进行任何的科研项目，也没有其他的业务。小强公司获得经费后也没有按照北海市科技局签订的合同来实施项目。 （18）被告人蒋兴德供述，证实2014年1月，其和谢善云在罗某的授意下，成立了德韵公司、创佳公司，其是德韵公司的法定代表人，股东是其与利某，利某是其外甥，只是借用名义而已，没有实际参与。 公司成立后，其与谢善云用罗某提供的材料、申报书等材料，分别以创佳公司、德韵公司的名义向北海市科技局申请科研补助经费20万元、15万元，科研补助经费到账后，两家公司均没有按合同约定实施项目，而是根据罗某的提议，把材料费和专利费共计8.75万元交给罗某，然后其与罗某、谢善云每人分得5万元，剩余的10万元三人同意后，出借给他人用于赚取利息，剩余的1.25万元用于三人平时的接待支出。 2015年，其在罗某的授意下，成立了小强公司，法定代表人张力文是其外甥，只是借用名义而已，没有实际参与。公司成立后，其用罗某提供的专利材料和项目申报书等材料，以小强公司的名义申报科研经费13万元，项目补助经费到账后，没有实施科研项目，罗某向其提出要5万元用于支付专利费、材料费，但其资金比较紧张，就没有把钱给罗某，这个钱算是向罗某借的。 （19）被告人谢善云供述，证实2013年罗某向其要了其的家庭地址，过一段时间，其就收到很多国家专利局的信。后来罗某提议下，2013年底其与蒋兴德就成立了德韵公司和创佳公司，德韵公司的法定代表人是蒋兴德，营业地址是蒋兴德家里；其是创佳公司的法定代表人，营业地址是其家里。 公司成立后，由罗某提供材料，蒋兴德以德韵公司、创佳公司的名义向科技局申报了科研项目以获得项目经费补贴。申报材料都是蒋兴德和罗某在做，其是创佳公司的法定代表人，就是在申报材料上盖章而已，之后由蒋兴德交去科技局了。 2014年6、7月份这样，北海市科技局分别支付了15万元、20万元给德韵公司、创佳公司，经费到账后，蒋兴德给其5万元后，就拿走剩下的钱了，说是一部分给罗某，一部分留作公司的备用金，这个处理方案都是罗某和蒋兴德商量确定的。其后来才知道，还有10万元用来出借给他人赚取利息，具体由蒋兴德负责操作。 德韵公司、创佳公司成立的目的就是为了骗取北海市科技局的科研经费，两家公司都没有从事专利研究开发，也没有购买任何科研设备。 以上证据，客观真实、来源合法，且相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人蒋兴德、谢善云与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，以虚假材料申报科研项目，骗取北海市科学技术局科技项目补助经费，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同贪污犯罪活动中，被告人蒋兴德、谢善云起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人蒋兴德、谢善云在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，可以从轻处罚。被告人蒋兴德、谢善云虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人蒋兴德、谢善云退出的共27万元赃款均未随案移送至本院，由扣押机关负责处理。被告人蒋兴德、谢善云因本案曾于2015年12月2日被刑事拘留，2016年8月24日被取保候审，共羁押八个月零二十二天，均应当在刑期中予以扣减。根据被告人蒋兴德、谢善云的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第四十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人蒋兴德犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）； 二、被告人谢善云犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）； 三、收缴被告人蒋兴德犯罪所得人民币72500元（该款暂扣于本院账户），依法退还被害单位北海市科学技术局。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邹 瑛 人民陪审员  黄耀群 人民陪审员  龙起明 二〇一六年十二月三十日 书 记 员  宋梦瑶 附：法律条文《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条【贪污罪】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： 贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以 下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上 十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的。 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔 罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减轻、假释。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的。可以宣告缓刑。对其中不满十八周岁的人。怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑； 犯罪情节较轻； 有悔罪表现； 没有再犯罪的危险 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定的活动，进放特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。