吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1364号上诉人（原审原告、原审被反诉人）：陈明，男，1977年9月2日生，汉族，住吉林省舒兰市白旗镇申屯村三社。委托诉讼代理人：王晓东，吉林市龙潭区正达法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告、原审被反诉人）：刘兆辉，男，1971年7月21日生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区土城子胡同34-96号。委托诉讼代理人：王晓东，吉林市龙潭区正达法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审反诉人）：张贵仁，男，1962年10月3日生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区连太胡同8-1-12号。委托诉讼代理人：任涛，吉林鸣正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路16号。法定代表人：刘伟立，董事长。委托诉讼代理人：付添麟，女，该公司员工。原审被告：吉林市明珠经贸有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路11号。法定代表人：张莹，总经理。上诉人陈明、刘兆辉因与上诉人张贵仁、上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称北建公司）、原审被告吉林市明珠经贸有限责任公司（以下简称明珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2020）吉0203民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈明、刘兆辉上诉请求：1．撤销一审民事判决，改判或发回重审；2．判令张贵仁、北建公司承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误，应予撤销。1．陈明、刘兆辉一审提供证据证明涉案工程已经交付，并且发包人已经投入使用，后果应由其承担。且陈明、刘兆辉与张贵仁依据合同约定以及实际履行的均为“厂房混凝正路面工程，包括路面修整、压实、铺混凝土路面、切缝等”，均不属于地基基础工程和主体结构工程，但是一审判决认定“陈明、刘兆辉主张该工程已经交付，发包人已经使用，发生的质量问题应由发包人承担责任的答辩意见，因陈明、刘兆辉无法提供相关证据证实发包人已经使用，且根据法律规定不能免除实际施工人对地基基础工程质量承担民事责任”错误。陈明、刘兆辉提供的证据可以相互印证，形成完整的证据链，已达到民事证据高度盖然性的证明标准，应予采纳，故一审判决认定事实错误。2．陈明、刘兆辉与张贵仁签订的《混凝土路面施工合同》中关于质量标准的约定为：按甲方规范要求施工。在采购、施工流程、现场管理等各个环节，陈明、刘兆辉均在张贵仁的监督、指导下进行，且均按照其规范要求施工，其现场提出具体要求，陈明、刘兆辉遵照履行。一审判决认定该合同约定视为对质量要求不明确，进而认为本案应适用国家标准予以鉴定，属认定事实错误。故一审判决认为陈明、刘兆辉应当承担工程质量赔偿责任，并基于张贵仁的申请启动鉴定程序，最终采信了错误的鉴定结论作出判决，应予撤销。综上，一审判决认定事实错误，依法应予撤销，请求二审法院支持陈明、刘兆辉上诉请求，维护其合法权益。张贵仁辩称，一审判决对陈明、刘兆辉的2号、3号、4号库认定事实无异议，但3号库施工是经过陈明、刘兆辉与张贵仁和北建公司要求和同意的，因此对3号库的违约责任应予支持。请求二审法院驳回陈明、刘兆辉的诉讼请求，支持张贵仁的上诉请求。北建公司辩称，与北建公司上诉意见一致。张贵仁上诉请求：1．撤销一审民事判决，改判陈明、刘兆辉连带赔偿张贵仁因工程质量不合格造成的3号库损失253，430元或发回重审；2．诉讼费、鉴定费由陈明、刘兆辉承担。事实和理由：明珠公司发包北建公司腐植酸系列产品项目厂房及仓库建筑物建筑工程，双方签订了书面合同。张贵仁挂靠北建公司，又将部分工程（1号、2号、3号、4号厂房地面）分包给陈明、刘兆辉进行施工（包括路面修整、压实、铺混凝土路面、切缝等），并与陈明、刘兆辉签订了施工合同。陈明、刘兆辉施工工程交付时，经张贵仁验收，发现该施工工程不符合设计标准（国家标准），质量严重不合格，对生产厂房及仓库室内地面做抗渗实验过程中，工程质量严重渗水，龟裂。张贵仁多次要求陈明、刘兆辉予以返工修理，陈明、刘兆辉未予履行。后经张贵仁与陈明、刘兆辉口头商定，由张贵仁自行修复，暂定费用6.5万元，在该工程验收合格后，从工程款中扣除。张贵仁对3号厂房地面给予部分重修（约三分之二），共花费7.6万元。因陈明、刘兆辉施工工程质量严重不合格又不予重新返工修理，经一审法院委托司法鉴定机构鉴定，张贵仁需708，571元（包括1号库1至13和C至D轴以内、2、3、4号库）自行拆除、修复费用。一审判决仅支持了陈明、刘兆辉施工的2号、4号库的拆除、修复费用由陈明、刘兆辉承担，未支持3号库的拆除、修复费用，属认定事实不清，导致适用法律错误。张贵仁虽与陈明、刘兆辉口头商定，但并未确定修复总费用为6.5万元，而是暂定为6.5万元，具体应以实际修复费用为准。该口头证据效力低于书面证据，也未经发包人同意，且张贵仁花费了7.6万元后，该工程仍无法达到质量合格的标准。因此，3号库的拆除、修复费用应按一审法院委托司法鉴定机构鉴定的意见为准予以支持。因陈明、刘兆辉的违约行为致使张贵仁的建筑工程只能逾期交付，给发包方造成严重的经济损失，张贵仁保留诉讼的权利。综上所述，张贵仁依法提起上诉，请求二审法院支持上诉请求。陈明、刘兆辉辩称，张贵仁提出的上诉请求无法律及事实依据，一审判决对3号库房修复费用认定的事实正确，故应依法驳回张贵仁的上诉请求。北建公司辩称，与北建公司上诉意见一致。北建公司上诉请求：1．撤销一审判决第四项，改判北建公司不承担连带给付责任；2．上诉费由陈明、刘兆辉承担。事实和理由：一、一审判决已经查明，2018年张贵仁借用北建公司名义与明珠公司签订《建设工程施工合同》，2019年4月26日，张贵仁将案涉工程的仓库路面工程分包给陈明和刘兆辉，并签订了《混凝土路面施工合同》。按照合同的相对性原则，陈明、刘兆辉仅能向其发包人张贵仁主张工程款，与北建公司无关。一审判决北建公司承担连带责任没有合同依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。北建公司允许张贵仁借用其名义进行施工建设，应当对挂靠行为的后果承担相应的法律责任，故北建公司应对张贵仁欠付陈明、刘兆辉工程价款承担连带责任。一审判决适用的《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款是禁止个人挂靠施工规定，该法律并没有规定“被挂靠单位应承担挂靠人的连带责任”，属于适用法律错误。而依据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民法典》规定，承担连带责任必须有法律明文规定或合同约定。故一审判决北建公司承担张贵仁应付工程款的连带责任无合同和法律依据，请求二审法院改判北建公司不承担连带责任。陈明、刘兆辉辩称，一审判决认定北建公司对张贵仁欠陈明、刘兆辉工程价款承担连带责任，认定事实清楚、适用法律正确，对其上诉请求应予驳回。张贵仁辩称，不发表答辩意见。陈明、刘兆辉向一审法院起诉请求：1．判令张贵仁、北建公司、明珠公司立即给付工程款545，398.60元；2．张贵仁、北建公司、明珠公司互负连带责任；3．诉讼费由张贵仁、北建公司、明珠公司承担。张贵仁向一审法院反诉请求：1．判令陈明、刘兆辉连带赔偿张贵仁因工程质量不合格造成的损失758，571元（对一号库房返工、维修费用另行诉讼）；2．诉讼费由陈明、刘兆辉承担。一审法院认定事实：2018年张贵仁借用北建公司名义，与明珠公司签订《建设工程施工合同》，工程承包范围：厂房及仓库的土建及钢结构。2019年4月26日，张贵仁将上述工程中的仓库路面工程分包给陈明和刘兆辉，并签订了《混凝土路面施工合同》，约定承包范围：厂房混凝土路面工程（包括路面修整、压实、铺混凝土路面、切缝等），合同价款：每平方米135元（平方米据实结算）。该路面工程于2019年4月28日开工。2019年5月28日施工完成后，张贵仁发现3号库房路面出现质量问题，通知陈明、刘兆辉，后张贵仁与陈明、刘兆辉达成协议，3号库房路面由张贵仁自行修复，修复费用为65，000元，在陈明、刘兆辉的工程款中扣除。2019年12月1日，张贵仁签署库房路面的工程确认单：1号库房路面面积1，417.92平方米，工程造价191，419.20元；2号库房路面面积1，433.28平方米，工程造价193，492.80元；3号库房路面面积1，260.96平方米，工程造价170，229.60元；4号库房路面面积298.2平方米，工程造价40，257元，共计4，410.36平方米，工程造价595，398.60元。2020年1月10日，张贵仁给付陈明工程款50，000元，用于支付工人开支。2021年1月13日，吉林省华科检测有限公司出具SFJD（结构）字2020第0003号司法鉴定意见书，鉴定意见：1．一号厂房地面混凝土抗压强度推定值为21.7MPa，未达到设计C25强度等级要求；二号、三号、四号厂房所看眼地面混凝土强度符合设计C25强度等级要求。2．一号、二号、三号、四号厂房所看眼地面均出现不同程度的收缩裂缝，不符合《建设地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）中5.2.7条及《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）第3.1.8条有关规定。其中一号厂房左侧因鉴定申请人原因没有进行检测，吉林省华科检测有限公司称该鉴定结果只负责一号库房右侧。2021年1月14日，吉林汇通建设工程造价咨询有限公司吉林市分公司出具吉汇通鉴字（2020）吉0203委鉴64号工程造价鉴定意见书，腐殖酸系列产品项目厂房及仓库建筑工程中的一号厂房地面拆除、重新铺设施工工程造价鉴定：1至13和C至D轴以外拆除部分为1至13和C至D轴以内拆除部分为50，758元，1至13和C至D轴以内修复部分为57，020元，1至13和C至D轴以外拆除部分为70，293元，1至13和C至D轴以外修复部分为114，942元；腐殖酸系列产品项目厂房及仓库建筑工程中的三号厂房地面拆除、重新铺设施工工程造价鉴定：拆除部分为95，209元，修复部分为158，221元；腐殖酸系列产品项目厂房及仓库建筑工程中的二号、四号厂房地面拆除、重新铺设施工工程造价鉴定：拆除部分为130，586元，修复部分为216，777元。2018年10月30日，明珠公司向北建公司支付腐殖酸系列产品项目厂房及仓库建筑工程的工程款1，525，350元；2018年11月16日，明珠公司向北建公司支付工程款800，000元；2018年11月19日，明珠公司向北建公司支付工程款100，271.43元；2018年10月22日，明珠公司将其名下的三辆车抵账给北建公司，抵账金额为600，000元。至此，明珠公司向北建公司共计支付工程款3，025，621.43元。北建公司将上述钱款及车辆全部给付张贵仁作为工程款。一审法院认为，张贵仁借用北建公司资质承包明珠公司发包的腐殖酸系列产品项目厂房及仓库建筑全部工程，北建公司对此予以认可，故一审法院对张贵仁借用北建公司资质承包腐殖酸系列产品项目厂房及仓库建筑全部工程的事实予以确认。张贵仁承包腐殖酸系列产品项目厂房及仓库建筑全部工程后，又将案涉工程（仓库路面工程）分包给他人，陈明、刘兆辉作为案涉工程实际施工人，其提起本案诉讼主体适格。因张贵仁借用北建公司资质承包腐殖酸系列产品项目厂房及仓库建筑全部工程，又将案涉工程（仓库路面工程）分包陈明、刘兆辉，故张贵仁与陈明、刘兆辉之间签订的建设工程施工合同违反法律的强制性规定而无效。但案涉工程已完工并确认了工程造价，陈明、刘兆辉作为案涉工程的实际施工人，主张给付剩余工程款，符合法律规定，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”。张贵仁与陈明、刘兆辉签订了《混凝土路面施工合同》，将案涉工程分包给陈明、刘兆辉。张贵仁作为分包工程发包人，有权要求分包工程承包人陈明、刘兆辉对分包工程的质量负责，张贵仁提起反诉主体适格，故张贵仁有权就工程质量不符合法律规定主张损失。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款规定：“（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”。本案中，张贵仁与陈明、刘兆辉签订的《混凝土路面施工合同》中关于质量标准的约定为：按甲方规范要求施工。应视为对质量要求不明确。吉林省华科检测有限公司出具SFJD（结构）字2020第0003号司法鉴定意见书鉴定，该案涉工程经鉴定不符合《建设地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）中5.2.7条及《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）第3.1.8条有关规定，故一审法院认定该案涉工程的2号库房、3号库房、4号库房路面质量不符合国家质量标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。陈明、刘兆辉主张该工程已经交付，发包人已经使用，发生的质量问题应由发包人承担责任的答辩意见，因陈明、刘兆辉无法提供相关证据证实发包人已经使用，且根据法律规定不能免除实际施工人对地基基础工程质量承担民事责任，故不予采纳。张贵仁与陈明、刘兆辉结算确认案涉工程总造价为595，398.60元，予以确认。张贵仁主张已向陈明、刘兆辉支付工程款70，000元，其中20，000元是通过微信转账及现金支付的形式交给陈明，但陈明抗辩该20，000元系张贵仁偿还其个人的借款，与案涉工程无关，并出具银行转账汇款单证实借贷关系，张贵仁在无其他证据证实该20，000元系用于支付案涉工程的工程款的情况下，不予采信；2020年1月10日，张贵仁给付陈明工程款50，000元，用于支付工人开支，予以确认，故剩余应付工程款为545，398.60元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持”。案涉的3号仓库地面，质量保修和缺陷修复的责任应由施工方承担。陈明递交的聊天记录可以证实张贵仁与陈明、刘兆辉就3号仓库地面质量问题达成协议，由张贵仁自行修复，修复费用为65，000元，该笔费用在陈明、刘兆辉的工程款中扣除。双方已对3号库房路面的修复费用进行约定，该约定系双方当事人真实意思表示，双方对修复责任的约定可以视为修复责任已经转移。同时，张贵仁自认已经自行修复3号库房的路面，对于修复之前的实际状态已经无法查明，因而无法确认修复失败后是否产生扩大或者缩小损害的结果。另外，张贵仁违法将案涉工程交给没有资质的陈明、刘兆辉施工，在没有对工程真实质量进行鉴定的情况下，随意定价处理修复问题，应当承担相应的法律后果。因此，对于张贵仁主张依据鉴定结果确认修复价格的诉讼请求，不予支持。故修复3号库房的65，000元应在工程款中予以扣除，张贵仁应向陈明、刘兆辉支付工程款480，398.60元（545，398.60元-65，000元）。张贵仁主张2号库房、3号库房、4号库房地面工程质量不合格造成的损失为758，571元，经吉林汇通建筑工程造价咨询有限公司吉林市分公司工程造价鉴定意见书鉴定，2号库房、4号库房路面质量不符合国家质量标准，拆除费用为130，586元、修复费用为216，777元，故一审法院认定2号库房、4号库房地面工程质量不合格造成的损失为347，363元。3号库房因双方已对修复费用进行约定，故鉴定意见书鉴定的修复费用，不予采纳。关于鉴定费，虽然司法鉴定意见书、工程造价鉴定意见书对4个厂房路面进行了质量鉴定和修复造价鉴定，但张贵仁只起诉2、3、4号厂房路面的损失，其中3号厂房路面已经进行了修复约定，故一审法院认为1、3号厂房路面的质量鉴定和修复造价鉴定费用不应由陈明、刘兆辉承担。一审法院认为，司法鉴定费50000元，陈明、刘兆辉承担25，000元为宜；工程造价鉴定费10，000元，陈明、刘兆辉承担5000元为宜，故陈明、刘兆辉应承担鉴定费30，000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，明珠公司共计向张贵仁支付工程款3，025，621.43元，已超出案涉工程的595，398.60元工程款，故陈明、刘兆辉主张明珠公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。北建公司允许张贵仁借用其名义进行施工建设，应当对挂靠行为的后果承担相应的法律责任，故北建公司应对张贵仁欠付陈明、刘兆辉工程价款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张贵仁于判决生效后立即给付陈明、刘兆辉工程款480，398.60元；二、陈明、刘兆辉于判决生效后立即给付张贵仁工程质量不合格造成的损失347，363.00元；三、上述第一、二项折抵后，张贵仁应于判决生效后立即给付陈明、刘兆辉剩余工程款133，035.60元；四、北建公司对判决第三项承担连带给付责任；五、驳回陈明、刘兆辉其他诉讼请求；六、驳回张贵仁其他诉讼请求。案件受理费4627元，由陈明、刘兆辉承担551元，由张贵仁、北建公司承担4076元。反诉案件受理费5693元，由张贵仁承担3086元，由陈明、刘兆辉承担2607元。鉴定费60000元，由张贵仁承担30000元，由陈明、刘兆辉承担30000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉工程是否交付并实际使用。案涉工程于2019年4月28日开工，2019年5月28日施工完成，2019年12月1日张贵仁签署工程确认单，对工程量及工程造价进行了确认。其间，张贵仁仅对3号库房质量提出异议，并经双方协商确定由张贵仁进行修复，费用为65，000元。综上，可以初步认定案涉工程已交付并进行了验收。关于案涉工程质量是否合格。因案涉工程已交付，陈明、刘兆辉作为实际施工人，对在保修期内因其原因造成的工程质量不合格承担维修义务，因双方当事人未就质量问题提出维修方案，故无法确定维修造价。关于张贵仁能否就质量问题主张权利。发包人明珠公司虽认为案涉工程存在质量问题，但未向分包人张贵仁主张维修责任，张贵仁亦未实际履行维修义务，故张贵仁请求陈明、刘兆辉赔偿其损失，没有事实基础，本院不予支持。关于北建公司应否承担连带责任。北建公司允许张贵仁借用其名义进行施工建设，且张贵仁与陈明、刘兆辉签订《混凝土路面施工合同》时，陈明、刘兆辉对张贵仁的借用资质行为明知，故一审判决北建公司承担连带给付责任，并无不当，应予维持。北建公司的上诉主张，本院不予支持。综上所述，陈明、刘兆辉的上诉请求成立，应予支持；北建公司、张贵仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林市龙潭区人民法院（2020）吉0203民初898号民事判决第一项；二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2020）吉0203民初898号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；三、北建公司对本判决第一项承担连带给付责任；四、驳回陈明、刘兆辉其他诉讼请求；五、驳回张贵仁诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4627元，由张贵仁、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担；反诉案件受理费5693元，由张贵仁负担；鉴定费60，000元，由张贵仁负担30，000元，由陈明、刘兆辉负担30，000元。二审案件受理费14，572元，由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担2961元、张贵仁负担11，611元。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  张 铁审判员  关 晶二〇二一年八月三日书记员  田乃合