上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2842号上诉人(原审被告)：张辉，女，汉族，1977年7月21日出生，住上海市闵行区。被上诉人(原审原告)：上海吉茶餐饮管理有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：刘琦，公共关系总监。委托诉讼代理人：高维静，女。委托诉讼代理人：王国强，上海市华荣律师事务所律师。上诉人张辉因与被上诉人上海吉茶餐饮管理有限公司(以下简称“吉茶公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初19978号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张辉上诉请求：请求依法判令撤销一审判决，改判吉茶公司支付张辉2020年5月13日至6月19日工资人民币(以下币种均为人民币)49，000元，支付违法解除劳动合同赔偿金40，000元，支付应该签订书面劳动合同但未签订的赔偿金9，000元。事实和理由：一审法院以公平为由，判决张辉的工资按照上海市平均工资确定，造成了对张辉的不公平。张辉系猎头推荐并经面试合格后，向上家公司提出离职再入职吉茶公司，张辉按照吉茶公司的要求，因疫情原因在家办公履行了公司要求的工作职责。即便张辉没有到办公室履行正常工作职责也系吉茶公司原因造成，如果以公平为由减少张辉应得的工资，对于张辉是不公平的，更何况因吉茶公司的管理任性行为，也给张辉造成了工资收入受损的结果。其一，张辉要求吉茶公司支付应该签订书面劳动合同但未签订的赔偿金理应得到支持，张辉一审要求赔偿金的诉请并非不诚信行为。无论劳动仲裁还是一审审理阶段，吉茶公司都一直在极力否认与张辉存在劳动关系，也就是说吉茶公司在主观上没有与张辉建立劳动关系的意思表示，在结果上也没有完成签订书面劳动合同。而且，书面劳动合同按常理是以双方签字盖章为生效要件，并不能说张辉签署了就意味着双方签署了书面劳动合同，更何况应该签订书面劳动合同但未签订的赔偿金本来就具有惩罚性质，因此对于吉茶公司故意损害张辉权益的行为，应该给予惩罚性赔偿。综上，请求二审法院依法公正裁决，支持张辉的请求。吉茶餐饮公司辩称：请求二审法院驳回张辉的上诉请求，维持原判。吉茶公司向一审法院起诉请求：1．不支付2020年5月13日至2020年6月17日期间工资49，000元；2．不支付违法解除劳动合同赔偿金40，000元。一审法院认定事实：吉茶公司与张辉经猎头公司进行岗位招录接洽。2020年4月27日，时任吉茶公司CEO王建及人事部员工刘金平对张辉进行了面试与评估，并出具《面试评估表》明确录用、岗位是人事行政总监、工作汇报对象是CEO王建、月工资40，000元、试用期疫情期间工资降40％等内容。2020年4月28日，吉茶公司以电子邮件方式向张辉发送《录取通知书》及《录用须知》，具明录用、岗位、薪资30，000元／月、5月15日入职，同时载明“如愿意接受上述雇佣条件，请在此意向信上签字并立即将原件交还公司。如公司未能在三个工作日内收到你的确认，将视作放弃此机会。”同日，刘金平以微信方式向张辉确认是否收到，并在微信中称虽然通知载明薪资30，000元，但实际是40，000元。张辉当日回复邮件，表示接受录用、按通知到岗。后张辉与刘金平进一步确认入职日期提前至2020年5月13日。2020年5月13日，张辉至吉茶公司经营地，吉茶公司收取张辉递交的劳动手册及银行卡信息，并为张辉办理钉钉软件信息录入、工号分配等。当时王建职位已作调动，新任CEO由郭某担任，人事行政总监刘海兰亦未离职，当日吉茶公司未安排张辉工位。吉茶公司与张辉现就当日有无签署劳动合同各执一辞，张辉称已签，吉茶公司则予否认。2020年5月14日，张辉至吉茶公司处与郭某面谈，吉茶公司与张辉现就谈话内容各执一词，张辉称郭某告知刘海兰未离职、组织架构拟调整、让张辉回家等通知、期间辅助刘金平工作，吉茶公司称郭某不记得具体内容，但明确告知是否录用需等待通知。此后张辉未至吉茶公司上班，但与刘金平持续微信往来。具体有：2020年5月12日言及吉茶公司处人员招聘情况，刘金平称“组织框架等着您来整理，前期估计会比较辛苦”；5月13日言及入职手续事宜，并约定次日10点郭某与张辉面谈；5月14日9：43张辉称已到达吉茶公司处，11：05张辉称“他说2-3天后给通知”，12：28刘金平道“郭总回复，他要考虑一下”；5月17日语音沟通；5月18日张辉称“如果你们这边确认不让我入职了，劳动手册尽快寄给我吧”，刘金平回复称可以寄回，并询问地址，张辉遂要求吉茶公司先就不入职一事出具正式回复，刘金平称需要确认；5月20日刘金平询问张辉前东家“快乐蜂”离职的一名同事和信息；此后二人多次言及张辉个人工作安排，包括询问工作时间是做五休二还是大小周安排、要求张辉等待公司架构公布后明确工作安排等；6月9日刘金平称郭总希望张辉入职、会通知张辉回来、法务会与张辉沟通等，张辉称会考虑。此后张辉与吉茶公司法务(亦系本案诉讼代理人高维静)保持微信往来。具体有：2020年6月9日、10日、12日高维静言及张辉工作变化、汇报对象由CEO变更为刘海兰，张辉表示同意，高维静关照张辉需与刘海兰确认上班时间；6月15日高维静称“之前入职未谈妥……”，张辉当即表示异议，回复“未谈妥？我明确表示可以即刻到办公室上班，有何不妥”“公司如果想和我协商解除劳动关系，可以按国家法律规定支付补偿金”，高维静未回复，张辉嗣后明确“1．继续上班、履行劳动合同；2．如果像律师提到的补偿什么的，要求公司出具正式告知函，拿出补偿方案”，高维静回复“事实如何，还要进一步求证”，张辉遂称“好的，我继续在家上班，后续再有，就庭上见吧”；6月16日张辉称“找个时间沟通一下吧，后续如果公司不安排我到公司上班，想和我解除合同，我的劳动手册尽快给到我”“协商ok的话，请尽快把劳动手册还给我，我也要吃饭养家”，高维静问张辉具体方案，张辉回复“先确定一点，公司是不是不再聘用我了”，高维静则追问具体方案，称“会做协调”，张辉回复“1．公司不再聘用我，支付截止至今天的工资和双倍工资4.7万，缴纳6月社保公积金，支付解除补偿金4万元；2．如果不解聘，我就继续上班，接受汇报对象调整，公司补发5月工资4万，6月开始缴社保公积金”，高维静未回复，张辉追问并言称“……做了仲裁的准备……”，高维静则要求张辉平复情绪；6月17日高维静联系张辉要求其提供地址，并称“按照我所(说)的方案你那边不接受对吧”，张辉则称“我要求上班，公司接受吧”，高维静未回复；6月19日张辉称“劳动手册何时寄回，未来我还要就业，公司压着劳动手册，又不发工资给我，我靠什么生活”“我要劳动手册，这与协商方案是两回事，而且公司与我的协商不能达成一致。如果公司一直拖欠，要按照法律规定承担相应后果”，高维静回复会就此确认，称“我这边可试着帮你争取40，000元，你什么意见”，张辉表示不同意、下午就去申请仲裁。2020年6月19日，张辉收到吉茶公司邮寄的劳动手册。一审审理中，张辉就上述微信记录出示手机当庭演示。吉茶公司认可微信聊天记录真实性，但称刘金平已不记得细节，并称法务高维静所述的40，000元系为解决张辉在网上散布不利吉茶公司言论一事，与劳动关系无关，张辉对此不予认可。2020年6月22日，张辉曾就本案争议向上海市杨浦区劳动人事争议联合调解中心申请调解，后调解未成。2020年7月23日，张辉向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉茶公司支付2020年5月13日至2020年6月19日期间工资、违法解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同二倍工资差额。仲裁委于2020年9月11日出具杨劳人仲(2020)办字第1332号裁决书，裁决吉茶公司支付张辉2020年5月13日至2020年6月17日期间工资49，000元、违法解除劳动合同赔偿金40，000元，不支持张辉其余请求。吉茶公司与张辉均不服裁决，先后诉至一审法院，因张辉起诉在后，故其诉请并入本案一并处理，双方诉请如上。一审法院认为：当事人应就自己主张的事实提供证据证明。关于劳动关系之争。张辉经吉茶公司招聘、面试、发送录取通知后确认入职，并于2020年5月13日办理入职手续，交付劳动手册，吉茶公司并将其编入工号、录入系统，故应认定双方不仅就建立劳动关系达成合意，且已步入履行。应当看到，未能如期坐班上班非因劳动者之因，相反系因吉茶公司之故，包括CEO更换、人事行政总监岗位未空出等，并且，就此变故吉茶公司系安排张辉等待通知，故应认定吉茶公司人身、行动交由吉茶公司管理、掌控。在此前提下吉茶公司称建立新要约，与事实不符，事实上此后刘金平也好高维静也罢均与张辉保持着工作微信往来，言及工作时间安排、工作事宜等，吉茶公司还曾变通安排汇报对象为刘海兰等，不可谓不是劳动关系中用人单位之“管理”，张辉并无亦无法另行向其他用人单位实施劳动。张辉关于自2020年5月13日起建立劳动关系的主张成立。关于解除之争。结合一审法院查明，吉茶公司退还劳动手册、张辉于2020年6月19日收到，以此作为解除事实与节点符合事实，并且，没有事实或证据证明吉茶公司与张辉已就解除包括工资支付、补偿等达成一致，亦无证据证明吉茶公司的解除具有合法理由，故张辉关于违法解除的主张成立。关于月工资之争。如上已述吉茶公司与张辉于2020年5月13日至2020年6月19日期间存在劳动关系，因吉茶公司之故张辉未能如常劳动，吉茶公司故应支付工资，亦应看到，客观上张辉没有实施正常的行政人事总监职责，故数万元工资主张缺乏普遍公平，一审法院结合全案实情酌定按市平均工资确定月工资较为适宜。经核算，吉茶公司应付张辉该期间的工资11，341.84元，及违法解除劳动合同赔偿金9，580元。至于二倍工资，张辉一方面自述2020年5月13日已签合同，一方面主张未签之责，有违诚信，一审法院故不支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条第一款之规定判决：一、上海吉茶餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付张辉2020年5月13日至2020年6月19日期间工资11，341.84元；二、上海吉茶餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付张辉违法解除劳动合同赔偿金9，580元；三、张辉要求上海吉茶餐饮管理有限公司支付2020年5月(一审判决书所写“6月”系笔误)13日到2020年6月19日未签订劳动合同二倍工资差额9，000元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，吉茶公司在录用张辉后，未给张辉办理招工手续，也未给张辉安排岗位，张辉一直处于待命状态，未向吉茶公司实际提供劳动，故劳动合同未实际履行，双方之间尚未构成实际用工关系。张辉上诉称，根据公司安排在家办公，但其举证的微信交流等证据材料并不能证明其所称内容，本院无法认定，故对张辉以双方形成劳动关系为请求权基础主张工资及违法解除劳动合同赔偿金请求难以支持。但张辉未实际为吉茶公司提供劳动的原因在于吉茶公司。吉茶公司向张辉发送录取通知书，确定薪酬金额等具体劳动合同事项后，张辉与原工作单位解除劳动关系，并将劳动手册交给了吉茶公司。吉茶公司未与张辉签订劳动合同，也未及时告知张辉不与其签订劳动合同的原因，直至张辉索要，才将劳动手册还给张辉，故吉茶公司对于双方未能形成劳动关系存在缔约上的过失，吉茶公司应当对于张辉因辞去原单位工作至再次就业期间的收入损失予以赔偿，张辉可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初19978号民事判决；二、上海吉茶餐饮管理有限公司无须向张辉支付2020年5月13日至2020年6月17日期间工资人民币49，000元；三、上海吉茶餐饮管理有限公司无须向张辉支付违法解除劳动合同赔偿金人民币40，000元；四、驳回张辉要求上海吉茶餐饮管理有限公司支付未签劳动合同二倍工资的请求。一审案件受理费人民币5元、二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人张辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌法官助理  范庆韵书 记 员  卞耀辉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。