湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2922号上诉人（原审被告）：袁军，男，1965年8月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：毛武，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘唯，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹焰亮，男，1967年5月2日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：陈声梁，福建建达（长乐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴秀钦，福建建达（长乐）律师事务所律师。原审被告：张润玲，女，1969年6月15日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。原审被告：浏阳湘烽华城置业有限公司，住所地湖南省浏阳市集里街道星镇村上皂组7号4楼。法定代表人：张志远，该公司董事。委托诉讼代理人：王诗梅，女，1988年1月16日出生，汉族，住湖南省长沙县，系该公司法务。原审第三人：邓臻福，男，1980年2月28日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。上诉人袁军因与被上诉人曹焰亮、原审被告张润玲、浏阳湘烽华城置业有限公司（以下简称湘烽置业公司）、原审第三人邓臻福建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初9301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁军上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、判决由曹焰亮承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，曹焰亮系案涉“浏阳市碧桂园天赋”项目C地块边坡支护工程的实际施工人和投资人。1、2018年8月5日，袁军向曹焰亮发出的《工程保证金支付和返还函告》，该函告系“要约”，条款内容公平、合法，没有任何欺诈隐瞒，系双方真实意思表示，内容合法有效。2、2018年8月6日，曹焰亮向函告中指定的账户汇入200万元，系曹焰亮在考察湘烽置业公司及案涉工程后，支付的工程保证金，袁军收取保证金的行为合法有效。3、2018年12月8日，曹焰亮以其儿子曹秀峰名义与邓臻福合伙出资挂靠在湖南顺昌建筑有限公司（以下简称顺昌公司）名下，与湘烽置业公司签订《浏阳市碧桂园天赋项目C地块边坡支付工程施工合同》和《补充协议》，邓臻福在合同盖章处签名。结合袁军在一审时提交的《工程内部分工协议》，可以证明曹焰亮已经通过其儿子名义与邓臻福共同承揽了案涉工程。4、从湘烽置业公司与顺昌公司签订的合同来看，合同约定的工程质量保证金与袁军支付的200万元保证金并不相同，该200万元系履约保证金，不可直接等同。若如曹焰亮所述，其未承包该项目工程，在交纳该保证金后，完全可依约立即向袁军主张权利。二、一审法院事实认定错误，不予采信《工程内部分工协议》无事实及法律依据。一审中，袁军已提交《工程内部分工协议》原件，并由各方当事人质证，一审法院以该协议无原件核对为由不予采信不当。曹焰亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，袁军的上诉理由缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、袁军并未将案涉工程发包给曹焰亮，而是发包给顺昌公司，曹焰亮不是案涉工程的实际施工人和投资人。1.曹焰亮根据《工程保证金支付与返还函告》向指定账户汇入工程保证金200万元。汇款后，曹焰亮一直积极寻找符合资质的建筑公司，但袁军均不予认可，直至案涉工程施工后，曹焰亮才知道袁军已将涉案工程发包给他人。袁军私人收取该款无法律依据，且从湘烽置业公司与顺昌公司签订的施工合同可知，所谓的工程保证金提供方式为预留工程款和质量保证金保函，不包括现金支付方式，一审法院未认定曹焰亮支付给袁军的200万元工程保证金系案涉工程保证金，并无不当。2.湘烽置业公司与顺昌公司签订的《浏阳市碧桂园天赋项目C地块边坡支护工程合同》及《补充协议》并无邓臻福的签名，即便有邓臻福的签名，即便《工程内部分工协议》的真实性可予确定，也不能证明曹秀峰挂靠顺昌公司名下承包了案涉工程，更不能证明曹焰亮以曹秀峰名义挂靠顺昌公司名下与邓臻福共同承包了案涉工程。3.履约保证金与质量保证金属性不同，袁军以工程保证金的名义向曹焰亮收取了200万元，当时并未明确该工程保证金是履约保证金还是质量保证金，但从袁军的一审答辩可知其已自认其收取的200万元系工程质量保证金，现又辩称系了履约保证金，前后矛盾。4.曹焰亮在获知袁军将案涉工程交由他人承包后，曾多次联系袁军要求退还保证金，但袁军拒不退还，曹焰亮通过多方途径确定袁军的具体身份情况后才于2020年提起诉讼。二、一审判决认定事实清楚，未予采信《工程内部分工协议》，具有事实与法律依据。袁军一审时未提供《工程内部分工协议》原件，即使提供了原件，也无法达到其证明目的。张润玲述称，1.张润玲系公司财务人员，仅提供保证金收取账户，个人未实际收取占有和使用该笔保证金，无需承担任何返还义务，一审判决张润玲亦无需承担法律责任。2.袁军的上诉请求应依法予以支持。2018年12月8日，曹焰亮以其儿子曹秀峰名义与邓臻福共同合伙出资挂靠在顺昌公司名下，与浏阳湘烽置业有限公司签订《浏阳市碧桂园天赋项目C地块边坡支护工程施工合同》及《补充协议》，邓臻福在合同盖章处签名。另外，结合袁军在一审时提交的证据《工程内部分工协议》，完全可以证明曹焰亮已通过其儿子名义与邓臻福共同承揽了案涉工程。曹焰亮已实际参与项目施工，且未按合同约定完成施工义务，其缴纳的保证金也未达到退还条件，袁军的上诉请求应当予以支持。湘烽置业公司述称，一审与湘烽置业公司有关的事实认定清楚，适用法律正确，判项正确。邓臻福未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。曹焰亮向一审法院请求：判令袁军、张润玲、湘烽置业公司立即返还曹焰亮工程保证金200万元及逾期付款违约金（以工程保证金200万元为基数，自2018年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。）一审法院认定事实：湘烽置业公司系一有限责任公司，其经营范围为房地产开发经营，袁军系公司董事长，该公司现为“浏阳碧桂园”房地产项目开发建设的投资人。2018年曹焰亮与袁军相识，曹焰亮向对方表达了参与“浏阳碧桂园天赋”项目Ｃ地块边坡建设工程竞标意向并取得了对方同意，但同时袁军要求曹焰亮须缴纳工程保证金200万元。基于此，袁军于2018年8月5日向曹焰亮出具了《工程保证金支付与返还的函告》，内容为：“致：曹焰亮（建行：6217××××8627）（下称意向承包人）应意向承包人要求及我司考察，我司同意意向承包人参与“浏阳碧桂园天赋”项目Ｃ地块边坡工程的建设工作。为保证意向承包人的履约能力，意向承包人需缴纳工程保证金人民币贰百万元整，一次性缴纳（以银行到账为准）。该保证金由财务张润玲代收。保证金的返还方式：不管何种原因，若意向承包人未中标，保证金七日内全部无息返还。若意向承包人中标，保证金按工程进度款分批返还。保证金指定账号：户名：张润玲开户行：建设银行深圳罗湖支行账号：6227××××3201。”曹焰亮收到该函告后遂于次日向函告上指定的张润玲银行账户汇款200万元，张润玲在收到该笔款项后又将其转给了袁军，现为袁军掌管。2018年12月8日，湘烽置业公司与案外人顺昌公司签订《浏阳碧桂园天赋项目Ｃ地块边坡支护工程施工合同》及其《补充协议》，湘烽置业公司将案涉“浏阳碧桂园天赋”项目Ｃ地块边坡支护工程发包给了顺昌公司进行施工，合同第34条“质量保修”34.4款“质量保证金的返还”约定：“建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”；34.4.2.1款约定：“保证金提供方式：（1）预留工程款；（2）质量保证金保函。”此后，曹焰亮因未承包案涉工程而多次要求袁军返还200万元保证金，未果，曹焰亮遂诉至法院。另认定：袁军为支持其抗辩意见，向一审法院提交了由曹焰亮之子曹秀锋、邓臻福等签字的《工程内部分工协议》复印件1份，该协议内容为：“为了更好的开展工作，经友好协商，针对《浏阳碧桂园天赋项目C地块边坡支护工程》进行如下分工：1、与《浏阳碧桂园天赋项目》甲方对接人：郑传春；2、项目经营人：邓臻福；3、财务人员：曹秀锋；4、现场技术负责人：王金水。”一审法院认为：案件争议焦点为：曹焰亮是否确以其子曹秀锋的名义挂靠在案外人顺昌公司名下承建了案涉“浏阳碧桂园天赋”项目C地块边坡支护工程，以及曹焰亮所支付的200万元是否确系案涉工程保证金的问题。对此，一审法院作如下评析：首先，袁军所提交的《工程内部分工协议》系复印件，无原件进行核对，应不予采信，且即便该协议为真，也无法从协议内容及湘烽公司与顺昌公司签订的《浏阳碧桂园天赋项目C地块边坡支护工程施工合同》及其《补充协议》来断定曹焰亮系以其子曹秀锋的名义挂靠在顺昌公司名下承建了案涉工程，该协议缺乏关联性。其次，案涉工程的发包人系湘烽置业公司，袁军虽系该公司董事长，但如果真系曹焰亮以顺昌公司名义承包了该工程，则曹焰亮所支付的工程保证金由袁军私人收取而不入公司账务，其行为有违行业规则和规定，亦为公司与法律所禁止，除非二人资金往来行为与湘烽公司无关。再次，从湘烽置业公司与顺昌公司签订的施工合同来看，合同约定的工程保证金提供方式为预留工程款和质量保证金保函，不包括现金交付。综上评析，不能认定曹焰亮系案涉工程的实际施工人或投资人，亦不能认定其支付给袁军的200万元系案涉工程保证金，故对于袁军的抗辩意见应不予采信；反之，袁军在收取曹焰亮保证金后，未按约将涉案工程交付曹焰亮施工，其所收取的工程保证金理应退还给曹焰亮，故对曹焰亮要求袁军退还200万元工程保证金的主张，应予以支持。曹焰亮主张袁军支付违约金，因曹焰亮与袁军之间并未就违约事项进行约定，故曹焰亮该主张应不予支持。张润玲仅系湘烽公司财务人员，其收取曹焰亮保证金系受袁军的指示，且在收取保证金后又即时转给了袁军，因此，袁军主张张润玲履行保证金返还义务，没有法律依据，应不予支持。湘烽置业公司与曹焰亮无任何合同关系，且曹焰亮亦无证据证实其与袁军之间的资金往来与湘烽公司存在关联性，因此，对于曹焰亮要求湘烽置业公司返还案涉款项的主张，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、袁军于判决生效后5日内返还曹焰亮工程保证金200万元；二、驳回曹焰亮的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由袁军负担。本案二审期间，袁军围绕其上诉请求提交了《工程内部分工协议》原件作为证据，本院组织各方当事人进行了质证。曹焰亮质证认为：对该证据的真实性仍无法确认，该协议还涉及其他人员的签字，且该证据就算是真的，也不能证明曹焰亮以曹秀峰的名义挂靠顺昌公司的事实。湘烽置业公司质证认为：对该协议的真实性、合法性、关联性均无法确认，不予质证。本院经审查认为：该协议的当事人非湘烽置业公司，且该协议的内容亦无法证明曹焰亮通过曹秀峰的名义挂靠在顺昌公司名下承包案涉工程，一审法院关于该证据的认定并无不当，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及各方方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：袁军是否应退还曹焰亮案涉200万元。首先，从该款的性质来看，系曹焰亮为承包案涉项目所支付的款项，而案涉项目的发包人系湘烽置业公司，袁军虽时任该公司董事长但其作为个人无权收取该款，亦无权擅自决定案涉工程的发包；其次，从案涉工程的实际承包主体来看，案涉工程由湘烽置业公司直接发包给顺昌公司施工，湘烽置业公司表示未与曹焰亮签署任何合同，也未收取曹焰亮任何款项。本案中，袁军主张曹焰亮以其儿子曹秀峰的名义挂靠顺昌公司实际参与案涉项目的施工，但未提供合法有效证据予以证明，且即使曹焰亮实际参与施工，湘烽置业公司与顺昌公司签订的《浏阳碧桂园天赋项目C地块边坡支护工程施工合同》及《补充协议》也仅约定了工程质量保证金，并未约定该200万元系履约保证金。除此之外双方再无合同对履约保证金的收取及返还方式进行约定。故，在无充分证据证明曹焰亮实际承包了案涉工程及袁军有权扣留该工程保证金的情况下，一审判决袁军退还曹焰亮工程保证金200万元并无不当，本院予以维持。综上所述，袁军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22800元，由上诉人袁军负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 李维潇审判员 金新贵二〇二一年八月六日书记员 陈 娇