广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13283号上诉人（原审原告）：黄嗣昕，男，1977年7月30日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：刘毅，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶会丰，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州餐服网互联网科技有限公司，住所地广州市海珠区聚德路299号301房自编312。法定代表人：谭声扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：布思艳，女，该公司职员。委托诉讼代理人：黄秀芹，女，该公司职员。上诉人黄嗣昕因与被上诉人广州餐服网互联网科技有限公司（以下简称餐服网公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初26804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月15日公开开庭进行审理。黄嗣昕的委托诉讼代理人叶会丰、餐服网公司的委托诉讼代理人布思艳、黄秀芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄嗣昕上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持黄嗣昕在一审的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由餐服网公司承担。事实和理由：一、一审认定黄嗣昕不存在加班行为，系认定事实不清。首先，黄嗣昕自上岗之日到离职之日均存在加班，餐服网公司依法应支付加班费。餐服网公司的《员工手册》在2019年11月5日才制定，此时黄嗣昕已经入职长达近9个月时间。《员工手册》载明之加班申请审批制度不能作为否认此前黄嗣昕长期加班事实的“挡箭牌”，且公司从未执行过加班申请审批制度。黄嗣昕提交的工作微信聊天记录[证据2-2（P7）]显示，公司股东兼副总经理吴某在公司的全体成员群里跟所有人说：“技术部天天加班都可以按时打卡….”“为了迎接五月三十日平台上线大考，各部门小伙伴都得加班加点，平台上线后再根据实际情况由部门安排补休……”公司管理行政人事的人员“黄秀芹”也在该群里，餐服网公司竞声称不知道黄嗣昕加班不属实。而且黄嗣昕提交的录音证据[4-1（P23-24）]显示，黄秀芹详细陈述了黄嗣昕的加班情况并进行了统计。员工存在长期加班这一重大客观事实，竟然可以因为餐服网公司依据“不知道，未申请加班”来予以否认并拒付加班费？劳动者的合法权益该如何获得保障？其次，餐服网公司一方面声称“黄嗣昕未提出加班申请，不知道加班存在”，另一方面又实际上每个月给黄嗣昕支付加班时间的餐补费用和交通费，前后表述明显自相矛盾，明显是企图逃避支付加班费的义务，如果其主张获得支持，将是对劳动者合法权益的严重侵害。黄嗣昕提交的考勤录播视频显示，黄嗣昕在职时加班时间高达约1000小时，而餐服网公司每个月都针对加班人员进行加班餐费补贴，其在庭审中针对黄嗣昕和部门同事于2020年4月20日通宵加班的餐补费和加班后打车的费用，也认可并愿意补发。再次，餐服网公司企图将《员工手册》规定：“加班申请审批制度”作为拒绝支付加班费的挡箭牌，实际上是对《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规的蔑视和恶意挑衅，是对劳动者合法权益的侵犯。如果所有用人单位均以规章制度规定加班必须申请审批，但实际上又完全不执行该制度，而是直接安排员工加班，待纠纷发生时即搬出“加班申请审批制度”这一万能挡箭牌，那么是否所有单位都可以据此拒绝支付加班费。二、一审在未见任何证据证明双方协商一致自2020年2月起每月工资降低6000元的情况下，认定降薪已经得到黄嗣昕同意与事实不符。餐服网公司提交的工作群微信聊天记录显示，行政人事黄秀芹称自制按照工资标准70%发放的工资表格询问大家意见，表格发出后并未得到回复说“同意”，黄嗣昕也没有提交其他证据证明黄嗣昕做出过同意的表述。另外，黄嗣昕提交的录音证据显示，黄秀芹陈述“就尽量把扣你的工资，第一个月扣的那30%可能是拿不回来的，第二个月的就是这种扣你全部绩效的这个，申请一下，看拿出来。就是说，你的目标就是这个。就OK了。”“赔偿一个月，然后再把你这个月的，扣下来的绩效，全部补回。”以上证据证明，餐服网公司自2020年2月起至2020年5月每个月克扣黄嗣昕6000元工资行为，黄嗣昕多次表示异议并要求补发，其中在2020年4月27日与黄秀芹电话沟通中要求补发，公司均态度恶劣拒绝并实施威胁恐吓行为，黄嗣昕最终被迫辞职的原因也是餐服网公司克扣工资。一审认定黄嗣昕同意按照70%工资发放且从未提出异议不当。三、一审在错误认定餐服网公司不存在未支付黄嗣昕上班费和克扣黄嗣昕工资的前提下，判决该公司无须支付经济补偿金，实际上是认定事实不清，适用法律错误，二审应纠正。黄嗣昕补充上诉理由称，一、餐服网公司存在违法降薪行为，违反了劳动合同法第三十八条规定，黄嗣昕提出过异议，一审法院认定事实错误，适用法律错误。黄嗣昕同意2020年2月份按照70%执行当月工资，但是默认并不等于黄嗣昕同意以后每月都按照70%的标准履行。餐服网公司没有与黄嗣昕协商一致，也没有书面通知，单方面降低薪酬待遇，违反规定。2020年4月26日，餐服网公司未经任何通知，直接宣布对黄嗣昕降职，具有侮辱和排挤性质。2020年5月12日餐服网公司通过书面形式通知黄嗣昕降职降薪，并且没有提供任何不能胜任岗位的依据，黄嗣昕明确回复不同意情况下，餐服网公司对黄嗣昕进行排挤，黄嗣昕被迫解除。二、餐服网公司作为扣缴义务人向黄嗣昕支付工资、薪金所得时，应按照累计预扣法计算预扣税款，并按月办理全员扣缴社保。餐服网公司已经扣减黄嗣昕2730元工资，但至今并未为黄嗣昕申报个人所得税，违法克扣工资。三、黄嗣昕加班事实证据充足，有打卡记录作证，一审法院采纳2019年12月公布的《员工手册》，全盘否定黄嗣昕的加班事实，事实认定错误。即使加班需要申请，该规定也是在2019年12月5日下发的《员工手册》规定，该手册不得约束之前的加班行为。黄嗣昕累计加班费用68045元，餐服网公司应支付。餐服网公司辩称，一、黄嗣昕在一审诉求中，变更了仲裁请求，关于加班费的诉讼请求应判决不成立，维持仲裁裁决；二、黄嗣昕于2019年4月8日入职餐服网公司，任职技术总监，全面负责技术部门工作，管理下属8-10人，黄嗣昕属于高级管理人员，餐服网公司与黄嗣昕进行了工资的实际约定，其工资已经涵盖了其履行职务所应得的全部报酬；三、黄嗣昕为技术部门负责人，黄嗣昕所在部门员工的上班及加班均是由黄嗣昕负责安排的，员工9人加班获奖后，奖励如何分配，黄嗣昕自行分配并获取最高奖励；四、黄嗣昕是技术部门负责人，所在部门员工的上班及加班均是由黄嗣昕负责安排，员工加班后，黄嗣昕对本部门员工的工作时间安排和工作内容调整有较大自由度，这是黄嗣昕不上报加班考勤数据给行政人事部审核的原因。五、黄嗣昕入职餐服网公司后，从未按《员工手册》中的程序提交过加班申请单和加班考勤数据给行政人事部审核。为此行政人事部不认可黄嗣昕的加班行为。六、黄嗣昕为技术部门负责人，其所在部门员工的上班及加班均是由黄嗣昕负责安排的，黄嗣昕称加班不需要上报审批不属实。七、餐服网公司不存在要支付黄嗣昕2019年4月至2020年5月期间工作日延长工作时间加班费143921元，周末加班费71540元，节假日加班费13793元，请求维持仲裁裁决。八、餐服网公司疫情期间严重亏损，该公司与黄嗣昕协商一致，工资按70%发放，且黄嗣昕予以确认，为此，餐服网公司不存在克扣黄嗣昕2020年2月份-4月份工资6000元的问题。九、黄嗣昕2020年5月份工资已拿到10849元，故餐服网公司不存在还要支付其5月份工资差额9151元的问题。十、黄嗣昕2019年未休年休假的工资应为12674.26元，2020年未休年休假的工资应为7604.57元，请求维持仲裁裁决。十一、黄嗣昕要求餐服网公司支付2019年6月至10月的高温补贴750元于法无据。十二、餐服网公司不存在要支付克扣黄嗣昕工资赔偿金5000元的问题。十三、餐服网公司不存在要向黄嗣昕补发2019年5月至7月克扣的工资4500元的问题。十四、黄嗣昕自称为被迫解除劳动合同，要餐服网公司支付其被迫解除劳动合同经济补偿金550964.67元于法无据。黄嗣昕向一审法院起诉请求：1.要求餐服网公司支2019年4月至2020年5月的加班费227570元；2.要求餐服网公司支付2020年2月至5月每月工资差额6000元；3.要求餐服网公司支付2019未休年休假工资31242元、2020年未休年休假工资18745.2元；4.要求餐服网公司支付解除劳动合同的经济补偿金50964.675元；5.要求餐服网公司支付高温补贴750元；6.要求餐服网公司克扣工资的赔偿金5000元。一审法院认定事实：黄嗣昕于2019年4月8日入职餐服网公司处，任职技术总监，是技术部的负责人。双方签订劳动合同，约定劳动合同期限从2019年4月8日至2022年4月7日；黄嗣昕每周周一至周五工作七小时，每周六工作五小时；黄嗣昕正常工作时间每月工资，试用期为18000元，转正后为20000元，每月工资发放时间为每月15日。双方确认每月15日发上个月工资。疫情期间，餐服网公司以公司亏损原因，于2020年3月13日调整了公司员工的工资标准，其中黄嗣昕的工资发70%，按14000元标准发放。餐服网公司于2020年2月至5月每月按14000元工资标准发放给黄嗣昕。餐服网公司因疫情原因，黄嗣昕2月工资拖延15天发放，3月拖延8天、4月拖延14天。2020年4月26日餐服网公司任命技术部沈曦为3.2及3.3项目组组长，杨文超、徐伟康为副组长。黄嗣昕于2020年5月28日向餐服网公司发出《被迫解除劳动合同通知书》，表示餐服网公司未依法为其办理社会保险、公积金手续及时足额缴纳社保费、公积金；未依法及时足额支付工资、加班费等劳动报酬；克扣工资；恶意变相调岗；专门针对黄嗣昕本人安排不合理任务并限制极短时间完成，逼迫黄嗣昕本人离职，通知餐服网公司于2020年5月29日解除劳动关系，并请支付其本人解除劳动关系的经补偿金、工资和加班费等费用。之后，黄嗣昕提出劳动仲裁，要求餐服网公司支付：1、2019年4月至2020年5月期间工作日延长工作时间加班费143921元、周未加班费71540元、节假日加班费13793元；2、被克扣的2020年2月工资6000元、3月工资6000元、4月工资6000元；3、2020年5月工资20000元；4、2019年未休年休假工资31242元、2020年未休年休假工资18745.2元；5、解除劳动合同的经济补偿金50964.675元；6、2020年4月加班订餐垫付款306.46元、车费垫付款32.34元；7、2019年6月至10月高温补贴750元；8、被克扣工资的赔偿金5000元；9、2019年5月至2019年7月被克扣的工资45000元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会以穗海劳人仲案字［2020］1839号仲裁裁决书作出裁决：一、餐服网公司支付黄嗣昕2019年未休年休假工资12674.29元以及2020年未休年休假工资7604.57元；二、餐服网公司支付黄嗣昕2020年4月加班订餐垫付款306.46元和车费垫付款32.34元；三、驳回黄嗣昕的其他仲裁请求。黄嗣昕对此不服，提出本案诉讼。黄嗣昕、餐服网公司确认，黄嗣昕2019年有10天年休假未休，2020年有6天年休假未休。黄嗣昕入职后，餐服网公司有为其购买社会保险。由于2019年4月与2020年5月28日均没有工作满一个月周期，黄嗣昕离职前十二个月平均工资，应按2019年5月至2020年4月的应发工资（不含加班费）计算，经计算平均工资为18853元［（20296元+20980元+20440元+20900元+20540元+20140元+20300元+20240元+20140元+14000元+14000元+14260元）÷12个月）］。另查，餐服网公司的《员工手册》规定，公司原则上不提倡加班，对加班加点严格控制，加班指在公司规定的工作时间外，因本身工作需要或部门负责人指定，必须额外工作的，（加班前）须经部门负责人批准，并于当天加班后（即确定准确加班时长后，提交加班申请）方可算加班。该员工手册由黄嗣昕签名确认，还有24个员工均签名确认。黄嗣昕对该《员工手册》有异议，表示该手册没有经民主程序和表决通过。餐服网公司表示公司成立时有24个员工，该员工手册由所有员工签名确认。黄嗣昕表示餐服网公司公司有20多名员工。另外，餐服网公司实施企业微信打卡考勤，黄嗣昕提供了企业微信打卡考勤记录。餐服网公司表示企业微信打卡考勤系统存在很多漏洞，只要路过餐服网公司的工作地点，在500米范围内都能打卡，就算到岗，还设置了远程打卡，员工在家也能打卡，所以对该考勤记录不认可。诉讼期间，黄嗣昕提供的微信工作群聊天记录，其中2019年12月27日，黄嗣昕表示，“大家的加班申请提交顺序为先提交给徐伟康，徐再提交给我审批，不正确的我会撤回给大家修改后再提交。”另外，餐服网公司提供企业微信工作群，餐服网公司于2020年3月13日发出的疫情期间工资调整方案，其中黄嗣昕的工资发70%，实发14000元。黄嗣昕当时知道并没有提出异议。一审法院认为：黄嗣昕、餐服网公司存在劳动关系，有双方签订劳动合同为证。根据餐服网公司提供的《员工手册》，员工加班前需要提出申请，经批准方算加班，该员工手册经大部分员工签名确认，故该《员工手册》属于餐服网公司的规章制度，黄嗣昕应予执行。再根据黄嗣昕提供微信工作群聊天记录，可以证明该加班申请制度，黄嗣昕知道且已执行，故黄嗣昕主张加班，由于不能提供证据证明其提出过加班申请，一审法院不予认可。再根据黄嗣昕的加班统计，黄嗣昕每天存在延长工作时间加班，每周休息日都在加班，法定节假日也在加班，因此，黄嗣昕入职后每天都在工作，没有休息，明显不合常理。另外，黄嗣昕主张加班，不能提供加班的工作内容，需要加班的原因。因此，黄嗣昕主张存在加班事实，一审法院不予确认，故黄嗣昕据此主张2019年4月至2020年5月的加班费227570元，一审法院不予支持。2020年2月至5月期间，餐服网公司因疫情原因，调整员工工资，其中黄嗣昕每月工资发70%即14000元，黄嗣昕对此知道，且没有提出异议，视为双方协商一致，黄嗣昕同意工资降低了6000元，因此，黄嗣昕要求餐服网公司支付2020年2月至5月每月工资差额6000元，一审法院不予支持。黄嗣昕入职后，没有享受带薪年假，故餐服网公司应支付黄嗣昕2019年10天，2020年6天未休年休假工资，经计算其中2019年未休年休假工资共17336.09元（18853元÷21.75天×10天×200%）；2020年未休年休假工资共10401.65元（18853元÷21.75天×6天×200%）。由于餐服网公司有为黄嗣昕购买社保，亦不存在克扣黄嗣昕工资，在疫情期间黄嗣昕工资发放延迟没有超过30天，黄嗣昕不存在加班。黄嗣昕主张恶意变相调岗及完成不合理工作任务，因证据不足，一审法院不予认定，故黄嗣昕主张解除劳动合同的理由不属实，一审法院不予认可，由于是黄嗣昕单方解除劳动合同，黄嗣昕要求餐服网公司支付解除劳动合同的经济补偿金50964.675元，一审法院予以驳回。由于黄嗣昕的工作环境在室内，不存在高温作业，故黄嗣昕要求餐服网公司支付2019年6月至10月高温补贴750元，一审法院不予支持。餐服网公司不存在克扣黄嗣昕工资，黄嗣昕要求餐服网公司支付克扣工资的赔偿金5000元，一审法院不予支持。至于劳动仲裁其他仲裁结果，双方没有提出起诉，视为没有异议，应予履行。据此，一审法院依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，判决如下：一、广州餐服网互联网科技有限公司于本判决生效后10日内支付2019年未休年休假工资17336.09元、2020年未休年休假工资10401.65元给黄嗣昕。二、广州餐服网互联网科技有限公司于本判决生效后10日内支付2020年4月加班订餐垫付款306.46元和车费垫付款32.34元给黄嗣昕。三、驳回黄嗣昕的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由黄嗣昕负担。本院二审期间，黄嗣昕提交了以下证据：1.企业微信上下班打卡截图（2019年4月23日至2020年5月29日）；2.黄嗣昕在职期间负责项目详情表。证据1-2拟证明黄嗣昕为完成公司项目，加班加点，在公司企业微信中按时打卡。3.陈文杰证人证言及工资明细清单；4.邱某1证人证言及中国建设银行个人活期账户交易明细；5.关于调整岗位及薪酬的协商函（2020年5月12日）；6.不同意降薪调岗的回复（2020年5月12日）。证据3-6拟证明餐服网公司在未经黄嗣昕同意的情况下，在2020年3-5月份唯一针对黄嗣昕降职降薪，降薪至70%。两证人为黄嗣昕前同事，除了2020年2月份，其余月份并未降薪，因此，餐服网公司主张因疫情原因调整员工工资属于虚假陈述。7.黄嗣昕收入纳税明细查询；8.工资条（2020年5月份）。证据7-8拟证明，餐服网公司以代扣2019年5月至2020年5月个税2730元名义违法克扣黄嗣昕工资，实际上公司至今为止都没有依法缴纳黄嗣昕个税。餐服网公司对上述证据质证称，证据1和2：仲裁没有交，二审才交，时间过于久，三性不予认可。第二组证据（3-6），陈某，邱某2在7月12日仲裁完毕，现仲裁也未支持邱某2的加班费用。调解书明确没有支持加班工资，故黄嗣昕以未被支持的两人予以证明不符合法律规定。第三组证据，餐服网公司有缴纳个税，庭后可提供缴纳的个税发票，一审上诉人是没有意见的，现二审又有异议。餐服网公司提交以下证据：1.证人邱某1的证人证言及身份证，拟证明邱某1的证人证言不属实，是黄嗣昕提供并由邱某1签字的；2.关于撤销证人证言的申请，证明邱某1对其证人证言撤销，并声明作废；3.仲裁调解书，证明陈文杰的加班申请，仲裁没有支持。黄嗣昕质证称，对证据真实性合法性认可，关联性上黄嗣昕早在餐服网公司与证人达成调解协议前，已向法院提交证人真实签名的证人证言，证明其对相关的陈述予以认可确认。证人与餐服网公司达成调解后，书写撤销的证人证言的申请，但证人邱某2提供个人的工资交易流水证明其在疫情期间未被降薪，故餐服网公司的降薪仅是针对黄嗣昕属于客观事实，证明该公司在一审陈述员工等考勤属于虚假陈述。证人陈某也提交证人证言，其工资流水可佐证该事实。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于餐服网公司是否需支付黄嗣昕加班费的问题，首先，关于加班是否需要审批的问题，餐服网公司提交了《员工手册》，该《员工手册》载明了加班需审批，餐服网公司还提供了黄嗣昕签名的《员工手册培训确认表》，因此该《员工手册》对黄嗣昕具有约束力。其次，该《员工手册》在2019年11月实施，因此对2019年11月以前餐服网公司是否需支付加班费的问题，还需结合本案现有证据进行审查。关于餐服网公司对加班的管理规定，虽然员工手册在2019年11月才实施，但根据黄嗣昕和餐服网公司提交的微信证据，均可证实即使在员工手册实施之前，加班情况的统计需报告给公司员工徐伟康。而同时，黄嗣昕是本部门加班情况的最后审批人，其在微信中也表示对本部门的员工可以安排调休，在本案中也无证据证实黄嗣昕曾就其本人加班情况向餐服网公司上报并得到审批同意。通过餐服网公司提交的《申请请示表》也可以证实，对黄嗣昕所在技术部加班情况，餐服网公司也给予经济奖励。同时，结合黄嗣昕个人的职责、岗位和薪酬，如前所述，其是技术部门的负责人，对该部门的工作时间可以灵活安排，对其完成工作的对价除了工资外，餐服网公司还通过另外的经济奖励予以体现，餐服网公司主张其向黄嗣昕支付的报酬中，包含有加班工资在内的其履行职务、完成工作的报酬，本院对餐服网公司的主张予以采纳，对黄嗣昕主张加班费的上诉请求不予支持。关于餐服网公司是否存在违法降薪的问题，黄嗣昕加入了餐服网公司的“优+管理群”微信群，该微信群中有对因为疫情导致的经营及经济问题进行了讨论，餐服网公司表示因为疫情和公司经营问题，对工资发放进行调整，黄嗣昕参与了讨论，未见持有异议。另在该微信群中发放了2月份工资方案，黄嗣昕也未对自身领取数额提出异议。由此可见，餐服网公司调整工资的范围并不仅限于黄嗣昕一人，也经过了与员工讨论协商，之后餐服网公司按照2月份调整工资的标准向黄嗣昕发放了3月至4月的工资，对于这种变更模式已经超过一个月，黄嗣昕也未就该工资调整的事宜向餐服网公司提出过异议，因此餐服网公司主张是因为疫情原因，在与员工协商的基础上，调整工资薪酬的主张予以采纳。关于黄嗣昕主张餐服网公司未为其申报个人所得税的问题，餐服网公司应向行政机关缴纳的个人所得税具体数额不属于民事诉讼受案范围争议，就餐服网公司是否违反规定未在2021年6月30日内扣缴申报黄嗣昕个人所得税的问题，黄嗣昕可向相应的行政主管机关反映。黄嗣昕提出餐服网公司需向其支付经济补偿金，其理由包括未依法缴纳社保，未及时足额支付工资、恶意调岗，如上所述，其主张支付经济补偿金的依据不充分，本院不予采纳。关于黄嗣昕上诉的其他问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，黄嗣昕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人黄嗣昕负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年八月九日书记员  何晶陈培铮