新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民事判决书   （2021）新01民终3872号   上诉人（原审原告）：雷黎飞，男，1982年5月18日出生，汉族，新疆丝路之星汽车销售服务有限公司总经理，住乌鲁木齐市新市区。    委托诉讼代理人：柴建伟，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司（2021年4月21日名称变更为乌鲁木齐雅阁尚品装饰工程有限公司），住所地：乌鲁木齐市经济开发区（头屯河区）安邦路888号大航城小微企业创业园A区888-A19。    法定代表人：詹森铭，该公司总经理。    委托诉讼代理人：刘宇，新疆资本律师事务所律师。    上诉人雷黎飞因与被上诉人乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司（以下简称天一世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初9214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）雷黎飞及其委托诉讼代理人柴建伟，被上诉人（原审被告）乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司的委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    雷黎飞上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判天一世纪公司承担2017年12月31日至2018年3月9日共计68天的房租费用223，561.64元。2．由天一世纪公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决部分事实认定错误。一审判决认为“原被告双方签订合同的时间为2017年12月31日，至原告委托鉴定机构后，向被告发出《解除工程施工合同通知》之日（3月9日）前的期间，系原被告履行合同的合理期间”属于事实认定错误。我与天一世纪公司2017年12月31日签订《工程施工合同书》，约定施工期间31天，天一世纪公司的施工截止日期为2018年1月21日。后因为天一世纪公司施工质量不合格，既不同意解除合同，也未积极采取补救措施，致使合同至2018年3月9日才解除。我也是在合同解除后才能找第三方装修重新施工。自2017年12月31日至2018年3月9日，共计68天，远远超过合同约定的施工期间，且天一世纪公司施工质量不合格是造成68天房租损失的根本原因，应当由天一世纪公司承担该损失。    天一世纪公司辩称，1．上诉人主张房租费的期间是双方履行合同的合理期间。2．上诉人在庭审中认可，我公司于2018年1月21日在其发出第一份解除合同通知书以后即无法进入施工现场，即2018年1月21日以后施工现场就是由上诉人实际占用，我公司在合同约定的期间施工，不存在逾期交付的问题。3．上诉人所述质量问题系其单方委托鉴定，我公司不认可。4．上诉人自2018年1月21日占用施工场地后，至2018年3月9日向我公司发出第二份解除合同通知书，该期间的损失属于上诉人自行扩大的损失。5．对于上诉人的年租金、房租计算方式都是其单方面说法，我公司不予认可。    雷黎飞向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令天一世纪公司赔偿经济损失444，848.17元（房租223，561.64元＋公证费3，000元＋鉴定费10，000元＋装修费202，319元＋诉讼费1，873.28元＋诉讼费4，130.25元）。    一审法院认定事实：2017年12月31日，原告雷黎飞（甲方）与被告乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司（乙方，原新疆天一世纪装饰工程有限公司，2018年12月18日更名为乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司）签订《工程施工合同书》。合同约定：被告对原告位于乌鲁木齐市鲤鱼山路赛博特汽车城C3-1-02号展厅进行装修，工程内容为：内部装饰及地面，承包方式为：包工包料，开工日期：2017年12月31日，竣工日期：2018年1月31日，合同价款39万元。乙方未按甲方要求违规施工，甲方有权暂停施工，并在2天内提出整改处理意见，乙方应严格执行甲方要求和提出的处理意见并自行承担停工损失。甲方对乙方的施工情况进行检查，若乙方违反协议规定，经甲方教育（以书面材料为准），不及时改正的，甲方有权单方终止合同，勒令乙方退场，并追究乙方相关责任。付款方式：地砖贴完后，甲方支付本合同总价款的30％即117，000元，主体完成时，甲方支付本合同总价款40％即156000元，工程竣工甲方验收合格后七日内，甲方支付本合同总价款的30％即117，000元，质保期12个月．．．．．．。本工程所发生款项以附表《工程预算表》为依据，最终以实际发生的工程量结算。合同签订后，被告进行了施工。2018年1月21日，原告向被告送达《解除工程施工合同通知》。该通知载明：被告在施工过程中严重违反合同约定，未按《装饰工程质量规范》进行施工，导致铺设的地板出现严重质量问题，根本无法使用，更无法按期交付，致使店面不能按期开业，现通知被告，2018年1月22日正式与被告解除双方签订的《工程施工合同书》。合同解除后，原告有权另行委托他方进行重新施工，合同解除前给原告造成的损失，原告保留对被告诉讼的权利．．．．．．。2018年2月1日，被告委托新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公证处（以下简称乌鲁木齐公证处）对本案装修现状进行公证。该份公证书中对“上汽集团名爵荣威4S店”店铺门头、店铺内一层装修及卫生间、配电室装修现场进行拍照，并制作《保全证据现场记录》。后，原告委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称新疆建设工程检测中心）对展厅装修工程第一层已铺设地砖空鼓现象、接缝高低差、板块间隙宽度及地砖面标高偏差进行检测鉴定。新疆建设工程检测中心于2018年3月8日出具（2018）新建质鉴字第0328号鉴定报告，鉴定意见为：1、该工程第一层已铺设地砖空鼓率及接缝高低差不符合施工质量验收规范要求，建议对缺陷部位进行返修、更换处理；2、该工程第一层已铺设地砖板块间隙宽度最大为4mm，最小为lmm，地砖板块间隙宽度最大间隙差为3mm，存在不均匀现象；3、该工程第一层已铺设地砖面标高最大偏差值为36mm。次日，原告又向被告送达一份《解除工程施工合同通知》，要求被告尽快安排施工人员于收到通知2日内到被告店面内重新开始施工，且新的施工必须达到国家要求的装修标准，如未重新开始施工请被告接到通知2日内将施工现场的施工材料全部搬走（包括灰色地砖205件、灰色单片地砖119片，卫生间墙砖79件、卫生间单片墙砖9片、石膏板90张、中纤板15张、沙子8方、水泥141包、脚手架10副、轮子12副、推车2个），如未按时履行通知内容，原告即与被告解除《工程施工合同》，委托其他装修公司重新施工．．．．．．。后原告另找其他公司对案涉工程进行了施工，原告陈述，至2018年6月底7月初，案涉工程二次装修完毕投入使用。被告于2019年7月12日将原告起诉至乌鲁木齐市新市区人民法院，要求判令解除原、被告的《工程施工合同》，原告支付工程款292，000元、逾期利息31，536元。案件审理中，新市区人民法院根据原告申请，委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对原告承建被告位于乌鲁木齐市新市区赛博特汽车城C3-1-02号店面进行鉴定，最终鉴定结果为已完成工程造价为：239，965元，其中无争议部分造价为：38，045元，争议部分造价为：201，920元。乌鲁木齐市新市区人民法院认定原被告双方的合同于2018年3月9日解除，并判决：一、原告雷黎飞支付被告乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司工程款239，965元；二、原告雷黎飞支付被告乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司工程款利息14，082.33元；三、驳回被告乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。原告不服该判决，上诉至乌鲁木齐市中级人民法院。乌鲁木齐市中级人民法院经审理，判决：一、撤销了乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7731号民事判决的第二、三项；二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7731号民事判决的第一项为：雷黎飞支付乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司工程款202，319元；三、驳回乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。    一审法院认为，首先，装修费202，319元及诉讼费1，873.28元、4，130.25元。原告此处主张的三项诉讼请求，与被告作为原告起诉的，由乌鲁木齐市中级人民法院在（2019）新01民终4487号民事判决书中确定的原告应给付被告的工程款及一、二审应当承担的诉讼费用数额完全一致。第一，原告主张的装修费，经询问，系原告依据其自行委托新疆建设工程质量安全检测中心对案涉装修工程第一层已铺设地砖空鼓现象、接缝高低差、板块间隙宽度及地砖面标高偏差进行检测鉴定后，认为被告铺设地砖存在质量问题，而提出的。从乌鲁木齐市新市区人民法院在（2019）新0104民初7731号案件中委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对被告承建原告位于乌鲁木齐市新市区赛博特汽车城C3-1-02号店面进行鉴定时的现场勘察记录，被告所建工程不仅包括一楼地砖，还包括一层地暖、一楼正、侧门等多项工程，而最终鉴定结果为已完成工程造价为：239，965元，其中无争议部分造价为：38，045元，争议部分造价为：201，920元，乌鲁木齐市中级人民法院最终认定的原告应就被告承建的全部工程的工程款数额为202，319元，因此，原告主张仅因一层地砖的问题就要求被告支付被告全部工程款的费用，显然于法无据；且原告在2018年3月8日即完成了对其所称的被告质量不合格部分的鉴定，原告完全有时间在被告起诉原告要求支付工程款的诉讼前，继续就其认为的不合格部分应当支付的整改、修复费用进行鉴定，但直至原告将案涉工程交由另一公司施工完成，原告仍未实施前述鉴定工作，可视为原告放任这种举证不能结果的发生；第二，原告明知（2019）新01民终4487号民事判决书中对自己应当承担的工程款及诉讼费的分担的具体数额，其又在本案中主张前述费用由被告承担，也违反了我国民事诉讼法“一事不再理”的基本原则，故对原告的前述诉讼请求不予支持。其次，房租223，561.64元，公证费3，000元和鉴定费10，000元。第一，房租费，经询问计算方式，原告陈述，系原告自原被告双方施工合同签订后至原告二次施工结束前任意68天的费用。综合本案中原被告提供的证据，原被告双方签订合同的时间为2017年12月31日，至原告委托鉴定机构后，向被告发出《解除工程施工合同通知》之日（3月9日）前的期间，系原被告履行合同的合理期间，该期间原告所产生的房租费应由原告自行承担。第二，公证费及鉴定费。原告主张的公证费包括两部分，一是原告向被告发送解除合同通知所做的公证费，该费用系原告为了行使解除权而应自行支出的费用，另一部分是原告委托为了保存现场证据而支出的费用，该费用因与鉴定费一样系原告单方委托，鉴定中也没有被告人员到场，现因案涉工程已经使用无法再次进行委托鉴定，故本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回原告雷黎飞的诉讼请求。    本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。    本院对一审判决已查明的事实及所依据的证据予以确认。    本院认为，本案争议焦点是天一世纪公司是否应向雷黎飞支付2017年12月31日至2018年3月9日案涉展厅的房租费用。根据双方当事人签订的《工程施工合同书》，案涉工程“开工日期：2017年12月31日，竣工日期：2018年1月31日。乙方未按甲方要求违规施工，甲方有权暂停施工，并在2天内提出整改处理意见，乙方应严格执行甲方要求和提出的处理意见并自行承担停工损失。”本案中，雷黎飞于2018年1月21日向天一世纪公司发出《解除工程施工合同通知》，但并未出具书面整改处理意见，且至2017年12月31日，尚在双方合同约定的施工期间。另外，根据雷黎飞在本院审理的（2019）新01民终4487号民事案件中的自述，天一世纪公司于2018年2月1日已无法进入施工现场，即自2018年2月1日起，案涉展厅已由雷黎飞控制，雷黎飞应本着防止损失扩大的原则采取合理措施。综上，雷黎飞关于应由天一世纪公司向其支付2017年12月31日至2018年3月9日案涉展厅房租费用的上诉主张不能成立，本院不予支持。    综上所述，雷黎飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费4653.42元（雷黎飞已预交），由雷黎飞负担。    本判决为终审判决。    审判长张诚   审判员杜高升   审判员杨鹏飞   二〇二一年八月十八日   书记员李沐函