新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新43民终448号 上诉人（原审原告）：田豹，男，1971年2月26日出生，住新疆维吾尔自治区北屯市。委托诉讼代理人：李艳华，新疆北屯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李常青，新疆北屯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福海县解特阿热勒镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区福海县解特阿热勒镇镇直。法定代表人：叶克锋英别克，该镇镇长。委托诉讼代理人：赵静，新疆兆静律师事务所律师。原审被告：吴卫江，男，1967年7月9日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。原审第三人：新疆盛康伟业建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区福海县永安西路21号（幼儿园旁）。法定代表人：康铁墩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈霞，新疆鼎华律师事务所律师。原审第三人：康馨心（曾用名康欣），女，1985年1月30日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。上诉人田豹因与被上诉人福海县解特阿热勒镇人民政府（以下简称解镇政府）、原审被告吴卫江、原审第三人新疆盛康伟业建设工程有限公司（以下简称盛康公司）、原审第三人康馨心建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区福海县人民法院（2021）新4323民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田豹的委托诉讼代理人李艳华、被上诉人解镇政府的委托诉讼代理人赵静、原审第三人盛康公司的委托诉讼代理人陈霞到庭参加诉讼。原审被告吴卫江、原审第三人康馨心经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田豹上诉请求：改判解镇政府在欠付工程款300，000元范围内承担责任。事实和理由：1．田豹对一审认定的事实及判决的第一项内容即：“吴卫江于本判决生效之日起十日内支付工程款597，985.35元。。。。。。”没有异议。2．一审法院适用法律错误。（1）本案不适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，应当适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定。本案《水稳层、沥青混凝土施工合同》签订于2016年5月13日，履行止于2016年9月30日。吴卫江自2016年10月1日未付款构成违约，但该行为并未引起双方法律关系的发生、变更或者消灭，本案应适用当时的法律和司法解释。（2）田豹与吴卫江签订的《水稳层、沥青混凝土施工合同》明确约定价格包含摊铺所产生的材料、人工、机械费，即田豹最终投入资金、人工、材料、机械设备，是工程的实际施工人，其有权要求解镇政府在欠付工程款范围内承担责任。本案中，田豹依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，要求解镇政府在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任有事实和法律依据。        解镇政府辩称，1．一审判决依据合同相对性原则判定解镇政府不承担连带给付责任，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，解镇政府无依据直接向田豹付款。2．田豹要求解镇政府在欠付工程款范围内承担300，000元无法无据，案涉工程至今未进行竣工验收，解镇政府也只与合同相对方盛康公司进行结算，最终结算的价格还需通过审计确定，该条件至今尚未成就，解镇政府无权直接向田豹支付300，000元的工程款。        盛康公司述称，田豹在上诉请求中没有向盛康公司主张权利，对其上诉请求及理由不作答辩。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。吴卫江、康馨心未到庭应诉答辩，亦未提交书面答辩意见。田豹向一审法院起诉请求：1．判令吴卫江支付田豹工程款647，985.35元，自2016年6月22日至2019年8月19日止以647，985.35元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率4.75％计算的利息97，467.80元（647，985.35元×0.0475÷12×38=97，467.80元）、自2019年8月20日起至2020年8月19日止以647，985.35元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85％计算的利息24，947.40元（647，985.35元×0.0385=24，947.40元），以上合计770，400.55元，以及自2020年8月20日起至实际履行完毕之日止以未还款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.解镇政府在工程款欠款范围内承担连带责任。        一审法院认定事实：2015年9月25日，解镇政府与盛康公司签订《合同协议书》，约定由解镇政府将福海县解特阿热勒镇村级道路建设项目（哈拉比亚村、京什开萨村、阔克铁列克村、解特阿热勒村、博塔莫英村）发包给盛康公司，合同价为1，825，546.86元。后盛康公司将案涉工程转包给康馨心，康馨心将案涉工程转包给吴卫江。吴卫江又将其中的博塔莫英村乡村道路项目中水稳层、沥青混凝土分包给田豹，并于2016年5月13日签订《水稳层、沥青混凝土施工合同》，约定：水稳混合料厚度18厘米，单价17元／平方米（不含税），沥青混合料面层厚度3厘米，单价30元／平方米（不含税），计量以摊铺的实际面积为计量依据，由甲乙双方共同对摊铺面积进行测量，并由双方签字确认。结算与付款方面约定，在田豹与吴卫江签订合同后，吴卫江应预付乙方15万元作为备料款，以后按计量支付，待沥青全部摊铺完成后，吴卫江全额支付乙方的工程款，且不扣质保金。涉案工程于2016年9月以后投入使用。吴卫江对田豹施工的沥青为22，560.43平方米、水稳为24，774.85平方米无异议。吴卫江从盛康公司获得的施工组织设计中显示，总投资1，933，697.08元，工程全长5.19公里，路面宽度4.5米，土路肩宽2×0.25米，计算出公路场地沥青面积20，760平方米，水稳面积23，355平方米。另查明，田豹已从吴卫江处实际领取工程款500，000元。一审法院认为，1．田豹实际施工的面积及工程量；2．本案应当承担给付责任的给付主体。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“……民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案田豹主张的吴卫江、解镇政府违约的法律事实一直持续至民法典施行后，所引起的案涉纠纷应当适用民法典的规定。田豹实际施工的面积经与吴卫江核对确认为沥青为22，560.43平方米、水稳为24，774.85平方米，虽然该工程量超出了吴卫江从盛康公司获取的施工组织设计中的工程量，但为田豹实际施工，且工程已投入使用，田豹施工时吴卫江方亦有人员在现场，故田豹按照其与吴卫江之间的合同约定主张工程款并无不当。田豹实际施工的工程价款计算为：沥青22，560.43平方米×30元／平方米＋水稳24，774.85平方米×17元／平方米=1，097，985.35元，吴卫江已支付工程款500，000元，尚余工程款597，985.35元未付。田豹施工工程于2016年9月以后完工交付，吴卫江应当于2016年9月30日前支付工程款，吴卫江逾期，应当自2016年10月1日起承担按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算的逾期利息。关于解镇政府应否承担连带给付责任。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，解镇政府将案涉工程交由盛康公司承包后，盛康公司将工程全部转包给无相应资质条件的康馨心，康馨心将工程再次转包给无相应资质条件的吴卫江，吴卫江又将工程支解，将其中的博塔莫英村道路工程中的水稳层、沥青混凝土部分交由田豹进行施工。盛康公司与康馨心、康馨心与吴卫江、吴卫江与田豹之间的转包、分包合同均无效。田豹非第一层违法转包和分包的承包人，即并非实际施工人，不享有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条赋予的直接起诉发包人的权利，即无权起诉发包人或者没有直接法律关系的上上家，仅能按照合同相对性原则向有直接合同关系的相对方吴卫江主张剩余工程款的给付责任。故对田豹主张要求解镇政府承担连带给付责任的诉请，不予支持。综上所述，田豹的诉请部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、被告吴卫江于本判决生效之日起十日内向原告田豹支付工程款597，985.35元，并支付利息，利息分别按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2016年10月1日起计算至2019年8月19日止、按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止；二、驳回原告田豹的其他诉讼请求。本案案件受理费11，504元，减半收取计5，752元，由原告田豹负担460.16元，被告吴卫江负担5，291.84元。案件申请费2，520元，由被告吴卫江负担。        双方对一审中的证据没有新的证明目的及新的质证意见。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案工程解镇政府与盛康公司至今未结算。本案争议焦点：解镇政府应否在欠付工程款范围内向田豹承担给付责任，数额是多少。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，涉案工程建设事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释，一审法院适用《中华人民共和国民法典》处理本案，适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。本案系解镇政府将案涉工程交由盛康公司承包后，盛康公司将工程全部转包给无相应资质条件的康馨心，康馨心将工程再次转包给无相应资质条件的吴卫江，吴卫江又将工程支解，将其中的博塔莫英村道路工程中的水稳层、沥青混凝土部分交由田豹进行施工而产生的纠纷，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。本案中，田豹对吴卫江尚欠工程款597，985.35元没有异议，其他各方当事人对本案亦未提起上诉，故对吴卫江尚欠田豹工程款597，985.35元，本院予以确认。关于解镇政府应否在欠付工程款范围内向田豹承担给付责任，数额是多少。本案中，解镇政府与盛康公司虽认可解镇政府已向盛康公司支付工程款1，646，900元，但解镇政府与盛康公司之间就涉案工程项目尚未结算，故解镇政府欠付盛康公司工程价款数额尚不明确。因此，田豹主张解镇政府在欠付工程款范围内对吴卫江的付款义务承担给付责任的请求，缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。        综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对田豹的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，800元，由上诉人田豹负担。        本判决为终审判决。   审判长  李磊审判员  王琦审判员  马那提木尔扎合马提   二 〇 二 一 年 八 月 二 十 日 书记员  马合巴丽吐尔逊汗 1