安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖06民终904号上诉人（原审原告）：靳磊，男，1985年1月8日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：董广华，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽瑞赛生化科技有限公司，住所地安徽省淮北市段园镇工业项目区。法定代表人：胡晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：代根军，安徽众星合律师事务所律师。上诉人靳磊因与被上诉人安徽瑞赛生化科技有限公司（以下简称瑞赛公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳磊上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持靳磊的诉讼请求或发回重审;2.本案诉讼费由瑞赛公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。(一)靳磊转正后的薪酬是每月30000元,不是判决书中认定的每月15000元。靳磊2019年8月19日经猎头公司推荐进入瑞赛公司处工作,靳磊的工资待遇试用期三个月每月15000元,转正后每月30000元,是猎头公司与瑞赛公司协商确定的,并不是判决书中认定是靳磊和瑞赛公司口头约定。关于这个观点靳磊在庭审过程中有证人出庭作证,但一审在判决书中却只字不提,违反了相关证据规定。(二)瑞赛公司应当支付靳磊未签劳动合同双倍工资差额。靳磊在猎头公司的简历可以看出靳磊是有车间生产管理经验,做过品质管理经理,没做过其他岗位工作。猎头公司向瑞赛公司处推荐的岗位是生产经理,靳磊入职时瑞赛公司董事长任命其担任行政副总、董事长助理,职责并不包括人力资源管理。公司招聘人员、薪酬待遇、提供劳动保障等签订合同事宜是由瑞赛公司其他职工负责。而且在庭审过中瑞赛公司不认可靳磊职务,称靳磊的岗位暂定为总经理助理,工作职责是负责两个车间的地坪施工,食堂的装修等基建管理工作,将人工考勤改为考勤机,生产原材料消耗统计,现场管理。从瑞赛公司的称述也可以证明靳磊的工作内容不包括人力资源管理,即准备书面劳动合同不是靳磊的职责。签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,本案中靳磊一直催促与瑞赛公司签订合同,瑞赛公司虽口头同意却从没出示过书面合同给靳磊。靳磊虽是管理人员但作为劳动者,必然受《劳动合同法》的约束,瑞赛公司未与其签订书面劳动合同,系违反《劳动合同法》的行为,依法应支付未签书面劳动合同双倍工资。(三)瑞赛公司应当返还靳磊已缴纳社保险费。社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。用人单位依法为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费是其法定义务,瑞赛公司经靳磊催告依然不办理社会保验,都是由靳磊自行缴纳社会保验费,靳磊自愿放弃其他保险金只要求瑞赛公司返还靳磊已缴过的保险费用。(四)瑞赛公司应当按每月30000元支付拖欠工资、值班费、加班费、经济补偿金。一审判决中的金额是以每月15000元计算是错误,靳磊有证据证明转正后的工资是每月30000元。对于一审判决中的所有金额靳磊均不认可。在一审审理过程中,重要的证据法官没有采用,导致案件事实没有查清,作出错误的判决。二、一审判决适用法律错误。一审法院不支持靳磊未签合同的双倍工资、值班费、及返还社会保险费,其实是一审法院由于认定事实不清,导致适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十七条,以靳磊每月工资15000元计算款项是错误的。庭审中靳磊出具了证人证言及其他证据证明其转正后每月工资30000元,并催促瑞赛公司签订书面合同。但瑞赛公司没有出具一份证据反驳靳磊观点,根据民事证据规则，人民法院应当支持靳磊的诉讼请求。综上,请二审依法改判或发回重审。瑞赛公司辩称：第一，关于靳磊的待遇问题，靳磊在瑞赛公司工作暂定试用三个月，每月15000，包括工资是5000，社保交通和其它费用。使用3月之后，瑞赛公司经考核认为靳磊需要继续考察，确定待遇是基本工资约5000，另外总经理个人视其工作情况，微信支付其社保、交通及其他补助。瑞赛公司未与猎头公司约定也从未承诺靳磊转正后月薪是3万，靳磊提供的证人及录音材料均证明不了靳磊与猎头公司商定转正后工资待遇是每月3万元。第二，关于靳磊主张未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。靳磊在瑞赛公司是总经理助理，属于企业高管，靳磊自己向法院提交的企业职工工作证明已载明是董事长助理、行政副总管理职责，靳磊作为企业高级管理人员的地位和法律素养与普通员工是有区别的，在与公司协商中有更多的优势，并非显著弱势的一方。其对未签订书面劳动合同的法律责任和后果是明知的，其自身是负有责任的。靳磊作为企业高管，以未签订劳动合同为由，要求支付双倍工资，显然是不成立的。第三，靳磊主张保险费不成立。关于社会保险靳磊应当向社会保险经办机构反映处理，而不能通过诉讼解决。瑞赛公司支付靳磊基本工资5000元及瑞赛公司总经理个人视靳磊工作情况微信支付的补助款项，包含靳磊主张的社保费用，其再次主张社保费用也是不成立的。综上，靳磊的上诉理由无事实和法律依据，应依法予以驳回。靳磊向一审法院起诉请求：1.依法判决瑞赛公司支付拖欠劳动报酬197306元及拖欠工资报酬25%的经济补偿金49326.5元；2.依法判决瑞赛公司支付未签劳动合同双倍工资差额307500元；3.判令瑞赛公司支付加班费173275.85元；4.依法判决瑞赛公司返还靳磊自己缴纳社会保险费14624.4元；5.判决瑞赛公司支付解除劳动合同经济补偿金28286.25元、失业金（失业保险待遇损失）2415元；6.诉讼费由瑞赛公司承担。一审法院认定事实：2019年8月19日，靳磊通过江苏益策人力资源服务有限公司的推荐到瑞赛公司处工作，靳磊、瑞赛公司口头约定试用期为3个月，该期间月工资1.5万元。试用期结束后，靳磊要求月工资为3万元，瑞赛公司主张仍按照月工资1.5万元支付，双方未达成一致，瑞赛公司仍按试用期的工资标准向靳磊支付工资，但未足额支付，靳磊在瑞赛公司处继续工作。瑞赛公司给靳磊出具的企业职工工作证明载明靳磊系瑞赛公司行政部门董事长助理、行政副总。2020年9月16日，靳磊向瑞赛公司邮寄送达《被迫解除劳动关系通知书》，该通知书载明：靳磊于2019年8月入职瑞赛公司，约定试用期三个月，试用期工资1.5万元，转正后月薪3万元，因瑞赛公司存在以下严重违反法律法规的行为：1.未与靳磊签订书面劳动合同；2.未依法为靳磊缴纳社会保险费用，未书面或口头约定将保险部分随工资发放；3.未足额支付靳磊的劳动报酬。现靳磊通知瑞赛公司于收到本通知之日起正式解除双方的劳动关系，并请求依法支付靳磊解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同工资等。第二日，瑞赛公司收到该通知。2020年9月18日，靳磊就本案纠纷向淮北市杜集区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。淮北市杜集区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月13日作出（2020）淮杜劳人仲案字第60号仲裁裁决：一、瑞赛公司于该裁决生效后十五日内支付靳磊被拖欠的劳动报酬58169.33元；二、瑞赛公司于该裁决生效后十五日内支付靳磊加班费28965.72元；三、瑞赛公司于该裁决生效后十五日内支付靳磊经济补偿金22500元；四、驳回靳磊的其他仲裁请求。靳磊不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，靳磊的工资待遇分为两部分，工资表显示其月基本工资为5000元，另一部分系瑞赛公司法定代表人胡晓以微信转账的形式支付给靳磊。2019年8月19日至2020年9月，靳磊的工资待遇实发情况如下：2019年8月为6194元（2000元+4194元）、2019年9月为15000元（5000元+10000元）、2019年10月为15166.67元（5166.67元+10000元）、2019年11月为14500元（4500元+10000元）、2019年12月为15000元（5000元+10000元）、2020年1月为14333.33元（4333.33元+10000元）、2020年2月为11000元（3000元+8000元）、2020年3月为12838.71元（4838.71元+8000元）、2020年4月为14833.33元（4833.33元+10000元）、2020年5月为15000元（5000元+10000元）、2020年6月为4833.33元、2020年7月为4547.97元、2020年8月为4193.54元、2020年9月为500元。一审法院再查明，靳磊在瑞赛公司处工作期间，瑞赛公司未为靳磊缴纳社会保险，靳磊自行缴纳了灵活就业人员养老及医疗保险。一审法院认为：一、关于靳磊主张的瑞赛公司支付拖欠其劳动报酬197306元及拖欠劳动报酬经济补偿金的问题。靳磊、瑞赛公司未签订书面劳动合同，关于劳动报酬亦无书面约定。靳磊、瑞赛公司对试用期的月工资标准为1.5万元无异议，但靳磊主张三个月试用期结束后月工资为3万元，瑞赛公司不予认可，靳磊提供的证据不能证明试用期后月工资3万元系瑞赛公司承诺或系靳磊、瑞赛公司口头约定的结果。综合本案证据，认定试用期结束后靳磊的应发月工资仍为1.5万元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，靳磊在瑞赛公司处工作期间，瑞赛公司未足额支付靳磊的劳动报酬，拖欠的部分应支付给靳磊。关于拖欠的数额，案涉仲裁裁决的数额为58169.33元，该数额高于瑞赛公司实际拖欠的数额，对此，瑞赛公司未以提起诉讼的形式表示异议，一审法院予以确认。靳磊要求瑞赛公司支付拖欠工资25%的经济补偿金的诉讼请求无法律依据，不予支持。二、关于瑞赛公司是否应支付靳磊未签订劳动合同双倍工资差额问题。靳磊在瑞赛公司处担任行政副总、董事长助理职务。根据靳磊自己的陈述，其工作职责为人员的管理及规章制度的建立等,因此，与劳动者签订书面劳动合同应属靳磊监管的职责范围，对此，靳磊提供的其与瑞赛公司法定代表人胡晓的通话录音(2019年12月12日)亦可予以证明：靳磊问胡晓劳动合同什么时候签，胡晓回答：你准备一下子，还有胡伟的。综上，靳磊作为行政副总、董事长助理理应知道用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，应承担向劳动者支付双倍工资的法律责任和后果，靳磊未提供证据证明其已经准备好书面劳动合同，而瑞赛公司拒绝签订，亦未提供证据证明其已经尽到工作职责，故对靳磊要求瑞赛公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持。三、关于靳磊要求瑞赛公司支付加班费173275.85元的问题。值班通常是指劳动者根据用人单位的要求，因单位安全、消防、假日等需要，在正常工作日之外担负单位临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作或虽与本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，故值班不同于加班。本案中靳磊虽提供了值班统计表，但值班的时长及值班时所从事的工作内容其提供的证据均不足以证明，且靳磊作为瑞赛公司的高管，其工作性质及职责较为特殊，故对靳磊主张按照加班时间计算加班费的诉讼请求不予支持。关于靳磊主张的休息日加班工资的问题。靳磊提供的工资表、考勤表能够认定其休息日工作，瑞赛公司已按照正常工作时间的工资标准支付了劳动报酬。但根据《中华人民共和国劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，故瑞赛公司应按照上述规定支付靳磊休息日工资差额部分。案涉仲裁裁决瑞赛公司支付靳磊加班费28965.72元，靳磊提供的证据不能证明其加班工资超过该数额，一审法院予以确认，瑞赛公司应支付给靳磊。四、关于瑞赛公司是否应返还靳磊缴纳的社会保险费14624.4元及是否应支付靳磊失业保险待遇损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。因此，法院受理因社保问题所产生的纠纷仅限于上述法律规定的范围，靳磊要求返还其缴纳的社会保险费与上述法律规定不符，不属于法院受理范围，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”。人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。据此，靳磊根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，属于“非因本人原因中断就业”的情形，其依法可以享受失业保险待遇。靳磊在瑞赛公司处工作满1年不足5年，本可享受3个月的失业保险待遇，但因瑞赛公司未为靳磊办理失业保险，导致其无法享受失业保险待遇，该损失应由瑞赛公司予以赔偿。根据《安徽省失业保险规定》等相关规定，瑞赛公司应赔偿靳磊的失业保险损失为3726元（1380元×0.9×3），靳磊主张瑞赛公司支付其2415元，低于其应享受的数额，应为靳磊对其权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。五、关于靳磊主张的解除劳动合同经济补偿金问题。本案中瑞赛公司未依法为靳磊缴纳社会保险、拖欠靳磊工资，靳磊辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，瑞赛公司应依法向靳磊支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据靳磊在瑞赛公司处的工作年限，瑞赛公司应支付靳磊经济补偿金为1.5个月的工资。瑞赛公司应支付的加班工资28965.72元，依法应认定为靳磊解除劳动合同前12个月内的货币性收入，计算经济补偿金的工资标准为17413.8元（28965.72元÷12+15000元）。瑞赛公司应向靳磊支付的经济补偿金为26120.7元（17413.8元×1.5）。判决：一、瑞赛公司于判决生效之日起十五日内支付靳磊靳磊劳动报酬58169.33元；二、瑞赛公司于判决生效之日起十五日内支付靳磊靳磊加班费28965.72；三、瑞赛公司于判决生效之日起十五日内支付靳磊靳磊失业保险损失2415元；四、瑞赛公司于判决生效之日起十五日支付靳磊靳磊经济补偿金26120.7元；五、驳回靳磊的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由瑞赛公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.靳磊的月薪应如何认定；2.应否支付未签合同的双倍工资；3.应否返还已交社保的费用；4.拖欠的工资、加班费、解除劳动合同补偿金应按何种标准计算。焦点1。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，靳磊在一审庭审中申请两位证人出庭作证，证人顾某陈述靳磊实习期满月薪3万元是听主管说的，系传来证据，不能证明案件事实；证人李广虎虽陈述瑞赛公司的法定代表人胡晓承诺靳磊实习期满月薪3万元，但胡晓对此并不认可，靳磊提供的录音材料也证明不了该事实存在，对此靳磊应承担举证不能的不利后果。根据靳磊提供的证据能够证明靳磊工资标准月薪1.5万元左右，且瑞赛公司也认可1.5万元，因此一审认定靳磊实习期满月薪1.5万元并无不当。故靳磊关于实习期满月薪3万元的上诉理由不能成立，不予支持。焦点2。靳磊向一审法院提交的《企业职工工作证明》能够证实其在瑞赛公司处担任行政副总、董事长助理职务。根据靳磊自己的陈述，其工作职责为人员的管理及规章制度的建立等。靳磊作为企业高级管理人员的地位和法律素养与普通员工是有区别的，在与公司的协商中有更多的优势，并非显著弱势的一方，其对未签订书面劳动合同的法律责任和后果是明知的。靳磊在与瑞赛公司协商签订劳动合同时，瑞赛公司回答可以签订但需要靳磊提前准备。因靳磊未提供证据证明其已经准备好书面劳动合同，而瑞赛公司拒绝签订，亦未提供证据证明其已经尽到工作职责，因此未签订书面劳动合同其自身负有责任。故靳磊要求瑞赛公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的上诉理由不能成立，不予支持。焦点3。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。因此，法院受理因社保问题所产生的纠纷仅限于上述法律规定的范围，靳磊要求返还其缴纳的社会保险费与上述法律规定不符，不属于法院受理范围。原审不予支持符合法律规定，应予维持。焦点4。如前所述，靳磊提供的证据不能证明实习期满月薪3万元，原审按靳磊工资标准月薪1.5万元计算拖欠的工资、加班费、经济补偿金有事实依据。靳磊关于应按实习期满月薪3万元计算拖欠的工资、加班费、经济补偿金的上诉理由亦不能成立，不予支持。综上所述，靳磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由靳磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵永生审 判 员 葛 侠审 判 员 李 姗二〇二一年八月十二日法官助理 周梦漪书 记 员 朱天一附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。