新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1279号 上诉人（原审被告）：新疆鹏达建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县. 法定代表人：许布琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：殷杰，新疆新天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲜斌德，男，1975年6月20日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 委托诉讼代理人：李锐，新疆益一律师事务所律师。 原审被告：新疆百润房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市. 法定代表人：张国玺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：弓剑林，男，该公司员工。 上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称“鹏达公司”）因与被上诉人鲜斌德及原审被告新疆百润房地产开发有限责任公司（以下简称“百润公司”）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人殷杰，被上诉人鲜斌德的委托诉讼代理人李锐，到庭参加诉讼，百润公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 鹏达公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初583号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人鲜斌德要求上诉人承担支付劳务费508251.73元及利息78,779元的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一、上诉人虽系案涉工程的实际施工方，但在工程施工过程中，上诉人未与被上诉人签订过挖运土方劳务合同，亦未与其进行结算或向其支付劳务费，双方之间无事实或法律上的劳务关系。二、一审法院在被上诉人未提交有效证据证明案件事实的情形下，判令上诉人承担付款责任显属不当。被上诉人所持有的有余茂阳签字的《证明》无法证实“鲜老五”即为被上诉人本人，亦无法证明余茂阳系上诉人在案涉工程的项目负责人或授权委托人，且该《证明》既无上诉人的盖章确认，也无上诉人的授权人签字确认。本案中的主体不适格，在被上诉人未向法院提交证据证明其诉讼请求的情形下，一审法院举证责任分配不当。一审法院认定劳务工程量未付款金额与被上诉人起诉主张的金额存在差额，被上诉人称系税金，但上诉人与被上诉人之间不存在书面合同。即便双方存在劳务关系，双方亦未对税金承担主体及税金比例进行约定，被上诉人提出的税金请求无事实及法律依据。 鲜斌德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 百润公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 鲜斌德向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付劳务费508,251.73元并支付资金占用期间的利息损失78,779元（448,787.4元x5‰x31个月，自2018年6月14日-2021年1月13日，利随本清），共计：587,030元；2．判决被告按照每月5‰的标准向原告支付自2021年1月14日起至实际履行日资金占用期间的利息损失；3．本案的保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告百润公司是案涉工程阜康市公园6号住宅小区第三标段工程的建设单位，被告鹏达公司是案涉工程的承包施工单位。原告施工完工了案涉工程的楼栋挖运土方劳务工程量，经结算，被告鹏达公司欠原告劳务费508,251.73元至今未付，原告诉至法院。一审法院认为，根据本案事实，可以认定原告受被告鹏达公司安排，为被告鹏达公司付出劳务，故被告鹏达公司理应按照结算证明中欠付数额508,251.73元向原告支付劳务费，现原告诉至法院要求被告鹏达公司支付劳务费508,251.73元，有事实根据和法律依据，应予支持；被告鹏达公司拖欠原告的劳务费不付，必然造成原告的损失，原告在本案中主张被告向原告支付资金占用期间的利息78,779元，并按照月利率5‰的标准自2021年1月14日起至实际履行日向原告支付资金占用期间的利息损失，计算符合本案事实，利率符合法律规定，法院对原告该项诉讼请求予以支持，亦由被告鹏达公司承担支付责任；原告主张由被告承担本案诉讼保全费3,177元、诉讼财产保全责任保险费1,060.21元，其中诉讼保全费是由于被告鹏达公司违约、原告为保障其合法权益而申请财产保全所支出的费用，应由被告鹏达公司承担；保险服务保费是原告因申请财产保全而按照法律规定所提供的担保产生的费用，原告并未提供证据证实该费用是本案诉讼所必须支出的费用，故保险服务保费应由原告自行承担，原告要求被告百润公司承担本案的民事责任，无事实根据和法律依据，不予支持。被告百润公司不是原告劳务合同相对方，与原告之间不存在权利义务关系，不承担本案的民事责任。被告百润公司经传票传唤未到庭参加诉讼，不影响法院对本案的审理。遂判决：一、被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性向原告鲜斌德支付劳务费508,251.73元，并支付利息78,779元，合计587,030元；二、被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司按照月利率5‰的标准自2021年1月14日起至实际履行日向原告鲜斌德支付资金占用期间的利息损失。三、驳回原告鲜斌德对被告新疆百润房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人鹏达公司提交证据：视频资料1份，拟证实2017年6月18日鹏达公司尚未进入涉案工地，土方挖运工程已施工，鲜斌德主张的土方挖运劳务工程量与其公司无关。 经质证，被上诉人鲜斌德对该证据的真实性、合法性及关联性不认可，对其证实问题亦不认可，因施工过程中存在先施工后签合同的情况，且鹏达公司已向百润公司主张要求涉案工程费用。原审被告百润公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，对其证实问题亦不认可，认为鹏达公司承包涉案土方工程，且双方已结算。 经审查，因该证据无法显示具体时间、拍摄地点，故本院对该证据的证明效力不予确认。 被上诉人鲜斌德提交证据：阜康市人民法院（2021）新2302民初1516号民事判决1份，拟证实本案诉争的工程款，鹏达公司已在阜康市人民法院（2021）新2302民初1516号案件中向百润公司主张。 经质证，上诉人鹏达公司对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为该判决书中表述的七栋楼的桩基部分土方开挖，跟通常情况下，开发商与承包方约定的土方开挖不是一个概念，被上诉人施工的土方开挖部分不属于桩基部分土方开挖。原审被告百润公司对该证据的真实性、合法性及关联性均认可，对其证实的问题亦认可。 经审查，因该判决书已生效，本院对该证据的真实性予以确认。 原审被告百润公司未提交新证据。 本院对一审查明的“经结算，被告鹏达公司欠原告劳务费508,251.73元”不认可，对一审查明的其余事实予以确认。 本院二审另查明：2017年7月13日，百润公司与鹏达公司签订一份《施工总承包框架协议》，合同约定百润公司将其开发公园6号西区50#、51#、53#、55#、57#、58#、60#、61#、63#、66#、67#住宅工程承包给鹏达公司施工，合同签订后鹏达公司即进场施工至12月10日冬休停工，2018年4月10日，百润公司向鹏达公司发出通知，解除了双方之间的合同。双方对鹏达公司施工的工程量进行了确认，即合同约定的50#、51#、53#、55#、57#、58#、60#、61#、63#、66#、67#的地基以及合同外68#、87#、88#楼的地基，50#、51#、53#、55#、58#、60#、61#楼的桩基部分、土方开挖以及工地内施工道路的硬化及工地进出口大门的制作和安装。2019年1月15日，经百润公司与鹏达公司结算确认：鹏达公司施工部分的工程款为5,300,000元。鹏达公司与百润公司因工程款发生争议，鹏达公司起诉百润公司建设工程施工合同纠纷一案，经阜康市人民法院审理后于2019年12月10日作出（2019）新2302民初1516号民事判决，判决：“一、被告新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付剩余工程款3,369,974.46元及利息59,451.97元（年利率4.35%，自2019年1月16日至2019年6月10日止），其余利息按年利率4.35%从2019年6月11日继续计付至工程款实际清偿完毕之日；二、驳回原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。”该判决已生效。 2017年，被上诉人鲜斌德在阜康市公园6号住宅小区第三标段施工土方挖运。2018年6月13日，余茂阳出具《证明》载明：鲜斌德在百润三标段挖运土方工程量共计448,787.4元。 本院认为，关于鹏达公司应否承担付款责任的问题。一方面，根据被上诉人提交的证明、经济签证、施工图纸以及鹏达公司的项目经理钱永平所作“2017年7月，签完框架协议后我就以鹏达公司案涉项目负责人身份进入工地，当时鲜斌德已经在案涉工程工地干活，干的是平整场地、挖土方、修临时路面”的陈述，足以证实被上诉人鲜斌德施工涉案工程的土方挖运工程，被上诉人鲜斌德虽未与鹏达公司签订书面合同，但双方已形成事实上的劳务合同。另一方面，上诉人上诉称被上诉人施工的挖运土方工程不在其承包工程范围内，但被上诉人提交的经济签证的“施工单位”加盖有上诉人公司项目部印章，上诉人对此未能做出合理解释，亦未提供反驳证据。况且，从上诉人鹏达公司与原审被告百润公司签订《施工总承包框架协议》内容看，被上诉人鲜斌德施工的土方挖运工程包含在上诉人鹏达公司的承包范围内。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本案中鲜斌德提交的证据相互印证，根据高度盖然性标准，应当认定鲜斌德为其主张劳务费完成举证义务，鹏达公司虽不认可，但未能提供反驳证据。故一审判决鹏达公司承担付款责任并无不当，本院予以支持。 关于被上诉人鲜斌德主张劳务费及利息数额如何认定的问题。被上诉人鲜斌德提交余茂阳出具《证明》证实其施工的挖运土方劳务费数额为508,251.73元，但该《证明》载明被上诉人施工工程价款为448,787.4元，故被上诉人主张劳务费508,251.73元，缺乏依据，一审法院认定有误，本院予以纠正，根据被上诉人鲜斌德举证，本院确认其劳务费数额为448,787.4元。上诉人鹏达公司对余茂阳出具《证明》不认可，且双方当事人均陈述余茂阳已故，故一审法院在无法向余茂阳本人核实的情况下，根据鲜斌德提供的经济签证、施工图纸，结合钱永平陈述及涉案工程的施工情况，认定余茂阳系鹏达公司员工，其出具《证明》系职务行为，并无不当。 对于被上诉人鲜斌德主张的利息损失，本院确定以欠付劳务费448,787.4元为基数，自2018年6月14日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 本案诉讼过程中，被上诉人鲜斌德为实现其权益，向一审法院提出财产保全申请，并支付保全申请费3,177元，因本案诉讼系上诉人鹏达公司未能按期支付劳务费所致，故一审判决由上诉人鹏达公司负担保全申请费并无不当，本院予以支持。被上诉人主张诉讼财产保全责任保险费1,060.21元，因该费用并非诉讼必然发生费用，故其主张由上诉人鹏达公司负担，缺乏依据，不予支持。 综上所述，新疆鹏达建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初583号民事判决； 二、上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司于收到本判决十日内支付被上诉人鲜斌德劳务费448,787.4元及利息，利息以欠付劳务费448,787.4元为基数，自2018年6月14日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司于收到本判决十日内支付被上诉人鲜斌德保全申请费3,177元； 四、驳回被上诉人鲜斌德一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,835元（鲜斌德预交），由鲜斌德负担298元，由新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担4,537元；二审案件受理费9,670元（新疆鹏达建筑工程有限责任公司预交），由新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担9076，由鲜斌德负担594元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  胡 婧 审 判 员  马少飞 二〇二一年八月五日 法官助理  王壮森 书 记 员  蔡 诚