辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终1180号 上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区青年大街118号。 法定代表人：李季，董事长。 委托诉讼代理人：刘纯芳，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：刘克惠，辽宁兴元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡运诚，男，1965年5月24日出生，满族，住辽宁省凤城市。 委托诉讼代理人：周茂桐，辽宁叶真律师事务所律师。 原审被告：姜庆丹，男，1967年6月7日出生，满族，住辽宁省丹东市振兴区。 原审被告：丹东金汇房地产开发有限公司，住所地辽宁省凤城市东汤镇东汤村。 法定代表人：柳贵林，经理。 委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹丹晨，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人辽宁建工集团有限公司因与被上诉人蔡运诚、原审被告姜庆丹、原审被告丹东金汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2020）辽0682民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁建工集团有限公司（以下简称建工公司）的委托诉讼代理人刘纯芳、刘克惠，被上诉人蔡运诚的委托诉讼代理人周茂桐，原审被告丹东金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇公司）的委托诉讼代理人何晓东、邹丹晨到庭参加诉讼。原审被告姜庆丹经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：一、撤销凤城市人民法院（2020）辽0682民初1065号民事判决；二、改判驳回上诉人建工公司不负担连带给付工程款的责任；三、改判原审被告金汇公司在未给付被上诉人工程款范围内承担法律责任。上诉人不负担诉讼费。事实和理由：1.姜庆丹施工在前，挂靠在后；2.上诉人与金汇公司于2015年12月22日补签的《建设工程施工合同》系备案合同，并未履行；3.姜庆丹在工程验收单上的签字没有证据证明是其本人所签，即使是其本人所签，签字的内容是同意支付工程房屋而不是工程价款；4.法律没有明文规定上诉人应当承担连带责任。 蔡运诚辩称，生效法律文书确认了姜庆丹挂靠上诉人在案涉工程施工并将部分工程分包给他人施工的事实。作为涉案工程的施工单位，上诉人对于姜庆丹挂靠并已其名义参与施工，发包部分工程的行为是明知的。原审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告姜庆丹未作答辩。 原审被告金汇公司陈述，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。 蔡运诚向一审法院起诉请求：依法判令三被告给付原告工程款572255元，并赔偿损失20000元，诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月，被告金汇公司在凤城市开发建设金汇温泉山庄项目，被告金汇公司将开发建设的东汤温泉山庄项目1-5号楼工程发包给被告姜庆丹，被告姜庆丹挂靠被告建工公司。2015年6月11日被告金汇公司与建工公司丹东分公司签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称：东汤金汇温泉山庄1、2、3、4、5号楼；工程地点：凤城市；工程内容：施工图内全部工程项目；工程承包范围及承包形式：包工包料，各单位工程土建、装饰、电器、给排水、消防、项目施工。合同签订后，被告姜庆丹即开始组织施工。施工中，被告姜庆丹将金汇温泉山庄3#、4#楼及裙房外墙保温工程承包给原告蔡运诚。2018年5月2日，被告姜庆丹出具《金汇温泉山庄3#楼、4#楼及裙房外墙保温工程验收单》，确认，建设单位:金汇公司；施工单位：建工公司；施工人：蔡运诚；总工程量：11556.63平方米；工程总价款：982313.55元；工程单价:每平方米85元；已支付抵顶工程款房屋折合价款410058元；工程质量:自检合格，被告姜庆丹在验收单中注明“验收合格，同意支付工程款房屋572255.55元。”另查明，2015年12月21日，凤城市建筑安装工程招标投标办公室作出《工程项目未招标处罚备案书》，对被告金汇公司于2015年7月份开工建设的东汤金汇温泉山庄建设项目1、2、3、4、5号楼工程未进行工程招标直接委托施工单位施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》有关规定，进行了处罚。2015年12月22日，被告金汇公司与被告建工公司补签建设工程施工合同，合同约定被告金汇公司将东汤金汇温泉山庄建设施工项目1、2、3、4、5号楼发包给被告建工公司，工程承包范围：施工图纸及工程量清单所示的全部内容。同年12月25日，被告金汇公司将该合同向凤城市住房和城乡建设局备案，但该合同未实际履行。 2020年6月19日，一审法院要求被告在一个月内对丹东金汇温泉山庄工程进行工程结算，自判决前被告未进行工程结算。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、被告建工集团有限公司、姜庆丹、金汇公司是否均应承担给付工程款的责任；二、原告主张的工程款数额是否属实。关于被告建工公司、金汇公司、姜庆丹是否均应承担给付工程款的责任问题。被告姜庆丹没有资质，借用被告建工公司的名义与被告金汇公司签订的建设工程施工合同违反法律规定，应认定无效，被告姜庆丹将涉案保温工程分包给原告，该合同亦应认定无效，由于该工程已实际施工完毕并交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。被告姜庆丹作为该保温工程的实际发包人应承担该工程款的给付义务。对于被告建工公司应否承担给付工程款的责任问题，本案能够认定的基本事实是被告姜庆丹因没有资质，挂靠被告建工公司，与被告金汇公司签订了建设工程施工合同，后被告姜庆丹将涉案的保温工程承包给原告，现涉案的保温工程已实际使用，该工程款应予支持，作为挂靠方的被告姜庆丹及被挂靠方建工公司与实际施工涉案保温工程的原告发生纠纷时，被告姜庆丹、建工公司应承担何种责任，法律虽无明确规定，但挂靠行为是一种违法行为，挂靠人与被挂靠人之间的关系，不应受到法律保护，让被挂靠方承担连带责任一方面有利于保护善意第三人即原告的合法权利，另一方面也是对被挂靠方出借资质行为的一种惩罚和制裁，故被告建工公司对涉案工程款应承担连带给付责任。对于被告金汇公司应否承担给付工程款的责任问题，原告蔡运诚是涉案工程的实际施工人，被告金汇公司作为该建设施工项目的发包人，应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而本案被告建工公司与金汇公司未对该工程进行结算，无法确认被告金汇公司是否欠付工程款及欠付的数额，原告亦未提供初步证据证明金汇公司欠付工程价款，故不能在未查明被告金汇公司欠付工程价款数额的前提下判决被告金汇公司承担责任。关于被告建工公司提出的《关于东汤金汇温泉住宅小区工程项目结算及缴税的补充协议》是合同各方将东汤金汇温泉山庄工程的债权债务归丹东市诚达工程项目管理有限公司，应追加丹东市诚达工程项目管理有限公司，涉案给付责任应是丹东市诚达工程项目管理有限公司，凤城市人民法院于2019年4月20日作出（2019）辽0682民初227号民事判决书，认定根据合同相对性原则，承担直接给付责任的应当是丹东市诚达工程项目管理有限公司，建工公司不应承担责任的抗辩意见，因该判决要求案外人梁世海追加丹东市诚达工程项目管理有限公司是为了查明案件事实，以确认各被告需要承担的给付责任，且被告建工公司提供的补充协议是合同签订方在工程结束后补签的，签订时间为空白，被告建工公司亦没有提供其他充分的证据予以证明此抗辩意见，故对此抗辩意见，不予支持。关于第二个焦点原告主张的工程款数额是否属实。因2018年5月2日，被告姜庆丹在金汇温泉山庄3#楼、4#楼及裙房外墙保温工程验收单中注明“验收合格，同意支付工程款房屋572255.55元。故对原告主张工程款余款为572255.55元的诉讼请求，予以支持。 判决：一、被告姜庆丹于本判决生效后三十日内给付原告蔡运诚工程款人民币572255.55元；二、被告辽宁建工集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告蔡运诚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9730元，由被告姜庆丹、辽宁建工集团有限公司承担（此款已由原告垫付，被告在给付欠款是一并给付原告）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人建工公司对涉案工程欠款是否应当承担连带给付责任；2.金汇公司应否在欠付上诉人工程款范围内承担法律责任。 关于上诉人建工公司对涉案工程欠款是否应当承担连带给付责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人，均须对债权人承担违反法律规定或约定义务后所产生的全部强制性法律后果的一种共同责任。在挂靠关系中，挂靠人与相对人之间具有事实合同关系，而被挂靠人与相对人之间具有名义合同关系。其中，从事实合同关系来看，应当由挂靠人承担合同责任；而从名义合同关系来看，应当由被挂靠人承担合同责任。因而，依据法律的规定和对法律的理解，无论是挂靠人还是被挂靠人，各自均有独立完整承担合同义务的责任。如此理解，对被挂靠人与挂靠人适用连带责任，对挂靠人和被挂靠人两者单独而言，并非加重其责任承担，而是轻缓其责任承担。挂靠并非只是挂靠人与被挂靠人之间的关系，它还包括挂靠人与被挂靠人共同接受国家及社会管理及规制的合意，即对外由被挂靠人行使权利履行义务，对内实际由挂靠人承接被挂靠人的权利和义务。因而在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，并不违背被挂靠人及挂靠人的意志和意思表示，只不过在挂靠人与被挂靠人之间，还有另一层意思合意，即这种被挂靠人对外承担的责任，在挂靠人与被挂靠人之间，实际由挂靠人承担。同时，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，不仅是被挂靠人及挂靠人的意思表示，并且是挂靠人与被挂靠人的相应行为受到国家及社会管理及规制后的强制性后果。本案中，建工公司作为建筑施工企业允许姜庆丹使用该企业的名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，原审判决建工公司对姜庆丹所付欠款承担连带赔偿责任，符合立法的本意，本院予以支持。 关于金汇公司应否在欠付上诉人工程款范围内承担法律责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，建工公司与金汇公司未对该工程进行结算，无法确认金汇公司是否欠付工程款及欠付的数额，原审据此认定不能在未查明金汇公司欠付工程价款数额的前提下判决金汇公司承担责任符合前述司法解释的规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人建工公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9730元，由上诉人辽宁建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马晓明 审 判 员 冯泰昆 审 判 员 康 璐 二〇二一年八月十日 法官助理 刘 云 书 记 员 林婷婷