贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔03民终6392号上诉人（原审原告）：贵州文欣房地产开发有限公司。住所地贵州省遵义市红花岗区长征镇凉水村干田组。统一社会信用代码91520000675415714A。法定代表人：潘本启，执行董事。委托诉讼代理人：胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡正伟。被上诉人（原审被告）：张家富，男，汉族，1949年1月16日出生，住重庆市合川区。原审第三人：周千福，男，汉族，1960年4月27日出生，住重庆市铜梁区。原审第三人：黎兴学，女，汉族，1964年6月6日出生，住重庆市铜梁区。上诉人贵州文欣房地产开发有限公司（以下简称文欣房开）因与被上诉人张家富以及原审第三人周千福、黎兴学确认合同效力纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初6143号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文欣房开的上诉请求：1、请二审法院依法裁定撤销一审裁定，发回重审或者查清事实后改判确认上诉人、被上诉人、原审第三人之间于2019年2月26日签订的《以房折抵工程款协议书》（下称“《折抵协议》”）有效；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为，一审裁定认定的部分事实不清、认定法律关系错误、适用法律错误。一、案件来源。一审法院认为上诉人可按照《最高人民法院关于执行和解的若干规定》第十九条的规定提出执行异议，但上诉人已于2021年1月29日提出了执行异议，而执行法官对该异议的裁定需由上诉人另案起诉确认《折抵协议》的效力后才可作出，故一审裁定认定事实错误、违法。被上诉人作为实际施工人挂靠案外人贵州亚威达建设工程有限公司就上诉人开发建设的“万和佳苑”项目承包了部分工程并进行了施工，因工程款事宜，被上诉人于2018年9月5日诉至遵义市红花岗区人民法院并形成了（2018）黔0302民初9324号民事调解书，后被上诉人于2019年2月1日向遵义市红花岗区人民法院（下称“执行法院”）申请了强制执行，在执行过程中上诉人与被上诉人达成了2019年2月26日的《折抵协议》、2019年3月11日的《执行和解协议》、2019年7月19日新的《执行和解协议》，上诉人与被上诉人达成了新的《执行和解协议》后该执行案按和解长期履行结案。后于2019年11月11日被上诉人认为上诉人未能按时履行故向执行法院申请恢复执行，执行法院于2021年1月29日扣划了上诉人账户2761152元，上诉人认为该扣划标的是错误的、案涉执行标的已经履行完毕，故于当日便向执行法院提交了《执行异议申请书》，后执行法院组织上诉人与被上诉人对账无果，告知上诉人与被上诉人需通过诉讼环节确认案涉《折抵协议》效力后执行法院才处理扣划的款项，由此形成本案。二、除前述外，一审裁定认定事实错误、适用法律错误之处如下：（一）事实部分1、一审裁定书第6页“案涉《折抵协议》系未在人民法院执行员的见证下形成、协议内容也未计入执行笔录”有误，上诉人、被上诉人、原审第三人已经于2019年3月11日共同至执行法院进行了对《折抵协议》的内容进行了陈述和确认，且在2019年3月11日的《执行笔录》中有记载，故一审法院就《折抵协议》的内容是否在执行笔录中记载查明有误。2、一审裁定书第7页“文欣房开可依照《最高人民法院关于使用的解释》第十九条规定提出执行异议”有误，上诉人已于2021年1月29日对执行法院扣划款项及恢复执行事宜提出了执行异议。但一审法院并未查明上诉人是否已提交过执行异议?（二）法律部分结合前述事实查明有误部分，一审法院在未查明事实及未实际审理，错误认定本案的法律关系的情况下，导致适用法律错误。上诉人已根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定向执行法院于2021年1月29日提出了执行异议，而根据《最高人民法院关于使用的解释》第十九条第五项“和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议”规定可知，该条法规存在前置条件，即：只有和解协议的效力经人民法院审判后执行法院才可以对异议申请进行裁定异议成立或者不成立，且上诉人的诉权来源于执行法院要求双方通过诉讼环节确认《折抵协议》的效力，但一审法院并未审理《折抵协议》的效力而错误的驳回了上诉人的起诉导致适用法律错误，本案《折抵协议》不具备《中华人民共和国民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条等规定合同无效的情形，应当根据《中华人民共和国民法典》第四百八十三条“承诺生效时合同成立”的规定确认《折抵协议》有效。三、《折抵协议》体现了双方的真实意思，不违反法律的禁止性规定，合法有效；且双方签订后已实际履行即上诉人已全面履行了折抵协议约定的权利义务。（一）《折抵协议》合法有效，应当依法得到法律保护。折抵协议不具备《中华人民共和国民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条等规定合同无效的情形，根据《中华人民共和国民法典》第四百八十三条“承诺生效时合同成立”的规定，以及参考最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要的法官意见、最高人民法院关于（2017）最高法民申128号案的裁判要旨，案涉《折抵协议》系以物抵债协议，而《中华人民共和国民法典》第四百八十三条的规定确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则，以物抵债协议系诺成合同，是当事人之间对于如何清偿债务的安排，对以物抵债协议效力的认定应当以尊重当事人的意思自治为原则，该协议自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件，且案涉折抵协议系各方于执行阶段达成，并且按照该协议各自履行权利与义务，故折抵协议合法有效。（二）上诉人已经实际履行了《折抵协议》，法院应支持、确认该《折抵协议》。本案上诉人与被上诉人早在2018年达成了以物抵债的合意，后于2019年2月26日上诉人、被上诉人、原审第三人签订了《折抵协议》，原审第三人周千福按照协议的约定，由其妻黎兴学（原审第三人）于2019年3月17日向被上诉人的合伙人毛远斌支付了162621元抵扣工程款，且备注了“补4套住房差价款”。根据原审第三人黎兴学在执行法院的陈述，被上诉人委托其出售折抵协议所涉及的房屋，上诉人积极配合并为案外人办理了相应的购房手续，且被上诉人的合伙人毛远斌直接收取了部分购房款308000元，各方均是按照折抵协议履行权利与义务。上诉人已经在与被上诉人达成以资抵债合意后将《折抵协议》涉及的9套住宅中的5套按照协议约定网签至被上诉人名下，而剩余4套住宅则原网签在原审第三人黎兴学名下。原审第三人黎兴学在2021年3月12日的执行笔录中已经证明了其可以直接变更网签至被上诉人名下，但被上诉人拒绝，委托原审第三人黎兴学每售出一套则被上诉人向法院申请解除查封一套，原审第三人黎兴学已经为被上诉人出售了网签在其名下的2套住宅，剩余2套仍网签在原审第三人黎兴学名下，故上诉人已经按照《折抵协议》约定的内容全面履行了权利与义务。原审第三人黎兴学支付的162621元折抵工程款差价及私自收取的376827元购房款，被上诉人合伙人、代理人毛远斌直接收取的308000元购房款以及（2019）黔0302执747号案中执行笔录载明的所有款项均系上诉人在747号案中履行的款项。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张家富二审未答辩。原审第三人周千福、黎兴学未提交陈述意见。文欣房开向一审法院起诉请求：1、请求依法确认文欣房开、张家富、第三人周千福之间于2019年2月26日签订的《以房折抵工程款协议书》有效；2、请求依法判令张家富与文欣房开继续履行《以房折抵工程款协议书》；3、本案诉讼费由张家富承担。一审法院经审理查明：张家富作为实际施工人挂靠案外人贵州亚威达建设工程有限公司就文欣房开开发建设的“万和佳苑”项目承包了部分工程并进行了施工，因工程款事宜，张家富于2018年9月5日诉至法院（案号2018黔0302民初9324号），经法院主持调解，双方达成协议：一、贵州文欣房地产开发有限公司立即支付张家富基础部分工程款进度款300万元（基础部分以最后决算为准）；二、由贵州文欣房地产开发有限公司立即支付张家富三期工程款841万元及资金占用利息（以841万元按月息1%计算从2018年6月30日起至该款项付清之日止）；三、张家富放弃本案其他诉讼请求。案件受理费127400元（减半收取63700元）、保全费5000元、反担保费用36000元，以上共计104700元，张家富与贵州文欣房地产开发有限公司各负担一半（该款项张家富已经预交，由贵州文欣房地产开发有限公司直接支付张家富52350元）。调解协议达成后，因文欣房开未按时履行，张家富于2019年2月1日申请了强制执行（案号2019黔0302执747号）。执行过程中，2019年2月26日，文欣房开、张家富、周千福三方达成了《以房折抵工程款协议书》。随后，张家富向法院申请了解除对万和家苑小区部分住房和商业用房的查封，履行了协议书约定的部分事项。2019年3月11日，张家富、文欣房开、邹隆福、潘本文、周千福在执行法官的主持下，达成新的执行和解协议，该协议内容与2019年2月26日《以房折抵工程款协议书》的内容不一致。2019年7月19日，张家富、文欣房开、邹隆福、潘本文在执行法官主持下，又达成一份新的《执行和解协议》，该执行案件按和解长期履行结案。2019年11月11日，因文欣房开、邹隆福、潘本文未按时履行，张家富依法向法院申请恢复执行。2021年3月12日，文欣房开、潘本文、黎兴学在执行笔录中陈述已经按照《以房折抵工程款协议书》在履行，并要求起诉对协议书效力进行认定，故酿成本案诉讼。一审法院认为，《以房折抵工程款协议书》系在人民法院执行过程中当事人自行达成的和解协议，关于案涉《以房折抵工程款协议书》的性质问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第一款规定、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条规定“和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。”，本案中，案涉《以房折抵工程款协议书》系未在人民法院执行员的见证下形成、协议内容也未记入执行笔录，故案涉《以房折抵工程款协议书》属于执行外和解协议，而非执行和解协议。与执行和解协议相比，执行外和解协议不能自动对人民法院的强制执行产生影响。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条、第十九条规定区分了执行和解协议与执行外和解协议的救济途径：对于执行和解协议，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者可撤销的，可以向执行法院提起诉讼；对于执行外和解，一方当事人提交人民法院但其他当事人不认可，认为和解协议不成立、未生效或者无效的，依照执行异议程序审查。本案中，文欣房开的诉讼请求是确认案涉《以房折抵工程款协议书》有效，并要求其与张家富、周千福、黎兴学按照协议约定履行义务。因案涉《以房折抵工程款协议书》属于执行外和解协议，故在人民法院依据原生效法律文书确定的义务强制执行时，文欣房开可依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条规定提出执行异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，对文欣房开的起诉，依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第一款、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告贵州文欣房地产开发有限公司的起诉。案件受理费30元，由原告贵州文欣房地产开发有限公司负担。本院认为，文欣房开、张家富、周千福之间于2019年2月26日签订的《以房折抵工程款协议书》系在执行法院执行过程中当事人自行达成的和解协议，该协议明确约定了在协议达成后，应当向执行法院提交该协议，并且在2019年3月11日，文欣房开、张家富、周千福已经向执行法院告知了三方达成协议的情况并且将《以房折抵工程款协议书》提交给了执行法院，执行法院已经将《以房折抵工程款协议书》入卷归档，故案涉《以房折抵工程款协议书》属于执行和解协议，而非执行外和解协议，一审将案涉《以房折抵工程款协议书》认定为执行外和解协议，属认定事实存在瑕疵，本院予以纠正。文欣房开的诉讼请求是确认案涉《以房折抵工程款协议书》有效，但依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条关于“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行”之规定，文欣房开作为被执行人，其就执行和解协议无效或者应予撤销，可向人民法院提起诉讼，其无权就确认执行和解协议有效向人民法院提起诉讼。文欣房开的另一诉讼请求是要求张家富、周千福、黎兴学按照协议约定履行义务，依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条关于“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”之规定，履行执行和解协议的起诉权利人为申请执行人，即张家富，文欣房开作为被执行人，不享有就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼的权利。综上，文欣房开的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实虽有瑕疵，但是处理结果正确，本院依法予以维持。根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，一审法院裁定驳回起诉的案件，一审法院应当退还当事人已经交纳的案件受理费。当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。故文欣房开公司可自行向一审法院申请退还一审案件受理费。依照《诉讼费用交纳办法》第八条第（三）项关于“下列案件不交纳案件受理费：（三）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件”的规定，对文欣房开公司交纳的二审案件受理费，本院予以退还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费60元，由本院退还贵州文欣房地产开发有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  杨恩高二〇二一年八月三日法官助理朱梅书记员胡汝静