山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5455号上诉人（原审被告）：张某霞，女，1978年9月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：侯某瑞，男，1952年1月5日出生，汉族，艺通小饭桌高级顾问，住济南市。被上诉人（原审原告）：杨某某，男，2013年6月12日出生，汉族，住济南市。法定代理人：杨某红（系杨某某之父），男，1983年1月23日出生，汉族，住济南市。法定代理人：张某娥（系杨某某之母），女，1985年6月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张洋、韩宗伟，山东京堂木律师事务所律师。原审被告：国某某，男，2013年5月29日出生，汉族，现住济南市。、法定代理人：国某庆（系国某某之父），男，1985年3月28日出生，汉族，住济南市原审被告：国某庆，男，1985年3月28日出生，汉族，住济南市。上诉人张某霞因与被上诉人杨某某及原审被告国某某、国某庆生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张某霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令被上诉人给付张某霞医疗费执垫付款5000元；3.一、二审诉讼费及交通费、误工费480元由被上诉人负担。事实和理由：1.杨某某受伤属偶发和难以防范的意外事故，而非因上诉人管理存在过错所致的责任事故，上诉人不应承担侵权责任。上诉人已完全履行了法律规定的教师对学生应尽的各项教育、管理职责的，尽到了监管和保护义务；一审认定上诉人未尽到相应的安全保障义务，从而判令上诉人承担60%的侵权责任是没有法律和科学依据的。2.鉴定的十级伤残与杨某某的伤情不符，法庭不应予以采信。伤情鉴定依据杨某某2019年9月24日骨折当日的影像学光片以及2019年9月29日所拍的光片进行鉴定，不符合《人体损伤致残程度分级》第4.2条鉴定时机的规定；山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2020]临鉴字786号司法鉴定意见书中基本案情载明杨某某受伤日期为2020年9月24日，与事实严重不符，让人对该鉴定意见的真实性和有效性产生合理怀疑。3.被上诉人以上述在鉴定时机、程序、关键定义都不符合标准的所谓“司法鉴定意见书”为依据，向上诉人及其他被告提出高额赔偿要求，不具有正当权利基础。综上，一审判决结果错误，上诉人不应当承担侵权责任。杨某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。国某某、国某庆述称，其虽因故未提起上诉，但认为一审判决对伤残赔偿金部分的认定不正确。杨某某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令国某某、国某庆、张某霞支付医疗费共计16521.66元、住院伙食补助费600元、交通费145.7元、精神损失费10000元、其他维权合理支出69元共计27336.36元，伤残赔偿金、护理费、营养费、后续治疗费等费用待鉴定结果出具后再另行主张；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费等由各国某某、国某庆、张某霞承担。杨某某变更诉讼请求为：1、请求判令各国某某、国某庆、张某霞支付杨某某医疗费共计11789.66元、伤残赔偿金79090元、护理费11520元、营养费4500元、住院伙食补助费600元、交通费145.7元、精神损失费10000元、病历复印费69元、鉴定费3360元，以上共计约121074元；3.本案诉讼费、保全费等由国某某、国某庆、张某霞承担。一审法院认定事实：艺通小饭桌登记日期系2018年6月28日，登记编号“0516000620180267”，开办人系张某霞。2019年9月26日，文化东路派出所对杨某某、国某某和张某霞等人进行了询问，杨某某称：“2019年9月24日下午15时30分许，在托管班1楼102室，下午放学后潘老师把我和其他同学接到小饭桌，我们先吃的加餐，回到教室写作业。在102教室里，有个男孩，好像姓国，他拍了我左腿一下，我也拍了他腿一下，我抱住了男孩前面，他推了我肩膀一下，我往后倒在地上，手碰到地上，男孩使劲压我身上，我手撑不住了，左胳膊着地，胳膊很疼，后来男孩就起来了，是潘老师让他起来的，我给老师说胳膊动不了了，张老师送我去了医院。胳膊受伤时并没有老师在场，老师在看没吃完加餐的同学。”；国某某称：“当时我们几个人在教室里，我后边的杨某某突然抱住我，然后我们两个就摔倒了，并不知道他为啥抱我。”；潘婵姣称：“2019年9月24日15时38分在济南市历下区羊头峪东沟街5-1号艺通小饭桌102教室内，当时教室进来大约有五六个孩子，其中有杨某某和国某某，他们几人进了教室后没有异常，我随后便走出教室喊其他孩子进教室，出去也就55秒，当我走进教室孩子问我有什么作业，这时杨某某走到我身边说胳膊疼，我便观察到杨某某左胳膊肘关节的骨头有点凸出来，立即向张某霞汇报，然后张某霞带着孩子去了中心医院”张某霞称：“2019年9月24日15时39分左右，当时班主任在门口提醒其他孩子进入教室学习，在这个期间，杨某某从国某某的身后抱住国某某，之后两人失去平衡，同时摔倒，国某某倒在杨某某身上，导致杨某某左手胳膊肘骨折，等55秒后带班主任潘婵姣进教室后两人已经分开，老师当时未发现异常，一分钟后杨某某找老师说胳膊疼，这是潘婵姣向这两名孩子了解情况，就是上述过程，我们也向其他在场同学落实了和上面说的一致。然后班主任潘婵姣通知杨某某家长，我带着杨某某先去中心医院，在那拍片子是骨折，然后医生说他那里没有儿童骨科，建议转院；这时杨某某的父亲通过电话建议去省中医儿童骨科，然后我就陪着孩子的母亲去了省中医儿童骨科，到了医院后孩子父亲也到了，安排好住院手续后我才走的。当时住院的手续的钱是孩子的母亲出的，昨天和孩子的父母沟通，孩子的父亲要求我交一万五的住院费，我不同意，今天早上又面谈赔偿问题，我们这边给的赔偿是3000元抚慰金和一学期免费托管（我们这的托管费是5420元）并承诺给孩子补课现场有监控，但是回放出了问题，我从医院回到单位调教室的录像回放时一开始显示无此通道，开机重启后，9月24日13时至晚上18时51分这段录像是没有的，没有录上，但是其它电脑上监控都正常，就教室里的监控回放没有那一段”。2019年9月24日，杨某某在山东中医药大学附属医院入院，住院天数6天，诊断证明载明杨某某左肱骨髁上骨折，出院时间为2019年9月30日。2020年10月15日山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2020]临鉴字786号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、被鉴定人杨某某因本次外伤致左肱骨髁上骨折，内固定物累及骨骺，鉴定为十级伤残；2、被鉴定人杨某某伤后护理期限为90日，住院期间建议2人护理，其余时间建议1人护理，伤后营养期限为90日；3、被鉴定人杨某某目前无特殊后续治疗项目，如确需治疗，建议以实际支出或三甲医院出具的证明核定。”山东省医疗住院收费票据载明杨某某花费金额16203.58元，山东省医疗门诊收费票据载明杨某某分别花费9元、130元、10元、131元、12元、180元、10元、35.08元，山东省增值税普通发票载明杨某某复印花费69元，上述票据共计16789.66元；济南市出租车发票专用章三张，分别花费27元、54.5元、64.2元，共计145.7元。山东省增值税普通发票载明杨某某鉴定费花费3360元。2019年9月27日，杨某红与张某霞签订收条一份，杨某红收到艺通小饭桌垫付杨某某手术费现金5000元。杨某某主张5000元已经扣除在诉讼请求中的费用中，张某霞对此存在异议。一审法院认为，公民的生命权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，根据文化东路派出所对杨某某、国某某和张某霞的讯问笔录，2019年9月24日在艺通小饭桌经营范围内，因杨某某抱住国某某，双方一同倒地，国某某压在杨某某身上，致杨某某左肱骨髁上骨折。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学某或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学某或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。艺通小饭桌虽非教育教学机构，但对于接受托管的小学生，经营人员负有一定安全管理职责，保障被托管学生的人身安全。杨某某、国某某均系无民事行为能力人，事发时并无艺通小饭桌管理人员在场，应认定张某霞作为经营者，未尽到相应的安全保障义务，对原告的损害结果应承担一定的责任。故张某霞应对杨某某受到的人身损害承担相应赔偿责任，考虑到杨某某受伤系其抱住国某某引起，存在其自身原因，杨某某、国某某的父母的监护职责履行均因二人在小饭桌期间而受到限制，此时对未成年人的管理主要由小饭桌实施。综上，一审法院酌定张某霞对杨某某受到的损害承担60%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”杨某某受伤系因其抱住国某某，双方倒地后国某某压在杨某某上面所致，结合杨某某自身过错及国某某的过错程度，一审法院酌定杨某某对其自身损害的过错程度为25%，国某某对杨某某受到的损害的过错程度为15%。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”国某庆作为国某某的监护人，应对杨某某的损害承担15%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”国某庆和张某霞应当按照过错程度赔偿杨某某因受伤所支出的医疗费、误工费、护理费、交通费等费用。杨某某支出医疗费16789.66元，国某庆应予赔偿16789.66元×15%=2518元，因张某霞之前垫付过5000元，原告主张已扣除在医疗费中，但并未提供证据证明，一审法院对此不予认定，因此张某霞应予赔偿16789.66元×60%-5000元=5074元，对超出诉讼请求的部分，一审法院不予支持。关于伤残赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”鉴定意见书中出具的鉴定意见杨某某因本次外伤致左肱骨髁上骨折，内固定物累及骨骺，鉴定为十级伤残，根据2020年山东省城镇居民人均可支配收入为43726元，经核算，43726元×20×10%=87452元，因此国某庆应予赔偿87452元×15%=13118元，张某霞应予赔偿87452元×60%=52471元。对于杨某某超出诉讼请求的部分，一审法院不予支持。关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”鉴定意见书中出具的鉴定意见杨某某护理期限建议为90日，住院期间建议2人护理，其余时间建议1人护理，一审法院酌定护理费11520元（120元/天/人×2人×6天+120元/天/人×1人×84天），故国某庆应予赔偿11520元×15%=1728元，张某霞应予赔偿11520元×60%=6912元。对于杨某某超出诉讼请求的部分，一审法院不予支持。关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据鉴定意见书中出具的鉴定意见杨某某营养期限为90日。一审法院酌定营养费为50元/天×90天=4500元。因此，国某庆应予赔偿4500元×15%=675元，张某霞应予赔偿4500元×60%=2700元。对于杨某某超出诉讼请求的部分，一审法院不予支持。关于住院伙食费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。因此，杨某某受伤产生的住院伙食补助费为600元（100元／天×6天），国某庆应予赔偿600元×15%=90元，张某霞应予赔偿600元×60%=360元，对于杨某某超出诉讼请求的部分，一审法院不予支持。关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”杨某某出示济南市出租车发票专用章予以证明，共计145.7元，一审法院予以采信。因此国某某应予赔偿145.7元×15%=22元，张某霞应予赔偿145.7元×60%=87元。关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”杨某某未举证证明被告的侵权行为对其造成精神损害的严重后果，对其要求被告支付精神抚慰金的诉讼请求，证据不足，理由欠当，一审法院不予支持。另外，关于杨某某主张的病历复印费69元，于法无据，一审法院不予支持。关于鉴定费。根据山东大舜司法鉴定所出具的山东增值税普通发票，鉴定费花费3360元，故国某某应承担3360元×15%=504元，张某霞应承担3360元×60%=2016元。综上，判决：一、被告国某庆于本判决生效之日起十日内向原告杨某某赔偿医疗费2518元；二、被告张某霞于本判决生效之日起十日内向原告杨某某赔偿医疗费5074元；三、被告国某庆于本判决生效之日起十日内向原告杨某某支付残疾赔偿金13118元；四、被告张某霞于本判决生效之日起十日内各向原告杨某某支付残疾赔偿金52471元；五、被告国某庆于本判决生效之日起十日内向原告杨某某支付护理费1728元；六、被告张某霞于本判决生效之日起十日内向原告杨某某支付护理费6912元；七、被告国某庆于本判决生效之日起十日内向原告杨某某支付营养费675元；八、被告张某霞于本判决生效之日起十日内向原告杨某某支付营养费2700元；九、被告国某庆于本判决生效之日起十日内向原告杨某某支付住院伙食费90元；十、被告张某霞于本判决生效之日起十日内向原告杨某某支付住院伙食费360元；十一、被告国某庆于本判决生效之日起十日内向原告杨某某赔偿交通费22元；十二、被告张某霞于本判决生效之日起十日内向原告杨某某赔偿交通费87元；十三、被告国某庆于本判决生效之日起十日内向原告杨某某赔偿鉴定费504元；十四、被告张某霞于本判决生效之日起十日内向原告杨某某赔偿鉴定费2016元；十五、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1361元，由被告国某庆负担204元，由被告张某霞负担816元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：上诉人张某霞对本案的侵权事故是否应承担赔偿责任及责任比例如何认定的问题。关于焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案引起被上诉人杨某某人身损害的侵权行为发生在民法典实行以前，因此应适用《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学某或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学某或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，“艺通小饭桌”虽非教育教学机构，但对其接受托管的孩子，经营管理人员负有管理和教育的职责。本案事发时，杨某某、国某某均系未满8周岁的无民事行为能力人，杨某某、国某某的父母将孩子送交“艺通小饭桌”托管，并非监护权的转移，杨某某、国某某的监护人仍应承担监护人应尽的相应职责。杨某某的受伤系其抱住国某某引起，杨某某的损害结果与其自身的行为有直接因果关系；国某某倒地后压在了杨某某身体上面，对杨某某的损害结果亦有一定的关联性；事发时“艺通小饭桌”的管理人员未在现场，应认定张某霞作为经营者，未尽到相应的安全保障义务，对杨某某的损害结果应承担一定的责任。事发后，张某霞第一时间带杨某某到医院检查治疗，并先行垫付医疗费的行为属于积极履行其管理职责，应予以赞许和肯定。本院综合考虑张某霞、杨某某、国某某的过错程度，认为一审对责任比例的划分不当，本院予以调整，张某霞对杨某某受到的损害承担50%的赔偿责任，杨某某对其自身的损害承担35%的责任，国某某对杨某某受到的损害承担15%责任，国某某应承担的赔偿责任由国某某的监护人国某庆予以履行。对于上诉人张某霞提出杨某某的伤情鉴定意见与实际受伤情况不符，鉴定意见不应采信的上诉理由。经查，一审诉讼期间，一审法院根据杨某某法定代理人的申请，依法委托司法鉴定机构对杨某某的伤情进行司法鉴定。经质证，张某霞虽对鉴定意见有异议，但并未申请重新鉴定，亦未提交足以推翻鉴定意见的证据，一审法院经审查，依法采信该鉴定意见并无不当。故上诉人张某霞所提该上诉理由不能成立。综上所述，张某霞的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1905号民事判决第一、三、五、七、九、十一、十三、十五项；二、变更山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1905号民事判决第二项为“上诉人张某霞于本判决生效之日起十日内向杨某某赔偿医疗费3398.43元；三、变更山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1905号民事判决第四项为“上诉人张某霞于本判决生效之日起十日内向杨某某支付残疾赔偿金43726元；四、变更山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1905号民事判决第六项为“上诉人张某霞于本判决生效之日起十日内向杨某某支付护理费5760元；五、变更山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1905号民事判决第八项为“上诉人张某霞于本判决生效之日起十日内向杨某某支付营养费2250元；六、变更山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1905号民事判决第十项为“上诉人张某霞于本判决生效之日起十日内向杨某某支付住院伙食费300元；七、变更山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1905号民事判决第十二项为“上诉人张某霞于本判决生效之日起十日内向杨某某支付交通费72.85元；八、变更山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1905号民事判决第十四项为“上诉人张某霞于本判决生效之日起十日内向杨某某鉴定费1680元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2722元减半收取1361元，由张某霞负担681元，由杨某红负担578元，由国庆某负担102元；二审案件受理费2722元，由张某霞负担1361元，由杨某红负担204元，由国庆某负担1157元。本判决为终审判决。审 判 员 高翠荣二〇二一年八月十一日法官助理 袁 方书 记 员 庞立涛