辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民再136号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太原市政建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路**。法定代表人：郝东辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁永强，北京大成（大连）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李玉盛，男，1967年12月26日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：吕万利，北京市京师（大连）律师事务所律师。再审申请人太原市政建设集团有限公司（以下简称太原市政）与被申请人李玉盛财产损害赔偿责任纠纷一案，不服本院（2019）辽02民终3581号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年6月23日作出（2020）辽民申370号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太原市政申请再审称：1.撤销（2019）辽02民终3581号民事判决和（2018）辽0213民初4984号民事判决；2.依法改判驳回李玉盛的诉讼请求；3.由李玉盛承担本案诉讼费用。事实和理由：1.原一、二审判决关于侵权损害要件的分析认定有误，应予纠正。太原市政未实施侵权行为且无任何过错，并非本案适格被告。太原市政是基于政府相关部门的城市建设需要，按照合同内容和设计图纸正常施工，且施工过程中已进行合理安排考虑，并在河道中铺设排水管道，采取了有效措施进行排水疏导和修整。太原市政已经尽到了自己应尽的义务，并无过错。李玉盛无权要求太原市政赔偿，一、二审法院更无权径行将不属于太原市政责任范围内的赔偿责任强加于太原市政身上。2.李玉盛财产受损事实不清。单凭李玉盛的现场照片根本无法证实李玉盛樱桃树何时受损、受损多少、具体哪些地方受损。李玉盛主张其樱桃树受损是因为2018年8月20日的暴雨所致，而其却于2018年8月29日对樱桃园内的事实现状进行证据保全公证，受损现场客观情况无法客观、准确还原。3.太原市政的施工行为与李玉盛的樱桃树受损之间无因果关系。太原市政的施工行为合法规范，非违法行为。河道水位上涨与太原市政修建桥墩没有直接的、必然的因果关系，尤其太原市政已经于2018年7月前交工撤场，对案涉工程不负责看护和保管责任。案涉暴雨发生时不论李玉盛是否受到侵害，不应由施工单位承担撤场后发生的侵权事故责任。从地理位置上分析，李玉盛果园地处洼处且位于村落的下游，此种地理条件遇暴雨势必会遭受水淹，当年8月20日降雨为天灾，原有水道泄洪能力下降，该不可抗力是造成李玉盛损失的主要原因。虽然2018年8月20日突降暴雨，但是按照一般常识，淹水高度未超过树木的高度，淹水浸泡时间不长，对树木不会有重大影响。另外，李玉盛果树于2015年8月即受暴雨影响遭到损害，李玉盛对暴雨损害果树这一事实是明知的，对于可能遭受水淹是有一定预见性的，此次果树受损李玉盛自身是有重大过错的。河道堵塞、水位上涨可能由多种原因造成。4.一、二审法院采纳鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司作出的鞍林果技术鉴定[2018]鉴字第02号司法鉴定意见书有误。该鉴定机构并没有关于因果关系鉴定的资质条件，本案也没有任何证据证明樱桃树死亡与太原市政在河道上动土施工有因果关系。5.本案遗漏应当参加诉讼的第三人,不应将应由建设单位承担的上报建设方案的义务以及应由河道管理人承担的应急抢险义务强加于施工单位。向有关水行政管理部门、河道主管机关上报工程建设方案的义务主体为建设单位，太原市政仅是施工单位，并非建设单位，相应的上报义务及相应的责任应由建设单位承担。一、二审法院未追加建设单位为本案第三人，也未对相关过错及责任进行审查，将应由建设单位及河道管理者承担的义务和责任强加于仅负责按图施工、按约完成施工任务的施工单位身上无法律依据，也有违公平原则。6.2018年8月20日天降暴雨的雨量大小及该暴雨是否突破案涉河流行洪能力的事实应予查清，且原告负有举证责任。7.恳请贵院统一法律适用标准、统一裁判尺度。本案与（2021）辽02民终3472号、3468号、3469号三案件事实基本一致。该三案件贵院已做出二审裁定，撤销原判、发回重审。望贵院对本案的审理能参考（2020）辽民申370号生效裁定中载明的省高院的指导意见，并结合前述三案的二审审理意见。李玉盛辩称，不同意太原市政的再审请求。1.李玉盛的财产损害事实客观存在。樱桃园内的果树是李玉盛个人所有，鉴定机构对受损的财产价值已经进行明确的确定，这是客观存在的事实。2.太原市政的不当行为造成了河道堵塞，是导致水路改变的直接原因。通过公证处的现场证据保全内容来看，整个河道是全部堵塞的状态，第二天上午太原市政还动用了挖掘机挖掘堵塞的河道，这些客观事实都表明太原市政在施工的时候没有妥善采取适当的措施，对周边的建筑物、构筑物造成了危害，致使河道流水水量变化。3.太原市政的侵权行为和李玉盛的财产损害之间存在因果关系。通过原来庭审的过程可以查明，河道堵塞是不争的事实，堵塞的原因是太原市政在施工中将全部的河道进行了搭建堵塞，在8月20日有大雨预警来临之前，其并没有采取适当措施进行妥善处理。4.鉴定机构所做的财产损失的鉴定是经过法院的摇号来确定鉴定机构，鉴定机构所作出的关于财产损失的结论是客观的、是真实的，程序是合法的。5.关于是否遗漏第三人的问题，李玉盛要求太原市政承担侵权责任，是基于其未采取适当措施，造成李玉盛财产损害。至于第三方是否有责任，由法庭来评判，但是原则上李玉盛认为和第三人无关。6.关于裁判尺度的问题，李玉盛不清楚是否还有财产损害人来起诉。如果有的话也说明太原市政未采取适当措施造成的客观损失是扩大的，并不限于李玉盛一家。本院认为，本案原审判决认定事实不清，应予发回重审。首先，案涉鉴定机构鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司营业执照上的经营范围为：林木、果树、蚕业、花卉、药材、水果、农作物技术鉴定，价值评估及相关法律咨询。而案涉鉴定意见应系具有设计、水文、、地质天气等行业方面的专业知识的鉴定机构作出。本案鉴定单位是否超越经营范围的事实应予查清。其次，向有关水行政管理部门上报工程建设方案的责任主体是建设单位，太原市政系施工单位，本案应追加建设单位为第三人为宜。再次，2018年8月20日天降暴雨的雨量大小及该暴雨是否突破案涉河流行洪能力的事实亦应查清。综上，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）辽02民终3581号民事判决和大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初4984号民事判决；二、本案发回大连市金州区人民法院重审。审判长  陈杰审判员  宋君审判员  祝贺二〇二一年八月九日书记员  姜珊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。