广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂13民终596号上诉人（一审原告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路188号。法定代表人：刘昭义，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁继叶，广西广正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆广明，公司员工。上诉人（一审被告）：象州县人民政府，住所地象州县象州镇金象路1号。法定代表人：韦涛，该县县长。委托诉讼代理人：苏颖斌，广西典哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：左毅，广西典哲律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：象州县乡乡通油路建设指挥部，住所地象州县象州镇莲城路86号。负责人：覃跃进，常务副指挥长。委托诉讼代理人：苏颖斌，广西典哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：左毅，广西典哲律师事务所实习律师。上诉人：（一审被告）象州县交通运输局，住所地象州县象州镇莲城路86号。法定代表人：陈国生，该局局长。委托诉讼代理人：苏颖斌，广西典哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：左毅，广西典哲律师事务所实习律师。上诉人七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、象州县人民政府、象州县乡乡通油路建设指挥部、象州县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2019）桂1323民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。七冶公司上诉请求：一、撤销武宣县人民法院作出的（2019）桂1323民初1420号民事判决书，依法改判为被上诉人象州县人民政府、象州县交通运输局向上诉人支付工程欠款905369.19元及逾期付款利息（利息计算方式：按中国人民银行规定的金融机构的同期贷款利率计算，时间从2009年元月1日起至付清欠款时止）。两被上诉人对支付上述工程欠款及利息互负连带责任。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决不认定“选择性鉴定意见中涉及的工程项目造价”为涉案工程造价错误。上诉人提交给法庭的证据己经充分证明了该部份工程项目为涉案工程的施工项目，并己经由上诉人完成施工。而且，在对涉案工程进行现场勘查时，鉴定机构的工作人员己经对该部份工程进行现场勘查、测量，确认该部份工程真实存在。在没有相反证据证实该工程项目为他人施工的情况下，这些工程项目依法应当认定为上诉人施工，并计入涉案工程造价。2、一审判决认定“确定性鉴定意见、推断性鉴定意见确定的工程造价下浮乘以0．9”错误。确定性鉴定意见涉及的工程造价为2483652．38元，推断性鉴定意见涉及的工程造价为668142．27元，该部份工程造价总额为3151794．65元。一审判决认定该造价下浮乘以0．9既没有合同约定为依据，也没有法律依据。3、一审判决认定“象州县交通运输局不是本案的涉案主体”错误。在涉案的《油路施工合同》中，作为原象州县交通局局长（法定代表人）的覃跃先在甲方法定代表人一栏签名。显然，其签名代表的是原象州县交通局，因此，象州县交通运输局是本案的涉案主体。其应依法承担相应的责任。综上所述，一审判决对本案的事实认定错误，适用法律错误，从而作出了错误的判决。为此，请求二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。象州县政府答辩，1、首先是象州县交通局的主体问题，该工程是县政府的工程，象州县乡乡通油路指挥部是象州县政府的临时机构，并非象州县政府的机构，象州县交通局原局长担任常务副指挥长执行象州县政府的任务，作为代理人签订的合同，故象州交通运输局不是本案的诉讼主体2、对方主张的选择性鉴定意见，事实上本工程年代久远，在施工过程中并没有进行工程量的确定，仅有财务的审计的文件，鉴定报告事实上缺乏依据，公路工程进度报表作为基础，认为业主方相关的工程量进行的认可，作出相应的鉴定该公路进度报表中有的项目计量作出的确定性意见，但是在确定性意见报告中没有依据里面相关的工程计量，在这份进度表中没有的项目，选择意见报表中没有认可列出双方也没有任何签证，依据法律规定工程量有争议签证单为认可，对方所说的无依据，并不客观。象州县政府、象州县乡乡通油路建设指挥部、象州县交通运输局上诉请求，一、撤销武宣县人民法院作出的（2019)桂1323民初1420号民事判决书，并作出驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人的诉讼已超过诉讼时效。被上诉人承建的本案涉案工程已于2003年12月竣工，后被上诉人没有按合同的约定向上诉人报交相关的工程结算材料，致使工程迟迟未进行结算。上诉人根据工程的进度情况，已结付全部的工程款，自2008年2月至今，公路已经多次铺设修整，并且根据发展需求由四级改建提升为三级。在这十多年的时间里，被上诉人均未向上诉人提出权利主张，没有发生诉讼时效中断，根据《民法通则》等相关法律规定，已超过规定的诉讼时效。因此，原审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。二、鉴定机构作出的“工程造价鉴定意见书”不应作为认定本案工程造价的依据。鉴于被上诉人未履行工程结算相关手续，致使本案需通过诉讼由鉴定机构来进行工程价款的鉴定。那么，鉴定机构对工程价款作出的认定，分为“确定性意见”“推断性意见”和“供选择性意见”。认为三个意见均不应该作为工程价款认定的依据，原审虽然否认了“供选择性意见”，但采纳了“确定性意见”和“推断性意见”也是不正确的。(一）在工程完工前，施工单位未按要求提交工程施工材料、支付报表材料，2003年该工程完工后，也未提出要求进行竣工结算。罗秀至水晶公路经多年养护维修、路基缺陷翻修完善，特别是改建为三级公路后，路基全面开挖重新铺装，公路路线及沿线设施面貌已发生根本性变化。因此，就目前的情况应当不能做出客观的工程造价认定。(二）由于施工单位提供的证据资料大部分为自己编制材料，没有监理单位、业主单位的签认，从合同约定而言，鉴定的程序不符。因此，建设方不予认可其真实性、合法性和关联性。特别是涉及到的“工程计量计算单和进度支付报表”的问题，因存在极大的随意性，故无法客观地反映实际的工程量，不能实际确定工程的价款。因此，工程造价鉴定意见书的鉴定意见无法确定真实的工程价款，上诉人对鉴定机构作出的三方面的工程价款意见均不予认可。三、上诉人不应承担工程款逾期支付的利息。首先，本案的工程款上诉人实际已预付了多少？原审认为是275万元，实际并非如此，上诉人实际已支付的工程价款为292万元。那么，上诉人根本不存在尚欠被上诉人工程款的问题。其次，鉴于被上诉人未进行结算，实际尚欠的工程款是多少？何时开始拖欠？根本无法确定。那么，所谓的逾期付款的利息则无法计算。综上理由，上诉人认为，被上诉人在超过诉讼时效后仍提起诉讼主张不应当得到法律的保护。特别是，鉴定结论是错误时，一审仍然予以采纳导致错判，理应予以纠正。故，上诉人依法提起上诉，请求二审法院撤销武宣县人民法院作出的（2019)桂1323民初1420号民事判决书，并作出驳回被上诉人的一审诉讼请求，望二审法院支持上诉人的上诉请求。七冶公司答辩：1、本案的时效没有超过，一审原告提出诉讼时效未超过诉讼时效的时候，一审的法院认定本案的诉讼时效未超过时效，证据充分，法律依据明确；2、鉴定意见书上的鉴定意见，均应当认定为涉案工程的工程造价，特别是选择性结论，该部分由上诉人明确要求的施工项目，没有一审被告的签字不是事实，该鉴定资料应当认定为工程的工程造价，被上诉人否定鉴定造价，但没有证据证实，工程过程的资料对方都有。七冶建设集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令三被告负连带责任支付原告工程款1001219.7元及逾期利息（利息计算方式：按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算，时间从2009年元月1日起至付清款项之日止）；2．本案诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：为了建设交通基础设施，力争三年内实现乡乡通油路的目标，象州县委、县政府于1999年12月10日决定成立象州县油路建设指挥部，指挥长由时任县委书记卢运福、县长李生安共同担任，象州县交通局局长覃跃迁担任常务副指挥长。该指挥部下设办公室，办公室设在象州县交通局，办公室负责油路建设日常事务工作，办公室主任由覃跃迁兼任。原告通过竞标取得象州县罗秀至水晶油路项目D1合同段的建设施工资格。2001年12月28日，原告作为承包方与作为业主方的象州县油路建设指挥部签订了《油路施工合同》，合同约定：一、工程项目名称：罗秀至水晶油路工程，D1合同段K0+000米至K8+000米。...三、主要工程量：...3、本合同段的主要工程数量，表内数值不是准确的工程量，仅供施工作业时参考，并不代表支付项目，不作为计量与支付依据。...四、合同价格：1、...本合同总价为2,240,000.00元...2、超过工程数量表或工程数量表中未列出工程项目另行计量与支付，其价款参照承包人在投标文件中相应项目的投标报价，无相应项目时由业主与承包人另行协商。五、合同工期：开工日期为2001年12月28日，竣工日期为2002年12月8日...七、合同价款支付：1、月支付，即承包人每个月末将本月完成的工程价款及需要扣留的款额材料，报监理工程师审核，经签证报业主审批,月支付证书最低金额为200,000.00元...3、...业主在支付期限内未能付款，则按同期银行规定的利率向承包人支付全部未付款的利息(不计复利）。合同还作了其他约定。合同签订后，原告组织人员及资金，根据合同及设计资料对涉案工程项目进行了建设施工和管理。在建设施工过程中，经业主同意，原告在合同约定的项目之外，增加了涵洞、土方、挡土墙、伐树、路面补强、碎石基层处理等工程量。2003年12月左右，案涉工程竣工，经象州县油路建设指挥部组织多个部门验收后，于2004年投入使用。至今十多年，案涉路段几经铺设修整，当初的油路现已改建成水泥路。截至2008年2月4日，原告收到被告方支付的涉案工程款项合计2,750,000.00元。对涉案工程量，被告在（2018）桂1323民初1336号案第二次庭审过程中表示有被告方签字确认的工程量可以确认，只有原告单方面签字的工程量不予确认。2003年12月8日，原告编制了一份罗秀至水晶油路工程合同段D1标段计量结算资料提交给被告。2009年6月25日，原告向被告递交的《申请结算报告书》和“象州县交通局工程竣工结算明细汇总”（含罗秀至水晶D1标段工程）。2011年6月13日，原告向象州县交通局和农村公路建设项目办公室、象州县油路建设指挥部递交“关于尽快办理竣工工程结算的报告”和“象州县交通局工程竣工结算明细汇总”也包括罗秀至水晶D1标段工程，要求支付该工程项目的结算价款为3,597,532.00元。2012年6月15日，象州县交通局针对原告的施工代表陆日社反映拖欠工程款问题的信访件，作出《关于陆日社反映拖欠工程款问题的信访答复函》。2014年12月19日，象州县交通局收到原告提交的“罗秀至水晶等9条路14个工程项目工程结算报告”。收到原告的结算资料和报告后，象州县交通局和农村公路建设项目办公室、象州县油路建设指挥部均未作出答复。2014年至2016年期间，原告曾向象州县交通局、象州县油路建设指挥部的相关人员电话要求进行工程结算。由于没有得到答复，原告于2018年8月14日诉至象州县人民法院，2018年8月28日，来宾市中级人民法院裁定由一审法院审理该案。2019年11月5日原告向一审法院申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院经审查后予以准许，并于2019年12月11日委托祥浩公司进行鉴定，该鉴定公司于2020年1月21日向一审法院送达祥浩价鉴字（2020)0009号鉴定意见书。该鉴定意见书中鉴定意见分为确定性意见、推断性意见和供选择性意见。其中确定性意见鉴定造价为2,235,287.15元（总价下浮乘以0.9),该鉴定意见中的项目工程数量是依据设计图纸和有监理或者业主人员签认的工程计量计算单位或者工程变更设计报告单，项目单价是依据合同单价或者依据合同约定重新分析确定；推断性意见的鉴定造价为601,328.04元（总价下浮乘以0.9),该鉴定意见中的项目工程数量是依据有监理人员签认的月进度支付报表，项目单价是依据合同单价或者依据合同约定重新分析确定；供选择性意见的鉴定造价为503,574.54元，该鉴定意见无相关证据证明实际施工了该部分内容,工程数量的计算过程只有原告的单方签字确认，无被告方签字确认，目前工程现场经过再次修建，无法通过现场查勘确定七冶公司完成情况。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、是否有尚欠工程款的事实，如有，应由谁承担支付责任及支付多少。对第一个争议焦点，本院认为，本案未超过诉讼时效。针对涉案工程，原告于2008年2月4日还收到被告方支付的工程款项50,000.00元，2009年6月25日、2011年6月13日、2012年6月9日、2014年至2016年期间，原告均持续向被告方及被告方的相关工作人员电话或书面要求进行工程结算和催款，并且从原告向被告方所递交的相关材料内容看，案涉工程早已投入使用，但双方一直未进行过结算，权利义务尚未确定，七冶公司可以随时主张工程款。综上，本案未超过诉讼时效。对第二个争议焦点，本院认为，对鉴定意见中的确定性意见和推断性意见应予采信，对供选择性鉴定意见应不予采信。理由为：确定性意见中所涉及的工程数量已经双方确认，应予以认定。推断性意见中所涉及的工程数量系以中期计量数量、相关监理人员签认的月进度支付报表为依据，且被告在庭审中曾表示有被告签字的工程量可以确认，故此，对该部分的工程量、工程造价本院亦予以认定；被告认为该部分鉴定意见证据不充分，不应该认定的依据不足,本院不予釆信。供选择性鉴定意见中所涉及的工程项目，只有原告单方签章，且据目前案涉工程现况，已无法确认这些项目确实存在,因此本院对该部分鉴定意见不予认定。据此，涉案工程造价为确定性意见和推断性意见之和即2,836,615.19元。庭审中，双方确认被告已向原告支付工程价款2,750,000.00元，故尚欠工程价款为86,615.19元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理,没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日...本案中，双方确认案涉工程已于2004年实际交付使用，现原告主张从2009年1月1日起要求被告按同期同类贷款利率计息，符合双方的合同约定，亦没有违反法律规定。故此，以尚欠工程价款为基数，被告应向原告分段计付逾期付款利息如下:从2009年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付；从2019年8月20日起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。对尚欠工程价款及逾期付款利息由谁承担的问题，本院认为，本案中，与原告签订案涉合同的当事人为象州县油路建设指挥部，该指挥部系象州县政府设立的临时机构，无独立法人资格，其行为应由象州县政府承担。象州县交通局并非案涉合同主体，亦不是业主单位或象州县油路建设指挥部的设立单位，时任局长覃跃迁在案涉合同上签名，仅是依照象办发[1999]180号文件内容履行其工作职责的行为，并非系以象州县交通局的法定代表人身份代表该局作为合同主体签名，故此，原告要求象州县交通局共同承担支付工程欠款及逾期付款利息责任的主张，依据不足，本院不予支持。原告要求被告承担鉴定费，但其未能向本院提供鉴定费支出发票，其主张依据不足，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，合议庭意见是判决：一、被告象州县人民政府于本判决生效之日起十五日内向原告七冶建设集团有限责任公司支付工程价款86,615.19元。二、被告象州县人民政府于本判决生效之日起十五日内支付原告七冶建设集团有限责任公司逾期利息（以尚欠工程价款为基数，从2009年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率向原告七冶建设集团有限责任公司计付逾期付款利息；从2019年8月20日起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向原告七冶建设集团有限责任公司）。三、驳回原告七冶建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案是否超过诉讼时效的问题。因七冶公司于2008年2月4日收到象州乡乡通油路建设指挥部方支付的工程款项50000元，此后七冶公司又分别于2009年、2011年、2012年、2014至2016年期间向象州乡乡通油路建设指挥部方及其相关工作人员通过电话或书面要求进行工程结算和催款，一审法院据此认定本案未超过诉讼时效并无不当，本院予以支持。关于象州县交通运输局是否是本案的责任主体问题。因象州县交通运输局非涉案合同主体，其原局长覃跃迁系代表象州县乡乡通油路建设指挥部，并作为该指挥部的常务副指挥长与七冶公司签订涉案合同，而不是代表象州县交通运输局与七冶公司签订涉案合同，故一审法院认定象州县交通运输局非本案的责任主体并无不当，本院予以支持。关于鉴定结论是否采信、如何采信的问题。因鉴定意见中，确定性意见中的项目工程数量是依据设计图纸和有监理或者业主人员签认的工程计量计算单或者工程变更设计报告单、项目单价是依据合同单价或者依据合同约定重新分析确定计算得出；推断性鉴定意见中的项目工程数量是依据有监理人员签认的月进度支付报表、项目单价是依据合同单价或依据合同约定重新分析确定计算得出，且一审庭审中上诉人象州县人民政府表示有其一方签字的工程量可以确认，故一审法院据此采信鉴定意见中的确定性意见和推断性意见并无不当，本院予以支持。至于供选择性鉴定意见中的8项内容，无证据或证据不足以证明上诉人七冶公司完成了该8项内容，工程数量的计算过程只有七冶公司一方签字确认，无另一方签字确认，故一审法院对该选择性鉴定意见不予采信并无不当，本院予以支持。关于鉴定意见中总价下浮（乘以0.9）的问题。涉案工程造价鉴定意见书的附件6：《鉴定意见对的调整说明》对该浮动进行了阐明：“本鉴定项目的施工合同中约定的合同总价是2240000.00元，但是依据单价乘以工程数量计算得到的总价是2498015.25元，合同约定总价约为利用单价计算的总价的90%；在月进度款支付报表中也反映了计量价款等于利用单价计算的价格乘以0.9”，鉴定公司据此出具总价下浮（乘以0.9）的鉴定意见并无不当，本院予以采信。综上所述，七冶公司及象州县人民政府、象州县乡乡通油路建设指挥部、象州县交通运输局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13953元。由七冶建设集团有限责任公司负担11988元（其已预交12854元）；象州县人民政府、象州县乡乡通油路建设指挥部、象州县交通运输局负担1965元（其已预交13811元）。本判决为终审判决。审 判 长 罗永森审 判 员 田宁芳审 判 员 覃学敏二〇二一年八月五日法官助理 张 茜书 记 员 覃兰惠