江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1947号上诉人（原审被告）：徐基华，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：高能，上海保泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王超，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：胡光璞、仇萌萌，江苏田湾律师事务所律师。上诉人徐基华因与被上诉人王超合伙纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐基华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费用由王超负担。事实与理由：1.一审法院程序严重违法。徐基华在一审法院有多起诉讼，相关文书都能接收，徐基华的联系方式也没有发生变更，一审法院没有按照法律规定的送达程序给徐基华送达诉讼文书，致使徐基华未能参加人民法院的庭审活动，失去了在诉讼过程中答辩、举证和质证等权利，严重侵害了徐基华的合法权益，也影响了一审法院对案件事实的查明，导致本案错判。2.一审法院认定徐基华与王超之间存在合伙关系，属认定事实不清，违背客观事实，明显偏袒王超。涉案工程系徐基华独自从连云港市宏远市政工程有限公司（简称宏远公司）承包的，与王超无任何关系，徐基华与王超之间不存在任何关系。一审法院在合伙关系未解除也未清算情形下，仅依据王超单方面陈述的徐基华至少拿走40万元，就判决徐基华应返还出资及垫付款20万元，缺乏事实依据，程序亦存在重大错误。王超答辩称，1.一审程序合法，一审法院按照法律规定对徐基华进行送达，程序并无不当。徐基华在一审法院有多起诉讼与本案送达并无关联性，一审法院通过合法的送达方式送达上诉人，不存在程序问题。2.一审法院认定事实清楚，虽然涉案小樊线工程是徐基华与宏远公司签订的合同，但是徐基华与王超通过口头协议合伙共同做小樊线工程也是事实。王超一审已提供相关证据证明双方之间系合伙关系，王超一审提交的录音证据可以证明王超一直要求与徐基华对账，徐基华也同意对账。一审法院只是判决徐基华支付先期20万元，其他款项待工程款结算后，由王超另行主张，并不涉及合伙清算，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回徐基华的上诉请求。王超向本院提出诉讼请求：1.判令徐基华支付合伙期间垫付的工程款及收益约75万元；2、徐基华承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年5、6月份，王超、徐基华口头协议合伙做宏远公司承接施工的海州农村公路提档升级工程项目海州区小樊线X302（洪新线-锦新线）K3+840-K4+706标段工程（简称“锦屏磷矿小樊线”乡村道路工程），前期各投入115000元，直接打入徐基华账户，然后分批投入以50万元为准，利润均分。2018年2月11日，宏远公司（发包人，甲方）与徐基华（承包人，乙方）签订《施工协议书》，约定：甲方将“锦屏磷矿小樊线”乡村道路工程发包给徐基华，工期90天，工程总造价暂定280万元。该工程现已竣工，截止2020年6月24日，宏远公司已付徐基华工程款1188967.68元。王超陈述并举证王超、徐基华合伙期间，王超支付垫付工程款（包括前期投资及后期垫付渣土运费、材料费、挖机费、工人工资等）共计573817.58元。庭审中，王超称发包方尚有工程款结算，徐基华已领取的工程款中约70万元又投入该工程，徐基华拿走至少40万元。一审法院认为，王超、徐基华虽未订立书面合伙协议，但王超提交的微信聊天记录等证明二人系合伙关系、王超出资及垫付款、徐基华领取工程款的事实，王超、徐基华仅有该项合伙工程且合伙事务已完结,徐基华应当将王超的投入款以及领取的工程款根据盈亏状况返还王超。因徐基华经一审法院合法传唤未到庭,视为放弃对王超诉请的抗辩以及举证、质证权利，不响本案审理。据此，根据发包方宏远公司提供付款清单，截止2020年6月24日，宏远公司已付徐基华工程款1188967.68元，结合王超自称徐基华又投入约70万元，徐基华至少拿走40万元，一审法院按徐基华领取工程款40万元以及双方关于合伙投资等约定，确定徐基华应返还王超出资及垫付款共计20万元，其他垫付款及利润等，因双方合伙期间尚有部分工程款未结算,在债权实现后,双方按合伙协议另行处理。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条,《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决:一、徐基华于判决生效后十日内给付王超出资及垫付款20万元；二、驳回王超其他诉讼请求。案件受理费11300元，由王超负担7000元，徐基华负担4300元（徐基华负担部分，王超已预交，徐基华于判决生效后十日内给付王超）。二审期间，徐基华向本院提交以下证据：1.中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明由徐基华的合伙人严楚燕通过银行转账及现金给付的方式向王超支付工程款，并由王超代为向相关人员进行发放。2.微信转账及工商银行转账记录。拟证明徐基华的合伙人向王超转款，王超作为现场管理人员向相关工作人员代发款项，徐基华与王超之间并不存在合伙关系，王超一审诉讼请求数额未扣除徐基华及其合伙人向其转账的钱。3.海州区人民法院（2019）苏0706民初3409号、5867民事裁定书，拟证明徐基华与案外人在一审法院也存在相应诉讼，相关送达程序均已完成。王超质证后认为，1.建设银行个人活期账户交易明细的客户名称是王超，该明细中都是王超对外支付费用，而并非是徐基华支付给王超的费用。2.该交易记录是春节前工人在工地要钱，由发包方支付给王超，由王超用于发放工人工资的，后面两笔钱是徐基华委托其儿子代为领取工程款40万元，并将其中10万元用于支付王超，该两份证据可以证明王超与徐基华系合伙关系。3.该两份裁定书不能证明一审法院送达程序有问题。对徐基华提交的证据，本院认证如下：1.中国建设银行个人活期账户交易明细客户名称系王超，从交易明细中仅能反映王超对外转款或取款，并不能反映徐基华或他人向王超转款的事实，故本院对徐基华提交的该份证据证明目的不予采信。2.微信转账记录及工商银行转账记录，均不能反映系徐基华向王超支付款项，也不能反映转款目的，故本院对徐基华主张王超系现场管理人，其与王超之间不存在合伙关系的证明目的，不予采信。3.徐基华与案外人在一审法院的其他诉讼是否送达与本案送达不存在必然关系，对徐基华该两份证据的证明目的，本院不予采信。王超二审期间向本院提交电话录音一份，拟证明王超一直要求徐基华对账，徐基华也同意对账，说明涉案工程是王超与徐基华合伙做的。徐基华质证后认为，对电话录音真实性无异议，录音可以反映工程并未与宏远公司对账结算，可以反映工程是徐基华与栾总、严楚燕三人合伙承建，不能证明王超是工程合伙人之一。对王超提交的电话录音证据，本院认证意见为：因徐基华对该电话录音真实性不持异议，本院对该电话录音真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，王超二审提交的电话录音显示，王超曾6次通过电话方式催促徐基华与其进行对账，徐基华未明确就对账表示反对意见，但其要求将栾总、严总（严楚燕）叫上一起对账，双方在电话录音中均未谈及双方是否为合伙关系，也未谈及徐基华与栾总、严总（严某某）之间是否为合伙关系。又查明，一审法院按照王超起诉状上载明的徐基华地址及手机号码向徐基华邮寄送达开庭传票及相关应诉手续，后因未成功送达，一审法院遂依法向徐基华公告送达开庭传票及相关应诉手续。徐基华在一审判决作出后，委托诉讼代理人从一审法院领取了一审判决书。二审期间，徐基华的委托诉讼代理人认可王超在起诉状中载明的徐基华的地址系徐基华本人居民身份证上的地址，起诉状上载明的三个手机号码是徐基华本人的手机号码。本院认为，根据双方之间的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.王超与徐基华之间是否为合伙关系；3.一审判决徐基华向王超支付20万是否正确。关于一审审理程序是否违法的问题。根据已查明事实，一审法院按照徐基华居民身份证上载明的地址向徐基华送达开庭传票及相关应诉手续，因未能成功送达，一审法院依法采取公告方式向徐基华进行送达，符合法律规定，并无不当。徐基华关于一审法院未按法律规定的送达程序向其送达诉讼文书的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于王超与徐基华之间是否为合伙关系的问题。本案中，王超与徐基华虽然未订立书面合伙协议，但从王超提交的其与徐基华之间的微信聊天记录、电话录音内容来看，王超与徐基华多次商议处理合伙事务，且涉案工程施工结束后多次电话要求与徐基华进行对账，结合王超提交的银行、微信、支付宝转账记录来看，王超于2017年9月21日转账11.5万元给徐基华，此后，王超又多次垫付工程款并实际领取部分工程款，由此，一审判决认定王超与徐基华之间系合伙关系，有事实依据，本院予以确认。徐基华主张其系与案外人严某某、栾总合伙，王超系其合伙人聘用的现场管理人，因其未提交其与严某某、栾总合伙的相关证据，且未提交其聘用王超及发放工资的相关证据，而且徐基华该主张亦与其从王超处获取转账11.5万元的行为相矛盾，故本院对徐基华该主张不予支持。关于一审判决徐基华向王超支付20万元是否正确的问题。本案中，从宏远公司出具的已付款情况来看，徐基华已从宏远公司领取工程款1188967.68元，王超一审陈述徐基华将领取的1188967.68元工程款中的约70万元投入工程中，并实际拿走40万余元，徐基华一审未到庭就此进行反驳，二审期间徐基华亦未提交证据推翻王超该陈述，故本院对王超该陈述予以认可。因涉案工程已竣工，双方合伙账目已基本确定，王超多次要求与徐基华就涉案工程合伙账目进行对账，但徐基华均未同意，此种情形下，王超作为合伙人之一就现有收益主张权利，符合法律规定。徐基华主张双方合伙关系未解除，也未清算，一审判决徐基华直接向王超支付合伙款项，程序错误，因本案并未涉及合伙解除或合伙清算问题，而是合伙收益分配问题，因此在一审判决已明确告知双方可在剩余工程款结算后，另行按双方协议处理的情形下，本院对徐基华该主张不予支持。一审判决在考虑王超实际投入和垫付款数额的情况下，判决徐基华支付40万元中的一半即20万元，并无不当，本院予以认同。综上，徐基华的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果判决结果正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元（上诉人徐基华已预交），由上诉人徐基华负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 陈其庆审 判 员 马晓凤二〇二一年八月二日法官助理 周 岚书 记 员 周子翔法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。