河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2894号上诉人（一审被告）：扶沟县中汇华天置业有限公司，住所地扶沟县鸿昌大道东段，统一社会信用代码914116216999951353。法定代表人，张伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:韩振,河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙义哲,河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：扶沟永善妇科医院，住所地河南省扶沟县练寺镇南开发区，统一社会信用代码52411621770878231G。法定代表人：陈作恒，该院院长。委托诉讼代理人：蔡婧,河南众望律师事务所律师。委托诉讼代理人:张泽锐,河南众望律师事务所实习律师。一审第三人：中原银行股份有限公司周口分行，住所地周口市丰庆路昌建MOC0新世界商务写字楼，统一社会信用代码:91410000735499025R。负责人：周朝阳，该分行行长。委托诉讼代理人：马**鹏、王子友，该行员工。一审第三人：陈东恒，男，汉族，1978年8月30日出生，住扶沟县。委托诉讼代理人：陈唯林，河南沐谦律师事务所律师。上诉人扶沟县中汇华天置业有限公司（以下简称扶沟中汇置业公司）因与被上诉人扶沟永善妇科医院（以下简称扶沟永善医院）及第三人陈东恒、中原银行股份有限公司周口分行商品房预售合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2021）豫1621民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扶沟县中汇华天置业有限公司的委托诉讼代理人韩振，被上诉人扶沟永善妇科医院的委托诉讼代理人蔡婧、张泽锐，一审第三人陈东恒及其委托诉讼代理人陈唯林，一审第三人中原银行股份有限公司周口分行的委托诉讼代理人马**鹏、王子友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人扶沟县中汇华天置业有限公司的上诉请求：1.依法撤销（2021）豫1621民初130号民事判决书第一项判决，改判上诉人于判决生效后十日内日返还被上诉人扶沟永善妇科医院定金款1,314,950元及下余购房款1,685,050元，合计300万元或将本案发回重审（不服金额，即上诉金额为1,314,950元）；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、根据法律规定，房屋买卖合同系要式合同，否则无效。原、被告之间并未签订任何房屋买卖合同，原告的收据并不能认定为原、被告之间的房屋买卖合同，说明原、被告之间并没有签订房屋买卖合同，故本案不适用定金罚则，一审法院适用法律错误，判令双倍返还定金无事实和法律依据，应当予以更正。根据法律规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。结合上述法律规定可以看出，当事人双方进行房地产转让均应当采取书面合同的形式。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明的，负有举证责任的当事人应承担举证不能的不利后果。本案中，原告并未提交双方相应的商品房买卖合同，原告提交的《收据》并不能认定为原、被告之间的房屋买卖合同，通过上述法律规定，该收据中载明的内容明显非常少，对于商品房基本状况；商品房的销售方式；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任等均没有约定，明显不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不能认定为商品房买卖合同，原、被告之间不能认定为存在有效的房屋买卖合同关系。定金罚则的适用以违反有效合同为前提，即以违约责任的存在为前提，是承担违约责任的一种形式。无违约责任则不能适用定金罚则。本案中双方并未签订书面合同，原告支付的“定金”系属于订约金性质，故不能适用担保法规定的定金罚则。一审法院适用法律错误，判令双倍返还定金无事实和法律依据，应当予以更正。二、原、被告达成购房意向时，该房屋符合销售条件，但因原告逾期付款导致未能完成后续交易，导致本次交易无法继续完成的责任应当由原告承担，原告本身存在重大过错，不能归责于被告。且原告并没有经济损失，故原告要求的双倍返还定金的诉讼请求不应当予以支持。一审法院不顾上述事实，盲目判令被告双倍返还定金无事实和法律依据，应当予以更正。该交易发生在2014年，当时该房屋符合交易条件，但因原告没有能力继续支付剩余房款，导致该交易一拖再拖，现交易不能，不能将全部责任归于被告，原告违约在先，对本次交易失败存在重大过错，应当承担相应的责任，假如原告因此存在经济损失也应当由原告自己承担。因原告逾期付款未签订合同，被告也不确定原告是否有能力继续履行合同，被告基于原告的逾期付款行为对该交易行为享有不安抗辩权，故不应认定被告违约，原告应当承担因该交易不能所有的不利后果。此外，原告无经济损失，也没有任何证据佐证经济损失实际发生，故原告请求双倍返还定金缺乏事实和证据，依法不应当予以支持。一审法院不顾上述事实，盲目判定被告双倍返还定金无事实和法律依据，应当予以改判。三、被告在原告支付300万元后早已经将案涉房屋交付给原告使用，原告也一直占用、使用并收益至今，原告陈述交付时间与实际不符。现原告要求退还所有购房款，那么原告应当按照同地段、同时段、同类型的商铺平均租赁价格向被告支付房屋占有费，被告主张以此与原告要求退还的房款进行冲抵，但一审法院并未依法查明，也未依法予以处理，损害了被告的合法权利，请求二审法院予以更正。被上诉人扶沟永善妇科医院辩称，一、被答辩人以双方未签订书面房屋买卖合同，认为本案不适用定金罚则的理由于法无据。根据《民法典》第五百八十六条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立”，2014年1月29日，答辩人向被答辩人账户支付定金300万元，同日被答辩人开具收据一份，显示收款事由为定金，定金金额为300万元，应视为双方已订立商品房预售合同。涉案房屋因被答辩人一方原因未能签订商品房买卖合同，致使答辩人无法实现合同目的，应依法适用定金罚则。一审当庭答辩人所举被答辩人与第三人中原银行周口分行签订的《借款合同》及他项权利凭证足以证实被答辩人自2012年5月已将涉案房屋及所占土地抵押给第三人中原银行周口分行采取贷新还旧方式连续性贷款至今，由于涉案房屋一直处理抵押状态，导致双方未能签订商品房买卖合同，故答辩人无法支付剩余房款。虽被答辩人迫于答辩人催要定金的压力将涉案房屋于2019年6月28日交付答辩人使用，但涉案房屋因设定他项权利无法签订房屋买卖合同进行备案登记，更无法办理过户手续。现涉案房屋因被答辩人无力支付第三人中原银行周口分行的银行贷款，已由川汇区人民法院拍卖执行，答辩人根本无法实现合同目的。依据《民法典》第五百八十七条“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”和《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，答辩人向被答辩人支付300万元定金属于履约金，该履约金是为了保证双方能够顺利地签订商品房买卖合同完成交易，因被答辩人将涉案房屋一直抵押第三人而未能订立商品房买卖合同，被答辩人理应按照定金罚则二倍返还答辩人交纳的定金。二、被答辩人上诉称涉案房屋交付使用期间的占有费用应冲抵房款的理由不能成立。首先，被答辩人在一审诉讼中未就此项费用提出反诉，被答辩人主张的房屋占有期间的费用不属于本次诉讼审理的范围。其次，被答辩人自2014年1月29日占有使用答辩人交付的300万元定金，根据答辩人一审提交的利息计算表可知，截止到答辩人起诉之日已产生利息1,102,212.5元，房屋占有期间的费用远远无法弥补答辩人的利息损失。如果被答辩人要求计算房屋占有期间的费用，也应相应判决被答辩人支付占用资金期间产生的利息。根据《民法典》第五百八十八条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”之规定，该利息属于答辩人的直接经济损失，而二倍返还定金属于被答辩人未履行定金合同所约定的签订商品房买卖合同的处罚性质的违约金，二者可以同时主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法驳回上诉，维持原判。一审第三人陈东恒述称其意见同被上诉人答辩意见。一审第三人中原银行股份有限公司周口分行诉称其意见同上诉人上诉意见。扶沟永善妇科医院向一审法院起诉请求：1.依法判决扶沟中汇置业公司返还扶沟永善医院购房定金的二倍6,000,000元及利息（利息以3,000,000元为基数，自2014年1月30日起至2019年8月19日止按同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由扶沟永善医院承担。一审法院认定事实：2014年扶沟永善医院委托其工作人员陈东恒向扶沟中汇置业公司购买位于扶沟县，总价款为6574750元。2014年1月29日，扶沟永善医院通过两笔银行转账方式向扶沟中汇置业公司交纳定金3000000元（分别是2740000元、260000元），扶沟中汇置业公司出具定金收据，因扶沟中汇置业公司在出卖涉案房产时已将涉案房屋另行设定他项权利，导致双方未能订立商品房买卖合同，扶沟永善医院也未将涉案房产的尾款支付给扶沟中汇置业公司。2019年6月，扶沟中汇置业公司将涉案房屋交付扶沟永善医院占有使用，扶沟永善医院于2019年6月28日向物业部门缴纳了2014年9月1日至2020年7月1日的物业服务费。从2014年至2017年期间扶沟中汇置业公司一直将包括涉案房产在内其名下房产在中原银行周口分行处抵押贷款，因扶沟中汇置业公司不能偿还中原银行周口分行的到期债务，在2020年10月19日其在中原银行周口分行抵押的房产（包括本案涉及的房产）被周口市川汇区人民法院依法执行进入拍卖程序。扶沟中汇置业公司已将涉案房屋抵押给中原银行周口分行用于贷款，致使扶沟永善医院不能与扶沟中汇置业公司签订书面购房合同，无法办理涉案房产的产权登记手续，双方的商品房买卖的合同目的无法实现。一审法院认为，本案案由应为商品房预售合同纠纷。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。扶沟永善医院向扶沟中汇置业公司交付定金，扶沟中汇置业公司向扶沟永善医院出具了收条，视为双方已订立商品房预售合同。但因扶沟永善医院所购买商品房处于抵押状态，导致双方无法签订商品房买卖合同。扶沟中汇置业公司隐瞒该房屋抵押的事实，违反诚实信用原则，致使扶沟永善医院不能与扶沟中汇置业公司签订商品房买卖合同，实现不了其买房的合同目的。对于扶沟永善医院向扶沟中汇置业公司交付的3,000,000元定金形式的购房款，根据法律规定其中6,574,750元的20％即1,314,950元属于定金性质产生定金效力，亦适用定金罚则，扶沟中汇置业公司应当对该部分双倍返还，超过1,314,950元的部分不产生定金效力，但扶沟中汇置业公司应当作为预付购房款进行返还。即扶沟中汇置业公司应当双倍返还扶沟永善医院购房定金1,314,950元×2=2,629,900元，并返还下余购房款1,685,050元。在本案诉讼过程中扶沟永善医院对涉案房产申请了财产保全，并支付12,000元保险费购买了保险作为该保全行为的担保。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人申请财产保全的，提供担保的方式有提供资金、不动产、购买保险由第三方保险公司担保等形式。由此可见购买保险由第三方保险公司担保的形式不是唯一的担保形式，即购买保险所支付的保险费不是扶沟永善医院应支出的必需的费用、不是其提起诉讼必然造成的损失，故法院对于扶沟永善医院的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十六条、第五百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告扶沟县中汇华天置业有限公司于判决生效之日十日内双倍返还原告扶沟永善妇科医院给付的定金款2,629,900元（定金数额按照购房款6,574,750元的20％即1,314,950元计算），并返还下余购房款1,685,050元；二、驳回原告扶沟永善妇科医院的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费53,800元，由被告扶沟县中汇华天置业有限公司负担41,320元，原告扶沟永善妇科医院负担12,480元；财产保全费5,000元，由被告扶沟县中汇华天置业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，扶沟永善妇科医院向扶沟县中汇华天置业有限公司汇款3,000,000元，扶沟县中汇华天置业有限公司向扶沟永善妇科医院出具定金收据，扶沟县中汇华天置业有限公司关于其与被上诉人之间不存在房屋买卖合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。因上诉人在上诉状中亦自认定金为1,314,950元，一审认定定金数额为1,314,950元并无不当。扶沟县中汇华天置业有限公司自2014年起一直将案涉房屋抵押给中原银行股份有限公司周口分行，导致案涉房产被周口市川汇区人民法院依法执行进入拍卖程序。扶沟县中汇华天置业有限公司将出卖给扶沟永善妇科医院的案涉房产抵押，导致合同无法履行，扶沟县中汇华天置业有限公司构成违约，且违约在先，故一审认定扶沟县中汇华天置业有限公司双倍返还扶沟永善妇科医院定金并无不当。关于扶沟县中汇华天置业有限公司辩称的案涉房屋占有费问题，因扶沟县中汇华天置业有限公司未提起反诉，且其未提供证据证明主张扣除的房屋占有费的具体数额，亦未申请对房屋占有费进行鉴定。故一审未予以扣除扶沟县中汇华天置业有限公司辩称的房屋占有费，并无不当。扶沟县中汇华天置业有限公司收集证据后，可另行主张权利。综上所述，扶沟永善医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,635元，由上诉人扶沟县中汇华天置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓军审 判 员 胡体兵审 判 员 王红飞二〇二一年八月十九日法官助理 魏 婷书 记 员 李 琮