贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0326民初1796号原告樊小浪，男，1970年2月23日出生，苗族，贵州省道真自治县人，住道真自治县。原告张天政，男，1973年4月11日出生，汉族，贵州省道真自治县人，住道真自治县。原告翁诗培，男，1969年6月10日出生，贵州省正安县人，住正安县。共同委托代理人申海松，贵州宇航律师事务所律师。被告四川长城建筑（集团）有限公司，地址：四川省成都市金牛区槐树街79号6层。法定代表人蒲菲，系该公司董事长。委托代理人文海英，四川思创律师事务所律师。被告刘太贵，男，1961年1月13日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住务川自治县。被告李柏渠，男，1970年7月10日出生，苗族，贵州省道真自治县人，住道真自治县。委托代理人孟光华，贵州名城律师事务所律师。第三人务川自治县交通运输局，地址：都濡镇车站路。法定代表人张贵，系该局局长。委托代理人田亮，四川思创律师事务所律师。原告樊小浪诉被告四川长城建筑（集团）有限公司、刘太贵、李伯渠以及第三人务川自治县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，于2016年5月17日受理后由审判员穆进于2016年7月22日开庭审理，原告樊小浪及其委托代理人申海松、被告四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城建筑公司）委托代理人田亮、务川自治县交通运输局委托代理人邹涛、被告刘太贵到庭参加了诉讼，被告李伯渠未到庭。由于证据不足，原告于2016年8月11日撤回起诉。2016年8月31日原告再次以相同理由和事实起诉，由审判员陈水波于2016年11月18日公开开庭进行了审理。原告樊小浪委托代理人申海松、被告长城建筑公司、刘太贵以及第三人务川自治县交通运输局共同委托代理人田亮到庭参加了诉讼。被告李伯渠经传票传唤未到庭。在审理过程中查明樊小浪与案外人张天政、翁诗培系合伙关系，本院依职权追加张天政、翁诗培为原告于2016年12月26日再次开庭进行了审理，原告樊小浪、张天政、翁诗培及其委托代理人申海松、被告长城建筑公司委托代理人文海英、被告刘太贵、被告李伯渠的委托代理人孟光华、以及第三人务川自治县交通运输局委托代理人田亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告樊小浪诉称，第三人务川自治县交通运输局将浞水青茶至双联通村水泥公路工程发包给被告长城建筑公司，长城建筑公司又将该工程转包给被告刘太贵，刘太贵又将该工程转包给原告，双方于2014年6月24日签订了协议，约定被告刘太贵将整个工程交给原告施工，工程总价6243610.19元，被告刘太贵不得扣留工程款，如有拖延按照总价的20%支付违约金给原告。李伯渠作为工程款支付的担保人也在协议上签字。后原告组织人员完成了该工程并经验收合格，经最终决算，工程造价为4959734元，刘太贵和长城建筑公司已经垫付3415365元，剩余1481394元未支付，故诉至法院，一、请求人民法院判令三被告连带支付原告工程欠款1481394元；二、请求人民法院判令三被告连带支付违约金991946.8元；三、本案诉讼费由被告承担。被告长城建筑公司辩称：原告参与建设该工程属实，我公司也参与了该工程的建设，我公司已经支付原告部分工程款并为原告代付工人工资、材料费、税款、罚款等费用，原告应得的款项我公司已经支付完毕，不应当再承担支付责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告刘太贵辩称：我与李柏渠合伙从务川自治县交通局承包了青茶至双联的公路，樊小浪参与了建设属实，但原告方主张的工程款已经支付完毕，我不再欠原告的工程款。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。李柏渠辩称：李柏渠只是介绍樊小浪给刘太贵认识，只是作为见证人在内部承包协议上签名，与刘太贵不是合伙关系，并非本案的适格当事人，不应当承担责任。务川自治县交通运输局辩称：我局依法通过招投标程序将青茶至双联通村水泥路施工工程发包给长城建筑公司，我局并没有将工程发包给原告，我局与原告没有任何法律关系，我局不是本案适格的诉讼主体。原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1、《青茶至双联通村水泥路施工工程竞争性谈判响应文件》一本、《务川自治县青茶至双联通村水泥路施工工程施工合同》一份、施工图一份、《内部施工协议》一份、提成款收条一张、卡转卡转款回执两张及银行流水一份、《青茶至双联通村水泥路施工工程决算资料》一本、《结算审定签署表》一张，用以证明被告刘太贵、李柏渠挂靠被告长城建筑公司从务川自治县交通运输局承包青茶至双联通村水泥路施工工程后将工程款以收取提成款的方式转包给了原告，该工程由原告实际施工完成经验收合格的事实以及审定结算造价为4959734元的事实。2、转款给李相娟的转款回执一张，用以证明案外人李相娟代为交纳63万元保证金到务川自治县交通运输局后，原告按月给李相娟支付利息的事实。3、收条两张，用以证明田波的水泥款28.1万元和阚正坤的30万元砂石原料款均是原告支付的，不是被告长城建筑公司支付的事实。4、付款清单一份，用以证明被告长城建筑公司以及刘太贵代原告支付的材料款、劳务费、税费等费用共计3415365元。被告长城建筑公司为证明自己的主张，向本院提供银行转款凭证、电汇凭证、中国人民银行大额来账凭证、网上银行电子回单、收条、承诺书、建筑业统一发票以及原告提供的付款清单一份、工人工资发放登记表三张，用以证明代原告支付材料款、劳务费、税费、利息和支付原告工程款共计4692453.6元，退还保证金63万元。第三人务川自治县交通运输局提交了转款凭证一份，用以证明务川自治县交通运输局已经支付长城建筑公司4492000元工程款，收到长城建筑公司保证金63万元，已经退还长城建筑公司保证金50万元的事实。被告刘太贵、李柏渠未提交任何证据。法庭依职权调查了刘太贵、樊小浪、李相娟，制作了调查笔录和电话录音，证明刘太贵、李柏渠无施工资质，其挂靠在被告长城建筑公司名下承包了第三人务川自治县交通运输局发包的浞水青茶至双联通村水泥公路工程，由于需要交纳保证金，刘太贵、李柏渠以支付利息的方式向案外人李相娟借款63万元交纳了保证金，目前保证金已经退还李相娟，但是刘太贵、李柏渠尚欠10万元利息没有支付李相娟，中标后刘太贵、李柏渠将该工程转包给原告樊小浪三人，在施工过程中，刘太贵代为支付了部分款项，具体金额刘太贵记不清楚。经质证，被告长城建筑公司对原告提供的《青茶至双联通村水泥路施工工程竞争性谈判响应文件》、《务川自治县青茶至双联通村水泥路施工工程施工合同》、施工图、《青茶至双联通村水泥路施工工程决算资料》的真实性、合法性没有异议，但认为并不能证明工程是原告实际完成的。对《结算审定签署表》的金额无异议，但认为樊小浪无权代表长城建筑公司签名。对《内部施工协议》的真实性持异议，认为是无效的协议，刘太贵作为我公司现场负责人，无权代表我公司转包工程。对田宏波签名的收条的真实性持异议，对于原告支付给阚正坤的30万元砂石原料款的收条不持异议，但是原告支付给阚正坤的30万元砂石原料款是在长城建筑公司支付阚正坤的款项之外的款项。对于打款给刘太贵的回执，与长城建筑公司无关，不发表质证意见。被告刘太贵对《青茶至双联通村水泥路施工工程竞争性谈判响应文件》、《务川自治县青茶至双联通村水泥路施工工程施工合同》、施工图的真实性、合法性没有异议，对于原告支付给阚正坤的30万元砂石原料款的收条不持异议，对于田宏波的收条的真实性不予认可，没有收到原告60万元的提成款，对于转账回执不予认可，《内部施工协议》上面虽然是我本人的签名，但该协议没有实际履行。《青茶至双联通村水泥路施工工程决算资料》虽有樊小浪的签名，但是不能证明其修建了整条公路。被告李柏渠认为《内部施工协议》上面李柏渠签名处前面是“见证人”三个字，证明李柏渠是见证人而不是担保人，即便李柏渠是担保人，只是一般担保，应当是在原告申请执行其他被告后无财产可供执行的情况下才能起诉要求李柏渠承担担保责任。原告提供的转款回执只能证明原告给陈康打款10万元的事实，但不能证明该款是支付给李柏渠的事实。务川自治县交通运输局对《青茶至双联通村水泥路施工工程竞争性谈判响应文件、《务川自治县青茶至双联通村水泥路施工工程施工合同》、施工图、《青茶至双联通村水泥路施工工程决算资料》的真实性、合法性没有异议，对原告提供的其他证据不予质证。对《结算审定签署表》没有异议。原告对被告长城建筑公司出示的所有证据的真实性和关联性都持异议不予认可，刘太贵、李柏渠、务川自治县交通运输局对被告长城建筑公司出示的所有证据没有异议。原告、被告长城建筑公司、被告刘太贵、李柏渠对于务川自治县交通运输局出示的证据没有异议。被告长城建筑公司对本院依职权调取的刘太贵、樊小浪、李相娟的调查笔录和通话录音的质证意见是刘太贵是我公司员工而不是挂靠我公司，我公司根本就不认识李柏渠，对樊小浪所述完全不属实，我公司不可能允许刘太贵将工程转包给樊小浪。对于保证金63万元是李相娟转到我公司账户一事属实，后由我公司转给务川自治县交通运输局，对于支付保证金利息一事我公司不知情。被告李柏渠对本院依职权调取的刘太贵、樊小浪、李相娟的调查笔录和通话录音的质证意见是对刘太贵所述刘太贵与李柏渠是合伙关系的陈述持异议，没有其他证据佐证，不予认可。务川自治县交通运输局代理人对本院依职权调取的刘太贵、樊小浪、李相娟的调查笔录和通话录音的质证意见是对于刘太贵与李柏渠的关系不知情，也没有见过李柏渠。经审查，本院对双方提交的证据认定意见如下：原告提供的《青茶至双联通村水泥路施工工程竞争性谈判响应文件》、《务川自治县青茶至双联通村水泥路施工工程施工合同》、施工图、《内部施工协议》、提成款收条、卡转卡转款回执及银行流水、《青茶至双联通村水泥路施工工程决算资料》、《结算审定签署表》、原告提供的转款给李相娟的转款回执和本院依职权调取的刘太贵、樊小浪、李相娟的调查笔录和通话录音形成完整的证据锁链，能够充分证明被告刘太贵、李柏渠两人打算合伙从务川自治县交通运输局承包青茶至双联通村水泥路施工工程，但是两人无施工资质，于是刘太贵挂靠被告长城建筑公司以被告长城建筑公司的名义从务川自治县交通运输局承包了青茶至双联通村水泥路施工工程，后两人将工程款以收取提成款的方式转包给原告的事实，以及该工程由原告实际施工完成经验收合格的事实以及审定结算造价为4959734元的事实，本院予以采信。原告以及被告长城建筑公司提供的涉及支付工程款、材料款、劳务费、税款、利息的证据是否采信将在后面予以论述。务川自治县交通运输局提交的记账凭证证明了务川自治县交通运输局已经支付长城建筑公司4492000元工程款，收到长城建筑公司保证金63万元，已经退还长城建筑公司保证金50万元的事实，各方当事人无异议，本院予以认可。经审理查明，被告刘太贵、李柏渠两人打算合伙从务川自治县交通运输局承包青茶至双联通村水泥路施工工程，但是两人无施工资质，于是刘太贵挂靠被告长城建筑公司以被告长城建筑公司的名义于2014年4月24日从务川自治县交通运输局承包了青茶至双联通村水泥路施工工程，由于需要交纳保证金，刘太贵、李伯渠以支付利息的方式向案外人李相娟借款63万元交纳了保证金，后李相娟于2014年4月28日将63万元转到了被告长城建筑公司的账户上，被告长城建筑公司将该款转账到了务川自治县交通运输局。之后刘太贵、李柏渠将该工程以收取提成款60万元的方式转包给了原告三人，双方于2014年6月24日签订了协议，协议约定被告刘太贵将整个工程交给原告施工，被告刘太贵不得扣留工程款，如有拖延按照总价的20%支付违约金给原告，李柏渠作为担保人在协议上签字。之后原告将提成款支付刘太贵、李伯渠，原告开始进场施工并完成了工程，2015年农历9月份验收合格，后经审定结算造价为4959734元。务川自治县交通运输局已经支付长城建筑公司4492000元工程款，退还长城建筑公司保证金50万元。2015年2月12日被告长城建筑公司返还李相娟63万元。建筑行业统一税率为0.0558的法定税率。本院认为，《青茶至双联通村水泥路施工工程决算资料》是各方均认可的证据，其中《挡土墙工程计量表》、《农村公路现场收方记录表》、《路面、路槽检测表》《路槽深度检测表》是由业主务川自治县交通运输局及监理单位和施工单位三方共同签字认可的对工程量的结算依据，除了2015年6月17日的《收方记录表》“施工方”处是刘太贵签字外，其他的《挡土墙工程计量表》、《农村公路现场收方记录表》、《路面、路槽检测表》《路槽深度检测表》的“施工单位”处均是原告樊小浪、张天政、翁诗培签字，因此被告长城建筑公司、刘太贵称参与了部分工程的施工建设的辩解理由不成立。刘太贵与李柏渠共同向李相娟借款缴纳保证金取得青茶至双联通村水泥路施工工程后共同收取原告的提成款后将该工程转包给三原告，刘太贵与李柏渠构成合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，李柏渠应当与刘太贵承担连带责任。被告刘太贵、李柏渠在原告没有施工资质的情况下以收取600000元提成的方式又将该工程转包给原告的行为属于违法转包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该转包行为违反了法律禁止性规定，应属无效。但是，原告承建的工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告樊小浪、张天政、翁诗培作为实际施工人有权要求转包人刘太贵、李柏渠支付相应的工程款。长城建筑公司作为一个专业的建筑企业，明知建筑企业不得允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，仍然允许刘太贵挂靠在其名下以长城建筑公司的名义承揽工程建设，并允许刘太贵通过公司账户往来工程款项，以长城建筑公司的名义进行民事行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，被告长城建筑公司应当对刘太贵、李柏渠在本工程中的债务承担连带责任。本工程经审定结算造价为4959734元，务川自治县交通运输局已经支付长城建筑公司4492000元工程款，还有467734元未支付。根据合同的相对性原则，被告长城建筑公司、刘太贵、李柏渠不得干涉工程的款项发放，应当将收到的款项支付给原告樊小浪、张天政、翁诗培，由原告樊小浪、张天政、翁诗培直接支付给雇请的工人和材料供应商，被告长城建筑公司、刘太贵、李柏渠为了防止原告樊小浪、张天政、翁诗培收到工程款不支付工人和材料供应商而要直接支付工人工资和材料供应商材料款，应当经原告樊小浪、张天政、翁诗培同意，支付金额应经过原告樊小浪、张天政、翁诗培签字核实确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告长城建筑公司、刘太贵、李柏渠应当对代为支付的款项承担举证责任，证明已经发放并发放给了原告雇请的工人和材料供应商，但是被告所提供的证据中，原告樊小浪、张天政、翁诗培只认可刘太贵支付了徐勇25000元、陈术勇60000元、田军6960元、王洪波26000元、覃康50000元、樊小浪工程款400000元、刘太贵借给樊小浪100000元（从工程款中扣出）、支付阚正坤石材款159623元、刘太贵支付田宏波水泥款270000元及利息30000元共计300000元的凭证；认可长城建筑公司遵义办事处主任代林龙支付了陈美松工资13400元、陈庆怀工资1900元、陈术勇工资43700元、耿泽元工资14800元、李才敬工资8000元、廖均民工资14840元、刘武强工资8100元、刘武祥工资4200元、刘先锋工资8600元、沈永忠工资5350元、阳柳工资3625元、张朝强工资2100元、张著泽工资1595元、支付田红丽装载机人工费74820元的凭证；认可长城建筑公司支付阚正坤石材款605377元、支付国家税款278553.6元的凭证。以上合计2216543.6元，原告认可，本院予以确认。而对于被告提供的其他转账凭证，由于被告没有其他证据佐证，不能证明收款人系原告雇请的人员，无证据证明这些人在青茶至双联通村水泥路工程做工或者为该工程提供材料，有可能是在被告的其他工程项目中为被告做工的工人和材料供应商，缺乏与本案所涉及的工程有关联性的证据支撑，不能证明系用于支付该工程的相关费用，原告不予认可，本院不能确认。本院认为被告提供的五张大额来账凭证证明务川自治县交通运输局支付给长城建筑公司青茶至双联通村油路工程款共计4213446.4元，该金额与付款方务川自治县交通运输局提供的支付凭证中的金额4492000元不一致，应以付款方务川自治县交通运输局提供的支付凭证中的金额4492000元为准。李相娟代为支付保证金63万元的凭证和退还李相娟63万元的凭证收条双方均无异议，本院予以确认。双方对谁应当承担李相娟代为支付的保证金63万元的利息以及利息金额有分歧，应由利害关系人另案诉讼解决，本案不作处理。虽然被告提供的税款凭证建筑业统一发票四张金额总计只有111600元，但是按照0.0558的法定税率，4959734元的税费应当是4959734元×0.0558＝276753元。被告提供的《无拖欠民工工资承诺书》、《无拖欠机械设备租赁款承诺书》、《无拖欠材料款承诺书》不是支付凭证，不能作为支付款项的证明，本院不予认可。对于被告刘太贵缴纳的4000元罚款，属于行政法律关系，应另案处理。原告在提供的付款清单中承认被告长城建筑公司以及刘太贵代原告支付了如下款项：石厂材料款（阚正坤和刘海合伙开设的石厂砂石款、挖掘机挖掘费用、装载机装载费用）765000元、魏芳水泥款883815元、驾驶员（徐勇、陈术勇、田军、王洪波、覃康）运费167960元、人工工资及挖机费用（李才敬、廖均民、刘天英、刘武强、刘武祥、田红丽、阳柳、陈术勇、耿泽元、陈庆怀、刘先锋、沈永忠、张朝强、张著泽、陈美松）280890元、路面费653922元（承包给王海波施工，38466平方米×17元/平方米）、刘太贵2014年支付樊小浪400000元、税费（4959734元×0.0558=276753元、公司管理费50000元等费用共计3478340元，构成自认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，本院确认被告长城建筑公司以及刘太贵代原告支付材料款、劳务费、税费等费用共计3478340元。据此，被告长城建筑公司、刘太贵、李柏渠还应该支付原告4959734元－3478340元=1481394元。由于刘太贵、李柏渠与原告签订的合同无效，原告要求被告支付违约金的请求于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告四川长城建筑（集团）有限公司、刘太贵、李柏渠于本判决生效之日起十日内连带支付原告樊小浪、张天政、翁诗培工程款1481394元。二、驳回原告樊小浪、张天政、翁诗培的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取13798元，由被告四川长城建筑（集团）有限公司、刘太贵、李柏承担8197元，原告樊小浪、张天政、翁诗培承担5601元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决书发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。审判员  陈水波二〇一六年十二月二十八日书记员  骆小峰