辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终4810号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司大连市分行，住所地辽宁省大连市中山区解放街1号，统一社会信用代码91210200118425127R。 负责人：李岩梅，该分行行长。 委托诉讼代理人：姜波，辽宁君广泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婕阳，辽宁君广泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：史丽君，女，1960年12月23日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：黄炎，辽宁法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳，辽宁法大律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：刘丽萍，女，1971年9月12日出生，汉族，住辽宁省庄河市。 委托诉讼代理人：刘田云，男，1975年1月10日出生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区，系刘丽萍弟弟。 上诉人中国建设银行股份有限公司大连市分行（简称建设银行）因与被上诉人史丽君、原审第三人刘丽萍执行异议之诉一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初5708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建设银行上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判继续拍卖执行标的；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、大连盛宝房地产开发有限公司（简称盛宝公司）没有成功回购案涉房产，没有成为案涉房产的所有权人，其与史丽君所签订的《商品房买卖合同》当然不可能合法有效。（1）关于回购协议的效力。2006年7月30日，刘丽萍与盛宝公司签订《商品房买卖合同》，购买大连市甘井子区房屋，总价款300638元，其中首付90638元，余款21万元用于贷款，2007年8月6日，案涉房屋登记备案于刘丽萍名下，2007年9月6日，刘丽萍与上诉人签订《个人住房借款合同》，贷款金额21万元，双方办理了预抵押登记。2012年4月24日，盛宝公司与刘丽萍签订回购协议，以721530元的价格回购案涉房屋，并承诺协助刘丽萍办理退房和撤押手续，协议签订后盛宝公司只给付刘丽萍14万元，余款未支付。2009年7月16日盛宝公司与史丽君就案涉房屋签订购房合同，房屋总价款356800元。通过上述时间点，盛宝公司是2012年才与刘丽萍签订回购协议，并且其根本没有支付全部价款，那么其怎么可能取得案涉房屋的所有权，其没有所有权，又怎么有权利将案涉房屋于2009年转卖给被上诉人史丽君。如果盛宝公司认为其与史丽君所签订的合同是合法有效的，那么其在把案涉房屋已经合法有效的卖给史丽君之后，为什么又与刘丽萍再签订回购协议，显然盛宝公司都认为与刘丽萍的房屋买卖合同才是合法有效的，因此一审法院认定盛宝公司与史丽君所签订的合同合法有效没有依据。（2）盛宝公司与刘丽萍无权不经上诉人同意签订回购协议。刘丽萍与上诉人已设立预抵押登记，刘丽萍要想转让案涉房屋，必须要经过抵押权人同意，否则其转让无效。并且本案即使是从转让债务必须经债权人同意的法律规定，在上诉人不知情的情况下，刘丽萍与盛宝公司所签订的回购协议对上诉人应是无效的。2、史丽君没有任何银行转账记录能够证明其已经支付了全部购房款，一审法院不能由此认定其已经支付全部价款。3、史丽君并非善意，其自身有过错。被上诉人史丽君与盛宝公司签订购房合同时，案涉房屋已登记备案在刘丽萍名下，而这种登记备案是对社会公示的，史丽君是可以查询的，即使其之前未查询，但其与盛宝公司签订合同后，任何一个善意购房人都会要求签订备案合同，之后也会要求去交易市场办理备案登记，显然史丽君是明知，并非善意。并且，盛宝公司与刘丽萍签订的回购协议，回购金额为721530元，而其卖给被上诉人史丽君的金额为356800元，这其中有巨大的差价，不合常理，上述两方是恶意串通。 史丽君辩称，不同意上诉人的上诉请求。本案完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。一、案外人盛宝公司与史丽君签订的《商品房买卖合同》合法有效。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定，出卖人在签订买卖合同时对标的物是否享有所有权或处分权，均不影响买卖合同的效力。因此，即使盛宝公司在2009年与史丽君签订《商品房买卖合同》时未取得案涉房屋的所有权，该买卖合同仍是合法有效的。此外，建设银行在上诉状中称盛宝公司无权与第三人刘丽萍签订《回购协议》、该《回购协议》无效等观点，均与本案无关。二、史丽君自2009年起至今一直居住在案涉房屋内，已合法占有该房屋。根据一审提交的物业费、电费等的收据，可以认定盛宝公司与史丽君签订《商品房买卖合同》后已将案涉房屋交付给史丽君。三、史丽君已支付了案涉房屋的全部价款，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）项情形。盛宝公司与史丽君签订的《商品房买卖合同》中约定，案涉房屋总价款为356900元。史丽君已按合同约定向盛宝公司一次性支付了全部购房款，盛宝公司也已开具了收款收据，表明其已收到上述款项。四、本案案涉房屋无法办理过户登记并非史丽君自身原因造成。本案案涉房屋无法办理过户登记并非史丽君自身原因造成。事实上，《商品房买卖合同》签订后，史丽君始终要求盛宝公司办理过户登记，但盛宝公司至今仍未办理。 刘丽萍述称，同意上诉人的意见，刘丽萍现在无能力偿还银行抵押贷款。 建设银行向一审法院起诉请求：1.判令继续执行（2019）辽0202执2450号执行裁定书，对原判决继续执行；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：建设银行与刘丽萍金融借款合同纠纷一案，一审法院于2018年4月8日作出（2017）辽0202民初521号民事判决书，确认2007年9月13日，刘丽萍向建设银行贷款21万元用于购大连市甘井子区号房屋，并以案涉房屋办理了预购商品房抵押登记；判决：一、刘丽萍偿还建设银行借款本金169232.91元；二、刘丽萍给付建设银行截至2016年6月20日的利息、罚息、复利合计26517.67元；并自2016年6月21日起至付清本息之日止，按双方签订的《个人住房借款合同》约定的利率标准支付原告利息、罚息、复利；以上一至二项刘丽萍应给付建设银行的款项，于本判决发生法律效力之起十日内付清；三、驳回建设银行的其他诉讼请求。判决生效后进入执行程序后，一审法院于2019年6月20日预查封了被执行人即本案第三人刘丽萍名下位大连市甘井子区号房屋，查封期限自2019年6月20日至2022年6月19日。2019年8月2日，因被执行人刘丽萍没有履行判决确定的义务，一审法院下发（2019）辽0202执2450号执行裁定书，拍卖上述被执行人刘丽萍名下的案涉房屋。在执行过程中，本案被告史丽君对案涉房屋提出书面异议。一审法院于2020年6月10日作出（2020）辽0202执异117号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。本案原告建设银行对该裁定不服，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。 刘丽萍曾因房屋买卖合同纠纷将案外人盛宝公司、史丽君诉至大连市甘井子区人民法院。大连市甘井子区人民法院于2014年5月20日作出（2013）甘民初字第2167号民事判决书，确认刘丽萍于2006年7月17日在盛宝公司购得坐落大连市甘井子区号房屋，但并未在此居住。 一审法院另查，2009年7月16日，史丽君与盛宝公司签订《商品房买卖合同》，史丽君向盛宝公司支付全部房款356900元购得案涉房屋，并居住至今。盛宝公司为史丽君出具了收款收据。2012年4月24日，盛宝公司从第三人刘丽萍处回购了案涉房屋。 一审法院认为：最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。由于不动产处于普通民众的基本生活资料地位，应对不动产买受人在执行程序中予以优先保护。不动产买受人物权期待权具有排除执行等物权效力。被告史丽君与案外人盛宝公司于2009年7月16日签订《商品房买卖合同》，且按照《商品房买卖合同》的约定向盛宝公司支付全部房屋价款，在本院预查封案涉房屋之前已实际入住至今。盛宝公司未能及时给付第三人刘丽萍房屋价款导致其未能偿还原告建设银行的贷款，致使案涉房屋仍处于预抵押状态。被告未能办理房屋过户登记，应认定非其自身原因所致。案涉房产仅办理了预抵押登记而非抵押登记，抵押权并不成立，原告对案涉房屋不具有优先受偿权。原告诉称案涉房屋处于抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产主张，不予采信。被告购买案涉房屋符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，且其权利能够排除执行，原告不得执行案涉房屋。原告请求判令准许继续执行案涉房屋的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回建设银行的诉讼请求。案件受理费4215元，由建设银行负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，经二审审查，本院对一审已查明的案件事实予以确认。另补充查明：在刘丽萍诉盛宝公司、史丽君的房屋买卖合同纠纷一案中，刘丽萍诉请：判令盛宝公司和史丽君连带给付房款671530元，房屋租金100000元。该案经大连市甘井子区人民法院审理查明：2012年4月24日，刘丽萍（乙方）与盛宝公司（甲方）达成《协议》，约定：乙方于2006年7月17日购买甲方“盛宝家园”9号楼一单元5楼2号房屋，在大连建设银行办理按揭贷款，现因乙方身体原因无力偿还该笔贷款，目前已欠银行2-4月的三个月贷款。经与甲方协商同意替乙方偿还所欠三个月贷款，并以9000/㎡回购该房屋。该房屋总面积为80.17㎡，总房款为721530.00元，甲方承诺协助乙方办理退房和撤押手续，在5月底前所有手续办理完毕后退还全额房款。协议签订后，盛宝公司给付了刘丽萍140000元，尚应替刘丽萍偿还银行贷款181696.26元，需给付刘丽萍现金399833.74元。2014年5月20日，大连市甘井子区人民法院作出（2013）甘民初字第2167号民事判决书，判决：一、盛宝公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付刘丽萍房款人民币399833.74元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回刘丽萍其他诉讼请求。 本院认为，本案系建设银行不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0202执异117号执行裁定而提起的申请执行人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，本案应由史丽君对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。具体来说，根据各方当事人的诉辩意见，本案应审查史丽君的购房事实是否符合适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定予以保护的条件。从现已查明的案件事实看，首先，史丽君与盛宝公司于2009年7月16日签订了购买案涉房屋的《商品房买卖合同》，该合同系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的规定，合法有效。虽然本案存在案涉房屋开发企业盛宝公司先后将案涉房屋两次出卖的情形，但因盛宝公司并未依据在先与刘丽萍签订的《商品房买卖合同》将案涉房屋所有权变更登记于刘丽萍名下，因此，无论嗣后盛宝公司与刘丽萍之间是否存在解除合同、回购房屋的事实，盛宝公司仍应为案涉房屋的有权处分主体，史丽君与盛宝公司签订的《商品房买卖合同》并不因盛宝公司的一房二卖情节归于无效。关于上诉人建设银行上诉提出盛宝公司转让抵押房屋的买卖合同不属于合法有效合同的问题，即使盛宝公司的转让行为未经抵押权人同意，亦不能认为盛宝公司与史丽君订立的买卖合同因违反法律及司法解释的强制性效力性规定，而属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，况且，建设银行对案涉房屋办理的为预抵押登记，案涉执行依据并未确认该行对案涉房屋享有抵押权。其次，各方对史丽君于执行法院查封之前已合法占有案涉房屋不存在争议。第三，史丽君已经支付了全部购房款。该节事实不仅有盛宝公司开具的收款收据予以直接证实，还可以从刘丽萍起诉的（2013）甘民初字第2167号案件事实及史丽君购买案涉房屋后至今实际占有使用案涉房屋的事实中得到印证，盛宝公司并不否认将案涉房屋出卖给史丽君并将案涉房屋实际交付了史丽君占有使用。第四，正是因为案涉房屋存在客观上无法办理不动产所有权证书的因素，故建设银行也仅办理了案涉房屋的预抵押登记，无证据表明案涉房屋的办证障碍已经消除，故不能认定案涉房屋系因史丽君自身过错无法办理过户登记。基于以上四点，案涉房屋因盛宝公司的原因一房二卖，现无证据表明史丽君与盛宝公司存在恶意串通等违法情形，史丽君购买案涉房屋符合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件，其对案涉房屋主张的物权期待权可以排除对案涉房屋的强制执行。 综上所述，建设银行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4215元，由中国建设银行股份有限公司大连市分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾春雨 审判员  任 娲 审判员  刘冬艳 二〇二一年八月十一日 书记员  连亚妮