辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽12民终1288号 上诉人（原审被告）：昌图县第一高级中学，住所地昌图县昌图镇文萃路11号。 负责人：鲁景忠，系该校校长。 委托诉讼代理人：孙延凯，系辽宁榆城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴亚杰，女，1957年1月22日生，汉族，住昌图县。 委托诉讼代理人：李丽军，系辽宁昊清律师事务所律师。 上诉人昌图县第一高级中学与被上诉人吴亚杰劳动争议一案，不服昌图县人民法院（2021）辽1224民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌图县第一高级中学委托诉讼代理人孙延凯、被上诉人吴亚杰及委托诉讼代理人李丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人昌图县第一高级中学上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、请求依法改判判决驳回被上诉人的原审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。原审判决认定事实错误，双方是劳务关系，不是劳动关系。被上诉人2007年1月22日达到退休年龄，不应认定从2020年12月1日开始计算仲裁时效；被上诉人请求赔偿养老保险损失不符合2007年国家政策及法律规定等。 被上诉人吴亚杰辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审原告一直在上诉人处工作，虽达到法定退休年龄，但并未办理退休手续，未享受养老保险待遇。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。虽然劳动者达到法定退休年龄，但并没有领取退休金，未享受养老保险待遇，双方之间的关系仍然是劳动关系。关于时效的问题，根据中华人民共和国劳动争议仲裁法第27条，劳动争议仲裁时效期间为一年。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原审原被告于2020年12月1日解除合同。原审原告于2021年1月20日申请仲裁，于1月28日向人民法院起诉，并未超过诉讼时效。原审原告依法应参加社会保险基本养老统筹，上诉人未尽义务导致其未享受保险待遇，应给予补偿。辽宁省劳动和社会保障厅在2004年2月9日就发布了通知，第一条规定从2004年1月1日起，凡与各级机关事业单位签订劳动合同的临时聘用人员，实行基本养老保险社会统筹。第二条规定，临时聘用人员基本养老保险业务由各级机关事业社会保险经办部门办理。给原审原告办理养老保险是上诉人的义务，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释三第一条规定，劳动者与用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生争议的，人民法院应予受理。综上一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告吴亚杰向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告给付未缴纳养老保险经济损失359424元；2、从2021年1月起每月给付养老金2304元至终生；3、诉讼费由被告承担。 事实与理由：原告于1984年至2020年12月1日一直在被告处做保洁工作36年。至今被告未依法签订劳动合同，未能给予缴纳社会养老保险，导致原告无法办理退休手续，没有生活保障。原告于2021年1月20日到昌图县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告知不予受理。现原告依法提起诉讼，要求被告给付未缴纳养老保险经济损失359424元，并从2021年1月起每月给付养老金2304元至终生。 一审法院认定：原告于1984年开始在被告处工作，担任保洁员职务。原告工作期间被告未依法签订劳动合同，亦未为其缴纳社会养老保险费用。2020年12月1日原告被辞退。原告于2021年1月20日到昌图县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告知不予受理。现原告依法提起诉讼，要求被告参照2017年辽宁省退休养老金平均标准2304元，给付未缴纳养老保险经济损失359424元(2304元X12个月X13年)。 一审法院认为：原告于1984年在被告处工作，虽未签订劳动合同,双方已经建立事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条（五）“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的纠纷，人民法院应予受理”。辽宁省人力资源和社会保障厅作出的《关于贯彻基本养老保险法律规定若干问题的通知》(辽人社［2012］277号)第六条“自2012年7月1日起，符合参加城镇企业职工基本养老保险登记条件的，从登记的次月起按规定缴纳基本养老保险费，不得采取趸缴的方式追补基本养老保险费而变相增加缴费年限。若参保人员提供可以补缴基本养老保险费依据要求追补缴基本养老保险费的，需经过集体讨论研究决定”。本案中被告作为用人单位未为原告办理养老保险手续，且社会保险机构已不允许采取追补缴方式补办，导致原告现已超过退休年龄，不能享受养老保险待遇，被告违反法律强制性规定应承担原告在其单位工作期间相应的损害赔偿责任。原告此项诉讼请求符合法律规定，主张赔偿数额参照2017年辽宁省退休养老金平均标准2304元并无不当，本院对其诉求予以支持。因原告属于未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在其与用人单位之间建立的关系符合劳动关系的特征，应按照劳动关系处理。原、被告于2020年12月1日终止劳动关系，原告的仲裁时效应该从2020年12月1日起计算，故原告的请求并未超出法定一年仲裁时效。被告为此提出原告超出仲裁时效的抗辩意见，本院不予采信。原告吴亚杰其他诉讼请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第六条、第三十二条、第三十四条、辽宁省人力资源和社会保障厅作出的《关于贯彻基本养老保险法律规定若干问题的通知》第六条之规定，判决一、被告昌图县第一高级中学给付原告吴亚杰养老保险待遇损失359424元此款于判决书生效后立给付完毕；二、驳回原告吴亚杰其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告昌图县第一高级中学负担。 本院二审期间查明的事实与一审认定的事实一致。庭审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，被上诉人吴亚杰从1984年开始在上诉人处工作，双方当事人虽未签订劳动合同,但双方已经建立事实劳动关系。在此期间，上诉人作为用人单位未为被上诉人办理养老保险手续，导致被上诉人现已超过退休年龄，不能享受养老保险待遇，其违反法律强制性规定，应承担被上诉人在其单位工作期间相应的赔偿责任。故原审法院判决按其主张赔偿数额参照2017年辽宁省退休养老金平均标准2304元不违反法律规定；对于上诉人称双方系劳务关系一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案被上诉人虽然达到法定退休年龄，但并没有领取退休金，未享受养老保险待遇，其与单位之间的关系应是劳动关系；对于时效一节，因双方当事人于2020年12月1日终止劳动关系，故被上诉人申请仲裁的时效应该从2020年12月1日起计算，上诉人称被上诉人申请超出法定一年仲裁时效没有法律依据。对于上诉人的其他诉讼请求于法无据，本意亦不予支持。 综上所述，昌图县第一高级中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人昌图县第一高级中学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑效义 审 判 员 臧红雨 审 判 员 高 新 二〇二一年八月五日 法官助理 王 璐 书 记 员 孙铁虎