江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终566号 上诉人（原审原告）：李钦勇，男，1980年5月2日出生，汉族，住苏州。 委托诉讼代理人：毛亚卿，北京观韬中茂（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾晓明，北京观韬中茂（苏州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：苏州函数集团有限责任公司，住所地苏州市北园路19号。 法定代表人：章晨，董事长。 委托诉讼代理人：赵晔，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱颖洁，北京金诚同达（南京）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：苏州茂叶人力资源有限公司，住所地苏州市山门巷4-1号。 法定代表人：秦钢，总经理。 委托诉讼代理人：蔡泳，男，该公司工作人员。 上诉人李钦勇、苏州函数集团有限责任公司（以下简称函数集团公司）因与被上诉人苏州茂叶人力资源有限公司（以下简称茂叶公司）劳动争议一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。后因案情复杂，本案转为合议庭进行审理，现已审理终结。 李钦勇上诉请求：1.改判一审判决书中部分判决，判决茂叶公司、函数集团公司支付李钦勇2019年8月至2019年11月工资差额44474.05元；2.本案一审、二审诉讼费用由茂叶公司、函数集团公司承担。事实和理由：一审判决有误。既然一审法院已经认定函数集团公司对李钦勇的降职降薪不符合法律规定，则李钦勇不存在主观过错。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法津若干问题的解释(一)》第十三条之规定，茂叶公司、函数集团公司应当就李钦勇劳动报酬的减少以及是否按约履职负有举证义务。一审认定函数集团公司违法降职降薪，应当按照约定支付期间工资，并无任何酌定的自由裁量情形。 函数集团公司辩称，第一，函数集团公司的降职降薪合法，理由同上诉状；第二，即便被认定为是违法降职降薪，也不应当进行薪资补偿。因为李钦勇在调岗后并没有再从事原岗位的工作，请求判令驳回李钦勇的上诉及诉讼请求。 茂叶公司辩称，我公司只是代为缴纳社保，其他都是由函数集团公司管理，观点同意函数集团公司。 函数集团公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项，改判驳回李钦勇的全部诉讼请求：2.判令李钦勇承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、李钦勇长期上班不考勤打卡，严重违反公司考勤管理制度；长期上班迟到，严重违反劳动纪律；累计旷工5天以上，严重违反员工手册。函数集团公司在可以依法解除劳动合同的情况下，对李钦勇从轻进行调岗调薪安排，合法且合理。一审未认定上述事实，系认定事实错误。第一，首先，函数集团公司一直有上、下班指纹考勤打卡制度，李钦勇对此确认；其次，函数集团公司的《考勤管理制度》对考勤有明确规定，考勤管理制度及员工情况说明表明，该制度文件已经面向阔巷办公室全体员工公示并执行，函数集团公司补充提交的2019年4月重申考勤管理制度的群聊截图证明，李钦勇对考勤管理制度明知，所有员工必须按商场规定执行指纹打卡签到、签退；最后，李钦勇2019年6月3日至2019年9月6日的打卡记录表明，李钦勇存在长期不遵守考勤打卡制度的行为，该打卡记录由指纹考勤机器导出，记录不能更改，能够真实反映李钦勇真实的考勤打卡情况。第二，按时上、下班是员工都应当遵守的劳动纪律。函数集团公司提交的证据表明，李钦勇一直有上班迟到的违纪行为，经函数集团公司多次谈话指正后仍然违反，严重违反劳动纪律。第三，首先，函数集团公司提交的重申考勤管理制度的群聊截图证明，李钦勇对旷工的认定是明知的；其次，李钦勇一审提交的《苏州函数集团录用通知书》中载明“本通知书中其他未尽事宜则按照录用人与公司所签订的《劳动合同》、《保密和竞业规定协议书》、《员工手册》等相关文件制度进行操作”，《员工手册》经过民主程序制定。《员工手册》第10.2.23条、第10.3.2规定，一年内累计旷工五天(含)以上者，可予以辞退，故李钦勇对于旷工的后果是明知的；最后，函数集团公司提交的证据表明，李钦勇在2019年7、8月已经旷工超过5日，函数集团公司可以根据员工手册对其进行辞退处理。函数集团公司在可以依法解除劳动合同的情况下，对李钦勇从轻进行了调岗调薪安排，合法且合理。 二、李钦勇对UI设计总监的岗位职责是明知的，其在专业、团队领导、部门配合等方面均不能胜任岗位职责，同时，李钦勇自2019年4月24日续签劳动合同后，其负责的UI部门工作开展屡次迟延，严重影响了整体进度，这一后果也证实了李钦勇确已不能胜任原岗位，一审认定错误。第一，函数集团公司提交的2017年8月李钦勇使用工作邮箱发送的邮件截图(含附件)及说明显示，李钦勇参与UI设计总监(主管)岗位职责制定，对UI设计总监(主管)的岗位职责明知。第二，函数集团公司提交的李钦勇设计与其他设计师设计对比图等证据表明，李钦勇在专业方面设计粗糙、混乱，不符合基本设计规范，专业能力与态度不达标；在团队领导方面不能引导帮助设计师团队，破坏团队团结；在部门配合方面拖延进度，不按照规范设计。上述情况表明其不能胜任岗位职责。第三，函数集团公司每周会召开部门周例会，安排各部门的周任务。函数集团公司补充提交的16次周例会会议记录、微信截图及统计表显示，自2019年4月24日至2019年8月15日期间，李钦勇负责的UI板块总计取得了16项任务，其中有14项任务在周例会中被催过进度，有的任务还被多次催促，UI板块工作开展屡次迟延，严重影响公司线上程序的开发，李钦勇作为UI设计总监须负主要责任，证实了李钦勇不能胜任UI设计总监岗位。函数集团公司在李钦勇确已经不能胜任原岗位的情况下，对其进行调岗调薪，合法合理。 三、函数集团公司已于2019年通过带薪旅游的方式安排李钦勇休了年假，且未休年假工资计算基数应扣除加班工资，一审判决认定错误。函数集团公司提交的2019年3月海南出游订单截图及出游合影显示，函数集团公司于2019年3月19日至3月23日安排李钦勇进行了带薪旅游，故李钦勇2019年不存在未休年假。函数集团公司补充提交的《薪酬确认表》显示，李钦勇的月度薪资总额为25000元，其中综合加班费3000元。根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》规定，未休年休假工资报酬的日工资收入不包含加班工资。故一审判决认定的年休假工资计算基数应扣除综合加班工资3000元。 李钦勇辩称，既然一审已经查明是违法调岗，那李钦勇按照法律规定就应该继续享受原岗位的待遇。根据江苏省企业民主管理条例的规定，函数集团公司召开这次职工代表大会，不符合法定人数，民主大会召开程序违法，以此制定的规章制度违法。且规章制度应当进行公示，但直至李钦勇被解除劳动合同之日未见过，函数集团公司于一审庭审才展示。 茂叶公司述称，同意函数集团公司的上诉意见。 李钦勇向一审法院起诉请求：1.茂叶公司、函数集团公司支付李钦勇2019年8月被拖欠的工资5605.61元、2019年9月被拖欠的工资16189.48元、2019年10月被拖欠的工资6339.48元、2019年11月被拖欠的工资16339.48元；2.茂叶公司、函数集团公司支付李钦勇2018年应休未休的10天年休假补偿22988.5元、2019年应休未休的3.5天年休假6977.25元。 一审法院认定事实：2016年4月26日，函数集团公司向李钦勇发出《苏州函数集团录用通知书》，主要内容为岗位：苏州函数集团网络信息部UI设计总监；年收入：300000元，其中：月薪25000元，每年按12个月计算；本通知书中其他未尽事宜则按照录用人及公司所签订的《劳动合同》、《保密和竞业规定协议书》、《员工手册》等相关文件制度进行操作。 2016年4月27日和2019年4月24日，李钦勇与茂叶公司分别签订两份劳动合同书，最后一份劳动合同期限自2019年4月27日起至2025年4月26日止。第一份劳动合同约定派遣至函数集团公司，在UI设计总监岗位工作。第二份合同仍约定派遣至函数集团公司，但工作岗位处为空白，未填写内容。李钦勇的社保缴费年限已经超过10年。 2019年8月15日，函数集团公司向李钦勇发出《降职降薪通知书》“李钦勇同志：现从8月19日起，你由UI设计经理降为UI设计专员，同时薪金降为每月8000元”。函数集团公司表示，2019年8月15日口头通知李钦勇降职降薪，李钦勇提供的录音里面可以看出公司已经通知过。李钦勇这段话是在10月24日写的，李钦勇没有签收过书面的降职降薪通知书。降职降薪的原因是李钦勇不遵守员工手册即迟到、早退、旷工，还有工作、工作态度不符合要求。 李钦勇表示，降职降薪通知书是2019年10月24日给我看的，我写了一段话拒绝接受，这段话是在2019年10月24日写的。 李钦勇2018年1月至2019年7月已发放工资：20150.52元、20150.52元、20150.52元、20132.56元、20132.56元、20224.81元、18526.81元、17040.8元、18581.52元、18461.52元、18461.52元、19702.47元（2019年1月15日）、10367.84元（2019年1月25日）、19705.47元、19688.73元、18854.86元、18857.96元、18857.96元、19470.94元、19470.94元。函数集团公司和李钦勇一致认可2019年8月之前实际平均工资税后19300元。 2019年8月至2019年11月工资发放情况：2019年8月14329.36元（13054.81元+1274.55元）、2019年9月4070.95元（3745.49+325.46元）、2019年10月工资3595.49元、2019年11月工资3595.49元。 2019年8月，因函数集团公司将李钦勇的工作岗位由UI设计总监降为UI专员，相应的工资也降低为8000元/月。故，双方发生矛盾。李钦勇表示，单位降职降薪不合法，通过此方法逼迫其离职，本人不接受。为此提供了2019年8月21日的录音（李钦勇、主管人事魏向东、李钦勇直接主管杨思磊），证明该录音的14分20秒到16分07秒，杨思磊明确表明就是通过降职降薪逼李钦勇离职。李钦勇“我的想法……，就是说你通过这个降职降薪，然后逼我这样子”，杨“对，逼你离开，是吧”，李“对，这其实是一种最坏的手段，其实是绝大多数公司都不会采用的一个手段”，魏向东“你这个不是朱辉的决定，这个指令不是朱辉发出来的，这个绝对不是咋呼你，很明确，就是降职降薪”。 函数集团公司表示，对该份证据我们认为获取手段存在一定的问题，是在会议室未经魏向东、杨思磊同意的情况下，进行偷录，应当排除。从内容表述上看，最后杨思磊讲到：难道你带着他去见朱辉也会没用等表述，如果对人事进行调整或者安排，应当由公司的人事部门作出完整的流程，并且要得到公司的领导最终指令。内容即使真实，也只是李钦勇与所属部门领导之间的沟通，并不代表任何实质的含义。对于整个谈话录音的完整性我们也无法确认。 2019年12月3日录音,杨思磊“……难道你还想在这继续待吗？不可能的事情了。对。你懂我的意思吧？我直接跟你说很直白的，不能在这待了……”，李“不明白”，杨思磊“怎么会不明白呢？就是要辞退你啊。很简单”。函数集团公司表示，从该份证据谈及赔偿、补偿问题，我们认为必须要结合当时的谈话背景以及其他的谈话内容进行判断。真实性和完整性的意见同2019年8月21日的录音证据意见。 一审另查明，审理中，函数集团公司为证明李钦勇违规违纪，旷工，不胜任工作等，提供了以下证据： 1.美罗员工手册，证明李钦勇违反了10.2.1条、第10.2.2、10.2.5、10.2.16、10.2.23、10.3.1.1、10.3.1.2、10.3.2规章制度，及违反之后相关的处罚后果。员工手册的签收是通过我们公司的录用通知书中备注的最后一项，提及到员工手册。 李钦勇表示，真实性不认可，规章制度制定没有提到民主程序制定的证据，不能作为本案审理的依据。李钦勇没有被告知该项证据的存在。所以我们对该证据三性均不认可。我们确实拿到录用通知书，但是我们从未收到过员工手册。不知道员工手册的存在。 2.美罗方对员工手册的公示证明（照片），证明除合同中约定需遵守员工手册外，美罗方对于员工手册的公示已经充分。公示地点是函数集团公司的食堂旁必经的公告栏内，在观前美罗食堂。 李钦勇表示，公示的时间无法确定，照片真实性无法确认。我工作的地点不在观前美罗，在阔巷22号，是单独的一栋楼，就是我们一个团队。我们不去美罗食堂吃饭的。 3.李钦勇2019年6月3日至2019年9月6日的打卡记录1页，证明李钦勇自2019年6月3日起至2019年9月6日的旷工记录，实际旷工为48天。是否旷工处显示Y的就是旷工。李钦勇早上考勤，下班考勤，早上9点上班，下午6点下班。考勤地点是在阔巷，是指纹考勤。 李钦勇表示，早上考勤，下班考勤，早上9点上班，下午6点下班。考勤地点是在阔巷，是指纹考勤。我们仲裁庭审笔录，第二次庭审第4页关于李钦勇举证的微信聊天截屏上面，证明目的是李钦勇在2019年6月3日至9月6日期间是正常出勤，提供劳动的，有请假记录。证明仲裁的时候，函数集团公司提供的旷工打卡记录是不真实的。函数集团公司的质证意见是证据真实性认可，但是不能证明李钦勇准时到岗。在本案中李钦勇以此证明函数集团公司所举证的考勤记录是不真实的，甚至是伪造的。公司对于微信记录真实性认可，变相证明了考勤的不真实。如果说视频是真实提取考勤记录，但是不能保证考勤记录的真实性，考勤记录是保存在函数集团公司手中，同时我们要指出考勤记录确实存在错误，甚至是伪造的。 函数集团公司补充说明，考勤记录是真实的，我们还提供了提取考勤记录的录像。微信记录认可，但是和考勤记录是对应的，正好记录考勤记录的真实性和完整性。 一审审理中，法庭询问函数集团公司李钦勇考勤的地方有无探头？函数集团公司表示，有监控录像。但现在无法提供。40多天旷工的录像无法提供。 4.UI设计总监岗位职责，证明岗位职责是李钦勇拟定的，因此其对工作考核的标准已经全面知晓，李钦勇应当履行工作职责。同时可以看出李钦勇负责本部门的人员日常管理，但是李钦勇存在不适岗，工作不到位。 李钦勇表示，不是李钦勇拟定的，上面没有李钦勇签名的。对于函数集团公司说的李钦勇不适岗，工作不到位，我方不认可。 5.微信聊天记录，证明领导对李钦勇工作不认可，李钦勇存在工作验收不合格的情况。微信中有一个印章图片的人就是魏向东，他是李钦勇的直接领导。从微信聊天记录中可以看到，章总是公司的法定代表人章晨，高总是总经理高晓雨，这两位领导对李钦勇工作不满意。 李钦勇表示，真实性认可。章总是认可工作的，6月1日第一个短信就可以体现。高总是认为UI设计比较难看，是个主观的判断，但也认可后续需要进行迭代以及迭代的方式。从内容上看，没有哪个领导对李钦勇的工作提出过批评，更谈不上不胜任工作。 6.人力资源部就李钦勇工作不称职向领导作出的问题汇报，证明李钦勇设计粗糙，未尽职尽责。拖延工作，因专业性不足导致产品不规范。李钦勇是UI设计总监，所以对产品的功能、外观都应当做到非常明确的工作标准。我方提交的证据，是一套完整的资料进行佐证。李钦勇在函数集团公司工作多年，并不是非要严厉的批评以及非常明确直截了当的指责，才说明岗位失职。我们提交证据可以说明问题。 李钦勇表示，真实性、关联性、合法性均不认可。制作和向谁汇报不知道，长达几个月当中，如函数集团公司所称有如此严重的不胜任工作和失误，为何从未向李钦勇提出过批评或者处分。这显然有悖常理。 7.李钦勇下属与迅雷UI设计师对李钦勇工作能力以及专业能力质疑的微信聊天记录、李钦勇下属和站酷UI著名设计师的聊天记录，证明李钦勇的专业能力不足。 李钦勇表示，真实性、合法性、关联性不认可，灰灰老师是谁不知道，灰灰老师职责不清楚。 8.公司其他员工对李钦勇不称职意见书，证明李钦勇存在破坏员工关系，工作能力不足，专业性不足，上班迟到不打卡，工作拖延等工作问题。仲裁证人出庭过，在仲裁笔录中有。 李钦勇表示，我们认为证人证言是不真实的，是函数集团公司在职员工，是利害关系人所作出的证言，我方不予认可。 9.考勤管理制度及公司员工情况说明，这些人当时仲裁没有去，证明公司存在严格考勤管理制度，公司员工均遵守，但李钦勇存在大量不考勤的情况。 李钦勇表示，真实性不予认可，考勤管理制度我们没看过。即使考勤制度是真实存在的，按照公司规定，迟到要扣钱，旷工也是要扣钱的，但是从银行交易明细看，6月、7月工资是正常的，没有任何扣减，这和公司规章制度完全相悖。要么考勤管理制度从未执行过，要么该规章制度不适用李钦勇。 一审再查明，李钦勇曾以函数集团公司、茂叶公司为被申请人向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年3月31日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书，李钦勇不服，故诉至一审法院。 一审法院认为，法律保护和承认公司对员工一定程度的用工自主权，允许公司在符合法律规定的情况下，对员工进行合理的调整岗位和薪资。但同时公司用工自主权的行使，也必须在相关法律和政策的框架内，符合一定条件和范围，也应充分保障劳动者基本的权益。本案的争议焦点在于函数集团公司对于李钦勇的调岗调薪是否属于合法行使用工自主权。一审法院根据双方提供的证据及所做陈述，做以下分析认定：一、用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。对于劳动合同内容的重大变更，用人单位和劳动者应协商一致。劳动合同明确约定李钦勇的工作岗位为UI设计总监，即使第二份劳动合同并未约定工作岗位，但李钦勇的工作岗位内容并未发生变化。函数集团公司将李钦勇由UI设计经理降为UI设计专员，并未与李钦勇事先充分协商，更多的是事后的通知和说明，并明确告知李钦勇是降职降薪。二、函数集团公司主张李钦勇存在大量旷工，但其无法提供考勤依据的员工手册已经交付给李钦勇，其所提供的考勤记录未经李钦勇签字确认，也无法提供考勤处的监控录像，故函数集团公司未能提供充分证据证明李钦勇存在大量旷工。三、函数集团公司主张李钦勇不能胜任UI设计总监的岗位，但其提供的UI设计总监岗位职责未经李钦勇签字确认，李钦勇也不予认可，且函数集团公司所提供的证据也不能证明李钦勇不能胜任UI设计总监的岗位工作。综上，一审法院认为，函数集团公司将李钦勇进行降职降薪不符合法律规定，一审法院碍难支持。关于李钦勇主张补足工资损失问题，一审法院根据李钦勇的岗位性质、工资情况、双方的主观过错程度、调岗后的工作情况等因素，酌情由函数集团公司补足李钦勇2019年8月至11月工资28449元。 关于未休年休假工资。函数集团公司主张李钦勇存在40多天旷工，无需支付年休假工资，但其未能提供充分证据证明其主张，一审法院不予采信，结合李钦勇的工作年限，函数集团公司应支付李钦勇2018年10天未休年休假工资22988.5元和2019年3.5天未休年休假工资6977.25元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、茂叶公司于判决生效之日起10日内支付李钦勇2019年8月至2019年11月工资差额28449元、2018年10天未休年休假工资22988.5元、2019年3.5天未休年休假工资6977.25元。函数集团公司对此承担连带赔偿责任。二、驳回李钦勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由茂叶公司、函数集团公司共同负担，于判决生效之日起10日内直接支付给李钦勇。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，函数集团公司提交证据： 1.2019年4月重申考勤管理制度的群聊截图，证明2019年4月，函数集团公司在工作群“函百平台执行小组”内重申考勤管理制度，李钦勇是该群聊成员，对函数集团公司的考勤管理制度是明知的。 2.考勤打卡机照片及厂家官网咨询截图，证明考勤打卡机生成的记录不能修改，函数集团公司一审提交的李钦勇2019年6月3日至2019年9月6日打卡记录是真实的，李钦勇存在长期不遵守公司考勤打卡制度的行为。 3.2017年9月李钦勇迟到情况微信沟通截图及说明，证明其一直有上班迟到的违纪行为，函数集团公司已多次进行谈话指正。 4.李钦勇2019年7月、8月的早上上班照片及统计表，证明其存在屡次上班迟到的违纪行为：在2019年8月15日对其作调岗安排前夕，其在7月总计23个工作日中有13日迟到，8月调岗前总计10个工作日中有9日迟到。 5.2017年8月李钦勇使用工作邮箱发送的邮件截图（含附件）及说明，证明其是参与制度UI设计总监（主管）的岗位职责制定，对UI设计总监（主管）的岗位职责明知。 6.李钦勇设计与其他设计师设计对比图，证明其在专业方面设计粗糙、混乱，不符基本设计规范，专业方面不能胜任UI设计总监。 7.16次周例会会议记录、微信截图及统计表，证明自2019年4月24日李钦勇实现劳动合同续签后至2019年8月15日调岗期间，涉及16次周例会，其负责的UI板块总计取得了16项任务，其中有14项任务在周例会中被催过进度，9项任务被催过3次及以上，3项任务被催过6次以上。 8.2019年3月海南出游订单截图及出游合影，证明函数集团公司于2019年3月19日至3月23日安排李钦勇进行了带薪旅游，其2019年不存在未休年假。 9.薪酬确认表，证明李钦勇的月度薪资构成。 10.关于通过《函数集团员工手册（草案）》的决议、员工手册（考勤部分），证明员工手册经民主程序制定，包括考勤制度；员工手册第5条对上下班要求考勤、旷工的认定与公司在2019年4月重申的考勤制度规定一致；根据员工手册，李钦勇旷工全年累计5天及以上，函数集团公司可进行辞退。 11.李钦勇2019年4月27日至2019年8月18日的考勤记录表，证明李钦勇劳动合同续期日（2019年4月27日）至调岗前（2019年8月18日），工作日总计78天，0天是上下班考勤、24天是上班或下班单次考勤、54天是未考勤，严重违反考勤制度。 12.2020年3月12日仲裁委的庭审笔录，证明李钦勇对岗位职责内容是明知的，为负责UI团队的日常管理、部门工作协调、对设计结果审核、与单位相关人员沟通具体需求、设计结果反馈的调整、调整结果的确认和确保上线。即团队领导、部门配合、专业三个方面职责。 李钦勇的质证意见：对证据1的真实性认可，合法性、关联性不予认可：1.该重申的制度与函数集团公司在一审阶段提交的考勤管理制度内容不一致，真实性存疑；2.函数集团公司召开职工代表大会，违反《江苏省企业民主管理条例》规定的参会人数的规定，其决定无效，且规定明显不合理(迟到三十分钟视为旷工一日)，不应有效；3.函数集团公司召开职工代表大会资料系虚假材料，员工签名处有重复签名，显然其为达到诉讼目的而伪造的材料；4.李钦勇确未看见过考勤制度，微信聊天记录显示函数集团公司在9：30前将考勤制度上传至微信群，而此时为李钦勇最为忙碌的时段，没时间关注微信群，直至上午11：46，工作人员将精品购周例会上传至微信群并@李钦勇时，李钦勇才关注了微信群，并仅仅对周例会内容进行了答复。且由于阔巷团队和美罗函数集团是两个团队，李钦勇没有OA系统使用权限，无法以OA系统请假，故该证据不真实。 对证据2的“三性”不予认可。首先，其来源无法证明；其次，函数集团公司为了证明李钦勇的旷工事实，在一审提交考勤机器导出数据试图证明李钦勇存在旷工，现证明李钦勇迟到，旷工的记录和迟到是不可能同时存在。显然是函数集团公司为了达到诉讼目的，伪造证据。再次，仲裁阶段函数集团公司提供的证人证实，用人单位实行大小周即一周休息两天，下一周休息一天的事实，但是在考勤记录中从未出现，显然考勤机器是函数集团公司直接操控。最后，函数集团公司一直保存由李钦勇签名的考勤汇总，请法院责令函数集团公司提交考勤汇总，以便于查明事实。 对证据3的真实性认可，这是与第三方的沟通，无法证实，且也未有人和李钦勇为此事沟通过。 对证据4的真实性认可，函数集团公司在一审阶段明确表示无法提供的录像，在二审阶段出现，只能证明函数集团公司在一审或二审阶段有虚假诉讼的行为，其真实性无法证明。且照片是片段性的，李钦勇进出门口都会被记录，函数集团公司应当注明，其提供的照片是李钦勇上班进门时候的照片。 对证据5的真实性认可，说明系证人证言，未出庭作证不具有证据形式。提交岗位职责与一审提交的职责明显不同，二者必然有其一有伪造证据虚假诉讼的嫌疑。 对证据6的“三性”不予认可，图中设计是否系李钦勇所做无法得知，该评判标准为主观标准，系函数集团公司主观认知，不应该作为本案评判依据。 对证据7的真实性认可，从提交的证据显示，并未有任何催促和进度有误的问题。 对证据8的真实性认可，但是旅游和安排年休假并无关联，年休假是国家法定福利，企业单独设置福利不应该产生抵充效果。 对证据9的真实性认可。但对其证明目的不认可。当时出现卢鹏(前同事)因为加班工资和函数集团公司发生纠纷，函数集团公司出于管理需要，避免将来纠纷，在2019年1月后，把李钦勇原工资中一部分即3000元改为固定的加班工资，但是其实质还是固定工资。通过的考勤记录以及仲裁阶段证人可以确定李钦勇确实存在大量加班，单位也未支付过加班工资，李钦勇考虑到公司运营实际，从未主张过加班工资，但是3000元就是固定工资，并且在《薪酬确认表》中“税前年收入”“本次小计”两栏明确约定年收入为税前30万。 对证据10的真实性没有异议，但制定规章制度的时候，人数至少82人，该显示当时选举的代表65人，实际出席62人，大会本身不具有合法形式，据此制定的规章制度也就没有合法性。另外，规章制度过于苛刻，有些条款的制定是单位滥用优势地位，故对证明目的不予认可。 对证据11的真实性不予认可，即使记录是考勤机导出，数据混乱、不完整，出现很多错误，表明考勤数据不完整、不真实。 对证据12的真实性没有异议，但对证明目的有异议，李钦勇负责UI团队，其对工作尽职尽心，也完全胜任。 茂叶公司对函数集团公司证据的“三性”及证明目的均认可。 李钦勇二审举证：6-11月份李钦勇的工作微信聊天记录光盘，证明其在6-11月期间一直按照公司指令履约，并无懈怠和不胜任工作的情形。 函数集团公司的质证意见：对该组证据的形式真实性认可，该组证据只能显示李钦勇在6-11月期间与函数集团公司另一部门人员进行了工作对接，这是UI部门设计专员应当履行的职责，不能证明李钦勇履行了UI设计总监的职责，只能说明其存在可能履行了设计专员职责。函数集团公司在8月19日至11月期间，按照设计专员的薪资与李钦勇进行结算，不存在任何问题。 茂叶公司的质证意见：真实性认可，其他同意函数集团公司的观点。 本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，函数集团公司向李钦勇发出《降职降薪通知书》时，并未明确调整理由，该调整未与李钦勇事先充分协商，且函数集团公司亦未能提供充分的证据证明李钦勇不能胜任原工作岗位。对于函数集团公司提出李钦勇存在大量旷工而从轻处理的观点，其并未在发出《降职降薪通知书》时明确旷工系调整理由，且以此为由进行调岗调薪缺乏相应依据，故一审法院认定函数集团公司将李钦勇降职降薪不符合法律规定，并无不当。结合李钦勇二审中提交的2019年6月至2019年11月的工作微信聊天记录及光盘，在函数集团公司未能提供证据证明系李钦勇原因未能正常履职的情况下，李钦勇主张按原岗位薪资主张权利，并未违反法律规定，一审法院酌情确认的由函数集团公司补足2019年8月至11月工资28449元，依据不足，本院予以纠正。函数集团公司主张已给予李钦勇带薪旅游系用人单位给予的福利，不能当然抵扣李钦勇本应享有的年休假。对于工资标准，结合案涉录用通知书、工资发放情况及工作性质等，函数集团公司主张年休假工资计算基数应扣除综合加班工资3000元，依据不足，一审相应认定并无不当。 综上所述，函数集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；结合二审新情况，李钦勇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初1860号民事判决； 二、苏州茂叶人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付李钦勇2019年8月至2019年11月工资差额44474.05元、2018年10天未休年休假工资22988.5元、2019年3.5天未休年休假工资6977.25元。苏州函数集团有限责任公司对苏州茂叶人力资源有限公司的前述付款义务承担连带赔偿责任。 三、驳回李钦勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由苏州茂叶人力资源有限公司、苏州函数集团有限责任公司共同负担；二审案件受理费20元，由苏州函数集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈军芳 审判员  汪 文 审判员  蒋毅颖 二〇二一年八月十一日 书记员  王 蕾