江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1762号上诉人（原审被告）：丁环宇，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：顾汉训、殷成洁，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张敬怀，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。上诉人丁环宇因与被上诉人张敬怀合伙协议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初7246号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁环宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张敬怀的诉讼请求；一、二审诉讼费用由张敬怀承担。事实和理由：1.张敬怀提交的手机销售报价表未经上诉人质证，即作为鉴定意见的依据文件，并被一审法院援引为认定案件事实的证据，一审法院审理程序显然违法。本案所涉一店、二店、三店手机销售成本和销售利润的确定，并非基于客观财务数据，完全是鉴定机构凭空推算得出，不具有客观性。鉴定人员出庭接受质询时，对于鉴定意见所依赖的事实和上诉人提出的诸多疑点，无法做出合理解释。2.根据双方签订的《合伙协议书》约定，合伙经营名称为赣榆区青口镇优创手机经营部，经营地址为青口镇黄海路**金陵国际广场**楼101，双方各出资86000元。合伙经营期间，上诉人陆续向张敬怀支付2万余元，因手机店效益较差，张敬怀要求退回合伙出资款，后上诉人于2014年12月将8万元合伙出资款退还。双方之间虽未就合伙协议签订书面解除协议，但双方之间合伙关系事实上已经终止。后因经营状况持续较差，该经营场所于2015年5月停止营业，相关房屋被房东收回并另行出租给沙县小吃经营，双方之间合伙基础已不复存在。3.张敬怀主张的一店（赣榆区黄海路千年珠宝店二楼苹果手机店）、二店（赣榆区莱迪广场二楼苹果手机店）、三店（赣榆区外国语学校西侧苹果手机店）均系上诉人独立经营，相关营业所得和利润与张敬怀无关。一店、二店、三店的经营活动并非双方合伙协议的延伸，双方合伙协议对于合伙经营名称、地点、出资额等均有明确约定，一店、二店、三店的经营活动均超出了双方合伙协议约定的范围。一店、二店、三店均系上诉人个人投入，以南京新笋电子科技有限公司或连云港聚智电子科技有限公司名义开展经营活动，房屋承租、装修、人员招录等经营管理和盈亏风险均系上诉人独自承担，张敬怀对一店、二店、三店的经营活动不承担任何风险。张敬怀辩称，1.二审期间上诉人提交的所谓新证据，事实上系其在一审法庭辩论终结前已经掌握的证据，且该证据不足以改变本案的判决结果。况且，一审法院保留了上诉人另行主张的诉讼权利。2.双方之间的合伙关系未解除，合伙关系一直在持续。涉案店面均是使用赣榆区青口镇优创手机经营部的名义收款，且经营的项目均为双方合伙协议中约定的手机销售、手机维修等。3.一审法院根据已查明的事实和审查明确的部分合伙账目，对双方因合伙产生的纠纷作出判决于法有据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张敬怀向一审法院起诉请求：1.丁环宇继续履行双方于2014年7月28日签订的合伙协议书；2.丁环宇按照合伙协议书的约定，对自2014年7月28日至今的合伙所得收入进行盈余分配（具体以合伙账目审计为准）；3.诉讼费用由丁环宇承担。一审法院认定事实：2014年7月28日，丁环宇作为甲方，张敬怀作为乙方，双方签订《合伙协议书》一份，协议书约定双方合伙成立合伙企业，名称为赣榆区青口镇优创手机经营部，由甲方负责进行工商登记，经，经营地址为青口镇黄海路**金陵国际广场**楼101伙经营项目为手机及其他电子商品，经营范围包括手机销售、维修和手机配件。双方各出资86,000元，共计172,000元，合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。合伙盈余分配按甲乙7：3的比例分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资比例为据，按甲乙6：4的比例承担。协议第六条对入伙、退伙、出资的转让约定如下：1.入伙：①需承认本合同；②需经合伙人同意；③执行合同规定的权利义务。2.退伙：①需有正当理由方可退伙；②不得在合伙不利时退伙；③退伙需提前告知其他合伙人并经全体合伙人同意；④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不认何种方式出资，均以金钱结算；⑤未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。3.出资的转让：允许合伙人转让自己的出资，转让时其他合伙人有优先受让权。协议第七条对合伙负责人及其他合伙人的权利约定如下：1.丁环宇为合伙负责人，其权限是：①对外开展业务，订立合同；②对合伙事业进行日常管理；③出售合伙的产品（货物），购进常用货物；④支付合伙债务。2.其人合伙人的权利：①参与合伙事业管理；②听取合伙负责人开展业务情况的报告；③检查合伙账册及经营情况；④共同决定合伙重大事项。协议第九条对合伙的终止及终止后的事项约定如下：1.合伙因以下事由之一得终止：合伙期届满；全体合伙人同意终止合伙关系；合伙事业完成或不能完成；合伙事业违反法律被撤销；法院根据有关当事人请求判决解散。2.合伙终止后的事项：即行推举清算人，并邀请公证员参与清算；清算后如有盈余，则按收以债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。协议第十一条约定，本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效，并开始营业。2014年7月17日丁环宇注册设立赣榆区青口镇优创手机经营部，性质为个体工商户，该店铺于2015年5月关闭。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.张敬怀提交谈话录音一份，证明双方存在合伙关系，且自2015年至2017年丁环宇以手机销售、维修的名义开设三家手机店的事实。丁环宇对录音的真实性无异议，但辩称与张敬怀合伙经营的是金陵国际广场的赣榆区青口镇优创手机经营部，该店铺已关闭，双方的合伙关系事实上已终结。录音中，丁环宇多次提到已将张敬环投入的80000元给了张敬环，张敬怀对此未有正面回答。丁环宇称三个店的房租40万马上又要交了，工人工资也得几十万，张敬怀拿的10万、9万都是纯利润，但现在其也没存什么钱。当时我就信话你跟着我后面干，一直干到德克士，然后后面是千年珠宝，后来我结婚了，把钱也都投进去了，就是有一点钱就开店，后来你跟我要150000元，我本来打算给你点钱的，你天天压屏，就不算分钱，就算功劳吧，我也得给你钱，但是你向我要150000元，我考虑来考虑去，又马上要交40万房租。从开始投店，然后到8万块钱给你这期间没让你掏过一分钱。张敬怀问店里每天销售多少，能没有帐吗？丁环宇回答称他们大体都记的，老蒋和刘某都记的。在张敬怀提到合伙协议时，丁环宇称协议是后期补的，你说要贷款，当时签了个协议，也是想继续带着你，一年多多少少的，毕竟这么多年跟着我，各方面怪负责的，一年给你100000元以我们店目前的规模是可以的。2.张敬怀申请证人陈某、王某出庭作证，证明其与丁环宇存在合伙关系。证人陈某称其自2017年9月至2019年5月在丁环宇经营的手机店（千年珠宝二楼）上班，从事手机维修工作。他在工作期间听丁环宇说与张敬怀是合伙关系，张敬怀有时间也去店里，其一直认为张敬怀是“二老板”，张敬怀经常会组织开会。其所在的店店长叫蒋某。证人王某称其自2019年过完年至4、5月份，在丁怀宇经营的莱迪广场店（二店）做学徒，其在做学徒期间知道双方是合伙关系，张敬怀有时会去店里压屏，周六会来开会。丁怀宇对二位证人的证言的真实性不予认可。3.张敬怀提交丁环宇与一店店长蒋某的微信聊天记录及银联交易流水清单原件两份及拍摄件6份，证明丁环宇在2018年仍然使用优创手机经营部的营业执照对外经营，并以优创手机经营部名称的收取款项。在2018年5月5日的聊天记录中丁环宇要求蒋某将其营业执照副本拍给他，蒋某将赣榆区青口镇优创手机经营部的营业执照副本拍给他。银联交易流水清单显示，丁环宇在2018年1月和9月期间的银联商户名称仍为赣榆区青口镇优创手机经营部。丁环宇认可蒋某系原系其一店的店长，对聊天记录中拍摄的营业执照没有异议，但辩称其有在经营过程中确实使用优创手机经营部名义收费，但是没有以优创手机经营部的名头进行经营。4.手写记帐本10本及打印账目一本，证明合伙期间的经营情况。丁环宇对账目均不予认可，辩称没有丁环宇签字确认。张敬怀称其提交的日记账中，2018年4月4日这一天的账目是丁环宇本人记录。丁环宇对此予以认可，但对其他账目仍不予认可。5.张敬怀提交丁环宇的妻子刘某与一店店长蒋某的微信聊天记录，证明其提交的账目系真实的。在聊天记录中拍摄了店铺流水账的内页，以及其电脑视频中存储的流水日记账的收款情况与张敬怀提交的账目内容一致。丁环宇对聊天记录的真实性未提出异议，并辩称如果聊天记录系真实，也没有说明是哪一个店的账目，因为莱迪广场店是聚智电子科技有限公司的店，不能证明系双方合伙的优创手机经营部的销售记录。另查明，庭审中，法庭要求丁环宇提交三个手机店铺的经营账目及其本人的银行卡、支付宝和微信的流水，但其以手机店没有账目，银行卡、支付宝、微信的流水涉及个人隐私为由未有提交。张敬怀申请依据其提交的账目对三个手机店的营业收入、支出及盈余等情况进行审计。一审法院依法委托连云港公信达会计师事务所进行审计，该事务所经审计后，于2020年9月23日作连公会专审（2020）088号鉴定报告。鉴定报告依据的账目包括：一店2017年2月19日至2018年8月22日及2019年1月1日至2019年4月25日的流水账；二店2017年9月16日至2018年6月28日及2019年1月1日至2019年4月25日的流水账；三店2019年1月1日至2019年4月25日的流水账。审计情况如下：经审计赣榆区青口镇优创手机经营部各店现有账务反映：累计营业收入27056625.9元（新机销售收入1355617元，二手机销售收入11888064元，配件销售收入189579.9元，维修收入1427365元）累计营业成本22825082.5元，营业利润4231543.4元，其他收入10135元，经营费用58120元，利润总额4183658.4元。其中各店铺的审计情况如下：一店（2017年2月19日至2018年8月22日及2019年1月1日至2019年4月25日）累计营业收入14850437.9元（新机销售收入6834573元，二手机销售收入6954619元，配件销售收入1105295.9元，维修收入950950元），累计营业成本12347609元，营业利润2502828.9元，其他收入9555元，经营费用53844元，利润总额2458539.9元，月平均利润112262.1元。二店（2017年9月16日至2018年6月28日及2019年1月1日至2019年4月25日）累计营业收入7919069元（新机销售收入4181059元，二手机销售收入3324088元，配件销售收入65928元，维修收入347994元），累计营业成本6763171元，营业利润1155898元，其他收入580元，经营费用3981元，利润总额1152597元，月平均利润为86857.35元。三店（2019年1月1日至2019年4月25日）累计营业收入4287119元（新机销售收入2535985元，二手机销售收入1609357元，配件销售收入13356元，维修收入128421元），累计营业成本3714302.5元，营业利润572816.5元，经营费用295元，利润总额572521.5元，月平均利润为149483.42元。审计说明部分载明：1.本次审计结果根据委托方提供的相关会计账簿，对每日、每笔业务经计算、汇总得出的，对于缺失账簿的期间经营情况本所无法给出结论。2.委托方提供的相关账簿未能反映各店铺的租金、员工薪金、水电费等相关费用，仅有日常的快递费、水费等零星开支。3.本所在审计中营业成本是根据法院转来的张敬怀提供的相关成本资料，其中：新机按店铺每日价格表的制定原则（在进价基础上加价150元左右）确定相关成本、毛利（2017、2018年度在计算时是按150元/台，2019年按120元/台毛利）；二手机的营业成本是按照销售时近期该种机型回收价确定（原告方提供的回收报价表）；零配件的营业成本、维修的成本也是按法院转来的张敬怀提供的报价单。因为账务记录不全，本所在审计中无法做到新机、二手机进货、回收到销售一一对应，这种情况会对计算结果产生一定的影响。4.本所在审计中未见完税记录，以该单位的经营规模其应纳税费应该比较可观（特别提醒关注）。张敬怀共计支付审计费用100000元。张敬怀对鉴定报告的三性均无异议。丁环宇对鉴定报告的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，且不具有合法性。丁环宇辩称鉴定报告已说明审计中无法做到新机、二手机进货、回收到销售的一一对应，会对计算结果产生一定的影响，因此，审计结果不精确。而且审计结果未有扣除房租、装修、人工工资、水电费、税收等费用，不是净利润。应丁环宇的申请，一审法院通知鉴定人出庭接受质证。丁环宇询问鉴定人新机和二手机的成本是如何确定的，鉴定人回答称每天的记录上有新机的销售情况和销售额，但大多没有成本记录，提供的材料中只有一部分的新机进货价单，按照记录上有的新机的进货价来计算，2017年和2018年的是按150元的毛利计算，2019年的是按120元的毛利计算。二手机仅有销售价，没有收购价，也缺少维修成本，但有的账本中也有部分回收价格，其是让张敬怀在账目上把该型号的回收价格列出来，再进行定价。丁环宇认为张敬怀提供的是赣榆apple订购服务中心价格表，不是优创手机经营部的价格表。张敬怀列出的二手机回收价格没有经过法院质证，程序违法。张敬怀反驳称，张敬怀只是将账目中有记载的二手机的回收价格摘出，目的是便于鉴定机构审计，并非新证据。丁怀宇虽然对鉴定机构对新机和二手机的定价及利润范围的认定存异议，但未能举证证明各种型号的新机和二手机的进货价格及收购价格，以推翻鉴定机构的审计结果。由于鉴定报告已明确审计情况未考虑各店铺的租金、员工薪金、水电费、税费等相关费用，法庭要求丁环宇庭后三日内提交证据证明三个店铺的租金、员工薪金、水电费、税费等相关费用，但丁环宇逾期未能提供。关于双方有争议的三个店铺开设时间及位置的认定：2016年丁环宇在赣榆区黄海路千年珠宝店的二楼开设第一间苹果手机店铺（称为一店）；2017年丁环宇在赣榆区莱迪广场二楼开设第二间苹果手机店铺（称为二店），2019年又在赣榆区外国语学校大门西侧开设第三间苹果手机店铺（称为三店）。丁环宇称一店经营到2019年9月底关闭，二店经营到2019年8月关闭，三店仍在经营。丁环宇注册设立的赣榆区青口镇优创手机经营部目前仍为开业状态，未有注销。2018年8月21日，丁环宇设立连云港聚智电子科技有限公司，注册资本为100万，性质为自然人独资，登记住所地为连云港市赣榆区××镇××路××××号。丁环宇未能提交聚智公司的会计账目，证明经营情况。关于张敬怀出资情况的认定。张敬怀称2014年合伙之初其出资86000元，2015年和2016年其各出资100000元，2018年出资20000元。丁怀宇对2014年的86000元出资予以认可，但对其他出资不予认可，辩称2015年的100000元系当时店里进货缺资金，其通过张敬怀借案外人韩某某100000元，后来连同2000元的利息一并还给了韩某某，张敬怀对此予以认可。2018年的20000元系张敬怀向其要钱买车后，其给张敬怀转了90000元，因其周转不开张敬怀又退给他20000元，不能算出资。张敬怀认可该20000元系丁环宇向其转款90000元后不久转给丁环宇的。张敬怀对2016年的100000元出资未能举证证明。综上，一审法院认定张敬怀合伙出资款共计86000元。张敬怀对三个店铺设立过程中其追加了出资或对外举债的情况，未能提供证据证明。关于丁怀宇给付张敬怀款项的认定。张敬怀认可丁环宇共计给付其245000元，其中2015年给了20000元，2016年给了55000元，2018年给了90000元后又退回20000元，2019年给了100000元。丁环宇对上述款项无异议，但辩称2014年年底其还退给张敬怀合伙出资款80000元，张敬怀对此不予认可。丁环宇对其辩解未能举证证明。综上，一审法院认定丁环宇共计给付张敬怀245000元。另，张敬怀在诉讼过程中提出保全申请，申请保全了丁环宇名下的1250000元财产，包括部分存款和一套房产。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。双方于2014年7月28日签订《合伙协议书》，对双方的出资金额、合伙经营范围、盈余分配比例、债务承担及合伙人的权利责任范围等内容进行约定，双方之间形成合伙关系。关于双方之间的合伙关系是否终止的认定。张敬怀主张在合伙之初开设的金陵广场店关闭后，双方又在其他地点先后开设了三个店铺，这三个店铺是双方合伙经营的延伸，双方的合伙关系未有终止。丁环宇辩称2015年春节前其将张敬怀投入的80000元款项退还给张敬怀后，双方的合伙关系即已终止，后期开设的三个店铺均与张敬怀无关。一审法院认为双方之间的合伙并未终止，理由如下：1.丁环宇未能举证证明已将张敬怀的出资款退还给张敬怀；2.丁环宇未能举证证明双方已进行了合伙清算或协商一致终止了合伙关系；3.张敬怀提交的账本数量多，时间跨度长，内容详细，不是普通雇员可以获取的信息内容，而且账本中还有丁环宇自己书写的日记账。4.证人陈某、王某的证言可以证明店铺的普通雇员、学徒对双方之间的合伙关系知情，且张敬怀参与了店铺的管理和经营活动。5.丁环宇未能举证证明张敬怀系其雇员，其多次给付张敬怀的款项应认定分配的合伙利润，而且在张敬怀提供的录音中，丁环宇也认可给付张敬怀的钱都是经营的净利润。6.前后设立店铺的经营业务范围相同，合伙业务经营地点的变更以及丁环宇在经营过程中设立一人有限责任公司，并不必然导致合伙关系的终止。综上几点理由，一审法院认为双方之间的合伙关系未终止。因此张敬怀要求丁环宇继续履行合伙协议的请求成立，依法应予支持。关于合伙期间可分配利润的认定。张敬怀要求丁环宇分配合伙期间的利润，应当对合伙经营期间的盈利情况进行举证。丁环宇虽然对张敬怀提交的账本及打印的账目的真实性不予认可，但亦未能提供经营期间的真实账目以推翻张敬怀账目的真实性。从张敬怀提交的账本及账目的形式上看，符合手机店铺的日记账形式；从内容上看，与苹果手机及配件的经营范围相符；从时间上看，具有长期性和连续性，可以排除系张敬怀为提起诉讼而伪造的可能性。丁怀宇作为合伙负责人和合伙事务的执行人，对合伙经营情况及合伙财产变动的情况负有如实、完整记录的义务，以备其他合伙人随时核查，而且从张敬怀申请审计的营业额来看，三个店铺的营业收入数额巨大，不设立账目是无法进行有效管理的，而且在张敬怀提交的录音中，丁环宇亦认可店长和他妻子刘某都有记账，因此，对丁环宇关于店铺日常经营没有账目的辩解，一审法院不予采信。在丁环宇应当提交而拒不提交合伙经营账目的情况下，一审法院依据张敬怀提交的账目材料委托司法审计并无不当。虽然张敬怀提交的账目记录不完备，审计结果亦不十分精确，但考虑到张敬怀作为非合伙负责人的举证能力，该审计结果依然可作为认定合伙利润的依据。张敬怀提交的账目经审计，利润总额为4183658.4元。由于该利润并未扣除店铺的租金、员工薪金、水电费、税费等相关费用，丁环宇作为合伙负责人应当提供相应的证据证明上述费用的实际支出情况，但其在一审法院指定的举证期间内未能提交相应的证据，依法应承担举证不能的不利后果。张敬怀对现有账目之外的经营情况未能举证证明，对其要求分配合伙利益的请求，一审法院仅以审计结果为限。按合伙协议约定的利润分配比例，张敬怀应分得1255097.52元。2017年2月19日之前丁环宇分配给张敬怀的利润不属于审计范围，一审法院不予扣除，2017年2月19日之后分配的利润为170000元，该部分应予以扣除，扣除后丁环宇还应给付张敬怀合伙利润1085097.52元。审计的合伙利润中应当包含审计期间的店铺租金、员工薪金、水电费、税费等相关费用，因张敬怀未能举证证明，一审法院无法扣减，张敬怀可另行主张。综上所述，对张敬怀的诉讼请求，一审法院在合理、合法范围内予以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款之规定，判决：一、丁环宇应当继续履行2014年7月28日与张敬怀签订的合伙协议书；二、丁环宇应于判决生效之日起十日内给付张敬怀合伙利润1085097.52元。二审中，丁环宇提交了公证书及微信聊天记录、优创手机经营部停业退房证明、蒋某微信聊天记录、证人杨某和嵇某的书面证言、现金照片，证明张敬怀在合伙期间主动要求退还8万元合伙出资款，其主观意思和实际行动足以表明已经退出合伙，且双方合伙协议约定的经营场所已于2015年5月停止经营，合伙关系客观上已经终止。丁环宇提交了连云港聚智公司工商登记资料，德克士店照片、千年珠宝店照片、莱迪广场店照片、外国语店照片，南京新笋公司相关顾客资料卡、服务报告卡、业务宣传单，连云港聚智公司发票及用户投保协议，徐洪斌关于POS机未更名的情况说明，与美团工作人员、POS机服务商、手机供应商的聊天记录、丁环宇与蒋某的微信聊天记录，证明德克士店、千年珠宝店、莱迪广场店、外国语店以南京新笋公司或连云港聚智公司对外开展经营活动，且该经营活动系丁环宇独立实施，与优创手机经营部和张敬怀均无关。丁环宇提交了莱迪广场店房屋租赁合同、部分转账记录、与房主聊天记录及部分电费转账凭证，外国语店房屋租赁合同及转账记录，德克士店情况说明，装修人员情况说明及装饰材料订购单，宣传车辆购置发票、完税凭证及车辆外观照片，购买店内所需物品聊天记录及转账记录，张敬怀高中教师身份证明及收入证明，证明德克士店、千年珠宝店、莱迪广场店、外国语店均系丁环宇个人投入大量资金、物力、人力并独立实施的经营活动，张敬怀并未参与经营管理，未投入任何资金，不承担任何经营风险，与丁环宇之间无合伙关系。丁环宇提交了其与蒋某的聊天记录及蒋某朋友圈内容截图，证明丁环宇与蒋某因为经营场所等问题产生严重矛盾。丁环宇提交了苹果维权售后群聊天记录，证明蒋某在群里提到手机店以连云港聚智科技有限公司名义开展，蒋某与张敬怀等人在群里串联煽动抹黑丁环宇所经营的手机店。张敬怀提交了丁环宇与蒋某的微信聊天记录、银行流水，证明丁环宇认可收到张敬怀的后续合伙投资款20000元。张敬怀提交了其与丁环宇的聊天记录，证明至少在2019年3月份，双方仍存在合伙关系。张敬怀提交了其与王某的聊天记录，证明本案一审判决后，二审开庭前，丁环宇与王某联系，请求王某出庭证明张敬怀只是在店里打工。根据丁环宇的申请，证人嵇某、杨某出庭作证，证明丁环宇于2014年12月向张敬怀退还8万元，双方已经散伙。根据丁环宇的申请，证人周某出庭作证，证明其为丁环宇手机店装修的事宜。根据张敬怀的申请，蒋某、张某出庭作证，证明其听说丁环宇和张敬怀是合伙关系。本院根据丁环宇的申请，通知鉴定人出庭，鉴定人的陈述和鉴定书意见一样。经本院审理查明，2014年7月28日，丁环宇与张敬怀签订《合伙协议书》，双方约定合伙成立合伙企业，明确名称为赣榆区青口镇优创手机经营部，由丁环宇负责进行工商登记；明确经营地址为青口镇黄海路32号金陵国际广场C3号楼101。其后，双方各出资86000元，丁环宇按约注册设立赣榆区青口镇优创手机经营部。2015年5月，该店铺关闭。丁环宇主张其已于2014年12月退还张敬怀8万元，双方散伙。张敬怀则主张未收到8万元，双方合伙关系未终止。其后，2016年至2019年，丁环宇相继开设了三家手机店，相关房屋承租、装修以及人员招聘管理均由丁环宇一个负责，对外以南京新笋科技有限公司或连云港聚智电子科技有限公司名义经营，但未注销赣榆区青口镇优创手机经营部，POS机开户名仍为赣榆区青口镇优创手机经营部。现张敬怀主张上述手机店系其与丁环宇合伙开办，遂诉至一审法院要求分配合伙利润。诉讼期间，鉴定机构根据张敬怀提交的部分不完整的账目，推算出不精确的利润。此外，一审判决认定的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，丁环宇与张敬怀签订的合伙协议对于合伙经营名称、地点、出资额等均有明确约定，合伙成立的赣榆区青口镇优创手机经营部已于2015年5月关闭，双方合伙事宜已经实际终止。其后，丁环宇独立承租房屋和装修，并招聘人员相继开办了一店、二店、三店，虽然经营过程中，赣榆区青口镇优创手机经营部未注销，POS机开户名仍为赣榆区青口镇优创手机经营部，但是对外以南京新笋科技有限公司或连云港聚智电子科技有限公司名义经营，三家手机店的经营活动均超出了双方合伙协议约定的范围。况且，三家手机店均系上诉人个人投入，张敬怀主张后续通过银行转账投资了2万元，但是该2万元系2018年张敬怀向丁怀宇要钱买车后，丁环宇给张敬怀转了9万元，因丁环宇周转不开，张敬怀又退回丁环宇2万元，不能算作出资。因此，张敬怀主张的一店、二店、三店均系丁环宇独立经营，相关营业所得和利润与张敬怀无关，本案应当驳回张敬怀的诉讼请求。综上，丁环宇的上诉请求依法能够成立，本院予以支持，因二审期间丁怀宇提交的新证据，一审判决认定的部分事实有误，导致处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初7246号民事判决；二、驳回张敬怀的诉讼请求。一审案件受理费15680元、保全费5000元、鉴定费100000元，均由张敬怀负担。二审案件受理费15680元，由张敬怀负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年八月十六日法官助理 周 岚书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。