上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终7320号上诉人(原审原告)：上海金点人才服务有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区环龙路XXX弄XXX号三层、四层。法定代表人：陈雨清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周欣。被上诉人(原审被告)：张鳌龙，男，1965年1月18日出生，汉族，户籍地浙江省嘉兴市，住浙江省嘉兴市。原审第三人：上海杏花楼龙祥食品有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：智静，上海杏花楼龙祥食品有限公司执行董事。委托诉讼代理人：罗茜，上海市江**律师事务所律师。委托诉讼代理人：江建平，上海市江**律师事务所律师。上诉人上海金点人才服务有限公司(以下简称金点公司)因与被上诉人张鳌龙劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2021)沪0101民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金点公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：无论是被上诉人故意不去上班不到上诉人处报到，还是根据之前征询意见时被上诉人的承诺，其结果均为上诉人可以解除劳动合同，上诉人退工的行为是具有事实和法律依据的，不具有违法性。张鳌龙辩称：一审判决认定事实正确、适用法律得当，请求二审法院驳回金点公司的上诉请求。上海杏花楼龙祥食品有限公司(以下简称龙祥公司)辩称，同意上诉人的意见。金点公司向一审法院起诉请求：不同意向张鳌龙支付违法解约赔偿金差额人民币(以下均为人民币)208，592.56元。一审法院认定事实：金点公司、张鳌龙于2009年6月28日签署《派遣员工劳动合同》，张鳌龙被派遣至龙祥公司任销售，之后双方数次签署劳动合同，其中2013年、2017年的劳动合同中均未约定工资金额。2019年6月，金点公司、张鳌龙签署最后一份劳动合同，期限为2019年6月26日至2021年6月25日，其中也未约定劳动报酬。2019年11月21日，龙祥公司向金点公司发出通知，载明：我司于2019年11月20日接到上海杏花楼营销有限公司(以下简称杏花楼营销公司)的通知。我司所有业务由杏花楼营销公司全面接管，并进行组织结构及人员全面调整，贵司派到我司工作的人员，可能存在岗位变更，望贵司与我司及时联系做好协调工作，共同与派遣员工做好协商调整事宜。2019年12月6日，张鳌龙与其他员工前往金点公司人事部参加会议，金点公司向到会人员宣布了龙祥公司的所有业务将由杏花楼营销公司接管，人员也将调整。金点公司同时告知，如果员工与公司变更合同达成一致，则员工的工资待遇与原来基本相同，公司安排员工至杏花楼营销公司工作、或至上海生乐物业管理有限公司任保洁、或推荐至淮海路数码广场应聘任服务员。金点公司向张鳌龙出示《关于龙祥公司派遣员工劳动合同变更征询函》，要求张鳌龙等员工三天内作出选择。“征询函”的选择方案为：1．员工同意与用人单位协商并变更劳动合同内容，安排至杏花楼集团下属的用工单位达成新的协议；2．员工同意与用人单位协商并变更劳动合同内容，由用人单位另行安排工作；3．员工要求与用人单位协商一致解除劳动合同；4．不能接受龙祥公司业务变更，双方协商不成或员工不愿协商主动辞职；5．其他。张鳌龙选择至杏花楼集团下属用工单位达成新协议。2019年12月25日下午，金点公司向张鳌龙发送短信，载明：张鳌龙，你是上海金点人才派遣至杏花楼龙祥公司员工。根据上海杏花楼2019年11月20日通知及11月22日公告，你于2020年1月1日转为杏花楼营销公司的自用员工……。我司于2019年12月6日再次宣读公告内容，你至今未与杏花楼营销公司签订劳动合同。你12月19日到公司现场，公司已告知12月25日前到杏花楼营销公司报到，你至今未报到。现通知你立刻到上海闵行区的杏花楼营销公司报到。如不报到视作旷工，按公司规章制度处理。2020年1月6日下午，金点公司(甲方)向张鳌龙(乙方)发送《协议书》，载明：双方劳动合同于2019年12月31日解除，甲方向乙方支付39，743.11元(该款项包括乙方在职期间，甲方应给付乙方的全部款项)……，双方无其他争议。张鳌龙对此协议表示不能接受。嗣后，金点公司为张鳌龙办理退工手续，载明2019年12月31日解除劳动合同。一审另查，张鳌龙就与金点公司、龙祥公司之间的劳动争议，于2020年5月申请劳动仲裁，要求龙祥公司支付2020年1月－4月工资、2019年7月－12月提成以及拖欠提成的赔偿金。黄浦区仲裁委于2020年7月20日作出裁决［黄劳人仲(2020)办字第771号］：龙祥公司支付张鳌龙2019年7月1日至2019年12月31日期间的提成36，743.11元。一审另查，张鳌龙2019年1月－12月期间的应得工资如下：1月，6460元；2月，6400元；3月，6460元；4月，6450元；5月，6450元；6月，7，718.80元；7月，6670元；8月6690元；9月，6490元；10月，6380元；11月，6，665.82元；12月，4200元。张鳌龙(申请人)就与金点公司(被申请人一)、龙祥公司(被申请人二)之间的劳动争议，于2020年8月26日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人一支付违法解除劳动合同赔偿208，592.56元。仲裁委于2020年10月26作出裁决［黄劳人仲(2020)办字第1600号］：被申请人一支付申请人违法解除劳动合同赔偿金208，592.56元。金点公司不服裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，从本案的证据看，金点公司在网上为张鳌龙办理了2019年12月31日解除劳动合同的退工手续，并自2020年1月起停止为张鳌龙缴纳社会保险费，因此，双方劳动关系的终结时间为2019年12月31日。金点公司与张鳌龙解约，并未向张鳌龙发出解约通知，更未向张鳌龙告知解约的事实及理由。庭审中，金点公司称2019年12月6日－2020年3月22日期间，张鳌龙从未到单位上班。对此述，法院略作分析。2020年1月1日－3月22日期间，金点公司已与张鳌龙解除劳动合同，故不存在未到岗上班一说。2019年12月6日－12月31日期间，金点公司要求张鳌龙参加会议，对去留事宜作选择，在张鳌龙作出选择后，应该是张鳌龙与杏花楼营销公司进行磋商的过程。金点公司主张在2019年12月19日已告知张鳌龙，要求其于12月25日前至杏花楼营销公司报到，对此说金点公司并未提供证据，从现有证据来看，仅能看到金点公司于12月25日才通知张鳌龙当天去报到。况且，张鳌龙与杏花楼营销公司尚未达成新的协议，何来必须报到的说法。金点公司并未提供证据证实杏花楼营销公司与张鳌龙协商达成一致并安排张鳌龙至新单位报到，故法院根据在案证据，认定2019年12月6日至12月31日期间张鳌龙仍处于与杏花楼营销公司的磋商过程中。该磋商，是经金点公司允许、授意的，因此，金点公司所谓的该期间未上班之说，也不成立。金点公司究竟是因为转移员工劳动关系而与张鳌龙解约，还是因为张鳌龙旷工而与之解约，再或者是张鳌龙拒绝协商而解约，金点公司对此从未予以明确。金点公司未向张鳌龙明确告知解约时间、解约理由、解约依据，金点公司敛声息语地作出解约，系解约事实不明，属于违法解除。金点公司不同意向张鳌龙支付违法解约赔偿金之请求，法院不予支持。根据张鳌龙每月应得薪资及另案裁决中确定的提成金额，张鳌龙解约前十二个月的月均工资为9，481.48元，结合张鳌龙在金点公司的工作年限，金点公司应按张鳌龙工作年限11年计算张鳌龙的经济补偿金。仲裁委裁决的金额符合法律规定，法院对此予以照准。一审法院据此判决：一、驳回金点公司的诉讼请求；二、金点公司于判决生效之日起七日内向张鳌龙支付违法解除劳动合同赔偿金208，592.56元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于上诉人金点公司是否违法解除劳动合同的问题，一审法院从金点公司与被上诉人张鳌龙协商变更劳动合同内容的整个过程以及张鳌龙是否存在旷工的违纪行为等各个方面进行了详尽的分析，且在其“本院认为”部分就其裁决理由作了充分的阐述，本院对此予以认同并不再赘述。综上，本院认可一审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，金点公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海金点人才服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王冬寅审 判 员 黄 亮审 判 员 郑 璐法官助理 叶绵绵书 记 员 陈 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……