辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民再93号上诉人（原审被告）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司，住所地沈阳市于洪区光辉乡三台子村。负责人：司永生，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘大维，辽宁盛税律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲海龙，男，1982年4月9日出生，汉族，住大连市金州区。原审被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路3号。法定代表人：韩延伟，该公司经理。委托诉讼代理人：刘大维，辽宁盛税律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨盛中，辽宁盛税律师事务所实习律师。原审被告：于洋，男，1977年12月18日出生，汉族，住沈阳市于洪区。原审被告：辽宁昌元置业有限公司，住所地法库县秀水河子镇秀水河子村。法定代表人：王巨林。原审被告：王巨林，男，1959年5月22日出生，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司（以下简称奥林渤海分公司）与被上诉人曲海龙、原审被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）、于洋、辽宁昌元置业有限公司（以下简称昌元公司）、王巨林建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民再13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人奥林渤海分公司的委托诉讼代理人刘大维（亦为原审被告奥林公司的委托诉讼代理人），被上诉人曲海龙，原审被告奥林公司的委托诉讼代理人杨盛中到庭参加诉讼。原审被告于洋、昌元公司、王巨林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人奥林渤海分公司上诉请求：1.依法撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民再13号民事判决第（一）、（二）、（三）项判决；2.改判于洋、王巨林、昌元公司向曲海龙支付劳务费用及逾期付款利息，驳回曲海龙对奥林渤海分公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用及公告费用由于洋、王巨林、昌元公司承担。事实及理由：一审法院的再审判决认定事实不清，据以认定案件事实的证据存疑且证明力不足，适用法律错误；一审法院再审程序严重违反民事诉讼法的相关规定，没有依法追加必要共同诉讼人参加诉讼；对于涉案鉴定结论所依据的检材存在伪造、变造的情况下，无视奥林渤海分公司要求重新鉴定的合理请求。一、一审法院事实认定不清。1.《建筑工程清包合同》在原审卷宗里显示该合同签订日期为2014年3月19日，而本次庭审中曲海龙提交的原件显示日期为2014年3月29日且日期部分有明显的改动。曲海龙庭审称系于洋在签订合同时写错所致，且在原审中提交了错误的复印件，真实签订日期为2014年3月29日，该陈述明显系谎言。2.曲海龙提供的《授权委托书》（加盖有显示奥林渤海分公司名称公章及时任负责人名章，系复印件，真假无法判定）显示的日期为2014年3月25日，晚于曲海龙与于洋签订的《建筑工程清包合同》，也就是说无法确认于洋在2014年3月19日有代表授权人签订任何合同的权限。结合庭审中曲海龙自认与于洋、王巨林、昌元公司间发生多次协议还款的事实，能够确认本案所涉款项实际与奥林渤海分公司无关，奥林渤海分公司不负有给付义务。3.曲海龙提交的《欠款清单》、《协议书》以及《还款协议》中，参与各方中并没有奥林渤海分公司，对于该欠款数额奥林渤海分公司无法确认，且与曲海龙所主张金额不符。曲海龙提到涉案劳务费通过法库县劳动局和劳动监察等部门进行了明确分割，但并未提出证据予以证明。从庭审查明事实可知，曲海龙与张占国系合伙承包的关系，曲海龙没有提供任何能够证明张占国放弃主张涉案劳务费权利的证据。一审法院变相的弱化了曲海龙的举证责任。二、一审法院无视奥林渤海分公司要求重新鉴定的合理申请，在审理过程中没有对必要共同诉讼人依职权进行追加，违反了我国民事诉讼法中的程序规定。1.由于曲海龙在鉴定中所提交的检材（清包合同）与原一审过程中提交的不同，无法确认该检材的真实性。奥林渤海分公司要求曲海龙提交原一审证据原件并重新鉴定。但一审法院没有给予回复。2.奥林渤海分公司提出应当追加张占国为本案当事人参加诉讼，一审法院却没有依法追加并通知张占国参加诉讼，会导致涉案各方当事人的合法权益无法得到保障。综上，请求驳回曲海龙的不合理诉求。被上诉人曲海龙二审辩称，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回奥林渤海分公司的上诉请求，维持一审法院再审判决。1.奥林渤海分公司主张合同伪造一事，没有证据证明和法律依据。于洋在和曲海龙签订清包合同同时也出具了奥林渤海分公司给于洋出具的授权委托书，合同上加盖的确实是奥林渤海分公司的公章，一审法院已通过鉴定予以认定。合同实际签订日期是3月29日，因为疏忽才写成3月19日，我复印后才发现日期有误，于是找到于洋进行了改动。一审时我方将错误的复印件交到了法院，我方确实已经按照合同履行了施工义务。2.关于授权委托书，我方向于洋要原件，但是于洋不给，说是还要和其他单位签订协议用，只给我们复印件。如果没有授权委托书，我方不会和于洋签订清包合同。一审已经鉴定合同上公章的真实性，说明授权委托书是真实的，所以于洋所有的决定都是代替奥林渤海分公司作出的。3.欠款清单、还款协议、协议书上均有于洋的签字。对于欠款数额于洋是承认的。张占国确实是我方的合伙人，但是其中途已经退出，因为合同上有其名字，为了避免麻烦，才叫他到现场进行确认并签字。刘志涛班组人员是我方雇佣的，由我方和于洋结算，和张占国无关。4.奥林渤海分公司一审未出庭应诉，视为其放弃了权利，法院可以缺席审判。原审被告奥林公司二审辩称，案件与奥林公司无关，奥林公司从未签订相关施工合同，也没有参与过工程款给付、后期的协商以及抵顶协议的协商过程，不是本案适格主体。不应承担任何法律责任。原审被告于洋、昌元公司、王巨林二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。曲海龙向一审法院起诉请求：1.判令于洋、奥林公司、奥林渤海分公司、昌元公司、王巨林给付工程款34.5万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年10月起计至付清款项之日止）；2.判令于洋、奥林公司、奥林渤海分公司、昌元公司、王巨林给付违约金，以34.5万为基数，每日按万分之五计算，自2015年10月起计至付清款项之日止；3.判令于洋、奥林公司、奥林渤海分公司、昌元公司、王巨林负担诉讼费。沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初15316号民事判决查明，2014年3月25日，昌元公司与奥林渤海分公司签订《施工合同补充协议》，约定将昌元广场城镇综合体法库项目发包给奥林渤海分公司施工，于洋和刘旭晖在合同上签字。同日，奥林渤海分公司出具《授权委托书》，授权于洋为昌元实业大孤家子小区工程施工合同签订、工程管理、预决算工作，委托期限至工程款结清为止。2014年3月19日于洋、刘旭晖与曲海龙、张占国签订《建筑工程清包合同》，约定由曲海龙、张占国施工昌元广场城镇综合体法库项目的劳务部分，工程总面积约7万平方米，3#-16#楼基础以上单价为393元/平方米，2#基础以上单价为443元/平方米，基础石头砌筑承包单价125元/立方米。合同签订后，曲海龙施工了工程。2015年2月3日，张占国和曲海龙签字认可《欠款清单》，记载拖欠刘志涛等人276123元。曲海龙庭审中陈述，张占国中途退场。2015年2月4日，于洋、王巨林与曲海龙签订3份《协议书》，约定于洋将3套房屋以每套10万元抵顶给曲海龙，以偿还工程欠款，但上述协议未能履行。2015年7月23日，于洋为曲海龙出具《还款协议》，内容为于洋拖欠刘志涛班组工资重新认定为34.5万元，保证在2015年9月30日前分三次付清，如果逾期还款，将支付每日百分之一的违约金。同日，昌元公司为于洋出具《工程款支付计划》，内容为昌元公司保证在2015年9月30日前分三次将34.5万元支付于洋。曲海龙在一审庭审中认可34.5万元是劳务费276123元加上利息所得。由于一直未还款，曲海龙对王巨林进行2次电话催款，电话中王巨林认可欠款事实，但由于缺少资金，故无法支付。沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初15316号民事判决认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人具有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和自愿申请、接受调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，于洋、奥林公司、奥林渤海分公司、昌元公司、王巨林经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利，一审法院依据民事诉讼相应的证据判断规则并结合曲海龙的陈述意见，对本案相关法律事实依法予以确认。曲海龙与于洋签订《建筑工程清包合同》，约定由曲海龙施工案涉工程，现曲海龙已施工了部分工程，于洋按工程量为曲海龙结算，于洋应当按结算付款。奥林渤海分公司委托于洋签订案涉工程合同及结算，故于洋的上述结算行为代表奥林渤海分公司，产生的法律后果应由奥林渤海分公司承担。奥林渤海分公司作为奥林公司的分公司，不具有独立法人资格，按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第三款的规定，奥林公司对于奥林渤海分公司不能清偿的债务部分，承担清偿责任。另外，王巨林与曲海龙电话联系时承认了欠款事实并同意偿还，且昌元公司向于洋出具了《工程款支付计划》确定了欠款数额，该计划与于洋向曲海龙出具的还款协议时间与内容均一致，故昌元公司应当与于洋、奥林公司、奥林渤海分公司、王巨林共同向曲海龙支付尚欠劳务费。关于曲海龙主张王巨林承担付款义务的问题，王巨林虽在录音中表示同意还款，但该行为是代表昌元公司行使的，产生的法律后果由昌元公司承担，故对曲海龙的该项请求，不予支持。关于拖欠劳务费的数额问题，曲海龙庭审中认可拖欠劳务费的数额为276123元，故一审认定该数额为欠款数额。关于曲海龙主张逾期付款利息及违约金的问题，曲海龙与于洋之间的约定逾期付款的违约金为每日1%，明显过高，应予调低，一审法院结合欠款的时间，被告的过错程度等因素，将违约金标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍，故违约金计算标准为，以276123元为本金，从2015年10月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算。沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初15316号民事判决：一、于洋、奥林渤海分公司于判决发生法律效力之日起10日内向曲海龙支付劳务费276123元；二、于洋、奥林渤海分公司于判决发生法律效力之日起10日内向曲海龙支付逾期付款违约金（计算方式：以276123元为本金，从2015年10月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算）；三、奥林公司对上述第一项及第二项承担补充清偿责任；四、昌元公司对上述第一项及第二项承担连带清偿责任；五、驳回曲海龙的其他诉讼请求。案件受理费6475元，公告费800元，由于洋、奥林公司、奥林渤海分公司、昌元公司共同负担。该判决生效后，经沈阳市于洪区人民法院审判委员会讨论决定，再审本案。一审法院再审认定事实:2014年3月25日，昌元公司与奥林渤海分公司签订《施工合同补充协议》，约定将昌元广场城镇综合体法库项目发包给奥林渤海分公司施工，于洋和刘旭晖在合同上签字。同日，奥林渤海分公司出具《授权委托书》，授权于洋为昌元实业大孤家子小区工程施工合同签订、工程管理、预决算工作，委托期限至工程款结清为止。2014年3月29日，于洋、刘旭晖与曲海龙、张占国签订《建筑工程清包合同》，约定由曲海龙、张占国施工昌元广场城镇综合体法库项目的劳务部分，工程总面积约7万平方米，3#-16#楼基础以上单价为393元/平方米，2#基础以上单价为443元/平方米，基础石头砌筑承包单价125元/立方米。奥林渤海分公司在该合同上盖章。合同签订后，曲海龙等人开始进行施工。2015年2月3日，张占国和曲海龙签字认可《欠款清单》，记载：关于大孤家子昌元工地，一包于洋、二包张占国、曲海龙，三包庄义民关于工人所欠工资，经几方核算确认，除先期支付外，还欠工人工资如下：1、瓦工：李国文等人245,000元；……3、（管理）力工：曲业刚、李志涛等人276,123元；……共计人民币1,248,123元。经几方核算确认，协商确定于2015年2月3日前于洋支付给张占国、曲海龙100万元用于支付上述款项，由张占国、曲海龙共同将该款项按比例支付给所欠工人。2015年2月4日，于洋、王巨林（甲方）与曲海龙（乙方）签订3份《协议书》，约定甲方将3套房屋以29万元的价格抵押给曲海龙，用于支付李志涛班组工人工资，但上述协议未能履行。2015年7月23日，于洋（甲方）与曲海龙（乙方）签订一份《还款协议》，因甲乙双方签订的房屋抵押协议中，甲方未正常履行到期将所抵房源赎回，也未向乙方提交有效的抵押房源正式买卖手续（五证），致使该房源在甲方为赎回的情况下无法出售，乙方工人（李志涛班组）至今未得到工资，经甲乙双方再次协商作如下决定：将甲方欠乙方工人（李志涛班组）工资重新确认为34.5万元，甲方保证在2015年9月30日前分三次全额支付给乙方。如果逾期还款，将支付每日百分之一的违约金。同日，昌元公司为于洋出具《工程款支付计划》，内容为昌元公司保证在2015年9月30日前分三次将34.5万元支付于洋。曲海龙在庭审中认可34.5万元是劳务费276123元加上利息所得。由于一直未还款，曲海龙对王巨林进行2次电话催款，电话中王巨林认可欠款事实，但由于缺少资金，故无法支付。2020年9月9日，经奥林渤海分公司申请，一审法院委托辽宁大学司法鉴定中心于2020年9月29日出具辽大司鉴[2020]文鉴字第285号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《建筑工程清包合同》尾页上的两处“辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司”印文与样本上的“辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司”印文均是同一印章盖印。沈阳市于洪区人民法院(2019)辽0114民再13号民事判决认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人具有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和自愿申请、接受调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，于洋、昌元公司、王巨林经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利，一审法院依据民事诉讼相应的证据判断规则并结合其他当事人的陈述意见，对本案相关法律事实依法予以确认。案涉《建筑工程清包合同》已经司法鉴定确认尾页上的两处“辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司”印文与样本上的“辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司”印文均是同一印章盖印。故原审认定于洋的结算行为代表奥林渤海分公司，产生的法律后果应由奥林渤海分公司承担并无不当。本次诉讼中，并没有其他证据证明原审判决存在错误，故一审再审对原审判决予以维持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决：维持沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初15316号民事判决。案件受理费6475元，公告费800元，由于洋、奥林公司、奥林渤海分公司、昌元公司共同负担。本院二审经审理查明的事实与沈阳市于洪区人民法院(2019)辽0114民再13号民事判决查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：奥林渤海分公司是否应当承担给付曲海龙劳务费及逾期付款违约金的责任。关于奥林渤海分公司是否应当承担给付曲海龙劳务费及逾期付款违约金责任的问题。根据曲海龙原审期间提供的于洋以奥林渤海分公司名义与昌元公司签订的《施工合同补充协议》、奥林渤海分公司给于洋出具的授权委托书、于洋及王巨林与曲海龙签订的《协议书》以及于洋与曲海龙签订的《还款协议》等证据材料和奥林渤海分公司二审期间关于曾经给于洋出具授权委托书的陈述，可以认定奥林渤海分公司系本案涉案工程的承包人，并由于洋实际进行施工，同时于洋经奥林渤海分公司授权处理本案案涉工程的合同签订、工程管理、预决算工作等事宜。虽然于洋与曲海龙签订的《建筑工程清包合同》的落款日期存在争议，但是该清包合同加盖有奥林渤海分公司的公章，曲海龙实际对涉案工程进行了施工，于洋也对曲海龙施工的劳务费进行了确认，因此综合上述证据材料，应当认定于洋代表奥林渤海分公司与曲海龙进行了结算。《建筑工程清包合同》的落款日期的争议并不足以影响对于奥林渤海分公司作为案涉工程承包人及于洋代表奥林渤海分公司进行结算等事实的认定，故奥林渤海分公司作为案涉工程的承包人应当负有给付曲海龙劳务费及逾期付款违约金的责任。关于奥林渤海分公司主张一审法院违反法定程序的问题。一审法院委托鉴定部门对于《建设工程清包合同》上奥林渤海分公司的公章进行鉴定并无不当，奥林渤海分公司并无充分理由否定该鉴定结论，《建设工程清包合同》的落款日期与鉴定事项并无关联，故奥林渤海分公司的理由不符合重新鉴定的情形，一审法院不予重新鉴定并无不当。关于奥林渤海分公司提出的一审法院未追加张占国为本案当事人参加诉讼的问题。因曲海龙已经提供了张占国出具的相关证明，证明张占国已经放弃了本案劳务费，且张占国是否主张劳务费权利系其与曲海龙之间的合伙纠纷，故一审法院未追加张占国参加诉讼并无不当。关于奥林公司是否承担补充清偿责任的问题，因奥林公司对此并未上诉，且如前所述奥林渤海分公司负有给付劳务费及逾期付款违约金的义务，故本院对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6475元，由奥林渤海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 鹏审 判 员  孙晓娟审 判 员  石 兴二〇二一年八月二十七日法官助理  陆政贤书 记 员  胡志辰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。