广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13392号上诉人（原审原告）：杜海生被上诉人（原审被告）：埃万特材料科技（广州）有限公司[原名为科莱恩材料科技（广州）有限公司]，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城南云三路2号。法定代表人：LEESAYENG，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈泽伟，广东固法律师事务所律师。上诉人杜海生因与被上诉人埃万特材料科技（广州）有限公司（以下简称埃万特公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。杜海生上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判埃万特公司支付经济补偿金127000元；3.改判埃万特公司支付失业保险赔偿金37800元。事实和理由：一、一审法院以杜海生是自愿加班为由驳回杜海生的诉求属于认定事实认定不清。杜海生与埃万特公司的劳动合同及员工手册都在载明埃万特公司实施的是上班时间与加班时间的工作制，埃万特公司在没有提前告知杜海生的情况下于2020年8月15日左右突然下达了改为5天12小时两班倒的工作制。杜海生在知晓该规定后向埃万特公司表示反对并说明杜海生目前的加班已经超出国家法律规定，但公司未作出回复，故杜海生只能执行该规定。而后杜海生向公司表示上5天12小时的夜班，杜海生的身体吃不消，公司就安排杜海生上白班，但一个星期后，公司要求杜海生必须上夜班，因为公司的安排对身体伤害大且其他同事也感到有压力，故杜海生再次向公司反映要求改回原来的工作制，但公司仍未回复，于是杜海生于9月2日向公司提交了解除劳动关系通知书、离开公司并申请了劳动仲裁。二、关于埃万特公司作出的因为要生产抗疫产品而更改工作制的解释，并不足以证明公司的行为是合法的。疫情初期，公司申请了复工复产生产抗疫产品并向员工解释多加班以支持抗疫，但对当时的四条生产线公司都没有更改工作制。而在疫情得到控制后，公司只有一条生产线且每月生产时间不超过20天，故杜海生认为公司并未受疫情影响，而是为了自身的利益而变更工作制度。综上，埃万特公司的违法行为包括其制定的工作制度、加班制度、变相强迫劳动者加班均不符合国家规定，故杜海生依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四项、第六项向埃万特公司提出解除劳动关系并要求其赔偿，合法合理。埃万特公司书面答辩称：一、一审法院查明事实清楚，不存在任何错误或未查清部分，本案埃万特公司不存在任何强迫杜海生加班的客观事实。二、一审法院适用法律正确，本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的被迫解除劳动关系的情形。三、杜海生在上诉阶段新增加的诉讼请求，未经过劳动仲裁和一审的前置程序，依法应当予以驳回。四、埃万特公司实行较为人性化的企业管理，对于不同意安排加班的员工，可以按照每周上五休二，每天工作8小时的方式进行安排。综上所述，恳请贵院查清事实，依法维持原判，驳回杜海生的全部上诉请求。杜海生向一审法院提出诉讼请求：1.判令埃万特公司向杜海生支付解除劳动合同经济补偿127000元；2.判令本案诉讼费由埃万特公司承担。一审法院认定事实：杜海生于2008年3月4日入职科莱恩化工（广州）有限公司，岗位是操作员，双方从2008年3月4日开始签订无固定期限的《劳动合同》。科莱恩化工（广州）有限公司于2019年6月3日更名为科莱恩材料科技（广州）有限公司。埃万特公司实行标准工时制度，其安排杜海生加班，杜海生可以拒绝，拒绝后可不加班，无惩罚性后果。埃万特公司安排杜海生每周至少休息1天。2020年8月中旬起，埃万特公司要求员工须周一至周五工作日加班达到4天并每天4小时以上的，周六才安排加班。杜海生认为该规定是变相要求其在工作日加班，损害其休息权利，其于2020年9月2日向埃万特公司发出《解除劳动关系通知》，称因公司长时间安排加班（每月加班时间远超36小时）并以每周不上满四天十二小时不安排礼拜六加班为由强迫员工非意愿加班，违反了劳动法第四十一条和劳动合同法第三十八条有关规定，要求解除劳动关系，并要求公司支付经济补偿金等。埃万特公司于当日收到该通知后，于9月4日复函杜海生称埃万特公司从未强迫员工加班，对加班的员工埃万特公司已按劳动法的规定依法支付加班费，故无需支付经济补偿金，并同意双方于2020年9月2日解除劳动关系，解除原因是杜海生因个人原因离职。杜海生于9月7日签收该复函。杜海生主张其在《解除劳动关系通知》称“因公司长时间安排加班”具体是指公司在2020年8月中旬起施行的加班制度。埃万特公司解释称因公司为配合疫情防控，提前复工复产生产制作口罩原材料，2020年同期订单激增，才制定上述关于加班的规定，为证实其主张，其提交了复工复产申请、2019年与2020年同期产量对比图。杜海生确认埃万特公司有一条生产线生产抗疫原材料。埃万特公司辩称其从未强迫杜海生加班，加班系杜海生申请且须经部门主管同意后方可进行，并提交了《员工手册》及签收回执、《加班管理制度》及签收回执、《加班记录表》予以证实。《员工手册》第7.3条规定：根据工作或生产需要在征得员工本人及部门主管同意后，员工可以加班。员工必须事先填写加班申请表，申请表需经部门主管批准后方可加班。杜海生于2018年12月21日签收《员工手册》回执。《加班管理制度》关于加班申请的规定与《员工手册》一致，杜海生于2017年4月14日签收《加班管理制度》回执。《加班记录表》显示2020年2月、8月杜海生加班时数超过法定加班时数。杜海生对上述证据的真实性均予以确认，但主张公司安排加班并不需要员工申请，而是加完班之后再填表报签。杜海生提交的所在班组的微信聊天记录显示：埃万特公司工作人员通知须上满4天12小时的班才可以参加周六的加班后，员工可自主决定在8小时之外是否加班并自愿报名。杜海生的最后工作日为2020年9月2日，其离职前12个月的月均工资为10206元，其工资构成为月基本工资5060元+工作日加班工资+周末加班工资+岗位工资+各种津贴。埃万特公司已足额支付杜海生全部加班工资。杜海生于2020年9月3日就本案向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1.埃万特公司支付2020年8月加班工资和9月应付工资合计5192元；2.埃万特公司支付解除劳动关系经济补偿12700元。杜海生在仲裁庭审时当庭撤销第一项仲裁请求，并当庭明确第二项仲裁请求为要求埃万特公司支付解除劳动关系经济补偿127000元。2020年12月9日，该仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2020]3079号仲裁裁决书，裁决：驳回杜海生全部仲裁请求。该裁决为终局裁决。杜海生不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。以上事实，有《劳动合同》、微信聊天记录、《解除劳动关系通知》《回复函》、快递底单、妥投凭证、复工复产申请、2019年与2020年同期产量对比图、《员工手册》及签收回执、《加班管理制度》及签收回执、加班记录表、工资单、准予变更登记通知书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，埃万特公司与杜海生签订劳动合同，依法建立劳动关系，双方均应诚信全面履行，双方的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点是埃万特公司是否需要向杜海生支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。一审法院对此分析如下：其一，埃万特公司自2020年8月起作出的加班制度，并未强迫杜海生加班，杜海生可自主选择加班或不加班，即便不加班埃万特公司也不会采取任何惩罚性措施，且根据杜海生的工资构成，即便其不加班其工资也可达到五六千元，远高于广州市最低工资水平。其二，杜海生2020年2月和8月加班超过法定加班时数，是其自愿选择的结果，埃万特公司已依法足额支付杜海生的全部加班工资，不存在欠付加班工资的情形。其三，埃万特公司保证杜海生每周休息一天，如杜海生选择不加班，其可休息两天，并未损害其休息权利。且埃万特公司对其2020年8月制定的加班制度作出了合理的解释，其作为生产抗疫原材料的企业，在此特殊时期，订单增加，采取临时性措施调整加班制度，并以员工自愿选择为前提，尊重了员工的自由选择权。综上，杜海生主张埃万特公司支付经济补偿金的理由均不成立，一审法院对其诉讼请求依法予以驳回。一审法院判决：驳回杜海生的全部诉讼请求。案件受理费10元，由杜海生负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审另查明，一审判决于2021年3月24日作出，科莱恩材料科技（广州）有限公司于2021年5月31日将其名称变更为埃万特公司。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、埃万特公司是否应向杜海生支付解除劳动关系的经济补偿金；2、埃万特公司是否应向杜海生支付失业保险赔偿金。关于焦点1。埃万特公司自2020年8月中旬起，要求员工须周一至周五工作日加班达到4天并每天4小时以上的，周六才安排加班，该规定对只想在周六加班的员工附设了条件，导致员工不能自由地选择加班的时间，但并不足以构成强迫员工非自愿加班，员工仍享有自由选择加班或不加班的权利，杜海生主张埃万特公司强迫员工非自愿加班缺乏事实依据，故一审法院认为杜海生主张埃万特公司支付解除劳动关系经济补偿金的理由不成立并驳回杜海生的该诉讼请求正确，本院予以维持。杜海生在二审中主张其要求按之前5天8小时工作制上班但埃万特公司表示拒绝，鉴于杜海生未提供证据证明该主张，且其向埃万特公司发出的《解除劳动关系通知》中亦未主张其离职的理由包括埃万特公司不同意杜海生按5天8小时工作制上班，故杜海生以此为由要求埃万特公司支付解除劳动关系经济补偿金理由亦不成立，本院不予支持。关于焦点2。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。本案中，杜海生在二审诉讼中增加诉讼请求要求埃万特公司向杜海生支付失业保险赔偿金，由于杜海生并没有在仲裁时提出上述请求且该请求与本案具有可分性，故本院对此不予调处，杜海生可以另行申请仲裁。综上所述，经审杜海生的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜海生负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年八月十三日书记员  贺紫荆郭桂芳