河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终4265号上诉人（原审被告）：河南省广宇建设集团有限公司。住所地：河南省商丘市青岛路69号。法定代表人：刘全友，该公司董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：高中武，男，1969年4月9日出生，汉族，住河南省汝阳县，现住河南省汝阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：王军卫，男，1973年6月16日出生，汉族,住河南省汝阳县。以上三上诉人共同委托代理人：尤士虎，河南诚然律师事务所律师。以上三上诉人共同委托代理人：李维鹏，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司。住所地：河南省汝阳县柏树乡花沟村。法定代表人：马聪好，该公司总经理。委托代理人：狄海军，河南民天律师事务所律师。上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）、高中武、王军卫因与被上诉人汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司（以下简称汝鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2016)豫0326民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人广宇公司、高中武、王军卫共同委托代理人李维鹏、尤士虎，被上诉人汝鑫公司法定代表人马聪好及其委托代理人狄海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广宇公司、高中武、王军卫上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审法院作出的（2016）豫0326民初194号民事判决第一项由王军卫、高中武支付汝鑫公司违约金2425982元以及第二项等判决；2、一二审诉讼费、保全费等费用由汝鑫公司承担。事实与理由：1、原审法院对案件事实认定不清，导致作出错误判决。广宇公司与汝鑫公司签订了《商砼购销协议》，在协议中对商砼的规格、型号、价格、质量标准进行了约定。高中武、王军卫在该协议上签字，履行的是职务行为，原审判决由高中武、王军卫承担责任，属于错误判决。另汝鑫公司向上诉人供应的商砼质量并不符合双方签订的协议，导致上诉人所建工程验收不能通过，致使上诉人对工程进行返工加固花费人民币197658.40元，以上均有相关的检验报告以及上诉人加固工程花费的证据。而原审法院在没有对案件事实进行认定的情况下就作出判决，损害了上诉人的利益，原审判决错误。2、上诉人不应当承担60000与律师代理费。原审判决判令上诉人承担被上诉人因该诉讼花费的律师代理费60000元，被上诉人向原审法院提交了《河南民天律师事务所收据》予以证明，但被上诉人并没有提交相关的律师代理协议以及律师代理费收费发票，仅仅依据收据向上诉人主张律师代理费，不符合相关的法律规定，上诉人不服。综上，因被上诉人违反协议约定，导致上诉人无法向其履行合同约定的付款义务。并且被上诉人给上诉人造成了工程修复的巨大损失。因此，请求二审法院依法支持上诉人的请求。汝鑫公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，请求二审法院依法维持。上诉人的上诉请求与一审查明的事实不符，且缺乏证据支持，依法应当予以驳回。首先，上诉人请求撤销原审“判决书中第一项由被告王军卫、高中武支付原告逾期违约金2425982元”的事实根本就不存在。一审判决判令由两上诉人支付货款及逾期付款违约金（违约金计算办法为：其中2425982元，按月利率2%，从2015年2月1日起计算至本判决确定的债务履行届满之日止）。并不存在违约金2425982元的判决结果。不知上诉人是没有看清楚判决书还是对判决理解错误。另外，上诉人称：“上诉人高中武、王军卫在协议书上签字履行的是职务行为，原审判决由该二上诉人承担责任属于错误判决”。该辩解与一审已查明的事实明显不符。一审时二上诉人提交的答辩及反诉状中明确表示：“2014年6月反诉原告王军卫、高中武共同挂靠河南广宇建筑集团有限公司的资质，承包了汝阳县第一高级中学新校区的一区三栋及办公楼等建筑工程。反诉原告承包后，双方签订了《商砼购销协议》”。且在该答辩中也明确自认：“答辩人欠被答辩人商砼款2663299.44元的事实答辩人无异议，答辩人愿意偿还”。在庭审时，两上诉人的特别授权代理人则明确表示：“投资由高、王投资，由高、王自负盈亏，广宇公司收取管理费，高、王是合伙关系”(详见一卷宗)。不知上诉人对一审判决已确认的事实又予否认，是何目的。其次，上诉人称：“被上诉人向上诉人供应的商砼质量并不符合双方签订的协议，导致上诉人所建工程验收不能通过”，“而原审法院在没有对案件事实进行认定的情况下就作出判决，损害了上诉人的利益”。也与事实不符。本案一审时，上诉人高中武、王军卫曾以商砼存在质量问题提出反诉，一审经过认真审查，认定反诉理由不能成立，才作出了驳回反诉的公正判决，怎么能说“一审法院在没有对案件事实进行认定的情况下就作出判决”呢！其次，从2015年4月15日上诉人给被上诉人出具的《分期付款协议书》中“双方经财务对账确认，尚欠商砼款3425982元及承诺分批如数支付货款的承诺亦能证明”。上诉人称因商砼质量问题给其造成损失的事实是不存在的。理由是按照一审反诉状中记载，有关单位单方检测，梁、柱混凝土抗压强度存在问题的时间在2014年12月和2015年1月份，而在之后双方对账并确认货款的2015年4月15日，上诉方对此并未提及，说明他们自己心里明白，部分建筑物部位存在质量问题的责任不在被上诉人，实际上被上诉人在一审时出具的证据亦证明了这一点。最后，上诉人称其“不应当承担60000元律师代理费”的理由也是不能成立的。一审时，被上诉人依据还款协议约定向上诉人主张了一审律师代理费60000元，并提交了律师所出具的收据，对此上诉方当庭表示无异议，不发表质证意见。因此，被上诉人认为依据证据规则关于一方对证据认可的另一方不需要再举证证明的规则要求，上诉人没有另行出示与律所签订的代理协议。至于收费发票，按照规定律师事务所收取代理费后是要待到结案后，代理律师与被代理方经过对差旅费、食宿费、车船费结报后，从收据载明的收费中扣减上述费用后，才有律所向委托人出具正式机打发票的。这也是律师收费的惯例，更何况现在很多律所采用的是协商收费和包干制。上诉人以此拒绝承担代理费，理由不能成立，同时也与其2015年4月15日的还款协议约定相悖。综上所述，被上诉人认为本案一审判决认定事实清楚，判决结果公道，上诉人的上诉请求与事实不符，理由不能成立。请求二审法院依法判决。汝鑫公司向一审法院起诉请求：请求判令三被告共同给付拖欠汝鑫公司的商砼款2663299.44元；判令被告支付还款协议书约定的违约金938600元；本案诉讼费、律师费及其他实支费用由被告承担。一审法院查明：王军卫、高中武以河南省广宇建设集团有限公司的资质承包了汝阳县第一高级中学新校区的一区三栋及办公楼等建筑工程。2014年6月2日王军卫、高中武以河南广宇建筑集团有限公司的名义与汝鑫公司鉴订了《汝鑫公司商品混凝土购销合同》。该合同甲方为（供方）汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司，乙方为（需方）河南广宇建筑集团有限公司，工程名称为：汝阳县第一高级中学新小区（一区三栋、三区综合科技楼、办公楼、地平、门楼等），合同约定了商砼规格、型号、价格，质量标准、验收方法、双方职责、付款方式等。其中验收方法为：甲方供应混凝土每批次预留试验试块，并向乙方提供混凝土相关资料及数据，商砼质量以预留试块28天检测强度为准。商砼到达现场后，乙方可现场取样制作试块，养护条件必须达到国家标准，因养护不到位引发的试压指数不准确误导质量问题，甲方不承担责任。双方职责中约定：…3、甲方负责商砼运输途中的安全，乙方应保证到达施工现场的道路、高压线，无障碍、安全畅通。乙方施工现场应照明良好；30分钟之内卸车，120分钟内卸完，若120分钟内未卸完，乙方每小时承担燃油费150元，超过4小时混凝土按行业执行标准报废。考虑罐车粘结，甲方司机有权现场卸料，因此造成的损失由乙方承担。合同甲方有常学正签名并加盖汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司合同专用章，乙方有王军卫签字。合同签订后，汝鑫公司向被告供应了所需商砼。2015年4月15日经双方清算后签订了《分期还款协议书》。《分期还款协议书》载明：“甲方（债权人）汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司，乙方（债务人）河南广宇建筑集团有限公司，负责人高中武、王军卫，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律的规定，甲乙双方经过充分协商，就乙方所欠甲方商砼款分期偿还一事达成如下协议：第一条、甲乙双方财务对账确认，截止2015年4月15日乙方尚欠甲方商砼款人民币叁佰肆拾贰万伍仟玖佰捌拾贰元整（小计3425982元）。第二条、乙方承诺于2015年5月31日前支付甲方商砼款贰佰柒拾肆万元（总商砼款的80%），如乙方不能按预定付款，乙方自愿从2015年2月1日起每月向甲方支付违约金10.26万元。第三条、剩余款项乙方应予2015年8月31日前全部结清，否则应从2015年6月1日起，每月向甲方支付违约金，违约金每月额度为欠款总额的3%。第四条、到2015年8月31日乙方仍不能足额清偿所欠货款，甲方将向汝阳县人民法院提请诉讼保全，保全标的物为乙方所建的汝阳县第一高级中学的综合楼，保全目的为甲方代为乙方享受业主拨付工程款用以偿还乙方所欠甲方货款和违约金。第五条、如果乙方违反本协议约定，甲方因主张权利所产生的各项费用（包括诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担。第六条、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效。甲方（签章）马聪好，加盖有汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司公章一枚，乙方（签章）高中武、王军卫、河南广宇建筑集团有限公司负责人，并有高中武指印一枚，2015年4月15日。”2015年6月19日被告向原告支付100万元商砼款。在诉讼过程中，原告汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司向本院提出申请，要求对被告承建的汝阳县第一高级中学办公、宿舍楼工程款（近期拨付款）360万元整进行保全。本院于2016年2月29日作出（2016）豫0326民初194-1号民事裁定书，裁定对被告高中武、王军卫、河南广宇建设集团有限公司在汝阳县财政局拨付款中的360万元予以冻结。原告汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司为主张该权利支付案件代理费45000元，反诉代理费15000元，保全费5000元。另查明：一、2014年2月被告河南省广宇建设集团有限公司与建设单位汝阳县教育局签订了工程名称为汝阳县第一高级中学新校区（第一标段）的《建设工程施工合同文本》。第一标段工程承包范围为教学楼、实验楼、综合办公楼图纸设计内容。原告汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司诉称的被告河南广宇建设集团有限公司全称应为：河南省广宇建设集团有限公司；实际上该工程由被告高中武、王军卫二人合伙投资经营，自负盈亏。二、2015年6月19日被告向原告支付100万元商砼款后，原被告之间另行发生新的商砼购销业务，经结算被告共欠原告商砼款为2663299.44元，庭审中原被告对此均无异议。三、《河南省预拌商品混凝土质量管理暂行规定》第三章检验与验收第十三条：预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。（一）出厂检验由混凝土企业负责…（二）交货检验应在施工现场混凝土运输车卸料点进行。对进场的每一车混凝土均应在施工企业、监理单位、生产单位的见证下进行交货检验。交货检验主要包括…2、查验预拌混凝土的拌和时间，记录搅拌车的进场时间，计算运输时间；3、检验预拌混凝土的和易性，并作好记录。4、制作试块，检验预拌混凝土的强度、耐久性及长期性能。预拌混凝土交货验收后，在监理、混凝土企业的见证下，由施工企业按照规范要求在混凝土浇注的工程部位随机取样并制作试块，经各方签字认可。施工企业应按照有关规范要求对试块进行标准养护（或三方约定的其他单位养护）。试块应在监理单位、见证取样员的见证下共同送至有检验资质的机构进行试验，试块接受记录由三方共同会签。试块接收记录及见证记录归入技术档案并长期保存。反诉原告高中武、王军卫主张反诉被告商砼质量问题，向本院提交由河南省广宇建设集团有限公司委托汝阳县科信建筑工程质量检测有限公司于2014年12月、2015年1月份出据的《检测报告》四份，采用“回弹法”“钻芯法”、得出的结果为所检测的梁、柱混凝土抗压强度大部分达不到标准值。反诉原告高中武、王军卫为解决该质量问题，支出加固费18.5万元。反诉被告汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司提供商品登记卡共41张；发货单2张，2014年8月21日收货方马某某签字的通知单2份，证明该公司所供的商砼经过出厂检验，其中两罐的商砼因被告（反诉原告）的原因导致严重超时。以上事实，有《汝鑫公司商品混凝土购销合同》、《分期还款协议书》、《汝鑫商砼生产任务通知单》、《汝鑫商砼销售清单》、《收到条》、《建设工程施工合同》、《钻芯法检测混凝土抗压强度检测报告》、《回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》、《验收意见书》、《河南省住房和城乡建设厅关于印发河南省预拌商品混凝土质量管理暂行规定的通知》、《申请书》、《证明》、《流动资金借款合同》、《河南省发展和改革委员会河南省司法厅豫发改收费[2004]136号文件》、《河南民天律师事务所收据》及原告陈述、被告质证意见等证据在卷资证。一审法院认为：本案是一起买卖合同纠纷。被告王军卫、高中武以河南广宇建筑集团有限公司的名义与原告汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司签订《汝鑫公司商品混凝土购销合同》，建立买卖合同关系，并已实际履行，该合同不违反法律禁止性规定，为有效合同。被告王军卫、高中武后于2015年4月15日以河南广宇建设集团有限公司的名义签订《分期还款协议书》。该《协议书》系原被告对应付款额、时间及违约等责任进行了重新确定，为各方当事人的真实意思表示，内容真实有效，该院予以确认。本案原告依约向被告供应了混凝土，被告应履行给付货款义务，被告王军卫、高中武当庭对《合同》及欠商砼货款2663299.44元不持异议并愿意偿还，该院予以支持，被告王军卫、高中武系合伙关系，应承担连带责任。关于《分期还款协议书》中对逾期付款所约定的月10.26万元及每月支付所欠货款总额3%违约金的约定问题，被告王军卫、高中武提出违约金过高，原告汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司未向该院举证证明因对方违约所造成的损失数额，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，认定双方约定的违约金过高，应予以适当调整，调整违约金既要体现违约惩罚又要体现损失补偿，因此该院比照民间借贷利息规定，酌定按迟延付款数额的月2%计算确定违约金。关于被告称原告所诉货款2663299.44元，并非全是《分期还款协议书》中约定的款项，是被告支付原告100万元后，原被告之间另行发生新的商砼买卖业务，经结算共欠原告商砼款为2663299.44元的抗辩理由，原告对此不持异议，根据《分期还款协议书》中对违约责任的约定，确认被告应支付违约金的货款为2425982元（3425982元-1000000元＝2425982元），违约金起始日期为2015年2月1日。关于原告对主张权利产生费用承担的问题，该院认为，双方当事人在《分期还款协议书》中约定“如果乙方违反本协议约定，甲方因主张权利所产生的各项费用（包括诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担。”按照上述约定，本案纠纷产生的原因在于被告未按约支付货款。因此，原告通过诉讼所支付的案件受理费、财产保全费5000元以及律师代理费60000元，应由被告支付。关于反诉涉及的商砼质量问题，被告所举出的《钻芯法检测混凝土抗压强度检测报告》、《回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》均是对已经建成的建筑物具体部位商砼进行的检测，不是对双方按照行业规范或合同约定所制作“试块”的检测意见，因此鉴于引发施工质量问题的复杂性，不能证明系原告所供商砼不合格而导致建筑质量问题。故，反诉原告反诉请求，证据不足，该院无法支持。关于被告河南省广宇建设集团有限公司的责任问题，被告河南省广宇建设集团有限公司承包涉案工程后，被告王军卫、高中武以被告河南省广宇建设集团有限公司名义进行施工、签订《汝鑫公司商品混凝土购销合同》、《分期还款协议书》，被告河南省广宇建设集团有限公司缺席案件审理，对原告主张的及被告王军卫、高中武辩解的挂靠关系，未出庭予以说明，该院推定被告王军卫、高中武与被告河南省广宇建设集团有限公司挂靠关系成立。故原告要求被告河南省广宇建设集团有限公司承担共同还款的责任，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条及有关法律规定，判决：一、王军卫、高中武于该判决生效之日起十日内支付汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司商砼货款2663299.44元及逾期付款违约金（其中2425982元，按月利率2%，从2015年2月1日起计算至本判决确定的债务履行届满之日止）。二、王军卫、高中武于该判决生效之日起十日内向汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司支付律师代理费60000元。三、河南省广宇建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。四、驳回汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司的其他诉讼请求。五、驳回王军卫、高中武的反诉请求。如未按该判决指定期间履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35615元，汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司负担5615元，高中武、王军卫负担30000元；保全费5000元，汝阳县汝鑫建材混凝土有限公司负担500元，高中武、王军卫负担4500元；反诉费7800元，由高中武、王军卫负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于高中武、王军卫是否应当承担责任的问题。高中武、王军卫借用广宇公司的施工资质承揽工程，双方之间形成挂靠关系。高中武、王军卫作为涉案工程的实际施工人，对外签订买卖合同，其应当履行合同义务，一审判决二人承担支付货款的责任并无不当。二、关于上诉人主张的商砼质量问题。上诉人在一审中提交的《钻芯法检测混凝土抗压强度检测报告》、《回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》，均是对已经建成的建筑物具体部位商砼进行的检测，不是对双方按照行业规范或合同约定所制作“试块”的检测意见，不能证明系汝鑫公司所供商砼不合格而导致的建筑质量问题。三、关于上诉人是否应当向汝鑫公司支付60000元律师代理费的问题。汝鑫公司在二审中提交了其与河南民天律师事务所签订的两份委托代理协议及代理费发票，可以证明汝鑫公司因主张本案债权而需支出的律师代理费数额，一审法院对汝鑫公司的该诉求予以支持，并无不当。综上，高中武、王军卫、广宇公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26688元，由高中武、王军卫、河南省广宇集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一六年十二月二十六日书记员  姚显营