甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2021）甘民终220号   上诉人（原审被告）：北京艺飞鸿文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡西店村。       法定代表人：杜春勇，该公司执行董事。       委托诉讼代理人：张秋海，北京伯彦律师事务所律师。       上诉人（原审被告）：徐萍，女，汉族，XXXX年X月XX日出生，住安徽省蚌埠市怀远县荆山镇健康路。       委托诉讼代理人：崔欣，北京市盈科律师事务所律师。       委托诉讼代理人：林少婷，北京市盈科律师事务所律师。       被上诉人（原审原告）：甘肃广电网络传媒有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路。       法定代表人：鲁振东，该公司执行董事兼总经理。       委托诉讼代理人：王爱民，北京大成（兰州）律师事务所律师。       委托诉讼代理人：陈富云，北京大成（兰州）律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：杜春勇，男，汉族，XXXX年X月XX日出生，住安徽省蚌埠市怀远县城关镇健康路。       委托诉讼代理人：张秋海，北京伯彦律师事务所律师。       上诉人北京艺飞鸿文化传播有限公司（以下简称北京艺飞鸿公司）、徐萍因与被上诉人甘肃广电网络传媒有限责任公司（以下简称甘肃广电公司）、杜春勇合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2020）甘01民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京艺飞鸿公司、被上诉人杜春勇的共同委托诉讼代理人张秋海，上诉人徐萍委托诉讼代理人林少婷，被上诉人甘肃广电公司委托诉讼代理人王爱民、陈富云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       北京艺飞鸿公司上诉请求：1．撤销兰州市中级人民法院（2020）甘Ol民初774号民事判决书中关于支付违约金7500000元的内容；2．本案诉讼费和保全费由甘肃广电公司承担。事实与理由：一、原审法院认定北京艺飞鸿公司存在四次违约行为与事实不符。北京艺飞鸿公司因为客观原因暂时无法完成电视剧拍摄，是一个连贯性行为（自始至终就是一个违约行为，不存在所谓的四次违约），甘肃广电公司将北京艺飞鸿公司的每次解释、说明、回复等行为都认定为一次违约显然违背最基本的生活逻辑，是甘肃广电公司作为市场主导方强加在北京艺飞鸿公司身上的违约行为。我国合同法关于违约金的规定是建立在实际损失基础上的赔偿性违约金。甘肃广电公司诉讼请求主张解除合同，那么就应当适用合同中关于解除合同的违约约定，在违约金方面不能即主张解除又主张继续履行。因此本案不适用合同第六条第二款履行合同违约金的约定。二、原审法院判决违约金数额过高，北京艺飞鸿公司要求降低违约金。甘肃广电公司主张违约金明显过高，根据合同法解释规定，高于实际损失30％即属于违约金明显过高，因此请求法庭减少违约金数额。另外甘肃广电公司亦未提供证据证明实际损失金额，根据甘肃广电公司主张的利息损失衡量，违约金明显过高。三、原审法院判决北京艺飞鸿公司既承担违约金又赔偿损失没有法律依据。我国合同法及理论中违约金的设定是守约方损失总额的预定，因此存在违约金约定的情境下，守约方无权再主张赔偿损失，如果守约方认为违约金不足以弥补损失的，守约方可以根据合同法解释（二）第二十八条规定，向人民法院申请增加违约金数额。但本案中甘肃广电公司主张的违约金明显高于损失，因此甘肃广电公司无权要求北京艺飞鸿公司既承担违约金又赔偿资金占用费和利息损失。请二审法院支持北京艺飞鸿公司的上诉请求。       甘肃广电公司辩称，一、一审判决认定北京艺飞鸿公司违约并明确存在四次违约行为符合案件事实和证据。在本案一审程序中，北京艺飞鸿公司与甘肃广电公司均提交了充分的证据证明双方合同签订、后续履行以及数次变更合同主要条款的事实。根据双方合同约定，甘肃广电公司在合同中仅属于财务投资方，投资的目的是为在约定期限内获取收益，而对整个合同的履行情况、进展以及合同约定电视剧的制作均由北京艺飞鸿公司主导，因为在双方合同签订时北京艺飞鸿公司已经明确了制作期限，甘肃广电公司能够预见收益期限，才同意投资；也即本案中合同履约的主导方为北京艺飞鸿公司，而实际合同履行情况及数次违约、变更的事实，也证明了北京艺飞鸿公司为履约主导方的事实。电视剧制作期限的改变，导致甘肃广电公司无法按照既定计划实现投资的回收和收益，从根本上改变了甘肃广电公司投资的主要目的即期限利益，导致协议目的不能实现，属于根本违约。北京艺飞鸿公司四次违约行为符合合同第六条第二款规定的“违约行为超过3次的，甘肃广电公司有权选择终止或者解除合同”，导致达到合同约定的解除合同的条件，甘肃广电公司选择解除合同，并按照合同第六条第一款约定要求北京艺飞鸿公司承担解除合同违约金，符合合同约定和法律规定。二、一审判决违约金是根据北京艺飞鸿公司违约事实、违约次数和合同约定确定的，符合事实和法律规定。甘肃广电公司与北京艺飞鸿公司合作过程中，完全相信北京艺飞鸿公司的承诺，积极与其签订协议，支付投资款，但北京艺飞鸿公司在合同签订后取得甘肃广电公司支付的投资款后，就再未采取实际履约行为，前期还假意与甘肃广电公司周旋，后续直接失去联系，至今仍未有任何履约进展，由此可以看出，北京艺飞鸿公司违约属于恶意为之，违反诚实信用基本原则；同时，双方在合同拟定、协商、签订过程中已经对违约责任进行过多次的协商，最终确定的合同内容均是双方真实意思表示，人民法院据此确定违约金数额合法合理，不存在过高的情况。更何况，双方在合同中已经约定给予了各自三次违约的情况，甘肃广电公司更是给予北京艺飞鸿公司四次机会，北京艺飞鸿公司在第五次仍无法履约，其主张违约金过高没有事实基础和法律依据。人民法院应当就北京艺飞鸿公司此种恶意欺骗、违约的行为进行否定性评价，严格按照约定承担违约责任，约束各方市场主体建设诚信社会。三、一审并未判决赔偿损失，而一审判决要求北京艺飞鸿公司支付甘肃广电公司资金使用费及利息均是补充协议约定，并不属于赔偿损失或者违约金的性质，而已经双方合意为甘肃广电公司投资款。北京艺飞鸿公司上诉认为一审判决要求其赔偿损失，没有依据，一审判决中并没有赔偿损失的判项，所以北京艺飞鸿公司的上诉当然不能成立。关于一审判决北京艺飞鸿公司支付甘肃广电公司资金使用费及利息，并不是违约责任或者赔偿损失的性质，根据双方《补充协议》的约定，该部分属于甘肃广电公司投资款，也即资金使用费与甘肃广电公司支付至北京艺飞鸿公司的投资款属于同一性质，均是甘肃广电公司的投资，这是双方已经约定清楚的，补充协议第四条明确载明的，所以在合同解除后，该部分费用北京艺飞鸿公司当然应当退还甘肃广电公司。同时，一审判决支付甘肃广电公司的利息，也是双方《补充协议》第五条明确约定的，依法也应当予以支持。北京艺飞鸿公司的上诉无事实和法律依据，依法应当予以驳回。       杜春勇辩称，同意北京艺飞鸿公司的上诉请求。       徐萍辩称，一、徐萍对北京艺飞鸿公司与甘肃广电公司之间的合同纠纷不知情。因为徐萍不是北京艺飞鸿公司的股东，从未参与过北京艺飞鸿公司的任何业务和企业管理。针对北京艺飞鸿公司的上诉，徐萍认为，北京艺飞鸿公司与甘肃广电公司之间的纠纷本就与徐萍无关，请二审法院依法作出判决。二、请二审法院撤销一审判决第三项，徐萍是被冒名登记的股东，不应承担任何法律责任。徐萍是国有银行的职员，其单位及岗位均禁止在外投资企业，徐萍没有担任股东的意思表示，没有出资也没有参与经营管理。工商登记的外观与实际情况不相符。一审判决基于错误的事实和错误的法律，判决对于杜春勇应承担的责任，徐萍承担连带责任。徐萍请求二审法院撤销该项判决。三、本案应中止审理，徐萍在北京市朝阳区人民法院起诉北京艺飞鸿公司，要求确认不是北京艺飞鸿公司股东的诉讼请求事实清楚、证据充分，北京市朝阳区人民法院的案件现已结束所有民事诉讼程序即将判决徐萍不是北京艺飞鸿公司的股东。因此，徐萍不应成为本案当事人，自始至终都不应在本案中承担任何责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应中止审理，待北京市朝阳区人民法院作出判决后恢复审理。综上，请二审法院支持徐萍的上诉请求及答辩意见。       徐萍上诉请求：1．依法撤销兰州市中级人民法院作出的（2020）甘01民初744号民事判决书第三项判决；2．甘肃广电公司、北京艺飞鸿公司、杜春勇承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：徐萍对（2020）甘01民初744号民事判决书的第三项不服，认为一审法院判决认定事实及适用法律错误。一、一审判决事实认定错误，徐萍不是北京艺飞鸿公司的股东。1．本案发生后徐萍本人才得知自己被冒名担任北京艺飞鸿公司的股东并立即向北京市朝阳区人民法院提起股东资格确认纠纷之诉，该案正在北京市朝阳区人民法院审理当中，徐萍在庭审中提交（2020）京0105民初31678号庭审笔录，杜春勇非常明确地承认，北京艺飞鸿公司工商档案的签字非徐萍本人所签。一审法院无视庭审笔录证明的事实，侵害了徐萍的合法权益。2．将北京艺飞鸿公司工商档案中徐萍的署名，与贵院委托甘肃政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书中徐萍笔迹样本进行对比，能够非常清楚地看出二者并非同一人所签。一审法院未对徐萍的情况进行综合审查就作出错误判决，对徐萍非常不公平。3．本案也没有证据证明徐萍对甘肃广电公司与北京艺飞鸿公司、杜春勇之间的合作过程知情，也没有证据证明徐萍参与了甘肃广电公司、北京艺飞鸿公司、杜春勇之间的商业活动。北京艺飞鸿公司、杜春勇一直向徐萍隐瞒冒名登记股东的事实直至本案发生，用最基本的常识判断，只有被冒名登记为股东才会对所持股公司的经营管理情况毫不知情。一审法院不应简单地从形式上审查就认定徐萍是股东，一审法院的判决并不能真正解决当事人之间的纠纷和矛盾。二、一审法院适用法律错误，徐萍不应承担任何责任。一审法院依据最高人民法院执行工作办公室（2003）执他字第33号《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》（以下简称《复函》）以及公司法解释三第十三条第三款，判决对于杜春勇应承担的责任，徐萍承担连带责任，一审法院适用法律错误。1．《复函》处理的是民事案件进入执行阶段是否追加被执行人的问题，且是在债权的数额已经确定，解决某一财产应否列入被执行人的责任财产范围的情况，以及第三人是否应当在执行程序中与被执行人共同承担已经确定的债权问题。本案尚在审判阶段，债权数额也不确定，一审法院不应以《复函》作为判决徐萍承担责任的法律依据。且《复函》是关于个案的批复，不能扩大适用，更不能扩张解释为在增资时与设立时其他股东的连带责任相同。2．连带责任是法定责任，只有法律明确规定时才能适用，连带责任并不适用于股东增资瑕疵的情形。3．公司法解释三第十三条第三款、第四款分别列明了公司设立阶段、增资过程中出资瑕疵时责任承担的不同主体。具体来说，该条第三款规定股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务，公司的发起人与被告股东应当承担连带责任。该条第四款规定股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，可以请求董事、高级管理人员承担相应责任。从上述法律规定可知，第三款限于公司设立时的情形，对这一款的解释不能扩张解释适用于公司增资时；第四款是关于增资瑕疵的规定，限于对董事、高级管理人员提出诉讼请求，对这一款的解释不能扩张适用于股东。4．北京艺飞鸿公司设立时的股东是杜春勇、第三人岳从军，徐萍的股权从第三人岳从军受让得来，且已出资到位。公司法解释三第十三条第三款规定“请求公司的发起人与被告股东承担连带责任”，结合本案具体情况理解适用该条款是：公司的发起人（杜春勇、岳从军）与被告股东（杜春勇）承担连带责任，而不是股东（徐萍）与公司发起人（杜春勇）承担连带责任。因此，应当是岳从军与杜春勇承担连带责任，一审法院明显在适用该条款时错误。三、一审判决程序违法。1．《庭审笔录》应当作为认定本案事实的依据。杜春勇承认北京艺飞鸿公司工商档案中徐萍的署名非徐萍本人所签。2．北京市朝阳区人民法院对（2020）京0105民初31678号的判决结果与本案有直接关系，北京市朝阳区人民法院若判决确认徐萍不是北京艺飞鸿公司的股东，则徐萍不应成为本案被告，自始至终都与本案无关。该情形完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止审理的情形，徐萍的请求于法有据。       北京艺飞鸿公司、杜春勇辩称，对于第一项上诉理由，因北京市朝阳区人民法院判决还没有作出，北京艺飞鸿公司、杜春勇不发表意见。对于第二项上诉理由，北京艺飞鸿公司、杜春勇同意徐萍的意见，但是对于第四小点，北京艺飞鸿公司、杜春勇不发表意见，认为本案不适用公司法解释三第十三条三款的规定，对于岳从军是否承担责任请法庭依法裁判。对于第三项上诉理由，北京艺飞鸿公司、杜春勇没有答辩意见，请法庭依法裁判。       甘肃广电公司辩称，一、根据北京艺飞鸿公司工商登记档案和公示信息，徐萍为北京艺飞鸿公司登记备案公示股东，具有承担股东责任的主体资格。根据北京艺飞鸿公司工商登记档案和企业信用信息公示系统公示报告，2006年9月22日，北京艺飞鸿公司形成股东会决议，同意公司股东岳从军将其持有的24％的股权出资24万元转让给徐萍，同日徐萍与岳从军签订股权转让协议，通过了章程修正案，并于2006年9月25日进行了工商变更登记，徐萍成为北京艺飞鸿公司股东，出资24万元，并选举为公司监事。此后徐萍一直为公司监事，截止目前仍为北京艺飞鸿公司股东和监事，应当依法承担股东责任。徐萍上诉称其正与北京艺飞鸿公司进行股东资格确认纠纷的诉讼，不管该诉结果如何，均是其公司内部股东之间纠纷，对甘肃广电公司作为与北京艺飞鸿公司开展合作的第三人和债权人不具有约束力，应当以登记备案并对外产生公示公信效力的股东为准。二、一审判决依据公司法解释三以及最高人民法院司法精神作为从裁判和说理依据，法律适用正确。一审判决在确定徐萍应当承担责任问题时，首先综合分析本案徐萍作为北京艺飞鸿公司股东，在公司增资时、与甘肃广电公司合作时、以及至今均有公司股东身份，结合案件事实情况，根据《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的复函》精神和公司法解释三第十三条规定，最高人民法院对公司设立和增资时未履行出资义务或出资瑕疵行为，债权人提起诉讼的，公司发起人与未出资股东承担连带责任的法律精神是一脉相承的，并以公司法解释立法的形式确定。三、徐萍在上诉状中陈述其通过股权转让的方式取得股权并完全出资到位，是对其作为股东的身份和履行出资义务的自认。徐萍在上诉状中明确“徐萍的股权从第三人岳从军受让得来，且已出资到位。”明确表明了徐萍股东身份的由来和履行出资义务的情况，该陈述构成其对北京艺飞鸿公司股东身份和出资的自认，人民法院对此事实应当予以确认；同时，徐萍通过股权转让的方式取得股权，并支付相应的股权转让款的行为，亦是履行出资义务的行为，依法应当认定徐萍为北京艺飞鸿公司的股东并履行出资义务，依法具有承担责任的主体资格。所以，一审判决根据上述规定要求杜春勇增资瑕疵时的股东徐萍与杜春勇承担连带责任，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，法律依据正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。       甘肃广电公司向一审法院起诉请求：1．请求判令解除甘肃广电公司与北京艺飞鸿公司于2015年12月15日签订的《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书》及双方于2017年4月13日签订的《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书的补充协议》；2．请求判令北京艺飞鸿公司向甘肃广电公司返还因履行该合同支付的投资款本金24000000元；3．请求判令北京艺飞鸿公司支付甘肃广电公司违约金7500000元；4．请求判令北京艺飞鸿公司支付甘肃广电公司补充协议约定的投资款资金使用费1110512.7元；5．请求判令北京艺飞鸿公司支付甘肃广电公司补充协议约定的已付投资款同期银行贷款利息2280000元（期限从2017年5月2日至2019年5月1日，年利率4.75％计算），并支付甘肃广电公司已付投资款自2019年5月2日起至投资款全额返还之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）；6．请求判令北京艺飞鸿公司支付甘肃广电公司因此支出的差旅费50000元；7．请求判令杜春勇对北京艺飞鸿公司的债务不能清偿部分在19000000元虚假增资本息范围内承担补充赔偿责任；8．请求判令徐萍对北京艺飞鸿公司的债务不能清偿部分在公司未缴足出资19000000元本息范围内承担连带责任。9．请求人民法院依法判令北京艺飞鸿公司、杜春勇、徐萍承担本案全部诉讼费、保全费。       一审法院认定事实：2015年12月15日，甘肃广电公司与北京艺飞鸿公司签订《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书》约定：双方合作投资摄制电视剧《苍茫大地》，该剧预算投资65000000元，其中甘肃广电公司投资30000000元，北京艺飞鸿公司投资35000000元；甘肃广电公司的主要权利和义务为：可以在该剧片尾以公司名称与北京艺飞鸿公司共同署名联合出品单位，享有了解具体情况的知情权，并按时收回投资和取得投资收益，甘肃广电公司投资款支付时间：第一期为合同签订后15日内支付北京艺飞鸿公司投资额30％即9000000元，第二期为本剧正式开机进行拍摄后10日内支付投资额50％即15000000元，第三期为该剧拍摄30日后支付剩余的20％投资款即6000000元；北京艺飞鸿公司的主要权利和义务为：负责取得该剧的完全著作权剧本，进行该剧的前期筹备、拍摄、后期制作和发行工作，保证按照双方约定的进度（即2016年1月25日开机、2016年6月5日关机、2016年2月1日至8月15日后期制作、2016年8月-2016年12月发行期）完成电视剧制作，并独立负责因制作该剧和其他方产生的一切债权、债务。双方对合同的变更、解除及违约责任亦有约定：1、本合同生效后，任何一方擅自违约解除合同、终止履行本合同的或因违约导致本合同被解除的，应按甘肃广电公司投资本金总额5％的比例向守约方支付因解除合同的违约金，双方对其他违约责任另有约定的，违约方仍应承担相应的违约责任；2、北京艺飞鸿公司如有违约行为影响甘肃广电公司权利的，每次违约行为应按本合同甘肃广电公司投资本金总额的5％的比例向甘肃广电公司支付违约金，若违约行为超过3次则甘肃广电公司有权选择终止履行或解除本合同；3、一方违反合同项下该方的任何义务，应向他方承担违约责任，包括赔偿因其违约所造成的他方的损失，包括但不限于直接损失、诉讼费用、差旅费等，双方另有约定的依其约定；4、甘肃广电公司不承担北京艺飞鸿公司因该剧合作所产生的各种风险和损失，即北京艺飞鸿公司对甘肃广电公司投资本金的支付不受北京艺飞鸿公司该剧盈亏状况影响。《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书》签订后，甘肃广电公司分别于2016年1月22日、2016年5月18日向北京艺飞鸿公司支付首期投资款9000000元和第二期投资款15000000元，共计24000000元。甘肃广电公司支付上述投资款后，北京艺飞鸿公司未按合同约定于2016年1月25日开机拍摄电视剧，于2016年6月25日向甘肃广电公司出具《电视剧进度表》重新确定电视剧的拍摄期为2016年9月10日-2017年1月20日，但未按该进度开机拍摄，北京艺飞鸿公司又出具新制片计划，承诺于2017年5月前开机拍摄电视剧，但未履行该承诺，2017年4月13日，甘肃广电公司与北京艺飞鸿公司签订《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书的补充协议》，确定于2017年5月开机拍摄，同时双方就已付投资款资金使用费约定为1110512.7元，并约定如北京艺飞鸿公司仍不能按照原合同及补充协议的约定履行自己的合同义务，甘肃广电公司将按照原合同追究违约责任，同时有权追索已付投资款项同期银行贷款利息，并保留解除合同的权利。甘肃广电公司分别于2017年12月15日、2018年9月19日向北京艺飞鸿公司发送了《律师函》，要求解除案涉合同，并请求北京艺飞鸿公司返还投资款本金并赔偿损失。截止甘肃广电公司提起本案诉讼，电视剧《苍茫大地》仍未拍摄完成。       北京艺飞鸿公司于2006年9月22日召开股东会决议，徐萍为该公司新股东，且被选举为监事，并进行了工商登记备案。北京艺飞鸿公司于2014年7月1日召开股东大会，决议通过公司注册资本变更为20000000元，增加的19000000元注册资本中，杜春勇增加认缴出资19000000元，徐萍认缴出资240000元不变。现北京艺飞鸿公司的注册资本为20000000元。       一审法院认为，甘肃广电公司与北京艺飞鸿公司签订的《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书》、《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书的补充协议》均系双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。本案中，甘肃广电公司依约向北京艺飞鸿公司支付了投资款，北京艺飞鸿公司未按照合同约定完成电视剧的摄制，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，双方当事人在案涉合同中对合同的解除有明确约定，违约行为超过3次的，甘肃广电公司有权选择终止履行或解除本合同。北京艺飞鸿公司在履行合同中共违约四次：第一次违约系未按照合同书约定于2016年1月25日开机，第二次违约系其违反于2016年6月25日作出的电视剧进度表，第三次违约系其违反新制片计划载明于2017年5月前开机拍摄电视剧的承诺，第四次违约系其违反2017年4月13日《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书的补充协议》，且迄今并未按照合同约定完成该电视剧的摄制。甘肃广电公司要求解除其与北京艺飞鸿公司于2015年12月15日签订的《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书》及于2017年4月13日签订的《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书的补充协议》的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。       关于甘肃广电公司要求北京艺飞鸿公司向其返还投资款本金24000000元、支付违约金7500000元、投资款资金使用费1110512.7元及利息2280000元（自2017年5月2日起计算至2019年5月1日，按年利率4.75％计算）并自2019年5月2日起支付利息至投资款全额返还完毕之日止的诉请。1、投资款本金24000000元。《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书》签订后，甘肃广电公司向北京艺飞鸿公司支付投资款24000000元，庭审中北京艺飞鸿公司认可收到该投资款。2、违约金7500000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人在《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书》明确约定：任何一方擅自违约导致合同被解除的应按甘肃广电公司投资本金总额5％的比例向守约方支付因解除合同的违约金，北京艺飞鸿公司每次违约行为应按甘肃广电公司投资本金总额5％的比例支付违约金，违约责任的承担包括但不限于直接损失、诉讼费用、差旅费等。依据上述约定，甘肃广电公司既可以请求北京艺飞鸿公司承担解除合同的违约金，亦可以主张北京艺飞鸿公司承担双方约定的其他违约责任，且甘肃广电公司不承担北京艺飞鸿公司的各种风险和损失。北京艺飞鸿公司违约导致合同被解除应承担的违约金为30000000×5％=1500000元，其四次违约应承担的违约金为30000000×5％×4=6000000元，违约金合计为7500000元。3、投资款资金使用费1110512.7元及自2017年5月2日起至2019年5月1日止的利息2280000元。双方当事人在《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书的补充协议》对已付投资款资金使用费明确约定为1110512.7元，该补充协议还约定已付投资款按同期银行贷款计算利息，补充协议签订于2017年4月13日，甘肃广电公司主张自2017年5月2日起至2019年5月1日止的利息计算为24000000×4.75％×2=2280000元。综上，甘肃广电公司要求北京艺飞鸿公司返还投资款本金，支付违约金、投资款资金使用费及利息的诉讼请求均符合合同约定，予以支持。对北京艺飞鸿公司所提其在履行案涉合同过程中有合理的支出，其违约是一个连贯性行为，违约金数额过高等抗辩意见不予采纳。       关于甘肃广电公司请求北京艺飞鸿公司支付50000元差旅费的诉请，因其未向法庭提交证据予以证明，不予支持。       关于杜春勇的责任承担问题。北京艺飞鸿公司于2014年7月1日召开股东大会，决议增加19000000元注册资本，杜春勇认缴了该19000000元出资，但其未向法庭提交证据证明其已实际出资19000000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行出资或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，杜春勇应在19000000元的范围内对北京艺飞鸿公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任。对杜春勇所提不承担责任的答辩意见不予采纳。       关于徐萍的责任承担问题。公司增加注册资金是扩张经营规模增强责任能力的行为。本案中，北京艺飞鸿公司增资行为发生在涉案合同签订之前，甘肃广电公司对于其责任能力的判断以其当时的注册资金20000000元为依据。徐萍是北京艺飞鸿公司申请增加注册资本时的股东，亦是甘肃广电公司与北京艺飞鸿公司签订案涉时的股东，按照最高人民法院执行工作办公室在［2003］执他字第33号《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的复函》精神“公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，对于杜春勇承担的责任，徐萍应承担连带责任。对徐萍所提不承担责任的答辩意见不予采纳。关于徐萍所提对本案中止审理的申请，一审法院经审查认为，徐萍申请中止审理所依据的事实不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止审理的情形，不予准许。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款之规定，判决：一、解除甘肃广电公司与北京艺飞鸿公司于2015年12月15日签订的《电视剧投资摄制合同书》及于2017年4月13日签订的《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书的补充协议》；二、北京艺飞鸿公司于判决生效后十日内向甘肃广电公司返还投资款本金24000000元，支付违约金7500000元、投资款资金使用费1110512.7元、自2017年5月2日起至2019年5月1日止的利息2280000元，并自2019年5月2日起按年利率4.75％支付利息至投资款全部返还完毕之日止；三、如北京艺飞鸿公司未能按期清偿判决第二项确定的债务，杜春勇在19000000元本息范围内对北京艺飞鸿公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，对于杜春勇应承担的责任，徐萍承担连带责任；四、驳回甘肃广电公司的其他诉讼请求。案件受理费216503元，诉讼保全费10000元，共计226503元，由甘肃广电公司负担324元，由北京艺飞鸿公司负担226179元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。       徐萍提交了两组新证据。第一组证据：司法鉴定意见书（法大［2021］文痕鉴字第54号）。拟证明：1.2006年9月22日《北京艺飞鸿公司章程修正案》、2006年9月22日《股东会决议》、2006年9月22日《股权转让协议》、2012年10月18日《北京艺飞鸿公司第二届第二次股东会决议》、2013年4月15日《北京艺飞鸿公司第二届第3次股东会决议》、2018年11月26日《北京艺飞鸿公司股东会决议》这六份文件中的“徐萍”不是徐萍本人亲自签署。2．杜春勇在徐萍不知情的情况下通过杜春勇本人、或安排他人在上述文件中签名，徐萍从始至终都不是北京艺飞鸿公司的股东，不应承担本案任何责任。第二组证据：司法鉴定意见书（法大［2021］文痕鉴字第107号）。拟证明：1.2014年7月1日《北京艺飞鸿公司第六届第1次股东会决议》中的“全体股东签字及加盖公章处”的“徐萍”不是徐萍本人亲自签署。2.2014年7月1日的股东会决议之一是将北京艺飞鸿公司的注册资本变更为2000万元，在徐萍不是北京艺飞鸿公司股东的前提下，杜春勇安排他人冒名签字，该增资决议无效，徐萍不承担本案任何责任。甘肃广电公司质证认为，对该证据的三性均不予以认可，对证明目的也不认可，签字是否是徐萍本人签的，甘肃广电公司作为公司之外的第三人不清楚，只能依据工商档案的登记情况判断。北京艺飞鸿公司、杜春勇质证认为，对于证据一的真实性认可，证明目的的第一项不是本人签署的认可，对于徐萍是否是股东身份不发表意见，以判决为准。对于证据二的真实性认可，第一项证明目的不是徐萍本人签字的认可，对于第二项证明目的不认可。       甘肃广电公司提交了一组新证据：北京艺飞鸿公司2021年5月8日的企业信用公示报告。拟证明：截止目前徐萍还是北京艺飞鸿公司的股东。徐萍质证认为，对于该份证据三性均不认可，认为这只是对外公示的程序，但是实际上徐萍并不是该公司的股东，甘肃广电公司以冒名登记的情况不能证明徐萍是北京艺飞鸿公司真正的股东。北京艺飞鸿公司、杜春勇质证认为，对该份证据的三性均不认可。       北京艺飞鸿公司、杜春勇未提交新证据。       本院经审查认为，徐萍提交的两组证据与本案没有关联性，本院不予采信；甘肃广电公司提供的企业信用信息公示报告与国家企业信用信息公示系统中所载一致，对其真实性予以确认。       本院二审对一审法院查明的事实予以确认。       本院认为，本案的争议焦点为：1．一审判决的违约金是否正确。2．一审判决徐萍承担责任是否有事实及法律依据。       关于一审判决的违约金是否正确的问题。甘肃广电公司主张北京艺飞鸿公司因在履行合同中存在四次违约行为应承担违约金6000000元，因合同解除应承担违约金1500000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”北京艺飞鸿公司与甘肃广电公司在《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书》第六条约定：“1．任何一方擅自违约导致合同被解除的应按甘肃广电公司投资本金总额5％的比例向守约方支付因解除合同的违约金，双方对于其他违约责任另有规定的，违约方仍应承担相应的违约责任。2．北京艺飞鸿公司如有违约行为影响甘肃广电公司权利的，每次违约应按甘肃广电公司投资本金总额5％的比例向甘肃广电公司支付违约金。违约行为超过3次的，甘肃广电公司有权选择终止或者解除合同。”合同约定甘肃广电公司既可以主张北京艺飞鸿公司承担在履行合同中发生违约行为应承担的违约责任，亦可以主张北京艺飞鸿公司承担解除合同的违约责任。北京艺飞鸿公司先后四次未按双方合同约定的时间进行拍摄，且在一审庭审中对存在四次违约事实均认可，按照双方合同的约定，一审法院认定北京艺飞鸿公司就履行合同中发生四次违约行为应承担的违约金为6000000元正确。关于北京艺飞鸿公司是否应承担解除合同的违约责任，虽双方在合同中约定违约方应承担合同解除的违约责任，但案涉合同解除系北京艺飞鸿公司四次违约行为所引起，并非北京艺飞鸿公司的其他行为而导致合同解除，一审法院已按照合同约定判决北京艺飞鸿公司承担了四次违约的违约金，如北京艺飞鸿公司再承担解除合同的违约金，将导致当事人之间利益失衡，故一审判决认定北京艺飞鸿公司应承担解除合同的违约金为1500000元不当，本院予以纠正。关于北京艺飞鸿公司主张违约金过高的问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定：“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”北京艺飞鸿公司主张违约金过高并请求减少违约金，按照“谁主张、谁举证”的举证原则，应当对其主张提供相应证据，但北京艺飞鸿公司并未提供相应证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果。关于甘肃广电公司主张的北京艺飞鸿公司返还投资款使用费1110512.7元及2280000元利息，双方已在《电视剧〈苍茫大地〉投资摄制合同书的补充协议》中有明确约定，在合同解除后该使用费及利息既不具有因电视剧《苍茫大地》未能拍摄给甘肃广电公司所造成损失补偿的性质，也不具有对北京艺飞鸿公司违约行为惩罚的性质，不能以此认定甘肃广电公司所主张的违约金过高。       关于一审判决徐萍承担责任是否有事实及法律依据的问题。一审判决徐萍承担责任的法律依据是最高人民法院执行工作办公室《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的复函》（［2003］执他字第33号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款，上述复函及法律条款的适用条件是公司原股东约定按照原出资比例承担增资责任后应承担责任的情形，及公司发起人对公司设立时未履行或未全面履行出资义务应承担责任的情形，2014年7月1日北京艺飞鸿公司股东会议决议将公司注册资本从100万元增资为2000万元，杜春勇增资1900万元，徐萍没有增资行为，从该事实来看北京艺飞鸿公司并未按原始出资比例进行增资；且徐萍作为北京艺飞鸿公司的股东，其股东身份是受让股权而取得的，并非北京艺飞鸿公司的原股东或发起人，在本案中并不存在以此《复函》精神而适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定的前提基础。甘肃广电公司主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第四项以及《中华人民共和国公司法》第一百四十七条相关规定，徐萍应承担相应责任。上述法律规定承担相应责任的主体为董事、高级管理人员，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项中对高级管理人员作了明确规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。徐萍并非上述法律规定的人员，同时北京艺飞鸿公司章程也未对监事职责作出相应的规定，作为北京艺飞鸿公司股东、监事的徐萍承担责任不符合法律规定，故一审判决认定徐萍承担责任缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。关于徐萍补充提交证据的问题，在本院二审法庭辩论终结后，徐萍向本院提交了北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初31678号民事判决书及其生效证明，因该两份证据是在本案举证期限届满后提交的，且该证据与案件基本事实无关，不影响对徐萍上诉请求的判定，故本院对上述两份证据未组织质证，不作为本案的事实依据。       综上所述，北京艺飞鸿公司关于违约金的上诉请求部分成立，徐萍的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：       一、维持兰州市中级人民法院（2020）甘01民初774号民事判决第一项；       二、变更兰州市中级人民法院（2020）甘01民初774号民事判决第二项为：北京艺飞鸿文化传播有限公司于判决生效后十日内向甘肃广电网络传媒有限责任公司返还投资款本金24000000元，支付违约金6000000元、投资款资金使用费1110512.7元、自2017年5月2日起至2019年5月1日止的利息2280000元，并自2019年5月2日起按年利率4.75％支付利息至投资款全部返还完毕之日止；       三、变更兰州市中级人民法院（2020）甘01民初774号民事判决第三项为：如北京艺飞鸿文化传播有限公司未能按期清偿本判决第二项确定的债务，杜春勇在19000000元本息范围内对北京艺飞鸿文化传播有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；       四、撤销兰州市中级人民法院（2020）甘01民初774号民事判决第四项；       五、驳回甘肃广电网络传媒有限责任公司的其他诉讼请求。       如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       一审案件受理费按照一审法院判决执行。北京艺飞鸿文化传播有限公司预交的二审案件受理费64300元，由北京艺飞鸿文化传播有限公司负担51440元，由甘肃广电网络传媒有限责任公司负担12860元；徐萍预交的二审案件受理费135800元，由甘肃广电网络传媒有限责任公司负担。       本判决为终审判决。       审判长崔军   审判员牛婧   审判员景琛辉   二〇二一年八月九日   书记员潘越