江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终3438号上诉人（原审被告）:洛源品牌管理（上海）有限公司，住所地上海市金山区亭林镇兴工路225号1幢6587室。法定代表人：丁雪花，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾亮亮，上海市新闵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡和诚鑫商贸有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区喜年中心A座1818室。法定代表人：刘叶，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘赟，北京市京师（无锡）律师事务所律师。原审被告：舟山科纳电子商务有限公司，住所地浙江省舟山市定海区舟山港综合保税区企业服务中心305-16002室(自贸试验区内)。法定代表人：黄罡。上诉人洛源品牌管理（上海）有限公司（以下简称洛源公司）因与被上诉人无锡和诚鑫商贸有限公司(以下简称和诚鑫公司)，原审被告舟山科纳电子商务有限公司（以下简称科纳公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2020)苏0211民初6122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院损害了其质证权利。其一，和诚鑫公司2021年3月21日提交的录音资料及微信聊天记录，没有列明双方的身份及通话时间等重要信息，甚至未说明补充该组证据的目的；其二，和诚鑫公司一审补充提供银行流水明细、工商档案、录音及微信聊天记录，远超过了举证时限，其公司提交的书面质证意见于2021年3月27日被一审法院签收，一审法院于次日作出判决，可见一审法院系在没有听取其质证意见的情况下即作出判决。2.本案分别由科纳公司、洛源公司与和诚鑫公司建立买卖合同，不存在在原买卖合同基础上追加订单的情况。参与买卖的公司都是独立的法人企业，2020年1月30日、2月1日，洛源公司出具两份《口罩订货清单》，款项也是由和诚鑫公司分别支付，从合同订立和履行情况看，应认定各合同相互独立。3.一审法院认定洛源公司与科纳公司混同没有依据。两公司法定代表人虽然相同，但股权结构、董事、监事均不同，承接的业务也不相同，两公司的资金往来属于正常的货款往来，不存在人格混同情况，洛源公司也没有损害和诚鑫公司利益。综上，一审法院判令其公司与科纳公司承担连带责任没有依据，请求二审依法改判其公司不对科纳公司债务承担连带责任。和诚鑫公司辩称，1.其公司仅与科纳公司签订了买卖合同，并在此基础上追加订单数量，按照科纳公司的要求付款，并没有与洛源公司签订合同的意思表示。2.黄罡当时既是科纳公司法定代表人，后来又成立了洛源公司，在其与黄罡的通话记录中，黄罡承认成立洛源公司的目的是承接科纳公司的业务，对科纳公司进行破产清算，正是在此背景下，科纳公司才指示其向洛源公司付款，科纳公司向其提供的付款函也表明洛源公司成立后，承继了科纳公司的业务。故，一审法院认定科纳公司与洛源公司混同，判令两公司承担连带责任并无不当。科纳公司未发表意见。和诚鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令解除采购合同，科纳公司立即返还货款3308163元（审理过程中，和诚鑫公司降低本项诉请金额为3158440元）；2、判令科纳公司支付违约金1650000元；3、判令科纳公司承担本案律师费200000元；4、判令洛源公司承担连带清偿责任；5、判令诉讼费、保全费、保全保险费由科纳公司、洛源公司承担。一审法院认定事实：2020年1月28日，卖方和诚鑫公司与买方十足集团有限公司（以下简称十足公司）签订采购合同，约定：产品名称为韩国一次性口罩（KF94)，商品条码826889940042，规格为5片1盒，数量100000盒，单价26.40元，合计2640000元；最后一批交货时间为2020年2月10日；合同签订次日预付款2640000元，为合同总额的100%；双方应严格遵守本合同各项条款，除本合同另有约定外，任何一方违约均应赔偿对方的一切损失，包括直接和间接的经济损失、费用；本合同一旦双方签订是不可撤销的合同，无论何种理由，双方均不能撤销本合同及订单，如有违反，一方应向另一方支付已支付金额50%的违约金，造成一方损失的，还应全额赔偿；和诚鑫公司每逾期交货1天，赔付已付预付款总额的1%的违约金，逾期交货10天以上十足公司有权拒收本合同内的货物，和诚鑫公司向和十足公司退还全额已付预付款并赔偿十足公司的所有损失与可能产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等费用）；若因不可抗力因素造成双方不得按期履约，双方可协商解决，不可抗力因素包括但不仅限于货品被国家相关单位征收情况。2020年1月29日，和诚鑫公司作为买方，科纳公司作为卖方，签订采购合同一份。约定：产品名称为韩国一次性口罩（KF94)，商品条码826889940042，规格为5片1盒，数量100000盒，单价22元，合计2200000元；最后一批交货时间为2020年2月10日；合同签订次日预付款2200000元，为合同总额的100%；双方应严格遵守本合同各项条款，除本合同另有约定外，任何一方违约均应赔偿对方的一切损失，包括直接和间接的经济损失、费用；本合同一旦双方签订是不可撤销的合同，无论何种理由，双方均不能撤销本合同及订单，如有违反，一方应向另一方支付已支付金额50%的违约金，造成一方损失的，还应全额赔偿；科纳公司每逾期交货1天，赔付已付预付款总额的1%的违约金，逾期交货10天以上和诚鑫公司有权拒收本合同内的货物，科纳公司向和诚鑫公司退还全额已付预付款并赔偿和诚鑫公司的所有损失与可能产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等费用）；若因不可抗力因素造成双方不得按期履约，双方可协商解决，不可抗力因素包括但不仅限于货品被国家相关单位征收情况。2020年1月29日，和诚鑫公司向科纳公司汇款2200000元。2020年1月30日，和诚鑫公司向科纳公司追加订货，科纳公司提供标注为洛源公司的口罩订货清单，载明：品牌BREATH，订货194箱，合数25380盒，片数42500片，金额630720元。2020年1月30日，和诚鑫公司向科纳公司汇款630720元。2020年2月1日，和诚鑫公司向科纳公司追加订货，科纳公司提供标注为洛源公司的口罩订货清单，载明：品牌BREATH，订货198箱，合数20520盒，片数86400片，金额495720元。2020年2月1日，和诚鑫公司向洛源公司汇款495720元。2020年3月3日，和诚鑫公司向十足公司支付1325000元，用途标注为退款。科纳公司向和诚鑫公司供货的KF94等口罩系向韩国公司采购。2020年2月12日，韩国公司发出交货延期通知。2020年6月11日，韩国公司再次发出交货延期通知。因此，科纳公司仅实际向和诚鑫公司供应了价值168000元的口罩。对于已供应部分，和诚鑫公司称有部分口罩灭失、有部分口罩没有检疫证明需退货，对此保留另案起诉的权利。2020年6月5日，科纳公司向和诚鑫公司出具致歉信，载明：对于贵司预定的韩国一次性KF94口罩，现因韩国疫情的爆发导致韩国防疫类物资的限制出口令的发布，造成未能履行货品交付，对此，我司深表歉意，货款我司退还，希望得到贵司的谅解。和诚鑫公司刘叶与科纳公司黄罡、朱敏的微信聊天记录、录音等沟通记录显示，双方一直在协商此事，科纳公司愿意退款并赔偿。因科纳公司未支付退款和赔偿，和诚鑫公司诉至一审法院。2020年9月27日，和诚鑫公司与江苏合晟安律师事务所签订委托合同，约定代理费20万元，先行支付10万元，余款一审终结时支付。2020年10月13日，江苏合晟安律师事务所开具金额为10万元的律师费发票。另查明：2020年1月3日，科纳公司出具银行账户信息变更函，载明：我司因业务发展需要，设立洛源公司，该公司承担原科纳公司的品牌营销、产品分销、渠道管理等业务，故原科纳公司收款银行账户停止使用，自2020年1月3日启用新的银行账户收款，特向贵司致此信息变更函，烦请贵司把应付我司的所有费用支付到洛源公司名下建行上海第六支行的银行账户。科纳公司与洛源公司之前的法定代表人均为黄罡。黄罡在录音中亦认可，洛源公司系其本人的公司。在洛源公司上述建行上海第六支行的银行账户流水中，有大量洛源公司与科纳公司、黄罡之间的资金往来。以上事实，有采购合同、订货清单、银行账户信息变更函、聊天记录、录音等证据及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为：和诚鑫公司与科纳公司签订了采购合同，2020年1月30日、2月1日的两份订单系对采购合同的增加，也应适用采购合同的条款。和诚鑫公司已经全额预付了货款，但科纳公司未能按约在2020年2月10日前交货。科纳公司提出了不可抗力的抗辩，但科纳公司提供的证据显示，韩国政府的相关出口限制发生在2月10日之后。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。至于科纳公司提出的韩国原材料严重不足等因素，不属于不可抗力范畴。科纳公司之前亦多次承诺退款和赔偿，可见科纳公司亦认可违约。因此，科纳公司应承担违约责任，和诚鑫公司有权解除采购合同。解除合同后，除了退还货款外，和诚鑫公司还主张了165万元的违约金。但当前和诚鑫公司没有充足证据证明其已经实际向下家赔付了违约金，故不宜直接按照该金额来确定违约金。采购合同约定，科纳公司每逾期交货1天，赔付已付预付款总额的1%的违约金。该院认为，该约定的违约金标准偏高，应予适当调整。考虑到和诚鑫公司已经全额预付了货款，垫付了巨额资金，但科纳公司仅交付了约5%的货物，且迟延至今一年有余既不发货也不退款，违约恶意十分明显；同时本案买卖合同标的物属于防疫物资，更应严厉打击违约行为。另外，科纳公司之前亦口头同意赔偿。综合上述因素考虑，将合同约定的按日1%计算的违约金，适当调低至按年24%计算。对于律师费，违约方应按照采购合同的约定承担，考虑到案件难易程度，酌减为15万元。现有证据显示，科纳公司与洛源公司存在人员交叉任职、资金往来频繁等情形，可以反映两公司为关联企业，且能够确定均为黄罡实际控制。科纳公司以洛源公司名义对外出具口罩订货清单，由科纳公司供货，但由洛源公司收取货款，属典型的业务混同、财务混同。科纳公司、洛源公司已构成人格混同。洛源公司应对科纳公司本笔债务承担连带清偿责任。综上，和诚鑫公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、解除和诚鑫公司与科纳公司签订的采购合同，科纳公司于判决生效后立即向和诚鑫公司退还货款3158440元；二、科纳公司于判决生效后立即向和诚鑫公司赔偿违约金（以3158440元为基数，从2020年2月11日起算至判决作出之日止，按年利率24%计算）；三、科纳公司于判决生效后立即向和诚鑫公司赔偿律师费损失15万元；四、洛源公司对科纳公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回和诚鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取23954元、保全费5000元，由和诚鑫公司承担5791元，由科纳公司、洛源公司承担23163元。二审中，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院另查明，洛源公司成立于2019年11月22日，成立时为自然人独资公司，股东为黄罡。关于和诚鑫公司一审提供的录音资料及微信聊天记录问题，因主要涉及黄罡在通话中所作陈述的真实性问题，为确认其陈述的真实性及与本案的关联性，本院通知黄罡本人到庭针对和诚鑫公司提供的录音原始载体发表意见，但黄罡未到庭且未向本庭说明不到庭的理由。本院认为，本案买卖合同主体为科纳公司与和诚鑫公司，和诚鑫公司并未与洛源公司单独订立买卖合同，从2020年1月3日，科纳公司出具的“银行账户信息变更函”、2020年6月5日向和诚鑫公司出具的致歉信等书面依据以及实际履行过程均可以看出，系科纳公司掌控三笔合同项下的交易，洛源公司并未以独立的合同主体表达独立交易的意思表示，故一审法院认定2020年1月30日、2月1日的订单系追加订单并无不当，洛源公司认为该两笔交易系独立交易主体项下的独立买卖合同的意见，本院不予采纳。在科纳公司履行与和诚鑫公司之间买卖合同的过程中，科纳公司指示和诚鑫公司向洛源公司付款，事后查明洛源公司与科纳公司实际控制人均为黄罡，黄罡、科纳公司、洛源公司之间有大量资金往来，而科纳公司、洛源公司未对相关资金往来的合理性提供证据，结合黄罡在录音中作出的有关陈述，一审法院认定洛源公司、科纳公司之间在本案交易中存在人格混同，具有事实依据，洛源公司的上诉意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47907元，由上诉人洛源品牌管理（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  华敏洁审判员  张朴田审判员  韦 苇二〇二一年八月五日书记员  华茜渝