四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终1434号上诉人（原审原告）：李孝泉，男，1946年12月24日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。被上诉人（原审被告）：成都兴能置业有限公司，住所地四川省成都市青羊区苏坡中路63-113号商业A区三层。法定代表人：彭聪能，总经理。诉讼代表人：四川光星会计师事务所有限公司，系成都兴能置业有限公司破产管理人。负责人：冯麟。委托诉讼代理人：李可，四川宗华律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵坤，四川宗华律师事务所律师。上诉人李孝泉与被上诉人成都兴能置业有限公司（以下简称兴能公司）破产债权确认纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人李孝泉、被上诉人兴能公司委托诉讼代理人李可、赵坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李孝泉上诉请求：撤销原判，依法确认李孝泉对兴能公司申报的10万元债权为优先债权。事实与理由：一审法院将李孝泉要求兴能公司退赔的非法集资损失界定为普通债权错误。一、成都市中级人民法院于2019年2月1日作出（2018）川01刑终844号刑事判决书，判决：兴能公司犯非法吸收公众存款罪；扣押在案的涉案款物依法处置后按比例返还集资参与人；对违法所得予以追缴，返还集资参与人，不足部分，责令退赔。李孝泉系该刑事案件的受害人之一，在该刑事案件中兴能公司的主要财产（位于青羊区宗土地使用权）一直被依法冻结，一审法院认定该案涉财产不能与破产财产区分无事实根据。二、虽然2018年10月15日一审法院裁定受理兴能公司破产重整，但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条之规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务。三、非法集资不同于民间借贷，一审法院将二者混为一谈。非法集资债权依照刑法和刑事诉讼法处理，损失不包括利息，且以追赃、退赔方式实现；而民间借贷债权通过民事程序实现。被上诉人兴能公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回李孝泉的上诉请求。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的应退赔给刑事案件被害人的是涉案财物，属特定财产，而本案应当适用四川省高级人民法院川高法[2019]90号《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》第四节“债权申报与管理”第13条的解答意见来处理。该解答意见明确规定非法集资案件被告人相较于债务人正常交易而产生债权的债权人，被害人作为非法活动的参与者，其本身也具有一定过错，其享有的权利依法不能优先于合法的普通民事债权人。李孝泉向一审法院提出诉讼请求：1.确认李孝泉对兴能公司申报的破产债权10万元为优先债权；2.兴能公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：1.2014年12月25日，李孝泉向兴能公司转款10万元，同日，兴能公司向李孝泉出具《借款凭证》载明：兴能公司收到李孝泉以转账方式给付合同约定的借款10万元，借款期限从2014年12月25日至2015年5月14日止。2.杨志刚、王**明、罗昌仁、四川天皓顺城实业有限公司、汪松、刘传利、兴能公司、成都城南之星置业有限责任公司（以下简称城南之星）、成都瑞豪房地产开发有限公司（以下简称瑞豪公司）、四川省兴意隆贸易有限责任公司（以下简称兴意隆公司）因涉嫌犯非法吸收公众存款罪一案，被成都市金牛区检察院向成都市金牛区人民法院提起公诉，成都市金牛区人民法院于2018年6月6日作出（2016）川0106刑初316号刑事判决后，杨志刚、罗昌仁、汪松、刘传利、城南之星、兴能公司、瑞豪公司、兴意隆公司向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院于2019年2月1日作出（2018）川01刑终844号刑事判决书，判决：兴能公司犯非法吸收公众存款罪；扣押在案的涉案款物依法处置后按比例返还集资参与人；对违法所得予以追缴，返还集资参与人，不足部分，责令退赔。3.2018年10月15日，一审法院裁定受理兴能公司破产重整，指定四川光星会计师事务所为兴能公司管理人。成都市金牛区人民法院执行成都市中级人民法院（2018）川01刑终844号刑事判决书中所涉及的非法集资受害人李孝泉等作为债权人向兴能公司管理人申报债权，兴能公司管理人于2020年4月8日作出《债权初步审查表》，确认该债权不是优先受偿。一审法院认为，李孝泉与兴能公司就李孝泉曾对破产债权提出异议的事实无异议，本案的争议焦点为李孝泉在非法集资案件中作为被害人的债权是否为优先债权。评析如下：首先，在破产程序中涉及非法集资类犯罪问题时，应当先把刑事案件的涉案财产与破产案件进行区分，对于应返还给刑事案件被害人的特定财产，不属于破产财产，应通过刑事程序中退赔等方式返还给受害人；对于已无法区分或者无区分必要的财产，则应当纳入破产财产在破产程序中一并处理。其次，非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系。从非法集资款的性质来看，其既不属于担保债权、建设工程价款等优先债权，也不属于职工、社保债权；从非法集资案件的单个借贷行为来看，实质上与普通民间借贷没有本质区别，且相较于普通债权人，集资参与人为获取利息主动参与非法金融活动，其本身亦具有一定过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人，其债权通常按民间借贷规则进行调整。第三，虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中第九条规定，退赔集资参与人的损失一般优于其他民事债务，但该规定也仅表述为一般优于，并非一律优于，是否优先应当要以是否公平、平等对待同类型债权为标准。基于上述分析，兴能公司应当向李孝泉退赔的非法集资款项应为一般普通债权。对李孝泉的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决确认李孝泉对成都兴能置业有限公司享有的10万元债权为普通债权。案件受理费2300元，减半收取1150元，由李孝泉承担。二审中，李孝泉向本院提交以下证据：1.承诺书；2.城南之星管理人2020年9月23日作出的回复函；3.成都市双流区人民法院裁定书。拟证明本案中集资人对于兴能公司的债权与对于城南之星的债权同样为优先债权。兴能公司质证称，对承诺书的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能达到李孝泉的证明目的。（2018）川01刑终844号刑事案件中查封了兴能公司的国有土地使用权，在破产重整案件中要解除查封必须对非法集资债权人作出一个妥善的处置方案，执行法院方能予以解除查封，将商业用地再次用于开发，且在该承诺书中兴能公司并没有承认非法集资债权系优先债权。对城南之星管理人2020年9月23日作出的回复函以及双流区人民法院的相关法律文书，李孝泉没有提交原件，且不完整，真实性无法核实，请求法院依法认定。本院认为，上述证据具有真实性、合法性、关联性，应予采信。至于对李孝泉的主张是否具有证明力将在判决理由部分予以评述。据此，二审另查明：2020年9月23日，城南之星管理人向成都市金牛区人民法院提交城南之星破管字第151号《回复函》，主要内容有：根据（2018）川01刑终844号刑事判决书，城南之星公司犯非法吸收公众存款罪，与杨志刚、罗昌仁、兴能公司、成都瑞豪房地产开发有限公司、四川省兴意隆贸易有限责任公司共同退赔13204.5万元。经金牛区人民法院辛苦努力，已执行到位大部分款项，目前尚有1800万元未退赔到案。金牛区人民法院来函申报债权金额1800万元，并根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”要求该款项转入金牛区人民法院指定账户。根据《企业破产法》及相关规定，如果城南之星重整计划草案经债权人会议表决后获得双流区人民法院裁定批准的，则该重整计划产生法律效力并具体执行。城南之星公司重整计划草案中，对金牛区人民法院来函所涉1800万元进行了预留。投资人按照重整计划规定期限支付偿债资金后，管理人将在法院裁定批准重整计划后3个月内向金牛区人民法院来函指定账户划拨1800万元，用于履行城南之星公司非法吸收公众存款罪的退赔义务。二审中，李孝泉确认该1800万元已兑付集资参与人。2021年1月7日，兴能公司向金牛区人民法院出具《承诺书》，主要内容为：2018年10月15日，青羊区人民法院受理肖毛生、陈克富对兴能公司的破产重整申请。2020年7月20日，批准了兴能公司的重整计划。兴能公司拟申请融资5000万元，均因国有土地使用权被查封，暂未签署借款合同。为此，兴能公司申请金牛区人民法院解除位于青羊区......的土地使用权查封。在金牛区人民法院主持下，2021年1月6日与2019川0106执1375号执行案件权利人代表沟通，兴能公司承诺如果用解除查封后的土地顺利贷款，兴能公司将支付1200万元至金牛区人民法院账户，作为该案的执行案款。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为本案的争议焦点为本案债权为优先债权还是普通债权。评析如下：本案债权为普通债权，理由为：首先，非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系。从非法集资款的性质来看，其既不属于担保债权、建设工程价款等优先债权，也不属于职工、社保债权；从非法集资案件的单个借贷行为来看，实质上与普通民间借贷没有本质区别，且相较于普通债权人，集资参与人为获取利息主动参与非法金融活动，其本身亦具有一定过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人。虽然2019年1月30日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中第九条规定“根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”。但该规定并非是对退赔集资参与人的损失一律优于其他民事债务的规定，应否优先应当要以是否公平、平等对待同类型债权为标准。况且，2021年5月1日起施行的《防范和处置非法集资条例》第二十五条第二款、第三款规定：“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”。因此，集资参与人主张其债权优先于其他债权人缺乏依据。其次，在破产程序中涉及非法集资类犯罪问题时，应当先把刑事案件的涉案财产与破产案件进行区分，对于应返还给刑事案件被害人的特定的涉案财产，不属于破产财产，应通过刑事程序中退赔等方式返还给受害人；对于已无法区分或者无区分必要的财产，则应当纳入破产财产在破产程序中一并处理。兴能公司已进入破产重整程序，案涉土地正在破产重整中作出相应处理，兴能公司是否向执行法院就土地处理的相应款项作出如何处置的承诺，不影响对本案债权是否属于优先债权的认定。故此，一审法院认定本案债权为普通债权并无不当，应予维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由李孝泉负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  王卫红审判员  傅 敏审判员  马 雯二〇二一年八月十二日书记员  蒋 晗