贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终508号上诉人（一审被告）：贵州红星利尔置业有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区浣沙路壹号综合楼**叁号房。法定代表人：薛涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宁，贵州佳合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宋开胜，男，1952年2月25日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴秉锲，贵州驰宇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州利尔房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市小河区珠江路**。法定代表人：李修平，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟俊杰，四川法典律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李修平，男，1964年11月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：钟俊杰，四川法典律师事务所律师。上诉人贵州红星利尔置业有限公司（以下简称红星利尔公司）因与被上诉人宋开胜、贵州利尔房地产开发有限公司（以下简称利尔房开公司）、李修平借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人红星利尔公司上诉请求：1、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第521号民事判决，发回重审或在查明事实的基础上，判决驳回宋开胜的所有诉讼请求。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。表现在：（1）宋开胜并未实际履行《借款合同》中约定的借款义务，利尔房开公司对该《借款合同》没有还款义务，红星利尔公司不承担《借款合同》项下保证责任；（2）一审判决认定《借款合同》约定的借款是对宋开胜提交的2008年至2013年期间13笔付款凭证的承继，但该13张银行回单与红星利尔公司在《借款合同》担保的借款没有关联性，属于其他法律关系；（3）一审判决仅审查了《借款合同》的形式要件，没有审查《借款合同》的事实真相以及证据链，并且在判决中出现前后逻辑相悖的错误认定。2、三被上诉人签署的《备忘录》已经对《借款合同》进行了实质性变更，该变更未得到红星利尔公司新的书面同意，红星利尔公司不再承担保证责任。3、红星利尔公司从未与三被上诉人签订《借款合同》，没有在《借款合同》中加盖过公章，红星利尔公司申请对《借款合同》形成时间等事项进行司法鉴定，一审法院未予准许属于程序违法。被上诉人宋开胜辩称，宋开胜从2008年5月26日开始至2014年5月14日共向利尔房开公司提供借款13笔，银行付款凭证金额为10870371.11元，红星利尔公司明知且同意为利尔房开公司根据2013年5月14日还款承诺应于2014年6月1日前归还而未能归还宋开胜的1200万元借款本金及相应利息提供保证担保；红星利尔公司在2014年5月14日、6月2日已明知宋开胜同利尔房开公司的交易习惯是分别签署《借款合同》、《备忘录》等协议和资料，且《备忘录》等所附资料与《借款合同》均具有同等法律效力；一审对红星利尔公司有关鉴定的申请不予准许程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求二审予以维持。被上诉人利尔房开公司、李修平共同口头答辩称，对于宋开胜的借款是《借款合同》签订前发生的，具体金额并非宋开胜所主张的1200万元，实际上只有五张银行转账凭证，应当以实际转账金额为准。关于红星利尔公司的签章，具体时间是否在李修平担任红星利尔公司法定代表人期间不清楚。请求根据查明的事实依法改判或者将本案发回重审。宋开胜向一审法院起诉请求：1、判令利尔房开公司归还宋开胜借款本金12000000元，并自2014年5月14日起至借款全部还清之日止按月利息2%给付利息（至起诉之日2015年8月24日利息约为3730000元，本息合计为15730000元）；2.判令李修平对利尔房开公司归还宋开胜借款本金12000000元及利息承担连带责任；3.判令红星利尔公司对利尔房开公司归还宋开胜借款本金12000000元及利息承担连带责任；4、三被告共同承担本案诉讼费用。贵阳市中级人民法院一审认定：2014年5月14日，宋开胜、覃仁辉作为甲方（出借方），利尔房开公司作为乙方（借款方），红星利尔公司作为丙方（担保方），三方共同签订《借款合同》，约定：“一、借款金额：共计人民币：贰仟肆佰万元整，（其中？覃仁辉、宋开胜各壹仟贰佰万元整）。二、借款期限及利率：借款时间为12个月，自2014年6月1日起至2015年5月31日止。利率按月息2%（佰分之二）计，按季度付息。三、还款承诺：借款人所还款项应归还日期及相应数额见还款承诺日期明细表，同时，借款人所还款项应于承诺日前存入出借方指定的账户（开户卡号：中国建设银行储蓄卡号：62×××88，户名：宋开胜，中国农业银行卡号：62×××14，户名：覃仁辉或甲方认可的账号。）四、担保方式：该笔借款以贵州红星利尔广场写字楼Ａ栋三十三、三十四层共计约4000平方米全部产权提供担保，产保证在预售证获得后，在产权处进行预售登记备案。五、担保方式二：当借款发生违约，而借款担保物不足以偿还该笔借款本息时，借款方及担保方贵州红星利尔置业有限公司，同意以现金或红星利尔广场写字楼代为偿还。六、违约责任：借款方应按合同规定的时间还款，如借款方不按期偿还借款，则出借方有权在10日内追回借款，并按借款金额的千分之一／天，向借款方加收利息；如出借方在10日内仍未追回借款及利息，则出借方除加收借款金额千分之一／天的利息外，另外借款人及担保人承担借款金额30%的违约金。如乙方（借款方）不能以现金支付，甲方（出借方）有权变卖担保物，换取现金支付甲方（出借方）出借的本金，利息及违约金，剩余部分归乙方。如担保物变卖后不足以支付甲方出借的本金、利息及违约金，不足部分以第五条担保方式二执行。由此产生的诉讼而发生的相关费用由借款人及担保人全额承担。七、相关资料附后（贵州利尔房地产开发有限公司股东会决议；担保承诺；备忘录；借据；还款承诺），与本合同具同等法律效力。八、本合同一式两份，甲方执一份，乙、丙双方各执一份，经三方签字后生效。”该合同落款盖有利尔房开公司及红星利尔公司印章，并有李修平、覃仁辉、宋开胜签字捺印，李修平亦认可其作为时任利尔房开公司、红星利尔公司法定代表人的签字的真实性，但红星利尔公司认为该印章非其公司真实印章。同日，利尔房开公司《股东会决议》同意向覃仁辉、宋开胜借款贰任肆佰万元，并愿以红星利尔广场写字楼两层约总计4000平方米的产房作担保，该决议有公司股东李修平、李有名的签字捺印。同年6月2日，利尔房开公司出具《借据》，内容为“根据2014年5月14日与覃仁辉、宋开胜所签订的借款合同，我公司已借到以下款项（现金）。借款日期2014年6月1日，借款金额壹仟贰佰万元整，经办人签字蔡丽亚，法人签字李修平，款项来源宋开胜；借款日期2014年6月1日，借款金额壹仟贰佰万元整，经办人签字蔡丽亚，法人签字李修平，款项来源覃仁辉”，该借据盖有利尔房开公司及其法定代表人李修平印章，且有法定代表人李修平及经办人蔡丽亚签字捺印。同日，李修平代表利尔房开公司与宋开胜、覃仁辉签订《备忘录》，再确认向覃仁辉、宋开胜借款各壹仟贰佰万元，并载明共计贰仟肆佰万元的款项，是根据2013年5月14日所签还款承诺中应于2014年6月1日前归还款不足部分，由于借款方原因没有能归还，现转入2014年5月14日所签借款合同中的借款。该《备忘录》还约定了担保物等其他事项。同日，利尔房开公司还出具《还款承诺》，承诺：根据2014年5月14日与覃仁辉、宋开胜签订的借款合同，上述借款是真实的，现承诺于2015年6月1日前分期归还相应借款及利息，我公司及法人代表承诺承担无限责任，并按规定的如下还款日期按时偿还借款，同时承诺，借款为现金，还款以现金返还。该承诺载明的还款计划为：2014年9月1日，归还宋开胜、覃仁辉各720000元；2014年12月1日归还宋开胜、覃仁辉各720000元;2015年3月1日归还宋开胜、覃仁辉各720000元；2015年6月1日归还宋开胜、覃仁辉各12720000元。后利尔房开公司未如期归还借款。另查明，宋开胜在庭审中提交的2008年至2014年期间的付款凭证为10870371.11元，但利尔房开公司仅认可收到4798371.10元。同时，宋开胜认为案涉借款合同系由2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年借款合同逐年承继而来，并提交上述各年度的借款合同等材料复印件佐证，利尔房开公司认可宋开胜提交的上述各年度合同复件印的真实性，以及案涉借款系由此前借款延续而来的事实。同时，案涉借款合同约定的担保房产并未办理抵押登记。利尔房开公司举证的银行汇款凭证均系发生于2009年至2014年1月期间的款项。同时，李修平在案涉《借款合同》签订时为红星利尔公司的法定代表人。又查明，李修平因集资诈骗被贵阳市公安局经济技术区分局立案侦查，至本案开庭前处于取保侯审阶段。红星利尔公司提交的《李修平私用红星利尔项目担保抵押明细》记载，本案中宋开胜提交的《商品房买卖合同》及盖有红星利尔公司印章的收据无打款凭证。贵阳市中级人民法院一审认为，利尔房开公司、李修平认可《借款合同》、《借据》、《备忘录》、《还款承诺》等证据的真实性，亦认可案涉款项系由2008年以来的各年度的借款合同承继而来的事实，故本案借款关系依法成立且合法有效。本案的争议焦点在于：一、借款本金以及尚欠金额系多少；二、红星利尔公司应否承担连带责任。一、关于借款本金及尚欠金额系多少的问题。2014年5月14日的《借款合同》载明利尔房开公司向宋开胜借款金额为12000000元，同年6月2日的《借据》及《备忘录》确认了本案借款本金为12000000元的事实，利尔房开公司同日出具的《还款承诺》再次确定借款的真实性及12000000元的借款本金金额，上述证据均加盖有利尔房开公司的印章，且经该公司法定代表人李修平签字捺印予以确认。同时，宋开胜与利尔房开公司、李修平均认可本案借款系由2008年借款逐年承继而来的事实，故对于宋开胜主张借款本金为12000000元符合双方约定及事实根据，该院予以支持。对于利尔房开公司、李修平提出的只认可本金4798371.10元抗辩理由，虽然宋开胜所举证的部份款项交付凭证未直接显示系交付至利尔房开公司或其法定代表人李修平的帐户，但利尔房开公司及其法定代表人李修平签字捺印并盖章确认案涉借款合同、《借据》、《备忘录》及《还款承诺》的事实，应当视其为对12000000元实际借款本金的认可，故该院对其抗辩理由不予采信。同时，关于已归还金额的问题，因利尔房开公司、李修平所提交的银行凭证均系发生于本案借款合同签订之前，故该证据不能证明系属归还本案借款，该院对其关于还款的抗辩理由亦不予支持。因此，本案借款本金及尚欠金额均为12000000元。二、关于红星利尔置业公司应否对本案借款承担连带责任。2014年5月14日的《借款合同》第五条约定“担保方式二：当借款发生违约，而借款担保物不足以偿还该笔借款本息时，借款方及担保方贵州红星利尔置业有限公司，同意以现金或红星利尔广场写字楼代为偿还”，红星利尔公司在该合同担保方落款处盖有印章，且该公司时任法定代表人李修平亦在该合同担保方法人代表处签字捺印。上述约定未直接约定担保方式，属约定不明，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，红星利尔公司应当对本案债务承担连带偿还责任。对于红星利尔公司认为该《借款合同》印章非其公司印章，并向一审法院提出鉴定申请的问题。经查，虽然红星利尔公司否认其印章的真实性，但李修平在该合同签订时尚系红星利尔公司的法定代表人，同时李修平亦认可其在合同担保方法人代表处签字捺印的真实性。因此，即便红星利尔公司的印章非系该公司真实印章，债权人亦有理由相信李修平的签字行为系代表公司所作出的职务行为，是否对印章进行鉴定并不影响红星利尔公司对本案债务的连带偿还责任，故该院对红星利尔公司的鉴定申请不予准许，对其关于不应承担连带责任的抗辩理由亦不予支持。另，关于宋开胜主张的2%借款利息问题，因其主张符合《借款合同》第二条之约定，亦未违反法律规定，同时，利尔房开公司、李修平举证的证据不足以证明其已归还本案借款本息，故一审法院对宋开胜所主张的月息2%的利息计算标准予以支持。但因《收据》记载的借款日期为2014年6月1日，故利息的起止时间应自2014年6月1日起计算至该判决生效之日止。关于李修平的责任问题，2014年6月2日的《还款承诺》载明“我公司及法人代表承诺承担无限责任”，该承诺有李修平的签字捺印予以认可，故李修平应当对本案借款承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条、二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、利尔房开公司自该判决生效之日起十日内归还宋开胜借款本金12000000元，并支付相应利息（以12000000元为基数，自2014年6月1日起，按年利率24%标准计算至该判决履行期限届满之日止）；二、红星利尔公司、李修平对该判决第一项下的债务承担连带清偿责任；三、驳回宋开胜的其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分利息）。案件受理费116180元，保全费5000元，共计121180元，由利尔房开公司、红星利尔公司、李修平共同负担。二审中，宋开胜提交了部分银行支付凭证，证明宋开胜将相应款项打入李修平、罗红静账户。红星利尔公司、利尔房开公司及李修平对此不予认可。二审另查明，宋开胜与利尔房开公司前后共签订了八份《借款合同》及补充协议，与八份《借款合同》及补充协议相对应的共有13笔付款。分别是：1、2008年5月26日，覃仁辉、宋开胜为出借方，利尔房开公司为借款方和担保方签订《借款合同》，约定：借款金额544万元，其中覃仁辉272万元，宋开胜272万元，但最终以实际借款借据数额为准），借款时间为12个月，自2008年5月26日起至2009年5月26日止。担保方式：以利尔房开公司的贵阳市筑预登（2008）第05号土地使用预登记证上注明的17484平方米土地使用权及地上建筑物产权提供担保。并附还款承诺、借据、还款保证、担保承诺等。2008年5月26日，宋开胜向季小兰账户汇入30万元，向李修平账户汇入90万元。同月5月27日，宋开胜向李修平账户汇入80万元。2、2008年8月29日，宋开胜与利尔房开公司签订《借款补充协议》，约定宋开胜对利尔房开公司追加借款272万元。同日，宋开胜账户分两笔各汇出99万元，并取现2万元，宋开胜主张该2万元系现金交付给李修平，共计200万元。3、2009年5月28日，覃仁辉、宋开胜为出借方，利尔房开公司为借款方和担保方签订《借款合同》，约定：借款金额：第一笔1188万元，其中覃仁辉544万元，宋开胜544万元。第二笔544万元，其中覃仁辉163.20万元，宋开胜380.8万元。借款期间为12个月，第一笔自2009年5月28日起至2010年5月28日止，第二笔2009年6月1日至2010年6月1日止。担保方式：第一笔以利尔房开公司的修文上河城一、二、三栋门面共计2951.59平方米产权提供担保，第二笔以利尔房开沙冲南路经济适用房3000平方米作为担保。同月31日，宋开胜账户汇出40万元，向罗红静账户汇入240万元。4、2010年5月14日，覃仁辉、宋开胜为出借方，利尔房开公司为借款方和担保方签订《借款合同》，约定：借款金额：第一笔1088万元，其中覃仁辉544万元，宋开胜544万元。第二笔1087.90万元，其中覃仁辉405.20万元，宋开胜682.70万元。借款时间为12个月，第一笔自2010年6月1日起至2011年5月31日止，第二笔2010年6月1日至2011年5月31日止。担保方式：第一笔以利尔房开公司的修文上河城一、二、三栋门面共计2951.59平方米产权提供担保，第二笔以利尔房开小河区大寨村河边顺块2008-挂-18号，该项目用地面积为31692.22平方米商住楼项目一楼门面2500平方米房屋产权作为担保。2010年5月14日，宋开胜向李修平账户汇入158.80万元。5、2011年5月14日，覃仁辉、宋开胜为出借方，利尔房开公司为借款方和担保方签订《借款补充协议》，约定：2011年5月31日利尔房开公司尚未还清借款1600万元，由于利尔房开公司仍需增加流动资金，覃仁辉、宋开胜同意出借共计2176万元给利尔房开公司使用，资金来源为利尔房开公司尚欠1600万元，不足部分出借方以现金补足。合同条款沿用2010年所签合同，所有条款不变，相应时间由2010年修改为2011年，2011年修改为2012年。2011年4月8日，宋开胜向李修平账户汇入81万元。6、2012年5月14日，覃仁辉、宋开胜为出借方，利尔房开公司为借款方，修文利尔房地产开发有限公司（以下简称修文利尔公司）为担保方签订《借款合同》，约定：借款金额2286万元，其中覃仁辉1016万元，宋开胜1270万元。借款时间为12个月，自2012年6月1日起至2013年5月31日止。担保方式一：该笔借款以利尔房开公司小河利尔“月半湾”独立商铺一栋，共二层总计1957平方米全部产权以及2号楼二、三层总计848.86平方米全部产权提供担保。担保方式二：当借款方发生违约，而借款担保物不足以偿还该笔借款时，担保方修文利尔公司同意以现金或扎佐利尔“珍珠湾星城”开发项目的地产代为偿还。2012年7月16日，宋开胜向李修平账户汇入50万元。同年8月31日，宋开胜向李修平账户汇入19万元。7、2013年5月14日，覃仁辉、宋开胜为出借方，利尔房开公司为借款方，修文利尔公司为担保方签订《借款合同》，约定：借款金额共计2100万元，其中覃仁辉900万元，宋开胜1200万元。借款时间为12个月，自2013年6月1日起至2014年5月31日止。利率按月息2%计，按季度付息。担保方式一：该笔借款以利尔房开公司小河利尔“月半湾”A区、B区相应商铺，共计20间，总计2228.15平方米全部产权提供担保。担保方式二：当借款方发生违约，而借款担保物不足以偿还该笔借款时，借款方及担保方修文利尔公司同意以现金或扎佐利尔“珍珠湾星城”开发项目的地产代为偿还。2013年6月28日，宋开胜向李修平账户汇入101.0371万元。8、覃仁辉、宋开胜为出借方，利尔房开公司为借款方，红星利尔公司为担保方签订《借款合同》，约定：借款金额2400万元，其中覃仁辉、宋开胜各1200万元。借款时间为12个月，自2014年6月1日起至2015年5月31日止。利率按月息2%计，按季度付息。担保方式：该笔借款以贵州红星利尔广场写字楼A栋三十三、三十四层共计约4000平方米全部产权提供担保，并保证在预售证获得后，在产权处进行预售登记备案。担保方式二：当借款发生违约，而借款担保物不足以偿还该笔借款本息时，借款方及担保方红星利尔公司，同意以现金或红星利尔广场写字楼代为偿还。经本院询问，红星利尔公司、利尔房开公司、李修平对上述13笔付款凭证中的6笔不予确认，分别是：1、2008年5月26日，宋开胜向季小兰账户汇入的30万元，红星利尔公司认为与本案无关；2、2008年8月29日，宋开胜账户汇出的两笔99万元及取现支付的2万元，共计200万元，红星利尔公司认为两笔99万元看不出对应的收款人，宋开胜也不能证明2万元交付给了李修平或利尔房开公司；3、2008年8月31日，宋开胜账户汇出的40万元及向罗红静账户汇入的240万，红星利尔公司认为40万元看不出对应的收款人，汇给罗红静的与本案无关。宋开胜陈述，季小兰、罗红静均系利尔房开公司财务人员和经办人员，是利尔房开公司指示将款项打到两人账户的；两笔99万元和40万元是打给李修平的，请法院调取对方账户信息核实；2万元是宋开胜取现后直接交给李修平的。本院依职权对上述两笔99万元、一笔40万元款项进行调查，据银行出具的凭证显示，上述两笔99万元款项系宋开胜在邮政银行贵阳分行账户通过卡转存取款方式进入李修平在邮政银行贵阳分行的账户。关于2万元是否交付的问题，本院认为，由于金额较小，结合李修平在邮政银行贵阳分行账户当日增加200万元进账的事实，宋开胜关于2万元系现金交付的主张具有合理性，本院予以采信。关于40万元款项的问题，系宋开胜在邮政银行贵阳分行账户通过卡转存取款方式进入罗红静在邮政银行贵阳分行的账户。经本院询问，利尔房开公司确认，季小兰、罗红静均系该公司财务人员和员工。因此，对于宋开胜的上述主张，本院予以支持，红星利尔公司及利尔房开公司、李修平的抗辩理由不成立，本院不予采信。根据上述查明的事实，本案中宋开胜出借款项总额为1089.8371万元。本案各方当事人均确认，本案借款方系利尔房开公司，李修平系其法定代表人，宋开胜出借款项系利尔房开公司指示汇入李修平账户上。再查明，利尔房开公司主张已经支付了宋开胜部分利息，利息标准系按照月息3分，且支付时间均是在2014年5月14日签订最后一份《借款合同》前。宋开胜对此予以认可。再查明，2014年5月31日，红星利尔公司与宋开胜签订《商品房买卖合同》，约定宋开胜购买红星利尔公司开发建设的红星利尔广场A栋34号房。庭审中，各方当事人均认可该买卖合同系为了保障宋开胜出借资金的安全而签订的，并非真实交易，也无需履行。又查明，2014年中国人民银行一年期贷款年利率为6%。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，二审的争议焦点是：1、案涉借款本金及利息的计算；2、红星利尔公司是否应当承担连带清偿责任。关于案涉借款本金及利息的计算问题。根据查明的事实，自2008年起至2013年，宋开胜与利尔房开公司前后共签订八份《借款合同》及补充协议，宋开胜共分13次出借款项，多次借款均有相应的合同，备忘录、借据、打款凭证等相佐证，且每一次重新签订的合同都是对前一次合同的承继。宋开胜依据2014年5月14日签订的最后一份《借款合同》（注：以下所称《借款合同》均指此份合同）提起诉讼，并提供证据证明款项已经支付。本院认为，宋开胜已经履行了《借款合同》中约定的借款义务，利尔房开公司应当如约归还借款本金及利息。借款本金共计1089.8371万元，利尔房开公司偿还了部分利息，但本金尚未归还，宋开胜请求该公司归还借款本金有事实和法律依据，本院予以支持，但金额应以本院查明的1089.8371万元为准。一审判决仅仅以当事人之间约定为由确认借款本金为1200万元不当，本院予以纠正。关于利息的计算，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，约定利率未超过银行同类贷款利率四倍的，应当予以支持。根据《借款合同》的约定，借款时间为12个月，自2014年6月1日起至2015年5月31日止，利率按月息2%计算，未超过同类贷款利率的四倍，符合法律规定，宋开胜主张自2014年5月14日起至借款全部还清之日止按月利息2%给付利息，本院予以支持。红星利尔公司关于借款未履行的上诉理由不成立，本院不予支持。关于红星利尔公司是否承担连带清偿责任的问题。红星利尔公司认为其不应当承担连带清偿责任的理由有：1、红星利尔公司是为借款提供担保物，即抵押担保，并非连带责任保证人，不应承担连带责任；2、《备忘录》已经对《借款合同》进行了实质性变更，该变更未得到红星利尔公司新的书面同意，红星利尔公司不再承担保证责任；3、红星利尔公司没有在《借款合同》中加盖过公章，一审法院未依据红星利尔公司的申请对公章进行鉴定属于程序违法。本院认为，关于红星利尔公司是否连带责任保证人的问题，应当结合《借款合同》中的约定进行判断。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，保证是指当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任，且在对保证方式没有约定或者约定不明时，保证人应当承担连带保证责任。本案中，《借款合同》约定在债务人利尔房开公司未履行债务时，由利尔房开公司与红星利尔公司偿还，且在债务人利尔房开公司与保证人红星利尔公司之间未约定具体的保证方式，符合《担保法》关于保证和连带责任保证的规定。因此，本案《借款合同》中既约定了物的担保，又约定了人的担保，红星利尔公司在本案中既是抵押物的提供者，又是连带责任保证人。关于《备忘录》是否对《借款合同》进行了实质性变更及该变更是否取得红星利尔公司新的书面同意的问题。根据查明的事实，《借款合同》约定的借款期限是自2014年6月1日至2015年5月31日，未约定借款支付的时间，但在覃仁辉、宋开胜、李修平及利尔房开公司签订的《备忘录》中明确，《借款合同》中的借款是由2013年签订的还款承诺未归还部分转化而来，虽然红星利尔公司没有在《备忘录》上加盖公章，但《借款合同》已经约定，《备忘录》系《借款合同》附件，与《借款合同》具有同等法律效力。本院认为，虽然《借款合同》并未对借款的支付时间作出约定，但借款期限不等同于借款支付时间，即便借款提前支付，也应当尊重客观事实，不能以未在借款期限以内支付借款而认为借款未发生，也不能据此认定《备忘录》对《借款合同》作出了实质性的变更。并且，《借款合同》约定《备忘录》系其附件，即便认定《备忘录》对借款的支付时间作出了变更，由于红星利尔公司在签订《借款合同》时就已经知晓并认可《备忘录》，该《备忘录》仍旧对红星利尔公司具有法律约束力。因此，红星利尔公司的保证责任不能免除。关于一审法院未准许红星利尔公司的公章鉴定是否属于程序违法的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５８条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，法人的法定代表人以法人身份从事的民事行为，如系超越权限的，除有证据证明相对人知道或应当知道其超越权限的以外，应当视为法人的行为。本案中，签订《借款合同》时李修平系红星利尔公司的法定代表人，在《借款合同》上既有红星利尔公司的签章，又有李修平的签字，红星利尔公司亦未举证证明李修平的行为系超越权限且宋开胜明知其超越权限，因此，红星利尔公司的公章是否真实不影响其保证行为的效力，一审程序并未违法。综合以上分析，本院认为，红星利尔公司系本案当中的连带责任保证人，应当按照约定承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，当事人可以约定实现债权的方式。本案当事人约定先就抵押物实现债权，不足部分由债务人和保证人承担，该约定不违反法律规定，合法有效。但是，由于约定抵押权并未办理抵押登记，抵押权未设立，债权人宋开胜请求债务人利尔房开公司与保证人红星利尔公司承担连带清偿责任于法有据，本院依法予以支持。综上所述，上诉人红星利尔公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第521号民事判决；二、贵州利尔房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内归还宋开胜借款本金1089.8371万元，并支付相应利息（以1089.8371万元为基数，自2014年6月1日起，按年利率24%标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、贵州红星利尔置业有限公司、李修平对本判决第二项下的债务承担连带清偿责任；四、驳回宋开胜的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费116180元，保全费5000元，二审案件受理费116180元，共计237360元，由宋开胜负担23760元，利尔房开公司、李修平各自负担36500元，红星利尔公司负担140600元。本判决为终审判决。审 判 长  范淑婷代理审判员  干秋晗代理审判员  雷 苑二〇一六年十二月三日书 记 员  尹业俊