湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终1131号 上诉人（原审原告）：福建南安恒利商贸有限公司，住所地：福建省南安市省新镇省身村。 法定代表人：吴家荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：洪云腾，福建正成功律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：黄丽辉，女，1972年5月21日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：李曙光，益阳市赫山区光明法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 上诉人福建南安恒利商贸有限公司（以下简称恒利公司）因与被上诉人黄丽辉劳动争议一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2021）湘0902民初391号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月30日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒利公司上诉请求：撤销（2021）湘0902民初391号民事判决，改判支持恒利公司一审诉讼请求。事实和理由：一、关于恒利公司与黄丽辉解除劳动合同的时间及工资问题。1、恒利公司对黄丽辉采用电话卫星定位跟踪进行考勤，且在双方签订的《业务人员劳动合同》第四条第12款中对此有明确的约定。因此，一审认为恒利公司作为用人单位，未提供公司考勤制度加以佐证错误。2、在卫星定位跟踪考勤的基础上，恒利公司要求各业务员在微信群上每天报告当天的工作主要内容及拍照工作图片。一审认为不能仅仅以卫星定位及微信群报告来考核上班与否错误。3、恒利公司已经举证了卫星定位、微信工作群和湖南经理吴成杰与黄丽辉的聊天记录，证明黄丽辉2020年9月1日起擅自离职未上班。黄丽辉应提供相应的证据证明2020年9月至11月10日上班。4、恒利公司于2020年10月31日将2020年8月工资3000元发放给黄丽辉。2020年9月1日起，因黄丽辉擅自离职未上班，恒利公司不需要再支付黄丽辉工资6134元。二、关于解除劳动关系经济补偿金问题。1、一审认为“被告黄丽辉在恒利公司工作期间，恒利公司未为被告缴纳社会保险，故被告有权要求恒利公司向其支付经济补偿金”认定错误。根据益资劳人仲字[2020]46号仲裁裁决书第9页第3段：“申请人举证证明与被申请人签订《自行缴纳社会保险申请书》欺诈、胁迫、乘人之危等情形，该证据是申请人的真实意愿，申请人应承担相应的法律后果。且申请人每月在被申请人处领取了300元的社保补贴。申请人向被申请人承诺放弃社保后，再以被申请人未为其缴纳社会保险费为由要求被申请人支付失业保险待遇，违反诚实信用原则，故本委依法不予支持。”因此，一审以“恒利公司未为被告缴纳社会保险”为由，判决恒利公司应支付黄丽辉经济补偿金，缺乏法律依据。2、恒利公司未违约解除劳动合同，不需要支付经济补偿金，更不需要支付双倍经济补偿金。首先，黄丽辉系擅自离岗离职导致双方解除劳动合同关系，根据《劳动合同法》规定，黄丽辉无权要求支付解除劳动合同的经济补偿金。其次，恒利公司也不存在单方违法解除劳动关系情形。恒利公司不需要支付经济补偿金，更不需要支付双倍经济补偿金。第三，黄丽辉在劳动仲裁中请求支付经济赔偿金62500元，按每月工资5000元，自2008年6月27日至2020年11月共计12年5个月，应补偿12.5个月工资，即12.5×5000=62500元。可见，黄丽辉在劳动仲裁申请中并未要求按二倍支付赔偿金，但是劳动仲裁裁决自己按双倍计算经济补偿金，超过仲裁请求范围进行裁决，一审法院未给予更正。3、劳动仲裁和一审法院计算经济补偿金的工作年限错误。首先，恒利公司福建南安恒利商贸有限公司于2011年11月9日登记注册成立，与福建恒利纸业有限公司是各自独立核算的企业法人，并不是关联企业，两家公司的工作年限不能合并计算。其次，恒利公司与黄丽辉之间存在劳动关系期间为2018年1月1日至2020年9月24日止，即2年9个月。第三，2019年1月25日，黄丽辉与恒利公司签订《协议书》，约定自黄丽辉入职之日起至2018年12月31日止，恒利公司支付给乙方经济补偿金2000元，今后双方解除劳动关系时，不得再向恒利公司要求该期间的加班费、补缴社会保险费、解除劳动关系的经济补偿金等，并且恒利公司于2019年2月2日向黄丽辉支付了该经济补偿款2000元。该《协议书》系双方自愿签订，未违反法律任何强制性规定，该《协议书》合法有效，且恒利公司也依约定支付了经济补偿款2000元。三、《劳动合同法》是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。黄丽辉在职期间未请假就旷工，擅自离职，未办理市场交接手续，导致市场没人管理销量下降，给恒利公司造成了损失，黄丽辉的诉讼请求不应支持。 黄丽辉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，恒利公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 恒利公司向一审法院的起诉请求：一、判决恒利公司与黄丽辉之间的劳动关系自2020年9月25日解除。二、判决恒利公司无需支付黄丽辉拖欠工资7887元。三、判决恒利公司无需支付黄丽辉解除劳动合同经济赔偿金62500元。 一审法院认定事实：黄丽辉于2008年6月开始经福建恒利纸业有限公司聘请至益阳片区从事恒利纸品促销业务，主要工作场所在家润多超市。2018年2月7日，双方签订《业务人员劳动合同》，约定双方劳动合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日止。工作地点及性质未发生任何变化。2019年1月25日，双方又签订《协议书》一份，约定黄丽辉入职之日起至2018年12月31日止，恒利公司支付给黄丽辉经济补偿金2000元。协议书签订后，双方解除劳动关系时，黄丽辉不得再向恒利公司要求该期间的加班费、补缴社会保险费、解除劳动关系的经济补偿金等。2020年11月10日，恒利公司向黄丽辉发出通知书，告知黄丽辉从2020年9月25日起，双方之间的劳动合同及基于该合同的劳动关系即告解除。黄丽辉收到通知书后未再继续上班，并于2020年11月13日向恒利公司寄出《法律意见函》。2020年11月26日，黄丽辉向益阳市资阳区劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出仲裁裁决后，恒利公司不服，诉至法院。另查明，恒利公司与福建恒利纸业有限公司系关联公司（根据工商登记信息查询，福建恒利纸业有限公司是恒利公司的控股股东），黄丽辉自2008年6月至2020年11月为福建恒利纸业有限公司及恒利公司工作期间，用人单位均未向黄丽辉缴纳各项社会保险。黄丽辉离职前12个月平均工资为2629元。 一审法院认为：本案的争议焦点为双方解除劳动合同关系的时间；恒利公司是否应支付黄丽辉拖欠工资及解除劳动合同经济赔偿金。 关于恒利公司、黄丽辉解除劳动合同的时间。恒利公司虽提供了黄丽辉的手机卫星定位位置信息，显示黄丽辉在2020年8月至9月期间，未按公司要求到其负责销售网点走访，违反公司规章制度，但黄丽辉作为业务人员，工作性质特殊，不能仅仅以卫星定位及微信群报告来考核上班与否。且恒利公司作为用人单位，亦未提供公司考勤制度加以佐证。故双方解除劳动合同的时间应以恒利公司2020年11月10日向黄丽辉发出《关于劳动合同之通知书》解除。对于恒利公司要求确认双方劳动关系自2020年9月25日解除劳动合同的诉讼请求，应不予支持。关于恒利公司是否应支付黄丽辉工资及经济赔偿金的问题。恒利公司自2020年9月起未发放黄丽辉工资，故恒利公司应支付被告9月至11月10日期间的工资6134元（2629×2＋876）。黄丽辉在恒利公司工作期间，恒利公司未为黄丽辉缴纳社会保险，故黄丽辉有权要求恒利公司向其支付经济赔偿金。黄丽辉自2008年6月27日起先后经福建恒利纸业有限公司及恒利公司聘请在益阳片区超市从事恒利纸品促销工作，福建恒利纸业有限公司与恒利公司系关联企业，黄丽辉请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，黄丽辉主张的双倍经济赔偿金62500元，符合法律规定，应予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、福建南安恒利商贸有限公司与黄丽辉之间的劳动关系自2020年11月10日解除；二、福建南安恒利商贸有限公司于判决书生效后十五日内支付黄丽辉拖欠工资6134元、经济赔偿金62500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由福建南安恒利商贸有限公司负担。 二审中，恒利公司围绕上诉请求向法庭提交了如下证据。证据1、经销商（客户）联系资料表。拟证明黄丽辉服务的益阳市经销商的地址。证据2、2020年8、9月黄丽辉的行程。拟证明黄丽辉的行程地址未在经销商处。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。黄丽辉质证称：对证据1-2的真实性、合法性和关联性均有异议。恒利公司在益阳区域范围内的经销商并不止证据1的五家。证据2未经鉴定，不是合法有效的证据。 对恒利公司所提交的证据本院认证如下：因黄丽辉对证据1提出了异议，不能达到其证明目的。证据2未经第三方进行鉴定，不能达到其证明目的。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，恒利公司于2019年2月2日向黄丽辉支付了经济补偿金2000元。 本院认为，本案系劳动争议。二审争议的焦点是黄丽辉的入职时间和离职时间应如何认定，恒利公司是否应当向黄丽辉支付经济补偿金，其经济补偿金数额应如何确定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下例情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或者任命的形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，黄丽辉自2008年6月起先后经福建恒利纸业有限公司及恒利公司聘请，一直在益阳从事恒利纸品促销工作，其工作场所、工作岗位未变动，且福建恒利纸业有限公司与恒利公司为关联企业，根据上述法律规定，在计算支付经济补偿金时，其工作年限应当合并计算。一审法院根据恒利公司于2020年11月10日向黄丽辉发出的《解除劳动合同之通知书》认定解除劳动合同的时间为2020年11月10日并无不当。故恒利公司应当向黄丽辉支付经济补偿金的工作年限为12.5年。恒利公司上诉主张经济补偿金按3年计算没有事实和法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。本案中，恒利公司未依法为黄丽辉缴纳社会保险，黄丽辉有权要求解除合同，并要求恒利公司按照劳动合同法第八十七条规定支付经济补偿金。恒利公司与黄丽辉虽然于2019年1月25日签订的《协议书》约定黄丽辉自入职之日起至2018年12月31日止，恒利公司向黄丽辉支付经济补偿金2000元，协议书签订后，双方解除劳动关系时，黄丽辉不得再向恒利公司要求该期间的加班费、补缴社会保险费、解除劳动关系的经济补偿金等，但因为劳动者黄丽辉缴纳社会保险属于用人单位恒利公司的法定义务，但上述协议违反法律的强制性规定，该协议无效。恒利公司所支付的2000元应从经济补偿金中予以扣减。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金二倍向劳动者支付赔偿金，故恒利公司应当向黄丽辉支付经济补偿金65725元（2629元/月×2×12.5月），但黄丽辉仅主张62500元（2500元/月×2×12.5月），应视为黄丽辉对自身权益的部分放弃，本院予以支持。故恒利公司仍应当支付黄丽辉经济补偿金60500元（62500元-2000元）。恒利公司上诉提出“恒利公司不需要支付双倍经济补偿金”的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。 另外，恒利公司自2020年9月起未发放黄丽辉工资，故恒利公司应支付黄丽辉9月至11月10日期间的工资6134元（2629×2＋876）。 综上，恒利公司的上诉理由部分成立。一审认定事实部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2021）湘0902民初391号民事判决第一项； 二、变更湖南省益阳市资阳区人民法院（2021）湘0902民初391号民事判决第二项为：福建南安恒利商贸有限公司于判决书生效后十五日内支付黄丽辉拖欠工资6134元、经济赔偿金60500元； 三、驳回黄丽辉的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由福建南安恒利商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二一年八月四日 书记员  李翠翠