辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9446号上诉人（一审被告、反诉原告）：辽宁东北参茸专业有限公司，住所地沈阳经济技术开发区冶金六街5号。法定代表人：陈安军，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛永利，北京市大地律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏泰建建设集团有限公司，住所地泰州市农业开发区中桥路9号。法定代表人：周晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝恺，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁东北参茸专业有限公司（以下简称东北参茸公司）因与被上诉人江苏泰建建设集团有限公司（以下简称江苏泰建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4114号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人东北参茸公司的法定代表人陈安军及委托诉讼代理人薛永利，被上诉人江苏泰建公司的委托诉讼代理人郝恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东北参茸公司上诉请求：请求撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4114号民事判决，改判驳回江苏泰建公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由江苏泰建公司负担。事实和理由：1．法院受理泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）（以下简称泰州二建公司）破产诉讼前，泰州市第二建筑安装工程公司沈阳分公司（以下简称泰州二建沈阳分公司）与泰州二建公司仅存在挂靠关系，经过破产重整程序后，泰州二建沈阳分公司与泰州二建公司已经不存在挂靠关系，泰州二建公司不享有泰州二建沈阳分公司的人财物权利，泰州二建公司更名后的江苏泰建公司亦不享有泰州二建沈阳分公司的任何权利，故江苏泰建公司与本案没有直接的利害关系，不具有原告的主体资格；2．江苏泰建公司并未承继泰州二建沈阳分公司的权利，且江苏泰建公司主体资格变动时，并未依法变更诉讼主体，江苏泰建公司也未在诉讼时效期间内参加诉讼，故其于2020年9月4日参加诉讼，明显超过2年的诉讼时效期间；3．2007年4月16日的《补充工程合同》证明2006年底案涉工程并未施工完毕，东北参茸公司与沈阳怀宇建筑工程有限公司（以下简称怀宇公司）另行签署的《工程维修协议》亦证明泰州二建沈阳分公司并未进行后续施工，且江苏泰建公司也陈述看守人员离开，说明泰州二建沈阳分公司将有质量问题的工程弃置，并未交付东北参茸公司，故一审法院认定泰州二建沈阳分公司施工的案涉工程于2006年底竣工并交付使用是错误的；4．泰州二建沈阳分公司并未按照合同约定进行工程量报审和工程款结算，且不能确定泰州二建沈阳分公司完成了达到质量要求的工程量，怀宇公司的工作成果不应作为支付江苏泰建公司工程款的依据。设计变更部分已经计算在施工面积之中，如果同一工程内容既按面积计算，又按照变更签证进行计算，实际施工过程中增加的工程造价199324元属于重复计算；除去已经鉴定的部分主体工程和地基基础外，主体工程和地基基础的其他部位的赔偿问题并未涉及，一审法院对此既未明示需要鉴定，也未采用科学方法进行认定，属于认定事实错误；5．泰州二建沈阳分公司延误工期，并未进行后续施工，施工的工程并未达到竣工的状态，且施工的主体和地基基础均存在严重的质量缺陷，故江苏泰建公司应承担怀宇公司后续施工的费用。另因泰州二建沈阳分公司的违约，导致东北参茸公司对外承担违约责任，江苏泰建公司亦应赔偿东北参茸公司的各项损失；6．泰州二建沈阳分公司并未履行缺陷责任期维修义务，并拒绝维修存在质量缺陷的工程，故无权索要质量保证金。江苏泰建公司主张的工程款中包含5%的质量保证金，而工程质量保证金需要在缺陷责任期满并履行维修义务后方可请求支付，故一审法院将质量保证金包含在工程款中一并作出判决是错误的。而且江苏泰建公司并未在诉讼请求中提出质量保证金的请求，一审法院的判决超出了江苏泰建公司的诉讼请求。另一审法院判决东北参茸公司支付工程款、利息及起算时间均是错误的；7．泰州二建沈阳分公司施工的工程不符合质量要求，且拒绝后续施工，东北参茸公司为防止损失扩大，寻找第三人紧急施工，并完成设备安装和调试，不属于擅自使用，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定进行判决是错误的；8．一审的主审法官多次、多阶段参与本案的审理，并未主动申请回避，审判组织不合法。江苏泰建公司辩称，1．泰州二建公司破产重整过程中，对泰州二建沈阳分公司进行了注销，注销后未尽事宜由其主管部门泰州二建公司承担责任，后泰州二建公司更名为江苏泰建公司。故江苏泰建公司承继了泰州二建沈阳分公司的权利义务，具有诉讼主体资格；2．本案是原审判决生效后的因抗诉提起的再审，是对2008年泰州二建沈阳分公司提起诉讼案件的延续，故一审法院以2008年为时间节点认定本案并未超过诉讼时效符合法律规定；3．泰州二建沈阳分公司于2006年底对案涉工程施工完毕，但是东北参茸公司拒绝竣工验收，故一审法院并未认定案涉工程竣工并交付使用，而是依据相关司法解释认定东北参茸公司在工程未经竣工验收的情况下于2007年8月擅自使用；4．东北参茸公司认为变更签证和按照施工合同计算工程款属于重复计算，系对建设工程流程存在误解，一审法院认定东北参茸公司欠付工程款符合证据规则。东北参茸公司以新厂房未如期投入使用，投入成本及给案外人造成违约主张损失，存在虚假诉讼的可能，一审法院判决驳回东北参茸公司主张的违约金及损失符合法律规定；5．一审法院认定东北参茸公司擅自适用案涉工程，故以转移占用建设工程之日为竣工日期，据此判令案涉工程的2年质保期至2009年7月31日止，符合法律规定。工程质保金和工程款也不存在重复计算的问题；6．一审主审法官审理本案，是在二审法院指令审理程序，并非发回重审程序，故一审法院不存在审理程序违法问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4114号民事判决。江苏泰建公司的诉讼请求：1．判令东北参茸公司支付工程款530444.86元及利息（以530444.86元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2008年7月18日起计算至2019年8月19日止；以530444.86元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止)；2．判令东北参茸公司承担诉讼费。东北参茸公司的反诉请求：1.判令江苏泰建公司赔偿因违约给东北参茸公司造成的损失2976720元；2.判令江苏泰建公司承担反诉费用。沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4114号民事判决认定的事实：2006年7月22日，泰州二建沈阳分公司(乙方，承包方)与东北参茸公司(甲方，发包方)就由泰州二建沈阳分公司承建东北参茸公司厂房事宜签订《工程合同》。合同主要约定：一、建筑面积：厂房暂按图纸面积3358平米，竣工后以工程实际建筑面积计算。二、合同造价：3358m2×510元/m2=1712580元。三、甲方提供：承建规划、土地、环保、消防、开工许可证等施工用所施工文件、现场实现三通一平。四、(工)程范围：全部土建(包括：屋顶钢构)、装饰、给排水、电气、消防及技术联系单，按施工图施工(不含户外绿化部分)。五、质量标准：合格品。六、施工工期：45天交付使用，以实际签合同日为准。如遇政策变动及自然灾害等不可抗力因素除外，如因乙方原因没按期完成施工，影响生产，所造成一切经济损失由乙方赔偿。七、工程变更。a)涉及变更按设计部门出具的变更通知单或技术联系单，施工单位不得擅自变更工程结构、不得降低材料和质量标准，结算时以现场签证为准。b)变更时，材料造价按当时当地市场价计算，不计取其他费用。c)施工项目的增减，墙体取消部分不增不减，另外增减双方协商解决…九、拨款方式：本工程以现金付款，分期如下：a)基础工程完成并验收合格后付工程总造价的10%；b)主体完成后验收合格付工程总造价的30%；c)竣工后验收合格再付工程总造价的40%；d)2006年12月末，再付工程决(总)造价的其余部分的15%；e)预留5%保修金，自竣工之日后24个月一次性结清…十一、1、本工程为一次包死工程，一切按图纸施工。2006年7月26日，就东北参茸公司参茸加工车间的设计变更作出图纸会审记录，建设单位东北参茸公司由周绍泉在项目负责人处签名确认，设计单位辽宁省人防建筑设计研究院加盖公章予以确认，施工单位泰州二建沈阳分公司加盖公章及技术负责人名章予以确认，监理单位加盖公章及总监理工程师名章予以确认。2006年7月28日，泰州二建沈阳分公司组织工人进场施工。2006年9月19日，监理工程师对泰州二建沈阳分公司完成的加工车间雨篷分项工程检验评定为合格；2006年9月20日，监理工程师对泰州二建沈阳分公司完成的加工车间过梁分项检验评定为合格；2006年9月25日，监理工程师对泰州二建沈阳分公司完成的加工车间构造柱分项检验评定为合格。沈阳市建设工程质量检测中心受泰州二建沈阳分公司委托，对东北参茸公司参茸加工车间构造柱和地梁进行检测咨询，于2006年10月4日作出沈建质检(鉴)字(2006)第111号检验报告，结论：1、地梁混凝土现龄期强度推定值为13.5MPa和27.9MPa，离散性较大，超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002的规定；2、构造柱混凝土配合比不合理，粗骨料少，振捣不密实，现龄期强度离散性大，早期强度低，后期强度有增长。但抽样构造柱最低强度值为15.2MPa，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002及《建筑抗震设计规范》GB50011-2001的规定，应进行处理。3、加固方法。1)、构造柱加固。A、范围：16/G、14/C、13/P、15/R。B、方法：在构造柱两侧各500mm宽的范围内，配Φ4@100钢筋方格网(可买成品)，Φ5钢钉打入固定，钢钉间距400≈500mm，抹压M10水泥砂浆25mm厚。2)、地梁加固。该单层墙体为条形基础，地梁属基础一部分，其混凝土强度为13.9MPa，大于C10，可不加固。2006年10月10日，泰州二建沈阳分公司向东北参茸公司出具《参茸工地进度及资金安排》。对各工程项目的完成时间及资金安排进行了约定，并承诺工期定为10月底完成原合同范围内所有内容，如完不成工期，公司承担一切经济损失。请甲方陈总配合，方能确保工期。时任东北参茸公司法定代表人陈加生及项目负责人周绍泉在甲方处签名确认，乙方由时任泰州二建沈阳分公司负责人尹省山签名确认。2006年10月15日，经泰州二建沈阳分公司对参茸车间构造柱加固后，经建设单位、监理单位、施工单位验收合格并作出验收报告，施工单位泰州二建沈阳分公司加盖公章确认、监理单位加盖公章及总监理工程师名章确认、周绍泉在建设单位技术负责人处签名确认。施工过程中，双方驻工地代表通过现场签证单确认工程部分变更。2006年12月初左右，泰州二建沈阳分公司完成涉案工程并撤场。因双方产生争议，该工程未经竣工验收，东北参茸公司即使用涉案工程。诉讼过程中，泰州二建沈阳分公司申请对其施工的厂房建筑面积及变更项目造价进行鉴定，经沈阳市中级人民法院委托，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司于2009年1月9日作出沈建正鉴报字(2009)第01号工程造价鉴定报告，鉴定结果：1、建筑面积：3325.94平方米。2、变更项目造价：拾玖万玖仟叁佰贰拾肆元(￥：199324)。泰州二建沈阳分公司支出咨询费10000元。按照《工程合同》第二条约定的510元/m2，涉案工程合同内总造价为1696229.4元(510元/m2×3325.94m2)。东北参茸公司已支付泰州二建沈阳分公司工程款879000元，并在施工过程中向泰州二建沈阳分公司提供价值10300元的灯具及洁具。东北参茸公司申请对泰州二建沈阳分公司承建的东北参茸公司加工车间结构工程进行质量检测，经沈阳市中级人民法院委托，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2009年3月17日作出SFJD[2009]-03司法鉴定检验报告，鉴定意见：1、该工程墙体用砖的抗压强度、墙体砌筑砂浆强度符合设计要求；1轴和R轴墙体的门窗洞口处普遍存在裂缝；室内14/P轴、14/R轴、3/C轴、3/P轴墙体转角处未设置拉结筋，混凝土柱与砖墙连接与设计不符。2、构造柱混凝土芯样的现龄期抗压强度值满足设计要求，但强度的离散性较大；混凝土中存在裂缝、孔洞、夹土和构造柱局部漏灌混凝土等施工缺陷。3、屋面彩钢板未按图施工。4、现有建筑在4-7/A-C轴、11-16/A-C轴、14-16/M-R轴、5-7/P-R轴间的平面布置与原设计不符；屋面天沟、A/4-5轴、A/12-13轴间的雨篷、P/3轴构造柱、屋面钢梁的做法与原设计不符；屋面有渗漏。并提出相应的修复建议。东北参茸公司支出鉴定费70000元。关于东北参茸公司提交的开票日期为2013年7月22日、金额为50000元的司法鉴定费发票与本案无关，不予采信。泰州二建沈阳分公司与东北参茸公司一致同意不再由泰州二建沈阳分公司进行修复。泰州二建沈阳分公司申请由鉴定机构对东北参茸公司加工车间出具修复方案，经沈阳市中级人民法院委托，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2009年8月3日作出SFJD[2009]-46司法鉴定检验报告书，加工车间修复方案具体内容如下：1、对普遍存在裂缝的1轴和Ｒ轴墙体采用钢筋网水泥砂浆面层进行加固。2、对室内转角处未设置拉结筋裂缝比较严重的部位采用钢筋网水泥砂浆面层进行加固。3、对漏灌的构造柱采用新混凝土进行修复。4、对屋面渗漏、吊顶石膏板裂缝、面砖脱落与墙角包铁皮处进行修复。5、房屋结构和构件未按原设计施工的，应报原设计单位并征求原设计单位变更处理意见。修复方案详见本报告附件2：辽宁东北参茸专业有限公司加工车间修复方案。泰州二建沈阳分公司支出司法鉴定费20000元。东北参茸公司对辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的修复方案提出异议，要求其作出全面的修复方案。2009年9月18日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所针对东北参茸公司的复议申请作出《关于辽宁东北参茸专业有限公司加工车间修复方案有关内容的说明》，说明回复如下：依据国家相关技术规范、标准的要求，我所依据工程质量检测监督结果一贯坚持“安全、经济、适用”的加固原则，即经过加固修复，建筑物能在设计基准期内安全使用；保证安全的基础上，考虑加固费用经济、满足使用要求。1、构造柱进行加固修复，可使工程满足安全使用要求。关于构造柱的其它质量缺陷所造成的经济损失，建议在预算中扣减，必要时，由法院酌情确定赔偿。2、圈梁、构造柱施工尺寸不符合设计要求，比设计值小，但此差异不影响结构安全。建议由此造成的经济差价在预算中扣减，必要时，由法院酌情确定赔偿。3、彩钢板、天沟不符合设计要求，但此现状能保证建筑物的正常使用，不影响结构安全。建议经济差价在预算中扣减。另外，此次申请修复方案的泰州二建沈阳分公司提供有图纸会审记录，表明工程建设时，当事人对部分变更已达成一致。4、雨蓬位置墙体有裂缝处，修复方案中已有处理方法；施工与设计不符，建议经济差价在预算中扣减，必要时，由法院酌情确定赔偿。5、屋面钢梁虽然与原设计不符，但未有异常变形，处于正常工作状态，不需要进行加固处理。6、该工程较多部位未按原设计施工，应该通知原设计单位并征求原设计单位变更处理意见。泰州二建沈阳分公司申请根据辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的修复方案对加工车间修复工程主体质量问题鉴定修复费用，经沈阳经济技术开发区人民法院委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2010年10月18日作出辽正大咨字(2010)5号鉴定报告书，四、鉴定结论：1、经我方鉴定，造价为84342元。五、鉴定说明。1、此造价鉴定根据附件2：辽宁东北参茸专业有限公司加工车间修复方案作出造价。此造价包含两部分内容：1.墙体裂缝加固、构造柱墙体局部加固费用。2.漏灌的构造柱缺陷修复费用。泰州二建沈阳分公司支出鉴定费10000元。泰州二建沈阳分公司申请对图纸会审记录中变更项目及彩钢屋面板由双层改为单层的增减项目造价进行鉴定，经沈阳经济技术开发区人民法院委托，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2011年6月10日作出辽中价所建字(2011)第024号鉴定报告，鉴定结果：1、2006年施工的设计双层保温彩钢屋面板3450平方米，实际施工为单层无保温彩钢屋面板3450平方米，依据2006价格计算差价(减少造价)定案为189238.74元，其中：双层保温彩钢板屋面造价定案为348087.11元，单层无保温彩钢板屋面造价定案为158848.37元。2、按设计变更单增减项目计算增减造价并已做出的鉴定结果核查增减造价：只对原《工程造价鉴定报告》中没有鉴定的《图纸会审记录》共一页进行造价鉴定定案合计减少金额92460.44元，其中取消外天沟的造价定案减少金额为139643.98元，增加墙体及抹灰造价定案增加金额为47183.54元。以上合计工程造价鉴定定案减少金额为281699.18元。泰州二建沈阳分公司申请对东北参茸公司加工车间构造柱、圈梁施工尺寸与设计不符造成工程造价增减部分进行工程造价鉴定，经沈阳经济技术开发区人民法院委托，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2015年12月7日作出辽东联造价字[2015]第390号工程造价鉴定报告，鉴定结果：东北参茸公司加工车间构造柱、圈梁施工尺寸与设计不符造成工程造价增减部分工程鉴定造价为-699.53元。东北参茸公司申请对东北参茸公司加工车间屋面钢梁施工尺寸与设计不符造成工程造价增减部分进行工程造价鉴定，经沈阳经济技术开发区人民法院委托，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2015年12月7日作出辽东联造价字[2015]第389号工程造价鉴定报告，鉴定结果：东北参茸公司加工车间屋面钢梁施工尺寸与设计不符造成工程造价增减部分工程鉴定造价为-108285.2元。东北参茸公司支出鉴定费20000元。东北参茸公司对辽东联造价字[2015]第389号、第390号工程造价鉴定报告提出异议，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2015年12月14日作出关于《辽宁东北参茸专业有限公司加工车间屋面钢梁施工尺寸与设计不符造成工程造价增减部分鉴定报告》(389号)和《辽宁东北参茸专业有限公司加工车间构造柱、圈梁施工尺寸与设计不符造成工程造价增减部分鉴定报告》(390号)相关异议的答复，鉴定结果：经调整：1、东北参茸公司加工车间构造柱、圈梁施工尺寸与设计不符造成工程造价增减部分。原报告工程鉴定造价为-699.53元；本次调整金额为-782.63元，合计工程鉴定造价为-1482.16元。2、《辽宁东北参茸专业有限公司加工车间屋面钢梁施工尺寸与设计不符造成工程造价增减部分鉴定报告》增减维持原鉴定结果-108285.2元。另查明，泰州二建沈阳分公司于2006年7月14日成立，经济性质为集体分支机构(非法人)，系泰州二建公司设立的分支机构。2012年8月20日，泰州二建公司向泰州市建筑工程管理局提交关于注销分公司的报告，报请注销该公司下属27家分公司，泰州二建沈阳分公司亦在其中。泰州二建沈阳分公司于2013年8月15日因决议解散注销。江苏省泰州市中级人民法院于2011年7月7日作出(2011)泰中商破字第0002-1号民事裁定，受理泰州市建筑工程管理局对泰州二建的破产清算申请，并指定江苏中兴会计师事务所有限公司作为该公司的破产清算管理人。2013年9月3日，江苏省泰州市中级人民法院作出(2011)泰中商破字第0002-4号民事裁定，裁定泰州二建公司重整。2014年1月8日，泰州二建公司变更公司名称为江苏泰建建设有限公司。2014年9月28日，江苏泰建建设有限公司再次变更公司名称为江苏泰建建设集团有限公司。沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4114号民事判决认为，泰州二建沈阳分公司与东北参茸公司签订的《工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。根据江苏泰建公司、东北参茸公司诉辩主张，本案争议焦点为：1、江苏泰建公司是否具有本诉原告主体资格；2、江苏泰建公司委托诉讼代理人参加本案诉讼是否符合法律规定；3、如江苏泰建公司具有本诉原告主体资格，东北参茸公司尚欠江苏泰建公司工程款的数额如何认定；4、江苏泰建公司向东北参茸公司主张工程款是否超过诉讼时效期间；5、东北参茸公司主张的损失是否实际发生。关于第一个焦点问题。本案所涉《工程合同》签订主体一方为泰州二建沈阳分公司，即使泰州二建沈阳分公司系挂靠泰州二建公司而设立，但其基于合同相对性亦有权要求发包方东北参茸公司支付工程款。因泰州二建沈阳分公司系泰州二建公司设立的分支机构，不具有独立法人资格，故在泰州二建沈阳分公司依法注销的情形下，其权利义务应由泰州二建公司承继。又因江苏省泰州市中级人民法院裁定受理泰州市建筑工程管理局对泰州二建的破产清算申请并裁定泰州二建公司重整，而泰州二建公司于2014年1月8日变更公司名称为江苏泰建建设有限公司，江苏泰建建设有限公司又于2014年9月28日再次变更公司名称为江苏泰建公司，故江苏泰建公司具有本诉原告主体资格。关于东北参茸公司主张江苏泰建公司不具有本诉原告主体资格的抗辩意见，不予采纳。关于第二个焦点问题，东北参茸公司主张江苏泰建公司委托诉讼代理人手续违法，因江苏泰建公司的委托诉讼代理人向沈阳经济技术开发区人民法院提交了江苏泰建公司营业执照副本复印件、法定代表人身份证明、授权委托书，以上材料均加盖江苏泰建公司公章，东北参茸公司未提交证据证明上述材料系伪造，且其提交的江苏泰建公司及江苏中兴会计师事务所有限公司泰州二建管理人向其出具的复函并未明确说明江苏泰建公司委托诉讼代理人未经江苏泰建公司授权代理本案，故认定江苏泰建公司委托诉讼代理人参加本案诉讼符合法律规定。关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，东北参茸公司在工程未经竣工验收的情况下，便擅自使用，其主张工程质量不符合约定，不同意支付工程款的抗辩主张，不予支持。但江苏泰建公司也应对主体结构质量承担民事责任。东北参茸公司主张由江苏泰建公司承担主体修复费用，予以支持，应从工程款中扣除。关于江苏泰建公司主张增加工程量，东北参茸公司对周绍泉的签字不予认可，但从双方签订的《参茸工地进度及资金安排》及《图纸会审记录》中可以认定周绍泉系东北参茸公司项目负责人，对江苏泰建公司该项主张，予以支持。关于彩钢板未按图施工，江苏泰建公司主张其彩钢板施工由双层改为单层是应东北参茸公司要求，东北参茸公司不予认可，且江苏泰建公司未提供证据证明，鉴于辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的修复方案中并未要求更换，经鉴定彩钢板由双层改为单层依据2006年价格计算差价为189238.74元，应从工程款中扣除。关于东北参茸公司主张《图纸会审记录》没有建设单位公章不予认可，施工单位、设计单位、监理单位均在该《图纸会审记录》上盖章确认，由建设单位项目负责人周绍泉签字，对工程变更项目有增加也有减少，可以认定该《图纸会审记录》真实。对因该《图纸会审记录》变更的工程减少的工程款92460.44元，应从工程款中扣除。关于东北参茸公司已给付工程款数额，东北参茸公司提供的专用收款收据金额为979000元，其中2006年11月17日出具的金额为100000元的专用收款收据，注明：“此款直接转给盛嘉彩钢”，东北参茸公司承认并未向盛嘉彩钢支付此款，故认定东北参茸公司已支付泰州二建沈阳分公司工程款879000元。另外，东北参茸公司提供的收到现金4000元整的收条，已注明系泰州二建沈阳分公司尹总垫付款，东北参茸公司主张计入已付工程款数额，不予支持。关于东北参茸公司主张应将保险费4950元计入已付工程款数额，因其提交的开票日期为2006年7月25日的保险业专用发票载明付款人为泰州二建公司，故对其该项主张，不予支持。关于东北参茸公司主张支付给邓海波的维修费2000元及支付给吴俊波的沙石款25250元应计入已付工程款，为此提交邓海波出具的收据及吴俊波出具的借据、借条，因泰州二建沈阳分公司否认收到上述款项，且东北参茸公司未提交证据证明该二人有权代理泰州二建沈阳分公司收取上述款项，故对其该项主张，不予支持。综上，东北参茸公司尚欠江苏泰建公司的工程款(包含5%质保金)为：合同内工程造价1696229.4元+变更项目工程造价199324元-东北参茸公司提供材料款10300元-东北参茸公司支付工程款879000元-主体修复费用84342元-图纸会审记录中变更项目及彩钢屋面板由双层改为单层的增减项目造价减少工程造价281699.18元-屋面钢梁施工尺寸与设计不符减少造价108285.2元-构造柱、圈梁施工尺寸与设计不符减少造价1482.16元=530444.86元。关于变更项目工程造价199324元是否系重复计算工程款的问题，根据《工程合同》第七条的约定，工程变更结算时应以现场签证为准，因变更项目工程造价系根据现场签证单鉴定作出，故变更项目工程造价并非系重复计算工程款，东北参茸公司主张江苏泰建公司系重复计算工程款的抗辩意见，不予采纳。关于质保金，因东北参茸公司在工程未经竣工验收的情况下便擅自使用，其再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。故东北参茸公司应向江苏泰建公司支付质保金。根据《工程合同》的约定，预留的5%保修金自竣工之日后24个月一次性结清。因江苏泰建公司未能举证证明东北参茸公司何时使用涉案工程，东北参茸公司自认于2007年8月使用，故其应于2009年7月末支付质保金75204.34元((1696229.4元+199324元-281699.18元-108285.2元-1482.16元)×5%)。因东北参茸公司迟延支付工程款(包含5%质保金)造成泰州二建沈阳分公司资金利用损失，故江苏泰建公司主张其支付利息予以支持，因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故利息予以分段计算。关于第四个焦点问题。东北参茸公司未在原一审期间提出诉讼时效抗辩，且本案系发回重审案件，是原有诉讼程序的延续，故对东北参茸公司提出的诉讼时效抗辩，不予支持。江苏泰建公司承继泰州二建沈阳分公司的权利向东北参茸公司主张工程款，并未超过诉讼时效期间。关于第五个焦点问题。东北参茸公司主张其支付浙江嘉兴百仁医药有限公司违约金1500000元，为此其提交总经销协议、补充协议及收条，虽收条载明浙江嘉兴百仁医药有限公司从货款中扣除东北参茸公司违约金800000元，但东北参茸公司未提交证据证明其实际履行总经销协议及浙江嘉兴百仁医药有限公司从货款中扣除东北参茸公司违约金800000元，应由其承担不利后果。东北参茸公司主张其支付怀宇公司工程维修款1200000元，因泰州二建沈阳分公司作为涉案工程的承包方对工程进行维修是义务也是权利，东北参茸公司未提供证据证明其通知泰州二建沈阳分公司维修涉案工程而被拒绝，并且东北参茸公司提供的收据、收条、专用收款收据并非正规发票，不足以证明其实际向怀宇公司支付工程维修款1200000元，应由其承担不利后果。东北参茸公司主张因涉案工程主体不合格给其造成经济损失1000000元，东北参茸公司自认系其估算，并无依据，且沈阳经济技术开发区人民法院委托鉴定机构对涉案工程主体存在的问题作出修复方案并评估修复费用，已在东北参茸公司应支付的工程款中予以扣减，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对东北参茸公司此项主张，不予支持。综上所述，对江苏泰建公司的本诉请求，部分予以支持。对东北参茸公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、辽宁东北参茸专业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏泰建建设集团有限公司工程款(包含5%质保金)530444.86元并支付利息(利息计算方式：以455240.52元为基数，自2008年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。以75204.34元为基数，自2009年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)。二、驳回江苏泰建建设集团有限公司的其他本诉请求及辽宁东北参茸专业有限公司的反诉请求。如果辽宁东北参茸专业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9104元、反诉案件受理费15307元，均由辽宁东北参茸专业有限公司负担。泰州二建沈阳分公司支出的鉴定费40000元，由江苏泰建建设集团有限公司负担。辽宁东北参茸专业有限公司支出的鉴定费90000元，由江苏泰建建设集团有限公司负担(直接给付辽宁东北参茸专业有限公司)。本院对沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4114号民事判决认定的事实予以确认。本院认为，关于东北参茸公司提出的一审审理程序违法的上诉请求。东北参茸公司主张案涉民事裁定和民事判决的主审法官为同一人，违反了“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定。民事裁定仅是以江苏泰建公司不具有起诉的主体资格为由，从程序上裁定驳回江苏泰建公司的起诉，并未对本案实体问题进行审理并作出裁决。故在本院裁定指令一审法院审理后，仍由一审法院同一位主审法官对本案进行实体审理并不违反上述规定，本院对东北参茸公司的该项上诉请求不予支持。关于东北参茸公司提出的江苏泰建公司不具有原告诉讼主体资格的上诉请求。本案所涉建设工程施工合同关系的一方主体为泰州二建沈阳分公司，该公司系泰州二建公司设立的分公司。根据工商部门留存的《关于泰州市第二建筑安装工程公司沈阳分公司注销善后处理的证明》记载，泰州二建沈阳分公司注销后未尽事宜由泰州二建公司承担。另泰州二建公司经过破产重整程序，后更名为江苏泰建公司。上述事实表明，泰州二建公司与江苏泰建公司仅为变更前后公司名称的差异，不影响公司基于独立法人性质行使其所享有的民事权利和民事义务，故一审法院认定江苏泰建公司具有原告诉讼主体资格并无不当，本院对东北参茸公司的该项上诉请求不予支持。关于东北参茸公司提出的江苏泰建公司参加本案诉讼已经超过诉讼时效的上诉请求。泰州二建沈阳分公司于2008年7月18日提起本案诉讼时，东北参茸公司并未提出诉讼时效的抗辩，而江苏泰建公司系承继泰州二建沈阳分公司的诉讼权利参加本案诉讼，故东北参茸公司提出的该项上诉请求并无事实依据，本院对东北参茸公司的该项上诉请求不予支持。关于东北参茸公司提出的泰州二建沈阳分公司并未完成案涉工程施工的上诉请求。东北参茸公司主张案涉工程由怀宇公司进行的后续施工，但东北参茸公司在泰州二建沈阳分公司2008年7月18日提起本案诉讼时抗辩：“为了尽快投入生产，我公司不得不与怀宇公司达成工程维修协议，对泰州二建沈阳分公司承建的工程进行维修”，并提交了东北参茸公司与怀宇公司签订的《工程维修协议》。由此可知，东北参茸公司在原审时提出的抗辩是怀宇公司对案涉工程进行了维修，抗辩内容与其上诉主张相互矛盾。另东北参茸公司本次庭审中主张，该公司与泰州二建沈阳分公司就未完工程进行了两次约定，一是2007年4月16日的《补充工程合同》，一是2006年10月10日的《参茸工地进度及资金安排》。江苏泰建公司对2007年4月16日的《补充工程合同》的真实性予以否认，经审查，该合同并未加盖泰州二建沈阳分公司的印章，且东北参茸公司亦未提供证据证明在合同乙方处签字的“赵骏”能够代表泰州二建沈阳分公司对外签订合同，故仅依据乙方签字处有“泰州二建沈阳分公司赵骏”的《补充工程合同》，并不能认定泰州二建沈阳分公司并未完成案涉工程的施工。《参茸工地进度及资金安排》系2006年10月10日形成，且载明：“工期定为10月底完成原合同范围内…”，东北参茸公司亦认可泰州二建沈阳分公司施工至2006年11月27日，《2006年10月10日的《参茸工地进度及资金安排》系在泰州二建沈阳分公司施工期间形成，故依据《参茸工地进度及资金安排》也不能认定泰州二建沈阳分公司并未完成案涉工程的施工，故本院对东北参茸公司的该项上诉请求不予支持。关于东北参茸公司提出的增加的工程量造价199324元已经按照泰州二建沈阳分公司的施工面积在工程造价中进行了计算，故不应重复计算的上诉请求。东北参茸公司与泰州二建沈阳分公司签订的《工程合同》第七条载明：“工程变更。a)涉及变更按设计部门出具的变更通知单或技术联系单，施工单位不得擅自变更工程结构、不得降低材料和质量标准，结算时以现场签证为准。”由上述合同条款可知，案涉双方当事人在合同中约定了工程内容发生变更时，结算以现场签证为准。《图纸会审记录》亦经施工单位、设计单位、监理单位加盖印章，且有建设单位东北参茸公司的项目负责人周绍泉签字，东北参茸公司亦认可鉴定机构依据《图纸会审记录》作出的案涉工程减少的工程量造价已在应付工程款中扣除，却认为鉴定机构依据《图纸会审记录》作出的案涉工程增加的工程量造价是重复计算，亦不符合常理，故本院对东北参茸公司的该项上诉请求不予支持。关于东北参茸公司提出的该公司不应支付江苏泰建公司工程质保金的上诉请求。东北参茸公司与泰州二建沈阳分公司签订的《工程合同》第九条载明：“拨款方式：本工程以现金付款，分期如下：a)基础工程完成并验收合格后付工程总造价的10%…e)预留5%保修金，自竣工之日后24个月一次性结清”，结合东北参茸公司自认于2007年8月使用案涉工程以及原判亦将修复费用已经从工程总造价中予以扣除的事实，一审法院认定东北参茸公司应给付江苏泰建公司的530444.86元工程款中亦包含75204.34元工程质保金，并认定东北参茸公司应于2009年7月末给付江苏泰建公司并无不当，本院对东北参茸公司的该项上诉请求不予支持。另东北参茸公司在本次庭审中，对一审法院依据《工程合同》约定计算的按施工面积×单价计算的工程造价、减少的工程量造价、已付工程款的数额、在工程款中扣除的材料款和主体修复费用并无异议，故一审法院判决东北参茸公司给付江苏泰建公司530444.86元工程款及利息并无不当，本院予以维持。关于东北参茸公司提出的泰州二建沈阳分公司延误工期，施工的工程未达到竣工状态，且施工的工程存在质量问题及导致东北参茸公司与案外人签订的合同无法履行的后果，故江苏泰建公司应赔偿2976720元损失的上诉请求。东北参茸公司并未提供充分证据证明泰州二建沈阳分公司施工过程中存在延误工期或未达到竣工状态的情形，且案涉工程的主体工程存在的质量问题亦由鉴定机构确定了修复费用，并在东北参茸公司应给付的工程款中予以扣减，结合东北参茸公司对未经竣工验收的案涉工程进行使用的事实，东北参茸公司主张江苏泰建公司赔偿因延误工期及工程质量问题造成的损失依据不足。另案涉《工程合同》并未约定违约金条款，东北参茸公司也未提供证据证明其对案外人承担的违约责任系因泰州二建沈阳分公司单方行为所致，故本院对东北参茸公司的该项上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9104元，由辽宁东北参茸专业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 鹏审 判 员  戈利利审 判 员  孙晓娟二〇二一年八月二十六日法官助理  张羽化书 记 员  徐向同本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。