江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）苏中民初字第0077号 原告：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司。 委托诉讼代理人：李晨晨，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡元杰，该公司员工。 被告：浙江中轻房地产开发有限公司。 被告：浙江龙禧投资集团有限公司。 委托诉讼代理人：祝丽峰，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄鱼龙，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被告：许永杰。 原告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）与被告浙江中轻房地产开发有限公司（以下简称中轻公司）、浙江龙禧投资集团有限公司（以下简称龙禧公司）、许永杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金螳螂公司委托代理人李晨晨、蔡元杰、被告中轻公司法定代表人许永杰、被告龙禧公司委托代理人祝丽峰、黄鱼龙、被告许永杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金螳螂公司向本院提出诉讼请求：1、中轻公司向金螳螂公司支付工程款及垫资利息、返还履约保证金共计11686692元（其中利息暂计至2014年6月5日，以实际支付之日止计）；2、中轻公司向金螳螂公司支付逾期付款违约金23720元（暂计至2014年5月1日至2014年6月5日，以实际支付之日止计）；3、本案诉讼费用由被告承担；4、龙禧公司和许永杰就前述款项承担连带责任；5、请求确认金螳螂公司就绍兴龙禧中心3号楼享有建设工程优先受偿权。后金螳螂公司申请增加诉讼请求：1、解除中轻公司与金螳螂公司于2012年8月18日就绍兴龙禧中心3号楼酒店式公寓室内装修工程1标段签订的施工合同；2、中轻公司承担解除合同违约金，为合同总价的5%即110万元。事实和理由：中轻公司与金螳螂公司于2012年8月18日签订施工合同，由金螳螂公司承接绍兴龙禧中心3号楼酒店式公寓室内装修工程1标段施工内容。合同金额暂定总价2200万元。两公司于2012年7月就“绍兴龙禧中心5号楼A户型样板房精装修工程”签订施工合同，合同金额暂定总价70万元。施工合同签订后，因中轻公司资金状况不佳，其与金螳螂公司于2014年1月24日签订《补充协议书》，依据原施工合同付款比例，金螳螂公司进行垫资施工，中轻公司应于2014年6月1日前一次性返还金螳螂公司工程款垫资本金及利息。为确保金螳螂公司债权能够实现，龙禧公司及许永杰个人与金螳螂公司签订《担保合同》，就金螳螂公司在和中轻公司的施工合同及补充协议中约定的合同价款、支付方式、工程款利息及相应违约责任的实现提供共同连带担保责任。按照原合同约定，金螳螂公司于2012年9月25日完成龙禧中心5号楼A户型样板房施工并交付于中轻公司，并提交完整的竣工结算报告书，送审总价1361789.82元。中轻公司已经出具了《单位工程竣工验收证明书》，但迟迟不予进行结算工作。时至今日中轻公司仅支付5号楼样板房工程款总计52.5万元。3号号楼酒店式公寓自2014年春节后，因中轻公司拖欠总包单位工程款导致现场停工，自2014年2月17日停工至今一直无法施工，导致了严重的窝工损失。且自补充协议及担保合同签订前中轻公司共计仅支付469.7万元工程款，后到期未支付任何工程款项。根据补充协议约定金螳螂公司就工程进度款垫资期限为2014年1月1日至2014年5月31日，现已到期，中轻公司一直未能按约支付，已构成根本违约。因中轻公司拖欠工程款导致自2014年2月17日停工至今无法施工，金螳螂公司有权要求解除合同并要求中轻公司支付合同总价款5%的违约金。 被告中轻公司、许永杰辩称：协议是中轻公司签的，但是内容是不合理的，金螳螂公司主张的违约金和利息应当合理支付。 被告龙禧公司辩称：金螳螂公司所述的已付款情况是真实的。金螳螂公司和中轻公司一致同意委托浙江中商工程咨询有限公司（以下简称中商公司）进行审价，即使法院委托鉴定也应指定中商公司鉴定。解除合同由法院认定，解除合同违约金与逾期付款违约金是重复的。龙禧中心3号楼装修工程在2013年10月就停工了。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年7月，中轻公司与金螳螂公司签订《精装修样板房施工协议》，约定中轻公司将龙禧中心5号楼A户型样板房室内装饰工程（以下简称龙禧中心5号楼样板房工程）发包给金螳螂公司施工，合同价款暂定70万元。工程完工后支付暂定合同价款的40%。若金螳螂公司在5号楼整体装饰施工未中标，本工程项目完工并验收通过且5号楼装饰招标工作已完成，金螳螂公司按本协议约定上报全部工程量，中轻公司在30天内给予审核确认，并支付至全部审核确认工程价款的95%，留结算价款5%作为保修金。金螳螂公司每次工程款须提供全额发票，保修期2年期满后30日内一次性付清。中轻公司在收到金螳螂公司提交本工程完整的决算资料30日内完成审计工作，审计过程中金螳螂公司应积极配合。若非金螳螂公司原因120日内未完成审计的视为同意金螳螂公司上交的决算价（但金螳螂公司对审计有异议导致在30日内未完成审计除外）。2012年9月25日，龙禧中心5号楼A户型样板房室内装饰工程通过竣工验收并移交给中轻公司管理，就该工程中轻公司已支付工程款525000元。 2012年8月18日，中轻公司与金螳螂公司签订《施工合同书》（合同号LXHT2012-004），约定中轻公司将绍兴龙禧中心3号楼酒店式公寓室内装修工程1标段（以下简称龙禧中心3号楼工程）发包给金螳螂公司施工，合同价款暂定2200万元。合同价款采用固定费率方式确定，与之配套的计价指导依据是浙江省2003版计价依据，双方并对工程造价计算程序、口径及相关费率和标准作了约定。金螳螂公司上报中轻公司的工程技术类文件中轻公司应在不超过3个工作日内回复，工程经济类文件应在不超过7个工作日内回复，若金螳螂公司上报的工程经济类文件中的工程量（或价格）有误报、虚报的，须经金螳螂公司、监理、审计及中轻公司四方联合现场核实，此类文件在不超过15日回复。金螳螂公司在施工期间，应按相关规定办理本工程的工程一切保险及第三者责任险，并承担相关费用；并向中轻公司提供保险证件的相关证明，如中轻公司代为投保，该费用在结算时扣回。工程竣工验收合格后30天内，支付至工程进度预算审核总额的80%，同时退还履约保证金。双方共同确认，由中商公司担任本合同项目的造价咨询、审核及结算审计。中轻公司在收到金螳螂公司提交的完整的结算报告书后180天内委托中商公司完成审核，该审核结果经双方签字、加盖公章予以最终确认。工程结算尾款在工程项目取得正式竣工验收合格报告之日起两年内分批付清。余工程结算总价的5%为工程质量保修金，自工程验收合格之日起满两年后的14日内付清（支付保修金时扣除未履行保修责任应承担的相关费用和损失后的余额）。有下列情形之一的，金螳螂公司可解除合同：①中轻公司不按合同约定支付工程款的；②非金螳螂公司原因导致现场无法施工或合同无法履行超过一个月的。合同解除后，金螳螂应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按中轻公司要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担。除此之外，过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失并支付合同总价款5%的违约金。合同签订后，金螳螂公司进行了施工。就龙禧中心3号楼工程金螳螂公司交付履约保证金2200000元，中轻公司已支付工程款4697000元。 2014年1月24日，中轻公司与金螳螂公司签订《补充协议书》，在协议书中，双方商定将龙禧中心3号楼工程原合同竣工日期调整至2014年5月30日，并确认龙禧中心3号楼项目金螳螂公司实际已收款金额为469.7万元，5号楼样板房项目金螳螂公司实际已收款金额为52.5万元。金螳螂公司同意为中轻公司进行适当的垫资（按照合同约定付款方式计算垫资金额），由此产生的垫资利息由金螳螂公司在本协议所涉价款按实计取。按照原合同完工付款80%比例扣除已付款金额，金螳螂公司实际垫资金额为：龙禧中心3号楼项目2200万元*80%-469.7万元+220万元（履约保证金）=1510.3万元；5号楼样板房项目130万元*95%-52.5万元=71万元。垫资总额为1581.3万元。中轻公司同意在2014年6月1日前一次性向金螳螂公司返还上述垫资本金及利息；上述垫资金额的计息标准为年利率10%，计息的起始日期为2014年1月1日，终止日期为2014年5月31日；若中轻公司逾期支付垫资款项，中轻公司仍应按上述标准继续支付垫资利息，并按应付款项的万分之三/天支付逾期付款违约金，在实际支付完毕以上本金及结算利息时停止支付利息和违约金。为担保中轻公司按约支付本协议约定的垫资款项【包括但不限于垫资款项、垫资利息、逾期付款违约金（如有）等内容】，中轻公司同意提供龙禧公司及许永杰个人连带担保。 2014年1月24日，金螳螂公司作为债权人与债务人中轻公司、担保人龙禧公司、许永杰签订《担保合同》，《担保合同》载明金螳螂公司与中轻公司在龙禧中心3号楼及龙禧中心5号楼样板房工程合同及补充协议中约定合同价款、支付方式、工程款利息及相应的违约责任，因此在补充协议中约定债务人每一笔付款时间到来之日，金螳螂公司即取得债权人权利。为确保金螳螂公司债权人权利能够实现，各方协商达成约定：担保人龙禧公司、许永杰承担连带保证责任，保证期间为补充协议书生效日起，至补充协议书约定的质量保修金支付日后的第24个月时止。保证范围包括但不限于补充协议书约定的债务人应当向债权人支付的融资款、工程款、利息、违约金、赔偿金及债权人实现债权的费用（包括债权人催收债权的差旅费、诉讼费及律师费等）。担保人承诺：如债务人未按补充协议书的约定履行义务，由担保人向债权人履行补充协议书约定义务并承担补充协议书所约定的责任，担保人在接到债权人书面索付通知的15日内即无条件代债务人履行义务。担保人承担担保责任后，可就代偿金额及应付费用向债务人追偿。 在本案审理过程中，金螳螂公司提交申请要求就龙禧中心3号楼工程进行工程造价鉴定。本院依法委托江苏协诚工程咨询有限公司（以下简称协诚咨询公司）进行鉴定。协诚咨询公司出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为：工程装饰部分审定造价7008093元，安装部分审定造价2000200元，工程总造价9008293元。金螳螂公司对咨询报告提出异议认为：1、根据合同第三部分专用条款第二项第9.1（9）条，本工程一切险及第三者责任险，建设单位未书面或口头通知过施工单位代为投保，且无相关缴纳证明，未扣除相应费用为合理鉴定。2、施工单位上报的编号为“JTL-QZ-024”、“JTL-QZ-029”、“JTL-QZ-032”、“JTL-QZ-033”、“JTL-QZ-036”的现场（□变更、□费用）签证单，建设单位已签收（或双方合同约定中业主授权的监理单位已签收），详见施工单位提供的签收记录文件，由于建设单位自身等原因导致相应文件逾期审核，未签复，施工单位上报金额共计60102元。根据双方签订的合同中第三部分专用条款第二项第8.1(5)条，施工单位上报的上述文件已经履行了相应的申报程序，并经鉴定单位现场审核已经按图施工完成，建设单位已构成逾期审核，应以施工单位上报的工作量及费用计入总造价。3、由于本工程特殊情况，现场未实际施工完成并已停工撤场。施工单位已下单购买并搬运至相应楼层施工区域位置的甲定乙供材料费用金额共计228893.6元，应计入总造价。4、厨房及卫生间墙地面聚氨酯防水用量，根据建设单位签复的编号为“JTKLRJ-008”的材料认质认价表中的材料价格和编号为“JTL-015”的技术核定单中的施工内容，墙地面聚氨酯防水施工方案为一共涂刷3遍，每遍1.5mm厚，每遍用量1.5kg/㎡。故应以4.5kg/㎡进行鉴定，不应以3kg/㎡进行鉴定，补差金额共81382元。协诚咨询公司回复称：1、合同约定工程一切保险及第三者责任险由施工单位承担，施工单位及建设单位均未提供相应的缴费凭证，故鉴定价格中扣除该部分费用为宜。2、编号为“JTL-QZ-024”、“JTL-QZ-029”、“JTL-QZ-032”、“JTL-QZ-033”、“JTL-QZ-036”的签证存在，但无监理、跟踪审计单位、建设单位审核意见，故未鉴定；在确认上述事项全部完成的情况下，按合同条款逾期审核，未签复的视为同意上报金额，鉴定价格增加60102元。3、主材进场费用不在工程鉴定范围，由施工单位及接收单位直接结算。4、墙面聚氨酯防水厚度及用量低于地面厚度及用量，鉴定价格符合市场价格。综上，在确认第二条全部完成的基础上，鉴定价格调整为：9008293元+60102元，共计9068395元。 上述事实，由建筑业企业资质证书、施工合同书、精装修样板房施工协议、单位工程竣工验收证明书、移交证明书、补充协议书、担保合同、工程造价咨询报告书、关于鉴定意见书的若干意见、当事人陈述等证据在卷为证。 对于有争议的证据和事实，当事人举证和质证情况如下： 1、金螳螂公司为证明其按约完成龙禧中心3号楼工程施工义务，工程已由监理单位验收合格提交了如下证据：（1）工程竣工报验表及工程竣工报告，其中工程竣工报验表上盖有“浙江中誉工程管理有限公司龙禧中心工程项目监理部”的章，但未勾选工程初步验收是否合格及是否可以组织正式验收的审查意见。（2）工程质量竣工验收记录，其中显示的竣工日期为2014年5月30日，盖有金螳螂公司和“浙江中誉工程管理有限公司龙禧中心工程项目监理部”的章，但未加盖建设单位公章，也未填写验收结论。（3）单位工程竣工验收证明书，其中显示验收日期为2014年5月30日，验收意见为工程符合要求，可以交付使用，盖有金螳螂公司公章以及“浙江中誉工程管理有限公司龙禧中心工程项目监理部”的章。金螳螂公司称中轻公司未在竣工验收证明书上盖章系因中轻公司拖延验收导致，且目前中轻公司现场已无工作人员负责本工程的资料签收及竣工验收。 龙禧公司质证认为：对上述证据的真实性均不予认可。（1）工程竣工报验表上盖的是项目监理部的章，没有监理工程师签字，审查意见也是空白的。从工程惯例上讲，工程完工后应提请业主单位进行验收。工程竣工报告是金螳螂公司单方制作，且工程没有完工。（2）工程质量竣工验收记录中验收结论是空白的，设计单位及中轻公司都未参加验收。（3）单位工程竣工验收证明书上监理工程师没有签名，形式有瑕疵。工程在2013年10月已停工，单凭施工单位的盖章以及监理单位项目部盖章不能证明工程已经完工。中轻公司、许永杰未对证据发表质证意见。 2、金螳螂公司为证明其已向中轻公司提交龙禧中心5号楼样板房工程决算资料提交决算书一份，其中显示总造价为1375366.82元，编制日期为2013年6月15日。决算书封底上有签收栏，发包方后一栏签名为“黄金荷”，时间显示为“8.20”。龙禧公司质证认为中轻公司没有收到该结算书，中轻公司、许永杰未对证据发表质证意见。 3、金螳螂公司为证明工程资料中出现的“黄金荷”为中轻公司工作人员，提交了如下证据：（1）专题会议纪要一份，纪录人显示为黄金荷，会议纪要末页有中轻公司技术资料专用章。（2）证明一份，内容为：我司作为业主方浙江中轻房地产开发有限公司聘请的绍兴龙禧中心项目监理单位，兹证明黄金荷女士为业主方浙江中轻房地产开发有限公司员工，现场一直从事本工程的业主方资料员，负责代表业主方办理会议记录、资料签收、发送等工作。证明下方有手写“黄金荷确属中轻房产公司资料员金宝根”的字样，并盖有“浙江中誉工程管理有限公司龙禧中心工程项目监理部”章。 龙禧公司质证认为：（1）对专题会议纪要的真实性不清楚，不认可黄金荷是中轻公司员工，因为中誉公司也参加了会议，结合金螳螂公司提交的结算资料签收单，恰恰证明黄金荷是监理公司员工。（2）证明本质上是证人证言，证明内容超越了监理公司的权限，加盖的是项目监理部的章而非公司公章，不能用在证明员工劳动合同关系的文件上。中轻公司、许永杰对专题会议纪要未发表意见，同意龙禧公司对于证明的质证意见。 本院认为：原告金螳螂公司与被告中轻公司签订的《施工合同书》和《补充协议书》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。 本案的争议焦点有如下几点：一、涉案工程价款金额；二、龙禧中心3号楼工程《施工合同书》应否解除；三、龙禧中心3号楼工程的工程款支付条件有无成就；四、垫资利息的认定；五、逾期付款违约金的认定；六、合同解除违约金能否支持；七、金螳螂公司主张的优先受偿权能否支持。 一、涉案工程价款的认定。 1、《精装修样板房施工协议》约定中轻公司收到金螳螂公司提交的完整决算资料后，非金螳螂公司原因120日内未完成审计视为同意金螳螂公司上交的决算价。金螳螂公司举证的决算书上发包方一栏有人员“黄金荷”签名。被告不认可黄金荷为中轻公司员工，龙禧公司还曾提出黄金荷可能为中誉公司员工的意见。本院认为，金螳螂公司为证明黄金荷为中轻公司员工提交了证明一份，证明中监理单位负责涉案工程项目的监理人员已经签字确认黄金荷为业主方中轻公司资料员，并加盖了项目监理部章。监理人员在涉案工程中与中轻公司人员有频繁的业务联系，应能够知晓工程资料中出现的中轻公司业务人员的身份。被告虽不可认黄金荷为中轻公司人员，但未提交相反证据证明中轻公司就涉案工程的资料员另有他人，本院认定黄金荷为中轻公司资料员，其有权代表中轻公司对结算资料进行签收。中轻公司未能在收到决算书后120日内完成审计，应视为同意金螳螂公司的决算价，即1375366.82元。 《精装修样板房施工协议》约定金螳螂公司上报全部工程量，中轻公司在30天内给予审核确认，并支付至全部审核确认工程价款的95%，留结算价款5%作为保修金，保修期2年期满后30日内一次性付清。金螳螂公司2013年8月20日提交决算书后中轻公司未作审计或提出异议，且龙禧中心5号楼样板房工程2012年9月25日通过竣工验收并开始计算保修期至今已超过两年又30日，因此该工程的工程款付款期届均已届满。中轻公司就龙禧中心5号楼样板房工程应付工程款1375366.82元，中轻公司已支付525000元，还欠付工程款850366.82元。 2、对于龙禧中心3号楼工程，在本案审理过程中，金螳螂公司申请工程造价鉴定。本院依法委托江苏协诚工程咨询有限公司（以下简称协诚咨询公司）进行鉴定。被告认为应委托双方约定的中商公司进行结算审核，且鉴定机构的选取和现场的查看也没有通知中轻公司的人员。但是，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条，人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。中轻公司与金螳螂公司在本案诉讼过程中并未协商一致委托中商公司进行鉴定，本院通过摇号确定鉴定机构符合法定程序。本院在选定鉴定机构及勘验现场前均向中轻公司邮寄过通知，因诉讼过程中中轻公司法定代表人被羁押且未委托诉讼代理人参加诉讼，客观上也无法由中轻公司参加鉴定机构选定及查看现场。对于被告对于鉴定程序的异议本院不予采信。 协诚咨询公司的鉴定结论为工程总造价9008293元。对于金螳螂公司对于鉴定报告的异议，本院认为： 1、《施工合同书》约定工程一切保险及第三者责任险由施工单位承担，如中轻公司代为投保，该费用在结算时扣回，也即工程一切保险及第三者责任险的费用应由金螳螂公司自行支付，如中轻公司支付后金螳螂公司也应将该费用付给中轻公司。鉴定结论中未计入工程一切险及第三者责任险的费用符合合同约定，金螳螂公司认为应增加该费用依据不足，本院不予支持。 2、金螳螂公司主张存在五份施工单位上报的签证单，建设单位已签收但未签复，按照合同约定应计算工程价款。但是金螳螂公司未能出示该五份签证单的原件，其要求增加工程款本院不予支持。 3、对于金螳螂公司主张其已购买并搬运至相应施工楼层的材料，因相关材料尚未被用于涉案工程，也未由中轻公司接收，材料费用不能计入工程价款。金螳螂公司在庭审中也同意该部分材料另案处理，因此对于该材料费本案不予理涉。金螳螂公司如有证据证明施工现场留存的相关材料系由其采购，可依法主张其对材料的所有权。 4、关于厨房及卫生间墙地面聚氨酯防水用量，金螳螂公司认为根据材料认质认价表和技术核定单中的施工内容，墙面聚氨酯防水施工方案为一共涂刷3遍，每遍1.5mm厚，每遍用量1.5kg/㎡。故应以4.5kg/㎡进行鉴定。鉴定机构在调查时表示防水材料涂刷的情况应该进行隐蔽验收，按照施工常规墙面聚氨酯防水厚度及用量低于地面厚度及用量，不可能涂4.5mm厚，鉴定价格符合市场价格。本院认为虽然技术核定单要求墙面涂3遍聚氨酯防水，但金螳螂公司没有提交涂刷后隐蔽验收的证据，未能证明其已实际按照该方案施工。鉴定机构按照工程常规计算防水材料用量并无不当。 据此，金螳螂公司对于工程造价的异议均不能成立，龙禧中心3号楼工程造价应为9008293元。 二、龙禧中心3号楼工程《施工合同书》应否解除。 《补充协议书》约定金螳螂公司垫资施工，在2014年5月30日前竣工，中轻公司在2014年6月1日返还垫资本金及利息。金螳螂公司主张因总包单位五洋建设公司与业主方的工程款欠款纠纷，五洋建设公司对现场的施工条件予以限制，导致金螳螂公司无法具备必要的施工条件，被迫停工；且金螳螂公司据此有理由相信中轻公司已深陷财务危机，无法解决大量应付工程款以解决现场施工条件问题，完全有条件行使不安抗辩权，依法解除合同；由于中轻公司债务人通过诉讼方式对龙禧中心项目工地现场进行了保全查封，金螳螂公司更无法履行合同，有权依据合同关于“非金螳螂公司原因导致现场无法施工或合同无法履行超过一个月”的约定，解除合同。本院认为，鉴于中轻公司此前也未按照约定支付涉案工程进度款，且在其他工程项目中也存在拖欠工程款情况，金螳螂公司有理由认为中轻公司已丧失或可能丧失履行债务能力，其有权中止履行合同。根据《施工合同书》约定，非金螳螂公司原因导致现场无法施工或合同无法履行超过一个月的，金螳螂公司可解除合同。结合工程现场的实际情况，应认定非因金螳螂公司原因导致现场无法施工或合同无法履行已超过一个月，对于金螳螂公司要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。金螳螂公司于2016年11月1日请求解除合同，《施工合同书》自金螳螂公司解除合同的诉状到达中轻公司时即2016年11月7日解除。 三、龙禧中心3号楼工程的工程款支付条件有无成就。 金螳螂公司与中轻公司签订的《施工合同书》约定工程竣工验收合格后30天内，支付至工程进度预算审核总额的80%，同时退还履约保证金。工程结算尾款在工程项目取得正式竣工验收合格报告之日起两年内分批付清。余工程结算总价的5%为工程质量保修金，自工程验收合格之日起满两年后的14日内付清。就龙禧中心3号楼工程，原、被告双方均确认工程尚未完工，且如前所述金螳螂公司停工有合法依据。金螳螂公司提交的工程竣工报验表、工程竣工报告、单位工程质量竣工验收记录、单位工程竣工验收证明书应视为其就其已施工完成部分申请验收。涉案工程的监理单位浙江中誉工程管理有限公司在竣工验收证明书上加盖龙禧中心工程项目监理部的章，确认工程验收合格，该印章与监理单位在其他签证单上所盖的章相符，应认定可以代表监理单位的意见。在此基础上，中轻公司未提交相反证据证明金螳螂公司已施工的工程质量不合格，应认定工程质量合格，金螳螂公司可依据合同主张该部分工程款。从2014年5月30日监理单位验收至今已超过两年零14日，中轻公司应全额支付工程款9008293元。中轻公司已支付工程款4697000元，还应支付工程余款4311293元。此外，金螳螂公司就龙禧中心3号楼工程已交纳履约保证金2200000元，现合同解除，中轻公司应将该履约保证金退还给金螳螂公司。 三、垫资利息的认定。 金螳螂公司在庭审中明确，其主张的垫资利息是以鉴定总价9068395元的80%减去已支付的4697000元加上履约保证金2200000元及5号楼样板房工程垫资本金710000元，合计5467716元为基数，按年利率10%，自2014年1月1日计算至被告实际支付之日止。被告主张对利息应从低认定。本院认为，根据《补充协议书》的约定，在工程完工的情况下，金螳螂公司实际垫资金额为龙禧中心3号楼装修工程合同价款22000000元*80%-4697000元，加上5号楼样板房工程垫资金额710000元及履约保证金2200000元。现工程并未完工，金螳螂公司对于龙禧中心3号楼工程按照鉴定总价的80%扣除已付款作为垫资本金符合合同约定本意，对于垫资总额5467716元本院予以确认。对于《补充协议书》约定的10%年利率，龙禧公司认为利息过高，金螳螂公司认为工程款在补充协议签订前已经存在了较长时间的垫付情况，此利息标准为综合情况双方协商的结果。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。因此垫资利息标准应以同期同类银行贷款利率为限。《补充协议书》约定计息的起始日期为2014年1月1日，若中轻公司逾期支付垫资款项，则在实际支付完本金及结算利息时停止支付利息。因此中轻公司应向金螳螂公司支付以5467716元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月1日起计算至判决生效之日止的利息。 四、逾期付款违约金的认定。 金螳螂公司在庭审中确认，其主张的逾期付款违约金包括：以前述垫资本金即5467716元为基数，按每日万分之三标准自2014年6月1日计算至实际支付之日止；按龙禧中心5号楼样板房工程价款的5%以及3号楼工程结算总价的20%为基数，按银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际给付之日止。 本院认为，《补充协议书》约定，中轻公司应在2014年6月1日前一次性向金螳螂公司返还垫资本金及利息，若中轻公司逾期支付垫资款项，应按应付款项的万分之三/天支付逾期付款违约金。从合同文义看，中轻公司应在2014年6月1日前应付的并作为上述逾期付款违约金基数的“应付款项”应包括垫付款本金5467716元及该本金自2014年1月1日起至2014年5月31日止的利息。金螳螂公司主张以本金5467716元为基数计算违约金未超出《补充协议书》的约定，应予支持。 关于违约金计算标准，《补充协议书》约定为每日万分之三，被告抗辩认为违约金过高。但是中轻公司在迟延返还垫资款的情况下须同时承担垫资利息及逾期付款的违约金均系合同双方对于中轻公司违约责任的约定，为双方真实意思表示，且迟延返还垫资款实际导致金螳螂公司未能收取《施工合同书》约定的到期工程款。被告没有证据证明上述违约金加上按银行同期同类贷款利率计算的利息已高于金螳螂公司的实际损失，对于该违约金本院予以支持。因此中轻公司应支付以5467716元为基数，按每日万分之三自2014年6月1日起计算至判决生效之日止的违约金。 此外，金螳螂公司主张的按5号楼样板间工程价款的5%以及3号楼工程结算总价的20%为基数计算的利息，双方在合同中未作明确约定，实际是中轻公司未按约支付工程价款给金螳螂公司造成的损失，亦应予以支持。但是在利息的起算时间上，根据约定龙禧中心5号楼样板房工程价款1375366.82元的5%即68768元应于保修期2年期满后30日内一次性付清，该工程保修期自竣工验收之日即2012年9月25日起算，中轻公司逾期未付款应支付以68768元为基数自2014年10月26日起至判决生效之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。《施工合同书》约定龙禧中心3号楼工程15%的工程结算尾款应在工程项目取得正式竣工验收合格报告之日起两年内分批付清，余工程结算总价的5%自验收合格之日起满两年后14日内付清。金螳螂公司施工完成的工程于2014年5月30日经监理验收，比照竣工工程的付款时间，按照合同约定的付款金额，中轻公司逾期付款，应支付以结算价9008293元的15%即1351243元为基数，自2016年5月31日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以结算价的5%即450415元为基数，自2016年6月14日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 五、中轻公司应否承担合同解除违约金。 金螳螂公司主张因中轻公司过错导致合同解除，中轻公司应按约定支付合同总价款5%的违约金。被告认为解除合同违约金与逾期付款违约金重复。本院认为，《施工合同书》中已明确约定对于合同解除有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失并支付合同总价款5%的违约金。本案中《施工合同书》解除确因中轻公司一方的原因导致，中轻公司存在过错。逾期支付工程款系使金螳螂公司的资金收益受损，合同解除则是使金螳螂公司预期可得利益受损，并可能承担因停工、中途退场而多支出的人工、设备等费用及解除订货合同而发生的各项费用等损失，二者系不同的违约行为，给金螳螂公司造成的损失也不同。金螳螂公司就不同的违约行为分别主张违约责任并不存在重复。中轻公司未举证证明金螳螂公司主张的违约金过分高于其实际损失，对于违约金1100000元本院予以支持。 六、金螳螂公司就龙禧中心3号楼工程是否享有优先受偿权。 金螳螂公司在庭审中明确要求判决其对龙禧中心3号楼装修工程款本金在装修增值范围内享有优先受偿权。被告主张工程于2013年10月停工，金螳螂公司于2014年6月19日起诉已超过行使优先受偿权的法定期限。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程因中轻公司拖欠工程款导致未能竣工，可以按照优先权可行使之日作为起算点，也即双方约定的债务履行期届满之日起算。《施工合同书》约定工程竣工验收合格后30天内，支付至工程进度预算总额的80%。《补充协议书》约定金螳螂公司垫资施工，中轻公司在2014年6月1日前返还垫资本金。据此中轻公司支付工程款总额80%工程款的时间至少已延至2014年6月1日，在此之前金螳螂公司无法主张工程款，也无法行使优先受偿权。因此金螳螂公司自2014年6月19日起诉主张优先受偿权未超过法定期限。 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，享有优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此金螳螂公司应就其工程款本金享有优先受偿权。金螳螂公司所做的是装修工程，依附于房屋主体，其应在因装修装饰而使该建筑物增加的价值的范围内享有优先受偿权。 综上所述，金螳螂公司与中轻公司签订的《施工合同书》应解除，中轻公司应向金螳螂公司支付龙禧中心5号楼样板房工程余款850366.82元、3号楼工程余款4311293元、履约保证金2200000元合计7361659.82元及上述款项未付应承担的相应利息与违约金。根据《担保合同》约定，龙禧公司、许永杰应对补充协议书约定的中轻公司应付的融资款、工程款、利息、违约金、赔偿金及债权人实现债权的费用承担连带责任。补充协议书约定了中轻公司支付垫资款本息、违约金等内容，并明确工程结算款等事宜仍按照原合同内容执行。因此中轻公司向金螳螂公司支付全部工程余款及相应利息、违约金的义务均属于担保人的担保范围。金螳螂公司已在保证期间内主张权利，龙禧公司、许永杰应对中轻公司前述债务承担连带责任。龙禧公司、许永杰承担连带责任后，有权向中轻公司追偿。中轻公司还应支付解除合同违约金1100000元，且金螳螂公司就其龙禧中心3号楼工程款本金4311293元在因装修装饰而使该建筑物增加的价值的范围内享有优先受偿权。金螳螂公司超出上述范围的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，判决如下： 一、浙江中轻房地产开发有限公司与苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司签订的《施工合同书》于2016年11月7日解除。 二、浙江中轻房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内起支付苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司工程款7361659.82元。 三、浙江中轻房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司利息及违约金，以5467716元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月1日起计算至判决生效之日止；以5467716元为基数，按每日万分之三标准自2014年6月1日起计算至判决生效之日止；以68768元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年10月26日起计算至判决生效之日止；以1351243元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月31日起计算至判决生效之日止；以450415元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年6月14日起计算至判决生效之日止。 四、浙江中轻房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司合同解除违约金1100000元。 五、浙江龙禧投资集团有限公司、许永杰对上述第二、三项浙江中轻房地产开发有限公司的债务承担连带责任。浙江龙禧投资集团有限公司、许永杰承担连带责任后，有权向浙江中轻房地产开发有限公司追偿。 六、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司就其工程款4311293元在因其装修而使绍兴龙禧中心3号楼酒店式公寓增加的价值的范围内享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费151800元，财产保全费5000元，鉴定费118872元，合计275672元，由苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担77021元，由浙江中轻房地产开发有限公司负担60841元，浙江中轻房地产开发有限公司、浙江龙禧投资集团有限公司、许永杰共同负担137810元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75。） 审 判 长  曾雪蓉 审 判 员  沈维佳 代理审判员  赵 俊 二〇一六年十二月十五日 书 记 员  陆晓婷