江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2067号上诉人（原审被告）：陈林军，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：黄竞宇，北京中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凡，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卞德宝，男，汉族，住连云港市。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。原审被告:朱某某，男，汉族，住连云港市赣榆区。原审被告:连云港市高吉建筑工程有限公司，住所地连云港市海州开发区。法定代表人：仲崇阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈斌，江苏苏相律师事务所律师。原审被告:连云港市明泰房地产开发有限公司，住所地东海县牛山街道；法定代表人：武海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。原审第三人：杨某某，男，汉族，住江苏省灌云县龙苴镇。上诉人陈林军因与被上诉人卞德宝、原审被告朱某某、连云港市高吉建筑工程有限公司（以下简称高吉公司）、连云港市明泰房地产开发有限公司（以下简称明泰公司）、原审第三人杨某某建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初5143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈林军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院错误认定被上诉人代付水电费11万元、零工费11.8万元不在2019年9月4日《结算单》总价中，从而由上诉人承担该部分费用违反事实和法律依据，且卞德宝提供的该部分证据2018年7月27日的《证明》并不能证明该证明目的。（一）关于水电费11万元部分；1、该11万元包含了水电费和材料费两个费用项目材料费87291元和水电费23311元，并非原审确认的代付水电费11万元。2、卞德宝提供的2018年7月27日《证明》的时间在2019年9月4日之前，属于最终结算之前对于部分款项的金额确认，而非对于工程量和结算款项增量进行约定。3、虽然该证明上有朱某某的签字，但朱某某在庭审中也明确表示其签字只是确认卞德宝支付了材料费87291元和水电费23311元的事实，但并不清楚上述费用应由哪方承担。4、水电费23311元实际为劳务个人租房发生的水电费，并非施工水电费，不应由上诉人承担。5、按照《协议书》约定，卞德宝包清工并自带班组用的一切机械设备和工具，钢管配件租赁，铁钉、铁丝、扎丝、垫块等小型消耗品自备。材料费87291元属于卞德宝需要自备的材料，应当在结算总价中予以抵消。6、关于该部分举证责任问题，卞德宝并未提供证据证明材料费87291元并不包含在双方合同约定的应由卞德宝承担的范围，该证明是形成于施工期间，卞德宝也并未提供证明上述款项不在2019年9月4日所作的工程结算中的证据。（二）关于零工费11.8万元：1、卞德宝提供的该零工费用表是其自制，并非是双方认可的增量费用的证据；2、与该部分费用关联的卞德宝提供的签证单，所涉及的2017年的施工内容，均是双方合同约定的范围，并非属于合同范围外的施工，应当包含在双方2019年9月4日所作的工程结算中。卞德宝并未举证增加了合同约定的新的工程项目，因此，原审法院判决超出1283万余元的代付水电费11万元、零工费11.8万元属于工程款增加部分，违反法律规定。二、原审期间，上诉人提出应当按照《协议书》中约定，因未满足与开发商结算完成的条件，仅在工程总价的85%部分有给付义务，但原审判决回避了该必要且核心的争议事项，违反了法律规定。1、上诉人有权请求法院参照《协议书》的约定支付工程价款，而并非仅仅依照2019年9月4日《结算单》。2、原审法院认定卞德宝与上诉人就案涉某大公馆二期5#-10#楼工程签订的《协议书》为无效合同，对于4%的质保金“从约定的给付时间计算利息”，也就是认为参照使用了《协议书》关于该部分工程价款的支付条款，但并未一并适用“与开发商结算完成两周内付至工程造价的96%”，明显属于适用双重标准。3、至起诉时，即使按照原审法院认定的13064400元为总工程价款，满足上述条件的给付义务的款项共计11104740元，目前原审法院已经认定上诉人共计支付的为10945104元（包含扣减10240元、304206元、140000元、35000元），因此只应当在159636元范围内有付款义务。4、如本案适用《民法典》，根据该法第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，而并非全额支付工程价款。三、原审判决因“工程质保期已过，且未提交证据证明存在相关质量保修问题”，不予支持扣留4%质保金，同样违反了建设工程司法解释的规定。根据《协议书》第七条付款方式的约定：“与开发商结算完成两周内付至工程造价的96%，剩余4%竣工备案一年期满后无质量问题，并通过双方及物业管理方确认后，两周内无息支付合同剩余的4%保修金”，涉案工程目前尚未经过双方及物业管理方确认，目前该条件尚未成就，对该部分款项不具有给付义务。四、上诉人在原审中提出要求扣除和抵偿的费用均是实际产生的或是实际要承担的应当由卞德宝承担的款项，原审法院未予处理或是未从上诉人应付款项中扣除是错误的。1、关于楼地面施工人工费304206元，上诉人主张为513562元，但实际支出远远超过该数额。在2021年1月20日原审庭审中，上诉人提交了杨某某在2019年2月27日签字确认了该部分的工程总量为36683平方米，根据卞德宝题提供的杨某某与朱某某在2019年4月6日签订的协议单价为阁楼单价为12元/平方米，车库层为13元/平方米，计算数额远超304206元。而原审法院以在先确认的数额为准，而不认可之后确认的总工程量和单价进行计算，对于该工程款项原审法院只支持304206元不合理。2、关于上诉人代履行的车库层砼浇筑前土方人工夯实费用18692元，上诉人提交了相关的支付凭证，而卞德宝在原审庭审中也认可该部分是其承包的范围，在上诉人应付工程款项中应当将该部分予以扣除。3、关于零星工程人工费10240元及楼周围排水沟（散水）施工36600元，均是上诉人代卞德宝履行根据双方《协议书》卞德宝应当施工的部分，卞德宝辩称土方不是其施工范围明显与双方协议约定不符，因此该费用也应当从上诉人应付款项中扣除。4、关于上诉人代为支付的卞德宝个人在涉案工程中施工产生的工人房屋租赁费用65880元、水电费28711元、材料费32152元，共计126743元。根据双方合同约定，应当由卞德宝承担起工人的各项费用，属于合同义务，工程款中应扣除上述款项126743元。5、关于卞德宝应承担的税费问题。卞德宝获得工程款应当履行依法纳税的义务，原审法院以合同未约定，当事人不能达成一致，不予理涉可以另行处理，明显有失公允。双方未在《结算单》中说明该12836400元是含税价还是非含税价，如果没有相反约定，约定视为含税价，应当从卞德宝应得款项中扣除。6、关于罚款170178元，《协议书》中约定了直接扣除原则，并不需要卞德宝认可和签收作为生效条件，该罚款并非上诉人作出，而是高吉公司向上诉人作出，卞德宝不具有核实该证据真实性、合法性的资格，仅能对是否有关联性进行质证，即是否属于涉案工程的罚款。被上诉人卞德宝答辩称：一、关于《结算单》和水电费、零工费的关系。1、提供结算单的内容可以看出，该结算单仅仅是按照《协议书》约定的面积单价法计算工程价款，并没有对《协议书》约定内容以外的已完工工程量进行结算，因此，该结算单只是部分结算，不是对全部已完工工程项目的结算。2、根据陈林军向朱某某出具授权书的内容来看，朱某某对《证明》内容的签名确认应视为陈林军的确认，关于零工签证的工作内容显然不包含在《协议书》约定的范围，退而言之，如果存在包含关系，朱某某等也不需要对承包范围内的工程量另行签证并确认价款。3、如果按上诉人上诉理由中陈述的观点，即工程结算单价款已包含施工过程中产生的各种变更、签证之工程价款，则上诉人主张扣除施工过程中在结算单之前被上诉人未完成的楼地面施工费用、零星工费用等均不能成立，足以看出上诉人的上诉理由相互矛盾，主要是因为上诉人没有认识到案涉结算单仅为部分结算的性质。4、根据2021年1月1日施行的最高院关于建工解释第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此，朱某某出具的《证明》及陈林军项目管理人员卢士震出具的工程量签证单具备证明效力，作出结算依据符合法律规定，一审法院的认定并无不当。二、即使《协议书》无效，但并不影响已完工程量进行结算的约定。三、关于付款条件问题。首先，对于协议书中“双方及物业管理方确认”约定内容，其本意是确认质保期是否经过，既然被上诉人没有收到在涉案工程竣工后任何质量问题的反馈意见，足以证明被上诉人的质保期义务已经过，由于双方未讨要工程款一直存在纠纷并最终成诉，不可能达到“双方及物业管理方确认”的结果，根据合同法的规定，对于附条件的合同条款，其条件不可能实现的应视为条件已成就。其次，根据发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》专用条款第14条“竣工结算”约定，在竣工验收合格后28天内提交竣工付款申请，竣工结算审核的期限为收到竣工付款申请单28天内，至于现实中发承包双方没有按上述约定完成结算是被上诉人所无法预见、无法控制的，其风险责任不应由被上诉人承担。根据合同相对性原则，上诉人是与高吉公司存在合同关系，上诉人根本没有权利与开发商进行结算，故上诉人以未与开发商完成结算为由不支付工程款没有事实和法律依据。第三，卞德宝作为劳务承包人，没有施工资质，不具有承担质量维修的合法主体资格。四、关于税金问题。双方从来没有约定，开具发票作为支付工程价款的前提条件，或不开具发票即不支付工程款的限制条件。本案上诉人以未开具发票来主张不具备支付工程款条件的理由不能成立。五、关于罚款。双方签订的《协议书》系无效合同，其中约定的违约责任没有法律效力，缺少合法有效的合同基础。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告朱某某答辩称，本案与我无关。原审被告高吉公司答辩称，一、同意上诉人的意见。二、一审判决高吉公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，上诉人已经足额支付了工程款，故高吉公司不应承担责任。原审被告明泰公司答辩称，一、同意上诉人的意见。二、关于零工问题，双方在合同中已经明确约定不另计点工，一审法院将零工费用及签证费用计算工程总价款没有依据。三、一审法院未按照协议书第七条的规定认定“背靠背”条款的效力，没有法律依据。合同第七条约定的付款方式所称的与开发商结算完成后两周付至工程总价的96%作为付款的依据，该条款系经过卞德宝与上诉人达成的，虽然合同无效但不影响结算条款的效力。如果按照该结算条款的约定截至卞德宝起诉时，明泰公司不欠高吉公司任何工程款，因此在明泰公司与高吉公司尚未结算完毕，且不具备支付工程款条件的情况下，判决明泰公司在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据。四、关于税费与罚款的问题。税费属于法定义务，卞德宝取得劳务收入约定按照规定交纳相应的税费。对于罚款问题，罚款也是作为结算的组成部分，因此存在真实罚款的情况下，对于工程款结算时应当予以扣除。综上，原审法院部分认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法认定。原审第三人杨长宝述称，同意被上诉人卞德宝的答辩意见。卞德宝向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令陈林军、朱某某、高吉公司支付工程款2483361.00元及利息（以2483361.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算自2019年9月5日起至实际给付之日止的利息），明泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.判决卞德宝就涉案工程折价或拍卖款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费等费用由陈林军承担。一审法院审理认定事实如下：明泰公司是美麟·大公馆Ⅱ期项目的建设单位，高吉公司是该项目工程的总承包方（施工单位），双方于2017年4月10日签订《建设工程施工合同》，将某大公馆Ⅱ期5-10#楼及1#楼地下室工程发包给高吉公司施工，为固定单价合同，合同签约价款为58125180元，上述工程项目已于2019年10月18日验收备案。2017年3月6日，陈林军作为发包人（甲方），卞德宝作为承包人（乙方），双方签订《协议书》，约定卞德宝承建某大公馆Ⅱ期5-10#楼工程，工程范围和内容包括土建工程、模板工程、钢筋工程、脚手架及塔吊工程，所有地下室、主体、二次结构按施工图施工，地下室按建筑面积310元/㎡计价，地上主体按建筑面积340元/㎡计价，付款方式……竣工验收合格并备案完成后三个月内付至工程造价的85%，与开发商结算完成两周内付至工程造价的96%，剩余4%竣工备案1年期满后无质量问题，并通过双方及物业管理确认后，两周内无息支付合同价剩余的4%保修金。所处罚款在当期工程款中扣除。乙方自带机械和工具，向仓库领用的材料一律由乙方本人领取，办好领用手续，损坏或遗失照价赔偿，材料的损耗不得超出预算，超出部分由乙方承担费用。2017年3月6日，卞德宝向陈林军的儿子陈某某汇款50万元，支付上述协议中的履约保证金。此外，卞德宝于2017年4月23日向朱某某汇款20万元，并主张系被告陈林军向其借款。2017年5月1日，陈林军作为委托人，朱某某作为受托人，双方签订《委托代理合同》，因委托人、受托人共同和高吉公司签订位于连云港市东海县某路东、某路南的大公馆北区××××＃楼××号××室施工工程合同说明（以下简称“施工合同”），受托人处理《施工合同》中除各种工程款项支付、工资、违约金等一切款项往来结算的其他事项，该工程在施工过程中，发生的一切责任由委托人承担，与受托人无关，代理期限仅为该工程施工期间，工程竣工验收合格备案后，受托人不享有该《施工合同》的一切代理权限。杨某某受卞德宝委托，参与工程的管理及结算。2019年9月4日，陈林军、朱某某和卞德宝、杨某某签订一份《结算单》，内容为：“东海某大公馆（北区）5-10#楼及1#地下室工程劳务班组（卞德宝），根据劳务合同清单如下：5-10#楼建筑面积33653㎡*340元/㎡=11442020元，1#楼地下室建筑面积4498㎡*310元/㎡=1394380元，合计12836400元，以上建筑面积、单价及总价双方均已确认同意，签字有效。施工方：陈林军朱某某劳务方：卞德宝杨长宝（保）。”明泰公司主张2017年8月14日至2020年8月17日期间已向高吉公司付款53771305.24元，已按合同约定进度付款，高吉公司对付款金额予以确认，明泰公司和高吉公司就某大公馆Ⅱ期5-10#楼及1#楼地下室工程尚未进行结算。关于陈林军已付卞德宝工程款，1、陈林军先后代卞德宝支付工人工资合计2575658元，卞德宝对其中45894元提出异议；2、陈林军支付卞德宝工程款858万元，包括返还的50万元履约保证金，其次原告主张扣除20万元借款（即卞德宝于2017年4月23日向朱某某汇款20万元）。一审法院认为，陈林军将案涉工程分包给卞德宝施工，因双方均不具备相关的建设工程施工企业资质，订立的《协议书》应当认定无效，某大公馆Ⅱ期5-10#楼及1#楼地下室工程已经竣工验收并备案，因此陈林军应当参照约定支付卞德宝相应的工程价款，经双方结算确认工程款共计12836400元，另外经原审法院审查确认的代付水电费11万元，零工11.8万元，陈林军应当合计支付卞德宝13064400元。关于陈林军已付款项，代付工人工资合计2575658元，另外向卞德宝支付858万元，扣除50万元履约保证金，另外卞德宝于2017年4月23日向朱某某汇款20万元，主张为陈林军借款，应从偿还的858万元扣除20万元，原审法院予以采纳，陈林军及朱某某在审理中虽然主张以另外返还该20万元，但未提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。此外，卞德宝未完工的工程价款应予扣除，其中“零星工”费用10240元，楼地面施工费用304206元。陈林军代为卞德宝支付李克磊、陶某某的14万元，虽然卞德宝不予认可，但是卞德宝未提供相关结算的证据，并且因为未及时支付工人工资，导致陶某某等人到陈林军处催讨，因此该笔款项应予扣除。窗框赔偿款35000元，卞德宝作为施工方未尽到注意义务，应当承担赔偿责任。已支付的款项和应当扣减的费用合计10945104元（2575658元+7880000元+10240元+304206元+140000元+35000元）。陈林军主张扣除的税收费用，关于税率以及应当由谁负担，合同未约定，当事人又不能达成一致，本案不予判涉，当事人可以另行处理。陈林军向案外人李某某支付的房租及水电费，关于该笔费用由谁负担，当事人没有约定，其次与本案建设工程没有直接的因果关系，本案亦不予判涉，当事人另行处理。陈林军主张未完成的工程费用还有车库层砼浇筑前土方人工整平夯实人工费18692.00元及楼周围排水沟(散水）施工人工费36600.00元，但未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。截止本案庭审辩论终结前，卞德宝和陈林军的工程质保期已过，且未提交证据证明存在相关质量保修问题，因此陈林军主张扣留4%的质量保修金，没有依据，原审法院不予采纳，但是质量保修金为518176元[（12836400元+11.8万元）×4%]，应从约定的给付时间计算利息。综上，陈林军应付卞德宝工程款2119296元（13064400元-10945104元）。朱某某作为陈林军的委托代理人，相关代理的行为后果由委托人即陈林军负担，因此卞德宝主张朱某某承担责任，没有依据，原审法院不予支持。高吉公司作为某大公馆Ⅱ期5-10#楼及1#楼地下室工程的承包方，将工程非法转包给陈林军个人，且没有证据证明向陈林军结清工程款项，因此对陈林军欠付卞德宝的工程款项，承担连带责任。明泰公司与高吉公司之间虽然能够明确明泰公司已付工程款项，但是双方就案涉的工程项目尚未结算，明泰公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担给付责任。卞德宝并非是与明泰公司签订建设工程施工合同的承包人，其主张工程优先受偿权，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、陈林军于判决生效后十日内支付卞德宝工程款2119296元及利息（以1601120为基数，从2019年9月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年11月3日止；以2119296元为基数，从2020年11月4日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、高吉公司对上述债务承担连带清偿责任；三、明泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任；四、驳回卞德宝其他的诉讼请求。案件受理费27884元，保全费5000元，合计32884元，由卞德宝负担3884元，陈林军、高吉公司连带负担29000元。上诉人陈林军在二审期间向本院提供下列证据：1、楼地面施工人丁某某施工合同、银行转账凭证、对账记录；以证明丁某某代施工部分为19379平方米，根据合同约定的14元/平方米，合计271306元，该部分费用应由卞德宝承担。2、李某达书写的《证明》、银行流水、借据、收条、考勤表，以证明上诉人在2020年1月23日实际支付的166100元，其中17000元差额未找到书证，李某达证明差额部分，该部分费用应由卞德宝承担。3、连云港市某物业服务有限公司出具《证明》、房屋维修单、维修协议、微信转账聊天记录、收条，以证明卞德宝所施工的项目存在工程质量问题，对其预留的4%质保金符合双方约定也符合客观实际需要，不满足给付的条件。经质证，卞德宝对证据1的证明目的有异议，对证据2、3的真实性有异议。原审被告朱某某、高吉公司、明泰公司对上述证据没有异议。原审第三人杨某某同意卞德宝的质证意见。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年4月6日，朱某某与杨某某签订《协议》，内容为：某大公馆二期二标段5#-10#楼地坪（含保温板、钢筋片）浇筑由项目部施工，1层-阁楼价格为12元/平方米，车库层价格为13元/平方米，地下室价格为13元/平方米计算（注：以实际施工面积）。本院还查明，涉案工程已于2019年10月14日经竣工验收备案。本案的争议焦点为：一、卞德宝主张支付工程余款及质保金的条件是否成就；二、陈林军上诉所提出的相关费用计算及负担问题如何认定。一、关于卞德宝主张支付工程余款及质保金的条件是否成就的问题。（一）关于卞德宝主张支付工程余款的条件是否成就的问题。本院经审查，卞德宝与陈林军在2017年3月6日《协议书》中约定：“竣工验收合格并备案完成后三个月内付至工程造价的85%，与开发商结算完成两周内付至工程造价的96%”。本案中，涉案工程已于2019年10月14日经竣工验收备案，上述协议书中没有明确约定由谁与开发商进行结算；因陈林军与开发商明泰公司之间无直接合同关系，故不存在陈林军与开发商直接进行结算的问题；即使认定由高吉公司与开发商明泰公司进行结算，但高吉公司与明泰公司在本案中也未充分说明双方至今未结算的原因；且何时结算、能否及时顺利结算等因素均系卞德宝无法预见及控制，故基于公平原则，本院认定卞德宝主张支付工程余款的条件已经成就，陈林军应当向卞德宝承担支付工程余款的民事责任。（二）关于卞德宝主张支付质保金的条件是否成就的问题。本院经审查，卞德宝与陈林军在2017年3月6日《协议书》中约定：“剩余4%竣工备案1年期满后无质量问题，并通过双方及物业管理确认后，两周内无息支付合同价剩余的4%保修金”。对此问题，本院认为：首先，涉案工程在一审诉讼期间已经竣工备案满一年。其次，虽然陈林军在二审期间提供连云港市某物业服务有限公司出具《证明》、房屋维修单、维修协议等证据以证明施工存在质量问题；但本院经审查认为，上述证据中部分维修时间不明，即使载明时间的维修证据也已超过了协议书所约定的竣工备案1年的期限。再次，上述维修方面的证据亦不能充分证明系卞德宝的施工存在质量问题所致。最后，双方因工程款纠纷成诉，客观上也无法实现协议书中关于“双方及物业管理确认”的条件。综上几点，本院认为卞德宝主张支付质保金的理由成立，本院予以采纳。陈林军关于此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、针对陈林军上诉所提出的相关费用计算及负担问题的认定，本院分述如下：（一）关于卞德宝一审主张的代付材料费87291元应由谁承担的问题。本院经审查认为，卞德宝与陈林军在二审中均认可上述费用涉及购买步步紧、山形卡、螺丝螺杆等施工材料，而上述所涉材料均为劳务施工辅材范畴，根据卞德宝与陈林军在《协议书》中关于相关辅材均由卞德宝自理的约定，购买上述材料所发生的费用理应由卞德宝承担。朱某某虽然出具劳务班组代付材料费87291元的《证明》，但不能因此当然认定该费用应由陈林军承担。原审法院认定该笔材料费应由陈林军承担没有事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人陈林军该点上诉理由成立，本院予以采纳。（二）关于卞德宝一审主张的代付水电费23311元应由谁承担的问题。本院经审查认为，双方均认可该费用系劳务工人租房期间发生的生活用水用电费用，双方对于该费用由谁承担没有作书面约定。结合陈林军在二审期间认可劳务工人租房费用由其承担以及行业惯例，本院认定该水电费用应由陈林军承担。陈林军该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于卞德宝一审主张的零工费118000元应由谁承担的问题。本院经审查认为，卞德宝主张的零工费均有陈林军项目管理人员的签名确认，能够证明卞德宝施工过程中发生零工费用的事实，陈林军应当承担该部分费用。陈林军上诉认为该费用应当包含在双方2019年9月4日结算的工程款中没有依据，本院不予采纳。（四）关于陈林军上诉提出的应当扣除楼地面施工人工费513562元的问题。本院经审查，2019年9月4日卞德宝与陈林军签订总价为12836400元的《结算单》，系双方根据合同约定的单价及实际施工的面积计算得出的总工程款，因卞德宝在施工过程中存在部分工序未施工的情形，故应当据实扣除其未完工部分的工程价款。关于卞德宝未完工部分的楼地面的计算标准问题，杨某某虽于2019年2月27日向陈林军出具“扣除地坪未完成”清单，其中载明的地下室单价为10元/平方米，楼上部分为8元/平方米，但该清单上并无陈林军或其工作人员的签名确认，不能认定双方对单价已经达成一致。双方在之后的2019年4月6日，共同签订了协议书确认1层-阁楼价格为12元/平方米，车库层价格为13元/平方米，地下室价格为13元/平方米计算。本院认为，卞德宝未完工楼地面部分的人工费应当按照双方后达成的协议作为计算标准，据此计算，应当扣除卞德宝楼地面人工费合计445519元。原审法院对于楼地面人工费计算标准有误，本院予以纠正。陈林军该点上诉理由部分成立，本院予以采纳。（五）关于陈林军上诉提出的应当扣除代付车库层混凝土浇筑前土方人工整平夯实费用18692元及楼周围排水沟（散水）施工费用36600元的问题。本院经审查，陈林军在二审期间认可上述两项费用已经包含在其主张应当扣除的楼地面人工费中，不再重复主张，本院对此予以准许。（六）关于陈林军上诉提出的应当扣除代付卞德宝工人房屋租赁费用65880元、水电费28711元的问题。本院经审查，陈林军在二审期间认可其应当提供工人住宿，故上述房屋租赁费用应当由陈林军承担。关于工人生活用水用电发生费用的认定同上述争议焦点（二）理由，应当由陈林军承担。（七）关于陈林军上诉提出的应当扣除代付卞德宝材料费32152元的问题。本院经审查认为，辅材本就应由卞德宝负责自理，陈林军主张其代为购买，但未能提供正式销售发票，亦未举证证明由卞德宝实际接收使用，在卞德宝不予确认的情况下，陈林军该主张证据不足，不能证明其实际垫付费用的事实，故本院对此该点上诉理由不予采纳。（八）关于陈林军上诉提出的应当扣除170178元罚款的问题。本院经审查认为，双方在合同中所约定的罚款条款实质上是发包人针对承包人特定的违约行为要求承包人承担相应的违约金。本案中，因陈林军与卞德宝之间签订的协议书系无效合同，故双方在合同中约定的罚款条款亦应当认定无效。陈林军上诉要求扣除170178元罚款没有法律依据，本院不予采纳。（九）关于陈林军上诉提出的应当扣除税费的问题。本院经审查认为，根据国家有关税收法律法规的规定，卞德宝作为提供劳务的施工人，其在向发包人领取工程款时应当按照3%的税率向发包人开具增值税发票。因本案中卞德宝明确表示拒绝开具发票，故应当从其应得工程款中扣除相应的税款。陈林军的此点上诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳。综上，卞德宝已完工部分应得工程款为：12486952元（12836400元+23311元+118000元-445519元-10240元-35000元），应扣除陈林军已支付款项及应当扣减的相关费用10970266.56元（2575658元+7880000元+140000元+12486952元×3%），陈林军还应支付卞德宝工程余款为1516685.44元。综上所述，陈林军关于卞德宝应当自行承担材料费、原审认定楼地面施工费用数额有误以及应当扣除卞德宝应承担税款的上诉理由成立，本院予以采纳，其它上诉理由均无事实和法律依据，本院均不予采纳。一审部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初5143号民事判决第二、三、四项；二、变更江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初5143号民事判决第一项判决主文为：“陈林军于本判决生效后十日内支付卞德宝工程款1516685.44元及利息（以1017207.36元为基数，从2019年9月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年11月3日止；以1516685.44元为基数，从2020年11月4日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。”一审案件受理费27884元，保全费5000元，合计32884元，由卞德宝负担12800元，陈林军、高吉公司连带负担20084元；二审案件受理费23754元，由卞德宝负担12131元，陈林军负担11623元。本判决为终审判决。（审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二一年八月三日法官助理  徐林杉书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理一律使用裁定。