四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川01民终17268号上诉人（原审被告）：四川万达建设集团有限公司。住所地：成都市成华区双建路70号4楼25号。法定代表人：高永红，执行董事。委托诉讼代理人：卢高全，四川毫达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海高峡建筑安装工程有限公司成都分公司。营业场所：成都市青羊区光华大道一段57号3楼1单元14层1408号。负责人：余文全。委托诉讼代理人：李筱娅，四川矩衡律师事务所律师。上诉人四川万达建设集团有限公司（以下简称万达建司）因与被上诉人上海高峡建筑安装工程有限公司成都分公司（以下简称高峡建司成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初9708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万达建司上诉请求：一、原判程序违法、事实认定错误、适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或依法改判；二、一、二审案件受理费由高峡建司成都分公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审时，万达建司申请对案涉合同的形成时间进行鉴定，但鉴定机构回复不能鉴定后，万达建司要求委托更高级的有鉴定能力的鉴定机构进行鉴定，但一审未作出任何形式的裁定径行判决，程序违法。文件笔迹形成时间鉴定有合法资质、鉴定能力的单位不多，一审以入库仅有一家为由未摇号，但法院指定的机构无此鉴定资质。在鉴定机构回复不能鉴定时，一审对万达建司要求鉴定的申请未作裁定，程序违法。二、原审适用法律错误。一审按《四川省建设工程工程量清单计价定额》中有关总承包服务费计算的规定酌定4%，属法律适用错误。依据上述规定说明及费用计算第二费用说明第1项专业工程（三）其他项目费第4点之规定，总承包服务费是专业分包方直接与建设单位签订的合同，但总包方需要现场配合而收取的费用，本案不是高峡建司成都分公司与发包人之间的关系，而是总承包人万达建司与专业分包人高峡建司成都分公司之间的合同关系。三、一审判决结算总价扣除4%的管理费支付高峡建司成都分公司工程款没有合同依据。1.合同仅约定了支付工程款70%（进度款），另外30%无任何约定，该部分应为万达建司的管理成本和利润。2.一审将万达建司作为一级企业应收取的管理成本费、利润无形中判给了高峡建司成都分公司有失公平。万达建司收取的费用包括直接费、间接费、利润和税金，案涉双方不是挂靠、也不是违法分包，一审将管理成本费用、利润判给高峡建司成都分公司显失公平。3.一审未回应“付款时承包方提供建筑业统一建安发票”的约定。高峡建司成都分公司未提供任何发票，万达建司享有先诉或同时履行抗辩权。案涉合同约定了“开票拿钱”，万达建司行使了抗辩权，但一审未对此认定。4.一审以万达建司与业主之间的结算金额扣除4%，认定为高峡建司成都分公司的工程款本身违反合同约定。（1）合同第五条工程款约定的暂定价470万元应为总价上限。计价和结算的程序按万达建司的主合同执行，双方的最终造价对应的竣工结算合同价款总额按照业主与甲方工程结算的情况执行，与业主结算的情况为合同承包范围内的工程没有变更签证等影响该合同价款的事实发生，合同第五条工程价款2不调整暂定合同总价。合同第六条是针对第五条作出的需要增加造价的情况，至今为止万达建司未收到高峡建司成都分公司关于该部分价款调整的资料和造价，故暂定合同总价没有第六条情形的不予调整（举证责任在高峡建司成都分公司）。且工程款从470万元变成700余万元，无法解释。2014年12月5日，上述工程竣工验收合格，但合同约定工程质量要求为优良，没有满足合同工程质量优良的标准，根据定额计价模式应扣除安全文明施工费、现场打分优良等级所涉及的总金额72961.59元。综上，原判程序违法、事实认定和法律适用错误，请求二审发回重审或依法改判。高峡建司成都分公司辩称，1.一审不存在程序违法。万达建司申请对案涉施工合同笔迹进行时间鉴定，一审法院得到双方的认可后，组织具有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构回复因笔迹形成时间至今已过了3年，不具备实际鉴定的条件，万达建司也明确在庭审中不再做鉴定。即便万达建司之后又以同一事实理由提出鉴定，一审法院不准许，也不违反法律规定。从万达建司上诉状内容反映，万达建司认可双方签订的施工合同，因为万达建司大量引用了该合同的内容，提出了自己的主张，虽然断章取义，但不难看出万达建司以该合同为依据表达其诉求。2.一审不存在适用法律错误的情况。案涉施工合同约定工程的价款是按照业主方成都市新都区香城建设投资有限公司（以下简称香城投资公司）与万达建司结算的情况进行确定，并没有约定总承包服务费或管理成本等内容或标准。一审庭审中，万达建司也从未主张该费用，一审法院是在没有合同的约定，也没有万达建司主张的情况下，为了达到公平、参照适用《四川省建设工程工程量清单计价定额》，认定在专业分包的情况下，万达建司应收取一定的服务费。3.关于工程款的金额。万达建司主张案涉合同只约定了70%的进度款支付，另外30%应当为万达建司的管理成本和利润的观点无事实依据和法律依据。案涉合同第7条明确约定，进度款是按当月工程量70%支付，也明确了其他条款按照万达建司和业主方签订的总合同执行，也就是说，其余的30%工程款是按照万达建司和香城投资公司签订的合同进行执行。其余工程款是在审计完成后28天内支付，案涉合同中明确约定470万元为暂定的总价，但并没有约定该金额为总价上限。合同中明确约定最终的金额按业主方香城投资公司与万达建司结算的情况确定，其中也明确了审计部门的最终的审计结算，也作为双方的结算依据。一审法院调取了审计部门的审计，此部分的工程审计的价格为8320727.17元，一审法院参照这个价格，适当扣除消防工程的造价，认定总的工程价款为7428593元。该工程价款是以审计部门的审计结算价为依据的。高峡建司成都分公司需提供统一的建安发票并非本案工程款必备的先决条件，案涉合同只约定了付款时提供发票，这是对提供发票的时间进行约定，合同并没有约定万达建司需要在收到发票后再付款。是否提供发票并不阻却万达建司的付款义务。另，对万达建司提出的工程款总价为470万元，无任何依据和证据予以证明。综上，请求二审驳回万达建司上诉请求，维持原判。高峡建司成都分公司向一审法院提出诉讼请求：判决万达建司向高峡建司成都分公司支付工程款3228593元及并按照同期银行贷款利率的标准计算相应资金占用利息损失。一审法院认定事实：2013年12月10日，高峡建司成都分公司与万达建司签订了《新都客运枢纽站工程通风空调工程施工合同》，约定万达建司将新都客运枢纽站客运楼工程设计的通风空调工程分包给高峡建司成都分公司，工程于2013年12月10日开工，2014年4月10日竣工。工程暂定总价470万元。合同第五条工程价款其中约定：“按香城公司与万达签订相应价款计价，按设计图纸及设计变更、签证、技术核定、审计部门的最终审定结算。根据业主与甲方工程结算的情况确定双方最终造价。”合同第七条工程款支付约定：“1、无预付款。2、工程进度按当月工程量70%支付。付款时承包方提供建筑业统一建安发票。3、工程竣工前乙方将有关资料送甲方，经甲方验收合格后，其他条款按甲方与业主签订的总合同执行。”第十二条其他约定：“本工程承包方负责保修两年，保修期从竣工之日起计算。”上述合同签订后，高峡建司成都分公司按约进场施工。工程完工后，于2014年12月5日通过了子分部工程质量验收。2015年5月28日，新都客运枢纽站工程（客运楼）竣工验收合格。在合同履行期间，万达建司陆续向高峡建司成都分公司支付了共计420万元工程款。案涉工程竣工验收合格后，高峡建司成都分公司向万达建司提交了竣工结算资料，但万达建司在本案一审审理终结前，未对高峡建司成都分公司提交的竣工结算资料进行最终的审核确定。一审另查明：1.2012年5月31日，香城投资公司与万达建司（联合体牵头人）、中国市政工程西南设计研究总院（联合体成员）、成都市新都城建勘察测绘有限公司（联合体成员）签订了《新都客运枢纽站工程设计、勘察、施工总承包合同》，约定香城投资公司将新都客运枢纽站工程设计、勘察、施工承包给上述联合体。合同价款暂估金额14070万元，其中，工程勘察费75万元，工程设计费395万元，施工工程费13600万元。关于工程进度付款上述合同约定：“17.3.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程进度款每季度支付一次；支付比例按监理人及发包人相关人员审定的已完工程形象进度产值的75%。（2）工程竣工验收合格后28天内至多支付至工程总价款（不含经财评的规费）的80%。（3）通过国家审计机关最终竣工结算审核完成后28天内，按审计审定金额支付至工程结算价的95%，剩余工程结算价的5%作为质保金。”该合同并约定本工程最终结算金额经审计单位（若有政府指派的，以政府指派审计单位）审定为准。2.2019年1月17日，新都客运枢纽站工程经成都市新都区审计局审核确定结算总价为192970384元，其中客运楼通风空调单项工程竣工结算价为8320727.17元（此金额包括消防工程的结算价）。3.针对新都客运枢纽站工程，发包人香城投资公司已付工程款为191490680.16元。4.新都客运枢纽站整体工程于2015年5月28日竣工验收合格。一审法院认为，高峡建司成都分公司与万达建司签订的《新都客运枢纽站工程通风空调工程施工合同》应是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，高峡建司成都分公司已按合同约定履行了施工义务，且工程竣工并已验收合格，在万达建司未按约结清工程款的情况下，高峡建司成都分公司有权要求万达建司支付剩余工程款。关于万达建司现应支付的剩余工程款金额，因双方当事人未进行竣工决算，故对于工程结算价款双方当事人存在争议。针对该争议焦点，一审法院评判如下：对于工程竣工结算价，高峡建司成都分公司主张该款项应为7428593元，而万达建司抗辩称双方未进行竣工结算，故对该金额不予认可。当事人签订的《新都客运枢纽站工程通风空调工程施工合同》对工程价款明确约定为：“按香城公司与万达签订相应价款计价，按设计图纸及设计变更、签证、技术核定、审计部门的最终审定结算。根据业主与甲方工程结算的情况确定双方最终造价。”为证明案涉工程造价，高峡建司成都分公司申请调取了新审备〔2019〕21号新都客运枢纽站工程结算审核报告备案的函和新都客运枢纽站工程咨询机构项目结算书，根据上述调取的证据，查明新都客运枢纽站经成都市新都区审计局审定的结算总价为192970384元，其中包含案涉工程客运楼通风空调单项工程竣工结算价为8320727.17元。上述造价成都市新都区审计局于2019年1月17日作出，而在此之前高峡建司成都分公司已将结算资料提交给了万达建司，在香城投资公司与万达建司已进行了工程造价结算的情况下，万达建司却未按合同约定与高峡建司成都分公司确定案涉工程项目的最终造价，应视为万达建司怠于履行工程价款的结算义务。在此情况下，万达建司虽对高峡建司成都分公司主张的工程价款不认可，并在一审庭审中申请对案涉工程造价进行司法鉴定，后又撤回了该鉴定申请。故最终也未有证据反驳高峡建司成都分公司的主张。本案中，高峡建司成都分公司调取的证据能证明万达建司与香城投资公司关于新都客运枢纽站客运楼通风空调单项工程竣工结算价为8320727.17元，但该金额中包含了案涉工程以外消防工程的造价，万达建司作为该工程的总承包方，能够也应当提供上述消防工程的造价，但其未提供与消防工程分包单位之间的合同或结算证据予以证明。高峡建司成都分公司主张案涉工程招标控制价为7428593元，自认是在上述万达建司与香城投资公司的结算价款中扣除了消防部分的造价后的案涉工程项目造价。一审庭审中，高峡建司成都分公司又举证证明向万达建司提交了该公司自行制作的结算资料，该结算资料载明的结算金额为7348058.93元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，高峡建司成都分公司对于其事实主张提供了充分的证据加以证明，而万达建司在怠于履行结算义务的情况下，也未提供证据证明其事实主张，故万达建司应承担举证不能的不利后果，因此，高峡建司成都分公司在一审庭审中所举示的向万达建司提交的结算资料，载明工程结算价为7348058.93元，该金额应视为高峡建司成都分公司已自认的结算金额，对该结算金额一审法院予以确认。根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，总承包人按发包人的要求对其发包的专业工程既要进行总承包管理和协调，又要对专业工程分包单位提供相应配合服务，总包人故据此收取一定比例的总承包服务费系行业惯例。而上述高峡建司成都分公司所提交的结算资料中并未载明有总承包服务费，一审法院认为在上述金额中应扣除总承包服务费后再最终认定案涉工程项目的工程总造价为宜。因本案中双方当事人均未提供总承包服务费的计算标准，在此情况下，一审法院参照《四川省建设工程工程量清单计价定额》中关于总承包服务费计算的规定：“按发包的专业工程估算造价的3%-5%计算”故在7348058.93元的基础上，一审法院酌情按该金额的4%计算总承包服务费为293922.36元，扣除该金额，一审法院最终认定案涉工程项目的结算总造价为7054136.57元。本案中，双方当事人均确认已付工程款为420万元，扣除该已付款，故万达建司现应承担向高峡建司成都分公司支付工程款2854136.57元的责任。关于高峡建司成都分公司主张的资金占用利息。因本案中关于最后剩余工程款的支付，当事人签订的合同中约定为：“工程竣工前乙方将有关资料送甲方，经甲方验收合格后，其他条款按甲方与业主签订的总合同执行。”而万达建司与香城投资公司签订的总包合同关于工程款的支付其中约定为：“通过国家审计机关最终竣工结算审核完成后28天内，按审计审定金额支付至工程结算价的95%，剩余工程结算价的5%作为质保金。”根据该合同的约定，万达建司与香城投资公司的工程结算价款于2019年1月17日审核完成，香城投资公司业已按合同约定向万达建司支付了工程款，而万达建司却怠于履行与高峡建司成都分公司进行工程价款结算的义务，其也未有证据证明是因高峡建司成都分公司的原因造成未最终结算，故万达建司应承担逾期向高峡建司成都分公司支付工程款的违约责任。因对于欠付的工程款利息，当事人签订的合同中未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故高峡建司成都分公司现主张按同期银行贷款利率的标准计算资金占用利息符合上述法律规定，一审法院予以支持。因从2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故资金占用利息的计算标准从2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。至于利息的起算时间，根据上述合同的约定，一审法院认为应从2019年1月17日开始届满28天的次日开始即2019年2月15日开始计算为宜。综上所述，高峡建司成都分公司要求万达建司支付工程款3228593元及资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、万达建司在判决发生法律效力之日起7日内给付高峡建司成都分公司工程款2854136.57元及资金占用利息（以2854136.57元为基数，从2019年2月15日始计算至2019年8月19日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算；以2854136.57元为基数，从2019年8月20日始计算至判决确定的本金给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述第二笔利息计算至本金付清之日止）；二、驳回高峡建司成都分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16314元（已因适用简易程序减半收取），财产保全费5000元，合计21314元，由高峡建司成都分公司负担1498元，万达建司负担19816元。二审中，双方均无新证据提交。本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。二审中，万达建司陈述其对一审判决摘抄的合同内容无异议，但认为该合同不是双方当事人签订的真实意思表示，签订该合同仅是为了开票，该合同不能作为本案定案依据。万达建司还陈述案涉合同并非签订于2013年12月10日，而是2017年倒签到2013年，合同内容确为一审载明的合同内容。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：１.万达建司欠付工程款金额如何确定；２.高峡建司成都分公司主张的利息是否应得到支持；3.一审程序是否违法。对此，本院评述如下：关于第一个争议焦点。首先，依据案涉合同第五条之约定，470万元仅为暂定总价，即该470万元仅是双方在签订合同时暂定或预估的合同价款，并非“固定总价”或不可调整价，最终造价需按照香城投资公司与万达建司签订相应价款计价，按设计图纸及设计变更、签证、技术核定、审计部门的最终审定结算。依据一审已查明的事实，万达建司与香城投资公司关于新都客运枢纽站客运楼通风空调单项工程（包含案外消防工程）也已作出竣工结算价，万达建司作为总承包方，在能够举证且应举证证明上述单项工程结算金额8320727.17元所涉消防工程造价为多少的情形下，未在法庭指定期限内提交其核实结果也未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审依据上述结算价并结合高峡建司成都分公司的自认，认定案涉工程款结算金额为7348058.93元并无不当。其次，总包管理费。关于万达建司上诉主张一审按结算总价扣除4%的管理费无合同依据，以及剩余30%工程款应为其自行享有的管理成本和利润的问题。本院认为，案涉合同已约定案涉工程造价最终需以业主与万达建司工程结算确定，双方之间并无管理费扣除的约定，现一审扣除4%管理费后高峡建司成都分公司未提起上诉，视为对承担该笔费用的认可，本案中万达建司虽对此提出异议但也未提交充分的证据证明其与高峡建司成都分公司之间存在应扣除费用比例高于4%的约定，而合同约定的工程款70%的性质也仅为进度款，而非结算款，双方之间亦无剩余30%工程款为万达建司的管理成本及利润并由万达建司享有的约定。故万达建司的上述主张均无合同依据，本院不予支持。最后，关于万达建司上诉主张不应支付安全文明施工费的问题，因本案中万达建司无充分的证据证明存在不予支付安全文明施工费的约定情形，且在万达建司与香城投资公司关于新都客运枢纽站客运楼通风空调单项工程（包含案外消防工程）也已作出竣工结算价的情形下，万达建司要求不予支付该笔费用无事实依据，本院亦不予支持。关于第二个争议焦点。二审中，万达建司依据案涉合同第7.2条约定“付款时承包方提供建筑业统一建安发票”，主张其享有先诉抗辩权或同时履行抗辩权，认为因高峡建司成都分公司未开具发票，故其不应支付利息。对此，本院认为，首先，本案中高峡建司成都分公司主张的为结算款，依据第7.3条之约定“其他条款按甲方与业主签订的总合同执行”，结合业主与万达建司签订的合同，一审认定自审计完成后28天的次日计付利息并无不当，其次，双方于7.2条中约定的为付款时承包方应提供发票，并未明确作出类似于由高峡建司成都分公司开具发票后万达建司才应支付工程款的约定，且案涉施工合同系双务合同，根据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。而本案中，万达建司支付工程款系合同主要义务，高峡建司成都分公司开具发票系附随义务，即支付工程款与开具发票之间不具有对等关系，不构成对价给付，现仅凭义务履行上的同时性并不能改变义务不对等的性质。故，万达建司以高峡建司成都分公司未开具发票为由主张其不应承担利息的理由不成立，本院不予支持。但，开具发票属高峡建司成都分公司的法定及合同义务，高峡建司成都分公司应在收取案涉工程款时向万达建司开具发票。关于第三个争议焦点。万达建司认为一审未对其要求重新鉴定的申请作出书面或口头裁定而径行判决，属程序违法，并于二审中明确申请继续对案涉《新都客运枢纽站工程通风空调工程施工合同》的形成时间及该合同第一页与其他页是否为同一打印机同一时间形成、该合同后面是否还有其他页码的纸张（即合同的完整性）进行鉴定。对此，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；……。”，是否同意当事人的鉴定申请，不属于人民法院必须以裁定方式作出的情形，故万达建司以一审法院未作出裁定为由主张一审程序违法无相应的法律依据，其上诉理由不成立。其次，至于万达建司二审中申请继续鉴定的问题。本院认为，现仅有万达建司单方陈述案涉合同系双方为开具发票而签订，并无其他证据证明该陈述的真实性，即使案涉合同系倒签，但仅凭倒签的事实也不足以反推出该合同内容并非双方真实意思表示，故本案无鉴定案涉合同签订时间之必要，本院对该鉴定申请不予同意。关于万达建司认为案涉合同内容不完整，可能存在遗漏附件或补充协议的情形，并申请对完整性鉴定的问题。本院认为，依据案涉合同第十三条附则的内容，本合同一式肆份，发、承包方双方各贰份。按该约定，作为发包人的万达建司也应持有两份合同原件，现万达建司未能提交该合同原件，也无法明确其认为缺失的内容。鉴于现实中存在加盖骑缝章不规范的可能性，现万达建司仅凭合同最后一页骑缝章有缺口而主张合同后面还存在其他内容的理由不足，本院对该申请不予准许。另，因二审中万达建司明确对一审查明的合同内容本身无异议，故本案亦无鉴定第一页与其他页是否为同一打印机同一时间形成之必要。综上，本院对万达建司二审中提出的鉴定申请不予准许。综上，四川万达建设集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29633元，由四川万达建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  田笛审判员  李玲审判员  夏伟二〇二一年八月二日书记员  罗菲