广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终12502号上诉人（原审被告）：广州市慈善医院，住所地广东省广州市荔湾区花地涌岸街36号。法定代表人：陈达灿，该院院长。委托诉讼代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立勇，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王江凌，男，1952年10月10日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：梁耀灏，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯菊艳，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人广州市慈善医院（以下简称慈善医院）因与被上诉人王江凌医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人慈善医院的委托诉讼代理人张立勇，被上诉人王江凌的委托诉讼代理人梁耀灏、冯菊艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。慈善医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回王江凌全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由王江凌承担。事实和理由：一、本案医疗损害鉴定意见书的分析说明没有客观依据，与现行诊疗规范不符。1.没有任何诊疗规范要求对“腰椎管狭窄症”患者进行肌电图检查。鉴定分析说明中第（1）点分析认为医方未行肌电图检查存在错误，没有客观依据。根据病历资料，患者入院时症状：患者双下肢乏力、麻痹，以右下肢为重，双下肢及腰骶部感觉减退，伴间歇性跛行，行走400米后麻痹加重需休息，坐位及平卧时麻木可稍缓解，上述所有症状、体征均符合“腰椎管狭窄症”的临床表现，结合MRI及CT检查，诊断为“腰椎管狭窄症”是明确的。根据《神经外科学》以及《临床诊疗指南-骨科分册》，均没有把肌电图作为腰椎管狭窄症的诊断依据，也未推荐对腰椎管狭窄症患者进行常规肌电图检查。若医方对患者进行肌电图检查，反而存在过度检查的嫌疑。鉴定意见属于以结果倒推之前医疗行为的合理性。2.没有任何客观依据表明医方“腰椎融合术”加重了患者病情，鉴定书分析说明中第(2)点分析意见认为“不排除手术加重病情进展的可能”，属于鉴定人的主观臆测。患者2017年3月1日“腰椎融合术”手术结束后双下肢运动良好，复查X片腰椎冠状位及矢状位失平衡基本恢复，内固定位置好，于2017年3月13日恢复良好出院。出院时患者双下肢感觉正常，肌力基本同术前，未出现肌力下降的情况。第一次手术按医疗规范操作，术中、术后可能出现的问题及预后、术前可能伴有未发现隐匿性疾病的可能，已详细告知患方，患方签字为据。手术不存在损伤患者神经的可能性，并未加重病情进展。3.目前“多发性周围神经病”尚无特效治疗方法，也没有明确的诊疗规范，患者曾于多家医院求治，所有医院均没有办法给予特效治疗，因此鉴定书分析说明中第（3）点分析意见认为“尽早行神经内科相关措施介入”并无依据。根据《神经病学》，关于“多发性周围神经病”目前尚无特效疗法，除了部分病因明确的患者可进行病因治疗外，一般需行长期神经营养、理疗、康复锻炼及免疫治疗等，危重者需卧床，监护治疗。医方对患者采用的神经营养及传统特色治疗符合当前的治疗原则，并未延误治疗。二、患者最终的伤残结果是由伤病所共同导致的，根据《人体损伤致残程度分级》，在进行伤残等级鉴定时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。一审对该部分事实认定不清。根据《人体损伤致残程度分级》第4.3条，本案患者明确存在严重基础疾病，其最终的伤残结果与自身疾病具有直接因果关系，因此，对患者进行伤残鉴定时，应分析损伤(即医疗因素)与残疾后果之间的因果关系。一审法院并没有对伤病关系进行区分，相当于直接认定患者的伤残结果仅与医疗因素相关，完全未考虑患者自身的疾病因素，认定事实不清。三、目前对患者护理期限的鉴定尚没有鉴定标准，该鉴定意见不应被采纳。一审法院据此认定后续治疗费和护理费的年限，属于认定事实错误。关于此类患者护理期限的鉴定，目前并没有任何标准或技术方法，鉴定书中也没有引用任何鉴定标准，仅依据平均寿命进行主观推定，不符合鉴定规范，该鉴定事项已经超出了鉴定机构的技术条件或者鉴定能力，该鉴定意见不应采纳。法院据此认定患者后续治疗费和护理费的年限为7年，属于认定事实错误，且判令一次性将7年的后续治疗费和护理费一并支付，容易诱发道德风险，不利于患者的后续治疗和护理。四、关于护理费的计算标准，王江凌提供的证据不足以证明护理标准为180元每天，且护理费的计算有法定标准，一审法院直接认定为180元每天，属于认定事实错误。王江凌虽提供了家政合同、微信转账记录、家政护工的证人证言，但由于：①家政合同在时间上不具有连续性，且部分时间存在重叠；②微信转账记录无法核实收款方的真实信息；③家政合同中约定的护理费金额与微信转账记录无法对应；④证人未出庭作证，无法核实其证言的真伪，书面证人证言不得作为定案依据。因此，一审法院认定护理标准为180元每天，没有客观依据。而根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》(粤高法[2018]39号)，长期护理康复的计算方法为“120元／天，完全护理依赖者暂按5年计算”。因此一审法院对于护理费标准的认定存在错误。王江凌辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉。王江凌向一审法院起诉请求：慈善医院赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、残疾器具费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金共计633212.44元。一审法院认定事实：2017年2月23日，王江凌因“双下肢麻木乏力11月余，加重4月余”入住慈善医院，诊断为腰椎椎管狭窄症，于2017年3月1日行“腰椎融合术”，术后对症治疗，于2017年3月13日出院。2018年6月30日，王江凌因“双下肢麻木乏力2年余，加重1月余”，入住慈善医院，经行肌电图检查及请神经科会诊后，考虑多发性周围神经病，予对症治疗，2018年7月9日出院诊断为肌无力、周围神经病（多发性）、腰椎椎管狭窄症。王江凌于2017年3月1日行“腰椎融合术”至2018年11月13日期间住院共计107天，先后到慈善医院、中山大学孙逸仙纪念医院、广州市第一人民医院等医院治疗，支付了医疗费共计39975.15元。王江凌于2019年8月12日购买的恩经复注射液1403.1元。此外，王江凌购买了电动轮椅费用、手动轮椅、座便椅、拐杖共计6640元。2017年3月12日，王惠玲与护工林佩容方签订家政服务协议，约定试用期一个月，有效期至2018年3月10日，试用期满每月工资3500元。林佩容工作至2019年4月。2019年4月19日，王惠玲与护工黄爱民签订家政服务协议，约定试工期4000元，有效期至2020年4月18日。黄爱民工作了3个月。2019年7月18日，王惠玲与护工尹红双签订家政服务协议，约定试工期4500元，有效期至2020年7月17日。尹红双工作至今。对于慈善医院对王江凌医疗行为是否存在过错，如存在过错，慈善医院过错与王江凌的损害后果是否存在因果关系及过错参与度，王江凌、慈善医院共同委托广东中一司法鉴定中心进行鉴定。2020年8月5日，广东中一司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，分析认为患者入院时的神经体征与其影像学表现存在出入，医方未予行肌电图检查，且鉴别诊断中未与神经内科疾病相鉴别，不能排除患者第一次入院即存在多发性周围神经病。患者神经功能减退进行性加重，与其自身神经内科疾病的发展密切相关，但2017年3月1日的手术行多节段融合，手术创面较大，不能排除手术加重病情进展的可能。患者出现神经功能下降后，医、患双方均进行相关疾病的会诊、治疗等措施，在诊疗过程中，若能尽早行神经内科相关措施介入，可能延缓病情进展速度。患者早期症状特征不典型，易造成相关疾病的漏诊。多发性周围神经病预后差。鉴定意见为：慈善医院对被鉴定人王江凌诊疗过程中存在第一次入院未进行肌电图检查，诊断不明确，手术加重病情进展且未能尽早行神经内科相关措施介入的过错。鉴于被鉴定人早期症状特征不典型，且多发性周围神经病预后差，其目前损害后果是自身疾病的发展与转归，医方的过错与被鉴定人不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21%-40%。王江凌支付了鉴定费14162元。对于王江凌伤残等级、护理依赖程度、护理期限、后续治疗费等事项，王江凌、慈善医院共同委托广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定。2020年12月18日，广东恒鑫司法鉴定所出具了法医临床司法鉴定意见书，分析认为王江凌胸12椎体以下腹壁反射消失，提睾反射消失，肛周反射（减退），膝腱、跟腱反射消失、浅表感觉消失，双上肢能抬高，能抵抗轻度外加阻力，肌力4级以下，双下肢刺激无收缩反应，肌力0级，伤残等级评定为二级，护理依赖程度评定为完全护理依赖，评定护理期限7年（超过7年可补充鉴定），后续医疗费每年评定为10000元。王江凌支付了鉴定费6044元。一审法院认为：对于慈善医院对王江凌医疗行为是否存在医疗过错、因果关系及参与度，王江凌伤残等级、护理依赖程度、护理期限、后续治疗费等医学专业问题，王江凌、慈善医院在诉讼前共同委托广东中一司法鉴定中心、广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定。上述鉴定机构出具的司法鉴定意见书，鉴定程序合法，依据充分，是合法有效的证据，一审法院予以采信。根据鉴定结论，慈善医院对王江凌诊疗过程中存在第一次入院未进行肌电图检查，诊断不明确，手术加重病情进展且未能尽早行神经内科相关措施介入的过错，该过错与王江凌不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21%-40%。王江凌患多发性周围神经病，该病早期症状特征不典型，且多发性周围神经病预后差，其目前损害后果是自身疾病的发展与转归。结合本案实际情况，一审法院酌定慈善医院承担40%的赔偿责任。王江凌在本案存在以下损失：一、医疗费39975.15元。2017年2月23日至2018年11月13日期间，王江凌个人支付了医疗费39975.15元，提供了医疗费发票、病历佐证，慈善医院对此没有异议，一审法院予以确认。王江凌未能提供2019年8月需要注射恩经复液的相关病历、医嘱，故对于王江凌主张于2019年8月12日购买恩经复注射液1403.1元，一审法院不予采信。二、后续医疗费70000元。王江凌主张7年后续治疗费，每年后续治疗费为10000元，提供了鉴定意见佐证，一审法院予以确认。三、住院伙食补助费10700元。2017年3月1日至2018年11月13日期间，王江凌因治疗康复住院107天，住院伙食补助费按每天100元，一审法院予以确认。四、营养费4500元。王江凌经鉴定伤残等级为二级，一审法院酌定营养费4500元。五、护理费658000元（198100元＋459900元）。王江凌主张护理费自手术之日2017年3月1日计算至2020年12月18日定残后7年，慈善医院对此没有异议，一审法院予以确认。对于护理费标准，双方未能达成一致意见。慈善医院主张住院期间按每天150元计算，其余时间按每天120元计算。王江凌主张按实际支出计算护理费。鉴于王江凌经鉴定护理依赖程度为完全护理依赖，王江凌自2017年3月1日至今雇请护工进行护理的情况，一审法院采信王江凌该主张，护理费按实际支出计算。王江凌主张自2017年3月1日至2020年12月17日支出了护理费198100元，2020年12月18日定残后每天护理费标准180元，提供了家政服务协议、护工林佩容出具的证明、银行流水交易明细清单、微信支付交易明细证明等佐证。慈善医院虽然提出异议，但未举证反驳，故一审法院对王江凌该主张予以采信。2020年12月18日定残后7年的护理费，按每天护理费180元的标准计算为459900元。六、鉴定费20206元（14162元＋6044元）。王江凌提供了司法鉴定书及鉴定费发票佐证，一审法院予以确认。七、残疾器具费940元。王江凌主张的残疾器具，实为购置的电动轮椅及手动轮椅、座便椅、拐杖。因电动轮椅不属于普通适用器具，故王江凌主张的电动轮椅费用5700元，一审法院不予支持。对于手动轮椅、座便椅、拐杖费用940元，慈善医院予以认可，一审法院予以支持。八、残疾赔偿金519674.4元。残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。王江凌至定残之日年满68周岁，残疾赔偿金计算12年。按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》中2019年全省城镇居民人均可支配收入一般地区每年48118元计算残疾赔偿金为519674.4元（48118元×12年×90%）。王江凌主张自2017年3月1日手术之日起计算残疾赔偿金16年，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。九、交通费3210元。2017年3月1日至2018年11月13日期间，王江凌住院治疗107天，交通费按每天30元计算。十、精神损害抚慰金90000元。王江凌因事故导致二级伤残，根据广州市司法实践，王江凌主张精神损害抚慰金90000元，一审法院予以确认。综上，王江凌各项损失共计1417205.55元，由慈善医院承担40%的责任，赔偿王江凌566882.22元（1417205.55元×40%）。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一千一百七十九条、第一千二百一十八条的规定，判决如下：一、广州市慈善医院自本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿王江凌566882.22元；二、驳回王江凌其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5098元，由王江凌负担579元，由广州市慈善医院负担4519元。本院二审期间，慈善医院提交了以下证据：1.《神经外科学》教科书“退行性腰椎管狭窄”章节；2.《临床诊疗指南-骨科分册》“腰椎椎管狭窄”章节；证据1、2拟证实本案患者所有症状、特征均符合“腰椎管狭窄症”的临床表现，结合MRI及CT检查，诊断为“腰椎管狭窄症”是明确的；肌电图并非腰椎管狭窄症的诊断依据，教科书和指南均没有推荐对腰椎管狭窄症患者进行常规肌电图检查。3.《神经病学》教科书“多发性神经病”章节，拟证实本案患者疾病“多发性周围神经病”目前无特效疗法、慈善医院对患者止痛、营养神经以及传统特色治疗等对症处理，符合诊疗规范，不存在延误病情进展的情形。王江凌对此称，对证据1、2、3的真实性、合法性认可，关联性不认可，上述证据均属于理论教材，与本案无参考价值，不属于新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于慈善医院所称鉴定意见与现行诊疗规范不相符的问题，包括未对王江凌进行肌电图检查和“腰椎融合术”加重王江凌病情的认定问题，涉及到广东中一司法鉴定中心所作司法鉴定意见的认定。一审法院委托广东中一司法鉴定中心对本案进行了医疗过错鉴定，经审查，该委托程序合法，涉案鉴定人员具有合法的鉴定资格，鉴定意见与本院查明的事实相符，分析意见科学、合理，本院予以采信。关于是否需要进行肌电图检查的问题，慈善医院在二审提交了三份文献材料，主张无需进行肌电图检查，经过审核在这几份文献材料中，明确了腰椎管狭窄症的临床表现和诊断要结合症状、特征和影像学来进行判断，在影像学改变中确有提到所需诊断措施包括X线、CT和MRI，并未涉及到肌电图，但本案中慈善医院的过错并非是指对所有腰椎椎管狭窄症进行诊断时应做肌电图而未做肌电图，而是在王江凌入院时神经体征与其影像学表现存在出入的情况下，未进行肌电图检查，未能排除王江凌第一次入院即存在多发性周围神经病，鉴定意见对此已经作出了说明，慈善医院未尽到充分的注意义务。关于“腰椎融合术”是否加重王江凌病情的问题，在2017年3月1日的手术中涉及到L2、L3、L4、L5和S1关节，鉴定人员所认为手术创面较大，也与客观事实相符，但同时也考虑到慈善医院所称的“多发性周围神经病”目前尚无特效治疗方法的主张，在鉴定意见中也指出王江凌的早期症状体征不典型，且多发性周围神经病预后差，王江凌目前损害结果是自身疾病的发展与转归，在考虑到上述因素的情况下，认定责任参与度为21%-40%之间。一审法院综合考虑王江凌的病情和慈善医院的医疗行为过错程度，酌定慈善医院在本案中承担40%的过错责任，并无明显不当，本院并无充分改判依据，对一审法院酌情的过错比例予以确认。关于慈善医院上诉所称在对王江凌进行伤残等级鉴定时应分析损伤与残疾后果之间的因果关系问题，慈善医院主张王江凌患有原有基础性疾病，对其伤残等级鉴定并未考虑这一因素。经审查认为，一审法院委托广东恒鑫司法鉴定所对王江凌的伤残等级、护理依赖程度、护理期限和后续治疗费进行鉴定，委托程序合法。对王江凌原有疾病是否考虑的问题，在送检材料中已经体现王江凌在2017年2月23日入住慈善医院之前已经因双下肢麻木乏力11月余，加重4月余，同时在阅片记录中也记载鉴定机构阅2017年2月24日的CT片，即鉴定机构对王江凌入住慈善医院之前的情况已有查阅。对于慈善医院上诉所称王江凌的损伤结果应是自身疾病进展导致的问题，广东中一司法鉴定中心对王江凌自身疾病的原因力大小已进行了考虑，故认定慈善医院承担次要责任。而王江凌的二级伤残等级属于目前的损伤结果，故本院对慈善医院该上诉理由不予采纳。关于慈善医院上诉所称后续治疗费和护理费年限的认定问题，广东恒鑫司法鉴定所作出的鉴定意见中对护理期限和后续治疗费的年限进行了分析说明，该理由合理，本院予以采纳，一审法院对7年的后续治疗费和护理费一并判决支付，并无不当，本院对慈善医院该上诉理由不予采纳。慈善医院对广东中一司法鉴定中心和广东恒鑫司法鉴定所作出的鉴定意见的异议，通过鉴定意见均能对慈善医院的异议进行分析说明，本院对一审法院委托上述鉴定机构作出的鉴定意见均予以采纳。关于护理费的计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。王江凌经鉴定为完全护理依赖，在本案中，王江凌提供了家政服务协议、护工证明、银行流水交易明细和微信支付交易等证据，上述证据可以证实王江凌的主张。另，慈善医院主张本案应根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》计算为120元/天，但根据《有关问题的通知》，纪要适用于施行之日起发生的道路交通事故。2018年4月25日之前发生的道路交通事故，人民法院在审理有关机动车交通事故责任纠纷案件时，不适用本纪要。由于认定慈善医院存在的过错的术前诊断行为等发生在2018年4月25日之前，故本院对慈善医院该上诉主张不予采纳。综上所述，广州市慈善医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2934元,由广州市慈善医院负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年八月二日书记员  何晶陈培铮