山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终2598号 上诉人（原审被告）：顾振香，女，1980年3月28日出生，汉族，农民，现住高青县。 委托诉讼代理人：董秀珍，高青热诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张恒，男，1995年8月8日出生，汉族，无业，现住高青县。 委托诉讼代理人：石亚男，山东瀛在豪才律师事务所律师。 上诉人顾振香因与被上诉人张恒房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2021)鲁0322民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人顾振香及其委托诉讼代理人董秀珍，被上诉人张恒的委托诉讼代理人石亚男到庭参加诉前调解调查。本案现已审理终结。 顾振香上诉请求：一、请求依法撤销高青县人民法院做出的(2021)鲁0322民初1049号民事判决书第二项，及判决确定的案件受理费由上诉人负担的认定，依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应予撤销，依法改判。一审判决认定上诉人顾振香2020年1月16日与杨楠楠签订的《房屋买卖合同》对被上诉人有效，且被上诉人有权依据该合同向上诉人顾振香主张权利属于认定事实错误。被上诉人在一审中提交的《房屋买卖合同》是该合同中的甲方杨楠楠与乙方上诉人顾振香双方当事人签订的，合同没有第三方，也没有第三方当事人张恒的签字。根据合同具有相对性的法律特性，合同条款只对合同当事人有约束力，只有合同当事人依据合同条款享有权利和承担义务，被上诉人张恒不是合同上签字的当事人，无权依据上诉人与被上诉人签订的合同主张权利。退一步讲，即使杨楠楠是张恒的委托代理人，依据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条之规定，代理人应以被代理人名义实施代理行为，对被代理人才发生效力。在本案一审中被上诉人提交的《房屋买卖合同》中张恒没有在合同上签字，杨楠楠也没有以张恒的名义签订《房屋买卖合同》，杨楠楠是以自己的名义签订的《房屋买卖合同》。合同签订时，是上诉人把定金9000元加之前的1000元共计10000元定金当面扫描杨楠楠二维码微信收款的方式支付至合同甲方杨楠楠的手机账户上的，合同签订时被上诉人不在现场，上诉人没有和被上诉人沟通，合同签订前上诉人也一直没和被上诉人沟通过，因此说一审判决认定被上诉人有权依据上诉人和杨楠楠签订《房屋买卖合同》主张合同权利属认定的事实错误。其次，一审判决依据被上诉人提交的被上诉人与她人通话录音内容，即“现在是上了年纪了吧，不愿意，嫌弃高…”等内容认定是上诉人违约在先属认定事实错误。该证据中的通话不是被上诉人与上诉人的通话。根据被上诉人提交的该录音证据与被上诉人一审提交的微信转款记录能够证实，上诉人支付定金给了杨楠楠，而该录音证据通话中张恒说定金给了被上诉人，印证了录音的虚假性，因此不能依此作为认定上诉人违约的依据。本案的事实是上诉人在签订《房屋买卖合同》后，和中介沟通准备交付房款和要求办理房子过户时，中介的人告知上诉人，该房子不能过户，上诉人才和中介说不能过户的房子不买了。在这之前，上诉人没见过被上诉人，也没和他沟通过。综上所述均证明一审判决认定在买卖过程中一直是被上诉人与上诉人沟通的事实错误，应予纠正。二、一审判决适用法律错误，应予改判。一审判决因认定事实错误，导致适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人特提出本诉。 张恒辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案已提交购房合同，其中明确写明产权人为被上诉人，同时杨楠楠作为被上诉人的代理人，在本合同中签字，其代理人签字所产生的法律后果应由本案被上诉人承担。同时，被上诉人及被上诉人代理人在一审开庭前与被告本人电话沟通后也已经说明被告是明确清楚本案房屋产权人的身份，其明确知晓相应定金是支付给了本案被上诉人。二、本案于开庭之前由本案房地产中介方与被告及本案被上诉人及被上诉人代理人与被告的通话录音均可以证实是因被告在支付定金之后认为房价过高为由不想支付尾款，其已经构成违约，违约事实清楚。 张恒向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告于2021年1月16日签订的《房地产买卖合同》已于2021年3月22日解除；2.判令被告支付原告违约金5万元及因实现债权产生的律师费5000元；3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2021年1月16日，原告张恒（甲方）的委托代理人杨楠楠与被告顾振香（乙方）就原告所有的坐落于高青县南开发区的房屋（产权证号：××号）签订了《房地产买卖合同》，合同约定：该房产总价款为295000元，被告于该合同签订时向原告支付定金10000元，余款285000元待合同中载明的条件成就时予以付清，双方亦在该合同第七条违约条款第一项中约定：乙方支付首付款前，若甲方未能履行合同所述事项，致使合同根本无法履行，则应向乙方五倍返还定金作为违约金；若乙方未能履行本合同所述事项，则应向甲方五倍支付定金作为违约金；第九条争议解决中约定：因起诉产生的诉讼费、律师费、中介费、过户费、公证费、评估费等实现债权的所有费用由违约方承担。原告代理人杨楠楠及被告顾振香均在该合同上签字捺印。后被告通过微信转账的方式向原告支付了房屋定金10000元。2021年3月19日，原告与被告进行了语音通话，双方就被告是否继续购买涉案房屋一事予以协商，当原告提出“今天早晨翰弘中介的业务人员给我打电话，说你这边不准备购买我这个房子了”时，被告表示“现在是上了年纪了吧，不愿意，嫌弃高”；当原告询问其“你是不是确定不买了”，被告明确表示“对对对对是这个意思”。2020年3月20日，原告与山东豪才律师事务所签订了委托代理合同，双方约定该律所指派律师石亚男为原告的委托诉讼代理人，律师服务费为5000元。2021年3月22日，原告的委托诉讼代理人石亚男与被告进行了语音通话，告知其与原告之间的房屋买卖合同因其根本违约导致合同无法继续履行而予以解除，并于当日向被告发送了手机短信，再次告知涉案合同解除事宜，并要求其承担违约金50000元及因实现债权而产生的律师代理费5000元的违约责任。2021年3月23日，石亚男通过ＥＭＳ邮递向被告发出了《山东豪才律师事务所律师函》，书面催告其涉案房屋买卖合同已经解除的事实及应在规定期限内承担的违约责任，被告于3月24日签收该邮件。另查明，2021年1月26日，原告为涉案房屋更换了新的不动产权证书，证号为鲁（2021）高青县不动产权第0000430号，该证书载明：权利人为张恒，坐落位置为高青县城西开发区1＃1-501（现12号楼），原房产证号为09-××4，与涉案《房地产买卖合同》载明的相一致。 一审法院认为，关于张恒是否具有原告主体资格的问题，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十一条第一款：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”、第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，本案中，案外人张楠楠作为原告张恒的委托代理人，代表原告与被告顾振香签订的《房地产买卖合同》对被代理人张恒发生法律效力，故张恒作为合同相对方，有权依据该合同向被告顾振香主张权利，且在合同签订后，与被告一直就涉案房屋买卖事宜进行的交涉的是原告而非杨楠楠，亦说明被告认可原告系涉案合同的相对方，因此被告提出的张恒并非适格原告的抗辩意见，一审法院不予采信。关于涉案合同是否已经解除的问题，原告张恒与被告顾振香作为《房地产买卖合同》的相对方，应当按照合同约定行使权利、履行义务。顾振香作为购买方，应当履行向张恒足额支付房屋价款的义务，但其在支付10000元定金后，以房屋楼层过高为由，向张恒明确表示不再购买房屋，亦不履行房屋余款285000元的支付责任，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务”，第五百六十五条第一款：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或仲裁机构确认解除行为的效力”，故原告张恒自被告顾振香明确表示不再履行购买房屋的义务时即获得合同解除权，其委托诉讼代理人石亚男代表其于2021年3月22日以语音通话及短信的方式向顾振香发出了解除合同的意思表示，顾振香于当日在通话及短信中均对此予以回复，故一审法院认定原告张恒已经完成了上述法律规定中的告知义务，原、被告之间的《房地产买卖合同》因被告违约而于2021年3月22日解除。被告辩称，其不再继续履行付款义务系因原告违约在先，称涉案房屋无法过户，但其并未提交证据予以证实，故该答辩意见一审法院不予采信。关于被告顾振香应承担的违约责任的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第二款：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”、第五百八十八条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，因本案原、被告在涉案合同中既约定了定金10000元，又约定了违约金5000元（定金10000元×5倍），原告作为解除权方仅能从该两项中择一适用，其选择适用违约金条款即要求被告支付50000元的诉讼请求，符合双方约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。关于定金10000元的返还问题，被告在本案中既未进行抗辩主张予以抵销，亦未提起反诉要求返还，故在本案中不作处理，被告可另行诉讼。关于原告主张的因实现债权而产生的律师费5000元的问题，根据涉案合同第九条载明的相关内容，因起诉产生的律师费由违约方承担，故原告张恒有权向违约方顾振香主张其已实际支出的律师费用，但其仅提交了《山东豪才律师事务所委托代理合同》，并未提交证据证实其已向该律师事务所实际支付了5000元律师费，故其要求被告支付律师费5000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二项、第五百六十五条第一款、第五百六十六条第二款、第五百八十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告张恒与被告顾振香于2021年1月16日签订的《房地产买卖合同》于2021年3月22日解除。二、被告顾振香于本判决生效之日起十日内向原告张恒支付违约金50000元。三、驳回原告张恒的其他诉讼请求。案件受理费650元，由原告张恒负担125元，由被告顾振香负担525元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：手机微信二维码转款记录一份，证明是上诉人与杨楠楠之间履行合同的转款记录，也就是支付1万元定金的转款记录。被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，但与其证明目的无关联性，结合我方在一审中所提交的房地产买卖合同可以证明的是甲方即产权人为本案被上诉人张恒，同时杨楠楠在合同中载明是代表人，同时在签字页中杨楠楠签字部分载明的是代理人，也就是说杨楠楠仅是作为代理人身份签订合同，即使代收款项也是本案被上诉人所授权，本案中被上诉人与一审提交通话记录中被告问被上诉人本人“我给你的1万元定金收到了吗”，被上诉人回复“收到了”，也就是说本案的实际收款人为被上诉人及房屋的产权人，另一方面本案合同中所载明的房屋座落和建筑面积不动产权证号均清楚明晰，且被上诉人已将不动产权证书在交易之前给付本案的中介方，上诉人应当对本案交易主体是非常明确的。 另外，上诉人申请证人董某和曹某出庭作证，证明上诉人与中介沟通准备交房款过户时中介的中间人说该房子不能过户，就是为了说明张恒事先违约，说房子不能过户了，因在签订合同时合同上载明的是房子能过户，这才是上诉人后来说不买房子的原因。上诉人对证人证言质证认为，证人证言客观真实。被上诉人对证人证言质证认为，对证人证言不认可，对真实性和与本案关联性均不认可。按照相应法律规定，申请证人出庭作证，应当在一审举证期限届满前提出；且不符合二审新证据的相应规定。上诉人的证明内容应当由与其谈话的房地产中介作为证人，而上述两位证人的证人证言与本案不具有关联性。上诉人无法证明本案当事人及被上诉人或中介方在其所主张的时间点在场的证据，根据被上诉人于一审提供的多份通话录音，其显示的时间为2021年3月19日及2021年3月22日，在上述通话录音中本案的中介方明确告知本案被上诉人“现在是上了年纪了吧，不愿意，嫌弃高”，以该理由通知的被上诉人，而非房子不能过户。同时，在签订买卖合同时上诉人及被上诉人双方已就房子过户问题充分探讨，并约定于2021年4月2日进行过户，上诉人作为成年人，其应当知道该房屋有房产证也能够过户，其以单方面认定房子不能过户为由就单方面解除协议是其自己认识有问题，也应当承担相应违约责任。 对于双方争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的微信转款记录不能证明上诉人的证明目的杨楠楠是合同相对方，因此对于该证据，本院依法不予采信。对于董某和曹某的证人证言，该两人的证人证言不能证明案涉房屋不能过户，因此对于该证据本院依法不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人与被上诉人争议的焦点问题是上诉人顾振香是否应当支付被上诉人张恒违约金5万元。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务。第五百六十五条第一款规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或仲裁机构确认解除行为的效力。本案中，张恒与顾振香于2021年1月16日签订《房地产买卖合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，双方均应当依约履行。上诉人在支付10000元定金后，未再支付房屋余款。后顾振香以案涉房屋楼层过高为由，向张恒明确表示不再购买案涉房屋，使合同目的无法实现，构成根本违约。因顾振香根本违约，张恒享有法定解除权，后张恒通过发律师函、打电话、发短信等形式向顾振香告知了合同解除等事宜，顾振香予以了回应，应当认为涉案合同已经解除。根据双方的《房地产买卖合同》关于违约金的约定，张恒请求顾振香支付其50000违约金符合合同约定，本院予以支持。顾振香上诉主张合同无法履行系涉案房屋不能办理过户登记、系张恒根本违约，系其二审中提出的新主张，与一审中的主张不符（一审庭审中仅做有关阐述），且并未提供充分有效证据，因此对于其主张，本院依法不予支持。被上诉人认可杨楠楠系其代理人并对有关订立合同、收取定金等行为认可且在签订合同时提供了自己的房产证等证件在合同中予以载明，故被上诉人是本案适格当事人，上诉人有关上诉理由与本案事实不符，不能成立。一审及上诉中双方均未涉及对于收取定金的处理问题，故本案对定金问题不予涉及，双方可以另行处理。 综上所述，上诉人顾振香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人顾振香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李灵福 审 判 员 徐连宏 审 判 员 杨继生 二〇二一年八月五日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 周京京