山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1737号上诉人（原审原告）：江苏帝邦建设工程有限公司威海分公司，住所地威海市环翠区伴月湾广场5号602室。负责人：陈星，经理。委托诉讼代理人：宋修铠，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛程，山东时中律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：威海宝滩旅游发展有限公司，住所地荣成市港西镇大岚头村。法定代表人：楼贵舜，董事长。委托诉讼代理人：王国强，山东涵华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永良，山东涵华律师事务所律师。上诉人江苏帝邦建设工程有限公司威海分公司（以下简称“帝邦公司”）因与被上诉人威海宝滩旅游发展有限公司（以下简称“宝滩公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持帝邦公司诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由宝滩公司承担。事实和理由：1.一审判决认定涉案合同经宝滩公司单方通知已解除的事实错误。合同约定帝邦公司违约时宝滩公司享有合同解除权，但帝邦公司根据合同约定将设备、材料运送至施工现场，合同约定开工时间由宝滩公司通知，合同签订后，帝邦公司一直没有收到宝滩公司出具的书面开工通知，因施工现场不符合开工规范不具备开工条件，无法正常施工安装消防箱，故帝邦公司不存在违约行为，宝滩公司不享有单方解除权。享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除，宝滩公司单方解除合同系违约行为，不能产生解除合同的法律后果。2.帝邦公司主张的违约损失及违约金数额，事实清楚，证据充分，应予认定。案涉合同签订后，帝邦公司为履行合同约定与材料供应商签订了相关原材料采购合同，并将材料设备运至施工现场，宝滩公司因帝邦公司请求支付了进场的材料价款，这是双方履行合同的开始，而非双方权利义务履行完毕互不相欠，这恰恰证明了宝滩公司认可并支持帝邦公司履行合同，同时证明双方在为合同后续的履行做准备。一审法院认定“该六份合同帝邦公司与第三人已履行部分，宝滩公司支付了相关费用，而未履约部分帝邦公司是否存在损失或需要承担违约责任，并无实际证据予以证实”错误，混淆了违约责任与缔约过失责任，帝邦公司主张的不是为了履行合同所作的前期准备的损失，而是合同履行过程中，因宝滩公司原因导致无法按照合同履行义务，并捏造帝邦公司迟延开工的事实解除合同，与案外人另行签订合同。宝滩公司恶意违约，违反诚信原则，应当承担赔偿责任及违约责任。3.一审法院关于诉讼时效的认定错误。南京丰盛大族科技股份有限公司（以下简称丰盛公司）曾作为宝滩公司的监管单位，在合同履行及后续很长时间内，帝邦公司一直与丰盛公司的项目负责人胡海滨交涉，宝滩公司主张双方于2019年底交接完毕，但胡海滨是否为宝滩公司员工以及双方合作终止时间系宝滩公司内部管理问题，帝邦公司无法得知。此前帝邦公司与胡海滨的协商均得到宝滩公司认可，也实际产生了与宝滩公司协商的效果，且帝邦公司将八标段材料进场也是在丰盛公司监管下进行，以上说明合同的签订及履行均系丰盛公司与宝滩公司掌控。作为善良理性的民事主体，帝邦公司有理由相信与胡海滨沟通能够解决合同履行及合同条款清理的问题。本案的诉讼时效应当从帝邦公司最后一次与胡海滨沟通合同违约索赔事项时开始计算，退一步讲也应当从宝滩公司与丰盛公司交接时开始计算，因此本案未过诉讼时效。宝滩公司辩称，1.一审认定涉案合同已解除并无不当。三份合同均约定帝邦公司在宝滩公司无正当理由拖延开工15天以上时，享有合同解除权。2017年6月26日，宝滩公司以擅自停工超过半年，导致严重延误工期为由，将合同解除通知发送至帝邦公司，并于2017年6月26日将人工、材料款付清。帝邦公司接受款项未提出异议并于后期撤场，该行为应当认定为其认可合同已经解除，帝邦公司亦未在合理期间内向人民法院确认解除合同效力问题，故一审认定涉案合同已解除并无不当。2.帝邦公司未证明其损失数额，一审认定事实并无错误。宝滩公司已付清人工、材料款，该部分款项即为帝邦公司实际支出费用，帝邦公司主张的合同总价款22%的损失请求没有依据，帝邦公司亦未提供证据证明其与第三方签订合同的损失，故一审认定帝邦公司的主张证据不足，并无不当。3.一审关于诉讼时效的认定正确。宝滩公司并未收到帝邦公司提交的两份工作函，帝邦公司提交的2018年9月12日于文潮签字的回复函，明显系伪造。发出日与签收日相差九个月，明显违背常理，且已过主张权利的期限，帝邦公司提交的证据中签收人是胡海滨，并非宝滩公司员工，与宝滩公司无关，双方聊天记录只能证明后期帝邦公司向胡海斌提出索赔请求，当时宝滩公司与丰盛公司已没有关联，宝滩公司并未明确答复。在合同已经解除的情况下，帝邦公司的索赔请求没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，应依法驳回帝邦公司的上诉请求。帝邦公司向一审法院起诉请求：1.宝滩公司赔偿因其违约导致的损失及违约金，其中八标段3683950.09元、九标段847737.65元、十标段437109.43元，共计4968797.17元；2.本案诉讼费由宝滩公司承担。一审法院认定事实：2016年2月17日，帝邦公司与宝滩公司签订了《洲际休闲旅游度假区八标段消防施工承包合同》，约定工程内容为：洲际休闲旅游度假区八标段室内消火栓、自动喷淋、火灾报警、应急照明、消防排烟、防火帘等系统。开工日期：具体开工日期及工期根据甲方（宝滩公司）通知要求，另行约定，以甲方工程部的书面通知为准。合同采用固定综合单价方式，合同价款暂定9417059.97元。合同还约定，由于乙方（帝邦公司）管理不力或借口因甲方原因等造成工期延误，甲方无需经乙方同意可以采取组织措施等以确保工程的总工期，情节严重的甲方有权立即终止合同并将乙方清退出场。乙方发生以下情况，甲方有权终止合同：1.不按合同规定缴纳履约保证金；2.放弃工程或公然表示不再继续履行其合同义务；3.没有正当理由，拖延开工达15日以上；4.没有征得甲方同意，擅自将工程分包出去，将工程转包或合同部分转让；5.乙方已经破产、清算或已经无力保证施工的正常进行等类似问题。2016年3月18日，帝邦公司与宝滩公司又分别签订了《洲际休闲旅游度假区九标段消防施工承包合同》、《洲际休闲旅游度假区十标段消防施工承包合同》，除合同价款分别暂定为3853352.97元、1986861.08元外，其他内容与八标段合同约定一致。上述合同签订后，帝邦公司将履行八标段合同所需的部分原材料运至施工场地，该部分材料费及人工费宝滩公司在2016年7月前后已支付给帝邦公司。2017年6月26日，宝滩公司向帝邦公司发出解除上述三个标段合同通知书，其中解除八标段合同的理由为：合同签订后仅进场施工了零星工程，擅自停工达半年之久，工期严重延误，且在本合同和其他标段合同履行过程中，极不配合我司的正常管理；管理人员欠缺，施工管理不善，导致部分施工质量不能满足规范要求；五、六标段已施工多年至今无法通过消防验收。九标段解除合同的理由为至今未进场施工，工期已严重延误，其他理由与解除八标段合同一致。十标段解除合同的理由与九标段一致。2018年5月10日、5月30日，宝滩公司就其与帝邦公司解除合同的三个标段又与山东东岳消防工程有限公司荣成分公司签订了施工合同。当事人有争议的事项一审法院认定如下：一、帝邦公司收到宝滩公司发送的解除合同通知后，是否向宝滩公司发送工作联系函对其解除合同的理由进行了批驳并要求其承担违约责任。帝邦公司为证明其主张，提交了以下证据：1、其于2017年6月27日、2018年1月9日针对三个标段的解除合同分别作出的三份批驳工作联系函及三份要求宝滩公司承担违约责任及具体数额的工作联系函，称上述工作函在制作当日已发送宝滩公司。经质证，宝滩公司否认收到上述工作函。为此，帝邦公司补充提交了其所称宝滩公司单位工作人员于文潮于2018年9月12日在上述工作函复印件上的签字。经质证，宝滩公司认为于文潮原系其单位成本部的安装预算员，非单位行政人员也不负责签收相关法律文书，且已在2018年12月27日离职，从笔迹看，是最近刚签的字。即使是他本人签字也是无效的。2、中泰百聪工程管理有限公司江苏分公司于2019年12月18日出具的汇总表以及其与胡海滨的聊天记录，拟证明帝邦公司工作联系函中主张的违约金及损失赔偿宝滩公司是知晓的，由其审计公司进行了统计汇总并出具了汇总表，该汇总表列明了涉案项目帝邦公司主张违约金的情况。经质证，宝滩公司认为该证据的真实性不清楚，胡海滨不是宝滩公司的员工，微信聊天名称也是成山丰盛胡海滨，丰盛的全名为南京丰盛大族科技股份有限公司，该公司在2019年之前与宝滩公司有过合作，但在2019年底双方交接完毕，而聊天的时间是在2020年1月6日。该证据即使是真实的也不能证明帝邦公司的主张。经询问宝滩公司，其认可在开发涉案工程时向丰盛公司借款，丰盛公司借此对涉案公司进行监管，直到2019年年底。一审法院认为，既然宝滩公司认可在开发涉案项目时丰盛公司参与监管，而作为该公司监管人员的胡海滨向审计部门提交了帝邦公司主张索赔申请的情况报告，恰恰可以证明帝邦公司已向宝滩公司方主张过索赔事宜，结合帝邦公司提交的工作联系函以及宝滩公司方员工于文潮在联系函上签字等情况，应认定帝邦公司主张的事实成立。二、帝邦公司主张的违约损失及违约金数额是否有事实依据。帝邦公司称其主张的标准是按照合同总标的额的22%计算，该比例是帝邦公司认为合同履行完毕后可得利益比例。帝邦公司为证明其主张，提交了其与案外人签订的6份采购合同，称八标段进场的材料部分已与案外人履行，其他部分未履行。经质证，宝滩公司认为该6份合同均为帝邦公司与第三方签订的，与宝滩公司无关，其合同约定内容亦非宝滩公司所能参与，亦无法预测，其损失或违约金约定不能由宝滩公司承担。经一审法院审查认为，该6份合同帝邦公司与第三人已履行部分，宝滩公司已支付了相关费用，而未履行部分帝邦公司是否存在损失或需要承担违约责任，并无实际证据予以证实，故上述证据并不能证明帝邦公司主张的事实。三、帝邦公司主张权利是否超过诉讼时效。帝邦公司认为双方合同尚未解除，且未履行完毕，诉讼时效期未过，而宝滩公司否认与帝邦公司就合同履行及违约问题进行过协商。经一审法院审查认为，根据帝邦公司与宝滩公司双方的合同约定，在帝邦公司违约后，根据违约情节宝滩公司可以行使单方解除权。宝滩公司行使解除权后，帝邦公司虽提出异议，但没有在法定的期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故此应认定双方的合同在2017年9月26日已解除。帝邦公司在2018年1月9日最后一次向宝滩公司提出索赔请求，在宝滩公司一直没有答复的情况下，直到2021年2月5日具状、2021年3月8日才正式立案起诉宝滩公司，显然已超过了3年的法定诉讼时效。一审法院认为，帝邦公司与宝滩公司之间签订的建设工程施工合同在2017年9月26日已经解除，而帝邦公司起诉称在双方合同没有解除的情况下，私自又将涉案合同发包给其他单位施工的事实又不存在，故在帝邦公司没有充分证据证明宝滩公司违约导致其存在违约损失且该案已过诉讼时效的情况下，其诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回帝邦公司的诉讼请求。案件受理费23275元，由帝邦公司负担。本院二审期间，帝邦公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。帝邦公司提交以下证据：证据一、谈判记录及回复复印件一份、帝邦公司工作人员与丰盛公司胡海滨聊天记录打印件一份，拟证明帝邦公司就涉案工程违约金及其他标段工程款等事宜与胡海滨沟通，帝邦公司最后一次主张权利时间为2020年1月6日，本案未过诉讼时效。证据二、帝邦公司与宝滩公司以及工程审计单位就五、六、七标段工程量核实情况说明一份，拟证明帝邦公司承包的五、六、七标段消防工程施工质量符合要求，宝滩公司仍将涉案工程交案外人施工，构成违约，宝滩公司不享有单方解除权。证据三、工作联系函及邮件发送记录打印件一份，工作联系函系帝邦公司向宝滩公司工程部资料员孙玲玲邮箱发送，因宝滩公司向帝邦公司发送解除合同通知后不再接收帝邦公司的工作联系函，帝邦公司只能通过以上方式发送。宝滩公司质证认为，对以上证据的真实性均没有异议，对证据一的关联性有异议，谈判记录中无法得知双方谈判的具体标段，帝邦公司与胡海滨的聊天内容不能证明系宝滩公司的意思。对证据二的关联性有异议，该证据系五、六、七标段工程量的核实情况，与本案八、九、十标段没有关联。对证据三的关联性有异议，孙玲玲确系宝滩公司资料员，但该邮箱非宝滩公司对外官方电子邮箱，双方亦未约定电子送达方式，帝邦公司发送邮件之日至起诉之日亦过诉讼时效。本院认为，因宝滩公司对上述证据真实性均没有异议，本院对帝邦公司提交的证据一、二、三的真实性予以确认。对于证据一，其内容显示帝邦公司自2019年4月至2020年1月与胡海滨沟通涉案工程违约金事宜，因胡海滨系宝滩公司监管单位丰盛公司工作人员，其亦曾向审计部门提交帝邦公司主张索赔申请的情况报告，故本院对证据一的关联性予以确认。对于证据二，其内容系五、六、七标段工程量的核实情况，与宝滩公司向帝邦公司发送的解除合同通知书中解除八标段合同的原因“五、六标段已施工多年至今无法通过消防验收”并无关联，无法证实宝滩公司单方解除八标段合同是否构成违约，故本院对该证据的关联性不予认可。对于证据三，宝滩公司认可孙玲玲系其公司资料员，故本院对该证据的关联性予以确认。本院二审查明，2017年6月26日，帝邦公司就宝滩公司违约事宜向其工作人员孙玲玲邮箱发送工作联系函，载明：2016年7月贵司要求我司安装洲际3#楼消防箱，我司在2016年7月16日将消防箱进入施工现场，已运到3#各个楼层。因贵司原因（总包不让我司施工）至今未安装。贵司需对我司补偿金额330天*5000每天=1650000元。另查明，2019年4月至2020年1月期间，帝邦公司多次与其监管单位丰盛公司的工作人员胡海滨通过微信沟通涉案工程违约金事宜。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同是否已经解除；二、本案是否已过诉讼时效；三、帝邦公司主张损失和违约金依据是否充分。关于争议焦点一。宝滩公司向帝邦公司发送解除合同通知书后，帝邦公司前后几次向宝滩公司发送工作联系函，但联系函主要针对违约责任进行沟通，并未对合同解除提出异议，亦无继续履行合同之意思表示，且帝邦公司在收到宝滩公司解除合同通知书后不久便撤离施工现场，即以实际行动对合同解除事宜予以确认，双方的主要争议在于合同解除的法律后果等问题，故一审法院认定双方签订的八、九、十标段合同已经解除，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。帝邦公司在宝滩公司向其发送解除合同通知后，即于2017年6月27日、2018年1月9日发送工作联系函要求宝滩公司承担违约责任，帝邦公司二审提交的其与胡海滨的聊天记录中也体现自2019年4月至2020年1月期间，帝邦公司就涉案合同违约金事宜与胡海滨沟通，而宝滩公司认可丰盛公司参与涉案工程监管，胡海滨亦向审计部门提交了帝邦公司主张索赔申请的情况报告，以上证据可以证明帝邦公司自2019年4月至2020年1月期间一直就涉案合同解除的违约金事宜向宝滩公司主张权利，故帝邦公司提起本案诉讼未过时效，一审认定诉讼时效已过错误，本院予以纠正。关于争议焦点三，帝邦公司主张损失和违约金依据是否充分。第一，对于八标段消防施工承包合同，帝邦公司已将履行八标段合同所需部分原材料运至施工场地，根据帝邦公司二审中提交的证据三工作联系函的内容可知，帝邦公司已收到宝滩公司的开工通知，无论该开工通知的形式是否与合同约定相符，帝邦公司均以实际行动表示予以接受。帝邦公司虽主张其进场后未继续施工系总包方阻挠且现场不具备开工条件等原因造成，但均未提交证据证实，故帝邦公司主张宝滩公司单方解除八标段合同构成违约，没有事实依据，本院不予支持。帝邦公司为证明其八标段存在人工费损失，向本院提交了案外人孙仁刚向帝邦公司出具的材料，宝滩公司对此不予认可，主张宝滩公司已支付人工费，且认为帝邦公司在诉状中亦自认人工费已付，故该人工费损失不应支持。本院认为，上述材料系案外人向帝邦公司出具，即便真实，仅能够证明帝邦公司未向孙仁刚支付人工费，有关甲方未付人工费属帝邦公司单方陈述，无法证实宝滩公司欠付帝邦公司人工费，且帝邦公司起诉状中亦载明“被告（即宝滩公司）已经支付了材料费及人工费等费用”，现帝邦公司要求宝滩公司支付其人工费损失，证据不足，本院不予支持。综上，帝邦公司以己方无过错，宝滩公司单方解除八标段合同构成违约为由主张赔偿损失及违约金，没有事实及法律依据，本院不予支持。第二，对于九、十标段消防施工承包合同，双方当事人均认可合同并未实际履行，宝滩公司亦未提交证据证实其履行了合同约定的通知义务，现帝邦公司以宝滩公司单方解除合同为由主张损失及违约金，并向一审法院提交其与案外人签订的6份采购合同予以证明，但宝滩公司已就上述合同已履行部分支付了相关费用，且二审中帝邦公司认可该6份合同包括十一标段材料，无法证实与九、十标段合同履行之对应关系，而该6份合同未履行部分帝邦公司是否存在损失亦无证据证实，故仅凭上述证据并不能证明帝邦公司主张的损失数额。帝邦公司另称其主张的违约金系按照合同标的额22%计算，该比例系帝邦公司认为合同履行完毕后可得利益比例，属行业惯例，宝滩公司对此不予认可，帝邦公司亦未向本院提交有效证据证实其主张比例之合理性。据此，在帝邦公司未就九、十标段实际施工且帝邦公司亦未就九、十标段合同解除后之损失数额提供有效证据证实的情况下，帝邦公司有关九、十标段的损失赔偿主张，本院不予支持。至于违约金的主张，无合同依据，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定本案已过诉讼时效错误，本院予以纠正，但裁判结果正确，故对帝邦公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46550元，由江苏帝邦建设工程有限公司威海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭林涛审 判 员 赵 芳审 判 员 潘 慧二〇二一年八月五日法官助理 郎 冰书 记 员 丛丽颖