辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终2000号上诉人（原审原告）：沈阳市山城建筑工程有限公司，住所地辽宁省辽中县辽中镇商业街153-1号。法定代表人：吴长柱，该公司经理。委托诉讼代理人：李辉，该公司法务部负责人。委托诉讼代理人：白云南，辽宁博雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁汉东房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区迎春北街109号。法定代表人：冯蕴玢，系该公司经理。委托诉讼代理人：王瑛，该公司会计。上诉人沈阳市山城建筑工程有限公司因与被上诉人辽宁汉东房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2021）辽0781民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人沈阳市山城建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李辉、白云南，被上诉人辽宁汉东房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王瑛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。沈阳市山城建筑工程有限公司的上诉请求：请求二审人民法院依法撤销凌海市人民法院（2021)辽0781民初77号判决，依法支持上诉人一审请求或者发回从重审。事实与理由：2016年辽宁汉东房地产开发有限公司开发凌海市金城镇“金城1号小区”。原告沈阳市山城建筑工程有限公司与辽宁汉东房地产开发有限公司于2016年7月4日签订了《建筑工程承包合同》承建1#、2#、3#、5#楼房施工。因辽宁汉东房地产开发有限公司没有土地摘牌、无法办理规划许可、施工许可等建工手续，造成该工程停工。此后双方签订《解除工程合同协议书》，辽宁汉东房地产开发有限公司承诺向实际施工人履行给付工程款的义务，该工程施工量1#、2#完成了基础、3#完成9500㎡、5#完成8000㎡,根据合同价格1150元/㎡,共计产生的工程款为楼房主2012.5万元，2个基础的施工款120万元，辽宁汉东房地产开发有限公司一直没有履行。就此发生争议。上诉人认为一审未查清事实、适用法律不当。理由如下：1.辽宁汉东房地产开发有限公司没有履行《解除工程合同协议书》的义务，造成沈阳市山城建筑工程有限公司继续因工程款纠纷作为被告，被法院判决。因此沈阳市山城建筑工程有限公司申请解除符合法定条件。2.根据合同相对性原则，虽然沈阳市山城建筑工程有限公司是挂靠单位，但符合施工单位的要件，有权请求辽宁汉东房地产开发有限公司给付工程款。3.本案工程款的求偿主体包括沈阳市山城建筑工程有限公司和实际施工人。一审未就施工主体以及履行工程款给付主体进行依法确认，直接驳回沈阳市山城建筑工程有限公司起诉是错误的。辽宁汉东房地产开发有限公司辩称，汉东公司挂靠山城公司，是对方提出的解除合同，不是我们提出解除的，而且我们从施工开始，他们没有出钱也没有来现场，都是我们自己监督施工的。施工到停工期间我一直都在现场，我们包给对方，但是他们没有管我们。应维持原判。沈阳市山城建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令解除《解除工程合同协议书》，被告给付工程款2000万元。2.请求人民法院依法确认工程款优先受偿。3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告沈阳市山城建筑工程有限公司系有限责任公司，其成立于2001年3月28日，经营范围为土木工程建筑、水暖、电气安装、土石方工程等。被告辽宁汉东房地产开发有限公司系有限责任公司，其成立于2016年3月23日，经营范围为房地产开发、商品房销售等。2016年7月4日，被告辽宁汉东房地产开发有限公司（甲方）与原告沈阳市山城建筑工程有限公司（乙方）签订《建筑工程承包合同》，辽宁汉东房地产开发有限公司将金城1号小区1#、2#、3#、5#住宅工程承包给沈阳市山城建筑工程有限公司，双方约定“一、承包形式：总承包。包工包料，单体工程的所有原材料、机械设备、人工费等。……五、工程造价：每平方米价格1150元，按建筑面积计算。……九、付款方式：主体工程十一层封盖甲方付乙方工程款30%，主体完工（包括砌筑）甲方付工程款40%，竣工验收合格后甲方付工程款97%，剩余3%质量保证金按国家相关规定之保修期满付清。每次付款时乙方向甲方交付国家规定的建筑工程收据（发货票）。十、工期要求：2016年7月6日开工，……”2016年9月15日，辽宁汉东房地产开发有限公司（甲方）与沈阳市山城建筑工程有限公司（乙方）签订《解除工程合同协议书》，双方针对金城1号小区1#、2#、3#、4＃、5#、6＃、7＃住宅工程签订的建筑工程承包合同、钢材供货合同、补充协议书等所有合同（以下统称为“原合同”），现就解除上述所有合同事宜，达成如下协议：“一、甲、乙双方均自愿同意解除‘原合同’，双方权利义务终止。二、鉴于‘原合同’未能履行是由于客观形势变迁造成的，甲方未付乙方任何费用。三、工程完成部分及剩余未完成的所有工程涉及的人工费、材料款等所有事宜（含人员、安全生产事故等）均与乙方无关，由甲方负责。四、‘原合同’同时解除并作废。”庭审中，原、被告均认可在解除《建筑工程承包合同》之前，原告沈阳市山城建筑工程有限公司没有垫付过工程款。现原告沈阳市山城建筑工程有限公司索要工程款未果，故诉至本院，提出诉请如前。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。原告沈阳市山城建筑工程有限公司与被告辽宁汉东房地产开发有限公司于2016年7月4日签订的《建筑工程承包合同》，经原、被告协商一致已于2016年9月15日，双方签订《解除工程合同协议书》予以解除。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订的《解除工程合同协议书》系双方真实意思表示，且不存在法定解除的事项或理由。庭审中，被告辽宁汉东房地产开发有限公司不同意解除《解除工程合同协议书》，故原告沈阳市山城建筑工程有限公司庭审中主张因被告辽宁汉东房地产开发有限公司并没有实际履行《解除工程合同协议书》，要求解除《解除工程合同协议书》的诉讼请求不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告沈阳市山城建筑工程有限公司未提供证据证明涉案工程是否已竣工或组织验收，亦未提供有效证据证明其已完成的工程量，故本院无法支持原告沈阳市山城建筑工程有限公司要求被告辽宁汉东房地产开发有限公司给付工程款及确认工程款优先受偿的诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百七十七条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告沈阳市山城建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费141800元，由原告沈阳市山城建筑工程有限公司负担。本案二审期间，上诉人沈阳市山城建筑工程有限公司，提交如下证据：证据一为劳动监察部门的决定材料4份（共6页）。证据二为法院判决书4份（16页），是跟我们有关联的案件的判决。两组证据均证明上诉人系本案的工程施工主体，对于上诉人要求的工程结算，符合法律规定，另外，有很多判决及劳动部门处罚直接指向的是工程款结算（人工费和材料费），所以请法院给予确认正确的主体地位。被上诉人辽宁汉东房地产开发有限公司质证意见：不知道对方判决涉及的合同是从哪里来的，怎么签订的，对方没有理由签订合同，我们是挂靠山城公司，因为我们没有资质证明，我们没有建筑资格，只有开发资格，所以我们把建设挂靠在山城公司。证据一我不能确定否认，但我们不欠工人工资，我们把工资都超额给付了，可以与工人核对，目前没有人找我们，我们不欠钱。本院认证意见：上诉人提交的两组证据与本案欠缺关联性，本院不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人先后签订了《建筑工程承包合同》与《解除工程合同协议书》，上诉人沈阳市山城建筑工程有限公司所提交的新证据中涉及的当事人（如杨少民）不能当然确定为案涉《建筑工程承包合同》所承建的工程中的相关参与人，现有证据无法证明在“解除协议”签订后被上诉人辽宁汉东房地产开发有限公司没有履行向实际施工人给付工程款的义务。即便被上诉人辽宁汉东房地产开发有限公司没有履行《解除工程合同协议书》中的约定，也并不必然构成合同解除的法定条件。同时，上诉人也未提供证据证明本案存在其他可以解除的法定情形，故原审法院驳回上诉人沈阳市山城建筑工程有限公司要求解除《解除工程合同协议书》的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人沈阳市山城建筑工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，上诉人沈阳市山城建筑工程有限公司已预交，由上诉人沈阳市山城建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周天颖审 判 员 王 翔审 判 员 郭慧峰二〇二一年八月二十五日法官助理 张文静书 记 员 李 响