新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终156号    上诉人（原审被告）：肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司，住所地甘肃省张掖市肃南裕固族自治县祁丰乡祁文村头道沟。   法定代表人：董水海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：于永飞，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何蔚保，甘肃衡轩律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈茂水，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省平阳县。   委托诉讼代理人：周军，新疆昆莫律师事务所律师。   上诉人肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司（以下简称海杰矿业公司）因与被上诉人陈茂水建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人海杰矿业公司的委托诉讼代理人于永飞、何蔚保，被上诉人陈茂水的委托诉讼代理人周军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   海杰矿业公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初68号民事判决，改判驳回陈茂水一审诉讼请求，或将案件发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，程序违法。一、陈茂水作为本案原审原告，主体不适格。本案案由为“建设工程施工合同”纠纷，但陈茂水并不具备矿山施工的资质，无权与海杰矿业公司缔结合同关系，亦无权主张工程款。二、一审判决背离《哈密双井子铁矿矿建工程与采矿工程承包合同》关于工程款结算方式的约定及工程承包方式的约定，认定事实错误。陈茂水采取大包的方式在海杰矿业公司处承揽工程。海杰矿业公司按照陈茂水施工所产生的工程量及施工所带出的工程矿吨位，向陈茂水结算工程款。陈茂水在施工过程中所产生的费用包括：施工人员劳务费、保险费、施工材料费、电费、油料费、火工品费，均由陈茂水承担。但合同签订后，陈茂水没有能力负担前述费用，实际由海杰矿业公司垫付。一审法院已对此确认。陈茂水结算工程款时，应将前述费用从应付工程款中扣除。在合同履行过程中，双方并没有变更合同范围及单价。“郑长兴单方书写记录单”下半部分1-8项列明事项没有事实依据。陈茂水亦未提交其完成工程量的相关证据。该记录单与事实不符。三、“郑长兴单方书写记录单”系郑长兴单方书写，没有任何事实依据。1．“郑长兴单方书写记录单”中下半部分第1项、第2项人员工资、机械维护费及误工费，与承包合同约定不符，与安监局形成的承诺书及借条所证明的事实不符。2．“郑长兴单方书写记录单”中下半部分第3项、第4项、第5项关于工程款吨位及单价、抛废石吨位及单价、巷道掘进米数及单价的记录，与承包合同约定不符，有关巷道掘进单价的记录及掘进带出矿石吨位的记载，系陈茂水单方书写，没有提供矿石吨位的磅单，也没有提供单价变更的工程签证单，其主张相应款项没有事实依据。3．“郑长兴单方书写记录单”中下半部分第7项、第8项残采毛矿及原矿的记录，与承包合同约定不符，陈茂水认为属于合同外增加工程量，没有提供相应的磅单予以证明，没有事实依据。四、从证据形式上看，“郑长兴单方书写记录单”中下半部分所列1-8项内容，系陈茂水及案外人郑长兴单方书写，没有其他证据予以证实，海杰矿业公司亦不认可，不能作为双方结算的证据。1．在哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4524号案件中，鲍刚川旁听并参与了案件审理全过程，对鲍刚川的询问笔录，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于证人出庭作证的规定，对其证人证言不应采信。2．“郑长兴单方书写记录单”没有形成时间。一审法院对该记录单中鲍刚川书写的三句话理解有误，背离了鲍刚川的真实意思。结合鲍刚川书写的三部分内容及书写位置，说明“甲、乙双方均认可”仅仅是对垫付油料款部分确认，并非对1-8项内容的确认。并且鲍刚川并不是海杰矿业公司员工，没有权利代表海杰矿业公司进行结算。3．“郑长兴单方书写记录单”没有各方签字认可，说明书写各方未对记录单中所列内容予以确认，不应作为双方结算依据。五、陈茂水一审提交的文件接收确认书、关于核算工程款及人工工资的报告、关于电费柴油费的报告、关于民用爆炸物单价的报告、关于残采出矿单价的报告等，系郑长兴单方书写，不能证明陈茂水与海杰矿业公司达成结算的事实，不应作为认定本案事实的依据。并且“郑长兴单方书写记录单”及前述报告单，与双方签订承包合同关于“采矿要求、计量方法条款”约定不符。综上，请求二审法院支持海杰矿业公司的上诉请求。   陈茂水辩称，一、关于陈茂水的主体资格问题。首先，海杰矿业公司一审对此未提出异议。其次，在海杰矿业公司与陈茂水的民间借贷纠纷案件中，确定合同履行相对方就是陈茂水，其有资格提起本案诉讼。第三，案涉承包合同是海杰矿业公司与陈茂水签订，陈茂水作为合同相对方有权提起诉讼。二、由鲍刚川、吴海东、郑长兴形成的对账单“即海杰矿业公司所称的‘郑长兴单方书写记录单’”是讨论稿还是结算单，双方对此有不同意见，陈茂水认为该份单据是结算单，不是讨论草稿。理由如下：1．该结算单的形成系双方在2019年6月18日共同提交、互换了结算依据后形成。一审陈茂水提交的鲍刚川、郑长兴签名确认的交接单、鲍刚川签名确认的《2018-2019年1月陈茂水工队工程施工结算单》、郑长兴签名确认的四份报告和工程结算单可以证实。结算单中的数据与双方提交的结算依据能够吻合。该结算单有两部分，包括应补和超过合同以外的协商问题。应补柴油鲍刚川签字确认，应补电鲍刚川写了问号，证实双方没有达成一致。鲍刚川备注“应补＋火工品＋材料（不含电的问题）”也可证实533,070元是不含电费补差问题。结算单第二部分是超过合同以外的协商问题，是郑长兴书写的。这1-8项每一项都有具体标准，有争议的还单独列明。结合鲍刚川认可结算单右上角“甲乙双方都认可”是其书写的事实，可以确认这是一份结算凭证。虽然这份结算单没有签名，但签名的意义仅在于确认由谁书写，不能强求必须由谁签字。故未签字不影响结算单的效力。2．根据海杰矿业公司提交的2019年6月15日其盖章确认的通知，经办人是鲍刚川，证明鲍刚川是海杰矿业公司的代理人，有权代表海杰矿业公司进行结算。海杰矿业公司在本案中否认鲍刚川的代理人身份，其目的是推翻这张结算单。现在矿山上已经没有矿石了，如果不认可这张结算单，将造成陈茂水无法与海杰矿业公司结算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   陈茂水向一审法院起诉请求：1．判令海杰矿业公司向陈茂水支付承包费2,247,684元；2．海杰矿业公司承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2018年3月31日，陈茂水与海杰矿业公司签订《矿建工程与采矿工程承包合同》一份，主要约定：海杰矿业公司将哈密市双井子铁矿盲1矿体矿建工程与采矿工程项目承包给陈茂水施工，海杰矿业公司负责提供住宿场所，协调当地政府管理部门，改善施工外部环境，确保施工正常进行。海杰矿业公司现有井口设备、设施提供陈茂水无偿使用，陈茂水负责设备的改造、维修、保养和检测工作，费用由陈茂水承担。工程结束后陈茂水可带走所投的设备，固定设备、设施归海杰矿业公司所有。双方移交的设备、设施等以双方登记签字确认的为准。海杰矿业公司负责火工材料到库、保管发放，电力供应到坑口变压器，并指派管理人员，对工程进度、质量、合同履行情况进行监督检查，协调有关事宜，及时解决应由海杰矿业公司解决的问题；陈茂水负责在合同期内按海杰矿业公司安排的施工进度组织施工。每月28日双方进行工程验收，工程验收书双方共同签字确认，报海杰矿业公司审核通过。每月10日前陈茂水开具税务发票给海杰矿业公司后结算上月工程款。合同期限2018年3月31日至2019年3月31日，合同期满双方如无重大分歧续本承包合同。2018年3月7日，海杰矿业公司代理人鲍刚川向陈茂水出具《施工通知书》一份，要求陈茂水进行施工前期组织准备工作安排，实施斜井井下水泵、布置排水管道及水泵供电等设备。2018年4月25日，鲍刚川向陈茂水出具《施工通知书》一份，要求清理2155平巷轨道、枕木、扒渣机架及杂物等，检修及恢复竖井和斜井给排水、供电、供风系统。2018年5月18日，鲍刚川向陈茂水出具《施工通知书》一份，要求清理2155平巷废渣和斜井底部废渣及杂物，检修竖井和斜井卷扬机及提升系统，检修及布置竖井和斜井排水、供电、供风系统，封堵斜井及平巷与采空区的通道。2016年6月30日，鲍刚川向陈茂水出具《施工通知书》一份，要求进行施工前期组织准备工作，经主井运输到井下用铲车一车及其他生产设备。2018年7月15日，鲍刚川向陈茂水出具《施工通知书》一份，要求进行施工前期组织准备工作安排，拆除斜井1.2米卷扬机一套，彩钢房恢复到斜井井口处做为现场值班室，清理2155平巷废渣。2019年6月18日，陈茂水与海杰矿业公司签订的文件接收确认书一份，载明鲍刚川交付陈茂水2018年-2019年1月陈茂水工队工程施工结算单两份，2018年双井子矿建一队（陈茂水）工程施工明细表两份，两表均有鲍刚川的签字，且载明经海杰矿业公司结算陈茂水欠付的工程款718,517.47元。现陈茂水以海杰矿业公司支付工程款2,247,684元为由诉至法院，引起诉讼。另查，2019年9月5日，一审法院受理海杰矿业公司与陈茂水民间借贷纠纷一案，在审理过程中，鲍刚川到庭接受法庭调查，其认可陈茂水提供的“对账清单”中“甲乙双方都认可”“超过合同以外的协商问题”“应补＋火工品＋材料（不含电的问题）”是自己所写，且是在下方的1-8项内容由陈茂水写完之后所写。   一审法院认为，2018年3月31日，陈茂水与海杰矿业公司法定代表人董水海签订的《矿建工程与采矿工程承包合同》，虽陈茂水无矿山开采施工的资质，但双方在合同履行完毕后可依约结算。庭审中陈茂水提供的海杰矿业公司代理人鲍刚川签字确认的两份施工明细表均证实陈茂水多领取工程款718,517.47元。但根据鲍刚川与陈茂水书写的“对账清单”证实，海杰矿业公司确认应在合同范围内支付陈茂水柴油、电、火工品、材料等费用533,070元，确认在合同外支付陈茂水机械维护费、误工、毛矿差等费用2,433,131.55元，两项合计2,966,201.55元，扣减鲍刚川确认多领取的工程款718,517.47元，剩余工程款2,247,684.08元，海杰矿业公司理应支付。故陈茂水的主张与事实相符，原审予以支持。海杰矿业公司辩称，陈茂水提供的“对账清单”不能作为结算依据，该“对账清单”虽无双方签字，但有海杰矿业公司代理人鲍刚川写明“甲乙双方都认可”“超过合同以外的协商问题”“应补＋火工品＋材料（不含电的问题）”等内容，是其真实意思表示，应视为海杰矿业公司认可，亦符合结算的特征。海杰矿业公司还辩称，鲍刚川已经辞职，但陈茂水并不知情，其有理由相信鲍刚川作为海杰矿业公司代理人与其进行结算，不利后果应由海杰矿业公司自行承担。原审法院判决如下：肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司于判决生效之日起三日内支付陈茂水工程款2,247,684元。案件受理费24,782元，由肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海杰矿业公司举证：1．吴海东、鲍刚川的证人证言，证明一审具以作出判决的“对账清单”的形成过程，该对账清单并不是双方最终结算的单据。2．安监局备案形成的承诺书，证明陈茂水向海杰矿业公司借款结清了雇佣人员的劳务费，“对账清单”中的人员误工费没有事实依据；3．伊州区人民法院（2019）新2201民初4524号案件庭审笔录，证明2019年5月底，因郑长兴、陈茂水未撤离矿山，吴海东作为新任矿长与其二人接触，证明其二人此时已知晓吴海东的身份，并知晓鲍刚川已辞去矿长一职。陈茂水质证意见：1．对吴海东、鲍刚川的证人证言不认可；2．对承诺书不认可，是复印件，即使是原件，也不能证明结清了所有的劳务费，只是暂时支付了400,000元；3．伊州区人民法院（2019）新2201民初4524号案件庭审笔录真实性认可，但不能反映出陈茂水此时已经知道吴海东是矿长，鲍刚川已经不是海杰矿业公司的代理人。此后鲍刚川还在以海杰矿业公司代理人身份接收文件。   本院认为，本案争议的焦点问题是：由吴海东、鲍刚川、郑长兴参与的“对账清单”是否可以作为陈茂水计算工程款的依据。海杰矿业公司认为这并不是一份“对账清单”或者“结算单”，是陈茂水和郑长兴单方书写。陈茂水认为该“对账清单”就是一份吴海东、鲍刚川都在场的情况下出具的结算单。本院认为，确认本案双方争议的“对账清单”是否具备结算效力，关键要看其内容是否具有确认结算的意思表示，在对相应款项明确认可的基础上，应认定有结算效力，反之，则没有结算效力。具体分析如下：该“对账清单”分为两部分，上半部分为陈茂水书写，鲍刚川在第一项“应补柴油14749.60×0.7=29224”后括号备注（甲乙双方都认可），“计：533,070元”是陈茂水书写，鲍刚川在533,070元下方画一横线，下拉箭头备注：“应补＋火工品＋材料（不含电的问题）”。下半部分为超过合同以外的协商问题，由郑长兴书写，共8项，内容为：①2018年3月-8月份人工工资及机械维护费611420（复工前）；②误工155000；③毛矿差6184.25吨×55元/吨=340133.75；④掘进单价每米（2,800元-2,600元）差200元/米×397.20=79440；⑤残采采矿单价需调整9894.80吨×20元/吨=197896.20；⑥残采采矿毛矿2968.44×15元/吨=44526.60；⑦井下储存残采原矿22327吨×45元/吨=1004715；计2,433,131.55元；⑧矿山材料设备等约317,170元（未完全清点）。该部分没有海杰矿业公司相关人员签字确认，海杰矿业公司亦不认可。陈茂水认为，鲍刚川签字“（甲乙双方都认可）”是指对所有书写内容的认可，鲍刚川出庭作证，陈述仅对“应补柴油14749.60×0.7=29224”认可，所以备注在这一项的后面。从书写习惯来看，如果对所有书写内容认可，应该在对完账后作出特别说明，从结算单的形式来看，不仅有对账内容，还应有对账人员的签名或者盖章，该“对账清单”既没有对对账内容的确认，也没有对账相关人员签字，不能反映出海杰矿业公司有对账的意思表示。故陈茂水仅凭该“对账清单”主张权利，依据不足，本院不予支持。   综上所述，肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初68号民事判决；   二、驳回陈茂水的诉讼请求。   一审案件受理费24,782元，二审案件受理费24,782元均由陈茂水负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱       滢   审  判  员   邱       洪   审  判  员   张   晓   丽   二 〇 二 一 年 八 月 四 日   法 官 助 理   依帕尔古丽尼亚孜   书  记  员   罗   春  婷