辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5437号上诉人（原审被告）：大连普兰店区市政园林工程有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区南山路336号。法定代表人：巩发文，该公司经理。委托诉讼代理人：王惠娟，辽宁新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩弋戈，女，1990年1月23日生，汉族，公司职员，住辽宁省普兰店市。被上诉人（原审原告）：大连第一互感器有限责任公司，住所地辽宁省大连市普兰店区海湾路29号。法定代表人：王继元，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁义鹏，辽宁梅隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎文萍，辽宁梅隆律师事务所律师。上诉人大连普兰店区市政园林工程有限公司因与被上诉人大连第一互感器有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连普兰店区市政园林工程有限公司上诉请求：原判决程序违法，认定事实错误，请求撤销原判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判决程序违法，具体的事实和理由如下：1、原判决记载被上诉人的委托代理人之一林森系被上诉人的工作人员，但是并未出示证据其为公司工作人员的证据，依据《民事诉讼法》第五十八条第二款第二项和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十六条的规定“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”关于“合法劳动关系”证明材料，诉讼代理人应当提交委托人的劳动合同、工资表、社会保险等材料，以证实自己与委托单位的关系，但在原审中原审法院并未进行审查，故原判决存在程序违法问题。2、上诉人代理人在原审中向法院申请律师调查令，申请调查被上诉人在“工行大连市分行普兰店支行34×××59账户向大连普兰店区市政园林工程有限公司(原普兰店市市政园林工程有限公司)分三笔分别转账3000万元、5000万元、2000万元，合计1亿元的银行流水以及款项来源”，但原审法院只是受理申请，但并未给上诉人代理人相关的调查令，依据《民事诉讼法》第六十四条第二款以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十四条的规定，原审法院应当依法调查收集证据或者出具律师调查令给上诉人代理人调查取证，但原审法院未依法履职，故存在程序违反的情形。二、原审法院认定事实错误，具体的事实和理由如下：1、被上诉人的诉讼请求与其提供的证据相互矛盾，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。其一、被上诉人诉称“被告于2012年7月至9月向原告借款人民币3000万元”，但是其出示的证据是2012年10月29日的银行流水以“工程款”的科目向上诉人支付的转账流水，且针对该流水上诉人同一天又以“往来款”的科目将该3000万元转给被上诉人，被上诉人称上诉人该笔转账是上诉人用于偿还之前被上诉人留在上诉人账面一个亿贷款中的3000万元，该辩称是没有依据的。因为在被上诉人2012年10月29日转账给上诉人3000万元之前，上诉人的账面是没有3000万元的，即便是上诉人出票的日期为2012年10月26日也是如此。因此，该笔3000万元就是被上诉人先转账给上诉人，而后又转回给被上诉人的相互转账行为。因此就不存在该3000万元是被上诉人出借给上诉人的事实。至于该3000万元的来源，因原审法院未履行调查取证义务亦不清楚。其二、2012年7月至9月间，被上诉人的确向上诉人出借过借款，但出借的款项上诉人已经还清，该期间的借款的事实以及偿还的情况，被上诉人在2021年3月1日向法院提交的《情况说明》中的第一条中已经确认。因此，被上诉人诉称的2012年7月至9月间向上诉人出借3000万元借款并非事实。2012年10月29日的3000万元的转账也不是被上诉人向上诉人出借的2012年7月至9月间的借款。2、关于720万元性质的认定是错误的。退一步讲，假设2012年10月29日的转账视为被上诉人于2012年7月至9月间出借给上诉人的借款，那么原判决将被上诉人收到的720万元不做上诉人偿还本金的认定错误，上诉人提供的证据,即被上诉人出具的专用收款收据的收款事由明确写明的是收款，原判决竟然以“被告提供的720万元转账支票的用途标注劳务费，而非偿还案涉借款本金”为由认定720万元非用于偿还本金是错误的。综上，原审判决存在程序违反，认定事实错误的情形，故请求上诉审法院撤销原判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。大连第一互感器有限责任公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审程序合法，事实清楚，适用法律正确。一、关于原审被上诉人的代理人之一林森确实系被上诉人单位的职工，而且关于委托手续的审查是由人民法院完成并无任何的瑕疵。二、上诉人在原审向法院申请调查令，因调查令所需要调查的事实，在原审庭审中已经调查清楚，没有必要再进行调查，因此也不存在违反程序的情形。三、原审认定事实清楚。上诉人确实欠被上诉人借款3000万元，双方当事人在2012年签订的借款协议属于约定事项，双方在以后的实际履行过程当中，因为事实的变化而变更了履行的金额、时间、方式等。上诉人在一审的庭审中也认可确实还欠被上诉人3000万元的借款本金，而且双方于2017年再次签订了还款协议书，上诉人明确仍然欠被上诉人本金3000万元，并且承诺偿还。四、在一审中被上诉人已经提供证据证明720万元的性质是利息，双方在2017年的协议中对双方之间的债权债务关系进行了清算，那么最终清算之后，确认了借款本金仍然还有3000万元上诉人没有偿还。因此上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉。大连第一互感器有限责任公司向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款2900万元。一审法院审理查明：2012年7月27日，原、被告双方签订借款协议书，约定被告向原告借款3000万元，具体明细如下：1.金额1000万，借款日期2012年7月5日；2.金额500万，借款日期2012年7月27日；3.金额1500万，借款日期2012年9月27日。约定借款用于市政工程建设，借款期限至2013年12月31日，借款利率为月利率2%。2012年10月29日，原告向被告转账3000万元。2017年5月26日，原、被告双方签订还款协议书，约定：根据2012年7月27日甲方（原告）、乙方（被告）签订借款协议书，乙方共向甲方借款3000万元，同时乙方于2014年起承建甲方新厂区道路和绿化工程现已完工，但工程款尚未结算，甲方同意免除乙方上述借款2013年9月30日至2016年9月30日共计三年发生的利息，乙方同意免收承建原告新厂区道路和绿化工程款及相关维护费用；乙方承诺在2020年12月31日前偿还甲方借款本金3000万元，甲方同意免除乙方上述借款自2016年9月30日至2020年12月31日的利息；乙方若不能按照前款约定的时间清偿甲方全部借款本金，甲方将按照原借款协议向乙方追偿借款本金及2016年9月30日至还款日发生的利息。协议签订后，被告未按期偿还案涉3000万元借款。另查明，2012年9月25日，原告与中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行签订编号分别为2012（普市）0043号、2012（普市）0044号借款合同，分别贷款2000万、8000万，贷款利率为基准利率加浮动利率，贷款用途项目建设。2012年9月26日，原告通过银行账户分三笔支付给被告款项1亿元，金额为3000万元、5000万元、2000万元。2012年9月26日，被告通过普兰店市琪伟建筑工程有限公司分两笔以支票的方式返还原告7000万元银行贷款，原告于2012年9月27日存入银行账户。2012年10月26日，被告以支票方式返还原告3000万元银行贷款，原告于2012年10月29日出借案涉借款后存入银行账户。原告于2012年10月10日偿还银行贷款3000万元，并于2015年8月17日全部清偿了1个亿银行贷款。2013年9月26日、2014年3月10日被告分两笔以支票的方式支付给原告720万元。原告针对案涉3000万元借款，仅主张本金2900万元，案涉借款其他本金和利息暂不主张，保留相应的权利。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一是案涉3000万元借款的资金来源是原告自有资金还是银行贷款；二是案涉3000万元借款关系是有效还是无效；三是被告已支付的720万元应否抵扣借款本金。关于焦点一，一审法院认为出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，应当认定此类民间借贷行为无效。在签订借款合同时，出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。本案中，虽然原告在2012年10月29日出借案涉借款时尚有7000万银行贷款未还清，但其中3000万元贷款在被告账户中（该部分贷款被告在借款时未归还），原告账户尚有4000万元贷款，在借款前原告已按贷款用途支付项目工程款900万元，故出借案涉借款前原告账户尚有3100万元贷款未清偿，而出借案涉借款前原告工行账户资金余额为5100余万元，说明原告在借款前足以清偿3100万元贷款，故原告出借给被告案涉借款并非来源于银行贷款。结合原告提供的工行、农行账户明细，其在出借前仅一个月的时间工商银行账户资金增加额为3700余万元，且出借案涉借款后一个月的时间农行账户增加额为2000余万元，说明原告在出借款项前后均存在大额资金增加，足以证明原告有能力以自有资金出借案涉借款。关于焦点二，在签订案涉借款合同时，原告虽有银行贷款未偿还，但出借资金并非来源于银行贷款，且被告未有证据证明原告申请贷款时存在虚构贷款用途、提交虚假申请材料等套取信贷资金行为，不能认定原告存在套取信贷资金的问题。原告尚欠银行贷款系为支付项目工程款的经营目的，不应简单的归入扰乱金融秩序、损害社会公共利益而致无效的范围，故原、被告之间关于案涉3000万元的借款关系是合法有效的。退一步讲，即使原告出借时存在银行贷款未清偿，但原告已于2015年8月17日按照贷款合同的约定全部清偿了银行贷款，双方又针对案涉3000万元借款达成还款协议，双方亦成立新的借款关系，该借款关系亦合法有效。综上，原、被告双方具有民事权利能力和民事行为能力，双方意思表示一致签订借款协议，虽然款项实际出借日期与借款协议约定不符，但原告已实际履行了出借义务，且款项来源于原告自有资金，被告认可收到该款项并承诺还款，被告理应按照约定的期限偿还借款，逾期不还已构成违约，故对原告主张被告偿还2900万元借款本金的诉讼请求，一审法院予以支持。对案涉借款其他本金和利息，原告暂不主张，系对其权利的处分，一审法院不予调整。关于焦点三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；（二）利息；(三)主债务。”关于被告主张向原告支付的720万元系偿还案涉3000万借款本金一节，因原告不予认可，并认为该720万元系案涉3000万借款2012年至2013年的利息，故720万元是否系偿还案涉借款本金的举证责任转移至被告。被告提供的720万元转账支票的用途均标注为“劳务费”，而非偿还案涉借款本金，被告又无其他证据证明720万元系偿还案涉借款本金，应承担举证不能的法律后果，故被告已支付的720万元不应抵扣案涉3000万借款本金。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出判决。一审法院判决：被告大连普兰店区市政园林工程有限公司于本判决生效后十日内向原告大连第一互感器有限责任公司偿还借款2900万元。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费186800元、保全费5000元，由被告大连普兰店区市政园林工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院审理查明：被上诉人将工行1亿元贷款于2012年9月26日转给上诉人后的次日，上诉人通过普兰店市琪伟建筑工程有限公司分两笔以支票方式返还被上诉人工行34×××59号账户7000万元。2012年10月10日，被上诉人偿还工行贷款3000万元，分别为1200万元、800万元、1000万元。2012年9月25日至2012年10月29日，被上诉人通过工行34×××59号账户累计支付工程款900万元后，此账户中工行贷款剩余3100万元。被上诉人在2012年9月25日（贷款前）工行34×××59号账户自有资金为14367298.29元，农行34417001040014750号账户自有资金为11396672.74元，合计25,763,971.03元。2012年9月25日至2012年10月29日期间，被上诉人工行34×××59号账户资金增加额为37397888.35元（其中包括工行贷款剩余的3100万元）。被上诉人在向上诉人出借案涉借款前（2012年10月29日）资金共计为63161859.38元（14367298.29元+11396672.74元+37397888.35元），扣除工行贷款剩余的3100万元，被上诉人自有资金为32161859.38元。二审中，上诉人自认被上诉人尚有2280万元（3000万元-720万元）存在其账户中。其他事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，二审中双方争议的焦点为：一、一审程序是否合法；二、双方间是否存在借贷关系，上诉人是否应当承担还款义务。关于焦点一，首先，关于上诉人提出“一审中被上诉人的委托代理人林森系被上诉人的工作人员，但其并未出示证据证明其为公司工作人员，故一审程序违法”的主张，经查，被上诉人在一审中已提供林森的社会保险缴费证明，可以证明其为被上诉人的工作人员；其次，关于上诉人提出“其申请调查令，以调取被上诉人工行34×××59账户向上诉人分三笔分别转账3000万元、5000万元、2000万元的银行流水以及款项来源，一审未予准许，程序违法”的主张，因被上诉人已提供该账户流水，故一审未予出具调查令并无不妥；关于焦点二，根据上诉人为被上诉人出具的借款协议、还款协议内容及上诉人自认被上诉人尚有资金存于其账户中等事实，应认定双方间存在借贷关系。因被上诉人向上诉人出借借款时，其账户中自有资金为3200万余元，具有出借能力，且被上诉人于2015年8月即将1亿银行贷款还清。故不能认定被上诉人是以信贷资金进行出借，双方间借款关系合法有效。关于上诉人已偿还的720万元性质，上诉人主张为偿还本金，被上诉人主张为利息。因上诉人未提供证据证明为偿还本金。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；（二）利息；(三)主债务”的规定，该款项应认定为偿还借款利息。综上，上诉人尚欠被上诉人借款本金3000万元，但鉴于被上诉人在本案中仅主张2900万元，故上诉人应当偿还被上诉人借款本金2900万元。综上，上诉人大连普兰店区市政园林工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186800元（上诉人大连普兰店区市政园林工程有限公司已预交），由上诉人大连普兰店区市政园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  王良家审判员  张萍萍二〇二一年八月五日书记员  郑 爽