广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2293号上诉人（原审被告）：江门市新会区明珠五金制品有限公司。住所地：广东省江门市新会区司前镇永建路过阁滩。法定代表人：汤柏朝。委托代理人：关锦华，广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫青山，女，1963年10月20日出生，壮族，住广西天等县。委托代理人：赵勇，男，1962年6月6日出生，壮族，住广西田东县。上诉人江门市新会区明珠五金制品有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人莫青山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法泽民初字第453号号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明珠公司上诉请求：一、撤销原审判决，对莫青山2014年12月14日的伤重新评定，并根据重新评定结果进行改判，由明珠公司承担70%责任，由莫青山承担30%责任；二、本案诉讼费用由莫青山负担。事实和理由：一、莫青山于2011年7月30日在明珠公司处工作时曾发生工伤，于2014年12月14日再次受伤，两次受伤的部位完全一样，可见莫青山左手拇指末端缺损是旧伤，与本次事故无关，即莫青山提交的本次伤残鉴定的结论不当。明珠公司申请对莫青山的伤情进行重新鉴定，以确定第一次受伤对其当前伤残的影响程度，原审法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，但该中心以无法按照委托事项进行准确评定为由，不予受理，明珠公司向原审法院申请委托其他有资质的鉴定机构进行中心鉴定，但原审法院拒绝。南方医科大学司法鉴定中心囿于自身的技术或设备条件，无法完成明珠公司所申请的鉴定，不等于其他有资质的鉴定机构无法完成，故原审法院拒绝明珠公司的鉴定申请，导致本案事实无法查清，故请求二审法院重新委托有资质的鉴定机构对莫青山2014年12月14日的伤进行鉴定。二、明珠公司对原审判决认定的误工费、住院伙食补助费没有异议，但对残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金有异议。广东南天司法鉴定所的鉴定意见不符合法律规定，也不符合事实，应重新进行评定。由于上述鉴定意见不符合真实情况，故该鉴定费应由莫青山自行承担。另外，一审判决认定的精神损害抚慰金过高。莫青山辩称，一、原审判决认定事实清楚，应依法予以维持。莫青山2011年7月30日的受伤与2014年12月14日的受伤完全不一样。二、莫青山委托的南天司法鉴定所是广东司法厅许可设立、具备资质的司法鉴定机构，其按照国家的有关标准对莫青山进行检验，鉴定结论正确、合法，依法应予以确认和采纳。在本案一审诉讼过程中，明珠公司申请重新鉴定，原审法院予以准许，并通过摇珠的方式选定南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，但该中心认为无法按照明珠公司申请的委托事项进行准确评定，故决定不予受理，也就是说明珠公司的申请鉴定事项不符合司法鉴定的有关规定。莫青山向一审法院起诉请求：1、明珠公司给付莫青山误工费21344.22元（2014年12月14日受伤计算至2015年7月17日鉴定的前一天，共7个月加2天，即7个月×3009.64元/月＋3009.64元/月÷21.75天×2天＝21344.22元）；2、明珠公司给付莫青山住院伙食补助费1400元（住院24天×100元/天－已支付1000元）；3、明珠公司给付莫青山伤残鉴定费1500元；4、明珠公司给付莫青山残疾赔偿金181157.40元（根据广东省2014年度城镇居民人均可支配收入一般地区计算，即30192.9元/年×20年×30%＝181157.40元）；5、明珠公司给付莫青山营养费2000元；6、明珠公司给付莫青山精神损害抚慰金15000元；7、本案诉讼费由明珠公司承担。以上1至6项明珠公司应给付莫青山合计222401.62元。一审法院认定事实：莫青山在明珠公司处工作多年，担任冲床工一职，工资按件计酬。2013年10月20日，莫青山已达到法定退休年龄，因工作需要，仍继续在明珠公司处工作。2014年12月14日下午，莫青山在上班操作冲床时，左拇指被冲床压伤。莫青山即被送往江门市新会区司前人民医院住院治疗，入院情况记载：因“左拇指末节流血疼痛畸形30分钟”入院，左拇指末节自末节4/5以远压榨毁损缺失，残端见碎骨块外露，部分残端组织挫毁，创缘不齐，残端活动出血，伤口污染中等。当日的CR检查报告显示左拇指末节指骨近端以下缺失，残端变尖，余掌指骨及关节未见异常。诊断意见为左拇指末节指骨近端以下缺失。莫青山在2015年1月7日出院，住院共24天。莫青山被诊断为：左拇指压榨伤并末节近端以远离断；××。出院医嘱为：定期门诊复查；门诊治疗、休息一个月；带药等。明珠公司已为莫青山垫付医疗费、护理费，另外支付1000元给莫青山。2015年7月9日，莫青山委托广东南天司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T161802014）标准进行伤残等级评定，该所于2015年7月17日作出粤南江[2015]临鉴字第372号《法医学司法鉴定意见书》，认定莫青山左拇指末节缺如的损伤为X级伤残。莫青山因此花费鉴定费1500元。另查明：莫青山属农村户口。本次事故发生前，莫青山2014年工资收入情况如下：2月为2256.71元，3月为1111元，4月为3379.05元，5月为2533.56元，7月为3092.93元，8月为3472.47元，9月为2924.77元，10月为3465.10元，11月为2821.77元，计算得月平均工资约为2784.15元[（2256.71元＋1111元+3379.05元＋2533.56元＋3092.93元＋3472.47元＋2924.77元＋3465.10元＋2821.77元）÷9个月]。莫青山平时租房居住。本次事故发生时，莫青山操作冲床并没有使用夹具进行加工产品。2011年7月30日，莫青山在工作过程中被冲床压伤左拇指。莫青山被送至江门市新会区司前镇中心卫生院住院治疗，当日的CR检查报告显示“左拇指甲粗隆撕裂性骨折，折块分离、缺失，残端欠光整，余骨及关节关系正常”，诊断意见为左拇指甲粗隆撕裂性骨折。莫青山住院治疗至2011年8月20日出院，当日的CR检查报告显示骨折端无分离、移位，余所示各指节骨及相应小关节均未见异常，诊断意见为左拇指甲粗隆撕裂性骨折。出院的医疗证明载明诊断为左拇指末节压榨伤并部分缺损术后。此次受伤后，莫青山并没有评定伤残等级。2011年10月3日，莫青山、明珠公司双方就莫青山本次受伤达成《工伤调解书》，载明：明珠公司支付所有医疗费，明珠公司给莫青山一次性补助金5000元（包含所有费用），医疗费4318.5元由明珠公司负责，共计9318.5元，今后双方就此事互不追究责任等内容。再查明：莫青山为向明珠公司追索赔偿，于2015年6月5日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年6月10日作出新劳仲不字[2015]第49号《不予受理案件通知书》，认为莫青山已达法定退休年龄后继续在用人单位提供劳动，与用人单位之间不属于劳动关系，不属于劳动法、劳动合同法的调整范围，因此决定不予受理。莫青山不服，向原审法院提起（2015）江新法民三初字第434号案诉讼，后莫青山于2015年9月24日向原审法院申请撤回该案起诉，原审法院依法裁定准许莫青山撤回起诉。2015年10月16日，莫青山向原审法院提起本案诉讼。在本案诉讼中，明珠公司认为莫青山曾于2011年在同一部位工伤，请求重新评残，并区分两次受伤的伤残程度。原审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定。该中心复函认为其仅能就被鉴定人最终的损害后果进行伤残程度鉴定，无法要求明确区分两次受伤的伤残程度，无法确定莫青山第一次受伤对目前伤残的影响程度，因此无法按照委托事项进行准确评定，决定不予受理。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、莫青山的伤残等级如何确定，是否应重新鉴定？二、莫青山请求的具体赔偿项目应按照人身损害赔偿的规定计算还是按工伤保险条例的规定计算？三、莫青山请求的各项赔偿项目计算是否合法有据？四、对莫青山的损失，莫青山、明珠公司双方如何分责？对争议焦点一，明珠公司抗辩称莫青山在2014年12月14日受伤的部位、伤情、损害程度与其在2011年受伤都是一样的，但原审法院从莫青山提供的两次受伤的医疗证据可见，莫青山第二次确实存在受伤，不可能与2011年受伤的部位、伤情及损害程度完全一致。对两次伤情的伤残程度能否明确区分问题，原审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心复函认为其仅能就被鉴定人最终的损害后果进行伤残程度鉴定，无法要求明确区分两次受伤的伤残程度，无法确定莫青山第一次受伤对目前伤残的影响程度，因此无法按照委托事项进行准确评定，决定不予受理。南方医科大学司法鉴定中心是原审法院经摇珠确定的有资质的鉴定机构，该中心认为无法按照明珠公司抗辩的意见进行重新鉴定，故原审法院采信该中心的意见，不再另外委托其他鉴定机构对莫青山的伤残等级进行重新鉴定。莫青山提供由有鉴定资质的广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》作为其伤残等级的依据，明珠公司没有证据加以反驳，同时，该鉴定结论所依据的评残标准明珠公司也没有异议，故原审法院对该《司法鉴定意见书》予以采纳，对明珠公司的抗辩意见不予采纳。莫青山的左拇指的损伤为八级伤残，原审法院予以确认。对争议焦点二，莫青山的具体赔偿项目应按照人身损害赔偿的规定计算还是按工伤保险条例的规定计算，实为莫青山、明珠公司之间的权利义务关系是否适用劳动法律法规进行调整的问题。原审法院认为莫青山、明珠公司之间的权利义务关系不适用劳动法律法规进行调整，基于如下理由：首先，依照国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的……”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，莫青山已达到法定退休年龄，其与明珠公司之间的关系属劳务合同关系，不是劳动合同关系，除非双方有特别约定，否则应适用一般民事法律法规进行调整，不适用劳动法律法规进行调整。因此，原审法院对明珠公司认为应按照工伤保险条例的规定计算莫青山的各项赔偿项目的抗辩意见不予采纳，对莫青山主张按照人身损害赔偿的规定计算各项赔偿项目予以支持，但具体以原审法院核实为准。对争议焦点三，原审法院对莫青山主张的各项损失核实如下：莫青山主张的误工费21344.22元，明珠公司对莫青山主张的计算标准和误工天数均有异议。因2014年12月莫青山受伤而开工不足，故原审法院在计算莫青山月平均工资时剔除此月，以莫青山银行账户显示的其他月份工资收入计算月平均工资，对明珠公司的抗辩意见不予支持。经原审法院核实，莫青山在本次事故发生前月平均工资为2784.15元。因莫青山没有证据证明出院休息一个月后仍须持续误工至伤残评定前一天，故误工时间应计算住院24天和出院后休息一个月，共54天。具体误工费应计算为5011.47元（2784.15元/月÷30天×54天）。对莫青山超出部分主张，原审法院不予支持。莫青山主张的住院伙食补助费1400元（100元/天×24天－1000元），合法有据，原审法院予以支持。莫青山主张的残疾赔偿金181157.40元（30192.9元/年×20年×30%），莫青山虽属农业户口，但莫青山在明珠公司处担任冲床工多年，其主要的收入来源并非来自农业生产，故原审法院对莫青山主张按城镇标准计算残疾赔偿金予以支持。参照广东省高级人民法院颁布的《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年标准，莫青山计算的残疾赔偿金正确，原审法院予以确认。对莫青山主张的鉴定费1500元，该损失是莫青山为确定伤残等级而必要支出的费用，合法有据，原审法院予以支持。对莫青山主张的营养费2000元，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，因莫青山没有提供医疗机构认为需要加强营养的证据，故原审法院对莫青山此项请求不予支持。对莫青山主张的精神损害抚慰金15000元，本次事故致莫青山X级伤残，确实给其精神带来较大痛苦，因此其请求赔偿精神损害抚慰金，理由充分，原审法院予以支持。综合考虑莫青山的伤残情况、过错程度、当地平均生活水平等因素，莫青山主张15000元过高，原审法院酌定6000元为宜，对莫青山超出部分的主张，原审法院不予支持。综上，原审法院确认莫青山的损失如下：误工费5011.47元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金181157.40元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金6000元，合计195068.87元。对争议焦点四，首先，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，明珠公司作为加工生产的管理者，没有举证证明已向莫青山提供夹具并督促莫青山使用夹具进行产品加工，应对莫青山的损失承担主要的侵权责任。同时，莫青山有多年的冲床工作经验，在2011年曾发生过冲床压榨左拇指的事故，而本次事故发生时莫青山仍没有使用夹具进行加工产品，因此，莫青山对事故的发生存在一定过错，应对自身损失承担次要的侵权责任。综合双方的过错程度，原审法院酌定莫青山承担30%的侵权责任，明珠公司承担70%的侵权责任。其次，莫青山2011年左拇指受伤，明珠公司当时已向莫青山赔偿一次性补助金5000元及医疗费4318.5元，合计9318.5元。明珠公司现无法举证证明该次受伤是否达到伤残等级，除医疗费4318.5元外，明珠公司赔偿的一次性补助金5000元具体包括什么赔偿项目，双方在当时所签订的协议中并没有叙述清楚。如果莫青山该次受伤构成伤残，5000元的赔偿金额也与法定赔偿金额差距较大，故原审法院无法在本次应赔偿金额中依法相应扣减上次受伤已赔付的赔偿金额。因此，明珠公司应按上述各项赔偿项目的总金额及应承担的责任比例向莫青山作出赔偿。明珠公司应向莫青山赔偿136548.21元（195068.87元×70%），余下30%即58520.66元（195068.87元×30%），由莫青山自负。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条、第三十五条，国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”、第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决如下：一、江门市新会区明珠五金制品有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿莫青山136548.21元；二、驳回莫青山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费806元（已减半收取），由莫青山负担311元，由江门市新会区明珠五金制品有限公司负担495元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对明珠公司提出上诉的问题。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否应当对莫青山的伤情进行重新鉴定？二、莫青山因本次事故造成的损失数额？关于本案是否应当对莫青山的伤情进行重新鉴定的问题。明珠公司主张广东南天司法鉴定所作出的鉴定意见不当，并申请重新鉴定。首先，莫青山于2011年7月30日所受的伤害经医院诊断为左拇指粗隆撕裂性骨折，出院当日的CR检查报告显示左拇指指末节压榨伤并部分缺损术后；于2014年12月14日所受的伤害经诊断为左拇指压榨伤并末节近端以远离断；上述两次受伤的伤情并不一致，而广东南天司法鉴定所以“一拇指指间关节离断”为由评定莫青山的伤残等级为八级，该评定依据与莫青山第二次受伤的伤情一致。其次，明珠公司申请对莫青山的伤情重新鉴定以区分两次受伤的伤残程度，原审法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，但该中心认为无法明确区分两次受伤的伤残程度，无法确定莫青山第一次受伤对目前伤残的影响程度。南方医科大学司法鉴定中心是经原审法院摇珠确定的有资质的鉴定机构，原审法院采信其无法按照明珠公司的要求重新鉴定的意见，并无明显不当。最后，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。明珠公司未能提交足以反驳广东南天司法鉴定所作出的鉴定意见的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，明珠公司主张对莫青山的伤情重新鉴定，理据不足，本院不予准许。原审判决按照广东南天司法鉴定所的鉴定意见认定莫青山本次受伤的伤残等级为X级，并无不当，本院予以确认。关于莫青山因本次事故造成的损失数额问题。明珠公司对原审判决认定的误工费、住院伙食补助费没有异议，但对残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金有异议。对明珠公司没有异议的误工费及住院伙食补助费本院予以确认。关于残疾赔偿金和鉴定费问题。如前所述，原审判决按照广东南天司法鉴定所的鉴定意见认定莫青山本次受伤的伤残等级为八级，并据此认定莫青山的残疾赔偿金为181157.40元，并无不当，明珠公司以上述司法鉴定意见不符合实际情况为由主张按照重新鉴定的鉴定意见计算莫青山的残疾赔偿金，并由莫青山自行承担广东南方司法鉴定所的鉴定费，理据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。原审判决综合考虑莫青山的伤残情况、过错程度、当地平均生活水平等因素，酌定莫青山的精神损害抚慰金为6000元，是其行使自由裁量权的范围，并无不当，本院予以维持。综上，原审认定莫青山的损失包括误工费5011.47元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金181157.40元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金6000元，合计195068.87元，本院予以确认。综上所述，明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1612元，由江门市新会区明珠五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梅晓凌审 判 员  陈史豪代理审判员  潘丽芳二〇一六年十二月九日书 记 员  谢惠英