湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1089号上诉人（原审原告）:许释心，女，1988年6月2日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人（原审原告）：丁跃玲，女，1959年9月19日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。两上诉人委托诉讼代理人：周思，湖南勤人坡律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：朱晓艳，湖南勤人坡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南新中弘实业发展有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡政府办公楼四楼402房（岳塘经开区）。法定代表人：张旸，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何再清，该公司员工。上诉人许释心、丁跃玲因与被上诉人湖南新中弘实业发展有限公司（以下简称新中弘公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。许释心、丁跃玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由新中弘公司承担。事实和理由：一审判决认定“违约金总额不超过房屋总价款的百分之二”、“逾期交房违约金通过代付房屋物业管理费支付逾期交房违约金”的格式条款不属于无效条款，属于可撤销条款，系认定事实不清，适用法律错误。首先，关于“违约金总额不超过房屋总价款的百分之二”的格式条款，对于违约金设置了最高额的限制，这就导致被上诉人可以在无限期逾期交房的情况下，却仍只用支付不超过房屋总价款百分之二的限额违约金，而该违约金却明显仅能弥补上诉人短时间内的损失，因此，该条款显然极大免除了被上诉人逾期交房的违约责任，且严重损害了上诉人的权益。其次，关于“逾期交房违约金通过代付房屋物业管理费支付逾期交房违约金”的格式条款，房屋买卖合同的双方为上诉人与被上诉人，物业服务合同的双方为上诉人与第三人，若物业管理服务费直接由开放商支付给第三人，则明显排除了上诉人与第三方就物业服务合同中相关问题进行协商的权利，且若被上诉人未按约定支付第三人物业管理费，还可能导致第三人根据合同相对性原则向上诉人主张权利，则此情形亦将加重上诉人之责任。故上述条款应认定为无效条款。此外，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条及《中华人民共和国民法典》第四百九十六条之规定，上述格式条款则不成为合同的内容，被上诉人仍应按原商品房买卖合同之约定支付上诉人逾期交房违约金。新中弘公司辩称：1、合同中“违约金总额不超过房屋总价款的百分之二”、“逾期交房违约金通过代付房屋物业管理费支付逾期交房违约金”的条款不属于格式条款。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，被上诉人在订立合同时已与上诉人就上述条款进行了沟通协商，并为了与主管部门要求使用的格式合同区分，将其约定在《商品房买卖合同》的补充协议中，故上述条款不属于格式条款。2、上诉人称“违约金总额不超过房屋总价款的百分之二”的约定，能弥补上诉人短时间内的损失，但又称该条款免除了被上诉人逾期交房的违约责任，属于自相矛盾。事实上，合同约定的交房时间是2018年7月31日，涉案房屋于2020年4月已通过竣工验收，被上诉人2020年6月公告通知上诉人前来办理收房手续，因此该条约定正如上诉人所称，是能够弥补上诉人损失的。3、上诉人称“逾期交房违约金通过代付房屋物业管理费支付逾期交房违约金”的条款明显排除了上诉人与第三方就物业服务合同中相关问题进行协商的权利，并且加重上诉人的责任，并无事实和法律依据。被上诉人代付物业管理服务费即以上诉人名义在支付节点向物业服务提供者进行支付，并取得相应票据，可以作为上诉人履行物业服务合同约定义务的依据，并不会影响上诉人行使权利，也不会加重上诉人的责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。许释心、丁跃玲向一审法院起诉请求：1.新中弘公司支付许释心、丁跃玲逾期交房违约金(计算至2020年3月23日数额为87218.08元，实际应计算至新中弘公司交房之日止)。2.本案诉讼费由新中弘公司承担。一审法院认定事实：2018年8月25日，许释心、丁跃玲与新中弘公司签订了一份《商品房买卖合同》，该合同约定：许释心、丁跃玲向新中弘公司购买中国(中部)岳塘国际商贸城第A4座地下一层-0106104号商业用房，建筑面积为49.74平方米，用途为商业，房屋总价款为725608元，付款方式及期限为许释心、丁跃玲于2018年8月25日前将购房款一次性存入指定监管账户；约定房屋交付期限为2018年7月31日前。该《商品房买卖合同》第十条约定，遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期交房。该合同第十一条及其补充协议第十条约定，逾期交房在180日之内，自最后交付期限届满之次日起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；逾期超过180日后，买受人同意不解除合同，自逾期第181日起，每逾期一日，出卖人按已付房款的万分之二向买受人支付违约金；违约金总额不超过已付房款的百分之二；该违约金于商品房实际交付之日起三十日内由出卖人通过代付该房屋物业管理费的方式向买受人支付。合同签订前后，许释心、丁跃玲向新中弘公司支付了全部房款及其他相关费用共计767608元（其中2018年7月14日交定金100000元；2018年8月25日交房款625608元、契税29024元、维修基金5720元及其他代收费用7256元）。但新中弘公司一直未按合同约定向其交付房屋，许释心、丁跃玲遂向法院提起诉讼，提出如诉称所述之请求。一审法院认为，本案的争议焦点为许释心、丁跃玲与新中弘公司双方所签订《商品房买卖合同》及其补充协议中关于逾期交房责任的格式条款是否有效？许释心、丁跃玲与新中弘公司签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，受法律保护。对于违约金的计算及支付问题，双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系新中弘公司提供的制式合同，其中合同补充协议中“违约金总额不超过房屋总价款的百分之二”、“逾期交房违约金应当于商品房实际交付之日起三十日内，通过代付房屋物业管理费支付逾期交房违约金”的条款，系新中弘公司预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，属格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款的规定，新中弘公司在限制其违约责任时，应采用合理的方式提示许释心、丁跃玲注意该条款，但在双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议文本中，并未显示新中弘公司采用足以引起许释心、丁跃玲注意的文字、符号、字体等特别标识提示其注意该条款，因此，新中弘公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条之规定，许释心、丁跃玲如果认为新中弘公司对双方签订的《商品房买卖合同》补充协议中“违约金总额不超过房屋总价款的百分之二”，“逾期交房违约金应当于商品房实际交付之日起三十日内，通过代付房屋物业管理费支付逾期交房违约金”的条款未尽到提示和说明义务，则依法可以行使撤销权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，在违反合同法第三十九条第一款时，只有同时具有合同法第五十二条和第五十三条规定的情形之一或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，才能认定该条款无效。本案中，《商品房买卖合同》补充协议中约定的“违约金总额不超过房屋总价款的百分之二”、“逾期交房违约金通过代付房屋物业管理费支付逾期交房违约金”的条款，显然是限制新中弘公司的责任，并不是免除其责任、加重对方责任或者排除对方主要权利。因此，该条款属可撤销条款，不属无效条款，现许释心、丁跃玲并未向法院申请撤销该条款，故新中弘公司应支付的违约金应当根据合同约定的以代付房屋物业管理费的方式进行支付，因此许释心、丁跃玲要求新中弘公司直接支付逾期交房违约金的诉讼请求，与合同约定不符，不予支持。新中弘公司辩称许释心、丁跃玲要求新中弘公司向其支付逾期交房违约金的诉讼请求与合同约定相悖的辩解意见，理由成立，予以采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十条之规定，判决：驳回许释心、丁跃玲的全部诉讼请求。本案案件受理费1980元，减半收取990元，由许释心、丁跃玲负担。本案二审期间，许释心、丁跃玲向本院提交如下证据：中国（中部）岳塘国际商贸城商业经营合作协议，拟证明上诉人在购买房屋时，被上诉人就承诺该房屋将有其关联公司予以承租，并且该房屋的物业费是由被上诉人关联公司负担。故被上诉人对于上诉人无需承担物业费是明知的，但同时其又在事先拟定的补充协议中约定以代付物业费的方式支付违约金，明显是免除自身的违约责任。新中弘公司对上述证据质证认为：真实性、合法性无异议，合同原件中显示签约日期为2019年8月25日，该合同有上诉人的签名和捺印，对关联性和证明目的有异议，该房屋的物业费是由被上诉人关联公司在签订合同后负担相应的物业费，而被上诉人在与上诉人签订商品房买卖合同中约定若被上诉人存在逾期交房的违约情形下，涉案房屋物业费由被上诉人承担，在被上诉人发生逾期交房违约的前提下，再通过关联公司与上诉人签订商业经营合作协议，证明被上诉人已根据合同约定履行了相关义务。新中弘公司向本院提交了如下证据：潇湘晨报的交房公告、竣工备案表及项目上的集中交付公示，拟证明项目在2020年2月已达到交付条件，但因疫情影响，将交付推迟到2020年6月。许释心、丁跃玲对新中弘公司提交的证据质证认为：对真实性、合法性及关联性均有异议，潇湘晨报的交房公告真实性有异议，该公告即便是真实的，应当书面通知买受人，但上诉人从未收到交房通知。且该公告发布的时间是2020年1月11日，与被上诉人提交的工程竣工验收备案表2020年3月13日矛盾，公告时间早于竣工验收时间，也就是公告时未达到交付条件。对竣工备案表是复印件，即使是真实的也仅能证明被上诉人就该工程申请竣工验收，不能证明工程已经竣工验收合格，也恰恰证实房屋存在延期交房的事实。上诉人从未收到集中交付公示通知，而且该通知不能证明达到了房屋交付条件。上述证据在一审时已经客观存在，但被上诉人并未在一审时提交，不属于新证据。本院对上述证据认证如下：被上诉人对上诉人提交的《中国（中部）岳塘国际商贸城商业经营合作协议》的真实性合法性均无异议，本院对该合作协议的真实性予以确认。潇湘晨报的交房公告、竣工备案表及项目上的集中交付公示，并不能证明被上诉人已经达到实际交房条件，故对其证明目的，本院依法不予支持。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：1、2019年8月25日，上诉人（甲方）、被上诉人（担保方）及被上诉人的关联公司湖南省泓岳商业管理有限公司（乙方）三方签订了《中国（中部）岳塘国际商贸城商业经营合作协议》，该协议合作期限为20年，自2018年8月1日起至2038年7月31日止（合作起始日以商铺实际交付日为准）。同时，该协议还约定，在合作期限内的水费、电费、物业管理费等费用由乙方湖南省泓岳商业管理有限公司承担。2、一审法院在“本院认为”部分，将合同条款“违约金总额不超过已付房款的百分之二”，笔误写成“违约金总额不超过房屋总价款的百分之二”，在此予以纠正。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：双方合同中关于违约金支付的约定是否属于格式条款、是否有效，被上诉人是否应向上诉人支付逾期交房违约金。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款只有存在法律规定的无效情形或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的时，才能被宣告无效，并非只要是格式条款就一定无效。本案中，商品房买卖合同及其补充协议是新中弘公司预先拟定，并在订立合同时未与对方协商，应属格式条款，但其中关于“违约金总额不超过已付房款的百分之二”的约定，并没有违反我国法律的强制性规定，也未免除提供格式条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利，故该条款不应认定为无效，也不能根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，认定其不成为合同的内容，该条款应对双方均有约束力。关于“逾期交房违约金应当于商品房实际交付之日起三十日内，通过代付房屋物业管理费支付逾期交房违约金”的格式条款是否应认定为无效。《中国（中部）岳塘国际商贸城商业经营合作协议》中已经明确约定，自2018年8月1日起至2038年7月31日止，上诉人的物业管理费均由被上诉人的关联公司湖南省泓岳商业管理有限公司承担，上诉人无须缴纳物业管理费，且被上诉人作为担保方在该合同上盖章。由此可知，其对物业管理费的承担是明知的，故其在双方的协议中约定“逾期交房违约金应当于商品房实际交付之日起三十日内，通过代付房屋物业管理费支付逾期交房违约金”，明显免除了新中弘公司（提供格式条款一方）的责任，应认定为无效。因此，被上诉人应按双方合同约定向上诉人支付逾期交房违约金。因双方约定“违约金总额不超过已付房款的百分之二”，故被上诉人应向上诉人支付违约金14512.16元（725608元*2%=14512.16元）。综上，许释心、丁跃玲的上诉请求，部分有理；一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1100号民事判决；二、湖南新中弘实业发展有限公司在本判决生效后十日内支付许释心、丁跃玲逾期违约金14512.16元；三、驳回许释心、丁跃玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费990元，二审案件受理费1980元，均由湖南新中弘实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴 伟审判员 朱建军审判员 许 姣二〇二一年八月十日书记员 唐 灏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……