广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10094号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄宁，女，1976年3月6日出生，汉族，住广西钦州市钦北区。委托诉讼代理人：林繁祺，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：康中明，广东百健律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何宝国，男，1964年7月23日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。上诉人黄宁因与被上诉人何宝国装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初13587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。黄宁上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回何宝国的全部诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，判决何宝国向黄宁返还工程款22335.8元；3.一、二审全部诉讼费、评估费由何宝国负担。事实与理由：一、本案何宝国本身不具备相应的施工资质，诱导黄宁签订涉案合同，并且在管理工地及施工过程中已明知涉案工程存在违法情形不能继续建设，但其为了获取工程进度款仍多次强行施工复建，故其无论是对于合同的签订、履行，还是对于房屋被城管部门多次打拆后复建而产生的扩大损失，均存在明显的、严重的过错。在该事实前提之下，一审法院将所有的不利后果全部判决由黄宁承担，显然不符合法律规定，有失公平正义。(一)何宝国本身不具备建设工程施工资质，其承接涉案工程存在明显的、直接的过错，这是导致合同无效的直接原因。(二)现有证据已充分证实何宝国存在诱导黄宁签订合同并实施涉案建设工程的过错行为。涉案房屋建成于1999年10月，因已有一定使用年限，黄宁于2017年底拟对其进行再装修。何宝国得知了黄宁有拟对房屋进行装修的意向后，主动前往黄宁在海珠区中大九州经营的商铺劝说黄宁对房屋进行加建改建。何宝国还言之凿凿地向黄宁承诺其能够与城管部门协调好，保证房屋能够顺利完成建设。(三)涉案工地现场一直是由何宝国管理，其在施工过程中房屋第一次被城管执法打拆时即已明知涉案工程存在违法情形不能继续建设，但是何宝国为了获取工程进度款，不顾城管部门的执法，多次强行施工复建，故其对于房屋被城管部门多次打拆后复建而产生的扩大损失，明显有着严重过错，应当承担该部分扩大的损失。综上分析，作为无资质的何宝国，其无论是对于涉案合同的签订、履行，还是对于房屋被城管部门多次打拆后多次复建而产生的扩大损失，均存在过错，且该过错与扩大的损失有直接因果关系。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。然而，按照一审法院将所有费用、损失均判决由黄宁承担的处理方式，即相当于认为何宝国在本案中没有任何过错，也无需为此承担任何不利后果，这显然与何宝国的过错程度不相符，显失公平正义，请二审法院予以纠正。二、涉案建设工程施工合同无效，且何宝国对于合同无效本身存在过错，依据规定有且只应计算涉案工程实际发生及支出了的成本费用，而不应包括利润以及根本就没有实际发生的相关税费，故本案应当剔除“措施项目费”、“规费”和“税费(9％)”这三项费用。否则会出现违法施工人因为违法、无效行为而获取额外不当利益、利润、税费的情况。即使《评估报告书》对“措施项目费”、“规费”和“税费(9％)”进行了评估并予以单独列明，但这只是评估机构对于合同有效的一般情形下对评估对象有关费用项目的认定处理。并非只要评估机构作出的评估报告，法院不分析具体情况就无条件全盘采纳。因为对涉案合同是否有效、具体应当支持当事人所请求的哪些费用项目等实体处理问题，仍应由法院依法行使审判权作出处理。在合同有效，当事人无过错的情况下，法院应当支持当事人请求的利润、相关税费等费用项目。然而，涉案建设工程施工合同既然是无效的，一审法院却认为“重置成本包含必要的、合理的材料人工等直接成本及管理费等间接成本，并包含利润、相关税费等项目”，显然错误。如按一审判决不予剔除“措施项目费”、“规费”和“税费(9％)”的处理方式，则会出现何宝国在未取得建筑施工企业资质承接工程，明知自己违法建设仍然进行，在城管执法后多次复建等一系列的违法情形下，其仍能按照合同有效、无过错且是合法施工这一标准获得了额外的不当利益、利润、税费的情况。三、事实上，涉案工程并未产生“措施项目费”、“规费”和“税费(9％)”，该三项并非涉案工程所必须的费用组成，不属于本次评估范围内项目。涉案《评估报告书》将这三项列入涉案评估费用缺乏理据，应予剔除。(一)措施项目费GB50500—2013《建设工程工程量清单计价规范》(下称《计价规范》)第2.0.2规定，措施项目费是指为完成工程项目施工发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目费用。一般包括9项：1.安全文明施工费(环境保护费；文明施工费；安全施工费；临时设施费)；2.夜间施工增加费；3.二次搬运费；4.冬雨季施工增加费；5.已完工程及设备保护费；6.工程定位复测费；7.特殊地区施工增加费；8.大型机械设备进出场及安拆费；9.脚手架工程费。而且根据《计价规范》第4.3条规定，措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制，并且应当根据建设工程的实际情况列项。而涉案工程没有发生上述各项费用。涉案《评估报告书》就措施项目费的分析仅有“数量为1.00，评估单价为75000元”两个数据，没有任何的计算依据和测算过程就简单粗暴地得出涉案工程的措施项目费为75000元，且未见提供估价技术报告，明显缺乏理据，难以令人信服。(二)规费。《计价规范》第2.0.34规定，规费是指根据国家法律、法规规定，由省级政府或省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳的应计入建筑安装工程造价的费用。《计价规范》第4.5.1规定，规费项目清单包括社会保险费(包括养老保险费，失业保险费，医疗保险费，工伤保险费，生育保险费)、住房公积金、工程排污费。本案施工人是自然人，并非受主管部门监管的企业，不存在主管部门向其收取应计入建筑安装工程造价的社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用的问题。而实际上，何宝国确实也没有向任何主管部门缴纳过任何上述所列费用。故“规费”一项不属于涉案工程所必须的费用组成，且未实际发生和交纳，应予剔除。涉案《评估报告书》就规费的分析也仅有“数量为1.00，评估单价为4000元”两个数据，没有任何的计算依据和测算过程就得出涉案工程的规费为4000元，且未见提供估价技术报告，明显缺乏理据，难以令人信服。(三)税费(9%).《计价规范》第2.0.35规定，税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加和地方教育附力口。本案中的施工人是自然人，不具备营业税、城市维护建设税、教育费附加和地方教育附加的纳税义务人身份，其实际也没有交纳上述项目的税费，何宝国也没有举证证实其有缴纳税费。故“税费”一项不属于涉案工程所必须的费用组成，且未实际发生和交纳，应当剔除。涉案《评估报告书》就税费的分析也是仅有“数量为1.00，评估单价为29707.52元”两个数据，也没有任何的计算依据和测算过程，且未见提供估价技术报告，明显缺乏理据，难以令人信服。四、一审判决据以定案的《评估报告书》没有对标的物“评估单价”的计算依据和测算过程，缺少估价技术报告，不符合《房地产估价规范》的规定。《房地产估价规范》第8.0.1规定，估价报告应做到全面性，完整地反映估价所涉及的事实、推理过程和结论，正文内容和附件资料应齐全、配套。第8.0.2规定，估价报告应包括估价技术报告。第8.0.4规定，估价报告应记载有估价技术路线、方法和测算过程。但是涉案《评估报告书》第11-12页所载的“计算依据和测算过程”只是简单列举了一系列的规范文件的名称，根本无法体现出其到底是依据了文件具体的哪一个规定、数据，根据了什么间接影响的其它所发生的费用，具体又是如何对数据进行计算和修正后，最终才得出各个评估项目的“评估单价”。而且，一审阶段，在黄宁对《评估报告书》提出了异议意见的情况下，评估机构仍未能向法庭提供任何估价技术报告。五、由黄宁出资购买物料支出的13135.5元应从“房屋1-4层的装修费用”中“其他”中的第1项“水电工程(1-3层)”中扣除。根据现有证据及一审庭审情况证实，涉诉工程由黄宁部分出资购买水电物料，并且另行聘请案外人完成有关的安装工作。其中，黄宁自行出资购买了水电物料支出了费用13135.5元。该费用应当从“房屋1-4层的装修费用”中予以剔除。六、涉案《评估报告书》将“措施项目费”、“规费”和“税费(9％)”全部列入“一、房屋1-4层的装修费用”之中是错误的。即使要列该三个费用项目，也应当予以单独列出，方能满足法院在本案中对双方当事人权利义务进行实体处理这一判案需要。退一万步来说，即使认为涉案工程存在“措施项目费”、“规费”和“税费(9％)”，那么这些费用也不应全部仅列入为“一、房屋1-4层的装修费用”当中，其有且也应当是属于整个涉案工程的共同费用，即使要列也应予单独列项。否则，一个价值仅为251083.5元的装修工程就要列措施项目费75000元、规费4000元和税费(9％)29707.52元，3项合计108707.52元，明显不合理。因本案涉及合同无效，对于该部分费用、损失也应当结合双方当事人的过错大小、过错与损失之间的因果关系等因素进行裁判、分配。七、其它。涉案合同虽然名为装修承包协议，但其“承包范围”中主体内容是整栋楼加建及后花园加建打桩的基础工程和土建。付款方式的约定也主要是按照土建的进度支付工程款，因此实为建设工程施工合同，只是其中包含了部分装修工程的内容。故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。黄宁的实际付款金额为540525元，请求二审法院予以更正。综上所述，何宝国未取得建筑施工企业资质承接涉案建设工程，且在明知其所实施建设的是违法建筑仍进行建设，而且在城管采取执法措施后仍多次强行施工复建，工程最终也未得到竣工验收，并导致涉案合同无效，何宝国存在明显的、重大的过错，且其过错对于损失的产生也有着法律上的直接因果关系。一审判决在已经认定了上述基础事实的情况下，却判决由黄宁承担所有的不利后果。相反，何宝国无需为其在城管部门拆除涉案工程后仍强行施工复建的过错行为承担任何不利后果，甚至还能因为其违法行为而额外获得了“措施项目费”、“规费”和“税费(9％)”等没有实际发生的费用利益和利润，显然有悖公平正义。何宝国对此答辩称：一、涉案房屋被城管部门五次打拆后复建而产生的扩大损失，过错在黄宁。（一）何宝国没有诱导黄宁签订合同，没有承诺能够与城管部门协调。双方签订装修装饰合同是双方真实意思表示，且黄宁自已也确认“2017年底拟对其(涉案房屋)进行再装修”。何宝国没有承诺能够与城管部门协调，未与黄宁达成承诺与城管部门协调的条款，也没有与黄宁达成这个条件的意思表示，何宝国是湖南过来的农民工，没有能力和本事承诺该条件。假设何宝国有承诺，则在第一次城管强拆时黄宁就会追究何宝国的责任，就不会出现后续的强拆，并且五次强拆跨度一年，第一次强拆是2018年3月5日，如有承诺，黄宁不仅不追究何宝国的责任，反而向何宝国分十多次支付几十万的后续工程款，不符合正常逻辑。（二）从何宝国向城管部门调取的五次强拆《检查笔录》可知，五次被城管强拆的主要原因是黄宁没有办理加建或扩建的相关手续，而非施工人没有资质。二、涉案房屋被城管部门五次打拆后复建而产生的扩大损失，与何宝国没有资质不存在因果关系。如前所述，城管部门对涉案房屋进行五次强拆的根本性、主要原因是涉案房屋进行加建或扩建时没有办理相关手续，最终城管依法进行强拆，而非施工人没有资质。施工人没有资质仅是评判民事法律行为是否有效的原因，而不是行政法意义上的行政处罚的原因，即何宝国没有资质不会导致行政处罚。因此何宝国没资质与城管部门进行强拆之间没有因果关系。三、《评估报告书》合法有效。评估公司由法院依法选定，且具备相应资质。黄宁一审对于《评估报告书》在证据形式上的真实性、合法性和关联性予以确认。《评估报告书》各项费用都是合理的，对此一审法院有具体论述，在此就不再累赘。四、由黄宁出资购买的水电物料支出13135.5元不应当扣除。一审已查明，黄宁出资的这些费用是用于私自外接水电所需，即因其多次违建被城管部门拆除了入户水电，为了正常用水用电，其通过接外线从其他邻居处(中间隔两户)私接水电而购买的水电物料。五、黄宁实际付款金额中已包含了微信×××元。该1800O元包含在黄宁提供的收据(2019年4月30日20000元)中。综上所述，请求贵院依法驳回黄宁的全部上诉请求。何宝国向一审法院起诉请求：1.黄宁向何宝国支付装修款人民币487079元；2.黄宁承担全部诉讼费；3.违约金以487079元为本金，从2019年5月1日至付清之日止按银行同业拆借利率为标准计算。黄宁向一审法院反诉请求:1.何宝国向黄宁返还房屋工程款322525元；2.何宝国承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：涉案房屋地址是位于广州市番禺区洛浦街洛溪新城海天花园一街18号，权属人是黄宁，房屋为钢筋混凝土结构3层建筑，单元建筑总面积为150.49平方米，建基面积是45.9平方米，土地自用面积是87平方米。2018年1月5日何宝国作为乙方（承包方），与黄宁作为甲方（业主）签订一份《海天花园一街18号装修承包协议》，合同约定，改建装修工程包工包料包工期，按大包工形式，乙方负责施工安全。乙方承包范围为：房屋整栋楼加建及后花园加建打桩的基础工程等，土建及室内外装修水电安装、扇灰、吊顶、外墙打凿、批档、做防水、重铺外墙瓷片，改窗、门、改室内砖墙、铺贴瓷片。甲方自备室内地砖，下脚线，楼梯步级面板，厨、卫瓷片和门窗等，水龙头、头饰，家具、厨卫、洁具、楼梯扶手等。该合同第十五条约定，以上工程总价为75万元。第十六条约定付款方式，自签协议后，首付10万元，在乙方进场施工时付8万元工程材料款，第二期付款在后花园加建至三楼时倒好水泥楼面付10万元，第三期付款在第四层加建倒好水泥楼面付10万元，第四期付款在第五层炮楼封顶时付8万元，第五期付款在外墙批荡完做防水时付8万元，第六期付款在拆外墙排架时付8万元，第七期付款在室内贴地砖、瓷片、吊顶时8万元，第八期付款扇灰时付5万元，其余在工程完工时，七天内结清余款。合同还对工程建设的具体要求、施工标准等内容进行了约定。何宝国在庭审中提交了一份图纸，何宝国黄宁确认合同中何宝国施工是从四楼加建至五楼，四楼要加建水泥板，五楼是玻璃房。花园加建部分是在正门的右手边，花园的面积是约10平方米（2.5M*6M），从一楼加建至四楼，到五楼加建一个活动房和一个玻璃房。加建以后需要何宝国进行装修，包括有证部分一至三层也要装修。合同签订后，何宝国于2018年1月5日进场施工，直至2019年5月份撤场。何宝国陈述其入场进行改建和装修时，广州市番禺区城市管理和综合执法局先后5次以广州市番禺区洛溪新城海天花园一街18号房屋违建为由进行了拆除，拆除后黄宁又要求何宝国继续改建。第一次拆除是2018年3月5日上午，何宝国在建花园第二层封顶，城管执法现场就打掉二层楼面10平方米和二楼楼面的三个柱子；第二次是2018年5月9日上午11时，何宝国在建花园二楼的模板，城管执法将模板拆除、四组柱铁；第三次是2018年6月25日上午9时，何宝国在建筑主体四楼楼面被拆除50平方米、13组柱铁；第四次是2019年1月17日，何宝国在建主体部分的第四层，拆除模板55平方米；第五次2019年1月23日，何宝国是在建主体部分，拆除水泥楼面55平方米。何宝国陈述其在2019年5月份退场时候完成工程量部分有：1.拆除外墙旧的瓷片，屋内旧的卫生间、厨房、衣柜等装修，2.后花园加建：挖掉两个树根，打桩，搞地基，一直加建至三楼，后面城管就来了，拆除后花园的加建部分的第三层，我就清理拆除部分；3.主体部分的加建跟后花园部分同时施工，第四楼在2018年6月份已经建好，后花园加建部分也是同时2018年6月份建好；4.整个房屋的装修是在2018年6月份做好第四层后开始对房屋进行装修。黄宁认为后花园部分是在建设完第三层以后，与主体部分一起开始建第四楼，其他进度同意何宝国的意见。工程中三到四楼梯间的瓷片没有贴，楼梯旁边的墙也没有做，图纸上所有6个房间里的厨房灶台也没有做，这个房屋的外墙砖，合同约定是何宝国购买，事实上是黄宁购买，贴是何宝国贴的。水电是黄宁找第三方搞的，何宝国仅仅拉了水管、电线，只做了三分之一，剩下三分之二的工作是黄宁在2019年5月份之后找第三方完成的。四楼的建筑垃圾也是黄宁找人清理的。涉案房屋从未完工，何宝国仅仅是因为无法施工而退场，其他是按图纸施工。何宝国撤场后将涉案房屋交付给黄宁，双方没有就工程进行验收结算。何宝国黄宁确认黄宁共支付了522525元工程款给何宝国。2019年10月23日，何宝国以黄宁未按合同约定支付工程款为由向一审法院提起本案诉讼，要求黄宁支付工程款及利息，而黄宁亦在本案中提起反诉要求何宝国返还部分工程款。关于涉讼工程的工程量及工程价款问题。由于双方没有结算，又不能协商一致，何宝国向一审法院提出申请，要求对涉讼装修工程的工程量进行评估。一审法院依法摇珠确定并委托广州德高价格评估有限公司进行评估，该公司于2020年12月21日完成评估并出具了《关于广州市番禺区洛浦街洛溪新城海天花园1街18号房屋1-4层的装修费用、房屋4层及后花园1-4层的加建费用、房屋4层及后花园1-4层加建被城管部门五次拆除的损失评估报告书》（以下简称《评估报告书》），载明：本次评估基准日设定为现场勘查日，即：2020年6月5日。评估结论：在评估基准日，广州市番禺区洛浦街洛溪新城海天花园1街18号房屋1-4层的装修费用、房屋4层及后花园1-4层的加建费用、房屋4层及后花园1-4层加建被城管部门五次拆除的损失合计为770336.02元。何宝国对上述《造价鉴定意见书》质证认为，对评估报告的三性无异议，认为评估的价格过低，特别是附表中第一页房屋1至4层的装修费用第二项的外墙、花园及楼梯间部分的第二小项人工辅材及第三款楼间地面砖的人工辅材的价格为55元/㎡偏低，正常价格为100元/㎡，同样的情况在其它几层都有。评估中漏了花园1至4层加建部分的地下基础部分，地下基础挖深1.5米，长6.5米，宽3米，打桩一条为水泥桩，长21米。黄宁质证认为，鉴于《评估报告书》由法院依程序选定评估鉴定机构形成，因此对于该份《评估报告书》在证据形式上的真实性、合法性和关联性予以确认。但是，黄宁认为其内容不符合评估技术标准，且对其中部分内容不予确认，具体问题如下：一、《评估报告书》没有对标的物“评估单价”的计算依据和测算过程，缺少估价技术报告，不符合《房地产估价规范》的规定。二、涉案工程实际并未产生“措施项目费”、“规费”和“税费（9%）”这3项费用，即该3项并非涉案工程所必须的费用组成，显然不属于本次评估范围内项目。德高公司将这3项列入涉案评估费用缺乏事实和法律依据，应当予以剔除。三、涉案建设工程施工合同无效，依据规定有且只应计算施工人就涉案工程实际发生、并支出了的成本费用，对于明显不属于涉案工程所必须的费用组成的“措施项目费”、“规费”和“税费（9%）”这3项费用，本身就不应当计算，应当剔除。本案施工人何宝国是自然人，不具备建设工程施工资质。故涉诉建设工程施工合同存在“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”情形，根据合同法第五十二条第（五）项的规定应为无效合同。建设工程施工合同无效，且何宝国亦没有举证证实“措施项目费”、“规费”和“税费9%”实际发生及支出，因此不应当计算该3项费用。四、“一、房屋1-4层的装修费用”中“其他”中的第1项“水电工程（1-3层）”中实际由黄宁出资购买的物料16835.5元（13135.5元+3700元）及由黄宁出资聘请案外人进行安装的人工费11000元（8000元+3000元），水电物料和人工费两项合计27835.5元，不属于本次评估范围内项目，应当予以剔除。五、涉案房屋的外墙砖（主材料）及花园地面砖（主材料）均由黄宁出资购买，故《评估报告书》中的“一、房屋1-4层的装修费用”中“1.外墙砖（主材料）”18927元和“2.花园地面砖”2438.4元应当予以剔除。六、基于处理案件的需要，《评估报告书》中的“一、房屋1-4层的装修费用”有必要单独划分为涉案房屋“原有合法部分（即1-3层）的装修费用”和“4层及后花园1-4层违法加建部分的装修费用”两部分。由于涉案房屋的4层及后花园1-4层属于违法加建，因城管部门限制已无法实施修复，有且仅可拆除恢复房屋原状。黄宁确认何宝国支付了评估费用75075元。一审法院认为：黄宁与何宝国签订《海天花园一街18号装修承包协议》约定将涉讼房屋的装修和加建工程发包给何宝国施工，虽系黄宁与何宝国的真实意思表示，但由于合同约定的加建工程部分是包括房屋4层以及后花园1-4层的加建工程，该部分工程不属于小型建筑工程和农民低层住宅的范围，而应属于《中华人民共和国建筑法》调整的建设工程施工的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2021年1月1日施行）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。第六条规定，建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。何宝国何宝国未取得建筑施工企业资质，因此，涉案合同关于房屋加建工程的部分约定应认定无效。协议中关于装饰装修工程部分的约定内容不违反法律和行政法规的规定，依法成立并生效。关于涉讼工程已完工的工程量及工程款的问题。根据《海天花园一街18号装修承包协议》的约定，本工程为包工包料包工期，按大包工形式，总造价为75万元。何宝国及黄宁在诉讼中均确认双方未就已完工工程验收结算，同时，何宝国、黄宁也确认涉案房屋4层及后花园1—4层加建部分被城管部门五次拆除的情况，何宝国并向一审法院申请对工程造价进行司法评估。根据广州德高价格评估有限公司出具的《评估报告书》，认为在评估基准日，广州市番禺区洛浦街洛溪新城海天花园1街18号房屋1-4层的装修费用、房屋4层及后花园1-4层的加建费用、房屋4层及后花园1-4层加建被城管部门五次拆除的损失合计为770336.02元。黄宁提交2018年4月29日三邦陶瓷送货单，要求证明涉讼房屋的外墙砖和花园地面砖是由黄宁出资购买，并支出了12316元的事实，评估时将外墙砖单独列出来价格为18927.9元，花园地面砖评估价格为2438.40元。何宝国确认外墙砖和花园地面砖是黄宁购买的，但认为材料款12316元已包含在522525元的工程款中。庭审中，黄宁提交了证据六、中国农业银行卡交易明细清单（13笔/4页），证明黄宁以银行转账方式向何宝国支付了工程款418725元。证据七、中国农业银行现金存款回单12张，证明黄宁以现金存入方式向何宝国账号为62×××70的农行账户支付了工程款80300元。以及证据八、收据1张、收条2张，证明黄宁以现金方式向何宝国支付了工程款23500元。何宝国对上述证据的三性均予以确认，三项证据中的所有款项金额共计522525元。经核查，黄宁支付的522525元工程款中并没有包含上述瓷砖的材料款12316元，外墙砖和花园地面砖是由黄宁购买，评估报告书中“房屋1-4层的装修费用”中“1、外墙砖（主材料）”18927元和“2、花园地面砖（主材料）”2438.4元应当不能计入何宝国的工程款费用。黄宁认为，“房屋1-4层的装修费用”中“其他”项中的第1项“水电工程（1-3层）”中实际是由黄宁出资购买的物料16835.5元（13135.5元+3700元）以及由黄宁出资聘请案外人进行安装的人工费11000元（8000元+3000元），水电物料和人工费两项合计27835.5元，不属于本次评估范围内项目，应当予以剔除。根据黄宁提交的其与熊虎顺之间签订的协议书，以及熊虎顺的证人证言，黄宁聘请熊虎顺所做的后续水电安装工程，部分是处理城管拆除后接外线的工程，也包括一部分室内水电工程。熊虎顺陈述黄宁要求其安装水表、电表，安装整个房子的灯，以及加灯和布线等，熊虎顺后续做了21个工，但评估报告书中将“水电工程（1-3层）”作为一个整体项目进行评估，评估金额为39500元，并没有将熊虎顺后续在室内所做的水电安装工作量剔除，根据黄宁与熊虎顺之间签订的协议书以及各方所陈述的工程情况，一审法院酌情认定“水电工程（1-3层）”项目中熊虎顺后续水电安装工程价款为4000元，该价款应从评估报告何宝国的装修费用中剔除。黄宁认为，因涉案建设工程施工合同无效，“措施项目费”、“规费”和“税费（9%）”这3项费用没有实际发生及支出，评估报告不应当计算该3项费用。一审法院认为，《评估报告书》中说明了评估方法的选取，考虑本次评估对象的应用条件，成本法是恰当的评估方法。根据评估对象的具体情况，采用成本法进行评估计算。成本法一般是通过重置思路模拟重新构建的过程，其重置成本包含必要的、合理的材料人工等直接成本及管理费等间接成本，并包含利润、相关税费等项目。评估公司按照《广东省建设工程计价依据(2018)》、《广东省通用安装工程综合定额（2018）》、《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额(2018)》、《广州市房屋建筑工程技术经济指标(2015)》等计价，执行广州市有关文件，按该地区标准计算管理费，人工、材料、机械调整按建设工程材料指导价取定，测算委托标的所必须的合理成本，综合确定其评估价格。该鉴定报告说明了造价鉴定的过程和造价鉴定依据，对造价鉴定有关事项（包括关于工程量鉴定和关于单价鉴定）进行了说明，并得出造价鉴定结果，虽黄宁对该《评估报告书》载明的评估结论不予认可，但除上文已述的应剔除的两部分费用外，黄宁未提交相反证据对该结论予以推翻，故可认定广州德高价格评估有限公司作出的《评估报告书》程序合法，内容真实，一审法院予以采纳。综合上述两部分应剔除的费用，何宝国在涉案房屋的1-4层的装修费用、房屋4层及后花园1-4层的加建费用、房屋4层及后花园1-4层加建被城管部门五次拆除的损失合计为744969.72元（770336.02元-18927.9元-2438.40元-4000元）。何宝国、黄宁确认黄宁共支付了工程款522525元。则黄宁应当支付剩余工程款项222444.72元（744969.72元-522525元）给何宝国。从上文查明的事实来看，黄宁确未足额按约支付工程款，应承担相应的违约责任。由于何宝国没有举证证明每一期工程进度的具体时间，工程也没有最终验收，何宝国主张从2019年5月1日起计算违约金，与事实和合同约定不符，合同也未约定违约金的计算标准，何宝国也未能提供充分证明因黄宁迟延付款造成何宝国的损失的情况，一审法院酌情支持违约金以222444.72元为本金，从何宝国向一审法院起诉之日（2019年10月23日）起，按照银行间同业拆借利率标准的计算至实际清偿之日止。对于何宝国超出的部分，一审法院予以驳回。由于黄宁未足额支付工程款，因此，对于黄宁反诉主张返还工程款322525元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于何宝国的其他诉讼请求及黄宁的反诉请求，一审法院均予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2021年1月1日施行）第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年7月1日施行）第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年2月4日施行)第九十条的规定，判决：一、黄宁应于判决生效之日起十日内向何宝国支付工程款222444.72元；二、黄宁应于判决生效之日起十日内向何宝国支付违约金（违约金的计付方式：以222444.72元为本金，自2019年10月23日起，参照全国银行间同业拆借利率标准，计算至款项实际清偿之日止）；三、驳回何宝国的其余诉讼请求；四、驳回黄宁的反诉请求。一审案件本诉受理费5017元，由何宝国负担380元，由黄宁负担4637元；评估费75075元，由何宝国负担5686元，由黄宁负担69389元；反诉受理费3069元，由黄宁负担3069元。二审中，黄宁提交如下证据：1.微信支付转账电子凭证，拟证明其于2019年4月30日以微信转账的方式向何宝国支付了工程款×××元；2.黄宁、何宝国的通话录音文本及光盘，拟证明何宝国承诺能与城管部门协调。何宝国对此质证提出：对证据1的真实性没有异议，关联性不予确认，该款项已计入2019年4月30日2万元的收据中；证据2关联性不予确认，通话内容没有承诺的事实，都是关于双方装修和修建的问题。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为,本案《海天花园一街18号装修承包协议》约定的承包范围包括建设工程施工和装饰装修工程，何宝国依据该协议提起本案诉讼，一审法院确定案由为装饰装修合同纠纷并无明显不当，且一审法院已经依据建筑法以及建设工程施工合同审理的相关司法解释确定涉案合同关于房屋加建工程部分的约定应认定无效，黄宁二审要求变更案由，并无必要，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，对本案二审的主要争议焦点问题分析如下：关于涉案合同无效过错的认定问题。黄宁上诉提出系何宝国诱导其签约并进行改建施工，并承诺可以保证房屋建设完成，后致使房屋被城管拆除，何宝国亦无施工资质，故何宝国存在严重过错。根据查明的事实，首先，黄宁上诉主张系何宝国诱导其签约并进行改建施工，但其提交的证据并不能证实确有该事实，现有证据也无法证实黄宁所提的何宝国事前有承诺加建不会被城管拆除，故本院对黄宁该主张不予采信。其次，黄宁作为完全民事行为能力人，且系案涉房屋的产权所有人，其明知自身房屋的权利范围，亦应知晓房屋加建需要履行相应的审批手续，取得相关部门的许可方可实施，其未经许可即进行施工，其作为房屋改建行为的主导者，自身应对被拆的损失承担责任。第三，黄宁在签订装修合同前即知晓系何宝国个人承接工程，由于个人不具备法律规定的施工资质，导致涉案合同关于房屋加建工程部分的约定因违反法律强制性规定而无效，合同无效的过错并非是何宝国单方原因所致，黄宁亦有过错，一审法院对于黄宁的过错认定并无不当。关于涉案工程《评估报告》的采信问题。首先，一审根据何宝国的申请采用摇号方式委托评估公司进行价格评估，评估公司属于鉴定名册中的评估机构之一，鉴定程序合法。其次，评估报告作出后，一审法院按程序组织双方质证，黄宁虽对其中部分结论不予认可，但亦无相反证据推翻，一审采信评估报告作为本案证据使用并无不当。关于评估报告中所列的“措施项目费”、“规费”和“税费”是否是涉案工程必须费用以及应否扣除的问题。黄宁上诉提出，“措施项目费”、“规费”和“税费”并非涉案工程必须费用，不应进行鉴定评估，且合同无效，该费用并未发生，应予以扣除。对此，首先，评估机构根据鉴定评估规范进行评估，“措施项目费”、“规费”和“税费”三项费用系鉴定评估必须进行的项目。其次，“措施项目费”、“规费”和“税费”三项费用均应由何宝国支付，应包含在工程款中。同时也是工程发包人黄宁进行建设施工必然要产生的成本。因措施项目费与实际施工人的资质无关，且何宝国在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故措施项目费不应从何宝国应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由何宝国组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由何宝国承担，故规费不应从何宝国应得工程价款中扣除。至于税金，是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的收入进行征收所得，作为施工方的何宝国，应由其依法缴纳，此亦是其必须承担的法定义务，故税费不应从何宝国应得工程价款中扣除。黄宁并非提供应税劳务的主体，其亦未代何宝国缴纳，其主张税金应从何宝国应得工程价款中予以扣除的上诉理由亦不能成立。需要指出的是，黄宁支付完相应费用后，何宝国应及时向相关部门缴纳该费用，否则应承担相应的行政责任。关于13135.5元应否扣除的问题。黄宁提出该费用系其出资购买物料并由他人安装施工，应从工程款中扣除。从一审查明的事实来看，评估报告中“水电工程（1-3层）”部分确有案外人参与施工。评估报告将何宝国施工部分和案外人施工部分一起进行评估，一审根据黄宁举证情况酌定扣除4000元具有一定的合理性，并无明显不当。黄宁对此不服提出上诉，但并未有新的证据推翻一审的认定，本院不予采纳。关于黄宁实际付款的金额问题。黄宁一审中一再确认其向何宝国支付的金额为522525元，何宝国对此亦予以确认，一审认定黄宁共支付工程款为522525元正确。黄宁二审提交2019年4月30日微信转账电子凭证主张另外支付×××元，何宝国辩称该款项已计入2019年4月30日2万元的收据中，该辩称有一定的合理性，而黄宁并未能再进一步举证2019年4月30日2万元收据记载的款项的交付情况，其二审撤销自认的已付款为522525元的事实，在无充分证据支持的情况下，本院亦不予采纳。综上所述，黄宁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4972元，由上诉人黄宁负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年八月十八日书记员  胡 涛肖乔