广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13345号上诉人(原审被告)：江门市新会区金天伦酒店，住所地广东省江门市新会区会城新会大道东甲路段刀庄围。法定代表人：麦永晃，职务经理。上诉人(原审被告)：麦永晃，男，1971年3月25日出生，汉族，住广东省江门市新会区。两上诉人共同委托诉讼代理人：阮雄辉，广东贯虹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市山田组设计院工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区怡乐路怡乐四巷34号首、二层部分。法定代表人：吴祖斌。委托诉讼代理人：吴达能，广东冈州律师事务所律师。上诉人江门市新会区金天伦酒店（以下简称金天伦酒店）、麦永晃因与被上诉人广州市山田组设计院工程有限公司（以下简称山田组公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初10840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金天伦酒店、麦永晃上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回山田组公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.山田组公司承包涉案工程后只完成一楼装饰工程施工，二楼工程远未完成，且一楼工程部分工程用料规格与约定要求明显不符，在双方就实际完成工程造价存在重大争议的情况下，一审法院以山田组公司单方结算的结果认定工程造价，属于认定事实不清。2.鉴于双方对涉案工程造价存在重大争议，山田组公司又没有就涉案工程造价申请鉴定，金天伦酒店、麦永晃为准确认定事实向一审法院申请造价鉴定，一审法院却以经审核山田组公司单方结算的实际工程款无误，无鉴定必要等理由对该鉴定申请不予准许，金天伦酒店、麦永晃对一审法院的相关审核、认定表示质疑。3.本案中一审法院采纳山田组公司提交的结算书是错误的。合同有写默示条款，但合同第五条默示条款的适用条件是工程竣工验收后，山田组公司送达结算资料后没有回应的，才能视为认同结算价款。但是一审中双方共同确认工程未竣工验收，这个默示条款不能适用。对于金天伦酒店、麦永晃擅自使用的问题，主要的法律后果是发包人当初以工程未竣工验收，无法确定质量合格为由，拒付工程结算价款的权利，但并不能推导出山田组公司提交的所有结算价格都要无条件接受，而且实际上大部分装修并没有完成。还因为山田组公司提出管辖权异议导致法院看现场也有困难。金天伦酒店、麦永晃认为工程的处理是不完整的处理，因为山田组公司未提出解除合同的诉讼请求，而一审法院只是解决一楼那一部分，所以该结算书不能作为本案结算的依据。如果该结算书不能作为本案结算的依据，山田组公司并没有完成举证责任，一审法院应该向山田组公司释明举证责任的分配，申请鉴定的一方也应该是山田组公司。山田组公司辩称：1.涉案合同已实际终止，金天伦酒店已实际使用已完工的一楼工程且无质量异议，金天伦酒店、麦永晃应支付相应工程款给山田组公司。金天伦酒店已于2018年春节实际使用已完工的一楼工程，山田组公司也已离场并于2018年7月16日向金天伦酒店发出结算书，其收到后未提出异议。金天伦酒店、麦永晃补充举证的证据5微信聊天记录，显示金天伦酒店已确认终止合同。对于一楼工程，金天伦酒店、麦永晃未提出过质量异议，且根据涉案《室内装饰工程总承包合同》第七条第5项约定，一切后果由金天伦酒店、麦永晃承担。从2018年春节金天伦酒店实际使用已完工的一楼工程起计，已超过合同约定的六个月的保修期。2.山田组公司提交的证据9为《麦船长花田室内装饰工程结算书》，金天伦酒店收件后未提出异议并已实际使用一楼完工工程，应视为一楼工程已竣工验收，参照涉案合同第六条第5项约定，应视为金天伦酒店已同意该结算书的内容。金天伦酒店、麦永晃在一审的质证意见中对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，只对涉及二楼施工的内容有异议。山田组公司在一审中同意以证据9为基础，对涉及二楼部分的工程款在本案不请求处理，山田组公司的证据9中涉及一楼工程的内容，金天伦酒店、麦永晃无异议，可作为定案根据，无需造价鉴定。根据该证据，工程总费用933265元剔除涉及二楼部分费用178920元，金天伦酒店、麦永晃本案应支付754345元，其已付580000元，仍欠付工程款174345元。山田组公司向一审法院起诉请求：1.金天伦酒店支付工程款174345元及逾期付款违约金（按每月2％计，2018年2月13日至2018年8月12日以129345元为基数计算，2018年8月13日至实际清偿之日以174345元为基数计算）；2.金天伦酒店赔付律师费20000元；3.麦永晃对以上第1、2项承担连带清偿责任；4.金天伦酒店、麦永晃负担诉讼费。一审法院认定事实：2020年1月8日，江门市××区市场监督管理局出具新会核升通字［2020］第2000006178号《个体工商户转型为企业证明》，内容为：统一社会信用代码为91440705MA549QKQX9的江门市××区金天伦酒店于2020年1月8日经该局核准设立登记，该企业由江门市××区金天伦酒店（统一社会信用代码：92440705L27220313T）转型升级设立。该局出具的机读档案登记资料显示：个体户的江门市××区金天伦酒店（以下简称个体户金天伦酒店）的经营者为麦永晃，于2020年1月8日注销；金天伦酒店于2020年1月8日成立，属个人独资企业，投资人为麦永晃。2017年3月22日，个体户金天伦酒店（发包方，甲方）与山田组公司（承包方，乙方）签订《室内装饰工程总承包合同》（含预算书），约定：工程名称为“麦船长·花田室内装饰工程”；工程地点为江门市××区西甲桥北300米；施工面积约1300㎡；承包方式为包工包料、包质量安全、施工总承包；开工日期以甲方向乙方发出的书面开工通知为准，合同工期为总日历天数共计45天；工程质量标准为达到合格标准；本工程以施工图纸、工程预算书、设计变更和国家制定有关建筑装饰装修工程的施工及验收规范作为质量评定验收标准，本工程质量应达到国家质量评定合格标准；工程施工完毕具备竣工验收条件，乙方开出《工程验收通知单》通知甲方进行竣工工程验收，甲方自接到《工程验收通知单》3日内进行竣工工程验收，如甲方在约定时间内不能及时进行竣工工程验收且超过7日的视为验收合格，并自接到通知单第4日起，甲方须按500元／天支付乙方施工场地看护费；工程竣工验收完毕，双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续；工程未经验收或竣工验收未通过的，甲方不得擅自使用，甲方强行使用的，发生的质量问题及其他问题由甲方承担责任，并视为本工程质量已达到国家质量评定合格标准；工程竣工验收合格或视为合格，自乙方送交竣工验收报告日期为实际竣工日期；乙方须按合同附件《工程预算书》中所规定施工工艺及施工内容进行施工；签约合同价款为80万元；第一期，合同签订后3日内，甲方支付合同价款的30％，即24万元；第二期，乙方完成工程量的50％后3日内，甲方支付合同价款的30％，即24万元；第三期，乙方完工后3日内，甲方支付合同价款的35％，即28万元；第四期，工程质量保证金为工程竣工结算价款的5％，保修期为六个月，自竣工之日起计算，质量保证金在质保期满7日内无息支付给乙方；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自收到乙方结算资料后10天内审查完毕，甲方逾期不予确认也不提出修改意见的，视为同意乙方提交的工程竣工结算价款，并应在3日内结清工程竣工结算价款；甲方未按约定付款方式及时付款的，每延误一天，按逾期付款额每日1.5‰向乙方支付违约金；因乙方原因本工程质量验收达不到约定的质量标准，则无条件返工至约定的质量标准；任何一方违反本合同除承担违约责任外，守约方因维护合法权益所支出的维权费用包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、公证费、执行费等一切费用均由违约方承担；等。2017年11月28日，双方签署《工程联系函》，内容为：本项目原预算为80万元，现因甲方设计需求变更导致工程造价调整，经双方协商优惠至90万元；项目开工乙方已收取首期款项的部分款项15万元，剩余75万元未支付，甲方分四期支付；第一期，工程重新开工后3日内，甲方支付剩余未支付价款的30％，即225000元；第二期，乙方完成工程量的50％后3日内，甲方支付剩余未支付价款的30％，即225000元；第三期，乙方完工后3日内，甲方支付剩余未支付价款的35％，即262500元；第四期，工程质量保证金为工程竣工结算价款的5％。山田组公司为证明工程已于2018年2月10日完工交付金天伦酒店、麦永晃且金天伦酒店、麦永晃已投入使用，提交了现场照片多张以及麦永晃的微信朋友圈截图，其中，麦永晃的微信朋友圈截图显示发布日期为2018年2月17日，有“麦船长花田房区…海鲜码头里的花花世界…”的文字表述以及“桃花岛新房区…欢迎预订”的评论，并配照片多张。金天伦酒店、麦永晃质证称，上述照片仅能反映已完工部分的情况，未能反映未完工部分的情况。2018年7月20日，山田组公司以电子邮件方式向个体户金天伦酒店发送《催款函》，要求个体户金天伦酒店在2018年7月23日前支付拖欠的工程款40万元。金天伦酒店、麦永晃对三性无异议，但认为其只使用了已完工的部分，二楼未完工所以无法使用，山田组公司未完成工程，金天伦酒店、麦永晃无需支付进度款。麦永晃为证明付款情况，提交了银联POS签购单、支付证明单、山田组公司开具的收据，其中，山田组公司开具的收据具体如下：2017年4月5日15万元；2017年12月2日10万元、37000元、13000元；2018年1月18日20万元；2019年1月24日5万元。山田组公司对上述收据予以确认。另外，麦永晃还提交了2020年1月21日的支付证明单1份，金额为3万元，山田组公司予以确认。以上金额合计58万元。山田组公司原诉请的本金为40万元，诉讼中确认上述2019年1月24日的5万元和2020年1月21日的3万元，故将诉请的本金变更为32万元，违约金计算作相应调整。对于没有相应收据的银联POS签购单，山田组公司不予确认，认为是婚庆中心工程款，并非本案工程款。山田组公司提交的收据（记帐联）有部分注明“婚庆中心工程”。2019年4月3日，山田组公司委托律师向个体户金天伦酒店发送《律师函》，催收涉案工程款40万元。山田组公司为提起本案诉讼委托了广东冈州律师事务所，支出了律师费2万元。麦永晃为证明涉案工程的二楼未完工（约占整个工程的30％），提交了现场照片多张以及注明“二楼”的图纸1页。山田组公司对真实性、关联性不予确认，认为没有山田组公司签名盖章，是否为涉案工程现场也不清楚。一审庭审中，一审法院询问山田组公司涉案工程是否包括二楼，山田组公司称二楼工程仅有“二楼大厅暗门”一项，其余工程均位于一楼。麦永晃为证明涉案工程存在严重质量问题，提交了自行制作的《工程量复核表》。山田组公司对真实性、关联性不予确认，认为金天伦酒店、麦永晃在经营中有重新装修行为，不排除金天伦酒店、麦永晃的行为导致工程出现问题。一审庭审后，山田组公司补充提交了山田组公司与个体户金天伦酒店于2016年10月21日签订的《室内装饰工程总承包合同》，载明工程名称为“金天伦酒家婚庆中心首层室内装饰工程”。金天伦酒店、麦永晃对真实性、合法性无异议。山田组公司还提交了于2018年7月16日以电子邮件方式向个体户金天伦酒店发送的《麦船长花田室内装饰工程结算书》（以下简称结算书）。金天伦酒店、麦永晃对三性无异议，同时认为，山田组公司在一审庭审中否认涉案工程包括二楼，但该结算书包含了多个二楼的项目。对此，山田组公司向一审法院提交《补充陈述意见》表示，山田组公司同意以结算书为基础，对涉及二楼部分的工程款在本案中不请求处理，只请求处理已完工的一楼的工程款；根据双方的约定，结合实际增减部分，剔除二楼项目，实际工程款为754345元，金天伦酒店、麦永晃已付58万元，故金天伦酒店、麦永晃还应支付工程款174345元，对诉讼请求作相应变更。一审庭审后，麦永晃以山田组公司仅完成一楼装修且存在偷工减料和质量问题，二楼尚未完工为由，申请对山田组公司完成工程的工程量、质量及工程造价进行评估鉴定。山田组公司于2019年9月6日向一审法院提起本案诉讼，一审法院认为一审法院对本案没有管辖权，于2019年9月9日作出（2019）粤0105民初27464号民事裁定，对山田组公司的起诉不予受理。山田组公司不服，提起上诉。本院于2019年12月12日作出（2019）粤01民终22622号民事裁定，认为一审法院对本案有管辖权，撤销一审法院（2019）粤0105民初27464号民事裁定，指令一审法院立案受理。一审法院立案后，麦永晃向一审法院提交《管辖权异议申请书》，以涉案工程所在地在江门市××区为由，请求将本案移送江门市新会区人民法院审理。该院鉴于本院的（2019）粤01民终22622号民事裁定已确认一审法院对本案有管辖权，对麦永晃的上述请求不予审查。一审法院认为：本案属装饰装修合同纠纷。山田组公司与个体户金天伦酒店签订的《室内装饰工程总承包合同》是双方真实的意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。个体户金天伦酒店是涉案合同的缔约方，其在2020年1月8日经工商部门核准转型升级为个人独资企业的江门市××区金天伦酒店，仅是企业类型发生变更，故个体户金天伦酒店在涉案合同项下的权利义务应由金天伦酒店享有和承担。虽然山田组公司在一审庭审中否认涉案工程包括二楼，但根据山田组公司发送给个体户金天伦酒店的结算书，涉案工程实际是包括二楼的，对此，山田组公司在一审庭审后提交《补充陈述意见》，表示同意以结算书为基础，对涉及二楼部分的工程款在本案中不请求处理，只请求处理已完工的一楼的工程款，并核算出实际工程款为754345元。经审查，该金额核算无误，一审法院予以确认。双方除涉案工程外，还有婚庆中心装修工程，金天伦酒店、麦永晃支付工程款时未对款项性质作出说明，而山田组公司开具的收据注明款项用途，金天伦酒店、麦永晃也未提出异议，故本案工程款宜根据山田组公司出具的收据予以认定，连同山田组公司确认的3万元支付证明单，金天伦酒店、麦永晃已付的工程款合计为58万元。个体户金天伦酒店已实际接收涉案一楼工程并投入使用，也未对工程质量提出异议，金天伦酒店、麦永晃在本案中以工程存在偷工减料和质量问题为由提出抗辩，于法无据，一审法院不予支持。麦永晃申请对涉案工程进行评估鉴定，但该申请提出时已超过法定期限，且鉴定对审理本案并非必要，涉案工程位于江门市××区，所产生的鉴定费与山田组公司诉请的工程款相比，也不符合经济性原则，一审法院对上述申请不予准许。虽然涉案工程二楼部分未完工，但山田组公司在2018年2月10日将涉案工程一楼部分交付个体户金天伦酒店后，至今未完成二楼工程，双方因涉案工程引发纠纷，已无继续由山田组公司完成工程的意愿，山田组公司起诉请求金天伦酒店、麦永晃支付剩余工程款，一审法院予以支持；金天伦酒店、麦永晃以工程未完工，约定的付款条件未成就为由提出抗辩，一审法院不予支持。金天伦酒店应付工程款为754345元－580000元＝174345元。双方对支付工程进度款约定了“完成工程量的50％”、“完工”、“竣工验收”等时间节点，山田组公司未完成二楼工程，却一再发函催收全部工程款，本案也无法查明“完成工程量的50％”的具体日期，也不存在“完工”和“竣工验收”的事实，金天伦酒店、麦永晃支付的工程款也已达58万元，山田组公司请求金天伦酒店、麦永晃支付逾期付款违约金和赔付律师费，缺乏充分的理据，一审法院不予支持。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。金天伦酒店属个人独资企业，投资人为麦永晃，山田组公司请求麦永晃对金天伦酒店的涉案债务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、江门市××区金天伦酒店在该判决生效之日起十日内向广州市山田组设计院工程有限公司支付工程款174345元。二、麦永晃对该判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回广州市山田组设计院工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5418元，由江门市××区金天伦酒店、麦永晃共同负担3441元，广州市山田组设计院工程有限公司负担1977元。江门市××区金天伦酒店、麦永晃在该判决生效之日起十日内将一审受理费3441元交一审法院。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对金天伦酒店、麦永晃的上诉，本院评析如下：金天伦酒店、麦永晃上诉认为一审法院以山田组公司单方结算结果认定工程造价，明显属于认定事实不清。对此本院认为，山田组公司于2018年7月16日以电子邮件方式向金天伦酒店发送《麦船长花田室内装饰工程结算书》，金天伦酒店收到上述邮件后未及时提出异议。虽然金天伦酒店、麦永晃在一审诉讼中对二楼项目提出异议，但是山田组公司在一审期间表示二楼部分的工程款在本案中不请求处理，并提出二楼项目的所有金额。据此，鉴于金天伦酒店已实际接收涉案一楼工程并投入使用，山田组公司也剔除了双方存在争议的二楼项目，故本案现有证据可以确认一楼工程的工程款金额，本案没有鉴定之必要，一审法院据此判决金天伦酒店支付工程款174345元，处理并无不当，本院予以认同。综上所述，金天伦酒店、麦永晃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3787元，由上诉人江门市新会区金天伦酒店、麦永晃负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年八月三日书记员 林谷曼