安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖05民终972号上诉人（原审被告）：刘应江，男，1968年11月17日出生，汉族，户籍地安徽省含山县，现住安徽省含山县。委托诉讼代理人：周能友，安徽大森（马鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明宏，男，1968年7月21日出生，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。上诉人刘应江因与被上诉人王明宏建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2021）皖0522民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘应江上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王明宏的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由王明宏承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.王明宏没有提供任何证据证明案涉工程属于合格工程，一审法院却认定案涉工程为合格工程；2.王明宏没有提供任何证据证明案涉工程已经交付，一审法院却认定案涉工程已经交付给其；3.一审法院在违法认定上述两点的情况下，又认定其与王明宏签订的案涉协议无效，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决其支付王明宏工程款是错误的。二、案涉鉴定程序严重违法。1.本案王明宏所谓的工程款鉴定的申请以及出具鉴定意见书均是在王明宏向一审法院提出本案诉讼之前完成的，鉴定程序严重违法，由人民法院委托鉴定的事项，必须在提起诉讼时或提起诉讼后才能申请鉴定。王明宏在2021年3月3日才提起诉讼，但鉴定申请是在2020年5月6日提出的，鉴定报告在2020年10月28日就做出来了。其自始至终对鉴定事项不知情，也没有见过所谓的鉴定意见书，因此案涉鉴定意见书违法，不应采纳。2.即使鉴定意见书是起诉时或起诉后申请法院鉴定的，由于王明宏不具备承包案涉工程的资质，王明宏必须先向法院申请对该工程鉴定为合格工程后，才能对工程款进行鉴定，否则案涉鉴定意见书无效。王明宏辩称，1.其包工不包料施工的是案涉仓库中的商品砼工程，其主张的是劳务费。一项工程除了劳务部分，还涉及材料、木工及其他，刘应江要求其对整个仓库工程的合格承担责任，超出了双方协议范围，也不符合法律规定。2.双方一审中都认可案涉商品砼工程已经施工完毕，刘应江已经使用了案涉仓库，其二审对此将进一步举证。根据相关的司法解释的规定，工程施工完毕后，发包人擅自使用或者实际使用的，应当视为工程已经合格。刘应江也未提供证据证明其施工的工程不合格。案涉商品砼工程实际交付使用是事实，其在已经按照协议约定完成施工的情况下，有权向刘应江主张劳务费。3.一审鉴定程序和鉴定内容均合法有效。其实际在2020年向法院申请立案受理，后进入诉前调解阶段，一审鉴定由法院依法委托，鉴定程序及实体均符合法律规定，合法有效。王明宏向一审法院起诉请求：1、判决刘应江支付其劳务费用170911.10元，并以170911.10元为基数，按年利率3.85%，即LPR计息，自2019年4月1日起算至实际付清之日止的利息；2、案件诉讼费用包括鉴定费，由刘应江承担。一审经审理认定事实如下：刘应江自建位于含山县的仓库房屋，该房屋为二层全框架结构。2018年3月24日（农历二月初八），刘应江将房屋建设的框架、装墙及粉刷工程的一层工程发包给王明宏承包施工，双方签订一份《协议书》，约定承包方式为包工不包料，刘应江提供所有材料及商品砼，全泵送入打砼，面积计算方式按滴水面积，每平方米170元，柱子每个另加100元，一层柱减1000元，基础梁施工结束时付总价款的20%，一层面梁板结束付40%，余下工程款验收后一个月内付清。之后，刘应江与王明宏又签订一份《协议书》，对案涉工程的二层工程，王明宏以与一层工程同样的方式承包施工，约定包工不包料，面积按滴水面积计算，每平方米170元，柱子每个另加150元，付款方式为二层开工付总价款的20%，一层面梁板结束付40%，余下工程款验收后一个月内付清。上述协议签订后，王明宏组织人员进场，依照双方确认的图纸进行施工。2019年1月，上述两份协议约定的工程完工并交付于刘应江。案涉工程刘应江已支付给王明宏90000元。因刘应江后续未再付款，王明宏于2020年5月6日向一审法院提出诉前调解。在诉前调解程序中，经由含山县人民法院委托，安徽皖工工程咨询研究院有限公司（以下简称皖工公司）于2020年10月28日出具皖工鉴字（2020）1-Ｈ-001号鉴定报告，鉴定结果是，王明宏承建刘应江房屋砼工程人工费为260911.10元。王明宏为此鉴定支付了鉴定费3000元。后因诉前调解未果，以致成讼。一审法院认为：刘应江将其自建房工程的一部分以包工不包料的方式交由王明宏施工，是将工程建设中的劳务部分分包给王明宏施工，双方为此构成建设工程劳务分包合同法律关系，该案案由应为建设工程分包合同纠纷。案涉房屋工程地点为含山县，案涉房屋为二层全框架结构自建仓库房，不属于农民自建低层住宅，案涉房屋的建筑活动应当适用《中华人民共和国建筑法》。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。同时，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。王明宏作为无劳务分包资质的自然人，不具备对案涉房屋的建设施工资质，刘应江与王明宏签订的劳务分包《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王明宏分包的劳务已物化于建设工程之中，案涉工程王明宏已交付，刘应江亦已接收，也无证据表明案涉工程经竣工验收不合格，根据上述的规定，王明宏请求支付工程价款，刘应江亦应给付。经鉴定，案涉工程价款，即劳务费为260911.10元，刘应江已支付90000元，尚欠付170911.10元，故对王明宏诉请刘应江支付劳务费170911.10元，予以支持。关于王明宏主张逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方的合同约定工程款于工程验收后一个月内付清，案涉工程于2019年1月竣工并交付，工程款应于2019年2月底前付清，故王明宏诉请自2019年4月1日起至实际款清之日止，以欠付的170911.10元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息，符合法律规定，予以支持。关于王明宏支付的鉴定费3000元，案涉鉴定是因双方对案涉工程价款未作结算，为解决双方争议而发生的直接费用，鉴定费的承担应以鉴定结果造价与鉴定申请造价的比例分担，即刘应江应负担2900元（取整），故对王明宏的该项诉请部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、刘应江于判决生效之日起十日内向王明宏支付劳务费170911.10元，并以170911.10元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，支付自2019年4月1日起至款项付清之日止的利息；二、刘应江于判决生效之日起十日内给付王明宏垫付的鉴定费2900元；三、驳回王明宏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1939元，由王明宏负担59元，刘应江负担1880元。二审中，王明宏提交照片17张，用于证明案涉仓库安装了卷帘门、冷库压缩机及电表，已经实际使用。刘应江对该组证据的三性均持有异议，认为达不到王明宏的证明目的。本院对该组证据将结合在卷其他证据综合予以认定。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.案涉鉴定程序是否合法；2.一审判令刘应江向王明宏支付劳务费170911.10元，是否有事实及法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一，经查，王明宏于2020年5月6日向一审法院提出诉前调解，一审法院予以受理。在诉前调解程序中，经王明宏申请，一审法院委托皖工公司就王明宏承建刘应江房屋商品砼工程的人工费进行鉴定，后皖工公司出具了鉴定意见。诉前调解程序亦属于人民法院诉讼活动的延伸，且并无证据证明该鉴定程序存在违反法律规定的情形，刘应江在一审庭审中也未对鉴定程序提出异议。在此过程中，一审法院分别向刘应江邮寄送达了选定鉴定机构通知书（签收）、鉴定报告（拒收），该地址系刘应江填写的送达地址确认书中的地址。综上，对刘应江主张鉴定程序违法及其对鉴定不知情的上诉理由，不予采信。一审鉴定程序并不违法，对鉴定结果应予以采纳。关于争议焦点二，王明宏包工不包料施工的是案涉仓库的商品砼工程，刘应江未对案涉商品砼工程进行竣工验收，也未提供证据证明该工程存在质量问题，现案涉仓库整体已经完工，且根据鉴定意见书中所附现场勘查照片及二审王明宏提交的照片等证据，显示案涉仓库已经安装了卷帘门、冷库压缩机及电表等设备，表明案涉商品砼工程已经实际交付使用，刘应江上诉称案涉商品砼工程没有实际交付使用与事实不符，不予采纳。对工程未经竣工验收、擅自使用后又主张工程不合格的，依法不应予以支持，故对刘应江关于一审法院违法认定案涉商品砼工程为合格工程的上诉主张，不予采纳。案涉合同虽然无效，但在案涉商品砼工程视为已经验收合格的情况下，王明宏可以请求参照合同约定支付工程价款，故一审判令刘应江按照鉴定的工程价款数额扣除已支付工程款后，向王明宏支付劳务费170911.10元，并无不当。综上，刘应江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3718元，由刘应江负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹悝元审 判 员 方 芳审 判 员 赵丽萍二〇二一年八月十二日法官助理 唐 斌书 记 员 刘文月安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖05民终972号上诉人（原审被告）：刘应江，男，1968年11月17日出生，汉族，户籍地安徽省含山县，现住安徽省含山县。委托诉讼代理人：周能友，安徽大森（马鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明宏，男，1968年7月21日出生，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。上诉人刘应江因与被上诉人王明宏建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2021）皖0522民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘应江上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王明宏的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由王明宏承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.王明宏没有提供任何证据证明案涉工程属于合格工程，一审法院却认定案涉工程为合格工程；2.王明宏没有提供任何证据证明案涉工程已经交付，一审法院却认定案涉工程已经交付给其；3.一审法院在违法认定上述两点的情况下，又认定其与王明宏签订的案涉协议无效，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决其支付王明宏工程款是错误的。二、案涉鉴定程序严重违法。1.本案王明宏所谓的工程款鉴定的申请以及出具鉴定意见书均是在王明宏向一审法院提出本案诉讼之前完成的，鉴定程序严重违法，由人民法院委托鉴定的事项，必须在提起诉讼时或提起诉讼后才能申请鉴定。王明宏在2021年3月3日才提起诉讼，但鉴定申请是在2020年5月6日提出的，鉴定报告在2020年10月28日就做出来了。其自始至终对鉴定事项不知情，也没有见过所谓的鉴定意见书，因此案涉鉴定意见书违法，不应采纳。2.即使鉴定意见书是起诉时或起诉后申请法院鉴定的，由于王明宏不具备承包案涉工程的资质，王明宏必须先向法院申请对该工程鉴定为合格工程后，才能对工程款进行鉴定，否则案涉鉴定意见书无效。王明宏辩称，1.其包工不包料施工的是案涉仓库中的商品砼工程，其主张的是劳务费。一项工程除了劳务部分，还涉及材料、木工及其他，刘应江要求其对整个仓库工程的合格承担责任，超出了双方协议范围，也不符合法律规定。2.双方一审中都认可案涉商品砼工程已经施工完毕，刘应江已经使用了案涉仓库，其二审对此将进一步举证。根据相关的司法解释的规定，工程施工完毕后，发包人擅自使用或者实际使用的，应当视为工程已经合格。刘应江也未提供证据证明其施工的工程不合格。案涉商品砼工程实际交付使用是事实，其在已经按照协议约定完成施工的情况下，有权向刘应江主张劳务费。3.一审鉴定程序和鉴定内容均合法有效。其实际在2020年向法院申请立案受理，后进入诉前调解阶段，一审鉴定由法院依法委托，鉴定程序及实体均符合法律规定，合法有效。王明宏向一审法院起诉请求：1、判决刘应江支付其劳务费用170911.10元，并以170911.10元为基数，按年利率3.85%，即LPR计息，自2019年4月1日起算至实际付清之日止的利息；2、案件诉讼费用包括鉴定费，由刘应江承担。一审经审理认定事实如下：刘应江自建位于含山县的仓库房屋，该房屋为二层全框架结构。2018年3月24日（农历二月初八），刘应江将房屋建设的框架、装墙及粉刷工程的一层工程发包给王明宏承包施工，双方签订一份《协议书》，约定承包方式为包工不包料，刘应江提供所有材料及商品砼，全泵送入打砼，面积计算方式按滴水面积，每平方米170元，柱子每个另加100元，一层柱减1000元，基础梁施工结束时付总价款的20%，一层面梁板结束付40%，余下工程款验收后一个月内付清。之后，刘应江与王明宏又签订一份《协议书》，对案涉工程的二层工程，王明宏以与一层工程同样的方式承包施工，约定包工不包料，面积按滴水面积计算，每平方米170元，柱子每个另加150元，付款方式为二层开工付总价款的20%，一层面梁板结束付40%，余下工程款验收后一个月内付清。上述协议签订后，王明宏组织人员进场，依照双方确认的图纸进行施工。2019年1月，上述两份协议约定的工程完工并交付于刘应江。案涉工程刘应江已支付给王明宏90000元。因刘应江后续未再付款，王明宏于2020年5月6日向一审法院提出诉前调解。在诉前调解程序中，经由含山县人民法院委托，安徽皖工工程咨询研究院有限公司（以下简称皖工公司）于2020年10月28日出具皖工鉴字（2020）1-Ｈ-001号鉴定报告，鉴定结果是，王明宏承建刘应江房屋砼工程人工费为260911.10元。王明宏为此鉴定支付了鉴定费3000元。后因诉前调解未果，以致成讼。一审法院认为：刘应江将其自建房工程的一部分以包工不包料的方式交由王明宏施工，是将工程建设中的劳务部分分包给王明宏施工，双方为此构成建设工程劳务分包合同法律关系，该案案由应为建设工程分包合同纠纷。案涉房屋工程地点为含山县，案涉房屋为二层全框架结构自建仓库房，不属于农民自建低层住宅，案涉房屋的建筑活动应当适用《中华人民共和国建筑法》。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。同时，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。王明宏作为无劳务分包资质的自然人，不具备对案涉房屋的建设施工资质，刘应江与王明宏签订的劳务分包《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王明宏分包的劳务已物化于建设工程之中，案涉工程王明宏已交付，刘应江亦已接收，也无证据表明案涉工程经竣工验收不合格，根据上述的规定，王明宏请求支付工程价款，刘应江亦应给付。经鉴定，案涉工程价款，即劳务费为260911.10元，刘应江已支付90000元，尚欠付170911.10元，故对王明宏诉请刘应江支付劳务费170911.10元，予以支持。关于王明宏主张逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方的合同约定工程款于工程验收后一个月内付清，案涉工程于2019年1月竣工并交付，工程款应于2019年2月底前付清，故王明宏诉请自2019年4月1日起至实际款清之日止，以欠付的170911.10元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息，符合法律规定，予以支持。关于王明宏支付的鉴定费3000元，案涉鉴定是因双方对案涉工程价款未作结算，为解决双方争议而发生的直接费用，鉴定费的承担应以鉴定结果造价与鉴定申请造价的比例分担，即刘应江应负担2900元（取整），故对王明宏的该项诉请部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、刘应江于判决生效之日起十日内向王明宏支付劳务费170911.10元，并以170911.10元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，支付自2019年4月1日起至款项付清之日止的利息；二、刘应江于判决生效之日起十日内给付王明宏垫付的鉴定费2900元；三、驳回王明宏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1939元，由王明宏负担59元，刘应江负担1880元。二审中，王明宏提交照片17张，用于证明案涉仓库安装了卷帘门、冷库压缩机及电表，已经实际使用。刘应江对该组证据的三性均持有异议，认为达不到王明宏的证明目的。本院对该组证据将结合在卷其他证据综合予以认定。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.案涉鉴定程序是否合法；2.一审判令刘应江向王明宏支付劳务费170911.10元，是否有事实及法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一，经查，王明宏于2020年5月6日向一审法院提出诉前调解，一审法院予以受理。在诉前调解程序中，经王明宏申请，一审法院委托皖工公司就王明宏承建刘应江房屋商品砼工程的人工费进行鉴定，后皖工公司出具了鉴定意见。诉前调解程序亦属于人民法院诉讼活动的延伸，且并无证据证明该鉴定程序存在违反法律规定的情形，刘应江在一审庭审中也未对鉴定程序提出异议。在此过程中，一审法院分别向刘应江邮寄送达了选定鉴定机构通知书（签收）、鉴定报告（拒收），该地址系刘应江填写的送达地址确认书中的地址。综上，对刘应江主张鉴定程序违法及其对鉴定不知情的上诉理由，不予采信。一审鉴定程序并不违法，对鉴定结果应予以采纳。关于争议焦点二，王明宏包工不包料施工的是案涉仓库的商品砼工程，刘应江未对案涉商品砼工程进行竣工验收，也未提供证据证明该工程存在质量问题，现案涉仓库整体已经完工，且根据鉴定意见书中所附现场勘查照片及二审王明宏提交的照片等证据，显示案涉仓库已经安装了卷帘门、冷库压缩机及电表等设备，表明案涉商品砼工程已经实际交付使用，刘应江上诉称案涉商品砼工程没有实际交付使用与事实不符，不予采纳。对工程未经竣工验收、擅自使用后又主张工程不合格的，依法不应予以支持，故对刘应江关于一审法院违法认定案涉商品砼工程为合格工程的上诉主张，不予采纳。案涉合同虽然无效，但在案涉商品砼工程视为已经验收合格的情况下，王明宏可以请求参照合同约定支付工程价款，故一审判令刘应江按照鉴定的工程价款数额扣除已支付工程款后，向王明宏支付劳务费170911.10元，并无不当。综上，刘应江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3718元，由刘应江负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹悝元审 判 员 方 芳审 判 员 赵丽萍二〇二一年八月十二日法官助理 唐 斌书 记 员 刘文月