辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11619号上诉人（一审被告、并案原告）：辽宁九洲假日国际旅行社有限公司，住所地：沈阳市沈河区奉天街346号（1-24-8室）。法定代表人：李**，该公司总经理。委托诉讼代理人：于家欢，男，该公司员工。被上诉人（一审原告、并案被告）：车言成，男，汉族，1992年3月28日出生，住址：沈阳市沈河区天坛二街7号2-2-3。上诉人辽宁九洲假日国际旅行社有限公司与被上诉人车言成劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2021)辽0103民初5186号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。辽宁九洲假日国际旅行社有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判双方当事人自2019年4月1日至2020年6月30日期间存在劳动关系，且不支付违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：当事人双方自2019年4月1日起形成劳动关系，此前系合作关系。无需支付违法解除赔偿金，上诉人一审提交的被上诉人考勤用以证明被上诉人存在旷工超过三次而违反公司相关规定的事实，依据此开除被上诉人无需支付赔偿金。且本案赔偿金并未依法在仲裁进行前置，不符合法定程序。车言成答辩称：同意一审判决。车言成向一审法院起诉请求：1、被告支付非法解除劳动关系赔偿金49022.93元；2、要求被告返还押金5000元；3、确认原告于2015年3月16日至2020年7月9日存在劳动合同关系。辽宁九洲假日国际旅行社有限公司向一审法院起诉请求：1、请求支持双方自2019年4月1日至2020年6月30日期间存在劳动关系；2、原告不支付被告经济补偿金16434元。一审法院查明：2016年2月5日起，车言成至辽宁九洲假日国际旅行社有限公司工作，从事送签员及销售工作，双方未签订书面劳动合同。2019年4月1日，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司与车言成签订了书面劳动合同，车言成在劳动合同书上的签字由他人代签。2020年6月30日，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司向车言成作出解除劳动合同书，载明“因你在2019年11月1日至2019年12月31日期间，未遵守单位考勤制度，根据《劳动合同法》第39条第二项严重违反单位的规章制度及单位制度第一部分第五项第6条和第7条的规定，本单位决定从2020年6月30日起解除与你的劳动合同。”并于2020年7月9日将该通知送达给车言成。另查明，2016年6月至2017年3月，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司向车言成每月收取押金500元，共计5000元。车言成离职前12个月平均月工资为4003.3元。（2019年4月至2020年3月工资为4215元、3442元、3450元、3572元、4201元、4020元、3811元、3103元、7020元、8942元、1132元、1132元）。再查明，车言成向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2020年11月17日出具沈河劳人仲字(2020)419号仲裁裁决书，裁决如下“一、申请人与被申请人自2016年2月5日至2020年6月30日期间存在事实劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付下列款项：1、经济补偿金16434元（4.5×3652）2、退回申请人押金5000元；三、对申请人本案的其他仲裁请求不予支持。”车言成、辽宁九洲假日国际旅行社有限公司均不服该裁决，起诉至法院。一审法院认为：双方之间的劳动合同关系合法成立。关于双方从何时起存在事实劳动关系的问题，车言成主张自2015年3月16日起在辽宁九洲假日国际旅行社有限公司工作，其仅提供的聊天记录系复印件，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司对该份证据的真实性存在异议，且车言成未提供其他证据予以证明，故对车言成此项主张，该院不予支持。车言成提交的《单位出纳和领导签字的单据》，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司经理于2016年2月5日在该单据上签字，应推定车言成在此时已于辽宁九洲假日国际旅行社有限公司形成劳动关系，且辽宁九洲假日国际旅行社有限公司对该份证据的真实性无异议，故该院确认车言成自2016年2月5日起至2020年6月30日与辽宁九洲假日国际旅行社有限公司存在事实劳动关系。关于车言成向辽宁九洲假日国际旅行社有限公司主张违法解除劳动合同赔偿金的问题，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司提供的财务及行政管理制度第二部分第10条为“员工如特殊原因不能上班，需履行请假手续，如未履行请假手续或故意行为旷工每月三次以上，予以开除。”，而辽宁九洲假日国际旅行社有限公司提供的考勤表仅能显示车言成考勤的情况，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司未提供其他证据证明车言成存在未履行请假手续或故意旷工的情形，故辽宁九洲假日国际旅行社有限公司以此为理由解除劳动合同不符合被告制定的规章制度，且若车言成因违背规章制度在2019年11月1日至2019年12月31日期间存在旷工情形，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司在发现后并未及时向车言成发出解除合同通知，而是仍然在疫情期间向车言成发放生活费，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司行为不符合常理。故辽宁九洲假日国际旅行社有限公司于2020年6月30日向车言成发出解除合同的通知应系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，其行为符合用人单位违法解除劳动合同的情形，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司应向车言成支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，双方劳动关系存续期间为2016年2月至2020年6月，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司应支付车言成9个月（4.5×2）工资作为解除劳动合同经济赔偿金，经计算，车言成离职前12个月平均月工资为4003.3元。故辽宁九洲假日国际旅行社有限公司应支付车言成解除劳动合同经济赔偿金为36029.7元（4003.3元×9个月）。关于车言成主张辽宁九洲假日国际旅行社有限公司退回押金的问题，根据法律规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物的相关规定。本案中，辽宁九洲假日国际旅行社有限公司确认收取车言成押金5000元，故对车言成此项诉讼请求，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、确认原告（并案原告）车言成与被告（并案原告）辽宁九洲假日国际旅行社有限公司自2016年2月5日至2020年6月30日期间存在劳动关系；二、被告（并案原告）辽宁九洲假日国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告（并案原告）车言成违法解除劳动合同赔偿金36029.7元；三、被告（并案原告）辽宁九洲假日国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告（并案原告）车言成押金5000元；四、驳回原告车言成及并案原告辽宁九洲假日国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供足以影响本案事实认定的新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人劳动关系存续期间的问题。上诉人主张双方劳动关系自2019年4月1日至2020年6月30日期间存在劳动关系，2019年4月1日之前系代理、合作关系。鉴于双方当事人对存在劳动关系这一事实均表示认可，且庭审期间双方当事人均认可被上诉人自始至终向上诉人公司提供使领馆签证送签服务，不存在工作内容的变化，上诉人未能提供证据证明双方当事人在建立劳动关系之前存在代理或合作关系，故一审法院依据被上诉人一审提交的《单位出纳和领导签字的单据》推定双方当事人自该单据签订的时间2016年2月5日起即存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。上诉人主张因被上诉人2019年11月1日至2019年12月31日期间存在旷工情形与上诉人解除劳动关系，而上诉人提交的考勤没有被上诉人签字确认且被上诉人对其真实性不予认可，因此本院无法支持该上诉主张。另，通过被上诉人提交的银行流水可知，上诉人在已知被上诉人存在旷工事实之后直至开除被上诉人之期间内，仍数次为被上诉人发放工资和生活费，其所为确不符合常理。因此一审法院认定上诉人于2020年6月30日向被上诉人发出解除合同的通知应系违法解除并无不当，本院予以维持。上诉人对被上诉人离职前十二个月平均工资4003.3元每月无异议，因此一审法院判定上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金36029.7（4003.3×4.5×2）元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁九洲假日国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石瑷丹审 判 员 孙晓芳审 判 员 董 菁二〇二一年八月十一日法官助理 刘 畅书 记 员 陈 瑶