北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10570号上诉人（原审原告）：北京左左右右科技有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道楸树家园北里公建B201-2。法定代表人：康红新，总经理。委托诉讼代理人：杨洪志，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁国利，北京市中闻律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郭小雪，女，1995年10月14日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李思思，北京市圣奇律师事务所律师。上诉人北京左左右右科技有限公司（以下简称左左右右公司）因与被上诉人郭小雪劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。左左右右公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我公司一审诉讼请求。事实与理由：双方存在劳动关系期间，我公司不存在违反情形，因发生疫情，我公司有理由不应支付郭小雪工资及生活费、郭小雪已休年休假，且已超过时效，我公司不应支付郭小雪未休年休假工资及法定节假日加班工资。我公司2020年5月25日通知郭小雪返岗上班，郭小雪以种种借口不到岗上班，已经形成恶意无故旷工事实，我公司不属于违法解除劳动合同。我公司在仲裁及一审已经将解除劳动合同证明交给郭小雪，但郭小雪明确拒收。郭小雪辩称，同意一审判决，不同意左左右右公司的上诉请求及理由。左左右右公司向一审法院起诉请求：1.双方自2017年3月16日至2017年8月4日期间不存在劳动关系；2.判令左左右右公司无需支付郭小雪2020年1月1日至2020年5月31日工资及基本生活费差额13974.36元；3.判令左左右右公司无需支付郭小雪2018年6月3日至2019年12月31日未休年休假工资4072.67元；4.判令左左右右公司无需支付郭小雪2019年1月1日、2020年1月1日法定节假日加班工资1745.43元；5.判令左左右右公司无需支付郭小雪违法解除劳动合同的赔偿金44290.26元；6.判令左左右右公司无需为郭小雪出具解除劳动合同的证明；7.本案诉讼费由郭小雪承担。一审法院认定事实：北京阳光智学教育咨询有限责任公司系于2012年5月8日注册成立的有限责任公司，于2012年10月11日经工商部门核准变更登记企业名称为北京清大智汇教育咨询有限公司，变更法定代表人为康红新，变更股东为康红新、冯秀红，康红新担任执行董事及经理，于2016年9月5日经工商部门核准交更登记股东为康红新、李丹丹，于2017年5月5日经工商部门核准变更登记企业名称为北京清大智汇国际教育科技有限公司，股东为康红新1人，于2018年7月30日经工商部门核准变更登记变更法定代表人为陈玉彩，股东变更为陈玉彩、通山智初文化发展中心，于2020年7月16日经工商部门核准变更登记名称为北京左左右右科技有限公司，法定代表人变更为康红新，股东变更为康红新、通山智初文化发展中心。郭小雪主张其于2017年3月16日入职北京清大智汇国际教育科技有限公司担任设计岗位，双方签订了2次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限至2021年3月15日止；其2019年12月以前月工资标准为6600元，自2020年1月起月工资标准为6700元，左左右右公司分2笔分别以单位账户及个人账户以银行转账方式支付，每月15日支付其上一自然月的工资；左左骑缝有右公司支付其工资至2019年12月31日，未足额支付其2020年1月的工资；因受新冠肺炎疫情的影响，其在春节假期后在家待岗至2020年2月29日，自2020年3月1日起居家办公；左左右右公司通知2020年5月25日全员复工，但要将其月工资调整为2600元，且不缴纳社会保险，单位办公地址变更为房山区，其未接受左左右右公司的方案，左左右右公司称回去协调，2020年5月31日，左左右右公司以微信方式通知其因旷工3天，于2020年5月28日与其解除劳动合同；其在职期间未休年休假；左左右右公司承诺其以入股的形式，每年年终可以享有期权奖，但左左右右公司未予支付；其2018年、2019年、2020年元旦节加班，但左左右右公司未支付其加班工资。郭小雪就其上述主张向法院出具了劳动合同2份、银行流水、社会保险个人权益记录、居家办公工作内容明细表、与郝亮、康红新、郑婷婷工作群微信截图加以证明。左左右右公司对上述居家办公工作内容明细表的真实性不予认可，对上述其他证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，主张银行流水中显示对方户名为“北*司”账户转账的款项系其单位支付郭小雪的工资，其单位每月仅支付员工一次工资，郑婷婷、康红新转账的金额并非工资，而是报销款，包括餐费、车费、办公用品等费用，故每月数额均不固定；不认可郭小雪在疫情期间存在居家办公情况。上述北京清大智汇国际教育科技有限公司作为甲方，与乙方郭小雪于2018年10月12日签订的劳动合同期限为2017年8月5日起至2019年8月3日止，约定岗位为设计，月工资标准3500元。上述北京清大智汇国际教育科技有限公司作为甲方，与乙方郭小雪于2019年8月9日签订的劳动合同期限为2019年3月16日起至2021年3月15日止，约定岗位为设计，月工资标准3500元。左左右右公司主张2017年3月至2017年7月期间，郭小雪与康红新属于劳务雇佣关系，2017年3月，康红新需要完成设计工作，通过其他人介绍找到郭小雪，郭小雪提出可以按照设计工作支付雇用费用，无需坐班，按照约定交付完成的劳动量即可，这种状态持续至2017年8月之后，其单位偶尔需要处理大量设计工作时，郭小雪个人无法完成，其单位通过郭小雪，让其找临时设计人员完成设计工作，其单位将款项支付给郭小雪，让其转给临时雇佣的劳务人员支付设计费；郭小雪月工资标准为3400元，其单位每月15日以银行转账方式一次性支付郭小雪上一自然月的工资，并支付郭小雪工资至2020年1月31日，仅支付了郭小雪2020年2月之后的部分生活费；因受新冠肺炎疫情影响，其单位办公场所所在的楼宇被封闭，其单位自2020年2月1日起安排郭小雪待岗；其单位通知员工2020年5月25日复工但郭小雪未返岗，2020年5月31日其单位以郭小雪旷工为由与其解除劳动合同；其单位已支付郭小雪2020年1月工资2500元及2020年2月之后的生活费800元。左左右右公司就其单位上述主张向法院出具了劳动合同、2019年工资发放银行回单、微信截图加以证明。郭小雪对左左右右公司出具的2019年工资发放银行回单的真实性不予认可，对上述其他证据的真实性不持异议，认可已收到左左右右公司支付的2020年1月工资2500元，另外支付的800元并非工资，而是餐费。上述左左右右公司郝亮与郭小雪的微信截图显示2020年5月31日，郝亮向郭小雪发送内容为“告知函清大公司设计部郭小雪：近期，由于全国新冠病毒疫情，清大公司作为线下教育机构受到了非常严重的市场经济影响，业务停滞，高额房租等，公司在现有的经济压力的前提下，通知您于5月25日（周一）在公司的新办公地点复工，恢复公司经济发展。你3日内未到岗，未请假，根据公司相关制度，清大公司于5月28日与您解除劳务关系。1.未结清工资，公司近期将与您核算后根据实际情况结清。2.所交保险，公司将根据您原实际情况，协议后缴纳。3.请于1周内，交回的公司办公财产，办理工作交接。清大公司总部法务部2020年5月31日。”另查，2019年7月1日至今，北京市最低工资标准为每月2200元。2020年6月2日，郭小雪以左左右右公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：1.确认自2017年3月16日起至2020年5月28日止与左左右右公司存在劳动关系；2.左左右右公司支付2020年1月1日至2020年5月31日的工资22785元；3.左左右右公司支付2017年3月16日至2017年7月31日未签订劳动合同二倍工资31500元；4.左左右右公司支付2018年2月26日入股金额剩余部分4000元；5.左左右右公司支付违法解除劳动合同赔偿金44800元；6.左左右右公司支付2018年、2019年未休年休假工资5885元；7.左左右右公司支付2018年1月1日、2019年1月1日、2020年1月1日元旦节法定节假日加班工资5296.5元；8.左左右右公司支付期权奖5.4万元；9.左左右右公司开具离职证明。2020年10月26日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2020]第3340号裁决书，裁决：一、郭小雪与北京左左右右科技有限公司自二〇一七年三月十六日至二〇二〇年五月二十八日期间存在劳动关系；二、北京左左右右科技有限公司于裁决生效之日起十日内，支付郭小雪二〇二〇年一月一日至二〇二〇年五月三十一日工资及基本生活费差额一万三千九百七十四元三角六分；三、北京左左右右科技有限公司于裁决生效之日起十日内，支付郭小雪二〇一八年六月三日至二〇一九年十二月三十一日未休年休假工资四千零七十二元六角七分；四、北京左左右右科技有限公司于裁决生效之日起十日内，支付郭小雪二〇一九年一月一日、二〇二〇年一月一日法定节假日加班工资一千七百四十五元四角三分；五、北京左左右右科技有限公司于裁决生效之日起十日内，支付郭小雪违法解除劳动合同的赔偿金四万四千二百九十元二角六分；六、北京左左右右科技有限公司于裁决生效之日起十日内，为郭小雪出具解除劳动合同证明；七、驳回郭小雪的其他仲裁请求。郭小雪2019年1月至2019年12月的实发平均工资为6327.18元。个人负担社保400元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者的合法权益应当受到法律保护。郭小雪原系左左右右公司职工。左左右右公司对郭小雪出具的2份劳动合同、银行流水的真实性不持异议，对上述证据，法院予以采信。根据上述银行流水所显示内容，2017年4月至2018年6月期间的每月15日至20日均有康红新向郭小雪转账款项的记录。左左右右公司虽主张2017年3月至2017年7月期间系由康红新个人雇佣郭小雪，郭小雪与康红新存在劳务雇佣关系，与其单位并非劳动关系，但上述期间郭小雪从事康红新安排的左左右右公司相关设计工作，康红新在上述期间亦系担任左左右右公司法定代表人，且康红新按月支付报酬的时间相对稳定，左左右右公司就其单位关于郭小雪与康红新在2017年3月至2017年7月期间系劳务雇佣关系的主张未向法院出具相关证据予以证明，故对其单位的上述主张，法院不予采信。对郭小雪主张其于2017年3月16日入职左左右右公司的主张，法院予以采信。根据双方当事人出具的郭小雪与左左右右公司郝亮微信记录所显示的内容，左左右右公司于2020年5月31日通知郭小雪与其解除劳动关系，故法院确认双方劳动关系于2020年5月31日解除。郭小雪出具的居家办公工作内容明细表系其单方制作，且左左右右公司对该证据的真实性不予认可，对上述证据，法院不予采信。2020年2月1日后郭小雪未能正常提供劳动并非劳动者个人原因，而是因新冠肺炎疫情原因导致用人单位停工停业，依据《北京市工资支付规定》第二十七条“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”的规定，扣除左左右右公司已支付郭小雪的3300元，左左右右公司应支付郭小雪2020年1月1日至2020年5月31日工资及基本生活费差额13974.36元。左左右右公司对郭小雪出具的北京市社会保险个人权益记录的真实性不持异议，对上述证据，法院予以采信。根据上述证据所载内容，截至2020年4月，郭小雪在本市累计养老保险缴费年限为2年5个月。劳动者连续工作满12个月方可享受带薪年休假。郭小雪未出具相关证据以证明其入职左左右右公司前曾连续工作满12个月，其于2017年3月16日入职左左右右公司，故法院认定其自2018年3月16日起每年应休年休假天数为5天。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在工资支付记录两年保存期间内，用人单位应承担举证责任。劳动者主张用人单位支付未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；用人单位举证不足的，其应在两年内承担举证不能的不利后果；超过两年的，由劳动者承担举证责任。其中“两年”指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。左左右右公司虽主张其单位已安排郭小雪休2018年、2019年年休假，但就此未出具相关证据予以证明。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，经折算，郭小雪2018年应休年休假天数为2天，左左右右公司应支付郭小雪2018年6月3日至2019年12月31日共计7天的未休年休假工资3625.07元。左左右右公司认可安排郭小雪2019年1月1日、2020年1月1日加班，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“...（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，左左右右公司应支付郭小雪2019年1月1日、2020年1月1日法定节假日加班工资1553.6元。关于违法解除劳动合同，根据庭审调查结果及双方提交的证据，左左右右公司虽通知员工于2020年5月25日返岗上班，但同时亦通知郭小雪2020年6月工资标准按照2600元发放，且办公地点调整至房山区，左左右右公司的上述行为属于单方变更劳动合同约定内容，且未与郭小雪协商一致，在此情况下，郭小雪未按照左左右右公司的通知返岗上班，并不属于恶意无故旷工，且左左右右公司未向法院出具其单位相关规章制度以作为旷工解除的依据。故左左右右公司以旷工为由与郭小雪解除劳动合同显属不妥，其单位的行为应属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，左左右右公司应支付郭小雪违法解除劳动合同的赔偿金39422.67元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，左左右右公司应当为郭小雪开具解除劳动合同证明。一审法院判决：一、郭小雪与北京左左右右科技有限公司自2017年3月16日至2020年5月28日期间存在劳动关系；二、北京左左右右科技有限公司于判决书生效之日起十日内支付郭小雪2020年1月1日至2020年5月31日工资及基本生活费差额13974.36元；三、北京左左右右科技有限公司于判决书生效之日起十日内支付郭小雪2018年6月3日至2019年12月31日未休年休假工资3625.07元；四、北京左左右右科技有限公司于判决书生效之日起十日内支付郭小雪2019年1月1日、2020年1月1日法定节假日加班工资1553.6元；五、北京左左右右科技有限公司于判决书生效之日起十日内支付郭小雪违法解除劳动合同的赔偿金39422.67元；六、北京左左右右科技有限公司于判决书生效之日起十日内为郭小雪出具解除劳动合同的证明；七、驳回北京左左右右科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，左左右右公司虽主张2017年3月至2017年7月期间系由康红新个人雇佣郭小雪，但康红新在上述期间系左左右右公司法定代表人，郭小雪对左左右右公司的上述主张亦不认可，故一审法院认定郭小雪自2017年3月16日与左左右右公司存在劳动关系并无不当。左左右右公司认可安排郭小雪2019年1月1日、2020年1月1日加班，应支付郭小雪相应的法定节假日加班工资。左左右右公司上诉主张已安排郭小雪休2018年、2019年年休假，但未提供相关证据，郭小雪亦不认可，故左左右右公司应支付郭小雪未休年休假工资。根据查明事实，左左右右公司未足额支付郭小雪2020年1月工资，2020年2月1日后因新冠肺炎疫情原因导致左左右右公司停工停业，双方劳动关系于2020年5月31日解除，故左左右右公司应支付郭小雪2020年1月1日至2020年5月31日工资及基本生活费差额。左左右右公司通知郭小雪于2020年5月25日返岗上班，但降低了郭小雪工资标准，办公地点亦发生变化，在未与郭小雪协商一致的情况下，郭小雪未上班不属于旷工，故左左右右公司以旷工为由与郭小雪解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应支付郭小雪违法解除劳动合同赔偿金。双方解除劳动合同后，左左右右公司应为郭小雪出具解除劳动合同的证明。综上所述，左左右右公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京左左右右科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  史 伟二〇二一年八月四日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双