山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6974号上诉人（原审被告）：舜兴（山东）企业管理集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王忠昶，经理。委托诉讼代理人：类兴政，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：解鹏方，山东统河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东成灏鸣企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈先旺，执行董事。委托诉讼代理人：赵世伟，山东圣杰律师事务所律师。上诉人舜兴（山东）企业管理集团有限公司（以下简称舜兴公司）因与被上诉人山东成灏鸣企业管理咨询有限公司（以下简称成灏鸣公司）委托合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。舜兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，查明事实后依法改判，驳回成灏鸣公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由成灏鸣公司承担。事实和理由：一、关于舜兴公司未完成涉案合同委托事项的归责问题。首先，根据涉案合同载明的甲方责任，成灏鸣公司的主要合同义务是提供申报所需的一切资料，并保证所提供的资料真实、准确、完整；舜兴公司的主要合同义务是对材料进行审核，并根据实际情况进行申报。另，根据行政审批系统退件意见，结合双方的合同义务逐项进行分析如下：第1项中成灏鸣公司提供的业绩合同缺少合同专业条款，应属于成灏鸣公司提交资料时未尽到保证资料完整性的义务；第2项中竣工验收证书与图纸设计负责人王新宇签字不一致，第3项中公章未使用蒙汉两种文字、印章存疑，第4项中竣工验收证书与图纸设计负责人赵琳璘签字不一致，第5项中无单位资质章、图纸真实性存疑，第6项中企业公章未使用蒙汉两种文字、印章存疑，以上第2-6项均属于成灏鸣公司提交资料时未尽到保证资料真实性的义务；第7项中需上传补正时全员同期近三个月社保缴费证明材料，该项内容系审批服务局要求补正时方能提交的材料，但成灏鸣公司未能向舜兴公司提供。舜兴公司虽有审核之义务，但仅负责申报资料的形式审核，并不负责实质性审查。就第2-6项，成灏鸣公司应当根据合同约定，本着诚实信用原则，提供真实、合法的申报资料依法进行申报，而不能苛求舜兴公司必须尽到鉴别人员签字是否一致、印章是否真实的审核义务，此种审核义务明显超出了舜兴公司的专业能力，同时也不符合合同约定。因济南市行政审批服务局对第2-6项不予认可，故舜兴公司无法进行补正，最终导致涉案合同委托事项即资质升级无法完成的根本原因系成灏鸣公司提交资料时未尽到保证资料真实性的义务。其次，舜兴公司只是申报的代理、代办机构，申报成功与否的基础是申报资料的否真实合法，而在本案退件意见中有5项原因均系申报资料的真实性存疑，即便舜兴公司未尽到专业、谨慎的义务，该义务的履行瑕疵并不是申报退件的根本原因，其根本原因系申报资料的实体性问题，而真实合法的申报资料应当由成灏鸣公司负责提供，由此产生的责任也应由成灏鸣公司承担。一审法院认为未完成委托事项属于舜兴公司的原因，属于认定事实错误，应当予以纠正。二、关于舜兴公司是否需要返还代理费及返还数额的问题。首先，根据舜兴公司对未完成涉案合同委托事项归责问题的分析，因成灏鸣公司自身的原因导致涉案合同未能履行完毕，该责任应当由成灏鸣公司承担，舜兴公司无需承担代理费返还之义务。另，根据涉案合同约定的代理事项分为两部分，第一部分是业绩补录，第二部分是资质升级，同时结合合同费用支付时间约定，第一次为签订合同后支付15万元，第二次为全国公共服务平台查询到业绩补录信息时支付10万元，第三次为资质升级完成公示后支付20万元，第四次为拿到资质后支付10万元。双方于2020年3月25日签订合同，成灏鸣公司于2020年4月13日向舜兴公司支付15万元，舜兴公司向行政审批部门提交业绩补录及资质升级资料，并成功提交补录业绩，补录业绩可在系统中查询后，成灏鸣公司于2020年5月7日向舜兴公司支付第二次费用10万元。所以舜兴公司已收取的25万元，应当视为舜兴公司已完成合同委托事项第一部分业绩补录之后的合理所得，不应当返还。其次，舜兴公司已向成灏鸣公司返还15万元的问题，因成灏鸣公司提供的业绩存在众多问题，导致舜兴公司无法完成委托事项，双方曾协商一致，舜兴公司返还成灏鸣公司15万元，双方合同不再履行，舜兴公司遂通过公司账户向成灏鸣公司账户转账15万元，虽然转账摘要为“技术服务费”，但双方除涉案合同之外，无任何合同法律关系。一审法院按照常理分析认为既然是技术服务费，应当是舜兴公司因享受服务而支出的费用，但是根据成灏鸣公司的营业执照载明的经营范围为“企业管理咨询；工程造价咨询；人才中介服务；企业营销策划；教育咨询（不含培训、办学、家教）；设计、制作、代理、发布国内广告；经济贸易咨询。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，成灏鸣公司本身无法向舜兴公司提供技术服务，舜兴公司也不可能享受成灏鸣公司的技术服务，所以一审法院的此种常理分析有失偏颇，应当予以纠正。另，根据成灏鸣公司在立案时提交的原起诉状中可以看出，成灏鸣公司误将其与舜兴（山东）企业管理咨询有限公司签订的《建筑企业资质升级代理合同书》在本案中一并起诉主张，成灏鸣公司因上述合同及涉案合同各支付25万元，共支付50万元款项，减去舜兴公司已返还的15万元，还剩余35万元，此数额也是原起诉状中诉讼请求的代理费本金数额；另根据成灏鸣公司关于原起诉状诉讼请求中支付损失的计算方式“其中以10万元为基数自2020年9月26日起和以25万元为基数自2020年11月13日起，均按照利率计付”，利息损失的计算时间点是根据涉案合同代理期限2020年9月25日届满后次日开始计算的，而10万元基数是因为本案中成灏鸣公司一共支付了25万元，扣除已返还的15万元，尚剩余10万元，并且该计算方式成灏鸣公司在一审庭审中也予以认可，可以看出成灏鸣公司自身已经认可收到了涉案合同中返还的15万元，一审法院对此部分事实认定错误。综上所述，导致合同委托事项无法完成的责任应当归结于成灏鸣公司，且舜兴公司已经向成灏鸣公司返还15万元，不应再承担返还义务。成灏鸣公司辩称，舜兴公司的上诉无事实和法律依据，应依法驳回上诉。但原审判决错误认为成灏鸣公司存有过错，从而判决舜兴公司只返还23万元代理费，并驳回成灏鸣公司的其他诉求是错误的。一、造成涉案《建筑企业资质升级代理合同书》约定代理事项未能完成的责任，完全在舜兴公司一方。依据双方合同约定和合同自治原则，舜兴公司应全额退还代理费用，并赔偿成灏鸣公司的损失。1、原审判决忽视了舜兴公司作为承办委托事项的专业人士，应当承担的“相关审批机关对所提供资料真实性、准确性和完整性的要求”告知义务，错误认定成灏鸣公司存有过错。（1）涉案《建筑企业资质升级代理合同书》中明确约定：“甲方应根据申报过程中的资质达标要求积极配合乙方提供资质申报所需的一切相关资料”。可以看出，成灏鸣公司提供资料是配合义务，但舜兴公司从未指导、告知和提出任何具体的申报资料文件要求。本案之所以会形成委托代理关系，就是因为成灏鸣公司在涉案委托事项的申报过程中不懂得具体的流程和有关行政审批机关对相关申报资料形式和实质要求，才委托处于在这方面有信息和专业优势的舜兴公司办理的。（2）舜兴公司将未加审核的资料上传报送后，明知有关行政审批机关退件，却不尽告知义务，及时告知成灏鸣公司有关行政审批机关的退件原因及要求，以使成灏鸣公司及时进行补正，以达到有关行政审批机关的要求，最终导致代理事项未能按约完成。2、原审判决忽视了舜兴公司作为承办委托事项的专业人士，应当承担从专业角度审慎地履行自己对成灏鸣公司提供的资料应尽的形式和实质审核义务，错误认定成灏鸣公司存有过错。舜兴公司作为专业人士，从始至终既未从专业角度告知过成灏鸣公司需要提供什么样的资料，才属于符合相关审批机关对所要求的资料真实性、准确性和完整性；也未按合同约定从专业角度审慎地履行自己对成灏鸣公司提供的资料进行形式和实质的审核义务；更未对成灏鸣公司提供的资料提出任何更改或补正意见，只是在未对成灏鸣公司提供的资料进行审核的情况下上传报送，结果因成灏鸣公司提供的资料存有瑕疵或错误，被有关行政审批机关退件。3、本案所涉《建筑企业资质升级代理合同书》中双方自愿明确约定的“乙方如未能按时完成甲方建筑总包三升二业绩四库一平台补录及资质三级升二级等相关事宜，则无条件全额退款”。该约定系双方真实意思表示，并不违法法律法规的强制性规定，是有效条款。综上，成灏鸣公司诉请舜兴公司退还已支付的代理费25万元，并要求舜兴公司赔偿损失的诉求具有合同、事实及法律依据。二、原审判决对舜兴公司汇给成灏鸣公司载有“技术服务费”用途的汇款凭证款项15万元系成灏鸣公司提供服务而产生的，而非本案所涉代理费用退还的认定是正确的，依法应予维持。综上，虽然原审判决存有错误，但成灏鸣公司为了节省司法资源和减少诉累的目的，未上诉，但不服原审判决。请求改判支持成灏鸣公司一审、二审的全部诉求或依法发回重审。成灏鸣公司向一审法院起诉请求：1.判令解除成灏鸣公司与舜兴公司签署的《建筑企业资质升级代理合同书》；2.舜兴公司立即返还代理费用25万元，并支付损失（其中以25万为基数自2020年9月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3.诉讼费、保全费、保全担保费等所有费用均由舜兴公司承担。一审法院认定事实：2020年3月25日，成灏鸣公司（甲方）与舜兴公司（乙方）签订《建筑企业资质升级代理合同书》，约定乙方代理甲方完成济南广顺建筑工程有限公司申报资质升级，建筑总包三升二业绩四库一平台业绩补录及升级申报。代理费用共计55万元；费用支付时间：第一次支付为甲乙双方签订合同后，甲方支付给乙方费用150,000元；第二次支付为甲方在全国公共平台服务平台查询到所有乙方代办业绩补录信息时，甲方支付费用100,000元整；第三次支付为甲方资质升级完成公示后，甲方支付费用200,000元整；第四次支付为甲方拿到资质后，甲方支付4乙方费用100,000元整。甲方责任：甲方应根据申报过程中的资质达标要求积极配合乙方提供资质申报所需的一切相关资料，并保证所提供资料的真实性，准确性和完整性，明确代理申报项目的具体要求。乙方责任：1.乙方应根据合同约定完成委托事务，实现升级目标。2.乙方对甲方提供资料进行审核，根据甲方提供资料的实际情况进行申报。3.接受甲方委派人员对代理事项工作进程进行监督。代理期限：建筑总承包三级资质升二级资质代理期限自2020年3月25日至2020年9月25日。完成事务界定：甲方委托乙方代理申报事务按规定在相应的行政机关审批终结，并经公示甲方符合申报要求（济南市行政服务审批局）时，即视为该项代理事务工作全面完成。其他：2.乙方如未能按时完成甲方建筑总包三升二业绩四库一平台业绩补录及资质三级升二级等相关事宜，则无条件全额退款。2020年4月13日，成灏鸣公司向舜兴公司支付费用15万元；2020年5月7日，成灏鸣公司又支付10万元。2020年4月13日，舜兴公司向济南市住房和城乡建设局行政审批系统提交济南广顺建筑工程有限公司的业绩补录及资质升级资料，系统显示流程状态为审核中；2020年7月1日，上述系统显示流程状态为已退件；2020年12月11日，上述系统显示流程状态为审核中。舜兴公司提交行政审批系统退件意见，载明：1.两项业绩合同均未附合同专用条款；2....二期建设工程竣工验收证书与图纸设计负责人王新宇签字不一致，不予认可；3....中标。5合同、竣工验收中内蒙古当地企业公章未使用蒙汉两种文字，印章存疑，业绩不予认可；4....竣工验收证书与图纸设计负责人赵琳璘签字不一致，不予认可；5....无单位资质章，图纸真实性存疑，业绩不予认可；6....企业公章未使用蒙汉两种文字，印章存疑，业绩不予认可；7.需上传补正时全员同期近三个月社保缴费证明材料。2020年12月2日，舜兴公司向成灏鸣公司转账15万元，摘要“技术服务费”。舜兴公司主张系案涉合同的退款；成灏鸣公司主张该款项系其他业务产生，与本案无关联性。另查明，成灏鸣公司为本案支付保全保险费1500元。一审法院认为，舜兴公司与成灏鸣公司签订的《建筑企业资质升级代理合同书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因合同约定的代理期限已期满，合同事实上已解除，故对成灏鸣公司提出的解合同的请求，一审法院不再予以审理。本案争议的焦点是：1.案涉合同中其他事项第2款是否是格式条款；2.舜兴公司是否需要返还代理费用及返还数额的问题。关于争议焦点1，双方在案涉合同其他事项第2款中约定“乙方如未能按时完成甲方建筑总包三升二业绩四库一平台业绩补录及资质三级升二级等相关事宜，则无条件全额退款。”一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式条款应满足三个条件即：重复使用、由一方预先拟定、订立合同时未与对方协商。本案双方只有两次资质升级业务合作，条款是否重复使用的条件不充分；对于合同由哪一方拟定，双方均未举证证明，无法认定合同由成灏鸣公司拟定；根据案涉合同中其他条款，如代理事项、代理费用总额，分阶段付款的约定以及双方详尽的权利义务等条款可以认定，案涉合同中的所有条款均系双方为了本案的代理事项协商后逐一拟定，故案涉合同条款非格式条款。该条款系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但对该条款的理解，双方发生争议。一审法院认为，对合同条款理解有争议时，应当结合案涉合同的其他条款，行为的性质、目的、习惯以及诚实信用原则等，确定合同双方真实的意思表示。本案中，案涉合同首先明确了成灏鸣公司作为甲方应负担的责任，即“提供资质申报所需的一切相关资料，并保证所提供资料的真实性、准确性和完整性”；舜兴公司作为乙方应负担的责任即“对甲方提供资料进行审核，根据甲方提供资料的实际情况进行申报”。故双方应当按照合同的约定各负其责，成灏鸣公司作为甲方保证所提供资料的真实性亦符合常理和诚实信用原则，故对双方争议的该条款的理解，应结合合同的其他条款，理解为舜兴公司在成灏鸣公司提供资料真实、完整的情况下按时完成合同约定的义务，如因自身原因未能按时完成合同约定的义务，则无条件全额退款。因此，舜兴公司对该条款的辩解意见，更符合合同的真实意思表述，体现合同公平原则，故一审法院对舜兴公司的辩解意见，予以采纳。关于舜兴公司是否返还代理费及返还数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，案涉合同已解除，舜兴公司未完成代理事项，舜兴公司应当返还代理费。对于返还代理费的数额，一审法院认为，舜兴公司完成将业绩补录资料上传至全国公共平台的部分代理事务，根据权利义务对等原则，舜兴公司可收取部分费用，但舜兴公司未完成合同中约定的资质升级的义务，退件意见中载明的退件原因有第1、3、6、7项中的材料不齐全或者不符合行政机关的要求等程序性问题；亦有2、4、5项中载明的签字不一致、印章存疑，对业绩不予认可等实体性问题。结合上文论述的成灏鸣公司应保证提供资料的真实性，准确性和完整性，舜兴公司亦有对资料进行审核的义务。所以，双方对退件即合同目的未实现均有过错，但舜兴公司作为企业管理咨询、资质升级代理的公司，对于代理申报手续的政策要求、资料要求的合法性更专业，其应充分告知成灏鸣公司申报材料不完整的风险，以及负有对成灏鸣公司提交的材料进行谨慎审核的义务，舜兴公司的过错责任较大，一审法院酌定舜兴公司返还成灏鸣公司代理费23万元。舜兴公司提出已归还15万元费用，并提交转账凭证证实，但摘要为“技术服务费”，从常理上将，既然是技术服务费，应当是舜兴公司因享受服务而支出的费用，与本案退费无关，对舜兴公司的主张，一审法院不予采纳。综上，舜兴公司应当返还成灏鸣公司代理费23万元。对成灏鸣公司提出的利息主张，因成灏鸣公司履行合同过程中也有过错，一审法院不予支持。关于保全保险费，成灏鸣公司因本案申请保全财产，已实际支付必要的保全保险费1500元，根据过错比例，该费用应由舜兴公司负担1200元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的法律规定，判决：一、舜兴（山东）企业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内返还山东成灏鸣企业管理咨询有限公司代理费23万元；二、舜兴（山东）企业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内支付山东成灏鸣企业管理咨询有限公司保全保险费1200元；三、驳回山东成灏鸣企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3275元，由山东成灏鸣企业管理咨询有限公司负担655元，舜兴（山东）企业管理集团有限公司负担2620元；保全费2520元，由山东成灏鸣企业管理咨询有限公司负担504元，舜兴（山东）企业管理集团有限公司负担2016元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为舜兴公司是否返还代理费及返还数额的问题。成灏鸣公司与舜兴公司签订的《建筑企业资质升级代理合同书》为双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。根据该合同的约定，乙方如未能按时完成甲方建筑总包三升二业绩四库一平台业绩补录及资质三级升二级等相关事宜，则无条件全额退款。现舜兴公司未能完成成灏鸣公司建筑总包三升二业绩四库一平台业绩补录及资质三级升二级等相关事宜，应向成灏鸣公司退还代理费。一审法院结合舜兴公司对代理事务实际进行的工作、双方对代理事务未能完成的过错程度，酌情判决舜兴公司向成灏鸣公司返还23万代理费，并无不当，本院予以维持。舜兴公司向成灏鸣公司转账15万元，摘要为“技术服务费”，无法证明与本案的关联性，且舜兴公司也未能对摘要备注为技术服务费作出合理解释，故对舜兴公司要求扣除15万元的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。综上所述，舜兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人舜兴（山东）企业管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 宋文华二〇二一年八月四日法官助理 衣红蕾书 记 员 陈龙心