贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）黔01刑终1013号原公诉机关贵州省修文县人民检察院。上诉人（原审被告人）人曾祥林，男，1976年8月30日出生于贵州省德江县，土家族，中专文化，原系贵阳高新众和科技有限公司法人代表，捕前住贵阳市观山湖区。2014年11月15日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。辩护人杜国风，贵州恒权律师事务所律师，执业证号15201201310920618。贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人曾祥林犯贪污、受贿罪一案，于2016年7月25日作出（2015）修刑初字第208号刑事判决。宣判后，原审被告人曾祥林不服，提出上诉。本院于2016年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派代理检察员敖某出庭履行职务，上诉人曾祥林及其辩护人杜国风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人曾祥林受贿的犯罪事实2009年年底，时任贵阳市技术进步服务中心副主任姚勇与时任贵阳市经济贸易委员会产业政策与投资规划处处长周冰、时任贵阳市经济贸易委员会产业政策与投资规划处副处长屈艺（三人均另案处理）共谋利用周某、屈某掌握贵阳市企业申报专项资金的初审权等职权和影响力成立一家咨询公司，为企业申请专项资金从中收取高额咨询费以谋利。并邀约被告人曾祥林参与共同出资，由被告人曾祥林出面注册成立贵阳众和公司科技有限公司（以下简称“众和公司”）。被告人曾祥林与姚某、周某、屈某为掩盖其股东的真实身份，分别以被告人曾祥林妻子肖某、姚某的弟弟陈某、周某的母亲吴某、屈某的朋友代正龙的名义入股，所持股份比例分别为8%、32%、30%、30%。2012年1月后众和公司进行股份变更，变更后被告人曾祥林与姚某、周某、屈某分别占有众和公司股份为18%、28%、27%、27%。其中，姚某的股份计算在被告人曾祥林名下。众和公司成立后，被告人曾祥林与姚勇对到贵阳市经济贸易委员会产业政策与投资规划处申报国家专项扶持资金的企业和通过屈某所掌握的企业资料找到相关企业，承诺可以帮助企业做资料，并协调项目以获得国家专项扶持资金，但企业在获得补助资金后，要支付众和公司高额咨询费用。企业同意后，被告人曾祥林和姚某便以众和公司名义与企业签订《项目服务合同》或《咨询服务合同》，由被告人曾祥林负责编写申报资料，并将合同签订情况告知周某和屈某，以便周某和屈某关注与众和公司签订协议的企业。周某、屈某遂利用在申报项目资金过程中对企业项目资料初审权及其职位的影响力，协调国家、省、市相关部门的关系帮助与众和公司签订协议的企业申报项目扶持补助资金。自2009年至2014年期间，众和公司为贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司（以下简称“鑫益能公司”）、贵州龙膳香坊食品有限公司（以下简称“贵州龙公司”）、贵州光正制药有限公司（以下简称“光正公司”）、贵州华某机械制造有限公司（以下简称华某公司）申请扶持资金，以收取高额咨询费之名收受贿赂233.3万元。其中，被告人曾祥林分得23.804万元，所获赃款被其用于购买房屋及家庭支出。具体事实如下：1、2010年年初，屈某向某益能公司经理刘某1推荐众和公司为鑫益能公司申请国家、省、市扶持资金，后被告人曾祥林和姚某与刘某1签订了咨询服务合同，约定由众和公司为鑫益能公司申请扶持资金，待鑫益能公司得到政府财政支持资金后向众和公司支付14%咨询费。合同签订后，姚某将签订合同的内容告知周某和屈某，并由被告人曾祥林为鑫益能公司项目编写申报资料。在为鑫益能公司申报扶持资金的过程中，由于该项目没有得到环保部门的环评报告批复，从而影响该项目申报国家级扶持资金。为此，屈艺找到贵阳市政府办公厅、市环保局相关领导为鑫益能公司办理省环评报告，使鑫益能公司的申报资料达到要求并及时上报到国家工信部、发改委。在国家发改委对该项目审核过程中，因该项目不完全符合专项资金扶持方向，姚某及时将此事告知周某，后由周冰与省发改委产业处相关领导协调，最终鑫益能公司的项目获得国家、省、市三级的技改专项资金720万元，并支付众和公司100.8万元咨询费。后被告人曾祥林分得8.064万元。2、2010年4、5月的一天，屈某从产业政策与投资规划处拟定的一份贵阳市技改资金重点扶持企业的名单中筛选出贵州龙公司作为众和公司合作对象，并安排被告人曾祥林和姚某去联系。后被告人曾祥林和姚某通过贵州龙公司财务总监顾某联系该公司总经理徐某，姚某表示其在经贸委产业政策与投资规划处工作，众和公司可以为贵州龙申报相关扶持资金，申报成功前众和公司不收取任何费用，待贵州龙公司得到扶持补助资金后才按照一定比例支付众和公司咨询费，商谈后众和公司与贵州龙公司签订了咨询服务合同。后姚某告知周某和屈某与贵州龙公司合作一事，并由被告人曾祥林为贵州龙编写申报资料。2011年至2013年期间，贵州龙公司陆续获得省、市级项目补助资金350万元，并支付众和公司65万元咨询费。后被告人曾祥林分得10.1万元。3、2010年至2011年期间，被告人曾祥林和姚某两次找到光正公司办公室主任马某，商谈为光正公司申请项目扶持资金的事宜。后双方签订咨询服务合同，约定由众和公司为光正公司编写资料并为其申报扶持资金补助，待光正公司得到扶持资金后再根据一定比例支付众和公司咨询费。后姚某将签订合同的情况以及合同内容告诉周某和屈某，并由被告人曾祥林负责编制资料。2011年10月，光正公司获得省发改委扶持资金150万元，并支付众和公33万元咨询费。后被告人曾祥林分得2.64万元。4、2010年5、6月，屈某安排被告人曾祥林与姚某去找华某公司商谈申请扶持资金的相关事宜。被告人曾祥林与姚某到华某公司与该公司签订咨询服务合同，约定由众和公司为华某公司编制资料申请扶持资金，华某公司根据申请得到的扶持资金按照一定的比例支付众和公司咨询服务费。姚某将签订合同的情况以及合同内容告诉周某和屈某，并由被告人曾祥林编制资料。后华某公司获得230万元扶持资金，并支付众和公司34.5万元咨询费。后被告人曾祥林分得3万元。二、被告人曾祥林贪污的犯罪事实2008年10月，贵阳高科海泰咨询有限公司注册成立，后变更为贵阳高科咨询有限公司（以下简称高科公司），该公司为国有控股公司。2010年8月底，贵阳华工工具厂、贵阳工具厂与一汽汽配厂准备合并为贵阳华工注塑有限公司（以下简称华工注塑公司），时任高科公司副总经理的姚某与华工注塑公司总经理蒋永仁商议，由高科公司为华工注塑公司“一汽汽配厂整体搬迁项目”申请扶持资金，待华工注塑公司获得扶持资金后，按照华工注塑公司获得扶持资金14%的比例支付高科公司咨询服务费，后高科公司与华工注塑公司签订咨询服务合同。合同签订后，高科公司安排时任高科公司员工的被告人曾祥林和冯某等人编写申报资料。2011年2月28日，被告人曾祥林辞职离开高科公司，高科公司为华工注塑公司编制资料的工作交由冯某负责。2011年5月，为了能将华工注塑公司支付给高科公司咨询服务费占为己有，被告人曾祥林与姚某、周某、屈某共谋，以众和公司与高科公司签订“共同服务协议”的方式，将华工注塑公司支付给高科公司咨询服务费转到众和公司名下进行私分。后姚某安排被告人曾祥林制作了一份虚假的“共同服务协议”到高科公司盖章。2012年1月，华工注塑公司获得国家扶持资金1035.5万元，并按合同约定，支付给高科公司218万元咨询费。高科公司根据虚假“共同服务协议”将百分之七十即152.6万元支付给众和公司。后被告人曾祥林和姚某、周某、屈某四人将该款私分，其中被告人曾祥林分得12.208万元原判认为，被告人曾祥林伙同国家工作人员姚某、周某、屈某成某和公司，利用周某、屈某在申报国家项目资金过程中对企业项目资料初审权和职位影响力以及协调国家、省、市相关部门关系的职务行为，利用众和公司为鑫益能公司、贵州龙公司、光正公司、华某公司申请扶持资金的名义，以咨询费之名收受贿赂款233.3万元，其中被告人曾祥林分得23.804万元；且被告人曾祥林又伙同姚某等人骗取国家资金152.6万元，其中被告人曾祥林分得12.208万元。其行为已分别构成受贿罪和贪污罪，依法应予惩处，且应数罪并罚。被告人曾祥林贪污和受贿数额均属数额巨大，应分别处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人曾祥林在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人曾祥林到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，量刑时依法给予从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人曾祥林犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元，总和刑期五年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；二、被告人曾祥林贪污犯罪所得12.208万元继续追缴，发还高科咨询有限公司；受贿犯罪所得23.804万元继续追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人曾祥林以“事实不清，定罪错误，不构成犯罪，量刑过重，罚金过高”为由提出上诉，其辩护人提出如下辩护意见：“1、不构成受贿罪。理由：在四家公司和众和公司之间不存在以职务便利为要素的特定请托，四家公司不存在利用职务之便谋取利益的主观目的。2、不构成贪污罪。理由：众和公司为一汽项目取得甲级工程咨询资质，《共同服务协议》系真实履行过，非虚假协议；高科公司非国有公司或国有企业，应为职务侵占罪。3、原判认定曾祥林为从犯，主刑减轻处罚，附加刑也应当减轻处罚。”原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。二审中，出庭履行职务的检察员提出“原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，众和公司实际是利用了周某、屈某等人的职务便利开展咨询业务，曾祥林构成共同犯罪，系从犯，原审程序合法，量刑适当，应予维持”的出庭意见。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人曾祥林及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人曾祥林提出“事实不清，定罪错误，不构成犯罪”的上诉理由，其辩护人提出“不构成受贿罪，在四家公司和众和公司之间不存在以职务便利为要素的特定请托，四家公司不存在利用职务之便谋取利益的主观目的”的辩护意见，经查，根据上诉人曾祥林的供述、同案犯周某、屈某、姚某的供述、证人强某等人的证言及相关书证，均证实：第一，上诉人曾祥林与姚某等人成某和公司，该公司几乎所有的经营管理都是曾祥林出面负责，其知道公司可以利用周某、屈某掌握企业申报专项资金的初审权等职权和其职位的影响力来谋利，实际上是众和公司为该四家公司申报政府专项补助资金，专项补助资金申请下来后，这些公司按事前约定拿提成给众和公司，实质是掩盖受贿行为的一种手段；第二，在对相关公司项目申报资金的实际初审中，周某、屈某也利用了职务上的便利对申报的项目进行了关照，屈某供认“在众和公司接到项目申报资金业务后，通过曾祥林或姚某（一般都是曾祥林）告诉我哪些项目资料属于众和公司所做的，我就会加以关注，对于这些项目，存在问题的我会给区县工信部门的打招呼，让他们把项目直接上报；发现项目缺少一些材料时，我会主动协调补齐材料；在给众和公司所接的项目提评价意见时我会强调其优点，对不符合相关规定的地方绝口不提，因相关行业处室对项目熟悉程度差，提不出反对意见，或知道也不愿提，在资金拨付过程中，我会要求郭丽尽快安排对有关企业的进度检查，给区县工信部门打招呼让他们检查不用太认真，协调财政尽快将资金拨付到企业等。鑫益能公司的项目申报的是市、省、国家级的专项资金，在申报国家发改委、工信部的重大项目专项资金过程中，鑫益能公司的该项目还差省环保厅出具的项目环评报告批复，正常情况下要2至3个月才能完成该省级环评报告批复，但申报截止时间只剩20多天了，我通过找到时任市政府办公厅的副秘书长唐某、市环保局副局长刘某2，协调省环科院、环保厅，将本来需2至3个月才能完成的省环保批复在20天内拿到了，帮鑫益能公司的该项目争取在最后一刻上报到了国家工信部、发改委。最终，鑫益能公司得到了国家、省、市三级的技改专项资金支持；2010年，众和公司给华某机械公司做的机械冷加工生产线异地改扩建项目申报市资金，我看项目资料是齐备的，但项目建设内容包含了大部分2008年获支持的项目（汽车铝合金零部件生产线异地技改项目）内容，基本上是重复申报，但由于是众和公司做的项目业务，我在提意见时只提了该企业是市政府领导高度关注，要求全力支持企业发展，建议给予支持，对项目建设内容含2008年项目内容只字不提，该项目顺利获得市50万元资金支持；2010年，众和公司给华某机械公司还做有汽车铝合金零部件生产线异地技术改造项目，该项目通过我们工信委中小企业处上报到省中小局获得省资金140万元。2011年，众和公司给华某公司做汽车关键零部件异地改扩建项目申报市资金，其实也是改个名字重复申报，但我在提建议时片面强调项目是省观摩会拟观摩重点项目、企业发展快等，对其重复申报性质仍闭口不提，使该项目顺利获得市20万元资金支持。”周某也供认“我和屈某的工作就是负责对企业申报有关技改补助资金进行初审并提出支持与不支持的建议，企业申报资金都会过我们投资处的初审，我们投资处熟悉每年技改补助资金的政策方向。因为我、屈某、姚某都是国家工作人员，而且成立帮企业获取技改补助资金来获取咨询费的公司是与我们工作职责有必定的联系，我们三人肯定不能出面来搞这样的公司，经我们商量后就让姚某给曾祥林讲此事，让他来具体负责公司的经营管理。众和公司成立后，我知道光正制药、贵阳华某机械制造有限公司、贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司、贵阳新天光电科技公司等公司通过众和公司做过项目资金申报，但具体是怎样谈的、怎样做的和怎么收这些公司的费用我不清楚。我只是在对这些项目申报材料提评审建议时会提高这些项目的优势，争取获得技改资金支持。”从企业方面来说，鑫益能公司、贵州龙公司、光正公司、华某公司在之前都不同程度的申请过扶持资金，均未成功，这些公司的相关负责人在知道姚某、周某等与众和公司的关系后，以支付咨询费的形式给众和公司好处，实质是利用姚某、周某等人的国家工作人员职务上的便利达到获得扶持资金的愿望，且最终也顺利获得扶持资金。屈某、周某、姚某的供述与上诉人曾祥林的供述内容能互相印证。上诉人曾祥林虽然不是国家工作人员，但其伙同国家工作人员姚某、周某、屈某成某和公司，利用周某、屈某在申报国家项目资金过程中对企业项目资料初审权和职位影响力以及协调国家、省、市相关部门关系的职务行为谋取利益，对众和公司所获得的“咨询服务费”四人按出资比例进行分配，其行为已构成受贿罪。故上诉人曾祥林及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人曾祥林的辩护人提出“不构成贪污罪，众和公司为一汽项目取得甲级工程咨询资质，《共同服务协议》系真实履行过，非虚假协议；高科公司非国有公司或国有企业，应为职务侵占罪”的辩护意见，经查，根据上诉人曾祥林的供述“为贵州华工注塑有限公司申报政府项目补助资金这个项目是高科公司为华工注塑公司申请的，华工注塑公司与高科公司签订合同的时候我和姚某都还在高科公司工作。在姚某离开高科公司后的一天，姚某叫我制作一张众和公司与高科公司共同服务华工注塑公司的这个项目的协议，2011年3月6日，甲方贵阳高科咨询有限公司与乙方贵阳众和公司科技有限公司签订《共同服务协议书》是我和姚某离开高科公司后才补签的。为华工注塑公司申请扶持资金是高科公司做的，众和公司没有参与，众和公司得到的这152.6万元应该是属于高科公司的。我们是利用了高科公司管理上的漏洞才将这152.6万元转到众和公司的。众和公司从高科公司得到的152.6万元被我们四人分了”；周某供认一汽汽车配件厂申报项目资金是其让他去找高科咨询公司的姚某，后姚某给其说与一汽汽车配件厂对接好了，帮该厂做异地搬迁项目，还说获得的补助资金很大，把这项目搞到众和公司来做；证人濮某证实2010年华工与高科签订了咨询合同，由高科为华工编写资料并申报资金，后2011年11月华工得到国家扶持金1千多万元；证人冯某证实“2010年10月份高科公司就已经接得有华工注塑公司的业务。关于贵阳高科咨询有限公司和贵阳众和公司科技有限公司签订的协议是在2012年1月份时，曾祥林拿来找高科公司结款时，我才看到的，之前我一直没有看到过。我在高科公司给华工注塑公司只编写了一汽搬迁项目的可行性研究报告和资金申请报告，我没有和众和公司签订此共同服务协议，该份协议上签订的时间是2011年3月6日，那时候是姚某主持高科公司的工作。我在2011年11月份开始主持高科公司工作后，我们高科公司也没有和众和公司签订过该份协议。尽管姚某于2012年初辞去了副总经理职务，但姚某作为贵阳市中小服务中心的主任，仍然是我们高科公司股东方的负责人，我还是要听他的安排。”；姚某供认“2011年5月份，工信委正式下文任命我到贵阳中小企业服务中心当负责人，冯某担任高科公司的负责人。2011年5月份后，屈某给我说一汽配件厂的这个项目已经报上去了，我就给屈某说这个项目是高科公司和华工注塑公司签订的，如果这个项目获得扶持资金，那众和公司就一分钱都得不到，这样我们四个也得不到任何好处。所以我、周某、屈某、曾祥林就商量以众和公司的名义与高科公司签订一份虚假的“共同服务协议”，协议的大概内容是一汽贵州汽车配件厂异地搬迁项目由高科公司和众和公司共同来完成。众和公司和高科公司按照一定的比例来分华工注塑公司支付高科公司的咨询服务费，这个比例是众和公司占70%，高科公司占30%，商量好后，我就安排曾祥林拟写“共同服务协议”合同，曾祥林拟好后就拿着合同去找高科公司管公章的孙恋盖章，由于当时我已经离开高科公司，而合同签订的时间为我离开高科公司之前，所以孙恋还打电话问我知不知道这件事，在电话中告诉她这个项目就是高科公司和众和公司一起完成的，叫她盖章就行了。后来华工注塑公司按合同将200多万元（以查实的为准）打到高科公司的账上，由于我、周某、屈某都不方便去找高科公司要这笔钱，所以我们决定冒一点风险，派曾祥林拿着虚假的“共同服务协议”去找冯某，要求高科公司按照共同服务协议的内容支付众和公司咨询服务费。当时高科公司的董事长黄冬梅还问我高科公司和众和公司之间有没有这份协议，我说一汽这个项目是两个公司一起去做的，有这回事的，并请她安排办理。后来，高科公司就按照虚假的共同服务协议支付给众和公司100多万元”；以上言词证据均证实，华工注塑公司“一汽汽配厂整体搬迁项目”系高科公司承接的项目，高科公司系国有控股公司，上诉人曾祥林系高科公司员工，姚某安排上诉人曾祥林制作了一份虚假的“共同服务协议”到高科公司盖章，根据该协议，以众和公司名义套取高科公司咨询费152.6万元，并由上诉人曾祥林等四人将该款按比例私分。姚某利用担任高科公司负责人的职务便利，伙同上诉人曾祥林等人通过虚假的“共同服务协议”骗取高科公司152.6万元。一汽申报项目早期由尚在高科公司的曾祥林参与负责编写该项目的可行性研究报告，但2011年2月份曾祥林辞职后，该项目余下的工作全部由高科公司的冯某负责，“共同服务协议”于2011年3月6日签订，此时，具有双重身份的曾祥林已离开高科公司，不知实质上是由谁代表众和公司共同参加该项目申报服务，由此可见服务协议内容并不真实。上诉人曾祥林在该桩犯罪中，伙同姚某利用其国家工作人员的身份，虚构服务协议套取公共财物，其行为已构成贪污罪。故上诉人曾祥林的辩护人所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曾祥林提出“量刑过重，罚金过高”的上诉理由，其辩护人提出“原判认定曾祥林为从犯，主刑减轻处罚，附加刑也应当减轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人曾祥林的受贿和贪污数额均属数额巨大，应分别处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判认定上诉人曾祥林在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，并依法对其减轻处罚。原判根据上诉人曾祥林的犯罪事实、情节以及社会危害后果，在法定刑幅度内对其量刑适当，对其依法并处罚金也并无不当。故上诉人曾祥林及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人曾祥林伙同国家工作人员姚某、周某、屈某成某和公司，利用周某、屈某的职务便利，为企业申请扶持资金，以咨询费之名收受贿赂款人民币233.3万元，其中被告人曾祥林分得23.804万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人曾祥林伙同姚某等人，利用姚某职务上的便利，骗取国家资金152.6万元，其中上诉人曾祥林分得12.208万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，均应依法处罚。上诉人曾祥林一人犯数罪，应对其数罪并罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人曾祥林及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员提出的出庭意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  戴峥嵘代理审判员  陆 燕代理审判员  马 丽二〇一六年十二月二日书 记 员  汪 璐