江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终5728号 上诉人（原审被告）：平谦(苏州)工业地产发展有限公司，住所地苏州相城经济技术开发区春兴路以北、中市路以东。 法定代表人：莫悦宁，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘亭均，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华中箐，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文宜，女，1983年2月10日出生，汉族，住苏州市。 上诉人平谦(苏州)工业地产发展有限公司（以下简称平谦公司）因与被上诉人陈文宜劳动争议一案，不服苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 平谦公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审认定陈文宜于2020年5月6日剖腹生育一女孩，但一审中陈文宜从未对该事实进行举证，平谦公司也未见过该证据。一审将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，剥夺了平谦公司最基本的诉讼权利，严重违反法定程序。2.平谦公司主张的陈文宜旷工累计达8.5天系由两部分构成。第一，陈文宜因怀孕就医但请假不符合公司规定而视为旷工达7日，第二，陈文宜无故迟到早退达1.5日。就第一点，结合双方的证据及一审庭审情况可以看出，平谦公司就请假问题一直在与陈文宜沟通并有所让步，并非如一审认为的公司一直坚持要求陈文宜按照公司规定办理请假。一审认为陈文宜在上班后补办了请假手续更是罔顾事实。陈文宜在一审中自认其最后并没有提交请假单。就第二点，该1.5日系2019年12月31日上午和2020年1月2日、3日下午合计三次无理由迟到早退超过30分钟，该事实在员工考勤表中是可以客观反映出的，陈文宜没有相关打卡考勤记录。平谦公司在一审中提供了大量的证据证实陈文宜在职期间存在干私活的行为，该事实也为一审法院所认可。3.一审遗漏了大量与本案有直接联系的事实。一审针对陈文宜的行为是否达到用人单位可以单方解除劳动合同这一情形的大量直接有关的事实，未审查，也未说明。4.一审判决逻辑混乱，判项前后矛盾。一审支持陈文宜请求继续履行劳动合同的主张，却又驳回了陈文宜请求恢复财务经理的主张，前后判项矛盾。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 陈文宜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈文宜向一审法院起诉请求：一、继续履行劳动合同；二、恢复财务经理职位；三、拖欠的2019年12月-2020年1月5日薪资；四、支付从解除劳动关系(2020年1月6日)到裁决恢复劳动期间薪资；五、从解除劳动关系到裁决恢复劳动期间停交的五险一金的相关损失；六、责令平谦公司赔偿陈文宜因无法享有相应生育保险待遇而造成的损失，营养费1880元及每次产检不超过1000元的补贴；七、针对本人的摄像头安装、打卡机、网络密码、电源切断，没收公司工作邮箱、电脑及财务办公室钥匙，要求在15个工作日内完成“平谦谈判学”一书共370页的学习并以简答题的形式考核等造成的精神损失10000元；八、请求判令本案的全部诉讼费用由平谦公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：陈文宜于2019年2月13日入职平谦公司从事财务经理工作，陈文宜与平谦公司签订了书面劳动合同，劳动合同期限为：自2019年2月13日起至2022年2月12日止，并约定试用期自2019年2月13日起至2019年5月12日止。平谦公司为陈文宜缴纳社会保险。2019年11月22日，平谦公司对陈文宜作出《关于陈文宜工作调整通知》，该通知从管理能力、业务水平、工作态度三个方面列举了陈文宜影响公司相关正常运营工作的具体表现，并根据陈文宜的以上行为且表示不予改正，公司认为陈文宜不管是业务水平、管理能力还是工作态度方面皆已不适合担任公司财务经理一职，结合《劳动法》的相关要求及公司相关规章制度，经公司决议，免除其财务经理职务。平谦公司于此日将该通知送达给陈文宜，并要求其交出保险箱钥匙及密码等，离开财务办公室。陈文宜的财务经理被免除后，平谦公司未安排其新的工作岗位，只是要求陈文宜专职学习《平谦谈判学》一书。2020年1月3日，平谦公司以陈文宜无视公司制度，多次违反公司规章制度为由，根据《劳动法》第二十五条第（二）项及《员工手册》第六章第一条第（三）项的规定，作出《关于解除陈文宜劳动合同的通知》，该通知送达陈文宜后，陈文宜自2020年1月6日之后未再去平谦公司上班。对此，双方发生劳动争议，后陈文宜向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求平谦地产公司继续履行劳动合同、支付工资等，该仲裁委确认在该案审理过程中已超过劳动争议案件的审理时限，因申请人不同意本委继续审理，后于2020年3月16日作出相劳人仲案字[2020]第130号仲裁决定书，决定终结本案的审理。现陈文宜诉至一审法院。 一审另查明，陈文宜于2020年5月6日剖腹产生育一女孩。 以上事实有当事人举证的劳动合同书、关于陈文宜工作调整通知、关于解除陈文宜劳动合同的通知、仲裁决定书及当事人陈述等附卷佐证,一审法院予以认定。 陈文宜为证明自己的主张向一审法院提交的证据有：1、劳动合同书，证明其是该公司正式员工，双方存在劳动关系。2、关于陈文宜严重违纪通知的邮件往来信息，证明平谦公司说其2019年12月到1月累计旷工8.5天，但其事前都有报备，事后都有医院的相关证据，故不存在旷工。3、关于解除陈文宜劳动合同的通知，证明平谦公司解除劳动合同上说的一些事都是不存在的。4、关于陈文宜工作调整的通知，证明平谦公司解除了其财务经理的职务，其要求恢复财务经理职务，该通知内容有的是说谎，有的话是夸大其词，是在其怀孕之后，如果说该内容正确的，当时就应该给其相应的处罚。5、工作内容交接，证明其当时有工作交接，平谦公司拖欠其12月份薪资，理由不成立。6、请假单1份、假期申请表（12月13日）1份、假期申请表（12月16日）1份、假期申请表（12月23-27日）1份，证明平谦公司说其旷工累计达8.5天的事实不成立。7、邮件，证明1月2日和3日半天是通过邮件请假的。8、仲裁决定书，证明已经过仲裁前置程序。9、关于陈文宜在职期间的说明，证明当时其受到不公平的待遇，然后处处刁难，刻意解除职位，并非是其工作的疏失或者是怎样的。10、1月2日其与行政主管蔡雪玲、总经理冯进东的谈话记录，证明其请假单据从12月17日开始多次提交，但以各种各样的无正当理由退回。11、冯进东的房屋租赁合同、员工薪资表，证明冯进东是公司总经理，他的薪资是以房租的形式发放的，员工薪资表中没有冯进东的工资。 平谦公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性都没有异议。对证据2的真实性、合法性、关联性也没有异议，但不知道陈文宜到底想证明什么。对证据3、证据4均没有异议。对证据5的三性都不予认可。对证据6中12月12日的请假单没有批准，原件已经被其收回作废当场碎掉的，该请假单是不存在的，且陈文宜仅提供请假单，并没有提供请假所需要的其他的符合公司员工规章制度规定的材料，且假期申请单三份是陈文宜于2019年12月31日补交的，仅提供三份表格，而没有提供相关的材料。对证据7是其擅自离开公司后再发的邮件，请假未经任何人批准，也不符合公司请假流程。对证据8无异议。对证据9情况说明三性不予认可。对证据10的三性不予认可，没有收到录音的副本，只有文字打印件。对证据11的真实性没有异议，关联性有异议，与本案没有任何关系。 平谦公司在举证期限内向一审法院提交的证据有：1、邮件、会议纪要以及公司2016版员工手册，证明公司员工手册是经过民主程序制定的，是合法有效的。2、考勤管理制度、员工奖惩条例以及与陈文宜的往来邮件，还有会议纪要以及2019版的员工手册，证明平谦公司在2016版员工手册的基础上，经过修改，形成了现在正在施行到2019版员工手册修改的全过程，陈文宜都有参与。3、入职声明、承诺书以及保密协议，证明陈文宜收到并了解2019版员工手册，也承诺保守公司的秘密，不得在外兼职。4、微信记录和考勤表，证明陈文宜严重违纪旷工累计达8.5天。5、微信记录、证人证言、科目余额表、银行电子对账单、提醒函、完税证明、延时付款影响报告、工程联系单、付款申请单，银行电子回单、律师函，往来邮件、租赁合同解除协议书以及银行的交易明细，证明陈文宜工作严重失职，给平谦公司造成重大损失共计47万余元。6、员工信息登记表、企业信用信息公示报告、开票资料、费用往来明细、付款回单、代帐目录以及部分电脑记录，证明陈文宜利用平谦公司资源在上班时间或者申请加班时间从事与平谦公司无关的事。7、加班申请表、请假单、邮件以及MRI系统登录记录，证明陈文宜虚构加班事实，骗取平谦公司财产。8、邮件，证明陈文宜擅自将平谦公司的资料转发入私人邮箱。9、会议纪要、解除通知及工会复函，证明平谦公司解除劳动合同的决定是经过全体员工讨论作出的，并且已通知了工会，程序合法。10、证人证言，证明陈文宜违反公司规定以权谋私的事实。11、视频，证明陈文宜严重违反公司规章制度，扰乱公司正常经营。12、员工考勤表、员工薪资表、社保明细和公积金明细，证明公司虽然调整了陈文宜的工作岗位，但仍按照劳动合同载明的薪资标准计薪，并未降低其薪资待遇。13、施工合同、存款对账单、工程联系单，证明工程具体的付款时间节点，公司在承包人申请付款时具备对外支付能力，但因公司延期付款导致工程停工，最后工程延期竣工。14、邮件、解除协议书，银行明细回单，证明因为工程延期完工对公司造成了损失。15、完税证明，证明陈文宜漏缴税款产生滞纳金5000余元。 陈文宜质证称，对证据1、证据2、证据3均无异议。对证据4的微信记录和考勤表真实性无异议，但对证明其严重违纪，累计旷工达8.5天有异议。对证据5的材料有缺失，对内容有异议，涉及到具体的数字，有无作假其也不太清楚，因其工作邮箱所有的数据被平谦公司收回了，有些材料其不清楚。对证据6的真实性无异议，但内容有异议，平谦公司有什么权利把他人公司的全部资料作为自己的证据提供，且也证明不了平谦公司所要证明的事实。对证据7的真实性有异议，存在作假。对证据8无异议。对证据9其认为，因其没有参与，真实性不清楚，内容也有异议。对证据10的内容有异议，情况说明是对方提供的。对证据11其看视频后书面提交质证意见。对证据12的真实性无异议，但其11月23日就调整了岗位，11月份事假扣款459.77元，因其能调休，但公司在调整岗位后不允许调休，就以这个方式扣款，且12月份的薪资根本没有发放。对证据13的真实性不能确定。对证据14有异议，因其于2020年1月3日就已经被公司要求离职，故该证据是1月3日之后发生的事情，不能证实其真实性。对证据15其认为，填发日期是2020年7月15日，产生的滞纳金与其没有关系。因环保税是2018年1月1日开始实施的，其在2019年12月6日工作交接时就明确要在2019年完成环保税，但公司时隔八个月后才申报，故滞纳金不应算在其头上。 一审法院认为，一、关于平谦公司解除与陈文宜的劳动合同是否违法；如存在违法解除，能否继续履行劳动合同。 陈文宜主张，平谦公司作出的《关于解除陈文宜合同的通知》与事实不符，且国家有规定，孕妇是不能解除劳动合同的，故平谦公司解除与陈文宜的劳动合同，构成违法解除。 平谦公司认为，陈文宜不按公司规章制度履行请假手续，自2019年12月至2020年1月累计旷工达8.5天，且其利用申请加班时间从事个人业务后骗取加班调休和加班工资，陈文宜的行为已严重违反公司规章制度的规定，故平谦公司作出解除与陈文宜的劳动合同，并不存在违法解除。 一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。平谦公司以陈文宜在职期间存在旷工、欺骗公司行为（任职期间存在干私活）等严重违纪行为作出解除劳动关系的理由是否成立。根据现有证据作如下分析：第一，陈文宜是否存在累计旷工8.5天的事实。陈文宜于2019年9月告知平谦公司其已怀孕，后因孕期检查多次请假，但平谦公司认为陈文宜未按规定请假，又未提供特殊医嘱证明材料，且休假结束后未按规定履行请假手续及提交相关的证明材料，请假不符合公司管理流程，对陈文宜的请假申请未予批准，按旷工处理，计旷工7天，且陈文宜还存在没有任何理由迟到及未请假擅自离开公司达半小时以上，计旷工1.5天，陈文宜自2019年12月至2020年1月累计旷工8.5天。一审法院认为,平谦公司提交的员工手册(2019版)确系对产假、病假、事假作出了相应的规定，但陈文宜系高龄妊娠，孕妇在怀孕过程中存在着诸多不可及时预见的不确定征兆，随时可能发生变化的情况，严格要求陈文宜按规定请假及提供相应医嘱，做法有失。陈文宜虽未在第一时间履行请假手续确有瑕疵,但其在上班后补办了请假单并附诊断证明及相关产检材料，并非无故旷工，而平谦公司以陈文宜未按规定请假及提供相应病历为由认定其旷工7天的理由不充分；对于旷工1.5天的问题，从平谦公司提供的员工考勤表可以看出，仅反映2019年12月有8天（其中包括请假未批准的7天）按旷工处理的，而2020年1月2日、3日考勤为上班，未按旷工处理，故平谦公司以此认定陈文宜旷工1.5天的理由不充分。第二，陈文宜是否存在欺骗公司行为（任职期间存在干私活）。虽平谦公司提供的证据证实陈文宜存在工作时间为他人处理财务账目，但并不能证明平谦公司所述的陈文宜存在欺骗公司的行为，且不符合公司《员工手册》中关于“员工利用公司财产或关系从事个人业务”属于严重违纪情形。综上，平谦公司以陈文宜严重违纪对其作出《关于解除陈文宜劳动合同的通知》不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，解除行为系违法解除劳动关系。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。陈文宜在平谦公司作出《关于解除陈文宜劳动合同的通知》前已经怀孕，平谦公司亦在此前知晓陈文宜怀孕的事实，同时结合陈文宜系三期女职工的特殊情况以及保护妇女权益，现陈文宜要求继续履行劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持。平谦公司主张无法继续履行劳动合同，但无证据予以证明存在无法继续履行劳动合同的客观条件，一审法院不予采纳。 二、关于陈文宜主张恢复财务经理的问题。 平谦公司对陈文宜作出免除财务经理职务是否合理。根据平谦公司的《关于陈文宜工作调整的通知》，平谦公司是因陈文宜在工作中的业务水平、管理能力及工作态度方面已不适合担任公司财务经理一职而被免职的，平谦公司提供的证据证实陈文宜确实存在该通知中所述的一些问题，虽陈文宜对部分事实予以否认，但其未提供证据证实，且陈文宜被免职后薪资待遇并未改变，陈文宜对此并未提出异议，应属平谦公司行使用工自主权，故陈文宜要求恢复财务经理的主张，不予支持。但平谦公司与陈文宜恢复劳动合同后，应当合理安排陈文宜的工作岗位。 三、关于陈文宜主张2019年12月1日至2020年1月5日工资的认定。 陈文宜主张，因其自2019年12月1日至2020年1月5日一直在上班，但平谦公司未发放工资，故平谦公司应当支付陈文宜该期间的工资。具体工资标准按每月工资10000元计算，即2019年12月工资为10000元、2020年1月1日至5日工资为2350元，合计12350元。 平谦公司认为，该期间工资确实没有发放，但陈文宜12月份旷工7.5天、1月份旷工1天，故陈文宜的工资应为2019年12月5011.26元、2020年1月1日至5日371.49元。 一审法院认为，因平谦公司并未提供证据证明陈文宜存在旷工，故平谦公司应当支付陈文宜自2019年12月1日至2020年1月5日期间的工资。因陈文宜每月工资为10000元，且2019年12月全勤、2020年1月1日至5日上班2天，故一审法院认定平谦公司应支付陈文宜自2019年12月1日至2020年1月5日期间的工资10919.54元（10000元＋10000元÷21.75天×2天）。 四、关于陈文宜主张从解除劳动合同至恢复劳动合同期间的工资问题。 陈文宜主张，因平谦公司违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同，并支付从解除劳动合同至裁决恢复劳动合同期间的工资，标准按工资每月10000元计算。 平谦公司认为，因双方已经解除劳动关系，故其不应支付该期间的工资。即使平谦公司存在违法解除，要求继续履行劳动合同，但因陈文宜未上班，并未提供劳动，故其也不应支付该期间的工资。 一审法院认为，2020年1月6日后陈文宜不能提供劳动系平谦公司违法解除劳动合同所致，平谦公司应赔偿陈文宜恢复劳动关系后的工资损失,根据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”的规定，陈文宜的基本工资待遇不能降低，故平谦公司应给付陈文宜违法解除后至劳动合同继续履行期间的工资损失。对工资数额，因陈文宜的工资为每月10000元，且结合陈文宜系三期女职工的特殊情况，故平谦公司应向陈文宜支付自2020年1月6日至2021年2月28日期间的工资损失为139080.46元(10000元-919.54元＋10000元×13个月)；自2020年3月1日起至判决生效之日止按每月10000元计算工资损失。 五、关于陈文宜要求平谦公司补缴五险一金的问题。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，不属于人民法院民事案件受案范围。故对陈文宜的该项诉讼请求，一审法院不予审理。根据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生纠纷亦不是人民法院民事案件受案范围,一审法院不予审理。 六、关于陈文宜主张的营养费、产检补贴的问题。 陈文宜主张，因平谦公司未正常缴纳社会保险，其无法享受国家补贴，故平谦公司应支付陈文宜营养费1880元、二次产检补贴计2000元。 平谦公司认为，陈文宜的主张没有法律依据，其不予认可。 一审法院认为，根据《苏州市职工生育保险管理办法》第十条规定，职工生育，由生育保险基金发给一次性营养补助，标准为本市上年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资有2%，具体标准由人力资源和社会保障行政部门会同相关部门确定后公布，并于每年7月1日调整。职工产前检查的医疗费用，由生育保险基金按定额标准以一次性产前检查补贴方式补贴给个人，其中：妊娠3-7个月流引产的700元，妊娠7个月以上的1000元。一次性营养补助与一次性产前检查补贴由社保经办机构直接发放给参保职工。根据上述规定，2019年苏州市生育保险一次性营养补贴为1888元，2020年7月1日起调整至2112元。产前检查补贴标准由原来一次性定额补贴1000元，调整为直接划卡在3000元限额内符合结付范围的，职工医疗保险统筹基金全额结付。本案中，对于陈文宜主张的营养费，因平谦公司于2020年1月6日解除与陈文宜的劳动合同后，社会保险费缴纳至2020年1月，而陈文宜于2020年5月6日剖腹产生育一女孩，陈文宜应当享受一次性营养补贴，现陈文宜主张的营养补贴1880元未超过规定允许的范围，一审法院予以支持。对于陈文宜主张的产检补贴，因陈文宜在职期间多次进行产前检查，且陈文宜未提供证据证明产前检查费用由其自行承担，故对陈文宜的该主张，不予支持。 七，关于陈文宜主张精神损失费问题。 一审法院认为，因陈文宜主张的精神损失费，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决：一、平谦公司继续履行与陈文宜之间于2019年3月6日签订的《全日制劳动合同》；二、平谦公司于判决生效之日起十日内支付陈文宜2019年12月份工资计人民币10000元、2020年1月1日至5日工资计人民币919.54元；三、平谦公司于判决生效之日起十日内支付陈文宜2020年1月6日至2021年2月28日期间的工资损失人民币139080.46元；自2020年3月1日起至判决生效之日止按每月10000元计算工资损失；四、平谦公司于判决生效之日起十日内支付陈文宜一次性营养补贴人民币1880元；五、驳回陈文宜的其他诉讼请求。本案案件受理费为人民币10元，由平谦公司负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。 关于平谦公司解除与陈文宜劳动关系是否合法问题。劳动合同具有人身上的依附性、经济上的依赖性和管理上的隶属性等从属性特征。在劳动合同履行期间，双方均负有切实、充分、妥善履行劳动合同的义务。用人单位对劳动者有管理权，对劳动者违反劳动纪律的行为有惩戒的权利，但作出解除劳动关系的处分系对劳动者最为严厉的惩戒措施，应当审慎为之。为此，法律规定用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动关系的，依法应举证证明劳动者存在相应的违纪事实并且达到严重程度。另一方面，劳动者有自觉维护用人单位劳动秩序、遵守用人单位规章制度的义务，同时对用人单位能够善意、宽容、合理地履行管理权抱有合理期待。 本案中，平谦公司以陈文宜在职期间存在旷工8.5天、在职期间干私活等违纪事实为由解除双方劳动关系。故平谦公司应其主张解除理由是否成立提供充分证据予以证实。首先，对于旷工8.5天。平谦公司主张陈文宜因怀孕就医但请假不符合公司规定而视为旷工7日。根据陈文宜提供的病假证明书、产前复查记录、医疗费发票、电子邮件记录、录音等证据，并结合双方当事人的陈述，足以证实在平谦公司主张的旷工日期，陈文宜确因怀孕原因至医院作相关检查及手术，陈文宜主张的请假原因确属真实。虽陈文宜未在第一时间履行请假手续，未严格履行公司规章制度规定的请假程序，在请假手续上确存在瑕疵。但考虑到陈文宜系高龄产妇，其在怀孕过程中存在诸多不可预见、不可控制的突发情况发生，平谦公司作为用人单位应本着人道主义关怀，给予足够的善意、宽容和理解，灵活适用公司规定，而不能拘泥于纸面规定；并且，各家医疗机构在诊疗程序、提供医疗材料方面亦不完全相同，平谦公司要求陈文宜严格按照规章制度的要求履行请假手续并提供完整请假材料，确有强人所难之嫌。另外，陈文宜事后亦向平谦公司提供了相关诊疗材料及证明。平谦公司仅以陈文宜未能按照公司规定请假及提供相应病历等理由，不接收陈文宜的请假材料，并认定陈文宜存在旷工7天的情形，处理明显不当，本院不予支持。对于另外的1.5天旷工。平谦公司主张陈文宜没有任何理由迟到及未请假离开公司达半小时以上，计为旷工1.5天。对此，本院认为，仅依据陈文宜未有打卡记录，难以认定陈文宜存在离开公司半小时以上之事实；且陈文宜就2020年1月3日下午的缺勤已通过电子邮件向公司人事进行了请假；平谦公司提供的员工考勤表亦可反映出平谦公司对于陈文宜2020年1月2日、3日的考勤为上班，并未按旷工处理。故平谦公司现主张旷工1.5天，依据不足，本院不予采信。因此，平谦公司主张陈文宜存在旷工8.5天的违纪事实，缺乏充分事实依据，本院不予支持。其次，对于在职期间干私活。平谦公司提供的现有证据确能反映出陈文宜在工作时间为他人处理财务账目的事实，但鉴于解除劳动关系是对劳动者最严厉的处罚措施，平谦公司据以解除劳动关系的违纪行为必须达到严重之程度,遵循违纪行为与处罚相适应的原则。而纵观陈文宜的行为，虽有不当之处，但尚不足以达到解除劳动关系的严重程度。综上，平谦公司以陈文宜严重违纪为由解除双方劳动关系，缺乏充分事实依据，应认定系违法解除。 用人单位不得因结婚、怀孕、生育、哺乳等情形，降低女职工的工资和福利待遇。在孕期、产期、哺乳期间，用人单位不得单方解除与女职工的劳动合同。本案中，平谦公司解除与陈文宜劳动关系时，陈文宜处于孕期，平谦公司亦已知晓该事实。基于对三期女职工权益的特别保护，陈文宜要求继续履行劳动合同，本院予以支持。平谦公司主张无法继续劳动合同，但未能提供充分证据予以证实，本院碍难采信。一审据此认定平谦公司违法解除劳动关系后对陈文宜造成的工资损失，于法有据，本院予以确认。 综上所述，平谦公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人平谦(苏州)工业地产发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林李金 审判员  蒋毅颖 审判员  俞 渊 二〇二一年八月四日 书记员  扈淋婷