山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5541号上诉人（原审原告）：吴斌，男，1983年8月11日出生，汉族，住陕西省咸阳市。委托诉讼代理人：郭蕊，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘继柱，山东统河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东宏济堂制药集团股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘五生，总经理。委托诉讼代理人：孙照祥，男，该公司法务。上诉人吴斌、山东宏济堂制药集团股份有限公司（以下简称宏济堂公司）因劳动争议一案，均不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。吴斌上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判宏济堂公司向吴斌支付经济赔偿金232628.13元；2.撤销原审判决第三项，改判宏济堂公司向吴斌支付未足额发放的工资70177.9元；3.本案一审、二审诉讼费用由宏济堂公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，法律适用理解错误。一、宏济堂公司单方变更吴斌2019年10月之后的薪酬的行为违法，其依法应按此前工资标准支付未足额发放的工资70177.9元。劳动者对降薪的消极沉默，并不能构成其认可降薪的意思表示。薪酬的变更，属于对劳动合同内容的变更。根据《劳动合同法》第三十五条之规定，应经双方协商一致后通过书面形式变更。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本条的适用前提是双方就变更劳动合同已经协商一致，如果仅是劳动者对降薪未持异议，实际上劳动者是对降薪保持消极沉默，用人单位没有证据证明其与劳动者就降薪进行协商的，这种沉默并不构成劳动者的意思表示，不能视为双方就变更劳动合同已经协商一致。最高人民法院法官刊登于《人民司法》2021年第7期的《几个重点问题的理解与适用》也表明了该裁判观点。如果用人单位按照单方降薪的数额发放工资，员工未在一个月内仲裁即视为默认了该变更并实际履行了变更的协议，既与一年的仲裁时效规定相矛盾，与劳动合同法中关于变更需协商一致的规定相矛盾，又降低了用人单位违法解除的成本，助长了用人单位违法解除的行为，明显与劳动合同法及司法解释的立法宗旨、立法目的相悖。本案中，双方从未就薪酬调整一事协商且未履行相应程序，宏济堂公司也没有证据证明其就降薪与吴斌协商一致。吴斌于一年的仲裁时效内就未足额发放工资提起劳动仲裁，也再次证明双方并未就降薪协商一致。因此，宏济堂公司单方变更2019年10月之后的薪酬的行为违法，吴斌应保持原来的工资标准，即2019年10月份及之后的月平均工资收入应为9305.13元。宏济堂公司未按原来的工资标准发放工资，其依法应补足吴斌2019年10月至2020年8月的工资差额共计70177.9元。原审判决认为“宏济堂公司于2019年9月对吴斌进行调整岗位后，吴斌继续在宏济堂公司工作，应视为其接受了公司的调整安排”，系对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条的法律理解适用错误，由此导致原审判决对宏济堂公司欠发吴斌工资一事事实认定错误，依法应予改判。二、原审判决对经济赔偿金的计算基数认定错误，宏济堂公司应向吴斌支付经济赔偿金为232628.12元。吴斌2019年10月至2020年8月的月平均工资标准应为9305.13元。经济赔偿金的计算应以9305.13元为基数，原审判决以3838.66元作为平均工资标准，没有任何事实依据，属于事实认定错误。吴斌在宏济堂公司工作共计12年5个月，宏济堂公司违法解除劳动合同应向吴斌支付经济赔偿金232628.12元（9305.13元×12.5×2）。宏济堂公司辩称，一、就吴斌岗位及工资待遇变动，双方虽未签订书面变更协议，但双方实际履行口头变更的劳动合同的行为合法有效，吴斌无权要求按原岗位工资标准支付工资：1.岗位变动既可能是员工提出申请，也可能是公司提出要求，吴斌岗位及工资变动是双方口头协商一致的结果，当时双方不可能只沟通新岗位变动不沟通新岗位工资待遇，吴斌在新岗位履职并接受新岗位工资待遇一年多的事实足以印证双方实际口头达成一致；2.吴斌工资变动并非公司单方无故擅自降薪，而是吴斌接受新岗位并随新岗位职责、业绩正常发生的薪资变动。吴斌接受新岗位并在新岗位履行职责、享受新岗位工资待遇一年多，吴斌以其一年多连续的实际履行行为对口头劳动合同变更及新岗位工资待遇予以认可，吴斌的行为并不属于公司单方擅自无故降薪情形下员工单纯对工资变动的消极沉默；3.从吴斌一审诉状可看出，其在宏济堂公司任职期间多次发生区域经理、商务经理等岗位变动，工资亦随其新岗位职责及业绩变化。双方从未签署书面变更协议，均是双方口头沟通并实际履行，所以吴斌最后一次岗位及工资变动符合双方一贯的习惯做法，不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。二、吴斌2020年严重不能胜任工作，宏济堂公司对其进行培训并告知其考勤的时间、地点、考勤打卡要求，吴斌拒不参加培训且不按要求考勤打卡构成旷工，宏济堂公司考勤制度合法有效，有权依法解除合同。一审判决赔偿金的起算时间存在错误。宏济堂公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项，改判驳回吴斌的诉讼请求；2.判令吴斌承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决未查明基本事实，存在认定事实错误、证据不足、判决理由及逻辑错误。一、关于吴斌主张的2018年年终奖问题，吴斌2018年考核不达标，绩效得分不到60分，根本没有年终奖，宏济堂公司不应支付吴斌2018年年终奖。一审判决不查明吴斌实际业绩完成情况，亦未当庭向宏济堂公司释明举证责任，而以宏济堂公司未举证吴斌没有资格领取年终奖，即以吴斌提交的未经双方确认的虚假编造的“2108年奖金表”认定吴斌有资格领取奖金并确认金额21600元，属于事实认定错误、证据不足、逻辑错误及程序瑕疵。实际上，吴斌作为甘青宁地区商务经理2018年业绩指标为5041177元，其2018年实际完成发货2954741.87元（原发货3749852.8元，但又退货795110.13元）、回款1973930.48元，根据考核规则、业绩指标及吴斌实际业绩完成情况，吴斌2018年绩效考核根本不达标，绩效考核不到60分没有奖金（即便不扣除退货，绩效考核亦不到60分并无奖金）。二、关于吴斌主张的2020年合同解除经济赔偿金问题，吴斌2020年业绩不达标，严重不能胜任工作，宏济堂公司因此通知其参加培训并对其上班考勤提出要求，吴斌严重不胜任工作却找理由解释开脱、拒绝服从公司管理、拒不培训，宏济堂公司有权根据考勤规定解除劳动合同。（一）吴斌2020年业绩严重不达标，严重不胜任工作。吴斌2020年业绩指标为中成药150万元、阿胶3000盒，并将业绩指标向全员会议宣贯、确认、公示。同时，对吴斌2020年业绩不达标、实际业绩完成情况多次通报、督促，截至2020年5月份吴斌仅累计完成中成药销售2655.93元、阿胶6.12盒，吴斌均确认且无异议，团队领导多次对吴斌督促沟通提升业绩，吴斌消极配合，7月份实际仅完成中成药销售1735.41元、阿胶862.5元，7月份合计仅完成2597.91元，7月份分解指标达成率仅为3.46%，吴斌严重不能胜任工作；另外，企业作为盈利法人，吴斌作为业务人员，其为公司创造的实际销售业绩比其从公司领取的工资还低，该事实亦足以说明吴斌无法胜任工作，此为基本常识。（二）宏济堂公司并未对吴斌实施“调整工作岗位”，而是因吴斌不能胜任工作要求其参加培训，培训要求具有法律依据及合同依据，吴斌不能胜任工作属实，则公司有权单方要求吴斌培训，无需吴斌事先知晓，更无需吴斌同意。《劳动合同法》第四十条第二款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。该条内涵是，用人单位能证明吴斌不能胜任工作时，为其培训或调整工作岗位是用人单位单方即可行使的合法权利，而且双方《劳动合同》亦约定了员工参加培训的责任，无需劳动者同意。劳动者只要不能胜任工作属实，则无权拒绝培训或调整工作岗位。另，一审判决第4页将“转岗培训通知书”中“转岗”想当然理解成劳动合同法中的“调整工作岗位”，宏济堂公司发送“转岗培训通知书”是为了培训，并未对吴斌实施“调整工作岗位”，一审判决存在理解错误及法律适用错误。（三）宏济堂公司要求吴斌参加培训并已明确告知了培训时间、地点及培训期间上下班打卡考勤要求，属于正常的企业管理行为，吴斌不能胜任工作，却拒不服从管理、拒不参加培训，不按规定考勤构成旷工，宏济堂公司有权解除劳动合同。一审判决第5页认定“吴斌不同意转岗培训并且不参加培训不能视为其旷工”存在判决错误、法律适用错误。吴斌在《“关于转岗培训通知书”的回复》中并不否认自己在2020年业绩指标及实际完成业绩情况，仅是对业绩较差的理由进行开脱而不同意培训，但吴斌不能胜任工作属实，公司通知吴斌培训合情合理合法且已告知了务必有关培训、考勤要求，依据法律及劳动合同约定吴斌应当服从公司管理，吴斌不服从公司管理仅以个人开脱解释拒不参加培训，按公司《考勤与休假管理规定》条款的确构成旷工，公司当然有权解除劳动合同。否则，公司作为盈利性质的单位，员工不能胜任工作，只要提出理由就可以不服从公司管理，不参加培训提高，还正常领取工资，公司不能按有关制度进行考勤管理并采取措施，严重不公平不合理。（四）一审判决认定自2008年3月起计入吴斌工作年限并计算赔偿金存在错误。一审判决第2页认定“吴斌于2008年3月入职宏济堂公司”，并自创“入职”一词，且一审判决第二项想当然将2008年3月作为劳动关系工作年限的起算时间计算赔偿金，显属不当。根据《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等任何法律法规，均没有“入职”概念，一审判决中“入职”一词并非专业的法律概念，所谓“入职”产生的是兼职还是专职的劳动关系，还是雇佣或居间的法律关系不确定，存在法律含义不清，表述不当，造成误解。而且，付款时间间断跳跃、付款金额不确定、付款性质不明确，相应款项支付凭证为费用报销，足以确认绝非是宏济堂公司向吴斌支付劳动报酬，一审判决不区分是劳动报酬还是佣金等其他费用，以零星几笔付款即确认2008年3月起计入吴斌工作年限计算赔偿金，明显错误。三、即便认定应当支付2018年年终奖、2020年解除劳动合同经济赔偿金，一审判决未扣除代扣代缴所得税显属违法。一审判决第一项、第二项认定的2018年奖金、经济赔偿金未扣除企业应代扣代缴的个人所得税，根据《个人所得税法》第九条：“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”，以及《财政部税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知（财税〔2018〕164号）》等规定，一审判令宏济堂公司将未扣除个人所得税的金额支付给吴斌，判决明显违法。四、一审判决存在遗漏。宏济堂公司一审对吴斌的2018年销售业务存在退货提出答辩意见同时提交了相应退货证据，而且提出本案超出诉讼时效的答辩意见，一审判决没有对宏济堂公司答辩意见及证据进行论证并作出裁判，判决存在遗漏。吴斌辩称，1.根据一审中提交的考核得分表吴斌绩效得分已到60分。2.一审中吴斌已举证证明其并非业绩不达标不能胜任工作，另根据常识培训期间应当工资薪酬待遇不变，且报销食宿差旅费，而根据宏济堂公司人事郭艳与吴斌的企业微信聊天记录可知公司对吴斌的安排是转岗培训期间食宿差旅费自己解决，培训期限不定，培训期间薪资按照济南市最低工资标准发放，该安排明显苛刻不合理，目的在于逼迫辞职，且已构成对劳动合同的变更，吴斌有权提出异议。3.吴斌提出异议后并未旷工，而是正常上班工作，并根据公司的管理规定进行打卡，不存在公司所谓的旷工行为，公司以旷工为由解除合同明显枉顾事实，其解除行为违法。4.关于吴斌与宏济堂公司自2008年3月成立劳动合同关系的事实，宏济堂公司代理人在劳动仲裁阶段已经明确认可，对此没有异议，现在又矢口否认属于自相矛盾。5.宏济堂公司所谓的扣税问题与本案并非同一法律关系，其在一审中也未提出时效抗辩，且本案并未超过诉讼时效。吴斌向一审法院起诉请求：一、依法判令宏济堂公司向吴斌支付未足额发放的工资70177.9元；二、依法判令宏济堂公司向吴斌支付年终奖金21600元；三、依法确认宏济堂公司单方解除与吴斌的劳动合同违法；四、依法判令宏济堂公司向吴斌支付经济赔偿金232628.12元。一审法院认定事实：吴斌于2008年3月入职宏济堂公司公司，后从事区域经理、甘青宁地区商务经理等职务。2019年9月底，吴斌的岗位被变更为OTC代表，并在OTC代表岗位工作至2020年8月。宏济堂公司2019年10月前按照区域经理岗位标准向吴斌发放工资，2019年10月后按照OTC代表岗位标准向吴斌发放工资。2020年8月18日，宏济堂公司向吴斌发出《转岗培训通知书》，载明：“根据事业部销售代表考核政策，吴斌因业绩未达标，自接到本通知书后3个工作日内至宏济堂公司人力资源部报到参加转岗培训，培训合格后安排岗位……”，吴斌收到该通知书后通过邮寄的方式向宏济堂公司发出《关于转岗培训通知书的回复》，表明其对通知书内容不认可，不接受转岗培训。2020年8月28日，宏济堂公司向吴斌发出《解除劳动合同通知书》，载明：因吴斌未在规定时间内到公司报到，已构成连续旷工5日，严重违反公司《考勤与休假管理规定》，根据该规定，连续旷工三天、年内累计五天以上者，视为重大违纪，公司可以解除劳动关系。经公司决定，报工会审批，自2020年8月29日起，公司与吴斌解除劳动合同关系。2020年9月9日，吴斌向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除劳动合同并要求宏济堂公司支付经济赔偿金、未足额发放的工资、年终奖等。2020年12月30日，该委作出济历城劳人仲案字[2020]第1088号《仲裁裁决书》，不予支持吴斌的仲裁请求。吴斌不服，诉至一审法院。本案争议焦点有三：一、宏济堂公司是否欠发吴斌工资；二、宏济堂公司是否应支付吴斌年终奖；三、双方之间解除劳动关系是否违法，宏济堂公司是否应支付吴斌经济赔偿金。一、关于吴斌主张宏济堂公司未足额发放工资。吴斌称，2019年10月之前宏济堂公司一直按区域经理岗位向其发放工资，12个月平均工资为9305.13元，但公司未经与其协商将其岗位降级为OTC代表，工资随之变低，其主张自2019年10月至2020年8月也应按月平均9305.13元向其发放工资。宏济堂公司在庭审时陈述，调整岗位系正常工作变动。宏济堂公司调整吴斌岗位后，吴斌称是违法调整，但是其在OTC代表岗位一直工作，直到2020年8月，应视为吴斌认可了公司对其岗位的调整。故吴斌主张宏济堂公司未足额发放工资的诉求无事实依据。二、关于吴斌主张的年终奖。吴斌提交2018年奖金表一份，载明吴斌年终得分60分，奖金21600元。宏济堂公司对该证据真实性不予认可，不同意支付。吴斌提交录音光盘一份，其称与公司人力资源部刘总通话询问奖金发放进度，录音中的刘总说一直在核算。宏济堂公司不认可该通话录音，并已向刘总落实，所谓的刘总不予认可。根据法律规定，对于劳动者不能获取的证据原件，用人单位应当提供，上述奖金表是否存在应当由用人单位进行举证，如不存在，应提供真实的2018年年终奖金表以证实吴斌陈述不属实。劳动者是否有资格领取年终奖，用人单位应明确说明，并提交领取年终奖的具体标准。如果举证不能，则应承担相应的法律后果。三、关于吴斌主张的经济赔偿金。宏济堂公司以吴斌业绩不达标为由向吴斌发出《转岗培训通知书》后，宏济堂公司人力资源工作人员郭艳于2020年8月21日收到吴斌的《关于转岗培训通知书的回复》，吴斌在《回复》里明确表示不同意转岗，故其未去公司参与培训。宏济堂公司称吴斌业绩不达标不能胜任工作，在庭审中宏济堂公司未能举证公司考核的标准并证明吴斌业绩未达标。吴斌是否知道业绩不达标将面临转岗问题，宏济堂公司也未予以举证证明。根据法律规定，即使劳动者不能胜任工作，用人单位也必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资、进行必要的经济补偿后，方可解除劳动合同。吴斌不同意转岗培训并且不参加培训不能视为其旷工，宏济堂公司以《劳动合同》第十七条“对乙方进行必要培训”为由解除劳动关系，系违法解除，应支付劳动者经济赔偿金。一审法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。宏济堂公司于2019年9月对吴斌进行调整岗位后，吴斌继续在宏济堂公司工作，应视为其接受了公司的调整安排，不存在公司欠发工资的情况，对其第一项诉讼请求，不予支持。吴斌要求宏济堂公司支付其2018年年终奖金21600元，宏济堂公司不同意支付，应举证证明吴斌没有领取年终奖金的资格。吴斌已经提交了奖金表等证据，用人单位则应就其不应向吴斌发放年终奖金进行举证，宏济堂公司未举证，故一审支持吴斌的第二项诉讼请求。宏济堂公司向吴斌发出的《解除劳动合同通知书》，系违法解除劳动关系，应向吴斌支付经济赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东宏济堂制药集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付吴斌2018年年终奖金21600元；二、山东宏济堂制药集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付吴斌违法解除劳动关系经济赔偿金95966.68元（3838.66元×12.5×2）；三、驳回吴斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东宏济堂制药集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴斌提交以下证据：一、吴斌与宏济堂公司西北大区经理王小平的企业微信聊天记录截图一页，证明吴斌并不认可宏济堂公司2019年9月份的调岗决定，双方对薪酬变更等事项并未协商一致。二、宏济堂公司在仲裁庭审中提交的吴斌2019年8月、2019年9月的工资条，证明2019年10月份之前，吴斌的底薪为6000元，公司未和吴斌协商一致并通过书面形式，其调整薪酬的行为无效。三、吴斌与郭艳企业微信聊天记录截图，证明培训期间应当工资薪酬不变，而公司对吴斌的安排是转岗培训期间食宿、差旅费自己解决，培训期限不定，培训期间薪资按照济南市最低工资标准发放，该安排明显苛刻、不合理，目的在于逼迫员工辞职，且已构成对劳动合同的变更。四、2008年宏济堂陕西公司销售方案打印件一份、宏济堂公司OTC人员2008年1月工资提成表一份、2008年2月工资提成表一份、2008年4月工资提成报表一份，证明2007年10月吴斌入职宏济堂公司，作为促销代表，2008年3月转正，底薪1700元，签订劳动合同建立劳动关系。宏济堂公司质证称，对证据一的真实性无法认定，从内容看至少说明双方已经协商了，再通过后续吴斌进入新岗位，接受新岗位工作职责考核、领取待遇等事实行为足以确认吴斌最终接受了新岗位的工资待遇，并不构成单纯的沉默。对证据二的真实性无异议，工资变动恰恰印证了吴斌在新岗位工作，接受新的考核，自然产生的岗位工资变动，是双方协商一致的结果。对证据三的真实性不予认可，从内容看也仅是郭艳个人对吴斌的答复，而且实际上后续工资的发放也没有按郭艳所谓的最低工资标准发放，所以不存在给吴斌擅自调整岗位降薪的事实。对于证据四的真实性不认可，从内容上看也不能证明双方是劳动关系。宏济堂公司提交以下证据：一、宏济堂公司2018年年终奖金表1份，证明宏济堂公司2018年年终奖考核情况，吴斌提交的所谓“年终奖考核表”无任何一方确认纯属吴斌个人伪造，吴斌2018年度无年终奖。二、2020年人员考核与2020年陕西省区人员指标分解上墙公示照片1份（吴斌签字确认）、指标分解工作微信群通知截图1份，以及陕西省区1-5月份业绩完成情况通报截图打印件1份（吴斌微信确认）,以及辛倩关于陕西省区年度指标及月度分解各人员业绩完成通报情况的证人证言1份，证明2020年吴斌考核指标为中成药150万元、阿胶3000盒（含月度分解指标），陕西省区向各业务员下达年度指标及月度分解指标，吴斌等各业务员已接受并确认。期间，辛倩按照工作要求在微信工作群通报吴斌等各业务员承接的年度指标、月度分解指标及实际完成业绩情况，吴斌2020年1-5月份累计仅完成中成药销售2655.93元、阿胶6.12盒，未完成月度分解指标。吴斌在“关于转岗培训通知书”的回复亦不否认该实际业绩（仅是对业绩较差的原因作解释），而且吴斌完成的实际业绩连工资都不够，工作中亦不积极开展工作，足以认定严重不胜任工作。三、《考勤与休假管理规定》原件1份、职代会审议程序文件原件1份、制度OA公示截图打印件1份，证明《考勤与休假管理规定》合法有效，因吴斌2020年度严重不胜任工作需要培训，吴斌拒不按培训要求的时间、地点及考勤规定参加培训构成旷工，宏济堂公司有权辞退吴斌解除劳动合同。四、2008年度至2011年度转账凭证12份（附明细表），证明宏济堂公司向吴斌付款2008年仅转账4笔，2009年0笔付款，2010年仅转账5笔，2011年仅转账3笔。该等款项为提成（佣金）或费用，且付款时间、金额均具有不确定性，绝非劳动报酬。吴斌质证称，对证据一的真实性不予认可，宏济堂公司陈述该核算表为2019年生成不是事实，吴斌提供的表格虽然没有公司人员签字，但表格的具体内容系数、参数绝大多数都是一致的，间接证明该奖金统计表是真实的。吴斌与公司人事部副经理刘凯的通话记录中，该核算并未作出，也承认该核算表中有吴斌的名字。对证据二的真实性及证明目的均不认可，从公司提交的证据及证人证言可知吴斌被要求的业务指标为150万，与其他人相差无几，而吴斌被公司安排的门店及客户资源都是本区域最差的。广济堂15家门店的销售额上年度才为28元，从中可以看出公司将吴斌由商务经理强行安置在西安最差的销售区域作OTC代表，指标下达是其不可能完成的数据，其目的就是逼迫吴斌辞职。无论吴斌多努力的工作，业务能力有多强都不可能完成公司下达的任务。证人为宏济堂公司的在职员工，与公司存在利害关系。对证据三的真实性与证明目的不认可，该规定制订过程是否合法不清楚，且公司没有提供吴斌对该规定知晓且认可的证据，故该证据对吴斌不生效，且在本案中吴斌对公司的转岗培训已提出异议并正常上班工作打卡，故不存在公司所主张的旷工。对证据四的真实性不认可，该组证据系宏济堂公司自行制作。对于以上证据，本院认为，吴斌提交的证据一、三、四，宏济堂公司对其真实性有异议，本院不予采信；对于证据二宏济堂公司认可其真实性，与本案有关联，本院予以采信。对于宏济堂公司提交的证据本院结合其他证据进行分析认证。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于年终奖问题，吴斌一审中提交奖金核算表、核定规则及通话录音证明宏济堂公司应向其发放2018年年终奖，宏济堂公司不予认可，二审中向本院提交2018年年度奖金核算表，以证明经审核后的符合发放条件人员中不包括吴斌。经审查，吴斌提交的证据相互印证，能够证实其符合奖金发放条件，而宏济堂公司一审中即持有其奖金核算表，其有能力提交但无正当理由未向一审法院提交，一审法院由此认定宏济堂公司承担举证不能的责任，不违反法律规定。对于宏济堂公司二审中提交的奖金核算表本院不予采信，对宏济堂公司的主张不予支持。关于吴斌主张的补足工资问题，2019年10月宏济堂公司将吴斌的岗位调整为OTC代表，双方就此虽未签订书面协议，但宏济堂公司调整吴斌岗位后，吴斌已在OTC代表岗位工作近一年的时间，未有证据证明其对该调整提出异议，应视为双方对于该岗位调整达成了一致。因此，吴斌要求宏济堂公司补足工资，无事实依据，本院不予支持。关于经济赔偿金问题，宏济堂公司以吴斌业绩不达标为由向吴斌发出《转岗培训通知书》，吴斌对此有异议，未按公司要求参加培训，宏济堂公司据此认为吴斌构成旷工。本院认为，根据各方提交的指标分解上墙公示、业绩完成情况通报、转岗培训的回复等证据，可以认定吴斌存在未完成业绩指标的情况，但因双方存在争议，吴斌对转岗培训通知的内容不认可而未到公司总部参加培训，该种情形下是否构成旷工在宏济堂公司提交的《考勤与休假管理规定》中并未列明，因此，宏济堂公司以吴斌旷工为由直接解除与吴斌的劳动合同，依据不足，应属于违法解除。宏济堂公司二审中提交的指标分解上墙公示、指标分解通知截图、业绩完成情况、证人证言、《考勤与休假管理规定》职代会审议程序文件、制度公示截图等证据，不能证实吴斌存在旷工的情况，对该宗证据本院不予采信。关于吴斌的工作年限，根据吴斌提交的工资流水，结合当事人的陈述，吴斌自2008年3月与宏济堂公司建立劳动关系的事实可以认定，宏济堂公司二审中提交的2008年至2011年转账凭证，本身不完整，从其内容看也无法直接认定双方并非劳动关系，因此，宏济堂公司关于应自2011年起算吴斌工作年限的主张，本院不予采信。一审确定的工资计算标准，与吴斌的工资流水及自行制作的明细表一致，一审据此计算的经济赔偿金数额应予确认。关于宏济堂公司提出的未扣除代扣代缴所得税问题，与本案并非同一法律关系，本案中不予处理。关于仲裁时效问题，2020年8月，宏济堂公司向吴斌发出解除劳动合同通知，次月吴斌即提出仲裁申请，未超出仲裁时效。综上所述，吴斌、宏济堂公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人吴斌、山东宏济堂制药集团股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年八月十七日书记员  邢春艳