辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初1770号原告：苏州金晟硕兴投资中心（有限合伙），住所地苏州工业园区普惠路456号。执行事务合伙人：深圳金晟硕兴资产管理股份有限公司。负责人：李晔。委托诉讼代理人：李昂，辽宁瑾宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彧，系辽宁瑾宸律师事务所实习律师。被告：大连东霖食品股份有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区石河街道泰海路18号。法定代表人：沈琳，董事长。破产管理人：辽宁法大律师事务所。委托诉讼代理人：寿东淼，谷文，均系辽宁法大律师事务所律师。（已到庭）被告：大连蓝宝投资有限公司，住所地辽宁省大连市中山区祝贺街35号1018号。法定代表人：沈琳，执行董事。委托诉讼代理人：马天威，辽宁法新律师事务所律师。被告：嘉威（远东）有限公司，住所地9DESVOEUXROADWESTHK（香港特别行政区德辅道西9号）。法定代表人：袁震。被告：沈琳，女，汉族，1967年5月6日生，住址大连市中山区。委托诉讼代理人：马天威，辽宁法新律师事务所律师。被告：袁震，男，汉族，1965年3月7日生，住址大连市中山区。原告苏州金晟硕兴投资中心（有限合伙）（以下简称金晟中心）与被告大连东霖食品股份有限公司（以下简称东霖公司）、大连蓝宝投资有限公司（以下简称蓝宝公司）、嘉威（远东）有限公司（以下简称嘉威公司）、沈琳、袁震与公司有关的纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金晟中心的委托诉讼代理人李昂、李彧，被告东霖公司的委托诉讼代理人寿东淼、被告蓝宝公司、沈琳共同的委托诉讼代理人马天威到庭参加诉讼。被告嘉威公司、袁震经本院传唤，无正当理由没有到庭应诉，本案缺席审理，现已审理终结。金晟中心向本院提出诉讼请求：一、判令东霖公司、蓝宝公司、嘉威公司共同向原告支付股份回购价款99684000元及自2015年7月7日起至实际支付之日止按年利率百分之八（8%）计算的收益；二、判令沈琳、袁震对上述欠款承担无限连带清偿责任；三、本案的诉讼费、保全费以及律师代理费由各被告共同承担。事实和理由：原告与被告东霖公司、被告蓝宝公司及被告嘉威公司于2015年6月签署了《大连东霖食品股份有限公司增资协议》（以下简称增资协议），增资协议编号为01-2015-03-JSZC-01。增资协议中约定：截止本协议签署之日，蓝宝公司和嘉威公司合计持有东霖公司8907.1214万股，对应其59.37%股份，作为东霖公司的控股股东。本次东霖公司拟增发25149100股，每股价格为7.02元。金晟中心以99684000元，认购东霖公司增发的14200000股股份。增资协议第十条约定当出现以下任一情况时，金晟中心有权要求东霖公司及实际控制人（沈琳和袁震）和蓝宝公司和嘉威公司回购金晟中心所持有的全部公司股份。其中第一款约定：不论任何主观或客观原因，东霖公司不能在2018年6月30日前实现首次公开发行股票并上市（为免疑义，本协议所称上市不含在中国中小企业股份转让系统挂牌）。增资协议第十一条约定：本协议项下的股份回购价格应按照金晟中心的全部出资额及自每笔投资款到账之日起至原创股东及实际控制人或者公司实际支付回购价款支付之日按年利率百分之八（8%）计算的收益（以单利计算）。计算方式：回购价格=投资方要求回购/收购的全部或部分股权对应的全部出资额+该等投资金额自本次投资完成日至股权回购价款支付之日按年利率百分之八（8%）计算的收益（以单利计算）。本协议项下全部股份回购款应在投资方发出书面回购要求之日起6个月内全额支付给投资方。投资方之前从公司所收到的所有股息和红利可作为购买价格的一部分予以扣除。2015年6月，原告金晟中心与被告东霖公司、蓝宝公司、嘉威公司、沈琳、袁震签署了《特别协议》。同时，被告沈琳和袁震作为东霖公司的实际控制人又向金晟中心出具了《担保函》，同意无条件地为《增资协议》项下的股份回购承诺，向金晟中心承担连带保证责任，保证全部股份回购款应在金晟中心发出书面回购要求之日起6个月内全额支付给金晟中心。上述合同签订后，2015年7月7日，原告金晟中心按照协议约定，通过在中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行开立的3400201919300118358账户，向被告东霖公司在中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行开立的3400201919300108177账户转账99684000元，至此完成增资股份的对价款支付。2015年7月13日，东霖公司完成注册资本金变更为175179100元，金晟中心成为东霖公司的法定股东。截至2018年6月30日，被告东霖公司未能实现首次公开发行股票并上市。为此，原告金晟中心根据《增资协议》、《担保函》等相关协议于2019年4月30日向被告东霖公司、蓝宝公司、嘉威公司、沈琳、袁震发出回购通知函。回购通知函明确通知：（1）请东霖公司、蓝宝公司及嘉威公司在收到本回购通知函之日起，积极采取措施回购本企业所持的东霖公司所有股份，并确保在本企业发出本回购通知函之日起1个月内，将按照《增资协议》第十一条约定计算的全部股份回购款全额支付给本企业；（2）请实际控制人在收到本回购通知函之日起，对上述第（1）项所述股份回购承担连带保证责任，确保在本企业发出本回购通知函之日起1个月内，自行或促使东霖公司、蓝宝公司及嘉威公司按《增资协议》第十一条约定计算的全部股份回购款全额支付给原告。截至现在，被告东霖公司、蓝宝公司、嘉威公司及沈琳、袁震在收到原告发出的回购通知函后，始终未能回购原告所持的东霖公司所有股份。被告东霖公司、蓝宝公司、嘉威公司违约行为已严重损害原告合法权益，应承担违约责任。担保人沈琳、袁震亦未履行担保义务。东霖公司辩称：不同意原告全部诉讼请求，请求判令驳回原告诉请。理由为：一、东霖公司作为目标公司，未完成减资程序，不具备回购本公司股权的条件，应当依法驳回原告要求东霖公司回购案涉股权的诉讼请求。根据《九民会议纪要》第二部分、第5点内容，投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。本案中，东霖公司作为目标公司，尚未完成减资程序，因此不具备回购本公司股权的条件，应当依法驳回原告要求东霖公司回购案涉股权的诉讼请求。二、东霖公司已于2020年5月11日进入破产程序，没有利润补偿原告，原告要求东霖公司承担金钱补偿义务的诉讼请求应当依法予以驳回。同样根据《九民会议纪要》第二部分、第5点内容，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润补偿投资方的，人民法院应当驳回其诉讼请求。本案中，原告在第一项诉讼请求中要求东霖公司支付的年利率百分之八的收益，即为前述“投资方请求目标公司承担的金钱补偿义务”。而东霖公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，已于2020年5月11日被大连中院裁定进入破产程序。此种情况下，东霖公司已无利润用于支付原告金钱补偿，对于原告要求东霖公司承担金钱补偿义务的诉讼请求应当依法予以驳回。三、原告要求东霖公司承担原告律师代理费的诉讼请求缺乏法律依据，应当依法予以驳回。蓝宝公司辩称：不同意原告的诉讼请求。理由为：根据增资协议第十条约定，东霖公司未在2018年6月30日前首次公开发行股票并上市，原告有权要求被告蓝宝公司回购股份，但原告2019年4月30日所发出的回购通知函并未送达至蓝宝公司，即原告未在两年诉讼时效期间内向蓝宝公司主张回购，已过诉讼时效，其回购权不受法律保护。沈琳辩称：不同意原告的诉讼请求。理由为：一、东霖公司是在新三板挂牌的股份有限公司，根据公司法第142条规定，股份公司不得收购本公司股份，该条规定是效力性强制规定，东霖公司未在2018年6月30日之前上市，不属于142条规定的公司可以收购本公司股份的法定例外情形。而且原告作为东霖公司的股东，要求东霖公司回购股份，有违资本维持原则，将损害东霖公司及东霖公司债权人的利益，同时违反公司法第20条的规定。因此增资协议第十条股份回购条款无效。主合同无效，担保函约定的承担连带保证责任的条款亦无效，因此沈琳不应当承担保证责任。二、根据担保法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证责任期间应为主债务履行期届满六个月，担保函中未约定保证责任期间，原告主张于2019年4月30日发出回购通知函，要求东霖食品在一个月内支付回购款，应从2019年5月30日开始计算保证责任期间，沈琳2019年4月30日并未收到通知函，此后也未收到其他通知，因此，保证责任期间已过，保证责任免除。嘉威公司、袁震未当庭答辩，亦未提交书面答辩意见。本院查明：2015年6月，蓝宝公司、嘉威公司（甲方、原创股东）与金晟中心（乙方、投资方）及东霖公司（丙方、目标公司）签署01-2015-03-JSZC-01号《增资协议》。该协议“鉴于”部分载明：截止本协议签署之日，蓝宝公司和嘉威公司合计持有东霖公司8907.1214万股，对应其59.37%股份，作为东霖公司的控股股东。本次东霖公司拟增发25149100股，每股价格为7.02元。金晟中心以99684000元，认购东霖公司增发的14200000股股份。全部增资完成后东霖公司注册资本变更为175179100元。《增资协议》第四条约定：金晟中心向东霖公司投资人民币99684000元，认购东霖公司增发的14200000股股份，其中14200000元计入东霖公司注册资本，85484000元计入东霖公司资本公积金。第十条约定：当出现以下任一情况时，金晟中心有权要求东霖公司及实际控制人（沈琳和袁震）和蓝宝公司、嘉威公司回购金晟中心所持有的全部公司股份：（一）不论任何主观或客观原因，东霖公司不能在2018年6月30日前实现首次公开发行股票并上市（为免疑义，本协议所称上市不含在中国中小企业股份转让系统挂牌）。第十一条约定：本协议项下的股份回购价格应按照金晟中心的全部出资额及自每笔投资款到账之日起至原创股东及实际控制人或者公司实际支付回购价款支付之日按年利率百分之八（8%）计算的收益（以单利计算）。计算方式：回购价格=投资方要求回购/收购的全部或部分股权对应的全部出资额+该等投资金额自本次投资完成日至股权回购价款支付之日按年利率百分之八（8%）计算的收益（以单利计算）。本协议项下全部股份回购款应在投资方发出书面回购要求之日起6个月内全额支付给投资方。投资方之前从公司所收到的所有股息和红利可作为购买价格的一部分予以扣除。该协议蓝宝公司、嘉威公司、金晟中心、东霖公司均加盖印章。《增资协议》签订后，沈琳、袁震向金晟中心出具《担保函》：沈琳、袁震不可撤销且无条件地为《增资协议》第十条、第十一条、第十二条项下的股权回购承诺，向金晟中心承担连带保证责任。全部股份回购款应在金晟中心发出书面回购要求之日起6个月内全额支付给金晟中心。担保函的成立、效力、解释和执行受中华人民共和国法律管辖。沈琳、袁震在《担保函》上签名。2015年6月，蓝宝公司、嘉威公司（甲方、原创股东）与金晟中心（乙方、投资方）及东霖公司（丙方、目标公司）、沈琳、袁震（丁方、实际控制人）签署《特别协议》。该协议“鉴于”部分载明：“丁方作为丙方之实际控制人，已向乙方出具担保函，同意为原创股东及公司遵守其对增资协议第十条、第十一条、第十二条项下的股权回购承诺，向乙方承担连带保证责任”。上述合同签订后，2015年7月7日，原告金晟中心通过在中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行开立的3400201919300118358账户，向被告东霖公司在中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行开立的3400201919300108177账户转账99684000元，转账原因标记为“投资款”。东霖公司为股份有限公司。2015年7月13日，该公司注册资本变更为175179100元，金晟中心变更为东霖公司股东。2019年9月25日东霖公司的“企业机读档案登记资料”表明，金晟中心仍为东霖公司股东，认缴出资额为人民币1420万元，持股比例为8.11%。东霖公司的注册资本为人民币207969566元。至2018年6月30日，东霖公司未能实现首次公开发行股票并上市。2019年4月30日，金晟中心以特快专递方式向辽宁省大连普湾新区石河街道泰海路18号发出五份回购通知函，通知函载明：（1）请东霖公司、蓝宝公司及嘉威公司在收到本回购通知函之日起，积极采取措施回购本企业所持的东霖公司所有股份，并确保在本企业发出本回购通知函之日起1个月内，将按照《增资协议》第十一条约定计算的全部股份回购款全额支付给本企业；（2）请实际控制人在收到本回购通知函之日起，对上述第（1）项所述股份回购承担连带保证责任，确保在本企业发出本回购通知函之日起1个月内，自行或促使东霖公司、蓝宝公司及嘉威公司按《增资协议》第十一条约定计算的全部股份回购款全额支付给本企业。该五份特快专递的收件人地址一致，但在收件地址后分别标注“东霖公司、蓝宝公司、嘉威公司、沈琳、袁震”五个主体名称。五件特快专递均由“郭喜有”于2019年5月2日签收。2020年5月11日，本院出具（2020）辽02破申7号民事裁定书，受理申请人大连东亿物流有限公司提出的对被申请人东霖公司进行重整的申请。上述事实，有《增资协议》、《担保函》、《特别协议》、特种转账凭证、回购通知函、企业机读档案登记资料、EMS签收凭证、（2020）辽02破申7号民事裁定书及当事人陈述笔录在案为凭，上述证据，已经质证，足以采信。本院认为，原告以与公司有关的纠纷为由提起本案诉讼，本案的法律关系系民商事法律关系。被告嘉威公司注册于香港特别行政区，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第一款之规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”，第十九条之规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，故案涉法律关系为涉外民事关系，该法律关系发生纠纷引发的案件为涉外民商事案件。本案原告之诉请金额为人民币99684000元，根据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（法〔2017〕359号）的规定，“…辽宁…高级人民法院管辖诉讼标的额人民币8000万元以上的第一审涉外民商事案件；…计划单列市…的市中级人民法院管辖诉讼标的额人民币1000万元以上的第一审涉外民商事案件”；根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》第一条之规定：“中级人民法院管辖第一审民事案件的诉讼标的额上限原则上为50亿元（人民币），诉讼标的额下限继续按照《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》（法发〔2010〕5号）、《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）、《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（法〔2017〕359号）、《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2018〕13号）等文件执行”、第三条之规定：“海事海商案件、涉外民事案件的级别管辖标准按照本通知执行”，故本院对本案有管辖权。本案系公司纠纷，目标公司东霖公司登记于中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条之规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地”，据此，本案应当适用中华人民共和国法律。根据原告金晟中心的诉请及被告东霖公司、蓝宝公司、沈琳的抗辩意见，本案有以下争议焦点：1、案涉法律关系的性质及效力。2、东霖公司是否有基于增资协议约定的给付义务。3、金晟中心是否通知相关主体回购股权，如未通知或未合法通知的法律后果。4、金晟中心对蓝宝公司的诉请是否已经超过诉讼时效期间。5、金晟中心对沈琳的诉请是否已经超过保证期间。本院对以上争议焦点评析如下：一、案涉法律关系的性质及效力案涉《增资协议》约定当目标公司未能达成首次公开发行股票并上市时，相关主体有回购投资方持有的股权的义务，此等约定确定的权利义务关系有别于相关法律规定的增资扩股行为，并非单一的“增资协议”，系“对赌协议”。所谓对赌协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。案涉增资协议关于目标公司上市、相关主体回购股权的约定，实质系因对目标公司未来发展的不确定性而设计的股权回购式的调整措施，因此增资协议符合“对赌协议”的法律特征。被告蓝宝公司、沈琳辩称案涉协议仅为增资法律关系，与协议约定的目标公司上市、相关主体的回购义务相抵触，没有事实和法律依据，本院不予采纳。案涉协议系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，亦无其他无效事由，系有效合同。金晟中心、东霖公司均认可合同效力，虽蓝宝公司、沈琳认为案涉协议第十条因违反《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条的规定而无效，但在对赌协议法律关系项下，违反该两条规定并不导致合同无效，据此蓝宝公司、沈琳认为案涉协议第十条无效的抗辩理由本院不予采信，本院确认案涉增资协议为有效合同。至于沈琳提出的因主合同案涉协议第十条无效，故从合同保证合同亦无效的抗辩理由，因本院已确认案涉协议系有效合同，故沈琳此节抗辩意见本院亦不予采纳。综上，案涉协议系对赌协议，该协议系有效合同，在此基础上形成的保证合同亦系有效合同。二、东霖公司是否有基于增资协议约定的给付义务本案原告诉请为相关被告支付股权回购价款及收益，合同依据为增资协议第十一条的约定。根据该约定，原告的出资额及收益为股权回购价格，故原告诉请的收益并非相关被告的“金钱补偿”，而是股权回购价款的组成部分。据此，原告系请求目标公司东霖公司回购股权。2013年修正的《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”。东霖公司并未减少公司注册资本，亦未有其他可以回购公司股份的情由，据此，原告请求东霖公司回购股权没有法律依据，本院不予支持，东霖公司并无基于案涉增资协议而形成的给付义务。三、金晟中心是否通知相关主体回购股权，如未通知或未合法通知的法律后果根据增资协议第十一条第三款的约定，相关主体应在投资方发出书面回购要求后支付股份回购款，原告亦认可书面通知相关主体回购股权系相关主体支付该款项的前提，即原告的通知义务系在先义务，该义务履行完毕后，相关主体方可履行给付义务。本案中，原告提举相关特快专递签收凭证，欲证明其已向蓝宝公司、嘉威公司发出书面通知，履行了通知义务，但相关证据显示，原告向蓝宝公司、嘉威公司寄送通知文件的收件地址均为“辽宁省大连普湾新区石河街道泰海路18号”，该地址既非增资协议约定的通信地址，亦非蓝宝公司、嘉威公司的注册地址或主营业地址，原告亦未提交证据证明签收人员系蓝宝公司、嘉威公司的工作人员，更未举证证明蓝宝公司、嘉威公司已经实际收到书面通知。据此，原告无据证明其已书面通知蓝宝公司、嘉威公司回购股权，蓝宝公司辩称其未接到回购通知，故支付义务无需履行；沈琳辩称嘉威公司未接到回购通知，故支付义务无需履行的抗辩意见有合同依据，本院予以采纳。关于嘉威公司放弃答辩，沈琳能否提出抗辩一节，《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”。据此，即便嘉威公司放弃抗辩权，沈琳作为保证人仍有权提出抗辩，对抗原告本案行使的请求权。综上，因原告无据证明书面通知蓝宝公司、嘉威公司回购股权，因此其请求蓝宝公司、嘉威公司支付股权回购款并无合同依据，本院不予支持。四、金晟中心对蓝宝公司的诉讼请求是否已经超过诉讼时效期间鉴于本院并不支持原告对蓝宝公司所提之诉请，审查该诉请是否超过诉讼时效期间已无必要，故对该焦点本院不予审查。五、金晟中心对沈琳的诉请是否已经超过保证期间如前所述，本院不支持原告对蓝宝公司、嘉威公司所提之诉请，即主债务人的债务并未得以确认，则保证人的保证债务当然无需承担，据此，审查原告此项诉请是否超过保证期间已无必要，对该焦点本院不予审查。此外，虽袁震放弃抗辩，但基于本案主债务并不成立，本院亦无法判令袁震承担保证责任，故原告此项诉请本院亦无法支持。综上所述，原告之诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十条的规定，判决如下：驳回原告苏州金晟硕兴投资中心（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费699714元，由原告苏州金晟硕兴投资中心（有限合伙）承担。如不服本判决，苏州金晟硕兴投资中心（有限合伙）、大连东霖食品股份有限公司、大连蓝宝投资有限公司、沈琳、袁震可以在判决书送达之日起十五日内，嘉威（远东）有限公司可以在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  赵林审判员  季烨审判员  王莹二〇二一年八月十一日书记员  杨宁