辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6787号上诉人（原审原告）：高德昌，男，1950年5月10日出生，汉族，住吉林省东辽县。委托诉讼代理人：赵春，辽宁中和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：燕园（大连）绿化工程有限公司，住所地大连市甘井子区春田园C-5号-203A室。法定代表人：张拙，该公司总经理。委托诉讼代理人：柏卫东，辽宁郡东律师事务所律师。委托诉讼代理人：委莎莉，辽宁郡东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连融创颢腾房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区新日里13#楼1-5-1。法定代表人：经纬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨民，男，该公司法律风控部员工。被上诉人（原审第三人）：王亚芬，女，1958年11月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：刘春莹，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范宇航，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人高德昌因与被上诉人燕园（大连）绿化工程有限公司（以下简称“燕园公司”）、大连融创颢腾房地产开发有限公司（以下简称“融创颢腾公司”）、王亚芬劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。高德昌上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判上诉人与第一被上诉人在2020年4月29日至2020年8月5日之间存在事实劳动关系；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审法院依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决认为上诉人与被上诉人燕园公司不存在事实劳动关系属于适用法律错误。具体理由如下：一、我国建筑法等法规对工程分包均做出了强制性规定，禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，本案中燕园公司将部分工程分包给王亚芬个人显然违背了相关法律法规规定，依法应承担相应法律责任。其次，本案中，被上诉人燕园公司将绿化工程分包给不具备用工主体资格的王亚芬，属违法分包，王亚芬在承包的绿化工程项目作业中，其身份只能视为燕园公司的员工之一，王亚芬雇佣的上诉人亦应视为燕园公司的员工。二、原审判决依据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定认为上诉人达到法定退休年龄，不再符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格是错误的适用法律规定。《中华人民共和国劳动法》第十五条禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；上诉人达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条规定。而且上诉人作为农民也无所谓何时退休的问题，甘井子区人力资源和社会保障局在行政案件的答辩中已认可本案上诉人到第三人处工作已经超过法定退休年龄，但是并没有领取城镇职工基本养老保险待遇。综上，上诉人是适格的劳动者，提供的劳动是燕园公司的业务组成部分，燕园公司作为发包方，未尽到其对承包人王亚芬的资格审查责任，应认定上诉人与燕园公司存在事实劳动关系。燕园公司辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定的用工主体责任仅限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付，该条款并非确认劳动关系成立的规定。根据该通知第一条规定，确认劳动关系成立需要具备法定的条件。本案的事实是我方承包了融创颢腾公司位于大连市开发区项目的景观绿化工程，并将部分绿化工程分包给了王亚芬，王亚芬雇佣上诉人从事绿化工作。王亚芬与上诉人形成雇佣与被雇佣的劳务关系，王亚芬系接受劳务者，上诉人系提供劳务者，我方与上诉人在主观上没有建立劳动关系的意思表示，客观上没有管理与被管理的情形，双方不具有身份隶属关系，不符合劳动关系的本质特征和成立条件，上诉人主张与我方存在劳动关系无事实和法律依据。我方将承包的融创颢腾公司的绿化工程部分分包给王亚芬，但并没有法律规定承包工程的自然人属于分包人处的员工，上诉人主张王亚芬承包了我方的绿化工程即应当视为我单位的员工、王亚芬雇佣的人员亦属于我单位员工无任何法律依据。二、关于劳动者何种年龄退出劳动力市场，《中华人民共和国劳动法》没有规定。《中华人民共和国劳动合同法》作为与《中华人民共和国劳动法》同一位阶的法律，通过第四十四条第（六）项授权国务院以行政法规对此作出规制，符合《中华人民共和国立法法》的精神。根据《劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，超过法定退休年龄的人员不符合法律规定的可以建立劳动关系的主体资格。本案中上诉人在2020年4月份时已经70周岁，根据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，其已经超过法定退休年龄，不具备与我方建立劳动关系的主体资格。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题条款，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。融创颢腾公司辩称，上诉人的诉讼请求与第二被上诉人即融创颢腾公司无关。王亚芬辩称，一审查明事实正确，至于是否构成劳动关系请二审法院依法裁决。高德昌向一审法院起诉请求：确认原告与被告燕园大连绿化工程有限公司自2020年4月29日至2020年8月5日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：原告高德昌1950年5月10日生。2020年4月29日，第三人王亚芬雇佣原告高德昌到第三人承包的被告融创颢腾公司发包给被告燕园公司的位于大连市开发区融创海逸长洲项目的绿化工程，从事绿化工程工作。关于劳动报酬，双方约定，日工资、日结。2020年4月30日，原告在完成了上午的工作之后，在第三人通知工人收工吃饭的途中摔伤。原告受伤后，第三人派人送原告到医院救治，并为原告安排了护理人员、缴纳了原告住院期间的费用。2020年8月18日，原告以本案二被告为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与二被告2020年4月29日至2020年8月5日期间存在劳动关系。仲裁委员会做出甘劳人仲不字（2020）第518号不予受理通知书，以申请人主体不适格为由不予受理原告的仲裁申请。原告不服，诉至法院，本案已经经过仲裁前置程序。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事关系最显著的特征。不接受用人单位的管理、约束、支配，与用人单位无身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。劳动者主张其与被告燕园大连绿化工程有限公司存在劳动关系，应当就双方存在劳动关系负有合理的事实说明和表面证据证明的举证责任。本案，从劳动关系的表象特征来讲，原告应当提供原告向被告燕园公司提供劳动、被告向其支付劳动报酬的证据；从劳动关系的内在特征来讲，原告应当提供其接受被告燕园公司管理、双方有人身隶属关系的证据。原告未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。原告及第三人王亚芬均认可原告受第三人雇佣，第三人为其支付了医疗费用的事实，因此本案无法做出原告同被告燕园公司存在劳动关系的认定。另外，根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发【1999】8号）第1条规定，国家规定的法定退休年龄是男年满60周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案原告1950年5月10日生，2010年5月10日年满60周岁，达到法定退休年龄，此后，不再符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。因此，原告与被告燕园公司2020年4月29日至2020年8月5日期间不存在劳动关系。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：一、原告高德昌与被告燕园（大连）绿化工程有限公司2020年4月29日至2020年8月5日期间不存在劳动关系；二、驳回原告高德昌其他诉讼请求。案件受理费人民币5元（原告已预交），由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。对双方二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人高德昌与被上诉人燕园公司之间是否形成劳动关系。王亚芬因自燕园公司承包部分项目而至劳务市场招人，上诉人高德昌因受雇王亚芬雇佣而到位于大连市开发区融创海逸长洲项目的绿化工程工地上工作，高德昌受伤后由王亚芬将其送医治疗、派人护理并支付医疗费用。从一审查明的事实来看，从雇佣到实际工作，燕园公司从未表达或表现出与高德昌之间建立劳动关系的意思表示，高德昌提供劳动过程中，与燕园公司之间也并未形成具有人身隶属关系的管理与被管理关系。上诉人高德昌请求确认其与燕园公司之间存在事实劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，高德昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高德昌负担。本判决为终审判决。审判长 苏 娓审判员 林荣峰审判员 曾国救二〇二一年八月二十三日书记员 曲 娇