山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6749号上诉人（原审被告）：山东华盛特克科技有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370000163092464C。法定代表人：尹国峰，总经理。委托诉讼代理人：郭建敏，山东律尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丛胜，男，1966年5月23日出生，汉族，住济南市，居民身份号码。委托诉讼代理人：黄舒羽，山东尽善律师事务所律师。上诉人山东华盛特克科技有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人丛胜挂靠经营合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、二项，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由丛胜承担。事实和理由：一、一审查明事实不清，丛胜一审提交的证据无法达到高度盖然性的要求，无法证明丛胜的诉讼请求。1.丛胜要求我公司返还丛胜工程款197951.11元，也就是说丛胜应该证明丛胜作为主体承接了多少工程，工程造价是多少，剩余多少未支付?而丛胜根本未提交此类证据。2.一审判决认定：“2011年5月18日至2015年4月29日期间，董玮作为华盛公司法定代表人在上述协议乙方处签字盖章确认”，实际上，从证据表面显示一审认定是错误的，在此期间还有牛军光在法定代表人签字处的签字，且董玮的签字也不真实。3.丛胜主张与我公司系挂靠关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”建设工程领域的实际施工人主要是指转包、违法分包、借用资质等无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人是实际投入资金、组织人员和机器设备实施工程建设的主体，其主张工程款的请求权来源于建设工程施工合同无效后的返还请求权，即请求发包人对其已投入建设工程的人力、物力、财力成本折价补偿。本案中，丛胜主张其与我公司之间存在挂靠关系，系涉案15项目工程的实际施工人，从而系涉案项目工程款的实际权利人，则应当举证证明其实际投入资金、组织人员和机器设备，以我公司名义对涉案项目工程进行了施工。根据查明的事实2014年10月11日丛胜作为交款单位缴纳5万元，此时好多涉案工程早已完工，且丛胜承认管理费、所得税均系丛胜书写，也就是说此收据无法证明系挂靠费的收据，且管理费不等同于挂靠费。丛胜提交的涉案合同，只能证明我公司承接了消防工程，无法证明涉案工程系挂靠关系；在诉讼中丛胜主张取得工程款支票后到我公司加盖财务印件存入我公司账户，我公司扣除管理费及税金之后将余款转给丛胜，根据丛胜的陈述的情况与丛胜提交的2014年10月11日的收据的证明目的就是相悖的，丛胜陈述是扣除管理费那么就不会存在缴纳管理费一说。丛胜在庭审中承认：支票复印件、相对应的收据复印件均来源于绿地，那么丛胜完全有能立提交丛胜陈述的绿地把工程款支付给我公司的情况。关于张某某的证人证言，张某某承认作证时系丛胜的员工，且张某某未参与丛胜与我公司口头商讨挂靠，张某某承认是听他人说。因此张某某的证人证言不能起到任何的证明效力。综上，丛胜无法证明与我公司系挂靠。4.一审判决以及丛胜均认可2016年3月14日丛胜出具《承诺书》的真实性，也就是说丛胜认可涉案与不涉案的共计21个工程的工程款均已支付完毕。丛胜出具《承诺书》系双方对各自权利义务的约定，退一步，即使存在未完全支付的情形，丛胜也是对自己权利的放弃，但一审法院却要求我公司提交转账凭证及收条等原始支付凭证证实，因我公司未提供承担了举证不能的法律后果，我公司认为一审法院分配举证责任与认定证据有错误。5.关于利息损失，我公司认为既然一审判决认定系挂靠经营纠纷，挂靠经营合同属于无效合同，无效合同不应产生利息。6.一审判决对于焦点四认定错误，在一审中，我公司根本未有诉讼请求，一审判决却认为：“华盛公司的该项诉讼请求不明确”，且是否向绿地追要剩余款项，是我公司的权利，我公司可以自行处分。7.一审判决对于诉讼费的分担，我公司不予认可，既然有驳回丛胜请求的部分，为什么所有的诉讼费均由我公司承担。8.我公司未认可过董玮支付给丛胜的10万元，是我公司支付，董玮既不是我公司法定代表人也不是股东，丛胜陈述称董玮系实际控制人、股东已经提交证据证明，一审判决却直接认定是我公司支付，没有证据支持。9.一审判决未查明百旺公司在本案中的地位，既然一审判决认定了丛胜系挂靠，那么丛胜出具的丛胜作为法定代表人的百旺公司是否也系挂靠?二、一审程序违法。本案的审判员在本案中根本未参与庭审，在本案的审理过程中从未参与过，所有的审判活动均由法官助理主持；据我公司了解，法官助理是由济南市槐荫区人民法院调到一审法院，本案一审的时间2021年4月26日，我公司认为有可能法官助理在主审此案时手续也未办理完毕。丛胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。1.我提交的由我持有原件的本案涉案工程协议书及明细表、济南市市中区法院及济南市槐荫区人民法院撤诉裁定书、转账支票复印件及相应工程收据、我收到10万元款项的招商银行交易明细、微信短信聊天记录、谈话录音材料等证据，足以证明本案的事实是，我系挂靠华盛公司承接消防工程，期间与绿地地产公司、绿地泉公司的本案所涉工程尾款质保金，我因长期合作的需要，未予催收。而华盛公司作为我挂靠的公司，在未提前告知及征得我同意的情况下，就上述款项提起诉讼。两公司联系我，询问我为何不打招呼就提起诉讼，并表示马上撤诉就即可支付尾款，但因贸然起诉的行为，今后将难以合作。我随即找到华盛公司，华盛公司答复称，其是以为我长期不催要尾款，以为我不要该款了，才自行提起的诉讼。我表示尾款一直未催要，是因与上述两公司长期合作的考虑。现既已如此，华盛特克公司应尽快办理撤诉，尾款支付给华盛公司后，华盛公司亦应随即返还我所有。华盛公司表示同意，亦在收到尾款后支付给我10万元，但剩余其已收到的197951.11元，虽经我多次催索，华盛公司却至今一直未给我。另有18661.26元因华盛公司出具的收据笔误，导致未予支付，华盛公司亦没有配合办理重开收据。因此，一审判决认定本案清楚，证据确凿。华盛特克公司所谓未提交足够证据的上诉观点不能成立。2.我持有本案涉案工程协议书的原件，不仅有董玮本人的签名，还有华盛公司加盖的公章。华盛公司避而不谈公章的真实性，以及为何自2007年至2015年的所有案涉的16份合同原件，会均在我处的事实。狡辩合同上的签名对本案事实的认定毫无意义，我恳请二审对其上诉观点不予采信。3.由我持有工程协议原件、转账支票及华盛公司给我出具挂靠管理费收据的事实，结合微信短信聊天记录、录音材料等证据，足以证明双方之间存在挂靠经营关系；华盛公司单独提出对其给我出具的挂靠管理费收据的质疑，是故意断章取义，曲解事实，上述证据应当结合在一起来看，便足以证明一审判决认定的案件事实。另针对华盛公司上诉称，其与我之间不是挂靠经营关系，我没有就涉案工程投入人财物，为证明我与其之间系挂靠经营关系，我就涉案工程投入了人财物，涉案款项系申请人所享有之相关事实，我提交相关新证据及证人予以证实，恳请予以采信。4.华盛公司一审出具的承诺书，恰好证明了双方之间挂靠经营关系的存在。这份承诺书是华盛公司作为被挂靠的企业，因害怕存在拖欠农民工工资的对其不利的情况，才让作为挂靠方的我给其出具的承诺。而在该时间段，本案所涉款项作为工程尾款质保金，还未予以支付。因此，我根本就没有放弃本案所涉款项，华盛公司的该观点自相矛盾，不能成立，依法不应予以采信。5.通过我提交的微信聊天记录、谈话录音材料、我收到10万元款项的招商银行交易明细、董玮代理华盛公司出庭的判决及华盛公司对外所涉与本案情况雷同的生效判决，相互对应，足以证实董玮的身份，我与华盛公司因挂靠经营关系，华盛公司尚欠我本案所涉款项的事实。华盛公司如坚持不认可已支付给我本案所涉工程10万元款项一事，我将保留就此10万元，再次起诉华盛公司的权利。6.由济南市市中区人民法院、济南市槐荫区人民法院撤诉裁定书及转账支票复印件，足以证明华盛公司起诉绿地地产（济南）有限公司（以下简称绿地地产公司）、山东绿地泉控股集团股份有限公司（以下简称绿地泉公司）两家企业后，因该两家企业联系我同意付款，华盛公司亦配合撤诉的事实，亦能证明本案所涉款项的支票，系由绿地地产公司联系并交付给我，再由我交付给华盛公司，待支票存入华盛公司账户后，再支付给我，其中两张转账支票因是华盛公司盖章后，由我去银行办理的存入手续。因此本案所涉款项理应为我所有，华盛公司作为被挂靠的公司，只是向付款方出具收款收据，支票加盖财务章。华盛公司提出的原审笔误、诉讼费分担、山东百旺安装装饰有限公司（以下简称百旺公司）地位等观点，无非就是想混淆视听，对案件事实的认定毫无意义，纯属缠诉，恳请二审依法驳回，不予采信。丛胜向一审法院起诉请求：1.判令华盛公司返还我不当得利款197951.11元；2.判令华盛公司以所欠不当得利款197951.11元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向我支付自取得上述不当得利款之日起至实际返还之日止的利息；3.判令华盛公司配合我出具收据，收取属于我的工程尾款18661.26元；4.案件受理费由华盛公司承担。诉讼中，丛胜将第一项、第二项诉讼请求变更为：1.判令华盛公司返还我工程款197951.11元；2.判令华盛公司以所欠工程款197951.11元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向我支付自取得上述工程款之日起至实际返还之日止的利息。一审法院认定事实：丛胜提交15份消防报警工程协议书，协议书中承包方（乙方）均为华盛公司。上述协议签订时间处于2011年5月18日至2015年4月29日期间，董玮作为华盛公司法定代表人在上述协议乙方处签字盖章确认。2014年10月11日，华盛公司向丛胜出具编号为NO.2034603《收据》一份，载明：“交款单位：丛胜；人民币伍万元整”。收据右上角用铅笔注明“腊山合同21、22、25号”，收据左下角圆珠笔注明“腊山二期管理费：49004元，所得税：2%每次开票交”，丛胜称左下角圆珠笔手写部分系其本人书写。2016年3月14日，丛胜向华盛公司出具《承诺书》一份，载明：本人于2016年3月14日前负责华盛公司以下项目：国际花都泉景园一期小学及行政楼消防报警工程，1#及消防控制室至各单位室外部分消防报警工程，2-4#及车库北段消防报警工程，5-7#楼、车库南段一标段及物业管理用房消防报警工程，8-10#及车库南段二标段消防报警工程；绿地国际花都·泉景园二期1#、2#楼、车库一标段消防报警工程，3#-6#楼、物管房、车库二标段消防报警工程，7#-10#楼、幼儿园、车库三标段消防报警工程，泉景园中学教学楼及行政楼消防报警工程；泉景天沅·鑫园4#、5#、6#楼、地下车库消防报警工程；泉景天沅·秀园高层1#、地下车库消防报警工程，高层2#、3#楼、地下车库消防报警工程；泉景天沅·仁园1#、2#楼、地下车库消防报警工程，3#、4#楼、物管大堂、地下车库消防报警工程；泉景天沅·智园2#、4#楼、地下车库消防报警工程，1#、3#楼、地下车库消防报警工程……上述工程结算情况均注明“已结清”，华盛公司支付材料、设备款及人工费情况均注明“已全额支付”。华盛公司已将以上各项目所需全部设备材料及人工费全额支付给百旺公司及丛胜个人，至今款项已支付完毕。若日后因以上各项目引起的所有纠纷皆由百旺公司及丛胜个人承担，与华盛公司无关。因以上各项目给华盛公司造成的包括律师费、诉讼费、人员取证差旅费等所有损失皆由百旺公司及从胜本人负责并以公司及家庭财产双倍赔偿。另加：1.泰安绿地公馆售楼处工程，合同额26899元；2.济宁绿地公馆售楼处工程，合同额60000元；3.泉景·天沅鸿园商务写字楼工程，合同额547938元。丛胜对该承诺书真实性无异议，但认为其在本案中主张的款项是这些工程的质保金，即工程尾款，并非承诺书中所谓已经支付完毕的款项，且本案所涉款项，均在承诺书之后从欠款方收回的，理应归丛胜所有。2020年3月4日，董玮向丛胜尾号5465的招商银行银行卡转入100000元，丛胜主张董玮系华盛公司实际控制人、股东及原法定代表人，该款项系华盛公司向其支付的质保金。丛胜提交支票复印件三份，并提交相对应的华盛公司出具的收据一宗，收款事由均注明“质保金”。丛胜主张华盛公司仅支付上述100000元质保金，尚欠197951.11元未支付。2020年4月9日，华盛公司向丛胜出具NO.0010123收据一份，载明“交款单位：济南绿地泉景地产股份有限公司；人民币壹万捌仟陆佰陆拾壹元贰角陆分；收款事由：质保金2011-T-LG-35”。丛胜主张当时华盛公司出现笔误，交款单位多了个泉字，导致该收据退回给丛胜，此后双方产生纠纷，华盛公司未再更换新的收据。另查明，华盛公司分别于2020年1月6日、1月7日起诉绿地泉公司的9起建设工程合同纠纷案件，济南市市中区人民法院均以华盛公司未依法交纳诉讼费用，按撤回起诉处理。华盛公司分别于2020年4月9日、7月15日起诉绿地地产公司的7起买卖合同纠纷案件，济南市槐荫区人民法院均以华盛公司未依法交纳诉讼费用，按撤回起诉处理。绿地泉公司成立于1991年12月1日。华盛公司成立于1992年10月17日，经营范围包括消防工程、消防设备的维护及技术服务、建筑智能化工程、建筑装修装饰工程等。绿地地产公司成立于2010年8于10日，股东分别为绿地地产公司、绿地泉公司。诉讼中，丛胜主张其进行招投标工作，中标后由丛胜到华盛公司进行合同盖章，再到甲方处盖章，然后由丛胜组织队伍进场施工，并由丛胜催收工程款，付款时华盛公司开具收据，丛胜持有收据到甲方处收款。支票由丛胜领取后到华盛公司加盖财务印件，然后存入华盛公司账户，华盛公司扣除管理费及税金之后将余款转给丛胜，多种转款方式，有的华盛公司转款，有的支票，还有董玮个人转款。一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：第一、丛胜与华盛公司是否存在挂靠关系。第二、华盛公司是否应当返还丛胜工程款。第三、华盛公司是否应当支付丛胜所欠工程款的利息。第四、华盛公司是否应当配合丛胜出具收据，收取属于丛胜的工程尾款18661.26元。关于争议焦点一，丛胜与华盛公司是否存在挂靠关系。丛胜主张双方虽未签订书面挂靠协议，但已达成口头挂靠合意，丛胜以华盛公司名义对外承接消防工程，向华盛公司交纳挂靠管理费及承担税费，其他收益由丛胜所有，双方自2007年初至2015年左右合作，形成了事实上的挂靠关系，且该口头挂靠协议已经解除。华盛公司对此不予认可，认为双方系分包关系，而非挂靠关系。一审法院认为，双方虽未签订书面挂靠协议，但根据丛胜提交的15份消防报警工程协议书、NO.2034603收据、支票复印件3份、相对应的质保金收据及张某某的证人证言、华盛公司提交的《承诺书》，上述证据能够形成完整的证据链，足以证明双方存在挂靠关系。华盛公司虽抗辩称双方系分包关系，但未提交相应证据证明，故对其该抗辩意见，不予采纳。综上，认定丛胜与华盛特克公司之间存在挂靠关系。关于争议焦点二、华盛公司是否应当返还丛胜工程款。丛胜称本案主张的工程款均为质保金，主张华盛公司仅支付其质保金100000元，尚欠197951.11元未支付。华盛公司对此不予认可，认为其已付清丛胜所有工程款，有《承诺书》可以证明。一审法院认为，丛胜提交的证据十三收据上收款事由均注明“质保金”，后备注合同编号，收据载明的金额总数与丛胜提交的证据三支票上载明的金额总数能够相互对应。扣除华盛公司已支付的100000元，即为本案丛胜主张的工程款数额。华盛公司虽主张已付清丛胜所有工程款，但未提交转账凭证及收条等原始支付凭证予以证实，丛胜亦不予认可。承诺书虽载明上述工程结算情况已结清，华盛公司支付材料、设备款及人工费情况已全额支付，但该承诺书于2016年3月14日出具，丛胜提交的支票及质保金收据时间均发生于2020年，显然，丛胜在本案中主张的款项发生于承诺书出具之后，故对华盛公司关于已付清所有工程款的抗辩意见，不予采纳。关于挂靠管理费及税金，因双方均未提交证据证明，不予处理。综上，对丛胜要求返还工程款（质保金）197951.11元的诉讼请求，予以支持。关于争议焦点三、华盛公司是否应当支付丛胜所欠工程款的利息。华盛公司自发包人处取得涉案工程款后，未及时向丛胜支付，确给丛胜带来了资金占用期间的利息损失，丛胜主张自华盛公司取得上述工程款之日（即2020年4月8日）起计算利息，但鉴于双方未就工程款的支付时间作出明确约定，且华盛公司对丛胜提交的与董玮的短信记录真实性不予认可，该短信记录涉及案外人，丛胜亦未提交其他证据证明在本案起诉前向华盛公司主张过权利，一审法院确定，华盛公司应以197951.11元为基数，自本案起诉之日即2021年2月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向丛胜支付利息。超出部分，不予支持。关于争议焦点四、华盛公司是否应当配合丛胜出具收据，收取属于丛胜的工程尾款18661.26元。诉讼中，丛胜陈述要求华盛公司配合丛胜出具收据是指因交款单位多了一个泉字，导致绿地泉公司未接收该收据，亦未支付相应款项，现要求华盛公司重新出具一份新的收据，将交款单位进行修改，其他内容不变；要求华盛公司收取属于丛胜的工程尾款18661.26元是指华盛公司出具正确收据后交给丛胜，由丛胜携该收据向绿地泉公司开具支票，丛胜将支票交由华盛公司，后华盛公司将支票对应款项支付给丛胜，数额以收据上的数据为准。一审法院认为，华盛公司的该项诉讼请求不明确，且涉及案外人的权利义务，双方可自行协商，本案中不予处理。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、华盛公司于判决生效之日起十日内返还丛胜工程款（质保金）197951.11元；二、华盛公司于判决生效之日起十日内支付丛胜利息（以197951.11元为基数，自2021年2月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回丛胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2275元，由华盛公司负担。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。丛胜提交十三份安装费的结算单与安装费用表，拟证明丛胜就涉案工程投入的人财物与华盛公司之间是挂靠经营关系，有权利向作为被挂靠企业的华盛公司主张本案的款项。华盛公司认为丛胜提交的上述证据不属于新证据，法庭不应该接受这些证据。从证据的形式上来看属于单方制作的表格，华盛公司不予认可。丛胜提交的证据也无法达到证明目的，在一审期间华盛公司也认可丛胜这些工程，只是对丛胜陈述的挂靠关系不予认可。丛胜提交的安装费的结算单与安装费用表欲证明其与华盛公司系挂靠经营关系，但仅从上述证据不能得出该挂靠经营关系，故对丛胜提交的证据的证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华盛公司主张一审法官未参加庭审，未提交有关证据。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是丛胜与华盛公司系挂靠经营关系还是分包关系。如果系挂靠经营关系,表现为丛胜以华盛公司的名义对外施工,所有的工程款均由丛胜享有,丛胜向华盛公司交纳管理费。如果系分包关系,表现为华盛公司将其承包的工程分包给丛胜施工,华盛公司享有总承包的合同价款,华盛公司依据其与丛胜之间的分包合同,将工程款支付给丛胜,华盛公司支付给丛胜的款项应少于总包的款项。本案丛胜与华盛公司虽然未签订书面合同明确系挂靠经营关系还是分包关系，但丛胜持有其施工的工程的合同原件，即华盛公司与发包单位签订的合同由丛胜持有，华盛公司向丛胜出具编号为NO.2034603《收据》载明丛胜向华盛公司交款5万元，如果系双方系分包关系，丛胜承包华盛公司的工程，一般是发包方华盛公司向丛胜支付工程款，现系丛胜向发包方支付5万元，显然与分包关系不符，且华盛公司也不能解释具体收取丛胜的5万元系因何而收。再结合丛胜向华盛公司出具的《承诺书》的内容及华盛公司亦将其后收取的质保金转交给了丛胜，如果双方系分包关系，华盛公司应提交总工程款的数额、其与丛胜约定的分包工程款的数额，在华盛公司未提交证据证明其与丛胜之间系发包关系的情况下，一审判决依据案件事实，认定二者之间系挂靠经营关系，并判决华盛公司支付工程款，符合客观事实，本院予以维持。华盛公司未向丛胜及时支付剩余的工程款，一审判决华盛公司承担利息亦符合法律规定。即使挂靠经营合同无效，也不能免除华盛公司应承担的利息损失的民事责任。一审法院系按照丛胜提起的工程款本金197951.11元加上一审诉讼请求第三项18661.26元收取的诉讼费，现一审法院驳回了18661.26元的诉讼请求，该部分诉讼请求产生的诉讼费应由丛胜承担。虽然华盛公司主张一审法官未参加庭审，但其并未提交有关证据，对其主张的一审程序违法的诉讼请求，因证据不充分，本院不予采信。综上，华盛公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4549元，减半收取为2274.5元，由丛胜负担145元，由山东华盛特克科技有限公司负担2129.5元。二审案件受理费4259元，由山东华盛特克科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 张 伟二〇二一年八月十七日书记员 陈龙心