辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1469号上诉人（原审被告）：可域酒店置业管理(绥中)有限公司，地址辽宁省葫芦岛市绥中滨海经济区.法定代表人：杨大伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孟强，男，汉族，1988年1月28日出生，住河北省秦皇岛市卢龙县，系该公司职工。上诉人（原审原告）：北京北黄自动化设备安装有限公司，地址北京市朝阳区曙光西里甲1号东域大厦A座901室.法定代表人：黄文利，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐艳，系广东盟凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张泽奇，系广东盟凯律师事务所律师。上诉人北京北黄自动化设备安装有限公司因与上诉人可域酒店置业管理(绥中)有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院(2019)辽1421民初2996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。可域酒店置业管理(绥中)有限公司上诉请求：1、请求撤销绥中县人民法院(2019)辽1421民初2996号民事判决书，依法发回重审或查清事实后改判。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于涉案合同项下工程款总造价认定存在事实错误。1、涉案合同项下工程包干总价4507717.52元的前提是被上诉人完成承包范围内全部工程施工，但在被上诉人未提交任何证据证明涉案工程已全部完工的情况下，一审法院未经调查既认定涉案工程已全部完工，并支持了涉案合同施工范围内工程包干总价4507717.52元，存在明显错误。2、葫恒价鉴【2021】第0107号工程造价鉴定意见书存在明显事实与逻辑错误，不应作为认定工程款增加部分的依据。3、一审法院在认定工程款总造价时遗漏考虑上诉人委外产生费用与被上诉人未按合同约定履行质保义务的客观事实。上诉人委托第三方进行施工产生了费用52480.98元及因被上诉人未在质保期内履行质保，故合同约定的质保金(结算总金额5%)应予扣除。二、一审法院在认定竣工日期时适用法律错误，进而导致认定的工程款总造价、结算款支付时间和质保金支付时间存在事实错误。综上，本案一审判决存在明显事实认定和法律适用错误。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求贵院依法公正判决。北京北黄自动化设备安装有限公司上诉请求：一、请求判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款及保证金人民币1603469.35元(原审判决金额1601523.73元，差异为不服金额1945.62元)以及逾期付款利息暂计人民币127575.32元；二、请求判令被上诉人向上诉人支付迟延付款利息人民币33649.54元(以迟延支付人民币500830.34元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2015年1月13日起至2016年4月22日止的利息)；三、请求判令被上诉人向上诉人赔偿停工损失人民币100000元；四、请求判令被上诉人向上诉人支付违约金人民币901543.5元；以上暂计人民币2766237.71元。五、请求判令本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。北京北黄自动化设备安装有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付拖欠的工程款人民币1743261.30元及逾期付款利息(其中本金1517875.42元按人民银行同期贷款利率计算利息，自2017年6月29日起计算至实际付款日止的利息，暂计至2019年3月28日为人民币127575.32元)；2.请求判令被告向原告支付迟延付款利息人民币33649.54元(以迟延支付人民币500830.34元为本金，按人民银行同期贷款利率，自2015年1月13日起至2016年4月22日止计算)；3.请求判令被告向原告赔偿停工损失人民币100000.00元；4.请求判令被告向原告支付违约金人民币901543.50元；5.请求判令本案诉讼费由被告承担；以上1-4项共计人民币2906029.66元。事实与理由：2014年8月30日，原、被告双方签订《佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程施工合同》，合同约定：被告委托原告承包施工其佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程。工程包干总价为4507717.52元，增加工程按合同约定单价执行，无约定单价按约定相似单价执行，无约定相似单价的按相关计价标准执行。工程款按进度支付70%，竣工验收后45个工作日内支付至总工程款的95%，余款5%作为保证金，两年保修期满支付。约定施工工期为180天。因合同约定工期相对较短，合同签订后，原告及时组织大量施工人员入场施工。但2014年12月18日，被告突然发函通知原告：因被告原因暂停项目施工，再次开工日期等待其通知，并要求原告上报截止2014年12月20日的已施工工程量。原告依被告要求停工和上报施工工程量。因复工时间不确定，停工之初，原告担心将及时复工而未解散人员，同时为人员发放停工工资。两个月未被通知复工情况下，原告只得解散人员，并为此承担相应补偿金。而被告不但未就原告停工支付任何补偿，也未按合同约定支付对应工程进度款。2016年2月，被告通知原告复工，并承诺赔偿原告停工期间部分损失人民币10万元，但仅于2016年4月22日支付前期工程款的70%人民币500830.34元，而未支付承诺的停工赔偿款。2017年6月承包工程完工，被告于2017年6月29日开业使用。其后，被告陆续要求原告完成增加工程施工，累计增加工程量合计人民币231960.09元。原告按其要求完工并交付被告，被告及时接收并投入使用，但拒不向原告出具竣工验收报告，也不予以结算和支付工程款。至今累计未付工程款为人民币1743261.30元。原告认为，被告拖欠工程款行为已违反双方合同约定和相关法律规定，同时，其延迟支付及长期停工行为造成原告巨大损失，行为已损害原告合法权益，故诉诸贵院，恳请依法判如所请。一审法院认定事实，2014年8月30日，原告北京北黄自动化设备安装有限公司为乙方，被告可域酒店置业管理（绥中）有限公司为甲方，双方签订《佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程施工合同》，合同约定可域酒店置业管理(绥中)有限公司将佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程委托北京北黄自动化设备安装有限公司承包施工，合同约定乙方完成设备供货、安装、调试、检验、图纸深化设计、智能化报建与智能化验收等相关工作，承包方式包工、包工、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包智能化报建与智能化验收等，工程包干总价为4507717.52元，工程款支付：(一)本工程无预付款；(二)施工期间发生的变更签证费用，经甲乙双方共同确定后，累计金额达到50万元时，按70%的比例随档期进度款一起支付，余款在结算中支付；(三)按进度付款，乙方于每月25日前向甲方报送上月实际已完工程形象进度款申请书一式两份，上报经甲方审核验收确认后，甲方收到乙方齐全付款申请后45个工作日内支付已完成工程造价的70%，工程完工付至已完工造价85%；(四)工程全部竣工并经甲方及政府相关部门验收合格后三个月内办理结算手续，双方确认结算金额后，甲方于45个工作日内向乙方付至结算金额的95%，此时开具结算总价100%的工程发票；(五)留结算总金额的5%的保修金，待两年保修期满后一次性无息支付。施工完毕交付使用后一切保修责任由乙方负责；(六)乙方凭书面付款申请，甲方付款审批单和有效发票领取合同款项。每次申请支付款项时，乙方须提供工程所在地符合国家及地方税务法规要求的合法有效的等额发票，否则，甲方不予支付款项，造成的损失及后果由乙方承担，且乙方须按进度要求施工。第6.1条约定，施工图或技术要求的修改变更须经甲方监理工程师签字确认，否则无效。第6.3条约定，对于设计变更和现场签证，乙方须接到甲方《工程通知单》并确认该单已经由甲方专业工程师、甲方成本工程师、甲方项目经理签字及加盖甲方项目部公章、甲方公司公章方为有效、方可执行，才能作为工程结算时的有效依据。对签字不全、盖章缺失的通知单，均应视为无效签证，工程结算时将不能计取任何费用。第6.5条约定，以上条款甲方已尽告知义务，若未按此规定执行造成合同无法结算，甲方不承担责任，乙方不得因此向甲方提出任何主张。合同还对工程变更、签证、施工工期、质量验收及安全、双方责任等方面进行了约定。合同签订后，2014年10月13日，被告可域酒店置业管理(绥中)有限公司向原告发出《开工令》，案涉工程于2014年10月13日开工。2014年12月18日，被告可域酒店置业管理(绥中)有限公司向原告发出《工程通知单(按实结算合同)》，通知二标段工程暂停施工，要求原告于12月20日前向被告上报已完成工程量。2016年被告通知原告复工，原告对合同内约定案涉工程及另外变更工程进行施工。2016年至2017年，被告可域酒店置业管理(绥中)有限公司向原告北京北黄自动化设备安装有限公司支付工程款共计2996416.31元。后案涉工程未验收，2017年6月29日，被告可域酒店置业管理(绥中)有限公司对案涉工程已开始实际使用。现原告将被告诉至法院，请求被告支付拖欠工程款、变更工程款、停工损失及违约金等。另查明，经葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对鉴定申请人原告北京北黄自动化设备安装有限公司增加工程量(涉及386、423、456、781号工程单及证据7号中工程单通知书中的工程量)的工程数予以鉴定，鉴定意见为：佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程增加部分造价为90222.52元，佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程增加部分(不确定部分)造价1945.62元。再查明，经葫芦岛市中级人民法院先后委托辽宁兴连土地房地产与资产评估有限公司、辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司、辽宁鸿翔资产土地房地产评估有限公司对原告北京北黄自动化设备安装有限公司停工期间损失进行鉴定，三家鉴定机构均出具退回函退回，无法鉴定。一审法院认为，建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。原告北京北黄自动化设备安装有限公司与被告可域酒店置业管理(绥中)有限公司签订了《佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应履行各自义务。首先，关于本案工程量及工程价款，原、被告双方合同包干总价4507717.52元，经鉴定增加工程量(涉及386、423、456、781号工程单及证据7号中工程单通知书中的工程量)为佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程增加部分造价为90222.52元，工程总价款为4597940.04元。关于佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程增加部分(不确定部分)造价1945.62元，被告提出2017年5月9日《工作联络函》及《施工现场签证单》未盖章不认可该部分工程昌的坊辩，因原、被告双方合同约定“第6.1条约定，施工图或技术要求的修改变更须经甲方监理工程师签字确认，否则无效。第6.3条约定对于设计变更和现场签证乙方须接到甲方《工程通知单》并确认该单已经由甲方专业工程师、甲方成本工程师、甲方项目经理签字及加盖甲方项目部公章、甲方公司公章方为有效、方可执行，才能作为工程结算时的有效依据。对签字不全、盖章缺失的通知单，均应视为无效签证，工程结算时将不能计取任何费用。第6.5条约定，以上条款甲方已尽告知义务，若未按此规定执行造成合同无法结算，甲方不承担责任，乙方不得因此向甲方提出任何主张。”在合同约定下，2017年5月9日《工作联络函》仅有甲方专业工程师陈东亮签字，《施工现场签证单》无甲方监理工程师签字、成本工程师、项目经理、甲方项目部公章、公司公章，签字不全、盖章缺失，应按合同约定视为无效签证，不予进行工程量结算，故被告该抗辩一审法院予以支持，2017年5月9日《工作联络函》及《施工现场签证单》产生的佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程增加部分(不确定部分)造价1945.62元一审法院不予认定。其次，关于原告诉求被告给付拖欠工程款1743261.30元，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程未经原、被告双方竣工验收，但2017年6月29日，被告可域酒店置业管理(绥中)有限公司对案涉工程已开始实际使用，应视为2017年6月29日已竣工。依据原、被告双方合同约定及鉴定结论，案涉工程包干总价为4507717.52元，工程增加部分造价为90222.52元，工程总价款为4597940.04元，工程全部竣工并经甲方及政府相关部门验收合格后三个月内办理结算手续，双方确认结算金额后，甲方于45个工作日内向乙方付至结算金额的95%，此时开具结算总价100%的工程发票，留结算总金额的5%的保修金，待两年保修期满后一次性无息支付。案涉工程2017年6月29日竣工，故被告应于竣工日期2017年9月29日前办理结算手续，于45个工作日内即2017年12月5日前向原告付至结算金额的95%即4597940.04元×95%=4368043.04元，余工程价款5%即229897.00元质保金应于2019年6月29日给付。被告已向原告支付工程款共计2996416.31元，故被告应于2017年12月5日向原告给付4368043.04元-2996416.31元=1371626.73元，于2019年6月29日向原告给付229897.00元，共计1601523.73元。被告提出的工程未经验收不予支付工程款的抗辩。一审法院不予支持。再次，关于原告请求被告给付利息、赔偿违约金问题，原、被告双方签订《佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程施工合同》，合同约定：“工程款支付：(四)工程全部竣工并经甲方及政府相关部门验收合格后三个月内办理结算手续，双方确认结算金额后，甲方于45个工作日内向乙方付至结算金额的95%，此时开具结算总价100%的工程发票。”原告未按照合同约定向被告开具结算总价100%的工程发票，被告未给付95%工程款应当视为双务合同正当抗辩事由，故利息损失、违约金一审法院不予支持。最后，关于原告要求被告赔偿停工损失10万元的诉求，原告未提交证据证明其损失存在的事实及数额，且经葫芦岛市中级人民法院先后委托辽宁兴连土地房地产与资产评估有限公司、辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司、辽宁鸿翔资产土地房地产评估有限公司对原告北京北黄自动化设备安装有限公司停工期间损失进行鉴定，三家鉴定机构均出具退回函退回，无法鉴定，故该诉讼请求一审法院无法支持。关于被告提出原告施工存在质量问题的抗辩，应另行处理。综上所述，原告北京北黄自动化设备安装有限公司合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合问当纫采件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、原告北京北黄自动化设备安装有限公司于本判决生效后十日内补足工程款总造价为4597940.04元的税务机关开具的税务专用发票并移交给被告可域酒店置业管理(绥中)有限公司；二、被告可域酒店置业管理(绥中)有限公司收到发票后十日内给付原告北京北黄自动化设备安装有限公司工程款及保证金共计1601523.73元；三、驳回原告北京北黄自动化设备安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费30048.00元，由原告北京北黄自动化设备安装有限公司负担13488.00元，由被告可域酒店置业管理(绥中)有限公司负担16560.00元。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，北京北黄自动化设备安装有限公司与可域酒店置业管理（绥中）有限公司签订了《佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中发包人可域酒店置业管理（绥中）有限公司出于自己的需要，为提前获得投资效益，没有经过验收就急于使用已经竣工的工程，发包人实际接收后，意味着承包人已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利，虽可域酒店置业管理（绥中）有限公司主张涉案合同项下工程并未全部完工，其中施工图纸范围内的二区B1、1、2层未施工；二区三至六层客房部分工程未施工，但其提供的发票等证据在关联性上并不能证明其主张的事实，结合可域酒店置业管理(绥中)有限公司于2017年6月29日开始实际使用案涉工程，原审法院认定案涉工程于2017年6月29日已竣工并无不当。关于案涉工程增加工程部分的鉴定报告，鉴定前对需要的材料都已经过双方当事人质证，鉴定过程合法符合规定，对工程增加部分应予确认，报告中不确定部分，因双方在合同约定“第6.1条约定，施工图或技术要求的修改变更须经甲方监理工程师签字确认，否则无效。第6.3条约定对于设计变更和现场签证乙方须接到甲方《工程通知单》并确认该单已经由甲方专业工程师、甲方成本工程师、甲方项目经理签字及加盖甲方项目部公章、甲方公司公章方为有效、方可执行，才能作为工程结算时的有效依据。对签字不全、盖章缺失的通知单，均应视为无效签证，工程结算时将不能计取任何费用。第6.5条约定，以上条款甲方已尽告知义务，若未按此规定执行造成合同无法结算，甲方不承担责任，乙方不得因此向甲方提出任何主张。”北京北黄自动化设备安装有限公司提供的2017年5月9日《工作联络函》仅有甲方专业工程师陈东亮签字，《施工现场签证单》无甲方监理工程师签字、成本工程师、项目经理、甲方项目部公章、公司公章。结合双方之前的结算材料和合同约定，本院不予认可。关于是否存在利息、赔偿违约金问题，双方当事人签订的《佳兆业东戴河铂域酒店智能化工程施工合同》，依合同约定：“工程款支付：(四)工程全部竣工并经甲方及政府相关部门验收合格后三个月内办理结算手续，双方确认结算金额后，甲方于45个工作日内向乙方付至结算金额的95%，此时开具结算总价100%的工程发票。”北京北黄自动化设备安装有限公司未按照合同约定开具结算总价100%的工程发票，可域酒店置业管理(绥中)有限公司未给付95%工程款应当视为双务合同正当抗辩事由，故一审法院判决利息损失、违约金不予支持，并无不当。北京北黄自动化设备安装有限公司主张停工损失10万元的赔偿，一审中曾分别委托辽宁兴连土地房地产与资产评估有限公司、辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司、辽宁鸿翔资产土地房地产评估有限公司对北京北黄自动化设备安装有限公司停工期间损失进行鉴定，三家鉴定机构均出具退回函退回，无法鉴定。二审中北京北黄自动化设备安装有限公司亦未提交证据证明其损失存在的事实及数额，对该项主张本院不予支持。综上所述，北京北黄自动化设备安装有限公司与可域酒店置业管理(绥中)有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30048.00元，由上诉人北京北黄自动化设备安装有限公司与可域酒店置业管理(绥中)有限公司各负担15024.00元。上诉人北京北黄自动化设备安装有限公司预缴二审案件受理费30048.00元，予以退回15024.00元；可域酒店置业管理(绥中)有限公司预缴二审案件受理费30048.00元，予以退回15024.00元本判决为终审判决。审 判 长  于 洋审 判 员  葛 飞审 判 员  侯秀菲二〇二一年八月十七日法官助理  赵 辰书 记 员  蔡晓博本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判。