辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终4866号 上诉人（原审被告）：大连金湾建设集团有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区湾里街道湾里村（自有）。 法定代表人：孔宪文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓甜，辽宁胜诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：段忠城，男，1975年6月20日生，汉族，住大连经济技术开发区。 委托诉讼代理人：张明杰，女，住辽宁省大连经济技术开发区。 委托诉讼代理人：施蕊，女，住辽宁省绥中县。 原审被告：大连金普新区城乡建设管理事务服务中心（原大连金普新区基本建设管理中心），住所地大连经济技术开发区金马路203号。 法定代表人：富强，该中心主任。 委托诉讼代理人：洪姝，辽宁胜诚律师事务所律师。 上诉人大连金湾建设集团有限公司（以下简称“金湾公司”）因与被上诉人段忠城、原审被告大连金普新区基本建设管理中心（以下简称“基建中心”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金湾公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回段忠城的诉讼请求或发回重审；2诉讼费由段忠城承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决认定“鉴于被告并不否认原告的实际施工人身份”错误。对上述事实的认定，既没有金湾公司的自认，也没有段忠城提举的证据予以支持。段忠城提供的证据均不是其本人对外支付工程费用的材料，而是其他建筑公司的支付凭证，与案涉工程无关，依法不应采信。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定“原、被告之间存在被告金湾公司收取原告相关费用的约定，但对剩余未付工程款的相关费用，被告未在本案中主张，本院不予处理”错误。既已认定“原、被告之间存在被告金湾公司收取原告相关费用的约定”，且之前每次付款前均按该约定扣留相关管理费、税费，那对剩余未付工程款的管理费、税费亦应按该约定在付款前予以扣留，是履行该约定的必然。本案中，没有任何证据能够证明扣除管理费和税费的具体比例，段忠城负有举证义务，但段忠城至今没有举证证明管理费和税费的标准。一审法院作出前述认定没有依据。2、一审判决认定“原告未提供证据证明工程交付时间，无法判断工程款应付时间及工程交付时间，故原告请求的工程款利息自原告起诉之日起算”、“原告与被告金湾公司之间未约定工程款的履行期限”错误。段忠城在诉状中自述“原被告双方口头约定由原告为案涉工程施工，工程决算后被告将工程款扣除管理费和税费后支付给原告”,“被告扣除管理费及税费101,560元后,实际支付给原告538,400元”，一审法院对前述内容均予以认定。如按一审认定的前述内容，那按照“工程决算后被告将工程款扣除管理费和税费后支付给原告”，结合段忠城陈述的“被告扣除管理费及税费101,560元后，实际支付给原告538,400元”的实际履行情况，足以认定工程款应付时间、工程款的履行期限已明确约定为工程决算后，并非一审所认定的无法判断或没有约定。若以工程决算后为工程款应付时间、工程款的履行期限，段忠城起诉已经超过诉讼时效，不应予以保护。3、一审关于民事诉讼举证规则适用法律错误。根据民诉法第64条和民诉法解释第90条的规定，段忠城应对案涉工程都是由其施工负有举证责任，而不是以金湾公司与基建中心的《建设工程施工合同》、出具给金湾公司的竣工验收报告、决算审核等证据主张案涉工程为其施工，一审仅凭段忠城自述即判决金湾公司承担责任，违反民事诉讼的举证规则。 段忠城辩称，不同意金湾公司的全部上诉请求。一、原审法院认定事实清楚证据充分，应予维持。段忠城为案涉工程实际施工人，施工了董家沟居住区公园东路电力排管项目全部工程。段忠城已经在原审中举证证明该项事实，结合金湾公司支付给段忠城的工程款证据，已经形成完整的证据链可以证明段忠城为实际施工人的事实。二、一审法院适用法律正确。1、一审法院结合段忠城施工了案涉全部工程的事实及证据，认定了段忠城依据合同完全履行施工人义务并有权按照工程决算值要求支付全部工程款及利息，段忠城亦有权要求基建中心在欠付工程款范围内承担责任，且段忠城主张权利完全在诉讼时效范围内。以上均是一审法院在事实认定清楚，逻辑充分合理基础上，正确地适用法律。2、段忠城已经完成举证责任，足以证明实际施工案涉全部工程，完全符合谁主张谁举证的原则。金湾公司在一审中没有举出任何有效证据反驳实际施工人的事实，应当承担举证不能的后果。三、金湾公司新举证材料中有部分证据与段忠城一审中举证证据相符，证明一审判决认定事实清楚。金湾公司在二审提交的证据一方面认可了一审判决认定的事实，另一方面又以单方计算的税费和管理费的情况混淆事实，继续浪费司法资源，根据法律规定，案涉工程款应当全部支付给段忠城，金湾公司无任何权利收取管理费或其他费用。关于段忠城已经支付的管理费和其他费用，会另行主张返还。 基建中心述称，同意金湾公司的上诉请求，并且认可其事实与理由中的内容。理由：一、一审认定段忠城为案涉工程的实际施工人依据明显不足。二、本案不应适用《建设工程司法解释》第二十六条规定。根据立法本意，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。在一审时，段忠城自始主张的都是各种材料款，从未提交任何证据证明其欠付了农民工工资，无权要求发包人承担责任。三、由于案涉工程款金额尚未结算并到清偿期，基建中心不应承担任何付款责任。段忠城要求基建中心向其支付工程款、逾期利息的请求是错误的。根据金湾公司和基建中心的约定，金湾公司应当报工程决算与财务决算后，经审核后才具备付款条件。金湾公司至今仍未按照双方之约定与基建中心申请财务决算。故，由于案涉工程款金额尚未结算并到清偿期，基建中心不应承担任何付款责任。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任，而不是与承包人金湾公司共同承担付款责任，更不是连带责任，段忠城起诉要求基建中心与金湾公司承担共同责任或连带责任没有法律依据。五、本案已过诉讼时效，段忠城起诉主张工程款已过法定的诉讼时效期间，应当依法驳回其诉讼请求。 段忠城向一审法院起诉请求：1、被告金湾公司向原告支付工程款273,900元；2、被告基建中心在未支付工程款273,900元范围内承担连带还款义务；3、判令二被告共同向原告支付逾期利息，以涉案工程验收合格之日，即2010年3月1日起算至付清全款为止，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算，至付清全款为止；4、诉讼费、保全费由二被告共同承担。 一审法院认定事实：2009年3月，发包人大连经济技术开发区基本建设管理中心与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为大连开发区董家沟居住区公园东路电力排管工程，工程内容：新建8-12孔电力排管817.3米，电缆井室19座；100%财政资金；承包范围包括土建、给排水、采暖、电气、消防等；开工日期2009年1月12日，竣工日期2009年3月30日；合同价款897,902元；合同通用条款施工分包一项约定，严禁个人承揽分包工程业务。工程进度款执行开财基【2003】284号文件及开财基字【2002】49号文件。 2010年4月8日案涉工程取得《竣工验收备案表》。2011年9月6日，经大连开发区财政基建资金处审核，案涉工程审核值913,900元。被告基建中心就案涉工程已支付被告金湾公司工程款的70%即640,000元，剩余30%即273,900元因被告金湾公司未向基建中心申请财务决算故未支付。就基建中心已给付款项被告金湾公司在扣除管理费及税费101,560元后，已向原告支付工程款538,440元。 另查，原告为二级注册建造师，注册证书显示，2008年4月23日受聘企业为被告，2009年6月18日受聘企业变更为大连志杰建设工程有限公司。原告的社保缴费证明显示，被告未为原告缴纳社会保险。 一审法院认为，综合当事人提供的全部证据，可以认定原告实际参入了案涉工程的施工建设、被告金湾公司也已向原告支付了工程款538,440元（扣除相应费税），原告是案涉工程的实际施工人，是本案的适格主体。被告金湾公司关于原告不是本案的适格主体的辩解意见没有证据支持，一审法院不予采纳。原告提供的材料购买、人工支出等主要建设投入的基础性证据，在被告金湾公司没有提供相应反驳证据的情况下，原告用以证明其施工的证据证明力要大于被告，可以认定原告实际施工了案涉全部工程。依据上述事实，一审法院认定被告金湾公司承包案涉工程后，违法转包给原告进行施工。施工完毕后，由原告办理结算工程款的相关手续。虽然被告金湾公司与原告之间的口头转包协议无效，但鉴于案涉工程已由原告施工完毕，并经竣工验收合格且已交付使用，原告可以参照合同约定要求被告据实支付工程价款。根据原告关于管理费、税费的陈述及被告金湾公司从被告基建中心支付的工程款640,000元中扣留101,560元可以佐证，原、被告之间存在被告金湾公司收取原告相关费用的约定，但对剩余未付工程款的相关费用，被告未在本案中主张，一审法院不予处理。据此被告应当向原告支付工程款273,900元（913,900元-640,000元），一审法院予以支持。因双方无书面协议，且原告未提供证据证明工程交付时间，无法判断工程款应付时间及工程交付时间，故原告请求的工程款利息可以自原告起诉之日起算。超出的部分，不予支持。 关于被告基建中心应否在欠付工程款范围内对原告承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，原告作为实际施工人，不是二被告签订的《建设工程施工合同》的当事人，二被告约定的付款条件不能对抗实际施工人。原告施工的工程已经竣工验收、决算完毕并交付被告基建中心使用多年，双方被告基建中心应当在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。故原告要求被告基建中心在欠付工程款范围内承担付款义务，于法有据，一审法院予以支持。 关于原告的诉请是否超过诉讼时效的问题。首先，建设工程竣工验收备案后，被告基建中心尚未支付被告金湾公司案涉建设工程余款，即双方签订的建设工程施工合同尚未履行完毕，原告的诉讼请求不超过诉讼时效；其次，原告作为实际施工人，与被告金湾公司之间未约定工程款的履行期限，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，诉讼时效期间应当从原告第一次向二被告主张权利而二被告明确表示不履行义务之日起计算，即诉讼时效期间应当自原告提起诉讼之日起算，原告的诉讼请求亦不超过诉讼时效。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决：一、于判决生效后十日内，被告大连金湾建设集团有限公司给付原告段忠城工程款273,900元及利息（自2019年3月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告大连金普新区基本建设管理中心在273,900元工程款范围内对原告承担付款责任；三、驳回原告段忠城的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5408元，财产保全费1890元，全部由被告大连金湾建设集团有限公司负担。 本院二审期间，金湾公司提交如下证据：证据1：《关于计取工程税费与管理费的说明》，拟证明应按其公司标准扣除相应税费，管理费应当按照3%比例扣除；证据2：工程款拨款的情况说明，拟证明案涉工程决算值913,900元及未拨付的款项；证据3：金湾建设与段忠城工程款结算汇总表，拟证明案涉工程的决算值913,900元、拨付款项是64万以及金湾公司已支付段忠城的工程款；证据4：董家沟居住区东路电力排管工程结算说明及后附案涉工程款结算汇总表、工程款结算及拨付段忠城明细表，拟证明金湾公司已付款金额、尾款金额；证据5：发票、完税证、银行转账贷方凭证、财政性资金支付凭证、请示批款、专用收款收据、支票根等凭证，辅助前4组证据证明相关事实；证据6：关于诉请大连金普新区基本建设管理中尽快履行支付工程款的函，拟证明案涉工程付款先后顺序。段忠城对上述证据质证意见：对证据1真实性、证明事项均有异议，该证据为金湾公司单方计取的税费和管理费标准，不予认可；对证据2中承包工程的决算值真实性无异议，其他记载事项均有异议；对证据3真实性、证明事项有异议；对证据4中金湾公司按6.4%的标准扣除有异议，对应扣未扣管理费8217元有异议，金湾公司无权主张扣除；对证据5证明事项有异议；对证据6的真实性予以认可，对证据来源、证明事项有异议。基建中心认为，金湾公司是施工人，其余不发表质证意见。本院经审查认为，金湾公司提交的证据1-4系其单方制作，不属于客观证据，不予采信；段忠城对证据5真实性无异议，本院予以采信；证据6不能证明待证事项，不予采信。 基建中心提交财务决算需要准备的材料清单，拟证明由于金湾公司未提交清单上的部分文件，不具备结算条件。金湾公司认可该证据，其认为财务决算所需要提报的相关材料均在段忠城手中，因为其不配合，导致金湾公司无法提报进行财务决算。段忠城对该证据不予认可。本院经审查认为，该证据不能证明待证事项，不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。同时另查明，一审时，大连金普新区基本建设管理中心作为被告参加诉讼。后大连金普新区基本建设管理中心因机构改革，其职责由大连金普新区城乡建设管理事务服务中心承接。根据中共大连金普新区工作委员会办公室关于《大连金普新区城乡建设管理事务服务中心主要职责、内设机构和人员编制规定》的通知，大连金普新区城乡建设管理事务服务中心由金普新区管委会所属基本建设管理中心等整合组建。 本院认为，综合各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1、段忠城是否实际施工了案涉全部工程；2、金湾公司应否承担支付欠付工程价款的义务；3、欠付工程款数额；4、本案是否超过诉讼时效。 针对第一个争议焦点，段忠城能够提交全部工程图纸、工程决算书、竣工验收报告及竣工验收备案表等案涉工程相关材料原件，金湾公司向段忠城支付了部分工程款，金湾公司二审中亦认可其与段忠城约定基建中心拨款后金湾公司将扣除管理费及税费后的工程款支付给段忠城，上述事实可以认定段忠城实际施工了案涉全部工程。金湾公司提出段忠城未实际施工案涉全部工程的上诉理由，本院不予采纳。 针对第二个争议焦点，一审判决认定金湾公司与段忠城之间的建设工程施工合同关系无效，段忠城可以参照合同约定要求金湾公司支付欠付工程价款，符合法律规定，本院不再赘述。金湾公司二审主张基建中心付款后自己才能向段忠城付款，系双方对于付款方式的约定，因双方间的建设工程施工合同关系无效，该约定对双方不产生约束力，金湾公司以无效约定免除己方付款义务，缺乏法律依据，不予支持。同时，一审判决判令基建中心向段忠城承担欠付工程款的付款责任，基建中心未予上诉。在基建中心认可履行给付义务的情形下，金湾公司的前述主张亦缺乏事实依据，不予支持。 针对第三个争议焦点，关于段忠城、金湾公司的内部结算问题，段忠城、金湾公司对于欠付工程款数额、案涉工程款在扣除税费、管理费后支付以及已付工程款的管理费按照3%的比例扣除均无争议。二审中，金湾公司主张欠付工程款应当扣除税费、管理费后予以支付。经查，金湾公司中标后，以内部承包形式将案涉工程交由段忠城施工，而金湾公司已实际提供施工管理服务，且段忠城自认金湾公司在扣除管理费后向其支付工程款，据此应当认定3%管理费属于双方约定的工程价款的组成部分，仍应参照适用。一审法院对金湾公司欠付工程款应扣除管理费的抗辩未予采纳不当，应予纠正。关于税费，因金湾公司未就未付工程款向基建中心出具发票，相关税费现无法确定，待税费实际发生后，金湾公司可参照与段忠城的工程价款的约定予以据实处理。段忠城二审称，扣除税费、管理费属于二审程序中金湾公司的新的反诉请求，人民法院应不予受理。对此，本院认为，金湾公司提出应扣除相关费用，用以对抗段忠城给付工程款的请求，使其诉讼请求不能完整地实现，属于对诉讼请求的抗辩。因一审法院未予采纳其抗辩，金湾公司作为上诉理由予以提出，不属于二审程序新增加的请求，故段忠城目前应得的剩余工程款数额为265,683元[273,900元-（273,900元×3%）]。同时金湾公司应当承担欠付工程款的利息，利息应当自段忠城起诉之日即2019年3月21日起算。关于基建中心、金湾公司、段忠城的外部结算问题，基建中心作为发包人，应当依法在其欠付的工程价款273,900元范围内承担付款责任，无需参照适用金湾公司与段忠城之间工程价款的约定。 针对第四个争议焦点，本院认为，鉴于没有证据可以证明双方之间就案涉款项的支付有履行期限的约定，段忠城有权随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。金湾公司提出本案超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，金湾公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1906号民事判决第二项； 二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1906号民事判决第三项； 三、变更大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1906号民事判决第一项为：大连金湾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付段忠城工程款265,683元及利息（自2019年3月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、驳回段忠城的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5408元、保全费1890元，由大连金湾建设集团有限公司负担7138元，段忠城负担160元；二审案件受理费5408元（大连金湾建设集团有限公司已预交），由大连金湾建设集团有限公司负担5248元，段忠城负担160元。 本判决为终审判决。 审判长  孙利颖 审判员  杨 威 审判员  谢燕鹏 二〇二一年八月十二日 书记员  连亚妮