山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6578号上诉人（原审被告）：张昆风，女，1973年8月21日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：江苏元祖食品有限公司济南历山路店，住所地济南市。负责人：宋冬玲。委托诉讼代理人：朱云峰，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人张昆风因与被上诉人江苏元祖食品有限公司济南历山路店（以下简称元祖食品历山路店）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张昆风上诉请求：1.撤销一审民事判决第五项，依法改判元祖食品历山路店足额支付张昆风停工留薪期间的工资差额；2.诉讼费由元祖食品历山路店承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，张昆风属膝关节多发性损伤，停工留薪期为10个月，张昆风的停工留薪期并未超过，元祖食品历山路店应按照工伤保险条例相关规定足额支付张昆风工资。其次，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，用人单位对工伤职工停工留薪期有异议，应在接到申请7个工作日内持该职工的工伤认定书、住院或门诊病历、相关检查报告、协议医疗机构出具的休假证明等，向市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期确认。用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。本案中，张昆风在向元祖食品历山路店提交了病假报告后，元祖食品历山路店通过OA系统进行了确认，即元祖食品历山路店对张昆风的停工留薪期进行了认可。根据《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。根据一审庭审情况，元祖食品历山路店对于张昆风的三个月的停工留薪期没有异议，对是否需要延长有异议，并未提交申请进行鉴定，但对于不存在异议的停工留薪期的差额工资元祖食品历山路店应予以足额支付。综上，一审法院未查清事实，适应法律错误，直接驳回诉讼请求，同时侵犯了张昆风的合法权益，请求予以改判。元祖食品历山路店辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张昆风的上诉，维持原判。元祖食品历山路店向一审法院起诉请求：一、判令无需承担停工留薪期差额工资9999元；二、判令无需向张昆风支付经济补偿金27894元；三、判令无需向张昆风支付2019年度防暑降温费560元；四、判令无需向张昆风支付一次性伤残就业补助金59270元。一审法院认定事实：张昆风与山东元祖食品有限公司签订劳动合同，2014年7月25日张昆风到元祖食品历山路店工作，2017年8月24日双方再次签订劳动合同，劳动期限为2017年10月1日至2023年9月30日止。2020年3月25日张昆风以元祖食品历山路店未足额支付停工留薪工资为由提交《江苏公司离职申请表》离职。2019年7月3日，张昆风在送货途中，不慎摔伤，济南市人力资源和社会保障局于2019年9月23日作出的编号为2019090282号《认定工伤决定书》认定，张昆风受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，现予以工伤。济南市人力资源和社会保障局又于2019年12月11日作出（2019）济人伤补字第12001号《工伤认定补充说明通知书》对上述《工伤认定书》进行补充说明，增加内容为：受伤部位中增加诊断内容为右膝外伤、右膝半月板挫伤、右膝内外侧副韧带损伤。双方提交了《济南市劳动能力鉴定申请表》1份，其中载明：“被鉴定人姓名：张昆风，认定书文号：2019090282，停工留期单位意见为3个月（自2019年7月4日至2019年10月3日），申请类型：停工留薪期，申请内容：张昆风诊断结果为右膝外伤，2019年7月3日病历上记录表皮外伤，截止2019年11月，该员工已休假近5个月，公司申请鉴定其停工留薪期。”2019年10月15日张昆风签字，2019年11月20日公司盖公章。2020年1月20日，济南市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为劳动能力障碍程度为拾级，无生活自理障碍。元祖食品历山路店向一审法院提交双方于2018年7月14日签订的《劳动合同补充协议》1份，其中载明：“甲方：山东元祖食品有限公司，乙方：张昆风。为了维护甲、乙双方的利益，确保甲方的经营活动的正常开展，本着平等自愿，协商一致的原则，签订如下补充协议：……9、待岗说明：休假期大于30天（含）的，同意由人资部门调入待岗岗位，不保留原岗位，只发放基本工资，不享受岗位津贴与绩效工资。待恢复上班后，由人资部根据公司业务需要，考核后重新安排岗位享受相应待遇。”后有张昆风签字并盖有公司公章。但张昆风对该证据的真实性不认可且认为该协议内容侵犯了其处于工伤期间的合法权益。根据张昆风提供的《交通银行账户交易明细》及元祖食品公司历山路店提供的《工资明细表》显示，2018年8月支付7月份工资3508.22元，2018年9月支付8月份工资3836.96元，2018年10月支付9月份工资5182.31元，2018年11月支付10月份工资3860.71元，2018年12月支付11月份工资5099.05元，2019年1月支付12月份工资4615.06元，2019年2月支付1月份工资6536.77元，2019年3月支付2月份工资5194.26元，2019年4月支付3月份工资4433.69元，2019年5月支付4月份工资4212.47元，2019年6月支付5月份工资4188.12元，2019年7月支付6月份工资5121.62元，2019年8月支付7月份工资1492.1元，2019年9月支付8月份工资1528元，2019年10月支付9月份工资749.91元，2019年11月支付10月份工资3763.87元，2019年12月支付11月份工资1808.47元，2020年1月支付12月份工资1538.22元，2020年2月支付1月份工资3143.89元，2020年3月支付2月份工资2360.17元，2020年4月支付3月份工资1986.55元。且根据《工资明细表》显示2019年7月-2020年1月，元祖食品历山路店以病假和旷工为由对张昆风进行工资扣款。张昆风受伤前12个月的平均工资为4649元/月。2020年8月10日，张昆风以元祖食品历山路店与山东元祖食品有限公司为被申请人向历下区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求两被申请人共同支付1.工伤期间停工留薪期2019年7月3日至2020年3月25日的工资21738.82元；2.解除劳动合同的经济补偿金6个月工资50296.5元；3.2014年至2019年的高温费3600元；4.2020年度未休五天年假本人三倍工资2695元及扣除2020年三月份绩效200元；5.一次性伤残就业补助金67062元。该委于2020年9月29日作出济历下劳人仲案[2020]第1514号裁决书，裁定1.元祖食品历山路店支付张昆风停工留薪期差额工资9999元；2.元祖食品历山路店支付张昆风经济补偿金27894元；3.元祖食品历山路店支付张昆风2019年度防暑降温费560元；4.元祖食品历山路店支付张昆风一次性伤残就业补助金59270元；5.元祖食品历山路店支付张昆风2020年度未休年休假工资报酬427元；6.驳回张昆风其他仲裁请求。元祖食品历山路店不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院起诉张昆风。张昆风、山东元祖食品有限公司未向一审法院提起诉讼。一审法院认为，张昆风与山东元祖食品有限公司签订劳动合同，2014年7月25日到元祖食品历山路店工作。2020年3月25日张昆风离职。关于主体问题：张昆风向仲裁委申请要求元祖食品历山路店和山东元祖食品有限公司共同承担责任，仲裁委只裁决元祖食品历山路店承担相关责任后，张昆风和山东元祖食品有限公司均未提起诉讼，只有元祖食品历山路店向一审法院起诉，而元祖食品历山路店未将山东元祖食品有限公司列为被告起诉，张昆风未提出异议，一审法院视为张昆风与元祖食品历山路店均不要求山东元祖食品有限公司承担责任。因此，张昆风主张元祖食品历山路店主体不适格，一审法院不予支持。关于无需承担停工留薪期工资差额。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪；用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。由此可见，确定工伤职工的停工留薪期的主体是用人单位。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条的规定，对于停工留薪期异议的确认应由市劳动能力鉴定委员会来确定。因此，关于停工留薪期的确定问题，应由工伤职工提出申请，用人单位确定，如产生争议，应由市劳动能力鉴定委员会确定。本案中，双方未就停工留薪期达成一致意见，一审法院无法对停工留薪期进行认定，双方应向济南市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，张昆风可待鉴定结果作出后，另行主张权利。故对于该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于经济补偿金。双方签订的《劳动合同补充协议》中约定，休假期大于30天（含）的，同意由人资部门调入待岗岗位，不保留原岗位，只发放基本工资，不享受岗位津贴与绩效工资。待恢复上班后，由人资部根据公司业务需要，考核后重新安排岗位享受相应待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，双方签订的《补充协议》违反法律强制性规定，故属于无效协议，对双方当事人不产生约束力。且张昆风在工伤期间，元祖食品历山路店以旷工为由扣发工资，属于应当发放经济补偿金中未足额发放劳动报酬的情形，关于计算标准一审法院认为以张昆风受伤前12个月的平均工资计算为宜，张昆风2014年7月入职，2020年3月解除劳动合同，故应支付6个月的经济补偿金。综上元祖食品历山路店应支付张昆风经济补偿金27894元（4649元/月×6个月），元祖食品历山路店请求无需支付张昆风经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于一次性伤残就业补助金。2019年9月23日，经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年1月20日，经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定张昆风劳动能力障碍程度为十级，无生活自理障碍。根据《山东省工伤保险条例》第二十五条：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准为十级8个月。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%”本案中，张昆风离职时已年满46周岁，所以一次性伤残就业补助金应递减40%，且一次性伤残就业补助金的标准8个月。综上，元祖食品历山路店应支付张昆风一次性伤残就业补助金31166.4元（6493元×8个月×60%），对于元祖食品历山路店请求无需支付一次性伤残就业补助金59270元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于防暑降温费。根据《山东省人力资源和社会保障厅关于做好疫情防控常态化高温天气劳动保护工作的通知》鲁人社字（2020）73号规定：“……三、按规定发放防暑降温费，各类企业要落实省人力资源社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发（2015）45号）要求，按照从事室外和高温作业人员每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元的标准发放职工防暑降温费。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工均列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放……”本案中，张昆风因工伤7-9月未提供正常劳动，高温补贴费应该实际出勤天数计算。故元祖食品历山路店应向张昆风支付6月份高温补贴费140元。对于其请求无需支付高温补贴费的诉讼请求，一审法院不予支持。双方未就2020年未休年休假工资报酬向一审法院提起诉讼，视为对该项裁决认可。据此，依照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第七条，《工伤保险条例》第三十三条，《山东省工伤保险条例》第二十五条，《山东省人力资源和社会保障厅关于做好疫情防控常态化高温天气劳动保护工作的通知》鲁人社字（2020）73号，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏元祖食品有限公司济南历山路店向张昆风支付经济补偿金27894.6元，于判决生效之日起十日内执行；二、江苏元祖食品有限公司济南历山路店向张昆风支付一次性伤残就业补助金31166.4元，于判决生效之日起十日内执行；三、江苏元祖食品有限公司济南历山路店向张昆风支付高温补贴费140元，于判决生效之日起十日内执行；四、江苏元祖食品有限公司济南历山路店向张昆风支付未休年休假工资报酬427元，于判决生效之日起十日内执行；五、驳回江苏元祖食品有限公司济南历山路店要求无需承担停工留薪期差额工资9999元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由江苏元祖食品有限公司济南历山路店负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由江苏元祖食品有限公司济南历山路店负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，张昆风于2019年7月4日通过公司办公系统向公司申请病假，并注明7月3日晚19点左右送蛋糕不慎摔伤，另附济南市一〇六医院证明材料（右膝外伤），单位批准。2019年7月17日，张昆风通过公司办公系统向公司申请病假，另附济南市一〇六医院证明材料（右膝半月板损伤），单位批准。2019年7月29日，元祖食品历山路店向工伤机构申请认定工伤。2019年7月30日、8月14日、8月28日、9月27日张昆风通过公司办公系统向公司申请病假，另附山东中医药大学附属医院证明材料（右膝关节内侧副韧带损伤、半月板后角损伤、右膝部损伤等），单位批准。济南市人力资源和社会保障局于2019年9月23日作出认定工伤决定书。2019年10月15日，张昆风在《济南市劳动能力鉴定申请表》中签字，元祖食品历山路店在2019年11月20日盖章。《济南市劳动能力鉴定申请表》载明：停工留薪期单位意见为3个月（自2019年7月4日至2019年10月3日）；单位申请鉴定停工留薪期，张昆风共计请假151天，同一病情在2家医院呈现6种诊断结果，并且建休期从一周到壹月不等，最后一次诊断结果是“软组织挫伤，建休半月”，而软组织挫伤与工伤认定疾病名称“右膝外伤”有差异，已超过正常外伤的休假期，为了体现公平公正、特申请为员工申请停工留薪期鉴定。2019年10月27日、2019年11月2日、2019年11月17日，张昆风通过公司办公系统向公司申请工伤假，另附山东中医药大学附属医院证明材料（右膝内外侧副韧带损伤、右膝内外侧半月板损伤，右膝副韧带损伤，右膝软组织损伤），单位批准。2019年12月1日，济南市人力资源和社会保障局作出《工伤认定补充说明通知书》。2019年12月2日，张昆风通过公司办公系统向公司申请工伤假，另附济南市第四人民医院证明材料（右膝外伤、右膝内外侧半月板损伤、右膝内外侧副韧带损伤），单位审批不同意并留言“公司已于11/27发出鉴定申请资料，要求进行医疗鉴定，无鉴定结果不能享受工伤假，应申请病假，请重新提交申请”。2019年12月9日，张昆风通过公司办公系统向公司申请病假至2019年12月15日，另附济南市第四人民医院证明材料，单位审批同意。2019年12月16日，张昆风回单位上班。2020年1月20日济南市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定结论书》。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故本案双方争议焦点为元祖食品历山路店是否应向张昆风支付停工留薪期工资差额。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。本案中，根据张昆风在单位办公系统的请假记录及元祖食品历山路店盖章的《济南市劳动能力鉴定申请表》中单位申请事项，可以认定张昆风在发生工伤后已将医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。根据现有证据仅能证实元祖食品历山路店最早于2019年10月15日通知张昆风停工留薪期为3个月，且此时已超过元祖食品历山路店所确认的停工留薪期。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定，工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。用人单位对工伤职工延长停工留薪期有异议的，应在接到申请7个工作日内持该职工的工伤认定决定书、住院或门诊病历、相关检查报告、协议医疗机构出具的休假证明、职工延长停工留薪期申请书等，向市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期确认。用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。本案中，张昆风以请病假或工伤假的方式向元祖食品历山路店申请停工留薪期并均附有相关医疗机构出具的证明材料，且在单位认定的停工留薪期期满前的2019年9月27日，张昆风再次向单位申请病假，如元祖食品历山路店对此有异议应按照上述规定及时向相关机构申请延长停工留薪期确认，但元祖食品历山路店在《济南市劳动能力鉴定申请表》中盖章的日期为2019年11月20日，已超过规定的日期，按照上述规定应视为同意延长停工留薪期。根据张昆风的请假记录及双方陈述，2019年7月4日至2019年11月20日为张昆风的停工留薪期。关于2019年11月20日之后是否属于停工留薪期，应以济南市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为准，对于上述期间本案中不予认定。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因元祖食品历山路店对于张昆风受伤前12个月的平均工资4649元/月无异议，故其应向张昆风支付停工留薪期工资21214.4元(4649/21.75×20+4649×3+4649/21.75×14)。元祖食品历山路店实际向张昆风转账支付2019年7月至2019年12月各项待遇共计10880.57元，故张昆风主张停工留薪期工资差额9999元应予支持。综上所述，张昆风的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1722号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项和案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1722号民事判决第五项；三、被上诉人江苏元祖食品有限公司济南历山路店于本判决生效之日起10日内向上诉人张昆风支付停工留薪期工资差额9999元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人张昆风负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年八月十九日书记员  徐 睿