河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终1091号上诉人（原审原告）：张振武，男，1955年1月10日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：陈作均，男，1958年12月1日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海金桥工程建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路1389号1410室。法定代表人：沈卫兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴天阔，河南程功律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书峰，河南程功律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海金桥工程建设发展有限公司濮阳县分公司，住所地河南省濮阳县城关镇红旗路澶州酒店七楼。负责人：陆卫明，该公司总经理。原审被告：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。法定代表人：樊金田，该公司董事长。委托诉讼代理人：李薄育，男，该公司员工。上诉人张振武、上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人上海金桥工程建设发展有限公司濮阳县分公司（以下简称金桥濮阳县分公司）以及原审被告中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初5616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张振武的委托诉讼代理人陈作均、刘鹏，上诉人金桥公司的委托诉讼代理人吴天阔、刘书峰，被上诉人金桥濮阳县分公司的负责人陆卫明，原审被告二十冶公司的委托诉讼代理人李薄育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振武上诉请求:1.改判一审判决第一项:金桥公司支付张振武工程款4053483.57元（利息自2020年7月30日起以4053483.57元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；2.维持一审判决第二项；3.改判一审判决第三项:金桥濮阳县分公司对金桥公司前述第一项和第二项支付义务承担连带清偿责任；4.诉讼费用等重新分摊。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，鉴定程序合法，但是一审判决第32页，一审自由裁量权下浮10%(原合同12.3条让利20%)不符合法律规定：l.张振武与金桥濮阳县分公司之间的合同无效，所谓原合同12.3条让利20%约定无效。2.张振武作为实际施工人应该据实结算，一审判决扣除10%计算工程造价既违反公平原则，又不符合建筑施工惯例。3.张振武与金桥濮阳县分公司合同无效，一审判决下浮10%使得金桥公司在违法转包中非法获利878059.85元,该判决结果与合同无效原则相背离，不具有合法性，也违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷相关司法解释的规定。二、一审判决金桥濮阳县分公司不承担责任不当。根据《中华人民共和国民法典》第七十四条规定，分公司以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人(总公司）承担；也可以由分公司管理的财产承担，不足以承担的，由法人（总公司）承担。因已保全金桥濮阳县分公司的银行存款,故张振武有权要求金桥濮阳县分公司承担责任的同时，要求金桥公司承担清偿责任。综上，应在一审判决应付工程款3175423.72元基础上增加878059.85元，合计4053483.57元，由金桥濮阳县分公司支付;金桥公司对金桥濮阳县分公司第一项支付工程款的义务和第二项支付保证金的义务承担连带清偿责任。金桥公司针对张振武的上诉辩称，一审依据的合同不是本项目实际履行的劳务合同，本项目实际履行的劳务合同是2018年8月4日签订的劳务施工分包合同，发包单位是金桥濮阳县分公司，施工单位是濮阳垚森建筑劳务有限公司（以下简称垚森公司），在合同中张振武委托的李平在这个合同中作为施工班组的负责人，双方在本项目劳务费用支付的方面也是通过垚森公司。依据我国建设工程施工合同的司法解释，项目涉及多个分包合同的应当以最后一个分包合同为准。2016年11月案涉项目招标，二十冶公司才中标，2016年12月二十冶公司才与业主签订建设工程施工合同。而张振武的合同是在2016年10月份签订的，因此该合同实际根本就没有履行。在关于濮阳县中医院水电安装分项工程调整施工队伍解除原合同的相关备案说明中，有沈利达、郁起超、张振武三方签字，签订日期为2017年9月10日，该证据充分表明了案涉工程前期由沈利达、郁起超、张振武结算和内部已经完成，即日之前郁起超施工的工程量质量、工期、及结算均由张振武按照负责，以后由张振武与专业施工单位签订的合同执行。该份证据印证了一审中定案的2016年10月的合同并非本案当事人签订的合同，不应以该合同作为定案依据。一审依据中标前的合同判定本案属于认定事实错误。依据双方的劳务施工合同按照施工编制预算的80%作为暂定价，最终按照实际完成工作量的结算依据，就是合同按照结算之后仍然要给予20%的优惠。这是双方合同约定的事实。即使是一审认定的无效合同，按照我国司法解释的规定，一审按照无效合同约定的内容也应当按照20%的优惠结算。因此一审酌定10%没有事实和法律依据。张振武的上诉请求与本案客观事实不符。涉案工程没有竣工结算，没有达到支付95%的条件，张振武的诉请没有事实依据，且涉案工程存在质量问题。综上，请求驳回张振武的上诉，将本案发回重审或依据认定的事实，驳回张振武的本案的诉讼请求。金桥濮阳县分公司针对张振武的上诉辩称，一审认定事实不清，法律适用不当，案涉工程未经竣工验收合格，且未参照合同约定支持支付工程价款。第三方鉴定的工作内容张振武未实际完成，也未交接，一审没有看清楚鉴定意见和内容，错误的参照了鉴定部分内容，也没有按照无效合同约定支付工程价款方式计算，没有法律依据。按照政府和总包合同的要求，2020年5月30日就应交付使用，由于张振武施工的部分无法延续，造成工程延长一年目前仍存在大量的严重的质量问题，我们将实际存在的问题向法庭提供，希望对张振武完成的部分工程质量进行鉴定。请求发回重审或依法改判。二十冶公司针对张振武的上诉述称，一审认定事实不清，二十冶公司不认可分包公司再分包，对于分包公司二十冶公司严格按照合同支付工程款，目前金桥濮阳县分公司的安装工程已经严重影响到竣工交付，原因是张振武中途干不下去，工程半途而废不能收尾，金桥濮阳县分公司返工重做拖延了一年的时间至今仍未能根本解决问题。根据要求案涉工程2020年5月30日就应交付使用，至2021年5月1日试用，排水堵塞、给水泄露、电气故障不断，不能竣工验收，且破坏了装修和吊顶，因此按照合同约定，向分包追究赔偿责任，二十冶公司希望对张振武完成的部分工程质量进行鉴定，支持金桥公司的上诉意见。请求发回重审或者依法改判。金桥公司上诉请求：一、撤销原判,依法改判驳回张振武的诉讼请求或者发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由张振武承担。事实和理由:一、一审同意案涉工程造价鉴定并采信濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的濮中咨价鉴(2020)33号工程造价鉴定意见书及补充意见,违反法律规定及最高人民法院2001年4月2日对河南省高级人民法院的回复内容[(2001)民一他字第2号],本案应当依据双方合同明确约定审计部门审定的最终结算价下浮20%的进行结算,而不是另行委托司法鉴定。依据中华人民共和国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款；第二十三条规定当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。结合案涉鉴定意见及补充意见描述有争议工程量的事实可知,本案双方对完成的工程量月结算单经双方签字认可,事实清楚,且双方合同对计价标准或者计价方法有明确的约定,因此双方有争议的仅是购买的材料是否用到案涉工程,不存在工程量争议,一审无视金桥公司对工程造价司法鉴定的反对,同意工程造价司法鉴定,违背了本案客观事实与法律规定,因此,案涉工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见,不应作为本案定案依据。一审查明的双方合同12.3其他价格形式合同的计量:双方依据《河南省建设工程工程量清单综合单价2008》及相关文件编制结算,工程量依实结算,最终依据政投办和审计部门审定的最终结算价下浮20%的约定,以及最高院答复河南省高级人民法院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”回复:经研究认为,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力.建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。故本案应当依据双方合同明确约定审计部门审定的最终结算价下浮20%的进行结算,而不是另行委托司法鉴定。二、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持之规定,及一审法院查明的案涉工程未竣工验收合格及决算的事实,在金桥公司支付的工程款已经达到合同约定的75%后,以及双方合同约定结算支付条件未实现的情况下,张振武诉请违约后未竣工验收合格并经决算的工程款,无事实与法律依据,故一审认定事实不清,适用法律错误。依据一审查明的双方合同14.2工程款支付条款约定,每月在集团公司付款日前支付上月已核定完成工程量75%的进度款,竣工验收合格后,在结算完成并完成第三方审计后付至最终结算价的95%……20.2.2因分包人违约解除的,分包人同意按期已完成工程竣工结算金额10%承担违约责任,最终金额按照合同约定审定金额乘以90%按合同应扣除的各类款项等约定情况,涉案工程至今未验收合格,合同条款约定支付条件未实现,张振武诉请缺乏事实依据,应当依法予以驳回。张振武针对金桥公司的上诉辩称，一、最高人民法院2001年4月2日对河南省高级人民法院的回复内容[(2001)民一他字第2号]，是基于河南省高级人民法院的请示：当事人已经确认的工程决算单价款与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题。本案既没有出现当事人已经确认的工程决算价款，也没有出现审计部门审计的决算价款。张振武一审举证2019年10月前已经完成安装产值6275599.07元，2019年11月至2020年3月完成产值4169616.09元，金桥公司没有认可张振武主张的工程总价款。在双方对工程价款有争议的情况下，一审根据张振武的申请，金桥公司表示同意，共同选择鉴定机构，鉴定机构资质合格，程序合法，相关证据经过举证质证，鉴定机构依据法律规定和合同约定，根据计价规则进行造价鉴定，鉴定结论合法有效。二、案涉合同无效，合同12.3条让利20%无效，20.2.2条约定的“因分包人违约解除合同的，关于分包工程估价、清算和付款的约定”亦无效，金桥公司认为应扣10%的违约金，只能按照计算金额的90%计算没有法律依据。案涉合同不存在张振武违约解除合同情形，根据金桥公司提交的日期为2020年7月2日《关于张振武2020年6月30日通知的回函》，双方同意不再履行分包协议，同意张振武结算退场。张振武退场后，金桥公司接受并安排安装工人在张振武已完工的工程上继续施工，表明对张振武工程质量的认可。案涉工程已于2021年4月30日盛大开诊，进一步证明张振武施工是合格的。因分包协议不再履行，付款条件已经成就。三、双方实际履行的是签署时间为2016年10月份的专业分包合同。在一审判决书第15页、16页当时的金桥濮阳县分公司已经明确了2016年10月份的合同是2018年补签的。所以金桥公司答辩称该专业分包合同签订在前，金桥公司等与业主的总合同在后，认为没有实际履行是错误的。而且一审的证据均证明金桥公司认可双方履行的是2016年10月专业分包合同。金桥濮阳县分公司针对金桥公司的上诉述称，对金桥公司的上诉没有意见。二十冶公司针对金桥公司的上诉述称，对金桥公司的上诉没有意见。张振武向一审法院起诉请求：1.判令金桥濮阳县分公司支付张振武工程款8332687.65元（暂定，以司法鉴定为准）；2.判令金桥濮阳县分公司返还张振武保证金300000元；3.判令金桥濮阳县分公司以其应付工程款和应返还的保证金为基数，从诉讼之日起按贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日；4.判令金桥公司对金桥濮阳县分公司的上述债务承担连带清偿责任，二十冶公司对金桥公司承担连带支付责任；5.金桥濮阳县分公司、金桥公司、二十冶公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月，张振武与金桥濮阳县分公司签订濮阳县中医医院整体搬迁项目工程安装专项工程专业分包合同。第一部分分包合同协议书，双方就濮阳县中医医院整体搬迁项目水电安装专业分包工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、分包工程概况1.总包工程名称：濮阳县中医医院整体搬迁项目。2.分包工程名称：水电安装专业分包工程。3.分包工程地点：濮阳县南二环北。4.分包工程承包范围：安装专业采购及施工：本项目水电专业工程是指动力系统、强电系统、弱电系统和给排水系统工程。即完成本项目施工蓝图及设计变更的所有按上述界定的（除消防专业工程范围）以外的施工界面划分的全部工程内容，需要认证、认价的工程设备和材料采购前需要得到发包人、政投办、审计部门的签字认可。承包人视需要，可对分包人承包范围及内容做出增减或调整，也可对分包人承包范围内的某一分项、某一产品、半成品材料等另行指定施工单位或供应商，分包人应无条件接受，不能因此作为对其余项目合同单价和总价做出调整的理由。二、分包合同工期计划开工日期：随土建总包施工进度配合。计划完工日期：根据项目部计划要求。工期总日历天数：土建工程完成前30天。三、质量标准分包人施工质量应符合总包合同约定的工程质量标准，争创“中州杯”。并取得濮阳市（县）质量验收部门验收合格。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价暂定为：人民币15000000.00（大写）壹仟五百万元整，2.（15000000.00元），（依据政投办审核通过的控制价为参考），3.分包合同价格形式：可调价格，预算结算。五、合同文件构成（1）中标通知书；……在分包合同订立及履行过程中分包合同当事人签署的与分包合同有关的文件均构成分包合同文件组成部分。前述各项分包合同文件包括合同当事人就该项分包合同文件作出的补充和修改，必须加盖“中国二十冶集团公司采购合同专用章”，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。……七、其他1.协议书中词语含义与通用合同条款中赋予的含义相同。2.本协议书于2016年10月5日在濮阳县澶州酒店签订，自双方签字、盖章，分包人缴纳履约担保后生效。本协议一式六份，均具有同等法律效力，承包人执四份，分包人执二份。承包人金桥濮阳县分公司加盖印章及法定代表人或其委托代理人朱寿宾签字，分包人张振武签字。第二部分专用合同条款1.1.2总包合同是指：濮阳县中医医院整体搬迁项目。1.1.3分包工程：水电安装专业分包工程。包括内容：水电专业工程设备、材料采购及施工，本水电专业安装工程是指（除消防报警工程、消防栓喷淋工程和防排烟系统工程以外）。即完成本项目施工蓝图及设计变更的所有按上述界定的安装系统工程范围及施工界面划分的全部工程内容。承包方式：包工、包料、包机械设备、包工具、包安全、包文明施工。包施工中通过各种检查和竣工验收及其竣工资料和竣工图的提交和备案、包正常使用、包各种税费。……2.2承包人项目经理陆卫明，承包人对项目经理的授权范围：全面负责履行本工程项目总承包管理职责，为工程参与各方做好协调和服务，签发各类指令，但不包括现场签证认价及分包合同竣工结算的最后签字确认权，此两项权限按承包人相关管理规定执行。3.2.1分包人提交项目管理机构及施工人员安排报告的期限：收到承包人发出开工令7天内或实际开工7天内。分包人现场代表信息：李平，身份证号4108211986××××××××；分包人对分包人现场代表的授权范围：分包人现场代表享有洽商、签证、工程变更、进度结算、竣工结算、会议纪要等文件的签认权（或）签收权，该现场代表以分包人名义签署的文件均对分包人具有法律效力，由分包人承担责任。3.2.2分包人现场代表不能兼任其他项目的现场代表。分包人现场代表兼任其他项目的现场代表的违约责任：如承包人发现分包人现场代表兼任其他项目的现场代表，终止合同，限期改正并一次性罚款100000元。……3.5履约担保履约担保的方式：现金。履约担保的金额：300000元（其中200000元为履约保证金、100000元为农民工工资支付保证金）。……9．试验和检验关于试验和检验的约定：试验和检验由分包人负责，并承担相应费用。……12.2计量程序关于计量程序的约定：（1）分包人每月25日上报承包人当月工程量；（2）工程计量起止时间为上月25日至本月24日；（3）分包人上报当月工程量，应附进度付款申请表、已完成工程量报表和有关资料；（4）经过审批的变更估价申请不予进度计量，竣工结算一并计量支付；（5）其他按通用条款执行。12.3其他价格形式合同的计量其他价格形式的计量方式和程序：双方依据《河南省建设工程工程量清单综合单价2008》及相关文件编制结算，工程量依实结算，最终依据政投办和审计部门审定的最终结算价下浮20％。其中材料费按照濮阳建设工程造价信息价，濮阳建设工程造价信息价没有的参照郑州建设工程造价信息价，郑州、濮阳信息价中均没有的。由承包人提出将参照市场价，市场价的确认由承包方提出，经发包方确认后分包方方可采购。……14.2工程款支付14.2.1工程款付款周期：每月在集团公司中付款日前支付上月已核定完成工程量的75％的进度款，竣工验收合格后，在结算完成并完成第三方审计后付至最终结算价的95％。14.2.2工程付款申请单应包括的内容：结算申请单、现场签证、图纸。……19.3质量保证金19.3.1质量保证金的扣留金额：5％。……20.2.2因分包人违约解除合同的，关于分包工程估价、清算和付款的约定：（1）因分包人违约解除合同的，分包人同意按其已完成工程竣工结算金额10％（2）合同解除违约金并不解除合同履行过程中承包人应对分包人扣除的其他违约金、罚款或赔偿金；（3）最终支付金额＝按分包合同约定审定的最终结算金额ｘ90％-按合同约定应扣除的各类款项（含其他违约金、罚款、赔偿金、文明施工、临时设施、水、电费、承包人供应的材料、保险费等）保险费按照造价比例和缴纳总金额分摊；……附件1：工程质量保修书工程竣工验收合格，承包人预留本分包工程合同价款的5％作为工程质量保修金。机械电气设备的安装和装修工程保修期为2年。合同签订后，张振武进行了施工。2019年6月8日，金桥濮阳县分公司与张振武代表李平签订班组劳务施工合同，该合同对李平和金桥濮阳县分公司之间的权利义务关系进行了约定。2019年8月29日工程进度款拨付申请表显示付款单位金桥濮阳县分公司，收款单位张振武，申请内容濮阳县中医医院项目水电安装班组在2019年7月，2019年8月份产值2308916.18元，累计产值6474279.79元，累计已付3124022元，本次申请2308916.18元，该表显示金桥濮阳县分公司现场意见和项目部意见；2019年9月8日工程进度款支付核定表及2019年9月16日资金拨付申请表显示工程及分包名称为中医医院水电安装班组张振武，审核单位金桥公司，核定意见：本期核定累计完成合同产值5526884.6元（按合同付款比例为75％），核定应付4145163.45元，该表显示张振武代表李平和金桥濮阳县分公司审核人、材料主管、工程部经理签字认可；付款单位金桥濮阳县分公司，收款单位张振武，粘贴附件中医院-水电班组，依据预算部门核定，至2019年8月份累计完成产值5526884.6元，按75％计算应支付进度款4145163.45元，减去已支付3908914.83元，本期计算支付余额236200元，濮阳项目部财务部，落款处有项目经理意见，同意支付，潘伟龙签字。2019年10月20日，工程进度款拨付申请表显示付款单位金桥濮阳县分公司，收款单位张振武，申请内容濮阳县中医医院项目水电安装班组在2019年9-10月产值为2566067.15元，申请人张振武，申请日期2019年10月20日，本次申请2566067.15元，下面有金桥濮阳县分公司质检员、核算员、材料员、安全员、项目副经理、生产经理、经营部负责人分别签字认可。2019年11月24日进度款支付核对表显示名称中医医院水电班组-张振武，意见本期核对累计完成合同产值6275599.07元（按合同付款比例为75％），核定应付4706699.3元，上面有张振武代表李平和金桥濮阳县分公司审核人、材料主管、工程部经理共同签字确认。2019年资金拨付申请表显示付款单位金桥濮阳县分公司，收款单位张振武，粘贴附件中医院-水电班组，依据预算部门核定，至2019年10月份累计完成产值6275599.07元，按75％计算应支付进度款4706699.3元，减已支付4191614.83元（含未缴纳的履约保证金300000元），本期计算支付余额515000元，濮阳项目部财务部，2019年11月25日，财务部主管意见于燕子签字，2019年11月27日。2020年4月13日工程进度款拨付申请表显示付款单位金桥濮阳县分公司，收款单位张振武，申请内容濮阳县中医医院项目水电安装班组在2019年11月份-2020年3月份产值为4169616.09元，申请人张振武，申请日期2020年4月13日，本次申请4169616.09元，下面有金桥濮阳县分公司质检员、材料员、安全员、项目副经理、项目部生产经理意见并签字确认，但没有拨付本次申请进度款。2019年5月26日，金桥濮阳县分公司致张振武联系函，内容为针对分包人张振武2019年5月26日所发联系函内容，要求张振武按照濮阳县人民政府县长办公会议纪要落实，张振武务必于2019年5月28日复工，如不复工，金桥濮阳县分公司有权解除合同，并依约进行处罚等。2019年6月金桥濮阳县分公司致濮阳县中医医院整体搬迁项目水电班组分包人（张振武），经金桥濮阳县分公司多次发文要求张振武复工，而分包人至今未复工，决定解除合同，并核实工程量，做好清算工作。2019年7月24日张振武致金桥濮阳县分公司承诺书，经与金桥濮阳县分公司协商，对于前期停工期间的原因概不追究互相责任，张振武告确保在今后的施工中保证材料供应、安排充足人员连续追赶前期进度损失，确保项目进度和竣工时间，现张振武施工班组承诺将即日复工，追赶前期进度、提前材料采购。并在合同后续履行过程中，双方严格遵照合同约定履行。张振武施工队2019年7月24日。2020年7月17日，金桥濮阳县分公司致张振武班组联系函，公司已收到没有任何签字的预算资料，所提供的邮件资料是否由你本人知情提供，若真实有效请完善相关结算手续。现你方现场没有与我公司回函中指定对接交接，我公司根据现场相关施工量对你班组结算资料进行审核。审核结算资料邮寄给你，如有异议，请你在接到结算资料时5日内到我分公司预算部进行对接，逾期将按照我公司出具的解释资料为准，而且因此现场施工所造成损失，由你班组全部承担。因自2019年11月份以后的工程量，双方没有达成一致意见，张振武庭审时向一审法院提出鉴定申请，经双方一致同意选择濮阳中原建设工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为濮阳县中医医院整体搬迁项目安装专项工程专业分包不考虑让利已完成工程量涉及工程造价为8780598.29元，其中无争议部分造价8168219.39元（安全生产费115038.28元，文明施工措施费57632.15元）；争议部分造价612378.9元（安全生产费6351.21元，文明施工措施费3181.85元），其中灯具数量争议81282.67元，配电箱争议307379.93元，弱电回复13条争议223716.3元。对双方争议部分灯具数量金额81282.67元、配电箱数额307379.93元，张振武提供了其实际经营的南通米沛贸易有限公司与濮阳市华尔美灯饰广场有限公司、濮阳市三源电气科技有限公司签订的产品购销合同和产品定做合同以及订货清单、汇款凭证予以证明。弱电争议部分223716.3元，张振武提供了濮阳县中医医院整体搬迁项目工作界面澄清说明及图纸，澄清说明中关于弱电部分由金桥濮阳县分公司负责人尤建和张振武代理经办人陈作均的签字予以证明。庭审中双方当事人一致认可张振武共收到金桥濮阳县分公司4463696.82元和以工程款300000元抵作保证金的事实。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。张振武共收取工程款4463696.82元及工程款300000元抵作保证金，双方均无异议，法院依法予以确认。关于金桥濮阳县分公司是否为本案合同相对方问题。首先，张振武提供了2016年10月其与金桥濮阳县分公司签订的濮阳县中医医院整体搬迁项目工程安装专项工程专业分包合同；从张振武提交施工过程中双方签署的工程进度款拨付申请表、进度款支付核定表、资金拨付申请表，均载明工程及分包名称为中医医院水电安装班组张振武，付款单位和审核单位均为金桥濮阳县分公司，且进度款拨付申请表、进度款支付核定表、资金拨付申请表中均有金桥濮阳县分公司相关人员签字，对张振武施工的工程量予以审核；其次，张振武与金桥濮阳县分公司多次互相致函中均有金桥濮阳县分公司签章。故张振武是与金桥濮阳县分公司之间发生的合同关系。金桥濮阳县分公司辩称张振武是与垚森公司之间具有合同关系，无事实依据，不予采信。案涉合同是否合法有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”针对本案而言，张振武不具有建设施工企业资质，违反了上述第（一）项规定，应认定张振武与金桥濮阳县分公司签订的濮阳县中医医院整体搬迁项目工程安装专项工程专业分包合同无效。关于金桥濮阳县分公司的主体是否适格问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”金桥濮阳县分公司不具有法人资格，其民事责任应由金桥公司承担。关于鉴定结论是否应予采信问题。由于张振武后期施工的工程量没有得到金桥濮阳县分公司的签字确认，该鉴定是在张振武与金桥濮阳县分公司协商一致的基础上进行的，该鉴定具有必要性，委托鉴定程序合法，委托鉴定事项明确且计价标准适当。况且鉴定部门当庭对当事人提出的问题进行了答复，法院依法予以采信。关于金桥公司应否支付张振武工程款及应付工程款数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。张振武为履行案涉施工合同，已经将劳动和建筑物材料物化在建筑产品中，后张振武与金桥濮阳县分公司协商终止合同，涉案财产归金桥濮阳县分公司所有和处置，已不能原物返还张振武，金桥公司应当支付张振武工程款。经张振武与金桥濮阳县分公司协商一致，对张振武施工工程量进行司法鉴定，结论为濮阳县中医医院整体搬迁项目安装专项工程专业分包不考虑让利已完成工程量涉及工程造价8780598.29元；其中无争议部分造价8168219.39元；争议部分造价612378.9元。争议部分造价涉及灯具数量金额81282.67元、配电箱金额307379.93元、弱电223716.3元。对争议部分造价，张振武提供了产品购销合同、产品定作合同、银行付款凭证及金桥濮阳县分公司工作人员签字的弱电工作界面澄清说明予以证明，法院对该争议部分造价612378.9元认定为张振武所施工，金桥公司应予支付，故金桥公司应支付张振武工程款8780598.29元。关于案涉工程款应否考虑让利问题。经一审法院委托，濮阳中原建设工程咨询有限公司作出补充鉴定意见书，结论为：“一、按照施工合同第12.3约定，工程量依实结算，最终依据政投办和审计部门审定的最终结算价下浮20％，系涉案工程全部完工后结算的下浮费用即1756119.7元。二、双方合同20.2.2约定：因分包人违约解除合同的，关于分包工程估价、清算和付款的约定：因分包人违约解除合同的，分包人同意按其已完成工程竣工结算金额10％；合同解除违约金并不解除合同履约过程中承包人应对分包人扣除的其他违约金、罚款或赔偿金；最终支付金额=按分包合同约定审定的最终结算金额X90％-按合同约定应扣除的各类款项，保险费按照造价比例和缴纳总金额分摊。项目实施中途停工，是否分包人违约应由委托人庭审判定，鉴定机构不能以鉴代判，且当事人2、3也未提供经质证的相关扣款及资料，故鉴定机构仅将该条款按现有资料及费用及金额列出，委托人判断使用。本条款涉及下浮费用为878059.85元。”按照施工合同第12.3约定，工程量依实结算，最终依据政投办和审计部门审定的最终结算价下浮20％，系涉案工程全部完工后的下浮费用。本案中途停工，应适用合同20.2.2约定，一审法院认定应下浮费用878059.85元。关于张振武主张的利息问题。张振武与金桥濮阳县分公司终止合同后，金桥公司应支付张振武工程款，张振武主张利息损失，符合法律规定，因双方未达成结算协议，一审法院支持张振武的利息自其起诉之日即2020年7月30日起计算。关于合同约定质保金问题。合同第19.3质量保证金约定5％，涉案工程没有竣工验收，终止合同后，金桥公司应按照合同约定扣留保证金。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，质量保证金由原来的5％降至3％。案涉合同约定的质量保证金比例违反上述规定，一审认定为3％即263417.9元。二十冶公司系案涉工程总承包方，张振武主张二十冶公司承担民事责任，没有法律依据，不予支持。关于张振武主张退还保证金300000元的问题。双方终止合同后，金桥濮阳县分公司再扣留张振武告300000元保证金没有法律依据，张振武主张退还保证金300000元及利息，一审依法予以支持。故金桥公司应退还张振武保证金300000元并承担利息，利息自张振武起诉之日起即2020年7月30日至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。鉴定费92800元，系张振武必要的合理的支出费用，依法予以认定，应由金桥公司承担37360元，由张振武承担55440元。综上，金桥公司应支付张振武工程款8780598.29元，减去已支付4463696.82元，扣减让利878059.85元，扣减质量保证金263417.9元。金桥公司再支付张振武工程款3175423.72元、保证金300000元，以上共计3475423.72元及利息，利息自2020年7月30日起至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、金桥公司于判决生效后十日内支付张振武工程款3175423.72元及利息（利息自2020年7月30日起以3175423.72元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、金桥公司于判决生效后十日内支付张振武保证金300000元及利息（利息自2020年7月30日起以300000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；三、驳回张振武对金桥濮阳县分公司、二十冶公司的诉讼请求；四、驳回张振武的其他诉讼请求。如果当事人未按法院指定的履行期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35065元、保全费5000元，共计40065元，由金桥公司承担16130元，张振武承担23935元；鉴定费92800元，由金桥公司承担37360元，张振武承担55440元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张振武提交：网上图片打印件1份。证明目的：案涉工程已经在2020年4月30日交付使用。金桥公司质证意见，对上述证据的真实性没有异议。对证明目的和与本案的关联性有异议。工程验收需要五大主体配合国家现场建设管理部门进行，而且要进行竣工验收备案，只有竣工验收合格的备案证明，才能说明工程已经经过了国家正式的途径进行验收。该图片不是案涉工程已经竣工验收的相应证明。该图片更不能说明案涉工程已经经过了政府审计结算。因此无法证明工程已经竣工验收启用的事实。本图片是濮阳市人民政府为投资进行了一个仪式，不能说明案涉工程已经投入使用。金桥濮阳县分公司质证意见，对上述证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，濮阳县中医院2020年5月1日没有交付使用，延期一年到2021年仍然不能竣工验收。濮阳县中医院因此被濮阳市中医院收编。二十冶公司质证意见，同金桥濮阳县分公司意见。金桥公司、金桥濮阳县分公司共同提交：2021年6月2日对张振武承接的工程施工部分拍摄的照片41张，证明目的：张振武施工内容严重不符合图纸设计要求，施工工艺不规范，用料不合格，导致其承接的部分出现严重的质量问题。自张振武撤场之后，金桥濮阳县分公司一直在维修，因此，案涉工程至今无法交付，未验收。张振武质证意见，对金桥公司、金桥濮阳县分公司提交证据的真实性无法确认，照片没有拍摄时间，也不能确认就是案涉工程。在一审鉴定时当事人均到现场确认，金桥公司并没有提到张振武施工的工程有质量问题。而且，金桥公司要求张振武退场，张振武退场以后，金桥公司安排其他人继续在张振武施工的工程基础上施工，其行为表明认可张振武安装的工程质量是合格的。截止到今天开庭，金桥公司从未以书面形式向张振武提出过质量问题。二十冶公司质证意见，对金桥公司、金桥濮阳县分公司提交证据没有异议。二十冶公司没有新证据提交。本院对证据审核认定，张振武提交的证据，金桥公司、金桥濮阳县分公司、二十冶公司对其真实性均予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。金桥公司、金桥濮阳县分公司提交的证据，张振武对其真实性不予认可，金桥公司、金桥濮阳县分公司一审也未就其主张的质量不合格造成的损失提起反诉，又未提供其他证据佐证张振武施工部分存在质量问题，要求减少工程价款的数额，且在张振武退场后，安排了他人另行施工，故对质量问题本案不予处理。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议的焦点为：一、是否欠付张振武工程款及工程款的具体数额。二、金桥濮阳县分公司应否承担付款责任。一、关于第一个争议焦点，是否欠付张振武工程款以及工程款的具体数额。1.双方实际履行的合同问题。张振武提交签署时间为2016年10月的案涉合同，主张系双方实际履行的合同，一审法院予以认定。金桥公司则认为一审依据的合同不是案涉项目实际履行的合同，实际履行的合同是2018年8月4日签订的劳务施工分包合同。经审查一、二审卷宗材料，首先，金桥公司未提交其主张的2018年8月4日劳务施工分包合同。其次，根据金桥公司、金桥濮阳县分公司在一审提交证据以及陈述证据证明目的中多次提到，“2017年9月10日由张振武提交给濮阳县中医院项目部”“张振武在2017年春节期间由于续签合同没有完成”等表述，可以看出，张振武在2017年已经进场施工。第三，金桥公司、金桥濮阳县分公司提交的证据（如联系函）以及金桥公司、金桥濮阳县分公司在一、二审庭审中及上诉、答辩意见中，多次提到的按照合同相关条款约定，如应支付保证金300000元、应下浮20%让利等约定，均是与张振武提交的签署时间为2016年10月合同约定相一致。故综合本案证据，一审据此认定张振武提交的合同为双方履行的合同，并按照我国建设工程施工合同纠纷案件司法解释的有关规定，依照签署时间为2016年10月的合同约定计取工程款并无不当，本院予以确认。2.应否根据司法鉴定确定案涉工程价款。结合全案证据、各方当事人陈述，可以确认张振武实际施工了案涉工程中的部分工程，金桥濮阳县分公司先后给付张振武工程款4463696.82元，张振武诉请支付下余工程款，双方对此存在争议。因自2019年11月份以后的工程量，双方没有达成一致意见，张振武庭审时向一审法院提出鉴定申请一审根据张振武的申请，一审根据张振武的申请委托具备工程造价咨询资质的鉴定机构以及具有注册造价工程师资质的鉴定人员，对案涉工程的造价进行鉴定，并无不当。金桥公司、金桥濮阳县分公司均未提供相反证据推翻现有鉴定意见。综上，一审采信濮中咨价鉴[2020]33号鉴定意见书并无不当，本院予以确认。3.最终结算价应否下浮20%的问题。案涉合同第12.3约定，工程量依实结算，最终依据政投办和审计部门审定的最终结算价下浮20%。虽然案涉合同被认定为无效合同，但合同中的结算条款系独立结算条款，对各方均有约束力，在最终结算价下浮20%是双方当事人的真实意思表示，一审法院认定案涉工程不考虑让利已完工程量涉及工程造价为8780598.29元并无不当。案涉合同无效，一审法院以工程中途停工，适用合同20.2.2约定，认定下浮10%不当，本院予以纠正。故下浮20%费用即1756119.7元。4.如欠付工程款是否已经达到支付条件。案涉工程张振武未施工完毕，但根据案涉张振武与金桥公司之间的联系函等证据显示，张振武与金桥公司之间就已施工部分有结算的意思表示。且根据案涉工程进度款拨付申请表显示，自2019年8月29日至2019年11月份，张振武先后多次申请拨款，金桥濮阳县分公司累计支付4463696.82元。因2019年11月份以后的工程量，双方没有达成一致意见，张振武一审提出司法鉴定申请确定已施工部分工程造价。张振武二审提交的照片显示濮阳市中医医院濮阳县医院新院区启用开诊仪式已经举办，故金桥公司、金桥濮阳县分公司辩称未到支付工程款条件的理由没有事实根据和法律依据，本院不予采信。综上，欠付张振武工程款的数额应为：鉴定意见工程造价8780598.29元，减去已支付的4463696.82元，扣减让利1756119.7元，扣减质量保证金263417.9元，金桥公司再支付张振武工程款2297363.87元、保证金300000元，以上共计2597363.87元。二、金桥濮阳县分公司应否承担付款责任的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。一审判令金桥公司承担付款责任并无不当。一审虽未判决金桥濮阳县分公司直接承担责任，但依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条第二款规定，作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。故张振武上诉提及的已经保全金桥濮阳县分公司的财产，可以在执行程序中予以解决。综上所述，金桥公司的上诉请求部分成立，张振武的上诉请求不成立。一审判决不当之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初5616号民事判决第二项，即上海金桥工程建设发展有限公司于判决生效后十日内支付张振武保证金300000元及利息（利息自2020年7月30日起以300000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、维持河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初5616号民事判决三项，即驳回张振武对上海金桥工程建设发展有限公司濮阳县分公司、中国二十冶集团有限公司的诉讼请求；三、撤销河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初5616号民事判决第四项；四、变更河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初5616号民事判决第一项为：上海金桥工程建设发展有限公司于判决生效后十日内支付张振武工程款2297363.87元及利息（利息自2020年7月30日起以2297363.87元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；五、驳回张振武的其他诉讼请求。如果当事人未按法院指定的履行期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35065元、保全费5000元，共计40065元，由上海金桥工程建设发展有限公司负担27579元，由张振武负担12486元；鉴定费92800元，由上海金桥工程建设发展有限公司负担37360元，由张振武负担55440元。二审案件受理费47185元，由上海金桥工程建设发展有限公司负担27579元，由张振武负担19606元。本判决为终审判决。审判长  杨庆安审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年八月五日书记员  吴旭龙