辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4221号上诉人（原审原告）：山东泰山开口笑水饺有限公司，住所地山东省泰安市肥城市新城办事处长山街013号。法定代表人：尹涛，该公司董事。委托诉讼代理人：杨现伟，山东千慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连高新区王慧洁开口笑海鲜饺子店，经营场所辽宁省大连市高新技术产业园区黄浦路517号5层02号。经营者：王慧洁，女，1973年5月3日出生，汉族，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：艾诗博，辽宁智爵律师事务所律师。上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司（以下简称“开口笑公司”）因与被上诉人大连高新区王慧洁开口笑海鲜饺子店（以下简称“开口笑饺子店”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5397号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2020）辽02民终6851号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。大连市西岗区人民法院作出（2021）辽0203民初583号民事判决。开口笑公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人开口笑公司的委托诉讼代理人杨现伟、被上诉人开口笑饺子店的委托诉讼代理人艾诗博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开口笑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求的第一项、第二项，判令被上诉人停止侵犯上诉人第16241957号注册商标权；改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支共计人民币6万元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决书认定“王慧洁开口笑”招牌未突出使用“开口笑”商标，属于对证据核实不清，事实认定错误。“王慧洁开口笑”六个字的字体并不一致，字体明显不同，尤其是“慧”字和“笑”字更是属于不同字体；“王慧洁”与“开口笑”颜色明显不同。被上诉人对“开口笑”三个字突出使用。2.被上诉人消费明细单和“饿了么、大众点评”平台使用“开口笑”，是商标性使用。3.被上诉人属恶意侵犯商标专用权的情形，确定赔偿数额时应按一倍以上五倍以下认定赔偿数额。对上诉人及权利商标的市场知名度，被上诉人的经营者是上诉人原先的加盟商、同时经营十几家餐饮，侵权使用范围广及情节恶劣，线上线下都有使用，应予全面考虑。开口笑饺子店辩称，不同意上诉人的上诉请求。案涉店铺招牌使用的是“王慧洁开口笑”店铺名称，截止到本案庭审时，“王慧洁开口笑”商标仍处于有效状态，因此是开口笑饺子店的经营者对注册商标的合理使用，不构成侵权。另外，王慧洁开口笑这一名称是以王慧洁个人姓名起始，配以开口笑这一表情称谓，反映的含义是王慧洁个人的表情状态，与上诉人单纯开口笑词汇的内涵具有明显的区分，即便“王慧洁开口笑”不作为商标，该店铺名称也不会与本案上诉人的商标产生任何的混淆。消费者是基于对王慧洁个人品牌号召力的认同进行消费行为，因此也同样对上诉人的商标不构成侵权。本案店铺成立于2014年，上诉人的注册商标于2015年申请，店铺经营人王慧洁对包括开口笑在内的相关名称使用均是在先使用，上诉人虽然对开口笑商标进行了注册，但是不能排除在先使用的情况，因此无论从名称本身仍为有效的注册商标这一理由还是在先使用的理由，被上诉人对上诉人的商标均不构成侵权。开口笑公司向一审法院起诉请求：1.开口笑饺子店立即停止侵犯开口笑公司第16241957号“开口笑”注册商标专用权的行为，即立即停止在餐馆招牌、产品外包装、店内装修装潢、线上线下广告宣传中使用与开口笑公司“开口笑”商标相同或近似的商标标识，移除其使用的被控侵权标识并销毁载有被控侵权标识的所有广告宣传资料及网页信息等；2.开口笑饺子店立即停止不正当竞争行为，包括立即停止引人误认为侵权产品或服务来源于开口笑公司，或其餐馆与开口笑公司存在特定联系的混淆行为；3.开口笑饺子店在《辽宁晚报》、《大连日报》、《半岛晨报》（大连）正文版面的显著位置，就其侵害开口笑公司商标权及不正当竞争行为连续30日发表公开声明、消除影响；4.开口笑饺子店向开口笑公司赔偿经济损失及诉讼合理开支共计人民币16万元，其中经济损失15万元，诉讼合理支出1万元。一审法院查明事实：开口笑公司成立于1998年1月16日，经营范围为水饺品种研发及相关技术咨询、技术转让、技术推广。开口笑公司于2015年1月27日申请注册了第16241957号“開口笑”文字及图形商标，于2017年2月7日核准注册，有效期至2027年2月6日，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、饭店等。开口笑饺子店成立于2014年11月13日，经营者王慧洁，原名称为“大连高新区开口笑海鲜饺子店”，2018年11月15日变更为现名称，经营场所位于大连，经营范围为小型餐馆（面食、热菜等）。开口笑饺子店经营者王慧洁于2014年4月14日注册了第11727719号“KKX”商标，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、饭店等，有效期至2024年4月13日；于2019年5月28日注册了第33785782号“王慧洁开口笑”商标，核定使用服务类别为第43类，包括餐馆、饭店等，有效期至2029年5月27日。2019年10月8日，开口笑公司向国家知识产权局申请对第33785782号“王慧洁开口笑”商标提出无效宣告请求，该局经审理于2020年8月28日作出裁定：第33785782号“王慧洁开口笑”商标在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；餐馆；快餐馆；流动饮食供应；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。王慧洁不服该裁定已向北京知识产权法院起诉，案件正在审理中。2019年7月1日，山东千慧律师事务所委托的代理人杨现伟向山东省济南市高新公证处申请证据保全。2019年7月3日，公证人员与杨现伟来到大连市的一处标有“锦辉购物广场”的建筑物，公证人员对该建筑物的标牌、周围路标及门牌进行拍照，公证人员从某“锦辉购物广场”字样的入口处进入该建筑物，公证人员随杨现伟来到该建筑内的总索引台处，对总索引台及有关“开口笑水饺”的相关店铺指引牌进行拍照。随后，乘坐电梯至该建筑物内五楼，来到标有“王慧洁开口笑海鲜水饺”的店铺处，公证人员对该店铺标牌以及周围现状进行拍照，杨现伟以普通消费者的身份在该店铺进行了消费，公证人员对购买过程以及店铺内部现状进行拍照，现场取得《外卖1水饺-制作单（堂食）》一张和打印时间为“2019-07-0317:04:30”的《开口笑高新锦辉店消费明细单（堂食）》一张。山东省济南市高新公证处对上述证据保全过程出具了（2019）鲁济南高新证经字第1248号公证书。公证书附件图片显示在锦辉购物广场总索引台5F品牌中显示有“05-12开口笑水饺/KKX”字样，在五楼店铺招牌上使用了“王慧洁开口笑海鲜水饺”字样，在消费明细单名头处使用了“开口笑”字样。另查，开口笑公司于2001年5月28日经核准注册第1579192号“開口笑”文字及图形商标，有效期至2011年5月27日，核定使用商品/服务类别为第30类，核定使用商品/服务项目包括饺子等。该商标注册有效期限届满后未续展。2003年3月21日，开口笑公司与王慧洁签订《特许加盟合同》。合同主要约定，“开口笑”是开口笑公司旗下经营特色餐饮的驰名商标，该商标已于2001年5月28日注册；该驰名产品获国家两项专利，发明专利、实用新型专利；王慧洁同意接受开口笑公司以特许经营方式授予“开口笑”品牌标识及专利技术等无形资产和专有的经营秘诀、商业秘密，并同意以加盟人的身份获得在辽宁省大连市中山区自行开店特许权；在此地点内自行开设的加盟店以“开口笑”之品牌为悬挂招牌，遵从开口笑公司指导；王慧洁向开口笑公司一次性支付特许加盟费及专利费45000元；合约有效期为2003年5月1日起到2006年5月1日止等。合同签订后，双方按约履行合同约定的权利义务。又查，开口笑公司就一审支付律师费10000元、公证费1270元。一审法院认为，上诉人开口笑公司系第16241957号注册商标专用权人，该商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。上诉人第16241957号注册商标核定使用的服务包括餐厅、饭店等，被上诉人开口笑饺子店的经营范围为餐饮服务，二者构成类似服务。关于上诉人主张被上诉人在店铺招牌上使用的“王慧洁开口笑”侵犯商标专用权一节，将被上诉人在店铺招牌上使用的“王慧洁开口笑”与第16241957号“開口笑”商标对比，增加了“王慧洁”字样，且“王慧洁开口笑”六个字大小、字体均一致，并未突出使用“开口笑”三字，被上诉人使用的商标与上诉人的注册商标有显著区别，普通公众以一般注意力不会对商标造成混淆。上诉人主张被上诉人在上述位置使用的“王慧洁开口笑”字样，侵犯了其第16241957号注册商标的商标专用权，无事实依据和法律依据。关于上诉人主张被上诉人在消费明细单名头处使用“开口笑”三个字，构成对上诉人案涉注册商标专用权的侵犯一节，该消费明细单名头处显示为“开口笑高新锦辉店”，其中“开口笑”三个字与“高新锦辉店”字体大小完全相同，同时，“开口笑高新锦辉店”系被上诉人对个体工商户名称的简化使用，其中的“开口笑”字样并不能构成商标意义上的使用。因此，被上诉人在消费明细单名头处使用“开口笑”字样的行为，不构成对上诉人案涉注册商标专用权的侵犯。关于上诉人主张被上诉人在锦辉购物广场店铺指引牌中使用“开口笑水饺”字样构成商标侵权一节，因上诉人未能证实锦辉购物广场内“开口笑水饺”字样的店铺指引牌系被上诉人设置，故该主张无事实及法律依据。关于上诉人主张被上诉人在微信公众号、“饿了么”、“美团”、“大众点评”等网络平台使用“开口笑”商标等侵权行为一节，因上诉人提供的证据系打印件，被上诉人对此予以否认，无法确认证据的真实性；上诉人提供的微信公众号的宣介文章，无法确认与被上诉人的关联性，故上诉人此项主张，证据不足。关于上诉人主张被上诉人构成不正当竞争行为一节，上诉人没有提供证据证明被上诉人在企业宣传中使用“开口笑水饺是王慧洁独创”、“开口笑露馅水饺”创始于2003年、“生时开口笑，煮熟自然合”或与之近似的宣传语进行宣传，其主张被上诉人停止使用上述宣传语进行宣传的诉讼请求，无事实及法律依据。关于上诉人主张被上诉人使用带有“开口笑”字样的字号构成不正当竞争一节，被上诉人的企业字号为“王慧洁开口笑”，在“开口笑”前增加了“王慧洁”字样，并未突出使用“开口笑”三字，不会使相关公众产生误认，且上诉人没有提供证据证明其注册商标及企业名称（包括简称）具有较高知名度，没有提供证据证实被上诉人使用与上诉人有一定影响的商品名称相同的标识或存在其他足以引人误认为是上诉人或与上诉人存在特定关系的混淆行为，故上诉人主张要求被上诉人停止使用带有“开口笑”字样字号的诉讼请求，证据不足。因上诉人主张被上诉人的商标侵权及不正当竞争行为均不能成立，故其要求被上诉人承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等主张没有事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回山东泰山开口笑水饺有限公司的全部诉讼请求；案件受理费3500元由山东泰山开口笑水饺有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交（2021）辽民申276号民事裁定，拟证明王慧洁的在先使用“开口笑”及“王慧洁开口笑”的事实与理由已经被辽宁省高级人民法院驳回，“开口”是饺子的一种形态的观点也未被认定。被上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该裁定作出后王慧洁申请判后答疑，辽宁省高级人民法院做出了相关的解释，称在先使用应限制在单个店铺的使用时间。因该裁定未对本案诉争事实予以查明，本院不作为认定本案事实的依据。对二审当事人争议的事实，认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷之诉。依二审时双方当事人的诉讼主张，本案争议焦点为：一、开口笑饺子店的行为是否侵害了开口笑公司的注册商标专用权以及开口笑饺子店是否存在不正当竞争行为；二、如果开口笑饺子店侵犯了开口笑公司的权利，赔偿数额如何认定。关于第一个焦点。开口笑公司主张开口笑饺子店在产品外包装、店内装修装潢、线上线下广告宣传中使用与开口笑公司“开口笑”商标相同或近似的商标，因开口笑公司所举证据不足以证明，本院不予支持。开口笑饺子店抗辩其店铺招牌上的“开口笑”文字，系对其企业名称和自有商标的使用。经查，开口笑公司提举的证据证明，开口笑饺子店店铺招牌有二处，均系灯箱字。店铺招牌在营业使用时，“开口笑”文字灯光为白色，“王慧洁”文字灯光为黑色，两者大小相同、字体相似，但前者的亮度明显高于后者；二处招牌上“海鲜水饺”与“开口笑”的文字字体不同，且“海鲜水饺”文字均有黑色背景，“开口笑”无背景颜色，其中一处招牌的“海鲜水饺”文字大小仅约为“开口笑”文字的四分之一。上述区别形成了“开口笑”文字与其他文字之间的明显差异，以相关公众的一般注意力，会首先注意到“开口笑”文字，因而开口笑饺子店在店铺招牌上突出使用了“开口笑”文字。开口笑饺子店另在消费明细单上使用了“开口笑高新锦辉店”文字，“开口笑”文字排列于词组左侧，与“高新锦辉店”文字大小、字体均相同，根据阅读的顺序，仍然会首先注意到“开口笑”文字，且以文字的含义来比较，“开口笑”具有独特性，是用于区别其他店铺、表达词组核心含义的关键词，故就“开口笑高新锦辉店”文字的整体而言，“开口笑”文字仍较其他文字更为突出。关于开口笑公司主张开口笑饺子店在锦辉购物广场店铺指引牌中使用“开口笑水饺”字样构成商标侵权一节，虽开口笑公司未能举证证明该店铺指引牌系开口笑饺子店设置，但从该指引牌还记载了开口笑饺子店经营者的注册商标“KKX”文字来看，如果开口笑饺子店不提供“KKX”的标识，指引牌的设置人并无义务查询开口笑饺子店是否有权使用该文字标识，且该指引牌所产生的利益，系归于开口笑饺子店，故依常理，可以认定该指引牌的“开口笑”文字系开口笑饺子店授权使用。开口笑饺子店在其店铺招牌、消费明细单上，以及商场指引牌上使用“开口笑”文字的行为，无论是作为其自有商标还是企业名称的使用，均混淆了商品或服务的来源，侵犯了开口笑公司的注册商标专用权。关于开口笑饺子店在先使用其企业名称的抗辩理由，经查，开口笑公司于2000年1月14日曾申请注册的第1579192号“開口笑及图”商标，服务类别包括饺子等。该商标与案涉商标虽然核定使用的类别不同，但在实际使用过程中均用于饺子餐饮，且权利人相同。同一主体的不同注册商标的知名度在特定条件下可以辐射，商标所承载的商誉可以承继。开口笑公司未续展的前述商标经其多年来的大量使用，已形成了该“开口笑”标识的商誉，具有一定的知名度。从2003年3月21日王慧洁与开口笑公司签订《特许加盟合同》授权在大连市开店的事实，足见开口笑公司多年来已建立一定的市场声誉和市场覆盖率。因此，开口笑公司对于“开口笑”文字商标的使用远远早于开口笑饺子店对该文字组合的使用时间。前述《特许加盟合同》亦可证明王慧洁知晓“开口笑”系开口笑公司于2001年5月28日获准注册的商标，尽管该商标于2011年因未经续展而失效，但王慧洁将该商标所保护的文字用于自身的商业经营，且属相同服务类别，具有明显的主观恶意。因此，开口笑饺子店的在先使用抗辩不能成立。关于开口笑公司认为开口笑饺子店有不正当竞争行为的主张，开口笑公司所举证据不足以证明开口笑饺子店存在虚假宣传或使用了开口笑公司在先使用的宣传用语；开口笑饺子店使用企业名称时侵犯了开口笑公司的注册商标专用权导致产生混淆商品或服务来源的后果，应受商标法的规制，故对开口笑公司的相应主张不予支持。关于第二个焦点。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案当事人均不能提举被侵权人的损失及侵权人因侵权获利的证据，开口笑公司虽提举了与案外人签订的加盟合同，但未举证证明实际收到的商标许可使用费，故本院酌情根据侵权人的主观故意、侵权行为的性质和后果、侵权持续时间等因素确定赔偿数额。开口笑公司诉请开口笑饺子店赔偿经济损失及维权合理开支60000元，具有合理性，本院予以支持。综上，山东泰山开口笑水饺有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初583号民事判决；二、被上诉人大连高新区王慧洁开口笑海鲜饺子店立即停止使用侵犯上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司第16241957号注册商标专用权的标识；三、被上诉人大连高新区王慧洁开口笑海鲜饺子店于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理费用60000元；四、驳回上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司负担2300元，由被上诉人大连高新区王慧洁开口笑海鲜饺子店负担1300元；二审案件受理费1300元，由被上诉人大连高新区王慧洁开口笑海鲜饺子店负担。本判决为终审判决。审判长  董英杰审判员  张 燕审判员  崔耀天二〇二一年八月二日书记员  张 丹