辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4357号上诉人（原审被告）：黄满先，男，汉族，1962年1月10日生，住瓦房店市。委托诉讼代理人：马明，辽宁君顾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瓦房店轴承集团有限责任公司，住所地瓦房店市北共济街一段1号，统一社会信用代码91210200242386663D。法定代表人：刘军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗舰鹰，该公司职员。委托诉讼代理人：边稷，该公司职员。原审第三人：大连华太置业集团有限公司，住所地瓦房店市新华街道办事处河北路9-5号，统一社会信用代码912102817920021261法定代表人：孙陆权，该公司董事长。委托诉讼代理人：程晓柱，辽宁甘来律师事务所律师。上诉人黄满先因与被上诉人瓦房店轴承集团有限责任公司（以下简称“瓦轴集团”）、原审第三人大连华太置业集团有限公司（以下简称“华太置业公司”）执行异议之诉一案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初6925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。黄满先上诉请求：一、请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、请求判令被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实和理由：原审法院认定事实有误。一、原审法院错误认定被上诉人与第三人之间系商品房买卖合同法律关系，而上诉人认为二者系房地产开发联建法律关系。1、根据被上诉人提供的《瓦轴后勤大院区域开发改造协议书》的约定(详见该协议鉴于部分第1条)，被上诉人与上诉人依法为联建法律关系。2、被上诉人支付的是工程款而不是购房款。被上诉人在一审时提供了7765.5万元工程款发票等证据，足以证明。基于上述证据充分证明了二者不是商品房买卖合同关系，故原审法院认定事实有误。二、被上诉人与第三人从未签订合法有效的商品房买卖合同。1、双方签订的《预售合同》约定，被上诉人是通过联建的方式取得案涉房屋(详见合同第四条第2款)。故所谓的《预售合同》仅仅为了划分联建资产而签订的，而并不是单纯的商品房买卖。2、第三人提供的《销售不动产统一发票》也只是一张财务凭证而已，不能证明被上诉人与第三人之间的基础法律关系是商品房买卖关系。3、被上诉人没有支付购房款。基于以上证据证明被上诉人与第三人没有房屋买卖关系。三、被上诉人与第三人恶意串通损害国家利益，故签订的《预售合同》系无效合同。《预售合同》约定房屋建筑面积为21,000平方米，房屋价款为77,650,000元，签订时间为2011年11月15日。商品房销售许可证取得时间为2012年10月15日，记载的面积为18,260.70平方米。被上诉人本应以77,650,000元人民币取得合法产权面积为21,000平的房屋，而实际上却只取得了合法产权面积仅为18,260.70平方米的房屋，建筑面积相差为2,739.3平方米，按每平方米单价3,829.74元计算，被上诉人实际损失为10,490,806.78元。被上诉人系国有企业，明知所取得的合法房屋面积与约定的面积不符(一审中被上诉人提交了“五证”)，仍不提出异议，继续与第三人恶意串通骗取国有资产。虽然《销售不动产统一发票》载明房屋面积为20,276.84平方米(没有任何测绘机关予以证明)，但是众所周知，超过商品房规划面积的房屋是无法办理产权的，这也是案涉房屋始终无法办理产权的直接原因，故被上诉人对房屋无法办理产权是明知的，主观上具有重大过错。四、基于被上诉人与第三人的联建关系，即被上诉人出地、出钱，第三人以房屋开发商身份承建项目并出售。被上诉人只是普通的债权人而已，虽然被上诉人占有了案涉房屋，但是没有合法依据，同时该房屋也未办理产权登记。故被上诉人与上诉人均为同一顺序的债权人，被上诉人无其他优先于上诉人的权利。况且被上诉人购买的只是18,260.70平方米的房屋，故上诉人当然有权查封并处理剩余面积房屋。五、本案存在重大的犯罪线索，依法应当将犯罪线索移交至侦查机关。根据被上诉人提供的物业费发票及采暖发票，均是按照房屋面积21,000平计算相关费用。被上诉人明知房屋面积不足21,000平方米，却故意按照虚假面积计算，故导致了国有资产大量的流失，上诉人希望法院将犯罪线索移交至侦查机关，追究相关人员的法律责任。综上，请求二审法院依法改判。瓦轴集团辩称：不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求维持原判。因被上诉人不具有房地产开发资质，因此取得案涉房屋的唯一途径就是进行房屋买卖，而被上诉人与第三人签订《商品房预售买卖合同》以及支付房屋价款、实际占有房屋的行为均证明双方之间是房屋买卖法律关系。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，被上诉人有充分的证据证明：在法院查封前，1、已与第三人签订了合法有效的买卖合同，被上诉人在原审中曾经举证证明双方签订过《瓦轴集团大学生公寓代建合同》，该合同签订的目的就是案涉房屋是第三人为被上诉人代建的，是用于被上诉人作为大学生公寓而使用，因此对于该房屋被上诉人享有独占排他的权利；因被上诉人不具有房地产开发资质，因此要取得该房屋必须通过房屋买卖的形式进行。因此，本案的基础法律关系只能是房屋买卖合同关系。又因被上诉人与第三人签订商品房预售买卖合同时，虽然第三人没有取得商品房预售许可证，但是第三人于2012年10月15日取得了商品房预售许可证，因此该商品房预售买卖合同是合法有效的。被上诉人支付的全部房款77,650,000元，是在该房屋建设之前支付的，因此从票据的形式上来看，只能显示预付工程款，而不是购房款，可以视为被上诉人预付了全部的购房款，而在房屋建成后，第三人又为被上诉人开具了发票，发票上写的是销售非普通住宅不动产。因此，可以证明被上诉人已经实际支付了全部的房款。2、被上诉人在取得案涉房屋以后，已经将该房屋用于瓦轴集团大学生公寓使用。房屋建设单位是第三人，所以作为房屋的验收等应为第三人，被上诉人只是从第三人处取得了该房屋的所有权，并已经占有、使用。目前被上诉人有300多名多学生至今占有、使用居住。另外从被上诉人取得该房屋以后，对该房屋的各项费用包括水、电费等都是由被上诉人来缴纳的。以上种种事实，均可看出被上诉人已经对该房屋合法占有。另外，因第三人是该房屋的建设单位，具有对该房屋办理初始产权登记的义务，因第三人并没有办理房屋产权初始登记，所以至今被上诉人也没有取得该房屋所有权登记。而该未办理过户登记并不是因为瓦轴集团原因导致。3、合法占有案涉房屋；4、已支付了全部房屋价款；5、非因被上诉人自身原因未办理过户登记。具体理由如下：一、被上诉人在查封前已经与第三人签订书面买卖合同并占有和使用房屋，且已支付全部房屋价款。被上诉人与第三人于2011年11月15日签订《商品房预售买卖合同》，约定第三人将位于瓦房店市房屋（瓦轴集团大学生公寓）出售给被上诉人，并明确约定买卖标的为“整栋大学生公寓”，房屋总价为7765.5万元。且第三人于2012年10月15日取得《商品房预售许可证》，因此该《商品房预售买卖合同》合法有效。且被上诉人已经支付了全部房款7765.5万元，并于2015年5月取得该房屋并占有使用至今。二、房屋未办理过户登记非因被上诉人原因导致。《商品房预售买卖合同》约定第三人应当依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备交付条件并按约定标准完成装修、办理完毕权属证明，并符合合同约定的商品房交付被上诉人使用。因第三人未按合同约定办理房屋权属证明，被上诉人多次催促其尽快办理房屋权属登记，但是第三人始终未履行此合同义务，直至今日，因第三人原因该房屋权属登记仍无法办理。因此根据本案事实，被上诉人对该被查封房屋的排除执行事由完全符合该规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因此请求人民法院依法维持原判。华太置业公司未答辩。瓦轴集团向一审法院起诉请求：1、停止对原告购买的位于瓦房店市房屋（启明星大厦）的强制执行。2、确认原告与第三人于2011年11月15日签订的《商品房预售买卖合同》合法有效。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：黄满先与华太置业公司（曾用名大连华太房地产开发有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，在该案审理中，黄满先申请财产保全，一审法院于2018年6月13日作出裁定，查封华太置业公司名下的案涉房屋。瓦房店市不动产登记管理中心在协助执行通知书回执中注明：被查封房屋未办理不动产登记。一审法院作出（2018）辽0281民初2844号民事判决。黄满先不服提起上诉，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终10164号民事判决，判令华太置业公司给付黄满先工程款5,103,290.73元。黄满先申请执行，本案立案号为（2020）辽0281执1833号，执行中一审法院于2020年9月在案涉房屋部分房屋处张贴了查封公告及封条，查封案涉房屋，查封期为三年，且向华太置业公司邮寄送达将对案涉房屋予以评估的通知。另查，2012年11月15日，瓦轴集团同华太置业公司签订《商品房预售买卖合同》，约定瓦轴集团购买商品房为整栋大学生公寓即案涉房屋（启明星大厦），合同约定建筑面积21,000平方米，层高28，建筑层数地上28层，地下1层；价款按建筑面积计算，该商品房总价77,655,000元，瓦轴集团一次性给付方式付款。出卖人华太置业公司应当在2012年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备交付条件并按约定标准完成装修、办理完权属证明，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。同日，双方还签订《瓦轴后勤大院区域开发改造协议书》，约定瓦轴集团以案涉房屋建设工程预付款的方式向华太置业公司支付土地出让金4,500万元。瓦轴集团向瓦房店市土地储备交易中心支付了包括建设案涉房屋在内占地的土地出让金4500万元，对此华太置业公司为瓦轴集团出具三张工程款发票，分别为900万元、1,600万元、2,000万元，另外瓦轴集团还于2011年11月17日给付华太置业公司工程款3265.5万元，上述合计7765.5万元。2012年10月15日，华太置业公司取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，记载：楼号为48号，公建18,260.70平方米。2014年6月24日，瓦轴集团为华太置业公司出具案涉房屋的《销售不动产统一发票》，载明：建筑面积20,276.84平方米，单价3,829.74平方米，金额77,655,000元，并注明结算款。房屋建成后，至查封前，瓦轴集团已经实际占有使用案涉房屋，不但支付电费，还于2015年、2016年、2017年按居民采暖费13,920.47平方米、公建7080.48平方米合计21000.95平方米支付了案涉房屋的取暖费。原告对本案执行案涉房屋提出执行异议，一审法院作出裁定驳回其异议请求，原告不服向一审法院提起执行异议之诉。一审法院原审认为，本案系案外人执行异议之诉，原告作为案外人提起执行异议之诉欲阻止执行标的的强制执行，按照民诉法的规定，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告应举证证明在人民法院查封前其已与第三人签订了合法有效的买卖合同、合法占有该不动产、已支付全部价款及非因原告自身原因未办理过户登记，上述四个条件须同时具备，缺一不可。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效。根据上述法律规定，第三人已于2012年10月15日已经取得《商品房预售许可证》，故案涉房屋的商品房预售买卖合同合法有效，第三人辩称合同无效的主张不予采纳；在查封前原告已经按照约定支付了案涉房屋的全部对价7765.5万元，并按照21000平方米支付取暖费，还支付电费，说明原告在查封前已经实际占有使用案涉房屋，且占有使用的面积大于《商品房预售许可证》上的面积；案涉房屋由第三人建造，其应申请办理初始产权登记，在没有办理初始产权登记的前提下，原告亦无法办理产权过户登记，故不能认定系原告自身原因未办理案涉房屋产权登记。原告提供的证据可以证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求，一审法院予以支持。被告辩称《销售不动产统一发票》上的案涉房屋的面积20,276.84平方米减去《商品房预售许可证》上案涉房屋的面积18,260平方米，相差为2,16.84平方米属于第三人，因原告在合同中与第三人约定购买的是整栋大学生公寓，故被告辩解意见无合同依据不予采纳。原告撤回确认案涉商品房预售买卖合同合法有效的诉讼请求，因该请求不属于执行异议之诉审理范围，应予准许，其预交此项请求的案件受理费100元予以退回。一审法院判决：不得对位于瓦房店市房屋执行。案件受理费47623元，退给原告瓦房店轴承集团有限责任公司100元，由被告黄满先承担47523元。二审期间，各方当事人均未提供新证据。经二审查明，原判认定事实属实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，瓦轴集团要求停止对其购买的位于瓦房店市房屋（启明星大厦）的强制执行，应当就其案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。以上四个条件应同时具备，缺一不可。虽然2011年11月15日，瓦轴集团与华太置业公司签订《商品房预售买卖合同》时华太置业公司未取得《商品房预售许可证》，但2012年10月15日，华太置业公司取得了《商品房预售许可证》，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，华太置业公司在起诉前已经取得了《商品房预售许可证》，案涉预售合同应当认定有效。在查封前瓦轴集团已经按照约定支付了案涉房屋的全部对价7765.5万元，并按照21,000平方米支付取暖费、电费，说明瓦轴集团在查封前已经实际占有使用案涉房屋，且占有使用的面积大于《商品房预售许可证》上的面积；案涉房屋由华太置业公司建造，其应申请办理初始产权登记，在没有办理初始产权登记的前提下，瓦轴集团亦无法办理产权过户登记，故不能认定系瓦轴集团自身原因未办理案涉房屋产权登记。瓦轴集团提供的证据符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，足以证明对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故原审判决支持了瓦轴集团的原审诉求并无不当。关于黄满先主张瓦轴集团与华太置业公司之间非商品房买卖合同法律关系，是房地产开发联建法律关系的上诉理由，因为《瓦轴后勤大院区域综合开发改造补充协议书》于2011年11月15日签订，双方于同日又签订了《瓦轴集团大学生公寓代建合同》，从以上两份协议的约定内容及双方之间的履行情况看，瓦轴集团与华太置业公司之间应为委托代建合同关系，而非房地产联合开发法律关系。由于瓦轴集团没有房地产开发资质，其取得案涉房屋系通过房屋买卖的方式，瓦轴集团与华太置业公司签订《商品房预售买卖合同》、支付全部房款以及实际占有房屋的行为均可证明双方之间系房屋买卖合同关系并已实际履行，故本院对黄满先的此节上诉理由不予支持。关于黄满先主张瓦轴集团与华太置业公司恶意串通损害国家利益，故《商品房预售买卖合同》无效的上诉理由，因为虽然《商品房预售许可证》、《商品房预售买卖合同》、《销售不动产统一发票》载明的案涉房屋面积各不相同，但不能因此认定瓦轴集团与华太置业公司存在恶意串通，《商品房预售买卖合同》系合法有效，本院对黄满先的此节上诉理由不予支持。综上所述，黄满先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47,623元，由上诉人黄满先负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二一年八月三日书记员 张 鑫附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。