中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终12431号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京保发艺术装饰有限责任公司，住所地中华人民共和国北京市昌平区延寿镇黑山寨村（原黑山寨办事处）园内**。法定代表人：刘铁胜，执行董事。委托诉讼代理人：马晓明，北京市康博律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆霖，北京市康博律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：株式会社CINQ－ART，，住所地日本国东京都世田谷区镰田一丁目11番**法定代表人：高渕勇人，董事长。被上诉人（原审原告、反诉被告）：闪酷艺术设计（上海）有限公司，住，住所地中华人民共和国上海市浦东新区张江高科技园区郭守敬路****303/08/div>法定代表人：天木雅和，执行董事。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：聂建军，上海市协力律师事务所律师。上诉人北京保发艺术装饰有限责任公司（以下简称：保发公司）与被上诉人株式会社CINQ－ART（以下简称：CINQ－ART）、被上诉人闪酷艺术设计（上海）有限公司（以下简称：闪酷公司）因合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第S3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人保发公司委托诉讼代理人马晓明、曾庆霖，被上诉人CINQ－ART、闪酷公司共同委托诉讼代理人聂建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保发公司上诉请求：依法撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第S3585号民事判决，改判确认上诉人与两被上诉人签订的《合作协议》无效，上诉人不支付两被上诉人违约金人民币（以下币种同）516万元。事实和理由：工程性质是建设工程，上诉人与两被上诉人的合作协议包含建设工程非法转包内容违反法律法规强制性规定而应认定为无效；两被上诉人虽然配合上诉人提交了部分深化设计及仿真模型样品，但并未通过实质性评审，上诉人并未利用两被上诉人的深化设计智力成果；上诉人在合作协议履行期间多次与被上诉人协商，但其均予以拒绝，过错在两被上诉人。CINQ－ART、闪酷公司辩称：《合作协议》合法有效，不存在无效的情况，双方合同关系不是建设工程合同，是科学展品，属科学艺术创作，展品本身无需施工许可证，上诉人不支付费用，是对智力成果的窃取，协商中上诉人明确表示不让两被上诉人做包件二到四，请求驳回上诉，维持原判。CINQ－ART、闪酷公司向一审法院起诉请求：1.依法判令保发公司支付违约金516万元；2.诉讼费由保发公司承担。保发公司向一审法院反诉请求：1.要求确认双方签订的《合作协议》无效；2.反诉费用由CINQ－ART、闪酷公司承担。一审法院认定事实：2013年5月，上海科技馆发布《上海自然博物馆（上海科技馆分馆）展示工程“生态景箱”项目设计制作国际竞争性招标文件》。合同内容包括但不限于生态景箱项目的深化、制作、运输、安装、调试、培训、质保等一揽子工作，本项目在总承包的总包管理范围内。其中10.3条规定投标人未经招标人书面确认，不得将本合同部分或全部的义务转让给第三方。投标人应书面通知招标人确认在本合同项下授予的子合同，但该通知并不影响本合同第十一条的执行。如果投标人未经招标人同意而将合同业务部分或全部转让、转包，该转让、转包行为无效，其法律后果均由投标人负责。在此影响下，招标人有权终止本合同或对投标人处以转让、转包金额的100%罚款。2013年6月6日，两原审原告（甲方）与原审被告（乙方）达成《合作协议》。在鉴于部分约定：“1、甲方系一直致力于博物馆、资料馆等相关历史文化机构的相关展示造型物及展陈设计制作，在日本业界乃至世界范围均享有盛誉，并专注于在中国博物馆及文化市场开发和实施；2、乙方系拥有建筑装饰装修工程设计甲级与施工一级资质等专业证书，依托自身在展览创意与展览陈设实施方面的优势多次参与国内重点工程的建设，具有丰富的业内资源；3、双方有意结合双方在展示行业及展品设计制作方面的优势，在此基础上集各自的优势互补，进行长期的战略合作，拓展双方在中国国内展示行业市场的业务，经友好协商达成本协议，以兹信守。”在合同主要条文中约定：“2.1合作方式由双方以联合投标或联建形式或其他方式承接。2.2结合业主要求及该项目的特点等具体情况，由双方协商选择其中一方作为名义方对外承接（承接方），即以该承接方对外签署承包协议，双方内部签订协议方式承接项目，另一方（合作方）应根据《内部合作/分工协议》或《分包协议》约定全力配合承接方开展对外之合同，包括但不限于投标阶段及实施阶段设计方案、展品制作、场景道具施工等，对内进行工作任务分担和收益分配。”“4、现阶段开展之合作。4.1结合上述约定，现阶段双方同意就上海自然博物馆展示工程‘生物景箱’项目设计制作开展首次合作。本项目双方合作成功后，双方可按此案例的合作经验和程序进行长期合作。4.2本次投标由乙方负责总体对外投标工作，甲方负责内部配合工作。具体分工如下：乙方负责全部投标文件的编制印刷，包括投标开标工作，包件一的应标设计方案，部分投标模型（投标文件内应注明主要展品供应商为甲方或甲方之一）。甲方的配合工作如下：负责包件二、包件三、包件四应标设计方案；提供甲方以往的类似业绩文件，提供投标模型，对三个包件补充提供其他详细之文件。4.3如乙方成功中标并在收到中标通知书后七日内与甲方或甲方中任一方签订《分包协议》。《分包协议》主要内容如下：乙方主要负责包件一的设计、制作任务（其中部分模型由原审原告株式会社CINQ－ART完成），负责与业主、管理、设计方协调及株式会社CINQ－ART制作的展品进场及场外加工管理等工作等，直至工程完成竣工验收。如乙方需将包件一内容分包于甲方，届时双方在根据本协议之原则商定具体事项。甲方负责完成包件二、三、四设计制作任务，全部展品模型深化设计及场外加工工作并部分进行现场安装工作，配合乙方全部工程效果，质量直至全部验收工作。乙方承诺在中标后将附件中包件二、三、四全部内容分包给甲方或甲方之一进行设计、制作、安装，包件一双方届时另行协商。如乙方最终未能中标（不论是部分或是全部），甲方为乙方应标所付出的小样费用，人力成本、运输费等各项费用总计15万元，乙方承诺将全额向甲方作出补偿；同时，乙方已中标部分仍应按照本协议约定分包给甲方。4.6违约责任。如乙方成功中标后未在约定期限内与甲方中一方签订《分包协议》，需按上述一、二、三、四总共四个包件中标价的20%向甲方支付违约金；乙方在承担本款违约责任后，甲方有权要求乙方按照协议约定之主要条款继续履行其与甲方签订《分包协议》之义务。”“附件：1、为甲方或甲方之一闪酷公司负责投标阶段模型制作的清单及应标设计方案清单。2、《上海自然博物馆（上海科技馆分馆）展示工程‘生态景箱’项目设计制作国际竞争性招标文件》。3、乙方中标后分包给甲方的部分仿真模型清单”。2013年6月17日，上海A有限公司向原审被告发出中标通知书：确定原审被告为上海自然博物馆展示工程“生态景箱”项目设计制作国际招标的中标人。包件一的中标价格为13,847,555.72元，包件二的中标价格为299万元，包件三的价格为299万元，包件四的价格为598万元。2013年8月1日，原审被告与上海科技馆签署了《上海自然博物馆（上海科技馆分馆）展示工程【包件二生存策略小型景箱】、【包件三泥畔天堂生态景箱】、【包件四农业起源微缩场景】深化设计、制作及相关服务承建合同》各一份。三份承建合同中第10.3条关于转包的约定与招标文件约定一致。2013年12月3日，两原审原告向原审被告发出通知，要求原审被告在3日之内按照《合作协议》约定的条件与两原审原告签订《分包协议》，否则要求原审被告支付20%违约金并要求继续履行合同。同日，原审被告向两原审原告回复《工作联系单》。内容如下：“因双方有共同的事业，由业主推荐与贵公司结识，经友好协商签署长期战略合作协议。据此协议双方合作共同承接上海自然博物馆展示工程项目（自然之窗、生存策略、泥畔天堂、农业起源四个包件）。项目承接下来至今，双方共同努力完成了深化方案阶段的审核工作。由于此项目业主各方面要求非常之高标准，政治性强，及目前工期紧张、资金不到位等。基于以上诸多不利因素，又因从项目承接到深化工作期间发现贵司在业务方面有其非常强的水平，也有部分不足之处。通过几次给业主方汇报，也基于实际客观因素，使我们认识到贵司的不足之处，不能在有限的条件下全面完成三个包件（生存策略、泥畔天堂、农业起源）的整体工作任务并需要我方全力配合来完成。鉴于此，我司内部协商决定，四个包件中能基本符合条件适合贵司能力的工作一并拿出，最大限度的安排与贵司完成。我们认为此安排并不违背贵司与我司双方战略合作协议精神。贵司就此来文如有异议，可采用任何方式来维护自身的想法和权力。就我司提出的建议、任务内容工作量，望贵司3日内给予答复；否则我公司将视为贵公司放弃此次合作机会，并将此部分工作另行安排”。2013年12月4日，两原审原告再次发出要求原审被告履行合作协议的通知。内容为原审被告所谓原审原告无法在有限条件下全面完成三个包件的整体工作任务之说法并发送原审原告类似最后通牒之《工作联系单》，原审原告完全不能认同。原审原告在与原审被告签订合作协议时，已经做好充分的履行准备，否则不会与原审被告签署合作协议，更不会提供详细的投标文件及样品。对于原审原告的履约能力，原审被告无需担心。原审被告在《工作联系单》中所作的工作量安排，原审原告完全不能接受。原审原告声明，原审原告依法享有投标模型、投标设计方案、深化设计方案的全部知识产权。如原审被告一意孤行，原审原告将依法要求原审被告立即停止使用原审原告的投标模型、设计方案、深化设计方案等侵权行为，并通知第三方停止使用。2013年12月8日，原审被告发函给两原审原告。内容为，原合作协议将双方约定将包件二、三、四工作整体打包转包内容，违背了业主招标及与被告签订合同的相关条款，更违背了国家相关部委对于此部分工作的法律规定。方案深化汇报原审原告配合提交的包件二、三、四的部分设计文件及样品，在场专家并没有认可，因节点要求，评委只在表面形式上暂时通过，评审会提出大量的整改意见，现在原审被告已按意见做了颠覆性调改，目前新调整的方案与原审原告预料有很大区别，按新方案进行制作。目前，原审被告按照自己的判断对全部工作进行了分配，且不可逆转。2013年12月10日，两原审原告回复原审被告，关于原审原告的资质和能力问题在《合作协议》中已有陈述。上海自然博物馆展示工程“生物景箱”项目深化设计审核过程合法、透明规范，评委专家在评审会议上是否认可原审原告的深化设计方案，是否如原审被告陈述作“颠覆性修改”在相应的会议纪要中均会有记载。《合作协议》签署时间在2013年6月6日，原审被告中标时间6月17日，原审被告现在告诉原审原告工作已经分配且不可逆转。原审被告在签署《合作协议》时就根本没有想过履约。双方签署的合作协议即已明确原审原告是分包单位而非转包单位。原审被告在投标单位时也将原审原告作为分包单位予以记载。原审被告分别于2013年12月17日、20日、25日、2014年1月4日四次发函要求两原审原告到北京与原审被告商谈合作事宜，而两原审原告分别于2013年12月17日、27日、30日三次发函要求原审被告到上海与两原审原告商谈合作事宜。最终，双方没有商谈合作也没有签署分包合同。2016年3月12日，一审法院在上海自然博物馆现场查看已完成的自然之窗、生存策略、泥畔天堂、农业起源四个生态景箱（微缩场景）。一审法院审理认为，该案为涉外合作合同，由于双方合作的项目在中华人民共和国境内，原审原告系依据中华人民共和国法律的有关规定提起该案诉讼，依据最密切联系原则，应当适用中华人民共和国法律处理该案纠纷。该案焦点在于双方签署的《合作协议》有关分包的内容是否违反法律的强制性规定而无效。原审被告认为合同无效所引用的法律系《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款的规定：承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而原审原告认为，该案的包件二、三、四的景箱应属于一般承揽项目而不是建设工程。对此，确认展示工程【包件二生存策略小型景箱】、【包件三泥畔天堂生态景箱】、【包件四农业起源微缩场景】是否属于建设工程至关重要。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从现场查看的这三个展示工程，不能确认系建筑或附属设施的建造和安装活动。判断建筑工程的一个强制性的标志，即该法第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而该案无论业主上海科技馆还是原审被告作为承包单位没有为这三个展示工程申领施工许可证。再者，原审被告的经营范围为设计、安装雕塑工艺品；园林绿化设计服务；工程设计；工程咨询；承办展览展示等等，但无建筑工程施工经营范围。原审被告本身并无建筑工程施工的资质，何来引用《合同法》或建设施工合同司法解释中有关建设工程合同的有关规定。因此，一审法院不认同原审被告有关《合作协议》中需签署分包合同的约定因违法而无效，对原审被告的反诉，不予支持。有关上海科技馆的招标文件以及其与原审被告的承建合同中的10.3条规定“如果投标人未经招标人同意而将合同业务部分或全部转让、转包，该转让、转包行为无效，其法律后果均由投标人负责”如何理解。按合同的相对性原则，即便两原审原告知情，该招标条款或合同条款对两原审原告并无约束力。原审被告在明知该条款存在的情况下仍与原审原告签署《合作协议》有关分包的约定，那么原审被告应该在中标后主动向上海科技馆要求后者书面同意由两原审原告分包包件二、三、四，而不是以此条款为由，拒绝与两原审原告签署分包协议。更何况双方的来往函件中提到，双方是经过上海科技馆的领导推荐结识而合作。因此，原审被告以此为由拒绝签署分包合同，明显违反诚信而故意不履行《合作协议》中的签约义务，应该承担违约责任。关于违约金是否过高。《合作协议》的附件包括甲方或甲方之一闪酷公司负责投标阶段模型制作的清单及应标设计方案清单和乙方中标后分包给甲方的部分仿真模型清单，而即便不中标，原审被告也愿意支付15万元的费用。同时，原审被告的函件中明确在方案深化评审会上系原审原告配合提交的包件二、三、四的部分设计文件及样品。以上两点足够证明，两原审原告制作了包件二、三、四的方案深化设计和展品模型。在一个涉及知识产权的展示作品，创意的重要性不言而喻。双方约定中标总金额的20%，并不为过。原审被告事后所谓违约金过高的抗辩，再一次说明了其制作、安装成本与设计创意之间的价值差距。综上，一审法院判决：北京保发艺术装饰有限责任公司应于判决生效之日起十日内向株式会社CINQ－ART、闪酷艺术设计（上海）有限公司支付违约金人民币516万元；驳回北京保发艺术装饰有限责任公司的反诉请求。案件受理费人民币47,920元，反诉案件受理费人民币40元，均由北京保发艺术装饰有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人保发公司提供如下证据：1.2013年5月《上海自然博物馆（上海科技馆分馆）展示工程“生态景箱”项目设计制作国际竞争性招标文件》（第二册节录），证明上诉人承包的包件一、二、三、四属于自然博物馆装饰装修布展工程不可分割的一部分；2.上海市住建委官网中上海自然博物馆项目施工许可证信息，证明自然博物馆工程取得施工许可证，工程监理单位是上海B有限公司；3.包件二、三、四的《开工报告》、《工程开工报审表》、《施工单位工程质量竣工报告》、《竣工验收单》，证明上诉人报送包件二、三、四开工申请、监理单位许可开工、包件二、三、四属于建筑工程、建设单位对建筑工程中的安装工程竣工验收的事实；4.包件一、二、三、四《设计说明》，证明包件一、二、三、四的深化设计工作由上诉人完成。被上诉人CINQ－ART、闪酷公司对上述证据的质证意见为：对于四份证据的真实性都没有异议，但证据1不能证明包件一、二、三、四是整体工程的一部分，双方都是做展品设计的，展品不是装饰工程的一部分，不属于建设工程；证据2不能说明被上诉人科普展品需要建设施工许可证，且双方都不具有该资质；证据3虽有“开工”、“竣工”等名词，但不代表是建筑合同；证据4不能证明设计和深化设计是上诉人制作，被上诉人的初步设计和深化设计曾得到上诉人确认。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人在二审提交证据的真实性本院均予以确认。证据1，证据2,证据3，系为证明包件二、三、四属于建设工程，但正如《中华人民共和国建筑法》第二条规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从一审法院现场查看来看，不确认三个展示工程系建筑或附属设施的建造和安装活动，相关包件作为科普展示品，并不属于房屋建筑或其附属设施的一部分，结合一审中经双方质证的证据，一审法院的认定符合客观事实，故对证据1,证据2,证据3本院不予采信。对于证据4，上诉人单方制作的《设计说明》不能证明相关包件的设计与深化设计是上诉人独立的智力成果，结合一审质证的证据，两被上诉人提交了相关包件的设计文件和展品模型，故对证据4本院亦不予采信。本院经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议在于相关包件的制作是否属于自然博物馆建设工程以及《合作协议》是否无效。所谓博物馆，是征集、保藏、陈列和研究代表自然和人类的实物，并为公众提供知识、教育和欣赏的文化教育机构。上诉人和被上诉人所制作的相关包件，无论是“自然之窗”、“泥畔天堂”，抑或“生存策略”、“农业奇缘”，从其展示内容来看，皆是属于展示人类文明发展和自然标本的陈列，不属于博物馆房屋建筑及其附属设施或配套线路、管道，且一审法院经现场查看作出相同判断，故本院对于上诉人关于相关工程为建设工程、《合作协议》无效的主张不予支持。上诉人在与两被上诉人签订《合作协议》时，属真实意思表示，且对相关工程项目都有预知。任何人不得从其违法行为中获利。上诉人在明知违法的情形下与两被上诉人签订协议，中标后又以该协议违法而不履行相应义务，显然违反诚实信用原则。上诉人在制作包件过程中获得了两被上诉人在深化设计和样品制作方面的设计创意的支持，应当按约为此支付相应对价，故对于上诉人不予支付违约金的请求，本院不予支持。关于上诉人所谓就继续合作多次与两被上诉人协商遭拒过错在对方的主张，本院认为，上诉人已明确表示不履行先前的《合作协议》，而后续的协商不具明确实质的内容，也未获得两被上诉人的同意，该行为并不能抵消其违反协议约定的过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币47,960元，由上诉人北京保发艺术装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔婕代理审判员  王涛审 判 员  桂佳二〇一六年十二月十二日书 记 员  瞿峥附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……