辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6104号上诉人（原审被告）：大连东鼎装饰装修工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区中华西路18号824室。统一社会信用代码9121021167406166XG。法定代表人：张利，该公司总经理。委托诉讼代理人：董磊，辽宁双德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张必军，男，1970年6月22日出生，汉族，户籍地江苏省洪泽县。委托诉讼代理人：刘海娇，辽宁典之明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄笛，辽宁典之明律师事务所实习律师。原审被告：张利，男，1979年1月29日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：董磊，辽宁双德律师事务所律师。上诉人大连东鼎装饰装修工程有限公司（以下简称“东鼎公司”）因与被上诉人张必军、原审被告张利建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东鼎公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：1、一审开庭没有通知上诉人，被上诉人有上诉人的手机号码和微信号码但故意不向一审法院提供，一审法院应当明知但故意放任被上诉人拒不提供手机号码的行为，直接导致公告送达，上诉人不能直接知道开庭时间，剥夺上诉人的诉讼权利。2、一审认定的工程款数额错误，被上诉人提供的证据并不能证明上诉人对数额进行了确认。张必军辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。理由：一、上诉人的诉求没有任何事实依据。首先，被上诉人一审阶段向法院提交的诉状中已经载明了上诉人的联系方式，不存在明知而故意不提供的情形。其次，公告送达是一种法定送达方式。在人民法院穷尽其他送达方式而仍然不能与当事人取得联系的情况下，采取公告送达并经过六十日，即视为送达。亦符合法律规定，因此，不存在上诉人诉讼权利被剥夺的情形。另外，上诉人与被上诉人通过微信聊天的方式，已经明确就案涉工程、工程项目报价等达成合意，建设工程施工关系已经建立。被上诉人张必军作为工程的实际施工人，在所有工程均已竣工的情况下，将施工明细及总价款发送给上诉人的负责人张利进行确认，亦属合情合理。上诉人作为工程发包人理应及时向被上诉人张必军结清剩余工程款，保障施工人的经济利益同时维护外来务工人员的合法权益。但纵观被上诉人张必军与张利的微信聊天记录，被上诉人张必军始终是在积极维权，多次主动索要剩余工程款。而张利作为上诉方的负责人却以各种理由拖欠，怠于履行支付义务，演变到最后变成对被上诉人张必军的诉求避而不谈、置之不理、拒不支付的地步。因此，上诉人一审没有参加诉讼是其怠于履行法定义务而导致的结果，与被上诉人张必军无关。二、一审法院认定的剩余工程款数额正确。被上诉人张必军每次施工完毕后均将施工明细及总价款发送给负责人张利确认，并在后续维权的过程中多次通过微信发送，说明上诉人对拖欠工程款的数额是明知的。如果数额确有问题，理应在微信聊天中进行沟通，但从聊天记录中可以看出，上诉人一方自始至终都在找各种理由故意拖欠，并在一审判决已经认定工程款数额的情况下，以此为由进行上诉，目的就是妄图恶意拖欠被上诉人张必军的剩余工程款。张利述称，同意上诉人的上诉请求。张必军向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付拖欠原告的工程款人民币31,890元及利息2305.26元（自竣工之日至2020年4月17日，按年利率6%计算）；2、判令二被告连带支付原告因维权所花费的律师费人民币8000元。共计人民币42,195.26元；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年12月，被告东鼎公司法定代表人张利与原告达成协议，约定将位于大连市金州区的房屋建设工程中的捣制工程分包给原告承接，梁300元/米、楼梯300元/步、楼板300元/平米。原告于2018年12月13日开始带领施工队对工程房屋进行捣制，并于2018年12月18日与被告公司设计师邓天福前往金州御龙海湾A区49楼1单元进行复尺测量，经过测量后确定工程总价款33,023元。原告通过微信发送给被告东鼎公司法定代表人张利，张利对此未提出异议。张利于2018年12月18日通过微信转账的方式支付部分工程款10,000元。该房屋捣制工程于2019年1月7日竣工。2019年2月26日，原告与被告东鼎公司法定代表人张利达成协议，将金州御龙海湾A区49楼1单元房屋阳台和女儿墙的捣制工程分包给原告承接，2019年3月19日工程竣工，工程总价款13,867元。被告张利于2019年3月1日向原告支付5000元，2019年3月5日向原告支付3000元。2019年4月1日，原告与被告东鼎公司法定代表人达成口头协议，被告将龙湖星海彼岸11号楼一单元101号房屋的楼梯捣制工程分包给原告承接，具体施工方案由原告与被告东鼎公司投资人高灿军对接，该工程于2019年4月23日之前竣工，工程总价款为人民币6500元。被告张利于2019年4月4日通过微信转账方式支付原告工程款人民币3500元。被告东鼎公司累计拖欠原告工程款31,890元。一审法院认为，合法的建设工程施工关系受法律保护，原告为被告东鼎公司施工，被告应按照约定及时给付工程款，对于利息，原告主张自竣工之日至2020年4月17日的利息按6%年利率计算为2305.26元，起算时间可按被告最后一次付款之次日起计算，即自2019年4月5日起计算，因6%年利率并无依据，2019年4月5日起至2019年8月19日止的利息应按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至2020年4月17日止的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告张利为被告东鼎公司法定代表人，案涉工程款为被告东鼎公司债务而非被告张利个人债务。对于律师费，根据原告提供的聊天记录，无法认定被告同意承担因诉讼产生的律师费用，对于原告的该项请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决:一、被告大连东鼎装饰装修工程有限公司自判决生效之日起十日内向原告张必军支付工程款31,890元，并支付自2019年4月5日起至2020年4月17日止的利息（2019年4月5日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至2020年4月17日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张必军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860元（原告已预交），由被告大连东鼎装饰装修工程有限公司。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审认定的上诉人欠付被上诉人工程款数额是否正确；二、一审对上诉人的送达程序是否合法。关于争议焦点一，上诉人将案涉三个捣制分项工程分包给被上诉人，被上诉人施工后即在微信中持续、多次向上诉人的法定代表人张利催收欠付工程款，张利始终未对被上诉人催收欠付款项数额提出异议，应视为对欠付工程款数额的认可。一审认定上诉人欠付被上诉人工程款31,890元并无不当。关于争议焦点二，经查，一审法院向上诉人工商登记的住所地送达诉讼材料，显示该地址并无上诉人，一审法院遂进行公告送达，二审中上诉人称其办公地址有所变更，但未向工商部门进行变更登记。本院认为，上诉人办公地址变更未及时向工商部门申请变更登记的不利后果应由上诉人自行承担，一审送达程序并无不当。综上所述，上诉人东鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费860元（上诉人已预付），由上诉人大连东鼎装饰装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 唐庆福审判员 范瑞瑶二〇二一年八月十二日书记员 钟梓瑞