安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终1698号上诉人（原审原告）：王越，男，1975年11月8日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：许光军，安徽中特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津东方奥特建设集团有限公司，住所地天津开发区鲲鹏街9号5门302室，统一社会信用代码91120116238792263D。法定代表人：李宝林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李静，安徽治邦律师事务所律师。上诉人王越、天津东方奥特建设集团有限公司（以下简称奥特公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人王越的委托诉讼代理人许光军，上诉人奥特公司的委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王越上诉请求：1.撤销原判，改判奥特公司支付工程款597701.45元，并按同期同类贷款利率从2019年6月15日支付利息至2019年8月19日，按同期贷款市场报价利率从2019年8月20日支付利息至款清之日至，增加判决数额461254.25元；2.判决奥特公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院支持扣除管理费276254.25元错误。1.原审法院认为“王越以孙兵与奥特公司签订的《施工任务书》《补充协议》为依据，作为承包人与奥特公司建立施工合同关系”与事实不符，王越系依据（2020）皖0323民初2596号民事裁定书主张实际施工人身份。2.《施工任务书》《补充协议》对双方无法律约束力。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、民法典第155条规定，转包人或被挂靠人不能依据无效的合同请求转承包人或挂靠人支付管理费。4.即便法院酌情考虑管理费，奥特公司主张的扣除5%管理费比例过高，请求二审法院依法调整减少。二、一审法院支持扣除的借款本息185000元错误。1.本案是建设工程施工合同法律关系，与借款本息185000元非同一法律关系，相互抵扣无法律依据。2.从转账记录可以看出，是案外人刘罗宏名下两个账户互转，并非奥特公司支付。3.奥特公司在本案中未提交借款本金10万元借条，又在（2021）皖0302民初176号案件中抵扣工程款，明显重复计算。4.利息85000元明显过高，超出法律保护范围，应依法调整。奥特公司辩称，一、关于管理费。1.《施工任务书》《补充协议》对管理费作了明确约定。2.工程系奥特公司通过招标程序与固镇县城市建设投资发展有限责任公司签订建设工程合同，承建固镇县清华名苑小区工程，管理、结算均需通过奥特公司。3.合同无效不影响管理费的支付，管理费作为工程款的一部分，应当按照合同约定计算，王越不能一方面依据《施工任务书》《补充协议》主张工程款，另一方面否认对管理费用的扣除。二、价款本息185000元，系奥特公司经王越同意代其从工程款中向王越的债权人刘罗宏偿还的借款本息，刘罗宏和奥特公司不是同一主体，王越认可该债务系其与刘罗宏之间的私人借款，奥特公司已实际支付，王越不应再向奥特公司要求支付，如契约有证据证明该借款本息存在应当返还的法定事由，其可以另案起诉要求刘罗宏返还。奥特公司上诉请求：1.撤销原判，改判从王越应得工程款中扣除1%的企业所得税55250.85元；2.一、二审诉讼费由王越承担。事实与理由：关于奥特公司主张1%的企业所得税55250.85元。原审法院认为奥特公司没有提供完税凭证，故未支持该项扣除。奥特公司认为双方不仅在《施工任务书》中有明确约定“……甲方支付乙方工程款时，乙方需交付工程款额70%材料发票和30%工资单，否则甲方有权暂扣1%的材料发票押金；甲方有权一次代扣代缴1.0%的企业所得税税款”，同时这也是一审法院审理认定事实。再者，企业所得税是针对企业而不是针对某个项目，整个项目中如果企业盈利了就要交25%的企业所得税，亏损则无需交纳，这是要交纳的一个税种。奥特公司现实中不存在就特定项目提供交纳企业所得税的完税凭证的可能性。原审法院应按照合同约定及履行中的客观情况支持该项扣除。王越辩称，奥特公司的上诉请求无事实和法律依据，同意一审法院关于奥特公司上诉提出问题的认定。王越向一审法院起诉请求：判令奥特公司支付工程款732811.95元、2019年6月15日至2020年12月21日的利息92552.11元，合计825364.06元，并继续按2020年10月20日全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍支付利息至款清之日。一审法院认定事实：2015年1月10日，孙兵为承建固镇县清华名苑小区10KV配电工程与奥特公司签订了《天津东方奥特建设集团有限公司工程施工任务书》（以下简称《施工任务书》），约定：工程价款为5383196.46元（以决算价为准）；乙方（孙兵）按工程结算价5%向甲方上缴管理费，在合同签订后，业主方或总包方支付工程款到甲方（奥特公司）账户后，甲方按到账款的工程款上缴约定比例5%扣除管理费用，在工程决算前已经到账的工程款超过合同约定价款的，则超过合同价部分的工程款管理费，在每笔到账后依照上缴比例提取，待工程决算后，双方按照约定上缴比例结算管理费，多退少补（但因乙方施工的工程发生诉讼或仲裁纠纷的除外），施工经营而发生的各种应缴税费以及全部人员工资都由乙方承担，不包含在上述管理费内；乙方在工程款到账后三日内，向甲方提供手续齐备的税票、工资单、材料发票等财务核算资料后，方可办理工程款拨付手续；甲方支付乙方工程款时，乙方需交付工程款额70%材料发票和30%工资单（工资单须附身份证复印件），否则甲方有权暂扣1%的材料发票押金，甲方第二次支付乙方工程款时，乙方需交付已到工程款总额70%材料发票和30%工资单（工资单须附身份证复印件）；甲方有权一次代扣代缴1%的企业所得税税款，同时乙方应将工程所在地开具的完税证及记账联和工程材料发票并交甲方财务。双方并于当日签订了《补充协议》，写明：于2015年1月10日收到工程项目负责人孙兵履约保证金500000元，剩余履约保证金586108元于开工之前打入天津东方奥特建设集团有限公司指定账户。如未按规定时间打入，以开工令日期为准，每推迟一天支付罚款2000元，超过十天的将没收履约保证金500000元。合同签订后，孙兵于2015年1月至5月先后交纳工程保证金800000元。后王越实际承继孙兵所签合同实施了案涉工程，且在工程实施过程中，一直由王越与奥特公司进行协商付款等事宜，奥特公司亦不否认王越的合同相对人地位，双方形成事实上的合同关系。该工程已于2016年2月26日经竣工验收合格，并于2018年7月经结算审核审定造价为5525084元，奥特公司认可该决算金额。现奥特公司陈述的已付工程款及应扣款，王越认可其中的5592272.05元。王越曾在一张结算单据上写有“截止2016、2、6日，本人王越借款已结清，另借壹拾万元整。另字据。”字样。该结算单据上书写的结算内容为：1076000-120000-181365-276000（垫付保证金）=498635+10万（借款）；余欠276000×4%×7=77280+104085=18136，利息至2016年2月10日。前述结算单上的“104085”，奥特公司认可为双方按月利率4%计算的奥特公司代王越垫付的保证金利息（双方计算时数额相差5749，最终以王越计算的较少数额确定为104085）。2019年6月17日，王越在与奥特公司方面人员微信聊天时，明确表示同意从工程款中支付其向奥特公司在本案工程项目中的负责人刘罗宏的借款100000元及利息85000元。当日，刘罗宏从自己的一个账户（从奥特公司提交的电子回单可以看出，刘罗宏在本案工程中的转款，全部用的这一账户），向另一个账户转款185000元。一审法院认为，王越虽然未与奥特公司签订书面协议，但通过其起诉内容中包括孙兵交纳的工程保证金，奥特公司对该主张亦认可及孙兵自认退出合同的事实可以看出，王越以孙兵与奥特公司签订的《施工任务书》、《补充协议》为依据，作为承包人与奥特公司建立施工合同关系。王越作为个人，无施工资质承建配电工程，其与奥特公司之间的《施工任务书》和《补充协议》无效，但该工程已经竣工验收合格，奥特公司应当按照合同约定向王越支付工程款。奥特公司主张的已付款和应扣款中王越认可的5592272.05元，一审法院予以确认。奥特公司主张的应扣款中的276000元垫付保证金，因有王越书写的同意扣除的结算凭据，一审法院亦予采纳。虽然双方签订的《补充协议》约定不按规定交纳履约保证金的责任为每推迟一天支付罚款2000元，但因本案《施工任务书》系无效合同，不存在违约责任问题，故奥特公司主张的应扣除履约保证金罚款20000元的意见，一审法院不予采纳。奥特公司主张的扣除垫付履约保证金（即奥特公司代王越向发包方支付的履约保证金，应当视为借款）利息181365元，虽然有王越签字认可，但是其计算依据的月利率4%超出当时司法解释规定的年利率不超出24%的标准，超出部分90682.5元不应当扣除。奥特公司称在计算利率时，比月利率4%少计算5749元，但因其未提供证据证明垫付的具体日期，无法确认其这一陈述，一审法院不予采信。奥特公司主张因王越未开发票扣除3.3%的费用74852元+33000元=107852元。双方签订的合同中，对该费用没有约定，且在一审法院审理（2020）皖0323民初2956号案过程中，王越亦陈述为双方对该费用并无约定。但是王越在本案提效费用计算表格中有一笔68047元，其本人在（2020）皖0323民初2956号案审理时明确是该费用，其将该费用列入本案提交表格中的“分公司付款”栏，且其诉讼请求中已将该数额扣除，表明其同意从工程款中扣除未开票费用68047元（已计算在王越认可的已付款和应扣款5592272.05元中），一审法院对此予以确认。107852元中的其余部分，一审法院不予确认扣除。奥特公司主张扣除的管理费276254.25元，双方在《施工任务书》中有明确约定，且系计算工程价款的依据，应当予以参照，一审法院对其这一主张予以采纳。奥特公司主张扣除的1%的企业所得税55250.85元，因双方在《施工任务书》中约定的是“甲方有权一次代扣代缴1.0%的企业所得税税款”，据此约定，奥特公司扣此款项应当用于缴纳企业所得税，现奥特公司未提供相应的完税凭证证明其已就本案工程项目支付企业所得税及税金数额，故一审法院对其这一扣除主张不予采纳。奥特公司主张扣除的中标服务费44428元。为证明该款项的扣除，奥特公司提交了：（一）一份与王越微信聊天过程中王越书写的结算清单，显示王越认可扣除二钢项目（王越承建的奥特公司的另一工程项目）中标服务费44428元；奥特公司制作的《二钢工程款收付明细表》显示二钢项目不存在中标服务费，王越结算清单所写实际为本案项目中标服务费。（二）奥特公司财务人员与王越微信聊天记录两份、聊天过程中奥特公司向王越发送的《清货名苑项目款支付明细》一份，显示奥特公司在与王越结算时向王越发送表格中有中标服务费这一扣除项目，王越未表示否认，同时表示可以暂时小结。（三）招标文件一份、中国建设银行客户专用回单一份、奥特公司记账凭证一份，据以证明奥特公司为本案工程项目实际支付中标服务费44428元。就前述证据，王越质证认为，微信沟通记录显示的是王越代表王**所作的意思表示，并非本人真实意思表示，既然法院已认定王越作为实际施工人，应当以王越本人现在的意思即不认可中标服务费为准；记账凭证和银行回单未经王越签字确认，王越不认可；中标服务费是奥特公司中标所支出的费用，非王越委托奥特公司投标产生的费用；如法院考虑支持奥特公司部分管理费，管理费应包含奥特公司支付的中标服务费在内的所有支出，不应当另行计算支持。因王越未否认聊天记录和清单表格的真实性，一审法院对该证据的真实性予以采信，客户回单和记账凭证均是书证原件且和招标文件互相印证，一审法院亦予以采信。根据前述三组证据可以确认：王越在与奥特公司结算时同意承担本案工程项目的中标服务费；奥特公司实际支付中标服务费44428元。王越质证认为自己同意承担中标服务费是代表王**作出的，非其本人意思表示，却未提供证据证实，一审法院不予采信。王越质证认为，中标服务费应当包括在管理费用中，与其双方结算时的意思表示不一致（双方在结算时不但约定了管理费，而且约定了中标服务费），现工程款的支付，应当以双方结算为准，故一审法院对王越的质证意见不予采纳。对于奥特公司主张在本案结算中扣除中标服务费的意见予以采纳。奥特公司主张扣除的李宝林质保金、许秀荣质保金、预留金共计17568.54元，因该费用系奥特公司收取的费用，不应当从王越的工程款中扣除，一审法院不予采纳。奥特公司主张扣除的借款本息185000元，通过其提交的微信聊天记录可以看出，系奥特公司经王越同意，代其从工程款中向王越的债权人刘罗宏偿还的借款本息。刘罗宏和奥特公司不是同一主体，王越亦认可该债务是其与刘罗宏之间的私人借款，且该款项奥特公司已实际支付，王越不应当再向奥特公司要求支付。如果王越有证据证明该借款本息存在应当返还的法定事由，其可以另案起诉要求刘罗宏返还。故对奥特公司的扣除主张，一审法院予以采纳。奥特公司主张扣除的处理相关事宜差旅费52902.3元，因合同中未有相关约定，一审法院不予采纳。综上所述，本案工程总价款5525084元，王越共计交纳工程保证金1076000元（包括奥特公司垫付的276000元），奥特公司共计应当向王越支付和返还6601084元。现奥特公司已支付的工程款和应当扣除款项为：5592272.05元+276000元+90682.5元+276254.25元+44428元+185000元=6464636.8元。二者相减，奥特公司还应当向王越支付工程款136447.2元。王越主张的工程款利息，因双方未约定工程款的支付期限，起算时间未超出法律规定，应当予以支持，但其主张的利率标准，超出法律规定，一审法院对其超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释﹝2015﹞18号）第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释﹝2020﹞17号）第三十一条规定，判决：一、被告天津东方奥特建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王越工程款136447.2元，并按同期同类贷款利率从2019年6月15日支付利息至2019年8月19日，按同期贷款市场报价利率从2019年8月20日支付利息至款清之日止；二、驳回原告王越的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6027元，原告王越负担4973元，被告天津东方奥特建设集团有限公司负担1054元。二审中，当事人没有提交新证据。王越对一审法院认定的“后王越实际承继孙兵所签合同实施了案涉工程”有异议，对其余事实无异议；奥特公司对对“现奥特公司陈述的已付工程款及应扣款，王越认可其中的5592272.05元”有异议，对其余事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。经查，根据《施工任务书》《补充协议》等证据可以证实奥特公司系将案涉工程发包给孙兵，而王越实际施工案涉工程，却并未与奥特公司、孙兵或其他当事人就案涉工程达成建设工程施工合同，故一审法院结合王越起诉内容中包括孙兵交纳的保证金及孙兵自认退出合同等事实认定“王越实际承继孙兵所签合同实施了案涉工程”证据充分，本院对此亦予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.管理费、企业所得税应否从王越应得工程款中扣除；2.原判扣除借款本息185000是否适当。关于焦点1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《施工任务书》中约定“工程中标价款（人民币）：￥5383196.46元（伍佰叁拾捌万叁仟壹佰玖拾陆元肆角陆分）。（以决算价为准）”。同时约定了“乙方按工程结算价款的5.0%向甲方上缴管理费”以及“甲方有权一次性代扣代缴1.0%的企业所得税税款”等内容。上述关于管理费及企业所得税税款的约定系当事人真实意思表示，根据本案具体情况并不存在明显不合理的情形，可作为涉案工程款金额的结算依据，故一审法院仅扣除管理费而不扣除企业所得税不当，一审法院对奥特公司已付及应扣款项总额少计算55250.85元，本院予以纠正。关于焦点2。奥特公司提交的微信聊天记录可以证明奥特公司系经王越同意以其应得工程款偿还刘罗宏借款本息185000元，该款项已实际支付，应当视为奥特公司已向王越支付了相应工程款，相应债权债务因履行而消灭，奥特公司并非85000元利息的取得人，王越向奥特公司主张调整利息数额缺乏依据。综上所述，王越的上诉请求不能成立，应予以驳回；奥特公司的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初795号民事判决第二项；二、变更安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初795号民事判决第一项为天津东方奥特建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王越工程款81196.35元，并按同期同类贷款利率从2019年6月15日支付利息至2019年8月19日，按同期贷款市场报价利率从2019年8月20日支付利息至款清之日止；三、驳回王越的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12054元，减半收取6027元，由王越负担5434元，天津东方奥特建设集团有限公司负担593元；二审案件受理费11248元，由王越负担9446元，天津东方奥特建设集团有限公司负担1802元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 洪增余审 判 员 王宇堂审 判 员 罗正环二〇二一年八月二十日法官助理 马兆云书 记 员 张智瑶附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。