辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5712号 上诉人（原审原告）：孙燕，女，1976年5月18日生，汉族，住大连市西岗区。 委托诉讼代理人：朱延宇，男，1998年8月10日生，汉族，系上诉人儿子，住大连市西岗区。 被上诉人（原审被告）：大连华安物业管理有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区大连经济技术开发区金窑路38—7—1号1层（能源市场）。 法定代表人：尤建峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔一鸣，辽宁昭明律师事务所律师。 上诉人孙燕因与被上诉人大连华安物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙燕上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人2016年8月1日至2020年8月31日间休息日加班工资63,751.26元、法定节假日加班工资5,862.03元，终止劳动合同的经济补偿金15,750元的诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2017年9月，系事实认定错误。上诉人于2016年7月入职，担任被上诉人财务人员，工作地点为美术日记小区物业服务中心。通过上诉人的工资流水可以证明支付劳动报酬的系被上诉人。美术日记小区系被上诉人物业服务项目，鉴于上诉人任职被上诉人财务岗位，结合上诉人收到被上诉人2016年8月12日起转账的多笔资金收入，被上诉人又不能说明原因，可以认定双方建立劳动关系的时间应为2016年7月。大连华升联合商务服务有限公司系被告全资子公司，上诉人2016年7月至2019年9月期间的社保，系被上诉人委托该公司代为缴纳。二、劳动合同书第十一条、四十三条手写内容，系被上诉人在上诉人签字后填写，上诉人签约时，该处系空白，上诉人并不知情；关于工资支付方式，没有约定工资结构中包含800元加班工资。三、加班工资表证据系被上诉人伪造的证据，没有上诉人签字，上诉人从未见过。劳动合同中工资构成没有约定800元加班补助，工资数额与上诉人银行账户工资流水数额不符，与被上诉人提供的社保缴费基数不符。上诉人提供的录音中，当时的物业经理也明确表示上诉人原基本工资系3，500元，再次续约劳动合同后基本工资降为2，600元，而且每月加班四天，支付800元加班工资即200元/天，显然与被上诉人主张的工资1，620元/月，日工资74.4元的2倍为148.96元不符。每月加班天数不一样，工作期间数个月加班天数已经超过4天。所以，被上诉人主张上诉人工资中包含800元加班工资的观点不能成立。因被上诉人多次涉嫌伪造证据，妨害民事诉讼，建议法院予以惩戒。四、一审判决认定上诉人拒绝续签劳动合同系事实认定错误、举证责任分配错误。按照法律规定，劳动者提出解除劳动关系，应当书面提出，被上诉人仅凭偷录视频，断章取义，将终止劳动合同的责任推给上诉人显然是其蓄意所为，况且本应当签订无固定期限的劳动合同，被上诉人的目的是让上诉人拒绝签订无固定期限劳动合同，逃避支付经济补偿。上诉人也向法庭提交了录音证据，证明被上诉人以调岗、降薪作为续签劳动合同条件，上诉人当然拒绝，这和为维持原有劳动合同条件不变拒绝续签劳动合同完全不同。因此，解除劳动合同的责任在被上诉人，不在上诉人。被上诉人提供的视频证据无法显示劳动合同书的具体内容，上诉人明确表示视频中呈现的合同并非是上诉人本人的劳动合同，视频内容不能证明被上诉人在提高或维持原有用工条件下同上诉人续签合同，所以上诉人拒绝续签劳动合同。综上，一审判决存在事实认定错误、证据认定错误、举证责任分配错误、适用法律错误，请求二审法院查清事实、正确适用法律，依法支持上诉人诉讼请求。 大连华安物业管理有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人建立劳动关系时间为2017年9月，一审法院从2017年9月开始计算上诉人加班工资和法定节假日加班工资差额认定正确。首先，在2017年9月之前，上诉人与被上诉人之间并没有建立劳动关系，因此上诉人要求被上诉人承担2017年9月之前的加班费没有事实与法律依据。其次，上诉人与被上诉人签订劳动合同时已约定，上诉人每周工作六天，《劳动合同书》中第四十三条约定“甲方每月支付给乙方的工资中已含加班费和其他补助”，被上诉人实际每月支付的工资中已包含800元/月的加班补助。按照《辽宁省工资支付规定》第二十二条，计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定。本案中双方当事人在《劳动合同书》约定的月工资标准不低于当年当地社会最低工资标准，故上诉人2018年5月至2019年10月的加班工资计算基数应为1,620元/月，2019年11月至2020年5月的加班工资计算基数应为1,810元/月。在此期间被上诉人共计支付上诉人加班补助合计28,800元（800元×36个月）。一审法院事实认定正确。二、关于劳动合同书。劳动合同书系双方在真实意思表示的情况下自愿签订的，其中的条款对双方具有约束力。上诉人主张对工资标准和工资结构不知情则需要提供相关证据，否则应承担举证不能的不利后果。三、关于经济补偿金。2020年8月31日双方劳动合同期限届满，上诉人不同意续签，导致双方劳动合同终止，故上诉人主张终止劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。综上，恳请贵院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，保护被上诉人的合法权益。 孙燕向一审法院起诉请求：1.2016年8月1日至2020年8月31日间休息日加班工资63,751.26元、法定节假日加班工资5,862.03元；2.2016年8月至2020年8月31日间的带薪年休假工资2,341.85元；3.2020年4月1日至2020年6月30日间奖金4,863.61元；4.终止劳动合同的经济补偿金15,750元。 一审法院认定事实：原告（乙方）和被告（甲方）于2017年9月1日签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2017年9月1日至2018年8月31日止，合同约定被告安排原告客服岗位从事相关工作，工作地点依据被告公司需要进行调整，其所在岗位实行以季为周期综合计算工时工作制，月工资标准为不低于当年当地社会最低工资标准，该合同书第四十三条“双方约定的其他事项”记载“甲方每月支付给乙方的工资中已含加班费和其他补助”。2018年9月1日，原、被告再次签订固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2018年9月1日至2019年8月31日止，约定内容与2017年9月1日双方签订的劳动合同中约定内容一致，合同期满后，原、被告续签劳动合同至2020年8月31日止。2020年9月7日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“甘井子区仲裁委”）申请仲裁，要求被告向其支付加班工资、带薪年休假工资、奖金及终止劳动合同的经济补偿金等。甘井子区仲裁委于2021年2月3日作出甘劳人仲案字（2020）第1004号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付带薪年休假工资1,986.21元，驳回了原告的其他仲裁申请。原告对甘井子区仲裁委作出的该裁决不服，诉至一审法院。期间，被告于2020年9月15日作出《终止劳动合同证明书》，证明书中记载原、被告因劳动合同期满于2020年8月31日终止劳动关系。另查，原告在庭审过程中提供了2018年5月至2020年5月间的考勤记录，考勤记录中记载原告休息日出勤150天（2018年5月至2019年10月间107天、2019年11月至2020年5月间43天）、法定节假日出勤6天（2018年5月至2019年10月间3天、2019年11月至2020年5月间3天），原告表示其自2016年7月即到被告公司工作，每周工作6天，法定节假日不休息，提供的考勤记录可以证实，且2020年6月至8月间休息日加班12天，法定节假日加班1天，工作期间无带薪年休假，被告应向原告支付加班工资和带薪年休假工资。被告对原告提供的考勤记录真实性没有异议，认可原告每周工作6天的事实，但表示公司与原告自签订劳动合同时即2017年9月建立劳动关系，双方在签订的劳动合同中已经约定加班工资包含在每月支付的工资中，无需再行支付加班工资，并提供2018年5月至2020年8月间的工资明细表，工资明细表中记载原告每月的工资总额为3,500元，包括基本工资即大连市最低工资标准（2018年5月至2019年10月间每月1,620元、2019年11月至2020年8月间每月1,810元）、加班补助800元及综合补助，对于其他月份的考勤记录现已经无法找到，无法提供。原告认为被告提供的工资明细表系单方制作无其本人签字不予认可，同时表示在签订劳动合同时并无工资中包含加班工资的约定，为被告后期自行填写，被告未将劳动合同给予原告。又查，2020年8月12日，原告与被告公司的物业经理陈伟（音）谈话，其谈话的文字整理资料记载“孙（原告：）你好经理，我这边想和你碰一下，我这边的工作是要和辛美红交接吗？陈：嗯。原：交接完了呢？陈：交接完了以后先让她临时接一下。原：我呢？陈：我的意思是让辛美红先接一下你主管的东西，具体的工作材料还是一样，你们4个人说白了也是催进收费。原：那我是干什么工作？陈：客服。原：客服呗？那工资是多少？陈：工资是按照客服工资。原：客服工资多钱？陈：2600元，五险。原：就是说从客服主管的工资3500元降到客服工资2600元是吗？陈：对，你要是感觉收费这段时间要是上去了，工资还是可以补的，因为从我这来讲吧，第一，你们这段时间收费落得太大了都没使劲，这是没有办法的办法，也是想催进一下你们下去收费，4个人分成4片，4片要是收上来的情况下，各方面要是都不错，该补工资补工资，该恢复什么恢复什么”。庭审过程中，原告陈述因被告对其进行调岗降薪，导致原告无法与被告续签劳动合同，致使合同到期终止，被告应向其支付经济补偿金。被告对原告的陈述不予认可，并提供公司工作人员要求与原告续签劳动合同的视频，视频内容对应的文字整理资料记载“被告工作人员（被）：这个合同啊，这个合同是一式两份，你一份我一份，你要是续签呢就是原合同续签，那你要是不续签呢那就是说你这边呢不想续签。原告（原）：不是我不想续签，是你这上的标准写的不对，所以我不能续签。被：咱一直都是签的这个合同呀，你以前的合同也是这样的啊。对，这前边不都是你签的签字吗？这是2019年的，这个是2018年的。原：因为我之前签的是原有的没写这么多字。被：怎么没写？原：怎么没写你都知道。被：我不知道啊。原：无所谓了，但是这个合同我确实签不了，不行的话就到劳动仲裁签吧。被：行”。被告表示与原告的合同期满后其不同意在原合同基础上续签，公司无需向其支付经济补偿金。原告对被告提供的视频真实性没有异议，但表示该视频中没有显示出需要续签的劳动合同的具体内容，原告在视频中已经明确拒绝续签劳动合同的原因系被告降低了原来的用工条件。再查，大连华升联合商务服务有限公司为原告缴纳了2017年2月至2017年9月间的社会保险费，该公司的股东为被告公司，被告公司自2017年10月起为原告缴纳社会保险费至2020年9月。原告在庭审过程中提供“签呈”照片打印件，原告表示“签呈”系被告公司办公流程方式，2020年7月8日，原告有奖金4,863.61元未予发放，其向被告公司领导申请审批，2020年8月19日及8月21日原告的客服主管工作由辛美红接任，其OA权限修改及撤销被告涉案的诉讼代理人身份均亦通过“签呈”进行申请审批。被告表示原告提供的打印件均非原件，被告对真实性均不予认可。 一审法院认为，关于原告要求被告向其支付2016年8月1日至2020年8月31日间休息日加班工资63,751.26元、法定节假日加班工资5,862.03元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的内容，用人单位安排劳动者休息日工作又不能补休的，用人单位支付不低于工资200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，原告在庭审过程中提供了2018年5月至2020年5月间的考勤记录，被告对该考勤记录无异议，一审法院依据该考勤记录认定原告在上述期间休息日加班150天、法定节假日加班6天。2020年6月至8月间，因被告负有提供考勤记录的举证责任，现被告未提供上述期间的考勤记录，一审法院依据原告主张的加班时间确认其在上述期间休息日加班12天、法定节假日加班1天。2017年9月至2018年4月间，被告仅负有保存考勤记录二年的义务，在原告未提供证据证实其加班天数的情况下，一审法院依据双方在庭审过程中的陈述确认原告每周加班1天，共计休息日加班35天（2017年9月至12月间17天、2018年1月至4月间18天），被告应向原告支付上述期间的休息日加班工资30,166.43元[1,530元/月÷21.75天×17天×200%+1,620元/月÷21.75天×18天×200%+1,620元/月÷21.75天×107天×200%+1,810元/月÷21.75天×（43天+12天）×200%]、法定节假日加班工资1,668.97元[1,620元/月÷21.75天×3天×300%+1,810元/月÷21.75天×（3天+1天）×300%]。被告在庭审过程中提供的工资明细表中记载了每月向原告支付加班工资800元，因被告对工资明细表的保存义务仅为二年，现无法提供2017年9月至2018年4月间的明细表，但依据常理推定被告在上述期间亦应每月向原告支付加班工资800元，即上述期间共支付加班工资28,800元（800元/月×36个月）。鉴于被告已经向原告支付了加班工资28,800元，还应向原告支付休息日和法定节假日加班工资3,035.40元（30,166.43元+1,668.97元-28,800元）。关于原告辩称与被告签订的《劳动合同中》无工资中包含加班工资的约定，为被告后期自行填写，被告未将劳动合同给予原告一节，因原告未提供证据予以证实，一审法院对原告的该辩称意见不予采纳。关于原告要求被告向其支付2016年8月至2020年8月31日间的带薪年休假工资2,341.85元的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的内容，职工连续工作已满1年不满10年的，享受5天带薪年休假；计算带薪年休假工资的日工资为月工资除以计薪天数21.75天进行折算，月工资指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬；劳动争议的申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因当事人一方向对方主张权利或者向有关部门请求权利救济等中断，从中断之日起仲裁时效重新计算，因不可抗力或者有其他正当理由致时效中止的，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。本案中，原告于2020年9月7日向甘井子区仲裁委申请仲裁要求被告支付带薪年休假工资，其主张的2019年前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，原告在庭审过程中未提供证据证实该时效存在中止、中断的情形，一审法院对原告主张的2019年前的带薪年休假工资不予支持。关于原告主张的2019和2020年1月至8月间的带薪年休假工资，因原告未提供证据证实其已经连续工作满10年以上，一审法院确认原告在2019年的带薪年休假为5天，2020年的带薪年休假为3天（244天÷365天×5天），结合原告月平均工资扣除加班工资部分，被告应向原告支付带薪年休假工资1,986.21元[（3,500元-800元）/月÷21.75天×8天×200%]。关于原告要求判令被告向其支付2020年4月1日至2020年6月30日间奖金4,863.61元的诉讼请求。原告在庭审过程中提供的用以证实被告应向其支付奖金的“签呈”系照片打印件，被告对其真实性不予认可，且其原告提供的“签呈”内容仅为申请被告支付奖金而非被告同意向其支付奖金的回复等。因原告未提供充分的证据证明其应获得上述奖金，故原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告向其支付终止劳动合同的经济补偿金15,750元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同》第四十六条规定的内容，劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，原、被告之间签订的劳动合同于2020年8月31日期满，被告在庭审过程中提供了要求与原告续签劳动合同，且劳动合同约定内容与之前签订的劳动合同内容一致的视频，原告在视频中称被告要求续签的劳动合同中增加了约定内容即“没有这么多字”，但未提供证据予以证实，一审法院认定被告在维持原劳动合同约定条件要求与被告进行续签，原告不同意进行续签。关于原告提供的用以证实其不同意续签劳动合同系因被告对其调岗降薪的谈话录音，原告在被告公司担任客服主管，系被告在客服岗位上综合考虑相关因素行使公司享有的人事任免权利，任用原告担任主管，赋予原告的行政职务，其工作岗位及具体工作内容均不违反原、被告在签订的《劳动合同书》中关于原告工作内容约定为“在客服岗位从事相关工作”，而被告每月向其支付的工资扣除加班工资并不低于大连市最低工资标准，亦不违反月工资标准为“不低于当年当地社会最低工资标准”的约定，且原告在谈话中对此并未表示异议，不应认定被告存在对原告违反劳动合同进行调岗降薪的情形，一审法院对原告的该份证据不予采信。综上所述，被告在与原告劳动合同期满时，维持原劳动合同要求与原告续签劳动合同，原告不同意续签，双方劳动终止，被告无需向原告支付经济补偿金。关于原告主张与被告在2016年8月至2017年8月间亦存在劳动关系并要求被告向其支付上述期间带薪年休假工资及加班工资一节。因原告在上述期间，被告确实存在向其银行账户转账的事实，但其在上述期间的社会保险费系案外大连华升联合商务服务有限公司缴纳，如需确认原、被告之间是否存在劳动关系需追加案外大连华升服务公司为本案第三人，但即使双方存在劳动关系，原告主张的上述期间的带薪年休假工资已经超过仲裁时效的规定，而加班费部分被告仅认可原告自2017年9月起每周工作时间为6天，原告未提供相应的证据证实其存在加班事实，而被告负有保存并提供考勤记录等的期限亦为二年，原告的请求均应不予支持。因被告无需向原告支付终止劳动合同的经济补偿金，亦不存在工龄连续计算问题。鉴于此，为减轻当事人的诉累并合理使用司法资源以减少不必要的浪费，一审法院不再追加大连华升服务公司为第三人，对于原、被告在2016年8月至2017年8月间是否存在劳动关系一节不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大连华安物业管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告孙燕2017年9月至2020年8月间未足额支付的休息日加班工资和法定节假日加班工资差额人民币3,035.40元。二、被告大连华安物业管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告孙燕2019年至2020年8月间带薪年休假工资人民币1,986.21元。三、驳回原告孙燕的其他诉讼请求。如未按判决上述一、二项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由原告负担。 本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：被上诉人欠付上诉人加班费数额；上诉人是否有权享有经济补偿金。 关于被上诉人欠付上诉人加班费数额的认定。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张2016年8月1日至2020年8月31日期间休息日加班工资和法定节假日加班工资，其提供了2018年5月份至2020年5月份的出勤表。因被上诉人作为用人单位应掌握上诉人的考勤记录，负有保存考勤记录两年的法定义务，在上诉人未提供2020年6月至8月考勤记录的情况下，应采信上诉人主张2020年6月至8月加班的时间。另，双方均认可2017年9月开始，上诉人每周休息日加班一天。一审法院结合上述证据确认休息日加班和法定节假日加班天数正确。上诉人主张超出部分的加班天数缺乏充分的证据证明，本院不予支持。关于加班费的计算标准，根据双方签订的《劳动合同书》第十一条约定，上诉人的工资标准为不低于当年当地社会最低工资标准；第四十三条约定，被上诉人每月支付给上诉人的工资中已含加班费和其他补助。该两条约定内容为手写。上诉人对上述手写条款有异议，认为是被上诉人在上诉人签完字后自行添加而成，但未能就其主张事实提供证据证明，本院对其该项意见不予采纳。被上诉人亦对上诉人的工资构成（包含加班补助）及实发数额作出了合理说明，上诉人上诉主张被上诉人未付加班费证据不足，本院不予采纳。一审法院依据双方《劳动合同书》的约定对上诉人的加班费进行计算符合《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定，本院予以确认。 关于上诉人是否有权享有经济补偿金的认定，双方争议焦点在于上诉人不同意续订劳动合同是否是被上诉人降低劳动合同约定条件所致。上诉人主张其提供的录音证据显示被上诉人降低上诉人的工资标准（由3,500元降低为2,600元）、降低职位（由客户主管降低为普通客服），但上诉人主张变更后的工资标准及工作岗位均在双方签订的《劳动合同书》相关约定内容范围内，上诉人主张被上诉人提供的续订劳动合同书降低原劳动合同约定条件亦缺乏充分的证据证明。上诉人不同意与被上诉人续订劳动合同，其主张解除劳动合同经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，一审法院不予支持正确。 对于一审法院关于上诉人主张带薪年休假工资及奖金该两项诉请的认定意见及判决结果，上诉人予以认可，本院予以确认。 关于上诉人提出双方劳动关系起始时间应为2016年8月1日的上诉意见，因2017年2月至2017年9月期间上诉人的社会保险费系案外人大连华升联合商务服务有限公司缴纳，如需确认双方该期间是否存在劳动关系，有必要追加案外人为本案第三人，但该期间双方是否存在劳动关系不影响本案的处理结果，一审法院基于减轻当事人的诉累并合理使用司法资源未予追加案外人，对双方在2016年8月至2017年8月间是否存在劳动关系一节不予处理并无不当。 综上所述，孙燕的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  于晓梅 审判员  刘婷娜 审判员  宁 宁 二〇二一年八月十七日 书记员  杜玉洁