辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2436号上诉人（原审被告）：王妍，女，汉族，1980年3月4日出生，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：王斯,辽宁树家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山利美房地产经纪有限公司。住所地：辽宁省鞍山市立山区中华北路81S4号。委托诉讼代理人：高钢真，该公司法律事务部部长。上诉人王妍因与被上诉人鞍山利美房地产经纪有限公司（以下简称利美公司）中介合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王妍的委托诉讼代理人王斯，被上诉人利美公司的委托诉讼代理人高钢真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王妍上诉请求：1、驳回利美公司的诉讼请求。2、诉讼费用由利美公司承担。上诉金额：13000元。事实和理由：原审法院适用法律错误，虽双方签订《看房确认书》，但利美公司并没有与原房主签订独家代理销售协议，因利美公司没有取得独家代理销售案涉争议房屋的资格，故《看房确认书》中第三条关于“甲方承诺其本人或配偶、亲属或朋友均不会私下对经由乙方所介绍的上述房产直接与出售方签订买卖合同”的约定，属于限制和剥夺王妍权益的条款。该《看房确认书》为利美公司提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该格式条款中的第三条排除了王妍自由选择其他中介机构以及其他方式购买案涉房屋的主要权利属无效条款，对上诉人不具有法律效力。因此应当驳回利美公司的诉讼请求。利美公司辩称，《看房确认书》中明确约定，明显加粗加黑加以提示，上诉人王妍签字确认。明知有偿服务收费标准而接受中介服务，实际踏勘了该房。上诉人王妍知悉该房销售信息后，并利用该信息与原房主直接谈购房产，作出非善意的违约行为。该房屋原房主把门钥匙交给被上诉人，户外悬挂出售横幅的联系电话也是被上诉人经纪人的手机号码，到现在上诉人王妍没有证据证明在签订《看房确认书》之前知晓该房屋销售信息，上诉人王妍实际接受中介服务，获取了交易机会，利用该交易机会，绕开被上诉人签订买卖合同，是否以王妍的名义购买不重要，也与本案无法律关系。王妍是否接受中介服务后利用该中介服务而获得交易机会，关键点是参与实施购买该房的行为，恰恰是上诉人利用了该交易机会。看房确认书中的约定合法成立并生效，约束上诉人，如有违约行为应承担违约责任。关于上诉理由的格式条款无效之请求。被上诉人认为格式条款不是无效条款，而是合理限制，对方行为符合行业交易习惯。该看房确认书中的格式条款没有无效情形，以善意提示做到了加黑加粗提醒注意，上诉人的上诉请求明显不成立。请求维持一审判决。利美公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令王妍承担违约金36400元；2、王妍承担本案的诉讼费。一审法院认定事实，2020年6月7日，利美公司（受托人、乙方）与王妍（委托人、甲方）签订看房确认书，该确认书主要内容如下：信息服务费收取标准如下：全款收取房屋成交价2%，贷款收取房屋成交价2.5%，不足人民币大写贰仟元则按照人民币大写贰仟元收取；甲方承诺其本人或配偶、亲属或朋友均不会私下对经由乙方所介绍的上述房产直接与出售方或出租方签订租赁/买卖合同；甲方承诺其本人或配偶、亲属或朋友均不会私下再委托其他中介代理公司对经由乙方所介绍的上述房产进行租赁/购买的中介委托；遇有特殊情况必须由甲方同房产出售方或出租方直接接洽或需其他中介介入时，甲方应及时通知乙方并征得乙方书面同意方可变更；若有违反上述约定由此而产生的损失，将由违约方负责赔偿。（违约金相当于乙方推荐的上述房产推荐价的5%，或者相当于乙方推荐的上述房产月租金的70%）；如有异议协商不成，共同到被委托方人所在地人民法院诉讼；看房地址为水岸华府12#1042，72.28万，有钥匙。利美公司、王妍均在该看房确认书中签字或盖章确认。利美公司于当日向王妍推荐并陪同王妍实地踏勘了坐落于鞍山市立山区的房屋。嗣后，王妍的姑姑（王妍父亲的亲妹妹）、姑父与原房屋权利人交易，案涉房屋已过户至王妍姑姑、姑父即赵世清、王丽芳名下，房屋实际成交价65万元。另查，2019年9月27日，利美公司（被委托方）与房屋权利人（委托方）签订案涉房屋委托出售房源登记表，载明房屋权利人将房屋委托利美公司出售且通过利美公司完成交易。利美公司并非该房屋的独家代理。一审法院认为，本案争议焦点为：一、利美公司、王妍双方是否形成中介合同法律关系。二、利美公司、王妍双方签订的看房确认书是否属于格式合同及其效力。三、王妍是否构成违约，如构成违约，其应承担的违约金是多少。一、利美公司与王妍双方是否形成中介合同法律关系的问题。中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，利美公司的工作人员带领王妍实地考察涉案房屋，即提供了房源信息，利美公司、王妍双方对于《看房确认书》均签字或盖章确认，该《看房确认书》可以视为一份中介合同。因此，利美公司、王妍之间已形成中介合同法律关系。二、利美公司、王妍双方签订的看房确认书是否属于格式合同及其效力的问题。房地产中介公司为了维护其权益，通常在中介合同中约定：委托人承诺其本人或者配偶、亲属、朋友及一起前来看该房产的人中，不会私下与受托人所介绍的该房产出售方私下成交，如有上述行为，仍需支付该房产推荐价的中介费。从形式上看，此类规定是房产中介机构为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，属于格式条款。只要此类条款不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，就不属于格式条款无效的情形，对合同当事人而言就具有法律约束力。就本案来看，《看房确认书》约定“甲方承诺其本人或配偶、亲属或朋友均不会私下对经由乙方所介绍的上述房产直接与出售方或出租方签订租赁/买卖合同，若有违反上述约定由此而产生的损失，将由违约方负责赔偿。（违约金相当于乙方推荐的上述房产推荐价的5%，或者相当于乙方推荐的上述房产月租金的70%）”，该条款旨在保护中介公司作为中介人依法应享有的权益，防止当事人利用已经获得的服务进行私下交易的背信行为。其虽为格式条款，但并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，不属于格式条款无效的情形。进一步而言，在中介合同的履行过程中，利美公司也的确提供了准确的房源信息，并带领王妍实地考察房屋，因而对王妍及其亲属之后的交易行为做出一定范围的限制，也符合民事法律的公平原则，王妍在庭审中自认王妍的姑姑、姑父系通过王妍知晓该房屋系利美公司在出售，王妍姑姑、姑父欲购买房屋，王妍告知系利美公司在出售，最终成交房屋的当事方为王妍姑姑、姑父和原房屋权利人，故该格式条款对王妍具有法律约束力。三、王妍是否构成违约，如构成违约，其应承担的违约金是多少的问题。中介人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付相应的报酬。本案中，王妍根据利美公司提供的房源信息后，其姑姑、姑父私下与原房屋权利人签订房屋转让协议，并完成房屋的过户登记，违反了中介合同中关于“甲方承诺其本人或配偶、亲属或朋友均不会私下对经由乙方所介绍的上述房产直接与出售方或出租方签订租赁/买卖合同”的约定，系绕开中介人直接与原房屋权利人订立合同的行为，属于违约行为，应向利美公司支付相应的中介费用。王妍认为签订《看房确认书》时，利美公司未提示王妍注意相应的条款等理由不能免除王妍支付报酬的义务。现王妍主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，利美公司并非独家委托的受托人，利美公司的实际损失也不可能高于中介报酬，考虑到利美公司仅提供信息，并未实际参与王妍亲属签订购房协议、更名过户、交房等情形，违约金应适当予以调整，违约金的数额以房屋实际成交价65万元的2%即13000元为宜，对利美公司的过高主张不予支持。关于王妍辩称其姑姑、姑父系从王妍处知晓该房屋系在出售，但王妍姑姑、姑父联系物业要的涉案房屋房主电话，故不应承担违约金一节，一审法院认为王妍的行为符合利美公司、王妍签订的《看房确认书》中“甲方承诺其本人或配偶、亲属或朋友均不会私下对经由乙方所介绍的上述房产直接与出售方或出租方签订租赁/买卖合同”，应按合同约定赔偿违约金，且王妍未提供证据证明其姑姑、姑父购买涉案房屋不是通过利美公司信息，亦未举证证明其姑姑、姑父购买房产途径，应承担举证不能的不利后果，故对王妍该项辩称不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、第九百六十一条、第九百六十五条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、第四条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王妍给付鞍山利美房地产经纪有限公司违约金13000元；二、驳回鞍山利美房地产经纪有限公司其他诉讼请求。上述王妍应给付鞍山利美房地产经纪有限公司款项，应于判决生效后十日内一次付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费710元（利美公司已预交），减半收取355元，由王妍承担63元，由鞍山利美房地产经纪有限公司自行承担292元。二审期间各方当事人未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是《看房确认书》中第三条关于“甲方承诺其本人或配偶、亲属或朋友均不会私下对经由乙方所介绍的上述房产直接与出售方签订买卖合同”这一约定的效力。利美公司与王妍签订《看房确认书》，双方均具有民事行为能力，意思表示真实，王妍对于签订《看房确认书》的内容和后果应当明知，《看房确认书》条款也不违反法律、行政法规的强制性规定，故《看房确认书》合法有效。该《看房确认书》中的“甲方承诺其本人或配偶、亲属或朋友均不会私下对经由乙方所介绍的上述房产直接与出售方签订买卖合同”条款属于中介人为了重复使用而事先拟定且在订立合同时未与委托人协商的条款，属于格式条款。结合该《看房确认书》第五条约定“遇有特殊情况必须由甲方同房产出售方或出租方直接接洽或需其他中介介入时，甲方应及时通知乙方并征得乙方书面同意方可变更”的内容，可以认定《看房确认书》中的第三条属于合理地限制委托方王妍，对于其获得的商业信息，其有保密义务，其应当遵循诚信原则，并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，故该格式条款有效。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律。本案案由中介合同纠纷，在合同法中称为居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。衡量王妍是否违约的关键，是看其是否利用了利美公司提供的房源信息、机会等条件。本案中，签订《看房确认书》后，利美公司为王妍提供了看房服务。王妍二审中自认其姑父到其家做客，看到案涉房屋上的联系方式，王妍告知该联系方式系中介，且价格太高，无需通过该方式联系，后其姑姑与姑父通过物业查找到卖房人的电话。在一审利美公司提供的录音证据中王姸说“我没通过你们呢，我自己找的房主，我直接找着了”、“这个看房我是通过你看的房，但是我看房的时候，是我本人要买，我亲属到时候后来也没通过你们呢，我直接跟房主联系，跟你们也没有关系啊”，从上述陈述及录音证据可知，在出现王妍的姑姑和姑父欲购买案涉房屋时，王妍利用其所掌握的信息自行给其亲属，泄露了其从利美公司获得的商业信息，并没有将此情况通知利美公司，后王妍的姑姑和姑父购买案涉房屋，故王妍违反《看房确认书》的约定，其应承担违约责任。综上所述，上诉人王妍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由上诉人王妍负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫相夷审 判 员 戴艳丽审 判 员 马 宁二〇二一年八月三十一日法官助理 闫 亚书 记 员 王佳策