辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5738号上诉人（原审原告）：谢章恒，男，2002年6月28日出生，汉族，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：陈瑶，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连杂技团，住所地大连市中山区绿山巷28号。法定代表人：齐春生，团长。委托诉讼代理人：胡玉君，辽宁雍海律师事务所律师。上诉人谢章恒因与被上诉人大连杂技团健康权纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。谢章恒上诉请求：一、一审法院认定事实存在偏颇。本案通话录音是以合法手段取得，可以作为证据使用。法律并未规定录音需要经过对方许可，一审法院查明“未经通话对方许可录制”没有法律意义，带有主观倾向性。通话录音中杨团长“未明确确认”2016年4月上诉人训练时受伤的事实，但通过录音可以判断出杨团长认可该节事实。民事诉讼的举证是证据优势原则，不要求达到100%的确定。上诉人提交的录音与证人证言已经能够证明受伤事实。而被上诉人提供的反驳证据，2017年演出照片及获奖证书，均系复印件，且不能以此否定受伤。二、一审法院适用法律错误。上诉人签订《劳动合同书》以及受伤时仍未满14周岁，为未成年人，双方不存在劳动关系，不需要仲裁前置，一审法院以此为由判决驳回起诉错误。关于因果关系，事发时上诉人未满14周岁，没有完善的分析判断能力，没有及时就医，导致身体受到严重伤害。请求法院结合客观的情况依法审查，不要求通过鉴定确定。一审法院认定上诉人委托项目部包含因果关系鉴定承担举证不能的法律后果错误。三、被上诉人是一家培养杂技演员的单位，上诉人从七岁起在被上诉人处学习训练生活，住在学校。上诉人于2016年4月上跟头课时将腰扭伤。一起上课的十多个同学都看到了。当时的授课老师杜刚也看到了，上诉人回到宿舍后腰不敢动，一碰就疼，这些情况老师和同学都了解。由于杂技学员长期接受训练，训练中受伤也是习以为常的事，所以上诉人对此并没有在意，继续接受训练，况且上诉人当时才13岁，缺乏自我保护意识，并没有将此情况告诉家长和学校。此后长期继续参加训练，但是腰部感觉不是很好，经常会疼痛，直至腰椎骨突出，被上诉人都没有及时发现，而上诉人仍然在坚持继续参加训练。直到2018年的春节，上诉人回家，上诉人的妈妈抚摸其背部，才发现骨头突出。因此春节假期过后，2019年3月4日，被上诉人的杨团长才带上诉人到医院治疗。此时骨头已经后凸畸形，上诉人的伤情是一个持续训练累计的结果，上诉人因此无法继续表演杂技，也无法从事任何体力劳动，请求法院依法保护未成年人的权益，被上诉人认为上诉人系因自身疾病导致，关于是自身疾病还是持续在训练中累计损伤形成的结果可以通过鉴定进行确定，一审中顺德鉴定所以技术能力有限，予以退鉴，可以委托其他鉴定所重新进行鉴定。一审法院依此直接驳回原告的诉讼请求错误。大连杂技团辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审已经查明2009年6月10日上诉人和被上诉人签订合同书。合同明确约定，在学习期间，上诉人及其法定监护人应自费为上诉人办理相关的医疗保险，根据该合同书的相关约定，合同期限是八年，也就是说直至2017年该合同都在有效期内，因此发生的一切事情，上诉人均应依合同的约定进行处理。二、截至2019年对上诉人进行医治之前，上诉人从未正式向被上诉人提出其身体不适，要求进行治疗。每年上诉人均有休假时间，上诉人在16岁之前以及16岁之后均有与家人沟通的机会。在16岁之前，其作为未成年人，其法定监护人应当及时关注上诉人的身体情况，上诉人已具备陈述自己身体不舒服的表达能力，因此法定监护人在与上诉人团聚时，应该发现身体有恙。三、上诉人自始至终都没有和被上诉人提出其身体有这么严重的问题。因此被上诉人已经尽到了相应的管理义务。至2019年上诉人应当采取适当的法律途径解决相关问题，因为上诉人曾向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁时并没有要求处理其伤情，可视为对其权利的疏漏或者是放弃。至于上诉人的伤情到底是什么原因引起，现无明确的鉴定结论。在一审时上诉人申请鉴定时并没有要求对其伤情与结果和训练行为是否存在因果关系进行申请鉴定，也可以视为其对权利的疏漏和放弃。谢章恒向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费5000元（暂计），申请对原告的伤情进行司法鉴定，其他赔偿项目待鉴定意见作出后主张；2.判令本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年6月10日，原告谢章恒的父亲谢福章作为原告的监护人与被告大连杂技团签订了一份合同，合同主要约定，双方约定被告负责教学事宜，原告从事杂技专业学习，达成定向培养协议，学期八年，每年学费及生活费13000元，学完全部课程，经考试合格后颁发中专毕业证书并可成为大连杂技团的演员。2016年2月20日，谢福章又作为原告监护人与被告签订《劳动合同书》约定聘任原告为演员，从事演出训练工作。见习期限为2016年2月1日至2017年1月31日，演员期限为2017年2月1日至2022年1月31日。同时对工作内容、工作条件、报酬、保险、福利待遇等相关事项进行了约定。原告称2016年4月，原告在上跟头课训练时，不慎将腰部扭伤，被告未安排原告到医院就诊也未及时通知家长。被告对原告该项事实的陈述予以否认，对此原告提供了王磊（2000年8月出生）、吴振华（2004年12月出生）于2020年7月15日共同出具的“事情经过”。但原告未按法律规定申请证人出庭作证，被告对该份证据的真实性及证明力不予认可。同时原告对此还提供了一份电话录音资料，该录音系原告的“薛姓”代理律师未经通话对方许可录制，通话内容被告单位的“杨团长”未能明确确认2016年4月原告训练时受伤的事实。被告对该节事实提供了“大连杂技团学员及见习演员考勤管理规定”、2017年4月至2018年5月原告参加多次演出的照片及2017年12月原告演出获奖的荣誉证书，拟证明原告未曾受伤。2019年3月4日，原告入住大连大学附属中山医院，同年3月9日出院，诊断为腰椎间盘突出症、腰椎不稳、腰椎间盘退变、腰2椎陈旧性骨折？2019年5月3日，原告入住四川大学华西医院，同年5月13日出院，主要诊断为腰1-2椎骨板损伤，不稳伴胸腰段后凸畸形，其他诊断腰3-4、腰4-5、腰5-骶1椎间盘突出，腰4椎体骨质破坏：疲劳骨折？2020年7月13日，被告作出了“解除劳动合同通知书”，解除双方于2016年2月1日签订的固定期限劳动合同。本案在审理过程中，原告申请对其伤情进行司法鉴定，委托鉴定事项为：是否构成伤残及等级、是否需要护理、人数、期间，是否需要加强营养及期间，合理休治期间。经大连市中级人民法院司法技术处摇号选定鉴定机构为大连顺德法医司法鉴定所，该鉴定所于2021年1月21日作出了终止鉴定告知书，认为，按委托书所列的委托项目，我所技术条件和能力有限，无法出具客观准确的鉴定意见，无法完成此次鉴定事项，予以退鉴。一审法院认为，根据原告提供的合同内容记载，自2009年至2016年间，原告谢章恒与被告大连杂技团形成了教育培训法律关系。2016年2月20日，谢福章又作为原告监护人与被告签订《劳动合同书》，约定被告聘任原告为演员，从事演出训练工作。见习期限为2016年2月1曰至2017年1月31日，演员期限为2017年2月1日至2022年1月31日。根据上述约定，原告与被告是否形成劳动合同关系，尚未经劳动仲裁机构进行仲裁，该期间若劳动关系成立，原告称其于2016年4月训练时受伤，若受伤事实存在，是否属于工伤亦未进行仲裁前置程序，故原告向被告主张损害赔偿，不符合法律规定，一审法院不予支持；原告称其于2016年4月训练时受伤，若该期间双方未形成劳动关系，双方关系应认定为教育培训关系，原告应提供证据证明身体受损的事实证据，并提供证据证明其腰部扭伤与其于2019年住院治疗及诊断的病情存在因果关系，现原告提供的证据存在瑕疵且被告均不予认可，故原告陈述的2016年4月损伤事实，一审法院不予认定。虽然原告申请司法鉴定，但委托鉴定的项目不包含因果关系鉴定，且鉴定机构退鉴，故没有证据证明原告治疗与其所陈述的近3年前的腰部扭伤存在关联性，原告应对其举证不能承担法律后果。故原告要求被告对其损失进行赔偿或补偿，无事实证据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告谢章恒的诉讼请求；案件受理费250元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为：上诉人因腰部肿痛、腰背部隆起，先后到大连大学附属中山医院以及四川大学华西医院就诊。大连大学附属中山医院住院病历记载，上诉人自述入院（2019年3月4日）前两个月在家中（居住地）下楼梯时不慎摔伤，臀部着地，当即觉腰部疼痛，伴有活动受限，卧床休息数天后好转，继续正常生活、学习，后自觉腰背部骨性隆起，未予重视及治疗，半月前来该院门诊就诊。四川大学华西医院骨科医疗单元住院病历（2019年5月3日）记载，2年前患者翻跟头时不慎出现腰部外伤，当即感腰部疼痛，无双下肢麻木疼痛等不适，未予特殊处理，休息约一周后完全缓解。数月后患者洗澡时无意中发现腰背部后凸畸形，无腰部疼痛、双下肢麻木疼痛等不适，未予特殊处理。3月前患者母亲发现患者腰背部后凸畸形，患者自觉2年来腰背部后凸畸形缓解加重，来该院门诊就诊。上诉人在上述两家医院就诊时自述病情与其在本案中主张的于2016年4月在上翻跟头课时受伤并不完全相符。上诉人在本案中为证明其主张的受伤事实所提交的证人出具的情况说明以及与证人的通话录音，因证人未能出庭就其证言接受当事人质询，一审法院未予采信，并无不当。上诉人提交的与被上诉人的“杨团长”电话录音中亦无“杨团长”对上诉人主张的受伤原因予以确认的内容。综上，上诉人对于主张的受伤事实未能提交充分证据予以证实，且与其在就诊时的自述病情缺乏一致性。现有证据既不能证明上诉人于2016年4月在上翻跟头课时受伤，亦不能证明被上诉人对于上诉人所主张的受伤事实存在过错，更不能证明经医院诊断的伤情与其主张的受伤事实存在因果关系，上诉人应自行承担举证不利的后果。一审法院对于上诉人要求被上诉人赔偿或补偿的诉请未予支持，并无不当。综上所述，谢章恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由谢章恒负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽媛审判员  于长江审判员  张 颖二〇二一年八月十日书记员  张文秀