江苏省无锡市惠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）惠民初字第01317号 原告徐健，男，1976年9月2日生，汉族，住常州市武进区。 委托代理人李宁卿，江苏宁卿律师事务所律师。 委托代理人丁颖，江苏宁卿律师事务所律师。 被告无锡市惠山区阳山镇人民政府，组织机构代码01403550-3，住所地无锡市惠山区阳山镇。 法定代表人杨丹，该镇镇长。 委托代理人黄燕，江苏漫修律师事务所律师。 委托代理人王莉，江苏漫修律师事务所律师。 被告江苏浦壹建设工程有限公司，组织机构代码76829254-9，住所地淮安市清浦区盐河镇王元办事处三楼（武黄路045号）。 法定代表人许昌广，该公司董事长。 委托代理人皇甫星华，男，1957年9月4日生，汉族，住淮安市清浦区。 原告徐健诉被告无锡市惠山区阳山镇人民政府（以下简称阳山人民政府）、江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称浦壹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告徐健及其委托代理人丁颖，被告阳山人民政府的委托代理人黄燕、被告浦壹公司的委托代理人皇甫星华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告徐健诉称，徐健不具有从事建筑活动的主体资格，其承包浦壹公司常州分公司，与浦壹公司约定，承包期间徐健自主经营、自行聘用人员、财务独立核算。2011年9月5日，徐健借用浦壹公司的名义与阳山人民政府签订工程施工合同两份，合同签订后，由徐健自行筹集资金并聘用人员进行施工，徐健系实际施工人，现工程已完工并向阳山人民政府移交了所有建设房屋的钥匙，但阳山人民政府尚欠到期工程款28646798元未支付。故诉至法院要求：1、请求确认徐健系阳山人民政府与浦壹公司所签订的《××镇××期××地块（ＢＴ）工程（一标段）施工合同》、《××镇××期××地块（ＢＴ）工程（二标段）施工合同》的实际施工人；2、判令阳山人民政府向徐健直接支付工程款28646798元。 原告徐健为证明其主张，提供了如下证据：1、2010年4月21日，徐健与江苏青浦建设工程有限公司（以下简称青浦公司，2012年10月24日经工商登记变更为浦壹公司）签订的《承包协议》，证明徐健与浦壹公司签订承包协议，徐健承包经营浦壹公司常州分公司，年承包金为20万元，承包期间全部资金由徐健自筹，独立经营，自主聘用人事，独立核算。2、承包金、保证金缴纳明细及凭证，证明承包协议签订后徐健向浦壹公司缴纳保证金10万元及2010年、2011年、2012年三年的承包金60万元。3、××镇××期××地块（ＢＴ）工程（一标段）施工合同、××镇××期××地块（ＢＴ）工程（二标段）施工合同，证明徐健借用青浦公司的名义承揽业务，进行××镇××期××地块项目的招投标并中标。2011年9月5日，徐健以青浦公司的名义与阳山人民政府签订施工合同，两份合同价款均采用固定单价方式，一标段合同价款为144815093元，二标段合同价款为127929571元。两份合同对于工程进度款的支付均约定为：全部单体竣工合格后30天内付合同价的30%，一年后30天内付合同价的30%，两年后30天内付合同价的20%，三年后30天内付合同价的20%。4、钥匙移交清单，证明徐健已将所有房屋的钥匙移交给阳山人民政府，阳山人民政府也接收了交付的房屋，据此可以视为全部单体已竣工合格，符合合同约定的付款条件。5、租赁合同、买卖合同、劳务分包合同、散装水泥发货凭证及应付账款明细等，证明徐健为完成涉案施工合同，对外签订了一系列合同，购买原材料、租赁设备、聘用人员等。6、已付款明细及付款凭证，证明由于涉案施工合同无预付款，为确保工程顺利完工，所需资金全部由徐健自行筹集，截至2015年2月17日，徐健已付款为59017261元。7、2014年6月30日谈话笔录，证明浦壹公司法定代表人在接受常州市戚墅堰区××镇××期××地块项目是徐健以浦壹公司名义签订的合同，实际上由徐健个人出资、自负盈亏，独立核算，所涉工程款项都是徐健的，与浦壹公司无关。8、说明两份，证明徐荣和杨琴出具说明，由徐荣和杨琴代徐健支付款项，所有付款都是徐健自行结算，与浦壹公司无关。9、（2014）戚执异字第19、20、21、22号民事裁定书，证明常州市戚墅堰区人民法院认定涉案施工合同，虽为浦壹公司与阳山人民政府签订，但实际施工人为徐健。10、（2015）常民初字第0015号民事判决书，证明常州市中级人民法院认定涉案工程的实际权利人为徐健。 被告阳山人民政府辩称：1、根据阳山政府与浦壹公司（签订时名称为青浦公司）所签订的两份施工合同显示，涉案工程是由浦壹公司在依法组织的招投标中中标并签订施工合同，合同的履行也是以浦壹公司名义实施，工程款由浦壹公司领取，徐健仅系浦壹公司在一标段指定的项目经理，阳山人民政府对徐健为实际施工人一事不知情不认可；2、退一步讲，即使徐健确为实际施工人，阳山人民政府也仅在欠付的工程款范围内承担责任，合同双方至今未就涉案工程进行验收并结算，故支付第二期工程款的条件未成就；3、截止2015年7月30日，阳山人民政府就涉案工程已支付工程款10350万元，向浦壹公司出借6000万元，被其他法院协助执行浦壹公司的款项600万元，总计16950万元，即使按照合同约定验收支付的节点，也已经超额支付，故徐健的第2项诉讼请求不成立；4、涉案工程因存在质量问题，至今未予验收，浦壹公司也没有整改完毕，阳山人民政府保留对施工者追究逾期交付及质量问题等违约责任的权利。 被告阳山人民政府为证明其主张，提供了如下证据：1、中标通知书2份，证明青浦公司系工程中标单位，中标通知上表明徐健是项目负责人。2、浦壹公司出具的收据13张、借款协议书及浦壹公司的收据2张，证明阳山人民政府已支付工程款10350万元，向浦壹公司出借2000万元，由于浦壹公司出现农民工工资问题，为缓解社会矛盾，协调借款4000万元，前述出借款项在付款条件成就时在应付工程款中相应抵扣。3、协助执行通知书5份、银行汇款凭证3份，证明阳山人民政府分别接到其他法院针对浦壹公司的协助执行通知，其中镇江市丹徒区法院分三次向阳山人民政府执行浦壹公司工程款600万元，该款应作为已付款在总工程款中予以扣除。4、备忘录、2014年5月5日催告函，证明由于浦壹公司逾期交付安置房，造成百姓居住困难，故双方签订备忘录，在未进行验收的情况下先行交付钥匙，而浦壹公司也承诺尽快完成收尾及验收工作，同时对工程的质量仍须承担担保责任，由于浦壹公司承建的房屋到目前为止还存在地库及屋顶渗漏水、地下室通风管道过低的质量问题，至今也未全部整改到位，浦壹公司也未交付工程资料，至今未能进行验收，故徐健所称的支付条件尚未满足。 被告浦壹公司辩称，浦壹公司与徐健签订有承包协议，本案所涉工程全部由徐健出资，徐健全权负责工程施工并收取工程款，系实际施工人，阳山人民政府的付款亦全部由徐健出具手续进行收取。浦壹公司未向本院提供证据。 经质证，阳山人民政府对徐健提供的证据中，除《承包协议》、钥匙移交清单、徐荣和杨琴出具说明外的其余证据无异议。阳山人民政府向本院提出鉴定申请，要求对《承包协议》签名及印文的形成时间进行鉴定，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，确认《承包协议》中青浦公司的印文形成于2011年9月5日之后，徐健对鉴定意见书提出异议并要求采用化学检验方法进行补充鉴定，但经苏州同济司法鉴定所进行检验分析，仍无法根据历时性变化特征确定印文的形成时间；对于钥匙移交清单，真实性没有异议，但对其证明目的视为单体验收合格有异议；对于徐荣和杨琴出具的说明，属于证人证言，应到庭接受询问，认可徐荣是项目经理。浦壹公司对徐健提交的证据均无异议。徐健对阳山人民政府提交的证据的真实性均无异议，但认为借款没有约定归还期限，不应在已到期工程款的金额内抵扣；备忘录及催款函提出的问题并非工程存在的质量问题，而是房屋使用过程中的维修保养问题。 本院认证意见：本院对徐健提交的证据均予以确认，其中的《承包协议》，虽然根据鉴定意见书，青浦公司的印文形成于2011年9月5日之后，但青浦公司印文本身是真实的，协议约定的承包金亦由徐健按约支付，且在2014年6月30日浦壹公司法定代表人许昌广接受常州市戚墅堰区法院执行局谈话过程中，许昌广明确表示，名义上以公司名义签订的无锡阳山陆区苑二期项目，但是按照承包协议由徐健负责，由其个人出资、自负盈亏、独立核算；在常州市中级人民法院（2015）常民初字第0015号民事判决书中，亦明确认定徐健与青浦公司签订的涉案《承包协议》的真实性，因此，本院对《承包协议》的真实性予以确认。本院对阳山人民政府提交的证据均予以确认。 本院确认的上述证据能够证明以下事实： 徐健与青浦公司签订《承包协议》，约定，徐健承包经营青浦公司在常州设立的青浦公司常州分公司，徐健在承包经营常州分公司期间的全部资金由徐健自筹，年承包金为20万元，徐健享有独立经营自主权，协议有效期五年，自2011年月1日至2015年12月31日。徐健已按约支付2011年、2012年、2013年的承包金共60万元。 2011年9月5日，徐健因无资质，以青浦公司名义与阳山人民政府签订××镇××期××地块（ＢＴ）工程（一标段）、（二标段）施工合同两份，合同约定的价款一标段为144815093元、二标段为127929571元，工程款支付方式为：工程在全部单体竣工合格后30天内付合同价的30%，其中在合同签订后建设过程的当年年终（即2012年春节前），由阳山人民政府根据财务状况在此范围内酌情支付；工程在全部单体竣工合格一年后30天内付合同价的30%，二年后30天内付合同价的20%，三年后30天内付合同价的20%。合同签订后，工程项目建设所需原材料、租赁设备、聘用人员等均由徐健负责，所需资金均由徐健筹集。阳山人民政府就涉案工程已支付工程款103500000元，向浦壹公司出借60000000元，被其他法院协助执行浦壹公司款项6000000元，合计169500000元。 2014年1月15日，涉案工程共12幢777套房屋的进户门钥匙均已移交完毕。同期，浦壹公司与阳山人民政府签订备忘录一份，约定，因浦壹公司未按期交付房屋，致使未能竣工验收，对居民生活造成严重影响，为维护社会稳定，在××镇××期××地块（ＢＴ）工程（一标段）、（二标段）尚不具备竣工验收条件的情况下，浦壹公司同意先行向阳山人民政府交付房屋用于解决居民住房安置问题。浦壹公司承诺，在上述房屋交付的同时，将及时完成上述两个标段的相应室外工程的收尾工作并争取尽快配合阳山人民政府完成各项验收并提交相应的竣工备案资料。诉讼过程中，徐健未向本院提供工程已竣工验收的相应证据。 2014年6月30日，常州市戚墅堰区法院执行局向浦壹公司法定代表人许昌广制作谈话笔录一份，许昌广称××镇××期××地块项目是徐健以浦壹公司名义签订的合同，按照徐健与浦壹公司承包协议的内容由徐健负责管理，由其个人出资、自负盈亏，独立核算，所涉工程款项都是徐健的，与浦壹公司无关。2014年11月10日，常州市戚墅堰区人民法院出具（2014）戚执异字第19、20、21、22号民事裁定书，认定涉案施工合同，虽为浦壹公司与阳山人民政府签订，但实际施工人为徐健。2015年6月26日，常州市中级人民法院出具（2015）常民初字第0015号民事判决书，认定涉案工程的实际权利人为徐健。 本院认为，徐健由于不具备施工主体资格，遂借用有资质的青浦公司名义进行招投标、签订施工合同等。本案中，作为施工单位的浦壹公司并未向涉案工程投入资金，也未实际组织施工，工程建设所需原材料、租赁设备、聘用人员等均由徐健负责，所需资金均由徐健筹集，具体施工人为徐健；浦壹公司法定代表人亦明确表示涉案工程的工程款都是徐健的，与浦壹公司无关；且根据常州市戚墅堰区人民法院的民事裁定书及常州市中级人民法院的民事判决书，已认定徐健系本案涉案工程的实际施工人或实际权利人，足以证明徐健系涉案工程的实际施工人，本院对此予以确认。关于合同项下的工程款，阳山人民政府作为发包人，仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，合同约定的付款条件是在全部单体竣工合格后30天内付合同价的30%，根据查明的事实，涉案工程至今未进行竣工验收，因此，工程价款的付款条件尚不具备，徐健要求阳山人民政府立即支付工程款28646798元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、确认徐健系无锡市惠山区阳山镇人民政府与江苏浦壹建设工程有限公司（原江苏青浦建设工程有限公司）所签订的《××镇××期××地块（ＢＴ）工程（一标段）施工合同》、《××镇××期××地块（ＢＴ）工程（二标段）施工合同》的实际施工人。 二、驳回徐健的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费185034元，鉴定费59050元，由徐健负担224084元、由阳山人民政府负担20000元（该款已由徐健垫付，阳山人民政府应负担部分20000元于本判决生效后10日内将其应负担部分径行支付给徐健，本院不再退还）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  季敏江 人民陪审员  高晓琪 人民陪审员  张 靖 二〇一六年十二月八日 书 记 员  杜方华 本案援引法律条款 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。