广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13428号上诉人（原审原告）：广州沃良商贸有限公司，住所地广东省广州市海珠区瑞康路389至395号（单号）、逸景路682至688号（双号）、逸景路679至685号（单号）一至四层的广州长江（中国）轻纺城NB207号。法定代表人：张克，该公司总经理。委托诉讼代理人：涂崇义，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰雄，广州金鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东中旅华厦国际酒店控股有限公司科学城华厦国际商务酒店，住所地广东省广州市黄埔区科学城揽月路1号。负责人：李刚，该公司总经理。上诉人（原审被告）：广东中旅华厦国际酒店控股有限公司，住所地广东省广州市越秀区侨光路8号B座8楼。法定代表人：何汉平，该公司董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曾绍金，北京大成（广州）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘振茹，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广州沃良商贸有限公司（以下简称沃良公司）因与上诉人广东中旅华厦国际酒店控股有限公司科学城华厦国际商务酒店（以下简称华厦酒店）、广东中旅华厦国际酒店控股有限公司（以下简称中旅公司）合作合同纠纷一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初8442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沃良公司委托诉讼代理人涂崇义、黄杰雄，上诉人华厦酒店、中旅公司共同委托诉讼代理人曾绍金、刘振茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沃良公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判华厦酒店、中旅公司共同向沃良公司赔偿损失7992100.61元及支付违约金1000000元；3.本案一、二审案件受理费及评估费由华厦酒店、中旅公司共同承担。事实和理由：（一）一审判决错误地认定和分配责任，应予纠正。首先，沃良公司依约向合作经营项目投入资金，其合同义务已履行完毕，并无过错。根据双方的《蒙古特色餐厅合作意向书》，沃良公司主要承担的是投资义务。合同签订后，沃良公司已切实履行了义务。其次，因华厦酒店的过错及违约行为，造成合作经营项目终止及沃良公司损失，华厦酒店应承担全部违约责任。华厦酒店隐瞒其实际并非三个蒙古包建设用地的合法使用权人，及该土地为小乌涌管理范围及市政绿化用地，根本不能用于合作经营项目的事实，将该土地提供作为合作经营项目的建设用地，直接导致合作经营项目无法开展并终止，其已构成根本违约。蒙古包的报批报建应为华厦酒店的合同义务，相关的行政审批手续在可办理的情况下亦应由华厦酒店完成，但华厦酒店一直未能补办完成相关的合法手续已构成违约，全部过错及责任在于华厦酒店。因华厦酒店的违约行为导致合作经营项目终止，其应当赔偿沃良公司的损失，并支付合同约定的违约金100万元。（二）沃良公司共计向合作经营项目投入了7992100.61元，一审判决错误认定损失范围，应予纠正。本案在一审重审时，沃良公司根据司法鉴定结论将赔偿损失的数额变更为7992100.61元于法有据。沃良公司投入的员工工资、员工宿舍房租、员工差旅费等均是合作经营项目经营和维持相关款项支出，属于对合作经营项目的投入。同时，沃良公司在原二审期间委托广州市华盟价格事务所有限公司进行价格评估发生的评估费为沃良公司维权的合理支出。前述款项均为双方合同项下沃良公司的损失，华厦酒店应予以赔偿。（三）沃良公司与本案重审一审中当庭提交新证据于法有据。沃良公司当庭提交了8组补充证据，第1、2、3、6组证据是在举证期限届满后形成的，第4、5、7、8组证据是在举证期限届满后新发现的，均属于新证据。（四）一审法院应对沃良公司投入的用于蒙古特色餐厅项目经营的固定资产（设备、设施、物品材料等）进行价格鉴定。沃良公司投入的用于蒙古特色餐厅项目经营的固定资产（设备、设施、物品材料等）已由沃良公司和华厦酒店及广东飞腾工程咨询有限公司人员于现场清点确认，并记载于黄埔区法院委托鉴定机构出具的广东飞腾FY19-07《鉴定书》附件中，各方对沃良公司投入的留存于现场的固定资产清单无异议。广州市中级人民法院在（2019）粤01民终6976号《民事裁定书》中认定，原审法院未委托有资质的评估机构对沃良公司主张的损失进行评估，导致案件基本事实不清，故裁定撤销原审判决，发回重审。一审法院拒绝委托广东飞腾工程咨询有限公司人员一并进行评估鉴定，于法无据，不利于查明案件基本事实。华厦酒店、中旅公司针对沃良公司的上诉请求辩称，沃良公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回，支持华厦酒店、中旅公司的上诉请求。华厦酒店、中旅公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项；2.依法改判驳回沃良公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费及鉴定费全部由沃良公司承担。事实和理由：（一）一审判决没有正确认定《蒙古特色餐厅合作意向书》的合同性质，该合同实质上是租赁合同，华厦酒店不应当承担合作亏损，不应承担扩建费用。合同约定华厦酒店只负责提供西餐厅场地，而沃良公司负责投入运营资金装修等，实质是租赁合同，且三个蒙古包并不在合同约定的租赁场地范围内，因此扩建三个蒙古包的损失应由沃良公司自行承担。（二）一审判决认定三个违建蒙古包系合作范围（或租赁范围）属于认定事实错误。华厦酒店与沃良公司的合作条件是“现有酒店西餐厅的场地和设施设备”，并未包括三个后来建设的蒙古包。该蒙古包系沃良公司自行出资建设，并未在酒店范围内，华厦酒店不可能提供场地和承担报建的义务，仅是基于合作关系，给予其便利。华厦酒店与沃良公司就蒙古包的建设达成口头协议，约定沃良公司自行投资建设，并独享利益、承担法律责任。虽然华厦酒店对外承担了违建的法律责任，但这并不影响其与沃良公司之间就三个蒙古包违纪责任的约定。合同约定沃良公司负责投入资金，且事实上扩建费用由其承担，因此沃良公司未经报建，擅自在河道上或酒店用地范围外建设蒙古包的法律后果应当由其自己承担。（三）一审判决认定三个蒙古包扩建费用及西餐厅装修费用为5448157.12元没有事实和法律依据。在本案中，沃良公司并未提供任何工程施工合同、发票和设计图纸等，一审法院仅凭鉴定结论确定工程造价明显违反证据适用规则。（四）三个蒙古包的违建认定并不影响西餐厅的经营，而一审法院判决华厦酒店对西餐厅的装修损失承担责任没有法律依据和事实依据。三个蒙古包被认定为违建，并不必然导致合作意向书的解除。沃良公司仅因三个蒙古包被认定为违章建筑就主动放弃经营西餐厅，因此西餐厅的装修损失应当由沃良公司自行承担。而一审法院没有区分三个蒙古包的费用及西餐厅的装修费用，判决华厦酒店对西餐厅的装修损失承担责任系认定事实和适用法律错误。（五）一审法院判决华厦酒店对沃良公司扩建三个蒙古包所产生的损失既没有合同依据，也无法律依据。华厦酒店与沃良公司签订的合作意向书并未约定华厦酒店应承担沃良公司扩建三个蒙古包的费用或承担其相关损失，因此华厦酒店承担扩建损失并无合同依据。另外，一审判决罗列的判决法律依据均无法推导出华厦酒店应当承担沃良公司三个蒙古包的扩建损失。因此，一审法院判决华厦酒店承担责任无法律依据。（六）华厦酒店、中旅公司不应当承担场地租金的损失，如果说是要按照比例来分担损失的话，实际上我们的场地是没收租金的，若场地租金也是一个损失，应该按照相同地段的市价进行抵冲，但是我们认为不应当承担这个损失。沃良公司针对华厦酒店、中旅公司的上诉请求辩称，不同意中旅公司、华夏酒店的上诉请求，其上诉请求所依据的事实不能成立。中旅公司、华夏酒店认为双方所签订的蒙古特色餐厅合作意向书，是一份租赁性质的合同，跟本案重审、一审以及目前这个基本事实是完全不符的，双方是合作经营，不存在租金的支付问题。而双方在合作合同的框架之下，是因为华夏酒店对于场地瑕疵存在违约行为，沃良公司不存在任何过错的，这也是双方对于违约基本事实的判断。沃良公司向一审法院起诉请求：1.华厦酒店、中旅公司共同赔偿沃良公司经济损失7569758.8元，包括：西餐厅改建及三个蒙古包施工建设和装修工程投入款项5448157.12元、西餐厅水电燃气费20318.36元、员工宿舍房租50354元、员工工资2051029.32元；2.判令华厦酒店、中旅公司共同支付违约金1000000元；3.判令华厦酒店、中旅公司承担本案诉讼费用，包括案件受理费及本案评估费。一审法院认定事实：沃良公司（乙方）与华厦酒店（甲方）于2016年1月15日签订了一份《蒙古特色餐厅合作意向书》，合同第一条合作条件及经营范围约定甲方以现有酒店西餐厅的场地和设施设备作为合作条件，项目的装修改造及其他设备的投资由乙方负责，双方自愿合作经营蒙古特色餐厅项目。第二条约定合作期限3年。第三条约定乙方自主经营，双方以开始提供食品供应作为试业期的开始日（甲方移交场地起60天为限），乙方拥有前三个月（90天）的试业期，试业期内，甲方不参与分成，甲方代收之营业收入，扣除国家法定的营业税后，全数归乙方。试业期后甲方按以下约定提取分成：合作期内的第一、二年，餐厅月营业收入在50万以内的按12%（含营业税）提取分成；月营业收入50万以上的部分，按10%分成（含营业税）；合作期内的第三年，餐厅月营业收入在50万以内的按13%（含营业税）提取分成；月营业收入50万以上的部分，按10%分成（含营业税）。第五条违约处理第1点约定由于乙方的原因不再营业，则乙方须自停业之日起30日内（自然日）处理其投入的物品并退回场地，逾期未处理的物品由甲方自行处理；未分成的营业收入，甲方按约定分成比例支付给乙方；第2点约定由于甲方的原因不再营业，则甲方赔偿乙方100万元；乙方收到赔偿款后30日内（自然日）退回场地；第3点约定乙方不得另设收银，如乙方私下收取营业收入，则视为违约，将按所收金额的10倍作为惩罚金，合作期内如出现三次以上上述违约行为，甲方有权单方终止合作；第六条约定，本意向书作为双方合作意向的约定，最终以签订正式协议为准。2016年1月17日，沃良公司向华厦酒店作出《蒙古包建设施工申请报告》，主要内容为：蒙古特色餐厅的蒙古包建设前期准备工作已结束，预期在2016年1月18日开工建设……在施工过程中请酒店给予以下支持：1.现场办公室；2.土建、装修过程中涉及酒店相关部门的配合、协调；3.20平方米左右的仓库，用于存放室内装修的材料……。2016年1月21日，华厦酒店作出复函（粤华厦商务科外[2016]3号）表示：临时安排一个场地作为施工现场办公室兼仓库；装修施工过程中酒店将予以大力支持和配合，酒店联系人为工程网络部朱兆辉；关于西餐厅改建的动工日期，需沃良公司提供施工图纸审阅后再确定。2016年4月5日，华厦酒店向沃良公司发出《关于回复蒙古特色餐厅装修事项的函》（粤华厦商务科外[2016]17号），回复同意西餐厅门面装修方案和蒙古包接电线路方案。2016年6月1日，广州市黄埔区水务设施管理所向华厦酒店发出《黄埔区水务设施管理所水事巡查通告》，称未经水行政主管部门审查同意，在河道管理范围内，建设临河建筑物、构筑物的行为已涉嫌违反《水法》或《防洪法》，要求立即停止上述行为，并到该所接收调查处理。同月6日，广州市黄埔区水务局向华厦酒店发出《责令停止违法行为通知书》，称其未经批准擅自在小乌涌管理范围内建设建筑物的行为违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款的规定，责令其停止违法行为，听候处理。2016年6月21日，华厦酒店向广州市黄埔区区委区政府提交《关于科学城华厦国际商务酒店清理及美化小污涌情况的报告》（粤华厦商务科外[2016]32号），述称其出于美化河涌周边环境的考虑，出资建设了具有蒙古特色的蒙古包，并且在建设蒙古包的施工方案中也充分的考虑到水土保养等方方面面的因素，既要达到美化环境，又要达到加固河堤、保养水土的目的，在还未来得及补办相关手续时，收到区水务局的相关函件，希望区委区政府能指导并协助其尽快补办相关合法手续。2016年7月13日，广州市黄埔区水务局向华厦酒店发出《责令限期改正通知书》，责令其立即停止违法行为，在2016年7月28日前拆除违法建设的建筑物，恢复原状。2016年8月9日，广州市黄埔区水务局向华厦酒店作出《关于科学城华厦国际商务酒店清理及美化小乌涌情况的复函》（埔水函[2016]244号），表示华厦酒店组织工程建设必须先取得规划用地批文，建议华厦酒店到规划部门补办相关手续，如不能补办手续，华厦酒店须立即自行拆除相关建、构筑物。华厦酒店于同年9月27日向广州市黄埔区水务局作出《承诺函》（粤华厦商务科外[2016]46号），称其为美化小乌涌周边环境，在距堤岸边约15米的绿化带上修建了具有蒙古特色的临时性凉亭2个供游人休憩，因该2个凉亭均为临时性建筑，暂未取得相关报建手续，并承担尽快完善这2个临时性建筑物的相关报建手续，如遇河涌整治、行洪安全等需要，将立即无条件予以自行拆除。2016年12月16日，广州市黄埔区水务局于向华厦酒店作出《水行政处罚告知书》，并于同月20日向华厦酒店作出《水行政处罚决定书》，对华厦酒店未经水行政管理部门批准，擅自侵占小乌涌上游右侧的管理范围，修建类似蒙古包的建筑物的行为，处以罚款12000元。华厦酒店于2017年2月4日向广州市黄埔区水务局缴纳了上述罚款，沃良公司确认该罚款最终由其承担。一审另查，华厦酒店的《记账凭证》记载：2017年1月18日华厦酒店收取1笔客户在蒙古包餐厅的消费款1980元，对应的《签账单》上有手写“代蒙古包刷消费1笔1980元”。2017年3月2日，华厦酒店向沃良公司发出1份《催款函》（粤华厦商务科外[2017]11号），主要内容：截至2017年2月28日，就双方合作蒙古餐厅事项，沃良公司拖欠华厦酒店员工餐费、水电费、天然气费、代收信用卡手续费及代发国庆节支援员工加班费等共计21433.07元；华厦酒店代收蒙古餐厅营业收入款8294元（包括2016年10月6314元、2017年1月刷信用卡的1980元）；按约定，沃良公司的营业收入款分成为7298.72元、华厦酒店的营业收入款分成为995.28元，收入分成后对冲欠款，沃良公司还欠华厦酒店14134.35元；务必于2017年3月7日前清付所欠款项，否则，酒店将采取停水、停电等措施，直至缴清欠款为止。2017年3月30日，华厦酒店向沃良公司发送了1份《关于请贵公司做好蒙古餐厅营业事项的函》（粤华厦商务科外[2017]22号），主要内容为：2016年1月双方合作蒙古餐厅项目，约定蒙古餐厅由沃良公司自主经营，营业收入双方按比例分成，然自2017年1月产生营业收入1980元后，从2月至今无营业收入，请沃良公司加强对蒙古餐厅的营销推广，酒店保障蒙古餐厅正常营业所需水电燃气的供应。2016年12月，沃良公司向华厦酒店的上级管理单位广东省旅游控股集团有限公司出具《关于蒙古餐厅项目的说明》，称原酒店西餐厅的装修改造及三间蒙古包的建设是由其独立投资约300万元建设，华厦酒店未有任何投资，且华厦酒店不享有三间蒙古包的经营收益。沃良公司主张上述说明是配合华厦酒店应付上级检查出具的。本案审理期间，沃良公司申请对案涉西餐厅改建和三个蒙古包的施工建设及装修工程的造价进行评估鉴定，一审法院经摇珠委托广东飞腾工程咨询有限公司进行造价鉴定。因沃良公司没有提供施工合同、相关确认单、支付证明等相关资料，故飞腾公司会同法院工作人员和双方当事人对涉案工程进行现场勘查，根据双方当事人现场确认的相关工程项目、《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》、《广东省建设工程计价依据（2010）》《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2010）》等为依据并结合市场价格及商家询价方式进行鉴定，出具的编号为广东飞腾FY19-07的《广州科学城华厦国际商务酒店西餐厅改建及蒙古包（三个）施工建设和装修工程造价鉴定书》鉴定意见为：土建装饰部分鉴定金额为5221533.72元、安装设备部分鉴定金额为226623.40元，鉴定造价为5448157.12元（西餐厅改建及三个蒙古包装修部分含2487875.80元）。沃良公司就案涉鉴定预交了评估费77978.21元。沃良公司还向法庭提交了以下证据材料：1.《广州科学城华厦国际大酒店蒙古特色餐厅工程项目预算书》，用于证明西餐厅装修改造和三个蒙古包建设的预算金额为5175315.85元；2.部分员工出具的工资收条，金额共计932000元；3.水电燃气费的凭证，金额共计20318.36元。华厦酒店、中旅公司均对证据1的真实性不予认可，认为该证据系沃良公司单方制作；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为无法确认是否员工签名，没有付款凭证，也无法证明签收的人员是沃良公司的员工；对证据3的真实性、合法性无异议，但认为根据双方合同的约定，沃良公司承担租赁场地的水电费，三个蒙古包由沃良公司建设、投资和收益，因此不能计算在内。一审再查，中旅公司于2006年3月17日成立；华厦酒店于2008年6月13日成立，系中旅公司的分公司。一审法院认为，本案系合同纠纷。华厦酒店与沃良公司签订的《蒙古特色餐厅合作意向书》约定，双方合作经营蒙古特色餐厅项目，华厦酒店以现有酒店西餐厅的场地和设施设备作为合作条件，项目的装修改造及其他设备的投资由沃良公司负责；在履行过程中，沃良公司向华厦酒店作出《蒙古包建设施工申请报告》，华厦酒店向沃良公司发出《关于回复蒙古特色餐厅装修事项的函》，同意西餐厅门面装修方案，同意蒙古包接电线路方案；蒙古特色餐厅对外以华厦酒店的名义经营，华厦酒店从中分配利益。综上，华厦酒店对于沃良公司建设蒙古包是知情且同意的。随后，因涉案建筑物未履行报建手续，相关行政部门向华厦酒店作出通告、通知、处罚等，华厦酒店提交了《关于科学城华厦国际商务酒店清理及美化小污涌情况的报告》，确认出资建设了具有蒙古特色的蒙古包，并作出《承诺函》，承诺会尽快完善相关报建手续。因此，华厦酒店对于蒙古特色餐厅因未履行报建手续而停止经营存在过错，应当分担蒙古特色餐厅停止经营造成的损失。关于损失的问题。沃良公司主张的损失包括涉案工程的造价和员工工资、员工宿舍房租和水电燃气费等。对于工程造价，沃良公司主张应以飞腾公司鉴定评估的5448157.12元为准，华厦酒店、中旅公司抗辩沃良公司对涉案工程的资金投入应以沃良公司出具的《关于蒙古餐厅项目的说明》中确认的约300万元认定。一审法院经审查认为，涉案工程造价因沃良公司没有提供相应的合同、施工图纸、支付清单等，故根据当事人申请，一审法院依法委托了飞腾公司进行鉴定，鉴定造价为5448157.12元（西餐厅改建及三个蒙古包装修部分含2487875.80元）；沃良公司在《关于蒙古餐厅项目的说明》中虽称西餐厅的装修改造及三间蒙古包的建设是由其独立投资约300万元建设，但庭审中，沃良公司称该说明是应华厦酒店要求所出；现华厦酒店在没有其他证据能够佐证沃良公司投入的资金约300万元的情况下，故工程造价应以飞腾公司的鉴定结论为准，对华厦酒店、中旅公司的抗辩意见，一审法院不予采纳；对于沃良公司主张的员工工资、员工宿舍房租和水电燃气费，一审法院审查认为，沃良公司提交的工资收条不足以证明其真实性，也没有提交证据以证明员工宿舍房租的金额及该房租与其经济损失有关联，水电燃气费系其实际使用，不应计入赔偿损失，综上，一审法院认定沃良公司的经济损失为5448157.12元。如前所述，因华厦酒店对于沃良公司建设蒙古包是知情并同意，且对于蒙古特色餐厅因未履行报建手续而停止经营存在过错；同时，沃良公司作为涉案蒙古包的建设方，应对其装修改造是否符合相关法律法规、是否需要取得相关行政许可（即办理相关的报建手续）具备一定的分辨能力和知识水平，虽华厦酒店承诺由其负责补办相关的报建手续，但涉案工程由沃良公司负责装修改造及投资，沃良公司负有保证建造物合法及手续齐全的责任，应在签订涉案意向书前、过程中或后积极地确认相关报建手续的办理问题，故沃良公司自身对于蒙古特色餐厅因未履行报建手续而停止经营也存在一定的责任。一审法院根据实际情况，综合考量合同的履行情况及当事人的过错程度，依据公平原则，酌情认定华厦酒店对沃良公司的上述损失承担30%的责任，即承担损失1634447.14元（5448157.12元×30%）。关于违约金100万元的问题。一审法院经审查认为，虽然意向书约定“因华厦酒店的原因不再营业，则华厦酒店赔偿沃良公司100万元”，但从该条款的字面意思及综合意向书的整体合同内容来看，“因华厦酒店的原因”应理解为“因华厦酒店自身的原因”，本案中，华厦酒店虽已在补办报批手续的过程中，但因相关政府规定的问题使得涉案工程建设无法获得批准，导致蒙古餐厅及西餐厅无法继续营业，属于政府政策问题，并非因华厦酒店自身原因导致，故沃良公司主张华厦酒店支付违约金100万元，一审法院不予支持。关于中旅公司的责任问题。一审法院经审查认为，虽然华厦酒店经过依法登记有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，但其不具有法人资格，责任能力不完整。根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”和《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，中旅公司应对华厦酒店的债务承担清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：一、华厦酒店在判决发生法律效力之日起十五日内向沃良公司赔偿损失1634447.14元；二、中旅公司在第一项责任范围内承担补充清偿责任；三、驳回沃良公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71788.3元，由沃良公司负担58096.6元，华厦酒店、中旅公司共同负担13691.7元；评估费77978.21元，由沃良公司负担54584.75元，华厦酒店、中旅公司共同负担23393.46元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，沃良公司提交以下证据：评估报告书，拟证明蒙古特色餐厅的设备以及经营物品的投入。一审法院重审时，双方已经到现场进行核对鉴定，单位也列到鉴定范围里去了，但是一审法院不同意，因此我方自行进行了鉴定。经质证，华厦酒店、中旅公司意见如下：一审时沃良公司没有在规定的期限内，按照相关的规定由法院来组织第三方机构进行鉴定，现对沃良公司单方的鉴定不予认可。华厦酒店、中旅公司提交以下证据：西餐厅场地移交证明，拟证明2021年6月6日，涉案场地已经由沃良公司移交给了华夏酒店。经质证，沃良公司意见如下：确认场地移交的情况。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）涉案合同的性质；（二）双方合作的范围是否包括西餐厅外的蒙古包餐厅；（三）哪方存在违约行为；（四）一审判决华厦酒店赔偿损失的数额是否正确；（五）中旅公司是否应对华厦酒店的涉案债务承担补充清偿责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。华厦酒店和中旅公司上诉主张涉案合同的性质是租赁合同，故华厦酒店和中旅公司不应承担合作亏损和扩建费用。经审查，华厦酒店与沃良公司签订的《蒙古特色餐厅合作意向书》约定，双方合作经营蒙古特色餐厅项目，华厦酒店以现有酒店西餐厅的场地和设施设备作为合作条件，项目的装修改造及其他设备的投资由沃良公司负责；同时约定了按餐厅营业收入的相应比例分成。上述约定表明华厦酒店并非是单纯将涉案场地和设施交付给沃良公司使用且每月收取固定的场地费用，而是将涉案场地和设施作为合作条件参与合作且按餐厅营业收入的相应比例分成，其性质应属合作合同，而非租赁合同。华厦酒店和中旅公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。华厦酒店和中旅公司上诉主张按照合作意向书的约定，双方合作的范围仅限于西餐厅，不包括西餐厅外的蒙古包餐厅。诚然，合作意向书中约定的场地是华厦酒店西餐厅的场地和设施，但在履行过程中，沃良公司向华厦酒店作出《蒙古包建设施工申请报告》，华厦酒店向沃良公司发出《关于回复蒙古特色餐厅装修事项的函》，同意西餐厅门面装修方案，同意蒙古包接电线路方案；蒙古特色餐厅对外以华厦酒店的名义经营，华厦酒店从中分配利益。随后，因涉案建筑物未履行报建手续，相关行政部门向华厦酒店作出通告、通知、处罚等，华厦酒店还提交了《关于科学城华厦国际商务酒店清理及美化小污涌情况的报告》，确认出资建设了具有蒙古特色的蒙古包，并作出《承诺函》，承诺会尽快完善相关报建手续。以上事实均证明华厦酒店对于沃良公司建设蒙古包不仅知情且同意，并自认出资建设了蒙古包，还愿意完善报建手续，故双方合作的范围不限于合作意向书中的西餐厅，还包括西餐厅外的蒙古包餐厅。华厦酒店和中旅公司以此为由认为蒙古包餐厅是沃良公司自建与其无关，其无需承责的上诉请求不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题。华厦酒店和中旅公司上诉主张西餐厅不存在违章建筑问题不影响西餐厅的经营，沃良公司主动放弃西餐厅的经营属于违约行为，故西餐厅内的改建装修损失应由沃良公司自负。对此，本院认为华厦酒店的上诉主张有理，沃良公司因为蒙古包违章建筑问题无法经营一并放弃西餐厅的经营合作明显属于违约，西餐厅内的改建装修损失应由沃良公司自负。沃良公司上诉主张因华厦酒店未能补办蒙古包的报建手续导致蒙古包餐厅无法经营构成违约，华厦酒店作为合作方应对其投资建设损失承责。对此，本院认为华厦酒店对于蒙古包餐厅因未履行报建手续而停止经营确实存在过错；但与此同时，沃良公司作为涉案蒙古包的建设方，应对其装修改造是否符合相关法律法规、是否需要取得相关行政许可（即办理相关的报建手续）具备一定认知，虽华厦酒店承诺由其负责补办相关的报建手续，但涉案工程由沃良公司负责装修改造及投资，沃良公司也负有保证建造物合法及手续齐全的责任，应在签订涉案意向书前、过程中或后积极地确认相关报建手续的办理问题，沃良公司自身对于蒙古包餐厅因未履行报建手续而停止经营也存在责任。关于第四个争议焦点问题。第一，本院依法采纳飞腾公司出具的编号为广东飞腾FY19-07的《广州科学城华厦国际商务酒店西餐厅改建及蒙古包（三个）施工建设和装修工程造价鉴定书》的鉴定意见，即西餐厅改建及三个蒙古包鉴定造价总计为5448157.12元。对于沃良公司主张的员工工资、员工宿舍房租和水电燃气费，因沃良公司提交的工资收条不足以证明其真实性，也没有提交证据以证明员工宿舍房租的金额及该房租与其经济损失有关联，水电燃气费系其实际使用，不应计入赔偿损失，行政处罚罚款沃良公司曾承诺自负，综上，本院认定沃良公司的经济损失为5448157.12元。第二，沃良公司主张固定资产（设备、设施、物品材料）没有纳入到损失中也未进行鉴定错误，因固定资产属于可移动物品，沃良公司可自行提取拉走并再行利用，故一审法院未将固定资产价值计入损失之中并不进行鉴定的处理正确，本院予以维持。第三，沃良公司在一审重审过程中根据上述鉴定书的鉴定造价增加了其诉讼请求中损失的数额，本院认为因沃良公司作为西餐厅和蒙古包的建设方，其理应对建设造价进行举证，但其在鉴定之前一直不举证本应承担举证不能的不利后果，就算其无法举证建设造价原始凭证，其作为建设方理应清楚知悉涉案项目的建设造价，故沃良公司最初的起诉请求的损失数额是沃良公司的真实意思表示，应以鉴定之前沃良公司的诉讼请求数额作为审查标的。第四，综合沃良公司和华厦酒店的各自过错程度，合同的实际履行情况，一审法院酌定华厦酒店对沃良公司的损失承担30%的责任合理。第五，沃良公司主张的100万元违约金问题，因其自身对不能合作存在过错，且其也未提交证据证明除了装修建造损失外还有其他实际损失，加上华厦酒店对沃良公司的损失承责30%已可弥补沃良公司的实际损失，故沃良公司主张的100万元违约金，本院不予支持。关于第五个争议焦点问题。虽然华厦酒店经过依法登记有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，但其不具有法人资格，责任能力不完整。根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”和《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，中旅公司应对华厦酒店的债务承担补充清偿责任。综上所述，沃良公司、华厦酒店、中旅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82136.7元，由上诉人广州沃良商贸有限公司负担68445元，由上诉人广东中旅华厦国际酒店控股有限公司科学城华厦国际商务酒店、广东中旅华厦国际酒店控股有限公司共同负担13691.7元。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年八月六日书记员 沙宇航