辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1713号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁北方建设(集团）有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路**。法定代表人：鄂宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李清山，该公司经理。委托诉讼代理人：朱国庆，辽宁航锦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：锦州建筑安装有限责任公司，住所地锦州市太和区南广路泰景山城**。法定代表人：王野，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛彪，辽宁玄律律师事务所律师。上诉人辽宁北方建设(集团）有限公司（以下简称北方建设公司）与上诉人锦州建筑安装有限责任公司（以下简称锦州建安公司）建设工程施工合同纠纷一案,辽宁省锦州市太和区人民法院作出（2020）辽0792民初299号民事判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人北方建设公司的委托诉讼代理人李清山、朱国庆、上诉人锦州建安公司的委托诉讼代理人薛彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方建设公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人给付工程款748,362元；2.依法撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人给付工程款税金219,819.89元；3.依法撤销原审判决第三项，判决被上诉人给付工程款利息；4.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以上诉人工程量部分发生增减量变化为由，委托工程造价进行鉴定，而改变合同的固定结算价格，不符合法律规定。2017年4月19日原告与被告签订了建筑工程施工合同，工程项目为渤海大学游泳馆，合同双方约定了工程结算价格采取固定价格结算，即约定合同总价格1,998,362.60元，上诉人包工包料，税金由被上诉人承担的方式。2018年1月9日游泳馆正式营业投入使用，同时证明该项建筑工程上诉人己实际交付给被上诉人，即视为被上诉人对建筑工程质量的认可。该建筑工程竣工交付后，被上诉人分多次向上诉人支付了部分工程款，共1,250,000元，上诉人给被上诉人开具了相应增值税专用结算发票。在此期间，上诉人向被上诉人提供一份工程结算书，作为工程款结算参考，但是被上诉人对工程结算书不予认可没有盖章确认，该结算书并没有生效。在结算书中体现的工程增量和工程减量的变化，是被上诉人对设计图纸进行了局部修改，使局部增减量发生变化，但实际施工未超出约定的施工范围，并没有改变合同约定的固定价格结算。因被上诉人对这部分增量和减量事实都不予认可，在向法院申请司法鉴定时，被上诉人却只申请对工程减量部分进行鉴定，对工程增量部分不申请鉴定，而工程增量和减量是一个不可分割的整体概念。而原审法院却要求上诉人申请对工程增量部分申请司法鉴定，上诉人没有理由对自己的施工产生增量的合理性，要求司法鉴定，不符合证据举证规则，原审法院举证责任分配违反法律规定。虽然鉴定意见对工程减量部分作出减少合同金额140,618.89元，被上诉人对增量也不予认可，却没有提供任何相应证据证明，同时也不申请对增量进行司法鉴定情况下，原审法院却以被上诉人只认可三项9,075元为由，却没有证据抗辩情况下，对上诉人的其它增量项目33,099元不予支持。由于工程造价鉴定是被上诉人申请的，发生的鉴定费理应由被上诉人自行承担，原审法院判决上诉人承担鉴定费18,781元显失公平。另外，被上诉人申请对工程价款申请鉴定，不符合双方合同约定，合同明确约定以固定价格结算工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第22条之规定：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予准许”，原审法院没有驳回被上诉人鉴定申请，违反了法律规定。二、原审法院以双方工程总价款不明确为由，驳回上诉人工程款利息请求，违法相关法律规定虽然被上诉人对部分工程款存在争议，但是不能作为不支付工程款利息理由，工程款利息属于法定孳息，应按照所欠工程款或判决书所确定工程款支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第17、18条之规定，以建设工程已实际交付的，为交付之日计算利息，当事人对利息计付标准有约定的，按照约定，没有约定的，按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借公布利率计算利息。本案中，渤海大学游泳馆已于2018年1月8日开业使用，而原审法院却以工程款不确定为由，驳回上诉人对工程款利息的诉求，与法律规定相悖。三、原审法院判决书第二项判决被上诉人支付税金178,378.38元计算错误，没有任何相关依据。双方合同明确工程款固定价格1,998,362.60元，税金是按照建筑行业税率11%计算，被上诉人应给付上诉人税金219,819.89元，而原审判决给付税金178,378.38元。即使按照原审判决书所确定数额计算，即被上诉人已支付工程款1,250,000元，再加上判决被上诉人支付剩余工程款616,818.71元，工程总价款合计为1,866,818.71元（己扣除鉴定意见减少工程款140,618.70)，按照该数额计算应付税金1,866,818.71*11%=205,350.05元，因此，原审判决所确定税金178,378.38元是错误的。综上所述，为了维护上诉人的合法权益和法律的尊严，请求贵院依法撤销锦州市太和区人民法院（2020)辽0792民初第299号民事判决，以公平、公正的原则依法改判。锦州建安公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回辽宁北方建设(集团）有限公司的上诉请求，维持原审判决第一、第二、第三判项，按照上诉人的事实与理由分别阐述答辩意见：1、关于工程总价款的问题，双方合同是固定单价合同，单价确定工程量预估，具体的理由同一审一致，不考虑合同价格的内情，上诉人也没有按照设计予以施工，未能按照图纸施工后提交合格的施工成品，这里主要是指设计减少了12吨的钢材，在此情况下发包方依法有权要求减少工程价款，并且上诉人在报给我公司的结算书中，也自认工程量有增加也有减少，对于据实予以结算双方意见是一致的，只是由于上诉人不同意由第三方进行造价而提起本案诉讼，就其提到的鉴定的问题，上诉人在一审中参与了鉴定整个过程，也发表了相关的意见，但核心的意见是不计较鉴定中核减的费用，言外之意就是认可，只是认为不应承担鉴定费，关于其提出增量的问题，双方在未达成一致的情况下，其举证责任在辽宁北方建设(集团）有限公司一方，原审法院经释明以后其不要求申请鉴定，法院以被上诉人我方认可的增量予以裁判有事实和法律依据，关于鉴定费用，工程造价的金额上诉人起诉主张的数额以及报给将公司的结算金额均与鉴定结论不符，显然属于不如实主张工程价款，鉴定费理应由辽宁北方建设(集团）有限公司，原审判定，我方对此分担没有提起上诉，应予维持；2、关于利息问题，依照法律规定工程款的利息从应付工程款之日起开始计算，本案工程款在未经法院组织鉴定和诉讼裁判的情况下，工程价款并不明确，相当于不知道应付多少，这属于典型的工程价款不明确而导致未到应付款之日，另一个理由双方合同5.8条明确约定，乙方（辽宁北方建设(集团）有限公司）应提供发票，方能办理付款手续，也就是不提供发票，锦州建筑安装有限责任公司有权不付款，至今上诉人也没有开全发票，且开不准确发票，从这一点也充分说明双方约定的给付全部工程款的条件由于辽宁北方建设(集团）有限公司的行为而未达到，因此原审裁判对利息方面的认定是正确的；3、关于税金的裁判，由于合同约定先提供发票再付款，但原判就工程造价是法院裁判金额，双方还有争议以及上诉的权利，且原审法院征求了我公司的意见，我公司同意发票问题另诉或另案解决，因此，由于发票未能开具全额，法院无法裁判未开发票所对应的这部分工程款的税金，因此有关税金的裁判也是正确的。锦州建安公司上诉请求：1、请求部分撤销原判决依法改判支持上诉人要求被上诉人承担迟延完工违约金12万元的原审反诉请求。2、依法调整本案诉讼费用。事实及理由：原审判决没有认定涉案工程迟延完工属于事实认定错误，没有支持上诉人要求被上诉人承担迟延完工违约金系法律适用错误。故此提起上诉请求依法改判。北方建设公司辩称，我方没有责任，上诉人按照合同约定的期限在2017年6月初将制作的网架结构运到渤海游泳馆现场，因被上诉人的其他土建工程没有完工，导致开工条件尚不具备，造成上诉人无法施工；2、双方合同约定网架结构进现场后被上诉人应支付上诉人工程款30万元，但是在2017年10月27日被上诉人只支付了50万，此事该网架工程已经完工，按照合同约定，网架和网架板完成后，被上诉人应支付工程总价的70%，但是被上诉人没有按约定履行付款，所以被上诉人在该工程中存在图纸变更设计，及拖欠工程进度款，这些因素都是造成工期延误的情形。这个工程是由辽宁北方建设(集团）有限公司所下属的网架公司施工，本工程在2017年6月9日为了履行合同，组织人员及材料进入现场，6月12日整个设施包括顶升设备已全部进入现场，现场土建用施工架子，不能拆除，影响了整个工程施工进度，上诉人只能是临时干一些力所能及的工作，只有等待土建工程的架子拆除后才能进行全面施工，2017年7月19日土建架子才拆除，给我方创造了完整的施工场地，之后我方在7月21日对网架进行了整体的顶升，在7月27日整个网架就全部施工完成，造成我方的误工损失，我们提出向对方要误工费，所以在法院提到了给我方赔偿，误工不是我方造成的；2、我们干完了，10月份才给我们第一次钱。北方建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付拖欠的工程款748362元及拖欠工程款产生的利息；2.判令被告给付开发票的税金219819.89元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。锦州建安公司向一审法院反诉请求：1.判令原告（反诉被告）承担保修责任；2.判令原告（反诉被告）赔偿因工程质量不符合约定所产生的返工、改建的合理费用；3.判令原告（反诉被告）承担迟延完工违约金12万元。一审法院认定事实：2017年4月19日，原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司（乙方）与被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司（甲方）签订了合同书，合同约定：工程内容为焊接球网架制作、安装，节能复合屋面板制作、安装，网架屋面板面积约2145平方米，承包方式为包工、包料，施工日期截止到2017年6月30日，工程总造价为人民币1998362.6元，网架材料进入现场后付30万元，网架和网架板单项工程验收合格后，八月底之前付至工程总价的95%，留5%质保金，质保期一年，质保期满后质保金一次付清（无利息），质保期内乙方应有专业人员负责本合同约定的保修工作，并且必须保证24小时通讯畅通，乙方应在接到甲方通知后48小时内维修完毕，乙方需要提供各种检测报告以及产品合格证等满足工程主体施工单位交档所需的各种资料4套。乙方先提供发票（税金甲方交纳），方能办理付款手续。另查明，合同签订后，原告（反诉被告）于2017年6月9日开始施工，实际完成了渤海大学综合游泳馆工程后，在未经被告（反诉原告）竣工验收的情况下，将工程项目移交给被告（反诉原告）。原告（反诉被告）主张其系按照合同约定的时间于2017年6月30日完工。被告（反诉原告）主张涉案工程于2017年10月交工。2017年11月22日，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）开具了180万元的发票，支付税金178378.38元。被告（反诉原告）分别于2017年10月25日支付工程款30万元，2017年10月27日支付工程款50万元，2018年2月4日支付工程款30万元，2018年6月5日支付工程款5万元，2018年7月3日支付工程款5万元，2018年9月21日支付工程款5万元，共计125万元。渤海大学综合游泳馆于2018年1月8日正式营业。再查明，原告（反诉被告）在向被告（反诉原告）催缴工程款的同时，向被告（反诉原告）提交一份工程结算书，在该份结算书中记载了涉案工程存在增减工程量。被告（反诉原告）对该工程结算书中记载的三项增项部分予以认可，包括：玻璃改通风的材料费用3175元以及制作、安装、运输费用4500元、误工费1400元。对该工程结算书中其他的增项部分不予认可。经本院释明，原告（反诉被告）对合同外的工程增量及造价明确表示不申请鉴定。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）在工程结算表中自认的合同内存在减量的事实予以认可，但对减少的工程量及价格不予认可，遂向本院申请对渤海大学游泳馆网架工程减少的工程量及造价进行鉴定。故经锦州市中级人民法院委托辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司进行鉴定，辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司于2020年8月7日以锦州建筑安装有限责任公司不能提供竣工图纸无法鉴定为由退鉴。锦州市中级人民法院再次通过合法程序委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对案涉工程减少的工程量及造价进行鉴定。锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2020年10月10日做出鉴定意见书，认定：本工程合同价格为1998362.60元，经计算型钢减少12.409吨，采光板减少0.51㎡，合同金额减少140618.89元。故根据鉴定意见以及被告（反诉原告）认可的合同外增项，原告（反诉被告）实际施工的工程量对应的工程造价为1866818.71元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2017年4月19日签订合同，承建渤海大学游泳馆网架工程。合同签订后，原告（反诉被告）实际施工完成了工程内容并提交相关检验报告，被告（反诉原告）已经接收使用。原告（反诉被告）在向被告（反诉原告）催缴剩余工程款的同时，向被告（反诉原告）提交一份工程结算书，在该份结算书中记载了涉案工程存在增减工程量。被告（反诉原告）对工程结算书中增项的三部分予以认可，包括：玻璃改通风的材料费用3175元以及制作、安装、运输费用4500元、误工费1400元。对工程结算书中其他的增项部分不予认可。经本院释明，原告（反诉被告）对合同外的工程增量明确表示不申请鉴定。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）在工程结算表中自认的合同内存在减量的事实予以认可，但对减少的工程量及价格不予认可，遂向本院申请鉴定。经鉴定，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司认定型钢减少12.409吨，采光板减少0.51㎡，合同金额减少140618.89元。故根据鉴定意见以及被告（反诉原告）认可的合同外增量，原告（反诉被告）实际施工的工程量对应的工程造价为1866818.71元。现被告（反诉原告）共支付工程款125万元。故被告（反诉原告）尚欠的工程款数额为616818.71元。对于原告（反诉被告）所主张的拖欠工程款的利息的诉讼请求，因本案存在工程增减量，双方就案涉工程的总价款未能协商一致，现经依法鉴定，案涉工程确实存在减量，且鉴定意见书中认定的工程减量及造价与原告（反诉被告）在工程结算书中自认的减量及价格并不一致，故在案涉工程总价款并不明确的情况下，原告（反诉被告）主张由被告（反诉原告）给付拖欠工程款利息的诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告（反诉被告）主张由被告（反诉原告）给付税金的诉讼请求，因合同约定原告（反诉被告）先提供发票，方能办理付款手续，但税金系由被告（反诉原告）交纳，故对原告（反诉被告）已开具发票数额部分支付的税金由被告（反诉原告）承担。关于被告（反诉原告）主张由原告（反诉被告）承担保修责任、赔偿因工程质量不符合约定所产生的返工、改建的合理费用以及承担迟延完工违约金12万元的诉求，因涉案工程已正常投入使用，现被告（反诉原告）亦未能提供充分证据证明原告（反诉被告）实际施工的工程存在质量问题以及存在迟延完工的情况，故被告（反诉原告）的该项诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司支付剩余工程款616818.71元；二、被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司支付税金178378.38元；三、驳回原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司的反诉请求。案件受理费13482元，由被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司负担11752元，由原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司负担1730元；保全费5000元，反诉费2150元，由被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司负担。鉴定费32866元，由被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司负担18781元，由原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司负担14085元。本院二审期间，上诉人锦州建安公司提交两份新的证据：《处理意见书》，拟证明在2017年8月7日上诉人北方建设公司仍在现场施工。上诉人北方建设公司认为，该两份证据只是证明施工过程中存有瑕疵，属于对建筑物的维修，与工期无关。本院认为，上诉人锦州建安公司提交的两份《处理意见书》只能证明对上诉人北方建设公司完成的工程质量出现的问题进行整改，不能证明上诉人北方建设公司在2017年8月7日仍未完工的事实。故对上诉人锦州建安公司的两份证据证明的事实不予采信。对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。上述事实，有原审卷宗所载证据、当事人陈述及处理意见书载卷为凭，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同双方应当遵循诚信原则，按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人对上诉人北方建设公司因承建渤海大学游泳馆屋面网架工程而于2017年4月19日签订合同的事实均无异议，本院依法予以确认。签订合同后，上诉人北方建设公司依约进行了施工并在实际施工完毕将涉案建筑交付使用。则上诉人锦州建安公司作为发包方在接受工程后，负有依约向上诉人北方建设公司支付工程款的义务。现双方当事人因涉案工程的工程款的数额及施工方是否违约，应否承担违约责任出现争议而诉至法院，则一审法院根据双方当事人依法签订并实际履行的合同的约定，对双方当事人就各自主张的事实提交的众多证据进行审查的同时，结合当事人对事实的陈述及有资质的鉴定机构针对涉案工程作出的鉴定结论，依法确认双方当事人的权利义务基础上，判令上诉人锦州建安公司向上诉人北方建设公司支付剩余工程款616818.71元、税金178378.38元并无不当。关于上诉人北方建设公司主张“原审法院以上诉人工程量部分发生增减量变化为由，委托工程造价进行鉴定，而改变合同的固定结算价格，不符合法律规定。”一节。本院认为，无论是原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条，还是现施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条，虽然均规定了当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。但该条适用的前提是对诉争的合同内容无修改或变更，工程量不存在增减的情形。而本案中，双方当事人均认可在实际施工中已对合同约定内容进行了修改，出现工程量增减的情况，且实际施工中钢材用量比原合同设计少用12吨，则上诉人北方建设公司还按合同约定的固定价款向上诉人锦州建安公司主张工程款，明显显示公平。故一审法院根据当事人的申请对因工程量的增减而产生的工程造价的变动委托鉴定机构进行鉴定并无不当；至于上诉人北方建设公司主张的涉案工程增减量问题。本院认为，一审法院曾就工程增量及造价向上诉人北方建设公司释明，北方建设公司明确表示不申请鉴定，应视为北方建设公司对其权利的自行放弃。现北方公司又以上诉人锦州建安公司只申请工程减量鉴定，不申请增量鉴定为由提出异议，无事实及法律依据，依法不予支持。关于上诉人北方建设公司主张“由于工程造价鉴定是被上诉人申请的，发生的鉴定费理应由被上诉人自行承担，原审法院判决上诉人承担鉴定费18,781元显失公平。”一节。本院认为，鉴定费用虽不属于诉讼费用，不适用由败诉方承担的原则。但本案中，上诉人锦州建安公司之所以申请鉴定是因对上诉人北方建设公司主张的工程款数额存有异议而提出的申请，则在鉴定机构的鉴定结论否定上诉人北方建设公司部分权利的情形下，因上诉人北方建设公司不当主张权利所产生的损失，再由上诉人锦州建安公司负担，明显不符合民事法律的公平原则。故一审法院判令鉴定费用由上诉人北方建设公司负担并无不当。关于上诉人北方建设公司主张的工程款利息问题。本院认为，工程完工后，双方当事人对剩余工程款的数额存有异议，且始终未能达成一致意见。本案诉讼过程中，经上诉人锦州建安公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对双方诉争的剩余工程款数额进行了鉴定，根据鉴定机构的鉴定结论，亦证明了北方建设公司部分诉求不当的事实。故在涉案未付工程款数额不能确认的情形下，不存在上诉人锦州建安公司无故拖延支付剩余工程款的事实，一审法院对上诉人北方建设公司诉请工程款利息未予支持，并无不当。关于上诉人北方建设公司主张涉案工程款税金问题。本院认为，根据双方当事人之间的合同约定，上诉人北方建设公司先向上诉人锦州建安公司出具工程款发票，上诉人锦州建安公司办理付款手续，税金由锦州建安公司负担。即上诉人锦州建安公司向上诉人北方建设公司支付税金数额是根据上诉人北方建设公司向上诉人锦州建安公司出具的工程款发票载明的数额确定，而非根据工程款实际数额确定。而本案中，上诉人北方建设公司仅在2017年12月22日限上诉人锦州建安公司出具一张增值税专用发票，该发票载明税额为178378.38元。故一审法院依据双方当事人合同的约定及发票载明的税额判令上诉人锦州建安公司予以返还并无不当。上诉人北方建设公司对税金数额的计算依据错误，依法不予支持。关于上诉人锦州建安公司主张12万违约金一节。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人锦州建安公司针对其主张并未提交充分的证据予以证明。虽在本院审理过程中提交两份《处理意见书》，但该证据只能证明由上诉人北方建设公司承建的工程因质量出现问题进行整改，无法证明上诉人北方建设公司在2017年8月7日后仍未完工的事实。故上诉人锦州建安公司的该项主张无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司、锦州建筑安装有限责任公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13482元，上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司负担11995.26元；上诉人锦州建筑安装有限责任公司负担1486.74元。本判决为终审判决。审 判 长  高 帆审 判 员  王玉龙审 判 员  王金业二〇二一年八月九日法官助理  文 涛书 记 员  高俊格