北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京02刑终225号抗诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）宛继祥，男，1987年10月14日出生，大学文化，案发前系北京世达行资产管理有限公司副总经理，户籍地北京市朝阳区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年7月14日被羁押，同年8月21日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。辩护人李建波，河北金龙律师事务所律师。原审被告人张雪娜，女，1989年10月3日出生，大学文化，案发前系北京世达行资产管理有限公司市场部业务总监，住河北省石家庄市桥西区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年7月14日被羁押，同年8月21日被取保候审。原审被告人施涛，男，1987年10月15日出，初中文化，案发前系北京世达行资产管理有限公司市场部业务总监，住北京市通州区；2008年因犯抢夺罪被判处有期徒刑八个月，2009年3月8日刑满释放；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年7月14日被羁押，同年8月21日被取保候审。原审被告人曾美勤，女，1986年12月25日出生，大专文化，案发前系北京世达行资产管理有限公司市场部业务总监，户籍地山东省曹县；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年7月14日被羁押，同年8月21日被取保候审。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人宛继祥、张雪娜、施涛、曾美勤犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ο二一年二月二十三日作出（2020）京0101刑初817号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人宛继祥不服，提出上诉；北京市东城区人民检察院以京东检二部诉刑抗[2021]Z2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员宁春辉出庭履行职务，上诉人宛继祥及其辩护人李建波，原审被告人张雪娜、施涛、曾美勤到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定：被告人宛继祥伙同被告人张雪娜、施涛、曾美勤等人于2020年5月至2020年7月间，在本市东城区建国路贡院6号5座8层，以北京世达行资产管理有限公司（以下简称世达行公司）的名义，在未经有关部门依法批准的情况下，通过电话营销、发放传单等途径向社会公开宣传，以投资不良资产处置项目为由，与投资人签订《联合投资协议》等协议，承诺高额回报，先后吸收26名投资人资金共计人民币293万元。其中，被告人宛继祥参与非法吸收资金人民币293万元；被告人张雪娜参与非法吸收资金人民币157万元；被告人施涛参与非法吸收资金人民币50万元；被告人曾美勤参与非法吸收资金人民币41万元。被告人宛继祥、张雪娜、施涛、曾美勤于2020年7月14日被查获。涉案违法所得已退赔并扣押在案。一审法院认定上述事实的证据有:受案登记表、到案经过、情况说明、工作说明，报案材料、投资协议、质押协议、收据、转账记录、投资合同，北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及微信聊天记录，世达行公司投资人及对应业务员情况统计表，山东聚宝得贵文化传播有限公司工商登记资料，北京银保监局办公室关于北京世达行资产管理有限公司有关情况的复函，世达行公司账户开户情况、银行交易流水及对手信息，扣押决定书、扣押清单，共同作案人周某1、李某1、周某2、张某、夏某的供述，证人宋某、芦某、刘某、李某2的证言，投资人汤某、双某等人的证言及辨认笔录，视听资料，刑事判决书，被告人宛继祥、张雪娜、施涛、曾美勤的供述、户籍材料及认罪认罚具结书等证据。根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为：被告人宛继祥、张雪娜、施涛、曾美勤无视国法，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，且被告人宛继祥、张雪娜非法吸收公众存款数额巨大，四被告人的行为扰乱了金融秩序，均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予刑罚处罚。鉴于被告人宛继祥自愿认罪认罚，积极退赔违法所得，本院对其依法予以从轻处罚；被告人张雪娜、施涛、曾美勤自愿认罪认罚，积极退赔违法所得，本院对其依法予以从轻处罚，并宣告缓刑。故判决：一、被告人宛继祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人张雪娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人施涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人曾美勤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、责令被告人宛继祥退赔各投资人的经济损失；被告人张雪娜、施涛、曾美勤在各非法吸收存款范围内退赔各投资人的经济损失。六、未随案移送的被告人宛继祥退赔款人民币三十三万元、张雪娜退赔款人民币七万元、施涛退赔款人民币三万元、曾美勤退赔款三万元并入判决第五项执行。七、未随案移送的扣押物品由扣押机关依法处理。宛继祥上诉提出：其并非公司负责人，只是按照上级领导指挥行事，其只挣了6万元，退赔了33万元，原判量刑过重。刘某投资的50万元，不应计入其的犯罪数额，讲师的材料也不是其给的。其曾向公诉机关检举揭发，希望二审法院对其判处缓刑。宛继祥辩护人的辩护意见是：宛继祥受人指使从事非法吸存，到案后如实供述，真诚悔罪，积极退赃，且系五倍退赃，较同类案件宛继祥的量刑明显偏重，建议二审依法改判并对宛继祥适用缓刑。北京市东城区人民检察院的抗诉意见是：宛继祥以事实不清、量刑过重为由提出上诉，是对原《认罪认罚具结书》的否认和撤销，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用“上诉不加刑”原则提起上诉，认罪动机不存，不应依法从宽处罚，故提出抗诉。北京市人民检察院第二分院检察员的出庭意见是：东城区人民检察院抗诉正确，应予支持。宛继祥的上诉理由不能成立，宛继祥没有真诚悔罪，在讯问中推卸责任，对其在本案中的地位、作用等情节未如实供述，不符合认罪认罚的条件，建议二审法院依法改判。原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，本院经庭审质证后亦予以确认。在本院审理期间，上诉人宛继祥及其辩护人，原审被告人张雪娜、施涛、曾美勤均未提出新的证据。北京市人民检察院第二分院检察员当庭出示北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及微信聊天记录，证明宛继祥在本案中的具体作用，该证据在一审庭审时已经庭审质证并确认，本院经庭审质证属实，亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。针对上诉人宛继祥及其辩护人的上诉理由、辩护意见及北京市东城区人民检察院、北京市人民检察院第二分院的抗诉意见、出庭意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.宛继祥并非恶意上诉宛继祥在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，一审法院亦按照认罪认罚从宽制度适用普通程序审理本案。公诉机关对宛继祥的量刑建议为有期徒刑三年，并处罚金，宛继祥在一审法院依照量刑建议适用刑罚宣判后，以犯罪数额不符、量刑过重、希望对其适用缓刑为由提出上诉。宛继祥在二审庭审期间，供述并无变化，对一审所认定的主要犯罪事实、罪名亦无异议。本院经审查认为，宛继祥认为犯罪数额不符是其对本公司人员投资额是否认定为犯罪数额存在认识错误，并未否定指控的主要犯罪事实，亦不应将宛继祥对适用缓刑的期盼视为“以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪动机不纯”的恶意上诉。2.原判认定事实清楚，量刑适当一审法院审理查明，宛继祥等人以世达行公司名义非法吸收资金共计293万元，其中确实包含该公司工作人员刘某的50余万元投资款，但在计算宛继祥等人参与的犯罪数额时，不应扣除公司内部员工的投资额，一审法院认定各被告人的犯罪数额正确。宛继祥作为世达行公司的高层管理人员，出面租赁场地、负责人事招聘及管理吸资团队，作用突出，应当对全案投资人的经济损失承担退赔责任。宛继祥非法吸收公众存款的数额超过一百万元，依法应当判处三年以上有期徒刑，一审法院根据其在共同犯罪中的情节、作用，并综合考虑其归案后退赃、认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内从轻处罚，量刑并无不当，宛继祥所提的揭发线索尚未查证属实，故二审无再予从宽处罚之理由。综上，对于宛继祥的上诉理由、辩护人的辩护意见以及北京市东城区人民检察院、北京市人民检察院第二分院的抗诉意见和出庭意见，本院均不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）宛继祥及原审被告人张雪娜、施涛、曾美勤违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，其中宛继祥、张雪娜非法吸收公众存款数额巨大，四人的行为扰乱了金融管理秩序，均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。宛继祥自愿认罪认罚，积极退赔违法所得，依法可予从轻处罚；张雪娜、施涛、曾美勤自愿认罪认罚，积极退赔违法所得，依法可予从轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据宛继祥、张雪娜、施涛、曾美勤犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，责令退赔投资人经济损失无误，对扣押款物的处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回北京市东城区人民检察院的抗诉及上诉人（原审被告人）宛继祥的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱 波审 判 员  漆爱君审 判 员  常 燕二〇二一年八月十九日法官助理  高 畅书 记 员  徐 婷