山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6820号上诉人（原审被告）：宋森，男，1965年12月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：余勇，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵兴贵，男，1963年4月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵秋豪（系赵兴贵之子），住址同上。原审被告：山东西街工坊创意文化产业园有限公司，住所地济南市。法定代表人：宋森，总经理。委托诉讼代理人：杨洋，山东国曜琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜琴岛律师事务所律师。上诉人宋森因与被上诉人赵兴贵及原审被告山东西街工坊创意文化产业园有限公司（以下简称西街工坊公司）租赁合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。宋森上诉请求：1.撤销（2021）鲁0104民初262号民事判决，发回重审，或依法改判，驳回赵兴贵一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由赵兴贵承担。事实和理由：一、本案租赁合同合法有效，宋森无任何违约行为，一审判决宋森向赵兴贵退还商铺租赁款82,500元无合同依据。2012年5月19日，宋森、赵兴贵、西街工坊公司三方签订的《铺位使用权合同》合法有效，应受法律的保护。宋森已经按照合同约定将铺位出租给赵兴贵，赵兴贵亦按照合同约定向宋森支付了20年租金82,500元，双方合同已经履行了8年，宋森无任违约行为，一审判决宋森向赵兴贵返还商铺租赁款82,500元无合同依据，依法应予改判。二、赵兴贵未在合同约定的退铺犹豫期内向西街工坊公司递交退铺申请，视为赵兴贵未选择退铺，继续租赁涉案商铺。根据本案的合同的约定，2020年1月19日至2020年2月18日系赵兴贵退铺犹豫期，若赵兴贵选择退铺，应在该期间内提出，如怠于行使自己的权利，过期视为未选择退铺，继续租赁。所以赵兴贵应当对该期限足够重视，如退铺应当提前作充足的准备，并于该期间开始时向西街工坊公司递交退铺申请。本案已经查明，赵兴贵未在该期限内向西街工坊公司提出退铺申请，应视为其未选择退铺，继续租赁涉案的商铺。三、一审判决认定赵兴贵向西街工坊公司合法有效的提出过退铺申请错误。对于赵兴贵提交的顺丰营业厅录像、顺丰快递《回执单》（2020年5月27日），宋森及西街工坊公司均不予认可，且仅凭该两份证据，无法证明赵兴贵在过退铺犹豫期后向西街工坊邮寄过退铺过申请，一审认定西街工坊公司签收了退铺申请错误。一审法院认定，“赵兴贵提供的其与西街工坊的工作人员的录音中也曾提及涉案园区是四月份才恢复经营”，该认定错误。一审庭审时，赵兴贵当庭播放的录音内容不清晰，不能证明西街工坊公司系四月份恢复营业，且仅凭该录音，无法证明系与西街工坊公司工作人员的录音，宋森及西街工坊公司均不认可该录音真实性，该录音不能作为有效的证据采纳。据此，赵兴贵在一审期间提交的证据，不能证实其在退铺犹豫期后向西街工坊公司邮寄过退铺申请，且赵兴贵从未向宋森邮寄过退铺申请，故判令宋森返还租赁款无依据。四、一审以新冠肺炎疫情影响赵兴贵快递邮寄退铺申请错误。首先，新冠肺炎期间西街工坊公司并未停业，一直与济南市槐荫区人民政府营市街道办事处一起共同抗疫，保工复产。2020年2月9日，济南市槐荫区人民政府营市街道办事处批复准许西街工坊公司业户山东嘻哈文化传播有限公司、济南一品壹创意设计发展有限公司、山东安城天艺建筑安装有限公司复工，2020年2月12日，济南市槐荫区人民政府营市街道办事处批复准许山东乐境文化传播有限公司复工。还有其他业户由街道办事处出具的复工证明材料，足以证明新冠肺炎期间，西街工坊公司未停业，一审以新冠肺炎疫情影响赵兴贵快递邮寄退铺申请严重与事实不符。对于新冠肺炎疫情，并不能一刀切认定为不可抗力。例如，《上海市高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列回答（四）》认为，“在电子支付广泛使用的背景下，疫情通常并不属于因客观原因导致合同无法履行的障碍，故对于该类情况，不得以疫情属于不可抗力为由免责或减轻责任”。同样的道理，新冠肺炎疫情并未导致快递停运，即便在疫情最严重的一级响应时期，快递也未受到影响，新冠肺炎疫情不是赵兴贵未在合同约定的犹豫期内向西街工坊公司提出退铺申请借口。四、即使应向赵兴贵支付退铺回购款，也应扣除赵兴贵已经租赁使用的8年33,000元，退还49,500元。本案的《铺位使用权合同》系租赁合同，租赁期限20年，价款82,500元，即使赵兴贵在没违约的情况下，向其退还租赁款，也应扣除已使用年限的租金，即82,500元-（82,500元-20年×8年）=49,500元，一审判决82,500元系错误。且在2012年5月至2020年5月这8年期间，西街工坊公司已向赵兴贵支付租金82,496元，一审判令宋森退还租金82,500元，显失公平，无依据。赵兴贵辩称，一、赵兴贵已经在合理时间内向宋森提交了退铺申请函，但宋森并未在合同约定时间内向赵兴贵返还合同约定款项82500元。请求法庭维持原判，要求宋森向赵兴贵支付合同约定款项82500元。二、赵兴贵虽未在合同约定期间退铺犹豫期内向宋森寄出退铺申请函是有无法抗力的原因的，2020年1月23日济南市人民政府发布重大突发公共卫生事件一级响应，因疫情的爆发要求全员居家隔离，不许外出。这是众所周知的，在所有的快递及相关可以行使权利的方式都无法行使权利的情况下，赵兴贵才不得已于4月中旬向宋森提交了退铺申请函，且之前提交的证据也足以证明宋森及其委托代理人在1月至赵兴贵提交退铺申请函的时间内并不做任何接待工作，且政府也不允许其营业，故赵兴贵认为这属不可抗拒的因素，宋森应该继续履行合同约定，向赵兴贵退还合同约定款项82500元及其违约金。三、一审中赵兴贵提交的录像、录音等相关证据足以证明赵兴贵已经对宋森及其代理人提交了退铺申请函，且赵兴贵也收到了退铺申请函的回执单。在视频中可以清晰的看到视频录制场地为西街工坊的接待处，这些证据足以证明赵兴贵已经积极地提出了退铺申请，宋森提出异议但无法提交反驳的证据，根据高度概然性原则，可以说明赵兴贵提交的证据是合法有效的。四、2020年山东省高级人民法院关于依法防控疫情和促进经济平稳支行的司法意见中也明确表示了关于疫情相关的合同纠纷，适当的考虑疫情所带来的不可抗力的因素，因防控疫情导致合同无法履行的，可以适用不可抗力的相关规定处理。且宋森提出的上诉理由中：在电子支付广泛使用背景下导致合同无法履行的障碍不得以不可抗力减轻责任，与本案毫无关联，本案审理的是合同纠纷，并不涉及电子支付范畴。五、宋森主张扣除租赁使用款毫无根据，根据合同约定是在前8年正常支付完租金的情况下，如赵兴贵在退铺犹豫期申请退铺，宋森应全额退还合同约定款项82500元。如在规定时间未向赵兴贵支付回购款则按合同约定计算违约金。既然宋森认为合同有效，那就应按照合同约定全额退款。且一审判决后，赵兴贵因身患重病想尽快息事宁人的角度，在一审法院并未支付违约金款项的前提下，赵兴贵主动退让，并未提出上诉。但宋森却在自身证据不足的情况下强词夺理，故请求维持一审判决。西街工坊公司述称，一审判决认定事实错误。1、一审中赵兴贵提交的《退铺申请》，西街工坊公司并未收到，赵兴贵也没有任何证据予以证实。所谓的《回执单》仅是其自行手写，而且“济南隆越市场运营管理有限公司”早就已经更名为现名称即西街工坊公司，假如西街工坊公司收到后，也不可能以手写的形式签写“济南隆越市场运营管理有限公司”，此《回执单》显然是赵兴贵单方制作。另外，赵兴贵一审中提交的顺丰快递单既无任何物流信息，也无任何备注信息，从形式上也不符合证据要件，更加不可能证明赵兴贵按照合同约定的时间向西街工坊公司邮寄了《退铺申请》。故，一审法院认定“西街工坊公司向赵兴贵邮寄《回执单》一份”系错误的；2、抗击新冠疫情是我们全国人民共同的责任，维护职工利益、保持企业平稳健康发展也是企业的责任，疫情期间，西街工坊公司并未停业，而是与政府部门共同抗击疫情，努力保工复产，在此期间，快递业务虽有影响，但也正常运营。按照合同约定，在规定的时间内向西街工坊公司送达《退铺申请》并非不能实现，赵兴贵未在约定时间内向我公司送达《退铺申请》明显违反合同约定，一审法院认定“对于赵兴贵于2020年4月28日向西街工坊公司邮寄退铺申请的情况，本院认定不属于超过犹豫期”显然是对国家政策的过度强调，认定事实严重错误。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院依法查明事实，驳回赵兴贵的诉讼请求。赵兴贵向一审法院起诉请求：1.请求法院裁定宋森、西街工坊公司按照合同约定支付赵兴贵退铺回购款82,500元，大写：捌万贰仟伍佰圆；2.按照合同第六条第二款之约定，自2020年5月19日起至宋森、西街工坊公司向赵兴贵全额支付退铺回购款之日止，向赵兴贵支付每日宋森、西街工坊公司应付回购款千分之五的违约金。违约金总金额以实际逾期天数乘以412.5元（每日宋森、西街工坊公司应付回购款千分之五的违约金）计算得出；3.宋森、西街工坊公司向赵兴贵支付赵兴贵因本次诉讼所产生的费用（如诉讼费、保全费、执行费等）。一审法院认定事实：2012年5月19日，宋森（甲方）与赵兴贵（乙方）、济南隆越市场运营管理有限公司（丙方，后公司名称变更为西街工坊公司）签订《铺位使用权合同》，约定：“甲方授权丙方全权代表甲方办理西街工坊项目相关铺位使用权转让、招商、租赁等事宜。一、铺位位置及面积：丙方同意将营市西街18号西街工坊的一层B区189号铺位（以下简称‘上述铺位’，位置详见附件1）的使用权有偿转让给乙方，以上共1个铺位，总建筑面积6.6㎡。二、铺位转让金额：双方约定铺位使用权转让总价为：（人民币）大写捌万贰仟伍佰元整（￥82500）。三、约定：1、丙方同意自本合同签订后，该铺位使用权自动转让给乙方，乙方获得该铺位使用权的年限自2012年5月19日至2032年5月18日止，共计20年。同时丙方承诺在上述使用权转让合同期满后，乙方0租金续约该铺位后续10年使用权。2、为了丙乙双方共同利益考虑，双方约定该铺位自使用权正式转让后8年内为委托经营时间，相关规定详见本合同第二部分。3、委托经营期间，乙方可以转让但不可以自主经营。4、委托经营期过后，乙方可自主经营或转租。乙方转租他人无需征求丙方之同意，但应将转租事宜书面通知丙方。乙方自营或转租他人经营时须遵守该铺位所在西街工坊经营管理方的各项管理规定。四、承诺：1、丙方承诺该铺位委托经营期满前第四个月为乙方的退铺犹豫期，乙方须在该月向丙方书面提出对铺位处理的选择权。2、凡在退铺犹豫期间退铺的，丙方同意在委托经营期满后的一个月内予以原价回购。3、凡在退铺犹豫期间不选择退铺的，在满足西街工坊整体运营的前提下，将获得本合同约定的后续阶段的铺位使用权，丙方不再予以回购；如影响西街工坊的整体运营，丙方将无须征得乙方同意直接原价回购该铺位的使用权。4、甲方保证该铺位产权权属清楚，归甲方所有，若发生与甲方有关的产权纠纷或债务，概由甲方负责清理，并承担诉讼责任，因此给乙方造成的经济损失，甲、丙方共同负责赔偿。5、该铺位使用权转让后，原丙方享有的权利和该铺位应履行的义务均由乙方享有和承担。五、付款方式：一次性付款：乙方须在签订本合同当日向丙方一次性支付上述铺位使用权转让总价为：（人民币）大写捌万贰仟伍佰元整（￥82500，含已付定金）。六、违约责任：2、乙方选择退铺后，丙方不能按时支付回购款的，每逾期一日，丙方必须给付乙方相当于应支付回购款千分之5的违约金。第二部分：现就乙方拥有使用权的铺位用于丙方经营事宜达成协议如下：一、租赁场地及用途2、乙丙双方同意在乙方向丙方交付上述铺位和租赁终止时丙方向乙方返还上述铺位时均以现状交接。二、租赁期限与交付日期1、乙丙双方所约定的租赁期限为8年，自2012年5月19日至2020年5月18日止。3、乙丙双方约定签订本合同当日，乙方即向丙方交付上述铺位，即视为乙方已按照本合同规定条款履行了上述铺位交付给丙方的义务。三、租金及支付方式1、租金条件：双方确定在租赁期限内上述铺位每季的租金为2578元。2、乙丙双方约定，上述铺位租金丙方按一季为一支付期，需在签订本合同当日，支付给乙方首季租金为人民币贰仟伍佰柒拾捌元整（大写）。以后每季的付款日期为距前一支付日期一季后的1个月内支付”，三方还对其他事项进行了约定。2011年7月20日，宋森、山东隆越置业有限公司出具《担保书》，载明：“‘西街工坊’创意文化产业园产权持有人宋森陈述并承诺：我授权济南隆越市场运营管理有限公司在出租西街工坊商铺使用权时，就前4年统一经营期内客户的租金支付和统一经营期结束后使用权回购的相关约定，在济南隆越市场运营管理有限公司无法按照相关合同履约时，我同意以‘西街工坊’创意文化项目的产权价值作担保给予偿付。山东隆越置业有限公司同意同时承诺承担上述事宜的连带责任。特此陈述并承诺。”。宋森于2011年7月20日向济南隆越市场运营管理有限公司出具《委托书》，载明：“本人特委托济南隆越市场运营管理有限公司作为我的合法代理单位，全权代表我办理西街工坊项目相关铺位使用权转让、招商、租赁等事宜，对济南隆越市场运营管理有限公司在办理上述事项过程中所签署的相关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任。”。2020年4月27日，赵兴贵向西街工坊公司邮寄《退铺申请》，载明：“济南隆越市场运营管理有限公司：我与贵公司签订的位于营市西街18号西街工坊的一层B区189号铺位的使用权已期满，由于疫情期间贵公司不办、不接待，无法与贵公司联系商议退铺事宜；根据合同约定以及我的实际情况，我将该铺位退还给贵公司（铺位金额为825,000元），请贵公司给予办理为盼!谢谢!”2020年4月28日，西街工坊公司向赵兴贵邮寄《回执单》一份，载明：“今收到赵兴贵的退铺申请一份签收人：济南隆越市场运营管理有限公司日期：4月28号”。2020年5月9日，西街工坊公司向赵兴贵邮寄《终止合同通知函》一份，载明：“赵兴贵：感谢您长期以来的大力协助和配合!您与我司和宋森于2012年5月19日签订了《西街工坊铺位使用权合同》（以下简称‘合同’），合同第一部分约定：‘宋森授权我司将营市西街18号西街工坊的一层B区189号铺位（依稀简称‘该铺位’）使用权转让于您，转让期限分别是自2012年5月19日起至2032年5月19日止’。合同第二部分约定：‘您将购买的该铺位使用权出租给我公司进行经营，租赁期限分别为8年，自2012年5月19日起至2020年5月19日止’。现我公司的租赁合同将于2020年5月19日到期。基于公司经营策略调整需要，我司现决定，在合同到期后，将不再与您续签租赁合同。因此我公司依据《合同法》的规定，现依法通知你：一、我公司将严格依据合同约定在租赁合同到期后与您结清双方已发生的权利。二、请您收到本通知函之后，于三日内来办理办理房屋移交手续。三、若您在上述期限内未来办理房屋移交手续，由此房屋产生的一切法律后果由您自行承担，特此通知!（备注：本通知函壹式贰份，邮寄您本人一份，本公司留存一份，两份内容相同，具有同等法律效力。）”。一审法院认为，赵兴贵与宋森、西街工坊公司签订的《铺位使用权合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。《铺位使用权合同》签订后，赵兴贵支付了20年的铺位使用权转让款82,500元，并于合同签订当日将涉案房屋交付给西街工坊公司委托经营。委托经营期限自2012年5月19日起至2020年5月18日，双方在合同中约定，赵兴贵应于2020年1月19日起至2020年2月18日期间就是否退铺应向西街工坊公司出具书面意见，因2020年新冠疫情的突然爆发导致赵兴贵未能在上述期限内向西街工坊公司提交退铺申请，综合新冠疫情属于不可抗力及本市防疫的相关政策及措施情况，对于赵兴贵于2020年4月28日向西街工坊公司邮寄退铺申请的情况，一审法院认定为不属于超过犹豫期提出退铺，赵兴贵要求宋森按照合同约定向其支付退铺回购款82,500元，一审法院予以支持。一审法院虽认定赵兴贵于2020年4月27日邮寄退铺申请的行为不属于超过犹豫期，但是，赵兴贵没有在合同约定的2020年1月19日与2020年2月28日期间提交退铺申请也属客观事实，双方对赵兴贵于2020年4月27日提交退铺申请能否发生合同约定的效果产生的争议系由于赵兴贵未能在上述期间对铺位处理的选择权做出明示所引起，在双方就该争议未能解决的情况下，赵兴贵以宋森未向其全额支付退铺回购款为由要求宋森按照合同约定的应付回购款的日千分之五支付自2020年5月19日起至支付全额回购款之日止的违约金，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宋森于判决生效之日起十日内向原告赵兴贵支付退铺回购款82,500元；二、驳回赵兴贵对西街工坊公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取1025元，赵兴贵负担85元，宋森负担940元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋森提交宋森与案外人王崇签订的协议书原件一份及槐荫区法院2021鲁0104民初928号民事裁定书原件一份，证明与本案同类的案件双方在法院主持下达成和解协议并撤诉结案，即便支付回购款，也应扣除合同已履行的8年期间的租金33000元。赵兴贵质证意见：该民事裁定书系因双方和解准予案外人撤诉，与本案并无直接关系。一审中，赵兴贵同意和解，但宋森并不同意和解。且双方合同中明确约定退铺犹豫期提出退铺申请应全额退还回购款项，不存在扣除前8年租金的约定。西街工坊公司质证意见：无异议。西街工坊公司提交营市街街道营市西街社区居委会及营市街街道办事处加盖公章的证明原件各一份、西街工坊创意文化产业园区内企业复工生产申请批复复印件四张，加盖营市街街道办事处公章。证明西街工坊公司在疫情期间尤其是在2020年1月至5月期间并未停业，而是坚持与当地政府共同抗疫，复工复产，且西街工坊产业园区内多家企业在疫情期间也并未停产停业，而是积极复工复产。赵兴贵质证意见：不认可证据：一、由营市西街社区居民委员会提供的证明中，并无具体的复工时间，只是按照抗疫要求作出了贡献，不能证明宋森及西街工坊公司在犹豫期间内复工复产；二、提交的企业复工生产申请批复，仅仅可以看出政府允许该四家企业复工复产，但不能证明他们实际经营日期。且这四家企业的办公地点为临街商铺，赵兴贵一审提交的视频证据内容清晰准确的证明了宋森及西街工坊公司的相关项目接待人员房经理，明确表达2020年4月中下旬园区办公室项目接待处刚刚开始接待活动。故该证据不充分且与自身员工描述相互矛盾，这四家企业得到了复工批准也不能证明西街工坊公司能正常接待。宋森质证意见：对证据的真实性和证明目的均无异议。本院认证意见，宋森提交的其与案外人协议书，及准予撤诉裁定书与本案无直接关联。西街工坊公司提交的社区及街道办出具的证明没有明确西街工坊公司疫情期间复工复产的具体时间，西街工坊创意文化产业园区内企业复工复产批复明确复工日期，均不能证明西街工坊公司在疫情期间复工的具体时间，本院均不予采信。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，赵兴贵主张返还铺位投资款应否支持。根据2012年5月19日宋森与赵兴贵、济南隆越市场运营管理有限公司（西街工坊公司原名）签订《铺位使用权合同》约定，济南隆越市场运营管理有限公司作为宋森的全权代表，将涉案商铺铺位20年的使用权转让给赵兴贵，转让价款82500元。并在正式转让后由济南隆越市场运营管理有限公司委托经营。关于商铺回购问题，该合同约定，“四、承诺：1、丙方承诺该铺位委托经营期满前第四个月为乙方的退铺犹豫期，乙方须在该月向丙方书面提出对铺位处理的选择权。2、凡在退铺犹豫期间退铺的，丙方同意在委托经营期满后的一个月内予以原价回购。3、凡在退铺犹豫期间不选择退铺的，在满足西街工坊整体运营的前提下，将获得本合同约定的后续阶段的铺位使用权，丙方不再予以回购；如影响西街工坊的整体运营，丙方将无须征得乙方同意直接原价回购该铺位的使用权。”依据合同约定，赵兴贵退铺犹豫期应为2020年1月19日至2020年2月18日，因新冠疫情爆发不可抗力因素及疫情防控措施的影响，赵兴贵实际于2020年4月28日向西街工坊公司邮寄退铺申请，该事实由赵兴贵提交的顺丰营业厅视频、顺丰快递回执单等予以证实，一审判决予以认定具有证据支持，并无不当。宋森、西街工坊虽有异议，但无反驳证据提交，也不能证明其实际复工经营时间，其主张未收到退铺申请的上诉理由，不能成立。赵兴贵因不可抗力影响未在合同约定犹豫期内提出退铺申请，但不应否定其主张回购商铺的合同权利。故一审判决认定赵兴贵2020年4月27日邮寄退铺申请不超过犹豫期合法有据，符合实际情况，并无不当。依据涉案《铺位使用权合同》约定，西街工坊公司应当在委托经营期满后全价回购铺位使用权，鉴于西街工坊公司系受宋森委托涉案商铺的招租等经营事宜，且宋森亦属涉案《铺位使用权合同》当事方，故一审判令宋森支付涉案铺位回购款82500元符合双方合同约定和法律规定，并无不当。宋森关于应扣除委托经营期间已支付给赵兴贵的租赁费没有合同依据，不能成立。综上所述，宋森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人宋森负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年八月十日书记员  李敏