辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5269号 上诉人（原审被告）：大连金湾建设集团有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区湾里街道湾里村。统一社会信用代码912102002413067567。 法定代表人：孔宪文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓甜，辽宁胜诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：段忠城，男，1975年6月20日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。 委托诉讼代理人：张明杰，女，住辽宁省大连经济技术开发区。 委托诉讼代理人：施蕊，女，住辽宁省绥中县。 原审被告：大连金普新区城乡建设管理事务服务中心（原大连金普新区基本建设管理中心），住所地大连经济技术开发区金马路203号。统一社会信用代码12210213MB1870075C。 法定代表人：富强，该中心主任。 委托诉讼代理人：洪姝，辽宁胜诚律师事务所律师。 上诉人大连金湾建设集团有限公司（以下简称“金湾公司”）因与被上诉人段忠城、原审被告大连金普新区城乡建设管理事务服务中心（原大连金普新区基本建设管理中心）（以下简称“建设中心”）建设工程合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金湾公司上诉请求：1、依法撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1905号民事判决，改判驳回被上诉人段忠城的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决事实认定错误、不清。（1）一审判决第3页最后一段至第4页第一段、第4页最后一行到第5页第一段认定“原告提供的该组证据的证明力要大于被告提供的证据，该组证据本院予以采信”“可以认定原告实际施工了案涉全部工程”错误。一审判决对上述事实的认定，既没有上诉人的自认，也没有被上诉人提举的证据予以支持。被上诉人提供的该组证据均不是其本人对外支付工程费用的材料，而是其他建筑公司的支付凭证，与案涉工程无关，与被上诉人无关，依法不应采信，更无需申请人举证反驳。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》(以下简称“民诉法解释”)第90条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在被上诉人没有提举证据证明案涉工程全部由其施工的情况下，一审判决依据什么做出该节认定无从得知。（2）一审判决第4页最后一段第三行认定“向原告支付了工程款146,505.8元(扣除相应费税)”错误、不清。本案中，没有任何证据能够证明已付款项“扣除了相应费税”，更没有证据证明扣除管理费和税费的具体比例，如果按照原告在庭审中所主张的“基建中心付了一笔款给金湾公司，金湾公司就扣除管理费和税费支付给原告”成立的话，那么原告就应举证扣除管理费的标准是多少?扣除税费的标准又是多少?但是上诉人根本没有举证证明管理费和税费的标准。一审法院在没有查清事实的情况下作出前述认定完全没有依据。另外，被上诉人同期向开发区法院提起了5个类似案件的诉讼，法院不但有判决扣除其认为的所谓的管理费和税费的，而且也有不判决扣除所谓的管理费和税费的。不但如此，按照被上诉人陈述“扣除管理费和税费后支付给原告”的所谓事实，每个案件扣除的管理费和税费的比例又是完全不一样的，这足以说明被上诉人提举的证据不足以证明其事实主张，其应承担对其不利的法律后果。2、一审判决适用法律错误。（3）金湾公司一直以3%的标准收取管理费，被上诉人主张的2%标准无事实依据。（1）一审判决认定“被告金湾公司是在扣除管理费2%和工程款依法应缴纳的相应税费后向原告支付的”、“原告主张的工程款68,100元，应在扣除2%的管理费1,362元和已缴纳的税款1,651.46元、332.04元后，余额64,754.5元属于合理，本院予以支持”系事实认定错误和法律适用错误。本案中，没有任何证据能够证明扣除管理费和税费的具体比例，被上诉人负有举证义务，应向法庭举证扣除管理费的标准是多少?扣除税费的标准又是多少?而不能仅依据其单方口头陈述定案。被上诉人至今没有举证证明管理费和税费的标准。一审法院作出前述认定完全没有依据。（2）一审判决关于民事诉讼举证规则适用法律错误。根据《民诉法》第64条和《民诉法解释》第90条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从举证规则来看，既然被上诉人主张案涉工程都旦店生施工的，且在诉状中和庭审自述“原被告双方口头约定由原告为案涉工程施工，工程决算后被告将工程款扣除管理费和税费后支付给原告……”，那么，其就应该对案涉工程都是由其施工负有举证责任，而不是拿着金湾公司与基建中心的《建设工程施工合同》、出具给金湾公司的竣工验收报告、决算审核这些证据来主张说案涉工程都是他施工的，更不是要金湾公司举证自己施工哪些工程，因为案涉工程本来就是基建中心发包给金湾公司施工的，再要金湾公司提举证据证明其对案涉工程进行了施工没有道理。案涉工程已经由基建中心发包给上诉人施工，而且从竣工一直到工程决算，相关部门都是针对金湾公司来进行的情况下，上诉人根本无需再提举证据。本案中，一审判决仅凭被上诉人自述即判决上诉人承担责任，明显违反了民事诉讼的举证规则的规定。（3）一审判决认定“没有证据可以证明原告与被告金湾公司之间就案涉款项的支付有履行期限的约定，原告有权随时要求履行”，进而认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效，并支持被上诉人的支付工程款和利息的诉讼请求，显属事实认定和适用法律错误。本案中，被上诉人自述“双方口头约定工程决算后金湾公司将工程款扣除管理费税费后支付给原告”，而原告案涉工程是2013年4月25日进行的决算，无论上诉人是否还欠其工程款，其在时隔近6年后才向法庭提起诉讼，而且其也没有提举证据证明诉讼时效中止或中断的情况下，显然已经超过了诉讼时效。 段忠城答辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。1、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。被上诉人为案涉工程实际施工人，施工了大连经济技术开发区市民健身中心-建筑（维修）项目全部工程。被上诉人已经在原审中举证该项事实。证据中《建设工程施工合同》、《工程决算书》、《竣工验收备案表》、《竣工验收报告》等，证明了被上诉人已经在案涉工程施工合同范围内全面履行了施工义务，整个工程开始均为被上诉人实际施工、作出决算、办理竣工手续。结合上诉人支付给被上诉人的工程款证据，已经形成完整的证据链可以证明被上诉人为实际施工人的事实。2、原审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。（1）原审法院结合被上诉人施工了案涉全部工程的事实及证据，依据《中华人民共和国合同法》相关规定认定了被上诉人依据合同完全履行施工人义务，请求支付工程款也未过诉讼时效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》的相关规定，认定被上诉人有权按照工程决算值要求支付全部工程款及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条，有权要求追加基建中心为被告并要求其在欠付工程款范围内承担责任。以上均是原审法院在事实认定清楚，逻辑充分合理基础上，正确的适用法律。（2）被上诉人已经完成举证责任，足以证明实际施工案涉全部工程，完全符合谁主张谁举证的原则。被上诉人在原审中没有举出任何有效证据反驳实际施工人的事实，就应当承担举证不能的后果，原审法院适用法律并无不妥，上诉人的上诉理由不能成立。3、上诉人新举证材料中有部分证据与被上诉人原审中举证证据相符，证明原审判决认定事实清楚。（1）被上诉人在原审举证的上诉人已经支付给被上诉人的工程款明细，证明被上诉人为实际施工人并施工全部工程的事实，而上诉人在原审中不予认可、不尊重事实，在二审提交的新证据中有部分支付款情况与被上诉人原审提交的证据相符，完全可以证明被上诉人为实际施工人并施工全部工程的事实。（2）上诉人在二审提交的新证据一方面认可了原审判决认定的事实，另一方面又以单方计算的税费和管理费的情况混淆事实，继续浪费司法资源，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“承包人因转包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效”，依据《民法总则》及现行《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”，也就是说根据法律规定，案涉工程款应当全部支付给被上诉人，上诉人无任何权利收取管理费或其他费用。关于被上诉人已经支付的管理费和其他费用，会另行主张返还。上诉人提交的新证据材料无论真实与否，只能进一步证明被上诉人为实际施工人的事实，有权就全部工程款主张权利。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。望二审法院在审理后，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。4、原审中，金湾公司没有举证反驳费用扣除金额，也没有提出任何异议或新的主张，就是认可了扣除费用的事实。二审中，上诉人自行推翻了原审的质证意见，又提出新的扣费主张，二审依法不应予以审理。 建设中心答辩称，我方对全部工程施工款已经支付完毕，一审没有判决建设中心承担任何付款责任，我方认可该判决。 段忠城向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同向原告支付工程款68,100元；2、判令二被告向原告支付逾期付款利息(从涉案工程验收之日即2015年7月16日起至付清全款为止，以中国人民银行同期银行贷款基准利率计算);3、诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：综合当事人提供的全部证据，可以认定原告实际参入了案涉工程的施工建设、被告金湾公司也于2015年9月21日向原告支付了工程款146,505.80元（扣除相应费税），原告是案涉工程的实际施工人，是本案的适格主体。原告提供的材料购买、人工支出等主要建设投入的基础性证据，在被告金湾公司没有提供相应反驳证据的情况下，原告用以证明其施工的证据证明力要大于被告，可以认定原告实际施工了案涉全部工程，被告金湾公司将案涉全部工程非法转包给原告，鉴于案涉工程已经发包人即被告建设中心竣工验收合格并已经将工程款227,000元向被告金湾公司结算完毕，原告有权依约要求被告金湾公司予以结算工程款。 案涉工程为财政投资项目，依约工程款的拨付需按财政部门的相应文件执行。通过被告金湾公司分别于2015年9月18日、2017年3月10日、2017年6月28日向被告建设中心出具的三张金额为158,900、56,700元（包括税款1,651.46元）、11,400元（包括税额332.04元）发票可以验证，被告建设中心是按以下方式付款：工程竣工拨付合同额（工程决算额）的70%；财务决算后拨付至95%；资产移交、质保期满结清余款；通过被告金湾公司于2015年9月21日向原告支付工程款146,505.80元可以验证，被告金湾公司是在扣除管理费2%和工程款依法应缴纳的相应税费后向原告支付的。 一审法院认为，被告金湾公司关于原告不是本案的适格主体的辩解意见没有证据支持，一审法院不予采纳。依据现有证据可以验证，被告金湾公司是在扣除管理费2%和工程款依法应缴纳的相应税费后向原告支付的。结合原告的诉讼请求和证据，一审法院认为原告主张的工程款68,100元,应在扣除2%的管理费1,362元和已缴纳的税款1,651.46元、332.04元后，余额64,754.50元属于合理，一审法院予以支持；鉴于没有证据可以证明原告与被告金湾公司之间就案涉款项的支付有履行期限的约定，原告有权随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。被告金湾公司关于诉讼时效的抗辩意见，其事实和法律依据不足，一审法院不予采纳。对于原告的逾期利息，在没有证据证明双方之间有明确约定或原告具体曾于何日向被告金湾公司主张过本案债权的情况下，结合日常生活经验和本案被告金湾公司收到后续工程款并没有主动向被告支付的实际，一审法院确定该逾期利息按以下方式给付（以64,754.50元为基数，自原告向一审法院提起民事诉讼之日即2019年3月20日起，至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付；2019年8月20日至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。案涉证据可以认定被告建设中心作为发包人已经向被告金湾公司付清了全部工程款227,000元，原告要求被告建设中心与被告金湾公司共同给付剩余工程款没有法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告大连金湾建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告段忠城工程款64,754.50元；二、被告大连金湾建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告段忠城支付逾期付款的利息（以64,754.50元为基数，自2019年3月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告段忠城的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1502元、保全费701元，由原告段忠城负担108元、被告大连金湾建设集团有限公司负担2095元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金湾公司提交如下证据：证据1.《关于计取工程税费与管理费的说明》，拟证明应当按其公司标准扣除相应税费，管理费应当按照3%比例扣除；证据2.《市民健身中心工程结算的说明》、《市民健身中心（小）工程款结算及拨付段忠城明细表》，拟证明案涉工程合同决算值及金湾公司已向段忠城支付款项数额、已交税费数额；证据3.说明、结算汇总表，拟证明案涉工程决算值是227,000元；证据4.发票3张、完税证1张、财政性资金支付凭证1张拟辅助证明前三组证据证明的相关事实；证据5.关于诉请大连金普新区基本建设管理中心尽快履行的函（复印件），拟证明段忠城认可应该先从基建中心支付到金湾公司后，由金湾公司扣取相关税费和3%管理费之后再向其支付工程款，且其直接向基建中心要求支付工程款，没有向金湾公司主张。被上诉人段忠城质证称，对证据1三性均有异议，对证据2真实性、证明事项有异议，但对该证据中市民中心总结算值227,000元及已付款额没有异议，按照3%扣除管理费不属实，对管理费的约定属于无效条款，对证据3说明中五个工程总决算值金额认可，其余真实性不予认可，对证据3结算汇总表三性有异议，对证据4真实性无异议，待证事项有异议，对证据5真实性无异议，待证事项有异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据1-3系其单方制作，不属于客观证据，不予采信；被上诉人对证据4真实性无异议，本院予以采信；证据5不能证明待证事项，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。同时，金湾公司已收到建设中心给付的全部工程款227,000元，并已全额开具发票，已实际缴纳税费13,678.54元。上述事实有业经举证、质证及本院审查的《税收缴款书》及《财政性资金支付凭证》等证据及询问笔录在卷为凭，可以确认。 另查明，一审时，大连金普新区基本建设管理中心作为被告参加诉讼。后大连金普新区基本建设管理中心因机构改革，其职责由大连金普新区城乡建设管理事务服务中心承接。根据中共大连金普新区工作委员会办公室关于《大连金普新区城乡建设管理事务服务中心主要职责、内设机构和人员编制规定》的通知，大连金普新区城乡建设管理事务服务中心由金普新区管委会所属基本建设管理中心等整合组建。 综合各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1、段忠城是否实际施工了案涉全部工程；2、欠付工程的数额；3、本案是否超过诉讼时效。 针对第一个争议焦点，本院认为，一审时段忠城提供的证据开发区市民健身中心建筑维修工程发生款明细及其明细列表，列出了工程的材料购买、人工支出等主要支出，属于实际施工人能够且可以提供的基础性证据，在此基础上，金湾公司作为案涉工程的总承包人，其有充分的条件可以提供反驳证据来支持自己的抗辩意见却未能提供，应当承担举证不能的不利后果。金湾公司实际并不否认段忠城的实际施工人身份，且实际上也向段忠城个人支付了部分工程款，其单以该组证据来源于段忠城任法定代表人的公司财务账册就否定上述基础性证据的真实性也不符合建设工程领域的实际。故段忠城提供的该组证据的证明力要大于金湾公司提供的证据。一审事实认定正确。段忠城提供的材料购买、人工支出等主要建设投入的基础性证据，在金湾公司没有提供相应反驳证据的情况下，可以认定段忠城实际施工了案涉全部工程。故金湾公司提出段忠城未实际施工案涉全部工程的上诉理由，本院不予采纳。 针对第二个争议焦点，本院认为，双方对于案涉工程款在扣除税费、管理费后支付的事实无争议，但对于应当扣除的税费、管理费的标准及数额有争议。二审期间，金湾公司提交了《关于计取工程税费与管理费的说明》及《计提税费、管理费依据表》，拟证明应当按其公司标准扣除相应税费；管理费应当按照3%比例扣除。段忠诚不予认可，其认为相应税费在已付款中已经扣除；管理费按照2%标准扣除。本院认为，上述证据系金湾公司单方制作，属于单方陈述的性质，其所主张的待证事实需要以其他证据予以证明。段忠城主张以付款差额认定已足额扣除税、费亦无事实依据。故应当以证据证明的实际缴费数额认定。二审期间，金湾公司还提供了《税收缴款书》及《财政性资金支付凭证》，证明2015年9月14日建设中心向金湾公司付款147,204.96元，此款对应的工程款158,900元实际缴纳税费为11,695.04元。对此，段忠城当庭表示无异议。结合金湾公司向建设中心出具的发票（未付工程款56,700元中包括税款1,651.46元及11,400元中包括税款332.04元），本案案涉工程应缴税款为13,678.54元。另，鉴于金湾公司自认按照3%标准收取管理的事实，而段忠城对于本案以2%标准扣除管理费未能提供证据证明且无法做出合理解释，故应按照3%标准计算管理费即6,810元。综上，本案应付段忠城的工程款为227,000元-13,678.54元-6,810元=206,511.46元，扣除已付工程款146,505.80元，欠付工程款数额为60,005.66元。同时金湾公司应当承担欠付工程款的利息。 针对第三个争议焦点，本院认为，鉴于没有证据可以证明双方之间就案涉款项的支付有履行期限的约定，段忠城有权随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。金湾公司提出本案超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人金湾公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审判决认定欠付工程款数额一节事实不清，本院查清事实后改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1905号民事判决第三项； 二、变更大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1905号民事判决第一项为：大连金湾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付段忠城工程款60,005.66元； 三、变更大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1905号民事判决第二项为：大连金湾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向段忠城支付逾期付款的利息（以60,005.66元为基数，自2019年3月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、驳回段忠城的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1502元，保全费701元，由大连金湾建设集团有限公司负担1941元，段忠城负担262元；二审案件受理费1502元（大连金湾建设集团有限公司已预交），由大连金湾建设集团有限公司负担1323元,段忠城负担179元。 本判决为终审判决。 审判长  谢燕鹏 审判员  孙利颖 审判员  杨 威 二〇二一年八月十二日 书记员  邵 将