河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终5416号上诉人（原审被告）：洛阳格盛德房地产开发有限公司。住所地：河南省洛宁县永宁大道建设路。法定代表人：秦小萍，该公司董事长。委托代理人：归雪丽，女，1988年1月3日出生，汉族，住河南省新野县。委托代理人：穆宇涵，男，1989年1月6日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审原告）：王伟锋，男，1986年4月26日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托代理人：李飞磊，河南金晖律师事务所律师。上诉人洛阳格盛德房地产开发有限公司（以下简称格盛德公司）因与被上诉人王伟锋合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2016）豫0328民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人格盛德公司委托代理人归雪丽、穆宇涵，被上诉人王伟锋及其委托代理人李飞磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。格盛德公司上诉请求：1、请求撤销河南省洛宁县人民法院(2016)豫0328民初777号民事判决书；2、请求依法将本案发回重审或改判驳回王伟锋一审诉讼请承；3、本案一审诉讼费和上诉费由王伟锋承担。事实与理由：一审法院认定本案事实错误，适用法律不正确。理由如下：1、2011年12月2日格盛德公司与王伟锋签订《盛德国际认购协议书》以下(简称“认购协议”)合法有效，该协议书系格盛德公司与王伟锋双方自愿签署，是双方真实意思表示。而一审法院以签订认购协议时格盛德公司盛德国际未取得商品房预售许可为由，认定该“认购协议”无效是错误的。认购协议仅仅是一份立约协议，是为了保证主合同也就是法律规定的《商品房预售合同》能够顺利签订的立约协议。所以本案涉及的“认购协议”并不是《房地产管理法》规定《商品房预售合同》。在开发商确定商品房预售资格之前，开发商是合法的民事主体有权利与其他任何民事主体订立认购协议或立约协议，这样的协议合法有效，符合《合同法》关于合同订立的规定，不存在任何无效或可撤销的情形,而且这样的认购协议已经在全国房地产行业长期适用，已经被行业各方认可，并形成的合法、合理的行业习惯。王伟锋交付立约定金并签订协议的目的就是为了能够从法律角度保障将来某一天能与开发商签订《商品房预售合同》或买卖合同，从而获得自己预期的法律利益(获得其本人看中的房屋)。所以，一审法院以格盛德公司未取得房屋预售许可证为理由，认定双方签署的“认购协议”无效是错误的。2、格盛德公司于2014年已经取得了商品房预售许可证，且仍然按照“认购协议”的约定一直为王伟锋保留房屋。自2014年以来，格盛德公司多次催促王伟锋依约定来签订《商品房买卖合同》并支付房屋首付款，但王伟锋因个人原因迟迟不能履行“认购协议”的法律义务。所以，依照协议约定和《担保法》关于定金罚则的规定，王伟锋已经明确放弃购买“认定协议”约定房屋的权利，格盛德公司依约依法均有权不返还立约定金。综上，一审法院认定《认购协议》无效是错误的，所适用《合同法》第五十六条规定更是于法无据。格盛德公司是否取得商品房预售资格并不影响《认购协议》的法律效力，为此特向洛阳市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法查明事实，维护格盛德公司合法权益。王伟锋答辩称：盛德公司的上诉，纯粹是为了拖延时间、浪费司法资源，故其上诉的两条理由，那一条也不能成立。1、关于事实认定问题。答辩人和盛德公司的合同关系有双方在2011年12月2日签订的预付房款收据一份在案佐证。上诉人作为收款人在该收据上签字盖章，答辩人在同日已将5万元全部交付给盛德公司，答辩人已经按预付款合同约定履行了全部义务。答辩人交付5万元预付房款后，多次催促被告签订商品房买卖合同并商定交房时间，被告均以该楼盘工地发生劳务纠纷停工为由，推诿不予处理。在一审庭审过程中，有证人张某出庭作证，自2012年9月至2016年7月先后十余次到盛德公司协商签订商品房买卖合同及交房时间，然而上诉人也从未向原告书面明确交房时间，总是口头推诿，交房时间最早由2012年10月推到2013年5月，又推至2014年10月，时至今日，答辩人所购买的盛德国际5号楼仍是烂尾楼一座，不具有交房的基本条件，上诉人违约在先。鉴于交房时间遥遥无期，确定不能交房之现实，答辩人多次到被告处协商退回预付房款之事，上诉人以各种借口，推托不予退付。足可见，一审法院关于事实的认定，是完全正确的，也是完全合法的。2、原审法院判决适用法律正确，判决公平、公正。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于××，××支付价款的合同。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且上诉人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。答辩人向上诉人交付了5万元预付房款，但上诉人因自身原因并未实际履行合同，该商品房买卖合同未生效。被上诉人请求上诉人返还预付购房款5万元事实清楚、证据充分，亦符合法律规定，原审法院判决适用法律正确，判决公平、公正。3、上诉人的上诉，依法依理都不能成立。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定，逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。为此，原告请求被告从2011年12月2日起，利率按同期银行贷款年利息5.60%计算的请求，符合法律规定，答辩人认为，本案的上诉人本应该是答辩人而根本不应该是格盛德公司。因为格盛德公司的过错，不但给答辩人一家在精神上、生活上都造成了极大的伤害，依照我国法律之规定应支付答辩人64614元，而一审法院却“酌定”判决赔偿5万元，答辩人根本就不服。但答辩人考虑到各方面的因素以及为了息事宁人起见，并没有上诉。但想不到已经占了便宜的格盛德公司却竟然不知足又提起了上诉，实在令人气愤。综上，原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，判决公平、公正。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。王伟锋向一审法院起诉请求：请求判令格盛德公司给付王伟锋预付房款5万元以及从付款之日至还款之日的利息13200元（利息暂计从2011年12月2日起至2016年7月29日止，利率按同期银行贷款年利息5.60%计算），本案诉讼费由格盛德公司承担。一审法院查明：2011年12月2日，格盛德公司收到王伟锋50000元，并向王伟锋出具收据：“今收到王伟锋交来5#楼6层西户（大定概不退款）人民币伍万元整计50000元，原票3万，现刷卡2万，收款人韦静”，并加盖有格盛德公司财务专用章。同一天，格盛德公司（出卖人）和王伟锋（××）签定盛德国际认购协议书，该协议书载明：订购情况楼宇位置洛宁一高中东侧盛德国际5#楼6层西户，房款总价374422元整。立约定金人民币50000元，并计入××房款之中。同时载明规条：1、××同意在签定本认购书时，立即付清上述所列之立约定金，立约定金不予退还。2、出卖人须在规定时间内为××保留房源，并按照本认购协议书所约定的优惠计算房款。3、本认购协议书签定后，××须在规定的时间内携带本认购协议书、认购金收据及身份证原件与出卖人签署《商品房买卖合同》。按揭付款：须补齐首付房款（含认购定金）等，余款由银行按揭方式支付；一次性付款：须补齐全部总房款（含认购定金）等。4、××应严格按照本认购协议书所约定，按期如数缴付房屋首付款及相关费用，逾期未缴，视为自动放弃，所交定金不予退回，所保留房源出卖人有权卖给其他客户。5、待××缴付首付款（或全款）与出卖人签署《商品房买卖合同》后本协议自动作废。……王伟锋缴付5万元后，未再缴付房屋首付款及相关费用，格盛德公司至今未和王伟锋签署《商品房买卖合同》。为此，王伟锋到格盛德公司处协商退回其缴付的5万元未果，诉至法院，请求判令格盛德公司给付王伟锋预付房款5万元以及从付款之日至还款之日的利息13200元（利息暂计从2011年12月2日起至2016年7月29日止，利率按同期银行贷款年利息5.60%计算），本案诉讼费由格盛德公司承担。一审法院认为：出卖人格盛德公司收取王伟锋交来5#楼6层西户大定人民币伍万元及与王伟锋签定盛德国际认购协议书时，未取得商品房预售许可证，作为××的王伟锋请求格盛德公司返还50000元的诉讼请求应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。”，故格盛德公司辩称收取王伟锋50000元是定金，且收据上注明是大定概不退还的辩护意见，理由不足，该院不予采信。盛德国际认购协议书载明：认购协议书签定后，××须在规定的时间内携带本认购协议书、认购金收据及身份证原件与出卖人签署《商品房买卖合同》；待××缴付首付款（或全款）与出卖人签署《商品房买卖合同》后本协议自动作废。庭审中，王伟锋没有出示其在在规定的时间内携带认购协议书、认购金收据及身份证原件与出卖人签署《商品房买卖合同》的证据，故其应承担相应的责任，王伟锋请求判令格盛德公司给付5万元从付款之日至还款之日的利息13200元，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、洛阳格盛德房地产开发有限公司限该判决生效后十日内返还王伟锋50000元。二、驳回王伟锋的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1380元，由洛阳格盛德房地产开发有限公司承担800元，王伟锋承担580元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。格盛德公司于2014年4月28日取得涉案房屋商品房预售许可证。本院认为：2011年12月2日格盛德公司与王伟锋签订的认购协议书属于预约合同，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。按照认购协议书的约定，王伟锋向格盛德公司交纳了50000元立约定金。在认购协议书签订后，格盛德长期未取得《商品房预售许可证》，导致双方无法在合理的期限内签订商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向××收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。根据该规定，因格盛德公司的原因双方当事人长期无法签订商品房买卖合同，致使王伟锋订立该预约合同的目的无法实现，故其要求格盛德公司返还定金于法有据，本院予以支持。综上，上诉人格盛德公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由洛阳格盛德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一六年十二月二十八日书记员  姚显营