安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖03民终2214号上诉人（原审被告）：沈先萍，女，1972年4月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：郑从新，蚌埠市淮上区沫河口镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：安徽启斯新型材料有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园区开源大道21号。法定代表人：郑国燕，该公司执行董事。上诉人沈先萍因与被上诉人安徽启斯新型材料有限公司（以下简称启斯公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈先萍上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判。事实和理由:一、一审法院确定沈先萍月平均工资有误,沈先萍2019年11月7日入职启斯公司上班,11月27日发生工伤事故,工作时间只有20天,工资总额2012元,日平均工资106元,但不能以此认定其月平均工资为2305.5元,2019年11月7日到23日除平时上班外其中有4天是星期六、星期日,而星期六、星期日是法定休息日,用人单位违法用工星期六、星期日上班,而且没有按平时上班2倍工资计酬,这一因素一审法院未加以考虑,另外还有情况一审法院也未充分考虑,沈先萍和启斯公司约定的月工资为3500元,启斯公司认可的是3000元,按工伤保险条例第64条的规定,沈先萍月实付工资总额和启斯公司认可的约定工资都低于月平均工资3396元,从保护劳动者角度考虑,沈先萍月工资应当是3396元,并以此标准计算停工留薪工资和一次性伤残补助金。二、一次性伤残就业补助金数额确定没有法律依据。启斯公司企业性质是自然人投资企业属私营企业性质,而《国务院关于工人退休退职的暂行规定》适用范围是全民所有制企业、事业单位、党政机关和群众团体是针对上述人员在退休退职发放退休工资。沈先萍其个人身份仅是一个农民,是灵活就业人员,而非上述企业、单位、机关、团体人员,其法定退休年龄对本案沈先萍不适用,并以此认定沈先萍一次性伤残就业补助金距法定退休年龄不足两年,按其总额60%计算,缺乏法律依据,另外我国城乡社会养老保险不论男女,领取社会养老保险费的时间为60周岁,故此一审法院和淮上劳动仲裁委对沈先萍一次性伤残就业补助金认定标准和数额既缺乏法律依据,又显失公平,应予以纠正。三、住院护理费7095元和鉴定费应予确认。沈先萍工伤住院55天,生活需要护理,蚌埠三院出具住院期间需要护理的证明,因此其护理费应计算在工伤赔偿项目之中,沈先萍伤残评定费用280元,其也应计算在内。综上所述,一审法院第三项赔偿项目中,一次性伤残补助金应改为30564元(3396x9)、停工留薪期工资改为20376元(3396x6)、一次性伤残就业补助金改为56600元(5660x10)、增加住院护理费7095元(55x129)和鉴定费280元,各项赔偿为148875元,扣除已支付12000元,共计136875元。启斯公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方解除劳动关系的时间为2020年7月13日；2.判令原告不支付被告一次性伤残补助金28620元、停工留薪期工资19080元、医疗费3951.9元；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：沈先萍于2019年11月7日进入启斯公司工作，同年11月27日在工作时受伤。当日进入蚌埠市第三人民医院住院治疗，住院42天；2020年4月7日再次进入蚌埠市第三人民医院住院治疗，住院治疗13天，再次住院期间支出医疗费5255.50元。2020年4月23日，沈先萍支出治疗费52.40元；2020年5月20日支出治疗费144元，其中启斯公司垫付1500元。2020年8月28日，蚌埠市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》认定：沈先萍受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。2021年2月5日，安徽省劳动能力鉴定委员会出具《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》载明：沈先萍劳动功能障碍程度鉴定为九级。因双方未能就工伤赔偿事宜达成一致，沈先萍向蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求：1.在2020年11月27日解除与启斯公司之间的劳动关系；2．支付医疗费3951.40元、住院伙食补助费1100元、住院护理费7095元、停工留薪期工资19080元、一次性伤残补助金28620元、一次性医疗补助金33960元、一次性伤残就业补助金56600元、鉴定费280元、再次鉴定费500元，合计151186.40元，扣除启斯公司支付的12000元，共计139186.40元。2021年4月6日，蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会作出蚌淮劳人仲裁［2020］9号仲裁裁决书，启斯公司不服该仲裁裁决，诉至该院。一审法院认为：劳动者的合法权益应当依法得到保障。本案被告沈先萍在工作中受伤，经蚌埠市人力资源和社会保障局认定为工伤，经安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动能力经鉴定为劳动功能障碍程度九级。启斯公司作为用人单位未为沈先萍缴纳社会保险，应当依照《工伤保险条例》的规定承担被告沈先萍工伤保险待遇。因其在沈先萍的劳动能力鉴定结论作出后，未及时支付沈先萍的工伤待遇，沈先萍主张双方之间的劳动关系自2020年11月27日解除，于法有据，该院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案原告仅经过公司内部会议解除劳动关系，程序违法。原告诉请不支付一次性伤残补助金、停工留薪工资、医疗费，因沈先萍在工作中受伤，蚌埠市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告应依法支付相应的工伤待遇。根据被告沈先萍陈述其工资为每日106元，沈先萍从进入原告单位至发生工伤事故离开工作岗位时未满一个月，其也未能提供其存在加班情形的初步证据，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，应当依照每月21.75天折算其工资为每月2305.50元，根据其在仲裁委提出的请求，本院支持其一次性伤残补助金20749.50元（2305.50元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金33960元（5660元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金33960元（5660元/月×10个月×60%）、停工留薪期工资13833元（2305.50元/月×6个月）、伙食补助费1100元（20元/天×55天）、医疗费3951.90元（5451.90元-1500元），共计107554.40元，但启斯公司先期支付的12000元应予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、驳回原告安徽启斯新型材料有限公司的诉讼请求；二、原告安徽启斯新型材料有限公司与被告沈先萍之间的劳动关系于2020年11月27日解除；三、原告安徽启斯新型材料有限公司于本判决生效后十日内向被告沈先萍支付一次性伤残补助金20749.50元、一次性工伤医疗补助金33960元、一次性伤残就业补助金33960元、停工留薪期工资13833元、伙食补助费1100元、医疗费3951.90元，共计107554.40元，安徽启斯新型材料有限公司先期支付的12000元应予以扣除，实际支付95554.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告安徽启斯新型材料有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据，经审查，一审判决查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，沈先萍符合享受工伤保险待遇的条件，启斯公司未给沈先萍办理工伤保险，应当自行支付沈先萍的工伤保险待遇。在劳动争议仲裁答辩中，启斯公司认可沈先萍月工资为3000元，具体数额为记件工资，沈先萍于2019年11月7日入职启斯公司上班,11月27日发生工伤事故,工作时间为20天,实际工资总额为2012元,沈先萍按照期间未曾休息的实际情况主张日平均工资106元,月工资3180元，而一审判决仅仅采纳其日工资，按照应当依法休息的月工作时间计算，月平均工资为2305.5元,确有不妥之处，故本院采纳沈先萍据实主张的月平均计件工资3180元。沈先萍上诉法定退休年龄对其不适用,应当以城乡社会养老保险不论男女,领取社会养老保险费的时间为60周岁计算，经审查，沈先萍主张的内容是工伤保险待遇，应当依照工伤保险条例确定一次性伤残就业补助金的计算方法，依照企业工人退休的法律规定确定退休年龄。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，沈先萍住院期间在停工留薪期内，启斯公司并未负责护理，在劳动争议仲裁答辩中，启斯公司认可存在护理费，仅对计算标准有异议，本院依法确定护理费数额。沈先萍主张伤残评定费用280元,但未能提供票据，启斯公司认可鉴定两次，启斯公司支付了第二次费用，该第一次鉴定费用属于查明工伤相关事实必须支出的费用，沈先萍主张的数额亦可信，本院依法确认，并由启斯公司负担。故本院支持沈先萍一次性伤残补助金28620元（3180元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金33960元（5660元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金33960元（5660元/月×10个月×60%）、停工留薪期工资19080元（3180元/月×6个月）、伙食补助费1100元（20元/天×55天）、医疗费3951.90元（5451.90元-1500元）、护理费7095元（129元/天×55天）、伤残评定费用280元，共计128046.9元，扣除已支付12000元,共计116046.9元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予相应支持；一审判决认定事实清楚，但对适用法律的部分理解不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初1525号民事判决第一、二项；二、变更安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初1525号民事判决第三项为：安徽启斯新型材料有限公司于本判决生效后十日内向沈先萍支付各项工伤保险待遇116046.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元；二审案件受理费10元，均由安徽启斯新型材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许家才审 判 员 吴公礼审 判 员 胡玉巧二〇二一年八月二十三日法官助理 王 璐书 记 员 赵玉青