四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1902民初2519号 原告：江西省园艺城乡建设集团有限公司。住所地：南昌市青山湖解放路88号。 法定代表人：周斌辉，该公司董事长。 委托代理人：李建，四川法之缘律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：赵其伟，男，生于1972年，住四川省渠县。住成都市青羊区长福新城。 被告：四川秦巴新城投资集团有限公司。住所地：四川省巴中市兴文经济开发区。 法定代表人：王弘，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）：彭相，男，生于1992年,研究生文化，系公司员工，住四川省巴中市恩阳区， 委托代理人（特别授权）：苟振金，男，生于1972年4月16日，大学文化，系公司员工，住成都市。 原告江西省园艺城乡建设集团有限公司（以下简称江西园艺公司）诉被告四川秦巴新城投资集团有限公司（以下简称秦巴投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告江西园艺公司法定代表人周斌辉之委托代理人李健、赵其伟，被告秦巴投资公司法定代表人王弘之委托代理人彭相、苟振金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江西园艺公司向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告经济损失715万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2015年，原告通过竞标取得被告公司的“新区市政园林绿化工程”的承建资格，并与被告签订了《建设工程施工合同》。合同签订后原告积极履行约定，按时按质完成了树木的栽植及养护义务，所栽植树木长势极好。因2016年1月巴中市兴文经济开发区的极寒天气，导致所栽部分行道上部分树木大面积树干干枯，被告要求原告更换干枯树木，原告多地采购树木，对干枯严重的行道树双方进行了确认，原告及时的进行了更换，共支出费用715万元，因系极寒天气造成了树木树干干枯，责任不在于原告，因此被告应对原告所支出的费用给予足额的补偿，经多次协商未达成一致意见，遂起诉来院。 被告秦巴投资公司辩称，2016年的低温天气不属于不可抗力，原告未在发布霜冻预警后及时采取措施，且工程尚未验收、移交，原告在保存养护期内应当保证树木存活，树木死亡是原告在2016年2月29日出具的请示报告中就承认了树木死亡的事实，从建设工程施工合同的目的来看，由于栽植的是行道树，属景观树木，树木干枯就已经属于合同的目的不能实现，属于符合合同目的的解释的死亡。原告未按照冬季施工措施，应该承担全部责任。被告不应承担责任。 经审理查明，四川秦巴新城投资集团有限公司原名为四川巴中新城建设投资有限公司。 2015年原告江西园艺公司通过竞标取得被告秦巴投资公司“新区市政园林绿化公司”的承建资格，并于2015年1月4日与被告秦巴投资公司签订了《建设工程施工合同》，含专用、通用合同条款。其主要内容：一、工程概况，1.工程名称：新区市政园林绿化工程，2.工程地点：四川巴中经济开发区内；二、合同工期为60天，计划开工日期，2015年1月12日，计划竣工日期：2015年3月12日；四、合同价为17874563元；1.4.3发包人对工程的技术标准和功能要求的特殊要求：成活养护1个月，保存养护1年；12.合同价格、计量与支付：1、单价合同。综合单价包含的风险范围：一切风险；13.2.2竣工验收程序，关于竣工验收程序的约定：按照通用合同条款13.2条执行。单价合同的计量按照工程进度的80%计量，按每月支付一次；17.不可抗力，17.1不可抗力的确认：除通用合同条款约定的不可抗力事件之外，视为不可抗力的其他情形；18.保险：18.1工程保险关于工程保险的特别约定：由承包人购买工程一切险；通用条款17.3.2（6）……不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应当对扩大的损失承担责任。同时，该合同还对质量标准、生效、违约责任等进行了明确的约定。 合同签订后，2015年1月，原告进场施工。在被告秦巴投资公司规划指定的路面内，原告江西园艺公司按照约定完成了对天竺桂、小叶榕的种植。2015年5月20日原告分别制作了规划三十六路、四十路、四十一路、S202线等行道树栽植工程质量竣工验收记录，监理单位的总监理工程师李成刚在上面签字验收合格。 2015年6月18日，原、被告又签订了《新区市政园林绿化工程施工合同补充协议》，约定：一、补充事项：工程内容，经开区规划3路、6路、40路、53路、5路、19路延伸段、5路南段及S202省道行道树栽植工程，该部分工程量作为《新区市政园林绿化工程施工合同》约定工程量减少工程量的补充工程量。质量标准和要求：行道树成活养护一个月，保存养护一年等。 2015年12月11日，被告秦巴投资公司向信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司出具关于规划40、53、54路设计变更的函，载明：由贵公司设计的新区市政道路景观，我司在施工过程中结合现场实际情况，拟对行道树作调整，具体如下：规划40路、53路、54路原设计为重阳木，建议调整为小叶榕，规格同规划41路一样。此后，原告按照被告指定的树种完成了种植。总产值共计1509.3778万元，被告秦巴投资公司亦按照合同约定支付了原告80%的进度款计1207.5022万元。 2016年2月29日，原告江西园艺公司向被告秦巴投资公司发函江艺建字第【2016010】《关于极寒天气造成部分规划道路行道树死亡直接经济损失的请示》，载明：……由于2016年突然的极寒霜冻天气造成了行道树大面积死亡，1、四十一路小叶蓉1009株，2794.92元/株=2820074.28元；2、四十路小叶蓉137株，2794.92元/株=382904.92元；3、五十三路、五十四路小叶蓉274株，2794.92元/株=765808.08元；4、三十六路天竺桂约800株，1774.92/株=1419936元；5、S202线天竺桂约480株，1774.92/株=851961.60元；6、温家梁天竺桂约80株，1774.92/株=141993.60元；直接经济损失合计为6382677.6元，根据《建设工程施工合同》专用条款1.4.2条约定已过成活养护期1个月的约定，17条为不可抗力的自然灾害，所造成的经济损失，我公司不承担该责任。 2016年3月5日，被告秦巴投资公司作出巴建投函【2016】83号《关于（关于极寒天气造成部分规划道路行道树死亡直接经济损失的请示）的复函》，载明：江西园艺公司实施的工程并未通过竣工验收也未按相关规定对行道树采取防寒措施，因此产生的一切损失由江西园艺公司自行承担，现要求公司立即更换已死亡的行道树，并做好相应的养护措施与综合完善，否则我司将按照合同约定追究相应的违约责任。 此后，原告未更换树木。2016年5月13日，被告向原告江西园艺公司又发出巴新建投发【2016】135号《关于及时更换死亡苗木的通知》：……现要求江西园艺公司于2016年5月18日开始更换已死亡树木，并于2016年5月26日完成对死亡苗木的更换并做好相应的养护措施，否则我司将委托第三方对死亡树木进行更换，费用从江西园艺公司工程款中扣除，同时追究江西园艺公司的违约责任。 2016年5月18日，原、被告及监理单位签订了《各规划道路行道树死亡数量确认表》，载明：规划40、41、53、54路小叶蓉1405株，天竺桂1342株，共计2747株。 2016年5月20日，被告再次向原告发出巴新建投函【2016】260号函：……规划36、40、41、53等路的行道树小叶蓉、天竺桂死亡原因和责任，认为系原告养护措施不到位有直接关系，对死亡事件负有直接责任。要求原告在2016年5月20日起必须对死亡苗木清理，要求每天换苗工人必须达到50人以上，保证换苗工作在要求工期内顺利完成。否则将从2016年5月21日委托其他单位进行死亡苗木的施工，产生的费用在江西园艺公司工程款中扣除。 2015年5月21日，原告重新购买苗木进行树木的更换。2016年5月25日被告向原告发出巴建新投函【2016】276号对《关于更换死亡行道树的请示的》的批复：鉴于你公司更换进度慢，现在此要求你公司……本月底完成全部更换事宜……。嗣后，原告按照要求完成了苗木的更换工作。 2016年6月23日，原告江西园艺公司向四川巴中经开区管委会张主任申请《关于给付更换部分干枯行道树经济补偿的请示》，载明：……根据被告的安排，在监理公司的指导下，完成了部分栽植项目。在降温季节，原告积极采取了保温措施，且方法适当，符合相关树木栽植规范，得到林业专家的认可。因2016年1月出现了十年未有的极寒天气，导致所栽部分树冠及主干不同程度干枯。根据被告的要求原告及时进行了更换，同时，给原告公司造成了巨大的经济损失，恳请领导给予足额补偿。 2016年7月15日，被告给原告发出《关于的复函》：……2016年1月出现的低温天气不属于不可抗力，树木死亡以及更树木产生的费用应当由你司全部承担。 同时查明：在更换树木之前，2016年5月，原告委托四川林学会部分专家对规划行道上原告栽植的树木小叶蓉、天竺桂地上部分不同程度干枯情况进行调查。同月26日，四川省林学会形成了书面调查报告。载明：江西园艺公司对行道树栽植采取了保温地膜覆盖树根地表面等措施符合相关规范。小叶蓉生长适宜温度为20-25度，主要分布在热带及亚热带。安全越冬温度为0度，温度低时会产生大量落叶。天竺桂生长适宜温度为20-30度。如遇连续5天以上的霜冻天气，露地栽植易导致树皮冻裂，树叶枯萎，甚至地上部分全部受害。更换的天竺桂与小叶榕树干干枯，但根系尚存活。低温霜冻是导致原告在经济开发区所栽行道树小叶蓉、天竺桂冠及主干受损并不同程度干枯的根本原因。该报告原告亦告知了被告。审理中，被告认可更换的树木根系存活，主张树干干枯就是树木死亡。同时，原告提供了巴中市气象信息中心发布的巴中市2006-2016年近10年内巴中市城区、兴文的气温，2016年1月25日兴文最低气温为-6.3度。 2016年10月，被告对巴中经济开发区行道树小叶蓉、天竺桂栽植适应性委托四川农业大学教授专家咨询。答复：小叶蓉适宜温度2-40度。如气温太低注意防寒防冻等保护措施，天竺桂适宜温暖湿润气候及排水良好的胃酸性土壤，忌积水，平均气温15-16.2度，极端低温-12.6度。巴中经济开发区气候温和，四季分明，多年平均气温14-16度，最低日平均气温4.3度，最高40.3度，极端最低气温-4.5度。小叶蓉、天竺桂两种树木按设计及规范栽植，后期防风、防寒、防虫等措施到位，巴中经济开发区的天气情况下，是能够存活生存的。被告向本院提供了巴中市气象信息中心发布巴中市、兴文近5年来的气温以及1960年至2015年巴中城区年最低气温表，1975年年最低气温-5.3度。2016年1月25日巴中兴文最低气温为-1.3度。 本院在巴中市气象信息中心核实：2016年1月25日巴中兴文最低气温为-6.3度。巴中市气象信息中心出具证明：证实给被告出具兴文最低气温为-1.3度有误。 另查明，原告为更换干枯树木，向本院提供了支付的苗木款4725000元、木方款220200元、租用吊车（5台）栽树费253500元、拔树租赁吊车费93500元、汽车运费租车费45000元、重庆树场挖树、转运、上车费216000元、购买网子管子油漆费122805元、重庆至巴中运树费340900元、养水租车工时费248000元、输液、拔草民工工资16160元、拔死树民工工资（14人）30240元、栽树民工（5月23日至6月）工资549780元、养水民工（6人3-4个月）工资97500元、管理人员（6人5-6个月）工资153000元、栽树民工（60-65人）生活费37950元等费共计7149535元。并向本院提供了购买树木的合同、发票、购买木方的送货单、租赁费、民工工资、生活费、运输费等费的发票及领条。被告对原告购树货款4725000元认可外，对有领条、收据等共计2424535元不予认可，但未向本院提供证据证实。 以上事实，有原告提供的原被告身份信息、《建设工程施工合同》、招投标文件、补充协议、调整通知单、总产值表、巴建新【2016】122、135号等文件、请示报告、气温表、调查报告、苗木供销合同一份、工人人身险，被告提供施工合同示范文本一份、巴中兴文气温表一份、证明一份以及本案的庭审笔录在卷予以佐证，足以认定案件事实。 本院认为：合法的合同关系应受法律保护。原告江西园艺公司、被告秦巴投资公司签订《建设工程施工合同》、《新区市政园林绿化工程施工合同补充协议》，系双方真实意思表示，且合同内容未违反法律、法规禁止性规定，对于其合同效力，本院依法予以确认。 合同签订后，在被告秦巴投资公司提供的作业范围内，原告江西园艺公司完成了先期的种植义务，被告秦巴投资公司亦按照合同约定支付了原告已完工程80%的价款计1207.5022万元，应视为对原告前期履行义务的认可，本院对此予以确认。 本案双方当事人争议的焦点：一、树木树冠及主干受损并不同程度干枯是否属于不可抗力。 根据庭审中原、被告提供的证据：巴中城区逐年最低气温、巴州城区、兴文近55年冬季逐日气温气象资料表明2016年1月23日至1月25日，巴中出现了降温，特别是1月25日，巴中市城区最低气温降至-4.5度，日平均温度为0度，巴中兴文的最低气温降至为-6.3度，日平均温度为-0.7度，是巴中市几十年来的最低气温，霜冻天气，不但在巴中市城区内造成了行道上种植多年的部分小叶蓉、天竺桂不同程度的树干、树冠干枯，也造成了在兴文地区原告种植的部分小叶蓉、天竺桂的不同程度的树干、树冠干枯。树冠、主干受损并不同程度干枯是客观存在的自然灾害，低温霜冻天气是原、被告均不可预见的，同时，小叶蓉、天竺桂适宜温暖气候，低温霜冻天气出现后，使种植小叶蓉、天竺桂不能按照常态顺利生长，是不能避免的、也是不可克服的。由此，符合不可抗力的要件。根据被告提供的施工监理日志证实，原告在此期间对种植的树木也实施了养护措施，总监理工程师李成刚亦是签字确认“未存在问题”。至于被告辩称，由于原告对养护树木措施不到位，导致了树木树干干枯，不属于不可抗力。因未向本院提供充分的证据证实，对此，本院不予支持。 二、原告更换树木产生的费用被告是否应当承担责任。 因不可抗力不能履行合同的，应当免除责任。原、被告签订的《建设工程施工合同》通用条款第17.3条约定：不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应当对扩大的损失承担责任。本案原告栽植的小叶蓉、天竺桂虽因不可抗力，出现不同程度树冠、树干干枯，但树木其根系存活，说明该树木本身并未死亡，被告对此也未予否认。双方本应积极采取有效措施使树木尽快恢复原状，从而减少损失。然而，被告在树木树干、树冠干枯，但根系存活的状态下，未经科学判定，便认定该树木已死亡，且在原告将四川林学会部分专家调查意见告知后，任然多次出函强行要求原告更换树木，否则会采取委托其他单位施工，扣付原告工程款、追究违约责任等行为。在此情况下，原告根据被告的要求更换树木，产生的苗木款、人工工资、运输费、租赁费、生活开支、购买材料费等费，应认定为损失。由此，扩大、增加了损失的产生，对原告更换树木所产生的损失被告应当承担主要责任。同时，原告在认定树木是否死亡上亦同样盲目断定，首先向被告出具树木死亡的书函，误导被告，理应存在过错，对其损失也应承担相应的责任。 三、对损失数额的认定 原告向本院提供了为更换干枯小叶蓉1405株，天竺桂1342株，共计2747株，所产生的货款、租赁费、民工工资、生活费、运输费等费共计7149535元。审理中，被告认可购买树木货款4725000元，本院对此予以确认。对原告提供的租赁费、运输费、材料费、生活费、民工工资等费用2424535元，被告不予认可，但未向本院提供不应认定的证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本院结合本案的实际，对原告提供租赁费、运输费、材料费、生活费、部分民工工资等计2174035（220200+253500+93500+30240+45000+216000+122805+37950+340900+248000+549780+16160）元的证据予以采信。对原告提供的4至6个月的养水民工（6人，每月4500元）工资97500元、管理人员民工（6人，每月4500元）工资153000元，本院根据2016年6月23日，原告江西园艺公司向四川巴中经开区管委会张主任申请《关于给付更换部分干枯行道树经济补偿的请示》，载明：……根据被告的安排，在监理公司的指导下，完成了部分栽植项目。更换树木从2016年5月底至2016年6月底结束。由此应认定更换树木时间为1个月，结合存活期及养护期，本院认为该两项工资应计算3个月为宜，即为162000（12×3×4500）元。以上共计为7061035元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条，第一百一十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 由被告四川秦巴新城投资集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告江西省园艺城乡建设集团有限公司损失（7061035元×70%）4942724.5元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费61850元，由原告江西省园艺城乡建设集团有限公司负担18550元，由被告四川秦巴新城投资集团有限公司负担43300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  刘梅林 人民陪审员  王凤兰 人民陪审员  张从志 二〇一六年十二月二十日 书 记 员  肖爱民