云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2021）云0302民初4087号原告：吴光有，男，1980年6月14日生，傈僳族，云南省楚雄彝族自治州人，大专文化，自由职业，住云南省楚雄彝族自治州武定县。委托代理人：杨川，云南天志律师事务所律师。（特别授权）。被告：曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司（以下简称云南人家）。住所地：云南省曲靖市麒麟区潇湘新区32幢1号。统一社会信用代码：91530302670878429R。法定代表人：刘外花，董事长。委托代理人：晏廷爱，雷梦馨，云南权仲律师事务所律师。（特别授权）原告吴有光诉被告云南人家合同纠纷一案，本院于2020年5月12日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2020年12月15日作出了（2020）云0302民初3174号民事判决，被告云南人家不服提起上诉，云南省曲靖市中级人民法院经审理于2021年4月16日作出（2021）云03民终328号民事裁定，撤销本院（2020）云0302民初3174号民事判决，发回本院重审。本院于2021年5月19日登记立案后，依法适用普通程序于2021年6月16日公开开庭进行了审理。原告吴光有及其委托代理人杨川，被告云南人家的法定代表人及其委托代理人晏廷爱、雷梦馨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴光有向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法撤销《合作经营协议》；2.请求法院依法判令被告返还原告人民币40万元；3.被告支付原告资金占用费53600元（计算方法：以40万为基数，以年利率6%计算，从2018年2月3日起计算至实际支付之日止，暂计至起诉之日2020年4月16日为53600元）；4.本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告吴光有就第一项诉讼请求变更为解除《合作经营协议》。事实与理由：2018年2月3日，原告吴光有与被告法定代表人刘外花签订《合作经营协议》，协议约定：由原告吴光有作为乙方出资56万入股甲方即被告，然后由被告出资285.6万元（占股51%）与案外人王琼艳出资274.4万元（占股49%）双方共同出资设立曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司金麟玺宴餐厅（以下简称“金麟玺宴餐厅”），并约定甲乙双方按照出资比例分配利润、承担亏损，合同还就违约责任进行了约定。《合作经营协议》签订后，原告依约向被告指定账户转款40万元。此后，原告多次向被告提出利润分配，被告以金麟玺宴餐厅经营亏损为由拒绝分红。双方缔结了合作经营协议，目的是原告入股曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司，并且经营其分公司金麟玺宴餐厅，就分公司金麟玺宴餐厅被告与案外人王琼艳约定总投资款为500万元，但被告与原告签订的总投资款为560万元，两份合同对总投资额相互矛盾性，可以认定被告方欺骗原告，隐瞒金麟玺宴餐厅真实投资事实，根据双方签订的合同约定，如有违约，守约方可选择继续履行合同或者解除合同。被告邀约原告就分公司进行经营，根据法律规定，分公司是不可以合伙经营的，分公司在形式上是属于总公司，所有的管理以及财务都完全计入母公司名下，民事责任也由母公司承担。合作经营协议约定是乙方入股甲方，时至今日，甲方从未将乙方登记为股东，也未让其行使股东权利。约定总投资额为560万元，与被告和案外人王琼艳所签订的投资500万元不相符合，且本合同确定王琼艳占49%，刘外花占51%，双方将持股比例予以区分。在协议签订之时，金麟玺宴餐厅已经在经营当中，原告投入的资金并没有用于金麟玺宴餐厅，被告挪作他用。综上所述故，根据合同法第九十四条第（四）项之规定，原告为守约方，按照合同约定主张解除合同，要求返还投资款。被告云南人家辩称：第一，原告所述与事实不符。首先双方签订的合作经营协议并未约定将原告登记为股东，从协议第一条总则合作范围仅限于餐厅，合作中产生的盈利、亏损、债权债务均独立核算，与被告及其他子公司、关联公司无关，可知原告的出资是投入到金麟玺宴餐厅，协议通篇没有任何将原告登记为股东的约定。其次，金麟玺宴餐厅实际总投资为560万元，被告提交的餐厅清算表、审计报告、清算报告均载明金麟玺宴餐厅实收资本560万元，且被告提交的相应出资凭证也能证实金麟玺宴餐厅总投资额为560万元。根据协议可知，原告对存在其他合伙人知情，且原告是在被告与案外人均已实际完成出资的情况下与被告协商出资56万元到被告处享有被告占金麟玺宴餐厅的份额，因此在被告及案外人均已实际完成出资情况下，被告也无须再举证原告的投资有没有用到金麟玺宴餐厅。协议约定原告投资56万元，但其实际只投入40万元，违反协议关于按照约定出资，其行为构成违约。第二，原告的起诉没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。双方签订的合作经营协议是真实合法有效的合同，双方均应按照协议约定享受权利和履行义务，被告实际完成出资也实际经营双方投资的餐厅，不存在任何违反协议约定和法律规定的情形，因此原告无权要求解除合同。原告围绕诉讼请求依法向本院提交如下证据：1.原告的身份证复印件、被告的企业信息复印件、金麟玺宴餐厅的公示信息一份，用以证明原告吴光有的主体资格；被告成立于2008年2月26日，股东是刘外花、张辰宇。金麟玺宴餐厅成立于2017年10月25日，自2020年起，公司登记做了多次变更，其中，2019年5月28日，股东姚东粉变更为张辰宇，出资200万，2020年3月20日，张辰宇退出。2020年6月19日被告将注册资本金1000万元减资至100万元，刘外花占股100%。在上述增资、减资法定程序中，被告一未清算，二未通知债权人，更没有出具公司另一股东同意案外人王琼艳入股的书面文件，且被告隐瞒了金麟玺宴餐厅已经在经营并存在另一股东的事实，是对原告是否投资进行误导，违反了诚实信用原则，理应对原告损失承担赔偿责任，根据公司法第117条规定，公司减少注册资本金时必须编制资产负债表以及财产清单，公司应该自减少资本之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上登报，被告违反法律规定，私自增资、减资，其减资的行为应属于抽逃出资。而上述的变更均在被告与原告签订合同之后，被告根本没有把原告当成股东，并且隐瞒了以上事实，欺骗原告进行投资。2.被告与案外人王琼艳2018年2月3日签订的《合作经营协议》复印件一份，用以证明金麟玺宴餐厅总投资额为500万元，被告作为总公司出资255万元。3.原告与被告2018年2月3日签订的《合作经营协议》复印件一份，用以证明2018年2月3日原、被告签订《合作经营协议》，约定由原告出资56万入股被告，然后再由被告出资285.6万元（占股51%）与案外人王惊艳出资274.4万元（占股49%）共同设立金麟玺宴餐厅，并就一系列权利义务进行了约定。在原、被告签订的《合作经营协议》中，明确约定乙方入股甲方，同时约定乙方入股资金可分3次打入甲方指定账户，可说明原告出资入股被告，但被告未将原告纳入其股东，原告的目的客观上没有实现的，故应返还原告的出资。被告与案外人王琼艳签订的《合作经营协议》可证明在同一天被告以相同的方式又与案外人签订了《合作经营协议》，并且两份合作协议书的投资金额不一致，一份是560万元，一份是500万元，存在矛盾，被告与原告签订的合作经营协议书已稀释了被告的股权，应属于股权转让。被告的行为，原告毫不知情，案外人王琼艳对原告的行为也不知情，被告以合法形式掩盖非法目的，骗取他人投资，这是不会得到法律支持的。4.微信聊天记录复印件一份，用以证明原告已出资40万元，且被告同意放弃16万元入股尾款。原告是入股被告，但其出资的行为没有达成其成为股东的目的。原告多次提出要求被告退回入股资金，被告不同意，并以入股就要承担责任这种方式强制侵占原告的巨额资金，现被告方已将原告微信拉黑。5.收据2份，信用社出具的结算业务单2份，用以证明原告是入股40万元，且已经将该款转入被告银行账户。被告云南人家围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据：1.金麟玺宴餐厅营业执照复印件一份，用以证明金麟玺宴餐厅于2017年10月25日注册成立，系被告的分公司，成立于原、被告合作之前。2.原、被告于2018年2月3日签订的《合作经营协议》复印件一份，用以证明：⑴原告在金麟玺宴餐厅已经注册成立的情况下，自愿投资与被告共同经营该餐厅；⑵协议明确约定合作范围仅限于该餐厅，与被告及其他关联企业无关；⑶原、被告按出资比例分配利润、承担亏损；⑷协议的约定没有任何欺诈行为，原告不享有解除权，《合作经营协议》依法成立并生效；⑸协议并未约定要将原告登记为金麟玺宴餐厅的股东或者是被告的股东，被告没有将原告登记为股东的义务。3.金麟玺宴餐厅资产负债明细表复印件一份（金麟玺宴餐厅财务所作），用以证明金麟玺宴餐厅自经营一直处于亏损状态，并非是原告所说拒不分红。4.微信聊天记录截屏复印件一份（2020年5月12日、5月26日的微信聊天记录），用以证明被告法定代表人刘外花已将餐厅清算结果告知原告。5.金麟玺宴餐厅委托北京永坤会计事务所对金麟玺宴餐厅2018年度、2019年度的审计报告及自2018年1月开业至2020年1月停业期间的清算报告各一份，用以证明金麟玺宴餐厅自经营开始就处于亏损状态，并非原告所述拒不分红。6.金麟玺宴餐厅出资凭证（包含中国工商银行网上回单14份、业务回单三份、中国工商银行的付款凭证两份），用以证明金麟玺宴餐厅实际投资款为560万元。7.案外人王琼艳作为原告的民事起诉状及民事裁定书一份，用以证明金麟玺宴餐厅的总投资额为560万元以及案外人王琼艳曾以合同无效为由起诉，后又以证据不足申请撤回起诉。经质证，被告就原告所举证据发表如下质证意见：1.对证据1中的原告的身份证没有意见。被告的企业信息真实性无异议，关联性及证明目的不予认可。被告的工商信息变更与本案无关联性，王琼艳并非被告及金麟玺宴餐厅的股东，原告投资的是金麟玺宴餐厅，被告没有隐瞒误导原告的行为。金麟玺宴餐厅的公示信息无异议，恰恰能够证明金麟玺宴餐厅成立于双方合作之前。2.证据2、3两份合作协议的真实性无异议，证明目的不予认可，从原、被告签订的经营协议可知，原告投资前金麟玺宴餐厅已经设立，且原告明知案外人王琼艳与被告也签订合作经营协议书，而被告与案外人王琼艳签订的合作协议书第七条第三项也明确约定甲乙双方可自行增加合伙人，据此不能证明被告存在隐瞒事实以及误导投资人的行为。其次，被告提交的证据能够证明金麟玺宴餐厅的总投资额是560万元。3.证据4的真实性无异议，该证据恰好证明原告违反合作经营协议的约定，未足额出资，已构成违约。4.证据5的真实性无异议。原告欲证明其为公司股东予以入股的证明目的不成立。经质证，原告就被告所举证据发表如下质证意见：1.证据1的三性无异议，证明目的不认可。金麟玺宴餐厅是被告的分公司，双方签订协议的目的是入股被告。2.证据2的真实性、关联性认可，合法性不认可。协议签订时被告已经经营金麟玺宴餐厅，同一天，被告与案外人王琼艳签订了另一份合作协议书，但载明投资金额不一致。并且被告也未按照协议将原告纳入其股东。两份协议都是被告提供的格式合同，被告隐瞒事实真相，骗取原告签订合同。3.证据3的证据三性均不认可，被告从未邀请过原告参与管理金麟玺宴餐厅，该账目是被告单方制作。4.证据4的证据三性均不认可，被告已将原告拉黑，被告从未要求原告对金麟玺宴餐厅进行管理，并且被告方收取的巨额管理费也从未支付给原告一分钱红利或者管理费，已经违反了双方合同约定的共同经营，共同管理，分配利润的合同目的。该证据亦能证明被告想通过合法途径骗取原告出资。5.因原告自签订协议以来没有签订过任何股东协议以及对经营情况的管理，并且该份证据证实在原、被告双方签订协议之前，金麟玺宴餐厅已经经营并产生了大量的费用，也证明被告隐瞒相关事实，未在双方签订的协议中予以披露。6.原、被告双方签订的协议是在2018年2月3日，被告方出具的相应银行流水相对应的都在原、被告双方签订协议以前，恰恰证明被告隐瞒了其经营的一些事实，骗取原告出资。7.证据7的三性认可，证明目的不认可。因为王琼艳与被告所签订的合作经营协议书时间也是2018年2月3日，并且金麟玺宴餐厅的总投资额是500万元，而原告与被告签订的总投资额为560万元，投资额相互矛盾，同样证明被告采用合法形式骗取原告与诸多案外人的资金。通过质证，本院就证据认证如下：一、就原告所举证据的认证。被告就证据的真实性无异议，加之，原告所举证据的来源与形式合法，且与本案事实有关联性，本院就该证据确认为定案的依据并在卷佐证。证据的证明目的，本院综合全案事实综合认定。二、就被告所举证据的认证1.原告对证据1、7的三性无异议，本院确认为定案的依据并在卷佐证，就证据的证明目的，本院综合全案事实综合认定。2.证据2是双方当事人签订的，且原告也作为证据予以提供，所以，证据的来源与形式合法。本院确认为定案的依据并在卷佐证，就证据的证明目的，本院综合全案事实综合认定。3.根据原告的陈述及被告的抗辩，结合原告的诉讼请求，本案系确认原告主张解除合同的事实和理由是否成立。证据3、4的证明目的并不能成为合同是否可解除的事实依据，证据3、4，本院不作为定案的依据。4.原告就证据5、6的三性未提出异议，本院就证据确认为定案的依据并在卷佐证。根据当事人的陈述及经庭审确认的证据，本院认定如下事实：被告的法定代表人刘外花与原告同在一起培训而认识。2018年2月3日，被告与案外人王琼艳签订《合作经营协议》（案件人王琼艳曾要求确认协议无效向本院提起诉讼，本院于2021年5月13日裁定准予王琼艳撤诉），协议约定：鉴于金麟玺宴餐厅经曲靖市麒麟区市场监督管理局核准登记为曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司分公司，双方协商决定共同投资500万元（实际双方于2017年11月开始合作经营金麟玺宴餐厅，被告出资255万元，占餐厅股份51%，王琼艳出资245万元，占股49%，被告于2017年11月开始出资，至2018年2月1日分5次完成出资额；王琼艳于2017年10月开始出资，至2018年1月31日分5次完成出资额）；日常经营以被告为主进行经营管理，由被告指定专人出任总经理，王琼艳指定专人为副总经理。双方还就合作期限、经营管理、机构设置、违约等情况作了约定，并特别约定各出资人自行增加的合伙人，其权利义务自行约定，均与本协议合作的另一方无关。同时协议还约定双方于2017年11月1日签订的协议作废。同日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《合作经营协议》，约定鉴于金麟玺宴餐厅已核准登记为被告的分公司，甲方与王琼艳2018年2月3日签订《合作经营协议书》确认：甲方占51%股份，王琼艳占49%股份，乙方入股甲方；餐厅总投资额为560万元，甲乙双方出资285.6万元，占餐厅股份51%，王琼艳出资274.4万元，占餐厅股份的49%；甲乙双方共同完成投资285.6万元，其中由甲方出资229.6万元，乙方出资56万元，甲方占80.39%的出资比例(占金麟玺宴餐厅41%的比例)，乙方占19.61%的投资比例（占金麟玺宴餐厅10%的比例）；任何一方不按约定出资或者有任何违约行为，形成对另一方违约及损害，守约方可要求无任何抵偿撤回投资（即解除合同，收回投资），并由违约方向守约方支付违约金20万元；合作期限以艺厨云南人家饮食文化集团公司与敏大金麟湾的租赁合同期限十年为期。协议签订后，原告按约定于2018年2月2日将第一笔款项30万元打入被告账户，2月9日又将第二笔款项10万元打入被告账户，被告向原告出具了财务收款收据。剩余款16万元，原告未按约定同年5月5日前打入被告账户。另查明，金麟玺宴餐厅为被告的分公司，成立于2017年10月25日，负责人为刘外花。金麟玺宴餐厅委托北京永坤会计事务所就2018年、2019年财务进行了审计，上述会计事务所编制了审计报告和清算报告。本院认为，根据当事人的陈述及庭审情况，本案争议焦点是：1.原告主张解除双方当事人签订《合作经营协议》是否有事实和法律依据；2.原告主张返还投资及损失是否有事实和法律依据。根据双方当事人的主张，本案引起纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用当时的法律、司法解释。一、第一个问题（一）首先，从被告与王琼艳签订的协议及被告提交的证据6可见，双方共同投资经营被告所设立的分公司金麟玺宴餐厅，总投资为500万元，分别投资255万元、245万元。其次，被告提交的证据6虽存在曲靖蜜堂文化传媒有限公司向金麟玺宴餐厅转款589505.32元，但是仅此转款事实并不能证明被告与王琼艳增加了此投资额。第三，被告提交的证据7，虽证明王琼艳曾向本院提起诉讼主张其完成投资274.4万元，但其以证据不足为由申请撤回起诉，故不能充分证明王琼艳完成274.4万元投资。综上，被告主张其与王琼艳通过增加投资共同完成560万元投资没有事实依据，其主张，本院不予采纳。（二）根据本案双方当事人签订的《合作经营协议》及被告与王琼艳所签订《合作经营协议》可见，被告将其与王琼艳约定的个人投资协商由原告与被告共同投资，由原告投资56万元，占金麟玺宴餐厅投资额的10%。综上，被告与王琼艳协商投资500万元经营金麟玺宴餐厅，双方实际完成投资500万元，然而，被告在完成255万元投资的情况下自称完成投资285.6万元，并据此与原告协商共同投资，形成协议由原告投资56万元。据此，原告实际形成以投资人的身份加入到原告及王琼艳共同经营金麟玺宴餐厅，被告在收到原告的投资后应当将此情况告知王琼艳，征求王琼艳的意见，同时也应将投资转到金麟玺宴餐厅，以充分保障原告投资权益的实现。被告提交的证据不能证明其将原告的投资用于金麟玺宴餐厅经营。被告收到原告的投资后没有用于经营金麟玺宴餐厅也未将原告作为金麟玺宴餐厅实际投资人，以充分保障原告的投资权益实现这一合同目的，此行为系违反双方所签订《合作经营协议》的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项有关“当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”规定，原告可行使解除权，即原告要求解除《合作经营协议》有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，本案双方签订协议后，原告的投资款未实际用于经营，原告可按约定要求撤回出资，故原告要求被告退还投资款理由正当，本院予以支持。二、第二个问题。根据《合作经营协议》的约定，原告应当于2018年5月5日前完成第三笔投资款，其未完成投资义务，就合同的履行亦存在违约情形，故要求被告支付资金占用费的主张，本院不予支持。综上所述，原告与被告签订的《合作经营协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，也不违反公序良俗，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。被告在收到原告的投资后未将投资投入于金麟玺宴餐厅经营以充分保障原告的投资权益，其行为违反了《合作经营协议》的约定，损害了原告的投资权益，原告可依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定行使解除权，原告要求解除协议有事实和法律依据，本院予以支持，但其履行合同亦违约，其主张资金占用费的请求，本院不予支持。被告的抗辩理由没有事实依据，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告吴光有与被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司于2018年2月3日签订的《合作经营协议》；二、由被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司于判决生效后十日内退还原告吴光有投资款人民币40万元；三、驳回原告吴光有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8104元（原告已预交），由原告吴光有负担958元，被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司负担7146元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  龚占金人民陪审员  张 安人民陪审员  官忠亚二〇二一年八月九日书 记 员  高吉瑞