河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终4377号上诉人（原审原告）：张森旺，男，汉族，1967年4月12日生，住沧县。委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沧州全意建筑材料有限公司。住所地：沧县，统一社会信用代码：91130903570067442Ｒ。法定代表人：代德龙，该公司经理。委托诉讼代理人：代永刚，系该公司职工。委托诉讼代理人：袁宏伟，河北冀恒达律师事务所律师。上诉人张森旺、上诉人沧州全意建筑材料有限公司（以下简称全意公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2021）冀0921民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张森旺上诉请求：1、依法撤销沧县人民法院作出的(2021)冀0921民初80号民事判决书中第二项、第三项、第四项中利息计算部分。2、依法改判被上诉人给付上诉人迟延支付工程款80%的违约金(以每天1883782元×0.5%为基数，自2019年5月6日起计算至2019年9月12日；以每天709011元×0.5%为基数，自2019年9月12日起计算至2019年10月31日；以每天340945.24×0.5%为基数，自2019年10月30日起计算至全部付清之日)。3、依法改判被上诉人给付上诉人未按照合同约定拨付至结算额95%工程款的违约金(以每天2495358.2元×0.5%为基数，自2019年9月26日起计算至2019年10月31日；以2127292.44元×0.5%为基数，自2019年11月1日起计算至2019年11月9日；以1759227.44元×0.5%为基数，自2019年11月10日起计算至2020年3月14日，以961599.23元为基数×0.5%为基数，自2020年3月15日起计算至全部付清之日)。4、依法改判被上诉人给付上诉人逾期支付保修金的违约金(以817916元×0.5%为基数，自2020年10月23日起计算至全部付清之日)。5、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。由：原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。一、关于上诉人主张的违约金计算标准是否过高问题。1、根据本案《建设工程施工合同》第13条第2款：甲方不按第5条约定支付工程款，超过款展期的视为违约，应按迟延付款额度的0.5%乘以累计天数向乙方承担违约责任。首先，该条约定是双方当事人的真实意思表示，对双方具有法律效力。在签订合同前，双方已经充分考虑到了如果被上诉人不按时付款的法律后果以及所要承担的法律责任。如果没有该约定，上诉人还不会承建该工程，这就相当于被上诉人在出尔反尔。其次，假设法院认定违约金过高，根据《民法典》第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。法律规定的是“适当减少”。原审法院将违约金从0.5%减少到按照同期银行贷款利率及市场报价利率(LPR)。这叫适当吗?这纯粹是直接降低到最低点，还有比银行贷款利率低的吗?再次，案涉项目被申请人垫资承建，其资金来源于社会融资，被上诉人的迟延付款，使得上诉人的垫资款得不到抽回，造成上诉人垫资款损失远远高于约定的违约金数额。二、法律适用错误。《民法典》于2021年1月1日实施后，《合同法》同时废止。本案的判决日期为2021年3月30日，其判决内容还在适用《合同法》的规定。全意公司答辩称，一、原审判决中第二、三、四项中违约金的计算方法合法合理，请依法予以维持。“补偿为主，惩罚为辅”是我国法律中对于违约金规定的基本原理，如果按本案中合同约定的，按延迟付款额度的0.5%乘以天数计算日违约金数额，折合成年利率就是182.5%，明显高于民间借贷案件对于逾期利息保护的最高限额。按现在的LPR（同期贷款市场报价利率）一年期贷款市场报价年利率3.85%计算的4倍是15.4%,5年以上期年利率4.65%的4倍也才是18.6%,可见原审法院在判决违约金的计算方法问题上是合法的。二、上诉人张森旺在上诉状中称案涉项目系其垫资承建，其资金来源于社会融资，全意公司的迟延款，使得其垫资款得不到抽回,而造成其垫资损失远远髙于约定的违约金数额，其想以此为理由，去印证原审判决关于违约金的计算方法错误是不应得到支持的。上诉人张森旺是否融资、其融资利率是否符合民间借贷司法解释的规定暂且不论，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（法释【2020】25号）第二十五条明确规定：“（对于垫资利息）约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外”，也就是说，张森旺以垫资利息高为由，企图将自己高利息融资的风险转嫁给全意公司是不符合法律规定的。在这一点上，也可从侧面证明原审法院对于违约金的计算方法是正确的。全意公司上诉请求：1.撒销案涉第一审判决第一判项，改判上诉人不再尾欠张森旺工程款；2.撤销第二判项，改判上诉人不再支付张森旺2019年5月6日至2019年9月11日期间的违约金；3.撤销第三判项，改判上诉人给付张森旺以797628.21元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算，自2019年9月26日至2020年3月14日前一日期间违约金的具体数额；4.撤销第四判项，改判上诉人全意公司不再给付张森旺工程保修金817916元，并不再支付其违约金。因为在2021年4月29日上诉人全意公司已经将该部分工程款全额支付给张森旺。其他上诉理由当中相应部分根据此事实作出相应变更；5.支持一审判决的第五判项，驳回原告张森旺的其他诉讼请求；6.撤销一审判决中关于案件受理费的判决，依法改判一、二审案件受理费均有被上诉人张森旺承担。理由：一审判决认定事实错误，请依法改判。1.关于路虎车抵顶工程款90万元。2019年1月28日被上诉人与上诉人签定《汽车抵顶工程款协议书》一份。2019年1月29日上诉人向被上诉人交付路虎汽。2019年3月25日由张森旺签字确认的洽谈协议中明确表示“已经拨款10446410元（包括抵顶的路虎揽胜车）”。这说明张森旺确认抵顶协议已履行完毕，上诉人已完成了汽车交付义务。2019年8月20日《关于华鑫小区工程结算报告的回复》（简称《回复》）是上诉人对张森旺《华鑫小区工程结算报告》（简称《报告》）的回复，其中“2、认可承包人收到发包人付款额11599910元”，这其中包含了路虎车抵顶90万元工程款。张森旺做为工程承包人向做为工程发包人的上诉人提交的《报告》中，承认收到发包人支付工程款11599910元。《回复》是对《报告》的确认。2019年9月11日张森旺签字的《华鑫住宅项目1-4#楼工程费用结算书》（简称《结算书》）中第11-1“已付款合计11599910.00元”。上述《洽谈协议》、《回复》、《结算书》中，张森旺均认可至2019年9月11日，上诉人已给付张森旺工程款11599910元，这其中当然包括路虎车抵顶工程款90万元。一决不顾上述证据，确认至结算日，乃至今日“被告在涉案工程结算前实际支付工程款10699910元”，（见第二次一审判决书10页树9-10行）。一审判决中还出现了“被告已经履行了抵押协议”（见判决书第10页正数第3行），且在一审判决中，共十次出现“抵押工程款协议书”或“抵押协议”不知一审法院依什么得出的“抵押协议”，是不懂，还是偷换概念。一审法院还对被上诉人用11599910元，减去900000元，得出的10699910元的主张予以支持，明显属于认定事实错误。2.关于第二判项的违约金。由本上诉状第1条所述，一审判决认定事实错误，造成违约基数错误。且至2019年9月11日结算，张森旺在《结算书》上签字“认同此结算数额”，依据诚实信用原则，在结算后再=提出结算前的违约，是不诚信行为；且打破了建工领域结算数额“一锤定音”的行业惯例。请依法驳回被上诉人的请求。3.关于第三判项的违约金。一审判决违约基数错误，由本上诉状上述第1、2两条已述明。请依法改判被上诉人仅支付797628.21元为某教的违约金。4.关于第四判项的违约金。在保修金到期支付前，上诉人就主动与被上诉人进行协商，且被上诉人已同意以房抵顶工程保修金，故我方没有违约。只是因为双方没有就抵顶标的的折价达成协议，不能认为我方违约。二、请求撤销一审判决中关于案件受理费的判决，改判本案一审、二审案件受理費由被上诉人承担。张森旺答辩称，请依法驳回全意公司的上诉请求。1、全意公司应当给付张森旺以路虎车抵顶的工程款90万元，本案已经经过多次开庭，在第一次庭审中全意公司陈述主张将路虎车代卖，将卖车款交给案外人赵某，全意公司在未经张森旺授权同意的情况下私自将抵顶的车辆代卖给别人，并将卖车款交给案外人赵某，明显违反了双方签订的抵顶协议，全意公司未将抵顶的路虎车交付给张森旺视为没有履行给付工程款90万元的义务，因此张森旺向全意公司主张工程款90万元于情、于理、于法均相符；2、2017年6月21日双方签订的建设工程施工合同，合同项下的全部条款对双方当事人均具有法律效力以及约束力，案涉工程竣工验收合格后，全意公司未按照约定的付款方式迟延支付工程款以及保修金，根据该合同的第五条第三款付款方式约定以及十三条违约责任第二款约定，全意公司应当按照违约责任约定的付款按迟延付款额度的百分之零点五乘以累计天数向张森旺承担违约责任。虽然双方签订了结算单，但全意公司对合同约定的权利义务并未全部履行完毕，张森旺也没有明确意思表示，放弃主张全意公司应当承担的违约责任，因此全意公司应当按照张森旺主张的违约责任损失向其支付违约金。张森旺向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款数额变更为90万元；2、被告给付原告延迟支付工程款违约金1608962元；3、增加请求被告给付原告工程保修金817916元；4、增加请求被告给付原告逾期支付保修金的违约金527556.03元（暂时计算至开庭日2021年3月1日，以后计算至全部给付之日）；5、增加请求被告给付原告未按合同约定拨付至结算额的95%工程款的违约金3308902.39元。（暂时计算至开庭日2021年3月1日，以后计算至全部给付之日）；6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月21日，原告张森旺（乙方）与被告沧州全意建筑材料有限公司（甲方）签订建设工程施工合同，合同约定：“一、工程概况、工程名称：沧县姚官屯华鑫小区……；二、承包范围：项目1#-4#楼，……；三、质量标准：合格；四、工期：1、主体工程封顶2017年7月1日至2017年10月31日；2、项目综合验收在2018年6月30日前，……；3、五、合同价款及拨付方式：1、……，2、计算的总价降低6%，暂定工程单价900元/㎡，合同总价15729615元作为付款依据。3、付款方式;①主体工程封顶验收后拨付到完成工程造价的75%（主体按造价的50%计算）即拨款到5898605.62元；②装修、安装工程全部完成验收合格后15日内拨付至合同总价的80%，即拨款到12583692元止；施工期间拨款一次（2018年春节前），根据进度计算拨款金额；③乙方向甲方提供全部竣工资料、工程结算经双方认可后的15日内拨付至结算额的95%，余款5%作为工程保修金，在验收合格日后的18个月结清相关费用后无息付清；④拨款程序：当工程付款到达约定节点后，乙方按以下程序申请付款：……，甲方不能按上述约定拨付工程款，且超过宽展期的按约定承担违约责任，付款宽展期定为15天。……八、乙方违约责任……乙方未按1-15款约定履行责任，应承担相应违约责任。……十二、竣工结算：1、当工程竣工验收合格后，乙方应在14天向甲方提交结算报告。甲方接结算报告后的3月内审结，在此阶段甲方不审结，对结算报告未提出修改意见的，视为结算报告被甲方认可，作为开具工程结算付款的依据……。十三、违约责任，1、乙方违约责任……1.1如果乙方不按劳务合同或者分包合同、材料和设备购销合同等约定支付相应款项，视为乙方违约。乙方在7天内仍未采取补救措施的，甲方停止向乙方支付应付款项；……该费用在甲方给付乙方的工程款内直接扣减，乙方按甲方支付额的20%承担违约金……1.3乙方不能按第四条的工期约定完成工程的，按1000元/天计算延期损失费，向甲方承担违约责任2、甲方违约，甲方不按约定支付工程款，超过宽展期的，视违约，应按迟延付款额度的0.5%乘以累计天数向乙方承担违约责任。”合同签订后，被告自2017年12月至2019年9月11日通过银行转账方式向原告支付工程款10699910元。2019年1月28日，原、被告签订汽车抵押工程款协议，被告以路虎揽胜SALG2KF抵顶原告的工程款90万元，2019年3月25日，原告认可被告已拨款10446410元（包括抵顶的路虎揽胜车）。原告当庭表示，汽车抵押工程款协议签订后，并未实际收到抵押路虎车。被告在第一次审理中称将该车代卖，卖车款交给案外人，故被告应当给付原告以路虎揽胜SALG2KF抵顶的工程款90万元。且被告未在涉案工程验收合格后15日内拨付至合同总价的80%，即拨款到12583692元，被告实际支付工程款10699910元，未付工程款1883782元（12583692-10699910元），应按迟延付款额度的0.5%乘以累计天数承担违约金。被告当庭表示，原告认可路虎车抵顶工程款90万元，被告也完成路虎车交付。且原告于2019年3月25日签字确认已经拨款10446410元（包括抵顶路虎揽胜车），并在结算单上签字确认收到付款额11599910元，被告已经履行了抵押协议。且原、被告双方于2019年9月11日就涉案工程进行工程款结算时，原告并未向被告主张未按期拨付工程款80%的违约金，并在涉案工程结算单签名并注明“认同此结算数额”，应视为放弃主张被告在本阶段的违约责任。另查明，2019年9月11日，原、被告就涉案工程进行结算，结算应付工程款15126357.05元，已付款合计1159910元，暂滞留保修金817916.32元，欠付款2708530.73元。结算后，被告于2019年9月12日支付工程款1174771元，未付工程款1533759.73元（2708530.73元-1174771元）；2019年10月31日支付工程款368065.76元，未支付工程款1165693.97元（1533759.73元-368065.76元）；2019年11月5日，支付工程款368065.76元，未支付工程款797628.21元（1165693.97元-368065.76元）；2020年3月14日，被告支付工程款797628.21元。原告当庭认可涉案工程结算数额，但不认可收到抵顶路虎揽胜车。并表示被告未在工程结算后的15日内（2019年9月26日）拨付至结算额95%工程款，应按迟延付款额度的0.5%乘以累计天数支付违约金。被告辩称，原告主张的违约金约定过高，违约金的计算标准应当按照中国人民银行确定的LPR进行计算自2019年9月12日，减去宽展期15天，至2020年3月14日。另查，原告在审理中申请增加诉求即被告给付原告工程保修金817916元、逾期支付保修金的违约金527556.03元。被告当庭对原告增加的给付工程保修金817916元的诉求没有异议，不同意支付逾期支付保修金的违约金。一审法院认为：依法成立的合同应受到法律的保护。原告张森旺与被告沧州全意建筑材料有限公司签订建设工程施工合同合法有效，本院予以确认。合同签订后，原告按照约定履行了施工义务，并向被告交付了验收合格的工程，被告应履行支付工程款的义务。2019年9月11日，原、被告双方就涉案工程进行结算，原告签名并注明“认同此结算数额”，故本院予以确认。原、被告双方均应按照以上结算工程价款履行权利义务。关于本案争议的以路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ抵顶工程款90万元的问题。原告主张被告应给付原告以路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ抵顶的工程款90万元。理由如下，原、被告于2019年1月28日签订汽车抵押工程款协议书，约定被告以路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ抵顶原告的工程款90万元，并于2019年3月25日签订洽谈协议，再次确认包含路虎揽胜车抵顶工程款在内已拨款10446410元。且双方在2019年9月11日就涉案工程进行结算时，原告也认同涉案工程结算数额。以上证据能够证明原告按照协议约定履行了以车抵顶工程款90万元的义务，被告也应按照抵押协议约定履行交付抵顶车辆（路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ）。但被告自抵押协议签订至今一直向原告交付抵顶车辆（路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ），被告在第一次开庭审理中陈述将抵顶车辆（路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ）代卖，卖车款交给案外人赵某。被告在未经原告授权同意的情况下，擅自将抵顶车辆（路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ）代卖，并将卖车款交给案外人赵某，违反了抵押协议约定，致使原告合法权益受到损害，被告应给付原告以路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ抵顶的工程款90万元。被告辩称，原告在2019年9月11日前多次签字承认了路虎车抵顶工程款90万元，被告已经履行了抵押协议。理由如下：1、2019年1月28日，被告与张森旺达成以路虎车抵顶工程款90万元协议。2019年1月29日完成路虎车交付。2、张森旺于2019年3月25日签字确认的《洽谈协议》，其中有“已经拨款10446410元（包括抵顶路虎揽胜车）”。3、2019年9月11日，由张森旺签字确认“承包人收到发包人付款额11599910元”的基础上，提出至2019年9月11日全意公司支付张森旺工程款10699910元。两者相差额度900000元。综上，被告已经履行了抵押协议。针对争议焦点，原、被告均提交了抵押协议书、洽谈协议和工程结算单予以证明。本次庭审中，被告提交了案外人赵某2020年4月20日出具的证明材料，证明2019年1月29日受张森旺委托接受沧州全意建筑材料有限公司路虎车一辆，张森旺同意抵顶位于姚官屯村××小区建设工程款90万元。因被告未提交原告授权委托书，证人赵某也未出庭作证，且赵某的证言内容与被告陈述将抵顶车路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ代卖，卖车款给付赵某相互矛盾，故本院对被告的辩解不予支持。综上，被告提交的证据不足以证明抵顶车路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ实际交付原告，应给付原告以路虎揽胜ＳＡＬＧ2ＫＦ抵顶的工程款90万元。关于原、被告争议的延迟支付工程款80%违约金问题。经查，涉案工程于2019年4月22日竣工验收，被告并未在完成验收合格后15日内（2019年5月6日）拨付至合同总价的80%，即拨款到12583692元，构成违约，应承担违约责任。被告辩称，原告在进行工程款结算时未主张该阶段的违约金，并在涉案工程结算单签名并注明“认同此结算数额”，应视为放弃主张被告在本阶段的违约责任。本院认为，原、被告于2019年9月11日进行工程款结算时，合同约定的权利义务并未全部履行完毕，且原告没有明确意思表示放弃主张本阶段违约责任，不能合理排除原告在《建设工程施工合同》约定的权利义务全部履行完毕后，向被告主张合同履行过程中的全部违约责任。故被告的辩解意见，本院不予支持。被告在涉案工程结算前，实际支付工程款10699910元，未付工程款1883782元，应以未付工程款为基数，承担违约责任。原告请求被告支付未按照合同约定拨付至结算额95%工程款的违约金，被告也无异议，故本院对原告的该项请求予以支持。本案涉案工程于2019年9月11日进行结算，结算后的15日，即为2019年9月26日。截止2019年10月31日，被告未支付工程款为1533759.73元；2019年11月5日，未支付工程款为1165693.97元；2020年3月14日，未支付工程款797628.21元。被告应以未付工程款为基数，承担违约责任。关于原、被告争议的违约金计算标准是否过高的问题。原告以《建设工程施工合同》约定的违约金计算标准“按迟延付款额度的0.5%乘以累计天数”，向被告主张延迟支付工程款违约金。被告提出违约金约定过高，违约金的计算标准应当按照中国人民银行确定的LPR进行计算自2019年9月12日，减去宽展期15天，至2020年3月14日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案，原告当庭未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失。因此，原、被告双方约定的违约金计算标准应当认定过高，故依法对违约金的计算标准予以调整。本院调整违约金自2019年5月6日-2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月19日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）进行计算。原告请求被告支付工程保修金817916元，被告也无异议，故本院予以支持。原告请求被告给付逾期支付保修金的违约金，计算违约金的标准按照合同约定的“迟延付款额度的0.5%乘以累计天数”。被告不予认可。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》约定“工程结算经双方认可后的15日内拨付至结算额的95%，余款5%作为工程保修金，在验收合格日后的18个月结清相关费用后无息付清”。涉案工程于2019年4月22日竣工验收，工程保修金应在验收合格日后的18个月，即2020年10月22日无息付清。被告未按照合同约定在2020年10月22日付清工程保修金，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准支付逾期支付保修金的利息。综上，遂判决：一、被告沧州全意建筑材料有限公司于本判决生效后十日内给付原告张森旺工程款90万元；二、被告沧州全意建筑材料有限公司于本判决生效后十日内给付原告张森旺2019年5月6日至2019年9月11日期间的违约金（以1883782元为基数，自2019年5月6日-2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2019年9月11日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算）三、被告沧州全意建筑材料有限公司于本判决生效后十日内给付原告张森旺2019年9月26日至2020年3月14日期间的违约金（自2019年9月26日至2019年10月31日，以1533759.73为基数；自2019年11月1日至2019年11月5日，以1165693.97元为基数；自2019年11月6日至2020年3月14日，以797628.21元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算）；四、被告沧州全意建筑材料有限公司于本判决生效后十日内给付原告张森旺工程保修金817916元及利息（自2020年10月22日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算）；五、驳回原告张森旺的其他诉讼请求。二审经审理查明：2017年6月21日全意公司与张森旺签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程概况、承包范围、合同价款、拨款方式、索赔、竣工结算、违约责任等内容。全意为发包方，张森旺为承包方，工程项目：沧县姚官屯华鑫小区1#2#3#4#楼。后张森旺借用沧州市华凯建筑安装有限公司名义进行施工。2019年1月28日，张森旺与全意公司达成《汽车抵押工程款协议书》，全意公司以路虎揽胜汽车一辆抵顶900000元工程款；2019年3月25日，张森旺与全意公司签订《洽谈协议》明确写明“已经拨款10446410元（包括抵顶的路虎揽胜车）；2019年4月22日案涉工程竣工验收。2019年9月11日张森旺与全意公司对案涉工程进行结算。张森旺在全意公司出具的关于《华鑫小区工程结算报告》回复（包括附件1《华鑫主张小区项目1-4#楼工程费用结算书》、附件2《项目工期延误计算表》、附件3《质量缺陷扣款表》）中书写“关于材料调价双方另行协商”并签字，同时在附件1《华鑫主张小区项目1-4#楼工程费用结算书》上签字确认“认同此结算数额”。《华鑫主张小区项目1-4#楼工程费用结算书》记载：结算应付工程款15126357.05元，已付款11599910元，暂滞留保修金817916.32元，欠付款2708530.73元。2019年9月12日全意公司向张森旺支付1174771元；2019年10月31日、2019年11月5日分别支付368065.76元；；2020年3月14日支付797628.21元。至此，除暂滞留的保修金817916.32元外，全意公司已按照结算书付清欠付的工程款2708530.73元。（2708530.73-1174771-368065.76*2-797628.21=0）2021年4月29日，全意公司向张森旺支付工程保修金817916元。本院认为，合法有效的合同是认定双方当事人民事权利义务的前提。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”张森旺以个人名义与全意公司签订建设工程施工合同，并借用沧州市华凯建筑安装有限公司名义进行施工，案涉《建设工程施工合同》及补充协议，违反法律禁止性规定，合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，上诉人张森旺在双方结算完毕后再行依据无效的《建设工程施工合同》主张各项违约金，理据不足，本院不予支持。全意公司自愿以797628.21元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，向张森旺支付自2019年9月29日至2020年3月14日期间的违约金，系自愿处分权利，本院对其自愿行为，不持异议。关于全意公司是否欠付工程款问题。2019年9月11日张森旺与全意公司进行工程竣工结算，确认：结算应付工程款15126357.05元，已付款11599910元，暂滞留保险金817916.32元，欠付款2708530.73元。结算后，2019年9月12日全意公司向张森旺支付1174771元；2019年10月31日、2019年11月5日分别支付368065.76元；2020年3月14日支付797628.21元。至2020年3月14日共支付2708530.73元，除暂滞留保修金817916.32元外，工程款已全部付清。2021年4月29日，全意公司向张森旺支付工程保修金817916元。关于路虎车抵顶工程款。首先，2019年9月11日，上诉人张森旺与全意公司签订的关于《华鑫小区工程结算报告》的回复（含三个附件内容），均是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，对双方具有法律约束力。上诉人张森万确认全意公司尚欠工程款2708530.73元。竣工结算是指工程项目竣工以后，甲乙双方对该工程发生的应付、应收款项做最后的清理结算。张森旺在竣工结算时确认“已付款11599910元”其中包含了路虎车抵顶的90万元。张森旺认可收到90万元工程款。其次，张森旺与全意公司于2019年1月28日签订汽车抵押工程款协议。2019年3月25日张森旺与全意公司签订洽谈协议“乙方承包甲方开发的华鑫小区1-4＃主体工程，已经拨款10446410元（包括抵顶的路虎揽胜车）”仍认可路虎汽车已抵顶90万元工程款的事实。至2019年9月11日张森旺与全意公司就华鑫小区进行竣工结算，仍确认路虎汽车已抵顶90万元工程款的事实，足以证实张森旺认可全意公司已向其履行了以路虎车抵顶90万元工程款的义务。第三，上诉人张森旺虽主张赵某开走路虎汽车与己无关，全意公司未向其交付路虎汽车，但未对其持续在洽谈协议、结算时认可收到90万元抵顶款作出合理解释。综上，上诉人张森旺主张全意公司仍欠付90万元工程款，理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省沧县人民法院（2021冀0921民初80号民事判决；二、上诉人沧州全意建筑材料有限公司于本判决生效后十日内给付张森旺2019年9月26日至2020年3月14日期间的违约金（按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，以797628.21元为基数计算）。三、驳回上诉人张森旺的其他诉讼请求。一审案件受理费54524元，二审案件受理费16100元均由上诉人张森旺承担。本判决为终审判决。审判长  位海珍审判员  赵文甲审判员  葛淑红二〇二一年八月十八日书记员  肖 帅