辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4050号上诉人（原审原告）：东远实业（大连）有限公司，住所地大连市金州区光明街道五一路10-2号。统一社会信用代码91210213MA0UQ4JN69。法定代表人：孙井新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙兆东，男，该公司职员。委托诉讼代理人：阎寒冰，辽宁诚高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳中联建设工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十四号3甲6号。统一社会信用代码91210106683329867R。法定代表人：张晓鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙国军，辽宁欣合律师事务所律师。原审第三人：徐复役，男，1963年7月30日生，汉族，住大连市金州区。原审第三人：周长苓，男，1979年1月29日生，汉族，住大连市普兰店区。上诉人东远实业（大连）有限公司（以下简称“东远公司”）因与被上诉人沈阳中联建设工程有限公司（以下简称“沈阳中联公司”）、原审第三人徐复役、原审第三人周长苓建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初7652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东远公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人先后签订两个合同，包括施工面积128平方米、合同金额145,000元的合同[以下简称“合同（一）”]和施工面积747平方米、合同金额260,006元的合同（以下简称“案涉合同”），两个合同所涉及的业务均从属于棉花岛航标保养基地喷砂设备改造项目，该工程建设单位为交通运输部北海航海保障中心大连航标处。合同（一）与案涉合同文本上记载的签订时间均为2018年9月13日，此时间均非实际签订时间。从合同（一）的文本看，签订时间为2018年9月13日，约开工日期为2018年9月15日，依照常理，不可能从签订合同到开工只有两天的准备时间，因此可以判断合同（一）是补签的合同。合同（一）上有被上诉人的印章和第三人周长苓的签名，并且上诉人在实施合同（一）过程中能够顺利进场开工，上诉人能够确信周长苓是被上诉人的代理人。至于案涉合同，上诉人无法确定具体签订合同的时间，但可以确认与合同（一）不是同一天签订的。在签订并顺利实施合同（一）的前提下，上诉人当然相信在同一工地施工单位为被上诉人的同类业务，由周长苓签订合同的行为合情合理合法。在合同文本没有加盖被上诉人印章只有周长苓签名的情况下，上诉人基于其对合同（一）履行中的相关事实判断周长苓具有签订合同的权限。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。周长苓与被上诉人之间是否存在挂靠关系，上诉人在签订合同（一）和案涉合同时对此并不知晓。案涉工程对外显示被上诉人为承包人，周长苓在与上诉人洽谈签订合同（一）时，并未告知其与被上诉人之间的关系。周长苓持有事先盖有被上诉人印章的合同书与上诉人签订合同，以及合同（一）的顺利实施，致使上诉人相信周长苓的签约行为代表被上诉人，上诉人不知道也不可能知道被上诉人与周长苓是否存在其他关系。因此周长苓在案涉合同上的签字符合表见代理的特征，被上诉人对此应当承担相应责任。在上诉人对案涉合同履行完毕并且早已交付给建设单位使用的情况下，被上诉人应当承担相应的工程款付款义务及违约责任。沈阳中联公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、上诉人在上诉状中主张涉案标的额为145,000元的合同系补签，属于主观臆断，无任何有效的证据予以支持。上诉人在一审中称该合同是周长苓跟上诉人先签完字、盖完章之后，周长苓将合同拿走，去盖所谓被上诉人的章。但是上诉人在上诉中又称是周长苓拿着先盖好被上诉人印章的合同，与其签订合同，上诉人二审陈述与一审陈述严重矛盾，无任何事实依据。二、上诉人在一审、二审中依据的法律关系、主张诉请也前后矛盾。上诉人在一审中自始至终主张周长苓系被上诉人的员工，依据周长苓的职务行为向被上诉人主张权利。但是在二审中又依据周长苓系被上诉人的代理人来主张表见代理。上诉人无论是主张员工职务行为还是表见代理行为，在整个诉讼过程中没有提供任何证据证明。根据最高院相关民事审判工作会议纪要的规定，主张表见代理方的，当事人应当对行为人具备代理权，能够构成表见代理承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。徐复役述称，不同意上诉人的上诉请求。徐复役是打工的，对什么都不知情。周长苓未作陈述。东远公司向一审法院起诉请求：被告立即给付工程款260,006元及违约金20,000元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告提供合同书一份，合同书约定，甲方为沈阳中联公司，乙方为原告；工程名称：大连航标处棉花岛航标保养基地喷砂车间项目；施工面积747平方米（包死价）；工程造价：260,006元。合同落款处载有原告的印章和个人的签名，无被告公司签章。原告于庭审中陈述上述合同系原告与第三人周长苓签订，第三人周长苓告知印章不在单位故未加盖印章。原告提供工程确认单一份，确认单记载大连航标处棉花岛航标保养基地747平方米钢结构车间施工完毕，项目经理处载有王某的签名。原告提供第三人周长苓向原告出具的欠据一份，欠据记载：“因棉花岛航标处喷砂车间改造工程施工，沈阳中联建设工程有限公司将工程分包给东远实业（大连）有限公司，施工已经全部竣工，已经验收完毕，欠东远实业（大连）有限公司工程款及人工费260,006元，沈阳中联建设工程有限公司承诺，自2020年9月21日起，两个月内，把260,006元全部付清。”第三人周长苓在签字盖章处签字并按手印，无被告的签章确认。原告申请王某作为证人出庭作证，王某于庭审中自述，其受第三人周长苓雇佣，在现场从事技术工作，由第三人周长苓向其发放工资。原告于庭审中表示，第三人周长苓系受被告雇佣，与原告发生建设工程施工关系的系被告，但是并未提交证据。一审法院认为，原告向被告主张工程款，应当举证证明与被告实际发生建设工程施工合同关系及其他证实发生工程量、确认工程价款的证据。本案中，不能认定原告与被告之间存在建设工程施工合同关系。首先，原告提供的合同书没有被告的签章，虽然合同书中甲方记载的是被告，但并没有证据表明该合同书得到被告的认可和确认。其次，原告于庭审中表示第三人周长苓系被告雇佣，但是原告未提供证据予以证实，且第三人周长苓陈述其系挂靠于被告，不能认定第三人周长苓系被告员工代表被告与原告达成合同书。此外，向原告出具借据的主体亦并非被告，同时结合证人王某于庭审中陈述的其受第三人周长苓雇佣的证言，无法认定证人王某有权代表被告进行工程量确认。故原告请求要求被告给付工程款的诉请，因无法认定原告与被告之间形成建设工程施工合同关系，原告的主张缺乏事实及法律依据，予以驳回。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，作出判决：驳回原告东远实业（大连）有限公司的诉讼请求。案件受理费2750元，由原告东远实业（大连）有限公司自行承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，结合当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为沈阳中联公司是否应给付东远公司主张的工程款及违约金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。东远公司主张其与沈阳中联公司形成直接的建设工程施工合同关系，并进而向沈阳中联公司主张工程款及违约金，其应对此举证证明，但其提举的证据并不能证明该主张。首先，东远公司就案涉工程提举的合同书上仅有周长苓的签字，其上并未加盖沈阳中联公司的印章，且沈阳中联公司对该合同书并不认可。东远公司称其曾与沈阳中联公司于2018年9月13日还签订了《合同（一）》，其上有沈阳中联公司的印章及周长苓的签字，故其有理由相信周长苓系沈阳中联公司的代理人。但沈阳中联公司对该《合同（一）》并不认可，经比对，《合同（一）》上加盖的印章与沈阳中联公司的印章明显不同。东远公司仅凭《合同（一）》加盖所谓“沈阳中联公司”的印章就认为周长苓有权代表沈阳中联公司签署案涉合同书，未尽到审慎的注意义务。且东远公司也自认《合同（一）》中涉及的款项系周长苓或徐复役给付，并非沈阳中联公司给付。其次，东远公司在一审中称周长苓系由沈阳中联公司雇佣、在二审中又称周长苓系沈阳中联公司的代理人，前后陈述不一致，且东远公司对于周长苓与沈阳中联公司系雇佣关系或者代理关系，均未提交有效的证据加以证实。再次，东远公司提举的欠据上仅有“周长苓”签字字样，并无沈阳中联公司的盖章。且证人王某在庭审中也称其受周长苓雇佣。可见，从案涉工程《合同书》的签订、款项的给付、欠据的出具、证人证言等方面，均不能认定东远公司就案涉工程与沈阳中联公司形成直接的建设工程施工合同关系。一审判决认为无法认定东远公司与沈阳中联公司形成建设工程施工合同关系，具有事实与法律依据，故不应支持东远公司的上诉主张。综上所述，东远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元（上诉人已预交），由上诉人东远实业（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 陈 薇二〇二一年八月二日书记员 钟梓瑞