安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终1628号上诉人（原审被告）：安徽同心表面处理科技有限公司，住所地安徽省固镇县，统一社会信用代码91340323353268520W。法定代表人：陈奎，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭娟，该公司财务总监。被上诉人（原审原告）：殷会，男，1969年7月20日出生，汉族，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：王玮，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。上诉人安徽同心表面处理科技有限公司（以下简称同心公司）因与被上诉人殷会劳动争议一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日作出（2020）皖03民终3797号民事裁定，发回重审。安徽省固镇县人民法院于2021年4月25日作出（2021）皖0323民初83号民事判决。同心公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人同心公司的法定代表人陈奎及委托诉讼代理人郭娟，被上诉人殷会及委托诉讼代理人王玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同心公司上诉请求：1、依法撤销安徽省固镇县人民法院(2021)皖0323民初83号民事判决第一项、第二项,改判驳回原审原告殷会诉讼请求。2、本案诉讼费由殷会承担。事实和理由:一、原审法院认定同心公司与殷会劳动关系确立时间是错误的。殷会于2015年承建同心公司部分土建工程,2017年12月因临时用工同心公司给殷会签发了任命书负责厂区安保工作,殷会在2017年12月才实际开始安保工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原审法院应从2017年12月开始用工之月来确定劳动关系的建立时间，而非是从殷会提供的2017年11月2日的借款单来确定劳动关系的建立时间。二、原审法院认定同心公司与殷会劳动关系解除时间是错误的。2018年2月28日，同心公司被盗。因殷会严重失职给同心公司造成了重大损失，同日同心公司对殷会作出开除处理决定。决定作出后，殷会自动离职，未按照同心公司的管理制度再度上班，客观上也未提供劳动，殷会以自己的行为作出了已知解除劳动关系的意思表示，劳动关系存续的法律基础不复存在，因此应将2018年2月28日视为双方劳动关系解除之日，而非原审法院认定的2020年1月31日。综上，请求贵院依法撤销原判第一项、第二项，改判驳回原审原告殷会诉讼请求。被上诉人殷会答辩称：第一、殷会提供的2017年11月2日的借款单载明借支事由为工资，该证据能证明双方至少于该月存在劳动关系，因此确认双方发生劳动关系起始时间为2017年11月份，同心公司以任命书的时间主张双方劳动关系起始时间的抗辩，应当不予采纳；第二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二款规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中，同心公司虽述称其已于2018年2月28日对殷会作出开除处理决定，并安排公司基建负责人孙交建、孙建波向殷会送达告知处理决定。但殷会不予认可，且孙交建出庭作证称同心公司没有安排其通知殷会，同心公司没有证据证明将开除殷会的决定进行公示，也没有其他证据证明其确已将开除殷会的决定向殷会本人进行有效送达或明确告知，故同心公司关于双方之间的劳动关系已于2018年2月28日解除的辩解不能成立。在同心公司未能举证证明其与殷会解除劳动关系具体时间的情况下，应以殷会自认的从2020年1月底后因疫情没有再到同心公司上班日作为双方解除劳动关系的时间为宜，应当确认双方事实上的劳动关系已解除。殷会向一审法院提出诉讼请求：1、确认殷会与同心公司之间存在事实劳动关系并判决解除双方之间的事实劳动关系；2、判令同心公司支付殷会工资84000元（自2017年11月份暂计算至2020年3月30日）；3、判令同心公司支付殷会2017年11月份至2018年10月份期间的双倍工资；4、判令同心公司为殷会补缴2017年10月份至2020年4月份的社会养老保险金；5、本案诉讼费用由同心公司承担。一审法院认定事实：2017年11月，殷会进入同心公司从事安保工作，双方未签订书面劳动合同，未就殷会的工资待遇进行书面约定。2017年11月2日，殷会通过借支的方式从同心公司领取一个月的工资3000元。2017年12月15日，同心公司为殷会签发“任命书”，任命殷会为同心公司内保，负责厂区内安保工作。同心公司给殷会发放3000元工资后，未再给殷会发放工资，也未与殷会补签劳动合同。殷会自认其于2020年1月31日从同心公司自动离职。2020年4月20日，殷会向固镇县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求同心公司支付其2017年11月至2020年3月30日期间欠发的工资84000元，为其补缴2017年10月至2020年4月的社会养老保险金。同年7月1日，固镇县劳动人事争议仲裁委员会作出固劳人仲裁〔2020〕77号仲裁裁决书，驳回殷会的全部仲裁请求。殷会不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，殷会提供的2017年11月2日的借款单载明借支事由为工资，该证据能证明双方至少于该月存在劳动关系，殷会提供的其与同心公司会计杨樊敏的微信聊天记录中向杨樊敏称其已是同心公司员工，并称领的是9月份工资是其自己陈述，没有其他证据佐证，且与其在诉状中所称为10月份工资相矛盾。因此一审法院确认双方发生劳动关系起始时间为2017年11月份，同心公司以任命书的时间主张双方劳动关系起始时间的抗辩，一审法院不予采纳。殷会主张月工资为3000元有借款单证实，同心公司对殷会主张的月工资为3000元不予认可，应对其抗辩主张的工资标准及结算方式承担举证责任，同心公司未能提供证据加以证明，且同心公司认可聘用殷会为其内保，却又辩称未与殷会明确约定工资标准，有违常理，同心公司依法应承担不利的后果，故一审法院确认殷会的工资标准为每月3000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二款规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中，同心公司虽述称其已于2018年2月28日对殷会作出开除处理决定，并安排公司基建负责人孙交建、孙建波向殷会送达告知处理决定。但殷会不予认可，且孙交建出庭作证称同心公司没有安排其通知殷会，同心公司没有证据证明将开除殷会的决定进行公示，也没有其他证据证明其确已将开除殷会的决定向殷会本人进行有效送达或明确告知，故同心公司关于双方之间的劳动关系已于2018年2月28日解除的辩解不能成立，一审法院不予采信。在同心公司未能举证证明其与殷会解除劳动关系具体时间的情况下，应以殷会自认的从2020年1月底后因疫情没有再到同心公司上班日作为双方解除劳动关系的时间为宜，一审法院确认双方事实上的劳动关系已解除。据此推算，殷会在同心公司工作的时间期间应为2017年11月至2020年1月31日，共计27个月。同心公司仅支付殷会一个月的工资，还欠付殷会26个月，即合计78000元。故对殷会主张同心公司支付欠付工资的诉讼请求，支持的数额为78000元，超出部分，一审法院不予支持。殷会与同心公司之间的劳动关系已因殷会自动离职而解除，殷会无需再诉请解除其与同心公司之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议仲裁前置是劳动关系当事人提起劳动争议诉讼的必经程序。本案中，即使同心公司未按法律规定与殷会订立劳动合同应当向殷会每月支付二倍的工资，但若双方对此存有争议，依法也应在经过劳动仲裁后殷会才能向人民法院提起诉讼。殷会与同心公司发生劳动争议后虽向仲裁机构申请仲裁，但在申请仲裁时未要求同心公司支付其二倍的工资，仲裁机构亦未对此进行裁决。殷会在本案中直接要求同心公司支付其二倍工资合计33000元，有悖于法律之规定，不予支持。根据相关法律法规规定，社会保险费的征缴属于行政机关的行政职责。用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求用人单位为其缴纳社会保险的，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对殷会要求同心公司补交社会养老保险金的诉讼请求，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第七条、第三十八条第一款第二项，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告殷会与被告安徽同心表面处理科技有限公司存在事实劳动关系，并已于2020年1月31日解除；二、被告安徽同心表面处理科技有限公司支付原告殷会欠发的工资共计78000元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告殷会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告殷会负担。二审中，上诉人同心公司向本院提交了以下证据：账户交易明细，证明双方所有的转账都是工程款；2017年10月10日借款单一份、2017年8月18日借款单一份、2017年11月17日转账记录一份、2017年10月10日转账记录一份、2019年2月27日借款单一份、2018年2月14日转账记录一份、2019年5月19日收条一份，证明殷会所述的工资是农民工工资，对方提供的借款单工资是承建围墙农民工工资的简称。固镇县人民法院（2021）皖0323民初616号传票一份，证明殷会承建其公司部分土建工程至今公司还欠工程款，殷会已经起诉至固镇县人民法院，殷会承建的门卫室至今没有完工、没有结算、没有交付，一直是其私自占有。被上诉人殷会质证：针对账户交易明细以及银行的转款凭证，不否认在殷会做内保的同时在承包上诉人的部分土建工程，但这些转账与本案没有关系；2019年2月27日借款单上面是手写单据没有殷会签字，也与本案没有关系，2017年10月10日借款单支付的五万元是殷会承建上诉人单位传达室的农民工工资，与本案没有关联；2019年5月19日收条是收到的工程款工资，2017年8月18日借款单之前有上诉人把土建工程发包给沃成公司，殷会又从沃成公司手里转包，双方之间产生工程款纠纷，5000元已经认定在另一起案件中。以上证据达不到对方的证明目的，与本案没有关联。殷会承建公司的土建工程是事实，但是由于殷会当时由公司任命为内保人员，故在履行职务住在门卫室，并不是上诉人所述的因为没结算一直在那里。本院认证：被上诉人对证据的真实性未提出异议，本院对上诉人所举证据的真实性予以认定，但除2017年8月18日借款单一份外，其他证据与本案无关联性。上诉人同心公司对一审判决认定“殷会通过借支的方式从同心公司领取一个月的工资3000元。”有异议，认为3000元不是工资，是工程款；对“2017年11月，殷会进入同心公司从事安保工作，”有异议，认为应该是2017年12月，殷会兼职同心公司临时安保工作；对“殷会自认其于2020年1月31日从同心公司自动离职。”有异议，认为离职时间应该是2018年2月28日公司作出开除其决定并通知其个人。被上诉人对一审判决认定事实无异议。本院审理查明，殷会一审中提交的2017年11月2日的借款单及其与公司会计杨樊敏的短信记录，结合任命书，可以证明“2017年11月，殷会进入同心公司从事安保工作，双方未签订书面劳动合同，……。2017年11月2日，殷会通过借支的方式从同心公司领取一个月的工资3000元。”的事实。上诉人虽主张领取的3000元系农民工工资，但其所举证据不足以证明该主张，本院不予采信。同心公司因公司被盗，于2018年2月28日作出《关于开除殷会公司门卫并予以追责的决定》，决定开除殷会并予以追责，虽然同心公司未举证证明该决定已送达殷会，但殷会2019年9月8日因讨要工程款阻挡施工与同心公司签订协议前，其带人阻拦施工的行为显示其不再履行公司门卫的职责，因此，最迟应从此时双方劳动关系已解除。殷会虽自认其于2020年1月31日才从同心公司自动离职，但未举出充分证据证明，不予采信。本院二审另查明，在殷会诉安徽沃成建设工程有限公司、同心公司建设工程施工合同纠纷一案中，殷会称2018年8月18日同心公司向其付款5000元系其作为公司内保人员的工资，且在本院（2019）皖03民终2644号调解书中未将该5000元作为已付工程款扣除。一审判决认定的其他事实清楚，本院二审予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。殷会一审中提交的2017年11月2日的借款单及其与公司会计杨樊敏的短信记录，结合任命书，能够证明双方发生劳动关系起始时间为2017年11月份，同心公司以任命书的时间主张双方劳动关系起始时间的抗辩，没有法律依据。殷会主张月工资为3000元有借款单证实，同心公司对殷会主张的月工资为3000元不予认可，应对其抗辩主张的工资标准及结算方式承担举证责任，同心未能提供证据加以证明，且同心公司认可聘用殷会为其内保，却又辩称未与殷会明确约定工资标准，有违常理，同心公司依法应承担不利的后果，故一审法院确认殷会的工资标准为每月3000元，并无不当。双方于2019年9月8日前，劳动关系已解除，扣除已付的2017年11月工资，同心公司还应从2017年12月2日至2019年9月8日按每月3000元的标准支付殷会工资。殷会自认2018年8月18日同心公司向其付款5000元系工资，应从工资总额中扣除，故同心公司还应支付殷会工资58828元。一审以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二款规定劳动争议发生之日来确认劳动关系的解除，并以殷会自认的离职时间作为双方劳动合同解除的时间，属适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人的部分上诉理由成立，应予采纳；一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初83号民事判决第一项、第三项，即：确认原告殷会与被告安徽同心表面处理科技有限公司存在事实劳动关系，并已于2020年1月31日解除；驳回原告殷会的其他诉讼请求；二、确认殷会与安徽同心表面处理科技有限公司存在事实劳动关系，并已于2019年9月8日解除；三、变更安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初83号民事判决第二项为安徽同心表面处理科技有限公司支付殷会欠发的工资共计58828元，于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回殷会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由殷会负担；二审案件受理费10元，由安徽同心表面处理科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓兵审 判 员 熊爱军审 判 员 李小芹二〇二一年八月十九日法官助理 房 鑫书 记 员 刘姗姗附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；