重庆市第四中级人民法院   民事判决书   （2021）渝04民终806号   上诉人（原审被告）：欧阳丰，男，1971年9月16日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。   被上诉人（原审原告）：杨莲芳，女，1972年4月13日出生，土家族，户籍地重庆市秀山土家族苗族自治县，现住重庆市酉阳土家族苗族自治县。   委托诉讼代理人：蔡智，重庆汇润律师事务所律师。   原审第三人：纬图实业（重庆）有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县龙潭镇渝湘路311号，统一社会信用代码91500242MA5YP7424K。   法定代表人：张伟锋，该公司经理。   上诉人欧阳丰因与被上诉人杨莲芳、原审第三人纬图实业（重庆）有限公司（以下简称纬图公司）合伙合同纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2021)渝0242民初457号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2021年6月21日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人欧阳丰、被上诉人杨莲芳的委托诉讼代理人蔡智到庭接受了调查询问。本案现已审理终结。   欧阳丰上诉请求：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2021)渝0242民初457号民事判决并依法改判或发回重审；二、判令杨莲芳承担本案一、二审案件诉讼费用。事实及理由：一审认定艾香猪连锁店龙潭中心店并未实际经营的事实错误。1.在合伙期间欧阳丰根据合伙协议约定预支付货款累计354,936元，上诉人实际出资284,936元。2.杨莲芳在与纬图公司签订管理合同后，以田恬身份于2019年1月4日开始经营，2019年1月实际销售猪肉2580KG，2019年2月2日领取奖励工资687元，销售工资1,953元，收回垫资货款2,580元，利润分成1,983元，店铺1月实请四人，实发工资张代华1,914元、冉学锋2,224元、孙君兰1,734元、唐友丽1,140元。3.从开业至2019年3月8日销售总额为3,562.5KG，总收入不到20万元，达不到约定的每月100万元的销售额。2019年3月8日，杨莲芳擅自将店铺停业，并于2020年1月5日由纬图公司执行董事周全向其出具88,000元尾款欠条后，与纬图公司解除管理合同。4.根据欧阳丰与杨莲芳的合伙协议约定，因杨莲芳管理不善造成的损失应由杨莲芳承担，现杨莲芳擅自停业，且不与欧阳丰结算，导致欧阳丰284,936元垫资款及应得利润284,936元合计569,872元未能收回。5.合伙协议签订后杨莲芳未按照约定出资20万元作为专用货款已严重违约。   杨莲芳辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回欧阳丰的上诉请求，维持原判。理由如下：1.杨莲芳在一审中陈述艾香猪连锁店龙潭中心店实际未营业，无实际收入支出属实。2.杨莲芳一审举示的收条可以证实欧阳丰收到杨莲芳交来的货款7万元，但欧阳丰并未将该款项交于纬图公司也未按约向纬图公司出资40万元货款，故其存在违约。3.欧阳丰部分上诉事实理由是属于一审的反诉内容，而一审中欧阳丰撤回了反诉，故对其部分反诉内容不予答辩。   杨莲芳向一审法院起诉请求：1.解除杨莲芳与欧阳丰于2019年元月11日签订的合伙协议；2.判令欧阳丰退还垫支款70,000元；3.由欧阳丰赔偿杨莲芳合伙损失15,000元，并承担违约金50,000元；4.由欧阳丰承担本案诉讼费、公告费。   一审法院认定事实：2019年1月4日，杨莲芳（乙方）与纬图公司（甲方）签订《高端猪肉连锁店委托管理合同书》，约定甲方有偿委托乙方对酉阳龙潭镇艾香猪连锁店进行营销管理服务；合同期限从本《合同书》签订生效始，2021年12月31日止；乙方为甲方垫资六十万元货款；甲方按照日销售的0.8%计算并支付乙方销售奖金，每月超过50万元销售总额部分，每增加壹万元相应增加0.1%的方式奖励乙方，但奖励总比例不得超过销售总额的2%；利润分成为乙方每销售壹公斤提取壹元，乙方按每月销售总额扣减；合同签订之日乙方向甲方支付合同履约金30,000元，合同生效。合同期内，乙方每销售一公斤猪肉，甲方退回乙方壹圆货款，每月25日结算，次月10日前支付，节假日顺延，直至陆拾万圆垫资货款退完为止；合同期满或者合同解除时，合同履约金及未退完的部分垫资货款，甲方必须在三日内无条件一次性退还乙方；合同生效试营业三个月后，乙方必须保证店铺月销售总额达壹佰万以上或者年销售总额达1,200万元以上。   为履行《高端猪肉连锁店委托管理合同书》，2019年元月（1月）11日，杨莲芳（甲方）与欧阳丰（乙方）签订《合伙协议》，约定合作范围为以甲方为主承包纬图公司艾香猪连锁店龙潭中心店管理服务；合伙期限暂定三年，具体期限以与纬图公司签订的服务期限为准；甲方以现金方式出资人民币贰拾叁万圆整（230,000.00元），其中叁万圆（30,000.00元）用于与纬图公司签订合同支付履约金，贰拾万圆（200,000.00元）交与乙方作为货款专用；乙方按纬图公司要求垫资肆拾万圆（400,000.00元）货款的方式出资（加甲方的贰拾万圆货款共计垫资陆拾万圆货款）；甲乙两人给纬图公司艾香猪连锁店龙潭中心店垫资的陆拾万圆货款按与纬图公司签订的协议约定艾香猪连锁店龙潭中心店每销售壹公斤猪肉提取壹圆的方式按月收回，直至垫资的陆拾万圆货款全部收回为止；甲方独立行使纬图公司艾香猪连锁店龙潭中心店店铺管理权，并办理相关的营业执照；乙方负责按店铺日销售计划组织货源，按时供货，对甲方管理工作只有建议权；甲乙两人共同按1：1的比例平均分享纬图公司给出的每销售壹公斤猪肉提取壹圆的管理服务费；甲方向乙方承诺，如因甲方管理不善或者其他原因有违约违法行为被纬图公司或者政府相关管理部门处罚追责所造成的损失由甲方承担；退伙：1.合伙期满，又没有续签协议；2.与纬图公司解除协议；3.由于不可抗力原因无法继续执行本协议；甲方两人互利互让，友好协商，协商不成违约方向守约方支付伍万圆人民币的违约金及违约方负责承担由于违约行为造成的一切经济损失。   杨莲芳于2019年1月4日向纬图公司交付合同履约金30,000元，并于2019年1月11日向欧阳丰交付合伙出资款项70,000元，欧阳丰将其中的58,000元交付给了纬图公司。2020年1月5日，纬图公司股东周全向杨莲芳出具一张欠条，承诺杨莲芳向纬图公司交纳的合同履约金及垫资货款88,000元由周全归还，杨莲芳收到款项后，其与纬图公司签订的《高端猪肉连锁店委托管理合同书》自动终止。   另，杨莲芳陈述艾香猪连锁店龙潭中心店实际未营业，无收入与支出。纬图公司股东有张伟锋、洪东和周全。欧阳丰于2021年2月27日收到一审法院送达的起诉状副本。   一审法院认为，杨莲芳与欧阳丰签订合伙协议，约定各自出资合伙经营艾香猪连锁店龙潭中心店，双方签订的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，内容客观真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应当按照协议约定履行各自的义务。现杨莲芳要求解除合同并退还出资，其实质为要求解除合伙关系。由于艾香猪连锁店龙潭中心店实际并未营业，对杨莲芳主张解除其与欧阳丰签订的合伙协议的诉讼请求，予以支持。欧阳丰于2021年2月27日收到本院送达的起诉状副本，故双方签订的合伙协议于2021年2月27日解除。杨莲芳虽履行了部分出资义务，但艾香猪连锁店龙潭中心店未实际经营，且未产生合伙债务，故欧阳丰应当退回杨莲芳的出资，因欧阳丰将杨莲芳出资的70,000元中的58,000元交付给了纬图公司，纬图公司又通过欠条的方式承诺退回30,000元合同履约金及58,000元垫资货款，故欧阳丰还应退回杨莲芳出资款12,000元。根据协议约定，杨莲芳应当出资230,000元（30,000元交与纬图公司，200,000元交与欧阳丰），欧阳丰应当出资400,000元，但双方事实上均未足额出资，双方均存在违约行为，故对杨莲芳要求欧阳丰支付违约金50,000元的诉讼请求，不予支持。关于杨莲芳请求的合伙损失15,000元及公告费，杨莲芳未举证证明，亦不予支持。   综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第十条，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、杨莲芳与欧阳丰于2019年1月11日签订的《合伙协议》于2021年2月27日解除；二、欧阳丰于本判决生效后三日内退还杨莲芳出资款12,000元；三、驳回杨莲芳的其他诉讼请求。案件受理费3,080元，减半收取计1,540元，由杨莲芳负担1,403元，欧阳丰负担137元。   二审中，欧阳丰举示如下证据，本院组织双方当事人进行了质证：证据1.工资表6张、记账凭证2张，拟证明案涉店实际开门经营过，杨莲芳以田恬名义收到货款、领取货款报酬；证据2.记账凭证4张（时间分别为2019年1月9日、1月13日、1月22日、1月23日），拟证明案涉店铺实际经营过，冉雪峰是杨莲芳品聘请的员工；证据3.记账凭证（2019年2月16日至28日）14张，证据4.记账凭证29张（2019年1月4日至31日），证据5.记账凭证11张（2019年3月1日至7日），证据3-5拟证明案涉店铺实际经营过且有收支；证据6.《预支付货款证明》一份，拟证明欧阳丰向纬图公司预支付案涉店铺进货款；证据7.欠条一份，拟证明案涉店铺杨莲芳已与纬图公司达成协议，案涉店铺所有货款、利润已与纬图公司结算完毕，但欧阳丰与杨莲芳之间的合伙关系并未清算。   以上证据经杨莲芳质证认为，证据1系欧阳丰单方提交，并未盖有连锁店的章，对其真实性有异议，且工资表领取人是田恬，与杨莲芳无关，达不到其证明目的；证据2-6与本案没有关联性，达不到其证明目的；第7组证据与一审质证意见一致。   经本院审查认为，证据1虽未加盖案涉店铺印章“艾香猪连锁店消费补贴专用章”，但该表载明的工资领取人与证据2-5中载明的款项缴纳人相吻合，且证据2-5所有凭证均加盖有“艾香猪连锁店消费补贴专用章”，同时各记账凭证均有对应的收据、收条佐证，能够证明案涉店铺实际经营过，案涉店铺可能存在盈利情形，故对证据1-5的真实性、合法性、关联性予以采信，但证据1中田恬是否为本案当事人杨莲芳还需有其他证据证明，故对该部分证明目的不采信。证据6虽然加盖了酉阳龙潭定点屠宰场公章，但其证明内容是否真实还需结合其他证据认定，故达不到其证明目的。证据7客观真实，能够证明杨莲芳已与纬图公司就案涉店铺解除了委托管理关系，予以采信。   二审查明：艾香猪连锁店龙潭中心店于2019年1月4日开始营业至同年3月7日歇业，期间聘请了张代华、冉学锋、孙君兰、唐友丽为店铺营业员并发放了营业期间内的工资，该店经营期间存在支出和收入情形，且杨莲芳、欧阳丰未就合伙事务进行清算。   二审查明的其他事实与一审判决确认的事实相同。   本院认为，本案的争议焦点为：杨莲芳请求解除合伙并退还出资款得请求能否支持。现评述如下：   《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系一起合伙合同纠纷，合伙事务是一种持续性活动，虽然案涉店铺仅营业至2019年3月7日，但杨莲芳于欧阳丰至今未对合伙事务进行清算，故合伙事务持续至今，因此本案应适用民法典的相关规定。   《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”第九百七十八条规定“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。”本案中，首先，杨莲芳与欧阳丰共同合伙经营的店铺“艾香猪连锁店龙潭中心店”实际经营时间为2019年1月4日至3月7日，且案涉店铺在该营业期间存在营业收入、货款支出、利润分配、工资发放等情形，因此杨莲芳一审关于案涉店铺未实际经营的陈述内容不属实，案涉店铺在经营过程中实际产生了盈利和支出。其次，双方合伙协议约定合伙期限为三年，在合伙期限未届满前，杨莲芳请求解除合伙关系的，需经欧阳丰的同意或者能够举示证据证明合伙事务存在无法继续履行的情形。虽然2020年1月5日，杨莲芳已与纬图公司解除委托管理关系并就双方之间的债权债务进行了清算，但不代表杨莲芳与欧阳丰之间的合伙事务经清算已终结。最后，欧阳丰与杨莲芳的出资款属于合伙财产，同时在合伙事务存在收入和支出的情况下，合伙事务需经清算后才可进行分配，现杨莲芳未举示证明证明合伙事务已经清算，其请求退还出资款的诉讼请求得不到支持。   对于欧阳丰二审上诉请求人民法院对合伙事务进行清算并赔偿损失系其一审反诉请求，在一审开庭审理时，欧阳丰经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院已裁定按欧阳丰撤诉处理。故欧阳丰二审时再提出相应诉讼请求没有法律依据，本院对该部分上诉请求不予支持。   综上，欧阳丰的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。现因二审欧阳丰举示新了证据，导致一审认定的部分事实错误，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项的规定，判决如下：   一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2021)渝0242民初457号民事判决；   二、驳回被上诉人杨莲芳的诉讼请求。   一审案件受理费3,080元，减半收取1,540元，由被上诉人杨莲芳负担；二审案件受理费180元，由被上诉人杨莲芳负担。   本判决为终审判决。            审  判  长   何庆华        审  判  员   黄 飞    审  判  员   彭松涛                                                  二〇二一年八月十六日      法 官 助 理   张 凤   书  记  员   杜晓杰