辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终569号上诉人（原审被告）：绥中海盛旅游置业发展有限公司，住所地辽宁省绥中县东戴河新区滨海路西段3号。法定代表人：郑连群，总经理。诉讼代表人：绥中海盛旅游置业发展有限公司清算管理人。委托诉讼代理人：李泽，清算管理人工作人员。被上诉人（原审原告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广州天河区科韵路16号B栋5楼。法定代表人：易文权，该公司董事长。委托诉讼代理人：马品懿，河北港城律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭方民，男，公司职员。原审第三人：中国融亿达资源投资有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区金辅路8号2号楼三层3019室。法定代表人：焦潇然，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贾可，北京乾成（三亚）律师事务所律师。原审第三人：北京合生北方房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路28号215号楼1层215-南121b号。法定代表人：张术起，系该公司董事长。委托诉讼代理人：卢承书，该公司职员。委托诉讼代理人：杨婷婷，该公司职员。上诉人绥中海盛旅游置业发展有限公司（简称海盛旅游置业公司）因与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（简称中建四局）、原审第三人北京合生北方房地产开发有限公司（简称合生房地产公司）、中国融亿达资源投资有限公司（简称融亿达投资公司）破产债权确认纠纷一案，不服葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭，依法公开询问审理了本案。上诉人绥中海盛旅游置业发展有限公司委托诉讼代理人李泽，被上诉人中国建筑第四工程局有限公司委托诉讼代理人郭方民、马品懿，原审第三人中国融亿达资源投资有限公司委托诉讼代理人贾可，原审第三人北京合生北方房地产开发有限公司委托诉讼代理人卢承书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绥中海盛旅游置业发展有限公司上诉请求：一、撤销葫芦岛中级人民法院（2018）辽14民初59号判决,依法改判或发回重审;二、诉讼费用由中建四局承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国企业破产法》第五十六条规定“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”。故此，本案中建四局在《增加诉讼请求申请》中增加确认9,877,933元部分，因中建四局在向管理人申报债权时未申报，故该部分不应在本案审理范围内。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定13,766,653.5元停工损失由海盛旅游置业公司承担错误。首先，中建四局没有证据证明第一次停工是海盛旅游置业公司造成的，经管理人了解该次停工是由于中建四局自身原因缓慢施工导致，相反根据海盛旅游置业公司提交的证据显示海盛旅游置业公司在2011年7月5日发函要求中建四局尽快施工；其次，根据中建四局第二次提供的证据（《通告》一份，照片一张），该《通告》并不是海盛旅游置业公司作出，海盛旅游置业公司并不存在违约行为，并且该《通告》并不涉及停工事宜，如停工属实，中建四局应向作出《通告》的公司主张权利，与海盛旅游置业公司无关；再次，第三次停工系因政府部门规划调整，亦与海盛旅游置业公司无关，故中建四局主张不能成立。三、一审法院对于诉讼费承担的分配不符合法律规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中建四局提起的诉讼请求未被一审法院全部支持，按照法律规定，诉讼费用应当有当事人各自负担一定的诉讼费用。一审法院直接判决由海盛旅游置业公司负担所有的诉讼费用与法律规定不符。综上，一审法院适用法律错误，认定事实有误，导致判决错误。中国建筑第四工程局有限公司答辩称：一、一审判决适用法律正确。中建四局在一审中增加的诉讼请求，即关于海盛旅游置业公司违约致使合同解除发生的未完成施工部分的企业管理费及利润9,877,933元的问题，一审判决书第13页第12行已进行了充分表述，一审判决并未支持中建四局的该项诉讼请求。二、一审判决中建四局承担13,766,653.5元停工损失，认定事实正确。三次停工都是由海盛旅游置业公司单方原因造成的，与中建四局无关。海盛旅游置业公司称第一次停工是因中建四局自身施工缓慢导致的，与事实不符，没有证据证明。中建四局在施工中一直按照进度积极进行施工，没有施工缓慢的情形发生。第二次停工是因海盛旅游置业公司股东融易达公司在工地施工现场悬挂内容为“通告：天戴河项目未取得商品房（预）销售许可证，不具备开盘销售条件”的巨型横幅，同时派人员阻止并不许中建四局施工。表明海盛旅游置业公司之间因内部矛盾纠纷管理混乱，殃及并导致中建四局对本案工程项目无法正常施工。第三次停工是海盛旅游置业公司监理公司向中建四局发出《工程暂停令》，通知中建四局全部停工。海盛旅游置业公司称第三次停工系政府部门规划调整，这是根本不存在的事实，且没有证据证明。三、一审判决案件受理费由绥中海盛旅游置业公司承担，符合法律规定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。可见，人民法院如何决定当事人各自负担的诉讼费用数额，由人民法院根据案件具体情况决定，人民法院具有自由裁量权。本案具体情况是，海盛旅游置业公司违约停工行为导致中建四局被迫提起诉讼，因此所发生的诉讼费用理应全部由海盛旅游置业公司承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审人民法院维持一审判决，驳回海盛旅游置业公司的上诉请求。中国融亿达资源投资有限公司陈述称：同意海盛旅游置业公司的上诉意见。北京合生北方房地产开发有限公司陈述称：同意海盛旅游置业公司的上诉意见。同时需要向法庭补充说明的是根据辽宁省高级人民法院2020年12月15日作出的（2020）辽民终221号民事判决书，已将本案原清算管理人确认债权部分变更为43,598,601.74元。请法庭在本案中一并予以核减。中国建筑第四工程局有限公司向一审法院起诉请求：1、因海盛公司单方面原因造成三次停工使中建四局发生的现场剩余材料（半成品）费用3,673,015元；2、三次停工期间发生人工费用13,831,580元；3、三次停工应支付周转材料补偿费用4,456,800元；4、逾期支付工程款应赔偿违约金11,836,163元（自2013年7月11日起，暂计算至2018年1月26日）。中建四局的全部债权应当为77,565,539.74元（43,767,981.74元+33,797,558元）。诉讼中，中建四局将请求人民法院判决确认清算管理人未予确认的中建四局债权33,797,558元变更为43,675,491元，增加诉讼请求，判决中建四局全部债权在本案工程折价或者拍卖价款中优先受偿。一审认定事实：海盛旅游置业公司成立于2005年5月12日，为企业法人，股东为合生房地产公司和融亿达投资公司。2010年5月24日，海盛旅游置业公司与中建四局签订《合生天戴河一期建筑安装工程承包合同》，中建四局承包了海盛旅游置业公司开发建设的“合生天戴河一期建筑安装工程”，计划开工日期2009年12月15日，计划完工日期2011年7月15日，合同暂定总价款261779114元。期间，由于海盛旅游置业公司原因造成3次停工，第一次停工时间为2010年9月1日至2011年7月8日，中建四局称停工原因为海盛旅游置业公司方要求放慢施工进度，故中建四局对一期5-6号组团暂不开工，已开工的3-4号组团也放慢施工进度，精装工程暂停施工；第二次停工时间为2011年11月13日至2012年10月25日，中建四局称停工原因为第三人融亿达投资公司发布通告、阻拦施工所致。第三次停工时间为2013年7月11日至2017年11月15日，中建四局称停工原因为海盛旅游置业公司发出了《工程停工令》。2017年9月1日，融亿达投资公司申请对海盛旅游置业公司进行强制清算，2017年11月8日，葫芦岛市中级人民法院作出（2017）辽14清申1号裁定书，裁定：受理申请人融亿达投资公司对被申请人海盛旅游置业公司强制清算申请。该裁定并指定葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司为清算管理人。该清算管理人于2017年11月15日发布了清算公告，中建四局申报债权139,901,846.88元,经清算管理人经初审、复审对其申报债权确认为43,325,990.74元。本案诉讼过程中，2019年1月7日，中建四局递交《请求鉴定申请书》，请求人民法院委托有资质的鉴定机构，对双方存在争议的、清算管理人未予确认的以下债权项目进行鉴定：一、因停工发生的现场剩余材料（半成品）费；二、停工期间发生的人工费用；三、停工期间发生的周转材料费；四、逾期支付工程款产生的利息；五、因海盛旅游置业公司违约致使合同解除发生的未完成施工部分的企业管理费及利润。经一审法院组织，在中建四局、海盛旅游置业公司及第三人在场见证的情况下选定并委托河北衡信滨海工程项目管理有限公司给予鉴定。2019年12月2日，河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具《中国建筑第四工程局有限公司诉绥中海盛旅游置业发展有限公司债权确认一案对有争议的工程量部分的鉴定意见书（征求意见稿）》，鉴定结果为：1、现场剩余材料（半成品）费用：现场剩余材料（半成品）费用中建四局主张金额为3,673,015元，鉴定金额为1,267,707元。2、第一次停工：第一次停工周转材料及设备租赁费鉴定金额为1,959,615元；值班人员鉴定金额为198,980元；管理人员费用鉴定金额为1,564,355元；停工人员遣散费鉴定金额为2,101,500元；遣散人员路费补偿鉴定金额为140,100元。3、第二次停工：第二次停工周转材料及设备租赁费鉴定金额为2,071,288元；值班人员费用鉴定金额为240,580元；管理人员费用鉴定金额为19,577,677元；停工人员遣散费（按一个月工资考虑）鉴定金额为666,000元，停工人员遣散费（按半个月工资考虑）鉴定金额为333,000元；遣散人员路费补偿鉴定金额为44400元。4、第三次停工：第三次停工值班人员费用鉴定金额为816,140元；管理人员费用鉴定金额为3,605,371元；停工人员遣散费鉴定金额为522,000元；遣散人员路费补偿鉴定金额为34800元。5、合同范围未完工程分摊临时设施费：合同范围未完工程分摊临时设施费鉴定金额为331,082元。上述费用合计为17,854,595元，其中三次停工损失为16,255,809元。针对第三人北京合生北方房地产开发有限公司所提异议，2020年9月11日，河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具《对“中国建筑第四工程局有限公司诉绥中海盛旅游置业发展有限公司债权确认一案鉴定意见书（征求意见稿）异议内容”的回复》，对相关问题给予解答，鉴定结果不涉及调整，并明确告知各方当事人，本案鉴定意见书（征求意见稿）现转为正式稿，享有鉴定意见书的所有权利和义务。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十二条规定：公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为海盛旅游置业公司向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。本案中，2017年11月6日，葫芦岛市中级人民法院裁定受理了融亿达投资公司对海盛旅游置业公司的强制清算申请，并指定葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司为清算管理人。清算管理人所确认的中建四局已完工实体工程部分的债权金额为43,767,981.74元，中建四局对清算管理人所确认的中建四局已完工实体工程部分的债权没有异议。对此，一审法院予以确认。关于中建四局要求增加的债权，一审法院评判认为：1、关于中建四局主张现场剩余材料（半成品）费用及三次停工期间发生人工费用、周转材料补偿费用问题。一审法院依中建四局申请并委托河北衡信滨海工程项目管理有限公司给予鉴定，该鉴定机构出具《中国建筑第四工程局有限公司诉绥中海盛旅游置业发展有限公司债权确认一案对有争议的工程量部分的鉴定意见书》，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定结论证据充分，各方当事人未提交有相对充足的反驳证据，该鉴定结论应予采信。其鉴定结论现场剩余材料（半成品）费用鉴定金额为1,267,707元，该费用为中建四局实际发生损失金额，一审法院给予确认。关于三次停工事实的认定，中建四局已经在其提交的诉讼证据中提交了相关证据，经质证，一审法院对三次停工的事实给予确认。关于三次停工所造成的损失问题，经鉴定，三次停工损失总额为16,255,809元，该损失一审法院予以确认。关于该损失的责任承担问题，根据中建四局所提交的证据，《关于天戴河一期工程后期工作安排的请示函》能够证明第一次停工与海盛旅游置业公司的指令有关联，复工于海盛旅游置业公司2011年7月5日发出的《关于合生天戴河项目一期工程5、6组团尽快开工的事宜》后。故第一次停工损失应由海盛旅游置业公司承担。第二次停工原因双方持有异议，中建四局提交有融亿达投资公司2011年10月13日《通告》及阻拦施工的照片，海盛旅游置业公司及第三人对此不予认可，认为《通告》、照片与停工无关。鉴于本案二位第三人系海盛旅游置业公司股东，其双方因管理等问题发生纠纷的现象时有发生，诉讼至法院的案件亦多年常见，中建四局的主张符合海盛旅游置业公司与第三人间当时管理混乱现状，对此第三人合生房地产公司《关于合生天戴河项目（一期）复工的请示》中亦有表述。故一审法院对中建四局第二次停工损失给予确认。关于第三次停工原因，有海盛旅游置业公司发出的《停工令》，停工原因可以归责于海盛旅游置业公司。考虑到第三次停工时间长达3年之久，中建四局、海盛旅游置业公司双方未积极沟通，对此期间损失的扩大发生双方均存在过失，又鉴于鉴定机构对第三次停工损失中的值班人员工资仅计算至2017年11月15日，该费用至今仍在发生而未计入等因素，故一审法院认为对第三次停工损失由中建四局、海盛旅游置业公司双方均担为宜。此项扣减费2,489,155.50元。综上，一审法院认定中建四局对海盛旅游置业公司享有的债权在清算管理人认定的43,767,981.74元基础上，应增加认定15,365,439.5元（17,854,595元-2,489,155.50元）。2、关于海盛旅游置业公司违约致使合同解除发生的未完成施工部分的企业管理费及利润，一审法院认为，《鉴定意见书》中对此有明确意见：因中建四局在合生天戴河一期建筑安装工程中完成的产值与合同约定承包范围内容的金额基本相当，为此，一审法院对中建四局该项请求不予支持。3、关于中建四局主张的逾期支付工程款应赔偿违约金及工程款优先受偿问题，本案为公司解散后债权人提起的债权确认之诉，在海盛旅游置业公司债权、债务未最终确认前，不能确认应付工程款的给付时间，且涉及到中建四局工程款优先受偿权的行使。故对中建四局上述请求，本案不予处理。综上，依据《最高人民法院关于适用》第十二条规定，判决：确认中建四局享有对海盛旅游置业公司的债权总额为59,133,421.24元。案件受理费260,177元，由海盛旅游置业公司承担。本院审理查明，一审法院审理查明的事实基本属实，本院予以确认。又查明，中建四局在一审《民事起诉状》中诉讼请求为确认管理人未予确认的债权33,797,558元，后在《变更诉讼请求申请书》中变更诉讼请求为确认管理人未予确认的债权43,675,491元，诉讼请求均为请求一审法院确认管理人未予确认的债权。还查明，一审判决认定事实部分有误，应予纠正：其一、鉴定机构出具的《对有争议的工程量部分的鉴定意见书（征求意见稿）》鉴定结果为：3、第二次停工：管理人员费用鉴定金额为19,577,677元，该金额存在笔误，应为1,957,677元。其二、“上述费用合计为17,854,595元，其中三次停工损失为16,255,809元”存在计算错误，依据该《对有争议的工程量部分的鉴定意见书（征求意见稿）》记述的三次停工损失具体情况，第二次停工人员遣散费可以按一个月工资考虑确定为666,000元，也可以按半个月工资考虑确定为333,000元。一审判决认定三次停工损失16,255,809元，将按一个月工资考虑确定的666,000元和按半个月工资考虑确定的333,000元均计算在内，存在重复计算问题，按通常采用的一个月工资考虑计算，三次停工损失纠正为15,922,806元。“上述费用合计为17,854,595元”相应纠正为17,521,595元。按照一审判决认定的第三次停工损失由双方均担的处理原则，第三次停工损失合计4,978,311元，海盛旅游置业公司承担1/2，海盛旅游置业公司应承担三次停工损失总计为15,032,439.5元（17,521,595元-4,978,311/2）。另查明，依据海盛旅游置业公司管理人向中建四局出具的《债权复审通知书》记载，海盛旅游置业公司管理人经复审确认中建四局对海盛旅游置业公司拥有建设工程款清算债权为43,767,981.74元，对此中建四局没有异议。但合生房地产公司有异议，提起了债权确认之诉，经审理，本院于2020年12月15日作出（2020）辽民终221号生效民事判决，最终确认中建四局对管理人已经确认的债权应为43,598,601.74元。上述事实认定，有一审卷中《对有争议的工程量部分的鉴定意见书（征求意见稿）》、《债权复审通知书》、（2020）辽民终221号民事判决等证据材料在卷，可资认定。本院认为，本案中建四局在一审《民事起诉状》和《变更诉讼请求申请书》诉讼请求均为请求一审法院确认管理人未予确认的债权，而对于海盛旅游置业公司管理人在《债权复审通知书》中已经确认的43,767,981.74元债权并未请求合并确认，一审法院只审判中建四局诉请确认的海盛旅游置业公司管理人未确认的案涉债权即可。而且《债权复审通知书》中复审确认的债权金额，通过两级法院审理，经生效判决已经变更为43,598,601.74元。一审法院将经审理确认的管理人此前未确认的债权与管理人复审确认的债权合并，判决确认中建四局对海盛旅游置业公司拥有的建设工程款债权总额，金额不准确，也与中建四局诉讼请求不符。对此，予以纠正。本院认为，一审法院针对中建四局在本案的诉讼请求，主要审理了中建四局要求确认的施工现场剩余材料费和三次停工损失等债权。一审法院委托专业鉴定机构对这些债权进行了专业鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书。该鉴定证据充分，程序合法，结论有效。一审法院依据该鉴定结论确认中建四局对海盛旅游置业公司增加的债权数额，具有事实和法律依据，应予支持。海盛旅游置业公司上诉提出“中建四局在《增加诉讼请求申请》中增加确认9,877,933元那部分债权，因中建四局在向管理人申报债权时未申报，不应在本案审理范围内”的主张，一审判决并未支持中建四局的该项诉讼请求，无事实根据，不予支持。海盛旅游置业公司上诉提出案涉三次停工责任均与自己无关，一审法院判决由其承担三次停工损失错误的主张，一审判决均以充分有效的证据论证了其依法应当承担相关损失赔偿责任的事实依据，其所提自己不应承担赔偿责任的主张，证据不足，不予支持。对于海盛旅游置业公司上诉提出一审判决对诉讼费分配不当问题。本案中建四局在《变更诉讼请求申请书》中诉请法院判决确认管理人未予确认的债权为43,675,491元，一审法院据此收取诉讼费260,177元。经一审法院委托鉴定核算确认海盛旅游置业公司管理人未予确认的债权为15,032,439.5元，据此债权确认金额应收取的诉讼费为111,994.64元，依法应由海盛旅游置业公司负担，中建四局依据其诉请标的额所交纳的其余部分诉讼费由其自行负担。综上所述，本院审理认为一审法院委托专业鉴定机构针对中建四局要求确认的施工现场剩余材料费和三次停工损失等债权所做鉴定程序合法，结论有效。依据该鉴定意见结论核算得出的15,032,439.5元新债权，可以确认为中建四局诉请确认的管理人未予确认的债权。但一审法院将中建四局未诉请的管理人已复审确认的债权与此次审理新确认的债权合计确认债权总额，与中建四局诉讼请求不符，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14民初59号民事判决；二、确认中国建筑第四工程局有限公司对绥中海盛旅游置业发展有限公司享有管理人未予确认的新债权为15,032,439.5元；三、驳回中国建筑第四工程局有限公司、绥中海盛旅游置业发展有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费260,177元，由绥中海盛旅游置业发展有限公司负担111,994.64元，由中国建筑第四工程局有限公司负担148,182.36元。二审案件受理费260,177元，绥中海盛旅游置业发展有限公司负担111,994.64元，余款退回绥中海盛旅游置业发展有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 华   锋审 判 员 陈   建审 判 员 郭 云 峰二〇二一年八月二十七日法官助理 王   军书 记 员 李婷（代）