安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终1228号上诉人（原审原告）：马鞍山伟星置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区马向路1399号蓝山雅筑41栋104室。法定代表人：何立丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽，安徽银佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海燕，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周经安，女，1948年10月28日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。被上诉人（原审被告）：张益，女，1975年10月23日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：周锋，安徽华冶（博望）律师事务所律师。上诉人马鞍山伟星置业有限公司（以下简称伟星公司）因与被上诉人周经安、张益房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟星公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并判令由周经安、张益承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定案涉租赁合同于2019年7月实际解除，属事实认定错误，案涉租赁合同实际于2019年11月19日解除，租金应计算至2019年11月19日。其并未与周经安、张益达成解除案涉租赁合同的合意，周经安、张益虽于2019年7月将案涉房屋内的物品搬离，但未按租赁合同约定将房屋恢复原状，也未与其办理房屋交接手续，因为周经安、张益未履行恢复原状的义务，其只能委托其他人恢复原状，直至2019年11月19日，案涉房屋才恢复原状，故应计算租金至2019年11月19日。二、一审将履约保证金抵扣欠付租金，不仅程序违法，也违反案涉租赁合同的约定。履约保证金抵扣租金属于独立的诉讼请求，一审中周经安、张益并未提起反诉，一审擅自将履约保证金抵扣欠付租金，剥夺了其应诉答辩的权利，程序违法。此外，案涉租赁合同约定若周经安违反合同约定，保证金不予退还，一审判决予以抵扣违背双方意思自治原则。三、一审认为免租期内租金、履约保证金及解除合同违约金均为承担违约责任的表现形式，并认为其主张的违约金过高，酌定为30000元，明显过低。案涉租赁合同约定，如周经安提前撤场，不再享受优惠免租政策，按照合同约定的租金标准收取；如周经安违反合同任一条规定，履约保证金不予退还；因周经安违约导致租赁合同解除的，需按三个月租金支付解除合同违约金。周经安、张益的违约行为对其造成了严重的逾期利益损失，其根据上述约定主张违约赔偿，具有法律及事实依据，应当得到支持。四、一审判决遗漏了安徽伟星物业管理有限公司马鞍山分公司（以下简称伟星物业马鞍山分公司）向其出具《证明》，委托并同意其以其名义向周经安、张益追讨物业费的事实，一审以其未实际代周经安、张益交纳物业费为由驳回其该项诉讼请求，明显属于事实查明遗漏，且增加了当事人诉累。五、其提供的证据能够充分证明周经安、张益违约未恢复案涉房屋原状，对其造成了支付148000元拆除装修设施恢复原状费用的损失，一审判决酌定该费用为20000元，缺乏事实及法律依据，且明显过低。其一审中提交的施工协议、汇款凭证、发票等证据能够充分证明其委托他人对案涉房屋进行了恢复原状，并支付了148000元费用，拆除及恢复的工程量较大、工期较长、材料人工费较高，该事实由已生效的一审法院作出的（2020）皖0504民初945号判决能够证明。六、因周经安、张益的违约行为造成其支付案外人违约金等合计18207.57元，该费用为周经安、张益违约对其造成的直接经济损失，其有权要求周经安、张益赔偿。七、一审以其提交的证据不足以证明其支付了律师费40000元，未支持其关于律师费的诉请，明显错误，双方在案涉租赁合同中明确约定违约方应当支付对方律师代理费，其提交的委托合同及代理费发票足以证明其支付了40000元律师代理费，而且代理律师参加了一审庭审及整个案件的审理过程，必然产生了律师代理费损失，而一审罔顾事实，不予支持，明显有误。周经安、张益辩称，1.伟星公司主张租期计算节点为2019年11月10日，没有依据。其在2019年5月27日已经将案涉房屋钥匙交还伟星公司，租赁合同主合同权利、义务即交付房屋，取得房屋的占有、使用收益权，交付之后其即不再享有以上合同的权利，其自认2019年7月份已经搬离和证人证言相互印证，故一审认定案涉房屋租赁合同于2019年7月份解除，并无不妥。2.关于履约保证金能否抵扣租金的问题。履约保证金的功能是为了保证合同的履行，即用来抵扣未支付的费用，包含房租、水电等费用，而且履约保证金与租金的支付方式均为货币，且案涉房屋租赁合同已经解除，伟星公司没有继续收取履约保证金的依据，应予返还，符合抵销的法律构成要件，且其在一审当中也要求折抵，所以一审直接予以折抵，具有事实和法律依据。抵销并不是一个单独的诉讼请求，抵销也有利于纠纷的一并解决，故一审将履约保证金折抵租金并无不妥。三、关于免租期内的租金、履约保证金、解除合同违约金，一审予以调整是正确的。免租期内的租金，按照合同的理解，如果是承租人正常履约的话，那就不存在免租期内的租金，即属于承租人的一个权利，并非伟星公司的一项预期可得利益。其提前撤场属于违约行为，伟星公司诉请其支付免租期的租金，是属于违约行为产生的不利后果，属于违约责任的范畴。案涉房屋租赁合同当中写了承租人违反任何一条约定，履约保证金不予退还，该约定亦属于违约责任条款。同理，解除合同违约金同样属于违约责任的条款。而其仅拖欠伟星公司4万余元，但是伟星公司主张的以上三项违约责任的合计是17万余元，远超欠付的租金数额，其在一审中按照法律规定，申请法院对违约金数额进行调整，法院依法进行调整，具有事实和法律依据。四、关于物业费的问题。首先，物业费和房屋租赁合同纠纷不属于同一法律关系。伟星公司举证的物业公司同意其以自己名义起诉，这个是有悖于委托合同的理解，伟星物业马鞍山分公司可以授权给伟星公司去追诉，这只是委托代理，并不是债权转让，而且在房屋租赁合同纠纷案件中也无法审理查明物业费的欠费情况，故一审驳回伟星公司关于物业费的诉请，具有法律依据。五、关于恢复原状费用的问题。伟星公司一审提交的相关证据系伪造的，希望二审法院依法追究伟星公司伪造证据的法律责任。伟星公司在一审提交的《时代广场商业五改造施工协议》、发票、银行回单，均是伪造的。该施工协议的抬头部分写明了工程名称是九璋台开工前道路平整工程，该工程与本案毫无关系，该证据明显是伪造的。而且三间房屋的改造及拆除的市场价，无论如何计算，都不可能算到14万多。六、伟星公司主张给第三人的损失由其承担，没有任何事实和法律依据。本案是房屋租赁合同纠纷，合同具有相对性，与案外人无关，伟星公司因自身行为导致第三人的损害，不应该由其承担损失。七、关于律师费，一审认定并无不妥。伟星公司向一审法院起诉请求：1.判令周经安、张益立即支付拖欠的租金198670元、补交免租期内租金58096元、支付拖欠物业服务费20031元；2.判令周经安、张益立即支付伟星公司解除合同违约金43572元；3.判令周经安、张益立即赔偿伟星公司拆除装修恢复房屋原状支付的费用148000元；4.判令周经安、张益立即赔偿损失18207.57元；5.判令周经安、张益立即支付律师费40000元；6.判令周经安、张益承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年9月27日，周经安与伟星公司签订三份《房屋租赁合同》约定，伟星公司将坐落于马鞍山市雨山区，建筑面积分别为133.22平方米、135.68平方米、161.1平方米；房屋租赁期均为自2018年2月7日起至2021年2月6日止；其中1496室房屋，第一年租金为55956元、第二年租金为55956元、第三年租金为111912元；1498室房屋，第一年租金为56988元、第二年租金为56988元、第三年租金为113976元；1500室房屋，第一年租金为61344元、第二年租金为61344元、第三年租金为122688元；三份合同签订当天，周经安分别向伟星公司支付合同履约保证金27978元、28494元、30672元，若周经安违反任一条约定，该履约保证金不予退还；租金先付后租，首期租金27978元、28494元、30672元（2018年2月7日至2018年8月6日）在进场装修前5日内全额支付，以后租金支付方式为6个月支付一次，以银行转账的形式转入伟星公司指定收款账户；周经安逾期未付清租金的，逾期七日内的，每逾期一天须支付伟星公司违约金200元，逾期超过七日的，除每逾期一天须支付伟星公司违约金200元外，伟星公司对周经安采取断水、断电措施，周经安特别承诺对断水、断电造成的一切损失自行承担，一切后果自负，不追究伟星公司任何赔偿责任，逾期超过15天的，伟星公司单方面解除合同，解除合同的通知送达周经安时生效。周经安须在合同解除后三日内将房屋及钥匙交还伟星公司（交还时须将室内物品搬迁完毕，房屋恢复原状，现场清理干净，报经伟星公司验收合格）；伟星公司解除合同时，周经安须承担自逾期之日，每逾期一日须支付伟星公司违约金200元、没收保证金、按三个月租金支付解除合同违约金的违约责任。合同签订当日，周经安与伟星公司签订《补充协议》，约定，2017年10月7日至2018年2月6日为装修免租期；自周经安办理进场之日起至2018年2月6日止，伟星公司不计收租金，但物业管理费需从办理进场之日起据实收取，如周经安提前撤场，将不再享受以上优惠免租政策，具体租金按照合同签订的月租金收取。2017年10月2日，张益与伟星时代广场物业管理处签订《商业装修管理服务协议》约定，张益委托装修单位对案涉三间房屋进行装修，装修时间90天，于2017年12月31日结束。一审另查明：2017年9月27日，周经安向伟星公司支付履约保证金87144元。2017年10月5日，伟星公司将案涉房屋交付张益，张益开始组织装修。周经安共支付租期内租金87144元，第三人王某支付租期内租金25000元。一审法院认为，周经安与伟星公司签订的《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。一、关于欠付租金。由于周经安、张益已支付案涉三间房屋半年租金87144元，且双方均同意剩余租金自2018年8月7日起算，至于租金计算至何时，庭审中，周经安、张益陈述案涉素食馆于2019年7月关闭，证人王某亦陈述案涉房屋于2019年7月初清空，再结合一审法院作出的（2020）皖0504民初945号民事判决查明的事实，2019年7月11日，案外人王保兰、李家友与伟星公司签订《商品房预售合同》，购买案涉1498号房屋，综合以上可以看出，案涉租赁合同于2019年7月已实际解除。因此，租金计算至2019年7月较为妥当。经核算，案涉房屋租金为159764元（55956元÷12个月×11个月＋56988元÷12个月×11个月＋61344元÷12个月×11个月）。由于周经安、张益同意在本案中扣除履约保证金，为减少当事人诉累，将履约保证金一并处理，扣除履约保证金87144元、第三人王某支付的租金25000元，尚欠47620元。张益作为实际承租人，应承担租金支付义务。二、关于物业服务费。由于伟星公司并未实际代周经安、张益缴纳，故其要求周经安、张益支付物业服务费20031元于法无据，不予支持。三、关于免租期内租金、履约保证金和解除合同违约金。实质上，均为合同双方约定的承担违约责任的表现形式，伟星公司诉请的违约金明显过高，且周经安、张益提出异议，请求调整，法院综合过错程度，酌定违约金为30000元。四、关于房屋恢复原状费用。虽然伟星公司提供了案涉房屋改造施工协议，但该协议约定的改造内容并不明确，是否为恢复原状亦无从知晓，且改造施工协议约定的价格明显过高，综合考虑工程量、市场价格等因素，酌定为20000元。五、关于伟星公司逾期交房的损失。伟星公司要求周经安、张益承担其逾期交房支付给第三人的违约金等18207.57元于法无据，不予支持。六、关于律师费。虽然伟星公司提供了委托代理合同和律师费发票，但并未提供转账凭证等证据，不能证明伟星公司已实际支出该笔费用，故对其要求支付律师费40000元的诉请，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、周经安、张益于判决生效之日起十日内支付伟星公司租金47620元；二、周经安、张益于判决生效之日起十日内支付伟星公司违约金30000元；三、周经安、张益于判决生效之日起十日内支付伟星公司房屋恢复原状费用20000元；四、驳回伟星公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4533元，保全费2620元，合计7153元，由周经安、张益负担1326元，伟星公司负担5827元。二审中，张益为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：一、《劳动合同》《委托书》《任命书》《考勤统计表》，用以证明张益是案涉素食馆的员工，受周经安的委托参与案涉素食馆的经营，其不应承担案涉款项的支付责任。二、伟星公司本案一审提交的起诉状复印件一份，用以证明伟星公司于2019年7月15日将案涉马鞍山市雨山区伟星时代广场红旗中路1498室房屋出售给案外人，伟星公司未通知周经安另行签订租赁合同，该房屋出售后的租金伟星公司不应收取。伟星公司质证认为，张益提交的证据均不是二审中的新证据，故对上述证据的真实性、合法性不予认定，而且第一组证据亦不能达到其证明目的，其在一审提交的数份证据能够证明张益是实际承租人。本院认证意见为：一、由于一审判令张益承担案涉租金及违约金等的支付义务，一审判决后张益并未提起上诉，故对其提交的第一组证据不予审查；二、对第二组证据的真实性、合法性予以认定，但不能达到张益的证明目的，不予认定。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。另查明，一审法院审理并已生效的（2020）皖0504民初945号案件认定伟星公司于2019年10月12日安排隔墙等施工，2019年11月19日伟星公司将案涉1498号房屋交付给买受人王保兰、李家友。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.一审认定租金计算至2019年7月份，是否具有事实及法律依据；2.伟星公司关于物业服务费的主张应否支持；3.周经安、张益应承担何种违约责任；4.房屋恢复原状费用应如何认定；5.伟星公司诉请周经安、张益承担其赔偿给案外人的逾期交房损失，有无事实及法律依据；6.应否支持伟星公司的律师费主张。本院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。1.关于欠付租金计算时间节点问题。双方当事人对于欠付租金的计算起点没有异议，但伟星公司主张租金应计算至案涉房屋恢复原状之日，而周经安、张益主张租金应计算至2019年7月份。根据一审查明的事实，周经安、张益于2019年7月份搬离案涉房屋，周经安、张益作为案涉房屋的承租人订立房屋租赁合同，是为了取得案涉房屋的占有、使用收益，其自搬离案涉房屋时就不再享有上述权利，故一审计算租金至2019年7月份，并无不当。至于伟星公司主张，由于周经安、张益未履行恢复原状义务，其只能委托案外人进行拆除、恢复原状施工，此期间应计算租金，伟星公司该主张不能成立。周经安、张益搬离案涉房屋后，未履行恢复原状义务，由此对伟星公司造成的损失，伟星公司可以通过主张赔偿损失的方式实现，一审认定亦未损害伟星公司的利益。2.关于物业服务费的问题。伟星公司一审时提交的伟星物业马鞍山分公司出具的《说明》载明，伟星物业马鞍山分公司全权委托伟星公司代为追讨、索要拖欠的物业费，包括但不限于诉讼追索，对于该《说明》的性质，应当认定为委托合同，而不是债权转让合同，委托法律关系下受托人应当以委托人名义进行民事活动，而作为委托人的伟星物业马鞍山分公司并不是本案当事人，故无法在本案中解决物业服务费问题。3.关于违约责任的问题。一审认定免租期内租金、履约保证金和解除合同违约金均属违约金，该认定并无不当。至于违约金数额的认定，根据违约金的损失填补原则，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故认定本案违约金数额的前提是认定伟星公司因周经安、张益违约造成的损失数额。伟星公司作为出租人最主要的收益就是获取租金，双方在案涉租赁合同履行过程中时间节点可分为三段：（1）免租期，（2）占用期，（3）恢复原状期。（1）张益于2017年10月5日签订案涉房屋相关交接材料，双方约定自2018年2月7日起计算租金，故免租期自2017年10月6日至2018年2月6日，免租期时长为4个月。按照商铺租赁市场行业惯例，出租人会根据租赁期限、经营用途、租赁面积等因素给予承租人一定期限的免租期，方便承租人完成正式经营前的各项准备工作，案涉租赁合同约定的租赁期限为3年，自2018年2月7日起至周经安、张益搬离案涉房屋时实际承租时间约为1年半，基于约定租赁期限与实际承租期限的比例，本院酌定周经安、张益应承担一半约定免租期所对应租金的损失赔偿义务，即29048元（55956元÷12个月×2个月＋56988元÷12个月×2个月＋61344元÷12个月×2个月）；（2）伟星公司在周经安、张益实际承租期内（2018年2月6日至2019年7月份）的收益已经通过租金计算的方式实现，故伟星公司该期间不存在损失；（3）《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。自周经安、张益搬离案涉房屋的2019年7月份至恢复原状施工完成伟星公司将案涉房屋交付给买受人的2019年11月19日，其中伟星公司在案涉房屋买受人多次催促之下才于2019年10月12日安排拆除装修、隔墙等施工，自周经安、张益搬离案涉房屋至伟星公司委托案外人进行恢复原状施工期间的损失，属于伟星公司没有采取适当措施致使损失扩大部分的损失，该部分损失应由伟星公司承担。至于2019年10月12日至2019年11月19日之间的施工期间，由于周经安、张益应承担恢复原状义务，且生效判决已经认定了该施工期间的合理性，故周经安、张益应承担该期间对应的租金损失18622元（55956元÷365天×39天＋56988元÷365天×39天＋61344÷365天×39天）。综合上述，案涉租赁合同履行过程中伟星公司的租金损失为47670元（29048元+18622元）。4.关于房屋恢复原状费用的问题。伟星公司为支持其恢复原状费用的主张，向一审法院提交了与案外人订立的改造施工协议，但周经安、张益对该证据的真实性提出异议，本院审查该证据认为，该证据部分表述与施工内容不符，且该施工协议的订立时间与生效判决认定的恢复原状施工开工时间亦不相符，故对该证据的真实性不予认定。一审法院综合考虑工程量、市场价格等因素，酌定费用为20000元，并无不当。5.关于伟星公司赔偿案外人损失的问题。伟星公司主张由于周经安、张益未履行恢复原状的合同义务，导致其向案外人逾期交付案涉房屋，生效判决判令其向案外人支付18207.57元，诉请周经安、张益赔偿其上述损失。伟星公司该主张缺乏事实及法律依据，周经安、张益于2019年7月份搬离案涉房屋，但伟星公司在案外人数次催促的情况下未及时进行施工，直至2019年10月12日才开始施工，伟星公司所举证据不能证明其向案外人承担的逾期交房违约金是由于周经安、张益的违约行为所致，故对于伟星公司该项赔偿请求不予支持。6.关于律师费的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，伟星公司虽然提交了委托代理合同及律师费票据，但并未提供律师费支付凭证，未能证明律师费已实际发生，故一审判决未支持其律师费的诉讼请求，并无不当。综上，伟星公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审法院认定部分事实不清，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初2504号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初2504号民事判决第二项为“周经安、张益于本判决生效之日起十日内支付马鞍山伟星置业有限公司违约金47670元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计4533元，保全费2620元，合计7153元，由周经安、张益负担1373元，马鞍山伟星置业有限公司负担5780元；二审案件受理费7735元，由周经安、张益负担242元，马鞍山伟星置业有限公司负担7493元。本判决为终审判决。审 判 长 刘鸿飞审 判 员 赵丽萍审 判 员 方 芳二〇二一年八月二十四日法官助理 唐 斌书 记 员 冯 倩