四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终6796号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川智达行致电子商务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区机投桥街道武青东三路52号。法定代表人：庞涛，执行董事。委托诉讼代理人：魏书宁，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐惠忠，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市金开盛电子有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙西社区学园路七号3层。法定代表人：任晓丽，职务不详。委托诉讼代理人：寇翼，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：符孙雄，广东宝城律师事务所律师。原审被告：庞涛，男，1984年7月4日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。上诉人四川智达行智电子商务有限公司（以下简称四川智达行致公司）因与被上诉人深圳市金开盛电子有限公司（以下简称深圳金开盛公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初6650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四川智达行致公司上诉请求：1.撤销（2020）川0107民初6650号民事判决书第一项、二项、四项。2.请求依法改判四川智达行致公司不退还深圳金开盛公司货款7283950元。3.改判深圳金开盛公司已付四川智达行致公司定金3900000元根据定金罚则归四川智达行致公司所有。4.本案上诉费由深圳金开盛公司承担。事实与理由：一审法院审理查明认定事实不清，适用法律错误。1.本案中四川智达行致公司与深圳金开盛公司双方有权就买卖合同中的付款方式作出约定，该约定不违反合同无效的规定，属合法有效的约定。本案中，根据四川智达行致公司与深圳金开盛公司签订的《委托采购合同》之约定，被上诉人虽然于2020年3月3日补充履行完毕合同约定的支付标的额50%货款的义务，但此时上诉人的交货条件尚未成就，在发货前被上诉人不足每批次剩余的50%尾款后，上诉人的发货条件才成就。同时根据《民法典》第六百二十六条之规定应严格按照双方合意的意识表示履行。一审法院认定被上诉人支付的货款为585万元，上诉人交货数量需为585万元对应的数量与双方付款方式的约定不符，认定事实不清，适用法律错误；2.上诉人应当按照双方约定的付款方式支付货款，在被上诉人未支付每批次剩余50%货款的情况下，上诉人的交货条件不成就，不存在违约行为。被上诉人未按约履行提供及付款的行为构成根本性违约，应依法承担定金赔偿责任。综上，被上诉人未能付清定金货款在线，后又拒绝履行提货及付清尾款义务，构成根本性违约，一审法院认定事实不清，适用法律错误。深圳金开盛公司辩称：本案中，深圳金开盛公司并没有违约，四川智达行致公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回四川智达行致公司的上诉请求，维持原审判决。深圳金开盛公司向一审法院提出的本诉请求：1.判令解除深圳金开盛公司与四川智达行致公司签订的《委托采购合同》；2.判令四川智达行致公司、庞涛向深圳金开盛公司退还货款7383950元；3.判令四川智达行致公司、庞涛向深圳金开盛公司支付违约金（以7383950元为基数，自2020年3月12日起，按每月2%计算至款项付清之日止）。四川智达行致公司向一审法院提出的反诉请求：1.判令解除深圳金开盛公司与四川智达行致公司签订的《委托采购合同》；2.判令深圳金开盛公司返还四川智达行致公司已付定金3900000元；3.判令深圳金开盛公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：经中间人介绍，2020年2月28日，深圳金开盛公司与四川智达行致公司签订《委托采购合同》，合同约定由深圳金开盛公司向四川智达行致公司订购60000个非接触红外额温枪，单价为325元/个，总价为19500000元。合同第七条约定，“合同签订当天支付全部合同总金额50%为定金，每批次产品现场验货并于发货前补足该批次尾款。如果委托方未能完全提货，定金不退并且委托方自愿放弃未提货的货权。公对公银行转账”。合同第八条约定，“新型冠状病毒疫情期间，如因受政府管控等不可抗力原因导致延期发货，3天内委托方不收违约金，3天后，按总金额的每天百分之三给违约金处罚。超过6天予以退款并按天数支付违约金。如果因委托方提货付款不及时导致的延迟交货，不算在延迟交货的处罚条例里面”。合同第九条约定，“受托方收到定金后开始组织生产，约定于2020年3月8日内交付完全部货物。受托方最晚于2020年3月3日开始交付首批3000个额温枪，剩余57000个产品在2020年3月8日内完成交付……”。合同签订前，深圳金开盛公司工作人员（备注为：杨总【额温枪深圳】，以下简称杨总）与中间人（微信名为：“Vachel”、微信号为：“xx”、备注为：“李根Vachel.-国药”，以下简称李根）在微信中约定，产品以正康品牌为主，不够的情况下以华智品牌和倍尔康品牌为辅，李根称“该批额温枪是由国药帮我们进行采购，由国药委托单位来对外进行销售”。合同签订后，双方就付款、供货、交货等事宜在微信上进行沟通。2020年2月28日，深圳金开盛公司向四川智达行致公司转账400万元。后经李根多次沟通接洽，深圳金开盛公司于3月2日向四川智达行致公司转账330万元。3月2日下午15时，杨总联系李根沟通3月3日-3月8日的交货计划。李根回复“收到，我先去协调下”“您那边245下午一定付出来，我尽全力去按照您的方式去协调”。3月3日，深圳金开盛公司向四川智达行致公司转账245万元。截至3月3日，深圳金开盛公司共计转账975万元。当日下午17时，李根称因深圳金开盛公司存在迟延付款，额温枪交货排期会相应变化。3月4日，深圳金开盛公司收到额温枪700个。当日下午19时，李根联系杨总确认交货计划“杨总您好：目前交付计划，5号1300，7号2000，9号2万，10号1.8，11号1.8执行……”。但杨总未予认可，并称还有另外20万额温枪的订单。3月5日中午12时，李根再次联系杨总确认交货计划“5-9号每天3000支，10-12号每天20000支，13-16号每天22000，17-22号每天26000……”，并表示实际情况只会多不会少。杨总回复表示，3月5日-7日每天达不到1.5万个就不用再谈后续订单。同日，深圳金开盛公司收到额温枪1500个，并于当日向四川智达行致公司转账113750元。3月6日凌晨1点，李根向杨总核实额温枪订单是否从20万缩减为10万，并表明签订新合同的相关赔偿条款、后续交货计划和付款期限。同日凌晨2点，李根在微信中表示，请杨总如期付清3月5日交货的1500个、3月6日中午应交货的2000个、3月6日晚上应交货的3000个的尾款，以及补贴中午2000个的现货采买溢价。同日上午10时，杨总联系李根“……2000的加价50，40000”，李根回复2000个额温枪的溢价应为10万元。同日上午11时，李根向杨总确认10万订单的交货计划，双方就上述订单反复进行沟通，拟重新签订合同，双方同意3月6日支付100万元作为上述10万订单的诚意金。因双方就交货排期一直未达成合意，当日晚上21时，杨总在微信中表示100万元诚意金退回，此前签订的6万订单按约交货。同日，深圳金开盛公司收货1999个，并向四川智达行致公司共计转账2156250元。此后，双方就合同约定的6万个额温枪的后续供货事宜反复进行沟通，杨总、李根以及深圳金开盛公司、国药公司的联系人建立了【深圳6万额温枪事宜】的微信群进行协商。3月10日晚上23时，深圳金开盛公司联系人在微信群内表示额温枪交货排期一直未出，四川智达行致公司无诚意，请安排原路径退款。3月11日下午13时，国药公司联系人称“……国药那边协调了回复说，他们按计划供应，今天让你们准备去提1万支额温枪，品牌也是统一的”。深圳金开盛公司联系人称对方交货数量和时间不断变化，且交付的额温枪并非此前约定的品牌，双方就是否退款和是否继续供货未能达成一致。深圳金开盛公司于3月11日、3月12日收货8621个。3月13日后，深圳金开盛公司拒绝收货。3月27日，四川智达行致公司向深圳金开盛公司退款469550元。一审法院另查明，庭审中，深圳金开盛公司对3月6日支付的款项中有10万元是2000个额温枪的溢价无异议。一审法院认为，深圳金开盛公司与四川智达行致公司签订的《委托采购合同》系双方真实的意思表示，且该合同无违反法律及行政法规强制性规定的内容，属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。审理中，双方均提交了微信聊天记录，两份微信聊天记录有部分内容重合，且双方对微信内容也予以认可，故一审法院对微信证据予以采信。虽然深圳金开盛公司工作人员一直与中间人“李根”进行联系，结合四川智达行致公司的答辩及质证意见，“李根”微信聊天记录中关于合同签订、合同履行等内容应视为四川智达行致公司的意思表示。一、关于案涉合同定金金额和条款的认定。首先，关于定金的金额。深圳金开盛公司与四川智达行致公司于2020年2月28日签订《委托采购合同》，上述合同第七条的约定，深圳金开盛公司应于合同签订当天支付全部合同总金额的50%作为定金。合同签订当日，深圳金开盛公司向四川智达行致公司转账400万元。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，案涉合同的定金不应超过390万元（1950×20%），因此，深圳金开盛公司支付的400万元中，390万元为定金，剩余10万元为货款。其次，关于案涉合同的定金条款是否有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”，由此可见，相关法律和司法解释仅限制了定金数额的上限，该种限制目的在于避免合同交易中的显失公平，并未明确此种情况下定金条款无效，也未否定以定金支付作为对方履约的条件。综上，案涉合同第七条有效，但定金数额应为390万元，深圳金开盛公司也不能以已经支付20%的定金为由拒绝履行剩余的支付义务。二、关于案涉合同双方违约情形及违约程度的认定。首先，关于深圳金开盛公司违约情形的认定。本案中，根据合同第七条的约定，深圳金开盛公司应于2020年2月28日向四川智达行致公司支付合同总金额的50%，但其在合同签订当天并未完全履行上述义务，该行为已经构成违约。其次，关于四川智达行致公司违约情形的认定。按照合同第七条、第九条的约定，深圳金开盛公司应于2020年2月28日向四川智达行致公司支付975万元，四川智达行致公司应最晚于2020年3月3日陆续交货，但深圳金开盛公司未按约完全履行给付义务，故四川智达行致公司的交货条件尚未成就，其在2020年3月3日未交货的行为并不构成违约。截至2020年3月3日，深圳金开盛公司履行完毕合同约定的支付标的额50%的义务，即975万元（400+330+245），因其迟延付款4天，基于公平原则的考量，四川智达行致公司交货的时间应相应顺延4天。结合合同第七条“每批次产品现场验货并于发货前补足该批次尾款”的约定，截至2020年3月3日深圳金开盛公司支付的货款为585万元（975-390），而四川智达行致公司在2020年3月7日（交货期顺延4天）共计交付额温枪4199个，显然交货数量不足。此后，深圳金开盛公司于2020年3月5日至3月6日共计支付货款2270000元（其间，双方拟重新签订10万个额温枪的合同，但一直未达成合意，深圳金开盛公司于3月6日就上述订单支付的100万元诚意金应视为案涉合同的货款），但直至2020年3月11日、3月12日其收货共计8621个，交货仍不足。因此，四川智达行致公司在后期迟延交货的行为同样构成违约。最后，关于双方违约程度的认定。如前所述，在案涉合同履行过程中，深圳金开盛公司存在迟延付款在先，四川智达行致公司未按约交货在后，双方均存在违约行为。深圳金开盛公司虽然属于先违约的一方，但在其迟延付款后，四川智达行致公司并未表示不予交货，双方后续在微信上就交期进行反复沟通磋商。在深圳金开盛公司陆续支付货款8120000元（12020000-3900000）的情况下，如按照交货期顺延4天推算，四川智达行致公司此后仅交货12820个，供货仅约为已支付货款的一半。综合本案情况，案涉合同建立于新冠肺炎疫情期间，深圳金开盛公司购买防疫物资额温枪具有紧迫性，结合疫情发展态势、防疫物资市场供需及价格等因素，四川智达行致公司的行为导致合同目的已不能实现，其行为属于根本违约。三、关于案涉合同是否解除以及解除的时间。深圳金开盛公司的诉讼请求及四川智达行致公司的反诉请求均主张解除《委托采购合同》，庭审中双方对于合同解除均无异议，因此，一审法院确认双方签订的《委托采购合同》予以解除，对双方主张合同解除的诉讼请求及反诉请求予以支持。关于合同解除的时间，双方对此存在争议，一审法院认为，虽然深圳金开盛公司迟延4天付款，存在违约行为在先，但是四川智达行致公司的行为实际上默认了合同履行期限的变更，双方存在继续履行合同的意思表示。后四川智达行致公司一再迟延交货，导致合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，本案中享有合同解除权的一方应为深圳金开盛公司。深圳金开盛公司于2020年3月12日向四川智达行致公司邮寄《解除2020年2月28日签订的〈委托采购合同〉的通知》，四川智达行致公司于2020年3月14日签收该通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，四川智达行致公司未在签收通知后的三个月内提出异议，因此，案涉合同解除的时间应为2020年3月14日。四、关于案涉合同解除后的处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。案涉《委托采购合同》解除后，双方尚未履行的额温枪部分终止履行，四川智达行致公司应退还尚未履行部分的货款。首先，关于四川智达行致公司已交货的货款金额。双方对于四川智达行致公司已经交付额温枪的数量为12820个无异议，因深圳金开盛公司支付的款项中有10万元为溢价，因此四川智达行致公司已交货的货款应为4266500元（12820×325+100000）。其次，关于四川智达行致公司是否应退还定金。《委托采购合同》第七条约定，“如果委托方未能完全提货，定金不退并且委托方自愿放弃未提货的货权”，本案中，深圳金开盛公司在前期收货时均是完全提货，其在后期拒收货物的原因在于四川智达行致公司提供的额温枪不是约定的品牌且存在迟延交货，该过错不可归责于其自身。同时，结合本案双方当事人均存在违约行为且四川智达行致公司违约程度更重的情形，四川智达行致公司无权要求返还定金，应退还款项也不应扣除所谓的赔偿金，一审法院对四川智达行致公司要求返还390万元定金的反诉请求不予支持。再次，关于四川智达行致公司应退还的货款。四川智达行致公司已于本案诉讼前（2020年3月27日）向四川智达行致公司退还469550元，其还应向深圳金开盛公司退还的款项为：7283950元（12020000-4266500-469550），故一审法院对深圳金开盛公司主张四川智达行致公司退还货款的诉讼请求在7283950元的范围内予以支持。最后，关于四川智达行致公司是否应支付违约金。虽然合同第八条约定受托方延期发货3天需支付违约金，但本案中双方当事人均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，以及结合案涉合同建立于疫情期间的特殊情形，不排除因深圳金开盛公司迟延付款直接导致交货出现严重延迟的可能，综合考虑案涉合同履行程度、案涉合同义务分配情况、案涉合同双方违约程度及先后情形、双方预期损失等因素，本案中，深圳金开盛公司与四川智达行致公司应各自承担一定的责任，四川智达行致公司不应向深圳金开盛公司支付违约金，本院对深圳金开盛公司要求四川智达行致公司支付违约金的诉讼请求不予支持。五、关于庞涛是否应承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，四川智达行致公司虽然属于有限责任公司，庞涛是该公司的法定代表人及股东，但深圳金开盛公司并未举证证明庞涛未实缴出资，故一审法院对深圳金开盛公司要求庞涛承担责任的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十七条、第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百三十四条规定，判决：一、案涉《委托采购合同》于2020年3月14日解除；二、四川智达行致公司于判决生效之日起十日内向深圳金开盛公司退还货款7283950元；三、驳回深圳金开盛公司的其他诉讼请求；四、四川智达行致公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费65555元，保全费5000元，反诉案件受理费19000元，共计89555元，由深圳金开盛公司负担7000元，由四川智达行致公司负担82555元。二审中双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。上诉人四川智达行致公司主张被上诉人深圳金开盛公司应按照约定支付货款货款，在被上诉人未支付每批次剩余50%货款的情况下，上诉人四川智达行致公司的交货条件不成就，且应该没收案涉定金。本案二审争议焦点为：1、深圳金开盛公司是否有权要求没收定金；2、上诉人四川智达行致公司交货条件是否成就。现评判如下：关于第一个争议焦点。根据已查明的事实，案涉《委托采购合同》约定，深圳金开盛公司向四川智达行致公司订购60000个额温枪，单价为325元/个，总价为1950万元。合同签订当日支付全部合同总金额的50%作为定金，每批次产品现场验货并于发货前补足该批次尾款。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。故案涉合同的定金不应超过390万元。2020年2月28日至3月3日，深圳金开盛公司向四川智达行致公司共计付款975万元，扣除定金390万元，深圳金开盛公司已支付的货款为585万元，对应的额温枪数额为18000个。即使按照深圳金开盛公司迟延付款4天，相应四川智达行致公司履行义务时间也顺延四天来计算，截止到2020年3月6日，智达公司仅供货6399个，存在明显的供货不足，加上3月11日、3月12日供货量8621个，四川智达行致公司总计供货数量为12820个，远低于金开盛公司3月6日支付货款对应的供货数量，故四川智达行致公司无权以深圳金开盛公司存在违约行为为由要求没收定金。关于第二个争议焦点。从合同的履行情况来看，深圳金开盛公司于2020年3月6日前共计支付1202万元，扣减合同金额50%的975万元，还支付了227万元的货款。按照合同在发货前补齐50%货款的约定，深圳金开盛公司已经支付货款454万元，四川智达行致公司应当在3月6日交付454万元货款对应的13969个额温枪。但智达公司实际交付数量为6399个，差额为7570个，直到3月12日，四川智达行致公司才陆续补齐之前3月6日已经付款金额对应的额温枪数量，深圳金开盛公司的付款金额远超过了智达公司的发货数量。深圳金开盛公司虽在2020年2月28日存在迟延付款行为，但四川智达行致公司对此既没有提出异议，也没有立即要求适用定金法则没收定金，而是在其后陆续发货，故四川智达行致公司关于本案发货条件不成就的主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，四川智达行致公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84555元，由四川智达行致电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  王晓川审判员  唐欣欣审判员  仇 静二〇二一年八月三日书记员  尹贻冉