辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终8555号上诉人（原审被告、并案原告）：北京必旺食品有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市皇姑区宁山中路62号。负责人：郑文琦，该分公司董事。委托诉讼代理人：姚雪，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：赵颖，女，1973年9月18日出生，汉族，住沈阳市皇姑区怒江街184-10号1-2-1。上诉人北京必旺食品有限公司沈阳分公司（以下简称必旺食品沈阳公司）因与被上诉人赵颖劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。必旺食品沈阳公司上诉请求:请求二审法院撤销一审判决,发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金、交通费、话费，不向被上诉人返还记大过扣款，并改判上诉人向被上诉人支付未休年休假工资417.28元。被上诉人赵颖辩称，请求维持一审判决。赵颖向一审法院起诉请求：1.支付2004年7月10日至2019年2月11日非法解除劳动合同赔偿金166,246.20元(5608.42*15*2)；2.支付2019年未休年假(10天)工资和餐补共计5492.3元，餐补一天15元；3.支付三次大过扣款5465.22元；4.支付2019年2月9日(正月初五)上班开工红包20元，开工金币一枚(被告公司每年春节后上班发的金币)；5.支付2018年6月至2019年2月电话费、交通费4050元;6.诉讼费被告承担。必旺食品沈阳公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令我方无需支付被告赵颖经济赔偿金158,412.9元；2.请求判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实:2004年7月10日，赵颖入职必旺食品沈阳公司，岗位为饮一城市经理。2013年11月25日，原告赵颖与被告必旺食品沈阳公司签订无固定期限劳动合同，约定劳动期限自2014年1月1日起，工作地点为辽宁省通辽市，工作时间采取不定时工作制。2018年7月16日和7月17日，赵颖因耳鸣申请病假分别请假2小时和88小时。2018年7月30日、8月6日、8月13日，赵颖因做耳朵理疗申请年假三次，请假时数分别为48小时、48小时和16小时。2018年8月15日，赵颖上班后，必旺食品沈阳公司以“指标考核倒数，作业指标落后，自2018年6月起工作表现散漫，7月休病假、年假近一个月之久。休假回来后在正常时间不回复微信、邮件、拒听电话、拒绝参加城市经理会议。”为由将赵颖工作地点从沈阳所变更为分公司，并于2018年9月17日、11月19日、11月28日分别对原告记大过三次。2019年2月9日，赵颖收到必旺食品沈阳公司2月3日发出的合同解除通知函，2月11日，双方劳动关系解除。必旺食品沈阳公司未向赵颖支付2019年1月26日至2月11日工资以及2018年至2019年2月的电话费和交通费。赵颖向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年3月21日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出沈劳人仲字[2019]205号、沈劳人仲字[2019]205号(终)。非终局裁决书裁决内容为：必旺食品沈阳公司赵颖一次性支付违法解除劳动合同赔偿金158,412.90元。终局裁决书内容为：必旺食品沈阳公司向赵颖一次性支付2019年1月26日至2019年2月11日工资、餐补1942.23元；2019年度带薪年休假工资485.56元；三次记大过扣款4260.12元；2018年6月至2019年2月电话费2250元及交通费1800元。双方当事人均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任。关于劳动合同是否属于违法解除问题，本案中，必旺食品沈阳公司以赵颖“拒不听从主管人员指挥监督、经劝导仍不听从”为由分别对赵颖记大过三次，并累计适用严重违反公司规章制度的过失性解除处罚，与赵颖解除劳动关系。虽然赵颖在《奖惩管理办法》上进行过签字，但必旺食品沈阳公司对赵颖记大过行为也应符合相关程序，必旺食品沈阳公司并向法庭提供的仅有赵颖主管领导郭桂敏一人签字，没有赵颖本人签字的员工陈述函，未给予赵颖申辩机会，必旺公司也未提交充分证据证明对赵颖存在记大过行为进行了调查核实，故其解除与赵颖的劳动合同关系缺乏充分证据，属于违法解除。关于三次记大过扣款问题，必旺食品沈阳公司对赵颖记大过的违纪行为缺乏事实及法律依据，属违法行为，据此扣除的工资应予返还，计4322.13元(1711.52+1648.60+900+62.01)。关于赵颖请求必旺食品沈阳公司支付2018年6月至2019年2月电话费、交通费4050元的诉讼请求。根据《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第二项中规定，“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额。”在本案中，电话费和交通费是必旺公司以票据报销的形式向员工支付的固定报酬，并已经形成惯例。赵颖已经完成呈报行为，必旺食品沈阳公司没有提供证据证明赵颖存在不接电话、不回微信等事实。因此必旺食品沈阳公司应当向赵颖支付2018年6月至2019年2月的电话费及交通费共3600元(250元/月×8+200元/月×8)。关于月平均工资的数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资，以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”如上所述，三次记大过的扣款(4322.13元)因必旺食品沈阳公司缺乏事实依据，属于违法行为，应当计算到月平均工资中。根据《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》，必旺食品沈阳公司所发放的工资包含了按月标准发放的交通费与话费。赵颖2018年2月至2019年1月的月平均工资为5370.32元。(已发的12个月应发工资54,721.7元加三次记大过的扣款4322.13元的平均值，加上每月250元的电话费和200元的交通费)。关于赵颖主张的违法解除劳动合同赔偿金数额的问题。如前所述，必旺食品沈阳公司与赵颖之间的劳动合同关系属于非法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定，“用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”自赵颖2004年7月10日入职必旺食品沈阳公司到双方劳动关系2019年2月11日解除，赵颖在必旺公司工作十四年零七个月，应按照十五年计算。其数额为161,109.6元(5370.32×15×2)。对于必旺食品沈阳公司要求不予支付该项费用的请求，一审法院不予支持。关于赵颖请求必旺食品沈阳公司支付2019年未休年假(10天)工资和餐补共计5492.3元的诉讼请求。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数+365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。赵颖2019年在职天数为41天(2019年1月1日至2019年2月10日)，依照上述折算方法计算后，其应享受带薪年休假天数为1.12天。必旺公司需向赵颖支付2019年度带薪年休假工资493.82元(5370.32元/月+21.75天×1天×200%)，因为在赵颖月工资5370.32中已包含了餐补，不再另行支付。关于赵颖请求必旺食品沈阳公司支付2019年2月9日(正月初五)上班开工红包20元，开工金币一枚的诉讼请求。开工红包及金币是被告公司每年春节后上班给员工的福利，依据本人签字进行发放，过期不再补发。赵颖未能提供本人于2月9日签到的证据，故对此项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、被告(并案原告)北京必旺食品有限公司沈阳分公司向原告(并案被告)赵颖支付自2004年7月10日至2019年2月11日违法解除劳动合同赔偿金161,109.6元；二、被告(并案原告)北京必旺食品有限公司沈阳分公司向原告(并案被告)赵颖支付2019年度带薪年休假工资493.82元；三、被告(并案原告)北京必旺食品有限公司沈阳分公司向原告(并案被告)赵颖支付三次记大过扣款4322.13元；四、被告(并案原告)北京必旺食品有限公司沈阳分公司向原告(并案被告)赵颖支付2018年6月至2019年2月的交通费、话费3600元；五、驳回原告(并案被告)赵颖、被告(并案原告)北京必旺食品有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人主张被上诉人工作地点未发生变更，因上述事实与本案争议焦点无关，在本案中对上述事实不予认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，必旺食品沈阳公司以赵颖“拒不听从主管人员指挥、监督，经劝导仍不听从”为由分别对赵颖记大过三次，并累计适用严重违反公司规章制度的过失性解除处罚，与赵颖解除劳动关系。关于赵颖是否存在被记大过行为的问题，必旺食品沈阳公司未向法庭提交充分证据证明赵颖存在被记大过行为，且必旺食品沈阳公司在本案审理过程中陈述无法提交赵颖被客户投诉的证据；同时，必旺食品沈阳公司作出的三次记大过的员工陈述函中显示“本人拒签”，且仅有赵颖主管领导郭桂敏一人签字，没有赵颖本人签字，未给予赵颖申辩机会，必旺食品沈阳公司亦没有提交证据证明对赵颖存在记大过行为进行了调查核实，故必旺食品沈阳公司解除劳动关系缺乏事实和法律依据，必旺食品沈阳公司与赵颖解除劳动合同属于违法解除，依照法律规定必旺食品沈阳公司应向赵颖支付违法解除劳动合同赔偿金。赵颖2004年7月10日入职必旺食品沈阳公司，2019年2月11日双方解除劳动关系，依照法律规定违法解除劳动合同赔偿金的年限应计算15年，结合赵颖解除劳动合同前十二月平均工资的数额4920.32元[(54,721.7元+4322.13元)/12月]，必旺食品沈阳公司应向赵颖支付违法解除劳动合同赔偿金147,609.6元（4920.32元×15月×2），一审法院计算有误本院予以纠正。关于记大过扣款的问题。本案中，必旺食品沈阳公司未向法庭提交充分证据证明赵颖存在违纪行为，故必旺食品沈阳公司扣除赵颖的工资应予返还，本院对必旺食品沈阳公司主张不返还赵颖扣款的上诉请求不予支持。关于电话费、交通费的问题。本案中，双方当事人均陈述电话费、交通费均需凭相应发票进行报销，赵颖虽主张已经向单位提交了发票并经过必旺食品沈阳公司财务流程审批通过，但其未向法庭提交充分证据证明其该项主张，故本院对赵颖该项上诉请求不予审理，一审法院予以审理不当，本院予以纠正。关于2019年未休年假工资的数额问题。必旺食品沈阳公司对于应支付赵颖1天的未休年休假工资无异议，对计算基数有异议。如前所述，赵颖解除劳动合同前十二月平均工资数额为4920.32元，故必旺食品沈阳公司应向赵颖支付2019年度带薪年休假工资452.44元(4920.32元/21.75天×1天×200%)，一审法院计算有误本院予以纠正。综上所述，必旺食品沈阳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5448号民事判决第三项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5448号民事判决第四项、第五项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5448号民事判决第一项为：北京必旺食品有限公司沈阳分公司向赵颖支付违法解除劳动合同赔偿金147,609.6元；四、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5448号民事判决第二项为：北京必旺食品有限公司沈阳分公司向赵颖支付2019年度未休年休假工资452.44元；五、驳回双方当事人其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果北京必旺食品有限公司沈阳分公司未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由上诉人北京必旺食品有限公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 卓审 判 员  李 娜审 判 员  赵 卫二〇二一年八月十二日法官助理  池 骋书 记 员  李莱茵