江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终5937号上诉人(原审原告)：陆向荣，男，1984年5月24日生，汉族，住所地张家港市。被上诉人（原审被告）：张家港市港城公共交通有限公司，住所地张家港市杨舍镇河西南路18号。法定代表人：徐刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱缨，国浩律师（苏州）律师事务所律师。上诉人陆向荣因与被上诉人张家港市港城公共交通有限公司（以下简称港城交通）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2021)苏0582民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陆向荣的上诉请求：1.要求与被上诉人确定劳动关系(2012年3月至2020年8月期间)；2.要求与被上诉人解除劳动合同，支付经济补偿金13.5万元(计算方式：税前收入一万元/13.5个月)3.要求被上诉人支付加班工资差额4万元(2017年9月至2020年8月期间)日，双休日，法定节假日，风险保证金500元。4.要求被上诉人支付2018年年休假工资差额2000元，2019年年休假工资2000元。2020年3月护理假工资3000元。5.要求被上诉人缴纳2012年3月份至2012年7月社保。事实和理由：上诉人于2012年3月进入被上诉人单位，做公共汽车驾驶员，开211路公交车，被上诉人单位没有依法缴纳2012年3月份至2012年7月期间社保，平时勤勤恳恳，加班加点超8小时，长时间存在睡眠不足，2020年3月8日生育儿子单位没有支付护理假工资，单位未足额支付加班工资，也没有足额支付年休假工资，恶意降薪等违法行为，严重侵害劳动者权益，上诉人于2020年8月20日被迫离职，向领导发送短消息(135××××1133)被迫离职，要求支付经济补偿金。上诉人认为圈奖是对线路的里程补贴，不是延时加班的工资。而一审法院包庇被上诉人，错误认定圈奖是加班工资，明显有失公允。上诉人不服，来院起诉。恳请贵院予以支持。原审原告陆向荣向一审法院起诉请求：1.要求确定与被告自2012年3月至2020年8月期间存在劳动关系；2.要求与被告解除劳动合同，支付经济补偿金13.5万元(计算方式：税前收入一万元/13.5个月)；3.要求被告支付加班工资差额4万元（2017年9月至2020年8月期间）；4.要求被告支付2018年年休假工资差额2000元、2019年年休假工资2000元、2020年3月护理假工资3000元。（原告庭审中放弃风险保证金、缴纳社会保险金的请求）。一审法院认定事实：陆向荣向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、确定与被告劳动关系(2012年3月至2020年8月)；2、解除劳动合同，支付经济补偿金135000元(计算方式：税前收入一万元/13.5个月)；3、支付加班工资差额4万元(2017年9月至2020年8月期间)、风险保证金500元；4.要求被告支付2018年年休假工资差额2000元，2019年年休假工资2000元，2020年3月护理假工资3000元；5.要求被告缴纳2012年3月份至2012年7月社保。张家港市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字【2020】第972号仲裁裁决书，裁决1、确认陆向荣与港城交通于2012年8月至2020年8月期间存在劳动关系；2、港城交通应自本裁决书生效之日起十日内向陆向荣支付风险保证金500元、2019年休假工资差额1695元，合计2195元；三、对陆向荣要求确认2012年3月至2012年7月存在劳动关系、解除劳动关系及要求支付加班工资、2018年应休未休年休假工资、护理假工资、经济补偿金的仲裁请求，不予支持。陆向荣不服，提起起诉。庭审中，对于争议的事实本院查明：一、陆向荣的劳动关系存续时间：仲裁以缴纳社会保险的时间确定双方的劳动关系起始日期。庭审中本院考虑到公交司机进入公司都需有一个培训过程，建议以仲裁确认的时间向前推3个月，陆向荣同意。庭审后港城交通出具说明，称：进公司签订合同，试用期为3个月，试用期结束后开始缴纳社保，进公司的驾驶员会经过岗前培训，实践驾驶操作，培训合格后安排上线驾驶营运车辆，不同意往前推三个月。二、劳动关系的解除原因：2020年8月20日，陆向荣向港城交通经理张成剑发送手机短信，内容为：我叫陆向荣，因张家港市港城公共交通有限公司未足额支付劳动报酬，不合理调岗，导致腰间盘突出变严重，恶意降薪，未依法缴纳社保，未足额缴纳社保及公积金，要求强制性加班等违法行为，严重侵害劳动者权益，现依法提出解除劳动合同，要求支付经济补偿金。三、陆向荣是否存在加班情形，港城交通是否未支付加班工资、休假工资、护理假工资。港城交通提供证据1、与陆向荣于2018年6月签订的劳动合同。合同主要内容：劳动期限自2018年7月1日至2023年6月30日止；工作岗位为驾驶员，属于经批准的综合计算工时制的岗位，双方依法执行不定时工作制规定；基本工资为每月1940元。陆向荣在合同上签署“乙方在签订劳动合同前，已认真阅读了所有合同条款和公司的规章制度，无任何异议并自愿签订”。证据2、张家港经济技术开发区管理委员会出具的编号为2020006的《用人单位申请实行特殊工时工作制行政许可决定书》，决定书载明许可港城交通驾驶员岗位共计1055人实行综合计算工时工作制。证据3、陆向荣的出勤时间、公交车线路时间表、考勤表、工资单。出勤时间显示陆向荣的出勤时间有超过11.5个小时的，达13小时左右，有未超过11.5个小时的。工资单显示工资明细有：法定假天数、夜班天数、病假天数、公休假天数、婚假天数、护理假天数、待岗报到天数、培训天数、疫情停岗天数、基本工资、加班工资（含圈奖）、产值考核、星级线路考核奖、夜班加班综合补贴、日常考核、病假工资、年休假工资、婚假护理假工资、待岗报到工资、待岗未报到工资、培训工资、补扣上月、疫情停岗工资、安全考核奖、服务考核奖、班级奖励、公司奖励、工龄补贴、月油料考核、月修理考核、伙补、高温费、春节伙食补贴、季度安全奖、应发合计、养老金个人、医疗金个人、失业金个人、公积金个人、大额医疗、个税、事故扣款、扣年风险金、扣春运风险金、扣公共安全基金、实发合计等项目。工资的加班奖工资一栏显示：加班工资（含圈奖）每月均有发放。工资表休假工资栏显示：陆向荣2018年9月4日休1天，2019年休5天，分别为2019年3月20日、4月29日、5月4日、5月10日、5月20日。2018年9月工资对应的一天是休假工资172元，2019年3月工资表对应的1天是休假工资186元，4月工资表对应的1天是休假工资186元，5月工资表对应的3天是休假559元。2020年3月出勤8天、年体假2天、护理假(陪产假)15天，护理假工资1466元。陆向荣对上证据认为是单方制作的，不予认可，同时认为年休假应休假10天。后陆向荣和港城交通均表示认可仲裁裁决的休假工资。四、关于圈奖。港城交通提供2011年江苏港城汽车运输集团和张家港市港城公共交通有限公司分工会制订的《关于张家港市港城公共交通有限公司、的决议》、全员培训讲话。办法明确：为了方便计算工资，公司把线路平均时间每天11.5小时作为驾驶员日均工作时间，月度超过法定工作时间的，按照规定发放加班加时工资，但结合线路实际情况，如运营时间、里程、路况、营收等因素，驾驶员的劳动强度存在差异，因此在工资方案中设立圈奖，来作为发放加班加时工资的补充项目，同时规定了圈奖的考核细则。全员培训讲话稿中明确圈奖的性质是加班工资的补充。陆向荣称这两份证据从来没见过。全员培训是参加的，但是都是捣糨糊的，拿了一张空白纸让我们签字。陆向荣认为圈奖是里程补贴，不是延时加班的工资,如果圈奖的性质是里程补贴，则存在未足额支付加班工资情形。而港城交通则认为圈奖是延时加班工资。庭审中港城交通陈述：考勤表上的时间是对应每天的出勤情况。他们每个人每天上班时间都有明细表的，按照汽车始发点到终点的时间加上全程运营时间，比如到农场是加上80分钟，再加上从站点将汽车开到停车的地方22分钟来计算他们的上班时间。陆向荣陈述：按照他们方法计算出来的数字没问题，但我为了去开车，规定必须要提前15分钟到，我认为这段时间也要算的。港城交通则陈述：他们提前准备的时间是含在空放时间（将汽车开到站点）22分钟之内的。陆向荣则陈述：如果开的快是来得及的，但是公司规定只能开50码。一审法院认为：一、关于陆向荣与港城交通的劳动合同期限，因港城交通明确缴纳社保前有三个月试用期，故以仲裁裁决时间向前推3个月，陆向荣也认可往前推3个月，即陆向荣与港城交通于2012年5月至2020年8月期间存在劳动关系。二、陆向荣已与港城交通解除劳动关系，其解除劳动合同的请求不再支持。三、港城交通是否足额支付加班工资。本院认为，港城交通的规定明确了“结合线路实际情况，如运营时间、里程、路况、营收等因素，驾驶员的劳动强度存在差异，因此在工资方案中设立圈奖，来作为发放加班加时工资的补充项目，同时规定了圈奖的考核细则”，这个圈奖的性质应属于加班延时工资。经过计算，港城交通计算的加班工资均已足额并已发放。港城交通并无未缴纳社保、无未足额支付加班工资情形，故陆向荣要求支付经济补偿金的请求不予支持。四、陆向荣、港城交通认可仲裁对休假工工资的裁决，故港城交通应支付陆向荣2019年休假工资差额1695元。陆向荣的护理产假工资已发放，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，判决如下：一、原告陆向荣与被告张家港市港城公共交通有限公司于2012年5月至2020年8月期间存在劳动关系。二、被告张家港市港城公共交通有限公司应支付原告陆向荣2019年休假工资差额1695元。限于判决生效后十日内履行。三、驳回原告陆向荣要求被告张家港市港城公共交通有限公司支付加班工资、经济补偿金、护理产假工资的诉讼请求。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，一、关于陆向荣与港城交通的劳动合同期限及合同的解除，因港城交通明确缴纳社保前有三个月试用期，故一审判决以仲裁裁决认定的时间向前推3个月，即陆向荣与港城交通于2012年5月至2020年8月期间存在劳动关系，并无不当。鉴于港城交通已与陆向荣解除劳动关系，其解除劳动合同的请求不再支持。二、关于加班工资，首先双方之间执行的是综合计算工时制，该计酬方式后续已获得行政许可。其次，港城交通在工资方案中设立了圈奖，劳动者的工资高低与所跑得圈数成正比，而且圈奖的获得是对应有效工作时间的，故一审认定圈奖的性质系加班工资并无不当。经核算，港城交通所发工资（含圈奖）应当视为已经包含加班工资，且不低于按最低工资标准为基数计算的加班工资金额，因此陆向荣上诉要求港城交通支付加班工资差额的诉请，本院不予支持。三、在一审庭审中，陆向荣已经撤回风险保证金的诉请，故本案不再理涉。四、一审庭审中，陆向荣认可仲裁裁决的2019年的未休年休假工资金额，故一审判决港城交通支付陆向荣2019年未休年休假工资差额1695元正确。因2018年度的未休年休假工资，已经超过仲裁时效，本院不予支持。五、根据考勤表，陆向荣在2020年3月出勤8天、年休假2天、护理假（陪产假）15天，港城交通实际支付的基本工资和护理假工资合计2946.10元，未低于以基本工资2350元计算的应发标准，故陆向荣上诉主张护理及工资的诉请，本院不于支持。六、陆向荣以港城交通未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、不合理调岗等理由提出解除劳动合同。根据港城交通提供的工资明细表比对陆向荣提供的银行对账单，港城交通已经足额支付了劳动报酬。在职期间，港城交通也为陆向荣缴纳了社会保险，因此陆向荣要求港城交通支付其经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院碍难支持。七、陆向荣要求港城交通为其补缴社会保险的诉请，因不属于人民法院受理劳动争议的范围，本案不予理涉。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆向荣负担。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二一年八月五日书记员  芮园