江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终1973号上诉人（原审被告）：程二喜，男，1974年2月17日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：程瑾，江苏律轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐洪林，男，1976年2月29日出生，汉族，住涟水县。原审被告：淮安市康诺克彩印有限公司，住所地涟水县高沟镇工业集中区。法定代表人：戴永达，职务不详。上诉人程二喜因与被上诉人唐洪林、淮安市康诺克彩印有限公司（以下简称康诺克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初5825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程二喜上诉请求：撤销一审判决发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、唐洪林的施工范围包括女儿墙、水沟。1、双方签订木工施工协议之前，程二喜向唐洪林提供了施工图纸明确了施工范围，唐洪林是在研究完施工图纸之后才决定承接涉案木工工程；2、木工施工协议是套用的钢筋工施工协议，由于程二喜疏忽未能将协议第三条第1项钢筋变更为木工，原审法院据此认为该条款并不能证实程二喜将8#厂房所有木工工程均交由唐洪林施工的结论无事实和法律依据；3、一审法院以双方约定的木工单价低于2019年9月期间涟水市场木工单价为由，认定女儿墙、水沟不在施工范围无事实和法律依据；4、双方协议第二条只是对付款节点的约定，不能认定为施工范围；5、女儿墙、水沟只是8#楼附属部分，从常理上将该部分单独分包给第三人既无必要也不经济。二、唐洪林未按双方约定的期限完工已构成违约，应承担违约责任。唐洪林辩称，1、施工范围不包括女儿墙，女儿墙是三层范围之外，我负责的是三层内的所有木板、支模工程；2、对于工期，我们只承认三层以下工程的工期，也在双方约定的期限内完成了。请求驳回上诉，维持原判。康诺克公司未到庭也未提交书面意见。唐洪林一审诉讼请求：1、判令程二喜支付工程款150000元及逾期利息（以150000元为本金，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日），康诺克公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带付款责任；2、两原审被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2019年7月2日，程二喜与康诺克公司签订《土建施工协议》一份，协议约定康诺克公司委托程二喜进行厂房土建建设，施工内容：详见施工图纸。承包方式为清包工，工期自2019年7月4日至2019年10月4日，工程总价款210万元，付款方式：第一次基础部分正负零支付25万元，第二次一层混凝土浇筑完成支付25万元，第三次二层混凝土浇筑完成支付25万元，第四次一层墙体砌墙完成支付25万元，第五次三层混凝土浇筑完成支付25万元，第六次二层墙体完成支付25万元，第七次三层墙体砌墙完成支付25万元，第八次外墙砂浆粉刷完成支付25万元，第九次最后10万元作为保证金，在2019年春节前一次性全部付清等内容。2019年7月23日，程二喜与唐洪林商议将程二喜承包的康诺克厂房工程部分木工工程分包给唐洪林施工，程二喜将康诺克公司厂房图纸交付唐洪林，后双方协商工程价款500000元，并签订了《木工施工协议》一份，甲方程二喜，乙方唐洪林。协议约定：一、施工地点：淮安市康诺克彩印有限公司8#厂房承包方式：清包工工期：自2019年7月23日至2019年9月15日，工期52天；二、工程价款及结算的约定：第一次出地面正负零支付总产值10%的70%：35000元，第二次第一层混凝土浇筑完成支付总产值的30%的70%：105000元第三次第二层混凝土浇筑完成支付总产值30%的70%；第四次第三层混凝土浇筑完成支付总产值30%的70%：105000元第五次模板拆除钉子且归类放在指定位置验收合格支付全部剩余款：150000元。三、项目规定事项本工程所有钢筋项目均由乙方负责，乙方必须在规定时间内完成该项目所有钢筋事项，不得延误工期，如因乙方原因造成的损失及延误工期，均由乙方负责等。合同签订后，唐洪林组织人员施工。2019年10月16日，唐洪林向程二喜出具完工计划一份，内容为：“木工10月17日一层二次结构全部结束，10月17日外围钢管构建全部清理完毕，摆放到位，三层内室架模板从10月21日开始到10月24日拆完并钢管扣减全部清理到位。二层二次结构10月22号结束，三层二次结构10月31号构造柱完成。四层电梯井10月24号结束延迟一天罚款5000元2019年10月16日唐洪林”。一审另查明，2019年9月7日9:27分，唐洪林向程二喜发送微信，内容为：“陈总，人要将心比心，四层要划到五六万才能做完，二米九高柱子带内水沟，工作量非常大，当时在电话里和在大门口谈的是三层七千五百平方，算下来七十一平方都不到，我们也挣的汗水钱晚上本人还要加班到十点，早上三四点就到工地上班，你不相信可以问门卫，价格低自己就要做”，程二喜未回复。一审法院认为，双方争议事项有：1、唐洪林的施工范围是否包含女儿墙、水沟？2、程二喜要求抵扣的费用是否应当支持？一、唐洪林的施工范围是否包含女儿墙、水沟？庭审中，唐洪林主张，双方约定的施工范围是1-3层木工工程，女儿墙、水沟在3层以上，不属于其施工范围，程二喜则抗辩女儿墙、水沟只是三层以上的造型，也是属于唐洪林的施工范围，即唐洪林未按照协议约定履行全部义务。一审法院对程二喜的抗辩不予采纳，理由如下：1、双方签订的《木工施工协议》仅载明施工地点是康诺克公司8#厂房，协议第三条第1项虽约定“本工程所有钢筋项目均由乙方负责”，但庭审中，程二喜认可该施工协议是套用钢筋工的施工协议，且陈述“我方也没有说钢筋工的劳务由唐洪林完成”，因此，该条款并不能证实程二喜将8号楼厂房的所有木工工程均交由唐洪林施工；2、协议第二条约定，工程价款分5次支付，第四次付款是“第三层混凝土浇筑完成”，第五次为“模板拆除钉子且归类放在指定位置验收合格支付全部剩余款”，从双方对工程款的支付也能看出，唐洪林承包的木工施工到第三层后，只需完成模板拆除、归类以及验收即可支付剩余款项。3、对于2019年9月期间涟水市场的木工单价，唐洪林陈述为70多元每平方，并提供了2019年4月8日其与涟水微电合兴4号厂房的两份劳务协议予以证实，程二喜虽抗辩当时木工单价为30多元每平方，但未提供证据予以证实。4、结合程二喜在（2020）苏0826民初151号案件庭审中认可唐洪林完成的工程量为7500平方米，双方约定的工程价款500000元与唐洪林陈述的70元/平方米、工程量7500平方米数额相当，而根据程二喜陈述的30多元每平方的单价，500000元工程款对应的工程量明显大于案涉工程8号楼木工工程量。综上，程二喜提供的证据不能证实案涉工程女儿墙、水沟含在唐洪林的施工范围内，程二喜申请对上述工程价款进行鉴定并无必要，不予准许。二、关于程二喜主张的逾期损失问题，双方签订的《木工施工协议》第三条第1项虽约定“如因为乙方原因所造成的损失及延误工期均由乙方负责”，但该条款是对钢筋项目逾期完工违约责任的约定。2019年10月16日唐洪林向程二喜出具了“四层电梯井10月24号结束。延迟一天罚款5000元”等内容的完工计划，但该计划载明的最后时间是“三层二次结构10月31号构造柱完成”，唐洪林向程二喜出具该份完工计划，程二喜接受并作为证据提交法庭，应视为双方对完工期限及违约责任作出新的约定。庭审中程二喜认可唐洪林在2019年10月24日基本完工，因此，唐洪林已在2019年10月31日前完成上述工程，程二喜主张唐洪林逾期完工并要求其支付逾期完工期间的费用并无依据，不予支持。对程二喜申请对逾期完工期间的相关费用进行鉴定亦不予准许。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，程二喜将从康诺克公司承接的厂房工程中的部分木工分包给唐洪林施工，案涉工程虽未经验收，但康诺克公司目前已投入使用，应视为对案涉工程的验收。因此，唐洪林有权参照与程二喜签订的木工施工协议，对完工部分要求程二喜给付工程款。一审庭审中，双方一致认可程二喜已付款350000元，合同约定工程价款为500000元，因此，对唐洪林要求程二喜支付剩余工程款150000元，予以支持。关于利息，程二喜至今未支付剩余工程款，唐洪林主张以150000元为基数，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止符合法律规定，予以支持。对于康诺克公司，程二喜主张康诺克公司尚欠其工程款25万元左右，但并未提交证据予以证实。因康诺克公司未到庭，无法查清两原审被告之间的工程款支付情况，故对唐洪林要求康诺克公司在欠付工程款范围内承担给付责任不予支持。康诺克公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、举证、质证等权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第二条、第四条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、程二喜于判决生效后十日内支付唐洪林工程款150000元及利息（以150000元为基数，从2020年11月6日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回唐洪林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由程二喜承担。二审期间，唐洪林提供一组照片，证明第四层是厂房不在其施工范围内。程二喜质证意见，该组照片的真实性无异议。签合同之前已将施工图纸给被上诉人看过，双方谈好按照图纸施工，合同上明确约定该厂房所有的木工由乙方负责，签订合同中有笔误：钢筋工没有变更为木工。本院经审查认为，对该照片的真实性予以认定。本院经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，程二喜主张女儿墙、水沟也应在唐洪林施工范围内，但从双方签订的木工施工协议来看，合同约定第一层混凝土浇筑完成即应支付总产值30%的70%。第三层浇筑完成应支付至总产值90%的70%，剩余款项只需完成模板拆除、归类以及验收即可支付，并未涉及女儿墙、水沟施工项目，而程二喜亦无证据证明除施工协议内的工程外，还存在额外增加的工程量，因此程二喜不能举证证明案涉工程包含女儿墙、水沟施工项目，其应承担不利的后果。关于程二喜要求唐洪林承担违约责任的诉讼请求，因程二喜对唐洪林出具的完工计划予以认可，可以视为双方对完工期限和违约责任作出了变更，唐洪林在约定期限内完工，现程二喜主张违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人程二喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人程二喜负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年八月十一日书记员  费婉燕