山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3817号上诉人（原审被告）：烟台银行股份有限公司龙口支行，住所地龙口市东莱街道松岚苑西二环路商业楼16号116铺。负责人：王传吉，任行长。委托诉讼代理人：张勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兰兰，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲福照，男，1973年11月7日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人烟台银行龙口银行烟台银行股份有限公司龙口支行(以下简称烟台银行龙口支行)因与被上诉人曲福照劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初6396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台银行龙口支行上诉请求：1.依法撤销一审判决，查清事实后改判或发回重审。2.判令曲福照承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原判决遗漏劳务派遣单位，严重违反法定程序，依法应当撤销原判决，发回重审。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。原判决未依法追加劳务派遣单位作为共同当事人，严重违反了法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、原判决认定事实错误，适用法律错误。烟台银行龙口支行与曲福照不存在劳动关系。首先，曲福照主张自2007年9月17日开始与烟台银行龙口支行存在劳动关系，而其提交的证据最早的时间为2008年7月。原判决在曲福照未提供任何证据的情况下，认定烟台银行龙口支行与曲福照自2007年9月17日开始存在劳动关系，缺乏事实依据。另外，《中华人民共和国劳动合同法2008年1月1日施行，而原判决认定2007年9月17日存在劳动关系，没有法律依据。其次，2012年9月1日至2014年8月31日期间，烟台银行龙口支行与烟台民生人力资源开发有限公司签订了《劳务派遣协议》。曲福照与烟台民生人力资源开发有限公司签订《劳动合同书》，烟台民生人力资源开发有限公司派遣曲福照到烟台银行龙口支行工作，由烟台民生人力资源开发有限公司直接为曲福照发放工资，并由烟台民生人力资源开发有限公司为曲福照缴纳社保。2014年9月1日至2020年9月5日期间，烟台银行龙口支行与济南银团网络工程有限公司烟台分公司签订《服务项目外包合同》，曲福照与济南银团网络工程有限公司烟台分公司签订《劳动合同书》，济南银团网络工程有限公司烟台分公司直接为曲福照发放工资，并由该公司为曲福照缴纳社保。第三，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号文件，同时具备以下三种情形，才成立劳动关系：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。烟台银行龙口支行作为烟台银行股份有限公司的分支机构，经营范围为人民币业务：吸收公众存款；发放贷款；办理国内结算、票据贴现；发行金融债券；代理发行、兑付、承销、买卖政府债券；从事同行拆借；提供担保；代理收付款项及代理保险业务；提供保管箱；办理地方财政信用周转使用资金的委托存贷款及经中国人民银行批准的其他业务；许可证批准范围内的外汇业务。曲福照提供的劳动并非烟台银行龙口支行业务的组成部分。曲福照答辩称，第一，关于劳务派遣应否承担责任，首先烟台银行龙口支行是把自己的员工派遣给劳务公司，再由劳务公司返派给烟台银行龙口支行，烟台银行龙口支行这种派遣与外包有设立经营插手干预劳务派遣的嫌疑，严重违反劳动法。根据劳动合同法第六十七条，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。签订劳务派遣外包属于非劳动者自愿行为，更改劳动合同是烟台银行龙口支行为了降低成本转嫁风险，排除自己的责任，私自变更劳动合同都是烟台银行龙口支行单方面造成的，严重违反劳动合同法行政法法规，无效合同所引起的赔偿主体是用人单位，根据劳动法第九十七条规定，由于用人单位的原因订立无效合同对劳动者造成损害，用人单位应当承担赔偿责任，所以烟台银行龙口支行应当承担主体责任，而劳务派遣、济南外包没有必要与烟台银行龙口支行共同承担法律责任。第二，关于入职时间，根据劳动和社会保障关于确立劳动关系的有关事项和通知，用人单位与劳动者订立劳动合同认定双方在劳动关系可以凭以下五条，其中(一)、(三)、(四)有关凭证由用人单位负举证责任，所以烟台银行龙口支行作为用人单位可以根据职工工资花名册、招聘登记表、招工记录、考勤考核记录等查阅员工入职时间。第三，关于业务范围，烟台银行龙口支行设立食堂的目的是为单位员工提供福利，而曲福照的职能是服从安排，为全体员工做好后勤保障。曲福照向一审法院起诉请求:1.依法认定曲福照与烟台银行龙口支行从2007年9月17日至2020年9月21日存在事实劳动关系；2.诉讼费用由烟台银行龙口支行承担。一审法院认定事实:烟台银行龙口支行成立于2006年5月24日，系从事许可该机构经营的中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，法定代表人为王传吉，住所地龙口市东莱街道松岚苑西二环路商业楼16号116铺。2007年9月17日，曲福照至烟台银行龙口支行设立的食堂从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同，烟台银行龙口支行未为曲福照缴纳社会保险费。2009年9月4日，曲福照与烟台银行龙口支行签订雇佣协议，约定：甲方：烟台银行股份有限公司龙口支行，乙方：曲福照。一、甲方雇佣乙方为小食堂厨师，乙方工作时间自定，但必须保证甲方员工就餐需要，准时开饭。二、乙方月报酬1200元，甲方可根据乙方工作表现适当增减。三、因乙方非甲方员工，其岗位系甲方为员工提供福利所临时设置的。所以，乙方的相应各种社会保障由其自己缴纳。甲方可另行给付乙方每月社会保障费400元，建议乙方个人交纳社会强制保险。四、雇佣期限根据乙方工作表现及甲方内部管理要求由甲方自定。五、……2、乙方应遵守甲方对员工管理的各项制度，保守甲方商业秘密，不得串岗，不得领外人出入甲方单位……。2009年12月，烟台银行股份有限公司与烟台民生人力资源开发有限公司签订劳务派遣协议，约定烟台民生人力资源开发有限公司向烟台银行股份有限公司派遣员工97人，协议有效期自2010年1月1日至2011年12月31日。2011年12月12日，两公司签订续签劳务派遣协议合同，协议有效期自2012年1月1日至2013年12月31日。2014年1月，两公司签订新的劳务派遣协议，约定烟台民生人力资源开发有限公司向烟台银行股份有限公司派遣员工76人，协议有效期自2014年1月1日至2014年12月31日。2012年9月1日，曲福照与烟台民生人力资源开发有限公司签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2012年9月1日至2014年8月31日，烟台民生人力资源开发有限公司安排曲福照至烟台银行股份有限公司从事厨师工作，烟台民生人力资源开发有限公司为曲福照缴纳了2012年9月至2014年9月的社会保险费，2014年8月25日，曲福照与烟台民生人力资源开发有限公司解除劳动关系。2014年7月28日，烟台银行股份有限公司与济南银团网络工程有限公司烟台分公司签订服务项目外包合同，约定：甲方：烟台银行股份有限公司，乙方：济南银团网络工程有限公司烟台分公司。甲方将其公司及所属分支机构的营业网点大堂经理、后勤人员项目外包给乙方，合同期限自2014年8月1日至2016年7月31日。……第九条外包费实行总包干制，外包服务人员每月工资由乙方发放，大堂经理五险一金、后勤人员五险及应缴纳的税费及该项目所有费用由乙方负责缴纳。甲方按照实际接收的每位大堂经理人均费用3950元/月支付给乙方，其中乙方支付给大堂经理的平均工资（含奖金）每月不低于2300元，其余人员费用依据甲方实际接受的外包服务人数由双方协商确定。外包费标准可由双方根据国家法定社会保险、住房公积金基数和社会总体工资水平协商调整。第十条……（三）甲方有权要求乙方外包服务人员遵照甲方的服务规范和本合同的规定为甲方提供服务……（四）甲方有权对乙方排除的外包服务人员进行与服务项目相关的管理……。第十三条……（六）乙方应教育、督促乙方外包服务人员在甲方提供服务期间按甲方的有关规章制度和作息时间完成相应服务工作，服从甲方人员与服务相关的管理和安排，接受甲方人员的监督和检查，以保证甲方业务的正常进行。……。2014年9月1日，曲福照与济南银团网络工程有限公司烟台分公司签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2014年9月1日至2016年8月31日，济南银团网络工程有限公司烟台分公司安排曲福照至烟台银行股份有限公司从事厨师工作。后双方续签劳动合同，期限自2016年9月1日至2020年9月5日，济南银团网络工程有限公司烟台分公司为曲福照缴纳自2014年9月至2020年10月的社会保险费。2020年9月6日，曲福照离开烟台银行龙口支行再未提供劳动。为解决双方的劳动争议纠纷，2020年9月21日，曲福照以烟台银行龙口支行为被申请人向龙口市劳动仲裁委申请仲裁，请求：依法确认申请人与被申请人于2007年9月17日至现在存在事实劳动关系（当庭明确时间为2007年9月17日至2020年9月21日）。2020年11月6日，龙口市劳动仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第556号裁决书，裁决：驳回申请人的请求。曲福照不服该裁决书，于2020年11月17日诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，曲福照主张自2007年9月17日开始与烟台银行龙口支行建立事实劳动关系，并提交了有效证据证实其2008年7月在烟台银行龙口支行工作、由烟台银行龙口支行发放工资、服从烟台银行龙口支行管理、遵守烟台银行龙口支行规章制度的事实，双方成立事实劳动关系。烟台银行龙口支行作为用人单位应提供职工花名册、相应时期经职工确认的工资表及考勤表等相关证据以证明其与曲福照建立劳动关系的起始日期，而烟台银行龙口支行未能提供上列证据，故应承担对双方建立劳动关系起始日期举证不能的法律后果，双方建立劳动关系的时间以曲福照主张的2007年9月17日为准。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2007年9月17日曲福照与烟台银行龙口支行建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，应视为曲福照与烟台银行龙口支行之间签订了无固定期限的劳动合同。关于2009年9月4日至2012年8月31日曲福照与烟台银行龙口支行之间的关系。烟台银行龙口支行认为双方之间签订了雇佣协议，且曲福照在仲裁时自认双方在该期间不存在劳动关系，双方系雇佣关系而非劳动关系。一审法院认为，涉及身份关系的纠纷不适用自认原则。双方虽然签订了雇佣协议，但双方之间的关系应以实际履行为准。曲福照一直在烟台银行龙口支行工作，双方约定曲福照应遵守烟台银行龙口支行对员工管理的各项制度，且烟台银行龙口支行向曲福照发放工资，可以认定曲福照受烟台银行龙口支行管理，曲福照从事烟台银行龙口支行安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系的特征，且双方未办理解除无固定期限劳动合同手续，故该时期曲福照与烟台银行龙口支行之间仍为事实劳动关系。关于2012年9月1日至2014年8月31日曲福照与烟台银行龙口支行之间的关系。烟台银行龙口支行认为该期间烟台银行股份有限公司与烟台民生人力资源开发有限公司签订派遣协议，曲福照被烟台民生人力资源开发有限公司派遣至其工作，曲福照与该公司签订了劳动合同，其与该公司之间存在劳动关系。一审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位的临时性、辅助性、替代性的岗位，劳务派遣机构向用工单位收取派遣费，并和劳动者签订劳动合同，向劳动者支付劳动报酬的一种用工形式。本案中，曲福照虽然被烟台民生人力资源开发有限公司派遣至烟台银行龙口支行工作，但被派遣前后，曲福照工作岗位、工作内容均未发生变化，实际是烟台银行龙口支行将自己的员工交由劳务派遣单位，再由劳务派遣单位“派遣”回本单位，并非实际意义上的劳务派遣行为。因此，曲福照虽与烟台民生人力资源开发有限公司签订了劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，曲福照与烟台银行龙口支行未办理解除无固定期限劳动合同手续，故该期间曲福照与烟台银行龙口支行之间仍为事实劳动关系。关于2014年9月1日至2020年9月5日曲福照与烟台银行龙口支行之间的关系。烟台银行龙口支行认为该期间烟台银行股份有限公司与济南银团网络工程有限公司烟台分公司签订服务项目外包合同，将曲福照所负责的劳务发包给济南银团网络工程有限公司烟台分公司，曲福照与该公司签订劳动合同，双方之间存在劳动关系。一审法院认为，劳务外包是指作为发包人的企业将部分业务或辅助性工作委托或者承包给本企业之外的专业机构或者其他经济组织，由承包人自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或者工作的经济行为。劳务外包与劳务派遣的主要区别在于劳动者受何人管理、合同的标的是劳动者还是劳动成果、结算的方式是按人结算还是按工作量结算。劳务派遣中，劳动者直接受用工单位的管理，按照用工单位的工作时间和形式进行劳动，用工单位按人进行结算费用。本案中，烟台银行龙口支行与济南银团网络工程有限公司烟台分公司虽然签订的是劳务外包合同，但从合同第九条、第十条、第十三条可以看出，曲福照在烟台银行龙口支行工作期间受烟台银行龙口支行监督、管理，遵守烟台银行龙口支行的规章制度，烟台银行龙口支行对曲福照具有管理权，且约定的外包费中包括了曲福照的工资、个人保险等，而非按照工作量计算外包费，故该外包合同实质符合劳动合同法关于劳务派遣关系的法律规定。依据劳务派遣暂行规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按依照本规定处理，故该劳务外包合同实为劳务派遣合同。曲福照虽然被济南银团网络工程有限公司烟台分公司派遣至烟台银行龙口支行工作，但被派遣前后，曲福照工作岗位、工作内容均未发生变化，实际是烟台银行龙口支行将自己的员工交由劳务派遣单位，再由劳务派遣单位“派遣”回本单位，并非实际意义上的劳务派遣行为。因此，曲福照虽与济南银团网络工程有限公司烟台分公司签订了劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，曲福照与烟台银行龙口支行未办理解除无固定期限劳动合同手续，故该期间曲福照与烟台银行龙口支行之间仍为事实劳动关系。2020年9月6日曲福照离开烟台银行龙口支行，双方仍未办理解除劳动合同手续，故双方解除劳动关系的时间以烟台银行龙口支行提起仲裁的时间即2020年9月21日为准。综上，曲福照主张与烟台银行龙口支行自2007年9月17日至2020年9月21日之间存在劳动关系的请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照现行劳动行政法规之规定，一审法院于2021年1月12日判决：曲福照与烟台银行股份有限公司龙口支行自2007年9月17日至2020年9月21日之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由曲福照负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。曲福照提交的证据可以证明2008年7月其在烟台银行龙口支行从事食堂厨师工作，工资由烟台银行龙口支行发放，曲福照服从烟台银行龙口支行管理、遵守烟台银行龙口支行的规章制度，双方之间存在事实劳动关系。虽然2009年9月4日至2012年8月13日双方签订了雇佣协议，但曲福照一直在烟台银行龙口支行工作，双方约定曲福照应遵守烟台银行龙口支行对员工管理的各项制度，且烟台银行龙口支行向曲福照发放工资，因此一审法院认定此期间双方仍然存在事实劳动关系并无不当。关于双方建立劳动关系的时间，举证责任在于烟台银行龙口支行，因烟台银行龙口支行未提供证据证明，一审法院以曲福照主张的2007年9月17日为准并无不当。虽然2012年9月1日至2014年8月31日烟台银行龙口支行与烟台民生人力资源开发有限公司签订了劳务派遣协议，曲福照与烟台民生人力资源开发有限公司签订了劳动合同，2014年9月1日至2020年9月5日烟台银行龙口支行与济南银团网络工程有限公司烟台分公司签订了服务项目外包合同，曲福照与济南银团网络工程有限公司烟台分公司签订了劳动合同，但上述时间段内烟台银行龙口支行未与曲福照解除劳动关系，且曲福照一直在烟台银行龙口支行工作，工作地点和工作内容均没有变，上述时间段内双方当事人之间看似改变了用工形式，但是并非实际意义上的劳务派遣行为和劳务外包行为，故一审法院认定此期间曲福照与烟台银行龙口支行之间仍为劳动关系并无不当。烟台银行龙口支行主张2012年9月1日至2014年8月31日其与曲福照属于劳务派遣关系，2014年9月1日至2020年9月5日其与曲福照属于劳务外包关系，不存在劳动关系，理由不成立，本院不予支持。烟台银行龙口支行主张一审遗漏劳务派遣单位，严重违反法定程序，理由不成立，本院不予支持。烟台银行龙口支行的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，烟台银行龙口支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台银行股份有限公司龙口支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年八月五日法官助理  吕伟亮书 记 员  齐婉彤