辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12170号上诉人（原审被告）：南京永腾建设集团有限公司，住所地南京市江宁区东山街道兴发路9号。法定代表人：焦臣凤，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁力宏，系辽宁汕众律师事务所律师。被上诉人（被上诉人）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：路畅、韩冬虹，系辽宁联胜律师事务所律师。原审第三人：沈阳润恒置业有限公司，住所地沈阳市于洪区大兴街道沙岗子村。法定代表人：汪学海，系该公司执行董事。上诉人南京永腾建设发展集团有限公司（以下简称“南京永腾公司”）因与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称“双兴建设公司”）、原审第三人沈阳润恒置业有限公司（以下简称“润恒置业公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。南京永腾公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人诉讼请求；2.判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定施工过程中被上诉人均以上诉人名义施工与事实不符。被上诉人提交两份《劳务分包合同》，一份有签订日期，另一份没有；一份首页加盖了公章，另一份没有，且合同没有约定开工日期；被上诉人一直未提供《水电施工合同》的原件；工程结算审核单所加盖的骑缝章，不是上诉人单位公章；被上诉人诉讼过程中明确已收到工程款46803810.8元，审查确认已收款的数额为4861336.23元，没有证据支持；被上诉人进场开工日期早于签订分包合同，从被上诉人主张利息时间以及工期与进度的矛盾之处可以得到验证；被上诉人作为实际施工单位，接受何人管理，向谁交报验收资料和结算资料，向谁交付工作成果，这些直接涉及到合同关系主体的确认，一审未予查清。2.一审适用法律不当。劳务分包合同依法属无效合同，不产生合同责任，只产生过错赔偿责任或者是缔约过失责任，因而也不存在合同相对性的问题。时至今日建设单位(即第三人)也没有依法申领，导致最终上诉人未能与建设单位签署总包合同。在没有签订总包合同的前提下，分包合同无从谈起；根据《建筑法》29条的规定，施工总承包的主体结构施工必须由总承包单位自行完成。分包合同内容是土建结构施工，属于主体结构范围，依法不得分包，更不能劳务分包，这是有意规避法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。即便是按照有效合同处理，该合同实际上是在被上诉人和第三人之间直接履行，二者之间的管理、报验和结算行为依法产生合同主体变更的法律后果。3.被上诉人没有完成举证义务被上诉人向上诉人主张工程款，首先应该证明是在向上诉人履行合同义务，这仅凭一纸合同是不能证明的，还要有施工过程中对上诉人负责、接受上诉人管理、接受上诉人进度和质量检查、接受上诉人付款等实际内容。既然被上诉人制作并向法庭提供详细、具体的与润恒集团之间的往来对账确认表，说明被上诉人认可与建设单位润恒公司结算，且被上诉人与润恒公司之间肯定有书面协议作为结算付款的依据。这个书面协议应该和开工报告、进场协议(证明实际施工开始时间)一并提供给法庭，这是本案的关键证据，被上诉人不应隐瞒。4.一审认定证据程序错误。一审判决以2017年1月31日第三人向被上诉人付款63500元为由认定被上诉人的主张没有超过诉讼时效，而本项证据在庭审中被上诉人从未提及，更未接受质证，因此该证据不能作为定案依据。退一步讲，对第三人的主张或第三人支付款项并不当然产生阻断对上诉人诉讼时效的法律效力。5.施工过程中上诉人没有体现任何合同权利，建设方没有向我公司支付过任何款项，施工方也不向我方报告工作，接受质量、安全、进度、工期、工程款等方面的监督管理。早在分包合同签订之前第三人和被上诉人就已经建立了施工合同关系并已实际履行，后来第三人付款发生困难被上诉人转而向上诉人求偿，有违诚实信用原则和公平原则。双兴建设公司辩称，一、针对上诉人认为一审判决事实不清部分：1.被上诉人向法庭提交了《劳务分包合同》和《水电施工合同》原件，复印件在庭后予以提交，经法院核对无误后入卷符合证据要求。两份《劳务分包合同》合同为一式多份，多个合同之间存在细微差别；关于没有约定开工日期，我方在庭审中也已阐明按照合同约定以开工令为准，并我方提交了相关证据。2.上诉人提到工程结算审核单上不是上诉人单位公章，但在该结算审核单上的印章经法庭辨认为上诉人单位合同专用章，加盖在审核单上是上诉人的真实意思表示。3.被上诉人收款金额为4861336.23，是法院到第三人单位调取的给我方付款的金额，该金额经第三人润恒公司审核确认。4.上诉人提出的进场开工时间早于签订分包合同与本案争议焦点无关，我方接受一审判决中对利息计算方法的确定。5.我方提供的证据能够证明我方与上诉人之间的合同已实际履行，上诉人是我方合同相对人，应支付欠付工程款。二、关于上诉人提出的适用法律不当。合同已载明，上诉人与第三人签订了总包合同，我方作为被分包单位，无从知晓总包合同的情况。合同履行过程中，并不存在合同无效情形，案涉工程经验收结算投入使用多年，应依约支付工程款及利息。三、关于上诉人提出我方未完成举证义务。《结构实体验证检验报告》等关键证据，以上多份证据可以证明工程施工过程中我方已向上诉人履行了合同义务。关于上诉人认为我方与第三人之间肯定有书面协议作为结算付款依据一事，请上诉人出具证据。四、关于上诉人主张的程序错误。一审判决中认定的2017年1月31日第三人向被上诉人付款63500元，为一审法院依职权调取证据，是第三人单位出具，该证据并无法律规定必须制止。该款项由第三人代为支付，上诉人无证据证明解除了已签订的各项工程合同，作为合同相对人应承担合同义务，故未超过诉讼时效。润恒置业公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。双兴建设公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告立即给付拖欠的工程款3191064.08元及利息882485.52元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：双兴建设公司与南京永腾公司于2012年6月4日签订《劳务分包合同》一份，合同约定南京永腾建设集团有限公司将其总承包的土建工程分包给双兴建设公司。合同第2条约定：“工程名称：沈阳于洪快捷酒店劳务分包合同工程地点：沈阳市于洪区大兴乡建筑规模：12582m层数：五层”。第3条约定工程工期为150天。第16条约定：“合同总金额：(大写)五百五十万元整(小写)5500000元此总价为不开建安发票价，甲方向乙方付款时，乙方只出具自己企业内部收据(盖财务章)，如甲方需乙方出具当地正式建安发票，甲方承担开票总金额的税费。”第17条约定：“工程量的确认工程进度款的工程量确认：由乙方按月将完成的工程量报甲方，由甲方确认。对乙方未经甲方认可，超出设计甲方不予计量。图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，结算工程量的确认：双方对图纸和清单子目进行确认，若无设计变更，清单工程量不再调整；清单中未列明的项目双方约定已包含在其他相应子目中；乙方不进行报价的清单项目认为已包含在其他清单项目单价中。零星用工部分采用按确定的工时计算工程款，由乙方每日将提供人数报甲方，由甲方确认。”第18条约定：工程款的结算审计后14个日历天内付至审计结算金额的95%，审计时间为乙方资料齐全45天内；质保金为合同总价的5%，防水工程2年后无质量问题返还3.5%，5年后无质量问题全部返还；其他项目质保金2年后无质量问题全部返还，质保金不计利息。双兴建设公司与南京永腾公司于2012年8月30日签订《水电施工合同》一份，合同约定南京永腾建设集团有限公司将其总承包的沈阳于洪快捷酒店项目水电暖工程分包给双兴建设公司。合同第二条约定：“承包方式：强电、通风、采暖、给排水专项分包，包工、包料、包安全、包质量、包管理、包维“支付方式竣工并结算审计后，修等”。合同第三条约定：15日历天内支付至审计确认金额的95%，结算审计时间在乙方资料齐全45天内。质保金为合同总价的5%，一个采暖期后无质量问题返还3%，两个采暖期后无质量问题全部返还，质保金不计利息。沈阳市建设工程质量检测中心于2012年9月22日针对沈阳于洪快捷酒店工程出具《结构实体验证检验报告》，写明委托单位为南京永腾建设有限公司。沈阳市建设工程质量检测中心有限公司于2012年9月21日对沈阳于洪快捷酒店工程进行主体结构抽样检测，出具《主体结构抽样检测原始记录汇总表》。工程施工过程中，加盖有南京永腾建设有限公司肖述鹏的建造师职业印章的《工程报验审核表》中均列明施工单位为沈阳双兴建设集团有限公司，总包单位为南京永腾建设有限公司。双兴建设公司2014年9月30日出具的工程结算审核表确认工程审定造价为7158905.91元，并盖有南京永腾建设集团有限公司单位的骑缝章，且该数额已经润恒置业公司审核确认，原审法院对此予以认可。关于水电暖工程款，工程结算审核单上确认水电暖工程审定造价为603139.25元，虽这笔款项未经润恒置业公司审核确认，但该审核单同样盖有南京永腾建设集团有限公司单位的骑缝章，且综合原案审理过程，该笔款项系实际发生。基于以上事实，原审法院能够形成水电暖工程总价为603139.25元的内心确信。润恒置业公司自2012年8月始至2017年1月止共支付双兴建设公司工程款4861336.23元，尚欠工程款2900708.93元(土建工程款7158905.91元+水电暖工程款603139.25元-已支付4861336.23元)及安全措施费110000元，即3010708.93元。涉案工程项目润恒置业公司已经投入使用，投入使用年限已经超过五年。润恒置业公司系案涉工程建设单位，其未完全履行给付工程款义务。一审法院认为:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原案的争议焦点为：1.涉案工程合同的相对人即承担民事责任的主体是谁；2.工程款的具体数额是多少；3.利息的计算方式方法；4.部分工程款是否已过诉讼时效。关于承担民事责任主体的问题。原案中，双兴建设公司与南京永腾公司分别订立各项工程合同，施工过程中均以南京永腾公司名义施工，且双方并未解除已签订的各项工程合同，作为合同相对人的南京永腾公司理应承担合同义务。润恒置业公司作为建设单位，未能完全履行支付工程价款义务亦应当承担相应责任。关于工程款的具体数额的问题。原案中审查确认，工程款总额为7762045.16元及安全措施费110000元，双兴建设公司已收到工程款4861336.23元，南京永腾公司尚欠工程款2900708.93元及安全措施费110000元。关于利息计算方式方法的问题。双兴建设公司庭后向原审法院申请放弃部分利息，主张工程款和安全措施费的利息自2017年2月1日起计算，工程款的质保金的利息自起诉时间开始计算。因原案润恒置业公司向双兴建设公司最后一笔给付款项的日期为2017年1月31日，鉴于涉案工程投入使用年限已超过五年，且截至原案起诉之日涉案合同约定的质保金返还期限已届满，故双兴建设公司的该项主张，原审法院予以支持。关于部分工程款是否已过诉讼时效的问题。润恒置业公司于2017年1月31日向双兴建设公司支付酒店劳务分包款63500元，双兴建设公司与南京永腾公司建设工程分包合同纠纷一案，原审法院于2019年9月23日受理，原案诉讼时效期间自润恒置业公司最后一笔给付款项之日起计算，尚未超过三年，故涉案工程款未过诉讼时效，故原审法院对南京永腾公司超过诉讼时效的抗辩理由不予支持。一审法院判决：一、南京永腾建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳双兴建设集团有限公司工程款2900708.93元及利息(利息计算方式：以2512606.67元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；以388102.26元为基数，自2019年9月23日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；二、南京永腾建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳双兴建设集团有限公司安全措施费110000元及利息(利息计算方式：以110000元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；三、沈阳润恒置业有限公司对第一项、第二项判决事项承担连带给付责任；四、驳回沈阳双兴建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费39388.40元，由沈阳双兴建设集团有限公司负担4028.40元，由南京永腾建设集团有限公司负担35360元；保全费5000元，由南京永腾建设集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点系上诉人是否系合同的实际相对人。首先，上诉人与被上诉人签订了《劳务分包合同》和《水电施工合同》，在南京永腾公司未能提供证据证明其与双兴建设公司解除上述合同，亦未能提供证据证明双兴建设公司认可上述合同的权利、义务已从南京永腾公司转让给润恒置业公司的情况下，上诉人仍应为合同的相对人，故在涉案工程现已施工完毕的情况下，不能排除南京永腾公司承担相应合同责任。其次，在各方当事人提交的证据中，《结构实体验证检验报告》中载明委托单位为南京永腾公司，《工程报验审核表》上加盖南京永腾公司工作人员肖述鹏的建造师职业印章，且列明总包单位为南京永腾公司，《工程结算审核表》上盖有南京永腾公司的骑缝章，上述证据结合上诉人与被上诉人之间签订的合同，具有证明上诉人将涉案工程分包给被上诉人施工的高度盖然性，故原审法院认定上诉人系被上诉人的合同相对人并无不当。关于上诉人提出的《劳务分包合同》不一致的问题，两份合同虽然有个别形式要件不一致，但合同实质内容为一致的，且不一致的地方并不影响合同的成立。关于上诉人提出的《劳务分包合同》无效的问题。因双兴建设公司施工的内容包括工程主体，并不完全属于劳务分包，违反了法律法规的强制性效力性规定，故上诉人的此项主张，本院予以支持。但即使涉案合同无效，相关方对于工程价款的结算条款及结算协议仍然有效，故虽然原审法院就合同效力的认定存在瑕疵，但裁判结果并无不当，本院依法纠正后维持原裁判结果。关于上诉人提出的《工程结算审核单》加盖的骑缝章不是该公司公章的问题，在对外签订合同的过程中，合同专用章与公章具有同等效力，故该骑缝章虽然加盖的是合同专用章，但是仍应视为上诉人的真实意思表示，本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人提出的被上诉人未完成举证义务的问题。因被上诉人已经提供了《劳务分包合同》、《水电施工合同》、《结构实体验证检验报告》、《主体结构抽样检测原始记录汇总表》、《工程报验审核表》等证据证明其主张，已经完成了必要的举证义务。现上诉人主张被上诉人与润恒置业公司有书面协议作为结算付款的依据，上诉人应对自己的主张承担举证责任，在上诉人没有证据证明该主张的情况下，本院对该主张不予认可。关于上诉人主张的诉讼时效的问题，本案中，润恒置业公司向双兴建设公司最后一笔给付款项的日期为2017年1月31日，由上可知，南京永腾公司是涉案工程的合同相对人，故润恒置业公司向双兴建设公司付款属于代替南京永腾公司履行付款义务，因此本案诉讼时效应从润恒置业公司向双兴建设公司最后付款时间起计算，鉴于原审法院受理日期为2019年9月23日，尚未超过三年，故一审法院认定未过诉讼时效并无不当。另，虽然原审法院未对润恒置业公司的付款凭证组织质证，但本院在二审中就该项证据组织双方当事人交换证据并进行质证，已经弥补了相应的程序瑕疵，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39388.40元，由南京永腾建设发展集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年八月三日法官助理王兵书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条:原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。