河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终5162号上诉人（原审被告）：汝阳县昆鹏矿业有限公司。住所地：汝阳县城杜康大道东段。法定代表人：杨中山，该公司董事长。委托代理人：王晓国，河南广泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张羊娃，又名张树杨，男，1955年8月14日出生，汉族，住河南省汝阳县。被上诉人（原审被告）：杨万青，男，1967年7月19日出生，汉族，住河南省登封市。上诉人汝阳县昆鹏矿业有限公司因与被上诉人张羊娃、杨万青合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2016)豫0326民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人汝阳县昆鹏矿业有限公司，被上诉人张羊娃到庭参加了诉讼。被上诉人杨万青未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汝阳县昆鹏矿业有限公司上诉请求：依法撤销汝阳县人民法院(2016)豫0326民初781号民事判决，依法改判汝阳县昆鹏矿业有限公司不承担连带还款责任，或对本案发回重审。事实与理由：一、汝阳县昆鹏矿业有限公司与张羊娃之间不存在任何关系，一审法院判决汝阳县昆鹏矿业有限公司承担连带责任没有任何事实根据和法律依据，汝阳县昆鹏矿业有限公司不应对本案承担连带还款责任。根据一审时向法院提供2012年3月15日汝阳县昆鹏矿业有限公司与杨万青签订的《探矿施工协议》可以证明，汝阳县昆鹏矿业有限公司与杨万青之间是施工承包关系。杨万青在承包后，找张羊娃进行施工，张羊娃和杨万青之间又形成施工合同关系。根据合同相对性的基本法理，汝阳县昆鹏矿业有限公司与张羊娃之间不存在任何的法律关系，不应承担连带责任。法律规定连带责任是一种比较严格的法律责任，只有在法律有明确规定应承担连带责任的情况下，才能适用连带责任。但在本案中，汝阳县昆鹏矿业有限公司与张羊娃之间明显不存在法律关系，张羊娃所主张的工程款应向合的相对方杨万青主张，而与汝阳县昆鹏矿业有限公司没有任何关系，一审法院对以上清楚的法律关系，却在没有任何法律依据的情况下，强行判决汝阳县昆鹏矿业有限公司承担连带还款责任。并且判决也没有引用让汝阳县昆鹏矿业有限公司承担连带责任的任何法律依据。二、一审法院认定事实错误。对于张羊娃的具体施工量，根据民诉法规定的谁主张、谁举证的基本举证原则，作为原告的张羊娃应对自己所进行施工的工程量进行举证，但在一审时，张羊娃没有任何证据证明自己的施工量的多少和工程量的计算办法，但一审法院在没有任何证据的情况下，却以在(2014)汝民初字第75号判决中张羊娃自已认可的施工量对本案进行了判决，也就是一审法院是按张羊娃自己说的施工量进行的判决，难道张羊娃自己说自己施工一百米、一千米、一万米，法院也认可吗？这样的判决，明显属于认定事实不清。三、一审法院认定的40250元工程款没有扣除张羊娃所使用的炸药、雷管等费用。在张羊娃施工中，在汝阳县昆鹏矿业有限公司处领取了炸药、雷管等物品，价值9150元，用电3800元，这些费用是其施工的成本，是应张羊娃承担的费用。因此，这些费用应从工程款中扣除。四、张羊娃的起诉超出了法律规定的诉讼时效，一审法院认为不超过诉讼时效认定事实不清。一审法院认为张羊娃在2014年曾提起诉讼，但具体是什么时间提起的诉讼，在2014年提起的诉讼是否也超过了诉讼时效期间，这一点法院没有在判决中阐述，因此，对是否超出诉讼时效这一问题，一审法院认定事实不清。综上所述，一审判决认定事实不清，判决让汝阳县昆鹏矿业有限公司承担连带责任没有法律依据。为此，特向贵院提出上诉，请贵院依法支持汝阳县昆鹏矿业有限公司的上诉请求，以维护汝阳县昆鹏矿业有限公司的合法权益。张羊娃答辩称：1、一审认定的工程量是正确的。2、张羊娃在汝阳县昆鹏矿业有限公司出领取了炸药、雷管，施工用的是杨万青的电，张羊娃认为这些费用不应该从工程款中扣除，因为该工程比较危险，张羊娃又要承担机器设备损坏及人员损伤的风险。3、张羊娃的起诉没有超过诉讼时效期间。杨万青未到庭进行答辩。张羊娃向一审法院起诉请求：杨万青应按照协议约定向张羊娃支付拖欠的工程款34250元，汝阳县昆鹏矿业有限公司应在欠付的工程款价款范围内承担连带责任。杨万青还应支付张羊娃为其垫付的材料费用及杂工工资共2061元。一审法院查明：2012年3月15日，汝阳县昆鹏矿业有限公司（作为甲方）与杨万青（作为乙方）签订“探矿施工协议”，协议约定：1、汝阳县昆鹏矿业有限公司将“河南省嵩县五龙庙铜矿详查”区域中的T-02号铜矿坑口及坑口往东100米，往西至乔家交杨万青组建施工队进行探矿施工……，3、乙方在施工过程中获得的副产品70%归自己所有，30%归甲方所有，甲方不再支付乙方所投工程款……。2012年8月12日，杨万青与张羊娃签订“工程施工协议书”，约定由张羊娃组织人员进行施工，结算方式：每月月底收进尺，下月5号前结算付款，另压质量保证金15%，按季度付清，进尺1150元/m，100m外加50元/m……。施工一段时间后，张羊娃撤出该号矿井，双方未进行验收，后矿井被淹发生事故。后张羊娃组织的李兵献等7名农民工为追索劳动报酬，向该院提起民事诉讼，本院于2014年4月16日作出（2014）汝民初字第75号民事判决书，该判决书支持了李兵献等民工主张的“进尺35米”的主张，并判决张羊娃支付民工工资。后张羊娃以汝阳县昆鹏矿业有限公司和杨万青为被告向该院提起民事诉讼，2014年10月23日，本院作出（2014）汝民初字第736号民事裁定书，以张羊娃开庭时未到庭为由，裁定按撤回起诉处理。2016年5月9日，张羊娃再次向本院提起诉讼，要求杨万青支付拖欠的工程款34250元，汝阳县昆鹏矿业有限公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。另要求杨万青支付张羊娃为其垫付的材料费用及杂工工资共2061元。另查明，张羊娃与杨万青均无打井资质，杨万青曾支付给张羊娃6000元工程款。在施工过程中也没有打出副产品。一审法院认为：对张羊娃与杨万青双方签订的“工程施工协议书”，杨万青与汝阳县昆鹏矿业有限公司签订的“探矿施工协议”，双方均无异议，对协议的真实性该院予以确认。根据协议约定，张羊娃组织人员对矿井进行了一定的施工。后由于矿井被淹，双方对张羊娃施工的矿井进尺尺度存在争议。但张羊娃组织人员进行施工的事实确实存在，结合该院作出的（2014）汝民初字第75号民事判决书（已生效），对张羊娃组织施工人员在矿井施工进尺35米已经予以确认。故对张羊娃主张按进尺35米计算工程款的诉讼请求，该院予以支持。根据协议约定，工程款为35米×1150元=40250元，扣除杨万青已经支付的6000元，杨万青还应支付张羊娃的工程款34250元。从汝阳县昆鹏矿业有限公司、杨万青签订“探矿施工协议”看，汝阳县昆鹏矿业有限公司作为张羊娃实际施工的T-02号坑口的实际受益人，应该对杨万青欠付的工程款承担连带责任。对原告张羊娃要求被告杨万青支付垫付的材料费用及杂工工资2061元，杨万青对该费用予以否认，张羊娃提供的证据不足，该院无法认定。对杨万青认为张羊娃起诉超过诉讼时效的主张，因张羊娃曾于2014年向本院提起民事诉讼，该院于2014年10月23日以张羊娃未到庭为由裁定按其撤诉处理，该期间为诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，后张羊娃又于2016年5月9日重新起诉，并未超过法律规定的2年诉讼时效，故对该主张该院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、杨万青于该判决生效后五日内一次性支付张羊娃工程款34250元。二、汝阳县昆鹏矿业有限公司对上述支付款项承担连带还款责任。三、驳回张羊娃的其他诉讼请求。如未按该判决确定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费707元，由张羊娃承担50元，杨万青、汝阳县昆鹏矿业有限公司共同承担657元。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：汝阳县昆鹏矿业有限公司将其探矿工程发包给没有施工资质的杨万青，杨万青又将该工程转包给没有施工资质的张羊娃，张羊娃在本案工程中为实际施工人，其有权要求发包人汝阳县昆鹏矿业有限公司在欠付工程价款的范围内承担责任。在张羊娃施工后，汝阳县昆鹏矿业有限公司未向杨万青或张羊娃支付工程款，其有义务向实际施工人张羊娃支付工程款。一审判决汝阳县昆鹏矿业有限公司承担连带责任，并未加重其义务。关于工程款数额问题，一审法院依据生效判决认定的工程量来计算本案工程款，并无不当。关于张羊娃在施工过程中使用的炸药、雷管等费用应否从工程款中扣除的问题。从杨万青与张羊娃签订的施工协议内容看，张羊娃主要负责提供劳务，并未约定由张羊娃负责提供炸药、雷管等用品，因此汝阳县昆鹏矿业有限公司要求从工程款中扣除该费用依据不足，本院不予支持。关于诉讼时效，因汝阳县昆鹏矿业有限公司在一审中并未提出诉讼时效抗辩，其在二审时提出，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费656元，由汝阳县昆鹏矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一六年十二月二十六日书记员  姚显营