辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5633号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司大连春柳支行，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路876号。 负责人：魏全亮，该支行行长。 委托诉讼代理人：宋诗军，辽宁天合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：杜文华，女，1963年3月13日出生，满族，住辽宁省大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：刘锋，辽宁奎文律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：大连东昌置业有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区五一路117号。 法定代表人：陈亚东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建东，辽宁裕景律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司大连春柳支行（简称建行春柳支行）因与被上诉人杜文华、原审被告大连东昌置业有限公司（简称东昌公司）执行异议之诉一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初5734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行春柳支行上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回杜文华关于中止对大连东昌置业有限公司名下的位于大连市沙河口区龙居园**号*单元*层*号房产民事执行的异议请求，判决对该房屋继续执行；或将本案发回重审。2、本案一、二审受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人对案涉房产享有的担保物权及优先受偿权，已经得到生效法律文书确认，理应受到法律保护。案涉房屋位于大连市沙河口区，系东昌公司开发建设的项目。2006年9月5日，该公司与建行春柳支行、中国工商银行股份有限公司大连青泥支行（简称工行青泥支行）签署《银团贷款合同》，约定向该公司提供3亿元银团贷款（其中建行春柳支行提供2亿元、工行青泥支行提供1亿元），用于项目建设。因该项目贷款，建行春柳支行代表银团成员与该公司签订两份《抵押合同》，约定以东昌公司名下的位于大连市沙河口区的大国用（****）字第****号国有土地使用证项下67472.5平方米出让的土地使用权及在建工程设定借款抵押。该抵押事宜分别在大连市国土资源和房屋局、大连市高新技术园区房管局办理了抵押登记。2010年5月，因东昌公司拖欠借款本金6100万元及利息，建行春柳支行诉讼至大连市甘井子区人民法院，形成（2010）甘民初字第3631号民事调解书，约定：东昌公司偿还借款本金及利息；抵押合同合法有效，建行春柳支行有权就抵押物—大连市沙河口区的大国用（****）字第****号国有土地使用权及“西山园中园”项目在建工程（含本案案涉房屋）享有优先受偿权。在大连市甘井子区人民法院执行该调解书过程中，查封了大连市沙河口区龙居园小区内在建工程抵押物—71套住宅，其中包括本案案涉房屋。此前，因东昌公司拖欠工行青泥支行银团借款，该行诉讼至大连市中级人民法院，形成（2009）大民三初字第34号民事调解书，确定了东昌公司的还款义务、工行青泥支行对项目土地及在建工程的优先受偿权。该案进入执行程序后，大连市中级人民法院依法亦查封了案涉抵押物，其中包括案涉房屋。2019年10月，杜文华作为案外人向大连市甘井子区人民法院提出案外人执行异议，请求法院裁定中止对上述71套被查封房产中的案涉房屋的执行。2020年2月25日，该院作出（2019）辽0211执异371号执行裁定书，支持了杜文华的异议请求。据查询，杜文华名下曾另有两套住宅（分别于2005年、2017年售出），杜文华于2008年购买案涉房屋时，其另有住宅一套，案涉房屋并非其唯一往房。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定及最高人民法院在第九次全国民商事审判工作会议纪要中再次重申对于抵押权人合法权益保护的内容，尽管杜文华购买案涉房屋的行为发生在执行法院实施查封之前且杜已付清全款，但该房屋系东昌公司向银行借款的抵押物，且抵押权设定在杜文华购买该房屋之前；在东昌公司向杜文华出售该房屋时，杜文华应当了解该房屋是否存在抵押事宜及产权办理障碍，对于购房后产生的案涉纠纷存在一定的过错责任。且杜文华不满足“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，杜文华不享有足以排除执行的权利。二、上诉人及工行青泥支行作为抵押权人，虽依法申请了人民法院对抵押物采取执行措施，但针对案房屋产，法院仅采取了查封产权措施，尚未实施评估、拍卖等执行行为，对于被上诉人的居住使用并未构成影响。三、本案遗漏诉讼主体，存在程序瑕疵。因工行青泥支行作为银团贷款成员之一，对案涉房产亦享有抵押物权，且该行已经申请大连市中级人民法院对抵押房产（含本案案涉房产）实施了查封，故，本案应追工行泥支行作为第三人。 杜文华辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。二、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条之规定是基于保护商品房消费者生存权的立法宗旨，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除强制执行的效力，即便申请执行人对案涉房屋享有担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”，也即如法律、司法解释另有规定，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条即属第二十七条规定的例外情形。又根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权，消费者的居住权优先于工程价款优先受偿权。因此，杜文华符合适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的各要件，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 东昌公司述称，同意被上诉人杜文华的意见。 建行春柳支行向一审法院起诉请求：驳回杜文华关于中止对大连东昌置业有限公司名下的位于大连市沙河口区龙居园**号*单元*层*号房产民事执行的异议请求。 一审法院认定事实：大连市甘井子区人民法院于2020年1月6日就杜文华提出的执行异议做出（2019）辽0211执异371号执行裁定书，认为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定是基于保护商品房消费者生存权的立法宗旨，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除强制执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。本案中，杜文华在大连市甘井子区人民法院查封案涉房产前已与大连东昌公司签订了书面买卖合同，并全额支付了购房款，且现有证据能够证明杜文华购买案涉房产是用于居住，亦能够证明杜文华名下无其他用于居住的房产。裁定申请人杜文华提出的执行异议成立，中止对大连东昌公司名下位于大连市沙河口区龙居园*号*单元*层*号房产的执行。原告春柳支行不服执行异议裁定，在十五日的期限之内向大连市沙河口区人民法院递交了起诉状，后本案被裁定移送至大连市甘井子区人民法院审理。 大连市甘井子区人民法院在审理建行春柳支行与东昌公司借款合同纠纷一案【案号（2010）甘民初字3631号】过程中，根据建行春柳支行的保全申请，于2010年4月6日作出（2010）甘民初字3631号民事裁定书，查封被告东昌公司名下位于大连市沙河口区（含涉案房屋）。（2010）甘民初字3631号案件经大连市甘井子区人民法院主持调解，双方当事人达成协议主要内容如下：一、东昌公司于2010年5月30日前给付建行春柳支行借款本金100万元；于2010年8月16日前偿还借款本金6000万元及所欠全部利息。二、建行春柳支行与东昌公司签订的21A127306002DY号和21A127306003DY号抵押合同合法有效。建行春柳支行可以上述两份抵押合同项下的抵押物（位于大连市沙河口区土地权属证号为“大国用（****）第****号”土地使用权，以及位于大连市沙河口区“西山园中园”项目在建工程）折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。之后，案件进入执行阶段，案涉房屋仍被查封。 2006年9月5日由建行春柳支行、工行青泥支行与东昌公司签订《银团贷款合同》，约定向东昌公司提供总额3亿元人民币、为期两年的项目贷款，其中建行春柳支行提供贷款额度2亿元人民币，工行青泥支行提供贷款1亿元人民币。同日，建行春柳支行与东昌公司签订的编号为21A127306002DY《抵押合同》，约定东昌公司用其开发建设的西山园中园项目土地使用权设定贷款抵押。2006年9月12日该抵押事宜办理了土地他项权证，证号为大他项（2006）第03046号。2006年11月15日建行春柳支行、工行青泥支行与东昌公司签订第二份《抵押合同》，编号为21A127306003DY，该抵押合同在大连高新技术园区房产局办理了抵押登记，他项证号建2006025号。 一审庭审时，杜文华举证：1、《商品房买卖合同》及补充协议、西山园中园项目认购书、房屋分户平面图、商品房销售结算专用发票、专用收款收据（购房意向金）、银行存款回单、销方记账凭证（商品房预收款专用发票），证明杜文华于2006年11月16日与东昌公司就案涉房屋签订项目认购书，于同年11月24日签订《商品房买卖合同》，于2008年2月28日签订补充协议。《商品房买卖合同》约定，杜文华购买东昌公司开发的案涉房屋，房屋建筑面积141.93平方米，房屋总价款103.8593万元。证明杜文华于建行春柳支行申请法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同。杜文华分别于2006年11月16日支付现金5万元，11月24日支付现金45万元，12月16日银行转账36万元，12月20日银行转账人民币17.8593万元，合计支付购房款103.8593万元，东昌公司于2008年2月28日向杜文华出具全款结算发票。证明杜文华于建行春柳支行申请法院查封前已按合同约定全额支付了购房款。2、杜文华举证专用收款收据、入伙通知、不动产登记查询结果，证明东昌公司于2008年1月9日向杜文华交付案涉房屋钥匙，并收取了6个月物业费；杜文华名下没有住房，案涉房屋系杜文华唯一住房，杜文华于2008年入住至今，杜文华为案涉房屋实际所有权人、业主。3、杜文华举证最高院（2020）最高法民申1498号民事裁定书，证明最高院最新裁判观点是，作为购房消费者，对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，可参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》的相关规定及原则予以确认。称结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定可知，该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。故在已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，亦应优先保护购房消费者的权利。参照上述权利顺位原则，原审法院认定符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条规定的购房者对案涉房屋所享有的权利能够对抗基于抵押权对该房屋的执行，适用法律并无不当。因此，杜文华的异议请求，完全符合法律规定，应当得到支持。而春柳支行的诉讼请求和辩解，没有事实和法律依据，应当予以驳回。4、杜文华举证西山园中园基本信息。证明案涉楼盘开盘时间是2006年11月18日，入住时间是2007年12月31日。关于合同签订时间，根据认购书约定，在开盘之日起七日内签订正式的商品房买卖合同，根据这个时间点，杜文华与东昌公司于2006年11月24日签订了正式的商品房买卖合同。杜文华于2006年11月16日至2006年12月20日全部交付了购房款，而建行春柳支行认为杜文华与东昌公司签订时间是2008年2月28日显然与事实不符。关于建行春柳支行认为案涉房屋杜文华与东昌公司签订的商品房买卖合同是无效的，这一说法没有事实和法律依据。东昌公司质证：对真实性及证明内容没有异议。质证意见：第一组证据补充协议上显示签订时间是2008年2月28日，商品房买卖合同落款时间是空白的，不能证明本案案涉商品房买卖合同实际签订时间。认购书是东昌公司做出的格式文件，本案商品房合同实际签订时间并没有相应证据予以证实。关于杜文华提供的民事裁定书不属于证据，而且最高院案件的案情与本案不一致，所以该案例在本案中不具有参考价值。其他证据真实性没有异议，但对证明的内容原告有异议，关于签订案涉《商品房买卖合同》的时间，没有证据证明是2006年11月24日，而从合同补充协议内容看，该合同最终签订时间应为2008年2月28日，因为补充协议是《商品房买卖合同》同步形成的不可分割的文件。关于杜文华支付房款的情况没有异议，但杜文华是以全额现款的方式购买案涉房屋，没有采取银行按揭贷款方式购买，所以对于杜文华购买房屋的情况，建行春柳支行是不知情的。东昌公司在向杜文华销售该房屋的过程中，没有告知相应抵押情形，这节事实在本案之前的听证程序中双方均作了明确的表述。根据担保法第四十九条规定，在抵押权存续期间，未告知抵押权人或受让人，不得转让抵押物。因此案涉商品房买卖合同依法应认定为无效合同。既然是无效合同，杜文华就不应当享有最高人民法院关于执行异议司法解释中第二十九条所规定的物权期待权。 一审法院另查，根据建行春柳支行委托代理人申请，一审法院签发律师调查令。经调查，杜文华曾经名下确有两套住宅房产，已分别于2005年、2017年出售给他人。该两套房产买卖的交易资料中，未发现杜文华具有为了满足执行异议案件需要而利用虚假交易规避法律的情形。 一审法院认为，建行春柳支行将执行异议之诉案件诉至其他法院，违反了管辖的法律规定，但不应该影响其提起诉讼的权利，故本案法院应予审理。根据法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，杜文华举证的2006年11月16日与东昌公司就案涉房屋签订项目认购书、11月24日签订《商品房买卖合同》，于2008年2月28日签订补充协议、于2006年、12月16日银行转账36万元，12月20日银行转账人民币17.8593万元、东昌公司于2008年2月28日向杜文华出具全款结算发票、入伙通知、不动产登记查询结果等证据证明被告杜文华于建行春柳支行申请法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同、按合同约定全额支付了购房款，并于2008年1月9日向被告杜文华交付案涉房屋钥匙，收取了6个月物业费。杜文华名下没有住房，案涉房屋系杜文华唯一住房，杜文华于2008年入住至今。上述事实，建行春柳支行虽然提出异议，但因为没有证据佐证，对其异议不予采纳，采信杜文华举证证明的相关事实。 根据法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。故2006年9月5日建行春柳支行与东昌公司签订的《抵押合同》，约定东昌公司用其开发建设的西山园中园项目土地使用权设定贷款抵押，并于2006年9月12日该抵押事宜办理了土地他项权证，其抵押的法律效力及于案涉房屋。但杜文华有关支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，亦应优先保护购房消费者的权利的意见，符合现行法律规定及精神，抵押人虽然在抵押物上设立了抵押，用于担保，但并不因此丧失对相应财产的所有权或处分权。故应认定杜文华于2006年11月24日与东昌公司签订《商品房买卖合同》为有效合同为宜。并且在法院最初查封的2010年4月6日之前。由于杜文华已举证证明全额支付了购房款，其购买涉案房产是用于居住，其名下无其他用于居住的房产，且未发现杜文华存在为了满足执行异议案件需要而利用虚假交易规避法律的情形，应认定被告杜文华作为买受人对登记在被执行人名下的案涉房屋提出的执行异议，符合其权利能够排除执行的情形，人民法院应予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定判决：驳回原告中国建设银行股份有限公司大连春柳支行的诉讼请求。案件受理费人民币14147元，由中国建设银行股份有限公司大连春柳支行承担。 本院二审期间，各方当事人对一审已查明的案件事实均无异议，亦均未提交新证据。经二审审查，本院对一审已查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，本案应由杜文华对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定可知，该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。据此，在已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，消费者的物权期待权应优先于抵押权优先受偿权得到保护，但该规定是基于保护消费者的居住权和生存权所作特殊规定和例外考虑，故消费者在执行程序中要求予以优先保护的房屋应当是其购买并直接用于满足基本生活居住需要的房屋，对此应严格把握，不能扩大适用。因此，本案被上诉人杜文华提出的异议请求是否足以排除上诉人享有抵押权优先受偿权的债权的执行，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形予以从严审查，一审法院适用该条规定审查被上诉人杜文华的异议请求并无不妥。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，首先，杜文华与东昌公司在执行法院查封案涉房屋之前已签订书面《商品房买卖合同》，上诉人建行春柳支行虽然以东昌公司的转让行为未经抵押权人同意为由，对案涉《商品房买卖合同》的效力提出异议，但因该合同并未违反法律及司法解释的强制性效力性规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故一审法院认定该合同应为合法有效并无不当。其次，案涉房屋在杜文华提出案外人执行异议申请时已为其名下唯一用于居住的房屋，上诉人建行春柳支行未提交相反证据推翻该节事实，亦未针对原审审查杜文华出售其他房屋的真实性提出异议，因此，应认定杜文华所购案涉房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。第三，各方对于杜文华已全额支付案涉房屋购房款并无争议。综上，本案被上诉人杜文华提交的证据足以证明其对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，一审法院驳回上诉人要求继续执行案涉房屋的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。 关于上诉人建行春柳支行认为本案应追加工行青泥支行作为当事人参加诉讼的问题，经查，工行青泥支行并非本案所涉执行案件的主体，其与东昌公司之间的债权已被不同的执行依据所确认，与本案分处不同的执行案件，故追加该行参与本案诉讼，无事实和法律依据，一审未予追加不属于程序违法。 综上所述，中国建设银行股份有限公司大连春柳支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14147元，由中国建设银行股份有限公司大连春柳支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾春雨 审判员  任 娲 审判员  张 钱 二〇二一年八月二十三日 书记员  张 宁