吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2021）吉04民终302号上诉人（原审原告、反诉被告）：李金权，男，1969年5月3日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地吉林省东辽县，现住吉林省东辽县。        委托诉讼代理人：朱柏军，吉林常春（辽源）律师事务所律师。        上诉人（原审被告、反诉原告）：辽源市中易房地产开发有限公司，住所地吉林省辽源市西安区矿电大街105号（西安区司法局楼内）。        法定代表人：钟明，该公司总经理。        委托诉讼代理人：张雪海，吉林辽东律师事务所律师。        上诉人李金权与上诉人辽源市中易房地产开发有限公司（以下简称中易公司）建设工程施工合同纠纷一案，李金权、中易公司不服吉林省东辽县人民法院（2020）吉0422民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金权及其委托诉讼代理人朱柏军，上诉人中易公司的法定代表人钟明及其委托诉讼代理人张雪海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        李金权上诉请求：1．撤销吉林省东辽县人民法院作出的（2020）吉0422民初825号民事判决，改判支持李金权一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由中易公司承担。事实和理由：一、原审判决认定中易公司已经支付的工程款数额有误。中易公司虽然提交了2011年2月1日40万元和2016年2月3日19万元的收条，但中易公司并未证明在何处、采取何种方式支付的上述款项。李金权认为，上述款项数额巨大，不能仅以收条作为付款凭证。中易公司作为从事房地产开发的商事主体，应有健全的财务账册和充分的付款凭证作为付款的依据，否则仅以李金权出具的收条，而中易公司未兑现出具收条再付款的情况下，认定已经支付上述款项不符合举证责任分配的原则。二、李金权能够举证证明19万元收条形成的原因。在此收条中体现“顶工程款”，这与此前的收条并不相同，如果收到的就是工程款是无需“顶工程款”这一内容的，说明收条体现的内容恰恰不是工程款，而只有中易公司代李金权支付了相应款项，或者是李金权尚欠中易公司款项才涉及抵顶的内容。中易公司在提交此证据的同时还应提交已经发生抵顶的事实，否则不能证明抵顶工程款成立。19万收条形成的事实是中易公司在从第三方处借款后将其中的19万元转借给李金权，中易公司要求李金权出具的此收条，但此后李金权已经直接将自己所用的借款本息偿还给第三方。中易公司再以此收条主张抵顶工程款，构成不当得利。三、原审在中易公司应付的工程款中扣除税金和管理费于法无据。在双方所签订的关于5号楼的补充协议第三条第1项明确约定不含税金，此约定并不违反法律的强制性规定。鉴定人员出庭已经证实5号楼的鉴定意见中体现税金为笔误。众所周知，是否含税金将影响合同价款的确定，如果含税金双方之间关于合同的价格将要进行调整。原审法院直接否定双方的约定于法无据。此条约定不含税金也并不会造成国家税款流失，中易公司完全可以通过****的方式交纳税款。无论是5号楼，还是6号楼并未约定需要向中易公司交纳管理费，即使存在管理费的约定，也是无效条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。通过此条可以看出管理费只有在已经取得的情况下才考虑是否收缴，本案不能认定中易公司已经取得管理费。并且在《中华人民共和国民法典》颁布实施后《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》也相继实施，该司法解释明确删除了收缴管理费的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。最高人民法院作出的（2014）民抗字第10号民事裁定书及（2014）民申字1277号民事裁定书均未支持发包人主张管理费的请求，由此可以看出，对于未交纳的管理费或发包人要求扣除的管理费，最高人民法院所持的态度是无需交纳和不应扣除。本案一审在核算中易公司应支付的工程款时却扣除了税金和管理费于法无据，违背了同案同判的原则。三、原审对于鉴定费的划分有误。鉴定费的产生是因为中易公司对李金权主张工程款的否认，在此情况下只有通过鉴定才能确定本案事实。鉴定意见也确定中易公司尚欠李金权工程款，对此费用的发生应由中易公司承担。综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律有误，请二审法院依法改判。        中易公司辩称，针对李金权上诉中所说的19万元，应以中易公司向法院提供的证据为准，该19万元确系工程款。关于李金权上诉称管理费扣除于法无据，因为李金权所施工的项目系东辽县的棚改项目，李金权本人没有施工资质，由东辽县建设局统一以辽源市国成建筑公司的名义签订了棚户区改造施工合同，中易公司已向辽源市国成建筑公司交纳了管理费，该管理费应当由施工企业承担。就本案而言，应当由李金权承担。关于李金权称40万元的工程款只收到了30万，我方可以出示证据证明，付款是在2011年2月1日通过银行转账支付了30万，通过现金支付了10万。针对这个40万，李金权向二审法院提供了一个证据目录，证据目录当中对40万的收条认为是虚假的，就意味着否定该40万他没有收到。现在看到我们举出了40万的付款凭证。他又承认收到了30万。所以我们认为李金权当庭陈述和这份向二审法院出具的证据目录本身也是矛盾的。对此，中易公司可提供证据予以证实。        中易公司上诉请求：依法撤销一审判决并作出改判。事实和理由：一、针对5号楼工程造价鉴定书，中易公司多次提出意见，工程造价1，820，409.00元中的地热工程138，117.00元；人工挖孔桩工程57，120.00元；刮大白工程28，154.00元；天棚抹灰工程28，522.00元非李金权施工，不应计算在工程造价中，该部分工程款为251，913.00元应予扣除，扣除后的工程造价应为1，568，496.00元。二、中易公司为李金权代扣代缴5号楼税款应以1，568，496.00元为基数，税款为1，568，496.00×5.74％=90，031.67元。一审判决在计税基数中扣除外委工程造价489，812.00元错误，因为，工程造价1，820，409.00元中本来就不含外委工程。三、6号楼返还业主初装费223，665.00元应当予以认定。对此，有行政主管部门的证明足以认定。综上，一审法院对上述事实的认定错误直接导致中易公司给付李金权工程款判决结果的错误，进而也导致中易公司反诉请求未予支持的错误。        李金权辩称，在2011年2月1日的40万元，我给钟明打的收条，实际上用钟华账户给我转了30万，那十万是水泥钱，那十万我根本没收到他钱。中易公司声称相应施工项目由他人施工，应扣除相应的工程项目与事实不符。5号楼的相关工程已经由李金权施工完毕。5号楼协议中明确约定该工程价款为不含税价款。6号楼中易公司主张返还业主相应初装费数额与其所提供的证据相互矛盾。因此，中易公司的上诉请求不能成立，请依法予以驳回。补充答辩意见：我当年干活的时候，经验收合格，老百姓都入住了。        李金权向一审法院起诉请求：一、请求判令中易公司立即给付拖欠5号楼工程款246，733.00元及利息（自2010年3月至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、判令中易公司给付5号楼保证金及利息（自2012年3月至给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、判令中易公司给付拖欠6号楼工程款350，300.00元及利息（自2011年11月计算至给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、诉讼费、鉴定费、保全费由中易公司承担。        中易公司向一审法院提出反诉请求：要求判令李金权给付工程款619，799.00元。        一审法院认定事实：2007年6月14日，李金权、中易公司签订《建筑工程施工承包补充协议》，2009年8月5日双方又签订《补充条款》，上述两份协议约定，李金权为中易公司开发的位于东辽县白泉镇鸿盛小区5号楼、6号楼施工。2010年8月，李金权施工的5号楼按照合同约定完成全部工程，且住户已入户。2011年11月，李金权施工的6号楼按照合同约定完成全部工程，住户已经入户。施工期间中易公司分期分批给付李金权部分现金及房屋、车库抵顶工程款，但双方一直未结算。李金权起诉后，法院委托吉林建院工程建设监理咨询有限公司进行鉴定，吉林建院工程建设监理咨询有限公司作出吉建鉴（2019）造价第012号工程造价鉴定书，李金权施工5号楼的工程总造价为182.0409万元，其中地热工程为13.8117万元、台阶工程为0.5210万元、散水工程为0.3597万元、人工挖孔桩工程为5.7120万元、室内刮大白工程为2.8154万元、天棚抹灰工程为2.8522万元。李金权施工的6号楼工程总造价为3，715，747.20元（720.00元×5，160.76平方米）。工程竣工后，双方一直未结算，中易公司已经给付5号楼工程款1，097，843.00元，中易公司应扣5号楼材料款（含电费、税金、管理费）合计797，629.90元。中易公司已经给付6号楼工程款2，805，070.00元，6号楼应扣材料款（含电费、税金、管理费）合计853，565.00元。中易公司应返还李金权工程保证金10万元。现双方对部分中易公司应扣材料款及已付工程款存在异议，故李金权诉至法院，要求中易公司给付未结工程款。中易公司认为已经超额给付工程款，故提出反诉，要求李金权返还超额支付的工程款。一审法院认为，李金权是自然人，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；”第二条规定，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，李金权与中易公司签订的建筑工程施工承包补充协议、补充条款应是无效的，但李金权实际施工的位于东辽县白泉镇鸿盛小区5号楼及6号楼已经实际交付并使用，故李金权作为实际施工人可以请求中易公司参照合同约定支付5号楼、6号楼的工程价款。关于东辽县白泉镇鸿盛小区5号楼、6号楼的工程款造价、已付工程款数额、扣材料款及外委工程款的数额，双方争议焦点如下：1.5号楼工程造价。李金权认为应以工程造价鉴定书为准；中易公司认为地热、台阶工程、散水工程、人工挖孔工程、刮大白、天棚抹灰这六项不是李金权施工，应在总工程造价中予以扣除。法院认为，鉴定机构依据5号楼的施工图纸及双方签订的承包合同进行鉴定，中易公司认可5号楼的施工图纸是其提供的。中易公司抗辩其中六部分内容不是李金权施工，中易公司提交部分住户的内部认购协议及进户单证明地热并不是李金权施工的，但商品住宅进户费明细表中列明的返地热的标准是按照每平方米20元进行返还，与铺地热的市场价格相差很多，不足以证明李金权没有铺设地热，且双方的施工合同中明确约定了采暖工程是施工的内容之一，故对该抗辩法院不予支持，故地热工程应认定为李金权施工。中易公司对其他存在异议的工程未提出反驳证据证明并非是李金权施工，故5号楼工程造价应以鉴定意见为准，即1，820，409.00元。2.5号楼已付工程款金额。李金权主张已付1，030，043.00元，中易公司主张已付1，100，843.00元。李金权对中易公司提供的21份收款凭证中的3份有异议。法院认为，收据尾号为0116921、6923的两张票据中，虽没有李金权签字，但经手人处签名的康亚秋系李金权公司的库管员，康亚秋签字的行为应视为是职务行为，对上述已付工程款应予确认。2009年7月23日李金权的女儿李洋签字的收条中记载“今收到中易公司给付5号楼人工费10，000.00元。”李金权抗辩系拉沙子和石子的钱不是工程款，但未提交证据予以证明，故对该笔已付工程款应予以确认。冬天过渡费3，000.00元，在合同第九条第2款约定，中易公司给每个施工队6，000.00元，故不应在工程款中予以扣除，对该笔已付工程款不予确认。按照中易公司提供的21份已付工程款凭证扣除掉中易公司应给付的冬天过渡费3，000.00元，中易公司已给付李金权5号楼工程款合计1，097，843.00元。3．中易公司应扣的5号楼材料款。李金权认为对中易公司扣款明细中水泥、红砖、10以内盘圆的数量无异议，单价有异议；对螺纹及塑铜线的数量有异议，单价无异议。法院认为，因双方对中易公司提供的材料价格在合同中无明确约定，如双方对中易公司供材料的单价有异议应以鉴定意见中的市场价为准。如双方对中易公司供材料的数量有异议，应以领料单、李金权提供的供材料明细中自认的数量为准。鉴定意见中的水泥市场价为330.00元，红砖市场价每块为0.28元，10以内盘圆的市场价为每吨4，550.00元。关于螺纹钢的数量，现双方对螺纹钢数量未达成一致意见且领料单均未体现螺纹钢的实际数量，故螺纹钢的数量参照鉴定意见中的数量为23.5吨。塑铜线数量按照中易公司提供的领料单记载：35²的204米，25²的53米，6²的270米，4²的9600米，2.5²的5600米，10²的3000米。碎石的数量，领料单中记载石子型号为13（碎石16㎜-20㎜）的数量为63立方米，型号为寸八分（碎石40㎜）的数量35立方米，鉴定意见中碎石16㎜及20㎜的单价为56.00元，碎石40㎜的单价为65.00元。中易公司主张的5号楼代扣代缴税金，李金权认为5号楼的工程款是预决算，且承包合同里并没有约定税金应由其负担，认为5号楼的税金应由中易公司缴纳。法院认为，李金权作为涉案工程的实际施工人，缴纳施工环节的各项税收是其法定义务，其抗辩5号楼的工程款是预决算，应由开发单位缴纳，无事实和法律依据，法院不予支持，故李金权应支付给中易公司代扣代缴数额为：（5号楼工程造价1，820，409.00元-外委分包工程造价489，812.00元）=1，330，597.00元×税率5.74％=76，376.00元。除上述有争议材料款外，其他应扣材料款以双方提供的5号楼材料扣款及费用明细表以及双方自认的数额为准。故5号楼应扣材料款合计797，629.90元。4.6号楼已经给付工程款数额。李金权对中易公司提供的48张收款凭证中的7份有异议。法院认为，编号为3022650、020942、020941三张收据记载工地修路运碎石运费共1，580.00元，运送材料的运费属于工程款的一部分，故此笔已付工程款应予认定；2009年9月29日的收条，李金权在其提供的工程已结款明细中对此笔350，000.00元予以了认可；2010年2月13日收条中记载：“今收到钟明付13号楼人工费5，000.00元”，该份收据的签收人是石宝权，石宝权的职务是李金权承包工程的施工队队长，石宝权收取人工费的行为应视为职务行为，故此笔已付工程款应予认定；2010年9月3日收据记载：“中易公司付李金权沙子款、拉土方运费7430元。”运送材料的运费属于工程款的一部分，故此笔运费应在工程款中予以扣除；2011年2月1日400，000.00元的收条记载：“今收到中易公司拨付6号楼工程款400，000元。”李金权未提交证据证明是其基于何种原因后补的条，应承担举证不能的法律后果，故此笔已付工程款应予认定；2009年12月17日329，536.00元的收条，李金权认可是以房抵顶工程款，故此笔已付工程款应予认定。2016年2月3日的19万收条记载：“今收到中易公司现金19万元顶工程款”，李金权抗辩此笔款项是向第三人借款且现已偿还，但收条明确记载此笔现金是抵顶工程款，故此笔已付工程款应予确认。故6号楼已付工程款为280.507万元。5.6号楼扣材料款、外委工程款的数额。关于外委工程部分，李金权对桩基础及施工围墙的施工费用应在材料款中扣除有异议。法院认为桩基础在双方签订承包合同中未明确约定不计入工程造价，且中易公司提交了2009年8月3日与辽源市弘业基础工程有限公司签订基础工程合同书证明已经实际施工，故应在扣材料款中扣除：中易公司未提交证据证明实际施工了围墙，故该部分款项不应在材料款中予以扣除。关于扣材料款部分，李金权对规格为4²塑铜线的单价、地热管的数量、水泥的数量及价格、住宅分户箱及管道井门是否应在材料款中扣除、电费分摊数额、管理费、代扣代缴税金数额、返业主初装费、检测费均有异议。法院认为，中易公司5号楼扣材料单中的4²塑铜线的单价是2.40元，故6号楼4²塑铜线应依照5号楼的单价计算，即2.40元；中易公司认可地热管的数量以收条记载的10，000米为准，故地热管的数量应为10，000米；双方签订的合同约定水泥的价格按照市场现行价计算，鉴定意见中水泥的市场价格为每吨330.00元，李金权对中易公司提供的经手人处有尹贵忠、康亚秋、石宝权、孙娟、张云发签字的收条不予认可，但上述人员均系李金权施工队的工作人员，收条虽没有李金权本人签字，但收条中均有收到中易公司提供鸿盛小区6号楼水泥数量的记载，故水泥的数量应以中易公司提供的收条为准，即431.05吨；住宅分户箱与管道井门在李金权提供的5号楼材料扣款明细表中，已将上述两项作为材料款予以扣除，且双方签订的合同约定工程所需的水表、电表、防盗门锁、闭阀不在每平方米720元内，但并未包含管道井门和住宅分户箱，故李金权抗辩住宅分户箱和管道井门属于配套，是李金权替中易公司无偿安装，不应支付材料款，法院不予支持，这两项费用应在材料款中予以扣除。住宅分户箱的数量及价格按照购买凭证及送货单记载为准，住宅分户箱的数量为75个，单价为243.83元。管道井门的数量按照李洋（系李金权女儿）签字的领料单记载为准，共计55个，价格参照李金权提供的5号楼材料扣款单中记载的管道井门的价款，中易公司主张的6号楼的管道井门的单价小于5号楼的单价，故管道井门的单价以中易公司扣材料明细表中记载的268.73元为准。关于电费及管理费的数额，在李金权提供的6号楼材料扣款明细中均已经自认；双方对代扣代缴税金的税率无异议，但对计算基数有异议，中易公司主张从总工程款中扣除外委工程，剩余部分为应缴纳税款。李金权主张除扣除外委工程外，还应扣除以房抵顶工程款的金额。法院认为，依照法律规定，李金权作为实际施工人，缴纳施工环节的各项税收是其法定义务，其抗辩应扣除以房抵工程款的部分无法律依据，法院不予支持，故中易公司代扣代缴税金为：6号楼总工程款3，715，747.00元-外委工程款325，887.00元=3，389，860.00元×5.74％=194，578.00元；中易公司主张返业主初装修费，但未提交实际抵扣的证据，仅有东辽县煤矿棚户区改造办公室的证明，故此笔款项不应在扣材料款中予以抵扣；中易公司主张的5、6号楼检测费在合同中没有约定，故此笔款项不应在已付材料款中予以扣除。除上述有争议材料款外，其他应扣材料款以双方提供的6号楼材料扣款及费用明细表以及双方自认的数额为准。故6号楼应扣材料款合计853，565.00元。法院综合以上关于李金权、中易公司对于5号楼、6号楼争议焦点的论述与确认，认定中易公司应给付李金权5号楼工程款为：总工程造价1，820，409.00元-已付工程款1，097，843.00元-中易公司扣材料款797，629.90元（含电费、税金、管理费）=-75，063.90元＋保证金10万元=24，936.00元；中易公司应给付李金权6号楼工程款为：总工程造价3，715，747.00元-已付工程款2，805，070.00元-中易公司应扣材料款及外委工程款（含电费、税金、管理费）853，565.00元=57，112.00元。关于工程款利息的给付，利息从应付工程价款之日计付。双方对付款时间没有约定，建设工程已经实际交付的，交付之日为给付工程款利息之日。中易公司提交的5号楼进户费收据的最早的日期为2010年8月，故应当认定2010年8月为5号楼实际交付的日期。李金权提交的6号楼的供热费缴费明细表记载的时间为2011年11月，故应当认定2011年11月为6号楼实际交付的日期。关于鉴定费的负担，因李金权主张鉴定5号楼的工程造价，经法院确认中易公司并未欠付5号楼工程款，故此笔鉴定费用应由李金权负担。中易公司要求李金权返还工程款619，799.00元的请求，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款，判决：一、中易公司于判决生效之日起立即给付李金权5号楼工程款（含保证金）24，936.00元及利息（利息自2010年8月起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中易公司于判决生效之日起立即给付李金权6号楼工程款57，112.00元及利息（利息自2011年11月起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李金权的其他诉讼请求；四、驳回中易公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，459.00元、鉴定费10，000.00元，由李金权负担；案件受理费6，806.00元、保全费2，520.00元、财产保全担保费1，200.00元，由中易公司负担。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中易公司提交第一组证据：东辽县煤矿棚户区改造办公室出具的证明一份、东辽县煤矿棚户区改造建设面积分配及返还初装费装修金情况表格一份、部分支付初装费的收据51张，欲证明李金权没有按照合同约定进行施工，棚户区改造办公室扣除应由李金权施工而没有施工的部分，每平方米扣除了50元，该款项已经统一由东辽县煤矿棚户区改造办公室向回迁的业主去支付。第二组证据：建设银行的存款账户信息及明细账查询的打印件，欲证明2011年2月1日中易公司支付李金权工程款40万元，其中30万元转账，10万元是支取的现金。李金权质证意见：1．第一组证据不能作为定案依据。该证明中所体现的返还A区6号楼共计212，634.00元。但返还初装费装修资金情况表所列明的没有经过业主签字的金额是20余万元。而相应的收据体现的金额是117，653.00元，加上按照该表计算的，没有签字的其他业主的金额，总计金额177，049.00元，显然，与该证明所体现的金额不一致。同时在相应收据中出现了并非是情况表所体现的人员，并且情况表所载明的补偿金额与收据所体现的金额完全不一致。该证明中也并没有进一步的体现该金额具体包括的返还项目有哪些，因此不足以作为定案依据；2．对第二组证据的真实性没有异议。但不能证明中易公司的主张，该账户明细体现的客户名称为钟华，并非为中易公司。但经过李金权回忆，确实收到其中的30万元。中易公司主张提取现金10万元，交付给李金权并不成立。该证据并不能证明交付这一情形发生。并且完全可以一次转账解决的付款，无需通过分别采取转账和现金交付的方式解决，显然是违背常理的。李金权提交证据如下：1．建行辽源分行客户交易详细信息、工行向阳支行借记卡账户历史明细清单各一张，欲证明证人徐继全替李金权偿还了钟明从证人张洪彦的借款本息20万元。李金权使用了其中19万本金外加结算的1万元利息；2．吉林建院工程建设监理咨询有限公司出具的函，欲证明该监理咨询公司受东辽县法院委托作出的工程造价鉴定书费用表中体现的15％税金，在一审中，该鉴定机构人员郭凤斌已经出庭说明此处体现税金为笔误，因为当事人双方在合同中约定是不含税金，此费用为15％的取费。依据此函及双方合同约定，一审判决李金权负担税金有误；3．东辽县煤矿棚户区改造办公室出具的一份证明。通过该份证明能够确定C区返还业主明细表当中的这个相应的单价，卫生间洗手盆、地漏和洗涤盆的价格。A区6号楼返还相应的标准也是按照此标准进行的。而其中防盗门、楼宇门等施工项目与李金权无关。并且我方可以通过进一步证据证明当时的防水、刮大白等均已施工完毕。针对6号楼的补充条款第十一项，明确提到工程所需的水表、电表、防盗门锁是不在每平米720元范围内。第十三项，仅提到室内地热、厨房安装水龙头、洗菜盆、卫生间安装坐便洗漱盆以及瓷砖等内容，并不涉及其他。我们也经过了一个测算，没有安装的洗手盆等洁具每户应该是270元69户，合计应该是18，630.00元，我方对该数额认可；4．未到庭的证人吴国才出具的一份证明，欲证明胶合板门都已经正常安装了。中易公司质证意见：1．对证据1的真实性没有异议，但是与本案没有任何关联。2．对证据2的真实性没有异议，我们并没有对5号楼工程造价税金问题和管理费问题提出质疑；3．对证据3，没有异议，证明6号楼返还业主的初装费，是按照每平米50元返还的，李金权出示的6月20号这份证明也证明了A区是由中易公司承建，A区6号楼返还业主的初装费，标准是每平米50元。并且这部分款项是由东辽县煤矿棚户区改造办公室按照政府的规定，直接扣除了中易公司的工程款，返还给了业主，并不是中易公司直接扣除；4．证据4无法确认其真实性。按照证据规则的规定，证人应当到庭接受质询，目前，我们无法判定该证据是不是由本人书写，所以对这份证据的真实性和合法性都有异议。另外所证明的问题与本案的焦点没有任何关联。证人袁荣伟证言欲证实袁荣伟施工了A区6号楼的房间刮大白，工程款已由李金权结清。中易公司质证意见：证人证言不具有真实性，东辽县棚户区改造办公室出具的证明证实因没有达到标准的按每平方米50元进行了扣款。李金权质证意见：证人袁荣伟的证言能够证实李金权按照协议履行了刮大白这一施工内容。证人高德学证言欲证明李金权找到他，施工了一栋楼的卫生间和厨房的防水，并结清了所有的人工费和材料费，其给李金权打了一个收到鸿盛小区6号楼款项的条。中易公司质证意见：证人证言不具有真实性，东辽县棚户区改造办公室出具的证明证实因没有达到标准的按每平方米50元进行了扣款。李金权质证意见：证人证言能够证实李金权安排他人完成了防水的施工项目。证人王建民证言欲证实2016年2月3日左右，钟明和李金权向其借款30万元，用钟明的门市房作抵押，签订的是买卖合同，其中李金权用款19万元，李金权给钟明打了一个条，二人是分别清偿利息。借款还清后，其归还了房屋的相关手续。中易公司质证意见：证人证言证实的事实是存在的，但该事实和本案无关。李金权质证意见：证人证言能够证实中易公司所持有的19万元抵顶工程款的收条形成的原因，进一步证明李金权已经偿还了相应的借款本息，中易公司拿此收条主张工程款没有依据。证人张洪彦证言欲证实2016年2月其通过王建民借给钟明30万元，签订了抵押合同，其中李金权用了19万元，李金权给钟明打了一个条，利息是王建民去取的。2018年5月左右，李金权连本带利转了20万元。中易公司质证意见：张洪彦和王建民的证言存在矛盾之处，该19万元与本案没有关联性。李金权质证意见：两位证人证言能够相互印证，证明李金权出具19万元收条的原因，中易公司主张19万元收条抵扣相应工程款不能成立。证人徐继全证言欲证实2018年5月，李金权欠我45万，他跟我说他和钟明有一套顶账的房子在白泉，让我先把钱给还上，然后把手续办了，我分别给张洪彦转了两次十万块钱，在市检察院门口，我们把手续办了，借款的协议还给了钟明，钟明姐姐重新给我开了一个房屋认购协议，一共是65万。中易公司质证意见：证人之间和直接证据之间存在矛盾和不一致的地方。如李金权已经结清，应当收回借条或收条。因此19万元的收条与证人证实的借款之间没有必然的联系。李金权质证意见：证言证实徐继全替李金权向张洪彦支付了借款本息共计20万元的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中易公司提交的两组证据合法有效，本院予以采纳。李金权提交的证据1、2、3合法有效，本院予以采纳。证据4吴国才出具的证人证言，因吴国才未到庭，本院不予采纳。证人袁荣伟、高德学、王建民、张洪彦、徐继全出庭作证符合法律规定，证言证实的内容结合其他相关证据在本院认为部分予以阐述。        本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院确认一审法院审理查明的案件事实。        本院认为，本案的争议焦点为：1．地热、人工挖孔桩、刮大白、天棚抹灰项目是否由李金权实际施工；2．业主初装费，李金权应否负担及应负担的金额；3.5号楼的税金应否从工程款中扣除，金额为多少，5号楼、6号楼的管理费中易公司应否收取；4.40万元中的10万元是否重复计算；5.19万元是否是借款，应否抵顶工程款；6．鉴定费应如何负担。一、地热、人工挖孔桩、刮大白、天棚抹灰工程是在鉴定机构依据的5号楼施工图纸的范围内，中易公司在提交给东辽县司法辅助办公室的《关于对申请白泉镇鸿盛小区5号楼造价费用鉴定情况的说明》第5条载明“施工实际内容与施工图纸一致”，李金权进行了签字确认。中易公司没有提出充分证据证明地热、人工挖孔桩、刮大白、天棚抹灰工程不是李金权施工，其上诉理由本院不予支持。二、业主初装费是否应当由李金权负担及负担的金额。本案是李金权与中易公司之间的建设工程施工合同纠纷，业主初装费是由东辽县煤矿棚户区改造办公室研究决定对中易公司的工程款进行扣款，扣款的内容与李金权施工内容并不一致，且中易公司提交的东辽县煤矿棚户区改造办公室出具证明中的扣款金额与开具收据的金额不能相互印证，无法证实中易公司的主张，该项上诉请求不能成立。按照中易公司与李金权签订的补充条款中第十三项规定，李金权当庭自认部分项目没有施工，即卫生间坐便、洗手盆、地漏、洗涤盆没有安装，参照东辽县煤矿棚户区改造办公室出具证明中的关于返还业主费用明细标准，李金权自认没有安装的洗手盆等洁具的有69户，每户应扣减270元，共计18，630.00元。未施工部分的工程款应当从工程款扣除，结合双方所举书证和证人出庭证言内容，中易公司未能提交证据证明李金权未施工部分工程的造价，本院按照李金权自认金额18，630.00元进行扣除。三、关于5号楼的税金问题。鉴定机构是根据双方签订协议约定，出具的工程造价意见书，在一审庭审中，鉴定人员亦说明该造价中不包含税金。根据一审法院询问笔录中记载，李金权与中易公司均认可工程取费直接费15％即为李金权的工程利润。双方签订的补充协议中没有对税金进行约定。综上，5号楼的税费不应当从应付工程款中扣除。关于5、6号楼管理费的问题。李金权与中易公司签订的补充条款和补充协议均属于无效合同，且在补充协议和补充条款中，对管理费并没有约定，故李金权的该项上诉理由成立，本院予以支持。四、10万元是否重复计算的问题。中易公司出具书证证实2011年2月1日，中易公司在建设银行转账30万元给李金权，并支取现金10万元。同日，李金权给中易公司出具收到工程款40万元的收条。银行明细账和收条能够相互印证，本院予以采信。李金权称10万元为水泥款，但并未提出证据证实其主张，故10万元不属于重复计算，李金权的该项上诉理由不能成立。五、19万元是否为借款，是否应当抵顶工程款。在卷的书证证实19万元为工程款，证人证言虽然证实了有19万元借款的存在，但是否与案涉的19万元工程款为同一款项的事实不清，一审判决确认19万元为工程款正确，如双方存在其他债权债务纠纷，李金权可另行主张权利。六、5号楼的鉴定费用。因李金权主张鉴定5号楼的工程造价，经法院确认中易公司欠付5号楼工程款数额较小，故此笔鉴定费用由李金权负担。综上，本院确认中易公司应给付李金权5号楼工程款为：总工程造价1，820，409.00元-已付工程款1，097，843.00元-中易公司扣材料款708，373.90元=14，192.10元再加上保证金10万元，共计114，192.10元；中易公司应给付李金权6号楼工程款为：总工程造价3，715，747.00元-已付工程款2，805，070.00元-中易公司应扣材料款及外委工程款816，407.53元-18，630.00元李金权自认未施工工程款=75，639.47元。关于工程款利息的给付问题，一审判决以中易公司提交的5号楼进户费收据最早日期2010年8月为5号楼的实际交付日期，故5号楼工程款利息应从2010年9月1日起算；一审判决以李金权提交的6号楼供热费缴费明细表记载的时间2011年11月为6号楼的实际交付日期，故6号楼工程款利息应从2011年11月1日起算。        综上所述，李金权、中易公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销吉林省东辽县人民法院（2020）吉0422民初825号民事判决；        二、辽源市中易房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付李金权5号楼工程款（含保证金）114，192.10元及利息（利息自2010年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；        三、辽源市中易房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付李金权6号楼工程款75，639.47元及利息（利息自2011年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；        四、驳回辽源市中易房地产开发有限公司、李金权的其他上诉请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费3，918.00元、鉴定费10，000.00元，由李金权负担；案件受理费7，347.00元、保全费2，520.00元、财产保全担保费1，200.00元，由辽源市中易房地产开发有限公司负担。二审案件受理费15，019.00元，由李金权负担6，918.00元，辽源市中易房地产开发有限公司负担8，101.00元。        本判决为终审判决。        审判长    赵艳霞审判员    李志华审判员    王诣渊二〇二一年八月十二日书记员    毕哲慧