四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终6405号上诉人（原审被告）：周涛，男，1988年12月22日出生，汉族，住四川省绵竹市。委托诉讼代理人：王开欣，四川润方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川一品天下商业运营管理有限公司，住所地：四川省成都高新区天府大道北段1700号3栋3单元12层1210号。法定代表人：陈文全，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈全，四川齐远律师事务所律师。上诉人周涛因与被上诉人四川一品天下商业运营管理有限公司（以下简称一品天下公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初12076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周涛上诉请求：一、请求撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初12076号民事判决，依法发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由一品天下公司承担。事实和理由：周涛与一品天下公司房屋租赁合同纠纷一案，一审法院认定事实、适用法律错误，严重违反法定程序，应依法撤销原判，发回重审。一、一审法院认定的每月租金标准错误。2019年3月周涛与一品天下公司已经达成合意，两份租赁合同的租金变更为合计6228.41元/月。一审法院未查明租金标准这一基本事实，判决错误。二、一审法院认定的支付租金的时间多处错误。一品天下公司起诉状主张的欠付租金时间起点为：2019年3月20日。一审判决认定：“本案中，周涛书面辩称其于2019年5月31日前已与一品天下公司招商人员协商好退租事宜，但其未提交证据证明，其应当承担举证不能的不利后果，周涛已缴清2019年5月31日前的房租、水电费、物业费，故本院对一品天下公司主张周涛欠付2019年6月20日至2020年8月19日期间的租金予以支持”。一品天下公司要求支付租金的时间为从2019年3月20日起，周涛书面辩称2019年5月31日前的租金已交清并退租，一审法院认定的应支付租金时间为2019年6月20日起。一审法院既认定周涛的辩称没有证据，却又采纳其意见，但又认定从2019年6月20日起付租金，此时间点多处矛盾，认定基本事实不清楚，原判错误。三、一审法院严重违反法定程序。一审法院没有按照民事诉讼法的程序通知周涛参加诉讼，起诉状副本、开庭传票没有送达周涛，未给周涛举证期限，也没有进行公告，剥夺了周涛举证以及参加法庭辩论的权利，剥夺了周涛的诉权，严重损害了周涛的合法权益。四、一审法院严重违背了公平原则。一审法院判决周涛支付2019年6月20日至2020年8月19日期间的房屋租金215771.92元，但是周涛承租的商铺是用于经营餐饮行业：串串香。2019年12月新冠肺炎疫情爆发以来，全国餐饮行业等遭受严重影响，餐饮行业几乎完全停业经营，原审法院仍然按照租赁合同原来的租金标准计算租金，严重违反公平原则，严重违反最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》的精神和规定。五、租赁合同已经解除，原审法院认定基本事实不清，适用法律错误。实际上，周涛已缴清2019年5月31日前的房租、水电费、物业费等，已经与一品天下公司达成合意，双方同意2019年5月底周涛退租，原租赁合同已经于2019年5月解除，原审法院判决周涛支付2019年6月20日至2020年8月19日期间的房屋租金215771.92元属判决错误。六、对合同解除周涛没有过错，不应支付后续租金。周涛二审中举证的判决书，可以证明一品天下公司招商时给周涛承诺招商率达到50%，但实际开业时根本不是这样，导致周涛损失了几十万元，最后双方协商解除合同，周涛退租。因此解除合同的原因是一品天下公司招商引资不到位，周涛没有过错，因此解除合同的违约方不是周涛，而是一品天下公司，周涛不应支付违约金。七、现在商铺打的招牌是业主直租，业主早已经与一品天下公司解除了管理，业主早已收回了商铺，周涛举示录音可以证明，一品天下公司起诉要求支付租金没有事实及合同依据。一品天下公司辩称，一、周涛与一品天下公司并没有就租赁合同的租金变更及租赁合同解除达成过任何协议。故一审法院按合同约定的租金标准判令周涛支付相应租金属认定事实清楚。二、关于支付租金时间错误的问题，因一品天下公司的人员变更频繁，所以起诉时关于周涛租金的欠租时间内部复核时有争议，所以决定从2019年6月20日开始计租，一品天下公司也向法院提交了租金和违约金计算清单，对租金的计算明细进行了详细说明，确认欠租的起算时间是2019年6月20日，所以关于租金的起算时间一审法院认定事实是清楚的。三、关于一审法院违反程序的问题，周涛经法院合法传唤后未参与诉讼，视为对诉讼权利的放弃，原审法院不存在违法。四、关于原审法院审理违背公平原则的问题，原审法院在审理本案时已充分考虑疫情影响按合同约定计算周涛应支付的违约金41050元，原审法院基于疫情影响对违约金进行了调减，违约金调整为17562.83元，已进行大幅调低，所以原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一品天下公司向一审法院起诉请求：1.判令周涛立即向一品天下公司支付拖欠的租金253406元（暂计算至2020年8月19日）；2.判令周涛立即向一品天下公司支付违约金52688元。一审认定事实：一品天下公司（甲方）与周涛（乙方）签订了《一品金天府商铺租赁合同》，约定乙方承租成都市高新区xx号，建筑面积暂定为111.51平方米。租赁期间为2018年12月20日起至2023年12月19日止。2018年12月20日至2019年12月19日期间的租金为12544.88元/月，2019年12月20日至2020年12月19日期间的租金为17562.83元/月，2020年12月20日至2021年12月19日期间的租金为18441.52元/月，2021年12月20日至2022年12月19日期间的租金为19363.71元/月，2022年12月20日至2021年12月19日期间的租金为20331.62元/月，租金按季支付，采取预付方式即本季末结束前15天前预付下季度的费用，第一计租期的租金在签订本租赁合同时向甲方一次性缴清。乙方在本合同签订当时向甲方一次性缴纳2个月租金作为租赁保证金，共计33453元。合同第七条约定，乙方若拖欠租金、保证金及其他应支付款项的，应向甲方支付逾期付款违约金，逾期付款违约金的计算从应付日起到实付日止，每日按欠费总额的万分之七计算。合同第十条第6款约定，乙方在租赁期内不得中途擅自停止营业，不得擅自转让商铺或分租与第三者，乙方若出现上述行为，则视为乙方违约，甲方有权立即解除租赁合同。合同第十一条第5款约定，因乙方违约导致甲方解除本合同的，甲方有权立即收回商铺，不返还租赁保证金及乙方已缴纳的其他款项，乙方应赔偿甲方3个月租金作为违约金，乙方应在合同解除后7日内向甲方支付该违约金，如乙方未能按时支付该违约金的，甲方有权按本合同第七条约定向乙方加收逾期付款违约金，若乙方尚欠租金的，则乙方不得搬离房屋内物品，甲方有权处置物品并以处置所得价款抵偿租金和违约金。合同第十条第7款约定，乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，乙方承担违约责任：逾期支付租金及各项保证金等应付款项或未按期补足各项保证金等费用超过7日的；未经甲方书面同意，在一个月内擅自歇业累计两天的。合同签订后，一品天下公司按照合同约定向周涛交付了商铺，周涛亦按照合同约定开业经营并缴纳了前期的租金。一审另查明，周涛自述于2019年5月31日搬离该商铺。一品天下公司仅认可至起诉之日，该商铺为停业且空置状态，双方未办理交接。一审法院认为，一品天下公司与周涛签订的《一品金天府商铺租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。本案中，周涛书面辩称其于2019年5月31日前已与一品天下公司招商人员协商好退租事宜，但周涛并未提交证据证明，其应当承担举证不能的不利后果，周涛已缴清2019年5月31日前的房租、水电费、物业费，故一审法院对一品天下公司主张周涛欠付2019年6月20日至2020年8月19日期间的租金予以支持，根据合同约定，周涛应支付2019年6月20日至2019年12月19日期间的租金75269.28元，2019年12月20日至2020年8月19日期间的租金140502.64元，合计215771.92元。关于违约金。一审法院认为，违约金应以弥补损失为主，兼具惩罚性质。一品天下公司主张的违约金虽符合双方签订的《一品金天府商铺租赁合同》的约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，违约金的认定应以实际损失为基础予以衡量，一品天下公司并未举证证明其损失的大小，且一品天下公司在周涛违约后未及时采取适当措施，放任损失的扩大，综上，一审法院兼顾合同履行情况、违约方的过错程度及预期利益等综合因素，酌情予以调减，确定违约金以2020年度期间租金17562.83元计算1个月租金即17562.83元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、周涛于判决生效之日起十五日内支付一品天下公司2019年6月20日至2020年8月19日期间的房屋租金215771.92元；二、周涛于判决生效之日起十五日内支付一品天下公司违约金17562.83元；三、驳回一品天下公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2946元，由周涛负担。本院二审期间，周涛围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周涛提交以下证据：一、案涉租赁商铺现状照片和案涉商铺所有权人的通话录音（光盘、录音翻译文字版）。拟证明：案涉商铺的业主早与一品天下公司解除了管理，一品天下公司没有再起诉周涛收取租金的权利。二、2018年10月10日租金收据和2018年9月至2019年3月14日银行流水（2019年3月14日支付6228.41元）。拟证明：周涛已支付的租金金额为62284.07元。三、2018年10月10日押金收据和银行流水。拟证明：周涛已支付的押金金额为45733.68元。四、周涛与一品天下公司管理人员的微信聊天记录及银行流水。拟证明：从2019年3月起租金的标准变更为6228.41元每月，支付方式变更为每月支付一次。五、周涛与一品天下公司招商人员张龙的微信文字/语音聊天记录（文字版）。拟证明：周涛投资案涉商铺是一品天下公司的招商人员张龙引进。2019年5月双方一致同意退租，退租时告知了公司且张龙也知晓。六、律师函、四川衡平律师事务所2021年6月4日出具《说明》。拟证明：2019年6月14日一品天下公司委托律师事务所向周涛发函告知租赁合同已经解除，周涛也收到了该律师函。七、四川自由贸易试验区人民法院的判决书。拟证明：1.就判决书记载的内容都能反映出一品天下公司在招商时承诺的招商数量没有兑现，商业区没有人气，承诺开业率达到50%，但一品天下公司没有兑现承诺，因此是一品天下公司违约在先，解除租赁合同并不是周涛的原因，而是一品天下公司承诺的招商引资的人气、开业率没有达到承诺的标准，商家严重亏损，只能退租。2.从其他三案判决书也明确记载一品天下公司也向其他商家发送了律师函解除合同，且一审法院也采纳了发送律师函合同已解除的意见，本案中一品天下公司也向周涛发送了解除合同律师函。一品天下公司发表质证意见称，一、对案涉租赁商铺现状照片和案涉商铺所有权人的通话录音，通话录音中的女性是否是案涉小区的业主不能确认，通话最后说道“房屋是商管公司在租还是他在租不清楚”，关于合同是否解除录音中的女性也说不清楚，通话录音不能说明业主与一品天下公司的委托经营管理合同已经解除。对该证据的合法性一品天下公司提出质疑，周涛在与对方通话时采取欺骗的方式，以一个承租人要去租房子的身份去套取对方回答相关问题。周涛并没有将情况如实告知通话对方，属于欺诈取得的证据，合法性不应得到认可。从时间上看，即使对话的内容是真实的，里面提到通话的时间是2021年4月1日，本案一品天下公司起诉的时间是2020年8月，这至少证明一品天下公司起诉时双方的委托经营管理合同未解除。且委托经营管理合同是否解除不是业主单方说了算，应有双方一致认可解除合同的书面材料。二、对租金收据和银行流水真实性无异议，但与本案没有关联性。因一品天下公司主张的租金是发生在2019年6月之后，周涛说支付的租金是2019年5月30日之前的租金，对于2019年5月30日之前的租金一品天下公司没有异议，所以与本案没有关联。三、对押金收据和银行流水真实性无异议，与本案没有关联，本案不涉及押金的事宜。四、对周涛与一品天下公司管理人员的微信聊天记录及银行流水，微信聊天记录里面的对象不知道是谁。租金交付是一件很大的事情，周涛连对方是谁都不知道就向其支付租金有违常理，微信聊天记录里面不能反映出双方已就租金减免及合同的解除达成一致意见。五、对周涛与一品天下公司招商人员张龙的微信文字/语音聊天记录，微信聊天记录语音对话的对象是否是张龙不清楚。“张龙”在最后说“我都离职3、4年”，从文字反映出2018年3月离职，所以对于2019年的事情张龙怎么能证明。在2021年3月的通话录音里面提到的，“我觉得你和周超联系，他们能给你证明”，这反映张龙对这个事情并不是很清楚，他也认为周超更清楚，语音反映出张龙对合同的事情并不是很清楚。因此微信聊天的内容与实际情况不符。六、对律师函、四川衡平律师事务所2021年6月4日出具《说明》真实性、合法性、关联性均无异议，但根据律师函记载内容显示，周涛欠付租金系从2019年3月20日开始，欠付租金金额为49827.25元，违约金为56055.66元，经一品天下公司核实律师函中所计算的数据确系依据合同约定及周涛实际的付款情况确认的金额，因此根据律师函表述的内容来看，至少在发律师函的时候周涛也是欠付租金，且应按合同约定支付相应的违约金。同时，虽然一品天下公司委托四川衡平律师事务所律师发了包含解除合同内容的律师函，但周涛无证据证明其已依据律师函通知实际解除合同，并将案涉商铺退还给一品天下公司。因此，租金的计付时间应计付至周涛实际完成商铺的腾退之日。七、对判决书的真实性无异议，与本案没有关联性，各个案件有各个案件的情况。在其他案件中一品天下公司答辩的开业率的问题，一审时就有人提到这个问题，这个问题从一审审理来看也没有证据证明，当时公司确实向承租人作出这样的承诺。另外从一审审理过程中关于事情各方的几方当事人陈述也是矛盾的，有的认为2019年4月达不到50%就免收租金，有的说是减收租金。如果公司的政策没有正式发文也没有补充协议，说的整个项目的政策是2019年4、5月就不支付租金，但2019年10月业主都有支付租金，而且说的也不统一，有的减有的说免。另外，关于余艳招的案件算到2020年4月30日是因为一品天下公司确实发了律师函，也在收到律师函之后进行了腾退。一品天下公司提交以下证据：2021年5月25日成都市高新区人民法院开庭时由杨婷婷（音）出示的一份录音的文字整理件，原始录音载体在杨婷婷代理人胡军（音）的手机上，录音原件在成都市高新区人民法院开庭时已经出示过。拟证明：周涛提交证据显示，一品天下公司的员工周超更知道本案案涉房屋的相关过程，该记录也正好是周超与另一商家的代理人进行的录音对话，录音整理文字有显示周涛撤场的时候是有问题的，也正好证明周涛没有与一品天下公司办交接就走了。周涛发表质证意见称，对2021年5月25日成都市高新区人民法院开庭时由杨婷婷（音）出示的一份录音的文字整理件的真实性、合法性、关联性均不予认可，也不能达到其证明目的。对周涛二审提交证据，本院认定如下：一、对案涉租赁商铺现状照片和案涉商铺所有权人的通话录音，首先，对通话人身份无法核实，同时一品天下公司在本案中主张周涛支付2019年5月31日至2020年8月19日的租金，通话录音中“业主”并未明确其在该期间与一品天下公司解除委托经营管理合同。故因缺乏证明力本院不予采信。二、对租金收据和银行流水和押金收据和银行流水的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明力在本院认为部分进行综合认定。三、对周涛与一品天下公司管理人员的微信聊天记录及银行流水，该聊天记录无法反映双方对2019年3月以后的租金标准及支付方式均发生变更达成一致，故因缺乏证明力，本院不予采信。四、对周涛与一品天下公司招商人员张龙的微信文字/语音聊天记录，该记录显示张龙早已离职，并让周涛找“邢成”“周超”了解情况。因仅通过该记录难以确认周涛与一品天下公司在2019年5月达成退租一致，故因缺乏证明力，本院不予采信。五、对律师函、四川衡平律师事务所2021年6月4日出具《说明》的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明力在本院认为部分进行综合认定。六、对四川自由贸易试验区人民法院的判决书的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明力在本院认为部分进行综合认定。对一品天下公司提交的2021年5月25日成都市高新区人民法院开庭时由杨婷婷（音）出示的一份录音的文字整理件，无法核实人员身份及该份证据是否确实发生，一品天下公司也未提供生效判决证明该证据被采信，故因无法核实真实性，本院依法不予采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另补充查明，一品天下公司于2019年6月14日向周涛出具《律师函》载明，因周涛欠付2019年3月20日至2019年6月19日的租金，且逾期已达86天，一品天下公司有权解除合同。并在函件中向周涛告知“1.一品公司解除与您签订的《一品金天府商铺租赁合同》，该合同自本函送达您之日即终止履行；2.请您在收到本函告之日起三日内，将您欠付的租金49827.25元、违约金56055.66元支付给一品公司，并在十日内腾退并交还房屋给一品公司”。另外，虽《律师函》上载明的合同编号为“SG(CG)-YY-SPZL-2018-024”，但在后续载明租赁物时亦包含了对案涉101、111号商铺的内容。故该《律师函》应亦适用于案涉合同。本院认为，周涛与一品天下公司签订的《一品金天府商铺租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、周涛是否应当支付2019年6月20日至2020年8月19日的租金，如果应当支付，一审认定数额是否正确；二、一审认定周涛应当承担违约责任是否合理；三、一审是否存在程序违法。一、关于周涛是否应当支付2019年6月20日至2020年8月19日的租金，如果应当支付，一审认定数额是否正确问题。周涛主张案涉合同于2019年5月31日经双方协商解除，其不应支付合同解除后的租金，且双方已就租金标准的调低达成一致，一审认定周涛应付租金数额错误。一品天下公司则主张合同于一审起诉状副本送达周涛之日解除，故周涛应当支付诉争期间租金。对此本院认为，首先，对周涛所称案涉合同于2019年5月31日经双方协商解除，并未提供证据予以支持。而根据案涉合同第五条第2.1款约定，租金支付方式为季付、先付后用，周涛应于本季末结束前15天预付下季度租金。同时根据案涉合同第十一条第7.1款约定，周涛欠付租金，一品天下公司有权解除合同。本案中，根据一品天下公司出具《律师函》，周涛截至2019年6月14日仍未足额支付2019年3月20日至2019年6月19日的租金，已经构成违约，一品天下公司有权解除合同。二审中，一品天下公司亦称其出具《律师函》时案涉合同符合解除要件，故案涉合同应于《律师函》送达周涛之日解除。周涛持有并举示《律师函》足以表明《律师函》已实际送达周涛。但因双方均未就《律师函》的送达时间进行举证，本院以《律师函》出具之日作为合同解除的时间，案涉合同于2019年6月14日解除。对周涛称案涉合同于2019年5月31日解除以及一品天下公司称案涉合同于起诉状副本送达周涛之日解除，本院均不予支持。其次，案涉合同解除后，周涛应当及时与一品天下公司办理腾退交接手续，否则应当对其占有支付相应对价。本案中，虽周涛称其在2019年5月31日对案涉房屋进行腾退，并将房屋钥匙交予物业，但未提供证据进行证明，周涛应当支付房屋占有使用费。但根据一品天下公司向周涛出具的《律师函》，其要求周涛于收到律师函后十日内腾退并交还房屋给一品天下公司。同时，案涉合同第十二条第三款亦约定，如果周涛逾期交还商铺，一品天下公司有权自行处置商铺内物品。也即合同赋予了一品天下公司在周涛逾期腾退房屋时可自行收回房屋的权利。故在合同解除后，如周涛在《律师函》载明的应当退还房屋之日未退还房屋，一品天下公司应及时到案涉房屋进行查看并积极履行收回房屋的权利。现一品天下公司无证据证明其在合同解除后积极履行收房权利，也未提供证据证明周涛在收到《律师函》后仍在经营，那么其应当对未及时收回房屋导致的扩大损失承担责任。本院酌情认定周涛支付逾期腾退之日2019年6月25日起三个月房屋占有使用费，对一品天下公司主张超过该期间的房屋占有使用费，本院不再支持。周涛应向一品天下公司支付2019年6月25日至2019年9月24日的房屋占有使用费。一审对此认定不当，本院予以改判。再次，对周涛主张其与一品天下公司就月租金变更为6228.41元达成一致，一审认定租金标准错误，同时案涉房屋业主已经解除与一品天下公司的委托经营管理合同，一品天下公司无权收取租金，因未提供可供采信的证据予以证明，本院不予支持。另外，对周涛称一品天下公司向其承诺招商应达到50%，否则不收取2019年4月、5月的租金，同时月租金标准降低为6228.41元。但其二审举示的判决书中诉涉及关于开业率的事项与周涛陈述并不一致，各判决书中的当事人对此诉求不一，本院对其以此佐证其主张不予支持。因周涛也未提交其他证据佐证该主张，本院对此不予支持，周涛应当按照案涉合同约定租金标准向一品天下公司支付2019年6月25日至2019年9月24日的房屋占有使用费。最后，对周涛主张应当降低疫情期间租金标准。本院认为，因案涉合同已经于2019年6月14日解除，一品天下公司主张的2019年6月20日至2020年8月19日的租金实质系合同解除后的房屋占有使用费。而房屋占有使用费实质系违约方解除合同后仍然占有租赁物，应当基于该违约行为向守约方赔偿损失，其性质应属违约责任的承担范畴。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”之规定，因周涛的违约行为发生于疫情发生前，本院对其主张降低房屋占有使用费的标准不予支持。综上，周涛应当按照合同约定的租金标准支付2019年6月25日至2019年9月24日的房屋占有使用费37634.64元（12544.88元/月×3个月），一审对此认定并无不当，本院予以维持。二、关于一审认定周涛应当承担违约责任是否合理的问题。本院认为，案涉合同第七条约定，周涛欠付租金，应自逾期次日每日按照欠费总额的万分之七计算至付清之日止。周涛欠付租金构成违约，应当按照上述标准承担违约责任。但在周涛主张调减违约金的情况下，考虑到违约责任的认定应当兼具弥补损失及惩罚性，一审基于此认定周涛按照2020年月租金标准支付一个月租金17562.83元作为违约金并无不当，本院予以维持。三、关于一审是否存在程序违法的问题。周涛主张一审未依法向其送达、未给予其举证期，剥夺了其参加法庭辩论的权利。对此本院认为，根据一审工作笔录，一审在2020年10月19日与周涛电话联系，周涛同意将庭前文书邮寄至武侯区xx，二审中周涛对此亦予以认可。根据本院查明事实，邮件退回，原因为“查无此人/单位，且无法联系收件人”。故一审已经按照相应程序向周涛进行送达，周涛未能提供有效送达地址及联系方式应当自行承担相应后果。另外周涛二审中称一审在开庭前亦向其联系告知其开庭事项，其仍未参加庭审。综上，一审依法向周涛进行了送达，不存在程序违法，对周涛上述主张，本院不予支持。综上，上诉人周涛的上诉理由部分成立，应予支持；因出现新证据，导致一审认定周涛应当承担房屋占有使用费存在不当，本院予以变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初12076号民事判决第二项“周涛于本判决生效之日起十五日内支付四川一品天下商业运营管理有限公司违约金17562.83元”；二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初12076号民事判决第三项“驳回四川一品天下商业运营管理有限公司的其他诉讼请求”；三、变更四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初12076号民事判决第一项“周涛于本判决生效之日起十五日内支付四川一品天下商业运营管理有限公司2019年6月20日至2020年8月19日期间的房屋租金215771.92元”为“周涛于本判决生效之日起十五日内支付四川一品天下商业运营管理有限公司2019年6月25日至2019年9月24日的房屋占有使用费37634.64元”；四、驳回四川一品天下商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2946元，由周涛承担530元，四川一品天下商业运营管理有限公司承担2416元；二审案件受理费4800元，由周涛承担1135元，四川一品天下商业运营管理有限公司承担3665元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  王 果审 判 员  杜玉兰审 判 员  赵 韬二〇二一年八月四日法官助理  郑 帅书 记 员  袁 敬