江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0722民再13号原告尚庆连，男，1953年2月24日出生，汉族，住连云港市。原告尚达（尚庆连与赵化蓉之子），男，1996年7月3日出生，汉族，住址同上。原告尚洁（尚庆连与赵化蓉之女），女，1981年11月13日出生，汉族，住上海市黄浦区。三名原告的委托代理人宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。被告东海县华夏中英文学校。住所地：东海县牛山镇牛房路45号。法定代表人孙伟，该校校长。委托代理人李**，江苏云台山律师事务所律师。第三人江苏省江天建设工程有限公司。住所地：连云港市海州区朝阳中路29号假日大厦602室。法定代表人魏根忠，该公司董事长。委托代理人宋**，该公司员工。委托代理人刘友青，江苏和济律师事务所律师。原告尚庆连、赵化蓉与被告东海县华夏中英文学校（以下简称华夏学校）、第三人江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年4月19日作出(2012)东民初字第0167号民事判决，已经发生法律效力。2012年8月21日，江苏省连云港市人民检察院以连检民抗[2012]24号民事抗诉书对本案提出抗诉。2012年9月29日，连云港市中级人民法院作出（2012）连民抗字第0012号民事裁定，指令东海县人民法院对本案进行再审。东海县人民法院于2013年7月12日作出（2012）东民再初字第0003号民事判决，被告东海县华夏中英文学校不服提出上诉，连云港市中级人民法院于2015年4月20日作出（2013）连民再终字第0039号民事判决，已经发生法律效力。2015年8月19日，连云港市中级人民法院审判委员会经讨论决定，以该判决确有错误为由，作出（2015）连民监字第00002号民事裁定书，裁定再审本案。2016年7月7日，连云港市中级人民法院作出（2015）连民再终字第00022号民事裁定书，裁定撤销东海县人民法院（2012）东民初字第0167号、（2012）东民再初字第0003号以及（2013）连民再终字第0039号民事判决；案件发回东海县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告尚庆连、尚达、尚洁及其委托代理人宋国胜，被告华夏学校法定代表人孙伟、委托代理人李**，第三人江天公司的委托代理人宋**、刘友青均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。2012年1月4日，原告尚庆连、赵化蓉起诉至本院称，2004年原告与江天公司就对承建被告华夏学校教学实验楼工程签订工程承包合同一份，合同约定了工程范围和内容、工期、工程质量、工程造价和争议解决方式等。工程竣工后，2006年4月13日原告受江天公司委托与华夏学校共同对工程价格进行了审定，双方一致认可该教学楼工程价款为420万元，同日签订还款协议。2006年5月3日，江天公司与华夏学校签订关于工程款结算及支付协议，该协议约定工程款结算总额为420万元，扣除已支付工程款剩余款项由华夏学校直接支付给原告。截止2007年10月尚欠995870元及利息未付。请求人民法院依法判令被告及第三人立即支付欠款995870元及利息。被告华夏学校辩称，1、2004年6月9日江天公司参加华夏学校的教学楼实验楼招投标活动并中标，中标后双方根据中标通知书于2004年6月20日签订了建设工程施工合同并在主管机关东海县建设局备案。该备案合同明确约定了该工程为砖混四层，建筑面积6308.58平方米，固定价格为300万元。备案的中标通知书，江天公司投标报价表、施工许可证、施工图纸批准等一系列法律文书都载明该工程价款为300万元。2、江天公司与尚庆连、赵化蓉之间的工程承包合同系非法转包行为，答辩人没有参与也不知道其存在，对答辩人没有约束力。3、尚庆连、赵化蓉提供的证据违反法律的禁止性规定，显属无效，不能成为判决的根据。尚庆连、赵化蓉提供的关于工程款结算及支付的协议，教学楼实验楼价格商定等证据以及工程承包合同均违反禁止性规定，显属无效。依据DHX200405007号中标通知书，答辩人与江天公司签订的建设工程施工合同书规定教学楼实验楼固定价款为300万元。中华人民共和国招投标法第四十六条明确规定“招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”尚庆连、赵化蓉提供的证据多结算了120万元，显属再行订立的背离合同实质性内容的协议，违反了法律的强制性规定，不仅是无效的，还有犯罪的重大嫌疑。4、尚庆连、赵化蓉提供的证据违反备案合同的约定，显属无效，不能成为判决的根据。依据中标通知书，答辩人与江天公司签订的建设工程施工合同书载明工程名称：教学楼、实验楼，合同固定价款：300万元。该合同是依法签订的并且在东海县建设局备案，依法成为结算工程价款的根据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”关于工程款结算及支付的协议，教学楼价款商定等证据将工程款结算为420万元没有合同依据。是一个凭空编造的协议。5、尚庆连、赵化蓉提供的证据没有事实作为依据，显属无效，不能成为判决的根据。中标通知书和备案的建设工程施工合同书都规定建设面积为6308.58平方米。然而，教学楼实验楼实际面积减少面积440.68平方米，减少部分价款为209851元。按照合同约定固定价款为300万元，应该结算为2790419元。工程款结算及支付的协议，教学楼实验楼价格商定等证据不仅没减少却另外人为增加120万元，实在荒唐。6、原告诉讼请求不成立，请依法驳回对答辩人的诉求。第三人江天公司述称，被告欠原告欠款是事实。原告请求第三人承担责任无法律依据。原告从被告处直接支付工程款100余万元，符合三方的付款支付协议。结算工程量的变更、施工结束得出的420万元工程款三方已实际履行。本院原一审查明，被告华夏学校为自然人投资的一所民办学校。2004年4月5日，第三人江天公司与被告华夏学校签订《建设工程施工合同》，华夏学校将该校教学楼、试验楼发包给江天公司承包施工。合同约定合同价款为381.67万元，开工日期为同年4月8日。同年4月7日，第三人江天公司（甲方）与原告尚庆连、赵化蓉（乙方）签订《工程承包合同》，合同约定：乙方愿以甲方的名义承建该工程，履行甲方与华夏学校签订的施工合同，全部承担合同中甲方应履行的义务，并自愿先行借款保证工程的顺利施工；开工日期为同年4月8日；工程总造价为381.67万元（按甲方提供的图纸工程预算和与建设方签订施工合同中约定的工程量为准，其中：土建、水电及施工中变更工程量造价以建设方审批的决算为准）；甲方提取管理费以工程总造价9%计取（含税金）；工程价款的支付，按甲方与建设方签订的合同第26、47条执行，但必须是建设方汇款至甲方账户后，甲方再付给乙方，如建设方未付款，乙方不得向甲方索要工程款。合同签订后，原告进行施工。同年6月，江天公司参加华夏学校的教学楼、试验楼招标投标活动并中标，中标后双方根据中标通知书于6月20日签订了《建设工程施工合同》，合同约定合同价款为300万元，并在行政主管部门登记备案。同年9月，上述教学楼、试验楼已交付使用。2006年4月13日，江天公司委托原告尚庆连与华夏学校签订《东海华夏中英文学校教学楼价格审定》，内容为：经双方一致认可，华夏学校教学楼审定工程款价格为420万元人民币。原告尚庆连签字认可。同日，华夏学校（甲方）与江天公司教学楼项目部（乙方）签订《东海华夏中英文学校教学楼工程还款计划》，双方对工程款余款190万元的偿还进行了约定，同时约定此协议签订后，甲方教学楼工程款与江天公司不再有任何关系。同年5月3日，华夏学校（甲方）与江天公司（乙方）签订《关于工程款结算及支付的协议》，内容为：一、工程款的结算：由甲方同乙方的委托人尚庆连结算，结算总额为420万元。二、工程款的支付：以结算总额扣除已付工程款，余款按甲方同尚庆连签订的还款计划，由甲方（扣除保修金与税金后）直接支付给尚庆连。合同还就其他事项做了约定。同日，江天公司出具一份证明，内容为：由于华夏学校分别与江天公司及尚庆连达成共识，总决算额为420万元，经对账后除税收（华夏学校支付给江天公司）外，余额190万元由华夏学校直接支付给尚庆连个人。同年5月23日，原告尚庆连与被告江天公司签订一份协议，内容为：1、该工程余款由华夏学校直接支付给尚庆连；2、该工程发票税金（按工程结算金额3.27%计）由华夏学校从工程余款（支付最后一次中）扣除；3、江天公司与尚庆连有关该工程的业务关系解除，相关业务费用即日清帐结束，不再向尚庆连收取任何其他费用。另查明，尚庆连曾于2008年3月10日以华夏学校为被告，就涉案工程要求华夏学校支付工程款1015870元，向连云港市中级人民法院提起诉讼，华夏学校以已向尚庆连多付工程款564914元为由提出反诉，并依据2004年6月20日《建设工程施工合同》约定，提出此案应由连云港市仲裁委员会仲裁主张。连云港市中级人民法院认为，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，认为纠纷应由连云港仲裁委员会仲裁。并于2008年6月11日以(2008)连民一初字第41号民事裁定书，裁定驳回尚庆连本诉和华夏学校反诉请求。尚庆连不服该裁定，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院认为华夏学校与江天公司(尚庆连为实际施工人)在建设工程施工合同中约定的仲裁条款是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，江天公司或尚庆连的反对不影响该仲裁条款的效力。尚庆连向原审法院提交的证据不能证明涉案工程款已发生债权转移，工程款已转为欠款。华夏学校在一审期间的反诉及答辩均首先提出管辖权异议，表明其没有放弃仲裁条款的约定，且原审法院对本案也是就管辖权异议问题进行审理。因此，尚庆连主张应由原审法院对本案进行实体审理，没有事实和法律依据。并于2008年8月15日以(2008)苏民终字第267号民事裁定书裁定驳回尚庆连上诉。嗣后，尚庆连为申请人，江天公司、华厦学校为被申请人就涉案工程款向连云港仲裁委员会申请仲裁；华厦学校以江天公司为被申请人亦就涉案工程款向连云港仲裁委员会申请仲裁。2009年10月19日，连云港仲裁委员会分别就尚庆连、华夏学校的仲裁申请以(2008)连仲裁字第278号、371号裁决书作出裁决，裁决江天公司向尚庆连支付工程款485970元，江天公司向华厦学校退还工程款330730元。尚庆连、华夏学校就该仲裁裁决申请执行，江天公司遂向连云港市中级人民法院申请不予执行，经连云港市中级人民法院审查认为连云港仲裁委员会(2008)连仲裁字第278号、371号裁决书裁决，认定事实的主要证据不足，适用法律不当，以(2008)连民仲审宇第37、38号民事裁定书，裁定(2008)连仲裁字第278号、371号裁决书裁决不予执行。2011年1月27日，尚庆连要求江天公司支付涉案工程款995870元，向连云港市新浦区人民法院提起诉讼。新浦区人民法院经审理认为，原告作为实际施工人，依据法律及相关司法解释的规定，有权向江天公司主张工程款，并要求发包人华夏学校在欠付工程款范围内给付工程款。因原告已与发包人达成还款计划，还款协议中明确约定“此协议签订后，甲方（发包方）教学楼工程款与江天公司不再有任何关系”，且江天公司亦同意工程款由发包人直接支付给原告，原告已无权向被告江天公司主张权利。该院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告尚庆连、赵化蓉的诉讼请求。尚庆连、赵化蓉不服该判决，向连云港市中级人民法院提出上诉。连云港市中级人民法院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确判决结果并无不当。遂驳回上诉，维持原判。还查明，被告华夏学校截止2006年4月6日已支付该项工程的工程款3204130元。本院原一审认为，华夏学校进行的教学基础设施建设，属于关系到社会公共利益，公众安全的项目，按照国家相关法律规定，必须进行招投标。江天公司与华夏学校于2004年4月5日签订的《建设工程施工合同》虽为双方真实意思表示，但因该合同未经招投标法定程序，违反法律的强制性规定，该合同为无效合同。江天公司与原告尚庆连、赵化蓉于2004年4月7日签订的《工程承包合同》，虽系双方真实意思表示，但因承包人进行转包，该合同亦为无效合同。2004年4月5日，华夏学校将该校教学楼、试验楼发包给江天公司施工，华夏学校系该工程的发包人，江天公司系该工程的承包人，后因江天公司于同年4月7日与原告尚庆连、赵化蓉签订合同，将该工程进行转包，该工程由原告尚庆连、赵化蓉垫资施工，故原告尚庆连、赵化蓉为该工程的实际施工人。原告与江天公司之间签订的工程承包合同虽然无效，但该合同已实际履行完毕，且涉案建设工程实际交付发包人使用，故可以参照合同约定计算工程款。涉案工程发包方与江天公司所签订的经招投标法定程序且备案的建设工程施工合同虽然约定固定合同价款，但工程施工过程中有变更增加工程量情况，工程价款经发包方、承包方及实际施工人协商一致后可以变更。原告以项目部名义与发包方于2006年4月13日所签订的“教学楼价格审定”，确认工程价款为420万元，超出合同价款部分应视为双方对工程量增加部分的确认，系双方真实意思表示，并得到江天公司的确认，且华夏学校为自然人投资办学，其与原告方关于教学楼价格的审定，并不损害国家、集体和第三人的利益，该协议合法有效，本院予以确认。发包人华夏学校分别与原告于2006年4月13日签订的“教学楼工程还款计划”、2006年5月3日与江天公司签订的“关于工程款结算及支付协议”，系双方真实意思表示，合法有效。据此，三方多次就工程价款进行结算并约定支付方式，华夏学校作为该工程的发包人，江天公司作为该工程的承包人，尚庆连、赵化蓉作为该工程的实际施工人，在该工程款结算、支付方面，三方已形成协议，应当按照协议履行，由华夏学校向原告支付工程余款。被告辩称尚庆连、赵化蓉提供的证据多结算了120万元，是凭空编造的协议，没有提供证据证实，本院不予采信。对原告要求第三人江天公司向其支付工程余款的请求，因不符合三方协议约定，本院不予支持。关于江苏省高级人民法院在审理尚庆连关于管辖权上诉案时，裁定书中有关“尚庆连向原审法院提交的证据不能证明涉案工程款已发生债权转移，工程款已转为欠款”表述，因连云港市中级人民法院及江苏省高级人民法院仅是就案件的管辖权异议问题进行程序性审理，并未对案件实体问题进行审理，故不影响涉案建设工程施工合同纠纷的实体审理。况对于生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角度来理解，而应从生效裁判的事实证明效力的角度进行分析，并根据证据证明力的情况对相关事实予以认定。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，本院于2012年4月19日作出（2012）东民初字第0167号民事判决，判决被告华夏中英文学校于本判决生效后20日内给付原告尚庆连、赵化蓉工程款995870元及利息（自2006年5月起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效日止）；案件受理费13759元，由被告华夏中英文学校负担。民事判决书送达后，原、被告均未提出上诉，该判决发生法律效力。2012年8月21日，江苏省连云港市人民检察院以连检民抗[2012]24号民事抗诉书对本案提出抗诉。2012年9月29日，江苏省连云港市中级人民法院作出（2012）连民抗字第0012号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。连云港市人民检察院抗诉认为，东海县人民法院（2012）东民初字第0617号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律有误，裁判不当。理由是：一、判决认为“涉案工程虽约定固定合同价款，但工程施工过程中有变更增加工程量情况”与事实不符。原审认为教学楼价格审定工程款为420万元，超出合同价款部分应视为双方对工程量增加部分的确认，且不损害国家、集体和第三人的利益，予以确认。原审这一认定缺乏证据证明。2004年6月20日江天公司与华夏学校签订的《建设工程施工合同》并于同日备案。合同约定：工程名称教学楼、实验楼，建设面积6308.58平方米，工程价款300万元。2004年9月3日，江天公司向华夏学校出具竣工报告，该报告记载建筑面积6000平方米，造价300万元；同日经设计单位淮安市建设设计院、监理单位东海县建设监理所、建设单位华夏学校、施工单位江天公司验收。该工程竣工验收报告记载教学楼、实验楼建筑面积6000平方米，造价300万元。本案在仲裁中，连云港仲裁委员会委托江苏正成测绘技术有限公司对涉案工程面积进行测绘，结论为建筑面积6042.11平方米。上述事实足以证明涉案工程在施工过程中没有增加工程量。尚庆连、赵化蓉主张工程量局部增加，但没有对此举证，华夏学校不予认可，因此尚庆连、赵化蓉工程量增加的诉讼主张不能成立。关于华夏学校王树阳与江天公司东海教学楼项目部尚庆连于2006年4月13日签订的教学楼价格审定为420万元的协议，系王树阳在学校及其他股东不知晓的情况下，个人擅自与尚庆连签订，严重损害了学校与投资股东的利益。二、判决对华夏学校与江天公司于2004年6月20日签订的建设工程施工合同中约定的300万元合同价款没有认定，系适用法律错误。本案中涉案合同有三：一是2004年4月5日江天公司与华夏学校签订的《建设工程施工合同》，合同价款381.67万元。因未经招投标法定程序，属无效合同。二是2004年4月7日尚庆连、赵化蓉与江天公司签订的《工程承包合同》，合同价款381.67万元。根据合同相对性原则，该价款对华夏学校没有约束力。三是2004年6月20日江天公司与华夏学校签订的《建设工程施工合同》，合同价款300万元，该合同系经招投标程序并在建设行政主管部门备案的中标合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此判决以尚庆连、赵化蓉与江天公司签订的《工程承包合同》为参照计算工程款，属法律适用错误。尚庆连、赵化蓉称：工程价格审定为420万元是经过多轮协商才确定的，考虑到了工程量的增加以及当时建材价格上涨之现实情况。请求依法支持原告的原审诉讼请求，维持原审判决。原审原告尚庆连、赵化蓉对其诉讼主张未提供新证据。华夏学校辩称：招投标合同明确约定建筑面积为6308平方米，而实际施工面积为6000.73平方米，另外的加层第五层33.38平方米是另一施工队彭祥兵所建。故而不存在工程量增加问题。至于建材上涨的说法也不成立，施工期间仅有3个月，在当时工程验收时原告也没有提出这个问题。尚庆连、赵化蓉与江天公司私下签订的合同无效。原法定代表人王树阳于2006年5月3日擅自签订的《关于工程款结算及支付的协议》及相关约款无任何依据，是无效行为。按照法律规定，备案的中标合同是结算依据。在工程量无增反减的情况下，被告已经支付了320.413万元工程款，若按备案合同标价，超付了20万元。综上，请求驳回原告的诉讼请求，对原审判决改判。第三人江天公司述称：第三人不应承担责任，原告应向被告直接求偿，请求维持原审判决。本院再审查明，原审查明华夏学校支付涉案工程的工程款3204130元的截止时间为2006年4月6日，经再审查明应为2008年1月4日。原审查明的其他事实本院再审予以确定。本院再审认为，华夏学校与江天公司签订的价格审定及相关还款约定有效。理由如下：在工程建设施工合同纠纷中，当事人就工程款结算发生纠纷可通过协商解决，这是当事人意思自治的体现。只有当事人协商不成，且又存在不同内容之合同版本的情况下，方才产生以何者为工程款结算依据的问题。从《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条看，实际履行的建设工程施工合同与中标施工合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为工程款结算根据。本案中，的确发生了实际履行的建设工程施工合同与中标施工合同实质性内容不一致的情况，华夏学校与第三人江天公司签订的建设工程施工合同将合同价款约定为381.67万元，而备案的中标合同则约定为300万元（可调整价格）。但是双方就工程款结算发生纠纷后，采取了协商方式予以解决，并未发生协商不成的问题。2006年4月13日华夏学校与江天公司签订的价格审定、5月3日华夏学校与江天公司及尚庆连还款协议等相关工程款结算协议主要有两个方面的内容：审定工程款结算总额为420万元，尚未支付的工程款190万元在华夏学校扣除税金、保修金后由其直接向尚庆连支付。华夏学校认为上述协议是原法定代表人王树阳与尚庆连私下签订的，其他合伙人并不知晓。王树阳乘学校改制擅自增加120万元，其行为涉嫌违法犯罪。对上述主张，华夏学校并未提供相应的证据证实。本院认为，上述协议系三方的真实意思表示，华夏学校作为自然人投资的非企业单位，经多方协商，其自愿在备案中标合同基础上增加120万元，并未侵害国家、集体或第三人的利益。华夏学校辩称加层第五层是另一施工人彭祥兵所建，对此华夏学校提供了相应的会计凭证。从现有证据看，只能肯定彭祥兵参与了加层第五层的建设，并不能否定尚庆连参与加层第五层及建设施工合同之外的工程建设，也不能据此否定上述协议的真实性、合法性。综上，原审裁判并无不当，依法应予维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，本院于2013年7月12日作出（2012）东民再初字第0003号民事判决，判决维持本院(2012)东民初字第0167号民事判决。华夏学校不服，向连云港市中级人民法院提起上诉称，1、上诉人原法定代表人与江天公司签订的价格审定及相关还款约定是在无任何依据、其他合伙人不知情情况下擅自签订的，此约定违反了相关法律强制性规定，应属无效协议，不应作为再审法院判决依据。2、被上诉人再审中辩称工程价格变更为420万元是工程量的增加及当时建材价格上涨所致无任何事实依据。3、再审法院以合同法中“意思自治”原则作为法律判决依据，但忽视了合同法中同样重要的诚实信用原则及遵守法律不损害国家、集体、第三人利益原则。综上，再审法院认定事实不清，适用法律错误，应改判驳回被上诉人诉求。对工程量进行重新鉴定。被上诉人尚庆连和原审第三人江天公司均未提交书面答辩意见。连云港市中级人民法院二审查明：原审查明事实属实，本院予以确认。另查明：2004年7月2日华夏学校与宿迁市鹏程轻钢结构工程有限公司签订了一份《施工承包合同》，合同约定：工程施工地点，学校院内；工程结构类型，夹心板轻钢结构；建筑面积，200平方米；工程总造价，80000元，该合同已实际履行，华夏学校已给付宿迁市鹏程轻钢结构工程有限公司工程款73800元。上诉人华夏学校为支持其上诉理由提供三组新证据：1.2006年10月9日，孙伟与王树阳签订的转股协议；2.华夏学校郑德昌、杨海涛、张荔芝、潘成卫、张东成、费光军、武抗美、汪良军等八位股东签名出具的声明：“作为东海县华夏中英文学校的原始股东之一，本人并不知道原董事长王树阳与建筑商尚庆连及江天公司于2006年4月、6月把经招标、中标和建设局备案的300万元的合同改成420万元的还款协议”；3.华夏学校支付江天公司工程款情况明细表裁明：“江天公司领取工程款178.413万元，尚庆连领取工程款142万元”，并裁明“2006年9月29日、12月9日王树阳分别代尚庆连从华夏学校领取2万元、5万元工程款”。被上诉人尚庆连对上诉人华夏学校提供的证据质证认为：被上诉人与江天公司有381.67万元的合同，被上诉人受江天公司的委托和该公司工程部共同进行决算不是我个人行为，且决算结果是加盖江天公司项目部印章的，该决算依据是由江天公司在2005年1月28日工程决算书的基础上进行的。关于工程款还应有江天公司支付给被上诉人，因为这是按还款计划进行的，华夏学校与江天公司都没有实际履行。江天公司与华夏学校于2006年5月3日签订一份债权转让协议，对此被上诉人不知道，也没有签字。确定工程价款是420万元协议三方签字后生效，华夏学校与江天公司之间签字生效与被上诉人无关。至于江天公司所称，被上诉人与华夏学校有直接关系，事实是被上诉人与华夏学校没有合同或协议，江天公司转让多少债务给华夏学校，华夏学校确认多少、支付多少，华夏学校应当付多少钱给被上诉人，都不清楚，所以江天公司的债务转让不成立。原审第三人江天公司质证认为：华夏学校提供的证据与第三人无关。按照2004年的行业规则，第三人与华夏学校签订的300万元建设工程合同是在工程开始后补签的，不能作为工程核算的标准，华夏学校后与实际施工人尚庆连结算才是其实际意思表示。第三人与尚庆连之间关于工程款的决算，由尚庆连与华夏学校签订的协议，故其账目与第三人无关。连云港市中级人民法院二审认为，江天公司与华夏学校根据中标通知书于2004年6月20签订的合同约定价款为300万元的教学楼、实验楼《建设工程施工合同》为有效合同。江天公司与尚庆连、赵化蓉于2004年4月7日签订的《工程承包合同》，因违反相关法律规定，该合同为无效合同。但因尚庆连、赵化蓉为该工程的实际施工人，合同已履行完毕，且涉案建设工程实际已交付发包人使用，故可以参照合同约定计算工程款。华夏学校原法定代表人王树阳代表华夏学校与尚庆连于2006年4月13日签定的“教学楼价格审定”及于2006年5月3日与江天公司签订的“关于工程款结算及支付的协议”确定工程款为420万元的协议是否有效是本案的审理重点。围绕该审理重点，本案主要审查王树阳代表华夏学校签订增加工程款的协议是否具有法律和事实依据。首先，王树阳作为原华夏学校法定代表人在与孙伟签订转股协议前于2006年9月29日代尚庆连从华夏学校领取2万元、签订转股协议后于2006年12月9日代尚庆连从华夏学校领取5万元工程款，该行为有悖常理，且王树阳签订增加120万元工程款协议，没有经股东会决议通过，违反了相关法律规定。其次，在原审及本院审理中，江天公司均未提供增加120万元工程款的任何证据加以证明。再次，实际施工人尚庆连提出实验楼第五层是其所建，经本院现场堪查，该房屋是夹心板轻钢结构，并非水泥整体浇灌，是由宿迁市鹏程轻钢结构工程有限公司所建，且已履行完毕。关于尚庆连提出在施工中增加了隐蔽工程及建材涨价，因其未提供相关证据，故本院不予支持。虽然尚庆连提出在施工中增加了合同外工程即玻璃幕墙及瓷砖铺贴；雨篷处增加三根罗马柱；局部五层墙基、砼柱及外墙工程等，应当计算在工程总价款内，但该部分工程评估价款为30031.03元，故不能作为王树阳签订增加120万元工程款的理由。综上，原华夏学校法定代表人王树阳代表华夏学校与尚庆连、江天公司签订增加工程款为420万元的协议，没有事实和法律依据，且损害了其他股东的利益，应认定无效。原审认定事实不当，应予纠正。本院委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对涉案工程进行造价鉴定，2015年3月12日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具的工程造价鉴定报告载明⑨-⑥轴/L-M轴一跨未施工，合同内完成工程量为5982.66㎡，未完成工程量为325.92㎡，该工程造价为2869886.01元。华夏学校已支付给江天公司工程款1784130元，支付给尚庆连工程款1420000元，合计支付工程款3204130万元，华夏学校多付了334243.99元，因江天公司和尚庆连均从华夏学校领取了工程款，且目前现有证据无法确定江天公司和尚庆连应得工程款数额，故江天公司和尚庆连应连带返还华夏学校334243.99元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，连云港市中级人民法院于2015年4月20日作出（2013）连民再终字第0039号民事判决，判决一、撤销东海县人民法院（2012）东民再初字第0003号民事判决；二、原审第三人江天公司和被上诉人尚庆连连带返还华夏学校已付工程款334243.99元及利息（自华夏学校付款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效日止）。一审案件受理费13759元（尚庆连已预交），二审案件受理费13759元及鉴定费25000元（华夏学校已预交），合计52518元，由江天公司和尚庆连各半负担（华夏学校预交部分，由江天公司和尚庆连在付款时一并给付）。2016年7月7日，连云港市中级人民法院以判决程序违法为由作出（2015）连民再终字第00022号民事裁定书，裁定撤销东海县人民法院（2012）东民初字第0167号、（2012）东民再初字第0003号以及连云港市中级人民法院（2013）连民再终字第0039号民事判决书；案件发回东海县人民法院重审。本院重审过程中，原告尚庆连、尚达、尚杰称，坚持原一审中的诉讼请求及事实与理由。被告华夏学校辩称，除坚持在原审中的书面答辩意见外，补充三点意见：1、被告与原告没有合同关系，被告只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，被告已经超付工程款，应该驳回原告对被告的诉讼请求；2、涉案工程合同价款为300万元，到2008年1月6日华夏学校已经支付3204130元，合同约定工程量为6308.58平方米，权威机构测量被告完成为6042.11平方米，按照双方的约定应该减少工程款为126600元，江苏瑞杰项目管理有限公司完成的工程量为5982.66平方米，按照双方的约定应该减少工程款为154988元，我们现在按照126600元计算，我们已经多付330730元，我们当庭提出反诉，要求原告及江天公司予以退还；3、根据2016年9月14日江苏高院民事审判指导第三条关于建设工程问题指导意见，我们涉案工程为强制性招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，招标备案的合同有效并作为工程价款的结算依据，非强制性招投标的项目经过招投标的，当事人实际履行的建设施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据，本案涉案工程中标备案合同价款为300万元，应该按此合同作为工程款结算依据。第三人江天公司称，坚持原审的答辩意见，另补充三点意见：1、本案江天公司作为诉讼第三人作为诉讼，根据其诉讼地位不应承担法律责任，且江天公司与原告的法律关系及法律责任已经被生效判决连云港市中院（2011）连民终字第685号判决确认江天公司不应承担对原告给付工程款项的法律责任，江天公司的法律责任原告可以通过对于该判决的申诉处理，而不应在本案当中进行重复审理；2、连云港市中院（2013）连民再终字第0039号判决已提起再审，该判决所认定的事实及本院认为部分已不具有既判力，不能作为本庭审理的事实和法律依据，本案被告也不能够依据该判决的内容提起反诉，且被告在本庭提起反诉也违反法律规定，另外，就该中院判决第三人认为其进行重新审计也是错误的，其关于三方结算书的效力认定也是错误的，因为其认定的内容与中院685号判决内容是相互矛盾的，685号判决已经认定了三方结算书的效力为有效，在685号未被撤销以前，39号判决无权作出认定，基于该认定的重新审计，同样没有法律依据；3、原审被告主张的依据该法律适用证明其观点是错误的，因为关于效力性的强制规范依据的是法律法规，而不是省高院的审判指导。从原告的诉讼请求可以看出，华夏学校支付给江天公司的1784130元工程款已由原告全部取走。本院重审查明，原审查明的事实和再审查明的事实与发回重审查明的事实相同。另查，2004年4月5日，第三人江天公司与被告华夏学校签订的《建设工程施工合同》约定工程价款为381.67万元，采用可调价格，政策性费用按实调整，工程主材钢材、水泥、木材、红砖、碎石、砂价格调整按苏建定（2003）409号文执行。2004年4月5日，第三人江天公司与被告华夏学校签订了《建设工程施工合同》，同年4月7日，江天公司与原告尚庆连、赵化蓉签订《工程承包合同》后，江天公司于2004年4月8日开工，于2004年8月18日竣工，于2004年9月3日通过竣工验收，工程质量评价为合格。《建设工程施工合同》还约定工程款支付的方式及时间为：一层主体结束支付20万元，2-4层主体结束分别支付20万元，装饰期间支付20万元，余款于2004年9月初支付20%、2005年2月初支付20%，2005年9月底支付20%，2006年2月底前结清余款。华夏学校于2004年6月2日、6月10日、6月26日分别给付江天公司工程款20万元、30万元、10万元。第三人江天公司与被告华夏学校签订了《建设工程施工合同》约定工程量为6308.58㎡，但⑨-⑥轴/L-M轴一跨未施工，未完成工程量为325.92㎡。尚庆连提出在施工中增加了合同外工程即玻璃幕墙及瓷砖铺贴；雨篷处增加三根罗马柱；局部五层墙基、砼柱及外墙工程等，应当计算在工程总价款内，但该部分工程评估价款为30031.03元。在原一审中，华夏学校主张多给付了江天公司、尚庆连、赵化蓉工程款，本应提出反诉要求返还，庭审中表示另行起诉。2006年10月9日，王树阳与孙伟签订股权转让协议，被告华夏学校法定代表人由王树阳变更为孙伟。自2006年12月9日至2008年1月4日间，华夏学校先后10次给付原告尚庆连工程款计34万元。赵化蓉于2013年5月22日去世，其第一顺序继承人为配偶尚庆连、子女尚达、尚洁，赵化蓉的合法继承人已向本院书面表明其自愿继续参加诉讼。本院重审认为，被告华夏学校将该校教学楼、试验楼发包给第三人江天公司施工，被告华夏学校系该工程的发包人，第三人江天公司系该工程的承包人，后因江天公司于同年4月7日与原告尚庆连、赵化蓉签订合同，将该工程进行转包，该工程由原告尚庆连、赵化蓉垫资施工，故原告尚庆连、赵化蓉为该工程的实际施工人。被告华夏学校进行的教学楼、试验楼基础设施建设，属于关系到社会公共利益，公众安全的公用事业项目，按照招标投标法的规定，必须进行招标。第三人江天公司与被告华夏学校于2004年4月5日签订的《建设工程施工合同》虽为双方当事人的真实意思表示，但该合同未经招投标的法定程序，违反国家法律的强制性规定，故该合同为无效合同。第三人江天公司与原告尚庆连、赵化蓉于2004年4月7日签订的《工程承包合同》，因系承包人江天公司进行非法转包，故该合同亦为无效合同。因招标人华夏学校和投标人江天公司在招标前签订了建设工程施工合同，招投标行为不符合公开、公平、公正的招投标原则，属于虚假招投标行为，故被告华夏学校与第三人江天公司于2004年6月20日签订的备案建设工程施工合同亦为无效合同。虽然第三人江天公司与被告华夏学校于2004年4月5日签订的《建设工程施工合同》、第三人江天公司与原告尚庆连、赵化蓉于2004年4月7日签订的《工程承包合同》为无效合同，但该合同在订立后，江天公司、尚庆连、赵化蓉于2004年4月8日即开工建设，于2004年8月18日竣工，于2004年9月3日通过竣工验收，工程质量评价为合格。华夏学校也按照合同的约定分别于2004年6月2日、6月10日、6月26日给付江天公司工程款20万元、30万元、10万元，该合同已实际履行，且涉案建设工程已实际交付发包人华夏学校使用，故可以参照合同的约定结算工程价款。第三人江天公司与被告华夏学校于2004年6月20日签订的中标备案《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2004年6月23日，竣工日期为2004年12月12日，合同约定合同价款按进度分批付款。该合同在签订时，涉案工程已开工建设2个多月，华夏学校已给付了50万元的工程款，该合同约定的内容与实际开工时间、竣工验收时间等实际履行情况不符，故可以认定该合同并未履行。原告尚庆连以江天公司项目部的名义与发包方华夏学校于2006年4月13日签订的“教学楼价格审定”、“教学楼工程还款计划”，确认工程价款为420万元，该协议合法有效，本院予以确认。发承包双方已经审定工程造价，并签订审定单或还款协议，说明双方对工程造价已经达成合意，涉案工程价款已经确定。发包方华夏学校否认已决事项，违反诚信原则，法院对发包方华夏学校提出的工程造价鉴定申请不应准许，故本院对江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具的工程造价鉴定报告不予采信。关于被告华夏学校主张王树阳代表华夏学校与江天公司、尚庆连签订增加工程款为420万元的协议损害了其他股东的利益，可以通过另行起诉的途径获得司法救济。被告华夏学校与原告尚庆连、第三人江天公司签订的《关于工程款结算及支付协议》、《还款计划》中明确约定教学楼工程款与江天公司不再有任何关系，由华夏学校直接向原告尚庆连支付工程余款，原告已无权向第三人江天公司主张权利，该节事实已被生效的（2011）新民初字第1094号民事判决书、（2011）连民终字第685号民事判决书所确认，江天公司不应当承担给付剩余工程款的民事责任，故原告要求第三人江天公司给付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告华夏学校未按工程款审定单、还款协议的约定给付原告尚庆连、尚达、尚洁剩余的工程款项，其行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告东海县华夏中英文学校于本判决生效后10日内给付原告尚庆连、尚达、尚洁工程款995870元及利息（自2007年8月31日起至本判决所确定的履行期限届满之日止，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原审原告尚庆连、尚达、尚洁的其他诉讼请求。一审案件受理费13759元，二审案件受理费13759元及鉴定费25000元，合计52518元，由华夏学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费13759元。连云港市中院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。审 判 长  卢长庆审 判 员  王必胜人民陪审员  朱香巧二〇一六年十二月十六日书 记 员  尹梦忆