湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘06民终2501号 上诉人：吴玖明，男，1964年6月12日出生，汉族，住湖南省汨罗市，现住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人:李小燕，湖南天朋律师事务所律师。 被上诉人：郭文满，男，1970年3月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区，现住岳阳市岳阳楼区。 上诉人吴玖明与被上诉人郭文满合伙合同纠纷一案，不服 湖南省岳阳市君山区人民法院(2021)湘0611民初145号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 吴玖明上诉请求：1．撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2．判令诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定基本事实不清。1.原审判决对上诉人与被上诉人之间的合伙账目未能查清，依据上诉人与被上诉人签字确认记录，合伙事务支出应为247029元，而不是原审法院认定的246851元。2.原审判决对被上诉人投入未能查清，依据庭审查明的情况以及合伙事务记载，被上诉人投资仅为48000元，而不是原审法院认定的51000元。3.原审法院对上诉人的投入未能查清，合伙事务开支达388471元，还有合伙债务十万余元，被上诉人投资48000元，上诉人投资达到24万元，无论怎样，都无法得出上诉人与被上诉人的投资比例为4:1。二、原审法院对于被上诉人承接涉案工程依靠人际关系入股，未能考虑导致本案认定完全错误。三、原审判决结论自相矛盾，一方面认定上诉人主张权利条件不成就，判决结论应当是驳回上诉人的起诉，一方面又毫无依据，推断出上诉人与被上诉人投资比例，判决驳回上诉人的诉讼请求。 原审法院认定的事实：2014年6月，吴玖明与郭文满口头约定，以包工包料的方式合伙承建案外人李岳龙的小产权房。2014年8月21日，李岳龙与郭文满、吴玖明签订《房屋建筑承包合同》。后吴玖明、郭文满二人与李岳龙因案涉工程款问题发生纠纷，吴玖明、郭文满于2015年7月22日以建设工程施工合同纠纷为由将李岳龙起诉至湖南省临湘市人民法院，该院于2017年3月27日作出（2015）临民初字第810号民事判决。该份判决认定吴玖明、郭文满已完成案涉房屋工程评估鉴定价款为383913.35元；李岳龙损失共计412388.51元，其损失自行承担82477.71元，剩余款项329910.8元由吴玖明、郭文满承担；另吴玖明、郭文满支出的鉴定费6000元，由其二人自行承担4800元，剩余款项1200元由李岳龙承担。上述款项两相抵扣后，该案一审判决由李岳龙向吴玖明、郭文满支付工程款55202.55元，案件受理费13593元（含本诉9800元和反诉3793元），由吴玖明、郭文满负担10800元，李岳龙负担2793元。因吴玖明、郭文满、李岳龙均不服上述判决提起上诉，湖南省岳阳市中级人民法院于2017年7月18日作出（2017）湘06民终464号民事判决，驳回上诉，维持原判；二审案件受理费6230元，由吴玖明、郭文满负担5050元，李岳龙负担1180元。后李岳龙履行了生效判决，向吴玖明支付了工程款55202元。上述建设工程施工合同纠纷一案，经生效判决确认由吴玖明、郭文满负担的一、二审案件受理费共计15850元，实际由吴玖明支付。另吴玖明支付了一审律师费8000元、一审鉴定费4800元（已对李岳龙承担的1200元进行核减）以及二审律师费7000元。 本案审理过程中，经核对由吴玖明提供的账目明细确认如下： 1．郭文满签字确认合伙事务支出的费用共计246851元（3969元＋5410元＋1366元＋2740元＋42780元＋5770元＋657元＋27490元＋11542元＋7215元＋1522元＋15497元＋27560元＋11406元＋15817元＋27860元＋5380元＋31250元＋1620元）。 2．退钢管运费1400元＋“小朱”工资130元＋“夏师傅”工资500元＋“周师傅”运费550元＋模板运费700元＋模板装卸费600元，以上共计算3880元，双方均予以认可。 3．新华安脚手架租金17000元，双方予以认可，目前仍处于欠付状态。 4．郭文满直接支付的材料款和工人工资26000元（其中付龚木工工资13000元，购模板6160元，安心钢材厂4840元，新华安脚手架租金2000元（用红砖6500块抵扣）），吴玖明予以认可。 5．郭文满在车上向吴玖明交付了现金25000元。 6．吴玖明的记账明细中还有共计89740元无郭文满的签字，分别是①国姑父临湘看工地抽水6240元（从9月21日至10月30日共39天）；②杨老四看工地应实付款共计12000元（但记录如下：从10月30日至2月15日共105天，小计16800元，已支付8200元，还有8600元未支付）；③兰架子工工资6300元已付清；④徐钢中工付工资共计9000元（同时还记载有扣国姑父扎钢筋320元）；⑤龚木工工资45000元（但记载内容如下：欠条，今欠到临湘五甲巷李岳龙工地木工龚铁锤所有民工工资共计结清人民币肆万捌仟元整48000元，扣已支付人民币肆万叁仟元整43000元，实际下欠木工工资伍仟元整5000元，2015.10月22号，2016年1月31日郭总付3000元、吴玖明付2000元，全部付清）；⑥临湘安心钢材厂材料款11200元（记载如下：欠条，今欠到安心钢材加工材料款共计11200元整，吴玖明，2015.8.10号，五甲巷吴老板，付2000元/9200）。 一审庭审过程中，上诉人吴玖明自认工程共计花费35万余元（包含债务）吴玖明自己大约投入200000元，还有100000余元欠债。郭文满自认交付给吴玖明现金40000元，共投入67000元。 原判认为：本案系合伙合同纠纷，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案中，吴玖明与郭文满口头约定合伙承建案涉工程，未签订书面合伙协议，对投资比例未进行明确约定，现双方实际投资进行建设，是双方真实意思表示，故二人之间存在合法有效的合伙合同关系。本案的争议焦点是合伙人之间投资比例不明，实际投资额无法具体确定，一方是否能以约定不明要求平均分配投资为由主张另一方向己方支付款项。具体到本案中，可以从如下几个方面来分析：第一、从主张权利的条件来看。吴玖明自认该合伙事务对外有债务，但未向本院提交关于合伙债务的具体情况，亦未提交合伙债务已由其全部负担的证据，直接要求郭文满向其支付款项，条件不具备。第二、从合伙事务履行情况来看，吴玖明负责记录账目、支出资金、收取合伙人的款项、纠纷的处理，由此可以看出吴玖明在合伙事务中占有重要的决策权。第三、从实际投资情况来看。吴玖明自认其实际投资20余万元，现有证据显示郭文满实际投资51000元，双方实际投资额的比例约为4：1，与郭文满当庭陈述按口头约定8：2的比例投资相近，也与分析中的第二点能相互印证。综上所述，吴玖明以平均分摊投资为由，主张郭文满直接向其支付合伙投资款无事实和法律依据，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回吴玖明的全部诉讼请求。案件受理费3171元，减半收取1585.5元，由上诉人吴玖明负担。 二审期间，双方当事人没有提供新的证据，原审认定的事实本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙关系成立的关键，乃基于合伙人意思表示是否一致，是否共同出资，是否共同经营与管理。本案中，上诉人吴玖明与郭文满虽未签订书面合伙协议，对投资比例和利润分配也未进行明确约定，但双方口头约定了合伙承建案涉工程，双方也实际投资进行了建设，共同进行了经营与管理，二人之间构成了合伙关系。根据法律规定，合伙事务完成或解除合伙关系后双方应当进行结算或清算，本案中，在双方对投资比例和利润分配未进行明确约定的情况下，双方中止合伙后又没有进行结算或清算，根据上诉人吴玖明自认的亏损请求被上诉人郭文满承担50%的责任，没有事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人吴玖明还提出原判没有查清双方往来账目，认定事实不清，人民法院作为审判机关，不是专业的审计机关，双方的往来账目应双方自认或经专业的审计机关审计鉴定，根据法律规定也应由上诉人吴玖明承担举证责任。原判对双方往来账目认定不当，促处理正确。应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，判决： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费3171元，由上诉人吴玖明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 丰 审 判 员  汤洪清 审 判 员  王延红 二〇二一年八月十日 法官助理  石 雷 书 记 员  彭莎莉