辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11705号上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈卫国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李苹，女，1992年12月4日出生，汉族，系该公司员工，住辽宁省长海县。委托诉讼代理人：王晓旭，女，1984年12月16日出生，汉族，系该公司员工，住辽宁省大连市甘井子区。被上诉人（原审原告）：沈阳羿天世纪保温工程有限公司,住所地沈阳市东陵区李相镇老塘峪村。法定代表人：张恒，系该公司经理。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）因与被上诉人沈阳羿天世纪保温工程有限公司（以下简称羿天世纪）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初5980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中建三局上诉请求：要求改判。理由：双方签订债权债务抵销协议书与商品房买卖合同后，债务已经抵消。羿天世纪辩称，要求维持原判，不存在抵消问题，协议签订后，既没有交房，也没有登记，也没有发票，也没有签订商品房买卖合同，也不确定什么时候竣工验收，没办法登记交付。开发商可以随时撤销备案。羿天世纪向一审法院起诉请求：1、请求法院判决中建三局支付羿天世纪工程款278413元及利息（以278413元为计算基数，从竣工结算之日2018年12月10日起开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止)，赔偿羿天世纪损失52616元，共计：331029元；2、诉讼费用由中建三局负担。一审法院认定事实：2016年7月5日，羿天世纪（分包方）与中建三局（总包方）签订建设工程分包合同一份，协议书部分约定：中建三局将沈阳新世界中心第二期（2B）土建工程SA2外墙保温分包工程分包给羿天世纪，1.工程地点：沈阳市和平区王家庄地区，东临青年大街，南依浑河，西接新世界四期用地，北靠南二环路。承包范围：总包方指定范围内的包括但不限于施工图纸及工程变更范围内的外墙保温专业分包工程，包括施工规范、施工方案上所有施工工序和施工内容，以及根据图纸及规范推断出的内容工程的施工。由于业主原因取消个别做法或取消合同全部内容，分包方无条件执行，不得提出任何索赔。2.承包方式：采用固定单价包干形式，同时包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全文明施工、包成品保护、包垃圾清运、包配合检测、包配合消防验收、包材料到场卸车等。3.合同工期：计划开工日期2016年6月15日，计划竣工日期2016年8月18日。通用条款部分约定：20.工程款支付：20.1分包方在工程进度、质量、安全、文明施工、协调配合等方面达到总包方要求，并按规定办理了当月工程预算时，总包方根据业主支付工程款的实际情况，总包方按协议书约定的比例支付分包方工程款。20.2工程完工并办理完工结算后付款至除保修金外的结算款总额。20.3总包方预留结算总价的5%作为工程保修金，待工程保修金抵押期满扣减应由分包方承担的费用后余额无息退还。21.结算程序：21.2完工结算工程完工后7日内分包方必须将完整的完工结算书（包括与此有关的所有结算资料）一次性交总包方项目部审核，分包方必须积极配合总包方对分包方结算的审核，经总包方项目经理确认后报总包方分公司终审。完工结算：分包方预算人员根据本合同约定向总包方办理《分包单位履约验收单》，再根据本合同的相关规定、编制工程完工结算书，与验收单在一起递交总包方项目部审核-总包方人员对工程进度、质量、安全、文明施工和协调配合等方面进行评定后-总包方项目商务管理部按规定审核-总包方项目经理审定签字-总包方经理部审核-总包方分公司终审。21.3.4完工结算过程中，总包方任何人员的签字都不作为最终结算的依据，直到总包方经理部（公司）负责人签字盖章才能作为完工结算的依据。22.保修金额：23.1保修金抵押期自单位工程竣工之日开始计算，待工程保修金抵押期满扣减应由分包方承担的费用后无息退还。24.保修期限：24.1根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，在专用合同条款中约定本工程的质量保修期。24.2保修期内若出现质量问题，分包方应无条件无偿返修，并达到设计及规范要求，若分包方在接到总包方书面通知24小时内不予以响应，或未付诸实质性行动。总包方可另安排其他分包维修，按照维修费用的2倍直接在分包方的保修金内扣除，不足部分或保修金退还后保修期内发生的维修费用由分包方另付。27.工程担保:27.1分包方需于合同签订前5日内，向总包方交纳劳务分包合同价的3%作为工程履约保证金、2%作为农民工保证金，具体金额在专用合同条款中约定。若分包方未在约定时间内交纳工程履约保证金及农民工保证金，总包方在第一次分包结算付款时一次性扣除。27.2履约担保期限和退还履约担保的有效期，是从提供履约担保之日起至本分包工程竣工验收合格之日止。分包方可在工程竣工合格验收通过后一个月内，向总包方提出书面申请，将总包方确认无误并按合同文件有关规定执行后无息退还。专用条款部分约定：17.合同价款的约定17.1合同价款（暂定）：2314704元。17.2合同承包方式：合同单价为固定综合单价，任何情况下不作调整。包干内容：人工费、材料费（辅材）、机械费、管理费、利润、赶工费、加班费、安全文明施工、包成品保护、包垃圾清运、配合检测试验费、配合消防验收相关费用、安全及劳保用品、随手工具、机具、一切税金。20.工程价款支付;20.1总包方向分包方支付工程价款的具体时间和金额：在总包方收到业主第一笔工程款后，按每月完成工程量的60%支付进度款；分包工程完工并办理完竣工结算手续后付至结算价款的85%，分包工程竣工验收一年内付至结算价款的95%，；本工程保修金为总价款的5%；保修金按通用条款执行。20.2.1分包方按总包方要求在付款前提供如下第（1）种发票，增值税专用发票，并协助总包方办理进项税额抵扣相关工作，在分包方取得总包方办理结算书的当天，分包方应向总包方开具和提交发票，分包方开具并提交总包方的发票的价税合计金额不得低于总包方已经办理结算的价税合计款项，分包方手续不全或提供的增值税发票认证不通过的，总包方有权拒付工程款。20.2.2分包方开具的发票必须是由分包方从其发票主管税务机关购领或经主管税务机关批准自印或监制的发票；分包方必须按照总包方实际付款金额开具票据并提供给总包方；分包方必须保证提供给总包方的发票的票面数据与分包方缴销税务机关和分包方所留存的发票存根联填列数据相符……22.保修金额;22.1本工程保修金为总价款的5%。23.保修金的退还：按通用条款相关规定执行。24.保修期限;根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,约定本工程的质量保修期为5年。合同签订后，羿天世纪按合同约定进行施工，该工程于2018年12月1日,羿天世纪分包的工程经验收合格。2018年12月10日，双方签订结算协议书，羿天世纪分包工程结算金额为1528018.41元。中建三局已给付羿天世纪工程款1250000元，尚欠278018.41元未付，经羿天世纪多次催要未果，故诉讼来院。一审法院认为，羿天世纪与中建三局签订的建设工程专业分包合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。羿天世纪与中建三局双方对未付工程款金额无争议，本案的争议焦点是中建三局关于以以房抵债的方式履行了给付义务，双方债权债务已消灭的主张是否成立。经查，羿天世纪与中建三局及抚顺兴隆宝通置业有限公司虽然签订了债权债务抵销协议书，约定中建三局用两套房产抵顶所欠羿天世纪的工程款，但由于用以抵债的房产并未实际交付给羿天世纪亦未为羿天世纪指定的人员办理产权登记手续，中建三局庭审时亦自述由于没有办理工程竣工备案手续，房产无法交付，由此可见，三方签订以房抵债协议的目的是消灭各方的债权债务关系，但由于房产无法交付及办理产权房登记而导致该目的已无法实现，因此羿天世纪与中建三局之间的债权债务关系并未消灭，中建三局仍负有给付羿天世纪该部分工程款的义务。中建三局主张已履行给付义务、债权债务已抵销的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。因羿天世纪施工的工程已于2018年12月1日完工，根据双方合同约定，竣工验收一年内付至结算价款的95%，因中建三局未按约定给付羿天世纪工程款，构成违约，应承担违约责任。因双方约定的5年保修期尚未届满，因此羿天世纪要求中建三局支付该部分款项的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。扣除5%保修金76400.92元，中建三局应给付羿天世纪工程款的金额为201617.49元。因中建三局提供的证据不足以证明其主张羿天世纪施工工程存在质量问题、羿天世纪经通知未予维修及委托第三方维修应扣除羿天世纪200000元工程款的事实，故对中建三局的上述主张不予采信。因双方合同约定羿天世纪必须按照中建三局实际付款金额开具发票，因此羿天世纪多开具的发票与中建三局无关，羿天世纪要求中建三局赔偿该部分损失的请求，证据不足，不予支持。一审法院判决：一、被告中建三局集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳羿天世纪保温工程有限公司工程款201617.49元；并自2019年12月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付逾期付款利息损失至债务实际清偿之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6265元，减半收取3132.5元，由中建三局集团有限公司负担2162元，沈阳羿天世纪保温工程有限公司负担970.5元。二审期间，中建三局提交一份政府文件，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：在本案审理中，双方均认可签订的债权债务抵销协议书中约定中建三局用两套房产抵顶所欠羿天世纪的工程款，其中抵顶案涉项目工程款162283.41元，剩余用于抵顶其他项目工程款。本院认为，羿天世纪与中建三局的建设工程合同关系真实有效，双方应受合同约束。现羿天世纪已按中建三局要求完成了施工并交付使用，中建三局应当履行给付工程款的义务。现双方均认可扣除5%的保修金后中建三局欠付羿天世纪的工程款数额为201617.49元，本案的争议焦点为是中建三局是否以以房抵账的方式抵顶了案涉工程款。羿天世纪与中建三局及抚顺兴隆宝通置业有限公司三方签订了债权债务抵销协议书，该协议书中约定中建三局用两套房产抵顶所欠羿天世纪的工程款，其中抵顶案涉项目工程款162283.41元，剩余用于抵顶其他项目工程款。在一审审理过程中，中建三局未提交可办理房产证的相关政府文件，在二审审理过程中，中建三局提交了抚顺市解决“办证难”问题工作小组办公室出台的《关于为部分项目小区购房群众办理不动产登记的通知》，所附文件小区楼盘明细中包含案涉抵顶房屋，该文件证明案涉抵顶房屋具备办理房产证的条件，故其对应的债权债务消灭。中建三局欠付羿天世纪的工程款数额201617.49元应扣除房屋抵顶款162283.41元，中建三局还应支付工程欠款39334.08元（201617.49元-162283.41元=39334.08元）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初5980号民事判决第二项；二、变更沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初5980号民事判决第一项为：中建三局集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付沈阳羿天世纪保温工程有限公司工程款39334.08元；并自2019年12月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期付款利息损失至债务实际清偿之日止；三、驳回各方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计9397.5元,由中建三局集团有限公司负担1897.5元，由沈阳羿天世纪保温工程有限公司负担7500元。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 曹 杰二〇二一年八月十六日法官助理 徐 瑶书 记 员 焦晓宇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。