吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3503号上诉人（原审被告）：吉林省英达园林工程有限公司，住所地长春市南关区人民大街142号工大家属楼9栋2单元205室。法定代表人：郑智勇，经理。委托诉讼代理人：肖子奇，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵杨，男，1968年2月8日生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：赵金玲，吉林衡丰律师事务所律师。第三人郑智英，男，1959年2月18日生，汉族，住长春市南关区。上诉人吉林省英达园林工程有限公司（以下简称英达公司）因与被上诉人赵杨、原审第三人郑智英借贷合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英达公司的上诉请求及理由为，1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由赵杨承担。事实与理由：一、原审法院作出的判决违反法定程序。1.赵杨为英达公司股东，持有英达公司51%股权且系英达公司监事，赵杨在本案原审中拒不向原审法院提供英达公司有效送达地址，存在故意隐瞒案件当事人送达信息误导法院公告送达，剥夺英达公司出庭应诉、答辩等诉讼权利。原审法院未对英达公司有效送达，公告程序违反了法律规定。2.根据原审卷宗材料显示，原审法院对英达公司、郑智英法律文书送达过程中存在明显错误。原审送达人员在没有进行电话核实的情况下，以没找到送达地点为理由结束送达工作，并采取公告送达方式，程序错误。二、原审法院认定的本案事实以及英达公司与赵杨之间法律关系错误，适用法律不当。首先，赵杨在本案庭审中及长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4654号民间借贷案件中均自认涉案款项为投资款，依据赵杨原审中提供的费用支出凭证及证人证言相关证据内容，亦可说明赵杨在本案中诉请的款项为投资款，而非借款性质。其次，原审法院认定“赵杨与英达公司原系合作关系”，并依据《对账协议》认定“英达公司欠赵杨本金210万元，故本案案由应为借款合同纠纷”，有悖于涉案款项真实形成原因和事实，属认定事实错误。（1）赵杨主张涉案资金系英达公司借款，但该笔资金中无任何一笔款项向英达公司账户支付，其提供的费用支出收据中无任何英达公司盖章，英达公司并无向赵杨借款意思表示。（2）赵杨在庭审中自认，其系投资英达公司承包的长春市百里伊通河水系生态治理工程-南溪水文化生态园工程钢结构房、镂空景庭项目、海之恋仿生项目等三个项目，投资方式为通过股权受让方式取得英达公司51%。事实上，赵杨基于前述投资，与郑荃签订了《吉林省英达园林工程有限公司股东合作协议》，约定双方于2018年3月26日起进行合作，赵杨负责企业经营管理，英达公司2018年3月26日之后的债权债务由赵杨和郑荃负责。因此，赵杨系与案外人郑荃存在合作关系，且投资对象为英达公司，原审中赵杨提供的证据可以证实其基于前述投资事项安排了相关工作人员进场，投入了部分资金，实际履行了合作协议。赵杨应当基于与郑荃的投资关系，在项目结束后进行清算，并按照双方约定比例承担债务，分配利润，其本案中以借款为由起诉英达公司缺乏事实和法律依据。再次，赵杨在原审过程中提交的《对账协议》约定“乙方欠甲方本金210万元”，实际上是委托赵杨出面代英达公司向中邦追讨工程欠款出具的，双方不存在真实借贷关系，亦不存在合作关系，且该《对账协议》并无合作相对方郑荃的确认，不能作为认定英达公司对赵杨欠款的依据。被上诉人赵杨二审辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。第三人郑智英二审述称，2018年5月英达公司与赵杨开始合作，赵杨陆续投入150万元左右，投入伊通河、海之恋项目，后人工费未、外债问题钱没回来，2020年1月2日左右，赵杨要求和我对账，找我到他办公室让我看对账协议，出该对账协议目的是让赵杨出去帮我们要钱增加他的信任度，章是我当天按赵杨要求带去盖的。赵杨原审诉请为，判令英达公司立即偿还借款本金210万元及利息（以210万元为基数，自起诉之日即2020年7月1日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部支付之日止)。原审法院经审理查明，2018年3月26日，英达公司为郑智英出具一份《授权委托书》，英达公司委托郑智英为代理人，以英达公司名义对长春市百里伊通河水系生态治理工程-南溪水文化生态园工程总承包办理分包合同中相关事宜，其法律责任由英达公司承担，郑智英代理权限包括：……、进行合同结算，领取合同款项，办理和确认相关中间结算手续及最终清算、处理与合同相关的一切事项。2018年4月至2018年9月郑智英代表英达公司与赵杨合作经营长春市百里伊通河水系生态治理工程—南溪水文化生态园工程钢结构房施工项目、镂空景亭施工项目、海之恋仿生施工项目。2018年5月18日赵杨成为英达公司股东。2020年1月2日，赵杨作为甲方，英达公司作为乙方，双方签订一份《对账协议》，载明：“经双方对账确认，乙方欠甲方本金210万元，此款为长春市百里伊通河水系生态治理工程—南溪水文化生态园工程钢结构房施工、镂空景亭施工项目和海之恋仿生项目施工借款。乙方为甲方出具第三方委托支付书，由中邦园林股份有限公司将剩余的全部未付工程款直接转入甲方指定的吉林省海山建筑劳务有限公司账户。乙方拖欠刘刚的人工费由甲方支付，数额以南关区劳动监察大队确认的数额为准。乙方拖欠的税款，本金12万余元及滞纳金由甲方支付。”《对账协议》乙方加盖英达公司公章，负责人处有郑智英签名，并书写“本人为英达公司实际控制人”。2020年10月13日，中邦汇泽园林环境建设有限公司（原中邦园林股份有限公司）出具证明，载明：“证明人自2020年1月2日后，未向赵杨付过任何款项，由于英达公司存在劳动纠纷，该公司被劳动稽查大队调查，因此本证明人将英达公司的45万元工程款，按照南关区劳动稽查大队的要求直接支付给英达公司有债务关系的17名工人，特此说明。”原审庭审中，赵杨提供借据、收据、销售单、银行流水、银行交易凭证等证据，用以证明合作期间赵杨共支出款项约210万元，又提供其与郑智英之间的谈话录像，郑智英陈述“赵杨在我最难的时候扔下200万，赵杨系股东，现在要利息、本金还要建设分成”。此外，纪东阳作为证人出庭作证，称赵杨系其老板，委派其在英达公司做材料员，赵杨与郑智英系合伙关系，郑智英代表英达公司，为英达公司的实际控制人，梁婷婷系英达公司的财务人员，赵杨在合作期间总投资达250万元至260万元。2020年10月28日至2020年12月8日期间，纪东阳与梁婷婷之间的微信内容显示赵杨在合作期间通过纪东阳支出的款项达80万元。原审法院认为，一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，根据赵杨提供的录像资料、纪东阳的证言以及庭审中赵杨的自认内容，能够证明赵杨与英达公司原系合作关系，赵杨投入资金，后经双方协商达成《对账协议》，认定英达公司欠赵杨本金210万元，故本案案由应为借款合同纠纷。二、《对账协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。英达公司应当按照法律的规定及协议的约定向赵杨支付欠款本金210万元，其中《对账协议》约定“英达公司拖欠刘刚的人工费由赵杨支付，数额以南关区劳动监察大队确认的数额为准”，现中邦园林股份有限公司按照南关区劳动稽查大队的要求将人工费45万元直接支付给工人，而中邦园林股份有限公司与英达公司之间就此笔人工费如何处理，以及英达公司对赵杨就此笔人工费能否取得债权，尚不能确定，另《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中英达公司至今未向赵杨作出抵销债务的意思表示，亦未向赵杨提起抵销债务的反诉请求或抗辩主张，故本案中在英达公司应给付赵杨的款项中对中邦园林股份有限公司支付的人工费45万元不予扣减。三、关于利息，赵杨主张利息以210万元为基数，从2020年7月1日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付完毕时止，符合法律规定，应予支持。四、英达公司经法院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此承担相应后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审判决：英达公司于判决生效后立即给付赵杨欠款本金210万元及利息（利息以210万元为基数，从2020年7月1日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付完毕时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600.00元、公告费560.00元，均由英达公司负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审审理过程中英达公司提交了以下证据：证据一：吉林省英达园林工程有限公司股东合作协议，证明赵杨与郑荃签署股东合作协议，约定双方股份比例、投入及利润分配比例为赵杨占英达公司51%、郑荃占49%，2018年3月26日之后的所有债权债务由赵杨和郑荃负责，赵杨负责企业运营管理，郑荃和郑智英负责生产技术管理，赵杨对南溪水文化项目、海之恋项目投入的资金为履行该合作协议，并非英达公司借款。证据二：英达公司工商登记档案，证明赵杨于2018年5月17日通过股权转让方式取得英达公司51%股权，成为英达公司控股股东，担任公司监事，郑荃取得英达公司49%股权，并进行了工商登记。郑智英不再是股东，亦未担任公司任何职务。工商登记内容与赵杨与郑荃签署的股东合作协议相互印证，可以证实赵杨对英达公司系投资行为，而非借款。证据三：授权委托书，证明郑智英仅是英达公司合作项目的驻地授权代表，并非公司实际控制人，无权代表英达公司和郑荃与赵杨签署对账协议或结算。证据四：物资采购合同、2018年6月份进场合格物资结算书及企业信用信息公示报告，证明赵杨是吉林省鑫琢雕塑制品有限公司100%持股股东及法定代表人，红旗长春基地外环境改造项目系赵杨个人公司吉林省鑫琢雕塑制品有限公司承接的项目，与英达公司以及郑荃合作项目无关，赵杨原审证据中涉及多个费用支出均为红旗项目，不属于对英达公司投资。结合一审法院2020年10月9日庭审笔录第10-11页中被上诉人陈述“郑智英是承揽3个项目，包括海之恋和净水厂还有红旗项目“、“对账中载明的210万元”“包括3个项目借款”，以及被上诉人一审提交的证据2等证据，可以证实被上诉人主张的案涉款项210万元包括红旗项目投入资金，该资金与本案无关，不能计入对英达公司投资数额。证据五：纪东阳中国农业银行银行卡交易明细清单3张、中国建设银行个人活期账户全部交易明细1张、郑荃微信账单截图1张，证明被上诉人赵杨一审中证据六十三主张的投入资金80000元与英达公司及项目无关，是赵杨与郑荃之间个人往来，郑荃已于2018年4月17日通过微信转账方式向赵杨支付20000元，于2018年5月29日通过郝月分两笔向赵杨支付59818.92元，该8万元不应计入其主张的210万元投资数额。证据六：长春市南关区人民法院2019年11月12日庭审笔录和送达回证，证明（1）庭审笔录第6页和送达回证可以证实被上诉人明知英达公司的经营地址为新城大街6288号，且赵杨针对本案在南关法院提起过诉讼，并向南关法院提供该送达地址，南关法院依据该地址进行了有效送达，英达公司出庭应诉，赵杨因证据不充分撤诉，被上诉人在本案一审中为了实现其诉讼目的，故意隐瞒了英达公司有效送达地点，剥夺英达公司的应诉权利，原审送达程序违法；（2）赵杨提供的证人纪东阳在庭审中自称“5.1后负责采购，净水厂和红旗的项目”，红旗项目并非本案合作项目，纪东阳账户有关采购红旗项目的费用支出与英达公司无关。证据七：2018年5月25日郑智英出具的借据，证明2018年5月25日的《借据》是郑智英个人出具，不能视为英达公司的借款，且该借据标注“此款赵杨投入净水厂和海之恋项目工程款，其中七万七用于八局红旗项目”，可以证实该49万元性质为投资款，且其中7.7万元并未投入到海之恋和净水厂项目。证据八：2018年6月27日郑荃出具的《借条》及郑荃与赵杨微信聊天记录截图1张、手机照片创建日期截图1张，证明赵杨原审证据十六郑荃出具借条已作废，郑荃在2018年6月27日重新出具了2018年6月14日《借条》并摁手印，通过微信发送给了赵杨，手机照片创建日期截图亦可以证实2018年6月27日借条实际出具时间。赵杨提供333000元，其中15万元为赵杨对投资项目进行的注资，不属于公司借款，另外15万元是郑荃个人向赵杨借款，并用于与赵杨合作投资项目的出资。证据九：证明，证明刘刚人工费45万元应从项目款项中扣除。证据十：新建XLS工作表（原审证据58）、单据粘贴用纸（原审证据58-1）、中国工商银行（原审证据58-2）、浦发银行取款凭证、吉林省农村信用社客户通知书、建行现金存款回单、单据黏贴用纸各1张(原审证据57），收款收据（证据20），证明：赵杨将提供的证据中已明确标注为红旗项目款项，红旗项目并非双方合作项目，与英达公司无关，可以证明赵杨主张的210万元与事实不符。赵杨对上述证据的质证意见为，对证据一真实性没有异议，证明问题有异议，协议没有明确约定，赵杨210万借款是投资或购买股份，且英达公司没有实缴出资，是空壳公司，没有实际资产。对证据二真实性没有异议，证明问题有异议，英达公司没有实缴出资，是空壳公司，没有实际资产，不需要购买。对英达公司所说的是投资，均是英达公司主观猜想。且双方对账协议明确210万是借款。对证据三账协议及2018年3月26日授权委托书均有英达公司盖章，有郑智英签字，说明英达公司认可郑智英作为实际控制人的事实。对证据四真实性证明问题均有异议，赵杨陈述中没有说210万包括红旗项目，英达公司把不在同一处的两句话放一起说，属于断章取义，且英达公司在2020年12月22日询问笔录是明赵杨与英达公司合作的三个工程是，1.长春市百里伊通河水系生态治理工程-南溪水文化生态圆工程钢结构房施工；2.镂空景亭施工项目；3.海之恋仿生项目。对证据五真实性证明问题均有异议，8万元都是赵杨向郝月卡中转款，由郑智英实际使用，没有体现是郑荃与赵杨经济往来，且微信中2万是郑荃还赵杨的路费款，5.9万元赵杨不认可是与郑荃之间还款。对证据六真实性证明问题均有异议，在朝阳法院起诉时，英达公司在新城大街6288号的经营地址的房屋已经不再租赁，所以才无法送达。赵杨在一审中提供的各项费用明细是210万借款的基础，英达公司没有证据明确哪笔费用是红旗项目的。对证据七真实性证明问题均有异议，郑智英作为实际控制人的事实其已在录音中亲口承认的，且借据中明确着借贷关系，对账协议是有英达公司盖章确认的，其真实性应予认可。对证据八真实性证明问题均有异议，借条中明确了借款是工程款，借款用途已经非常明确，双方都认可是借贷关系。对证据九真实性无异议，证明问题有异议，赵杨认可一审判决中此事观点。对证据十真实性无异议，证明问题有异议，210万中不包括红旗项目中任何费用。本院认为，根据赵杨原审提交的相关证据，可以认定赵杨系英达公司的投资人。根据赵杨与英达公司签订的《对账协议》记载，英达公司欠赵杨本金210万元。《对账协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，英达公司对《对账协议》上的公章的真实性无异议。结合原审赵杨提交的借据、收据、销售单、银行流水、银行交易凭证等证据及与赵杨郑智英之间的谈话录像，英达公司应当按照法律的规定及协议的约定向赵杨支付欠款本金210万元及逾期利息。根据《对账协议》记载，“英达公司为赵杨出具第三方委托支付书，由中邦园林股份有限公司将剩余的全部未付工程款直接转入庄岩指定的吉林省海山建筑劳务有限公司账户。英达公司拖欠刘刚的人工费由赵杨支付，数额以南关区劳动监察大队确认的数额为准”，现中邦园林股份有限公司出具证明称已按照南关区劳动稽查大队的要求将人工费45万元直接支付给工人，并称此款系英达公司的工程款。对此赵杨未提出异议，认可中邦园林股份有限公司支付的45万元系支付刘刚班组的人工费。二审审理过程中，英达公司已明确表示要求将此45万元从210万元款项中予以扣除，因《对账协议》明确约定此45万元应由赵杨承担，故应从英达公司应偿还的210万元扣减该45万元，英达公司应偿还的款项数额为165万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：上诉人吉林省英达园林工程有限公司于判决生效后立即给付被上诉人赵杨欠款本金165万元及利息（利息以165万元为基数，从2020年7月1日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付完毕时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600.00元、公告费560.00元，二审案件受理费23600.00元，共计47760.00元，由上诉人吉林省英达园林工程有限公司负担37526.00元，被上诉人赵杨负担10234.00元。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 杨 洋审判员 姜晓健二〇二一年八月十三日书记员 徐 智