安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终985号上诉人（一审原告）：刘斌，男，1963年1月14日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，现住安徽省马鞍山市和县。委托诉讼代理人：张化，安徽天行剑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：濮道金，男，1967年9月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县，现住安徽省马鞍山市和县。委托诉讼代理人：汤维林，安徽和州律师事务所律师。上诉人刘斌因与被上诉人濮道金合伙协议纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由濮道金承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。其与濮道金合伙挂靠安徽皖豪工程建设有限公司（以下简称皖豪公司），承建和县四通驾驶学院（以下简称四通驾校）宿舍楼、办公楼、车库项目。合计造价11,520,000元。2.一审判决认为利润没有确定，以合伙事务是否清算不明确为由驳回起诉，又以其领取款不少于920,000元利润为由认定诉请无事实和法律依据，前后矛盾。因建设工程项目并非普通项目的合伙，并不能仅以双方出资额来确定合伙事由以及合伙份额。本案涉及的四通驾校宿舍楼、综合楼、车库三项目的成本中，双方对于车库以及宿舍楼的工程总价及实际支出已经签字确认，仅对于综合楼部分支出有异议，故应当对综合楼进行成本支出评估。3.一审判决未考虑濮道金领取款项，违背公平原则。濮道金辩称，刘斌原来在和县交通局工作，而四通驾校属于和县交通局管理，刘斌仅是作为中间人介绍、促成了工程。实际施工全部是其一手经办。刘斌仅出资54,650元，实际拿回去了90多万元。案涉综合楼工程中，不能认定双方是合伙关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘斌向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令濮道金支付合伙期间工程盈利款430,000元及投资款60,000元共计490,000元，并支付逾期付款利息损失（自起诉日2020年4月3日起按年利率6%计算至实际还款之日）；2.本案诉讼费由濮道金承担。一审法院认定事实：濮道金向皖豪公司支付了100,000元挂靠费，以该公司名义与四通驾校分别于2013年4月28日和2013年5月3日签订了《分包合同书》及《建设工程施工合同》各一份。合同签订后，濮道金与刘斌合伙，对案涉工程组织施工。其中，《分包合同书》约定的项目为四通驾校的办公楼（综合楼），《建筑工程施工合同》约定的项目为和县四通驾校宿舍楼，在施工过程中，双方增加了车库项目。上述工程施工结束后，经结算，办公楼（综合楼）造价为3,910,000元，宿舍楼造价为6,226,000元，车库造价为1,450,000元，合计为11,520,000元，四通驾校实际支付濮道金、刘斌工程款11,678,063元。至2014年1月以来，对合伙事项，濮道金单独支取了10,600,000元，濮道金与刘斌共同支取了450,000元，刘斌单独支取了871,063元，合计11,921,063元。一审法院认为，濮道金与刘斌就案涉工程合伙施工，应共担风险，共享利益，对于合伙利润的分配，当事人应当按照约定处理，没有约定，或是约定不明确的，由当事人协商处理，协商不成的，由合伙人按照实际出资比例分配。刘斌陈述四通驾校已支付其870,000元工程款，与濮道金共同领取了450,000元工程款，另10,600,000元工程款均由濮道金领取。其主张，根据双方签字确认后刘斌应得的盈利款为1,350,000元左右，扣除已领取的，濮道金应当支付给刘斌的盈利款应为430,000元左右。首先，根据当事人陈述及举证情况来看，双方就合伙事务是否清算尚不明确，其所举证据尚无法确认刘斌就合伙事务的应得利润为1,350,000元。其次，案涉合伙事项为建设工程项目，工程价款达11,520,000元，且刘斌已就案涉合伙事务取得了不少于920,000元（1,350,000元-430,000元）的利润，刘斌就合伙事项实际出资不超过60,000元，其为合伙事项投入的资金与合伙事务以及与其已取得利润相差悬殊，已超出合理范围，刘斌未向本院提交证据证明，双方有对合伙利润分配的约定，在其无其他证据证明其为合伙事务提供高额价值劳务的情况下，刘斌主张濮道金继续支付430,000元合伙利润无事实及法律依据。关于刘斌主张的为合伙事项垫资款60,000元，并要求濮道金返还。首先，能确认刘斌的垫资款为54,650元，该部分款项已成为合伙财产，用于合伙支出，并非其财产，其次刘斌已取得了不少于920,000元的合伙利润，故该部分诉讼请求不符合法律规定，不予支持。据此，判决：驳回刘斌的诉讼请求。案件受理费8,650元，由刘斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘斌提交的第一组证据即四通驾校于2020年11月17日出具的两份证明，证明刘斌仅领取了其中的5万元，而并非45万元，其中40万元是由濮道金一人领取。该组证据无出具单位相关人员签名或当场说明情况，不具有形式合法性，同时，与和县人民法院（2018）皖0523民初2699号民事判决、马鞍山市中级人民法院（2019）皖05民终254号民事判决认定内容矛盾，且与刘斌一审中陈述“双方共同支取了450,000元”相矛盾。本院对该组证据不予认定。第二组证据即2012年11月26日的协议书原件一份，刘斌与濮道金签字并且加盖皖豪公司公章，证明双方是共同合伙施工，挂靠皖豪公司，挂靠费按工程结算后10%交纳，对于工程的亏损和盈利均由刘斌与濮道金均摊。该组证据并非新证据，同时刘斌对该证据来源说明是濮道金交给其且没有看到濮道金盖章，而濮道金对该证据真实性不予认可。本院对该证据真实性不予认定。濮道金提交的一组证据即濮道金与孙建国订立的分包合同书，证明前两项工程是合伙，综合楼不是合伙。该组证据须结合本案其他证据综合认定。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，第一，刘斌主张其应得利润为1,350,000元，但并未提供充分的证据证明。第二，对于合伙利润的分配，当事人应当按照约定处理，没有约定，或是约定不明确的，由当事人协商处理，协商不成的，由合伙人按照实际出资比例分配。根据法院已查明事实，当事人双方就合伙利润的分配既无明确约定又协商未果。刘斌就合伙事项实际出资不超过60,000元，其自认已取得利润不少于920,000元（1,350,000元-430,000元），且无其他证据证明其为合伙事务提供高额价值劳务。故一审法院认定刘斌主张濮道金继续支付430,000元合伙利润无事实及法律依据并无不当。第三，关于刘斌主张的为合伙事项垫资款60,000元，并要求濮道金返还的诉请。根据法院查明事实，确认刘斌的垫资款为54,650元，该部分款项已成为合伙财产，用于合伙支出，并非其财产。一审法院对其要求返还的诉请不予支持并无不当。故对刘斌相关上诉请求不予支持。综上所述，刘斌的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,650元，由刘斌负担。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 徐 婕审判员 汪振兴二〇二一年八月二十五日书记员 程露露附：本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。