天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4133号上诉人（原审原告）：张赞红，男，1973年11月23日生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：房玉龙，天津张盈（武清）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱全顺，男，1962年7月16日生，汉族，天津市电力局下岗职工，住天津市南开区。委托诉讼代理人：马萍萍，天津君耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙海建设集团有限公司，住所地溧阳市天目湖镇溪缘东路2号。法定代表人：周瑜，总经理。委托诉讼代理人：苏凤芳，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：天津市河东区城市管理委员会（原天津市河东区市容和园林管理委员会），住所地天津市河东区北十五经路9号。负责人：王林，主任。委托诉讼代理人：赵子恒，男，该单位员工。上诉人张赞红、朱全顺因与被上诉人龙海建设集团有限公司（以下简称龙海集团）、天津市河东区城市管理委员会（以下简称城管委）建设工程合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初5514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张赞红上诉请求：1、改判由龙海集团在745737元范围内与朱全顺承担连带给付责任，由城管委在3118505元范围内承担工程款的给付责任。2、一、二审诉讼费用及保全费用由朱全顺、龙海集团、城管委承担。事实和理由：1．张赞红提交的《施工平米清单》中有朱全顺项目现场负责人等人及龙海集团签字或盖章，后续两笔工程款都是龙海集团直接向张赞红支付，可证明龙海集团认可由其承担工程款给付责任，且已经履行了部分给付责任。2．朱全顺及龙海集团违法层层分包，应对欠付工程款承担连带给付责任。3．应在保护实际施工人的合法利益的基础上由转包人和违法分包人共同承担责任。4.涉案2276827.5元不应认定为城管委欠付工程款的一部分，不应认定为朱全顺对城管委的到期债权。城管委应在欠付工程款3118505元范围内承担连带责任。朱全顺针对张赞红的上诉请求辩称，不同意一审判决，不同意张赞红的上诉请求，请驳回张赞红上诉支持朱全顺的上诉请求。工程以审核后的价格为结算依据，龙海集团曾给过张赞红300万元，张赞红应向朱全顺还回剩余的工程款。龙海集团针对张赞红的上诉请求辩称，不同意张赞红的上诉请求，请求维持一审判决。城管委针对张赞红的上诉请求辩称，不同意张赞红上诉请求，同意一审判决。朱全顺上诉请求：1、撤销一审判决，发回一审法院重新审理。2、一、二审诉讼费用由张赞红、龙海集团、城管委承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1．朱全顺与张赞红在《定项协议》中针对施工面积未进行约定，施工价格皆为暂定价格。双方应按照最终审计的结果进行对账结算多退少补，张赞红的原因导致双方未最终对账，并违反约定私自向施工队伍支付工程款。2．双方《定项协议》中的价格为暂定价格，需要重新对账，最终以政府审计结果作为结算依据。举证责任在张赞红，一审法院却以朱全顺未缴纳鉴定费用，鉴定机构将申请退回为由，未组织双方再对账，在未查清事实的情况下，支持了张赞红的全部诉请。3．《施工平米清单》中没有朱全顺或朱全顺授权的人的签字盖章确认，《施工平米清单》中签字行为仅代表其个人行为，不能将签字的后果由朱全顺承担。张赞红针对朱全顺的上诉请求辩称，不同意朱全顺的上诉请求。一审庭审中刘广会作为朱全顺的代理人出庭，已经核实刘广会等是朱全顺承包项目负责人，其三人签字效力及于朱广顺。龙海集团的整修项目结算审核报告书只能约束龙海集团和城管委。龙海集团针对朱全顺的上诉请求述称，城管委在结账的时候一再强调和指令这个钱必须要发给农民工工资，龙海集团就把300万元给了这四个人。城管委针对朱全顺的上诉请求述称，同意一审判决。张赞红向一审法院起诉请求：1．判决被告连带支付原告剩余工程款745737元；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月20日，被告城管委和龙海集团签订合同，约定将案涉工程“迎全运市容环境综合整治河东区华兴道、新开路、十一经路3条道路沿街建筑立面整修项目”交予龙海集团施工，合同价款为24105696元，工期自2017年6月20日至2017年7月20日共计31天，不允许分包。2017年7月1日，龙海集团与朱全顺签署《合作协议书》，约定将上述“迎全运市容环境综合整治河东区华兴道、新开路、十一经路3条道路沿街建筑立面整修项目”工程交给朱全顺进行承包施工。之后，朱全顺与原告等四人签署《定项协议》，约定将新开路润东大厦、冠福大厦、创智大厦等清洗等工程交给案外人李志强施工。后李志强交由原告施工至完工，该工程后经验收合格并交付使用，2017年10月29日，被告朱全顺在本案中的委托诉讼代理人刘广会代表朱全顺在施工平米清单上签字确认了分项总造价为4515714元。2017年11月9日，李志强委托原告收取涉案工程的工程款。2017年11月24日，朱全顺给付原告工程款1360000元，2018年2月11日被告龙海集团给付原告1424714元，2020年1月17日龙海集团给付原告795331元。至此，朱全顺尚欠工程款935669元未支付。2019年9月1日，被告城管委报送的结算审核报告书显示包括本案原告及案外人马洪银、任才伟、何利权等四名实际施工人在内的案涉工程“迎全运市容环境综合整治河东区华兴道、新开路、十一经路3条道路沿街建筑立面整修项目”结算审核总金额为20581923元，被告龙海集团对该审核金额表示认可。截至目前，城管委共向龙海集团支付工程款17463418元，尚余3118505元未支付。龙海集团共向朱全顺支付工程款17129353元（包括直接向原告等四人支付的款项）。另查，2019年12月17日，本市南开区人民法院以（2019）津0104执6794号协助执行通知书及执行裁定书为依据自城管委处直接扣划提取朱全顺对城管委享有本案工程项目的到期债权2276827.5元。诉讼中，朱全顺对与原告的工程量结算价格提出异议并提出申请要求鉴定单位对原告所完成的工程量是否超出审核报告确定的工程量进行鉴定，但在一审法院启动鉴定程序后，朱全顺未能按照鉴定单位的要求及时缴纳鉴定费用，鉴定单位将该鉴定申请退回一审法院。经询，案外人李志强认可该工程原告为实际施工人。一审法院认为，被告城管委和龙海集团签订合同系双方真实意思表示，该合同合法有效。在该合同中明确约定“不允许分包”，但龙海集团将该工程以《合作协议书》的方式转包给朱全顺施工，该《合作协议书》违反法律规定和合同约定，应属无效。而朱全顺又将该工程“分包”给原告（李志强）等四人的行为属于违法分包，该合同亦应属无效合同。原告（李志强）作为实际施工人进行施工后，该工程经验收合格并交付使用。原告现要求支付剩余工程款，应予支持。因此，原告主张被告朱全顺给付剩余745737元的请求未超过欠款总额，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告龙海集团的付款责任。一审法院认为，其作为该工程的承包人并未与原告产生合同关系，工程完工后也未与朱全顺进行工程结算，但其与城管委进行了工程结算并对结算予以认可。朱全顺代表在工程量清单上签字的行为只能认定系朱全顺个人行为，其后果应当由朱全顺个人承担。同时由于朱全顺未缴纳鉴定费用被退回了鉴定申请，因此，龙海集团应当在城管委欠付其工程款范围内承担连带还款责任。关于被告城管委的付款责任。一审法院认为，根据审理建设工程司法解释的规定，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体欠付的数额应当自尾款3118505元中扣除南开法院扣划的2276827.5元，即841677.5元。由于该工程由朱全顺违法分包给了包括原告（李志强）在内的四名实际施工人，因此，龙海集团及城管委对该项工程总体付款义务应以841677.5元为限。庭审中，朱全顺曾称还有一名实际施工人，但因其未能提供证据予以证实，一审法院对此暂不予认定。如今后该实际施工人另行主张权利或有相关证据能够证实，被告龙海集团及城管委付款义务仍应以841677.5元为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款及相关司法解释，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告朱全顺给付原告张赞红剩余工程款745737元；二、被告龙海建设集团有限公司与被告天津市河东区城市管理委员会就“迎全运市容环境综合整治河东区华兴道、新开路、十一经路3条道路沿街建筑立面整修项目”整体工程对上述欠款在841677.5元范围内承担连带给付责任；【本案与（2020）津0102民初5513号、（2020）津0102民初5515号、（2020）津0102民初5516号三案合计给付标的总额不超过841677.5元】三、驳回原告张赞红的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11257元，保全费4248.68元，共计15505.68元由被告朱全顺负担。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审就龙海集团及城管委的责任及范围认定是否正确。2、一审就涉案工程量的认定是否正确。关于龙海集团及城管委的责任及范围的认定问题。张赞红认为，龙海公司应在745737元范围内承担支付款项的连带责任，城管委应在3118505元范围内承担给付责任。本案中，龙海公司是涉案工程的总包人而非发包人，也与实施工人张赞红之间无合同关系，张赞红不能请求其对工程款承担连带责任。龙海公司二审答辩称其与张赞红没有施工合同关系不存在连带给付责任，但又认为一审判决事实清楚，是完全正确的判决，且没有提出上诉，龙海公司就其于己不利的陈述形成自认，城管委亦明确认可一审有关连带责任的认定，故龙海集团就城管委因发包人向实际施工人张赞红所生的直接给付债务，自愿以连带方式加入债务履行，本院予以照准。南开法院所划扣城管委的款项，系因朱全顺对包括涉案工程在内的工程项目的债权所划扣，故一审认定城管委未付工程款范围应当以扣减上述款项后的841677.5元为限，判决城管委在841677.5元范围内对张赞红等四名施工人承担责任，龙海公司对该给付承担连带责任并无不当。张赞红的上诉主张本院不予支持。关于涉案工程量及工程造价的认定问题。朱全顺认为，其与张赞红之间的工程量及工程造价并未确定，双方需要重新对账来确定。本院认为，2017年10月29日，刘广会代表朱全顺在《施工平米清单》上签字，应视为朱全顺已就涉案工程的工程造价做出确认，该清单具有结算性质。朱全顺在一审审理期间对工程量和工程造价提出鉴定，因未缴纳鉴定费被退回，在二审中，再次就相同事项又提出鉴定，因该部分工程造价一审法院已经进行确认并无不当，朱全顺的该项主张缺乏合理性，本院不予支持。综上所述，张赞红、朱全顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22516元，由上诉人张赞红负担11258元，由上诉人朱全顺负担11258元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年八月十二日书记员  回桂月