云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)云04刑终163号原公诉机关云南省华宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄小华，男，汉族，1981年1月20日生，云南省曲靖市麒麟区人，初中文化，家住云南省曲靖市麒麟区。因本案于2015年10月5日被永平县公安局刑事拘留，同年10月16日被永平县公安局决定取保候审；2016年2月25日被华宁县公安局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于华宁县看守所。辩护人阮彦，云南承希律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴秋生，男，汉族，1981年7月8日生，云南省曲靖市麒麟区人，初中文化，家住云南省曲靖市麒麟区。因本案于2016年2月25日被华宁县公安局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于华宁县看守所。原审被告人王洪波，男，汉族，1984年6月9日生，云南省曲靖市麒麟区人，职高文化，家住云南省曲靖市麒麟区。因本案于2016年2月25日被华宁县公安局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于华宁县看守所。云南省华宁县人民法院审理云南省华宁县人民检察院指控原审被告人黄小华、王洪波、吴秋生、保明杰犯非法经营罪一案，审理过程中，原审被告人保明杰脱逃，原审法院于2016年9月26日作出（2016)云0424刑初83-1号刑事裁定，对被告人保明杰案中止审理，并于同日作出(2016)云0424刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人黄小华、吴秋生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2015年10月3日，被告人黄小华在无烟草专卖品准运证的情况下，明知陈某1（另案处理）雇请运输的是烟叶，仍以14000元的运价帮陈某1从曲靖市罗平县阿岗镇运载烟叶前往保山贩卖，次日10时20分，当被告人黄小华驾驶装载烟叶云Ｄ×××××1车辆途经杭瑞高速万宝山隧道口时被查获。经称量、鉴定，查获的烟叶净重22200千克，价值1080696元。2、2016年2月24日，在无烟草专卖品准运证且明知他人雇请运输的是烟叶的情况下，被告人黄小华驾驶自己的货车，保明杰（在逃）雇请被告人王洪波、吴秋生驾驶其的货车，分别从曲靖市马龙县马鸣镇运载烟叶前往景洪。同年2月25日5时30分许，被告人黄小华和其雇请的驾驶员陈某2驾云Ｄ×××××1车辆途经昆玉高速公路刺桐关服务区时被查获,经称量、鉴定，从云Ｄ×××××车辆上查获烟叶23200千克，价值227731元；同日6时20分许，被告人王洪波、吴秋生驾驶保明杰的云Ｄ×××××车辆途经昆磨高速公路大开门出口附近时被查获，经称量、鉴定，从云Ｄ×××××车辆上查获烟叶24380千克，价值365359元。原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、物证照片；2、移送案件通知书、移送清单、办案说明、过磅证明、过磅单、云南省烟草烟叶公司进货磅码单、发票、手机通话清单；3、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单；4、云南省烟草质量监督检测站检测报告；5、永平县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书、通知书、罚没烟叶收购通知书；6、证人陈某1、陈某2的证言；7、被告人黄小华、王洪波、吴秋生的供述与辩解，同案犯保明杰的供述与辩解；8、价格鉴定结论书、价格认定结论书；9、指认笔录附照片。另有户口证明、违法犯罪记录、受案登记表、报案记录、立案决定书、指定管辖决定书、查获经过、到案经过、抓获经过、办案说明、机动车驾驶证及行驶证复印件、随案移送清单等。上述证据证明内容原判已作详细叙述，并予以确认。原判认为，被告人黄小华、王洪波、吴秋生违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营烟草专卖品而帮助运输，且无烟草专卖品准运证，其中被告人黄小华帮助运输烟叶价值1308427元，王洪波、吴秋生帮助运输烟叶价值365359元，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人的行为已构成非法经营罪。被告人黄小华、王洪波、吴秋生受雇帮助他人非法运输烟叶，系他人非法经营的共犯，在共同犯罪中系从犯，依法对三被告人减轻处罚。被告人黄小华、王洪波、吴秋生到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法对三被告人从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄小华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；二、被告人王洪波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币8000元；三、被告人吴秋生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币8000元；四、扣押在案的烟叶47580千克、人民币10550元予以没收上缴。宣判后，上诉人黄小华、吴秋生以原判事实不清，证据不足为由提出上诉，认为：1、其无证运输的行为不符合非法经营罪的客观构成要件，其主观并不明知他人在无证经营烟草，所赚取的也仅仅是运费，故其不构成非法经营犯罪的共犯；2、准运证应由托运人办理，无证运输的责任应由托运人承担，承运人只因承担相应的行政责任；3、其不应对涉案烟叶总价值承担责任。上诉人黄小华请求二审法院根据其具有的自首、没有违法所得、本案烟叶未进入流通领域、社会危害性不大等量刑情节，依法撤销原判第一项并对其作出罪责刑相适应的判决。上诉人吴秋生请求二审法院根据其具有的自首、没有违法所得、无犯罪记录、积极悔过、本案烟叶未进入流通领域、社会危害性不大等量刑情节，依法撤销原判第三项并对其免除刑事处罚或将本案发回重审。上诉人黄小华的辩护人阮彦提出：1、本案三被告人主观不明知他人在非法经营，其非法运输烟叶的行为不符合非法经营罪的构成要件；2、三被告人无准运证运输，需承担的是行政责任而非刑事责任。经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人黄小华、吴秋生及原审被告人王洪波违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营烟草专卖品而帮助运输，扰乱市场秩序，其中上诉人黄小华帮助运输烟叶价值为1308427元，上诉人吴秋生、原审被告人王洪波帮助运输烟叶价值为365359元，情节特别严重，三人之行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。上诉人黄小华、吴秋生及原审被告人王洪波受雇帮助他人非法运输烟叶，系他人非法经营的共犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对三人减轻处罚。上诉人黄小华、吴秋生及原审被告人王洪波虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。经查，上诉人黄小华、吴秋生未主动投案，其二人所提构成自首的上诉理由与本院查明事实及法律规定不符；本案在案证据能够证实上诉人黄小华、吴秋生及原审被告人王洪波明知他人托运的物品是烟叶，仍积极参与、协助、配合他人完成非法运输的行为，足以认定其明知他人实施涉烟犯罪行为，其三人的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条之规定，构成非法经营罪，原判以非法经营罪对其三人定罪处罚并无不当；经鉴定，上诉人黄小华运输烟叶价值为1308427元、上诉人吴秋生运输烟叶价值为365359元，原判据此认定其二人非法经营数额符合法律规定，上诉人黄小华、吴秋生及辩护人所提本案不构成非法经营罪等上诉理由和辩护意见与本院查明事实及法律规定不符，依法不予采纳，但根据上诉人黄小华、吴秋生及原审被告人王洪波的犯罪事实、情节，原判量刑过重，本院予以改判，并对上诉人吴秋生、原审被告人王洪波适用缓刑。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，但量刑不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持云南省华宁县人民法院(2016)云0424刑初83号刑事判决第四项，即四、扣押在案的烟叶47580千克、人民币10550元予以没收上缴；二、撤销云南省华宁县人民法院(2016)云0424刑初83号刑事判决第一、二、三项，即一、被告人黄小华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；二、被告人王洪波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币8000元；三、被告人吴秋生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币8000元；三、上诉人（原审被告人）黄小华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除自2015年10月5日至2015年10月16日先行羁押的12天，即自2016年2月25日起至2018年2月12日止。）四、上诉人吴秋生（原审被告人）犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元；（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）五、原审被告人王洪波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  马艳归审判员  年乔建审判员  崔智鹏二〇一六年十二月十九日书记员  袁 婷