山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终3693号上诉人(原审原告)：济宁市兖州区明珠房地产开发有限公司，住所地济宁市兖州区酒仙桥南路234号，统一社会信用代码91370882728596687R。法定代表人：史滨，职务，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：彭兴利，山东泰开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鸿硕建筑工程有限公司，住所地邹城市大束镇岚济路北，统一社会信用代码91370883166151415R。法定代表人：肖峰，职务，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：万国林，系公司副总经理。委托诉讼代理人：刘源，山东中昊律师事务所律师。上诉人济宁市兖州区明珠房地产开发有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人山东鸿硕建筑工程有限公司（以下简称鸿硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院(2020)鲁0812民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明珠公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持明珠公司一审时的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审判决以2018年5月15日开始计算开工日期并作工期顺延是错误的。2016年9月22日，双方签订《建设工程施工协议》，鸿硕公司即实际开工建设，因未办理施工许可证，工程建设至10层停工。2018年5月双方签订《建设工程施工合同》时(该合同落款倒填日期2016年3月5日)，计划开工日期、计划竣工日期已考虑了工程已实际建设的现状，故竣工日期应严格按《建设工程施工合同》约定的2019年5月30日。一审仅以鸿硕公司陈述的已完工程量计算应付工程款是错误的。至2019年9月12日鸿硕公司单方擅自停工日，主体工程未经验收，二次结构未全部完工，一审判决明珠公司应付65%的工程款无依据。一审判决认定无建设手续施工系明珠公司的责任，该认定是错误的。鸿硕公司作为专业建设公司，应明知无证施工的法律后果，无证施工的责任应根据双方过错各自承担。鸿硕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.双方虽然签订了《建设工程施工协议》约定了计划开工日期，但2017年5月至2018年5月停工，是因为上诉人建设手续不齐全所致，不应当计算在合同约定的工期内。另外，一审时，被上诉人也提交了应急天气响应相关的证据，累计停工188天，应急天气响应属于政府的不可抗因素，同样应当在约定工期予以顺延。因此，不存在上诉人所说的双方签订合同时就已经考虑了工程建设现状。2.被上诉人施工的二次结构不存在质量问题，被上诉人在一审时也已经提交了上诉人委托的工程质量鉴定报告，鉴定结论不存在质量问题。3.一审判决不存在适用法律错误，被上诉人虽然是专业的建设公司，但没有实质审查，上诉人是否具备施工许可和建设许可等方面的义务和能力。上诉人没有办理建设手续导致工程停工，是案涉工程不能如期完工的主要原因，被上诉人不存在工期违约。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。该项目最主要的停工原因是由于上诉人没有按正规的后续备案合同进行按工程进度进行付款。明珠公司向一审法院起诉请求：请求判令鸿硕公司支付违约金1645626元。一审法院认定事实，2016年3月5日，发包人明珠公司（甲方）与承包人鸿硕公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定，第一部分合同协议书：双方就兖州明珠花园小区四期2＃住宅楼工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况，1、工程名称兖州明珠花园四期2＃住宅楼。5、工程内容：土建、水电工程总承包。6、工程承包范围：本项目工程图纸标注以内的土建与水电安装等全部内容；甲方另行分包消防，若乙方再分包了以上工程，价格单独结算。二、合同工期，计划开工日期：2017年11月29日。计划竣工日期：2019年5月30日，工期总日历天数：547天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的以工期总日历天数为准（实际开工日以开工报告为准）。四、签约合同与合同价格形式，1、签约合同价为：人民币双方确认按包干价为1750元／㎡，计算＊18807.16㎡。合计为32912530元。2、合同价格形式：包工包料。第二部分通用条款：三、施工组织设计和工期，11.开工及延期开工，11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。13.工期延误，13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应的顺延：（2）发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。六、合同价款和支付，26.工程款（进度款）支付,26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用合同条款：7、工期和进度，7.5.2因承包人原因导致工期延误，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法：每延误一天支付违约金为总造价的万分之三／天。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：工程总造价的1%，违约金甲方有权从工程款中直接扣除。12、合同价格、计量与支付，12.4.3进度付款申请单的提交，（4）在工程主体施工期间，完成±零付工程总造价的15%并退还保证金。完成至五层付工程总造价的10%。完成至十一层付工程总造价的10%。完成至十六层付工程款总造价的10%。完成至二十二层付工程总造价的10%。完成二次结构付工程总造价的10%。完成装修粉刷付工程总造价的10%。验收完成付工程总造价的10%。资料提交完成付工程总造价的7%。全部审计完成付工程总造价的5%。16、违约，16.2.2承包人的违约责任，承包人违约责任的承担方式和计算方法：总工期延误一天，每天罚款为总造价的万分之三，阶段性控制点罚措施为延误一天，每天罚款为控制点之间工程造价的万分之三，累计不超过5%，并直接从进度款中履行；如因工程质量验收不合格，甲方有权拒付工程款，由此产生的一切经济损失由乙方负担，甲方有权终止合同。双方还约定了其他事项。合同落款处加盖有明珠公司和鸿硕公司印章，并由双方代表张新华和万国林签字。案涉工程于2016年9月由鸿硕公司进行施工建设，但2017年4月28日济宁市兖州区住房和城乡建设局向明珠公司和鸿硕公司下发《停工通知书》，内容载明因明珠公司和鸿硕公司负责建设的明珠花园高层1＃2＃楼项目存在未办理基本建设手续和施工现场存在安全隐患等问题，要求停止施工，尽快办理相关手续，要求立即消除安全隐患，待整改复查合格后再进行施工。之后案涉工程停止施工建设。2018年1月30日明珠公司做出《承诺书》一份，内容载明明珠花园四期2＃楼的施工是由鸿硕公司总承包，由于建设单位明珠公司手续不齐全，被相关主管部门要求长期处于停工状态。为了工程顺利进行，经明珠公司与鸿硕公司协商，由明珠公司直接负责解决参与施工农民工的工资问题，鸿硕公司负责材料与现场管理以及提供相应的备案和验收资料及相关手续。2018年5月15日明珠公司取得明珠花园四期2＃住宅楼的建设工程施工许可证，鸿硕公司恢复案涉工程的施工建设。2019年7月30日鸿硕公司完成案涉工程二次结构的施工。2019年8月13日鸿硕公司向明珠公司出具《停工告知书》，内容载明截止2019年8月13日，明珠公司依然未对明珠花园四期2＃住宅楼工程项目的主体结构工程及二次结构工程的欠付工程款进行偿付或做出合理解决方案的答复，鸿硕公司从减少损失的角度出发，决定即日起停止所有关于明珠花园四期2＃住宅楼项目的施工和管理活动。2019年9月12日鸿硕公司向政府主管部门、各参建单位、各业主、其他利益相关方出具《关于兖州区项目终止施工作业的说明》，内容载明明珠花园四期2＃住宅楼项目，鸿硕公司已完成全部结构工程的施工。工程2017年5月至2018年5月因建设单位建设用地手续不齐全导致停工一年，2018年10月主体结构封顶，本单位递交验收申请表后建设单位无故拖延主体验收并拒绝支付节点工程款，施工期间不响应国家关于扬尘治理，标准化管理、农民工实名制管理政策，拒绝签署扬尘治理专项费用补充协议，拒绝签证现场实施标准化管理政策，拒绝或不足额支付农民工工资等。建设单位的上述行为给鸿硕公司带来了相应的损失，并严重影响鸿硕公司今后的投标工作。本单位从及时止损的角度出发决定即日终止明珠花园四期2＃住宅楼项目一切施工及管理工作。之后鸿硕公司停止了案涉工程的施工建设。另查明，经明珠公司工程负责人张新华和鸿硕公司工程负责人万国林结算，二人分别代表明珠公司、鸿硕公司签订《兖州区明珠花园四期住宅楼项目甲乙双方资金往来账目明细汇总说明》一份，其中第7条载明：截止2019年12月27日甲方就本项目实际支付乙方工程款14132624元。落款显示张新华签订日期为2019年12月31日，万国林签订日期为2020年元月9日。诉讼中，明珠公司认可张新华是其施工工程负责人，其累计向鸿硕公司支付案涉工程款14132624元。再查明，2019年8月明珠公司委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对明珠花园第四期2＃住宅楼主体结构与地下人防工程建筑工程质量进行检测鉴定。后山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出鉴定报告，鉴定意见认定，明珠花园四期2＃住宅楼已完成的结构主体工程（包括地下人防），建筑工程施工质量未见明显缺陷，建筑结构安全性能与结构抗震性能，满足现行技术规范要求。诉讼中，明珠公司将其诉讼请求中违约金的金额由329125元变更为1316501元。一审法院要求明珠公司在指定的期限内补交相应的诉讼费，但明珠公司未交纳。一审法院认为，根据明珠公司与鸿硕公司签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程的计划开工日期为2017年11月29日，计划竣工日期为2019年5月30日，工期总天数为547天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的以工期总日历天数为准。根据审理查明的事实，案涉工程虽然于2017年9月就已开工建设，但此时尚不具备开工条件，后被济宁市兖州区住房和城乡建设局责令停工。在2018年5月15日明珠公司取得案涉工程的施工许可证后，鸿硕公司恢复案涉工程的施工，因此案涉工程的开工日期应为2018年5月15日。2017年11月29日至2018年5月15日期间因明珠公司未取得相应的施工手续而导致的工期延误其责任应由明珠公司承担。明珠公司于2018年1月30日做出的《承诺书》也说明这一点。案涉工程于2018年5月15日开工建设，根据双方约定，案涉工程的竣工日期应当按照工期总天数547天予以相应的顺延，顺延后的竣工日期为2019年11月13日。2019年7月30日鸿硕公司完成了案涉工程二次结构的施工。根据双方《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.4.3（4）的约定，在鸿硕公司完成案涉工程的二次结构工程时，明珠公司应向鸿硕公司支付工程总价32912530元的65%即21393144.5元，但截止到2019年12月27日明珠公司仅向鸿硕公司累计支付工程款14132624元，其未按双方约定的付款节点足额支付工程款。依照双方《建设工程施工合同》第二部分通用条款26.4的约定，鸿硕公司有权停止施工，并由明珠公司承担相应的工期延误的责任。另外，根据明珠公司委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出的鉴定报告，鸿硕公司已完成部分的工程并无质量问题，明珠公司主张鸿硕公司所施工的工程具有质量问题的相关事实，没有事实依据，一审法院不予采信。综上所述，明珠公司主张案涉工程因鸿硕公司的原因造成工期延误，要求鸿硕公司支付因工期延误而产生的违约金的诉讼请求，理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回济宁市兖州区明珠房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费6237元，由济宁市兖州区明珠房地产开发有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是案涉工程施工工期应如何认定、鸿硕公司是否应当承担工期逾期违约责任。明珠公司于2018年5月15日取得案涉工程的施工许可证，一审法院认定案涉工程于2018年5月15日开工建设并以此时间起算工期，按照工期总天数547天予以相应的顺延，认定顺延后的竣工日期为2019年11月13日。一审法院该认定并无不当。办理施工许可证是作为发包方的明珠公司的法定义务，明珠公司上诉称鸿硕公司在无施工许可证的情况下施工，认为鸿硕公司存在过错并主张由鸿硕公司承担相应责任，不能成立。2019年7月30日鸿硕公司完成了案涉工程二次结构的施工。按照双方施工合同约定，在鸿硕公司完成案涉工程的二次结构工程时，明珠公司应向鸿硕公司支付工程总价32912530元的65%即21393144.5元，但截止到2019年12月27日明珠公司仅向鸿硕公司累计支付工程款14132624元，其未按双方约定的付款节点足额支付工程款。鸿硕公司主张解除合同并停止施工，符合双方合同约定及法律规定。根据明珠公司委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出的鉴定报告，鸿硕公司已完成部分的工程并无质量问题，明珠公司主张鸿硕公司所施工的工程具有质量问题，无事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。明珠公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6237元，由济宁市兖州区明珠房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年八月五日书记员  孙晨鹤