山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终7322号上诉人（原审原告）：康翠云，女，1970年2月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张冉冉，济南历下大舜君和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东超岳海洋食品有限公司，住所地济南市。法定代表人：马光庆，总经理。委托诉讼代理人：黄瑞凤，山东鼎舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王喜鹏，山东鼎舜律师事务所律师。上诉人康翠云因与被上诉人山东超岳海洋食品有限公司（以下简称超岳公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人康翠云上诉请求：1.依法改判或发回重审，查明事实后依法支持康翠云的诉讼请求；2.依法判决本案诉讼费由超岳公司承担。事实和理由：一审法院认定一审第1、2项诉讼请求法律事实错误。一、康翠云2020年10月3日所收到的马松松微信转账2500元，是业务突出奖励，按照500元/月的标准共计5个月所算得出，并非一审法院认定的康翠云2020年9月的基本工资，法院判决超岳公司支付给康翠云2020年9月工资的时候扣除2500元属于调查事实不清楚。超岳公司于2020年10月15日解除与康翠云的劳动关系，实际康翠云2020年10月上班期间是从1日-8日，之后歇班四天，请假3天，此用工期间康翠云未发放劳动报酬，一审法院判决只有2020年10月8日一天的工资报酬与实际不符。二、康翠云在2020年4月开始担任店长职位，基本工资由原来的2500元提高到2900元，会员记录写明：“（1）会员充值海参考核完成100%店长奖励300元，康翠云完成100%业绩计算奖励应发（300元*6个月）1800元。（2）2020年3月-8月考核期间完成100%以上部分按2%提成，另外店长奖励1000元”。超岳公司处在此期间内规定的任务为40万，实际康翠云4月开始做店长，自2020年4月-8月任务完成共计592891元，应当支付3858元[（592891-400000元）*2%]提成并且奖励店长1000元。综上所述一审法院认定事实错误，损害了康翠云的合法权益。二审期间，康翠云又提出如下主张：一、由一审法院法庭调查得出，双方都认可康翠云基本工资2900元，就算基本工资该月由马松松微信转账支付，也应该是2900元，而不是2500元。超岳公司陈述不符合常理，而且工资表初步由会计出具，实际最终工资数额、提成均以马松松的意见为准，由此可见，工资表数额受马松松主观变动性影响，超岳公司称2500元是超岳公司预支工资，应提供证据证明。二、康翠云系店长，自2020年4月至8月，每月完成任务店长私下奖励500元，共五个月2500元，该数额与微信转账2500元相吻合。康翠云作为店长应得的店长奖励、提成应该发放给康翠云。三、康翠云的上班流程是到了店里先摁手印，接着手写考勤表，最后电脑输入，一审期间提价的工作交接表显示，每一天的交接记录都有康翠云的名字，实际上康翠云也到岗上班，应该支付相应报酬。超岳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。康翠云向一审法院起诉请求，1.判令超岳公司向康翠云支付2020年9月份工资3800元、10月份工资3200元；2.判令超岳公司向康翠云支付2020年3月至8月半年绩效奖1800元、2020年3月至8月半年提成3858元、店长奖励1000元；3.判令超岳公司向康翠云支付2018年12月至2019年11月未签订劳动合同的两倍工资45980元；4.判令超岳公司向康翠云支付赔偿金16720元或经济补偿金8360元。一审法院认定事实：根据康翠云提交的社会保险个人权益记录单记载，2020年8月至2020年10月康翠云的社会保险参保单位为超岳公司，缴费基数为3269元/月。根据康翠云提交的民生银行个人账户对账单显示，其中第一笔工资发放记录交易日期为2018年12月12日，最后一笔工资发放记录交易日期为2020年11月16日（金额为920元），康翠云2019年9月至2020年8月期间实发工资分别为：4494元、3230元、3284元、4373元、6893元、5800元、3719元、3840元、3605元、3805元、3155元、6170元。2020年12月8日，康翠云向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，主张半年绩效奖、提成、店长奖励、10月份工资、不签合同的二倍工资，该委经审理作出济市中劳人仲不[2020]第1166号仲裁决定书，决定：“对康翠云的仲裁申请，本委不予受理。”康翠云不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。国家规定的月计薪日为21.75天。超岳公司超岳公司于2018年11月7日注册成立。一审庭审中，康翠云陈述其于2018年11月1日到超岳公司处工作，工作地点为八里洼路19号楼3-101号，一开始担任营业员，后来担任店长，康翠云工作到2020年10月8日，之后歇班4天，请假3天，2020年10月15日超岳公司公司的马松松给康翠云打电话将康翠云辞退。为证明其主张，康翠云提交如下证据：1、康翠云本人签字的2020年9月考勤表照片打印件，欲证明康翠云按照超岳公司的管理制度进行每日考勤打卡，受超岳公司管理，双方为劳动关系；2、康翠云2020年9月份工资明细表照片打印件，内容显示基本工资为2900元，微信转为-2500元，工龄为100元，9月保险为-330元，10月保险为-1100元，旷工罚款为-200元，全勤/休班/加班为100+400+1050元，9月提成为500元，总额为920元。3、2020年9月份业绩表照片打印件，欲证明康翠云已完成当月业绩，应按照公司规定发放奖金。4、超岳公司赵弘阳总经理于2020年10月18日将康翠云移除群聊截图，欲证明超岳公司赵弘阳总经理将康翠云移除群聊。5、会员记录照片打印件，欲证明超岳公司制定相应的任务考核标准，超岳公司应根据业绩百分比发放工资。6、康翠云与会计张凤蓓2020年10月21日的通话录音，内容主要为：超岳公司工资计算标准，绩效、提成等规定，半价表指的是9月份里销售额低于八折的，半年后给算提成1%，八折以上的按2%提，就打电话和康翠云核对一下。康翠云问张会计3-8月半年奖是，绩效奖每月300元，3-8月总营业额去掉40万的任务剩余部分提2%，店长奖励1000元，是这样算的吗？张会计说是，开会这样说的她就这样算的大家都知道。7、超岳荣成海产品（八里洼店）的微信工作群聊记录、工作交接记录截图打印件，欲证明超岳公司旗下店铺每日工作任务完成情况播报，证明康翠云的平时工作内容之一，2020年10月1日至2020年10月8日康翠云法定节假日上班的工作交接记录，记录中写明当天销售即累计批发情况、货物及用品到店接受情况和放置位置，店内设施异常情况等，证明康翠云平时的当日工作情况，10月1日至10月8日为法定节假日，但康翠云一直工作、未休班，2020年10月8日康翠云已将货和现金交接好，不是超岳公司所说在请假之前未将货物盘点好和现金交接给同事。8、康翠云与超岳公司总经理赵弘阳的聊天记录，内容显示2021年1月23日康翠云的剩余工资还未发放，其承诺给康翠云发放。9、马松松的微信转账记录，欲证明马松松于2020年10月3日转给康翠云2500元，该款项系因康翠云平时工作业绩突出，超岳公司按月奖励500元，共5个月。10、康翠云与超岳公司会计张凤蓓的微信聊天记录，显示康翠云提交的工资条由张凤蓓制作。11、康翠云自己记录的2020年2月至8月康翠云所在店铺完成销售任务量照片打印件，欲证明康翠云已完成超岳公司制定的销售任务。12、超岳荣成海产品（八里洼店）的微信聊天记录，欲证明康翠云所在店铺微信号显示9月任务是21万已完成，记做工资用。对康翠云提交的上述证据，超岳公司认为：1、康翠云提交的9月份考勤表系照片打印件不是原件，且签名系康翠云自行签名，无超岳公司公章，对其真实性有异议。2、工资明细表系照片打印件，对其真实性有异议。3、对业绩表的真实性有异议，系照片打印件。4、对移除群聊截图的真实性不认可，赵弘阳是员工不是总经理。5、对会员记录照片打印件的真实性有异议，无法证明与本案有关。6、对通话录音的真实性及证明目的均不予认可。7、对微信工作群聊记录、工作交接记录截图的真实性有异议，工作交接记录无超岳公司公章，不能证明康翠云工作时间以及工作交接情况。8、对赵弘阳聊天记录的真实性有异议，赵弘阳为超岳公司员工，公司总经理是马松松，且微信聊天记录未显示几月份工资及具体数额，对于证明目的不予认可。9、对微信转账记录的真实性无法核实，但确实转了2500元，该2500元是2020年9月份的基本工资。10、对张凤蓓微信聊天记录的真实性有异议，不能证明微信的实际使用人是张凤蓓。11、对销售任务量照片的真实性有异议，系照片打印件，无法证明康翠云的证明目的。12、超岳荣成海产品（八里洼店）微信聊天记录无法证明康翠云的证明目的。康翠云提交的上述所有微信聊天记录都无法证明实际使用人。一审庭审中，康翠云陈述其工资构成详见其提交的2020年9月份工资明细表照片打印件，为基本工资+工龄+全勤+休班+加班+提成，当月发放上月工资，以银行转账方式发放，工资发放至2020年9月份，但9月份工资未全额发放，2020年10月3日以微信转账方式发放的2500元是业务突出奖励（按500元/月的标准共计5个月）。超岳公司认可康翠云所说的工资构成，是当月发放上月工资，超岳公司称2020年8月份及之前的工资是通过银行转账方式发放的，2020年9月份工资中920元是银行转账、2500元是微信转账，康翠云提交的2020年9月份工资明细表照片打印件中记载了微信转-2500元，说明超岳公司将2500元支付给了康翠云，康翠云主张是奖励应提交证据予以证实。超岳公司陈述康翠云2020年10月份仅工作了1天即10月8日，后自动离职。庭审中，康翠云陈述其诉讼请求计算方式为：1、2020年9月份工资为：基本工资2900元+工龄100元+全勤100元+未休班400元+加班1050元+9月提成500元-9月保险330元-已领工资920元=3800元；2020年10月份工资为：2020年10月1日至10月8日正常上班，其中1日至4日按照法定节假日三倍工资计算，5日至8日按照法定节假日两倍工资计算，之后有四天单位规定带薪休假，一共是12天，按每天100元计算，共计3200元。2、绩效奖：根据超岳公司制定的任务，每月完成7万的营业额包含卖海参和会员充值，完成任务奖励员工300元，康翠云2020年3月至8月期间每月已完成任务，故应支付六个月奖励1800元（300元/月×6个月）；半年提成：根据超岳公司制定的任务，半年完成40万营业额，超额部分按照2%提成计算，根据康翠云提供的账目显示2020年4月至8月期间任务完成共计592891元，应当支付3858元[（592891元-400000元）×2%]；店长奖励：2020年3月至8月期间完成40万任务应支付店长奖励1000元。3、两倍工资：自2018年12月1日起至2019年11月1日止主张了11个月，按照月平均工资4180元计算，共计45980元。4、经济补偿金或赔偿金：若超岳公司依法解除或终止劳动合同，主张经济补偿金8360元（4180元×2）；若超岳公司违法解除，主张赔偿金16720元（8360元x2）；康翠云认为是违法解除劳动合同，但诉讼请求按申请书所载明的主张。一审庭审后，超岳公司提交康翠云工资明细表一份，其中2020年9月份和10月份工资处显示：9月基本工资2900元、工龄100元、全勤100元、未休班补助400元、加班费1050元、提成500元、个人缴纳保险-330元、旷工罚款-200元，10月份多交1个月社保1100元、工资全扣，总额3420元（微信转账2500元、银行转账920元）。一审法院认为，康翠云在超岳公司处工作，接受超岳公司管理，超岳公司为康翠云发放工资、缴纳社会保险，双方之间应为劳动关系。超岳公司主张康翠云于2018年10月29日入职，未提交证据证明，康翠云主张其于2018年11月1日入职，并提交民生银行个人账户对账单等证据。但根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。超岳公司于2018年11月7日注册成立，其未成立前不具备用工主体资格，不是建立劳动关系的适格主体。故应认定自2018年11月7日起，双方建立劳动关系。关于双方之间劳动关系解除的时间及原因。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。超岳公司主张康翠云系自动离职，未提交充分有效证据予以证明，一审法院不予采信。康翠云陈述系超岳公司公司马松松于2020年10月15日打电话将其辞退，并提交微信群聊天记录以证明其于2020年10月18日被移出群聊，故对康翠云所述的劳动关系解除时间及原因，一审法院予以采信。关于2020年9月和10月工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。康翠云提交的工资明细与超岳公司庭后提交的工资明细记载基本一致，显示9月基本工资2900元、工龄100元、全勤100元、未休班补助400元、加班1050元、提成500元、9月保险为-330元、旷工罚款为-200元、10月保险为-1100元，微信转账为2500元，银行转账为920元。结合前述对康翠云离职时间及原因的分析认定，一审法院认为，关于2020年9月份工资。对于康翠云、超岳公司提交的工资明细中记载一致的9月基本工资2900元、工龄100元、全勤100元、未休班补助400元、加班1050元、提成500元、9月保险为-330元，一审法院予以确认，关于其中旷工罚款200元，超岳公司未提交相关处罚依据，康翠云亦不认可，一审法院不予支持，故康翠云2020年9月份工资应为4720元（2900元+100元+100元+400元+1050元+500元-330元），超岳公司公司马松松于2020年10月3日通过微信转账支付康翠云2500元，超岳公司于2020年11月16日通过银行转账支付康翠云920元，康翠云主张马松松通过微信转账支付的2500元不是9月份工资而是工作业绩突出的奖励，未提交证据证明，且与康翠云、超岳公司提交的工资明细记载不符，一审法院不予采信。故超岳公司还应向康翠云支付2020年9月份工资1300元（4720元-2500元-920元），对康翠云主张的超出部分，一审法院不予支持。关于2020年10月份工资。首先，根据前述分析认定，双方劳动关系于2020年10月15日解除。康翠云主张其2020年10月1日至10月7日正常工作，未提交充分有效证据证明，超岳公司亦不予认可，一审法院不予采信。康翠云、超岳公司均陈述康翠云2020年10月8日正常工作，一审法院予以确认。超岳公司陈述康翠云自10月9日起未再到超岳公司处上班，康翠云自述10月9日至15日期间其休班4天请假3天。综上，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定“全体公民放假的节日：......（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。”2020年中秋节为2020年10月1日，与国庆节重合，按照相关放假原则，国庆节放假3天，中秋节放假1天，2020年10月法定节假日共有4天，属计薪日，对于康翠云主张的2020年10月1日至4日法定节假日期间工资标准100%的正常工资部分，一审法院予以支持。康翠云、超岳公司均认可康翠云于2020年10月8日正常工作，故对于康翠云主张的2020年10月8日休息日加班工资，一审法院予以支持。对于康翠云主张的2020年10月9日至15日期间工资，康翠云未举证证明该期间其向超岳公司提供了劳动，一审法院不予支持。对于康翠云主张的2020年10月1日至4日法定节假日期间工资标准200%的法定节假日加班工资部分及2020年10月5日至7日休息日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。康翠云未能提交充分有效证据证明加班事实的存在，故对康翠云主张的2020年10月1日至4日法定节假日期间工资标准200%的法定节假日加班工资部分及2020年10月5日至7日休息日加班工资，证据不足，一审法院不予支持。根据康翠云、超岳公司提交的工资明细，康翠云基本工资为2900元/月，工龄工资为100元/月，个人缴纳保险330元，超岳公司主张康翠云应承担2020年10月份全部社会保险费1100元，依据不足，一审法院不予支持。故超岳公司应向康翠云支付2020年10月份工资497.58元（3000元/月：21.75天/月×4个计薪日+3000元/月=21.75天/月×1天×200%-330元），对康翠云主张的超出部分，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。康翠云于2020年12月8日申请仲裁主张2018年12月至2019年11月期间未签订劳动合同的二倍工资，已超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于康翠云主张的半年绩效奖、半年提成、店长奖励，其未提交充分有效证据予以证明，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。康翠云关于赔偿金或经济补偿金的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、山东超岳海洋食品有限公司于判决生效之日起十日内支付康翠云2020年9月份工资1300元、2020年10月份工资497.58元；二、驳回康翠云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东超岳海洋食品有限公司负担。二审中，康翠云提交其与马松松的微信聊天记录，用于证实其担任店长职务。超岳公司称不能确认上述微信聊天记录的真实性，但是康翠云于2020年3月1日至其离职担任店长职务。经审理，根据本案证据及当事人陈述，本院认定事实如下：1.一审认定事实属实，本院予以确认。2.康翠云于2020年3月至2020年10月15日担任店长职务。本院认为，一审法院详细分析了康翠云提交的关于2020年9月、10月工资及2020年3月至8月半年绩效奖、2020年3月至8月半年提成、店长奖励两项诉讼请求的有关证据，据此作出了采信与不采信的处理，符合有关民事诉讼的证据规则，故一审法院对该两项诉讼请求作出的判决正确，本院予以确认。一审法院对未签劳动合同双倍工资及经济赔偿金或者补偿金的处理符合法律规定，康翠云对此未提出上诉，本院亦予以确认。综上所述，康翠云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人康翠云负担。本判决为终审判决。审判员 曹 强二〇二一年八月十六日书记员 李佳琦