广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终14505号 上诉人（原审被告）：广州市佳昌房地产有限公司，住所地广东省广州市越秀区解放北路899号307室自编06房，统一社会信用代码914401013400838503。 法定代表人：李幼林。 委托诉讼代理人：陈慧敏，北京市隆安（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市恒凯钧盈房地产代理有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街平康路144号306号商铺，统一社会信用代码91440101MA59LXNG68。 法定代表人：梁敏瑜，总经理。 委托诉讼代理人：韩利通，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 上诉人广州市佳昌房地产有限公司（以下简称佳昌公司）因与被上诉人广州市恒凯钧盈房地产代理有限公司（以下简称恒凯钧盈公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初18826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 佳昌公司上诉请求：1.请求撤销（2020）粤0106民初18826号民事判决第二项，并依法改判驳回被上诉人其他诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：根据《家和天尚公馆项目推介服务合同》约定，被上诉人在收回结算单后应向上诉人提交服务费发票，上诉人收到发票后再支付相应费用。上诉人依约提供了结算单，但被上诉人并未举证证明其开具了相应金额的发票给上诉人，故被上诉人要求上诉人支付违约金的请求不成立。另外，从一审被上诉人证据二《二手佣金恒凯》统计表来看，上诉人与被上诉人仅在2020年3月后才对双方的佣金予以核对结算，即使要计算违约金，被上诉人应当举证证明该统计表的形成时间。否则，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，最早应当于被上诉人起诉之日起计算违约金。但由于被上诉人未向上诉人开具服务费发票，上诉人付款条件未成就，因此本案的违约金无从谈起。 恒凯钧盈公司辩称：我方不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决的处理。具体理由如下：首先，双方之间一共签订了两份项目推介服务合同，第一份推介合同的服务期限是2018年9月26日至2019年2月4日，第二份推介合同的服务期限是2019年2月5日至2019年12月31日止。上诉人理应按照推介服务合同的约定履行付款的主要义务，而开具发票是收款方的法定义务，但只是附随义务，是否开具以及是否交付发票不属于当事人行使先履行抗辩权的法定情形。其次，被上诉人在履行的过程中已多次催促上诉人支付推介费用，但上诉人一直未予支付，由于发票当月开具以后如果没有收到当月的款项，不能进行抵扣会损失税费，所以被上诉人也一直未开具发票。上诉人从2018年签订合同至今均未支付过服务费，所以我方一直未开具发票。 恒凯钧盈公司请求一审法院判令：一、佳昌公司向恒凯钧盈公司支付房屋销售代理费（佣金）1150728元及违约金（以1150728元为本金，自2020年1月1日起计至实际清偿之日止，按每日万分之一的标准计算）；二、佳昌公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：佳昌公司（甲方）与恒凯钧盈公司（乙方）于2018年9月26日签订《家和天尚公馆项目推介服务合同》，约定甲方为“家和天曜”项目的发展商，委托乙方为该物业推介服务人，委托期限为2018年9月26日起至2019年2月4日止。其后，双方分别于2019年2月5日、2019年12月25日各续签了一份《家和天尚公馆项目推介服务合同》，分别约定委托期限为2019年2月5日起至2019年12月31日止、2020年1月1日起至2020年12月31日止。上述三份合同均约定，甲方应当按照合同的约定支付推介服务费，若甲方逾期支付应付款项的，每逾期一天，甲方需按拖欠金额的万分之一向乙方支付违约金。 其后，佳昌公司出具了《二手佣金恒凯》，确认未向恒凯钧盈公司支付的佣金合计1150728元。 现恒凯钧盈公司提起诉讼，要求佳昌公司支付拖欠的房屋销售代理费（佣金）及违约金。 诉讼过程中，佳昌公司与恒凯钧盈公司均确认《二手佣金恒凯》中第二项、第九项的佣金金额结算错误，第二项的佣金金额应为120000元，第九项的佣金金额应为65500元，佳昌公司未支付的佣金总额应为1065228元。恒凯钧盈公司将其诉讼请求相应变更为要求佳昌公司支付房屋销售代理费（佣金）1065228元及违约金（以906228元为本金，自2020年1月1日起计至实际清偿之日止；以159000元为本金，自2020年2月28日起计至实际清偿之日止；均按每日万分之一的标准计算）。 一审法院认为：恒凯钧盈公司在诉讼过程中变更了其诉讼请求，属于当事人对诉讼权利的自由处分，且未损害佳昌公司的权利，一审法院予以准许，并按照恒凯钧盈公司变更后的诉讼请求对本案进行审处。 佳昌公司与恒凯钧盈公司签订的三份《家和天尚公馆项目推介服务合同》均是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应切实履行。《家和天尚公馆项目推介服务合同》约定，佳昌公司应当按照合同的约定支付推介服务费，若佳昌公司逾期支付应付款项的，每逾期一天，佳昌公司需按拖欠金额的万分之一向恒凯钧盈公司支付违约金。现恒凯钧盈公司与佳昌公司均确认佳昌公司拖欠推介服务费1065228元，一审法院对此事实予以确认。因此，现恒凯钧盈公司要求佳昌公司支付推介服务费1065228元及违约金的诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。根据恒凯钧盈公司提交的《二手佣金恒凯》显示，第一项至第十项的认购日期均为2019年，佣金金额合计906228元；第十一项的认购日期为2020年2月27日，佣金金额为159000元。据此，恒凯钧盈公司主张违约金以906228元为本金，自2020年1月1日起计至实际清偿之日止；以159000元为本金，自2020年2月28日起计至实际清偿之日止；均按每日万分之一的标准计算。恒凯钧盈公司的上述主张合理有据，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州市佳昌房地产有限公司向广州市恒凯钧盈房地产代理有限公司支付推介服务费1065228元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州市佳昌房地产有限公司向广州市恒凯钧盈房地产代理有限公司支付违约金（以906228元为本金，自2020年1月1日起计至实际清偿之日止；以159000元为本金，自2020年2月28日起计至实际清偿之日止；均按每日万分之一的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14700元、保全费5000元，均由广州市佳昌房地产有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。 本院经审理认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。佳昌公司以恒凯钧盈公司未向其开具发票为由拒付佣金，对此，本院认为，根据案涉推介服务合同约定，恒凯钧盈公司提供物业推介服务，佳昌公司负有按照合同约定支付推介服务费的义务，该义务属于主合同义务，而恒凯钧盈公司向其开具发票仅是该合同的附随义务，与佳昌公司支付佣金不具有权利义务对等性，佳昌公司不能以此为由拒付佣金。佳昌公司上诉主张双方未对服务费进行结算，故违约金最早应从起诉之日起计算，经查，佳昌公司在一审中自认其一直有与恒凯钧盈公司就未结的佣金沟通，后因受2020年疫情的影响才无法进行支付，双方在2020年前已经对佣金数额结算过，现恒凯钧盈公司主张从2020年1月1日起算违约金合理，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律恰当，处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费1342元，由广州市佳昌房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 佐 审判员 郑怀勇 审判员 闫 娜 二〇二一年八月十一日 书记员 钟丹霞 谢金泽