辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5665号 上诉人（原审被告）：沈阳萃华金银珠宝股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区北顺城路翠华巷72号。 法定代表人：郭英杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯宁，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵程涛，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13号楼1303室。 法定代表人：郑波，该公司董事。 委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵文丽，辽宁慧之林律师事务所律师。 原审被告：旅顺萃华金店，经营场所辽宁省大连市旅顺口区瑞鑫购物中心。 经营者：王立友，男，1972年1月12日生，汉族，住辽宁省大连市旅顺口区。 委托诉讼代理人：闫凤霞，女，旅顺萃华金店工作人员。 上诉人沈阳萃华金银珠宝股份有限公司（以下简称萃华公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）、原审被告旅顺萃华金店（以下简称萃华金店）侵害作品发行权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人萃华公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回宏联公司全部诉讼请求或发回重审，诉讼费由宏联公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清。案涉产品与大嘴猴美术作品不构成实质上的相似或雷同，不构成著作权侵权。案涉产品是三维立体的黄金工艺品之外观设计，宏联公司的著作权作品为二维平面图形，与立体产品的外观设计存在显著的结构性差异。原审法院经对比，认为案涉产品的卡通形象主要特征为大耳朵、宽腮帮、小鼻孔并咧着嘴的猴子形象。而案涉产品的形象特征为圆眼、翻鼻孔、大耳朵、大嘴巴，如怒江金丝猴的自然形象就与此极为相似，说明这些特征是猴子的普遍特征，是人类对某些猴子特征的形象性夸张和通识性概括，是猴子的自然属性特征，不是因为宏联公司作品的艺术加工才使其成为猴子在艺术上的突出特征。因而这种自然属性特征应属于人们一种艺术上表现猴子的“思想”，乃是人类的公用资源，任何人均可用这一来源于公共领域的思想基础、在其作品或产品中予以合理使用及进行创作，以表达自己的审美意愿而不必征得他人同意。我国著作权法只保护作品的表达形式，不保护作品中所反映出的思想和观点，也不保护作品中反映的事实本身。通过比较案涉产品与有关著作权作品的区别可见，两者图案的构图比例并不一致、表达形式也差异较大。案涉产品不构成对宏联公司著作权作品的复制、抄袭，即二者不构成实质性相似。萃华公司作为一家在国内珠宝行业具有极高知名度和美誉度的名牌企业，经营范围包括金银制品的加工，但自行生产的产品以传统手工工艺为主。案涉产品属于3D硬金工艺，需要特殊的生产线及相应的生产能力。萃华公司并不具备生产案涉产品的设备、设施等技术条件，客观上无法自行生产案涉产品。萃华金店也明确表示是自行从市场上的实际生产商处批发进货，案涉产品系其挂上“萃华金店”标签并予以私自销售的，并不是萃华公司生产或采购之后再批发给加盟店的。因此，萃华公司不是案涉产品的实际生产者。原审法院认为通过将自己的姓名、名称、商标或者其他能够识别的标识体现在产品上，足以使他人认为是产品制造者的主体的，属于法律定义上的产品制造者。但是，根据最高人民法院的相关裁判观点，这一定义主要针对在诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下，出现因产品质量不合格造成人身损害时，规定该标识的所有人应当与实际产品制造者和生产者一样承担损害赔偿责任。而本案并不涉及产品质量问题，案涉产品的标签也是萃华金店私自挂上的。不应仅以案涉产品上标有萃华公司的标识这一片面的证据即认定萃华公司为案涉产品法律定义上的制造者。宏联公司要求的赔偿数额缺乏事实及法律依据，原审法院确定的赔偿数额过高。本案中，宏联公司对所谓的侵权行为给其造成的实际损失或侵权行为的违法所得数额均未提交任何相关证据。根据案涉产品属性可知，其利润极低，也并未大规模销售，难以造成较大影响。萃华公司与萃华金店并非案涉产品的生产者，也均不存在主观上的故意，也未因宏联公司的所谓著作权而多获得任何利益。同时，宏联公司在购买案涉产品及提起诉讼之前，均未向萃华公司和萃华金店主张过任何权利或提出过停止侵害其著作权的任何要求。可见，宏联公司并未就制止侵权行为付出过任何前期的努力以及相应的支出，并未为防止损失扩大而作出任何行为。 被上诉人宏联公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。原审法院认定事实清楚，宏联公司依法享有大嘴猴美术作品的著作权，经与萃华公司生产销售的产品进行比对，萃华公司所使用的形象与宏联公司著作权完全相同，即构成实质性相似。宏联公司是案涉大嘴猴美术作品在大陆地区独占许可的专有许可使用人，萃华公司生产销售的案涉侵权商品在其自营或加盟的多个萃华金店进行销售。侵犯了宏联公司的权益。在宏联公司的经济损失及萃华公司的违法获利均无法查清的情况下，一审法院酌定的赔偿损失数额符合法律规定。宏联公司的美术作品形象并非与自然界中猴子的形象完全一致，案涉的美术作品经过艺术性的表达，特点为耳朵、腮帮、鼻孔以及大嘴巴的形象，并不是猴子的普遍特征，而是权利人的艺术表达，并非思想的范畴。经过比对，萃华公司产品的表达与宏联公司的作品完全一致。宏联公司已经在萃华公司经营或特许经营的多个门店取证到了侵权产品，案涉产品的手提袋和首饰盒上都有萃华金店的字样和商标，可以确认案涉商品是由萃华公司生产和销售。萃华公司并未提供证据证明案涉产品系他人制造并在萃华金店销售。 原审被告萃华金店未发表答辩意见。 宏联公司向一审法院起诉请求：萃华公司与萃华金店立即停止侵犯宏联公司许可使用的大嘴猴（Julius）著作权的侵权行为、共同赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费和调查取证费等维权合理开支共计2000000元。 一审法院查明事实：保罗弗兰克实业有限责任公司经申请取得国家版权局颁发的《作品登记证书》。根据《作品登记证书》的记载，保罗弗兰克实业有限责任公司是美术作品大嘴猴（Julius）的著作权人，该作品创作完成时间为1995年12月，首次发表时间为1995年12月31日，登记日期为2016年3月1日。该美术作品的形象为一只大耳朵、宽腮帮、小鼻孔并咧着嘴的猴子。2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司书面确认宏联公司是其在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（包括案涉大嘴猴美术作品在内），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。保罗弗兰克实业有限责任公司与潮宏基珠宝有限公司曾于2013年11月1日签订商品许可协议，后因保罗弗兰克实业有限责任公司与宏联公司于2015年1月1日签订主许可协议，保罗弗兰克实业有限责任公司将商品许可协议转让给宏联公司。宏联公司与潮宏基珠宝有限公司于2015年6月1日重新签订商品许可协议，协议附录载明宏联公司许可潮宏基珠宝有限公司使用附件1中所列PaulFrank商标的非独家、不可转让、不可转许可且不可让与的许可。许可产品为坠饰、手链、手镯和项链等；许可区域为中国大陆；许可期限自2015年6月1日至2019年6月30日。协议附录明确不可退还但可以抵扣的最低保证金总额为三十三万美元。2018年10月8日，宏联公司出具董事会书面决议，授权王希为公司授权代表，代表宏联公司对于“PaulFrank”品牌知识产权保护相关的维权行动进行授权并签署相关授权文件。2018年10月8日，王希代表宏联公司向江苏崇宁律师事务所、张洁、俞文滨出具授权委托书，委托上述受托人作为PaulFrank品牌知识产权保护代理人，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，具体委托授权包括对侵犯宏联公司享有的PaulFrank品牌知识产权的嫌疑商品进行购买、公证、代理诉讼案件等，并且受托人就上述事项有转委托权，委托期限自2018年1月1日至2021年12月31日。2017年6月6日，聊城君隆知识产权代理有限公司向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全，在公证人员的监督下，聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人于2017年6月16日来到大连市旅顺口区门旁的沈阳萃华金店旅顺店，以普通消费者的名义花费4451元购买了黄金吊坠四个。现场取得纸质手提袋四个、首饰盒四个、布质手提袋一个、信誉凭证四张、POS单四张，同时对相关场景进行拍摄，取得照片一张。山东省聊城市鲁西公证处对上述购买过程出具了（2017）聊鲁西证民字第4738号公证书，并对上述购买的产品分别进行了封存。当庭启封封存公证袋，公证袋中可见手提袋、首饰盒各一个，手提袋上印有“”标识以及萃華金店、百年老店、旅顺步行街瑞兴商行、电话041××××3111等字样，首饰盒内有大耳朵、宽腮帮、小鼻孔并咧着嘴的猴头图案金色挂坠一个，首饰盒内标签上有质量3.50g、萃華金店、萃华金银珠宝股份有限公司等字样。与公证书所附照片相同。与公证书相粘连的POS单上显示商户名称及编号为旅顺萃华金店340050940218，信誉凭证抬头为沈阳萃華金店旅顺店，有手写的足金挂坠（大嘴猴）3.50、1099等字样，并加盖旅顺萃华金店财务专用章。此外，宏联公司提举的山东省聊城市鲁西公证处（2017）聊鲁西证民字第4719号、2509号公证书及山东省莱西市公证处（2017）莱西证经字第549号公证书，证明2017年4月至11月期间，宏联公司分别在大连市甘井子区的萃华金店，经公证购买了外形为大耳朵、宽腮帮、小鼻孔并咧着嘴的猴头图案的吊坠、挂坠等物。所取得的手提袋和首饰盒均有萃華金店字样和“”标识，首饰盒内标签上有萃华金银珠宝股份有限公司等字样。庭审中，萃华公司自认前述四家公证购买到侵权产品的门店为其加盟店。另查，2000年5月14日，萃华公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1397918号“”文字商标。经续展，注册有效期至2030年5月13日止，核定使用商品/服务类别为第35类，核定使用商品/服务为推销（替他人）。2010年12月21日，萃华公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第7228380号“”商标。经续展，注册有效期至2030年12月20日止，核定使用商品/服务类别为第35类，核定使用商品/服务为商业管理辅助；特许经营的商业管理；替他人推销等。萃华公司生产销售的饰品标签上一般印有“”标识、萃華金店、萃华金银珠宝股份有限公司、地址沈阳市大东区北顺城路翠华巷72号等字样。另查，宏联公司就本案支付律师费50000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、宏联公司是否是本案的适格原告；二、本案是否应追加其他被诉侵权饰品的销售者为第三人参加诉讼；三、被诉侵权商品是否侵害了大嘴猴形象的著作权；四、萃华公司、萃华金店是否应当承担宏联公司所主张的侵权责任。 对于第一个争议焦点。大嘴猴（Julius）美术作品首次发表于美国，美国与我国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，上述作品依据成员国关系应受《中华人民共和国著作权法》的保护，故保罗弗兰克实业有限责任公司作为大嘴猴（Julius）美术作品的著作权人，其著作权受我国法律保护。保罗弗兰克实业有限责任公司作为案涉美术作品的著作权人，有权将相关著作权权利许可他人行使。本案中，保罗弗兰克实业有限责任公司将案涉美术作品授权宏联公司在中国大陆、澳门以及香港地区独占许可使用，应当认定宏联公司对案涉美术作品在中国大陆、澳门及香港地区享有专有使用权，在授权期限内，宏联公司有权禁止他人使用案涉美术作品，在发生侵犯案涉美术作品著作权的行为时，宏联公司的合法权益直接受到损害，其有权单独提起诉讼，或与著作权人保罗弗兰克实业有限责任公司共同提起诉讼。萃华公司、萃华金店的被诉侵权行为发生在宏联公司的授权期限内，故宏联公司有权就案涉侵权行为对萃华公司、萃华金店提起诉讼，为本案的适格原告。 对于第二个争议焦点。本案中，另外三案涉侵权产品的实际销售者，并非本案必须共同进行诉讼的当事人。而且选择、确定被告系原告的诉讼权利，宏联公司并未要求或同意追加萃华公司的其他三家加盟店作为被告。同时，另外三家案涉侵权产品的实际销售者虽与案件处理结果可能会有法律上的利害关系，但是上述三家加盟店并未申请作为第三人参加诉讼，而且案涉公证文书亦足以证明该三家加盟店确实存在销售被诉侵权产品的行为，亦无需为查明案件事实而通知其参加诉讼。 对于第三个争议焦点。经比对，案涉侵权产品均系卡通形象黄金吊坠，其卡通形象主要特征为大耳朵、宽腮帮、小鼻孔并咧着嘴的猴子形象，其嘴巴整体面积大小约占整个脸部的二分之一，嘴巴宽度远超过脸部宽度，脸部两侧的耳朵均为圆形且较大，个别饰品为戴帽子、墨镜的猴脸形象，嘴巴大小比例及形状与前相似。上述案涉饰品除个别细节上存在细微差异外，整体上与案涉美术作品的特征极其相似，足以使社会公众认为案涉被诉侵权饰品为大嘴猴卡通形象，能够认定其与大嘴猴（Julius）美术作品构成实质性相似。萃华公司未经许可，擅自生产、销售案涉挂坠，侵犯了宏联公司对大嘴猴（Julius）美术作品享有的复制权、发行权；萃华金店销售案涉商品的行为，侵犯了宏联公司对大嘴猴（Julius）美术作品享有的发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。 对于第四个争议焦点。宏联公司从萃华公司旗下多家加盟商处购买到被诉侵权产品的过程已经过公证部门出具的公证书予以公证，在无相反证据证明的情况下，可以证明萃华金店存在销售被诉侵权产品的行为。关于萃华公司提出的其不是案涉商品的生产者和销售者，没有3D硬金产品生产能力的抗辩意见，本案中，案涉侵权产品均系从萃华公司的加盟店购买，产品的外包装及标签上均标有萃华公司享有商标权的“”及“”标识，且产品标签与萃华公司举证的饰品标签基本一致，上述事实足以证明萃华公司是案涉侵权产品的生产者。萃华公司虽抗辩主张并非案涉产品的生产者，但在其旗下的多家加盟店内均存在销售案涉产品却又无法说明案涉产品的来源的情况，其抗辩没有事实及法律依据，不予支持。关于萃华公司提供的不能生产3D饰品的证明，一审法院认为产品实际生产者不等同于法律定义上的产品制造者，法律定义上的产品制造者指通过将自己的姓名、名称、商标或者其他能够识别的标识体现在产品上，足以使他人认为是产品制造者的主体，即为对外承担责任的法律主体。本案中，相关公众在萃华公司的加盟店看到标有“”及“”标识的案涉产品时，足以相信该产品系由萃华公司生产并销售。萃华金店作为萃华公司的加盟商，销售了被诉侵权产品，在没有有效证据证明该产品并非来源于萃华公司的情形下，萃华公司应对其经销被诉侵权产品的行为承担侵权责任。即便此后有新的证据能够证明案涉产品为萃华金店未经萃华公司许可私下采购取得而进行销售，侵害了萃华公司的利益而使其受到损失，萃华公司亦可通过另案解决。 关于赔偿数额。侵害他人作品复制权、发行权，应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。实际损失、侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。宏联公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，萃华公司和萃华金店的违法所得亦无法查清，一审法院综合考虑案涉美术作品大嘴猴（Julius）的市场知名度、授权许可使用费，萃华公司和萃华金店的经营规模、经营范围以及侵权行为的情节、主观过错程度以及宏联公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。宏联公司因萃华公司侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为500000元。宏联公司因萃华金店侵权行为所致经济损失及宏联公司为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为40000元。 一审法院判决：一、沈阳萃华金银珠宝股份有限公司、旅顺萃华金店立即停止侵犯宏联国际贸易有限公司所有的大嘴猴（Julius）著作权的侵权行为，即停止生产、销售侵犯原告所有的大嘴猴（Julius）著作权的产品；二、沈阳萃华金银珠宝股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计500000元；三、旅顺萃华金店于判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元；四、驳回宏联国际贸易有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由宏联国际贸易有限公司负担13200元，沈阳萃华金银珠宝股份有限公司负担8800元，旅顺萃华金店负担800元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对二审当事人争议的事实，认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人萃华公司与被上诉人宏联公司的陈述，本案二审时的争议焦点为：一、被诉侵权产品的外观与宏联公司主张著作权的美术作品是否构成相似；二、被诉侵权产品是否是萃华公司生产和销售；三、一审判决赔偿的数额是否过高。关于第一个焦点，案涉大嘴猴（Julius）美术作品为卡通形象，系对猴子头部特征的夸张性表达，并非反映动物自然特征的原貌，该表达方式具有独创性，而平面作品与立体作品之间的区别并不能造成表达方式的改变。经比对，被诉侵权产品与宏联公司主张著作权的作品，猴子头部特征的表达方式构成相似，一审法院认定正确。关于第二个焦点，宏联公司已经提举证据证明被诉侵权产品悬挂的标签及外包装印有萃华公司的名称及萃华公司的注册商标标识，可以证明来源于萃华公司。萃华金店一审时不能说清被诉侵权产品是否是其销售，二审时又陈述系其销售，但不能说清或举证证明前述产品的来源，故其陈述无法作为认定本案事实的依据。萃华公司一审时提举证据拟证明其没有生产被诉侵权产品的能力，因代为生产、加工产品已成为比较普遍的经营模式，故自身是否有生产能力，已不是认定是否是产品的生产者的法律上的标准。萃华公司所举证据不足以推翻宏联公司举证证明的事实，本院对其诉讼主张不予支持。关于第三个焦点，萃华公司自认其系在国内珠宝行业具有极高知名度的企业，故结合其自身影响力侵害他人知识产权所造成的损害后果，自应重于知名度较低的企业。一审法院根据法律规定所酌定的赔偿数额，并无不当。 综上，沈阳萃华金银珠宝股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费8800元，由上诉人沈阳萃华金银珠宝股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董英杰 审判员  张 燕 审判员  崔耀天 二〇二一年八月十八日 书记员  张美健