山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1958号 上诉人（原审被告）：解培青，男，1973年1月2日出生，汉族，农民，住宁阳县。 委托诉讼代理人：郑秀春，宁阳东疏法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：尹学军，男，1968年10月2日出生，汉族，农民，住济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：尹文海，男，1996年4月22日出生，汉族，住济宁市兖州区，系被上诉人尹学军之子。 被上诉人（原审被告）：孙民胜，男，1969年9月17日出生，汉族，住宁阳县。 被上诉人（原审被告）：青州市汇鑫建筑安装公司，住所地青州市海军路1号016楼。 法定代表人：王会鑫，总经理。 委托诉讼代理人：褚中杰，男，系该公司项目经理。 上诉人解培青因与被上诉人尹学军、孙民胜、青州市汇鑫建筑安装公司（以下简称汇鑫建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 解培青上诉请求：一审法院认定不清，适用法律错误，赔偿数额认定错误，请二审法院依法改判或者发回重审，判决被上诉人汇鑫建筑公司承担主要赔偿责任，改判赔偿数额，驳回对上诉人的一审诉求。事实和理由：一、被上诉人汇鑫建筑公司应当承担赔偿责任。一审判决书第7页认定：汇鑫建筑公司将泰安市虹盛食品公司宿舍楼内外墙粉刷工程分包给被告孙民胜，被告孙民胜等个人承包工程，被告汇鑫建筑公司应当知道其不具备安全生产条件，而且对孙民胜的安全条件也不了解，放任了可能存在的安全事故的发生。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，但“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因此汇鑫建筑公司应当承担赔偿责任。二、被上诉人尹学军伤残赔偿金、误工费应当为35550元和11687元。一审判决书认定伤残赔偿金84658元，误工费40838.8元是错误的。因为尹学军是农村户籍，农民身份，他主要依靠种地维持生活，可以说他的主要收入来源就是种地收入，干建筑活只是在农闲时干干，并非天天干、年年干，因此他的残疾赔偿金、误工费应当按2019年度山东省农民年纯收入17775元/年计算，分别为：35550元(17775元/年×20年×10%)，误工费11687元(11775元/年365天×240天)。三、上诉人在本案中无任何过错，不应承担赔偿责任。上诉人和被上诉人尹学军同样都是孙民胜的雇员，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人是不应当承担赔偿责任。综上，请二审法院依法查明事实，做出公正判决。 尹学军辩称，一审事实认定清楚，适用法律准确，上诉人的上诉事实和理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人上诉状第一部分事实和理由汇鑫新公司应承担赔偿责任的说法，法律适用不准确。根据《侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院对各方的过错和应承担的责任认定事实准确，上诉人第一部分上诉事实与理由不成立。二、关于上诉人尹学军的伤残赔偿金和误工费。1、山东高院2020年3月印发的《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》中说明：对于死亡赔偿金，伤残补助金按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入计算。所以伤残赔偿金应为84658元。2、被上诉人尹学军长期从事建筑行业，跟随上诉人人解培青从事建筑业就有十多年，且从事的为外墙高空喷漆的工种，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，所以误工费应为40838元。三上诉人解培青主张自己和尹学军都是孙民胜的雇员事实不成立，根据一审孙民胜提交的孙民胜与上诉人的施工安全协议，尹学军提交的微信聊天记录和微信工资转账记录以及一审上诉人解培青的证人庭审中也证实工资是由解培青发放，均能证明尹学军为解培青的雇员。谢培青不承担责任的事实不成立。综上，答辩人认为一审事实认定清楚，适用法律准确，被答辩人的上诉事实和理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙民胜辩称，解培青说他是我的工人不属实，我不认识解培青，是通过别人介绍，解培青去宏盛食品厂干活，我也不认识尹学军，尹学军是解培青的工人，他们都不是我的工人。 汇鑫建筑公司辩称，同一审答辩状，我方和孙民胜有安全协议书，内容很全，我方不认识解培青和尹学军，不是我方的工人。 尹学军向一审法院起诉请求：1.依法判令三个被告赔偿原告共计157,986.4元(己垫付医疗费30,000元，还需赔偿127,986.4元);2.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中原告将第1项诉讼请求变更为要求三被告赔偿原告193,586.4元，三被告承担连带责任。 一审法院认定事实：汇鑫建筑公司系1990年12月12日依法成立的集体所有制企业，经营范围为建筑工程，地基与基础工程，市政工程，公路、铁路桥梁工程等。汇鑫建筑公司承建了泰安市虹盛食品公司的建筑工程。汇鑫建筑公司又将泰安市虹盛食品公司宿舍楼内外墙粉刷工程分包给被告孙民胜。孙民胜主张又将所承包工程的外墙粉刷项目转包给解培青，被告孙民胜为此提交了2020年4月6日与被告解培青签订的工程施工安全协议书予以证明。被告解培青对协议书真实性无异议，但称其没有从孙民胜处转包该工程，其和原告均是受雇于被告孙民胜，对此原告及被告孙民胜均不予认可。被告解培青认可在该外墙粉刷项目施工中包括原告在内的施工人员系其招募的，但称系孙民胜让其找的，对此原告及被告孙民胜亦不认可。原告主张其长期受雇于被告解培青，由解培青给其发放工资，原告对此提交了解培青给其发放工资的微信聊天、转账记录。被告解培青对聊天、转账记录真实性无异议，但称该外墙粉刷工程项目中原告的工资是被告孙民胜发放的，是通过其捎给原告的，对此原告及被告孙民胜亦不认可。2020年4月20日，原告在泰安市虹盛食品公司从事外墙粉刷攀爬脚手架过程中，从距离地面大约3米的地方坠落摔伤，当日被告解培青将原告送至肥城市骨科医院治疗，2020年4月23日原告转入济宁医学院附属医院兖州院区住院治疗21天。原告将转院事宜通知了被告解培青，解培青亦表示同意。原告的伤诊断为：左跟骨粉碎性骨折；左外踝撕脱骨折。原告尹学军在济宁医学院附属医院兖州院区住院治疗期间及出院后复查共花费医疗费20128.4元。原告认可被告孙民胜在其住院期间垫付30000元费用。原告住院手术时投保手术意外伤害综合保险，支付保险费用200元。尹学军主张其住院期间由其妻子杨桂英和儿子尹文海护理。被告解培青称当时施工现场没有其他的安全措施，刷外墙时主要靠施工人员自觉注意安全。被告解培青、孙民胜均称不具备安全生产施工条件。被告孙民胜还称对被告解培青的施工条件不了解。被告汇鑫建筑公司称对被告孙民胜、解培青的安全生产施工条件情况不了解。被告解培青主张在肥城市骨科医院为原告垫付医疗费3000元，原告尹学军主张不知道被告解培青是否垫付3000元的情况，被告解培青亦未举证予以证实。诉讼过程中，原告尹学军申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费进行司法鉴定。经本院委托，济宁正诚法医司法鉴定所于2020年11月6日出具正诚法医司法鉴定所［2020］临鉴字第996号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人尹学军左跟骨多发性骨折畸形愈合，属十级伤残；误工期240日，护理期90日；两次手术相关费用壹万元人民币。原告尹学军支付鉴定费2800元。原告称其工资为280元／天，该收入为非固定收入。原告要求三被告连带赔偿医疗费20328.04元（包含手术意外伤害综合保险费用200元）、误工费67200元（280元／天×240天）、护理费7200元（80元／天×90天）、住院伙食补助费800元（住院天数20天×20元／天×2人）、营养费600元（30天×20元／天）、残疾赔偿金84658元（42329元×20年×10%）、后续治疗费10000元、伤残鉴定费2800元，以上各项费用共计193586.4元。另查明，2019年度山东省建筑行业人年均收入为62109元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据原告起诉和各被告答辩，综合案件庭审情况，本案争议的焦点为：一是各被告是否对原告的受伤承担责任，以及承担何种责任；二是原告主张的损失数额应当如何认定。关于第一个焦点问题。汇鑫建筑公司将泰安市虹盛食品公司宿舍楼内外墙粉刷工程分包给被告孙民胜，从被告孙民胜与被告解培青签订的工程施工安全协议书来看，可以确认孙民胜将所承包工程的外墙粉刷项目转包给解培青。原告尹学军系被告解培青招募提供劳务，接受解培青安排，领取解培青发放的报酬，尹学军与解培青形成提供劳务与接受劳务的法律关系。被告解培青虽主张其和原告尹学军都是被告孙民胜的雇员，但原告及被告孙民胜均不认可，且通过原告尹学军提交的微信截图来看，原告尹学军的报酬由被告解培青直接发放，对于被告解培青的观点，本院依法不予采信。被告解培青未提供足以保障人身安全的必要的防护措施，致使原告摔伤，被告解培青应对原告的受伤承担主要责任。被告孙民胜、解培青均系个人承包工程，被告汇鑫建筑公司应当知道其不备安全生产条件，而且对被告孙民胜、解培青的安全生产条件情况也不作了解，放任了可能存在的安全事故的发生。被告孙民胜不具备安全生产施工条件且也对被告解培青的安全施工条件不作了解，也放任了可能存在的安全事故的发生。因此被告汇鑫建筑公司、被告孙民胜应承担连带赔偿责任。原告尹学军事发时是具有完全民事行为能力的自然人，多年从事建筑工地劳务工作，具有建筑工地从事劳务的相关经验和基本常识，根据原告陈述，事发时并未有相应的安全防护措施，在此种情形下，原告仍冒险施工，在从事劳务过程中未充分观察施工环境，对自身安全未尽到必要的注意义务，应对自己的受伤承担部分责任。综合考量各种因素，由被告解培青对原告损失承担70%的责任比例，原告尹学军自己承担30%的责任比例。关于第二个焦点问题。根据当事人提供的证据和审理查明的事实，济宁正诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，系经本院委托有相应资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，对其鉴定意见依法予以采信。原告主张的医疗费20128.4元、残疾赔偿金84658元、后续治疗费10000元、鉴定费2800元，符合法律和司法解释的规定，依法予以确认。原告主张的手术意外伤害综合保险费用200元，没有法律依据，依法不予支持。关于误工费，原告主张按280元／天计算，但该收入为非固定收入，原告亦未举证证明其最近三年的平均收入，原告长期从事建筑行业，其误工费可参照2019年度山东省建筑业人均年收入计算，即40838.8元（62109元／365天×240天）。关于住院伙食补助费应按照一人计算，即400元（20元／天×20天×1人）。关于护理费，根据原告家庭情况，尹学军应主要依靠其妻护理，护理费可参照2019年度农村居民人均可支配收入计算，即4382.9元（17775元／365天×90天）。关于营养费，原告并未提交医嘱或其他证据证明需加强营养，因此对原告主张的营养费，本院不予支持。被告解培青主张原告尹学军在肥城市骨科医院住院期间曾垫付医疗费3000元，原告对此不认可，被告解培青亦未举证予以证实，被告解培青可在补充证据后另行主张。综上，原告因受伤遭受的各项损失数额为163208.1元［医疗费用20128.4元、残疾赔偿金84658元、误工费40838.8元、护理费4382.9元、住院伙食补助费400元、后续治疗费10000元、鉴定费2800元］，由被告解培青赔偿70%即114245.67元，扣除被告孙民胜已经支付的30000元，被告解培青还应赔偿原告尹学军84245.67元，被告孙民胜、汇鑫建筑公司对被告解培青应赔偿原告尹学军的以上损失承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告解培青赔偿原告尹学军各项损失共计84245.67元，于本判决生效后五日内通过本院付清；二、被告孙民胜、青州市汇鑫建筑安装公司对以上被告解培青应赔偿原告尹学军的损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告尹学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2086元，由原告尹学军负担1086元，被告解培青、孙民胜、青州市汇鑫建筑安装公司负担1000元。 二审中，双方当事人未提交证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为,本案双方当事人争议的焦点为：1、被上诉人尹学军的全部经济损失应当由被上诉人汇鑫建筑公司承担还是由上诉人解培青承担；2、一审法院认定的被上诉人尹学军的伤残赔偿金、误工费的标准是否正确。 关于被上诉人尹学军的全部经济损失是应当由被上诉人汇鑫建筑公司承担还是由上诉人解培青承担的问题，一审中孙民胜、汇鑫建筑公司提交的工程施工安全协议书可以证实，泰安市虹盛食品公司宿舍楼内外墙粉刷工程是由汇鑫建筑公司承包后分包给了被上诉人孙民胜，孙民胜又将所承包工程的外墙粉刷项目转包给了解培青，结合从尹学军与上诉人解培青的聊天记录可以认定，被上诉人尹学军系上诉人解培青招募雇员，为其提供劳务，接受解培青安排，领取解培青发放的报酬，尹学军与解培青形成提供劳务与接受劳务的法律关系。上诉人解培青未提供足以保障人身安全的必要的防护措施，致使被上诉人尹学军在提供劳务过程中摔伤，解培青应对被上诉人尹学军的受伤承担主要责任。孙民胜、解培青均系个人承包工程，均无建筑资质，汇鑫建筑公司应当知道其不备安全生产条件，而且在一审庭审中当庭陈述对孙民胜、解培青的安全生产条件情况未作了解，放任了可能存在的安全事故的发生，存在过错，因此被上诉人汇鑫建筑公司对尹学军的损失应承担连带赔偿责任。上诉人解培青虽主张其和尹学军都是孙民胜的雇员，但未提交证据证实，且尹学军和孙民胜均不认可，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于一审法院认定的被上诉人尹学军的伤残赔偿金、误工费的标准是否正确的问题，《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》鲁高法〔2020〕18号第二条规定，对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算；对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。一审法按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入计算尹学军残疾赔偿金正确。被上诉人尹学军长期从事建筑业，一审法院参照2019年度山东省建筑业人均年收入计算其误工费并无不当，上诉人的该上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，解培青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1906元，由解培青负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  王 玥 二〇二一年八月二日 书记员  宋 丹