天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终4634号上诉人（原审原告）：李凤萍，女，1987年9月6日出生，汉族，住天津市西青区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团天津有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）M区64号。法定代表人：程伟，总经理。委托诉讼代理人：王欢，女，该公司员工。上诉人李凤萍因与被上诉人中国移动通信集团天津有限公司电信服务合同纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李凤萍上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人退还非李凤萍使用而产生的流量费用14.47元，增加赔偿金额500元，合计514.47元；2．判令被上诉人承担李凤萍因一审和二审所涉及的立案、开庭等支付的全部诉讼费、材料复印费、快递费和交通费；3．判令被上诉人退还2021年2月、4月和5月非李凤萍使用而产生的数据流量费用21.65元；4．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2020年9月5日至10月7日期间，上诉人兑换了5次流量，每次兑换1G，其中9月5日15：04兑换1G流量，15：09开启手机数据，被扣流量时间为14：07；9月10日12：46兑换1G流量，12：58开启手机数据，被扣流量时间为12：35；9月16日9：56兑换1G流量，11：25开启手机数据，被扣流量时间为11：11；9月21日7：29兑换1G流量，7：38开启手机数据，被扣流量时间为7：28；10月7日20：28兑换1G流量，20：42开启手机数据，被扣流量时间为20：23。手机在关闭数据网仅连接无线局域网（称它为WIFI）的前提下手机产生了数据流量扣费，对于这个扣费上诉人不予认可。1．上述扣费时间、费用与用户实际使用情况不符，不具备真实性，缺乏事实依据。2.在2020年9月份被上诉人告知上诉人数据流量计时计费均是用户手机上网所产生，上诉人向被上诉人索要核查数据的文件或报告时，被上诉人称只能以电话形式口头告知，没有相关文件或报告能提供。3．一审判决中关于上诉人分别于2020年9月5日、9月18日、2021年1月4日三次通过10086热线向被上诉人反映前述5次扣流量事宜的表述不准确，一审法院未核查清楚事实，上述部分时间与事宜不相符。4．一审中被上诉人对于上诉人提交的举证视频称视频不能说明任何问题，无法证明手机连接的无线网络信号是否稳定、是否有手机后台APP运行等其他可能产生流量的情形，故上诉人提交的证据不足以证明被上诉人存在乱扣流量、恶意扣费行为。首先上诉人手机是在关闭数据网仅连接WIFI前提下，WIFI信号是否稳定都不会开启手机数据网按键的，从手机的视频中可以直观地查看到手机数据网按键一直处于关闭状态，其次后台APP是否运行是受网络控制的，手机上的APP使用的网络只有WIFI和数据网，若其中一个网络关闭则会使用另外一个网络，前提是需要两个网络都开启的状态才会在WIFI信号不稳定时进行切换使用。由于我的手机是关闭数据网仅连接WIFI的，所以APP的后台运行也仅使用WIFI，不会切换到数据网的。被上诉人对此产生的质疑是缺乏事实和法律依据的。5．被上诉人在一审中提到曾向上诉人表示可以减免流量费用，对于减免费用上诉人不认可是因为扣数据流量时上诉人毫不知情，退流量费用理由也不清不楚，故此上诉人没有接受。6．一审判决中提到被上诉人已经全面履行了合同义务，在上诉人发现扣数据流量费用时提出解决措施，方法是发送ZTSJLL到10086将手机卡的上网功能暂停，需要上网时发送HFSJLL到10086，对此上诉人不接受，原因是看似方法很简单，但实际操作下来复杂困难，不具有可行性。7.2021年1月12日法院立案，立案后上诉人发现手机仍然有莫名其妙被扣数据流量现象，与2020年上诉人向法院上诉的情况如出一辙，所以此次二审诉状中上诉人增加诉讼请求，将2021年2月、4月及5月非本人使用而产生的数据流量费由被上诉人承担。本案双方的争议点在于数据流量非上诉人使用却在被上诉人后台产生计时计费，在上诉人多次向被上诉人反馈问题后，被上诉人不积极配合用户查找原因，而是多次以各种理由搪塞上诉人，被上诉人最终也没有给出一个真实明确的答复。数据掌握在运营商手里，用户举证难、维权成本高，往往对于这种事情都是不了了之。这种隐蔽扣费，不亚于朝用户口袋里掏钱，败露后却不承认，所涉及的金额虽然小，一旦累积委实惊人。运营商日均利润数亿元，其中多少是这种隐蔽扣费呢?这种薅羊毛式的隐蔽扣费、恶意扣费暗箭难防，被上诉人在消费者毫不知情的情况下扣流量费，以一个看似合法的形式（免费兑换流量）而掩饰了非法的目的（隐蔽扣费），这种行为严重的侵害了消费者的合法权益，希望法院予以判决。中国移动通信集团天津有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。李凤萍向一审法院起诉请求：1．判令被告停止乱扣流量、恶意扣费行为；2．判令被告退还非原告使用产生的流量费用，所扣费用退一赔三，增加赔偿的金额不足500元应按500元计算，9月和10月被扣流量费用合计为14.47元，合计514.47元；3．判令被告支付原告诉讼材料的复印费9元、快递费13元及往返车费20元，合计42元；4．判令被告支付原告共计金额556.47元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1．判令被告退还非原告使用产生的流量费用，所扣费用退一赔三，增加赔偿的金额不足500元应按500元计算，9月和10月被扣流量费用合计为14.47元，合计514.47元；2．判令被告支付原告诉讼材料的复印费9元、快递费13元及往返车费20元，合计42元。一审法院认定事实：原告于2020年1月在被告处为其159××××6186的手机号办理中国移动自由选套餐，套餐使用费每月8元，套餐中不包含上网流量，如需使用流量需单独计费。该号码在2020年9月5日14时07分、9月10日12时35分、9月16日11时11分、9月21日7时28分、10月7日20时23分使用流量，并产生费用合计14.47元。原告分别于2020年9月5日、2020年9月18日、2021年1月4日，三次通过10086热线向被告反映前述五次扣流量时，原告尚未打开手机蜂窝数据。被告均对计费系统进行了核查，答复原告在扣费时间点确有使用流量的情况，并建议原告可暂停手机卡的上网功能，未获原告认可。2020年11月5日，原告通过通信管理局投诉，被告回复核查未见计费异常。一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从159××××6186号码流量计费表看，2020年9月5日14时07分、9月10日12时35分、9月16日11时11分、9月21日7时28分、10月7日20时23分该号码确有使用流量的记录。原告主张在前述时间点，其手机均连接无线网，不会产生流量，但原告提交的证据无法证明其连接的无线网信号是否稳定、是否有手机后台ＡＰＰ运行等其他可能产生流量的情形，故原告提交的证据不足以证明被告存在乱扣流量、恶意扣费行为。且，在原告所诉扣流量的时间点，被告系统均下发流量使用情况的提醒短信。在原告向被告提出159××××6186号码流量计费问题后，被告均通过核查梦网清单、短信日志等方式对计费系统是否异常进行了检查，并提出减免流量费，发送ＺＴＳＪＬＬ到10086将手机卡的上网功能暂停，需要上网时发送ＨＦＳＪＬＬ到10086等解决措施。被告已全面履行了合同义务，不存在违约行为。原告于2020年9月5日已发现流量问题，在被告提出解决建议后仍未采取有效措施避免同类问题再次发生，存在一定过错。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李凤萍全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取25元，由李凤萍负担。二审中，李凤萍提交如下证据：证据一，苹果手机APP的详细介绍的网页截图，拟证明上诉人手机的各个APP各个层面都安全，100%的APP都能自动屏蔽已知的恶意软件，进一步证明上诉人手机里边没有恶意软件，不会因为恶意软件会产生数据流量；证据二，苹果手机的蜂窝数据设置的网页截图，拟证明上诉人手机上面的蜂窝数据在关闭状态下，所有的数据服务都将仅使用wifi。中国移动通信集团天津有限公司对李凤萍提交的上述证据不予认可。本院认为，李凤萍提交的上述证据不是新证据，且均为网页打印件，真实性无法确认，与本案亦无关联性，故本院均不予采信。二审中，被上诉人表示自愿退还上诉人2020年9月、10月流量费14.47元并给付上诉人复印费9元、快递费26元、交通费39元，并自愿承担本案一审案件受理费25元、二审诉讼费50元。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人主张其在被扣流量的时间点，手机数据网均处于关闭状态，其手机均连接无线网，不会产生数据流量，对此，本院认为，正常的手机终端关闭手机数据流量开关后，不会上网产生流量，但由于网络侧开关并未关闭，一些非正常手机终端（比如安装了恶意软件或手机终端中病毒等其他问题）会继续通过后台连接网络传送数据包，这种情况也会产生上网和流量使用记录。虽然上诉人提供的三段视频显示其使用的苹果手机的蜂窝网络在2020年9月16日11时11分、2020年9月21日7时28分、2020年10月7日20时23分三个时间点均处于关闭状态，但案涉159××××6186手机号码在上诉人主张被扣流量的五个时间节点确有流量使用记录，因无法还原案涉手机在上诉人主张被扣流量时间节点的状态，基于以上分析，现无法认定系何种原因导致案涉159××××6186手机号码产生上述流量使用记录，故上诉人提交的证据不足以证实被上诉人存在乱扣流量、恶意扣费的行为，故上诉人要求被上诉人增加赔偿金额500元的诉请，依据不足，本院不予支持。现被上诉人在二审中表示自愿退还上诉人2020年9月、10月流量费14.47元并给付上诉人复印费9元、快递费26元、交通费39元，并自愿承担本案一审案件受理费25元、二审诉讼费50元，本院不予置议，予以照准。关于上诉人要求被上诉人退还2021年2月、4月和5月非上诉人使用而产生的数据流量费用21.65元的诉请，因其在一审中并未提出该诉请，不属于二审审理范围，本院不予涉及，可另行解决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初2345号民事判决；二、中国移动通信集团天津有限公司于本判决生效之日起十日内退还李凤萍2020年9月、10月流量费14.47元；三、中国移动通信集团天津有限公司于本判决生效之日起十日内给付李凤萍复印费9元、快递费26元、交通费39元；四、驳回李凤萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由中国移动通信集团天津有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 闫 萍审判员 李 浩二〇二一年八月十一日书记员 朱欣宇天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终4634号上诉人（原审原告）：李凤萍，女，1987年9月6日出生，汉族，住天津市西青区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团天津有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）M区64号。法定代表人：程伟，总经理。委托诉讼代理人：王欢，女，该公司员工。上诉人李凤萍因与被上诉人中国移动通信集团天津有限公司电信服务合同纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李凤萍上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人退还非李凤萍使用而产生的流量费用14.47元，增加赔偿金额500元，合计514.47元；2．判令被上诉人承担李凤萍因一审和二审所涉及的立案、开庭等支付的全部诉讼费、材料复印费、快递费和交通费；3．判令被上诉人退还2021年2月、4月和5月非李凤萍使用而产生的数据流量费用21.65元；4．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2020年9月5日至10月7日期间，上诉人兑换了5次流量，每次兑换1G，其中9月5日15：04兑换1G流量，15：09开启手机数据，被扣流量时间为14：07；9月10日12：46兑换1G流量，12：58开启手机数据，被扣流量时间为12：35；9月16日9：56兑换1G流量，11：25开启手机数据，被扣流量时间为11：11；9月21日7：29兑换1G流量，7：38开启手机数据，被扣流量时间为7：28；10月7日20：28兑换1G流量，20：42开启手机数据，被扣流量时间为20：23。手机在关闭数据网仅连接无线局域网（称它为WIFI）的前提下手机产生了数据流量扣费，对于这个扣费上诉人不予认可。1．上述扣费时间、费用与用户实际使用情况不符，不具备真实性，缺乏事实依据。2.在2020年9月份被上诉人告知上诉人数据流量计时计费均是用户手机上网所产生，上诉人向被上诉人索要核查数据的文件或报告时，被上诉人称只能以电话形式口头告知，没有相关文件或报告能提供。3．一审判决中关于上诉人分别于2020年9月5日、9月18日、2021年1月4日三次通过10086热线向被上诉人反映前述5次扣流量事宜的表述不准确，一审法院未核查清楚事实，上述部分时间与事宜不相符。4．一审中被上诉人对于上诉人提交的举证视频称视频不能说明任何问题，无法证明手机连接的无线网络信号是否稳定、是否有手机后台APP运行等其他可能产生流量的情形，故上诉人提交的证据不足以证明被上诉人存在乱扣流量、恶意扣费行为。首先上诉人手机是在关闭数据网仅连接WIFI前提下，WIFI信号是否稳定都不会开启手机数据网按键的，从手机的视频中可以直观地查看到手机数据网按键一直处于关闭状态，其次后台APP是否运行是受网络控制的，手机上的APP使用的网络只有WIFI和数据网，若其中一个网络关闭则会使用另外一个网络，前提是需要两个网络都开启的状态才会在WIFI信号不稳定时进行切换使用。由于我的手机是关闭数据网仅连接WIFI的，所以APP的后台运行也仅使用WIFI，不会切换到数据网的。被上诉人对此产生的质疑是缺乏事实和法律依据的。5．被上诉人在一审中提到曾向上诉人表示可以减免流量费用，对于减免费用上诉人不认可是因为扣数据流量时上诉人毫不知情，退流量费用理由也不清不楚，故此上诉人没有接受。6．一审判决中提到被上诉人已经全面履行了合同义务，在上诉人发现扣数据流量费用时提出解决措施，方法是发送ZTSJLL到10086将手机卡的上网功能暂停，需要上网时发送HFSJLL到10086，对此上诉人不接受，原因是看似方法很简单，但实际操作下来复杂困难，不具有可行性。7.2021年1月12日法院立案，立案后上诉人发现手机仍然有莫名其妙被扣数据流量现象，与2020年上诉人向法院上诉的情况如出一辙，所以此次二审诉状中上诉人增加诉讼请求，将2021年2月、4月及5月非本人使用而产生的数据流量费由被上诉人承担。本案双方的争议点在于数据流量非上诉人使用却在被上诉人后台产生计时计费，在上诉人多次向被上诉人反馈问题后，被上诉人不积极配合用户查找原因，而是多次以各种理由搪塞上诉人，被上诉人最终也没有给出一个真实明确的答复。数据掌握在运营商手里，用户举证难、维权成本高，往往对于这种事情都是不了了之。这种隐蔽扣费，不亚于朝用户口袋里掏钱，败露后却不承认，所涉及的金额虽然小，一旦累积委实惊人。运营商日均利润数亿元，其中多少是这种隐蔽扣费呢?这种薅羊毛式的隐蔽扣费、恶意扣费暗箭难防，被上诉人在消费者毫不知情的情况下扣流量费，以一个看似合法的形式（免费兑换流量）而掩饰了非法的目的（隐蔽扣费），这种行为严重的侵害了消费者的合法权益，希望法院予以判决。中国移动通信集团天津有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。李凤萍向一审法院起诉请求：1．判令被告停止乱扣流量、恶意扣费行为；2．判令被告退还非原告使用产生的流量费用，所扣费用退一赔三，增加赔偿的金额不足500元应按500元计算，9月和10月被扣流量费用合计为14.47元，合计514.47元；3．判令被告支付原告诉讼材料的复印费9元、快递费13元及往返车费20元，合计42元；4．判令被告支付原告共计金额556.47元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1．判令被告退还非原告使用产生的流量费用，所扣费用退一赔三，增加赔偿的金额不足500元应按500元计算，9月和10月被扣流量费用合计为14.47元，合计514.47元；2．判令被告支付原告诉讼材料的复印费9元、快递费13元及往返车费20元，合计42元。一审法院认定事实：原告于2020年1月在被告处为其159××××6186的手机号办理中国移动自由选套餐，套餐使用费每月8元，套餐中不包含上网流量，如需使用流量需单独计费。该号码在2020年9月5日14时07分、9月10日12时35分、9月16日11时11分、9月21日7时28分、10月7日20时23分使用流量，并产生费用合计14.47元。原告分别于2020年9月5日、2020年9月18日、2021年1月4日，三次通过10086热线向被告反映前述五次扣流量时，原告尚未打开手机蜂窝数据。被告均对计费系统进行了核查，答复原告在扣费时间点确有使用流量的情况，并建议原告可暂停手机卡的上网功能，未获原告认可。2020年11月5日，原告通过通信管理局投诉，被告回复核查未见计费异常。一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从159××××6186号码流量计费表看，2020年9月5日14时07分、9月10日12时35分、9月16日11时11分、9月21日7时28分、10月7日20时23分该号码确有使用流量的记录。原告主张在前述时间点，其手机均连接无线网，不会产生流量，但原告提交的证据无法证明其连接的无线网信号是否稳定、是否有手机后台ＡＰＰ运行等其他可能产生流量的情形，故原告提交的证据不足以证明被告存在乱扣流量、恶意扣费行为。且，在原告所诉扣流量的时间点，被告系统均下发流量使用情况的提醒短信。在原告向被告提出159××××6186号码流量计费问题后，被告均通过核查梦网清单、短信日志等方式对计费系统是否异常进行了检查，并提出减免流量费，发送ＺＴＳＪＬＬ到10086将手机卡的上网功能暂停，需要上网时发送ＨＦＳＪＬＬ到10086等解决措施。被告已全面履行了合同义务，不存在违约行为。原告于2020年9月5日已发现流量问题，在被告提出解决建议后仍未采取有效措施避免同类问题再次发生，存在一定过错。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李凤萍全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取25元，由李凤萍负担。二审中，李凤萍提交如下证据：证据一，苹果手机APP的详细介绍的网页截图，拟证明上诉人手机的各个APP各个层面都安全，100%的APP都能自动屏蔽已知的恶意软件，进一步证明上诉人手机里边没有恶意软件，不会因为恶意软件会产生数据流量；证据二，苹果手机的蜂窝数据设置的网页截图，拟证明上诉人手机上面的蜂窝数据在关闭状态下，所有的数据服务都将仅使用wifi。中国移动通信集团天津有限公司对李凤萍提交的上述证据不予认可。本院认为，李凤萍提交的上述证据不是新证据，且均为网页打印件，真实性无法确认，与本案亦无关联性，故本院均不予采信。二审中，被上诉人表示自愿退还上诉人2020年9月、10月流量费14.47元并给付上诉人复印费9元、快递费26元、交通费39元，并自愿承担本案一审案件受理费25元、二审诉讼费50元。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人主张其在被扣流量的时间点，手机数据网均处于关闭状态，其手机均连接无线网，不会产生数据流量，对此，本院认为，正常的手机终端关闭手机数据流量开关后，不会上网产生流量，但由于网络侧开关并未关闭，一些非正常手机终端（比如安装了恶意软件或手机终端中病毒等其他问题）会继续通过后台连接网络传送数据包，这种情况也会产生上网和流量使用记录。虽然上诉人提供的三段视频显示其使用的苹果手机的蜂窝网络在2020年9月16日11时11分、2020年9月21日7时28分、2020年10月7日20时23分三个时间点均处于关闭状态，但案涉159××××6186手机号码在上诉人主张被扣流量的五个时间节点确有流量使用记录，因无法还原案涉手机在上诉人主张被扣流量时间节点的状态，基于以上分析，现无法认定系何种原因导致案涉159××××6186手机号码产生上述流量使用记录，故上诉人提交的证据不足以证实被上诉人存在乱扣流量、恶意扣费的行为，故上诉人要求被上诉人增加赔偿金额500元的诉请，依据不足，本院不予支持。现被上诉人在二审中表示自愿退还上诉人2020年9月、10月流量费14.47元并给付上诉人复印费9元、快递费26元、交通费39元，并自愿承担本案一审案件受理费25元、二审诉讼费50元，本院不予置议，予以照准。关于上诉人要求被上诉人退还2021年2月、4月和5月非上诉人使用而产生的数据流量费用21.65元的诉请，因其在一审中并未提出该诉请，不属于二审审理范围，本院不予涉及，可另行解决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初2345号民事判决；二、中国移动通信集团天津有限公司于本判决生效之日起十日内退还李凤萍2020年9月、10月流量费14.47元；三、中国移动通信集团天津有限公司于本判决生效之日起十日内给付李凤萍复印费9元、快递费26元、交通费39元；四、驳回李凤萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由中国移动通信集团天津有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 闫 萍审判员 李 浩二〇二一年八月十一日书记员 朱欣宇