安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）定民一初字第02578号 原告：中冶东北建筑安装有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区南胜利路21号，组织机构代码24144888-5。 法人代表：刘长智，经理。 委托诉讼代理人：王珂殊，辽宁逸剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雷，男，1983年4月9日出生，汉族，中冶东北建筑安装有限公司职工，住辽宁省鞍山市台安县。 被告：马鞍山钢铁建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山路马建大院。 法定代表人：张成华，董事长。 委托诉讼代理人：姜海平，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐峰，男，1969年5月14日出生，汉族，该公司员工，住安徽省马鞍山市花山区。 原告中冶东北建筑安装有限公司（以下简称中冶公司）与被告马鞍山钢铁建设集团有限公司（以下简称马钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄家河适用简易程序公开开庭进行了审理，原告中冶东北建筑安装有限公司委托诉讼代理人王珂殊、张雷，被告马鞍山钢铁建设集团有限公司委托诉讼代理人姜海平、徐峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告中冶公司向本院提出诉讼请求：被告立即支付拖欠的工程款人民币3124399元，并自2011年11月6日始至判决确认付款日止按金融机构同期逾期贷款利率支付利息，由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年11月8日，原告与被告签订《建设安装工程分包合同》一份，约定由原告承建安徽华塑100万吨活性石灰土建工程。合同第一条约定了价款数额，合同第二条约定了承包及计价方式。2011年6月8日，中冶焦耐工程技术有限公司召集原告与被告就相关施工事宜举行会议并形成《会议纪要》。对于清单超量事宜在第3条中约定在“工程结束后一起结算”。原告于2011年11月5日完成了全部施工任务，工程已交付被告并已投入使用。根据双方签订的分包合同确定的清单工程量及清单超量部分工程量，原告实际完成的工程总量价值为17926889元，其中实际清单完成额为12294496元，清单超量完成额5668393元。截止诉讼日，被告累计支付工程款13171046.40元。最后一次付款时间为2012年1月16日。尚欠工程款4791842.60元，经鉴定，现将诉讼请求变更为3124399元，被告一直未付。原告多次要求被告付款，未果。原告曾于2013年12月2日向马鞍山中级人民法院提起诉讼，后撤诉。但被告一直未履行支付工程款义务。 被告马钢公司辩称：1.根据原、被告双方所签订的工程合同的约定，被告已经超额向原告支付其应付的工程款，对于可能发生的清单超量的工程款并没有达到付款的条件。合同第一条第五款明确约定包干总价为1291万元，合同第四条第四款对于工程款的支付方式和支付节点也做了约定。在2011年6月8日由工程总包方中冶焦耐工程技术有限公司以及原被告三方共同签订的会议纪要中载明被告在2011年6月30日前支付总价80%的工程款，但是截止目前被告已经累计向原告支付的工程款总额达到13171046元，已经远远超额；2.原告诉请的工程价款总额没有事实依据，根据目前双方所签订的合同来看，能够确定的就是1291万元，17962889元这个数字是没有任何依据的，是原告单方制作的决算材料中的数字，并没有经过被告以及总包方、业主单位的认可，总数没有法律依据；3.本案应当依法驳回原告的诉请或者中止诉讼，根据2013年12月23日《安徽省高院关于审理建筑工程案件的指导意见》的第11条规定，实际施工人和承包人约定由发包人和承包人结算结果作为决算依据的，如果承包人和发包人尚未结算，而此时实际施工人向承包人主张工程价款的，在合理期间内的应当驳回对实际施工人的诉讼请求，当承包人已经开始向发包人开始结算，申请仲裁或者诉至人民法院的应当中止，所以本案应当驳回原告的诉讼请求或者中止，等待被告和总包单位和业主单位结算完成。 本院经审理认定事实如下：2010年11月8日，马钢公司（甲方）与中冶公司（乙方）签订《建筑安装工程分包合同》，合同第一条约定：工程名称为安徽华塑100万吨活性石灰土建工程，工程地点为安徽省定远县炉桥镇，分包工程承包范围及内容为除三座窑本体土建，窑周边地坪，新增电梯土建钢结构和公铺管架外所有红线范围内土建内容施工，质量标准为合格，合同价款为1291万元（总包干价）。合同第二条约定，工程采取包工包料方式承包，按总价款1291万元包干（含税）结算，包干内容为除三座窑本体土建，窑周边地坪，新增电梯土建钢结构和公辅管架外所有红线范围内土建内容施工，水电费装表计量，按施工当地的水电供应部门核定的价格从结算中扣除。合同第四条约定，合同签订后，甲方在5个工作日内应向乙方支付100万元备料款。备料款到账的第二个月起，分四个月按每月等量扣回给甲方。履约保证金为50万元。分四个月从工程进度款的费用中扣除。待主体工程验收合格后5日内返还乙方。进度款乙方按甲方的规定，每月20日前，向甲方项目部上报实际完成的进度报量，总包单位进度款到达甲方账户5日内，按照核定的进度款80%给付乙方。由乙方依据施工图纸、甲方认可的其他工程量、合同约定的结算方式编制决算，经甲方华塑项目部初审后转公司经营部复审确认，乙方按本合同双方确认的实际银行转账数额出具相应的税务发票，由甲方财务部门于收到乙方发票后3个工作日内办理银行汇款事宜。工程决算应在甲方与总承包商决算后十五日内与乙方办理完毕决算事宜。逾期则以甲方的决算内容决算值为准，责任由乙方自负。当付款（备料款和进度款之和）幅度达到合同额的80%时停止支付。工程决算确认后15日内再支付13%。7%为质量保证金（不计息），待整个工程保修期满，总包方支付甲方后15日内支付给乙方。 2011年6月8日，中冶焦耐工程技术有限公司、马钢公司及中冶公司三方形成会议纪要，会议内容为清单中缺项但施工图中有的内容，未完的由马钢公司负责施工，中冶公司已施工的，马钢公司6月30日前按80%支付工程款，清单超量部分工程结束后一起结算。截止诉讼日，被告马钢公司共支付原告中冶公司工程款13171046.40元。 本案审理过程中，原告通过本院申请对中冶公司施工的全部工程造价数额（包括实际完成的清单量、清单超量部分、清单缺项等）进行司法审计。经本院委托，安徽百友司法鉴定中心于2016年11月18日作出皖百友[2016]工鉴字第026号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1.实际完成合同造价为13756668.6元（其中包含变更签证为846668.6元）；2.双方争议部分变更签证为52518.38元（只有中冶签字，手续不全）；3.清单缺项造价为2206904.47元；4.清单少量造价为279353.92元；上述1-4项工程造价鉴定金额总计为16295445.37元。 本案的争议焦点：一、中冶公司与马钢公司之间工程款结算是否以马钢公司与总承包方中冶耐焦工程技术有限公司的结算为依据，马钢公司应否支付中冶公司工程款；二、《鉴定意见书》能否作为定案的依据。 关于焦点一，根据《建筑安装工程分包合同》第四条关于工程决算的约定，应在甲方与总承包商决算后十五日内与乙方办理完毕决算事宜，逾期则以甲方的决算内容决算值为准。根据文意理解，此条是关于决算时间的约定，即在总承包方与甲方结算后十五日内，中冶公司方可与马钢公司进行决算，而并非是约定中冶公司与马钢公司的决算以总承包方与马钢公司的决算作为决算的依据。合同中关于决算时间的约定系当事人真实意思表示，应予以尊重。而经过几次庭审，原告均未举证证明涉案工程已竣工验收，也未举证证明总承包方与马钢公司已经进行决算，故对中冶公司要求马钢公司支付工程款的诉请不予支持。 关于焦点二，《鉴定意见书》系经双方当事人同意，由法院进行委托的第三方机构作出的，其作出的《鉴定意见书》的依据应当客观真实，符合证据“三性”要求，但经被告申请鉴定人出庭接受质询可以看出，鉴定人所作《鉴定意见书》所依据的材料既有原件，也有复印件，且无法对鉴定结论中依证据原件部分作出及依证据复印件作出的结论作出相应的区分说明。被告对《鉴定意见书》所依据的鉴定材料复印件均不予认可，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，人民法院应对鉴定的依据及使用的科学技术手段进行审查。因该《鉴定意见书》所依据的鉴定材料存在证据形式瑕疵，故对该《鉴定意见书》的鉴定内容不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告中冶东北建筑安装有限公司的诉讼请求。 案件受理费45135元，减半收取22567.5元，由原告中冶东北建筑安装有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  黄家河 二〇一六年十二月二十三日 书记员  张 伟 附相关法条： 《中华人民共和合同》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。