辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1419号 上诉人（原审原告）：抚顺天奇工贸有限公司，住所地：抚顺市望花区康平街1号。 法定代表人：于凤凯，该公司经理。 委托诉讼代理人：耿峰，辽宁红叶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王天君，辽宁红叶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺太平洋实业有限公司，住所地：抚顺经济开发区顺富路宾馆3#楼。 法定代表人：姜桂霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄海锋，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：孙建民，辽宁铭扬律师事务所律师。 抚顺天奇工贸有限公司（以下简称天奇公司）诉抚顺太平洋实业有限公司（以下简称太平洋公司）合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2017年6月15日作出（2016）辽0404民初1312号民事判决，天奇公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日作出（2017）辽04民终1167号民事裁定，发回重审。一审法院于2019年7月30日作出（2017）辽0404民初3075号民事判决。天奇公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天奇公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持天奇公司一审诉求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由太平洋公司承担。事实和理由：2014年2月28日，天奇公司与太平洋公司就前期购地及代建厂房、办公楼等事宜达成书面补充协议。协议约定2013年5月1日开工，2013年12月30日完工。天奇公司前期交纳的253万元作为定金。2014年2月28日，天奇公司又支付100万元作为代建款。天奇公司共计向太平洋公司交纳353万元。上述款项交付后，天奇公司开始验收太平洋公司为其代建的厂房、办公楼等设施，在验收过程中发现该代建的设施存在不符合设计的严重质量问题，天奇公司多次与太平洋公司沟通协商，要求其整改，但太平洋公司至今没有进行任何的整改，导致该设施无法接收和使用。太平洋公司已构成根本违约，致使双方签订的合同无法履行，故天奇公司起诉至一审法院要求解除合同。一审中，天奇公司就该代建设施是否存在质量问题提出司法鉴定的申请，但在辽宁省范围内仅有两家有资质的鉴定机构，其中一家即辽宁省建设科学研究院司法鉴定所之前已经为太平洋公司出具了检验报告和整改意见，太平洋公司要求该鉴定机构回避。该司法鉴定所回避后，辽宁省内仅剩盖乐普科技（大连）有限公司一家具有鉴定资质。但抚顺市中级人民法院相关人员并没有将这一事实告知天奇公司，没有经过摇号直接指定盖乐普科技（大连）有限公司进行鉴定，严重违反选定鉴定机构的法律原则。既然是以摇号的方式选取鉴定机构，就应该在两家或两家以上有资质的备选鉴定机构中选取鉴定机构来进行鉴定，而非直接指定。天奇公司就此问题分别向一审法官、中院技术处提出申请，要求选取辽宁省外的鉴定机构，但没有得到答复，故天奇公司才没有在指定日期缴纳预收费用及纸质版材料，该鉴定机构以此为由终止鉴定。天奇公司在一审时申请法院委托外省有资质的鉴定机构进行鉴定，但一审法院对此意见未予采纳。一审法院以无法通过鉴定程序确定案涉工程是否存在质量问题为由，驳回天奇公司的诉讼请求不当。 太平洋公司辩称，请求维持原判，太平洋公司交付的工程已经过验收合格，天奇公司并未提交新证据证明案涉工程存在质量问题，请求驳回上诉。关于天奇公司提供的太平洋工业城34号厂房的技术报告，我公司没有向辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心出具过委托手续。该技术报告中的补桩问题，我公司2012年当时的工作人员都已离职，联系不上，无法说明当时是否补桩。太平洋工业城34号厂房桩基及工程质量问题，应以有资质单位出具的正式桩基检测报告、各方责任单位和相关政府质监部门出具的验收报告为准，技术报告不能作为法律依据。 天奇公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令原、被告立即解除签订的《招商落户协议书》，被告双倍返还定金506万元、返还代建费100万元及利息。 一审法院认定事实：2012年4月12日，原告抚顺天奇工贸有限公司与被告抚顺太平洋实业有限公司签订《太平洋产业城认购定金协议》，约定原告从被告处认购抚顺经济开发区太平洋产业城规1区34号物业，物业占地面积12398.7平方米，土地总价253万元，2012年7月15日或之前一次性付款，另标注厂房由被告方自建，按照甲方设计风格要求施工，建设进度与被告方同步。2012年9月28日，原、被告签订《招商落户协议书》，再次约定原告从被告处认购抚顺经济开发区太平洋产业城规1区34号用地，厂房、办公楼宇及配套生活设施的工程设计、建设（或建设发包）及相关报批工作由被告负责并组织代建。项目用地总价为人民币253万元，基础代建费用为390元每平方米，总造价为186万元，上述两项费用共计439万元人民币。土地款已经付清，2012年10月25日前支付62万元，2012年11月25日前支付62万元、2012年12月25日前支付25万元。被告方在收到原告方253万元即开始动工建设。原告方委托被告方的所有工程完工时间与质量标准，以政府部门的验收为准。被告完工后应及时通知原告进行接收。原告不得无故拒接工程。否则验收合格之日为被告方交付之日，此后造成的工程损毁风险由原告方承担。合同签订后，原告向被告支付253万元款项。2012年9月10日，该厂房开始动工建设。2014年2月28日，原、被告双方重新签订了《太平洋产业城认购定金协议》，双方在合同中约定：原告认购被告太平洋产业城规1区34号物业，毛地面积约为12380.28平方米，建筑5667.09平方米（其中办公楼1204.75平方米、厂房4462.34平方米）。土地总价253万元，房屋总价630万元，总价883万元，并标注土地款已经付清，原合同作废。2014年2月28日或之前付清100万元，2014年3月10日前付款90万元，余款440万元按揭贷款。同日，双方又签订《太平洋工业城招商落户协议书》，除认购定金协议约定外，另约定：厂房、办公楼宇及配套生活设施的工程设计、建设及相关报批工作由被告负责并组织代建。被告在收到原告人民币253万元后立即开始动工建设，最迟在2013年5月1日开工，8个月后（即2013年12月30日）前完工。原告委托被告的所有工程的完工时间和质量标准，以监理单位、检测单位、勘察单位设计及被告的验收为准。待被告方完成水、电、暖、消防施工安装后，报政府质检等部门核验。被告完工后应及时通知原告方进行接收。原告方不得无故拒接工程，否则验收合格之日为被告方支付之日，此后造成的工程毁损风险由原告承担。合同签订当日，原告依约支付被告100万元。 再查，2012年9月10日，长螺旋钻孔压灌桩基础开始施工。2012年10月19日，被告委托辽宁省建设科学研究院与辽宁省工程质量检测中心对“竖向静载加荷和桩身完整性”进行检测，2012年11月5日出具检验报告，检验结论为“该工程单桩竖向承载力特征值大于530KN，桩身完整，均为Ⅰ类桩，满足设计要求”。2013年9月25日，该厂房已建成。2013年11月25日，该厂房经被告及相关部门验收合格。 又查，现原告以在验收过程中发现被告所建厂房存在质量问题为由来院起诉，请求法院依法判令原、被告立即解除签订的《招商落户协议书》，被告双倍返还定金506万元、返还代建费100万元及利息。在案件审理过程中，一审法院经过抚顺市中级人民法院技术处委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对工程质量与原因进行鉴定，被告以鉴定机构系出具整改意见的单位为由要求重新抽取鉴定机构。2019年1月21日，该委托被鉴定机构以该机构不能受理为由退鉴。2019年5月15日，一审法院经过抚顺市中级人民法院技术处委托盖乐普科技（大连）有限公司对工程质量与原因进行鉴定。2019年5月29日，盖乐普科技（大连）有限公司以“因原告没有在指定日期交纳预收费用及纸质版材料，致使鉴定工作无法继续进行，终止鉴定”为由做出终止鉴定报告书。 一审法院认为，按照合同法有关规定，当事人可以解除合同，有下列情形之一的：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告与被告达成的《太平洋工业城招商落户协议书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应确认有效。被告已按合同约定完成厂房建设，现原告主张该厂房有质量问题要求解除合同，因双方在合同中明确约定，原告委托被告的所有工程的完工时间和质量标准，以监理单位、检测单位、勘察单位设计及被告的验收为准，现该厂房已经相关部门验收合格且原告未提供该厂房有质量问题的相关证据，同时，根据原告申请，一审法院依照法定程序由抚顺市中级人民法院技术处委托盖乐普科技（大连）有限公司对工程质量与原因进行鉴定，但因原告未在指定日期交纳预收费用及纸质版材料，致使鉴定工作无法继续进行而终止鉴定，因此，一审法院无法通过鉴定程序确定案涉工程是否存在质量问题。综上，一审法院无法确认案涉工程存在不能实现合同目的的质量问题，故原告的诉讼请求证据不足，一审法院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告抚顺天奇工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费54220元，由原告抚顺天奇工贸有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，2012年4月12日，天奇公司与太平洋公司签订《太平洋产业城认购定金协议》，认购抚顺经济开发区太平洋产业城规1区34号物业，土地总价253万元。2012年9月28日，双方签订《招商落户协议书》，约定厂房、办公楼宇及配套生活设施的工程设计、建设（或建设发包）及相关报批工作由太平洋公司负责并组织代建，基础代建费用为390元每平方米，总造价为186万元。根据双方签订上述合同，天奇公司将案涉厂房、办公楼的工程设计、建设发包等工作交由太平洋公司负责组织并代建，双方就案涉房屋签订的合同符合委托代建法律关系的基本特征，故双方就案涉房屋成立委托代建关系。2013年9月25日，案涉厂房已建成并于2013年11月25日验收合格。 2014年2月28日，双方重新签订了《太平洋产业城认购定金协议》，约定认购太平洋产业城规1区34号物业，土地总价253万元，房屋总价630万元，总价883万元，并标注土地款已经付清，原合同作废。同日，双方又签订《太平洋工业城招商落户协议书》，除认购定金协议约定外，另约定：厂房、办公楼宇及配套生活设施的工程设计、建设及相关报批工作由太平洋公司负责并组织代建，2013年12月30日前完工。 天奇公司以案涉厂房、办公楼存在质量问题为由提起本案诉讼，要求解除《招商落户协议书》。本院认为，案涉房屋系在天奇公司选定的土地上，依据天奇公司要求进行设计并施工建设，该房屋已经建成并验收合格。现天奇公司在未要求太平洋公司对案涉房屋进行修复的情况下，直接以房屋存在质量问题为由提起诉讼，要求解除《招商落户协议书》的事实和法律依据不够确实、充分，本院不予支持。 综上所述，天奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48872元，由抚顺天奇工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王向军 审 判 员 田 丰 审 判 员 秦 梦 二〇二一年八月二十六日 法官助理 于子扉 代书记员 孙 悦