河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民初158号原告：广东电白建设集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白区水东镇广南路108号(长兴大厦)三楼。法定代表人：陈世成，该公司执行董事。委托代理人：张耀武，河南经源律师事务所律师。委托代理人：李江涛，河南速达律师事务所律师。被告：河南省龙池曼旅游发展集团有限公司。住所地:河南省嵩县车村镇栗树街村委。法定代表人：李基伟，该公司执行董事。被告：汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司。住所地：河南省汝阳县城杜鹃大道西段。法定代表人：黄志良，该公司执行董事。委托代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。原告广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）诉被告河南省龙池曼旅游发展集团有限公司（以下简称龙池曼公司）、汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司（以下简称蝴蝶大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告电白公司的委托代理人张耀武、李江涛，被告蝴蝶大酒店的委托代理人王建敏到庭参加诉讼。被告龙池曼公司法定代表人经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年9月16日，原告电白公司与被告龙池曼公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告电白公司承建汝阳国际大酒店项目，合同约定了工程承包范围、工期、建筑面积、工程单价、付款方式、图纸和施工批文提供及违约责任等条款。2013年9月22日，原告电白公司按合同约定向被告龙池曼公司交付了400万元履约保证金。2013年9月19日，原告电白公司组织人员设备进入工地准备开工。按合同规定，开工前三天，发包方龙池曼公司应当提供施工图一式三份，开工前，发包人龙池曼公司应组织图纸会审和设计交底。原告电白公司进入工地后，要求被告龙池曼公司履行合同义务，提供施工图纸、组织图纸会审和设计交底等，但被告龙池曼公司仅提供部分图纸的电子版，要求原告电白公司按此开始施工，不得耽误工期。施工中原告电白公司多次提出图纸问题，被告龙池曼公司一直没有提供。2013年12月21日，原告电白公司再次函告被告龙池曼公司，如不能提供图纸将无法施工，会导致停工。2013年12月25日，被告龙池曼公司在无法提供合法有效的施工图纸的情况下，通知停工。后经原告电白公司多次催促，要求继续履行合同。重新施工，可是被告龙池曼公司至今也没有通知开工，该工程一直停滞。停工时，原告电白公司己经完成了部分工程，工程造价为6206000.04元。由于被告龙池曼公司没有履行合同义务，按时提供合法有效的施工图纸，行为己经严重违约，导致工程无法继续进行，使原告电白公司无法继续履行合同，不能实现合同目的，并已经给原告电白公司造成巨大损失。故应当依法解除合同，被告龙池曼公司应承担相应法律责任，退还履约保证金及利息，给付工程款及利息，支付违约金，赔偿停工损失等。被告蝴蝶大酒店公司作为该工程项目的所有人和实际发包方，违法将工程发包给没有资质的被告龙池曼公司，请求依法确认原告电白公司对承建工程享有法定抵押权，并要求其对给付工程款及利息、支付违约金、赔偿停工损失等承担连带法律责任。综上，请求：1、确认原告对承建的蝴蝶大酒店享有优先受偿权。2、要求与被告龙池曼公司解除建设工程施工合同；3、要求被告龙池曼公司退还履约保证金400万元及利息448000元；偿还借款7万元；4、要求被告龙池曼公司支付工程款6206000.04元;支付违约金、赔偿停工损失及工程款利息等16770973.92元；5、要求被告蝴蝶大酒店公司对上述工程款、违约金、停工损失及工程款利息等承担连带责任；6、二被告承担本案诉讼费用。被告蝴蝶大酒店答辩称：答辩人不是施工合同的当事人，与龙池曼公司均系独立法人，答辩人没有偿还原告所主张债务的义务，而且也不认可原告所主张的工程款及赔偿数额。被告龙池曼公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。经审理查明：2013年9月16日，原告电白公司（承包人）与被告龙池曼公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由原告电白公司承建汝阳国际大酒店项目，合同约定了工程承包范围、工期、建筑面积、工程单价、付款方式、图纸和施工批文提供及违约责任等条款。该合同约定，本工程没有预付款，承包人施工至单体工程主体封顶，发包人向承包人支付合同价款的40%，工程竣工验收合格交付合格竣工资料后，双方结算完毕，乙方开具全额发票，付至总工程款的96%，余4%质保金于保修期满一年后无质量问题付清。发包人未能按照合同约定向承包人支付工程款，自违约之日起算，发包人每日按应付金额的千分之五向承包人支付违约金。付款逾期超过60日的，加倍计算违约金。合同还约定承包人需向发包人提供400万元的履约保证金，该履约保证金待工程主体框架封顶后无息退还。2013年9月22日，原告电白公司向被告龙池曼公司交付了400万元保证金。后原告电白公司组织人员进行施工，因被告龙池曼公司一直未能提供施工所需的全套有效图纸及相关资料，原告电白公司于2013年12月21日向被告龙池曼公司出具了《工程停工函》，于2013年12月25日停止施工，后一直未再进行施工。之后，被告龙池曼公司与洛阳市国泰集团初步达成共识，拟把汝阳县国际大酒店项目已完工程及未完工程转移给洛阳市国泰集团，双方委托汝阳县旅游开发建设指挥部组织对已完工程项目进行核实。该指挥部委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对原告电白公司已完工程的造价进行评估，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司于2014年7月31日作出《汝阳县国际大酒店项目基本建设工程阶段结算编制报告》，该报告确定原告电白公司施工完成的工程造价为5684335.07元。原告电白公司及被告蝴蝶大酒店对该工程造价均无异议。2014年1月至5月间，原告电白公司交纳电费45135.88元。原告电白公司提交2014年1月至2015年12月本案所涉工程项目部人员工资表，该工资表显示其在该期间给留守工地人员发放工资1516000元。原告电白公司提交了郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1672号民事判决和郑州市中级人民法院（2015）郑民三终字695号民事判决及执行通知书一份，证明其向该案原告殷亮支付了用于本案所涉工地的钢材款及违约金等费用3069044元，其中钢材款2018538元。原告电白公司提交洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第2141号民事判决和（2015）洛民终字第1615号民事判决，证明其对曾景露所欠刘政亮用于本案所涉工地的钢管等租赁物的租赁费用473852.35元及违约金和丢失的租赁物等费用，在曾景露不能清偿部分承担二分之一的清偿责任。原告电白公司还提交了洛阳市万建建筑机械设备有限公司出具的收据及租金清单，证明其2013年11月至2015年1月3日拆除塔吊期间，支付租金及塔吊进出场费共计467600元。另查明：王庆峰系被告龙池曼公司任命的该酒店项目经理。2013年10月1日和2013年10月19日，王庆峰代表被告龙池曼公司分别向原告电白公司借款4万元和3万元，共计7万元。还查明，庭审中被告蝴蝶大酒店提供了网上银行电子回单两份，交易日期分别为2014年5月1日和2014年5月5日，金额分别为200万元和300万元，共计500万元，该回单显示付款方为王斌，收款方为侯海燕。被告蝴蝶大酒店称当时因洛阳市国泰集团欲对本案所涉项目投资，对之前的债务进行了清偿，该款项系洛阳市国泰集团利用王斌账户转入原告电白公司河南分公司负责人侯海燕个人账户。原告电白公司对被告蝴蝶大酒店所称此款项系支付的工程款不予认可，认为该款项与涉案工程无关。此外还查明，本案所涉汝阳国际大酒店项目的土地使用权属于被告蝴蝶大酒店。因涉及诉讼，该土地使用权已被多家法院查封。本院认为：原告电白公司与被告龙池曼公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。但被告龙池曼公司一直未能提供施工所需的全套有效图纸及相关资料，未履行合同约定的主要义务，致使合同无法继续履行，原告电白公司于2013年12月25日履行抗辩权，对该工程进行停工，后一直未再施工。故关于原告电白公司要求与被告龙池曼公司解除建设工程施工合同的主张，本院予以支持。关于被告龙池曼公司应支付原告电白公司工程款数额问题。洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出的《汝阳县国际大酒店项目基本建设工程阶段结算编制报告》，确定原告电白公司施工完成的工程造价为5684335.07元。原告电白公司及被告蝴蝶大酒店对该工程造价均无异议。据此，被告龙池曼公司应支付原告电白公司工程款数额为5684335.07元。被告蝴蝶大酒店称当时因洛阳市国泰集团欲对本案所涉项目投资，故支付了原告电白公司工程款500万元，原告电白公司对此不予认可。因该款项系从王斌账户转入侯海燕账户，被告蝴蝶大酒店未提供其他证据予以证明该款项系支付涉案的工程款，故被告蝴蝶大酒店的该主张，本院不予采信。关于原告电白公司要求被告龙池曼公司应支付其违约金、停工损失及工程款利息问题。本院认为，因被告龙池曼公司的违约行为，致使原告电白公司产生停工等相关损失，被告龙池曼公司应支付原告电白公司违约金、停工损失及工程款利息。关于数额认定问题，应考虑以下因素：（一）、原告电白公司与被告龙池曼公司签订的施工合同中同约定，原告电白公司施工至单体工程主体封顶，被告龙池曼公司应支付合同价款的40%，工程竣工验收合格交付合格竣工资料后，双方结算完毕，付至总工程款的96%，余4%质保金于保修期满一年后无质量问题付清。若被告龙池曼公司未能按照合同约定向承包人支付工程款，自违约之日起算，每日按应付金额的千分之五向承包人支付违约金。（二）、原告电白公司在2013年12月25日停工后，又为该工程支付45135.88元电费，该费用应计入原告电白公司停工损失数额。（三）、原告电白公司在停工后，因双方所签订的施工合同并未解除，故其在工地需有相关人员留守，必要的留守人员工资应予以考虑。（四）、虽然原告电白公司向殷亮支付用于本案所涉工地的钢材款及违约金等费用3069044元，但该款项中包含钢材款2018538元，而该钢材用于工地后，已计入原告电白公司所完工的工程价款中。（五）、虽然有生效判决判令原告电白公司对曾景露所欠刘政亮用于本案所涉工地的钢管等租赁物的租赁费用473852.35元及违约金和丢失的租赁物等费用，在曾景露不能清偿部分承担二分之一的清偿责任。但原告电白公司并未提供充分证据证明其实际承担的费用。（六）、关于塔吊租金，原告电白公司主张的费用既包含停工后至归还前需支付的租金，还包含其正常使用期间的租金，故对其正常使用期间的租金应予以扣除。综合考虑以上因素及合同履行情况，对原告电白公司主张的违约金、停工损失及工程款利息等16777973.92元，本院酌定该数额为300万元。关于原告电白公司要求被告龙池曼公司退还其履约保证金及利息448000元，以及偿还借款7万元的主张。本院认为，因被告龙池曼公司的原因致使双方所签订的施工合同不能继续履行的情况下，被告龙池曼公司应当退还原告电白公司400万元履约保证金。但因双方在合同约定该保证金待工程主体框架封顶后无息退还，故对原告主张的保证金利息，本院酌定从原告电白公司起诉之日（2016年4月22日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，以原告电白公司主张的448000元为限。王庆峰代表被告龙池曼公司向原告电白公司借款的7万元，被告龙池曼公司应当予以偿还。关于原告电白公司要求对承建的蝴蝶大酒店享有优先受偿权问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但本案所建工程属于半拉子工程，远不具备竣工条件，无法独立使用。而且涉案工程的土地使用权属于被告蝴蝶大酒店，因涉及诉讼，该土地使用权被多家法院查封。综合考虑以上因素，对原告电白公司要求对承建的蝴蝶大酒店享有优先受偿权的主张，本院不予支持。关于原告电白公司要求被告蝴蝶大酒店承担连带责任的问题。原告电白公司认为被告蝴蝶大酒店作为该工程项目的所有人和实际发包方，违法将工程发包给没有资质的被告龙池曼公司，故要求其承担连带法律责任。本院认为，原告电白公司对其该主张并未提供充分证据予以证明，且与原告电白公司存在建设工程施工合同关系的是被告龙池曼公司，故对原告电白公司的该主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告广东电白建设集团有限公司与被告河南省龙池曼旅游发展集团有限公司于2013年9月16日签订的《建设工程施工合同》。二、被告河南省龙池曼旅游发展集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告广东电白建设集团有限公司工程款5684335.07元。三、被告河南省龙池曼旅游发展集团有限公司于本判决生效后十五日内退还原告广东电白建设集团有限公司履约保证金400万元并支付相应利息（利息以400万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年4月22日起计算至本判决限定的履行期限届满之日，以原告电白公司主张的448000元为限）。四、被告河南省龙池曼旅游发展集团有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告广东电白建设集团有限公司借款7万元。五、被告河南省龙池曼旅游发展集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告广东电白建设集团有限公司违约金、停工损失及工程款利息等共计300万元。六、驳回原告广东电白建设集团有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179274元，公告费260元，共计179534元，由原告广东电白建设集团有限公司负担71000元，由被告河南省龙池曼旅游发展集团有限公司负担108534元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  王 鹏二〇一六年十二月十二日书记员  关进京