山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁08民终3847号 上诉人（原审被告）：赵炳辉，男，1991年3月29日出生，汉族，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：李振，邹城孟子湖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：齐虎子，男，1986年6月7日出生，汉族，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：刘绪平，邹城公平法律服务所基层法律服务工作者。 上诉人赵炳辉因与被上诉人齐虎子提供劳动者受害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2021）鲁0883民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵炳辉上诉请求：一、依法撤销(2021)鲁0883民初1586号民事判决，发回重审或改判驳回齐虎子的诉讼请求；二、一审和二审案件受理费由齐虎子承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查清事实后驳回齐虎子的诉讼请求。一、赵炳辉与齐虎子不存在雇佣关系，齐虎子的损伤后果与赵炳辉更不存在因果关系。赵炳辉、齐虎子及案外人靳东升、孔文强、司付春等人自2020年11月份起受徐召强雇佣在田黄镇圈里村水厂做外墙装修工作。因徐召强委托赵炳辉让赵炳辉帮忙为其找工人，为此赵炳辉找到了经常结伴干活的齐虎子及案外人靳东升，因赵炳辉与徐召强较为熟识，便将齐虎子与靳东升等人的工资让赵炳辉代为转交。一审法院仅以齐虎子的工资是由赵炳辉支付为由认定赵炳辉与齐虎子存在雇佣关系，属认定事实不清，证据不足。齐虎子受伤原因其本人自认，系由于架板断裂导致自身受伤，赵炳辉对齐虎子的受伤没有任何过错，亦齐虎子的受伤行为与赵炳辉不存在因果关系，赵炳辉不应当对齐虎子的受伤后果承担赔偿责任。三、一审认定齐虎子的各项赔偿数额过高，适用法律错误。住院伙食补助费：齐虎子受伤后在充矿新里程总医院住院治疗，未离开邹城市辖区，根据齐虎子的实际情况及审判实践，认定每天50元过高，应按30元每天较为适宜。误工费：一审法院按每天370元标准计算齐虎子的误工费于法无据。虽然赵炳辉认可赵炳辉与齐虎子受徐召强雇佣期间，每天工资为370元，但该收入并非长期稳定性固定收入，所谓固定收入应理解为月薪制，是指在国家机关、企事业单位、社会团体工作的人员本应按期得到的收入。而本案齐虎子户口性质为农业户口，家中有责任田以农业生产收入为主要生活来源，其与赵炳辉从事外墙装修工作是以提供劳务的实际情况按天由雇主发放工资，今天有活做且投入了实际劳务今天就有收入，明天没活干或者没提供劳务明天就没收入，今天晴空万**并提供了劳务，今天有收入，明天刮风或下雨等遇到一点恶劣天气就不能出工今天就没收入，可见齐虎子收入非常不固定。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”故此，一审法院依据齐虎子临时收入的标准计算齐虎子的误工费用与法无据。齐虎子系农业居民，应当按上一年度农村居民可支配收入标准计算齐虎子的误工费用。关于营养费：根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”齐虎子即未有伤残也未提供医疗机构出具的证明需加强营养的证据，一审法院在此情况下判决支持齐虎子的营养费不符合法律规定。 齐虎子辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，所作判决客观公正，依法应予维持。齐虎子跟随赵炳辉干活，赵炳辉应该提供安全施工环境及防护措施，赵炳辉并没有提供安全防护措施才使齐虎子受伤。而且赵炳辉发放齐虎子工资是事实，一审有微信为证据，赵炳辉说伙食补助50元过高，根据现在的生活水平并不高，一审法官也是根据现在生活水平及相关法律而判决的。赵炳辉说齐虎子误工费过高，赵炳辉在上诉状中说每天工资370元，还说工资高，明显是狡辩，赵炳辉是在浪费国家司法资源。赵炳辉说齐虎子不是跟着齐虎子工作根本不是事实，赵炳辉为齐虎子发放了工资及医疗费，足以证明齐虎子是为赵炳辉工作。 齐虎子向一审法院起诉请求：1.请求赵炳辉赔偿齐虎子医疗费、住院伙助费、误工费、护理费、营养费、交通费等63664.21元；2.赵炳辉承担全部案件诉讼费。 一审法院认定事实：2020年11月份，齐虎子跟随赵炳辉在邹城市水厂从事外墙装修劳务。11月30日1时许，齐虎子在施工时，由于搭设的架板发生断裂，造成齐虎子从高处跌落摔伤。齐虎子受伤后，被送往邹城市医院救治，后转入兖矿新里程总医院住院治疗，期间赵炳辉共垫付医疗费6000元。齐虎子在兖矿新里程总医院的住院病案载明：“入院时间：2020年12月1日，出院时间：2020年12月25日，住院天数24天，入院诊断：右侧踝关节骨折（距骨粉碎性），出院诊断：右侧踝关节骨折（距骨粉碎性）”。齐虎子出院后，要求赵炳辉赔偿医疗费、住院伙助费、误工费、护理费、营养费、交通费合计63664.21元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，齐虎子跟随赵炳辉在邹城市水厂从事外墙装修劳务，应认定双方之间成立劳务合同关系。齐虎子在提供劳务期间受伤，赵炳辉作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任。赵炳辉虽主张其不是齐虎子的老板、而是与齐虎子一同干活，其不应向齐虎子进行赔偿，但赵炳辉提交的证据不足以证实上述主张，况且齐虎子提交的录音及聊天记录中均能证实齐虎子受雇于赵炳辉且赵炳辉向齐虎子开具工资的事实，故对于赵炳辉的该项主张，一审法院依法不予支持。关于双方的责任分成问题，一审法院认为，赵炳辉作为接受劳务方，其在施工前未对齐虎子进行安全知识培训，亦未向齐虎子提供如安全帽、安全绳等必要的安全防护装备，因此对本案事故的发生具有过错，应承担相应的过错责任；齐虎子作为完全民事行为能力人，其应认识到上架施工作业的危险性，其在上架前未采取必要的自我防护措施，以致于发生跌落事故造成受伤,齐虎子应自行承担一定的责任。综合齐虎子受伤时的现场情况、齐虎子自身的伤情以及赵炳辉在齐虎子受伤后对其进行救治的实际情形，一审法院判定齐虎子承担20%的过错责任，赵炳辉承担80%的过错责任。对齐虎子齐虎子的各项经济损失一审法院认定如下：1.医疗费，齐虎子主张13684.21元，有住院病案及医疗费发票为证，赵炳辉无异议，一审法院予以认定。2.护理费，齐虎子主张4800元，计算方式：100元／天×24天×2人。一审法院认为，因齐虎子无证据证实住院期间需要两人护理，且未提交证据证实护理人员的收入状况，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的报酬标准80元／天，按一人计算，护理费应为80元／天×24天＝1920元。3.住院伙食补助费，齐虎子主张1200元，计算方式：50元／天×24天。一审法院认为符合法律规定，依法应予支持。4.误工费，齐虎子主张42180元，计算方式：114天（住院24天＋建议休息90天）×370元／天。一审法院认为，齐虎子主张的误工时间有住院病案、住院患者诊断证明书记载的天数为证，其主张工资370元／天赵炳辉无异议，对齐虎子要求的误工费一审法院依法予以支持。5.交通费，齐虎子主张600元，提交了交通费票据，赵炳辉无异议，一审法院依法予以支持。6.营养费，齐虎子主张1200元，计算方式：住院24天×50元／天，一审法院认为符合法律规定，依法予以支持。以上各项合计：60784.21元。因赵炳辉承担80%的过错责任，故赵炳辉需向齐虎子赔偿各项经济损失合计60784.21×80%＝48627.37元。因赵炳辉在齐虎子住院期间已先行垫付医疗费6000元，故赵炳辉尚需赔偿齐虎子各项经济损失合计42627.37元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵炳辉于本判决生效之日起十日内向齐虎子赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费合计42627.37元；二、驳回齐虎子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费696元，由齐虎子负担96元，由赵炳辉负担600元（齐虎子已垫付，赵炳辉直接给付齐虎子）。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、赵炳辉与齐虎子是否存在雇佣关系？应否对齐虎子的受伤承担赔偿责任？二、一审法院对于齐虎子的住院伙食补助费、误工费、营养费的认定是否恰当？关于第一个焦点问题，赵炳辉虽上诉主张与齐虎子之间不存在雇佣关系，其不应向齐虎子进行赔偿，但齐虎子提交的录音及聊天记录中均能证实齐虎子受雇于赵炳辉且赵炳辉向齐虎子支付报酬的事实，同时，赵炳辉提交的与案外人的微信聊天记录不足以证实其主张，故对于赵炳辉的该主张，本院不予采信。关于第二个焦点问题，关于误工费，齐虎子在提供劳务过程中受伤，导致其右侧踝关节骨折（距骨粉碎性），必然导致其因无法继续工作而收入减少，结合事故发生在齐虎子为赵炳辉提供劳务过程中，故，一审法院按照齐虎子为赵炳辉提供劳务时的收入标准370元/天计算其误工费，并无明显不当。关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审按照50元/天计算齐虎子的住院伙食补助费，并未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，并无不当。关于营养费，齐虎子因提供劳务受伤导致右侧踝关节骨折（距骨粉碎性），按照生活常理，势必需加强相应营养，一审法院支持其住院期间的营养费，并无明显不当。 综上所述，赵炳辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1392元，由赵炳辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  扈 琳 审 判 员  史海洋 审 判 员  张思平 二〇二一年八月十一日 法官助理  刘洪信 书 记 员  冯雪凤