辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2750号上诉人（原审被告）潮宏基珠宝有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区龙新工业区龙新五楼4号5楼。法定代表人：廖创宾，执行董事。委托诉讼代理人：相曦，该公司员工。委托诉讼代理人：林志宏，广东众达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐凤娥，女，汉族，1982年8月5日出生，住辽宁省鞍山市千山区。委托诉讼代理人：石长业，辽宁安成律师事务所律师。上诉人潮宏基珠宝有限公司因与被上诉人徐凤娥劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。潮宏基珠宝有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项；2、由徐凤娥承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对商业特许经营模式下劳动者的劳动关系归属认识有误，无视潮宏基珠宝有限公司持续履行用人单位法定义务的事实，错误将劳动合同未继续履行的责任归咎于潮宏基珠宝有限公司。一审法院的判决缺乏事实及法律依据，依法应当撤销。一、潮宏基珠宝有限公司持续向徐凤娥支付工资、缴纳社保，依法履行用人单位法定义务。潮宏基珠宝有限公司向徐凤娥支付工资直至2021年1月，即徐凤娥以违法解除劳动合同为由向法院起诉，并停止为潮宏基珠宝有限公司提供劳动为止。鉴于潮宏基珠宝有限公司为外地企业，无法在鞍山本地购买社保，潮宏基珠宝有限公司遵循行业惯例，委托辽宁人才派遣有限公司鞍山分公司为徐凤娥缴纳社保直至2021年3月份（社保参保记录仅本人可查，请贵中院协助与社保管理机构核实）。潮宏基珠宝有限公司依法履行了作为用人单位的法定义务。徐凤娥主张潮宏基珠宝有限公司2020年10月1日违法解除劳动合同与事实不符。二、一审判决关于“潮宏基珠宝有限公司不经营百盛潮宏基珠宝品牌后，没有给徐凤娥安排其公司名下其他工作，致使劳动合同无法继续履行”的认定与事实不符。(一）首先，潮宏基珠宝有限公司采用品牌自营、商业特许经营等模式在购物中心、百货商场等商业场地设立“潮宏基”品牌线下零售专营店/柜台。前述经营模式的区别，更多体现在特许人（即本案潮宏基珠宝有限公司）与购物中心、百货商场等商业场地方、被特许人之间采用何种利润分配方式。在内部管理上，无论采取哪一种经营模式，只要该门店销售潮宏基品牌商品，均遵循潮宏基统一的商业形象、人员管理、经营技术、商标标识规定。徐凤娥任职的鞍山百盛店2020年9月30日由品牌自营变更为“潮宏基”商业特许经营店，至今仍持续经营，且未脱离潮宏基珠宝有限公司的商业管理。第二，法律不禁止特许经营店员工与特许人建立劳动关系。行业内，为了提升员工对品牌的归属感，以及强化管理力度，特许经营店员工直接与特许人签订劳动合同的不在少数。鞍山百盛潮宏基店仅是变更外部货款结算事宜，在潮宏基珠宝有限公司内部，鞍山百盛店岗位设置和岗位职责不变。徐凤娥根据潮宏基珠宝有限公司的安排继续在鞍山百盛店任职，为潮宏基珠宝有限公司提供劳动。综上，潮宏基珠宝有限公司并未终止运营鞍山百盛店，且原岗位存续，无需为徐凤娥另行安排其他岗位，徐凤娥没有劳动合同无法继续履行的困难。(二）潮宏基珠宝有限公司在其鞍山地区门店经营模式发生改变后，是否给予徐凤娥足够的选择权。潮宏基珠宝有限公司深知变更、解除劳动合同应满足法定条件，或者与徐凤娥协商一致，获得徐凤娥的同意。徐凤娥不愿意变动《劳动合同》，潮宏基珠宝有限公司尊重徐凤娥的意愿，从未擅自对徐凤娥的《劳动合同》做出任何处理。法律规定对违法解除劳动合同的用人单位处以双倍经济补偿金的赔偿，是对严重损害劳动者合法权益的违法企业的一种惩罚措施，徐凤娥在本案中的过错程度远不至此。三、徐凤娥前12个月平均工资为人民币4574元（2020年2月至2021年1月）。潮宏基公司从未以任何方式正式通知解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的事实，也不存在劳动合同无法继续履行的情况，我方不需要支付任何赔偿金。一审中劳动者提出的所谓邮件截图的收件人是“鞍山新玛特市府，鞍山百盛，并非劳动者，截图显示的时间是2020年9月20日，不是9月30日。一审判决认定“2020年9月30日，潮宏基公司员工祁静给原告发送邮件”系认定事实错误。且邮件的内容也不是解除劳动合同。综上所述，潮宏基珠宝有限公司持续履行用人单位法定义务，从未向徐凤娥做出解除劳动合同的意思表示。一审法院仅凭潮宏基珠宝有限公司外部经营模式发生改变，即认定徐凤娥无法继续履行《劳动合同》，继而对潮宏基珠宝有限公司做出惩罚性的双倍赔偿判决，缺乏事实与法律依据，也有违公平公正。故潮宏基珠宝有限公司为维护自身合法权益,特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，向贵院上诉。徐凤娥辩称，请求法院尊重一审判决，驳回潮宏基珠宝有限公司的上诉请求。徐凤娥向一审法院起诉请求：1.请求法院判决潮宏基珠宝有限公司给付徐凤娥经济赔偿金51984元；2.潮宏基珠宝有限公司承担案件受理费。一审法院认定事实：徐凤娥分别于2016年9月13日、2020年5月18日与潮宏基珠宝有限公司签订劳动合同书，劳动合同期限自2016年9月13日至2024年6月30日，工作岗位为辽宁省区域珠宝顾问，工作地点为鞍山市。还查，潮宏基珠宝有限公司与深圳市迈亚珠宝有限公司出具关于潮宏基品牌供应商变更说明，载明：尊敬的鞍山天兴百盛购物中心有限公司，我公司潮宏基珠宝有限公司供应商转换从2020年9月30日起中止与贵商场所签订的潮宏基品牌的联销合同。从2020年10月1日起改为深圳市迈亚珠宝有限公司，并负责潮宏基品牌的相关结算业务，在此后发生的一切债权债务由深圳市迈亚珠宝有限公司承担。2020年9月30日，潮宏基珠宝有限公司员工祁静给徐凤娥发送邮件，分别为解除申请书及新签订劳动合同，徐凤娥拒绝在解除申请书及与深圳市迈亚珠宝有限公司的劳动合同中签字。再查，徐凤娥2020年10月起在钉钉考勤中的考勤公司不再为潮宏基珠宝有限公司。徐凤娥2019年10月至2020年9月的应发月平均工资5059.25元。另查，徐凤娥就涉案争议事项向鞍山市铁东区劳动人事争议委员会申请仲裁，该仲裁委出具不予受理通知书，徐凤娥对该仲裁结果不服，向本院提起诉讼。一审法院认为:依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”、第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”。原案中，潮宏基珠宝有限公司出具的变更说明中可以看出自2020年9月30日起其不再经营鞍山百盛潮宏基珠宝品牌，而徐凤娥的工作岗位为鞍山百盛潮宏基珠宝销售顾问，潮宏基珠宝有限公司在不经营百盛潮宏基珠宝品牌后，也没有给徐凤娥安排其公司名下的其他工作岗位，致使双方的劳动合同无法继续履行，双方未能就变更劳动合同达成协议，潮宏基珠宝有限公司也没有提前30日通知解除劳动合同或支付十个月工资后解除劳动合同，庭审中经询问徐凤娥，其同意解除与潮宏基珠宝有限公司的劳动合同，潮宏基珠宝有限公司的行为不符合法律规定，其应当支付徐凤娥违法解除劳动合同赔偿金45，533.25元(5，059.25元×4.5个月×2倍)，对于徐凤娥主张的其余部分经济赔偿金，原审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用4的解释》第九十条规定，判决如下：一、潮宏基珠宝有限公司于本判决生效之日起15日内支付徐凤娥赔偿金45533.25元；二、驳回徐凤娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由潮宏基珠宝有限公司负担(原告已垫付，执行时一并扣除)。二审期间，潮宏基珠宝有限公司提交证据1、2020年2月至2021年1月工资明细，用以证明劳动者前12个月平均工资为4574元。证据2、人事代理服务协议，证据3、中国民生银行转账凭证（社保支付凭证），证据4、潮宏基保险核算表（2020年10月至2021年3月），证据5、辽宁人才派遣有限公司鞍山分公司出具的证明，证据2、3、4、5，用以证明潮宏基在2020年10月之后继续为劳动者缴纳社保，履行用用人单位的用工义务。证据6、工资账户委托书，证据7、中国银行国内支付业务付款付款回单，证据8、工商银行的转账凭证，证据6、7、8用以证明在2020年10月之后继续支付工资，履行用人单位的用工义务。证据9、潮宏基新玛特招聘及宣传单，用以证明潮宏基新玛特店至今仍在正常营业，岗位一直存在。本院认证，该组证据真实性，本院予以采信。但该组证据不能证明潮宏基珠宝有限公司提出的从未向劳动者提出解除劳动合同的意思表示的上诉理由。徐凤娥提交，录音三段，用以证明潮宏基珠宝有限公司区域经理祁静通知不让来上班了。潮宏基质证称录音真实性无法核实，录音中的当事人并非本案当事人。本院认证，因录音中人员有潮宏基珠宝有限公司人员祁静及潮宏基珠宝有限公司的合作对象相关人员马秀娟，潮宏基珠宝有限公司有能力核实录音是否真实，现潮宏基珠宝有限公司未提出录音存疑的相关证据，故录音真实性本院予以采信。一审认定事实中“2020年9月30日，潮宏基珠宝有限公司员工祁静给徐凤娥发送邮件，分别为解除申请书及新签订劳动合同”，时间认定错误，应当为“2020年9月20日，潮宏基珠宝有限公司员工祁静给徐凤娥发送邮件，分别为解除申请书及新签订劳动合同”。对一审查明的其他事实，本院予以确认。二审查明，徐凤娥在潮宏基珠宝有限公司鞍山百盛店任职至2021年1月下旬。截至2021年3月徐凤娥的社保账户主体没有发生变化，依然为潮宏基珠宝有限公司委托辽宁人才派遣有限公司鞍山分公司予以交纳。截至2021年2月8日，徐凤娥工资卡流水显示的付款单位名称依然为潮宏基珠宝有限公司，付款开户行名称亦没有变化。再查明，徐凤娥2020年2月至2021年1月平均工资为4574元每月。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”之规定，除劳动合同终止及双方协商解除劳动合同外，用人单位解除劳动合同应当满足法定条件，依法解除劳动合同。本案中，潮宏基珠宝有限公司未发生经济裁员的客观情况，也没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。虽然潮宏基珠宝有限公司辩称其没有作出解除劳动合同的意思表示，但从录音资料看，确实是潮宏基珠宝有限公司一方告知劳动者不能再继续工作。一审法院据此认定潮宏基珠宝有限公司应当承担双倍经济赔偿并无不当。该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于潮宏基珠宝有限公司与徐凤娥解除劳动合同的时间问题。虽然潮宏基珠宝有限公司供应商转换，从2020年9月30日起中止与商场所签订的潮宏基品牌的联销合同，从2020年10月1日起改为深圳市迈亚珠宝有限公司经营商场的潮宏基珠宝品牌经营。但徐凤娥与潮宏基珠宝有限公司签订的劳动合同并未到期，徐凤娥亦实际在原岗位工作，其工资发放，社保交纳均未发生改变，故至2021年1月下旬徐凤娥离职，其才与潮宏基珠宝有限公司解除劳动合同。关于赔偿标准问题。潮宏基珠宝有限公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，其应当支付徐凤娥违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对赔偿金的计算方式正确，但对于解除劳动合同起始时间认定错误，进而确定的月平均工资计算错误，本院予以纠正。潮宏基珠宝有限公司应支付违法解除劳动合同赔偿金41166元(4574元×4.5个月×2倍)综上所述，潮宏基珠宝有限公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，其余部分本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初332号民事判决；二、潮宏基珠宝有限公司于本判决生效之日起15日内支付徐凤娥赔偿金41166元；三、驳回徐凤娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由潮宏基珠宝有限公司负担。二审案件受理费10元，由潮宏基珠宝有限公司负担5元，由徐凤娥负担5元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判长 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年八月二十六日书记员 张小婵