辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽12民终1592号 上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团第五工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路25号。 法定代表人：张旭海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王曰亭，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：唐丽敏，女，1969年12月10日生，汉族，住铁岭市银州区。 委托诉讼代理人：王倩，辽宁十安律师事务所律师。 上诉人中铁二十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁第五公司）因与被上诉人唐丽敏债权人代位权纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2021)辽1221民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁第五公司委托诉讼代理人王曰亭及被上诉人唐丽敏委托诉讼代理人王倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁第五公司的上诉请求：撤销一审判决；一、二审诉讼费用及保全费由唐丽敏承担。事实与理由：一审法院适用程序错误，认定事实不清，适用法律错误。1、中铁第五公司与沈阳博泰建筑劳务工程有限公司（以下简称沈阳博泰公司）签订的承包合同、结算协议及《分期付款协议》主体为中铁第五公司与沈阳博泰公司，而不是邸斌，不能证明邸斌在中铁第五公司享有任何合法债权。2、在邸斌起诉中铁第五公司的案件(2020)辽1204民初371号判决书，因为中铁第五公司不服而提出上诉，在二审中，邸斌撤诉，铁岭市中级人民法院作出(2021)辽12民终72号裁定书，撤销了一审判决。因法律文书未生效，只能证明邸斌对中铁第五公司可能有诉权。不能证明邸斌在中铁第五公司享有合法债权，更不能证明享有债权的金额，所以一审法院依据中铁第五公司与沈阳博泰公司签订的《分期付款协议》显示的欠款金额来确定邸斌的债权金额不正确，而且《分期付款协议》显示的欠款金额为1766316.90元，不是一审法院认定的2624941.50元，并且该金额为工程项目的质保金。3、中铁第五公司在与邸斌债权有争议的情况下，唐丽敏未申请邸斌作为第三人参加庭审，一审法院也未依职权将邸斌列为第三人，程序不合法。4、即使邸斌作为实际施工人在中铁第五公司享有债权，以实际施工人身份实现债权的前提为所施工的内容质量合格，而唐丽敏主张辽宁省高级人民法院(2017)辽民初字3号判决书显示涉案工程已经验收合格，但是该判决书第9页显示的是主体结构验收合格，而邸斌实际施工的范围比如砌筑、墙体抹灰、地面砼等项目均不属于主体结构范围，需另行提供质量合格证明，才可以支付剩余质保金，如在工程质保期未到的情况下支付该笔工程质保金显然损害了中铁第五公司的合法权益。我国《民法典》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。民法典明确规定债权人行使代为权的前提是因债务人怠于行使其到期债权，很显然该笔债权有异议且未到期，故唐丽敏无法行使债务人的债权。 唐丽敏辩称，中铁第五公司上诉请求不成立，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 唐丽敏向一审法院起诉请求：1、判令中铁第五公司向唐丽敏履行代为清偿义务立即向唐丽敏支付940819.06元及利息(与清河法院判决书判项一致、该案诉讼费13208元)；2、本案诉讼费6604元、保全费5000元由中铁第五公司承担。事实与理由：一、唐丽敏对邸斌享有合法到期的债权，且已经法院生效判决确定唐丽敏与邸斌买卖合同纠纷一案，于2019年6月22日诉讼至清河区人民法院，该院作出(2020)辽1204民初371号民事判决书，判决邸斌给付债务款项927440.00元并支付利息(利息自2016年2月29曰起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)、赔偿款13379.06元，合计940819.06元及利息。上述判决生效后，邸斌未能履行给付义务，唐丽敏向清河区人民法院申请强制执行。在执行过程中，唐丽敏得知邸斌对本案中铁第五公司享有合法到期的债权，向执行局申请了查封上述债权，该院作出(2020)辽1204执364号执行裁定书，裁定：一、冻结被执行人邸斌对第三人享有的债权，冻结金额为115万元。二、冻结期限为二年。同时向本案中铁第五公司送达了(2020)辽1204执364号《协助执行通知书》，中铁第五公司提出书面异议并申请解除查封，致使案件至今未能执行。二、邸斌对被告中铁第五公司享有的合法债权已到期且怠于行使权利，对唐丽敏造成了损害，邸斌就对中铁第五公司享有的到期合法债权向铁岭县人民法院提起诉讼，经审理，该院作出(2020)辽1221民初128号民事判决书，判决：中铁第五公司于判决书生效后十日内向邸斌支付工程质量保证金2045352.18元、工程款579589.32元并支付相应利息。该判决向当事人送达后，中铁第五公司向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉，案件在审理期间，邸斌于2021年1月17日撤回了本案一审的起诉，该院作出(2021)辽12民终72号民事裁定书，撤销了(2020)辽1221民初128号民事判决书，并准许邸斌撤回起诉。邸斌诉中铁第五公司建筑施工合同纠纷一案，从一审法院的判决书中记载审理查明的内容及判项可知，邸斌对被告中铁第五公司享有到期合法债权；从邸斌在二审诉讼期间撤回对一审诉讼的行为可以看出，邸斌为逃避履行对唐丽敏的债务，怠于行使其权利，故中铁第五公司是本案适格的被告。唐丽敏为使其债权得以实现，合法权益不受侵犯，诉讼至法院，请求依法判决支持其所有诉求。 一审法院认定事实：辽宁省铁岭市清河区人民法院生效的(2020)辽1204民初371号民事判决书确定唐丽敏对邸斌享有债权：1、债务款项927440及支付利息(利息自2016年2月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、赔付费用13379.06元；3、案件受理费13208元。2014年6月13日邸斌作为实际施工人，以其挂靠的沈阳博泰公司名义为中铁第五公司承包的“铁岭市星悦南岸综合商业区一期”工程中提供劳务施工，2015年6月因建设方原因工程停工至今。2014年至2015年期间邸斌为中铁第五公司提供劳务施工，事后，邸斌与中铁第五公司因工程款结算数额发生争议诉至法院，法院作出支持邸斌的判决后，中铁第五公司提出上诉，在上诉过程中，清河区人民法院依据生效的判决，查封邸斌对中铁第五公司享有的债权，邸斌在二审中撤回起诉。另查，中铁第五公司自认共涉及应付邸斌劳务工程款41414941.50元，截止2021年1月15日尚欠邸斌2624941.50元。该工程已经辽宁省高级人民法院(2017)辽民初字3号民事判决确认涉案工程已经验收合格。一审法院认为，因债务人怠于行使属于自己的债权，而损害债权人的权利实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的债权，向次债务人主张实体权利。本案债权人唐丽敏的债务人邸斌对次债务人中铁第五公司享有债权，邸斌已经通过诉讼得到支持的情况下又撤回起诉，使得其债权人的到期合法债权不能实现。邸斌的行为妨害了其债权人唐丽敏的权利实现，故唐丽敏行使债权人代位权要求次债务人中铁第五公司向其履行清偿义务的主张，有事实根据和法律依据，予以支持，但中铁第五公司向唐丽敏履行清偿义务应以邸斌对中铁第五公司享有的债权为限。建设工程因发包人的原因致使工程未能进行竣工验收，承包人有权要求发包人返还工程质量保证金。本案因开发商的原因，该工程于2015年6月长期停工至今。中铁第五公司以该工程因开发商资金原因停工不能进行竣工验收，而邸斌对中铁第五公司享有的债权为该工程的质保金，工程未经验收合格不能支付，此债权不是邸斌的到期债权，唐丽敏依法不能行使债权人代位权的辩解，违背法律的规定，不能采纳。且该涉案工程已经辽宁省高级人民法院(2017)辽民初字3号民事判决确认已经验收合格。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百三十五条、第五百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条之规定，判决：中铁二十五局集团第五工程有限公司于本判决生效后十日内在邸斌对其享有的债权2624941.50元范围内向原告唐丽敏支付：1、债务款项927440及支付利息(利息自2016年2月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、赔付费用13379.06元.诉讼费13208元，已经减半收取6604元，保全费5000元，保全担保费2300元，共计13904元，由被告中铁二十五局集团第五工程在邸斌对其享有的债权范围内负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁第五公司为证明其主张提供下列证据：1、铁岭市劳动保障监察支队代中铁第五公司支付农民工工资的相关资料，证明中铁第五公司请求中第二条分期付款协议显示欠款金额1766316.90元与2624941.50元的差异就是因为支付工资，所以金额与事实不符。经质证，唐丽敏对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据均为复印件，证据形式不合法。从内容上看，也无法证明中铁第五公司所主张的退还农民工工资保证金85万余元的款项已经支付给农民工；从时间上看，是2021.1.26-2021.3.10发生的事实，是在唐丽敏起诉之前就存在的证据和事实，对于本案二审该证据不属于新证据，中铁第五公司未向一审法院提交和主张，该组证据与本案无关联性，无法证明退还农民工工资与一审质保金存在任何关联。2、铁岭涉案项目质量问题汇总表，证明沈阳博泰公司施工项目质量存在问题，中铁第五公司剩余未支付款项为该项目的质保金，因存在质量问题所以不能退换质保金。经质证，唐丽敏对证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是中铁第五公司自己制作，没有第三方出具的鉴定意见，不具有客观性，照片拍摄的内容无法证明中铁第五公司发包给邸斌承建的案涉工程，不具有关联性。本院认为，证据1不属于新证据，不予确认。对证据2，因该汇总表由中铁第五公司单方制作，不具有客观性，不能证明其证明目的，不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人中铁第五公司提出邸斌不是实际施工人问题，经查，在一审法院（2020）辽1221民初128号案件庭审笔录中，中铁第五公司自认邸斌是挂靠沈阳博泰公司经营，为中铁第五公司发包工程的实际施工人，对中铁第五公司享有债权，中铁第五公司针对邸斌进行工程结算的事实。在蔡永战诉中铁第五公司和沈阳博泰公司、邸斌【（2020）辽1221民初458号】劳务合同纠纷一案中，一审法院也认定了星悦南岸综合商业区一期工程的实际施工人是邸斌。所以，中铁第五公司的该上诉理由不能成立。关于中铁第五公司提出工程质量没有验收合格、质保期未到问题，经查，辽宁省高级人民法院（2017）辽民初字3号民事判决书认定该工程已经验收合格，中铁第五公司应当自建设工程通过竣工验收之日起满两年返还工程质量保证金，所以中铁第五公司的该上诉理由不能成立。关于邸斌是否追加为第三人参加诉讼问题，因邸斌不是必须参加诉讼的当事人，故没有追加其为第三人不违反法定程序。 综上所述，中铁二十五局集团第五工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13208元，由上诉人中铁二十五局集团第五工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹红鹰 审 判 员 赵国忠 审 判 员 姜福田 二〇二一年八月二十四日 法官助理 耿煦杭 书 记 员 冯春阳