山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7132号上诉人（原审原告）：许顺顺，男，1987年3月6日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：王珍，山东顺周律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，山东顺周律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东华通汽车模塑科技有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：葛衍鹍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘清儒，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：景瑞，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人许顺顺与上诉人山东华通汽车模塑科技有限公司（以下简称华通汽车模塑公司）因劳动争议一案，均不服山东省平阴县人民法院（2021）鲁0124民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。许顺顺上诉请求：1.依法撤销本案一审判决第二项；2.依法改判华通汽车模塑公司支付许顺顺违法解除劳动合同赔偿金93500元；3.依法判决华通汽车模塑公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决第二项认定事实不清，适用法律错误。许顺顺微信表达辞职意愿的时间是2020年9月22日，华通汽车模塑公司决定解除劳动关系的时间是2020年12月9日，中间间隔了两个半月多的时间。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”许顺顺2020年9月22日以微信形式表达辞职意愿，即使认定为书面形式辞职的行为，最迟于2020年10月21日双方的劳动合同就已经解除了。《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”但华通汽车模塑公司没有在许顺顺提出辞职的三十日内出具解除劳动合同证明，也没有为许顺顺办理档案和社会保险关系转移手续，许顺顺也没有离开工作岗位，而是继续在华通汽车模塑公司处工作，华通汽车模塑公司也继续为许顺顺发放工资福利并缴纳保险、公积金达到近三个月之久。这说明，许顺顺当初一时冲动表达出辞职意愿，但双方并没有在法律规定的期限内办理解除劳动合同的手续，说明许顺顺和华通汽车模塑公司以实际行动达成了新的协商一致的协议，那就是“继续履行原劳动合同”。从2020年10月22日开始计算，许顺顺和华通汽车模塑公司依据新的协议实际履行了一个月零十七天的时间后，华通汽车模塑公司突然单方面解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。劳动者提出解除劳动合同的申请，用人单位应当在法定的合理期限内予以处理。这个法定的合理期限就是30日，处理的方式是为劳动者办理解除劳动合同的手续，依法出具《解除劳动合同证明》，并于解除合同之日起15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。超出这个合理期限，劳动者提出的辞职申请就失去了效力，双方以实际行动继续履行的，表明双方达成了新的协议，继续履行原劳动合同。一审判决关于“许顺顺并未提交其与公司协商一致重新建立劳动合同的相关证据”的表述，无视双方以实际行动继续履行原劳动合同达到近三个月之久的事实，将“实际履行合同的行为”这一最好的证据视而不见，做出了错误的判决，为此特提出上诉，请二审法院依法改判。华通汽车模塑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并改判华通汽车模塑公司不负有向许顺顺支付2020年度年终奖36327元；2.许顺顺承担本案一、二审诉讼费等所有相关费用。事实和理由：一、一审法院判决华通汽车模塑公司支付许顺顺2020年度的年终奖无法律依据。根据《关于工资总额组成的规定》第七条：奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，虽是工资总额的组成，但非固定工资必须发放。年终奖是单位对员工额外的奖励，没有法律规定用人单位必须支付，也并非用人单位应承担的法定义务。在法无明文规定时，应以双方约定或用人单位的规章制度为依据。年终奖是否发放、如何发放完全取决于企业与员工的具体约定，或者由企业薪酬制度确定。只要不违反法律规定和劳动合同的约定，华通汽车模塑公司有权自主决定年终奖的发放范围和发放方式，且奖金的发放主要是根据员工的平时表现以及公司的经营效益来进行综合裁量。许顺顺有义务举证年终奖相关法律或双方约定的证据，否则承担不利的后果。二、一审法院判决华通汽车模塑公司支付许顺顺2020年度的年终奖36327元没有事实依据。1.张某芳作为案外人，向许顺顺转账22169.19元，是其个人行为，该转账并未备注，不能以2020年1月23日华通汽车模塑公司向许顺顺支付17460元年终奖为同日而认定两笔均为2019年的年终奖，法院以此推定明显是错误的。2.2020年诸多事实对华通汽车模塑公司影响较大，法院并未考虑。(1)2020年疫情对华通汽车模塑公司的影响巨大，再加上公司生产工厂由济南市高新区搬迁至平阴县，搬迁费用巨大，直接影响到公司收入减少及费用支出增加，一审法院并未予以考虑。(2)年终奖核心作用是对员工的一种激励，激励员工在将来的工作中为企业创造价值，许顺顺在提出辞职交接过程中，存在破坏设备内置程序的行为，给华通汽车模塑公司造成了重大损失。综上，原判决认定基本事实不清，请求查明事实，依法改判。许顺顺向一审法院起诉请求：1.依法判决华通汽车模塑公司向许顺顺支付违法解除劳动合同经济赔偿金93500元；2.依法判决华通汽车模塑公司向许顺顺支付拖欠工资4212元；3.依法判决华通汽车模塑公司向许顺顺支付2020年度年终奖37000元；4.依法判决华通汽车模塑公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：许顺顺自2015年8月20日开始在华通汽车模塑公司工作，双方签订有书面劳动合同，华通汽车模塑公司为许顺顺缴纳了社会保险费。2019年1月25日起许顺顺担任生产部副经理。关于月工资发放形式，华通汽车模塑公司一般通过许顺顺的两个银行账户发放工资，分别是许顺顺的齐鲁银行股份有限公司账户和济南农村商业银行股份有限公司账户。2020年1月23日华通汽车模塑公司利用公司账户向许顺顺的济南农村商业银行股份有限公司发放2019年度年终奖17460元。2020年9月22日，许顺顺通过微信向华通汽车模塑公司的法定代表人葛衍鹍提出辞职的意思表示，葛衍鹍当即表示同意。2020年12月9日，华通汽车模塑公司向许顺顺下达了离职通知书，内容为：“许顺顺：鉴于2020年9月22日许顺顺向公司董事长提出离职申请，并以书面的形式表达了辞职的意愿。公司同意许顺顺的辞职请求，准予离职。现决定许顺顺于2020年12月9日停止工作，解除劳动关系，并禁止进入生产工作区域，禁止触碰任何公司设备。如有交接内容，请于2020年12月9日10：00前交接完毕，过期不再办理。特此通知。山东华通汽车模塑科技有限公司，二0二0年十二月九日（公司公章）。”该通知于当日向许顺顺进行了送达。后华通汽车模塑公司向许顺顺出具加盖有公司印章的“终止（解除）劳动合同证明书”，并注明“兹有许顺顺同志，性别：男，年龄：33，从事生产管理工作，月工资按工作绩效。2020年12月9日因员工辞职终止（解除）合同，特此证明。”该证明书于2020年12月11日向许顺顺进行了送达。2020年12月份华通汽车模塑公司向许顺顺发放工资1573.49元。另外，2020年10月份，10月1至3日华通汽车模塑公司放假三天，10月4日至8日许顺顺未出勤，10月份许顺顺实发工资6123.87元。双方当事人对以下事实有争议：许顺顺主张每月华通汽车模塑公司除通过公司账户发放的工资外，另外还通过张某芳的621468509069239X的银行账号每月向许顺顺发放工资800元；2020年1月23日，张某芳的621468509069239X银行账号向许顺顺的济南农村商业银行股份有限公司账户支付的22169.19元系发放的2019年的年终奖。为证明其主张，许顺顺提交：1、许顺顺的齐鲁银行股份有限公司和济南农村商业银行股份有限公司的银行流行明细，2、华通汽车模塑公司的企业信用信息公示报告，3、申请法院查询的张某芳账号为621468509069239X的银行流水。经质证，华通汽车模塑公司对上述证据的真实无异议，但对张某芳账号向许顺顺支付款项的性质为公司发放的工资和年终奖的事实不予认可。经审查，一审法院认为，上述证据均符合证据的真实性，且与本案有关联，一审法院依法认定为有效证据，并在卷佐证。综上，一审法院认定事实如下：张某芳自2014年8月15日至2020年11月9日前为华通汽车模塑公司的股东及监事，张某芳的621468509069239X的银行账号，在华通汽车模塑公司向公司职工发放工资的当日，张某芳的该银行账户同日向公司多名职工支付不等数额的款项，其中包括每月向许顺顺银行账户支付800元，且每月的支付情况均如此，由此可以证明，张某芳的621468509069239X的银行账号应该为华通汽车模塑公司所使用，该银行账户每月向许顺顺支付的800元为许顺顺月工资的一部分。2020年1月23日，张某芳的621468509069239X银行账号向许顺顺银行账户所支付的22169.19元，与华通汽车模塑公司于同日所支付的17460元性质相同，均应为2019年的年终奖。2020年12月23日，许顺顺向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、请求依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金93500元；2、请求依法裁决被申请人向申请人支付拖欠的工资4212元；3、请求依法裁决被申请人向申请人支付2020年度年终奖4万元。平阴县劳动人事争议仲裁委员会于2021年2月7日作出平劳人仲案字（2020）555号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人山东华通汽车模塑科技有限公司在裁决生效后十日内，一次性支付申请人许顺顺2020年度年终奖17460元；二、其他请求不予支持。该裁决送达双方当事人，许顺顺、华通汽车模塑公司均不服，分别起诉至法院。一审法院认为，2015年8月20日至2020年12月9日许顺顺与华通汽车模塑公司之间存在劳动关系，事实清楚，证据充分。双方争议的焦点问题为：1、华通汽车模塑公司与许顺顺解除劳动合同是否构成违法解除；2、华通汽车模塑公司是否拖欠许顺顺工资；3、华通汽车模塑公司是否负有向许顺顺发放2020年年终奖的义务。关于第1个焦点问题，一审法院认为，2020年9月22日许顺顺通过微信聊天方式向华通汽车模塑公司的法定代人葛衍鹍表达了辞职的意思表示，葛衍鹍当即表示同意，2020年12月9日，华通汽车模塑公司向许顺顺送达了“关于许顺顺离职的通知书，”许顺顺于当日签收该通知书。2020年12月9日，华通汽车模塑公司制作终止(解除)劳动合同证明书，离职原因注明为员工辞职，许顺顺于2020年12月11日签收。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，许顺顺提出辞职请求，华通汽车模塑公司表示同意，双方符合协商解除劳动合同的情形。许顺顺主张华通汽车模塑公司解除与许顺顺的劳动合同应提前通知工会，但该规定仅适用于用人单位单方解除劳动合同的情形，而本案系许顺顺自动辞职，不适用该规定。许顺顺主张华通汽车模塑公司未在一个月内解除与许顺顺的劳动合同，故许顺顺与公司之间于一个月后又建立了新的劳动合同，但许顺顺并未提交其与公司协商一致重新建立劳动合同的相关证据。综上，许顺顺主张华通模塑公司构成违法解除，无事实和法律依据，一审法院不予支持，故其主张华通汽车模塑公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于第2个焦点问题，许顺顺主张华通汽车模塑公司拖欠其2020年10月7日至10月8日两天工资711元及2020年12月份8天的工资，并要求按月均工资8500元计算。一审法院认为，关于2020年10月7日至8日工资的问题，因在此期间许顺顺未上班，其主张在此期间已申请调休，但未提交其申请调休获公司批准的相关证据，故2020年10月7日至8日许顺顺未向华通汽车模塑公司提供劳动，其主张华通汽车模塑公司支付其2020年10月7日至10月8日的工资，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于2020年12月份的工资，华通汽车模塑公司已于2021年1月15日支付许顺顺12月份工资1573.49元，故对许顺顺主张的2020年12月份的工资，一审法院不予支持。许顺顺主张按月平均工资8500元计算拖欠的工资，因许顺顺的月工资系绩效工资而非固定工资，故对其主张，一审法院不予支持。关于第3个焦点问题，许顺顺主张华通汽车模塑公司应支付其2020年年终金37000元。一审法院认为，年终奖属于工资总额的构成部分，华通汽车模塑公司应对年终奖的发放标准承担举证证明责任，华通汽车模塑公司主张公司未制定书面的年终奖制度，而是根据公司经营状况及员工的表现综合衡量而确立的奖金制度，且支付范围系在岗职工，但华通汽车模塑公司未就其主张及2020年年终奖的实际发放情况提交证据，故华通汽车模塑公司应承担举证不能的法律后果，因许顺顺2020年度已工作满近一年，为维护劳动者的合法权益，现许顺顺主张参照2019年度年终奖的发放标准计算2020年度年终奖，符合法律规定，一审法院予以支持。2019年度许顺顺的年终奖为39629.19元，结合许顺顺的实际工作期限，一审法院酌定华通汽车模塑公司应支付许顺顺2020年度年终奖36327元。华通汽车模塑公司主张以张某芳账户支付的款项与公司无关，不符合客观事实，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东华通汽车模塑科技有限公司于判决书生效后10日内支付原告许顺顺2020年度年终奖36327元；二、被告山东华通汽车模塑科技有限公司不负有向原告许顺顺支付违法解除劳动合同经济赔偿金93500元的义务；三、被告山东华通汽车模塑科技有限公司不负有向原告许顺顺支付拖欠工资4212元的义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东华通汽车模塑科技有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者根据劳动合同法第三十七条行使单方解除权具有解除劳动合同的意思表示一经送达用人单位即生效的形成权特质，不可反悔，不可撤销，即解除劳动合同的法律效果已经产生。“提前三十日”或“提前三日”是基于保障用人单位正常生产经营的需求，赋予用人单位的权利，是劳动者形成权实现后的附随义务，这一要求并不影响劳动者解除劳动合同的意思表示一经送达用人单位即生效的形成权特质。本案中，2020年9月22日许顺顺通过微信聊天方式向华通汽车模塑公司的法定代表人葛衍鹍表达了辞职的意思表示，葛衍鹍当即表示同意，此时解除劳动合同的意思表示已经送达且生效。另外，劳动合同虽然由于劳动者行使单方解除权而解除，但由于继续履职期间，双方劳动关系事实上还在存续，劳动关系的建立自用工之日起算而非劳动合同签订之日，劳动关系的结束也非取决于劳动合同解除之时，而是终止提供劳动之日。许顺顺主张华通汽车模塑公司未在其提出辞职三十日内出具解除劳动合同证明并办理相关手续，双方构成以实际行动达成继续履行劳动合同的合意，但许顺顺并未提交证据证明其在该期间曾与公司就相关事宜进行协商，该主张因无事实和法律依据，本院不予支持。因此，双方劳动关系因许顺顺行使单方解除权而解除，一审认定华通汽车模塑公司不构成违法解除劳动合同正确。关于2020年度年终奖金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第18条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。因年终奖属于劳动报酬的组成部分，华通汽车模塑公司应对年终奖的发放标准承担举证证明责任。根据上述规定，如果用人单位与劳动者关于年终奖在劳动合同中约定不明确，在集体合同中也没有约定，同时在用人单位的规章制度中对于年终奖的发放条件和发放方式等也未作规定，此时应当认定为用人单位与劳动者对于劳动报酬约定不明确的情形。为维护劳动者合法权益，一审法院参照许顺顺2019年度年终奖发放标准酌定其2020年度年终奖并无不当，本院予以维持。综上所述，许顺顺与华通汽车模塑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人山东华通汽车模塑科技有限公司与上诉人许顺顺各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年八月九日书记员  郇科鑫