江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏05民终9350号 上诉人（原审原告）：闻丽燕，女，1982年11月3日生，汉族，住江苏省张家港市。 委托诉讼代理人：张茹稼，江苏沉浮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈丽华，女，1962年4月7日生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：刘威，上海普盛律师事务所律师。 上诉人闻丽燕因与被上诉人陈丽华合伙纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2015）昆民初字第4300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闻丽燕上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人最初的合伙意向是投资安利美容会所，但事实上被上诉人成立的会所是经营餐饮、棋牌、美容的会所，故被上诉人违约在先，双方的合伙关系并未成立。二、一审中被上诉人申请出庭的证人陶某、柳某与被上诉人是长期的朋友关系，纠纷发生时已两年之久被上诉人可能对其进行思想引导，前述证人证言应予排除。另一审中被上诉人并未在庭前申请袁某1出庭作证，违反法定程序，故对该人的证言也应排除。 陈丽华辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确。其同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。 闻丽燕向一审法院起诉请求：1、陈丽华立即支付投资款100000元。2、陈丽华支付利息暂计5000元（按中国人民银行同期贷款利率自2015年10月22日计算至陈丽华实际履行完毕之日止）。3、诉讼费用由陈丽华承担。 一审法院认定事实：2014年11月5日，闻丽燕、陈丽华（以下简称乙方）与昆山市继烽设备租赁有限公司（以下简称甲方）签订《租赁合同》，约定：一、房屋基本情况及用途。1.1甲方将位于昆山市汉林路188号和198号继烽大厦十楼东南北面合计建筑面积约720平方米，租给乙方使用。1.2双方约定该出租方用途为会所。除双方另有约定或经甲方书面同意外，乙方不得用于其他用途或转租第三方。如发生上述情况，甲方有权解除本协议并收回房屋使用权。二、租赁期限。2.1租赁期限为六年，自2014年12月1日起至2020年11月30日止。2.2租赁期限届满，乙方若继续承租该房屋的，则需在2.1所述期限届满前3个月书面通知甲方，如甲方同意则可再行办理相关手续。合同期满未续租的，本合同自行终止。三、租金等费用及支付方式。3.1租金。3.1.1双方同意租金为：前两年每年房屋租金为26万元/年，第三、四年租金为28万元/年，第五六年租金为30万元/年。合同总租金为168万元，上述租金为不含税价，乙方如需甲方开票，则税款由乙方另行承担，并于乙方支付租金后10天内交付良票。3.1.2租金交付方式：实行先付后用，按年支付原则。2014年10月20日前支付第一年度租金26万元。2015年10月20日前支付第二年度26万元租金。2016年10月20日前支付第三年度租金28万元。2017年10月20日前支付第四年度28万元租金。2018年10月20日前支付第五年度租金30万元。2019年10月20日前支付第六年度30万元租金。…… 合同签订后，陈丽华交付第一年租金26万元。2014年12月24日，闻丽燕通过银行向陈丽华转账100000元。 合同签订后，2014年12月10日陈丽华与昆山市白金装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，约定：一、装饰施工项目。1、装饰施工地点：昆山市继烽会所。2、房屋建筑面积625平方米。3、装饰施工内容及要求（详见施工图纸及装饰预算表，并以预算表内容为准）。二、工程期限及保修期。1、工期60天。自2014年12月12日起至2015年2月12日。2、工程保修期：保修自本工程竣工，被告验收合格之日起，由昆山市白金装饰工程有限公司开具工程保修单。三、工程造价及付款方式。1、工程总造价800000元。3、付款方式：首期开工前付款25%即200000元；二期水电基础结束本工进场前，付款35%即280000元；三期油漆进场前付款35%即280000元；增加工程项目，签订项目变更表与三期款同时支付5%即40000元。双方还约定其他事项。 2014年12月16日，张武刚与昆山市诚宇电器工程有限公司签订《格力空调购销合同》，约定张武刚采购相关空调120000元，并予以安装。 2015年9月18日，陈丽华与钱永军登记成立昆山永世吉贸易有限公司，其中陈丽华认缴投资10万元，钱永军认缴投资90万元，该公司工商登记注册地为昆山市玉山镇汉林路188号、198号1号房。 证人陶某在2016年4月8日的一审庭审中出庭陈述：其与陈丽华认识十几年了，是朋友关系。2014年下半年会所装修时，听闻丽燕与陈丽华说过做休闲会所、饭店和私人餐厅，也听说过做安利会所，但没有在设计中。会所于2015年年初开业，闻丽燕请朋友吃饭，其见过闻丽燕到会所3至4次，在装修时见过闻丽燕多次。 证人柳某在2016年4月8日的一审庭审中出庭陈述：其与双方当事人认识3至4年，在2014年9月至10月时听双方说过成立会所，开始没有说会所的地址，后来在10月至11月时说了具体的地址。会所经营的项目为红酒、饭店、茶室、棋牌和美容等。在会所试营业期间，其去会所消费10多次，在会所见过闻丽燕2次。当时闻丽燕在微信的朋友圈内发过信息宣传过会所。 证人袁某1在2016年4月8日的一审庭审中出庭陈述：其是继烽设备租赁有限公司的办公室主任，负责公司的房产租赁。其与双方认识。闻丽燕当时过来看房子，说要租面积500至600平方米的房子，做红酒酒吧。闻丽燕看过2次房屋后，说叫姐姐来看房，其才知道有陈丽华的。闻丽燕当时说她们一起开一个红酒雪茄吧。陈丽华过来后看中房屋，双方就谈合同问题。原合同只有500平方米，过了半个月，她们说扩大经营又重新签了合同。合同签订时房屋是从2014年10月20日开始起付的。2015年10月是旬，其遇到陈丽华就向其要房租，其也向闻丽燕发信息催要房租，但闻丽燕说要看合同。11月上旬闻丽燕从QQ上传了一个告知书，说其和陈丽华不合和了，让其向陈丽华收租。其就发信息给闻丽燕，说如果你们不合作了，需要共同签字，其才认可。会所在2015年春末夏初时装修好的。2015年11月中下旬，陈丽华支付了房租。 2015年11月21日，昆山市继烽设备租赁有限公司出具《情况说明》，内容为：闻丽燕、陈丽华共同与我公司签订了位于昆山市泽林路188号和198号继烽大厦十楼东南北面的房屋《租赁合同》，租赁面积为720平方米，租期为六年，租赁用途会所。合同签订后收到了第一年租金。大概2015年10月14日左右见到了陈丽华后口头提醒需要交第二年的租金了，同天跟闻丽燕联系时也跟闻丽燕提到过快到时间支付第二年租金了。2015年10月15日晚，闻丽燕来电说她手上没有我们签订的合同，请发一份电子档的合同给她，我公司与2015年10月16日通过微信发了留存的《租赁合同》电子档给闻丽燕。2015年11月9日收到闻丽燕的告知书，我公司于同月11日通过手机短信回复“闻丽燕，你的告知函已收到，不过因为是你单方面的，所以请你跟陈丽华联系，合同上是两个人的名字，你们发给我们的文件也要两个人签字才可以”。2015年11月19日仍未收到第二年房租，所以同日向闻丽燕、陈丽华发出了催讨房租信息。 上述事实，有《租赁合同》、银行转账凭证、昆山永世吉贸易有限公司工商登记查询信息表、昆山会所清单表、《格力空调购销合同》、《装饰装修工程施工合同》、证人证言、《情况说明》、会所部分照片、当事人一审中当庭陈述等证据予以证实。 一审法院认为，闻丽燕与陈丽华共同承租昆山市继烽设备租赁有限公司房屋用于会所经营使用，并签订《租赁合同》，在合同中约定房屋的用途是会所。在会所经营过程中，闻丽燕于2014年12月24日通过银行向陈丽华转账100000元。闻丽燕诉称该100000元系投资款，陈丽华亦在答辩状中确认该款为投资款，因此一审法院确认双方共同投资成立会所的意思表示真实。因双方未达成书面的合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，经陈丽华提供的三名证人陶某、柳某、袁某2证言证实闻丽燕与陈丽华有口头合意成立会所的意思表示，故一审法院依法认定双方之间合伙关系成立。合伙关系成立后，陈丽华对会所进行了装修支付了装修款，并支付了二年的会所租金520000元履行大部分出资义务，闻丽燕向陈丽华支付投资款100000元，履行了小部分出资义务，双方应按出资比例享受权利，履行义务。在合伙经营期间，闻丽燕于2015年10月22日起诉要求陈丽华退出合伙投资款100000元，系闻丽燕单方面提出退伙，因双方未约定书面协议，故原则上应予准许，但在闻丽燕要求退伙时应对合伙企业进行清算。在闻丽燕未与陈丽华就合伙企业进行清算前，闻丽燕单方面要求退还投资款100000元并支付利息的诉讼请求，缺少事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第52条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，判决：驳回闻丽燕的全部诉讼请求。案件受理费2310元，由闻丽燕负担。 二审中，闻丽燕向本院补充如下证据：1、邬秀琴与闻丽燕的安利直销员证、邬秀琴的安利销售代表申请书、安利中国日用品有限公司昆山店铺开具的销售发票9000多元，证明上诉人与被上诉人的合伙初衷是开安利会所，并且上诉人为此积极准备；2、张忠铭及姜再明的书面证人证言，证明合作意向是开安利美容会所，在上诉人将合伙款项转给被上诉人之后合伙事项没有做成，合伙关系没有实际成立。陈丽华质证认为：对前述第一组证据的关联性不予认可，对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。闻丽燕、陈丽华共同作为承租一方于2014年11月5日与昆山市继烽设备租赁有限公司签订租赁合同承租房屋用于开办会所，合同签订后陈丽华向出租人支付了首年租金26万元，2014年12月24日闻丽燕向陈丽华转账10万元。闻丽燕上诉认为前述投资款10万元系用于投资开办安利美容会所但陈丽华擅自改变会所用途，故双方并未成立合伙关系。对此本院认为，闻丽燕已就投资开办会所事宜与陈丽华共同承租了经营房屋并支付了10万元投资款，现闻丽燕仅凭其提交的安利直销材料及有关书面证人证言尚不足以证明双方最初达成的投资意向系开办安利美容会所，本院对闻丽燕的该上诉主张不予采纳，闻丽燕要求返还10万元投资款并无相应法律依据。一审中证人陶某、柳某、袁某1均出庭作证，一审法院结合涉案租赁合同、昆山市继烽设备租赁有限公司出具的情况等其他证据采信前述证人证言并无不当，本院对此予以确认。 综上所述，闻丽燕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2310元，由闻丽燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨恩乾 审 判 员  黄学辉 代理审判员  黄源榕 二〇一六年十二月二十八日 书 记 员  袁丽媛