辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终11838号上诉人（原审原告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：付明刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁维星，辽宁同兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：亚泰集团沈阳建材有限公司，住所地沈阳市沈北新区虎石台南大街29号。法定代表人：陈亚春，该公司董事长。委托诉讼代理人：张朝阳，辽宁大庚律师事务所律师。上诉人东北金城建设股份有限公司因与上诉人亚泰集团沈阳建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初6687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院认为，亚泰公司与东北金城存在建设工程施工合同关系，亚泰公司与东北金城先后签订了《施工合同》、《补充协议》。东北金城实际施工范围包括三部分：一是依据《施工合同》施工的部分，该合同还包括案外人万家富、宋军施工部分；二是签证部分；三是《补充协议》施工部分。本院二审中，亚泰公司与东北金城对《补充协议》施工部分的工程造价无异议，双方争议的焦点是《施工合同》中东北金城施工部分的工程造价和签证部分的造价。此外双方还对甲供材等问题存在争议，本院分述如下：一、《施工合同》中东北金城施工部分的工程造价认定问题本案二审期间，亚泰公司与东北金城对《施工合同》约定的计价方式存在争议，亚泰公司主张合同为固定综合单价，工程量据实结算，涉案工程造价应依据北京华审的报告；东北金城则主张合同为包死价，合同范围工程造价内不应调整。经查，《施工合同》第一部分约定：合同价款32958103.67元。第三部分专用条款第六条合同价款与支付23.2条约定：本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：无。第二部分通用条款第六条合同价款与支付23.1条约定：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书中约定。23.2（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。《施工合同》附件《承包人承揽工程项目一览表》工程范围：搅拌站生产线、办公楼、综合楼、研发中心等。备注：1.两栋公寓楼由砖混结构改为框架结构，设计院出图后，承包方进行报价，集团公司进行审核，按公司审定后的结果补签合同。2.面积以竣工图纸为准，进行结算。另外，经各方确认的《沈阳建材工业园清单报价确认书》中记载：针对亚泰集团沈阳建材工业园项目的投标报价清单报价予以确认，由于亚泰集团沈阳建材工业园项目的投标报价清单丢失，经甲乙双方通过当时报价的电子版内容共同核对，内容与沈阳建材工业园项目最初乙方投标报价完全一致，予以确认。确认内容：投标报价清单搅拌站、公寓楼、办公楼、研发中心、综合楼、外网电气。注：当时报价时公寓楼为砖混结构、投标报价后由砖混结构该改为框架结构，仓库及维修车间投标时没有图纸，只做预估报价，合同中要求出图后重新报价，综合单价参照办公楼、综合楼、研发中心等框架结构相应内容。从以上合同看，《施工合同》虽约定的合同价款32958103.67元为固定价格，但是合同附件《承包人承揽工程项目一览表》中明确约定了工程以竣工图纸为准，按实际施工面积结算，并且在各方确认的投标报价清单中列明了投标综合单价，《沈阳建材工业园清单报价确认书》也确认仓库和维修车间按照综合单价计量。综上，本院认为，《施工合同》约定的合同价款32958103.67元仅为暂估价，案涉工程应当以投标报价清单载明的综合单价计量，东北金城施工部分的造价应根据实际完成工程量、结合竣工图纸据实认定。一审法院认定《施工合同》为一次性包死的固定总价不当。关于亚泰公司提出依照北京华审的报告作为结算依据的主张。本院认为，第一，北京华审的审核报告系亚泰公司单方委托，《施工合同》中并未约定工程造价由甲方单方委托作为结算依据；其次，北京华审报告中仅附有案外人万家福和宋军签字的汇总表工，林波（东北金城）签字的《沈阳产业园土建工程结算审定值汇总表》在本案第一次一审开庭时才由亚泰公司提供，与常理不符。退一步讲，即便该汇总表确由林波在北京华审审核造价时签字，但因为林波已经手写注明“其中工程量混凝土量按图纸实际用量结算”，表明东北金城施工的混凝土用量尚未结算，并不能体现东北金城对审核的总造价认可；第三，亚泰公司虽然一审中提供了包括北京华审的工作人员、案外人万家福和宋军在内的证人证言，拟证明东北金城对审核认可，但是上述证人证言并无其他证据佐证，并且作为单方审核的报告最终未经东北金城最终书面确认，亦不能作为认定工程造价的依据。综合以上理由，亚泰公司主张以北京华审报告作为工程造价结算依据不足，本院不予采纳。因东北金城和亚泰公司未能就工程造价达成一致意见，本案第一次发回重审后，东北金城提出对已完工程造价进行鉴定，一审法院未予准许不当。本案发回重审后，应根据东北金城的申请，启动工程造价司法鉴定。造价鉴定时应注意以下几点：首先，应当明确东北金城在《施工合同》中的施工范围，即：搅拌站（除主机房外的土建、给排水、电气、钢结构）、办公楼（土建、采暖、给排水、电气）、综合楼（土建、采暖、给排水、电气）、研发中心（土建、采暖、给排水、电气）、维修车间钢结构、园区室外强弱电。东北金城、亚泰公司及各案外人对此并无异议。其次，关于鉴定的标准，应当以投标单价结合竣工图纸和实际施工量据实认定。二、签证部分东北金城施工的工程造价问题本案一审期间，东北金城主张除上述《施工合同》外还有其他工程未结算，并提交了三份签证纪要和24张签证单，一审法院委托华清公司对上述签证工程造价进行司法鉴定。华清公司接受委托后，依据2008辽宁省市政工程消耗定额、2008年《辽宁省工程量清单计算规则》等标准进行鉴定，24张签证鉴定意见为2004179.8元。经本院审查，一审法院依据华清公司出具的鉴定意见认定签证部分工程造价不妥。理由是：多张签证单与《施工合同》存在关联，计价方式应与《施工合同》矛盾。如2011年8月30日签证纪要记载：“亚泰搅拌站主机采暖并入搅拌站工程、旋转门并入办公楼审核、玻璃雨棚部分并入三栋楼审核”，从签证纪要记载的内容看，无论搅拌站主机采暖、旋转门、玻璃雨棚是否属于《施工合同》内容，搅拌站、办公楼、三栋楼均是《施工合同》的施工内容，因此，并入《施工合同》审核必然应当遵循《施工合同》的计价方式，根据前文论述，也就是根据投标报价计算工程造价，而华清公司依据的是定额规则计算工程造价，与《施工合同》计价方式矛盾，故不应采纳。本案发回重审后，一审法院可将签证部分与《施工合同》一并委托，按照《施工合同》的计价方式及当事人的特别约定计算工程造价。首先，对于签证中有明确约定计价规则的内容，应当尊重当事人意思自治。如：签证纪要中有的工程记载了“套定额”、“无材差”、“无取费”等涉及到工程造价计价方式的内容，相关工程造价应当按照当事人约定计算。第二，签证属于《施工合同》工程变更部分，应当按照合同约定计价规则计算工程造价。《施工合同》专用条款第八条工程变更约定：经监理工程师及业主代表签字确认后的工程量乘以投标中标单价，进行增减结算；没有投标中标单价的项目决算时按照合同通用条款31.1款执行。通用条款31.1约定：承包人在工程变更确定后的14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。第三，签证与《施工合同》毫无关联，可依据相关定额或者市场价计算工程造价。三、《补充合同》中东北金城施工的工程造价问题亚泰公司作为发包方与承包人东北金城签订了《补充合同》，合同暂估价5521837.22元，《补充合同》由东北金城施工完毕，经中天公司审核，审定额6341498.89元，亚泰公司和东北金城均无异议，本院予以确认。四、关于已付款问题。亚泰公司主张已付款为3007万元，东北金城主张已付款为2415万元，争议在于亚泰公司认为给案外人万家富200万元、案外人宋军662万元应计入对东北金城已付款中。经查，《施工合同》的施工内容实际由东北金城、案外人万家富、宋军三主方共同施工完成，亚泰公司对此明知。案外人万家富、宋军施工工程造价及已付款不属本案审查范围，亚泰公司主张对案外人的付款计入本案已付款依据不足。本院对亚泰公司实际支付东北金城工程款2145万元予以确认。五、其他工程款项的认定问题。1、甲供混凝土。东北金城提供了两张有甲方孙家宏、乙方林波签字的甲供材料表，第一张甲供混凝土1219542.03元，第二张表甲供材2081360.88元，其中包括甲供混凝土1501606.74元、甲供电缆579754.14元。亚泰公司对真实性无异议。根据两张甲供材料表，甲供混凝土为2721148.77元（1219542.03元+1501606.74元），扣除东北金城垫付的亚太公司、德昊公司、煜丰公司混凝土款1232672.5元，亚泰公司甲供混泥土应为1488476.27‬元（2721148.77元-1232672.5元）。亚泰公司主张，东北金城在起诉书中自认甲供混凝土5816057.13元，扣除案外人万家富用量1227740.18元、宋军用量1287414.04元，东北金城实际使用甲供混凝土为3300902.91元（5816057.13元-1227740.18元-1287414.04元）。对此，本院认为，案外人混凝土的用量的数据是否真实本院无法确定，亚泰公司采用总混凝土用量减去案外人混凝土用量直接得出东北金城的混凝土使用量缺乏依据。东北金城主张的甲供混凝土用量有甲、乙双方认可的甲供材料表及生效文书佐证，双方证据相比较，本院认为东北金城提供的证据较具有优势，本院予以采纳，故本院对甲供混凝土1488476.27‬元予以确认，该部分应从工程造价中扣除。2、甲供电缆。经本院审查，一审法院认定甲供电缆57万元不当，根据甲供材料表显示应为579754.14元，本院予以确认。该部分应从工程造价中扣除。亚泰公司主张，尚有720211.53元电缆未计入甲供电缆，并提供了沈阳电缆厂销售公司、吉林亚泰集团物资贸易有限公司的电缆销售发票。但是，亚泰公司未能提供电缆实际在东北金城施工中用于案涉工程的证据，现有证据下仅凭销售发票尚无法证明其主张。如在本案发回重审鉴定时，亚泰公司能补充证据证明甲供电缆确存在超供，一审法院可根据举证情况确定甲供电缆的实际用量。3、亚泰公司向预拌混凝土公司履行债务1465000元。双方对一审判决认定未提出异议，本院予以确认，该部分应在亚泰公司付款中扣除。4、东北金城垫付费用。一审法院认定垫付费用152276.77元，该部分双方无争议，本院予以确认，亚泰公司应承担给付责任。东北金城主张尚有尹晨光和王兵5000元垫付费用没计入，经本院审查，2010年12月16日，尹晨光以个人名义签署借条，内容为向东北金城林波借电费2000元；2010年12月20日，王兵以个人名义签署借条，内容为交电费3000元。两份借条均没有亚泰公司人员签字确认，且亚泰公司对此不予认可，故该费用本院不予采纳。5、电费8800元。双方对一审判决认定未提出异议，本院予以确认，由东北金城向亚泰公司支付。6、关于亚泰公司提出的40万元电梯款。亚泰公司主张电梯并非东北金城施工范围，提供了亚泰公司与案外人签订的电梯采购合同及发票、转款记录等证据，拟证明电梯系其自行购买并安装，东北金城未提出异议。经本院审查，与东北金城相关的合同中，不包含购买、安装电梯等内容，该部分不属于已付款也不属于工程造价，本案不予审查，一审法院计入东北金城施工范围不当。7、关于东北金城提出的利息问题。案涉工程于2010年12月28日交付，本案工程款涉及《施工合同》、签证、《补充合同》三部分，工程款的支付约定不同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上诉司法解释规定，本案工程款应自交付之日2010年12月28日起计算利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初6687号民事判决；二、本案发回沈阳市沈北新区人民法院重审。东北金城建设股份有限公司预交的二审案件受理费47016元予以退回；亚泰集团沈阳建材有限公司预交的二审案件受理费24378元予以退回。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年八月十七日书记员 宋妍竺本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；