辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1506号上诉人（一审被告、反诉原告、被申请人）：张书杰，女，1963年4月17日出生，汉族，农民，住辽宁省建昌县。被上诉人（一审原告、反诉被告、再审申请人）：于海勇，男，1975年5月11日出生，汉族，农民，住辽宁省建昌县。上诉人张书杰与被上诉人于海勇合同纠纷一案，本院于2019年1月18日作出（2019）辽14民终101号民事判决，该判决发生法律效力后，本院于2019年7月25日作出（2019）辽14民申86号民事裁定，裁定对本案进行再审。本院再审后于2020年3月2日作出（2020）辽14民再8号民事裁定，将案件发回建昌县人民法院重审。建昌县人民法院重审后作出（2021）辽1422民初678号民事判决，张书杰不服，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张书杰、被上诉人于海勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张书杰上诉请求：1.撤销建昌县人民法院（2020）辽1422民初678号民事判决或将本案发回重审，改判支持张书杰一审中的诉讼请求，驳回于海勇一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由于海勇负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，且判决结果显失公正。一、张书杰已经向法院提交了房屋漏雨的照片、录像、录音、证人证言、瓦的生产出厂合格证，而且于海勇也承认张书杰家漏雨的案件事实，故而张书杰已经完成了举证义务，张书杰的漏雨损失应该由于海勇承担全部责任。二、于海勇给张书杰瓦瓦时，是雇佣的刘长春，其本人没有瓦过瓦，其瓦瓦的东西面山墙就漏了，而且于海勇没有任何建筑资质，漏雨后，张书杰及时提出了异议，于海勇也仅到现场摁了一下瓦，没有及时维修故而张书杰主观上没有任何过错，于海勇应当承担全部责任。三、根据双方签订的合同，是民建标准，跟踪检查，于海勇没有履行这一法定义务，房屋不漏雨是最基本的标准，在房屋其他活没有交工时主房就开始漏雨，张书杰的丈夫杨忠宝一着急，急火攻心，突发脑出血，后来去世，于海勇的行为属于违约行为。四、没有进行司法鉴定的责任在于一审法院，一审法院没有进行委托，也没有组织鉴定，属于程序违法。综上，应支持张书杰的上诉请求。于海勇辩称，于海勇是在2016年8月就将房屋交付给张书杰使用，张书杰入住后并没有出现过漏雨的情况，张书杰提出房屋漏雨是在入住2年后，漏雨的原因有多种，一审中张书杰不同意鉴定，就应该承担举证不能的法律后果，无法确认漏雨原因的情况下，漏雨的损失就不应该由于海勇承担。于海勇按照双方约定建房并且已经竣工交付使用，没有违约行为，张书杰丈夫去世也与于海勇无关。一审判决于海勇承担漏雨的一半损失本不合理，于海勇不想继续诉讼才没有提出上诉。庭审中经本院询问，于海勇表示服从一审判决。于海勇向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令张书杰给付工程款29709元及利息。2.诉讼费由张书杰负担。张书杰一审中提出反诉请求：1.请求于海勇承担房屋漏雨的维修费2万元。2.反诉费由于海勇承担。一审法院重审认定事实：于海勇为一民建工程队的负责人，主要从事农村房屋建设工作，从业多年。2016年春张书杰在农村老家要建房，经介绍于海勇与张书杰达成合作意向，双方签订建房协议：甲方建房；乙方施工。1、承包项目：民建、瓦房、包括基础（独立基础）主体（砖混结构）瓦工装修（外前墙瓷砖、室内地砖、厨卫墙地砖内外抹平，不包括保温，前后阅台、水电、钉芭）。2、承包费与付款：承包费按建筑面积每平方米335元计算，乘以总建筑面积167.64平方米，总计56159.4元，加饭费3350元，阅台前方加4000元，总计63695.4元。付款共分三期，一期基础完工付2万元、二期主体完工付2万元、三期完工方付清；3、工程质量：民建标准、跟踪检查。4、完全施工过程中出现安全事故。未尽事宜，双方协商解决。由乙方负责双方签订协议后开始施工建房。房屋选址、内部结构布局、建筑材料均由张书杰负责。于海勇提供机械、设备、人力及技术支持。施工中就中午工人吃饭问题，于海勇负责10天左右，后又提供一袋米、一桶油，其余时间的午饭由张书杰负责。施工中，于海勇就张书杰家建房协议外项目工程院墙、偏房、后院地面、厕所施工达成口头协议，谈好价格，由于海勇负责施工。于海勇列举的项目外工程清单如下：院墙124.6米×115元／米＝14329元、偏房58.5平方米×200元／平方米＝11700元、后院地面112平方米×15元／平方米＝1680元、厕所一个2000元，合计29709元。张书杰自认院墙长80元/米，偏房58.5平方米×150元／平方米、后院地面500元、厕所一个500元。经原一审法院现场勘验：院墙长度110.84米（不含偏房长13米）、后院地面81.6平方米（20.4米×4米），厕所长3.15米×宽2米×高2米。于海勇承建的房屋约2016年6月封顶，工程未竣工，当年下雨时房屋东西山墙渗雨，屋顶漏雨，于海勇安排工人将屋顶琉璃瓦调整安装角度。2016年于海勇承建的工程结束后，张书杰没有按约定给付全部工程款，只支付65000元工程款。2017年张书杰向于海勇反应房屋漏雨，要求于海勇给予维修，但于海勇未派人维修，张书杰未给付于海勇尚欠的工程款。故于海勇于2018年3月26日诉至法院，要求张书杰支付工程欠款29709元及利息。诉讼中张书杰提起反诉，法院予以受理。2018年8月7日，经张书杰申请，法院经随机选取委托葫芦岛兴连土地房地产与资产评估有限公司对张书杰家漏雨的房屋屋面维修费用进行评估，鉴定维修费用为16240元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。于海勇与张书杰之间关于主房施工有书面合同应按合同约定履行。项目外工程院墙、偏房、后院地面、厕所施工未订立书面合同，双方口头约定达成协议，张书杰已实际履行给付于海勇的工程款。关于施工费用双方各执一词形成较大争议，事后不能达成协议，双方又不能充分举证约定的价格，又不进行司法价格鉴定，法院只能依据双方陈述和当地建筑市场行情酌定。关于饭费3350元，合同约定午饭于海勇方负责张书杰出资3350元。施工中于海勇负责了10天左右，后便于管理，经协商由张书杰负责施工工人的午饭，于海勇只提供一袋米、一桶油。按农村一般生活标准，法院酌定于海勇负责施工工人午饭10天，每天100元，一袋米、一桶油酌定200元，施工期间于海勇共支付饭费1200元，其余饭费由张书杰支付，故双方合同中约定的饭费3350元，应按于海勇的实际支出1200元计算。关于双方口头协议的项目外工程院墙、偏房、后院地面、厕所施工费用问题，因双方口头约定无书面协议，双方各执一词，经法官释明“谁主张、谁举证”的原则，应由于海勇承担举证责任。再审诉讼中，于海勇提出对项目外工程进行司法价格认定，张书杰同意进行司法价格认定，由法院主持选定司法价格认定机构。后于海勇以鉴定费用过高为由放弃鉴定。依建房协议价格和当地工程建设价格情况酌定院墙110.84米×100元/米＝11084元、偏房58.5平方米×167.5元/平方米（主房价格的一半）＝9798.75元、后院地面81.6平方米×10元/平方米＝816元、厕所施工费用800元，合计22498.75元。综上，于海勇应得施工费用为：主房56159.4元、饭费1200元、阅台前方4000元、院墙11084元、偏房9798.75元、后院地面816元、厕所施工费用800元，总计83858.15元，张书杰已付给于海勇65000元，余欠工程款18858.15元未付，张书杰应按合同约定及时给付。关于张书杰拖欠的工程款利息，原一审中未予支持，再审中于海勇未申请，本案不予审理。关于主房漏雨于海勇应否担责，于海勇起诉张书杰给付房屋施工费，张书杰反诉称房屋漏雨，要求于海勇赔偿房屋维修费。案涉房屋施工封顶后未完全竣工时出现屋顶漏雨和东西山墙渗雨现象，次年雨季出现屋顶多漏点漏雨水，该项应属于双方的建房协议约定“第三项工程质量：民建标准、跟踪检查”所规范的内容。实践中房屋漏雨可能由房屋设计、施工材料、施工工艺等多种原因所致。法院在诉讼中依“谁主张、谁举证”的诉讼证据原则合理分配举证责任，向双方当事人释明是否对漏雨原因作出鉴定，双方当事人提出鉴定申请后于海勇又放弃鉴定，张书杰在法院指定的期间内未提供相应鉴定机构名单法院鉴定名录中无此类鉴定机构，通知张书杰提供，其未提供，均未配合鉴定。法院只能依双方陈述、房屋漏雨现状、双方的合同权利义务及怠于举证应承担的法律后果综合酌定。于海勇承揽张书杰房屋建设工程，负有保证其交付的建筑工程符合建筑标准、安全、正常使用的义务。于海勇承揽的建筑工程施工中出现东西山墙渗雨、屋顶有一漏点漏雨，后维修，交付后次年屋顶多漏点漏雨客观存在。工程虽交付张书杰，当时验收未提出异议。依《国务院建筑工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：A基础建设工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；B屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；。”。但工程交付次年出现多漏点漏雨水现象，于海勇未举证证明张书杰房屋漏雨是其非正常使用条件下造成，未举证证明其防雨的施工符合施工规范要求。于海勇对其承建的张书杰房屋漏雨应承担维修义务，怠于维修应承担他人维修费用。工作实践中房屋漏雨是多因一果，如房屋设计不合理、施工建材不达标、施工工艺不规范等。张书杰作为建设方，自行提供房屋设计草图，自行提供建材，如瓦房人字钢架，防雨雪的琉璃瓦，自行监工、验收等。诉讼中，张书杰不能举证证明房屋漏雨的原因，经释明未进行相关的司法鉴定，亦应承担举证不能的法律后果。现张书杰房屋漏雨现象客观存在，漏雨原因不能查明，于海勇和张书杰都有举证不能的法律责任。依民法的公平原则，对张书杰房屋漏雨维修损失由建设方与施工方平等承担。经张书杰申请法院，葫芦岛兴连土地房地产与资产评估有限公司评估鉴定，房屋维修费用为16240元，予以认定。评估费用3000元，双方均担。一审法院判决：一、被申请人（原审被告）张书杰于本判决生效后十日内给付申请人（原审原告）于海勇工程款欠款18858.15元。二、驳回申请人（原审原告）于海勇的其他诉讼请求。三、申请人（原审反诉被告）于海勇于本判决生效后十日内赔偿被申请人（原审反诉原告）张书杰房屋维修费8120元（16240元×50%）。四、驳回被申请人（原审反诉原告）张书杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费543元，由张书杰承担345元，于海勇承担198元；反诉费150元，由于海勇、张书杰各承担75元；鉴定费3000元，由于海勇、张书杰各承担1500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和和质证。张书杰提交两张光盘和三张照片，欲说明于海勇盖的别人家的房子也有漏雨的，而同样的瓦另外人家用不漏雨，证明瓦没有问题是于海勇建房漏雨，于海勇质证意见为与本案没有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审重审认定事实属实。本院认为，根据张书杰的上诉理由和于海勇的答辩意见，本次二审争议焦点为就房屋漏雨的维修费用损失，一审认定于海勇承担一半责任是否正确。关于房屋漏雨原因，因双方当事人不配合，未能进行鉴定，一审对此已有论述，不再赘述。在没有经过鉴定的情况下，一审依据双方陈述、房屋漏雨现状、双方的合同权利义务及怠于举证应承担的法律后果，综合考量，进而确定责任承担并无不当。房屋漏雨可能是多种原因造成，如房屋设计不合理、施工建材不达标、施工工艺不规范等，于海勇为张书杰家建房，属于“包工不包料”，故此，就于海勇的施工符合规范性要求以及张书杰提供的各种材料合格、设计合理，一审认定于海勇、张书杰均应承担相对应的举证责任并无不当。在漏雨原因不明又未能鉴定的情况下，综合考虑全案实际情况，同时兼顾公平原则，一审认定于海勇、张书杰各自承担相应举证不能的不利后果，进而认定双方就房屋漏雨的维修损失平等承担即各自负担一半责任并无不当。张书杰的各项上诉理由不足以改变一审对事实的认定和法律的适用，不能成立。综上所述，张书杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张书杰负担，张书杰预交的二审案件受理费693元，退还643元。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  王 静审判员  葛 飞二〇二一年八月五日书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……