江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）淮中民初字第0204号原告：胡淞景，男，1958年8月8日出生，汉族，个体户，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。被告：江苏青甫建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市清浦区人民南路清宴小区2区8幢3楼。法定代表人：许昌广，该公司董事长。委托诉讼代理人：任满军，江苏大直律师事务所律师。被告：威海市文登区人民医院，住所地山东省文登市龙山路91号。法定代表人：王立宁，该院院长。被告：文登市文城建设房产开发有限公司，住所地山东省文登市文山路65号。法定代表人：王进福，该公司经理。上述两被告共同委托诉讼代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。原告胡淞景与被告江苏青甫建设工程有限公司（以下简称青甫公司）、威海市文登区人民医院（以下简称文登医院）、文登市文城建设房产开发有限公司（以下简称文城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡淞景及其委托诉讼代理人梁孔建、被告青甫公司的委托诉讼代理人任满军、被告文登医院、文城医院的共同委托诉讼代理人王寿丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告胡淞景向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款2302万元（具体数额以鉴定结果为准），并从起诉之日按银行同期贷款利率四倍支付利息至款项付清之日；2.判令被告以5967265元为基数，从2009年7月13日开始按银行同期贷款利率向原告支付利息至2009年10月9日，从2009年10月10日起以12020619元为基数，按银行同期贷款利率向原告支付利息到起诉之日；3.判令被告赔偿原告经济损失4693189元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年3月22日，原告以中航长城大地建工集团江苏分公司（以下简称中航江苏分公司）的名义进驻文登医院宿舍楼工地进行前期工作。后因资质问题，被告文登医院对该宿舍楼工程进行了公开招标，结果被告青甫公司中标，青甫公司与文登医院签订了施工协议，协议中没有约定明确的工程款数目，只是约定中标价为“按具有造价审核资格部门审核的最终结算价格下浮5%”。2009年7月1日，青甫公司与原告签订《项目工程施工承包协议》（以下简称承包协议），约定以包工包料的方式将该工程转包给原告，青甫公司收取每年20万的管理费。同日，青甫公司又向原告出具授权委托书，授权原告作为该工程的项目负责人。至此，原告仍然为该工程的实际施工人。各项手续齐全后，原告开始自筹资金，组织施工，按约定履行了全部义务，但并未从青甫公司或文登医院处获得任何工程款，原告多次索要工程款未果。原告作为工程的实际施工人，有权要求转包人青甫公司支付全部工程款，发包人文登医院应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，涉案工程是文登医院和文城公司联合开发的，原告有权要求文登医院和文城公司承担连带责任。被告青甫公司辩称：1.原告在挂靠青甫公司之前，即于2009年3月22日开始以中航长城大地建工集团天翼分公司（以下简称中航天翼分公司）名义组织资金设备人员进场，对涉案工程中的前期工作和1#、2#楼进行施工。2009年4月12日涉案工程由内蒙古凯虹房地产开发有限公司（以下简称凯虹公司）发包给中航天翼分公司，原告胡淞景也在承包人处署名。2.2009年7月1日，原告更换挂靠单位，转而挂靠青甫公司，双方签署承包协议，约定涉案工程改由青甫公司承建，青甫公司将承建的涉案工程转包给原告。该协议约定工程暂定价为1700万元，最终按青甫公司与建设单位工程总结算为准，胡淞景采用包工包料方式承包，工程质量标准为合格，还约定胡淞景实行独立核算、依法纳税、自负盈亏、独立承担民事经济责任，一切债权债务全部由乙方自行承担。同日，青甫公司法定代表人签署授权委托书，任命胡淞景为涉案工程的全权负责人，负责涉案工程的业务洽谈和施工管理等事项。青甫公司在签署承包协议和授权委托书后，于2009年8月5日与文登医院、文城公司签署《建设工程施工合同》，约定由青甫公司承建涉案工程，合同价款按具有造价审核资格部门审核的最终结算价格下浮5%，并约定发包人派驻工程师为周建国，承包人委派的项目经理为汪顺强。施工过程中，应建设方要求，原告胡淞景于2010年5月12日向青甫公司出具一份承诺，再次明确委托汪顺强负责涉案工程的扫尾工作，青甫公司也于同日通知文登医院此事。3.原告胡淞景施工过程中，3号楼5层出现质量问题，需要加固。经协商，由建设方文登医院垫付加固相关费用，其中加固非与合同约定的结算价同比下浮5%。经文登市人民法院按照法定程序委托山东恒达建设咨询有限公司审计，加固费下浮5%后为1945348.554元，设计费112500元，监理费66000元，合计2123848.554元。4.合同履行期间，青甫公司累计收到文登医院支付工程款14239333.59元，再加上文登医院为青甫公司垫付的工人工资800000元，合计收款15039333.59元。5.工程结束后，经建设方委托审计，胡淞景挂靠施工的全部工程造价为16921820元，扣除青甫公司已收取的15039333.59元，文登医院尚欠1882486.41元，再与加固相关费用2123848.554元相抵，青甫公司反欠文登医院292127.66元，该数字已由法院生效判决确认。6.据原告聘用和委托扫尾工作的汪顺强在工程结束后向青甫公司移交的账册反映，涉案工程实际支出15024430.32元，文登医院已付款15039333.59元，尚有余款14903.27元在青甫公司处。7.青甫公司在与文登医院结算过程中，发现原告胡淞景独自从文登医院处分五次领取款项合计1337432元，却未入账，该款以及青甫公司因涉案工程引发的其他诉讼而被法院划拨的执行款1267000元和受理费、鉴定费、申请执行费和违约金均应由原告全额返还青甫公司。综上，请求驳回原告对青甫公司的诉讼请求。被告文登医院、文城公司辩称：1.文登医院、文城公司与原告胡淞景之间不存在建设工程施工合同关系，涉案工程的工程款已与承包人青甫公司结清，因此没有向原告支付工程款的法律义务。即使原告为实际施工人，文登医院、文城公司也仅在欠付工程价款范围内承担责任，因工程款已结清，原告要求文登医院、文城公司承担责任没有事实依据。2.原告主张的借款不应与本案合并审理，而应另案诉讼。本案案由为建设工程施工合同纠纷，原告基于其与青甫公司签订的承包协议主张权利，但其主张的借款事实发生在青甫公司进场之前，出借人为中航天翼分公司，原告主张的借款债权的当事人并非承包协议的合同相对人，原告在同一案件中基于不同的法律关系向不同的当事人分别主张权利缺乏法律依据，对原告的该部分请求应不予受理或驳回。同时，原告主张的上述欠款早已还清，原告无权重复主张权利。综上，请求驳回原告对文登医院、文城公司的诉讼请求。经审理查明：一、本案诉讼由来２０１２年４月９日，本院立案受理本案后【案号（2012）淮中民初字第0042号】，被告文登医院（原名文登市第一人民医院）、文城公司在提交答辩状期间，分别对本院管辖此案提出异议。本院于2012年5月14日作出（2012）淮中民初字第0042号民事裁定：驳回被告文登医院、文城公司提出的管辖权异议。被告文登医院、文城公司、青甫公司对该裁定不服，分别向江苏省高级人民法院上诉。江苏省高级人民法院于2012年7月16日作出（2012）苏民辖终字第0040号民事裁定书，裁定:驳回上诉，维持原裁定。本案恢复审理。2013年9月30日，原告申请撤诉，本院裁定准许。2013年10月22日，原告再次起诉至本院，即为本案。二、涉案合同签订情况多个主体就文登医院职工住宅楼土建、水电和安装工程即本案讼争工程签订了多份合同，简述如下：其一，２００９年４月１１日，凯虹公司将讼争工程交由中航天翼分公司承建并签订施工合同，次日，双方又就该工程签订补充条款。２００９年４月１２日，凯虹公司、中航天翼分公司与文登医院就讼争工程签订合作协议，同日，中航天翼分公司与文登医院就讼争工程又另行签订一份引资建院协议书。其二，文登医院与青甫公司就讼争工程签订引资建院协议书，后文登医院（甲方）、文登市汤南企业总公司（乙方，以下简称汤南公司）和青甫公司（丙方）就讼争工程又签订合作协议，协议载明“由于甲方无开发资质，故委托乙方筹建开发。因乙方资金不足，需丙方垫资承建”。２００９年４月１１日，汤南公司将讼争工程交由青甫公司承建并签订施工合同，后双方又签订补充条款。其三，讼争工程于２００９年７月２９日在文登市诚信建设工程交易中心进行公开开标后，确定青甫公司为中标单位，中标通知书载明青甫公司需“在接到本通知书３０内”与文城公司、文登医院签订施工合同并备案。２００９年８月５日，文登医院、文城公司作为发包人与承包人青甫公司就讼争工程签订协议书（施工合同）。青甫公司（甲方）与胡淞景（乙方）就讼争工程签订《项目工程施工承包协议》一份，约定工程暂定价为１７００万元（以甲方同建设单位本工程总结算金额为准），还约定胡淞景每年交纳２０万元管理费给青甫公司，“本工程甲方与建设单位签订的合同、补充协议等条款，均经乙方洽商、测算并认可，本工程施工在经济上乙方实行独立核算，依法纳税、自负盈亏、独立承担民事经济责任，一切债权债务全部由乙方自行负责”，“甲方同意乙方在本工程施工中有偿使用甲方项目经理人、证书等资源，同意乙方一次性付给甲方费用元，但若造成相关问题由乙方协调处理”。上述多份合同中，凯虹公司盖章处皆有宋向阳手写签名，汤南公司盖章处亦皆有宋向阳手写签名，中航天翼分公司盖章处皆有胡淞景手写签名。四、授权委托情况２００９年７月１日，青甫公司出具授权委托书，委托胡淞景为其在文登医院系列建筑工程的全权负责人，负责该系列工程的业务洽谈和施工管理等事项，该委托有效期为２００９年７月１日至２００９年１２月３１日。２０１０年２月５日，青甫公司向文登医院出具授权委托书，委托胡淞景作为项目负责人代表青甫公司办理讼争工程相关事宜。２０１０年５月２０日，胡淞景向青甫公司出具承诺，“经甲方要求，汪顺祥负责１＃、２＃、３＃楼扫尾工作，此前的有关事务由我负责处理。”五、涉案工程价款审计情况威海经济开发区通顺建设监理有限责任公司受文登医院委托，对讼争工程造价进行审计，认为“1.因双方签订的中标合同无人工费及材料单价等结算条件故不能作为结算依据，根据补充协议规定多层住宅楼850元/㎡，小高层住宅楼1080元/㎡，则总造价为850×（4718+3864）+1080×8914=16921820（元）；2.双方无工程签证，故无其他造价；3.因签订的补充协议为总包价格，故审计后的工程造价为16921820元，无审计增减值”。文登医院、青甫公司分别在工程造价一览表盖章确认，汪顺强在文登医院出具的工程款付款明细表（合计１５０３９３３３.５９元）上签字确认，同时青甫公司为文登医院出具了１３张总金额为１５０３９３３３.５９元的正式发票。六、关联诉讼情况本院于２０１２年４月９日立案受理本案后，文登医院在本案答辩期内作为原告将青甫公司起诉至山东省文登市人民法院（以下简称文登法院），该院于2012年4月17日立案受理该案。该案案由为建设工程合同纠纷，文登医院起诉的理由主要是：青甫公司延误工期，且3号楼5层出现严重质量问题，协商后青甫公司委托文登医院对3号楼5层进行加固处理。经结算，扣除文登医院应付工程款，青甫公司还需支付文登医院加固费40余万元，请求判令青甫公司支付加固费411460.21元并支付违约金50765.46元。文登法院经审理认为：工程总造价为16921820元，文登医院已付款15039333.59元（14239333.59+垫付工人工资800000），两者相抵，文登医院尚欠青甫公司1882486.41元。青甫公司应支付文登医院加固工程费1945348.554元、设计费112500元、监理费66000元，该款与上述欠款1882486.41元相抵，青甫公司还应支付文登医院241632.14元。同时，因工程存在质量问题，故青甫公司应承担工程造价款千分之三的违约金，即违约金为50765.46元。综上，2012年6月20日，文登法院作出（2012）文商初字第190号民事判决，判令青甫公司支付文登医院292127.6元（241362.14+违约金50765.46）。该判决作出后，青甫公司不服，上诉至山东省威海市中级人民法院（以下简称威海中院），威海中院于2012年9月5日作出（2012）威民一终字第935号民事判决：驳回上诉，维持原判。威海中院的二审判决书中对于胡淞景应否参与诉讼问题，认为：涉案1#、2#、3#住宅楼的建设工程合同和3#楼5层加固的会议纪要均由文登医院、青甫公司签订，合法有效，依法成立的合同对双方当事人具有约束力。且胡淞景以实际施工人的身份在江苏法院对文登医院、青甫公司提起工程款诉讼，根据合同的相对性及一事不再理原则，胡淞景不能作为本案被告参加本案诉讼。”胡淞景对山东法院的上述判决不服，多方申诉，并于2014年底向威海中院提起第三人撤销之诉，该院认为：1.提起第三人撤销之诉有6个月的时间限制，现有证据表明2013年1月底之前胡淞景即已知道（2012）威民一终字第935号案件的判决结果，其主张系涉案工程的实际施工人进而提起第三人撤销之诉的时间应不晚于2013年7月底。故胡淞景提起第三人撤销之诉超出了法律规定的6个月的除斥期间；2.《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》自2005年1月1日起施行，第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。在此之前的《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》第三条规定，因工程质量引起纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包情况的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人应承担连带责任。可以看出，就建设工程质量纠纷中实际施工人参加诉讼的问题上述规定并不一致。《暂行意见》的第三条与最高院司法解释的第二十五条抵触，在文登市人民法院的（2012）文商初字第190号民事判决发生于2010年，应以《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条作为适用依据，胡淞景并非必须参加诉讼的当事人。3.文登法院及威海中院的案件是青甫公司与文登医院因工程质量产生的诉讼，判决的主文为青甫公司赔偿文登医院有关工程加固产生的费用，并未直接涉及工程款问题。该案件中涉及的工程造价、工程款支付均来自于二被告之间的一致意见，而原告以实际施工人为由在淮安中院提起的要求二被告支付工程款的诉讼，并不必然受到文登法院和威海中院一、二审判决处理结果的约束。故该院作出（2014）威民一初字第86号民事裁定：驳回胡淞景的起诉。胡淞景不服，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）提起上诉。山东高院于2016年8月11日作出（2016）鲁民终1319号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。上述事实，有当事人陈述、协议书、承包协议、本院（2012）淮中民初字第0042号民事裁定书、文登法院（2012）文商初字第190号民事判决书、威海中院（2012）威民一终字第935号民事判决书、（2014）威民一初字第86号民事裁定书、山东高院（2016）鲁民终1319号民事裁定书、威海经济开发区通顺建设监理有限责任公司审计报告、授权委托书等证据证明，并经各方当事人质证，本院予以确认。本院认为，原告胡淞景挂靠被告青甫公司承接涉案工程，现胡淞景以实际施工人身份向被挂靠人青甫公司和发包人文登医院、文城公司主张涉案工程欠款。首先，文登法院的生效判决已对文登医院与青甫公司的涉案工程款进行处理，根据该判决，文登医院并不欠付青甫公司工程款。作为挂靠人的胡淞景只有在被挂靠人青甫公司怠于向发包人文登医院、文城公司主张涉案工程款时才能以自己个人名义向发包人主张工程欠款，尽管胡淞景第一次提起本案诉讼的时间在文登法院作出生效判决之前，基于该生效判决已认定文登医院并不欠付青甫公司工程款，故在该生效判决被撤销之前，胡淞景亦无权再向文登医院、文城公司主张涉案工程欠款。其次，青甫公司作为被挂靠单位，其与胡淞景签订的承包协议约定“六、工程结算与预付款：1.乙方（胡淞景）按每年缴贰拾万元让给甲方（青甫公司）管理费。乙方工程款预付到账后扣除应缴管理费和相关税费后，余款及时付给乙方”，即青甫公司只负有收到工程款后及时转付的义务，并无向胡淞景直接付款的义务。现胡淞景并无证据证明青甫公司未及时履行转付款义务，其要求青甫公司支付涉案工程款缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。综上，胡淞景向发包人文登医院、文城公司以及被挂靠人青甫公司提起本案建设工程施工合同纠纷之诉，主体不适格，应驳回其起诉。如胡淞景认为青甫公司在与文登医院结算工程价款及确认应付款时存在不当行为侵犯其合法权益，可另案提起侵权之诉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十四条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回原告胡淞景的起诉。案件受理费155900元（原告胡淞景未预交），免予收取。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  柏娟娟二〇一六年十二月三十日书 记 员  王 倩