广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10198号上诉人（原审原告）：罗文东。被上诉人（原审被告）：广东四海伟业纺织科技有限公司，住所地广东省广州市白云区广从九路马沥工业园380号101房。法定代表人：潘润华，总经理。委托诉讼代理人：周志恒，该司员工。原审第三人：江苏奥立比亚纺织有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区魏来路西侧。法定代表人：潘润华，董事长。委托诉讼代理人：陈启航，该司员工。上诉人罗文东因与被上诉人广东四海伟业纺织科技有限公司（以下简称四海公司）、原审第三人江苏奥立比亚纺织有限公司（以下简称奥立公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初34871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。罗文东上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持罗文东的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由四海公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒四海公司。首先，罗文东于2017年10月7日与四海公司签订劳动合同，并开始为其工作，于2017年10月12日在江苏与奥立公司签订劳动合同，为了计算方便，倒签了时间。此事实虽然没有直接证据证明，但有间接证据可以证明，罗文东是与潘润华乘坐东方航空MU2870的航班前往奥立公司处，签订劳动合同并办理入职手续。机票是由四海公司委托的票务公司支付的。相关证据的举证责任应由四海公司承担，而在一审中，法律规定的用人单位举证倒置，并没有得到体现，连考勤表都不需要出示，罗文东在两年半的时间里，绝大部分时间在四海公司处上班，为了证明罗文东与四海公司不存在劳动关系，相关的证据应由四海公司提交，如不能提供，四海公司应承担举证不能的后果。其次，罗文东在四海公司处工作的绝大部分时间里，从2017年11月1日至2020年4月17日止，四海公司的法定代表人和总经理是陈洪亮，不是潘润华，四海公司的股东是潘润华、张美玲、曾民能、王海燕。而奥立公司的股东是泗阳海润实业有限公司、林仲深、潘润华，大股东泗阳海润实业有限公司的小股东（占20%）是泗阳县国有资产经营有限公司（国资）。一审法院在没有充分证据证明四海公司与奥立公司在财务方面存在混同就认定四海公司与奥立公司在人事、管理和财务等方面混同即法律上的人格混同，两企业也将面临为对方负连带责任的风险，对四海公司与奥立公司也是不公平的。至于四海公司自2018年6月开始为罗文东购买社保，是因为罗文东发现奥立公司一直没有为自己购买社保，只购买了工伤保险，所以罗文东要求四海公司购买社保。再次，一审法院也认同罗文东同时为四海公司和奥立公司提供劳动，构成混同用工。对于混同用工，法律规定劳动者是有权选择向其中一个用人单位主张权利，由共同用工的单位承担连带责任的。但在最后又认定不存在劳动关系，明显的前后矛盾，逻辑混乱。罗文东就是把拖欠的工资当作是一种期权，到期兑现，这也是合理合法的。反过来看，如果罗文东与四海公司和奥立公司约定的工资合计是20000元的话，劳动合同的甲方同列四海公司和奥立公司即可，无需分别签订两个合同；又如果需要分别签订合同的，把20000元拆开，分别签订两个劳动合同即可。对于劳动合同的签订，四海公司对此的解释，是为了让罗文东获得诉讼代理人的资格，伪造了该合同。就算四海公司的说法成立，工资写个3000元即可，一审法院对这个关键证据不予重视，作出了明显的误判。综上所述，请求二审法院依法作出公正的判决，切实维护劳动者的合法权益。四海公司答辩称，不同意罗文东的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。奥立公司述称，与四海公司的意见一致。罗文东在一审的诉讼请求：1、四海公司限期与罗文东解除劳动关系，支付解除劳动该合同经济补偿金60000元（20000元/月×3个月）；2、四海公司支付112天的加班费205977元（20000元/月÷21.75天×112天×200%=205977元）；3、四海公司支付未休年休假工资报酬105633.80元（20000元/月÷21.75天×37.5天×300%）；4、四海公司支付拖欠的工资和利息，工资2017年10月至2018年5月160000元（8个月），从2018年6月至2019年12月306000元（17000计/月×18个月），合计466000元，利息从2019年12月17日起至实际支付日止，按照银行同期同业拆借利率计算；5、四海公司支付竞业限制的经济补偿，从2019年12月12日至2020年10月8日，按每月工资30%计算，合计60000元；6、本案诉讼费由四海公司承担。一审法院认定事实：四海公司是于2007年7月6日登记成立的有限责任公司，其法定代表人为潘润华，股东为潘润华、曾民能、王海燕、张美玲，主要人员包含监事曾民能及执行董事兼总经理潘润华，经营范围为化纤织物染整加工、纺织品、针织品及原料批发等。奥立公司是于2012年12月11日登记成立的有限责任公司，其法定代表人为潘润华，股东为潘润华、林仲深及泗阳海润实业有限公司，主要人员包含监事曾民能及执行董事兼总经理潘润华，经营范围为家用纺织制成品、坯布、印花布、无纺布、五金（不含电镀）、床垫、沙发制造、研发，纱线染色、面料染整等。2017年10月7日，罗文东与四海公司签订《劳动合同书》，约定劳动期限为2017年10月9日至2020年10月8日，试用期为2017年10月9日至2018年1月8日，岗位为法务总监，工作地点为江苏泗阳，罗文东工资组成为基本工资、绩效工资、岗位工资、奖金、提成、其他补贴/津贴、加班费、竞业限制保密费等；试用期月薪标准为18000元/月，试用期转正后为20000元/月；公司以法定货币形式按月支付罗文东工资，发薪日为下月的25日；鉴于罗文东工作期间能够接触、掌握公司的商业秘密，在罗文东任职期间，负有竞业限制和保密义务，竞业限制行业为化纤家纺行业，合同有效期内均为保密期；奥立公司制度（汇编）与《员工手册》作为合同附件，与合同具有同等法律效力。同日，罗文东与奥立公司签订《劳动合同书》，约定内容与上述内容一致。上述合同签订后，罗文东为四海公司及奥立公司提供劳动，每周上班六天，每天上班8小时，在广东上班就接受四海公司管理，在江苏上班就接受奥立公司管理。奥立公司从2017年11月开始按18000元/月的标准向罗文东发放工资至2018年1月，自2018年2月开始按20000元/月的标准向罗文东发放工资至2018年5月，自2018年6月开始按17000元/月的标准向罗文东发放工资至2019年11月，并自2017年12月至2020年1月为罗文东购买工伤及生育保险。2018年3月29日，罗文东向四海公司申请取消奥立公司的社保，改由四海公司投保，四海公司的委托诉讼代理人曾民能审批同意参照奥立公司部分广东员工的做法，由四海公司代奥立公司发放罗文东3000元/月工资及为其购买社保。四海公司自2018年6月通过财务曾应东账户按3000元/月的标准向罗文东发放工资至2019年11月，自2018年5月开始为罗文东购买社保至2019年11月。罗文东从未催促四海公司支付工资。对于离职过程、原因及年休假问题。罗文东主张其在2019年12月9日离职，因四海公司通知门卫不允许罗文东进入，罗文东在2018年2月休假4天，2019年1月出勤22天，2019年2月休假2天，但四海公司未发放年休假工资及未休年休假工资。四海公司则主张罗文东在2019年12月1日离职，因罗文东未按其规定至奥立公司处上班，故奥立公司向罗文东出具了通知，四海公司未与罗文东解除劳动关系，罗文东2017年没有年休假，2018年发放了3天年休假工资，2019年2月春节期间罗文东没有全勤，并就此提交《通知书》复印件、微信聊天记录截图各一份，载明奥立公司于2019年12月10日向罗文东发出通知，主张因罗文东自2019年12月1日起在未办理请假手续的情况下数日不上班，要求罗文东按时上班并办理旷工处罚手续，否则视为罗文东自2019年12月1日起自行离职。罗文东对该两份证据的真实性均不予确认。奥立公司主张其与罗文东在2019年12月10日解除劳动关系，因罗文东没有履行请假手续，长时间旷工，根据其考勤制度管理和劳动合同法对罗文东作开除处理；罗文东在2019年1月休4天年休假，也已经发了4天年休假的工资，在2019年2月休了1天的年休假，也已经发了1天年休假的工资。2019年12月11日，罗文东向四海公司发出律师函，主张四海公司从未支付加班费并按约定足额发放工资，亦拒绝提供工作场所，其有权单方解除《劳动合同》并要求四海公司支付加班费、经济补偿金及应休未休年休假工资报酬，告知四海公司在收到该函之日起解除双方签署的《劳动合同》，并支付加班费、解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资报酬。四海公司于次日收取该函。另查，罗文东已缴纳1996年8月、2005年9月至2013年12月、2014年1月、2016年7月至2017年8月期间的社保。2020年10月10日，罗文东向江苏省泗阳县人民法院提起诉讼，要求奥立公司限期与其解除劳动关系、奥立公司支付解除劳动合同经济补偿金60000元（20000元/月×3个月）、112天的加班费205977元（20000元/月÷21.75天×112天×200%=205977元）、未休年休假工资报酬105633.80元（20000元/月÷21.75天×37.5天×300%）、拖欠的工资和利息【工资2018年2月2000元、3月9000元、4月2000元，从2018年5月至2019年12月57000元（19×3000元），2020年1月至今20000元×6，合计190000元，利息从2020年6月28日起至实际支付日止，按照银行同期同业拆借利率计算】、竞业限制的经济补偿金60000元（从2019年12月12日至2020年10月8日，按每月工资30%计算）。罗文东在该案诉状中主张的离职过程与本案一致。该院以（2020）苏1323民初5164号案受理。2019年8月7日，罗文东向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求四海公司限期与罗文东解除劳动关系并办理解除劳动关系的手续、四海公司支付2017年10月9日至2019年12月12日工龄工资50000元（当庭变更为四海公司支付罗文东解除劳动关系经济补偿金50000元）、2017年10月9日至2019年12月12日加班费205977元、2017年10月9日至2019年12月12日未休年休假工资82759元、2019年11月1日至2019年12月11日的工资27356.32元（2020年4月11日撤回该项仲裁请求）、2019年12月12日至2020年10月8日竞业限制经济补偿60000元（2020年4月11日增加该项仲裁请求）、2017年10月至2019年12月9日工资466000元（2020年4月11日增加该项仲裁请求）。罗文东在该案中主张其最后工作至2019年12月12日，因四海公司拒绝提供劳动场所和劳动条件而离职。2020年9月28日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案[2020]1020号仲裁裁决书，裁决四海公司一次性支付罗文东2018年、2019年度未休年休假工资7356.32元并驳回罗文东的其他仲裁请求。以上事实，有《劳动合同书》、律师函、仲裁裁决书、银行转账记录、民事起诉状及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点是罗文东与四海公司之间是否单独建立劳动关系的问题。首先，罗文东于2017年10月7日与奥立公司签订劳动合同，自2017年10月9日开始为奥立公司提供劳动，奥立公司持续向罗文东发放工资至2019年11月，故罗文东与奥立公司之间建立劳动关系。其次，罗文东同日和奥立公司及四海公司签订劳动合同，两份劳动合同内容一致，罗文东同时向四海公司及奥立公司提供劳动，而四海公司与奥立公司在法定代表人、股东、监事、执行董事兼总经理等方面形成重合，四海公司自2018年6月开始代奥立公司发放罗文东部分工资并购买社保，财务方面存在混同，故两司存在密切关联，对罗文东构成混同用工；再次，罗文东在入职时明知其需同时为四海公司及奥立公司提供劳动，之后无论是由奥立公司单独发放还是由四海公司与奥立公司共同支付，罗文东月工资标准均为20000元，罗文东从未就其工资问题向四海公司及奥立公司提出异议，应视为其认可月工资标准及发放方式，即四海公司无需按双方签订的劳动合同约定另行向罗文东发放工资，该行为明显不符劳动关系的特征。综上，罗文东主张其另行与四海公司单独建立劳动关系依据不足，一审法院不予采纳，其要求四海公司限期与其解除劳动关系并支付解除劳动该合同经济补偿金、加班费、未休年休假工资报酬、拖欠的工资和利息及竞业限制的经济补偿无法律依据。但鉴于四海公司并未就仲裁裁决提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决结果，故一审法院对其应向罗文东支付2018年、2019年度未休年休假工资7356.32元予以认定，对罗文东其他诉讼请求予以驳回。一审法院判决：一、自本判决生效之日起三日内，广东四海伟业纺织科技有限公司向罗文东支付2018年、2019年度未休年休假工资7356.32元。二、驳回罗文东的其他诉讼请求。本案受理费10元。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、罗文东提交的《广东省社会保险个人缴费证明》载明，城镇企业职工基本养老保险累计缴费年限为215个月，工伤保险累计缴费年限为33个月，失业保险累计缴费年限为57个月，1996年8月为237号文一次性缴费，2005年9月-10月（共2个月）为自由职业者缴费，2005年11月-2011年12月（共74个月）缴费单位为广州市人力资源市场服务中心，2012年1月至2012年10月、2012年12月-2014年1月缴费单位为广州市荔富贸易有限公司，2016年7月至2017年8月缴费单位为广州市意图石油化工有限公司，2018年5月至2019年11月（共19个月）的缴费单位为四海公司，其中2012年1月至2012年10月、2012年12月-2014年1月购买了失业保险，2016年7月至2017年8月、2018年5月至2019年11月购买了失业保险和工伤保险。二、罗文东于2019年12月11日向四海公司发出的律师函中要求四海公司支付加班费205977元，解除劳动关系补偿金50000元以及未休年休假工资报酬82759元，并未明确要求四海公司支付拖欠的工资。三、罗文东在一审开庭时表示约定的竞业期间是合同期内，对经济补偿金没有约定。二审中，一、罗文东提交:1、行程截图，拟证明罗文东于2017年10月7日并未前往淮安，不可能在2017年10月7日与奥立公司签订《劳动合同》，与奥立公司签订《劳动合同》的实际时间应不早于2017年10月12日；2、汽车行驶证；3、粤通卡；4、粤通卡交易流水清单；5、《代持车牌协议》，证据2-5拟证明罗文东在四海公司入职后，每周一至周六都驾车到四海公司处上班。奥立公司表示证据1与本案没有关联性，不予认可；对证据2、3、4的真实性、合法性予以确认，对关联性不予认可，该证据只能证明罗文东拥有驾驶机动车的资格，与待证事实没有丝毫关联，并不能证明罗文东在两家公司任职、拿两份薪资报酬；证据5属于罗文东与其他第三人之间的车牌代持协议，与本案无关。四海公司表示其质证意见与奥立公司的意见一致。二、罗文东表示因为四海公司拒绝提供劳动场所，其通过发律师函解除劳动关系。三、罗文东表示其工作时间累计超过15年，没有超过20年。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、劳动关系及解除劳动关系的问题；2、加班费的问题；3、未休年休假工资的问题；4、工资的问题；5、竞业限制经济补偿金的问题；6、解除劳动关系经济补偿金的问题。关于劳动关系及解除劳动关系的问题。关于劳动关系的主体问题，罗文东于2017年10月7日分别与四海公司、奥立公司签订劳动合同（两份劳动合同内容一致），并开始同时为四海公司、奥立公司提供劳动，奥立公司按合同的约定每月向罗文东发放工资至2018年5月（试用期为18000元/月，后为20000元/月），之后，四海公司、奥立公司分别每月向罗文东支付3000元及17000元，合计亦为合同约定的20000元/月。综合上述情况及四海公司与奥立公司在法定代表人、股东、监事、执行董事兼总经理等方面形成重合，一审法院认定四海公司、奥立公司两司存在密切关联，对罗文东构成混同用工正确，本院予以确认。在存在混同用工的情况下，罗文东选择向四海公司主张权利属于其对自己权利的处分，应对罗文东的诉讼请求进行审查，一审法院仅以罗文东要求另行与四海公司单独建立劳动关系依据不足为由认为罗文东的诉讼请求无法律依据理由不成立，本院不予确认。关于解除劳动关系的问题。虽四海公司主张双方劳动关系于2019年12月10日解除，但罗文东对四海公司就该主张所提供的《通知书》及微信截图均不予确认，且微信截图亦未能提供原始载体予以核对，故对四海公司的该主张，本院不予支持。鉴于罗文东于2019年12月11日向四海公司发出律师函，要求解除劳动关系，四海公司于次日已收到该律师函，因劳动合同的解除权属于形成权，劳动合同的解除可以由劳动者或用人单位单方表示行使，以解除劳动合同的意思表示到达对方即发生法律效力，故双方的劳动关系最迟于2019年12月12日已解除，罗文东要求四海公司限期解除与罗文东的劳动关系，于法无据，本院不予支持。关于加班费的问题。罗文东主张在职期间存在周六加班的事实，要求四海公司支付2017年10月19日至2019年12月12日加班工资205977元，鉴于罗文东与四海公司签订的劳动合同明确约定，罗文东的工资组成包含加班费，且罗文东没有提供证据证明其曾就加班费提出过异议，其所提供的考勤表亦不足以证明其存在加班的事实，故罗文东要求四海公司支付加班费的理由不成立，本院亦不予支持。关于未休年休假工资的问题。鉴于罗文东提交的《广东省社会保险个人缴费证明》证实罗文东2017年9月未缴纳社保，而罗文东2017年10月7日入职四海公司，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，连续工作满12个月以上可享受带薪年休假，即罗文东从2018年10月7日起才可享受年假。关于罗文东累计工作年限问题，罗文东在二审中主张其工作时间累计超过15年，没有超过20年，综合罗文东提交的《广东省社会保险个人缴费证明》载明的各项内容，本院对罗文东的该主张予以合理采信，认定罗文东累计工作已满10年不满20年。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，罗文东每年年休假为10天。如前所述，罗文东在2019年12月12日已离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五、十、十一、十二条的规定，罗文东可享受2018年度带薪年休假2天【计算公式：84天÷365天×10天】，可享受2019年度带薪年休假9天【计算公式：346天÷365天×10天】。由于四海公司未提供证据证明已经安排罗文东休了2018年度和2019年度的年休假，对于罗文东要求四海公司支付2018年度至2019年度带薪年休假工资报酬的仲裁请求，本院予以支持。经核算，金额为20229.89元【计算公式：20000元÷21.75天×（2天+9天）×200%）】。关于竞业限制经济补偿金的问题。罗文东主张四海公司应支付2019年12月12日至2020年10月8日竞业限制经济补偿60000元，但并未提供证据证明其与四海公司签订了竞业限制协议，应当承担举证不能的不利后果，故对于罗文东要求四海公司支付竞业限制经济补偿金的请求，本院不予支持。关于拖欠工资的问题。罗文东主张四海公司支付2017年10月至2019年12月工资466000元，鉴于罗文东在职两年多从未对工资提出异议，视为对其工资项目和数额的确认，且如前所述，四海公司、奥立公司两司存在密切关联，对罗文东构成混同用工，罗文东要求四海公司、奥立公司各自按20000元/月支付工资理由不成立，故对于罗文东要求四海公司支付2017年10月至2019年12月工资的请求，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。罗文东以四海公司未支付加班费、未按约定足额发放工资，拒绝提供工作场所为由离职，如前所述，四海公司无需向罗文东支付加班费，亦未拖欠罗文东的工资，且罗文东亦未能提供证据证明四海公司存在不提供劳动条件的情形，故罗文东要求四海公司支付解除劳动关系的经济补偿金理由不成立，本院不予支持。综上所述，经审罗文东的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五、十、十一、十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初34871号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初34871号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，广东四海伟业纺织科技有限公司向罗文东支付2018年、2019年度未休年休假工资20229.89元；三、驳回罗文东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由罗文东负担5元，广东四海伟业纺织科技有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由罗文东负担5元，广东四海伟业纺织科技有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  魏 巍二〇二一年八月十九日书记员  贺紫荆郭桂芳