广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终2295号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐顺娣，女，1968年11月16日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广州市花都区。因本案于2015年8月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人方宁、梁妙英，广东正善律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟星福，男，1980年1月2日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广州市花都区。2012年11月20日因犯贩卖毒品罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑二年，2014年6月14日刑满释放。因本案于2015年8月2日被羁押，同年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。原审被告人毕国贤，男，1970年6月7日出生，汉族，文化程度中专，户籍地广州市花都区。1995年9月15日因犯绑架勒索罪被广东省东莞市中级人民法院判处无期徒刑，2009年6月11日刑满释放。2013年12月27日因涉嫌犯危险驾驶罪被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月3日被取保候审。因本案于2015年8月2日被羁押，同年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。原审被告人罗薛莹，女，1994年7月17日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广州市花都区。因本案于2015年8月2日被羁押，同年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。原审被告人潘镁灵，女，1996年1月4日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省清远市清城区。因本案于2015年8月2日被羁押，同年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人毕国贤犯危险驾驶罪、贩卖毒品罪，原审被告人钟星福犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪，原审被告人徐顺娣、罗薛莹、潘镁灵犯贩卖毒品罪，于2016年11月28日作出（2016）粤0114刑初838号刑事判决。原审被告人徐顺娣、钟星福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案件材料、讯问上诉人及提取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2013年12月2日3时许，被告人毕国贤饮酒后驾驶粤Ｒ×××**号小轿车途经广州市花都区新华街松园路与花城北路交叉路口时碰撞被害人许某停在路边的粤Ａ×××**号小轿车，造成两车不同程度损坏的交通事故。经道路交通事故认定：被告人毕国贤承担事故的全部责任，被害人许某不承担事故责任。经南方医科大学司法鉴定中心检验鉴定：被告人毕国贤静脉血液中检出乙醇（酒精）成份，其含量为138.9mg/100ml。案发后，被告人毕国贤赔偿被害人的经济损失。认定上述事实的证据有：公安机关出具的抓获经过、公安交通管理行政强制措施凭证、返还物品凭证、工作记录；被害人许某的报案陈述及其车辆登记信息；证人冯某、吴某、包某的证言；涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表、检验血液家属通知书；道路交通事故车辆损失价格评估结论书；南方医大司鉴中心[2013]毒检字第3360号司法鉴定检验报告书；道路交通事故认定书；道路交通事故车辆技术检验报告、道路交通事故车辆技术鉴定书；交通事故赔偿协议书、委托书、交通事故损害赔偿凭证；被告人毕国贤的机动车驾驶证、行驶证、交强险保险单、车辆销售发票、机动车注册登记信息；被告人毕国贤的供述等。（二）2015年7月初的一天晚上，被告人毕国贤在花都区新华街建设路新都园B栋309房内，以60元的价格，贩卖2颗麻果给被告人钟星福。2015年7月中旬的一天晚上，被告人毕国贤在花都区新华街建设路新都园B栋309房内，指使被告人罗薛莹以90元的价格，贩卖3颗麻果给被告人钟星福。2015年7月中旬，被告人潘镁灵先后两次受被告人毕国贤的指使，在花都区新华街建设路明珠苑门口附近，将毒品冰毒贩卖给购毒人员“阿某”，分别收取120元、130元，并将上述毒资交给被告人毕国贤。2015年8月1日，被告人毕国贤、罗薛莹与被告人钟星福联系好毒品的种类、数量、价钱后，被告人毕国贤将毒品“麻古”20粒交给被告人罗薛莹，再由被告人罗薛莹携带上述毒品去到花都区新华街建设路新都园小区B栋309房，以600元的价钱，贩卖给被告人钟星福。2015年8月2日23时许，公安人员在花都区新华街建设路新都园小区门口抓获被告人毕国贤、罗薛莹，在花都区抓获被告人潘镁灵。当场从被告人毕国贤身上起获项链盒1个、白色晶体3包、红色药丸3包、黄色粉末1小包、手机1部、600元；从被告人罗薛莹、潘镁灵身上起获手机各1台。次日，公安人员在被告人毕国贤租住的花都区新华街建设路155号明珠苑C栋306房处起获土褐色药丸688粒、紫色药丸145粒、绿色药丸726粒、红色药丸100粒及少量粉末、白色晶体9包、白色晶体1瓶、电子秤5台。经鉴定，从毕国贤处起获的白色晶体3包，净重5.68克，检出甲基苯丙胺成分；红色颗粒10粒，净重0.74克，检出甲基苯丙胺成分；黄色粉末1包，净重0.32克，未检出毒品成分；灰色颗粒1包，净重170.94克，检出氯胺酮成分；紫色颗粒2瓶，净重5.4克，检出甲基苯丙胺成分；紫色颗粒1包，净重7.58克，检出甲基苯丙胺成分；绿色颗粒2包，净重64.47克，检出咖啡因成分；红色颗粒2瓶，净重10.45克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重48.96克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体8包，净重48.74克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1瓶，净重4.33克，检出甲基苯丙胺成分。上述从毕国贤身上及住处起获的毒品甲基苯丙胺131.88克，氯胺酮170.94克，咖啡因64.47克。认定上述事实的证据有：广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字[2015]3108号化验检验报告；公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、调取的通话清单；毒品交接清单；证人梁某的证言及对被告人罗薛莹的辨认笔录；被告人钟星福的供述及其对被告人毕国贤、罗薛莹的辨认笔录；搜查被告人毕国贤住处的视频录像；被告人毕国贤的供述、对被告人罗薛莹、潘镁灵、钟星福的辨认笔录及对毒品、毒资、作案工具手机、电子称、尿检结果的签认；被告人罗薛莹的供述、对被告人毕国贤、钟星福、潘镁灵的辨认笔录及对尿检结果、毒资、作案工具手机的签认；被告人潘镁灵的供述、对被告人毕国贤、罗薛莹的辨认笔录及对作案工具手机、尿检结果的签认等。（三）2015年7月初开始，被告人钟星福从被告人毕国贤、徐顺娣等人处购买毒品后再贩卖给他人。2015年8月2日23时许，公安人员在花都区新华街建设路新都园小区门口抓获被告人钟星福，当场从被告人钟星福身上起获手机1部、绿色铁盒1个、内有白色晶体和红色药丸的透明圆形盒子2个、白色晶体9小包、红色粉末1瓶。2015年8月3日1时许，被告人钟星福以购买毒品为由，电话联系被告人徐顺娣，要求被告人徐顺娣送毒品到约定的地点交易。当日2时许，被告人徐顺娣按约定驾驶电动车携带八包白色晶体去到花都区龙珠路怡康花园14栋楼下的停车场与被告人钟星福交接时，被公安人员人赃并获。公安人员随即去到被告人徐顺娣的怡康某14栋802房，起获白色晶体1包、白色晶体1瓶、红色粉末1包、红色粉末1瓶。经鉴定，从钟星福处起获的白色晶体9包，净重7.71克，检出甲基苯丙胺成分；红色粉末1瓶，净重1.82克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体2盒，净重4.82克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸1盒，净重0.27克，检出甲基苯丙胺成分。经鉴定，从徐顺娣处起获的白色晶体8包，净重373.37克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.6%；白色晶体1包，净重3.93克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1瓶，净重5.64克，检出甲基苯丙胺成分；红色粉末1包，净重0.27克，检出甲基苯丙胺成分；红色粉末1瓶，净重1克，检出甲基苯丙胺成分。综上，从钟星福身上起获的毒品甲基苯丙胺14.62克；上述从徐顺娣电动车及住处起获的毒品甲基苯丙胺384.21克。认定上述事实的证据有：搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字[2015]3085号化验检验报告；广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字[2015]3122号化验检验报告；调取的通话记录；视频光盘；广州市公安局花都区分局站前派出所出具的证明；证人江某的证言；证人罗某的证言；被告人罗薛莹的供述；被告人钟星福的供述及对被告人徐顺娣（“阿姿”）的指认，并对尿检结果、手机上的通话记录(与“阿姿”联系毒品的通话记录，联系人十八又，号码135××××****)、起获的毒品、阿姿驾驶的电动车的指认；被告人徐顺娣的供述及对被告人钟星福的指认，并对尿检结果、电动车、起获的毒品、作案工具手机的指认等。（四）2015年8月3日4时许，公安人员在被告人钟星福租住的花都区新华街建设北路新都园小区B栋309房起获枪形物1支、弹形物29颗、内有银色钢珠的胶套17个、铁烟盒1个。经鉴定，上述枪形物1支属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支；弹形物22发属于非制式枪弹；弹形物7发不属于枪弹。认定上述事实的证据有：公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（痕迹）字[2015]269号枪支、弹药鉴定书；被告人钟星福的供述及对起获的枪支、弹药的指认等。（五）2015年7月中下旬，被告人钟星福租住花都区新华街建设北路新都园小区B栋309房，期间多次容留他人吸食毒品，具体分述如下：2015年7月30日晚上，被告人钟星福提供毒品和吸毒工具，容留吸毒人员罗某在上址吸食毒品冰毒。2015年8月1日17时许，被告人钟星福提供毒品及吸毒工具，容留被告人毕国贤、罗薛莹在上址吸食毒品冰毒。2015年8月2日12时许，因吸毒人员江某帮助被告人钟星福维修电器和网线，被告人钟星福遂提供毒品和吸毒工具，容留吸毒人员江某在上址吸食毒品冰毒。2015年8月2日20时许，被告人钟星福提供毒品及吸毒工具，容留被告人毕国贤、罗薛莹在上址吸食毒品冰毒。认定上述事实的证据有：证人罗某的证言及对被告人钟星福的指认；证人江某的证言及对被告人钟星福的指认；被告人毕国贤、罗薛莹、钟星福的供述等。还有下列证据证实本案相关事实：广州市公安局花都区分局站前派出所出具的抓获经过；罗某、梁某、江某、毕国贤的行政处罚决定书；搜查新都园B栋309房的视频光盘；证人姚某的证言；被告人毕国贤、钟星福的前科材料；各被告人的身份材料等。原审判决认为，被告人徐顺娣无视国家法律贩卖毒品甲基苯丙胺384.21克、被告人毕国贤贩卖毒品甲基苯丙胺131.88克、氯胺酮170.94克、咖啡因64.47克、且多次贩卖毒品、被告人钟星福贩卖毒品甲基苯丙胺14.62克、被告人罗薛莹、潘镁灵两次向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人毕国贤无视国家法律，在道路上，醉酒驾驶机动车，危害道路运输的正常秩序和公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。被告人钟星福违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非制式枪支一支，又容留他人吸食毒品，其行为已构成非法持有枪支罪和容留他人吸毒罪。被告人毕国贤、钟星福在判决宣告前身犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人钟星福曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人钟星福曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人罗薛莹、潘镁灵在与被告人毕国贤贩卖毒品共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。被告人钟星福有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人毕国贤如实供述自己的罪行，并赔偿危险驾驶罪被害人的经济损失，依法可从轻处罚。被告人罗薛莹、潘镁灵如实供述罪行，被告人钟星福如实供述非法持有枪支罪的犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人钟星福如实供述容留他人吸毒罪的部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人毕国贤有前科，可酌情从重处罚。综合五被告人的犯罪手段、社会危害性、在共同犯罪中的具体作用及系吸毒人员贩卖毒品等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第三百五十六条、第三百五十七条、第一百二十八条第一款、第一百三十三条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐顺娣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产四万元。二、被告人毕国贤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产三万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月十日，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产三万元，并处罚金二千元。三、被告人钟星福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金一万二千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一万五千元。四、被告人罗薛莹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三千元。五、被告人潘镁灵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。六、缴获的作案工具手机6部、电子秤5台、电动车1辆、枪形物1支、弹形物29颗、胶套17个、铁烟盒1个均予以没收；缴获的毒品一批予以没收、销毁；缴获的毒资600元予以没收、上缴国库。上诉人徐顺娣上诉称原审判决量刑过重，请求二审减轻量刑。其辩护人提出以下辩护意见：（1）上诉人徐顺娣贩卖的毒品并未进入实际交易阶段，应认定为犯罪未遂。（2）本案属于数量引诱。（3）上诉人悔罪态度良好，且毒品尚未流入社会，危害程度不大。请求二审对上诉人徐顺娣从轻处罚。上诉人钟星福上诉称公安人员在其身上查获的毒品系用于自己吸食，并非用作贩卖，且其坦白认罪，并患有严重疾病，请求二审从轻处罚。本院经审理认为，原审判决认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于两上诉人提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，经查：（1）徐顺娣已把毒品交付给钟星福，并在毒品交接时被公安人员人赃并获。贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，本案中的毒品已进入交易环节，应属贩卖毒品罪既遂。（2）数量引诱是指行为人本来只有实施数量小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量大的毒品犯罪。在本案中，钟星福一开始说要八盒货，徐顺娣因手上没有这么多货，把手上所有的七盒半现货全部拿给钟星福，说明徐顺娣本来有更大的犯罪故意。当钟星福提出要全部货时，徐顺娣亦未表示异议，而是按约定数量携带毒品到现场交易，表明钟星福的要货数量并未违背上诉人的意愿，故本案不属于数量引诱。（3）根据刑法规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审根据徐顺娣贩卖毒品的犯罪数量及犯罪情节，判处其有期徒刑十五年已是法定最低刑。（4）根据法律规定，钟星福具有贩卖毒品的犯罪行为，在其身上查获的毒品均应计入其贩卖毒品的犯罪数量；钟星福具有累犯和毒品犯罪再犯的法定从重情节，也具有立功的法定从轻处罚，还有如实供述部分犯罪事实的酌定从轻处罚，原审量刑时已综合考虑以上情节对其从轻处罚。综上，两上诉人及其辩护人请求二审从轻处罚的意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人毕国贤为牟取非法利益，单独或伙同原审被告人罗薛莹、潘镁灵贩卖毒品甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因等，三人的行为均已构成贩卖毒品罪，其中毕国贤贩卖毒品的数量大。上诉人徐顺娣、钟星福为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺，两人的行为均已构成贩卖毒品罪，其中徐顺娣贩卖毒品的数量大，钟星福贩卖毒品的数量较大。原审被告人毕国贤违反交通管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人钟星福违反国家枪支管理规定，非法持有枪支；容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪。毕国贤、钟星福犯数罪，应当数罪并罚。钟星福是累犯及毒品犯罪再犯，应从重处罚。罗薛莹、潘镁灵在贩卖毒品的共同犯罪中属从犯，可从轻处罚。钟星福具有立功情节，可从轻处罚。毕国贤如实供述罪行，并赔偿被害人损失；罗薛莹、潘镁灵如实供述罪行；钟星福如实供述非法持有枪支、容留他人吸毒的部分犯罪事实，均可酌情从轻处罚。毕国贤有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  易建明审判员  相迎春审判员  龚 帆二〇一六年十二月二十六日书记员  叶晓君