上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终6031号上诉人(原审被告)：上海华绍文化传播股份有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：沈笑彦，总经理。委托诉讼代理人：潘家琪，上海蓝白律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵彬，男，1983年1月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：蔡越，上海市山峰律师事务所律师。上诉人上海华绍文化传播股份有限公司(以下简称“华绍公司”)因与赵彬劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初50934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华绍公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判华绍公司无需支付赵彬违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下均为人民币)180，000元。事实与理由：华绍公司虽未在解除通知中列明具体违纪事实，但在首次仲裁庭审中就与赵彬解除劳动合同的理由已经予以明确，具体有四项：即赵彬从事与华绍公司存在利益冲突或竞争的行为、与女同事存在婚外不正当男女关系的违纪行为、多次在上班时间从事与工作无关的事情(包括玩手机、打游戏)、拒不服从工作指令、顶撞上级且在会上吵闹等。华绍公司基于赵彬上述严重违纪行为，依据规章制度解除劳动合同，并履行了通知工会的法定程序，合法有据。2020年7月31日，华绍公司与赵彬就解除劳动关系谈话时已经向其详细说明原因，因部分事实涉及员工隐私，且当时涉事女员工仍在职，故华绍公司未在解除通知中明确具体违纪事实。一审法院未采纳华绍公司提出的四项解除理由，认定赵彬的违纪事实以两份《员工违纪处理通告》为准，并对该两项违纪事实亦不予采信，属事实认定错误，请求二审法院查明事实后依法改判。赵彬答辩称，华绍公司所主张的四项违法解除劳动关系的理由均没有事实依据，其中从事与华绍公司存在利益冲突或竞争的行为、与女同事存在婚外不正当男女关系两项理由系华绍公司在解除劳动关系之后强行附加，理由亦不成立，不应作为解除劳动关系的合理依据。不同意华绍公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。赵彬向一审法院提出诉讼请求：1．华绍公司支付违法解除劳动合同赔偿金408，919元；2．华绍公司支付2016年至2020年的延长工作时间加班工资416，334.30元；3．华绍公司支付2017年及2018年的应休未休年休假折算工资161，155.20元；4．华绍公司支付2019年年终奖奖金73，000元。一审法院经审理查明，赵彬于2013年7月1日与上海高得广告传播有限公司订立期限自当日起至2016年6月30日的劳动合同，合同约定赵彬担任制作经理，每月基本薪金12，000元。2015年5月1日，赵彬与华绍公司订立期限自当日起至2018年4月30日的劳动合同，合同约定赵彬担任制作经理，每月基本薪金12，000元。2018年5月4日，赵彬与华绍公司续签了期限自2018年5月1日至2023年4月30日的劳动合同，合同约定赵彬担任制作总监，每月基本薪金9，000元。华绍公司确认赵彬在上海高得广告传播有限公司的工作年限合并计入赵彬在华绍公司的工作年限。华绍公司《员工手册》第十二章违纪处罚规定，处罚原则为违规证据确凿、处分理由充分、过错与处分相当、帮助员工认识需达到的标准和应遵循的规定、保障员工有申诉的权利、依法处理违法行为；处罚类别为书面警告、严重书面警告、解除劳动合同，两次书面警告等于严重书面警告、严重书面警告加任何警告等于解除劳动合同。有以下情况之一的可给予严重书面警告：工作时间内做与工作无关的事情、擅离职守或疏忽职守、擅自外出，对工作造成不利影响的；不服从或拒绝履行公司或上级领导合理工作指导或工作安排，无理顶撞上级，越权独断执行任务，情节轻微尚未对工作造成影响的。如果公司经调查确认该员工有违纪行为，员工会收到相应的《员工违纪通知单》，此通知单一经送达即生效。当员工认为受到不公平对待或遭受错误处分时，可向公司申诉。2020年7月27日，华绍公司发布两份《员工违纪处理通告》，其一为：“公司制作采购部门总监赵彬，在公司管理会议上不服从上级领导合理工作指导和工作安排，屡次扰乱会议秩序，造成极为不良的影响，严重违反了公司的员工行为规范规定。经公司管理层商议，根据公司相现行规章制度，给予该员工严重书面警告处分，希望该员工作为公司高管今后严格要求自我，以为基层员工表率，也希望其他同事引以为戒。”其二为：“公司制作采购部门总监赵彬，在上班期间屡次被发现做与工作无关的事(包括玩手机游戏，浏览与工作无关的视频网站等)，给其他同事造成不良影响，且给公司带来损害。经公司管理层商议，根据公司相现行规章制度，给予该员工严重书面警告处分，希望该员工作为公司高管今后严格要求自我，以为基层员工表率，也希望其他同事引以为戒。”2020年7月31日，华绍公司发布《关于开除制作采购部总监赵彬的通知》写明：“鉴于制作采购部门总监赵彬，在职期间屡次违反公司《员工手册》相关规定。经管理层一致决议，即日起解除赵彬采购总监职位，终止劳动合同关系。此决定于2020年7月31日起生效。”赵彬于2012年8月22日登记成立上海欣蓝广告有限公司，公司经营范围为设计、制作、代理、发布各类广告，会务服务，展览展示服务，企业形象策划，舞台灯光设计，商务咨询(除经纪)。该公司于2018年8月31日注销。赵彬于2020年8月12日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华绍公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金408，919元；2、支付2016年1月1日至2020年7月31日期间的延长工作时间加班工资416，334.30元；3、支付2017年度、2018年度共计40天应休未休带薪年休假折算工资161，155.20元；4、支付2019年度年终奖金73，000元；5、支付2018年5月1日至2020年7月31日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额759，421元。该仲裁委员会于2020年10月29日作出静劳人仲(2020)办字第2003号裁决：一、华绍公司支付赵彬未结清的延长工作时间加班工资计1，965.52元；二、对赵彬的其余请求不予支持。赵彬不服裁决，诉至一审法院。一审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据相关法律定，用人单位作出解除劳动合同决定的，应当就作出解除决定依据的事实是否客观存在、解除所依据的规章制度是否合法有效以及解除程序是否合法等方面进行充分举证，且解除劳动合同的理由应当以作出解除劳动合同决定时的理由为准。本案华绍公司于2020年7月31日作出的开除通知中的解除理由为“在职期间屡次违反公司《员工手册》相关规定”，但未列明其认定赵彬存在的违纪事实，也未列明解除所依据的具体规定。结合华绍公司于2020年7月27日(一审笔误为“2020年7月31日”)作出的两份《员工违纪处理通告》以及《员工手册》中规定的严重书面警告加任何警告等于解除劳动合同之内容，一审法院确认华绍公司是因赵彬连续受到两次严重书面警告而作出了开除处分，赵彬的违纪事实以两份《员工违纪处理通告》所载内容为准。两份《员工违纪处理通告》认定的赵彬违纪事实之一为在公司管理会议上不服从上级领导合理工作指导和工作安排、屡次扰乱会议秩序造成极为不良的影响，违纪事实之二为在上班期间屡次被发现做与工作无关的事(包括玩手机游戏，浏览与工作无关的视频网站等)、给其他同事造成不良影响、给公司带来损害。华绍公司认定上述违纪事实的主要依据是其法定代表人沈笑彦于2020年7月31日发送的电子邮件、华绍公司于2020年7月30日和8月24日分别对四位员工作的访谈记录以及监控视频，沈笑彦的邮件发送于《员工违纪处理通告》之后，对四位员工的访谈也是在《员工违纪处理通告》发布之后，其中有一位是在解除之后作的访谈，均未作为证人到庭作证，且与双方当事人存在利害关系；监控视频未能清晰显示赵彬玩游戏的内容。一审法院对上述证据难以采信。华绍公司作出两份《员工违纪处理通告》证据不够确凿、处分理由不够充分，且未给予赵彬申诉的权利，故华绍公司以赵彬受到两次严重书面警告为由解除劳动合同的决定，依据不足，不符合法律规定。华绍公司在诉讼中主张赵彬有从事与华绍公司存在利益冲突或竞争的行为、与女同事存在婚外不正当男女关系的违纪行为，但均非其作出的书面开除通知上的解除理由，华绍公司也不能证明以其他方式向赵彬告知过上述解除理由，故一审法院对华绍公司该部分抗辩意见不予采纳。赵彬要求华绍公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依法可予支持。赵彬主张其每月工资除劳动合同约定的12，000元外，还包括华绍公司关联企业香港华绍文化传播有限公司每月支付的港币14，700元。华绍公司则否认通过关联企业向赵彬支付过工资。鉴于赵彬未能证明香港华绍文化传播有限公司受华绍公司委托每月向其支付港币工资，且该公司不适用我国《劳动合同法》，赵彬与该公司的法律关系不属本案处理范围，一审法院对赵彬主张每月工资中还包括港币14，700元的主张不予采纳。华绍公司应向赵彬支付违法解除劳动合同赔偿金180，000元(计算方式：12，000元×7.5月×2倍)。华绍公司提供的员工离职申请表及离岗移交手续清单载明，经离职结算，赵彬没有未休的年假，尚余2.375天调休。赵彬对员工离职申请表及离岗移交手续清单的真实性无异议，虽称华绍公司没有计算2013年至2018年的加班工资，但未能就此主张提供充足证据，一审法院对此无法采信。华绍公司应向赵彬支付未结清的延长工作时间2.375天的加班工资计1，965.52元(计算方式：12，000元÷21.75天×2.375天×1.5倍)；对赵彬要求华绍公司支付2016年至2020年的延长工作时间加班工资414，368.78元的诉讼请求，不予支持。赵彬关于2017年及2018年的应休未休年休假折算工资161，155.20元的诉讼请求，已过诉讼时效，华绍公司以此为由不同意支付，赵彬未能证明存在时效中断的法定情形，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。赵彬要求华绍公司支付2019年年终奖奖金73，000元，但未能证明双方约定过年终奖金的发放，也未证明华绍公司发放过2019年度的年终奖金。一审法院采纳华绍公司的抗辩意见，对赵彬该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第四十七条、第八十七条规定判决：一、上海华绍文化传播股份有限公司应于判决生效之日起七日内支付赵彬违法解除劳动合同赔偿金180，000元；二、上海华绍文化传播股份有限公司应于判决生效之日起七日内支付赵彬未结清的延长工作时间2.375天的加班工资计1，965.52元；三、赵彬的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由赵彬负担8元、上海华绍文化传播股份有限公司负担2元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，华绍公司为证明其主张，向本院提交2020年7月31日华绍公司人事Yuki陈与赵彬的谈话录音，谈话主要内容为人事与赵彬就近期的工作表现进行沟通，人事提及赵彬7月份三次吵闹对公司造成影响较大、工作时间打游戏以及其他员工目睹赵彬上班时间去酒店等违纪行为，赵彬否认上班打游戏及工作时间去酒店。赵彬认为该录音证据形成于2020年7月31日，不属于二审期间的新证据，从内容上来看，谈话主要是人事单方面数落赵彬的过错，并以好聚好散诱导赵彬主动离职，遭赵彬拒绝后，人事又捏造赵彬工作时间去酒店，故该证据不能作为华绍公司解除劳动关系的合理依据。二审期间，赵彬为证明其主张，向本院提交了邵蕾的个税查询单、个人费用报销表、付款申请单、律师与邵蕾的谈话录音光盘及笔录，谈话中邵蕾表示其报销酒店发票与赵彬无关，其向赵彬发送的邮件也仅是为吐槽工作。华绍公司对邵蕾个税查询单的真实性认可；对邵蕾与律师的谈话录音及笔录真实性不认可，笔录内容与视频存在部分出入，且该谈话笔录本质上属于证人证言，证人应当到庭接受法庭询问、质证，赵彬与邵蕾均签署了保密协议，赵彬仍利用与邵蕾的特殊关系，多次要求邵蕾向其发送内部会议记录等保密资料，并在工作时间多次与邵蕾外出，由邵蕾将住宿发票拿到公司报销，虽然华绍公司存在调休制度，但结合住宿发票对应的时间，该二人采用“先休后调”的方式申请调休，明显是利用了调休制度漏洞；对个人费用报销表、付款申请单真实性不认可。本院认为，本案二审期间的主要争议为华绍公司与赵彬解除劳动合同是否合法有据。华绍公司上诉坚持认为其解除劳动合同的理由并不仅仅是两份《员工违纪处理通告》中指出的违纪行为，另有赵彬从事与华绍公司存在利益冲突或竞争的行为、与女同事存在婚外不正当男女关系的违纪行为，赵彬对此不予认可。本院综合现有证据材料及双方当事人在诉讼中的陈述分析，2020年7月31日华绍公司人事Yuki陈与赵彬的谈话中，人事虽然提及有同事目睹赵彬工作时间出入酒店，但并未说明赵彬与邵蕾存在不正当男女关系或违规报销住宿费的问题，谈话内容难以反映华绍公司将赵彬与他人存在不正当男女关系作为解除劳动合同的理由，并向赵彬明确告知；至于赵彬在外开设与华绍公司具有竞争关系的企业，根据现已查明的事实，该企业已于2018年8月注销，虽华绍公司坚持认为赵彬并未主动向公司披露，华绍公司却未对赵彬作出任何处罚，现有证据亦无法证明华绍公司将该节作为与赵彬解除劳动关系的理由，且已向赵彬明确告知。结合华绍公司2020年7月27日发出两份《员工违纪处理通告》，2020年7月31日华绍公司即发出解除劳动合同通知，本院有理由相信华绍公司系因两份《员工违纪处理通告》中指出的违纪行为与赵彬解除劳动关系，对华绍公司基于赵彬四项违纪行为而解除劳动关系的辩称意见，本院难以采纳。一审法院结合现有证据分析，认为两份《员工违纪处理通告》载明的赵彬工作时间玩手机、打游戏以及不服从工作指令、顶撞上级领导等违纪行为尚缺乏充分证据证明，故认定华绍公司与赵彬解除劳动合同缺乏事实依据，判令华绍公司支付违法解除劳动合同赔偿金，该认定意见本院认同。综上所述，一审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海华绍文化传播股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  易苏苏审 判 员  陈 樱法官助理  范庆韵书 记 员  范庆韵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……