湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1656号上诉人（原审原告）：陈定梅，女，1968年4月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省衡南县，现住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：涂婷，湖南溥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘潮华，男，1986年9月13日出生，汉族，住湖南省衡南县。被上诉人（原审被告）：刘洪兵，男，1966年1月6日出生，汉族，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：耒阳市金桥房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市金桥路金桥楼98号。法定代表人：谭功文，该公司执行董事。上诉人陈定梅因与被上诉人刘潮华、刘洪兵、耒阳市金桥房地产开发有限公司（以下简称金桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2021）湘0481民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，经过调查、阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。陈定梅上诉请求：撤销原判，依法改判刘潮华、刘洪兵、金桥公司按80%比例承担连带赔偿责任。事实和理由：1、刘潮华、刘洪兵、金桥公司作为雇主未为雇员陈定梅提供安全保障，是事故发生的根本原因。楼房卧室窗外墙部分脚手架缺失，陈定梅多次提出未得到改进只能站在卧室窗外平台上操作，平台上的板凳也是由刘潮华、刘洪兵、金桥公司提供的。2、一审判决对责任的划分严重不合理，其不具有重大过错，不应承担50%的过错责任。3、其一审按照2019年度城镇居民年人均可支配收入标准起诉残疾赔偿金，但现在2020年相关数据已公布，请求按照2020年度标准计算残疾赔偿金。刘洪兵辩称，请求维持一审判决，驳回上诉。刘潮华辩称，请求驳回上诉，判决其不承担赔偿责任。1、其虽与刘洪兵签订了外墙承包合同，但不能证明陈定梅受雇于刘潮华，其实际上并非承包人仅是师傅的领头人，其并未从中收益；2、其与师傅负责做工，工地上所有材料、工具、机械及外墙钢管架脚手架都由刘洪兵提供，刘洪兵未为工人提供安全的施工工具和环境，其与师傅多次要求刘洪兵整改未果，陈定梅无奈才在现场搬木凳子施工作业，责任应当由刘洪兵承担，刘洪兵在医院也承诺过所有费用均由他承担。金桥公司未予答辩。陈定梅向一审法院起诉请求判令：1、刘潮华、刘洪兵、金桥公司赔偿其因被雇请遭受的各项损失256170元（伤残赔偿金159368元、误工费38250元、护理费8237元、医疗费31215.81元、住院生活补助费3500元、精神损害抚慰金10000元、营养费3600元、法医鉴定费1500元、交通费500元）；2、刘潮华、刘洪兵、金桥公司赔偿其精神损害抚慰金10000元；3、刘潮华、刘洪兵、金桥公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金桥公司开发的金桥山顶洋房项目开工多年未完工，为早日完工，金桥公司将内、外墙粉刷及贴砖工作以口头方式另行发包给了刘洪兵，由刘洪兵以包工包料方式施工。原施工人搭设的施工脚手架尚未拆除。2020年8月12日，刘洪兵为甲方，与刘潮华为乙方，双方签订了《外墙承包合同》，其中约定：1、甲方把金桥山顶洋房的8、9、10栋房的外墙发包给乙方施工，乙方的承包方式为包工不包料。甲方负责外提供一切施工所用的材料、机械、工具及生活用电；2、结算方式及承包单价：整个外墙按实际施工面积计算（需扣除门窗洞口），每平方米按照税后综合价48元结算；3、付款方式：乙方开工三天后，甲方应支付乙方生活费；甲方按照以下步骤付款给乙方：打完一栋泥底付25%（扣除之前所支付的生活费），在贴完外墙后付55%，磨完缝拆外墙架子之前付10%，余下的10%等该外墙全部完工之后，甲方在20天内支付给乙方；4、质量标准：乙方严格按照甲方的要求施工，在施工过程中如果甲方有新的变更和改动，甲方必须及时告知乙方，甲方监督乙方施工，如发生质量问题，甲方应及时提出，乙方应当立即更正，如工程完工后，甲方再提出变更，乙方不负任何责任；5、因乙方自身故意或者重大过失导致的安全问题，包括因乙方身体原因造成的安全事故，甲方不承担责任。合同签订后，刘潮华组织包括陈定梅在内的工人进场施工。施工开始后，刘洪兵于2020年9月10日向刘潮华支付了打泥底工资45000元；2020年11月6日又向刘潮华支付了外墙贴砖工资70000元，刘潮华分别向刘洪兵出具了收条（直接写在合同背面）。但刘洪兵只向陈定梅夫妻支付了2000元生活费，尚未支付工资。2020年10月10日下午2时许，陈定梅在五层外墙贴完该处瓷砖，欲从脚手架上下到屋内时，伸腿欲踏上事先放置的木凳垫脚，但由于角度不当，致木凳滑动，陈定梅失去平衡，当即从五层脚手架上摔落至地面受伤。陈定梅受伤后，即被送入耒阳市人民医院急救，入院诊断为：一、急性中型颅脑损伤：1、创伤性蛛网膜下腔出血；2、右颞部硬膜下血肿；3、脑挫裂伤；4、头皮裂伤、头皮血肿；二、左小腿皮肤裂伤、软组织挫擦伤。在该院住院治疗7天，于2020年10月17日出院，用去医疗费17715.75元，全部由刘洪兵垫付。出院诊断为：一、急性中型颅脑损伤：1、创伤性蛛网膜下腔出血；2、右颞部硬膜下血肿；3、右颞叶脑挫裂伤；4、枕顶骨骨折；5、头皮裂伤、头皮血肿；二、右腓骨骨折、右胫骨踝间棘骨折、右髌上囊及关节腔积液；三、左小腿皮肤裂伤、多处软组织挫擦伤；四、胸2、3、4、5、11椎体压缩性骨折、Ｌ4滑脱。当天，陈定梅转入衡阳市南华大学附属第二医院继续住院治疗，在该院住院28天，于2020年11月14日出院，在该院用去医疗费13500.06元。刘洪兵向陈定梅之夫肖德生以微信转账方式的方式支付了25500元。之后，双方因赔偿问题协商不成，从而引起纠纷。2020年11月20日，陈定梅委托衡阳市仁济司法鉴定中心对伤残程度、医疗期限及三期进行评定，该中心作出衡仁济司鉴中心［2020］临鉴字第534号司法鉴定意见书，评定：1、陈定梅，亚急性闭合性颅脑损伤及双侧颞旰、右额右颞叶脑挫裂伤，右颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，弥漫性脑肿胀，右腓骨上段骨折，右膝关节操作，胸2、3、5、11椎体压缩性骨折伴骨髓水肿；2、伤残程度评定为玖级；3、医疗期限12周，医疗费用凭医疗发票认可；4、伤后损失工作日180天，护理期45天，营养期60天。陈定梅为此支付鉴定费1400元。另查明，陈定梅与肖德生系夫妻，购买了湖南省衡南县××镇××路××栋××室房屋，2012年7月19日取得了房屋所有权证（房屋所有权证证号：南房权证字第1××3号），并于2015年起入住至今。一审法院认为，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈定梅的损害发生在2020年10月10日，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。陈定梅的损害行为发生在2020年10月10日，因此，应适用当时的法律以确定侵权责任。关于陈定梅因参与涉案工程项目施工而与谁建立了劳务关系的问题，刘潮华称其只是将从刘洪兵处领来的工资在赚取少量电话费后，与其他工人平分，实际身份不是劳务承包人，而是与其他工人共同受雇于刘洪兵、金桥公司。但从刘洪兵提供的《外墙承包合同》可以确定，刘潮华是该合同的劳务承包方，陈定梅也确实是由刘潮华叫到涉案工地工作，并约定由刘潮华直接向陈定梅发给工资。另查，刘洪兵在事发前已向刘潮华支付了45000元打泥底工资，如按刘潮华所述，应向其他工人（共6人）每人支付6000元工资以上才与刘潮华的辩述相符，但陈定梅却只承认夫妻两人收到刘潮华支付的共2000元（1000元／人），远低于刘潮华所述的应付金额，刘潮华当庭对此未作合理解释，由此可以确认刘潮华获得了劳务承包人应得的利润，并不是与其他工人平分刘洪兵支付的工资。因此，刘潮华的该项反驳与查明的相关事实不符，不予采纳。刘潮华不是与陈定梅共同受雇于刘洪兵，而是作为涉案工程项目的劳务承包人与刘洪兵建立了建设工程劳务施工合同关系，该合同虽因不符合法律规定构成无效，但不影响刘潮华以劳务承包人身份与陈定梅直接建立劳务关系，即与陈定梅建立劳务关系的是刘潮华，不应该是刘洪兵或金桥公司。刘洪兵虽然不是接受劳务一方，只是涉案工程项目的实际施工人，但刘洪兵将劳务分包给不具有劳务资质的自然人即刘潮华，不符合法律规定，应承担连带责任；同样，金桥公司将涉案工程项目发包不具有施工资质的自然人即刘洪兵，也不符合法律规定，也应承担连带责任。陈定梅作为提供劳务一方，在提供劳务过程中遭受损害，应由接受劳务一方即刘潮华承担侵权责任。陈定梅是完全民事行为能力人，自称具有三十多年的外墙施工经验，已知上下施工脚手架时不够方便，却在施工脚手架并无损坏，没有遭受来自其他外力侵害的情况下，离开施工架欲下到室内、伸腿踏上垫脚的木凳时致木凳滑动，身体失衡从五楼摔下，显然是由于踏入的角度不当；且木凳也未断裂，又过于自信未手扶架管以起到自我保护，陈定梅显然有重大过错，应减轻接受劳务一方即刘潮华的侵权责任。经比较陈定梅与刘潮华的过错程度，酌定按同等责任确定双方的民事责任，同等责任比例为5：5。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一年度即2020年度的相关统计数据及双方提供的证据，确定陈定梅的合理损失：1、医疗费31215.81元，凭医疗费发票认定；2、住院伙食补助费，陈定梅共住院35天，为2100元（60元／天×35天）；3、营养费，营养期经鉴定为60天，为1200元（20元／天×60天）；4、误工费，陈定梅的误工期为180天，且未提供证据证实事发前三年的平均收入水平，故参照城镇私营单位建筑业从业人员的平均工资计算，为25163元（51025元／年÷365天×180天）；5、护理费，陈定梅的护理期经鉴定为45天，参照城镇私营单位居民服务业从业人员的平均工资计算，为4876元（39552元／年÷365天×45天）；6、残疾赔偿金，陈定梅虽为农业家庭户口，但自2015年起购房居住在城镇，可按城镇居民计算残疾赔偿金，应为166792元（41698元／年×20年×20%），但陈定梅的该项请求金额为159368元，不违反法律规定，予以照准，即该项金额按159368元计算；7、精神损害抚慰金，陈定梅的伤残程度鉴定为九级，酌定为10000元；8、鉴定费1400元，凭鉴定费发票认定；9、交通费酌定为500元。以上各项共计235822.81元，由陈定梅承担50%即117911.4元，刘潮华赔偿50%即117911.41元，刘洪兵、金桥公司承担连带责任。刘洪兵已先行支付43215.75元（17715.75元＋25500元），刘潮华还应赔偿74695.66元。陈定梅要求刘潮华赔偿损失256170元中的117911.41元，并由刘洪兵、金桥公司承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。刘洪兵关于已为陈定梅垫付5万元费用的反驳主张，与查明的事实不符，超过部分不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百九十二条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院》（法释［2003］20号）第十一条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘潮华赔偿陈定梅损失74695.66元（刘洪兵垫付的43215.75元已核减），于判决发生法律效力之日起十天内付清。刘洪兵、耒阳市金桥房地产开发有限公司承担连带责任；二、驳回陈定梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：8335××××1366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）案件受理费5284元，减半收取2642元，由刘潮华、刘洪兵、金桥公司负担1329元，陈定梅负担1312元。陈定梅已垫付1329元，刘潮华、刘洪兵、金桥公司应在执行中清偿。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。上诉人陈定梅提交了证据1-施工现场图片，拟证明事故发生时施工现场脚手架设置缺失，存在重大安全隐患；申请了证人唐某出庭作证，拟证明脚手架与建筑主体之间距离过大才采用涉案的凳子。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，证据1并非二审新证据，且图片不清晰，无法达到待证目的，本院不予采信；证人唐某的证言，陈定梅、刘潮华予以认可，能相互印证，本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决认定陈定梅自担50%的责任是否正确？2、能否按2020年度城镇居民年平均可支配收入标准计算陈定梅的残疾赔偿金？陈定梅主张，一审判决其自担50%的责任不合理，其受伤的根本原因是刘潮华、刘洪兵、金桥公司没有尽到基本的安全防护义务，应当由刘潮华、刘洪兵、金桥公司承担80%的责任，陈定梅自担20%的责任。经查，陈定梅受雇于刘潮华从事贴外墙瓷砖工作，其虽具有多年外墙施工经验，但并无证据证明其具有高空作业资质，其应当知道使用踏凳的危险性，但疏忽大意，在使用踏凳时未充分注意保护自身安全导致身体失衡摔落，对损害结果存在重大过错，一审酌情认定陈定梅承担50%的责任，刘潮华、刘洪兵、金桥公司连带承担50%的责任并无不当，本院予以确认。陈定梅主张，一审开庭时未公布2020年度城镇居民年平均可支配收入标准，现该标准已公布，应当按照该标准计算其残疾赔偿金。经查，陈定梅一审起诉请求按2019年度城镇居民年平均可支配收入标准计算其残疾赔偿金，现二审要求增加诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，陈定梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5284元，由上诉人陈定梅负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二一年八月二日法官助理邓雍书记员陈俐烨