安徽省淮南市大通区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0402民初704号 原告：陶松林，男，1961年10月12日生，汉族，自由职业，住安徽省淮南市田家庵区。 原告：吴庆国，男，1965年6月13日生，汉族，个体户，住安徽省淮南市田家庵区。 两位原告的共同委托诉讼代理人：武新春，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。 被告：淮南市上窑建筑公司，住所地安徽省淮南市大通区上窑镇。 法定代表人：王中林，该公司经理。 委托诉讼代理人：张永华，安徽张永华律师事务所律师。 被告：凌治国，男，1960年3月28日生，汉族，个体户，住安徽省淮南市大通区。 原告陶松林、吴庆国与被告淮南市上窑建筑公司、凌治国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月5日受理后，依法适用简易程序，于2016年8月11日转为普通程序，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。原告陶松林及原告陶松林、吴庆国的共同委托诉讼代理人武新春、被告淮南市上窑建筑公司的法定代表人王中林及其委托诉讼代理人张永华、被告凌治国到庭参加诉讼，原告吴庆国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶松林、吴庆国向本院提出诉讼请求：1、依法判决淮南市上窑建筑公司、凌治国连带支付工程款1,584,561元；2、本案的诉讼费用由淮南市上窑建筑公司、凌治国承担。在案件审理过程中，陶松林、吴庆国将其诉讼请求变更为1、依法判决淮南市上窑建筑公司、凌治国连带支付工程款431,530元；2、本案的诉讼费用由淮南市上窑建筑公司、凌治国承担。 事实与理由： 凌治国挂靠淮南市上窑建筑公司名下承包建设上窑镇党委政府办公楼工程。2009年11月12日上窑镇政府与淮南市上窑建筑公司签订《建设工程施工合同》，2010年9月11日上窑镇政府与淮南市上窑建筑公司签订二期及附属工程的《建设工程施工合同》。 凌治国将上窑镇党委政府办公楼工程中的除土方工程以外的其它工程转包给陶松林、吴庆国施工。陶松林、吴庆国组织人员、购买材料进行了工程建设施工，目前上窑镇党委政府办公楼工程已竣工交付使用。 2011年6月14日，大通区审计局对上窑镇党委政府办公楼工程进行决算审计，经审计确定工程价款为5,828,710.23元。根据大通区审计局2011年第30号《审计报告》，凌治国承建的土方工程价款为444,860.51元，陶松林承建的除土方以外的工程价款为5,383,849.72元。截止到目前，淮南市上窑建筑公司共计付给陶松林、吴庆国工程款3,422,419元。 经结算，陶松林、吴庆国应得工程款为1,584,561元【5,383,849.72－5,383,849.72×(4.5％营业税及所得税＋2.5％管理费)－3,422,419已付工程款】。陶松林、吴庆国认为该1,584,561元工程款应当由淮南市上窑建筑公司、凌治国共同连带给付。 由于淮南市上窑建筑公司、凌治国拖欠工程款，陶松林、吴庆国无法支付农民工工资、材料费等款项，从而导致部分材料商、施工人员向法院提起诉讼，要求陶松林、吴庆国给付工程款、材料费。淮南市大通区人民法院(2014)大民一初字第00265号民事判决书判决：陶松林、吴庆国给付姚登康工程款167,075.41元；田家庵区人民法院(2014)田民一初字第01434号民事判决书判决：陶松林、吴庆国给付钱广顺货款69,960元；田家庵区法院(2013)田民二初字第00475号民事判决书判决：陶松林、吴庆国给付淮南市顶力混凝土公司商砼款97,240元、利息5569.05元，合计102,809.05元。 从淮南市上窑建筑公司、凌治国拖欠剩余工程款至上述材料商、施工人员向法院提起诉讼并到目前为止，陶松林、吴庆国多次向淮南市上窑建筑公司、凌治国索要工程款均遭到淮南市上窑建筑公司、凌治国拖延拒付，从而导致陶松林、吴庆国没有能力履行法院的生效判决书。为此执行法院以陶松林拒不履行法院判决为由将陶松林进行司法拘留。 淮南市上窑建筑公司辩称：1、原告的起诉超过诉讼时效，本案涉及的上窑镇政府工程是2010年底竣工，2011年6月经审计结束，陶松林、吴庆国一直没有提出工程款结算的主张，其诉讼请求远已超出两年诉讼时效；2、陶松林、吴庆国与答辩人之间没有任何法律关系，其向答辩人主张权利缺乏事实依据。本案涉及的上窑镇政府工程由答辩人中标，交由凌治国作为工程项目经理自行组织施工。陶松林、吴庆国与答辩人之间无任何工程建设施工合同或工程承包合同的法律关系，其向答辩人主张权利缺乏事实依据；3、答辩人已与凌治国就承包工程款结算给付完毕，答辩人在本案中不应当承担任何法律责任。经与凌治国结算，其承包工程款为5,286,041元，答辩人早在2012年2月2日前就与其结算给付完毕，答辩人未挤占和截留凌治国承包范围内的工程款，不应承担法律责任；4、陶松林、吴庆国诉称其工程施工范围缺乏必要的证据佐证，其诉称事实不清、依据不足。陶松林、吴庆国虽主张尚有未结算工程价款，但其未能提供充分证据证明其工程施工范围和对应工程价款金额；经大通区审计局审计以及答辩人与凌治国的工程结算，上窑镇政府工程审计后总价款为5,828,710.23元，其中凌治国承包施工的工程价款为5,696,479.04元，扣除税收规费等费用后，凌治国承包范围内的工程款实际为5,286,041元，这其中还有凌治国自己组织施工的工程价款在内，故陶松林、吴庆国诉状所称不实；贵院审理姚登康施工工程合同纠纷案件中，陶松林、吴庆国提供且认可的“建筑工程决算表”，并经法院生效判决认定，本次诉讼可直接认定。综合上述答辩意见，请求驳回陶松林、吴庆国对答辩人的诉讼请求。 凌治国辩称：上窑镇政府楼是答辩人承包的，陶松林和吴庆国共同施工，工程中后期答辩人找不到陶松林、吴庆国，后期的工人工资是答辩人支付的；陶松林、吴庆国诉称是合同纠纷，答辩人要求陶松林、吴庆国举证证明；管理费当时是说15%不是12%，答辩人没有得到管理费，陶松林、吴庆国用答辩人的黄沙和砖都没有付钱给答辩人，陶松林、吴庆国起诉没有事实依据，陶松林、吴庆国与答辩人之间没有合同也没有任何债务关系，答辩人有证据证明陶松林、吴庆国干了哪些工程，总共4,066,671.2元，算账少算了食堂地板砖、搅拌机等费用49,600元，49,600元的条子是陶松林、吴庆国出具的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无争议的证据：1、陶松林、吴庆国提供的证据一、两原告的身份证，证据二、淮南市上窑建筑公司的营业执照，证据四、（2014）大民一初字第00265号民事判决书、（2015）淮民一终字第00001号民事裁定书、（2013）田民二初字第00475号民事判决书、（2014）淮民二终字第00051号民事裁定书，证据十一、审计报告；2、淮南市上窑建筑公司提供的证据一、营业执照、证据二、审计报告、证据三、工程结算表、付款明细表、付款凭证，证据四、工程决算表、（2014）大民一初字第00265号民事判决书；3、凌治国提供的证据一、凌治国的身份证，证据二、上窑镇政府工程量明细，证据三、欠条，证据四、对账单。 对当事人有争议的证据，本院认定如下：陶松林、吴庆国 提供的证据三、两份谈话笔录。本院对两份谈话笔录中的陶松林陈述的工程结束后，其没有跟凌治国算过账，其与凌治国之间没有合同，工程结算表是陶松林到淮南市上窑建筑公司拿来交给姚登康的，陶松林认可工程决算单水电造价264,056元的内容本院予以认定，与本案无关的谈话内容本院不予认定。证据五至证据十，是陶松林与吴庆国购买材料和支付材料费和工资的手续与本案没有关联性，本院不予认定。 根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2009年，淮南市上窑建筑公司承建了淮南市上窑镇人民政府办公楼工程，凌治国以项目经理的身份承包部分工程，凌治国承包工程后，将部分工程分包给陶松林。凌治国与陶松林、吴庆国之间没有书面合同。淮南市上窑建筑公司工程结算表反映凌治国承建的工程造价为5,696,479.04元，扣除营业税及所得税4.5%、管理及技术服务费2.5%、投标及其他费11,684.50元，项目部工程费为5,286,041元。截止2012年1月18日，淮南市上窑建筑公司已将5,286,041元付给凌治国。陶松林、吴庆国在（2014）大民一初字第00265号案件提供的建筑工程决算表与淮南市上窑建筑公司当庭提供的建筑工程决算表一致，该表反映陶松林与吴庆国的工程量是4,448,602元。凌治国已支付陶松林、吴庆国工程款4,017,071.20元。陶松林、吴庆国与凌治国均陈述涉案工程结束后双方就工程款没有结算。 本案争议焦点为：一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、建筑工程决算表中陶松林与吴庆国的工程款4,448,602元是否是审计报告上的工程量还是扣除税款、管理费、投标及其他费后的工程量；三、各被告是否应承担给付原告陶松林、吴庆国工程款的责任；四、原告诉称被告欠工程款431,530元是否合理。 针对上述争议焦点，本院评判如下：一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。 由于涉案工程结束后，凌治国与陶松林、吴庆国就工程款没有结算，故陶松林、吴庆国的诉讼请求没有超过诉讼时效。 二、建筑工程决算表中陶松林与吴庆国的工程款4,448,602元是审计报告上的工程量还是扣除营业税及所得税、管理费及技术服务费、投标及其他费后的工程款。 由于陶松林与吴庆国没有提供证据证明4,448,602元是扣除各项费用的工程款，且在（2014）大民一初字第00265号案件中陶松林与吴庆国提供建筑工程决算表时没有提出该决算表上的数额是扣除各项费用后工程款，故应认定4,448,602元是审计报告上的工程款。 三、各被告是否应承担给付原告陶松林、吴庆国工程款的责任。 淮南市上窑建筑公司作为承包人与发包人淮南市上窑镇人民政府签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，淮南市上窑建筑公司系该合同约定建设工程的合法总承包人。凌治国以项目部形式对外开展经营活动，应认定为挂靠经营，建设工程施工合同无效。凌治国将部分工程分包给陶松林、吴庆国属违法分包，亦均属无效。由于陶松林、吴庆国是从凌治国处转包，其工程款应由凌治国支付。淮南市上窑建筑公司与凌治国工程款已经结清，淮南市上窑建筑公司不承担支付陶松林、吴庆国工程款的责任。 四、原告诉请被告欠工程款431,530元是否合理。 建筑工程结算表是陶松林与吴庆国在（2014）大民一初字第00265号案件中作为证据提供的，说明陶松林与吴庆国对建筑工程结算表是认可的，建筑工程结算表包含营业税及所得税4.5%、管理费及技术服务费2.5%、投标及其他费11,684.50元，故陶松林与吴庆国应当按工程量承担营业税及所得税4.5%、管理费及技术服务费2.5%、投标及其他费11,684.50元。陶松林、吴庆国的工程款为4,128,074.98元【4,448,602元-4,448,602×（4.5%+2.5%）-4,448,602元÷5,696,479.04元×11,684.5元】，扣除凌治国已支付的4,017,071.20，凌治国支付陶松林、吴庆国工程款为111,003.78元【4,128,074.98元-4,017,071.20元】。凌治国辩称其与陶松林、吴庆国约定管理费15%，证据不足，不予采纳。关于陶松林、吴庆国出具的49,600元欠条，由于欠条上注有从蟋蟀楼工程款中扣除，故49,600元在本案的工程款不予扣除。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告凌治国于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陶松林、吴庆国工程款111,003.78元； 二、驳回原告陶松林、吴庆国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7773元，原告陶松林、吴庆国负担5774元，被告凌治国负担1999元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  马金花 审 判 员  岳文莲 人民陪审员  陈 宏 二〇一六年十二月五日 书 记 员  陈慧珺 法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。