安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终1591号上诉人（原审原告）：华雪冰，男，1990年1月30日出生，汉族，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：狄松波，上海三昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡艳，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：固镇县消防救援大队，住所地安徽省固镇县。负责人：王美君，该大队教导员。委托诉讼代理人：杨代娣，安徽世远律师事务所律师。上诉人华雪冰与上诉人固镇县消防救援大队（以下简称消防队）劳动争议一案，均不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月25日开庭进行了审理。上诉人华雪冰及其委托诉讼代理人狄松波，上诉人固镇县消防救援大队委托诉讼诉讼代理人杨代娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华雪冰上诉请求：1.改判确认华雪冰与消防队自2019年11月5日起建立事实劳动关系；改判消防队支付拖欠的华雪冰12个月工资63999.96元（2019年11月至2020年10月，月工资5333.33元）；2.改判消防队支付华雪冰因消防队未与其签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额58666.63元（11个月，月工资5333.33元）。事实和理由:一、华雪冰自2019年11月5日起即与消防队建立事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。华雪冰于2019年11月4日接到消防队的通知,并按照通知要求于2019年11月5日到消防队熟悉指挥中心事务,接受消防队的管理和制度约束。华雪冰与消防队均符合法定主体资格,华雪冰接受了消防队的管理,参加的工作内容属于消防队业务组成部分。故应判令华雪冰自2019年11月5日起即与消防队建立了事实劳动关系。事实劳动关系建立的具体时间属于华雪冰请求确认与消防队已经建立了事实劳动关系的应有之义,应在判项中予以明确,一审判决将事实劳动关系建立直接确认到已经建立无固定期限劳动关系中,未在判项中明确建立时间,属遗漏了当事人的诉请。二、一审判决对华雪冰请求补发12个月的工资和支付11个月双倍工资两项请求未能全部处理,遗漏了当事人的诉请。一审判决在认定华雪冰具有三个月的医疗期后,仅对该三个月医疗期内应当补发给华雪冰的工资进行处理,对该期间之后的工资该如何发放,未予明确。一审判决对于11个月的双倍工资差额部分的处理方式无法律依据,应以应发工资为基数乘以11得出具体数额。综上，请求二审法院支持华雪冰上诉请求。消防队辩称，华雪冰只是曾到消防队报名应聘，双方未建立事实劳动关系，华雪冰第一项上诉请求无法律依据。消防队和华雪冰未建立事实劳动关系，华雪冰未在消防队从事劳动，消防队无需支付工资。消防队和华雪冰未建立劳动关系，双方无需签订劳动合同，华雪冰要求双倍工资无事实依据。消防队上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华雪冰全部诉讼请求。事实和理由：一、消防队和华雪冰的招聘和应聘程序，处于非正常状态。华雪冰在2019年10月底报名参加消防队2019年11月的应聘考核，从开始考核到华雪冰因意外受伤，时间仅为15天，双方根本来不及洽谈劳动合同相关事宜。而且在华雪冰未入职的情况下，消防队也不会和华雪冰签订书面劳动合同。如果没有2019年11月15日的意外事故，消防队会在华雪冰被录用后的1个月内和华雪冰签订书面劳动合同。双方的招聘和应聘关系，因意外事故被中断，又因华雪冰没有及时向消防队说明情况，寻求解决方案，进而终止。消防队没有义务无限延长华雪冰的应聘程序。二、消防队认为双方未能建立劳动关系，进而未能签订书面劳动合同，无过错。华雪冰受伤系因为其和配偶长期租住的住宅楼下发生火灾导致,发生火灾纯属意外事故,消防队对该起火灾事故的发生没有任何过错。华雪冰夫妻选择的租住地址,也和消防队无关联性。华雪冰因火灾受伤,蚌埠市龙子湖区人民政府的相关机构也对华雪冰的损失进行了相应的救助。华雪冰受伤,非消防队导致,后果也不应当由消防队承担。华雪冰在受伤后长达1年时间没有和消防队联系,消防队认为系双方均默认了华雪冰未入职的事实,故互不干扰。三、华雪冰配合消防队进行体检、面试、考核等行为,均系在进行应聘程序,而非双方建立了事实劳动关系,一审法院判决双方建立了无固定期限劳动合同关系,系错误的。2020年12月左右,华雪冰父亲多次找到消防队,要求消防队为华雪冰申请工伤,消防队没有同意。华雪冰父亲进而又要求消防队为其出具书面证明,证明华雪冰和消防队存在劳动关系,以便华雪冰自行申请工伤,但消防队认为双方未建立劳动关系,故拒绝其要求,才导致本案的发生。华雪冰诉讼意图明确,就是为了申请工伤,得到工伤赔付。综上，请求二审法院支持消防队上诉请求。华雪冰辩称，华雪冰与消防队已建立事实劳动关系，一审法院对此已认定。华雪冰与消防队建立事实劳动关系的情况下，消防队已经超过一年未与华雪冰签订书面劳动合同，按照法律规定，双方已经建立无固定期限劳动合同。消防队应支付拖欠至今的工资，并应支付因未与华雪冰签订劳动合同11个月的双倍工资差额。请求驳回消防队的上诉请求。华雪冰向一审法院起诉请求：1.确认华雪冰与消防队之间已建立事实劳动关系；2.确认华雪冰与消防队之间已建立无固定期限劳动关系；3.请求消防队支付拖欠的13个月的工资69333.33元（2019年10月至2020年10月，月工资5333.33元）；4.请求消防队支付未签劳动合同11个月双倍工资差额58666.63元（11个月，月工资5333.33元）。一审法院查明事实：2019年10月，华雪冰根据蚌埠市消防支队（以下简称消防支队）的招聘简章参加了应聘，岗位是消防队的信通员。10月25日，华雪冰通过微信向消防队工作人员张会文咨询考核情况。28日，华雪冰因未接到通知向张会文询问自己是否被淘汰，张会文回复称“正在政审，不过你希望挺大的”。31日，华雪冰再次询问情况，张会文回复“还没确定，等通知”。11月4日，张会文通过微信通知华雪冰次日至消防队熟悉指挥中心事物。华雪冰在体检过程中出现第一次体检不合格的情况，并于11月12日进行复检，消防队认可当日收到复检报告。11月7日，华雪冰因中午前往医院看望父亲向消防队管理人员林继坤道歉，表示“下次我一定注意，有事情提前打报告”，林继坤回复“下次注意就行”。在复检之前，消防队林继坤于11月8日通过微信通知华雪冰11月11日参加培训，同时告诉华雪冰“下午下班你们先回去吧”。11月11日，华雪冰因次日需要复检，不能按时参加培训向林继坤请假，林继坤回复“实在来不及的话我跟领异讲一下”。后华雪冰在消防支队培训期间，于2019年11月15日在其配偶租赁的住处因意外受伤。之后，华雪冰因伤情未再参加培训，也未参加消防队工作，双方亦未签订书面劳动合同。消防队也未向华雪冰支付过工资，也未对工资作出过约定。华雪冰已就本案争议事项向仲裁机构申请仲裁，并经仲裁机构作出裁决。一审法院认为，一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案查明的事实分析，华雪冰和消防队均符合法律、法规规定的主体资格；华雪冰和林继坤的聊天记录反映，其无论在培训前、参加培训、接受培训期间均受消防队的制度约束，接受消防队管理；华雪冰参加培训的内容为，“火警和应急救援分级”、“消防接处警系统应用管理规范”、“119接处警调度工作规程”等，该内容显然属消防队的业务组成部分。综上，华雪冰虽然因应聘程序未完成而未与消防队签订劳动合同，但已与消防队形成事实劳动关系。二、消防队虽然认为其招聘程序未完成，双方未建立劳动关系，但是根据劳社部关于劳动关系成立条件的规定，华雪冰与消防队已经形成事实劳动关系。在此情况下，首先，华雪冰虽然从2019年11月15日至今未履行劳动合同，但是基于其受伤不能从事劳动的事实的存在，不能据此直接判断华雪冰或消防队有不继续建立劳动关系或解除劳动关系的意思；其次，消防队也未提供任何证据证明，其在华雪冰2019年11月15日后，2020年11月14日前，以任何明示的方式向华雪冰表示不愿继续与之建立劳动关系或者解除劳动关系，据此，无法确认双方形成的事实劳动关系在2020年11月14日前已经解除。在双方形成事实劳动关系，却无证据证明解除的情况下，该劳动关系一直持续存在。该持续时间已经超过一年，且未签订劳动合同，对于华雪冰要求确认其与消防队之间已建立无固定期限劳动关系的请求，应当支持。三、关于华雪冰主张的支付拖欠的13个月的工资69333.33元（2019年10月至2020年10月，月工资5333.33元）的诉讼请求。首先，华雪冰提供的证据能够证实，其在2019年11月4日收到通知，要求其次日至消防队熟悉指挥中心事物，从那时起，华雪冰的聊天记录反映其从事与消防有关的劳动，受消防队的管理和制度约束，至2019年11月15日受伤，其未再从事劳动。故对华雪冰工资请求计算的起止时间应当为，2019年11月5日至2019年11月14日。华雪冰未提供证据证明双方对工资标准作出约定，其所主张工资标准是根据招聘简章载明的“新入职队员转正后工资不低于58000元／年”、“在三县和沫河口中队工作的队员，享有每月不低于500元的区域补贴”。因现无证据证明双方约定有试用期，也无证据证明华雪冰的工资标准应当低于招聘简章载明的最低转正工资标准，故其主张的这一工资标准一审法院予以采纳。据此，华雪冰2019年11月5日至2019年11月14日的工资应当为5333.33元／月÷21.75×8日=1961.68元。其次，之后华雪冰未参加劳动。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条的规定，“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”据此，在未有证据证明双方解除劳动合同的情况下，华雪冰可以享受的待遇为，不低于当地最低工资标准的80%的医疗期内的病假工资。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”华雪冰经一审法院询问后，未提供证据证明其实际工作年限超过十年。据此，结合2019年和2020年蚌埠市最低工资标准为1380元计算，华雪冰在2019年11月15日以后，可以领取的病假工资应当为3312元（1380元／月×80%×3个月）。以上两项工资合计为5273.68元，消防队应当向华雪冰支付。四、关于华雪冰主张的未签劳动合同11个月双倍工资差额58666.63元（11个月，月工资5333.33元）。根据可能证明的双方形成事实劳动关系的起始时间，该11个月双倍工资差额的起算时间为2019年12月5日。由前述第三部分计算可知，华雪冰从2019年12月5日至2020年11月4日应当获得的病假工资为3312元－1380元×80%÷3×2﹦2576元，即华雪冰主张的未签劳动合同双倍工资差额为2576元。综上所述，华雪冰与消防队不但形成事实劳动关系，并且已经建立无固定期限劳动关系，其第一、二项诉讼请求系包含关系，无需重复确认，一审法院对其要求确认无固定期限劳动关系的诉讼请求予以支持。华雪冰主张的13个月的工资69333.33元，一审法院对有法律依据的5273.68元予以支持。华雪冰主张的未签劳动合同双倍工资差额，一审法院依据法律规定支持为2576元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第八十二条规定，判决：一、华雪冰与消防队形成无固定期限劳动合同关系；二、消防队支付华雪冰拖欠工资5273.68元，于判决生效后十日内付清；三、消防队支付华雪冰未签劳动合同双倍工资差额2576元，于判决生效后十日内付清；四、驳回华雪冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由消防队负担。二审中，消防队提交了消防支队出具的情况说明一份，证明蚌埠市是消防队的上级主管部门。2019年11月11日，消防队按照招聘惯例要求华雪冰到蚌埠市参加应聘岗位考核，以便支队给予大队招聘建议。因华雪冰体检异常，截至2019年11月14日，蚌埠市对华雪冰应聘审查结果均未下结论性意见，华雪冰在支队是参加支队的应聘审查而非参加支队的工作，双方未建立事实劳动关系。华雪冰质证意见：对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，该证据加盖的印章是灭火救援指挥部，是属于内部的章，不符合证据形式；蚌埠市消防支队是消防队的上级单位，不具有证明力；说明内容与招聘简章相互矛盾。本院认证意见：鉴于蚌埠市与消防队是上下级关系，本院对该证据不予确认。二审中，消防队对一审查明的“不能按时参加培训向林继坤请假，林继坤回复‘实在来不及的话我跟领导讲一下’。后华雪冰在消防支队培训期间，于2019年11月15日在其配偶租赁的住处因意外受伤。之后，华雪冰因伤情未再参加培训，也未参加消防队工作，双方亦未签订书面劳动合同。”有异议，消防队认为大队需要支队给予考核意见才能确定是否录用，华雪冰是参加支队应聘考核，而非华雪冰在支队培训。经审查，根据林继坤与华雪冰的微信聊天记录，林继坤明确通知华雪冰参加培训，参加培训还需穿队服，消防队提出的异议理由明显不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点：1.华雪冰与消防队是否存在事实劳动关系；2.如双方存在事实劳动关系，华雪冰请求确认的无固定期限劳动关系、13个月工资及未签订劳动合同11个月双倍工资差额能否成立。关于华雪冰与消防队是否存在事实劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，华雪冰主张与消防队存在劳动关系，应当承担举证责任。华雪冰提供的其与消防队张会文的微信聊天内容显示，华雪冰自2019年10月31日前便开始询问招聘结果，消防队张会文于2019年11月4日通知华雪冰11月5日早上8点到消防队开始熟悉指挥中心事务，说明消防队已准备聘用华雪冰，否则也没有让华雪冰熟悉业务的必要。华雪冰与消防队林继坤的微信聊天内容，进一步证明华雪冰参加了消防队安排的培训，培训期间统一着队服，且听从消防队管理的事实。消防队安排的内部培训，是为了日后实际使用华雪冰，为消防队的利益服务，因此，本案中消防队已经实施了事实用工行为，双方当事人自2019年11月5日起至今形成了事实劳动关系。消防队抗辩称华雪冰参加的培训实则为考核，因考核与培训性质明显不同，且此种考核方式也未在招聘简章中体现，消防队该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于华雪冰请求确认其与消防队已建立无固定期限劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，消防队与华雪冰存在事实劳动关系，且也存在自用工之日满一年未订立书面劳动合同的事实，但能否视为双方已订立无固定期限劳动合同，还应当遵循诚实信用、公平合理的原则。华雪冰从2019年11月4日接到消防队通知至其发生意外仅十天左右时间，消防队在此期间未与华雪冰订立书面劳动合同并不违反法律规定。华雪冰发生意外受伤后至今未到消防队上班，在此期间未订立书面劳动合同，属于不可归责于用人单位的客观原因导致的，不能认定双方已建立了无固定期限劳动关系。因此，虽然消防队未与华雪冰签订书面劳动合同，但因存在华雪冰意外受伤的客观事实，不能认定为消防队存在过错。一审法院认定双方已建立无固定期限劳动关系不当，本院予以纠正。关于华雪冰主张的13个月工资及未签订劳动合同的11个月双倍工资差额能否成立的问题。2019年11月14日前的工资，一审法院按照华雪冰实际工作天数计算，并无不当，消防队应当支付该期间的工资。2019年11月15日后，因华雪冰意外受伤后一直未能工作，一审法院支持华雪冰三个月医疗期工资符合法律规定；华雪冰主张医疗期外的工资无事实及法律依据，本院不予支持。因消防队对未签订书面劳动合同无过错，华雪冰主张的11个月工资无事实依据，一审法院支持华雪冰未签劳动合同双倍工资差额2576元不当，本院予以纠正。综上所述，华雪冰、消防队的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初842号民事判决第二项，即固镇县消防救援大队支付华雪冰拖欠工资5273.68元，于本判决生效后十日内付清；二、撤销安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初842号民事判决第一、三、四项；三、华雪冰与固镇县消防救援大队自2019年11月5日起建立劳动关系；四、驳回华雪冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由消防队负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓兵审 判 员 熊爱军审 判 员 李小芹二〇二一年八月十二日法官助理 房 鑫书 记 员 李瑾悦附相关法律规定：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；