辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终898号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司，住所地辽阳市白塔区青年街65号。负责人：陈敬东，该公司总经理。委托诉讼代理人：高媛，北京隆安（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜曼，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州向日葵信息科技有限公司，住所地广州市天河区天河东路67号12层01单元。法定代表人：陈戎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文峥，北京康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晓燕，北京康达（广州）律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司（以下简称“人保辽阳公司”）因与被上诉人广州向日葵信息科技有限公司（以下简称“广州向日葵公司”）合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保辽阳公司的委托诉讼代理人高媛、姜曼，被上诉人广州向日葵公司的委托诉讼代理人杨文峥、曾晓燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。人保辽阳公司上诉请求：1、请求人民法院在查清案件事实的基础上，依法改判或发回原审人民法院重新审理；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人于2018年5月开始向日葵平台悦享人生1-4类，为投保人与上诉人订立保险合同提供技术支持服务，上诉人也对此支付了服务费，现原审法院却以投保人汪国忠投保时上诉人与被上诉人尚未签订《保险技术服务业务合作协议》为由，认定该协议内容对汪国忠赔偿案不具有约束力，判令驳回上诉人的诉讼请求，显属认定事实不清、适用法律错误。《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被上诉人于2018年5月开始为投保人与上诉人订立保险合同提供技术支持服务。被上诉人负责电子保险平台的开发、产品接入、功能优化等服务，为网站提供整体的技术支持，上诉人也对此向被上诉人支付了服务费，为了明确技术服务费用双方补签了合作协议。案涉投保人汪国忠虽然投保时间在2018年，但在原审案件庭审过程中，被上诉人的代理人已明确自认系在被上诉人提供技术服务的平台投保，双方在实际履行了合同义务的前提下，形成了事实合同关系，故双方补签的《保险技术服务业务合作协议》应对协议签订前双方已实际履行的内容具有约束力，被上诉人应就平台设计缺陷造成上诉人未能拒赔的损失承担赔偿责任。并且，即使双方合作协议中没有上述约定，根据法律规定，被上诉人也应当就其平台设计中存在的缺陷造成的上诉人损失承担赔偿责任。针对被上诉人相同的违约行为造成上诉人同样的未能拒赔损失，原审人民法院仅以案涉汪国忠案没有书面合同为由未予支持，显然也违背了法律最基本的公平原则。二、原审法院判令上诉人向被上诉人支付技术服务费1812618.2元及利息，显属认得认定事实不清、适用法律错误。《合同法》第六十七条明确规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人和被上诉人双方签订了《保险技术服务业务合作协议》，在合作协议中双方明确约定“被上诉人保证向投保人进行保险条款的解释和说明的义务，并对责任免除条款进行明确的说明和告知以及解释说明，否则因未说明和告知义务而导致上诉人不能依据条款约定拒赔，对上诉人支出的赔款由被上诉人承担。”在双方合同履行过程中，逐渐出现了因上诉人未尽到对责任免除条件的解释和说明义务，导致上诉人无法拒赔的案件，例如案涉的汪长清和李朝权案。目前该类案件已近30起，上诉人已支付理赔款近720万元，因被上诉人为上诉人代理的保险业务多达15万余例，上诉人根本无法预测接下来还会出现多少该类案件，被上诉人未按合同约定履行义务的行为给上诉人造成的损失是无法估量的，已经远远超过了上诉人应当支付的技术服务费。因此，依据法律规定，在被上诉人履行的合同义务不符合合同约定，且给上诉人造成的实际损失已远远超过上诉人应付服务费的情况下，上诉人有权拒绝支付服务费。原审法院未考虑被上诉人给上诉人造成巨额损失的事实，仅以双方签订的《保险技术服务业务合作协议》为依据径直判令上诉人支付技术服务费显属适用法律错误，并且将会给上诉人造成巨额损失无法挽回的风险，导致国有资产流失。另外，关于技术服务费的金额，在案涉平台业务停止前，双方经核对金额为1，668，831.91元，被上诉人向上诉人发送律师函中明确的金额也是1，668，831.91元，现原审法院认定的1，812，618.2元显属认定事实不清。广州向日葵公司辩称，一、上诉人与被上诉人于2019年2月22日签订了案涉《技术服务合同》，合同约定有效期自2019年1月1日起生效，有效期为一年，至于上诉人所主张在该期间之外双方已建立了合作关系，建立了何种合作关系、在该合作关系中如何约定双方的权利义务，上诉人均可另案起诉要求承担相应的责任，而不应当在本案及本合同约定期间适用。案涉保险事故投保时并未发生在案涉合同有效期内，是一审法院已查明事实，对于该部分事实被上诉人并无异议，原审法院据此驳回上诉人的诉求是事实认定清楚，适用法律适当。二、上诉人从未向被上诉人支付过任何技术服务费，上诉人亦未提交过任何证据证明上诉人向被上诉人支付费用，但其上诉状中称其已支付理赔款720万元并即将向被上诉人主张，数额亦过份高于上诉人履行合同所得利益以及超过了合同订立时能预见到可能造成的损失，亦有违公平原则。《民法典》第五百八十四条（原《合同法》第113条）：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”在案涉合同有效期，即2019年1月开始至目前为止，并未收到案涉合同项下任何一笔款项。也就是说在涉案的投保人保险合同纠纷仍未发生时，被上诉人已经在违约，况且按照原审判决中认定的我方应收的技术服务费仅为181万余元，与目前人保公司另案于辽阳市白塔区人民法院起诉被上诉人请求9个案件赔偿款项的金额合计205万余元比较，这对被上诉人是极大不公平的，亦超出了合同订立时我方能预见因违约可能造成的损失，因为向日葵公司无法预见会有多少人通过平台投保，而投保人中又有多少起事故会发生，而发生的事故中又有多少符合免责条款的约定，而确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性原则”，所以，无论从被上诉人未履行支付合同项下技术费用的违约行为及被上诉人请求赔偿的金额来看，以及原审案件可知，2019年1月至2019年6月，在合同履行期间，被上诉人通过上诉人的平台所获得保费共29,715,052.11元，相比起上诉人所应获得（至今仍未获得）的181万元来说，若要被上诉人承担赔偿责任，均违背了公平原则。三、原审法院对于被上诉人代收的保费共计29715052.11元的事实有银行转账凭证为依据，而上诉人亦未提出异议，因此对于对应的技术服务费用亦是无误的。综上，原审法院事实清楚，证据充分，恳请法院驳回上诉人所有诉讼请求。人保辽阳公司向一审法院起诉请求:请求判令被告向原告支付赔偿款人民币20万元及原告由此而支付的诉讼费用6450元；判令被告承担本案诉讼费用。广州向日葵公司向一审法院反诉请求:请求判令反诉被告支付反诉原告未结的技术服务费1812618.2元及从逾期支付之日截至技术服务费清偿之日（暂计算至8月5日）的以分期技术服务费为基数，以逾期之日有效的基础贷款利率（LPR）4.31%计算的利息总计101996元；判令反诉被告支付反诉原告为本案支出的律师费用20000元；判令反诉被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月22日，原告（反诉被告）保险公司（甲方）与被告（反诉原告）向日葵公司（乙方）签订《保险技术服务业务合作协议》，该协议第二条约定：乙方为投保人与甲方合作保险公司订立保险合同提供技术支持服务（合作项目：向日葵平台悦享人生1-4类），并向甲方收取技术服务费。甲方合作保险公司向投保人签发保险单、承担保险责任；第三条约定：每个自然月初的5个工作日内，甲方将上月费用结算核对清单提供给乙方进行数据核对。核对完成后乙方向甲方开具增值税发票。甲方应于收到乙方开具的增值税发票后的10个工作日内将技术服务费转入乙方指定的银行账户。技术服务费：乙方实际收取并转给甲方的保费*6.1%；第五条第1款约定：甲方应按约定及时向乙方支付技术服务费；第七条第15款约定：乙方保证向投保人进行保险条款的解释和说明的义务，并对责任免除条款进行明确的说明和告知以及解释说明，否则因未尽说明和告知义务而导致甲方不能依据条款约定拒赔，对甲方支出的赔款由乙方承担；第二十三条约定：本协议有效期自2019年1月1日起生效，有效期为一年。第二十四条约定：双方应遵守本协议，违反本协议的规定应当承担违约责任，给予对方造成经济损失的应当负责赔偿。2018年5月16日，投保人汪国忠通过向日葵公司提供技术支持服务平台为自己向原告投保个人意外险辽阳向日葵方案七（4类职业）001天至366天意外伤害保险，约定意外事故保险金额为20万元。2019年5月1日23时15分许，投保人汪国忠无证驾驶无号牌普通二轮摩托车发生交通事故，经医院抢救无效死亡。投保人汪国忠死亡后，其法定继承人汪长清、崔向红、顾真真、汪如宣、汪星辰在山东省乐陵市人民法院对原告提起诉讼，要求保险公司赔偿死亡赔偿金20万元。保险公司抗辩投保人汪国忠无证驾驶机动车发生意外事故，属于保险公司不负赔偿责任的免责条款，其已经向投保人做出明确的告知提示义务，应当免除赔偿责任。山东省乐陵市人民法院认为汪国忠的投保方式为网络投保，保险公司不能证明其向投保人汪国忠尽到了提示和说明义务，故该免责条款对投保人汪国忠不发生效力，保险公司仍应对汪国忠所投保的意外伤害保险予以理赔，遂作出（2019）鲁1481民初4242号民事判决书，判决保险公司向汪国忠的法定继承人汪长清、崔向红、顾真真、汪如宣、汪星辰给付意外身故保险金20万元并承担诉讼费2150元。保险公司不服该判决，上诉至山东省德州市中级人民法院。二审法院审理后作出（2020）鲁14民终1045号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审诉讼费4300元，由保险公司承担。保险公司依据上述生效判决书于2020年5月1日支付保险理赔款20万元。2019年1月至2019年6月期间，向日葵公司向保险公司支付代收的保费共计29715052.11元，保险公司尚未支付向日葵公司合同约定的技术服务费。一审法院认为，保险公司与向日葵公司签订《保险技术服务业务合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的相关规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于保险公司所主张在投保人汪国忠投保时，向日葵公司未尽到说明和告知义务而导致保险公司不能依据条款约定拒赔，要求向日葵公司赔偿其所支付的赔款及诉讼费，因投保人汪国忠投保时，保险公司与向日葵公司尚未签订《保险技术服务业务合作协议》，该协议内容对汪国忠赔偿案不具有约束力，故保险公司的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。因本案中，向日葵公司已经按照协议约定为保险公司提供技术支持服务，并将代收取的保费支付给保险公司，故向日葵公司主张保险公司按照协议约定的费率支付技术服务费的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。因保险公司未能按照协议约定按时支付技术服务费，已构成违约，其应赔偿向日葵公司由此造成的损失，因合同明确约定甲方应于收到乙方开具的增值税发票后的10个工作日内将技术服务费转入乙方指定的银行账户，向日葵公司并未向本院提供开具增值税发票的时间，故应从其主张之日起，向日葵公司于2020年8月31日向本院邮寄反诉状，故应从2020年8月31日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于向日葵公司所主张的要求保险公司承担律师费用，因双方签订协议时并未进行约定，故该诉讼主张依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司向被告（反诉原告）广州市向日葵信息科技有限公司支付技术服务费1812618.2元及利息（从2020年8月31日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被告（反诉原告）广州向日葵信息科技有限公司的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内给付。如果未按上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4397元，由原告（反诉被告）中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司负担；反诉案件受理费11106元，其中10557元，由原告（反诉被告）中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司负担，其中549元，由被告（反诉原告）广州向日葵信息科技有限公司。本院二审期间，人保辽阳公司提交两份新证据。证据一《佣金支付管理信息表》，用以证明汪国忠案件人保辽阳公司已经向向日葵经纪公司支付了佣金；证据二人保辽阳公司与广州向日葵公司邮件联系的截屏，用以证明2018年广州向日葵公司实际为人保辽阳公司提供了服务。广州向日葵公司质证意见为：对证据一的三性均不认可，该证据为人保辽阳公司单方制作，真实性无法确认；其次，该证据显示的是人保辽阳公司向向日葵保险经纪公司支付的佣金费用，并不是本案双方之间的技术服务合同关系及技术服务费；对证据二的三性均不认可，无法证明人保辽阳公司想要证明的事实，若人保辽阳公司认为广州向日葵公司于2018年已经向其提供技术服务，可另案解决。上述证据经庭审质证，关联性本院不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于人保辽阳公司提出“广州向日葵公司支付汪国忠案保险赔偿款20万元及诉讼费用6450元”的请求，2018年5月16日，案外人汪国忠通过广州向日葵公司提供的技术支持服务平台向人保辽阳公司投保个人意外险，现人保辽阳公司未能提供合法有效的证据证明2018年5月16日期间本案双方当事人之间合同关系项下的权利义务内容，故对人保辽阳公司的这一请求，本院依法不予支持。关于人保辽阳公司提出“不应支付技术服务费1812618.2元及利息”的请求，《保险技术服务业务合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。该协议对双方当事人具有法律约束力，双方均应按协议约定履行自己的义务。该协议第三条明确约定了付款条件，即“甲方（广州向日葵公司）将上月费用结算核对清单提供给乙方（人保辽阳公司）进行数据核对。核对完成后乙方向甲方开具增值税发票。甲方应于收到乙方开具的增值税发票后的10个工作日内将技术服务费转入乙方指定的银行账户”。双方当事人在协议中已经明确约定了开具发票系付款的前提条件，亦明确了先后履行顺序。本案中，广州向日葵公司未能举出合法有效的证据证明其向人保辽阳公司提供过费用结算核对清单，且二审庭审中自认没有向人保辽阳公司开具发票。依据诚实信用原则及尊重当事人意思自治原则，该协议付款条件未成就。一审法院判决人保辽阳公司支付广州向日葵公司技术服务费及利息实属不当，本院依法予以纠正。广州向日葵公司可待付款条件成就时，依法另行主张权利。综上所述，人保辽阳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2546号民事判决；二、驳回中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司的诉讼请求；三、驳回广州向日葵信息科技有限公司的反诉请求。一审案件受理费中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司预交4397元，由中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司负担4397元；一审反诉受理费广州向日葵信息科技有限公司预交11106元，由广州向日葵信息科技有限公司负担11106元；二审案件受理费中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司预交14954元，由广州向日葵信息科技有限公司负担10557元，由中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司负担4397元。本判决为终审判决。审判长  郭恒军审判员  范丹丹审判员  白羽彤二〇二一年八月十二日法官助理冯笑怡书记员高莹