湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1122号上诉人（原审原告、反诉被告）：熊伟，女，1983年10月25日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：曹钢，湖南湘原律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贺坚，女，1983年5月23日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：邓晶，湖南湘浩律师事务所律师。上诉人熊伟因与被上诉人贺坚公司设立纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。熊伟上诉请求：1.撤销一审判决书第一、三、四项；2.改判被上诉人偿付上诉人垫付的各项债务47338.08元（计算方式为：78896.8×0.6=47338.08元)，且自2020年8月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算并赔偿上诉人损失至前述款项全部支付之日止；3.改判对现存的上诉人与被上诉人因投资设立湘乡市璟旭培训学校有限公司而共同出资购买的资产进行处置，就所得款项，在扣除处置费用、保管费（租赁费）后，按照上诉人60%，被上诉人40%的比例进行分配；4.改判由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及财产保全费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判非所请。一、上诉人所垫付的债务责任分担上，一审法院认定事实不清，明显偏袒被上诉人。上诉人与被上诉人在公司设立过程中所产生费用的各项用途，上诉人提供了被上诉人在此前诉讼中提交的《出资明细及事项》，该证据详细列明了公司设立过程中所花费用的具体用途与金额。对上诉人偿还的共同债务，被上诉人对各项目予以认可，只是在具体金额存在争议，对此上诉人提供了对应证据予以佐证。一审法院以双方未清算，无法确定双方在公司设立过程中所产生费用的具体用途为由不支持上诉人的该项诉讼请求，系属认定事实不清，且明显偏袒被上诉人。二、在剩余财产的分配上，一审法院判非所请、适用法律错误。一审判决第一项内容既不是上诉人的诉讼主张内容，也不是被上诉人的反诉主张内容，该项判决判非所请，根据已生效的（2020）湘03民终790号民事判决书，在公司设立失败问题上，被上诉人占60%的责任，公司设立失败给上诉人造成了相关损失，在剩余财产分配上应按照上诉人60%，被上诉人40%的比例进行分配。上诉人并未对剩余财产的财产价值申请鉴定，相关鉴定费用也应从剩余财产处置后的所得款项中予以扣除，一审法院判决上诉人承担40%系属适用法律错误。贺坚答辩称，上诉人的上诉事实与理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公正合理，依法应当予以维持。同时，本案与另一生效判决属于同一案由，上诉人的上诉请求不应再进行重复处理，也不应得到法律的支持。熊伟向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付原告垫付的各项债务47338.08元(计算方式为：78896.8×0.6=47338.08元)，且自2020年8月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算并赔偿原告损失至前述款项全部支付之日止；2.判令被告偿付原告垫付的2019年8月11日至2020年8月11日期间的财物保管费（租赁费）3600元（计算方式为：500×12×0.6=3600元），且自2020年8月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算并赔偿原告损失至前述款项全部支付之日止；3.判令被告支付原告劳务费40200元（计算方式为67000×0.6=40200元）；4.对现存的原、被告因投资设立湘乡市璟旭培训学校有限公司而共同出资购买的资产进行处置，就所得款项，在扣除处置费用、保管费(租赁费)后，按照原告60%，被告40%的比例进行分配；5.判令被告承担本案全部案件受理费、财产保全费以及诉责险保险费。贺坚向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告偿还垫付借款10万元，并按反诉时的银行贷款市场利率LPR的四倍支付利息损失直至实际清偿之日止；2.判令反诉被告按40%的过错比例向反诉原告分担股东之间以外的对外债务48763元，并按反诉时的银行贷款市场利率LPR的四倍支付利息损失直至实际清偿之日止；3.判令反诉被告按50%的股权比例向反诉原告支付公司试运营期间产生的营业收入损失17272元，并按反诉时的银行贷款市场利率LPR的四倍支付利息损失直至实际清偿之日止；4.判令反诉被告按50%的股权比例向反诉原告支付公司剩余财产权益（折合人民币）54698.5元，并按反诉时的银行贷款市场利率LPR的四倍支付利息损失直至实际清偿之日止；5.判令反诉被告按40%的过错比例向反诉原告分担就查明本案全部投资财务会计专项审计产生的司法鉴定费（以司法鉴定机构收取的费用为计算依据）；6.判令反诉被告承担反诉的全部诉讼费。一审法院认定事实：自2018年9月开始，原告（反诉被告）熊伟与被告（反诉原告）贺坚协商拟投资设立湘乡市璟旭培训学校有限公司（湘乡阅美乐项目），拟由第三人李文书、郑姣作为名义股东、贺坚登记为企业股东、熊伟为隐名股东（实际出资人）。2018年9月19日，双方进行了企业名称预先核准登记；同时，双方为成立该公司先后签订了阅美乐加盟合同、房屋租赁合同、员工劳动合同、支付了各项相关费用，对租赁场地进行了装修。双方口头约定每人投资25万元，后因租赁场地由350平方米扩大至700平方米，导致投资额大幅度增大，现双方总投资为718428.62元，其中贺坚投资517847.18元，熊伟投资200581.44元。贺坚认为后期追加的投入，其中10万元是贺坚出借给熊伟，双方在投资金额、利润分配比例、职责分配等方面发生矛盾，一直没有达成协议，湘乡市璟旭培训学校有限公司也未取得营业执照、没有成立。因熊伟、贺坚未按时向出租方湘乡市湘房房地产开发有限公司支付房租，2019年7月18日，湘乡市湘房房地产开发有限公司向贺坚发送了《商铺租赁合同解除函》。2019年8月11日前后，熊伟陆续将公司内部相关设施（包括场地内桌凳、空调、监控设施、大厅内电视机、办公室电脑、沙发等）搬走，并租赁了湘乡市湘房世纪城二期碧洲苑车库（租金250元/月）、湘乡市芗泉佳园车库（租金250元/月）用于放置上述物品，截至2020年8月11日熊伟共计支付了6000元租金。2019年8月23日，贺坚与出租方湘乡市湘房房地产开发有限公司达成了《解除商铺租赁合同协议》，双方正式解除《商铺租赁合同》。2019年5月27日，贺坚向一审法院提起诉讼，诉请：1.判令解除贺坚与熊伟、第三人李文书、郑姣因故未能成立湘乡市璟旭培训学校有限公司所形成的合伙法律关系；2.判令熊伟向贺坚支付设立公司行为所产生的费用中其应承担的份额160769.235元（计算方式：贺坚与熊伟两人总投资714155.89元÷2－熊伟投资196308.71元=160769.235元），并以该份额为计算依据自解除合伙关系之日起按银行同期贷款利率向贺坚承担违约赔偿责任直至实际清偿之日止；3.确认贺坚与熊伟就解除合伙关系后应承担的后续其他债务包括房屋租赁合同违约责任、学生培训退费、员工工资等全部合伙债务由熊伟承担全部过错及支付责任（全部学生培训退费、员工工资、装修设施、空调硬件等设备总计81539元,房屋租赁合同所产生的违约金和违约责任待定）；4.判令熊伟承担本案的全部诉讼费。2019年7月25日，一审法院作出（2019）湘0381民初1717号民事判决书，判决驳回贺坚的诉讼请求，贺坚不服提起上诉，本院裁定撤销该判决，发回重审。2020年3月13日一审法院作出（2020）湘0381民初313号民事判决书，判决如下：一、解除贺坚与熊伟的合伙关系；二、驳回贺坚的其他诉讼请求。贺坚不服该判决提起上诉，本院于2020年6月5日作出（2020）湘03民终790号民事判决书，该判决中确认对于案涉公司设立的所产生的费用和债务，由贺坚承担60%，熊伟承担40%，贺坚和熊伟因案涉公司设立行为总投资为718428.62元，其中贺坚投资517847.18元，熊伟投资200581.44元，熊伟应向贺坚支付86790元（718428.62元×40%－200581.44元），并作出如下判决：一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初313号民事判决；二、由熊伟于本判决生效之日起十日内支付贺坚86790元；三、由贺坚对湘乡市璟旭培训学校有限公司设立过程中产生的债务承担60%的责任；由熊伟对湘乡市璟旭培训学校有限公司设立过程中产生的债务承担40%的责任；四、驳回贺坚其他的诉讼请求。在本案审理过程中，贺坚向一审法院申请对熊伟、贺坚因设立公司形成的剩余物品价值进行司法评估鉴定，贺坚预交了鉴定费6000元。一审法院委托湘潭市潭城价格评估有限公司对上述标的的价值进行了鉴定。湘潭市潭城价格评估有限公司以2020年11月7日为鉴定基准日，于2020年12月28日作出潭城价评司［2020］价评字第105号价格鉴定意见报告书，鉴定意见为：鉴定标的于鉴定基准日市场价值合计为73342元。熊伟于2021年1月15日向一审法院申请对案涉标的价值进行重新鉴定，湘潭市潭城价格评估有限公司认为熊伟的申请应适用补充鉴定的情形，于2021年2月3日作出潭城价评司［2020］价评字第105号（补充）评估鉴定报告书，补充鉴定意见为：鉴定标的于鉴定基准日补充鉴定公开市场价值为65498元。同时，贺坚向一审法院申请对熊伟、贺坚在设立公司期间所产生的费用、债务项目及金额进行司法会计专项审计鉴定。一审法院委托了湖南恒基会计事务所有限责任公司对上述事项进行司法会计专项审计，但该公司认为根据本案熊伟、贺坚提供的现有证据，无法满足会计专项审计鉴定的条件，无法根据现有的资料出具鉴定结论及意见，故退回了此次专项审计鉴定委托。熊伟和贺坚至今未对公司设立中所产生的费用、债务进行清算。一审法院认为：一、关于原告（反诉被告）熊伟、被告（反诉原告）贺坚因设立公司产生的对外债务如何处理的问题：本案熊伟、贺坚在设立公司过程中会产生相应费用，也可能对外产生债务，在本院作出的（2020）湘03民终790号民事判决书中仅确认了贺坚和熊伟因案涉公司设立行为总投资为718428.62元，其中贺坚投资517847.18元，熊伟投资200581.44元的事实，并未确认熊伟、贺坚在设立公司过程中所产生的费用及对外债务的具体情况。贺坚虽向一审法院申请了对熊伟、贺坚因设立公司所产生的债务项目及金额进行司法会计专项审计鉴定，但因熊伟、贺坚提供的现有证据，无法满足会计专项审计鉴定的条件，一审法院委托的会计公司无法根据现有的资料出具鉴定结论及意见，退回了此次专项审计鉴定委托，熊伟、贺坚双方之间亦对公司设立过程中产生的费用和债务有较大分歧，以致于熊伟、贺坚至今未对公司设立中所产生的费用、债务进行清算，一审法院亦无法组织清算。因此，现无法查明熊伟、贺坚在设立公司过程中哪些是设立公司所产生的费用，哪些是产生的对外债务，原告熊伟、反诉原告贺坚均要求对方按相应比例承担因设立公司产生的对外债务，事实依据不足，依法不予支持。二、关于原告（反诉被告）熊伟与被告（反诉原告）贺坚因设立公司形成的剩余财产如何分配的问题：本案熊伟、贺坚设立公司形成资产的剩余物品，经湘潭市潭城价格评估有限公司鉴定市场价值为65498元（以2020年11月7日为鉴定基准日）。考虑到双方都未提出愿意竞价购得案涉财产，且双方都不同意直接清点分配财产，因双方未约定对公司财产分配的比例，根据双方的出资情况，以及本院作出的（2020）湘03民终790号民事判决书中确认对于案涉公司设立的所产生的费用和债务，由贺坚承担60%，熊伟承担40%，相应由贺坚分得案涉财产价值60%的财产，由熊伟分得案涉财产价值40%的财产。三、关于被告贺坚是否应承担原告熊伟垫付的2019年8月11日至2020年8月11日期间的财物保管费3600元及相应利息的问题：本案原告熊伟在公司未能设立之后将公司剩余财物搬出，由于案涉财物数量较多，占据空间较大，原告熊伟租赁车库用于放置案涉财物，处置较为合理，且租赁费用也在正常范围之内，该租赁费用属于原、被告因公司未能设立后产生的合理费用，应由原、被告按比例进行承担，本院确定由原告熊伟承担40%，由被告贺坚承担60%。因原告熊伟已全部支付6000元租赁费用，故被告贺坚应向原告熊伟支付租赁费用3600元（6000元×60%）。原告熊伟主张被告支付相应利息，没有事实和法律依据，依法不予支持。四、关于被告贺坚是否应支付原告熊伟劳务费40200元的问题：原告熊伟与被告贺坚共同设立公司，同为设立公司的发起人，双方之间不构成劳务合同关系，原告熊伟要求被告贺坚支付劳务费，没有事实和法律依据，依法不予支持。五、关于反诉被告熊伟是否应支付反诉原告贺坚垫付出借款10万元及相应利息的问题：根据本案查明的事实，反诉原告贺坚与反诉被告熊伟双方原先口头约定每人投资25万元，但后因租赁场地由350平方米扩大至700平方米，导致投资额大幅度增大，现双方总投资为718428.62元，其中贺坚投资517847.18元，熊伟投资200581.44元。对于反诉原告贺坚多投资的数额，本院作出的（2020）湘03民终790号民事判决书中已确认贺坚和熊伟因案涉公司设立行为总投资为718428.62元，其中贺坚投资517847.18元，熊伟投资200581.44元，熊伟应向贺坚支付86790元，实质上该终审判决已确认反诉原告贺坚多投资的数额包含在反诉原告贺坚投资额517847.18元之中，并就反诉原告贺坚与被告熊伟之间的责任承担作出了生效判决。现反诉原告对多投资的10万元部分再次要求反诉被告熊伟承担责任，属于重复诉讼，依法不予支持。六、关于反诉被告熊伟是否应按50%比例支付反诉原告公司试运营期间产生的营业损失17272元的问题：反诉原告贺坚要求反诉被告熊伟按50%的比例支付反诉原告公司试运营期间产生的营业收入损失17272元，但未提交相应证据进行佐证，依法不予支持。七、关于本案的鉴定费用6000元如何承担的问题：本案对反诉原告贺坚、反诉被告熊伟因设立公司形成的剩余财产进行了评估鉴定，鉴定费用为6000元，依据该鉴定形成的鉴定意见对案涉财物按比例进行了分配，应由双方按比例承担本案的鉴定费用。故对于本案的6000元鉴定费用，应由反诉原告贺坚承担60%即3600元，由反诉被告熊伟承担40%即2400元。反诉原告要求反诉被告承担40%的鉴定费用，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由原告（反诉被告）熊伟对因设立公司形成的剩余财产分得价值40%的财产，由被告（反诉原告）贺坚对因设立公司形成的剩余财产分得价值60%的财产；二、由被告贺坚向原告熊伟支付租赁费用3600元；三、由反诉被告熊伟支付反诉原告贺坚本案鉴定费用2400元；四、驳回原告熊伟的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告贺坚的其他反诉请求。上述给付内容，限在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2078.46元，财产保全费920元，合计2998.46元，由原告熊伟负担。反诉案件受理费4611元，减半收取2305.5元，由反诉原告贺坚负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、如何处理公司设立期间双方当事人对外的债务。本院作出的（2020）湘03民终790号民事判决虽然对本案双方当事人在公司设立期间的投资金额进行了认定，但该笔资金是如何使用以及双方当事人对外的债务是如何生产，因双方当事人均不能提交有效的财务资料，而导致财务专项审计鉴定无法完成，故双方当事人应当对此承担举证不能的不利后果，一审判决对双方当事人的该项诉请均不予支持，该处理结果并无不当。二、一审判决对剩余财产的处置是否正确。上诉人熊伟在本案一审中提出的第四项诉讼请求就是请求人民法院对剩余资产进行处置，故其上诉提出的一审判决书中第一项判决内容判非所请的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，一审判决按照本案双方当事人在公司设立中的出资比例分配剩余财产，合理合法。至于因分配剩余财产所产生的鉴定费，该鉴定费是在诉讼过程中所产生，属于诉讼费用的范畴，一审判决未将该鉴定费在剩余财产款中予以扣除，既符合法律规定，也符合本地区的司法实践。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2078.46元，由上诉人熊伟负担。本判决为终审判决。审判长  贺振中审判员  向兴礼审判员  肖伟胜二〇二一年八月九日书记员  刘 柳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……