四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终9678号上诉人（原审被告）：陈汉章，男，1990年8月13日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：陈浩，男，系陈汉章之父。委托诉讼代理人：朱颜，四川明炬律师事务所律师。上诉人（原审原告）：成都市保都房地产开发有限公司。住所地：成都市新都区石板滩街道同兴街104号。法定代表人：徐鲁，董事长。委托诉讼代理人：陈娇，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：张诺依，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人陈汉章因与被上诉人成都市保都房地产开发有限公司（以下简称保都公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2021）川0114民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈汉章上诉请求：1.撤销（2021）川0114民初1077号判决；2.改判驳回保都公司诉讼请求；3.判令保都公司承担本案一审及二审费用。事实及理由：一、一审法院事实认定不清。1.一审法院忽略陈汉章提供的关键证据。一审法院仅载明陈汉章于2020年9月24日向保都公司的客户关系中心反映“入户花园没有了，后庭花园缩减”问题和2020年9月29日陈汉章的父亲陈浩表示“钱已经准备好了，但由于房子缺陷的原因我明天不会去交，没人解释没人管就交钱不太合适”两项证据，忽略了陈汉章提交的其他三项关键证据，分别为：（1）保都公司销售人员与陈汉章微信聊天记录所记载的“保都公司销售人员明确向陈汉章发送的实景图，及实景图照片”；（2）保都公司擅自缩减后花园面积的前后对比照片；（3）保都公司认可未给予陈汉章任何回复的视听资料。2.一审法院忽略的上述证据印证的事实就是保都公司“丧失商业信誉”的具体情形。证据1是合同要约，是合同的组成部分，保都公司在2020年9月24日即陈汉章应当履行第四期付款义务之前就否认要约这一合同的组成部分，否认房屋应当具有“入户花园”；证据2是保都公司私自缩减后的花园面积，不会交付其告知的与“现房”、“实景图”相符的房屋；证据3是陈汉章在自身义务履行届满前，已经穷尽了所有沟通渠道后，保都公司不予理睬。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院规避案件争议焦点。一审中，对于上述忽略的证据和事实，进行了比较详尽的审理，占据了整个庭审活动的大部分时间，判决书却对保都公司丧失商业信誉事实的案件争议焦点审理情况不予载明。2.一审法院忽略关于“不安抗辩权”法律规定之小前提，小前提符合丧失商业信誉的情形，陈汉章具有不安抗辩权。一审忽略陈汉章的证据和庭审期间审理的相关事实，显然就是保都公司丧失商业信誉的情形。另外，在一审中，保都公司代理亦认可保都公司应当向陈汉章交付入户花园，只是在入户花园的形态上有争议。违约金过高，请求法院调整，没有给保都公司带来实际损失，其违约金不应当依据原审的诉讼请求计算。保都公司辩称，一审法院认定事实清楚。案涉商品房买卖合同合法有效，陈汉章应当按照约定向保都公司支付购房款及违约金，一审中，陈汉章并未举证证明其所主张的花园系商品房买卖合同项下标的，因此其无权以此拒绝履行支付购房款的义务；一审法院适用法律正确。陈汉章负有向保都公司支付购房款的义务，保都公司负有向陈汉章交付案涉房屋的义务，不安抗辩权是双务合同中负有履行义务的当事人，有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行能力因而不能履行合同义务时，享有终止履行的抗辩权，本案中，陈汉章并非是先履行债务的一方，且其提交的证据不足以证明保都公司的履约能力因丧失商业信誉而明显降低，一审法院根据现有证据认定陈汉章不享有不安抗辩权，适用法律正确，综上，请求驳回陈汉章的上诉请求。保都公司向一审法院起诉请求：1.陈汉章向保都公司支付购房款1002746元及违约金10228.01元，暂计1012974.01元（违约金计算方式：1002746元×34×0.0003，自2020年9月30日暂计算至2020年11月3日，要求计算至实际付清之日止，如逾期付款超过90日，违约金标准全部按每日0.0004计算）；2.陈汉章承担本案诉讼费、公告费。一审法院认定事实：2019年3月30日，保都公司与陈汉章签订《四川省商品房买卖合同（预售）》《保利湖心岛（观湖苑·贰—商业地块）项目商品房买卖合同附件》《保利湖心岛（观湖苑·贰—商业地块）项目商品房买卖合同补充协议》。合同约定，陈汉章以4010990元购买保都公司开发的位于成都市新都区，商品房规划用途为商业。合同第九条约定：“（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付款项300000元，该款项于本合同签订时抵作商品房价款。（二）买受人采取下列第2种方式付款：……2.分期付款。买受人在2020年9月30日前分四期支付该商品房全部价款：其中，买受人于2019年3月30日前首期支付该商品房全部价款的25%，金额1002748元；买受人于2019年9月30日前第二期支付该商品房全部价款的25%，金额1002748元；买受人于2020年3月30日前第三期支付该商品房全部价款的25%，金额1002748元；买受人于2020年9月30日前第四期支付该商品房全部价款的25%，金额1002746元。……”第十条第一款约定：“除不可抗力外，买受人未按照本合同约定时间付款的，双方按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。（2）逾期超过90日（该期限与本条第（一）款第1项第（1）目中的期限相同）后，……。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之四（该比率不低于本条第（一）款第1项第（1）目中的比率）的违约金。”第十八条第一款约定：“出卖人在2020年3月31日前向买受人交付该商品房。”第三十一条约定：“出卖人发布的商品房销售广告和宣传资料，为要约邀请；出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明、允诺具体确定，并对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，买卖双方均视为要约”。补充协议第一条第四款约定：“出卖人与买受人的权利义务及责任均以合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料、楼盘模型、户型模型、示范单位等各种宣传载体中的所有图片、资料数据、规划指标、尺寸标注、分区布局、小区景观、文字介绍、区域发展现状和未来发展规划的介绍等，均包含有形象艺术宣传或可能调整等未确定成分，凡未列入合同、附件、本补充协议之中的，不作为要约和承诺，对出卖人没有约束力，买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。凡图例和模型（如：宣传资料中的平面图、合同附图），受材质和比例和表达方式限制等，无论其是否载有数据信息，均为示意，不作为精确表示和确定表示，不能完全体现房屋情况、设施设备及构件情况、周边情况等的存在（尤其是存在尺寸标注、分区布局、楼梯门窗等附属部分、小区景观的图例），买受人认可和接受其存在不确定性和不精确性，未构成订立合同及价格的重要影响，并接受具体以交付现状为准即可。……”第一条第五款约定：“凡未直接列入合同、附件、本补充协议之中的内容，对出卖人没有约束力。买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提供任何主张或要求。双方同意：出卖人雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与合同有关的任何文件，均应在出卖人通过单独加盖鲜章予以书面确认的情况下方对出卖人具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容。……”第十条第八款约定：“买受人对绿地、庭院……等没有所有权的情况完全了解并不持异议。出卖人无需对此形态作出具体穷尽界定亦无须具体对是否计入/部分计入所有权面积进行列举，具体均以交付时现状为准即可。”第十条第十款约定：“买受人享有使用权的所购商品房附带的绿地、庭院……等以交付时的现状为准，买受人对其不持异议。”第十条第十七款约定：“买受人所购商品房附带不计所有权的庭院面积为预计面积，存在不确定性”。2020年9月24日，陈汉章向案涉房屋所在小区的客户关系中心反映“入户花园没有了，后庭花园缩减”问题。2020年9月29日，陈汉章父亲陈浩与微信名为“邱小妹保利湖心岛”的微信聊天记录显示，在“邱小妹保利湖心岛”催促陈汉章其交纳最后一笔购房款时，陈汉章父亲陈浩表示钱“已经准备好了，但由于房子缺陷的原因我明天不会去交，没人解释没人管就交钱不太合适”。一审法院认定以上事实有《四川省商品房买卖合同（预售）》、《保利湖心岛（观湖苑·贰—商业地块）项目商品房买卖合同附件》、《保利湖心岛（观湖苑·贰—商业地块）项目商品房买卖合同补充协议》，照片、微信聊天记录及到庭当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，保都公司与陈汉章签订的商品房买卖合同及补充协议，不违背法律法规的强制性效力性规定，合法有效，双方当事人应当按合同约定履行义务。一、关于保都公司主张陈汉章支付第四期购房款及违约金的诉请。陈汉章未按照合同约定于2020年9月30日之前支付第四期购房款1002746元，违反了合同第九条约定，存在违约行为。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，保都公司有权要求陈汉章继续履行合同，即要求陈汉章向保都公司支付第四期购房款。同时，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，因陈汉章逾期未付款，应按合同第十条约定向保都公司支付违约金。关于陈汉章主张其享有不安抗辩权，且足以阻却其支付第四期购房款及违约金的问题。陈汉章负有于2020年9月30日前向保都公司支付第四期购房款的义务，保都公司负有于2020年3月31日前向陈汉章交付符合合同约定的商品房的义务，同时，陈汉章一审庭审中认为其行使不安抗辩权系因保都公司丧失商业信誉。一审法院认为，不安抗辩权系在双务合同中负有先履行债务的一方当事人在有确切证据证明后履行一方当事人有丧失或可能丧失履行能力因而不能履行合同义务时，享有的暂时中止履行的抗辩权。其中，丧失商业信誉系行使不安抗辩权的情形之一。本案中，陈汉章并不是先履行债务的一方，且在案证据尚不足以证明保都公司的履约能力已因其丧失商业信誉而明显降低，从而导致不能交付案涉房屋的现实危险。故陈汉章的这一主张，一审法院不予采纳。关于陈汉章主张的保都公司交付的房屋存在入户花园被改变、后庭花园面积缩减等房屋存在与合同约定不一致的情形而存在违约行为，其可以另行提起诉讼主张，本案不作处理。二、关于保都公司主张陈汉章支付公告费的诉请。因本案中并未实际产生公告费，一审法院对保都公司的这一主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈汉章于判决生效之日起七日内向保都公司支付购房款1002746元及违约金（违约金以1002746元为基数，从2020年10月1日起按日万分之四计算至实际付清之日止）；二、驳回保都公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6958元（已因适用简易程序减半收取），由陈汉章负担。二审中，双方未提交新证据。本院二审审理查明事实与一审法院一致，本院依法予以确认。二审另查明，1.保都公司销售人员张永于2019年3月29日向陈汉章父亲陈浩发送案涉项目图片，并陈述都是实景图；2.保都公司按合同约定通知了陈汉章办理房屋交付，陈汉章认为该房屋未达到交付条件，故没有办理交付手续。二审中，本院组织双方当事人对案涉房屋前后花园的现状进行了勘验。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起案涉纠纷的法律实施发生于民法典施行前，应适用当时的法律和司法解释的规定。本院认为，本案二审的争议焦点为：保都公司销售人员张永发送的实景图是否应当视为要约；陈汉章是否享有不安抗辩权；保都公司诉请陈汉章向其支付剩余购房款是否应予得到支持；违约金是否过高。本院认为，保都公司与陈汉章签订的商品房买卖合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。关于保都公司销售人员张永发送的实景图是否应当视为要约的问题。从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定可知，销售广告和宣传资料视为要约的前提是：出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。本案中，从案涉的实景图看，保都公司并没有对案涉房屋附属的前、后花园的面积、位置作出具体确定的说明和允诺，不具有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的应当视为要约的情形，故该实景图不应当视为要约。关于陈汉章是否享有不安抗辩权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定可知，享有不安抗辩权的主体是先履行债务的当事人。本案中，双方约定，陈汉章在2020年9月30日前分四期支付该商品房全部价款，……陈汉章于2020年9月30日前第四期支付该商品房全部价款的25%，金额1002746元。保都公司在2020年3月31日前向陈汉章交付该商品房。从上述约定看，保都公司向陈汉章交付该商品房在先，而陈汉章支付剩余购房款在后。陈汉章作为后履行债务一方，其主张享有不安抗辩权不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，本院不予支持。关于保都公司诉请陈汉章向其支付剩余购房款是否应予得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，双方约定：陈汉章在2020年9月30日前分四期支付该商品房全部价款。根据查明的事实，陈汉章并未在上述期限内向保都公司支付第四期购房款，构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故一审法院对保都公司诉请陈汉章向其支付剩余购房款予以支持正确，本院予以维持。关于违约金是否过高的问题。陈汉章认为违约金过高，应予调整。本院认为，双方对逾期付款约定：出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金；对逾期交房约定：买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。结合保都公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院将违约金的计算由约定的按日计算向保都公司付逾期应付款万分之四，调整为按日计算向保都公司付逾期应付款万分之二。综上，陈汉章的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销成都市新都区人民法院（2021）川0114民初1077号民事判决；二、陈汉章于本判决生效之日起七日内向成都市保都房地产开发有限公司支付购房款1002746元；三、陈汉章于本判决生效之日起七日内向成都市保都房地产开发有限公司支付违约金（违约金以1002746元为基数，从2020年10月1日起按日万分之二计算至实际付清之日止）；四、驳回成都市保都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6958元，由陈汉章负担；二审案件受理费13916元，由陈汉章负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 白福群二〇二一年八月二日法官助理 郭 旭书 记 员 夏玉荣