河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀10民终3780号上诉人（原审被告）：天津市义洋市政工程有限公司，住所地天津市蓟州区马伸桥镇商务中心500室，统一社会信用代码91120116086584202W。法定代表人：刘占义，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓东，该公司法务。委托诉讼代理人：李宝存，蓟州区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高大朋，男，1980年1月18日出生，汉族，住河北省三河市。被上诉人（原审原告）：张生，男，1976年11月8日出生，汉族，住河北省三河市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李艳丽，河北德昴律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王海鹏，河北德昴律师事务所律师。上诉人天津市义洋市政工程有限公司（以下简称天津义洋市政）因与被上诉人高大朋、张生建设工程合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2021）冀1082民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人天津市义洋市政工程有限公司法定代表人刘占义及其委托诉讼代理人杨晓东、李宝存，被上诉人高大朋、张生的共同委托诉讼代理人李艳丽、王海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市义洋市政工程有限公司上诉请求：撤销三河市人民法院（2021）冀1082民初588号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，阐述的理由违背客观规律，且程序严重违法。综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人所签订的《土方回填协议》属无效协议，并且因被上诉人不能提供图纸致使合同无法履行，不属于违约行为，故上诉人提起上诉，请求依法撤销三河市人民法院（2021）冀1082民初588号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。高大朋、张生答辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求，维持一审判决。2、第一，二被上诉人与上诉人于2020年5月15日签订的《土方回填协议》系双方真实意思表示，从双方签订的协议第九条约定可以看出，二被上诉人并未将工程承包给上诉人，上诉人仅是承揽了拉土、覆土这项工作，二者并非承包关系。二被上诉人也未将工程分解分包，因此上诉人与被上诉人签订的该协议合法有效。第二，上诉人未在协议约定的时间完成约定的工作量，已经构成根本违约，故应按照合同约定支付给二被上诉人工程总价款10%的违约金1123616元。第三，二被上诉人因上诉人不继续履行合同义务，不得不自行找别人继续覆土，共计覆土350620立方，每方土按照33元计算，共计11570460元，另外支付机械费960000元，共计12530460元。按照合同中约定32元计算，上诉人给二被上诉人造成的实际损失为350620元×（33-32）=350620元＋机械费960000元=1310620元。第四，因上诉人的违约行为延误了《河北省廊坊市三河东部矿区矿山地质环境治理工程（五期）治理区20区施工图设计》中关于工程进度的规划，拖延了整个工程进度，造成了严重的后果。二被上诉人于2021年2月18日收到邹昊男通知，因该覆土的工作未在工期进度时间点即2020年1月10日完成，造成违约，邹吴男依据二被上诉人与其签订的《合作意向协议书》第6条第2款约定，自2020年1月11日起，每延误一天，按协议总价的万分之三收取违约金至实际完工之日止。故截止到一审法院审理之日，违约金已高达8394.80万元×万分之三×127天=3198418.8元，二被上诉人需要承担如此巨额违约金，皆因上诉人所致，故此上诉人应支付二被上诉人违约金。综上，二被上诉人的实际损失和预期损失已达450万元，远高于约定违约金1123616元，故一审法院所做判决合理合法。高大朋、张生向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告2020年5月15日签订的《土方回填协议》。2、依法判令被告给付二原告违约金1123616元。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月7日，二原告与案外人邹昊男签订《合作意向协议书》，承包了河北省廊坊市三河东部矿山地质环境治理工程（五期）20区工程。2020年5月15日，二原告与被告签订了《土方回填协议》，约定工程内容为外运土方到现场，地块10覆土，按图纸施工，工期90日。每方土单价为32元，总方量为351130立方。资料员、日志员、技术员由二原告提供。且约定协议签订后，被告需在20日内组织人员、机械，现场施工。协议还约定，本协议生效后，甲乙双方应共同遵守，如果甲方（二原告）违约，付乙方（被告）协议总价的10%违约金，如乙方（被告）违约，付甲方（二原告）10%的违约金。2020年5月18日，河北省廊坊市三河东部矿山地质环境治理工程（五期）20区在发包方三河市自然资源与规划局、承包方中冶沈勘工程技术有限公司、第三方设计公司及监理公司的共同验收下，二原告所承包地块符合覆土要求。被告于2020年6月25日入场施工，至2020年9月20日，被告共覆土17465立方米。2020年11月3日，邹昊男向二原告发出《通知》，催促二原告于2020年11月10日前完成合同约定的工程量。原告高大朋于2020年11月5日，向被告发微信进行催促。以上事实有原告提交的《合作意向协议书》、《土方回填协议》、《通知》二份、微信聊天记录、《验收申请》、《河北省廊坊市三河东部矿山地质环境治理工程（五期）20区施工图设计》、“四方”验收相片，及被告提供的场内杂物照片、防治区20区施工费预算表予以证明，另有庭审笔录予以佐证，本院予以确认。庭审中，被告抗辩原告要求的覆土区域内有坟头、石堆等杂物不符合覆土条件，为此，本院于2021年3月23日，到双方争议所涉工地进行现场勘验，发现在回填区域确有一处小土山上有村民墓地，另有一处堆放石料，小土山和石堆均位于道路边侧，且与整体施工面积相比，占比面积很小。一审法院认为，原、被告双方于2020年5月15日签订的《土方回填协议》（以下简称《协议》），系双方真实意思表示，被告虽称二原告无资质承包此工程，进而认为双方签订协议无效，但从该《协议》第九条约定来看，该工程的资料员、日志员和技术员由二原告提供，可见二原告并未将工程承包给被告，被告只是承揽了拉土、覆土这项工作，二者并非承包关系。且本院通过现场勘验，二原告在工地现场配备了办公室，有专门的值班人员、设备，由此也可看出，二原告也并非将工程分解分包，故本院认为原、被告间签订的《协议》应认定为合法有效。原、被告约定工期为被告入场后90日内，被告于2020年6月25日入场，应于2020年9月25日前完工，而通过原、被告微信聊天记录显示，被告至2020年9月20日，回填覆土仅为17465立方米，与总方量351130立方米相比，远未达到约定的土方回填数量，故被告已构成根本违约。现原告主张解除与被告所签协议，于法有据，本院予以支持。关于被告辩称原告未按照合同约定提供图纸，导致其无法进行施工问题，本院认为，该土方回填工程并非技术标准高、严格依技术指标才能进行的项目，协议中所涉及的施工图纸，应为施工范围图纸，经勘验，此图已于被告入场前悬挂于工地资料室的墙壁上，且协议中明确约定由二原告为被告提供技术员、资料员和日志员，对标高等问题被告完全可以与现场的技术人员进行沟通解决，故对被告辩称因无技术图纸无法施工的意见，本院不予采信。另，被告辩称未完成工程量的原因是场内堆积杂物，无法进行覆土。从本院现场勘验情况看，场内确有一部分杂物堆积，但面积较小，且于需覆土范围的边侧位置，尚不构成影响被告整体施工的情形，故被告以此作为不能进一步回填土方的理由不能成立，本院不予支持。综上，被告未在约定时间完成约定量的土方回填工作，已构成根本违约，理应按照合同约定向原告支付违约金。被告应向二原告支付违约金1123616元（351130立方＊32元/每方＊10%），但因二原告场内堆积杂物，属于提供施工条件方面存在瑕疵，对此亦应承担相应责任，本院综合工程进度、最终工程量及双方的违约程度，酌情确定被告向二原告支付违约金110万元。判决：一、解除原告高大朋、张生与被告天津市义洋市政工程有限公司签订的《土方回填协议》。二、被告天津市义洋市政工程有限公司于本判决生效后十日内向原告高大朋、张生支付违约金人民币110万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7456元，由被告天津市义洋市政工程有限公司负担（于本判决生效后三日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人天津义洋市政申请证人杨某、赵某出庭作证，欲证实二被上诉人未提供案涉施工现场图纸、标高等技术参数及施工现场不平整的事实。二位证人经出庭作证，上诉人质证意见为：证人证言真实性认可，被上诉人没有给上诉人提供图纸及施工的规格和标板，致使上诉人无法施工。二被上诉人的质证意见为：1、证人证言不能起到证明作用，证人不清楚是否签订协议及内容，实际上证人是在双方签订协议后去现场勘查的，但是在上诉人与被上诉人签订协议时土方只是预估量，以实际为准，用了多少土不是上诉人考虑的，证人陈述用了多少土是不属实的。2、证人与上诉人存在利害关系，在上诉人处领取工资，属于上诉人的自证。3、证人出庭未提供有效证件，我方认为证人证言起不到证明作用，在本案中也不能作为定性的依据使用，同时我方认为证人出庭在证据规则中不属于新证据，这种证明在一审中就应该提供，不属于二审新证据。二被上诉人高大朋、张生向本院提交了四组新证据。证据一：2021年7月7日收款人为刘卫海的收据1张，转账截图15张，欲证明案外人刘卫海拉土317000立方，每立方33元，共计10461000元，二被上诉人自2021年1月4日至2021年7月7日期间已经支付了3253000元，仍欠7208000元的事实。证据二：2021年6月20日收款人为马振的收据1张，转账截图8张，欲证明案外人马振拉土19260立方，每立方33元，共计635600元，此款二被上诉人自2021年6月3日至2021年6月20日期间已经全额支付给马振的事实。证据三：2021年6月20日收款人为徐建印的收据1张，转账截图5张，欲证明案外人徐建印拉土14360立方，每方33元，共计拉土款473900元，此款二被上诉人自2021年2月20日至2021年7月25日期间已经全额支付给徐建印的事实。证据四：2021年7月10日收款人为陈铭的收据1张、2020年12月29日二被上诉人与陈铭签订的《机械设备租赁合同》一份、转账截图3张，欲证明二被上诉人应支付给陈铭机械设备租赁费96万元，已经支付43万元，尚欠53万元未支付的事实。综上四组证据，共同证明因上诉人的违约行为给二被上诉人造成拉土款每方多支付1元，共计350620方，故多支付350620元以及多支付的租赁设备款96万元，共计给二被上诉人造成损失1310620元的事实。上诉人天津义洋市政的质证意见为：被上诉人提交的证据不能证明与本案具有关联性，被上诉人的支出也可能是其他费用，且被上诉人本身对该项工程无权向外发包，即使该证据与本案有关也是被上诉人自己施工应支付的费用与上诉人无关，不能以此证明向上诉人索要违约金的理由。双方当事人提交的证据，经证人出庭作证、证据当庭交换、质证，本院认证如下：上诉人天津义洋市政申请出庭作证的两位证人，未向本院提供其曾为上诉人员工的相关证据，本院无法核实该两位证人是否曾参与施工的相关情况，故对该两位证人证言内容难以采信。二被上诉人高大朋、张生提交的证据一、二、三、四，收据记载的给付款项金额与转账记录可以相互印证，上诉人对该四组证据虽不认可，并认为上述支出也可能是其他费用，但并未能提交相反证据予以反驳，故本院对上述四组证据的真实性及证明目的予以认可，该四组证据结合本案一审中二被上诉人提交的微信聊天记录、《合作意向协议书》、《通知》等证据，可以证实因上诉人天津义洋市政的违约行为，已致二被上诉人产生了较大客观实际损失的相关事实。本案二审中，经询问双方当事人案涉工程的施工情况，上诉人天津义洋市政主张二被上诉人并未给其结算工程款，二被上诉人对该事实予以认可，但抗辩称与本案并非同一法律关系，不应一并处理，案涉工程现接近收尾，还未完工。本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，从本案查清的事实来看，双方于2020年5月15日签订《土方回填协议》，该《协议》第九条约定，案涉工程的资料员、日志员和技术员均由二被上诉人提供，由此可见二被上诉人并未将工程承包给上诉人，上诉人天津义洋市政只是承揽了案涉工程拉土、覆土这项工作，故二者之间并非承包关系。且一审法院通过现场勘验，二被上诉人在工地现场配备了办公室，有专门的值班人员、设备，此节亦可印证，二被上诉人并非将工程分解分包，故一审法院认为双方签订的《协议》系双方真实意思表示，应为合法有效，并无不当。上诉人上诉主张二被上诉人无资质承包此工程，进而认为双方签订协议无效，于法无据，本院不予维护。案涉《协议》约定，工期为上诉人天津义洋市政入场后90日内完工，但从本案查清的事实来看，上诉人于2020年6月25日入场，应于2020年9月25日前完工，而通过双方微信聊天记录显示，上诉人至2020年9月20日，回填覆土仅为17465立方米，与总方量351130立方米相比，远未达到约定的土方回填数量，故一审法院认定上诉人已构成根本违约，并对二被上诉人主张解除双方所签《协议》予以支持，符合法律规定。上诉人天津义洋市政虽抗辩称二被上诉人未按照合同约定提供图纸，导致其无法进行施工，但本院认为，案涉土方回填工程并非技术标准高、严格依技术指标才能进行的项目，且经一审法院勘验，施工范围图纸已于上诉人入场前悬挂于工地资料室的墙壁上，且协议中明确约定由二被上诉人提供技术员、资料员和日志员，若对标高等问题有疑问，上诉人完全可以现场与技术人员进行沟通解决，故上诉人主张因无技术图纸无法施工的抗辩意见，理据不足，本院难以支持。上诉人又辩称其未完成工程量的原因是场内堆积杂物，无法进行覆土，但从一审法院现场勘验情况看，场内虽有一部分杂物堆积，但面积较小，且处于需覆土范围的边侧位置，并不构成影响其整体施工的情形，故本院对上诉人以此作为不能进一步回填土方的理由亦不予认可。一审法院基于以上查清事实，认为上诉人未在约定时间完成约定量的土方回填工作，已构成根本违约，并裁处应按照合同约定向二上诉人支付违约金，符合法律规定。经本院二审调查，因上诉人违约行为，现已造成二被上诉人较大损失，该数额略高于违约金数额，且上诉人并未就违约金过高问题提起上诉，本院对一审法院关于违约金部分的裁决予以维持。但案涉《土方回填协议》解除后，上诉人天津义洋市政已施工部分的工程款应予一并结算处理为宜，本院对二被上诉人主张工程款结算问题与本案并非同一法律关系，不应一并处理的抗辩理由不予认可。从本案查清的事实来看，截至2020年9月20日，上诉人回填覆土为17465立方米，双方签订《协议》约定，每方土单价为32元，故二被上诉人应给付上诉人土方款17465×32=558880元，此款可与违约金折抵。二上诉人主张上诉人仅为拉土并未实际回填，应在结算单价中扣除相应机械费，但并未能提交充足证据予以证实，本院不予认可。综上所述，天津市义洋市政工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省三河市人民法院（2021）冀1082民初588号民事判决第一项、第二项，即“解除原告高大朋、张生与被告天津市义洋市政工程有限公司签订的《土方回填协议》”、“被告天津市义洋市政工程有限公司于本判决生效后十日内向原告高大朋、张生支付违约金人民币110万元”；二、高大朋、张生于本判决生效后十日内给付天津市义洋市政工程有限公司土方工程款558880元；以上双方互负给付款项折抵后，天津市义洋市政工程有限公司给付高大朋、张生违约金541120元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回上诉人天津市义洋市政工程有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7456元，由天津市义洋市政工程有限公司负担3591元，由高大朋、张生负担3865元；二审案件受理费14700元，由天津市义洋市政工程有限公司负担7469元，由高大朋、张生负担7231元。本判决为终审判决。审 判 长 樊清维审 判 员 史纪红审 判 员 赵志勇二〇二一年八月十八日法官助理 刘远鸥书 记 员 李 煜