湖南省宁远县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1126民初174号 原告：李成姣，女，1946年4月21日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。 委托诉讼代理人：郑祥，湖南富航律师事务所律师（一般代理）。 委托诉讼代理人：柏云菊，湖南富航律师事务所律师（一般代理）。 被告：邓辉，男，1970年6月19日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。 被告：邓卫红(系邓辉哥哥），男，1965年12月24日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。 以上二被告共同委托诉讼代理人：龚智，湖南舜源泽律师事务所律师（一般代理）。 被告：雷军清，男，1971年7月27日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。 原告李成姣诉被告邓辉、邓卫红、雷军清物权保护纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法由审判员陈娟独任审判，适用简易程序在第四审判庭公开开庭进行了审理。原告李成姣及其委托诉讼代理人郑祥,被告邓辉、邓卫红及其委托诉讼代理人龚智到庭参加诉讼。被告雷军清经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，但是在庭后到本院进行举证质证及询问。本案现已审理终结。 原告李成姣向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告赔偿原告房屋修复费10万元,并承担给付原告违约金10万元,合计20万元;2、依法判令三被告承担原告房屋的鉴定费用；3、本案诉讼费由被告方承担。事实与理由：原告与被告的房屋相邻。由于被告建房,导致原告房屋部分墙体出现裂纹，双方为了解决矛盾,于2016年5月3日签订了一份《协议书》,其中第三条约定:“甲方(即被告)房屋应当于2017年6月30日全部完工,并在2018年元月10日之前,乙方(即原告)同意由甲方(被告)再请质监部门有关人员到场，对乙方（原告)房屋进行专业的勘测和认定,否则,视甲方(即被告)违约。”本案中,被告的房屋并没有在协议约定的2017年6月30日完工,拖了两年,被告也未按约定请质监部门对原告的房屋进行勘测,被告已构成违约。该《协议书》第8条约定：“乙方(即原告)房屋重建,支出的相关费用,为解决本纠纷聘请的专业机构出具造价结论,县规划质监部门对原告房屋受损进行鉴定的鉴定费用均由甲方(即被告)全额负担。”根据该约定,请质监部门对原告房屋受损进行鉴定的鉴定费用由被告方承担,被告方却退迟不予聘请鉴定部门对原告房屋受损情况进行鉴定,被告的这一行为也构成违约。由于被告迟迟不委托鉴定,导致原告无法向被告主张房屋受损的赔偿请求。原告只好先行起诉要求被告支付房屋加固修复费用,待鉴定意见出来后再行主张重修等权利。综上所述,被告已构成对《协议书》的根本违约,应当承担违约责任,被告应当根据《协议书》的约定承担原告房屋加固修复赛用的责任。被告却不主动履行协议内容,原告为了维护自己的合法权益,特具状起诉,请依法判处。 被告邓辉、邓卫红辩称，1、被告依照《协议书》的约定履行了应尽的义务，未在《协议书》约定的时间完工是不可抗力的原因所致，后因疫情没有聘请鉴定机构鉴定，故被告不存在违约行为；2、房屋修复损失以鉴定结论为准。 被告雷军清辩称，首先房屋损失以鉴定结论为准，在责任范围内承担责任，其次被告没有违约行为，不应承担违约责任。 原告李成姣为支持其诉请向本院提交了下列证据： 1、协议书，拟证明原告与被告因被告建房可能造成原告房屋受损，双方约定在2018年元月10日之前房屋建好后由被告方聘请相关人员做原因及损失鉴定分析，如违约约定违约金10万元的事实； 2、房产证，拟证明被告邓辉及被告邓卫红之子邓杰的房屋与原告房屋相邻的事实； 3、照片、图例，拟证明被告建房导致原告房屋开裂的事实； 4、刘好信访处理意见书，拟证明被告审批时提无理要求，导致所建房是违章房屋的事实； 5、发票二张，拟证明原告为鉴定其房屋开裂原因及损失花费鉴定费3万元的事实； 6、郴州现代建设工程检测试验有限公司鉴定意见书，拟证明原告李成姣房屋结构裂缝系墙体开门及邻近周边建房所致，被告邓辉、雷军清、邓卫红的新建房屋是原告李成姣房屋一层墙体产生斜裂缝的主要原因; 7、郴州宏信资产评估报告书，拟证明原告房屋修复费用为16433元的事实。 本院通过庭审质证并依法进行审查核实后，本院认证如下： 对原告李成姣提供的证据，被告邓辉、邓卫红、雷军清对1、2、3、5、6、7号证据无异议，但提出损失以鉴定结论为准，鉴定费不由其承担；对4号证据的证明目的有异议，不能证实被告所建的房屋属于违章建筑，目前没有相关部门认定其为违章建筑。 本院认为原告提交的1、2、3、5、6、7号证据，被告无异议，且证据符合证据三性，证据间能互相印证，形成证据链条，本院予以采信：对于4号证据，可以证实宁远县自然资源局因刘好对涉案的物权保护纠纷作出信访处理意见,可以认定因刘好上访宁远自然资源局组织相关部门人员进行了现场勘查并做了调解工作，调解无果，建议将涉访事宜交相关部门依法处理，该证据来源合法、真实有效，本院予以采信。 根据采信的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 被告邓辉、邓卫红与被告雷军清合伙建房，相关部门领导同意准建七层。原告李成姣系三被告建房的房屋所在地邻居。在建房过程中（建至第三层时），原告李成姣的房屋部分墙体出现裂纹。2016年5月13日，原告与三被告签订了《协议书》，约定：双方已于2016年3月22日邀请县规划质监部门工作人员到实地对李成姣房屋受损部位进行了测量并作出记录。双方协商，被告房屋应于2017年6月30日全部完工，并在2018年元月10日之前，李成姣同意由被告再请质监部门有关人员到场对李成姣房屋进行专业的勘测和认定，否则视为被告违约。通过勘测认定，确定李成姣房屋受损原因。双方约定了如李成姣房屋受损确系被告建房原因导致，分情况处理。第八条约定：乙方(即原告)房屋重建,支出的相关费用,为解决本纠纷聘请的专业机构出具造价结论,县规划质监部门对原告房屋受损进行鉴定的鉴定费用均由甲方(即被告)全额负担。第十一条约定了，协议书双方签字生效，并约定了违约金10万元。《协议书》签订后，被告方继续建房，因被告方想审批建房十层，未获批，致使房屋未在《协议书》约定的于2017年6月30日全部完工。2019年11月份被告方的房屋完工，完工后被告方未主动请县质监站来测量。2020年4月，原告李成姣之孙刘好因涉案物权纠纷上访，宁远县自然资源局组织相关部门实地勘察，调解未果。2021年1月7日原告李成姣向本院提起诉讼并同时申请鉴定原告李成姣房屋受损的因果关系及损失。经鉴定，原告李成姣房屋结构裂缝系墙体开门窗洞及邻近周边建房所致，被告邓辉、雷军清、邓卫红的新建房屋是原告李成姣房屋一层墙体产生斜裂缝的主要原因。原告房屋修复费用七项合计为16433元。 本院认为，本案引起民事纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，依据法律规定应适用当时的法律，根据法律规定：物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。 本案的争议焦点一：原告李成姣房屋受损与被告建房的因果关系及被告应承担的原告损失具体数额问题。本案原告李成姣的房屋受损经鉴定机构鉴定：“被告建房系主要原因”，原、被告双方都无异议，关键是原因划分比例问题，本院划分为2:8。故原告李成姣的损失数额被告方应承担的损失额为13146.4元。 争议焦点二：鉴定费由谁承担问题。本案原被告签订的《协议书》第八条有明确约定，为解决本纠纷聘请的专业机构出具造价结论,县规划质监部门对原告房屋受损进行鉴定的鉴定费用均由甲方(即被告)全额负担，故该鉴定费用应由三被告承担。 争议焦点三：被告方是否应当承担违约金及违约金多少的问题。本案被告方提出本案系物权保护纠纷，侵权与违约系选择性赔偿诉请，原告主张物权保护就不能主张违约。本院认为，被告方建房致原告李成姣房屋受损是事实，其侵权行为与损害结果是具有因果关系的，故侵权成立。而原告主张的违约，系原、被告双方签订《协议书》，《协议书》中约定被告方在建房完工后应当聘请专业部门或者机构解决原告房屋受损的矛盾，虽然双方约定的是宁远县质监部门（无鉴定资质），但可以认定双方签订协议的目的是解决原告房屋受损的矛盾。而三被告在建房过程中首先因自身想建十层而未获批致未在约定的日期内完工，在2019年11月完工后也未主动联系宁远县质监部门或者其他有资质的机构作出鉴定，主动解决双方矛盾，怠于履行自己的义务，以致原告李成姣的房屋受损的情况没有及时得到解决，该违约行为系未按时完工、不主动聘请机构做鉴定导致原告房屋一直处于开裂状态未得到及时修复的受损后果，而不是建房致原告房屋受损的侵权行为，故本案中引起违约和引起侵权的行为是不同的行为，综上，原告可以主张违约金。但是考虑到原告李成姣的房屋修复总费用只有16433元，《协议书》约定的10万元违约金过高，应予以调整，本院调整为20000元。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告邓辉、邓卫红、雷军清于本判决生效后十日内赔偿原告李成姣房屋装修工程修复费合计13146.4元； 二、由被告邓辉、邓卫红、雷军清本判决生效后十日内支付原告李成姣违约金20000元； 三、由被告邓辉、邓卫红、雷军清本判决生效后十日内支付原告李成姣垫付的鉴定费30000元； 四、驳回原告李成姣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告李成姣承担1793.7元，被告邓辉、邓卫红、雷军清承担356.3元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 员  陈 娟 二〇二一年八月十日 法官 助理  肖 曦 代理书记员  欧柏萍 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国物权法》 第三十二条物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。 第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。