安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终1530号上诉人（原审被告）：刘海军，男，汉族，1973年6月9日出生，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：崔全，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈凤凯，男，汉族，1975年6月28日出生，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：张闫岩，安徽国梦律师事务所律师。原审被告：孟庆瑞，男，汉族，1973年6月9日生，住安徽省固镇县。原审被告：田万阳，男，汉族，1972年11月13日生，住安徽省固镇县。原审被告：徐辉，男，汉族，1973年12月23日生，住安徽省固镇县。原审被告：安徽金鹏建设集团股份有限公司，住所地安徽省滁州市开发区花山东路2999号，统一社会信用代码913411007049623209。法定代表人：梅有兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张顺达，该公司法务。上诉人刘海军因与被上诉人陈凤凯、原审被告孟庆瑞、田万阳、徐辉、安徽金鹏建设集团股份有限公司（以下简称金鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘海军的委托诉讼代理人崔全、被上诉人陈凤凯及其委托诉讼代理人张闫岩、原审被告孟庆瑞、金鹏公司到庭参加诉讼。原审被告田万阳、徐辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院对其依法按缺席进行了审理。本案现已审理终结。刘海军上诉请求:撤销一审判决，依法改判驳回陈凤凯的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由:原审法院认定部分事实错误。一、原审法院认定刘海军对陈凤凯支付318656元工程款及利息，明显错误。1.原审法院漏查，因陈凤凯签订的合同书第五条明确规定乙方必须严格按图纸施工，如造成工程质量问题必须返修等事项，但目前陈凤凯施工的工程仍被减审仍没有完工。2.原审法院既然已经查明刘海军把涉案工程分包给没有资质的陈凤凯，那么该分包合同就无效，分包合同无效陈凤凯就应该承担修补费用，所以陈凤凯和孟庆瑞达成1198656元-880000元=318656元-审减的结算方式，此约定合法有效，后案工程审减金额理应扣除。二、根据合同相对性，刘海军不应该承担责任。三、本案超过诉讼生效，陈凤凯并无一份证据证明已向刘海军主张过权利。陈凤凯辩称，1.刘海军与陈凤凯约定的是用固定单价，乘以施工面积计算工程款数额，并没有约定减去审减数额。虽然刘海军给陈凤凯的结算单上有审减的意思表示，但是该意思表示并未得到陈凤凯的同意。2.关于刘海军提出的陈凤凯至今仍然有未完工的情况，刘海军并未提供证据予以证明陈凤凯仍然有应当完工却没有完工的工程量。3.关于诉讼时效，由于双方的工程款具体的数额并未确定，在工程款没有确定的前提下，并且双方对结算单没有异议的部分，并没有约定工程款支付的期限，因此，在没有约定支付期款的情形下，并不存在超过诉讼时效。孟庆瑞述称，其是刘海军安排的现场负责人，不应承担责任，其他同意刘海军意见。金鹏公司述称，1.刘海军与陈凤凯之间的结算争议，是基于双方合同约定，金鹏公司并非一方当事人，双方结算争议问题与金鹏公司无关。2.就案涉工程，金鹏公司与刘海军之间工程款已经结清，不存在拖欠工程款的行为，金鹏公司无需就案涉工程承担任何责任。田万阳、徐辉未向本院陈述意见。陈凤凯向一审法院起诉请求:1.请求判令孟庆瑞、刘海军支付陈凯程款318656元及利息72095.92元（以318656元为基数，自2015年11月18日起暂计算至2020年11月18日，其中2015年11月18日至2019年8月19日期的利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，2019年8月19日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到被告实际清偿之日止）；2.判令田万阳、徐辉及金鹏公司在欠付工程款范围内对陈凤凯承担付款责任；3.判令孟庆瑞、刘海军、田万阳、徐辉、金鹏公司承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：金鹏公司将东岭安置房16、17号楼承包给刘海军施工。后刘海军将上述16、17号楼的水电安装工程分包给陈凤凯施工，并于2014年8月17日就17号楼了安装合同一份，合同其中约定:房屋面积根据图纸建筑面积为准，每栋以图纸面积计算;承包方式为包工包料、包括外墙落水管道、消防、三级配电;工程款及支付方式:本合同为固定工价，根据房屋面积按每平方米72元计算，主体封顶时付承包总价的20％，交工转款时付30％，剩余在一年内付清;工期自2014年8月30日至2015年8月30日。安装合同约定了工程质量、违约责任等，陈凤凯与刘海军口头约定双方有关16号楼的权利义务与17号楼一致。安装合同签订后，陈凤凯进行施工，并按约将工程施工完毕。案涉工程整体于2015年11月18日竣工，于2015年12月24日经验收合格。2016年春节前几天，陈凤凯与孟庆瑞进行了结算，结算确认案涉工程总面积为16648平方米，总工程款1198656元，已付880000元，欠318656元，并将结算单发给了陈凤凯，结算单上在318656元后另有-审减字样。另查，孟庆瑞系刘海军安排在案涉工程现场的管理人员，刘海军与金鹏公司就案涉工程的工程款已结清。一审法院认为，案涉工程系刘海军从金鹏公司处承包，刘海军与孟庆瑞均称孟庆瑞系刘海军安排在案涉工程负责具体施工并对外签订合同，陈凤凯无证据证明孟庆瑞与刘海军就案涉工程存在合伙关系，因此陈凤凯与孟庆瑞所签的安装合同，事实上应视为孟庆瑞代表刘海军与陈凤凯签订，故就案涉工程与陈凤凯建立建设工程分包合同关系的应认定为刘海军。刘海军无相应建筑工程施工资质，其将承包的工程又部分分包给同样不具有相应建筑工程施工资质的陈凤凯，因此，陈凤凯与刘海军之间签订的安装合同违反了法律强制性规定，为无效合同。由于案涉工程已经竣工验收合格，故刘海军应按双方约定的工程款结算方式支付相应的工程款，陈凤凯要求孟庆瑞承担给付工程款责任依据不足，该院不予支持。陈凤凯没有证据证明田万阳和徐辉与案涉工程存在相关的合同关系，其要求田万阳、徐辉承担相应责任依据不足，该院不予支持。金鹏公司系案涉工程的总承包方，不是业主单位，且刘海军与金鹏公司均称双方工程款已结清，故陈凤凯要求金鹏公司在欠付工程款的范围内承担给付责任依据不足，该院不予支持。案涉工程于2015年11月18日竣工，2015年12月24日验收合格，此时案涉工程已具备工程款支付条件，刘海军与陈凤凯于2016年春节前进行了结算，双方确认了陈凤凯施工的建筑面积，按双方约定的单价确定了工程款总额为1198656元，同时确认了已支付的工程款数额为880000元，后刘海军将结算清单发给陈凤凯，并在结算单上写明1198656元-880000元=318656元-审减，该结算除双方争议的是否应扣除审减外，其他内容合法有效，对双方具有约束力，由于结算单没有约定工程款支付期限，故陈凤凯起诉没有超过诉讼时效，被告方主张陈凤凯起诉超过诉讼时效的抗辩，该院不予采纳。关于欠付工程款的数额问题，陈凤凯与刘海军约定的是用固定单价乘以施工面积来计算工程款数额，并没有约定还要减去审减的数额，虽然刘海军给陈凤凯发的结算单上有减去审减的意思表示，但其没有证据证明陈凤凯同意从双方结算的金额中减去审减的数额，因此双方的工程款结算应以双方的约定进行结算，故本院认定刘海军欠付陈凤凯数额为318656元。关于利息问题，因陈凤凯与刘海军结算时没有约定工程款支付期限，故其利息请求应从其起诉之日起计算为宜。综上，陈凤凯要求刘海军支付工程款318656元及利息（利息从2021年1月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清止）的诉讼请求，该院予以支持，陈凤凯其他诉讼请求，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百七十九条、第七百九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘海军支付陈凤凯工程款318656元及利息（利息从2021年1月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回陈凤凯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3581元，陈凤凯负担541元，刘海军负担3040元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。孟庆瑞提交16＃、17＃号楼水电施工安装建设图纸电子版一份，证据来源：金鹏公司工地施工员发至孟庆瑞手机上的（138××××7999），证明目的：固镇县审计局审减的金额就是图纸内未完成的工程量。刘海军对该证据无异议。陈凤凯质证认为孟庆瑞当庭提交图纸电子版需要庭后核实，但陈凤凯未在本院要求的期限内提交补充质证意见，视为对该份图纸无异议。金鹏公司质证认为孟庆瑞当庭提交图纸电子版需要庭后核实，但金鹏公司未在本院要求的期限内提交补充质证意见，视为对该份图纸无异议。本院认证意见：对孟庆瑞提交的该份证据予以确认。经审查：刘海军对“2015年11月18日竣工，于2015年12月24日经验收合格”、“并将结算单发给了陈凤凯”有异议，认为是当面进行的结算，对其余查明的事实无异议。孟庆瑞对“并将结算单发给了陈凤凯”有异议，认为算账是当面算的，账没有算完，陈凤凯就把单子就拿走了，审减的部分当时没有出来，对其余查明的事实无异议。陈凤凯和金鹏公司对一审法院查明的事实无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：陈凤凯提交的16号楼《单位工程质量竣工验收记录》复印件和刘海军、孟庆瑞提交的《审计报告》中的文字表述“验收日期为2015年12月24日”、《固镇县审计局建设工程竣工结算造价审核定案表》以及施工单位金鹏公司的陈述相互印证，能够证明涉案工程大约2015年11月18日竣工，并于2015年12月24日验收合格。结合当事人提交的证据和当事人陈述，能够认定2016年春节前几天，孟庆瑞代表刘海军与陈凤凯进行了工程结算，孟庆瑞书写了涉案工程结算单并出示给陈凤凯。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.刘海军支付陈凤凯工程款金额如何确定，2.陈凤凯主张工程款是否超过诉讼时效。关于刘海军支付陈凤凯工程款金额如何确定的问题。刘海军无相应建筑工程施工资质，其将承包的工程又部分分包给同样不具有相应建筑工程施工资质的陈凤凯，因此，陈凤凯与刘海军之间签订的安装合同违反了法律强制性规定，为无效合同。由于案涉工程已经竣工验收合格，故刘海军应参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿。刘海军授权孟庆瑞与陈凤凯签订的《17#楼房屋建筑水电安装承包合同》约定，本合同为固定工价，根据房屋面积按每平方米72元计算，主体封顶时付承包总价的20%，交工转款时付30%，剩余在一年内付清，工期自2014年8月30日至2015年8月30日。该合同虽未约定按照政府审计机关审计报告的审减金额扣减工程款的结算方式，但是孟庆瑞书写的结算单上记载的“318656-审减”之内容表明孟庆瑞（刘海军）具有以“1198656元（合同约定单价72元/平方米×图纸面积16648平方米）-已付款金额880000元-审减金额”结算价款的意思表示，陈凤凯将其保存的结算单图片打印件作为工程款结算依据，表明其对结算单予以了认可。因结算单未约定具体审减金额，双方对此发生争议。陈凤凯认为若刘海军一次性付清欠款，其同意审减7万元。刘海军认为应按刘海军给陈凤凯涉案工程的价款与金鹏公司给刘海军价款的比例确定审减金额，陈凤凯至少应承担案涉工程审减金额的50%。根据谁主张谁举证的举证责任分配规则，刘海军上诉主张从318656元中扣除审减金额，其应提交证据证明审减金额是多少，刘海军在本案中主张以审计报告为依据认定审减金额。本院审查认为，刘海军提交的审计报告中载明的16#号楼、17#号楼每栋审减价款均为244159.66元，实质上是涉案安置房验收合格后政府委托第三方审计而对施工方金鹏公司送审工程价款做出的核减，该核减的对象是金鹏公司送审的工程价款2638082.2元，并不是孟庆瑞书写的结算单金额1198656元，故上述核减金额不应从陈凤凯的工程价款中直接扣除。同时，陈凤凯与发包方之间没有合同关系，其既无权向发包方直接主张2638082.2元工程价款，当然也不应受该核减金额的约束。鉴于双方在涉案工程完工交接时，均未对实际施工人陈凤凯已完成的工程量对照施工图纸进行查验和清算，涉案工程经验收合格投入使用，已无法通过鉴定全面查明陈凤凯施工的水电消防等隐蔽工程、室内项目的具体工程量。鉴于陈凤凯主张权利的结算单中确有“-审减”的内容，虽然刘海军不能证明双方结算金额中应予审减的具体金额，但从发包方审计核减情况和当事人陈述来看，在陈凤凯施工的工程中确实可能存在一定的审减事项，根据案件具体情况，同时参考刘海军与其他实际施工人结算时关于审减金额的扣减先例，本院酌定陈凤凯应承担的审减金额为12万元。据此，应认定刘海军本案尚欠陈凤凯工程款数额为318656元-120000元=198656元。关于陈凤凯主张工程款是否超过诉讼时效的问题。由于结算单没有约定工程款支付期限，陈凤凯后续与刘海军仍存在施工合同关系，至今仍未结算，陈凤凯没有怠于行使权利的故意，故陈凤凯起诉没有超过诉讼时效，刘海军主张陈凤凯起诉超过诉讼时效，于法无据，本院不予支持。综上，刘海军的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初377号民事判决；二、刘海军支付陈凤凯工程款198656元及利息（利息从2021年1月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回陈凤凯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7162元，减半收取3581元，陈凤凯负担1349元（已交纳），刘海军负担2232元。二审案件受理费7161元，陈凤凯负担4465元，刘海军负担2696元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 凯审 判 员  王宇堂审 判 员  罗正环二〇二一年八月九日法官助理  马兆云书 记 员  邵荣芳附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。