广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14121号上诉人（原审原告）：广东雅娜集团有限公司，住所地广东省广州市白云区云城西路888号绿地中心2907单元。法定代表人：吕在坤。上诉人（原审原告）：汕头市雅娜化妆品实业有限公司，住所地广东省汕头市潮南区雅娜工业城。法定代表人：吕银心。两上诉人共同委托诉讼代理人：林珈锋，国信信扬（花都）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：麦颖，国信信扬（花都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘零霞，女，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：罗慧，广东一粤律师事务所律师。上诉人广东雅娜集团有限公司（以下简称雅娜集团）、汕头市雅娜化妆品实业有限公司（以下简称汕头雅娜公司）因与被上诉人刘零霞劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人雅娜集团、汕头雅娜公司共同委托诉讼代理人林珈锋、麦颖，被上诉人刘零霞委托诉讼代理人罗慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅娜集团、汕头雅娜公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判雅娜集团、汕头雅娜公司无需向刘零霞支付工资差额、经济赔偿金、未休年休假工资、法定节假日加班工资、三期工资各项赔偿总计244430.82元；2.本案诉讼费由刘零霞承担。事实和理由：（一）刘零霞与汕头雅娜公司签订劳动合同，汕头雅娜公司为刘零霞购买社保，刘零霞接受汕头雅娜公司的管理，双方建立劳动关系。刘零霞与雅娜集团不存在劳动关系，一审法院以部分工作文件为依据认定雅娜集团、汕头雅娜公司存在混同用工属于认定事实不清。虽然汕头雅娜公司系雅娜集团的股东，双方存在一定的关联关系，但在法律上两公司为独立的主体，具有独立的法人人格，不能随意混同。刘零霞在一审以及仲裁阶段提交的证据只能证明汕头雅娜公司与雅娜集团本身在业务上存在一定的关联，不足以认定刘零霞同时接受两个公司的用工管理，存在双重劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款的规定，一审法院认定雅娜集团、汕头雅娜公司共同承担赔偿责任属于适用法律错误。（二）雅娜集团、汕头雅娜公司提交的手机定位等证据证明，刘零霞在正常上班时间内，未从事汕头雅娜公司安排的工作，而是在家打卡欺骗公司，其持续旷工的行为严重违反公司规章制度，违反诚实信用原则，汕头雅娜公司据此作为解除双方劳动合同的原因之一，不属于违法解除。（三）一审法院仅以相关发票并无刘零霞签名为由，在刘零霞是否以虚假发票骗取公司差旅费的重要事实上作出对汕头雅娜公司不利的认定，属于认定事实不清。根据双方的《劳动合同》以及汕头雅娜公司《员工手册》的规定，员工营私舞弊、虚报业务开支票据均可作为解除劳动合同的理由，但一审法院对该问题未予查清，认为汕头雅娜公司以此为由解除双方劳动关系违法有失偏颇。（四）汕头雅娜公司作为用人单位具有完整人事调动权，汕头雅娜公司对刘零霞作出的调岗安排，是出于对刘零霞作为孕妇的特殊照顾，调岗并不降低原工资待遇，并不具有侮辱性、惩罚性，合理合法。刘零霞原属于汕头雅娜公司外派华北市场的工作人员，在双方劳动关系解除前，刘零霞为推广部老师，主要管理山东淄博、滕州、邹城三个城市体验专柜的售后工作。2019年6月起，汕头雅娜公司从刘零霞的考勤打卡记录发现其已经多个月未有出差，一直留在滕州，每日行程移动也很少，且所属市场业绩几乎为零，公司对其工作情况提出质疑，并要求刘零霞正常出差，提升业绩。后刘零霞向公司透露其已怀孕并向公司发送正式邮件，表示已经怀孕不能出差。鉴于对孕妇的照顾，汕头雅娜公司同意刘零霞不能出差的请求，决定对其调整至文职岗位，降低工作强度，但是却遭到其无故拒绝，且反口说自己又能出差了。汕头雅娜公司发现刘零霞只是为了不离开自己户口所在地滕州，汕头雅娜公司外派的人员均是要在华北市场出差的，如果不适合出差，在当地根本没有合适的文职岗位可以让刘零霞安稳渡过孕期，汕头雅娜公司也不可能为刘零霞一人在当地量身定做一个根本没必要的岗位。汕头雅娜公司提出可以让其提前休产假等多个方案给其选择，但其均不同意，汕头雅娜公司没有其他选择，只能将其调至广州总部从事文职，根据双方《劳动合同》第二条第（三）点的规定，该调岗合理合法，刘零霞应当无条件服从汕头雅娜公司安排。（五）汕头雅娜公司于2019年7月29日正式通知刘零霞调岗，于2019年8月1日向刘零霞发出《关于刘零霞限期到岗上班通知书》，要求其3天内报到，但是刘零霞未按时到岗，严重违反工作纪律，汕头雅娜公司据此不得不解除双方劳动关系，并不属于违法解除。依据《员工手册》第一章第七点第（一）项、双方签订的《劳动合同》第七条第三款、劳动合同法第三十九条的相关规定，汕头雅娜公司与刘零霞解除劳动关系未违反法律规定。（六）若认定汕头雅娜公司属于违法解除需要支付经济赔偿金，刘零霞离职前十二个月平均工资应扣除差旅费补助，一审法院对于经济赔偿金的计算基数认定错误。刘零霞的工资构成一直是固定底薪+绩效考核，差旅费按刘零霞实际出差给予的报销，而非工资的固定组成部分。根据《关于工资总额组成的规定》第四条可知，差旅费并不属于工资组成部分；根据《国家税务总局关于印发〈征收个人所得税若干问题的规定〉的通知》第二条及汕头雅娜公司提供的工资表，公司报销给刘零霞的差旅费未纳入其个税范围，公司从未将该部分列为其工资收入并为其代缴个税。一审法院将差旅费部分列为工资收入错误，应以扣除差旅费之后的收入作为其工资收入。刘零霞离职前12个月的平均工资应为4667.7元[（2806+3000+6000+6000+6000+6000+6000+6000+6000+6000+3100+3774.2+387.1）/12]。（七）刘零霞2018年、2019年年休假已经休完，不应再重复支付未休年休假工资。根据汕头雅娜公司的《员工手册》第一章第三点第（五）款及汕头雅娜公司提交的文件《关于2018年春节驻外业务经理放假安排的通知》《关于2019年春节驻外业务经理放假安排的通知》，汕头雅娜公司一直都有安排员工春节以及年假连续休假的习惯。员工如不需要在春节期间休年假，需向公司提出书面申请。即年假以无需申请为原则，需要申请为例外。因此一审法院以汕头雅娜公司未提供刘零霞年休假申请审批记录为由，采信刘零霞的主张，判决汕头雅娜公司仍需支付年休假工资错误。（八）刘零霞主张汕头雅娜公司应支付自2013年至2019年法定节假日加班工资，应由刘零霞承担举证责任，否则应承担不利后果，一审法院判决支持长达六年加班费显然没有事实以及法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，刘零霞仅提供2017年6月法定节假日工作安排、2016年10月1日、2018年1月元旦假期加班的证据，仅能证明其在部分特定节假日存在加班事实，无法证明其于入职以来所有的法定节假日均有加班。另外，从刘零霞提供的每月工资确认函可看出，即使有加班，加班费也已发放。再者，根据《员工手册》第一章第二点第（四）加班管理的具体规定，即使刘零霞存在加班，汕头雅娜公司已发放工资，或已安排调休。刘零霞在多年的工资收缴过程中从未对法定节假日工资提出过主张或异议，应视为其不持异议。再者，作为用人单位，汕头雅娜公司的考勤记录仅有保存两年的法定义务，即使一审法院支持加班费属于劳动报酬性质，应限定在支持两年的范围内，而不应支持六年共44天。（九）汕头雅娜公司与刘零霞解除劳动关系为合法解除，对于产假哺乳假工资不应支持，一审法院核算产假哺乳假工资有误，并且刘零霞的生育津贴己发放，不能重复主张产假工资。1.汕头雅娜公司与刘零霞解除劳动关系依据的是劳动合同法第三十九条过失性辞退，汕头雅娜公司为合法解除，无需支持经济赔偿金；2.即使判令汕头雅娜公司支付经济赔偿金，双方劳动关系已解除，刘零霞未再提供劳动，无权再主张汕头雅娜公司赔付孕期工资、产假奖励工资以及哺乳假工资。3.另外，刘零霞的生育津贴14440元已于2020年6月27日足额发放，根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，即使汕头雅娜公司需赔偿刘零霞产假工资，数额应为扣除生育津贴剩余部分。4.哺乳假为用人单位应当在婴儿出生满一年内，在女职工每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间，即女职工在未提供劳动的情况下，只有每天1小时能视为已提供正常劳动，一审法院判决哺乳期工资为按日足额发放错误。刘零霞辩称，同意一审判决。雅娜集团、汕头雅娜公司向一审法院起诉请求：一、雅娜集团、汕头雅娜公司无须向刘零霞支付2019年6月1日至2019年9月22日期间工资差额13146.7元；二、雅娜集团、汕头雅娜公司无须向刘零霞支付违法解除劳动赔偿金134573.14元；三、雅娜集团、汕头雅娜公司无须向刘零霞支付2018年1月1日至2019年9月20日期间未休年休假工资7615.1元；四、雅娜集团、汕头雅娜公司无须向刘零霞支付2013年3月25日至2019年9月22日期间法定节假日加班工资36413.79元；五、雅娜集团、汕头雅娜公司无须向刘零霞支付2019年9月23日至2020年11月30日期间孕期、产假期间、哺乳假期工资52793.87元；以上合计244542.6元；六、本案诉讼费由刘零霞承担。一审法院认定事实，雅娜集团与汕头雅娜公司是关联企业，汕头雅娜公司系雅娜集团的股东。2013年3月25日，刘零霞与汕头雅娜公司签订书面劳动合同，期限为2013年3月25日至2014年4月24日，之后双方多次续签劳动合同。刘零霞工作地点在山东，常驻山东滕州，主要负责滕州、淄博、邹城门店，与客户对接打款、下单、活动策划等工作。刘零霞工资由马钦鹏、吕纯华于每月20日左右通过个人账户银行转账发放其上个自然月工资，无工资条。汕头雅娜公司自2016年8月起为刘零霞缴纳社保至2019年10月。2019年9月22日，刘零霞收到汕头雅娜公司委托广东乐广律师事务所发出的《律师函》，函告刘零霞：“一、你方不服从工作安排，连续多日旷工，严重违反委托人公司规章制度及劳动合同；你方实际未出差而谎称出差，涉嫌骗取公司出差补助，已经涉嫌严重违法行为。你方声称怀孕不能从事原工作，委托人鉴于你方怀孕的情况，依法向你发出《关于刘零霞工作调动函》及《关于刘零霞限期到岗上班通知函》，要求你方在2019年8月3日到调整的工作岗位报到，如逾期不报到，委托人公司将根据相关制度规定视同擅自旷工，旷工三天按自动离职处理。你方迟至发函时仍未到岗，你方该行为已经严重违反委托人公司的相关制度及双方签订的《劳动合同》第二条的规定。经查，贵方未实际外地出差，却谎称出差骗取委托人发放出差补贴，该行为已经涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第266条有关诈骗罪的规定。二、鉴于上述情况，委托人特委托本律师函告你方：1、你方与委托人的劳动关系因你方逾期到岗、连续旷工即行解除。委托人有权立即终止你方的社保”……《律师函》落款日期为2019年9月20日。诉讼中，双方对劳动关系、工资标准、解除劳动关系经济赔偿金、年休假工资、法定节假日加班工资及产假哺乳工资问题存在争议。关于劳动关系问题，刘零霞主张其于2013年3月24日入职雅娜集团，在广州雅娜集团处办理入职手续。根据雅娜集团要求与汕头雅娜公司签订劳动合同，劳动合同在山东签订后邮寄回广州雅娜集团处。在职期间所有用工文件、通知均由雅娜集团发出，培训、活动也均在雅娜集团处，培训证书、荣誉证书均由雅娜集团出具。自2016年考勤为钉钉打卡，钉钉系统显示注册公司名称为雅娜集团。其日常工作交流也是与雅娜集团员工进行，报销单据、日常工作文本等均邮寄至雅娜集团处处理。为此，刘零霞向一审法院提交以下证据：1.关于刘零霞人事变更的邮件、微信记录（打印件）；2.工作邮件往来记录（打印件）；3.荣誉证书2张（原件）；4.刘零霞与雅娜集团邮寄文件、物品的快递记录；5.钉钉办公软件截图；6.与雅娜集团董事长吕在坤微信聊天记录；7.关于“180××××9981”手机号百度检索网页信息；8.雅娜集团、汕头雅娜公司企业信用信息公示报告（打印件）；9.（2019）粤01民终7596号雅娜集团、冯思维劳动争议二审民事判决书（打印件）。经质证，雅娜集团、汕头雅娜公司对证据1、2真实性不予确认，理由是邮件真实性无法核实；对证据3关联性不予确认；对证据4、5真实性不予确认；对证据6真实性需庭后向当事人核实，但庭后未向法院回复；对证据7真实性不予确认；对证据8、9真实性予以确认。雅娜集团、汕头雅娜公司主张，刘零霞由汕头雅娜公司招聘于2013年3月25日入职，双方签订有劳动合同，刘零霞在职期间工作由汕头雅娜公司通过微信、电话形式管理，报销费用通过邮寄至汕头雅娜公司处，由汕头雅娜公司向刘零霞支付报销费用。汕头雅娜公司每月通过员工马钦鹏、吕纯华个人账户向刘零霞转账支付工资及其他费用。汕头雅娜公司通过钉钉打卡及刘零霞手机定位数据进行考勤登记。为此，雅娜集团、汕头雅娜公司向一审法院提供以下证据：1.劳动合同；2.社保缴费记录；3.书面申请。经质证，刘零霞对证据1-3真实性予以确认，关联性不予确认。关于工资问题。刘零霞主张，2018年9月起固定底薪6000元/月，另有出差补助180/天、驻地补助50元/天、交通费实报实销、绩效奖励、招待费300元-500元/月等。2018年5月至2019年5月期间其月平均工资为11027.71元。刘零霞最后工作至2019年9月22日，2019年6月1日至9月22日期间均正常出勤。2019年6月工资为底薪6000元+招待费300元+交通费420元+驻地补助1300元；2019年7月工资为底薪6000元+出差补助1260元+驻地补助750元+招待费300元+交通费717.5元；2019年8月工资底薪6000元+驻地补助400元；2019年9月工资为底薪3600元+驻地补助900元，扣减社保2019年6月231.12元、7月254.08元、8月254.08元，另需额外扣除以前公司代缴个人部分的费用2311.2元。另外，由于之前向公司借款，刘零霞每月需扣2000元，2019年8月、9月因（2019）穗仲案字第14697号裁决书未支持抵扣，故只需扣2019年6月、7月共4000元。该期间刘零霞实际收到工资3750.32元，仍需支付工资17146.7元。为此，刘零霞提供2018年5月至2019年9月工资银行流水及（2019）穗仲案字第14697号裁决书予以证明。雅娜集团、汕头雅娜公司对证据真实性无异议，对关联性有异议，主张银行流水记录中显示的款项包括了工资、招待费、出差费用等，不属于工资范围。雅娜集团、汕头雅娜公司主张刘零霞2019年6月、7月、8月存在旷工，2019年8月4日起没有再回公司上班。2019年6月休假4天，旷工8天，工资为2868.88元；2019年7月休假4天，旷工11.5天，工资为3520.12元；2019年8月休假4天，请假18天，旷工7天，工资133.02元、驻地补助100元。补扣2018年8月至2019年5月社保费2311.1元及2019年6月、7月刘零霞每月应还公司欠款2000元/月后，已支付刘零霞工资2522.02元及差旅费、补助1228.3元。为此，雅娜集团、汕头雅娜公司向一审法院提供以下证据：1.位置地图，显示滕州银座店、邹城百货大楼店、淄博市新玛特购物广场店、滕州融城国际小区位置图；2.刘零霞180××××9981号手机定位数据，显示该手机2019年6月10日至2019年9月22日定位，拟证明刘零霞未在上述门店上班，存在旷工事实；3.刘零霞在钉钉软件汇报工作日志（2019年6月至9月）。4.OA系统审批截图，显示刘零霞2019年8月4日至8月6日请病假，2019年8月7日至8月9日请婚假，2019年8月10日请事假，2019年8月11日至21日请病假；5.刘零霞在钉钉软件的日工作汇报，显示刘零霞2019年8月请假情况如证据4所示。经质证，刘零霞对证据1不予确认，地图定位是存在误差的；对证据2不予确认，雅娜集团、汕头雅娜公司在2018年起要求原告使用钉钉考勤打卡，无需使用手机定位考勤，且手机定位数据真实性、准确性存疑。刘零霞每天都向公司汇报工作日志，公司从未提出异议，且工作内容包括巡场、单场活动、培训及拜访客户、宣传文案等，这些工作不需要到门店上班；对证据3真实性予以确认；对证据4、5请假予以确认，属于合理请假，雅娜集团、汕头雅娜公司应正常支付工资。关于解除劳动关系赔偿金问题。雅娜集团、汕头雅娜公司主张，刘零霞存在旷工及提供虚假发票骗取公司差旅费行为，违反公司规章制度，公司据此解除与刘零霞劳动关系。为此，雅娜集团、汕头雅娜公司提交以下证据予以证明：1.员工手册；2.发票及查验结果。经质证，刘零霞对证据1不予确认，主张汕头雅娜公司单方制作，未经民主程序且未向其告知；对证据2不予确认，无法证明由其提供。刘零霞主张，2019年9月19日，雅娜集团曾红艳电话通知其选择自行离职或无薪休假至产期结束，其不同意，曾红艳就告知会发出律师函解除劳动关系，之后其收到了律师函。为此，刘零霞向一审法院提交以下证据予以证明：1.关于刘零霞工作调动函；2.关于刘零霞限期到岗上班通知函，显示汕头雅娜公司通知刘零霞2019年8月3日前到广州总部白云绿地中心报道，逾期不报到视同擅自旷工，旷工三天按自动离职处理；3.关于刘零霞限期到岗通知的邮件回复；4.与雅娜集团法定代表人吕在坤电话录音；5.与单燕文电话录音；6.与曾红艳电话录音。经质证，雅娜集团、汕头雅娜公司对证据1、2真实性确认，关联性不确认；对证据3真实性不确认；对证据4-6真实性不确认，双方有过电话沟通，但具体内容无法确认。另查，刘零娜于2019年11月14日向广州市劳动人事争议仲裁委提起劳动仲裁，请求雅娜集团、汕头雅娜公司补足2019年6月1日至9月22日未付工资、费用差额13146.7元，支付2018年1月1日至2019年9月22日共9天未休带薪年假工资11451.85元，支付2013年3月24日至2019年9月22日共44天法定节假日加班工资55986.84元，支付违法解除劳动合同赔偿金143360.23元，支付怀孕期间2019年9月23日至2019年12月1日及产假期间、哺乳工资损失84325.22元。该仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决雅娜集团、汕头雅娜公司一次性支付刘零娜2019年6月1日至9月22日期间工资差额13146.7元，支付违法解除劳动关系经济赔偿金134573.14元，支付2018年1月1日至2019年9月20日期间未休带薪年假工资7615.1元，支付2018年1月1日至2019年9月22日期间法定节假日加班工资36413.79元，支付2019年9月23日至2020年11月30日期间孕期、产假期间、哺乳假期间工资52793.87元，驳回刘零娜其他仲裁请求。雅娜集团、汕头雅娜公司不服裁决结果，诉至本案。一审法院认为，关于劳动关系。首先，虽然刘零霞与汕头雅娜公司签订劳动合同，由汕头雅娜公司自2016年8月开始为刘零霞缴纳社会保险，但从刘零霞提交的人事变更的邮件、微信记录、工作邮件往来记录以及向雅娜集团邮寄文件、物品的快递记录等证据显示雅娜集团对刘零霞存在人事及工作管理，荣誉证书由雅娜集团颁发，显示雅娜集团对刘零霞进行培训及工作表现进行评价，上述证据相互印证，一审法院予以采信。其次，汕头雅娜公司确认通过钉钉系统对刘零霞进行考勤打卡，刘零霞提交的钉钉办公软件截图显示注册人为雅娜集团，雅娜集团、汕头雅娜公司不确认该截图的真实性，但未向法院提交有关证据予以反驳。其作为考勤系统注册使用方，掌握有关注册资料，其未举证应承担举证不能不利后果。综上所述，结合雅娜集团、汕头雅娜公司属于关联公司的情况，一审法院采信刘零霞主张雅娜集团、汕头雅娜公司存在混同用工，故自刘零霞入职之日起与雅娜集团、汕头雅娜公司均存在劳动关系。至于劳动关系存续期间，雅娜集团、汕头雅娜公司、刘零霞对仲裁裁决书确认双方自2013年3月25日至2019年9月22日未提出异议，根据本案查明事实，一审法院予以确认。关于工资问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资发生争议，用人单位负有举证责任。雅娜集团、汕头雅娜公司均未提供证据证明刘零霞的工资标准及支付情况，应承担举证不能不利后果。其对刘零霞主张2018年5月至2019年9月工资银行流水中显示的数额有异议，主张招待费、出差费用不属于工资范围，但无举证，一审法院不予采纳。刘零霞主张工资标准与其提供的2018年5月至2019年9月工资银行流水中的数额基本一致，一审法院予以采纳。关于出勤情况，双方均确认刘零霞通过钉钉系统考勤打卡，刘零霞2019年6月至2019年9月均有通过钉钉考勤打卡，并每日就工作情况提交工作日志，未有证据显示雅娜集团、汕头雅娜公司就刘零霞该期间是否正常提供劳动提出异议，应视为雅娜集团、汕头雅娜公司认可刘零霞的考勤打卡记录。即使根据刘零霞手机定位数据可以看出刘零霞不是每日都在其负责的门店里，但未有证据证明双方约定刘零霞工作地点固定在各门店，其工作内容包括巡场、单场活动、培训及拜访客户等，不能以不在门店推定刘零霞存在旷工。故对雅娜集团、汕头雅娜公司主张刘零霞旷工的主张，一审法院不予采信。对于雅娜集团、汕头雅娜公司主张刘零霞2019年8月请假共18天，有OA系统截图及工作日志予以证明，一审法院予以确认。其中2019年8月4日至6日，8月11日至21日休病假按广州市最低工资2100元/月80%计算；对于2019年8月7日至8月9日三天婚假应正常支付工资；对2019年8月10日事假不予支付工资。除此之外，刘零霞关于2019年6月1日至9月22日其他期间工资差额的计算符合双方确认的工资组成其与以往工资标准基本一致，且对该期间社保费用、抵扣个人借款金额与雅娜集团、汕头雅娜公司主张相同，一审法院予以确认。由于生效裁决书未支持刘零霞2019年8月、9月工资4000元抵扣之前借款，故本案对工资差额计算不作扣减。经核算，刘零霞2019年8月工资应为4482.76元（6000元/月÷21.75天×12天+2100元/月×80%÷21.75天×10天+400元）。故雅娜集团、汕头雅娜公司应向刘零霞工资差额15229.46元[17146.7元-（6400元-4482.76元）]。关于解除劳动关系经济赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出解除劳动关系决定而发生争议的，用人单位负举证责任。本案中，雅娜集团、汕头雅娜公司主张因刘零霞存在以上旷工行为及提供虚假发票骗取公司差旅费而与其解除劳动关系。对此，一审法院认为雅娜集团、汕头雅娜公司解除劳动关系理由不成立。理由如下：第一，根据以上论述，雅娜集团、汕头雅娜公司提交刘零霞手机定位数据虽说明刘零霞并非每天固定在其负责的门店上班，但不足以认定刘零霞存在旷工行为，且雅娜集团、汕头雅娜公司长期未对刘零霞进行任何处理，从其司发出调岗通知及催岗函内容中，也未提及旷工行为，明显不符常理。第二、雅娜集团、汕头雅娜公司提交虚假发票并无刘零霞签名确认，也无其他有效证据予以佐证，不能证明虚假发票由刘零霞提供的。第三、刘零霞提交的与雅娜集团管理人员吕再坤、单燕文、曾红艳电话录音内容，可以证明因其不同意公司要求其选择自行离职或无薪休假至产期结束，而被公司解除劳动关系。雅娜集团、汕头雅娜公司确认双方有过电话沟通，不确认电话内容，但未提出关于录音真实性司法鉴定，故一审法院对录音证据予以采信。综上，一审法院认为雅娜集团、汕头雅娜公司主张刘零霞存在长期旷工及提供虚假发票骗取差旅费依据不足，一审法院不予采纳，认定其违法解除与刘零霞劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，雅娜集团、汕头雅娜公司应向刘零霞支付解除劳动关系经济赔偿金。关于离职前十二月（2018年9月至2019年8月）平均工资，雅娜集团、汕头雅娜公司未提交证据证明刘零霞的工资支付情况，一审法院采信刘零霞关于工资支付情况的主张，结合前述认定的2019年6月至8月的工资数额，核算刘零霞离职前十二月平均工资为10192.01元（8423.4元+10408.5元+14165.4元+12740.5元+10410.5元+9157元+12618元+11213元+11637.5元+8020元+9027.5元+4482.76元）。刘零霞自2013年3月25日入职，2019年9月22日离职，其在雅娜集团、汕头雅娜公司出工作年限为6年5个月，故雅娜集团、汕头雅娜公司应向刘零霞支付解除劳动关系经济赔偿金为132496.13元（10192.01元/月×6.5月×2倍）。关于2018年、2019年年休假问题。汕头雅娜公司主张2018年、2019年年休假已连同春节一起休完，但仅提供其司自行制作考勤表为证，未提供刘零霞年休假申请审批记录或公司已告知连休年休假通知予以佐证，一审法院对其主张不予采纳。现无证据证明雅娜集团、汕头雅娜公司已安排刘零霞休2018年、2019年年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，刘零霞2018年1月1日至2019年9月20日期间应休年休假为8天（计算公式：5天+263天÷365天×5天）。扣除已发放正常工作时间的工资，雅娜集团、汕头雅娜公司应支付刘零霞上述期间未休年休假工资7497.57元（10192.01元/月÷21.75天×8天×200%）。关于法定节假日加班费问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效限制，但应自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，刘零霞主张在职期间法定节假日加班费属于劳动报酬性质，依法不受一年时效限制。刘零霞于2019年9月20日离职，于2019年11月14日提出仲裁申请，符合上述法律规定，故对雅娜集团、汕头雅娜公司主张刘零霞该项诉求已过仲裁时效抗辩事由不成立，一审法院不予采纳。刘零霞提供的法定节假日部分考勤记录显示时间及定位、店铺照片等信息，结合关于销售部城市经理日常工作安排的通知内容以及汕头雅娜公司确认刘零霞每月固定休息4天，可证明刘零霞在法定节假日存在加班的事实。汕头雅娜公司称未安排刘零霞法定节假日加班或即使加班已安排调休，但未举证，综合本案情况，一审法院对刘零霞法定节假日加班44天的主张予以采信。刘零霞对仲裁裁决书认定以基本工资6000元/月标准计算法定节假日加班费无异议，一审法院予以确认。经核算，雅娜集团、汕头雅娜公司应向刘零霞支付2013年3月25日至2019年9月22日期间法定节假日加班工资36413.79元（计算公式：6000元/月÷21.75×44天×300%）关于产假哺乳假工资问题。刘零霞于2019年12月1日生产，根据以上论述，汕头雅娜公司违法解除与刘零霞的劳动关系，导致其不能享受孕期、产假期间及哺乳期工资，应承担相关赔偿责任。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条、第九条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，《广东省实施办法》第十六条规定，一审法院认可仲裁裁决书认定刘零霞2019年9月23日至2019年11月15日期间为孕期，2019年11月16日至2020年5月11日为产假及奖励假，2020年5月12日至2020年11月30日为哺乳期，并根据刘零霞工资标准6000元/月核算刘零霞产假期间工资及按广州市同期最低工资标准2100元/月标准核算刘零霞孕期、哺乳期工资共计52793.87元（计算公式：2100元/月×7个月+2100元/月÷30天×8天+2100元/月÷30天×15天+2100元/月÷31天×20天+6000元/月×5个月+6000元/月÷30天×15天+6000元/月÷31天×11天）的认定，本案不作赘述，依法予以确认。据此，一审法院于2021年3月19日作出判决：一、于判决生效之日起三日内，雅娜集团、汕头雅娜公司一次性支付刘零霞2019年6月1日至9月22日工资差额15229.46元；二、于判决生效之日起三日内，雅娜集团、汕头雅娜公司一次性支付刘零霞解除劳动关系经济赔偿金132496.13元；三、于判决生效之日起三日内，雅娜集团、汕头雅娜有限公司一次性支付刘零霞2018年1月1日至2019年9月20日未休年休假工资7497.57元；四、于判决生效之日起三日内，雅娜集团、汕头雅娜公司一次性支付刘零霞2013年3月25日至2019年9月22日期间法定节假日加班工资36413.79元；五、于判决生效之日起三日内，雅娜集团、汕头雅娜公司一次性支付刘零霞2019年9月23日至2020年11月30日期间孕期、产假期间、哺乳假期间工资52793.87元；六、驳回雅娜集团、汕头雅娜公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由雅娜集团、汕头雅娜公司负担。（已缴纳）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雅娜公司、汕头雅娜公司二审补充提交了证据1《刘零霞2018年8月至2019年8月工资、差旅费明细及发放情况汇总表》、证据2《刘零霞8月-9月工资确认函确认版电子邮件及附件、工资确认单》、证据3《刘零霞10月份工资确认函电子邮件及附件、工资确认单》、证据4《刘零霞11月份工资确认函电子邮件及附件、工资确认单》、证据5《刘零霞12月份工资确认函电子邮件及附件、工资确认单》、证据6《刘零霞1月份工资确认函电子邮件及附件、工资确认单》、证据7《刘零霞2月份工资确认函电子邮件及附件、工资确认单》、证据8《刘零霞3月份工资确认函电子邮件及附件、工资确认单》、证据9《刘零霞4月份工资确认函电子邮件及附件、工资确认单》、证据10《刘零霞5月份工资确认函电子邮件及附件、工资确认单》、证据11《关于刘零霞工资发放告知函及银行流水》、证据12《关于刘零霞差旅费、补助发放告知函及银行流水》，以上证据拟证明1.汕头雅娜公司每月均通过电子邮件发送工资条告知刘零霞工资构成，并由其书写确认单确认以上各项目；2.汕头雅娜公司每月发放的工资已包括加班费；3.差旅费等各项费用报销及补助，不属于工资范围；4.刘零霞从未对工资构成以及工资数额提出过异议；5.刘零霞离职前十二个月平均工资为4667.7元。证据13《关于2018年春节驻外业务经理放假安排的通知》、证据14《关于2019年春节驻外业务经理放假安排的通知》、证据15《增值税电子普通发票两张》，以上证据拟证明1.汕头雅娜公司2018年-2019年春节放假16天，已包含年假；2.刘零霞于2019年2月13日休完年假，并到公司参加年会。证据16《中国农业银行账户交易明细回单两张》，拟证明汕头雅娜公司在领取社保局核发的生育津贴14440元后，于2020年6月27日直接返还给刘零霞。刘零霞发表质证意见如下：仅对刘零霞签名的工资单的真实性予以确认，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。上述证据超过举证期限，应不予认可，法院应对汕头雅娜公司不按时如实举证予以处罚。雅娜公司、汕头雅娜公司申请证人郑某出庭，拟证明工资构成及发票问题。郑某作证称，刘零霞的工资由基本工资、住宿补贴、车费、奖金和代缴个税构成。差旅费是通过住宿发票报销，不足180元的部分均报销180元，超过部分实报实销。刘零霞提供假的发票，因发票颜色不同引起注意，但仍予以核销，发票报销没有编码。刘零霞对上述证人证言不予认可，认为证人是单位员工，与单位存在利害关系。且没有说明工资的构成的具体情况，仅是关于报销部分的内容。而报销款是公司给驻外地员工的福利，不属于工资。本院对一审查明的事实予以确认。双方在二审庭询中确认刘零霞已领取生育津贴为9140元。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除、经济赔偿金及工资差额。汕头雅娜公司在《律师函》中以刘零霞逾期到岗、连续旷工解除劳动关系，汕头雅娜公司在刘零霞怀孕期间将其工作地点由山东调整至广州，该调整将对刘零霞的生活造成重大影响，应当与刘零霞协商一致，在未能协商一致的情况下，刘零霞有权拒绝该次工作地点的调整。故刘零霞未能到新的工作地点（广州）工作不属于无故旷工的情形。汕头雅娜公司也没有证据证实刘零霞没有按照单位要求进行钉钉打卡签到，故汕头雅娜公司、雅娜集团拒绝向刘零霞补足工资差额及关于刘零霞旷工的主张均不能成立。汕头雅娜公司另以刘零霞提供虚假发票为由解除劳动关系，但并没有证据证实汕头雅娜公司所列举的虚假发票是刘零霞申请发票报销时所提交。而汕头雅娜公司的证人是其员工，与单位存在利害关系，其作证时的陈述在没有其他证据佐证的情况下，不宜单独采信，因此，汕头雅娜公司关于刘零霞提供虚假发票报销的主张理据不足，本院不予采信。综上，汕头雅娜公司以刘零霞“逾期到岗、连续旷工”及虚假发票报销为由解除劳动关系的理据不足，属于违法解除劳动关系，应当向刘零霞支付违法解除劳动关系赔偿金。至于刘零霞离职前十二个月的平均工资，汕头雅娜公司主张一审计算的平均工资中包含了差旅费和招待费，且属于实报实销费用，不应计入离职前十二月平均工资的范畴。本院认为，汕头雅娜公司提交的工资明细没有刘零霞签名确认，刘零霞仅签名确认了每月的工资数额，现没有证据证实刘零霞确认了工资明细中的款项中存在实报实销的费用。另外，证人证言也明确了只需要提供发票，并不要求发票金额与报销金额一致，即便是发票金额低于差旅数额仍可按单位规定的差旅费标准予以报销，因此，汕头雅娜公司关于刘零霞提供发票实报实销差旅费及招待费的主张与事实不符，其要求从一审判决认定的工资数额中扣减差旅费及招待费的主张理据不足，本院不予采信。本院对一审核算的违法解除劳动关系赔偿金数额予以确认。关于2018年、2019年的未休年休假工资，汕头雅娜公司提交的关于春节放假的通知仅通知了放假的天数，并未明确春节放假的天数包含了年休假的天数，故汕头雅娜公司关于年休假已经通过春节休假的方式休完的理据不足，其拒绝向刘零霞支付未休年休假工资的主张本院不予采信。一审判决汕头雅娜公司、雅娜公司向刘零霞支付未休年休假工资正确，本院予以维持。关于法定节假日加班费，刘零霞主张2013年3月25日至2019年9月22日均存在法定节假日加班的情形，但其提交的证据《关于销售部城市经理日常工作安排的通知》以及工作定位，仅证实了2016年10月1日至2018年1月1日存在法定节假日加班的事实。刘零霞以其每月休息4天、以及2017年《关于销售部城市经理日常工作安排的通知》来推断其其他时间段亦存在法定节假日加班的主张缺乏证据支持，本院不予采信。汕头雅娜公司主张其已经安排刘零霞补休或已经发放加班工资，但又未能提交证据予以证实，故该抗辩本院不予采信。综上，本院核算刘零霞2016年10月1日至2018年1月1日法定节假日加班工资为9931.03元（6000元/月÷21.75×12天×300%）。关于孕期、产期、哺乳期工资，因汕头雅娜公司在刘零霞怀孕期间违法解除劳动关系，故应当继续支付刘零霞孕期、产期、哺乳期工资。一审认定刘零霞三期工资为52793.87元（其中产假期间工资为35129.03元）符合法律规定，本院予以确认。但刘零霞已经领取生育津贴9140元，应从其产假工资中予以扣减。综上，汕头雅娜公司、雅娜集团还应向刘零霞支付孕期、产期、哺乳期工资43653.87元（52793.87元-9140元）。汕头雅娜公司、雅娜集团要求哺乳期工资按小时计算，该计算结果低于最低工资标准，一审按照最低工资标准核算正确，本院予以维持。关于是否存在混同用工的问题，虽然汕头雅娜公司与雅娜集团均是独立法人，但两公司属于关联公司，且人事管理、工作安排、考勤管理等方面反映出双方对刘零霞存在混同用工的行为，故一审认定两公司对刘零霞构成混同用工，应互负连带责任正确，本院予以确认。综上所述，汕头雅娜公司、雅娜集团的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《女职工劳动保护特别规定》第七条、第九条，《广东省工资支付条例》第十九条、第四十八条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5063号民事判决第六项；二、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5063号民事判决第一项、第二项、第三项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5063号民事判决第四项为“于本判决生效之日起三日内，上诉人广东雅娜集团有限公司、汕头市雅娜化妆品实业有限公司一次性支付被上诉人刘零霞2013年3月25日至2019年9月22日期间法定节假日加班工资9931.03元”；四、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5063号民事判决第五项为“于本判决生效之日起三日内，上诉人广东雅娜集团有限公司、汕头市雅娜化妆品实业有限公司一次性支付被上诉人刘零霞2019年9月23日至2020年11月30日期间孕期、产假期间、哺乳假期间工资43653.87元”；五、驳回上诉人广东雅娜集团有限公司、汕头市雅娜化妆品实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费各10元，均由广东雅娜集团有限公司、汕头市雅娜化妆品实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年八月九日书记员 陈泽如邱惠平