辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终858号上诉人（原审原告）：宋博琤，男，1982年5月6日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人（原审被告）：辽阳星海文化传媒有限公司，原住所地辽阳市白塔区轻工街24栋3单元1层3号。现工商登记住所地辽阳市白塔区新运大街73号京都国际公寓3单元30层3号。法定代表人：徐建国，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：沈伟，男，1980年2月4日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人宋博琤、辽阳星海文化传媒有限公司（以下简称星海公司）与被上诉人沈伟因执行异议之诉纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋博琤上诉请求：一、请求撤销（2020)辽民初2360号民事判决。二、请求判决第三人在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。三、一审、二审诉讼费、财产保全费由被告和第三人承担。事实和理由：一、事实认定不清。首先，第三人自认被上诉人的收益资金受其控制，另有（2018)辽1002民初778号案中第三人自认的答辩状为凭。其次，经白塔区人民法院强制执行后，被上诉人仍然无法清偿到期的债务。上诉人认为，被上诉人是否达到法定“破产条件”或“具备破产原因”的认定应当根据《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一）》进行认定。一审法院查明，星海传媒公司的公司账户余额始终是0,且经一审法院强制执行后仍然无法清偿债务。所以，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一）》第一条第二款、第二条、第四条第一款、第三款的规定，应当认定星海传媒公司具备破产原因，不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力。据此，被上诉人符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》法[2019]254号（以下简称《纪要》）除外情形的第一款“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；”规定的情形。综上，在被上诉人属于《纪要》中“除外情形”的前提下，第三人作为被上诉人股东享有的期限利益不能受到额外特殊的保护，应当在其未出资范围内对被上诉人不能清偿的债务承担补充赔偿责任。第三，关于辽阳星海文化传媒有限公司法定代表人的问题，依据(2020)辽10民终2021号民事裁定书的认定，第三人应该是被上诉人的法定代表人，应当依法承担被上诉人的法人主体责任。二、适用法律错误。上述所说的事实没有被一审法院认定，所以被上诉人的经营状态被错误的认定，导致《纪要》规定的“除外情形”被错误的适用，出现了法律适用错误。综上所述，在被上诉人属于“除外情形”的前提下，第三人提出的“股东期限利益”不应当被例外保护。一审法院着重强调被上诉人没有出现《纪要》规定的“除外情形”的第二款，却忽略了第一款的规定。正因此，一审法院才错误的认定被上诉人“不具备破产原因”。上诉人请求二审法院能够补正一审法院忽略掉的重要事实，纠正法律适用错误的问题，依法判决第三人在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。真正维护法庭的尊严与法律的公正，保护上诉人作为债权人的合法权益。辽阳星海文化传媒有限公司辩称，工商登记是我，法院判决法定代表人应当是沈伟。我代表公司上诉。没有履行法院判决是因为沈伟不配合变更，沈伟已经申请执行了，执行局给我的答复是找不到沈伟，找到了沈伟也推脱，不去变更。我申请过变更，去过河东的审批大厅，要求我们双方到场，需对人员背景进行审查，无不能担任公司高管和法定代表人的情形才允许变更登记。我没联系过沈伟，我个人认为应当由执行局联系沈伟，我个人没有必要联系他。辽阳星海文化传媒有限公司上诉请求：一、请求撤销（2020)辽民初2360号《民事判决书》。二、请求判令第三人在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，将第二人沈伟追加为被执行人。事实和理由：一、事实不清。首先，第三人违法侵占上诉人财物的事实有第三人的自认和白趟房派出所出具的受案回执可以证明。第三人违法侵占上诉人的财物价值足以清偿被上诉人的债务，所以，上诉人遭到第三人的违法侵占不仅事实存在，且与上诉人不能清偿债务的后果之间存在因果关系。其次，第三人作为上诉人的股东，本应当立即返还被其违法侵占的财物，但第三人却继续违法侵占拒不归还。并且伙同公司财务负责人藏匿或者销毁了上诉人的财务凭证。导致上诉人根本不可能再继续正常经营，上诉人目前的处境是已经经营瘫痪，已经失去了清偿能力。上诉人符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（二）的除外情形中的第一款“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；”的规定。上诉人的“破产条件”或“具备破产原因”认定应当根据《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》进行认定。事实上，上诉人现在已经不再经营，原注册地也已经失效，经营地也已经到期，经营处于异常状态，经人民法院强制执行后仍然无法清偿债务。根据《〈企业破产法〉若干问题的规定（一)》的规定，应当认定上诉人已经不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，具备破产原因，属于《纪要》规定的除外情形。在上诉人既无财产可供执行，也具备破产原因的情况下，第三人的期限利益不能得到额外特殊的保护，应当在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。二、适用法律错误。一审法院没有就第三人在本案中和另案中的自认部分和上诉人无可供执行财产的事实进行完整的认定。上诉人目前的经营状况被错误的判定导致第三人的期限利益凌驾于例外的情形，上诉人和债权人的合法利益会因此产生巨大损失。三、法定职责。根据（2020)辽10民终2021号民事裁定书的认定，第三人应该是上诉人的法定代表人，应当依法承担上诉人的法律责任。综上，一审法院疏漏了上诉人的现状，因此才错误的认定上诉人“不具备破产原因”。错误的强调上诉人没有出现《纪要》规定的除外情形的第二款却忽略了第一款的情形，过分的保护了第三人的期限利益。上诉人请求二审法院能够纠正一审法院的错误，追加第三人为被执行人，为上诉人止损，保护债权人的合法权益。依法依规公平裁定，维护法庭的尊严与法律的公正。沈伟述称，认可一审判决。宋博琤向一审法院起诉请求：一、执行裁定书事实认定错误。执行裁定书忽略了沈伟自认的其侵占了星海传媒公司收益的事实，忽略该结果会有损案件的真实性，会损害异议人的合法权益。所以，此裁定结论无法让人信服故提起异议之诉。二、第三人抽逃出资。星海传媒公司的两位发起人都自认出资方式是以物抵资，这是不可否认的事实。据第三人的自认，其出资物价值202,544.20元，另一股东出资物价值71,842.90元，那么属于星海传媒公司的资产应当不低于第三人自认的274,387.10元。自2017年11月至今，第三人一直实际控制星海传媒公司共计价值27.4万余元的固定资产，在没有经过星海传媒公司法人、股东会、审计机构审计或同意的情况下，擅自将侵占的星海传媒公司的所有资产变卖，导致执行法院无法执行星海传媒公司的财产，严重损害了债权人的合法权益，是变相的抽逃出资。三、第三人应当在其未出资范围内承担责任。第三人在2017年10月以后实际拥有星海传媒公司70%的股权，成为绝对的控股股东，但至今仍没有完全履行出资义务。所以，在星海传媒公司无法清偿申请人债务的情况下，第三人应当在其未出资的范围内承担相应的责任。四、第三人应承担连带责任。根据第三人提交的《仲裁裁决书》显示，星海传媒公司的签约艺人是在受到第三人指使并由第三人实际控制潘某账户的情况下解绑了原直播ID再立即重新与第三人的新ID进行了绑定。这造成星海传媒公司的收益存放账户由原来星海传媒公司认可的账户变成了第三人沈伟的个人账户，自此，第三人便实现了对星海传媒公司所有收益的违法侵占。另据法院调查的结果可以证实，第三人沈伟侵占了星海传媒公司在2017年11月之前的收益18,415.01元和2017年11月之后(截止2018年9月)的收益92,658.08元，共计约111,073.09元。第三人故意违法侵占星海传媒公司全部财产的行为是导致债权人的合法权益无法得到主张的根本原因，应当对侵害行为造成的后果承担连带责任。综上所述，《执行裁定书》忽略了法庭调查的结果，损害了案件的真实性。第三人沈伟不但不行出资义务，还采取违法手段侵占了星海传媒公司的收益约111,073.09元(截止2018年9月)（并且在既没有依据也不符合法定程序的情况下，将其侵占的星海传媒公司价值27万余元的资产变卖，并将变卖所得据为己有。原告认为，第三人不但没有依法履行股东的出资义务，并且还变相抽逃了出资，第三人恶意损害债务人星海传媒公司的行为直接对债权人的合法权益造成了严重的损害，在法院调查时为了逃避责任恶意做出不实的供述。所以，依据《公司法司法解释三》第九条、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于执行中执行变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条以及《侵权责任法》的法律规定，第三人应当立即被追加为被执行人。请求贵院支持：一、将第三人追加为被执行人。二、诉讼费由第三人承担。辽阳星海文化传媒有限公司一审辩称,一、第三人未在出资义务范围内履行出资义务。第三人作为辽阳星海文化传媒有限公司的发起人之一，不但未履行应该履行的认缴义务，反而利用职务之便违法侵占了星海传媒公司的所有财产拒不交出，致使星海传媒公司不能履行清偿义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不子支持。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》法释〔2016〕21号第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。所以，第三人作为公司的发起人，又是公司的大股东，其认缴出资70万元人民币，原告主张的债权数额未超出第三人应出资义务的范围，故应当被追加为被执行人，共同承担星海传媒公司的清偿责任。二、第三人是司法判决认定的公司法定代表人。自2018年以来，星海传媒公司的纠纷不断，皆因股东的违法问题所致。贵院在2019年做出(2019)辽1002民初40号《民事判决书》，认定第三人沈伟是星海传媒公司的法定代表人，后因第三人不配合变更，导致判决结果无法履行。2020年10月26日，在星海传媒公司自身无法判定谁才是法定代表人时，辽阳市中级人民法院作出(2020)辽10民终2021号《民事裁定书》，再一次用法律的权力做出了认定，认定第三人沈伟是星海传媒公司的法定代表人。所以，作为法院判决认定的法定代表人，第三人应当承担法定代表人的责任，履行相应的法定义务。原告向第三人主张承担法定义务，依法应当予以支持。综上所述，徐建国虽然不是法院判决认定的法定代表人，但是依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第十一条“登记主管机关核准登记注册的企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人。法定代表人的签字应当向登记主管机关备案。”《公司法》第十三条的规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”这两项规定，在未办理变更手续期间，原法定代表人徐建国临时代理公司事务并不违反(2020)辽10民终2021号《民事裁定书》的认定。所以，星海传媒公司作为被告，有心积极履行贵院的生效判决，但实际情况并不允许。望贵院尽早依法作出公正的裁定，解决债权人的债权问题，解决星海传媒公司无法履行清偿责任的问题。沈伟一审辩称，宋博琤与辽阳星海文化传媒有限公司借贷纠纷一案(2019)辽1002民初1370号民事调解书于2018年2月26日向宋博琤借贷2万元的事实，(2019)辽1002民初1190号中于2018年3月18日向孙茁铧借贷22,800.00元债务，(2019)辽1002执929号中于2018年11月24日向陈富生借贷25,339.00元债务，共计68,139.00元债务，事实是辽阳星海文化传媒有限公司法人徐建国个人行为，68,139.00元债务并没有用于公司运营，更没有告知公司股东(徐建国惯用手段)。关于在执行程序中追加被执行主体问题，应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定的情形。本案中，宋博琤申请追加第三人沈伟为被执行人，其陈述的理由，均不符合上述规定的情形。对公司无财产可供执行，又无财务账目凭证或拒不提供财务账目凭证，并不是追加被执行人的法定情形。因此，宋博琤依据上述内容申请追加公司股沈伟为被执行人的理由，没有法律依据，不能成立。第三人沈伟在认缴出资期限届满之前不属于未依法履行出资义务的情形。宋博琤认为第三人沈伟在认缴出资期限届满之前其出资义务应当提前到期，缺乏法律依据。纵观现有的法律规定，要求尚未到缴纳期限的股东提前缴纳出资以清偿公司债务，在执行程序中，作为被执行人的公司无财产可供执行，要求尚未到缴纳期限的股东提前缴纳出资以清偿公司债务，尚无法律依据。但依据最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》中[股东出资应否加速到期]在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。《九民纪要》在阐述股东出资应否加速到期问题时，首先对注册资本认缴制下股东的期限利益进行了重申。《公司法》修订后，股东通过公司章程自主约定出资缴纳期限成为公司法赋予股东的一项法定权利。从商事外观主义原则来看，股东出资已经登记公示，也向社会公众宣告了其出资期限。异议人在此种预期下与公司交易，如债权人仅以债权未获清偿为由，要求第三人出资加速到期，无疑会对第三人的期限利益造成影响。《变更、追加规定》中第十七条中的“未缴纳”不包括股东因未到期而未出资或未足额出资的情形，不属于“未履行或未全面履行出资义务的股东”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，民事诉讼基本事实的证明标准采取优势证据规则。综上所述，为维护第三人沈伟的合法权益，烦请贵院依据案件的实体性证据慎重辨别。倘若贵院支持异议人的主张，那么则会导致增加贵院的诉累。因此第三人沈伟建议贵院在依据事实与证据的基础上审慎判决，以维护法庭的尊严与法律的公正。一审法院认定事实：原告宋博琤与被告辽阳星海文化传媒有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年6月20日作出（2019）辽1002民初1370号民事调解书：被告辽阳星海文化传媒有限公司于2019年6月30日前偿还原告宋博琤借款本金2万元及利息（从2018年3月1日起，按年利率24%计算至被告辽阳星海文化传媒有限公司实际偿还之日止）。一审法院于2020年4月16日作出（2020）辽1002执异59号执行裁定书，原告宋博琤不服该裁定书，向一审法院提出执行异议之诉。另查，被告辽阳星海文化传媒有限公司股东（发起人）为徐建国认缴出资额30万元出资比例30%、沈伟认缴出资70万元出资比例70%。出资期限于2022年9月17日届满。一审法院认为：除“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因但仍不申请的以及在公司产生债务后股东大会作出延长股东出资期限的以外”，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。同时根据最高人民法院关于《公司法》司法解释（三）第13条规定，未履行或者全面履行出资义务的股东，应当对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，但“未履行或者全面履行出资义务”的范围中不包括因未届出资期限而未实缴其认缴出资的股东。本案中，被告辽阳星海文化传媒有限公司未通过股东大会的形式延长徐建国和沈伟的出资期限，被告公司也未达到法定的破产条件，出资人沈伟也未到出资届满期限，因此原告以沈伟未全面履行出资义务为由追加沈伟承担补充赔偿责任的主张，势必会加速沈伟的出资期限提前届满，损害出资人沈伟的期限利益，该主张无事实和法律的依据，一审法院不予支持。同时因原告宋博琤提供的证据不足以证明第三人沈伟转移公司收益、抽逃出资的事实，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回原告宋博琤的诉讼请求。案件受理费100.00元、保全费320.00元，由原告宋博琤承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。为维护股东的期限利益，本条规定中的“尚未缴纳出资”应理解为在认缴制情况下，已届缴纳期限的股东。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条作出了股东出资加速到期的相关规定，即股东享有期限利益的除外情形，包括公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。本案中宋博琤申请执行星海公司，经白塔区人民法院执行，其与该公司达成和解而终结执行。不符合上述会议纪要中“人民法院穷尽执行措施后无财产可供执行”的情形，宋博琤申请追加股东沈伟为被执行人，本院不予支持。综上所述,宋博琤、辽阳星海文化传媒有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200.00元，由上诉人辽阳星海文化传媒有限公司负担100.00元，上诉人宋博琤负担100.00元。本判决为终审判决。审 判 长 张丽娟审 判 员 曹丽娜审 判 员 王 娜二〇二一年八月八日法官助理 李 雪书 记 员 徐智源