河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终4960号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地河北省沧州市运河区迎宾大道泰大国际广场A座。负责人：于立峰，公司总经理。委托诉讼代理人：周瑞彬，河北华友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张杏茹，女，1933年2月27日出生，汉族，无业，住南皮县。委托诉讼代理人：鲁礼东，运河区建业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨培松，男，1989年12月29日出生，住东光县。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地河北沧州市运河区光荣路一城枫景2号楼107号。负责人：李敏，公司经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称太平洋财险沧州中心支公司）因与被上诉人张杏茹、华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称华安财险沧州中心支公司）、杨培松机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2021）冀0927民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判上诉人少赔偿被上诉人160000元；二、申请对被上诉人张杏茹的护理期限、护理人数及依赖程度进行鉴定。三、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，认定的部分损失费用有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于侵权责任的赔偿范围，应当是指一审法庭辩论终结前实际发生或有证据证实必然发生的费用，并且证据应当符合法律或司法解释关于形式要件的规定。1、关于二次手术费，该费用并未实际发生，且鉴定报告记载，被上诉人根据年龄特点、身体状况已不符合手术条件，该费用能否发生有较大的不确定性，应以实际发生后另行主张。2、关于护理费，(1)、关于护理期限。根据公安部关于三期的鉴定标准，10.2.8股骨颈骨折[S72.002]：被上诉人的损伤护理期限为90-150日，髋关节损伤护理30-90日，即最多为150日，在骨折类损伤中，常伴有“卧床休息，避免负重”等医嘱，但该意见不是指一直卧床休息，如长时间护理，应当有鉴定结论的明确意见，其事发时为2020年4月12日，即使计算到一审判决前也仅为373天，一审判决认定738天，计算到2022年4月20日即无事实依据也无法律依据；(2)、关于护理依赖。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释明确规定，“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。一审法院在未确定护理依赖的前提下，就自行认定需要二人一直护理，有违客观公平。应根据其残疾情况，合理确定护理依赖或赔偿系数。(3)、关于护理人数。司法解释明确原则为一人，从病历长期医嘱单中也多有备注陪护1人的记录，因病历与诊断证明的记载内容冲突，故不应认可诊断证明，应以病历为准，在医疗费发票中也赔付了护理费将近3000元，因此住院前后我方只认可一人护理。综上，上诉人认可被上诉人因伤住院会造成一定的护理损失，也愿意在法律及常识范围内进行赔偿，但一审判决违反损失补偿的基本原则，明显有失偏颇。请求二审法院予以纠正。张杏茹答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1.一审判决判令上诉人支付二次手术费用有鉴定报告予以确认，该费用也属于必然发生的费用，一审支持该费用符合法律规定；2.司法鉴定意见中对于护理期限的鉴定结论为“被鉴定人张杏茹损伤后的护理期限遵照相关临床医嘱”，根据南皮县人民医院2020年4月20日的建议，张杏茹住院期间两人陪护、出院后仍需两人陪护，加强营养，长期卧床，暂禁止下地负重，因此，一审法院支持张杏茹定残后的护理费有事实和法律依据；3.医疗费中3000元的护理费属于医疗护理的收费范围，与人身损害赔偿中护理费项目并不冲突，其他坚持一审意见。华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司、杨培松未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。张杏茹向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、鉴定费、二次手术费、二次手术的护理费、营养费等各项损失暂计5万元（以鉴定结论确定最终赔偿数额）；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为501037.22元。一审法院认定事实：2020年4月12日10时许，被告杨培松驾驶冀Ｊ×××××重型货车由东向西行驶至千武线22公里100米处时，与顺行的行人原告相撞，致原告受伤。南皮县公安交通警察大队以第130927420200000209号道路交通事故认定书认定杨培松负事故的全部责任，原告无责任。事发后，原告在南皮县人民医院住院54天，花去医疗费56195.61元（其中华安财险沧州中心支公司垫付7000元）。该院诊断证明书载原告股骨颈骨折（右）、软组织疾患（腰部软组织损伤）、高血压病3级（极高危）、低钾血症、低蛋白血症、髋关节积液，建议住院期间两人陪护，出院后仍需两人陪护，加强营养，长期卧床，暂禁止下地负重。经双方协商、一审法院委托，沧州科技事务司法鉴定中心2020年12月29日以科鉴［2020］医临鉴字第891号司法鉴定意见书评定原告右股骨颈骨折、股骨头断端坏死构成八级伤残；护理期限遵照相关医嘱，营养期限180日，二次手术费建议为9000-10000元或以实际发生的费用为准，二次手术期间的护理期限20-30日，营养期限20-30日，原告为此花去鉴定费2700元。冀Ｊ×××××重型货车在被告华安财险沧州中心支公司投保交强险，在被告太平洋财险沧州中心支公司投保责任限额为100万元的第三者责任保险，并投保了不计免赔率，本案事故发生在保险期间内。庭审中，原告提交了道路交通事故认定书、杨培松的驾驶证、行驶证、保险单、原告的身份证、住院病案、诊断证明书、用药清单、医疗费、鉴定费票据，另提交了南皮县潞灌乡凤翔村村民委员会出具的证明（证明原告与原告张真真、张石磊系祖孙关系）、张真真、张石磊的身份证复印件、沧州市运河区童花广告设计中心营业执照复印件、该中心出具的证明（内容为张真真系其单位职工，在奶奶张杏茹受伤后进行护理至今未到单位上班，期间扣发全部工资）、该中心2020年1-3月份的工资表及其银行交易明细、沧州市锐斯凯机电设备有限公司营业执照复印件、该公司出具的证明（内容为张石磊系其单位职工，在奶奶张杏茹受伤后进行护理至今未到单位上班，期间扣发全部工资）、该公司与张石磊的劳动合同、工资表，根据上述证据要求保护医疗费56195.61元，住院伙食补助费5400元，营养费10500元，二次手术费10000元，护理费318272.61元（开庭之日后暂主张2年并保留两年后护理费的诉权），残疾赔偿金55929元，残疾器具费23540元（轮椅费1600元，其余为开庭前及开庭后2年的尿不湿费用），精神损害抚慰金15000元，交通费10000元，鉴定费2700元，出诊费500元，扣除保险公司垫付的7000元后共计501037.22元。华安财险沧州中心支公司和太平洋财险沧州中心支公司质证认为，医疗费还应扣除非本次事故造成的用药损失（高血压）；住院伙食补助费认可每天50元；营养费主张过高，认可每天30元；护理费计算标准过高、请求时间过长，两人都辞职护理违背常理，无法证明实际减少的损失且没有护理依赖的专业鉴定意见；残疾器具费没有票据也无法律依据；精神抚慰金和交通费过高；鉴定费不属于保险赔偿范围不予认可；残疾赔偿金计算标准应当按照2020年度的标准按每年35738元计算；其余请法院依法认定。针对以上异议，原告认为保险公司所提异议不成立，没有提交反驳原告的证据；护理费有鉴定意见与医疗机构的医嘱相印证，可支持原告主张；老人受伤后卧床孩子们不去护理只顾挣钱才有违常理；被告所述扣除10%非医保用药无法律和事实依据，原告在治疗诊断中虽然诊断有高血压但并未进行治疗，被告应对该项主张提供证据；残疾赔偿金计算标准是河北省2021年财政公报中所确定的2020年城镇居民人均可支配收入，法庭应予采信；残疾器具费是原告实际产生的费用，虽然没有发票也应予以支持。原告未举证证明其主张的护理人员确实参与了护理并因此减少了固定收入，被告亦未就其需证据支持的异议提交足以反驳的相反证据。一审法院认为，本案事故系机动车与行人之间的交通事故，原告的各项经济损失应当由承保肇事机动车交强险的被告华安财险沧州中心支公司在交强险各分项责任限额内赔偿，超出限额部分因被告杨培松负全部责任，应当由其全部赔偿，由承保肇事机动车第三者责任险的太平洋财险沧州中心支公司在其责任限额内理赔。被告保险公司未举证证明原告医疗费存在治疗高血压的费用，且即使存在相关费用亦属于必要的辅助治疗，被告要求扣减理据不足，不予支持。原告住院所用药品是否医保用药只与医疗保险有关，被告方关于应当扣除10%非医保用药的主张于法无据，不予支持。原告未提交其购买残疾器具费的票据，不能证实其主张的损失数额，此项损失在本案中不予保护，此后如需使用残疾器具可凭正式发票另行起诉。南皮县人民医院的诊断证明书明确建议原告“住院期间两人陪护，出院后仍需两人陪护”，本案司法鉴定意见书亦明确“护理期限遵照相关医嘱”，被告关于“没有护理依赖的专业鉴定意见”的主张不能成立。根据诊断证明书的建议、司法鉴定意见书的结论并结合原告的年龄，酌定保护原告二次手术费9500元，护理期738日（截至一年后即2022年4月20日，此后的护理费可每年度主张一次），营养期205日；原告的住院伙食补助费应当按每天50元计算，营养费一审法院采纳保险公司意见酌定保护每天30元。原告未提交充分证据证明其主张的护理人员参与了对原告的护理且因此减少了固定收入，其护理费均应参照居民服务业平均工资标准计算。原告定残时年满87周岁，其残疾赔偿金应当计算5年。原告主张的残疾赔偿金计算标准目前尚无明文公布，且司法实践中每年5月1日起才实行新标准，一审法院对保险公司主张的计算标准予以采纳。原告因本案事故致残，身体健康权遭受侵害，其要求保护精神损害抚慰金合理合法，予以支持，根据其伤残程度及双方过错程度、一审法院所在地平均生活水平等因素，酌定保护其精神损害抚慰金15000元。根据原告伤情、就医地点和住院时间，其进出医院以及陪护人员往返所需必要的交通费酌定保护1500元。鉴定费以及鉴定人员出诊费系为查明原告人身损害程度所支出的必要费用，依法应当由保险人承担。综上所述，原告的经济损失包括：医疗费56195.61元，二次手术费9500元，住院伙食补助费（参照沧市财行[2015]9号《沧州市市级机关差旅费管理办法》标准）50元/天×54天=2700元，营养费30元/天×205天＝6150元，以上合计74545.61元，应当由被告华安财险沧州中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿10000元，其余64545.61元应由被告杨培松全部赔偿，由太平洋财险沧州中心支公司在第三者责任险限额内理赔。原告的残疾赔偿金（参照河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据，下同）35378元/年×5年×30%＝53067元，精神损害抚慰金15000元，护理费42115元/年÷365天/年×738日×2（人）＝170306.14元，交通费1500元，鉴定费2700元，出诊费500元，以上合计243073.14元，应当由华安财险沧州中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿110000元，其余133073.14元由太平洋财险沧州中心支公司在第三者责任险限额内理赔。华安财险沧州中心支公司垫付的医疗费应当予以扣除。故一审法院遂判决如下：一、被告华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司赔偿原告机动车交通事故责任强制保险金120000元（已付7000元，再付113000元）；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司赔偿原告第三者责任险保险金197618.75元；三、驳回原告本案中的其他诉讼请求（2022年4月20日之后的护理费和残疾器具费可每年度主张一次）。以上一、二项，本判决生效后五日内履行完毕。案件受理费8810元，减半收取4405元，原告负担1675元，被告华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担993元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担1737元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，关于二次手术费，司法鉴定意见书载明二次手术费建议为9000-10000元或以实际发生的费用为准，根据该鉴定结论，二次手术费系必然发生的费用，保险公司应当承担。关于护理费，司法鉴定意见书载明护理期限遵照相关医嘱，诊断证明书载建议住院期间两人陪护，出院后仍需两人陪护，加强营养，长期卧床，暂禁止下地负重，原审据此计算护理费并无不当。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 常秀良审 判 员 郭彦妍审 判 员 付 毅二〇二一年八月九日法官助理 槐倩颖书 记 员 刘 婷