四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终5971号上诉人（原审被告）：新津县住房保障中心。住所地：四川省新津县五津东路144号。法定代表人：王卫，主任。委托诉讼代理人：李树俊，四川琴台律师事务所律师。委托诉讼代理人：向阳，四川琴台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川中林建设有限公司。住所地：四川省成都市双流区文星镇街168号。法定代表人：王小林，董事长。委托诉讼代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周开阳，四川嘉司迪律师事务所律师。上诉人新津县住房保障中心（以下简称新津住保中心）因与被上诉人四川中林建设有限公司（以下简称中林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新津区人民法院（2020）川0132民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新津住保中心上诉请求：1.请求依法撤销（2020）川0132民初285号《民事判决书》的第一项判决，并改判“新津住保中心在判决生效后十日内支付中林公司工程款及人工工资合计1398584.74元”；2.请求依法判令中林公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院判决主要依据的《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目工程造价鉴定报告》中的“土方外弃20.5km”项目核算的土方方量与实际情况不符，原审法院在未查明实际外弃土方方量的情况下采纳上述鉴定报告的工程价款予以判决，属于事实认定错误。原审法院判决所依据的《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目工程造价鉴定报告》中的第8页所述“土方外弃20.5km”项目核算的土方方量事宜，经过与鉴定机构鉴定人员核实确认，“土方外弃20.5km”项目所核算的土方方量系推定为中林公司与新津住保中心于《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目新址收方相关资料》所述第3页第12点“经第三方测绘实测，核算土方工程量为：45738.6㎡”所述方量予以核算，但该资料所述方量为修建新津县五津镇桥津上街安置房建设项目新址收方事宜所挖掘的土方方量，并非按照《运距确认单》所确认的土方外弃20.5km的外弃土方方量。上述45738.6㎡土方工程量中有部分土方工程量已就地回填，部分土方工程量已用于项目周边其他项目使用。鉴定机构在未向四川中林建设有限公司及新津县住房保障中心核实确认实际外弃20.5km的土方方量基础上，推定由上述资料所述修建新津县五津镇桥津上街安置房建设项目新址收方事宜所挖掘的土方方量予以核算，与事实情况严重不符。同时，原审法院在未查明实际外弃土方方量的情况下采纳上述鉴定报告的工程价款予以判决，属于事实认定错误。二、中林公司作为案涉工程施工单位以及案件原告，依法应当对其所主张的“土方外弃20.5km”的外弃土方方量承担举证责任，原审法院却因新津住保中心无证据证明“土方外弃20.5km”的外弃土方方量为由，支持中林公司所主张的“土方外弃20.5km”的外弃土方方量，属于举证责任适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”，中林公司依据上述法律规定，应当举证证明其所主张的“土方外弃20.5km”的外弃土方方量，而不应当由新津住保中心作为本案被告来承担证明“土方外弃20.5km”的外弃土方方量的责任。原审法院却因新津住保中心无证据证明就地回填及周边其他项目使用方量为由，支持中林公司所主张的“土方外弃20.5km”的外弃土方方量，属于举证责任适用法律错误。综上所述，本案一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法纠正一审法院错误的判决，维护法律的尊严，维护新津住保中心的合法权益。中林公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、关于土方量，依据双方以及监理单位跟踪审计单位进行的确认，四方签字认可，在本案一审中，新津住保中心委托四川省冶金测绘大队对方量进行计算测绘，明确总方45738.6立方米，只有挖方，没有回填。二、审计机构计算方式合法，一审的认定正确。如果在施工中发生变化，会有建设单位、施工单位、监理单位重新结算，新津住保中心没有证据证明中林公司没有按约定弃土，举证责任应当由新津住保中心来承担。中林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决新津住保中心向中林公司支付新津区安置房建设项目新址工程已完部分工程总价2304004元；2.判决新津住保中心向中林公司支付自2017年8月20日起至双方办理工程移交之日止的看守人员工资损失（2017年8月20日至2020年2月29日已实际产生的看守人员工资损失为276900元）；一审庭审中，中林公司将第1项诉讼请求金额变更为2211311.01元，将第2项诉讼请求金额变更为209200元。3.判决本案诉讼费由新津住保中心承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年11月9日，新津住保中心作为发包人与中林公司作为承包人签订《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目施工合同》，约定新津住保中心将位于新津区安置房建设项目发包给中林公司，中林公司按施工图纸及工程量清单范围内的施工内容进行施工，工程中标价格为83599899元，最终合同价款以新津区政府审计确定的金额为准。合同对施工付款方式、竣工结算等进行了明确约定。合同签订后，中林公司依约进场施工，2016年11月17日，新津住保中心向中林公司发送《停工通知》，载明：案涉项目由于规划原因，通知中林公司暂停施工，具体开工时间另行通知。2016年11月22日，新津住保中心向中林公司发送《复工通知》，通知其按原计划工期恢复施工。2017年8月20日，因案涉项目涉及考古等原因停建，后该项目未再修建。因双方对项目修建期间的工程款及人工工资损失未能协商一致，中林公司遂诉至法院。诉讼中，双方就案涉已完工程量进行结算并形成《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目新址收方相关资料》（以下简称《收方资料》），双方一致同意对于已确认价款的工程量不再申请鉴定，对于工程量已确认，但价款未达成一致的部分通过司法鉴定予以确认。其中，双方已经确认的工程价款包括：杂工费30240元、值班人员工资209200元、文物单位占地使用期间、管理配套费用11336元、文物单位占地使用期间大型机械费用8620元、现场生活设备（热水器、床等）50000元、桥津社区安置房新址搭设木工棚费用合计65578元、冲洗设备双方经与发票确认金额11000元，以上费用合计385974元（含值班人员工资209200元）。对于其余需确认的工程价款，中林公司向一审法院提交鉴定申请，双方共同选定四川中方工程造价咨询有限公司（以下简称中方公司）对工程造价进行鉴定，中林公司垫付鉴定费60000元。中方公司接受委托后，作出《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目工程造价鉴定报告（意见稿）》，审定工程造价为1012610.74元。意见稿作出后，中林公司向一审法院补充提交一份运距确认单拟证明弃土外运的距离为20.5ｋｍ。双方同意将该证据补充提交中方公司，中方公司经鉴定于2020年11月18日作出中方造价【2020】第017号《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），审定工程造价1999799.35元（不包含双方已确认的价款）。意见稿与《鉴定报告》存在差价的部分987188.61元即为弃土外运产生的费用。《鉴定报告》送达双方当事人后，中林公司对《鉴定报告》无异议，新津住保中心对《鉴定报告》的真实性及关联性予以认可，但对于该份《鉴定报告》的合法性及证明目的不予认可。认为该份《鉴定报告》在未确认实际外弃20.5ｋｍ的土方量基础上，推定由《收方资料》所确定的新址收方所挖掘的土方方量45738.6立方米予以核算，上述45738.6立方米土方工程量中有部分土方工程量已就地回填，部分土方工程量已用于项目周边其他项目使用，故中方公司以该土方量作为弃土外运的距离计算外运费用与事实不符。对此，一审法院要求中方公司作出解释和说明，中方公司回复：运距确认单中外弃运距20.5ｋｍ是对经第三方实测开挖土方工程量45738.6立方米外弃的补充资料，该运距确认单由双方认可，且运距确认单中并未显示部分土方工程量已经就地回填及部分工程量用于项目周边其他项目使用，也无其他资料予以佐证，故坚持已作出的鉴定结论。根据《收方资料》所确认的考古方量，总面积为10963平方米，总挖方45738.6立方米，总填方0立方米。庭审中，双方对于该争议事实均未提交证据。中林公司明确其第一项诉讼请求中包含9%的税费，故应当在鉴定造价金额的基础上加收税费34737.66元。一审法院认为，中林公司与新津住保中心签订的《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，中林公司依约进场施工，后因规划及考古等原因未能继续施工，双方在诉讼中对已完工程量办理了结算并形成一份《收方资料》，根据《收方资料》确认的工程价款为385974元，对双方已确认工程量尚未确认工程价款的部分经双方共同委托中方公司进行鉴定，中方公司作出中方造价【2020】第017号《鉴定报告》，审定工程造价1999799.35元。对于双方存在争议的弃土外运费用，一审法院认为，根据双方确认的《收方资料》载明的开挖土方量为45738.6立方米，总填方为0立方米，可以认定在新址并未进行填方；另结合中方公司回复运距确认单中外弃运距20.5km是对经第三方实测开挖土方工程量45738.6立方米外弃的补充资料可知，双方对于土方工程量及土方外运的距离均是明知的。新津住保中心抗辩部分土方就地回填、部分土方已用于项目周边其他项目使用，并未提交证据证明，故一审法院对其抗辩理由不予采信；对于中方公司作出的《鉴定报告》审定的工程造价1999799.35中元予以采信。双方已确认的工程价款为385974元，故工程总造价（含停工期间人工工资209200元）为2385773.35元（1999799.35元+385974元）。中林公司主张应当将税金计算在内，双方对于税金并无合同约定，中林公司亦没有提供缴纳税费的证据，故在本案中不作处理。新津住保中心尚未支付前述款项合计2385773.35元，故一审法院对中林公司主张的工程款及人工工资损失合理部分予以支持，对其超出部分的请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新津住保中心在判决生效后十日内支付中林公司工程款及人工工资合计2385773.35元；二、驳回中林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取13724元，由中林公司负担1038元，新津住保中心负担12686元。鉴定费60000元，由中林公司负担4800元，新津住保中心负担55200元，鉴定费已由中林公司垫付，新津住保中心在判决生效后十日内支付四川中林建设有限公司55200元。本院二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，案涉《运距确认单》，由建设单位、监理单位、跟踪审计单位、施工审计单位有关人员于2017年1月13日通过现场跟车打表方式确认形成。一审中各方认可的《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目考古方量计算》图表载明，该项目总填方：0立方米；总挖方：45738.6立方米。本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点为中林公司外运土方量的举证责任应由谁承担，一审判决根据中方公司鉴定意见认定外运土方量及价款是否正确。新津住保中心上诉提出，因中林公司存在原地和在案涉项目原来地址使用已有土石方量，应由中林公司举证证明实际外运数量，在其无证据证明的情况下鉴定机构根据现场开挖量和运距确认单认定外运数量和价款存在错误，一审判决也不应据此认定向中林公司支付外运费用。本院审查认为，双方认可的《新津县五津镇桥津上街安置房建设项目考古方量计算》图表载明，案涉考古项目涉及的总填方数为0立方米，总挖方量45738.6立方米，表明并无被现场填方而使用已挖土石方的情况。在此情况下，中林公司提供将该总挖方量证据资料和施工过程中形成的运距确认单已尽到其合理举证义务，一审法院将该两部分证据移交鉴定机构认定相关价款并无不当。同时，新津住保中心主张中林公司在案涉施工现场倾倒有土石方、在案涉项目原施工工地使用了部分土石方量，理应由其承担举证责任。一审法院认定由其承担举证责任，并在其举证不能的情况下采信鉴定机构依据上述证据认定的外运土石方量及其价款正确，本院予以维持。综上所述，新津住保中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13672元，由新津县住房保障中心负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  张卫敏审判员  夏 伟审判员  李 玲二〇二一年八月三日书记员  刘小春