辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1866号上诉人（原审被告）：史国民，男，1973年7月23日出生，汉族，无业，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，无业，住营口市站前区。被上诉人（原审原告）：王晓东，男，1984年10月31日出生，汉族，系个体经营者，住辽宁省营口市站前区。上诉人史国民因与被上诉人王晓东民间借贷纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2021）辽0802民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史国民的委托诉讼代理人郎玺光，被上诉人王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人史国民上诉请求：1、依法撤销（2021)辽0802民初967号《民事判决书》，驳回王晓东的诉讼请求。2、被上诉人承担本案全部费用。事实和理由：一、原审审判程序违法原审期间上诉人为了证明本案系被上诉人提供境外赌博款项，进行的借款，款项只交付了5万元。并依据法律规定，书面申请人民法院依法调取证据。调取的内容有5项，而原审法院在判决中只提到无法调取微信记录。对于调取出境记录用于证明证人陈某出具了伪证的申请，原审法院认为与本案没有关联是错误的。由于原审法院没有依法调取证据，导致认定事实错误。原审法官对不进行证据调取的理由进行了说明：腾讯公司不保留个人微信聊天记录。原审法院没有出示腾讯公司的说明，其说明的理由不可信。1、对于调取微信记录，用以证明照片真实性的主张。根据谁主张谁举证的原则，应当由原告提出和申请。原审期间上诉人主张调取该证据，完全是尊重事实的要求，原审法院如果无法调取，应当判决对原告不利才对。也就是说，对于上诉人主张的照片的真实性不予认可，原告应当举证证明照片的取得方式，和传递方式，证明其真实性。上诉人主张调取和证实，完全是为了查明事实，防止人民法院错误判决的，诚实诉讼的的主张。原审法院对于此部分的判决带有明显的倾向性。2、对于调取陈某、周生强、周某、史国民的乘机记录和出境记录。是为了证实陈某提供虚假证人证言，由于陈某和史国民同机去的越南。而陈某却说是专程到口岸城市给史国民送现金。如果陈某史国民同机到达口岸，陈某就无须坐飞机送钱啦。调取该证据，与本案存在高度的关联。原审法院认为与本案没有关联性，显然是错误的。3、原审法院对于上诉人提出的调取陈某2018年9月26日汇给周生强40万元的资金去向，用以证明借款40万元根本没有转给史国民，而是转到了越南赌场或被周生强等人挥霍的要求。对这一证据的调取，可以查明，案涉40万元没有借给上诉人。原审法院不调取，也不说明，导致案件错判。4、对于上诉人申请人民法院调取2018年8月至2018年9月间，他的大客户转账给王晓东累计约30万元。及调取被上诉人出借款项期间所经营的公司“营口市站前区紫竹林佛店。统一社会信用代码9221O802MA0U8WNQ4B”的纳税记录。用以证明，被上诉人没有出借能力，其主张现金交付的陈述，是虚假陈述，是通过虚假陈述方式的虚假诉讼。人民法院不进行调取，导致案件事实无法查明，同样是错误的调取上述事实，是被上诉人的义务，也是人民法院查明事实的需要。只有查明上述事实，才能避免虚假诉讼，维护公平正义。被上诉人王晓东辩称，答辩人不认同上诉人史国民的上诉理由。上诉人一开始就想匿掉答辩人的借款，将答辩人的条藏匿起来，答辩人让中间人索要时上诉人声称找不到了，丢失了。但打起官司来，上诉人又把这个条拿了出来，表明上诉人从借钱开始是就想着如何不偿还这些借款，想赖掉借款，包括打官司过程中上诉人说的种种抵赖的理由，都是想赖掉答辩人的借款。答辩人借款有上诉人的借条，有转给上诉人指定的人的转账记录，支付现金的有答辩人存在支付能力的证据，并且双方就借款还做了抵押手续。上诉人上诉理由的核心就是借款用途是赌博，这是用上诉人自己的过错来抗辩答辩人合法要求，因此他的抗辩不成立。上诉人想用借款赌博不合法的理由赖掉借款，不偿还借款，但上诉人想错了，这个理由是赖不掉借款的。无论上诉人这个理由是否成立，上诉人必须偿还借款。因为根据法律规定，如果赌博理由不成立，自然应偿还借款。如果理由成立导致借款合同无效，合同无效的法律后果是互相返还，上诉人仍应偿还借款，所以上诉人用借款赌博使用的理由，想赖掉借款不还是不成立的，法院也是不支持的。上诉人一直说中间人陈某参与了上诉人的违法赌博，上诉人抗辩理由同样是赖不掉借款的。因为中间人陈某无论是否参与，上诉人的违法行为都不是上诉人拒还借款的理由。因为如果中间人参与了上诉人的违法行为，只是中间人的过错，是不能形成上诉人拒还借款的理由的。答辩人不认识上诉人，所以支付转账都是按上诉人的要求支付和转账的。上诉人说自己是黑户，不能接受转让，只能接受现金或者转账给他指定的人。现在上诉人认可的5万元转账也不是上诉人本人，是上诉人指定的人。上诉人不认可的40万元转账给周生强，周生强也是上诉人指定的，因为周生强答辩人也不认识，如果没有上诉人指定，答辩人不会同意将钱汇给周生强，因此上诉人的说法是不成立的。至于周生强和周某是不是一个人，答辩人也不清楚，上诉人用他们不是一个人抗辩答辩人莫名其妙，也不是上诉人拒还借款的内容。通过上诉状，答辩人发现上诉人的上诉理由就是在案件中制造无关的外围焦点转移视线，把简单的案件扰乱成混乱的案件，目的就是赖掉借款。本案最后上诉人手拿70万收条的照片已经充分证明上诉人收到借款，上诉人就应该全额偿还。双方的借款是有利息的，口头约定月息五份，由于高于国家规定，所以没有写到借款合同里，由双方口头约定。以上就是本案事实，请法院支持一审法院正确判决。驳回上诉人不合法的上诉。被上诉人王晓东向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告借款75万元及利息（同期贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告系个体经营者，与被告通过中间人介绍认识。2、2018年9月25日，原、被告签订《借款合同》约定原告借给被告750000元，并于2018年9月25日前交付被告，借期1个月。合同第六条约定被告已收到原告人民币750000元。双方就借款利息无书面约定。同日签订《抵押合同》约定被告以其有权处分的位于盖州市的房屋抵押给原告，作为偿还借款的担保，抵押范围包括本金、利息、违约金及实现债权的费用。该抵押在盖州市国土资源局办理的抵押登记【登记号为辽（2018）盖州市不动产证明第0003446号】。3、2018年9月25日，原告向被告指定账户转账5万元，被告为原告出具收条，被告对收到此5万元借款无异议。原、被告均承认为保证房产抵押后原告能如约出借余款70万元，原告于当日为被告出具了欠条一份，载明：今欠史国民门市房（坐落于盖州市房款70万元整。4、2018年9月26日，由中间人陈某转账中间人周生强400000元。原审中陈某出庭作证，证明该笔400000元转款为原告借给被告款项，来源于原告指定人员尤素兰于2018年9月25日及张升宇于2018年9月26日分别汇给陈某共计405000元，后陈某根据被告要求转给中间人周生强，并举证与周生强的微信聊天记录及通话录音，证明周生强承认该款已转给被告指定的收款人。除此之外，陈某还证明2018年9月25日在房屋抵押办完后根据被告的要求原告还曾给付被告现金30万元。5、2018年9月26日，被告为原告出具收条载明：今收到房屋抵押款柒拾万整现金。说明：盖州市团山街道办事处北海村北海新城农贸海鲜批发市场2号楼1-2层1号、2号、39号、40号、41号。该收条上有见证人周某、陈某签字捺印，该收条落款时间为2018年9月25日。并举证被告持该收条的照片，以证明该收条的真实性。6、在此笔借款之前原、被告不认识。被告自认其认识周某、周某认识周生强、周生强认识陈某，陈某认识原告。原告自认其认识陈某。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，原告主张被告共欠款本金75万元，并提供被告为其出具的5万元及70万元收条，对其中的5万元借款已实际履行，原、被告双方均无异议，本院予以确认。另70万元，被告以其手中持有原告向其出具的70万元《欠条》抗辩其并未收到该借款，但综合考虑原告为被告出具70万元《欠条》的原因（为保证被告房产抵押后原告能如约出借余下的70万借款）、原审中证人陈某的证言(证明当天原告给付被告30万元现金)、陈某与周生强的转账记录、微信聊天记录（证明40万元转账系被告指定人员接收）以及原告、陈某、周生强、周某、被告在本次借款中的人物关系，尤其是在原告为被告出具70万元《欠条》之后，被告又向原告出具了70万元的《收条》的事实可以判断，被告确已收到该70万元。虽被告辩称其系被迫签订该70万《收条》，但并未向法庭举证，故原告对本金的主张本院予以支持。关于借款用途一节，被告始终抗辩该笔借款被告用于赌博，且申请法院调取原告与陈某的聊天记录及陈某、周生强、周某、史国民的出境记录。首先影响该借款合同效力的不是该借款是否用于赌博，而是原告是否在出借时知晓被告借款用于赌博，故关于四人（四人中无原告）的出境记录与本案无关联性；而关于原告是否在出借时明知借款被告用于赌博，依被告申请本院依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取陈某与原告的微信记录，但该公司回函以服务器不保存客户微信记录为由无法提供，故被告的该项抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原被告之间签订的借款合同合法有效，被告应以合同约定还款，但被告未予还款属违约，应承担还款责任。关于利息约定双方并未举证，故原告可从借款期限届满之日起按同期贷款利率或银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率要求被告支付资金占用期间的利息,但以不超过年利率6%为限。判决：一、被告史国民在本判决生效后十日内偿还原告王晓东借款本金750000元；二、被告史国民在本判决生效后十日内给付原告王晓东借款利息，以750000元为基数，从2018年10月26日起至2019年8月19日止按同期同类贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算（以上利息支付标准以不超过年利率6%为限）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由被告史国民承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人史国民与被上诉人王晓东之间民间借贷法律关系成立，且合法有效，被上诉人已按照约定向上诉人交付借款，上诉人拖欠借款未偿还显系违约，故一审判决上诉人向被上诉人偿还借款及利息并无不当。关于上诉人主张的一审法院未依法调取证据一节，对于上诉人申请调取的微信记录，深圳市腾讯计算机系统有限公司回函以服务器不保存客户微信记录为由无法提供，该证据无法调取。对于上诉人申请调取的其他证据，与本案无关联性，一审法院不予调取并无不当，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的其仅收到5万元一节，对于另70万元借款，双方均承认为保证房产抵押后被上诉人能如约出借余款70万元，被上诉人于当日为被告出具了欠条一份，载明：今欠史国民门市房（坐落于盖州市房款70万元整。此后，中间人陈某根据上诉人的要求向中间人周生强转账400000元，在办理房屋抵押手续后被上诉人还曾给付上诉人现金30万元。上诉人为被上诉人出具收条载明：今收到房屋抵押款柒拾万整现金。说明：盖州市团山街道办事处北海村北海新城农贸海鲜批发市场2号楼1-2层1号、2号、39号、40号、41号。该收条上有见证人周某、陈某签字捺印。被上诉人提供了上诉人持该收条的照片，以证明该收条的真实性。根据上述证据，若被上诉人未交付70万元借款，上诉人不应在被上诉人向被上诉人出具欠条以及办理房屋抵押手续后向被上诉人出具收到70万元现金的收条，上诉人在未收到70万元借款的情况下出具收条将使其权利无法得到保障，上诉人亦未能对此作出合理解释，故上述证据之间能够相互印证，足以证明被上诉人实际向上诉人交付该70万元借款，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人史国民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人史国民负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  唐晓葵二〇二一年八月五日法官助理张锐书记员王静