江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3274号上诉人（原审被告）：沭阳恒科电子有限公司，住所地江苏省沭阳县李恒镇工业区。法定代表人：邓传超，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦峰，江苏沂淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市鑫合精威科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道桥头天福路红牌科技园第10幢厂房第一层。法定代表人：何健，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑刘，江苏梦溪律师事务所律师。上诉人沭阳恒科电子有限公司（以下简称恒科公司）因与被上诉人深圳市鑫合精威科技有限公司（以下简称鑫合公司）买卖合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初9068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月8日公开听证进行了审理。上诉人恒科公司的委托诉讼代理人韦峰，被上诉人鑫合精威公司的委托诉讼代理人郑刘到庭参加了听证。本案现已审理终结。恒科公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定上诉人未能充分举证证明货物存在质量问题错误。被上诉人在相关期间内多次到上诉人处进行维修，可以证明存在质量问题。被上诉人先后多次与上诉人工作人员电话、QQ沟通，但被上诉人均未按照合同约定进行维修。二、一审认定上诉人自认使用案涉机器产出成品，但产出成品不能认定不存在质量问题。三、一审认定合同保固期为一年，上诉人在此期间内支付货款即放弃异议权，认定错误。第一，保固期一年明显不符合机器设备的相关特征，加重了上诉人的义务，属于格式条款。第二，保固期的约定不能视为对机器整体质量异议期的约定，隐蔽性瑕疵不应受该款约定，而根据机器的性质和安装、使用情况，从机器运送至上诉人处到本案起诉，并未超出主张质量瑕疵的期间。第三，上诉人付款前，机器设备可以正常使用，被上诉人维修后，便无法开机，无法正常使用。上诉人是认为维修好了，才支付了部分货款。且如果按照一审判决认定，上诉人不支付105000元货款就是对机器质量的抗辩。四、上诉人的法定代表人与浙江公司的负责人无任何利害关系，二人的电话联系可以证明机器是二次出售的事实，被上诉人存在欺诈。五、因被上诉人出售的设备存在质量瑕疵，并未按照约定承担维修义务，上诉人不应当承担违约责任。鑫合精威公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、被上诉人已经完全履行了合同义务，上诉人未按约付清货款构成违约，应当依法承担违约责任。二、被上诉人在保固期内已经尽到了售后服务义务，上诉人的技术人员在售后服务单上签字确认机器正常运行无误，从未提出过存在质量问题，不能运行生产。三、被上诉人销售的案涉机器是出厂的新机器，并不存在上诉人所述的案涉机器是二次销售的问题。鑫合公司向一审法院起诉请求：1.判令恒科公司给付货款105000元及违约金（自2015年7月7日起按月利率2%标准计算至付清货款之日止），恒科公司承担因诉讼产生的律师费4000元、差旅费2000元；2.本案诉讼费由恒科公司承担。一审法院认定事实：鑫合精威公司（供方）与恒科公司（需方）就数控切割机买卖达成合意。鑫合精威公司于2014年7月5日将机器运至恒科公司院内，并于2014年7月8日安装调试完毕。双方于2014年7月7日签订一份书面购销合同，约定产品名称为CNCV-CUT机，型号规格为JW-1300，数量为壹台，价款为180000元，2014年7月底前先付50000元，其余价款从2014年9月份起分期一年内付清。合同关于保固维修方面约定：供方交付的设备，自需方正式验收起，应保证其品质符合约定条件，并提供一年之保固（包括零配件及维修服务，刀具除外），保固期内，因正常操作所产生的损坏，供方应负责修复，如属人为因素的损坏，供方仍应负责修复，但可酌收其人工费用、材料费用。合同关于违约责任约定：1.逾期违约：供方逾期交货的，应按逾期交货金额每日千分之一向需方支付违约金，逾期超过六十天，需方有权解除合同；需方逾期付款的，应按逾期付款金额每日千分之三向供方支付违约金，逾期超过六十天，供方有权解除合同，由此产生的所有费用由需方承担。2.若出现以上违约行为以外的违反本合同的违约行为，由违约方赔偿守约方因此而遭受的所有损失，包括但不限于基于诉讼所产生的一切费用（如律师费、差旅费等）。上述合同签订及机器安装调试完毕后，恒科公司投入使用，并生产出成品。期间，应恒科公司要求，鑫合精威公司曾安排工作人员先后于2014年8月17日、2015年4月5日、2015年5月8日、2015年10月17日数次到恒科公司处为机器提供售后维修服务，并由鑫合精威公司自己支付差旅费。恒科公司先后于2014年8月14日、2014年9月5日、2015年4月3日、2015年5月8日、2015年10月12日向鑫合精威公司支付30000元、10000元、10000元、10000元、15000元，合计75000元。余款105000元鑫合精威公司索要未果，因而成讼。一审法院另查明，鑫合精威公司为本案诉讼，与江苏梦溪律师事务所签订委托代理合同，已支付律师代理费4000元。一审法院认为：鑫合精威公司与恒科公司之间订立的购销合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。鑫合精威公司已向恒科公司交付标的物，恒科公司应当向鑫合精威公司支付相应货款。恒科公司以涉案机器存在重大质量瑕疵为由拒付剩余货款，但：一是恒科公司对其所提质量问题未能提供充分证据予以证明；二是恒科公司认可使用涉案机器产出成品；三是恒科公司在超出合同约定的一年保固期之外的2015年10月12日向鑫合精威公司支付货款的行为可视为恒科公司放弃质量异议，四是鑫合精威公司亦按照约定多次无偿为恒科公司提供售后服务。综合以上几点，恒科公司的该辩解意见无事实和法律依据，依法不予采纳。恒科公司还辩称涉案机器存在二次出售，鑫合精威公司构成欺诈，鑫合精威公司予以否认，恒科公司对此同样未能提供充分证据予以证明。另外，本案恒科公司所购买的是型号规格为JW-1300的数控切割机，而鑫合精威公司所出售的也是该机器，并不存在买卖标的物不一致的情况，因此，对恒科公司的该辩解意见，缺乏事实依据，依法亦不予采纳。恒科公司拖欠货款105000元的行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。关于违约金的起算时间，双方约定其余货款从2014年9月份起一年内付清，从有利于恒科公司的解释而言，货款最迟应于2015年9月底前付清，故鑫合精威公司可自2015年10月1日起向恒科公司主张逾期付款违约金，鑫合精威公司所主张的起算时间应当予以调整。关于违约金的计算标准，合同所约定的“每日千分之三”的标准明显过高，现鑫合精威公司虽主动调整为按月利率2%计算，但考虑到恒科公司已支付近半款项且鑫合精威公司亦未提供证据证明因恒科公司违约给其造成的具体损失，该标准仍显偏高，依法应予调整，故综合全案衡平考量，一审法院确定为按月利率1%计算违约金，对超出的违约金依法不予支持。本案恒科公司的违约行为属于逾期付款违约行为，而合同明确约定“出现以上违约行为（包括逾期付款违约行为）以外的违反本合同的违约行为”，才由违约方赔偿守约方因此而遭受的所有损失（包括律师费）。因此，逾期付款违约行为自有上述“每日千分之三”的违约条款规制，该违约行为的后果不包括承担律师费。鑫合精威公司要求恒科公司承担律师费4000元没有合同依据，依法不予支持。对于鑫合精威公司主张的差旅费2000元，因缺乏事实依据，依法亦不予支持。一审法院判决：一、恒科公司于判决生效之日起五日内向鑫合精威公司支付货款105000元及违约金（以105000元为基数，自2015年10月1日起按照月利率1%计算至实际给付之日止）；二、驳回鑫合精威公司的其他诉讼请求。案件受理费3020元减半收取1510元，保全费1020元，合计2530元，由鑫合精威公司负担220元，由恒科公司负担2310元。双方当事人对一审法院经审理查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.案涉机器是否存在质量问题；2.案涉设备是否为二次销售；3.上诉人是否应当承担违约责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张案涉机器存在质量问题，属于二次销售，对此，其应当举证证明，举证不能的，应当自行承担不利后果。根据上诉人主张和所举证据分析如下：一、上诉人并未举证证明案涉机器存在质量问题，亦未举证证明在合理期间内向被上诉人提出了质量异议，应当视为案涉机器并不存在质量问题。首先，上诉人主张案涉机器存在质量问题，所举证据为被上诉人出具的维修证明、上诉人出具的内部意见书和设备异常联络单、QQ联络记录和2015年10月17日的售后服务单，但上述证据仅能够证明案涉机器安装、调试完毕后，因设备出现运行不良或故障，双方进行了沟通，被上诉人提供了维修服务，并不能证明案涉机器存在质量问题。其次，上诉人提供的内部意见书系其单方制作，真实性无法确定，且不合常理，不能作为其向被上诉人主张质量问题的证据。理由为：其一，2014年8月17日、9月3日的内部意见书显示，上诉人以案涉机器是二次销售且有质量问题要求被上诉人退货退款。但被上诉人在2014年8月17日、18日、19日、20日一直在为案涉机器进行调试、安装软件、检测和观察，上诉人的工作人员在售后服务单上签字，但并未注明机器存在质量问题，其在机器尚在调试和初运行阶段便提出上述要求不合常理。其二，2015年4月5日、6日和5月8日、9日的售后服务单上明确注明“运行良好”，上诉人的工作人员均已签字确认且未提出异议，上诉人在2014年8月17日即要求退货退款，却又继续使用案涉机器到2015年5月，不合常理。其三，上诉人分别于2014年9月5日、2015年4月3日、5月8日和10月12日继续支付了部分货款，其在已经要求退货退款的情况下，仍继续支付货款，不合常理。再次，除内部意见书之外，上诉人并无证据证明其向被上诉人就案涉机器存在质量问题主张权利。最后，从售后服务单内容看，案涉机器在交付和调试完毕后的一年保固期内，被上诉人实际履行了售后调试、维修义务，上诉人并未提出过质量异议，亦按约支付了部分货款，应当视为被上诉人交付的案涉机器并不存在质量问题，上诉人无权拒绝支付货款和违约金。二、关于案涉机器是否属于二次销售，被上诉人是否构成欺诈。上诉人主张被上诉人所售的案涉机器系二次销售，但其提供的其法定代表人的通话录音无法确定通话相对方，该通话录音不能作为认定本案案件事实的证据。因此，上诉人主张被上诉人向其二次销售案涉机器，构成欺诈，但并无证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。三、关于上诉人是否需要承担违约金。本案合同明确约定：“需方逾期付款的，应按逾期付款金额每日千分之三向供方支付违约金，逾期超过六十天，供方有权解除合同”，上诉人逾期支付货款，应当按约向被上诉人支付违约金，一审法院根据被上诉人的诉讼请求，结合上诉人已支付近半款项且被上诉人亦未提供证据证明因上诉人违约给其造成的具体损失，将本案违约金计算标准下浮至按月利率1%计算违约金，并无不当。综上，恒科公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3020元，由上诉人沭阳恒科电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚代理审判员  仲召虎代理审判员  吴雪林二〇一六年十二月十六日书 记 员  许小璇附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第10页/共10页