广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3116号 上诉人（原审被告、原告）：久大(应城)盐矿有限责任公司，住所地：湖北省应城市四里棚盐环路4号，统一社会信用代码：914209817987940057。 法定代表人:林华，董事长。 委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：陆世烈，男，1978年7月6日出生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：曾世怡，广西善仁律师事务所律师。 原审被告、第三人：久大（应城）盐矿有限责任公司广西分公司，住所地：南宁市，统一社会信用代码：91450100ＭＡ5ＬＣＡＫＱ8Ｇ。 负责人:肖波。 原审第三人：广西三力人力资源有限公司，住所地：南市青秀区新民路4号华星时代广场雍华府A栋24层2404号房，统一社会信用代码：914501036621408541。 法定代表人:罗悦嘉，总经理。 上诉人久大（应城）盐矿有限责任公司（以下简称久大盐矿公司）因与被上诉人陆世烈、原审第三人久大(应城)盐矿有限责任公司广西分公司（以下简称久大广西公司）、原审第三人广西三力人力资源有限公司（以下简称三力公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：请求撤销原判第二项判决，即上诉人不应当支付被上诉人2017年12月至2018年6月27日的工资55477元。事实与理由：上诉人与原审第三人三力公司于2017年12月31日解除劳务派遣协议，退回派遣人员及办理相关通知手续是三力公司与陆世烈的合同义务，与上诉人无关；被上诉人提供的劳务与我公司无关，在仲裁时三力公司提供的情况说明也能证明在解除派遣协议后，上诉人与三力公司所有的员工解除了劳务关系，包括陆世烈。被上诉人陆世烈虽然在原审第三人久大广西公司地址工作，但其是基于私人关系，与上诉人无关，也不应当支付劳动报酬。被上诉人的工资标准问题，我方认为被上诉人的月工资为5971元，但其在2017年12月30日之后，就没有给我方公司提供劳动了。即使应当支付报酬，2018年4月26日上诉人所支付的7000元应从中扣除。 被上诉人答辩称：被上诉人对上诉人的观点不予认可，被上诉人陆世烈从2016年11月20日至2017年8月31日期间就已经向上诉人久大盐矿公司提供劳务，并为筹备久大广西公司作准备，2017年9月1日久大广西公司成立，被上诉人至2018年6月27日期间转至久大广西公司提供劳务。劳务派遣服务协议和劳动合同书均是因为上诉人为逃避劳动法律责任，指使陆世烈和三力公司以及久大盐矿公司和三力公司签订的，该两份协议以合法形式掩盖非法目的，属于无效合同，久大盐矿公司是以营利销售为主营业务，销售岗位依法不适用劳务派遣制度，劳务派遣只能使用在临时性，辅助性和替代性的工作岗位。从2016年11月28日至2017年8月31日都是和久大广西公司存在劳动关系，我方认可上诉人所述三力公司均与全体员工解除了劳动关系，也认可此后久大公司与三力公司不存在劳务派遣关系。关于工资，我方认为陆世烈的每月工资是12500元，各项补偿和赔偿的计算基数也应当以该标准进行，上诉人陈述的给予7000元是事实，但是是与本案无关的其他费用，与工资无关。 原审被告久大广西公司、原审第三人三力公司未发表意见。 陆世烈一审诉讼请求：1.请求确认久大盐矿公司、久大广西公司与陆世烈于2016年11月20日至2018年6月27日存在事实劳动关系；2.请求判令久大盐矿公司、久大广西公司共同支付2016年11月20日至2018年6月27日拖欠的工资款项125000元；3.请求判令久大盐矿公司、久大广西公司共同支付2016年11月20日至2018年6月27日未签订劳动合同的二倍工资差额100000元；4.请求判令久大盐矿公司、久大广西公司共同支付解除劳动关系经济补偿金25000元。 久大盐矿公司一审诉讼请求：1.判令久大盐矿公司无需向陆世烈支付2018年1月1日至2018年6月27日的工资叁万陆仟伍佰捌拾捌圆壹角玖分（36588.19元）；2.本案诉讼费用由陆世烈承担。 一审法院经审理查明，2016年11月20日，陆世烈到久大盐矿公司工作，双方未签订任何形式的合同。2017年1月1日，三力公司（甲方）与久大盐矿公司（乙方）签订《劳务派遣服务协议》，约定派遣期限为两年，至2018年12月31日终止，甲方派遣97人到乙方从事销售工作，双方商定被派遣劳动者工资发放日为每月15日，工资由甲方发放。《劳务派遣服务协议》第七条约定，被派遣劳动者按约定在久大公司工作期限届满，久大公司不留用的，被派遣劳动者由三力公司安排。同日，三力公司（甲方）与陆世烈（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年1月1日至2018年12月31日，甲方将乙方派至久大盐矿公司从事市场销售管理与广告宣传工作，乙方同意若甲方与“客户单位”劳务派遣服务合同期限内或届满，甲方对乙方转岗安排到甲方的其他“客户单位”工作，工作内容及岗位按照新派往的“客户单位”工作需要重新安排，薪酬及福利待遇按照新派往的“客户单位”规定执行，乙方在“客户单位”工作期间，执行“客户单位”的薪酬标准，甲方督促“客户单位”不低于当地最低工资标准的基础上结合“客户单位”的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度。同日，三力公司（甲方）与久大盐矿公司（乙方）签订《代发工资协议书》，约定工资发放日期为每月15日发放上月工资，乙方根据被派遣员工的工作岗位及工作表现将被派遣员工上月的应发工资明细给甲方，甲方在此基础上扣除个人所得税等相应税费后制成工资明细表，盖好公章后交给乙方，乙方据此发放派遣员工工资。2017年1月至2017年12月期间，久大盐矿公司按月向三力公司支付了派遣费用，其中包含有陆世烈的派遣费用，标准为60元/月。 2017年9月1日，久大广西公司在工商部门注册成立。陆世烈到久大广西公司工作。 2016年12月至2018年4月，久大盐矿公司的财务人员向陆世烈转账支付的款项总金额为94752元，其中2016年12月转账10000元，2017年1月转账10000元。陆世烈的银行流水显示，2016年12月1日至2018年6月27日期间，久大盐矿公司财务人员陆佳佳向陆世烈支付款项如下： 时间 金额（元） 时间 金额（元） 2016-12-23 2017-07-08 2017-01-01 2017-07-30 2017-02-06 2017-09-03 2017-02-16 2017-10-10 2017-04-27 2017-10-23 2017-05-16 2017-12-10 2017-05-16 2018-03-01 -6000 2017-05-27 2018-04-16 合计 久大盐矿公司提交的收据、转账记录显示，2017年2月至2018年6月期间，久大盐矿公司财务人员陆佳佳向陆世烈支付款项如下： 时间 金额（元） 摘要 2017-05-24 28884.6（收据） 2017-05-24 10000（收据） 收款方式为转账 2017-08-01 10000（收据） 收款方式为转账 收款事由为预支费用（工资） 2017-05-27 预支 预支，已提300现金，合计五千 预支工资 陆世烈预支 预支 4900（微信转账） 20171210预支 39吨海盐提成 办证预支 总计 96784.6 2017年12月31日，久大盐矿公司以内部调整、将停止原工作的运营为由，向三力公司提出提前解决劳务派遣服务协议。2018年1月1日三力公司同意久大盐矿公司提前解除劳务派遣服务协议的请求。但陆世烈一直向久大广西公司提供劳动至其向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 2018年6月27日陆世烈向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令:1.久大盐矿公司、久大广西公司共同支付陆世烈2016年11月20日至2018年6月27日的工资125000元；2.久大盐矿公司、久大广西公司共同支付2016年11月20日至2018年6月27日未签订劳动合同的二倍工资差额100000元；3.确认久大盐矿公司、久大广西公司与陆世烈与2016年11月20日至2018年6月27日存在劳动关系；4.久大盐矿公司、久大广西公司共同支付陆世烈解除劳动关系经济补偿金25000元。2019年1月15日南宁市劳动人事争议仲裁委员会以南劳人仲裁字〔2018〕第2510号仲裁裁决书裁决：一、确认陆世烈与久大盐矿公司2016年11月20日至2016年12月31日存在劳动关系；二、自裁决书生效之日起十日内，久大盐矿公司支付陆世烈2018年1月1日至2018年6月27日的工资叁万陆仟伍佰捌拾捌圆壹角玖分（￥36588.19元）；三、对陆世烈其他的仲裁请求不予支持。陆世烈及久大盐矿公司对上述仲裁裁决不服，先后向法院提起诉讼，引发本案。 一审法院认为，关于2016年11月20日至2016年12月31日期间陆世烈与久大盐矿公司之间是否存在劳动关系的问题。久大广西公司在上述期间尚未注册成立，因此陆世烈主张与久大广西公司在2016年11月20日至2016年12月31日期间存在劳动关系的主张，法院不予支持。陆世烈与三力公司于2017年1月1日签订《劳动合同》，同日三力公司与久大盐矿公司签订劳务派遣合同，但陆世烈在此之前已经向久大盐矿公司提供劳务，接受久大盐矿公司的管理，并从久大盐矿公司领取报酬，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方建立了事实劳动关系，故陆世烈与久大盐矿公司自2016年11月20日至2016年12月31日期间存在劳动关系。关于2017年1月1日之后陆世烈与久大盐矿公司、久大广西公司是否存在劳动关系问题。2017年1月1日，陆世烈与三力公司签订了《劳动合同》，久大盐矿公司与三力公司签订了《劳务派遣服务协议》、《代发工资协议书》，陆世烈认为上述三份协议及合同均不真实，为掩盖陆世烈与久大盐矿公司劳动关系的事实而签订的。久大盐矿公司则认为陆世烈为三力公司派遣至久大盐矿公司工作，陆世烈与久大盐矿公司不存在劳动关系，系劳务派遣关系。法院认为，首先，从久大盐矿公司提交的派遣费用清单、银行付款凭证显示，派遣费用的金额与支付时间、人员名单相互吻合，陆世烈认为派遣协议并未实际履行，但未能提交相反证据予以反驳，故法院对陆世烈的意见不予采纳，确认自2017年1月1日起，久大盐矿公司与三力公司就劳务派遣协议已经实际履行。其次，对于陆世烈与三力公司所签的《劳动合同》，从仲裁庭审及本案庭审查明，陆世烈代表久大盐矿公司就劳务派遣一事，与第三人商谈并签订了包括陆世烈在内的劳动合同，陆世烈作为完全民事行为能力人，且为该劳动合同的实际办理人员，明知劳动合同的用人单位为三力公司，也知晓签订劳动合同的法律后果，仍签订上述劳动合同；三力公司称因人员较多，便将加盖有公司公章的空白劳动合同交于陆世烈，由其办理相关事宜，并不知晓陆世烈本人也签了劳动合同。三力公司明知陆世烈系处理有关劳动合同签署的事宜的代表，也知晓合同签署的法律后果，仍将加盖有公司公章的空白劳动合同交于他人自行处分，陆世烈及三力公司均应承担由此产生的法律后果，且双方的劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条关于合同无效的情形。最后，在劳务派遣协议及劳动合同签署后，久大盐矿公司按月向三力公司支付了派遣人员的相关费用，其中也包含有陆世烈，但三力公司对此并未提出异议。综上，法院对陆世烈及三力公司称双方签订的劳动合同不真实的意见不予采纳；在2017年1月1日之后，陆世烈系与三力盐矿公司建立了劳动关系，与久大盐矿公司为劳务派遣关系，不存在劳动关系，与久大广西公司也不存在劳动关系。关于久大公司与三力公司解除劳务派遣的问题。法院认为，2017年12月31日，久大盐矿公司与三力公司达成一致解除陆世烈的劳务派遣。经确认，双方均未将解除劳务派遣事宜告知陆世烈，陆世烈也没有参与解除过程。根据合同的相对性，三力公司与久大盐矿公司自行协商解除劳务派遣协议，久大盐矿公司作为用工单位，并未与作为被派遣人员的陆世烈办理相关退回事宜；三力公司与陆世烈作为劳动合同的相对人，三力公司也没有为陆世烈办理相关离职手续，且在2017年12月31日久大盐矿公司与三力公司解除劳务派遣之后，陆世烈仍向久大盐矿公司提供劳务，久大盐矿公司也按照与三力公司之间的派遣协议继续向陆世烈支付工资，直至2018年6月27日陆世烈向南宁市劳动仲裁委申请劳动仲裁。因此，久大盐矿公司与三力公司解除劳务派遣协议并不必然导致陆世烈与久大盐矿公司之间的用工关系以及陆世烈与三力公司之间的劳动关系的解除，故陆世烈与三力公司的劳动合同并未解除，与久大盐矿公司的派遣关系也未解除。 关于2016年11月20日至2018年6月27日期间陆世烈的工资问题。一、根据三力公司与久大盐矿公司的劳务派遣协议约定，被派遣人员的工资由久大盐矿公司发放，因此，在派遣期间，陆世烈的工资应当由久大盐矿公司支付，而非久大广西公司，故法院对陆世烈要求久大广西公司支付其工资的主张，法院不予支持。二、陆世烈主张与久大盐矿公司约定年薪为150000元，因久大盐矿公司未按时发放，故向法院主张2016年11月20日至2018年6月27日的工资125000元。久大盐矿公司称支付给陆世烈的工资为预付费用，包括有工资、提成、开支报销等费用。法院认为，久大盐矿公司作为用工单位，掌握有支付给陆世烈费用的明细及标准，但久大盐矿公司并未提交相关证据证明，故法院对久大公司的辩解意见不予采纳，确认久大盐矿公司支付给陆世烈的款项为均为工资。因双方并未就陆世烈工资形成任何书面协议，陆世烈主张久大盐矿公司承诺期年薪150000元，但未能提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，故陆世烈要求久大盐矿公司按照年薪150000元标准支付工资的主张，法院不予支持。三、根据陆世烈银行流水、久大盐矿公司提交的转账记录，结合仲裁时久大盐矿公司确认，其向陆世烈最后发放工资的时间为2017年12月，故法院确认陆世烈工资如下：1.2016年11月20日至2016年12月31日期间，陆世烈与久大盐矿公司存在事实劳动关系。根据久大盐矿公司与三力公司签订的《代发工资协议书》，久大盐矿公司每月15日给陆世烈发上月工资。因此，2016年12月和2017年1月分两次支付陆世烈各10000元，系2016年11月及2016年12月的工资，该工资标准并未低于南宁市最低工资标准，陆世烈认为久大盐矿公司未足额支付工资，但未能提交证据证明，故法院对陆世烈的主张不予采纳，确认2016年11月20日至2016年12月31日期间久大盐矿公司已经足额支付陆世烈工资。2.2017年1月1日至2017年12月31日期间，陆世烈提交的银行流水显示，该期间久大盐矿公司向陆世烈转账支付74752元，久大盐矿公司提交的收款收据、转账记录显示，除去办证及提成部分，久大盐矿公司共向陆世烈支付88784.6元，由此也看出，久大盐矿公司向陆世烈支付预付款项的方式并非仅限于转账，因久大盐矿公司未能提交证据证实上述款项是包含工资、提成、开支等，且久大盐矿公司作为用工单位，掌握员工的各项收入详情，但久大盐矿公司并未提交相关证据，故法院确认2017年久大盐矿公司向陆世烈支付的工资款项共计88784.6元。根据久大盐矿公司与三力公司的派遣协议及代发工资协议约定，久大盐矿公司于2017年12月10日最后一次向陆世烈支付的工资为上月（2017年11月份）工资，即久大盐矿公司尚欠2017年12月工资未向陆世烈支付，故此，上述88784.6元的工资为2017年1月至11月的工资总额，即2017年陆世烈的平均工资为8071元（88784.6元÷11个月=8071元），该工资标准高于南宁市的最低工资标准，没有违反劳动合同约定，法院予以确认；陆世烈要求久大盐矿公司支付2017年1月1日至2017年11月拖欠的工资的主张，法院不予支持，但久大盐矿公司应向陆世烈支付2017年12月的工资8071元。3.2018年1月1日至2018年6月27日期间，久大盐矿公司实际享用了陆世烈提供的劳动成果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，久大公司未向陆世烈支付该期间的工资，故需向陆世烈支付47406元（8071元×5个月+8071元÷21.75天×19天=47406元）。综上，久大盐矿公司仍应向陆世烈支付拖欠的工资总额为55477元。 关于二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2017年1月1日至2018年6月27日期间，陆世烈与久大盐矿公司、久大广西公司均不存在劳动关系，故其要求支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额的主张，法院不予支持。2016年11月20日至2016年12月31日期间，久大盐矿公司与陆世烈建立了事实劳动关系，但未签订劳动合同，依法应当向陆世烈支付上述期间的二倍工资差额。上述期间久大广西公司并未成立，因此陆世烈要求久大广西公司支付二倍工资差额，无事实和法律依据，法院不予支持。因久大盐矿公司在仲裁阶段并未提出仲裁时效的抗辩，南宁市劳动人事争议仲裁委员会以已过仲裁时效为由不予支持于法无据，现法院予以纠正，久大盐矿公司应向陆世烈支付2016年11月20日至2016年12月31日期间的二倍工资差额4036元（8071元×0.5）。 关于解除劳动关系经济补偿金问题。陆世烈主张因久大盐矿公司不与陆世烈签订劳动合同，拖欠陆世烈工资，导致陆世烈要求解除劳动关系，因此要求二被告支付经济补偿金25000元。法院认为，陆世烈与久大公司、久大广西公司于2017年1月1日至2018年6月27日期间不存在劳动关系；陆世烈在向仲裁机构申请仲裁前，并未向久大盐矿公司、久大广西公司、三力公司提出过解除劳动关系的意见，而久大盐矿公司、久大广西公司及三力公司也没有向陆世烈表示解除过劳动关系的意见，故对陆世烈的该主张，法院不予支持。 一审法院判决：一、陆世烈与久大（应城）盐矿有限责任公司于2016年11月20日至2016年12月31日存在劳动关系；二、久大（应城）盐矿有限责任公司向陆世烈支付2017年12月至2018年6月27日工资55477元；三、久大（应城）盐矿有限责任公司向陆世烈支付2016年11月20日至2016年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4036元；四、驳回陆世烈的其他诉讼请求；五、驳回久大（应城）盐矿有限责任公司的全部诉讼请求。陆世烈作为原告时的案件受理费为10元，公告费350元，由陆世烈负担288元，由久大（应城）盐矿有限责任公司负担72元；久大（应城）盐矿有限责任公司作为原告时的案件受理费10元，由久大（应城）盐矿有限责任公司负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明： 三力公司与久大盐矿公司签订的劳务派遣合同，双方合同约定派遣97个人，但实际上都没有派遣满合同的人数。三力公司与久大盐矿公司双方是在2017年12年31日解除劳务派遣协议。解除后三力公司与久大盐矿公司均未通知劳务派遣人员。2017年12月31日之前系久大盐矿公司向陆世烈发放工资报酬等。在2018年1月1日以后久大盐矿公司财务人员也向陆世烈发过报酬。 久大盐矿公司认可陆世烈在2017年10月份之后在久大广西公司地址工作，陆世烈为久大广西公司办理相关证照是事实，但其实是陆世烈义务帮忙，不是我们公司让被上诉人提供的劳务。久大盐矿公司称陆世烈在其他公司工作，但不能提交的相关的聘用合同或工资发放记录或者社保记录。 本案争议焦点是：2017年12月至2018年6月27日期间陆世烈是否向上诉人久大盐矿公司提供劳动，劳动报酬是多少。 本院认为： 上诉人久大盐矿公司与三力公司解除劳务派遣合同后，双方均没有通知被上诉人陆世烈，且在此之前的10月份开始，陆世烈已经在上诉人下属的久大广西公司营业地址工作，2017年12月之前的工资报酬均是在久大盐矿公司领取，久大盐矿公司在2018年4月支付给被上诉人7000元。上诉人久大盐矿公司称被上诉人陆世烈在2017年12月之后在久大广西公司工作是出于私人关系，陆世烈实际上已经应聘到其他公司工作。但对于上述主张，上诉人未提交任何证据证明，因此，本院认定被上诉人陆世烈在2017年12月至2018年6月期间仍为上诉人提供劳动，双方形成事实劳动关系。 关于工资标准问题。上诉人称被上诉人的工资标准在计算的总额上应当扣除部分，且2018年支付的7000元应当从中扣除的问题。被上诉人的工资标准从未与上诉人或者三力公司有过书面协议，现上诉人称被上诉人收到的款项中有提成、报销等费用，但上诉人对其提出应当扣除的费用不能提交充分证据证明款项性质。故对于上诉人提出扣除的主张，本院不予支持。至于2018年4月被上诉人陆世烈收到的7000元，在仲裁阶段的2018年11月2日开庭时，陆世烈已经承认陆佳佳转入的是工资，但具体是哪个月工资不清楚。故该7000元应当作为被上诉人收到的工资报酬从中扣除。 综上，原判认定事实基本清楚，除对7000元的处理有误，应予纠正外，其余部分应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1130号民事判决第一项、第三项、第四项和第五项； 二、变更南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1130号民事判决第二项为：上诉人久大（应城）盐矿有限责任公司向被上诉人陆世烈支付2017年12月至2018年6月27日工资48477元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院或者同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费10元，由上诉人久大（应城）盐矿有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 健 审判员 邓 杰 审判员 黄向洁 二〇二〇年五月二十五日 书记员 莫雨虹