辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10824号上诉人（原审被告）：高男，男，1989年10月10日出生，汉族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：金子天，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋艳英，女，1985年7月10日出生，满族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：金子天，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：侯冀红，男，1968年9月3日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：邹建华，辽宁巨东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑜君，辽宁巨东律师事务所律师。上诉人高男、蒋艳英因与被上诉人侯冀红装饰装修合同纠纷一案，沈阳市沈北新区人民法院于2019年10月17日作出(2019)辽0113民初5672号民事判决。侯冀红不服，提出上诉。本院于2020年5月27日作出(2020)辽01民终3955号民事裁定，撤销原判、发回重审。重审后沈阳市沈北新区人民法院于2021年5月28日作出(2020)辽0113民初5322号民事判决。高男、蒋艳英不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。高男、蒋艳英的上诉请求均为：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回侯冀红的原审诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人严格按照流程施工，并无违约行为。被上诉人在施工前及施工过程中多次变更设计方案，在产品颜色和款式的选择上进行过一系列调整，所以最终的装修成果必然无法与最初的装修效果图保持一致。上诉人采用的装修材料完全符合标准，因被上诉人未按期付工程款导致工程未完工。窗外雨搭采光板是上诉人赠与的部分，并非收费项目，无商品对价。2.鉴定意见依据不足，不应作为认定案件实事的根据。鉴定机构以双方此前确认的装修预算书为参考依据，与事实不符，侵犯了上诉人的权益。案涉工程大部分项目已于2019年初完工，2021年进行鉴定时已临近两年的装修质保期，房屋此时的状态不能真实反映交付时的工程。3.原审认定工期延误系上诉人的责任错误。上诉人完全按照双方约定进行施工，并无延误工期、违约情形。侯冀红辩称，同意一审判决。侯冀红向一审法院的诉讼请求为：1.判令高男、蒋艳英承担重做遗漏项目所需费用83922元；2.判令高男、蒋艳英承担因违约造成侯冀红租金损失，从2018年10月15日计算至2021年3月15日，计72500元(具体计算至高男、蒋艳英支付日止，每月2500元)，物业费损失4640元(具体计算至高男、蒋艳英支付日止，每月160元)；3.判令高男、蒋艳英退还侯冀红附条件赠的30000元；4.判令高男、蒋艳英支付侯冀红违约金，从2018年10月15日计算至2021年3月15日，计45675元(具体计算至高男、蒋艳英实际支付止，每日51元)；5.由高男、蒋艳英承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：侯冀红与沈阳龙沨装饰工程有限公司(以下简称龙沨公司)于2018年6月11日签订了《工程合同书》一份，约定由龙沨公司为侯冀红装修沈北新区道义镇明华香玉兰溪小区7号楼3-1-1住宅，面积为130平方米。合同载明：侯冀红为甲方(委托方)、龙沨公司为乙方(承接方)。合同第一条至第三条约定，工程内容为：“甲方将其装修工程交由乙方全权负责设计及施工，装修项目为以所附的《装修预算书》为准，装修方式为乙方包工、包料”。工程总造价为：“以双方确认的折后价格作为付款依据，即175000元”。工程付款方式及工期为：“1.第一次付款签订合同时付50000元；2.第二次工程进展到水电结束后付50000元；3.第三次工程进展到瓦工结束，木工进场前付50000元；4.第四次付款为木工结束后，油工进场前，再付20000元；5.第五次在水电安装前一次性付清余款5000元。工期为2018年6月12日至2018年10月15日止，共计120天”。合同第四条约定，工程依据《装修预算书》中的项目及价格一次性包死，在合同签订后乙方将对该工程的施工人员及装修材料进行全面安排，因此甲方须事先确认《装修预算书》中的每一个项目及预算价格，签订合同后将不得随意改动。双方签订合同后，如遇特殊情况需变更施工项目，甲乙双方决定按如下规定执行：1.凡超过《装修预算书》中所确认的项目均视为甲方增项。；2.甲方提出减项，乙方按打折后价格进行减项。；.3.凡甲方未办理工程变更手续而改动的施工合同均视为无效。5.因甲方的原因影响工期，工期顺延，遇法定假日工期顺延；6.因乙方原因导致工期延期延误或中途停工，乙方应补偿甲方因误工所造成的损失，每停工或误工一天，乙方应支付甲方工程总造价日万分之三作为补偿。7.工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方应负责维修，工期相应顺延。合同第六条约定，1.甲方职责：“F.甲方物业收取的各种费用均有甲方承担”；2.乙方职责：“D.乙方必须严格执行施工规范，严格按照《装修预算书》及《工程项目变更单》中确认的项目进行施工”。合同签订后，高男、蒋艳英于2018年6月12日第一次入场，但因现场停水停电导致停工，高男、蒋艳英实际于2018年7月初入场施工，2019年5、6月份撤场。合同履行期间，龙沨公司共收取装修费170000元，向侯冀红出具了四张专用收款收据，其中，于2018年6月11日签订合同当日收取侯冀红装修费3万元，出具收条一份并附有银行回执单，收条载明：今收明华·香峪蓝溪二期7#3-1-1号房主侯冀红装修款叁万元整(30000元)。高男、蒋艳英自认尚有宽带和空调线因为没有弱电箱没办法安装，大门口的大理石没有做好，折叠床后的背景墙和窗外雨搭采光板是答应赠送的，但是没有做。高男、蒋艳英认可涉案工程为二人共同施工。一审审理中，根据侯冀红申请，一审法院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对“不符合被告出具装修效果图部分重做费用和遗漏项目费用进行鉴定和对于无法正常使用的部分返修的费用进行鉴定”，鉴定意见为：沈阳市沈北新区明华香玉兰溪二期7#3-1-1室内外装饰装修工程重做及维修造价为83922元。侯冀红支出鉴定费3000元。一审审理中查明，沈阳龙沨装饰工程有限公司为高男个人出资的有限公司，该公司于2019年5月21日注销，债权债务归高男负责。一审法院认为:侯冀红与龙沨公司签订的工程合同系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。龙沨公司已注销，其债权债务由高男负责，高男、蒋艳英认可涉案工程为二人共同施工，应共同承担违约责任。关于案涉工程是否存在需重做、遗漏项目及对应所需费用的争议问题，高男、蒋艳英就此主要有以下主张：1.侯冀红全程参与施工且样式均为侯冀红选择。效果图先于施工产生，在实际施工中由于侯冀红与其妻子对效果图要求进行变更，因此导致施工效果与效果图不符，施工效果与效果图不符不能说明案涉工程存有质量问题；2.大门雨搭、折叠床、背景墙等均为赠送给侯冀红的，不在合同范围内因此不应作为重做项目；3.鉴定材料未经高男、蒋艳英质证，根据相关法律规定，未经质证的材料不得作为鉴定的事实依据和证据依据；4.结合以上三点，鉴定报告本身并不具有独立性、客观性，并不能体现本案事实。根据侯冀红与龙沨公司签订的《工程合同书》，缔约双方对于履行合同中各自的权利义务及责任有明确的约定，并对履行合同过程中可能出现的增项、减项等工程变更进行了具体约定，即均以书面材料作为唯一认定标准。由于合同履行过程中未订立任何《工程项目变更单》，根据《工程合同书》及其所附的《装修预算书》可以确定双方实际确定并施工的每个项目内容。现侯冀红请求按照《工程合同书》及其所附的《装修预算书》对案涉工程是否存在重做、遗漏项目进行确认并无不当。《工程合同书》及其所附的《装修预算书》自原审便经过被告多次质证，符合送交鉴定程序。对于高男、蒋艳英提出的鉴定意见书效力问题，高男、蒋艳英虽然对该鉴定意见书提出异议，但并未申请重新鉴定，故对鉴定意见书予以采信，以辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》为标准认定对案涉工程重做及维修所需费用为83922元。鉴定费为司法鉴定所支出的必要费用，侯冀红已实际支付，应由高男、蒋艳英负担。关于侯冀红要求高男、蒋艳英返还30000元款项的问题。侯冀红提供“收条”一张，主张其为缩短工期附条件赠与高男、蒋艳英30000元加班费，但收条形成日期与载明内容不能证明其所主张的“附条件赠与”的意思内容。并且侯冀红在签订《工程合同书》当日即“为缩短工期附条件赠与高男、蒋艳英30000元加班费”明显有悖常理，故不予支持。关于侯冀红主张的租金损失、物业损失及违约金问题。高男、蒋艳英未在约定的时间内完成装修工程，存在违约行为，应承担违约责任。侯冀红主张由于高男、蒋艳英违约而造成侯冀红以下实际损失：租金损失、物业损失及违约金。侯冀红明确表示该房屋系给其母亲购买，现主张租金损失，无事实和法律依据，不予支持。根据《工程合同书》第六条的约定，对物业费的负担明确约定由侯冀红承担，现侯冀红主张物业费，无事实和法律依据，不予支持。侯冀红主张按每日51元标准计算违约金，符合《工程合同书》约定，予以支持。高男、蒋艳英就违约责任一节中主张延期误工系双方造成，应当区分责任而后按天赔付。现双方均认可工程初期存在因水电问题造成停工，实际上是2018年7月初入场，故高男、蒋艳英此节抗辩成立，工期应按《工程合同书》约定的时间顺延。一审法院判决：一、被告高男、蒋艳英于判决生效后十日内给付原告侯冀红工程重做及维修费用83922元；二、被告高男、蒋艳英于判决生效后十日内给付原告侯冀红违约金(自2018年11月10日起至判决生效之日止，按每日51元标准计算)；三、被告高男、蒋艳英于判决生效后十日内给付原告侯冀红鉴定费3000元；四、驳回原告侯冀红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元(侯冀红已预交)，由侯冀红负担1946元，高男负担2354元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《工程合同书》存在未完工项目，不能继续履行。本院认为，侯冀红与龙沨公司针对涉案工程签订了《工程合同书》，由高男、蒋艳英二人共同实际进行施工。关于高男、蒋艳英上诉主张侯冀红多次变更施工方案的问题，上诉人对其此项主张并未提供充分证据加以证明，且被上诉人对此予以否认，上诉人亦未按照合同约定履行相关变更手续，故上诉人应承担举证不能的责任，对其此项上诉请求，本院不予支持。关于高男、蒋艳英上诉主张一审按照效果图和预算书进行鉴定依据不足的问题。因效果图和预算书均为合同约定内容，在合同第六条第2项中已明确“严格按照《装修预算书》及《工程项目变更单》中确认的项目进行施工”，故一审法院以此作为鉴定依据性材料并无不当，对其该项上诉理由，本院亦不予支持。关于高男、蒋艳英上诉主张不应支付违约金的问题。双方签订的《工程合同书》实际不能继续履行，故侯冀红原审主张的逾期完工违约金的前提不存在，本案可就侯冀红主张的因上诉人原因导致合同不能继续履行所造成的损失进行认定，此问题所导致侯冀红的损失应主要为租金损失。一审中，侯冀红提交了网络上查询的涉案小区的租金情况，面积相当的该地段房屋租金为每月2500元，故参照此租金损失标准，结合一审法院认定的应完工时间2018年11月10日，至侯冀红最开始起诉之日2019年7月19日，高男、蒋艳英未能如期完工给侯冀红造成的损失数额应为20800元。所以，对于一审法院所认定的违约金问题，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初5322号民事判决第一项、第三项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初5322号民事判决第四项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初5322号民事判决第二项，为“高男、蒋艳英于本判决生效后十日内给付侯冀红损失20800元”；四、驳回当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由侯冀红负担2354元，高男负担1946元。二审案件受理费共计8600元，由侯冀红负担2354元，高男负担3123元，蒋艳英负担3123元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年八月三日法官助理吕慧子书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。