广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14231号上诉人（原审原告）：广州市美科装饰设计有限公司，住所地广东省广州市天河区灵山东路16号301。法定代表人：甘国标，职务：总经理。委托诉讼代理人：范建军，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州美馨房地产开发有限公司，住所地广东省广州市白云区广云路303号B塔1808室。法定代表人：钟宇隆，职务：总经理。委托诉讼代理人：肖成，广东信良兆诚律师事务所律师。上诉人广州市美科装饰设计有限公司（以下简称美科公司）与上诉人广州美馨房地产开发有限公司（以下简称美馨公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初23910号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。美科公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判美馨公司向美科公司支付工程款443770元；2.撤销一审判决第二项，判令美馨公司向美科公司支付违约金（其中自2018年2月26日起以364981.5元为基数按每日0.05%的标准支付至实际支付之日止，自2019年2月10日起以78788.5元为基数按每日0.05%的标准支付至实际支付之日止）；3.一、二审诉讼费用及评估费用由美馨公司承担。事实和理由：一、一审法院对于涉案项目增加的工程量认定严重失实，事实认定明显错误。1.对于涉案项目增加的工程量，美科公司在一审中提交的证据2已充分证明所有的增加项目均由美馨公司书面确认，全部增加项目均由美馨公司以《工程联系函》《工作联系单》的形式书面盖章确认。而一审法院却仅仅认定其中2016102501工程联系函、以及Z-03、ZMU-003工作联系单，对于其它由美馨公司以相同形式做出确认的工程联系函、工程联系单却没有认定。2.对于涉案项目增加的工程量，美科公司在一审证据4《工程增加表》中都做了详细列表，以及对于每一项增加的工程均列明了相对应的联系函编号，每一项增加内容均能与美馨公司确认的工程联系函、工作联系单一一对应。3.本案在诉讼过程中，对于涉案工程以及工程增加项目已由法院委托评估机构进行了司法评估，既然有评估报告，且评估报告对于增加的项目也做出了评估，一审法院却根本不理会评估报告，明显违反审判规则。评估公司在评估过程中，双方当事人均已参加了查勘现场，评估的每一个项目均由双方签名确认，且评估公司在要求双方确认时对于有争议的部分也做了区分，对于这一点，评估公司于2021年1月14日向法院的《回复函》也做出了说明。在评估报告中对于合同内项目的价格和增加工程项目的价格分别做了评估，以及对于双方有争议的部分和无争议的部分也做了区分。根据评估报告，增加工程项目重置价格为503117元，其中无争议部分为426382元，有争议部分为76735元。也就是说，对于增加工程项目价格，即便是抛开有争议的部分76735元，美馨公司认可的无争议部分其价格也有426382元，而一审法院却仅认定253578.07元。显然一审法院认定的事实不但与评估报告完全不符，与美馨公司已经确认的事实也不符，以致认定事实明显错误。4.对于涉案工程的总价款，首先对于合同内的价格，虽然合同约定固定总价为128万，但美科公司在实际结算的时候，对于未做的工程予以相应扣减，实际仅按1072653元进行结算，而不是按照合同约定的128万结算。即便根据评估报告，合同内已结算项目重置价格为1215431元，美科公司仍然对该部分没有调整，而是仍以原来结算的价格1072653元进行结算。其次，对于增加工程项目，评估重置价格为503117元，且已由美科公司和美馨公司共同确认，而一审法院却将明明是增加的工程项目，强行归入合同内的项目，该认定明显与事实不符，甚至也与美馨公司的主张相矛盾。对于工程款的具体结算，美科公司愿意合同内按1072653元结算，以及评估报告中增加工程价格为503117元，工程总价款应为1575770元，扣除美馨公司已付款1132000元，美馨公司实际还应向美科公司支付工程款为443770元。二、对于本案的违约金，合同中有明确的条款进行约定，一审法院无权随意进行调整。且由于一审法院认定的工程款金额错误，其计算违约金的基数以及起算日期均不当。1.《嘉大广场销售中心装修装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第十二条约定，美馨公司未按合同约定付款，自逾期第十天的次日起，每逾期一天按应付未付款的0.05%支付违约金。对于合同中明确约定违约金计算的标准，该违约金的标准并未超出合理范围，未违反法律规定，一审法院无权对此随意调整。2.对于违约金的起算时间和计算基数。美科公司一审提交的证据5、证据6、证据7、证据8，已充分证实涉案工程已于2017年1月10日进行了验收，且美科公司自2017年8月15日向美馨公司已送达工程结算送审资料。故美馨公司应于2018年2月15日前支付工程总价的95%即1575770*0.95=1496981.5元；在竣工验收合格之日起2年后二十天内即2018年1月30日前支付工程总价5%的质量保证金即1575770*0.05=78788.5元。根据《合同》第六条、第十三条之规定，美馨公司应自2018年2月26日起至实际支付之日止以（1496981.5-1132000=364981.5）元为基数按每日0.05%的标准支付违约金，自2019年2月10日起至实际支付之日止以78788.5元为基数按每日0.05%的标准支付违约金。美馨公司辩称：其意见与上诉状的意见一致，补充如下：1.美科公司在2017年6月19日验收存在未整改、不合格的项目，根据合同约定，其应当承担违约金20%×合同总价128万=25.6万元。2.美科公司存在工期延误，根据双方合同约定，该工程是60个日历天，开工日是2016年8月29日，因此应该在2016年11月28日完工，截止至2017年6月19日，延误工期234天，按照每天0.05%计算出违约金是149760元。美馨公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审诉讼费用和评估费由美科公司承担。事实和理由：一、工作联系单等不是合同约定可以作为调整合同价款的有效签证，原审法院据此认定增加工程款违反了当事人双方的合同约定。2016年8月26日，双方签订的《施工合同》约定：4.1本工程按图纸及合同范围固定总价包干方式。4.2合同固定总价1280000元。4.3合同总价包含《合同总价报价单》及施工图所示的配套项类。4.4在合同执行期间，无论物价及工程量如何变化，该固定综合单价均不作任何调整。4.5工程数量及项目内容均为包干（除合同另有规定为暂定数量外数量均为包干量），甲方可依据工程实际情况书面通知乙方增加或减少工程量，结算时按实际工程数量按合同单价结算；实际工程数量以甲方、监理单位（如有）和乙方共同验收合格后确认的数量为准。4.6本工程范围及工程内容包干，合同图纸、工程范围和工程内容有而预算书未出现内容的视为预算书其他项目已包含，预算书有而实际施工过程中未出现的内容需在结算中扣减。根据上述合同约定，本案的工程范围和工程量由施工图纸和预算书共同确定。美科公司没有向原审法院提交这二份关键证据，只提交了竣工图、汇总结算表和数份工作联系单，而这些证据不足以证明是否增加了工程数量。由于没有证据证明基础工程量是多少，增加的工程量就无从判断。在原审过程中，美馨公司向法院补充提交了施工图，以期法院能够通过比较竣工图与施工图的差别来判断实际工程量的增加或减少，但是原审法院并没有采纳美馨公司的意见。原审法院仅依据工作联系单上载明的内容来认定工程量的增加。美馨公司认为这样认定既不科学，也违反了当事人双方的合同约定。施工合同约定：8.2由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后，方可作为调整合同价款的有效签证。8.3设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发生的工程变更通知书，否则不视为设计变更。本案没有证据证明发生了设计变更，美科公司不存在因设计变更而增加工程量。而工程变更，承包人（美科公司）则须提交经工程师审批通过的报告给发包人（美馨公司）核准后方可作为调整合同价款的有效签证。美科公司向美馨公司发出的工作联系单未经工程师审批通过，不符合双方约定的有效签证的规定。因此，双方的工作联系单、往来函等不能被认定为可作为调整合同价款的有效签证。二、本案工程款已经结算完成，原审法院再判美馨公司增加支付工程款，违反了当事人双方的合同约定。施工合同约定，6.4所有工程款必须由乙方提出申请，经甲方审核后再按审核结果予以支付；乙方必须按甲方的格式要求向甲方提出付款申请及呈报结算资料（一式五份），如未能及时提出付款申请或提供的结算资料不符合甲方《竣工结算资料整理报审规定》有关规定的结算格式要求，则延误支付工程款的责任由乙方承担，乙方若不在竣工图经甲方审核确认后90天内上报结算资料，甲方可单方面办理结算，乙方必须认可甲方结算结果。截止至原审法庭辩论终结之日止，作为乙方的美科公司都没有向美馨公司提交符合结算格式要求的结算报告。一方面美馨公司依约不承担延付工程款的责任，另一方面美馨公司也有权单方面办理结算，根据合同约定，美科公司必须认可甲方结算结果。因此，美馨公司主张于2018年7月23日向美科公司支付完最后一笔50000元后即完成结算，有合同依据。原审法院再要求美馨公司支付工程款及承担延付工程款的责任，则违反了当事人双方的约定。三、美科公司申请价格鉴定违反法律规定，原审法院依法不予支持，相关鉴定费用应由美科公司自行全部承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案双方当事人约定按照固定价结算工程价款，对美科公司请求对建设工程造价进行鉴定，法院应当不予支持。但原审法院违反上述司法解释的规定支持其鉴定申请，相关鉴定费用应由美科公司全部承担，不应判决美馨公司分担。美科公司辩称：1.涉案工程并不是美馨公司所称的总价包干，在合同中有明确约定。2.对在施工过程中的增加工程、相应材料更换，双方都是有书面的确认函予以确认。3.涉案工程在一审时委托了专业鉴定机构进行鉴定，对于鉴定双方经过签注人员签注，并且评估公司对鉴定项目争议和无争议均予以区分，所以美馨公司声称涉案项目是总价包干的理由没有依据。4.美馨公司提到工程存在质量不达标的问题，这个问题无论在一审中还是在此前答辩中其都没有提出过，也没有对这一项提出反诉，事实上，涉案工程在双方验收后有一些修补的问题，但是这属于维修范围，双方对于维修项目也进行了验收。5.关于美馨公司称存在工期延误的问题，美馨在一审也没有提出这个问题也没有提出反诉。这个工程不存在延误。实际施工的时间比合同约定的时间长是因为有增加的工程，且施工过程中美馨公司准备材料不及时。所以涉案工程不存在质量问题和延误工期问题。美科公司向一审法院起诉请求：1.美馨公司支付工程余款430307.3元及违约金（自2018年2月26日起至实际支付之日止以430307.3元为基数按每日0.05%的标准支付，暂计至起诉之日为180726元），合计611033.3元；2.判令美馨公司支付质量保证金82226.7元及违约金（自2019年2月10日起至实际支付之日止以82226.7元为基数按每日0.05%的标准支付，暂计至起诉之日为21000元），共计103226.7元；3.本案诉讼费用由美馨公司承担。一审法院查明事实：2016年8月26日，美科公司（乙方、承包人）与美馨公司（甲方、发包人）签订《施工合同》，约定：二、承包工程内容及范围。承包工程范围包括嘉大广场销售中心装修工程施工（施工范围按《平面布置及索引图》所表示的区域，包括休闲区、洽谈区，儿童机室，更衣室及储物室等，不包括阴影区域）；室内装饰工程：按室内地面、墙身、柱身及天花的装饰装修，包括前台，门扇及门套等的制作及安装；电气，从甲方指定接电点起计至用电末端，包括照明，强弱电插座，网络布线及电话布线等。三、合同工期。总工期60天，预计2016年8月进场施工，具体进场施工时间以甲方书面通知为准。四、承包方式及总价。4.1、本工程为按图纸及合同范围固定总价包干方式。4.2、合同固定总价1280000元，此价为不含税价。4.3、合同总价包含《合同总价报价单》及施工图所示的配套项类，《合同总价报价单》作为工程完工验收依据之一，甲方以现状交付乙方施工。4.4、在合同执行期间，无论物价及工程量如何变化，该固定综合单价均不作任何调整。4.5、工程数量及项目内容均为包干（除合同另有规定为暂定数量外数量均为包干量），甲方可依据工程实际情况书面通知乙方增加或减少工程量，结算时按实际工程数量按合同单价结算；实际工程数量以甲方、监理单位（如有）和乙方共同验收合格后确认的数量为准。4.6、措施项目费用包干，实体工程量除合同另有规定为暂定数量外数量均为包干量，本工程范围及工程内容包干，合同图纸、工程范围和工程内容有而预算书未出现内容的视为预算书其他项目已包含，预算书有而实际施工过程中未出现的内容需在结算中扣减。六、工程款支付方式。6.1，工程水电完成后支付合同总价10%工程款，地面铺设完成支付合同总价30%工程款，天花完成扇灰前支付合同总价25%工程款，工程全部完工后支付合同总价20%工程款。6.2工程经验收合格并提供验收单位出具的建设工程竣工验收证明文件，甲方收到乙方提供的齐全、完整和有效的结算资料后半年内完成结算，甲方向乙方支付至结算总价的95%，预留结算总造价的5%作为质量保证金，保修期满后没有任何质量问题后二十天内支付质量保证金或因质量问题被扣减后的保证金余款（本工程结算期自工程竣工验收且承包人提供完整和有效竣工结算资料合格起计1个月，乙方在1个月内须配合甲方审核结算，否则延误结算的时间及责任由乙方负责）。6.4所有工程款必须由乙方提出申请，经甲方审批后再按审核结果予以支付；乙方必须按甲方的格式要求向甲方提出付款申请及呈报结算资料（一式五份），如未能及时提出付款申请或提供的结算资料不符合甲方《竣工结算资料整理报审规定》有关规定的结算格式要求，则延误支付工程款的责任由乙方承担；乙方若不在竣工图经甲方审核确认后90天内上报结算资料，甲方可单方面办理结算，乙方必须认可甲方结算结果。6.5，甲方收到付款申请之日起20个日历天为审批期，随后20个日历天为付款期；若甲方未能在规定的付款期内付款，则随后20个日历天为宽限期。6.6，乙方在收取预付款前，需提供合法票据给甲方；支付至结算款95%时，乙方应提供至结算金额100%的票据。八、工程变更。8.1，未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更，承包方原则不作变更，但实务上需作变更。8.2，由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后，方可作为调整合同价款的有效签证，在工程结算时支付；承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。8.3，设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发生的工程变更通知书，否则不视为设计变更。十一、双方权利和义务。甲方委派现场代表谢冠华，乙方指派彭少佳为现场代表。十二、违约责任。甲方未按合同约定付款，自逾期第十天的次日起，每逾期一天按应付未付款的0.5‰向乙方支付违约金。十三、工程保修。本工程自竣工验收合格之日起计免费保修期为两年。十六、其他。合同生效后凡与本工程项目有关的对外信函、签单、工程量变更、验收等，甲方一律使用“广州美馨房地产开发有限公司嘉大广场业务章”公章；否则，视为无效甲方不予认可。合同附件包括议标报价表、装修装饰材料明细表、工程量清单、招标图纸等。2016年8月29日，美馨公司向美科公司发出开工通知书，记载于该日开工，工期60日历天。2016年10月22日，美馨公司向美科公司发出2016102201、2016102202、2016102203三份工程联系函，要求美科公司按照图纸将嘉大广场销售中心1-2/E轴外出部分完成至图纸圆弧的边，将洽谈区、更衣室、休闲区增加独立电箱，将门框与钢化玻璃不对称区域进行加固、应对钢结构边框加大并安装钢化玻璃；工程造价将按照合同执行。2016年10月25日，美馨公司向美科公司发出2016102501工程联系函，要求立即将1-12轴至1-13轴钢化玻璃拆除并按照图纸安装钢化玻璃门。美馨公司对上述工程联系函真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，主张上述工程变化并未经过修改图纸，仅是工程图纸的深化设计，不应产生工程量及工程款的变化。2016年11月4日，美科公司向美馨公司发出Z-03工作联系单，记载因施工订材料过程中出现合同报价数量与现场实际数量偏差较大，美科公司要求按实际工程量计算此工程，核对项目数量为：1、销售中心铝板核对现场数量380平方，合同报价清单数量61.7平方；2、天花造型饰面板没有报价；3、销售中心室外大理石门套核对现场数量49米，合同报价清单数量22.5米；4、销售中心室外《嘉大广场》中英文广告字一项，合同报价清单数量未报价；5、销售中心室内招牌核对现场数量48平方，合同报价清单数量30.34平方；6、销售中心室内圆灯（羊皮灯）32套，合同报价清单数量未报价；7、轻钢龙骨石膏板间墙核对现场数量410平方，合同报价清单数量117平方；8、大门侧门现场未拆除，玻璃门等五金未报价。美馨公司于2016年11月4日在该工程联系单下方盖章并书写“同意按实结算”。美馨公司称并未认可该工作联系单记载的漏项是对工程量的变更，因为涉案合同是总价包干合同，漏项的风险应由美科公司承担。2016年11月11日，美馨公司向美科公司发出20161102工程联系函，内容是明确灯具样板，请美科公司按照三雄极光品牌样板进行采购。随函附图纸附件。2016年11月19日，美科公司向美馨公司发出Z-04工作联系单，记载美科公司于2016年10月11日全面开展施工工作，现进入前期订材料阶段，订做仿羊皮灯罩32套，单价4500元，合计144000元。2016年11月21日，美科公司向美馨公司发出Z-05工作联系单，记载仿羊皮灯罩要求美馨公司自行订做及安装；美馨公司在联系单下方盖章确认“同意贵司要求，我司另行委托公司负责羊皮灯供货及安装，价格为3000元/套（含供货及安装）”。美馨公司称该羊皮灯罩是在施工图纸中应由美科公司承担的，现美科公司要求美馨公司另行采购，故另行采购的32盏羊皮灯共96000元应在美科公司的工程款中予以扣减。美科公司称结算时并未计算羊皮灯罩的款项。2016年9月10日，美科公司向美馨公司发出ZMU-01工作联系单，记载根据甲方提出增加通知函1检修口，空调出风口，空调回风口；2.MD-01大门烧焊加固；3.MD-02大门拆除玻璃并重新安装玻璃；4.洽谈区、更衣间、休闲区等增加强弱电箱；5.嘉大广场销售中心大堂天花增加1-8至1-13天花。美馨公司于2016年11月17日在该联系单下方盖章并确认“按合同要求，结算时一并处理”。美馨公司称该工作联系单中的项目仅是对施工进行具体要求，并不构成对工程总价的变更。2016年11月21日，美馨公司向美科公司发出2016112101工程联系函，记载美科公司施工严重缓慢，施工材料采购无法满足现场的施工需求，要求美科公司必须在合同规定范围内完成，否则将罚款处理。2016年11月22日，美科公司、美馨公司签署Z-20161119大理石材料变更单，记载地面大理石原报价为920元/平方米，现变更为980元/平方米，数量及规格未变。美馨公司同意增加单价，但不同意增加数量。2016年11月23日，美馨公司向美科公司发出2016112301工程联系函，记载工程滞后问题包括羊皮灯罩、销售中心门口艺术钢化玻璃、玻璃门、商铺玻璃门，柱子铝单板、商铺吊顶天花、电气线路、电控箱、灯具等工程必须在2016年11月25日进场施工，否则造成工程滞后由美科公司承担全部责任。2016年12月19日，美科公司向美馨公司发出ZMU-003工作联系单，记载根据甲方要求MD-02大门开玻璃门洞人工及辅料3500元、MD-02大门加高加宽原门宽框人工及辅料合计3800元、修改筒灯开孔补人工2400元、拉电缆补人工2400元。美馨公司在该联系单下方盖章确认“工程完工后，结算时统一按实际核算”。美馨公司称不同意该联系单记载的增加费用，均属于合同包干内容。2016年12月21日，美馨公司向美科公司发出工程师通知书，记载该日上午对工程进行了验收，发现了共19项问题，其中第6项为大理石厚度不够（现场厚度为15厚，图纸为20厚）；要求美科公司抓紧时间整改，定于2017年1月6日组织复检。2017年1月10日，美科公司、美馨公司盖章确认工程验收报告，结论为竣工验收合格。美科公司主张结算资料已交付美馨公司，并出示以下证据：1、文件签收单，显示签收人处签名为黄金权，日期为2017年8月15日，签收资料为工程结算送审资料清单。2、进度款审批表签收单，显示签收人处签名为黄金权，日期为2017年8月24日，签收资料为进度款审批表2份。3、电子邮件发送记录，显示发件人落款写明为美科公司，分别于2017年8月24日向用户125×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送请款函及合同文件；对方于次日回复收到；于2017年8月29日再次向该用户发送工作联系函，工作联系函显示是由美科公司向美馨公司发出，记载美馨公司于2017年8月24日已收到结算资料，要求美馨公司于3日内回复结算资料审核意见并明确工程款支付时间。美馨公司对上述证据1、2不予确认，称黄金权并非美馨公司员工，不足以证明美馨公司收到结算资料；对证据3亦不予确认。2017年3月22日，美馨公司向美科公司发出工程联系函，记载涉案工程经多次检查并口头提出整改意见后，经3月21日检查时仍发现以下问题：竣工图不完整，现场材料与图纸不符，竣工图与现场施工范围不一样，现场工程质量及收尾完善；希望美科公司全面整改完成并自检合格后再申请验收。2017年4月20日，美科公司向美馨公司发出工作联系单，记载美科公司已完成关于美馨公司所提出整改项目，请安排时间进行整改验收；美馨公司方在该单中写明26号下午三点验收。美科公司称该两份联系单记载的需整改项目均属于验收的保修服务。美馨公司出示工程验收整改意见及签到表复印件，其中2017年4月26日的整改意见记载仍有14项需整改，并未提及大理石厚度问题；2017年6月20日签到表对应的整改意见记载仍有14项需整改，也未提及大理石厚度问题。美科公司对该上述复印件不予确认。2017年6月19日，美科公司盖章工程验收报告，记载该日验收仍有14项不合格，建设单位处意见为存在工程事项折扣费用维修，本次工程进入竣工验收并结算。美馨公司出示整改维修扣除费表，记载根据该14项整改内容，需扣减工程款405979.42元。美馨公司出示收据两张，记载2018年2月7日及2018年5月9日，玻璃门被美科砸烂更换及被人为破坏，造成维修费1860元。美馨公司称该两次破坏均是美科公司员工为讨要工程款而破坏，故维修费应由美科公司承担。审理中，美科公司、美馨公司均确认美馨公司已支付工程款1132000元，最后一笔款项支付时间为2018年7月23日支付50000元。美馨公司称该50000元是因美科公司多次来闹事，为了平息才支付，并认为已与美科公司协商工程款支付到此为止。美科公司出示工程结算表，记载合同未含税结算总造价1072652.69元，工程增加未含税总造价571881.48元，未含税结算总造价1644534元。工程增加表中记载共八项，第一项大堂项目中9天花立面铝塑板5712元，10铝单板包柱118190.8元，11室外玻璃门套31061.33元，12室外玻璃门不锈钢方通2392.2元，13室外玻璃门2636.94元；第八项综合项目包括轻钢龙骨石膏板间墙、电箱布线、电箱、弱电箱、检修口、出风口、回风口、MD-02大门开玻璃门洞、MD-02大门开玻璃加门框、修改筒灯孔、拉电缆，小计59680元。工程增加表中其他项目除复合木门外其余在预算表中均有体现。结算表中还记载合同内大理石数量分别为274、466平方米，单价为920元/平方米，价格分别为252080元、428720元；增加工程中大理石数量分别为83、3平方米，单价为920元/平方米，价格分别为76360元、2760元；地面大理石补差价分别为357、469平方米，单价138.6元、139.6元；折扣为9.1453折，措施费为直接费的5%。美馨公司对上述工程结算表不予确认。经美科公司申请，一审法院摇珠选定广东证诚价格评估有限公司对美科公司施工的涉案装修工程进行价格评估。2021年1月19日，广东证诚价格评估有限公司出具粤证价估[2020]J513号《评估报告书》，记载评估基准日为2017年6月19日，评估得出合同内已结算项目中无争议部分为1193418元，有争议部分22013元；增加工程无争议部分为426382元，有争议部分为76735元；合计1718548元，其中天花立面铝塑板为5712元。美科公司为此支付评估费36000元。美科公司对该评估报告无异议。美馨公司对该评估报告不予确认，主张有争议的项目中部分没有施工、有施工的项目应计入合同包干总价中，不应另外计算；且地面大理石实际厚度为15mm，并非18mm。以上事实有嘉大广场销售中心装修装饰工程施工合同、工程联系单、工程联系函、隐蔽工程验收表、签到表、工程验收报告、工程结算汇总表、文件签收单、进度款审批表签收单、邮件往来记录、开工通知书、工作联系单、请款函、农商行付款凭证、工程验收相关工作联系单、工程验收整改意见、工程预算表、工程验收报告（2017.6.19）、工程验收整改维修扣除费表、工程款付款明细、收据、评估报告及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，美科公司、美馨公司签署《施工合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于工程款数额，美科公司出示的工程结算表中合同内结算总价为1072653元，美馨公司虽不予确认，但经过评估机构评估，合同内结算总价中的项目、数额及费用合理，一审法院予以采纳。美馨公司主张美科公司出示的工程结算表中的增加项目均属于总价包干合同施工范围内，不应另外结算工程款。一审法院认为，根据施工合同第4.5约定，美馨公司可依据工程实际情况书面通知美科公司增加或减少工程量，结算时按实际工程数量按合同单价结算；同时施工合同第8.2约定，由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后，方可作为调整合同价款的有效签证，在工程结算时支付。根据上述约定可知，涉案工程在美馨公司盖章确认的有效签证情况下可对工程量及工作内容进行增加，而增加的工程量则需要在结算时另行支付工程款。根据美馨公司盖章确认的工程联系单可知，美科公司出示的工程增加表中大厅部分的第9-13项可对应2016102501以及Z-03工作联系单中的项目，综合项目可对应Z-03及ZMU-003工作联系单中的项目，故该两部分的工程款应由美馨公司向美科公司支付；而地面大理石美馨公司仅同意变更单价，并未同意变更数量，故也仅应由美馨公司承担每平方米60元的单价差额部分。上述项目中有部分工程美科公司、美馨公司虽未确认单价，例如天花立面铝塑板一项，但评估报告书记载的评估结论可知美科公司主张的报价合理，一审法院予以采纳。增加表中的其他项目并无美馨公司同意按实结算的的工作联系单予以确认为增加项目，故其他项目应视为合同包干价范围内，不应再予以另行增加。经计算，需增加的工程款为253578.07元{[5712元+118190.8元+31061.33元+2392.2元+2636.94元+59680元+（274+466）×60元]×1.05×0.91453}。美馨公司主张验收不合格及美科公司员工破坏玻璃门均需扣减工程款，并未举证证实已取得美科公司同意，美馨公司主张的维修扣款亦未能提供证据证实已实际产生维修并支付维修费，故美馨公司主张扣款理据不足，一审法院不予采纳。美馨公司还主张应扣减仿羊皮灯的款项，但因美馨公司已在工作联系单中注明仿羊皮灯可按实结算，即表示若美科公司进行了仿羊皮灯的制作和安装，美馨公司还需另外支付仿羊皮灯的费用。现美馨公司自行制作和安装了仿羊皮灯，美科公司在结算表中未计算仿羊皮灯的费用，故该项费用无需另外扣减。美馨公司主张大理石厚度问题，仅在2016年12月21日验收检查时提出该问题，之后美馨公司签署了验收报告，且在之后的多次整改意见中均未再提及大理石厚度问题，亦未提及需扣减大理石厚度差款项问题，故应视为美馨公司对大理石工程价款无异议，现美馨公司在诉讼中再次以该问题提出抗辩，一审法院不予采纳。故涉案工程的总价应为1326230.76元（1072652.69元+253578.07元）。关于涉案工程的竣工验收时间，在美科公司出示2017年1月10日与美馨公司出示2017年6月19日的两份验收报告情况下，应以后一份验收报告为准，故一审法院确认涉案工程竣工验收时间为2017年6月19日。关于工程结算，美科公司出示其向黄金权交付结算资料，美馨公司不予确认，美科公司亦未能提供证据证实黄金权与美馨公司之间存在代理或授权等关系，故美科公司向黄金权交付的结算资料不能视为有效结算资料。美馨公司称其于2018年7月23日向美科公司支付了最后一笔50000元，并称与美科公司之间的款项就此应结算完毕，可推断出美馨公司此时已知晓美科公司仍要求美馨公司继续支付工程款，且美馨公司对美科公司主张的工程款数额不予确认，但迫于平息美科公司闹事的压力向美科公司继续支付了工程款，此时应视为美馨公司于该日起已无需美科公司提交结算资料，故该日应视为美馨公司认为已结算完毕。关于剩余工程款，根据合同约定，在美馨公司认为结算完毕之日即2018年7月23日美馨公司应向美科公司支付结算总价的95%即1259919.22元（1326230.76元×95%）。美馨公司已支付1132000元，仍需继续支付127919.22元（1259919.22元－1132000元）。剩余5%则需在竣工验收之日起2年后20天内支付，现一审法院确认竣工验收时间为2017年6月19日，剩余5%的工程款66311.54元应于2019年7月9日向美科公司支付。因此，美馨公司共需向美科公司支付工程款194230.76元。关于违约金，美馨公司迟延履行付款义务，根据合同约定应承担逾期付款违约金，但因美科公司未能举证证实因美馨公司逾期付款对美科公司造成的实际损失，故一审法院酌情调整违约金标准为在2019年8月19日及之前为中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。计算方式应以127919.22元为基数自2018年7月24日起计算利息至付清之日止，以66311.54元为基数自2019年7月20日起计算利息至付清之日止。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自该判决生效之日起五日内，广州美馨房地产开发有限公司向广州市美科装饰设计有限公司支付工程款194230.76元；二、自该判决生效之日起5日内，广州美馨房地产开发有限公司向广州市美科装饰设计有限公司支付违约金（违约金标准为在2019年8月19日及之前为中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；计算方式应以127919.22元为基数自2018年7月24日起计算利息至付清之日止，以66311.54元为基数自2019年7月20日起计算利息至付清之日止）；三、驳回广州市美科装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5471元，由广州市美科装饰设计有限公司负担3983元，由广州美馨房地产开发有限公司负担1488元。该案评估费36000元，由广州市美科装饰设计有限公司负担26209元，由广州美馨房地产开发有限公司负担9791元。美馨公司负担的受理费、评估费，应在该判决生效之日起五日内向美科公司直接支付。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。美科公司、美馨公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。根据双方的诉辩意见，二审争议焦点是：一、合同外增加工程量是否应支持，如支持，应支持多少；二、如何确定违约金的计算标准、起算时间及计算基数；三、鉴定费用应由哪一方当事人承担。关于焦点一。根据《施工合同》第六条的规定，若美科公司不在竣工图经美馨公司审核确认后90天内上报结算资料，美馨公司可单方面办理结算。美科公司主张其已经向美馨公司送达结算报告，美馨公司不予确认。但美馨公司也未单方面办理结算，其以于2018年7月23日向美科公司支付最后一笔款项50000元为由主张双方已经完成结算，缺乏合同依据，本院不予采纳。美科公司与美馨公司签订的《施工合同》第4.1条约定本工程按图纸及合同范围固定总价包干方式，同时，该合同第4.5条还约定：甲方可依据工程实际情况书面通知乙方增加或减少工程量，结算时按实际工程数量按合同单价结算；实际工程数量以甲方、监理单位（如有）和乙方共同验收合格后确认的数量为准。第8.2条还约定：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后，方可作为调整合同价款的有效签证，在工程结算时支付；承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。由上可见，双方约定合同内采用固定总价包干方式，合同外美馨公司可依据工程实际情况书面通知美科公司增加或减少工程量，结算时按实际工程数量按合同单价结算；或者美科公司向工程师提交书面报告，工程师审批后由发包人核准，可作为调整合同价款的有效签证。符合上述两种情形的，应当确认为合同外可作为工程增加或者调整合同价款的依据。根据当事人提交的证据、鉴定时现场查勘及当事人对鉴定报告初稿提出的意见，鉴定机构作出增加工程项目重置价格为503117元，其中无争议部分为426382元，有争议部分为76735元。显然，美馨公司对合同外增加工程部分，至少有大部分是确认的。美馨公司上诉主张工作联系单等不是调整合同价款的有效证据，理由不成立，也与事实不符，本院不予采纳。对于增加部分的争议部分，根据双方提交的证据及美馨公司对评估报告初稿的意见反馈，结合美馨公司在现场查勘时提出的意见，争议的76735元项目中，铝单板包柱并不属于《工程联系单》或者《工程联系函》记载的内容，该部分的费用不应计入增加工程量。而美馨公司未对增加部分的争议部分提出异议，应予以确认。经计算，增加工程项目有争议部分装修重置价格应计入涉案工程价款的应为：天花圆造型刷油漆24559.20元，波打线（宽：150）4231.30元，LED筒灯（由原来7W改为15W）5880元，加5%措施费及11%税金，合计40408.47元。则涉案工程总造价应为1539443.16元（1072652.69元+426382元+40408.47元）。关于焦点二。《施工合同》第十二条约定，美馨公司未按合同约定付款，自逾期第十天的次日起，每逾期一天按应付未付款的0.05%支付违约金。该合同中约定的违约金计算标准，是双方的真实意思表示，未违反法律规定，也未超出合理范围，应按照双方的约定进行计算。一审法院调整为银行同期贷款利率和贷款市场报价利率，理由不充分，本院予以纠正。《施工合同》第六条约定，工程经验收合格并提供验收单位出具的建设工程竣工验收证明文件，甲方收到乙方提供的齐全、完整和有效的结算资料后半年内完成结算，甲方向乙方支付至结算总价的95%，预留结算总造价的5%作为质量保证金，保修期满后没有任何质量问题后二十天内支付质量保证金或因质量问题被扣减后的保证金余款。《施工合同》第十三条规定，本工程自竣工验收合格之日起计免费保修期为两年。涉案工程经2017年1月10日和2017年6月19日两次竣工验收，第一次是对整体工程的竣工验收，第二次是对维修工程的竣工验收，应以第一次整体验收作为涉案工程竣工验收时间。但美科公司在2017年8月3日才编制《汇总结算表》，并主张2017年8月24日向美馨公司申请尾期进度款，根据《施工合同》第六条的规定，应当以2017年8月24日作为付款时间为宜。一审法院以美馨公司向美科公司支付最后一笔款50000元的时间作为美馨公司应向美科公司支付95%进度款的时间，与事实不符，本院予以纠正。根据《施工合同》第六条的规定，美馨公司应在2018年2月24日向美科公司支付工程总价款95%的工程款，即1462471元（1539443.16元×95%）。涉案工程已于2017年1月10日进行了验收，根据《施工合同》第十三条的约定，美馨公司应于竣工验收合格之日起2年后二十天内即2019年1月30日前支付工程总价5%的质量保证金即76972.16元（1539443.16×5％）。美馨公司已经支付了工程款1132000元，根据《施工合同》第十二条的规定，美馨公司应自2018年3月6日起至实际支付之日止以（1462471-1132000=330471）元为基数按每日0.05%的标准支付违约金，自2019年2月10日起至实际支付之日止以76972.16元为基数按每日0.05%的标准支付违约金。关于焦点三。《施工合同》第四条约定，涉案工程按图纸及合同范围固定总价包干方式。但该条亦约定可依据工程实际情况增加或减少工程量并按实结算。因美馨公司对美科公司已经完成的工程量不予确认，经美科公司申请，一审法院摇珠选定鉴定机构对涉案工程合同内及合同外增加工程部分工程价款进行鉴定，符合法律规定。美馨公司上诉主张涉案工程无须鉴定，有关鉴定费用应由美科公司全部承担，理由不成立，本院不予采纳。至于美馨公司在二审中就美科公司的上诉答辩请求美科公司承担因工程质量问题和存在工期延误产生的违约金问题，因美馨公司未就此提起诉讼，二审不予审查。综上所述，美馨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。美科公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初23910号民事判决第三项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初23910号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起五日内，上诉人广州美馨房地产开发有限公司支付工程款407443.16元给上诉人广州市美科装饰设计有限公司；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初23910号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起五日内，上诉人广州美馨房地产开发有限公司支付违约金（按每日0.05%为标准，以330471元为基数自2018年3月6日起计算至付清之日止；以76972.16元为基数自2019年2月10日起计算至付清之日止）给上诉人广州市美科装饰设计有限公司；四、驳回上诉人广州市美科装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5471元，由上诉人广州市美科装饰设计有限公司负担330元，上诉人广州美馨房地产开发有限公司负担5141元。评估费36000元，由上诉人广州市美科装饰设计有限公司负担2171元，上诉人广州美馨房地产开发有限公司负担33829元。二审案件受理费9228元，由上诉人广州市美科装饰设计有限公司负担413元，上诉人广州美馨房地产开发有限公司负担8815元。本判决为终审判决。审 判 员  官润之二〇二一年八月三日法官助理  戴巧利