辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2397号上诉人（原审被告）潮宏基珠宝有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区龙新工业区龙新五楼4号5楼。法定代表人：廖创宾，执行董事。委托诉讼代理人：相曦，该公司员工。委托诉讼代理人：林志宏，广东众达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘丽沙，女，1984年10月23日出生，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：石长业，辽宁安成律师事务所律师。上诉人潮宏基珠宝有限公司因与被上诉人刘丽沙劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。潮宏基珠宝有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项；2、由刘丽莎承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对商业特许经营模式下劳动者的劳动关系归属认识有误，无视潮宏基珠宝有限公司持续履行用人单位法定义务的事实，错误将劳动合同未继续履行的责任归咎于潮宏基珠宝有限公司。一审法院的判决缺乏事实及法律依据，依法应当撤销。一、潮宏基珠宝有限公司持续向刘丽莎支付工资、缴纳社保，依法履行用人单位法定义务。潮宏基珠宝有限公司向刘丽莎支付工资直至2021年1月，即刘丽莎以违法解除劳动合同为由向法院起诉，并停止为潮宏基珠宝有限公司提供劳动为止。鉴于潮宏基珠宝有限公司为外地企业，无法在鞍山本地购买社保，潮宏基珠宝有限公司遵循行业惯例，委托辽宁人才派遣有限公司鞍山分公司为刘丽莎缴纳社保直至2021年3月份。（社保参保记录仅本人可查，请贵中院协助与社保管理机构核实）。潮宏基珠宝有限公司依法履行了作为用人单位的法定义务。刘丽莎主张潮宏基珠宝有限公司2020年10月1日违法解除劳动合同与事实不符。二、一审判决关于“潮宏基珠宝有限公司不经营新玛特潮宏基珠宝品牌后，没有给刘丽莎安排其公司名下其他工作，致使劳动合同无法继续履行”的认定与事实不符。(一）首先，潮宏基珠宝有限公司采用品牌自营、商业特许经营等模式在购物中心、百货商场等商业场地设立“潮宏基”品牌线下零售专营店/柜台。前述经营模式的区别，更多体现在特许人（即本案潮宏基珠宝有限公司）与购物中心、百货商场等商业场地方、被特许人之间采用何种利润分配方式。在内部管理上，无论采取哪一种经营模式，只要该门店销售潮宏基品牌商品，均遵循潮宏基统一的商业形象、人员管理、经营技术、商标标识规定。刘丽莎任职的鞍山新玛特2020年9月30日由品牌自营变更为"潮宏基”商业特许经营店，至今仍持续经营，且未脱离潮宏基珠宝有限公司的商业管理。第二，法律不禁止特许经营店员工与特许人建立劳动关系。行业内，为了提升员工对品牌的归属感，以及强化管理力度，特许经营店员工直接与特许人签订劳动合同的不在少数。鞍山新玛特潮宏基店仅是变更外部货款结算事宜，在潮宏基珠宝有限公司内部，鞍山新玛特店岗位设置和岗位职责不变。刘丽莎根据潮宏基珠宝有限公司的安排继续在鞍山新玛特任职，为潮宏基珠宝有限公司提供劳动。综上，潮宏基珠宝有限公司并未终止运营新玛特店，且原岗位存续，无需为刘丽莎另行安排其他岗位，刘丽莎没有劳动合同无法继续履行的困难。(二）本案核心在于，潮宏基珠宝有限公司在其鞍山地区门店经营模式发生改变后，是否给予刘丽莎足够的选择权。潮宏基珠宝有限公司深知变更、解除劳动合同应满足法定条件，或者与刘丽莎协商一致，获得刘丽莎的同意。刘丽莎不愿意变动《劳动合同》，潮宏基珠宝有限公司尊重刘丽莎的意愿，从未擅自对刘丽莎的《劳动合同》做出任何处理。法律规定对违法解除劳动合同的用人单位处以双倍经济补偿金的赔偿，是对严重损害劳动者合法权益的违法企业的一种惩罚措施，刘丽莎在本案中的过错程度远不至此。三、刘丽莎前12个月平均工资为人民币5676元（2020年2月至2021年1月）。综上所述，潮宏基珠宝有限公司持续履行用人单位法定义务，从未向刘丽莎做出解除劳动合同的意思表示。一审法院仅凭潮宏基珠宝有限公司外部经营模式发生改变，即认定刘丽莎无法继续履行《劳动合同》，继而对潮宏基珠宝有限公司做出惩罚性的双倍赔偿判决，缺乏事实与法律依据，也有违公平公正。故潮宏基珠宝有限公司为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，向贵院上诉。刘丽沙辩称，服从一审判决。刘丽莎向一审法院起诉请求：1.请求法院判决潮宏基珠宝有限公司给付刘丽莎经济赔偿金102561元；2.潮宏基珠宝有限公司承担案件受理费。一审法院认定事实：刘丽沙2013年1月25日入职潮宏基珠宝公司、于2020年7月1日与潮宏基珠宝公司签订劳动合同书，劳动合同期限为长期，工作岗位为辽宁区域珠宝顾问，工作地点为鞍山市。又查，大商集团鞍山商业投资有限公司鞍山新玛特总店与潮宏基珠宝公司就2020年9月1日签订的《联营合同》经双方协商解除原合同：原合同解约日为2021年8月31日，潮宏基珠宝公司必须在原合同解约日之前将卖场内设置的货柜、备品等撤除，此外，关于潮宏基珠宝公司解除日之后仍残留的货架备品等，潮宏基珠宝公司承诺可由大商集团鞍山商业投资有限公司鞍山新玛特总店处理(即潮宏基珠宝公司实际解约日为2020年9月30日)。关于原合同中双方的债权债务于2020年9月30日之前清算。伴随原合同的解约，潮宏基珠宝公司从业人员的劳动关系的办理，全部由潮宏基珠宝公司进行……2020年9月20日，潮宏基珠宝公司员工祁静给刘丽沙发送邮件，分别为解除申请书及新签订劳动合同，刘丽沙拒绝在解除申请书及与深圳市迈亚珠宝有限公司的劳动合同中签字。再查，刘丽沙自2020年10月起在钉钉考勤中的考勤公司不再为潮宏基珠宝公司。刘丽沙2019年10月至2020年9月的应发月平均工资5889.67元。另查，刘丽沙就涉案争议事项向鞍山市铁东区劳动人事争议委员会申请仲裁，该仲裁委出具不予受理通知书，刘丽沙、对该仲裁结果不服，向法院提起诉讼。一审法院认为:依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”。原案中，潮宏基珠宝有限公司自2020年9月30日起不再经营鞍山新玛特潮宏基珠宝品牌，而刘丽沙的工作岗位为鞍山新玛特潮宏基珠宝销售顾问，潮宏基珠宝有限公司在不经营新玛特潮宏基珠宝品牌后，也没有给刘丽沙安排其公司名下的其他工作岗位，致使双方的劳动合同无法继续履行，双方未能就变更劳动合同达成协议，潮宏基珠宝有限公司也没有提前30日通3知解除劳动合同或支付一个月工资后解除劳动合同，庭审中经询问刘丽沙同意解除与潮宏基珠宝有限公司的劳动合同，潮宏基珠宝有限公司的行为不符合法律规定，故潮宏基珠宝有限公司应当支付刘丽沙违法解除劳动合同赔偿金94234.72元(5889.67元月8年2倍)，对于刘丽沙主张的其余部分经济赔偿金，原审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、潮宏基珠宝有限公司于判决生效之日起15日内支付刘丽沙赔偿金94234.72元；二、驳回刘丽沙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由潮宏基珠宝有限公司承担负担(刘丽沙已垫付，执行时一并扣除)。二审期间，潮宏基珠宝有限公司提交证据1、2020年2月至2021年1月工资明细，用以证明劳动者前12个月平均工资为5676元。证据2、人事代理服务协议，证据3、中国民生银行转账凭证（社保支付凭证），证据4、潮宏基保险核算表（2020年10月至2021年3月），证据5、辽宁人才派遣有限公司鞍山分公司出具的证明，证据2、3、4、5，用以证明潮宏基在2020年10月之后继续为劳动者缴纳社保，履行用用人单位的用工义务。证据6、中国银行国内支付业务付款付款回单，证据7、工商银行的转账凭证，证据6、7、用以证明在2020年10月之后继续支付工资，履行用人单位的用工义务。证据8、潮宏基新玛特招聘及宣传单，用以证明潮宏基新玛特店至今仍在正常营业，岗位一直存在。本院认证，该组证据真实性，本院予以采信。但该组证据不能证明潮宏基珠宝有限公司提出的从未向劳动者提出解除劳动合同的意思表示的上诉理由。刘丽沙提交，录音2021年2月1日录音一段，系徐美容与马秀娟通话（刘丽沙称马秀娟系深圳迈亚珠宝有限公司，用以证明工资是深圳迈亚珠宝有限公司打给潮宏基珠宝有限公司。2020年12月28日录音一份，系徐美容与祁静的通话录音（刘丽沙称祁静系潮宏基珠宝有限公司区域经理）用以证明潮宏基珠宝有限公司区域经理祁静通知不让来上班了。潮宏基质证称录音真实性无法核实，录音中的当事人并非本案当事人。本院认证，因录音中人员有潮宏基珠宝有限公司人员祁静及潮宏基珠宝有限公司的合作对象相关人员马秀娟，潮宏基珠宝有限公司有能力核实录音是否真实，现潮宏基珠宝有限公司未提出录音存疑的相关证据，故录音真实性本院予以采信。对一审查明的事实，本院予以确认。二审查明，刘丽沙在潮宏基珠宝有限公司新玛特店任职至2021年1月下旬。截至2021年3月刘丽沙的社保账户主体没有发生变化，依然为潮宏基珠宝有限公司委托辽宁人才派遣有限公司鞍山分公司予以交纳。截至2021年2月8日，刘丽沙工资卡流水显示的付款单位名称依然为潮宏基珠宝有限公司，付款开户行名称亦没有变化。再查明，刘丽沙2020年2月至2021年1月平均工资为5676元每月。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”之规定，除劳动合同终止及双方协商解除劳动合同外，用人单位解除劳动合同应当满足法定条件，依法解除劳动合同。本案中，潮宏基珠宝有限公司未发生经济裁员的客观情况，也没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。虽然潮宏基珠宝有限公司辩称其没有作出解除劳动合同的意思表示，但从录音资料看，确实是潮宏基珠宝有限公司一方告知劳动者不能再继续工作。一审法院据此认定潮宏基珠宝有限公司应当承担双倍经济赔偿并无不当。该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于潮宏基珠宝有限公司与刘丽沙解除劳动合同的时间问题。虽然潮宏基珠宝有限公司供应商转换，从2020年9月30日起中止与商场所签订的潮宏基品牌的联销合同，从2020年10月1日起改为深圳市迈亚珠宝有限公司经营商场的潮宏基珠宝品牌经营。但刘丽沙与潮宏基珠宝有限公司签订的劳动合同并未到期，刘丽沙亦实际在原岗位工作，其工资发放，社保交纳均未发生改变，故至2021年1月下旬刘丽沙离职，其才与潮宏基珠宝有限公司解除劳动合同。关于赔偿标准问题。潮宏基珠宝有限公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，其应当支付刘丽沙违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对赔偿金的计算方式正确，但对于解除劳动合同起始时间认定错误，进而确定的月平均工资计算错误，本院予以纠正。潮宏基珠宝有限公司应支付违法解除劳动合同赔偿金90816元(5676元×8个月×2倍)综上所述，潮宏基珠宝有限公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，其余部分本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初337号民事判决；二、潮宏基珠宝有限公司于本判决生效之日起15日内支付刘丽沙赔偿金90816元；三、驳回刘丽沙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由潮宏基珠宝有限公司负担。二审案件受理费10元，由潮宏基珠宝有限公司负担5元。由刘丽沙负担5元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判长 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年八月二十六日书记员 张小婵