山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5436号上诉人（原审被告）：济南恩好企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：左新童，经理。上诉人（原审被告）：左新童，男，1984年1月28日出生，回族，住济南市。两上诉人共同委托诉讼代理人：冯德超，山东瀛岱律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：毛永良，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙甲豪，男，2001年5月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王斐，山东金盛阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘光振，山东金盛阳律师事务所律师。上诉人济南恩好企业管理咨询有限公司（以下简称恩好公司）、左新童因与被上诉人孙甲豪股东出资纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。恩好公司、左新童上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判为驳回孙甲豪的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孙甲豪承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案立案时间为2021年2月19日，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条规定，《中华人民共和国合同法》已经于2021年1月1日废止，一审法院适用已经废止的法律条款进行判决，适用法律错误。二、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》已经于2021年1月1日废止，一审法院引用该批复径行判决左新童承担连带责任，属于适用法律错误。三、一审法院认定事实错误。1.孙甲豪向左新童转账时间为2019年3月11日，备注股权款，该时期为济南逸脩餐饮有限公司(以下简称逸脩公司)筹备期间，故逸脩公司各个发起人股东口头一致约定使用左新童账户接收投资款、进行房租装修等费用支出。使用左新童银行账户进行收款是逸脩公司发起人共同的约定，并不能认定为出借个人银行账户的行为。2.恩好公司于2020年5月12日通过股权受让的方式成为逸脩公司股东，与孙甲豪投资转款行为时间相差一年，在2019年3月11日转账行为发生时，恩好公司不是逸脩公司发起人，更未参与孙甲豪投资商洽任何事宜，更不是银行账户借用人。四、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。该解释规定“出借单位”为共同诉讼人，左新童为自然人，并非单位，一审法院适用该解释确认左新童诉讼主体资格，属于适用法律错误，左新童在本案中诉讼主体不适格。若一审法院参照该解释确认左新童诉讼主体资格适格，则逸脩公司发起人及逸脩公司作为借用人，应当为本案共同诉讼人。本案遗漏必须参加诉讼的当事人，应当依法发回重审。五、一审判决本院认为“因在签署涉案《投资合作协议》时，逸脩公司已经存在，故孙甲豪与恩好公司约定另行重新成立逸脩公司的目的无法实现，故恩好公司构成根本违约…”与事实严重不符且与判决结果相互矛盾。1.恩好公司与孙甲豪系平等民事主体，涉案投资合作协议签订时，恩好公司与孙甲豪均知情逸脩公司已经存在，约定注册成立逸脩公司也是双方协商一致约定的结果，不能单方认定恩好公司构成根本违约。2.《投资合作协议》约定“自本协议签订之日起7个工作日内，乙方将40万元出资款投入双方指定银行账户”，孙甲豪并未按照合同约定7个工作日内转入投资款，并未支付“另行重新”成立注册逸脩公司的投资款项，不应判令恩好公司返还投资款项；即使孙甲豪完成了出资，投资款项是为投资成立新公司使用，并非恩好公司借款或恩好公司使用，因逸脩公司无法注册成立，合同目的无法实现，属于公司设立纠纷，双方因发起成立公司失败应进行清算，也不应径行判决恩好公司承担返还股权款的义务。3.因逸脩公司存在，孙甲豪和恩好公司作为两个股东，重新注册成立逸脩公司的目的无法实现，双方股东可以另行协商或重新起名，成立其他公司。在无任何法律规定或合同约定的情况下，法院判决解除合同，属于司法对公司自治的过度干预，应当依法予以纠正。六、一审法院判令解除《投资合作协议》无事实与法律依据。孙甲豪作为逸脩公司的投资发起人，参与了逸脩公司筹备工作，行使了股东决策、查账等全部股东权利；逸脩公司完全认可孙甲豪的股东身份，并出具股权证书、股东手册。孙甲豪在2019年3月11日进行股权投资时系通过逸脩公司的法定代表人陈超认识的其他股东发起人，基于信任关系，逸脩公司各发起人股东共同成立逸脩公司。签署《投资合作协议》时，发起成立逸脩公司的合同目的已经实现；一审法院对孙甲豪在2019年3月11日进行股权投资的过程并未查明，径行判决解除《投资合作协议》，无任何事实与法律依据。七、孙甲豪未向恩好公司支付任何款项，恩好公司从未借用或使用过孙甲豪的款项；恩好公司与左新童系独立的民事主体，孙甲豪进行股权投资行为与恩好公司无任何法律关系，一审法院判令恩好公司返还40万元投资款并赔偿利息、律师费损失，无任何事实与法律依据。八、本案应当追加案外人逸脩公司为诉讼参加人，参与诉讼工作。孙甲豪于2019年3月11日投资发起逸脩公司，并参与逸脩公司筹备及经营决策事宜，行使股东权利，一审判决结果直接否认了逸脩公司的股东组成及股权结构，影响了逸脩公司的根本利益。根据法律规定，应当依法追加逸脩公司为诉讼参加人，本案应当依法发回重审。九、孙甲豪提起本案诉讼，违背诚实信用原则。孙甲豪作为逸脩公司的股东，参与了逸脩公司筹备、运营决策整个过程。逸脩公司股东工商登记变更需要孙甲豪提供相关信息并进行人脸识别认证，孙甲豪拒不配合，故无法对孙甲豪进行工商登记变更。逸脩公司正常存续，孙甲豪可随时要求逸脩公司办理工商登记变更事宜。十、孙甲豪提起本案诉讼真实原因系逸脩公司经营日料店在2020年度因两次疫情产生巨额亏损，孙甲豪歪曲事实，恶意提起本案诉讼，实现其非法目的。综上，请求二审法院查明事实，将本案发回重审或改判为依法驳回孙甲豪的诉讼请求。孙甲豪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回恩好公司、左新童的上诉请求，维持原判。孙甲豪向一审法院起诉请求：1.判令解除孙甲豪与恩好公司于2020年8月15日签订的《投资合作协议》；2.判令恩好公司、左新童返还孙甲豪款项400000元并支付资金占用期间的利息损失（以400000元为基数，自起诉之日起至全部款项实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令恩好公司、左新童承担孙甲豪律师费29000元；4.本案的案件受理费、保全费、保全担保费900元由恩好公司、左新童承担。一审法院认定事实：2020年8月15日，孙甲豪（乙方）与恩好公司（甲方）签订《投资合作协议》一份，约定甲乙双方拟共同合作投资成立逸脩公司，公司注册资本为500万元，甲乙股权比例分别为85%、15%，法定代表人为陈超，孙甲豪将40万元出资款投入双方指定的左新童银行账户内；协议第十六条约定，（2）因本协议纠纷进行起诉所发生的律师费、差旅费、保全担保费、公证费等全部费用，根据法院裁判结果，参考诉讼费承担比例由败诉方承担。2019年3月11日，孙甲豪向左新童账户转账40万元，备注为股权款。逸脩公司成立于2019年8月9日，公司注册资本500万元，公司成立时公司股东为张**（认缴出资额50万元，占公司10%股权）、山东那哈努餐饮管理咨询有限公司（认缴出资额450万元，占公司90%股权）,2020年1月13日，逸脩公司变更公司股东登记，将公司股东张**变更为陈超，2020年5月12日，逸脩公司变更公司股东登记，将公司股东山东那哈努餐饮管理有限公司变更为恩好公司，目前公司股东为陈超（占公司10%股权）、恩好公司（占公司90%股权）。另，孙甲豪因本案诉讼支出律师费29000元，并支出保全保险费900元。一审法院认为，孙甲豪与恩好公司签订的《投资合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约行使权利、履行义务。根据《投资合作协议》的约定，孙甲豪与恩好公司拟共同合作投资成立逸脩公司，但双方在签订投资合作协议时逸脩公司已经成立，且当时恩好公司系公司占90%股权的股东，恩好公司虽主张孙甲豪系隐名股东，但对此未提交证据，故一审法院认为双方协议约定成立的逸脩公司的目的无法实现，恩好公司构成根本违约，孙甲豪要求解除2020年8月15日签订的《投资合作协议》，一审法院予以支持；协议解除后，孙甲豪有权要求恩好公司返还已支付的股权款并有权请求赔偿损失，该损失限于孙甲豪实际造成的损失，故对孙甲豪主张的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，一审法院予以支持；对孙甲豪主张的律师费损失及保全保险费，依据合同约定，恩好公司应予赔偿；因孙甲豪于2019年3月11日将出资款40万元汇入了左新童账户中，左新童的行为系出借个人账户行为，根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，左新童应对恩好公司的还款义务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条的规定，判决：一、解除孙甲豪与济南恩好企业管理咨询有限公司于2020年8月15日签订的《投资合作协议》；二、济南恩好企业管理咨询有限公司返还孙甲豪股权款40万元，于判决生效后十日内履行完毕；三、济南恩好企业管理咨询有限公司赔付孙甲豪利息损失（自2021年2月19日起至实际给付之日止以40万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内履行完毕；四、济南恩好企业管理咨询有限公司赔付孙甲豪律师费损失29000元，于判决生效后十日内履行完毕；五、济南恩好企业管理咨询有限公司赔付孙甲豪保全担保费900元，于判决生效后十日内履行完毕；六、左新童对济南恩好企业管理咨询有限公司的上述一、二、三、四、五条债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3868元，保全费2770元，均由济南恩好企业管理咨询有限公司、左新童负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。恩好公司、左新童提交以下证据：1.2019年3月13日，济南同逸餐饮管理有限公司出具的收据存根一份，该收据有陈超签字，载明代转孙甲豪，欲证明涉案款项并未给恩好公司，孙甲豪系逸脩公司股东，陈超代孙甲豪在逸脩公司行使股东权利；2.老金烧烤店加盟改直营协议复印件一份，欲证明陈超与孙甲豪之间系合伙人关系，孙甲豪投资其他店面时为实际股东，但工商登记均未显名。孙甲豪质证称，对证据1真实性无法核实，该证据是由济南同逸餐饮管理有限公司单方出具，与本案无关。对证据2真实性、关联性均有异议，该证据与逸脩公司无关。本院经审查认为，证据1、2均涉及案外人，且与本案无关，本院不予采信。恩好公司、左新童申请逸脩公司法定代表人陈超出庭作证，证明孙甲豪投资逸脩公司的过程及孙甲豪是逸脩公司的股东。陈超作证称：孙甲豪和左新童是通过我认识的。左新童要做日料店，孙甲豪说可以出资40万元，我说可以给他最少保底10%的股份，打完款后孙甲豪要收据，我代领了同逸公司出具的收据之后给了孙甲豪。当时看房子孙甲豪也在，签合同时他不在，后续装修的时候我也带他去过。试营业试菜的时候孙甲豪也去过。中间孙甲豪也问过我合同的事情。左新童给我说因为实际出资没有出来，没有计算出股份，所以没有发合同。中间左新童说想把法定代表人换成我，我又跟孙甲豪微信沟通的，孙甲豪同意，然后逸脩公司的法定代表人就变成我了，直到现在。我没有投资，我当时给孙甲豪保过10%，工商登记中我名下的10%就是孙甲豪的。其他的让孙甲豪跟左新童谈，到底孙甲豪占多少股份我不清楚。我跟孙甲豪的协商都是口头的。关于陈超主张的逸脩公司工商登记中其名下的10%股份是代孙甲豪代持的，陈超说孙甲豪没有问过这个问题，是陈超自己认为的。陈超称虽然其为法定代表人，但公司是左新童在经营管理。恩好公司、左新童对证人证言的真实性没有异议，认为可以有效证实孙甲豪为逸脩公司的实际股东。孙甲豪称证人陈超不是逸脩公司的发起人，其次陈超与左新童有利害关系，该证人证言不能作为证据使用且没有其他证据证明其内容。本院另查明，（一）双方当事人均认可2019年3月孙甲豪向左新童转账的40万元即为2020年8月15日《投资合作协议》中约定的40万元。（二）孙甲豪与陈超微信聊天记录显示：2019年7月18日，孙甲豪：超哥，日料店别的股东都写完了合同了吧，就剩我一个没写吗？陈超：都没写呢。2019年12月18日，陈超：老板，童哥意思是张**的法人换成我，股东同意不？看到信息回一个。孙甲豪：你关于我决定的事儿，你自己看着办就行了，我不管。换成你，你还跟我说个啥？你换呗。主要是换成你呀还是什么事儿，关于你的事儿来问我同不同意的，你直接同意就行了，好吧，我不管了。孙甲豪与左新童微信聊天记录显示：2020年6月2日，孙甲豪：童哥，说实话钱给了你1年了，合同现在愣是没见着，也不知道有多少股份，想去找你你也这么忙没什么时间见我，我想要不然就直接把那个钱给我退回来吧，毕竟以前都困难我也没好意思要，现在疫情也算是稳定了，我这边也没什么钱了，所以麻烦了。2020年7月4日，孙甲豪：童哥，我想了想，如果不能到第一次说好的13%的话，那个钱就退给我把，不好意思了。2020年12月7日，孙甲豪：童哥，这个事到底怎么处理，40万对于我来说也不是小数。左新童：兄弟，咱这是投资不是借贷关系，我是努力把它干好，疫情来回反复，现在这个情况是谁也控制不了，你看看报表上我往里垫了多钱，投资本来是有风险的。孙甲豪：童哥我没有查到任何关于我的股份，工商局我也没有看到，我投的钱到底是哪个公司？根本就没有我的名字。左新童：你跟宇恒都是公司代持的，包括我也没有在工商注册上。孙甲豪：我没签代持合同啊，童哥，哪来的代持。左新童：前期都是这样的，签合同的公司是日料的股东。孙甲豪：我不就签了一个吗，童哥，没签代持啊。（三）根据工商登记信息，山东那哈努餐饮管理咨询有限公司法定代表人为左新童，股东为济南老金同伟餐饮管理有限公司；济南老金同伟餐饮管理有限公司股东为山东同逸餐饮管理集团有限公司、济南色兰餐饮管理合伙企业（有限合伙）；山东同逸餐饮管理集团有限公司股东为恩好公司；恩好公司股东是左新童（持股99.99%）、刘飞飞（持股0.01%）。（四）恩好公司、左新童一审提交2020年1月14日逸脩公司股东名册载明，1.股东名称山东那哈努管理咨询有限公司，持股比例71%；2.股东名称李宇恒，持股比例14%；3.股东名称孙甲豪，认缴出资额75万元，实缴出资额40万元，持股比例15%；2020年5月15日逸脩公司股东名册载明，2.股东名称李宇恒，持股比例14%；3.股东名称孙甲豪，认缴出资额75万元，实缴出资额40万元，持股比例15%；4.股东名称恩好公司，持股比例71%。恩好公司、左新童一审提交2020年1月14日逸脩公司的股权证书载明，股东姓名孙甲豪，持股比例15%，认缴金额75万元，实缴金额40万元，出资时间2019年3月11日，公司登记日期2019年8月9日。关于股东名册及股权证书，孙甲豪不认可逸脩公司股东名册，认为该名册是恩好公司、左新童单方制作。恩好公司、左新童主张逸脩公司的股权证书在签订《投资合作协议》时已经交付给孙甲豪，孙甲豪主张没有收到过，逸脩公司成立后未按照公司章程为其签发出资证明书。（五）二审法庭调查中，恩好公司、左新童主张陈超名下的10%股份和恩好公司的5%股权是孙甲豪的，因为在最终的投资总额未确定的情况下，无法确定开始的筹备资金所占股份比例，孙甲豪的持股比例一直在商谈过程中。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为,本案争议焦点为孙甲豪是否系逸脩公司的股东。孙甲豪于2019年3月11日向左新童账户转账40万元拟参与日料店项目,2019年8月9日逸脩公司注册成立。2020年8月15日，孙甲豪与恩好公司补签《投资合作协议》，明确孙甲豪、恩好公司投资成立逸脩公司，孙甲豪、恩好公司股权比例为15%、85%。但逸脩公司工商登记至今未将孙甲豪记载为股东。1.恩好公司、左新童虽然提交2020年1月和2020年5月逸脩公司股东名册、股权证书欲证明孙甲豪系逸脩公司持股15%的股东，但孙甲豪对上述股东名册、股权证书不予认可，恩好公司、左新童亦未提交证据证实已将上述股权证书送达孙甲豪。且孙甲豪与左新童聊天记录显示至2020年7月时，孙甲豪仍与左新童协商股权比例问题。股东名册、股权证书内容与微信聊天内容相互矛盾。2.恩好公司、左新童主张孙甲豪股权是由他人代持，孙甲豪不予认可，恩好公司、左新童亦未提交孙甲豪与他人的代持协议，恩好公司、左新童该主张亦不能成立。3.恩好公司、左新童主张孙甲豪实际行使了股东权利，参与了公司经营管理。但逸脩公司的股东会决议等相关资料中均未显示孙甲豪参与过公司决策。陈超与孙甲豪的聊天记录亦不能证明孙甲豪是在行使股东权利或参与公司经营管理。4.恩好公司、左新童辩称系孙甲豪不配合导致工商登记未能变更，未提交证据予以证实。且2020年12月7日聊天记录中孙甲豪仍在向左新童询问“我没有查到任何关于我的股份，工商局我也没有看到，我投的钱到底是哪个公司？根本就没有我的名字”。综上，恩好公司、左新童主张孙甲豪已经成为逸脩公司股东，证据不足，本院不予支持。双方当事人均认可2019年3月孙甲豪向左新童转账的40万元即为2020年8月15日《投资合作协议》中约定的40万元，故应视为孙甲豪履行了协议约定的出资义务。虽然此时逸脩公司已经成立，但恩好公司占90%股份，如果恩好公司履行协议约定，孙甲豪成为逸脩公司持股15%股东的目的可以实现，但孙甲豪至今未成为逸脩公司股东，一审认定恩好公司构成根本违约，并支持孙甲豪要求解除《投资合作协议》的请求，并无不当。根据法律规定，协议解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。现《投资合作协议》解除，一审法院判令恩好公司返还孙甲豪40万元股权款并赔偿利息损失，合法有据，应予维持。关于律师费和保全担保费，《投资合作协议》中亦有约定，应由恩好公司负担。恩好公司辩称其并未收到40万元，不应承担还款责任。但将40万元汇入左新童账户系双方协议约定，左新童亦是恩好公司的法定代表人，至于左新童是否将40万元交付恩好公司，系左新童与恩好公司之间的法律关系，双方可另行解决。故恩好公司的辩称不能成立，本院不予采信。关于左新童的责任问题。协议约定孙甲豪的股权款转入左新童的银行账户，左新童的行为系出借银行账户行为。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。故左新童与恩好公司系共同诉讼人，一审判决左新童对恩好公司的还款责任承担连带责任，亦无不当。综上所述，恩好公司、左新童的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7735元，由上诉人济南恩好企业管理咨询有限公司、左新童负担。本判决为终审判决。审判员  赵永先二〇二一年八月九日书记员  魏小婷