湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7684号上诉人（原审原告）：罗星，男，1995年2月17日出生，汉族，户籍地湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：彭红娟，女，1978年12月9日出生，汉族，户籍地湖南省浏阳市。罗星、彭红娟共同委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。罗星、彭红娟共同委托诉讼代理人：向小菲,湖南凯威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙笙凯建材有限公司，住所地湖南省浏阳市北盛镇泉水村塘下组。法定代表人：赵丹旎。委托诉讼代理人：肖应华，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付尧，上海兰迪（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林国东，男，1988年11月25日出生，汉族，户籍地福建省罗源县。上诉人罗星、彭红娟、长沙笙凯建材有限公司因与被上诉人林国东建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2020)湘0181民初10677号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗星、彭红娟提出上诉请求：1.依法撤销湖南省浏阳市人民法院(2020)湘0181民初10677号民事判决书第一项和第三项判决。2.依法改判长沙笙凯建材有限公司支付两上诉人经济损失500000元；长沙笙凯建材有限公司支付上诉人律师费25000元，林国东对上述债务承担连带责任。3.判令两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用和财产保全担保保险费用。事实与理由：一、两上诉人主张的500000元经济损失错误清晰，证据充分，一审判决书第一项内容系明显的事实认定错误。一审认为上诉人主张的“500000元系违约金属于事实认定错误。双方签订的《补充协议》表明，该500000元包括预期利益损失、实际损失和违约金等的总和。在《补充协议》不违反国家强制性规定的情况下，应当是有约定依据约定，若非一审判决随意调整。一审仅支持上诉人四个月的预期利益明显违反《补充协议》的合同约定不合常理，也与一审法院认定的事实前后矛盾。一审法院认定“综合考虑《补充协议》签订时就已经超出约定的完工期限5个月之久，影响罗星、彭红娟对外出租获取的利益，结合笙凯公司的过错程度和应当预见的因为违约可能造成的损失和诉讼成本，原审法院认为双方约定的违约金数额过高应予调整。”两被上诉人未按照《暮墙石材包工包料》合同约定完成施工，但在《补充协议》签订之前上诉人和被上诉人一直在协商沟通。且两上诉人擅自另请施工人员进行施工将导致前后施工情况混同，不利于未来的争议解决和纠纷处理。两上诉人私自对房屋施工的行为会严重损害自身利益。且施工具有连贯性，补充协议的签订表明上诉人与被上诉人积极沟通并试图解决问题。不应认定上诉人存在未阻止损失扩大的行为。二被上诉人未完工的施工面积大约100平方米，该笔实际损失一审法院在最后的判决中并未计算在内，而是直接与预期利益进行混同，与事实不符。（3）关于预期利益，一审法院仅计算4个月的预期利益，距离《暮墙石材包工包料合同》约定的完工时间已经预期17个月，且计算的预期利益面积仅仅为298平米，因两被上诉人施工未完成，导致两上诉人无法出租的房屋面积超过4400平方米，一审法院的预期利益计算方式明显不合理。二、一审判决认为因缺乏发票、付款凭证，且律师费损失已经在违约金部分被考虑在内，不应被重复计算系事实认定错误。《补充协议》约定，律师费、诉讼费、鉴定费等费用均由败诉方承担。且两上诉人提供的委托合同以及收据足以证明律师费的金额。被上诉人长沙笙凯建材有限公司答辩称：补充协议我方没有盖章确认，是林国东个人表示。50万元对我方没有约束力。罗星实际损失很小，一审庭审之后基本工程完工，主体基本完工。受疫情影响罗星房屋基本没有出租。律师费是否是实际履行证据不充分。被上诉人林国东未做答辩。上诉人长沙笙凯建材有限公司上诉称：依法撤销(2020)湘0181民初10677号民事判决书，改判驳回上诉人一审全部诉讼请求。本案一审、二审全部费用由被上诉人承担。一审判决认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配不当，导致判决结果错误。一、《包工包料合同》相对方为林国东和两被上诉人。林国东盗用长沙笙凯建材有限公司名义与两被上诉人签订涉案合同不构成表见代理，对长沙笙凯建材有限公司没有约束力。长沙笙凯建材有限公司对涉案合同的签订和履行自始不知情。1、林国东既非笙凯公司员工，也不是股东，更不是法定代表人，其盗用长沙笙凯建材有限公司名义签订的《包工包料合同》完全系个人行为。2、在《包工包料合同》签订和履行过程中两被上诉人对林国东是否有权代理长沙笙凯建材有限公司未尽审查义务，过错明显。3、长沙笙凯建材有限公司对《包工包料合同》的签订以及履行自始不知情，林国东也承认该合同以及《补充协议》系盗用长沙笙凯建材有限公司名义签订。二、《补充协议》与《包工包料合同》系互相独立的两个合同，没有任何从属关系，该协议的向对方只有两被上诉人和林国东。并没有笙凯公司签字签章确认。三、原审法院以未盖章的《浏阳关于北盛支行迁租用房立项前初步谈判纪要》中的意向租金价格作为违约金计算标准没有任何依据。被上诉人罗星、彭红娟答辩称：上诉人应当承担责任。印章是林国东从公司拿出来加盖的，合同在上诉人公司签定的。林国东以上诉人公司的名义在工地进行施工且上诉人的股东多次到工地监督管理。罗星提供的调查笔录显示工头进行房屋施工是受上诉人公司委托，石材加工厂老板在加工过程中表示林国东代表的是上诉人的公司。林国东以公司成员的身份与被上诉人接洽承揽工程，并使用公司印章，该合同有效。罗星、彭红娟请求一审法院判令：1.判令笙凯公司支付罗星、彭红经济损失500000元；2.判令笙凯公司支付罗星、彭红律师费25000元；3.判令林国东对笙凯公司的上述债务承担连带偿还责任；4.本案诉讼费用及财产保全担保保险费用由笙凯公司、林国东承担。一审法院认定事实：2019年9月16日，林国东以笙凯公司名义与罗星、彭红娟签订《幕墙石材包工包料合同》。其中，罗星、彭红娟为需方（甲方），笙凯公司为供方（乙方）。合同的主要内容为：1.产品分为两种，一种产品名称为黄金麻（浅黄）、产品类别为荔枝面A料、产品厚度为2.5CM；另一种产品名称为黄金麻（浅黄）、产品类别为光面A料、产品厚度为2.5CM，两种产品均备注板材实际厚度为2.3-2.4CM；2.本次合同由甲方承包给乙方外墙石材包工包料，单价为460元/㎡，辅材见附件，安装工人为福建安装师傅。（如墙体土建结构影响安装，甲方需配合乙方进行调整，保证乙方正常施工）；3.质量标准：石材乃天然产品，难免有一些缺陷，乙方保证石材大面积花色基本均匀一致，无明显缺陷，根据石材属性，石材质量按国家石材行业标准执行；4.完工期限：2019年10月15日进场到2019年12月5日（总工期40天，若乙方超出时间，架子租金超过的时间由乙方支付，若遇到下雨天气无法进行安装，工期由40天外往后顺延）；5.付款方式：分批次分类进行付款，根据双方协商达成的工程预算金额支付总造价为150000元给乙方作为本次订单的预付金，签订合同时支付给乙方。待乙方给予甲方外墙钢架龙骨烧结完毕，甲方需付100000元给乙方，待乙方外墙安装到4层，甲方需再付100000元给乙方，全部完工，甲方验收合格后付清本次所有的工程款。（验收方式按照现场实际面积进行收方结算，验收以效果图为准）等。罗星、彭红娟在合同尾部甲方处签字，林国东在合同尾部乙方处签字，并加盖“长沙笙凯建材有限公司销售合同专用章”。合同签订后，林国东组织进场施工，罗星、彭红娟陆续支付林国东工程款630000元。由于承包方未按合同约定在2019年12月5日完工，双方产生纠纷。2020年5月19日，经浏阳市北盛镇人民调解委员会组织调解，罗星、彭红娟（甲方）与林国东代表笙凯公司（乙方）及林国东本人（丙方）签订《补充协议》。该补充协议的主要内容为：甲、乙、丙三方为了罗永红、罗星、周金尾、罗晶在北盛建房建设需要，于2019年9月16日签订了一份《幕墙石材包工包料合同》，现经双方友好协商，在平等自愿的基础上，达成如下补充协议：1.《幕墙石材包工包料合同》第五条约定的合同工期为2019年10月15日至2019年12月5日，因乙、丙方自身的原因导致2020年5月19日该工程还没有完工，由此给甲方造成了巨大的经济损失；2.三方确认甲方已经按《幕墙石材包工包料合同》第六条之约定按时足额向乙、丙方支付了630000元工程款；3.鉴于上述第一条、第二条的情况，乙、丙方郑重承诺于2020年5月28日前完成经甲方书面验收合格的全部工程，如违反上述承诺，乙、丙双方同意于2020年5月30日解除与甲方于2019年9月16日签订的《幕墙石材包工包料合同》，自愿无条件退场，乙、丙方所完成的工程量（包括但不限于材料成本、人工工资、施工成本、设计成本、预期利益等）以甲方书面认可的工程量为准，乙、丙方自愿予以认可，并向甲方赔偿经济损失500000元（该损失包括但不限于工期延误的损失、质量不合格的损失、按原合同完工后甲方所能取得的预期利益等）；4.三方如因《幕墙石材包工包料合同》及本补充协议发生纠纷，可协商解决，如协商不成，任何一方均有权向该合同及补充协议签订地人民法院提起诉讼，因该损失所产生的诉讼费、律师费、鉴定费等均由败诉方承担。罗星、彭红娟在该补充协议尾部甲方处签字，林国东在该补充协议尾部乙方及丙方处签字。《补充协议》签订后，由于案涉工程未完工，罗星、彭红娟遂诉至原审法院。另查明：1.笙凯公司成立于2017年7月25日，是一家经营建材、装饰材料及机电产品的销售、石材零售及石材加工、建筑行业工程设计的有限责任公司，原法定代表人为赵武高，股东赵武高、赵丹旎、钟霞。2020年6月23日，该公司法定代表人变更为赵丹旎，股东变更为赵丹旎、钟霞、赵笙凯、赵芷艺、黎远长、赵珂语及肖治伟；2.诉讼中，笙凯公司称2018年9月至2019年10月，因赵武高患病，赵丹旎、钟霞多次陪同赵武高前往日本治疗，公司基本处于停顿状态，但仅提交了部分国际机票电子预订单、日本医院诊疗费请求书、湖南省人民医院电子支纤镜诊疗报告及湖南省人民医院湖南师范大学第一附属医院疾病诊断书；3.经原审法院现场勘查，从外观上看，涉案房屋外墙使用的石材散布灰麻点、且花色比较黄，所挂石材厚度符合《幕墙石材包工包料合同》的约定；未完工部分包括一楼立柱距离地面1.2米高没有挂英国棕石材，二楼、三楼窗户外边缘未使用黄金麻封口，且有0.57米高的黄金麻未挂等。经初步计算，未完工面积约为100平方米；4.根据罗星、彭红娟提交的《浏阳关于北盛支行迁址租赁营业用房立项前初步谈判纪要》记载，2020年5月8日，中国农业银行浏阳市支行指派工作人员与罗星及其父亲罗永红初步谈判，罗星、彭红娟的涉案房屋拟出租给中国农业银行北盛支行，承租方认为首年租金单价在180元平米/月的基础上应再予优惠，租期内租金无递增，5年租金合计3218400元；出租方要求租赁单价为200元平米/月，租期内租金无递增，5年租金合计3576000元。根据周边行市何前期沟通磋商，出租方和承租方达成一致结果，租金单价为190元平米/月，租期内租金无递增，5年租金合计3397200元等；5.罗星、彭红娟主张律师费25000元，但仅提交了委托合同及收据，没有正式发票及付款凭证相印证；6.庭审结束后，罗星、彭红娟向原审法院申请对涉案房屋外墙所用石材是否为黄金麻、对涉案房屋外墙未完成工程量造价及对涉案房屋外墙石材返工、修复费用进行鉴定。一审法院认为：虽然罗星、彭红娟没有提交《幕墙石材包工包料合同》原件，但浏阳市北盛镇人民调解委员会在该复印件上加盖公章，而双方当事人在履行该合同过程中产生争议，罗星、彭红娟及代表笙凯公司的经手人林国东在浏阳市北盛镇人民调解委员会主持下就《幕墙石材包工包料合同》达成了《补充协议》，足以证明《幕墙石材包工包料合同》客观存在，故原审法院对《幕墙石材包工包料合同》及《补充协议》的真实性均予以确认，涉案合同及补充协议依法成立并生效，双方当事人均应按约全面履行义务。关于谁是合同相对方的问题。原审法院认为，认定合同相对方应从合同签订及内容、合同的履行情况等综合认定。首先，从合同订立过程来看，涉案合同抬头列明石材供方（乙方）为笙凯公司，合同落款乙方处亦加盖了“长沙笙凯建材有限公司销售合同专用章”，故可认定笙凯公司为合同相对方。其次，即便合同中加盖的长沙笙凯建材有限公司销售合同专用章系林国东私自刻制，但林国东签订涉案合同的行为仍构成表见代理。理由是：笙凯公司在庭审中自认林国东曾系该公司员工，且根据笙凯公司提交的法定代表人赵丹旎与林国东之间的微信聊天记录，可以看出林国东自认借用笙凯公司名义与罗星、彭红娟签订涉案合同，故林国东有代表笙凯公司签订合同的权利外观。同时，林国东系持有笙凯公司销售合同专用章签订合同，罗星、彭红娟作为需方（甲方）已尽到了初步审查义务，故罗星、彭红娟在签订合同并履行合同过程中没有过错。因此，林国东代笙凯公司签订《幕墙石材包工包料合同》的行为亦构成表见代理，由此产生的法律后果也是由笙凯公司承担。综上分析，笙凯公司应认定为涉案合同的相对方。由于笙凯公司没有按照《幕墙石材包工包料合同》约定的期限完成安装工程，客观上给罗星、彭红娟造成了一定经济损失，林国东为解决因履行《幕墙石材包工包料合同》过程中产生的纠纷，代表笙凯公司与罗星、彭红娟签订了《补充协议》，该补充协议属于《幕墙石材包工包料合同》的一部分，由此产生的法律后果应由笙凯公司承担。至于笙凯公司承担责任后，其可根据法律规定或合同约定向林国东另行主张权利。关于违约金如何确定的问题。根据《补充协议》约定，由于笙凯公司、林国东承诺于2020年5月28日前完成经罗星、彭红娟书面验收合格的全部工程，但笙凯公司、林国东在签订《补充协议》之后，至今未动工完成剩余工程。根据《补充协议》的约定，结合笙凯公司、林国东的违约行为及罗星、彭红娟提起本案诉讼的事实，原审法院认定罗星、彭红娟与笙凯公司签订的《幕墙石材包工包料合同》于2020年5月30日解除，笙凯公司、林国东应承担相应的违约责任。守约方依据合同有关违约金、约定损害赔偿的计算方式请求违约金时，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素综合认定。罗星、彭红娟主张赔偿经济损失500000元，实际上属于主张违约金。根据《补充协议》约定，林国东及笙凯公司违约时，自愿赔偿罗星、彭红娟经济损失500000元中包括工期延误的损失、质量不合格的损失、按原合同完工后罗星、彭红娟所能取得的利益等。但经过对比罗星、彭红娟提交的现场照片及效果图，结合现场勘查情况，笙凯公司、林国东在签订《补充协议》前已完成大部分工程，未完工部分经原审法院现场勘查约100平方米，综合考虑《补充协议》签订时就已超出约定的完工期限5个月之久，影响罗星、彭红娟对外出租获得利益，结合笙凯公司的过错程度及应当预见到的因违约可能造成的损失及诉讼成本，原审法院认为双方约定的违约金数额过高，应予以调整。根据公平原则和诚实信用原则，结合本案具体案情，原审法院酌定笙凯公司参照罗星、彭红娟与中国农业银行浏阳市支行指派的工作人员磋商时一致认定的租金单价（即56620元/月）计算4个月向罗星、彭红娟支付违约金226480元。至于罗星、彭红娟的其他损失，由于罗星、彭红娟在笙凯公司、林国东以自己的行为不履行合同义务后，没有及时自行完成剩余工程，防止损失进一步扩大，故对于扩大的损失，应由罗星、彭红娟自行承担。关于律师费承担问题。罗星、彭红娟主张律师费25000元，但仅提交了委托合同及收据，没有正式发票及付款凭证相印证，不足以证明罗星、彭红娟因笙凯公司、林国东违约而实际产生律师费25000元。即便存在律师费损失，原审法院在认定违约金时也一并将该部分损失考虑在内，不应重复计算，故对于罗星、彭红娟主张律师费的诉讼请求，原审法院不予支持。关于林国东的担保责任。从林国东作为担保人签订《补充协议》的内容来看，属于连带责任保证，故对于罗星、彭红娟主张林国东对涉案违约金226480元承担连带责任的诉讼请求，原审法院依法予以支持。诉讼中，罗星、彭红娟于法庭辩论终结后向原审法院申请对涉案房屋外墙所用石材是否为黄金麻、对涉案房屋外墙未完成工程量造价及对涉案房屋外墙石材返工、修复费用进行鉴定。原审法院认为，黄金麻是一种散布灰麻点、且花色比较黄的石材，从现场勘查的情况来看，笙凯公司、林国东使用的也是散布灰麻点、且花色比较黄的石材，是否为罗星、彭红娟所主张的黄金麻，由于双方当事人在合同中未约定黄金麻的具体参数，也没有样品予以比对，无法进行鉴定。即便部分石材存在质量问题，根据《补充协议》的约定，质量不合格的损失也包括在违约金的考量范围。同时，双方约定的验收标准仅有一张效果图，竣工验收标准模糊，未完成工作量的具体造价并不影响本案审理，且没有相应证据证明涉案房屋外墙石材需要返工、修复的事实。综上，对于罗星、彭红娟提出的上述三项鉴定申请，原审法院均不予准许。对于涉案房屋幕墙已施工部分及未完工部分的工程造价问题，相关权利人可另行主张权利。另，笙凯公司辩称2018年9月至2019年10月期间，因法定代表人赵武高患病，股东赵丹旎、钟霞多次陪同赵武高前往日本治疗，公司基本处于停顿状态，但仅提交了部分国际机票电子预订单、日本医院诊疗费请求书、湖南省人民医院电子支纤镜诊疗报告及湖南省人民医院湖南师范大学第一附属医院疾病诊断书，不足以证明笙凯公司在此期间处于停业状态。至于罗星、彭红娟和笙凯公司提出的其他意见，因无证据足以证实，且与本案查明的事实不符，故原审法院均不予采纳。审理中，林国东经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃庭审质证、辩驳等诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、长沙笙凯建材有限公司于本判决生效后十日内支付罗星、彭红娟违约金226480元；二、林国东对本判决第一项确定的履行内容承担连带责任；三、驳回罗星、彭红娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9050元，财产保全申请费3145元，财产保全保险费525元，合计12720元，由长沙笙凯建材有限公司、林国东共同负担5200元，罗星、彭红娟共同负担7520元。二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的案件事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:1林国东是否构成表见代理；2、一审法院对违约金标准认定是否正确；3、律师费是否应当支持。关于争议焦点一：上诉人长沙笙凯公司主张林国东不是公司员工，公司未给林国东签订劳动合同与购买保险，其在公司为帮工，并不是公司员工。对此，上诉人罗星、彭红娟在一审中提交了多位曾经与林国东存在业务往来的案外人的陈述，均认可林国东为长沙笙凯公司员工，曾代表该公司与其他多位案外人有业务往来，另外在签订合同时林国东出示了长沙笙凯公司的销售合同专用章。故罗星、彭红娟在案件中已经尽到必要审查义务，在该行为中为善意不存在过失，一审法院认定林国东行为构成表见代理正确，应予维持。关于争议焦点二：本案虽然《补充协议中》违约金为50万元，但是经过一审法院现场勘查，本案案涉工程已经完成大部分，仅有约100平方米未完成，一审法院根据长沙笙凯公司过程程度以及违约所造成的损失，参照罗星、彭红娟与案外人农业银行浏阳市支行磋商时认定的租金标准，认定违约金为226480元符合案件实际，应予维持。关于争议焦点三：双方在合同中对律师费并未予以明确约定，上诉人长沙笙凯公司并未提交相应的发票等凭证证明律师费的实际发生，即便实际产生律师费，该费用为维权支付的必要费用，本案已经在违约金条款中对上诉人长沙笙凯公司予以了相应处理，罗星、彭红娟要求长沙笙凯公司承担相应律师费本院不予支持。综上所述，上诉人罗星、彭红娟，长沙笙凯建材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5778元，由罗星、彭红娟负担2778元，长沙笙凯建材有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  姚贤辅审判员  符建华二〇二一年八月十二日书记员  孙 娇