辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1760号上诉人（原审原告）：李海州，男，1977年9月8日出生，满族，工人，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：张学峰，锦州市七星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：锦州云创制冷设备有限公司，住所地锦州市古塔区解放路二段长安红日1-193号。法定代表人：马艳霞，该公司经理。委托诉讼代理人：张璐璐，该公司售前经理。上诉人李海州因与被上诉人锦州云创制冷设备有限公司劳动争议一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的（2020）辽0702民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李海州上诉请求：一、依法判令被告给付原告拖欠工资2019年3月11日至2020年1月12日十个月工资26930元。二、本案的诉讼费依法由被上诉人承担。事实与理由：2019年3月11日入职被告处工作，担任安装工一职，双方约定每月工资1000元底薪加提成。2020年1月12日因被告拖欠工资离开公司。入职期间被告支付工资17212元，一审中因双方对提成工资标准和出车公里补助标准存在争议，法院驳回原告诉讼请求。上诉人认为一审判决错误理由如下：我国《劳动合同法》第十八条规定，“……没有集体合同或集体合同未规定劳动条件和标准的，按照国家有关规定”。《合同法》第62条规定。“报酬不明确按照订立合同履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行”。在本案中，双方虽然约定了底薪，但是提成和出车补助约定不明，应当视为工资报酬约定不明，对劳动者报酬支付约定不明，有上述法律规定，辽宁省政府2020年公布工资标准，居民服务、修理、其他服务业46970元，车补每月500元，原告在被告处工作10个月工资总额应当是（46970/12个月+500)*10为44142元，减去被上诉人已经支付的17212元，还有26930元没有支付。综上所述，上诉人主张有法可依、有据可查，请求上级人民法院依法支持上诉人的请求。锦州云创制冷设备有限公司辩称，原审判决认定事实证据充分，适用法律正确。理由如下：一、原审判决驳回上诉人诉讼请求的唯一理由是：“原告要求支付拖欠提成工资，但其未能提供有效证据证明，而被告提供的证据能够证明已将原告的提成工资结清”。对于这一非常明确的理由，上诉人错误地理解为“因双方对提成工资标准和出车公里补助标准存在争议”。表明上诉人对原审判决依据的理由没有异议。二、上诉人将提成工资和出车补助标准两项内容作为上诉诉求，更是违反了法定程序。其中第一项内容因上诉人未申请仲裁裁决，故原审做出“本院不予调整”；第二项诉求内容，上诉人在仲裁及原审中均未提出，未经原审审理，从程序上说，无法得到二审的审理与支持。三、上诉人自认为工资报酬标准、车补约定不明，没有任何事实、证据、法律依据。上诉人到我公司干安装工时，我公司非常明确地向其告知了报酬由两部分组成，即：底薪加提成（实质就是安装人工费）。其中提成是按安装电器种类、规格的不同（如空调60、130、180元、烟机、洗衣机15－20元等）按件计算，上诉人如果认为我公司给的提成低，可随时提出异议或辞职走人。恰恰相反，上诉人按月领取报酬时，早就知道我公司按约定的标准向其支付提成，上诉人从未提出异议（只是觉得安装空调划算，则以安装空调为主），其申请仲裁也未提出，表明上诉人对提成标准是认可的（且上诉人除领取公司提成外，还会收取客户一定的如高层服务费、钻孔人工费、支架、管材等材料差价费等）。上诉人所言车补一事，因双方约定提成就是安装人工费，根本没有其他如餐费、车补交通费，何谈约定不明！（更何况安装工上门安装，通常不是由安装工带电器，而是由第三方给运到顾客家，即便有个别时候，需要安装工带电器上门安装，也是由安装工与客户协商、由客户给付交通运费，并非由公司负担）上诉向仲裁提交的《安装未结提成费台账》时没有任何手写字，一审提交时最后一页下面出现手写有“车补油补”字样，是上诉人加上的。其用意不言自明。上诉人心知肚明、从2019年3月起一直按此标准领取提成到擅自离职，又历经了仲裁、一审的诉求被驳回后，直到2021年1月上诉时，才提出个约定不明，什么车补费，（显然是鸡蛋里找骨头）没有任何事实根据和证据支持。四，上诉人提出适用《劳动合同法》18条、《合同法》62条，更是错上加错。我公司聘用上诉人为安装工，报酬主要来源于安装提成，属于一种承揽安装关系，不应适用《劳动合同法》。再者，该法18条适用，有一个前提和一个必备条件：前提是“劳动报酬等标准约定不明确”；必备条件是：“约定不明确引发争议后，双方重新协商；协商不成的，又没有集体合同的，方可适用“同工同酬”，而非适用集体合同或国家规定。适用合同法62条的前提是“报酬没有约定或约定不明”，而本案双方报酬底薪、提成标准约定的非常明确；车补交通费根本没有。至于上诉人提出的车补每月500元，按居民服务业标准计算工资，更是适用法律错位，与本案没有关联性。综上，请法庭驳回上诉人缺乏事实、证据支持，缺乏法律依据的诉请。李海州向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付2019年6月至2020年1月12日拖欠原告提成工资11,150元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原告李海州于2019年3月份入职被告锦州云创制冷设备有限公司处工作，担任安装工一职，每月底薪1,000元，另有每单提成工资，原告李海州与张连波一组，统一发放提成工资，由其二人自行分配。从被告提供的派工单明细、系统截图及银行回单可以看出，从2019年3月至2020年4月，被告共给原告与张连波派工237单，二人出勤底薪合计9,604元，应付原告5,198元，应付张连成4,406元。两人提成工资（安装费）22,325元（两人应各得11,162.5元），合计31,929元。被告已向其二人支付完毕。其中，支付原告底薪5,198元，提成12,870元，合计18,068元。庭审中，原告对其主张的11,150元提成工资表述为，被告应付两人提成工资13,850元、带货安装41台每台100元共计4,100元、超公里378公里每公里10元共计3,780元，合计21,730元。对此，被告表述提成工资均已支付两人，带货安装每台100元不予认可，超公里提成由客户支付。同时，原告表示对被告表述已支付的款项其中17,212元均已收到，且表示收到的都是提成工资。但对快捷通付款856元不认可收到，对底薪及提成金额不认可，对提成单价标准不认可，并对单价提成事项申请评估。另查，因原告与被告劳动争议纠纷一事，原告向锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，申请锦州云创制冷设备有限公司支付拖欠提成工资11,150元。2020年10月19日，锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院作出（2020）锦古劳仲案字第31号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人申请的事项不予支持。”。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告李海州要求被告支付拖欠的提成工资，但其对此未能提供有效证据加以证明。而从被告提供的证据来看，能够证明被告已将原告的提成工资予以结清。至于原告对于被告支付的底薪存有异议，以及对提成工资中单价的标准存有异议并申请评估，因该两项内容原告并未申请仲裁裁决，故本院不予调整。故原告李海州关于要求被告锦州云创制冷设备有限公司支付拖欠提成工资11,150元的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李海州的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李海州负担。二审中，当事人未提交新证据。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为一审判决驳回上诉人李海州的诉讼请求是否具有事实及法律依据。上诉人在被上诉人处从事家电安装工作，双方已形成事实上的劳动关系。上诉人为被上诉人的客户安装家电，被上诉人应按双方约定支付工资。根据被上诉人提供的锦州银行电子渠道转账业务回单，能够证实被上诉人以银行转账的方式为上诉人结算工资。因双方未签订书面的劳动合同，关于劳动报酬、工资构成等事宜，被上诉人以本公司安装工的工资构成为上诉人计算劳动报酬符合常理。且在被上诉人为上诉人发放了前几个月的劳动报酬时，上诉人未就劳动报酬提出异议，应认定其对被上诉人劳动报酬的计算方法和标准予以认可。现上诉人称双方对劳动报酬约定不明应按照辽宁省政府2020年公布工资标准，居民服务、修理、其他服务业的标准支付其2019年3月11日至2020年1月12日十个月工资劳动报酬，无事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，李海州的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人李海州负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔审判员  赵洪全二〇二一年八月十日法官助理沈艳伟书记员暴思洋