广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14716号上诉人（原审原告）：高玉卿，女，1962年7月11日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：李慧，广东宏力律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭明，广东宏力律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：杜丽娟，女，1965年1月6日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：陈秋人，广东英得纳律师事务所律师。上诉人高玉卿因与被上诉人杜丽娟确认合同无效纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高玉卿委托诉讼代理人李慧、刘旭明，被上诉人杜丽娟委托诉讼代理人陈秋人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高玉卿上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判确认杜某某与杜丽娟于2010年10月27日签订的《借款合同》及就广州市海珠区××314号房屋签订的《抵押合同》无效；2.依法改判杜丽娟立即配合高玉卿办理广州市海珠区××314房的涂销抵押，注销粤房地他项权证穗字第××号他项权登记的手续；3.本案一、二审受理费全部由杜丽娟承担。事实与理由：（一）杜丽娟就借款未能提供任何证据，一审法院仅凭杜丽娟以及杜某的口头陈述就认定借款合同的真实性，是认定事实不清。1.据杜丽娟陈述，其丧失劳动能力多年，并不具备借款给杜某某的资金及能力，杜丽娟声称其银行卡中有20多万元被杜某某取走，但未举证证明，一审法院亦未作查明核实。2.杜某某去世前后，杜丽娟从未向杜某某及高玉卿主张过任何权利，不符合常理。3.《借款合同》的期限长达20年，《借款合同》及《抵押合同》的内容不符合常理。4.房产证及他项权证原件均保留在高玉卿手上，杜丽娟手上没有任何借款合同、抵押合同以及房产证、他项权证，不符合常理。5.杜某与杜丽娟是亲姐弟，其与本案有利害关系，不排除两人串通，合伙损害高玉卿利益的可能性，其所谓的证言不应被采纳。6.杜某某在其遗嘱中明确涉案房屋为其与高玉卿的夫妻共同财产，但一审法院对此无视，认定涉案房屋为杜某某的个人财产，是事实认定错误。一审法院对上述种种不符合常理的情形避而不提，属事实认定不清。（二）一审法院适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》的规定，自然人之间的借款，应以贷款人实际出借款项为前提。杜丽娟未举证证明实已际提供借款，杜丽娟与杜某某虽然签订了《借款合同》，办理了房屋抵押登记手续，但杜丽娟并未给付任何款项。因此，双方之间的《借款合同》并未生效，因《借款合同》签订的《抵押合同》亦应无效。依照《中华人民共和国民法总则》的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，杜某某与杜丽娟签订的《借款合同》及《抵押合同》，并无真实的借款为前提，是虚假的意思表示，应属无效。杜丽娟辩称，一审中高玉卿以杜丽娟与杜某某之间存在恶意串通损害高玉卿的合法权益为由，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，要求法院确认合同无效。但高玉卿在二审上诉称案涉《借款合同》未生效，没有实际借款。高玉卿诉请的依据和理由存在严重矛盾。杜丽娟认为高玉卿的上诉请求已对一审的诉请进行了变更，违反了二审的规定。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，高玉卿的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。高玉卿向一审法院起诉请求：1.确认杜某某与杜丽娟于2010年10月27日签订的《借款合同》及就广州市海珠区××314号房屋签订的《抵押合同》无效；2.杜丽娟立即配合高玉卿办理抵押涂销手续，注销粤房地他项权证穗字第××号他项权证登记的手续；3.本案受理费由杜丽娟负担。一审法院认定事实：1998年杜某某出资向广州市白云小汽车出租公司购买了位于广州市海珠区××314房的房改房。高玉卿与杜某某于2000年12月4日登记结婚，杜某某因病于2019年2月19日死亡。2018年7月26日杜某某在广东省广州市南方公证处办理公证遗嘱，内容为：我杜某某是XXX314房的产权人，上述房屋虽以杜某某的名义登记，依法属于本人与配偶高玉卿的夫妻共同财产，各占有二分之一份额，在我百年归老后上述房屋属于本人的产权份额全部由妻子高玉卿一人继承，等。杜某某与杜丽娟是兄妹关系。2010年10月27日杜某某作为甲方、借款人与杜丽娟作为乙方、贷款人共同签名手写一份《借款合同》，其中记载，甲方现提供广州市海珠区××314房作为抵押，向乙方借款20万元，期限20年，2010年10月27日起至2030年10月27日止，特此具结，日后若有任何法律经济纠纷由双方承担。同日双方填写和签署了广州市国土资源和房屋管理局印制的《房地产抵押合同》，其中记载，抵押人、甲方为杜某某，抵押权人、乙方为杜丽娟，甲方用作抵押的房地产地址广州市海珠区××314单元，设定抵押的房地产权利价值30万元，抵押期限自2010年10月27日起至2030年10月27日止，等。同日杜丽娟还出具了《具结书》，表示本人到海珠区××314房屋进行实勘，对房屋情况清楚了解。广州市国土资源和房屋管理局于2010年10月29日为泰沙路145号314房办理了抵押登记手续，登记抵押权人为杜丽娟。诉讼中，杜丽娟解释称，2002年杜丽娟因生育引发重大疾病进入重症监护室，夫妻关系一般，杜某某作为大哥经常探望和照顾杜丽娟，杜丽娟曾将个人的工资银行卡交给杜某某保管，并告知密码以便取钱购置物品，杜丽娟出院之后很长时间银行卡仍由杜某某保管。2008年左右杜丽娟康复得可以走路时，曾要求杜某某返还银行卡，杜丽娟持杜某某返还的银行卡去银行取款时发现原应有20多万元仅剩下2000多元，遂打电话给杜某。经银行查询款项是多次取走的，询问杜某某，杜某某承认是自己取走了，承诺会还给杜丽娟。后来杜丽娟一直向杜某某催促还款，杜某某没有办法遂同意把房屋抵押给杜丽娟。借款合同是杜某某起草的，办理抵押时房管局工作人员也仔细、反复询问了杜某某何时结婚、何时取得房屋等。杜丽娟生病前是某知名酒店的经理，工资收入不低，2010年被认定丧失劳动能力，单位每月支付400元左右补贴，2015年后领取退休金生活。杜某某一直没有还钱，杜丽娟的生活靠其他亲属补贴。杜某某原来做出租车司机，经常与高玉卿一起外出打麻将，中风多次。杜丽娟是将房屋抵押的他项权证放在二哥杜某处保管，杜某某以某个理由从杜某处取走了他项权证一直没有返还。杜丽娟申请了证人杜某出庭作证。杜某的证言是：杜某是杜某某的弟弟，杜丽娟的二哥，退休前也是出租车司机；2006年左右杜丽娟哭诉银行卡的20多万元变成2000多元，杜某当时想报警查明原因，杜某某表示是自己拿走的；杜某某经常赌博，曾经拿房产抵押银行贷款；XXX314房办理抵押登记后杜丽娟将房产证和他项权证都放在杜某处保管，后来杜某某来家里吃饭，说要拿回房产证和他项权证去办理多几个平方米，办完再还，杜某就把证件还给了杜某某，之后杜某某没有把房产证和他项权证还回。一审法院认为，根据广州市国土资源和房屋管理局备案的借款合同和抵押合同等，可以认定杜某某欠杜丽娟20万元借款并以xxx314的房屋作为抵押担保，该抵押担保是杜某某和杜丽娟的真实意思表示，杜丽娟的抵押权已经房屋登记部门合法登记并依法成立。高玉卿主张杜某某与杜丽娟之间签署的借款合同和抵押合同是恶意串通损害高玉卿个人利益，但是一方面杜某某出资购买XX314房确实是在其与高玉卿登记结婚之前，另一方面，高玉卿没有任何证据证明杜某某和杜丽娟之间存在恶意串通的行为，也没有任何证据证明杜某某和杜丽娟之间恶意串通以损害高玉卿利益的动机或者目的，因此，高玉卿诉请要求确认杜某某与杜丽娟签订的借款合同、抵押合同均无效以及杜丽娟配合办理抵押权涂销登记手续，一审法院难以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回高玉卿的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，由高玉卿负担。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。高玉卿向本院申请调查取证，要求本院调取杜丽娟工商卡在当年的银行流水，以查明杜丽娟的资金能力。二审另查明以下事实：案涉房产目前登记的产权人仍是杜某某，由高玉卿使用。高玉卿表示案涉房屋的他项权证一直由其和杜某某保管。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：《借款合同》及《抵押合同》的效力。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，案涉《借款合同》签订于2010年10月27日，距今已有十余年，杜丽娟无法提供当时支付借款的凭证具有一定的合理性。其次，杜某某、杜丽娟系兄妹关系，日常生活中，近亲属之间出借款项未保留相应的支付凭证亦属常见。再次，高玉卿声称其和杜某某一直持有他项权证，那么其和杜某某对案涉借款的存在并办理了相应的抵押登记一事理应是知情的，但其二人在长达十余年的时间内对此并未提出异议，可以反映借款的真实性。综上，一审法院确认《借款合同》及《抵押合同》的效力并无不当。退一步讲，即便是《借款合同》并非当事人的真实意思表示，那么根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”的规定，杜某某与杜丽娟之间隐藏的民事法律行为也并非当然无效。案涉房产系杜某某婚前取得，现有证据不足以证实在办理抵押登记时案涉房产为夫妻共有财产，杜某某自愿承担20万元的债务并办理相应的抵押登记并不损害国家、集体或者第三人利益，系对其自身权利的处分，高玉卿不能据此主张《抵押合同》无效并要求涂销相应的抵押登记。鉴此，高玉卿向本院申请的调查取证已无必要，也不影响本案处理，本院不予接纳。综上所述，高玉卿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人高玉卿负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  国平平审判员  王丽华二〇二一年八月三十一日书记员  陶智斌张丽珍