湖北省通城县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1222民初91号原告湖北泽中医药有限公司住所地通城县通城大道276号法定代表人胡伟华，执行董事。委托代理人胡忠诚，公司基建部经理。委托代理人徐胜甫，公司法律顾问。被告湖北腾晖建筑工程有限公司住所地住所地通城县隽水镇民主路343号法定代表人吴秀龙，经理。委托代理人桂水平，公司顾问。被告吴铁牛，男，1974年1月10日生，汉族，湖北省通城县人，从事建筑业，户籍地址本县。委托代理人李三明，湖北泰元律师事务律师。原告湖北泽中医药有限公司（以下简称泽中医药公司）与被告湖北腾晖建筑工程有限公司（以下简称腾晖建筑公司）、被告吴铁牛建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泽中医药公司的委托代理人徐胜甫、被告腾晖建筑公司的委托代理人桂水平、被告吴铁牛及其代理人李三明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告泽中医药公司诉称，2012年11月26日，原告与被告腾晖建筑公司（原福人中兴建筑工程有限公司）经协商签订《泽中医药办公楼承包施工合同书》，将原告泽中医药办公楼交由被告腾晖建筑公司承建，原告为发包方即甲方，被告腾晖建筑公司为承包方即乙方。合同第一部分第五条约定：按2008《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》下浮18％计算总价（在结算过程中，经双方协商同意改为下浮16％）。合同第三部分第19条约定：确定合同价款的其他方式：乙方营业税、所得税合计5.37％总结算由甲方代扣。同时明确合同价款的计算方式和范围：1、2008《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》；2、鄂建文（2008）216号颁发《湖北省建筑安装工程费用定额》；3、鄂建文（2011）80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价通知》。工程于2013年底完工并同时交付原告使用。在施工过程中二被告先后从原告处领取工程款（包括借支）共计9797070元，其中被告吴铁牛经手领(借)9184000元，谢大龙经手领取5万元，原告代付水电及钢筋款563070元。经原被告双方共同委托通城县审计局对工程进行审计，整个工程款为8885584元，二被告多领911485.84元，加上按合同原告代扣税款（8885584×5.37％）477156元，共计多领工程款1388642元。在审计结果出来后，二被告已知多领一百多万元工程款，以应按鄂建文（2012）85号计算为由，拒不在审计报告上签字，造成审计单位无法发审计报告，二被告则以此为借口拒不与原告结算，拒不返还多领（借）的1388642元。综上所述，原告认为，原被告双方在审计过程中，对工程量等问题无异议，仅对人工费的收取标准产生分歧。湖北省建设厅仅是省政府的一个下属行政部门，其制定的规定仅为部门规章，不具有强制性法律效力。在签订合同时，鄂建文（2012）85号文已颁发，但双方合同约定按鄂建文（2011）80号文计算人工费，该约定不违反国家强制性法律规定，应当受到法律保护，二被告以此为由拒付多领工程款，没有事实和法律依据，二被告多领（借）原告工程款依法应予返还。为此，特提起诉讼，请求判决两被告共同返还多收取的工程款1388642元，其中多收工程款911485.9元，代扣税款477156元。被告腾晖建筑公司辩称，原告起诉没有事实依据，原告付款没有经过我公司财务帐，我公司没有出具委托手续，不应承担责任。被告吴铁牛辩称，1、原告主张二被告返还多收取的工程款911485.90元，原告应提交证据证明事实。原、被告签订并履行的《泽中医药办公楼工程承包合同书》约定的工程量与工程造价，至今未经双方结算确定。其主张无证据支持，应依法驳回；2、收取利息495183元应该返还；3、工程款结算人工单价应按（2012）85号文执行；4、原告主张代扣税款477156元，没有提交证据证明其代缴了多少税款；5、原告应返还大石狮一对，价值8.6万元，摊派礼金2万元及违约经济损失60万元，将另案主张权利。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，2012年11月26日和28日，泽中医药公司为甲方与湖北福人中兴建筑有限公司（后更名为湖北腾晖建筑工程有限公司）为乙方签订《泽中医药办公楼工程承包施工合同书》。相关条款“承包人任命的承包人代表：吴铁牛。合同承包方式：⑴按2008《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》下浮18％计算总价；⑵确定合同价款的其他方式：乙方营业税、所得税，合计5.37％总结算时由甲方代扣。合同价款的计算方式和范围：1、2008《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》；2、鄂建（2008）216号颁发《湖北省建筑安装工程费用定额》；3、鄂建文（2011）80号关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价通知；4、按鄂建造价（2012）29号，关于发布湖北省2012第二季度城市住宅建筑工程造价指数的通知，甲方对钢筋、水泥、砖三样主要材料进行调查，按市场价确定计价依据；5、经甲乙双方提供的本地市场材料价格。（从签字之日起，任何新文件及新定额的调整，均按本范围计算）。乙方全额带资，竣工验收结算”。合同签订后，被告腾晖建筑公司以被告吴铁牛为代表负责工程施工。在施工过程中，被告吴铁牛于2013年2月5日借工程款30万元，4月2日借工程款50万元，4月12日借工程款100万元，5月27日借工程款200万元，7月4日借工程款150万元，8月5日借工程款10万元，8月28日借工程款200万元，10月24日借工程款100万元，2014年1月26日借工程款30万元，以上合计借工程款870万元。2013年7月25日，被告吴铁牛领取云南旅差费2万元，12月2日原告泽中医药公司向被告吴铁牛出具收据收赞助款2万(原告称未付款)。2013年8月13日，谢大龙出具借条“今借水暖材料款伍万元整”，被告吴铁牛在该借条签字“此款在工程款中扣除”。2014年7月16日，被告吴铁牛出具借条“今借到工程款肆拾肆万肆仟元整”，该款属以前所借工程款计算的利息。2014年4月29日吴冬至的五百元借条和朱继民贰万元的借条与二被告无关。在审理过程中，本院向通城县审计局调查工程竣工决算有关情况，通城县审计局于2016年10月24日出具“关于泽中医药有限公司办公楼工程竣工决算审计有关情况的说明”。主要内容“2014年5月，按照县政府工作安排，我局派出审计组对泽中医药有限公司办公楼工程进行了竣工决算审计，审计范围主要包括：办公楼土建、装修与安装和室外人行道、排水管等附属工程两部分，工程合同施工期：2012年11月26日至2013年5月30日。我局根据建设方（湖北泽中医药有限公司）与施工方（湖北福人中兴建筑工程公司）签订的合同与双方提供的签证单等相关资料，按照工程决算审计程序，已按成了工程量核对工作，并出具初审造价结果。但由于甲乙双方对工程人工费计算方式存在争议，未达成一致意见，双方均未对工程初审造价结果进行签字确认，导致审计组无法确定工程造价，我局也没有出具正式审计报告。后根据泽中医药的要求，为其提供了两种计算方式的初步造价表，供其参考。具体情况如下：工程施工单位报价12939492.43元，审计初审造价为：1、按工程施工合同约定、人工费按鄂建（2011）80号文件调整，工程审定造价为8885584.16元（大写：捌佰捌拾捌万伍仟伍佰捌拾肆元壹角陆分）；2、按施工期间政策性调价文件、人工费按鄂建（2012）85号文调整，工程审定造价为9407181.00元（大写：玖佰肆拾万零柒仟壹佰捌拾壹元零角零分）”。本院认为，原告泽中医药公司与被告腾晖建筑公司签订《泽中医药办公楼工程承包施工合同书》后，被告腾晖建筑公司按合同完成了工程，房屋已交付使用。被告吴铁牛系被告腾晖建筑公司任命的承包人代表，其行为属履行被告腾晖建筑公司职务行为，所产生的法律后果应由被告腾晖建筑公司承担。现双方争议的焦点是按鄂建文（2011）80号文件还是按鄂建文（2012）85号文件标准计算人工费。湖北省住房和城乡建设厅《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》是行业规范性文件，既不是法律，也不是法规。原、被告在合同中约定“鄂建文（2011）80号关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价通知”，系双方当事人自愿达成的协议，不违反法律、法规的强制性规定，该条款有效。故应按鄂建文（2011）80号文件标准计算人工费。参照通城县审计局出具的“关于泽中医药有限公司办公楼工程竣工决算审计原告情况的说明”，确定工程审定造价为8885584.16元。被告吴铁牛借工程款870万元予以确认，谢大龙的借条“今借水暖材料款伍万元整”，因被告吴铁牛在该借条签字“此款在工程款中扣除”，故予以确认。被告吴铁牛2014年7月16日出具借条“今借到工程款肆拾肆万肆仟元整”属利息，因合同约定“全额带资，竣工验收结算”，故被告吴铁牛自愿与原告协商支付利息并出具借条的行为不违反法律规定，该借条予以确认。原告泽中医药公司主张的旅差费和赞助款因非工程款项，因被告吴铁牛不予认可，故不予认定。合同约定营业税、所得税，合计5.37％总结算时由原告代扣，合同约定工程总造价8885584.16元，应由原告代扣税8885584.16×5.37％＝477156元。综上，原告泽中医药公司应向被告腾晖建筑公司支付工程款8885584.16元，被告腾晖建筑公司已借工程款及应承担义务款合计9671156元，冲抵后，被告腾晖建筑公司应向原告泽中医药公司支付款项785571.84元。原告泽中医药公司主张代付水电费、钢筋款563070元的请求，因未提交有效证据证明，在本案中不作处理，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告腾晖建筑公司在本判决书发生法律效力后十日内向原告泽中医药公司支付款项785571.84元。驳回原告泽中医药公司的其他诉讼请求。本案收取受理费17000元，由原告泽中医药公司承担5000元，被告腾晖建筑公司承担12000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，并向咸宁市中级人民法院预交上诉案件受理费17000元（开户银行：农行咸宁市金穗支行，帐号：17×××50，户名：湖北省咸宁市中级人民法院，用途：诉讼费）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行，否则，按自动放弃执行申请权处理。审 判 长  徐峰凌审 判 员  陈左孟人民陪审员  王龙瑞二〇一六年十二月二十日书 记 员  娄飞霞附：相关法律、法规条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。