辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终13300号上诉人（原审原告）：刘文秀，女，1982年8月30日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：王卓，辽宁北龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省投资集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街115甲。法定代表人：于凌，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲莉雅，上海段和段(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋峰，上海段和段(沈阳)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省投资集团有限公司房地产分公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街109号(凤凰饭店107-112室)。负责人：黄岩，该公司经理。委托诉讼代理人：曲莉雅，上海段和段(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋峰，上海段和段(沈阳)律师事务所实习律师。上诉人刘文秀因与被上诉人辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2021）辽0105民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。刘文秀上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，由辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司承担案件诉讼费。事实与理由：1.原审认定事实错误，适用法律错误。原审法院认定采信的被上诉人提供的《就业规则》、《考勤、请(休)假管理制度(试行)》等规章制度不合法，依据用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定告知或公示告知劳动者的相关规定，被上诉人庭审提交的相关材料不合法，辞退程序不合法，原审适用《劳动合同法》第39条劳动者严重违反用人单位规章制度错误，损害了上诉人的合法权益。原审认定上诉人工资数额及工资构成等事实错误导致一审判决错误。2.根据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条及《关于工资总额组成的规定》第四条、第十条之规定，带薪年休假工资属于劳动报酬，是工资的一种形式，是“特殊情况下支付的工资”，拖欠带薪年休假工资，应当适用“劳动关系终止之日起一年内”的时效规定，同时根据《劳动合同法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此，上诉人的相关主张没有超过时效限制；3.一审判决关于上诉人主张的2016年7月1日至2020年8月未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题，违反了《劳动合同法》第十四条之规定，上诉人没有法定义务主动提出签订无固定期限劳动合同，被上诉人应当举证证明上诉人提出订立固定期限劳动合同，否则被上诉人应当承担法律责任。4.第一项工资数额有异议；5.一审法院判决的未签劳动合同二倍工资应是2020年7月1日计算至双方解除劳动合同之日。辽宁省投资集团有限公司辩称，同意一审法院的判决。辽宁省投资集团有限公司房地产分公司辩称，同意一审法院的判决。刘文秀向一审法院起诉请求：1.请求判令辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司支付刘文秀2020年7月、8月份工资报酬；2.请求判令辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司支付刘文秀非法解除劳动合同的赔偿金63,274.25元;3.请求判令辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司支付刘文秀自2020年7月1日至2020年8月未签订书面劳动合同应付二倍工资9,734.5元；4.请求判令辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司支付带薪年休假工资26,854元。5.请求辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司支付2016年7月1日至2020年8月未签订无固定期限劳动合同应付二倍工资未付部分243,362.5元;6.请求辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司支付2020年6月份无故扣罚刘文秀的工资部分共计350元；7.请求判令本案全部诉讼费用由辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司承担。一审法院认定事实：2014年7月1日，刘文秀入职辽宁省投资集团有限公司房地产分公司并签订了书面劳动合同，约定刘文秀从事销售工作，合同期限为2014年7月1日至2015年6月30日。该合同到期后，刘文秀与辽宁省投资集团有限公司房地产分公司分别于2015年7月1日、2016年7月1日、2017年7月1日、2018年7月1日、2019年7月1日签订了合同期限均为一年的固定期限劳动合同。2020年1月20日，刘文秀对辽宁省投资集团有限公司房地产分公司的《就业规则》和《考勤、请(休)假管理制度(试行)》征求意见书提出修改意见并签字。2020年1月23日，因多数职工同意，上述文件通过实施《辽宁省投资集团有限公司房地产分公司考勤、请(休)假管理制度(试行)》第一条第一项规定：“7.无正当理由未打卡者，一律按旷工处理”，第二项规定“4.工作时间内未按规定填写外出审批表，擅自外出、脱岗，无论时间长短一律按旷工处理”，第二条第六项规定：“4.一年累计旷工3次，公司将给解除劳动合同，并不支付任何赔偿金”。2019年8月及2020年5月，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司分两次给刘文秀发放全年一次性奖金数额分别为8,807元及8,300元。2020年7月，刘文秀月应发工资3,150元，实发工资2,196.7元，工资扣发项50元，当月工资中无300元满勤工资。2020年6月30日下午、7月30日上午、7月31日下午、8月4日下午，刘文秀未履行请假手续未在岗工作；7月13日中午及7月31日早上刘文秀未打卡。刘文秀离职前月工资构成为基础工资为2,250元，绩效工资600元，综合补贴300元，满勤工资300元(需满勤)，刘文秀离职前12个月平均工资为3,441.67元(2019年8月、9月、11月、12月、2020年1日-6月均为3,450元，2019年10月3,650元，2020年7月2,150元)。2020年8月10日，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司因刘文秀7月13日中午、31日早上两次未打卡、未提供审批单，决定每次扣发半天工资及当月满勤奖，刘文秀不同意在《考勤未打卡处理单》上签字。2020年8月11日，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司以刘文秀违反企业规章制度为由为刘文秀出具了《解除劳动合同证明书》，并于当日由工作人员向刘文秀当面送达，刘文秀拒绝签字。辽宁省投资集团有限公司房地产分公司于9月15日将解除劳动合同证明书及要求刘文秀办理失业保险手续的通知邮寄给刘文秀，刘文秀于9月16日签收。刘文秀在2020年8月11日后未到辽宁省投资集团有限公司房地产分公司提供劳动，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司未支付刘文秀8月份工资。2020年9月，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司为刘文秀办理了社会保险的停保手续。刘文秀自2004年12月开始缴纳社会保险，至2019年时已缴纳14年社会保险。刘文秀2019年及2020年8月11日前未休年假，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司未给刘文秀安排串休或工资补偿。辽宁省投资集团有限公司房地产分公司提供的2020年8月12日录音文件中5分24秒时承认辽宁省投资集团有限公司房地产分公司给刘文秀下发过解除劳动合同通知单。另查，2020年9月16日，刘文秀就请求本案诉讼请求向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委同日做出辽劳人仲字[2020]229号不予受理通知书。刘文秀不服，故诉讼至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于本案是否属于违法解除劳动合同的问题。根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。辽宁省投资集团有限公司房地产分公司经单位多数职工同意通过《考勤、请(休)假管理制度(试行)》，其中规定职工外出办事需按规定填写审批表，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司亦举证证明刘文秀之前因工作外出填写过《因公出差(外出办事)审批表》，现刘文秀在2020年6月30日下午、7月30日上午、7月31日下午、8月4日下午均未在岗工作，刘文秀未提供证据证明履行了请假手续，亦未提供证据证明其系在外履行工作职责，故辽宁省投资集团有限公司房地产分公司按其规章制度中“工作时间内未按规定填写外出审批表，擅自外出、脱岗，无论时间长短一律按旷工处理”并无不当，刘文秀一年内累计旷工3次以上，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司按其规章制度与其解除劳动关系不属于违法解除，刘文秀主张违法解除劳动合同经济赔偿金没有法律依据，该院不予支持。关于刘文秀主张的拖欠工资问题。根据《劳动合同法》第30条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。辽宁省投资集团有限公司房地产分公司于2020年8月11日与刘文秀解除劳动关系，应支付刘文秀8月1日至11日的工资，因劳动法相关规定工资构成不仅包含基础工资，还应包含每月固定发放的奖金、津贴、补贴等，刘文秀每月的绩效工资、综合补贴及满勤工资均应计算在内，但一年分两次发放的年终奖不应计算在月平均工资中。刘文秀离职前月平均工资3,441.67元，故刘文秀8月份工资应为1,107.66元(3,441.67/21.75*7)。关于刘文秀主张其8月12-20日继续在辽宁省投资集团有限公司房地产分公司工作一事。因刘文秀提供的打卡照片及单车行程等证据仅能证明8月11日后刘文秀去过辽宁省投资集团有限公司房地产分公司，并不能证明其给辽宁省投资集团有限公司房地产分公司提供了劳动，故刘文秀主张的8月12日以后的工资该院不予支持。关于刘文秀主张的2020年7月1日至8月未签订书面劳动合同二倍工资问题。刘文秀、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司2019年7月1日签订的一年期固定期限劳动合同期满后，刘文秀仍在用人单位工作，根据《劳动合同法》第10条及第82条的规定，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司应自用工之日起一个月内与刘文秀订立书面劳动合同，现辽宁省投资集团有限公司房地产分公司未在2020年7月份与刘文秀签订书面合同，应自2020年8月1日起支付刘文秀未签订书面劳动合同二倍工资的差额，现双方于8月11日解除劳动关系，刘文秀8月份工资为1，107.66元，故刘文秀主张的二倍工资差额亦为1，107.66元。关于刘文秀主张的2019年7月1日至2020年6月30日未休年假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第3条“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第10条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，第18条“本办法中的‘年度’是指公历年度”的规定，刘文秀2019年时已缴纳社会保险满14年，2019年度及2020年离职前均未休年假，故刘文秀主张10天的未休年假工资符合法律规定，仲裁时效应自休年假的次年1月1日起计算一年，刘文秀于2020年9月提起仲裁，故并未超过仲裁时效；辽宁省投资集团有限公司房地产分公司未提供证据证明安排刘文秀休年假或串休，应当支付刘文秀年休假工资，刘文秀离职前月平均工资3,441.67元，故刘文秀的年休假工资应为3,164.75元(3,441.67/21.75*10天*200%)。关于刘文秀主张的2016年7月1日至2020年8月未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。本案中，双方实际已连续6次签订固定期限劳动合同，根据劳动合同法规定，在双方已连续签订两次固定期限劳动合同后，刘文秀可以提出与辽宁省投资集团有限公司房地产分公司签订无固定期限劳动合同。现刘文秀并未提供证据证明其向辽宁省投资集团有限公司提出签订无固定期限劳动合同，其仍选择签订固定期限劳动合同，视为刘文秀放弃了与辽宁省投资集团有限公司房地产分公司签订无固定期限劳动合同的权利，故刘文秀该项主张没有法律依据，该院不予支持。关于刘文秀主张的350元扣发工资问题。根据辽宁省投资集团有限公司房地产分公司的考勤记录及视频，刘文秀于2020年6月30日下午未在岗工作，刘文秀主张系外出办理备案等，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司予以否认，刘文秀亦未提供证据证明其外出是办理单位交办的工作，故刘文秀在当月并未满勤，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司未发放300元满勤工资并无不当。刘文秀月收入包含基础工资2,250元，绩效工资600元，综合补贴300元，刘文秀的日工资为144.83元(3,150/21.75)，刘文秀当月缺勤半天，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司扣发50元亦无不当，故刘文秀该项诉讼请求该院不予支持。关于刘文秀主张辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司共同承担赔偿责任的问题。虽刘文秀与辽宁省投资集团有限公司房地产分公司订立劳动合同，但是辽宁省投资集团有限公司房地产分公司不能独立对外承担民事责任，故应由辽宁省投资集团有限公司、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司共同承担民事责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十九条、第八十二条之规定，判决：一、辽宁省投资集团有限公司与辽宁省投资集团有限公司房地产分公司于本判决生效后七日内支付刘文秀2020年8月份工资1,107.66元；二、辽宁省投资集团有限公司与辽宁省投资集团有限公司房地产分公司于本判决生效后七日内支付刘文秀未签订书面劳动合同二倍工资差额1,107.66元；三、辽宁省投资集团有限公司与辽宁省投资集团有限公司房地产分公司于本判决生效后七日内支付刘文秀未休年假工资3,164.75元；四、驳回刘文秀其他诉讼请求。案件受理费10元(刘文秀垫付)，由辽宁省投资集团有限公司和辽宁省投资集团有限公司房地产分公司共同承担。双方当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于刘文秀8月份工资的问题。刘文秀主张一审法院计算的月平均工资数少于其实际工资数，双方争议的焦点为两次发放的一次性奖金。但刘文秀的8月份工资并不涉及两次发放的一次性奖金，故一审法院判决的刘文秀8月份工资并无不当。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。刘文秀主张辽宁省投资集团有限公司房地产分公司应支付其2020年7月1日至8月未签订书面劳动合同二倍工资。刘文秀、辽宁省投资集团有限公司房地产分公司2019年7月1日签订的一年期固定期限劳动合同期满后，刘文秀仍在用人单位工作，根据《劳动合同法》第10条及第82条的规定，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司应自用工之日起一个月内与刘文秀订立书面劳动合同，现辽宁省投资集团有限公司房地产分公司未在2020年7月份与刘文秀签订书面合同，应自2020年8月1日起支付刘文秀未签订书面劳动合同二倍工资的差额，故一审法院关于未签劳动合同双倍工资的判项并无不当。关于未休年假的问题。刘文秀一审时主张的是2019年7月1日至2020年6月30日未休年假工资，一审法院按照刘文秀主张，判决辽宁省投资集团有限公司房地产分公司支付刘文秀10天未休年假工资并无不当。关于上诉人主张的2016年7月1日至2020年8月未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题，刘文秀与辽宁省投资集团有限公司房地产分公司签订了固定期限劳动合同，视为认可签订固定期限劳动合同，故一审法院没有支持上诉人的主张并无不当。关于违法解除赔偿金的问题。刘文秀主张用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定告知或公示告知劳动者，被上诉人庭审提交的相关材料不合法，辞退程序不合法，构成违法解除。辽宁省投资集团有限公司房地产分公司提供了考勤、请假制度的征求意见和下发各部门的通知，可见，辽宁省投资集团有限公司房地产分公司的此项规章制度已经经过民主程序，且告知了劳动者，故辽宁省投资集团有限公司房地产分公司的解除不属于违法解除。一审法院没有支持刘文秀的此项诉讼请求并无不当。综上所述，刘文秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘文秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 慧审 判 员  徐文彬审 判 员  朴海花二〇二一年八月二十四日法官助理  黄 琳书 记 员  徐 唱