江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1810号上诉人（原审被告）：吉武，男，1975年4月10日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审被告）：徐以林，男，1971年11月14日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审被告）：章兴亚，男，1969年9月7日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审被告）：马绪坚，男，1977年6月8日出生，住江苏省沭阳县。四上诉人委托诉讼代理人：戚祥飞，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏沭阳农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇台州南路与苏州东路交汇处。法定代表人：陈雷，该行董事长。委托诉讼代理人：钱华华，公司员工。委托诉讼代理人：仲春辉，江苏铭云律师事务所律师。原审被告：耿立强，男，1987年4月17日出生，住江苏省沭阳县。原审被告：贺笑，女，1990年12月12日出生，住江苏省沭阳县。上诉人吉武、徐以林、章兴亚、马绪坚因与被上诉人江苏沭阳农村商业银行股份有限公司（以下简称沭阳农商行）金融借款合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初10378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，依法组成合议庭于2021年5月27日公开听证进行了审理。上诉人吉武、徐以林及上诉人吉武、徐以林、章兴亚、马绪坚的委托诉讼代理人戚祥飞，被上诉人沭阳农商行的委托诉讼代理人钱华华、仲春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉武、徐以林、章兴亚、马绪坚上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案不应判决上诉人承担责任。上诉人并没有为原审被告耿立强、贺笑95万元借款提供担保。担保合同约定担保人仅为一笔120万元、借款时间为2018年11月23日至2020年11月20日的借款提供担保，但该笔借款并未发生。担保合同虽然成立但未生效，上诉人不应承担责任。被上诉人一审也未提供证据证明上诉人为涉案95万元借款提供担保。一审法院径自认为上诉人提供了担保，判决上诉人承担担保责任，甚为不妥。二、即使担保合同有效，也应当在抵押物抵押价值之内免除上诉人的担保责任。本案中因被上诉人过错导致无法就抵押物实现抵押权，同时导致上诉人作为保证人在承担保证责任后无法就抵押物行使追偿权。被上诉人这一行为导致上诉人存在合理依赖的抵押权未设立，因此应当免除上诉人在抵押物价值范围内的担保责任。因涉案房屋抵押价值高于涉案借款95万元，故应免除上诉人的担保责任。被上诉人沭阳农商行辩称，上诉人的两条上诉理由均不成立。上诉人向被上诉人出具了保证书，在保证期限内，被保证人与被上诉人之间仅发生一笔95万元的贷款，该笔贷款没有超出上诉人120万元保证限额，上诉人应承担保证责任。在上诉人签署的保证书中明确载明放弃了担保物的优先处置。因此上诉人的上诉没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告耿立强、贺笑未作答辩。沭阳农商行向一审法院起诉请求：1.请求法院判令耿立强、贺笑归还贷款本金949000元及期内未付利息11000元、罚息及复利（罚息以949000元为基数，自2019年12月5日起按照年利率16.8345%计算至实际给付之日止；复利以期内未付利息11000元为基数，自2019年12月5日起按照年利率16.8345%计算至实际给付之日止）；2.就上述款项对抵押人耿立强、贺笑夫妻的抵押物（沭阳县北侧、吉武东侧、葛某西侧）拍卖在180万元范围内享有优先受偿权；3.保证人马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林对上述债务承担连带清偿责任；4.耿立强、贺笑、马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林承担本案诉讼费用。一审法院认定案件事实：2016年12月25日，耿立强作为借款人、耿立强、贺笑作为抵/质押人与江苏沭阳农村商业银行胡集支行（贷款人）签订最高额个人抵/质押担保借款合同，约定担保人自愿为借款人自2016年12月25日起至2019年12月24日止，在贷款人处办理的最高额债权180万元（其中本金为95万元，其余部分为第十一条抵/质押担保范围所确定的去除债权本金的数额）提供担保。借款人每次提款的借款期限自借款人实际提款日起至约定还款日止，以借据记载为准，但任何一笔提款的还款日不得迟于本条所确定的借款额度使用期限的终止日。在此期间和最高本金余额内，借款人可循环使用借款额度，不再逐笔签订借款合同，每笔借款的金额、期限、还款方式、借款用途等以借款凭证为准。借款凭证为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。约定抵/质押人同意提供其位于沭阳县北侧、吉武东侧、葛某西侧的建筑物作为抵押担保，并办理了抵押物登记，载明权利价值为180万元。抵押担保的担保范围除了借款本金，还包括利息，逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（公证费、保险费、抵押登记费、评估费、鉴定费、运输费、保管费、律师费等）以及贷款人实现债权的其他一切费用均包含在内，且承担连带责任。约定还款方式为按月还本付息，结息日为每月20日。借款人未按约归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起按照在本合同约定的借款执行利率基础上加收50%的利率计收罚息，直至本息清偿为止。对应付未付利息，贷款人可以依据中国人民银行规定计收复利。2018年12月5日，耿立强、贺笑签订共同借款承诺书一份，约定作为共同借款人对案涉借款承担责任。当日，江苏沭阳农村商业银行胡集支行向耿立强发放贷款950000元，约定到期日为2019年12月4日，年利率11.223%。2018年11月23日，马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林分别向江苏沭阳农村商业银行胡集支行出具连带保证责任书，载明：“借款人耿立强本次借款壹佰贰拾万元整（大写），期限自2018年11月23日至2020年11月20日止……我熟知借款人借款和用款情况，并自愿无论在何情形下均承担连带保证责任（即使债务人提供了物的担保的，我也愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任）……”。后耿立强仅归还95076.82元，余款至今未再归还。借款到期后，沭阳农商行于2019年12月5日向耿立强等人催收，耿立强、马绪坚、徐以林在逾期贷款催收通知书上签字。但至今未履行还款及保证义务，沭阳农商行索款未果，诉至一审法院要求处理。一审法院另查明，2017年10月10日，耿立强作为借款人、耿立强、贺笑作为抵/质押人与沭阳农商行（贷款人）签订最高额个人抵/质押担保借款合同，约定借款人自2017年10月10日起至2020年10月9日止，在贷款人处办理的最高额债权为50万元（其中本金为225000元）。2018年10月16日，江苏沭阳农村商业银行胡集支行向耿立强发放贷款225000元，期限自2018年10月16日起至2019年10月15日止。后该笔款项被清偿完毕。一审法院再查明，权证登记号为02212号抵押登记证明项下的涉案房屋未取得建设工程规划许可证等审批手续。一审法院认为，江苏沭阳农村商业银行胡集支行与耿立强、贺笑签订的最高额个人抵/质押担保借款合同，系合同双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应当按照约定履行合同义务。江苏沭阳农村商业银行胡集支行系沭阳农商行的分公司，沭阳农商行诉讼主体适格。耿立强未履行还款义务，其行为已构成违约，故沭阳农商行要求耿立强还款付息的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。贺笑作为共同借款人，应对耿立强的上述债务承担共同还款责任。关于马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林是否应承担保证责任的问题，一审法院认为，马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林系于2018年11月23日签订连带保证责任书，明确约定期限自2018年11月23日至2020年11月20日止，该段期间内实际发生的借款仅沭阳农商行主张的这一笔，即2018年12月5日出借的950000元。该笔借款的最高额个人抵/质押担保借款合同系于2016年12月25日签订（早于保证人签订保证书之日），期限为2016年12月25日起至2019年12月24日止。马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林在其出具的保证书上明确载明熟知借款人的借款和用款情况。故可以认定保证书所指向的借款包括案涉这笔950000元。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。本案中，马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林共同为案涉950000元借款提供保证担保，未约定各自份额，应视为连带共同保证。债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。沭阳农商行在借款期限届满后次日即2019年12月5日即向借款人及担保人主张权利，马绪坚、徐以林在逾期贷款催收通知书上签字，沭阳农商行催收的效力及于其他未签字的保证人。综上，马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林应对案涉借款承担保证责任，其辩解无事实和法律依据，一审法院依法不予采信。对于耿立强、贺笑提供的不动产抵押担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定，债务人或第三人有权处分的建筑物等财产可以抵押。“有权处分”的前提是财产必须合法且可以流通、转让。涉案双方就涉案财产设立担保的目的是抵押人不履行到期债务时，抵押权人可以对抵押的财产依法进行转让、变价以清偿债务，从而实现抵押担保的目的；若不具备转让性，则抵押财产无法实现其价值，亦难以实现抵押担保的目的，设立抵押权变得没有意义。本案中，涉案房屋的建设没有取得建设工程规划许可证等相关审批手续，该房屋不具备可转让性，不能进入流通领域实现其交换价值，故抵押权人欲以拍卖、变卖涉案抵押物所得价款优先受偿的目的无法实现。因此，虽然双方就涉案房屋办理了抵押登记，但因该房屋无法进入流通领域，抵押权自始即不能实现，故涉案房屋抵押权未设立，沭阳农商行要求对涉案抵押房屋拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。诉讼过程中，沭阳农商行明确表示放弃部分权利，对于第一项诉讼请求的金额，仅主张借款本金949000元及期内未付利息11000元、罚息及复利（罚息以949000元为基数，自2019年12月5日起按照年利率16.8345%计算至实际给付之日止；复利以期内未付利息11000元为基数，自2019年12月5日起按照年利率16.8345%计算至实际给付之日止）。沭阳农商行的行为系对其权利的自行处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。贺笑、马绪坚、章兴亚经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。调解不成，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第二百零三条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审判决：一、耿立强、贺笑应于判决生效之日起十日内给付沭阳农商行贷款本金949000元及期内未付利息11000元、罚息及复利（罚息以949000元为基数，自2019年12月5日起按照年利率16.8345%计算至实际给付之日止；复利以期内未付利息11000元为基数，自2019年12月5日起按照年利率16.8345%计算至实际给付之日止）；二、马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林对上述债务承担连带清偿责任，马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回沭阳农商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14175元，减半收取7088元（沭阳农商行已预交7088元），由耿立强、贺笑、马绪坚、章兴亚、吉武、徐以林负担。上诉人吉武、徐以林、章兴亚、马绪坚与被上诉人沭阳农商行二审均未提供新证据。经审理，上诉人吉武、徐以林、章兴亚、马绪坚与被上诉人沭阳农商行对一审查明的案件事实均无异议，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：在2019年12月5日逾期贷款催收通知书中记载，“您户于2018年12月5日在本行借款（担保）95万元，借款人姓名耿立强，用途为购家具，已于2019年12月4日到期……承诺：本人愿意对此笔贷款继续承担连带保证责任，直至贷款本息还清为止。”马绪坚、徐以林在上述催收通知书上签字。被上诉人沭阳农商行将连带责任保证书中的约定理解为最高额保证担保，主张借款期限内发生的借款在1200000元限额内保证人都应当承担保证责任。本案二审争议焦点为：上诉人吉武、徐以林、章兴亚、马绪坚是否应当对涉案借款承担连带担保责任。如应承担担保责任，担保责任范围应如何确定。本院认为，从连带责任保证书的约定看，系单次为具体一笔借款提供保证担保，并非最高额保证，故被上诉人沭阳农商行主张涉案保证为最高额保证，与连带责任保证书的约定不符，相关观点不应采纳。保证合同为主合同的从合同，故保证担保的债权债务应当与主合同相对应。被上诉人沭阳农商行主张的涉案借款，不仅借款金额与保证合同约定的不一致，且借款期限亦不相同，故无法依据连带责任保证书的约定认定相关保证人为涉案借款提供了担保。据此，保证人吉武、章兴亚不应当对涉案借款承担连带保证责任。关于保证人马绪坚、徐以林，二人在2019年12月5日逾期贷款催收通知书上签名，视为认可催收通知书的相关内容。从催收通知书记载的内容看，对保证担保的债权债务作了变更，相关借款的金额及借款期限与沭阳农商行主张的涉案借款一致，故应认定马绪坚、徐以林承诺为涉案借款提供连带责任保证，二人应当依约承担相应的保证责任。关于保证担保的范围，结合连带责任保证书的约定，二人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任，故对其二人提出的应当在抵押物抵押价值范围内免除二人的担保责任的主张，本院不予采纳。综上，上诉人吉武、章兴亚的上诉请求成立，应予支持。上诉人马绪坚、徐以林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应当改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2020）苏1322民初10378号民事判决第一、三项；二、撤销沭阳县人民法院（2020）苏1322民初10378号民事判决第二项；三、上诉人马绪坚、徐以林对上述判决第一项确定的耿立强、贺笑的债务承担连带责任，上诉人马绪坚、徐以林承担连带责任后，有权向耿立强、贺笑追偿。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14175元，减半收取计7088元；二审案件受理费14175元，均由耿立强、贺笑、马绪坚、徐以林共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年八月十七日书记员  许 阳