安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖13民终2382号上诉人（原审原告）：杨怀军，男，1967年7月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：白存明，安徽云飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭佩文，安徽云飞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宿州市涵艺空间装饰工程有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区南翔恒泰3区7栋318，统一社会信用代码91341302343897366L。法定代表人：杨晓龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：戎兴旺，上海创昱合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨晓龙，男，1993年2月2日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。原审第三人：中煤第三建设（集团）有限责任公司第三十三工程处，住所地安徽省宿州市埇桥区汴河东路27号，统一社会信用代码91341300762750289L。法定代表人：崔怀胜，处长。委托诉讼代理人：王亚伦，男，该工程处员工。委托诉讼代理人：王一农，男，该工程处员工。上诉人杨怀军因与被上诉人宿州市涵艺空间装饰工程有限公司（以下简称涵艺公司）、杨晓龙，原审第三人中煤第三建设（集团）有限责任公司第三十三工程处（以下简称中煤三十三处）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2021）皖1302民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实或者理由，经当事人同意，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。杨怀军上诉请求：撤销原判，依法改判支持杨怀军一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由涵艺公司、杨晓龙承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。事实上，杨怀军与涵艺公司签订《工程挂靠协议》，约定杨怀军挂靠在涵艺公司名下，为中煤三十三处宿州市港口北路安置区以及宿州整体城镇化项目供应材料，材料款由涵艺公司协助杨怀军结算。两项目杨怀军供应材料款计1486683.75元，中煤三十三处向涵艺公司已支付1166683.75元，余320000元未支付，涵艺公司向杨怀军支付571000元，余款595683.75元被杨晓龙用于个人取款及消费。一审认定杨怀军向中煤三十三处供应瓜子片2840.35吨、黄砂997.58吨，材料款共计221061.95元错误。杨怀军与涵艺公司签订的《工程挂靠协议》日期虽为2016年3月20日，但实际宿州市港口北路安置区的材料供应自2015年5月即由杨怀军负责。《工程挂靠协议》载明挂靠工程为宿州市港口北路安置区，涵艺公司签发的授权委托书中也注明涵艺公司与中煤三十三处约定的港口北路安置区的材料采购中的一切事宜均由杨怀军代理。中煤三十三处提供的《情况说明》可以看出，该工程的材料供应于2015年5月。杨怀军与涵艺公司于2016年3月20日签订《工程挂靠协议》、涵艺公司与中煤三十三处于2016年1月13日签订的材料采购合同系后补合同，为了后期支付款项需要签订，故合同签订日期晚于实际供货日期。一审中杨怀军提供部分过磅单予以证明，以上证据能够证明杨怀军为实际供货人，自2015年5月为中煤三十三处供应材料，一审对杨怀军提供的2016年1月13日之前的过磅单不予认可系事实认定错误。按照一审认定事实，涵艺公司向杨怀军多支付材料款。但杨晓龙在与杨怀军之间的通话录音中认可欠款事实存在。综上，一审认定事实错误，案涉两项目的材料均系杨怀军供应，涵艺公司仅是挂靠单位。二、一审对杨怀军与涵艺公司于2016年3月20日签订《工程挂靠协议》的证明目的不予采信错误。一审法院认为案涉《工程挂靠协议》因甲方签字为“杨小龙”，且无涵艺公司加盖公章，无法证明该挂靠协议是涵艺公司的法定代表人杨晓龙行使职务所签，杨晓龙亦未到庭对该证据进行质证，对该证据的证明效力不予认定错误。杨晓龙的曾用名是杨小龙，且系涵艺公司的法定代表人，有杨怀军与杨晓龙的录音为证，杨晓龙在录音中承认其签订的挂靠协议内容的真实性，且认可欠款事实，协议签订后涵艺公司已按照约定协助杨怀军进行部分款项的支付，故案涉《工程挂靠协议》真实有效。涵艺公司辩称：一、《工程挂靠协议》是否真实有效，是否实际履行，是否与本案项下的采购具有关联性。1、挂靠协议真实性无法查明。案涉挂靠协议未加盖涵艺公司公章，杨晓龙的签名出现错别字“杨小龙”，且挂靠协议签订时无其他人员在场，故挂靠协议的真实性存疑。2、挂靠本身不合法，挂靠协议不是有效合同。3、杨怀军无证据证明挂靠协议实际已履行。4、杨怀军无证据证明涉及原审第三人的采购与挂靠协议有关联，其诉讼请求为主观臆断。5、即便挂靠协议真实有效，从挂靠协议的内容来看，对原审第三人的供货并非排他性归属杨怀军，杨晓龙也经营砂石生意，与原审第三人也存在采购砂石的业务往来，本案存在杨晓龙和杨怀军共同供货的可能性。二、涉案采购砂石实际履行人是否是杨怀军。仅依庭审提供的委托书和过磅单，不能证明杨怀军系实际供货人，不足以证明相关石料为杨怀军对外采购。杨怀军与杨晓龙长期存在合作关系，杨晓龙在经营原审第三人的相关供货，杨晓龙的货料来源宿州市腾飞土方工程有限公司，杨晓龙一直与上述公司存在采购砂石业务往来。本案中杨怀军自始未提供其砂石的来源，采购的价格以及运输情况。涵艺公司不否认杨怀军在涉案砂石供应中履行了部分职务行为，包括与原审第三人进行对账、运输等，但据此认为砂石供应全系杨怀军实际履行依据不足。中煤三十三处辩称：中煤三十三处从未与杨怀军签订任何合同，根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力。中煤三十三处只与涵艺公司存在买卖合同关系，依照一审查明，杨怀军与涵艺公司所有的业务往来均代表涵艺公司。（2021）皖1302民初1309号之一民事裁定书，裁定停止支付中煤三十三处应向涵艺公司支付的材料款320000元，也能说明杨怀军与中煤三十三处不存在合同关系，其所有业务往来均代表涵艺公司。杨晓龙未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。杨怀军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令杨晓龙与涵艺公司连带支付杨怀军材料款项915683.75元及利息;2、判令中煤三十三处停止支付尚欠的320000元材料款；3、本案诉讼费用由杨晓龙、涵艺公司承担。一审法院认定事实：2016年1月13日，涵艺公司与中煤三十三处签订了材料采购合同，约定由涵艺公司向中煤三十三处供应黄砂和瓜子片，2016年1月13日将货款打入约定账户，同时涵艺公司于2016年1月13日出示了授权委托书，约定杨怀军为涵艺公司的委托代理人，负责办理中煤三建宿州港口北路安置区采购黄砂、瓜子片项目的投标、谈判、签约、履行合同、供货、办理结算等其他与本项目有关的一切事宜，授权委托代理期为2016年1月13日至工程质保期结束。之后，杨怀军向中煤三十三处供应材料至工程结束，共计瓜子片2840.35吨，黄砂997.58吨。另查明，涵艺公司已向杨怀军支付了材料款571000元。一审法院认为，涵艺公司与中煤三十三处于2016年1月13日签订的材料采购合同，均为双方真实的意思表示，合同真实有效。同日签发的授权委托书上有涵艺公司加盖的公章及法定代表人杨晓龙的签字，具有法律效力。通过材料采购合同和授权委托书的内容来看，涵艺公司与中煤三十三处约定了采购标的为黄砂和瓜子片，单价为黄砂65元/吨，瓜子片55元/吨，杨怀军在办理中煤三建宿州港口北路安置区采购黄砂、瓜子片项目的投标、谈判、签约、履行合同、供货、办理结算等其他与本项目有关的一切事宜中享有代理权，因此，对于杨怀军提交的过磅单中2016年1月13日之前的石子、米石的过磅单据，不予认可。杨怀军提供的涵艺公司与杨怀军于2016年3月20日签订的工程挂靠协议，因甲方签字为“杨小龙”，且无涵艺公司加盖公章，无法证明此协议是涵艺公司的法人杨晓龙行使职务行为所签，对此协议的证明目的，不予采信。通过庭审查明的事实和杨怀军提交的过磅单来看，杨怀军向中煤三十三处供应了瓜子片2840.35吨，黄砂997.58吨，材料款共计221061.95元，涵艺公司已向杨怀军支付了材料款571000元。综上，杨怀军的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条之规定,判决:驳回杨怀军的诉讼请求。一审案件受理费15921元，减半收取为7961元，财产保全费3307元，由杨怀军负担。本院二审期间，杨怀军围绕上诉请求提交证据一、2020年11月16日杨怀军代表涵艺公司与中煤三十三处港口北路项目的会计张楠之间的对账单两份，以证明2020年11月16日，涵艺公司与中煤三十三处对整个送料的应付款进行对账，2020年11月19日中煤三十三处依据上述对账单出具两份情况说明。证据二、杨怀军在2015年至2017年材料供应期间ＡＴＭ取款记录一组，以证明杨怀军在供货期间的资金来源，采购材料取款1372500元，与供货金额1486683.75元相符。证据三、杨怀军与杨晓龙的通话录音两份及电信缴费票据一张，以证明153××××0268是杨晓龙的手机号，杨怀军挂靠在涵艺公司名下向中煤三十三处供料，杨晓龙为涵艺公司的法定代表人，后续材料款565801元被杨晓龙私人使用。涵艺公司发表质证意见为：上述证据超过举证期限，均非新证据，对杨怀军违反举证规则的违法行为造成的妨碍诉讼的行为予以警告处罚。对于证据一真实性不认可。对账单仅有张楠个人签字，张楠的签字是否属实，是否能够代表中煤三十三处，均无法证明，且对账内容与本案业务无直接关联，更不能证明对账单对应的实际供货人是杨怀军。对于证据二真实性无异议，但取款记录不能证明该款用于采购涉诉材料，对其关联性不予认可。对于证据三中的电信缴费票据真实性无异议，但不能证明是杨晓龙在使用。通话录音真实性不予认可，杨怀军未提供录音的原始载体，不符合证据的形式。中煤三十三处发表质证意见为：对于证据一对账单真实性、合法性、关联性均无异议，中煤三十三处对对账单进行说明并出具两份情况说明，加盖财务专用章。对于证据二，因杨怀军与中煤三十三处之间不存在合同关系，该份证据与中煤三十三处无关。对于证据三杨怀军与杨晓龙之间的通话记录，中煤三十三处对此不知情，亦与中煤三十三处无关。对于上述证据本院认证意见如下：对于证据一，中煤三十三处对于对账单的真实性予以认可。上述两份对账单与中煤三十三处出具的两份情况说明相吻合，涵艺公司对于中煤三十三处出具的两份情况说明的真实性无异议，结合涵艺公司向杨怀军出具授权委托书，委托杨怀军以涵艺公司名义全权办理中煤三十三处宿州港口北路安置区采购黄砂、瓜子片项目的投标、谈判、签约，履行合同、供货，办理结算等其他于本项目有关的一切事宜。本院对该两份对账单的真实性予以认定。对于证据二、涵艺公司对该份取款记录的真实性无异议，本院对该份取款记录的真实性予以认定。对于证据三、涵艺公司对于电信缴费票据真实性无异议，经庭前本院与杨晓龙本人联系，确认手机号153××××0268为杨晓龙仍在使用。本院通过核查杨怀军提供的原始手机通话录音，该录音内容清晰、连贯，可听清基本内容，并无明显疑点，且录音内容与杨怀军所提供的录音文本无异。录音反映的内容与杨怀军提供的涵艺公司中行对账单的出入账能够相互印证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，本院对上述通话录音真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中涵艺公司在回答法庭提问“为什么这笔钱没有给杨怀军”时，对于杨怀军送货的事实予以认可。涵艺公司在发表质证意见时对于中煤三十三处出具的两份情况说明、涵艺公司中行对账单流水31份真实性均予以认可。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条第一款之规定，本院对于杨怀军送货的事实、以及情况说明、涵艺公司中行对账单流水的真实性予以确认。中煤三十三处出具的港口北路项目情况说明载明：涵艺公司在2015年5月与中煤三十三处宿州港口北路项目签订供料合同。累计供应黄沙、瓜子片结算金额：1086683.75元；累计已付款金额：786683.75元；剩余未付金额300000元。中煤三十三处出具的宿州整体城镇化项目情况说明载明：涵艺公司在2016年4月与中煤三十三处宿州整体城镇化项目签订供料合同。累计供应黄沙、瓜子片结算金额：400000元；累计已付款金额：380000元；剩余未付金额20000元。涵艺公司中行对账单流水显示：2016年2月1日中煤三十三处打款100000元，2016年2月4日汇入杨怀军账户100000元；2016年5月5日中煤三十三处打款100000元，2016年5月11日汇入杨怀军账户96000元；2016年7月18日中煤三十三处打款200000元，2016年7月22日汇入杨怀军账户175000元；2017年1月6日中煤三十三处打款86683.75元，2017年1月25日中煤三十三处打款200000元，2017年1月26日汇入杨怀军账户200000元……。本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：涵艺公司与杨怀军之间是否存在挂靠经营关系，杨怀军应得材料款如何认定，杨晓龙应否承担连带给付责任。本案中杨怀军持挂靠协议主张其与涵艺公司之间系挂靠经营关系，涵艺公司辩称杨怀军提供的挂靠协议无涵艺公司盖章、且系杨小龙而非系涵艺公司法定代表人杨晓龙签名，对其真实性不予认可。审理认为，涵艺公司对挂靠协议的真实性虽不予认可，但涵艺公司认可杨怀军向中煤三十三处送料的事实，涵艺公司数次在中煤三十三处向其司打款时，随后将相应款项汇入杨怀军账户，共计汇入杨怀军账户571000元。另外，涵艺公司的法定代表人杨晓龙在与杨怀军的通话录音中认可杨怀军与涵艺公司之间系挂靠关系，对于其扣压的中煤三十三处向涵艺公司汇入的部分材料款，杨晓龙表示愿意偿还给杨怀军。综上，能够认定杨怀军与涵艺公司之间存在事实上的挂靠经营关系，一审确定本案案由为买卖合同纠纷不当，二审纠正为合同纠纷。审理查明，杨怀军实际于2015年即以涵艺公司名义向中煤三十三处项目供料，2016年1月13日形成的采购合同、授权委托书均为后补材料。涵艺公司向杨怀军出具的授权委托书虽仅涉及中煤三十三处宿州港口北路项目，但结合杨怀军提供的两份对账单、情况说明以及过磅单来看，杨怀军亦参与中煤三十三处宿州整体城镇化项目。对照情况说明及对账单，能够认定中煤三十三处宿州港口北路项目中，杨怀军以涵艺公司名义供应黄沙、瓜子片结算金额计1086683.75元，中煤三十三处已付金额为786683.75元，未付金额为300000元。中煤三十三处宿州整体城镇化项目中，杨怀军以涵艺公司名义供应黄沙、瓜子片结算金额计400000元，中煤三十三处已付金额为380000元，未付金额为20000元。本案中，杨怀军主张涵艺公司向其支付材料款项915683.75元（1086683.75元+400000元-571000元）。涵艺公司共计收到中煤三十三处转款1166683.75元（786683.75元+380000元），剩余款项320000元（1086683.75元+400000元-1166683.75元）因涵艺公司现未收到，杨怀军主张该部分款项无事实依据。对于杨怀军此节诉讼请求本院仅支持595683.75元（1166683.75元-571000元），超出部分，另行主张。关于杨怀军主张的利息问题，双方未对逾期付款利息作出约定的，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。杨晓龙系涵艺公司的法定代表人，杨怀军与涵艺公司之间的权利义务应由涵艺公司承担，不应由杨晓龙个人承担责任，杨怀军请求判令其承担连带支付责任，本院不予支持。关于杨怀军请求判令中煤三十三处停止支付尚欠的320000元材料款，（2021）皖1302民初1309号之一民事裁定书已裁定停止支付中煤三十三处应向涵艺公司支付的材料款320000元。该项诉讼请求实为诉讼保全行为，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》中关于诉讼保全的规定，不属于本案的审理范围，本院不予处理。综上，杨怀军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条之规定，判决如下：一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2021）皖1302民初1309号民事判决；二、宿州市涵艺空间装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付杨怀军材料款595683.75元及利息（以595683.75元为基数，自2021年1月25日起至实际清偿之日止，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、驳回杨怀军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7961元，保全费3307元，由杨怀军负担2783元，宿州市涵艺空间装饰工程有限公司负担5178元，保全费3307元由宿州市涵艺空间装饰工程有限公司负担；二审案件受理费15921元，由杨怀军负担5564元，宿州市涵艺空间装饰工程有限公司负担10357元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 强审 判 员  王 磊审 判 员  姚 强二〇二一年八月十九日法官助理  余倩男书 记 员  陈明明附：适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。