贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔26刑终214号抗诉机关（原公诉机关）天柱县人民检察院。原审被告人蒋琼，女，1962年5月18日生于贵州省天柱县，苗族，大专文化，中共党员，原天柱县房地产管理局局长，户籍所在地为天柱县，现住天柱县。2015年4月4日因涉嫌受贿被刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于凯里市看守所。辩护人雷达、黄霞，贵州万木春律师事务所律师。天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控原审被告人蒋琼犯受贿罪一案，于2016年6月15日作出（2015）天刑初字第120号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关天柱县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，原审被告人蒋琼及其辩护人雷达、黄霞等到庭参加了诉讼。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。原判认定：2009年5月至2013年，被告人蒋琼在任天柱县房地产管理局局长、天柱县房地产管理办公室主任期间，利用职务之便，单独或者伙同他人收受贺某等人的贿赂款共计人民币1024800元，其个人分得909800元。具体事实如下：（一）2009年，在天柱县廉租房平安小区一期、二期工程招投标中，时任天柱县房地产管理局局长的被告人蒋琼和负责保障房建设工作的舒某利用职务便利，没有将附属水电安装工程纳入招投标范围，而是另行指定给施工方贺某实施。在工程实施完毕后，贺某为感谢蒋琼和舒某，向二人行贿人民币240000元，其中舒某分得115000元，被告人蒋琼分得125000元。（二）2011年，贺某在实施天柱县凤城镇一期廉租房工程过程中，被告人蒋琼的弟弟蒋荣涛经过招投标中了天柱县交通局负责的天柱县2011年地坝至木杉通村水泥路（油路）建设项目，由于无钱交保证金，蒋某通过被告人蒋琼联系贺某，贺某便借了人民币200000元给蒋某交保证金，随后蒋某打了一张200000元的借条给贺某。有一天，在被告人蒋琼办公室，贺某为了感谢被告人蒋琼在工程上对自己的照顾，将蒋某写的200000元借条交给被告人蒋琼，并以不要蒋某还该200000元为由，将该200000元送给了被告人蒋琼。（三）2013年初，贺又喜为感谢被告人蒋琼帮助其得到天柱县凤城镇二期和安居苑北区二标等廉租房工程，对被告人蒋琼表示等工程得款后要感谢她。2013年下半年，被告人蒋琼退休后，准备购买私车，想到贺某曾经许诺感谢的事，便打电话给贺某，要贺某帮其付款买车，贺某为感谢被告人蒋琼曾经的帮助，同意帮其买车，并将人民币264800元打入被告人蒋琼之弟蒋某的账户，蒋琼用该款购买了白色帕萨特轿车一辆（贵Ｈ×××××，上户登记户名为蒋某）。（四）被告人蒋琼在任天柱县房地产管理局局长期间，利用职务便利，收受欧某贿赂款共计人民币260000元，其中：?2010年下半年的一天，欧阳大成为了感谢被告人蒋琼帮助其得到天柱县平安小区第三期廉租房的工程项目，在天柱县凤城镇擎天路送给被告人蒋琼人民币50000元。?2012年年初的一天，欧阳大成为了感谢被告人蒋琼帮助其得到天柱县安居苑东区一、二标廉租房工程项目，在天柱县凤城镇擎天路送给被告人蒋琼人民币200000元。?2012年春节（2013年年初）前一天，为了感谢被告人蒋琼在承建天柱县房管局负责的廉租房工程项目过程中的关照，欧某在天柱县凤城镇街上送给被告人蒋琼人民币10000元。（五）2011年春节前一天，为了感谢被告人蒋琼帮助其得到天柱县平安小区廉租房四期一标和安居苑北区三标工程项目，周某在天柱县凤城镇擎天路送给被告人蒋琼人民币30000元。（六）2013年春节前一天，杨某1为了感谢被告人蒋琼对自己承建天柱县房地产管理局工程项目的关照，在天柱县凤城镇街上送给被告人蒋琼人民币20000元。（七）2012年春节（2013年年初）期间，监理人员吴某为了感谢被告人蒋琼的帮助，在天柱县凤城镇街上送给被告人蒋琼人民币5000元。（八）2011年春节（2012年年初），为了感谢被告人蒋琼的关照，监理人员杨某2送给被告人蒋琼人民币2000元。（九）2012年年底的一天，为了感谢被告人蒋琼的关照，监理人员王某送给被告人蒋琼人民币2000元。（十）2012年春节前一天，为了感谢被告人蒋琼的关照，杨某3在被告人蒋琼家后门口，送给被告人蒋琼人民币1000元。原判依据上述事实及相关证据认为，被告人蒋琼在任天柱县房地产管理局局长、天柱县房地产管理办公室主任期间，利用职务之便，收受他人的贿赂款人民币1024800元，其中个人分得909800元，其行为已触犯刑法，构成受贿罪。对于公诉机关指控的第十一、第十二起事实，即指控被告人蒋琼收受贵州锦绣房地产公司、天柱县汉华房地产有限公司以明显低于市场价的房屋。虽提供了证人证言、购房合同、价格指导表等证据证实，但无专业机构的评估意见，被告人蒋琼当时购买这两套商品房的价格是否明显低于市场价无充足的依据，导致无法准确认定被告人蒋琼是否以明显低于市场价格购买该两套商品房，故对这两项指控事实，不予认定。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决如下：一、被告人蒋琼犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人蒋琼受贿所得人民币909800元予以没收，上缴国库。宣判后，原公诉机关天柱县人民检察院提出抗诉，抗诉意见是，原审法院认定事实错误，公诉机关指控的第十一项、第十二项，即蒋琼两次在锦绣花园和和汉华阳光城以明显低于市场价格购买商品房的行为完全符合受贿罪的构成要件，应当认定为受贿犯罪。理由为：蒋琼在任天柱县房地产管理局局长期间，利用职务之便，分别以每平方米1880元在贵州锦绣房地产公司购买一套商品房（当时市场价格为3228元每平方米），以每平方米2850元在贵州省天柱县汉华房地产开发有限公司购买一套商品房（当时市场价为3628元），有房屋订购协议书、价格指导表，同期部分购房人的证言及购房合同，售房工作人员的证言、汉华房地产公司法人代表张某的证言以及被告人的供述与辩解等证实，蒋琼以明显低于市场价的方式购买房屋，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定之情形，本质是权钱交易，应以受贿罪论处。黔东南苗族侗族自治州人民检察院提出相同的支持抗诉意见。二审庭审中，原审被告人蒋琼的辩解为：一、原审法院认定第一项事实，即蒋琼与舒某共同受贿24万元，其中蒋琼分得125000元不成立，理由是蒋琼与舒某等人是合伙关系，舒某负责召集他们；二、原审法院认定的第二项事实，即蒋琼的弟弟蒋某与贺某借钱20万元后，贺某将该债权转送给蒋琼，让蒋某把20万元还给蒋琼的事实不成立，理由是蒋琼没有看见过这笔钱，这起事实是贺某和蒋某之间的事；三、检察机关的抗诉理由不成立，理由是蒋琼没有利用职务之便为当事的房开公司谋取利益，他们也没有请托事项。辩护人的辩护意见如下：一是根据公诉机关的所提供的全部证据，不能明确涉案房屋交易给蒋琼时的具体市场价格，属于事实不清、证据不足，依法不予认定；二是公诉机关未能提交充足证据证明被告人蒋琼购买房屋时的交易价格“明显低于”市场价格，而低于市场价格不等同于“明显低于”市场价格；三、客观上存在部分购房者享有与蒋琼同等的优惠，蒋琼并非独一无二享有该优惠的人；四、蒋琼购买与出售该两套房屋系完全民事行为，其没有利用职务之便为两个房开公司谋其利益，不属于受贿。经审理查明：2009年5月至2013年，原审被告人蒋琼在任天柱县房地产管理局局长、天柱县房地产管理办公室主任期间，利用其职务便利，多次为贺某等工程老板在工程发包等方面谋取利益，使贺又喜等人获得了天柱县平安小区廉租房、安居苑廉租房部分工程承建权。原判认定蒋琼在此期间，单独或者伙同他人收受贺某等人的贿赂款共计人民币1024800元，其个人分得909800元的事实清楚，据以认定的证据，原判已经分项列述，并经庭审举证、质证，本院予以确定。对于一审判决不予认定的原公诉机关指控蒋琼以明显低于市场价格分别向锦绣公司和汉华公司购买又出售两套商品房，获利共计人民币277497元的事实，本院查明如下：原审被告人蒋琼在担任天柱县住房和城乡建设局副局长、房地产管理管理办公室主任期间，利用职务便利，为贵州锦绣房地产公司（以下简称锦绣公司）、贵州省天柱县汉华房地产开发有限公司（以下简称汉华公司）在商品房预售许可、合同备案登记等方面提供了便利。2012年，蒋琼以其弟蒋某的名义，通过锦绣公司法人代表李某，以每平方米1880元的价格，在天柱县锦绣花园楼盘订购商品房一套，该套商品房在仅交定金20000元的情况下，蒋琼于2013年5月又将该商品房以470000元价格转卖，获利人民币191497元。2013年，蒋琼又以其儿子蒋佳的名义，通过汉华公司法人代表张某以每平方米2850元，在天柱县汉华阳光楼盘订购商品房一套，该套商品房在仅交3万元定金的情况下，蒋琼于2014年5月又将该套商品房转卖，获利人民币86000元。另查明，天柱县人民检察院依法扣押蒋琼涉案款人民币1019000元。关于原审被告人蒋琼提出原审法院认定第一项事实，即蒋琼与舒某共同受贿24万元，其中蒋琼分得125000元不成立，理由是蒋琼与舒某等人是合伙关系，舒某负责召集他们的辩解。经查，蒋琼、舒某利用职务之便，人为的没有将天柱县廉租房平安小区一期、二期工程项目的附属水电安装工程纳入招投标范围，原本打算交给二人的亲属施工，因其亲属在施工过程中不规范等，便终止了他们的施工行为，则交由贺某来施工，并约定所得的利润分三份，贺某、蒋琼、舒某各占一份，这对贺某而言，无异于又获得一个工程。在施工过程中，全权由贺某负责实施，蒋琼、舒某没有投入资金，亦没有具体参与施工管理。项目完工结算时，贺某拿24万元给舒某作为感谢费，蒋琼分得12.5万元，舒某分得11.5万元。这一过程，蒋琼、舒某投入的是公权力，是用公权力与贺某合伙，显然是权钱交易，而不是合法的民事合伙。原审判决认定该事实是贿赂事实，并无不当。关于原审被告人蒋琼提出原审法院认定的第二项事实，即蒋琼的弟弟蒋某与贺某借钱20万元后，贺某将该债权转送给蒋琼，让蒋某把20万元还给蒋琼的事实不成立，理由是蒋琼没有看见过这笔钱，这起事实是贺某和蒋某之间的事的辩解。经查，蒋琼与蒋某系姐弟关系，蒋某在搞工程项目时急需资金，遂通过蒋琼向贺某等工程老板借钱，贺某借给蒋某人民币20万元，并出具借条。借钱期间，贺某正实施天柱县凤城镇一期廉租房工程。期间，在蒋琼的办公室，蒋琼与贺某谈及此事，贺某遂将20万元的借条送给蒋琼，说不用蒋某还给自己了，直接还给蒋琼。蒋琼亦认可并收下借条，并将此事告诉了蒋某，后蒋某归还蒋琼5万元。该项事实有贺某、蒋某的证言，蒋琼的供述等证实，足以认定贺某免除该20万元的债务。二审期间，蒋琼提出没见过这笔钱，不知情，是蒋某与贺某之间的事，以此推卸责任的辩解与查明的事实和证据不符。又因蒋琼与蒋某是特定关系人，贺某系基于蒋琼提供公权力的帮助而免除该债务，因此该事实应当认定为贿赂事实。关于原审被告人蒋琼在锦绣公司和汉华公司购买两套商品房的行为性质的认定问题。本院认为，蒋琼在担任天柱县住房和城乡建设局副局长、房地产管理管理办公室主任期间，利用职务之便，在管理服务对象锦绣公司和汉华公司分别购买两套商品房，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，理由如下：一、是否明显低于市场价格的问题。经查，蒋琼于2012年在锦绣花园订购的房产价格仅为1880元每平方米，而当时同楼盘的市场价格为3200元左右，其购买价格明显低于当时的市场价格，有同期购房人员的购房合同及证言、锦绣房地产公司售楼人员的证言以及被告人蒋琼的供述与辩解等证据证实。2013年蒋琼又在汉华阳光城订购一套商品房，当时市场价应在3600至3700元每平方米，蒋琼却以2850元的低价购得房产，且蒋琼购买的是二期房产，却获得以一期的价格优惠，购买价格明显低于当时的市场价格，亦有同期购买房屋的人员的购房合同及证言、汉华房地产公司法人代表张某的证言以及被告人蒋琼的供述等证实，足以认定。对蒋琼的辩护人提出其他人也有同样低价购买房屋，蒋琼不是唯一享受低价优惠的人的辩护意见，本院认为，其他个别购房者是否享受低价或者因何缘由享受低价，不影响对蒋琼以明显低于市场价格购买房屋的认定，而且从本案的事证看，本案蒋琼获得明显低于一般人的市场价格的特别优惠，关键是其掌握了公权力，且动用了公权力为该两公司服务，从而房开公司对其给予特殊优惠价格。二、是否为他人谋取利益的问题。经查，从蒋琼、张某等人的陈述内容可知，前述房地产公司在办理房开项目时，相关手续找到蒋琼，蒋琼没有为难他们，很快给予了办理，说明蒋琼与房地产公司因其房管局的职权有业务上的往来，且给予房开公司职务上的便利，为房开公司谋取了利益，正因如此，房开公司负责人才给予其特别低的优惠。从两公司的售房合同等证据亦证明，两公司从事房地产开发在合同备案等方面需要而且事实上是由蒋琼当时担任负责人的房管局给这些公司提供公权管理服务，这些补强印证了前述有关的言词证据。从法律层面而言，为他人谋取利益，不仅包括谋取不正当利益，而且包括谋取正当利益的情形，并非要求行为人给予他人格外的、甚至特殊不当的关照，另外，蒋琼购买这两套房产，均不以其名义购买，而是以其弟弟、儿子的名义；也不打算入住，在两年内购买两套，且在仅缴纳2至3万元的定购款后，采取不继续签订、履行合同的方式，转卖给他人，赚取大额差价；而在转卖房屋时，蒋琼不直接出面，对于获得的转让款，也不直接打入其个人帐户，而是打入其亲属的账户。这些说明蒋琼并非正大光明地从事交易，而这些掩饰的举动亦佐证本案蒋琼实施权钱交易。综上，本院认为，蒋琼以明显低于市场价格购买房屋的行为，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的情形，构成受贿罪，检察机关的抗诉成立，本院予以支持。一审法院以没有专业评估机构意见，无法确定是否明显低于市场价格为由，不予认定为受贿，存在不当，应予纠正。为此，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省天柱县人民法院（2015）天刑初字第120号刑事判决。二、原审被告人蒋琼犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月4日起至2020年10月3日止，罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、原审被告人蒋琼受贿所得赃款及收益人民币1187297元（已退缴1019000元），依法予以没收，上缴国库；尚欠168297元，继续予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  杨元忠审判员  邓红霞审判员  罗安武二〇一六年十二月十五日书记员  肖 遥