辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2409号上诉人（原审原告）：鞍山市第七建筑工程有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁西区千龙户智慧园小区甲15-1-1号。法定代表人：温庆超，总经理。委托诉讼代理人：李文远，该公司经理。委托诉讼代理人：刘镇，辽宁亨轩律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：刘振，男，1976年10月30日出生，汉族。住所地：辽宁省鞍山市铁东区。上诉人鞍山市第七建筑工程有限公司因与被上诉人刘振不当得利纠纷一案，不服辽宁省鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鞍山市第七建筑工程有限公司的上诉请求：1、依法撤销鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初675号判决书，支持上诉人一审诉讼请求，金额人民币349636元。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、关于案涉70万元的性质及被上诉人是否应返还上诉人349636元。2013年9月初，上诉人为向千山热岛玉温泉项目发包方追要工程款，加之发包方支付工程款需要上诉人开具发票，而开具发票需要缴纳大额税费，上诉人经与被上诉人协商，被上诉人答应借给上诉人70万元，同时其表示帮助上诉人要回工程款，但当时根本没有谈到劳务费和支付多少劳务费的问题。被上诉人之所以答应借给上诉人钱款和积极帮助上诉人追要工程款，是为了尽快得到上诉人欠其100余万元的钢材款，因为借给上诉人钱款后，上诉人才能缴纳税费开具发票，开具发票发包方才能支付工程款，发包方支付工程款才能支付钢材款，因此不存在被上诉人所谓劳务费一说。关于借款的支付经过，上诉人开具发票时，直接用被上诉人的银行卡支付了350364元税款，剩余的349636元被上诉人表示办事（追要工程款）时要用，上诉人信以为真，并按双方当初约定的最终偿还了70万元。事实上无论70万元借款如何支付，都不能否认双方当时约定借款的事实，其中税款350364元己实际发生，该借款和还款事实双方均己认可，剩余349636元，被上诉人未实际支付给上诉人，被上诉人也未提供证据证明该款用于办事（追要工程款），在该款上诉人实际支付被上诉人情况下，足以证明被上诉人占有该款的行为就是不当得利。重要的是，根据“谁主张，谁举证”原则和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第90条规定，被上诉人主张剩余349636元是其追要工程款的劳务费，但自始至终未提供任何证据证明该主张，同时该主张也不符合常理，正常情况如果真是劳务费的话，也应当是整数。一审法院确在没有任何证据和违反常理的情况下支持了被上诉人劳务费主张。另外，一审法院判决书中认定事实和本院认为部分，语句中存在大量原、被告颠倒的地方，以及大量使用猜测性、推测性语言，这样的判决不能令上诉人信服。二、关于本案诉讼时效。2013年9月25日上诉人支付被上诉人70万元，2017年9月8日上诉人因发现支付被上诉人钢材款数额和70万元借款有问题提起诉讼，在诉讼过程中被上诉人自始至终未提及诉讼时效问题，因此2017年9月8日上诉人因70万元部分借款问题起诉，至鞍山市中级人民法院2019年8月28日判决，诉讼时效已经中断，2021年1月21日上诉人提起本次诉讼，显然没有超过诉讼时效，至于数额是5万元，还是349636元并不影响诉讼时效。综上，再次请求二审法院查明案件事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘振辩称，同意一审法院判决。鞍山市第七建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还349636元及利息；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：李文远系七建公司的项目经理，负责千山热岛玉温泉项目的施工和管理。2013年9月，为向发包方追要工程款，原告无力承担给付发包方开具700万元工程款发票的应交税费，经与被告协商，由被告借给原告70万元，用于开具发票产生的税费，并表示能为原告追回工程款。后被告没有将70万元实际给付原告公司账户，而是在原告开具发票时，被告用自己的银行卡替原告支付了税费350364元，在原告要求被告将剩余的349636元交付给原告时，被告表示追要剩余的工程款时要用到。为了尽快追回工程款原告信以为真。2013年9月25日，原告偿还了被告70万元借款。但事后得知被告并未将剩余的349636元用于追要工程款。故原告起诉主张权利。一审法院认定事实：原、被告约定，由被告代为支付原告应自行支付的工程款发票税费，并由被告负责追回发包方欠被告的剩余工程款。待工程款到账后由被告给付原告70万元。2013年9月25日，被告支付了原告的应付工程款516万元的发票税费350364元，2013年9月25日，原告通过傲赛建筑设备有限公司账户转款给付被告70万元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张70万元是向被告的借款，被告只提供了部分借款350364元用于代交税费，剩余借款并未实际给付。对此被告并不认可，且主张该70万元是双方约定好的，即代缴税费并追回剩余工程款后应给付的劳务费。该院认为原告提供的转账记录只能证明其转款给被告，不能证明该70万元是原告向被告借款后的还款，对此主张，原告证据不足，应承担举证不能的责任。另原告在起诉状中及庭审中均承认曾同意被告代原告向发包方追要剩余工程款，而且被告主张原告给付70万元是在原告收到发包方给付其剩余工程款420万元之后才作出的行为，原告对被告陈述的这一事实并未提供反驳证据，故原告的陈述本院予以认定。在此前提下，被告收到剩余工程款420万元之后才给付原告70万元，不能认定被告是不当得利，被告陈述的双方约定的被告履行完支付税费并追要回工程款之后原告就给付70万元的意见更具有可信性。再有，根据原告提供的420万元税费发票，开具的时间是2013年9月25日，与原告委托傲赛建筑设备有限公司转款给被告70万元发生在同一日，即2013年9月25日。根据原告自述原告与发包方协商以516万元结算全部工程款，故在缴纳420万元税费时，原告方的财务人员不可能不知道516万元的应交税费的金额，财务人员也不可能不向原告领导或工程款负责人告知税费金额，在2013年9月25日支付了516万元工程款的全部税费的同一日，原告给付被告70万元，据此可以认定原告称其按照工程款700余万元给付被告税费70万元的意见不具有可信性。另外，根据原告提供的民事判决书中记载，原告在与被告买卖合同案件的诉讼中提到向被告借款70万元，虽然提到了70万元，但自认剩余金额也仅为5万元，与其在本次诉讼中主张的不当得利款项349636元并不一致。另若原告在2013年9月25日错误给付原告30多万元，但却在2019年3月5日才起诉主张权利，同样也超过了诉讼时效。综上，原告的陈述，存在诸多矛盾之处，原告的主张，证据不足，且已经过诉讼时效，该院不予支持。据此判决：驳回鞍山市第七建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6545元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：一审法院在认定事实部分存在原告、被告书写笔误情形，即应为：“原、被告约定，由被告代为支付原告应自行支付的工程款发票税费，并由被告负责追回发包方欠原告的剩余工程款。待工程款到账后由原告给付被告70万元。”本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。综合本案当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：本案二审期间有如下争议焦点：刘振是否存在不当得利。本院阐述如下：本院认为，不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益的事实。不当得利的构成要件有四项，即：一方获得利益；另一方受到损失；获利与受损之间具有因果关系；取得利益没有合法根据。法院审查当事人是否存在不当得利，亦应审查当事人主张的不当得利所涉及的基础法律关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中，上诉人主张与被上诉人之间存在借贷的法律关系，故上诉人应完成对不当得利基础法律关系的法律事实承担举证责任。上诉人二审称其与被上诉人的借贷关系只是口头约定，没有书面证据，上诉人一审所提供的建设银行结算凭证、发票、税票、情况说明等证实材料仅能证明转款70万元给被上诉人的事实及被上诉人缴纳税款的事实，且情况说明上的证明人亦是本案上诉人的诉讼委托代理人，上述证实材料均不能证明双方当事人存在借贷合意，均不能证明被上诉人认可上诉人所称的借贷关系存在，故本院认为，上诉人不能提供充分证据证明与被上诉人之间存在借贷的法律关系，其应承担举证不能的后果，原判正确，本院予以维持。关于本案的诉讼时效问题。本院经审查认为，上诉人在2013年9月25日转款给被上诉人刘振70万元，虽在2017年9月8日提起诉讼提出该笔款项的主张，但其并未提供有效证据证明2013年9月25日转款后至2017年9月8日间存在诉讼时效中止、中断的情形，且被上诉人在一审审理中已提出时效抗辩，故一审法院认定其诉讼请求已过诉讼时效符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6545元，由上诉人鞍山市第七建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岩审 判 员  程义明审 判 员  王宇明二〇二一年八月三十一日法官助理  蔡 婧书 记 员  赵紫薇