辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10629号上诉人（一审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地：沈阳市于洪区洪汇路101-3号。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明慧，该公司法务。委托诉讼代理人：张利彬，辽宁仲领达威律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：白祥利，男，满族，1964年8月7日出生，住址：沈阳市新城子区。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人沈阳盈好机械有限公司与被上诉人白祥利劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2021)辽0114民初2315号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳盈好机械有限公司上诉请求：撤销原判第一项，不支付经济补偿金。事实与理由：被上诉人以上诉人未缴纳社会保险解除劳动合同系形成权，其行使受一定期限限制，上诉人不应支付上诉人经济补偿金，上诉人2010年入职，在劳动关系存续期间，被上诉人确实存在自2010年至2012年未缴纳社会保险的情形，但在2013年1月至双方劳动关系解除即2020年11月份，被上诉人均为上诉人依法参加了社会保险，被上诉人在长达7年的时间里均未就未参保期间提出异议，是对权利的怠于行使，应认定被上诉人劳动合同解除的形成权消灭，被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险为由主张解除劳动合同的理由不成立。未缴纳社会保险的责任并非在被上诉人，系因年代政策原因，且社保机构不允许补缴。白祥利辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，同意维持原判。白祥利向一审法院起诉请求：1.判令沈阳盈好机械有限公司支付解除劳动关系经济补偿金65373元；2.判令沈阳盈好机械有限公司支付失业金损失34752元；3.判令沈阳盈好机械有限公司赔偿带薪年假工资7650元；4.判令沈阳盈好机械有限公司赔偿基本养老保险统筹部分损失20275.4元。一审法院查明，2010年5月5日，白祥利入职到沈阳盈好机械有限公司从事铸造工作。自白祥利入职至2012年期间，沈阳盈好机械有限公司未为白祥利办理社会保险手续。自2013年1月起，沈阳盈好机械有限公司为白祥利办理了社会保险手续。2020年11月9日，白祥利以特快专递的方式向沈阳盈好机械有限公司邮寄一份《解除劳动关系通知书》，以沈阳盈好机械有限公司未依法为白祥利足额缴纳社会保险、未签订书面劳动合同等为由书面通知沈阳盈好机械有限公司解除双方之间的劳动合同关系。沈阳盈好机械有限公司予以签收。此后白祥利未再到沈阳盈好机械有限公司上班。另查明，白祥利离职前十二个月的平均工资为5943元。再查明，白祥利于2021年1月18日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金、带薪年假工资、失业金损失、赔偿社会保险损失。同日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字(2021)6号《不予受理通知书》，以白祥利的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，对白祥利的仲裁申请不予受理。白祥利在规定期限内向一审法院提起诉讼。还查明，因自白祥利于2010年5月入职到沈阳盈好机械有限公司后至2012年12月期间沈阳盈好机械有限公司未为白祥利办理社会保险，白祥利自行向社会保险机构缴纳了社会保险费31699.62元，其中包括应当由沈阳盈好机械有限公司承担的社会保险费17136.40元及迟延办理滞纳金3139元，合计20275.40元。另外，白祥利2019年度应休年休假天数为5天，已休满；2020年度应休年休假天数为10天，已休5天。另，白祥利从沈阳盈好机械有限公司离职后，已经再就业。庭审中，白祥利表示撤回要求沈阳盈好机械有限公司支付失业金损失的诉讼请求。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，白祥利于2020年11月9日向沈阳盈好机械有限公司发出解除劳动合同关系的通知书后即不再到沈阳盈好机械有限公司工作，应视为双方自此日起即解除了劳动关系。关于白祥利主张的解除劳动合同经济补偿金的请求。一审法院认为，沈阳盈好机械有限公司虽在白祥利入职后的2013年为白祥利办理了社会保险，但此前因确实存在未为白祥利缴纳社会保险费的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，白祥利有权以此为由提出解除劳动合同，沈阳盈好机械有限公司应向白祥利支付经济补偿金。根据该法第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，白祥利自2010年5月5日入职至2020年11月9日离职，共计10年零4个月零4天，经折算，应按10.5个月的时间计算白祥利的经济补偿金。因沈阳盈好机械有限公司对白祥利离职前十二个月的平均工资5943元没有异议，故一审法院以此数额作为计算经济补偿金的标准。经核算，沈阳盈好机械有限公司应支付经济补偿金的数额为62401.50元(5943元×10.5个月)。关于被告提出的因原告怠于行使权利从而导致合同解除的形成权消灭，原告以被告未为其缴纳社会保险费而解除劳动合同的理由不成立的主张，因其该项答辩意见缺乏法律依据，该院不予采纳。其次，关于白祥利主张的2019年和2020年带薪年休假工资的请求。该院认为，《职工带薪年休假条例》(2008年1月1日起施行)第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数-365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”白祥利在沈阳盈好机械有限公司工作至2019年度时，工作时间不满10年，应休年休假的天数为5天。因白祥利已经休满该年度的年休假，故对其主张的2019年度的未休年休假工资不予支持。白祥利在沈阳盈好机械有限公司工作至2020年度时，工作时间已满10年，其应休年休假的天数应为10天。原告已经休假5天，根据上述规定，经核算，白祥利2020年未休年休假工资应为：5943元-/21.75天×3天[原告2020年度实际工作日历天数314天(2020年1月1日至2020年11月9日)：365天×10天-5天]×200%=1639元。第三，关于白祥利要求沈阳盈好机械有限公司赔偿基本养老保险统筹部分损失的请求。该院认为，根据我国社会保险法的规定，用人单位为职工缴纳社会保险是其法定义务，用人单位应当及时为职工办理社会保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，因沈阳盈好机械有限公司在白祥利入职后的两年时间未为白祥利办理社会保险手续，在社会保险经办机构不能补办的情况下，白祥利自行全额缴纳了相应的社会保险费及滞纳金，对于应由沈阳盈好机械有限公司承担的费用，根据上述法律规定，沈阳盈好机械有限公司应支付给白祥利。根据白祥利提供的证据显示，沈阳盈好机械有限公司应承担的社会保险统筹部分的费用为17136.40元及迟延办理滞纳金3139元，合计20275.40元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十二条之规定，判决如下：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付给原告白祥利解除劳动合同经济补偿金62401.50元；二、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付给原告白祥利未休年休假工资1639元；三、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付给原告白祥利基本养老保险统筹费用20275.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳盈好机械有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向法庭提交足以影响本案事实认定的新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳盈好机械有限公司应否支付白祥利经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，白祥利于2010年5月5日入职，沈阳盈好机械有限公司自2013年1月起开始为白祥利缴纳各项保险。沈阳盈好机械有限公司主张白祥利怠于主张权利故不应支付经济补偿金，但没有法律依据。故一审法院判决沈阳盈好机械有限公司支付白祥利经济补偿金并无不当。本院对沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳盈好机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 慧审 判 员  朴海花审 判 员  徐文彬二〇二一年八月三日法官助理  刘 畅书 记 员  陈 瑶