新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终3656号 上诉人（原审被告）：新疆地绿天力建设工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）苏州东街366号新洲城市花园1栋5单元1701室。 法定代表人：刘胜贤，该公司经理。 委托诉讼代理人：王凯伦，新疆瑞盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐州顺康建筑劳务有限公司，住所地：徐州市云龙区绿地商务城2号地块LOftA楼。 法定代表人：夏联合，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄在海，男，该公司员工。 原审被告：中建科工集团有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道蔚蓝海岸社区中心路3331号中建科工大厦38层3801。 法定代表人：王宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏博涵，男，该公司员工。 委托诉公代理人：夏宇梁，男，该公司员工。 上诉人新疆地绿天力建设工程有限公司（以下简称绿地天力公司）因与被上诉人徐州顺康建筑劳务有限公司（以下简称顺康公司）、原审被告中建科工集团有限公司（以下简称中建科工公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初3666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人地绿天力公司委托诉讼代理人王凯伦、被上诉人顺康公司委托诉讼代理人黄在海、原审被告中建科工公司委托诉讼代理人魏博涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 地绿天力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顺康公司对地绿天力公司的诉讼请求。事实和理由：本案实际工程量不应当以鉴定意见书的工程量为准。案涉工程尚未竣工验收及结算，无法确认工程质量及实际工程量，顺康公司主张的工程量应在工程竣工验收后，按双方合同约定进行结算。工程量鉴定意见书仅是确认工程的参考意见，不能作为工程量确认的依据。鉴定公司现场勘验记录仅是做了走过场式的拍照记录，并未实质勘验，未对工程质量进行鉴定，未出具关于工程质量、实际完成量的意见。地绿天力公司已依照合同约定向顺康公司支付了工程进度款210万元，不存在欠付工程款的情况，故不应支付进度款及利息。案涉工程未竣工验收并非地绿天力公司的原因所致，且地绿天力公司一直向中建科工公司主张竣工结算，工程鉴定是顺康公司为提前索要工程款所发生的单方结算行为，不符合双方约定，地绿天力公司不应支付鉴定费。 顺康公司辩称，我公司对鉴定意见没有异议，不同意地绿天力公司上诉意见，同意一审判决。 中建科工公司述称，与我公司无关，同意一审判决。 顺康公司向一审法院起诉请求：1．地绿天力公司支付顺康公司工程款1，214，020.5元。2．地绿天力公司支付顺康公司起诉之日至实际付清之日止利息。3．中建科工公司承担在未付工程款范围内的连带责任。4．地绿天力公司、中建科工公司承担鉴定费37，200元。 一审法院认定事实：地绿天力公司与中间钢构有限公司（变更后名称为中建科工公司）签订合同，约定地绿天力公司承建中建钢构有限公司在“乌鲁木齐市文化中心钢结构工程项目螺栓球网架制作与安装工程”关于球网架的项目。2019年6月18日顺康公司（乙方）与地绿天力公司（甲方）签订《网架安装承包合同》，约定甲方将“乌鲁木齐文体中心-规划馆、图书馆、美术馆、博物馆”网架安装工程分包给乙方，承包方式包工不包料（含辅材）。合同第四条约定了承包内容，合同第五条约定了工程承包方式：劳务费为综合固定单价，1，700元／吨，以上综合固定单价含3％增值税劳务发票，含施工安装费用及安装风险费用及乙方完成合同义务所需的全部费用。合同第十一条约定了付款方式：合同共4个馆，双方签订合同后，根据每个馆工程进度付款，每次支付前必须提供等额3％增值税发票，1．待规划馆施工至安装工程量的1／3时，支付规划馆合同总价的20％；2．待规划馆施工至安装工程量的2／3时，再支付规划馆合同总价的20％；3．待规划馆所有工程量安装完毕后，再支付规划馆合同总价的30％；4．图书馆、美术馆、博物馆付款方式同规划馆。5．竣工验收合格后，且甲方与总包方结算完毕并付款后甲方支付至劳务费总额的95％；6．甲方预留劳务费总额的5％的款项作为质保金，质保期为两年，两年后无质量问题无息付清。合同签订后，顺康公司履行了上述施工义务，2019年8月6日、2019年9月9日《工程联系单》及《工作联系单》中，甲乙双方对部分工程款单价协商约定上调，对“图书馆”付款方式协商调整为“安装完毕付至合同总价的80％，剩余款项按照原合同第十一条第5、6条约定支付”。2019年10月-2020年4月期间形成《现场签证单》，双方对工程进度等情况进行对接、确认。后2020年6月顺康公司将其分包的该部分工程完工，并提交了竣工资料。 另查明，截至2020年9月29日，甲方共向乙方支付工程款金额为2，098，800元，乙方向甲方开具发票金额为2，200，000元。2020年11月30日地绿天力公司向中建科工集团公司通过邮箱发送《律师函》催告进行结算。 再查明，因当事人委托法院对顺康公司实际施工范围“规划馆、图书馆、美术馆”的工程量进行鉴定，经法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司其作出《工程造价鉴定意见书》：规划馆工程量为614.21T、图书馆工程量为426.5T、美术馆工程量为526.4T。《工程量造价汇总表显示》涉案工程造价共计为3，312，820.5元，其中，规划馆为1，044，157元、图书馆为1，066，257.5元、美术馆1，124，806元、经济签证77，600元、檩条焊接24，000元、误工费25，200元、拆装城市规划馆檩托8，000元、焊接图书馆抗震支座20，400元。 一审法院认为，顺康公司与地绿天力公司间存在劳务合同关系，合同内容不违反法律规定，系双方真实意思表示，合同有效。合同双方对付款条件自愿达成的意思表示，应当对双方产生约束力，顺康公司主张地绿天力公司应当向其支付剩余劳务费1，214，020.5元及利息，承担本案鉴定费37，200元。地绿天力公司对其尚欠付顺康公司劳务费认可，但抗辩1、鉴定报告与其前期结算内容差额较大，2、因发包方中建科工集团公司未组织验收及结算，按照合同约定“完成安装义务后，支付到工程量的70％，剩余部分均竣工验收合格后，甲方与总包方结算完毕并付款后再支付乙方劳务费至95％，预留5％作为质保金，质保期两年后无质量问题再无息支付”。法院认为，根据顺康公司实际施工范围及内容及履行合同过程中形成的经济签证及工作联系单，鉴定机构作出的鉴定意见书能够客观证明顺康公司实际完成的工程量，地绿天力公司虽不认可真实性，但未提供有效证据予以推翻，故法院对鉴定结论效力予以确认。顺康公司提交2019年9月9日《工作联系单》中显示双方对图书馆的支付进度上调至80％，其余仍按照合同约定，在顺康公司完成安装义务后，地绿天力公司应当支付顺康公司的进度款为2，371，280.1元【（规划馆1，044，157元支付至70％）730，909.9元＋（图书馆为1，066，257.5元支付至80％）853，006元＋（美术馆1，124，806元支付至70％）787，364.2元】，扣除地绿天力公司已付2，098，800元，地绿天力公司还应付进度款272，480.1元，地绿天力公司因未按时支付，其应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向顺康公司偿付自立案之日即2020年10月10日起至实际付清之日止利息。双方均认可顺康公司在2020年6月完工，对于其合同义务已完成，而组织建设工程的验收及结算系发包方的义务，地绿天力公司虽抗辩涉案工程未组织验收系总发包方中建科工集团公司的原因，但对于顺康公司已完成的部分其应当按照合同约定对已完成部分进行验收并支付相应进度款，因此对顺康公司主张的鉴定费37，200元应由地绿天力公司承担。对于顺康公司主张中建科工集团公司承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，系对承包方违法分包的情况下，实际施工人主张工程款时适用的法律规定，中建科工公司抗辩顺康公司并非建筑法上的“实际施工人”，对该抗辩意见，法院予以采信。对地绿天力公司抗辩未竣工验收及结算系因中建科工集团公司怠于履行，但根据中建科工集团公司陈述涉案工程尚未整体完工，无法组织竣工验收，对此地绿天力公司未能进一步举证，故对顺康公司要求中建科工集团公司承担连带责任的诉请，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新疆地绿天力建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付徐州顺康建筑劳务有限公司劳务费272，480.1元，并以272，480.1元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告徐州顺康建筑劳务有限公司自2020年10月10日起至实际付清之日止利息。二、新疆地绿天力建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付徐州顺康建筑劳务有限公司鉴定费37，200元。三、驳回徐州顺康建筑劳务有限公司其他涉诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，顺康公司为地绿天力公司提供劳务的事实清楚，地绿天力公司也认可顺康公司就案涉工程提供的劳务已完成，现地绿天力公司以工程未竣工验收为由，上诉认为其不应向顺康公司支付劳务费。依据地绿天力公司与顺康公司签订的合同反映，顺康公司完成安装义务后，地绿天力公司就应向顺康公司支付相应的工程进度款，以此可以证实支付工程进度款并非以工程竣工验收为条件，一审依据双方合同约定判决地绿天力公司向顺康公司支付工程进度款于法有据。地绿天力公司要求工程竣工验收后再向顺康公司支付款项的理由不能成立，本院不予支持。因双方对顺康公司已完成的工程量不能达成一致意见，一审法院依据顺康公司申请，委托有鉴定资质的鉴定机构对案涉工程进行鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见程序合法、鉴定依据充分、鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。本院对地绿天力公司上诉认为鉴定意见不能作为认定案涉工程量依据的理由不予采纳。一审法院依据鉴定意见判决地绿天力公司向顺康公司支付相应的工程进度款于法有据。因地绿天力公司未依合同约定向顺康公司支付工程进度款，故地绿天力公司应向顺康公司支付逾期付款的利息，地绿天力公司上诉认为不应向顺康公司支付工程进度款及利息的理由不能成立，本院不予支持，关于鉴定费。地绿天力公司欠付顺康公司劳务费的事实存在，工程量也经鉴定予以确认，地绿天力公司应支付因确认劳务费所产生的鉴定费。故本院对地绿天力公司上诉不应支付鉴定费的理由不予采纳。 综上所述，地绿天力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5，945.20元，由地绿天力公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 马 骏 审判员 项 颖 审判员 王 莉 审判员 项 颖 审判员 王 莉 二〇二一年八月十一日 书记员 张珊珊