广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终2296号上诉人（原审原告）：肖尤嘉，男，1977年11月26日出生，汉族，住广东省清远市清城区×××××。委托诉讼代理人：成惠雄，广东劲龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：周杰，广东劲龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州花都（清新）产业转移工业园管理委员会[原佛山禅城（清新）产业转移工业园管理委员会]。住所地：广东省清远市清新区禾云镇政府办公大楼5楼。负责人：莫忠军。委托诉讼代理人：江鉴源，广东平信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭崇治，广东平信律师事务所实习律师。原审第三人：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良。上诉人肖尤嘉因与被上诉人广州花都（清新）产业转移工业园管理委员会（以下简称花清管委会）、原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2021）粤1803民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。肖尤嘉上诉请求：1、变更一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款3740100元及利息（利息以3740100元为本金，从起诉之日起按年利率6％计算至付清工程款之日止）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定中太公司应收取的管理费及营业税应作相应扣除显属不当。1、2012年开始，肖尤嘉已经先后向中太公司支付了营业税及管理费1250000元。2、中太公司在本案中并没有就扣除涉案工程1％管理费和1.5％营业税主张权利，花清管委会也没有就此提出抗辩。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，肖尤嘉要求花清管委会以3740100元为本金，从起诉之日起按年利率6％支付利息至付清工程款之日止于法有据，应予以支持。综上，请二审法院依法改判，支持肖尤嘉的上诉请求。花清管委会辩称：按一审答辩意见，由法院依法判决。中太公司未作陈述。肖尤嘉向一审法院提出诉讼请求：1、花清管委会向肖尤嘉支付工程款3740100元；2、本案诉讼费由花清管委会承担。一审法院认定事实：中太公司与肖尤嘉签订《联合协议》约定，1、双方成立共同体，以中太公司名义参加清远地区的业务投标活动。中太公司在清远地区的所有业务投标活动必需经双方同意。2、合作时间为2年。3、双方以佛山禅城（清新）产业转移工业园移民安置新村为第一个项目开始合作。4、中太公司为肖尤嘉承接工程业务出具或提供参加投标所需的有关企业资料、工程业绩资料、证件、证明等相关资料，提供考察企业办公环境及有关工程业绩考察的配合工作，其费用由肖尤嘉负责。5、肖尤嘉承接到业务后，中太公司收取肖尤嘉本工程造价1%作为管理费，收取肖尤嘉本工程造价的1.5%作为营业税（中太公司负责提供外经证，如税费有变，按新规定执行）；届时双方就本工程另行签订本项目具体的《工程项目施工管理承包协议书》及《安全生产协议》。2011年11月23日，花清管委会[原佛山禅城（清新）产业转移工业园管理委员会]通知中太公司中标佛山禅城（清新）产业转移工业园移民安置新村工程。2012年1月6日，花清管委会与中太公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由中太公司承建花清管委会发包的佛山禅城（清新）产业转移工业园移民安置新村工程。2015年8月24日，花清管委会、中太公司对工程造价进行结算；2015年9月1日，清远市清新区投资审核中心审核，核定工程造价为57875872.41元。至2019年3月29日，花清管委会支付工程款54135772.41元[见附表，其中支付中太公司45052000元，支付江西省第五建设集团有限公司（下称江西五建）9083772.41元]，欠付工程款3740100元。中太公司收到上述款项后，支付肖尤嘉工程款44353897.5元（划付肖尤嘉指定的江西五建或江西五建清远分公司账号），扣除费用698102.5元（45052000元-44353897.5元）（见附表）。江西五建或江西五建清远分公司收到上述款项后，将款项全部划付至肖尤嘉帐户。2019年9月25日，安徽省合肥市庐阳区人民法院向花清管委会发出（2017）皖0103执14号《协助执行通知书》，内容如下：“关于安徽省顺朝物资有限公司申请执行中太建设集团股份有限公司买卖合同纷纷一案，我院作出的（2017）皖0103执14号之二执行裁定书已经发生法律效力。因被执行人中太建设集团股份有限公司承建你单位工程项目而在你单位有应收工程款未支取，请你单位协助扣留（提取）中太公司应收工程款债权收入（以3000万元为限），自即日起上述款项禁止向被执行人中太公司或任何单位、个人支付。另请将上述款项直接汇至本院帐户。”2019年10月15日，花清管委会向安徽省合肥市庐阳区人民法院提出异议，内容如下：中太公司于2012年1月6日承建佛山禅城（清新）产业转移工业园移民安置新村工程。2015年9月1日结算并经清远市清新区投资审核中心审核，结算价为57875872.41元，至2019年3月止，已支付54135772.41元，欠付工程款3740100元。2019年10月30日，广东建准检测技术有限公司出具《佛山禅城（清新）产业转移工业园安置房49号楼结构安全性鉴定报告》，鉴定结论：1、地基基础子单元的安全性等级评为Au级；2、上部承重结构子单元的安全性等级评为Bu级；3、围护系统承重部分的安全性等级评为Bu级。综上所述，根据国家《民用建筑可靠性鉴定标准》，该房屋的安全性等级评定为Bsu级，安全性略低于本标准对Asu级的要求，尚不显著影响整体承载。检测结论：1、抽检的柱、梁、板的截面尺寸与设计图纸相符；2、抽检的柱、梁、板钢筋直径、间距与设计图纸相符；3、抽检的柱、梁、板构件的钢筋保护层厚度部分偏薄；4、抽检的柱、梁构件的混凝土抗压强度与设计图纸基本相符。处理意见：1、应对首层8×A、2×C轴柱锈蚀的钢筋进行除锈、防锈处理并做适当加固处理，应对西侧悬挑梁及板外露的钢筋迸行除锈、防锈处理；2、应对保护层偏薄的构件做适当的修缮加固处理，对其他损坏位置做适当修缮处理；3、聘请有资质的单位进行设计及施工。广东建准检测技术有限公司出具《佛山禅城（清新）产业转移工业园安置房52号楼结构安全性鉴定报告》，鉴定结论：1、地基基础子单元的安全性等级评为Au级；2、上部承重结构子单元的安全性等级评为Bu级；3、围护系统承重部分的安全性等级评为Bu级；综上所述，根据国家《民用建筑可靠性鉴定标准》，该房屋的安全性等级评定为Bsu级，安全性略低于本标准对Asu级的要求，尚不显著影响整体承载。检测结论：1、抽检的柱、梁、板的截面尺寸与设计图纸相符；2、抽检的柱、梁、板钢筋直径、间距与设计图纸相符；3、抽检的柱、梁、板构件的钢筋保护层厚度部分偏薄；4、抽检的柱、梁、板构件的混凝土抗压强度与设计图纸基本相符。处理意见：1、应对首层1×B轴柱脚外露的钢筋及其它构件外露钢筋进行除锈、防锈和修复处理；2、应对保护层偏薄的构件做适当的修缮加固处理，对其他损坏位置做适当修缮处理；3、聘请有资质的单位进行设计及施工。广东建准检测技术有限公司出具《佛山禅城（清新）产业转移工业园安置房54号楼结构安全性鉴定报告》，鉴定结论：1、地基基础子单元的安全性等级评为Au级；2、上部承重结构子单元的安全性等级评为Bu级；3、围护系统承重部分的安全性等级评为Bu级；综上所述，根据国家《民用建筑可靠性鉴定标准》，该房屋的安全性等级评定为Bsu级，安全性略低于本标准对Asu级的要求，尚不显著影响整体承载。检测结论：1、抽检的柱、梁、板的截面尺寸与设计图纸相符；2、抽检的柱、梁、板钢筋直径、间距与设计图纸相符；3、抽检的梁、板构件的钢筋保护层厚度部分偏薄；4、抽检的柱、梁、板构件的混凝土抗压强度与设计图纸基本相符。处理意见：1、应对首层2×A、4×A轴柱脚外露的钢筋及其它构件外露钢筋进行除锈、防锈和修复处理，对首层地梁l×B-C进行除锈、防锈和修复处理；2.应对保护层偏薄的构件做适当的修缮加固处理，对其他损坏位置做适当修缮处理；3、聘请有资质的单位进行设计及施工。广东建准检测技术有限公司出具《佛山禅城（清新）产业转移工业园安置房56号楼结构安全性鉴定报告》，鉴定结论：1、地基基础子单元的安全性等级评为Au级；2、上部承重结构子单元的安全性等级评为Bu级；3、围护系统承重部分的安全性等级评为Bu级；综上所述，根据国家《民用建筑可靠性鉴定标准》，该房屋的安全性等级评定为Bsu级，安全性略低于本标准对Asu级的要求，尚不显著影响整体承载。检测结论：1、抽检的柱、梁、板的截面尺寸与设计图纸相符；2、抽检的柱、梁、板钢筋直径、间距与设计图纸相符；3、抽检的柱、梁、板构件的钢筋保护层厚度部分偏薄；4、抽检的柱、梁构件的混凝土抗压强度与设计图纸基本相符。处理意见：1、应对首层8×A、8×B轴柱锈蚀的钢筋进行除锈、防锈和修复处理；2、应对保护层偏薄的构件做适当的修缮加固处理，对其他损坏位置做适当修缮处理；3、聘请有资质的单位进行设计及施工。2019年12月23日，安徽省合肥市庐阳区人民法院向花清管委会发出（2017）皖0103执14号《催办告知函》，内容如下：对于你单位已确认的3740100元到期债务，应当于2020年1月6日前按照本院履行到期债务通知的要求向本院履行支付义务。另查明，肖尤嘉是江西省第五建设集团有限公司清远分公司的负责人，江西省第五建设集团有限公司清远分公司是自然人投资或控股有限责任公司分公司，肖尤嘉不具备案涉建设工程相应资质。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。一、关于肖尤嘉是否工程实际施工人的问题。肖尤嘉没有建设工程相应资质，其与中太公司签订《联合协议》约定“双方成立共同体，以中太公司名义参加清远地区的业务投标活动，以佛山禅城（清新）产业转移工业园移民安置新村为第一个项目开始合作。中太公司为肖尤嘉提供相关材料，肖尤嘉承接到工程业务后，中太公司收取工程造价的1%作为管理费，收取工程造价的1.5%作为营业税。”中太公司收到花清管委会支付工程款后，基本上都是按照《联合协议》扣除1%工程款后即按肖尤嘉要求将剩余工程款划付江西五建或江西五建清远分公司账号。结合肖尤嘉诉称及中太公司述称案涉工程由肖尤嘉全部施工，一审法院依法确认肖尤嘉借用中太公司名义与花清管委会签订《广东省建设工程标准施工合同》，肖尤嘉是佛山禅城（清新）产业转移工业园移民安置新村工程的实际施工人。二、关于合同效力的问题。肖尤嘉借用中太公司名义与花清管委会签订《广东省建设工程标准施工合同》，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，肖尤嘉借用中太公司名义与花清管委会签订的《广东省建设工程标准施工合同》无效。三、花清管委会是否应向肖尤嘉支付工程款的问题。2015年8月24日，花清管委会、中太公司对工程造价进行结算；2015年9月1日，清远市清新区投资审核中心审核，核定工程造价为57875872.41元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，花清管委会应支付合同造价款为57875872.41元，已支付的工程款54135772.41元，尚欠工程款3740100元。肖尤嘉作为案涉工程的实际施工人与发包人花清管委会在订立与履行施工合同过程中，形成事实上的法律关系，肖尤嘉有权向花清管委会主张工程款。由于肖尤嘉与中太公司签订的《联合协议》约定：“肖尤嘉承接到业务后，中太公司收取肖尤嘉本工程造价1%作为管理费，收取肖尤嘉本工程造价的1.5%作为营业税”，中太公司应收取的管理费及营业税应作相应扣除。扣除后，肖尤嘉应获得工程款为56428976.60元（57875872.41元×97.5%），肖尤嘉已经收取工程款53437669.91元（44353897.5元+9083772.41元），花清管委会尚应支付肖尤嘉工程款2991306.69元（56428976.60元-53437669.91元）。肖尤嘉请求超出部分，一审法院不予支持。关于工程质量问题，由于花清管委会仅提供《房屋结构安全性鉴定报告》，没有提出具体请求，在本案中一审法院不予处理，花清管委会可另行主张权利。判决：一、广州花都（清新）产业转移工业园管理委员会于判决发生法律效力之日起十日内向肖尤嘉支付工程款2991306.69元；二、驳回肖尤嘉的其他诉讼请求。案件受理费36721元、财产保全费5000元，合共41721元，由广州花都（清新）产业转移工业园管理委员会负担33368元，肖尤嘉负担8353元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：银行转账凭证、河北增值税普通发票，拟证明上诉人已按《联合协议》第5条的约定支付工程价款的营业税。本院组织各方当事人对上述证据进行质证。对于二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。上诉人肖尤嘉与被上诉人花清管委会之间的债权债务关系清楚明确，双方之间的工程款经过结算，相关职能部门已审核，花清管委会对欠肖尤嘉工程款3740100元也无异议，故本院予以确认。关于一审法院在审理过程中扣除肖尤嘉1%管理费及1.5%营业税是否恰当的问题。经本院审查，上述管理费及营业税的扣除是在肖尤嘉与中太公司之间的合同中约定的，依据合同的相对性原则，上述约定对花清管委会不产生约束力。而且在诉讼中，花清管委会、中太公司均未请求肖尤嘉负担管理费及项目税费。因此，一审法院的处理违反了民事诉讼中“不告不理”原则，存在不当，本院予以纠正。肖尤嘉对此上诉理由成立，本院予以支持。至于利息问题，因肖尤嘉在一审中未主张，二审中请求的利息属于新增加的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，一审法院认定事实有不当之处，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人肖尤嘉上诉有理，对其请求本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清新区人民法院（2021）粤1803民初116号民事判决；二、限广州花都（清新）产业转移工业园管理委员会于本判决发生法律效力之日起十日内向肖尤嘉支付工程款3740100元。一审案件受理费36721元、财产保全费5000元，合共41721元，由被上诉人广州花都（清新）产业转移工业园管理委员会负担；二审案件受理费11288元，上诉人肖尤嘉同意由其负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二一年八月十日法官助理 陆倩倩书 记 员 范小婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。