辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终6686号 上诉人（原审被告）：海南禹讯科技股份有限公司，住所地海南省海口市龙华区滨海大道105号百方大厦15E房。 法定代表人：唐积尧，董事长。 委托诉讼代理人：张燕，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：欧萍，女，该公司财务总监。 被上诉人（原审原告）：大连嘉诚百年展览展示工程有限公司，住所地大连市沙河口区中山路552号28层19号。 法定代表人：董福朋，总经理。 委托诉讼代理人：宫妍岩，辽宁卓政（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连翔悦会展服务有限公司，住所地大连市甘井子区玉浓路44号4单元3层2号。 法定代表人：谷所菊，总经理。 委托诉讼代理人：唐延松，男，该公司职员。 上诉人海南禹讯科技股份有限公司（以下简称禹讯公司）因与被上诉人大连嘉诚百年展览展示工程有限公司（以下简称嘉诚公司）、大连翔悦会展服务有限公司（以下简称翔悦公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 禹讯公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、一审认定翔悦公司、禹讯公司共同实施了不正当竞争行为不正确。上诉人作为平台方向翔悦公司提供了关键词为“大连展台搭建”下域名为1003223的店铺服务（店铺链接：http：//××/），店铺的关键词“大连展台搭建”为服务名称，未包含大连嘉诚百年展览展示工程有限公司的品牌信息，上诉人无主观侵权行为和无故意冒用嘉诚公司品牌的行为。另外，翔悦公司使用涉案的店铺服务时，店铺信息已更新为翔悦公司，百度快照信息已及时进行更新，而360未及时更新快照信息，鉴于百度搜索引擎和360搜索引擎的快照数据为百度及360公司自主更新，上诉人无法控制其更新时间，因此上诉人不能就360搜索引擎的快照未及时更新造成的影响承担责任，亦不能认定为上诉人故意冒用嘉诚公司品牌信息实施混淆行为。二、一审判决70,000元无具体经济损失证明及依据。上诉人通过向翔悦公司提供关键词为“大连展台搭建”的店铺服务累计获得了6788元。经过查询百度统计中关于该涉案店铺的访问数据，2014-2018年涉案店铺访问IP数据累计为0，2019-2020年涉案店铺访问IP数据累计为40，2014-2020年涉案店铺中包含嘉诚公司的信息产品页面的累计访问IP为0。因此该案中上诉人在未提供给翔悦公司店铺服务之前，涉案店铺无百度统计的IP访问记录，上诉人未及时删除的信息无百度访问记录亦未对嘉诚公司产生较大的不良影响。上诉人与翔悦公司合作后产生的百度统计的IP访问数据仅为40，且较多为首页页面未包含嘉诚公司的信息。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，上诉人认为一审判决赔偿金额过高，且判决书未明确上诉人应承担的具体的金额。上诉人认为翔悦公司在使用涉案店铺时拥有店铺信息修改的权限，可以自主修改其店铺信息内容，及时删除可能存在问题的信息，避免影响扩大。另外，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任……”，嘉诚公司要求上诉人删除涉案链接时应该向上诉人提供侵权行为的初步证据及权利人的真实身份信息，嘉诚公司于2019年4月与上诉人平台客服联系时，未及时提供相应的证明，导致上诉人未能及时采取必要措施，非上诉人故意不删除、不断开涉案链接。嘉诚公司于2019年12月再次联系上诉人平台客服，而上诉人未及时删除，因此上诉人愿意承担自2019年12月以后因未及时处理侵权信息和未及时通知的连带责任。请求法院明确上诉人应承担的具体的赔偿金额，并提供相关依据。 嘉诚公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人与翔悦公司系共同侵权。上诉人不仅主观上明知，客观上直接参与了侵权，上诉人把原来属于被上诉人的网站直接转租给翔悦公司，每年收取服务费，是共同侵权人。经过被上诉人通知，并未停止侵权行为，应当承担连带赔偿责任。二、赔偿损失的计算。被上诉人对一审判决7万元赔偿并不满意，但是碍于经济成本和时间成本没有上诉。被上诉人的损失具体包括：①成本的损失。被上诉人进行网络宣传，注册了300多家网站，雇佣专门员工进行网络维护。投入的金钱和时间成本巨大。百度推广正常做广告，一年3万元，效果都一般。达不到被上诉人的网站排名。被上诉人持续了6年以上，进行网络宣传，才被百度搜索引擎抓取，将被上诉人的被侵权涉案网页推送到百度首页。②收益损失。由于翔悦公司截留，使属于被上诉人的商业机会流失，给被上诉人造成直接的损失。③商誉的损失。翔悦公司使用被上诉人的网站承揽客户，其履行能力远远不如被上诉人，由于其产品不合格，给被上诉人造成商誉的损失。④潜在的损失。涉案侵权网站原来属于被上诉人，只要被上诉人正常维护，一直都可以使用。现在不但不能使用，反而被侵权。⑤侵害被上诉人著作权，应当赔偿。三、翔悦公司与上诉人侵权方式恶劣，侵权成本太低，应当承担赔偿责任。翔悦公司与上诉人违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，属于不正当竞争的混淆行为。翔悦公司的名称、地址和联系方式，直接上到百度首页，截留被上诉人客户，侵权手段简单，违法成本过低，反而被上诉人维权成本很高。 翔悦公司辩称，网站内容我不知道从何处来的，嘉诚公司所说侵权的材料和图片不是我们自己摘取的，是上诉人提供的。我们没有修改网站信息的权限，店铺是我们花钱买的，信息都是上诉人提供的。我们对一审判决7万元有异议，判决我们和上诉人共同承担，不知道应该如何分配，应分别进行判决。 嘉诚公司向一审法院起诉请求：1.翔悦公司、禹讯公司立即删除列表网中网址为××的网站；2.翔悦公司、禹讯公司删除词条“大连嘉诚百年展览展示工程有限公司（大连展台搭建）大连嘉诚百年展览展示工程有限公司专业的展台搭建企业-大连嘉诚百年展览展示工程有限公司（大连展台搭建）•••大连展览展示、大连展台搭建、大连展台设计、大连展台制作•••××”，并断开该词条与列表网上××的网站的链接；3.翔悦公司、禹讯公司删除列表网网站××“商家介绍”中如下内容：目前公司在大连拥有两千平方米的厂房，上海、青岛、天津、杭州协作展览工厂，设备齐全，可为房地产、电子、家具、建材、汽车工业、渔业、海事等大中型展览会及商超提供展台设计、制作与施工。在有限的空间内为您量身定做适合您自己的方案，以超凡脱俗、现代感极强的设计理念、专业的施工队伍、周到的服务赢得广大客户的赞誉，树立良好的企业形象，以精良的制作工艺、诚挚的服务态度，取得辉煌的业绩。我们服务的客户：大连展会特装：大连建材展-四国化研、三棵树漆等、日本通世泰建材。大连家具展-大连梦乡家具有限公司、济南双林木业、大连德诺家具有限公司、日本梦步尔株式会社等。大连国际工业博览会-宇阳科技、美天仪表、鑫晟捷等。大连国际游艇展-青岛雷旺、海若、太乙、欧计设等客户。大连海创周-新疆展团、瓦房店展团。2012大连国际红酒节-品酒客、法国展团。大连专交会-北京展团、南京展区、杭州展区、西安展区。海事展：STX集团、东台海鹏、秦皇岛新远等。渔博会-富谷、海龙苑、康富来、伯瑞斯等品牌客户展会特装服务。大型活动策划与执行：辽宁省-大连市环境污染事故应急演习的策划与执行，2009辽宁省-大连市污水处理厂集中试运行仪式策划执行，2011长春一汽解放轻卡4S店开业庆典仪式执行，2012STX集团发动机下线仪式、长城润滑油、卡西欧数码相机、东风汽车试驾等品牌客户大连地区路演活动的策划与执行；4.翔悦公司、禹讯公司删除第一被告侵犯原告著作权图片5张及该页面中全部文字。（点击进入列表××后，点击“产品服务”进入后，点击第13组图片，点击进入后可见该5张图片及全部文字，文字内容为介绍原告公司及产品）；5.翔悦公司、禹讯公司删除列表网网站××介绍原告公司及产品的文字内容（点击进入××，点击“产品服务”，点击进入第12图，点击进入可见，该文字内容为介绍原告及公司产品）；6.翔悦公司赔偿原告损失300,000元，被告禹讯公司承担连带赔偿责任；7.翔悦公司、禹讯公司承担公证费1000元、律师费及法律工作者代理费30,000元。 一审法院认定事实：原告嘉诚公司成立于2008年3月21日，经营范围包括室内外装饰装修工程设计、施工、展览展示服务、礼仪庆典服务、企业营销策划，系网站××的主办单位；被告翔悦公司成立于2016年6月13日，经营范围包括展览展示服务、会议服务、舞台设备、灯光设备等；被告禹讯公司成立于2013年7月17日，经营范围包括网络信息技术服务、软件开发及系统集成、网络技术咨询服务、电脑图文设计制作等，系www.liebiao.com的主办单位。2020年3月11日，原告嘉诚公司的法定代表人董福朋在大连市中山区公证处公证员及公证员助理的面前，操作公证处电脑，由公证员助理对操作电脑的过程进行了现场摄像，取得光盘一张。光盘内容主要包括：1、在360搜索引擎下的网页证据保全。点击“大连展台搭建”，出现词条，词条最末网址“××”，点击进入该词条，页面进入“大连翔悦会展服务有限公司”，载明手机号码“150××××9552”、网址显示为“列表网××”；依次点击“商家简介”、“产品服务”，显示相应内容；2、在百度搜索引擎下网页证据保全。点击“大连展台搭建”搜索到词条“大连翔悦会展服务有限公司（大连展台搭建）”，可见词条最末一行网址为“××”，点击进入词条、依次点击“商家简介”、“产品服务”，显示相应内容；3、大连嘉诚百年展览展示工程有限公司官网内容证据保全。点击360或百度搜索引擎，点击“大连展台搭建”，首页显示词条“大连展台搭建-···大连嘉诚···”及网址××，点击进入该词条进行截图，依次点击“公司简介”、“服务项目”。经比对，点击被告翔悦公司相应词条后依次点击商家简介、产品服务显示的内容与点击原告嘉诚公司官网后依次点击公司简介、服务项目的内容除主体名称等信息部分不同外，其余部分完全一致。根据原告提供的百度收录查询结果显示，××在2014年8月8日由原告嘉诚公司使用。被告翔悦公司与被告禹讯公司于2018年4月签订合同，约定被告禹讯公司将××网址有偿租赁给被告翔悦公司使用。另查，原告的法定代表人曾于2019年4月16日起多次与微信名为刘涛（微信号×××）的主体沟通修改删除信息事宜；原告的法定代表人曾于2019年4月15日、12月5日与被告禹讯公司的工作人员通过网络即时聊天软件沟通，提出“公司信息被盗用”，要求被告禹讯公司进行删除，被告禹讯公司的工作人员于2019年4月15日要求原告提供相应版权证明，12月5日回复称已告知行业负责人给予处置。微信号为“liu150××××9552”的主体曾于2020年7月10日与被告禹讯公司工作人员联系，要求“把所有的关于嘉诚百年的信息全部删除掉包括我们的信息电话等”；2020年7月10日，被告禹讯公司将××的店铺永久封闭。再查，原告为本案支付公证费1000元，律师及法律服务者代理费30000元。诉讼中，原告认可在××店铺已经关停，相关内容已经删除；被告翔悦公司认可开设××的账户主体为其公司股东刘松涛，手机号为150××××9552。 一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为；第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，原告嘉诚公司与被告翔悦公司的经营范围均包括展览展示服务等，因此二者构成竞争关系。根据原告提供的公证书等证据材料，能够认定被告翔悦公司使用的网址为××网站中的相关文字描述、案例、图片等与原告嘉诚公司官方网站中的描述具有一致性；同时，原告嘉诚公司曾于2014年8月8日使用网址为××的网站，在被告翔悦公司没有提供相反证据证明相关内容是其自身准备的情况下，能够认定被告翔悦公司使用的文字描述、案例、图片等均是对原告嘉诚公司的相应材料修改而得，相关公众点击××网站时，足以使相关公众误认为是原告嘉诚公司提供的服务或与原告嘉诚公司存在特定联系；被告翔悦公司作为市场经营主体，在进行经营活动时应当遵循诚信原则，遵守商业道德，在其明知××中内容并非对自身情况客观、真实描述的情况下，仍然通过修改主体信息等方式继续使用用于经营，扰乱了市场竞争秩序，其行为构成不正当竞争。被告禹讯公司作为列表网www.liebiao.com的主办单位，同时作为专门从事网络技术服务提供的主体，在对外出租网站、提供网络技术服务过程中，应当对网站出租时属于他人内容是否清除进行审查，在权利人向其提出出租网站内容侵权时，应当及时履行审查、删除义务，即使无法及时核实，亦应当及时将权利人的主张转达给网站的承租方。现有证据足以证明原告嘉诚公司曾于2014年使用××网站，在二被告未提供其他证据的情况下，应当认定被告禹讯公司将案涉××网站出租给被告翔悦公司时，案涉网站内仍存在原告嘉诚公司的相关内容，被告禹讯公司未履行审查、清除义务；同时，原告嘉诚公司于2019年4月、12月多次通知被告禹讯公司案涉网站内容的侵权情况，被告禹讯公司并未采取相关删除或转通知的措施，直至2020年7月才在被告翔悦公司的通知下进行了封店处理，明显不妥。结合以上几点，应当认定被告翔悦公司、禹讯公司共同实施了不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。因案涉××网站已经关闭，原告对此表示认可，故原告第一项至第五项关于停止侵权的诉讼请求已无实际意义，一审法院不予支持。关于被告禹讯公司提出“其为网络服务提供商，已经及时采取了相应措施，不构成侵权”及“列表网上载明了免责声明，不对网站内容侵权承担责任”的抗辩意见，被告禹讯公司在本案中不同于传统意义上的网络服务提供者，因案涉××网站之前存在他人使用的情况，被告禹讯公司应当在将网站出租前进行审查。同时，被告禹讯公司虽然对案涉网站进行了关闭，但并非在原告提出异议后立即采取。被告禹讯公司的前述抗辩意见没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于赔偿损失数额。本案中，原告未能举证证明其因二被告侵权行为所受实际损失，二被告的侵权违法所得亦无法查清，综合考虑二被告的经营规模、二被告的不正当竞争行为的性质、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度等因素确定赔偿数额。原告因二被告不正当竞争行为所致经济损失及维权合理开支，一审法院酌定为70,000元，原告主张超出部分，不予支持。 关于原告在本案中主张二被告侵犯了其著作权，因二被告的行为已经适用反不正当竞争法进行评价，故不再适用著作权法进行评价。 一审法院判决：一、被告大连翔悦会展服务有限公司、海南禹讯科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告大连嘉诚百年展览展示工程有限公司经济损失及维权合理开支合计70,000元。二、驳回原告大连嘉诚百年展览展示工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6265元（原告已预交），由原告大连嘉诚百年展览展示工程有限公司负担4715元，被告大连翔悦会展服务有限公司、海南禹讯科技股份有限公司共同负担1550元。 本院二审期间，各方当事人围绕诉辩意见向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据1合作合同一份，拟证明上诉人于2018年4月9日与翔悦公司签订列表网增值服务合同；证据2翔悦公司在上诉人平台列表网后台充值记录，拟证明上诉人平台“列表网”已公示信息发布者营业执照信息；证据3百度统计中关于涉案店铺的访问数据，拟证明涉案店铺未提供给翔悦公司之前无百度统计的IP访问记录，翔悦公司使用后百度统计的IP访问数据仅为40，且较多为首页页面未包含嘉诚公司的信息。上诉人未及时删除的包含嘉诚公司的信息产品页面无百度访问记录，亦未对嘉诚公司产生较大的不良影响。嘉诚公司发表质证意见：证据1证据2不是新证据，已经在一审提交并质证。证据3真实性不认可，这份证据的字体太小，正常人肉眼看不清截图的全部内容；数据是网站内部自己统计的，是可以随时更改的。上诉人所称的40条访问记录少的说法不能成立，40个访问记录成功20个，以一个收取1万元的低标准计算，就有20万元，故只要有访问量和侵权事实的存在，就应该承担侵权责任。翔悦公司发表质证意见：认可上诉人证据。对上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据1证据2已在一审提交并质证，不是新证据，本院不作为认定事实的新证据采信。上诉人提交的证据3系其单方统计，真实性无法确认，即使数据真实亦无法证明未对嘉诚公司产生较大不良影响的事实，本院对该证据亦不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人是否应与翔悦公司就不正当竞争行为承担连带责任；2.赔偿数额如何确定。 关于焦点1，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。上诉人认可其将其他用户曾经使用的店铺转租给翔悦公司使用，且在转租前未进行相应的审查和清除工作，但辩称新使用的用户可以自行删除并上传新的信息，其不对信息内容是否侵权承担责任。本院认为，上诉人未对曾经由他人使用过的店铺进行审查并清除相关内容即转租给翔悦公司使用，导致店铺存在大量与嘉诚公司经营信息混淆的内容，应认定其作为店铺的提供者具有过错，且在嘉诚公司两次提出侵权异议的情况下，上诉人均未采取相应的删除或转通知措施，亦具有过错，故可以认定上诉人与翔悦公司共同实施了侵权行为，应当承担连带责任。 关于焦点2，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，嘉诚公司未直接举证证明其实际损失数额，翔悦公司因不正当竞争的违法所得亦无法查清，根据上述法律规定，人民法院可以根据侵权行为情节酌定赔偿数额。一审综合考虑上诉人与翔悦公司的经营规模、侵权行为的性质、情节、持续时间、主观过错程度等因素，确定70,000元赔偿数额并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人海南禹讯科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 燕 审判员 董英杰 审判员 崔耀天 二〇二一年八月十九日 书记员 葛美玲