天津市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）津03民再21号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司，住所地天津生态城汉北路7号增182号。法定代表人：吴卫民，董事长。委托诉讼代理人：荣辉，天津泽惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永刚，天津泽惠律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈明明，男，该公司员工。再审申请人中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司（以下简称中视美星公司）因与被申请人天津三建建筑工程有限公司（以下简称天津三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）津03民终148号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2021年6月8日作出（2021）津民申1016号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中视美星公司的委托诉讼代理人荣辉、李永刚，被申请人天津三建公司的委托诉讼代理人许国立、陈明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中视美星公司申请再审称，请求人民法院：1．依法撤销（2020）津0116民初1759号和（2021）津03民终148号民事判决，改判驳回天津三建公司的诉讼请求或将本案发回重审。2．本案原一、二审诉讼费用由天津三建公司承担。事实与理由：1．本案双方的争议是因延期开工而引起的责任认定以及责任大小的划分问题。关于责任认定，双方对于开工时间形成了口头的暂时不进行开工的一致意思表示，而且天津三建公司也未按照施工合同的约定履行开工前的准备义务，包括编制施工方案、施工组织计划等相关内容。关于责任大小问题，双方在合同专用条款第35.1条以及通用条款第11.2条明确约定，延期开工以及工期延误发包人承担的责任是赔偿承包人产生的实际损失，而不是违约责任。2．双方在合同文本中并未约定因发包人原因导致延期开工需要赔偿工程款的10%作为违约金，原一审法院酌定违约金额为合同总价款的10%，超出了当事人的意思，属于自由裁量权行使不当。3．在原审过程中已经查明天津三建公司并没有实际损失发生，其提交的相应证据也未被法院所采纳，因此按照双方约定的计算规则，假如是因发包人原因引起的工期延误，其并不存在实际损失，因此其诉讼请求也应当被驳回。4．关于天津三建公司实际损失数额，属于该公司举证责任范围，其实际损失的项目和金额应当由其举证来证明。法院对于实际损失的金额应依据证据进行认定，而不能自由裁量。天津三建公司辩称，不同意中视美星公司的再审申请，一、二审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，不存在依法需要再审的情形，请求人民法院依法驳回中视美星公司的再审请求。事实和理由如下：1．涉诉工程延期是因中视美星公司单方原因导致，由此导致合同无法继续履行，以及给天津三建公司造成损失应由中视美星公司承担相应的违约及合同责任。2．原审法院并未否定天津三建公司因再审申请人延期开工行为而发生损失的事实，仅是基于节省诉讼成本，避免徒增双方当事人诉累的考量，没有进行相应的工程鉴定。损失数额未确定不代表损失未发生，且在原审一审过程中中视美星公司对欠付水电费保险费用等相关损失做出了自认，明确认可因工程未开工存在此类损失。现中视美星公司主张不存在损失，与其原审陈述不符；3．原审法院对违约金的计算并不违反法律规定。依照中视美星公司与天津三建公司建设施工合同的约定，中视美星公司未按照约定支付工程预付款的应当承担相应的延期付款违约责任，且依照合同约定的违约金计算方式，其数额远大于一审法院认定的违约金数额，一审法院基于公平原则对违约金金额的调整属于合法行使自由裁量权，并非创设新的违约责任条款，不存在适用法律错误的情形。本院再审认为，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销本院（2021）津03民终148号民事判决及天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初1759号民事判决；二、本案发回天津市滨海新区人民法院重审。审 判 长  王 兵审 判 员  曹津宝审 判 员  周锦涛二〇二一年八月十九日法官助理  徐智超书 记 员  王 颖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……天津市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）津03民再21号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司，住所地天津生态城汉北路7号增182号。法定代表人：吴卫民，董事长。委托诉讼代理人：荣辉，天津泽惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永刚，天津泽惠律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈明明，男，该公司员工。再审申请人中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司（以下简称中视美星公司）因与被申请人天津三建建筑工程有限公司（以下简称天津三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）津03民终148号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2021年6月8日作出（2021）津民申1016号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中视美星公司的委托诉讼代理人荣辉、李永刚，被申请人天津三建公司的委托诉讼代理人许国立、陈明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中视美星公司申请再审称，请求人民法院：1．依法撤销（2020）津0116民初1759号和（2021）津03民终148号民事判决，改判驳回天津三建公司的诉讼请求或将本案发回重审。2．本案原一、二审诉讼费用由天津三建公司承担。事实与理由：1．本案双方的争议是因延期开工而引起的责任认定以及责任大小的划分问题。关于责任认定，双方对于开工时间形成了口头的暂时不进行开工的一致意思表示，而且天津三建公司也未按照施工合同的约定履行开工前的准备义务，包括编制施工方案、施工组织计划等相关内容。关于责任大小问题，双方在合同专用条款第35.1条以及通用条款第11.2条明确约定，延期开工以及工期延误发包人承担的责任是赔偿承包人产生的实际损失，而不是违约责任。2．双方在合同文本中并未约定因发包人原因导致延期开工需要赔偿工程款的10%作为违约金，原一审法院酌定违约金额为合同总价款的10%，超出了当事人的意思，属于自由裁量权行使不当。3．在原审过程中已经查明天津三建公司并没有实际损失发生，其提交的相应证据也未被法院所采纳，因此按照双方约定的计算规则，假如是因发包人原因引起的工期延误，其并不存在实际损失，因此其诉讼请求也应当被驳回。4．关于天津三建公司实际损失数额，属于该公司举证责任范围，其实际损失的项目和金额应当由其举证来证明。法院对于实际损失的金额应依据证据进行认定，而不能自由裁量。天津三建公司辩称，不同意中视美星公司的再审申请，一、二审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，不存在依法需要再审的情形，请求人民法院依法驳回中视美星公司的再审请求。事实和理由如下：1．涉诉工程延期是因中视美星公司单方原因导致，由此导致合同无法继续履行，以及给天津三建公司造成损失应由中视美星公司承担相应的违约及合同责任。2．原审法院并未否定天津三建公司因再审申请人延期开工行为而发生损失的事实，仅是基于节省诉讼成本，避免徒增双方当事人诉累的考量，没有进行相应的工程鉴定。损失数额未确定不代表损失未发生，且在原审一审过程中中视美星公司对欠付水电费保险费用等相关损失做出了自认，明确认可因工程未开工存在此类损失。现中视美星公司主张不存在损失，与其原审陈述不符；3．原审法院对违约金的计算并不违反法律规定。依照中视美星公司与天津三建公司建设施工合同的约定，中视美星公司未按照约定支付工程预付款的应当承担相应的延期付款违约责任，且依照合同约定的违约金计算方式，其数额远大于一审法院认定的违约金数额，一审法院基于公平原则对违约金金额的调整属于合法行使自由裁量权，并非创设新的违约责任条款，不存在适用法律错误的情形。本院再审认为，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销本院（2021）津03民终148号民事判决及天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初1759号民事判决；二、本案发回天津市滨海新区人民法院重审。审 判 长  王 兵审 判 员  曹津宝审 判 员  周锦涛二〇二一年八月十九日法官助理  徐智超书 记 员  王 颖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……