青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终443号 上诉人（原审被告）：青海恒力建筑安装工程有限公司，住所地青海省西宁市城东区互助西路2号，统一社会信用代码：916301007105553347。 法定代表人：高某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙朝阳，青海凡圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：德令哈科力达新型建材有限公司，住所地青海省德令哈市河东街道环城东路（大碱料场对面），统一社会信用代码：91632802564944832Y。 法定代表人：李元清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴**庆，青海大孚律师事务所律师。 原审第三人：刘凌，男，1969年12月31日生，汉族，住青海省德令哈市。 上诉人青海恒力建筑安装工程有限公司因与被上诉人德令哈科力达新型建材有限公司及原审第三人刘凌买卖合同纠纷一案不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，由于当事人没有提出新的事实、证据或者理由，经合议庭评议决定本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人青海恒力建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销（2020）青2802民初1531号第一项、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人一审的全部诉求。二、本案的诉讼费、一审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1．上诉人青海恒力建筑安装工程有限公司将案涉工程青海金汇公寓楼项目分包给第三人刘凌；2．承担连带责任需要由法律明确规定；3．上诉人申请对被上诉人提供的《瘀斑商品混泥土购销合同》中盖有上诉人章子真伪进行司法鉴定与本案有密切关联；4．关于表见代理的认定。如果认为案涉的公章为虚假公章，是一种违法犯罪行为，对于违法犯罪行为认定为一种表见代理，不利于维护社会秩序，同时按照一审法院的观点，任何一种虚构或者伪造公章的行为在后期的民事活动中都可以认定为表见代理，损害了被伪造公章的当事人的利益，而保护了伪造公章当事人的利益，与法理不符；5．案涉伪造的公章是否在其他建设用地适用，上诉人是不知情的；6．在法律不断更新的前提下有关案例是否能够适用的问题。综上，上诉人认为该案是被上诉人与第三人事实上的买卖合同关系，上诉人与第三人为工程转包关系，故就该案的合同纠纷要求其承担买卖合同的支付义务，均无法律依据。故为维护上诉人的合法权利，请求依法判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，支持上诉请求。 被上诉人德令哈科力达新型建材有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，而且上诉人对挂靠关系也是认可的，因此上诉人的上诉请求无事实依据也缺乏法律依据，依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人刘凌辩称，对上诉人的上诉没有意见。 德令哈科力达新型建材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告及第三人向原告支付货款437040元，违约金100000元（上述金额合计537040元），及自起诉之日至实际清偿日止的违约金（以437040为基数，按每日千分之二计算）；2．判令被告及第三人承担律师费25000元；3．本案诉讼费由被告及第三人承担。 一审法院认定事实：第三人刘凌作为被告青海恒力建筑安装工程有限公司（乙方）的委托代理人与原告德令哈科力达新型建材有限公司（甲方）于2018年9月1日签订了《预拌商品混凝土购销合同》，该合同加盖了被告的公章。该合同约定了混凝土的品种、单价、运费、金额，供货时间，供货地点青海金汇公寓楼，在违约责任的第五条约定若乙方未按合同约定及时向甲方结算、付款、每逾期一日、乙方按逾期付款总额每日千分之一向甲方支付逾期付款违约金；逾期满15天的，甲方有权解除合同，乙方在收到甲方解除通知书后3天内必须结算清全部欠款，逾期结算则按上述标准双倍承担逾期付款违约金，并承担因纠纷从而产生的诉讼费和律师费。2019年12月31日第三人刘凌向原告出具了欠条，对使用的混凝土用量及欠付的金额进行了确认。第三人刘凌认可案涉货款，并同意承担支付义务。案涉买卖合同中的混凝土用在了金汇公寓楼的项目中，该项目的承建方系本案被告，第三人刘凌系借用被告资质进行施工，虽被告称案涉合同的章子并非被告公司的公章，但案涉合同中的公章一直是刘凌在使用，刘凌认可该案涉合同章用在了其他建设项目的工程资料中。原告为此次诉讼聘请律师，产生律师费25000元；原告主张违约金100000元，系自2020年1月1日至2020年11月10日止，15日内按千分之一计算，超过十五日按千分之二计算。 一审法院认为：案涉合同《预拌商品混凝土购销合同》系第三人刘凌作为被告青海恒力建筑安装工程有限公司的委托代理人签订的并加盖被告的公章，案涉合同中的公章的真假，作为原告方是无法鉴别的，对于合同相对方足以相信是公司行为，且案涉合同中混凝土使用的工程系被告承建的工程，被告也认可第三人借用其公司名义进行施工，被告方应对该案涉合同中的材料款承担给付义务，另原告要求第三人承担给付材料款的责任，第三人同意承担，故原告请求被告及第三人承担支付案涉货款437040元的意见，一审法院予以支持；原告要求被告及第三人承担违约金的意见，虽案涉合同对违约金的承担有约定，但违约金约定过高，且出具欠条中对支付货款期限也并未约定，故一审法院将违约金予以调整，自起诉之日2020年11月18日至货款清偿之日止的违约金按照437040元为基数以一年期贷款市场报价利率的1.5倍计；原告请求被告及第三人支付律师费的意见，因合同中对律师费的承担进行了约定，故应由被告及第三人承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告青海恒力建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告德令哈科力达新型建材有限公司货款437040及违约金（自2020年11月18日至货款清偿之日止的违约金按照437040元为基数以一年期贷款市场报价利率的1.5倍计）；第三人刘凌对上述货款及违约金承担连带支付义务；二、被告青海恒力建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告德令哈科力达新型建材有限公司律师费25000元；第三人刘凌对律师费承担连带支付义务；三、驳回原告德令哈科力达新型建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9420元，由被告青海恒力建筑安装工程有限公司及第三人刘凌负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 综合上诉人与被上诉人、原审第三人的诉辩意见，二审归纳本案争议焦点为：上诉人青海恒力建筑安装工程有限公司是否应承担案涉款项的支付义务？ 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案德令哈科力达新型建材有限公司与青海恒力建筑安装工程有限公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》上加盖有青海恒力建筑安装工程有限公司的印章，原审审理期间，青海恒力建筑安装工程有限公司对该合同上的公司印章的真实性有异议，因其没有提供充分的证据，对该协议的真实性，本院予以确认。青海恒力建筑安装工程有限公司认可本案原审第三人刘凌系借用其资质进行施工，案涉《预拌商品混凝土购销合同》亦明确是以青海恒力建筑安装工程有限公司的名义签订合同，则借用人与被借用人为共同当事人。故原审法院认定青海恒力建筑安装工程有限公司与刘凌承担连带支付义务并无不当。 综上，青海恒力建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9420元，由上诉人青海恒力建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨振华 审 判 员 彭建玉 审 判 员 乔巴图 二〇二一年八月十九日 法官助理 马忠玲 书 记 员 马绍颖