广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）秀民初字第1212号 原告：王文毅，男，1977年8月30日出生，汉族，个体户，住桂林市。 被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市瓦窑路**，统一社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人：徐木新。 委托诉讼代理人：管灿杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈兵，广西桂强律师事务所律师。 第三人：徐毅，男，1968年12月24日出生，汉族，住桂林市象山区。 原告王文毅诉被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）、第三人徐毅申请执行人执行异议之诉，本院于2014年12月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。因第三人徐毅涉嫌犯罪被羁押而不能参加诉讼，本院于2015年3月24日裁定中止诉讼。2016年10月14日，桂林市象山区检察院撤回对徐毅的起诉之后，本案依法恢复诉讼，并于2016年11月21日公开开庭进行了审理。原告王文毅、被告四建公司的委托诉讼代理人陈兵、管灿杰到庭参加诉讼。第三人徐毅经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告王文毅向本院提出诉讼请求：1．确认第三人徐毅以被告四建公司名义承包的桂林理工大学学生宿舍二组团第一标段21、23、25号楼工程款是第三人的应得工程款；2．许可执行该工程款。事实和理由：秀峰法院在执行原告王文毅申请执行徐毅的民间借贷纠纷三案中，冻结了第三人徐毅以被告四建公司名义承包的桂林理工大学学生宿舍二组团第一标段21、23、25号楼工程款3439231.81元，被告四建公司提出书面异议。秀峰法院作出（2014）秀执异字第5号执行裁定驳回了被告的异议之后，被告向桂林市中级人民法院申请复议。桂林市中级人民法院复议后作出（2014）桂市法执议字第12号裁定，认为对于第三人徐毅尚余多少工程款在被告公司的问题，不宜由执行程序作出认定，冻结工程款的行为没有依据，为此撤销秀峰法院的（2014）秀执异字第5号执行裁定。之后，秀峰法院作出了（2013）秀法执字第44-7号执行裁定书，中止对原来三案的执行。原告据此提起本案诉讼。 被告公司辩称，首先，桂林市中院作出的（2014）桂市法执议字第12号复议裁定是终局裁定，标志着对被告的执行被撤销并终结。复议裁定提到的“可以通过诉讼解决”并非本案的执行异议之诉，而是一般的民事诉讼。而秀峰法院在桂林市中院作出执行异议复议裁定之后，作出中止原生效案件执行的（2013）秀民执字第44-7号裁定是违法的，其给予原告在十五日内起诉的权利也是违法的，该裁定涉及被告的重大权利却未向被告送达。第二，原告的起诉实质为变向的重复诉讼。原告在此前的诉讼案件中，未向被告主张权利，其意欲通过执行程序和本案起诉来将债务指向给被告。第三，桂林理工大学与被告签订施工合同，工程款由桂林理工大学拨付给被告公司，在桂林理工大学处留存的工程款属于被告公司所有。被告与第三人存在内部承包合同关系，第三人在项目盈利的前提下才享有收益，否则应承担亏损的责任。根据结算，被告公司支付给第三人的工程款已经超过了工程总造价，工程存在亏损，故第三人不能再从被告公司领取款项，而且第三人套取资金的行为已涉嫌诈骗罪。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性有有争议的证据，本院认定如下： 对于有梁佐琼签名的委托书，原告未在法院指定的期限内补充提交原件，本院对该证据不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年1月15日，被告四建公司与桂林理工大学签订建设工程施工合同，承建桂林理工大学学生宿舍二组团第一标段21、23、25号楼工程（以下简称涉案工程），合同价款采用固定综合单价方式确定，工程量按实际结算，按工程进度支付进度款。 1月22日，被告四建公司下属的二分公司作为甲方，第三人徐毅作为乙方，双方签订项目内部承包合同，约定合同造价3184万元，以最终结算造价为准；乙方按工程竣工结算总造价2%上交管理费给甲方；甲方按照建设单位拨付的每笔工程款扣除管理费、税费、质量安全奖励基金、押金等有关费用后，专款专用拨付给乙方；养老保险费在工程结算时，按现行费用定额计算计入工程总结算造价，并由乙方全额上交给甲方；等等。 2012年9月开始，原告王文毅先后向第三人徐毅以及被告四建公司提起民间借贷纠纷三案诉讼，诉称徐毅借款用于被告四建公司的涉案工程。双方在审理过程中达成和解协议，本院依法作出（2012）秀民初字第551号、626号、749号民事调解书。其中，（2012）秀民初字第551号案件，由徐毅个人向原告偿还借款本息240万元；（2012）秀民初字第626号案件，由徐毅个人向原告偿还借款本息130万元；（2012）秀民初字第749号案件，由被告四建公司向原告偿还借款本金息230万元；第三人徐毅向原告偿还借款本息37万元。 随后，原告王文毅对前述三案申请强制执行。本院于2014年1月作出（2013）秀字第44-6、365、264号执行裁定书，裁定“冻结被执行人徐毅以广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的名义承包在桂林理工大学学生宿舍中二组团第一标段21、23、25号楼工程中徐毅个人应得工程款3439231.81元”。 被告公司对此提出异议，认为桂林理工大学未支付的工程款属于被告所有，被告公司无第三人徐毅应得工程款，法院直接冻结被告财产的行为不当，请求法院撤销（2013）秀字第44-6、365、264号执行裁定书。 本院作出（2014）秀执异字第5号执行裁定，认定：涉案工程的实际承包人是第三人徐毅，被告与第三人的内部承包合同约定由第三人按工程竣工结算造价的2%上交给被告管理费，被告按建设单位拨付的每笔工程款扣除管理费、税费等费用之后，将款项支付给第三人。被告辩称工程亏损，但其提交的《理工大学学生宿舍项目支付明细表》中存在大量徐毅个人借款和用途不明的款项。根据被告公司与桂林理工大学的工程结算表明，桂林理工大学还有800万元工程款未拨付给被告公司，这笔款项属于第三人应得工程款。法院冻结其中的3439231.81元的执行行为合法依规，据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，作出（2014）秀执异字第5号执行裁定，“驳回异议人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的异议请求。异议人对裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。 桂林市中院经复议之后，作出（2014）桂市法执异字第12号执行裁定，认为根据建设工程施工合同和内部承包合同，涉案工程的实际承包人是徐毅。根据内部承包合同约定，徐毅按工程竣工结算总造价的2%上交管理费，四建公司下属二分公司按建设单位拨付的每笔工程款扣除管理费、水费、质量安全奖励基金和押金等费用之后，将款项安排给徐毅。四建公司称涉案工程严重亏损，否认徐毅尚有未结工程款。但是第三人徐毅是否还有或者还有多少工程款在被告公司，执行中不宜作出认定，可另行通过诉讼解决，冻结行为没有依据，遂撤销秀峰法院的（2014）秀执异字第5号执行裁定。 随后，本院解除工程款冻结，被告四建公司当庭确认已经从桂林理工大学领取工程款。 2014年12月，本院作出（2013）秀法执字第44-7号执行裁定，认为“鉴于本案对案外人提出的异议可以另行通过诉讼解决，申请执行人王文毅要求依据（2014）桂市法执异字第12号执行裁定进行诉讼审查，故本院对被执行人徐毅在广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的个人应得工程款暂时予以中止执行”。为此于2004年12月1日裁定“中止（2012）秀民初字第749号、（2012）秀民初字第626号、（2012）秀民初字第551号民事调解书的执行。可自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。原告遂于2014年12月3日提起本案起诉。 另查明，2013年9月5日，被告与第三人徐毅进行内部结算，确认被告公司已经向第三人徐毅支付41916486元，该款相较于工程结算价34547186.94元而言，第三人徐毅从被告公司处超额领取12013173.64元。被告公司为此向公安局报案。桂林市象山区人民检察院于2014年12月5日作出批准逮捕第三人的决定书，指控徐毅犯诈骗罪，于2015年8月20日向桂林市象山区法院提起公诉。2016年10月，象山区检察院以事实不清、证据不足为由申请撤回起诉。象山区法院作出（2015）象初字第181号刑事裁定书准予撤诉。 本院认为，本案争议焦点如下：一、原告起诉是否有合法依据；二、执行标的物的财产权益主体。 一、诉权问题 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”。在执行案件中，被告对冻结财产提出权属要求，性质属于案外人基于实体权利对执行行为提出异议。人民法院应当适用民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。针对被告的执行行为异议申请，本院、中院相继依照民事诉讼法第二百二十五条的规定作出裁定。本院随后根据民事诉讼法第二百二十七条的规定，作出中止执行的裁定。原告作为案件当事人，对中止执行裁定不服而起诉，符合民事诉讼法第二百二十七条以及最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉司法解释第三百零四条的规定，依法享有起诉权。 二、涉案工程款的财产权益主体 根据民事诉讼法第二百二十七条以及最高法院关于民事诉讼法的司法解释第三百零五条、第三百零六条的规定，提起执行异议之诉的要件为：1、案外人对执行标的提出权属异议，即被执行人对执行标的没有所有权或者处分权，申请执行人要求执行该标的侵犯了案外人的合法财产权益；2、法院作出了中止执行或者驳回执行异议的裁定；3、法定期间内起诉；4、案外人对执行标的有明确排除执行的请求，或者申请执行人对执行标的有继续执行的请求。 本案虽然由申请执行人提起执行异议之诉，纠纷起因却在于案外人对冻结工程款主张实体权利。因此，本案应审查执行案件案外人，即本案被告公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，执行程序冻结的财产为桂林理工大学应付工程款。涉案建设工程施工合同的合同相对人分别为桂林理工大学与被告公司，工程款应由桂林理工大学拨付给被告。被告与第三人系内部承包关系，被告收到桂林理工大学的工程款之后，根据双方的内部承包合同约定扣除2%管理费、税费、质量安全奖励基金等费用之后再拨付给第三人。由此可见，第三人徐毅根据合同相对性原理，不能直接从桂林理工大学领取工程款，但理工大学拨付工程款给被告公司之后，徐毅根据内部承包合同，对被告公司享有预支工程款和结算工程款的权利。 被告四建公司与第三人徐毅于2013年9月作出内部结算，双方签字确认徐毅预支工程款的数额已经超过结算价，因此，徐毅无权继续领取此后的工程款。而理工大学尚未支付给被告公司的款项，即本院原来以（2013）秀字第44-6、365、264号执行裁定书冻结款项，发生在双方结算行为之后，故徐毅无权享有，该工程款的财产权益属于被告。综述，本院对被告的抗辩理由予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百一十三条之规定，判决如下： 驳回原告王文毅的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告王文毅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：30×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  陈 芳 人民陪审员  林婉玉 人民陪审员  曹 明 二〇一六年十二月十二日 书 记 员  魏友杨