广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16166号上诉人（原审原告）：广东南湖国际旅行社有限责任公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路18号1至8层。法定代表人：赵祁，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄小锋，广东天禄盟德律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖田仁，广东天禄盟德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周启钊。委托诉讼代理人：罗敏，广东杰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢雪莲，系周启钊妻子。上诉人周启钊、广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称南湖公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理，本案现已审理终结。周启钊上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判南湖公司向周启钊支付2018年9月1日至2020年6月30日工资差额20781.9元；2.撤销一审判决第二项，改判南湖公司向周启钊支付解除劳动合同经济补偿金64092.12元；3.撤销一审判决第三项，改判南湖公司向周启钊支付2019年1月1日至2020年6月30日未休年假工资6933.56元；4.本案一审、二审诉讼费用由南湖公司承担。事实和理由：（一）一审法院采信南湖公司关于《欠薪明细表》应发工资栏对应月份应分别上调一个月的主张，属于认定事实不清，适用法律错误。南湖公司提交的证据并无原件予以核对，周启钊对其真实性、合法性、关联性不予认可。周启钊提交的《欠薪明细表》是根据个税记录、社保记录、公积金记录所作的，真实有效，并且有个税记录、社保记录、公积金缴费记录等证据予以证实。南湖公司自2020年1月开始一直处于停工停产状态，参照粤高法【2020】38号第六条的规定：停工停产期间的计算，从2020年春节延长假结束的次日起至用人单位复工或者劳动者返岗前一日止。因此，南湖公司的停工停产期间应从2020年2月3日起算。一个工资支付周期即2020年2月3日至2020年3月2日，南湖公司应当按照正常工资向周启钊支付9355元。2020年3月3日开始，南湖公司应当按照超过一个工资支付周期发放工资，其为周启钊申报个人所得税的工资收入是2100元，符合实际情况与法律规定，周启钊对此予以认可。（二）一审法院关于解除劳动合同经济补偿金及未休年假工资的计算是错误的。依据《欠薪明细表》，周启钊2019年6月至2020年5月的平均工资为7540.25元/月。即使每月工资上调一个月，2019年6月为9355元，2019年7月为9654元，依次至2020年2月2100元，2020年3月1680元，2020年4月1680元，2020年5月1680元，平均工资也应为6890.92元/月，而非6206.43元/月。南湖公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判南湖公司无需向周启钊支付解除劳动合同经济补偿金；2.撤销一审判决第三项，改判南湖公司无需向周启钊支付未休年假工资；3.撤销一审判决第五项，改判周启钊向南湖公司返还多缴的社保费1701.64元；4.本案一审、二审诉讼费用由周启钊承担。事实和理由：（一）因疫情影响，旅游行业遭受巨大的经济冲击，南湖公司亦深受其害、举步维艰。为稳定员工队伍、共渡难关，南湖公司召开及通过《关于疫情期间绩效发放安排及公积金调整会议》，就绩效工资的发放及公积金的缴存作出了一些调整，延迟了绩效工资的发放，该会议得到大部分员工的支持与认可，南湖公司亦是按照会议安排向周启钊发放工资，不存在拖欠，周启钊单方解除劳动合同，南湖公司无需向周启钊支付解除劳动合同经济补偿金。（二）首先，周启钊在仲裁之前从未向南湖公司提交过其在入职南湖公司之前的工作经历的相关材料，也未曾向南湖公司书面或者口头提起，南湖公司对周启钊的累积工作年限并不清楚，只是按照周启钊的休年假申请进行审批，准许周启钊的休假申请，因此即使周启钊未休够年假，过错也不在南湖公司，是周启钊既未向南湖公司说明又不主动申请休年假造成的，所以南湖公司不应向周启钊支付未休年假工资。其次，南湖公司的年休假由员工按照自己的安排自行申请，周启钊的年休假也一直是由其自行申请，南湖公司也从未驳回过其年休假申请。即使南湖公司不清楚周启钊的实际工作年限，但周启钊自己知道，如按周启钊所言其自2015年起就应该享有10天的年休假，则其可以在工作系统上自行申请，再由南湖公司审批。周启钊在知道其所享有的权利的情况下未行使，是其自己放弃了自己的权利，应当承担放弃权利的后果。（三）因周启钊提出解除劳动合同时，劳动合同是否能立即合法解除未能确定，南湖公司正常为周启钊缴交社保直至2020年9月2日仲裁裁决。现仲裁委已确认双方的劳动合同于2020年6月30日解除，因此周启钊应向南湖公司返还多交的2020年7月、8月的社保费1701.64元（850.81×2）。南湖公司向一审法院起诉请求：1.南湖公司无需按穗劳人仲案（2020）6550号仲裁裁决向周启钊支付工资差额20781.9元；2.南湖公司无需按穗劳人仲案（2020）6550号仲裁裁决向周启钊支付解除劳动合同经济补偿金64092.12元；3.南湖公司无需按穗劳人仲案（2020）6550号仲裁裁决向周启钊支付未休年假工资6933.56元；4.周启钊向南湖公司返还多缴的社保费1701.64元；5.周启钊承担全部诉讼费用。一审法院判决：一、判决生效之日起三日内，南湖公司一次性支付周启钊2018年9月1日至2020年6月30日工资差额13556.49元；二、判决生效之日起三日内，南湖公司一次性支付周启钊解除劳动合同经济补偿金52754.66元；三、判决生效之日起三日内，南湖公司一次性支付周启钊2019年1月1日至2020年6月30日未休年假工资5136.35元；四、判决生效之日起三日内，南湖公司向周启钊出具离职证明；五、驳回南湖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由南湖公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于2018年9月1日至2020年6月30日工资差额，双方争议的是该期间每月应发工资数额。周启钊主张按照其每月纳税记录记载的纳税周期来认定应发工资数额。依据周启钊2012年4月至2012年7月申报纳税的情况，可以反映出周启钊2012年7月份申报纳税的数额属于其2012年5月份的工资，因此，一审以周启钊提交的《欠薪明细表》为基础，将2018年10月至2020年2月工资分别上调一个月，认定为2018年9月至2020年1月份工资正确，本院予以维持。至于2020年2月份至2020年6月份工资，双方均确认该期间因疫情都处于放假状态，根据粤高法【2020】38号《全国年节及纪念日放假办法》、《广东省工资支付条例》第十条、第十九条、第二十四条、第三十九条，《关于审理涉新冠××疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》，人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，因2020年2月1日至2020年2月2日为春节延长假期间，用人单位应按原工资计发该两日工资，故2020年2月3日起才为用人单位受疫情影响的停工停产期间，用人单位应在2020年2月3日至2020年3月3日期间按照正常工作时间工资标准支付工资，2020年3月4日至2020年6月期间由用人单位按照广州市最低工资标准2100元/月的80%支付生活费。2020年2月份工资应当照常支付，双方签订的劳动合同约定工资为5500元，故周启钊2月份工资按5500元计算，其要求按照9355元计算缺乏依据，本院不予采信。周启钊2020年2月工资为5500元；2020年3月工资为2050.58元（5500÷21.75×2+2100×0.8÷21.75×20）；2020年4-6月工资分别为1680元。按照《周启钊欠薪明细表》，其2018年9月至2020年6月的工资收入应为175678.58元（179583元-9355元+5500元-2100元+2050.58元），社保金额为8846.76元、公积金金额为5544元，实缴个税为903.53元（1393.06元-489.53元），实际应发工资为160384.29元（175678.58元-8846.76元-5544元-903.53元），实际已发工资为143017.3元（163799.2元-24459.47元+3677.57元）。综上，南湖公司2018年9月至2020年6月共欠付周启钊工资为17366.99元（160384.29元-143017.3元）。关于解除劳动关系的经济补偿，南湖公司未能足额发放周启钊劳动报酬，周启钊关于被迫解除劳动关系的主张成立，南湖公司应当向周启钊支付解除劳动关系的经济补偿。离职前十二个月平均工资是按照正常出勤月份的工资作为基数进行计算，周启钊主张从2019年6月计算至2020年5月并未加重南湖公司的责任，本院予以确认。按照前述核算方式，周启钊2019年6月至2020年5月的月平均工资为7205.13元[（9355元+9654元+9430元+9505元+9505元+9392元+9355元+9355元+5500元+2050.58元+1680元×2）÷12],工作年限折合为8.5个月，经济补偿为61243.62元（7205.13元×8.5个月）。关于未休年休假工资，截止至2019年1月周启钊累计社保缴费年限已满十年，故周启钊2019年及2020年每年年假天数均为10天/年。周启钊2019年月平均工资为9442.75元[（9355元×5+9580元+9472元+9654元+9430元+9505元×2+9392元）÷12]，周启钊2020年月平均工资为3657.59元[（9355元+5500元+2050.58元+1680元+1680元+1680元）÷6]。鉴于周启钊2019年已休年假5天，故南湖公司仍应向周启钊支付2019年1月1日至2020年6月30日期间未休年假工资5686.81元[计算方式：9442.75元/月÷21.75天/月×（10天-5天）×2倍+3657.59元/月÷21.75天/月×4天×2倍，注：182天÷365天=4.99，取整折合为4天]。南湖公司主张以周启钊未申请休年假来免除支付未休年休假工资的责任缺乏法律依据，本院不予采信。关于周启钊向南湖公司返还多缴的社保费。鉴于南湖公司该项诉请未经过仲裁前置程序，南湖公司直接在本案提起不符合法定程序，故本院不予调处。综上所述，周启钊的上诉理由部分成立。南湖公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46543号民事判决第五项；二、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46543号民事判决第四项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46543号民事判决第一项为“本判决生效之日起三日内，上诉人广东南湖国际旅行社有限责任公司一次性支付上诉人周启钊2018年9月1日至2020年6月30日工资差额17366.99元”；四、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46543号民事判决第二项为“本判决生效之日起三日内，上诉人广东南湖国际旅行社有限责任公司一次性支付上诉人周启钊解除劳动合同经济补偿金61243.62元”；五、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46543号民事判决第三项为“本判决生效之日起三日内，上诉人广东南湖国际旅行社有限责任公司一次性支付周启钊2019年1月1日至2020年6月30日未休年假工资5686.81元”；六、驳回上诉人广东南湖国际旅行社有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广东南湖国际旅行社有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由广东南湖国际旅行社有限责任公司、周启钊各自负担10元。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二一年八月五日书记员 陈泽如邱惠平