北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8067号上诉人（原审原告）：张宏，男，1981年5月29日出生，汉族，住甘肃省庆阳市西峰区。委托诉讼代理人：王永健，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京可米小子食品工业有限责任公司，住所地北京市房山区窦店镇苏村二区临03号。法定代表人：何超，经理。委托诉讼代理人：张海玉，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：河南基翔食品有限公司，住所地河南省驻马店市汝南县产业集聚区内崇德路南侧。法定代表人：张冉，总经理。委托诉讼代理人：王庆华，女，该公司工作人员。上诉人张宏因与被上诉人北京可米小子食品工业有限责任公司（以下简称可米小子公司）、被上诉人河南基翔食品有限公司（以下简称河南基翔公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初10264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宏上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判可米小子公司和河南基翔公司连带支付我：1.2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资47600元；2.2018年12月1日至2020年3月19日期间的提成工资28969元；3.违法解除劳动关系赔偿金45353.68元；4.休息日加班费17655.17元；5.2019年未休带薪年休假工资5213.07元。事实和理由：1.一审法院对于我2020年1月至3月期间的工资数额认定有误，2020年1月的基本应发工资应为10000元，2月和3月的基本应发工资应为9400元。2.对于2018年12月1日至2019年3月及2019年8月的提成金额，应由可米小子公司和河南基翔公司提供对应月份的销售数据来具体确定，在两公司未能提供相应数据的情况下，应当采信我的主张。3.可米小子公司与河南基翔公司与我解除劳动合同的真实原因是我拒绝了其提出的延迟支付劳动报酬的方案，即使按照解除通知书上的事由，河南基翔公司所依据的《销售部员工管理制度》也未经民主程序制定，未依法送达给我，且“三个月业绩不达标”实际上是对员工是否能够胜任工作的评判，在未经调岗或者培训的情况下，直接单方与我解除劳动关系，严重违反法律规定。4.我作为销售人员虽然无需坐班，但需要在钉钉系统进行打卡，我在周末进行工作依法属于加班，两公司应支付我加班费。5.我在2020年春节期间放假系正常的法定假期及因疫情导致的无法复工，并非休年休假，且可米小子公司和河南基翔公司也并未支付劳动报酬。可米小子公司辩称，张宏的社保缴纳和工资发放都在河南基翔公司，其与我公司没有关系，不同意张宏的上诉请求。河南基翔公司辩称，同意一审判决，不同意张宏的上诉请求。关于工资和提成数额应以我公司提交的工资表和相关证据为准。张宏入职时，我公司已经将《销售部员工管理制度》向其送达，张宏也签字并参加培训了，故我公司以张宏连续三个月未完成业绩为由与其解除劳动关系是合法的。张宏不存在加班。我公司曾经就安排春节及疫情期间休年休假一事通知了全体员工，张宏的年休假已经休完。张宏向一审法院起诉请求：可米小子公司和河南基翔公司连带向我支付：1.2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资47600元；2.2018年12月1日至2020年3月19日期间的提成工资28969元；3.差旅费3059元；4.违法解除劳动关系赔偿金45353.68元；5.加班费17655.17元；6.2019年未休带薪年休假工资5213.07元。一审法院认定事实：张宏主张2018年8月16日入职可米小子公司和河南基翔公司，岗位为西北区域经理，河南基翔公司认可张宏陈述的入职时间和岗位，可米小子公司否认张宏与其公司存在劳动关系。2018年8月16日，河南基翔公司（甲方）和张宏（乙方）签订期限自2018年8月16日起至2021年8月15日止的劳动合同，合同约定张宏在营销中心部门担任区域经理岗位工作，执行不定时工作制；劳动报酬为根据河南基翔公司的薪酬体系，按照员工岗位和级别的不同设计相应的薪酬结构水平，其中包括岗位基本工资和绩效考核工资等。张宏在职期间的工资和社会保险均由河南基翔公司发放和缴纳，个人所得税也由河南基翔公司代扣代缴。2020年3月19日，河南基翔公司出具解除劳动合同通知书，以张宏近3个月工作业绩完成差及违反考勤销售人员考勤管理办法等方面的原因，根据其公司于2019年8月1日发布并培训的《销售部员工管理制度》第七章薪酬制度规定、2019年6月1日发布并培训的《考勤管理办法》规定，于2020年3月19日与张宏解除劳动关系。河南基翔公司主张其公司于2020年1月20日开始放假，于2020年3月9日复工，张宏于2020年3月9日至2020年3月14日请假，2020年3月16日至2020年3月18日出勤，2020年3月19日未出勤。张宏否认其曾经请过事假，其于第二次庭审过程中陈述其于2020年3月19日收到解除劳动合同通知，出勤至2020年3月19日；于第三次庭审过程中陈述其出勤至2020年3月24日。庭审中河南基翔公司为证明其上述主张，提交：1.其公司于2020年1月19日发布的《关于2020年春节放假安排的通知》（以下简称《放假通知》）和于2020年3月7日发布的《关于特殊期间有序复工工作安排的通知》（以下简称《复工通知》）。其中，《放假通知》载明：“1.2020年1月20日至2020年2月8日放假，共20天（其中1月24日至1月30日为法定假期，1月19日、1月21日倒休上班）；2.2020年1月20-23日、1月31日、2月2日-2月8日为倒休及年假休息，共计10天（不含周末公休），员工倒休及年假不足10天者后期补齐。”《复工通知》显示复工安排在3月9日，湖北省，东北三省疫情严峻，待疫情稳定后另行通知。张宏对该通知的真实性没有异议，但陈述因为春节和疫情导致的复工延迟，放假期间不应视为安排带薪年休假，公司起初通知放假至2020年2月8日，后来又延期至2020年3月9日，但其本人于2020年2月9日至2020年3月9日期间是在家里线上办公。2.张宏2019年11月至2020年1月和2020年3月期间的考勤表以及线上考勤数据确认截屏，该证据显示2019年11月至2020年1月期间的考勤，张宏进行了数据确认；2020年1月份的考勤显示2020年1月20日开始放假，其中2020年1月20日至2020年1月23日的考勤显示为调休，2020年3月份的考勤显示张宏于2020年3月9日至2020年3月14日请事假，2020年3月16日至2020年3月18日出勤，2020年3月19日后未有张宏的出勤记录。张宏对该证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。3.张宏2020年3月8日的休假申请审批单两张，该两张审批单中均有部门负责人王敏的签字。其中一张审批单显示张宏于2020年3月9日至2020年3月14日申请倒休，另一张审批单显示张宏于2020年3月9日至2020年3月14日申请事假，原因均为由于兰州疫情影响，加之近期输入型病例增加，对于入兰人员管控隔离，故需请假，待情况好转，赴兰开展业务。河南基翔公司陈述首次提交的审批单申请事由为倒休，但公司领导回复称张宏没有倒休假，所以张宏又提交了一张事假申请审批单。张宏对该证据的真实性予以认可，但陈述其2020年3月9日至2020年3月14日期间正常上班打卡，但大区经理要求其到兰州出差，因为疫情管控其没办法去兰州，所以大区经理要求其写一个假条，但其申请的请假事由是倒休，并非病假和事假，病假和事假系其提交给公司后由公司篡改的。张宏为证明其主张，于庭审中提交其2020年3月9日至2020年3月24日期间的钉钉打卡记录截图。河南基翔公司对该证据不予认可，陈述其公司通过微信群打卡，没有启用过钉钉打卡。河南基翔公司为证明其公司与张宏解除劳动关系的合法性，提交：1.《销售部员工管理制度》，该制度第四十四条第一项规定，所有业务人员绩效考核指标作为工作完成的依据，考核结果连续两个月未完成指标80%的业务人员，公司人力资源部对该业务人员进行绩效面谈，考核结果连续三个月未完成指标值80%的业务人员，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何补偿。张宏对该证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。可米小子公司对该证据表示认可。2.河南基翔公司培训签到表，该培训签到表显示培训内容包括《销售部员工管理制度》，其中培训签到表中有张宏的签字。张宏认可培训签到表是其本人签字，陈述是其在开会的时候在空白的文档签的字，公司实际没有进行过该制度的培训。可米小子公司对该证据表示认可。3.河南基翔公司文件呈报表，该文件的呈报内容为经过与营销中心销售人员及各部门对《销售部员工管理制度》《绩效考核管理细则》《出差管理制度》的多次研究及讨论，现已形成此三制度的最终稿，公司决定于2019年7月起对营销中心外勤人员执行《绩效考核管理细则》、自2019年8月起开始执行《销售部员工管理制度》《出差管理制度》，在文件中有呈报部门人员的签字和营销中心的意见。张宏对该证据不予认可，陈述该证据为河南基翔公司单方制作，其没有见过该份文件。河南基翔公司和张宏均认可张宏的工资构成包括8000元底薪+2000元绩效工资+1%提成。河南基翔公司陈述张宏的绩效工资基数为2000元，具体的绩效工资数额根据张宏销售指标完成情况核算。张宏表示不清楚其绩效工资的计算方式。河南基翔公司提交张宏2019年10月至2020年3月期间的绩效数据及确认，该证据备注整体完成率90%以上绩效工资全额发放，80%-90%绩效工资发放90%，70%-79%绩效工资发放80%，60%-69%绩效工资发放70%；60%以下，绩效工资为0；2019年10月张宏绩效考评成绩69，绩效工资占比70%，2019年11月张宏整体完成率60%，绩效工资占比70%，2019年12月-2020年1月整体完成率74%，绩效工资占比80%，2019年12月+2020年1月出库金额104.53万元，核销上账0.85万元；2020年3月整体完成率36%，出库金额和回款金额均为0。张宏在线上对2019年10月至2020年1月期间的绩效考核数据分别于2019年11月14日、2019年12月9日、2020年3月19日进行了确认，张宏对上述证据的真实性表示认可。河南基翔公司认可未支付张宏2019年11月至2020年3月期间的工资。河南基翔公司提交张宏2019年11月至2020年2月期间的工资表，上述证据显示2019年11月，张宏的应发工资为9400元，扣除代扣代缴的社会保险费用和个人所得税后，实发工资应为8701.43元；2019年12月，张宏的应发工资为10000元（含绩效工资2000元），扣除代扣代缴的社会保险费用和个人所得税后，实发工资应为9571.32元；2020年1月，张宏的应发工资为8472.43元，扣除代扣代缴的社会保险费用和个人所得税后，实发工资应为8089.87元；2020年2月，张宏的应发工资为8000元，扣除代扣代缴的社会保险费用和个人所得税后，实发工资应为7450.32元。河南基翔公司未提交2020年3月的工资表，但河南基翔公司主张张宏2020年3月的实发工资应为803.61元。张宏对2019年11月至2019年12月期间的工资表表示认可，对2020年1月至2020年2月的工资表不予认可，陈述其2020年1月的应发工资为10000元，2020年2月的应发工资为9400元，2020年3月的应发工资数额为9400元。另查，2020年3月，河南基翔公司为张宏缴纳有社会保险。张宏认可其2020年2月和2020年3月没有提成，河南基翔公司认可未支付张宏2018年12月至2020年1月期间的提成工资，河南基翔公司于庭审中提交张宏2018年12月至2020年3月期间的提成汇总表，张宏陈述河南基翔公司未向其提供2018年12月至2019年3月和2019年8月期间的提成数据，所以其不清楚该期间的提成数额，河南基翔公司统计的张宏2018年12月至2019年3月提成金额总计7112.56元，2019年8月的提成金额为0；对河南基翔公司统计的2019年4月至2019年6月期间的提成金额没有异议，河南基翔公司统计的该期间提成金额为2059.63元；对河南基翔公司统计的2019年7月和2019年9月期间的提成金额不予认可，陈述河南基翔公司仅计算了部分提成数额，河南基翔公司计算的此期间的提成金额为1195.59元；对河南基翔公司统计的2019年10月至2019年11月的提成金额不予认可，主张河南基翔公司仅统计了50%的提成金额，河南基翔公司统计的2019年10月至2019年11月的提成金额为1461.5元；对河南基翔公司统计的2019年12月至2020年1月的提成金额也不予认可，主张其2019年12月至2020年1月期间的提成金额为10546元。张宏于庭审中提交的提成统计表显示，其2019年7月的提成总额为1210.98元，2019年9月的提成总额为497元，2019年10月的提成总额为1426元。河南基翔公司对张宏提交的上述提成统计表表示认可，但陈述其公司需根据张宏的业绩考核情况最终确定张宏提成的具体发放数额。可米小子公司陈述不是其公司核算工资，所以对该证据的真实性表示无法确认。另，河南基翔公司陈述张宏提成的计算方式为（出库金额-核销上涨金额）×1%。河南基翔公司认可2019年7月至2020年1月期间，其公司按月为销售人员发放50%的提成，剩余50%的提成在销售人员业绩考核指标和费用占比考核达标的情况下才能在季度末或者半年末发放。张宏对河南基翔公司的陈述不予认可，陈述自2019年4月份之后，公司每月仅发放50%提成，剩余提成于季度末发放。河南基翔公司未提交相关的提成制度。但张宏于庭审中提交《可米小子公司绩效考核及业绩提成考核管理细则》（征求意见稿）（以下简称《考核细则征求意见稿》），该细则关于提成发放标准一节规定，提成支付分为月度考核、季度考核、年度考核三种形式，提成计提从业绩考核、市场费用占比考核（费用占比不超过15%）两方面进行考核；月度考核不设业绩指标，不予考核费用占比，按照当月出库金额核算提成，月度发放提成总额的50%，季度考核根据业绩考核和市场费用考核情况核定是否发放剩余的50%提成，季度考核完成指标发放提成总额的30%，费用占比考核完成发放提成总额的20%，年度考核（以当年4月至次年3月为一个考核周期）也是根据业绩考核和市场费用考核情况核定是否发放全年未完成季度的剩余提成。张宏主张其差旅费3059元未予报销，河南基翔公司对此表示认可。张宏主张其于2019年11月至2020年1月期间部分休息日存在加班，并提交在微信群中的打卡记录。河南基翔公司对该证据的证明目的不予认可，陈述张宏执行不定时工时工作制，无需坐班，没有固定的上班地点，微信群中发送的打卡照片只要不是在家里，不穿睡衣就可以。张宏也陈述其属于销售人员，无需坐班，在负责区域内跑业务，没有固定的办公地点。可米小子公司陈述张宏打卡的微信群不是其公司建立的，而且该证据不能证明张宏存在加班。张宏陈述其实际为可米小子公司提供劳动，其工作安排、考勤均由可米小子公司负责，可米小子公司只是用河南基翔公司的名义与其签订合同。为证明其上述主张，张宏于庭审中提交如下证据：1.可米小子公司文件呈报表、《关于河南基翔缴纳社保扣款规则说明》和在“营销中心，可米小子”微信群发送上述文件的群聊记录。在庭审过程中，文件呈报表和《关于河南基翔缴纳社保扣款规则说明》张宏均是在微信收藏中打开，在微信群聊天界面无法打开上述文件。文件呈报表的呈报主题即为《关于河南基翔缴纳社保扣款规则说明》，该呈报表常务副总经理意见处有尹浩签字，总经理审批处有姚超的签字。微信群聊记录中，文件传达人告知群内所有人，如对传送文件有任何疑问直接联系综合管理部张海玉经理。可米小子公司对该证据微信聊天界面的真实性予以认可，对微信聊天记录中传送的文件（文件呈报表和《关于河南基翔缴纳社保扣款规则说明》）的真实性因没有原始记录不予认可，对上述证据的证明目的亦不予认可，陈述文件呈报表的内容为河南基翔公司的社保缴费规则，与其公司无关，且该文件中没有其公司的盖章确认，审批人姚超只是其公司的一个股东，未在其公司任职，相关证据不能证明张宏与其公司存在关系。河南基翔公司对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，陈述姚超不是其公司的员工，不知道文件呈报表中为何有姚超的签字。2.可米小子公司综合管理部[2018]22号文件《关于营销中心岗位及人事调整的通知》和该文件的附件《区域划分及人员编制表》复印件，上述文件上盖有可米小子公司的公章。上述文件的内容为对销售市场和人员进行重新布局，在附件文件《区域划分及人员编制表》中显示张宏为西藏的区域经理。可米小子公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。但在仲裁审理期间，可米小子公司对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。河南基翔公司陈述其公司没有见过该文件，对该证据不予认可。3.《考核细则征求意见稿》及“营销中心，可米小子”微信群就上述文件征求意见的聊天记录。庭审中《考核细则征求意见稿》也是在收藏文件中打开，在微信聊天页面中无法打开。《考核细则征求意见稿》的落款为可米小子公司综合管理部。可米小子公司陈述该证据没有其公司的公章，也没有其公司的确认，对该证据的真实性和证明目的均不予认可。河南基翔公司陈述该证据没有公章，对该证据不予认可。4.《关于手机实名认证通知》及“营销中心，可米小子”微信群传送该文件的聊天记录。庭审中《关于手机实名认证通知》也是在收藏文件中打开，在微信聊天页面中无法打开。《关于手机实名认证的通知》抬头为“可米小子公司营销中心[2018]1219”。可米小子公司对微信聊天界面的真实性表示认可，但对传送文件因没有原始记录，对真实性不予认可。河南基翔公司对该证据表示不清楚，但认可其公司确实为员工配备了手机。5.《关于增设销售人员工资级别及上调销售提成的通知》以及在“可米广东工作群”微信群中传送上述文件的聊天记录。上述文件盖有可米小子公司的公章，内容为对销售人员的提成标准进行了调整，该文件也是在微信收藏中打开，在微信聊天界面不能打开。可米小子公司对微信聊天界面的真实性表示认可，但对传送文件因没有原始记录，对真实性不予认可。河南基翔公司对该证据不予认可。6.可米小子公司和河南基翔公司于2019年11月11日联合发布的《通知》以及在“可米小子华南区”工作群中传送上述文件的聊天记录。上述通知也是在微信收藏中打开，在微信聊天界面不能打开，该通知盖有可米小子公司和河南基翔公司的公章，主要内容为：“一、可米小子产品的生产、订单和仓储物流放到河南驻马店（汝南县工业集聚区崇德路南侧河南基翔食品厂）；二、企划部、市场部和营销中心搬到北京（地址：北京市房山区卓秀北街六号院7号楼905室）；三、2019年11月12日起，全国统一收款账户为：户名：可米小子公司，开户行：北京银行良乡支行……”。可米小子公司对微信聊天界面的真实性表示认可，但对传送文件因没有原始记录，对真实性和证明目的均不予认可。河南基翔公司对上述证据的真实性和证明目的予以认可，陈述其公司可能曾有过将营销中心搬至北京的规划，但实际并没有执行；关于产品回款至可米小子公司账户问题，陈述因为其公司做可米小子公司的产品，所以给可米小子公司回款。7.2017年5月25日生产授权书和2018年7月2日证明打印件。生产授权书为可米小子公司出具，主要内容为授权河南基翔公司为其公司生产“可米小子”“佰斯纳特”系列产品，授权期限自2017年6月1日至2027年5月31日。证明也为可米小子公司出具，主要内容为证明河南基翔公司为可米小子公司下属企业，与可米小子公司合作打款需打到其公司指定的河南基翔公司账户。可米小子公司对授权书的真实性予以认可，对证明的真实性和证明目的均不予认可。河南基翔公司对授权书表示认可，对证明中显示的其公司企业信息和账号信息都表示认可，但不认可其公司是可米小子公司的下属企业。8.张宏与张海玉的通话录音，以证明可米小子公司的人事张海玉曾与其协商过劳动关系解除事宜，因其不同意可米小子公司提出的方案，后公司单方与其解除劳动合同。可米小子公司认可张海玉为其公司员工，对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，陈述张海玉不是代表其公司与张宏商谈离职事宜，其只是基于个人行为帮河南基翔公司与张宏沟通离职事宜。河南基翔公司陈述张海玉不是其公司员工，其公司也没有委托张海玉与张宏沟通离职事宜。9.（2020）京02民终2141号民事判决书，以证明张海玉为可米小子公司的人事经理。可米小子公司对该证据的真实性和证明目的均表示认可。河南基翔公司对该证据也表示认可。10.2018年8月15日可米小子公司《关于部门调整及人事任命的决定》复印件。该文件盖有可米小子公司的公章，关于部门调整一节部分内容为，生产中心调整为北京工厂、河南工厂，关于人事任命一节部分内容为，任命原营销中心总经理尹浩为公司常务副总经理，协助总经理全面开展公司日常管理工作，主要负责营销中心工作，向总经理姚超汇报工作。河南基翔公司对该证据不予认可，陈述其没有见过该文件。11.可米小子公司微信官方平台发布的宣传资料。在可米小子公司发布的宣传资料中，称姚超为可米小子公司董事长，尹浩为可米小子公司常务副总。河南基翔公司对该证据的真实性予以认可，但陈述尹浩是其公司的员工。可米小子公司为证明其公司和河南基翔公司为商标许可使用关系，于庭审中提交如下证据：1.河南基翔公司的工商登记信息，证明河南基翔公司与其公司之间没有法律上的控股关系。张宏对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，主张可米小子公司和河南基翔公司股东有交叉，双方存在关联关系。河南基翔公司对该证据表示认可。2.2017年7月1日可米小子公司（甲方）和河南基翔公司（乙方）商标许可使用合同。该证据显示，可米小子公司许可河南基翔公司按照协议约定使用可米小子公司注册的“可米小子”商标，许可使用期限自合同签订之日至商标被核准的法定期限届满时止，商标许可使用费为100万元，河南基翔公司分5期支付，每年的12月31日向可米小子公司支付许可使用费20万元，直至付清。张宏陈述对该证据的真实性不能确认，即便该证据为真实的，也不能否认可米小子公司和河南基翔公司存在关联用工和混同用工的现象。河南基翔公司对该证据的真实性表示认可。3.银行电子回单三张。该证据显示河南基翔公司于2018年5月18日、2019年3月11日、2019年4月24日各向可米小子公司汇款20万元，可米小子公司陈述这是河南基翔公司向其公司支付的部分商标许可使用费。张宏对该证据的真实性表示无法确认，陈述该电子回单上没有注明转账用途，且2019年3月和2019年4月各转账一笔款项，与合同约定的也不一致。河南基翔公司对该证据的真实性表示认可。另查，可米小子公司现有股东4人，其中姚超持有股份59.84%，张冉持有股份34.16%，法定代表人曾数次变更，2017年11月16日，法定代表人由张冉变更为姚超，2020年9月11日，法定代表人由姚超变更为何超。河南基翔公司的法定代表人和股东为张冉，持有100%股份。2020年4月14日，张宏向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，要求可米小子公司支付：1.2019年11月1日至2020年3月19日期间工资47600元；2.2018年12月1日至2020年3月19日期间提成工资28969元；3.2020年1月1日至2020年1月31日期间的差旅费3059元；4.违法解除劳动关系赔偿金45353.68元；5.休息日加班工资17655.17元；6.2019年未休带薪年休假工资5213.07元。2020年8月14日，房山仲裁委以京房劳人仲字[2020]第1115号裁决书，裁决：驳回张宏的仲裁请求。张宏不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为：关于劳动关系和责任承担问题。张宏与河南基翔公司签订书面劳动合同，其工资由河南基翔公司发放，社会保险和个人所得税也由河南基翔公司代扣代缴，法院认为张宏与河南基翔公司之间的联系更为密切，故法院认定张宏与河南基翔公司之间存在劳动关系。张宏和河南基翔公司均认可张宏的入职时间为2018年8月16日，对此法院不持异议。河南基翔公司主张其公司于2020年3月19日解除劳动关系，张宏对其离职时间在两次庭审中陈述不一致，其提交钉钉打卡记录以证明其在河南基翔公司工作至2020年3月24日，但其提交的上述证据为截屏文件，未提交原件予以佐证，对此法院不予采信，综上，法院以张宏在庭审中第一次陈述的离职情况为准，认定张宏和河南基翔公司于2020年3月19日解除劳动关系。综上，法院依法认定张宏与河南基翔公司于2018年8月16日至2020年3月19日期间存在劳动关系。关于2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资问题。张宏与河南基翔公司之间的劳动关系于2020年3月19日解除，河南基翔公司认可其公司未支付张宏2019年11月1日之后的工资，故张宏要求河南基翔公司支付其2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资符合法律规定。张宏对河南基翔公司提交的2019年11月至2019年12月期间的工资表表示认可，对此法院不持异议。关于2020年1月的绩效工资，法院按张宏的绩效考核指标予以核算；2020年2月，河南基翔公司安排员工放假，法院按应发工资8000元核算张宏该月工资；2020年3月，张宏的出库金额和回款金额均为0，法院按8000元基数核算张宏该月工资，河南基翔公司主张2020年3月9日至2020年3月14日请事假，但其提交的张宏的两张休假申请审批单请假事由不一致，且该两张休假申请审批单中均有部门负责人的签字，张宏也不认可其于2020年3月9日至2020年3月14日请事假，河南基翔公司作为管理者对于员工休假审批不严谨，应承担相应的法律后果，法院对其提交的倒休休假审批单予以采信，认定张宏此期间为倒休。因河南基翔公司未能提交张宏代扣代缴社会保险的完整情况，法院按照2019年11月至2020年2月期间的社会保险代扣代缴情况核算张宏2020年2月和2020年3月的工资。经核算，扣除代扣代缴的社会保险费用和个人所得税后，河南基翔公司应支付张宏2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资39561.52元。关于2018年12月1日至2020年3月19日期间的提成问题。关于2018年12月至2019年3月及2019年8月的提成问题，张宏未提供证据证明其上述期间具体的提成情况，故对河南基翔公司统计的张宏2018年12月至2019年3月及2019年8月期间的提成金额，法院予以采信。关于2019年4月至2019年6月期间的提成问题，张宏对河南基翔公司统计其2019年4月至2019年6月期间的提成金额表示认可，对此法院不持异议。关于2019年7月、2019年9月、2019年10月至2019年11月期间的提成，张宏和河南基翔公司对该期间的提成总额没有争议，双方存在争议的是应发放的提成比例，张宏主张应发放100%提成，而河南基翔公司则主张因张宏未完成业务考核和费用占比考核指标，所以仅能获得部分业务提成，但河南基翔公司未提供其公司关于提成考核发放的相应制度，张宏提供的《考核细则征求意见稿》尽管有关于提成考核发放的相关制度，但该文件仅为征求意见稿，河南基翔公司对该制度也不予认可，故对河南基翔公司的上述主张，法院不予采信。关于2019年12月+2020年1月的提成问题，如前所论述，法院对张宏要求此期间100%提成的主张予以采信，根据河南基翔公司提交的经张宏确认的销售数据核算，张宏2019年12月+2020年1月的提成总额应为10368元。经核算，河南基翔公司应支付张宏2018年12月至2020年1月期间的提成总额为24171.17元。关于差旅费问题。河南基翔公司同意支付张宏差旅费报销费用3059元，对此法院不持异议，故对张宏要求河南基翔公司支付其差旅费3059元的诉讼请求，法院予以支持。关于解除劳动关系赔偿金问题。河南基翔公司的《销售部员工管理制度》第四十四条第一项规定，考核结果连续三个月未完成指标值80%的员工，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何补偿。根据河南基翔公司提交的培训签到表，河南基翔公司已就《销售部员工管理制度》对张宏进行了公示，张宏主张其是在空白表上签的字，但其未提供证据予以证明。而根据河南基翔公司提交的文件呈报表有部门负责人的意见，结合张宏提交的《考核细则征求意见稿》以及通过微信群就上述文件征求意见的微信聊天记录，河南基翔公司确实有就公司规章制度的制定征求意见的惯例，法院认为根据上述证据可以证明河南基翔公司就《销售部员工管理制度》的制定征求了员工的意见。另根据河南基翔公司提交的2019年10月、2019年11月、2019年12月+2020年1月的绩效考核数据，上述三次考核均未达到80%，2020年2月河南基翔公司安排员工放假未进行考核，2019年12月+2020年1月的绩效考核数据张宏于2020年3月19日方进行确认，根据上述事实和证据，张宏的考核情况已构成考核结果连续三个月未完成指标值的80%，河南基翔公司以此为由根据其公司的《销售部员工管理制度》与张宏解除劳动合同并无不当，张宏要求河南基翔公司支付其违法解除劳动关系赔偿金缺乏法律依据，法院不予支持。关于加班工资问题。张宏和河南基翔公司签订的劳动合同已约定张宏执行不定时工作制，张宏也认可其无需坐班，无固定办公地点。综合考虑销售人员的工作模式和工作性质，张宏也确实符合不定时工作制的特征。综上，张宏要求河南基翔公司支付其2019年11月至2020年1月加班工资缺乏法律依据，法院不予支持。关于2019年未休带薪年休假工资问题。2020年1月20日至2020年3月8日期间，河南基翔公司安排张宏放假，其中2020年1月20日至2020年3月8日期间，法院已按正常工资标准核算张宏的工资金额，可视为河南基翔公司已安排张宏休2019年带薪年休假，故对张宏要求河南基翔公司支付其2019年未休带薪年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。张宏主张其2020年2月9日至2020年3月9日期间是在家里线上办公，但未提交证据证明，法院不予采信。关于可米小子公司对河南基翔公司的给付义务应否承担连带责任的问题。根据张宏提交的证据，可米小子公司发布《关于营销中心岗位及人事调整的通知》，在本案庭审中可米小子公司对该证据不予认可，但仲裁审理过程中，其对该证据的真实性予以认可，法院对该证据予以采信，由该证据可以看出可米小子公司有权对包括张宏在内的销售人员职务和岗位进行调整；张宏提交的文件呈报表、《关于增设销售人员工资级别及上调销售提成的通知》、可米小子公司和河南基翔公司于2019年11月11日发布的通知等文件尽管是在收藏文件中打开，但是收藏文件的来源和时间均可以和微信群聊记录对应，故法院对张宏提交的上述文件予以采信，上述文件均由可米小子公司发布或者有可米小子公司的原法定代表人姚超以及尹浩签字，而可米小子公司在微信官方平台发布的宣传文件显示，姚超为可米小子公司的董事长，尹浩为可米小子公司的常务副总。由上述文件可以看出，可米小子公司对销售人员有权进行管理，且自2019年11月12日之后，销售回款也需回至可米小子公司账户；可米小子公司的人事经理张海玉也曾与张宏协商劳动关系解除事宜。综上，法院认为可米小子公司也对张宏进行管理，可米小子公司和河南基翔公司存在混同用工情况，故对河南基翔公司对张宏应承担的给付义务，可米小子公司应承担连带责任。一审法院判决：一、河南基翔食品有限公司自判决生效之日起10日内支付张宏2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资39561.52元；二、河南基翔食品有限公司自判决生效之日起10日内支付张宏2018年12月至2020年1月期间的提成24171.17元；三、河南基翔食品有限公司自判决生效之日起10日内支付张宏差旅费3059元；四、北京可米小子食品工业有限责任公司就河南基翔食品有限公司的上述三项给付义务承担连带责任；五、驳回张宏的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，关于2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资问题，张宏上诉表示对一审法院认定的2020年1月至3月基本应发工资数额持有异议，主张应分别按10000元、9400元、9400元进行核算。然而，张宏认可其工资构成中的底薪为8000元，绩效工资并非每月固定金额发放；河南基翔公司亦陈述具体的绩效工资需要根据销售指标完成情况核算。故一审法院结合张宏的工资构成、绩效考核数据、出库和回款金额等情况确定的张宏该期间应发工资数额，并无不当。张宏主张的标准，依据不足，本院不予支持。关于2018年12月至2020年1月期间的提成工资，张宏上诉表示对一审法院确定的其中2018年12月至2019年3月及2019年8月的数额持有异议。对此，河南基翔公司提交有提成汇总表，张宏未对河南基翔公司提供的统计金额进行充分有效的反驳，亦未就其主张的数额提供任何依据。在此情形下，张宏要求直接采信其主张的相应提成数额进行核算，缺乏依据，本院不予支持。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。河南基翔公司主张其公司与张宏解除劳动合同的主要原因系张宏连续三个月未完成绩效指标的80%，根据《销售部员工管理制度》的规定，其公司有权解除劳动合同，并不进行任何补偿。然而，河南基翔公司所称该解除理由并非法律规定的用人单位可单方解除劳动合同的法定事由，且能否完成绩效指标在本质上亦属于对劳动者能否胜任工作情况的评判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同，但应当支付劳动者经济补偿金。河南基翔公司《销售部员工管理制度》中关于“考核结果连续三个月未完成指标值80%的业务人员，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何补偿”的规定，显然与上述法律规定相悖，不应对劳动者产生约束力，故一审法院认定河南基翔公司以该规定为依据直接与张宏解除劳动关系合法，有所不妥，本院予以纠正。据此，张宏要求河南基翔公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，本院予以支持，具体数额以本院核算为准。鉴于张宏提交的一系列证据可以证实在工作过程中可米小子公司也对其进行管理，可米小子公司与河南基翔公司存在混同用工的情形，且可米小子公司未对一审法院判令其承担连带给付责任提出上诉，故可米小子公司对此项给付义务亦需承担连带责任。关于休息日加班工资一项，劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。张宏认可其作为销售人员执行不定时工作制，无需坐班，其所提交的证据亦不足以证实河南基翔公司或可米小子公司对其具体工作时间有明确的要求，故张宏关于支付加班费的请求，缺乏依据，本院不予支持。对于2019年未休年休假工资一项，河南基翔公司在《放假通知》中明确了2020年1月、2月放假期间包含了年假休息，张宏对此未明确提出异议，且一审法院已按正常工资标准核算了张宏放假期间的相应工资，故可以采信河南基翔公司关于已安排张宏休带薪年休假的主张。张宏上诉要求支付2019年带薪年休假工资，依据不足，本院不予支持。综上所述，张宏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2020）京0111民初10264号民事判决第一、二、三项；二、撤销北京市房山区人民法院（2020）京0111民初10264号民事判决第四、五项；三、河南基翔食品有限公司自本判决生效之日起10日内支付张宏违法解除劳动合同赔偿金42219.74元；四、北京可米小子食品工业有限责任公司就河南基翔食品有限公司的上述给付义务承担连带责任；五、驳回张宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由河南基翔食品有限公司、北京可米小子食品工业有限责任公司负担（于本判决生效之日起10日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二一年八月六日法官助理  蒋 媚书 记 员  张 贺