江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏08民终2890号上诉人（原审原告）：朱孔良，男，1977年5月3日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：朱明坤，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南洪街100号。被上诉人（原审被告）：烟建集团第十七建筑安装有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区只楚路63-12号。被上诉人（原审被告）：郭学利，男，1983年2月19日出生，汉族，住江苏省淮安经济技术开发区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人:黄克权，江苏尚淮律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：高峰，江苏尚淮律师事务所律师。上诉人朱孔良因与被上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建集团）、烟建集团第十七建筑安装有限公司（以下简称烟建集团第十七公司）、郭学利建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初1790号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱孔良上诉请求：撤销一审裁定，改判支持上诉人全部诉讼请求或者依法发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实和适用法律错误，上诉人是实际施工人，与被上诉人是劳务工程分包关系，不是劳务合同关系。烟建集团承建新加坡丰树汽车零部件产业园项目工程，将工程发包给烟建集团第十七公司，烟建集团第十七公司又发包给郭学利，郭学利又转包给朱孔良。双方签订合同书第二条约定：承包范围为所有木工分项工程、包清工、包质量、包工期、包文明施工；第三条约定：承包单价计算方式：按所做的工程量，纸展开面计算，每平方42元；付款方式：按工程量每月付款70%，基础工程完工两个月付清佘款”。另外备注：消防水池、办公楼单价另算。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第一款规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。因此，劳务分包合同属于建设工程施工合同，本案上诉人与被上诉人之间为建设工程劳务分包合同关系。2.我国《建筑法》对劳务分包没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质，对劳务分包并不禁止。即使法院认定上诉人与郭学利签订的转包合同无效，上诉人仍属于实际施工人，有权向发包人、转包人主张劳务费。3.人民法院经审理发现起诉的法律关系与实际法律关系不一致的，结案时应当根据实际存在的法律关系变更个案案由。如果本案一审法官认为应重新确定本案案由及法律关系，应向当事人进行释明，而一审法院径行裁判程序违法。4.即便本案属于劳务纠纷，郭学利依然是本案适格被告，烟建集团、烟建集团第十七公司是本案的实际用工人，也可以依法作为共同被告或者第三人参与诉讼，一审法院以被告不适格为由裁定驳回起诉无事实和法律依据。烟建集团、烟建集团第十七公司、郭学利辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原裁定。1.上诉人主张其是本案实际施工人无事实和法律依据，实际施工人是在工程整体违法转包或者肢解分包的情况下才能出现的概念，主要针对工程整体违法转包或者肢解分包以及借用资质挂靠施工的情形，上诉人一审诉讼涉及的是劳务纠纷中的木工施工，其当然不是法律意义上的实际施工人，因而不能依据建设工程施工合同纠纷相关规定突破合同相对性原理提起诉讼。上诉人虽然和郭学利签订过合同，但是该合同并未实际履行，所以上诉人不是实际施工人。2.上诉人的观点自相矛盾，上诉人在上诉状中援引了《建筑业企业资质管理规定》，施工劳务资质是建筑企业资质三个序列之一，而其在上诉状又称劳务分包企业并不需要资质。3.上诉人主张一审法官应向当事人进行释明，并重新确定案由没有法律规定，上诉人所主张的法律关系明显是依据建设工程施工合同纠纷司法解释以实际施工人身份提起诉讼。关于法律关系的审查是法院依据职权所实施的行为。4.相关工人工资均系郭学利或者烟建公司直接发放给木工班组，上诉人没有履行其作为劳务提供方直接支付劳务款的义务。朱孔良向一审法院起诉请求：1.判决烟建集团、烟建集团第十七公司、郭学利给付工程款611973元，并自起诉之日至实际付清之日止按同期同类银行贷款利率支付利息；2.本案诉讼费用由原审被告负担。一审法院认为，朱孔良系与郭学利签订合同，合同内容为案涉工程木工清包工。朱孔良与郭学利之间并非建设工程分包合同关系，应系劳务合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”鉴于朱孔良与郭学利之间系劳务法律关系，朱孔良（班组）应系案涉工程从事木工清包工劳务人员，并非前述法律意义上的实际施工人。现朱孔良将烟建集团、烟建集团第十七公司、郭学利作为共同被告径行诉至法院，属于被告主体不适格，应裁定驳回朱孔良起诉。朱孔良可待厘清劳务事实及相关法律关系后，另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回朱孔良的起诉。案件受理费9920元，保全费3620元，退回朱孔良。二审中，上诉人提交上诉人与郭学利、证人赵某,顾某,4的微信聊天记录，证明案涉工程一直是上诉人负责管理。被上诉人质证认为，该证据证明了上诉人在工程施工过程中不向工人支付工资而采取躲避的态度，所有的施工行为均由郭学利组织，工资是由郭学利和烟建十七公司直接支付给班组长赵某,顾某,4，并不存在上诉人组织施工的情况。本院经审查认为，上述证据真实性予以认定，但不足以证明上诉人的证明目的。本院认为，劳务分包合同属于建设工程施工合同，劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。关于从事劳务分包作业是否需要具备一定资质的问题，国家住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；。”。上诉人朱孔良作为个人，明显不具有分包劳务工程的资质条件，上诉人所提法律对劳务分包的资质并无禁止的上诉理由不能成立。关于上诉人朱孔良是否属于实际施工人的问题，本案中，根据双方提供的证据和当事人陈述，烟建集团是新加坡丰树汽车零部件产业园项目工程的总承包人，烟建集团第十七公司是该工程的劳务分包公司，郭学利从烟建集团第十七公司承包了部分劳务项目，并将其中部分木工作业交由朱孔良的班组具体施工。虽然班组务工人员是上诉人招工而来，但根据上诉人提交的微信聊天记录显示，上诉人朱孔良系直接受郭学利的指示和安排进行施工，朱孔良根据郭学利提出的施工计划和整改要求向各班组转达作业指令。同时，被上诉人并非直接向朱孔良支付工程款，木工班组组长证明劳务人员工资已直接与郭学利或烟建集团第十七公司结清。朱孔良未能举证证明其对木工项目独立施工及对班组人员进行了自主管理、日常考勤及核发工资，故证明朱孔良构成法律意义上的实际施工人的证据尚不充分。对于上诉人与郭学利之间的合同是否实际履行以及上诉人是否尽到管理职责不属于本案纠纷的审查范围，本院不予评判，上诉人可通过劳务纠纷另行主张。关于上诉人所提一审未向其法律释明构成审判程序违法的上诉理由，根据2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”故修改后的民事诉讼证据规则不再要求人民法院主动告知当事人变更诉讼请求，该上诉理由不能成立。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  江东新审判员  陶 锐审判员  马玉宝二〇二一年八月十一日书记员  谈 晓