吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1807号上诉人（原审被告）：吉林恒联精密铸造科技有限公司，住所地吉林省磐石市。法定代表人：张胜根，总经理。委托诉讼代理人：朱思慧，该公司职员。委托诉讼代理人：褚世斌，该公司职员。被上诉人（原审原告）：牛海丰，男，1973年1月28日出生，汉族，无职业，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：陈明星，吉林策仪律师事务所律师。上诉人吉林恒联精密铸造科技有限公司（以下简称恒联公司）因与被上诉人牛海丰劳动争议一案，不服吉林省磐石市人民法院（2021）吉0284民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒联公司的委托诉讼代理人朱思慧、褚世斌，被上诉人牛海丰及其委托诉讼代理人陈明星，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒联公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，查明事实，改判驳回牛海丰的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由牛海丰承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、关于经济补偿金问题，一审判决认定事实和适用法律错误。（一）一审判决认定“牛海丰于2020年11月30日离职，并已明确作出解除劳动关系意思表示，双方的劳动关系已经于2020年11月30日解除”错误。2020年12月5日，牛海丰向劳动仲裁院申请仲裁，要求解除劳动关系，是以仲裁方式首次提出解除合同，属于劳动者单方主动辞职，按《中华人民共和国劳动合同法》规定，不应给予经济补偿。牛海丰向劳动仲裁院提交的仲裁申请书及一审起诉状中要求解除劳动关系的理由是：2020年11月28日，恒联公司无故通知牛海丰于2020年11月30日前离职，若牛海丰还在原岗位上班，则由承包的个人负责开支，属于变相解除劳动合同。该陈述自相矛盾，若恒联公司已经解除劳动合同，就无须再行起诉要求解除合同。牛海丰的劳动报酬按件计算，属于计件工资。由牛海丰等装卸工卸载火车和汽运货物，用卸载货物数量（吨）乘以单价得出总装卸费，再除以装卸工人数，计算出每个装卸工工资。恒联公司经过考察，装卸业务费用高于市场标准，故需对装卸费进行调整，打算把价格从1.55元／吨下调至1.3元／吨。该费用调整直接影响到装卸工的工资数额，所以恒联公司在2020年11月28日召集包括牛海丰在内的装卸队员工开会，商讨装卸费降低事宜，仅是征求员工意见会议，并未通知、宣告解除劳动合同，牛海丰认为是口头辞退错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”解除劳动关系必须符合法律规定流程，要经过工会研究并出具意见，人事部门书面通知劳动者并出具解除劳动关系证明等一系列法定程序。在实践中，企业解除劳动合同均是以书面告知、出具解除劳动关系证明书作为解除劳动关系的评断标准。若企业解除程序不符合法律规定，则解除无效。2020年11月28日召开的工作会，未对牛海丰履行解除劳动关系程序，未通知解除，也未向其出具解除劳动关系书面通知。在牛海丰离开单位后，恒联公司数次以电话沟通、邮寄《返岗通知书》等方式要求其返岗上班。恒联公司正值用人之际，并不同意解除劳动关系。2020年11月28日召开的工作会，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定的用人单位与劳动者协商变更劳动合同内容。因牛海丰不同意下调装卸费，属于双方未能协商一致，劳动合同并未变更，仍按原劳动合同执行。恒联公司并未解除劳动合同，工资待遇也未发生改变。2020年11月28日会议后，牛海丰未向恒联公司履行请假手续，也未向恒联公司提出解除劳动合同的要求。至2020年12月5日向仲裁院提起仲裁之日期间，属于旷工，不属于自动离职。2020年12月5日，牛海丰向劳动仲裁院申请仲裁，要求解除劳动关系，是以仲裁方式首次提出解除合同，属于劳动者单方主动辞职，按劳动合同法规定不应给予经济补偿金。（二）一审判决认为“因恒联公司未依法为牛海丰缴纳社会保险费，牛海丰以此为由解除劳动关系，恒联公司应当向其支付经济补偿”，判决恒联公司支付经济补偿，属于认定事实和适用法律错误。牛海丰并非因企业未为其缴纳社会保险而提出解除劳动合同。1．解除劳动合同是形成权，一经作出即生效。因牛海丰在申请仲裁时未提出因企业未为其缴纳社会保险而要求解除劳动关系，只是牛海丰对企业通知降低工资待遇不满而提出解除劳动关系。牛海丰在申请仲裁时已经固定了其要求解除劳动合同的原因并非因未缴纳社会保险。一审法院在当事人未主动提出未缴纳社会保险理由的情况下，以此判决，严重违背事实和法律依据。2．恒联公司作为正规大型企业，为员工缴纳社会保险极为正规。包括牛海丰在内的装卸队员工，为了不让企业扣缴其社会保险中应由个人承担部分，不同意企业为其缴纳“五险一金”，并曾以罢工的方式抗议。恒联公司当时找不到卸车人员，怕造成企业生产停滞，出现巨额损失，被迫未为其缴纳社会保险，并非恒联公司主观上不缴纳。3．牛海丰2020年就已经在恒联公司工作，恒联公司未缴纳社会保险已长达半年，牛海丰从未提出缴纳社会保险的要求。在明知企业未为其缴纳社会保险的情况下，仍在单位工作，可以证明其并非因未为其缴纳社会保险离职。结合牛海丰从事的装卸力工工作性质，以及通过罢工不要求企业缴纳社会保险的事实，可以认定牛海丰等人不想参保。一审判决以此为由支持经济补偿金错误。综上，请二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回牛海丰的诉讼请求或发回重审。牛海丰辩称，对于经济补偿金问题，在劳动仲裁审理过程中以及一审审理过程中，牛海丰已明确主张经济补偿金的理由是恒联公司未为劳动者缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，牛海丰申请解除劳动合同并主张经济补偿金具有事实与法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿金是按照劳动者工作年限计算，而不是按劳动合同期限计算，故经济补偿金的请求未超过仲裁时效期间。牛海丰向一审法院起诉请求：一、解除牛海丰与恒联公司之间的劳动关系；二、恒联公司支付牛海丰经济补偿金2，436元（4872元／年×0.5年）；三、恒联公司依法支付未签订书面劳动合同的双倍工资29，232元（4872元／月×6个月，2020年5月至2020年11月）；四、恒联公司补缴劳动期限内的社会保险费用或者支付因无法补缴而造成的损失。一审法院认定事实：牛海丰于2020年5月21日入职恒联公司，从事装卸工工作，于2020年11月30日离职。牛海丰在恒联公司工作期间，恒联公司未与牛海丰签订书面劳动合同，恒联公司亦未给牛海丰缴纳社会保险。2020年12月5日，牛海丰向吉林省磐石市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1．解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2．请求被申请人支付申请人牛海丰经济补偿金2436元（4872元／年×0.5年）；3．请求被申请人依法支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资29，232元（4872元／月×6个月，2020年6月21日至2020年11月30日）；4．请求被申请人为申请人补缴劳动期内的社会保险费用；5．由被申请人承担仲裁费用。2021年3月31日，吉林省磐石市劳动人事争议调解仲裁委员会作出磐劳人仲字（2020）第176-16号《仲裁裁决书》，裁决：1．被申请人与申请人共同缴纳2020年5月至2020年11月期间的养老保险（具体数额由社会保险征收机构核算为准）；2．驳回申请人的其他仲裁请求。牛海丰不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院业已受理。牛海丰2020年5月至2020年11月期间的工资分别为：2，123.33元；4，810.64元；5，348.89元；6，798.72元；5，179.51元；4，973.78元；3，626.67元。合计为32，861.54元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”牛海丰在恒联公司从事装卸工工作，虽然双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，恒联公司就应按照法律规定为牛海丰缴纳社会保险，但直到牛海丰于2020年11月30日离职，恒联公司也未为牛海丰缴纳社会保险，牛海丰有权单方解除双方的劳动关系。因牛海丰已于2020年11月30日离职，并已明确作出解除劳动关系意思表示，双方的劳动关系已于2020年11月30日解除，故牛海丰要求解除其与恒联公司之间劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。关于恒联公司应否支付经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”因恒联公司未依法为牛海丰缴纳社会保险费，牛海丰以此为由解除劳动关系，恒联公司应当向其支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”牛海丰在恒联公司工作7个月，故恒联公司应按照一个月工资标准向牛海丰支付经济补偿。经核算，牛海丰在2020年5月至2020年11月的月平均工资为4，694.51元（32，861.54元／7个月）。牛海丰在诉讼请求中主张经济补偿数额为2436元，未超出上述标准，属于其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，予以支持。故恒联公司应支付牛海丰的经济补偿数额为2436元。关于恒联公司应否支付二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”恒联公司与牛海丰虽然形成事实上的劳动关系，应在2020年6月21日前与牛海丰签订书面劳动合同，因恒联公司未与牛海丰签订劳动合同，恒联公司应该支付牛海丰2020年6月至2020年11月期间的二倍工资。经核算，恒联公司已支付牛海丰2020年6月至2020年11月的工资合计为30，738.21元。牛海丰在诉讼请求中主张的二倍工资数额为29，232元，未超出上述数额，属于其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持，故恒联公司应支付牛海丰二倍工资差额为29，232元。对于牛海丰要求恒联公司补缴劳动期限内的社会保险费用或者支付因无法补缴造成的损失的诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系。因补缴社会保险费用事宜，不属于人民法院民事案件受案范围，故对牛海丰要求恒联公司补缴劳动期限内的社会保险费用的请求不予审理。对于牛海丰要求恒联公司支付因无法补缴造成的损失的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。因牛海丰未能提供相应证据证明社会保险经办机构不能补办社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇，且诉讼请求不明确，故对牛海丰的该项诉讼请求不予审理。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决。一审法院判决：一、恒联公司于判决生效之日起三日内支付牛海丰经济补偿2436元；二、恒联公司于判决生效之日起三日内支付牛海丰2020年6月至2020年11月期间的二倍工资差额29，232元；三、驳回牛海丰的其他诉讼请求。案件受理费5元，由恒联公司负担。本院二审期间，恒联公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。恒联公司提交如下证据：证据一、《职业健康检查表》的形成过程说明。证明：《职业健康检查表》不能作为证明工作单位和工作年限的依据。证据二、劳动仲裁申请书。证明：劳动者提出解除劳动合同的理由是因为劳动者认为公司口头将其辞退，而不是因为未缴纳社会保险而要求解除。牛海丰质证称，对证据一的关联性有异议，该份证据是恒联公司单方制作，不具有证明效力，且无法证明该份证据中所称的《职业健康检查表》的形成过程。对证据二的真实性无异议，对要证明问题有异议，在仲裁期间及一审庭审期间均明确主张经济补偿金依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，恒联公司未提出过任何异议。本院经审查认为，恒联公司提交的证据一属于其自述，不具有证据形式，不予采信。证据二不能证明待证事实，不予采信。牛海丰二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，恒联公司的上诉请求，本院不予支持。用人单位为劳动者办理缴纳社会保险手续是其法定义务，恒联公司未为牛海丰缴纳社会保险，违反《中华人民共和国社会保险法》相关强制性规定，牛海丰依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定主张与恒联公司解除劳动关系应给付经济补偿金。牛海丰虽在仲裁申请中未明确提出该理由，但在仲裁及一审庭审中均明确表示因未依法为其缴纳社会保险而主张解除劳动关系，属于对其诉讼请求理由的完善及明确，其主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项给付经济补偿金的规定。故一审判决恒联公司给付牛海丰七年的经济补偿金并无不当，本院予以维持，恒联公司关于不应支付经济补偿金的主张，本院不予支持。综上所述，恒联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉林恒联精密铸造科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年八月三十日书记员 王 贺