广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂04民终1209号上诉人（一审被告）梧州市京梧房地产开发总公司。法定代表人陈朝新，该公司总经理。委托诉讼代理人甘彩频、韦云飞，广西正立律师事务所律师。被上诉人（一审原告）梧州市财政局。法定代表人李旭长，局长。委托代理人甘堃，广西益远律师事务所律师。委托代理人李明勇，梧州市财政局干部。上诉人梧州市京梧房地产开发总公司因与被上诉人梧州市财政局借款合同纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初437号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月4日受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人梧州市京梧房地产开发总公司的委托诉讼代理人甘彩频、韦云飞，被上诉人梧州市财政局的委托诉讼代理人甘堃、李明勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梧州市京梧房地产开发总公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院确立案由错误，并遗漏诉讼参与人。梧州市富民路19号经济适用房工程一期为政府主导开发的项目，因开发计划变更、相关部门违规等原因迟迟不能开工，造成上诉人的投资沉积于项目。在多次申诉后，市政府协调相关部门将开发项目由“开发方筹资建设”方式变更为“业主进度支付为主，开发方带资为辅”的方式建设。鉴于项目已进行招投标手续，无法直接变更合同，故通过《经济适用房开发建设补充协议》以“借款”的形式支付，被上诉人所主张的借款实际上是业主方应支付的工程进度款。《经济适用房开发建设补充协议》是《梧州市富民路19号经济适用房工程一期项目开发建设合同》的组成部分，一审法院择取完整合同的部分条款作为诉讼标的进行处理，不能全面客观反映本案的法律关系和事实，直接导致裁判错误。上诉人认为，本案案由应为建设开发合同纠纷，并应追加梧州市市政和园林管理局为本案必要诉讼参与人。二、如将本案作为借款合同纠纷来处理，一审判决也是错误的，首先，涉案的资金属于不能出借用于经营的财政资金，被上诉人或“梧州市项目攻坚资金统筹服务指挥部”也没有开展金融业务的资质。因此，无论是资金来源和主体资格能力都违反效力性强制规定，违反公序良俗，故合同是无效的。其次，违约金与逾期支付的利息具有同一性，原则上不可同时主张。再次，一审法院对于本案违约金的计算方式不符合法律规定。梧州市财政局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。梧州市财政局向一审法院起诉请求：请求法院判决梧州市京梧房地产开发总公司支付逾期还款违约金424.70万元给梧州市财政局。一审法院认定事实：被告于2008年7月24日与梧州市市政管理局签订了《梧州市经济适用房项目开发建设合同》，由梧州市市政管理局委托被告开发梧州市富民路19号经济适用住房一期（一标段）工程，合同约定项目资金全部由被告自筹解决。合同签订后，由于被告未能解决项目所需资金，被告又与原告设立的梧州市项目攻坚年资金统筹服务指挥部签订了《经济适用房开发建设补充协议》，协议约定由政府借款给被告作项目建设资金，借款年利率6.44%。按进度分期发放贷款。协议签订后，被告实际向原告借款2000万元。项目建成后，就项目总投资、销售房屋收入及借款资金还款等事项，被告于2010年6月22日与原告、梧州市住房制度改革委员会办公室签订了《销售富民路19号经济适用房资金收入管理协议书》，其中约定：三、原则上丙方（被告）应按约定的比例每月五日向原告偿还一次资金，如果遇到住房销售高峰期，每十天偿还一次，也可另行商定；四、丙方（被告）不得将住房销售款挪作他用，如因被告原因造成无法按期偿还，按当期应偿还款项的每日万分之五支付罚金，计算天数为结算的最迟天数。原告分别于2012年4月27日、2013年8月21日、2014年3月20日委托广西益远律师事务所向被告多次发出律师函，要求被告偿还所欠借款本金、利息及违约金。被告也于2013年8月29日复函梧州市财政局，确认欠款500万元、利息304.254万元和请求免除缴交违约金。2015年5月20日复函梧州市财政局，确认于2013年10月8日归还欠款500万元、利息304.254万元、2014年3月25日付利息0.7156万元和请求免除缴交违约金。2015年7月13日复函梧州市财政局，再次请求免除缴交违约金。从双方确认的还款本息金额及时间可确定被告在2013年10月8日后归还的利息为304.9696万元。原告请求被告按协议支付违约金，被告则以答辩理由进行抗辩。庭后，原告向本庭提交梧州市项目攻坚年资金统筹服务指挥部的权利义务及债权债务由梧州市财政局享有和承担的证明。一审法院认为：原、被告对借款事实、借款金额和已归还借款本息均无异议，该院予以认可。双方争议的焦点是：一、原告的主体资格是否适格？二、原告诉请的违约金是否有依据，是否过高？以下分别论述。一、关于原告的主体资格是否适格的问题。原告在庭后向该院提交由合同签订人梧州市项目攻坚年资金统筹服务指挥部的证明，证实梧州市项目攻坚年资金统筹服务指挥部的权利义务及债权债务由梧州市财政局享有和承担。因此，该院确认梧州市财政局作为本案原告提起诉讼，与事实相符且依法有据。二、关于原告诉请的违约金是否有依据，是否过高的问题。违约金是指合同当事人不履行或不按约定履行合同时，应付给对方当事人的由法律规定或合同约定的一定数额的货币。本案原、被告双方在签订《销售富民路19号经济适用房资金收入管理协议书》时，明确约定了被告归还借款的时间为原则上每月五日向原告偿还一次资金，如果遇到住房销售高峰期，每十天偿还一次。但被告在房屋基本售完后直至2013年10月8日才还清借款本息，已构成违约。因此，被告应按《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定向原告支付违约金。关于若需支付则如何确定数额的问题。本案被告已全部归还借款本息，原告是以《销售富民路19号经济适用房资金收入管理协议书》约定作依据来向被告主张支付违约金的，协议约定的违约金是按应偿还款项的每日万分之五计算。该协议约定的违约金明显偏高，应予调整。可依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定对双方约定过高的违约金作调整。根据以上司法解释的规定和被告的过错程度以及原告的预期收益因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案应以被告资金收入管理协议书签订后逾期归还借款，并以原告主张从2012年1月1日后开始计息所产生的利息作为实际损失，按百分之三十计算违约金。本案可确认被告在2012年1月1日后已付的利息为304.9696万元，被告应支付的违约金为304.9696万元×0.3＝91.49088万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，判决：被告梧州市京梧房地产开发总公司应支付违约金91.49088万元给原告梧州市财政局。本案案件受理费40776元，由原告梧州市财政局负担32214元，被告梧州市京梧房地产开发总公司负担8562元。二审期间，双方当事人均无新证据提交法庭。本院经审理查明，一审查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点，是一审法院是否程序违法，以及上诉人梧州市京梧房地产开发总公司应否向被上诉人支付91.49088万元违约金的问题。关于一审法院是否程序违法的问题。首先，本案中，梧州市项目攻坚年资金统筹服务指挥部与上诉人签订了以由政府借款给上诉人2000万元作项目建设资金为内容的《经济适用房开发建设补充协议》，且合同载明梧州市项目攻坚年资金统筹服务指挥部的账户即为被上诉人梧州市财政局项目配套资金的银行账户，梧州市项目攻坚年资金统筹服务指挥部的证明亦证实了其权利义务及债权债务由梧州市财政局享有和承担，故此，一审法院综合本案证据按照合同内容将本案由定为借款合同，并认定被上诉人主体适格并无不当。另外，被上诉人依据《经济适用房开发建设补充协议》向上诉人出借2000万元后，双方对于如何还款又签订了《销售富民路19号经济适用房资金收入管理协议书》，上诉人用款后也多次向被上诉人申请免除本案借款违约金，由此可见，双方在《经济适用房开发建设补充协议》确立的借款合同关系并未转移，关于2000万元借款的合同当事人也没有发生变更，至于上诉人与梧州市市政管理局形成的合作开发建设合同则属于与本案不同的另一法律有关系，一审法院未将梧州市市政管理局、梧州市宏通房地产开发公司追加为本案诉讼参与人并无不当，本院予以维持。上诉人称一审法院程序违法理据不足，本院不予支持。关于上诉人梧州市京梧房地产开发总公司应否向被上诉人支付91.49088万元违约金的问题。本案中，被上诉人与上诉人签订的《经济适用房开发建设补充协议》及《销售富民路19号经济适用房资金收入管理协议书》均是双方当事人真实意思表示，并未违反法律强制规定，应为合法有效合同，双方当事人均应依约履行各自的义务。因上诉人在房屋基本售完后直至2013年10月8日才还清借款本息，已构成违约，依法应承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，一审法院以上诉人在2012年1月1日后已付的利息304.9696万元作为实际损失，按百分之三十计算违约金为91.49088万元是正确的，本院予以维持。上诉人称合同无效、违约金计算不当的理据不充分，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张因缺乏理据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费40776元（上诉人梧州市京梧房地产开发总公司已预交），由上诉人梧州市京梧房地产开发总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘创祥审 判 员  任 军代理审判员  龙 跃二〇一六年十二月一日书 记 员  黄卉妍